Split (1)

train · 28.5k rows

text stringlengths 53 17.2k
gerekçelerle ve de usul hukuku doktrini, uygulaması ve 6100 s. HMK'da ki kullanıma paralel olması sebebiyle, çalışmamızda inşai hak, inşai dava ve inşai hüküm terimlerini kullanmayı uygun bulmaktayız. 6 Aytekin Ataay, Medeni Hukukun Genel Teorisi, Fakülteler Matbaası, İstanbul, ı 980, s. 399. 7 Önen, İnşai, s. 5-6. 8 Tespit edebildiğimiz kadarıyla medeni usul hukuku ders kitaplarında inşai dava kavra mı yerine yenilik doğuran dava kavramı Bilge/Önen tarafından tercih edilmiştir. Bkz: Necip BilgelErgun Önen, Medeni Yargılama Hukuku Dersleri, 3. Baskı, Sevinç Mat baası, Ankara, ı978, s. 389 vd. İlhan Postacıoğ lu/Sümer Altay eserinde de dava çeşit leri bahsinde yenilik doğuran dava (inşai dava) ifadesi kullanılmıştır . Bkz: İlhan Posta cıoğlu/Sümer Altay, Medeni Usul Hukuku Dersleri, Vedat Kitapçılık, İstanbul 20ı5, s. 260. Belirtmek gerekir ki Postacıoğ lu'nun ı975 tarihli son eserinin ilgili bölümünde inşai dava başlığı kullanılmıştı. Bkz: İlhan Postacı oğlu, Medeni Usul Hukuku Dersleri, 6. Baskı, Sulhi Garan Matbaası, İstanbul, ı 975, s. 264. 9 6100 S. Hukuk Muhakemeleri Kanunu, RG 4.2.20 ı ı S. 27836. BİRİNCİ BÖLÜM TEMELKAVRAM LARVE İNŞM DAVAYLA İLGİLİ GENEL BİLGİLER I. İNŞAİ HAK KAVRAMI VE ÖZELLİKLERİ Özel hukukun temel çekirdeğini oluşturan hak kavramı, bugün üzerinde uzlaşıldığı şekilde hukuken korunan ve sahibine bu korumadan yararlanma yetkisi veren menfaat olarak tanımlanmak tadır10• Hak kav ramı üzerinde gerçekleştirilen çalışmalar özellikle 19. yüzyılda Alman hukukunda yoğunlaşmışt ır11• Bu çalışmalarda haklar farklı kriterler temel alınmak suretiyle sınıflandırılarak özel hukuk bakımından bir sistematik sağlanmaya çalışılmıştır12• Örneğin ait olduğu hukuk alanı bakımından haklar özel hukuk ve kamu hukuku hakları olarak ayrılırken, para ile 10 Bugün hak tanımı konusunda literatürde hakim olan bu tanım, hak kavramını "hukuk düzeni tarafından bireylere tanınan bir irade hakimiyeti veya bir irade kudreti" olarak izah eden irade teorisi ile "hukuken korunan menfaat olarak" değerlendiren menfaat teorisinin unsurlarını bir araya getiren karma görüş olarak isimlendirilmektedir. Bkz: Kemal Oğuzman/Nami Barlas, Medeni Hukuk, Giriş, Kaynaklar, Temel Kavram lar, 25. Baskı, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2019, s. 145; F. Andreas B. Schwarz, Medeni Hukuka Giriş, İstanbul, 1942, s. 96; Pikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 24. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2019, s. 47; Rona Serozan, Medeni Hukuk, Genel Bölüm/Kişiler Hukuku, 8. Baskı, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 20 18, s. 194-195; Ataay, s. 364; Mustafa Dural/Suat Sarı, Türk Özel Hukuku C. 1, Temel Kavramlar ve Medeni Kanunu'nun Başlangıç Hükümleri, 14. Baskı, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2019, s. 150; Gökhan Antalya/Murat Topuz, Medeni Hukuk, Giriş, Temel Kavramlar, Başlangıç Hükümleri, C. I, 3. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara, 2019, s. 146. 11 Dural/ Sarı, Temel Kavramlar, s. 148. 12 Buz, s. 21. 8 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşai Hüküm ölçülen bir değer taşıyıp taşımaması bakımından ise mal varlığı hakları ve şahıs varlığı hakları olarak gruplandırılmı ştır. Konumuz bakımından önem taşıyan ayrım ise hak sahibine tanınan hukuki güce, başka bir deyişle hakkın niteliğine göre yapılan ayrımdır. Bu sınıflandırma doğrul tusunda ilk olarak mutlak haklar ve nisbi haklar ayrımı karşımıza çıkar. Bahsedilen hakların geçmişi ve kabul edilmesi epey eskiye dayanır, öyle ki modern yasal düzenlemelere geçmeden çok daha önce öğretide bu hakların varlığı benimsenmiştir 13• Mutlak haklar sahibine bir mal, kişi ya da başka bir hak üzerinde herkese karşı ileri sürülebilecek bir hakimiyet yetkisi sağlamaktadır. Sadece belirli kişilere karşı ileri sürülebilen ve hak sahibine kendisine karşı bir davranışta bulunulmasını talep hakkı veren haklara ise nisbi haklar denilmektedir 14• Hakların sınıflandırılmasında bir diğer olarak asli (birincil) haklar ile tali (ikincil) haklar ayrımı yapılmıştır. Asli haklar, sahibine hukuken korunan yararı yönünde talep yetkisi veren ve kullanılması ile hakkın muhatabına belirli bir şekilde davranma yükümlülüğü yükleyen haklar olarak tarif edilirken; tali haklar ise bir hukuki ilişkinin yanında bulunan ve hak sahibine bir hukuki ilişki tesis etme veya hukuki ilişkiyi değiştirme ya da ortadan kaldırma yetkisi veren haklar olarak ifade edilmiştir. Bu sınıflandırma ya göre mutlak ve nisbi haklar asli haklar kategorisine dahil edilmektedir' 5• Zaman içinde hakların niteliklerine göre mutlak haklar ile nisbi hak lar olarak iki grupta sınıflandırılmasının kapsayıcılık bakımından yetersiz kaldığı, uygulamada bu iki hak kategorisine girmeyen ve sahibine bir hu kuki ilişkide değişiklik yaratma yetkisi veren başka hakların da var olduğu 13 Gerhard Joss, Gestaltungshindernisse und Gestaltungsgegenrechte, Münschen, 1967, s. ı. 14 İmre, s. 272 vd; Oğuzman/Ba rlas, s. 162-163; Schwarz, s. 97, 103; Antalya/T opuz, s. 197-202. 15 RolfSteiner, Das Gestaltungsrecht, Zurich, 1984, s. 7 vd; Andreas Von Tuhr, Der All gemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Berlin, 1957, s. 159; Hüseyin Hatemi, Medeni Hukuk'a Giriş, 8. Baskı, Oniki Levha Yayınları, İstanbul, 2017, s. 122-138, Önen, İnşai, s. 3. İnşai Hüküm le İlgili Temel Kavrarnlar ve Kurumlar: İnş ai Hak, İnşai Dava 9 fark edildiğinde öğretide söz konusu üçüncü hak grubunu tanımlamak için çeşitli görüşler ve isimlendirmeler ortaya atılmıştır16• Hukuki değişiklik ortaya koyan haklar, sayıca çok rastlanmasına, kö kenleri geçmişe uzanmasına ve uygulamada da önem taşımasına rağmen, bu hakların bir üst kavram çatısı altında isimlendirilmesi ve bağımsız bir sübjektifhak kategorisi olarak tanınması 20. yüzyılın başlarını bulmuştur . Emil Seckel'in 1903 tarihli "Die Gestaltungsrechte des Bügerlichen Rechts" adlı çalışmasıy la17 hukuki değişiklik yaratan haklar için Türkçeye "biçim lendirici/ şekillendirici hak" olarak çevirebileceğimiz "Gestaltungsrecht" terimi önerilmiş ve bu çalışmayla inşai hakkın hukuki niteliği, özelliği, sı nırları geniş ölçüde çizilmiştir. Seckel'in "hukuki bir buluş" olarak18 takdir gören Gestaltungsrecht terimi ve öğretisi kısa sürede hem literatürde hem de kanun yapımında kabul görerek yerleşmişt ir. Bugün halen inşai haklar 16 Joss, s. ı i Önen, İnşai, s. 3-4i Buz, s. 31. İlgili görüşler için: Thon hakların klasik şerna sına uymayan, hak sahibine bir hukuki değişikliği meydana getirme imkanı veren bir grup haktan bahsederken "yetki" ifadesini kullanmıştır (August Thon, Rectsnorm und Subjektivesrecht, Weimar, ı878, s. 342-343 ). Bekker ise hakların etkilerinden yola çı karak başka bir hakkı engelleyen ya da ortadan kaldıran bir hak grubunu işaret etmiş ve bu hakları hakları negatif haklar olarak nitelendirmiştir , (Ernst İmınanuel Bekker, System des Heutigen Pandektenrechts, Weimar, ı886, s. 92). Bekker'in "negatifhak lar" terimi, inşai haklar bakımından ancak kısmi bir değerlendirme içerdiği, zira sadece bozucu inşai hakları kapsadığı gerekçesiyle eleştirilmiştir (Bkz: Harald Helmreich, Das Selbsthilf everbot des fransösischen Rechts und sein Einfluss auf Gestaltungs-und Gestaltungsklagerecht, Diss, Münschen, ı96S, s. ı9). Enneccerus ise, ayni hak ya da alacak hakkı olarak isimlendirilemeyen ancak konusunu bir hakkın veya hukuki ilişkinin oluşturduğu bazı hakları işaret etmiş ve bu hakları "edinim hakları" olarak adlandırmış tır
veren bir grup haktan bahsederken "yetki" ifadesini kullanmıştır (August Thon, Rectsnorm und Subjektivesrecht, Weimar, ı878, s. 342-343 ). Bekker ise hakların etkilerinden yola çı karak başka bir hakkı engelleyen ya da ortadan kaldıran bir hak grubunu işaret etmiş ve bu hakları hakları negatif haklar olarak nitelendirmiştir , (Ernst İmınanuel Bekker, System des Heutigen Pandektenrechts, Weimar, ı886, s. 92). Bekker'in "negatifhak lar" terimi, inşai haklar bakımından ancak kısmi bir değerlendirme içerdiği, zira sadece bozucu inşai hakları kapsadığı gerekçesiyle eleştirilmiştir (Bkz: Harald Helmreich, Das Selbsthilf everbot des fransösischen Rechts und sein Einfluss auf Gestaltungs-und Gestaltungsklagerecht, Diss, Münschen, ı96S, s. ı9). Enneccerus ise, ayni hak ya da alacak hakkı olarak isimlendirilemeyen ancak konusunu bir hakkın veya hukuki ilişkinin oluşturduğu bazı hakları işaret etmiş ve bu hakları "edinim hakları" olarak adlandırmış tır (Ludwig Ennecerus, Rechtsgeschaft, Bedingung und Anfangstermin, Marburg, ı 889, s. 600-60 ı). Zittelmann ise iptal hakkından yola çıkarak in ş ai hakların çerçevesini çizer biçimde tanımda bulunmuştur. Zittelmann'ın "bir şey yapma yetkisi veren hak" (rechtliches Körınen) olarak isimlendirdiği bu hak türünü, sahibine bir hukuki değişikliği gerçekleştirme yetkisi veren hak olarak tanımlamı ştır. Bkz: Ernst Zittelmann, Internati onales Privatrect, Bd. II, 1. Teil, ı9ı2, s. 43. 17 Emi! Seckel, "Die Gestaltungsrechte des Bürgerlichen Rechts", Festgabe der] uristise hen Gesellschaft zu Berlin für Richard Ko ch, Berlin, ı 903, s. 2 ı O. 18 Hans Dölle, "Juristische Entdecku ngen", Eduard Bötticher, "Besinnung und das Gestal tungsrecht und das Gestaltungsklagerecht'; FS.H.Dölle, Tübingen, ı963. lO Medeni Usul Hukukunda İrışai Dava ve İnşai Hüküm bakımından Seckel tarafından yapılan tanım19 ve çizilen hukuki çerçeve büyük ölçüde temel alınmaktadır20• Bugün üzerinde uzlaşıldığı şekilde inşai haklar tek taraflı olarak hak sahibine başka birinin hukuk alanında değişiklik meydana getirebilme yetkisi veren haklar olarak tanımlanmaktadır2 1• Bu değişiklik bir hakkı ya da hukuku ilişkiyi kurmak, içeriğini değiştirmek veya sona erdirmek şeklinde görünüm kazanır. İnşai haklar temel olarak yarattıkları etki doğ rultusunda bozucu22, değiştirici23 ve kurucu24 inşai haklar olarak sınıflan dırılmaktadır. İnşai hakların en önemli karakteristik özelliklerinden birisi, karşı tarafın rızası ya da katılımı olmaksızın hak sahibine doğrudan hukuk alanında değişiklik yapma yetkisi vermesidir . İnşai hakkın bir inşai sonuç doğurabilmesi için sahibinin salt bu yönde bir irade taşıması tek başına yetmemekte, aynı zamanda iradenin dış dünyaya yansıması gerekmekte dir. Bu hakların kullanımı tek taraflı bir hukuki işlemle sağlanır ve hak sahibinin iradesini yansıtan bu hukuki işleme "inşai işlem" olarak ifade edilir25• Ortaya çıkan hukuki değişikliğin etkilediği hukuk alanına göre 19 Seckel'in inşai haklar tanımı şu şekildedir: "İrışai haklar tek taraflı bir hukuki işlem/e somut bir hukuki ilişkiyi biçimlendirme yetkisi veren hak/ardır." Bkz: s. 210. 20 Rolf Steiner, Das Gestaltungsrecht, Zurich, 1984, s. 44; Kent Leverenz, "Die Gestal tungsrechte des Bürgerlischen Rechts" Jura, 1996, s. I; Joss, s. 1-2; Helmreich, s. 18; Wihelm Tills, Zur Abtretbarkeit von Gestaltungsrechten, Köln, 1933, s. 1. 21 Seckel, s. 12; JosefFenkart, Wesen und Ausübung der Gestaltu ngsrechte im Schwe izerischen Privatrecht, Bern, 1925, s. 12; Steiner, s. 45; Rona Serozan, Sözleşmeden Dönme, Gözden Geçirilmiş 2. Baslu, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2017, s. 46-47; Buz, s. 57; Önen, İnşai, s. 8; Demirbaş, s. 1; Eren, Borçlar Genel, s. 63; Antalya/T opuz, s. 212; Selahattin Sulhi Tekinay, Medeni Hukukun Genel Esasları ve Gerçek Kişiler Huku ku, Gözden Geçirilmiş, İlaveli 6. Bası, 1992, s. 147. 22 Bozucu yenilik doğuran haklar bir haklun ya da hukuki ilişkinin ortadan kaldırılması so nucunu doğururlar. Örn: Vekili azietme haklu (TBK m. 512), hizmet sözleşmesini haklı sebeple feshetme haklu (iş K. m. 21), dernek üyesinin istifa etme haklu (TMK. m. 67). 23 Mevcut bir hukuki ilişkide değişiklik meydana getiren inşai haklardır. Örn: Seçimlik borçlarda seçim haklu (TBK m. 87), ayıplı eşyanın satımında eşyanın yenisi ile değişti rilmesini talep etme haklu. 24 Kullanılmasıyla birlikte bir hukuki ilişkiyi kuran haklar kurucu yenilik doğuran haklar dır. Örn: Alım haklu, geri alım haklu, çocuğun tanınması, muacceliyet ihbarı. 25 Literatürde inşai işlemin her zaman bir tasarruf işlemi niteliğinde olduğu belirtiise de İnşa i Hüküm le İlgili Temel Kavramlar ve Kurumlar: İnşa i Hak, İnşai Dava ll inşai haklar ikiye ayrılmaktadır . Buna göre kullanılmasıyla sadece sahibi nin hukuk alanını etkileyen inşai haklar "öz inşai haklar"26j karşı taraf ın, yani hakkın muhatabının hukuki durumunu etkileyen haklar ise "müda hale hakları"27 olarak adlandırılır28• Sadece sahibini etkiler nitelikteki inşai haklar daha istisnaidir. Örneğin dernek genel kurulunun TMK29 m. 88'e göre kendini fesih kararı vermesi sadece derneğin kendisini etkileyen bir inşai etki ortaya koyar. Ancak kural olarak inşai haklar kullanılmaları yla birlikte hakkın muhatabını etkiler şekilde sonuç doğurur. İptal, dönme, takas gibi haklarda durum bu şekildedir30• Çoğunluk olarak görülen ve karşı taraf ın hukuki durumunu sahibinin tek taraflı irade beyanıyla et kileyebilen inşai hakların bu özelliği, birden fazla kişinin dahil olduğu hukuki ilişkide tarafların hukuki pozisyonunun ancak karşı tarafın onay la değişebileceğini öngören sözleşme prensibine aykırılık teşkil eder31• İn şai hak sahibinin sahip olduğu hukuki yaptırım kuvveti, taraflar arasında adeta bir ast-üst ilişkisi oluşturur. Hak sahibi imtiyazlı bir konumda iken, (Bkz: Ön en, İnşa i, s. ll), tasarruf işleminin özelliklerine dikkat edildiğinde inşai işlemle birbirlerini tam olarak karşı lamadıkları anlaşılmaktadır. Örneğin kurucu inşai işlemle bir hak ya da hukuki ilişki kurulabilirken; tasarruf işlemleri bir hakkı devreden, değiştiren, kaldıran, yükümlülük yükleyen sonuçlar doğuran işlemlerden olup, bir hakkın ya da hu kuki ilişkinin kurulması sonucunu doğurmazlar. Bu noktada inşai işlemin tasarruf işle minden daha geniş kapsamlı olduğu söylenmelidir . Bkz: Steiner, s. 46; Rudolph Sohm, Der Gegenstand, Leipzig, 1905, s, ı 1-12; Leverenz, s. 2; Michael Becker, "Gestaltungs recht und Gestaltungsgrund" , AcP, ı 988, s. 27. 26 Alın. Zugrif fsrechte. 27 Alm. Eingriffsrechte. 28 Seckel, s. 2ı3; Fenkart, s. 40; Leverenz, s. 6; Helmreich, s. 35-36; Önen, İnşai, s. 9-ıO; Eren, Borçlar Genel, s. 64; Harun Demirbaş, Yenilik Doğuran Haklar, Vedat Kitapçı lık, İstanbul, 2007, s. 40. Bazı yazarlar ise inşai haklar grubuna sadece karşı tarafın hukuki durumunda değişiklik yaratan hakları dahil etmekte, sadece sahibini etkileyen hakları ise inşai hak olarak değerlendirmeme ktedir. Bu görüşe göre tek taraflı irade beyanıyla hakkın kullanılması, sadece karşı tarafın etkilerrmesi durumlarında anlam ifade eder. Bkz: Buz, s. 72-73; Steiner, s. 59; Gerwald Meesman, Regelugsv orbehalf und Rechts behefl, Marburg, 1969, s. 45. 29 4721 S. Türk Medeni Kanunu, RG. 8.ı2.2001, S. 24607. 30 Buz, s. 71; Eren, Borçlar Genel, s. 64; Seckel, s. 2ı3.
ı 988, s. 27. 26 Alın. Zugrif fsrechte. 27 Alm. Eingriffsrechte. 28 Seckel, s. 2ı3; Fenkart, s. 40; Leverenz, s. 6; Helmreich, s. 35-36; Önen, İnşai, s. 9-ıO; Eren, Borçlar Genel, s. 64; Harun Demirbaş, Yenilik Doğuran Haklar, Vedat Kitapçı lık, İstanbul, 2007, s. 40. Bazı yazarlar ise inşai haklar grubuna sadece karşı tarafın hukuki durumunda değişiklik yaratan hakları dahil etmekte, sadece sahibini etkileyen hakları ise inşai hak olarak değerlendirmeme ktedir. Bu görüşe göre tek taraflı irade beyanıyla hakkın kullanılması, sadece karşı tarafın etkilerrmesi durumlarında anlam ifade eder. Bkz: Buz, s. 72-73; Steiner, s. 59; Gerwald Meesman, Regelugsv orbehalf und Rechts behefl, Marburg, 1969, s. 45. 29 4721 S. Türk Medeni Kanunu, RG. 8.ı2.2001, S. 24607. 30 Buz, s. 71; Eren, Borçlar Genel, s. 64; Seckel, s. 2ı3. 31 Buz, s. 64; Bötticher, Besinnu ng, s. 45; Anja Vererra Steinbeck, Die Übertragbarkeit von Gestaltungsrechten, Wiesbaden, ı 992, s. 22; Klaus Peter Starke, Rüchgaenging machung Ausgeübter Gestaltungsrechte, Bielefeld, ı98S, s. 7; Leverenz, s. S. 12 Medeni Usul Hukukunda İnşa i Dava ve İnşa i Hüküm hakkın muhatabı bağımlı ya da tabi olarak nitelendirilebilecek bir pozis yondadır; zira inşai hakkın i crasına katianma yükümlülüğü nden başka bir seçeneği yoktur32• Hak sahibine tek taraflı olarak son derece geniş bir yap tırım kudreti veren bu haklar doğrudan kanunda düzenlene bildiği gibi1 taraflar da sözleşme yoluyla aralarındaki ilişkide inşai sonuç doğuracak haklar ihdas edebilirler33• Belirtmek gerekir ki inşai hakkın anlaşmayla bir tarafa tanınması durumunda her iki tarafın da mutabakatı söz konusu olacağından1 sözleşme prensibi ihlal edilmiş sayılmaz34• İnşai hakların kullanımı çoğu zaman süreyle sınırlandırılmış tır. Kanun tarafından inşai hakların kullanımı için öngörülen süreler1 hak düşürücü niteliktedir . Örneğin irade sakadığı sebebiyle sözleşmeyi iptal hakkı kanunda belli sürelere bağlanmıştır. Belirlenen sürenin muhatabın hareketsiz kalması ile geçmesi durumunda hak sona erecek1 ilgili inşai hak muhatap tarafından bir daha kullanılama yacaktır. Anlaşıldığı üzere hakkın öngörülen süre içinde kullanılmaması1 inşai hakkın sona ermesi sonucunu doğurmaktadır. Hak düşürücü sürelerin arkasındaki temel mantık1 süresiz olarak tanınan hakların kullanılmasına güveni koruma ilkesi uyarınca sınırlama ihtiyacı duyulmasıdır . Dolayısıyla hak kayıp la rıyla karşılaşmamak için inşai hakların sürelerine dikkat etmek gerekir. Hak düşürücü süreler genelde kanun tarafından öngörülse de anlaşmayla doğan inşai haklar için tarafların da bu tür hak düşürücü süre kararlaştır ması mümkündür35• Kanun koyucu çok yerde tek taraflı olarak hukuki durumda değişik lik gerçekleştirme imkanı tanıyan düzenlemeler ortaya koymuştur. Ayıp lı ifa nedeniyle sözleşmeden dönme hakkı (TBK36 m. 227)1 dernek üyesi nin üyelikten çıkarılması (TMKm. 67)1 mirasçılıktan çıkarma (TMKm. S 101 S ll) kanuni inşai haklara örnektir. Taraflar arasındaki eşitliği bozu cu bu tür hakların kanun koyucu tarafından genellikle "menfaat koruma" 32 Steinbeck, s. 22; Serozan, Sözleşmeden Dönme, s. 44-46. 33 Dural/San, s. 181; Buz. s. 188; Demirbaş, s. 39. Kanuni inşai haklara örnek olarak: Geri alım hakkı, mirası red hakkı, kira sözleşmesini fesih hakkı. 34 Leverenz, s. S; Buz, s. 70. 35 Buz, s. 262, 397; Hatemi, s. 141; Dural/San, s. 189-190; Oğuzman /Barlas, s. 170. 36 6098 S. TürkBorçlar Kanunu, RG 27836, T. 4.2.201 1. İnşa i Hüküm le İlgili Temel Kavramlar ve Kurumlar: İnşa i Hak, İnşa i Dava 13 gerekçesiyle ihdas edildiği söylenebil ir. Örneğin hataya düşen ya da hi leye uğrayan kişinin sahip olduğu sözleşmeyi iptal hakkı bir inşai haktır. Bu kimsenin sözleşmeyi sona erdirmesincieki menfaati kanun koyucu tarafından sözleşme partnerinin menfaatinden daha üstün tutulmuştur . Yine borçlu temerrüdü sebebiyle alacaklıya tanınan dönme hakkını ele aldığımızda, karşı tarafın davranışının bu duruma sebep olduğu gözetile rek karşı tarafa menfaat dengesini sağlayıcı bir inşai seçenek tanınmıştır37• İnşai hakların hususiyet arz eden bir diğer özelliği ise icrasıyla ala kalıdır. İnşai hakların kullanılması yla birlikte arzu edilen hukuki sonuç doğrudan ortaya çıkar38• Bu özelliğiyle inşai haklar diğer hak türlerinden ayrılmaktadır. Kural olarak diğer hakların icra edilmesi için karşı tarafın bu yönde bir rızası, rıza yoksa devlet organlarına başvurarak icra pro sedürünün başlatılması gerekir. İnşai haklarda ise hakkın kullanımı ile sonucun doğması bir aradadır. Bu özelliği sebebiyle inşai hakların adeta ihkak-ı hak niteliği taşıdığı ileri sürülmüştü�9. Gerçekten inşai etkinin aracısız ve doğrudan ortaya çıkması devletin adaleti yerine getirmede ki tekeline bir istisna teşkil etmektedir40. İnşai hakların kullanımı için mahkeme müdahalesine ihtiyaç olmasa da belli durumlarda mahkemeye başvurma ihtiyacı doğabilir. Örneğin ta raflar arasında inşai hakkın varlığı hususunda bir ihtilaf olduğunda, inşai sebebin varlığını tespit edebilmek için mahkemeye başvurmak gerekebi lir. Keza kural olarak inşai hakların kullanılması doğrudan hak sahibinin iradesine bağlı olmakla birlikte, bazı durumlarda bu hakkın kullanımı mahkeme aracılığıyla mümkün olur. İnşai sonuç için mahkeme kararının arandığı bu tür durumlar inşai dava başlığı altında incelenecektir. II. ANAHATLARIYL AİNŞAİ DAVAKAVRAM I Bir hakkın ya da hukuki ilişkinin değiştirilmesi, kurulması ya da kaldırılması sözleşme serbestisi gereği kural olarak tarafların anlaşması 37 Leverenz, s. S. 38 Buz, s. 6Si Demirbaş, s. 7Si Dural/Sarı, s. 18li Antalya/Topuz, s. 213. 39 Bötticher, Besinnung, s. 43i Starke, s. 7i Serozan, Sözleşmeden Dönme, s. 46. 40 Leverenz, s. S. 14 Medeni Usul Hukukunda İnş ai Dava ve İnşa i Hüküm yoluyla her zaman gerçekleştirile bilir. Keza bir hakkı ya da hukuki ilişkiyi geniş anlamda şekillendirme yetkisi taşıyan inşai hak sahibi, karşı tarafın onayı ya da mahkeme müdahalesi olmaksızın tek taraflı irade beyanı ile de istediği hukuki sonuca ulaşabilir. Ancak bazı durumlarda inşai etki doğuracak bir hukuki sonuç için mahkeme dışı tasarruflar yeterli olmaz. Kanun koyucunun inşai değişikliğin sağlanması için dava yolunu işaret ettiği durumlar, inşai davaların uygulanma alanıdır. Mahkemeden yeni bir hukuki durum yaratılması veya mevcut bir hukuki durumun değiş tirilmesinin yahut ortadan kaldırılmasının talep edildiği davalara inşai davadenilmektedir (HMKm. 108/1)41• 41 Miguel Sogo, Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile des materieDen Rechts und ihre Auswirkungen auf das Verfahren, Schulthess Juristische Medien AG Ver lag, 2007, s. 8; Urs Schenker, Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), Stampfli Verlag, Bem, 2010, § 87, Rn. ı; Karl Spühler/Luca Tenchio/Dominik Infanger-Marc W eber, Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., 20ıS, Art. 87, Rn. ı; Heinz Hausheer/Hans Peter Walter, Zivilprozessordnung Berner Kom mentar, 20ı2, § 87, Rn. ı; Paul Oberhammer , Kurzkommentar ZPO, Helbing & Lich tenhahn Dez, 20ı ı,§ 87, Rn. ı; Friedrich Stein/MartinJonas-He rbert Roth, Kornınen tar Zor Zivilprozessordnung, Band 4: §§ 148-270, 23. Aufl., § 2S3, Rn. 88; Benlıard Wieckzoreck/Rolf A. Schütze-Dorothea Assmann, Zivilprozessordnung und Neben gesetze Gro6kommentar Band 4: §§ 253-299a, 4. Aufl., De Gruyter, 20ı8, §
kaldırılmasının talep edildiği davalara inşai davadenilmektedir (HMKm. 108/1)41• 41 Miguel Sogo, Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile des materieDen Rechts und ihre Auswirkungen auf das Verfahren, Schulthess Juristische Medien AG Ver lag, 2007, s. 8; Urs Schenker, Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), Stampfli Verlag, Bem, 2010, § 87, Rn. ı; Karl Spühler/Luca Tenchio/Dominik Infanger-Marc W eber, Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., 20ıS, Art. 87, Rn. ı; Heinz Hausheer/Hans Peter Walter, Zivilprozessordnung Berner Kom mentar, 20ı2, § 87, Rn. ı; Paul Oberhammer , Kurzkommentar ZPO, Helbing & Lich tenhahn Dez, 20ı ı,§ 87, Rn. ı; Friedrich Stein/MartinJonas-He rbert Roth, Kornınen tar Zor Zivilprozessordnung, Band 4: §§ 148-270, 23. Aufl., § 2S3, Rn. 88; Benlıard Wieckzoreck/Rolf A. Schütze-Dorothea Assmann, Zivilprozessordnung und Neben gesetze Gro6kommentar Band 4: §§ 253-299a, 4. Aufl., De Gruyter, 20ı8, § 2S3, Rn. ı 4; Adrian Steahlin/Thomas Suttert, Zivilprozessrecht, Schultes Verlag, ı 992, § 13, Rn. 23; Beatrice Grob-Andermacher , HansUlrich Walder-Richli, Zivilprozessre cht, S. Aufl., 2009, § 24, Rn. 30; Hans W Fasching, Lehrbuch des österreichischen Zivilproze6rechts: Lehr-und Handbuch für Studium und Praxis, 2. Aufl., ı990, s. Sı8; Max Guldener, Schweizerisches Zivilproze6recht, 3. Aufl., Zurich, ı979, s. 211; Eberhard Schilken, Zivilproz essrecht, Verlag Franz Vahlen, Münschen, 7. Aufl., 20ı4, § 6, Rn. 191; Wolfgang Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, 2. Aufl., ı974, s. 374; Arwed Blo meyer, Zivilproze6recht: Erkenntnis verfahren, 2. Aufl., ı98S, s. 222; Baki Kuru, HukukMuhakemeleri Usulü, C. II, 6. Baskı, İstanbul, 200ı, s. ı468; Saim Üstündağ, Medeni Yargılama Hukuku, 7. Baskı, Nesil Matbaacılık, İstanbul, 2000, s. 33S-336; Bilge Umar, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, Yetkin Yayınları, 20ı4, s. 302; Hakan Pekcanıtez, Pekcanıtez Usul Medeni Usul Hukuku, ıs. Baskı, Oniki Levha Yayınları, İstanbul, 20ı 7, s. 984; Ramazan Arslan/Ejder Yılmaz/Sema Taşpınar Ayvaz, Medeni Usul Hukuku, S. Baskı, Ankara, 20ı9, s. 30ı; Tanrıver, Usul, s. S86; Ab durrahim Karslı, Medeni Muhakeme Hukuku, 3. Baskı, AlternatifYayıncılık, İstanbul, 20 ı 2, s. 38 ı; Ali Cem Budak/V arol Karaarslan, Medeni Usul Hukuku, 3. Baskı, Adalet Yayınevi,Ankara, 20ı9, s. ı29-130. İnşa i Hüküm le İlgili Temel Kavramlar ve Kurumlar: İnşai Hak, İnşa i Dava ıs Bir hak veya hukuki ilişkinin değiştirilmesi, kurulması ya da ortadan kaldırılması için dava yolunun öngörülmesinin bazı pratik ve hukuki ge rekçeleri vardır. Öncelikli olarak kamu yararı ve hukuk güvenliği ile ilgili kaygılar talep edilen hukuki değişiklik için mahkeme incelemesini gerekli kılmaktadır42• Sözgelimi boşanma ya da soybağının reddi davaları iki kişi arasında görülüyor gibi görünse de aslında birden fazla kişiyi etkileyen, kamu düzeni, toplumsal yarar, hukuki güvenlik gibi değerlerin ağır bas tığı davalardır. Bu tür talepler tek tarafın iradesine ya da alelade anlaşma lara bırakılmayacak önemde ciddi neticeler ortaya koyar. Bu sebeple söz konusu menfaatlerin ağır bastığı inşai değişikliklerin yapılan yargılama sonucu, hakimin gerekli koşulları saptamasıyla ortaya çıkacağı öngörül müştür. Hakimin incelemesi yle keyfiliğin önüne geçileceğinden herhan gi bir şüphenin ya da güvensizliğin oluşması önlenecek, ayrıca tarafların ve üçüncü kişilerin hakları bu incelemeyle özel olarak gözetilece ktir. Başka bir deyişle kanun koyucu menfaat ağırlığı değerlendirmesi yapmak suretiyle bazı durumlarda inşai hak tesis ederek hukuki sonucun hak sahi binin tek taraflı işlemiyle derhal doğmasını sağlamışken, bazı durumlarda ise hukuk güvenliğini daha ön planda tuta rak, "önce muhakeme , sonra inşa i etki" prensibini izlemiştir43• Öte yandan geçit hakkı kurulması veya cezai şartın indirilmesi davası gibi esasen tarafların serbestçe anlaşarak ortaya çıkarabilecekleri hukuki sonuçlar içinse, hüküm sonucundan doğrudan ya da dolaylı olarak etkilenebilecek üçüncü kişiler ile sosyal açıdan zayıf olanların korunması amacıyla ayrıca inşai davalar öngörülmüştür44• Arzu edilen inşai değişikliğin dava yoluyla mı yoksa tek taraflı bir hu kuki işlemle mi sağlanacağı maddi hukuk düzenlemelerinden anlaşılmak- 42 Adrian Staehelin/Daniel Staehelin/Pascal Grolimund, Zivilprozessrecht, Schulthess Juristische Medien AG, 2. Aufl., 2013, § ı4, Rn. ı5; Gerhard Lüke, "Zum Zivilprozesssu alen Klagensyste m",JuS, 1969, s. 305; Faching, Grundriss, s. 5ı8; Steahlin/Su tter, § 13, Rn.23. 43 Peter Schlosser, Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile, Bielefeld, ı966, s. 287; Karsten Schrnidt, "Grundfalle zurn Gestaltungsprozess" , JuS, ı986, s. 36; Üstündağ, Usul, s. 336; Yavuz Alangoya/Kamil Yıldırım/ Nevhis Deren Yıldırım, Medeni Usul Hukuku Esasları, 8. Baskı, B eta Yayınları, İstanbul, 20ı ı, s. 207. 44 Ayrıntılı bilgi için bkz: Bölüm ı, V 16 Medeni Usul Hukukunda İnşa i Dava ve İnşai Hüküm tadır45• Doktrinde inşai dava vasıtası ile talep edilen hakları alelade inşai haklardan ayırt etmek için "inşai dava hakları" terimi geliştirilrniş tir46. Bu terimi ortaya atanlara göre inşai dava hakları tek taraflı irade beyanıyla kullanılamayan, sadece dava yoluyla icrası talep edilebilen ve bu sebep le kamu hukuku karakterini de ihtiva eden özel bir inşai hak türüdür47• İnşai dava hakkı ile inşai hak arasındaki en önemli fark hakkın kullanımı noktasındadır48• Her iki durumda da hakkın kullanımı için karşı tarafın rızası aranınarnakla birlikte, inşai dava haklarında alelade inşai haklardan farklı olarak istenilen hukuki sonucun doğması için bir muhakeme ve neticesinde mahkeme hükmü gerekmektedir49. Öncelikli olarak hakkın icrası bakımından ayrışan bu iki hak türünün belli başka diğer farklılıkları da bulunma ktadır. İnşai haklardan bir kere kullanıldıktan sonra dönmek mümkün değilken, inşai dava açıldıktan sonra davacı davasından feragat ederek hakkın kullanımından vazgeçebilir. Yine inşai hakkın kullanımın da yerine getirilmesi gereken bazı kanuni eksiklikler olsa dahi, taraflar anlaşma yoluyla istenilen sonucu meydana getirebilirler. Buna karşılık kanuni şartlarda eksikliği bulunuyorsa, hakimin davayı reddetmesi ge rekir. İnşai davalarda hukuki sonuç hükme bağlı olduğundan, böyle bir durumda inşai etki de ortaya çıkmaz50• 45 Oberhammer, ZPO, § 87, Rn. 1; Spühler/Tenchio/ lnfanger-Weber, § 87, Rn. 2. 46 Alın. Gelstaltungsklagerecht. Bkz: Bötticher, Besinnung, s. 54; Oberhamme r, ZPO, § 87, Rn. 1; Spühler/Tenchio /Infanger, Art. 87, Rn. 2; Steiner, s. 51 vd.; Helmreich, s. 30; Joos, s. 7-8; Wieckzoreck/Schütze-Asmann, § 253, Rn. 14; Kummer, s. 103; Eugen Buc her, Das Subjektive Recht als Normsetzungsbefugnis, Tübingen, 1965, s. 96; Becker, Gestaltungsrecht, s. 30; Buz, s. 183. 47 Steiner, s. 52. 48 İnşai dava hakkının kamu hukuku ya da özel hukuk kökenli olup olmadığı doktrinde tartışma konusu olmuştur. Bu konu ve inşai dava hakkı hakkı hakkındaki değerlendirme lerimiz için bkz: Bölüm 1, VI, D. 49 Joos, s. 8; Lüke, Klagensystem, s. 305. 50 Steiner, s. 53. Önen bu terim ile inşai davanın inşai haktan soyutlanmasının amaçlandı ğını, inşai dava hakkı diye bağımsız ve ayrı bir hak türü olmadığını belirterek bu ifadeyi kullanınarnayı tercih etmiştir (bkz: Önen, İnşai, s. 16). Kanaatimizce inşai dava hakkı terimi inşai haktan bağımsız
2; Steiner, s. 51 vd.; Helmreich, s. 30; Joos, s. 7-8; Wieckzoreck/Schütze-Asmann, § 253, Rn. 14; Kummer, s. 103; Eugen Buc her, Das Subjektive Recht als Normsetzungsbefugnis, Tübingen, 1965, s. 96; Becker, Gestaltungsrecht, s. 30; Buz, s. 183. 47 Steiner, s. 52. 48 İnşai dava hakkının kamu hukuku ya da özel hukuk kökenli olup olmadığı doktrinde tartışma konusu olmuştur. Bu konu ve inşai dava hakkı hakkı hakkındaki değerlendirme lerimiz için bkz: Bölüm 1, VI, D. 49 Joos, s. 8; Lüke, Klagensystem, s. 305. 50 Steiner, s. 53. Önen bu terim ile inşai davanın inşai haktan soyutlanmasının amaçlandı ğını, inşai dava hakkı diye bağımsız ve ayrı bir hak türü olmadığını belirterek bu ifadeyi kullanınarnayı tercih etmiştir (bkz: Önen, İnşai, s. 16). Kanaatimizce inşai dava hakkı terimi inşai haktan bağımsız ve ayrı bir hak kategorisi olarak ifade edilmemektedir, zira inşai dava hakkının inşai hakkın bir alt türü olduğu zaten yazarlar tarafından defaatle dile getirilmiştir . Biz de çalışmamızda inşai dava hakkı teriminden faydalanmayı uygun görmekteyiz. İnşai Hüküm/e ligili Temel Kavramlar ve Kurumlar: İnşai Hak, İnşai Dava 17 Diğer ana dava türleri olan tespit ve eda davalarında dava dışında hali hazırda mevcut olan bir hukuki durumun tespiti ya da maddi bir talebin icrası talep edilmektedir. Örneğin senedin metninin ya da imza sının gerçeği yansıtmadığı iddia edilerek açılan bir davada, yargılamadan önce var olan bir sahtelik ileri sürülmektedir. Dava sonunda davacının iddialarının doğruluğuna kanaat getirilmesi halinde senedin sahteliğine karar verilmesi, esasen yargılamadan önce mevcut olan, süregelen bir sahteliğin hüküm altına alınması anlamına gelir. Keza sözleşmeden kay naklanan bir edimin edilmesi talebiyle açılan bir alacak davasının davacı lehine sonuçlanmasıyla birlikte mevcut bir alacağın tespitine ve karşı ta rafa ifasına hükmedilir . Dolayısıyla eda ve tespit davaları sonunda verilen hükümler maddi hukuk aleminde bir değişiklik yapmayan; deklaratif, yani açıklayıcı hükümlerdir5 1• İnşai davalada ise o zamana kadar mevcut olmayan bir hukuki du rum tesisi isten ir. Davanın kabul edilmesi sonucu bir hukuki ilişkinin değiştirilmesi, ortadan kaldırılması ya da kurulması yeni bir hukuki du rum teşkil edeceğinden inşai hükümler edave tespit hükümlerinin aksine kurucu nitelikte hükümlerdir52. Örneğin usuli bir inşai dava türü olan yargılamanın yenilenmesi davasını ele alalım. Yargılamanın yenilenmesi için aranan kanuni sebeplerin varlığı halinde (HMK m. 375, 376) daha önceden kesin hükümle sonianmış bir dava geçmişe etkili olarak ortadan kalkar ve kural olarak yeniden yargılama yapılması gerekiı-53• Böylelikle davanın sonunda maddi hukuk ve usul hukuku bakımından değişiklik ya ratan, mahkeme kararından önce mevcut olmayan yeni bir hukuki durum doğacaktır. İnşai davanın reddi halinde verilen karar ise davacının böyle bir hakkının bulunmadığına yönelik verilen bir menfi tespit hükmünden 51 Önen, İnşai, s. 166; Sogo, s. 8; Rosenberg/S chwab/Gottwald, § 91, Rn. 1; Wieckzo reck/Schütze-Asmann, § 253, Rn. 14; Schilken, § 6, Rn. 192; Stein/Jonas-Roth, § 252, Rn. 1 06; Pekcanı tez, Pekcanıtez Usul, s. 987; Murat Atalı/İbrahim Ermenek/Ersin Er doğan, Medeni Usul Hukuku, 2. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara 2019, s. 339-340. 52 Önen, İnşai, s. 166-167; Sogo, s. 8; Rosenberg/Sc hwab/Gottwald, § 91, Rn. 1; Wieck zoreck/Schütze-Asmann, § 253, Rn. 14; Schilken, § 6, Rn. 192; Kummer, s. 104; Ger hard Strahl, Die Allgemeine Gestaltungsklage als Klageart im Verwaltungsprozess, 1987, s. 10; Tanrıver, Usul s. 587. 53 Bkz: HMK m. 380. 18 Medeni Usul Hukukunda İnşa i Dava ve İnşa i Hüküm başka bir şey değildir54• Görüldüğü gibi yalnızca inşai davanın olumlu bir kararla sonlanması halinde bir inşai sonuç doğmaktadır55. İnşai davaların kabul edilmesiyle verilen inşai hükmün kesinleşme siyle birlikte talep edilen sonuç icraya gerek kalmaksızın, kendiliğinden ortaya çıkar. Yani eda davaları sonunda verilen eda hükümlerinin tersine, icra için ayrıca bir aracıya ihtiyaç duyulmaz. Ancak inşai hükümler aynı zamanda bazı edirolere malıkurniyet içerebilir. İnşai hükümlerin yar gılama giderlerine ilişkin bölümü edaya yönelik hükümlerdir ve icraya uygundur56• Kural olarak inşai tesir zamansal olarak kesin hüküm etkisi kazan dıktan sonraki dönem için etkisini gösterirken, soybağının reddi, aşırı cezai şartın indirilmesi örneklerinde olduğu gibi bazı davalarda geçmişe etkili olarak da sonuç doğurur57• Mahkemeden inşai bir istemin yerine getirilmesi talebiyle açılan da vaların yanı sıra, inşai hakların kullanımıyla ilgili bir ihtilafın varlığı halin de de mahkeme yoluna başvurulması mümkündür. Bu durumda açılacak davalar uyuşmazlığın konusuna göre eda veya tespit davası niteliğinde olacaktır. Örneğin sözleşmeden dönme durumunda dönme beyanının haklılığı ya da geçerliliği ile ilgili taraflar arasında bir ihtilaf çıkması ve bu ihtilafın mahkemeye taşıması durumunda açılacak dava tespit davası olacaktır58• 54 Önen, İnşai, s. 168, dn. 9; Umar, Şerh, s. 302; Kuru, Usul, C. II, s. 1469-1471; Baki Kuru, İstinaf Sistemine Göre Yazılmış Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, 2. Baskı, Yetkin Yayınları, 2018, s. 143; Ejder Yılmaz, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, C. II, Yetkin Yayınları, Ankara 2017, s. 1668; Pekcanıtez, Pekcanıtez Usul, s. 98. 55 Önen, İnşai, s. 167. 56 Necmettin Berkin, Medeni Usul Hukuku Esasları, Hamle Matbaası, İstanbul1969, s. 101; Georg Petschek/Friedrisch Stagel, Der Österreiches Zivilprozessrecht, Wien, 1963, s. 254; Önen, İnşai, s. 198-199; Kuru, Usul, C. II, s. 1472; Budak/Karaarslan, s. 141-142. 57 Bkz: Bölüm 3, II. 58 Kuru, Usul, C. II, s. 1469; Alangoya /Yıldırım /Deren Yıldırım, s. 207; Kummer, s. 103; Schilken, § 6, Rn. 191; Budak/Karaarslan, s. 140. İnşai Hüküm/e flgili Temel Kavramlar ve Kurumlar: İnşai Hak, İnşai Dava 19 İnşai davalara çekişıneli yargı alanında olduğu gibi, çekişmesiz yar gıda da sıkça rastlanmaktadır. Tenkis davası, kira bedelinin tespiti gibi davalar çekişıneli yargıya dahilken; isim düzeltme, reşit kılınma, evliliğe izin verilmesi gibi işler çekişmesiz yargı alanındadır. Keza inşai dava özel hukuka mahsus bir dava türü olarak görmemek gerekir. İdare hukuku, anayasa hukuku gibi kamu hukukuna dahil alanlarda da inşai nitelikte davalar bulunmaktadır59• III. İNŞAİ DAVANIN TARİHİ GELİŞİMİ Her dava içeriğine ya da dava konusuna göre farklı isimlerle adlan dmlsa da tarihi süreç içinde daha üst çerçevede belli kategorilere göre sınıflandırılmıştır. Bu sınıflan dırmalardan en yaygın olanı mahkemeden istenen hukuki himayeye göre yapılan ayrımdır60• Bugün çoğu ülke huku kunda davalar eda-tespit-inşai dava şeklinde üç ana grupta toplanmakta dır. Günümüzde yaygın olan ve kabul gören bu ayrım aslında uzun yıllar süren usul hukuku öğretisi birikiminin bir sonucudur. Özellikle eda ve tespit davalarının yanında inşai davanın ayrı bir dava türü olarak kabulü son 100 yıllık süre içinde gerçekleştiğinden, inşai dava en genç dava türü sayılabilir6 1• İnşai dava merkezinde dava çeşitlerinin geçmişini incelemek, usul hukukunun gelişim sürecini görmek bakımından da önemlidir. Roma hukukunda
gibi kamu hukukuna dahil alanlarda da inşai nitelikte davalar bulunmaktadır59• III. İNŞAİ DAVANIN TARİHİ GELİŞİMİ Her dava içeriğine ya da dava konusuna göre farklı isimlerle adlan dmlsa da tarihi süreç içinde daha üst çerçevede belli kategorilere göre sınıflandırılmıştır. Bu sınıflan dırmalardan en yaygın olanı mahkemeden istenen hukuki himayeye göre yapılan ayrımdır60• Bugün çoğu ülke huku kunda davalar eda-tespit-inşai dava şeklinde üç ana grupta toplanmakta dır. Günümüzde yaygın olan ve kabul gören bu ayrım aslında uzun yıllar süren usul hukuku öğretisi birikiminin bir sonucudur. Özellikle eda ve tespit davalarının yanında inşai davanın ayrı bir dava türü olarak kabulü son 100 yıllık süre içinde gerçekleştiğinden, inşai dava en genç dava türü sayılabilir6 1• İnşai dava merkezinde dava çeşitlerinin geçmişini incelemek, usul hukukunun gelişim sürecini görmek bakımından da önemlidir. Roma hukukunda hak kavramı (ius) ile dava kavramı (actio) ara sında sıkı bir bağlantı bulunmaktaydı. Hatta Romalılar hak sahibinden actiosu, yani dava hakkı olan kişi olarak söz etmekteydi62• Dava ve hak kavramı arasındaki bu sıkı bağlılık davaların da Roma hukukunda geçerli olan ayni hak-şahsi hak ayrımı doğrultusunda 'ayni dava' (actio in rem) ve 'şahsi dava' (actio in personam) biçiminde ayrılmasına yol açmıştır63• 59 Bkz: Bölüm 1, VIII. 60 Kuru, Usul, C. II, s. ı40S. 61 Schlosser, Gestaltungsklagen, s. 18; Helmuth Pfeifer, Die prozessualen Gestal tungsklagen, Hamburg, ı 963, s. 23. 62 Özcan Karadeniz Çelebican, Roma Hukuku, 17. Baskı, Turhan Kitabevi, Ankara, 2014, s. 118. 63 Çelebican, s. ı ı 9-120. 20 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşai Hüküm Bu anlayış uyarınca Roma hukukundaki dava kavramının yalnızca eda davalarına uygun düştüğü söylenebili r64• Ancak yapılan araştırmalar sonucunda Roma hukukunda mevcut bazı davaların günümüz anlayışında inşai dava sınıfına girdiği anlaşıl mıştır. Roma hukukunda esas olarak beyanın ve sözlü anlaşmaların hakimiyeti bulunmak taydı. Tarafların karşılıklı olarak söz vermesiyle bir likte bağlayıcı bir etki doğuyordu ve kişinin kendi kendine bu bağlılıktan cayma hakkı yoktu65. Hata, hile veya benzeri irade bozuklukları sebebiyle tarafların beyanları gerçek iradelerini yansıtmasa dahi beyana bağlılık tek taraflı bir şekilde ortadan kalkamıyo rdu. Bu tür talepler için preatörlere başvurmak, başka bir deyişle devletten hukuki himaye isternek gerek mekteydi66. Özellikle bürokratik gerekliliklerden ötürü iptal davalarının, fesih davalarının ve yokluk davalarının Roma Hukuku döneminde sıkça uygulandığı anlaşılmaktadır67. Yine geçmişe dönük yapılan araştırmalarda o dönemde son derece yaygın olarak kullanılan bazı davaların günümüz anlayışı uyarınca birer inşai dava niteliğinde olduğu anlaşılmışt ır. Örneğin "querela inofficiosi testamanti" isimli dava ile belli sebeplerle mirastan yoksun kılınan davacı, hukuka aykırı vasiyetin iptalini talep etme hakkına sahiptir. Davanın so nunda vasiyetin iptal edilmesi halinde davacı mahrum bırakıldığı mirasa kavuşabilmektedir68. Pay lı mülkiyetin sona erdirilmesi için açılan "actio com m un i dividunda" , mirasın taksimi davasına karşılık gelen "actio fami liae erciscundae': Roma hukukundaki inşai davalara örnektir69. Justinianus zamanında ise alım satım işlemlerinde ayıplı mal edinen alıcıya, bugün modern hukuk sistemlerinde mevcut hukuki çarelerin çok benzerleri tanınmıştır. Bu doğrultuda alıcıya dilerse 6 ay içinde actio redhibitoria ile 64 Aynı şekilde: Önen, İnşai, s. 33, dn. 33. 65 F.K Neubecker, "Vertragslösung" , Zeitschrift für Vergleichende Rechtswi ssents chaft, 1908, N. 21, s. 39-40; Şahin Akıncı, Roma Hukuku Dersleri, 3. Baskı, Seyran Yayınları, Konya, 2010, s. 117; Çelebican, s. 232-235. 66 Neubecker , s. 39-40. 67 Neubecker , s. 42. 68 ] oachim Henker, Die Gestaltungsklage, 1950, s. S. 69 Salvatore Di Marzo, Çev. Ziya Umur, Roma Hukuku, İstanbul, 1959, s. 275. İnşai Hüküm le İlgili Temel Kavramlar ve Kurumlar: İnşai Hak, İnşa i Dava 21 akdin feshini talep ederek, malı iadesiyle birlikte semeni isteyebilme im kanı verilmiştir70• Görüldüğü gibi açıkça inşai dava olarak isimlendirmese de bir hukuki durum değişikliği ortaya koymaya yönelen davaların Roma hukukunda da mevcut olduğu net bir şekilde anlaşılmaktadır. Müşterek hukuk döneminde de sadece eda davasıyla ilgilenilrniş, adeta dava kavramı yalnızca eda davasına özgülenmi ştir. Zira o dönem lerde hakim olan düşüneeye göre maddi bir talep olmaksızın herhangi bir dava söz konusu olamayacağından, actio kavramından da yalnızca eda davaları anlaşılmaktaydı71• Zaman içinde sadece bir hakkın ya da hukuki ilişkinin tespitine yönelen, bu sebeple eda davalarının kapsamına girmeyen davaların varlığı fark edildiğinde ise ilk olarak bu tür davalar istisnai olarak değerlendirilmiş ve dava tanımını genişletmek ve yeniden belirlemek için kayda değer çalışmalar yapılmamışt ır. Ancak ı 887 yılında (imparatorluk) Alman Medeni Usul Kanunu'nun kabulü ile tespit davası yasal bir düzenlemeye kavuşmuş72 ve eda davasının yanında ikinci bir dava türü olarak yer almıştır73• Böylelikle dava türleri eda davası ve tespit davası olarak ikiye çıkmıştır. Her iki dava da deklaratif nitelikte hükümler doğurmaya yönelmişler dirj eda davasında talep edilen şeyin icrası amaç lanırken, tespit davasında ise bir hakkın veya bir hukuki ilişkinin tespiti istenmektedir74• Bu iki dava türünün geniş kapsamlarına rağmen bir hukuki değişiklik sağlayan hükümleri kapsamada yetersiz kaldığı ise zaman içinde anlaşıl maya başlanmıştır15• ı8. Yüzyılın sonlarında Prusya hukukunda özellikle boşanma ve kısıtlılığa ilişkin davalarda, yargılama amacının hukuki du rum değişikliği yaratan kurucu bir hüküm almak olduğu fark edilmiştir. Açıkça inşai dava olarak isimlendirilmese de ilk kez ı 804 tarihli Fransız 70 Türkan Rado, "Roma Hukukunda Maldaki Ayıplardan Dolayı Satıcının Mesuli yeti'; İÜ HFM, Y. 1945, C. 10, S. 3-4, s. 616. 71 Wilhelm Kisch, Beitrage zur Urteilslehre, Leipzig, 1903, s. 7-8; Pfeifer, s. 23, dn. S; Önen, İnşai, s. 33-34. 72 RCPO Art. 231. 73 Pfeifer, s. 23; Önen, İnşai, s. 34 74 Kisch, s. 9; Önen, İnşai, s. 35. 75 Kisch, s. 1 O. 22 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnş ai Hüküm Medeni Kanun'u (Code Civil) m. 1184' te76 ve Hessen Borçlar Kanunu Tasarısı'nda77 karşı tarafça edimi yerine getirilmemiş sözleşmenin dava yolu ile feshedilebileceği düzenleme altına alınarak esasen inşai nitelikte ki davalar mevzuata dahil edilmiştir78• Eda ve tespit davalarının yanı sıra, konusu bir hukuki değişikliği ger çekleştirmek olan yeni bir dava çeşidi tanınması gerektiğiyle ilgili Alman doktrininde ilk olarak Langheiniken'in görüşlerine rastlanmaktadır. Lan gheiniken bir hukuki durumu ya da hukuki süreci yürürlükten kaldıran, değiştiren ya da oluşturma ya yönelen "etkileyici dava" (Bewirkun gsklage) tanımını ortaya atmış ve çeşitli kategorilerle bu dava türü için pek çok ör nek vermiştie9• Langheiniken'in görüşleri uygulamada ve doktrinde pek etki doğuramadıysa da teorisini desteklemek için verdiği dava örnekleri özellikle inşai davanın sınırlarının belirlenmesi bakımından rol modeli olmuştur80. Bir diğer olarak Wach eserinde eda ve tespit hükümlerinin yanı sıra, alelade vakıa değişikliğinin ötesine geçen ve bir hak
Tasarısı'nda77 karşı tarafça edimi yerine getirilmemiş sözleşmenin dava yolu ile feshedilebileceği düzenleme altına alınarak esasen inşai nitelikte ki davalar mevzuata dahil edilmiştir78• Eda ve tespit davalarının yanı sıra, konusu bir hukuki değişikliği ger çekleştirmek olan yeni bir dava çeşidi tanınması gerektiğiyle ilgili Alman doktrininde ilk olarak Langheiniken'in görüşlerine rastlanmaktadır. Lan gheiniken bir hukuki durumu ya da hukuki süreci yürürlükten kaldıran, değiştiren ya da oluşturma ya yönelen "etkileyici dava" (Bewirkun gsklage) tanımını ortaya atmış ve çeşitli kategorilerle bu dava türü için pek çok ör nek vermiştie9• Langheiniken'in görüşleri uygulamada ve doktrinde pek etki doğuramadıysa da teorisini desteklemek için verdiği dava örnekleri özellikle inşai davanın sınırlarının belirlenmesi bakımından rol modeli olmuştur80. Bir diğer olarak Wach eserinde eda ve tespit hükümlerinin yanı sıra, alelade vakıa değişikliğinin ötesine geçen ve bir hak ve norm düzenlemesini sağlayan hükümlerin varlığından bahsetmişti r. Wach'a göre bu tür davalar sonunda verilen kararlar istenilen sonucu derhal ve icra gerektirrneksizin kesin hüküm kudretiyle yerine getirmektedir. An cak Wach bu davaları ayrı bir dava türü olarak değil, eda davasının alt türü olarak değerlendirmiştir8 1. Thon ise boşanma dava hakkını ele almış ve bu tür taleplerin sadece dava yoluyla yerine getirilebildiğinden bahsetmiş tir82. Rocholl ise bir hukuki ilişkinin tespitini amaçlamayan, bu ilişkinin maddi hukuk sonuçlarını dava konusu yapmayan üçüncü bir dava türün den bahsederek, bu tür davaları ihtilaf davaları (Konfliktsklage) olarak adlandırmışt ır. İhtilaf davalarının amacı hakim kararıyla uyuşmazlıkları çözmektir ve kararların kendiliğinden etkili olmasını sağlamaktır83. Ro- 76 Bkz: Lars Bierschenk, "Geschichte und Dogmatik der Vertragsaufhebung wegen Nich- terfüllung in Art. ı ı84 Code Civil (ı804)", StudZR, Y. 2008, s. 467-484. 77 4. Kısım 1. Kitap. 78 Henker, s. 6. 79 Paul Langheiniken, Der Urteilsanspruch, Leipzig, ı899, s. 230 vd. 80 Henker, s. 8. 81 AdolfWach, Handbuch des Deustchen Civilprozessrecht, Leipzig, ı 885, s. ı ı -12. 82 Thon, s. 260. 83 C. Rocholl, Rechtsfaelle aus der Praxis des Reichsgerichts, Breslau, ı890, s. ı 14. Inşa i Hüküm/e tlgili Temel Kavramlar ve Kurumlar: fnşai Hak, fnşai Dava 23 chall yapmış olduğu bu tanımla inşai davaların bu zamanki haline erken dönemde en çok yaklaşan isim olmuştur. Kisch ise hükümleri kurucu ve tespit edici hükümler olarak ikiye ayırmış, bu ayrımı ise hükümlerin dek laratif ya da konstitüf niteliğe sahip olmalarına göre gerçekleştirmişti r. Yazar ayrıca inşai hükümleri "tamamlayıcı" ve "kurucu" hükümler olmak üzere iki alt başlığa ayırmıştır84• İnşai davayı bugün kabul edilen haline en yakın olarak ayrı bir dava formu biçiminde tanıtan yazar ise Schrutka v. Rechtenstam olmuştur. Mevcut hukuki durumları değiştirmek /biçimlendirmek için mahkeme ye başvurulması gereken davaları "hakkı biçimlendirici davalar" olarak ( Rechtsgestaltungsklage) isimlendirmiş ve bu davaları tespit davaların karşısına konumlandırmış tır. Nihayet Seckel bir hukuki durum değişikliği doğuran hükümler için inşai hüküm kavramını ortaya atmış ve inşai dava ve inşai hüküm terimlerini günümüze gelecek haliyle şekillendirmiştir85• İnşai dava ve inşai hükmün tanınması süreci bu şekilde olmasına rağmen, literatürde tam bir görüş birliği olmamış, davaların üçlü dava ay rımına karşıt sesler de yükselmiştir. Örneğin Kahler "sözde inşai hüküm ler" başlıklı makalesiyle inşai dava ve inşai hüküm tanımlarını reddetmiş, bu davaların sonunda verilen hükümlerin bir tespit hükmünden başka bir şey olmadığını ileri sürmüştür86• Kahler'e göre hukuki değişikliğin daya nağı taraf iradesinden ve maddi hukuktan kaynaklanmaktadır. Hakim ise bu tür davalarda sadece koşulların ve maddi temelierin varlığını inceleyip davacının haklılığını tespit edecek, taraf iradesi de hükümle geçerlilik ka zanacaktır. Dava sonunda verilen hüküm istenilen sonuca sebebiyet ver mez, sadece etkinin ortaya çıkabilmesi için gerekli bir koşul teşkil eder87• Kahler'in görüşleri literatürde kabul görmemiştir88• İnşai davaları tespit davası olarak addeden yazarlardan biri de Sauer'dir. Sauer, usul hukuku düzeninin böyle bir dava türünü tanımadığını ve bu davalada sadece bir 84 Emi! Schrutka-Rechtenstamm, "Der Feststellugnsansp ruch", GrünhutsZ ı6, ı889, s. 6ı9. 85 Seckel, s. 210-21 ı. 86 JosefKohler, "Die so genannten Gestaltungsurteile'� RheinZ, Heft ı, ı 908, s. 38. 87 Kohler, s. 39-40. 88 Ramer, s. 4. 24 Medeni Usul Hukukunda İnş ai Dava ve İnşa i Hüküm durumun tespitini amaçlandığını belirtmiştir89• Yine inşai davanın aslın da eda davasının bir çeşidi olduğunu savunan yazariara da rastlanmıştır. Wieckzoreck inşai dava olarak adlandırılan davaların, aslında hükmünün icra edilmesine ihtiyaç duyulmayan eda davalarından başka bir şey olma dığını ifade etmiştir90• İnşai davayı eda ya da tespit davasının alt türü olarak kabul etmek isteyen görüşlerin yanında üçlü dava sistemini genişletmek isteyen ve çeşitli kriterlerle yeni dava türleri oluşturmaya çalışan yazarlar da bulun maktadır. Örneğin Blomeyer sorumluluk davası (Haftungsklage) olarak adlandırdığı yeni bir dava türü iddiasında bulunmuş, bu davanın belli bir malvarlığı ya da bir alacaktan kaynaklanan eşyanın İcrasına yöneldiğini belirtmiştir. Fakat burada icraya kadanma konusunda maddi bir yüküm lülük yoktur, sorumluluk davası ile belirli malların icrası temin edilir ya da sınırlanması hedeflenir91• Alman hukukunda Blomeyer'in aslında ko nusu sınırlandırılmış bir eda davası teşkil eden sorumluluk davası tanımı, eda tespit ve inşai davalarının yanında yeni bir dava türü olarak kabul görmemişt ir92• Yine Kuttner de üç temel dava çeşidinin yanı sıra talimat davası (Anordnun gklage) adını verdiği dördüncü bir dava türünün varlığını savunmuştur. Bu dava türü ile hakim davanın temelinde bulunan huku ki ilişkiyle ilgili kesin hüküm etkisi oluşturan bir karar vermeksizin bir devlet organına, bir resmi makama ya da bir memura hükümde belirtilen şekilde bir resmi muamelede bulunma ya da resmi muameleye kadanma yükürolüğü yükleyen bir talimat hükmü yönlendirmektedir93• Bu teoriyle ortaya konulan dava türünün ve hükmün aslında bir inşai dava ve inşai hüküm teşkil ettiği ileri sürülerek Kuttner'in talimat davası teorisi eleştiri ye uğramış ve usul hukuk teorisinde yer bulamamışt ır94• 89 Wilhelm Sauer, Allgemeine Prozessrechtslehre, 19S1, § 16, III, S. 90 Bernhard Wieckzorek, Zivilprozessordnung und Nebengesetze, § 2S3, C, I, b, Berlin, 19S6, (Ramer, s. S, dn. 22'den naklen). 91 Blomeyer, s. 206. 92 Peter Scherner, Das Klagensystem im Zivilprozess, Marburg, 1970, s. 133. 93 Georg Kuttner, Urteilswirkungen Ausserhalb des Zivilprozess, Münih, 1914, s. 20- 21. 94 Önen, İnşai, s. 40. İnşa i Hüküm/e İlgili Temel Kavramlar ve Kurumlar: İnşa i Hak, İnşa i Dava 25 İnşai davayı ayrı bir dava türü olarak kabul etmeyen ile dördüncü bir dava tipi oluşturma ya çalışan görüşler hukukun gelişimi içinde kabul görmemişler dir. Bugün ülkemizde olduğu gibi çoğu ülke bakımından da vaların temel olarak üçlü ayrımı kabul edilmekte, inşai davanın bağımsız bir dava türü olduğundan şüphe duyulmamaktadır . Alman Medeni Usul Hukuku Kanununda (DZPO) inşai dava
19S1, § 16, III, S. 90 Bernhard Wieckzorek, Zivilprozessordnung und Nebengesetze, § 2S3, C, I, b, Berlin, 19S6, (Ramer, s. S, dn. 22'den naklen). 91 Blomeyer, s. 206. 92 Peter Scherner, Das Klagensystem im Zivilprozess, Marburg, 1970, s. 133. 93 Georg Kuttner, Urteilswirkungen Ausserhalb des Zivilprozess, Münih, 1914, s. 20- 21. 94 Önen, İnşai, s. 40. İnşa i Hüküm/e İlgili Temel Kavramlar ve Kurumlar: İnşa i Hak, İnşa i Dava 25 İnşai davayı ayrı bir dava türü olarak kabul etmeyen ile dördüncü bir dava tipi oluşturma ya çalışan görüşler hukukun gelişimi içinde kabul görmemişler dir. Bugün ülkemizde olduğu gibi çoğu ülke bakımından da vaların temel olarak üçlü ayrımı kabul edilmekte, inşai davanın bağımsız bir dava türü olduğundan şüphe duyulmamaktadır . Alman Medeni Usul Hukuku Kanununda (DZPO) inşai dava ile ilgili özel bir düzenleme yapılması tercih edilmemiş, sadece çeşitli inşai davalar muhtelif kanunlarda ayrıca düzenlenmişt ir. İsviçre Medeni Usul Hukuku Kanununda ise dava türleri açıkça düzenlenmiş olup, 87. Madde inşai davaya ayrılmıştır. Bu madde tek bir fıkradan oluşmaktadır ve inşai davanın tanımını yapmakla yetinmiştir. İlgili madde şu şekildedir: "İnşai dava ile davacı taraf belirli bir hakkı ya da hukuki ilişkinin kurulmasını , de ğiştirilmesini ya da kaldırılmasını talep eder:'95 Türk hukukunda inşai dava hem içtihatlarla hem de doktrinde kabul edilmesine rağmen, 6100 sayılı HMK'ya kadaryasal bir düzenleme ye sa hip değildi. 6100 Sayılı HMK ile birlikte dava çeşitleri yasal düzenleme ye kavuşmuştur. İnşai dava başlıklı 108. Madde aşağıdaki gibidir: 1) İnşa i dava yoluyla, mahkemeden, yeni bir hukuki durum yaratılması veya mevcut bir hukuki durumun içeriğinin değiştirilmesi yahut onun orta dan kaldırılması talep edilir. (2) Bir inşai hakkın dava yoluyla kullanılmasının zorunlu olduğu hal lerde, inşai dava açılır. ( 3) Kanunlarda aksi belirtilmedikçe inşa i hükümler geçmişe etkili de ğildir.96 95 Maddenin orijinal hali: "Mit der Gestaltu ngsklage verlangt die klagende Partei die Begrün dung, Anderun g oder Aujhebung eines bestimmten Rechts oder Rechtsverhiiltni sses." İsviçre doktrininde Oberhammer bu tür salt tanımlayıcı bir düzenlemenin Kanun'da yer alma sının son derece gereksiz olduğunu, maddi hukuktan bu tanımın çıkarılabileceğini ileri sürmüştür. Bkz: Oberhammer, ZPO, § 87, Rn. 1. 96 Oberhammer'in görüşüne benzer şekilde (bkz: dn. 92), Umar da kanunda bahsedilen ifadelerin maddi hukuk kurallarının sonucu olduğunu, HMK'da belirtilmesine gerek olmaksızın da geçerli olduğunu if ade ederek HMK'nın inşai dava düzenlemesini eleştir miştir. Bkz: Umar, Şerh, s. 320. 26 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşai Hüküm IV. GERÇEK OLAN-GERÇEK OLMAYAN İNŞAİ DAVALAR İnş ai nitelikteki bir hukuki değişiklik için mahkeme incelemesine ve hakim kararına iki temel durumda ihtiyaç duyulur. Bu durumlardan ilki tarafların üzerinde tasarruf yetkisinin olmadığı, yani irade serbestisinin bulunmadığı hakların ya da hukuki ilişkilerin kurulması, ortadan kaldırıl ması ya da biçimlendirilmesine ilişkin taleplerle ilgilidir. Böyle hallerde istenilen hukuki sonuca ulaşmak için inşai dava açmaktan başka bir yol yoktur97. Kişiler ve aile hukuku alanındaki çoğu inşai dava bu alana da hildir. Diğer grupta ise esasen tarafların istem konusu üzerinde tasarruf yetkisi mevcuttur. Ancak istenilen hukuki değişiklikler için hukuk güven liği kaygılarının ağır basması ya da bu taleplerin üçüncü kişilerin etkile rnesi ihtimaline karşın, kanun koyucu tarafından istenilen hukuki sonuç için yine de inşai davalar öngörülmüştür98. Tarafların irade serbestisinin bulunmasına rağmen dava yolunan işaret edildiği durumlarda, tarafların anlaşması halinde mahkeme kararına gerek kalmaksızın istenilen hukuki etki doğabilir. Taraflar arasında bir mutabakat yoksa dava yoluna başvu rulacaktır99. Ticaret hukukundaki ve borçlar hukukundaki inşai davaların büyük çoğunluğu bu alana dahildir. Bu doğrultuda ilk olarak Lüke tarafından ileri sürülen100 ve bugün literatürde yerleşen görüşe göre inşai davalar "gerçek ve gerçek olmayan in şai davalar"101 olarak ikiye ayrılmaktadır. Bu sınıflandırma inşai hükmün "ikame edilebilirlik" kriterine göre tayin edilm ektedir102. Arzu edilen in şai sonucun münhasıran mahkeme kararına bağlanması halinde "gerçek inşai dava" dan söz edilir. Gerçek inşai davalarda taraflar yargılama olmak sızın, salt kendi tasarruflarıyla talep ettikleri sonuca yönelik bir tesirde bulunama zlar103• Boşanma davası gerçek inşai davalar için tipik bir örnek- 97 Blomeyer, s. 222. 98 Schenker, § 87, Rn. 2; Blomayer, s. 222-223. 99 Kuru, Usul, C. Il, s. 1470; Baker/McKenzie-Schenk er, § 87, Rn. 2. 100 Lüke, Klagensystem, s. 305-306. 101 Alın.: Echte und unechte Gestaltungsklage. 102 Becker, Typologie, s. 322. 103 Becker, Typologie, s. 322; Alangoya/Yıldırım/Deren Yıldırım, s. 208. İnşai Hüküm le İlgili Temel Kavramlar ve Kurumlar: İnşai Hak, İnşa i Dava 27 tir. Evlilik birliğini soniandırmaya yönelik karşılıklı olarak kesin bir irade ortaya konulsa dahi, boşanma davası neticesinde boşanmaya hükmeden ve kesin hüküm etkisi kazanan bir mahkeme kararı olmaksızın çiftierin medeni durumlarında hukuken bir değişiklik gerçekleşmeyecek tir. Yine bir şirketin iflası, yargılamanın yenilenmesi, ya da soybağının reddi gibi inşai sonuçlar için de mutlaka bir mahkeme incelemesi ve kararı ge rekmektedir. Bu tür inşai sonuçlar için hakim kararı yerine geçebilecek herhangi bir tasarruf mümkün olmadığından mahkeme himayesi tekeli söz konusudur104. Gerçek inşai davalar nispeten daha az rastlanan, istisnai nitelikte davalardır. Dava açma ile ulaşılmak istenilen hukuki sonucun tarafların kendi iradeleriyle anlaşmaya varması ya da davalının (muhatabın) tasarrufu ile gerçekleşebildiği durumlarda ise gerçek olmayan inşai davalar olarak ad landırılır105. Bu tür durumlarda taraflar ihtilafkonusuna esastan etki etme ve hakimin inşai etki doğuran yetkisini ikame etme konusunda bir ser bestiye sahiptir106. Gerçek olmayan inşai davalar özellikle tarafların talep sonucu hakkında görüş birliğine varamaması halinde söz konusu olur; başka bir deyişle değişiklik bir tarafın rızası hilafına talep edilir. Özellikle ticaret hukuku alanında gerçek olmayan inşai davalara sıklıkla rastlanır. Örneğin bir ticari şirket inşai hüküm yerine tarafların anlaşması yla orta dan kaldırılabilir , bir arazi dava yerine ayni bir işlemle el değiştirebil ir, ya da aşırı cezai şart indirgeyici bir mahkeme hükmü yerine tarafların anlaş masıyla azaltılabilir . Böylelikle inşai sonuç için gerekli mahkeme hükmü tarafların hukuki işlemleriyle ikame edilebilir107. Burada bahsedilen "ger çek olmama" davalara gerçek inşai davalar yanında ikincilik vermemek tedir, sadece gerçek inşai davaların aksine inşai etkinin başka şekillerle de ortaya çıkmasını ifade etmektedir108. Örneğin cezai şartın için dava açılabileceği gibi, tarafların cezai şartın indirilmesi konusunda mukabata 104 Lüke, Klagensystem, s. 305; Becker, Gestaltungsrecht s. 30; Becker, Typologie, s. 322; Sogo, s. 48-49; Staaab, s. 122-123; Christoph Althammer , Streitgegenstand und Interesse, Mohr Siebeck, Tübingen, 2012, s. 597; Arens, s. 31-32; Lakkis, s. 12, dn. 9. 105 Becker, Gestaltungsrecht, s. 31; Althammer , s. 597; Sogo, s. 48; Lakkis, s. 12, dn. 9. 106 Becker, Typologie, s. 322;
ya da aşırı cezai şart indirgeyici bir mahkeme hükmü yerine tarafların anlaş masıyla azaltılabilir . Böylelikle inşai sonuç için gerekli mahkeme hükmü tarafların hukuki işlemleriyle ikame edilebilir107. Burada bahsedilen "ger çek olmama" davalara gerçek inşai davalar yanında ikincilik vermemek tedir, sadece gerçek inşai davaların aksine inşai etkinin başka şekillerle de ortaya çıkmasını ifade etmektedir108. Örneğin cezai şartın için dava açılabileceği gibi, tarafların cezai şartın indirilmesi konusunda mukabata 104 Lüke, Klagensystem, s. 305; Becker, Gestaltungsrecht s. 30; Becker, Typologie, s. 322; Sogo, s. 48-49; Staaab, s. 122-123; Christoph Althammer , Streitgegenstand und Interesse, Mohr Siebeck, Tübingen, 2012, s. 597; Arens, s. 31-32; Lakkis, s. 12, dn. 9. 105 Becker, Gestaltungsrecht, s. 31; Althammer , s. 597; Sogo, s. 48; Lakkis, s. 12, dn. 9. 106 Becker, Typologie, s. 322; Althammer , s. 597. 107 Althammer , s. 597. 108 Becker, Gestaltu ngsrecht, s. 31. 28 Medeni Usul Hukukunda lnşai Dava ve İnşa i Hüküm varmasıyla da istenilen sonuç temin edilir109• Keza anonim şirketin genel kurul kararının iptali davası ile istenen sonuç1 genel kurulun iptal kararı vermesi ve bu yönde ini siyatif almasıyla da doğacaktır. Sözleşme serbes tisinin medeni hukukta temel ilkelerden kabul edilmesi sebebiyle Türk hukukunda olduğu gibi Alman ve İsviçre hukukunda da gerçek olmayan davalar çoğunlukta dır110• Bu açıklamalar ışığında özellikle medeni usul hukuku alanındaki eserlerde yer bulan inşai davalada ilgili bazı ifadelere yer vermek iste mekteyiz. Bu eserlerde çoğu kez bir inşai hakkın kural olarak tek taraflı irade beyanıyla kullanıldığı1 inşai hakkın kullanımı için tek taraflı irade beyanının yetmeyip mutlaka mahkeme kararının gerektiği durumlarda ise inşai davaların söz konusu olacağı belirtilmektedir1 11• Genel olarak kabul görmüş bu kanı inşai davayı düzenleyen HMK m. 108/2'deki "Bir inşai hakkın dava yoluyla kullanılmasının zorunlu olduğu hallerde, inşai dava açılır." ifadesinden de kaynaklanıyor olabi lir. Belirtmek gerekir ki kanunda ifade edilen "zorunluluk"1 istenilen sonuç için inşai davanın ve bir inşai hükmü mutlaka gerekli olduğu gerçek inşai davalar için geçerli dir. Dolayısıyla ders kitaplarında ifade edilen ve kanunun ilgili madde sindeki yer bulan durum sadece gerçek inşai davaların uygulanma alanını kapsamaktadır. Oysa yukarıda bahsettiğimiz gibi istenilen inşai sonucun doğması için tek yol her zaman inşai dava değildir. Taraflar gerçek olma yan inşai davalarda istedikleri hukuki değişikliği anlaşarak da gerçekleş tirebilirler. Örneğin bir geçit hakkı tesis etmek konusunda mutabakata varılırsa1 geçit hakkı mahkeme hükmü yerine tarafların tasarrufuyla ku rulmuş olacaktır. Tarafların bu tür durumlarda yine de inşai davaya müra caat etmelerinci eki tek sebep kendi aralarında anlaşamamaları değil1 aynı zamanda daha fazla hukuki güvenlik ve hukuki koruma istemelerinden de kaynaklanabilir. Neticede eğer bir inşai hüküm alınırsa1 söz konusu 109 Kuru, Usul, C. II, s. 1470; Kuru, Ders Kitabı, s. 143; Alangoya /Yılduım/Deren Yıldı rım, s. 208; Arslan/Yılma z/Taşpınar Ayvaz, s. 309; L. Şanal Görgün/Levent Börü/Barış Toraman/Mehmet Kodakoğlu, Medeni Usul Hukuku, 8. Baskı, Yetkin Yayınları, 2019, s. 275. 110 Sogo, s. 49; Staab, s. 123. 111 Postacı oğlu, Usul, s. 264; Karslı, Medeni, s. 381; Bilge/ Ön en, s. 390; Postacıoğlu i Altay, s. 260; Üstündağ, Medeni, s. 336; Tanrıver, Usul, s. 586. İnşai Hüküm/e İlgili Temel Kavramlar ve Kurumlar: İnşa i Hak, İnşa i Dava 29 uyuşmazlık kesin hüküm etkisi kazanacak ve bir daha tartışma konusu yapılamayacaktır. Dolayısıyla kanuni tarıırnla inşai davaları, inşai hakların sadece dava yoluyla kullanıldığı durumlara mahsus tutmanın, bu davaları kapsama bakımından yetersiz kaldığı kanaatindeyiz. Nitekim Kuru, "bazı inşa! haklarda ise, inşa! hak sahibinin bu hakkını tek taraflı olarak kullanma sıyle hukuk! sonuç doğmaz ise de, hukuk! sonucun doğması için mutlaka bir mahkeme kararı alınması (dava açılması) şart değildir. Taraflar anlaşırsa, mahkeme kararma (hükmüne) gerek kalmadan, tarafların anlaşması ile hukuki sonuç doğarj mesela ölüme bağlı tasarrufların iptali ve cezat şartın in dirilmesi hallerinde olduğu gibi. Ancak tarafların anlaşamaması halinde, hu kuki sonucun doğması için, inşat hak sahibinin bu hakkını mahkeme aracılığı ile kullanması , yani (inşa!) dava açması gerekir"112 demek suretiyle benzer yönde görüş bildirmiştir . Aynı şekilde konuyla ilgili Budak/Karaaslan da: "HMK'ya göre bir inşa! hakkın dava yoluyla kullanılmasının zorunlu olduğu hallerde inşa! dava açılır (m. 108/2). Ancak belirtmek gerekir ki, inşa! dava lar sadece dava yoluyla kullanılması zorunlu olan inşa haklara dayanılarak açılmaz. Bazı durumlarda istenen hukuk! sonuca ulaşmak için gerçekten de bir inşat dava açmak zorunludur. Örneğin boşanma ancak hakim karanyla mümkünd ür. Bu nedenle boşanmak isteyen kişi bir dava açmak mecburiye tindedir. Ancak babalık dava yoluyla talep edilebileceği gibi (TMK m. 301) tanıma yoluyla da mümkündür (TMK m. 295). Yine ceza koşulunun indiril mesi bir dava ile mümkün olabileceği gibi (TBK m. 182) tarafların anlaşma lan ile de gerçekleşebilir. "113 diyerek bizim de katıldığımız doğrultuda görüş bildirmişt ir. Dolayısıyla kanaatimizce HMK m. 108 düzenlemesinden sadece "zorunluluk" ibaresinin kaldırılması bile inşai davaların uygulama alanı bakımından daha kapsayıcı olacaktır. Tarafların inşai dava aracılığı ile talep ettikleri hukuki sonucu kendi tasarruflarıyla farklı şekillerde ortaya koyabilirler. Öncelikle iki tarafın da aynı yönde iradeye sahip olmaları halinde bir anlaşmayla arzu edilen sonuç doğacaktır. Bu anlaşma mahkeme dışında serbestçe gerçekleş tirilebilir. Ancak tarafların talep ettikleri hukuki değişikliğe göre sözlü 112 Kuru, Usul, C. IV, s. 1470. Bu doğrultuda bkz: Alangoya/Y ıldırım/Deren Yıldırım, s. 208. 113 Budak/Karaaslan, s. 141. 30 Medeni Usul Hukukunda İnşa i Dava ve İnşai Hüküm bir anlaşma ya da adi şekilde yapılan bir sözleşme yeterli gelmeyebilir . Örneğin bir taşınınazın el değiştirmesi hususunda dava açma yoluna gidilmeyecekse bu işlemin kanunun aradığı şekil koşullarını yerine ge tirmesi gerekir ki hukuki olarak geçerlilik kazansın. Tarafların talep ettiği inşai sonucun niteliğine dikkat edip, işlemin kanuni gereklilikleri yerine getirmek gerekir. V. İNŞAİ DA VANIN HUKUKi NİTELİGİ İnşai davanın hukuki niteliğini konusunda özellikle Alman huku kunda ayrıntılı tartışmalar yaşanmıştır. Hukuki talebin kime yöneltildiği ve davadaki belirleyici unsurun taraf iradesine mi yoksa mahkemeye mi ait olduğu soruları, inşai davaların hukuki niteliği bakımından farklı de ğerlendirmeler yapılmasına sebep olmuştur. A. Özel Hukuk Teorisi Özel hukuk teorisi ana olarak inşai davalardaki öz unsurun "inşai hak" olduğu görüşüne dayanmaktadır. Özellikle Alman hukukunda bas kın olan bu teoriye göre inşai davaların temelinde davacının mahkeme aracılığıyla davalı tarafa ileri sürdüğü bir inşai hak bulunmaktadır1 14• İnşai hak sahibi normalde hakkını tek taraflı irade beyanıyla kullanmak ve hukuki sonuçlarını ortaya koymak serbestisine sahiptir. Hak sahibinin inşai hakkını kanun gereği tek taraflı irade beyanıyla kullanamadığı ve istenilen sonuç için mahkemenin işaret edildiği durumlarda dava yoluna başvurması, inşai hakkın
İNŞAİ DA VANIN HUKUKi NİTELİGİ İnşai davanın hukuki niteliğini konusunda özellikle Alman huku kunda ayrıntılı tartışmalar yaşanmıştır. Hukuki talebin kime yöneltildiği ve davadaki belirleyici unsurun taraf iradesine mi yoksa mahkemeye mi ait olduğu soruları, inşai davaların hukuki niteliği bakımından farklı de ğerlendirmeler yapılmasına sebep olmuştur. A. Özel Hukuk Teorisi Özel hukuk teorisi ana olarak inşai davalardaki öz unsurun "inşai hak" olduğu görüşüne dayanmaktadır. Özellikle Alman hukukunda bas kın olan bu teoriye göre inşai davaların temelinde davacının mahkeme aracılığıyla davalı tarafa ileri sürdüğü bir inşai hak bulunmaktadır1 14• İnşai hak sahibi normalde hakkını tek taraflı irade beyanıyla kullanmak ve hukuki sonuçlarını ortaya koymak serbestisine sahiptir. Hak sahibinin inşai hakkını kanun gereği tek taraflı irade beyanıyla kullanamadığı ve istenilen sonuç için mahkemenin işaret edildiği durumlarda dava yoluna başvurması, inşai hakkın İcrasının formalize edilmiş, nitelikli halinden başka bir şey değildir115• Alelade inşai hakların tek taraflı bir hukuki işlemle icra edilirken inşai dava haklarının kullanımı için dava açmanın 114 Görüşün savunucuları için: Bötticher, Besinnu ng, s. SS; Henker, s. ı 7; Lakkis, s. 3ı vd.; Altharnmer , s. S9S; Rosenberg/ Schwab/Gottwald, § 9ı, Rn. 2; Stein/Jonas-Roth, § 2S3, Rn. ı03; Wieczoreck/Schütze -Assmann, § 2S3, Rn. ı4; Krüger/Rauscher-Becker Eberhard, MüKo ZPO, § 2S3, Rn. 30; Fasching, Grundriss, s. sı9; Schilken, § 6, Rn. ı92; Pfeifer, s. Sı; Arthur Niklisch, Zivilprozessrecht, Tübingen ı9S2, § 20, Rn. 2.; Önen, İnşai, s. S ı -S2. 115 Lüke, Klagensystem, s. 30S; Henker, s. ı6; Lakkis, s. 3ı;Joos, s. 24. İnşa i Hüküm/e İlgili Temel Kavramlar ve Kurumlar: İnşai Hak, İnşa i Dava 31 zorunlu olması hakkın maddi içeriğinden değil, kanun koyucu tarafından öngörülen hukuk politikasından kaynaklanır116• Bu görüş yanlılarına göre inşai hakkın kullanımı ile inşai hükmün ortaya çıkması arasında doğal ve ayrılmaz bir bağlantı bulunmaktadır117• Hakkın kullanımında ki mahkeme müdahalesinin varlığı, davanın çekir değini oluşturan özel hukuk karakterini göz ardı etmeye gerekçe teşkil etmemelid ir118• Nitekim Bötticher: "Resmi bir iştirak söz konusu olduğun da, maddi hukuk görüşünden vazgeçmeye çok çabuk meyilliyiz" diyerek inşai davalara temel teşkil eden sübjektifhakkın (inşai hak) gözden kaçınlma ması gerekliliğine işaret etmiştir119• Hatta bazı yazarlara göre inşai davalar da hakimin rolü fazlasıyla gözde büyütülmüş tür. Hakimin davadaki temel görevi inşai sebebi ve tarafın haklılığını tespit etmekten ibarettir. İnşai hükmün hukuki değişiklik ortaya koyan gücü hakimin hukuk yaratma iktidarına değil, tarafın iradesine bağlıdır120• Hakimin inşai davalardaki yetkisi diğer davalarda olduğu gibi geçmişte olan vakıalara somut hukuk kurallarını uygulayarak altlama faaliyetini gerçekleştirmek tir121• Tıpkı inşai haklarda olduğu gibi inşai davalarda da tarafın iradesi de davanın omurgasını oluşturur. Yargılama devam ettiği müddetçe hak sa hibi seçme hakkına, başka bir deyişle dava konusu inşai hakkının üzerinde t;!sarruf hakkına sahiptir. Öyle ki davacı yargılama aşamasında hükmün kesinleşip inşai etkinin ortaya çıkmasına kadar davasını geri alabilir ya da feragat yoluyla davayı sonlandırab ilir. İkinci olarak hakimierin inşai dava da takdir hakkı bulunmamaktadır. Hukuki sonuç için kanunda öngörülen vakıaların varlığını tespit etmesi durumunda hakimin inşai hükmü tesis etmesi gerekir. Hakimin amaca uygunluk ya da diğer başka gerekçelerle ı ı6 Joos, s. 26, Henker, s. ı 7. ı ı? Joos, s. 22; Ludwig Enneccerus/Hans Cari Nipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerli- chen Rechts II, s. 1362. ı ıs Helmreich, s. 32. ı ı9 Bötticher, Besinnung, s. SS. ılo Bötticher, "Zur Lehre vom Streitgegenstand im Ehe Prozess", FG Rosenberg, ı949, s. 82; L Huillier, s. 127 (naklen atıf); Raymond Saleilles, Einführung in das Studium des deutschen bürgerlichen Rechts, Breslau, ı 90S, s. ı 13; Joos, s. 24. ııı Rosenberg/S chwab/Gottwald, s. 608; Bötticher, Streitgegenstand, s. 82. 32 Mederıi Usul Hukukunda İrışai Dava ve İrışai Hüküm inşaisonucu engelleme yetkisi yoktur. Bu durum yargılamada inşai etki nin, yani tarafın özel hakkının ağır bastığının göstergelerinden biridir122• İsviçre hukukunda da büyük ölçüde inşai davaların özel hukuk inşai haklarının İcrasının özel bir çeşidi olduğu görüşü hakimdir. İnşai davanın mahkemeye yöneltilmiş kamu hukuku niteliğinde bir hukuki değişiklik talebi olduğu görüşü ise destek bulmamıştır 123• Bu noktada Seckel'in çift unsur teorisinden (Doppeltatbestand ) bah setmek gereklidir. Seckel'e göre inşai hakkın kullanılması için tek taraflı hukuki işlemin yeterli olmadığı durumda, hukuki işlem kısmi vakıaya dönüşür. Arzu edilen hukuki sonucun doğması için mutlaka taraf irade sinin bir mahkeme tasarrufu ile tamamlanması gerekir ki, hakkın dava ile kullanılmasının gerektiği durumlarda bu mahkeme işlemi bir inşai hü kümdür. Söz konusu mahkeme işlemi de yalnız başına bir kısmi vakıadır ve ancak inşai işlemle bir araya geldiğinde inşai sonucu doğurur. Böylece hak sahibinin inşai sonuç doğurmaya yönelen irade beyanı ve mahkeme hükmü çift unsurun iki yüzünü teşkil etmektedir124• Seckel'in teorisi inşai davaların aslında bir inşai hakka dayandığını kabul ettiğinden, özel hukuk teorisi içinde değerlendirilebi lir. B. Kamu Hukuku Teorisi Kamu hukuku teorisini savunan yazariara göre, inşai davada davacı karşı taraf tan değil, mahkemeden bir istemde bulunmaktadır. Mahke meye yöneltilen istem ise medeni hukuk temelli değil, hak değişikliğine yönelen kamu hukuku karakterli bir hukuki himaye talebidir125• Örneğin 122 Joos, s. 24; Önen, İnşai, s. 52; Bötticher, Streitgegenstand, s. 82. 123 Sogo, s. 37. 124 Seckel, s. 239. 125 Bu teoriyi savunanlar için: Wolfraum Henckel, Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozess, Heidelberg, 1961, s. 33 vd; Schlosser, Gestaltungsklagen, s. 366; Lang heiniken, s. 220 vd.; Kurt Kuchinke/ Adolf Schönke, Zivilprozessrecht, 9. Aufl, Verlag C.F. Muller Karlsruhe, 1969, s. 187; Blomeyer, s. 224; Postacıoğlu, Usul, s. 265; Bilge/ Ön en, s. 391; AdolfBaumbach/W olfgang Lauterbach, Beksche Kurz Kommentare Zi vilprozessor dnung, 75. Baskı, 2017, § 253, Rn. 10; Horst Kuschmann, Die Materielle Rechtskraft der Gestaltungsurteile, Frankfurt am Main, 1950, s. 17, dn. 7; Ingo Saeg- İnşa i Hüküm/e İlgili Temel Kavramlar ve Kurumlar: İnşa i Hak, İnşai Dava 33 boşanma davasında davacı tarafından boşanmaya yönelik bir talep ileri sürülmektedir. Bu talep söz konusu istemi karşılayamayacak karşı taraf a değil1 mahkemeye yöneltilecektir1 26• Mahkeme inşai hakkın haklılığı için gerekli şartların oluşup oluşmadığı ile sınırlı incelemede bulunmayıp1 ka rarıyla bizzat inşai durumu şekillendirec ektir. Dolayısıyla inşai sonuçtaki ana etken1 hakim tarafından verilen inşai hükümdür127• Tarafın yargıla mada maddi hukuk anlamında bir inşai hakka değil1 "inşayı amaçlayan bir talebe"128 dayanmakta dır129• Kamu hukuku teorisi taraftarları nca inşai dava ile talep edilen iste min karşı taraf ça yerine getirilememesi1 istenilen hukuki sonucun ancak mahkeme yoluyla sağlanması1 davada maddi anlamda bir inşai hakkın varlığının reddi için temel gerekçe olarak gösterilmek tedir. Oysa maddi hukuk taleplerinin mahkeme zorunluluğu olmaksızın1 serbestçe karşı lanması
İlgili Temel Kavramlar ve Kurumlar: İnşa i Hak, İnşai Dava 33 boşanma davasında davacı tarafından boşanmaya yönelik bir talep ileri sürülmektedir. Bu talep söz konusu istemi karşılayamayacak karşı taraf a değil1 mahkemeye yöneltilecektir1 26• Mahkeme inşai hakkın haklılığı için gerekli şartların oluşup oluşmadığı ile sınırlı incelemede bulunmayıp1 ka rarıyla bizzat inşai durumu şekillendirec ektir. Dolayısıyla inşai sonuçtaki ana etken1 hakim tarafından verilen inşai hükümdür127• Tarafın yargıla mada maddi hukuk anlamında bir inşai hakka değil1 "inşayı amaçlayan bir talebe"128 dayanmakta dır129• Kamu hukuku teorisi taraftarları nca inşai dava ile talep edilen iste min karşı taraf ça yerine getirilememesi1 istenilen hukuki sonucun ancak mahkeme yoluyla sağlanması1 davada maddi anlamda bir inşai hakkın varlığının reddi için temel gerekçe olarak gösterilmek tedir. Oysa maddi hukuk taleplerinin mahkeme zorunluluğu olmaksızın1 serbestçe karşı lanması gerekmek tedir130• Öngörülen yargılama zorunluluğu tek başına inşai davaların aslında maddi bir hakka dayandığı teorisini reddetme ye yeterli gerekçe teşkil etmektedir131• Kamu hukuku teorisi savunucularından Schlosser ise1 kira süresinin uzatılınası davasını örnek vererek hakimin gerekli koşulların varlığı halin- ner, Zivilprozessordnung Hand Kommentar, 6. Aufl., Nomos, Baden-Baden, 2015, § 253, Rn. 6; James Goldschmidt, Zivilprozessrecht, Berlin, 1932, s. 60; Wolfram Mül ler-Freienf els, Ehe und Rechts, 1962, s. 231; Wilhelm Machleid, "Der Verzicht auf das subjektive Ehescheidungsrecht: Eine dogmatische Untersuchung" , AcP, 1950/1951, s. 215. 126 Henckel, s. 34,James Goldschmidt, "Hat das ordendiche Gericht bei spateren Rechtss treitigkeiten ein Nachprüf ungsrecht hinsichtlich der Würdigung der Rechtsnatur eines gemaB den Bekanntmachungen vom 16./17. Dezember 1916 (RGBI. 1396, 1398) auf gelösten Vertrages durch das Reichsschiedsgericht für Kriegswirtschaft? Ein Beitrag zur Lehre von der Rechtskraft staatlicher Gestaltungsakte und der Rechtsstellung des Rei chsschiedsgerichts für Kriegswirtschaft" , AcP, 1919, S. ll 7, s. 19. 127 Machleid, s. 215, Hans Dölle, "Zum Wesen der Gestalt ungsklagerecht" , FS Bötticher, 1969, s. 94. 128 Anspruch auf Gestaltung. 129 Schönke/K uschinke, s. 187. 130 Henckel, s. 33; Dölle, s. 95; Blomeyer, s. 224; Gerhard Lüke, "Zu den Handelsrechtlic hen Gestaltungsklagen- BGH NJW 1998,146" Jus, 1998, Heft 7, s. 594. 131 Hans Dölle, "Zum Wesen der Gestaltung sklagerecht'� FS Bötticher, 1969, s. 96. 34 Medeni Usul Hukukunda lnşai Dava ve İnşai Hüküm de doğrudan kira sözleşmesinin uzatılınasına hükmedeceğini belirtmişti r. Davada hükmedilen inşai hükmün kesinleşmesi yle aracısız olarak isteni len hukuki sonuç ortaya çıkacaktır. Bu noktada ortaya çıkan inşai hüküm açıkça kira sözleşmesinin uzatılınası talebinin bir çeşit İcrasını da teşkil etmektedir. Davacının inşai talebi, aslında hakkının İcrasının talebinden başka bir şey değildir. Böylelikle kira sözleşmesinin uzatılınasını konu eden inşai davanın özünde kamu hukuku karakterini bulunmaktadır. İnşai davaların dava konusu kamu hukuku kökenli bir inşai istemin ger çekleştirilmesine yönelik bir talep olmaktadır ve bu talebi geniş anlamda icranın gerçekleştirilmesine yönelik olarak anlamak gerekir132• Kamu hukuku teorisiyle özet olarak inşai davalarda bir inşai hakkın değil, inşayı amaçlayan kamu hukuk kökenli bir hakkın devlete yönetil diği ve inşai hükmün hukuki değişiklik yapma özelliğinin hakimin hukuk yaratıcı gücüne dayandığı görüşü savunulma ktadır133• C. Karma Teori Diğer iki teoriye rıisbetle daha azınlıkta kalan bir şekilde savunulan karma teoriye göre, inşai davaların hukuki niteliği gerçek ve gerçek olma yan inşai davalara göre farklılık göstermektedir134• 1. Gerçek Olmayan İnşai Davaların Hukuki Niteliği Karma teori ile gerçek olmayan inşai davalar bakımından özel hukuk görüşü kabul edilmektedir. Buna göre gerçek olmayan inşai davaların temelinde, özel hukuk teorisiyle ileri sürüldüğü gibi bir inşai hakkın yattığından şüphe yoktur. Görüşün savunucularından Lüke id diasını temellendirmek için alelade inşai haklar ile inşai dava haklarını karşılaştırmış tır. Buna göre inşai hakların bir yükümlüsü yoktur, hakkın gerçekleşmesi için karşı tarafı ekstra bir edimi ifa etmesi gerekmez. Buna 132 Schlosser, Gestaltungsklagen, s. 368-369 ve 374. 133 Önen, İnşai, s. 52-53. 134 Gerhard Lüke, "Verzicht auf das Recht zur Ehescheidung" , FS Pieper, 1998, s. 309; Ger hard Lüke, Zu den Handelsrechtlichen Gestaltungsklagen- BGH NJW 1998-146",JuS, 1998, s. 594; Lüke, Klagensystem, 1969, s. 305; Staab, s. SO vd. İnşai Hüküm le İlgili Temel Kavramlar ve Kurumlar: İnşai Hak, İnşai Dava 35 karşılık hakkın muhatabı olan taraf kendi iradesiyle hakkın kullanımıyla meydana gelecek hukuki sonucu gerçekleştirebilir . Örneğin satılan malın ayıplı olması halinde alıcı ayıp oranında satış bedelinde indirim isteme hakkına sahiptir (TBK m. 227). Ancak alıcının bu hakkı kullanmasına gerek kalmaksızın satıcı istenilen indirimi kendi iradesiyle gerçekleş tirebilir. Gerçek olmayan inşai davalar olarak adlandırılan davalarda da durum aynen bu şekildedir. Bu tür davalarda davalı yargılama sonunda verilecek hüküm ile doğacak etkiyi kendi tasarrufu ile ortaya koyabilir135• Örneğin güvenilmeyen bir ticari şirket hissedarının şirket yönetiminden ve ortaklıktan el çektirilmek istenilmesi ihtimalinde, karşı tarafın bu iste ğe uyup kendi iradesiyle pozisyonundan vazgeçmesi mümkündü r. İnşai hüküm, ancak tarafların dava sonucu hakkında mutabakatının olmadığı durumlarda ortaya çıkacaktır136• Dolayısıyla inşai dava hakları ile inşai haklar arasında sadece tarafların anlaşamaması halinde hakkın icrası ba kımından doğan bir farklılık bulunmaktadır. Bu farklılık inşai davaların bir inşai hakka dayandığını inkar için yetersizdir137• Kısacası inşai davanın bir inşai hakka dayandığının kabulü, bu dava ile istenen talebin karşı ta rafça yerine getirilebildiği durumlar için geçerlidir 138• Gerçek olmayan inşai davalarda istenilen hukuki sonuç alternatif olarak bir eda davası olan "irade beyanının verilmesi davası"139 ile de sağla nabilir. Bu dava ile karşı tarafistenilen inşai değişikliğin gerçekleştirilmesi için gerekli irade beyanında bulunmuş sayılır ve böylece istenilen hukuki sonuç, irade beyanının verilmesi davasıyla temin edilir. Kanun koyu cu nun eda davaları yerine inşai davayı seçmesinin nedeni, inşai davanın aracısız ve doğrudan etkisinin hukuk tekniği açısında daha kolay ve etkili bir çözüm sunmasıdır 140• Eda davalarında maddi hukuk anlamında bir ta lep ileri sürüldüğüne göre, ikame edilebildiği inşai davalar bakımından da benzer bir yaklaşımın geçerli olması gerekir141• Keza gerçek olmayan inşai 135 Lüke, Klagensystem, s. 305; Lüke, Ehescheid ung, s. 31. 136 Staab, s. 66. 137 Lüke, Klagensystem, s. 305. 138 Lüke, Klagensystem, s. 305. 139 Dava ile ayrıntılı bilgi için bkz: 2. Bölüm, Il, B, 2, a. 140 Lüke, Ehescheidung, s. 31 1; Lüke, Klagesystem, s. 305; Becker, Gestaltungsrecht, s. 31. 141 Staab, s. 73. 36 Medeni Usul Hukukunda İnşa i Dava ve İnşa i Hüküm davalarda aynı eda davalarında olduğu gibi tarafların tasarruf yetkileri ancak karşı tarafın rızası hilafına bir eda ya da inşai talep ileri sürüldüğü zaman sınırlanır ve dava açmak zorunluluğu doğar. Anlaşma halinde ise tasarruf yetkisinde bir sınırlama söz konusu olmaksızın istenilen sonuca ulaşılabilir. Görüldüğü gibi gerçek olmayan inşai davalarda
inşai davalar bakımından da benzer bir yaklaşımın geçerli olması gerekir141• Keza gerçek olmayan inşai 135 Lüke, Klagensystem, s. 305; Lüke, Ehescheid ung, s. 31. 136 Staab, s. 66. 137 Lüke, Klagensystem, s. 305. 138 Lüke, Klagensystem, s. 305. 139 Dava ile ayrıntılı bilgi için bkz: 2. Bölüm, Il, B, 2, a. 140 Lüke, Ehescheidung, s. 31 1; Lüke, Klagesystem, s. 305; Becker, Gestaltungsrecht, s. 31. 141 Staab, s. 73. 36 Medeni Usul Hukukunda İnşa i Dava ve İnşa i Hüküm davalarda aynı eda davalarında olduğu gibi tarafların tasarruf yetkileri ancak karşı tarafın rızası hilafına bir eda ya da inşai talep ileri sürüldüğü zaman sınırlanır ve dava açmak zorunluluğu doğar. Anlaşma halinde ise tasarruf yetkisinde bir sınırlama söz konusu olmaksızın istenilen sonuca ulaşılabilir. Görüldüğü gibi gerçek olmayan inşai davalarda açıklayıcı nitelikteki diğer dava türlerinden farklı olarak tasarruf yetkisi sınırlan mamaktadır. Tüm bu görüşler ışığında gerçek olmayan inşai davalar için kamu hukuku öğretisini reddetmek, bu davalarda bir inşai hakkın talep edildiğini kabul etmek gerekir. 2. Gerçek İnşai Davaların Hukuki Niteliği Karma teorinin savunucularından olan Staab da aynı Lüke gibi inşai davaların hukuki niteliğinin genelleyici bir şekilde cevaplana mayacağını, doğru cevap için dava tipine ve istenilen inşai sonucun taraf iradesiyle gerçekleşip gerçekleşmeyeceğine bakılması gerektiğini savunmaktad ır142• Buna göre gerçek olmayan inşai davalarda istenilen inşai etkiye dava ara cılığıyla ulaşılabileceği gibi, taraflar ayrıca kendi aralarında anlaşarak da hedeflenilen hukuki sonucu doğurabilirler. Bu tür davalara konu edilen hukuki ilişkide irade serbestisi geçerli olduğundan, tarafların arasındaki iç ilişkisinde bir inşai hakkın bulunduğu kabul edilmelidir. Yazar gerçek inşai davaların hukuki niteliğini incelerken ise gerçek inşai davaların prototipi olan boşanma davasını baz alarak değerlendirme yapmıştır. Bo şanma davaları özelinde diğer gerçek inşai davalar için böyle bir sonuca varılıp varılmayacağı, bu ilişkide sözleşme serbestisinin ne kadar geçerli olduğuna bağlıdır. Evlilik ilişkisi formalize edilmiş bir şekilde de kurulsa aslında bir sözleşmeye dayanır. Ancak evliliği sadece bir sözleşme ilişkisi olarak ta nımlamak yetersiz olacaktır, mesele bundan çok daha karışıktır. Evlilik daha çok bir kurumdur ve borç ilişkisindeki tasarruflar evlilik ilişkisinde görülmez. Örneğin bu ilişkinin sona erdirilmesinde tarafların tasarruf yetkileri kısıtlanmıştır. Taraflar anlaşmaya varsalar dahi bir hukuki işlem le evliliği sona erdiremezler . Evliliğin boşanma ya da iptalle sona erdi- 142 Staab, s. S l. İnşai Hüküm le İlgili Temel Kavramlar ve Kurumlar: İnşa i Hak, İnşa i Dava 37 rilmesinde tek yol mahkeme kararıdır143• Gerçek olmayan inşai davalada gerçek inşai davalar arasındaki ayrım da buradan kaynaklanır. Bir ticari şirketin feshi istenildiğinde mahkeme hükmünün yerine tarafların anlaş ması da geçebilirken, evlilik ilişkisi için tek çare mahkeme kararıdır . Boşanma davalarında tarafların tasarruf yetkileri de sınırlandırılmış tır. Buna mukabil hakim boşanma davalarında alelade davalardan daha güçlü pozisyondadır , nitekim bu davada taraflarca getirilme ilkesinin yerini araştırma ilkesi almaktadır ve tasarruf ilkesi yerine re' sen harekete geçme ilkesi ağırlık kazanmıştır. Tüm bu özellikler boşanma davalarında mahkeme yöneltilmiş, kamu hukuku kökenli bir talebin kabulünü zorun lu kılmaktadır . Yargılama burada maddi hakkın gerçekleştirilmesi için yardımcı bir araç olarak tezahür etmez, bilakis istenilen inşai sonucun doğumu için tek yoldur144• Lüke de aynı şekilde gerçek inşai davalarda sınırlı tasarruf yetkisinin, maddi inşai hak teorisini kabul etmeye engel teşkil ettiğini belirterek bo şanma davalarında ve dahi tüm gerçek inşai davalarda karşı taraf a değil mahkemeye yöneltilmiş bir talep olduğunu belirtmişt ir145• Ancak yazar 1976 yılında Ehegesetz' de146 yapılan reform sonunda görüşünü nispeten değiştirmiştir. 1976 yılında BGB § 156S'de boşanmayla ilgili yapılan düzenleme uyarınca tarafların bir yıldır ayrı yaşaması, evlilik birliğinin dağılması bakımından çürütülemez bir karine teşkil etmektedir. Böylece tarafların boşanma konusunda ki mutabakatı mahkemeyi hem maddi hem de hukuki açıdan bağlar niteliktedir. Bu düzenleme tarafıara hukuki işlerole evlilik birliğini sonlandırma hakkı vermez, yine boşanma sonucu doğması için bir mahkeme hükmü gerekir. Ancak diğer gerçek inşai cia valardan farklı olarak taraflar boşanma davası sonucu üzerinde doğrudan etkide bulunabilirler. Bu sebeple reform sonrası boşanma davaları her ne kadar gerçek inşai davalar olsa da maddi anlamda bir inşai hakka dayan dığını kabul etmek gerekmektedir. Bu davalara "modifiye edilmiş gerçek 143 Staab, s. 101-106. 144 Staab,s. 112-117. 145 Lüke, Klagensystem, s. 305-306; Lüke, BGH, s. 594. 146 Evlenme, boşanma ve diğer evliliği sona erdiren hallerin konu edildiği bu Kanun 01.07.1998 tarihi itibariyle yürürlükten kaldırılmış tır. 38 Medeni Usul Hukukunda İnşa i Dava ve lnşai Hüküm inşai davalar" da denilebilir 147• Böylece Lüke son olarak reform sonrası boşanma davalarını gerçek inşai davalar olarak nitelemekle birlikte, diğer gerçek inşai davalardan farklı olarak bu davalarda maddi anlamda bir inşai hakkın mevcut olduğunu ileri sürmektedir. D. Değerlendirme ve Görüşümüz İnşai davaların hukuki niteliği dava hakkıyla, irade serbestisiyle ve dava konusu ile doğrudan alakah karmaşık bir meseledir. Bu noktada yol gösterici olarak bu kurumların ve literatürdeki tartışmaların yanı sıra kanuni düzenlemelere yer vermek gerekir. HMK 1 08/2'de, "Bir inşa i hak kın dava yoluyla kullanılmasının zorunlu olduğu hallerde inşai dava açılır" ifadesi bulun maktadır. Kanun metninden de anlaşılabileceği üzere kanun koyucu inşai davaları inşai hakkın kullanımının bir uzantısı, bir yöntemi olarak değerlendirmi ştir. Maddeye göre inşai davalar ile inşai haklar ara sında ayrılmaz bir bağlantı bulunmaktadır. Öyle ki inşai davaların varlık sebebi, inşai hakların dava yoluyla kullanılması zorunluluğuna bağlan mıştır. Bu noktada kanun koyucunun inşai davaların hukuki niteliği bakı mından özel hukuk teorisini desteklediğini söyleyebiliriz. Nitekim Türk doktrininde Postacıoğlu haricinde ittifakla inşai davalarda maddi hukuk kökenli bir inşai hakkın ileri sürüldüğü kabul edilmektedir148• Kanaatimizce gerçek olmayan inşai davaların temelinde bir inşai hakkın bulunduğundan şüphe yoktur. Adi şirketin haklı sebeplerle feshi, önalım davası, anonim şirketin genel kurul kararlarının iptali ya da geçit hakkının kurulması vb. için açılan davalarda davacı taraf kanun en sahip olduğu inşai hakka dayanarak bu hakkın gereğinin yerine getirilmesini, istenilen inşai etkinin doğmasını talep etmektedir. Buradaki talep esasen 147 Lüke, Klagensystem, s. 312-313. 148 Postacıoğlu görüşünü şöyle aktarmaktadır: "İnşai dava ile Medeni Hukuk manasında bir talep dermeyan edilmez, bilakis, hak değişikliğine matufbir hak (inşai hak) dermeyan edilir. Hak değişikliğine matuj bu hak, hasma karşı olmaktan ziyade, Devlet'e karşı tevcih edilmek tedir". Postacıoğlu, Usul, s. 264-265. Özel hukuk görüşü için bkz: Kuru, Usul, C. II, s. 1468; Pekcanıtez, Pekcanıtez Usul, s. 984; Üstündağ, Medeni, s. 336; Umar, Şerh, s. 321; Tanrıver, Usul, s. 586; Arslan/Yılmaz /Taşpınar Ayvaz, s. 308; Budak/Karaarslan, s.140. İrışai Hüküm le İlgili Temel Kavramlar ve Kurumlar: İrışai Hak, İrışai Dava 39 uyuşmazlığın karşı tarafına yöneltilmektedir. Ancak davalı
vb. için açılan davalarda davacı taraf kanun en sahip olduğu inşai hakka dayanarak bu hakkın gereğinin yerine getirilmesini, istenilen inşai etkinin doğmasını talep etmektedir. Buradaki talep esasen 147 Lüke, Klagensystem, s. 312-313. 148 Postacıoğlu görüşünü şöyle aktarmaktadır: "İnşai dava ile Medeni Hukuk manasında bir talep dermeyan edilmez, bilakis, hak değişikliğine matufbir hak (inşai hak) dermeyan edilir. Hak değişikliğine matuj bu hak, hasma karşı olmaktan ziyade, Devlet'e karşı tevcih edilmek tedir". Postacıoğlu, Usul, s. 264-265. Özel hukuk görüşü için bkz: Kuru, Usul, C. II, s. 1468; Pekcanıtez, Pekcanıtez Usul, s. 984; Üstündağ, Medeni, s. 336; Umar, Şerh, s. 321; Tanrıver, Usul, s. 586; Arslan/Yılmaz /Taşpınar Ayvaz, s. 308; Budak/Karaarslan, s.140. İrışai Hüküm le İlgili Temel Kavramlar ve Kurumlar: İrışai Hak, İrışai Dava 39 uyuşmazlığın karşı tarafına yöneltilmektedir. Ancak davalı istenilen inşai sonucu yerine getirmeye gönüllü olmazsa ya da taraflar talep sonucu üze rinde tam olarak anlaşamazlarsa davacı tarafın mahkemeye başvurarak istenilen hukuki sonuca hükmedilmesini isternekten başka yolu kalma maktadır. Bu durumda hakim, tarafın dayandığı ve yerine getirilmesini talep ettiği inşai hakkın varlığını ve beyanlarının haklılığını inceleyerek bir karara varacaktır 149• Hakim davacının haklılığına kanaat getirirse ve receği hüküm inşai nitelikte olacak ve hükmün kesinleşmesi yle birlikte icraya gerek olmaksızın istenilen hukuki sonuç doğacaktır. Kanaatimizce bu tür durumlarda hakim inşai etkinin doğması noktasında tarafa yar dımcı bir fonksiyon göstermektedir . Zira inşai etkiyi esas doğu ran, tarafa bu etkiyi talep etme yetkisi veren esas unsur, kanunda ya da sözleşmede düzenlenen bir inşai haktır. İnşai haklar kural olarak tek taraflı irade be yanıyla kullanılırken, niteliği itibariyle daha önemli sonuç doğurabilen, daha çok sayıda kişiyi etkileyen ya da hukuk güvenliğinin korunmasına ihtiyaç duyulan durumlarda hakkın icrası dava yoluyla zorlaştırılmakta dır. Ancak inşai hakkın icrasının tek taraflı irade beyanı yerine mahkeme hükmü aracılığıyla sağlanması, ortaya çıkacak inşai etkinin bir inşai hak tan kaynaklandığı gerçeğini hertaraf etmez. Kaldı ki gerçek olmayan inşai davalarda istenilen hukuki sonucun tarafların mahkeme dışında anlaşma sıyla sağlanabileceği göz önünde bulundurulduğunda, bu tür davaların bir inşai hakka dayandığı aşikar olmaktadır. Hatta bazı davaların teme linde esasen inşai bir haktan ziyade alacak hakkı bulunmasına rağmen, dava neticesinde mevcut hukuki durumun değiştirerek yeni bir hukuki durum tesis edilmesi sebebiyle, inşai dava kategorisine girdiğinden bile bahsedilebilir150• Dolayısıyla gerçek olmayan inşai davalarda tarafların -kural olarak inşai hak olmakla birlikte-maddi hukuktan kaynaklanan haklara dayandıklarını, ancak bu hakkın İcrasının dava yoluyla gerçekleş tiğini kabul ederek, gerçek olmayan inşai davalar için özel hukuk teorisini desteklemek teyiz. 149 Önen, İnşai, s. 8. ıso Örneğin: Taşınmaz mülkiyetini devir borcunun ifası için TMK m. 716 gereği açılan tes cil davası. 40 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşai Hüküm Bu aşamada gerçek inşai davalar için ayrı bir parantez açmamız ge rekmektedir. Yukarıda da bahsettiğimiz üzere bir inşai sonuç yalnızca ve sadece mahkeme kararıyla doğuyor, taraflar söz konusu etkiyi doğurmak için mahkeme dışında hiçbir tasarrufta bulunamıyorsa gerçek nitelikte bir inşai dava var demektir. İflas davası, boşanma davası, yargılamanın ye nilenmesi davası gerçek inşai davalardandır . Bu davalar için münhasıran mahkeme hükmünün zorunlu tutulması, söz konusu davaların hukuki sonuçlarının daha önemli olması ve kamu yararının ağır basması sebe biyle hukuk düzeni tarafından kolayca değiştirilemeyecek nitelikte görül melerinden kaynaklanır. Peki böyle davalarda gerçekten maddi anlamda bir inşai hak mevcut mudur yoksa daha geniş anlamda inşai değişikliğe yönelmiş bir hukuki talep mi bulunur? Bu soruyu cevaplayabilmek için bazı gerçek inşai dava örneklerini incelerneyi uygun görmekteyiz. İflas, kollektif icrayı hedef tutan bir cebri icra kurumud urısı. İflasın açılmasıyla birlikte borçlu tüm malvarlığıyla o zamana kadar bütün ala caklıların yararına olarak tasfiyeye tabi tutulurı52• İflas kararının verilip iflasın açılması için iflas davasının görülmesi ve davacı tarafından ileri sü rülen alacağın varlığının ve miktarının varit görülmesi gerekir. Doktrinde "iflas ödeme emrine rağmen borcun ödenmemesi" genel bir iflas sebebi olarak kabul edilmekte dir153• Görüldüğü üzere iflas kararının temelinde bir alacak hakkı yatmaktadır. Kural olarak alacak hakları eda davalarına konu olur zira alacaklı taraf borçludan alacaklı olduğunu iddia ettiği miktarın ifasını talep eder. Alacaklı eda davası sonunda lehe bir hüküm aldığında ise alacağına kavuşmak için ilamlı icra yoluna başvurur. Kural olarak alacak hakkı talebinin prosedürü ve etkisi bu ölçektedir. Fakat bir alacak hakkına dayanılarak açılan iflas davasının başanya ulaşması ve ifla sın açılması durumunda borçlunun hukuki durumunda salt alacak hakkı sahibini tatmin etmekten çok öteye geçecek büyük değişiklikler yaşan makta, borçlunun tüm mal hak ve alacakları tüm alacaklılar için tasfiyeye tabi tutulmaktadır. Borçlunun malvarlığı üzerinde tasarruf yetkisi sona ermekte, malvarlığının sevk ve idaresi iflas dairesine ve sonradan iflas ısı İflasın hukuki niteliğiyle ilgili değerlendirmeler için bkz: Bölüm 1, VIII, C, 7. ısı Saim Üstündağ, İflas Hukuku, 8. Baskı, İstanbul, 2009, s. S. ıs3 Cumhur Rüzgaresen, İflas Sebepleri, Adalet Yayınevi, Ankara, 2011, s. 31. İnşa i Hüküm/e İlgili Temel Kavramlar ve Kurumlar: İnşa i Hak, İnşa i Dava 41 idaresi ve alacaklılar kurulu olmak üzere diğer iflas hukuku kurumlarına geçmektedir. Görüldüğü gibi esasen bir alacak hakkının böylece geniş çerçevede bir hukuki durum değişikliğine yol açması sıradan bir durum değildir. İflas davasında alacaklı tarafça öncelikle alacak istenmekte, ala cağının ifası sağlanmaz ise iflasın açılması talep edilmektedir. İşte bura daki iflas talebinin karşı tarafa değil, devlete yöneitHmiş kamu hukuku karakterli bir talep olduğunu kabul etmek gerekir154• Zira iflas talebini yerine getirebilecek olan merci karşı taraf değil, devlettir. Dolayısıyla iflas istemi devlete yöneltilen, yeni bir hukuki durum tesis etmeyi amaçla yan kamu hukuku karakterli bir hukuki himaye talebidir. Bu durumda iflas davasının bir inşai hakka dayandığını söylemek mümkün değildir. Zira iflasın doğumuna sebep olan hak bir alacak hakkıdır ve alacak hakkı bir nisbi haktır. Böyle bir nisbi hakkın iflas neticesini doğurması, iflasa yöne len hukuki himaye talebinin mahkeme tarafından yerinde görülmesi ve onaylanması durumunda mümkün olur. Bu gerekçelerle gerçek bir inşai dava olan iflas davasının temelinde bir inşai hakkın bulunmadığını, bu davalardaki belirleyici unsurun kamusal nitelikteki iflas talebinin hakim tasarrufu ile kabul edilmesi olduğunu söyleyebiliriz. Diğer bir gerçek inşai dava olan yargılamanın yenilenmesi davası da ağır usuli hatalar ve noksanlıklardan dolayı kesin hükme bağlanan davanın sonuçlarını ortadan kaldıran ve kural olarak yeniden yargılama yapılmasını sağlayan bir davadır. Kesin hüküm kurumu uyuşmazlığın nihai şekilde ortadan kaldırılmasını ve bir daha tartışma konusu yapılma masını sağladığı için, kesin hükmü hertaraf eden ve uyuşmazlığın tekrar görülmesini sağlayan yargılamanın yenilenmesi davası hukuki çareler ara sında istisnai bir yerdedir155• Kanunda tahdidi olarak sayılan sebeplerin varlığına
bir nisbi haktır. Böyle bir nisbi hakkın iflas neticesini doğurması, iflasa yöne len hukuki himaye talebinin mahkeme tarafından yerinde görülmesi ve onaylanması durumunda mümkün olur. Bu gerekçelerle gerçek bir inşai dava olan iflas davasının temelinde bir inşai hakkın bulunmadığını, bu davalardaki belirleyici unsurun kamusal nitelikteki iflas talebinin hakim tasarrufu ile kabul edilmesi olduğunu söyleyebiliriz. Diğer bir gerçek inşai dava olan yargılamanın yenilenmesi davası da ağır usuli hatalar ve noksanlıklardan dolayı kesin hükme bağlanan davanın sonuçlarını ortadan kaldıran ve kural olarak yeniden yargılama yapılmasını sağlayan bir davadır. Kesin hüküm kurumu uyuşmazlığın nihai şekilde ortadan kaldırılmasını ve bir daha tartışma konusu yapılma masını sağladığı için, kesin hükmü hertaraf eden ve uyuşmazlığın tekrar görülmesini sağlayan yargılamanın yenilenmesi davası hukuki çareler ara sında istisnai bir yerdedir155• Kanunda tahdidi olarak sayılan sebeplerin varlığına dayanarak yargılamanın yenilenmesi talebiyle mahkemeye baş vurulduğunda, bu talebin doğrudan devlete karşı yapıldığını kabul etmek gerekir. Zira bu davadaki talebi gerçekleştirecek olan makam münhasıran mahkemedir. Bir kesin hükmün hertaraf edilmesi ancak mahkeme hük müyle mümkündür . Bu nedenle yargılamanın yenilenmesi davasında da 154 Mustafa Serdar Özbek, "İflas Davasının Hukukı' Mah�et�'� AÜHFD, Y. 2012, C. 61, S. 1, s. 219. 155 Özekes, Pekcanıtez Usul, s. 2324. 42 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşai Hüküm mahkemeye yöneltilmiş kamusal nitelikte bir talep bulunduğunu kabul etmek gerekir. Keza TMK'da kamu menfaati özelliği ağır basan belli davaların re'sen cumhuriyet savcıları tarafından açılabileceği düzenlenmişt ir156• Örneğin TMK m. 318'de, evlat edinme işleminin esasa ilişkin sebeplerle noksan olması halinde cumhuriyet savcısı veya her ilgilinin evlatlık ilişki sinin kaldırılmasını isteyebileceği düzenlenmişt ir. Niteliği gereği bir inşai dava olan evlatlık ilişkisinin kaldırılması davasının cumhuriyet savcısı tarafından açılması, cumhuriyet savcısının dava konusuyla ilgili maddi bir hakka sahip olmasından değil, kanunen kendisine bu tür bir yetkinin verilmesinden kaynaklanmaktadır. Buraya kadar yapılan değerlendirmeler ışığında kanaatimizce inşai davaların hukuki niteliği değerlend irilirken dikkat edilmesi gereken hu sus tarafların dava konusu üzerinde yargılama dışında tasarruf yetkisinin var olup olmamasıd ır. Tarafların kendi iradele riyle yargılama dışında da yerine getirebilec ekleri, aynı sonucu doğurabilecekleri bir inşai davanın temelinde maddi anlamda bir hak bulunmaktadır. Gerçek olmayan inşai davalar ile inşai hakların yargılama yoluyla icra edilmesini sağlanır. Bu durumda inşai hakların nitelikli bir kullanımı söz konusudur. Ancak gerçek inşai davalara nispeten daha az sayıda görülen, istenilen hukuki etki için mahkeme kararının zorunlu olduğu gerçek inşai davalarda ne temelde bir inşai hakkın olduğundan, ne de tarafların bir inşa hakka cia yandığından bahsedilebilir. Bu tür davalarda talebi yerine getirebilecek tek merciye, yani devlete yöneltilmiş kamusal kökenli bir hukuki himaye talebi bulunmaktadır157• Özetle inşai davalar bakımından karma teoriyi uygun bulduğumuzu söyleyebiliriz. Bu sebeple "inşai davalar inşai hak ların kullanımının mahkeme yoluyla sağlandığı davalardır" şeklindeki bir 156 Cumhuriyet savcısı, kanunda açıkça öngörülen hallerde, hukuk davası açar veya açılmış olan hukuk davasında taraf olarak yer alır (HMK m. 70). 157 Vardığımız sonuç dava hakkının subjektif hakkın varlığına bağlı tu tu lmaması gerektiği, dava hakkından usuli talep kavramına davanan hukuki himaye talebi anlaşılması gerekti ğini ileri süren görüşle de uyum içindedir. Nitekim bu görüşe göre subjektifhak temelli dava tanımlaması yalnızca eda davaları bakımından geçerlidir . İnşai davalar ile tespit cia valarında maddi hukuka ilişkin bir talep hakkı ileri sürülmez. Bkz: Tanrı ver, Usul, s. 465, s. 485. İrışai Hüküm/e İlgili Temel Kavramlar ve Kurumlar: İrışai Hak, İrışai Dava 43 genel ifadeden yola çıkarak her inşai davanın mutlaka bir inşai hakka da yanması gerektiği kabulünün yerine, her davanın niteliğine uygun olarak bir değerlendirilme yapılması uygun olacaktır. VI. İNŞAİ DAVALARDA DAVAKONUSU İnşai davalarda dava konusunun ne olduğu mukayeseli hukukta epeyce tartışılmış ve üzerinde tam anlamıyla görüş birliğine varılamamış bir mevzuudur. Bu tartışmaların esasen medeni yargılama hukukunda dava konusu ile ilgili literatürdeki hüküm süren görüş farklılıklarından kaynaklandığını görmek zor değildir. Nitekim nispeten yeni bir dava tipi olan inşai davalar da bu tartışmalardan ve görüş ayrılıklarından nasibini almıştır. A. Dava Konusu Olarak İnşai Hakkı İleri Süren Görüş Çoğunlukla daha eski dönemdeki yazarlarca savunulan görüşe göre inşai davalarda dava konusu edilen, hukuki durum değişikliğine yönelmiş bir inşai haktır158• Buna göre davadaki belirleyici unsur ve dava konusu inşai hakkın kendisidir. Kanun tarafından alelade inşai hakların icrası için tek taraflı irade beyanı yeterli görülürken bazı durumlarda inşai sonuç için yargı yolunun işaret edilmesi, ne talep edilen şeyi ne de taraflar arasın daki hukuki ilişkiyi değiştirir. İnşai davalar sadece inşai hakkın İcrasının üçüncü ve bağımsız bir makam tarafından gerçekleştirilerek formalize edilmesi ve inşai sonuca ulaşmasının bir nebze daha katınedendirilmesi anlamına gelmektedir159• Mahkemenin davayı kabul edip etmediği ancak davanın sonunda anlaşılır ve bu durum inşai hakkın varlığının kanıtlan masıyla gerçekleşir160• İnşai hakkın dava konusu olarak belirlenmesi kesin 158 Önen, İnşai, s. 57; Henker, s. 16; Konrad Hellwig, Lehrbuch des Dentsehen Civilp rozessrechts, Leipzig, 1903, s.47-48; Arthur Niklisch, Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Tü bingen, 19 52, s. 155; Arthur Niklisch, "Zur Lehre vom Streitgegenstand im ZivilprozeB" , AcP, 1955, s. 288 vd.; Gottfried Baumgartel, "Zur Lehre vom Streitgegenstand" ,JuS 74, s. 75; Grunsky, s. 39-40. 159 Henker, s. 16-18. 160 Niklisch, Zivilprozessrecht, s, 155. 44 Mederıi Usul Hukukunda İrışai Dava ve İrışai Hüküm hüküm ve derdestlik konuları için de belirleyicid ir161• Bu görüşle özetle inşai haklar ile inşai dava haklarının özdeşliğini ön plana alınmış, davanın temelinde bulunan inşai hakkın kendisinin dava konusu olduğu iddia edilmiştir162• B. Dava Konusu Olarak Talep Sonucunu İleri Süren Görüş Bu görüşün erken dönem temsilcilerinden biri olan Wach, maddi hukuk görüşünün aksine sübjektif hakların her dava türü için dava ko nusu olmaya uygun olmadığını ileri sürmüştür. Wach'a göre tespit dava larının konusu bir hareketi gerçekleştirmey e, yapmama ya ya da bir fiile katlanmaya yönelen bir maddi hak değil, bilakis bir hakkın varlığının ya da yokluğunun tespitidir163. Bu doğrultuda her dava için maddi anlamda bir haktan bahsedilemeyeceğinden, Wach dava konusu olarak "hukuki himaye talebi" (Rechtsschutzanspruch) kavramını geliştirmişt ir. Hukuki himaye talebi subjektifhakkın bir fonksiyonu değildir, bu sebeple maddi hakkın şartlarına bağlı tutulamaz ya da sadece maddi bir hakkın var oldu ğu hallere sınırlanamaz164• Wach tarafından ileri sürülen hukuki himaye talebi kavramıyla birlikte ilk defa dava konusunun ve dava hakkının mad di haktan ayrı olarak değerlendirilmesinin önü açılmıştır165• Bötticher ise boşanma davalarında dava konusunu ele aldığı eserin de, dava konusunun inşai davanın temelinde yatan inşai hakka göre değil, talep sonucuna 166 göre belirlenmesi gerektiğini ifade etmiştir. Boşanma davası örneğinde mahkemeye yöneltilen boşanma istemi-evlilik ilişkisi nin sona erdirilmesi
ya ya da bir fiile katlanmaya yönelen bir maddi hak değil, bilakis bir hakkın varlığının ya da yokluğunun tespitidir163. Bu doğrultuda her dava için maddi anlamda bir haktan bahsedilemeyeceğinden, Wach dava konusu olarak "hukuki himaye talebi" (Rechtsschutzanspruch) kavramını geliştirmişt ir. Hukuki himaye talebi subjektifhakkın bir fonksiyonu değildir, bu sebeple maddi hakkın şartlarına bağlı tutulamaz ya da sadece maddi bir hakkın var oldu ğu hallere sınırlanamaz164• Wach tarafından ileri sürülen hukuki himaye talebi kavramıyla birlikte ilk defa dava konusunun ve dava hakkının mad di haktan ayrı olarak değerlendirilmesinin önü açılmıştır165• Bötticher ise boşanma davalarında dava konusunu ele aldığı eserin de, dava konusunun inşai davanın temelinde yatan inşai hakka göre değil, talep sonucuna 166 göre belirlenmesi gerektiğini ifade etmiştir. Boşanma davası örneğinde mahkemeye yöneltilen boşanma istemi-evlilik ilişkisi nin sona erdirilmesi talebi dava konusunu oluşturur167• Dava konusunu 161 Baumgartel, s. 76. 162 Pfeifer, s. 81. 163 Wach, s. 12. 164 Wach, s. 19. 165 Hamide Özden Özkaya Ferendeci, Kesin Hükmün Objektif Sınırları, İstanbul, 2009, s.l36. 166 Alın.: Antrag. 167 Eduard Bötticher, "Zur Lehre vom Streitgegenstand im Eheprozess" , FG Rosenberg, C. H. Beksch'e Verlagsbuchhandlung, Münschen und Berlin, 1949, s. 84. İnşai Hüküm/e İlgili Temel Kavramlar ve Kurumlar: İnşa i Hak, İnş ai Dava 45 belirlerken "hak talebinden" 168 bahsediliyorsa, burada "hak" kavramıyla asıl kastedilmesi gereken sübjektifhakkın kendisi değil, onun etkisi olma lıdır. Nitekim davada hedeflenen, kişinin sübjektifhakkının tespiti değil, hakkın etkisini göstermesid ir. Bu sebeple inşai hakların yargılamada dava konusu olarak görülmesi söz konusu değildir.169 Scwab da benzer bir yaklaşımla sadece inşai davalar için değil, tüm dava çeşitleri için dava konusunun talebe göre belirlenmesi gerektiğini ileri sürmüştür . Yazar inşai davalar için Bötticher'e benzer bir şekilde bo şanma davasını ele almış, bu davalardaki dava konusunu, (aynı zamanda talep sonucu olan) çifderin boşanınası istemi olduğunu belirtmiştir. Tarafların dermeyan ettiği vakıalar ise talep kavramının içine dahil edi lemez, zira vakıalar sadece tarafın netice-i talebini gerekçelendirmek ve kuvvetlendirrnek için ileri sürülür170• Talep sonucu ile kastedilen aslında davacının dava açınakla hedeflediği şeydir ve davanın hedefi Schwab'ın teorisini karakterize eden temel unsurdur171• Stein-Jonas ise inşai davalar ve inşai hükümler bakımından iki farklı değerlendirme ortaya koymuştur . Buna göre yargılama esnasında inşai davanın konusu sadece talebe göre belirlenir. Davanın nihayete erme sinden sonra verilen hükmün içeriği ise hem netice-i talep hem de hayat olayı birlikte değerlendirilerek tespit edilir172• C. Dava Konusu Olarak Talebi ve İnşai Sebepleri Birlikte İleri Süren Görüş Bu konudaki üçüncü bir görüşe göre ise inşai davalardaki dava ko nusu hukuki değişikliğe yönelmiş talep sonucuna ve bu talebi gerekçelen dirmek için ileri sürülen "inşai sebep"e (Gestaltun ggrund) dayanmakta- 168 Alın.: Rechtsbehauptung. 169 Bötticher, Eheprozess, s. 85-86. 17° Karl Heinz Schwab, Der Streitgegenstand im Zivilprozess, 1954, s. 99, 101. 171 Karl Heinz Schwab, "Der Stand der Lehre vom Streitgegenstand im Zivilprozess': JuS, 1965, s. 86. 172 Stein/Jonass-Schumann, § 253, Rn. 64. 46 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşai Hüküm dır173• Böylelikle dava konusu bakımından iki parçalı öğreti seçilmektedir. Nispeten yeni dönemde eser veren yazarlar tarafından savunulan bu görüşe göre eğer dava konusunun belirlenmesinde sadece davacının ta lebi dikkate alınıp da dava sebepleri dikkate alınmazsa, farklı vakıalar ileri sürüise bile aynı inşai sonuca yönelen tüm davalarda dava konuları özdeş olacaktır174• İnşai davalarda dava konusu ile ilgili çok yargı kararı olmasa da anonim şirketin genel kurul kararların iptalini konu alan 2002 yılında ki bir Federal Mahkeme kararında, "Anonim şirketin genel kurul kararının eksikliklerine yönelen dava sebebi ile bu eksikliklerin ortaya konulmasına yönelen talep, birlikte dava konusunu oluşturmakt adır"175 demek suretiyle çift unsurlu teori doğrultusunda görüş bildirmiştir. Arens ise inşai davalarda dava konusunu "inşai sonuca yönelmiş talep" şeklinde belirtmekle birlikte, söz konusu talebin ileri sürülen şey ile bu istemi haklı kılmak için dermeyan edilen vakıalardan mürekkep ol duğunu belirmiştir. Böylelikle yazar kavramsal olarak dava konusu olarak "usuli talebi" ileri sürmekle birlikte, vakıaları da dava konusuna dahil ede rek iki parçalı öğretiye yaklaşmaktadır. Arens görüşünü somutlaştı rmak için olarak bir anonim şirketin genel kurul kararlarının iptali davasını ele almıştır. Bu davada istenilen inşai sonuç hukuka aykırı olduğu iddia edi len kararın iptal edilmesidir. Dava sebebi ise kararın hukuka aykırılığını ortaya koyan vakıalardır. Bu öğretiye göre anonim şirketin genel kurul kararlarının iptal davasının dava konusu, kararın kaldırılmasına yönelen taleptir. Bu tür bir talep kararın hukuka aykırılığını ortaya koyan vakıalar ile bu yöndeki istemden arılaşılır176• Jauerning de dava konusunda iki parçalı teoriye kısmi olarak destek vermiş, kısmi olarak başka görüşü desteklemiştir . Şöyle ki inşai davalarda dava konusunu belirleyebilmek için davada hangi yargılama ilkesinin ha- 173 Peter Arens, Streitgegenstand und Rechtskraft im Aktienrechtlichen Anfechtungs verfahren, Farnkfurt arn Mainz, 1950, s. 39; Henckel, Parteilehre, s. 35; Althammer , s. 598; Panajotta Lakkis, Gestaltungsakte im Internationalen Rechtsverkehr, Tübin gen, 2007, s. 187. 174 Althamm er, s. 598; Henckel, Parteilehre, s. 36. 175 BGH, NJW 2002, s. 3465-3466. 176 Arens, s. 49-50. İnşai Hüküm/e fl gili Temel Kavramlar ve Kurumlar: İnşai Hak, İnşa i Dava 47 kim olduğuna bakmak gerekir. Eğer davada re'sen harekete geçme ilkesi geçerliyse1 sadece talep dikkate alınmalıdır. Ancak davada taraflarca getir me ilkesi mevcutsa1 dava konusunu belirlenmesinde hem talebin hem de vakıaların dikkate alınması gerekir177• D. Değerlendirme ve Görüşümüz Bahsettiğimiz gibi bu görüşlerin hukuk yargılamasında dava konu sunun ne olduğuna ilişkin ileri sürülen görüşlerle doğrudan bağlantısı vardır. Dolayısıyla bu noktada medeni yargılama hukukunda dava ko nusu ile ilgili mukayeseli hukukta ve Türk hukukunda zaman içinde ileri sürülen görüşlere ve günümüz hakim anlayışına değinmek gerekir178• Bugün Türk medeni usul hukuk öğretisinde dava konusu uzun zamandır "talep sonucu" olarak kabul edilmektedir179• Ancak özellikle Alman hukukunda tarihsel süreç boyunca talep kavramının hukuki ni teliği ve içeriği bakımından farklı teoriler ortaya atılmıştır. Maddi hukuk ile usul hukuku arasındaki bağın ve ilişkinin daha sıkı değerlendiril diği dönemdeki anlayışa uygun olan eski maddi hukuk teorisine göre "talep" mefhumundan maddi hukuka yönelmiş bir istem anlaşılmaktadır. Buna göre usul hukukunda maddi hukuktan ayrı bir talep hakkı söz konusu değildir ve bu istem belli bir özel hukuk yükümlülü ğünden doğan haktan kaynaklanmaktadır180• DZPO'nun 1887 yılında kabul edildiği dönemde 177 Othmar Jauernig, Verhandlungsmaxime, Inquisitionsmaxime und Streitgegens tand, Mohr Siebeck, ı967, s. 73. 178 Dava konusu teorisiyle ilgili detaya inilip tüm yazarlar görüşlerine yer vermek çalışma mız kapsamını aşacağından burada ele aldığımız bölümü daha iyi açıkla ya bilmek adına lo sa bir özet yapmakla yetinilecektir. Ayrıntılı bilgi
edilmektedir179• Ancak özellikle Alman hukukunda tarihsel süreç boyunca talep kavramının hukuki ni teliği ve içeriği bakımından farklı teoriler ortaya atılmıştır. Maddi hukuk ile usul hukuku arasındaki bağın ve ilişkinin daha sıkı değerlendiril diği dönemdeki anlayışa uygun olan eski maddi hukuk teorisine göre "talep" mefhumundan maddi hukuka yönelmiş bir istem anlaşılmaktadır. Buna göre usul hukukunda maddi hukuktan ayrı bir talep hakkı söz konusu değildir ve bu istem belli bir özel hukuk yükümlülü ğünden doğan haktan kaynaklanmaktadır180• DZPO'nun 1887 yılında kabul edildiği dönemde 177 Othmar Jauernig, Verhandlungsmaxime, Inquisitionsmaxime und Streitgegens tand, Mohr Siebeck, ı967, s. 73. 178 Dava konusu teorisiyle ilgili detaya inilip tüm yazarlar görüşlerine yer vermek çalışma mız kapsamını aşacağından burada ele aldığımız bölümü daha iyi açıkla ya bilmek adına lo sa bir özet yapmakla yetinilecektir. Ayrıntılı bilgi için bkz: Özkaya Ferendeci, s. ı 3 ı vd. 179 Kuru, Usul, C. V, s. 4987j Üstündağ, Medeni, s. 7j Atalı, Pekcanıtez Usul, s. 2068j Tanrıver, Usul, s. 477j Arslan/Yılma z/Taşpınar Ayvaz, s. 692-693j Yılmaz, Islah, s. ı89j Postacıoğlu, Usul, s. 232j Bilge/Önen s. 692j Kuru, Usul, C. V, s. 4987j Yılmaz, Islah, s. ı 90j Süha Tanrıver, Medeni Usul Hukukunda Derdestlik İtirazı, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, Ankara ı998j s. Sı-83j Emel Hanağası, Davada Menf aat, Yetkin Yayınları, Ankara, 2009, s. ı24j Levent Börü, Dava Konusunun Devri, Yetkin Yayınları, Ankara, 2012, s. 232-233j Dava konusunun tespiti için çift parçalı teoriyi savu nan Türk yazarlar: Muşul, Terdit, s. ı02j Özkaya Ferendeci, s. ı 77. 180 Ejder Yılmaz, Medeni Yargılama Hukuk unda Islah, 4. Baslo, Yetkin Yayınları, Ankara, 2013, s. ıssj Habschied, s. 22-23j Özkaya Ferendeci, s. 131. 48 Mederıi Usul Hukukunda İrışai Dava ve İrışai Hüküm kanunda bahsedilen talepten de maddi hukuktan kaynaklanan istem an laşılmaktaydı181. Ancak zaman içinde maddi hukuk teorisinin hukuk yar gılamasın daki kesin hüküm1 derdestlik1 davaların yığılması gibi kilit ko nularda ihtiyaçları karşılayamadığı ve çeşitli problemlere yol açtığı ortaya çıkmıştır182• Zaman içinde bu görüş terkedilerek dava konusunu teşkil eden talep kavramının daha usuli içeriğe sahip olmasını yönünde teoriler geliştirilmiş tir. İnşai davalarda dava konusu olarak özel hukuk kökenli bir hakkın mevcut olduğunu ileri süren görüş aslında bahsettiğimiz eski maddi hukuk görüşünün bir yansımasıd ır. Bu teorinin inşai davalarda en aksayan yönü1 dava konusunu doğrudan maddi hukuka dayandırmasıdır . Maddi hukuka yönelen bir istem özellikle eda davaları bakımından geçer liliğe sahiptir. Örneğin bir satım ilişkisinden doğan alacak davasında dava ile dava konusu hak aynıdır183. Ancak bazı durumlarda ise dava açmaya temel oluşturacak maddi bir hak olmasa da tarafın hukuken korunmaya değer bir menfaati mevcuttur. Örneğin tespit davalarıyla maddi hukuka dayanan bir talep hakkı değil1 bir hukuki ilişkinin varlığının ya da yoklu ğunun tespiti istenir. İnşai davalar bakımından ise gerçek olmayan inşai davalarda bir inşai hakkın varlığından ziyade1 bu davalar ile hakimden is tenilen yenilik doğuran sonucun doğması için talepte bulunulduğundan bahsetmiştik184. Dolayısıyla her inşai dava bir inşai hakka dayanmadığın dan1 bu teorinin inşai davaların tamamını kapsaroaclığını söyleyebiliriz. İnşai davaların da eda davaları gibi maddi bir hakka dayandığını bir an için farz etsek bile1 söz konusu hakkın gerçekten var olup olmadığı ancak dava sonunda verilecek kararla belli olaca ktır. Yargılamayı sonlandıracak nihai karara kadar bu husus çekişıneli olacağından1 varlığı ya da yokluğu ancak yargılamanın bitiminde tespit olunacak maddi hakkı dava konusu olarak tespit etmek yerinde değildir. Ayrıca usul hukuku öğretisinin tarihi gelişimi1 teorinin aksayan yönleri ve tüm dava çeşitlerini kapsayamaması 181 Karl Heinz Schwab, "İhtilafKonusu Hakkında Doktrinin Durumu", Çev. Yavuz Alan go ya, İÜHFM, C. XXXIII, S. 1967/3-4, s. 289. 182 Timuçin Muşul, Medeni Usul Hukukunda Terdit İlişkileri, 2. Baskı, Ankara, 2009, s. 94-95. 183 Özbek, s. 218. 184 Bkz: s. 27 vd. lrışai Hüküm/e ngili Temel Kavramlar ve Kurumlar: İrışai Hak, İrışai Dava 49 sebebiyle, inşai davaların konusunun talep edilen maddi hak olduğu gö rüşüne katılmamakta yız. Usul hukukunun maddi hukuktan zaman içinde bağımsızlaşması ve maddi hukuk teorisinin dava konusunu açıklamada ki sakıncaları netice sinde öğretide tüm dava türlerini kapsayacak bir talep tanımı arayışına girilmiştir. Bu çalışmalar sonucunda dava konusunu açıklamak için usuli talep kavramı ortaya atılmıştır. Usuli talep bir hayat olayına dayanarak hukuki neticenin kesin bir şekilde tespit edilmesine yönelen istemdir185. Görüldüğü gibi burada maddi hukuktaki hak sahipliği ya da talep hak kından söz edilmeme ktedir. Usuli dava konusu teorisi ise genel olarak kendi içinde ikiye ayrılmaktadır. Bu ayrım da dava konusunun tespitinde talep sonucunun yanında dava sebebinin yani vakıaların da rol oynayıp oynamadığı konusundaki farklı görüşlerden kaynaklanmıştır. Alman hukukunda "tek unsurlu teori"186 olarak adlandırılan görüş uyarınca dava konusunun tespitinde yalnızca davacının davayı açarken belirttiği talep sonucu dikkate alınmalıdır. Bu görüşe göre tek bir talep için birden fazla maddi vakıanın ileri sürüldüğü durumlarda dahi, münhasıran talep so nucunu dava konusu olarak kabul etmek gerekir. Dolayısıyla vakıaların çok sayıda olması, talebin tekliği sebebiyle dava yığılması yaratmaz187• Dava konusunun belirlenmesinde hayat olayı yalnızca netice-i talebin açık olmadığı ve belirlenmesi için yorum gerektiği durumlarda yardımcı bir unsur olarak fonksiyon gösterecektir 188. Çift unsurlu teoriye göre ise dava konusunun belirlenmesinde talep sonucunun yanı sıra hayat olayını da esas almak gerekir. Her iki unsur dava konusunun belirlenmesinde eşdeğer öneme sahiptir. Bu teori uyarınca tek bir talep ancak iki farklı hayat olayının bulunduğu durumlarda iki ayrı dava konusu ortaya çık maktadır189. Bugün Alman hukukunda dava konusunda hakim olan görüş de çift unsurlu teoridir. 185 Habschied, s. 234; Saim Üstün dağ, iddia ve Müdafaanın Değiştirilmesi Yasağı, İstan bul, 1967, s. 142; Özkaya Ferendeci, s. 140. 186 Alın. eingliedriges Streitgegenstand. 187 Schwab, Streitgegenstand, s. 186; Schwab, İhtilaf, s. 295; Muşul, Terdit, s. 99; Özkaya Ferendeci, s. 159. 188 Tanrıver, Usul, s. 489; Özkaya Ferendeci, s. 159. 189 Yılmaz, Islah, s. 187; Muşul, Terdit, s. 99-100; Özkaya Ferendeci, s. 160. so Medeni Usul Hukukunda İnşa i Dava ve İnşai Hüküm İnşai davalardaki dava konusu ile ilgili ortaya atılan usul hukuku kökenli görüşler, yine tek unsurlu ve çift unsurlu teorilerin desteklenmesi suretiyle ayrışmıştır. Yukarıda yer verdiğimiz gibi bir grup yazar inşai da valarda sadece istenilen hukuki sonucu dava konusu olarak ileri sürerken, diğer grup ise talebin yanında hayat olayının da dava konusunun ayrılmaz bir parçası olduğunu ileri sürmüştür. Görüşümüze göre inşai davalarda ve hatta tüm dava çeşitlerinde ayrım yapmaksızın dava konusu, davanın sonunda ulaşılmak istenen hukuki sonuçtur. Örneğin baba tarafından açılan soybağının reddi davasında dava konusunu teşkil eden asli unsur, davacının dava
99; Özkaya Ferendeci, s. 159. 188 Tanrıver, Usul, s. 489; Özkaya Ferendeci, s. 159. 189 Yılmaz, Islah, s. 187; Muşul, Terdit, s. 99-100; Özkaya Ferendeci, s. 160. so Medeni Usul Hukukunda İnşa i Dava ve İnşai Hüküm İnşai davalardaki dava konusu ile ilgili ortaya atılan usul hukuku kökenli görüşler, yine tek unsurlu ve çift unsurlu teorilerin desteklenmesi suretiyle ayrışmıştır. Yukarıda yer verdiğimiz gibi bir grup yazar inşai da valarda sadece istenilen hukuki sonucu dava konusu olarak ileri sürerken, diğer grup ise talebin yanında hayat olayının da dava konusunun ayrılmaz bir parçası olduğunu ileri sürmüştür. Görüşümüze göre inşai davalarda ve hatta tüm dava çeşitlerinde ayrım yapmaksızın dava konusu, davanın sonunda ulaşılmak istenen hukuki sonuçtur. Örneğin baba tarafından açılan soybağının reddi davasında dava konusunu teşkil eden asli unsur, davacının dava dilekçesinde belirttiği talep sonucui yani baba ile çocuk arasındaki babalık ilişkisinin ortadan kaldırılması istemi olmaktadır. Bu talebin yanında derm eyan edilen vakıalar davacının iddiasını güçlendir mek, onu haklı çıkarmak için ileri sürülen enstrümanlar dır. Hayat olayı dava konusu teşkil edemez. Yani inşai davalarda dava konusu, davacı tarafından istenilen inşai sonucun kendisidir. HMK'daki düzenlemelerde çift unsurlu teorinin yer bulamadığı görülmek tedir. HMKm. 303/l'de kesinhükmün unsurlarından bahsedi lirken dava sebepleri ( vakıalar) ile dava konusunun ayrı ifade edilmiş ol ması, bu iki kavramın birbirinden ayrı değerlendirildiğini gösterir. Kanun dava sebebini kesin hükmün bağımsız ve ayrı bir öğesi olarak saymak su retiyle dava konusundan bağımsızlaştır mıştır190• Derdestlik bakımından da durum bu şekildedir191• Dolayısıyla Türk hukuku bakımından talep sonucu ile vakıaların birlikte dava konusunu oluşturduğunu söylemek zor olacaktır192• Netice olarak sadece inşai davalar özelinde değil, genel olarak tüm dava türleri bakımından biz de Türk doktrinind eki hakim görüşe katıla rak talep sonucunun tek başına dava konusu teşkil ettiği görüşündeyiz. 19° Karş. Yılmaz, Islah, s. 190. 191 Tanrıver, Usul, s. 492. 192 Yılmaz, Islah, s.l90. İnşa i Hüküm/e ngili Temel Kavramlar ve Kurumlar: İnşai Hak, İnşai Dava sı VII.USULİ İNŞAİ DAVALAR A. Genel Olarak Bu zamana kadar bahsettiğimiz inşai davalar1 maddi vakıaları konu eden ve maddi düzlemde değişiklik yaratmayı hedefleyen davalardı. İn şai davalara baktığımızda daha çok maddi içerikli davaların çoğunluklu olduğu görülse de usuli bir hukuki durumu kurmaya1 değiştirmeye1 orta dan kaldırmaya yönelen1 başka bir deyişle usuli vakıaları konu eden inşai davalar da mevcuttur. Bugün "usuli inşai dava" olarak kabul gören bu inşai dava türü daha inşai dava terimi doktrinde yerleşmeden1 bu yönde yapı lan öncü çalışmalarda konu edilmiştir. Langheiniken "etkileyici dava"193 olarak isimlendir diği dava türünden bahsederken1 bu davaların maddi hukuk işlemlerini olduğu kadar kamu hukuku işlemlerinin etkilerinin kaldırılmasına ya da değiştirilmesini de konu ettiğinden bahsetmiştir194• Usuli inşai davaları daha detaylı inceleyen ve teorik temele oturtan isim ise Kisch olmuştur. Kisch kendi ifadesiyle "kurucu hükümler" olarak ta nımladığı inşai hükümlerin bazılarının usuli içerik taşıdığını belirterek1 bu hükümlerin usuli bir tedbiri kuran1 önceki bir usuli işlemi şekillendi ren yahut bir işlemin usuli etkisini ortadan kaldıran ya da tamamlayan nitelikte kararlar olduğunu savunmuştu r195• Bugün maddi-usuli inşai dava ayrımı doktrinde kabul görerek yerleşmiştir196• Usuli karakterdeki davalar esasen eda ve tespit davalarında da mev cuttur. Örneğin İİK197 m. 72'de düzenlenen menfi tespit davası1 devam eden ya da açılma tehlikesi olan bir takibi durdurmaya -önlemeye yara yan usuli bir tespit davasıdır. Aynı şekilde Alman hukukundaki avukata 193 Alın. Bewirkunsklage. 194 Langheiniken, s. 259 vd. 195 J(jsch, s. 154. 196 Önen, İnşai, s. 125; Wieckzoreck/Schü tze-Assmann, § 253, Rn. 17; Stein/Jonas-Roth, § 253, Rn. 95; Ramer, s. 34 vd.; Sogo, s. 46; Habschied, s. 161; Fasching, Grundriss, s. 522; Richard Holzhammer , Österreichisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Springer Verlag, Wien New York, s. 186; Spühler/T enchio/lnf anger-Weber, § 87, Rn. ll; Vogel/ Spühler, s. 198. 197 2004 S. İcra ve İflas Kanunu, RG. 2128, T. 19.6.1932. 52 Medeni Usul Hukukunda İnşa i Dava ve İnşa i Hüküm verilen belgelerin geri istenmesi davası da usuli nitelikteki eda davasına örnektir198• Ancak usuli karakterdeki davalar daha çok inşai davalar ala nında görüldüğünden doktrinde bu alanda yoğunlaşan çalışmalar yapıl mıştır199. Usuli inşai davalar bir hukuki ilişkinin ya da hakkın tespitini aşar bir şekilde her zaman yeni bir usuli durum tesis eden davalardır. Bu yönüyle usuli inşai davalar ile maddi inşai davalar arasında bir fark bulunmamak tadır. Fark, inşası talep edilen hukuki ilişkilerin niteliği yönündedir , yani objededir. Maddi bir inşai hüküm her zaman bir maddi hukuk ilişkisini biçimlend irirken, usuli inşai hükümler ise usul hukuku ilişkilerini- işlem lerini konu eder200. Bu hukuki ilişkiler de bir mahkeme kararı ya da icra takip işlemine dayanır. Örneğin bir eda hükmüyle birlikte davalı hükme dilen edimi yerine getirmek mecburiyetindedir . Aksi halde kendisine yönelecek icraya katlanmaya mecburdur. Aynı şekilde haciz esnasında borçlucia bulunan üçüncü kişiye ait bir malın haczedilmesi durumunda üçüncü kişi istihkak iddiasında bulunabilir. Görüldüğü gibi mahkeme kararı ya da icra takip işlemleri neticesinde taraflar arasında, ya da taraflar ile üçüncü kişiler arasında usuli hukuku düzleminde bazı ilişkiler doğ maktadır20 1. İşte tarafların bu işlemlerin etkilerinin ortadan kaldırılması, değiştirilmesi ya da yeni bir hukuki durum oluşturulması talepleri için öngörülen davalar, usuli inşai davalardır. Bu sebeple usuli inşai davalar hem yargılama hem de takip hukukunda bolca görülmektedir. Doktrinde usuli inşai davaların büyük çoğununun daha önce sonuç lanmış usuli ya da icrai bir prosedüre bağlı olduğu ileri sürülmüştür. Buna göre usuli inşai davalada yeni bir yargılama yapılsa da söz konusu dava esasen özel bir sebepten dolayı eski usuli ya da icrai prosedürün bir nevi devamını teşkil etmektedir. Yeni dava, daha önce sonuçlanan mahkeme kararının ya da takip hukuku işleminin etkisini ya da varlığını ortadan kal dırmayı ya da değiştirmeyi hedeflediğinden sadece bir "ek yargılama"202, 198 Ramer, s. 109. 199 Önen, İnşai, s. 126. 200 Ramer, s. 109; Scherner, s. SS-S6. 201 Ramer, s. ll0-111. 202 Anhangsprozess. İnşa i Hüküm le ligili Temel Kavramlar ve Kurumlar: İnşai Hak, İnşa i Dava 53 ya da başka bir deyişle ana yargılamanın olağanüstü bir şekilde yeniden dermeyanını teşkil etmektedir 203• Bu görüş negatif yani bozucu ya da de ğiştirici içerikli usuli inşai davalar bakımından doğrudur. Çünkü bu tür davalada daha önceden tamamlanmış bir yargılamanın ya da icra-iflas ta kip işleminin sonuçlarının ortadan kaldırılması hedeflenir. Ancak sayıca az da olsa pozitif yani kurucu usuli inşai davalar da bulunmaktadır. Pozitif usuli inşai davalada yeni bir ( usuli) hukuki durum tesisi sağlanır. Örne ğin bir mahkeme kararının tenfizi, ya da her
ya da değiştirmeyi hedeflediğinden sadece bir "ek yargılama"202, 198 Ramer, s. 109. 199 Önen, İnşai, s. 126. 200 Ramer, s. 109; Scherner, s. SS-S6. 201 Ramer, s. ll0-111. 202 Anhangsprozess. İnşa i Hüküm le ligili Temel Kavramlar ve Kurumlar: İnşai Hak, İnşa i Dava 53 ya da başka bir deyişle ana yargılamanın olağanüstü bir şekilde yeniden dermeyanını teşkil etmektedir 203• Bu görüş negatif yani bozucu ya da de ğiştirici içerikli usuli inşai davalar bakımından doğrudur. Çünkü bu tür davalada daha önceden tamamlanmış bir yargılamanın ya da icra-iflas ta kip işleminin sonuçlarının ortadan kaldırılması hedeflenir. Ancak sayıca az da olsa pozitif yani kurucu usuli inşai davalar da bulunmaktadır. Pozitif usuli inşai davalada yeni bir ( usuli) hukuki durum tesisi sağlanır. Örne ğin bir mahkeme kararının tenfizi, ya da her ne kadar çekişmesiz yargı işlerine dahil olsa da arabuluculuk anlaşmasına icra edilebilirlik şerhinin verilmesi pozitif içerikli usuli inşai dava ve işlere örnektir. Hellwig tarafında usuli inşai davaların aslında "dava formundaki ka nun yolu"204 olduğu ileri sürülmüşt ür. Hellwig'e göre usuli inşai davalar bir mahkeme kararının ya da usuli önlemleri hertaraf edilmesine yönelen, dava görünümün deki hukuki çarelerdir205. Hukukumuzcia olağanüstü kanun yolu olarak kabul edilen yargılamanın yenilenmesi davası bu gö rüşü karşılayan usuli inşai davalara örnek gösterilebi lir. Kanun yolları ile usuli inşai davaların amaçlarına bakıldığında böyle bir sonuca varmak ilk aşamada anlaşılır görülebilir. Zira her ikisinde de mahkemenin ya da icra makamlarının yapmış oldukları işlemlere karşı bir müdahalede buluna rak yeni bir hukuki sonuç doğurmak istenmektedir206• Ancak daha detaylı incelediğimizde iki kurum arasında belli farklılıklar olduğu görülecektir. Kanun yolu ile usuli inşai davalar dava konusu ve yargılama usulü gibi konularda tamamen farklı şekilde tasarlanmışt ır. Öncelikli olarak usuli inşai davalar kendi dava konusuna sahip ve bağımsız davalardır. Kanun yollarında ise dava konusu her zaman ilk derecedeki gibi kalır. İlk derece mahkemesinde iddia edilen neyse, kanun yolu aşamasında o talep bir daha denetlenir. Bu aşamada yeni bir talep ileri sürülemez. Dolayısıyla kanun yolu bağımsız bir dava değil, ilk derece mahkemesi kararının ye niden denetlenmesi için öngörülen bir hukuki çaredir207• Keza az evvel 203 Koncad Hellwig, Anspruch and Klagerecht, Leipzig, ı 924, s. ı 76; Pfeifer, s. 93; Staab, s. 37. 204 Rechtsmittel im Klagef orm. 205 Hellwig, Anspruch, s. 485. 206 Pfeifer, s. 95; Ramer, s. 107. 207 Kisch, s. ı6ı; Ramer, s. 107. 54 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve lnşai Hüküm yukarıda bahsettiğimiz üzere sayıca az olsa da kanun yolunun aksine, bir usuli durumu kuran pozitif muhtevalı usuli inşai davalar da mevcuttur . Dolayısıyla negatif içerikli usuli inşai davalar ile kanun yolu arasında benzerlik olsa da "dava formatındaki kanun yolu" tabiri, tüm usuli inşai davaları kapsamak için yetersiz kalmaktadır . Ayrıca amaçsal benzerlik de tek başına bir hukuki çareyi kanun yolu olarak tanımlanması için yeterli değildir. Nitekim hatalı bir usuli işlemin giderilmesi için öngörülen tek seçenek kanun yolu olmayıp; itiraz208 ve şikayet gibi diğer hukuki çareler de bulunur. Tüm bu hukuki çarelerdin temelindeki amaçlar benzerlik taşısa da istenilen sonuca hangi şekilde ulaşılacağı da önemlidir209. Usuli inşai davaların hukuki niteliği de doktrinde üzerinde tartışılan konulardan biri olmuştur. Bazı yazarlar tarafından maddi inşai davalada usuli inşai davalar arasında bir ayrım gözetilmeksizin her ikisinin teme linde de bir inşai hakkın bulunduğu ileri sürülmüştür2 10• Diğer görüşe göre ise usule ilişkin inşai davalarda maddi anlamda bir hakkın varlığın dan ziyade kamusal kökenli ve mahkemeye yönelen bir hukuki değişiklik talebi mevcuttur2 ı ı. Gerçekten usul hukuku ve takip hukuki ilişkilerinin çoğu kamu hukuku kökenli ve emredici kurallardan oluşur. Yargılama ve hakkın icrası devlet eliyle sağlandığından tarafların tasarruf yetkisi oldukça sınırlıdır212• Dolayısıyla bu alana dahil bir işlemin ya da önlernin değiştirilmesi, ortadan kaldırılması ya da kurulması kural olarak ancak hakimin tasarrufuyla mümkün olacaktır. Bu noktada tarafların özel hu kuk kökenli maddi bir hakka dayanan talep hakkından bahsetmek yerine mahkemeye yönelen bir hukuki himaye talebinin var olduğunu kabul 208 Bkz: İhtiyati tedbir kararlarına karşı itiraz (HMK m. 394), ilamsız icrada ödeme emrine karşı yapılan itiraz (iİK m. 62). 209 Staab, s. 38. 210 Önen, İnşai, s. 128. 211 Pfeifer, s. 88. 212 Usuli inşai davaların büyük bir kısmının gerçek olmayan inşai davalar grubuna girdiği açıktır. Örneğin yargılamanın yenilenmesi, iflas kararının alınması ya da ihalenin fes hedilmesi gibi talepleri tarafların anlaşarak yerine getirmesi mümkün değildir. Ancak çok takibin istisnai durumlarda istenilen sonuç için tarafların anlaşması yeterli olabilir. Takibin imhalini bu noktada örnek verilebilir (İİK m. 71). İnşa i Hüküm/e İlgili Temel Kavramlar ve Kurumlar: İnşai Hak, İnşa i Dava ss etmek daha isabetlidir. Dolayısıyla usuli inşai davaların hukuki niteliği bakımından kamu hukuku teorisinin uygun düştüğünü düşünmek teyiz. Alman doktrininde usuli inşai davalar birçok farklı kriter esas alı narak ayrıma tabi tutulmuştur. Kisch yapmış olduğu sınıflandırmada ilk olarak bir usuli durum tesis eden ya da usuli etki doğuran kararlardan bahsetmektedir. Örneğin bir hakem kararını geçerli olarak tanıyan mah keme kararları buna dahildir. Yazar ikinci olarak hali hazırda mevcut olan bir usuli işlemi tamamlayan kararlardan bahsederek, yabancı mahkeme kararlarının tenfizi kararını bu gruba dahil etmişt ir. Kisch son olarak bir işlemin sonuçlarını ya da doğrudan kendisini ortadan kaldırmaya yöne len kararları işaret etmiş, Alman hukukunda ki icrayı önleme davalarını bu bağlamda örnek göstermiştir2 13• Pfeifer ise daha genel bir sınıflandırma yapmış ve olumlu inşaya yönelen inşai davalar ve negatif inşaya yönelen (bozucu) inşai davalar şeklinde usuli inşai davaları ayırmıştır2 14• Biz Önen'in yapmış olduğu ayrım doğrultusunda usuli inşai davaları medeni usul hukukundaki usuli inşai davalar ile takip hukukundaki usuli inşai da valar olarak ayırınayı daha uygun bulmaktayız. Bu davaların muhtevası, dava konularına göre mutlaka değişecektir. Kimi yeni bir hukuki durumu tesis etmeye yönelirken, kimi de sonuçlanmış bir mahkeme kararını ya da yargılama veya takip hukuku işlemini hertaraf etmeye ya da tamamen işlemi iptal ederek geçersiz kılmaya ilişkin olabilir. Aşağıda medeni usul hukukuna ve takip hukukuna ait usuli inşai davalar kısaca ele alınacak tırzıs. 213 Kisch, s. 162 vd. 214 Pfeifer, s. 34, 72. m Uygulamada çoğunlukla maddi hukuktaki inşai davalara rastlanılsa da bu davaları tek tek incelemek çalışmamızın kapsamını aşacaktır. Bu sebeple çalışmamızda daha sınırlı az sayıda olan usuli inşai davalar özel olarak incelenirken, maddi hukuktaki inşai davalardan yalnızca hukuki niteliği tartışmalı olanları ayrı bir başlık altında müstakil olarak incelene cektir. Konuyla ilgili olarak bkz: Bölüm 2, Il. 56 Mederıi Usul Hukukunda İrışai Dava ve
Bu davaların muhtevası, dava konularına göre mutlaka değişecektir. Kimi yeni bir hukuki durumu tesis etmeye yönelirken, kimi de sonuçlanmış bir mahkeme kararını ya da yargılama veya takip hukuku işlemini hertaraf etmeye ya da tamamen işlemi iptal ederek geçersiz kılmaya ilişkin olabilir. Aşağıda medeni usul hukukuna ve takip hukukuna ait usuli inşai davalar kısaca ele alınacak tırzıs. 213 Kisch, s. 162 vd. 214 Pfeifer, s. 34, 72. m Uygulamada çoğunlukla maddi hukuktaki inşai davalara rastlanılsa da bu davaları tek tek incelemek çalışmamızın kapsamını aşacaktır. Bu sebeple çalışmamızda daha sınırlı az sayıda olan usuli inşai davalar özel olarak incelenirken, maddi hukuktaki inşai davalardan yalnızca hukuki niteliği tartışmalı olanları ayrı bir başlık altında müstakil olarak incelene cektir. Konuyla ilgili olarak bkz: Bölüm 2, Il. 56 Mederıi Usul Hukukunda İrışai Dava ve İrışai Hüküm B. Medeni Usul Hukuku Alanında ki Usuli İnşai Davalar 1. Yargılamanın Yenilenmesi Davası Mevcut bir usuli durumu ortadan kaldırıp yeni bir hukuki durum ortaya koymaya yönelen inşai davaların tipik örneği yargılamanın yeni lenmesi davasıdır. Uyuşmazlıkların nihai olarak çözülmesi ve yargılama nın bir daha ele alınmamak üzere sona erdirilmesi mahkeme kararlarının kesin hüküm kuvveti kazanması yla sağlanır. Bu sayede verilen kararın bir daha değişmemesi ve ortaya çıkan sonucun kalıcılığı temin edilir. Fakat yargılama sürecinde yapılan bazı ağır hatalar sebebiyle kesinleşmiş bir mahkeme kararının ayakta kalması hukuk güvenliğini ve adalet duygu sunu zedeleyici nitelikte olabi lir. Bu tür durumlarda kesin hüküm kuvveti kazanmış kararın b ertaraf edilmesi ve yeniden yargılama yapılmasını sağ layan hukuki çare, yargılamanın yenilenmesi davasıdır (HMK m. 374 )216• Yargılamanın yenilenmesi davası iki aşamadan oluşur. İlk olarak mahkeme tarafından kanunda tahdidi olarak sayılan yargılamanın ye nilenmesi sebeplerinin var olup olmadığını incelenir. Eğer kanunda gösterilen sebeplerin olayda mevcut olduğu görülürse, öncelikle kesin hükme bağlanmış karar kaldırılır. Böylelikle bir usuli süreç sonunda ortaya çıkan ve usul hukuku ürünü olan mahkeme kararınının hertaraf edilmesi sağlanır. Bu sebeple yargılamanın yenilenmesi davasının kabulü ile verilen ilk karar, usuli nitelikte bir bozucu inşai karardır217• Davaya konu edilen kararın kaldırılmasından sonra davada ikinci safhaya geçi lerek yeniden yargılama yapılır ve ortaya çıkacak duruma göre verilmiş olan karar onanır veya kısmen yahut tamamen değiştirilir (HMK m. 380). Ancak Kanun'da davacının açık veya zımni muvafakatİ olmaksızın vekil veya temsilci olmayan kimselerin huzuruyla davanın görülmüş ve karara bağlanmış olması yahut 375 inci maddenin birinci fıkrasının (ı) bendin e dayalı olarak yargılamanın iadesi dilekçesinin kabul olması 216 Ramazan Arslan, Yargılamanın Yenilenmesi, Turhan Kitabevi, Ankara, 1973, s. 6; Postacıoğlu, Usul, s. 776; Özekes, Pekcanıtez Usul, s. 2323-2324; Kuru, Usul, C. IV, s. 5165; Mert Namlı, Türk ve Fransız Hukukunda Yargılamanın Yenilenmesi, Beta Yayınları, İstanbul, 2014, s. 24. 217 Önen, İnşai, s. 131; Üstündağ, Medeni, s. 336; Özkan, s. 557. Inşa i Hüküm/e ngili Temel Kavramlar ve Kurumlar: İnşa i Hak, İnşa i Dava 57 durumunda, başka bir inceleme yapılmaksızın hükumün iptal edileceği düzenlenmiş tir. Bu durumda yargılamanın yenilenmesi davasında ikinci aşamaya geçilmeyecek, sadece hükmün iptali ile yetinilece ktir. Ancak bu sayılan durumlar haricinde yeniden yargılama aşamasına geçilecek ve bu yeni yargılama sonucunda bir karar verilecektir. Bu yeni karar eski kara rın onaylanması biçiminde olabileceği gibi, değiştirilerek yeni bir karar verilmesi şeklinde de ortaya çıkabilir. Her iki durumda da ilk karar kaldı rılıp dava yeniden görüldüğünden ortaya çıkan karar yeni bir karardır218• Somut olayın özelliğine göre bu karar e da, tespit ve inşai nitelikte olabilir. Görüldüğü üzere yargılamanı yenilenmesi davası sonucunda iki par çalı bir karar verilmektedir. Davaya inşai niteliği veren husus, eski kararın kaldırılmasıdır. Böylelikle mevcut bir usuli durum değişmektedir. İkinci aşamada, yani yeni yargılama sonucu ortaya çıkan kararın mutlaka bir inşai karar olması zorunluluğu yoktur. Davaya asıl karakteristiğini veren faktörün kesin hüküm kuvvetine sahip bir kararın ortadan kaldırılması olmasından hareketle, çift parçalı karar verilmesine rağmen yargılamanın yenilenmesi davası bir inşai dava olarak nitelendirilmektedir2 19• 2. Değişiklik Davası Belli durumlarda hükmün temelini oluşturan vakıaların zaman için de öngörülemez bir şekilde değişmesinden sonra hükmün mevcut haliy le varlığını sürdürmesi hakkaniyete uygun düşmez ve mahkeme kararının gelişen koşullara göre uyarlanması ihtiyacı doğar. Bu tür hallerde kesin hüküm kuvvetine sahip bir mahkeme kararının değiştirilmesini ve yeni koşullara göre bir hüküm verilmesini değişiklik davası sayesinde sağla nır220. Değişiklik davası tıpkı yargılamanın yenilenmesi davası gibi, kesin hükümle sonuçlanmış bir davanın tekrar görülmesini sağlayan istisnai bir hukuki çaredir. 218 Arslan, Yargılama, s. 165. 219 Önen, İnşai, s. 131; Arslan, Yargılama, s. 48. 220 Serhat Kırtıloğlu, Medeni Yargılama Hukukunda Değişiklik Davası, Adalet Yayınevi, Ankara, 20 14, s. 7; Kuru, Usul, C. V, s. 5158; Atalı, Pekcanıtez Usul, s. 2086; Önen, İn şai, s. 132-1 33; Cenk Akil, "Medeni Muhakeme Hukukunda Değişiklik Davası ve Maddi Hukuktaki Görünüm Biçimleri", TAAD, S. 10, Y. 2012, s. 1SS. ss Medeni Usul Hukukunda İnşa i Dava ve İnşa i Hüküm Türk hukukunda değişiklik davası ayrı bir başlık altında pozitif düzenlemelerde yer bulmamıştır. Buna karşılık maddi hukuka ait bazı düzenlemelerde bu davaya yer verildiği görülmektedir221• Örneğin na fakaya ilişkin talepler ile haksız fiilden doğan bedensel zararın sonuçla rını tayin etmenin mümkün olmadığı durumlarda, mahkeme tarafından hükmedilen miktar değişen şartlara uygun olarak arttırılabilmekte ya da azaltılabilmektedir222• Aynı şekilde boşanma davasının neticesinde çocuk kendisine bırakılmamış olan taraf aleyhine hükmedilen iştirak nafakası, tarafların mali durumuna ve çocukların ihtiyacına göre değişiklik davası yoluyla güncellene bilmektedir223• Değişiklik davası usuli bir inşai davadır224• Zira kesinleşmiş bir mahkeme kararıyla sağlanan usuli durumu ortadan kaldıran bu dava asli ve temel etkisini usul hukuku alanında gösterir225• Mevcut usuli duru mun ortadan kaldırılması ve yeniden yargılama yapılarak yeni bir usuli durumun sağlanması da davanın inşai karakterini ortaya koyar. Ancak değişiklik davası da tıpkı yargılamanın yenilenmesi gibi iki aşamalı bir davadır. İlk aşamada kesin hükme bağlanmış kararı kaldırılırken ikinci aşamada dava tekrardan göriiirnek suretiyle davaya konu edilen edilen edimler yeniden belirlenir ve güncellenir. Örneğin daha önceden SOO TL olarak hükmedilen iştirak nafakasının çocuğun okula başlaması sebebiyle yetersiz kaldığı gerekçesiyle açılan değişiklik davasında, talebin haklı gö rülmesi halinde kesinleşen eski karar kaldırılarak nafaka miktarı eşin mali durumu ölçüsünde ve hakimin takdiri doğrultusunda 800 TL' ye çıkarıla bilir. Bir görüşe göre bu ikinci aşamada verilen hüküm aynı zamanda bir eda veya tespit hükmü olduğundan yenilik davasından sadece inşai dava 221 Akil, s. 155. 222 Bkz: Tazminat Hükmünün Değiştirilmesi başlıklı TBKm. 75: "Bedensel zararın kapsamı, karar verme sırasında tam olarak belirlenemi yorsa hakim kararın kesinleşmesinden başlaya rak iki yıl içinde, tazminat hükmünü
davası da tıpkı yargılamanın yenilenmesi gibi iki aşamalı bir davadır. İlk aşamada kesin hükme bağlanmış kararı kaldırılırken ikinci aşamada dava tekrardan göriiirnek suretiyle davaya konu edilen edilen edimler yeniden belirlenir ve güncellenir. Örneğin daha önceden SOO TL olarak hükmedilen iştirak nafakasının çocuğun okula başlaması sebebiyle yetersiz kaldığı gerekçesiyle açılan değişiklik davasında, talebin haklı gö rülmesi halinde kesinleşen eski karar kaldırılarak nafaka miktarı eşin mali durumu ölçüsünde ve hakimin takdiri doğrultusunda 800 TL' ye çıkarıla bilir. Bir görüşe göre bu ikinci aşamada verilen hüküm aynı zamanda bir eda veya tespit hükmü olduğundan yenilik davasından sadece inşai dava 221 Akil, s. 155. 222 Bkz: Tazminat Hükmünün Değiştirilmesi başlıklı TBKm. 75: "Bedensel zararın kapsamı, karar verme sırasında tam olarak belirlenemi yorsa hakim kararın kesinleşmesinden başlaya rak iki yıl içinde, tazminat hükmünü değiştirme yetkisini saklı tutabilir'� 223 Bkz: TMK m. 331: "Durumun değişmesi halinde hakim, istem üzerine nafaka miktarını yeniden belirler veya na fakayı kaldırır:'; Kuru, Usul, C. V, s. S 160; Kırtıloğlu, Değişiklik, s. 225-226. 224 Rosenberg/S chwab/Gottwald, § 158, Rn. 2; Wieckzoreck/Schütze-B üscher, § 323, Rn. 40; Krüger/Rauscher -Gottwald, MüKo ZPO, § 323, Rn. 2; Kırtıloğlu, Değişiklik, s. 27, 29; Akil, s. 157. 225 Önen, İnşai, s. 127. İnşa i Hüküm/e İlgili Temel Kavramlar ve Kurumlar: İnş ai Hak, İnşai Dava 59 olarak bahsetmek yeterli değildir , bu dava aynı zamanda istenilen hukuki korumaya göre eda veya tespit davası teşkil eder226. Aksi görüşe göre ise ikinci aşamada dahi davanın eda veya tespit davası olma özelliiğinden bahsetmek mümkün değildir. Zira hakim bu aşamada yeni bir edirne hük metmeme kte, mevcut bir edimi varlığı miktarı veya devamı yönünden değiştirmektedir. Bu işlem inşai karakter gösterir, eda ya da tespit hükmü ortaya çıkmaz227• Kanaatimizce tıpkı yargılamanın yenilenmesi davasında olduğu gibi davanın ilk aşamasında mevcut kararın kaldırılmasının inşai bir karar olduğu açıkken, bu kararın akabinde yapılan yargılama sonucu verilen hüküm bir eda hükmü teşkil eder. Dolayısıyla değişiklik davası sonucu verilen hüküm hem inşai hüküm hem de eda hükmü niteliği taşır. Ancak değişiklik davasının asıl ağırlığı ve önemi kesin hükümle sonuçlan mış bir davanın yeniden görümesinde kendini gösterdiğinden, bu davayı usuli inşai dava olarak nitelendirmek yerinde olacaktır. 3. Hakem Kararlarının iptali Davası Hakem kararlarının hukuki denetimi HMK m. 439/l'e göre iptal davasıyla sağlanmaktadır. 1086 S. HUMK yürürlükte olduğu dönemde hakem kararlarına karşı doğrudan temyize başvurulmakta, bugünkü gibi bir iptal davası bulunmamaktaydı. Bugün ise ancak hakem kararlarına karşı açılan iptal davası sonunda verilen hükme karşı temyize gidilebi leceği düzenlenmiştir (HMK m. 439/6). Yine kesinleşen hakem karar larına karşı kanunda gösterilen sebeplerin varlığ halinde yargılamanın yenilenmesi yoluna gidilmesi de mümkündür (HMK m. 443 ). 6545 sayılı Kanun'un 5235 sayılı Kanun'un S. Maddesinde yaptığı değişiklikler sonucu hakem kararlarına karşı iptal davalarına bakmak için asliye ticaret mahkemeleri görevlendirilmişt ir. İptal davası, kanun yolunu karakterize eden iki özellik olan erteleyici ve aktarıcı özelliğe sahip olma dığından istinaf ya da temyiz gibi kanun yolu niteliğini taşımaz. Nitekim iptal davası MTK228 m. lS' de "Kanun yolu" başlığı altında düzenlenirken, 226 Rosenberg/Sc hwab/Gottwald, § 158, Rn. 2; Krüger/Rauscher -Gottwald, MüKo ZPO, § 323, Rn. 4. 227 Önen, İnşai, s. 133; Kırtıloğlu, Değişiklik, s. 21. 228 RG. 5.7.2001, S. 24453 60 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşai Hüküm HMK'da bu niteleme kullanılmayarak m. 439'da sadece "İptal davası" başlığı kullanılmıştır. Bu sebeple iptal davası daha üst bir kavram olan hukuki çare olarak nitelendirilmelidir229• İptal davası sonucunda hakem kararı kaldırılarak artık hukuki etki ve sonuç doğurmaz hale gelir230• Tıpkı mahkeme kararları gibi hukuki güce ve icra edilebilirliğe sahip hakem kararlarının ortadan kaldırılması, mevcut bir usuli durumun hertaraf edilmesini sağlayan, bozucu nitelikte bir inşai dava teşkil eder231• 4. İrade Bozukluğu Sebebiyle Usuli Sözleşmelerin iptali Bir davanın başlangıcından sonaermesine kadar taraflarca yargıla mayı yürütme amacıyla gerçekleştirilen, koşulları, hüküm ve sonuçları usul hukuku tarafından belirlenen faaliyetlere taraf usul işlemleri denil mektedir232. Taraf usul işlemleri ise kendi içinde tek taraflı usuli işlemler ile iki taraflı usuli işlemler olarak ikiye ayrılır. İki tarafı usuli işlemler usuli sözleşmeler olarak da adlandırılır233• Usuli sözleşmeler mevcut ya da ile rideki bir usuli ilişkiyi değiştirmeyi ya da usuli yetkileri kullandırmayı amaçlayan, etkisini doğrudan usul hukuku alanında doğuran iki taraflı usuli işlemlerdir234• HMK'da yer alan yetki sözleşmesi (HMK m. 18), 229 Aygün, s. 661; Nagehan Okumuş, Hakem Kararlarının İptalilll, Yayınlanmaıruş Dokto ra Tezi, Erciyes Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kayseri, 20 18, s. 46-47. 230 Mesut Aygün, "Milletler arası Ticari Tahkimde Hakem Kararlarına Karşı İptal Yolu'; Le gal MİHDER, S. 8, Y. 2007/3, s. 664. 231 Hakan Pekcanıtez, "Tahkim Usulü ile İlgili İptal Sebepleri'; Makaleler, C. II, Oni ki Levha Yayınları, İstanbul, 2016, s. 731; Sema Taşpınar Ayvaz, "Asl�e T&lcaret Mahkemeler&l Hakkında Yapılan Değ&lş&lkl&lkler Çerçeves&lnde Tahk&lmde Görevl&l Mahkeme" , Hakan Pekcanıtez'e Armağan, DEÜHFD Özel Sayı, C. 16, Y. 2014, s. 472, dn. 10; Sema Taşpınar Ayvaz, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) Zaman Bakımından Uygulanması, Yetkin Yayınları, Ankara, 2013, s. 213, dn. 461; Okumuş, s. 47; Rechberger/Simotta, s. 214. 232 Abdurrahim Karslı, Medeni Usul Hukukunda Usuli İşlemler , İstanbul, 2001, s. 21; Üstündağ, Medeni, s. 416; Alangoya /Yıldırım/Deren Yıldırım, s. 161; Yılmaz, Islah, s. 127-128; Tanrıver, Usul, s. 436. 233 Yılmaz, Islah, s. 131. 234 Karslı, Usuli İşlemler, s. 225-226; Üstündağ, Medeni, s. 418; Yılmaz, Islah, s. 131-132; Evren Koç, Usuli İşlemlerde İrade Sakatlıkları, Yayınlanmamış Doktora Tezi, İstanbul İnşa i Hüküm/e İlgili Temel Kavramlar ve Kurumlar: İnşa i Hak, İnşa i Dava 61 delil sözleşmesi, tahkim sözleşmesi (HMK m. 412/3) gibi düzenlemeler usuli sözleşmelere örnektir. HMK'da usuli işlemler ve usul sözleşmeleriyle ilgili çerçeve bir dü zenleme mevcut değildir. Kanun'da ancak belli bazı tek taraflı usuli işlem lerin geçerliliğiyle ilgili münferit düzenlemeler bulunur235• Bu noktada usuli sözleşmelerle ilgili ortaya çıkacak sorunların neye göre cevaplana cağı sorusu ortaya çıkmaktadır236• Örneğin usuli sözleşmelerinde irade bozukluğu hallerinde hangi hukuki mekanizmalara müraacat edilebilece ği netleştirilmesi gereken sorulardandır. Doktrindeki ağırlıklı görüşe göre, usul hukuku sözleşmelerinin kurulması ve geçerliliği konusunda maddi hukukun hukuki işlemlerle ilgili hükümlerinin kıyasen uygulanması gerekir237• Bu doğrultuda maddi hukukun irade bozukluğuyla ilgili hükümleri usuli sözleşmeler e de tatbik edilebilmelidir238. Mahkemenin sözleşmenin irade beyanıyla sakatlandı- Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul, 2009, s. 226; Alangoya/Y ıldırım/Der en Yıldırım, s. 175. 235 Örn: HMK m. 188/2'de maddi bir hatadan kaynaklanmadıkça ikrardan dönülemeyece ği düzenlenmiş tir. 236 Erdönmez, Pekcanıtez Usul, s. 442. 237 Bu sözleşmeler deki hukuka aykırılıkların yargılamadaki hangi usul kesidine
değildir. Kanun'da ancak belli bazı tek taraflı usuli işlem lerin geçerliliğiyle ilgili münferit düzenlemeler bulunur235• Bu noktada usuli sözleşmelerle ilgili ortaya çıkacak sorunların neye göre cevaplana cağı sorusu ortaya çıkmaktadır236• Örneğin usuli sözleşmelerinde irade bozukluğu hallerinde hangi hukuki mekanizmalara müraacat edilebilece ği netleştirilmesi gereken sorulardandır. Doktrindeki ağırlıklı görüşe göre, usul hukuku sözleşmelerinin kurulması ve geçerliliği konusunda maddi hukukun hukuki işlemlerle ilgili hükümlerinin kıyasen uygulanması gerekir237• Bu doğrultuda maddi hukukun irade bozukluğuyla ilgili hükümleri usuli sözleşmeler e de tatbik edilebilmelidir238. Mahkemenin sözleşmenin irade beyanıyla sakatlandı- Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul, 2009, s. 226; Alangoya/Y ıldırım/Der en Yıldırım, s. 175. 235 Örn: HMK m. 188/2'de maddi bir hatadan kaynaklanmadıkça ikrardan dönülemeyece ği düzenlenmiş tir. 236 Erdönmez, Pekcanıtez Usul, s. 442. 237 Bu sözleşmeler deki hukuka aykırılıkların yargılamadaki hangi usul kesidine göre ileri sü rüleceği ise her bir sözleşmenin özellikleri göz önünde tutularak ayrı ayrı incelenmelidir. Örneğin yetki sözleşmesindeki irade bozukluğu iddiasını davalı yalnızca cevap dilekçe siyle ileri sürebilir. Zira cevap süresi geçtikten sonra o yer mahkemesi kanunen yetkili hale geleceğinden yetki sözleşmesinin iptali ileri sürülemeyecek tir. Bkz: Üstündağ, Me deni, s. 421; İbrahim Aşık, "Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na Göre Yetki Sözleşmesi'; TBBD, S. 97, Y. 2011, s. 40; Yavuz Alangoya, Medeni Usul Hukukumuzda Tahkimin Niteliği ve Denetlenmesi, İstanbul, 1973, s. 88; Koç, s. 247. 238 Karslı, Usuli İşlemler, s. 237; Üstündağ, Medeni, s. 420; Alangoya, Tahkim, s. 87; Er dönmez, Pekcanıtez Usul, C. I, s. 442; Alangoya/Yıldırım/Deren Yıldırım, s. 177; Tan rıver, Usul, s. 442; Koç, s. 243; Sema Taşpınar, Medeni Yargılama Hukuku nda ispat Sözleşmeleri, Yetkin Yayınları, Ankara, 2001, s. 252-253. Taşpınar, usul işlemlerin bir lerinin birbirini takip eden bir silsilede olması ve bir usul işleminden sonra yargılamada yeni bir aşamaya geçilmişse mevcut durumun korunması gerekçesiyle usul sözleşmele rindeki iptal edilebilirliğin sınırlanması gerektiğini belirtmiştir. Buna göre örneğin bir ispat sözleşmesindeki irade bozukluğu ancak o ispat sözleşmesinin dayandığı olgulara ilişkin mahkemece bir işlem yapılıncaya kadar mümkün olmalıdır. Bkz: Taşpınar, s. 252- 253. 62 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşa i Hüküm ğını tespit etmesi durumunda vereceği karar, ilgili usul hukuku sözleşme sinin geçersiz kılar. Böylelikle o usul hukuku sözleşmesiyle kurulan usuli durum ortadan kaldırılır. Usuli sözleşmeleri geçersiz kılınayı amaçlayan bu dava bozucu nitelikte usuli bir inşai dava teşkil eder. C. Takip Hukuku Alanındaki İnşai Davalar ile İnşai Sonuç Doğuran Hukuki Yollar 1. İtirazın Kaldırılması Genel haciz yoluyla takipte alacaklının takip talebi üzerine icra dai resi tarafından borçluya bir ödeme emri gönderilir ve bu ödeme emrine borçlu tarafından yapılan itiraz, başkaca bir işleme gerek kalmadan takibi kendiliğinden durdurur (İİK m. 66)239• Duran takibi devam ettirmek ve alacağına kavuşmak isteyen alacaklının söz konusu itirazı hükümden düşürmesi i tirazı iptali (İİK m. 67) ve i tirazın kaldırılması240 (İİK m. 68) yolu ile sağlanır. Kanunkoyucu, itirazın kaldırılması yolu ile alacağı varlığını muhte mel gösteren ve belli nitelikleri haiz belgelere sahip bulunan alacaklılara, basit bir muhakeme içinde ve hızlı bir şekilde itirazı kaldırma ve takibi devam ettirebilme imkanını sağlamıştır24 1• İtirazın kesin kaldırılması, davacının elinde ancak İİK m. 68 ve 68-a'da sayılan belgelerin bulunması halinde başvuruiabilen bir yoldur. Bu sebeple itirazın kaldırılması talebi üzerine mahkemede yapılan yargılama HMK'daki genel ispat kurallarına göre değil, Kanun'da sayılan belgeler üzerinden sınırlı olarak yürür. Yargıtay itirazın kaldırılmasının teknik anlamda bir dava değil, borçlunun borçlu olup olmadığının icra prosedürü içinde tespit edilme sini sağlayan bir hukuki yol olduğu görüşünd edir242• İtirazın kaldırılması 239 2004 S. İcra ve İflas Kanunu, RG. 19.6.1932, S. 2128. 240 Ele aldığımız kurum, i tirazın kesin olarak kaldırılmasıdı r. 241 Saim Üstün dağ, İcra Hukuku Esasları, İstanbul, 2005, s. 1 ll, Postacıoğlu, İcra, s. 190; Taylan Özgür Kiraz, İcra Mahkemesinde İtirazın Kaldırılması, 4. Baskı, Adalet Yayı nevi, 2013, s. 29. 242 Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku, C. I, 3. Baskı, Evrim Dağıtım, İstanbul, 1988, s. 321; İnşa i Hüküm/e İlgili Temel Kavramlar ve Kurumlar: İnşa i Hak, İnşai Dava 63 davası sonunda verilen kararlar ise maddi anlamda kesin hüküm teşkil et memektedir. Zira bu davada yalnızca kanunda belirlenmiş deliller kapsa mında inceleme yapıldığından1 dava sonucu ortaya çıkan karar ile borçlu ile alacaklı arasındaki maddi hukuk ilişkisi bakımından sonuç doğmaz243• Yalnızca ilgili takip bakımından bağlayıcı netice koyan i tirazın kaldırılma sı kararı bu sebeple usuli bir karardır244• Yine İtirazın kaldırılması kararı ile ödeme emrine icrai kabiliyet verilerek itiraz sebebiyle durmuş olan takibin devamı sağlanır245• Bu şekilde borçlu ile alacaklı arasında ödeme emri gönderilmesiyle başlayan takip hukuku ilişkisi değişikliğe uğrar ve alacaklıya takibe devam ederek haciz isteme yetkisi gelir. Dolayısıyla İti razın kaldırılması kararı, usuli bir inşai karar teşkil eder246• 2. Takibin Taliki ve iptali Ödeme emrinin kesinleşmesinden sonraki dönemde borçlu borcu nu ifa etmiş ya da borcunu belli bir süre sonra ödeme konusunda ala caklıyla aniaşmış olabilir. Aynı şekilde takibin kesinleşmesinden sonraki dönemde alacağın zamanaşımına uğraması da mümkündür. Bu durumda alacaklının icra takibine devam etmemesi, ya da anlaşılan süre sonuna ka dar takibi ertelemesi gerekir. Alacaklının haksız bir şekilde icra takibine devam etmesi durumunda ise borçluya itfa ya da ertelemeyi ispatlayarak takibi talik ya da iptal ettirmesi imkanı tanınmıştır (İİK m. 71). Aynı şe kilde takibin kesinleşmesinden sonraki dönemde alacağın zamanaşımına uğraması durumunda da borçlunun takibi iptal ettirme hakkı bulunmak tadır. "İtirazın kaldırılması teknik anlamda bir dava olmayıp, borçlunun itirazı ile duran ilamsız i cra takibine yine ilamsız icra prosedürü içinde devam edilmesini sağlayan bir yoldur. İlamsız icranın amaç edindiği çabukluk ve basitlik ilkelerini gerçekleştirmek üzere, alacaklıya borç lunun itirazını İcra Mahkemesi' nde çabuk ve basit şekilde kaldırma olana ğı tanınmak üzere düzenlenmi ştir ... "Yargıtay HGK, E. 2008/12-256, K. 2008/237, T. 12.3.2008. 243 Kiraz, s. 3 22. 244 Önen, İnşai, s. 136. 245 İlhan E. Postacıoğlu, İcra Hukuku Esasları, 4. Baskı, Fakülteler Matbaası, İstanbul ,1982, s. 190. 246 Ramer, s. 96; Guldener, s. 212; Önen, İnşai, s. 137. 64 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşai Hüküm itfa veya erteleme gerekçesiyle takibin iptal ya da talik ettirebilmesi belli şartlara bağlanmış tır. Borçlu iddiasını takibin yapıldığı icra daire sinin bağlı bulunduğu icra mahkemesinde yalnızca alacaklı tarafından verilen, imzası noterlikçe onaylı bir belge veya imzası alacaklı tarafından ikrar edilmiş bir senetle ispatlayabilir (İİK m. 7 ı). Keza alacağın takibin kesinleşmesinden sornaki dönemde zamanaşımına uğradığı iddiası da yalnızca resmi belgelerle veya imzası borçlu tarafından ikrar edilen belge ile ispat edilebilir (İİK m. 7 ı).
... "Yargıtay HGK, E. 2008/12-256, K. 2008/237, T. 12.3.2008. 243 Kiraz, s. 3 22. 244 Önen, İnşai, s. 136. 245 İlhan E. Postacıoğlu, İcra Hukuku Esasları, 4. Baskı, Fakülteler Matbaası, İstanbul ,1982, s. 190. 246 Ramer, s. 96; Guldener, s. 212; Önen, İnşai, s. 137. 64 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşai Hüküm itfa veya erteleme gerekçesiyle takibin iptal ya da talik ettirebilmesi belli şartlara bağlanmış tır. Borçlu iddiasını takibin yapıldığı icra daire sinin bağlı bulunduğu icra mahkemesinde yalnızca alacaklı tarafından verilen, imzası noterlikçe onaylı bir belge veya imzası alacaklı tarafından ikrar edilmiş bir senetle ispatlayabilir (İİK m. 7 ı). Keza alacağın takibin kesinleşmesinden sornaki dönemde zamanaşımına uğradığı iddiası da yalnızca resmi belgelerle veya imzası borçlu tarafından ikrar edilen belge ile ispat edilebilir (İİK m. 7 ı). Takibin iptali ya da taliki sadece icra takibiyle sınırlı sonuç doğu ran, takip hukuna özgü bir hukuki çaredir247• Takibin iptal edilmesi halinde icra takibi durur ve iptal kararının kesirıleşme siyle o zamana kadar yapılmış işlemlerin iptal edilmesi gerekir248• Devam eden biricra takip prosedürünü sona erdirerek yapılan işlemlerin geriye etkili olarak kaldırılmasını sağlayan takibin iptali mekanizması, mevcut usuli hukuku ilişkisini ortadan kaldıran inşai bir sonuç doğurur. Aynı şekilde takibin taliki ile de mevcut i cra takibi durur ve o zamana kadar yapılan işlemlerin geri alınmasına karar verilir edilir249• Takibe ancak mahkemenin belirledi ği sürenin bitiminde devam edilebilir. Takibin taliki halinde de icra takip ilişkisiyle sınırlı olacak şekilde, taraflar arasındaki usuli iişkiyi değiştirici bir sonuç ortaya çıkar. Bu sebeple icranın taliki de değiştirici nitelikte bir usuli inşai karardır250. 247 Nilüfer Boran Güneysu, İcra Takibinin Talikive iptali, Güncel Yayınevi, İzmir, 2005, s. 27. 248 Kuru, İcra, s. 454; Hakan Pekcanıtez/Oğuz Atalay/Meral Sungurtekin Özkan/M uham met Özekes/İ cra ve İflas Hukuku, 6. Baskı, Oniki Levha Yayınları, İstanbul 2019; s. 1 46; Ramazan Arslan/Ejder Yılmaz/Sema Taşpınar Ayvaz/Emel Hanağası; İcra ve İflas Hukuku, S. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara 20 19, s. 220. 249 Boran Güneysu, Takip, s. 90-91. 250 Önen, İnşai, s. 138; Boran Güneysu, Takip, s. 95-96. İnşa i Hükümle İlgili Temel Kavramlar ve Kurumlar: İnş ai Hak, İnşa i Dava 3. Hacizde ve iflasta istihkak Davaları a. Hacizde istihkak Davası 65 Bir icra takibine konu alacağın karşılanması için yalnızca hukuken borçluya ait olan malvarlığı değerleri üzerine haciz işleminin uygulan ması gerekir251• Ancak hacizişlemi gerçekleştirilirken icra memuru tara fından eşyaların kime ait olduğu konusunda zahiren bir değerlendirme yapıldığından uygulamada sıklıkla üçüncü kişilere ait malvarlığı değer lerinin borçluya aitmiş gibi haczedilmesi söz konusu olmaktadır. Bu gibi durumlarda haczedilen mallar üzerinde üçüncü kişiler adına hak iddia edilerek haciz işlemine karşı muhalefette bulunma imkanı tanınmıştır. istihkak prosedürü ile borçlunun borcu için haczedilen ve üçüncü kişi lehine hak iddia edilerek çekişıneli hale gelen mallar üzerindeki haczin somut icra takibi bakımından caiz olup olmadığına karar verilir (İİK m. 96-99). Kanun haczedilen malın borçlu elinde olması ile üçüncü kişi elinde olmasına göre farklı hükümler sevk etmiştir. Her iki durumda ki istihkak yargılamasında benzer prosedür işlese dahi verilen kararlarda ve taraf teşkilinde farklılıklar bulunmaktadır. istihkak iddiasını ileri sürme hakkı hakkı kural olarak borçluya ve istihkak iddiası ileri süren üçüncü kişiye tanınmıştır. Haciz işlemi gerçek leştirilirken üçüncü kişi lehine istihkak iddiasında bulunulursa, bu iddia icra müdürü tarafından tutanağa geçirilir (iİK m. 96). Bunun üzerine icra dairesi üçüncü kişinin istihkak iddiasını alacaklıya ve borçluya bildi rir ve istihkak iddiasına karşı itirazları olup olmadığını bildirmeleri için alacaklıya ve borçluya üç günlük bir süre verir (İİK m. 96/2-c). Verilen üç günlük süre içerisinde alacaklı ve borçlu üçüncü kişinin istihkak iddi asına karşı itiraz etmezlerse istihkak iddiasını kabul etmiş sayılırlar (İİK m. 96/2). Alacaklı veya borçlunun kendilerine tanınan üç gün içinde üçüncü kişinin istihkak iddiasına itiraz etmeleri durumunda icra müdürü dosyayı icra mahkemesine gönderir (m. 97, I, c. 1). Dosyayı alanicra 251 Postacıoğlu, İcra s. 375; Kuru, İcra, s. 960; Üstündağ, İcra, s. 203; Pekcanıtez /Atalay/ Sungurtekin Özkan/Öz ekes, s. 189; Mehmet Kamil Yıldırım/Nevhis Deren Yıldırım, İcra ve İflas Hukuku, Beta Yayınları, 6. Baskı, İstanbul, 20 15, s. 1 75; Kudret Aslan, Ha cizde istihkak Davası, Turhan Kitabevi, Ankara, 2005, s. 21-22. 66 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşai Hüküm mahkemesi ilk önce takibin devamı veya ertelenmesi hakkında karar verir (m. 97, I, c. 2). İcra mahkemesinin takibin ertelenmesine veya devamına ilişkin verdiği kararın tebliğinden itibaren, üçüncü kişi yedi gün içinde icra mahkemesinde alacaklıya karşı istihkak davası açabilir252• Eğer hacze konu edilen mal mal üçüncü kişinin elindeyse ve üçüncü kişi o mal üzerinde mülkiyet veya diğer bir ayni hak iddia ederse, icra müdürü, bu istihkak iddiasını haciz tutanağına geçirir ve üçüncü kişiye karşı istihkak davası açması için, alacaklıya yedi günlük bir süre verir (İİK m.99). Prosedürünü kısa bir şekilde incelediğimiz istihkak davasının hangi hukuk dalına dahil olduğu karşılaştırmalı hukukta tartışma konusu ol muştur. Daha çok eski dönem Alman hukukçuları taraf ından savunulan görüşe göre, istihkak davası üçüncü kişilerin haczedilen mal üzerinde iddia ettikleri hakkın varlığını tespit eden, maddi hukuk kökenli ayni bir davadır253. Bu noktada Aslan'ın ifade ettiği üzere bir davanın hangi hukuk alanına girdiğini belirlemek için, dava ile nihai olarak maddi hukuka mı yoksa takip hukukuna mı ilişkin bir sorun çözüldüğüne bakılmalıdır254• Bu doğrultuda bizim de katıldığımız diğer görüşe göre istihkak davası takip hukukuna ilişkin bir meseleyi çözmeye yönelen usuli bir davadır255• Gerçekten de bu davanın amacı kimin malik olup olduğunu belirlemek 252 Bahsedilen bu süreç haczedilen malın borçlu elinde olması durumu için geçerlidir. Borçlu ile (istihkak iddiasında bulunan) üçüncü kişinin hacizli malı birlikte ellerinde bulundurmaları halinde dahi mal borçlunun elinde (haczedilmiş) sayılır (İİK m. 97 /I). Üçüncü kişinin m. 96'ya göre icra dairesine istihkak iddiasını bildirmeden haczi öğren· di ği tarihten itibaren yedi gün içinde, doğrudan i cra mahkemesinde istihkak davası açma hakkı da mevcuttur (İİK m. 97). 253 Pfeifer, s. 59'da sayılan yazarlar; Ramer, s. 63-64; Ayrıntılı bilgi için bkz: Aslan, s. 26 vd. Kuru eserinde "üçüncü kişi, bu dava ile istihkak iddia ettiği hakkın mevcut olduğunun tespi· tirıi ister" demek suretiyle maddi hukuk teorisi doğrultusunda kanaatini belirtmiştir. Bkz. Kuru, Şerh, C. II, s. 990-991. 254 Aslan, s. 77. 255 Necmettin Berkin, Tatbikatçılara İcra Hukuku Rehberi, İstanbul, 1980 s. 290; Sab ri Şakir Ansay, Hukuk İcra ve İflas Usulleri, Ankara, 1960, s. 113; Kemal Arar, İcra ve İflas Hükümleri, Ankara, 1943, s. 218; Postacıoğlu, İcra, s. 375; Üstündağ, İcra,
(İİK m. 97 /I). Üçüncü kişinin m. 96'ya göre icra dairesine istihkak iddiasını bildirmeden haczi öğren· di ği tarihten itibaren yedi gün içinde, doğrudan i cra mahkemesinde istihkak davası açma hakkı da mevcuttur (İİK m. 97). 253 Pfeifer, s. 59'da sayılan yazarlar; Ramer, s. 63-64; Ayrıntılı bilgi için bkz: Aslan, s. 26 vd. Kuru eserinde "üçüncü kişi, bu dava ile istihkak iddia ettiği hakkın mevcut olduğunun tespi· tirıi ister" demek suretiyle maddi hukuk teorisi doğrultusunda kanaatini belirtmiştir. Bkz. Kuru, Şerh, C. II, s. 990-991. 254 Aslan, s. 77. 255 Necmettin Berkin, Tatbikatçılara İcra Hukuku Rehberi, İstanbul, 1980 s. 290; Sab ri Şakir Ansay, Hukuk İcra ve İflas Usulleri, Ankara, 1960, s. 113; Kemal Arar, İcra ve İflas Hükümleri, Ankara, 1943, s. 218; Postacıoğlu, İcra, s. 375; Üstündağ, İcra, s. 204; Pekcanıtez/Atalay/Sungurtekin Özkan/Özekes, s. 190; Yıldırım/D eren Yıldırım, s. 183; Ramer, s. 67; Schlosser, Gestaltun gsklagen, s. 108. İnşa i Hüküm le İlgili Temel Kavramlar ve Kurumlar: İnşai Hak, İnşai Dava 67 değil, dava konusu usuli işlemin (yani haczin) geçerliliğini ve buna bağlı olarak haczedilen malın akıbetini belirlemeye ilişkindir. Dava özünde belli bir hak iddiasına dayansa da davada asıl olarak i cra organı tarafından gerçekleştirilen haciz işleminin caizliği karara bağlanmaktadır. Davanın asıl muhtevasını ve karakteristiğini haciz özelinde usuli bir problemi çö züme kavuşturmak oluşturur'l-56• Hacizli malın üzerinde kimin hak sahibi olduğu konusu ise davanın asıl amacı olmamakla birlikte yargılamada bir "ön sorun" teşkil eder. Dolayısıyla bu ön sorunun çözümü davanın esas sorunu olan haczin kaldırılıp kaldırılmayacağına hizmet eder257• Aynı zamanda istihkak davasının bir ayni dava olduğu görüşü, istihkak iddi asının sadece ayni haklara dayanılarak açıldığı iddiasına dayanır. Oysa kişisel nitelikteki belli haklara dayanarak da istihkak davasının açılması mümkündür. Bu sebeple maddi hukuk teorisi, istihkak davasına dayanak olacak hakları kapsamak bakımından da yetersiz kalmaktadır258• Nitekim Yargıtay da kararlarında istihkak davasının bir takip hukuku davası oldu ğu yönünde görüş bildirmiştir259• 256 Sul hi Tekin ay, Hacizden Mütevellit istihkak Davaları, 1953, s. 8-9i Aslan, s. 43i Arar, s. 218i Ramer, s. 67. 257 Önen, İnşai, s. 145-146i Aslan, s. 77, 88. Aynı görüş için bkz: Yargıtay 8. HD. E. 2016/4836 K. 2019/1085 T. 6.2.2019: " ... istihkak davası, takip sürecinde haciz esna sında ortaya çıkan bir sorunun hertaraf edilmesine yönelik bir davadır. Ancak, bu dava ile üçüncü kişinin ileri sürdüğü hakkın, sadece somut icra takibi bakımından mevcut sayılıp sayılamayacağına ve bunun sonucunda eğer, iddia ettiği gibi bir hakka sahip olduğu tespit edilirse, dava konusu mal üzerinde cebri icranın cereyan edemeyeceğine (yürüyemeyeceğine) karar verilir. Kuşkusuz, üçüncü kişinin, haciz/i mal üzerinde gerçekten iddia ettiği gibi bir hakkının bulunup bulunmadığı araştırılacakt ır. Fakat bu hakkın mevcut olup olmadığı bir ön sorun olarak incelenecek ve bu inceleme sonucunda ulaşılan sonuç temelinde, nihai amaç olarak, mal üzerindeki haczin caiz olup olmadığına karar verilecektir. İddia edilen hakkın varlığı veya yokluğuna ilişkin tespit, işte bu kararın verilmesinin bir gerekçesini teşkil edecektir. Dolayısıyla, üçüncü kişinin iddia ettiği hakkın sadece somut takip bakımından dikkate alınıp alınmayacağına karar verilecek, ancak istihkak davası nihai olarak, dava konusu mal üzerin deki cebri i cranın caiz olup olmadığının belirlenmesi amacına yönelmiş bir dava olarak ortaya çıkacaktır. İstihkak davasının üzerine gideceği ve hukuka aykırı bulunduğu takdirde ortadan kaldımcağı husus, Devlet'in cebri icra organı tarafından yapılmış olan kamusal nitelikli bir i cra işlemi (haciz) olacaktır ... "Kararlar için bkz. www.lexpera.com (E.T. 11.01.2019). 258 Aslan, s. 77-78, Pfeifer, s. 59-60. 259 "İcra hukukuna ilişkin istihkak davasının amacı, gerçek malikin belli edilmesi olmayıp, uygu lanan haczin belli bir hak iddiasına karşı geçerli sayılması gerekip gerekmediğin in tespitidir." Yargıtay 21. HD, ,E. 2002/3021, K. 2002/3622, T. 30.4.2002 (Ali Güneren, İcra ve İflas 68 Medeni Usul Hukukunda İnşa i Dava ve İnşa i Hüküm istihkak davası ile ilgili bir diğer tartışma ise davanın hukuki niteliği ile ilgilidir. istihkak davasının usul hukukundaki bir tespit davası olduğu ileri süren yazarlar, bu davanın konusunun borçluya ait olduğu kabul ederek haczedilen mallar üzerinde üçüncü şahsın iddia ettiği gibi bir hakkının varlığının ve dolayısıyla haciz işleminin caizliğinin tespit edil mesi olduğundan hareket etmişlerdir260• Yargıtay'ın da istihkak davasını tespit davası olarak nitelendir diği görülmektedir261• Bu davanın ve dava nın sonunda verilen kararların niteliğini ele almak için haczedilen malın borçlu elinde olması ile üçüncü kişi elinde olması durumlarını ayrı ayrı değerlendirmek gerekir. Haczedilen malın borçlunun elinde olması durumunda açılan istih kak davasında davacı üçüncü kişi haklı görülerek dava kabul edildiğinde, mal üçüncü kişinin iddia ettiği hakla birlikte işlem görür. Örneğin üçüncü kişi tarafından mülkiyet iddiasında bulunulmuşsa malın üzerindeki haciz geriye etkili olarak kalkar. Böylece icra prosedürü üzerinde hak iddia edilen malvarlığı değerleri dahil olmaksızın devam eder ve alacaklının tatmini haczedilen diğer malların paraya çevrilmesi suretiyle sağlanır. Davacı üçüncü kişinin hacizli mal üzerinde iddia ettiği hak mülkiyet ten başka bir haksa, örneğin eğer bir rehin hakkı ise, bu hakkın mevcut olduğu kanısına varan icra mahkemesi, dava konusu malın rehin hakkı ile yükümlü olarak haczedilmiş olduğuna karar verir. istihkak davasının davanın reddi halinde ise malın üzerindeki haciz kesinleşerek takipte bir sonraki aşamaya geçilir262• Hukukunda istihkak Davaları ile Tasarruf İptal Davaları, Yetkin Yayınları, Ankara, 2004, s. 96). 260 Berkin, İcra, s. 290; Ansay, İcra, s. 113; Tekinay, s. 9; Timuçin Muşul, İcra ve İflas Hu kuku, C. I, S. Baskı, Ankara, 2013, s. 608; Arar, s. 218; Ayrıntılı bilgi için bkz: Aslan, s. 50-53. 261 Yargıtay HGK. E. 2007/ lll K. 2007/109 T. 7.3.2007: "Bu noktada, istihkak davası tek nik anlamda müspet bir tespit davası olup, şikayet (İİK m. 16) değildir. Davacı/üçüncü kişi bu dava ile "malın mülkiyetinin kendisine ait olduğunun tespitini" ve bu nedenle "mal üzerin deki haczin kaldırılmasını" ister." Kararlar için bkz. www.lexpera.com (E.T. 23.06.2019). 262 Kuru, El Kitabı, s. 565, 568; Pekcanıtez/A talay/Sungurtekin Özkan/Öz ekes, s. 195- 196; Arslan/Yılmaz/T aşpınar Ayvaz/Hanağası, s. 297-298; Aslan, s. 569. İnşa i Hüküm/e İlgili Temel Kavramlar ve Kurumlar: İnşai Hak, İnşa i Dava 69 Görüldüğü üzere malın borçlununu elinde haczedilmesi durumunda açılan istihkak davasının kabulüyle birlikte mevcut takip hukuku ilişkisi değişmekte veya -mülkiyet hakkına dayanan istihkak davasında olduğu gibi- ortadan kalkmaktadır. Başka bir deyişle davadan önce geçerli bir şekilde varlığını sürdürenicra işlemi hükümle birlikte ya tamamen herta raf edilmekte ya da kapsamı değişmektedir. Belirtmek gerekir ki istihkak iddiasının kabulü sonucu verilen hükümde haczin geçerliliğiyle ilgili bir tespit bulunmakla beraber, davaya konu edilen mal üzerindeki haczin ortadan kalkması ya
ait olduğunun tespitini" ve bu nedenle "mal üzerin deki haczin kaldırılmasını" ister." Kararlar için bkz. www.lexpera.com (E.T. 23.06.2019). 262 Kuru, El Kitabı, s. 565, 568; Pekcanıtez/A talay/Sungurtekin Özkan/Öz ekes, s. 195- 196; Arslan/Yılmaz/T aşpınar Ayvaz/Hanağası, s. 297-298; Aslan, s. 569. İnşa i Hüküm/e İlgili Temel Kavramlar ve Kurumlar: İnşai Hak, İnşa i Dava 69 Görüldüğü üzere malın borçlununu elinde haczedilmesi durumunda açılan istihkak davasının kabulüyle birlikte mevcut takip hukuku ilişkisi değişmekte veya -mülkiyet hakkına dayanan istihkak davasında olduğu gibi- ortadan kalkmaktadır. Başka bir deyişle davadan önce geçerli bir şekilde varlığını sürdürenicra işlemi hükümle birlikte ya tamamen herta raf edilmekte ya da kapsamı değişmektedir. Belirtmek gerekir ki istihkak iddiasının kabulü sonucu verilen hükümde haczin geçerliliğiyle ilgili bir tespit bulunmakla beraber, davaya konu edilen mal üzerindeki haczin ortadan kalkması ya da değişmesi yalın bir tespit hükmü ile sağlanamaz. istenilen sonuç için haczin mevcut haliyle devam etmesinin caiz olamdı ğına yönelik inşai nitelikte bir mahkeme kararı gereklidir.263 Aslan'ın da isabetle belirttiği üzere istihkak davasında dava konusu haczin başından beri geçersiz olduğunun tespiti değil, geçersiz kılınması istenmektedir264. Mevcut bir hukuki durumu değiştiren ve yeni bir hukuki durum ortaya koyan hükümler inşai hükümler dir. Dolayısıyla malın borçlu elinde ol ması durumunda üçüncü kişinin açtığı istihkak davasının kabulü halinde verilen hüküm bir inşai hükümdür. Üçüncü kişinin davasının redddedil mesi halinde ise verilen karar iddia edildiği gibi bir hakkın olmadığına ilişkin tespit hükmüdür . Hacizli malın üçüncü kişi elinde bulunması halinde ise istihkak davası alacaklı tarafından açılmaktadır. Takip alacaklısının davayı ka zanması halinde mal üçüncü kişiden alınır ve alacaklının talebi üzerine satış aşamasına geçilebilir. istihkak davasının kabulüyle birlikte üçüncü kişinin iddia ettiği hakkının mevcut olmadığı tespit edildiğinden, bu karar bir tespit hükmü niteliğinde dir. Bu tespit kararıyla birlikte yeni bir hukuki durum yaratılmayacak, bilakis davaya konu edilen haciz geçerlili ğini koruyarak takipte yeni bir aşamaya geçilecektir. Alacaklının istihkak davasını kaybetmesi, yani davanın reddedilmesi ihtimalinde ise üçüncü kişinin hak iddiası kabul edilerek mal istihkak iddiasıyla işlem görec ek tir265. Bu durumda -malın borçlunun elinde olmasın durumunda görülen 263 Aslan, s. 80; Schlosser, Gestaltungsklagen, s. 97-100; Pfeifer, s. 60-61; Önen, İnşai, s. 147; Guldener , s. 212. 264 Aslan, s. 89. 265 Kuru, El Kitabı, s. 580-581. 70 Medeni Usul Hukukunda İnşa i Dava ve İnşai Hüküm istihkak davasından farklı olarak-istihkak davasının reddi üzerine verilen hükümle birlikte mevcut haciz ilişkisi değişecek ve yeni bir usuli durum oluşacaktır. Dolayısıyla malın üçüncü kişi elinde haczedilmesi halinde açılan istihkak davasının reddine ilişkin verilen karar bir inşai hüküm niteliği taşıyacaktır266• b. İflasta istihkak Davası İİK m 184'e göre, iflasın açıldığı anda müflise ait bulunan haczi ka bil mallar bir masa teşkil eder. Bu hükümden anlaşılmaktadır ki iflasın açıldığı anda müflisin elinde olmasına rağmen onun mülkiyetinde bulun mayan mallar iflas masasına dahil olmaz. Zira iflas prosedürü, iflas tarihi itibarıyla müflise ait haczi kabil mallarının tasfiyesini öngörür. Bu neden le, masaya dahil olup olmadığı ihtilaflı olan mal ve hakkın mülkiyetinin müflise mi, yoksa üçüncü kişilere mi ait olduğu hususu iflasta istihkak davalarıyla çözülür267• Hacizde, üçüncü kişinin üzerinde istihkak iddia ettiği malın borçlu veya üçüncü kişi elinde bulunması ihtimaline göre ayrı hükümler mevcut olduğu (m.96-99) halde, iflasta istihkak davasında malın yalnızca müfli sin elinde olması hali düzenlenmiştir . Malın üçüncü kişinin elinde olması halinde açılacak istihkak davası, tarafları iflas idaresi ve üçüncü kişi olan, yetki, görev ve yargılama usulü bakımından tamamen genel hükümlere tabi olan bir hukuk davasıdır268• İflasta istihkak prosedüründe, ancak üçüncü kişinin mal üzerindeki mülkiyet iddiası isti hkak prosedürüne konu olur269• İflas idaresine bildiri len istihkak iddiası üzerine iflas idaresi bu iddiayı kabul veya red etmeye yetkilidir. İflas idaresi üçüncü kişinin istihkak iddiasını reddederse, idare üçüncü kişiye icra mahkemesinde istihkak davası açması için yedi gün lük bir süre verir ve keyfiyeti üçüncü kişiye tebliğ eder (İİK m. 228/Il). 266 Ramer, s. 70; Aslan, s. 90; Önen, İnşai, s. 148. 267 Üstündağ, İflas, s. 157; Kuru, El Kitabı, s. 1310; Altay, s. 1365 268 L. Şanal Görgün, İflasta istihkak Davası, Ankara, 1977, s. 135; Kuru, El Kitabı, s. 1314; Altay, s. 1366. 269 Kuru, El Kitabı, s. 1311; Görgün, s. 22. İnşa i Hüküm le ligili Temel Kavramlar ve Kurumlar: İnşai Hak, İnşai Dava 71 Üçüncü kişi bu tebliği aldıktan itibaren yedi gün içinde İİK m. 228 uya rınca iflas dairesinin bağlı olduğu icra mahkemesinde istihkak davasını açmalıdır. Aksi takdirde üçüncü kişi masaya karşı istihkak iddiasından vazgeçmiş sayılır. Bir görüş, istihkak davasını ayni bir eda davası olarak nitelendirmiş tir. Zira dava sonunda istihkak konusu malın mülkiyetinin davacıya ait olduğu tespit edildiğinde, bu malın masadan çıkarılarak üçüncü kişiye verilmesine hüküm verilir270• Bizim de katıldığımız diğer görüşe göre ise bu dava ile esas olarak üçüncü kişiler tarafından mülkiyet ileri sürülmek suretiyle masadan çıkarılması istenen malın aktif masaya dahil olup ol madığının tayini istenir. Dolayısıyla bu davayla esas olarak iflas masasının muhtevası belirlenrnek istenir. Malın gerçek malikinin kimin olduğu aynı hacizde istihkak davasında olduğu gibi yargılamada bir ön sorun teşkil eder271• Üçüncü kişi istihkak davasını kazanması halinde, iflas idaresi malı masadan çıkararak üçüncü kişiye teslim eder. Kanaatimizce bu kararla çekişıneli malın üçüncü kişiye verilmesi yönüyle bir eda hükmü niteliğin deyken, ilgili malın iflas prosedüründen çıkarılması ve dolaysıyla mevcut usuli ilişkinin değişmesi bakımından da inşai nitelik taşır. 4. Ihalenin Feshi Haczin gerçekleştirilmesinden sonra alacaklının talebi üzerine icra takibinin son aşaması olan paraya çevirme (satış) işlemine geçilir. Ka nun'da malıcuz taşınırların kural olarak açık artırma ile (İİK m.ll4/l), sınırlı sayıda olarak gösterilen istisnai hallerde ise pazarlık suretiyle (İİK m.ll9) paraya çevrileceği düzenlenmiştir. Taşınınaziarın paraya çevril mesi ise sadece açık artırma yolu ile mümkündür (iİK m.l23 ) . Malıcuz malın satışı için gerçekleştirilen açık arttırmada kanuna uygun en yüksek teklifi ileri süren kişiye o malın satışının yapılmasına ihale denir272• Taşı- 270 Görgün, s. 159. 271 Üstündağ, İflas, s.l64-16S; Berkin, İflas, s. 345; Önen, İnşai, s. ISO. 272 Muşul, İcra, s. 677. 72 Medeni Usul Hukukunda İnşa i Dava ve İnşa i Hüküm mr veya taşınmaz mal kendisine ihale edilen alıcı, ihale anında o malın mülkiyetini iktisap eder (TBK m. 279, İİK m. 134 ). İhalenin hazırlık döneminden başlayarak nihayete erene kadar Kanun'a uygun şekilde yapılması zorunludur273. Ancak hale yapılırken kanuna aykırı işlemlerin veya usulsüzlüklerin olması halinde, şikayet yoluyla i cra mahkemesine başvurularak taşınır veya taşınmaz malın cebri artırma yoluyla ihalesinin feshi talep edilebilir (İİK m.
ise sadece açık artırma yolu ile mümkündür (iİK m.l23 ) . Malıcuz malın satışı için gerçekleştirilen açık arttırmada kanuna uygun en yüksek teklifi ileri süren kişiye o malın satışının yapılmasına ihale denir272• Taşı- 270 Görgün, s. 159. 271 Üstündağ, İflas, s.l64-16S; Berkin, İflas, s. 345; Önen, İnşai, s. ISO. 272 Muşul, İcra, s. 677. 72 Medeni Usul Hukukunda İnşa i Dava ve İnşa i Hüküm mr veya taşınmaz mal kendisine ihale edilen alıcı, ihale anında o malın mülkiyetini iktisap eder (TBK m. 279, İİK m. 134 ). İhalenin hazırlık döneminden başlayarak nihayete erene kadar Kanun'a uygun şekilde yapılması zorunludur273. Ancak hale yapılırken kanuna aykırı işlemlerin veya usulsüzlüklerin olması halinde, şikayet yoluyla i cra mahkemesine başvurularak taşınır veya taşınmaz malın cebri artırma yoluyla ihalesinin feshi talep edilebilir (İİK m. 134 )274. İhalenin feshi kural olarak ihale tarihinden itibaren 7 gün içinde şikayet yoluyla istenebilirken, satış ilanı tebliğ edilmemiş veya satılan malın esaslı vasıf larında hataya veya ihalede fesada daha sonra vakıf olunmuş ise ilgililerin ihaleden itibaren 1 yıl içinde olmak kaydıyla, fesih sebebini öğrenme tarihinden itibaren 7 gün içinde şikayet yoluna gidebilecekleri düzenlen miştir (İİK m. 134 ) . İcra mahke mesi talebin yetkili kişilerce doğru zaman içerisinde yapıldığına ve ileri sürülen ihalenin feshi sebebinin geçerli olduğuna ka naat getirirse, ihalenin feshi yönünde karar verir. İhalenin feshi kararının hukuki niteliğini değerlend irirken öncelikle ihalenin hukuki niteliğine ve etkilerine dikkat etmek gerekir. Arttırma ve ihale, icra organları tara fından icra takibinin ilerlemesi amacıyla gerçekleştirilen kamu hukuku kökenli icra takip tasarruflarıdır275• İhalenin feshi bu bakımdan bir icra takip işlemi olan ihaleyi geçmişe etkili olarak ortadan kaldıran usuli ni telikte bir karardır. ihale ile aynı zamanda arttırmaya konu edilen malın mülkiyeti alıcıya geçmekte, böylece maddi hukukta da sonuç doğma k tadır. Nitekim ihalenin feshi kararının kesinleşmesi ile, alıcının ihale ile iktisap etmiş olduğu mülkiyet hakkı geçmişe etkili olarak son bulur ve borçluya geri döner. Alıcının daha önce ödediği ihale bedeli nemaları ile birlikte kendisine geri verilir276• Mülkiyet ilişkisinde değişiklik yapan 273 Pekcanıtezi Atalay/Sungurtekin Özkan/Ö zekes, s. 226. 274 İhalenin feshini talep edebilecek kişiler Kanun'da sınırlı olarak sayılmıştır. İhalenin fes hini satış isteyen alacaklı, borçlu, tapu sicilindeki ilgililer ve pey sürmek suretiyle açık ar tırmaya katılanlar, yurt içinde bir adres göstermek şartıyla icra mahkemesinden şikayet yolu ile ihale tarihinden itibaren yedi gün içinde isteyebilirler (İİK m.l34/2). 275 Ramazan Arslan, İcra -İflas Hukukunda ihale ve İhalenin Fes hi, Ankara, 1984, s. S 7; Arslan/Yılmaz/T aşpınar Ayvaz/Hanağası, s. 338. 276 Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s. İnşai Hüküm/e ngili Temel Kavramlar ve Kurumlar: İnşai Hak, İnşa i Dava 73 ihalenin feshi kararı bu yönüyle de maddi hukuka ilişkin bir karardır. Do layısıyla maddi hukuk alanında sonuç doğuran bir takip hukuku işlemi olan ihalenin icra mahkemesi tarafından feshinin hem usul hukukunda hem de maddi hukukta sonuç doğuran karma nitelikte bir karar olduğu söylenebilir . Bu karar ihaleyle birlikte oluşan hukuki durumu geçmişe etkili ortadan kaldırması sebebiyle bozucu nitelikte bir inşai karardır277• 5. Hacizde ve İflastaSıra Cetveline İtiraz Davası Hem hacizde hem de iflas prosedüründe hazırlanan sıra cetveli, borçlunun haczedilen ya da iflas masasına giren mallarından birden fazla alacaklının tatmin edilmesi gerektiği ancak bedelin tüm borçları karşıla maya yeterli olmadığı hallerde hazırlanan ve alacakların varlığı, miktarı, sıra ve dereceleri hakkında bilgi veren bir listedir278• İlan edilen sıra cet veline muhalefet edebilmeleri için kanun tarafından hem şikayet hem de itiraz yolu tanınmıştı r. Alacaklının kendi alacağı hakkında verilmiş ret veya kısmen kabul kararına veya bir başka alacaklının alacağına veya sırasına karşı koyması sıra cetveline itiraz davası ile mümkündür. (iİK m. 142, m. 235). İcra takibinde hazırlanan sıra cetveline itiraz davasında davalı ala caklının hiç veya gösterilen miktarda alacaklı olmadığı veya ona verilen sıranın doğru olmadığı ileri sürülür. Dolayısıyla bu davanın davalısı ala cağına veya sırasına itiraz edilen alacaklıdır . Davacının davayı kazanması halinde sıra cetveli d üzeitilir ve dava sonucuna göre davalıdan in dirilecek miktar, davacının alacağının tamamen ödenmesine tahsis edilir279• İflasta sıra cetveline itiraz davası ise iflas idaresine karşı açılabileceği gibi, bır alacaklı aleyhine de açılabilir. Şöyle ki alacağının iflas idaresi tarafından tamamen veya kısmen reddedildiğini (İİK m.234/2) ve bu reddin haksız 723 i Tim u çin Muşul, İcra ve İflas Hukuku nda ihale ve İhalenin Feshi, Adalet Yayın e vi, Ankara, 2016, s. 472; Arslan/Yılmaz/Taşpınar Ayvaz/Hanağası, s. 343. 277 Önen, İnşai, s. 151; Arslan, ihale, s. 203. 278 Cemal Fazı! Karakaş, İcra ve İflas Hukuku nda Sıra Cetveli, Yayınlanmamış Yüksek Li sans Tezi, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Konya, 1996, s. 5-6; Postacıoğ lu, İcra, s. 534; Kuru, El Kitabı, s. 1323. 279 Kuru, El Kitabı, s. 740; Üstündağ, İcra, s. 299, Muşul, İcra, C. I, s. 810. 74 Medeni Usul Hukukunda İnşa i Dava ve İnşa i Hüküm olduğunu iddia eden alacaklı, bu davayı iflas idaresine karşı açacaktır (İİK m. 235/2). Ancak sıra cetveline kabul edilen bir alacaklının alacağına ya da sırasına karşı bir muhalefette bulunulması halinde, husumet ilgili ala caklıya yönlendirilir. Alacaklının iflas idaresine açtığı davayı kazanması halinde sıra cetveli mahkeme kararına göre düzeltilirken280, alacaklı aley hine açtığı davayı kazanması halinde ise davayı kaybeden alacaklıya sıra cetveli gereğince ödenmesi gereken payla sırasına bakılmaksızın davacı alacaklının alacağı ödenir (İİK m. 235/3 ). Bu davaların hukuki niteliğini ele almak için öncelikle davaya konu edilen işlemin mahiyetine bakmak gerekir. Sıra cetveli icra takibinde icra müdürü, iflas takibinde ise iflas idaresi tarafından re'sen hazırlanan bir takip hukuku işlemidir281• Mevcut bir sıra cetvelini değiştirmeye yönelen bir dava bu yönüyle bir usul hukuki ilişkisini konu eden, takip hukukuna ilişkin (şekli) bir davadır282• Aynı zamanda sıra cetveline itiraz davasında bir alacağın tanınması, miktarı, sırası hakkında da karar verildiğinden maddi hukuka yönelik de bir etki doğar. Ancak bu davada esas olarak bir alacağın varlığının veya yokluğunun maddi hukuk bakımından kesin hükürnle tespiti değil, haczedilen mal bedelinden ya da müflisin aktifin den elde edilecek tutardan ne ölçüde talepte bulunacağının belirlenmesi hedeflenir283• Maddi hukuk ilişkisi davada sadece bir ön sorun olarak ele alınır284. Dolayısıyla dava sonucu verilen karar sadece mevcut takip ya da tasfiye ile sınırlı sonuç doğurur285• Bu açıklamalar ışığında sıra cetveline itiraz davasını maddi hukuk etkisi olan bir takip hukuku davası olarak nitelendirebiliriz286• Sıra cetveline itiraz davalarının hukuki niteliği de tartışmalı olmuş tur. Kuru'ya göre bu dava normal bir
yönüyle bir usul hukuki ilişkisini konu eden, takip hukukuna ilişkin (şekli) bir davadır282• Aynı zamanda sıra cetveline itiraz davasında bir alacağın tanınması, miktarı, sırası hakkında da karar verildiğinden maddi hukuka yönelik de bir etki doğar. Ancak bu davada esas olarak bir alacağın varlığının veya yokluğunun maddi hukuk bakımından kesin hükürnle tespiti değil, haczedilen mal bedelinden ya da müflisin aktifin den elde edilecek tutardan ne ölçüde talepte bulunacağının belirlenmesi hedeflenir283• Maddi hukuk ilişkisi davada sadece bir ön sorun olarak ele alınır284. Dolayısıyla dava sonucu verilen karar sadece mevcut takip ya da tasfiye ile sınırlı sonuç doğurur285• Bu açıklamalar ışığında sıra cetveline itiraz davasını maddi hukuk etkisi olan bir takip hukuku davası olarak nitelendirebiliriz286• Sıra cetveline itiraz davalarının hukuki niteliği de tartışmalı olmuş tur. Kuru'ya göre bu dava normal bir eda davasıdır. Oysa iflas idaresine 28° Kuru, El Kitabı, s. 1334. 281 Karakaş, s. 6. 282 Önen, İnşai, s. 152; Muşul, İcra, C. ll, s. 1409. 283 Yıldırım/Deren Yıldırım, s. 463. 284 Ramer, s. 84; Önen, İnşai, s. 152. 285 Kuru, El Kitabı, s. 1335; Yıldırım/Deren Yıldırım, s. 463. 286 Berkin, İflas, s. 353; Üstündağ, İflas, s. 1 78; Yıldırım/Deren Yıldırım, s. 464; Karakaş, s. 233. İnşai Hüküm le İlgili Temel Kavramlar ve Kurumlar: İnşa i Hak, İnşa i Dava 75 karşı açılan sıra cetveline itiraz davasında davacının talebi alacağının sıra cetveline alınmasıyla ilgilidir. Alacaklı alacağın kendisine doğrudan ödenmesini değil, sıra cetveline alınmasını talep eder. Ödeme ise para ların paylaştırılması safbasma aittir287• Davanın sonucu mevcut bir sıra cetvelinin değişmesine ve davanın sonucuna göre yeni bir ödeme planı düzenlenmesine yol açtığı için bu dava usuli bir inşai davadır288• Hacizde ve iflasta bir diğer alacaklıya karşı açılan ve ilgili alacağın sırasına ya da miktarına itiraz edilen davaların sonucunda ise kanaatimizce yalın bir inşai hüküm doğmaz. Zira davanın kabulü ile hem sıra cetvelinde deği şiklik gerçekleşmekte hem de itiraz konusu alacaktan davacıya ödeme ya pılmaktadır. Bu sebeple hacizdeki sıra cetveline itiraz davası ile iflastabir alacaklıya karşı açılan itiraz davasının hem edaya hem de inşaya yönelik unsurlar içeren bir dava olduğu söylenebil ir. 6. Konkordatonun Feshi Borçlunun teklif ettiği konkordato nun kabul edilmesi ve mahkeme kararıyla tasdikiyle birlikte konkordato kesinleşirve tüm alacaklılar bakı mından bağlayıcı hale gelir. Alacaklılar artık tasdik edilen konkordatoda öngörülen plan ve miktar dahilinde alacaklarına kavuşabilirler. Ancak borçlunun konkordatoda öngörülen şartlara uygun davranmaması ha linde konkordato nun gerek kısmen gerekse tamamen geçersiz kılınması söz konusu olabil ir. Adi konkordatoda gösterilen tutarda ve zamanda kendisine ödeme yapılmayan alacaklı konkordatoyu tasdik eden ticaret mahkemesine başvurarak konkordato nun kendisi bakımından feshini talep edebilir (İİK m. 308/ e). Fesih kararı üzerine alacaklı alacağının konkordatodan önceki haliyle borçludan isteme hakkını kazanarak alaca ğının tamamı için borçluya karşı takipte bulunabilir. Bu halde konkorda to sadece davacı alacaklı bakımından hükümsüz olur. Konkordatoya tabi diğer alacaklılar bakımından ise geçerliliğini korumaya devam eder289• 287 Karakaş, s. 222-223. 288 Pfeifer, s. 66; Önen, İnşai, s. 153; Yıldırım/Deren Yıldırım, s. 464. Karakaş bu davayı i cra kabiliyetini haiz bir tespit davası olarak nitele ndirmiştir (bkz: s. 223 ). Tespit hü kümleri icra fonksiyonu bulunmayan ve icraya ihtiyaç duymayan hükürnlerdir. Dolayı sıyla yazarın yaptığı tanımın esasen bir inşai hükmü karşıladığı kanaatindeyiz. 289 Kuru, El Kitabı, s. 1525; Yıldırım/Deren Yıldırım, s. 528. 76 Medeni Usul Hukukunda lnşai Dava ve İnşa i Hüküm Konkordata yalnız dürüst borçluları korumak için kabul edilmiş bir kurum olduğundan Kanun her alacaklının kötü niyetle sakadanmış konkordatonun feshini isteyebileceğini düzenlemiştir (İİK m. 308/f). Konkordatonun tamamen feshi kararı ile konkordatonun hükümleri geç mişe etkili olarak ortadan kalkar ve bütün alacaklılar için sonuç doğurur. Her alacaklı alacağının tamamı için borçluya karşı icra veya iflas takibi yapabilir290• Görüldüğü gibi konkordatonun feshi kararıyla birlikte konkorda toyla birlikte kurulan usuli durum ortadan kalkmakta ve konkordata ön cesine dönülmektedir29 1• Dolayısıyla bir cebri icra kurumu olan konkor datoyu geçersiz hale getiren konkordato nun feshi davası bir inşai dava, verilen fesih kararı da bozucu bir inşai hüküm olmaktadır. 7. Tasarrufun iptali Davası Hacizde malların haczedilmesinden ve iflasta iflasının açılmasından önce borçlunun malvarlığı üzerinde herhangi bir tasarruf yetkisi sınırla ması bulunmaz. Bu sebeple mali olarak zor durumda olan borçlular, bir icra ya da iflas takibiyle karşılaşabilma ihtimaline binaen alacaklılarından mal kaçırmak için malvarlığı üzerinde şüpheli tasarruflarda bulunabilir ler. Borçlunun tasarruf yetkisine dayanarak yapabileceği hileli işlemlere karşı alacaklıları korumak için tasarrufun iptali davası öngörülmüştür (İİK m. 2 77-284). Tasarrufun iptali davası ile borçlunun tasarruf yetkisi tamken yapmış olduğu ve esasen geçerli olmakla birlikte Kanun tarafından uygun bulunmayan belli işlemlerin iptal ettirilerek alacaklıların cebri icra yetki leri içine dahil edilir. Böylelikle borçlunun malvarlığından uzaklaştırdığı mallar sanki borçluya aitmiş gibi haczettirilip satılarak alacaklıların tat min edilmesi sağlanır292. 290 Ömer Ulukapı, Konkordatonun Feshi, Mimoza Yayınları, 1998, s. 271; Kuru, El Kita bı, s. 1529; Muşul, İcra, C. Il, s. 1422; Pekcanıtez/Atalay/Sungurtekin Özkan/Özekes, s. S14. 291 Önen, İnşai, s. 142. 292 Necmettin Berkin, İflas Hukuku, İstanbul, 1972, s. 490; Kuru, El Kitabı, s. 1396-1397; Üstündağ, İflas, s. 282; Pekcanıtezi Atalay/Sungurtekin Özkan/Özekes, s. SS2; Muşul, İcra, C. II, s. 1486. İnşai Hüküm le flgili Temel Kavramlar ve Kurumlar: lnşai Hak, lnşai Dava 77 Haciz yoluyla takipte açılacak iptal davasının davacı tarafında elinde geçici veya kesin aciz belgesi olan alacaklı (İİK m. 27711 ), davalı tarafın da ise borçlu ile lehine tasarrufta bulunulan üçüncü kişi mecburi dava arkadaşı olarak yer alır. İflastaki iptal davasında davacı kural olarak iflas masasıdır ( İİK m. 2 7712). Davalı tarafta ise, sadece lehine tasarruf yapılan üçüncü kişi yer alır. Hacizde davacı alacaklının iptal davasını kazanması halinde, malın maliki olarak üçüncü kişi kalmaya devam eder; ancak, ala caklı, malı, cebri icra yoluyla haczettirip sattırma hakkını kazanır. İflastaki tasarrufun iptali davasının kazanılması halinde ise dava konusu mal, iflas masasına alınır, iflas idaresi tarafında satılır ve satış parası tüm alacakların ödenmesine ayrılır. Tasarrufun iptali davasının hukuki niteliğiyle ilgili özellikle muka yeseli hukukta ayrıntılı tartışmalar yaşanmıştır293• Çalışmamızın kapsamı itibariyle bu tartışmaları detaylı olarak ele alamayacak olsak da bu dava nın bir takip hukuku hukuku davası olduğunu söylememiz gerekir. Zira bu davayla borçlunun elinden çıkan malların mülkiyeti borçluya geri dönmemek te, yalnızca mallar borçluya aitmiş gibi alacaklıya cebri icra marifetiyle söz konusu mallardan alacağını tahsil etme imkanı tanınmak tadır. Malların devredildiği üçüncü kişi ise takibe katianma yükümlülüğü taşır. Görüldüğü üzere davanın sonucu malların aynıyla ilgili bir değişik lik yaratmaz. Sadece davacı
olarak üçüncü kişi kalmaya devam eder; ancak, ala caklı, malı, cebri icra yoluyla haczettirip sattırma hakkını kazanır. İflastaki tasarrufun iptali davasının kazanılması halinde ise dava konusu mal, iflas masasına alınır, iflas idaresi tarafında satılır ve satış parası tüm alacakların ödenmesine ayrılır. Tasarrufun iptali davasının hukuki niteliğiyle ilgili özellikle muka yeseli hukukta ayrıntılı tartışmalar yaşanmıştır293• Çalışmamızın kapsamı itibariyle bu tartışmaları detaylı olarak ele alamayacak olsak da bu dava nın bir takip hukuku hukuku davası olduğunu söylememiz gerekir. Zira bu davayla borçlunun elinden çıkan malların mülkiyeti borçluya geri dönmemek te, yalnızca mallar borçluya aitmiş gibi alacaklıya cebri icra marifetiyle söz konusu mallardan alacağını tahsil etme imkanı tanınmak tadır. Malların devredildiği üçüncü kişi ise takibe katianma yükümlülüğü taşır. Görüldüğü üzere davanın sonucu malların aynıyla ilgili bir değişik lik yaratmaz. Sadece davacı alacaklı malın bedelinden alacağını alma hak ve yetkisi kazanır294 •• Kısacası bu dava esas olarak alacaklının muayyen bir cebri i cra sırasında davalının malları üzerinde paraya çevirtme hakkını kullanıp kullanamayacağını belirleyen takip hukukuna ilişkin bir dava dırı9s. 293 Bu tartışmalar için bkz: Bilge Umar, Türk İcra İflas Hukuku nda İptal Davası, Fakül teler Matbaası, İstanbul, 1963, s. 19-34; Kamil Yıldırım, İcra İflas Hukukunda İptal Davaları, Alfa Yayın evi, 1995, s. s. 27-140; Berkin, İflas, s. 492-496; Önen, İnşai, s. 155. 294 Berkin, İflas, s. 496. 295 Berkin, İflas, s. 49 S-496; Muşul, İcra, C. II, s. 1491. "Tasanujun iptali davalarından amaç; dava konusu taşınınazırı üzerine haciz uygulanıp satışırıırı temini bakımından alacaklıya yet ki verilmesi, satış bedelinden artan bir miktar olduğu takdirde satın alan davalıya verilme sinden ibaret olup, ayrıca tapu kayıtlarının iptaline gerek bulunmamak tadır. .. " (Yargıtay 15. HD., E.2006/47 1S, K.2007 /2734, T. 25.4.2007.) 78 Medeni Usul Hukukunda İnşa i Dava ve İnşa i Hüküm Türk hukukunda hakim görüşe göre tasarrufun iptali davası bir eda davası teşkil eder296• Bu doğrultuda Pekcanıtezi Atalay/Sungurtekin Öz kan/ Özekes eserlerinde konuyla ilgili olarak: "maddi hukukta iptal davası ile kullanılabilecek bir inşaı hak düzenlenmediği gibi, iptal hükmü ile borçlu ve üçüncü kişi bakımından, maddi hukuka ilişkin yeni bir sonuç doğmamak taj sadece üçüncü kişiye, takibe katlanma yükümlülüğü yüklenmektedir." şeklinde görüş bildirmiştir297• İleride ayrıntılı olarak belirteceğimiz gibi kanaatimizce bir inşai davanın açılahilmesi için kanunda açıkça düzen lenmesi ihtiyacı bulunmamaktadır. Eğer mahkemeye yönelen talep nite liği gereği mevcut bir hukuki durumu kaldırarak yeni bir hukuki durum ortaya koymaya yöneliyorsa kanunda açıkça isimlendirilmese dahi inşai dava niteliği taşır. Kaldı ki inşai davaların sadece maddi hukuk bakımın dan bir etki yaratması zorunluluğu da bulunmamaktadır. Usul hukuku ilişkilerini ele alan ve yeni bir usul hukuku ilişkisi yaratan inşai davalar da mevcuttur . Kanaatimizce tasarrufun iptali davasının hangi dava çeşi dine dahil olduğunu belirlemek için istenilen hukuki himayeye ve dava sonunda verilen kararlara dikkat edilmesi gerekir. Hacizde ve iflastaki tasarrufun iptali davasında öncelikli olarak dava konusu tasarrufun ip taline karar verilir. Hacizdeki iptal kararı üzerine malın maliki olarak üçüncü kişi kalmaya devam eder; ancak alacaklı malı cebri icra yoluyla haczettirip sattırma hakkına sahip olur. İflasta ise dava konusu mal iflas masasına alınır, iflas idaresi tarafında satılır ve satış parası tüm alacakların ödenmesine ayrılır298• Esasen tasarrufun iptali davasında yeknesak gibi görülen iki parçalı bir karar verilir. Borçlunun yapmış olduğu tasarruf ların alacaklı bakımından iptali inşai bir sonuç doğurur. Zira bu şekilde hukuken cevaz verilmeyen tasarruflar ortadan kaldırılma kta, alacaklıya cebri icraya devam etme imkanı tanınmaktadır. İptal kararının devamı olarak malın alacaklının takip sahasına dahil edilmesi ve üçüncü kişinin icraya katianma yükümlülüğü ise kararın eda kısmını oluşturur299• Dola- 296 U mar, İptal, s. 20; Üstündağ, İflas, s. 290; Pekcanı tez/ Atalay/ Sungurtekin Özkan/ Öze- kes, s. 552. 297 Pekcanı tez/ Atalay/Sungurtekin Özkan/Özekes, s. 552. 298 Kuru, El Kitabı, s. 1434, 1439. 299 Önen, İnşai, s. 156; Özkan, s. 559. İnşa i Hüküm/e İlgili Temel Kavramlar ve Kurumlar: İnşa i Hak, İnşai Dava 79 yısıyla tasarrufun iptali davası sonucu verilen kararların hem inşaya hem de edaya yönelik olduğunu söyleyebiliriz. 8. İflas Davası İflas, cebri icranın kollektif tasfiyeyi (külli icrayı) sağlayan kurumu dur. İflastaki küllilik iki yönlüdür. İflas kararıyla birlikte borçlunun bir veya birkaç alacaklısının değil, tüm alacaklılarının tatmin edilmesi hedef lenir. Aynı zamanda iflasın açılmasıyla borçlunun takip konusu alacağına yetecek kadar mallarıyla sınırlı kalınmaksızın haczi kabil tüm malvarlığı tasfiyeye tabi tutuluı-1°0• İflasa tabi kişilerin iflas ettirilebilmesi için takip edilmesi gereken yollar, iflas yolları olarak adlandırılıı-1°1• İflas yolları genel olarak takip li iflas ile takipsiz iflas olarak ikiye ayrılır. Takipli iflasta alacaklının önce likle icra dairesinden borçluya karşı bir iflas takibi başlatması gerekir. Alacaklı takip neticesinde alacağını elde edemezse , ticaret mahkemesine başvurarak borçlunun iflasını isteyebilir. Takipli iflas adi iflas yoluyla ta kip (İİK m. 154-166) ve kambiyo senetlerine dayanan iflas yoluyla takip (İİK m. 167, m.l71-176/b) olmak üzere iki çeşittir. Takipsiz iflasta ise borçluya karşı takipte bulunmaya gerek kalmaksızın doğrudan doğruya ticaret mahkemesine başvurularak borçlunun iflasına karar verilmesi talep edilir (İİK m. 177-181, m. 183 ). Görüldüğü üzere takipli iflas yolu ile doğrudan doğruya iflas arasındaki fark, iflas talebiyle mahkemeye baş vurulmasından önce bir takibin zaruri olup olmamasında dır. Ancak her iki yolda da borçlu hakkında iflasın açılması ve sonuçlarının uygulanması için mutlaka bir iflas davasının görülmesi gerekir. İflas davasının mahkemeden istenen hukuki himayeye göre hangi dava çeşidine dahil olduğu hakkında doktrinde iki görüş mevcuttur . Dok trindeki ağırlıklı görüşe göre iflas davası bir inşai davadıı-1°2• Bu görüşe 300 Kuru, El Kitabı, s. ı 08 ı; Üstündağ, İflas, s. S; Muşul, İcra, C. Il, s. ı ı 7 4; Yıldırım/De ren Yıldırım, s. 333; S ümer Altay, Türk İflas Hukuku, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2004, C. I, s. 2; Pekcanıetz, Fer'i, s. 96; Budak, Üçüncü Kişiler, s. 23; Özbek, İflas, s. 223. 301 Kuru, El Kitabı, s. ı ıo4. 302 Postacıoğlu, İflas, s. 34; Berkin, İflas, s. 120; Üstündağ, İflas, s. 47; Pekcanıtez, İflas, s. 80 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşa i Hüküm göre borçlunun statüsüne tesiri ve doğurduğu hukuki neticeler sebebiyle iflas kararı inşai bir karar olarak nitelendirilmelidir303• Yargıtay'ın yerleş miş içtihatları da bu yöndedir304• Doktrinde Kuru tarafından ise iflas da vasının bir tahsil (eda) davası olduğu görüşü şu sözlerle savunulmuştur: "İflas davası konusu para olan bir davadır. Bu dava ile alacaklı, borçlunun borcunu ödemeye mahkum edilmesini, ödemediği takdirde aynı zamanda iflasına karar verilmesini ister. Burada, alacaklının gayesi, yani asıl neticei talebi, alacağının ödenmesidit) yoksa borçlunun
Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2004, C. I, s. 2; Pekcanıetz, Fer'i, s. 96; Budak, Üçüncü Kişiler, s. 23; Özbek, İflas, s. 223. 301 Kuru, El Kitabı, s. ı ıo4. 302 Postacıoğlu, İflas, s. 34; Berkin, İflas, s. 120; Üstündağ, İflas, s. 47; Pekcanıtez, İflas, s. 80 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşa i Hüküm göre borçlunun statüsüne tesiri ve doğurduğu hukuki neticeler sebebiyle iflas kararı inşai bir karar olarak nitelendirilmelidir303• Yargıtay'ın yerleş miş içtihatları da bu yöndedir304• Doktrinde Kuru tarafından ise iflas da vasının bir tahsil (eda) davası olduğu görüşü şu sözlerle savunulmuştur: "İflas davası konusu para olan bir davadır. Bu dava ile alacaklı, borçlunun borcunu ödemeye mahkum edilmesini, ödemediği takdirde aynı zamanda iflasına karar verilmesini ister. Burada, alacaklının gayesi, yani asıl neticei talebi, alacağının ödenmesidit) yoksa borçlunun iflas etmesi değildir. O halde iflas davası, galip vasfı itibariyle bir alacağın tahsili davasıdır."305• Kanaatimizce iflas davasının temelinde bir alacak talebi bulunsa dahi borçlunun iflas takibi sonucu ya da doğrudan doğruya iflas ta lebiyle mahkemeye başvurmasın daki asıl gaye alacağını elde etmek değil, borçlunun iflasını sağlamaktır306• Zira alacaklının öncelikli olarak 732; Yıldırım/Deren Yıldırım, s. 362; Altay, s. 126; Önen, İnşai, s. 141; Kırtoğlu, İflas, s. 79. 303 Berkin, İflas, s. 120. 304 Yargıtay HGK, E. ı983/ı2-963, K. 1983/335, T. 06.04.1983: "İfliisın açılmasından son ra, ödemeye veya başka bir nedene dayanan vazgeçme istek ve iradesi; if/ds hükmünün ve iflas durumunun ortadan kaldırılması sonucunu doğurmaz, if/asa ilişkin hükümleri n uygulanma sını engellemez. İflas hükmü inşaf bir ka"rardır. Açılmış olan if/ds herkese karşı etkili olup, if/ds davasını yürüten alacaklı bu nedenle bu konudaki tasarruf yetkisi ve kuvvetini kaybeder ... " Bkz: Altay, s. 21 ı, No. 41. Yargıtay HGKE. 2017/849, K. 2018/773, T.1 1.04.2018: "iflas kararı inşai etki yaratır. .. Bu karar sonunda davalı borçlu "müflis" sıfatını kazanır ve ehliyeti iflas tasfiyesi ile sınırlı hale gelir; iflas anından itibaren borçlunun haczi kabil malları "iflas masası" denilen, kendine özgü bir mal varlığı bütününe dönüşür. İflas kararı sadece borçluyu değil ondan alacaklı olanlar başta, bütün kamuyu ilgilendirir ve özel hukuk dışında kamu hukukunda da birtakım sonuçlar doğurur ... " " ... İflas hükmü inşai bir karardır. Açılmış olan iflas herkese karşı etkili olup, iflas davasını yürüten alacaklı bu nedenle bu konudaki tasarruf yetkisi ve kuvvetini kaybeder ... Genel hükümler uyarınca açılmışve hükme bağlanmış bir dava ancak taraflarınıve onların halefierini etkilediği halde, iflas hükmü yalnız bu davanın taraf ları ile değil, müflisin alacak ve borçlularının hukuku ile çok yakından ilgilidir ... " (YKD ı 984 Haziran, s. 829 vd.) Bkz: Yıldırım/Deren Yıldırım, s. 359, dn. 21. 305 Kuru, İcra, C. III, s. 2816. 306 Arslan/Yılmaz/T aşpınar Ayvaz/Hanağası da konuyla ilgili olarak" alacaklının açtığı iflas davası bir alacak davasına benzetilebilirse de, davanın kabulü halinde, davanın sınuçla rından bütün alacaklılar yararlanacağından ve iflas davası açan alacaklının, dava açmasın dan dolayı herhangi bir üstünlüğü bulunmadığından, davacının normal bir alacak dava sında olduğu gibi alacağına doğrudan kavuşması ve (iflas kararını ilamlı icraya koyması) söz konusu değildir" diyerek benzer yönde görüş bildirmiştir . S. 458. fnşai Hüküm/e ligili Temel Kavramlar ve Kurumlar: fnşai Hak, İnşa i Dava 81 sadece kendi alacağını elde etme gibi bir gayesi olsaydı, kollektif olarak tüm alacaklıların -garameten- tatmin edilmesi sonucunu ortaya koyan iflas yoluna başvurmaktan ziyade, diğer cebri icra yollarına başvurması daha isabetli olurdu. Ayrıca iflas kararı gerek müflis sıfatını alan borçlu yönünden gerekse iflası talep etmese dahi borçlunun tüm alacaklıları bakımından çok önemli hukuki değişiklikler ortaya koyar. İflas kararıyla birlikte borçlunun haczedilebilir tüm malları iflas masasına girmesi (İİK m. 184), müflisin masaya giren mal ve haklar üzerindeki her türlü tasar rufu iflas alacaklılarına karşı hükümsüz olması (İİK m. 191 /1), iflasın açılması öncesinde müflis aleyhine başlatılmış takipierin durması ve düş mesi (İİK m. 193), müflisin taraf olduğu hukuk davalarının durması (İİK m. 194), müflisin borçlarının iflasla muaccel hale gelmesi (İİK m. 19 S) gibi hukuki neticeler iflas kararının inşai etkisinin bir sonucudur. Sayılan neticelerin her biri, iflastan ön ceki hukuki durumu değiştirerek yeni bir hukuki durum tesis etmektedir. Ayrıca borçlunun kendi iflasını istediği durumlarda, bir alacak hakkı dahi söz konusu değildir307• Dolayısıyla iflas davasındaki talep sonucunu alacağın tahsiline özgüleyerek davası bir eda davası olarak nitelendirmek, iflasın alacaklı ve borçlu yönünden hem maddi hukuk hem de kamu hukuku bakımından ortaya koyduğu köklü değişiklikleri karşılamakta yetersiz kalmaktadır . Bu gerekçelerle iflas da vasının ortaya koyduğu sonuçlar itibariyle bir inşai dava olduğu açıktır. 9. İflasın Kaldırılması Kural olarak açılmış olan iflas, tasfiyenin tamamlaması üzerine if las idaresinin iflas kararını veren mahkemeye bir son rapor vermesi ve mahkemenin tasfiyenin bittiğinin tespit ederek iflasın kapanmasına ka rar vermesiyle sona erer (İİK m. 254 ). İflasın bu şekilde kapanması yla borçlunun müflis sıfatı devam eder ve iflasın kamu hukuku bakımından sonuçları devam ede2°8• İflasın mutad sonna erişi bu şekilde olmakla bir likte, Kanun borçluya son bir şans tanıyarak belli şartların varlığı halinde 307 Kırtıloğlu, İflas, s. 80. 308 Kuru, El Kitabı, s. 1374, 1379; Hakan Al bayrak, İflasın Kaldırılması, Yetkin Yayınları, Ankara, 2007, s. 52, 60. 82 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşai Hüküm iflas kararının geriye etkili olarak kaldırılmasına imkan tanımıştır 309. İİK m. 182'ye göre borçlu bütün alacaklılarının taleplerinin geri aldıkiarına dair bir beyanname veya tüm alacakların itfa olundu ğu hakkında bir belge gösterir veya akdolunan konkordata tasdik edilmesi halinde1 mahkeme1 iflas ın kalkmasına karar verir. İflasın kaldırılması kararının kesinleşmesi ile iflasın açılmasıyla orta ya çıkan tüm hüküm ve sonuçlar ortadan kalkmaktadır. Bu şekilde borçlu sanki hiç iflas etmemiş gibi olur1 müflis sıfatı da kalkar ve tekrar malları üzerinde serbestçe tasarruf etme yetkisini kazanır. İflas masasına girmiş olan mallar kendisine geri verilir ve iflas idaresinin de görevi son bulur310• Bu kararla birlikte borçlu ve dahi alacaklılar için hem özel hukuk hem de kamu hukuku alanında önemli sonuçlar doğuran iflas statüsü toptan bir şekilde ve geriye etkili olarak ortadan kalktığı için1 iflasın kaldırılması kararı inşai nitelikte bir karardır311• D. Bazı Mahkeme Usul İşlemlerinin ve Usul Hukuku Kurumlarının İnşai Nitelik Taşıyıp Taşımamaları Bakımından Değerlendirilmesi 1. Kanun Yolu incelemesi Sonucunda Verilen Kararların Değerlendirilmesi Usuli inşai davalar başlığı altında bu zamana kadar belli başlı davalar ile teknik anlamda dava niteliği taşımamakla birlikte usul hukuku ilişkile rinde inşai sonuç doğuran hukuki çareler incelenmiştir. Bahsedilen bu iki grubun dışında kalan ancak yine de dağurdukları etki bakımından mer cek altına alınması
tekrar malları üzerinde serbestçe tasarruf etme yetkisini kazanır. İflas masasına girmiş olan mallar kendisine geri verilir ve iflas idaresinin de görevi son bulur310• Bu kararla birlikte borçlu ve dahi alacaklılar için hem özel hukuk hem de kamu hukuku alanında önemli sonuçlar doğuran iflas statüsü toptan bir şekilde ve geriye etkili olarak ortadan kalktığı için1 iflasın kaldırılması kararı inşai nitelikte bir karardır311• D. Bazı Mahkeme Usul İşlemlerinin ve Usul Hukuku Kurumlarının İnşai Nitelik Taşıyıp Taşımamaları Bakımından Değerlendirilmesi 1. Kanun Yolu incelemesi Sonucunda Verilen Kararların Değerlendirilmesi Usuli inşai davalar başlığı altında bu zamana kadar belli başlı davalar ile teknik anlamda dava niteliği taşımamakla birlikte usul hukuku ilişkile rinde inşai sonuç doğuran hukuki çareler incelenmiştir. Bahsedilen bu iki grubun dışında kalan ancak yine de dağurdukları etki bakımından mer cek altına alınması gereken çeşitli mahkeme kararları da bulunmaktadır. Bu doğrultuda öncelikli olarak kanun yolu incelemesi sonucunda üst de rece mahkemelerince verilen kararların inşai nitelik taşıyıp taşımadık ları ele alınacaktır. İkinci olarak usuli kazanılmış hak ile ortaya çıkan hukuki 309 Hakan Pekcanıtez, "İflasın Kaldırılması': Makaleler , C. I, s. 95; Üstündağ, İflas, s. 68. 310 Senai Olgaç, İcra-İflas, 2. Cilt, Ankara, 1978, s. 1589; Postacıoğlu, İflas, s. 218; Kuru, El Kitabı, s. 1383; Albayrak, s. 127 vd. 311 Albayrak, s. 57-58; Önen, İnşai, s. 192. İnşai Hüküm/e İlgili Temel Kavramlar ve Kurumlar: İnşa i Hak, İnşai Dava 83 durum incelenerek, usuli kazanılmış hakkın var sayıldığı durumlarda doğacak etkinin hukuki niteliği değerlendirilecek tir. Bilindiği üzere hukuk yargılamamızda ilk derece yargılamasından sonra kararlar kural olarak istinaf incelemesi yapan Bölge Adiiye Mahke melerince denetlenmekte, Bölge Adli ye Mahkemelerince verilen kararlar kanundaki şartları karşılamak kaydıyla temyiz incelemesi yapan Yargıtay tarafından incelenmektedir. Bölge Adiiye Mahkemesi'nin istinaf aşama sında yapacağı inceleme sonucunda vereceği kararlar aşağıdaki gibidir: • Eğer ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas bakımından kanuna ve hukuka uygun olduğu görülürse, istinaf başvurusu reddedilir (HMKm. 353/1-b-1). • HMK m. 35/ 1-a'da 6 benthalinde gösterilen durumların varlı ğında ilk derece mahkemesi kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği başka bir yer mahkeme sine ya da görevli ve yetkili mahkemeye gönderilme sine duruş ma yapmadan kesin olarak karar verir (HMK m. 353/ 1-a). • Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında duruşma yapmadan kararverir (HMKm. 353/2). • Yargılamada bulunan eksiklikler duruşma yapılmaksızın ta mamlanacak nitelikte ise bunların tamamlanmasından sonra yeniden esas hakkında duruşma yapmadan karar verir (HMK m. 353/3). • Bölge AdliyeMahkemesi yukarıda belirtilen durumlar haricin de duruşmalı yapacağı yargılamada ilk derece mahkemesinin kararını usul ve esas bakımından uygun görmez ise ilk derece mahkemesinin kararını kaldırarak yeniden esas hakkında dava nın kabulü ya da reddi yönünde karar verebilir. Yargıtay ise eğer incelediği alt derece mahkemesinin kararını huku ka ve kanuna uygun bulursa kararı onar (HMK m.3 70) j karar usule ve 84 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşai Hüküm kanuna uygun olup da gösterilen gerekçe doğru bulunmazsa gerekçeyi değiştirerek ve düzelterek onar (HMK m.370-4); HMK m. 371'teki se beplerin varlığı halinde ise kararı bozar (HMK m. 3 71/ 1). Bu kararların niteliğini incelerken istinaf ve temyiz incelemesi bakı mından ayrı değerlendirme yapmayı uygun görmekteyiz. Bölge Adiiye Mahkemesi'nin istinafbaşvurusunun reddi yönünde verdiği karar, kara rın usule ve kanuna uygunluğunu teyit eden bir tespit kararıdır. Bölge Ad liye Mahkemesi'nin ilk derece mahkemesi kararını kaldırması yönünde verdiği kararların ise usul hukuku alanında sonuç doğuran inşai nitelikte kararlar olduğunu söyleyebiliriz. Zira ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması yla birlikte söz konusu karar hükümsüz kılınır ve o zamana kadar geçerli bir şekilde sonuç doğuran mahkeme kararı b ertaraf edilmiş olur. İstinaf mahkemesince verilen kaldırma kararıyla yargılamanın yeni bir seyir kazanması, kaldırma kararının mevcut usuli durumu değiştiren inşai özelliğini gösterir. Kaldırma kararının gerekçesine göre dosya ya ilk derece mahkemesine geri yollanır ya da istinaf mahkemesince yeniden inceleme yapılarak esas hakkında yeni bir karar verilir. Belirtmek gerekir ki Bölge Aciliye Mahkemesi'nin HMK m. 35/1-a'dai sebeplere dayanrak dosyayı tekrar ilk derece mahkemesine yollaması üzerine ilk derece mah kemesinin vereceği karar, hükmün içeriğine göre eda, tespit ya da inşai nitelikte olabilir. Aynı şekilde Bölge Aciliye Mahkemesi'nin ilk derece mahkemesinin kararını usule ya da kanuna aykırı bularak kaldırması so nucu yapacağı esas hakkında inceleme neticesinde de ilgili olayın niteliği ne göre eda-tespit hükmü ya da inşai hüküm ortaya çıkabilir. Yargıtay'ın onamakararı da tıpkı Bölge Aciliye Mahkemesi'nin ver diği istinaf başvurusunun reddi kararı gibi ilgili kararın usule ve kanuna uygunluğunu tespit eden bir karardır. Yargıtay'ın bozma kararıyla ise alt derece mahkemesinin kararı geçersiz hale getirilir ve dava dosyası ilgili mahkemeye gönderilir. Görüldüğü üzere bozma kararının alt derece mahkemesinin kararını kaldırması usul hukuku ilişkilerini değiştirip yeni bir doğrultuya yönlendirdiği için bozma kararının inşai nitelik gösterdiği söylenebil ir. İrışai Hüküm/e İlgili Temel Kavramlar ve Kurumlar: İrışai Hak, İrışai Dava 85 Yargıtay'ın düzelterek onama kararı ile Bölge Adiiye Mahkeme si'nin alt derece mahkemesi kararını duruşma yapmaksızın düzelterek esas hakkında yeniden karar vermesi halinde ise, kanun yolu inceleme sine konu karar tamamen ortadan kalkmamaktadır . Bu halde incelenen kararda mevcut olan ve eksiklilikler yeniden incelerneyi gerekli kılma maktai kanun yolu mahkemesi gerekçenin düzeltilmesi, hukuki sebebin değiştirilmesi, yazı hesap hatalarının giderilmesi gibi daha küçük çaplı düzeltmelerle ilgili yanlışlığı gidererek karar vermektedir. Kanaatimizce bu halde düzeltilmiş bir kararın inşai nitelik doğurduğundan, yeni bir hukuki durum tesis ettiğinden bahsetmek zordur. 2. Usuli Müktesep Hak Etkisinin Değerledirilmesi Usuli müktesep hak, görülmek te olan bir davada taraflardan birinin ya da mahkemenin yapmış olduğu bir usuli işlemle taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hak olarak tanımlanmış tır. Usuli müktesep hak kanunlarda düzenlenmeme kle birlikte Yargıtay ta rafından güncel hukuktaki boşlukları doldurmak amacıyla içtihatlarla ortayakoyulmuş ve geliştirilmiş bir usul hukuku kurumudur3 12• Hukuk yargı lamasında usuli müktesep hak çeşitli şekillerde görülse de313 esas olarak Yargıtay'ın bozma kararı üzerine iki durumda ortaya 312 Kuru, Usul, C. V, s. 4737; Özekes, Pekcanıtez Usul, s. 2188; Baki Kuru, "Usuli Mükte sep Hak'� Dr. A. Recai Seçkin'e Armağan, Ankara 1974, s. 396; Metin Tuluay, "Usule İlişkin Kazanılmış Hak", Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Y. 1984, S. 2, s. 62; Ayşe Banu Şavata Tanverdi, Medeni Usul Hukukunda Kazanılmış Haklar ve Özellikle Usuli Kazanılmış Haklar, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üni versitesi
da mahkemenin yapmış olduğu bir usuli işlemle taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hak olarak tanımlanmış tır. Usuli müktesep hak kanunlarda düzenlenmeme kle birlikte Yargıtay ta rafından güncel hukuktaki boşlukları doldurmak amacıyla içtihatlarla ortayakoyulmuş ve geliştirilmiş bir usul hukuku kurumudur3 12• Hukuk yargı lamasında usuli müktesep hak çeşitli şekillerde görülse de313 esas olarak Yargıtay'ın bozma kararı üzerine iki durumda ortaya 312 Kuru, Usul, C. V, s. 4737; Özekes, Pekcanıtez Usul, s. 2188; Baki Kuru, "Usuli Mükte sep Hak'� Dr. A. Recai Seçkin'e Armağan, Ankara 1974, s. 396; Metin Tuluay, "Usule İlişkin Kazanılmış Hak", Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Y. 1984, S. 2, s. 62; Ayşe Banu Şavata Tanverdi, Medeni Usul Hukukunda Kazanılmış Haklar ve Özellikle Usuli Kazanılmış Haklar, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üni versitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul, 1993, s. 70 vd; GündüzAkgünüz/Saadettin Saltık, "Usul Hukukunda Kazanılmış Hak" , TBB Dergisi, Y. 1993/2, s. 165. 313 Buna göre hakimin bir tarafa kesin süre vermesi üzerine diğer taraf lehine bir usuli müktesep hakkın doğduğu kabul edilmektedir. Bkz: "Şikayetçi, dayanağı keşif delilinden vazgeçmiş sayı/malıdır . Bu durumda, şikayetçi tarafından kesin süreye uymaması nedeni ile alacaklı taraf yararına (ve 1086 Sayılı HUMK'nun yürürlükte olduğu dönemde) usuli kaza nılmış hak doğmuştur." Yargıtay 12. HD., E. 2012/23566, K. 2013/153, T. 14.01.2013. Yine bir tarafın bilirkişi raporuna itiraz etmemesi durumunda diğer taraf lehine usuli müktesep hakkın doğduğu, kabul ettiği edilmekteidr. Bkz: "H.M.K'nın 281.madde hük müne göre, yargılama sırasında yaniardarı birinin bilirkişi raporuna itiraz etmemesi, itiraz eden taraf lehine usuli kazanılmış hak oluşturur. Taraflardan biri bilirkişi raporuna itiraz 86 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşa i Hüküm çıkar314• İlk olarak, Yargıtay'ın bozma kararına alt derece mahkemesinin uymasıyla birlikte bozma lehine olan taraf yararına bir usuli müktesep hak doğduğu kabul edilmiştir. Buna göre Yargıtay' ın bozma kararına uyan mahkeme, bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak ve bozma ilaının da gösterilen hukuki değerlendirmelerle bağlı olmak durumundadır315• Bozma kararında bazı hukuki veya fiili eksiklikler olsa bile, mahkeme bu kararla ve içeriğiyle bağlıdır316• Bu doğrultuda örneğin kararın bir tanığın dinlenmemesi gerekçesiyle bozulması durumunda, alt derece mahkeme- etmez, diğer tarafın i tirazı üzerine ya da mahkemece kendiliğinden yeni bir bilirkişi raporu alınır ve sonuncu rapor, önceki rapora itiraz edenin daha da aleyhine olursa, önceki rapor i tirazda bulunmayan yönünden kesin/eşeceğinden itiraz eden taraf lehine oluşan usuli kaza nılmış hak gereği, mahkemece itiraz edenin lehine olan bilirkişi raporuna göre karar verilir." Yargıtay ı7. HD., E. 20ı6/ı44SS, K. 20ı7/765Sj T.ı3.09.2017. Kararlar için bkz: Or han Eroğlu, "Usuli Kazanılmış Hakkın Sınırlarının Belirlenmesinde Yaşanan Sorunlar Üzerine Bir Değerlendirme" , ASEAD, C. S S. 6, Y. 20ı8, s. ı 7ı, dn. 17. 314 Bozma ilamına uymak dışında usuli müktesep hakkın hakimin bir tarafa kesin süre ver mesi sonucu 315 Saim Üstündağ, "Temyizin Nakzından Sonra Hukuki Durum'� İÜHFM, Y. ı962, C. 28, S. ı, s. ıS9j Şavata Tanverdi, s. l33j Özekes, Pekcanıtez Usul, s. 2189j Murat Yavaş, Medeni Usul Hukukunda Temyiz, Seçkin Yayıncılık, 20ıS, s. ı41. Konuyla ilgili temel teşkil eden 1960 Tarihli YİBK'da mesele şöyle izah edilmiştir: "Bir mahkemenin Temyiz Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince karar verme mükellefiyeti meydana gelir ve bu itibarla mahkemenin sonraki hükmünün bozmada gösteri len esaslaraaykırı bulunması, usule uygun sayılamaz ve bozma sebebidir, meğerki bu aykırılık sadece bozma kararında gösterilen bir usul kaidesine ilişkin bulunsun ve son kararın neticesini değiştirecek bir mahiyet arz etmesin. Mahkemenin bozma kararına uymasıyla meydana gelen bozma gereğince muamele yapma ve hüküm verme durumu, taraflardan birisi lehine ve diğeri aleyhine hüküm verme neticesini doğuracak bir durumdur ve buna usuli müktesep hak yahut usule ait müktesep hak denilmektedir ... " Gerçekten, mahkemenin doğru bularak uyduğu ve yahut kanun gereğince uymak zorunda olduğu bozma kararı ile dava, usul ve kanuna uygun bir çığıra sokulmuş demektir. Buna aykırı karar verilmesi, usul ve kanuna uygunluktan uzak laşı/ması m anasına gelir ki, böyle bir netice asla kabul edilemez. Bundan başka, mahkemenin bozma kararına uygun karar vermesine rağmen Temyiz Dairesinin ilk bozmasıyla benim senmiş olan kanuna veya usule ait hükümlere aykırı şekilde ikinci bir bozma kararı vermesi, usul hükümleriyle hedef tutulan iktikrarı zedeler ve hatta kararlara karşı umumi güveni dahi sarsar ... " YİBGK E. ı960/2ı, K. ı960/9, T. 9.5.1960. Karar için bkz: kararara.com/ yargitay/ibk/k4877.htm (ET. 20.03.20ıo). 316 Üstündağ, Usul, s. 883j Özekes, Pekcanıtez Usul, s. 2ı89j Karslı, Medeni, s. 828. İnşai Hüküm le İlgili Temel Kavramlar ve Kurumlar: İnşai Hak, İnşai Dava 87 sinin bozma kararında belirtildiği şekilde tanık dinlemesi gerekecektir3 17• Bozmaya uymayla doğan usuli müktesep hak aynı zamanda bozma kararı veren mahkemeyi de bağlar. Buna göre bozma kararı veren mahkeme de ilk bozma kararıyla benimsemiş olduğu esaslara aykırı ikinci bir bozma kararı veremez318• Bozmaya uyma kararıyla ortaya çıkan ikinci tür usuli müktesep hak bozma kararı kapsamı dışında kalan hususlada ilgilidir. Buna göre Yargı tay tarafından bozulan hükmün1 bozma kararının kapsamı dışında kalan kısımları kesinleşir. Bu cihetle bozma kararına uyan mahkeme yapacağı incelemede bozma kapsamı dışında kalan kısımlar hakkında yeniden inceleme yapıp karar veremez. Zira kesinleşmiş olan kısımlar1 bozma yararına olan taraflehine usuli müktesep hak meydana getiri�19• Usuli müktesep hakkın temel görünüm şekilleri yukarıda ifade ettiğimiz gibidir. Peki usuli müktesep hak acaba nasıl bir hukuki etki ya ratmaktadır? Acaba alt derece mahkemesinin belli şekilde davranmak zo runda olması1 belli yönde işlemleri yapamaması1 usuli müktesep hakkın inşai bir etki doğurduğu şeklinde anlaşılabilir mi? Konuyu netleştirmek için yukarıda bahsettiğimiz farklı usuli müktesep hak görünümlerinin doğurduğu sonuçları ayrı ayrı ele almayı uygun bulmaktayız. 317 Şavata Tanverdi, s. 131. 318 Kuru, Usuli Müktesep, s. 399; Akgündüz/Saltık, s. 168. 319 Postacıoğlu, Usul, s. 756; Kuru, Usul, C. V, s. 4762; Kuru, UsuliMüktesep, s. 401; Kars lı, Medeni, s. 828; Şavata Tanverdi, s. 135; Yavaş, Temyiz, s. 146; Yasin Köse, "Yargıtay Bozma İlamıyla Doğan Kazanılmış Usuli Haklar'; Terazi Hukuk Dergisi, Y. 201 O, S. SO, s. 95. Konuyla ilgili diğer kurucu nitelikteki 1959 tarihli Yargıtay İBK'nın ilgili kJsmı şu şekildedir: "Temyizce bir kararın bozulması ve mahkemenin bozma kararına uyması halinde bozulan kararın bozma sebeplerinin şümulü dışında kalmış cihetlerinin kesinleşmiş sayılması, davaların uzamasım önlemek maksadıyla kabul edilmiş çok önemli bir usuli hükümdür . Bir cihetin bozma kararının şümulü dışında kalması da iki şekilde olabilir. Ya o cihet, açıkça bir temyiz sebebi olarak
almayı uygun bulmaktayız. 317 Şavata Tanverdi, s. 131. 318 Kuru, Usuli Müktesep, s. 399; Akgündüz/Saltık, s. 168. 319 Postacıoğlu, Usul, s. 756; Kuru, Usul, C. V, s. 4762; Kuru, UsuliMüktesep, s. 401; Kars lı, Medeni, s. 828; Şavata Tanverdi, s. 135; Yavaş, Temyiz, s. 146; Yasin Köse, "Yargıtay Bozma İlamıyla Doğan Kazanılmış Usuli Haklar'; Terazi Hukuk Dergisi, Y. 201 O, S. SO, s. 95. Konuyla ilgili diğer kurucu nitelikteki 1959 tarihli Yargıtay İBK'nın ilgili kJsmı şu şekildedir: "Temyizce bir kararın bozulması ve mahkemenin bozma kararına uyması halinde bozulan kararın bozma sebeplerinin şümulü dışında kalmış cihetlerinin kesinleşmiş sayılması, davaların uzamasım önlemek maksadıyla kabul edilmiş çok önemli bir usuli hükümdür . Bir cihetin bozma kararının şümulü dışında kalması da iki şekilde olabilir. Ya o cihet, açıkça bir temyiz sebebi olarak ileri sürülmüş fakat dairece itiraz reddedilmiştir yahut da onu hedef tu tan, bir temyiz i tirazı ileri sürü/memiş olmasına rağmen dosyanın Temyiz Dairesince incelen diği sırada dosyada bulunan yazılardan onun bir boşama sebebi sayılması mümkün bulun duğu halde o cihet dairece de bozma sebebi sayılmamıştır. Her iki halde de o konunun bozma sebebi sayılmamış ve başka sebeplere dayanan bozma kararına mahkemece uyulmuş olması, taraflardan birisi lehine usul i bir müktesep hak meydana getirir ki, bu hakkı ne mahkeme, ne de TemyizMahkemesi halele uğratabilir"YiBGK, E. 1957/13, K. 1959/5, T. 04.02.1959. http s: //www.kararara.com/yargitay/ibk/k4877 .htm. (E.T. 19.03.2020). 88 Medeni Usul Hukukunda İnşa i Dava ve İnşai Hüküm Bozmaya uyma kararıyla birlikte mahkemenin, Yargıtay'ın bozma kararı doğrultusunda ve bozma kararındaki hukuki gerekçelerle bağlı olarak inceleme yapması, usuli müktesep hak olarak kabul edilen durum dandır. Kanaatimizce alt derece mahkemesinin Yargıtay tarafından veri len bozma kararıyla ve o kararın hukuki gerekçeleriyle bağlı olmasından bahsettiğimizde aklımıza gelmesi gereken kurum hükmün inşai etkisi değil, kesin hüküm etkisi olmalıdır. Zira mahkeme kararlarının taraflar ve diğer mahkemeler için bağlayıcılığını sağlayan kurum kesin hükümdür320• İnşai etki ise bir hukuki değişiklik talebiyle açılan davada istenilen hukuki değişikliği ortaya çıkanr321• Bu noktada bozma ilamına uyulması sonucu alt derece mahkemesinin bozma doğrultusunda inceleme yapma yüküm lülüğünün kapsamı ve hukuki dayanağı, davanın esastan reddi halinde verilen kararın kesin hüküm etkisi kıyas edilmek suretiyle belirlenebilir. Zira davanın esastan reddi halinde ortaya çıkan kesin hükmün kapsamı, red sebebiyle birlikte bu sebebin gerekçelerine bakarak belirlenmektedir. Bu noktada alt derece mahkemesinin bozma kararına olan bağlılığı tespit edilirken de benzer bir değerlendirme yapılarak, mahkemenin temyiz kararında belirtilen bozma sebebinin kendisine ve bozma sebebine temel teşkil eden gerekçelerle de bağlı olacağı söylenebilir322• Usuli müktesep hakkın diğer bir önemli görünüm şekli ise bozma kararının kapsamı dışında kalan kısımlar için bozma yararına olan kişi lehine usuli müktesep hak doğması, bu sebeple alt derece mahkemesinin bozmadan sonra yapacağı incelemede bozmanın kapsamı dışında kalan kısımları tekrar inceleyememesid ir. Bozma kapsamında kalan hususlar için çoğu kez "kesinleşme" ifadesi de kullanılmaktadır323• Burada önce likli olarak hükmün bozma kararı kapsamı dışında kalan kısmının tekrar incelenemeyecek olmasının kesin hüküm etkisinden mi, yoksa usuli müktesep haktan mı kaynaklandığını tespit etmek; bu sonucun usuli 320 Alangoya/Y ıldırım/Deren Yıldırım s. 556; Atalı, Pekcanıtez Usul, s. 2057-2058; Özka- ya Ferendeci, s. 4. 321 İki hüküm etkisinin karşılaştırılı nası için bkz: Bölüm 3, I, B, 3. 322 Atalı/Ermenek/ Erdoğan, s. 649. 323 Kuru, Usul, C. V, s. 4762; Kuru, UsuliMüktesep, s. 401; Yılmaz, Şerh, C. III, s. 3341; Kars lı, Medeni, s. 828; E rgun Ön en, Medeni Yargılama Hukuku, Ankara, 1979, s. 316; Yavaş, Temyiz, s, 141. lnşai Hüküm le ligili Temel Kavramlar ve Kurumlar: lnşai Hak, İnşai Dava 89 müktesep haktan sadır olduğunu kabul edersek de ortaya çıkan etkinin niteliği incelemek gerekir. Bu noktada bozmanın dışında kalan kısmın müstakil bir karar olup olmadığı önemlidir. Davacının dava açarken birden fazla talebini objektif dava birleşmesi şeklinde ileri sürdüğünü varsayalım. Yargıtay da alt de rece mahkemesinin bu taleplerle ilgili vermiş olduğu kararlardan birini bozmuş, diğerini bozma dışında bırakmış olsun. Kanaatimizce bu du rumda bozma kararı dışında kalan kısım, bozulan karardan bağımsız bir varlık taşıdığı ve maddi olarak kesinleşme ye elverişli unsurları ihtiva ettiği için artık bozma kapsamı dışında kalan müstakil talep için kesin hükmün etkisinden bahsetmek gerekir324• Bu halde hükmün bozulan kısmı, kalan kısma nazaran bağımsızlık kazanmaktadır325• Buna karşılık hükmün bozma kapsamında kalan kısmı, bozulan kısımdan ayrı bir bölüm olmayıp uygulanacak hukuk normunun belli kı sımları ise bu halde bozma dışında kalan bölümün teknik olarak şekli an lamda kesinleşeceğinden söz edilemez. Zira bu durumda bozma dışında kalan hususlar kesin hükmünunsurlarını taşımazlar326• Bu durumda şekli anlamda kesinleşmeden söz edemezsek, bozma kararı dışında kalan kıs mın alt derece mahkemesince tekrar incelenememesinin usuli müktesep haktan kaynaklandığını kabul etmek gerekir. Peki usuli müktesep hak bu noktada inşai bir tesir ortaya koymuş sayılabilir mi? Kanaatimizce bah settiğimiz bu durumda her ne kadar bozma kapsamı dışında kalan kısım kesinleşme kabiliyetine sahip olmasa bile usuli müktesep hak kavramıyla ifade edilmek istenen hukuki sonucun, uygun düştüğü ölçüde yine kesin hüküm etkisiyle izah edilmesi daha isabetli olacaktır. Zira yukarıda be lirttiğimiz gibi mahkeme kararıyla bağlılık, hükmün bir kısmının Yargıtay incelemesi sonucu onanınası neticesinde alt derece mahkemesinin tekrar ele alamaması gibi kavramlar kesin hükmün işlev alanına girer. Kaldı ki 324 Üstündağ, Temyizin Nakzı, s. 170 vd; Şavata Tanverdi, s. 139; Nedim Meriç, Medeni Yargılama Hukukunda Tasarruf ilkesi, Yetkin Yayınları, Ankara, 2011, s. 244; Uğur Bulut, "Bir Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararı lşığında Hükmün Kısmen Temyizi ve Kesinleşmesi" , LegalMİHDER, C. 9, S. 24, Y. 2013, s. 104-105. 325 Şavata Tanverdi, s. 139. 326 Şavata Tanverdi, s. 141; Yavaş, Temyiz, s. 147. 90 Medeni Usul Hukukunda İnşa i Dava ve İnşai Hüküm doktrinde herhangi bir ayrıma gitmeden, bozma dışında kalan bölüm lerin kesinleşmesinin her durumda kesin hüküm arz ettiğini söyleyen görüşler de mevcuttur327• Gerçekten de usuli müktesep hak kurumu usul hukuku alanında cevabı bulunamayan belli sorulara çözüm bulmak ama cıyla geliştirildiği için, olması gereken hukuk bakımından usuli müktesep hak kavramıyla kastedilen durumları hukuki güvenlik, kesin hüküm, mahkeme kararlarının bağlayıcılığı gibi kurumlardan hareketle çözmeye çalışmak düşünülmelidir328• VIII. KAMU HUKUKUNDA İNŞAİ DAVALAR VE İNŞAİ KARARLAR329 A. İdari Yargıdaki İptal Davaları Kamu tüzel kişiliklerinden oluşan idare teşkilatı kamu hizmetini yerine getirirken ve bu doğrultuda yetkilerini kulanırken bir takım işlem ve eylemlerde bulunurlar. İdare fonksiyonunu yerine getirmek adına ya pılan bu faaliyetler ele alınan konunun özelliğine göre farklı niteliklerde olsalar da kamu hukuku tasarruflarının büyük çoğunluğunu idari işlem ler oluşturur330• Yasalarda net bir tanımı olmamakla
herhangi bir ayrıma gitmeden, bozma dışında kalan bölüm lerin kesinleşmesinin her durumda kesin hüküm arz ettiğini söyleyen görüşler de mevcuttur327• Gerçekten de usuli müktesep hak kurumu usul hukuku alanında cevabı bulunamayan belli sorulara çözüm bulmak ama cıyla geliştirildiği için, olması gereken hukuk bakımından usuli müktesep hak kavramıyla kastedilen durumları hukuki güvenlik, kesin hüküm, mahkeme kararlarının bağlayıcılığı gibi kurumlardan hareketle çözmeye çalışmak düşünülmelidir328• VIII. KAMU HUKUKUNDA İNŞAİ DAVALAR VE İNŞAİ KARARLAR329 A. İdari Yargıdaki İptal Davaları Kamu tüzel kişiliklerinden oluşan idare teşkilatı kamu hizmetini yerine getirirken ve bu doğrultuda yetkilerini kulanırken bir takım işlem ve eylemlerde bulunurlar. İdare fonksiyonunu yerine getirmek adına ya pılan bu faaliyetler ele alınan konunun özelliğine göre farklı niteliklerde olsalar da kamu hukuku tasarruflarının büyük çoğunluğunu idari işlem ler oluşturur330• Yasalarda net bir tanımı olmamakla birlikte331 idari işlem doktrinde genel olarak, idare veya idare adına hareket eden özel hukuk ki- 327 Postacıoğlu, Usul, s. 763; Tolga Akkaya, Medeni Usul Hukukunda İstinaf, Yetkin Ya yınları, Ankara, 2009, s. 234; Eroğlu, s. 182-183; ErsinErdoğan/Cansu Korkmaz, "Yar gıtayca Verilen Bozma Yahut Bölge Adliye Mahkemelerince Verilen Gönderme Kararla rından Sonra Islah Yapılıp Yapılamayacağı Sorunu", YBHD, S. 2, Y. 2016, s. 282. 328 Bkz: Özekes, Pekcamtez Usul, s. 2191. 329 Çalışmamız esas olarak medeni yargıdaki inşai davalar üzerinedir . Buna rağmen inşai davaların diğer hukuk dallarındaki görünümüne çalışmamızda özet olarak da olsa yer vermeyi konu bütünlüğünü sağlamak bakımından uygun bulmaktayız. 330 Metin Günday, İdare Hukuku, 11. Baskı, imaj Yayınevi, Ankara, 2017, s. 121; Turgut Tan, İdare Hukuku, 4. Baskı, Turhan Kitabevi, Ankara, 2015, s. 224; Ramazan Çağla yan, İdare Hukuku Dersleri, 7. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2019, s. 301-302. 331 521 S. Danıştay Kanunu'nun 30. maddesinin gerekçesine göre idari işlem, "idare makam ları tarafından gerek tüzük, yönetmelik gibi objektif tanzim i tasarrufları ve gerekse, bunların ve kanunların uygulanması zamanında karar, muamele ve başka adlar altında idari maksat larla tesis olunan her çeşit hukuki tasarrufları"dır. İnşa i Hüküm/e İlgili Temel Kavramlar ve Kurumlar: İnşa i Hak, İnşa i Dava 91 şiierince kamu gücünü kullanılarak yapılan ve hukuk alanında etki doğuran tek taraflı irade açıklamaları olarak tanımlanmıştı�32• İdari işlemler için hukuka uygunluk karinesi geçerlidir. Buna göre idari işlemler yapılmalarıyla birlikte aksi ispat edilineeye kadar hukuka uygun kabul edilirler. Yapılmalarıyla birlikte hukuka uygun kabul edilen idari işlemler hukuk düzeninde doğrudan bir etki doğurur ve ilgililer ba kımından uyulması zorunlu hale gelirler333• Buna karşılık hukuka uygun luk karinesi mutlak karinelerden değildir. İlgili idari işlernde bir hukuka aykırılık iddiasının olması halinde bu hukuka aykırılığın ileri sürülmesi ve giderilmesi için hukuken çeşitli imkanlar mevcuttur . İlk olarak ilgili işlernde bir hukuka aykırılık tespit edilirse o işle min bizzat idare tarafından geçersiz kılınması mümkündür. İdari işlem idare tarafından geleceğe yönelik olarak kaldırılabileceği gibi, geçmişe etkili şekilde de geri alınabilir. Mesela O 1.01.2012 tarihli bir yönetmelik O 1.02.2013 tarihinde yürürlükten kaldırılırsa, bu kaldırma O 1.02.2013 tarihinden sonrası için hüküm ifade eder. Yönetmelik bu iki tarih ara sında geçerliliğini korur. Diğer taraf tan sahte lise diploması yla üniversite sınavına giren kişinin fakülteye kayıt yaptırması, bu kazanımı hile ile elde 332 Celal Erkut, İptal Davasının Konusunu Oluşturma Bakımından İdari İşlemin Kim liği, Danıştay Matbaası, Ankara, 1990, s. 2; Lütfi Duran, İdare Hukuku Ders Notları, İstanbul, 1982, s. 383; Tahsin Bekir Balta, İdare Hukukuna Giriş I, Ankara, 1970, s. 155; Bahtiyar Akyılmaz/Murat Sezginer/Cemil Kaya, Türk İdare Hukuku, ll. Baskı, Savaş Yayınevi, 2019, s. 312; Muhammet Göçgün, İdari İşlemin Konu Unsuru, Oniki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2017, s. 9. Yüksek Mahkemeler tarafından da idari işlemlerle ilgili çeşitli tanımlamalar yapılmıştır. Anayasa Mahkemesi'ne göre idari işlem, "kamu ku rumu ya da idare örgütü içinde yer alan bir idari makamca verilmiş ve idarenin idare hukuku alanında gördüğü idari faaliyetlerle ilgili olması gereken" işlemlerdir. Anayasa Mahkemesi, 25.5.1976, E. 1976/1-K. 1976/38. Anayasa Kararlar Dergisi, S. 14, s. 170. Uyuşmazlık Mahkemesi ise idari işlemi, "kamu kurum ve kuruluşları tarafından kamu hukuku kuralları uyarınca tek taraflı olarak tesis edilen ve re 'sen uygulanabilir nitelikte olan hukuki tasarruflar" olarak belirtmişt ir. Uyuşmazlık Mahkemesi, E. 1988/2, K. 1989/1, T. 20.2.1989, RG, 15.4.1989, S. 20140. Danıştay 1973 tarihli bir İBK'da idari işlemden "idari makamlarının idare fonksiyonuyla ilgili konularda aldığı tek taraflı icrai kararlar" olarak bahsedilmi ştir. 333 Günday, s. 125-126; Akyılmaz/Sezginer/ Kaya, s. 386; Çağlayan, İdare, s. 304; Göçgün, s. 40-41. 92 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşa i Hüküm ettiği anlamına gelir. Bu işlem geri alındığında yapıldığı tarihten itibaren geçersiz kılınacaktı�34. Hukuka aykırılık veya sonradan ortaya çıkan hukuki veya maddi değişiklikler gerekçesiyle idari işlemler "kaldırma" veya "geri alma" sure tiyle geçersiz hale getirilebilir. Buna karşılık idare her zaman bu tasarrufta bulunmayı tercih etmeyebilir. Bu halde ilgili idari işlemin hükümsüz kı lınması isteniyorsa idare aleyhine dava açılması gerekir. Nitekim Anayasa m. 12S'te idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtilmiştir. Gerçekten hukuk devleti olmanın gereği olarak ida rece tesis edilen işlemlerin hukuka bağlılığının yasal yoldan denetlenmesi elzemdir. Bu noktada iptal davası, idari işlemlerin denetimini ve hukuka aykırı işlemlerin ortadan kaldırılmasını sağlayan bir dava türü olarak, idarenin hukuka uygun hareket etmesini temin eden en etkili araçlardan biridir335• İptal davalarının kim tarafından hangi işleme karşı ve ne gerekçeyle açılacağını kısaca incelemek için bu davanın düzenlendiği İdari Yargı lama Usulü Kanunu 336 m. 2/1-a'da yer verilen tanımı ele almayı uygun görmekteyiz. İlgili maddeye göre iptal davaları, "idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduk larından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan" davalar olarak ifade edilmiştir. Maddeden de anlaşılabileceği üzere iptal davaları idari işlemlere kar şı açılmaktadır. Maddeden her türlü idari işleme karşı dava açılabileceği gibi bir anlam çıkabilse de aleyhine iptal davası açılacak idari işlemlerin 334 Çağlayan, İdare, s. ,409, 4 ı ı .Kaldırma ve geri alınayla ilgili ayrıntılı bilgi için bkz: Gözü büyük/Tan, C. I, s. 440 vd; Akyılmaz/Sezginer/ Kaya, s. 434 vd; Turgut Tan, İdari İşle min Geri Alınması, Ankara ı 970, s. S vd.; Yıldırım Uler, İdari Yargıda İptal Kararının Sonuçları, Ankara, ı970, s. 6 vd. 335 Şeref Gözübüyük/T urgut Tan, İdare Hukuku, C. II, İdari Yargılama Hukuku, 7. Bas kı, Turhan Kitabevi, Ankara 20ı4, s. 265; Nuri Alan, "İptal Davalarının Ön ve Esastan Kabul Şartları", Danıştay Dergisi, S. 50-51, s. 24; H. Eyüp Özdemir, "İdari İşlemin Ge riye Yürümezliği ilkesi", Doç. Dr. Mehmet Somer'in
davaları idari işlemlere kar şı açılmaktadır. Maddeden her türlü idari işleme karşı dava açılabileceği gibi bir anlam çıkabilse de aleyhine iptal davası açılacak idari işlemlerin 334 Çağlayan, İdare, s. ,409, 4 ı ı .Kaldırma ve geri alınayla ilgili ayrıntılı bilgi için bkz: Gözü büyük/Tan, C. I, s. 440 vd; Akyılmaz/Sezginer/ Kaya, s. 434 vd; Turgut Tan, İdari İşle min Geri Alınması, Ankara ı 970, s. S vd.; Yıldırım Uler, İdari Yargıda İptal Kararının Sonuçları, Ankara, ı970, s. 6 vd. 335 Şeref Gözübüyük/T urgut Tan, İdare Hukuku, C. II, İdari Yargılama Hukuku, 7. Bas kı, Turhan Kitabevi, Ankara 20ı4, s. 265; Nuri Alan, "İptal Davalarının Ön ve Esastan Kabul Şartları", Danıştay Dergisi, S. 50-51, s. 24; H. Eyüp Özdemir, "İdari İşlemin Ge riye Yürümezliği ilkesi", Doç. Dr. Mehmet Somer'in Anısına Armağan, B eta Yayınları, İstanbul2006, s. 1003. 336 İdar&JYargılama Usulü Kanunu, RG. 20.1.1982, S. 17580. İnşa i Hüküm/e İlgili Temel Kavramlar ve Kurumlar: İnşa i Hak, İnşa i Dava 93 beli şartlara sahip olması gerekir. Öncelikle davaya konu olan idari işlem ler kesin ve icrai nitelik taşımalıdır. Buna göre ilgili idari işlemin ayrıca bir başka işlemin varlığına gerek olmaksızın doğrudan doğruya çeşitli hukuki sonuçlar doğurmak suretiyle etkisini göstermesi ve uygulanma ya hazır, nihai bir işlem niteliğinde olması gerekir. Bu doğrultuda idarenin yalnızca görüş ve tavsiye babında yaptığı işlemler ile hazırlık çalışmaları tek başına iptal davasına konu olamazlar337. İptal davasına konu olan idari işlem bir kamu görev lisinin işine son verilmesi, görev yerinin değiştirilmesi, ruhsat verilmesi, atama gibi olum lu bir işlem olabileceği gibi, idarenin bir istemi reddetmesi, lehe olan bir durumdan yararlandırılmaması gibi olumsuz bir işlem de olabilir. Keza iptal davası tüzük, yönetmelik, genelge gibi düzenleyici işlernelere yöne lik olabileceği gibi, atama kararı, işyerinin kapatılması gibi birel işlemlere karşı da açılabilir338• İptal davası ilgili idari işlemden dolayı menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılabilir. Bu davanın açıiabilmesi için doğrudan hak ihlalinin aranmaması, iptal davasının alanını genişleterek idarenin hukuka uygun luğunun sağlanmasına hizmet etmektediı·339• Menfaatin kişisel, meşru ve güncel olması gerekir. Bu noktada menfaatin maddi ya da manevi olması bakımından herhangi bir fark yoktu�40. İptal davasının davalısı ise iptali istenen işlemi yapmış ya da yürütmekle sorumlu olan idaredir. İptal talebinin esastan görülebilmesi için davacının süresi içerisinde ve doğru yerde dava açması gerekir. İptal davalarında görevli yargı yolu idari yargıyken, dava açma süresi İYUK m. 7 uyarınca özel kanunlarda ayrı süre gösterilmemişse Danıştay'da ve idare mahkemelerinde altmış, vergi mahkemelerinde ise otuz gündür. 337 Sı d dık Sami Onar, İdare Hukuku nun Umumi Hususuları, C. III, 3. Baskı, İsmail Ak gün Matbaası, s. ı 779-ı 780; Ragıp Sarıca, İdari Kaza, İstanbul, ı942, s. 25-40; Erkut, İdari İşlem, s. ı ı9-12ı; Gözübüyük/T an, İdari Yargılama, s. 29ı-3ıS; Alan, s. 26-27. 338 Gözübüyük/T an, İdari Yargılama, s. 27 ı; Alan, s. 26. 339 Gözübüyük/T an, İdari Yargılama, s. 326; Gürsel Kaplan, İdari Yargılama Hukuku, S. Baskı, Ekin Yayınevi, 20 ı 9, s. 205. 340 Sarıca, s. 57 vd; Onar, C. III, s. ı 78ı-ı 782; Alan, s. 32; Gözübüyük/T an, İdari Yargıla ma, s. 326-385. 94 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşa i Hüküm İptal davalarıyla ilgili yer verdiğimiz genel bilgilerden sonra ip tal kararının doğurduğu sonuçları ve iptal davasının hukuki niteliğini incelemek gerekir. Yapılan inceleme sonucu iptali istenen işlernde bir hukuka aykırılık tespit edilirse mahkeme iptal kararı verir. İptal kararıyla birlikte davaya konu edilen işlem ortadan kalkar ve bu karar idari işlemin yapıldığı tarihe kadar geriye yürür. Bu doğrultuda söz konusu işlem hiç yapılmamış gibi olur ve hukuka aykırı işlemin yapılmasından önceki aşa maya geri dönülmesi gerekir341• Örneğin bir yönetmeliğin iptalinde ilgili karar kendiliğinden sonuç doğurur. Buna karşılık bazı işlemlerin iptaliyle birlikte her zaman işlemin yapılmasından önceki hukuki duruma kendili ğinden dönme gerçekleşm eyebilir. Bu halde eski durumun geri gelmesini sağlama görevi idareye düşmektedir. Örneğin bir kişinin görevden azil kararının iptali halinde, kişinin memuriyete geri dönmesi için idarenin yeniden atama işlemi tesis etmesi gerekir342• İptal edilen karar bireysel nitelikte bir kararsa, kural olarak yalnıza davanın tarafları etkilenir. Buna karşılık ilgili karar genel nitelikli bir kararsa, o halde iptal edilen işlerole ilgili olan herkes iptal kararından etkilenir; başka bir deyişle iptal kararı inter omnes nitelik taşır343• İptal davasının hukuki niteliğiyle ilgili olarak doktrinde çeşitli görüş ler ileri sürülmüştür. Bu doğrultuda Onar, "iptal kararı, diğer kazai tasar ruflar gibi yapıcı, inşai bir mahiyette değildir, yeni bir hukuki durum husule getirmez, izhari, gösterici mahiyettedir: yani iptal kararını ihtiva eden kazai 341 Yıldırım Uler, İdari Yargıda İptal Kararının Sonuçları, Sevinç Matbaası, Ankara, 1970, s. 13-25; Cemi! Kaya, İdari Yargı Kararlarının Uygulanması Konusuna Da nıştay'ın Yaklaşımı (İyuk Madde 28 Üzerine Bir İnceleme), Legal Yayıncılık, 2013, s. 31; Özdemir, s. 1 004; Konuyla ilgili bazı Danıştay kararları: "iptal davaları sonunda ve rilen iptal kararları, idari tasarrufların tesisleri anından itibaren yok hükmünde telakkilerini gerektirdiği cihetle, makabiine şamil tesir i cra ederler. Yani iptal kararı, idari işlemlerin doğum anında sakat ve hukuki hüküm doğuracak nitelikten yoksun olduklarını tesbit etmiş olur. İptal karariyle iptal konusu teşkil eden idari tasarruf esasen doğmamış, hukuk aleminde herhangi bir değişiklik husule getirmemiş olduğundan, bu idari tasarrujlarla doğrudan doğruya ilgili işlemler ve hukuki durumlar de iptal edilen tasarrujla birlikte ortadan kalkmış olur" Danış tay 12. D., E. 1968/320, K. 1968/2512, T. 28.12.1968, Bkz: Uler, s. 30. 342 Cemi! Kaya, İdari Yargı Kararlarının Uygulanması Konusuna Danıştay'ın Yaklaşı mı (İyukMadde 28 Üzerine Bir İnceleme), Legal Yayıncılık, 2013, s. 19-20; Kaplan, s. 253-254. 343 Gözübüyük/Tan, İdari Yargılama, s. 557. İrışai Hüküm/e İlgili Temel Kavramlar ve Kurumlar: İrışai Hak, İrışai Dava 95 tasarruf idare tasarrufunun doğuşunda sakat, hukuki hükmünü doğurabile cek kudretten mahrum olduğunu tespit etmiş, göstermiş olur"344 diyerek iptal kararının bir tespit kararı olduğunu ileri sürmüştür. Başka bir görüş tarafından ise iptal kararlarının inşai niteliği redde dilmiş, gerekçe olarak ise mahkemenin idare adına ya da yerine hareket ederneyeceği gösterilmiş tir. Buna göre iptal kararı, o kararla birlikte kal dırılmış olan işlemin yerine kaim olmayacaktır. İdare iptal edilen işlemin yerine yeni bir işlem tesis etmek zorundadır. Dolayısıyla idare hukukunda inşai dava diye bir dava türünden bahsetmek mümkün değildir345• İptal davasının niteliğiyle ilgili fikir beyan etmeden önce yukarıda bahsedilen görüşleri ele almayı uygun görmekteyiz. İptal kararının doğ rudan bir hukuki durum değişikliği yaratmadığını, idareye iptal edilen karar yerine yeni bir karar verme yükümlülüğü yüklediğini ileri sürerek iptal kararının inşai
Dava 95 tasarruf idare tasarrufunun doğuşunda sakat, hukuki hükmünü doğurabile cek kudretten mahrum olduğunu tespit etmiş, göstermiş olur"344 diyerek iptal kararının bir tespit kararı olduğunu ileri sürmüştür. Başka bir görüş tarafından ise iptal kararlarının inşai niteliği redde dilmiş, gerekçe olarak ise mahkemenin idare adına ya da yerine hareket ederneyeceği gösterilmiş tir. Buna göre iptal kararı, o kararla birlikte kal dırılmış olan işlemin yerine kaim olmayacaktır. İdare iptal edilen işlemin yerine yeni bir işlem tesis etmek zorundadır. Dolayısıyla idare hukukunda inşai dava diye bir dava türünden bahsetmek mümkün değildir345• İptal davasının niteliğiyle ilgili fikir beyan etmeden önce yukarıda bahsedilen görüşleri ele almayı uygun görmekteyiz. İptal kararının doğ rudan bir hukuki durum değişikliği yaratmadığını, idareye iptal edilen karar yerine yeni bir karar verme yükümlülüğü yüklediğini ileri sürerek iptal kararının inşai niteliğini reddeden görüşü incelemek için idare hukukundaki iptal kararının etki doğurma kabiliyetine ve anına dikkat edilmelidir. Türk hukukunda Sarıca, "idari bir karar mahkeme tarafından iptal edilmekle ne hukukan ne de fiilen kendili ğinden ortadan kalkmaz, geri alınmış olmaz. İptal hükmü bozulan kararın otomatik bir surette ortadan kalkması, geri alınması neticesini doğurmaz. Sadece idare için mezkur kararı ortadan kaldırmak , geri almak mecburiyetini doğurur. Şu halde bozulan ka rarı ortadan kaldıracak, geri alacak olan idaredir. Gerçekten idare için mah keme hükmüne uymak mecb uriyeti vardır. İşte mahkeme hükmünün yerine getirilebilmesi için mahkemece bozulan kararın yine idare tarafından yeni bir karar ittihaziyle ortadan kaldırılması , geri alınması icab eder."346 demek suretiyle idarenin iptal kararının kendiliğinden sonuç doğurmadığını, mahkeme kararının idareyi iptal yönünde bir işlem yapmaya zorladığı- 344 Onar, C. III, s. ı 791. 345 Mukbil Özyörük, İdare Hukuku ve İdari Yargı Ders Notları, Ankara, ı 975, s. 460 (Ah met Kumru) u, Vergi Yargılama Hukukunun Kuramsal Temelleri: İşlev-Yapı-İlkeler Nitelik, Ankara, ı989, n. 260'dan naklen atıf); Hasan Dursun, "Vergi Uyuşmazlıkların dan Doğan Davaların Kuramsal Niteliğinin Saptayabilmek'� TBB Dergisi, Y. 3008, S. 78, s. 234. 346 Sarıca, s. ı 22. 96 Medeni Usul Hukukunda İnşa i Dava ve İnşa i Hüküm nı, dolayısıyla iptal sonucunun idare tarafından gerçekleştirilebileceğini savunmuş tur. Doktrinde hakim görüş ve uygulama ise tam tersi kanaattedir . İptal kararıyla birlikte davaya konu edilen işlem kendiliğinden, bir aracıya ihtiyaç olmaksızın hukuk düzeninden silinmiş olur. Bu netice doğrudan kararın kendisinden kaynaklanır. Buna karşılık idari işlemin iptalinin geriye yürümesi, yani o işlemin hiç yapılmamış sayılması gereğince ba zen istenilen hukuki durumun tesisi için idarenin ek bir işlem yapması gerekebilir . Özellikle kamu personel hukuku alanında verilen iptal karar ları bu niteliktedir. Örneğin sınav hakkının verilmemesi işleminin iptali ile öğrenciye sınav hakkı tanınması gerekir. Böylelikle idare eski hukuki duruma dönülebilmesi için gerekli hukuki veya fiili engelleri ortadan kaldırarak hukuken doğmuş durumun fiiliyatta da sağlanmasına hizmet eder. Uler'in de belirttiği üzere iptal kararının doğurduğu hukuksal sonuç ile iptal kararlarının gereklerinin idarece yerine getirilmesinin ve yargı ka rarlarının uygulanmasının idareye verilmiş bir görev olduğunun ayrımını yapmak gerekir347• Gerçekten de idari işlemlerin hukuka uygunluğu karinesini çürüten, yapılan idari işlemi geriye etkili bir şekilde sona erdiren ve böylelikle mevcut hukuki durumu ortadan kaldırarak yeni bir hukuki durum tesis eden iptal kararı ve iptal davası, kanaatimizce tipik inşai dava -inşai hüküm niteliği gösteri248• İptal kararının yalnızca tespit hükmü oldu ğu ve açıklayıcı nitelik taşıdığı yönünde Onar tarafından ileri sürülen görüşe de yukarıda belirttiğimiz gerekçeler çerçevesinde katılmamak tayız. Elbette iptal kararı ilgili işlernde hukuka aykırılığın bulunduğu yönde bir tespit hükmü içermektedir. Fakat istenen hukuki sonuç salt 347 Uler, s. l4j Kaya, s. 31-34j Kumrulu, s. 2S3j Önen, İnşai, s. 161-162j Kaya, s. 31-34j Bu noktada iptal kararının kesinleşmesiyle birlikte idarenin hiçbir ek işlemine gerek kal maksızın doğrudan istenilen sonucun doğması halinde tam inşai hükümdenj istenilen hukuki sonuç için ek işlemin gerekli olduğu durumlarda ise eksik inşai hükmün varlığın dan bahsedilebili r. Ayrıntılı bilgi için Bölüm 2, III, A. 348 Önen, İnşai, s. 161-162j Kumrulu, s. 121-122j Ramazan Çağlayan, İdari Yargılama Hukuku, 10. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2019, s. S42j Sait Güran, "Anayasanın Kuvvetler Ayrılığı İlkesine ve Yönetim Yargı ilişkisine Bakış Açısında Değişiklik'; Ana yasa Yargısı Dergisi, C. ll, Y. 1994, s. 198-200. İnşai Hüküm/e İl gili Temel Kavramlar ve Kurumlar: İnşai Hak, İnşa i Dava 97 tespit hükmüyle sağlanamaz. Tespit hükümleri ilgili hukuki durumun varlığını ya da yokluğunu tespit etmekle yetinip1 yeni bir hukuki durum tesisi gerçekleştirmezl er. Diğer taraftan inşai hükümler ise ileri sürülen sebeplerin doğruluğunu tastik eden "tespit bölümü" ve istenilen hukuki sonucu doğuran "inşai bölümün" birlikteliğinden oluşur349• Bu bağlamda denilebilir ki davacının işlemin geçersiz kılınması talebi idarenin hukuka aykırı işleminin tespitinin ve buna bağlı olarak işlemin iptal edilmesinin birlikteliğiyle gerçekleştirilir. Bu sebeple iptal kararı bir olumsuz inşai hüküm teşkil eder350• İptal davasıyla istenen sonuç aslında idareye yapılan başvuru sonu cu idarenin bizzat işlemi geri almasıyla da sağlana bileceği için idari iptal davaları gerçek olmayan inşai davalar kategorisindendir. Dava devam ederken idarenin işlemi geri almasıyla da davanın konusuz kalacağının kabul edilmesi1 bu görüşümüzü destekleyen diğer bir gerekçedir 351• Buna karşılık iptal kararının geriye yürümesi ilke olarak kabul edildiğinden1 idarenin işlemi geri almak yerine kaldırması1 iptal davası açınakla he deflenen sonucu her zaman sağlamaz. Özellikle birel işlemlerde hukuka aykırılık dolayısıyla zarar gören kişilerin mağduriyeti1 o işlemin hiç yapılmamış gibi olması halinde giderilebilir . Örneğin bir memurun gö revinden alınması işlemindeki hukuka aykırılığın giderilmesi1 görevden alma işleminin hiç yapılmamış gibi bir hukuki durum tesis edilmesiyle1 yani kişiye geriye dönük olarak maaş ve diğer özlük haklarının iadesiyle sağlanır. Bu sonuç da ancak işlemi doğduğu andan itibaren etkisiz kılan geri alma işlemiyle temin edilir. 349 Bkz: Bölüm 2, II, A, 1. 350 Benzer değerlendirmeler için bkz: Önen, İnşai, s. 161-162; Schlossser , Gestaltu ngsk lagen, s. 46; Kuschmann, s. 26; ElifAltın ok, İdari Yargıda İptal Kararının Sonuçları, Yayınlanmamış Yüksek lisans Tezi, İstanbul Kültür Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitü sü, İstanbul, 2008, s. 97; Emin Memiş, "Alman İdari Yargı Hukukunda İptal ve Ödev Da valarını İrdeleme'� Prof. Dr. Ali Rıza Okur'a Armağan, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi HukukAraştırmaları Dergisi Özel Sayı, C. 20, S. 1, Y. 2014, s. 20. 351 Gözübüyük/T an, s. 325. 98 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşai Hüküm B. Yürütmeyi Durdurma Kararı İdari işlemlerin hukuka uygunluk karinesinden yararlanmalarının doğal bir sonucu olarak idari yargıda dava açılması kural olarak idari iş lemlerin uygulanmasını veya kanun yoluna başvurulması da mahkeme kararlarının uygulanmasını durdurmamaktadır (İYUK m. 27 /1). Dava ların
350 Benzer değerlendirmeler için bkz: Önen, İnşai, s. 161-162; Schlossser , Gestaltu ngsk lagen, s. 46; Kuschmann, s. 26; ElifAltın ok, İdari Yargıda İptal Kararının Sonuçları, Yayınlanmamış Yüksek lisans Tezi, İstanbul Kültür Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitü sü, İstanbul, 2008, s. 97; Emin Memiş, "Alman İdari Yargı Hukukunda İptal ve Ödev Da valarını İrdeleme'� Prof. Dr. Ali Rıza Okur'a Armağan, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi HukukAraştırmaları Dergisi Özel Sayı, C. 20, S. 1, Y. 2014, s. 20. 351 Gözübüyük/T an, s. 325. 98 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşai Hüküm B. Yürütmeyi Durdurma Kararı İdari işlemlerin hukuka uygunluk karinesinden yararlanmalarının doğal bir sonucu olarak idari yargıda dava açılması kural olarak idari iş lemlerin uygulanmasını veya kanun yoluna başvurulması da mahkeme kararlarının uygulanmasını durdurmamaktadır (İYUK m. 27 /1). Dava ların görülüp sonuca bağlanmasının çoğu zaman uzun sürmesi sebebiyle davanın görülmesi boyunca tarafların hukuki durumunu koruyacak bazı önlemlerin alınması gerekebilir . Zira kişi iptal davasını kazansa bile, dava süreci boyunca uygulanma ya devam edecek idari işlemden dolayı zarara uğrayabilir. Örneğin idarenin verdiği yıkım kararı uygulandıktan sonra kişinin yıkım kararına karşı açtığı iptal davasını kazanması, yıkılan binayı geri getirmeyeceğinden istenilen menfaati karşılamakta yetersiz kalır. Bu tür sakıncaları ortadan kaldırmak için yürütmenin durulması kurumu mevcuttu252• Yürütmenin durdurulması hukuki bir karar olmakla birlikte müsta kil bir dava değildir. Yalnızca açılmış bir iptal davasında yürütmenin dur durulması yoluna gidilebileceği için, yürütmenin durdurulması kararı iptal davasına sıkı sıkıya bağlı bir kurumdur353• Yürütmenin durdurulması kararı verilmesiyle birlikte ilgili idari işlem askıya alınır ve bu işlemin tesisinden önceki hukuki duruma geri dönülür. Böylelikle idari işlemin icrailiği geçici olarak kaldırılır ve idari işlemin hüküm ve sonuçlarının doğması, yürütmenin durdurulması kararının kaldırılmasına ya da dava sonuçlanıncaya kadar ertelenir354• Bir görüş yürütmenin durdurulması kararının iptal davasını sonuç landırmamasını, yalnızca dava konusu edilen idari işlemin icrasını en geç dava sonuna kadar ertelemesini dikkate alarak yürütmenin durdurulması kararının bir ara karar niteliğinde olduğunu ileri sürmektedir355. Dok- 352 Çağlayan, İdari Yargılama, s. 569-570; Halil Kalabalık, İdari Yargılama Usulü Huku ku, 13. Baskı, Seçkin Yayıncılık, 2019, s. 344-345; Ali Ulusoy, Yeni Türk İdare Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara, 2019, s. 741, 742; Kaplan, s. 418-419. 353 Çağlayan, İdari Yargılama, s. 571-572. 354 Çağlayan, İdari Yargılama, s. 590; Kaplan, s. 422, 423; Kalabalık, s. 355. 355 Gözübüyük/T an, İdari Yargılama, s. 932; Refik Tiryaki, "İdari Yargıda Yürütmenin Durdurulması ve Bazı Sorunlar" , ABD, S. 2, Y. 2002, s. 194. İnşa i Hüküm le ngili Temel Kavrarnlar ve Kurumlar: İnşai Hak, İnşai Dava 99 trinde hakim olan diğer görüş ise ara kararların hakimin dosyadan elini çekmeyip yargılamayı ilerietmeye yarayan kararlardan olmasından hare ketle, yürütmenin durdurulması kararının bir ara karar niteliği taşımadı ğını savunmaktadır . Zira bu görüşe göre yürütmenin durdurulması kararı yargılamanın ilerlemesine değil, hukuka aykırılığı konusunda tereddütler bulunan bir idari işlemin yürürlüğünün askıya alınmasına hizmet eden, idari yargıya özgü sui generis bir karardır356• Yürütmenin durdurulması kararının hukuki niteliğini ve bir inşai karar sayılıp sayılamayacağını incelerken kararın doğurduğu sonuçlara bakmak gerekir. Yürütmenin durdurulması kararı birçok yönden iptal ka rarına benzer. Her iki kararın sonunda ilgili idari işlem b ertaraf edilir ve o işlemden önceki hukuki durumun sağlanması amaçlanır. Her iki karar da geriye yürüdüğünden idari işlem hiç yapılmamış gibi sonuç doğurur357• Yürütmenin durdurulması kararının iptal kararından temel farkı, iptal kararının kesin hüküm etkisi kazanmaya müsait ve uyuşmazlığı esas tan çözen nihai bir karar olmasının yanında yürütmenin durdurulması kararının işlemin yürütülebilirliğini askıya alan ve uyuşmazlığı esastan çözmeyen karar niteliğinde olmasıdır358• Uyuşmazlığı esastan çözme kudretini bir yana bırakırsak, hukuk aleminde dağurdukları sonuçlar göz önünde tutulduğunda kanaatimizce yürütmenin durdurulması kararı hukuki niteliği bakımından iptal kararı gibi inşai nitelik taşır . Bu sebeple geçerli olduğu süre içerisinde mevcut hukuki durumu hertaraf edip ilgili karardan önceki hukuki duruma dönülmesini sağladığı için yürütmenin durdurulması kararı, geçici nitelikte de olsa, geriye etkili bozucu bir inşai karar niteliğindedir359• 356 Zehreddin Aslan, İdari Yargıda Yürütmenin Durdurulması, Alfa Yayınları, İstanbul, 2001, s. 41; Çağlayan, İdari Yargılama, s. 573. 357 "Yürütrnenin durdurulması kararının uygulanması hem ilgilinin eski görevine iadesini hem de bu görevin getirdiği özlük haklarının işlem tarihinden itibaren ödenmesini zorunlu kılar", Danıştay 1. D, E. 1983/124, K. 1983/153, T. 8.6.1983. Karar için bkz: Kaplan, s. 423, dn. ll.) 358 Çağlayan, İdari Yargılama, s. 572; Kalabalık, s. 355; Bu yönüyle yürütmenin durdurul ması kararı hukuk yargılamasındaki ihtiyati tedbir kararlarına benzetilebil ir. 359 Önen, İnşai, s. 163. 100 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşai Hüküm C. Vergi Hukukundaki İnşai Davalar Vergi davası kavramı vergi idaresi ile yükümlüleri karşı karşıya geti ren ve yükümlülerin kişisel vergi borçlarının varlığı ve tutarı üzerindek i uyuşmazlıkların çözümüyle ilgilenen yargısal usullere karşılık gelmekte dir360. Geniş anlamda vergi davasına ise bir vergi kanununun Anayasa'ya aykırı olduğu savıyla Anayasa Mahkemesine açılan iptal davaları ile vergiyle ilgili tüzük1 yönetmelik1 genel tebliğ gibi düzenleyici işlemlerin kanuna aykırı olduğu savıyla Danıştay'da açılan iptal davaları da dahil edilmektedir 361. Türk hukukunda vergi uyuşmazlıklarının idari yargıya dahil olarak ve idari dava türleri içerisinde çözüleceği kabul edilmekle birlikte1 İYUK'ta dava türlerinden bahsedilirken vergi davası adında ayrı bir dava türüne yer verilmediğinden1 vergi davasının hukuki niteliği ko nusunda doktrinde tartışmalar yaşanmaktadı�62. Bir görüş1 vergi davasının bir tam yargı davası olduğunu savunmak tadır. Buna göre vergi davasıyla yükümlü verginin esasına ya da tutarına itiraz etmektedir. Yani bu davalarda para ile ölçülen bir hak ihlali söz konusudur. Aynı zamanda vergi hakimi hukuka aykırı bir vergilendirme işlemini sadece iptal etmekle kalmaksızın1 idare tarafından yapılmış esasa ilişkin değerlendirmeleri değiştirebilir j yani vergiyi azaltabilir1 çoğaltabi lir1 yükümlüyü kendisine yüklenen bazı vergilerden kurtarabilir. Ayrıca ilk derece mahkemesi tarafından kaldırılan bir vergi yüksek mahkeme tarafından yine konabilir. Böylelikle vergi hakiminin yetkileri iptal dava sının yetkilerini aşar363. Diğer bir görüşe göre ise vergi davasına konu olan işlemler bir idari işlemin tüm unsurlarını taşırlar. Vergi yargılarında bu idari işlemlerin hukuka uygunluk denetimi yapıldığı için vergi davaları 36° Civan Turmangil, "Vergi Davasının Hukuki Niteliği", AÜHFD, Y. 1987, C. 39, S. 1, s. 127. 361 Hasan Dursun, "Vergi Uyuşmazlıkların dan Doğan Davaların Kuramsal Niteliğini Sapta yabilmek" , TBB Dergisi, S. 78, Y. 2008, s. 228. 362 Kamu hukukuna ait olan bu tür tartışmaları derinlemesine ele almak ve incelemek ça lışmamız kapsamı itibariyle mümkün değildir. Bu sebeple çalışmamızın devamında ilgili tartışmalar genel hatlarıyla incelenecek ve konumuzia ilgili olduğu ölçüde değerlendiri lecektir. 363 Onar, C. III, s. 1771; Turmangil, s. 148. İnşa
tarafından kaldırılan bir vergi yüksek mahkeme tarafından yine konabilir. Böylelikle vergi hakiminin yetkileri iptal dava sının yetkilerini aşar363. Diğer bir görüşe göre ise vergi davasına konu olan işlemler bir idari işlemin tüm unsurlarını taşırlar. Vergi yargılarında bu idari işlemlerin hukuka uygunluk denetimi yapıldığı için vergi davaları 36° Civan Turmangil, "Vergi Davasının Hukuki Niteliği", AÜHFD, Y. 1987, C. 39, S. 1, s. 127. 361 Hasan Dursun, "Vergi Uyuşmazlıkların dan Doğan Davaların Kuramsal Niteliğini Sapta yabilmek" , TBB Dergisi, S. 78, Y. 2008, s. 228. 362 Kamu hukukuna ait olan bu tür tartışmaları derinlemesine ele almak ve incelemek ça lışmamız kapsamı itibariyle mümkün değildir. Bu sebeple çalışmamızın devamında ilgili tartışmalar genel hatlarıyla incelenecek ve konumuzia ilgili olduğu ölçüde değerlendiri lecektir. 363 Onar, C. III, s. 1771; Turmangil, s. 148. İnşa i Hüküm le İlgili Temel Kavramlar ve Kurumlar: İnşa i Hak, İnşai Dava 101 iptal davası niteliğindedir364. Son olarak başka bir görüş tarafından vergi davasının objektiflik ve yasallık öğeleri nedeniyle iptal davasının unsur larını, hakimin yetkilerinin genişliği nedeniyle de tam yargı davasının unsurlarını birlikte bünyesinde barındıran, kendine özgü bir dava türü olduğu ileri sürülmüştür365. Doktrinde genel olarak vergi davalarının çoğunlukla iptal davası şeklinde görüldüğü, ancak tam yargı davası biçiminde de vergi davalarına rastlanabileceği ifade edilmektedir. Dava türü uyuşmazlığın kaynağına, davacının dava ile elde etmek istediği sonuca ve bu sonucun sağlanması için anayasa ve yasalarla idari hakime verilen yetki ve güçlere göre be lirlenmelid ir. Bu bağlamda hukuka aykırı bir vergilendirme işleminden dolayı menfaat ihlali gerçekleşmişse bu ihlal iptal davasıyla giderilebile cekken, bu ihlal sonucu vergi yükümlüsünün malvarlığı ndan hazineye bir transfer gerçekleşmişse bir tam yargı davası açılmalıdır366. Örnek olarak vergi tarhına yönelik işlemler, ödeme emri düzenlenmesi, tecil ve terkin taleplerinin reddedilmesi, vergi hatalarının düzeltilmesi taleplerinin red di iptal davasına konu olan idari işlem örnekleridir. Buna karşılık davacı nın iptal edilen işlem üzerine kendisinden tahsil edilen verginin iadesini istemesine rağmen bu talebin idare tarafından yerine getirilmemesi ya da vergi idaresinin bir idari eylem ile ilgilileri zarara uğratması durumunda bu zararların telafisi için açılacak davalar tam yargı davası niteliğini ta şır367. 364 Alan, s. 34; Lütfi Duran, "idari İşlem Niteliğinde Yargı Kararıyla Vergi Davalarının Çözü mü", AİD, Y. ı 987, C. 2ı, S. ı, s. 7 ı -72. 365 Turmangil, s. ı54; Celal Erkut, "i.Y.U.K. Çerçevesinde İdari Dava Türleri ve Bazı Usuli Değişiklikler" , İÜHFM, Y. 1985, S. 1-4; s. 223; Hasan Dursun, "Vergi Uyuşmazlıkların dan Doğan Davaların Kuramsal Niteliğini Saptayabilmek'� TBB Dergisi, S. 78, Y. 2008, s. 28ı-282. 366 Turgut Candan, "Vergi Uyuşmazlıkları ve İdari Davalar (Vergi Uyuşmazl ıkları)", Danış tay Dergisi, S. 54-55, s. 40; Kumru! u, s. 172, ı 98, 203; Yusuf Karakoç, Vergi Yargıla ması Hukuku, 4. Baskı, Yetkin Yayınları, 2019, s. 179-180; Mualla Öncel/ Ahmet Kum rulu/Nami Çağan/Cenker Göker, Vergi Hukuku, 28. Baskı, Turhan Kitabevi, Ankara, 2019, s. 207; Serkan Acinöroğlu, "Vergi Davasının Hukuki Niteliğini" , Atatürk Üniver sitesi İktisadi ve İdari Bilinıler Dergisi, C. 23, S. 3, Y. 2009, s. 203. 367 Candan, s. 38-39; Karakoç, s. 179-ı80. 102 Medeni Usul Hukukunda İnşa i Dava ve lnşai Hüküm Vergi davalarının yeknesak bir statüde olmadığı ve hem tam yargı davası hem de iptal davası şeklinde görülebildiği göz önünde bulundu rulduğunda, tüm vergi davalarını kapsayacak, genelleyici bir hukuki nitelikten bahsetmek mümkün değildir. Bu doğrultuda vergilendirm eye ait bir idari işlemin hukuka uygunluğunun denetimine yönelen ve ilgili hukuka aykırılığın tespitiyle işlemi iptal eden vergi davalarının bir inşai dava olduğundan bahsedebiliriz. Zira iptal kararıyla birlikte vergilendir meye ait ilgili idari işlem geriye etkil olarak iptal edilmekte ve o işlem hiç yapılmamış gibi sonuç doğm aktadır. Bu sebeple idare hukukundaki iptal davalarında da bahsettiğimiz üzere, yeni bir hukuki durum tesis eden ve mevcut hukuki durumu ortadan kaldıran bu davalar, hukuki himaye talebi bakımından bir inşai dava teşkil etmektedir·368• Vergi hukukundaki tam yargı davaları ise alacağın tahsiline yönelen eda davası niteliğinde dir. D. Anayasa Yargısındaki İnşai Kararlar 1. Anayasa Mahkemesi'nin Bireysel Başvuru Üzerine Verdiği Kararların Hukuki Nitelik Yönünden Değerlendirilmesi Anayasa Mahkemesi'ne bireysel başvuruları yapma imkanı hukuk sistemimiz için görece yeni bir hak arama yoludur. 7.5.2010 tarihinde ka bul edilen 5892 S. "Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun"369 ile Anayasa'nın 148. maddesinde değişiklik yapılarak Anayasa Mahkemesi'ne bireysel başvuru yolu Türk hukuk sistemine girmiş, 23.09.2012 tarihi itibariyle de uygulanmaya başlanmıştır. Bu hak arama yoluyla bireyler Anayasa'da teminat altına alınan temel hakların kamu gücü tarafından ihlal edildiğini ileri sürerekAnayasa Mah kemesi'ne başvurmaktadır. Mahkeme yaptığı inceleme sonucu böyle bir ihlalin var olup olmadığını, varsa nasıl telafi edileceğini karara kavuştu- 368 Bkz: BÖLÜM 1, IX, A. Kumru! u, s. 132; Serkan Ağar, "Vergi Davalarının Hukuki Nite liği': TBB Dergisi, Y. 2006, S. 62, s. 297; Acinöroğlu, s. 204. 369 RG 2.8.2010, S.27660. İnşai Hüküm le İlgili Temel Kavramlar ve Kurumlar: İnşai Hak, İnşai Dava 103 ruı-370• Bireysel başvuruda hem AİHS hem de 1982 Anayasa'sı tarafından ortak korumaya alınan temel hak ve özgürlüklerin ihlali incelenir371• Başvurunun kabul edilebilirliğine yönelik verilen karardan sonra Mahkeme bir temel hakkın ihlal edilip edilmediğine ilişkin bir esasa yö nelik inceleme yapacaktır. Bu incelemede başvurucunun hakkının ihlal edildiği tespit edilirse, kamu gücünün bireye karşıAnayasa'dan doğan yü kümlülüğe aykırı davrandığı belirlenmiş olur372• Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun m. 50/l'de ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekeniere hükmedile ceği, ancak Mahkeme'nin yerindelik denetimi yapamayıp, idari eylem ve işlem niteliğinde karar veremeyeceği düzenlenmi ştir. Görüldüğü üzere tek başına ihlalin var olduğuna yönelik tespit, başvurucunun durumunda düzelmeye sağlamaz. Kamu gücünün ihlali ile ortaya çıkan sonuçların kaldırması gerekir. İhlale bağlı sonuçların giderimi için Mahkeme: • Yeniden yargılama yapılmasına, • Başvurucu ya tazminat ödenmesine, • Tazminat miktarının tespitinin daha ayrıntılı bir incelerneyi ge rektirmesi halinde, genel mahkemelerde dava açılması yolunu gösterebilir (Anayasa Mahkemesi İç Tüzüğü373 m. 79). Yukarıda yer verilen düzenlemeden anlaşılacağı üzere, ihlalin doğurduğu olumsuz durum tazminat ödeme ve yeniden yargılama yöntemlerinden hangisi ile giderilebilecekse, Mahkeme o doğrultuda karar verecektir. Bu noktada başvurucuya uygun bir miktar tazminat ödenmesine ilişkin verilen kararın bir eda hükmü olduğu açıktır. Mah keme'nin yeniden yargılama yapılmasına yönelik verdiği kararlar ise inşai niteliktedir. Zira bu kararla birlikte iç hukuk yolları tüketilmiş ve şekli 370 Ramazan Korkmaz, Medeni Usul Hukuku Açısından Anayasa Mahkemesi'ne Birey sel Başvuru, Oniki Levha Yayınları, İstanbul, 2014, s. 10. 371 İbrahim Ermenek, "Anayasa Mahkemesi'nin Bireysel Başvuru Üzerine Verdiği Karar ların Medeni
sonuçların giderimi için Mahkeme: • Yeniden yargılama yapılmasına, • Başvurucu ya tazminat ödenmesine, • Tazminat miktarının tespitinin daha ayrıntılı bir incelerneyi ge rektirmesi halinde, genel mahkemelerde dava açılması yolunu gösterebilir (Anayasa Mahkemesi İç Tüzüğü373 m. 79). Yukarıda yer verilen düzenlemeden anlaşılacağı üzere, ihlalin doğurduğu olumsuz durum tazminat ödeme ve yeniden yargılama yöntemlerinden hangisi ile giderilebilecekse, Mahkeme o doğrultuda karar verecektir. Bu noktada başvurucuya uygun bir miktar tazminat ödenmesine ilişkin verilen kararın bir eda hükmü olduğu açıktır. Mah keme'nin yeniden yargılama yapılmasına yönelik verdiği kararlar ise inşai niteliktedir. Zira bu kararla birlikte iç hukuk yolları tüketilmiş ve şekli 370 Ramazan Korkmaz, Medeni Usul Hukuku Açısından Anayasa Mahkemesi'ne Birey sel Başvuru, Oniki Levha Yayınları, İstanbul, 2014, s. 10. 371 İbrahim Ermenek, "Anayasa Mahkemesi'nin Bireysel Başvuru Üzerine Verdiği Karar ların Medeni Yargılama Hukukuna Yansımaları ve Bu Alanda Ortaya Çıkan Bazı Özel Durumlar" , Legal MİHDER, C. 9, S. 26, Y. 2013, s. 8. 372 Osman Doğru, Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Rehberi, Legal Yayıncılık, 2013, s. 92. 373 RG 12.07.2012, S. 28351. 104 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşai Hüküm anlamda kesinliğe kavuşmuş bir nihai karar ortadan kaldırılmakta ve ihlalin ve sonuçlarının giderilmesi yönünde yeniden yargılama yapılması için ilgili mahkemeye dosya gönderilmektedir. Böylelikle her şeyden önce ilk derece mahkemesince verilen kararın kesin hüküm etkisi sona ermektedir374• Normal şartlar altında mahkemelerin, tarafların ve diğer merciierin tartışma konusu ederneyeceği bir kararın kesinliği kaldırılarak yeniden yargılama ya devam edilmesini sağlamak, eski hukuki durumun ortadan kaldırılarak yeni bir hukuki durum tesis edilmesi anlamına gelir ve kararın inşai niteliğini ortaya koyar. Anayasa Mahkemesi'nin kararları kesin olduğundan kararın gönde rildiği mahkeme bu karar ile bağlıdır (Anayasa m. 153 ). Kendisine dosya gönderilen mahkeme, hak ihlalini gidermeye yönelik yargılama yapacak, bu yargılama sonucunda vermiş olduğu karar ise somut olayın niteliğine göre eda, tespit ve inşai nitelikte olabilecektir. Görüldüğü gibi Anayasa Mahkemesi'nin vermiş olduğu bu karar, HMK'da düzenlenen ve usuli bir inşai bir karar olarak nitelendir diğimiz yargılamanın yenilenmesi kararı nın bir özdeşidir. 2. İptaliCararları Anayasa Mahkemesi Kanunları, Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri ni ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünü şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılık bakımından incelemekle gö revlidir (Anayasa m. 148). Anayasaya aykırılık iddiası, Mahkeme'de açılan bir iptal davasıyla görülür375• Anayasa Mahkemesi ilgili düzenlemenin Anayasa'ya aykırı ol duğu kanaatine varırsa iptal kararı verecektir. Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların 374 Hakan Pekcanıtez, "Bireysel Başvuru Sonunda Verilen Kararların Medeni Yargıya Etki si", Anayasa Yargısı Dergisi, C. 35, Y. 2018, s. 83. 375 Anayasa Mahkemesinde doğrudan doğruya iptal davası açabilme hakkı, Cumhurbaş kanına, Türkiye Büyük Millet Meclisinde en fazla üyeye sahip iki siyasi parti grubuna ve üye tamsayısının en az beşte biri tutarındaki üyelere aittir (Anayasa m. 150). Buna karşılık, davaya bakmakta olan mahkemenin, uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaş kanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasaya aykırı görmesi veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varması halinde de Anayasa Mah kemesince iptaltalebi incelenec ektir (Anayasa m. 148). İnşa i Hüküm le ngili Temel Kavramlar ve Kurumlar: İnşa i Hak, İnş ai Dava lOS hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihten itiba ren yürürlükten kalkar ve Mahkemece verilen iptal kararı kesin nitelikte dir. İptal kararının varlık kazanması yla yürürlükteki hukukun bir parçası olan düzenleme, ileriye etkili bir şekilde varlığını ve etkisini kaybeder. Özel hukuk ya da kamu hukuku alanında olması fark etmeksizin hukuki ilişkileri düzenleyen yasal düzenlemeler iptal kararıyla birlikte hükümsüz hale gelip uygulanma kabiliyetini kaybettiğinden, iptal kararının bozucu nitelikte bir inşai karar olduğu açıktı�76• IX. İNŞAİ DA VALAR VE NUMERUS CLAUSUS İLKESi A. Genel O larak Kural olarak eda ve tespit davaları kanunda açıkça bir düzenleme ye sahip olmasalar dahi açılabilirler. Örneğin bir hukuki ilişkinin tespiti ya da bir malın teslimi, o konuyla ilgili özel bir kanuni düzenleme aranmak sızın dava konusu edilebilir. Çeşitli kanunlarda bazı eda ve tespit davaları nın özel İsimlendirme altında münhasıran düzenlend iği görülse de çoğu zaman bu düzenlemeler bu yönde bir zorunluluk bulunmasından değil, söz konusu davalar için kanun koyucunun diğer davalardan ayrı olarak ek dava şartları aramasından kaynaklanır. İnşai davalar bakımından ise doktrinde aksi yönde değerlendirme yapılmaktadır. Buna göre bir inşai dava, yalnızca kanunda düzenlenmiş ise açılabilir. Zira inşai davalar ile hukuki ilişkilere ve sübjektif haklara hükümran bir müdahalede bulunulma ktadır. Eda ve tespit hükümleri hali hazırda var olan bir hukuki durumu ortaya koyarken, inşai davalar o zamana kadar var olmayan yeni bir hukuki durum tesis etmektedir. Bu se beple bu dava türü özel ve istisnai bir nitelik taşır377• Özellikle gerçek inşai davalar irade serbestisini378 ihlal edici niteliktedirler . Dolayısıyla davacı- 376 Önen, İnşai, s.l64; Schlosser, Gestaltungsklagen, s. 112. 377 Hans W. Fasching, "Urteilsmaessige Rechtsgestaltungs im Zivilprozess" , JB, 1975, s. 508; Stein/Jonas-Roth-Kisch, § 253, Rn. 91; Pfeifer, s. 29. 378 Alm. Privatauto nomi. 106 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşai Hüküm nın inşai dava açma yetki sinin olup olmadığı mutlaka hakim inceleme sine tabi tutulmalıdır379• Ayrıca malıkernelerin inşai davalardaki yetkisi tarafların anlaşmasıyla değil, kanunla tespit edilmiştir380• Malıkernelerin kendi inisiyatifleriyle istedikleri hukuki değişikliğe karar verebilmeleri hakimiere hukuki ilişkileri istedikleri gibi biçimlendirme imkanını verir ki, bu durum hukuki anarşiye dahi sebep olabilir. İnşai davalardaki sınırlı sayıdalık ile bu tür bir tehlikenin önüne geçmektediı-381• Bu gerekçelerle inşai davalara sadece kanuni dayanağın olması durumunda başvurulması ve bu dava türünün istisnai olarak kalması gerektiği savunulmuştur382• Görüldüğü üzere doktrindeki hakim görüşe göre kanunda açıkça öngörülmediğinde bir hak ya da hukuki değişiklik talebini konu eden bir inşai dava açmak mümkün olamayacaktır. İnşai davaların sayısının kanun tarafından sınırianmasını esas alan bu görüş, "inşai davalarda numerus cla usus ilkesi"nin benimsenmesine sebep olmuştur383• Türk doktrininde de genel olarak inşai davalar için bu ilkenin kabul edildiği görülmektedir384• Bahsettiğimiz üzere çoğunlukla inşai davalar için numerus dausus ilkesinin geçerli olduğunu savunulsa da inşai davaların kanunda öngö rülmeyen hallerde caiz olup olmadığı tartışma konusu edilmiştir. İnşai davalarda sınırlı sayıdalığı sorgulayan görüşler iki ana konuya yoğunlaş maktadır. Bunlardan ilki kıyasla ilgilidir. İlk olarak hakimierin kanuni 379 Wieczoreck/Schütze-Assmann, § 2S3, Rn. ıs. 380 Alfred Hueck, "Gestaltungsklagen im Recht der Handelsgesellsch aftren", Festschrift HundertfünfzigJahre Cari Heymanns Verlag, ı 966, s. 287. 381 Önen, İnşai, s. S3-S4. 382 Karsten Schmidt, "Grundfalle zum Gestaltungsklage': Jus, ı 986, s. 39; Horst Eberhart Henke, "Die Gestaltungsklage der ZPO", JA, ı 987, s. S90; Gerhard Ro the, "Richterlic hes Ermessen und Gestaltungswirkung': AcP, ı9SO/ı9Sı, s. 33;
numerus cla usus ilkesi"nin benimsenmesine sebep olmuştur383• Türk doktrininde de genel olarak inşai davalar için bu ilkenin kabul edildiği görülmektedir384• Bahsettiğimiz üzere çoğunlukla inşai davalar için numerus dausus ilkesinin geçerli olduğunu savunulsa da inşai davaların kanunda öngö rülmeyen hallerde caiz olup olmadığı tartışma konusu edilmiştir. İnşai davalarda sınırlı sayıdalığı sorgulayan görüşler iki ana konuya yoğunlaş maktadır. Bunlardan ilki kıyasla ilgilidir. İlk olarak hakimierin kanuni 379 Wieczoreck/Schütze-Assmann, § 2S3, Rn. ıs. 380 Alfred Hueck, "Gestaltungsklagen im Recht der Handelsgesellsch aftren", Festschrift HundertfünfzigJahre Cari Heymanns Verlag, ı 966, s. 287. 381 Önen, İnşai, s. S3-S4. 382 Karsten Schmidt, "Grundfalle zum Gestaltungsklage': Jus, ı 986, s. 39; Horst Eberhart Henke, "Die Gestaltungsklage der ZPO", JA, ı 987, s. S90; Gerhard Ro the, "Richterlic hes Ermessen und Gestaltungswirkung': AcP, ı9SO/ı9Sı, s. 33; Habschied, s. ı60. 383 Schlosser, Gestaltu ngsklagen, s. 276; Ramer, s. ı2; Sogo, s. 13S; Sungurtekin Özkan, s. S6ı; Pekcanıtez, Pekcanıtez Usul, s. 987; Tanrıver, Usul, s. S78; Baki Kuru/ Ali Cem Budak, Tespit Davaları, 2. Baskı, Oniki Levha Yayınları, İstanbul, 20ı0, s. 49; Alan goya/Yıldırım/Deren Yıldırım, s. 207-208; Kisch, s. SS; Georg Futtner, Das Urteil im Zivilprozess recht, S. Aufl., Münschen, ı98S, s. ı44; Oscar]. Ballon, Einführung in das östterreichishes Zivilprozessrech, 3. Aufl., ı993, s. ı ı9. 384 Sungurtekin Özkan, s. S60 vd.; Önen, İnşai, s. S3-S4; Kuru, Usul, C. II, s. 1468; Bilge/ Önen, s. 39ı; Pekcanıtez, Pekcanıtez Usul, s. 987; Tanrıver, Usul, s. S86; Hanağası, s. 131. İnşai Hüküm le İlgili Temel Kavramlar ve Kurumlar: İnşa i Hak, İnş ai Dava 107 inşai davaları benzer hukuki ilişkiler için kıyas yoluyla genişletilerek uygulamasının mümkün olup olmadığı ele alınmıştır. İkinci olarak ise bir kanun boşluğunu hakimin inşai dava tesis ederek doldurup doldurama yacağı ve son olarak da kanunda öngörülmese dahi, tarafların bir inşai dava açma konusunda anlaşma yapıp yapamayacakları konu edilmiştir. Bu tartışmalar ve neticesinde konuyla ilgili değerlendirmemiz aşağıda ele alınacaktır. B. İnşai Davalar ve Kıyas Mevzuatta inşai davaların sınırlı sayıdalığıyla ilgili herhangi bir dü zenleme olmasa da doktrinde bu yönde bir kabulün olduğundan bahset miştik385. Ancak karşılaştırmalı hukuk doktrininde hakim görüşün aksine gereken durumlarda kıyasın inşai davaların uygulama alanını genişlet mede kullanılabileceğini söyleyen yazarlar olduğu gibi386, bu konuda çok sayıda yargı kararları da mevcuttur. Hatta bu hususta yargı kararlarının doktrini şekillendirdiği, kıyasa izin veren yargı kararlarıyla doktrinin de yumuşama ya başladığı söylenebilir387. Konumuz özelinde kıyas, mevcut inşai davaların benzer ancak kanunda öngörülme yen durumlar için de uygulanması anlamına gelmektedir. Kıyas yoluyla yepyeni bir inşai dava tesis edilmemektedir. Bilakis kanunda tanınan inşai davaların benzer vakıalara uygulanması suretiyle alanının genişletilmesi söz konusudur388. Alman hukuku doktrininde kıyasa izin veren görüşler bulunmakla beraber, yazarların bu konuda son derece ihtiyatlı davrandığını söyle yebiliriz. Kıyas yoluyla inşai davaların benzer olaylara uygulanab ile ceğini söyleyen yazarların çoğu kural olarak inşai davalarda numerus 385 Türk hukukunda inşai davaların sınırlı sayıda olmasıyla ilgili herhangi bir düzenleme olmadığı gibi, Alman ve İsviçre ve Avusturya hukukunda da bulunmamaktadır. Yalnız 1931 tarihli DZPO Tasarısı 253. Maddesinde, "hukuki ilişkilerin mahkeme kararıyla ku rulması, değiştirilmesi ya da kaldırılması yalnızca Kanunla sayılan hallerde gerçekleşir" şek linde bir hüküm bulunmak taydı. Bkz: Pfeifer, s. 29. 386 Grunsky herhangi bir çekince koymadan yeni bir inşai dava tesisi için uygulanabileceği ni savunmaktadır . Bkz: Grunsky, s. 375; Spühler/T enchio/Inf anger-Weber, § 87, Rn. 2; Staehelin/Staehelin/Gr olimund, § 14, Rn. 16; Oberhammer, ZPO, § 87, Rn. 2. 387 Öncü kararlar için bkz: RGZ 85, 311; BGHZ 32, 307; BGHZ 41, 271. 388 Sogo, s. 139. 108 Medeni Usul Hukukunda İnşa i Dava ve İnşa i Hüküm dausus ilkesinin geçerli olduğunu, ancak "gerekli benzerliğin olduğu özel durumlarda"389 ve "nadiren ve dikkatli kullanılması halinde"390 kıyasın mümkün olabileceğini ileri sürmüşler dir. İsviçre ve Avusturya hukuku doktrininde ise genel olarak açık bir hüküm olmasa dahi inşai davalarda kıyasın caiz olduğunu ileri süren görüşler çoğunluktadır 391• Kıyasın inşai davada mümkün olup olmadığını değerlendirmek için öncelikle kıyasla ilgili genel bir bilgi verip, hangi durumlarda kıyasa başvurulabileceğini incelemek gerekir. TMK m. 1/ ı uyarınca hakimin temel görevi kanunu özüyle ve sö züyle uygulamaktır . Ancak hakimin uygulayabileceği kuralların tüm iliş kileri, tüm olayları kapsayacak bir şekilde tasadanması mümkün değildir. Kanun hükümlerinin eksik, boşluklu ve yetersiz olması insan ilişkilerinin çeşitliliği ve yaşamın gelişimi karşısında pek tabiidir392• Anayasal bir ilke olan hak arama özgürlüğü gereği hakimin bu tür durumlarda dahi yargılama faaliyetinden kaçması söz konusu olamaz, mahkeme görev ve yetkisi içindeki dosyaya bakınakla yükümlüdür393• Nitekim TMK m. ı' in 2. fıkrasında "Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim, örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural ko yacak idiyse ona göre karar verir. Hakim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır" denilmek suretiyle de somut olayda kanunun karşıladığı bir hükmün olmaması durumunda hakime hangi sırayla hareket etmesi gerektiği kanun koyucu tarafından gösterilmiş tir. Kanun hükümlerinin yorumlanması sonucu uygulanabilir bir hüküm bulunmaması durumunda, yani gerekli kanuni düzenlemenin eksikli- 389 Stein/Jonas-Roth, § 253, Rn. 9li Wieczoreck/S chütze-Assmann, § 253, Rn. 15. 390 Rosenberg/Sch wab/Gottwald, § 91, Rn. 4i Heinz Thomas/Hans Putzo-Klaus Reic hold, Zivilprozessordnung, C.H. Beck, 39. Aufl., 2018, § 253, Rn. 47. Türkhukukunda bu yönde görüş için bkz: U mar, Şerh, s. 383. 3�1 Oberhammer , ZPO, § 87 Rn. 2i Spühler/T enchio/lnfanger-W eber, § 87, Rn. 2i Stae helin/Staehelin/ Grolimund, § 14, Rn. 16i Fasching, Rechtsgestaltungs, s. 507-508i Holzhammer s. 186. 392 Şener Akyol, Medeni Hukuka Giriş, 2. Baslu, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2006, s. 259- 260. 393 Serozan, Medeni, s. 146. İnşa i Hüküm le İlgili Temel Kavramlar ve Kurumlar: İnşa i Hak, İnş ai Dava 109 ğinde kanuni bir boşluk ortaya çıkrnaktadır394• Ancak kanunda hüküm bulunmayan her durumda daldurulması gereken bir boşluk olduğundan bahsedilemez. Kanunun gösterdiği suskunluk bilinçli olup1 olumsuz bir çözüm anlamına da gelebilir395• Kanunun susmasının özellikli bir susma mı olduğu1 yoksa bilinçsiz ve ihmal edilen bir durumun mu var olduğu kanunun amacına dayanan araştırma sonucunda belirlenmelidir396• Kanundaki boşluğun bilinçsizce bırakıldığı ve doldurulma ya muh taç olduğu anlaşılıyorsa TMK m. 1 uyarınca hakim kanun koyucu yerine geçerek kural yaratacaktır. Hakim modo legislatoris397 pozisyonun dayken1 kanun boşluğunun niteliğine göre mevcut hukuk kurallarından hareket ederek yeni bir kural koymayı tercih edebilir. Bunun için mefhumu mu haliften1 evleviyetten ve kıyas yöntemlerinin birinden yararlanab ilir398• Kıyas1 kanunda belli bir olgu için öngörülen ve tartışmasız olan hukuk kurallarının1
Kavramlar ve Kurumlar: İnşa i Hak, İnş ai Dava 109 ğinde kanuni bir boşluk ortaya çıkrnaktadır394• Ancak kanunda hüküm bulunmayan her durumda daldurulması gereken bir boşluk olduğundan bahsedilemez. Kanunun gösterdiği suskunluk bilinçli olup1 olumsuz bir çözüm anlamına da gelebilir395• Kanunun susmasının özellikli bir susma mı olduğu1 yoksa bilinçsiz ve ihmal edilen bir durumun mu var olduğu kanunun amacına dayanan araştırma sonucunda belirlenmelidir396• Kanundaki boşluğun bilinçsizce bırakıldığı ve doldurulma ya muh taç olduğu anlaşılıyorsa TMK m. 1 uyarınca hakim kanun koyucu yerine geçerek kural yaratacaktır. Hakim modo legislatoris397 pozisyonun dayken1 kanun boşluğunun niteliğine göre mevcut hukuk kurallarından hareket ederek yeni bir kural koymayı tercih edebilir. Bunun için mefhumu mu haliften1 evleviyetten ve kıyas yöntemlerinin birinden yararlanab ilir398• Kıyas1 kanunda belli bir olgu için öngörülen ve tartışmasız olan hukuk kurallarının1 hakkında kanuni düzenleme öngörülmemiş ve aynı değer ve amaç yargısıyla çözülmesi gereken başka bir olaya uygulanması faaliyeti dir399. Kıyas1 "aynı veya benzer hususlar farklı kurala tabi kılınmamalıdır" mantık esasından hareket eder400• Çeşitli hukuk sistemlerinde kanunda boşluk bulunduğu zaman kıyasa başvurulması gerektiği düzenlenmiş ken bizim Medeni Kanun'umuzda ise kıyasa ilişkin açık bir düzenleme bulunmamaktadır 401• Buna rağmen kıyas boşlukların daldurulmasında 394 Akyol, s. 265; Zahit İmre, Medeni Hukuka Giriş, Yenilik Basımevi, İstanbul, 1971, s. 204; Çiğdem Kırca, "Örtülü (Gizli) Boşluk ve Bu Boşluğun D oldurulması Yöntemi Ola rakAmaca Uygun Sınırlama ", AÜHFD, Y. 2001, S. SO, s. 91. 395 Serozan, s. 147; Akyol, s. 265; Antalya/Topuz, s. 357; Kırca, s. 91 ve dn. 4; AynurYon galık, ''Adi Şirkete Yeni Giren Ortağın Eski Borçlarından Dolayı Sorumluluğu Hakkında Alman Federal Mahkemesi'nin 7.4.2003 Tarihli Kararı", Prof. Dr. Tuğrul Ansay'a Ar mağan, Turhan Kitabevi, Ağustos, 2006, s. 529; İmre, s. 173. 396 Serozan, Medeni, s. 147-148; Kırca, s. 91 ve dn. 4. 397 Kanun koyucu. 398 Oğuzman/ Barlas, s. 123; Akyol, s. 282. 399 Serozan, Medeni, s. 151; Antalya/Topuz, s. 355; Kırca, s. 97; İmre, s. 203-204. 400 İmre, s. 204. 401 Bkz: Avusturya Medeni Kanunu m. 7, İtalya Medeni Kanunu m. 12/2, İspanya Medeni Kanunu m. 4/1, Portekiz Medeni Kanunu m. 10/1-2 (Kırca, s. 97, dn. 40). Alman Me deni Kanunu tasarısında da kıyasın kanunda düzenlenınemiş ilişkiler için uygulanacağı düzenlenmişken, daha sonra komisyon tarafından bu düzenleme, kıyasen bir uygulama yapılması için kanun en bir yetkilendirme olması gerekınediği ileri sürülerek kaldırılmış- ııo Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşai Hüküm en önemli araçlardan bir tanesi, adeta hukuktaki akıl yürütme yöntemle rindendir402. Kıyasın uygulanmasındaki temel örneklerden biri TMK m. 507 hükmüncieki boşluğun daldurulmasında kendini göstermiş tir. TMK m. 507'de terekesi borca batık miras bırakanın cenaze giderlerinin kim ler tarafından karşılanacağının belirtilme miştir. Cenaze giderlerinden sorumluluğun kime yükleneceği TMK m. 364/65 düzenlemesi kıyas edilerek TMK m. 364/ 65'de ifade edilen nafaka borçlularına yükleneceği kabul edilmiştir403. Doktrine göre kıyasa başvurulması için belli şartların varlığı gerek mektedir. Aranan koşullar şu şekildedir404: a. Öncelikli olarak açık bir kanun boşluğu mevcut olmalıdır. Bu kanun boşluğunun plansız, bilinçsiz bir boşluk olması gerek tiğinden yukarıda bahsedilmişti. Canaris'in yaptığı tanıma göre, "hukuk düzeninin bütünlüğü içinde gerekli olmasına rağmen kanunun lafzı ve örf adet hukuku içinde ilgili bir düzenlemenin bulunmadığı durumlarda"405 bir kanun boşluğundan söz edil mektedir. b. Her iki durum arasında esaslı noktalarda karşılaştırılabilir , ye terli bir benzerliğin var olması gerekir. Burada aranan iki olayın aynı olması değildir. Yapılan hukuki değerlendirme sonucu kıyası istenen hukuk kurallarının özü, konusu ve koyuluş amacı (ratio legis) bakımından hakkında kıyas istenen vakıalarla ben zerliği anlaşılmalıdır406. c. Kıyasen uygulanacak hukuk kuralının kıyasa elverişli olması gerekir. Bir hukuki sonucun sadece kanunun belirlediği du rumlarda doğacağının kanunda açıkça ifade edildiği ya da tır. (Aynur Yongalık, "'istisnalar Dar Yorumlanır' Kuralı ve Değerlendirmesi'; AÜHFD, Y. 2011, S. 60, s. ll). 402 Ernst A. Kramer, Juristische Methodenle hre, Bem, 200S, s. 173; Serozan, Medeni, s. lS l; Kırca s. 97. 403 Serozan, Medeni, s. ıso. 404 Bkz: Markus Würdinger, "Die Analogiefahigkeit von Norm en", AcP, 2006, s. 949. 405 C la us Wilhelm Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl., 1983, s. 39. 406 İmre, s. 204; Würdinger, Analogie fiihigkeit, s. 9S2-9S3; Antalya/T opuz, s. 3S7-3S8; Yongalık, Adi Şirket, s. S30; Yongalık istisnalar, s. 12. İnşa i Hükümle İlgili Temel Kavramlar ve Kurumlar: İnşa i Hak, İnşa i Dava lll anlaşıldığı durumlarda kıyas yasağı söz konusu olacaktır407. Örneğin Türk Ceza ve Vergi Hukukunda suçların ve vergilerin kanuniliği ilkesinin geçerli olduğu açıkça belirtilmektedir. Bu durumda bu iki hukuk alanında kıyas geçerli olmayacaktır408. Aynı şekilde ayni hakların ve tüzel kişilerin sınırlı sayıdalığı da kıyas yoluyla yeni ayni hak tipleri ortaya koymaya engel nite liktedir409. Bunların haricinde doktrinde kural olarak "istisnalar dar yorumlanır" (singularia non sunt extendenda) ilkesi gereği istisnai hükürnlerin kıyasa elverişli olmadığını ileri süren bir gö rüş de bulunmaktadır. Ancak son zamanlarda Alman doktrinin de ve yargı kararlarında istisnai hükümlerin de kıyasa elverişli olduğu, istisnai -genel hüküm ayrımı fark etmeksizin kıyasa ancak hukuk güvenliği ilkesi uyarınca engel olunacağı görüşü baskın olmaya başlamıştır4 10. Bu görüşe göre kıyasın mümkün olup olmadığı belirlenirken her somut durumda norm un koyu luş amacı değerlendirilmeli ve tüm istisnai hükümler için genel bir yasak yoluna gidilmemelidir4 11• Ayrıca istisnaların zamanla genel kuralı da bastırabileceğini de unutmamak gerekir412• Bu bilgiler ışığında inşai davanın kıyasa ne zaman konu olacağını ele almak gerekir. Hukuki sorunun çözümü için bir inşai davaya ihtiyaç duyulduğu ancak yazılı hukukta o olayla ilgili bir inşai dava öngörülme diği zaman nasıl davranmak gerekecektir? Öncelikli olarak kıyasın genel şartlarından hareketle bu boşluğun kanun koyucu tarafından bilinçli olarak mı bırakıldığını, yoksa bilinçsiz bir boşluk mu var olduğuna dikkat verilmelidir . Şayet olayda bilinçli bir boşluk varsa, yani kanun koyucu tarafından söz konusu durumla ilgili kasten bir inşai dava düzenlememiş se artık o olay için kanun koyucunun dava yoluyla bir hukuki değişiklik imkanı sağlamak istemediğini kabul ederek kıyas yoluyla inşai davanın 407 Würdinger, Analogief ahigkeit, s. 955. 408 Sorozan, Medeni, s. 152; Yongalık, istisnalar, s. 4; Akyol, s. 270. 409 Serozan, Medeni, s. 148. 410 Würdinger, Analogi efahigkeit, s. 967. 411 Würdinger, Analogief ahigkeit, s. 961; Serozan, s. 152. 412 Serozan, Medeni, s. 152. 112 Medeni Usul Hukukunda lnşai Dava ve İnşai Hüküm alanının genişletilmemesi gerekir413• Örneğin TMK'nın 148-151. mad deleri arasında evlenmenin nisbi butlanını doğuran sebepler sayılmış ve bu sebeplerin varlığında inşai dava niteliğinde olan evliliğin iptali davası nın açılabileceği belirtilmiştir. Bu sebepler kanunda ayırt
dikkat verilmelidir . Şayet olayda bilinçli bir boşluk varsa, yani kanun koyucu tarafından söz konusu durumla ilgili kasten bir inşai dava düzenlememiş se artık o olay için kanun koyucunun dava yoluyla bir hukuki değişiklik imkanı sağlamak istemediğini kabul ederek kıyas yoluyla inşai davanın 407 Würdinger, Analogief ahigkeit, s. 955. 408 Sorozan, Medeni, s. 152; Yongalık, istisnalar, s. 4; Akyol, s. 270. 409 Serozan, Medeni, s. 148. 410 Würdinger, Analogi efahigkeit, s. 967. 411 Würdinger, Analogief ahigkeit, s. 961; Serozan, s. 152. 412 Serozan, Medeni, s. 152. 112 Medeni Usul Hukukunda lnşai Dava ve İnşai Hüküm alanının genişletilmemesi gerekir413• Örneğin TMK'nın 148-151. mad deleri arasında evlenmenin nisbi butlanını doğuran sebepler sayılmış ve bu sebeplerin varlığında inşai dava niteliğinde olan evliliğin iptali davası nın açılabileceği belirtilmiştir. Bu sebepler kanunda ayırt etme gücünden geçici yoksunluk, yanılma, aldatma ve korkutma olarak belirtilmiştir (TMKm. 148 -151). Kanuni düzenlemelerde diğer bir irade bozukluğu olan muvazaa sebebine ise yer verilmemi ştir. İşte bu noktada muvazaaya dayanarak evliliğin iptal edilernemesi gerekir. Zira evlilik gibi kamu ya rarının ağır bastığı bir kurumun iptali için kanun koyucunun pek önemli sebeplerin varlığını gözeterek tahdidi bir sayım yaptığı ve muvazaaya yer verilmemesi noktasında nitelikli bir suskunluğun olduğu anlaşılmakta dır414. Ayrıca yanılma, hata ve hileden ayrı olarak muvazaaya dayanan evlilikte davacının evliliğin kurulması aşamasında bilinçli, hatta kötü niyetli olduğu düşünülürse davacının evliliğin iptali kurumundan fayda lanmasında korunmaya değer bir menfaatinin olmadığı da düşünülebilir . İnşai davaların kıyasa hangi durumlarda elverişli olduğunu sap tadıktan sonra, kıyasa izin verecek benzerliği tespit hususunda yargı kararlarından yer vermek yerinde olacaktır. irtifak hakları ve taşınmaz yüklerinin aksine, İsviçre Medeni Kanunu ZGB'de ipotek hakkıyla ilgili düzenlemede, ilgili hakkın doğrudan mahkeme kararıyla tesis edilmesini sağlayan ZGB Art. 66S'e atıf bulunmamaktadır. Kanundaki bu boşluğun kapatılması için İsviçre Federal Mahkemesi ZGB Art. 665 anlamsal olarak yorumlanmış ve bu doğrultuda ilgili madde ipotek hakları için de kıyas edilmiştir4 15• Böylelikle Federal Mahkeme yapmış olduğu kıyasla, ipotek haklarının da bir inşai hüküm marifetiyle kurulmasına imkan sağlamıştır . Yine İsviçre'de 1976 yılından önce babaya karşı yöneltilen soybağı nın reddi davası çocuk tarafından açılamıyordu. İlgili dava hakkı yalnızca babaya ve kanunda gösterilen bazı insanlara özgü kılınmıştı. İsviçre Fe deral Mahkemesi vermiş olduğu kararında o zamana kadar yerleşik olan 413 Sogo, s. 138. 414 Serozan, Medeni, s. 148. 415 Peter Messerli, Die Vollstreckung des Urteils auf Abgabe eines Willense rklaerung nach Art. 407/408 der Bemisehen Zivilprozessor dnung, Bem, 1983, s. 22, dn. 9. Karar için bkz: BGE 78 I 443. lrışai Hüküm le ligili Temel Kavramlar ve Kurumlar: lrışai Hak, lrışai Dava 113 görüşüden ayrılarak, bu konuda çocuk aleyhine kanun boşluğu olduğuna karar vermiş ve babalığın iptali davasını açma hakkını çocuk bakımından da kı yas en uygulayarak maddenin uygulama alanını genişletm iştir416• Ço cuk hukuku revizyonu ile birlikte bu durum ZGB 'de ayrıca yer bularak kanuni düzenlemeye kavuşmuştur. Bu örnek bile tek başına inşai davalar da kıyasın yeri geldiğinde kanuni düzenlemelere dahi ön ayak olabilecek kadar mühim ve gerekli sonuçlar koyahildiğini göstermekted ir. İsviçre Ticaret Kanunu'n da kollektif ve komandit şirketler ile tüzel kişiliklere tasfiye durumunda önemli sebeplerin varlığı halinde tasfiye memurunun mahkeme kararıyla aziedilmesini sağlayan düzenlemeler bulunmaktadır (Art. 583 Abs. 2 und Art. 6ı9 Abs. ı OR). Adi şirketler içinse kanunda böyle bir düzenleme ye yer verilmemiştir. Bu boşluğu St. Gallen Kantonu Mahkemesi OR Art. S83/2'yi adi şirketler için de kıya sen uygulayarak doldurmuştur417• Türk hukukunda da eski Medeni Kanun'unun yürürlükte bulun duğu dönemde babalık davası açma hakkı yalnızca ana ile çocuğa tanın mıştı. Yargıtay ı 972 tarihinde vermiş olduğu bir kararında " ... Medeni Kanunumu zun 295. maddesi kadın ve çocuğa dava hakkı verildiği seklinde yoruma müsait ise de, hüküm gayesine uygun olarak tefsir edildigi takdirde, babaya da dava hakkı tanımak kanun vazıının güttüğü amaca uygun düşer. Kaldı ki, 295. maddenin yalnız kadın ve çocuk için dava hakkı tanıdığı farz olunsa dahi, babanın dava açmasını engelleyen açık bir hüküm getirmediğine nazaran, bunu bir kanun boşluğu saymak ve Medeni Kanun'un 1. maddesi delaletiyle içtihaden bu boşluğu doldurmak mümkün ve hak duygularına uygun düşer ... " demek suretiyle, kanunda kendisine babalık davası açma hakkı tanınmayan babaya, ilgili madde kıyasen uygulanarak babalık dava sını açma hakkını tanımıştır 418• 416 BGE 88 Il477. Sogo, s. ı49. 417 Sogo, s. ı49. 418 Yargıtay 2. HD, E. ı 972/ ı647, K. ı 972/ ı606, T. ı 7.3.ı 972. (Resmi Kararlar Dergisi, Haziran ı 972, S. Il, s. 233). Yargıtay daha sonra bu içtihadından vazgeçerek kendisine tanıma hakkı verilmiş olan kişinin (babanın) bu davayı açmakta hukuki menfaatinin ol madığı gerekçesi ile, baba tarafından açılan babalık davasının reddedilmesi gerektiğine karar vermiştir. Bkz: Yargıtay 2. HD., E. 2002/802 ı, K. 2002/8978, T. 5.7.2002. Oysa öğretide babanın ayırt etme gücüne sahip olmadığı için çocuğunu tanıyamadığı durum- 114 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşa i Hüküm Alman yargı kararlarında da özellikle ticari davalar alanındaki inşai davaların kıyas vasıtasıyla benzer vakıalara uygulanmasına ilişkin birçok örnek bulunmaktadır. Alman hukukunda limited şirketlerle ilgili düzenle meler ciddi boşluk içerdiğinden, bu boşluklar muadil kurumların düzen lemeleri kıyas edilerek doldurulma ktadır419• Limited şirket bir sermaye şirketi olduğu için anonim şirket ile benzerdir. Ancak bir yandan da şahıs şirketi özellikleri de taşımaktadır. Bu doğrultuda gerek anonim şirketlerle ilgili gerekse şahıs şirketleri ile ilgili öngörülen çeşitli inşai dava düzenle meleri, limited şirketler için de kıyas vasıtasıyla geçerli olma ktadır420• Anonim şirketlerinin genel kurul kurallarının iptalini öngören kanuni düzenleme uzun zamandır limited şirketler için de kıyasen uy gulanmaktadır. Hatta bu uygulama öylesine yerleşik bir hal almıştır ki, adeta bir örf adet kuralı haline geldiği de söylenmek tedir421• Örneğin bir limited şirketin müdürünün GmbHG § 47 hükmüne aykırı olarak işten çıkarılmasının görüşüldüğü toplantıda oy kullanması halinde, söz konu su kararın batıl hale gelmektedir. Ancak GmbHG'de, anonim şirket genel kurul kararlarının iptalini öngören AktG § 2 ı ı muadili bir iptal davası yer bulmamıştır . Bu sebeple bugün hakim görüş anonim şirket genel kurul kararlarının iptali davasının limited şirketler için de kıyas edilmesi gerek tiğini kabul etmektedir422• Benzer şekilde şahıs şirketlerle riyle ilgili öngörülen çeşitli inşai davalar da limited şirketler için yer bulmaktadır. Alman Ticaret Kanunu HGB § ı44'te, kanunda gösterilen sebeplerin varlığı halinde paydaşlar dan birinin mahkeme kararı ile şirket üyeliğinden çıkarılmasını sağlayan davanın, limited şirketleri de kapsayacak şekilde kıyasen uygulanması larda, babalık davasını onun kişilik haklarına dayanarak babanın
adet kuralı haline geldiği de söylenmek tedir421• Örneğin bir limited şirketin müdürünün GmbHG § 47 hükmüne aykırı olarak işten çıkarılmasının görüşüldüğü toplantıda oy kullanması halinde, söz konu su kararın batıl hale gelmektedir. Ancak GmbHG'de, anonim şirket genel kurul kararlarının iptalini öngören AktG § 2 ı ı muadili bir iptal davası yer bulmamıştır . Bu sebeple bugün hakim görüş anonim şirket genel kurul kararlarının iptali davasının limited şirketler için de kıyas edilmesi gerek tiğini kabul etmektedir422• Benzer şekilde şahıs şirketlerle riyle ilgili öngörülen çeşitli inşai davalar da limited şirketler için yer bulmaktadır. Alman Ticaret Kanunu HGB § ı44'te, kanunda gösterilen sebeplerin varlığı halinde paydaşlar dan birinin mahkeme kararı ile şirket üyeliğinden çıkarılmasını sağlayan davanın, limited şirketleri de kapsayacak şekilde kıyasen uygulanması larda, babalık davasını onun kişilik haklarına dayanarak babanın yasal temsilcisinin aç masının isabetli olacağı görüşü ileri sürülmektedir . Bkz: Bilge Öztan, Aile Hukuku, S. Baskı, Turhan Kitabevi, Ankara, 2004, s. 361; Selahattin Sulhi Tekinay, TürkAile Hu kuku, 7. Baskı, Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1990, s. 556; Tuba Kutoğlu, "Türk Mev zuatında ve içtihatlarında Babalık Hükmü'; DEÜHFD, C. 12, Özel S., Y. 2010 (Basım Yılı: 2012), s. 920. 419 Hueck, Gestaltungsklagen, s. 296. 420 Hueck, Gestaltungsklagen, s. 296. 421 Hueck, Gestaltungsklagen, s. 296. 422 Schmidt, Gestaltungsprozess, s. 39. İnşa i Hüküm/e İlgili Temel Kavramlar ve Kurumlar: İnşai Hak, İnşai Dava llS hem Alman Federal Mahkemesi (BGH) içtihatlarıyla hem de doktrin tarafından kabul görmüştür423• Verilen örneklerden görüldüğü üzere Almanya ve İsviçre'de mahke me kararları ile benzer uyuşmazlıklar için öngörülen davalar kı yas yoluyla uygulanmış ve inşai davaların uygulanma alanı kanuni düzenlemelerden daha ileri bir noktaya taşınmıştır. Kanaatimizce de bir boşluğun kapatıl masında en iyi yolun inşai davanın kıyas yoluyla başka bir vakıaya uy gulanması olduğu anlaşılıyorsa, kıyasın genel koşullarına riayet ederek, tahdidi ve emredici hükümler ayrı tutularak kıyasa izin vermek gerekir. Bunun için her somut olay ayrı ayrı incelenerek kanunda düzenlenen ve kıyası istenen olay arasındaki benzerliğe dikkat etmek gerekir . Kıyasın bu koşullarda mümkün olduğunu belirttikten sonra inşai davalarda numerus dausus ilkesinin geçerli olduğu ise artık söylenemeyece ktir. C. Hakimin Hukuk Yaratmasıyla İnşai Dava Tesisi (Kanunu Aşan Hakim Hukuku) Maddi hukukta her zaman kanuni boşlukları doldurmaya yarayacak muadil bir düzenleme bulunmayabilir. Kanuni bir boşluğun doldurulma sı için ne örf adet hukukunda ne de kanunda kıyasa imkan verecek bir dü zenleme yoksa hakim mono legistoris pozisyonunda hukuk yaratarak söz konusu boşluğu kapatmakla mükelleftir. Ancak hakimin kanun koyucu gibi bir kural yaratırken tamamen serbest olduğunu söylemek de doğru değildir424• Öncelikle hakim hukuk yaratırken çözümlenecek meseledeki menfaatları tespit etmeli, bu menfaatleri en iyi kapsayacak ve hukuk gü venliğini sağlayacak bir kural ortaya koymalıdır425• Bu durumda bir ihtilafın çözümü için kanunda ya da örf adet huku kunda herhangi bir çözüm bulunmuyorsa, aynı zamanda hakime kıyas tan veya mefhumu muhaliften faydalanma imkanı veren bir düzenleme de mevcut değilse, o zaman hakimin söz konusu boşluğun en iyi şekilde 423 NJW 1953, 780; Hueck, Gestaltungsklagen, s. 296-297; Wieckzoreck/Schütze-As mann, § 253, Rn. 15; Becker, Gestaltungsrecht, s. 30, dipnot 19. 424 İmre, s. 199. 425 İmre, s. 200-203. 116 Medeni Usul Hukukunda İnşa i Dava ve İnşa i Hüküm nasıl kapatılaca ğı yönünde bir muhakeme yapması gerekir. Yukarıda bah settiğimiz ilkeler doğrultusunda eğer boşluğu kapatmada menfaatlere ve hukuki güvenliğe en uygun düşen yolun bir inşai dava tesisi olduğu anlaşılırsa, o zaman hakimin yeni bir inşai dava tesis etmekten kaçınma ması gerekir426• Aynı şekilde kanun koyucunun boşluğu fark etmiş olması halinde aynı çözüm yolunu öngörebileceği anlaşılması da boşluğun inşai dava ile doldurulmasını haklı kılan dururnlardand ır. Hakim hukukuyla ortaya konulan inşai davaların geçmişi İsviçre hu kukunda epey eskiye dayanmaktadır . Bu konudaki öncü kararlardan biri 1894 yılında verilmiştir. 1881 tarihli OR'da tüzel kişiliklerin tüzüklerinin iptali ya da hukuka aykırı üye kararlarının iptali için bir düzenleme bulun mamaktaydı. İsviçre Federal Mahkeme vermiş olduğu kararıyla kanunda bu yönde bir düzenleme olmasa dahi üyelerin tüzel kişiliğin genel kurul toplantısının iptalini mahkemeden isteyebileceklerine hükmetmiştir427• İsviçre Medeni Kanunu'nda derneklerin kararlarına karşı iptal hakkı veren düzenleme ancak 1907 yılında yer almış, tüzel kişiler bakımından ise böyle bir düzenleme 1936'daki kanun revizyonuyla sağlanmıştır . Gö rüldüğü üzere mahkeme kararı ile taratlara bu yönde bir hak tanınması kıyasın sınırlarını da aşmıştır428• Yine sınırları ayırma davasının429 aslen hakim hukuku kaynaklı bir dava olduğu ifade edilmiştir430• Türk hukukuna bakıldığında ise bizim bir inşai dava olarak kabul et tiğimiz431 kira tespit davasının yargı kararlarıyla tesis edildiği anlaşılmak tadır. Bu noktada konuyu daha iyi aydınlatmak bakımından kira bedelinin tespitinin Türk hukukundaki tarihi gelişimine kısaca yer vermek isabetli olacaktır. 01.06.1955 tarihinde yürürlüğe giren 6570 S. Gayrimenk ul Ki- 426 Sogo, s. 158. 427 Hans Michael Ri emer, Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage im schweizerischen Ge sellschaftsrecht, Eine materiell- und prozessrechtliche Darstellung, Bem, 1998, s. 27-28; Karar için bkz: BGE 20 S. 942 vd. 428 Sogo, s. 158. 429 Alın. Grenzscheidu ngklage. 430 Sogo, s. 158. 431 Bkz: 2. Bölüm, Il, A, 2, c. İnşa i Hüküm/e İlgili Temel Kavrarnlar ve Kurumlar: İnşai Hak, İnşa i Dava 117 raları Hakkında Kanun4321 kira bedelinin belirlenmesi ile ilgili iki madde içermekteydi. Bu düzenlemelerle 6570 S. Kanun kapsamına giren taşın maz kira bedellerinin iki tarihe göre dondurulmasını kabul edilmekteydi. Bu tarihlerden biri (ı939 yılı rayici)1 diğeri de (ı2.5.ı953) tarihi idi. ı 939 tarihli rayice göre belirlenen kira bedellerinin belli oranda artabile ceği kabul edilmekteyse de ı 9 53 rayici hiçbir şekilde aşılamamaktaydı433• ı 9 53 rayicinin belirlenmesi yle ilgili bir uyuşmazlık çıktığı takdirde rayici belirleme yetkisi belediye encümenlerine verilmişti434• Anayasa Mahke mesi ı963 tarihinde 6570 S. Kanun'un kira bedelini belirleyen 2. ve 3. Maddelerini1 mülkiyet hakkının özüne dokunan sınırlamalar taşıdığı ve bu haliyle ı 96 ı Anayasası'na aykırı olduğu gerekçeleriyle iptal etmiştir435• Mahkeme iptal kararında ı953 tarihinden beri ekonomik koşulların çok değiştiğini1 inşaat maliyetlerinin1 bakım ve idare giderlerinin çok arttığını1 bina vergilerine zam yapıldığını ve diğer alanlardaki sınırlamanın kalkma sına rağmen kiraların dondurulması sebebiyle malikierin taşınınazlardan normal geliri alamadıklarını gerekçe göstererek mevcut düzenlernelerin eşitlik ilkesine aykırı olduğunu belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi'nin ip tal kararının altı ay sonra yürürlüğe gireceği belirtilmiş1 bu sayede kanun koyucuya bir nevi gerekli düzenlernelerin yapılması için süre verilmiştir. Buna karşılık kira bedelinin belirlenmesiyle ilgili altı aylık sürede bir düzenleme yapılmadığı için kira bedelinin belirlenmesi noktasında bir kanun boşluğu çıkmış ve bu kanun boşluğuyla alakah olarak Yargıtay daireleri farklı görüşler ile sürmüştür436•
Kanun'un kira bedelini belirleyen 2. ve 3. Maddelerini1 mülkiyet hakkının özüne dokunan sınırlamalar taşıdığı ve bu haliyle ı 96 ı Anayasası'na aykırı olduğu gerekçeleriyle iptal etmiştir435• Mahkeme iptal kararında ı953 tarihinden beri ekonomik koşulların çok değiştiğini1 inşaat maliyetlerinin1 bakım ve idare giderlerinin çok arttığını1 bina vergilerine zam yapıldığını ve diğer alanlardaki sınırlamanın kalkma sına rağmen kiraların dondurulması sebebiyle malikierin taşınınazlardan normal geliri alamadıklarını gerekçe göstererek mevcut düzenlernelerin eşitlik ilkesine aykırı olduğunu belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi'nin ip tal kararının altı ay sonra yürürlüğe gireceği belirtilmiş1 bu sayede kanun koyucuya bir nevi gerekli düzenlernelerin yapılması için süre verilmiştir. Buna karşılık kira bedelinin belirlenmesiyle ilgili altı aylık sürede bir düzenleme yapılmadığı için kira bedelinin belirlenmesi noktasında bir kanun boşluğu çıkmış ve bu kanun boşluğuyla alakah olarak Yargıtay daireleri farklı görüşler ile sürmüştür436• 432 RG 27.5.1955, S. 9013. 433 Haluk Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri Kira ve Ödünç Verme (Ari yet, Karz) Sözleşmeleri, Cilt 1/11, Üçüncü Tıpkı Basımdan Dördüncü Tıpkı Basım, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2008, s. 23 vd.; Necmettin Feyzi Feyzioğlu, Borçlar Hukuku İkinci Kısım Akdin MuhtelifNevileri (Özel Borç İlişkileri), Ciltl, 3. Baskı, Fakülte ler Matbaası, İstanbul, 1978, s. Cevdet Yavuz/FarukAcar/Burak Özen, Borçlar Huku ku Özel Hükümler, 10. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul 2014, s. 617. 434 Tandoğan, s. 23; Yavuz/ Acar/Özen, s .617. 435 RG 31.5.1963, S. 11416. 436 Ayrıntılı değerlendirme için bkz: Tandoğan, s. 25 vd,; Feyzioğlu, s. 440 vd. 118 Medeni Usul Hukukunda İnşa i Dava ve İnşa i Hüküm Yargıtay daireleri arasında çıkan görüş farklılıklarını gidermek ama cıyla toplanan Yargıtay, ı964 yılında verdiği İBK'da437 Anayasa Mahke mesi'nin 6570 S. Kanun'un 2. ve 3. maddelerini iptal etmesiyle yeni kira döneminde kira bedelinin belirlenmesi noktasında bir kanun boşluğu meydana geldiğini ve bu kanun boşluğunun hakim tarafından TMK m. ı'de öngörülen esaslara göre doldurulacağını belirtmişt ir. Yargıtay yap mış olduğu değerlendirmede öncelikle kiralayanın kira parasını istediği gibi belirleyebileceği bir sistemin kabul edileme yeceğini, zira kiralayana böyle bir yetki tanınırsa kiralananı boşaltmak isteyen kiralayanın aşırı bir kira parası isteyerek kiracının çıkartılmasını sağlayarak 6570 S. Kanunun tahliyeyi sınırlandıran hükümlerinin kadük hale geleceğini belirtmiştir. Yargıtay'a göre kira sözleşmesinin yenilenmiş olması kira bedelinin sınırlandırılmasına ilişkin ilkeyi ortadan kaldırmaz. İptal kararı ile bu konuda yasada bir hüküm kalmadığı için, kira sözleşmesinin hakimin yapacağı sınırlama ile yenilenmesi gerekir. Hakimin bir işe el atması, belli bir davanın açılmasına bağlıdır. Burada kira parasının tespiti ile kiracıdan alınması yolunda bir dava söz konusu olabileceği gibi, kiralayan veyahut kiracı tarafından açılmış bulunan ve sadece kira parasının tespitini hedef tutan bir dava dahi açılabilir. Kira bedelinin belirlenmesi talebiyle açılan bir davada hakim Medeni Kanunun ı. maddesi uyarınca sınırlandırmayı yaparken kiralananın rayiç kirasını esas alacaktır. Eğer rayiç kiranın belli edilmesine esas tutulacak ve benzer mallara ilişkin kira parasını tespite yarayacak olan akitlerin bulunamazsa, ekonomi esasları ve hak ve nasafet uyarınca bilirkişinin takdir edeceği kira esas alınacaktır438. Görüldüğü gibi bu içtihadıyla Yargıtay tek bir kural ihdas etmekle yetinmemiş, kira bedeliyle alakah bir hukuk dalı meydana getirmiştir439• Bu karar huku kumuzda da ihtiyaç durumunda hakim tarafından TMK m. ı esasları doğrultusunda inşai dava yaratılabileceğine ilişkin güzel bir örnektir. Yine hukukumuzda kanunlarla düzenlenınemiş olmakla birlikte taraf olduğumuz uluslararası sözleşmelerde bulunan hükümlere dayana- 437 YargıtayİBHGK., E. ı964/2,K. ı964/4, T. ı8.ıl.l964. 438 Kararın tam metni için bkz: https:/ /www.lexpera.eom.tr/ictihat/y argitay/ictihatlari birlestirme-hgk-e- ı 964-2-k-ı 964-4-t-ı 8-ı ı-ı 964. 439 Yavuz/ Acar/Özen, s. 6ı8. İnşa i Hüküm le İlgili Temel Kavramlar ve Kurumlar: İnşai Hak, İnşai Dava 119 rak inşai dava açılmasına cevaz veren yargı kararlarına da rastlamaktayız. Bu konuda örnek olarak Yargıtay HGK'nın 2015 yılında vermiş olduğu kararla evli kadınların evlilik soyadını iptal ederek kızlık soyadını kulla nabileceğine hükmetınesini örnek gösterebiliriz. Kadınların evlilik birliği içinde soyadlarının durumuyla ilgili düzenleme ye TMK m. 187'de yer verilmiştir. Bu hükme göre kadın evlenmekle kocasının soyadını alır; ancak evlendirme memuruna veya daha sonra nüfus idaresine yapacağı yazılı başvuruyla kocasının soyadı yanında önceki soyadını da kullana bilir. Dolayısıyla hukukumuzda evli kadının evlilik öncesi soyadını tek başına kullanmasıyla ilgili herhangi bir düzenleme bulunmama ktadır. Hatta mevcut hükmün kadının yalnızca evlilik öncesi soyadını kullanma sına engel nitelikte olduğu söylenebil ir. İşte Yargıtay HGK vermiş olduğu kararda: {(Somut olayda i davacının iddiası, evli erkeklerin evlenmeden önceki soyadlarını kullanabilmelerine karşın evli kadınların evlendikten sonra yal nızca kızlık soyadlarını kullanamamal arı hakkındadır. Bu durumun, benzer konumdaki kişiler arasında cinsiyete dayalı 'farklı muamele" teşkil ettiği şüp hesizdir. Hemen ifade edilmelidir ki i farklı muameleyi haklı çıkartacak ikna edici gerekçeler gösterilmedi ği müddetçe 14. maddenin ilkesel olarak, erkek ve kadına eşit şekilde uygulanmasını zorunludur. Hukuk Genel Kurulunca, kız lık soyisminin kullanılma sının aile birliğinin sağlanmasında olumsuz etkisi olacağı savunmasına karşı, aile birliğinin sağlanmasında ortak bir soyadın kullanılması nın etkisinin bulunmad ığı kabul edilmiş, ortak soyadın bu konu ya geleneksel yaklaşım dışında bir katkısının bulunmadığı ortak bir aile ismi ile aile birliğinin yansıtılmaması halinde, evli çifllerin ve/veya üçüncü taraf ların somut ya da önemli bir sorun ile karşılaşma yacağı, nüfus hizmetlerinin yürütülmesinde çıkabilecek bir takım aksaklıların da teknik düzenlemeler ile aşılabileceği kabul edilmiştir . Ayrıca Hukuk Genel Kurulunca, evli kadınla rın aile birliği adına kocalarının soyadını taşımak zorunda bırakılmalarının -önüne kendi kızlık soyadlarını ekleyebilseler de-nesnel ve makul bir nedeni ol madığını kabul edilmiştir. Hukuk Genel Kurulu, geleneksel kocanın soyadına dayalı aile ismi sisteminden, evli çifllerin kendi soyadlarını kullanabilmelerine izin veren başka bir sisteme geçişin doğum, evlilik ve ölüm kayıtlarının tutul ması konusunda yaratacağı sorunların önemini göz ardı etmemiştir. Ancak bireylerin seçtikleri isme göre, saygınlık ve itibarla yaşamalarını sağlamak için toplumdan bir miktar sıkıntı çekmesini beklemek de makul olacaktır ... kızlık 120 Medeni Usul Hukukunda İnşa i Dava ve İnşai Hüküm soyisminin kullanmak isternek için haklı bir gerekçenin bulunmasına ihtiyaç bulunmamakt adır. Bu hak AİHS 8 ve Anayasanın 17. maddeleri kapsamın da bir insan hakkıdır ve cinsiyete dayalı olarak bir ayrıma tabi tutulmaksızın erkek ve kadın arasında eşit şekilde uygulanmalıdır. Aksi durum AİHS'nin 14. maddesine aykırılık teşkil edecektir" demek suretiyle, kadınlara evlilik birliği içinde kendi soyadlarını kullanabilmeleri için dava açma hakkı tanımıştır440• Gerekçede görülebileceği üzere Yargıtay AİHS'nin "özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenar başlıklı 8. Maddesi ve aynıncılığa karşı ko ruma sağlayan 14. Maddesine dayanarak karar vermiştir44 1• Mahkeme uluslararası düzenlemeleri iç hukuktaki düzenlemelerde üstün kılarak böyle bir sonuca varmıştır. Uluslararası nitelikte olsa da mahkemenin kararına dayanak edebildiği yasal düzenlemeler mevcut olduğu için, söz konusu kararla izin verilen dava
Medeni Usul Hukukunda İnşa i Dava ve İnşai Hüküm soyisminin kullanmak isternek için haklı bir gerekçenin bulunmasına ihtiyaç bulunmamakt adır. Bu hak AİHS 8 ve Anayasanın 17. maddeleri kapsamın da bir insan hakkıdır ve cinsiyete dayalı olarak bir ayrıma tabi tutulmaksızın erkek ve kadın arasında eşit şekilde uygulanmalıdır. Aksi durum AİHS'nin 14. maddesine aykırılık teşkil edecektir" demek suretiyle, kadınlara evlilik birliği içinde kendi soyadlarını kullanabilmeleri için dava açma hakkı tanımıştır440• Gerekçede görülebileceği üzere Yargıtay AİHS'nin "özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenar başlıklı 8. Maddesi ve aynıncılığa karşı ko ruma sağlayan 14. Maddesine dayanarak karar vermiştir44 1• Mahkeme uluslararası düzenlemeleri iç hukuktaki düzenlemelerde üstün kılarak böyle bir sonuca varmıştır. Uluslararası nitelikte olsa da mahkemenin kararına dayanak edebildiği yasal düzenlemeler mevcut olduğu için, söz konusu kararla izin verilen dava "hakim hukukuyla yaratılan dava" olarak nitelendirilemez. Ancak bu kararla kadınların evlilik öncesi soyadlarını kullanmalarına imkan vermeyen iç hukuk düzenlemesi değil, taraf ol duğumuz uluslararası sözleşme hükümleri dikkate alınmak suretiyle bu zamana kadar uygulaması olmayan bir hukuki değişiklik ortaya koyma imkanı verildiğinden, mahkemenin taratlara yeni bir inşai dava açmaları noktasında genişletici bir tutum takındığı söylenebil ir. 440 Yargıtay HGK E. 2014/2-889, K. 2015/201, T. 30.09.2015. Kararlar için bkz. www.lex pera.com (E.T. 09.06.2018). 441 ':4.nayasa'nın 90. maddenin beşinci fıkrası uyarınca, sözleşmeler hukuk sistemimizin bir par çası olup, kanunlar gibi uygulanma özelliğine sahiptir. Yine aynı Jıkraya göre, uygulamada bir kanun hükmü ile temel hak ve özgürlüklere ilişkin olan sözleşme hükümleri arasında bir uyuşmazlığın bulunması halinde, sözleşme hükümlerinin esas alınması zorunludur. Bu kural bir zımni ilga kuralı olup, temel hak ve özgürlüklere ilişkin sözleşme hükümleriyle çatışan kanun hükümlerinin uygulanma kabiliyetini ortadan kaldırmakt adır. Direnmeye konu yargı lama kapsamında verilen kararın 4721 sayılı Kanun'un 187. maddesine dayanarak verildiği anlaşılmaktadır. Ancak, yukarıda yer verilen tespitler ışığında ilgili Kanun hükmünün sözü edilen Sözleşme hükümleri ile çatıştı ğı görülmekt edir. Bu durumda, uyuşmazlığı karara bağ layan ilk derece Mahkeme/erinin, AİHS ve diğer uluslararası insan hakları antlaşmaları ile çatışan 4721 sayılı Kanun'un 187. maddesini kararlarına esas almayarak, başvuru konusu uyuşmazlık açısından Anayasa'nın 90. maddesi uyarınca uygulanması gereken uluslararası sözleşme hükümlerini dikkate alması gerektiği sonucuna varılmaktadır." İnşa i Hüküm/e ngili Temel Kavramlar ve Kurumlar: İnşai Hak, İnşa i Dava 121 D. Tarafların Anlaşması yla İnşai Dava Tesisi İnşai davaların sadece kanunda öngörülen durumlarda açılacağıyla ilgili bir kabul olmasına rağmen, kanuni boşluk durumunda ve gerekli şartların varlığında kıyas yoluyla inşai davaların kanunda hakkında bir inşai dava öngörülmemiş diğer vakıalara da uygulanabileceği, hatta kıyas edilebilecek bir kanuni düzenleme olmasa dahi hakimin hukuk yaratma yoluyla yeni bir inşai dava ihdas edebileceğinden bahsetmiştik. İnşai da vaları kanuni düzenlemelere münhasır tutmayan bu iki ihtimalden sonra ele alınması gereken diğer bir mesele, tarafların kendi iradeleriyle bir inşai dava kararlaştırıp kararlaştır amayacaklarıdır. Bu halde inşai davayla daldurulması icap eden bir kanun boşluğu söz konusu değild ir. Bilakis taraflar anlaş arak herhangi bir kanuni düzenlernede öngörülmeyen, yeni bir inşai dava hakkı tesis etmek istemekted ir442• Böyle bir anlaşmanın mümkün olup olmayacağını belirlemeden önce, meseleyle ilgili karşı laştırmalı hukuk doktrin ve uygulamasının tutumunu ele almak isabetli olacaktır. Konuyla ilgili olumsuz görüş bildiren yazarlar, malıkernelerin ele alacakları meselelerio bizzat kanun koyucu tarafından belirlendiğini ve taraflarca malıkernelerin görev dağılımını değiştiren ya da genişleten anlaşmalar yapılamayacağını ileri sürmektedir443• Keza hukuki himaye talebinin sadece devlete karşı ileri sürüldüğü gerekçesiyle, yeni bir huku ki himaye talebi yaratma konusunda tarafların anlaşma yapmaya yetkili olmadığı savunulmuşt ur444• Özetle Alman doktrininde genel eğilim, ta rafların anlaşmasıyla inşai dava açınalarına imkan tanınmaması gerektiği yönündedir445• Diğer görüş ise meseleye daha ılırrılı yaklaşmaktad ır446• Schlosser'e göre, bir inşai dava hakkı tesis edilmek suretiyle hedeflenen sonuca başka 442 Schlosser, Gestaltungsklagen, s. 288; Sogo, s. 163. 443 Hueck, Gestaltungsklagen, s. 288; Barbara Grünewald, "Numerus Clausus der Gestal tungsklagen und Vertragsfreiheit", ZZP, 1988, s. 152-153. 444 Gerhard Schiedermair, Vereinharungen im Zivilproze6, 1935, s. 90 (Schlosser, Ges taltungsklagen, s. 29, Dn. lS'den naklen atıf). 445 Wieckzoreck/Schütze-Assmann, § 253, Rn. lS. 446 Sogo, 163 vd.; Grunsky, s. 375; Staehelin/ Staehelin/Grolimund, § 14, Rn. 16; Ober- 122 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşai Hüküm yöntemlerle de erişilebilir. Örneğin taraflar kendilerinin belirlediği se beplerin gerçekleşmesi halinde, her birinin bir şirketin ya da kira sözleş mesinin feshine rıza göstereceğini kararlaştırabilirler . İlgili şartın ortaya çıkması ve fakat diğer tarafın taahhüt ettiği rızayı gösterınemesi halinde ise DZPO 894'de öngörülen irade beyanının verilmesi davası açılacaktır. DZPO 894 gereği davanın sonunda verilen hükümle birlikte karşı taraf sanki irade beyanında bulunmuş gibi sonuç doğacak ve (şirketin ya da kira sözleşmesinin feshi gibi) istenilen hukuki sonuç ortaya çıkacaktır. Schlosser'e göre bu yol il, tarafların kendi belirledikleri sebebe dayanarak doğrudan kira sözleşmesinin feshi talep li dava açmaları arasında, hakimin yapmış olduğu faaliyet bakımından kayda değer bir fark yoktur. Bu şartlar altında tarafların bir inşai dava kararlaştırmalarına engel olmak için haklı bir gerekçe kalmamaktadır447• İsviçre hukukunda ise tarafların anlaşmasıyla kanunda öngörülme miş bir inşai dava açmaları konusuna genelde olumlu yaklaşılmıştır448• Konuyu detaylı bir şekilde ele alan Sogo'ya göre, tarafların anlaşma sıyla inşai davaların açılahilmesi için tarafların hem maddi hem de usuli açı dan yetkili olmaları gerekir. Buna göre taraflar ancak serbestçe tasarruf edebilecekleri konularda bir inşai dava anlaşması yapabilirler449• İnşai dava anlaşması yla taraflar kendi yetkilerinin bir kısmını mahkemeye ak tarırlar ve bu devide birlikte mahkemenin ihtilaf konusu hakkında karar verme zorunluluğu doğar450• İrade serbestisi gereği taraflar bir hukuki ilişkiyi serbestçe biçimlendirme hakkına sahip olduğu gibi, aynı zaman da hakkının bir kısmından vazgeçebilme ve konumuzia alakah olarak da inşai dava anlaşması yaparak bu hukuki değişiklik hakkını mahkemeye devredebilme yetkisini de kapsar451• Dolayısıyla inşai dava anlaşmasının caizliğini değerlendirirken dikkate alınması gereken ilk kriter irade ser- hammer, ZPO, § 87, Rn. 2. 447 Schlosser, Gestaltungsklagen, s. 293; Peter Schlosser, "Gestaltungsklage und Gestal tungsurteil im System der Rechtsschutzf orm'�Jura, 1986, Heft. 3, s. 134. 448 Oberhammer, ZPO, § 87, Rn. 2-3; Hausheer /Walter, § 87, Rn. 6; Spühler/Tenchio/ Infanger-Weber, § 87, Rn. 2; Staehelin/Staehe lin/Grolimund, § 14, Rn. 15. 449 Schlosser, Gestaltungsklagen, s. 287; Sogo, s. 165. 450 Sogo, s. 164. 451 Sogo, s. 165, Grunewald, s. 152. İnşa i Hüküm/e İlgili Temel Kavramlar ve Kurumlar: İnşai Hak, İnşai Dava 123 bestisi olmalıdır. Keza irade serbestisi taraflara aynı zamanda talep edilen hukuki korumayı seçme bakımından da yetki verir. İnşai dava anlaşması ile taraflar, kanunda sunulandan başka bir formda bir hukuki koruma talep etmektedir
inşai dava anlaşmasının caizliğini değerlendirirken dikkate alınması gereken ilk kriter irade ser- hammer, ZPO, § 87, Rn. 2. 447 Schlosser, Gestaltungsklagen, s. 293; Peter Schlosser, "Gestaltungsklage und Gestal tungsurteil im System der Rechtsschutzf orm'�Jura, 1986, Heft. 3, s. 134. 448 Oberhammer, ZPO, § 87, Rn. 2-3; Hausheer /Walter, § 87, Rn. 6; Spühler/Tenchio/ Infanger-Weber, § 87, Rn. 2; Staehelin/Staehe lin/Grolimund, § 14, Rn. 15. 449 Schlosser, Gestaltungsklagen, s. 287; Sogo, s. 165. 450 Sogo, s. 164. 451 Sogo, s. 165, Grunewald, s. 152. İnşa i Hüküm/e İlgili Temel Kavramlar ve Kurumlar: İnşai Hak, İnşai Dava 123 bestisi olmalıdır. Keza irade serbestisi taraflara aynı zamanda talep edilen hukuki korumayı seçme bakımından da yetki verir. İnşai dava anlaşması ile taraflar, kanunda sunulandan başka bir formda bir hukuki koruma talep etmektedir . Taraflar maddi hukuk bakımından yetkili oldukları sürece usul hukuku bakımından da hukuki koruma formunu seçmede serbesttirler452• Sogo'nun inşai dava anlaşmaları bakımından genel değerlendirmesi bu şekilde olmakla birlikte, yazar tarafların anlaşması sonucu görülecek inşai davalardaki hakimin takdir yetkisinin ağırlığına göre bir ayrım yap mıştır. Buna göre tarafların büyük oranda hakimin takdirine dayanarak karar vermesini talep ettiği inşai davalar için yapılan anlaşmalara cevaz verilmemeli dir. Örneğin bir sözleşmesel edimin belirlenmesi , terekenin hakkaniyete uygun bir şekilde dağıtılması gibi taleplerde hakim belirli bir hukuk kuralını somut olaya uygulamamakta, bilakis her somut ola y için kendisi bir çözüm bulmaktadır. Sogo'ya göre böyle anlaşmalar ile taraflar üzerilerine düşen yükümlülüğü mahkemeye devretmeyi amaçladığından ve böylelikle mahkemelere ek iş yükü yükleneceğinden, bu tür anlaşma larda korunmaya değer bir menfaat bulunmaz453• Ancak hakimin takdir yetkisine dayanılmasının istenilmediği, hakimin yalnızca taraflarca iddia edilen koşulların varlığı inceleyip, bunun sonucunda istenilen hukuki sonuca hükmettiği ya da reddiği inşai davalarda durum farklıdır. Bu hal de tarafların esas saiki, hukuki güvenlik ve mahkeme kararıyla sağlanan korumaya erişmektir454. Böyle durumlarda inşai dava anlaşmalarına engel olunmaması gerekir455• Doktrin görüşleri bu şekilde olmakla birlikte, Alman yargı kararla rında iradi inşai davalara cevaz verildiği ve ilgili davaların görülüp karara bağlandığı anlaşılmaktadır. Hamburg Yüksek Eyalet Mahkemesi kararına konu bir olayda bir miras ortaklığın mirasçıları mirasın taksimi konusun da aniaşamamış ve mahkemeye başvurarak terekenin hakkaniyete uygun bir şekilde paylaştırılmasını istemiştir. Mirasçılar ayrıca terekeye ait ta- 452 Sogo, s. 180. 453 Sogo, s. 196; Hausheer/W alter, § 87, Rn. 6. 454 Sogo, s. 195. 455 Sogo, s. 172. 124 Medeni Usul Hukukunda lnşai Dava ve İnşa i Hüküm şınmazın ya da murise ait bir şirketin hakimin takdirine göre mirasçılar dan birine verilmesi durumunda, bu halde kendisine o mirasçının diğer mirasçılara hakimin uygun göreceği bir tazminatı ödemesine hükmetıne sini talep etmiştir. Keza yine bir yargı kararına konu olayda aynı kişiye ait iki hidroklorik asit fabrikası kartel anlaşması kapsamında ortak bir kota almış, daha sonra fabrikaların yine kartele dahil farklı girişimcilerin eline geçmesi üzerine yeni fabrika sahipleri daha önceden sahip olunan kota hakkında aniaşamamış üzerine ve mahkemeye başvurarak kotanın doğrudan mahkeme kararıyla belirlenınesini talep etmiştir456• Görüldüğü üzere bu halde taraflar kanunda düzenlenmese dahi inşai bir sonuç doğu racak talepleri mahkemeye yönlendirmiş, mahkeme de bu talepleri caiz görerek incelemeye almıştır. E. Değerlendirme ve Görüşümüz Yukarıda belirtilen bilgilerden sonra inşai davalarda numerus cla usus ilkesinin geçerli olup olmadığını tespit etmek için öncelikli olarak inşai davalardaki kıyas uygulamasını ele almayı uygun bulmaktayız. İnşai davalarda numerus dausus ilkesini savunan bir grup yazar inşai davaların istisnai nitelikte olduğunu, bu nedenle uygulama alanının kıyasla ge nişletilemeyeceğini savunmuştur457• Kanaatimizce inşai davaları istisnai olarak nitelendirmek mümkün değildir. Yazarlar genelde inşai davaların istisnai nitelikte olduğunu belirtmekle yetinmiş, bunun gerekçesiyle ilgili bir açıklamada bulunmamışlardır . Sogo'nun eserinde ise inşai dava ların istisnai karakterine örnek verilirken ZGB Art. 665 (bizde TMK m. 716'ya denk gelen) hükmünden bahsedilrniştir. Bu düzenleme, taşınmaz mülkiyetini iktisap sebebinin kişiye tescil için mülk sahibine başvurma da şahsi bir hak verdiğini, mülk sahibinin tescilden kaçınması durumunda ise kişinin mahkemeye başvurarak taşınınazın kendi adına tescil edilmesi için bir hüküm alabileceğini öngörmektedir. Sogo, söz konusu düzenle rnede bahsedilen inşai nitelikte mahkeme hükmünün, taşınmaz devrinde geçerli olan mutlak tescil prensibini aşan müstesna bir düzenleme olduğu 456 Sırasıyla kararlar: OLG Hamburg, JZ, 1964, ı 72 vd.; RGZ 94, 72. Kararlar için bkz: Schlosser, Gestaltungsklagen, s. 288. 457 Bkz: Bölüm ı, IX, A. lnşai Hüküm le İlgili Temel Kavramlar ve Kurumlar: İnşai Hak, İnşa i Dava 125 ileri sürerek inşai davaların istisnai düzenlemeler olduğunu belirtmiştir. Öncelikle tek bir düzenleme yle çok çeşitli alanlara yayılan inşai davaların tamamını geneliernenin yersizdir. Klasik inşai dava örneklerinden olan ve yaygın uygulaması olan boşanma davası, derneğin feshi, anonim şirke tin genel kurul kararlarının iptali davasına nasıl istisna diyebiliriz? Keza istisna hükümleri belirlerken neye göre genel hüküm tayin edileceği, hangi ölçütle bazı h ükürolerin istisna kabul edileceği de ayrı bir konudur. Münferit kurallara dahi istisna olarak adlandırmak son derece zorken, bir dava türünü komple istisnai olarak nitelendirmek yerinde değildir. İnşai davalar tıpkı eda ve tespit davaları gibi hukukumuzun temel dava çeşit lerindendir. Pozitif hukukumuzda inşai davaların ne istisnai niteliğiyle ne de sınırlı sayıdalığıyla ilgili bir düzenleme zaten bulunmamaktadır . Dolayısıyla inşai davaların kıyas yoluyla genişletilmesinden bahsederken istisna olduğu iddiası bizim değerlendirmemiz kapsamına girmeyecektir. İnşai davanın kıyas yoluyla genişletilmesi incelenirken kıyasın genel koşullarından hareket edilmelidir. Yukarıda bahsettiğimiz üzere öncelikle kanun tarafından plansız bırakılan ve doldurulmaya muhtaç bir kanun boşluğu olmalı ve bu boşluğun başka vakıalar için öngörülmüş bir inşai dava ile uyuşması-denk gelmesi gerekir. Eğer kanunda hakkında inşai dava öngörülmüş vakıalar ile hakkında dava öngörülmeyen vakıalar tatmin edici seviyede benzerse, artık inşai davanın diğer vakıalar için uygulanmasında bir engelin olmaması gerekir458• Söz konusu boşluğun daldurulması için en iyi yolun benzer vakıalar için öngörülen inşai da vanın uygulanması olduğu anlaşılıyorsa, kıyas için haklı bir gerekçe do ğacaktır. Kıyasın özünde "eşitlere eşit muamele etme" ilkesine dayandığını belirtmiştik. Anayasal bir ilke olan "kanun önünde eşitlik ilkesi gereği, (AY m. 10) hakim iki vakıa arasında değerlendirme durumunda eşitliğin var olduğun görüyorsa, artık kı yasa başvurması onun için ihtiyari bir dav ranış değil, yükümlülük olacaktır459• Kısacası bir inşai davanın temelinde yatan düşüncesi, özü ve koyuluş amacı hakkında bir dava öngörülemeyen vakıaya uygun düşüyorsa, kıyas caiz demektir460• Örneğin usul sözleşme- 458 Sogo, s. ı 46. 459 Kramer, s. ı 77-ı 78. 460 Sogo, s. ı 46. 126 Medeni Usul Hukukunda İnşa i Dava ve İnşa i Hüküm lerin irade bozukluğuyla sakatianmış olması halinde, hukuki işlemler için öngörülen maddi hukuk düzenlemelerinin kıyasla usuli sözleşmelerin
benzer vakıalar için öngörülen inşai da vanın uygulanması olduğu anlaşılıyorsa, kıyas için haklı bir gerekçe do ğacaktır. Kıyasın özünde "eşitlere eşit muamele etme" ilkesine dayandığını belirtmiştik. Anayasal bir ilke olan "kanun önünde eşitlik ilkesi gereği, (AY m. 10) hakim iki vakıa arasında değerlendirme durumunda eşitliğin var olduğun görüyorsa, artık kı yasa başvurması onun için ihtiyari bir dav ranış değil, yükümlülük olacaktır459• Kısacası bir inşai davanın temelinde yatan düşüncesi, özü ve koyuluş amacı hakkında bir dava öngörülemeyen vakıaya uygun düşüyorsa, kıyas caiz demektir460• Örneğin usul sözleşme- 458 Sogo, s. ı 46. 459 Kramer, s. ı 77-ı 78. 460 Sogo, s. ı 46. 126 Medeni Usul Hukukunda İnşa i Dava ve İnşa i Hüküm lerin irade bozukluğuyla sakatianmış olması halinde, hukuki işlemler için öngörülen maddi hukuk düzenlemelerinin kıyasla usuli sözleşmelerin iptali için de uygulanması gerektiği kabul edilmektedir46 1. Dolayısıyla kıyas uygulaması söz konusu olduğunda inşai davaların eda davaları ya da tespit davalarından başka şekilde değerlendirilmemesi gereklidir. Açıkça tahdidi şekilde düzenlenmiş ya da niteliği gereği kıyasa elverişli olmayan dururnlar bakımından farklı değerlendirme yapma hakkı ise saklıdır. Tarafların anlaşmasıyla kanunda düzenlenme yen bir inşai dava karar laştırıp kararlaştırama yacakları konusuyla ilgili kanaatimizi belirtıneden önce, inşai davaların temelindeki mantıktan kısaca bahsetmek gerekir. Kanun koyucunun menfaat değerlendirmesi yaparak bazı durumlar için inşai haklar öngörürken bazen de inşai dava hakları düzenleyerek belli bir hukuki sonucu mahkeme kararına bağladığından yukarıda bahsetmiştik. İnşai haklar ile inşai dava haklarının pratikteki anlamı şudur: ilk durumda istenilen hukuki sonucun derhal ve ivedi bir şekilde doğması sağlanırken, ikinci durumda ise hukuk güvenliği ilkesi daha ağır bastığından hak nite likli olarak kullanılmaktadır462• İşte bu aşamada tarafların hukuki etkiye çabuk ulaşma avantajı ile hukuki güvenlik ilkesi arasında tercih yaparak, inşai etkiye ulaşma noktasında kanunun öngördüğü araçlardan başka bir çözüme karar verip veremeyeceklerini değerlend irdiğimizde, öncelikle olarak hangi uyuşmazlıklarda bu anlaşmanın kesinlikle yer bulamayaca ğını belirlemek gerekir. Buna göre kamu menfaatinin ağır bastığı ve em redici hükürnlerin bulunduğu davalarda irade serbestisinin büyük ölçüde kısıtlandığı için, ilgili konularla alakah yeni bir inşai dava ihdas etmeyi amaçlayan bir anlaşma yapılamayacağını söyleyebiliriz. Usuli anlaşmalar da kamu menfaatinin ne kadar dahil olduğuna ve bu menfaatin ağırlığının söz konusu anlaşmanın yapılmasında ki menfaatten üstün gelip gelmedi ğine mutlaka dikkat etmek gerekir463• Eğer ilgili davayla ilgili kamu yararı ağır basıyorsa ve bu doğrultuda emredici hükümler düzenlenmişse, artık dava anlaşmasına kapıyı kapatmak uygun olacaktır. Örneğin kişilik hak kına ilişkin davalarda taraf tasarrufu epeyce sınırlanmış durumdadır. Bir 461 Bkz: Bölüm 1, VII, B, 4. 462 Schlosser, Gestaltungsklagen, s. 287. 463 Schlosser, Gestaltungsklagen, s. 292. İnşa i Hüküm/e ngili Temel Kavramlar ve Kurumlar: İnşa i Hak, İnşai Dava 127 kişilik hakkı kanunda gösterilmiş istisnalar haricinde464 mahkemeler ya da yetkili kurumlar dışında değiştirileme zler. Burada hukuki güvenlik zaten sıkı bir şekilde sağlandığı için, ek bir desteğe ihtiyaç kalmamaktadır. Dolayısıyla kişisel durum davalarında bir inşai dava ikamesi ya da ekle mesi pek mümkün değildir465• Yine tüzel kişiler ve hukuki topluluklada ilgili davalarda da genelde sözleşme serbestisinin olduğu kabul edilse de bazı hususlar emredici ola bilir. Örneğin kanun gereği yokluk yaptırırnma bağlanmış bir hükümsüz lük halinde yeni bir inşai dava öngörerek sadece iptal davası açılamaz466• Kanaatimizce kanunda düzenlenenlerin haricinde bir usuli ilişkinin değiştirilmesine, ortadan kaldırılmasına ve kurulmasına yönelen yeni bir usuli inşai davanın tarafların anlaşmasıyla tesis edilmesi de mümkün de ğildir. Zira usul inşai davaların ele aldığı ve şekillendirdiği vakıalar büyük ölçüde kamu hukuku kökenli ve emredici niteliklidir. Usul hukukunda maddi hukukta olduğu ölçüde bir tasarruf serbestisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla tarafların anlaşarak bir usul hukuk ilişkisini değiştiren bir inşai dava oluşturmaları uygun değildir. Yine şirketler hukukunda ve ayni haklardaki tip zorunluluğunu ve sınırlı sayıdalığı ortadan kaldıracak inşai davalar da öngörmek mümkün değildir. Aynı şekilde özellikle üçüncü kişilerin ve tecrübesiz tarafın korunması kaygısıyla düzenleme yapılan çeşitli hukuki alanlarda (ör: tüketici hukuku, kira hukuku, iş hukuku) da bu düzenlemeleri hertaraf edecek türde inşai dava anlaşması yapılamaya caktır. Örneğin kira ilişkilerini konu alan düzenlemelerin, özelilikle 6101 S. TEK'da kiracının tahliyesini sağlayan sebeplerin467 tarafların anlaşması yoluyla genişletilemeyeceği kabul edilmektedir468. Bu değerlendirmeleri yaparken somut olayın özelliğine dikkat ederek uygun bir yorum yapmak gerekir. 464 Örneğin babalık ilişkisinin kurulması için tanıma beyanı yeterlidir. 465 Sogo, s. I 66. 466 Sogo, s. 169. 467 Bkz: TBK m. 350-352. 468 Mustafa Alper Gümüş, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, C. I, 3. Baskı, İstanbul, 2013, s. 339. 128 Medeni Usul Hukukunda İnşa i Dava ve İnşa i Hüküm Bahsedilen sını rlarnalara dikkat etmek koşuluyla maddi hukuk açı sından tarafların inşai dava anlaşmaları yapmaları için engel var diyebilir miyiz? Konuyu somutlaştırmak için adi şirketlerin tasfiyesiyle yapılacak inşai dava anlaşmasıyla ilgili bir örnek verebiliriz. Adi ortaklık sözleşme si, iki veya daha fazla kişinin emeklerini veya mallarını ortak bir amaca ulaşmak üzere birleştirmeyi üstlendiği sözleşme olarak tanımlanır . Türk hukukunda adi ortaklıklar 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 620 ve devamı maddelerinde düzenlenmi ştir469• Ortaklığın sona erme se beplerini düzenleyen TBK m. 639'da ortaklığın feshini gerektiren sebep ler (7) benthalinde sayılmış ve son bent hariç olmak üzere bahsedilen sebeplerin varlığı halinde taraflarca yapılan anlaşma ya da tek taraflı fesih beyanıyla şirketin sona erdicileceği düzenlenmiştir470• Sadece TBK m. 639 /7' de, haklı sebeplerin bulunması halinde, başkaca koşul aranmaksı zın her zaman fesih istemi üzerine mahkeme kararıyla şirketin feshedile bileceği düzenlenmiştir. Görüldüğü üzere adi şirketin tasfiyesi için inşai dava sadece "haklı bir sebebin varlığı" durumunda öngörülmüşt ür. Bu noktada kanunda hakkında fesih beyanı yeterli görülen sebeplerin varlığı halinde tarafların basit bir fesih beyanı yerine inşai dava açma yönünde bir irade ortaya koymalarının mümkün olup olmadığını değerlendirmek gerekir. Taraflar fesih sebeplerinin gerçekten gerçekleş ip gerçekleşmedi ği, 469 6098 S. TBK m. 620: "Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleş m edir. Bir ortaklık, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, bu bölüm hükümleri ne tabi adi ortaklık sayılır." 470 TBK m. 639, ilk 6 bent: "Ortaklık, aşağıdaki durumlarda sona erer: 1. Ortaklık sözleşmesinde öngörülen amacın gerçekleşmesi veya gerçekleşmesinin imkansız duruma gelmesiyle. 2. Sözleşmede ortaklığın mirasçılarla sürdürülmesi konusunda bir hüküm yoksa, ortaklardan birinin ölmesiyle. 3. Sözleşmede ortaklığın devam edece ğine ilişkin bir hüküm yoksa, bir ortağın kısıtlanma sı, iflası veya tasfiyedeki payının cebri i cra yoluyla paraya çevrilmesiyle. 4. Bütün ortakların oybirliğiyle karar vermesiyle. S. Ortaklık için kararlaştırılmış olan sürenin bitmesiyle. 6. Ortaklık sözleşmesinde feshi bildirme hakkı
gerçekten gerçekleş ip gerçekleşmedi ği, 469 6098 S. TBK m. 620: "Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleş m edir. Bir ortaklık, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, bu bölüm hükümleri ne tabi adi ortaklık sayılır." 470 TBK m. 639, ilk 6 bent: "Ortaklık, aşağıdaki durumlarda sona erer: 1. Ortaklık sözleşmesinde öngörülen amacın gerçekleşmesi veya gerçekleşmesinin imkansız duruma gelmesiyle. 2. Sözleşmede ortaklığın mirasçılarla sürdürülmesi konusunda bir hüküm yoksa, ortaklardan birinin ölmesiyle. 3. Sözleşmede ortaklığın devam edece ğine ilişkin bir hüküm yoksa, bir ortağın kısıtlanma sı, iflası veya tasfiyedeki payının cebri i cra yoluyla paraya çevrilmesiyle. 4. Bütün ortakların oybirliğiyle karar vermesiyle. S. Ortaklık için kararlaştırılmış olan sürenin bitmesiyle. 6. Ortaklık sözleşmesinde feshi bildirme hakkı saklı tutulmuş veya ortaklık belirsiz bir süre için ya da ortaklardan birinin ömrü boyunca kurulmuşsa, bir ortağın fes i h bildiriminde bu lunmasıyla." İrışai Hüküm le flgili Temel Kavramlar ve Kurumlar: İrışai Hak, İrışai Dava 129 kanunda öngörülen süre koşuluna uyulup uyulmadığı ya da inşaibeyanın usulüne uygun yapılıp yapılmadığı konusunda tereddüt yaşamamak için, bir mahkeme incelemesine ihtiyaç duyabilirler . Böylece taraflar sadece kanunda işaret edilen haklı sebeplerin varlığıyla sınırlı kalmadan, hakkın da fesih beyanı yeterli görülen diğer sona erme sebeplerinde de şirketin feshi için bir inşai hüküm gerekliliğinde anlaşabilirler. Bu noktada maddi hukuk açısından inşai dava anlaşmasının caizliği bakımından bir engel olmaması gerekir471• Tarafların inşai hakkı kullanmak yerine inşai dava açmak istemele rindeki temel motivasyonları daha fazla hukuki koruma ve uyuşmazlıkla alakah kesin hükmün bağlayıcı etkisine kavuşmak isteğidir472• Şüphe yoktur ki tek taraflı irade beyanıyla kullanılan ve seri bir şekilde sonuç doğuran inşai haklar yerine, devlet müdahalesinin söz konusu olduğu ve mahkeme incelemesi sonucunda hukuki sonucun doğacağı inşai davalar objektifliği ve hukuki güvenliği daha ciddi seviyede korumaktadır473• Taraflar bir ortaklığın sonlandırılması, bir sözleşmenin feshedilmesi gibi neticeleri doğrudan taraf iradelerine bırakmak yerine, bir mahkeme kararına bağlamayı pekala tercih edebilirler. Kaldı ki tek taraflı irade beyanıyla kullanılan ve derhal sonuç doğuran inşai hakların numerus dausus ilkesine tabi olmadığı kabul edilmektedir474• İnşai haklar kanunda düzenlenebileceği gibi taraflarca da kararlaştırılabilirler. Tek taraflı huku ki işlemle kullanılan inşai hak, karşı tarafın hukuk alanına daha direkt ve daha ağır bir etkide bulunmaktadır. Müşterek irade ile daha hükümran bir etkisi olan inşai hakların ihdas edilebileceği kabul ediliyorsa, inşai hakların dava yoluyla kullanılmasında bir engelin olmaması gerek ir. Zira bir tarafta kişilere daha doğrudan bir etkide bulunan bir hak varken, di ğer tarafta mahkeme incelemesine bağlanan, icrası zorlaştırılan bir hak bulunmaktadır. Sınırlarnalara dikkat etmek kaydıyla inşai dava anlaşması yapmak ba kırnından maddi anlamda bir engel bulunmadığını düşünüyor olsak bile, 471 Sogo, s. 172; Grunsky, s. 375. 472 Sogo, s. 163. 473 Helmreich, s. 41. 474 Buz, s. 85; Seckel, s. 23; Meesman, s. 68, dn. 12. 130 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşa i Hüküm meselenin usuli boyutuna da dikkat etmek gerekir. Bu noktada inşai dava anlaşmalarında usul hukukuna dair gözetilmesi gereken en önemli unsur hukuki yarardır. Öncelikle hukuki yarar kavramından ne anlamamız ge rektiğini açmak gerekir. Doktrinde davacının hukuki yararın (menfaatin) varlığı1 onun hukuki himayeye1 yani mahkemenin esasa ilişkin kararına ihtiyacı olmasına bağlanmaktadır475• Davacı iddiası doğrultusunda talep ettiği hükümle bir avantaj sağlayacaksa hukuki yararı var demektir476• Bu tanımdan yola çıkarak doktrinde mahkemeye başvurmadan daha kolay ve basit yollarla aynı sonuca ulaşılabiliyorsa tarafın mahkemeye başvur ınada hukuki yararın olmadığı ifade edilmiştir477• Başka bir deyişle hu kuki yararın var sayılabilmesi için talep edilen hukuki himayenin sadece dava yoluyla sağlanması şartı aranmaktadır. ilke olarak tarafların tasarruf yetkisinin mevcut olduğu uyuşmazlıklarda anlaşarak inşai dava anlaşması yapmalarına engel bir durum olmamasını gerektiğini düşün mekle bera ber1 hukuki yararın doktrinde ve uygulamada yukarıda alıntıladığımız şekilde değerlendirilmesi karşısında hukukumuzda inşai dava anlaşması yapılmasının mümkün olmayacağı kanaatine varıyoruz. Zira hukuki yararın var sayılabilmesi için talep edilen hukuki himayenin sadece dava yoluyla sağlanması gerekli görüldüğü takdirde1 tek taraflı olarak bir inşai hakkın kullanılması yerine tarafların inşai dava açma yönündeki tasarruf ları1 dava şartı eksikliği gerekçe gösterilerek reddedilecektir. Sonuç olarak diyebiliriz ki1 tarafların üzerinde tasarruf yetkisinin bulunmadığı1 kişilik hakları ya da ticari şirketlerin statüleri üzerinde değişiklik yapan ya da bir usul hukuku ilişkisini konu alan inşai davalar hariç tutulduğunda1 inşai davalar bakımından katı bir numerus dausus ilkesinin geçerli olduğu söylenem eyecektir. Özellikle gerekli hallerde inşai davaların kıyas yoluyla genişletilebildiği ve hakim hukukuyla dahi yeni bir inşai davalar tesis edilebildiği göz önünde bulundurulduğunda1 inşai davaların mutak biçimde kanuni düzenlemelerle sınırlı olduğu iddiası büyük ölçüde geçerliliğini yitirecektir. Nitekim kanuni düzenle- 475 Hanağası, s. 109. 476 Hanağası, s. 108. 477 Yılmaz, Şerh, C. II, s. 1730; Alangoya /Yıldınm/Deren Yıldırım, s. 194; Pekcanı tez, Pek canıtez Usul, s. 948; Karslı, Medeni, s. 463; Atalı/Ermenek/ Erdoğan, s. 333. İnşa i Hüküm/e ngili Temel Kavramlar ve Kurumlar: İnş ai Hak, İnşai Dava 131 melerde de dayanak bulmayan bu kanı çok sıkı bir şekilde uygulanırsa özellikle kanuni boşlukların deldurulması ve içtihat üretme noktasında problemierin ortaya çıkması da mümkündür. Bu sebeple inşai davaların uygulanma alanının genişletilmesine ihtiyatla yaklaşılması, ancak kıyas ve hakim hukuku yolu ile inşai davaların kanunda gösterilmeyen hallerde de uygulama alanı bulmasına imkan verilmesi gerektiği kanaatindeyim. İKİNCİ BÖLÜM İNŞAİ HÜKÜM : ÖZELLİKLERİ, UNSURL ARI VE TÜRLERİ I. iNŞAİ NiTELi KTEKi MAHKEME KARARL ARI A. Giriş Bir hukuki durum değişikliği talebi ile mahkemeye başvurulduğun da1 istenilen inşai etki bir inşai hükümle doğabileceği gibi kesin hüküm etkisi taşımayan bir nihai karar1 ara karar ya da geçici koruma önlemleri vasıtasıyla da ortaya çıkabilir. İnşai etki doğuracak kararın niteliği talebin ilgili olduğu uyuşmazlığa ve kararın etkisine göre değişir. Farklı formdaki inşai kararlar yeni bir hukuki durum tesis etmeleri bakımından benzer iş levi görmekle birlikte1 özellikle tabi olduğu yargılama usulü1 kesin hüküm etkisi1 kanun yolu gibi konularda birbirinden ayrılırlar. Aşağıda genel hat larıyla bir yargılamada ortaya çıkabilecek farklı görünüm ve türdeki inşai nitelikteki kararlara yer verilecektir. B. İnşai Hüküm Tarafların dahil olduğu bir hukuki ilişkinin kurulması1 değiştirilmesi veya sona erdirilmesinin kural olarak iki tarafın anlaşmasıyla gerçekleşti ğinden1 bir inşai hakkın varlığında ise hak sahibinin tek taraflı irade be yanına bağlı olarak istenilen sonucun doğacağından bahsetmiştik. Bahse dilen bu iki durum haricinde talep edilen inşai sonuç için bir mahkeme kararı gerekiyorsa inşai dava açılması gerekir. Bir inşai davanın olumlu bir 134 Medeni Usul Hukukunda İrışai Dava ve İrışai Hüküm kararla sonuçlanması üzerine mevcut hukuki
kararın etkisine göre değişir. Farklı formdaki inşai kararlar yeni bir hukuki durum tesis etmeleri bakımından benzer iş levi görmekle birlikte1 özellikle tabi olduğu yargılama usulü1 kesin hüküm etkisi1 kanun yolu gibi konularda birbirinden ayrılırlar. Aşağıda genel hat larıyla bir yargılamada ortaya çıkabilecek farklı görünüm ve türdeki inşai nitelikteki kararlara yer verilecektir. B. İnşai Hüküm Tarafların dahil olduğu bir hukuki ilişkinin kurulması1 değiştirilmesi veya sona erdirilmesinin kural olarak iki tarafın anlaşmasıyla gerçekleşti ğinden1 bir inşai hakkın varlığında ise hak sahibinin tek taraflı irade be yanına bağlı olarak istenilen sonucun doğacağından bahsetmiştik. Bahse dilen bu iki durum haricinde talep edilen inşai sonuç için bir mahkeme kararı gerekiyorsa inşai dava açılması gerekir. Bir inşai davanın olumlu bir 134 Medeni Usul Hukukunda İrışai Dava ve İrışai Hüküm kararla sonuçlanması üzerine mevcut hukuki durumda icraya gerek kal maksızın doğrudan değişiklik meydana getiren esasa ilişkin nihai kararlar inşai hüküm olarak adlandırılır478• İnşai bir hükmün temel görevi ve amacı bir inşai sonucu gerçekleş tirmektir479. Söz konusu hukuki değişiklik talep sonucuna ve dolayısıyla hüküm içeriğine göre bir hakkı veya hukuki ilişkiyi kurucu, bozucu ve değiştirici şekilde ortaya çıkar. İnşai davanın red kararıyla sonuçlanması halinde davacının iddiasının hukuken geçerli olmadığına ya da gerekli koşulları taşımadığına kanaat getirilir ki, bu karar da menfi bir tespit hük münden başka bir şey değildir480• İnşai davanın reddedilmesi tarafların hukuki durumunda bir değişiklik doğurmazi yalnızca inşai sebeplerin somut olayda mevcut bulunmadığı tespit edilir. Kural olarak yargılama dışı vakıalarla bir hukuki sonuç doğar, mahkeme kararıyla bu hukuki durumun mevcudiyeti tespit edilir. İnşai hükümlerde ise daha farklı bir durum söz konusudur. Yargılama dışında meydana gelen vakıalar doğrudan bir hukuki durum değişikliğine sebep olmaz. Bu vakıalar, tesis edilecek inşai hükmün ön koşulunu oluşturur lar. İnşai hüküm bu vakıaların tespitiyle yetinmez ve hukuki durumu bağlayıcı bir şekilde değiştirir481• Bu çerçevede diyebiliriz ki inşai hüküm iki öğeden oluşur. Öncelikli olarak hükümde bir hukuki değişiklik için kanunun aradığı şartların somut olayda vuku bulup bulmadığı tespit edilir (ki bunlar inşai sebep -Gestaltungsgrund olarak da adlandırılır)482 j daha sonra bu tespite paralel olarak talep edilen hukuki değişiklik sağ lanır483. Örneğin evlilik birliğinin temelinden sarsıldığı iddiasıyla açılan bir boşanma davasında, taraflarca ileri sürülen vakıalar ve deliller evlilik birliğinin temelden sarsıldığını gösteriyorsa öncelikli olarak kararda bu tespite yer verilir. Akabinde bu tespitin bağlandığı hukuki sonuç olan 478 Schneidewind, s, 6j Kisch, s. 48j Staab, s. 49. 479 Önen, İnşai, s. 167. 480 Arslan, Yargılama, s. 73j Önen, İnşai, s. 167-168. 481 Kisch, s. 48, 74. 482 Oberhammer , ZPO, s. 388j Rechberger/Simotta, s. 416. 483 Kisch, s. 73j Arens, "Der Grundsatz der Einheitlichkeit der Entscheid ungen in Ehesac hen", ZZP, 76. Band, Y. 1963, s. 440-441. İnşai Hüküm: Özellikleri, Unsurları ve Türleri 135 "çiftierin boşanmasına" karar verilir. Görüldüğü üzere inşai hüküm ile bir yandan inşai sebepler tespit edilirken, bir yandan da o sebeplerin işaret ettiği hukuki değişiklik meydana getirilir. Şekli anlamda kesinleşmeler iyle birlikte inşai hükümler etkilerini doğrudan doğururlar. İnşai etki için herhangi bir aracıya ya da bir icrai faaliyete ihtiyaç duymadıkları gibi, icraya müsait de değillerdir. Hükmün yargılama giderleri ile ilgili kısmı ise bir eda hükmü teşkil ettiğinden ic raya uygundur484• Ancak bazı inşai hükümlerde istenilen hukuki sonuca tam olarak gerçekleşebilmesi için mahkeme kararının yanı sıra ek işlemler gerekebilir485• Tüm bu bilgiler ışığında diyebiliriz ki bir inşai sonucun doğması için mahkeme kararının gerekli olduğu durumlarda açılan inşai davalar sonucunda davacının talebini kabul eden ve kural olarak kesin hüküm etkisi kazanmakla birlikte hukuki sonuçlarını icraya gerek kalmaksızın doğuran esasa yönelik nihai kararlar inşai hüküm olarak adlandırılı r. Ya pılan tanımdan da anlaşılacağı üzere, inşai "hükümler" sadece çekişıneli yargıda ortaya çıkmaktadır. Zira bir uyuşmazlığın esastan çözülebilmesi ve maddi anlamda kesin hüküm etkisi kazanabilmesi yalnızca çekişıneli yargı faaliyeti sonucunda mümkündür486• C. Çekişmesiz Yargıda Verilen İnşai Kararlar İnşai sonuç doğuran mahkeme kararları yalnızca çekişıneli yargıya tabi davalara mahsus değildir. Çekişmesiz yargı işlerinde de çok defa yeni bir hukuki durum kuran mahkeme kararlarına hükmedili r. Bu kararlar dağurdukları inşai etki bakımından ortak olsalar da çekişıneli yargı faali yeti ile çekişmesiz yargı arasındaki temelden farklılıklar sebebiyle yargıla ma usulü ve verilen kararın bağlayıcılığı gibi konularda ayrışırlar. Aşağıda çekişmesiz yargıdan ve çekişıneli yargıyla arasındaki farklılıklardan temel 484 Rosenberg/Sc hwab/Gottwald, § 89, Rn. lS; Wieckzoreck/Schütze-Assmann, § 253, Rn. 14; Schenker, § 87, Rn. 4; Önen, İnşai, s. 198-199; Staab, s. 49; Bilge/Önen, s. 391; Tanrıver, Usul, s. 588; Tanrıver, İlamlı, s. 65; Kuru/Budak, s. 60. 485 Guldener, s. 213; Fasching, s. 520. 486 Budak/Karaarslan, s. 324. 136 Medeni Usul Hukukunda İnşa i Dava ve İnşai Hüküm hatlarıyla bahsedilirken inşai davalar ve inşai kararlar bakımından da de ğerlendirme yapılacaktır487• Adli yargı koluna dahil olan medeni yargı, çekişıneli ve çekişmesiz yargı olarak ikiye ayrılmaktadır. Çekişıneli yargı ile çekişmesiz yargıya dahil olan işleri her zaman ayırt etmek kolay değildir. HMK m. 382'de bir işin çekişmesiz yargıya dahil olduğunun tespiti için üç kriter öngö rülmüştür. Bunlar," ilgililer arasında uyuşmazlık olmayan haller' � "ilgililerin ileri sürülebileceği herhangi bir hakkının bulunmad ığı haller" ve "hakimin resen harekete geçtiği haller" şeklinded ir. Eğer bu üç kriterden biri ya da birden fazlası bir uyuşmazlıkta mevcutsa ortada bir çekişmesiz yargı işi bulunmaktadır. Kanun çekişmesiz yargı işleri için anılan ölçütleri vermekle sınırlı kalmayıp m. 382'nin devamında belli çekişmesiz yargı işlerini örnekseyici şekilde saymıştır. Bu doğrultuda HMK m. 382'de zikredilen uyuşmazlıklar doğrudan çekişmesiz yargı işi kabul edilmekte, diğer uyuşmazlıkların bir çekişmesiz yargı işi olarak addedilmesi için Ka nun'da belirtilen üç kriterden en az birinin varlığı gerekmektedir488• Çekişmesiz yargıyı çekişıneli yargıdan ayıran en önemli kriterlerden biri sübjektifhak yokluğu kriteridir. İnşai davalarda çoğunluğu oluşturan gerçek olmayan inşai davaların temelinde bir inşai hak bulunduğu yö nündeki kanaatimizi daha önce belirtmiştik489• Oysa çekişmesiz yargıya konu olan inşai nitelikteki taleplerde, bu yargıya dahil uyuşmazlıkların niteliği gereği subjektifbir hak bulunmamaktadır490. Dolayısıyla çekişme siz yargıya tabi işlerde talepte bulunan kişinin bu talebin muhatabına ya 487 Kavram kargaşasının önüne geçmek için bu bölümdeki "inşai dava" ifadesinin çekişıneli yargıdaki davalarakarşılık geldiğini, "inşai nitelikteki çekişmesiz yargı işleri" kavramının ise çekişmesiz yargı faaliyetini işaret ettiğini belirtmek isteriz. 488 Tanrıver, çekişmesiz yargıyı kendi içerisinde dar anlamda çekişmesiz yargı ve geniş an lamda çekişmesiz yargı olarak ikiye ayırmıştır. Buna göre mahkemeler tarafından görü len ve çekişıneli yargı işleri dışında kalan talepler dar anlamda çekişmesiz yargıya, özel hukuka ilişkin bazı işlemlere resmiyet kazandırmak için mahkemeler dışında kalan diğer resmi kurumlarca
İnşai davalarda çoğunluğu oluşturan gerçek olmayan inşai davaların temelinde bir inşai hak bulunduğu yö nündeki kanaatimizi daha önce belirtmiştik489• Oysa çekişmesiz yargıya konu olan inşai nitelikteki taleplerde, bu yargıya dahil uyuşmazlıkların niteliği gereği subjektifbir hak bulunmamaktadır490. Dolayısıyla çekişme siz yargıya tabi işlerde talepte bulunan kişinin bu talebin muhatabına ya 487 Kavram kargaşasının önüne geçmek için bu bölümdeki "inşai dava" ifadesinin çekişıneli yargıdaki davalarakarşılık geldiğini, "inşai nitelikteki çekişmesiz yargı işleri" kavramının ise çekişmesiz yargı faaliyetini işaret ettiğini belirtmek isteriz. 488 Tanrıver, çekişmesiz yargıyı kendi içerisinde dar anlamda çekişmesiz yargı ve geniş an lamda çekişmesiz yargı olarak ikiye ayırmıştır. Buna göre mahkemeler tarafından görü len ve çekişıneli yargı işleri dışında kalan talepler dar anlamda çekişmesiz yargıya, özel hukuka ilişkin bazı işlemlere resmiyet kazandırmak için mahkemeler dışında kalan diğer resmi kurumlarca yapılan tescil, düzenleme ya da onaylama işleri de geniş anlamda çe kişmesiz yargıya dahil olmaktadır . Ayrıntılı bilgi için bkz: Tanrıver, Usul, s. 113 vd. 489 Bkz: Bölüm 1, V, D. 490 Baki Kuru, Nizasız Kaza, Ankara, 1961, s. 33i Kuru, Usul, C. I, s. 28i Üstündağ, Usul, s. 33 i At alı, Pekcanıtez Usul, s. 2117 i Muhammet Özekes, Hukuki Dinlenilme Hakkı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2003, s. 269. İnşai Hüküm: Özellikleri, Unsurları ve Türleri 137 da ilgililerine karşı ileri sürdüğü bir sübjektif hakkı bulunmaz; yalnızca mahkemeye talep konusu hakkında karar verilmesi için başvurmasını sağlayan bir hukuki himaye hakkı olduğu söylenebilir. Örneğin çekişıneli yargıya dahil olan tenkis davasında davacı mirasçının saklı payına müda hale edilmemesi hususunda sübjektifbir hakkı mevcuttur. Bir çekişmesiz yargı işi olan vasinin azli talebinde ise böyle bir inşai hak olmaksızın talep sahibi kişi kamu hukuku tasarrufuyla istenilen sonucun gerçekleşmesi için mahkemeye başvurmaktadır 491• Görüldüğü üzere inşai nitelikteki çekişmesiz yargı işlerinde talepte bulunulurken bir inşai hakka daya nılmadığı gibi, taleple ilgili yargılama yapılırken de sübjektif bir hakkın varlığını aranmaz492• Çekişıneli yargıdaki inşai davalar teknik anlamda dava niteliği taşıyan tüm hukuk davaları gibi iki taraf sistemi üzerine kuruludur. Çekişmesiz yargı işlerinde ise esasen ihtilaf yokluğu kriterinin başka bir görünümü olan hasım yokluğu kriteri gereği, birbiriyle uyuşmazlık içerisinde bulunan iki taraf mevcut değildir. Talep sahibinin çekişmesiz yargıda bir ihtilafı olmadığı gibi, ihtilafı yönlendireceği karşı taraf da bu lunmamaktadır. Bu sebeple çekişmesiz yargıda taraflardan değil, ilgililer den söz edilir493• ilgililerin kim olduğunun tespiti içinse "maddi anlamda ilgili "ve "şekli anlamda ilgili" ayrımı yapılmıştır . Maddi anlamda ilgili, verilecek karardan hukuki durumu etkilenecek evya etkilenme ihtimali bulunan kişilerdir. Şekli anlamda ilgili ise çekişmesiz yargı işine dahil olmasına izin verilip yargılamayı etkileyen kimselerdir494• Bu bağlamda inşai işlerdeki ilgili kavramının inşai davadaki taraf kavramından daha geniş bir alanı kapsadığı, bir inşai hakkı bulunmasa dahi sadece alakadar olması sebebiyle üçüncü kişilerin inşai sonuç dağurabilecek bir talepte 491 Friedrich Le nt, "Zivilprozess und freiwillige Gerichtsbarkeit': ZZP, 66. Band, Y. 1963, s. 272. 492 Ön en, İnş ai, s. 119. 493 Kuru, Nizasız, s. 20; Üstündağ, Usul, s. 33; Önen, İnşai, s. 120; Ali Cem Budak, Mede ni Usul Hukuku nda Üçüncü Kişilerin Haklarının Korunması, B eta Yayınları, İstan bul, 2000, s. lll; Özekes, Hukuki Dinlenilme, s. 268. 494 Kuru, Nizasız, s. 141 vd.; Budak, Üçüncü Kişiler, s. lll; Özekes, HukukiDinlenilme, s. 269; Aslı Aras, Çekişmesiz Yargılamada Yargılama Usulü, Yetkin Yayınları, Ankara, 2017, s. 127-128. 138 Medeni Usul Hukukunda İnşa i Dava ve İnşa i Hüküm bulunabilece ği söylenebilir. Örneğin velayete ilişkin işlerde mahkemeye başvurma hakkı maddi anlamda ilgililer olan anne baba ve çocukla sınırlı tutulmama kta, üçüncü kişilerin de talep te bulunma hakkınınfbulunduğu kabul edilmektedir495• Çekişmesiz yargı sonunda verilen kararlar da uyuşmazlığı çözmede çekişıneli yargıdaki nihai kararlardan farklı özellikler göste rir. Öncelikle çekişmesiz yargıda verilen kararların maddi anlamda kesin hüküm etkisi yoktur (HMK m. 388 )496• ilgililerin gerekli koşulların varlığında çekiş mesiz yargıda verilen kararların değişen koşullara göre kaldırılmasını ya da değiştirilmesini talep etmeleri mümkündür497• Bir uyuşmazlığı kesin hükümle nihai bir şekilde sonuçlandırma kabiliyetine sahip kararlar sadece teknik anlamda yürütülen bir yargılama-da va sonucu meydana geldiğinden, hüküm kavramı çekişıneli yargıya has bir tabirdir498• Çe kişmesiz yargıda yargılama yı sona erdiren mahkeme işlemleri ise sadece "karar" olarak adlandırılır499• 495 Özekes, Hukuki Dinlenilme, s. 269; Atalı, Pekcanıtez Usul, s. 2123. Örn: "Dava velayetin kaldırılması isteğine ilişkindir. Hakkında velayetin kaldırılması istenen çocuk 11.02.2000 doğum/udur. Babası, 04.03.2013 tarihinde ölmüş ve çocukların velayeti anneye kalmıştır. Davacı babaanne inceleme konusu davayı 01.04.2015 tarihinde açmıştır. Mahke mece yapılan yargılama sonrası dava/ı anne üzerindeki velayetin kaldırılmasına ve vasi tayin edilmek üzere sulh hukuk mahkemesine ihbarda bulunulmasına karar verilmiş, karar dava/ı anne tarafından temyiz edilmiştir ... " Yargıtay 2. HD., E. 2016/1207, K. 2016/2202, T. 10.2.2016; "Küçüğün anne, babasının 29.06.1999 tarihinde boşandığı, velayetinin anneye verildiği, annenin 06.02.2009 tarihinde öldü ğü, babanın açtığı dava sonucu 20.02.2009 ta rihinde velayetin babaya verildiği, davacı teyzenin 13.01.2010 tarihinde velayetin kaldırıl masını istediği anlaşılmıştır. Toplanan delillerden dava/ı babanın ve/ayet görevini gereği gibi yerine getirmediği, küçük Bora'ya yeterli ilgiyi gösterme diği, küçüğe davacı teyze ve anneanne tarafından bakı/dığı anlaşılmaktadır ... "Yargıtay 2. HD., E. 2011/4655, K. 2011/18053, T. 3.11.20ı 1. Kararlar için bkz. www.lexpera.com (E.T. 23. ı 1.20ı8). 496 Kuru, Nizasız, s. ı 74, dn. 7; Kuru, Usul, C. V, s. 5033; Alangoya/Y ıldırım/Deren Yıldı rım, s. 54; Aras, s. ı85. 497 Kuru, Nizasız, s. ı81; Ali Cem Budak, "Türk Hukukunda Çekişmesiz Yargı", Medeni Usul ve İcra İflas Hukukçuları Toplantısı IV, Y. 2005, s. ı 74; Atalı, Pekcanıtez Usul, C. III, s. 2ı46. 498 Kuru, Nizasız, s. ı 74. 499 Kuru, Nizasız, s. 174; Budak, Çekişmesiz, s. 174. İnşai Hüküm: Özellikleri, Unsurları ve Türleri 139 Çekişmesiz yargı işlerinde çoğu zaman mahkeme kararıyla hukuki ilişkiye müdahale edilip biçimlend irildiği için, bu kararların çoğu -kesin hüküm etkisine sahip olmasalar da-inşai etki doğurmaktadır500• Hatta çekişmesiz yargı ile çekişıneli yargı arasındaki farklılıkları tespit etmek için inşai etki kriterine yer verilmektedir 501• Gerçekten mirasçılık belge sinin verilmesinde olduğu gibi eda veya tespite yönelen çekişmesiz yargı kararları mevcut olsa da çekişmesiz yargıda re'sen araştırma ilkesi gereği hakimin takdir yetkisinin üst düzeyde olması ve çoğu çekişmesiz yargı işinin bir hukuki durum inşasıyla alakalı olması, inşai etkinin bu iki yargı lama türünde bir kriter olarak kullanılmasını haklı kılmaktadır502. Alacaklı tarafından doğrudan doğruya iflas talebinde bulunulması (İİK m. 177), borçlu tarafından doğrudan doğruya iflas talebinde bulu nulması (İİK m. 178)503, gaiplik nedeniyle evliliğin feshi (TMK 131), yeniden evlenmede bekleme süresinin hakim tarafından kaldırılması (TMK 132 III),
zaman mahkeme kararıyla hukuki ilişkiye müdahale edilip biçimlend irildiği için, bu kararların çoğu -kesin hüküm etkisine sahip olmasalar da-inşai etki doğurmaktadır500• Hatta çekişmesiz yargı ile çekişıneli yargı arasındaki farklılıkları tespit etmek için inşai etki kriterine yer verilmektedir 501• Gerçekten mirasçılık belge sinin verilmesinde olduğu gibi eda veya tespite yönelen çekişmesiz yargı kararları mevcut olsa da çekişmesiz yargıda re'sen araştırma ilkesi gereği hakimin takdir yetkisinin üst düzeyde olması ve çoğu çekişmesiz yargı işinin bir hukuki durum inşasıyla alakalı olması, inşai etkinin bu iki yargı lama türünde bir kriter olarak kullanılmasını haklı kılmaktadır502. Alacaklı tarafından doğrudan doğruya iflas talebinde bulunulması (İİK m. 177), borçlu tarafından doğrudan doğruya iflas talebinde bulu nulması (İİK m. 178)503, gaiplik nedeniyle evliliğin feshi (TMK 131), yeniden evlenmede bekleme süresinin hakim tarafından kaldırılması (TMK 132 III), eşierden birinin evlilik birliğini tek başına temsil etmek konusunda yetkili kılınması (TMK 188), gaibin mirasçılarına gaibe dü şen miras payının teslim edilmesi (TMK 586), iflasın kaldırılması gibi çekişmesiz yargı işi kararları etkilerine göre kurucu, bozucu, ya da deği şiklik doğurucu nitelikteki inşai kararlardır . soo Lent, Freiwillige, s. 272; Tanrıver, Usul, s. 119. Hatta Alman doktrininde -daha eski tarihli tartışmalarda- inşai tesirin çekişmesiz yargıya mahsus olduğu ileri si.irülerek bu kriterin iki yargı türünü ayırt etmek için kullanılabileceği ileri sürülmi.işt ür. Oysa inşai tesir çekişmesiz yargıda olduğu gibi çekişıneli yargıda da doğabileceği gibi, çekişmesiz yargıda mevcut hakların tespiti ya da yerine getirilmesi için verilen kararlar da bulun maktadır. Örn: mirasçılık belgesinin verilmesi. Kuru, Nizasız, s. 29 vd. so ı Kuru, Nizasız, s. 29, d n. 70'teki yazarlar; Alangoya/ Yıldırım/Deren Yıldırım, s. 52; Tan rı ver, Usul, s. ı ı 9. soı Kuru, Nizasız, s. ı 74. soJ Anayasa Mahkemesi Kararı E. ı984/8, K.ı984/ıO, T. 20.09.ı984 (RG 28.ı2.ı984, S. ı 86 ı 9): "Borç/unun iflas isteminde bulunması çekişmesiz yargı işlerinden biridir. Çekişmesiz yargı işlerinde ve bir taraf çağrılmaksızın da verilen karar/arda, genel olarak ve ayrı k haller saklı kalmak üzere, hakimin iddia hakkında tam ve kat'i bir kanaat sahibi olması istenemez. Burada hakime talepte bulunan kimsenin sözleri tam bir kanaat vermese, bütün tereddütleri ortadan kaldırmasa dahi, onları inandırabilir halde görürse, bu kadarla, iddiayı kabul edebi lecektir". Kararlar için bkz. www.lexpera.com (E.T. ıı.ıı.20ı8). 140 Medeni Usul Hukukunda lnşai Dava ve lnşai Hüküm Bu tür kararlardan da anlaşılabil diği üzere inşai etkinin doğumu sadece hüküm formuna ya da belli bir yargı çeşidine hasredilmemiş tir. D. İnşai Nitelikteki Geçici Hukuki Koruma Kararları Özellikle ı Ekim 20 ı ı tarihinde 6 ı 00 S. HMK yürürlüğe girene kadar geçici hukuki koruma tedbirleri kavramı yerine çoğunlukla ihtiyati tedbir kavramı kullanılsa da geçici hukuki koruma tedbirleri aslında bir üst kavramdır ve hukukumuzda farklı türler ve görünümlerde orta ya çıkmaktadır504• Nitekim 6100 S. HMK ile birlikte ihtiyati tedbir, ihtiyati taciz, delil tespiti gibi hukuki korumalar ilk defa geçici hukuki korumalar başlığı altında isimlendirilerek bir çatı altında toplanmıştır (bkz: HMK ıo. Kısım, m. 388 vd.). Geçici hukuki koruma kavramı genel hatlarıyla uyuşmazlık sona erinceye kadar gecikmesinde tehlike bulunan bir halin engellenmesi ya da durdurulması amacıyla ve dava sonunda gerçekle şecek olan asıl hukuki korunmanın güvencesini teşkil etmesi için yargı organları taraf ından sağlanan hukuki himayeler olarak ifade edilebilir505. Geçici hukuki korumaların çok büyük bir kısmını ihtiyati tedbirler ve ihtiyati hacizler oluşturma kla birlikte, değişik kanunlarda çok çeşitte ve nitelikte geçici hukuki koruma önlemlerine rastlanmaktadı�06. Çekişıneli ve çekişmesiz yargıdaki uyuşmazlığı sona erdiren kararlar hukuki bağlayıcılık ve muhakeme süreci bakımından farklı olmalarına rağmen esas uyuşmazlığı sona erdirerek hakimin yargılamadan el çek mesini sağladıklarından nihai karar niteliğinde dir. İhtiyati tedbirlerin (ve diğer geçici hukuki koruma tedbirlerinin) hukuki niteliği ise doktrinde 504 Ejder Yılmaz, Geçici Hukuki Himaye Tedbirleri, C. I, Ankara, 2001, s. 38-39; Evrim Erişir, Geçici Hukuki Korumanın Temelleri ve İhtiyati Tedbirin Türleri, Oniki Lev ha Yayınları, İstanbul, 2013, s. 1. 505 Erişir, s. S; Ramazan Arslan, "Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici Hukuki Koru malar Konusunda Getirdiği Yenilikler'� Bankacılar Dergisi, Şubat 2013, s. 7; Yılmaz, Tedbirler, s. 14. 506 Arslan, Geçici, s. 8. İnşai Hüküm: Özellikleri, Unsurları ve Türleri 141 tartışmalıdır . Yargıtay-5°7 ve haltim görüş508 tarafından ihtiyati tedbir ka rarları ara karar-geçici karar olarak nitelendirilmek tedir. Diğer bir görüş geçici hukuki koruma kararlarını ne ara karar ne de nihai karar olarak sınıflandırmaksızın, kendine özgü nitelik taşıyan kararlar olarak tanım larken509, üçüncü bir görüş ise nihai kararları geçici ve geçici olmayan nihai karar olarak ikiye ayırıp, ihtiyati tedbir ve benzeri kararları geçici nihai kararlar olarak tasnif etmektedir5 10. Geçici hukuki koruma kararla rının niteliği çalışma konumuzun kapsamı dışında kaldığından konuyla ilgili ayrıntılı değerlendir meye gerek görülmem ektedir. Ancak özellikle ihtiyati tedbirin asıl dava başlamadan ayrı bir dava ile talep edilebildiği ve bu davada müstakil bir yargılama yapılarak tedbire karar verilebildiğini göz önünde bulundurulduğunda, ara karar kavramının bu tür kararları kapsamada yetersiz kaldığı söylenebilir . Gerçekten klasik ara kararlardan 507 Yargıtay İBK T. 21.2.2014, E. 2013/1, K. 2014/1 (RG 17.04.2014, S. 28975): "ihtiyati tedbir taleplerinin reddiyle bu taleplerin kabulü halinde itiraz üzerine verilecek kararların niteliği itibariyle nihai karar olmadığı ve temyize sadece nihai nitelikteki kararlar aleyhine gidilebileceği hususu gözetildiğinde; söz konusu geçici maddenin yollamasıyla bu tür ara ka rarlarına karşı yasa yollarına başvurulamayacaktır.". Kararlar için bkz. www.lexpera.com (E.T. 06.12.2018). 508 Yılmaz, Tedbirler, s. 925; Postacıoğlu, Usul, s. 488; Bilge/Önen, s. 368; Üstündağ, Me deni, s. 788; Önen, İnşai, s. 168; Kuru da birihtiyati tedbir niteliğinde olan tedbir nafa kasını ara karar olarak nitelendir miştir. Bkz: Kuru, Usul, C. III. s. 3004. 509 Hakan Pekcanıtez/Muhammet Özekes/Oğuz Atalay, Medeni Usul Hukuku, Yetkin Yayınları, 14. Baskı, İstanbul, 2013, s. 1030; Serhat Sarısözen, "İhtiyati Tedbir Karar larına Karşı Başvuru Yolu ve içtihad ı Birleştirme Kararı'� Hakan Pekcanıtez' e Arma ğan, DEÜHFD Özel Sayı, C. 16, Y. 2014, s. 1323-1324. İhtiyati tedbir kararlarına karşı kanun yolunu kapatan Yargıtay İBK'nın karşı oy yazısında da bu görüş savunulmuştur: "Öncelikle belirtmek gerekirse, ister bir dava içerisinde, isterse dava açılmadan Değişik İş üzerinden verilsin, ihtiyati tedbire ilişkin kararlar, nihai karar olmadığı gibi ara kararı da olmayıp, kendine özgü niteliği olan geçici hukuki koruma karar/andır ... "Yargıtay İBK, E. 201 ı3/1, K. 2014/ı, T. 21.2.2014 (RG ı 7.04.2014, S. 28975). Kararlar için bkz. www. lexpera.com (E.T. 07 .O 1.20 ı 9). 510 Muharnmet Özekes, İhtiyati Haciz, ı999, s. 233; Muhammet Özekes/E vrim Erişir, "Konusu Para Alacağı Olan Geçici Hukuki Korumaların Karşılaştırılması'
İstanbul, 2013, s. 1030; Serhat Sarısözen, "İhtiyati Tedbir Karar larına Karşı Başvuru Yolu ve içtihad ı Birleştirme Kararı'� Hakan Pekcanıtez' e Arma ğan, DEÜHFD Özel Sayı, C. 16, Y. 2014, s. 1323-1324. İhtiyati tedbir kararlarına karşı kanun yolunu kapatan Yargıtay İBK'nın karşı oy yazısında da bu görüş savunulmuştur: "Öncelikle belirtmek gerekirse, ister bir dava içerisinde, isterse dava açılmadan Değişik İş üzerinden verilsin, ihtiyati tedbire ilişkin kararlar, nihai karar olmadığı gibi ara kararı da olmayıp, kendine özgü niteliği olan geçici hukuki koruma karar/andır ... "Yargıtay İBK, E. 201 ı3/1, K. 2014/ı, T. 21.2.2014 (RG ı 7.04.2014, S. 28975). Kararlar için bkz. www. lexpera.com (E.T. 07 .O 1.20 ı 9). 510 Muharnmet Özekes, İhtiyati Haciz, ı999, s. 233; Muhammet Özekes/E vrim Erişir, "Konusu Para Alacağı Olan Geçici Hukuki Korumaların Karşılaştırılması' � MİHDER, Y. 2006, S. 3, s. 126ı; Erişir, s. ı66; Nilüfer Boran Güneysu, Medeni Usul Hukukun da Karar, Adalet Yayınevi, Ankara, 20ı4, s. ı70-ı71; Mustafa Göksu, "Hukuk Muha kemeleri Kanununa Göre İhtiyati Tedbirin Uygulanmasını Talep Etme Zorunluluğu" , DEÜHFD Özel Sayı, Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez' e Armağan, C. 16, 20ı4 (Basım Yılı: 2015), s. 1258; Akkaya, s. ı13. 142 Medeni Usul Hukukunda İnşa i Dava ve İnşa i Hüküm farklı olarak hakimierin ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kararlarından kendiliğinden dönemeyecekleri5 1 1 ve ihtiyati tedbir ve haciz taleplerinde verilen kararlara karşı doğrudan kanun yoluna başvurma hakkı tanındığı dikkate alındığında1 ara karar tanımının bu kararlar için uygun düşmediği fark edilmektedir. Geçici hukuki koruma kararları bağlı bulundukları asıl davayı sonuçlandırmayıp sadece tedbirle alakah olduklarından klasik anlamda nihai karar tanırnma da dahil değildir. Bu sebeple geçici hukuki koruma kararlarını ara karar ya da nihai karar gibi bir sınıflandırmaya dahil etmeden kendine özgü kararlar olarak nitelendirmek kanaatimizce daha yerindedir. İnşai etki bakımından konuyu ele aldığımızda hükümler ve çekişmesiz yargı kararları haricinde ayrı bir karar formu olarak bazı geçici hukuki koruma kararlarının da inşai etki taşıdığı anlaşılmaktadır. Uygulama alanı en geniş olan geçici hukuki koruma tedbirlerinden ihtiyati tedbirler1 dağurdukları etkiye göre teminat tedbirleri1 eda tedbir leri ve düzenleme tedbirleri olarak üç ana gruba ayrılırlar512• İhtilaf ko nusu hakkın teminat altına alınmasını sağlayan teminat tedbirlerin den513 ya da bir edimin geçici olarak yerine getirilmesini öngören514 eda ted birlerinden farklı olarak düzenleme amaçlı ihtiyati tedbirlerle asıl dava hakkında karar verilene kadar ihtilaf konusu hukuki ilişki geçici olarak düzenlenir5 15• Bu tedbir türü ile tarafların menfaatlerini dengeleyecek makul düzenlemeler yapılmaktadır5 16• Kolektif şirket ortağının ortaklık tan çıkarılması davasında tedbir yoluyla ortağın yönetim yetkisinin sona sıı Boran Güneysu, Karar, s. 168-169. sıı Saim Üstündağ, İhtiyati Tedbirler, Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1981, s.l3; Özekes, Pekcanıtez Usul, s. 2503 vd.; Alanyoga/Yıldırım, Deren Yıldırım, s. 405; Nevhis Deren Yıldırım, Haksız Rekabet Hukuku ile Fikri ve Sınai Mülkiyet Hukuku nda İhtiyati Tedbirler, 2. Baskı, İstanbul, 2002, s. 80; Yılmaz, Tedbirler, s. 1 70; Erişir, s. 35 1; Arslan, Geçici, s. 13. sı3 Örn: Tedbire konu olan mal veya hakkın muhafaza altına alınması veya bir yediemine tevdi edilmesi (HMKm. 391/1). s 14 Örn: Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmeler Kanunu m. 71 uyarınca te d bir olarak dava ko nusu grev veya lokavtın durdurulmasına karar verile bilmesi. ( Özekes, Pekcanıtez Usul, s. 2511). s ıs Özekes, Pekcanıtez Usul, C. III, s. 2505; Erişir, s. 493; Deren Yıldırım, İhtiyati Tedbir ler, 93. sı6 Erişir, s. 494. İnşai Hüküm: Özellikleri, Unsurları ve Türleri 143 erdirilmesi ve şirkete girmesinin yasaklanması, apartman-öğrenci yurdu gibi ortak kullanımı olan yerde müşterek eşyaların nasıl kullanılacağının geçici olarak düzenlenmesi, düzenleme tedbirleri sınıfına giren örnekler dir517. Görüldüğü üzere eda ve teminat tedbirleri bir edimin ifasına yöne lirken, düzenleme şeklindeki ihtiyati tedbirler yeni bir hukuki durumu tesis etmeleri sebebiyle inşai niteliktedirler5 18• Bu genel açıklamalar ışığında aşağıda özellikle aile hukuku alanında yoğunlaşan inşai nitelik teki geçici hukuki korumalar incelenece ktir. Bu kararlar ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz şeklinde görülebileceği gibi ait olduğu hukuki alana özgü geçici koruma önlemleri olarak da nitelendi rebilmektedir. Aileyle ilgili uyuşmazlıklar etkin hukuki korumaya yoğun şekilde ihtiyaç duyulan alanların başında gelir. Zira hukuk sisteminin ailenin korunması ilkesi uyarınca uyuşmazlıkların gideriminde inisiyatifi sadece ilgililere bırakmak yerine tarafları en iyi şekilde korumak, deza vantajlı tarafı gözetmek ve gerektiğinde ilişkileri düzenlemek amacıyla çeşitli önlemler alması gerekir. Bu doğrultuda TMK'da aile hukukuna ilişkin çeşitli geçici hukuki korumalara yer verilmiştir. Bu düzenlemeler de "geçici önlem" (TMK m. 420), "gerekli önlem" (TMK m. 332\ "uy gun önlem" (TMK m. 360) gibi ifadeler yer almaktadır. Erişir isabetli bir şekilde önlem ya da tedbir başlığı altındaki her düzenlemenin bir geçici hukuki koruma teşkil etmediğini, bazı tedbirlerin çekişmesiz yargı işi ol duğunu belirtmişti r. Çekişmesiz yargı işleri geçici hukuki korumalardan farklı olarak asıl (nihai) hukuki korumadır5 19• Aile hukukundaki inşai nitelikteki geçici hukuki tedbirlerine bakıl dığında hakime geniş bir takdir yetkisi tanındığı görülmek tedir. Buna 517 Üstündağ, İhtiyati Tedbirler, s. 32. 518 Erişir, s. 494i Üstündağ, Tedbirler, s. 30i Deren Yıldırım, Tedbirler, s. 93i Göksu, s. 1263. Önen ihtiyati tedbir kararlarını kül halinde değerlendirip ihtiyati tedbirleri "usuli muhtevalı ve taraflar arasında yargılama hukukuna özgü ilişki kurucu nitelikte olan usuli inşai karar" olarak nitelendirmiştir (Önen, İnşai, s. 134). İhtiyati tedbirlerin çoğunun usuli nitelikteki inşai kararlar olduğu doğrudur . Ancak etkilerinin çok farklı şekilde görü lebileceğini göz önünde bulundurduğumuzcia tüm ihtiyati tedbir türleri için inşai karar tanımlamasını uygun bulmamaktayız. Zira teminat amaçlı ve eda amaçlı ihtiyati tedbir ler bir edimin geçici olarak yerine getirilmesine yöneldikleri için inşai nitelik taşımazlar. 519 Erişir, s. 118, 259. 144 Medeni Usul Hukukunda İnşa i Dava ve İnşa i Hüküm göre hakim kanunda öngörülen belli durumlarda aile birliğini, çocuğu, eşi korumak için somut olaya uygun düşen önlemler takdir edebilecektir. Nafaka davasında davacının istemi üzerine hakimin dava süresince gerek li olan önlemleri alabileceğine dair TMK m. 332/1 hükmü, ve s ayet işleri zorunlu kıldığı takdirde vesayet makamının vasinin atamasından önce de re'sen gerekli önlemleri alması; özellikle kısıtlanması istenen kişinin fiil ehliyetini geçici olarak kaldırması ve ona bir temsilci atayabilmesi (TMK m. 420/1), ana ve baba nafaka yükümlülükl erini sürekli olarak ve ısrarla yerine getirmezlerse hakimin gerektiğinde diğer önlemlerin alınmasına karar verebilmesi (TMK m. 334), çocuğun menfaati ve gelişmesi teh likeye düştüğü takdirde, ana ve baba duruma çare bulamaz veya buna güçleri yetmezse hakimin çocuğun korunması için uygun önlemleri alması (TMK m. 346), inşai nitelik dağurabilecek geçici hukuki koruma örneklerindendir. Bu düzenlemelerle hakime devam eden
durumlarda aile birliğini, çocuğu, eşi korumak için somut olaya uygun düşen önlemler takdir edebilecektir. Nafaka davasında davacının istemi üzerine hakimin dava süresince gerek li olan önlemleri alabileceğine dair TMK m. 332/1 hükmü, ve s ayet işleri zorunlu kıldığı takdirde vesayet makamının vasinin atamasından önce de re'sen gerekli önlemleri alması; özellikle kısıtlanması istenen kişinin fiil ehliyetini geçici olarak kaldırması ve ona bir temsilci atayabilmesi (TMK m. 420/1), ana ve baba nafaka yükümlülükl erini sürekli olarak ve ısrarla yerine getirmezlerse hakimin gerektiğinde diğer önlemlerin alınmasına karar verebilmesi (TMK m. 334), çocuğun menfaati ve gelişmesi teh likeye düştüğü takdirde, ana ve baba duruma çare bulamaz veya buna güçleri yetmezse hakimin çocuğun korunması için uygun önlemleri alması (TMK m. 346), inşai nitelik dağurabilecek geçici hukuki koruma örneklerindendir. Bu düzenlemelerle hakime devam eden bir yargılama içinde tarafların ilişkilerini düzenlemek amacıyla yeni bir hukuki durum yaratma imkanı tanımaktadır. "Gerekli önlemleri alma" ifadesiyle haki me çok geniş bir takdir yetkisi sağlandığından hakimin takdir yetkisini nasıl kullanacağı önceden belirlenemez ve dolayısıyla önlemlerin etkisi de peşinen kestirilemez. Bu önlemler bir miktar paranın tevdiine ilişkin olabileceği gibi, ana babanın tasarruf yetkisinin kısıtlanmasına yönelik de olabilir520• Bu durumda ilk ihtimalde teminat tedbiri ortaya çıkarken, diğer ihtimalde tasarruf yetkisinin kısıtlanma sıyla yeni bir hukuki durum ihdas edileceğinden inşai nitelikte bir geçici hukuki koruma kararı söz konusu olur. Netice olarak hakimin somut olaya uygun olacak şekilde takdir yetkisini kullanmasıyla öngöreceği önlemlerin etkisine göre, or taya çıkan geçici hukuki koruma kararları edaya, teminata ya da inşaya yönelik olacaktır. 520 Erişir, s. 266. İnşai Hüküm: Özellikleri , Unsurları ve Türleri II. İNŞAİHÜKMÜN DİGERHÜKÜM ÇEŞİTLERİYLE KARŞILAŞTIRILMASI A. İnşai Hüküm-Tespit Hükmü 145 1. Genel Hatlarıyla İki Hüküm Türünün Karşılaştırılması Tespit davası sonunda verilen tespit hükmüyle bir hakkın ya da hu kuki ilişkinin varlığı ya da yokluğu yahut bir belgenin sahte olup olmadığı belirlenmektedir (HMK m. 106). Tespit davaları ile maddi anlamda bir talebin yerine getirilmesi isteminde bulunulmaz. Bunun yerine hukuki ilişkilerin, hakların yahut belgelerin varlığı ya da yokluğuna yönelik tes pitte bulunulması istenir521. Tek başına vakıalar ise tespit davasına konu olamazlar522• Bir hakkın ya da hukuki ilişkinin varlığını tespit eden hü kümler müspet tespit hükmü, tam tersi bir şekilde davaya konu edilen hak veya ilişkilerin yokluğunu ya da bir belgenin sahteliğini tasdik eden hükümler ise menfi tespit hükümleri olarak isimlendirilir. Bu sebeple e da ve inşai davaların reddi sonunda verilen kararlar birer menfi tespit hükmü niteliğindedir. Böylelikle davacının ileri sürdüğü edaya veya inşaya yöne lik talebin hukuken yerinde olmadığı mahkeme kararıyla tasdik edilir523• Tespit hükmü inşai hükmün aksine bir hukuki durumu sona erdir meye, kurmaya ya da değiştirmeye değil, sadece hali hazırda mevcut olan bir hukuki ilişkiyi ya da hakkı bağlayıcı bir şekilde belirlemeye yönelen mahkeme kararlarıdır . Dava konusu hakkın, hukuki ilişkinin ya da sene din varlığının ya da yokluğunun tespit edilmesiyle birlikte tespit hükmü nün fonksiyonu sona ermektedir . Bu sebeple tespit hükümleri sadece açıklayıcı bir karakter taşır524• İnşai hükümlerin ise tespit öğesi taşımakla birlikte bunu daha ileriye götürerek yeni bir hukuki durum tesis ettiğini, bu sebeple salt açıklayıcı değil aynı zamanda kurucu nitelikte olduğunu 521 RudolfBruns, Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Verlag Franz Vahlen Münschen, 1979, s. 17 4; Wieckzoreck/Schütze-Asmann, § 253, Rn. 13; Kuru/Budak, s. 69. 522 HMK m. 106/3. 523 Scherner, s. 13; Holzhamm er, s. 287. 524 Scherner, s. 4; Fasching, Grundriss, s. 520. 146 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşa i Hüküm daha önce ifade etmiştik. İnşai hükümler gibi eda hükümleriyle de ileri sürülen hukuki himaye talebine yönelik bir tespit faaliyetinde bulunulur ve bu tespite ek olarak hukuken varlığı tasdik edilmiş talebin icrası emre dilir. Her hüküm türünde bir tespit öğesinin bulunduğundan hareketle doktrinde tespit hükmü (ve davasının) dava ve hüküm türleri arasında ana form olduğu ileri sürülmüştür525• Hatta Önen eda ve inşai hükümleri ele alarak hükümlerdeki tespit kısmını hükmün asıl bölümü, hükmün edaya ya da inşai sonuç doğuracak kısmını ise hükmün fer'i bölümü ola rak tanımlamıştır526• Kanaatimizce eda davaları ile inşai davaların tespit davasının bir alt türü olarak tanımlanmasına mahal verebilecek bu tür de ğerlendirmelere ihtiyatla yaklaşılmalıdır. Tüm dava çeşitlerinde ön celikle ileri sürülen talebe ilişkin tespit faaliyeti yapılmakla birlikte, hükmün bütününe bakıldığında tespitin ötesine geçen çok farklı hukuki sonuçlar ortaya çıktığı görülmektedir. Senedin sahteliğine hükmeden mahkeme kararı örneğinde olduğu gibi, bazı durumlarda sadece hukuka aykırılığın tespiti tarafların hukuki himaye ihtiyacını karşılamaya yetebilmekte dir. Bazı uyuşmazlıkların çözümü içinse sadece tespitle sınırlanmış bir mahkeme kararının varlığı yeterli gelmez. Örneğin bir sendikanın genel kurul kararının iptali davasında, sadece genel kurul kararının sonuçlarını etkileyecek ölçüde bir usulsüzlük ya da kanuna aykırı uygulamanın varlı ğının belirlenmesi, davacının talebini karşılamak için kafi gelmeyecektir. Bu tespite bağlı olarak genel kurul kararının iptaline karar verilmesiyle davacı taraf tatmin edilmiş olur. Görüldüğü gibi davacı tarafından talep edilen hukuki koruma doğrultusunda her hükmün farklı fonksiyonları ve sonuçları bulunur ve bu farklılıklar dava türlerinin bağımsız olarak değerlendirilmesini haklı kılar. Dolayısıyla inşai hükmün tespit unsuru içermesi onu tespit hükmünün alt ya da farklılaşmış bir türü yapmaz. is tenilen hukuki sonuç için gerekli hukuki koşulların tespitinin her hüküm türü için bir ön şart teşkil ettiği söylenebilir. Tıpkı inşai hükümler gibi, tespit hükümleri de icraya uygun değildir. Hüküm ayrıca bir eda emri içermez. Tespit hükümleri kesinleşmeyle 525 Lüke, Klagensystem, s. 301; Önen, İnşai, s. 46. 526 Önen, İnşai, s. 47. İnşai Hüküm: Özellikleri, Unsurları ve Türleri 147 birlikte hukuki sonuçlarını doğurur527• Dolayısıyla hem tespit hükümleri hem de inşai hükümler icraya uygun olmayan, etkisini doğrudan doğuran mahkeme kararlarıdır . HMK 106/2'de, tespit davası açanın kanunlarda belirtilen istisnai durumlar dışında bu davayı açmakta hukuken korunmaya değer güncel bir yararı bulunması gerektiği düzenlenmiştir. Görüldüğü üzere bir tespit hükmü elde edebilmek için özel olarak hukuki yararın bulunması aran maktadır. Keza eda davasının açılabildiği durumlarda tespit davası açma da hukuki yararın olmadığı kabul edilmektedir. Kural olarak inşai davalar genelinde böyle bir özel dava şartı öngörülmem iştir. Bir inşai sonuç için gerekli koşulların var olduğu iddia edilerek kural olarak her zaman mah kemeye başvurulabilir. İflas davası528, tasarrufun iptali davası529 gibi belli başlı inşai dava çeşitleri için özel dava şartları aranması, bu davaların inşai niteliğinden değil, kanun koyucunun belli davalara atfettiği özel önem den kaynaklanır. Daha önce de değindiğimiz üzere inşai davalar ile yeni bir hukuki durum yaratılması, tespit davalarıyla ise mevcut bir hakkın ya da hukuki ilişkinin varlığı ya da yokluğunun sadece tespit
davayı açmakta hukuken korunmaya değer güncel bir yararı bulunması gerektiği düzenlenmiştir. Görüldüğü üzere bir tespit hükmü elde edebilmek için özel olarak hukuki yararın bulunması aran maktadır. Keza eda davasının açılabildiği durumlarda tespit davası açma da hukuki yararın olmadığı kabul edilmektedir. Kural olarak inşai davalar genelinde böyle bir özel dava şartı öngörülmem iştir. Bir inşai sonuç için gerekli koşulların var olduğu iddia edilerek kural olarak her zaman mah kemeye başvurulabilir. İflas davası528, tasarrufun iptali davası529 gibi belli başlı inşai dava çeşitleri için özel dava şartları aranması, bu davaların inşai niteliğinden değil, kanun koyucunun belli davalara atfettiği özel önem den kaynaklanır. Daha önce de değindiğimiz üzere inşai davalar ile yeni bir hukuki durum yaratılması, tespit davalarıyla ise mevcut bir hakkın ya da hukuki ilişkinin varlığı ya da yokluğunun sadece tespit edilmesi, bu iki dava türü arasındaki temel farklılıktır. Görüldüğü üzere dava türleri amaçsal olarak ayrışmaktadır. Ancak ortaya çıkan sonucun yeni bir hukuki durum mu teşkil ettiği, yoksa mevcut bir durumu mu tespit ettiği her zaman açık ve net anlaşılmayabilir. Bu belirsizlik bazı davaların hukuki niteliği ko nusunda soru işareti yaratmıştır. Aşağıda bazı tartışmalı dava örnekleri ışığında bu davaların inşai dava mı yoksa tespit davası mı teşkil ettiği incelenecektir. 527 Stein/Jonas-Roth, § 253, Rn. 86. 528 İİK m. 43, 44. 529 İİK m. 277. 148 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşai Hüküm 2. Hukuki Niteliği Tartışmalı Olan Dava Örnekleri a. Geçersizlik Davaları i. Genel Olarak Hukuki İşlemlerde Hükümsüzlük Türk hukukunda sözleşme özgürlüğü anayasal düzlemde korun makta ve temel bir ilke olarak kabul edilmektedir530• Özünde irade özerkliği fikrine dayanan sözleşme özgürlüğü ilkesine göre taraflar hu kuki ilişkilerini istedikleri biçimde şekillendirmekte, örneğin bir hukuki işlemi yapmak, yapmamak, içeriğini ve şeklini belirlemek konusunda serbesttirler. Bu ilke Türk hukukunun başat prensiplerinden biri olmakla birlikte bireylere sınırsız bir şekilde bahşedilmem iştir. Gerek kamu dü zeninin gerekse tarafların menfaatinin korunması amacıyla ya da sosyal ve ekonomik sebeplerle tarafların irade serbestisi zaman zaman sınır landırılma kta ve bu kısıtlamalara uygun davranılmaması durumunda çeşitli yaptırımlar öngörülm ektedir. Bu doğrultuda hukuki işlemlerin her zaman ve her durumda tarafların iradeleri doğrultusunda doğması ve geçerlilik kazanması kabul edilemez. Bir işlemin hukuken geçerli olarak kurulması ve hüküm doğurması için kanun tarafından belirlenen sınırlara uygun olması ve ilgili işlem için aranan mevcudiyet ve geçerlilik şartlarını taşıması gerekir. Kuruluş ya da içerik bakımından eksik ya da hatalı olan hukuki işlemler hukuken sıhhatli sayılmazlar ve tarafların istediği hüküm ve sonuçları meydana getirmezler. Bir hukuki işlemin kurucu ya da ta mamlayıcı unsurlarındaki eksiklik sebebiyle hukuk düzeninde herhangi bir etki doğurmadığı haller genel başlık olarak hükümsüzlük/ geçersizlik olarak adlandırılmaktadır. Hukuk düzeni tarafından bu tür geçersizlik halleri kademelen dirilmekte ve ağırlıklarına göre uygun hukuki yaptı rımlar düzenlenm ektedir. Bu noktada hukuki işlemin özünü etkilemeyen hafif düzeydeki eksikliklerde yaptırım öngörülme yebilirken, çok ağır ha talarda ise işlem hiç yapılmamış dahi sayılabilir. Bu yaptırımlar doktrinde belli yazarlarca farklı tasnif edilse de klasik teori tarafından geçersizlik 530 Bkz: AY m. 48: "Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir", TBK m. 26: "Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirle yebilir/er". İnşai Hüküm: Özellikleri, Unsurları ve Türleri 149 türleri "yokluk", "kesin hükümsüzlük'� "iptal edilebilirlik" şeklinde ifade edilmektedir 531• Bir hukuki işlemin kurucu unsurlarının olmaması durumunda o hukuki işlemin yokluğu gündeme gelir. Yokluk sözleşmenin ya da diğer hukuki işlemlerin kuruluşuyla ilgili bir kavramdır. Kurucu unsurları ol mayan bir işlem meydana gelmez, doğmuş sayılmaz. Örneğin sözleşme kurulurken tarafların birbirine uygun irade beyanları bulunmuyarsa o sözleşme yok hükmünde sayılır, yani hiç kurulmamış gibidir532• Hukuki işlemin tarafların iradelerine uygun olarak kurulmasına rağmen işlemdeki bazı eksikliklerin istenilen hukuki sonucun dağınasına engel olduğu durumlar da ortaya çıkabilir. Geçersizliğe neden olan ek sikliğin derecesine göre geçersizliğe bağlanan sonuçlar ağırlaşmakta ya da hafiflemektedir. TBK m. 27'ye göre Kanun'un emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkansız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür533. Kesin hükümsüz bir sözleşme ya da diğer hukuki işlemler kuruluşundan itibaren sakat olup, geçerlilik kazanma kabiliyetini de haiz değildir. Kesin hükümsüz işlemin 531 Eren, Borçlar Genel, s. 374 vd., 387 vd.; Oğuzman/ Barlas, s 221-222; Kemal Oğuz man/Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. I, 17. Baskı, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2019, s. 181 vd. vd.; Necip Kocayusufpaşaoğlu/Hüseyin Hatemi/Rona Sero zan/ Abdulkadir Arpacı, Borçlar Hukuku Genel Bölüm C. I, 6. Baskı, Filiz Ki tab evi, İstanbul, 2014, s. SO 1, 578 vd.; Veysel Başpınar, Borç Sözleşmelerinin Kısmı· Butlanı, Adalet Matbaacılık, Ankara, 1998, s. 20 vd.; Feyzi Necmeddin Feyzioğlu, Borçlar Hu kuku Genel Hükümler C. I, 2. Baskı, Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1976, s. 233 vd. Serozan ise hükümsüzlük türlerini bu üç durumla sınırlı tutmamış; askıda hükümsüzlük, nisbi etkisizlik, tek yanlı bağlamazlık, eksik geçerlilik, bölümsel hükümsüzlük gibi diğer hükümsüzlük türlerini de saymıştır. Bkz: Serozan, Medeni, s. 28-29. Antalya da hüküm süzlüğü üst kavram olarak kabul ederek, geçersizlik sebeplerini "kesin hükümsüzlük, ya zılmamış sayılma, diğer esnek geçersizlik halleri, düzeltilebilir geçersizlik, askıda geçer sizlik" olarak belirtmektedir . Bkz: Gökhan Antalya, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt I, Temel Kavramlar, Sözleşmeden Doğan Borç ilişkileri, Genişletilmiş 2. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2019, s. 181 vd; Antalya/Topuz, s. 281 vd. 532 Kocayusufpaşaoğlu, s. 578; Oğuzman/Öz, s. 182; Oğuzman/Ba rlas, s. 223; Eren, Borç lar Genel, s. 348; Antalya, Borçlar, s. 183. 533 818 sayılı Eski BK'da hükümsüzlük kavramı yerine "butlan" kavramı kullanılm aktaydı. Geçersizlik hallerinin daha ağır olduğu durumlarda mutlak butlandan, iptal edilebilir eksikliklerin varlığı halinde ise nisbi budandan bahsedilmekteydi. ıso Medeni Usul Hukukunda İnş ai Dava ve İnşai Hüküm geçersizlik sebebinin ortadan kalkması, üzerinden zamanın geçmesi ya da karşı tarafın onayı işlemi geçerli hale çeviremez. Zira butlan kanun ko yucu tarafından kamu düzeni gerekçesi yle düzenlenmiştir534• Bu sebeple hukuki işlemin kesin hükümsüzlüğü herkes tarafından ileri sürülebileceği gibi, dava dosyasından anlaşılması durumunda hakim tarafından re'sen dikkate alınabilir535• Kural olarak hukuki işlemin geçersizliğini doğurmak için ayrıca bir dava açmaya gerek yoktur. İşlemin geçersiz liğiyle ilgili bir dava açılması durumunda ise açılan bu dava tespit davası olacaktır536• Görüldüğü üzere kesin hükümsüzlük geçerlilik şartlarına ciddi aykırılık hallerinde öngörülen bir yaptırımdır. Bu sebeple herkes tarafından ileri sürülebilen kesin hükümsüzlüğü gidermenin bir yolu yoktur. Bazı durumlarda ise hukuki işleminin geçer lilik şartlarında ki eksiklik o işlemi kendiliğinden geçersiz hale getirmez; bunun yerine o işlemden etkilenen tarafa işlemi iptal etme hakkı verir. İptal edilebilirlik müeyyide sine tabi tutulan bu tür durumlarda esasen hukuki işlem
tarafın onayı işlemi geçerli hale çeviremez. Zira butlan kanun ko yucu tarafından kamu düzeni gerekçesi yle düzenlenmiştir534• Bu sebeple hukuki işlemin kesin hükümsüzlüğü herkes tarafından ileri sürülebileceği gibi, dava dosyasından anlaşılması durumunda hakim tarafından re'sen dikkate alınabilir535• Kural olarak hukuki işlemin geçersizliğini doğurmak için ayrıca bir dava açmaya gerek yoktur. İşlemin geçersiz liğiyle ilgili bir dava açılması durumunda ise açılan bu dava tespit davası olacaktır536• Görüldüğü üzere kesin hükümsüzlük geçerlilik şartlarına ciddi aykırılık hallerinde öngörülen bir yaptırımdır. Bu sebeple herkes tarafından ileri sürülebilen kesin hükümsüzlüğü gidermenin bir yolu yoktur. Bazı durumlarda ise hukuki işleminin geçer lilik şartlarında ki eksiklik o işlemi kendiliğinden geçersiz hale getirmez; bunun yerine o işlemden etkilenen tarafa işlemi iptal etme hakkı verir. İptal edilebilirlik müeyyide sine tabi tutulan bu tür durumlarda esasen hukuki işlem doğru bir şekilde kurulmuş ve kurulduğundan itibaren hukuka uygun bir şekilde hüküm ve sonuçlarını doğurmuştur. Ancak işlemin geçersizliğinden etkilen kişinin iptal hakkını kullanması yla birlikte ilgili işlem başından itibaren hüküm süz hale gelir ve geçerliliğini kaybeder. İptal hakkı kural olarak tek taraflı irade beyanıyla kullanılabilirken, bazen de istenilen sonuç için dava aç mak gereklidir537• Görüldüğü üzere yokluk ile kesin hükümsüzlük yaptırımı daha cid di eksiklikler halinde kendiliğinden ortaya çıkarken, hukuki işlemlerin iptalini sağlamak tarafın ihtiyarına bırakılmıştır. Kısaca değindiğimiz bu genel bilgiler ışığında aşağıda hukuki niteliği tartışmalı bazı geçersizlik davaları incelenecektir. 534 Eren, Borçlar Genel, s. 377, Kılıçoğlu, Borçlar, s. 134. 535 Kocayusuf paşaoğlu, s. 586; Haluk No m er, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 15. Bas kı, Beta Yayınları, İstanbul, 2017, s. 62; Eren, Borçlar Genel, s. 377; Oğuzman /Öz, s. 183; Serozan, Medeni, s. 386; Antalya, Borçlar, s. 187; Ahmet M. Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 23. Baskı, Turhan Kitabevi, Ankara, 2019, s. 132. 536 Eren, Borçlar Genel, s. 378; Dural/San, s. 225; Antalya, Borçlar, s. 187. 537 Eren, Borçlar Genel, s. 388-387. İnşai Hüküm: Özellikleri, Unsurları ve Türleri ısı ii. Anonim Şirket Genel Kurul Kararlarının Butlanı ve iptali Davası Bu başlık altında özellikle Alman hukukunda tartışmalı olan1 ano nim şirketlerin genel kurul kararları için öngörülen çeşitli geçersizlik davalarının hukuki niteliklerini ele almakta fayda görmekteyiz. 6102 Sayılı TTK'da538 anonim şirket genel kurul kararları için öngörülen te mel geçersizlik halleri "butlan"539 ve "iptal edilebilirlik "tir. Esasen anonim şirket genel kurul kararları da bir hukuki işlem olması sebebiyle Borçlar Kanunu'nda ki sözleşme serbestisi sınırlarına tabidir. Bu doğrultuda bu kararların hukuken geçerli olabilmesi için genel hüküm niteliğinde olan ve kesin hükümsüzlük sebeplerini düzenleyen TBK m. 27'ye aykırılık içermemesi gerekir540. TE K'daki genel düzenlernelerin yanı sıra1 TTK m 447'de anonim şirket genel kurul kararları için özel butlan sebepleri dü zenlenmiştir541. TTK m. 447'de düzenlenen butlan hallerinin sınırlayıcı nitelikte olmadığı ve butlan sebeplerinin örnekleyici bir şekilde gösteril diği madde gerekçesinde ifade edilmi ştir. 538 RG 27846, T. 14.2.2011. 539 TTK m. 447'de bahsedilen geçersizlik hali için "butlan" terimi tercih edilirken, aynı du rumu düzenleyen TBK m. 27' de ise "kesin hükümsüzlük" kavramı kullanılmış tır. Çalış mamızda genel geçersizlik hallerinden bahsederken TBK'da ifade bulan şekliyle kesin hükümsözlük terimi tercih edillirken, TTK'daki düzenlemeler ele alınırken kanun lafzı na uygun olarak butlan kavramını kullanılacak tır. 540 Hasan Pulaşlı, Şirketler Hukuku Şerhi, C. ll, Adalet Yayınevi, 3. Baskı, Ankara, 2018, s. 1016; Erdoğan Moroğlu, Anonim Ortaklıkta Genel Kurul Kararlarının Hükümsüz lüğü, 8. Baskı, Oniki Levha Yayınları, İstanbul, 2017, s. 157-158. 541 6762 S. eski TTK'da, iptal edilebilirliğin yanında genel kurul kararlarının butlanı ayrıca düzenlenmemişti. Ancak hem öğretide hem de yargı kararlarında genel kurul kararları nın butlanının talep edilebileceği kabul edilmekteydi ve 6102 S. TTK yürürlüğe girene kadar Türk hukukunda bu konuyla ilgili önemli bir birikim oluşmuştu. Nitekim 427. maddenin gerekçesinde de bu husustan bahsedilmektedir: "İsv. BK m. 706b'den alınan tasarının 447'nci maddesi uzun yıllara dayanan Türk uygulamasını hükme bağlamakta, özellikle butlan sebeplerini somut bir şekilde göstermektedir." İlgili madde şu şekildedir: "Genel kurulun, özellikle a) Pay sahibinin, genel kurula katılma, asgari oy, dava ve kanundan kaynaklanan vazgeçilemez nitelikteki haklarını sınırlandıran veya ortadan kaldıran, b) Pay sahibinin bilgi alma, inceleme ve denetleme haklarını, kanunen izin verilen ölçü dışında sınır landıran, c) Anonim şirketin temel yapısını bozan veya sermayenin korunması hükümlerine aykırı olan kararları batı/dır." 152 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnş ai Hüküm TTK m. 447'de öngörülen butlan sebepleri haricinde, genel kurul kararlarıyla ilgili olarak TTK m. 44S'te542 iptal sebepleri de düzenlenmiş tir. İptal sebeplerinin varlığı halinde, kanunda dava açmaya yetkili olarak gösterilen kişiler kural olarak yönetim kurulu taraf ından temsil edilecek şirkete karşı genel kurul kararının iptali talebiyle dava açar543• Davanın kabulü halinde verilecek iptal kararı geçerli bir şekilde doğan genel kurul kararlarının geriye etkili olarak ortadan yol açacağı için, bu dava bir inşai dava ve verilen karar bir inşai hükümdür544• Anonim şirket genel kurul ka rarlarının iptali davasının hukuki niteliği konusunda bir tartışma bulun mamaktadır. Zira iptal hakkının dava yoluyla kullanılması inşai davaların tipik bir örneğidir. Diğer taraftan özellikle Alman hukukunda genel kurul kararlarının butlanına karar veren kararının bir tespit hükmü mü yoksa bir inşai hüküm mü olduğu konusunda tartışma bulunmaktadır. Tartışmayı değerlendir meden önce butlan iddiasının nasıl ileri sürüleceğini ele almakta fayda vardır. Kural olarak hukuki işlemlerde butlan iddialarının varlığı halinde taraflar mutlaka dava açmak zorunda olmayıp, iddialarını herhangi bir 542 İlgili madde şu şekildedir: "446'ncı maddede belirtilen kişiler, kanun veya esas sözleşme hü kümlerine ve özellikle dürüstlük kuralına aykırı olan genel kurul kararları aleyhine, karar tarihinden itibaren üç ay içinde, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkeme sinde iptal davası açabilir/er." 543 Moroğlu, s. 258; Zafer Saka, Anonim Ortaklıklarda Genel Kurul, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2004, s. 275. 544 Halil Arslanlı, Anonim Şirketler, 11-111. Anonim Şirketin Organizasyonu ve Tahvil ler, İstanbul 1960, s. 89; Saka, s. 249; Fahiman Tekil, Anonim Şirketler Hukuku, 2. Baskı, Alkım Yayınları, İstanbul 1998, s. 343; Oğuz İrnregün, Anonim Ortaklıklar, 4. Baskı, Yasa Yayıncılık, İstanbul, 1989, s. 188. Moroğlu genel olarak eserinde iptal davasını bir inşai dava olarak nitelemekle birlikte, (bkz. s. 153, 188, 341); yalnızca bir yerde iptal davasını "yenilik doğurucu bir eda davası" olarak nitelendirmiştir (bkz. s. 255 ). Aynı nite lendirmeyi Yargıtay'ın da bir kararında gözlemlemek mümkündür: " ... askıda hükümsüz lüğün tesbitine ilişkin bir davanın inşai nitelikte bir eda davası olan "iptal davası" olarak nitelenmesi hata/ıdır ... "Yargıtay 11. HD, E. 83/3577, K. 83/4119, T. 7.10.1 983. Kararlar için bkz. www.lexpera.com (E.T. 13.07.2019). Eda davaları
2004, s. 275. 544 Halil Arslanlı, Anonim Şirketler, 11-111. Anonim Şirketin Organizasyonu ve Tahvil ler, İstanbul 1960, s. 89; Saka, s. 249; Fahiman Tekil, Anonim Şirketler Hukuku, 2. Baskı, Alkım Yayınları, İstanbul 1998, s. 343; Oğuz İrnregün, Anonim Ortaklıklar, 4. Baskı, Yasa Yayıncılık, İstanbul, 1989, s. 188. Moroğlu genel olarak eserinde iptal davasını bir inşai dava olarak nitelemekle birlikte, (bkz. s. 153, 188, 341); yalnızca bir yerde iptal davasını "yenilik doğurucu bir eda davası" olarak nitelendirmiştir (bkz. s. 255 ). Aynı nite lendirmeyi Yargıtay'ın da bir kararında gözlemlemek mümkündür: " ... askıda hükümsüz lüğün tesbitine ilişkin bir davanın inşai nitelikte bir eda davası olan "iptal davası" olarak nitelenmesi hata/ıdır ... "Yargıtay 11. HD, E. 83/3577, K. 83/4119, T. 7.10.1 983. Kararlar için bkz. www.lexpera.com (E.T. 13.07.2019). Eda davaları ile yenilik doğuran(inşai) davalar tamamen farklı hukuki sonuç doğurmaya yönelen, iki farklı dava türü olduğundan bu ifadeye katılmak mümkün değildir. Eğer bir davanın yenilik doğuran bir sonuç doğurduğundan bahsediliyorsa, yalnızca yenilik do ğuran dava olarak nitelendirmek yeterli olacaktır. İnşai Hüküm: Özellikleri, Unsurları ve Türleri 153 makam ya da merci önünde itiraz şeklinde ileri sürebilirler545• Butlan iddi asını dava yoluyla ileri sürebilecek kişiler bakımından kanunda herhangi sınırlayıcı bir düzenleme yapılmamıştır . Bu doğrultuda butlan davasının korunmaya değer hukuki yararı bulunan herkes tarafından açılabileceği ifade edilmiştir546• Dava sonunda verilen hüküm ise kararın batıl, yani ke sin hükümsüz olduğunun tespitinden ibaret olacaktır. Dolayısıyla butlan davasının bir tespit davası, butlana hükmeden mahkeme kararının da bir tespit hükmü olduğu Türk hukukunda ittifakla kabul edilmektedir547• Alman hukukundaki hakim görüş de butlan kararının yalın bir tes pit hükmü olduğu yönündedir548• Ancak özellikle doktrinde Schmidt'in başını çektiği azınlık görüş taraftarlarınca iptal ve butlan davaları için üst bir başlık olarak "hükümsüzlük davası'� "hükümsüzlük yargılaması ve "hükümsüzlük kararı" kavramlarının kullanılmasının daha yerinde olacağı savunulmaktadır. Bu görüş sahiplerince her iki davanın benzer yönleri gerekçe gösterilerek butlan davasının inşai nitelik taşıdığı, bu da vanın bir tespit davası değili inşai dava teşkil ettiği iddia edilmektedir549• Schmidt'e göre göre genel kurul kararlarının butlanı davaları ile iptali da vaları söz konusu kararları hükümsüz kılmaya yöneldiğinden aynı hukuki 545 Arslanlı, s. 75; Pulaşlı, s. 1032; Moroğlu, s. ı84-ı8S; Kırca, s. 272; RaufKarasu,Anonim Şirketlerde Emredici Hükümler ilkesi, 2. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara, 20 ıs, s. 86. 546 Pulaşlı, s. ı032; Tekil, s. 3ı0-3ı 1. 547 Re ha Poroy/Ünal Tekinalp/Ersin Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, ı 4. Baskı, Vedat K.itapçılık, İstanbul, 20ı9, s. 597; Kırca, s. 272; Moroğlu, s. ı8S-ı86; Karasu, s. 86; Sami Karahani Ayşegül S. Huysal, Şirketler Hukuku, 2. Baskı, İstanbul, 2013, s. 556; Tekil, s. 3ıO; Saka, s. 235. 548 Üwe Hüffer / Carsten Schafer, Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, B and 4, 4. Aufl., 20ı6, § 249, Rn. 4; Gerald Spindler/Eb erhard Stilz-Thomas Dörr, Kommentar zum Aktiengesetz, 4. Aufl., 20 ı 9, § 249, Rn. 2; Martin Henssler/Lutz Strohn, Becks'sc he Kurz Kommentar Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., 20ı9, § 249, Rn. ı; Alfred Hueck, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit von Generelversammlungsbeschlüssen bei Akti engesellschaften, ı924, s. 224 vd.; Hueck, Gestaltungsklagen, s. 291; Martin Schwab, Das Prozessrecht gesellschaftsinterner Streitigkeiten, 2005, s. 274. 549 Karsten Scmidt/Marcus Lutter, Aktiengesetz Kommentar, 3. Aufl., 20ıS, § 249, Rn. ı -2; Karsten Schmidt, "Nichtigkeitsklagen als Gestaltungsklagen'; JZ, ı 988, s. 729 vd.; Hans Christoph Grigoleit/Erik Ehmann, Aktiengesetz Kommentar, 1. Aufl., 2013, § 249 Rn. 2; Franz Scholz/Ka rsten Schrnidt, Kommentar zum GmbH-Ge setz, Band ll, 21. Aufl., 20ı4, § 45, Rn. 45 vd. 154 Medeni Usul Hukukunda İnşa i Dava ve İnşa i Hüküm amacı taşımaktadır. Her iki dava türünde esasen kararların geçersiz olup olmadığı sorusunun netleşmesi hedeflenir. Bu durum butlan davası ile iptal davasının dava konularının aynı olduğunu ortaya koyar550. Genel kurul kararlarının iptali talebiyle açılan bir davada ileri sürülen iptal sebeplerinin aslında birer butlan sebebi teşkil ettiğinin tespit edilmesi durumunda, hakimin davayı reddetmek yerine butlan kararı verebilmesi de bu görüşü destekler niteliktedir . Zira davanın iptal davasından butlan davasına kendiliğinden çevrilmesi için davanın değiştirilmesi kurumuna ihtiyaç kalmamaktadır . Bu husus da her iki davanın aynı dava konusunu taşıdığını bir kere daha ispat eder. Hukuki himaye çeşitlerine göre ayrılan dava türleri doğrudan dava konusuyla bağlantılı olduğu için, butlan da vası da bu sebeple bir tespit davası değil, iptal davası gibi inşai dava teşkil etmektedir. Butlan davaları ile iptal davaları ayrıştığı tek nokta ise iptal sebepleri ile butlan sebepleri yönündendi r. Buna göre iptal iddiasının mutlaka bir davaya konu edilmesi gerekirken, butlan iddiası ise dava dışı seçeneklerle de ileri sürülebilir 551• Butlan kararlarının da aynı iptal davaları gibi herkese karşı sonuç do ğurması ve zamansal olarak geçmişe yönelik (ex tunc) etki göstermesi de Schmidt'e göre bu kararların inşai niteliğini ayrıca kanıtlar. Zira hükmün herkese karşı sonuç doğurması inşai hükmün bir özelliğidir. Aynı şekilde hükmün geriye etkili olması kesin hüküm etkisini aşar bir husustur ve hükmün inşai etkisiyle izah edilebilir552• Schmidt'e göre butlan davasının düzenlendiği AktG § 249'da talep ve hüküm fıkrası bakımından "butlanın tespiti"553 ifadesinin kullanılmış olması tamamen alışkanlıktan ve yerleşik kullanımdan kaynaklanmak tadır. Ancak kanundaki bu ifade meselenin özünü değiştirmem ektedir. Butlan davası ile iptal davası sonucu verilen kararlar, davaya konu edilen 550 Schmidt, Nichtigkeitsklagen, s. 733. 551 Scholz/Sc hmidt, § 45, Rn. 45. 552 Schmidt, Nichtigkeitsklagen, s. 735. 553 İlgili maddede butlanı ileri süren dava, genel kurul kararının hudanının tespiti davası olarak geçmekted ir. Orjinali: "Klage auf Feststellurıg der Nichtigkeit eirıes Hauptversamm lurıgsbeschlusses" İnşai Hüküm: Ozellikleri, Unsurları ve Türleri ı ss kararların hükümsüz kılma ya yönelen inşai hükümlerdir554• Bu görüş, butlan davasının zaten batıl olan bir kararı ortadan kaldırmaya yönelik ol duğuna ilişkin iddiaları "hukuktaki çifte etki" (Doppelwirkung im Recht) kuralıyla açıklamaya çalışmıştırsss. Buna göre kural olarak inşai etkinin doğması için önce bir inşai gereklilik bulunması gerekir. Ancak bunların her zaman birlikte bulunması zorunlu değildir556• Bir hukuki işlem zaten kendiliğinden hukuk gereği (ipso iure) batıl olsa da tekrar bir inşai davaya konu edilerek hükümsüz hale getirilebilir. Başka bir deyişle zaten b atıl bir işlem, iptal edilebilir557• Ehmann da benzer bir yaklaşımla anonim şirket genel kurul karar larının butlan davasının bir tespit davası olduğu yöndeki genel kabulü eleştirmektedir . Ehmann'a göre butlan hükmünü bir inşai hüküm kılan husus, olayda gerçekten bir butlan sebebinin var olup olmadığı konusun daki belirsizliktir. Bir kararın gerçekten batıl olup olmadığı ancak hakim kararıyla belirlenebil ecektir. Bu sebeple budanın hakim tarafından "tes piti" esasen inşai bir
duğuna ilişkin iddiaları "hukuktaki çifte etki" (Doppelwirkung im Recht) kuralıyla açıklamaya çalışmıştırsss. Buna göre kural olarak inşai etkinin doğması için önce bir inşai gereklilik bulunması gerekir. Ancak bunların her zaman birlikte bulunması zorunlu değildir556• Bir hukuki işlem zaten kendiliğinden hukuk gereği (ipso iure) batıl olsa da tekrar bir inşai davaya konu edilerek hükümsüz hale getirilebilir. Başka bir deyişle zaten b atıl bir işlem, iptal edilebilir557• Ehmann da benzer bir yaklaşımla anonim şirket genel kurul karar larının butlan davasının bir tespit davası olduğu yöndeki genel kabulü eleştirmektedir . Ehmann'a göre butlan hükmünü bir inşai hüküm kılan husus, olayda gerçekten bir butlan sebebinin var olup olmadığı konusun daki belirsizliktir. Bir kararın gerçekten batıl olup olmadığı ancak hakim kararıyla belirlenebil ecektir. Bu sebeple budanın hakim tarafından "tes piti" esasen inşai bir nitelik taşır558• Görüldüğü üzere butlan davasını inşai dava olarak tanım layan görüş butlan davası ile iptal davasının benzer yönleri üzerinde durmakta ve bu iki davayı neredeyse aynı sonucu doğurmaya yönelen ikiz kurumlar olarak nitelendirerek butlan davasının da inşai sonuç doğurduğunu ileri sürmektedir. Butlan hükmü ile iptal hükmünü aynı hukuki niteliğe eşit leyen görüşler ile bu görüşü temellendirmek için gösterilen gerekçeleri zorlama bulmaktayız. Butlan davasının bir tespit davası olduğu yönünde hiçbir şüphe bulunmamaktadır. Zira butlan sebeplerinin varlığı halinde bir genel kurul kararı en başından itibaren geçersiz sayılır. Bu iddianın dava yoluyla ileri sürülmesi tercih edildiğinde, hakimin butlan sebeple rini yerinde görüp davayı kabul etmesi halinde en başından beri var olan butlan sebeplerinin varlığı tasdik edilir. Dolayısıyla mahkeme kararıyla 554 Scholz/Schmidt, § 45, Rn. 45. 555 Bu teori Kipp tarafından 1911 yılında ileri sürülmüştür. Bkz: Theodor Kipp, "Über Doppelwirkungen im Recht'; FS v. Martitz, ss. 211-233. 556 Schmidt, Nichtigkeitsklagen, s. 732. 557 Schmidt, Nichtigkeitsklagen, s. 732. 558 Ehmann, § 249 Rn. 2. 156 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşa i Hüküm yeni bir hukuki durum tesisi söz konusu olmaz. Zira budan sebebinin kabulü ile zaten ortaya çıktığı andan beri hüküm doğurmayan, batıl olan bir genel kurul kararının geçersizliği mahkeme kararıyla tespit edilmiş olur. Budandan kaynaklanan hukuki sonuç dava dışında zaten gerçekleş miş olup, mahkeme hükmünden kaynaklanmaz. Tespit davası-hükmü ile inşai dava-hüküm arasında ki en önemli farklılıklardan biri bu noktadan doğmaktadır. Tespit davası yargılama dışından hali hazırda doğmuş bulu nan vakıaları davaya konu ederken, inşai hükümle birlikte daha önceden var olmayan, yenilik doğuran bir usuli ya da maddi hukuki ilişki kurulmuş olur. Mevcut bir durumu ortadan kaldıran inşai hükümler olumsuz-bo zucu inşai hükümler olarak adlandırılırlar. Budana karar veren hüküm ise hali hazırda zaten geçersiz olan, taşıdığı geçersizlik sebepleri yüzünden kendisinden beklenen hukuki sonucu hiç doğurmayan bir genel kurul kararının batıl olduğunun mahkeme kararıyla tespitine hizmet eder. Dolayısıyla budanın ileri sürülmesi için inşai davaya gerek olmadığı gibi, dava türünün niteliği gereği bu iddianın inşai dava olarak nitelendirilebil mesine de ihtiyaç yoktur. Genel kurul kararlarının iptali davasında ise butlan davasından tamamen farklı bir durum vardır. Bu davada, kendiliğinden bir kararı hü kümsüz hale getirmeyen, ancak yine de hukuka aykırılık sebepleri ihtiva eden bir genel kurul kararı konu edilmektedir. Karardaki hukuka aykırılık budan sebepleri kadar ağır olmadığından kararın geçersizliği ancak bu karardan zarar görenin talebi üzerine ve mahkeme kararıyla mümkündür. İptal sebeplerinin yerinde görülmesi halinde hakimin davacı lehine ve receği hüküm, mevcut bir genel kurul kararını ortada kaldıran, bozucu nitelikteki bir inşai hüküm teşkil eder. Bu kararın kesinleşmesi yle birlikte genel kurul kararı geçmişe etkili olarak geçersiz hale gelir ve herkese karşı sonuç doğurur. Görüldüğü üzere burada doğrudan mahkeme kararına bağlı bir hukuki sonuç vardır. Mahkeme dışında zaten mevcut bir hukuki durum tespitiyle yetinilmemek tedir. Dolayısıyla anonim şirket genel ku rulunun iptaline karar veren mahkeme kararı, bir inşai hüküm örneğidir. Görüldüğü üzere iki dava da genel kurul kararlarını ortadan kaldır mayla alakah olsa da salt bu yönden bir benzerlik her iki davayı ve verilen kararları özdeş yapmaya yetmez. Budan davası ile iptal dava konusunun İnşai Hüküm: Özellikleri, Unsurları ve Türleri 157 aynı olduğu görüşüne de katılmak mümkün değildir. Birinde hali hazırda mevcut olan butlan sebebinin tespiti talep edilirken, diğerinde doğrudan kararın iptaline hükmedilmesi istenir. Bahsettiğimiz gibi birinde hukuki sonuç zaten mevcutken ve mahkeme kararıyla bunun tespiti gerçekleşe cekken, diğerinde ise hükümsüzlük doğrudan mahkeme kararına bağlan mıştır. Dolayısıyla her iki dava, dava konuları ve bu doğrultuda hukuki himaye talepleri bakımından da farklılaşmaktadır. Butlan davası her ne kadar tespit davasından geçmişe etkili hukuki sonuç doğurma ve herkese etkili olma yönünden ayrılsa da bu durum tek başına davayı bir inşai dava yapmaya yetmez. İnşai hükümlerin geriye etkili olmasının istisnai olduğu kanun tarafından da belirtilmiştir. Bu is tisnai durum inşai davalarda olduğu gibi tespit davalarında da görülebilir. Bu halde genel kurul kararlarının hudanı davasını olsa olsa doktrinde de belirtildiği üzere "kendine özgü bir tespit davası" ya da "tespit davasının özel bir türü" olarak nitelendirmek daha uygundur559• iii. Evliliğin Butlanı Davası Bir hukuki işlemin geçerliliğinin sağlanması için kurucu unsurlarının yanında tamamlayıcı unsurlarının bulunması gerektiği, aksi taktirde işle min hükümsüzlük yaptırımlarıyla karşılaşacağından söz etmiştik. Evlilik ilişkisi de tüm hukuki işlemler için aranan geçerlilik şartlarına tabidir560• Gerek hukuki gerekse toplumsal ve ekonomik anlamda çok önemli so nuçlar doğurması ve doğrudan kamu düzeniyle alakah olması sebebiyle evlilik kurumuyla alakah özel hükümsüzlük sebepleri öngörülmüş ve ilgi li durumların ağırlığına göre çeşitli yaptırımlar öngörülmüştür. Bu geçer- 559 Spindler/Stilz-Dör r, § 249 Rn. 2. 560 Ahmet Kılıçoğlu, Aile Hukuku, 4. Baskı, Turhan Kitabevi, Ankara, 2019, s. 61; Aydın ZevklileriŞeref Ertaş/ Ayşe Havutçu/Damla Gürpınar, Medeni Hukuk Temel Bilgiler, 10. Baskı, Turhan Kitabevi, Ankara, 2018, s. 286. 158 Medeni Usul Hukukunda İnşa i Dava ve İnşa i Hüküm sizlik sebepleri kanun tarafından mutlak butlan561 ve nisbi butlan562 olarak ikiye ayrılmakla birlikte, doktrinde evlilikle ilgili kurucu unsurların eksik olması halinde evliliğin yokluğu müeyyidesi de kabul edilmektedir563• Evliliğin yokluğu halinde geçerli bir evlilik hiç kurulmadığından dolayı bu geçersizliğin ortadan kaldırılması için bir dava açmaya gerek yoktur564• Ancak mutlat butlan veya nisbi butlan sebepleri ileri sürerek evliliğin geçersizliği talep edilmesi dava yoluyla mümk ündür. Her iki ge çersizlik halinin dava yoluyla ileri sürülmesinde temel olarak geçersizlik sebepleriyle sakatıanmış evliliğin ortadan kaldırılması talep edilmektedir. Ancak sebeplerin niteliği ve ağırlığı bu geçersizliklerin ileri sürülmesinin farklı usule ve hükümlere tabi olmasını gerektirmiş tir. Gerçekten de mut lak butlan sebepleri doğrudan kamu düzenini ve genel ahlak kurallarını ihlal ettiğinden, söz konusu sebeplerle malul hukuki işlemlerin varlık ka zanmasının önlenmesinde toplumsal yarar
i Hüküm sizlik sebepleri kanun tarafından mutlak butlan561 ve nisbi butlan562 olarak ikiye ayrılmakla birlikte, doktrinde evlilikle ilgili kurucu unsurların eksik olması halinde evliliğin yokluğu müeyyidesi de kabul edilmektedir563• Evliliğin yokluğu halinde geçerli bir evlilik hiç kurulmadığından dolayı bu geçersizliğin ortadan kaldırılması için bir dava açmaya gerek yoktur564• Ancak mutlat butlan veya nisbi butlan sebepleri ileri sürerek evliliğin geçersizliği talep edilmesi dava yoluyla mümk ündür. Her iki ge çersizlik halinin dava yoluyla ileri sürülmesinde temel olarak geçersizlik sebepleriyle sakatıanmış evliliğin ortadan kaldırılması talep edilmektedir. Ancak sebeplerin niteliği ve ağırlığı bu geçersizliklerin ileri sürülmesinin farklı usule ve hükümlere tabi olmasını gerektirmiş tir. Gerçekten de mut lak butlan sebepleri doğrudan kamu düzenini ve genel ahlak kurallarını ihlal ettiğinden, söz konusu sebeplerle malul hukuki işlemlerin varlık ka zanmasının önlenmesinde toplumsal yarar mevcuttur565. Bu nedenle ev lilikte var olduğu iddia edilen mutlak butlan sebepleri herkes tarafından ileri sürülebileceği gibi, cumhuriyet savcısının mutlak butlan sebepleri nin varlığında da re' sen dava açabileceği TMK m. 146'de düzenlenmi ştir. Aynı şekilde mutlak butlan davası açmak bir süreyle sınırianmadığı gibi, sona ermiş bir evlilikteki mutlak butlanın dahi karar altına alınmasının is- 561 TMK m. 145'te mutlak butlan sebepleri sınırlayıcı olarak sayılmıştır: "Aşağıdaki hdllerde evlenme mutlak butlanla batıldır: 1. Eşierden birinin evlenme sırasında evli bulunması, 2. Eşierden birinin evlenme sırasında sürekli bir sebeple ayırt etme gücünden yoksun bulunma sı, 3. Eşierden birinde evlenmeye engel olacak derecede akıl hastalığı bulunması, 4. Eşler arasında evlenmeye engel olacak derecede hısımlığın bulunması." 562 Nisbi bu tl an sebepleri ise TMK m. 148-153. maddeleri arasında "ayırt etme gücünden geçici yoksunluk, yanı lma, aldatma, korku tma" olarak belirtilmiştir . 563 Aynı cinsten iki kişinin arasında yapılan evlilik, evlilik aktinin yetkili memur önünde yapılmaması, tarafların evlenıneye yönelik iradelerini bildirmemiş olmaları halinde yok evlilikten söz edilir. Bkz: Kılıçoğlu, s. 59 vd.; Zevkliler/Ertaş/ Havutçu/Gürpınar, s. 288 vd.; Selahattin Sulhi Tekinay, TürkAile Hukuku, 7. Baskı, İstanbul, 1990, s. 122; Meh met Akif Tutumlu, Evliliğin Butlanı; Boşanma, Ayrılık Sebepleri ve Boşanmanın Hukuki Sonuçları, Adalet Yayınevi, Ankara, 2006, s. 28 vd.; Turgut Akıntürk/D erya Ateş, Medeni Hukuk, 23. Baskı, B eta, s. 255, 256. 564 Tekinay, s. 122; Zevkliler/Ertaş/ Havutçu/Gürpın ar, s. 287. 565 Tekinay, s. 122-123; Tutumlu, s. 34-35. İnşa i Hüküm: Özellikleri, Unsurları ve Türleri 159 tenebileceği belirtilmektedir (TMK m. 147). Nispi budanda ise korunan hukuki yarar daha ziyade bireyseldir. Bu sebeple nispi butlan hallerinde dava açma yetkisi, münhasıran zarar gören kişiye aittir566• Mutlak butlan davasının aksine nispi butlan sebeplerinin ileri sürülmesi hak düşürücü süreye bağlıdır. TMK m. 152'ye göre iptal davası açma hakkı, iptal sebe binin öğrenildiği veya korkunun etkisinin ortadan kalktığı tarihten başla yarak altı ay ve her halde evlenmenin üzerinden beş yıl geçmekle düşer. Bahsedilen bu farklar haricinde nispi butlan ile mutlak butlan davaları dağurdukları sonuç bakımından bir farkı yoktur. Konumuz bakımından ise evliliğin mutlak butlanı davası özel bir öneme sahiptir. Zira evlilikteki mutlak butlan sebeplerine dayanılarak açılan evliliğin iptali davasının hukuki niteliği ve doğurduğu sonuçlar, genel hükümlere göre açılan kesin hükümsüzlük davalarından son derece farklıdır. Kural olarak mutlak butlanla sakadanmış bir hukuki işlem yapıl dığı andan itibaren kesin olarak hükümsüzdür . İşlemin hertaraf edilmesi için ilgilinin herhangi bir ek işlem yapılmasına gerek kalmaz zira geçer sizlik yasadan kaynaklanmaktadır567• Ancak evliliğin soybağı, velayet, mal rejimi, miras gibi sonuçlarını gözeten kanun koyucu bu ilkeden ayrılmış ve daha farklı bir düzenleme yapmayı tercih etmiştir568• Bu doğrultuda batıl bir evliliğin ancak hakim kararıyla sona ereceği ve mutlak butlan ha linde bile evlenmenin hakim kararına kadar geçerli bir evliliğin bütün so nuçlarını dağuracağı hüküm altına alınmıştır (TMKm. 156). Görüldüğü üzere evlilik söz konusu olduğunda budanın ileri sürülmesi ve butlan ha linde öngörülen sonuçlar farklılaşmıştır. Öncelikle bir hukuki işlemdeki kesin hükümsüzlük sebepleri tek başına hukuki işlemin en başından beri geçersiz olmasını sağlarken, TMK m. 156 hükmü gereği evlilikte mutlak budanın ileri sürülmesi ve istenilen hukuki sonucun alınması için mutla ka dava açmak gerekir. Dolayısıyla budanın ileri sürülmesinde öngörülen ilk farklılık, evliliğin butlanı için getirilen dava açma zorunluluğun dadır. 566 Tekinay, s. 123; Tutumlu, s. 35; Akin türk/ Ateş, s. 268. 567 Jale Akipek, Hükümsüzlük Nazariyeleri Karşısında Türk Medeni Kanununun Siste mi, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, Ankara, 1953, s. 35. 568 Oğuzman/Barlas, s. 230; Dural/Sarı, s. 225. 160 Medeni Usul Hukukunda İnşa i Dava ve İnşa i Hüküm Evliliğin butlanını diğer hukuki işlemlerdeki kesin hükümsüzlükten ayıran bir diğer fark ise butlan davasının hukuki niteliği ile alakalıdır. Kural olarak hukuki işlemlerde butlan sebeplerinin varlığı halinde açılan dava1 butlan sebebini tespit etmeye yönelen bir dava olduğundan bir tespit davasıdır. Verilen hüküm de butlan sebebinin varlığını saptayan1 açıklayıcı nitelikteki bir tespit hükmüdür. Ancak evlilik bakımından bu genel kabul de geçerli değildir. Mutlak butlanla batıl olsa dahi1 evliliğin sadece hakim kararıyla sona erebileceği ve bu karara kadar geçerli bir evliliğin tüm hüküm ve sonuçlarını dağuracağı kanun tarafından kabul edilmektedir (TMK m. 156). Bu sebeple evliliğin geçersizliği için açılan bu dava bir inşai dava olmaktadır ve verilen hüküm bozucu nitelik doğu ran bir inşai hükümdür569• Zira tıpkı boşanınada olduğu gibi mahkeme burada tespide yetinmeyip ayrıca evlilik birliğini ortadan kaldıran bir karara hükmetmekted ir. Eğer evlilikte diğer hukuki işlemlerde olduğu gibi butlan sebeplerinin işlemi en başından beri geçersiz hale getireceği kabul edilseydi1 çiftler arasında hiç evlilik birliği kurulmamış sayılacak ve ortak çocuklar evlilik içi doğan çocukların faydalandıkları statüyü kaybedeceklerdi. Oysa evliliğin butlanı kararı1 tıpkı boşanma kararı gibi ileriye etkili sonuç doğurur. Nitekim evliliğin butlanı halinde halinde eş- 569 Öztan, Aile, s. 1 70; Ön en, İnşai, s. 68. Yargıtay kararları da bu yöndedir. Örn: " ... Gerek mutlak butlan, gerekse nispi butlan davaları hukuki nitelikleri itibariyle bir "tespit davası" değil, bozucu yenilik doğuran dava"lardır. Zira batı/ evlenme, davanın sonunda verilecek ka rarla ileriye etkili olarak sonuç doğuracak şekilde iptal edilme ktedir. Batı/ bir evlenmen in or tadan kaldırılması için açılması şart olan "butlan davası" sonunda hakim in, evliliğin ortadan kaldırılması konusunda verdiği karara "iptal kararı" denilir ki, bu karar da hukuki niteliği itibariyle "yenilik doğuran karar"dır. Butlan davasında davacı, mahkemeden dava konusu ev lenmen in batı/ olduğunu ve bu sebeple ortadan kaldırılması gerektiğini talep eder. Bu açıdan mutlak veya nispi butlan davalarında davacı tarafından talep edilen husus mevcut bir hukuki durumun ortadan kaldırılmasıdır (TMK'nun 156.maddesi). Öteki deyişle, butlan davası so nunda hakimin vereceği "yenilik doğuran iptal kararı" ile, her ne kadar
Örn: " ... Gerek mutlak butlan, gerekse nispi butlan davaları hukuki nitelikleri itibariyle bir "tespit davası" değil, bozucu yenilik doğuran dava"lardır. Zira batı/ evlenme, davanın sonunda verilecek ka rarla ileriye etkili olarak sonuç doğuracak şekilde iptal edilme ktedir. Batı/ bir evlenmen in or tadan kaldırılması için açılması şart olan "butlan davası" sonunda hakim in, evliliğin ortadan kaldırılması konusunda verdiği karara "iptal kararı" denilir ki, bu karar da hukuki niteliği itibariyle "yenilik doğuran karar"dır. Butlan davasında davacı, mahkemeden dava konusu ev lenmen in batı/ olduğunu ve bu sebeple ortadan kaldırılması gerektiğini talep eder. Bu açıdan mutlak veya nispi butlan davalarında davacı tarafından talep edilen husus mevcut bir hukuki durumun ortadan kaldırılmasıdır (TMK'nun 156.maddesi). Öteki deyişle, butlan davası so nunda hakimin vereceği "yenilik doğuran iptal kararı" ile, her ne kadar geçersiz de (batı/ da) olsa mevcut olan bir evlenme işlemi ve evlilik ilişkisi sona ermekte; var olan bir hukuki durum ortadan kalkmaktadır. Bu yönüyle hakimin iptal kararı "bozucu yenilik doğuran" bir karar niteliğindedir. 4721 sayılı TMK'nun 156.maddesinin ikinci cümlesi hükmü gereğince, mutlak butlan ya da nispi butlanla sakat olan evliliğin hakim kararıyla sonlandırı/ması halinde kara rın kesinleşti ği tarih itibariyle butlan kararı ileriye etkili olur. Dava açılmış olsa bile evlenme, kararın kesinleşme tarihine kadar geçerli bir evliliğin bütün sonuçlarını doğurur ... "Yargıtay HGK., E. 2011/7-695, K. 2011/673, T. 02.11.2011. Kararlar için bkz. www.lexpera.com (E.T. 12.02.2019). İrışai Hüküm: Özellikleri, Unsurları ve Türleri 161 ler arasında mal rejiminin tasfiyesi, tazminat, nafaka ve soyadı hakkında boşanmaya ilişkin hükümlerin uygulanacağı kabul edildiği gibi (TMK m. ı 58), mahkemece bu tl anına karar verilen bir evlilikten doğan çocukların, ana ve baba iyiniyetli olmasalar bile evlilik içinde doğmuş sayılacağı dü zenlenmştir (TMK m. ı57). Görüldüğü üzere evlilikteki butlan kararı, ileriye etkili sonuç doğurur. Özetle evliliğin mutlak butlanı davası diğer butlan davalarının aksine budanın tespitiyle sınırlandırılma yan, evliliğin gösterdiği önem sebebiyle özel düzenlemelere tabi tutulan ve ileriye et kili şekilde yeni bir hukuki durum tesis eden inşai nitelikte bir davadır. b. Kira Tespit Davası Kira sözleşmesinin esaslı unsurlarından olan kira bedeli, sözleşme nin taraflarınca kanuni sınırlarnalara dikkat edilmesi koşuluyla serbestçe belirlenebilme ktedir. Tarafların kira bedeli konusunda anlaşmazlığa düşmeleri halinde ise her zaman kira bedelinin belirlenmesi konusunda dava açabilecekleri TBK m. 345'te belirtilmiştir. Bu sayede kira bedeli mahkeme kararı ile tespit olunur . Uygulamada "kira tespit davası" olarak adlandırılan bu davanın açılması şartları TBKm. 345/II'de düzenlenmiş tir. Buna göre kira tespit davasının yeni dönemin başlangıcından en geç otuz gün önceki bir tarihte veya kiraya veren tarafından bu süre içinde kira bedelinin artırılacağına ilişkin olarak kiracıya yazılı bildirimde bulu nulmuş olması koşuluyla izleyen yeni kira dönemi sonuna kadar açılması gerekir. Kira tespit davasının hukuki niteliği hem yargı kararlarında hem de doktrinde çokça tartışılmış ve üzerinde görüş birliği olmayan bir mese ledir. Bu konudaki yargı kararlarını ele aldığımızda karşımıza ilk olarak kira tespit davalarıyla alakah verilmiş olan ı 965 Tarihli bir Yargıtay İBK çıkmaktad ır. Kira tespit davasının bir tespit davası olduğunun belirtildiği Yargıtay İBK'nın570 ilgili kısmı şu şekildedir: "Tesbit davası, eda davasının öncüsü durumundadır. Henüz şartları tamam olmadığı için açılamayan eda davası için ilerideki hukuki ilişkinin belli edilmesi bakımından kesin delil ola- 570 Yargıtay İBK, T. 07.07.1965, E. 1965/5, K. 1965/5. Kararlar için bkz. www.lexpera.com (E.T. 12.02.2019). 162 Medeni Usul Hukukunda İnşa i Dava ve İnşa i Hüküm rak kullanılmak üzere tesbit davası açılabilir. Tesbit davası, ileride açılacak ve fakat henüz şartları bulunmadığından açılamayan kira alacağı davasını ha zırlamak amacını güder. Aylık kiranın miktarı belli edildiği takdirde, muaccel kira paralarının gerek mahkemede dava yoliyle ve gerekse icrada takip konu su yapılmak suretiyle tahsili yoluna gidilmesi mümkün hale gelir. Üzerinde durulacak konu aylık kira parasının bilinmesidir. Aylık kira bilindiği takdirde kira sözleşmesinden kir a parasına ilişkin kısmının tamamlanma sı, ödenme yen kira paralarının tahsilinin istenmesi, kiracının kira parasını ödememesi sebebiyle mütemerrit duruma düşülmesi mümkün olur. Kira parasının aylık miktarı kesinleşince tutarı üzerinden çelişmezlik söz konusu olamaz. Bu suretle tesbit davası ile güdülen amaç elde edilir." Buna karşılık Yar gıtay 1979 yılında vermiş olduğu başka bir İBK'da571 ise 1965 tarihli ka rarından farklı bir yaklaşım göstermiştir. Bu kararında Yargıtay, "kiranın tespiti kararları, diğer tespit davalarında olduğu gibi, bir hukuki münasebeti tespit etmez. Onun amacı, sadece kira sözleşmesinin yeni dönemde belli olma yan ücret unsurunu belirli bir hale getirmekten ibarettir. Gerçekten, kiranın tespitinde hukuki sonuç, ancak hakimin kararı ile doğmaktadır. Gerçi, yeni dönemde kiranın belli olması için mutlaka bir mahkeme kararı alınması şart değildir. Çünkü, taraflar anlaşırlarsa, mahkeme kararına gerek kalmadan hukuki sonuç doğar. Tarafların ancak anlaşamaması halinde, bu hukuki sonucun doğması için dava açmaları gerekir. Böylece kira tespiti kararları, eda davaları sonunda verilen mahkumi yet kararlarına değil, inşai da valar sonunda verilen kararlara yakın bir nitelik göstermektedirler" de mek suretiyle önceki içtihadından vazgeçerek kira tespit davası sonunda verilen kararları "inşai davalar sonunda verilen kararlara yakın bir karar" olarak nitelendirmiştir. Bu iki karardan anlaşıldığı üzere Yargıtay kira tes pit davalarını daha önceden tam bir tespit davası olarak nitelendirirken, daha sonra bu görüşünden vazgeçerek bir inşai dava olarak nitelendirme eğilimine girmiştir. Günümüzde Yargıtay kararlannda çoğunlukla 1979 tarihli İBK'daki görüşleri tekrar ederek kira tespit davasının bir inşai dava olduğu yönünde görüş bildirmektedir572. 571 Yargıtay İBK, T. 12.11.1979, E.1979/1, K. 1979/3. Kararlar için bkz. www.lexpera.com (E.T. 05.03.2019). 572 Örn: "Yargıtayın yerleşik içtihatlarına göre kira bedelinin tespiti davalarında verilen kira tespiti kararları, diğer tespit davalarında olduğu gibi bir hukuki ilişkiyi tespit etmez. Amacı İnşai Hüküm: Özellikleri, Unsurları ve Türleri 163 Yargı kararlarında olduğu gibi doktrinde de kira tespit davasının hukuki niteliği konusunda hemfikir olunamamış ve iki farklı görüş or taya çıkmıştır. Bir grup yazar tarafından kira tespit davası tipik bir tespit davası olarak sınıflandırılmıştır573• Bu görüşe göre kirayı tespit eden mah keme kararı ile yeni bir hukuki durum yaratılmamaktai sadece mevcut durumun, yani kira bedelinin tespiti istenmektedir. Kira bedeli aslında o civardaki rayice ve fiyat artış oranına göre bellidir, davacı sadece emsale göre belli olan bedelin tespitini istemektedir574• Keza inşai davalar sadece inşai hakka dayanılarak açılan ve numerus dausus ilkesine tabi olan da valardır. Kira tespit davasını açarken davacı bir inşai hakka dayanmadığı gibi, kanunda kira tespit davalarının bir inşai dava olduğuna ilişkin hiçbir düzenleme de bulunmama ktadır575• Bu sebeplerle kira tespit davası yal nızca bir tespit davası olarak nitelen dirilmeye müsaittir. Diğer grup yazarlar tarafından ise kira tespit davalarının bir inşai
ve iki farklı görüş or taya çıkmıştır. Bir grup yazar tarafından kira tespit davası tipik bir tespit davası olarak sınıflandırılmıştır573• Bu görüşe göre kirayı tespit eden mah keme kararı ile yeni bir hukuki durum yaratılmamaktai sadece mevcut durumun, yani kira bedelinin tespiti istenmektedir. Kira bedeli aslında o civardaki rayice ve fiyat artış oranına göre bellidir, davacı sadece emsale göre belli olan bedelin tespitini istemektedir574• Keza inşai davalar sadece inşai hakka dayanılarak açılan ve numerus dausus ilkesine tabi olan da valardır. Kira tespit davasını açarken davacı bir inşai hakka dayanmadığı gibi, kanunda kira tespit davalarının bir inşai dava olduğuna ilişkin hiçbir düzenleme de bulunmama ktadır575• Bu sebeplerle kira tespit davası yal nızca bir tespit davası olarak nitelen dirilmeye müsaittir. Diğer grup yazarlar tarafından ise kira tespit davalarının bir inşai dava teşkil ettiği savunulmaktadır576• Bu görüşe göre kira tespit davala- sadece kira sözleşmesinin yeni dönemde belli olmayan unsurunu belirli bir hale getirmekten ibarettir. Gerçekten de taraflar anlaşamamış larsa, kiranın tespitinde hukuki sonuç ancak ha kimin kararı ile doğar. Böylece kira tespiti kararları eda davaları sonunda verilen mahkumiyet kararlarına değil, inşa i davalar sonunda verilen kararlara yakın bir nitelik gösterirler." Yargı tay HGK., E. 2014/348 K. 2016/173 T. 24.2.2016. Benzer kararlar için: Yargıtay HGK, E. 2013/633, K. 2014/1S4, T. 26.2.2014; Yargıtay HGK, E. 2013/3-34, K. 2013/1040, T. 10.7.2013; Yargıtay HGK, E. 2011/3-283 K. 2011/333 T. 18.S.2011. Kararlar için bkz. www.lexpera.com (E.T. 14.03.2019). 573 Kuru, Usul, s. 3008 vd.; Kuru/Budak, s. 106; Üstün dağ, Medeni, s. 328; Tanrıver, İlam lı, s. 72-73; Senai Olgaç, Tesbit ve Tahliye Davaları, İstanbul, 1968, s. 97; Y. Semih Öktem er, "Kira Tespit Davalarına Ait İlaroları Yerine Getirilmesi" , AD, Y. 1979, S. 1-2, s. ısı. 574 Kuru, Usul, s. 3008. 575 Kuru, Usul, s. 3008; Tanrıver, İlamlı, s. 72. 576 Ön en, İnşai, s. lll; Yavuz Alangoya, HUMK'nu Değiştiren ı 71 ı Sayılı Kanun ve Noterlik Kanunu Hakkında Sempozyum, İstanbul, 1977, s. 78; Yavuz/ Acar/ Özen, s. 630; Pekcanı tez, Pekcanıtez Usul, s. 973; Aydın Aybay, "Kira Tespiti Hakkındaki Karar ların Zaman Bakımından Etkisi Meselesi", ABD, Y. 1966, S. 3, s. 494-49S; Seçkin Topuz/ Gökçen Topuz, "Yeni Dönem Kira Artış Oranını Sınırlandır an Kanun Hükümlerinin İp talinden Sonraki Hukuki Durum ve Kira Bedelinin Belirlenmesi Amacıyla Açılan Da vaların Hukuki Niteliği", ABD, Y. 2008, S. 2, s. SS; Kenan Tunçomağ, "Yargıtay Karar ları Açısından Kira Parasının Tayini Meselesi", Yargıtay ıoo. Yılı Armağanı, İstanbul; 1969, s. 631-632. 164 Medeni Usul Hukukunda İnşa i Dava ve İnşa i Hüküm rında hakim tespit davalarında olduğu gibi dava dışında mevcut olan, varlığı ya da yokluğu ihtilafkonusu edilen bir hukuki durumun tespitiyle yetinmez. Aksine ihtilafkonusu kira bedeli bizzat mahkeme kararıyla bi çimlendirilmektedir kii bu durum taraflar arasındaki hukuki ilişkide de ğişiklik meydana getirir577• Hakimin kararı ile hukuki ilişki sadece tespit edilmekle kalmayıp aynı zamanda şekillendirildiğinden yeni bir hukuki durum tesis edilir578• Tüm bu özellikler göz önünde bulundum lduğunda kira tespiti davası bir inşai dava ve kirayı yeniden belirleyen karar da bir inşai hüküm teşkil eder. Kanaatimizce kira tespit davalarının bir inşai dava olduğu konu sunda tereddüt duymamak gerekir. Tespit davası yoluyla mahkemeden, bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirl enmesi talep edildiği bizzat kanun tarafından belirtilmiştir (HMK m. 106). Görüldüğü üzere tespit davasında temel olarak hukuki ilişkinin ya da ona ilişkin bir edimin mevcudiyeti dava konusu edilir579• Bir hukuki ilişkinin tespit davasına konu olabilmesi için ise öncelikle dava açılma dan önce belirli ve somut olması gerekmektedir580• Zira ancak mevcut bir hukuki ilişkinin varlığı ya da yokluğuyla ilgili bir karar verilebilir. Oysa kira tespit davalarında tarafların üzerinde anlaşamadı kları husus olan kira bedelinin belirlenmesi istenmektedir. Ortada mevcut, tamamlanmış ve dava tarihinde hazır olan bir hukuki durum yoktur ve bu sebeple mev cut olmayan bir hukuki durumun tespiti değil bilakis sözleşmenin eksik unsurunun hakim kararıyla belirlenmesi talep edilir. Hakimin edimi belirlemesi ile hukuki ilişkinin yeni koşullarıyla tamamlanmakta ve yeni bir hukuki durum inşa edilmektedir. Zira yeni dönem itibariyle taraflar kira sözleşmesinin esaslı unsuru olan kira bedeli, taraflar arasından haki- 577 Aybay, s. 493; Tunçomağ, s. 631. 578 Aybay, s. 494-495; Özkan Özyakışır , Konut ve Çatılı İşyerıli'l Kı&a Sözleşmeler&de Kı&a Bedelıli'l, Yayınlanrnamış Doktora Tezi, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitü sü, Ankara, 20 18, s. 135-136. 579 "Kira parasının tespiti davalarında hüküm, bir kira yılına ait kira parasının ne olacağının belirlenmesine ilişkindir." Yargıtay HGK, E. 201 3/3-1175, K. 2014/997, T. 03.12.2014. Kararlar için bkz. www.lexpera.com (E.T. 01.03.2019). 580 Rosenberg/Sc hwab/Gottwald, § 89, Rn. 7; Aybay, s. 494; Kuru/Budak, s. 82. İnşai Hüküm: Özellikleri , Unsurları ve Türleri 165 min öngördüğü şekliyle geçerli olacaktır. Bu sebeple kira tespit davaları ile mevcut olanı açıklamaya yönelen bir tespit kararıyla yetinilmem ekte, ihtilafkonusu durumu şekillendiren ve yeni bir hukuki durum tesis eden bir karar verilmekte dir581• Bu kararın bir tespit hükmü niteliğinde olduğunu savunan yazarlar ca belirtildiği üzere kira bedelinin emsal fiyatlara ve rayice göre aslında belli olduğu, karşı tarafın bunu kabul etmemesi sebebiyle bu davanın açıldığı yöndeki görüşe ise katılmamaktayız. Zira rayiç bedel ve civardaki konutların emsal kira bedelleri kira bedelinin belirlenmesinde yardımcı unsurlar olsa da hakimin takdirini oluşturmada bağlayıcı veya kati un surlar değildir. Yine bu görüş tarafından inşai davanın mutlaka bir inşai hakka dayanması gerektiği, oysa kira bedelinin tespiti davasında böyle bir hakkın olmadığı ileri sürülmüşt ür. Bu noktada da inşai dava açabilmek için mutlaka bir inşai hakkın gerekli olmadığı, bir hukuki durum değişik liğine yönelen talebin varlığının yeterli olduğu yönündeki görüşümüzü tekrar etmek isteriz582• İnşai dava açmak için bazen gerçekten taraflar arasında bir inşai hak olsa da alelade bir alacak hakkına dayanmasına rağ men doğurduğu sonuçlar itibariyle inşai etki yaratacak bir hukuki sonucu talep etmek de mümkündür583. Hatta inşai dava açarken maddi anlamda bir hakka sahip olmak da gerekmez. Dava çeşitleri mahkemeden istenen hukuki himayeye göre ayrılmaktadır ve bir davanın inşai dava teşkil ede bilmesi için bir hukuki durumu değiştiren, ortadan kaldıran ya da kuran bir sonucu doğurması yeterlidir. Dolayısıyla inşai hakkının yokluğu, tek başına bir davanın inşai dava olarak nitelendirilmesine engel olmamalıd ır. Kira tespit davalarının ilk bakışta bir tespit davası gibi algılanması lafzi ifadeden kaynaklanabilir. Zira yeni dönem kira parasını belirleyen hükme asıl karakterini veren inşai özellik bir tespit örtüsü arkasına giz lenmiş durumdadır584• Oysa bazı mahkeme kararlarında tespit ifadesine
İnşai dava açmak için bazen gerçekten taraflar arasında bir inşai hak olsa da alelade bir alacak hakkına dayanmasına rağ men doğurduğu sonuçlar itibariyle inşai etki yaratacak bir hukuki sonucu talep etmek de mümkündür583. Hatta inşai dava açarken maddi anlamda bir hakka sahip olmak da gerekmez. Dava çeşitleri mahkemeden istenen hukuki himayeye göre ayrılmaktadır ve bir davanın inşai dava teşkil ede bilmesi için bir hukuki durumu değiştiren, ortadan kaldıran ya da kuran bir sonucu doğurması yeterlidir. Dolayısıyla inşai hakkının yokluğu, tek başına bir davanın inşai dava olarak nitelendirilmesine engel olmamalıd ır. Kira tespit davalarının ilk bakışta bir tespit davası gibi algılanması lafzi ifadeden kaynaklanabilir. Zira yeni dönem kira parasını belirleyen hükme asıl karakterini veren inşai özellik bir tespit örtüsü arkasına giz lenmiş durumdadır584• Oysa bazı mahkeme kararlarında tespit ifadesine yer verilmesine, başka bir deyişle davacının talep sonucunun şeklen tespit 581 Aybay, s. 493; Önen, İnşai, s. lll; Topuz/Topuz, s. 86. 582 Önen ise kira tespit davasının konusunu bir inşai hakkın oluşturduğunu savunmuştur . Bkz: Önen, İnşai, s. 112. 583 Örneğin iflas davası. 584 Önen, İnşai, s. 113; Topuz/Topuz, s. 86 166 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşai Hüküm görünümünde bir ifadeyle karşılanmasına rağmen bu karara doğrudan etki doğuracak bir hukuki sonuç bağlanmışsa esasen bir inşai hükmün varlığından söz edilir585. Bu tür hükümler şekli olarak bir tespit hükmü görünümünde olsa da dağurdukları hukuki sonuç bakımından bir inşai hükümdür586• Nasıl hukuki işlemlerin içeriği her zaman ilgili işlemin lafzından anlaşılınaya yetmezse, aynısı hükümler için de geçerlidir587. Uygulamada "kira tespit davası" olarak adlandırılan bu davayı "kira bedeli nin belirlenmesi davası" olarak isimlendirrnek bu yanlış algının değişmesi bakımından yardımcı olabilir588• c. Taşınmaz Mülkiyetinin Olağanüstü Zamanaşımıyla Kazanılması Zamanaşıını kavramının ilk ve asli fonksiyonu, kanun tarafından öngörülen süreler içinde kullanılmayan hakların bu süre geçtikten sonra talep edilebilme imkanının kaybedilmesiyle görülür. Bu halde zamanaşı mı gösterdiği etki sebebiyle "düşürücü zamanaşımı" olarak isimlendirilir. Eşya hukukunda ise istisnai bir şekilde zamanaşımının belli şartlar altın da ilgililere ayni hak kazandırma özelliği bulunur ki bu kurucu özellik "kazandırıcı zamanaşımı" kavramını ortaya çıkartmıştır589• Kural olarak ayni hakların zamanaşıını geçmesiyle kazanılması ya da kaybedilmesi söz konusu değilken, Medeni Kanun'umuzda belli şartlar altında uzun zamandır devam eden zilyetliğin kişiye mülkiyet hakkını kazandırmasına izin verilmiştir (TMK m. 712-713, 777). Kanun koyucu böyle bir tercihi mülkiyet üzerinde uzun süredir devam eden fiili durumu hukukileştir mek, bu durumun yarattığı güveni muhafaza etmek ve hukuki güvenliği korumak adına yapmıştır590• 585 Fasching, Grundriss, s. 520; Fasching, Reschtsgestaltung, s. 512. 586 Alman hukukunda da bu tür hükümler görülmektedir . Örneğin soybağının tespiti, aslın da soybağı ilişkisi kurulmasına anlamına gelmektedir . Bu hüküm bir inşai hüküm olsa da şekli olarak tespit ifadesi içerdiğinden kavramsal bir karışıklık yaratmaya müsaittir. 587 Schlosser, Gestaltun gsklagen, s. 24. 588 Önen, İnşai, s. 113. 589 Mehmet Ayan, Eşya Hukuku II, Mülkiyet, 4. Baskı, Konya, 2014, s. 205. 59° Kemal Oğuzman/Özer Seliçi/Saibe Oktay-Özdemir, Eşya Hukuku, Filiz Kitabevi, 20. Baskı, İstanbul, 2017, s. 423; Fikret Eren, Mülkiyet Hukuku, Yetkin Yayınları, 4. Baskı, İnşai Hüküm: Özellikler i, Unsurları ve Türleri 167 Türk Medeni Kanunu'nda kazandırıcı zamanaşıını yoluyla taşınmaz mülkiyetİn kazanılmasını iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Kanun'da ilk olarak olağan zamanaşım ıyla mülkiyetin kazanılması düzenlenir ken1 devamında ise olağanüstü zamanaşımı yla taşınmaz mülkiyetinin kaza nılması ele alınmıştır. Çalışmamızda olağanüstü zamanaşıını yoluyla mülkiyetin kazanılması ele alınacaktır (TMK m 713). Zira geçerli bir hukuki sebep olmaksızın tapu kütüğüne malik olarak yazılan kişinin olağan zamanaşıını yoluyla gerçekten malik olması ve yolsuz tescilin ge çerli bir tescil haline dönüşmesi için tapuda haksız olarak malik görünen kişinin bir dava açmasına gerek bulunmamaktadır. Kanun hükmü gereği1 TMK m. 712'de aranan şartların gerçekleşmesiyle birlikte başka bir işlem yapılmasına gerek kalmaksızın zilyet kişi kendiliğinden geçmişe etkili olarak malik olacaktır591. Ortada bir dava olmadığından hukuki niteliği tartışılacak bir mahkeme kararı da bulunmaz. Ancak taşınınazı olağan zamanaşımıyla kazanan kişinin1 gerekli hukuki yararının bulunması durumunda tespit davası açma hakkı her zaman saklıdır. Bu halde tespit hükmü kazandırıcı değil1 yalnızca açıklayıcı bir işleve sahip olur. Olağanüstü zamanaşımı yla taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasını düzenleyen TMK m. 713'e göre1 tapu kütüğünde kayıtlı olmayan1 maliki tapu kütüğünden aniaşılamayan veya yirmi yıl önce hakkında gaiplik kararı verilmiş bir kimse adına kayıtlı bulunan taşınınazın bir taşınınazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi1 o taşınınazın tamamı1 bir parçası veya bir payı üzerinde ki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir. Olağan zamanaşımıyla taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasından farklı olarak TMKm. 713'e göre mülkiyetin zilyet adına tescil edilebilmesi için bir dava açılması gerekir. Tescil davasının1 hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapuda malik gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılacağı belirtilmişt ir. Tescil davasına ilişkin dilekçe mahkeme kalemine kaydolundu ktan sonra hakim1 bu davanın konusunu gazete ile bir defa Ankara, 2016, s. 264; La! e Sirmen, Eşya Hukuku, 4. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2017, s. 356; Şeref Ertaş, Eşya Hukuku, ll. Baskı, İzmir, 2014, s. 313; TurgutAluntürk, Eşya Hukuku, İstanbul2009, s. 481; Ayan, Mülkiyet, s. 205. 59' Akın türk, Eşya, s. 488; Ayan, Mülkiyet, s. 212. 168 Medeni Usul Hukukunda İnşa i Dava ve İnşa i Hüküm ve ayrıca taşınınazın bulunduğu yerde uygun araç ve aralıklarla en az üç defa ilan etmek zorun dadır. İlanın amacı ilgili kişilerin özellikle gerçek hak sahiplerinin haklarını korumak için onları tescil davasından haberdar etmektir592• Son ilandan başlayarak üç ay içinde yukarıdak i koşulların gerçekleşmediğini ileri sürerek itiraz eden bulunmaz ya da itiraz yerinde görülmez ve davacının iddiası ispatlanmış olursa, hakim tescil e karar verir (TMK m. 313/III, IV). Peki gayrimenkulün zilyet adına tesciline imkan veren bu mahkeme kararı inşai nitelik taşır mı, yoksa sadece mevcut du rumun tespit edilmesini mi sağlamaktad ır? Bu soruyu cevaplayabilmek için taşınmaz mülkiyetinin ne zaman kazanılmış sayılacağının üzerinde durmak gerekir. 743 S. Eski Medeni Kanun593 döneminde olağanüstü zamanaşıını ile taşınmaz mülkiyetinin kazanımıyla alakah maddede594 mülkiyetin geçiş anı ile ilgili herhangi bir düzenleme bulun mamaktaydı. Bu sebeple doktrinde ve yargı kararlarında mülkiyetin ne zaman davacıya geçmiş sa yılacağı ile ilgili farklı görüşler oluşmuştu. 1998 tarihli bir kararında Yar gıtay, kazandırıcı zamanaşıını yoluyla taşınmaz mal edinilmesine ilişkin tescil kararlarının niteliği ve mülkiyetin hangi andan itibaren kazanılmış sayılacağı konusunda vermiş olduğu İBK'da: "tescil kararı ile yeni bir hu kuki durum ortaya çıkmakta, hakimin kararı kurucu bir nitelik taşımakta ve bu karar kesinleşti ği tarihten ile riye yönelik olarak sonuç doğurmaktadır ... Kazandırıcı
mahkeme kararı inşai nitelik taşır mı, yoksa sadece mevcut du rumun tespit edilmesini mi sağlamaktad ır? Bu soruyu cevaplayabilmek için taşınmaz mülkiyetinin ne zaman kazanılmış sayılacağının üzerinde durmak gerekir. 743 S. Eski Medeni Kanun593 döneminde olağanüstü zamanaşıını ile taşınmaz mülkiyetinin kazanımıyla alakah maddede594 mülkiyetin geçiş anı ile ilgili herhangi bir düzenleme bulun mamaktaydı. Bu sebeple doktrinde ve yargı kararlarında mülkiyetin ne zaman davacıya geçmiş sa yılacağı ile ilgili farklı görüşler oluşmuştu. 1998 tarihli bir kararında Yar gıtay, kazandırıcı zamanaşıını yoluyla taşınmaz mal edinilmesine ilişkin tescil kararlarının niteliği ve mülkiyetin hangi andan itibaren kazanılmış sayılacağı konusunda vermiş olduğu İBK'da: "tescil kararı ile yeni bir hu kuki durum ortaya çıkmakta, hakimin kararı kurucu bir nitelik taşımakta ve bu karar kesinleşti ği tarihten ile riye yönelik olarak sonuç doğurmaktadır ... Kazandırıcı zamanaşımı yoluyla tapusuz taşınmazların edinilmesine ilişkin 592 Eren, Mülkiyet, s. 302. 593 RG s. 00339, T. 04.04.1926. 594 743 S. MKm. 639: "Tapu sicilinde mukayyet olmıyan bir gayrimenkulü nizasız ve fasılasız 20 sene müddetle ve malik sıfatiyle yedinde bulundurmuş olan kimse o gayrimenkulün kendi m ülkü olmak üzere tescili talebinde bulunabilir. Tapu sicilinde maliki kim olduğu anlaşılamı yan veya 20 sene evvel vefat etmiş yahut gaip liğine hüküm verilmiş bir kimsenin uhdesinde mukayyet olan bir gayrimenkulü aynı şerait altında yedinde bulunduran kimse dahi o gayrimenkulün, m ülkü olmak üzere tescilini talep edebilir. Tescil davası Hazine ve il gili amme hükmi şahsiyeti aleyhine açılır ve mahkemece gazete ile ve ayrıca mahallinde münasip vasıtalarla en az 3 defa ilan olunur. Son ilandan itibaren 3 ay içinde bir itiraz davası açılmaz veya açılıp da reddedilir ve iddia sabit olursa tescile karar verilir; karara gayrimenkul ün haritası veya ebatlı krokisi eklenir. Hususi kanun hükümleri mahfuzdur." İnşai Hüküm: Özellikleri, Unsurları ve Türleri 169 Türk Medeni Kanunu'nun 63911. maddesine göre verilen tescil karar larının inşai-ihdası (yapıcı-kurucu-yenilik doğurucu) nitelikli kararlar olduğuna, mülkiyet hakkının bu kararların kesinleştiği anda kaza nıldığına, 4.12.1998 tarihli ilk oturumda 2/3 y i aşan çoğunlukla karar verildi ... "595 denilm ek suretiyle tescil davası sonunda verilen kararı inşai bir karar olarak nitelendirerek mülkiyetin mahkeme kararının kesinleş mesiyle birlikte zilyede geçtiğini belirtilmiştir. Doktrinde ise taşınmaz mülkiyetinin kazanım anıyla ilgili çok çeşitli görüşler ileri sürülmüştür. Bu doğrultuda mülkiyetİn kazanılma anı için zilyetin tescil davasını açması596, mahkemenin vereceği kabul kararı597, mahkemenin tescil kararına istinaden tapu kütüğüne tescil işleminin yapılması598 gibi çeşitli zaman dilimleri esas alınmıştır. Öğretideki ha kim görüşe göre ise, olağanüstü zamanaşımında mülkiyet hakkı eski Medeni Kanunun 639. maddesinde yer alan şartların gerçekleşmesi yle birlikte kazanılmaktadır599• Nitekim bugünkü Medeni Kanun hazırlıkları sırasında bu husus çokça tartışılan bir mesele olmuş ve 713. Maddeye: "Mülkiyet, birinci fıkrada öngörülen koşulların gerçekleştiği anda kazanılmış olur" cümlesi eklenmiştir600• Böylelikle mülkiyetİn geçiş anıyla ilgili tartış- 595 Yargıtay İBK, E. ı998/4, K. ı998/3, T. 04/ ı2/ ı998. Bu görüş Öztan tarafından 472ı S. Yeni Türk Medeni Kanunu'un kabulünden sonra da savunulmaktadır. Bkz: Bilge Öztan, Medeni Hukuk'un Temel Kavramları, 35. Baskı, Turhan Kitabevi, Ankara, 2011, s. 808. 596 Hıfzı Veldet Velidedeoğlu/Galip Esmer, Gayrımenk ul Tasarrufları ve Tapu Sicili Tat bikatı, İstanbul, ı 950, s. 268-269. 597 Suad Bertan, Ayni Haklar, Balkan Basım ve Ciltevi, Ankara, ı 976, s. 559. 598 Anayasa Mahkemesi, ı963 tarihli bir kararında bu görüşü savunmuştur . Bu karara göre, " ... Zamanaşı mı yolu ile doğrudan doğruya mülkiyet hakkı kazanılmış olmayıp itiraz süresi nin geçmesi ve hakimin tescil e karar vermesi şarttır ." (ı 75/ ı ı4, T. ı 7.S.ı963 ). 599 İsmet Gülümser Sungurbey, Türk-İsviçre Hukukiarına Göre İktisabi Müruruzaman, İsmail Akgün Matbaası, İstanbul, ı9S6, s. 75; Kemal Gürsoy/Pik ret Eren/Erol Cansel, TürkEşya Hukuku, 2. Baskı, Ankara Üniversitesi Basımevi, Ankara, ı 984, s. 580; Hüse yin Hatemi/Ro na Serozan/ Abdülkadir Arpacı, Eşya Hukuku, Filiz Ki tab evi, İstanbul, ı 99 ı, s. 607; Selahattin Sul hi Tekinay/Serınet Akman/Haluk Burcuoğlu/Atilla Al top, Eşya Hukuku, C. I Zilyetlik -Tapu Sicili Mülkiyet, 7. Baskı, İstanbul, ı993, s. 765; Jale Akıpek, Türk Eşya Hukuku (Mülkiyet ), Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ya yınları, İstanbul, ı 973, s. ıso. 600 Ertaş, s. 329. 170 Medeni Usul Hukukunda İnşa i Dava ve İnşai Hüküm malar sona ermiş ve doktrinde ki hakim görüş kanun koyucu tarafından benimsenmiştir. Bu doğrultuda zilyetin TMK m. 713'ün ilk fıkrasında belirtilen koşulları sağlaması halinde taşınmaz mülkiyetini kendiliğinden kazandığını söylemek gerekecektir. Fakat malikin mülkiyet hakkını tüm yönleriyle kullanabilmesi ve tasarruf yetkisini haiz olabilmesi için tapu sicilinde kendi adının tescil edilmesi gerekir. Ne var ki tapu siciline ya pılacak tescil işleminin geçerli bir hukuki sebebe dayanması zorunludur. İşte bu sebeple olağanüstü zamanaşım ıyla mülkiyeti kazanan malikin açacağı tescil davası, tapu kütüğüne yapılmak istenen tescil işlemine bir dayanak oluşturur. Fakat bu tescil davası taşınınazın kazanılma sıyla ilgili kurucu değil, yalnızca açıklayıcı bir işlev görür. Dolayısıyla bu dava sonu cu verilen hüküm zaten kazanılmış bir mülkiyet hakkının tapuya tescilini sağladığından, bir tespit hükmüdür; kurucu bir inşai hüküm değildir601• B. İnşai Hüküm -Eda Hükmü ı. Genel Hatlarıyla İki Hüküm Türünün Karşılaştırılması Hukuk davaları arasında en yaygın görülen dava türü olan eda dava ları sonucunda verilen müspet hükümler eda hükmü olarak adlandırılır. Eda davasıyla davacı, davalının belli bir edimi gerçekleştir meye mahkum edilmesini ister. Bu edim bir şeyi vermeye veya yapmaya yahut yapma maya yönelik olabilir (HMK m. 105). Bir eda davasının başarıyla sonuç lanması için öncelikle davacının maddi bir talebi olmalıdır602. Bir kişinin diğeri aleyhine maddi anlamda talep olarak ileri sürebileceği ve karşılıklı olarak üzerinde tasarruf edebilecekleri her şey bir eda hükmünün konu sunu oluşturabilir603• Eda hükümleri iki parçadan oluşur: Öncelikle hükümle taraflar ara sındaki ihtilaflı olan hak ya da hukuki ilişki tespit edilir ki bu hükmün tespit bölümünü teşkil eder. Tespit hükmüyle hukuken ihtilaf konusu husus belirlenir ve emniyet altına alınır. İkinci olarak hükümde davalıya 601 Bkz: Oğuzman/Seliçi/Ok tay Özdemir, s. 457. 602 Grunsky, s. 366; Stein/Jonas-Roth, § 253, Rn. 75. 603 Schlosser, ZPR, 156. İnşai Hüküm: Özellikleri , Unsurları ve Türleri 171 karşı bir eda emri bulunur. Bununla davacı hükmü ilamlı icraya konu ede bilir604. Tespit hükmü ve inşai hükümden ayrı olarak ilamlı icraya uygun tek hüküm türü eda hükmüdür605. Eda hükmü ile tespit edilen talebin icrasına hükmedilir ken, inşai hükmün sonuç doğurabilmesi için icraya gerek yoktur. İnşai hükümlerin icrası gereksiz olduğu kadar imkansızdır da. Hükmün kesin hüküm etkisi kazanmasıyla birlikte inşai hüküm so nuçlarını ortaya çıkarırken eda hükmüne uyulmaması halinde edimin
olan hak ya da hukuki ilişki tespit edilir ki bu hükmün tespit bölümünü teşkil eder. Tespit hükmüyle hukuken ihtilaf konusu husus belirlenir ve emniyet altına alınır. İkinci olarak hükümde davalıya 601 Bkz: Oğuzman/Seliçi/Ok tay Özdemir, s. 457. 602 Grunsky, s. 366; Stein/Jonas-Roth, § 253, Rn. 75. 603 Schlosser, ZPR, 156. İnşai Hüküm: Özellikleri , Unsurları ve Türleri 171 karşı bir eda emri bulunur. Bununla davacı hükmü ilamlı icraya konu ede bilir604. Tespit hükmü ve inşai hükümden ayrı olarak ilamlı icraya uygun tek hüküm türü eda hükmüdür605. Eda hükmü ile tespit edilen talebin icrasına hükmedilir ken, inşai hükmün sonuç doğurabilmesi için icraya gerek yoktur. İnşai hükümlerin icrası gereksiz olduğu kadar imkansızdır da. Hükmün kesin hüküm etkisi kazanmasıyla birlikte inşai hüküm so nuçlarını ortaya çıkarırken eda hükmüne uyulmaması halinde edimin ye rine getirilmesi için cebri i cra yoluna başvurmak gerekir. Dolayısıyla eda hükmü ile icra hükmü hukuki sonuçları doğurmacia araçsallık bakımın dan ayrışmaktadır . Ancak yine de tüm eda hükümleri icra edilebilir deni lemez, zira icraya uygun olmayan eda hükümleri de mevcuttur . Örneğin bir şeyin yapılmasına ya da yapılmamasına ilişkin Hamların düzenlend iği İİK m. 30' da, sadece borçlu tarafından yerine getirilebilen edimlerin ic rasında, borçlunun icra emrine rağmen yükümlülüğünü yerine getirme mesi durumunda 3 aya kadar hapis ile tazyik cezasına çarptırılabileceği düzenlenm iştir. Diğer bir fark ise hükümlerin zamansal sınırlarıyla alakalıdır. İnşai hükümler hukuki sonuçlarını maddi anlamda kesinleşme yle birlikte do ğururken, eda hükmünün İcrasına başvurmak için kural olarak hükmün kesinleşmesi aranmaz606. İnşai hükümler ve eda hükümleri hukuki koruma amacı bakımından farklılaşır. İnşai hükümler bir hukuki değişikliğe yönelirken, eda hüküm leri ise bir maddi hukuk talebinin yerine getirilmesini amaçlamaktadır607• Söz konusu maddi hukuk talebi dava dışında hali hazırda mevcuttur ve 604 Stein/Jonas-Roth, § 253, Rn. 74; Holzhamm er, s. 286; Rosenberg/Schw ab/Gottwald, § 89, Rn. 2; Önen, İnşai, s. 47. Önen eda hükmü için bir alacak davası örneğini vermiş ve borçlunun borçlu olduğunun tespitini içeren kısmını hükmün asıl bölümü, borcun davacıya ödenmesini ise hükmün fer'i bölümü olarak nitelendirmiş tir. 605 Baumbach/Lauterbach, § 253, Rn. 8. 606 Bu hususta kanunda özel olarak düzenlenmiş olan hükümler saklıdır; örneğin HMK m. 367 /2'de kişiler hukuku, aile hukuku ve taşınmaz mal ile ilgili ayni haklara ilişkin karar ların kesinleşmedikçe yerine getirilemeyeceği ifade edilmiştir. Nitekim HMK'da istinaf ya da temyize başvurmanın kararın i crasını durdurmayacağı ifade edilmiştir . Bkz: HMK m. 350/1, m. 367/2. 607 Sogo, s. 22. 172 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşa i Hüküm mahkemeden bunun İcrasını sağlayıcı bir karar verilmesi talep edilir. Talebin icrası, bir malın sahibine verilmesi örneğinde olduğu gibi fiili ilişkilerin düzenlenmesi anlamına gelir. Oysa inşai hükümle birlikte daha önce mevcut olmayan yeni bir hukuki durum tesis edilm ektedir. İnşai hü kümler, tespit hükümlerinde olduğu gibi eda hükümlerinden de yenilik doğuran karakteriyle ayrılmaktadır. Eda hükümleri bir hak veya hukuki ilişkiyle ilgili yenilik doğuran bir sonuç doğurmasa da eda hükmüne bağlanan belli hukuki sonuçlar da var dır. Örneğin taleplerin ilamlı icra yoluyla yerine getirilmesi için öncelikle bir eda hükmü gerekir. Zira sadece bu sayede hüküm icra edilebilir. Ancak eda hükmüyle sağlanan hukuki değişiklik tamamen usuli bir düzlemde olup maddi hukuk değişikliğine yol açmaz. Söz gelimi satıcının alıcıya bir malı teslim borcu altında olduğu örnekte, açılan eda davası sonucu hakimin satıcıyı malı teslim etmeye mahkum etmesiyle birlikte maddi hukuk anlamında bir değişiklik ortaya çıkmaz. Ayni hak sahipliği hüküm den önce de sonra da aynıdır. Eda hükmüyle sadece teslim talebinin icrası sağlanır, yoksa alıcı bu kararla birlikte malın mülkiyetini kazanmaz. Eda davasının sonunda taraflar arasında ihtilaflı olan ancak maddi hukuka göre mevcut edim mahkeme kararıyla tespit edilir ve talebin icrası emre dilir. Görüldüğü üzere eda hükmüyle bir talebin icrası sağlansa da hukuki durum değişikliği yaratılmaz; hükümle yalnızca izhari bir etki doğar. Eda davalarında talep edilen şey hükmün kendisiyle değil eda em rinin icra edilmesiyle sağlanır. İnşai hüküm ise eda hükmünden farklı olarak hukuki değişikliği kesin hüküm etkisi kazanmasıyla birlikte ken diliğinden ve başkaca bir işleme gerek duymadan doğurur608• Yine eda davalarında aslında dava konusu talebin taraflarca yargılama haricinde de gerçekleştirilmesi her zaman mümkündür. Örneğin el atmanın önlenme si davasında davalı hukuka aykırı müdahaleyi kendiliğinden durdurarak davayla istenen hukuki sonucu sağlayabilir ya da bir alacak davasında davalı istenen miktarı her zaman davacıya ödemekte ve davayı konusuz bırakmakta serbesttir. Görüldüğü üzere eda davaları tarafların dava ko nusu üzerinde tasarruf yetkisinin mevcut olduğu davalardır. Sayıları çok 608 Kisch, s. 76. İrışai Hüküm: Özellikleri, Unsurları ve Türleri 173 olmasa da bazı hukuki sonuçların doğumunun münhasıran mahkeme kararına bağlandığı gerçek inşai davalarda ise tarafların dava konusu üzerindeki tasarruf yetkileri ellerinden alınmış durumdadır. Örneğin evlatlık ilişkisinin kaldırılması ya da tanıma işleminin iptali için mutlaka mahkeme kararı gereklidir. Bazı davaların bir eda davası mı yoksa inşai dava mı olduğu dak trinde tartışma konusu yapılmıştır . Aşağıda hem Türk hukukunda hem de Alman ve İsviçre hukukunda hukuki nitelikleri tartışmalı olan dava çeşitleri incelenecektir. 2. Hukuki Niteliği Tartışmalı Dava Örnekleri a. Karşılaştırmalı Hukukta İrade Beyanının Verilmesi Davası609 Borcun konusunu oluşturan edim, tür ve konusuna göre bir şeyi ver me, bir işi yapma ya da yapınama olarak sınıflandırıla bilir. Borçlunun her hangi bir fiili ya da hukuki değişikliği yapma konusundaki yükümlülüğü yapma borcunu teşkil eder. Örneğin işçinin iş yapma edimi, vedia alınan malı saklama edimi, bir konser verilmesi bu kategoriye dahildir610• Borç lunun belli bir konuda irade beyanında bulunma borcu da aynı şekilde bir yapma borcudur611• TBK m. 83'e göre borcun bizzat borçlu tarafından ifa edilmesinde alacaklının menfaati bulunroadıkça borçlunun borcunu şahsen ifa etmekle yükümlü olmadığı belirtilmiştir. Bu doğrultuda kural olarak yapma borçlarının mutlaka borçlu tarafından ifa edilmesi gerek mese de irade beyanında bulunma borcunun şahsa bağlı bir edim olduğu açıktır. Örneğin bir sözleşme ilişkinin kurulması için gerekli karşı taraf ın beyanı üçüncü bir kişi tarafından sağlanama yacağı bellidir. 609 Alm. Klage auf Abgabe einer Willenserklarung. 610 Eren, Borçlar Genel, s. lOS; Kocayusufpaşaoğlu, s. 3S; Şirin Aydıncık, Yapma Borç larının İfa Edilmemesi ve Hukuki Sonuçları, Nama İfa, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2013, s. 6-7. 611 Eren, Borçlar Genel, s. lOS; Çiğdem Yazıcı Tıktık, "Bir İşin Yapılmasına Veya Yapılma masına İlişkin İlaıniarın İcrası': DEÜHFD Özel Sayı, Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez' e Armağan, C. 16,2014 (Basım Yılı: 201S), s. 2741. 174 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşai Hüküm Borçlunun yapma borcunu yerine getirmemesi halinde alacaklı bir eda
Bu doğrultuda kural olarak yapma borçlarının mutlaka borçlu tarafından ifa edilmesi gerek mese de irade beyanında bulunma borcunun şahsa bağlı bir edim olduğu açıktır. Örneğin bir sözleşme ilişkinin kurulması için gerekli karşı taraf ın beyanı üçüncü bir kişi tarafından sağlanama yacağı bellidir. 609 Alm. Klage auf Abgabe einer Willenserklarung. 610 Eren, Borçlar Genel, s. lOS; Kocayusufpaşaoğlu, s. 3S; Şirin Aydıncık, Yapma Borç larının İfa Edilmemesi ve Hukuki Sonuçları, Nama İfa, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2013, s. 6-7. 611 Eren, Borçlar Genel, s. lOS; Çiğdem Yazıcı Tıktık, "Bir İşin Yapılmasına Veya Yapılma masına İlişkin İlaıniarın İcrası': DEÜHFD Özel Sayı, Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez' e Armağan, C. 16,2014 (Basım Yılı: 201S), s. 2741. 174 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşai Hüküm Borçlunun yapma borcunu yerine getirmemesi halinde alacaklı bir eda davası açıp dava sonunda borçluyu bir şey yapmaya mahkum ede bilir. Borçlu dava sonucuna rağmen halen yapma borcunu ifa etmiyorsa alacaklı bu kararı ilamlı icraya götürerek edimin ifasını sağlayabilir. Hu kukumuzda bir işin yapılmasına veya yapılmamasına dair Hamların icrası için İİK m. 30'da özel bir düzenleme bulunmaktadır6 t2• Bu düzenleme yapma borcuna ilişkin Hamların nasıl icra edileceğiyle ilgili ikili bir ayrı ma gitmiştir. Eğer borçluya yüklenen yapma borcu niteliği gereği üçüncü kişiler tarafından da ifa edilebiliyorsa alacaklının da onayıyla öncelikle işin yapılması için gereken masrafbir bilirkişiye tayin ettirilir ve iş üçüncü kişiye yaptırılır. Fakat yapma borcuna konu edim şahsi bir edimse yani sadece borçlu tarafından ifası mümkünse, bu halde o edimin icrası zorla gerçekleştirilemez. Alacaklının talebi üzerine ilama muhalefetten borçlu aleyhine İİK m. 343 uyarınca üç aya kadar tazyik hapsine karar verilir. İrade beyanında bulunma borcu da bir şahsi edim olduğu için ilama rağmen yerine getirilmemesi durumunda borçlu aleyhine bir yaptırım olan tazyik hapsi uygulanacaktır. Bu yaptırım haricinde şahsi yapma borçlarının yerine getirilmesi için hukukumuzcia başka bir hukuki çare öngörülme mektedir. 612 "Madde 30-Bir işin yapılmasına mütedair ilam i cra dairesine verilince icra memuru 24 üncü maddede yazılı şekilde bir i cra emri tebliği suretiyle borçluya ilamda gösterilen müddet içinde ve eğer müddet tayin edilmemişse işin mahiyetine göre başlama ve bitirme zamanlarını tayin ederek işi yapmağı emreder. Borçlu muayyen müddetlerde işe başlamaz veya bitirmez ve iş diğer bir kimse tarafından ya pılabilecek şeylerden olur ve alacaklı da isterse yapılması için lazım gelen masraf icra memuru tarafından ehlivukufa takdir ettirilir. Bu masrafın ilerde hükme hacet kalmaksızın borçludan tahsil olunup kendisine verilmek üzere ifasına alacaklı muvafakat ederse alınıp hükmolurıan iş yaptın/ır. Muvafakat etmezse ayrıca hükme hacet kalmadan borçlunun kafi miktarda malı haciz ile paraya çevrilerek o iş yaptırılır. nam, bir işin yapılmamasına mütedair olduğu takdirde icra dairesi tarafından i/amın hük mü borçluya aynı müddet/i bir emir/e tebliğ olunur. Bu emirde ilam hükmüne muhalefetin 343'üncü maddedeki cezayı m üsteizim olduğu yazılır. (Ek son fıkra: 17/7/2003-4949/9 md.) Bir işin yapılmasına veya yapılmamasına dair oları ildm hükmü yerine getiri/dikten sonra borçlu, ildm hükmünü ortadan kaldıracak bir eylemde bulunursa, mahkemeden ayrıca hüküm almaya gerek kalmadan, önceki ildm hükmü tekrar zorla yerine getirilir." İrışai Hüküm: Özellikleri, Unsurları ve Türleri 175 İrade beyanı malıkumiyetinin icrası konusunda Alman ve İsviçre hukukunda daha farklı düzenlemeler bulunmaktadır. Borçlunun irade beyanında bulunma yükümlülüğü altında olması ve bu borcuna aykırı hareket etmesi halinde karşı taraf mahkemeye müracaat ederek borçlu nun istenilen yönde irade beyanında bulunmasını sağlayabilir. Normalde yapma borçlarında mahkemenin davalı aleyhine karar vermesiyle alacaklı cebri icra yoluna başvurarak yapma borçlarının ifası çerçevesinde borcun ifasını isteyebilir. Alman hukukunda yapma borçlarının icrası DZPO § 888'de düzenlenmi ştir. Genel bir düzenleme olan DZPO § 888 haricin de, irade beyanında bulunmayla ilgili Hamların icrası için DZPO § 894'te ayrı bir hüküm daha öngörülmüştür. Buna göre borçlu bir irade beyanın da bulunmaya mahkum edilirse kararın kesin hüküm etkisi kazanması yla birlikte davalı irade beyanında bulunmuş sayılacaktır6 13• Yapma borçla rına ilişkin genel düzenleme olan § 888 yerine bu düzenleme Hamların çok daha hızlı ve basit bir şekilde icrasını sağlamaktadır6 14• Düzenlemeye göre irade beyanında bulunma hükmünün kesinleşmesi yle birlikte borç lunun irade beyanında bulunmuş sayılması fiksiyonu ortaya çıkmaktadır . istenilen irade beyanı her türlü hukuki işleme hatta hukuki işlem benzeri fiile yönelik olabilir. Bu bağlamda bir sözleşmenin kurulması, alacağın temliki, şirket ana sözleşmesinin değiştirilmesi, mülkiyetten feragat edil mesi, kiranın yükseltilmesine onayverilmesi gibi çok çeşitli hukuki işlemi kapsar tarzda irade beyanında bulunma malıkurniyeti verilebilir6 15. Hatta davanın geri alınmasına onay verilmesi örneğinde olduğu gibi usuli bir işlemle alakah irade beyanının verilmesine yönelen mahkeme kararları da mevcuttur6 16• 613 DZPO § 894 birinci cümlesi şu şekildedir: "Ist der Schuldner zur Abgabe einer Willenserk liirung verurteilt, so gilt die Erkliirung als abgegeben, sobald das Urteil die Rechtskraft erlangt hat." 614 Krüger/Rauscher-Gru ber, MüKo ZPO, § 894, Rn. 1; Hans-Joachim Musielak/Wolf gang Voit-Lackmann, ZPO, lS. Aufl., 2018, § 894, Rn. 1-2; Wieckzoreck/Schütze-Ren sen, § 894, Rn. 1-2. 615 Hanns Prütting/Markus Gehrlein-Olzen, ZPO Kommentar, 9. Aufl., 2017; § 894, Rn. 3; Musileak/V oit-Lackman, § 894, Rn.3-4; Volkert Vorweet/Christian Wolf-Stürner, BeckOKZPO, 31. Ed. 2018, § 894, Rn. 6-6a. 616 Stein/Jonas-Klaus Bartels, § 894, Rn. 7; Musileak/V oit-Lackman, § 894, Rn. 4. 176 Medeni Usul Hukukunda lnşai Dava ve İnşa i Hüküm DZPO § 894'e göre irade beyanının verilmesine ilişkin kesin hüküm kazanmış mahkeme kararıyla davaimm irade beyanı ikame edilmektedir. Başka bir deyişle mahkeme kararı davaimm irade beyanı yerine geçmiş sayılmaktadır . Bu hukuki etki kanundan kaynaklanan bir fiksiyon ile sağlanır. Fiksiyonla birlikte sanki aynı irade beyanı aynı zamanda özdeş içerikle borçlu tarafından yapılmış gibi hukuki sonuçlarını doğurur617. Maddenin amacı ve anlamı değerlendirildiğinde, ilgili irade beyanının somut olayın özelliğine göre istenilen şekle uygun verildiği kabul edilir618. istenilen hukuki sonuç borçlunun beyanı yerine geçen bir mahke me kararıyla sağlandığı için irade beyanında bulunulmasına hükmeden mahkeme kararının bir eda hükmü mü yoksa bir inşai hüküm mü olduğu tartışmalı bir konu olmuştur. Özellikle daha eski dönemdeki Alman ya zarlarca bu hükmün inşai nitelikte olduğu savunulmuştur. İrade beyanı verilmesi kararının bir inşai hüküm olduğu görüşünü savunanlara göre bu davanın sonunda ayrıca bir icra prosedürü gereksiz olduğu kadar imkansızdır da. İrade beyanında bulunmaya hükmeden irade beyanında eda emri eksiktir; zira hükmün kesinleşme siyle birlikte bu yönde bir talepte bulunulmasına gerek kalmaksızın irade beyanı verilmiş sayılır. is tenilen hukuki sonuç hükümden sonraki bir icra işlemine değil hükmün kendisine bağlanmış tır. Bu sebeple ortaya çıkan sonuç icra etkisinden farklı olarak doğrudan sonuç doğuran bir inşai etki teşkil
uygun verildiği kabul edilir618. istenilen hukuki sonuç borçlunun beyanı yerine geçen bir mahke me kararıyla sağlandığı için irade beyanında bulunulmasına hükmeden mahkeme kararının bir eda hükmü mü yoksa bir inşai hüküm mü olduğu tartışmalı bir konu olmuştur. Özellikle daha eski dönemdeki Alman ya zarlarca bu hükmün inşai nitelikte olduğu savunulmuştur. İrade beyanı verilmesi kararının bir inşai hüküm olduğu görüşünü savunanlara göre bu davanın sonunda ayrıca bir icra prosedürü gereksiz olduğu kadar imkansızdır da. İrade beyanında bulunmaya hükmeden irade beyanında eda emri eksiktir; zira hükmün kesinleşme siyle birlikte bu yönde bir talepte bulunulmasına gerek kalmaksızın irade beyanı verilmiş sayılır. is tenilen hukuki sonuç hükümden sonraki bir icra işlemine değil hükmün kendisine bağlanmış tır. Bu sebeple ortaya çıkan sonuç icra etkisinden farklı olarak doğrudan sonuç doğuran bir inşai etki teşkil eder619• Özetle irade beyanı mahkumiyetini bir inşai hüküm olarak değerlendiren görüş, kanuni fiksiyon gereği kesin hükümle birlikte artık icranın gereksiz hale geleceğini ve zamansal olarak istenilen hüküm sonucuyla hükmün kesin leşmesinin aynı zamana denk gelmesinin bir inşai hükmü işaret ettiğini savunmaktadır. 617 Prütting/ Gerhlein-Olzen, § 894, Rn. 10; Krüger/Rauscher-Grub er, MüKo ZPO, § 894, Rn. 14, Musielak/Voit-Lackmann, § 894, Rn. 10; İngo Saenger-Erik Kiessling, ZPO Handkommentar, 7. Aufl., 2017, § 894, Rn. 8. 618 Wieckzoreck/Schütze-Rensen, § 894, Rn. 20; Musileak/Voit-Lackman, § 894, Rn. 11. 619 Theodor Kipp, "Die Verurtheilung zu Willenserklarung u. Zu. Rechtshandl ungen", FS zu Rudolf v. Jherings fünfzigjahrigem Doktor-Jubilaum, Kiel/Leipzig, 1892, s. 52; Langheineken, s. 252-253. İrışai Hüküm: Özellikleri, Unsurları ve Türleri 177 Günümüzde ise Alman ve İsviçre doktrinindeki hakim görüş tara fından bu kararın bir eda hükmü olduğu ileri sürülmektedir620• Bu da vayla davalının belirli bir beyanda bulunmaya mahkum edilmesi istenir. Mahkemece davalının söz konusu edimi yerine getirmekle yükümlü ol duğu tespit edildiğinde ilgili edimi yerine getirmeye mahkum edilir. Bir hükmün nasıl icra edileceği ise edimin içeriğinden anlaşılır. Söz konusu edim bir irade beyanında bulunmakla ilgiliyse bu talebin doğrudan icra edilmesi anlaşılır bir şeydir. Zira kural olarak edirolerin icrasıyla harici faktörlerin etkilenmesi ve bu sayede belli bir neticeye ulaşılması hedefle nir. Örneğin bir para alacağına karşılık borçlunun malvarlığının yetecek kadar bölümü haczedilir ve devamında satış gerçekleştirilerek ilgili edi min icrası sağlanır. Oysa irade beyanının verilmeside böyle bir müdahale mümkün değildir. Aynı sonuca borçlunun irade beyanında bulunduğu varsayımı ile ulaşılır621• İcra, özel hukuk taleplerinin daha üst bir güç tarafından yerine ge tirilmesinden başka bir şey değildir. Eğer klasik tedbirler ve prosedürler söz konusu işlernde gereksizleşiyor ya da faydasıziaşıyorsa daha farklı i cra tedbirleri gündeme gelebilir. "Yerine gerçekleştirme" tedbiri (Ersatzvor nahme) de bu tür icra tedbirlerinden biridir622• DZPO § 894623 ile icra, bir varsayımla yer değiştirmiş tir. Bu varsayım da aslında icranın bir teza hür şeklidir, yani icrai bir etkidir624• Dolayısıyla irade beyanının alınmış sayılması ne karşı taraf ın talebine ne de icra makamlarının girişimine 620 Alman Hukukunda eda hükmü görüşünü savunanlar için bkz: Prütting/Gerhlein-01- zen, § 894, Rn. S; Krüger/Rauscher-G ruber, MüKo ZPO, § 894, Rn. 1; Baumbach/La uterbach, § 2S3, Rn. 12; Richard Zöller, Zivilprozessordnung , § 894, Rn. S; Wieckzo reck/Schütze-Rensen, § 894, Rn. 18; Musielak/Voit-Lackmann, § 894 Rn. 1; Schönke/ Kuschinke, s. 187; İsviçre hukukundaki yazarlar için bkz: Max Kummer, "Die Klage auf Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklarung': ZSR, Band. 73, 19S4, s. 16S; Thomas Sutter-Somm/Franz Hasenböhler/Christoph Leuenber ger-Daniel Staehelin, Korn mentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO ), 3. Aufl., 2016, § 344, Rn. 4; Sogo, s. 32 vd.; Messerli, s. 32; Oscar Vogei/Karl Spühler, Grundriss des Zivilpro zessrecht, 6. Aufl., Bem, 2006, s. 191. 621 Kummer, Abgabe, s. 16S-166. 622 Messerli, s. 2S. 623 SZPO'da bu madde, § 344'e denk gelmektedir. 624 Baumbach/ Lauterbach, § 2S3, Rn. 12. 178 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşa i Hüküm ihtiyaç duyan1 fiksiyon etkisi doğuran kendine özgü biricra kuralıdır625• Hükmün irade beyanı yerine geçmiş sayılması ile her ne kadar inşai etki doğmuş gibi görülse de bu etki hükmün içeriğinden değil icrasından kaynaklanmaktadır626• İnşai hükümlerden farklı olarak istenilen hukuki sonuç direkt hükümle değil irade beyanının verilmesi kararının fiksiyon görünümün deki icrasıyla temin edilir627. Bu sebeple irade beyanının ve rilmesi kararı bir inşai hüküm değil1 bir eda hükmüdür628• İrade beyanının verilmesi talebiyle açılan davanın ve bu davada ve rilen hükmün hukuki niteliğini değerlendirmek için ilgili düzenlemenin Alman Medeni Usul Kanunu içerisindeki konumuna dikkat edilmelidir. İlgili düzenleme Kanun'un cebri icrayı düzenleyen 8. Kitabına dahil olup1 "Eşyaların İadesinin Sağlanmasına ve Bir İşin Yapılmasına veya Yapılmamasına İlişkin İcra" başlığı altında düzenlenm ektedir. Bilindiği üzere sadece eda hükümleri icraya konu olur1 inşai hükümler ise icraya ihtiyaç duymayan mahkeme kararlarıdır . Dolayısıyla kanun koyucunun irade beyanının verilmesine ilişkin kararı cebri icraya ilişkin bölümde dü zenlemesi1 bu kararı bir eda hükmü olarak gördüğüne işaret etmektedir. Keza irade beyanının veril mesine ilişkin icranın "geçici icra"ya629 konu olabileceği de belirtilmektedir. Geçici icra halinde istenilen hukuki so nuç1 yani irade beyanının verilmiş sayılması1 hükmün kesinleşmesinden önce çıkacaktır. Oysa inşai hükümlerin geçici icrası mümkün olmamakta1 inşai etki için mutlaka hükmün kesinleşmesi aranmaktadır630• Keza inşai hükümler ile istenilen hukuki sonuç kendiliğinden1 bizzat hükümden kaynaklanır bir şekilde ortaya çıkar. Hükmün etkisini doğurması için özel bir kanuni düzenleme ye gerek de yoktur. Doğası gereği istenilen etki inşai hükmün kesinleşmesi yle birlikte doğacaktır. Oysa irade beya nının verilmesi hükmünün1 kesirıleştikten sonra irade beyanının verilmiş 625 Wieckzoreck/Schütze-Rensen, § 894, Rn. 18. 626 Gruber, § 894, Rn. 1; Prütting/Gerhlein-Olzen, § 894, Rn. S. 627 Sogo, s. 33. 628 Prütting/ Gerhlein-Olzen, § 894, Rn. S; Sutter-Somm/Ha senböhler/ Leuenber ger-Sta ehelin, § 344, Rn. 4; Baumbach/ Lauterbach, § 2S3, Rn. 12; Vorwerk/Wolf -Stürner, § 894, Rn. ı. 629 Vorlaufige vollstreckbarkeit. 630 Sogo, s. 33. lnşai Hüküm: Özellikleri, Unsurları ve Türleri 179 sayılması sonucu doğurması, DZPO' da bu konuda özel bir düzenleme yapılmasıyla mümkün olmuştur. Eğer bu düzenleme olmasaydı yapma borçarıyla ilgili genel düzenleme olan DZPO § 888 uygulanacak ve ilama rağmen irade beyanında bulunmayan borçlu ancak para ya da hapis ile tazyik edilecekti. Dolayısıyla irade beyanının verilmiş sayılması sonucu, hükmün kendisinden değil, doğrudan kanunda düzenlenen fiksiyondan kaynaklanmaktadır . Bu noktada DZPO § 894'de öngörülen "irade beya nının verilmiş sayılması fiksiyonunu" hükmün İcrasının özel bir çeşidi olarak değerlendirmek daha uygundur . Özel bir şeklidir diyoruz zira burada istenen sonuç klasik icra kurumları aracılığıyla değil kanuni bir fiksiyonla sağlanmaktadır . Bu sebeple biz de çoğunluk görüş doğrultu sunda irade beyanının verilmesi talepli davayı bir
894, Rn. ı. 629 Vorlaufige vollstreckbarkeit. 630 Sogo, s. 33. lnşai Hüküm: Özellikleri, Unsurları ve Türleri 179 sayılması sonucu doğurması, DZPO' da bu konuda özel bir düzenleme yapılmasıyla mümkün olmuştur. Eğer bu düzenleme olmasaydı yapma borçarıyla ilgili genel düzenleme olan DZPO § 888 uygulanacak ve ilama rağmen irade beyanında bulunmayan borçlu ancak para ya da hapis ile tazyik edilecekti. Dolayısıyla irade beyanının verilmiş sayılması sonucu, hükmün kendisinden değil, doğrudan kanunda düzenlenen fiksiyondan kaynaklanmaktadır . Bu noktada DZPO § 894'de öngörülen "irade beya nının verilmiş sayılması fiksiyonunu" hükmün İcrasının özel bir çeşidi olarak değerlendirmek daha uygundur . Özel bir şeklidir diyoruz zira burada istenen sonuç klasik icra kurumları aracılığıyla değil kanuni bir fiksiyonla sağlanmaktadır . Bu sebeple biz de çoğunluk görüş doğrultu sunda irade beyanının verilmesi talepli davayı bir eda davası, bu davanın sonunda verilen kararı ise eda hükmü olarak nitelendirmekteyiz. b. Taşınmaz Mülkiyetinin Mahkeme Kararıyla Kazanımı TMK m. 705 uyarınca taşınmaz mülkiyetinin kazanılması kural olarak tescille sağlanır. Tescil mülkiyet kazanımının kurucu unsurudur. Ancak bu kural mutlak olmayıp, kanunun öngördüğü bazı istisnai du rumlarda taşınmaz mülkiyetinin tescilden önce kazanılması mümkün dür. Mülkiyetİn tescilden önce kazanıldığı durumlarda tescil artık kurucu değil, açıklayıcı rol oynar631• Mülkiyetin tescilden önce kazanılması im kanını veren durumlardan biri mahkeme kararıyla tescilin sağlanması dır. Taraflar arasında taşınmaz mülkiyeti nakli sonucunu doğuracak bir borç ilişkisi kurulduğunda alacaklı sözleşmeden kaynaklanan borcun yerine getirilmesini karşı taraftan isteyebilir. Mülkiyeti devretmekle yükümlü olan tarafborcunu rızaen yerine getirmezse alacaklı TMKm. 716 uyarın ca mülkiyetin hükmen geçirilmesini isteyebilir632• Mahkemenin davacı tarafı haklı bularak vermiş olduğu kararla birlikte mülkiyet doğrudan mahkeme kararıyla kazanılmaktadır. 63' Oğuzman /Seliçi/Ok tay Özdemir, s. 405. 632 Mahkeme kararıyla tescilden önce mülkiyetin iktisabını sağlayan TMK m. 716 düzen lemesi şu şekildedir: "Mülkiyetin kazanılmasına esas olacak bir hukuki sebebe dayanarak malikten mülkiyetin kendi adına tescilini isternek hususunda kişisel hakka sahip olan kimse, malikin kaçınması halinde hakim den, mülkiyetin hükmen geçirilmesini isteyebilir." 180 Medeni Usul Hukukunda İnşa i Dava ve İnşai Hüküm "Tescil davası" ya da "tescile zorlama davası" olarak tanımlanan633 bu davanın ve dava sonunda verilen hükmün hukuki niteliğini ele almak gereklidir. Oğuzman/Seliçi/Okt ay Özdemir ve Sirmen tarafından hak sa hibinin TMK m. 71 6'ya göre açacağı davanın bir e da davası olduğu, buna rağmen mahkeme sonunda verilen hükmün bir eda hükmü değil inşai hüküm olduğunu belirtilmiştir634. Tekinay/Burcuoğlu/ Akman/Altop tara fından ise davanın bir aynen ifa davası olduğu ileri sürülmüşt ür. Ancak yazarlar bu davada genel hükürnlerin uygulanmadığını, zira bu davada hakime bir yenilik doğuran karar verme imkanı tanındığını ve hakimin ifaya zorlama ya da ifaya malıkurniyet kararı veremeyeceği savunmuş tur635. Doktrindeki diğer yazarlar ise davanın mahiyeti bakımından özel bir nitelendirme yapmaksızın hakimin hak sahibini haklı görmesi duru munda vereceği kararın bir inşai hüküm teşkil ettiği belirtmiştir636. Mülkiyetin mahkeme kararıyla geçmesi durumunda bu kararın in şai bir nitelik taşıdığı şüphesizdir. Kararın kesinleşmesiyle birlikte tescile gerek kalmadan doğrudan mahkeme kararının kurucu etkisiyle mülkiyet devredilmektedir . Bu hüküm klasik bir eda hükmü olsaydı, yani hakimin mülkiyetin devrini öngören kararına rağmen karşı taraf tescile yaaşma saydı, ayrıca icra talebinde bulunmak gerekecekti. Oysa tescil davasının olumlu bir şekilde nihayet e ermesiyle birlikte istenilen hukuki sonuç, yani mülkiyetİn davacı tarafından iktisabı doğrudan gerçekleşir. Mahkemenin vermiş olduğu ve kesin hüküm etkisi kazanan karar tescil işlemi yerine geçecek şekilde sonuç doğurur637. Bu halde yeni malik tapuya başvurarak mülkiyetin kendi adına tescilini isteyebilir. Yapılan bu tescil kurucu değil açıklayıcı niteliktedir. Mahkeme kararın taşıdığı bu özellikler sebebiyle 633 Tekin ay/ Akman/B urcuoğlu/ Altop, s. 7 ı 6. 634 Oğuzman/Seliçi/Ok tay Özdemir, s. 407; Sirmen, s. 343. 635 Tekin ay/ Akman/Bu rcuoğlu/Al top, s. 7 ı 6. 636 Gürsoy/Ere n/Cansel, s. 502; Turhan Esener/K udret Güven, Eşya Hukuku, 4. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2008, s. 200; Hasan Erman, Eşya Hukuku Dersleri, İstanbul, 20ı8, s. 93; Murat Topuz, Türk Özel Hukukunda Taşınmaz Mülkiyeti, Seçkin Yayın cılıkAnkara, 2020, s. ı94. 637 Arthur Meier-Hayoz, Das Sachenrecht, 2. Teilband, Grunde igentum II, 3. Aufl., Bem, ı964, § 665, Rn. 3. İnşai Hüküm: Özellikleri, Unsurları ve Türleri 181 inşai nitelikte olduğu kabul edilmelidir. İsviçre hukukunda da ilgili kara rın bir inşai hüküm olduğu kabul edilmektedir638• Tescil hükmü inşai nitelikte olsa da ilgili davanın hukuki niteliği aynı derecede açık değildir. TMK m. 716 uyarınca mahkeme kararıyla mülkiyet devrinin sağlanabilmesi için taşınmaz mülkiyeti devir borcu nu doğuran bir hukuki ilişkinin varlığı gerekir. Dolayısıyla mülkiyetin tescilini talep eden kimsenin bu yönde bir kişisel hakka sahip olması gereklidir. Bu kişisel hak bir satış sözleşmesi veya bağışlama sözleşmesi gibi sözleşme kaynaklı olabileceği gibi, yenilik doğuran bir hakka ilişkin de olabilir. Kural olarak bir şahsi hakkın ifası talebiyle açılan davalar eda davası niteliğinde dir. Bu sebeple doktrinde bazı yazarlar tarafından gayrimenkul mülkiyetinin tescilsiz kazanımını sağlayan kararlar inşai hüküm olarak kabul edilmekle birlikte, bir edimin yerine getirilmesi talebiyle açıldığı gerekçesiyle bu davaların eda davası niteliğinde olduğu ileri sürülmüştür639• Belirtmek gerekir ki dava türleri ayrımı hukuki hi maye talebine göre yapılır. Hak sahibi tarafından TMK m. 716 uyarınca bir kişisel hakkın yerine getirilmesi talep ediyor gibi görülse de istenilen hukuki himaye ile salt hakkın yerine getirilmesi talebini aşar bir şekilde ayni bir durum değişikliğine yöneliktir. Zira bir edimin yerine getirilmesi talebiyle açılan klasik bir eda davasında mahkeme davacıyı haklı görmesi halinde bu edimin yerine getirilmesi talimatını vermekle yetinip, daha ileriye giderek doğrudan istenilen hukuki durumu tesis etmez. TMK m. 716'ya göre açılan davanın olumlu sonuçlanması ile birlikte aracıya gerek olmaksızın yeni bir hukuki durum tesisi sağlanacaktır. Yeni bir hu kuki durumun kurulması talep edilen davalar da inşai dava niteliğindedir (HMK m. 108/1). Dolayısıyla tarafın dava açmaya dayanak teşkil eden hakkı bir alacak hakkı olsa da mahkemeden istenilen hukuki himaye inşai 638 Meier-Hayoz, § 665, Rn. 3-S; Adrian Heberlein/Pe ter Breitschmid/E va Maria Belser/ Cyrill Rieder, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Sachenrecht, 2. Aufl., 2012, § 665, Rn. 9; Jolanta Kren Kostkiewicz/Stephan Wolf/Marc Amstutz/Roland Fankhauser , ZGB Kommentar, üreli Füssli Verlag, 3. Aufl., 2016, § 665, Rn. 2; Stepha nie Hrubesch-Millauer/Ba rbara Graham-Siegenthaler/Vito Roberto, Sachenrecht, S. Aufl., 2017, s. 2SS. 639 Bkz: Dn. 618. 182 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşa i Hüküm nitelikte olduğu için bu davayı inşai dava olarak nitelendir meyi uygun görmekteyiz. c. Taşınmaz Satış Vaadine Dayanan Tapu Düzeltme Davaları Taşınmaz satış vaadi, bir taşınınazın ileride belirli şartlada belirli bir kişiye satılması taahhüdünü kapsayan sözleşmedir. Doktrinde ve uy
Dolayısıyla tarafın dava açmaya dayanak teşkil eden hakkı bir alacak hakkı olsa da mahkemeden istenilen hukuki himaye inşai 638 Meier-Hayoz, § 665, Rn. 3-S; Adrian Heberlein/Pe ter Breitschmid/E va Maria Belser/ Cyrill Rieder, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Sachenrecht, 2. Aufl., 2012, § 665, Rn. 9; Jolanta Kren Kostkiewicz/Stephan Wolf/Marc Amstutz/Roland Fankhauser , ZGB Kommentar, üreli Füssli Verlag, 3. Aufl., 2016, § 665, Rn. 2; Stepha nie Hrubesch-Millauer/Ba rbara Graham-Siegenthaler/Vito Roberto, Sachenrecht, S. Aufl., 2017, s. 2SS. 639 Bkz: Dn. 618. 182 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşa i Hüküm nitelikte olduğu için bu davayı inşai dava olarak nitelendir meyi uygun görmekteyiz. c. Taşınmaz Satış Vaadine Dayanan Tapu Düzeltme Davaları Taşınmaz satış vaadi, bir taşınınazın ileride belirli şartlada belirli bir kişiye satılması taahhüdünü kapsayan sözleşmedir. Doktrinde ve uy gulamada hakim görüş satış vaadi sözleşmesini bir ön sözleşme olarak kabul etmektedir640• Geçerli bir satış vaadi, sözleşmedeki hükümlere göre yalnız bir tarafa veya her iki tarafa asıl satış sözleşmesinin yapılmasını isteme hakkı verir641• Satış vaadinden doğan bu borcun yerine getirilme si için resmi senetle taşınmaz satış sözleşmesi yapılması gerekir. Ancak taşınmaz malikinin satış sözleşmesini yapmaktan kaçınması durumunda alacaklının açacağı davanın ve davanın sonunda verilen kararının hukuki niteliği doktrin ve uygulamada tartışmalıdı r. Bir görüşe göre taşınmaz malikinin ön sözleşme uyarınca satış söz leşmesini yapmaktan kaçınması halinde alıcının açacağı ifa davası sonucu hakimin vereceği karar satıcının taşınmaz satış sözleşmesi yapma iradesi yerine geçer. Böylece alıcı mahkeme kararını tapuya götürerek esas satış sözleşmesini yaptırabilir . Bu aşamadan sonra malikin satış sözleşmesine uygun olarak taşınınazın alıcı lehine tescilini talep etmesi durumunda sorun kalmaz. Ancak satış sözleşmesine rağmen satıcı tescile yanaşmazsa alacaklı TMK m. 716 uyarınca mülkiyetİn mahkeme karanya kendisine geçirilmesini talep edecektir642 Görüldüğü gibi bu görüş mülkiyetin iki aşamalı bir prosedür sonucunda alıcıya devredilmesini öngörmektedir . 640 Necip Kocayusufpaşaoğlu, Türk Medeni Hukuku nda Gayrimenk ul Satış Vaadi, İs tanbul, 1959, s. 67; Gürsoy/Ere n/Cansel, s. 490; Mustafa Çenberci, Gayrimenkul Satiş Vaadi, 3. Baskı, Ankara, 1986, s. 6 vd; Selahattin Sulhi Tekinay /Sermet Akman/Haluk Burcuoğlu/Atilla Al top, Eşya Hukuku C. I, S. Baskı, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1989, s. 691; Ertaş, s. 306; Sirmen, s. 334, Topuz, s. 170. Ancak taşınmaz satış sözleşmelerinin satış sözleşmelerinden bir farkının bulunmadığı da savunulmuştur . Bkz: İsmet Sungur bey, Kişisel Hakların Tapu Kütüğüne Şerhi, İstanbul, 1963, s. 9-13. 641 Gürsoy/Ere n/Cansel, s. 490; Oğuzman /Seliçi/Ok tay Özdemir, s. 223; Eren, Mülkiyet, s. 235; Sirmen, s. 334. 642 Oğuzman/Seliçi/ Oktay Özdemir, s. 226; Ertaş, s. 306. İnşai Hüküm: Özellikleri, Unsurları ve Türleri 183 Taşınmaz mülkiyetinin alıcıya geçmesi için böyle meşakkatli bir yolun izlenmesine gerek olmadığını savunan ikinci görüşe göre ise, iki ayrı dava açmanın önüne geçilmesi ve pratikliğin sağlanması için alacaklının açtığı dava sonucunda hem satış sözleşmesinin yapılmış sayılmasına hem de bu satış sözleşmesinden doğan borcun ifası için TMKm. 716'ya göre mülki yetin alacaklıya geçirilmesine karar verilebilir643• Yargıtay'ın yerleşik hale gelmiş içtihatları da bu yöndedir644• Mahkeme kararının alacaklının satış sözleşmesi yapma iradesi yeri ne geçmesi faraziyesinde mahkemenin vereceği karar bir eda hükmü ola caktır. Zira bu davayla davalıdan bir yapma borcu olan irade beyanında bulunması talep edilmektedir. Bu görüşü savunan yazariara göre bizim hukukumuzcia Alman Hukukundaki irade beyanının verilmesi davasın düzenlemesine (DZPO § 894 )645 benzer bir kanun hükmü bulunmama k la beraber, Medeni Kanun ve Borçlar Kanununda bazı özel durumlar için öngörülen hükümlerden kıyas yolu ile benzer bir sonuca ulaşmak imkanı vardır646• Ayrıca HMK m. lOS'te bulunan ''eda davası yoluyla mahkeme den, davalının, bir şeyi vermeye veya yapmaya yahut yapmamaya mahkum edilmesi talep edilir" düzenlemesinin de mahkemece irade beyanında bu lunma yönünde karar vermesine dayanak teşkil ettiği savunulmuştur647• Kanaatimizce kıyas yapılabilmesi için öncelikle mevzuatımızda kıyasa esas teşkil edecek bir kanuni düzenleme olması gerekir. Türk hukukunda DZPO § 894 benzeri bir düzenleme olmadığından, bu madde ye dayana rak kıyas yapmak da mümkün olmaz. Keza mahkeme karşı tarafın irade beyanında bulunması yönünde karar verse dahi irade beyanında bulun- 643 Kocayusuf paşaoğlu, Borçlar, s. 107; Kocayusufpaşaoğlu, Gayrimenkul, s. 170 vd; Eren, Mülkiyet, s. 238; Tekinay/Akman /Burcuoğlu/Altop, Eşya, s. 695-696; Gür soy/ Eren/Cansel, s. 492. 644 Yargıtay HGK, E. 1977/6-535, K. 1977/701, T. 6.7.1977: " ... Satış vaadi senedi geçerlidir ve yapıldığı andan itibaren mülkiyeti geçirme yükümlülüğünü yükler"; Yargıtay 1. HD, E. 1977/4369, K. 1977/4477, T. 5.5.1975: "Tapuya kayıtlı taşınmazların satış vaadine ait sözleşmeler şahsi hak doğurup doğrudan doğruya mülkiyetin devir ve naklini sağlamaz/ar, ancak, alıcıya taşınmazın mülkiyetinin kendisine devir ve tern/ik edilmesini isteyebilmek gibi şahsi bir hak sağlar". Kararlar için bkz. www.lexpera.com (E.T. 10.04.2019). 645 Ayrıntılı bilgi için bkz: Bölüm 2, Il, 2, a. 646 Kocayusuf paşaoğlu, Borçlar, s. lOS, dn. 36. 647 Oğuzman/Seliçi/Ok tay Özdemir, s. 226. 184 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşa i Hüküm ma borcunun ifası bizim hukukumuza göre yapma borçlarının ifasına göre i cra edilir. İİK m. 30'daki düzenleme yapma borçlarının zorla yerine getirilmemesini öngörmektedir. Borçlu taraf yapmakla yükümlü olduğu borcu yerine getiremezse en fazla tazyik hapsiyle cezalandırılır648• Kanun, aynen ifa prensibini hapis tazyiki cezası ile gerçekleştirmek istemiştir649. Örnek gösterilen Alman hukukundaki irade beyanının verilmiş sayılması sonucu, DZPO § 894'te öngörülen özel fiksiyon ile sağlanır. Dolayısıyla bir ön sözleşme olan taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin yerine getirilmesi için açılan dava sonucunda verilen kararın borçlunun irade beyanı yerine geçeceği ve böylelikle satış sözleşmesinin yapılmış sayılacağı sonucunun gerçekten sağlanması için mevzuatımıza DZPO § 894 benzeri bir düzen leme ihdas edilmesi gerekir. Uygulamada geçerli olarak uygulandığı şekilde taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin yerine getirilmesi için açılacak dava sonucunda doğrudan TMK m. 716'ya göre mülkiyetin alacaklıya geçirilmesine karar verilme si faraziyesinde ise verilecek karar bir inşai hüküm olacaktır650• Ancak pratik ihtiyaçlar dolayısıyla ortaya çıkan bu uygulamaya, taşınmaz vaadi sözleşmesi ile satış sözleşmesi arasında fark kalmadığı ve taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin ön sözleşme özelliğinin ortadan kalktığı eleştirisi getirilmektedir65 1• d. Kira Sözleşmesine Tabi Taşınınaziarın Tahliye Davaları Kira ilişkisi kiralayan ve kiracı arasında karşılıklı ve rızai bir şekilde kurulmaktadır . Ancak bu ilişkinin sona ermesi ve taşınınazın kiralayana iadesi her zaman anlaşma yoluyla gerçekleşmez. Sadece bir tarafın kira ilişkisini sona erdirmek istediği durumlarda kira sözleşmesini sona erdi- 648 Bkz: İİK m. 334: "Yalnız kendisi tarafından yapılacak olan bir işin yapılması veya bir işin yapılmarnası yahut bir irtifak hakkının tesisi veya kaldırılması hakkındaki ila m hükümleri ne makbul rnazerete m üstenit olmayarak muhalefet eden borçlu/arın, lehine hüküm verilmiş kimsenin şikayeti üzerine,
faraziyesinde ise verilecek karar bir inşai hüküm olacaktır650• Ancak pratik ihtiyaçlar dolayısıyla ortaya çıkan bu uygulamaya, taşınmaz vaadi sözleşmesi ile satış sözleşmesi arasında fark kalmadığı ve taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin ön sözleşme özelliğinin ortadan kalktığı eleştirisi getirilmektedir65 1• d. Kira Sözleşmesine Tabi Taşınınaziarın Tahliye Davaları Kira ilişkisi kiralayan ve kiracı arasında karşılıklı ve rızai bir şekilde kurulmaktadır . Ancak bu ilişkinin sona ermesi ve taşınınazın kiralayana iadesi her zaman anlaşma yoluyla gerçekleşmez. Sadece bir tarafın kira ilişkisini sona erdirmek istediği durumlarda kira sözleşmesini sona erdi- 648 Bkz: İİK m. 334: "Yalnız kendisi tarafından yapılacak olan bir işin yapılması veya bir işin yapılmarnası yahut bir irtifak hakkının tesisi veya kaldırılması hakkındaki ila m hükümleri ne makbul rnazerete m üstenit olmayarak muhalefet eden borçlu/arın, lehine hüküm verilmiş kimsenin şikayeti üzerine, üç aya kadar tazyik hapsine karar verilir. Hapsin tatbikine başlan dıktan sonra i/amın gereği yerine getirilirse, borçlu tahliye edilir." 649 İlhan Postacıoğlu/Sümer Altay, İcra Hukuku Esasları, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 201 O, s. 821. 650 Bkz: Bir önceki başlık. 651 Oğuzman/Seliçi/Ok tay Özdemir, s. 227. İrışai Hüküm: Özellikleri, Unsurları ve Türleri 185 ren ve tahliyeyi sağlayan hukuki mekanizmalar devreye girecektir. Ancak kiracıyı korumak ve gerekçe olmaksızın kira ilişkisinin sona erdirilme sinin önüne geçilmesi amacıyla, taşınmazlardaki kira ilişkisinin ortadan kaldırılması ve devamında tahliyenin gerçekleşmesine hukukumuzcia ancak belli kanuni sebeplerin varlığı halinde izin verilmiştir. Böylelikle kira sözleşmesinin sona erdirilmesinde keyfiliğin önüne geçilerek sözleş menin devamında menfaati olan kişinin hukuki durumunun korunması sağlanmaktadır . Öncelikle belirtmek gerekir ki, kiralanan taşınınaziarın tahliyesi için mutlaka kira sözleşmesinin sona ermesi gerekir. Zira devam eden bir kira ilişkisinde kiracının en doğal hakkı taşınınazı kullanmak ve ondan yarar lanmaktır. Bu sebeple kiralanan taşınınazın tahliyesinden bahsedildiği zaman, bu taşınmazdaki kira sözleşmesinin sona ermesi gerektiği de an laşılmalıdır. Kira sözleşmesinin sona erebileceği durumlar TBK'da çeşitli ihtimaller göz önünde bulundurularak farklı maddelerde düzenlenmi ştir. Hem genel düzenlemelere hem de konut ve çatılı işyeri kiralarma mahsus düzenlemelere dikkat edildiğinde, kira sözleşmesinin bildirim yoluyla ve dava yoluyla olmak üzere iki şekilde sona erdirilebileceği görülmektedir. Yani kanun koyucu belli durumların varlığında kira ilişkisinin sona ermesi için tarafların tek taraflı irade beyanını yeterli görürken, bazı durumlarda ise dava yolunu işaret etmiştir. Kira sözleşmesinin sona ermesine imkan veren TEK'daki düzenlemelere göre kiraya veren tarafından açılacak da vanın hukuki niteliği de değişmektedir. Bu doğrultuda kira sözleşmesinin bildirim yoluyla sona erdirilme sini sağlayan "kiracının temerrüdünden " bahsetmek gerekir (TBK m. 315). Kiracının kira bedeli ve yan gideri ödeme borcunu ifada gecikmesi ve böylelikle temerrüde düşmesi TBK m. 31S'te düzenlenmiştir652• Bu madde kira ilişkileri bakımından genel bir düzenleme teşkil eder. Yani 652 Faruk Acar, Kira Hukuku Şerhi, 4. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul, 2017, s. 294. Madde metni şu şekildedir: "Kiracı, kiralarıarım tesliminden sonra muaccel olan kira be delini veya yan gideri ödeme borcunu ifa etmezse, kiraya veren kiracıya yazılı olarak bir süre verip, bu sürede de ifa etmeme durumund a, sözleşmeyi feshedeceğini bildirebilir. Kiracıya verilecek süre en az on gün, konut ve çatı/ı işyeri kiralarmda ise en az otuz gündür. Bu süre, kiracıya yazılı bildirimin yapıldığı tarihi izleyen günden itibaren işlemeye başlar." 186 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşai Hüküm TBK m. 31 S düzenlemesi adi kira ilişkilerinde olduğu gibi konut ve çatılı işyeri kiraları bakımından da uygulama bulur653• Bu maddeye göre kiracı kiralananın tesliminden sonra muaccel olan kira bedelini veya yan gideri ödeme borcunu ifa etmezse kiraya veren kiracıya yazılı olarak bir süre ve rip bu süre içerisinde de borcun ifa edilmemesi durumunda sözleşmeyi feshedeceğini bildirebilir. Kirac ıya verilecek sürenin en az on gün, konut ve çatılı işyeri kiralarında ise en az otuz gün olduğu maddenin devamında belirtilmiştir. Yazılı bildirime ve bu bildirimde verilen sürenin dolmasına rağmen kira borcu hala ödenmemişse bu halde kiralayan tek taraflı irade beyanıyla fesih hakkını kullanarak kira ilişkisini sona erdirebilir. Fesih bil diriminden sonra yapılan ödeme kira sözleşmesini geçerli kılmaz. Sözleş menin feshedilmesiyle birlikte TBK m. 344 uyarınca kiracının kiralanan taşınınazı iade borcu ortaya çıkar654• Ancak kiracı buna rağmen taşınınazı boşaltmıyorsa kiralayan sulh hukuk mahkemesinde tahliyeyi sağlayacak bir dava açabilir. Bu dava ile kira sözleşmesinin (fesih bildirimiyle) sona ermesi sebebiyle kiracının taşınınazdan tahliye edilmesi, yani taşınınazın boşaltılması talep edilmektedir. Yalnızca tahliye talebini içeren bu dava, davalının bir şeyi yapmasına yönelen bir eda davasıdır. Tahliye kararı ile yeni bir hukuki durum tesis edilmez. Sadece kanunen doğan bir sonucun fiili olarak da gerçekleşebilmesi için karşı tarafı zorlayabilecek bir hüküm alınması sağlanır. Dolayısıyla TBK m. 315 uyarınca sona ermiş bir kira ilişkisi üzerine açılan davadaki tahliyeye hükmeden karar bir eda hükmü dür. Kiracının temerrüdü sonucu kira sözleşmesinin feshedilmesi ve devamında kiracıya karşı açılan tahliye davalarının hukuki niteliği konu sunda yapılan bu açıklamalar kira sözleşmesinin bildirim yoluyla sona erdiği tüm durumlar için geçerlidir. Zira bu davada sona ermiş bir kira ilişkisine dayanılarak tahliye talep edilm ektedir. Görüldüğü üzere bu tür durumlarda dava dışında mevcut bir borcun ifasının gerçekleştirilmesi amaçlanır; yoksa yeni bir hukuki durum tesisi değil. Bahsettiğimiz du- 653 Acar, s. 295; Gümüş, Borçlar, s. 324; Mustafa Alper Gümüş, Kira Sözleşmesi, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 20 ll, s. 279; Haluk Burcuoğlu, Yargıtay Kararları Işığında 6570 Sayılı Yasaya Göre Kiracının Tahliye Edilmesi, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1993, s. 4 ı- 42; Murat İnceoğlu, Kira Hukuku, C. I, Oniki Levha Yayınları, İstanbul, 20 ı 4, s. 266. 654 İnceoğlu, s. 300. İnşa i Hüküm: Özellikleri, Unsurları ve Türleri 187 rumcia ise kiracının borcu, kiralanan taşınınazın iadesidir. Dolayısıyla kira sözleşmesinin bildirim yoluyla sona erdiği durumlarda açılan tahliye davalarının tümü bir eda davası ve tahliye karar veren hüküm de bir eda hükmüdür. Kira sözleşmesinin dava yoluyla sona erdirilmesinin öngörüldüğü hallerde ise durum biraz daha farklıdır655• Konuyu somutlaştırmak için yukarıda incelediğimiz TBK m. 315'e eşdeğer bir düzenleme olan ve ko nut ve çatılı işyerleri kirasına dahil taşınmazlardaki kiracının temerrüdü nün sonuçlarını düzenleyen TBK m. 355/2 esas alınabilir. Bu maddeye göre kiracı, bir yıldan kısa süreli kira sözleşmelerinde kira süresi içinde; bir yıl ve daha uzun süreli kira sözleşmelerinde ise bir kira yılı veya bir kira yılını aşan süre içinde kira bedelini ödemediği için kendisine yazılı olarak iki haklı ihtarda bulunulmasına sebep olmuşsa kiraya veren, kira süresinin ve bir yıldan uzun süreli kiralarda ihtarların yapıldığı kira yı lının bitiminden başlayarak bir ay içinde dava yoluyla kira sözleşmesini sona erdirebilir. Böyle bir durumda kiralayan kira sözleşmesinin sona erdirilmesini ve sonrasında kiralanan taşınınazın
hükmüdür. Kira sözleşmesinin dava yoluyla sona erdirilmesinin öngörüldüğü hallerde ise durum biraz daha farklıdır655• Konuyu somutlaştırmak için yukarıda incelediğimiz TBK m. 315'e eşdeğer bir düzenleme olan ve ko nut ve çatılı işyerleri kirasına dahil taşınmazlardaki kiracının temerrüdü nün sonuçlarını düzenleyen TBK m. 355/2 esas alınabilir. Bu maddeye göre kiracı, bir yıldan kısa süreli kira sözleşmelerinde kira süresi içinde; bir yıl ve daha uzun süreli kira sözleşmelerinde ise bir kira yılı veya bir kira yılını aşan süre içinde kira bedelini ödemediği için kendisine yazılı olarak iki haklı ihtarda bulunulmasına sebep olmuşsa kiraya veren, kira süresinin ve bir yıldan uzun süreli kiralarda ihtarların yapıldığı kira yı lının bitiminden başlayarak bir ay içinde dava yoluyla kira sözleşmesini sona erdirebilir. Böyle bir durumda kiralayan kira sözleşmesinin sona erdirilmesini ve sonrasında kiralanan taşınınazın tahliyesini iki ayrı dava açarak talep edebileceği gibi, her iki talebi tek bir davayla da isteyebilir656• Her iki talebin aynı anda ileri sürüldüğü, yani objektif dava birleşmesi nin var olduğu ikinci seçenekte, davacının her iki talebini karşılayacak bir şekilde inceleme yapılıp nihai karar verilecektir. Yapılan inceleme sonucu, somut olayda TBK m. 352/2'de öngörülen durumların mevcut olduğunun tespit edilmesi ile birlikte kiracının temerrüdü sebebiyle kira sözleşmesinin feshine karar verilir. Mevcut bir hukuki ilişkiyi ortadan kaldıran bu kararın bozucu nitelikte bir inşai hüküm olduğu açıktır. Bu doğrultuda kira sözleşmesi ancak mahkeme kararının kesinleşmesi yle birlikte ileriye etkili olarak sona erecektir657• Kira sözleşmesinin feshi ha- 655 6101 S. TBK'dan önce konut ve çatılı işyeri kiraları, 6570 S. Gayrimenkul Kiraları Hak kında Kanun ile ayrı bir şekilde düzenlenm ekteydi. 6570 S. GKHK'da kira sözleşmesi nin dava yoluyla sona erdirildiği durumlar için m. 7'de "tahliye davası" terimi kullanıl maktaydı. Mevcut TB K' daki konut ve çatılı işyeri kira sözleşmelerinin dava yoluyla sona erdirildiği durumlar için bkz: TBK m. 350-356. 656 Önen, İnşai, s. 106. 657 Yargıtay 3. HD., E. 2007/13778, K. 2007/17232, T. 15.11.2007: "6570 sayılı Yasa'nın madde 7/ a hükmü uyarınca kiralayan; "kiracı tarafından gayrimenkulun tahliye edileceği 188 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşai Hüküm ri cin de talep üzerine mahkemenin tahliyeye yönelik de bir karar vermesi gerekir. Hakimin tahliye kararı vermesi ise esasen kira sözleşmesinin feshini takip eden bir hukuki sonuçtur. Zira ancak kira sözleşmesinin or tadan kalkmasıyla birlikte kiracının kiralananı teslim borcu ortaya çıkar (TBK m. 344 ). Davalı kiracının söz konusu borcunu yerine getirmesini temin eden mahkeme kararı ise davalıyı birşeyi yapmaya zorlayan bir eda hükmü teşkil eder. Görüldüğü üzere kira sözleşmesinin dava yoluyla sona erdirilmesini sağlayan ve aynı zamanda tahliyeye karar veren mahkeme kararları, söz leşmenin feshi bakımından bir inşai hüküm teşkil ederken, tahliye iliş kin kısmı bakımından ise eda hükmü niteliğini taşır658• Bu tür davaların uygulamada anıldığı şekliyle yalnızca "tahliye davaları" olarak anılmaları davaların ve dava sonunda verilen kararların hukuki niteliği bakımından aldatıcı olmamalıdı r. Zira tahliye davası olarak anılan bu davalarda sadece tahliye talep edilmemekte, tahliyenin gerçek leşebilmesi için öncelikle mahkeme kararıyla kira sözleşmesinin feshi gerekmektedir . Doğru bir değerlendirme için davada tarafların taleplerine ve bu taleplerin hangi hüküm türüyle karşılandığına dikkat edilmesi gerekir. yazı ile bildirilmiş olmasına rağmen tahliye edilmezse icra dairesine müracaatla tahliye is teyebileceği gibi, tahliye davası açabilir". Bu halde tahliyenin taahhüt edildiği tarihte kiracı tahliye etmediği takdirde lfanın gecikmiş olması bahis konusu olup, sözleşme henüz sona er memiştir. Sözleşme dava sonucunda verilen tahliye kararının kesinleşmesi ile sona ermektedir (Y.3.HD., 23.03.1998, 1577/3035; 05.04.2001, 1939/4178). Bu bakımdan tahliye i/arnı inşai (kurucu) niteliktedir ve haksız işgal tazminatına anılan kararın kesinleşmesinden sonra hükmetmek gerekir." Kararlar için bkz. www.lexpera.com (E.T. O ı .O ı .20 ı 9). 658 Yavuz/Acar/Özen, s. 664; Burcuoğlu, s. 3ı-32; Gümüş, Kira, s. 32ı; Gümüş, Borçlar, s. 338; Osman Duran, "Konut ve Çatılı İşyeri Kiraları Kapsamın daki Taşınınaziarın Kira Bedelinin Ödenmemesi Nedeniyle İlamsız İcra Yoluyla Tahliyesinde Kira Sözleşmesine İtiraz ve Kaldırılması (İİKM. 269/B)", ERÜHFD, C. XIII, S. ı, Y. 20ı8, s. 223. lnşai Hüküm: Özellikleri, Unsurları ve Türleri 189 III. İNŞAİ HÜKMÜN TÜRLERİ A. Tam İnşai Hüküm-Eksik İnşai Hüküm İnşai hükümler ile kural olarak istenilen hukuki sonucun başkaca bir işleme gerek kalmaksızın hükmün kesinleşm esiyle birlikte tüm yön leriyle ortaya çıkacağından bahsetmiştik. Bu klasik tanıma uyan inşai hükümler tam inşai hükümler (vollkommene Gestaltungsurteil) olarak ni telendirilir659. Örneğin yasaya ya da tüzüğe aykırı olarak verilen anonim şirket genel kurul kararlarının iptali kararı kesinleştiğinde kararın etkileri (geriye etkili olarak) kendiliğinden ortadan kalmaktadır. Keza boşanma davasının kesinleşm esiyle birlikte eşler arasındaki evlilik bağı sona er mekte; davadan talep edilen hukuki netice doğrudan ortaya çıkmaktadır. Buna karşılık bazı inşai hükümlerle maddi anlamda hukuki değişiklik gerçekleşse de istenilen inşai sonucun tam olarak doğması için bazı ek işlemlerin de yapılması gerekir660• Eksik inşai hükümler (unvollkommene Gestaltungsurteil) olarak adlandırılan bu tür inşai hükümlerin ihtiyaç duyduğu tamamlayıcı unsurlar ise bir devlet organının kamusal işlemi ya da dava lehine sonianmış davacının tasarrufu ile sağlanabil ir. Örneğin bir tüzel kişiliğin ya da hukuki topluluğun feshini öngören bir inşai hüküm tüzel kişiliğin amacını değiştirerek maddi hukuk anlamda şirketin hukuki durumunu biçimlendirme kteyse de kurumun ya da tüzel kişiliğin varlığı nın tamamen ortadan kalkması için yeni amaç doğrultusunda (ki bu amaç şirketin sona ermesi olmaktadır) tasfiyenin tamamlanması gerekir661. Eksik inşai hükümlerde neticenin tam olarak tezahürü için bazen devlet organının ek bir işlemi gerekir. Hatta bazen devlet organının ek tasarrufu bir zorunluluk teşkil etmektedir662. Bu bağlamda iflas kararını 659 Schlosser, Gestaltungsklagen, s. 80; Fasching, Grundriss, s. 521; Walter H. Rechber ger/Daphne-Ariane Simotta, Grundriss des österreichischen Zivilprozessrechts, 4. Aufl., Wien, 1994, s. 416; Sogo, s. 56. 660 Schlosser, Gestaltungsklagen, s. 80; Fasching, Grundriss, s. 521; Sogo, s. 56; Vogel/ Spühler, s. 198. 661 Sogo, s. 56; Peter Forstmoser/ Arthur Meier-Hayoz/Peter Nobel, Schweizerisches Ak tienrecht, Bern, 1996, § 54, Rn. 6; Grob-Andermacher /Walder-Richli, § 24, Rn. 30. 662 Schlosser, Gestaltungsklagen, s. 81; Sogo, 56. 190 Medeni Usul Hukukunda İnşa i Dava ve İnşa i Hüküm ele alabiliriz. Her ne kadar iflas kararının verilmesiyle birlikte iflasın sonuçları maddi anlamda doğsa bile, tasfiye prosedürünün kanuna uygun gerçekleştirilebilmesi ve iflastan beklenen hukuki sonucun tam olarak ortaya çıkması için kanun tarafından yetkilendirilen iflas organları tarafından yapılması gereken zincir şeklinde birbirine bağlı işlemler bu lunmaktadır. İflas kararı ile iflasın açılması, tek başına iflastan beklenen hukuki sonuçların doğması için yeterli değil dir. Bunun için genel olarak ifade edebileceğimiz şekilde iflas masasının oluşması, tasfiye usulüne karar verilmesi, iflas alacaklarının masaya kaydedilmesi, adi
s. 56; Vogel/ Spühler, s. 198. 661 Sogo, s. 56; Peter Forstmoser/ Arthur Meier-Hayoz/Peter Nobel, Schweizerisches Ak tienrecht, Bern, 1996, § 54, Rn. 6; Grob-Andermacher /Walder-Richli, § 24, Rn. 30. 662 Schlosser, Gestaltungsklagen, s. 81; Sogo, 56. 190 Medeni Usul Hukukunda İnşa i Dava ve İnşa i Hüküm ele alabiliriz. Her ne kadar iflas kararının verilmesiyle birlikte iflasın sonuçları maddi anlamda doğsa bile, tasfiye prosedürünün kanuna uygun gerçekleştirilebilmesi ve iflastan beklenen hukuki sonucun tam olarak ortaya çıkması için kanun tarafından yetkilendirilen iflas organları tarafından yapılması gereken zincir şeklinde birbirine bağlı işlemler bu lunmaktadır. İflas kararı ile iflasın açılması, tek başına iflastan beklenen hukuki sonuçların doğması için yeterli değil dir. Bunun için genel olarak ifade edebileceğimiz şekilde iflas masasının oluşması, tasfiye usulüne karar verilmesi, iflas alacaklarının masaya kaydedilmesi, adi tasfiye usu lünde alacaklılar toplantısının yapılması, iflas alacaklarının incelenip bir sıra cetvelinin düzenlenmesi, sıra cetvelinin kesinleşmesi yle masa mal larının satışı ve paraların paylaştırılması ve alacağını tamamen alamayan alacaklılara ödenmeyen alacak kesimi için aciz vesikasının düzenlenmesi ve iflasın kapanması aşamalarının tamamlanması gerekir. Bu bakımdan tek başına iflas kararı eksik bir inşai hükümdür . Ancak iflas tasfiyesinin başarılı bir şekilde tamamlanma sıyla birlikte iflas kararı ile beklenen hu kuki sonuç tam olarak sağlanır. Bazı inşai hükümler ise kısmen tam, kısmen eksik inşai hüküm ni teliğindedir. Taşınınazın devri davası bunlardan biridir. Bir taşınınazın devri için açılan davanın mahkemece kabul edilmesi halinde mülkiyetin devri doğrudan hükümle gerçekleşir . Mülkiyet devrini öngören mahke me kararı sonrası sicile yapılan tescil açıklayıcı niteliktedir. Mülkiyetİn devri bakımından ilgili karar tam inşai hükümdür . Ancak söz konusu taşınmaz üzerinde malikin tasarruf edebilmesi ya da iyiniyetli üçüncü kişilerin TMK m. 1023 gereği kazanımlarının önlenmesi için, bu devir işlemini tapuya tescil ettirmek gerekir. Tasarruf yetkisinin tam olarak kullanılması ve üçüncü kişinin iyi niyetli tasarruflarının önüne geçilmesi bakımından taşınmaz mülkiyetinin devrini sağlayan mahkeme kararı eksikinşai hükümdür663• 663 Sogo, s. 56. İnşai Hüküm: Özellikleri, Unsurları ve Türleri 191 B. Pozitif ve Negatifİnşai Hüküm İnşai hükümleri ele alırken maddi ya da usuli durumda meydana getirdikleri hukuki değişikliğin içeriğine göre bir ayrım yapılabilir. Dak trinde bu bağlamda daha çok pozitif ve negatif inşai hükümler şeklinde bir ayrım tercih edilmiştir664• Çalışmamızda ise inşai etkinin mevcut hukuki durumda yaptığı etkiyi daha net ifade ettiğini düşündüğümüz den kurucu-değiştirici-bozucu inşai hükümler kavramlarını kullanmayı daha uygun bulmaktayız665• Kesinlik kazanmasıyla birlikte bir hakkı ya da hukuki ilişkiyi ortadan kaldıran ve bu sayede mevcut hukuki durumu sona erdiren inşai hükümler bozucu inşai hükümlerdir . Kisch tarafından isabetle belirtildiği üzere inşai davaların çok büyük bir kısmının negatif içerik taşımaktadır666• Aynı şekilde Schlosser tarafından da negatif tesirli inşai hükümler, inşai hükmün temel formu olarak nitelendiril miştir667• Özellikle kamu hukuku karakterli inşai hükürnlerin çoğu bozucu nite liktedir. Örneğin boşanma, evliliğin butlanı, mal rejiminin tasfiyesi, iflas kararı, evlatlık ilişişinin kaldırılması, ölüme bağlı tasarrufların iptali, kon kordatanun feshi gibi inşai nitelikteki kararlar bozucu nitelik doğuran kararlardan dır. Gerçekten ağırlıklı olarak bozucu içerikli inşai davalar ve hükümlere rastlanılsa da daha önce mevcut olmayan ve yeni bir hukuki ilişki tesis eden kurucu/pozitif nitelikteki inşai hükümler de bulunmaktadır. Bu tür kararlara örnek olarak babalık ilişkisinin kurulması, geçit ya da kaynak hakkının tesisi, kira bedelinin tespiti, taşınmaz mülkiyetinin kazanılması, yabancı mahkeme kararlarının tenfizi, arabuluculuk belgesine icra edile bilirlik şerhini verilmesi sayılabilir. Çekişmesiz yargı işlerinde ise kurucu nitelikte inşai kararlara daha sık görülmek tedir. Gerçekten de hakime geniş takdir yetkisinin tanınması ve somut olaya uygun olarak hukuki durumu şekillendirme-k urma yetkisinin verilmesi, çekişmesiz yargı işlerinde kurucu nitelikteki inşai kararların daha yaygın olmasına sebep 664 Schlosser, Gestaltungsklagen, s. SO vd.; Aynı yönde Önen, İnşai, s. 169. 665 İnşai haklar için yapılan sınıflandırmada da genelde bu kavramlar kullanılmak tadır. Bkz: Buz, s. 191 vd. 666 Bkz: Kisch, s. S3, 1S8-1S9. 667 Schlosser, Gestaltungsklagen, s. S 1. 192 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşai Hüküm olmuştur668• Arabuluculuk anlaşmasının icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesi, eşierden birinin evlilik birliğini tek başına temsil etmek konu sunda yetkili kılınması, mal ortaklığında eşierden birinin mirası reddine izin verilmesi, sağ kalan eşe aile konutu üzerinde ve ev eşyası üzerinde mülkiyet veya intifa hakkı tanınması kurucu nitelikteki inşai kararlardan dır. Son olarak yeni bir hukuki durum kurmak ya da mevcut bir huku ki ilişkiyi tamamen ortadan kaldırmak gibi bir fonksiyonu olmamakla birlikte davaya konu edilen ilişkinin belli unsurlarında ya da içeriğinde değişiklik yapan inşai hükümlerden söz etmek gerekir669• Değiştirici ye nilik doğuran inşai hükümlere örnek olarak aşırı cezai şartın indirilmesi ve sözleşmenin değişen koullara uyarlanması gösterilebilir. Burada söz leşmenin külli olarak ortadan kaldırılması değil, belli unsurlarının hakim kararıyla yeniden belirlenmesi söz konusudur. Böylelikle taraflar arasın daki hukuki ilişkide değişiklik meydana gelmektedir . Bu tür hükümlerde hakimin inisiyatifi ve takdir yetkisi ön plandadır. Bu noktada bazı inşai hükümlerde bu bahsedilen etkilerin birden fazlasının birlikte doğduğu söylenebilir. Örneğin elbirliğiyle mülkiyete tabi bir taşınmazdaki ortaklığın giderilmesine hükmeden mahkeme ka rarının (TMK m. 703) paydaşlar arasındaki elbirliğiyle mülkiyet ilişkisi sona erdirmesi her ne kadar bozucu nitelikte olsa da aynı zamanda her paydaş için kişisel mülkiyete geçişi sağlaması da kurucu nitelikteki bir inşai hükümdür. Dolayısıyla ortaklığın giderilmesi kararı hem olumlu hem de olumsuz içeriği bünyesinde aynı anda taşır. Bu tür kararlarda hangi etkinin esas alınacağı ve bu kararların hangi sınıflandırmaya dahil olacağı sorusu gündeme gelebilir. Bu noktada Buz'un inşai haklar (ye nilik doğuran haklar) bakımından yaptığı değerlendirmeyi esas alarak inşai hükmün meydana getirdiği ilk etkinin belirleyici olması gerektiğini söyleyebiliriz670• Ortaklığın giderilmesine ilişkin mahkeme kararına bu değerlendirme ışığında geri dönecek olursak hükmün öncelikli etkisi el- 668 Önen, İnşai, s. 170. 669 Holzhammer, s. 187. 670 Buz, s. 195. İnşai Hüküm: Özellikleri, Unsurları ve Türleri 193 birliğiyle mülkiyetin ortadan kaldırılmasına ilişkin olduğu için bu kararı bozucu nitelikteki bir inşai hüküm olarak nitelendirmek mümkünd ür. C. Örtülü İnşai Hüküm Kural olarak inşai davalarda davacı doğrudan bir hak ya da hukuki ilişki değişikliği talebinde bulunur ve mahkemenin davacının talebini haklı görmesi durumunda istenilen inşai sonuç hüküm fıkrasından açık ça görülür. Örneğin adi şirketin haklı nedenle feshi talepli açılan davada, mahkemenin fesih sebebini geçerli görerek şirketin feshedilmesine karar vermesi açık bir inşai hükümdür . Ancak inşai bir hüküm her zaman bu denli net bir şekilde zuhur etmez. Bazı hükümler esasen bir inşai etki dağursa bile, hüküm sonucundan anlaşılamaz. Genelde bir eda ya da tespit hükmü görünümünde olan ancak aynı zamanda bir hukuki durum değişikliği yaratan mahkeme
670 Buz, s. 195. İnşai Hüküm: Özellikleri, Unsurları ve Türleri 193 birliğiyle mülkiyetin ortadan kaldırılmasına ilişkin olduğu için bu kararı bozucu nitelikteki bir inşai hüküm olarak nitelendirmek mümkünd ür. C. Örtülü İnşai Hüküm Kural olarak inşai davalarda davacı doğrudan bir hak ya da hukuki ilişki değişikliği talebinde bulunur ve mahkemenin davacının talebini haklı görmesi durumunda istenilen inşai sonuç hüküm fıkrasından açık ça görülür. Örneğin adi şirketin haklı nedenle feshi talepli açılan davada, mahkemenin fesih sebebini geçerli görerek şirketin feshedilmesine karar vermesi açık bir inşai hükümdür . Ancak inşai bir hüküm her zaman bu denli net bir şekilde zuhur etmez. Bazı hükümler esasen bir inşai etki dağursa bile, hüküm sonucundan anlaşılamaz. Genelde bir eda ya da tespit hükmü görünümünde olan ancak aynı zamanda bir hukuki durum değişikliği yaratan mahkeme kararları, örtülü inşai hüküm671 olarak adlan dırılmıştır672. Örtülü inşai hükümleri somutlaştırmak için cezai şart belirlenmiş bir sözleşmede, sözleşmeyle öngörülen edimin yerine getirilmemesi durumunda alacaklı tarafından cezai şartın ödenmesi talebiyle açılan dava örnek verilebilir. Görülmekte olan davada davalı taraf cezai şartın indirilmesi talebini defi olarak ileri sürer ve mahkeme davalının bu tale bini uygun görerek alacaklının talep ettiği cezai şartın miktarını indirerek davalıyı edirne mahkum ederse, aynı kararla hem talep edilen cezai şart miktarı indirilmiş, hem de davalının söz konusu cezai şartı ödemesine hükmedilmiş olunur. İlk bakışta cezai şartın ödenmesi talebiyle açılan davanın kısmen de olsa kabul edilmesi salt bir eda hükmü olarak anla şılınaya müsaittir. Ancak hakim kararıyla cezai şartın miktarına müda hale edilmekte ve kararlaştırılan miktarı değiştirilerek farklı bir meblağ üzerinden yeni bir cezai şart belirlenm ektedir. Mahkemenin cezai şartı indirmesine yönelik vermiş olduğu hüküm mevcut bir hukuki ilişkiyi de ğiştirdiğinden inşai niteliktedir. Ancak mahkemenin inşai nitelikteki bu 671 Alın.: verdeckte Gestaltungsurteile 672 Schlosser, Gestaltu ngsldagen, s. 132; Sogo, s. 57-59; Yıldırım, İptal, s. 32; Stein/Jo nas-Roth, § 253, Rn. 106; Wieckzor eck/Schütze-Asmann, § 253, Rn. 16; Rosenberg/ Schwab/Gottwald, § 91, Rn. 12. 194 Medeni Usul Hukukunda İnşa i Dava ve İnşai Hüküm kararı eda hükmünün içine dahil olarak ortaya çıktığı, başka bir deyişle eda hükmü örtüsü altında kaldığı için örtülü inşai hüküm teşkil eder673. Yine BGB § 31S'de iki taraflı sözleşmeler de taraflardan birinin edimi belirlemesi düzenlenmiş ve bu düzenlemeye göre edimi tek başına be lirleyen tarafın hakkaniyete uygun davranınakla yükümlü olduğu belir tilmiştir. İlgili edimin belirlenmesi, diğer tarafa yapılacak bir bildirimle sağlanır. Şayet yükümlü tarafça edimin belirlenmesinde gecikme olmuşsa ya da ise belirlenen edimin hakkaniyete uygun olmaması durumunda, söz konusu edimin mahkeme kararıyla belirleneceği düzenlenmiştir (BGB § 315/3). Bu hükme dayanarak alacaklının hakimin takdirine göre belir lenecek bedelin ödenmesi talebiyle açacağı dava sonunda karşı taraf bir ifaya mahkum edildiğinde karar eda hükmü şeklinde görünümünde ola caktır. Ancak aynı kararla hakim ayrıca ilgili edimin belirlediği, örneğin bir meblağın hakkaniyete uygun olarak tespit ettiği için, yeni bir hukuki ilişki tesis etmiş olur ve ilgili karar inşai nitelik taşır. Hükmün inşai kısmı eda hükmünün geri planında kaldığı için bu karar da örtülü bir inşai hü küm teşkil eder674• Örtülü inşai hüküm bahsinde ele alınması gereken konulardan biri de tenkis talebidir. Bilindiği üzere mirasbırakan kural olarak sağlar arası ve ölüme bağlı tasarruflarda bulunarak mirasçı veya mirasçılar tayin ede bilir. Buna karşılık mirasçının yapmış olduğu bu tür tasarrufların yasal mirasçıların saklı paylarını ihlal etmemesi gerekir. TMK S06'da tahdidi olarak sayılan mirasçıların tereke üzerinde sahip oldukları, miras bıraka nın tasarrufuyla hertaraf edemediği paylarına saklı pay denmektedir675• 673 Wieckzoreck/Schütze-Asmann, § 253, Rn. 21; Sogo, s. 60-61; Önen, İnşai, s. 101. Kisch bu tür hükümleri inşai hükümlerden ayırarak kurucu hüküm (festsetzende Urteil) ola rak isimlendirmiştir. Buna göre eğer bir davayla bir taahhüdün belirgin olmayan kısmı tamamlanması ya da içeriğinin belirlenmesi isteniyorsa, ortada kurucu hüküm vardır. Kisch, s. ll O vd. 674 Stein/Jonas-Roth, § 253, Rn. llS. 675 Kemal Oğuzman, Miras Hukuku, Gözden Geçirilmiş 6. Bası, Filiz Kitabevi, İstanbul 1995, s. 198-199; Necip Kocayusufpaşaoğlu, Miras Hukuku, 3. Baskı, Filiz Kitabevi, İstanbul 1987, s. 355-360; Ro na Serozan/Baki ilkay Engin, Miras Hukuku, Güneellen miş 6. Seçkin Yayınları 20 19; Mustafa Dural/Turgut Öz, Türk Özel Hukuku C. IV, Mi ras Hukuku, Filiz Kitabevi, İstanbul 2019; s. 237-238; Ali Naim İnan/Şeref Ertaş/Ha- İnşai Hüküm: Özellikleri, Unsurları ve Türleri 195 Mirasbırakanın mirasçılarının bu saklı payları toplamının dışında serbest çe tasarruf edebileceği tereke bölümü tasarruf nisabını teşkil etmektedir. Mirasbırakanın tasarruf özgürlüğünü aşan tasarruflarının yasal ölçülere indirilmesi ise tenkis talebiyle sağlanacaktır676• Tenkis talebi iki şekilde ileri sürülebilir. Saklı paylı mirasçı miras bırakanın saklı payını ihlal eden tasarrufunu geçersiz kılmak için bir tenkis davası açabileceği gibi (TMK m. 560), kanun koyucu TMK m. S 791 3' de tenkis iddiasının d efi yoluyla her zaman ileri sürülebileceğini de düzenlemiştir. Kural olarak saklı paylı mirasçılar tarafından, istisnaen ise onların alacaklıları ve iflas durumunda iflas idaresi tarafından açılabi lecek tenkis davası, tenkise bağlı tabi tutulan kazandırmaların yapıldığı kişilere karşı açılır677• Bu dava ile davacı, mirasbırakanın tasarruf nisabını aşan kazandırmalarının saklı payını ihlal ettiği oranda etkisizleştirilmesi ni ister. Davacının tenkis talebinin kabul edilmesiyle birlikte davaya konu kazandırmalar geçmişe etkili olarak, yani mirasbırakanın öldüğü tarihten itibaren geçersiz olacağı için, tenkis davası bir inşai dava ve tenkis hükmü de geçmişe etkili değiştirici bir inşai hüküm teşkil eder678• kan Albaş, Miras Hukuku, 10. Baskı, Seçkin Yayınları, 2019, s. 326; Gökhan Antalya/ İpek Sağlam, Miras Hukuku, C. III, Güncelleştirilmiş 4. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara 2019,s.317. 676 Oğuzman, s. 199; Dural/ Öz, Miras, s. 228; Antalya/Sağlam, s. 387. 677 Oğuzman, s. 249; Dural/Öz, Miras, s. 282. 678 Oğuzman, s. 246; Kocayusufpaşaoğlu, Miras, s. 411; Dural/Öz, Miras, s. 276; Serozan/ Engin, s. 245; Antalya/Sağlam, s. 344; İnan/Ertaş/ Albaş, s. 388; Alangoya/Yıldırım/ Deren Yıldırım, s. 209. Bu noktada tenkise tabi kazandırmanın lehtarın elinde olması durumunda, tenkis kararının bu kazandırmanın iadesini de kapsayıp kapsamadığı ko nusunun tartışmalı olduğunu belirtmek gerekir. Bir görüşe göre tenkis edilecek kısmın iadesi için tenkis kararı yeterli değildir, iade için kazandırma lehtarına ayrıca eda davası açmak gerekir (Bkz: Postacıoğlu, Usul, s. 267; Oğuzman, s. 246; Kocayusuf paşaoğlu, Miras, s. 412; Serozan/Engin, s. 246; İnan/Ertaş/ Albaş, s. 388; Antalya/Sağlam, s. 345. Uygulamada ise tenkis kararının zımnen eda hükmünü de kapsadığı kabul edilmekte dir. B erkin, Medeni, s. 1 O !.Yargı kararları için bkz: "Miras bırakanın, saklı paya tecavüzü nün bulunup bulunmadığının tespiti davanın tespit kısmıdır. Bu işlem tespit edildikten sonra da ne miktar payın tecavüze uğradığı ve bu
s. 245; Antalya/Sağlam, s. 344; İnan/Ertaş/ Albaş, s. 388; Alangoya/Yıldırım/ Deren Yıldırım, s. 209. Bu noktada tenkise tabi kazandırmanın lehtarın elinde olması durumunda, tenkis kararının bu kazandırmanın iadesini de kapsayıp kapsamadığı ko nusunun tartışmalı olduğunu belirtmek gerekir. Bir görüşe göre tenkis edilecek kısmın iadesi için tenkis kararı yeterli değildir, iade için kazandırma lehtarına ayrıca eda davası açmak gerekir (Bkz: Postacıoğlu, Usul, s. 267; Oğuzman, s. 246; Kocayusuf paşaoğlu, Miras, s. 412; Serozan/Engin, s. 246; İnan/Ertaş/ Albaş, s. 388; Antalya/Sağlam, s. 345. Uygulamada ise tenkis kararının zımnen eda hükmünü de kapsadığı kabul edilmekte dir. B erkin, Medeni, s. 1 O !.Yargı kararları için bkz: "Miras bırakanın, saklı paya tecavüzü nün bulunup bulunmadığının tespiti davanın tespit kısmıdır. Bu işlem tespit edildikten sonra da ne miktar payın tecavüze uğradığı ve bu kısmın mir asçıya iadesi hususu da davanın eda kısmıdır ... " Yargıtay HGK., E. 2011/515, K. 2011/605, T. 12.10.2011; "Dava mahiyeti itibariyle yenilik doğuran bir davadır. Ancak tasarrufa konu malın lehtarın eline geçmiş ol ması halinde eda istemini de kapsar. Tenkis kararı bu hali ile iki kısımda mütalaa edilmelidir. Birinci kısım muris tasarrufları nın mahjuz hisse sınırına indirilmesini em red er ve o tasarrufu 196 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve inşai Hüküm Tenkis talebinin her zaman saklı paylı mirasçı tarafından dava açma suretiyle ileri sürülmesi söz konusu olmaz. Şöyle ki, henüz ifa edilmemiş tenkise tabi bir kazandırmanın lehdarı tarafından kazandırma konusu mal veya paranın ifası talebiyle saklı paylı mirasçıya dava açıldığı zaman, saklı paylı mirasçı söz konusu kazandırmanın kendi saklı payını ihlal etti ğini ve tenkise tabi olduğunu aynı dava içinde d efi olarak ileri sürebilir679• Böylelikle saklı paylı mirasçı, tenkis davası için TMK'da öngörülen hak düşürücü süreleri680 kaçırmış olsa bile, kendisine karşı açılan ifa davasın da tenkis talebini herhangi bir süre sınırlamasına tabi olmaksızın serde debilir. Tenkis definin haklı görülmesi durumunda saklı paylı mirasçı, kendi payına tecavüz edildiği oranda kendisine yönelen talebi yerine getirmekten kaçınabili r. Başka bir deyişle defi sebebine bağlı olarak, saklı paylı mirasçıdan talep konusunun tamamen veya kısmen yerine getiril mesinin istenmesi artık mümkün olmaz68ı. Açıktır ki ölüme bağlı tasarrufun ifası için açılan dava, (saklı paylı mirasçı) davalının bir şeyi vermeye veya yapmaya yahut yapmamaya mahkum edilmesinin talep edildiği bir eda davasıdır. Bu davada ileri sürü len tenkis definin kabul edilmesi üzerine ölüme bağlı tasarruftan tenkise tabi kısım düşülecek, geriye kalan bölümün davacıya verilmesine -öden mesine hükmedilec ektir. Bu noktada davacıya bir şeyin verilmesine ya da ödenmesine hükmeden karar görünüşte bir eda hükmü olmasına karşın, aslında örtülü bir inşai hüküm teşkil eder. Şöyle ki, dava neticesinde mi rasçı belli bir miktar paranın ya da malın verilmesine mahkum edilse bile, tenkis definin kabulüyle birlikte tenkise tabi kazandırma ifa edilmekten kurtulur ve mirasçı ile kazandırma lehdarı arasındaki kazandırma ilişkisi değiştirir. İkinci kısım ise lüzumu halinde mahfuz hisseyi tamamlama yı (edayı) em red er ... " Yargıtay 2. HD., E. 1993/12436 K. 1993/816 T. 04.02.1993. 679 Oğuzman, s. 256-257; Kocayusuf paşaoğlu, Miras, s. 419-420; Serozan/Engin, s. 252; İnan/Ertaş/ Albaş, s. 401. 680 TMK m. 571'de tenkis davası açma hakkının, mirasçıların saklı paylarının zedelendiğini öğrendikleri tarihten başlayarak bir yıl ve her halde vasiyetnamelerde açılma tarihinin, diğer tasarruflarda mirasın açılması tarihinin üzerinden on yıl geçmesiyle birlikte düşe ceği düzenlenmiştir . 681 Serozan/Engin, s. 252; Hakan Al baş, "Miras Hukukunda İptal ve Tenkis D efi'; Marma ra Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, C. 18, S. 3, 2012, s. 159. İnşai Hüküm: Ozellikleri, Unsurları ve Türleri 197 geriye etkili olarak değişikliğe uğrar. Bu halde hüküm fıkrasından anla şılınasa bile, ortaya çıkan nihai karar hukuki ilişkiyi değiştirici niteliği sebebiyle eda hükmü olduğu kadar inşai özellik de taşır682• Görüldüğü gibi örtülü inşai hükümler bir hukuki ilişkiyi tamamen değiştirmek yerin, o hukuki ilişkinin belli bir unsurunu bir eda ya da tes pit hükmü örtüsü altında şekillendirmektedir. D. Hakimin Takdir Yetkisine Bağlı İnşai Hükümler İnşai hükümler hakimin yargılama sürecindeki takdir yetkisinin ağırlığına göre de sınıflandırılabilirler. İnşai hükmün tanımı yapılırken çoğunlukla hakimierin yargılamadaki klasik faaliyeti dikkate alınmakta dır. Buna göre inşai bir davada hakim taraflar arasındaki hukuki ilişkiyi tanımlamakla kalmaz, aynı zamanda onu şekillendirir ve maddi hukukta ya da usuli alanda değişiklik yaratır. Hakimin istenen hukuki sonucu doğuran vakıaların gerçekleşip gerçekleşmediğini araştırmak ve maddi kurallar doğrultusunda bir karara varmak haricinde bir faaliyette bulun masına gerek yoktur683• Bu doğrultuda davada iddia edilen inşai sebepler bulunmuyarsa dava reddedilecek; tam tersine gerekli koşullar sağlanıyor sa istenilen inşai değişikliği doğuran karara hükmedilecektir. Görüldüğü üzere hakimin davadaki standart konumu ve yetkisi talep edilen hukuki sonucun doğması ve istenilen inşai etkinin içeriği hususunda hakime herhangi bir takdir yetkisi vermez. Dava sürecinde maddi hukuk narm larına sıkı sıkıya bağlı olarak yargılama yapılan, genelde tasarruf ilkesinin geçerli olduğu bu tür inşai davalar sonucu verilen hükümler , "bağlı inşai hükümler" (gebundene Gestaltungsurteile) olarak da adlandırılma ktadır684. Örneğin yargılamanın yenilenmesi sebeplerinin varlığı halinde hakimin yargılamanın yenilenmesine hükmetmesi, yoksa davayı reddetmesi gere kir. Bu hukuki sonuçların yerine hakimin üçüncü bir çözüm yolu öngöre- 682 Sogo, s. 60-61; Anı! Köroğlu, "Tenkis Def'inin Yargılamada İleri Sürülmesi ve Sonuçları (Gizli İnşai Hüküm Kavramı Üzerine Bazı Tespitler", Selçuk Üniversitesi Hukuk Fa kültesi Dergisi., C. 28, S. 2, Y. 2020, s. 588. 683 Schlosser, Gestaltungsklagen, s. 68. 684 Sogo, s. 63. 198 Medeni Usul Hukukunda !nşai Dava ve !nşai Hüküm rek davayı kısmi olarak geçersiz kılması mümkün değildir685• Dolayısıyla bağlı inşai davalarda hakim maddi hukuk kurallarının öngördüğü hukuki sonucu ortaya koymakla mükellef olup hükme bağlı inşai etki üzerinde hiçbir takdir yetkisi yoktur. Ancak zaman içinde hayat olaylarının çeşitliliği ve karmaşıklığı, hakimin inşai davalarda yasal sonuçları kesin olarak belirlenmiş vakıaları tespit etmek ve o doğrultuda hükme varmaktan daha fazlasını yapmasını gerektirmiş tir. Bu doğrultuda kanun koyucu belli durumlarda konu mundan feragat ederek yetkisini hakime devretmiş ve davadaki menfaat dengesini hakimin kendi takdirine göre belirlemesini sağlamıştır686• Bu tür inşai davalarda hakimin talep edilen inşai sonuç üzerinde bir takdir yetkisi bulunur687• Hakimin takdir yetkisi talep edilen hukuki değişikli ğin şekline karar verme ya da ölçüsünü belirleme şeklinde görülebilir688• "Bağlı olmayan inşai davalar" olarak da adlandırılan bu davalara tipik örnek, cezai şartın indirilmesi davası ile sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması davasıdır689• Hakim aşırı cezai şartın indirilmesi talebiyle açılan davada sadece talebi kabul etmekle ya da reddetmekle kalmayıp davaya konu edimi yeniden düzenle mektedir690• Edimdeki değişiklik büyük ölçüde hakimin takdir yetkisine bağlıdır. Anonim şirketin
hakimin inşai davalarda yasal sonuçları kesin olarak belirlenmiş vakıaları tespit etmek ve o doğrultuda hükme varmaktan daha fazlasını yapmasını gerektirmiş tir. Bu doğrultuda kanun koyucu belli durumlarda konu mundan feragat ederek yetkisini hakime devretmiş ve davadaki menfaat dengesini hakimin kendi takdirine göre belirlemesini sağlamıştır686• Bu tür inşai davalarda hakimin talep edilen inşai sonuç üzerinde bir takdir yetkisi bulunur687• Hakimin takdir yetkisi talep edilen hukuki değişikli ğin şekline karar verme ya da ölçüsünü belirleme şeklinde görülebilir688• "Bağlı olmayan inşai davalar" olarak da adlandırılan bu davalara tipik örnek, cezai şartın indirilmesi davası ile sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması davasıdır689• Hakim aşırı cezai şartın indirilmesi talebiyle açılan davada sadece talebi kabul etmekle ya da reddetmekle kalmayıp davaya konu edimi yeniden düzenle mektedir690• Edimdeki değişiklik büyük ölçüde hakimin takdir yetkisine bağlıdır. Anonim şirketin "önemli sebeplerle feshi" talebiyle açılan dava da hakimin takdir yetkisine bağ lanan inşai davalara örnektir. Kanun koyucu hakime haklı sebeplerin bulunması halinde dahi "duruma uygun düşen ve kabul edilebilir diğer bir çözüm" öngörebilmesine olanak tanımıştır (TTK m. 531). Keza çekişmesiz yargıdaki inşai nitelikteki kararların çoğunda hakimin takdir yetkisi önemli rol oynamaktadır 691• Doktrindeki hakim görüşün aksine Kisch bu tür kararları bir inşai hüküm olarak değil tespit edici hüküm olarak nitelendirm ektedir. Kis- 685 Sogo, s. 63. 686 Schlosser, Gestaltungsklagen, s. 68-69. 687 Rosenberg/S chwab/Gottwald, § 91, Rn. 11. 688 Sogo, s. 63. 689 Sogo, s. 63. 690 Holzhamm er, s. 187. 691 Peter Schlosser, Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Münschen, 1982, s. 170. İnşai Hüküm: Özellikleri, Unsurları ve Türleri 199 ch'e göre edim hali hazırda mevcut olmasına rağmen henüz içeriği belli değildir. Hakim kararı bu noktada edimin içeriğini, şeklini belirlemek ve hukuki ilişkiyi tamamlama ya yarayacaktır. Bu tür hükümlerle ekstra bir yükümlülük öngörülmez; zaten başından beri mevcut olan bir edimin içeriği saptanır692• Oysa hakimin takdir yetkisini kullanarak belirlediği ediınierin tespit edici yönü olsa da asıl işlevi tarafların arasındaki hukuki ilişkiyi yeniden düzenleme ktir. Örneğin uzayan kira döneminde sonun da kira bedelinin hakim kararıyla belirlenmesinin önceki edimi başka laştıran ve taraflar arasındaki ilişkiyi yenileyen ve değiştiren bir etkisi vardır. Dolayısıyla bu edimin hali hazırda mevcut olduğunu ancak sadece içeriğinin tespit edildiğini söylemek, hakimin faaliyetini salt tespit edici seviyeye indirgemek isabetli değildir. Genellikle tarafların tasarruf yetkisinin sınıriandınid ığı ve re'sen araştırma ilkesinin geçerli olduğu davalarda hakim tarafından öngörülen tedbirler ile hakimin takdir yetkisine bağlı inşai hükümleri ayırt etmek gerekir. Hakimin takdir yetkisine dayanarak vermiş olduğu inşai hü kümler için kanunda açıkça bir yetkilendirme gerekir ve bu tür kararlar daha istisnai niteliktedir693• Ancak özellikle kamu yararının ağır bastığı ve re'sen araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda ise taraflar arasındaki hukuki ilişkiyi düzenlemek için yargılama boyunca özel tedbirler alınma sı gerekebilir . Özellikle aile hukukundan kaynaklanan davalar bu sınıfa girer. Nitekim TMK m. 169'da boşanma veya ayrılık davası açılınca haki min davanın devamı süresince gerekli olan, özellikle eşierin barınmasına, geçimine, eşierin mallarının yönetimine ve çocukların bakım ve korun masına ilişkin geçici önlemleri hakimin re' sen alacağı düzenlenm iştir. Bu doğrultuda alınan tedbirler birer hüküm değil, inşai nitelikte tedbirlerdir. Re'sen araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda hakimin tarafların ta lepleriyle bağlı kalmaksızın harekete geçmesi ve tarafiara uygun düşen tedbirleri kendiliğinden hükmetmesi doğalken, taraflarca getirilme ilke sinin uygulandığı davalarda hakimin takdir yetkisinin dava sonucuna etki etmesi ve ortaya çıkacak hukuki sonucu biçimiendirmesi daha istisnai bir uygulamadır . 692 Kisch, s.ll O vd. 693 Sogo, s. 63. 200 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşai Hüküm ıv. HAKEM YARGlLAMASlNDA İNŞAİ HÜKÜM Özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümündeki tek yetkili merci dev let mahkemeleri değildir. Uyuşmazlıkların bağımsız ve tarafsız hakem mahkemeleri aracılığıyla, yargısal yoldan çözümüne tahkim adı verilir694• Taraflaryapacakları tahkim anlaşmasıyla uyuşmazlıklarının hakemler ara cılığıyla çözülmesini kararlaştırabilirler. Devlet mahkemeleri ile hakem mahkemeleri arasında gerek yapısal açıdan gerekse tarafların yargılama sürecindeki irade serbestileri bakımından önemli farklılıklar bulunsa da tıpkı devlet mahkemelerinde olduğu gibi tahkimde de bir yargılama yapılmakta ve tahkim yargılaması sonunda verilen kararlar kesin hüküm etkisi taşıyan ve icra edilebilir kararlar olmaktadır. Dolayısıyla uyuşmaz lıkların sona erdirilmesi ve verilen kararların bağlayıcılığı konusunda tahkim yargılaması ile devlet yargılaması arasında önemli bir fark yoktur. Bu noktada inşai sonuç doğuracak uyuşmazlıkların tahkime elverişli olup olmadığı, inşai hükümlere tahkimde rastlanıp rastlanama yacağı konuları nı ele almakta fayda vardır. Tahkime elverişlilik, bir uyuşmazlığın tahkimde görülmeye uygun olup olmadığını ifade eden bir kavramdır. Sadece bizim hukuk sistemi mizde değil, çoğu hukuk sisteminde tahkimde görülebilecek uyuşmaz lıklada ilgili bir sınırlamaya gidilmiştir695• Türk hukukundaki tahkime elverişlilik ile ilgili düzenleme HMK m. 408'de ifade edildiği üzere şu şekildedir: "taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklardan veya iki tarafın ira delerine tabi olmayan işlerden kaynaklanan uyuşmazlıklar tahkime elverişli değildir." Bu düzenleme uyarınca tahkime elverişlilik konusundaki ana kriterimiz tarafların üzerinde irade serbestisinin olduğu, yani tarafların sulh olabildikleri uyuşmazlıklar olmakta696; ancak her halükarda taşın ınaziarın aynına ilişkin uyuşmazlıklar tahkim dışında tutulmaktadır. 694 Pekcanıtez/Yeşilırmak, Pekcanıtez Usul, s. 2593; Alangoya/Yı ldırım/Deren Yıldırım, s. 595; Arslan/Yılmaz/T aşpınar Ayvaz, s. 786; Cengiz Serhat Konuralp, Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları: Tahkim, Yayınlanmamış Doktora Tezi, İstanbul Üniversi tesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2010, s. 126. 695 Nevhis D eren Yıldırım, "Tahkim ve Objektif Açıdan Tahkime Elverişlilik" , Yavuz Alan goya'ya Armağan, 2006, s. 52. 696 Pekcanı tez/Yeşilırmak, Pekcanıtez Usul, s. 2636. İrışai Hüküm: Özellikleri , Unsurları ve Türleri 201 Tahkime elverişlilikle ilgili ana kuralımız doğrultusunda inşai talepleri değerlendirdiğimizde gerçek inşai davalar olarak adlandırılan, istenilen sonucun sadece mahkeme kararıyla sağlandığı taleplerin tahkime elve rişli olmadığı görülür. Örneğin boşanma, iflas, evliliğin feshi, soybağı ve velayetle ilgili talepler ile çekişmesiz yargı işleri tahkime uygun değildir. Zira bu taleplerin gerçekleştirilmesi yalnızca tarafların iradelerine tabi değildir. istenilen sonuç için münhasıran mahkeme kararına ihtiyaç du yulur. Dolayısıyla gerçek inşai davalar olarak nitelendirilen davalarda ele alınan uyuşmazlıkların daha baştan tahkime elverişli olmadığının kabulü gerekir697• Peki tarafların irade serbestisinin olmadığı, mutlaka mahkeme ka rarıyla çözülebilen bu uyuşmazlıklar haricindeki inşai sonuç doğuracak uyuşmazlıkların tahkime götürülmesi ve bu doğrultuda tahkimde inşai bir hüküm verilmesi mümkün müdür? Doktrinde hakem yargılamasını bir dava prosedürü ola rak değil uzlaştırma yolu olarak değerlendiren Önen tarafından hakemierin inşai sonuç doğuracak şekilde yargısal tasar rufta bulunamayacakları, ancak aracı veya yardımcı rolü oynayabilecek leri ileri sürülerek olumsuz bir değerlendirilmede bulunulmuştur698• Biz Önen'in görüşüne katılmıyoruz. Öncelikle devlet mahkemelerindenden belli yönleriyle ayrılsa da tahkimde bir yargılamanın gerçekleştiği ve hukuk kurallarının uygulandığı açıktır699• Uzlaştırma ve arabuluculuk gibi kurumlar takip edilmesi gereken hukuk kurallarının ve yargılama sürecinin olmadığı alternatif çözüm yöntemleriyken, hakem yargılama sında tarafların
kararına ihtiyaç du yulur. Dolayısıyla gerçek inşai davalar olarak nitelendirilen davalarda ele alınan uyuşmazlıkların daha baştan tahkime elverişli olmadığının kabulü gerekir697• Peki tarafların irade serbestisinin olmadığı, mutlaka mahkeme ka rarıyla çözülebilen bu uyuşmazlıklar haricindeki inşai sonuç doğuracak uyuşmazlıkların tahkime götürülmesi ve bu doğrultuda tahkimde inşai bir hüküm verilmesi mümkün müdür? Doktrinde hakem yargılamasını bir dava prosedürü ola rak değil uzlaştırma yolu olarak değerlendiren Önen tarafından hakemierin inşai sonuç doğuracak şekilde yargısal tasar rufta bulunamayacakları, ancak aracı veya yardımcı rolü oynayabilecek leri ileri sürülerek olumsuz bir değerlendirilmede bulunulmuştur698• Biz Önen'in görüşüne katılmıyoruz. Öncelikle devlet mahkemelerindenden belli yönleriyle ayrılsa da tahkimde bir yargılamanın gerçekleştiği ve hukuk kurallarının uygulandığı açıktır699• Uzlaştırma ve arabuluculuk gibi kurumlar takip edilmesi gereken hukuk kurallarının ve yargılama sürecinin olmadığı alternatif çözüm yöntemleriyken, hakem yargılama sında tarafların belirleyebilecekleri yargılama usulleri ve hukuk kuralları uygulanır. Dolayısıyla hakemler yalnızca aracı veya yardımcı rolü oy namaktan daha ziyade belli kurallar dahilinde uyuşmazlığı nihai olarak çözen kararlar verirler. Bu doğrultuda tahkim yargılamasında kanunda öngörülen sınırlar çerçevesinde her türlü hukuki himaye isteminin karşı lanması gerekir. Kanunumuz tahkime elverişliliği düzenlerken belirleyici 697 Benzer: Ön en, İnşai, s. ı 72. Yargı kararlarıyla da bazı uyuşmazlıkların korunan üstün menfaat gereği tahkime elverişli olmadığı belirlenmiştir. Bunlar iş, tüketici ve gayrımen kul kiralanınasına ilişkin uyuşmazlıklardır . Bkz: Pekcanıtez/Y eşilırmak, Pekcanıtez Usul, s. 2639. 698 Ön en, İnşai, s. ı 72. 699 Pekcanıtez/Y eşilırmak, Pekcanıtez Usul, s. 2599. 202 Medeni Usul Hukukunda İnşa i Dava ve İnşa i Hüküm bir sınırlama yapmış ve tahkime uygun olan ve olmayan uyuşmazlıkların çerçevesini çizmiştir. HMK m. 408'deki kriterleri karşılan, yani tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebildiideri ancak anlaşarnama ya da hukuki güvenlik gibi sebeplerle yargılama yolunu tercih ettikleri ve inşai sonuç doğuracak uyuşmazlıkların tahkimde görülmesinde bir engel bulunma maktadır. Hakemierin tahkim yargılaması sonunda edaya/tespite ilişkin karar vermesi kadar inşai etki doğuracak karara hükmetmesi de tabidir. Bu doğrultuda bir hukuki ilişkinin, örneğin bir sözleşme ilişkisinin orta dan kaldırılmasına ya da cezai şartın indirilmesine yönelik talep pekala tahkimde görülebilir. Davacının talebini kabul eden hakem kararı da bu doğrultuda inşai nitelikte olacaktır. Tahkimde verilebilecek inşai kararları sadece nihai kararlarla sınır lamak konuyu ele almada yetersiz kalacaktır . Şöyle ki HMK ile birlikte artık hakemierin tahkim yargılamasında ihtiyati tedbire ve delil tespitine başvurabilecekleri düzenlenmiştir (m. 414/1). Düzenleyici ihtiyati ted birler genellikle inşai sonuç doğuran geçici koruma tedbirleri teşkil etti ğinden hakemierin tahkim yargılamasında somut olayın niteliğine uygun düştüğü ölçüde uygun görecekleri düzenleyici nitelikteki ihiyati tedbirler de inşai sonuç doğuran kararlardan olacaktır. İnşai davaların hepsini tahkime elverişsiz olarak genellernek yerine kural olarak bu hususta bir engel olmadığını belirterek tahkim konusunda özellik arz eden davalara ayrı bir parantez açarak değerlendirme yapmak daha doğru olur. Nitekim Türk hukukunda bazı inşai davaların tahkime elverişliliği tartışmalıd ır. Bu doğrultuda özellikle şirketler hukukundaki bazı inşai davaların ele alınması gerekir ki, bunların başında genel kurul kararlarının iptali davası gelmektedir. Türk doktrininde anonim şirket genel kurul kararlarının iptali davalarının tahkime elverişli olup olmadığı konusunda görüş birliği bulunmamaktadır . Genel kurul kararlarının iptali davasının tahkime elverişli olmadığı nı savunan görüş üç ana gerekçeye dayanmaktadır . Bu görüşe göre iptal davası, davacıyla davalının sulh olarak sona erdirebilecekler i, iki tarafın iradesine tabi bir uyuşmazlık değildie00• İkinci olarak iptal davasının 700 Moroğlu, s. 305-306; Mehmet Bahtiyar, Anonim Ortaklık Ana Sözleşmesi, B eta Ya- İnşai Hüküm: Özellikleri, Unsurları ve Türleri 203 görüleceği mahkeme TTK m. 38S'de bir kesin yetki kuralı şeklinde dü zenlenmiştir. Bu emredici kural ile mahkemeye bu uyuşmazlıkların çö zülmesi için münhasıran yetki verildiğinden, iptal davalarının tahkimde görülmemesi gerekir. Son olarak sadece bir paya sahip davacılar tarafın dan da açılahilen iptal davası sonunda verilen hakem kararının tüm şirket ortaklarını bağlamasının kabul edilemez olduğu ileri sürülmüştür1°1• Ni tekim Yargıtay 11. HD. 2012 yılında vermiş olduğu bir kararında, "Dava, ortaklar kurulu kararının iptali istemine ilişkin olup, mahkemece şirket ana sözleşmesinin 13. maddesi uyarınca uyuşmazlığın hakem yoluyla çözüleceği gerekçesiyle, görevsizlik kararı verilmiştir. Oysa, tahkim konusunda ana sözleşmede yer alan bir hüküm veya yapılacak hakem sözleşmesi geçersizdir. Tahkim, yalnız tarafların arzularına tabi olan, yani davalı ile davacının mahkeme kararına gerek olmaksızın aralarında anlaşarak sonuçlandırab ile cekleri uyuşmazlıklar konusunda geçerlidir. Halbuki bir genel kurul kararının iptaline dair uyuşmazlığın davacı ve davalı arasında yapılacak anlaşma ile sonuçlandırtlması mümkün değildir. Ayrıca, TTK'nın 381. maddesinin 1. fıkrasının münhasıran ortaklık merkezinin bulun duğu yerdeki mahkemeyi yetkili kılan hükmü ile aynı maddenin 3.fıkrasının davaların birleştirilmesini zorunlu kılan hükmü de tahkim müessesesi ile bağdaşmamaktadır." demek suretiyle iptal davalarının tahkime elverişli olmadığı yönünde kanaat belirtmiştir702• Alman ve İsviçre hukuklarında ise uzun yıllar süren tar tışmalar sonucunda iptal davasının tahkime uygun olduğuna karar veril miştir703. Bu konuda ilk olarak iptal davalarının iki tarafın iradelerine tabi olmayan işlerden olup olmadığının ele alınması gerekir . Zira bu kriter tahkime elverişlilik için aranan öncelikli şarttır. Her iki tarafın iradesine tabi olmak demek her iki tarafın anlaşarak ihtilafkonusu üzerinde tasar- yınları, 2001, s. 211. 701 Moroğlu, s. 305-306; Bahtiyar, s. 211; Pulaşlı, s. 1138-1139; Nur Kaldırım, Şirketler Hukukundan Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim, Yeditepe Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2019, s. 99. 702 Yargıtay ll. HD, E. 2011/13485, K. 2012/19915, T. 5.12.2012. (Kazancı içtihat Progra mı,E.T: 11.02.2019). 703 Karşılaştırmalı hukuktaki sürecin ve kararların ayrıntılı incelemesi için bkz: Kırca, s. 220 vd. 204 Medeni Usul Hukukunda İnşa i Dava ve İnşa i Hüküm ruf edebilmeleri1 yani dava ile istenen sonucu kendi iradeleriyle ortaya koyabilmeleri anlamına gelmektedir . İptal davası ile anonim şirket genel kurulu kararlarının ortadan kaldırılması ve (geriye yönelik) geçersizli ğinin sağlanması hedeflenir. Böylelikle kararın sonuçları hiç doğmamış olacaktır. Bu noktada iptal davasının tahkime elverişli olmadığını savu nan görüşün aksine1 istenilen hukuki sonuç için tarafların dava açabile cekleri gibi1 kendi aralarında anlaşarak kararın geçersizliğini sağlamak konusunda da serbest oldu kları söylenmel idir. Gerçekten de genel kurul kararının iptali talebi üzerine1 davalı şirket tüzel kişiliğinin ihtilafkonusu kararı ikinci bir genel kurul kararı alınmak suretiyle değiştirebilmesi ya da tamamen ortadan kaldırılab ilmesi mümkündü r. Hatta iptali istenen genel kurul kararı uygulaması gereken süre içerisinde uygulanma yarak TTK m. 456/3 çerçevesince geçersiz hale de getirilebilie04• Görüldüğü üzere şirket tüzel kişiliğinin uygun görmesi halinde uyuşmazlık konusu kararın hükümsüz kılınması için gerekli adımlar atılabilir. Zira genel ku rul kararları ortaklığın irade açıklamasıdır ve ortaklığın serbest iradesiyle alınabildiği gibi yine onlar tarafından geri çekilebilie05• Bu sebeple iptal sonucu için mutlaka mahkeme kararının gerekli
Bu noktada iptal davasının tahkime elverişli olmadığını savu nan görüşün aksine1 istenilen hukuki sonuç için tarafların dava açabile cekleri gibi1 kendi aralarında anlaşarak kararın geçersizliğini sağlamak konusunda da serbest oldu kları söylenmel idir. Gerçekten de genel kurul kararının iptali talebi üzerine1 davalı şirket tüzel kişiliğinin ihtilafkonusu kararı ikinci bir genel kurul kararı alınmak suretiyle değiştirebilmesi ya da tamamen ortadan kaldırılab ilmesi mümkündü r. Hatta iptali istenen genel kurul kararı uygulaması gereken süre içerisinde uygulanma yarak TTK m. 456/3 çerçevesince geçersiz hale de getirilebilie04• Görüldüğü üzere şirket tüzel kişiliğinin uygun görmesi halinde uyuşmazlık konusu kararın hükümsüz kılınması için gerekli adımlar atılabilir. Zira genel ku rul kararları ortaklığın irade açıklamasıdır ve ortaklığın serbest iradesiyle alınabildiği gibi yine onlar tarafından geri çekilebilie05• Bu sebeple iptal sonucu için mutlaka mahkeme kararının gerekli olmadığı ve tarafların bu yönde tasarruf yetkisinin mevcut olduğu yönündeki görüşlere katılarak iptal davalarının irade serbestisi yönünden tahkime elverişli olduğunu düşünmek teyiz706• 704 Tolga Ayoğlu, Şirketler Hukuku Özelinde Uyuşmazlıkların Çözümünde Tahkim, Oniki Levha Yayınları, İstanbul, 2018, s. 108-109; Burak Huysal, Milletlerarası Ticari Tahkimde Tahkime Elverişlilik, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2010, s. 313; Mehmet Taş, Türk Hukukunda Anonim Şirket Genel Kurul Kararlarının iptali Davalarının Mil letlerarası Ticari Tahkimde Görülmesi, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2007, s. 52. Benzer yaklaşım için bkz: Saka, s. 287-288. 705 Huysal, s. 313. 706 Bu noktada Taş'ın da belirttiği üzere iptale konu olan ve şirketi temsille görevli şirket or ganlarının tasarruf yetkisinin ortadan kalktığı bazı uyuşmazlıklar için farklı değerlendir me yapılabilir . Örneğin ortaklığın tasfiyesine ilişkin alınan genel kurul kararıyla birlikte tasfiye amacının dışındaki hususlarda şirketin tasarruf yetkisi ortadan kalkar (TTK m. 533 ). Dolayısıyla şirket genel kurulu bu kararı değiştirme konusunda tasarruf yetkisini kaybetmiş olur. (Taş, s. 54) Kanun en genel kurulun tasarruf yetkisinin sınırlandığı bu tür istisnai durumlar dışında genel kurul kararının iptalinde şirketin tasarruf yetkisinin bulunduğunu kabul etmekteyiz. lnşai Hüküm: Özellikleri , Unsurları ve Türleri 205 İptal davasının görüldüğü mahkemenin bir kesin yetki kuralı teşkil etmesi sebebiyle devlet mahkemelerinin yetkisinin emredici olduğu görüşü, anonim şirket genel kurul kararlarının iptali talebinin tahkime elverişli olmadığı yönünde ileri sürülen diğer savlardandır. Doktrindeki hakim ise görüş uyuşmazlıkla ilgili kesin yetkili bir mahkeme bulunma sının tahkime engel bir durum teşkil etmediğini ifade etmektedir707• Ger çekten de düzenlemelerimizde tahkime elverişliliğin sınırları çizilirken bu hususla ilgili herhangi sınırlayıcı bir kayda yer verilmemiştir. Kesin yetki kuralının, uyuşmazlıkların sadece devlet mahkemelerinde görül mesi durumları için öngörüldüğü de ayrıca düşünülebilie08• Bu kuralın devlet mahkemelerini tekel haline getirmekten ziyade uyuşmazlığın dev let mahkemesinde görülmek istenmesi durumunda belli bir mahkemeyi işaret ettiği şeklinde anlaşılması, tahkimin önünü açan ve tarafların iste meleri durumunda uyuşmazlıkların daha seri bir şekilde çözülmelerine fırsat veren bir anlayışa olanak tanıyacaktır. Son olarak iptal davası sonunda verilen kararın inter omnes etkisi sebebiyle iptal davasını açmayan diğer pay sahiplerini de bağlamasının tahkime elverişliliğin önünü kapattığı görüşüne karşı olarak, Alman hukukunda genel kurul kararlarının iptal davalarında tahkimin yolunu açan 2009 tarihli Fedaral Mahkeme kararındaki709 kriterler esas alınabilir. Buna göre tahkim şartının esas sözleşmeye oy birliğiyle dahil edilmesi, esas sözleşmeden bağımsız bir tahkim sözleşmesi hazırlanması halinde ise tüm pay sahiplerinin ve şirketin bu sözleşmeye taraf olması, tüm ortakların iptal davasının açıldığıyla ilgili haberdar edilerek davaya müdahil olmalarının sağlanması, hakem atamaları bağımsız bir merciden gerçekleşmiyorsa tüm ortakların hakem ataması sürecinde söz sahibi olması şartlarını sağlayan bir tahkim sözleşmesi hazırlanarak, iptal davasının tahkimde görülmesi sağlanabilir. Bu sayede iptal kararının tahkim sözleşmesine taraf olmayan diğer kişilere de sirayet etmesinin yaratacağı sakıncaların önüne geçi- 707 Kuru, Usul, s. 4947; Üstündağ, Medeni, s. 942; Pekcanıtez/Y eşilova, Pekcanıtez Usul, s. 2634; H uysal, s. 3 ı ı. 708 Aynı yönde Huysal, s. 311; Karasu, s. ı 73; Taş, s. 59-60. 709 NJW 2009, ı 962. 206 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşai Hüküm lir710• Gerçekten de devlet mahkemelerinin sağladığı teminatları hakem yargılamasında da temin edildiğinde iptal davalarının hakemler nezdinde görülmesine bir engel kalmayacağı kanaatindeyiz. Doktrinde ve uygulamada anonim şirketlerin sona e rm e davalarının1 özellikle haklı sebeple fesih davasının tahkime elverişli olup olmadığı da tartışmalı bir konudur. Sona erme davalarının tahkime elverişli olmadı ğını savunan görÜŞ1 bu tür uyuşmazlıklarda tarafların tasarruf yetkisinin bulunmadığını ileri sürmektedir. Buna göre anonim şirketin feshine yalnızca genel kurul veya mahkeme tarafından karar verilebileceği için tahkim yolu kapanmaktadır111• Yargıtay'ın da benzer gerekçelerle anonim şirketlerin sona erme davalarının tahkimde görülemeyeceği yönde görüş bildirmektedir712• Buna karşılık şirketin paydaşların vereceği kararlarla da sona erdirilebileceğinden hareketle1 fesih konulu uyuşmazlıkların hakerne götürülebileceği de ileri sürülmüştür7 13• Gerçekten de anonim şirketlerin genel kurul kararıyla da sona erdirilebileceği Kanun'da açıkça ifade edilmiştir (TTK m. 529/1-d). Gerekli çoğunluğun sağlanması du rumunda anonim şirket genel kurul kararıyla şirket sona erdirilebildiğine göre1 anonim ortaklık ile pay sahiplerinin şirketin sona erdirilmesi ko- 710 Bkz: Huysal, s. 321; Ayoğlu, s. 108-112. 711 Pulaşlı, C. III, s. 2424; Ayoğlu, s. 146; Pekcanı tez/Yeşilırmak, Pekcanıtez Usul, s. 2637; Kaldırım, s. 113-114. 712 Yargıtay ll. HD., E. 2014/141, K. 2014/6951, T. 9.4.2014: "Asıl dava, davacıların ortak olduğu dava/ı şirketin haklı nedenle fesh i, birleşen dava ise dava/ı şirketin zorunlu organları nın bulunmaması nedeni ile zorunlu organların oluşturulması için süre verilmesi ve verilen süre içerisinde organlar oluşturulma dığında şirketin jeshi istemine ilişkin olup, mahkemece taraflar arasında imzalanan hissedarlar sözleşmesinin 7. maddesinde taraflar arasındaki anlaşmazlıkların tahkim kuralları ile çözüm/eneceğinin düzenlendiği gerekçesiyle, davanın tahkim ilk i tirazı nedeni ile reddine karar verilmiştir. Oysa, tahkim konusunda şirket ortak ları arasındaki sözleşmede yer alan bir hüküm veya yapılacak hakem sözleşmesi geçersizdir. Tahkim, yalnız tarafların arzularına tabi olan, yani dava/ı ile davacının mahkeme kararına gerek olmaksızın aralarında anlaşarak sonuçlandırabi/ecek/eri uyuşmazlıklar konusunda ge çerlidir. Halbuki bir anonim şirketin feshine dair uyuşmazlığın ortaklar arasında yapılacak anlaşma ile sonuçlandıniması mümkün değildir ... " (Bkz: Kazancı içtihat Programı, E.T: 11.12.2019). 713 Üstündağ, Usul, s. 942. İnşai Hüküm: Özellikleri, Unsurları ve Türleri 207 nusunda tarafların tasarruf yetkisinin bulunduğu ve bu hususun tahkime elverişli olduğu kabul edilebilir7 14• V. İNŞAİDAVANINDAVAYISONAERDİREN TARAF İŞLEML ERİYLE SONUÇ LANMASI Davalar her zaman tarafların tüm iddia ve savunmalarının dinlen mesi üzerine hakimin bir karara varması ile sonuçlanmaz. Usul hukuku muzda kabul edilen tasarruf ilkesi gereği taraflar davayı açmakta olduğu gibi davayı takip etmekte ve sona erdirmekte serbesttirler. Davayı sona erdiren taraf işlemleri olan feragat, kabul ve sulh, tasarruf ilkesinin usul hukukundaki somut görünümler idir7l5. Bu işlemlerle taraflar kendi iradeleriyle ilk derece
mahkeme kararına gerek olmaksızın aralarında anlaşarak sonuçlandırabi/ecek/eri uyuşmazlıklar konusunda ge çerlidir. Halbuki bir anonim şirketin feshine dair uyuşmazlığın ortaklar arasında yapılacak anlaşma ile sonuçlandıniması mümkün değildir ... " (Bkz: Kazancı içtihat Programı, E.T: 11.12.2019). 713 Üstündağ, Usul, s. 942. İnşai Hüküm: Özellikleri, Unsurları ve Türleri 207 nusunda tarafların tasarruf yetkisinin bulunduğu ve bu hususun tahkime elverişli olduğu kabul edilebilir7 14• V. İNŞAİDAVANINDAVAYISONAERDİREN TARAF İŞLEML ERİYLE SONUÇ LANMASI Davalar her zaman tarafların tüm iddia ve savunmalarının dinlen mesi üzerine hakimin bir karara varması ile sonuçlanmaz. Usul hukuku muzda kabul edilen tasarruf ilkesi gereği taraflar davayı açmakta olduğu gibi davayı takip etmekte ve sona erdirmekte serbesttirler. Davayı sona erdiren taraf işlemleri olan feragat, kabul ve sulh, tasarruf ilkesinin usul hukukundaki somut görünümler idir7l5. Bu işlemlerle taraflar kendi iradeleriyle ilk derece yargılamasında ve hatta kanun yolu aşamasında yargılamayı sona erdirebilirler . Davaya son veren taraf işlemleri HMK 307. ile 315. maddeleri arasında düzenlenmişt ir. Feragat, kabul ya da sulh yoluyla davalar nihayete erer ve bu işlemler kural olarak kesin hüküm gibi etki doğurur (HMKm. 311-315). İnş ai davalarda feragat, kabul ve sulh ün nasıl etki doğuracağını ayrıca incelenmesi gereken bir konudur. Bunun için inşai davalarda yargılamayı sona erdiren taraf işlemlerinin etksini ayrı ayrı değerlendirmeyi uygun bulmaktayız. A. İnşai Davalarda Feragat Feragat, davacının talep sonucundan kısmen veya tamamen vazgeç mesidir (HMK m. 307). Kanunda açıkça belirtilmedikçe hiç kimse kendi lehine olan davayı açmaya veya hakkını talep etmeye zorlanamayacağı gibi (HMK m. 24/2) davayı sonuna kadar devam etmekle de yükümlü tutulamaz. Görülmekte olan bir davanın davacısının dava konusundan kısmen veya tamamen vazgeçtiğini tek taraflı irade beyanıyla mahke meye bildirmesiyle karşı taraf ın ve mahkemenin onayına gerek kalmak- 714 Üstündağ, Usul, s. 942; Şahin, s. 373. 715 Yavuz Alangoya, Medeni Usul Hukukunda Vakıaların ve Delillerin Toplanmasına İlişkin ilkeler, İstanbul, 1979, s. 2-3. 208 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşa i Hüküm sızın feragat hüküm doğurur (HMK m. 309/2). Feragatin davayı sona erdirmenin yanı sıra dava konusu haktan vazgeçme sonucunu doğurması sebebiyle, hem usuli hem de maddi nitelikleri beraber taşıyan karma ka rakterli bir işlem olduğu kabul edilmektedir7ı6• Kural olarak her türlü davadan feragat edilebilir. Öyle ki feragatin geçerli olabilmesi için tarafların üzerinde tasarruf edebilecekleri bir dava nın varlığı gerekmez. Nitekim kabul ve sulhten farklı olarak7ı7 feragat için HMK'da bu yönde bir şart aranmamaktadır . Bu sebeple taraflara feragat noktasında kabul ve sulhe kıyasen daha geniş çaplı bir irade serbestisi nin tanındığı söylenebilir. Ancak her türlü davadan feragat edilebilece ğine ilişkin genel ilkeye rağmen kamu yararının ağır bastığı ya da taraf iradesinin kısıtlandığı bazı davalarda feragat sonuç doğurmamaktadır . Bu doğrultuda bazı inşai davaların da feragatle sona ermesinin mümkün olmadığı kabul edilmektedir. Boşanma davası, tarafların arasındaki evlilik birliğinin ortadan kalkmasının sadece mahkeme kararıyla mümkün olduğu gerçek inşai davalardandır. Boşanma davaları kamusal menfaatin ağır bastığı türden davalar olduğu için hakkında özel usuli hükümler öngörülmüşt ür. Örne ğin boşanma davalarında tarafların ikrarı hakimi bağlamadığı gibi, haki min boşanma ve ayrılık davasının dayandığı olguların varlığına vicdanen kanaat getirmediği taktirde bu vakıaların ispatlanmış sayılmayacağı da düzenlenmiştir (TMKm. 184/2). Peki feragat bakımından boşanma da vasında özellik arz eden bir durum var mıdır? Bahsedildiği gibi feragatin geçerli olması için tarafların üzerinde tasarruf edebileceği uyuşmazlıkla rın varlığı aranmadığından, boşanma davalarında davacı davasından fe ragat ederek davayı sonlandırabilir7 18• Ancak anlaşmalı boşanma davaları 716 Leyla Akyol Aslan, Medeni Usul Hukukunda Davadan Feragat, Yetkin Yayınları, İs tanbul, 2010, s. 193; Rosenberg/Sch wab/Gottwald, § 130, Rn. 32; Atalı, Pekcanıtez Usul, s. 2011; Ergun Önen, "Feragat ve Kabul Kesin Hüküm Teşkil Etmez'; ABD, Y. 1776, S. I, s. 26-27. 717 Bkz: HMKm. 308/2,312/2. 718 Akyol, s. 46; At�lan/Yılmaz/T aşpınar Ayvaz, s. 560; Ömer Uğur Gençcan, Boşan ma Usul Hukuku, 2. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2018, s. 802. Yargıtay 2. HD E. 2016/14950, K. 2017/2069, T. 28.03.2017 "Davacı ... 28.03.2016 tarihli dilekçesiyle da vadan feragat ettiğini bildirdiğinden, bu husus gözetilerek bir karar verilmek üzere hükmün İnşai Hüküm: Özellikleri, Unsurları ve Türleri 209 bakımından Yargıtay daha farklı bir görüşe sahiptir. Yargıtay daha eski tarihli kararlarında çiftierin anlaşmalı boşanmaya birlikte başvurmaları durumunda eşierden sadece birinin feragatinin sonuç doğurmayacağı yö nünde karar verirken719, 2018 yılında ise eşierden yalnızca birinin feragati sonunda davaya çekişıneli olarak devam edilmesi gerektiği yönünde bir tutum geliştirmiş tir720• Feragat bakımından önem arz eden diğer bir dava ise ortaklığın giderilmesi davasıdır. Ortaklığın giderilmesi davası ile paylı mülkiyete veya elbirliği mülkiyetine konu taşınır veya taşınmaz mal üzerindeki paydaşlığa son verilerek kişisel mülkiyete geçiş talep edilir721• Paydaşlar aralarında anlaşarak mal üzerindeki ortaklığı giderebilirler. Ancak ortak lığın giderilmesi konusunda bir mutabakat yoksa paydaşlardan her biri taşınır veya taşınmaz mal üzerindeki ortaklığın giderilmesini mahkeme den isteyebilir722• Böylelikle mevcut hukuki durumu ortadan kaldırılıp yeni bir hukuki durum tesis edildiğinden ortaklığın giderilmesi davası bir inşai dava olmaktadır723• Bu dava türünde davacı ortaklığın giderilmesini isteyen paydaş, davalılar ise davacı dışında kalan bütün paydaşlar olmakla birlikte, talep sonucunun bağlandığı mülkiyet hakkının özelliğinden do- bozulması gerekmiştir". ( Gençcan, Boşanma, s. 802, dn. ı 79 S). 719 Yargıtay 2. HD., E. 2006/ıS03, K. 2006/8003, T. 22.5.2006: "eş/erin birlikte başvuruda bulunmalarına (MK. m.166/3) burada kocanın feragatinin sonuç doğurmayaca ğına göre yerinde bulunmayan temyiz isteğinin reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün onanması na ... "Kararlar için bkz. www.lexpera.com (E.T. O ı. ı 0.20 ı 9). no Yargıtay2. HD, E. 20ı6/237Sl, K. 20ı8/9872, T. 25.09.20ı8: "taraflar TürkMedeni Ka nunu'nun 166/3. maddesi uyarınca boşanmış/ar, hüküm dava/ı tarafından temyiz edilmiştir. Anlaşmalı boşanma yönünde oluşan karar kesin/eşineeye kadar eşierin bu yöndeki diğer bir ifadeyle gerek boşanmanın mali sonuçları gerekse çocukların durumu hususunda kabul edilen düzenlemeleri kapsayan irade beyanından dönmesini engelleyici yasal bir hüküm bulunma maktadır. Bu halde anlaşmalı boşanma davasının çekişme/i boşanma (TMK m. 166/1-2) olarak görülmesi gerekir ... "Kararlar için bkz. www.lexpera.com (E.T. O 1.10.20 ı 9). nı Hasan Erdoğan, Ortaklığın Giderilmesi Davaları, Adalet Yayınevi, Ankara, 2008, s. 333. 722 Aydın Aybay, Müşterek Mülkiyette Taksim, Sulhi Garan Matbaası, İstanbul, ı 966, s. 2. 723 Yargıtay 6. HD., E. 2010/1594, K. 2010/8273, T. 01.07.2010: "Mahkemeden istenen hu kuki korunmaya göre dava çeşitleri üçe ayrılır. Bunlarj Eda davaları, tespit davaları ve İnşai dava/ardır. Payiaştırma ve şuyuun giderilmesi davaları inşa i davalardandır ... "Kararlar için bkz. www.lexpera.com. E.T. 01.10. 2019. 210 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşai Hüküm layı taraflar arasında klasik bir davalı davacı ilişkisi bulunmamakta ve
çocukların durumu hususunda kabul edilen düzenlemeleri kapsayan irade beyanından dönmesini engelleyici yasal bir hüküm bulunma maktadır. Bu halde anlaşmalı boşanma davasının çekişme/i boşanma (TMK m. 166/1-2) olarak görülmesi gerekir ... "Kararlar için bkz. www.lexpera.com (E.T. O 1.10.20 ı 9). nı Hasan Erdoğan, Ortaklığın Giderilmesi Davaları, Adalet Yayınevi, Ankara, 2008, s. 333. 722 Aydın Aybay, Müşterek Mülkiyette Taksim, Sulhi Garan Matbaası, İstanbul, ı 966, s. 2. 723 Yargıtay 6. HD., E. 2010/1594, K. 2010/8273, T. 01.07.2010: "Mahkemeden istenen hu kuki korunmaya göre dava çeşitleri üçe ayrılır. Bunlarj Eda davaları, tespit davaları ve İnşai dava/ardır. Payiaştırma ve şuyuun giderilmesi davaları inşa i davalardandır ... "Kararlar için bkz. www.lexpera.com. E.T. 01.10. 2019. 210 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşai Hüküm layı taraflar arasında klasik bir davalı davacı ilişkisi bulunmamakta ve bu doğrultuda davacının feragati hüküm doğurmamaktadır. Şöyle ki; pay laşımı istenen mal üzerinde elbirliği mülkiyeti mevcut olduğundan tüm paydaşlar müşterek malik sıfatındadır. Her paydaş mal üzerinde aynı hak ka sahiptir ve hepsi paylaşımı isteyebilir. Dolayısıyla bu davada taraflar hem davalı hem de davacı sayılır ve dava sonunda karşılıklı malıkurniyet hükmü verilir724• Bu özelliği sebebiyle ortaklığın giderilmesi davaları çift taraflı dava (actio duplex) olarak adlandırılma ktadır725• Davacı paydaşın feragatte bulunması asıl hakkı etkilemeyeceğinden, feragatle birlikte dava sona ermez ve haktan vazgeçme sonucu da doğmaz. Davacının feragatine rağmen davalılar arzu etmeleri halinde davayı devam ettirebilir. Bu halde feragate rağmen dava görülmeye devam olunur726• Ortaklığın giderilmesi davası, klasik bir davalı davacı ilişkisi üzerinde temellenme yen, bu sebep le feragatin de asli etkisinin ortaya çıkamadığı istisnai inşai davalardandır. Evliliğin butlanı davaları da feragatin mümkün olmadığı davalar dandır. Evlilik birliğinin geçerli bir şekilde sonuç doğurmasını engeleyen ağır sebeplerin varlığı halinde öngörülen bu dava, hem ilgililer tarafından hem de Cumhur iyet savcısı tarafından re'sen açılabilir (TMK m. 146). Cumhuriyet savcıları için bu davayı açmak ihtiyari bir girişim değil bir yükümlülük tür. Evliliğin butlanını gerektiren sebepler kamu düzeniyle alakah olan ağır evlilik engelleri olduğu için davacının feragati ile yargı lama sona ermez727• Zira kamu menfaatini ilgilendiren evliliğin butlanı sebeplerinin varlığı halinde, davanın sonucunun yalnızca tarafların ira delerine bırakılıp hukuken geçersiz olan bir evliliğin devamına imkan verilmemesi gerekir. Davacının feragatine rağmen mahkeme feragat beyanını dikkate almadan davayı görmeye devam etmelidir. Cumhuriyet savcısının mutlak butlan sebeplerinin varlığında evliliğin butlanı davasını 724 Aybay, s. 38. 725 Aybay, s. 38; Kuru, Usul, s. 3651; Müslüm Tunaboylu, Payiaştırma Davaları, Seçkin Yayınları, Ankara, 2009, s. 108. 726 Erdoğan, s. 334; Kuru, Usul, C. IV, s. 3651 vd.; Atalı, Pekcanıtez Usul, s. 2017; Budak/ Karaarslan, s. 286. 727 Bilge/Önen, s. 350; AkyolAslan, s. 298; Hatice Didem San ıvar, TürkMedeni Yargıla ma Hukukunda Davadan Feragat, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Marmara Üni versitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul 2017, s. 62. İnşai Hüküm: Özellikleri, Unsurları ve Türleri 211 açınakla yükümlü olduğu düşünüldüğünde de feragat halinde durumun cumhuriyet savcılığına ihbar ettirilip savcının davayı açmasının sağlan ması isabetli bir girişim olacaktır728• Feragatin kural olarak mümkün olduğu, ancak geçerliliği için zaman sal bir sınırlamanın öngörüldüğü diğer bir inşai dava ise iflas davasıdır. Kural olarak feragat hüküm kesinleşinceye kadar her zaman yapılabilir (HMK m. 3 ı O). Yani kanun yolu aşamasında da hükmün kesinleşmemesi koşuluyla icra aşamasında da feragat mümkündür. iİK m. ı6S/2'de ise if lasa karar verilmesinden sonra iflas davasından feragatin geçersiz olduğu düzenlenmiştir . Dolayısıyla iflasta feragatte genel hükümler geçerli olma makta, feragatin yapılabileeği zaman dilimi daha da öne çekilmektedir. Şüphesiz bu istisnai düzenlemenin haklı gerekçeleri vardır. İflasın tüm hüküm ve sonuçları iflas kararıyla birlikte ortaya çıkar (İİK m. ı6S/ ı )729• İflas borçlunun hukuki durumunda büyük değişiklikler yaratan, malların tasfiyesi ve alacaklılara borçların bir sıra dahilinde ödenmesi için bir dizi prosedür öngören, hem özel hukuk hem de kamu hukuku bakımından et kisi olan bir külli icra kurumudur . Hem borçlu hem de alacaklılar için son derece önemli olan iflasın sonuç doğurması diğer inşai kararlardan farklı bir şekilde kararın kesinleşmesine değil, ilk derece mahkemesi kararının verilmesine bağlanmıştır . Bu noktada feragatle ilgili genel düzenlemeler esas alınarak iflas kararının kesinleşmesine kadar feragate imkan vermek telafi edilemez sonuçlar doğurabilir. Zira iflasın açılmasıyla birlikte iflasın sonuçları sadece davacı ile davalı arasında kalmaktan çıkıp davalının tüm alacaklıianna sirayet etmektedir. İflasın açılma anı hükmün verilmesine bağlandığından, o saatten sonra davacı da olsa tek bir alacaklının feragati diğer alacakların hukuki durumunu bağlayamayacaktır. Bu gerekçelerle feragatin de iflasın açılma anıyla sınırlı tutulması menfaatler dengesi ba kımından isabetli olmuştur730• 728 Şakir Berki, "Türk Medeni Kanununda Evlenın ed e Mutlak Butlan", AÜHFD, C. XIX, Y. 1962, s. 214; Aleyol Aslan, s. 298. 729 1988 yılında getirilen bu düzenlemeden önce Yargıtay kararlarındaki çelişkili uygulama lar için bkz: Akyol Aslan, s. 310 vd. 730 Aleyol Aslan, s. 3101; Kırtıloğlu, s. 187-188; Özbek, s. 264. 212 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşai Hüküm Yukarıda bahsedilen ve feragatin etki doğurmayacağı belirlenen davalar haricindeki inşai davalardan feragat kanuni şartlara uygun olarak yapılmak koşuluyla mümkündür. Feragat üzerine mahkemece feragat sebebiyle davanın sona erdiğini belirten bir karar verilie3'. Red kararı feragatin kısmen ya da tam olmasına göre dava konusunun bir kısmına ya da tamamına yönelik olur. Dolayısıyla feragat üzerine davayı sonlandıran karar inşai bir nitelik taşımaz, yalnızca davaya son veren açıklayıcı nitelik te bir karardır. B. İnşai Davalarda Kabul Davayı kabul, davacının talep sonucuna davalının kısmen veya ta mamen muvafakat etmesidir (HMK m. 308). Feragatten farklı olarak an cak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri davalarda kabul hüküm doğurur (HMK m. 309). Kabul için öngörülen bu şart bazı inşai davalarda kabulün etkili olmayacağı sonucunu da beraberinde getirir. Zira çalışmamızda daha önce bahsedildiği üzere gerçek inşai davalarda istenilen hukuki sonuç için tarafların irade beyanlarının uyuşması ya da bir tarafın diğer tarafın talebini kabul etmesi yeterli değildir. istenilen hukuki değişiklik için mutlaka mahkeme kararının varlığı gerekir. Bu sebeple kabul ün maddi şartı gereği tarafların üzerinde tasarruf yetkisinin bulunmadığı boşanma davası, iflas davası, soybağının reddi davası, baba lık davası, evliliğinin iptali davası gibi gerçek inşai davaların kabule uygun olmadığı açıktır732• Genel kural bu olmakla birlikte, meseleyi açıklığa kavuşturmak için bazı davaları kabul bakımından daha yakından incelemekte fayda vardır. Özellikle TMK m. 166/3'te öngörülen733 anlaşmalı boşanmanın gerçek- 731 Postacıoğlu, Usul, s. 481; Önen, Feragat, s. 30; Akyol Aslan, s. 388; Aybay, s. 46. 732 İbrahim Ermenek, Medeni Usul Hukuku nda Davayı Kabul, Adalet Yayınevi, Ankara, 2009, s. 18. 733 İlgili düzenleme şu şekildedir . TMK
gerçek inşai davalarda istenilen hukuki sonuç için tarafların irade beyanlarının uyuşması ya da bir tarafın diğer tarafın talebini kabul etmesi yeterli değildir. istenilen hukuki değişiklik için mutlaka mahkeme kararının varlığı gerekir. Bu sebeple kabul ün maddi şartı gereği tarafların üzerinde tasarruf yetkisinin bulunmadığı boşanma davası, iflas davası, soybağının reddi davası, baba lık davası, evliliğinin iptali davası gibi gerçek inşai davaların kabule uygun olmadığı açıktır732• Genel kural bu olmakla birlikte, meseleyi açıklığa kavuşturmak için bazı davaları kabul bakımından daha yakından incelemekte fayda vardır. Özellikle TMK m. 166/3'te öngörülen733 anlaşmalı boşanmanın gerçek- 731 Postacıoğlu, Usul, s. 481; Önen, Feragat, s. 30; Akyol Aslan, s. 388; Aybay, s. 46. 732 İbrahim Ermenek, Medeni Usul Hukuku nda Davayı Kabul, Adalet Yayınevi, Ankara, 2009, s. 18. 733 İlgili düzenleme şu şekildedir . TMK m. 166/3: "Evlilik en az bir yıl sürmüş ise, eşierin bir likte başvurması ya da bir eşin diğerinin davasını kabul etmesi halinde, evlilik birliği temelin den sarsı/m ış sayılır. Bu halde boşanma kararı verilebilmesi için, hakimin tarafları bizzat din leyerek iradelerinin serbestçe açıklandığına kanaat getirmesi ve boşanmanın mali sonuçları ile çocukların durumu hususunda taraflarca kabul edilecek düzenleme yi uygun bulması şarttır. Hakim, tarafların ve çocukların menfaatlerini göz önünde tutarak bu anlaşmada gerekli gör- İnşa i Hüküm: Özellikleri, Unsurları ve Türleri 213 leşebilmesi için eşierin birlikte başvurmasının ya da bir eşin diğerinin davasını kabul etmesinin düzenlendiği göz önünde bulundurulduğun da, maddede bahsedilen "kabulün" nasıl yorumlanması gerektiği önem kazanmaktadır. Anlaşmalı boşanmalar özelinde davanın kabulünün mümkün olup olmadığı doktrinde de tartışılmışt ır. Bir görüşe göre davalı eşin davayı kabul etmesinden kastedilen medeni usul hukuku anlamında davayı kabuldür ve davayı kabule ilişkin hükümler geçerli olur734• Bizim de katıldığımız diğer bir görüşe göre ise TMK m. 166/3'te zikredilen ka bul beyanı, medeni usul hukukunda davayı sona erdiren taraf işlemi olan kabulden farklıdır. HMK m. 308 anlamında davayı kabul, davacının talep sonucuna davaimm kısmen veya tamamen muvafakat etmesi anlamına gelirken TMK m. 166/3'teki düzenleme uyarınca eşin diğerinin davasını kabul etmesiyle evlilik birliği temelinden sarsılmış sayılır. Görüldüğü gibi davayı sona erdiren klasik manada kabul doğrudan dava konusuna ilişkinken anlaşmalı boşanmadaki kabul boşanma sonucunun dağınasına temel teşkil edecek vakıaya ilişkindir735• Bir eşin diğer eşin açtığı davayı kabul etmesiyle birlikte çekişmesiz hale gelen talep sonucu değil, evlilik birliğinin temelinden sarsıldığı vakıasıdır736• Aynı şekilde davayı sona erdiren kabul beyanıyla birlikte hakim başkaca bir inceleme yapmaksızın davanın kabul nedeniyle sona erdiğini belirterek yargılama yı bitirirken anlaşmalı boşanınada ise bir eşin diğer eşin davasını kabul etmesiyle hakim davadan elini çekmemekte; bilakis boşanma kararı verilebilmesi için tarafları bizzat dinleyerek iradelerinin serbestçe açıklandığına kanaat getirmesi ve boşanmanın mali sonuçları ile çocukların durumu hususun da taraflarca kabul edilecek düzenlemeyi uygun bulması gerekmektedir (TMK m. 166/3 )737• Dolayısıyla TMK m. 166/3'teki kabul beyanı tek düğü değişiklikleri yapabilir. Bu değişikliklerin tarajlarca da kabulü halinde boşanmaya hük molunur. Bu halde tarafların ikrarlarının hakimi bağlamayacağı hükmü uygulanmaz." 734 Ahmet Kılıçoğlu, "Boşanma İle İlgili Olarak Medeni Kanunumuzcia Yapılan Son Deği- şiklikler", ABD 1983/3, s. 371 (Ermenek, Kabul, s. 22'den naklen). 735 Atalı, Pekcanıtez Usul, s. 2027. 736 Ermenek, Kabul, 23. 737 Ömer Uğur Gençcan, Boşanma Usul Hukuku, 2. Baskı, Ankara, 2018, s. 835; Özlem Kırbaş, Türk Hukukunda Eşierin Anlaşmasına Dayanan Boşanma, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü İstanbul, 1994, s. 38; Ermenek, Kabul, s. 4. 214 Medeni Usul Hukukunda İnşa i Dava ve İnşa i Hüküm başına davayı soniandırmak için yeterli değildir. Diğer eşin onayına ve kabulüne rağmen kanunda aranan diğer şartların gerçekleşmediğine ka naat getiren hakimin boşanma davasını reddetmesi pekala mümkündür. Dolayısıyla anlaşmalı boşanma için maddede zikredilen "kabul" beyanı nın evlilik birliğinin temelinden sarsıldığına yönelik bir ikrar teşkil ettiği söylenebilir738• Bu faraziyeye dayanarak boşanma kararı verilebilmesi için ek koşullar gerekmekte, hakimin aksi yönde karar verme hakkı ise saklı kalmaktadır . İflas davaları üzerinde tarafların yetkisinin bulunmaması sebebiyle kabulün caiz olmadığı sonucu çıkartılabilir739• İİK m. 178 uyarınca iflasa tabi her borçlu borçlarını ödemeden aciz olduğunu ileri sürerek mahke meden kendi iflasını isteme hakkına sahiptir. Bu aşamada iflas koşulların sağlanıp sağlanmadığı borçlunun iradesine göre değil mali durumuna göre belirlenece ktir140• Bu hüküm bile aslında hakkında iflas istenen tara fın iradesinin davayı sona erdirmeye yetmediğini göstermesi bakımından açıklayıcıdır. İflas davasının tek bir alacaklı tarafından da açılabileceği ancak iflasın hüküm ve sonuçlarının borçlunun tüm alacaklıianna tesir edeceği düşünüldüğünde çok sayıda kişiyi önemli derecede etkileyecek bir sonucun tek bir kişinin iradesine bırakılmasının hakkaniyetli olmadığı da kolayca anlaşılabilir. Buna rağmen doktrinde, iflas davasında davalının kabul beyanında bulunması yla birlikte depo emrinin oluşturulmasına gerek olmadığına yönelik bir karar verilmesi gerektiği yönünde görüşler ileri sürülmüştür141• Depo emri ile iflasın açılmasından önce borçluya dava konusu borcu ödeyip iflasın önüne geçme imkanı verilir. Bu doğ rultuda iflas davasını kabul ettiğini beyan ederek dava konusu borcu ödemeyeceğini bildiren borçlunun depo kararından yararlanmak iste rneyeceği sonucu çıka rılabilir. Ancak bu sonucu hukuken destekleme ye 738 Bu sebeple eşierin iradelerinin ön planda tutulduğu anlaşmalı boşanma davalarında ta rafların ikrarlarının hakimi bağlamayacağı hükmü (TMK m. 184 b. 3) uygulanmaz. Bkz: Taylan Özgür Kiraz, Medeni Yargılama Hukuku nda İkrar, 2. Baskı, Bilge Yayın evi, An kara, 2013, s. 250. 739 Ermenek, Kabul, s. 17. 740 Kırtıloğlu, s. 189-190. 741 Süha Tanrıver, Noterlik Açısından Vekalet, Adalet Yayınevi, Ankara, 2000, s. 81; Er menek, Kabul, s. 26-27. İnşai Hüküm: Özellikleri, Unsurları ve Türleri 215 yetecek bir kanuni dayanak yoktur. İflas davası kabule elverişli davalardan olmadığından kabul yargılama üzerinde herhangi bir etki doğurmaz. Buna depo emrini hertaraf etmek de dahildir. Kabul beyanı sadece talep sonucuna yönelik olarak hüküm doğumrken kabul ün caiz olmadığı, yani talep sonucuna ilişkin bir etkide bulunmadığı davalarda amaçsal yorum yapılarak kabul ün etkisinin yargılamanın belli aşarnalarına teşmil edilme si kabul edilemez. Dolayısıyla iflas davasında kabulün ne talep sonucu bakımından ne de depo kararının oluşturulması bakımından bir tesiri bulunrnamaktadır742• Çift taraflı (actio duplex) davaların tarafları aynı anda hem davalı hem de davacı konumund adır. Bu sebeple davalının talep sonucunu kabul etmesi yargılamayı sona erdirmezj bilakis davalıyı da davacı konumuna sokar743• Dolayısıyla ortaklığın giderilmesi davaları gibi çift taraflı dava larda davalının kabul beyanı yargılama yı soniandırmaya yetmemektedir. Kabul halinde yargılama sona erer ve mahkemenin davanın kabulle sonuçlandığına yönelik bir tespit kararı yazması gerekir144• Ancak dok trindeki azınlık görüşe ve Yargıtay'ın bazı kararlarına göre kabul üzerine mahkemenin tekrar kabulün içeriğine göre karar vermesi gerekir. Bu halde davanın doğrudan
olmadığı, yani talep sonucuna ilişkin bir etkide bulunmadığı davalarda amaçsal yorum yapılarak kabul ün etkisinin yargılamanın belli aşarnalarına teşmil edilme si kabul edilemez. Dolayısıyla iflas davasında kabulün ne talep sonucu bakımından ne de depo kararının oluşturulması bakımından bir tesiri bulunrnamaktadır742• Çift taraflı (actio duplex) davaların tarafları aynı anda hem davalı hem de davacı konumund adır. Bu sebeple davalının talep sonucunu kabul etmesi yargılamayı sona erdirmezj bilakis davalıyı da davacı konumuna sokar743• Dolayısıyla ortaklığın giderilmesi davaları gibi çift taraflı dava larda davalının kabul beyanı yargılama yı soniandırmaya yetmemektedir. Kabul halinde yargılama sona erer ve mahkemenin davanın kabulle sonuçlandığına yönelik bir tespit kararı yazması gerekir144• Ancak dok trindeki azınlık görüşe ve Yargıtay'ın bazı kararlarına göre kabul üzerine mahkemenin tekrar kabulün içeriğine göre karar vermesi gerekir. Bu halde davanın doğrudan kabulle değil mahkemenin hükmüyle sona erdiği kabul edilmektedir745• Tüm davayı sona erdiren taraf işlemlerinde olduğu gibi kabulün de davayı sona erdirmede tek başına yeterli olduğu, mahkemenin ayrıca kabul beyanı doğrultusunda karar vermesine gerek olmadığı kanaatindeyiz. Kaldı ki HMK m. 3 ı ı 'de kabul ün kesin hüküm gibi sonuç dağuracağından bahsedilmektej bunun için ek bir mahkeme tasarrufu gereğinden ise söz edilmemek tedir. Bu doğrultuda mahkeme nin kabul uyarınca dayanın sona erdiğini belirten kararı bir tespit hükmü, yargılama masraflarıyla ilgili kısmı ise eda hükmü teşkil edecektir. 742 Aynı yönde: Kırtıloğlu, s. 190. 743 Ermenek, Kabul, s. 28. 744 Önen, Feragat, s. 29; Süha Tanrıver, "Mahkeme Huzurunda Yapılan Kabuller" , ABD, Y. 1996/1, s. 36; Üstündağ, Usul, s. 575; Ermenek, Kabul, s. 100; Atalı, Pekcanıtez Usul, s. 2032; Postacıoğlu, Usul, s.481; Tanrıver, İlamlı, s.ll2 74s Kuru, Usul, C. IV, s. 3701. 216 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşa i Hüküm C. İnşai Davalarda Sulh Sulh görülmekte olan bir davada tarafların aralarındaki uyuşmazlığı kısmen veya tamamen sona erdirmek amacıyla mahkeme huzurunda yapmış oldukları bir sözleşmedir (HMK m. 313). Kabulde olduğu gibi sulhün de ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri uyuşmazlıkları konu alan davalarda caiz olduğu düzenlenmiştir (HMK m. 313/2). Sulh yapılabilecek inşai davalar ile kabul edilebilecek inşai davalar aynı temel kısıtlamaya tabi olduğundan kabul bölümünde incele nen inşai davaları ayrıca burada inceleme gereği duymayıp sulh için aynı esasların geçerli olduğunu belirtmek isteriz. Sulh üzerine mahkemenin nasıl davranması gerektiği HMK m. 31S'te düzenlenmiş tir. Buna göre mahkeme, taraflar sulhe göre karar verilmesini isterlerse sulh sözleşmesine göre, sulh e göre karar verilmesini istemezlerse karar verilmesine yer olmadığına karar verir. Görüldüğü gibi burada tarafıara bir seçimlik hak tanınmıştır. Eğer taraflar aralarında an laştıkları hususların bir de mahkeme ilaınında düzenlenmesini istiyorlar sa, mahkeme nihai kararını sulh sözleşmesine göre hazırlar. Bu durumda eğer taraflar inşai sonuç doğuracak bir sulh sözleşmesi hazırlayıp mahke menin sulh e göre karar vermesini talep etmişlerse, sulh anlaşmasına göre düzenlenen mahkeme kararı bir inşai hüküm niteliğini taşır. Ancak taraf lar sulhe göre karar verilmesi talebinde bulunmamışlarsa, mahkeme sulh nedeniyle davanın sona erdiğini belirten bir karar vermekle yetinecektir. Bu karar ise davanın sona erdiğineyönelik bir tespit kararıdır146. Ta rafla rın kendi aralarında düzenlediği sulh sözleşmesi inşai sonuç doğurmaya elverişli olsa dahi mahkeme kararının inşai etkisi yoktur. 746 Ergun Önen, Meden&:l Yargılama Hukuku nda Sulh, Ankara Ünıti<lvers&ltes&l Hukuk Fakültes&l Yayınları, Ankara, 1972, s. 140. ÜÇÜNCÜ BÖLÜM İNŞAİETKİ I. İNŞAİ ETKİ A. Tanımı Yargı kararları hukuk düzeninde etkili olan bir dizi sonuç doğurur. Bu sonuçlar genel olarak hükmün etkileri olarak nitelendiril mektedir747• Hüküm etkisi denilince akla öncelikle kesin hüküm etkisi (Rechtsk raftwirkung) gelse de icrai edilebilirlik (Vollstreckbarkeit), inşai etki (Gestaltun gswirkung), hükmün bağlayıcı etkisi (innerprozessuale Bin dungswirkung), unsur etkisi, (Tatbestandswirkung), fer'i müdahale etkisi (Nebeninterventionswirkung) gibi diğer hüküm etkileri de mevcuttur . Bu etkiler farklı hukuki sonuçları haiz, hükmün kendisinden kaynaklanan ve hükmün çeşitli yönlerini temsil eden hukuki sonuçlardır. Bu etkilerin farklı terimler altında isimlendirilmesi ve tanımlanması mahkeme karar lannın sahip olduğu özelliklerin daha iyi anlaşılınasına hizmet etmekte die48. HMK m. 1 08'e göre inşai dava ile mahkemeden yeni bir hukuki durum yaratılması, mevcut bir hukuki durumun içeriğinin değiştirilmesi veya onun ortadan kaldırılması talep edilir. Bir inşai davada talep edilen hukuki sonuç için gerekli şartların varlığının hakim tarafından tespit 747 Budak, Üçüncü Kişiler, s. 16; Önen, İnşai, s. 173; Budak/Ka raarslan, s. 271. 748 Dieter Leipold, "Das Urteil und seine Wirkungen': Festschrift zum 150-jahrigen Bes tehen des griechischen Areopags, Bd. V, 2007, s. 231. 218 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşai Hüküm edilmesi halinde dava kabul edilir. İşte inşai hükmün şekli anlamda kesin leşmesiyle birlikte ortaya çıkan, mevcut hukuki durumu değiştirip yeni bir hukuki durum yaratan hüküm etkisi inşai etki olarak adlandırılmak tadırl49. Başka bir deyişle davacı tarafından kullanılan inşai dava hakkına bağlanan hukuki sonuç inşai etki görünümünde ortaya çıkmaktadır750• İnşai etki inşai hükümlerin muhtevasını şekillendiren ve hükme asıl ka rakteristik özelliğini veren ana etkidirl51• Ancak inşai etki sadece hüküm formundaki mahkeme kararlarında değil çekişmesiz yargı işlerinde, idari tasarruflarda ve hatta taraflar arasındaki inşai nitelikteki hukuki işlemler de de görülür752• Gerçekten ayıplı mal sebebiyle sözleşmenin feshi hakkı nın kullanılmasında, isim değişikliğini sağlayan mahkeme kararında ya da idare yargıdaki yürütmenin iptali davasında olduğu gibi mevcut hukuki durumda değişiklik yaratıp o hukuki durumu ortadan kaldıran, değişti ren ya da yeni bir hukuki durum kuran her türlü işlemdeki şekillendirici unsur inşai etki olmaktadır. İnşai davanın reddedilmesi durumunda ise inşai sebeplerin var olmadığı tespit edileceğinden sadece menfi bir tespit hükmü söz konusu olur. Bu durumda mevcut hukuki durumda değişiklik meydana gelmediğinden inşai etki de doğmaz. İnşai etki yöneldiği ve etkileyeceği hukuki alana göre maddi hukuk değişikliği doğurabileceği gibi, bu değişiklik usul hukukuna ilişkin de olabilir753• Örneğin anonim şirkette pay sahibinin ortaklıktan çıkarılması sonucu maddi hukuka ilişkinken, yargılamanın yenilenmesi kararı usuli inşai etki doğurur. Doğacak etkinin hangi hukuk alanına dahil olacağı ise talep sonucuna göre tayin olunur. 749 Sogo, s. 200; Önen, İnşai, s. 182; Stein/Jonas-Altammer , § 322, Rn. 12; Wieckzoreck/ Schütze-Büscher , § 322, Rn. 42; Krüger/Rauscher-G ottwald, MüKo ZPO, § 322, Rn. 19; Rosenberg/S chwab/Gottwald, § 149, Rn. S; Oberhamm er, ZPO, §87, Rn. 4; Fas ching, Grundriss, s. 720; Schmidt, Gestaltungsprozess, s. 38; Vogel/Spühler , s. 198; Grunsky, s. 374; Habschied, s. 240; Kuttner, Urteilswirkung, s. 26. 750 Nikoloas Dimaras, Anspruch "Dritter" aufVerfahrensbeteil igung, 1987, s. 59. 751 Kuschmann, s. 2; Önen, İnşai, s. 192. 752 Kuschmann, s. 2; Önen, İnşai, s. 183. 753 Stein/Jonas-Altammer , § 322, Rn. 12. İnşa i Etki
pay sahibinin ortaklıktan çıkarılması sonucu maddi hukuka ilişkinken, yargılamanın yenilenmesi kararı usuli inşai etki doğurur. Doğacak etkinin hangi hukuk alanına dahil olacağı ise talep sonucuna göre tayin olunur. 749 Sogo, s. 200; Önen, İnşai, s. 182; Stein/Jonas-Altammer , § 322, Rn. 12; Wieckzoreck/ Schütze-Büscher , § 322, Rn. 42; Krüger/Rauscher-G ottwald, MüKo ZPO, § 322, Rn. 19; Rosenberg/S chwab/Gottwald, § 149, Rn. S; Oberhamm er, ZPO, §87, Rn. 4; Fas ching, Grundriss, s. 720; Schmidt, Gestaltungsprozess, s. 38; Vogel/Spühler , s. 198; Grunsky, s. 374; Habschied, s. 240; Kuttner, Urteilswirkung, s. 26. 750 Nikoloas Dimaras, Anspruch "Dritter" aufVerfahrensbeteil igung, 1987, s. 59. 751 Kuschmann, s. 2; Önen, İnşai, s. 192. 752 Kuschmann, s. 2; Önen, İnşai, s. 183. 753 Stein/Jonas-Altammer , § 322, Rn. 12. İnşa i Etki 2 1 9 B. Hükmün Diğer Etkileriyle Karşılaştırılması 1. İnşai Etki ve Unsur Etkisi Unsur etkisi çok genel anlamda bir hükme bağlanan hukuki sonuçlar olarak tanımlanma ktadır. Eğer bir hükmün varlığı başka bir hukuki nor mun kurucu unsurunu teşkil ediyorsa, o normun ortaya koyduğu sonuç unsur etkisi olarak adlandırılır754• Örneğin üçüncü bir kişinin hakkının veya borcunun taraflar arasında verilen hükme bağlı olması durumunda unsur etkisinden söz edilirl55• Örneğin bir alacak davasında davacının ta lebinin reddedilmesi ve bu hükmün kesinleşmesiyle birlikte kefaletin de sona ermesi bu hükmün doğrudan olmayan bir sonucudur756• Görüldüğü üzere bu tür bir yan sonuç için hükmün varlığı zaruri bir maddi unsurdur ve bağlı sonuçlar hükümde ayrıca belirtilmese bile kendiliğinden ortaya çıkar. Unsur etkisi maddi hukukla sınırlı değildir, usul hukukunda, ceza hukukunda olduğu gibi diğer hukuk alanlarında da yansıması olabilir757• Bilindiği üzere inşai etki bir hukuki değişiklik öngören normlara bağlanan hüküm neticesinde ortaya çıkar. İnşai teside unsur tesirinin fonksiyonel olarak benzerliği sebebiyle Alman hukukunda inşai tesirin unsur etkisinin bir alt türü olduğu ileri sürülmüştür758• Bu iddiayı ele al madan önce iki hüküm etkisini öncelikle amaç bakımından değerlendir mek gerekir. Pek çok kez bahsedildiği üzere inşai etki hükme asıl karakte- 754 Hakan Pekcanıtez, Medeni Usul Hukukunda Fer'i Müdahale, Ankara, 1992, s. 98; Nevhis Deren Yıldırım, Kesin Hükrnün Subjektif Sınırları, Alfa Yayınevi, İstanbul, 1996, s. SS; Constantin Calavros, Urteilswi rkungen zu Lasten Dritten, Verlag Ernst und Werner Gieseking, Biel efeld, 1978, s. 1S9; Budak, Üçüncü Kişiler, s. 2S; Özekes, Hukuki Dinlenilme, s. 278. 755 Pekcanı tez, Fer'i Müdahale, s. 99, dn. 83. 756 Holzhammer , s. 297. 757 Calavros, s. 1S9; Stein/Jonas-Altammer , § 322, Rn. 12. 758 Blomeyer'e göre unsur etkisinin en önemli görünümü inşai etkidir. Bu etki hükümde açıkça görülür ve h ükü ml e hedeflenen etkiyi doğurur. Tüm unsur etkileri gibi inşai etki de maddi hukuka dayanır ve kesin hükümle birlikte ortaya çıkar. Bkz: Blomeyer, s. 4S6. Schmidt de inşai etkiyi kanundan dolayı ortaya çıkan hukuki sonuç olarak adlandırıp, unsur etkisinden başka bir şey olmadığını ileri sürmüştür. Bkz: Schmidt, Nichtigkeitsk lagen, s. 731. 220 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşai Hüküm rini veren ve davanın açılmasıyla amaçlanan hukuki sonucu sağlayan bir etkidir. Dolayısıyla hüküm doğrudan inşai etkiyi doğurmaya yönelir, zira hukuki değişiklik talebi inşai davaların çekirdeğini oluşturur. Oysa unsur etkisi davanın sonundaki hükümle ortaya çıkınakla birlikte dava açınakla doğrudan amaçlanma yan, bilinçsiz ya da tesadüfi bir yan etkidir759• İnşai etki gibi davanın konusunu oluşturmadığı için mahkemenin ya da tarafla rın açık iradesinden değil, doğrudan maddi hukuktaki düzenlemelerden kaynaklanır760• Bu sebeple unsur etkisi sonuçları hüküm fıkrasında yer almaz761• İnşai etkiyle unsur etkisi arasındaki farkı bir örnekle daha iyi somut laştırabiliriz. Bir boşanma davasında çiftierin boşanmasına hükmedilmesi evlilik birliğini ortadan kaldıran bir hukuki sonuç doğurur. Bu sonuç dava ile arzulanan hukuki neticeyi orta ya koyan bozucu bir inşai etki dir. Ancak kanun taraf ından boşanmaya bağlanan başkaca hukuki sonuçlar da bu lunmaktadır. Örneğin boşanmayla birlikte boşanan eşierin birbirlerinin yasal mirasçısı olamaması (TMK m. 181), boşanmayla birlikte aile ko nutu üzerindeki tasarruf yetkisi kısıtlamasının kalkması, boşanmaya hük meden mahkeme kararında açıkça zikredilmese de hükmün dolaylı bir sonucudur. Evlilik birliğinin sona ermesi boşanma hükmünün doğrudan ve asli unsurunu teşkil ederken, yasal mirasçılık hakkının kaybedilmesi boşanma hükmünün unsur (yan) etkisini teşkil eder. Taraflar boşanmayı isterken doğrudan bu sonucu amaçlamasalar da bu sonuç kendiliğinden kanuni düzenlemeler gereği doğar. Bu özelliği sebebiyle doktrinde unsur etkisi hükmün asli bir tesiri olarak değil, yan tesir762, refleks tesirC63, ikin cil tesir764 gibi terimlerle isimlendirilmiştir765• 759 Kisch, s. 34i Krüger/Rauscher-G ottwald, MüKo ZPO, § 322, Rn. 20. 760 Kisch, s. 34j Holzhamm er, s. 297i Rosenberg/S chwab/Gottwald, § 149, Rn. 6i Calav- ros, s. 159. 761 Schlosser, Gestaltun gsklagen, s. 20. 762 Bkz: Georg Kuttner, Nebenwirkungen der Zivilurteile, 1908. 763 Konrad Hellwig, Wesen Und Subjektive Begrenzung Der Rechtskraft, 1901, s. 21 vd.j Fasching, Grundriss, s. 724. 764 Kisch, s. 35. 765 Sogo, s. 229. İnşa i Etki 221 Hükmünunsur etkisi tüm hüküm türlerinde doğarken inşai etki sa dece inşai hükme özgülenmi ştir. İnşai etki hükmün yan etkisi değil en ba şından beri talep edilen ve istenilen hukuki sonucu sağlayan asli etkisidir. Yine inşai etki kanunun izin verdiği bazı durumlarda hakimin takdirine göre şekillenebilir , yani her somut durum için farklı tasarlanabilir . Unsur etkisi ise her hüküm için standart şekilde orta ya çıkar766• Tüm bu amaçsal ve anlamsal farklılıklar inşai etki ile unsur etkisinin birbirinden ayrı, bağımsız iki hüküm etkisi olarak değerlendirilmesini haklı kılmaktadır. Bu gerekçelerle inşai etkiyi unsur etkisinin bir alt türü olarak nitelendiren görüşe katılmak mümkün değildir. 2. İnş ai Etki ve İcrai Etki İcrai etki, eda hükümlerinin icra edilmesini ve davadan beklenen hukuki menfaatin gerçekleşmesini sağlayan bir hukuki sonuçtur. İcrai etki hak sahibine icra emrinin devlet organları aracılığıyla i cra edilmesini talep etme hakkını verie67• Eda hükümlerinde maddi anlamda hukuki de ğişiklik, hükümle birlikte değil o hükmün icra edilmesiyle birlikte gerçek leşir. Örneğin taşınır mülkiyetinin devri talepli açılan davada yargılama sonunda taşınır malın davacıya devrine hükmedildiğini varsayalım. Dava sonucunun rızaen yerine getirilmemesi durumunda davacı icra prose dürüne başvuracaktır. Taşınır malın mülkiyeetinin davacıya geçmesi ise ancak i cra prosedürü sonunda söz konusu taşınırın davacının zilyetliğine tabi kılınması ile mümkün olmaktadır768• Görüldüğü üzere inşai hükmün aksine istenilen hukuki sonucu doğması hükmün doğrudan bir sonucu değil, icranın etkisi olmaktadır. Eda hükmü bu noktada mülkiyetİn devri ni tek başına sağlamarnakla birlikte talebin icra edilmesine ve mülkiyetin devrine sebep olur769• 766 So go, s. 229; Paul Oberhammer , Richterliche Rechtsgestaltung und Rechtliches Ge hör,
hak sahibine icra emrinin devlet organları aracılığıyla i cra edilmesini talep etme hakkını verie67• Eda hükümlerinde maddi anlamda hukuki de ğişiklik, hükümle birlikte değil o hükmün icra edilmesiyle birlikte gerçek leşir. Örneğin taşınır mülkiyetinin devri talepli açılan davada yargılama sonunda taşınır malın davacıya devrine hükmedildiğini varsayalım. Dava sonucunun rızaen yerine getirilmemesi durumunda davacı icra prose dürüne başvuracaktır. Taşınır malın mülkiyeetinin davacıya geçmesi ise ancak i cra prosedürü sonunda söz konusu taşınırın davacının zilyetliğine tabi kılınması ile mümkün olmaktadır768• Görüldüğü üzere inşai hükmün aksine istenilen hukuki sonucu doğması hükmün doğrudan bir sonucu değil, icranın etkisi olmaktadır. Eda hükmü bu noktada mülkiyetİn devri ni tek başına sağlamarnakla birlikte talebin icra edilmesine ve mülkiyetin devrine sebep olur769• 766 So go, s. 229; Paul Oberhammer , Richterliche Rechtsgestaltung und Rechtliches Ge hör, Wien, 1994, s. 83. 767 Fasching, Grundriss, s. 718; Wieckzor eck/Schütze-Büsc her, § 322, Rn. 41; Krüger/ Rauscher-Got twald, MüKo ZPO, § 322, Rn. 21; Stein/Jonas-Aitammer, § 322, Rn. 14; Deren Yıldırım, Subjektif, s. 61. 768 Oğuzman/Seliçi/Ok tay Özdemir, s. 747. 769 Sogo, s. 230. 222 Medeni Usul Hukukunda İnşa i Dava ve İnşa i Hüküm İnşai etki ise inşai hükmün kesin hüküm etkisi kazanmasıyla ortaya çıkar ve aracıya gerek olmaksızın talep edilen sonucu doğurur. Hatta in şai hükmün bu özelliği doktrinde "inşai hüküm kendi kendini icra eder" şeklinde ifade edilrnişt ir770• Dolayısıyla kural olarak inşai etki icrai etkiyi de kapsayacak şekilde hukuki sonuç doğurma yetisini haizdir. İnşai etki nin bulunduğu yerde icraya gerek kalmamaktadır. 3. İnşai Etki ve Kesin Hüküm Etkisi a. Genel Olarak Uyuşmazlıkların çözülmesi amacıyla yapılan yargılamada hakimin belli bir kanaate ulaşması halinde davayı sonlandıracak bir karar verilir. Tarafların yargılama sonunda istedikleri koruma ya kavuşabilmeleri için mahkeme kararı belli bir statüye ve bağlayıcılığa sahip olmalıdır. Zira ancak bu yolla davaya konu edilen ihtilaflar kalıcı ve bir daha üzerinde tartışmaya mahal vermeyecek şekilde çözümlenmiş olur. Medeni usul hukukunda bu teminat kesin hüküm kurumuyla sağlanmak tadır771• Hükmün en önemli etkilerinden biri olan kesin hüküm etkisi, kara rın kesinliğini ve bir daha tartışılmamasını sağlayan bir hüküm sonucu dur. Kesin hükümden bahsederken genellikle şekli anlamda kesin hüküm ve maddi anlamda kesin hüküm ayrımı yapılmaktadır. Buna göre hükme karşı başvurulacak bir kanun yolun kalmaması durumunda şekli anlamda kesinlik ortaya çıkar. Böylece hüküm bir daha dakunulamaz hale gelir. Başka bir deyişle yargılamanın devam etmesinin önüne geçilir. Maddi anlamda kesin hüküm ise etkinin içeriğiyle alakalıdır. Maddi anlamda kesin hüküm etkisi kazanmış bir hükümle taraflar bağlı olmakta ve ilgili karar başka bir davada tekrar görülememek tedir772• 770 Habschied, s. 240. 771 Bilge/Önen, s. 687. 772 Atalı, Pekcanıtez Usul, s. 20SS-2057j Alangoya/Yıldırım/Deren Yıldırım, s. SS3j Özka ya Ferendeci, Objektif , s. 3j Fasching, Grundriss, s. 692. Kesin h ükü ml e alakalı yapılan bu ayrım klasikleşmiş ve yerleşmiş olsa da bu tür bir ayrımın doğru olmadığı ve farklı kavramlar gibi bahsedilen bu iki terimin kesin hüküm etkisinin iki farklı yönüne işaret ettiği de ileri sürülmüştür. Bkz: Budak/Karaaslan, s. 292-293. İnşa i Etki 223 Maddi anlamda kesin hüküm etkisi ile inşai etki birbirinden farklı etkileri ve görünümleri olan hüküm sonuçlarıdır. İnşai etki maddi huku kun inşai hükme bağladığı bir sonuç iken kesin hüküm etkisi mahkeme kararının bağlayıcılığını sağlayan ve ileride tartışılmasının önüne geçme sini sağlayarak hukuki güvenliği temin etmeye yönelen bir usul hukuku kurumudur . İnşai hükme karakteristiğini veren inşai etki ile yalnız maddi hukuktan kaynaklanan bir hukuki değişiklik doğar. Maddi anlamda kesin hüküm ise bir yargılama neticesinde ortaya çıkan hükmün kalıcılığını sağlayan bir işlev görür773• Maddi anlamda kesin hüküm sadece çekişıneli yargıda verilen nihaf74 kararlarda ortaya çıkan ve yargılama hukukuna mahsus bir ku rumdur. İnşai etki ise çekişıneli yargıdaki esasa ilişkin kararlarla sınırlı kalmamakta, çekişmesiz yargı işlerinde verilen kararlarda ve geçici huku ki koruma kararlarında da görülmektedir . Oysa bu tür kararların maddi anlamda kesinleşme kabiliyeti bulunmamaktadır. Keza inşai etkinin or taya çıkması için mutlaka bir yargılama aşamasına ve mahkeme kararına da gerek yoktur. Tek taraflı olarak bir inşai hakkın kullanılması yla ya da taraflar arasında yeni bir hukuki durum tesis eden, ortadan kaldıran ya da mevcut hukuki durumu değiştiren bir sonuç doğuran anlaşmaların yapılmasıyla da inşai sonuç doğabilir. Dolayısıyla inşai etki yargılama hukukuna münhasır bir sonuç değildir. Tarafların işlemlerinde ve dahi resmi kurumların idari tasarruflarında da görülebilir. Kesin hüküm bütün hüküm türlerini kapsarken, çekişıneli yargı daki inşai etki ise sadece inşai hükümlerde görünür. Zira eda ve tespit hükümleri maddi anlamda kesinleşmeye müsaitken inşai etki taşımazlar. Görüldüğü üzere inşai etki ile maddi anlamda kesin hüküm etkisi, teza hür ettikleri kararlar ve işlemler noktasında da farklılaşmaktadır. Maddi anlamda kesin hüküm etkisinin ortaya çıkabilmesi için önce likli olarak hakimin kesinleşmeye müsait bir karar tesis etmesi gerekir. Bu 773 Oberhammer, Rechtliches Gehör, s. 89; Fasching, Rechtsgestaltung, s. 519. 774 Nihai kararlar esasa ilişkin ve usule ilişkin olmak üzere ikiye ayrılırlar. Usule ilşkin nihai kararlar yalnızca ilişkili oldukları usuli meseleyle ilgili kesin hüküm teşkil eder, esasla ilgili kesin hüküm teşkil etmez. Kuru, İstinaf, s. 771. 224 Medeni Usul Hukukunda inşa i Dava ve inşai Hüküm da taraflarca yargılama ya sunulan vakıaların, uygulanmasını talep ettik leri hukuki norma uygun düşüp düşmediğini tespit ile gerçekleşir. Eğer ileri sürülen vakıalar ve deliller ilgili hukuk normunu karşılamaktaysa mahkeme öncelikle olarak bu tespiti yapacaktır. Mahkeme kararı tespide sınırlı kalabileceği gibi istenilen hukuki korumaya göre yapılan tespite ek olarak mahkeme kararına edaya veya inşaya yönelik öğeler de eklenebilir. İşte maddi anlamda kesin hüküm, hükmün ortaya çıkabilmesi için tespit edilmesi gereken vakıalar üzerinde doğacaktır. Bu sebeple maddi anlam da kesin hüküm tespit edici yani deklaratif bir etkiye sahiptir. İnş ai etki ise kesin hüküm etkisinden farklı olarak yeni bir hukuki durum meydana getiren, yenilik doğuran bir sonuç doğurur775• İnşai etki ile kesin hüküm etkisi zamansal olarak da farklı tesiriere sahiptir. Kesin hüküm kural olarak mevcut hale ve geçmişe tesirliyken inşai hükümler istisnaları olsa da kural olarak geleceğe etkilidir (HMK m. 108/3 ). Gerçekten kesin hüküm etkisi davada son duruşmanın yapıldığı zamana kadar olan vakıaları kapsarken inşai etki şekli anlamda kesinleş meyle birlikte ortaya çıkar776• b. İnş ai Hükınün Maddi Anlamda Kesin Hüküm Etkisine Sahip Olup Olmadığı Sorunu İnşai etki ile maddi anlamda kesin hüküm etkisinden bahsederken, sadece bu iki hüküm etkisi arasındaki farklılıklardan bahsetmek mevzuyu yeterince ele almak bakımından yetersiz olacaktır. Zira özellikle Alman hukukunda inşai hükmün inşai etki yanında ayrıca bir de
bir etkiye sahiptir. İnş ai etki ise kesin hüküm etkisinden farklı olarak yeni bir hukuki durum meydana getiren, yenilik doğuran bir sonuç doğurur775• İnşai etki ile kesin hüküm etkisi zamansal olarak da farklı tesiriere sahiptir. Kesin hüküm kural olarak mevcut hale ve geçmişe tesirliyken inşai hükümler istisnaları olsa da kural olarak geleceğe etkilidir (HMK m. 108/3 ). Gerçekten kesin hüküm etkisi davada son duruşmanın yapıldığı zamana kadar olan vakıaları kapsarken inşai etki şekli anlamda kesinleş meyle birlikte ortaya çıkar776• b. İnş ai Hükınün Maddi Anlamda Kesin Hüküm Etkisine Sahip Olup Olmadığı Sorunu İnşai etki ile maddi anlamda kesin hüküm etkisinden bahsederken, sadece bu iki hüküm etkisi arasındaki farklılıklardan bahsetmek mevzuyu yeterince ele almak bakımından yetersiz olacaktır. Zira özellikle Alman hukukunda inşai hükmün inşai etki yanında ayrıca bir de kesin hüküm etkisi taşıyıp taşımadığı sorusu yüz yılı aşkın bir süredir tartışılagelmiş ve görüş ayrılıkiarına sebep olmuş bir konudur. Alman doktrininde olduğu kadar ayrıntılı olmasa da bu tartışmalara bizim doktrinimizde de yer verilmiştir777• Öncelikle belirtmek gerekir ki inşai hükümlerin şekli anlamda kesinlik kazanması yla ilgili herhangi bir ihtilaf bulunma maktadır. Daha önce de defaade belirttiğimiz üzere kural olarak inşai 775 Önen, İnşai, s. ı83; Holzhammer , s. 304. 776 Ön en, İnşai, s. ı 79. 777 Önen, İnşai, s. ı 77-ı82; Deren Yıldırım, Subjektif, s. 58-60; Kuru/Budak, s. 59; Kuru, Nizasız, s. 183. İnşa i Etki 225 sonuç inşai hükmün verilmesiyle değil, hükmün kesinleşmesi yle ortaya çıkmaktadır778• Dolayısıyla inşai etki hükmün şekli kesinliğine doğrudan bağlanan bir sonuçtur. İnşai hükümler bakımından soru işareti yaratan husus, maddi anlamda kesin hüküm etkisi noktasınd adır. Doktrinde daha eskiden savunulan görüşe göre inşai hükümler inşai etki yanında ayrıca maddi anlamda kesin hüküm etkisini taşımamaktadır779• Bu görüş tarafından inşai hükümlerin şekli anlamda kesinleşme kabiliyetine sahip olduğu kabul edilse de maddi anlamda kesin hüküm etkisi reddedilerek bunun gereksiz ve faydasız olduğu ileri sürülmüştür180• Zira inşai etkinin bağlayıcılığı maddi anlamda kesin hüküm etkisinden çok daha geniştir. İnşai hükümler sadece tarafları değil yargılamanın haricindeki üçüncü kişileri de bağlayan, herkese karşı etkili hükümlerdendir. Misal olarak ev lilik birliğini sona erdiren bir boşanma hükmü sadece taraflar için değil, davaya taraf olmayan tüm üçüncü kişiler bakımından da geçerli olur. Bu rada kesin hükmün taraflar arasında etkili olma özelliğini aşan bir durum söz konusudur. İnşai hüküm herkese karşı etkiliyken kural olarak sadece tarafları bağlayan yani sadece taraflar için geçerli olan kesin hükmün etki- 778 Önen, İnşai, s. 17S. Bu husus doktrinde olduğu kadar yargı kararlarıyla da kabul edil mektedir. Örn: "Maddi karakterli inşai hükümler kanun yollarına başvurulmamak veya başvurulmak suretiyle şekli anlarnda kesinleşirse işte hükrnün etkin sonuçları ve özellikle inşa i sonuç maddi anlarnda kesin hükrnün ötesinde bir anlam taşır. Hükümdeki bozucu değiştirici inşai sonuç (kira ilişkisinde aktin feshi) ancak hükrnün şekli anlamında kesinleşrne siyle orta ya çıkmakta, daha önce gerçekleşrnernektedir." Yargıtay HGK, E. 1989/362, K. 1989/ SS 1, T. 2S.l0.1989. "Kiranın tespitine ilşikin kararın görevi öncelikle kapsadığı hükrnün mane vi bir nüfuz sağlarnasıdır. Ancak, onun bu nüfuzu sağlayabilmesi için hükrnün kesinleşme si şarttır. Çünkü burada söz konusu olan nüfuz, kesin hüküm nüfuzudur. Gerçekten, belirli bir hukuki sonuç tespite ilişkin kararın sağladığı kesin hüküm sayesinde oluşur." Yargıtay İBK, E. 1979/1, K. 1979/3, T. 12.11.1979. Kararlar için bkz. www.lexpera.com (E.T. 21.02.2019). 779 Friedrich Lent, "Die Sachliche Rechtskraft der Gestaltungsurteil" , ZZP, Band. 61, 1939, s. 279 vd.; Max Pagentescher, Zur Lehre von der materiellen Rechtskraft, Berlin, 190S, s. 29, dn. 60; Eduard Bötticher, Kritische Beitrage zur Lehre von der materiel ten Rechtskraft im Zivilprozess, Berlin, 1930, s. 24 vd.; Kuru, Nizasız, s. 183, dn. 44; Kuru, Usul, C. V, s. S092; Arslan/Yılmaz/Taşpınar Ayvaz, s. 699. 780 Eduard Bötticher, Kritische Beitrage zur Lehre von der materiellen Rechtskraft im Zivilprozess, Berlin, 1930, s. 24 vd.; Calavros, s. 131; Lent, Rechtskraft, s. 281; Kuru, Nizasız, s. 183, dn. 44. 226 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşai Hüküm sinin inşai hükümlere ayrıca tanınmasının bir anlamı bulunmaz781. İnşai etkinin bağlayıcılığı sınırlanma dığı için daha dar bir etki alanı olan maddi anlamda kesin hüküm etkisinin inşai hükümlere eklenmesinin gereği de kalmamaktadır. İnşai hükmün bağlayıcılığını kesin hüküm etkisine izafe etmeyen bu görüşe göre inşai hükmün bağlayıcılığı taraflar, mahkemeler ve ilgililer için de geçerli olan ve inşai sonuç doğuran maddi hukuk normlarına da yanır182. Bu etkiyi kesin hüküm etkisinden ayırmak gerekir. Bu bağlamda inşai etki kesin hüküm etkisini de taşır bir şekilde sonuç doğurduğundan kesin hüküm etkisine ihtiyaç kalmamaktadır. Günümüzde ise neredeyse tüm yazarlar tarafından inşai hükmün kesin hüküm etkisini de taşıdığı kabul edilmektedir783. Bu görüş öncelikli olarak inşai etki ile maddi anlamda kesin hüküm etkisini ayırmaktadır. Buna göre inşai etki, hükmün şeklen kesinleşm esiyle birlikte bir hukuki durumu kuran, değiştiren veya bozan bir sonuç ortaya koyar. Maddi an lamda kesin hüküm etkisi ise inşai etkiden farklı olarak inşai dava hakkı nın, yani inşai sebeplerin varlığını ya da yokluğunu tespit eder. İnşai dava nın reddedilmesi iddia edilen inşai dava hakkının bulunmadığı anlamına gelirken inşai davanın kabul edilmesiyle davacının inşaya yönelen talep hakkının var olduğu tespit edilmektedir784. Bu şekilde somut olayda inşai sonuç doğurmaya imkan veren unsurlar belirlenmektedir. Bu tespitin nihai ve bağlayıcı bir şekilde sağlanması ise ancak hükmün kesin hüküm etkisi yoluyla gerçekleşir. 781 Lent, Rechtskraf t, s. 281, s. 303-304. 782 Lent, Rechtskraft, s. 306. 783 Habschied, s. 242; Holzhammer , s. 305; Blomeyer, s. 529; Fasching, Rechtsgestaltung, s. 519; Ramer, s. 14; Rosenberg/S chwab/Gottwald, § 91, Rn. 16; Calavros, s.l31 Arens, Streitgegenstand, s. 44; Stein/Jona s-Althammer, § 322, Rn. 58-59; Krüger/Rauscher Gottwald, MüKo ZPO, § 322, Rn. 19; Schmidt, Gestaltungssprozess, s. 38; Schlosser, Gestaltungsklagen, s. 406 vd.; Schenker, § 87, Rn. 6; Prütting/Gehrlein /Völzmann Stickelbrock, § 322, Rn. 64; Guldener, s. 366, dn. 27; Musileak, § 322, Rn. 63-64; Schil ken, § 30, Rn. 1017; Sogo, s. 223 vd.; Önen, İnşai, s. 180; Deren Yıldırım, Subjektif, s. 59-60; Sungurtekin Özkan, s. 365. 784 Calavros, s. 131; Fenkart, s. 121; Krüger/Rauscher-Gottwald, MüKo ZPO, § 322, Rn. 19; Holzhammer , s. 305; Rosenberg/S chwab/Gottwald, § 91, Rn. 16; Habschied, s. 242. İnşa i Etki 227 Kanaatimizce inşai hükümlerin inter omnes etkisinin kesin hükmün inter partes etkisinden geniş olduğu argümanıyla inşai hükümlerde ke sin hüküm etkisini gereksiz olduğunu ileri sürmek meseleye sınırlı bir bakış açısıyla yaklaşmak anlamına gelir ve hatalı sonuçlara ulaştırabilir. İnşai etki ve kesin hüküm
Rn. 19; Schmidt, Gestaltungssprozess, s. 38; Schlosser, Gestaltungsklagen, s. 406 vd.; Schenker, § 87, Rn. 6; Prütting/Gehrlein /Völzmann Stickelbrock, § 322, Rn. 64; Guldener, s. 366, dn. 27; Musileak, § 322, Rn. 63-64; Schil ken, § 30, Rn. 1017; Sogo, s. 223 vd.; Önen, İnşai, s. 180; Deren Yıldırım, Subjektif, s. 59-60; Sungurtekin Özkan, s. 365. 784 Calavros, s. 131; Fenkart, s. 121; Krüger/Rauscher-Gottwald, MüKo ZPO, § 322, Rn. 19; Holzhammer , s. 305; Rosenberg/S chwab/Gottwald, § 91, Rn. 16; Habschied, s. 242. İnşa i Etki 227 Kanaatimizce inşai hükümlerin inter omnes etkisinin kesin hükmün inter partes etkisinden geniş olduğu argümanıyla inşai hükümlerde ke sin hüküm etkisini gereksiz olduğunu ileri sürmek meseleye sınırlı bir bakış açısıyla yaklaşmak anlamına gelir ve hatalı sonuçlara ulaştırabilir. İnşai etki ve kesin hüküm etkisi birbirinden tamamen farklı sonuçları ve işlevi olan iki hüküm sonucudur. Biri diğeri yerine ikame edilerneyeceği gibi sadece belli özellikler baz alınarak bir diğerinin gereksiz olduğu da ileri sürülemez. Öncelikle inşai etki ile kesin hüküm etkisi fonksiyonel açıdan farklıdır. İnşai etki inşai hükümler için öngörülen ve bir aracıya gerek duymaksızın sonuçlarını doğuran bir hüküm etkisidir. Kesin hü küm etkisi ise ihtilaf konusu edilen vakıaların bir daha hukuk aleminde tartışılmasının ve tekrar yargılama ya konu edilmesinin önüne geçen bir sonuçtur. Kesin hüküm etkisi bu yönüyle hukuk güvenliğine ve usul ekonomisi ilkesine hizmet ederken, inşai etki ise arzu edilen hukuki sonucu doğurarak davacının dava açarken karşılanmasını beklediği menfaatlerini tatmin eden bir işlev görür. Hukuki değişiklik doğurmak ve üçüncü kişilere etkili olmak tek başına inşai sebeplerin varlığının bir daha tartışılamaz bir şekilde tespitini sağlamaya yetmez. Nitekim inşai hükümlere kesin hüküm etkisi tanınmaması durumunda inşai sebepler bağlayıcı olarak tespit edilemeyeceğinden inşai davanın nihayete erme sinden çok sonra da inşai hükümle ortaya çıkan hukuki sonucun yanlış ya da eksik olduğu iddiasıyla açılabilecek tazminat veya sebepsiz zengin leşme davalarının önüne geçilemeyeceği, inşai hükümlere kesin hüküm etkisi tanımayan görüşe getirilen başlıca eleştirilerdendir785• Gerçekten inşai hükmünsahip olduğu maddi anlamda kesin hüküm etkisi, ilgili inşai hükmün aslında doğru olmadığı, inşai sonuca temel oluşturan vakıaların olayda bulunmadığı iddialarının ileri sürülerek tazminat veya sebepsiz zenginleşme taleplerinin ileri sürülmesine de engel olur786• İnşai etkinin kesin hüküm etkisini de kapsayacağı bu sebeple inşai hükümlerde varlığının kabul edilmesine gerek olmadığı görüşü hüküm niteliği taşımayan inşai kararlar ile de çürütüleb ilir. İnşai nitelikteki çe- 785 Stein/Jonas-Altammer, § 322, Rn. 58. 786 Stein/Jonas- Altammer, § 322, Rn. 59; Ramer, s.14; Fasching, Rechtsgestaltung , s. 519; Sogo, s. 223; Musileak, § 322, Rn. 63; Rosenberg/S chwab/Gottwald, § 91, Rn. 16. 228 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşai Hüküm kişmesiz yargı kararları ile geçici hukuki koruma kararlarının mevcut hukuki durumda değişiklik yaptığı konusunda bir şüphe yoktur. Keza inşai etki inşai hakların tek taraflı kullanımıyla da ortaya çıkabilir. Ancak bu kararların daha sonradan değiştirilmez olduğu iddia edilemez. Zira hem çekişmesiz yargı kararları hem de nihai karar niteliği taşımayan ge çici hukuki koruma kararları maddi anlamda kesinlik kazanmaya elverişli değildir. Görüldüğü üzere inşai etki tek başına hükmün kesinliğini sağla maya yetmez. Mevcut hukuki durumun ne ölçüde ve kimleri kapsayacak şekilde değiştirileceği maddi hukuktan kaynaklanırken, hükmün kesinli ği ise doğrudan usul hukuku kökenlidir787. Usul hukukunda hükümlerin nihailiğini sağlayacak kurum ise maddi anlamda kesin hüküm etkisidir. Dolayısıyla inşai etkinin yanı sıra kesin hüküm etkinin gerekli olmadığını savunmak isabetsiz bir tutumdur . Hükümle ilgili ilerideki tartışmaları sona erdirmek için mutlaka kesin hüküm etkisinin var olması gerekir. Bu bağlamda denilebilir ki maddi anlamda kesin hüküm etkisine sahip olmak bakımından inşai hükümlerle eda ya da tespit hükümleri arasında herhangi bir fark olmadığını kabul etmek gerekir. İnşai etkiyle kesin hüküm etkisi birbirinden ayrı özellikler taşıyan ve inşai hükmü oluşturan iki temel unsurdur. Nasıl eda hükmü esasen tespit ve eda emri olmak üzere iki parçadan oluşuyorsa, inşai hüküm de iddia edilen inşai sebeplerin varlığının tespiti ve bu tespite dayanan inşai etkiden mürekkeptie88• Örneğin anonim şirket genel kurul kararlarının iptalini gerektiren vakıaların tespit edilmesi ve bunların şekli anlamda kesinleşmesi yle bir daha tartışma konusu yapılamaması kesin hüküm etkisiyle alakalıyken, iptal hükmünün söz konusu kararı ortadan kaldır ması ve herkese karşı geçerli olması inşai etkiden kaynaklanır. Dolayısıyla inşai etki ile kesin hüküm etkisi istenilen hukuki sonucu doğurmak için birlikte bulunması gereken iki hüküm etkisidir789• İnşai hükmün kesin hüküm etkisine ihtiyaç d uymadığından bahsetmek yerine, tam tersi inşai etkinin bir ölçüde istenilen hukuki sonucu tetikleyecek vakıaların tespiti ni ve bağlayıcılığını sağlayan kesin hüküm etkisinin ardılı olduğunu ifade 787 Sogo, s. 224; Fasching, Rechtsgestaltung, s. 519. 788 Önen, İnşai, s. 180. 789 Önen, İnşai, s. 180; Deren Yıldırım, Subjektif, s. 59; Sungurtekin Özkan, s. 565. İrışai Etki 229 etmek daha doğru olacaktır. Sonuç olarak inşai hükümlerin tıpkı diğer hüküm türlerinde olduğu gibi maddi anlamda kesin hüküm etkisini haiz olduğunu1 inşai etki ile kesin hüküm etkisinin birbiriyle bağlantılı olmak la birlikte farklı sonuçlar doğuran hüküm etkileri olduğu kanaatindeyiz. II. İNŞAİ TESİRİN ZAMANSAL SINIRL ARI İnşai davalarda bir hukuki değişikliği doğrudan ortaya koyan inşai sonuç kural olarak kararın verilmesiyle değil1 hükmün kesinleşmesi yle birlikte ortaya çıkmaktadır790• Dolayısıyla bir inşai hüküm verildikten sonra olağan kanun yollarının tüketilmesi ya da kanun yoluna başvu rulmadan ilgili sürenin hareketsiz geçirilmesiyle birlikte şekli anlamda kesinlik sağlanmakta ve böylece inşai hüküm ile öngörülen hukuki sonuç doğmaktadır. İnşai etkinin zamansal sınırları ise bu etkinin ortaya çıktığı andan itibaren geleceğe mi yoksa geçmişe mi etkili olduğu meselesiyle alakalıdır. Aşağıda inşai hükümler etki doğurma anına göre ayırt edilerek incelenecektir. 790 Schenker, § 87, Rn. 6; Vogei/Spühler, s. 196; Oberhammer, ZPO, § 87, Rn. 4; Guldener , s. 213; Stein/Jonas-Roth, § 253, Rn. 107; Alangoya/Y ıldırım/Deren Yıldırım, s. 210; Wieckzoreck/Schütze-Asmann, § 253, Rn. 17; Thomas/Putzo-Reichold, § 253, Rn. S; Rosenberg/Schwab/G ottwald, § 91, Rn. 14; Schilken, § 6, Rn. 195; Holzhamm er, s. 287; Fasching, Grundriss, s. 721; Petschek/St agel, s. 254; Demirbaş, s. 83; Atalı/Erme nek/Erdoğan, s. 341; Görgün/Börü/T oraman/Kodakoğlu, s. 277; Yargıtay da kararal rında bu noktaya değinmiştir. Yargıtay HGK., E. 1989/362 K. 1989/551 T. 25.10.1989: "Maddi karakterli inşai hükümler kanun yollarına başvurulmamak veya başvurulmak sure tiyle şekli anlamda kesinleşirse işte hükmün etkin sonuçları ve özellikle inşai sonuç maddi an lamda kesin hükmün ötesinde bir anlam taşır. Hükümdeki bozucu değişti ri ci inşai sonuç (kira ilişkisinde aktin Jeshi) ancak hükmün şekli anlamında kesinleşmesiyle ortaya çıkmakta, daha önce gerçekleşmemektedir." Yargıtay 2. HD, E. 2013/13765 K. 2014/3720 T.
§ 253, Rn. 107; Alangoya/Y ıldırım/Deren Yıldırım, s. 210; Wieckzoreck/Schütze-Asmann, § 253, Rn. 17; Thomas/Putzo-Reichold, § 253, Rn. S; Rosenberg/Schwab/G ottwald, § 91, Rn. 14; Schilken, § 6, Rn. 195; Holzhamm er, s. 287; Fasching, Grundriss, s. 721; Petschek/St agel, s. 254; Demirbaş, s. 83; Atalı/Erme nek/Erdoğan, s. 341; Görgün/Börü/T oraman/Kodakoğlu, s. 277; Yargıtay da kararal rında bu noktaya değinmiştir. Yargıtay HGK., E. 1989/362 K. 1989/551 T. 25.10.1989: "Maddi karakterli inşai hükümler kanun yollarına başvurulmamak veya başvurulmak sure tiyle şekli anlamda kesinleşirse işte hükmün etkin sonuçları ve özellikle inşai sonuç maddi an lamda kesin hükmün ötesinde bir anlam taşır. Hükümdeki bozucu değişti ri ci inşai sonuç (kira ilişkisinde aktin Jeshi) ancak hükmün şekli anlamında kesinleşmesiyle ortaya çıkmakta, daha önce gerçekleşmemektedir." Yargıtay 2. HD, E. 2013/13765 K. 2014/3720 T. 24.2.2014: "Boşanma davaları inşai davalarda ndır. Dava sonucunda verilen boşanma hükmü, ileriye yönelik olarak sonuç doğurur, evlilik bağını hükmün kesinleşmesiyle geleceğe yönelik olarak ortadan kaldır ır." Kararlar için bkz. www.lexpera.com (E.T. 10.09.2019). Bu kuralın istisnası ise iflas kararıdır . İİK m. 16S'e göre iflas hükürnle açılır ve bu hüküm de açılma anı gösterilir. 230 Medeni Usul Hukukunda İnş ai Dava ve İnşa i Hüküm A. Geleceğe Etkili (Ex Nun c) İnş ai Hükümler HMK m. 108/3'e göre kanunlarda aksi belirtilmedikçe inşai hü kümler geçmişe etkili değildir. Şu halde hukukumuzdaki inşai hükümle rin kural olarak geleceğe etkili olduğu kabul edilmiştir. Bu tür geleceğe etkili inşai davalarda kanun koyucu hukuki güvenlik ilkesini ön planda tutmakta ve bir zamanlar mevcut olan hukuki duruma olan güveni koru mayı tercih etmektedir 791• Örneğin boşanmaya hükmeden kararın şekli anlamda kesinleşmesi yle birlikte çiftler arasındaki evlilik birliği geleceğe etkili olarak1 yani boşanma kararının kesinleşmesinden itibaren ortadan kalkar. Bu doğrultuda tarafların evlilikleri süresince doğan ortak çocukla rı için evlilik birliği içinde doğmuş olmaları ve bunun hukuki sonuçlarıyla ilgili herhangi bir değişiklik olmaz. Kanun koyucu evliliğin önemini1 hu kuki ve sosyal sonuçlarını göz önünde bulundurarak boşanma hükmüyle ortadan kalsa bile geçmişte kurulmuş olan evliliğe ilişkin belli hüküm ve sonuçları korumayı tercih etmiştir. Hukukumuzdaki inşai davaların çoğunun ileriye etkili olduğu gö rülmektedir. Sınırlayıcı olmamak kaydıyla geleceğe etkili inşai davalar (hükümler) şu şekildedir: Ortaklığın giderilmesi davası1 evliliğin butlanı davası (TMK m. 148)7921 derneklerin feshi davası (TMK m. 89)1 vakıfla rın feshi davası (TMK m. 146) boşanma davası (TMK m. 161\ mirasın taksimi davası (TMK m. 642)1 anonim şirketlerin haklı nedenle feshi 791 Schlosser , Gestaltungsklagen, s. 58. 792 Yargıtay 8. HD., E. 2013/14356, K. 2014/8163, T. 25.4.2014: " ... 4721 sayılı TMK'nun 156.maddesinin ikinci cümlesi hükmü gereğince, mutlak butlan ya da nispi butlanla sakat olan evliliğin hakim kararıyla sonlandırı/ması halinde kararın kesinleştiği tarih itibariyle butlan kararı ileriye etkili olur. Dava açılmış olsa bile evlenme, kararın kesinleşme tarihine kadar geçerli bir evliliğin bütün sonuçlarını doğurur. Öteki deyişle, iptal kararı, evlerıme ile iptal kararının kesinleşmesi arasındaki süre içerisinde doğmuş oları geçerli bir evliliğe ilişkin hüküm ve sonuçları ortadan kaldırmaz. Her ne kadar, iptal kararı, eviili ği sona erdirse de bu karar geçmişe etki etmeyeceği için, karardarı önce meydana gelen hüküm ve sonuçlar ortadarı kalkmaz. Bu maddenin sonucu olarak, evlerımenin mutlak veya nispi butlanla geçersiz olması halinde dahi, evlilik devam ettiği müddetçe eşierin mirasçılığını etkilemez. Ancak, batı/ bir evliliğin iptali amacıyla butlan (iptal) davası açılmış ve eşierden her ikisi de hayattaysa, iptal kararının kesinleşmesiyle evlilik tıpkı boşarımada olduğu gibi ileriye etkili olarak sona erece ğinden eşierin artık birbirlerine mirasçı olmaları söz konusu olmaz" Kararlar için bkz. www. lexpera.com (E.T. 12.09.2019). lnşai Etki 231 davası (TTK m. 531), limited şirketin feshi davası, (TTK m. 636) adi ortaklığın feshi davası (TBK m. 639), Anayasa Mahkemesi'nin vermiş olduğu iptal kararları793. B. Geçmişe Etkili (Ex Tunc) İnşai Hükümler Geriye etkili inşai hükümler dava konusu edilen hukuki ilişkiyi hükmün verilmesinden sonraki dönem için değil bilakis geçmişe etkili bir şekilde biçimlendirmektedir . Geriye etkililik inşai davaya temel teşkil eden inşai sebeplerin vuku bulduğu tarihe kadar gitmektedir794• Örneğin çocukla baba arasında soybağının kurulmasını sağlayan babalık davası sonunda verilen babalık hükmü sayesinde baba ile çocuk arasında ço cuğun doğduğu tarihten geçerli olacak şekilde soybağı kurulmuş olur. Aynı şekilde soybağının reddine hükmeden mahkeme kararının kesinlik kazanmasıyla birlikte baba ile çocuk arasındaki soybağı geçmişe etkili olarak çocuğun doğumundan itibaren ortadan kalkar. Bu sayede çocuk doğumdan itibaren baba yönünden soybağına sahip olmayan çocuk ha line gelir ve daha önceden soybağı ile sahip olduğu tüm hukuki ve mali sonuçlardan mahrum kalır. Görüldüğü üzere inşai davaların geçmişe etkili olması, inşai davanın açılmasına sebep olan vakıaların gerçekleş mesi anından itibaren istenilen hukuki değişikliğin sağlanması sonucunu 793 Yargıtay HGK., E. 2004/156, K. 2004/194, T. 31.03.2004: " ... Öncelikle belirtelim ki, Anayasa Mahkemesinin iptal kararları resmi gazetede yayınlandıkları tarihten itibaren ve geleceğe dönük olarak hüküm ve sonuç doğurur. Gerçekte de Anayasal yargıda; idari yargıda ki iptal kararının (ex tunç) geriye yürüme etkisi ilke olarak kabul edilmemiş ve iptal edilen ku ra/m baştan beri geçersiz duruma geldiği esası benimsenmemi ştir. Türk Anayasal sisteminde benimsenen iptal kararının geriye yürümezliği kuralının getiriliş amacı, Devlete güven duygu larını sarsmamak , Devlet yaşamında kargaşaya neden olmamak, toplum huzurunun sarsıl mamasını sağlamak olarak özetlenebilir . Bu hükmün Anayasada yer almasının nedeni, 1961 Anayasası 'nın 150. maddesinin gerekçesinde "içti ma i huzur mülahaza sına" dayandırılmıştır. Esasen bir hukuk kuralının yürürlüğü sırasında bu kurala uygun biçimde, tüm sonuçları ile kesin olarak edinilmiş hakların (kazanılmış haklar) korunması hukuk devletinin gereğidir. O nedenle hukuksal ve maddi alanda etkisini göstermiş hukuk kuralları uyarınca tamamlanmış ve sonuçlarını doğurmuş bulunan kazanılmış haklara Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün geriye yürümeyeceğinin (ceza mahkumiyetlerinde durum farklıdır) kabulü kaçınılmazdır." Kararlar için bkz. www.lexpera.com (E.T. 01.05.2019). 794 Schlosser, Gestaltungsklage n, s. 59; Sogo, s. 52; Rosenberg/S chwab/Gottwald, § 91, Rn. 8. 232 Medeni Usul Hukukunda İrışai Dava ve İnşa i Hüküm doğurur. Geçmişe etkili inşai davalardan bazıları şu şekildedir: Tasarru fun iptali davası (İİK m. 277 vd)1 anonim ve limited şirket genel kurul kararlarının iptali davası (TTK m. 446)1 iflasın kaldırılması davası (İİK m. 182)79\ soybağının reddi davası (TBKm. 286)1 evlatlıkilişkisinin kal dırılması davası (TMK m. 31 7)1 tenkis davası (TMK m. 560)7961 yolsuz tesciliniptali davaları7971 ölüme bağlı tasarrufların iptali davası (TMK m. 557 vd). HMK m. 108/3'de kanunlarda aksi belirtilmedikçe inşai hükümlerin geçmişe etkili olmadığı belirtilmiştir. Oysa yukarıda geriye etkili sonuç doğurduğunu belirttiğimiz inşai davalada ilgili kanuni düzenlemelerde hükmün geriye etkililiğiyle ilgili açık bir
farklıdır) kabulü kaçınılmazdır." Kararlar için bkz. www.lexpera.com (E.T. 01.05.2019). 794 Schlosser, Gestaltungsklage n, s. 59; Sogo, s. 52; Rosenberg/S chwab/Gottwald, § 91, Rn. 8. 232 Medeni Usul Hukukunda İrışai Dava ve İnşa i Hüküm doğurur. Geçmişe etkili inşai davalardan bazıları şu şekildedir: Tasarru fun iptali davası (İİK m. 277 vd)1 anonim ve limited şirket genel kurul kararlarının iptali davası (TTK m. 446)1 iflasın kaldırılması davası (İİK m. 182)79\ soybağının reddi davası (TBKm. 286)1 evlatlıkilişkisinin kal dırılması davası (TMK m. 31 7)1 tenkis davası (TMK m. 560)7961 yolsuz tesciliniptali davaları7971 ölüme bağlı tasarrufların iptali davası (TMK m. 557 vd). HMK m. 108/3'de kanunlarda aksi belirtilmedikçe inşai hükümlerin geçmişe etkili olmadığı belirtilmiştir. Oysa yukarıda geriye etkili sonuç doğurduğunu belirttiğimiz inşai davalada ilgili kanuni düzenlemelerde hükmün geriye etkililiğiyle ilgili açık bir ifade bulun mamaktadır . Bir inşai davanın geriye mi1 yoksa ileriye mi etkili olacağı çoğu zaman davanın amacından anlaşılabilmekle birlikte esasen maddi hukuka göre belir- 795 Yargıtay 23. HD., E. 2012/4054, K. 2012/7637, T. 24.12.2012: " ... iflas masasına giren mal ve haklarla ilgili olarak, ( iflastan sonra) müflise karşı veya müflis tarafından takip veya dava açıldıktan sonra İİK' nın 182. maddesine göre iflas kaldırılırsa ve bu karar kesinleşirse bununla müflisin taraf sıfatı (icra takibini ve davayı takip yetkisi) geri geleceğirıden, icra ta kibine ve davaya artık müflise karşı veya müflis tarafından devam edilir. Zira, iflasırı kaldırıl ması kararı geriye etkili sonuç doğuran inşai bir karar niteliğindedir. İflas ın kaldırılması ka rarının kesinleşmesi halinde iflasın açılması ile meydana gelen bütün hüküm ve sonuçlar İİK' nın 184. vd. maddeleri uyarınca ortadan kalkari borçlunun müflis sıfatı kalkari borçlu sanki hiç iflas etmemiş gibi olurj borçlu malları üzerinde serbestçe tasarruf etme yetkisini (tekrar) kazanır ve masaya girmiş olan mallar borçluya geri veriliri iflas idaresinin görevi son bulur." Kararlar için bkz. www.lexpera.com (E.T. 06.05.2019). 796 Yargıtay 1. HD., E. 2013/8534, K. 2013/12711, T. 18.9.2013: " ... Tenkis (indirim) da vası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlararası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (irışai) dava lardandır." Kararlar için bkz. www.lexpera.com (E.T. 06.05.2019). 797 Yargıtay 1. HD., E. 2014/18093, K. 2016/7195, T. 14.6.2016 " ... Hemen belirtilmelidir kij dava konusu taşınmazdaki davacıya ait payın vekalet görevinin kötüye kullanılması su retiyle dava/ı adına tescil edildiği .... 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2010/467 Esas sayılı dosyası ile sabit olduğuna göre, dava/ı adına oluşan tesci/in yolsuz tescil niteliğinde olduğu tartışmasızdır . Tesci/in yolsuz olması nedeni yle taşınmazı edinen kişinin kazanımına değer verilerneyeceği ve böyle bir tesci/in iptalinin de geçmişe etkili olarak hüküm ve sonuç dağuraca ğı açıktır. Hal böyle olunca, yolsuz tesci/in iptalinin geçmişe etkili hüküm ve sonuç dağuracağı gözetilrnek suretiyle belirlenecek ecrimisilin hüküm altına alınması gerekirken yarıılgılı değer lendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir." Kararlar için bkz. www.lexpera.com (E.T. 01.05.2019). lnşai Etki 233 lenir798• Dolayısıyla HMK'da ifade edildiğinin aksine, geriye etkililiğin mutlaka kanunlarla düzenlenmesine gerek yoktur799• Hükmün geriye mi yoksa ileriye mi etkili sonuç dağuracağı konu sunda farklı hukuki motivasyonlar devreye girmektedir. Bazı durumlarda inşai davadan istenilen sonucun sağlanması için mutlaka geriye etkili sonuç ciağurması gerekir. Özellikle negatif inşai davalarda hukuka aykı rılığı tespit edilen bazı işlemlerin hiçbir hukuki etki doğurmaması, inşai etkinin geriye etkili olmasını tercih ederek sağlanabilir800• Amaç temel den hatalı olan hukuki ilişkinin ortadan kaldırılması ve sonuçlarının her taraf edilmesi olduğu için inşai hüküm o ilişkinin yapıldığı zamana kadar gidecek şekilde etki doğurur. Böylece hatalı hukuki ilişki adeta hiç tesis edilmemiş ve sonuçlarını doğurmamış gibi olur801• Bu durumda babalık davasında olduğu gibi geriye etkililik epey geriye gidebilirken, anonim şirket genel kurul kararlarının butlanı davasında ise ilgili butlan sebebinin doğması anından itibaren geçersizlik kararı etkili olabilir. Pozitif içerikli inşai davalar için de aslında en başından beri mevcut olması gereken hu kuki ilişki, o ilişkinin kurulması gerektiği dönemden başlayacak şekilde tesis edilir. Böylece söz konusu eksikliğin yarattığı mağduriyet giderilmiş olur. HMK'da inşai davaların ancak istisnai durumlarda geriye etkili ol duğu belirtilmişt ir. İsviçre hukukunda inşai davayı düzenleyen SZPO § 87'de bu yönde bir ifade olmasa da geriye etkililiğe ihtiyatla bakılması ve sınırlı uygulanması gerektiği doktrinde ifade edilmektedir. Hatta şüphe halinde geçmişteki hukuki duruma güven duyarak işlem yapan üçüncü kişilerin güvenlerinin korunması ve hukuki güvenliğin sağlanması için 798 Guldener, s. 213, dn. 28; Grob-Andermache r/Walder-Richli, § 24, Rn. 30; Schenker, § 87, Rn. 6. 799 Budak/Karaarslan HMK m. 108/3 de gerçek olmayan bir kanun boşluğu bulunduğunu belirtmekte ve inşai hükümlerin geçmişe etkili olup olmadığının hukuki ilişkinin mahi yeti dikkate alınarak dürüstlük kuralına göre belirlenmesi gerektiğini ifade etmektedir. Bkz: Budak/Karaarslan, s. 141. 800 Schlosser, Gestaltungsklagen, s. 59. 80' Sogo, s. 52; Fasching, Grundriss, s. 521. 234 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşa i Hüküm inşai davaların geleceğe etkili olduğunun kabul edilmesi gerektiği dahi savunulmuştur802• Geçmişe etkili inşai hükümlerin kural olarakinşai sebeplerin doğma sından itibaren etkili olacağı, geleceğe etkili inşai hükürnlerin ise hükmün şekli anlamda kesinlik kazandığından itibaren etkisini göstereceğinden bahsetmiştik. Bu iki durum haricinde istisnai bazı durumlarda hukuki değişikliğin gerçekleşeceği zaman dilimi değişmektedir. Bu tür durum larda hukuki değişiklik dava dışında meydana gelen vakıaların vuku bulduğu zaman ile hükmün şekli anlamda kesinlik kazanması arasındaki süreç üzerinde gerçekleşmi ktedir. Örneğin bazı inşai sonuçların davanın açıldığı tarihten itibaren geçerli olabilir. İsviçre hukukunda boşanmanın fer'i sonuçlarını değiştirmek için dava açıldığında, yapılan değişikliklerin dava tarihinden itibaren geçerli olacağı kabul edilmektedir803• Bu halde inşai etki derdestlikle birlikte kendini gösterecek tir. Aynı şekilde hukuku muzcia yoksulluk nafakasının mahkeme kararıyla kaldırılması halinde804 bu kararın dava tarihi itibariyle hüküm ifade edeceği kabul edilmektedir. Bu sebeple nafaka yükümlüsünün davanın açıldığı tarihten sonra ödemek zorunda kaldığınafakayı faizi ile birlikte sebepsiz zenginleşme hükümleri çerçevesinde istemesi mümkün olmaktadır805. Keza TMK m. 225/2'de, mahkemece evliliğin iptal veya boşanma sebebiyle sona erdirilmesine veya mal ayrılığına geçilmesine karar verilmesi hallerinde önceki mal 802 Guldener, s. 213. 803 Ingeborg Schwenzer, FamKomm Scheidung: Band 1: ZGB, 2. Aufl., 2010, § 129, Rn. 47; Vogel/Spühler, s. 197. İsviçre Federal Mahkemesi'nin konuyla ilgili örnek bir kararı şu şekildedir: "Boşanma kararının değiştirilmesi , kural olarak davanın açılmasıyla birlikte sonuçlarını gösterir. Ancak belli koşullarda, özellikle boşanmayla hükmedilen ve yeni yargıla ma sürecinde de devam eden nafaka payının geri ödenmesinin hakkani yet gereği bekleneme yeceği durumlarda, daha ileri bir tarih belirlenebilir." BGE 117 II 368, 370. 804 Bkz. TMK m. 176/4: "İrat biçiminde ödenmesine karar verilen maddi tazminat veya
davanın açıldığı tarihten sonra ödemek zorunda kaldığınafakayı faizi ile birlikte sebepsiz zenginleşme hükümleri çerçevesinde istemesi mümkün olmaktadır805. Keza TMK m. 225/2'de, mahkemece evliliğin iptal veya boşanma sebebiyle sona erdirilmesine veya mal ayrılığına geçilmesine karar verilmesi hallerinde önceki mal 802 Guldener, s. 213. 803 Ingeborg Schwenzer, FamKomm Scheidung: Band 1: ZGB, 2. Aufl., 2010, § 129, Rn. 47; Vogel/Spühler, s. 197. İsviçre Federal Mahkemesi'nin konuyla ilgili örnek bir kararı şu şekildedir: "Boşanma kararının değiştirilmesi , kural olarak davanın açılmasıyla birlikte sonuçlarını gösterir. Ancak belli koşullarda, özellikle boşanmayla hükmedilen ve yeni yargıla ma sürecinde de devam eden nafaka payının geri ödenmesinin hakkani yet gereği bekleneme yeceği durumlarda, daha ileri bir tarih belirlenebilir." BGE 117 II 368, 370. 804 Bkz. TMK m. 176/4: "İrat biçiminde ödenmesine karar verilen maddi tazminat veya nafa ka, alacaklı tarafın yeniden evlenmesi ya da taraflardan birinin ölümü hdlinde kendiliğinden kalkari alacaklı tarafın evlenme olmaksızın fiilen evliymiş gibi yaşaması, yoksulluğunun orta dan kalkması ya da haysiyetsiz hayat sürmesi hdlinde mahkeme kararıyla kaldırılır." 805 Nazif Kaçak, Açıklamalı ve İçtihatlı Boşanma Davalarında Maddi Ve Manevi Taz minat İle Yoksulluk Nafakası, Seçkin Yayınları, Ankara, 2006, s. 170. İnşa i Etki 235 rejimi dava tarihinden geçerli olmak üzere sona ereceği hüküm altına alınmıştır806• III. İNŞAİ ETKİNİN SUBJEKTiF SlNlRLAR! İnşai etkinin subjektif sınırları, inşai davanın davacı lehine olumlu bir kararla sonuçlanması halinde gerçekleşecek hukuki değişikliğin hangi taraflar bakımından geçerli olacağı, başka bir ifadeyle inşai etkinin kimle rin leh ve aleyhlerine doğacağı ile ilgilidir. İnşai etkinin kişiler yönünden kapsamı ve bunun hükmün hangi etkisinden kaynaklandığı özellikle Al man doktrininde çokça tartışılmışt ır. İnşai dava ve inşai hüküm kavramla rının 19. Yüzyılın başından itibaren hukuk doktrinince kabul edilmesinin hemen akabinde çok sayıda yazar farklı bakış açıları getirerek konuyla il gili değerlendirmede bulunmuştur. Bugün inşai etkinin sübjektif sınırları bakımından hakim bir görüş oluşmuş olsa da tam bir görüş birliğinden hala bahsedileme mektedir. Konuyu daha iyi ele almak için inşai hükmün kişiler bakımından etkisiyle ilgili temel kavramlardan ve doktrindeki ana görüşlerden bahsetmek uygun olacaktır. A. Doktrindeki Görüşler Davanın sonuçlarının kural olarak sadece yargılamanın tarafları arasında geçerli olacağı usul hukukunda kabul edilen temel bir kuraldır. Ancak inşai hükümlerin üçüncü kişileri de etkileyebileceği doktrinde ilk olarak Jhering tarafında ileri sürülmüştür. Yazar Roma hukukundaki querela ino.fficiosi testamenti davasını örnek göstermiş ve bu davanın ka bulüyle birlikte vasiyetnamenin sadece davanın tarafları için değil, tüm yasal mirasçılar bakımından da hükümden kaldırılacağını belirtmiştir807• Jhering refleks etkisi olarak adlandırdığı bu etkiyi üçüncü kişileri etkile- 806 "Evlilik akdinin, boşanma davasının kabulüyle sona erdiri/mesine karar verilmesi halinde mal rejimi dava tarihinden geçerli olmak üzere sona erer." Yargıtay 2. HD, E. 2005/12451 K. 2005/14803, T. 10.11.2005. Kararlar için bkz. www.lexpera.com (E.T. 13.05.2019). 807 Rudolf Jhering, "Die Reflexwirkungen oder die Rückwirkung rechtlicher Thatsachen aufdritte Personen" ,JherJb 10,1871, s. 264. 236 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşai Hüküm yen, dava açınakla kastedilmemelde birlikte önleneme yen bir işlem, hak ya da hukuki durum olarak tanımlamıştır808• Jhering' den sonra inşai hükmün kişiler bakımından etkisini doğru dan ele alan Hellwig tarafından ise inşai hükümlerin herkese karşı etkili (inter omnes) olduğu teorisi geliştirilmiş tir. Yazar bu görüşünü temellen dirirken inşai etki ile maddi anlamda kesin hüküm etkisini sert bir şekilde ayırma yoluna giderek davacının inşai hakkını tespit etmekle görevli maddi anlamdaki kesin hüküm etkisinin sadece yargılamanın tarafları arasında sonuç doğurduğunu, oysa inşai etkinin artısıyla eksisiyle herke se karşı etkili olduğunu ileri sürmüştür809• İnşai hükmün yargılama dışın daki üçüncü kişilere karşı da etkili olmasının bir sonucu olarak hükmün etkilediği üçüncü kişiler bu hukuki değişiklikle bağlı olmakta ve inşai et kiyi tartışamam aktadır. Örneğin bir şirket inşai bir hükümle feshedilirse, artık kimse bu şirketin halen aktif olduğu iddia edemeyecek tir. İlk defa Hellwig tarafından ileri sürülen ve inşai hükmünin ter om n es etkisine sahip olduğuna dayanan teori, bugün doktrinde halen hakim olan görüştür810• Goldschmit ise inşai hükmün etkisi bakımından farklı bir teori ge liştirmiştir. Buna göre inşai etkinin ortaya çıkabilmesi için sadece inşai hükmün şekli anlamda kesinlik kazanması yetmez, istenilen etkinin ta mamıyla gerçekleşmesi için inşai sebeplerin olayda gerçekten var olması gerekir. Maddi anlamda hatalı bir inşai hüküm taraflar arasında kesin hüküm etkisine sahip olabilse de üçüncü kişileri etkileyebilecek bir in şai etki doğurmaz. Dolayısıyla maddi anlamda hatalı inşai hüküm kesin hüküm etkisini ihtiva etmesi sebebiyle sadece taraflar arasında hukuki değişikliğe yol açmaktayken, inşai etkiye ise sahip değildir81 1• Yazar bu iddiasına gerekçe olarak özel hukuktaki iptal ve dönme gibi inşai hakların 808 Jhering, s. 276. 809 Hellwig, Rechtskraft, s. 3-4; Hellwig, Klagerecht, s. 480. 810 Wieczoreck/S chütze-Assmann, § 253, Rn. 23; Thomas/Putzo-Reichold, § 253, Rn. 6; Richard Zöller/Reinhard Greger, Zöller ZPO, 32. Aufl., Verlag Otto Schmidt, Köln, 2018, § 253, Rn. 3; Schilken, § 6, Rn. 195; Baumbach/La uterbach, § 253, Rn. 10; Bal lon, Zivilprozessrecht, s. 198; Fasching, Grundriss, s. 721; Schönke/K uschinke, s. 187; Stein/Jonas-Roth, § 253, Rn. 107; Alangoya/Y ıldırım/Der en Yıldırım, s. 210; Önen/Bilge, s. 391. 811 Goldschmidt, AcP, s.16-17. İnş ai Etki 237 etki doğurma şartlarına işaret etmiştir. Buna göre bir inşai hak sahibinin iptal hakkını kullanılab ilmesi ve neticede bir hukuki ilişkinin sona ermesi sonucunu ortaya çıkarabilmesi için gerçekten inşai hakkının var olması gerekir. Bu doğrultuda mahkeme kararıyla hükmedilecek inşai değişik liğin ortaya çıkması için de aynı şartların taşınması lazımdır812• Goldch midt'in inşai etkinin varlığı ve üçüncü kişilere tesiri için inşai sebeplerin maddi anlamda var olması şartını ileri süren görüşü doktrinde çok az takipçi bulabilmiştir . Zira bugün kesin hüküm etkisine sahip bir kararın içerik bakımından hatalı olmasına rağmen etkilerini dağuracağı kabul edilmektedir813• Başka bir görüş ise inşai hükmün sübjektif etkisini, tarafların dava konusu üzerinde tasarruf yetkisi olup olmamasına bağlamıştır. Bu görü şün temsilcilerinden olan Blomeyer, tarafların tasarruf serbestisinin olma dığı davalarda inşai etkinin inter omnes doğacağını belirtmiştir. Boşanma davası, evliliğin iptali davaları bunlara bir örn ektir. Bu tür davalarda kamu düzeni ön plana çıktığından hükmün herkese karşı etki etmesi doğal bir sonuç olmaktadır814• Niklisch ise inşai hükmün etkilerini alışılageldiği biçimde inşai etki ve kesin hüküm etkisi olarak ikiye ayırmamış, bunun yerine yazar tarafın dan inşai hükmün etkileri ile bu etkilerin üçüncü kişiler tarafından kabul edilmesi zorunluluğu ele alınmıştır. Niklisch hem kesin hüküm etkisinin hem de inşai etkinin kural olarak sadece taraflar arasında etki doğurduğu nu belirtmektedir. Ancak inşai hüküm ve onun etkileri bir hukuki realite olduğu için, maddi hukuk tarafından
Başka bir görüş ise inşai hükmün sübjektif etkisini, tarafların dava konusu üzerinde tasarruf yetkisi olup olmamasına bağlamıştır. Bu görü şün temsilcilerinden olan Blomeyer, tarafların tasarruf serbestisinin olma dığı davalarda inşai etkinin inter omnes doğacağını belirtmiştir. Boşanma davası, evliliğin iptali davaları bunlara bir örn ektir. Bu tür davalarda kamu düzeni ön plana çıktığından hükmün herkese karşı etki etmesi doğal bir sonuç olmaktadır814• Niklisch ise inşai hükmün etkilerini alışılageldiği biçimde inşai etki ve kesin hüküm etkisi olarak ikiye ayırmamış, bunun yerine yazar tarafın dan inşai hükmün etkileri ile bu etkilerin üçüncü kişiler tarafından kabul edilmesi zorunluluğu ele alınmıştır. Niklisch hem kesin hüküm etkisinin hem de inşai etkinin kural olarak sadece taraflar arasında etki doğurduğu nu belirtmektedir. Ancak inşai hüküm ve onun etkileri bir hukuki realite olduğu için, maddi hukuk tarafından hükmün varlığına bağlanan sonuç ların mutlaka herkes tarafından kabul edilmesi ve bu sonuçlara katlanıl ması gerekir815• Netice olarak inşai hüküm ile herkesin bağlı olduğu savına dayanan bu görüş, hükmün üçüncü kişiler taraf ından kabul zorunluluğu kavramının pratik bir hukuki sonuç yaratmadığı, zira üçüncü kişilerin hükmün içeriğiyle inşai etkinin doğrudan bağlayıcılığı ya da bir kanuni 812 Goldschmidt, AcP, s. 17. 813 Sogo, s. 20S; Oberhammer, Rechtliches Gehör, s. 24. 814 Blomeyer, s. S 17, Goldschmidt, s. SS 1. 815 Fritz Nicklisch, Die Bindung der Gerichte an gestaltende Gerichtsentscheidungen und Verwaltungsakte, Bielefeld, 196S, s. 86-87. 238 Medeni Usul Hukukunda İnşa i Dava ve İnşa i Hüküm bir vakıanın bağladığı sonuçtan dolayı etkilenmeleri arasında hiçbir fark olmadığı gerekçeleriyle çokça eleştirilmiştir ve takipçi bulamamıştır8 16. Keza Calavros da benzer bir şekilde usuli inşai etki ve maddi inşai etki ayrımını yapmış ve ortaya çıkan hukuki değişikliğin maddi inşai etkiden kaynaklandığını, bu etkinin diğer yargılamalarda bir daha tartışılama ması ve bağlayıcı olmasının ise usuli inşai etkiyle alakah olduğunu ileri sürmüştür8 17• Calavros maddi inşai etki olarak tanımladığı etkinin nispi nitelikte olduğunu ve sadece taraflar arasında hüküm doğuracağını belir tirken usuli etkinin herkese karşı geçerli olacağını savunmuştur8 18• Calav ros'un görüşü de inşai etkinin herkes tarafından bağlayıcı olduğunun ileri sürülmesine rağmen neden sadece taraflar arasında sonuç doğurduğunu izah edememesi sebebiyle eleştirilmiştir8 19. Keza tıpkı Niklisch'de olduğu gibi Calavros da yapmış olduğu ayrımla hükmün etkilerini farklı terimler altında tanımlamasına rağmen, aslında inşai etki ile kesin hüküm etkisin den farklı içeriklere işaret etmemektedir. Hakim görüşün aksine doktrinde inşai hükmün her zaman inter omnes etki doğurmadığını savunan yazarlar da bulunmaktadır. Bu doğ rultuda bir grup yazar inşai hükmün kişiler bakımından göreceli (nispi relatif) bir şekilde sonuç doğurması gerektiğini savunmuştur. Örneğin Zeuner meseleyi hukuki dinlenilme hakkı boyutuyla ele aldığı eserinde dava sonucundan üçüncü kişilerin etkilenme ihtimalinin yüksek olduğu "statü davaları" olarak isimlendirilen kişilik haklarıyla ilgili davaları esas alarak, bu tür davalardaki dava sonucunun taraflar arasında sınırlı kal ması gerektiğini, hükümden etkilenme ihtimali olan üçüncü kişilerin de başka bir yargılamada ilk davadaki hükümden etkilenmeksizin kendileri hakkında karar verilmesini isteme hakkına sahip olmaları gerektiğini ileri sürmüştür820• Ancak bu gruptaki yazarlar da üçüncü kişilere sirayet eden hüküm etkisinin inşai etki olduğunu kabul etmekte, sadece üçün cü kişilerin hüküm içeriğinden zarar görmelerini önlemek için çeşitli 816 Sogo, s. 211; Grunsky, s. 550, dn. 2; Ramer, s. 21; Schlosser, Gestaltungsklagen, s. 162. 817 Calavros, s. 121. 818 Calavros, s. 121. 819 Sogo, s. 212. 820 Albert Zeuner, Rechtliches Gehör, MaterieUes Recht und Urteilswirkungen, Karls ruhe, 1974, s. 46. İnşai Etki 239 usuli çareler önermektedir. Dolayısıyla Zeuner ve Brox gibi yazarlar inşai hükmün inter omnes etkisini mutlak kabul etmeseler de kişileri etkileyen hukuki durumun inşai etkiden kaynaklandığını ifade ederek hakim gö rüşe bu noktada yaklaşmaktadır. Fakat özellikle son dönemlerde İsviçre doktrinindeki bazı yazarlar bu yaklaşımdan da farklı bir şekilde inşai etkinin bağlayıcılık özelliğini sorgulamakta ve esas olarak inşai hükmün bütün etkilerinin sadece taraflar arasında geçerli olduğunu ileri sürmek tedir. Bu görüşe göre kimin hükümle bağlı olacağı, hükmün kime sirayet edeceği tamamen usuli bir meseledir ve ancak bir usul hukuku kurumu olan kesin hükme göre belirlenebilir82 1• Maddi hukuktan kaynaklanan inşai etki ise kesin hükümden tamamen farklı bir fonksiyon göstererek hükmün bağlayıcılığıyla ilgili bir şey söylemeyip, sadece mevcut hukuki durumun değiştirilmesini sağlamaktadır . İnşai birhükmünüçüncü kişi lere sirayeti durumunda bu sirayetin inşai etkiden kaynaklandığını ileri sürmek, maddi hukuk kökenli inşai etkiye kesin hüküm etkisinin sahip olduğu özellikleri tanımak anlamına gelir ki, bu da inşai etkiyi adeta bir "süper kesin hüküm" vasfına ulaştırır822• Ayrıca kesin hükmün üçüncü kişiye sirayeti sadece önemli hallerde ve sıkı şartlar altında gerçekleşirken inşai hükmün kendiliğinden üçüncü kişilere karşı etkili olduğunu kabul etmek, herkesin doğrudan hükmün içeriğiyle bağlı olacağı anlamına gelir. Bu tür bir kabul için sağlam bir temele ihtiyaç varken ne pozitif düzenle melerde bu durumu temin edecek bir yasal düzenleme bulunmakta ne de kanun koyucunun bu yönde bir iradeye sahip olduğu anlaşılmaktadır823• Dolayısıyla ele aldığımız bu son görüş taraftarları, doktrinde ki hakim gö rüşten ayrılarak inşai hükümden kaynaklanan inşai etki ve kesin hüküm etkisinin kural olarak sadece taraflar arasında geçerli olduğunu ileri sür mektedir. Hükmün üçüncü kişilere sirayet etmesinin söz konusu olduğu dururnlar ise inşai etkiden değil kesin hükümden kaynaklanır ve bu halde kesin hükmün sirayeti ile ilgili prensipler geçerli olur824• Görüldüğü üzere bu görüş inşai etkinin sadece inter partes olarak sonuç doğuracağını, di- 821 Sogo, s. 232. 822 Oberhammer , ZPO, § 87, Rn. S; Oberhammer, Rechtliches Gehör, s. 112. 823 Sogo, s. 234. 824 Oberhammer , Rechtliches Gehör, s. 82; Sogo, s. 269. 240 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşa i Hüküm ğer kişilerin hükümden etkilenmesinin maddi anlamda kesin hükümden kaynaklandığını savunmaktadır. İnşai etkinin kimler hakkında geçerli olacağı mevzusu Alman huku kunda olduğu gibi ayrıntılı olmasa da Türk doktrininde de ele alınmıştır. Önen1 inşai etkinin sirayetinden bahsederken doktrindeki hakim görüşe iştirak etmemiş; inşai etkinin her zamaninter omnes etki doğurmayacağı nı1 kira sözleşmesinin feshi ya da aşırı cezai şartın indirilmesi gibi karar ların sadece taraflar arasında geçerli olacağını ileri sürmüş; diğer taraftan iflas davası ve boşanma gibi davalarda hükmün inşai etkisinin mutlak olmasında pratik yararların olduğundan bahsetmiştir. Yazar bu noktada Blomeyer'in inşai etki konusunda tarafların tasarruf yetkisinin bulunup bulunmadığını kıstas aldığı teoriye yaklaşarak kamu hukuku karakterinin ve kamu yararının ağır bastığı davalar için inter omnes etkinin geçerli ol masını1 diğer durumlarda ise etkinin sadece tarafları bağlamasının yerin de olacağını savunmuştur825• İnş ai etkinin üçüncü kişilere sirayet etmesi durumunda bu bağlayıcılığın nereden kaynaklandığı sorusu ise Önen tarafından maddi
mevzusu Alman huku kunda olduğu gibi ayrıntılı olmasa da Türk doktrininde de ele alınmıştır. Önen1 inşai etkinin sirayetinden bahsederken doktrindeki hakim görüşe iştirak etmemiş; inşai etkinin her zamaninter omnes etki doğurmayacağı nı1 kira sözleşmesinin feshi ya da aşırı cezai şartın indirilmesi gibi karar ların sadece taraflar arasında geçerli olacağını ileri sürmüş; diğer taraftan iflas davası ve boşanma gibi davalarda hükmün inşai etkisinin mutlak olmasında pratik yararların olduğundan bahsetmiştir. Yazar bu noktada Blomeyer'in inşai etki konusunda tarafların tasarruf yetkisinin bulunup bulunmadığını kıstas aldığı teoriye yaklaşarak kamu hukuku karakterinin ve kamu yararının ağır bastığı davalar için inter omnes etkinin geçerli ol masını1 diğer durumlarda ise etkinin sadece tarafları bağlamasının yerin de olacağını savunmuştur825• İnş ai etkinin üçüncü kişilere sirayet etmesi durumunda bu bağlayıcılığın nereden kaynaklandığı sorusu ise Önen tarafından maddi anlamda kesin hüküm etkisi ile inşai etkinin birlikteliği esas alınarak cevaplanmıştır . Buna göre yargısal tasarruftan doğan bir inşai hükmün bağlayıcılığı ve sirayeti konusunda kesin hüküm ve inşai etki birlikte etkili olmakta; böylece ortaya çıkan yeni hukuki durum hem usuli hem de maddi temele sahip olmaktadır826• Pekcanıtez de eserinde inşai hükmün üçüncü kişilere sirayetinin nereden kaynaklandığına de ğinmeksizin1 Önen'e benzer şekilde inşai etkinin kimi zaman mutlak1 kimi zaman taraflar arasında kalacak şekilde nispi etki doğurduğunu ileri sürmüştür827• Deren Yıldırım ise inşai tesirin sübjektif sınırlarını inşai hükmün maddi anlamda kesin hüküm etkisine sahip olup olmaması bağlamında ele aldığı eserinde1 inşai etkiyi herkese karşı etkili (inter omnes) olarak değerlendi rirken1 kesin hüküm etkisinin de sadece taraflara yönelik ol duğunu (inter partes) ifade etmiştir. Bu doğrultuda yazar her zamaninter 825 Önen, İnşai, s. 187. 826 Önen, İnşai, s. 189. 827 Pekcanı tez, Fer'i Müdahale, s. 95; Pekcanı tez, Pekcanıtez Usul, s. 987-988. Aynı yönde bkz: Postacıoğlu, Usul, s. 267. İnşai Etki 241 omnes etkili inşai hükmünüçüncü kişilere sirayetinin de kesin hükümden değil, bizzat inşai tesirin kendisinden kaynaklandığını ileri sürmüştür828• Kuru, Budak ve Özekes de benzer yaklaşımlarla inşai hükmün karakte ristik özelliğinin hükmün herkese karşı etki etmesi olduğunu ileri süren yazarlardandır829• Bugün Türk doktrininde Alman doktrininde olduğu üzere inşai etkinin herkese karşı etkili olacağı yönünde bir kabulün varlı ğından söz edilebilir. B. Değ erlendirilme ve Görüşümüz İnşai hükmün subjektif sınırlarıyla ilgili yapılan tartışmaların iki te mel noktada toplandığını söyleyebiliriz. Bunlardan ilki hükmün kimleri kapsayacağı, diğeri isehükmünüçüncü kişilere sirayeti halinde bu etkinin hükmün hangi unsurundan kaynaklandığı ile ilgilidir. Kesin hüküm etkisi kural olarak sadece taraflar arasında geçerlidir ve belli istisnalar dışında nispi bir etki doğurur830• İnşai etki ise doğurduğu hukuki değişikliğin niteliğine göre herkese etkili olabileceği gibi, sadece taraflar arasında da kalabilir. Baba ile çocuk arasındaki soybağı ilişkisinin sona erdirilmesi aile hukukunu ilgilendiren, kamu hukuku karakterini haiz ve önemli sonuçlar doğuran bir karardır. Mutlak haklada ilgili olan bu kararın yargılama dışındaki üçüncü kişileri etkilemesi, yani üçüncü kişilere karşı geçerli olması son derece doğaldır. Keza bir iflas kararı ya da konkordatonun tamamen feshi kararı çok sayıda alacaklının haklarını doğrudan etkileyen, yargılama dışındaki ilgilileri de kapsayan inşai ka rarlardandır . Yeni bir hukuki durum ortaya koyan inşai hüküm yargılama dışındaki kişilerin kişisel alanlarını etkiliyorsa inter omnes etkili kabul edilmelidir. Ancak cezai şartın indirilmesi ya da kira bedelinin tespiti gibi, aslında nispi bir ilişkiye dayanan ve sonuçlarının sadece yargılama nın taraflarıyla sınırlı kalacağı bir inşai davayı herkese karşı etkili olarak nitelendirmek de mümkün olmadığı gibi, bu konuda pratik bir gereklilik 828 Deren Yıldırım, Subjektif, s. 60. 829 Kuru, Nizasız, s. 181, dn. 44; Budak, Üçüncü Kişiler, s. 22; Özekes, Hukuki Dinlenil me, s. 280. Bu görüşü savunan diğer yazarlar için bkz: Bilge/Önen, s. 391; Sungurtekin Özkan, s. S6S. 83° Kesin hükmün sirayeti meselesi için bkz: Deren Yıldırım, Subjektif, s. 73. vd. 242 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşai Hüküm de bulunmaz 831• Dolayısıyla inşai hükmün mutlaka inter omnes etkili ol ması yönünde ki kabulün ise isabetli olmadığını belirtmek gerekir. Hük mün kişiler bakımından kapsamını tespit etmek için mutlaka bir kriter koymaya ve ön değerlendirme yapmaya da gerek yoktur. Somut olayın özelliklerine bakarak her inşai hükmün sübjektif etkisi tespit edilebilir. İnşai hüküm zahiren sadece yeni bir hukuki sonucu doğrudan do ğurmaya yönelen yekpare bir hüküm türü olarak görülse de daha önce de bahsettiğimiz üzere aslında hükmün içeriğinde iki temel bölüm bu lunmaktadır. Bunlar hükmün tespit bölümü ile inşai bölümüdür832• İnşai dava ile yenilik doğuran bir sonucun gerçekleşmesi talep edilir. istenilen hukuki sonucun doğması için öncelikli olarak tarafın ileri sürmüş olduğu vakıaların varlığının ve istenilen hukuki değişikliği doğurmaya elverişli olup olmadığının tespiti yapılacaktır. Zira ancak davacının iddia ettiği inşai sebeplerin mevcudiyeti halinde istenilen hukuki sonuca hükmedi lecektir. Mahkeme tarafından inşai sebepler üzerinden yapılan bu tespit faaliyeti, doğrudan kesin hükümle alakalıdır. Zira kesin hüküm bir hakkı, bir hukuki ilişkiyi ya da durumu tespit etmekle görevli bir usul hukuku kurumudur . İşte bu tespit faaliyetine bağlı olarak yeni bir hukuki duruma hükmedilmesi ise hükmün inşai bölümünü oluşturmaktadır. Görüldüğü üzere inşai hüküm tespit ve inşa bölümünden oluşan, esasen iki parçalı yapıda bir hüküm türüdür. Açıklamaları daha somutlaştırmak için soybağının reddi davasını ele alabiliriz. Baba ile çocuk arasındaki mevcut soybağı ilişkisinin orta dan kaldırılması için babalık karinesinin çürütülmesi gerekir (TMK m. 286). Bu davanın baba tarafından açıldığı durumlarda davacı babalık karinesinin çürütülmesi için çocuğun kendinden olmadığını, çocuk yapma kabiliyetinin bulunmadığını, ya da çocuğun ana rahmine düştüğü dönemde cinsel ilişkinin imkansız olduğunu iddia edebilir. Mahkemenin tarafların iddiaları ve savunmaları üzerinde yapacağı inceleme sonucun da davacının gerçekte baba olmadığını belirlemesi halinde baba ile çocuk arasındaki soybağı ilişkisinin kaldırılmasına hükmedilec ektir. İşte dava cının baba olmadığının belirlenmesi hükümdek i tespit bölümünü, bu 831 Önen, İnşai, s. 187; Habschied, s. 241. 832 Önen, İnşai, s. 47. lnşai Etki 243 tespite bağlanan soybağı ilişkisini ortadan kaldırılması ise hükmün inşai bölümünü oluşturur. İnşai hükmün iki temel unsurunu net bir şekilde ayırt ettikten sonra, bu hükmün üçüncü kişilere karşı da bağlayıcı olma sonucunun hangi unsurdan kaynaklandığı konusuna gelebiliriz. Örnek üzerinden devam edecek olursak bozucu nitelikteki soybağının reddi kararı çocu ğun babası ile soybağı yönünden statüsünü belirlediği için herkesi bağ layan bir karardır833• Örneğin baba ile çocuk arasındaki soybağı geçmişe etkili olarak kalkacağından gerçek babayla soybağı ilişkisinin kurulması halinde babanın nafaka ve tazminat gibi mali yükümlülükleri ortaya çıkabilir. Peki bu inter omnes etkisi, hüküm sonucunun üçüncü kişilere sirayeti kesin hükümden mi yoksa inşai etkiden mi kaynaklanmaktadır? Bu noktada inşai hükmün etkilerini, iki parçalı olarak belirttiğimiz inşai hükmün
İnşai, s. 187; Habschied, s. 241. 832 Önen, İnşai, s. 47. lnşai Etki 243 tespite bağlanan soybağı ilişkisini ortadan kaldırılması ise hükmün inşai bölümünü oluşturur. İnşai hükmün iki temel unsurunu net bir şekilde ayırt ettikten sonra, bu hükmün üçüncü kişilere karşı da bağlayıcı olma sonucunun hangi unsurdan kaynaklandığı konusuna gelebiliriz. Örnek üzerinden devam edecek olursak bozucu nitelikteki soybağının reddi kararı çocu ğun babası ile soybağı yönünden statüsünü belirlediği için herkesi bağ layan bir karardır833• Örneğin baba ile çocuk arasındaki soybağı geçmişe etkili olarak kalkacağından gerçek babayla soybağı ilişkisinin kurulması halinde babanın nafaka ve tazminat gibi mali yükümlülükleri ortaya çıkabilir. Peki bu inter omnes etkisi, hüküm sonucunun üçüncü kişilere sirayeti kesin hükümden mi yoksa inşai etkiden mi kaynaklanmaktadır? Bu noktada inşai hükmün etkilerini, iki parçalı olarak belirttiğimiz inşai hükmün tespit ve inşai bölümüne ayrı olarak izafe etmek gerekir. İnşai hükmün kesin hüküm etkisi mahkeme kararının baba ile çocuk arasında soybağı ilişkisinin olmadığını ortaya koyan vakıalarla alakalıyken, inşai etki ise soybağı ilişkisinin ortadan kaldırılması sonucu üzerinden tezahür etmektedir. Dolayısıyla soybağının reddikararının üçüncü kişilere tesiri nin doğrudan inşai etkinin doğasından kaynaklandığını söyleyebiliriz834• Her inşai hüküm mevcut hukuki durumda değişiklik yaratarak yeni bir hukuki durum tesis eder. Bu yeni durum eski ilişkinin değiştirilmesi, tamamen ortadan kaldırılması ya da sıfırdan yeni bir ilişkinin tesisi şek linde görülebilir. Mahkeme kararıyla herhangi bir icrai makamın yardımı olmaksızın doğrudan böyle bir etki yaratmak inşai etkiye mahsus bir özelliktir. Ortaya çıkan yeni hukuki durumun inşai etkiden kaynaklan dığı açıkken bu ilgili durumun hususiyeti gereği üçüncü kişilerin kişisel alanını etkilernesi de bizzat inşai etki ile alakalıdır835• Örneğin anonim şirket genel kurulunun iki şirketin birleşmesine yönelik verdiği kararının iptali durumunda iptal hükmünden yargılamada taraf olmasa bile ilgili 833 Mustafa Dural/Tufan Öğüz/ Alper Gümüş, Türk Özel Hukuku C. III Aile Hukuku, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2018, s. 282. 834 Bkz: Atalı, Pekcanıtez Usul, s. 2073; Deren Yıldırım, Subjektif, s. 60. 835 Karl Heinz Schwab, "Rechtskrafterstreckung auf Dritte und Drittwirkung der Recktsk raft", ZZP, 77. Band, H.1/2, Y. 1964, s. 132. 244 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşai Hüküm anonim şirket ile birleşmesi öngörülen diğer şirket de etkilenecektir. İkinci şirketin mevcut hukuki durumunun etkilenmesi1 diğer anonim şirketin genel kurul kararının iptalinin bozucu inşai etkisi sebebiyledir. Dolayısıyla hükme karakteristiğini veren1 istenilen hukuki korumayı sağlayan inşai etkinin asli fonksiyonlarını kesin hükme atfetmek doğru değildir. Nitekim maddi inşai hakların tek taraflı olarak kullanması yla doğan hukuki sonuçtaki asli unsurun da inşai etki olduğu açıktır. Aynı sonucun mahkeme kararına bağlı olarak çıkması farklı yönde değerlen dirme yapmayı haklı kılmaz. Keza hüküm niteliğinde olmayan1 yani şekli ve maddi anlamda kesinlik kazanmaya elverişli olmayan inşai nitelikteki belli kararlar da üçüncü kişileri etkileyebilmektedir. Doğrudan doğruya iflas1 iflasın kaldırılması gibi kararlar çekişmesiz yargı işi niteliğincieki inşai kararlar olup1 yine de yargılama dışındaki ilgilileri de bağlamaktadır. İnşai hükmün bağlayıcılığını hükmün kesin hüküm etkisiyle açıklamaya çalışmak bu bakımdan yetersiz kalmaktadır . Özellikle son dönemde İsviçre doktrininde ki yazarlar tarafından ileri sürülen1 inşai hükmün inter partes etkili olduğunu ve hükmün sirayetinin kesin hüküm etkisinden kaynaklandığını ifade eden görüş1 kesin hüküm etkisi bakımından eda tespit ve inşai davalar arasında herhangi bir fark olmadığını savunmaktadır836• Oysa eda ve tespit davaları ile inşai davalar arasında ciddi bir farklılık vardır. İnşai hükümler kurucu nitelikte837 iken1 eda ve tespit hükümleri sadece mevcut durumun tespiti üzerine kurulan hükümlerdir. Dolayısıyla eda ve tespit hükümlerinin üçüncü kişilere sirayetinin1 bu hükümlerin baskın unsuru olan kesin hüküm etkisinden kaynaklanması normaldir. Oysa inşai hükümlerde ayrıca bu hüküm türü ne özgü olan inşai etki de bulunmak tadır. İnşai etki doğrudan bir hukuki değişiklik ortaya koymakta ve kesin hükmün kapsamından çok daha ge niş bir alanı kapsamaktadır. İnşai etkiyi sadece taraflada sınırlamak ya da alanını daraltmak bir ölçüde inşai davaların özelliğini yitirmesine ve eda ve tespit davalarından pek de bir farkının kalınamasına sebep olabilir838• Bu sebeple özet olarak kesin hüküm etkisinin inşai sebeplerle ve taraflada 836 Bkz: Dn. 792-795 arası. 837 Burada bahsedilen yeni bir durum tesisi dir. 838 Benzer görüş: Deren Yıldırım, Subjektif , s. 60. İnşa i Etki 245 sınırlı olup1 inşai etkinin ise yeni hukuki durumu gerçekleştiren tetikleyi ci unsur olduğunu belirtebiliriz. ıv. İNŞAİ HÜKMÜN ÜÇÜNCÜ KİŞiLERE TESİRİ VE HUKUKi DİNLENİLME HAKKI A. Genel Olarak Yargılamaya ilişkin temel haklardan olan hukuki dinlenilme hakkı1 6100 S. HMK'nın yürürlüğe girdiği tarihe kadar mevzuatımızda bir dü zenlemeye sahip olmasa da do lay lı bir şekilde eskiden beri hukukumuzcia kabul edilmiş ve gözetilmiş bir ilkedir839• Hukuki dinlenilme hakkı AİHS m. 6'da ve Anayasa m. 36'da koruma altına alınan adil yargılanma hakkı nın bir unsurudur ve bu hakkın medeni usul hukukundaki görünümünü oluşturur840• Dolayısıyla hukuki dinlenilme hakkı hem anayasal hem de uluslararası sözleşmeler düzleminde koruma altına alınmış1 yargılama hukukuna ilişkin en temel yargısal güvencelerden dir. Hukuki dinlenilme hakkı en geniş şekliyle yargılamadaki ilgililerin yargılama konusunda bilgi edinmelerini1 yargılama ya etki edebilmelerini ve yargı merciieri tarafın dan dikkate alınmalarını sağlayan usuli bir haktır. Böylece ilgililer hukuki durumlarının etkileneceği davalarda söz sahibi olabilmek te ve kendilerini ifade edebilm ektedir841• Hukuki dinlenilme hakkı yargılamanın yalnızca belli aşarnalarına ya da belli yargılama türlerine münhasır tutulmamıştır. Tüm yargı kolları ve yargılama usullerinde1 tahkim yargılamasında1 geçici hukuki korumalarda ve icra aşamasında mutlaka gözetilmesi gerekir842• İlk defa 6100 S. HMK ile kanuni düzenlemeye kavuşan hukuki dinlenil- 839 Özekes, Hukuki Dinlenilme, s. 29. 840 Özekes, Hukuki, s. 56-57; Hakan Pekcanıtez, "Hukuki Dinlenilme Hakkı'; Prof. Dr. Seyfullah Edis'e Armağan, DEÜHFD, İzmir, 2000, s. 754; Murat Yavaş, "Mehaz Ka nun İle Türk Hukukunda Ve Mukayeseli Hukukta Medeni Yargılamaya Hakim Olan il keler ve Hakimin Rolü", Prof. Dr. Yavuz Alangoya İçin Armağan, 2007, s. 294; Sezin Aktepe Artık, Medeni Usul Hukuku nda Adil Yargılanma Hakkı, Seçkin Yayınları, 20 ı 4, s. 384. 841 Özekes, s. 31; Yavaş, ilkeler, s. 295-296. 842 Erdönmez, Pekcanıtez Usul, s. 864; Pekcanı tez, Hukuki Dinlenilme, s. 761-762. 246 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşai Hüküm me hakkı, m. 27'de şu şekilde hüküm altına alınmıştır: "(1) Davanın ta rafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgililerj kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahiptirler. (2) Bu hakj a) Yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını, b) Açıklama ve ispat hakkını, c) Mahke menin, açıklamal arı dikkate alarak değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini içerir". Bu denli önemli ve temel bir hak olan hukuki dinlenilme hakkının yargılamada kimlere tanınacağın
Prof. Dr. Yavuz Alangoya İçin Armağan, 2007, s. 294; Sezin Aktepe Artık, Medeni Usul Hukuku nda Adil Yargılanma Hakkı, Seçkin Yayınları, 20 ı 4, s. 384. 841 Özekes, s. 31; Yavaş, ilkeler, s. 295-296. 842 Erdönmez, Pekcanıtez Usul, s. 864; Pekcanı tez, Hukuki Dinlenilme, s. 761-762. 246 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşai Hüküm me hakkı, m. 27'de şu şekilde hüküm altına alınmıştır: "(1) Davanın ta rafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgililerj kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahiptirler. (2) Bu hakj a) Yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını, b) Açıklama ve ispat hakkını, c) Mahke menin, açıklamal arı dikkate alarak değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini içerir". Bu denli önemli ve temel bir hak olan hukuki dinlenilme hakkının yargılamada kimlere tanınacağın belirlenmesi son derece önemlidir. AİHS m. 6 ve Anayasa m. 36'da hukuki dinlenilme hakkının bir parçasını oluşturduğu adil yargılanma hakkının milliyet, köken, din, cinsiyet gibi ayrımlar gözetilmeksizin "herkese" ait olduğu ifade edilmektedir. Bu ta nım gerçek kişileri olduğu kadar tüzel kişileri de kapsamaktadır843• Ancak hukuki dinlenilme hakkının yargılamadaki herkese tanındığından söz edebilmek de mümkün değildir844• Bu bağlamda yargılamada yer alan ve bu süreçte hukuki durumları etkilenecek asli aktörleri düşündüğümüz de aklımıza ilk olarak taraflari ikincil olarak da davaya müdahil olanlar gelmektedir845• Ancak hukuki dinlenilme hakkının kapsayıcılığını yargı lamadaki şekli anlamdaki ilgililere özgü tutan bu tür anlayış yetersiz ve dar kapsamlı kalır. Nitekim HMK m. 27'de, hukuki dinlenilme hakkının davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgililerine tanına cağı düzenlenmi ştir. Maddedeki "diğer ilgililer" ile çok geniş anlamıyla şekli anlamda yargılama ya dahil olanlar dışında, hükümden menfaatleri etkilenecek diğer kişiler kastedilm ektedir. Bu bağlamda özellikle çekiş mesiz yargı işlerinden menfaati etkilenen maddi anlamda ilgililer ile takip hukuknda ki ilgililer düşünülmelidir846• Yargılamanın resmi süjeleri olan taraflar dışında bu kişilere de gerektiğinde hukuki dinlenilme hakkı tanınmasının, usul hukukunun ihkak-ı hakkı önleme fonksiyonuyla da bağlantısı vardır. Zira eğer devlet kişilerin hukuki durumlarına müdahale durumunda kendi kendilerine inisiyatif almalarını yasaklıyorsa, o zaman 843 Wolfram Waldner, Der Anspruch auf rechtliches Gehör, Karl Heymanns Verlag, 1989, s. lll; Rosenberg/ Schwab/Gottwald, § 84, Rn. 8. 844 Waldner, s. lll. 845 Müdahil ile kastedilen fer'i müdahillerdir. Zira asli müdahiller kendi davalarında doğru dan taraf konumundadır. 846 Erdönmez, Pekcanıetz Usul, s. 867. İnşa i Etki 247 menfaati etkilenen kişilere kendilerini savunabilecekleri bir mekanizma sunması gerekir847. Hukuki dinlenilme hakkının üçüncü kişilere tanınması hükmün üçüncü kişilere sirayetiyle doğrudan alakalıdır. Kural olarak bir mahkeme kararının yalnızca davanın taraflarını bağladığından, ancak istisnai bazı durumlarda yargılama dışındaki üçüncü kişilerin de hüküm sonucundan etkilendiğinden bahsetmiştik. Gerçekten de kesin hüküm etkisinin ya nında istenilen hukuki korumanın niteliğine göre mahkeme kararıyla un sur etkisi, icra edilebilirlik ve inşai etki gibi diğer çeşitli hukuki sonuçlar doğabilir. Bu etkilerin davanın tarafları dışında olan kişilere teşmil etmesi sebebiyle hukuki menfaatleri zarar gören üçüncü kişilerin de hukuki din lenilme hakkına sahip olması gerektiği bugün istisnasız şekilde kabul gör mektedir848. Hükmün bu etkilerinin üçüncü kişilere sirayetinin toptan bir şekilde incelenmesi çalışmamızın kapsamını aşmaktadır. Çalışmamızda inşai etkinin üçüncü kişilere sirayeti ve bu bağlamda ilgilere hukuki din lenilme hakkı tesis edilmesi çerçevesinde inceleme yapılacaktır. B. İnşai Hükümden Etkilenen Üçüncü Kişilerin Belirlenmesi Öncelikle belirtmek gerekir ki inşai hükmünüçüncü kişilere sirayeti ve dolayısıyla üçüncü kişilere hukuki dirılenilme hakkının tanınması , ancak hükmün inter omnes etkili olması durumunda söz konusu olur. Daha istisnai nitelikte de olsa, sözleşmedeki fahiş cezai şartın indirilmesi veya yabancı mahkeme kararının tenfizi gibi bazı inşai kararların içeriği sadece tarafları ilgilendirdiğinden ortaya çıkacak sonuç da sadece taraf lar için bağlayıcıdır. Dolayısıyla inşai hükümlerin her durumda üçüncü kişileri etkileyeceği yönündeki bir ön kabul doğru değildir. Ancak kişilik haklarıyla alakalı statü davaları olarak adlandırılan davalarda olduğu gibi, belli inşai davaların sonucunda yargılamada yer almayan diğer ilgililerin de hukuki durumu etkilenebilm ektedir. Bu durumda bir menfaat değer- 847 Fritz Baur, "Der Anspruch auf rechtliches Gehörs" AcP, 1954, s. 396-397; Wolf Manf red, "Rechtliches Gehör und die Beteiligung Dritter arn Rechtsstreit" ,JZ, 1971, s. 406. 848 Waldner, s. 116. 248 Medeni Usul Hukukunda İnşa i Dava ve lnşai Hüküm lendirilmesi yapılarak ilgili kişilere hukuki dinlenilme hakkının tanınıp tanınmaması konusunda karar vermek gerekir. İnşai hükmün üçüncü kişilere sirayet etmesi ve onlar için bağlayıcı olmasının inşai etkiden kaynaklandığı yönündeki kanaatimizi bildirmiş tik. Buna rağmen doktrinde bu etkinin kesin hükümden kaynaklandığını) kesinhükmünüçüncü kişilere sirayetinin söz konusu olduğunu ileri sü ren yazarlar da bulunmaktadır. Bu ayrım aslında daha teorik bir düzleme dayanmaktadır . İnşai hükmün sirayeti hükmün hangi etkisine bağlanırsa bağlansınJ hukuki dinlenilme hakkının üçüncü kişilere tanınması husu sunda aynı esaslar geçerli olacaktır849• Bu genel açıklamalardan sonra) inşai hükürnlerin üçüncü kişilere sirayet etmesi durumunda kimlere hukuki dinlenilme hakkı tanınarak yargılama ya dahil olabilme imkanının tanınması gerektiğinin üzerinde durulmalıd ır. Hukuki dinlenilme hakkı tanınacak üçüncü kişilerin belir lenmesi oldukça zordur. Taraflar ve müdahillerin J yani yargılamanın şekli anlamda ilgililerinin hukuki dinlenilme hakkına sahip oldukları zaten tartışmasızdır. Ancak şekli anlamda ilgililerin aksine maddi anlamda il gililerJ daha doğrusu hükümden menfaati etkilenen üçüncü kişilerin kim olduğuyla ilgili bir düzenleme bulunmamaktadır. Doktrinde hukuki dinlenilme hakkına sahip kişileri belirlemek için) öncelikle kimlerin bu hakka sahip olmadığının tespit edilmesi yoluna gidilmiştir. Bu doğrultuda öncelikle hüküm ile üçüncü kişinin hukuki du rumunun yalnızca ekonomik bir menfaatle ilintili olarak etkilenmesinin J üçüncü kişiye hukuki dinlenilme hakkı tanınması için yeterli olmadığı kabul edilmiştir850• Örneğin oğlunun ihtiyacı için babanın kiracısına karşı açacağı tahliye davasında oğlunun hukuki dinlenilme hakkı bulunmaz85 1• Hukuki dinlenilme hakkı için aranan temel şart) yargılama sonucundan 849 Çalışmanın devamında yapılan açıklamalar aslında hükmün hangi etkisinden kaynak landığı fark etmeksizin üçüncü kişilere sirayeti durumunda geçerli olan kıstaslardır. Ça lışmamızda bu ölçütler inşai etki merkez alınarak değerlendirilmek tedir. 85° Karl August Bettermann, "Urteilsanmer kung zu BayVerfGH vom 2.2.1962", JZ, Y. 1962, s. 677; Schmidt, Grundfalle, s. 40; Özekes, Hukuki Dinlenilme, s. 290; Budak, Üçün cü Kişiler, s. 32. 851 Özekes, Hukuki Dinlenilme, s. 290. İrışai Etki 249 kişinin hukuken korunan maddi ya da usuli bir hakkının ya da menfaa tinin ihlal edilmesidir852• Bu görüş temel olarak haklı olsa da, belli yön lerden eleştirile bilir. Zira bazen ekonomik menfaat aynı zamanda hukuki menfaat anlamına da gelebilir853. Bu tür durumlarda sadece iktisadi bir yararı etkilendi diye kişilerin yargılama ya dahil olmasının önüne geçil memelidir. Örneğin iflas talebinin ilanından itibaren alacaklıların onbeş gün içinde davaya müdahale veya itiraz ederek, borçlunun iflas talebini,
üçüncü kişilere sirayeti durumunda geçerli olan kıstaslardır. Ça lışmamızda bu ölçütler inşai etki merkez alınarak değerlendirilmek tedir. 85° Karl August Bettermann, "Urteilsanmer kung zu BayVerfGH vom 2.2.1962", JZ, Y. 1962, s. 677; Schmidt, Grundfalle, s. 40; Özekes, Hukuki Dinlenilme, s. 290; Budak, Üçün cü Kişiler, s. 32. 851 Özekes, Hukuki Dinlenilme, s. 290. İrışai Etki 249 kişinin hukuken korunan maddi ya da usuli bir hakkının ya da menfaa tinin ihlal edilmesidir852• Bu görüş temel olarak haklı olsa da, belli yön lerden eleştirile bilir. Zira bazen ekonomik menfaat aynı zamanda hukuki menfaat anlamına da gelebilir853. Bu tür durumlarda sadece iktisadi bir yararı etkilendi diye kişilerin yargılama ya dahil olmasının önüne geçil memelidir. Örneğin iflas talebinin ilanından itibaren alacaklıların onbeş gün içinde davaya müdahale veya itiraz ederek, borçlunun iflas talebini, hakkındaki takipleri ertelernek ve borçlarını ödemeyi geciktirmek için yaptığını ileri sürerek mahkemeden talebin reddini isteyebileceği düzen lenmiştir. İflas kararıyla birlikte alacaklılar borçluyakarşı kendi alacakları için takip yaparak alacağının tamamını talep etme imkanını kaybedecek tir. Bu noktada iflas kararına itiraz etmelerindeki temel saik ekonomik temelli dir. İnşai etki sebebiyle hukuki menfaatleri zedelenen maddi anlamdaki ilgililere hukuki dinlenilme hakkının sağlanması için doktrin ve uygula ma tarafından, söz konusu etkinin dalaylı değil doğrudan olması gerek tiği ileri sürülmüştür. Bu kıstas idare hukukunda şu şekilde tanımlanmış tır: eğer üçüncü kişinin hukuki durumu ilgili idari işlemin kendisinden kaynaklanır bir şekilde etkileniyorsa söz konusu etki doğrudan; ancak o işleme bağlanan başka bir sonuçtan kaynaklanıyorsa dalaylı sayıla caktır854. Ancak idare hukuku kaynaklı bu tanımın inşai etkinin üçüncü kişilere sirayeti bakımından pek uygun olmadığı, doğrudanlık -dolaylılık kavramlarının net ve ayırt edici özelliğinin bulunmaması sebebiyle bu kıstasın ölçüt olarak alınmaması gerektiği bazı yazarlar tarafından ileri sürülmüştür855• Nitekim Bayern Yüksek Eyalet Mahkemesi'nin 1966 yılında verdiği bir karar hukuki dinlenilme hakkının sağlanmasında doğ rudanlık kavramlarının yanlış kullanımını gösteren bir örnektir856. Buna göre mahkeme, (o dönemki Alman hukukuna göre geçmişe etkili sonuç do- 852 Sogo, s. 277; Özekes, Hukuki Dinlenilme, s. 281; Calavros, s. 157. 853 Abdurrahim Karslı/Evren Koç/Cengiz Serhat Konuralp, Hukuk Muhakemeleri Ka nunu'nda Problemli Konular, AlternatifY ayınevi, İstanbul, 2014, s. S7. 854 Sogo, s. 2 79. 855 So go, s. 2 79-280; Wolfgang Lük e, Die Beteiligung D ritter im Zivilprozess, Tübingen, 1993, s. 149. 856 FamRZ, 1966,639. 250 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşai Hüküm ğuran) evliliğin butlanı davasında çocukların davaya katılma taleplerini, çocukların bu davadan "dolaylı bir şekilde" etkilenecekleri gerekçesiyle reddetmiştir. Evliliğin butlanı davasının ilk sonucu taraflar arasındaki evlilik birliğini sona erdirmek olsa da bu karar geriye etkili sonuç doğur duğundan çocuklar da evlilik dışı çocuk statüsüne geçecek ve bu sonuç hukuki durumlarını önemli derecede etkileyecek tir. Dolayısıyla bu kara rın ilk etkisi çocuklar üzerinde doğmadığı için onların hukuki statülerini etkileyen böyle önemli bir sonucu dolaylı olarak nitelendirmek ve çocuk lara hukuki dinlenilme hakkı tanımamak, dolaylı-doğrudan kavramının ne kadar izafi ve belirsiz olduğunu, yanlış neticelere götürebileceğini göstermektedir857• Yine doktrinde davanın taraflarının inşai dava yargılamasına konu edilen hak üzerinde tasarruf yetkisine sahip olmaları halinde, bu karar dan etkilenen üçüncü kişilerin hukuki dinlenilme hakkına sahip olma dıkları da ileri sürülmüştür. Buna göre mahkeme kararıyla ortaya çıkan ve üçüncü kişiye de tesir eden hukuki durum bir hukuki işlerole ortaya çıkacak olsaydı, üçüncü kişi bu duruma itiraz edemeyip doğrudan bağlı olacaktı. Bu doğrultuda aynı etkinin mahkeme kararıyla sağlanması halinde davanın taraflarını zayıflatabilecek bir imkanın diğer ilgililere tanınmaması gerekir858• Örneğin BGB 21 12'ye göre ön mirasçı kanunda gösterilen sınırlar içerisinde mirasa dahil mallar üzerinde her türlü tasar ruf yetkisine sahiptir. Hukuki dinlenilme hakkının tanınmasında tasarruf yetkisini esas alan görüşe göre, söz konusu mallada ilgili olarak ön mi rasçı ile miras bırakanın alacaklıları arasında görülen davalarda verilecek karar, art mirasçının hukuki menfaatini etkileyecek olsa bile art mirasçıya hukuki dinlenilme hakkı tanınmaz859• Zira ön mirasçı tarafından aslında bir hukuki işlerole de yapılabilecek tasarrufun dava yoluyla gerçekleştiril mesi, o davada art mirasçıya normalde sahip olmadığı bir dinlenilme ve müdahale hakkını sağlamaz. 857 Lüke, Beteiligung, s. 149. 858 Schlosser, Gestaltung sklagen, s. 182; Peter Schlosser, "Urteilswirkungen und rechtlic hes Gehör",JZ, 1967, s. 432; Blomeyer, ZPR, s. 505; Ludwig Hasemeyer, "Drittinteres sen im Zivilprozess" , ZZP, 1988, s. 404; Zeuner, s. 28; Rosenberg/Schwab/G ottwald, § 82, Rn. S; Calavros, s. 39; Zeuner, s. 28. 859 Wolf, Rechtliches Gehör, s. 408; Waldner, s. 122. İrışai Etki 251 Bu görüşü bütünüyle onaylamak kanaatimizce mümkün değildir. Bu kriteri üçüncü kişiler bakımından esas aldığımızda, gerçek olmayan inşai davaların tamamında hükümden etkilenen üçüncü kişilerin hukuki dinlenilme hakkının önü kesilecek demektir. Özel hukukun farklı alanla rında birbirinden farklı sonuçlar doğuran ve çok sayıda olan bu gruptaki davaların hepsinde üçüncü kişilere kendilerini yargılamada ifade etme ve hükme karşı etki edebilme imkanının kapatılması doğru değildir. Bu noktada özellikle inşai davaların zamansal etkisi bakımından çeşitli sorunlar ortaya çıkabilir. Bilindiği üzere bazı inşai davalar geçmişe etkili sonuç doğumrken bazıları da ileriye etkilidir. Özellikle bozucu nitelikte bir inşai hükmün geçmişe etkili sonuç doğurması, söz konusu hukuki iş lemin en başından itibaren geçersiz sayılması anlamına gelir ve tarafların hak ve yükümlülükleri bu yeni durum ışığında yeniden düzenlenir. Oysa aynı işlem bir hukuki işlemle kaldırılırsa, bu işlemin hukuki sonucu ileri ye etkili olarak ortaya çıkar ve üçüncü kişilerin söz konusu işlemin geçerli olduğu süre boyunca edin dikleri hukuki durum etkilenmez860• Bu nokta da konunun daha somutlaşması için anonim şirket genel kurul kararları nın iptali örneği verilebilir. Anonim şirket genel kurul kararları mahkeme kararıyla iptal edilebileceği gibi alınacak yeni bir genel kurul kararıyla da ortadan kaldırılabilir 861• Görüldüğü üzere istenilen hukuki sonuç ilkinde dava yoluyla, ikinci durumda ise yeni bir hukuk işlemle ortaya çıkar. Her iki durumda temel olarak ilgili kararın hükümsüzlüğü sağlansa da iki durum arasında temel bir farklılık bulunur. Genel kurul kararının mah keme hükmüyle iptali geçmişe etkili (ex tunc) sonuç doğumrken yeni bir kararla kaldırılması halinde iptal edilen kararla iç ve dış ilişkide belli kişiler lehine doğmuş olan haklar etkilenmez862• Dolayısıyla mahkeme kararıyla anonim şirket genel kurul kararının iptali, aynı sonucun hukuki işlemle sağlanmasına kıyasen üçüncü kişilerin haklarını olumsuz manada daha çok etkilemek tedir. Bu sebeple tarafların bir hak ya da hukuki ilişki üzerinde tasarruf yetkisinin olması, o dava için üçüncü kişilere hukuki dirılenilme hakkının kapatılmasını her zaman haklı kılmamak tadır. Her 860 Schlosser, Gestaltungsklagen, s. 182. 86' Moroğlu, s. 362-363. 862 Moroğlu, s. 363. 252 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşai Hüküm
bir hukuk işlemle ortaya çıkar. Her iki durumda temel olarak ilgili kararın hükümsüzlüğü sağlansa da iki durum arasında temel bir farklılık bulunur. Genel kurul kararının mah keme hükmüyle iptali geçmişe etkili (ex tunc) sonuç doğumrken yeni bir kararla kaldırılması halinde iptal edilen kararla iç ve dış ilişkide belli kişiler lehine doğmuş olan haklar etkilenmez862• Dolayısıyla mahkeme kararıyla anonim şirket genel kurul kararının iptali, aynı sonucun hukuki işlemle sağlanmasına kıyasen üçüncü kişilerin haklarını olumsuz manada daha çok etkilemek tedir. Bu sebeple tarafların bir hak ya da hukuki ilişki üzerinde tasarruf yetkisinin olması, o dava için üçüncü kişilere hukuki dirılenilme hakkının kapatılmasını her zaman haklı kılmamak tadır. Her 860 Schlosser, Gestaltungsklagen, s. 182. 86' Moroğlu, s. 362-363. 862 Moroğlu, s. 363. 252 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşai Hüküm somut olay için menfaat değerlendirmesi yapılarak hakkaniyete uygun bir karar verilmesi gerekir. Hükmün üçüncü kişilere sirayeti ve yargılamada bu kimselerin din lenmeleri konusunda Waldner bir sınırlama getirerek1 üçüncü kişilerin hukuki durumlarını etkileyen müdahalenin başka yollarla giderilebilmesi durumunda öncelikli olarak bu yolların tercih edilmesi ve doğrudan hu kuki dinlenilme hakkına izin verilmemesi gerektiğini ileri sürmüştür863• Bizce de inşai tesirin yargılama dışındaki ilgililere sirayeti konusunda ön görülen bu kriter yerindedir. Zira hukuki dinlenilme hakkının üçüncü ki şilere tanınması ancak istisnai durumlarda ve haklı gerekçelerle mümkün olmalıdır. Aksi durumun kabulü1 yargılamadaki tarafların menfaatinin ve hukuki durumunun zayıflatılması tehlikesini doğurabilir. İnşai hükmünüçüncü kişilere sirayeti özellikle kamu düzeninin ağır bastığı1 kişilik haklarıyla doğrudan alakah statü davaları ile iflas davası gibi niteliği gereği birden fazla kişinin hukuki durumunun doğrudan etkilendiği ticari davalarda yoğunlaşm aktadır. Örneğin evliliğin kurucu unsurlarının olmaması sebebiyle evliliğin yokluğunun tespit edilmesi üzerine karı koca arasındaki evlilik ilişkisi geçmişe etkili olarak ortadan kalkar ve taraflar arasında hiç evlilik kurulmamış gibi bir sonuç doğar. Bu kararın taraflar bakımından olduğu kadar ortak çocukları bakımından da ciddi etkileri bulunur. Çocuklar en başından beri evlilik dışı çocuk statü süne geçeceklerinden1 velayet1 miras1 bakım yükümlülüğü gibi konularda da yeniden bir düzenleme yapılması gerekir. Bu sebeple anne babanın taraf olduğu evliliğin yokluğu davasında çocuklara hukuki dinlenilme hakkı tanınarak yargılama ya dahil olmaları sağlanmalıdır864• Evliliğin butlanı davası ise hukukumuzcia tıpkı boşanma gibi ileriye etkili sonuç doğurduğu için1 evliliğin batıl olduğuna karar verilse bile çocukların ev lilik içinde dağınakla kazandıkları statü korunacaktır. Bu noktada anne babalarının evlilik birliğinin sona ermesiyle çocukların manevi yararının etkilenmesinin1 bu davalarda hukuki dinlenilme hakkının tanınması için yeterli olmadığı doktrinde ifade edilmektedir865• 863 Waldner, s. 118. 864 Waldner, s. 120. 865 Pekcanı tez, Hukuki Dinlenilme, s. 763. İnşai Etki 253 Aile hukukundaki üçüncü kişileri etkilendiği inşai davaların han gilerinin olduğunu tespit etmek için Alman aile ve çocuk hukukunda re'sen ihbarın öngörüldüğü mülga DZPO § 640 düzenlemesi ve bugün cari olan FamFG'de üçüncü kişilerin davaya katılımının öngörüldüğü aile hukuku davaları emsal alınabilir. FamFG § 169'daki866 davalar1 babalık davaları1 nesebin geçerli olup olmadığına ilişkin tespit davaları1 tanıma nın geçerliliğiyle ilgili davalar1 soybağının reddi davası1 nesep araştırması için rıza verilmesi ve bu araştırma için numune alınmasına katianma yargılaması olarak belirtilmiştir. Bu hükümlerin Türk hukukundaki karşılıkianna baktığımızda öncelikli olarak tanımanın iptali davasını ele alabiliriz. TMK m. 298 uyarınca tanımanın iptali davasının Cumhuriyet savcısı1 Hazine ve diğer ilgililer tarafından tanıyana karşı açılması halinde1 davanın sonucundan doğrudan etkilenecek anne ve çocuğun ilgili davada dinlenilmesi uygun olur. Yine evlatlık ilişkisinin kaldırılması davasının da evlatlığa ihbar edilmesi olması gereken hukuk bakımından düşünülme lidir867. Evlat alınandan alınması gereken rızanın alınmamış olması her ne kadar evlatlık ilişkisinin kuruluşunda eksiklik teşki etse de davanın sonucu doğrudan evlatlığın hukuki durumunu etkileyecektir. Son olarak velayetin anne veya babanın sadece birisi hakkında kaldırılması talepli açılan davada1 diğerine davanın ihbar edilmesi uygun olur868. Bazı kişilere ise hukuki dinlenilme hakkı bizzat kanuni düzenleme lerle tanınmaktadır. Örneğin çocuk ile baba arasında soybağını kuran tanıma işleminin tanıyan dışında ana1 çocuk ve çocuğun ölümü halinde altsoyu1 Cumhuriyet savcısı1 Hazine ve diğer ilgililerin tarafından iptali nin dava edebileceği düzenlenmiştir (TMK m. 298). Madde lafzından da anlaşılabileceği üzere tanımanın iptalini talep etme hakkı "diğer ilgililer" kavramıyla son derece geniş tutulmuş1 tahdidi bir sınırlamaya gidilmemişt ir. Bu sebeple doktrinde ilgililerin kimler olduğu konusunda da geniş yorum yapılmış1 tanımanın iptalinden menfaati olan neredeyse herkesin dava açma hakkı olduğu kabul edilmiştir. Örneğin tanıyanın 866 Ayrıntılı bilgi için bkz: Bkz: Bölüm 3, IV, C, c, ii. 867 Bkz: FamFG 192/1. 868 İlgili öneriler mülga DZPO 640 ve FamFG 169 düzenlemelerinin incelenmesi ve Budak tarafından konu ile ilgili yapılan değerlendirme ve tavsiyeler doğrultusunda verilmiştir. Bkz: Budak, Üçüncü Kişiler, s. 70-71. 254 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşa i Hüküm tanıma neticesinde olası miras hakları etkilenecek ya da azalacak eş ya da kardeş gibi mirasçıları, biyolojik baba olduğunu iddia eden kişi, maddi ya da manevi menfaatleri tanıma ile ilişki içinde olan kişiler, hatta tanıma neticesinde tanınan ile aynı soyadını taşıyacak olan üçüncü kişiler de bu gruba dahil olabilir869• Yargıtay, tanıyanın eşinin tanımanın iptalinde doğ rudan ve kişisel menf aati bulunduğunu ve bu davayı açabileceğini kabul etmektedir870• Doktrinde tanımanın iptali davası açma hakkıının bu denli kalabalık bir gruba tanınması eleştirilmektedir87 1• Gerçekten tanımanın iptali davasında bizzat kanun tarafından bu kadar şekli anlamda ilgili ya ratılmasaydı normal şartlar altında tanıyanın kardeşinin ya da tanıyanla aynı soyadı taşıması sebebiyle tanımanın iptalinde manevi yararı oldu ğu iddia edilen taşıyan kişinin hukuki dinlenilme hakkına sahip olarak davaya üçüncü kişi olarak dahil olması bile şüpheli görünürdü. Zira kural olarak sadece manevi yarar, hukuki dinlenilme hakkının verilmesi bakımından yeterli kabul edilmemek tedir. Ancak TMK m. 298'de bizzat kanun tarafından adı geçen kişilere taraf sıfatı tanındığından ve davacı olarak sayılan kişiler dışında "diğer ilgililer" kavramı ile maddede sayılan kişiler haricinde menfaati olan diğerlerinin de dava açmasına imkan veril diğinden, doktrinde konuyla ilgili esas alınan kriterlerin tanımanın iptali davası için geçerli olmadığı söylenebil ir. Kamu düzeniyle doğrudan alakah olan aile hukukunda ki inşai da vaların yanı sıra ticari şirketlerin statüleriyle alakah inşai davaların büyük çocuğunluğu da inter omnes etkiye sahip ve bu sebeple davanın tarafları dışında çok sayıda ilgiliyi etkiler niteliktedir . Bu doğrultuda bir ticari şir ketin feshini öngören davalarda üçüncü kişilere hukuki dinlenilme hak kının sağlanılması gerekir. Örneğin anonim şirketin haklı sebeple feshi 869 Kılıçoğlu, Aile, s. 436; Dural/Oğuz/ Gümüş, Aile, s. 295; Akıntürki Ateş, s. 355. 870 Yargıtay 2. HD, E. 1997/8485, K. 1997/9974, T. 2.10.1997: "Medeni Kanunu'nun 294. maddesi, Hazine veya herhangi bir ilgilinin öğrendi
kişiler dışında "diğer ilgililer" kavramı ile maddede sayılan kişiler haricinde menfaati olan diğerlerinin de dava açmasına imkan veril diğinden, doktrinde konuyla ilgili esas alınan kriterlerin tanımanın iptali davası için geçerli olmadığı söylenebil ir. Kamu düzeniyle doğrudan alakah olan aile hukukunda ki inşai da vaların yanı sıra ticari şirketlerin statüleriyle alakah inşai davaların büyük çocuğunluğu da inter omnes etkiye sahip ve bu sebeple davanın tarafları dışında çok sayıda ilgiliyi etkiler niteliktedir . Bu doğrultuda bir ticari şir ketin feshini öngören davalarda üçüncü kişilere hukuki dinlenilme hak kının sağlanılması gerekir. Örneğin anonim şirketin haklı sebeple feshi 869 Kılıçoğlu, Aile, s. 436; Dural/Oğuz/ Gümüş, Aile, s. 295; Akıntürki Ateş, s. 355. 870 Yargıtay 2. HD, E. 1997/8485, K. 1997/9974, T. 2.10.1997: "Medeni Kanunu'nun 294. maddesi, Hazine veya herhangi bir ilgilinin öğrendi ği günden itibaren üç ay içerisinde yetki li ahvali şahsiye memurunun bulunduğu yer mahkemesinde tanınmaya itiraz edilebileceğini öngörmüştür. Davacı tanıyanın eşidir. Dava açmakta hukuki yararı mevcuttur. Bu yönden davanın red di isabetsizdir ... "Kararlar için bkz. www.lexpera.com (E.T. 12.03.2019). 871 Rona Serozan, "Soybağı Hukuku Üzerine Çeşitlemeler'; Prof. Dr. Bilge Öztan'a Ar mağan, Ankara, 2008, s. 766; Peride Demirbaş, "Baba İle Çocuk Arasındalclli Soybağına ilıNşlcllln Davalarda Davacı OlabıNlecek KıNşıN!er'; Ankara Hacı Bayram Veli Üniver sitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. XXII, Y. 2018, S. 3, s. 27. İnşai Etki 255 talebiyle açılan davalarda (TTK m. 53 ı) sermayenin en az onda birini ve halka açık şirketlerde yirmidebirini temsil eden payların sahipleri davalı, anonim şirket tüzel kişiliği de davacı konumundadır. Olası bir fesih kara rının davanın tarafı olmayan çoğunluk pay sahiplerini de etkileyeceği aşi kardır. Aynı çıkarım diğer ticari şirketlerin mahkeme kararıyla fesih dava ları için de geçerlidir. Bir kolletif şirketin haklı nedenle feshi talep li açılan davanın (TTK m. 245), bir ortağın kişisel alacaklısının kişisel alacağına dayanarak açacağı fesih davasının (TTK m. 249), TTK m. 2 ı S uyarınca gerekli tescil yükümlülüğünün gerçekleştirilmemesi zerince açılan fesih davasında (TTK m. 243/ı-d), davacı olmayan diğer şirket ortağına-or taklarına hukuki dinlenilme hakkı tanınmalıdır. Keza ortaklardan birinin talebi ile limited şirketin TTK m. 636/3'de düzenlenen haklı sebeplerle feshi davasının da diğer ortaklara bildirilmesi gerekir. Zira şirketin fesih kararı herkese etkili bir karar olarak fesih talep etmeyen diğer ortakları da doğrudan ilgilendirdiğinden bu kişilere yargılamada hukuki dinlenilme hakkının tanınması gereklidir. 7ıOı S. Kanun'la yeni konkordata hukukumuz şekillendirilmiş ve bu doğrultuda iİK'da düzenlemeler yapılmıştır. Bu doğrultuda özellikle konkordata sürecinde mahkemenin belli hususl arda karar vermeden önce alacaklılara ve diğer ilgililere duruşma günlerini ilan etmesini ve on ların yargılamaya dahil olmalarını sağlayan düzenlemeler yapılmıştır872• Bu düzenlemeler şüphesiz ki üçüncü kişiler bakımından hak arama öz gürlüğünü genişletir niteliktedir. Ancak Kanun 'da korkardatanun tama men feshinin görüşüleceği yargılama yla ilgili benzer bir düzenlemeye yer verilmemiştir . Kanaatimizce olması gereken hukuk bakımından konkor datanun tamamen feshinin ineeleneceği yargılamada diğer konkordata alacaklılarına da hukuki dinlenilme hakkının tanınması isabetli olur873• Zira konkordatonun tamamen feshi tek bir alacaklının başvurusuyla ger çekleşse de diğer tüm alacaklılar için hüküm ve sonuçlarını ortaya çıkarır. Ayrıca borçlunun iflasa tabi şahıslardan olması ve doğrudan doğruya iflas sebeplerinin varlığı halinde konkordatonun tamamen feshi üzerine 872 Bkz: Bölüm 3, rv; C, ii, e. 873 Bkz: Budak, Üçüncü Kişiler, s. 71. 256 Medeni Usul Hukukunda İnşa i Dava ve lnşai Hüküm mahkeme re'sen borçlunun iflasına karar verecektir874• Görüldüğü üzere konkordatonun feshi kararıyla birlikte davanın tarafı olmayan çok sayıda kişinin etkileneceği zincirleme hukuki sonuçlar oluşmaktadır. Bu sebeple ilgili talebin görüşüleceği yargılamada hukuki menfaati etkilenen üçüncü kişilerin de dinlenmesi önem kazanır. C. İnşai Hükümden Etkilenen Üçüncü Kişilere Tanınan Hukuki Çareler 1. İnşai Dava Yargılamasına Üçüncü Kişilerin Katılması için Öngörülen Hukuki Çareler a. Genel Olarak İnşai bir hükümden hukuki durumları etkilenen üçüncü kişiler devam eden yargılama ya değişik şekillerde dahil edilebilirler. Hukuki dinlenilme hakkı1 hükümden etkilenen üçüncü kişilerin yargılamada ye terli bir hukuki pozisyona sahip olmasını öngören temel bir usuli haktır. Bu hak üçüncü kişilerin yargılamada kendilerini de etkileyecek bir karar verilmesinden önce davayla ilgili bilgi sahibi olmalarını1 önemli nokta larda görüş ifade edebilmelerini ve davanın sonucuyla ilgili dikkate alın malarını gerektirir875. Hükümden etkilenen üçüncü kişilere dinlenilme hakkı tanınması ve çeşitli araçlarla yargılamaya tesir edebilme imkanının sağlanması aynı zamanda silahların eşitliği ilkesinden de kaynaklanır. Eğer üçüncü kişilerin hukuki durumu görülmek te olan yargılamanın sonucundan tıpkı davanın tarafları gibi etkilenecekse1 bu durumun doğal bir sonucu olarak üçüncü kişilere yargılamada taraflada eşdeğer hukuki araçlarla temsil edilme ve savunma imkanı da temin edilmelidir876. Bu noktada üçüncü kişilerin yargılamada hangi araçlarla1 hangi şartlar altında ve ne kapsamda dinlenece ğini belirlemek gerekir. Hukuk yargılamamızda üçüncü kişilerin yargılamaya dahil olmaları fer'i müda- 874 iiKm. 308/f-3. 875 Dimaras, s. 83. 876 Oberhammer, Rechtliches Gehör1 s. 64; Sogo, s. 322. İnşai Etki 257 hale kurumu ile sağlanır (HMK m. 66 vd.). Konuyla ilgili karşılaştırmalı hukuk düzenlemelerini incelediğimizde, hukukumuzda cari bulunan fer'i müdahale kurumuna muadil düzenlernelerin yanında, özellikle Alman hukukunda üçüncü kişilerin davaya daha kuvvedendirilmiş yetkilerle müdahil olmalarını sağlayan dava arkadaşlığı biçiminde fer'i müdahale kurumunun da bulunduğu görülmektedir877• Çalışmamızın devamında bir inşai davadan etkilenecek üçüncü kişilerin ilk derece yargılamasına nasıl müdahale edebilecekleri Türk hukukunda ve karşılaştırmalı hukuk ta bulunan düzenlemeler ışığında incelenecek ve konuyla ilgili kişisel değerlendirmede bulunulacaktır. b. Fer'i Müdahale Üçüncü kişiye davada dinlenilme hakkının sağlanılması için öngö rülen kurumlardan en bilindik ve en etkili olanı fer'i müdahaledir878• Fer'i müdahale üçüncü kişiye görülmekte olan bir davada davayı kazanma sında yararı bulunan taraf yanında katılma olanağı veren bir kurumdur (HMK m. 66). Bu sayede üçüncü kişi yargılamada yanında davaya ka tıldığı taraf lehine hukuksal destek ve yardım göstererek davanın kendi yararına sonuçlanmasına yardım etme imkanı kazanır879• Fer'i müdahil katıldığı davada kendine ilişkin bir hukuki himaye talebinde bulunmaz yahut tarafın vekili olarak hareket etmez. Bilakis üçüncü bir kişi olarak davanın yanına katıldığı taraf lehine sonuçlanması için faaliyet gösterdi ğinden, "yan taraf" ya da "taraf yardımcısı" olarak adlandırılır880• Hukuk davaları iki taraf sistemi üzerinde kurulduğundan taraf olma yan üçüncü kişilerin yargılama ya dahil edilmesi daha istisnai nitelik taşır ve özel bir gerekçe gerektirir. HMK m. 66'da üçüncü kişinin davayı ka zanmasında hukuki yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak 877 Hukukumuzcia cari olan fer'i müdahale kurumu ile karşılaştırmalı hukukta geçerli olan fer'i müdahale kurumunu birbirinden ayırmak için, bizim hukukumuzdaki fer'i müda hale kurumu çalışmamızda "adi fer'i müdahale" olarak isimlendirile cektir. 878 Budak, Üçüncü Kişiler, s. 49. 879 Pekcanı tez, Fer'i Müdahale, s.
etme imkanı kazanır879• Fer'i müdahil katıldığı davada kendine ilişkin bir hukuki himaye talebinde bulunmaz yahut tarafın vekili olarak hareket etmez. Bilakis üçüncü bir kişi olarak davanın yanına katıldığı taraf lehine sonuçlanması için faaliyet gösterdi ğinden, "yan taraf" ya da "taraf yardımcısı" olarak adlandırılır880• Hukuk davaları iki taraf sistemi üzerinde kurulduğundan taraf olma yan üçüncü kişilerin yargılama ya dahil edilmesi daha istisnai nitelik taşır ve özel bir gerekçe gerektirir. HMK m. 66'da üçüncü kişinin davayı ka zanmasında hukuki yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak 877 Hukukumuzcia cari olan fer'i müdahale kurumu ile karşılaştırmalı hukukta geçerli olan fer'i müdahale kurumunu birbirinden ayırmak için, bizim hukukumuzdaki fer'i müda hale kurumu çalışmamızda "adi fer'i müdahale" olarak isimlendirile cektir. 878 Budak, Üçüncü Kişiler, s. 49. 879 Pekcanı tez, Fer'i Müdahale, s. 21. 880 Rosenberg/Sc hwab/Gottwald, §SO, Rn. 2; Lüke, Beteiligung s. 31; Schilken, § 17, Rn. 690; Postacıoğlu, Usul, s. 312. 258 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşai Hüküm amacıyla fer'i müdahil olarak davaya katılabileceği ifade edilmiştir88 1• Maddedeki "hukuki yarar" ifadesi fer'i müdahale şartları bakımından belirleyici noktayı oluşturma kta, hatta doktrinde müdahale sebebi (In terventionsgrund-Beitrittsgrund) olarak adlandırılmaktadır882. Buna göre yargılamada verilecek kararın içerik veya uygulanma bakımından üçüncü kişinin -özel ya da kamusal nitelikte olmasıfarketmeksizin- hukuki duru munu doğrudan ya da dolaylı olarak etkilernesi gerekir883• Başka bir de yişle fer'i müdahilin lehine yargılama ya katıldığı tarafın davayı kazanması müdahilin hukuki durumunu iyileştiriyor ya da o tarafın davada aleyhe bir kararla karşılaşmasından kaynaklanacak muhtemel bir zararı önlüyor sa, müdahale için aranan hukuki yarar var sayılır884• Hükmün doğrudan etkilerinden biri olan inşai etkinin üçüncü kişilere tesir etmesi de yargı lamaya katılmak için tek başına geçerli bir müdahale sebebi teşkil eder885• Hukukumuzcia düzenlenen ve yukarıda kısaca ifade edilen fer'i müdahale türü bağımlı ya da adi fer'i müdahale ( unselbstiindi ge-einfache Nebenintervention) olarak da adlandırılmaktadır. Bu müdahale türü da vaya katılan üçüncü kişiye yargılamada oldukça sınırlı bir hareket alanı verir. Şöyle ki fer'i müdahil davayı ancak bulunduğu noktadan itibaren takip edebilir; davaya katılmadan önce yapılan işlemlere itiraz edemez ya da onların tekrarlanmasını isteyemez (HMK m. 68). Müd ahil, yanına davaya katıldığı taraf lehine iddia ve savunma vasıtalarını sunabiise de işlemlerinin karşı tarafın işlemlerine aykırı olamaz. Bu sebeple ancak tarafa bağlı olarak, başka bir deyişle onun iradesine uygun bir şekilde 881 DZPO'da fer'i müdahale kurumu § 66'da düzenlenmiştir. İlgili maddede de fer'i müda hale için hukuki yararın gerekli olduğu açıkça zikredilm iştir. 882 Wieckzoreck/Schütze-Mansel, § 66, Rn. 30; Krüger/Rauscher-Schultes, MüKo ZPO, § 66, Rn. 6; Prütting/ Gerhlein- Weth, § 66, Rn. S; Rosenberg/Schw ab/Gottwald, § SO, Rn. 13. 883 Zöller/Volkommer, § 66, Rn. 8; Musileak/V oit-Weth, § 66, Rn. S; Krüger/Rauscher Schultes, MüKo ZPO, § 66, Rn. 7; Lüke, Beteiligung, s. 32; Rosenberg/Sc hwab/Got twald, §SO, Rn. 13. 884 Stein/Jonas- Jacoby, § 66, Rn. 16; Pekcanı tez, Fer'i Müdahale, s. 83. 885 Wieckzoreck/Schütze-Mansel, § 66, Rn. S2-S6; Stein/Jonas-Jacoby, § 66, Rn. 24; Zöl ler/Volkommer , § 66, Rn. ll; Krüger/Rauscher-Schultes, MüKo ZPO, § 66, Rn. 12; Musileak/V oit-Weth, § 66, Rn. 7; Schilken, § 17 Rn. 697; Pekcanı tez, Fer'i Müdahale, s. 9S. lnşai Etki 259 işlem yapabilme hakkı vardır886• Keza müdahilin dava konusu üzerinde tasarrufta bulunması ya da maddi hukuk bakımından sonuç doğuracak işlemleri gerçekleştirmesi de mümkün değildir. Davanın geri alınması, karşı dava açılması, usul sözleşmesi yapılması, hakimin reddedilmesi, takas savunmasında bulunulması, ıslah yapılması, iddia ve savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi gibi işlemler de fer'i müdahil tarafından tek başına yapılamayan işlemlerdendir887• Verilen bilgiler ışığında denilebilir ki fer'i müdahalin dahil olduğu yargılamada hakimiyet asıl tarafa aittir. Nitekim fer'i müdahilin tarafça onay verilmeyen işlemleri mahkeme tarafından dikkate alınmaz. Böy lelikle müdahilin görüşlerinin ne ölçüde mahkemeye sunulacağı bizzat tarafça belirlenir. Fer'i müdahilin bu noktada asıl tarafa karşı çıkma hakkı da bulunmamaktadır8 88• Fer'i müdahilin yargılamadaki zayıfkonumu se bebiyle doktrinde ağırlıklı olarak adi fer'i müdahalenin inşai hükümden hukuki durumu etkilenen üçüncü kişilerin dinlenilme hakkının sağlan ması bakımından yeterli bir müessese olmadığı kabul edilmektedir889. 886 Pekcanıtez, Fer'i Müdahale, s. 149j Kuru, Usul, C. IV, s. 3469j Üstündağ, Medeni, s. 378j Tanrıver, Usul, s. 568j Budak, Üçüncü Kişiler, s. 49. 887 Pekcanı tez, Fer'i Müdahale, s. 142-149j Kuru, Usul, C. IV, s. 3471-3472. Fer'i müdahi lin katıldığı yargılamada verilen hükmü tek başına kanun yoluna götürüp götüremeye ceği ise tartışmalıdır . Bir görüşe göre yargılama sonunda yalnızca taraflar adına hüküm kurulduğu için, hükmü kanun yoluna götürme hakkı da yalnızca davanın taraflarına aittir. Feri müdahil de müdahil hükmü lehine katıldığı tarafla birlikte üst mahkemey e taşıyabilir. Ancak lehine yargılamaya katıldığı taraf hükme karşı kanun yoluna başvur mamışsa, fer'i müdahilin asıl taraf olmaksızın hükmü yalnız başına kanun yoluna taşıma hakkı bulunmamaktadır , Yargıtay'ın da istikrar kazanmış uygulamalarında savunduğu bu görüşün destkçileri için bkz: Kuru, Usul, C. IV, s. 3477j Yılmaz, Şerh, C. I, s. 1360j Tanrıver, Usul, s. 569. Aksi görüş için bkz: Umar, Şerh, s. 249-250j Pekcanıtez, Fer'i Müdahale, s. 154j Atalı, Pekcanıtez Usul, C. I, s. 73lj Üstündağ, Medeni, s. 379. 888 Sogo, s. 334. 889 Oberhammer, Rechtliches Gehör, s. 70j Lüke, Beteiligung, s. 2l2j Budak, Üçüncü Kişiler, s. SOj Schlosser, Gestaltungsklagen, s. 207j Schlosser, Jura, s. 132j Walter H. Rechberger/Paul Oberhammer, "Das Recht aufMitwirkung im österreichischen Zivil verfahren im Li ch te von Art. 6 EMRK'� ZZP, 1993, s. 353. 260 Medeni Usul Hukukunda İnşa i Dava ve İnşai Hüküm c. Dava Arkadaşlığı Biçiminde Fer'i Müdahale Fer'i müdahale kurumunun diğer bir türü ise dava arkadaşlığı biçi minde fer'i müdahaledir. Hukukumuzcia mevcut olmayan bu fer'i müda hale türü Alman ve Avusturya Medeni Usul Kanunlarında düzenlenmiş tir890. İsviçre hukukunda ise Federal Medeni Usul Kanunu'nun yürürlüğe girmesinden önce belli kantonların usul kanunların da891 dava arkadaşlığı biçiminde fer'i müdahale düzenlenmekteyken, bugün ülke genelinde yü rürlükte olan Federal İsviçre Medeni Usul Kanunu'nda konu ile ilgili açık bir hüküm mevcut değildir892. Diğer taraftan İsviçre hukukunda müstakil bazı kanuni düzenlemelerde dava arkadaşlığı biçiminde fer'i müdahaleye yer verilmiştir893• Her ne kadar dava arkadaşlığı biçiminde fer'i müdahale ile üçüncü kişi adi fer'i müdahalede olduğu gibi asıl tarafa yardımcı olmak amacıyla taraf yardımcısı olarak yargılama ya katılmaktaysa da her iki müdahale türünün şartları ve hükümleri birbirinden farklıdır. Dava arkadaşlığı biçi minde fer'i müdahale ile üçüncü kişiye yargılamada adi fer'i müdahaleye nazaran daha bağımsız ve kuvvedendirilmiş bir pozisyon sağlanmakta dır894. Nitekim bu kurumun amacının hükümden etkilenen üçüncü kişi
Avusturya Medeni Usul Kanunlarında düzenlenmiş tir890. İsviçre hukukunda ise Federal Medeni Usul Kanunu'nun yürürlüğe girmesinden önce belli kantonların usul kanunların da891 dava arkadaşlığı biçiminde fer'i müdahale düzenlenmekteyken, bugün ülke genelinde yü rürlükte olan Federal İsviçre Medeni Usul Kanunu'nda konu ile ilgili açık bir hüküm mevcut değildir892. Diğer taraftan İsviçre hukukunda müstakil bazı kanuni düzenlemelerde dava arkadaşlığı biçiminde fer'i müdahaleye yer verilmiştir893• Her ne kadar dava arkadaşlığı biçiminde fer'i müdahale ile üçüncü kişi adi fer'i müdahalede olduğu gibi asıl tarafa yardımcı olmak amacıyla taraf yardımcısı olarak yargılama ya katılmaktaysa da her iki müdahale türünün şartları ve hükümleri birbirinden farklıdır. Dava arkadaşlığı biçi minde fer'i müdahale ile üçüncü kişiye yargılamada adi fer'i müdahaleye nazaran daha bağımsız ve kuvvedendirilmiş bir pozisyon sağlanmakta dır894. Nitekim bu kurumun amacının hükümden etkilenen üçüncü kişi ye, yargılama ya daha etkin bir şekilde müdahale etme imkanı sağlamak olduğu ifade edilmiştir895. Dava arkadaşlığı biçiminde fer'i müdahale için ilk olarak üçüncü kişi ile lehine yargılama ya dahil olmak istediği tarafın karşısında bulu nan taraf ile arasında bir hukuki ilişkinin varlığı aranır. Fer'i müdahil ile yanında katılacağı asıl taraf arasındaki hukuki ilişkinin varlığı tek başına yeterli değildir. İkinci olarak müdahilin yanında davaya katılacağı taraf ile 890 DZPO Art. 69; ÖZPO Art. 20. 891 Aargau ZPO § S7; Appenzell Ausserrhoden ZPO § S4; Bern ZPO § 47; Staat Freiburg ZPO § 94; ]ura ZPO § 46; Kanton Neuenburg § 3S; Obwalden § 4S; Solothurn § 43. 892 Spühler/T enchio/Infanger-Graber&Frei, § 87, Rn. 19. 893 BEHV §SS, ZGB § 261/2,3. 894 Hans Georg Schaefer, Drittinteressen im Zivilprozess, Münschen, 1993, s. 7; Ernst Hugo Staehelin, Die Nebenparteien im Zivilprozess, Basel, 1979, s. 110; Lüke, Bete iligung, s. 21S; Budak, Üçüncü Kişiler, s. SS. 895 Schultes, s. 12. İrışai Etki 261 davanın karşı taraf ı arasında görülen esas davada verilecek kararın, müda hil ile karşı taraf arasındaki hukuki ilişkiyi etkilernesi gerekir. Söz konusu etki kesin hükmün sirayeti sonucu ortaya çıkabileceği gibi, inşai etki ya da icrai etki kaynaklı olarak da vuku bulabilir896• Dava arkadaşı biçiminde fer'i müdahil olarak yargılamaya katılınmasını sağlayan inşai etki için verilen klasik örnek, anonim şirketlerin genel kurul kararlarının iptali ya da budanın tespiti davasında, davacı olmayan diğer şirket ortaklarının ya da da paydaşların davacı yanında dava arkadaşı biçiminde fer'i müdahil olarak yargılamaya katılmasıdır. Zira davaya katılmak isteyen paydaşların ya da ortakların davalı ticaret şiret ile hukuki ilişkisi vardır ve bu dava so nucu verilecek hüküm, davalı şirket ile kendileri arasındaki hukuki ilişkiyi de etkileyecektir897• Yine Alman hukukunda aralarında mal ortaklığı olan eşierden birinin ölmesi halinde, ölen kişinin altsoyunun -BGB 149S'de öngörülen şartların gerçekleşmesi halinde-geride kalan eşe karşı mal ortaklığının kaldırıması davası açma hakkı mevcuttur. BGB § 149S'te tek bir kişi tarafndan talep edilse dahi, mal ortaklığının kaldırılması kararının tüm altsoy bakımından geçerli olacağı düzenlenmiş tir. İşte bu davada ta raf olarak bulunmayan ancak verilecek inşai hükmün davalı taraf ilehukuk ilişkisi etkilenecek diğer altsoyun, dava arkadaşı biçiminde fer'i müdahil olarak yargılamaya katılması mümkündür898• Böylelikle yanına davaya katılınan taarf ın davayı kötü yürütmesi ihtimalinin de önüne geçilir899• DZPO § 69'da dava arkadaşı biçiminde fer'i müdahilin § 61 anla mında yanına davaya katıldığı tarafın dava arkadaşı olduğu ifade edil miştir. Bugün dava arkadaşı biçiminde fer'i müdahil olarak yargılama ya katılan üçüncü kişilerin gerçek manada bir dava arkadaşı olmadığı kabul edilmektedir900• Zira dava arkadaşı esasen davanın tarafıdır. Dolayısıyla yargılamada dava açan ya da kendisine karşı dava açılan kişi pozisyonu- 896 Hans Jörg Schultes, Beteilung Dritter am Zivilprozess, Cari Heymanns Verlag, 1994, s. 10; Stein/Jonas- Jacoby, § 69, Rn. S; Rosenberg/S chwab/Gottwald, §SO, Rn. 68; Krü ger/Rauscher-Schultes, MüKo ZPO, § 69, Rn. ll; Lüke, Beteiligung, s. 214; Budak, Üçüncü Kişiler, s. S1; Habschied, s. 141-142. 897 Pekcanı tez, Fer'i Müdahale, s. S2. 898 Wieckzoreck/Schütze-Mansel, § 69, Rn. 28. 899 Budak, Üçüncü Kişiler, s. S2. 900 Pekcanı tez, Fer'i Müdahale, s. S3. 262 Medeni Usul Hukukunda İnşa i Dava ve İnşai Hüküm nudadır. Dava arkadaşı biçiminde fer'i müdahil ise yargılamada beli usuli işlemleri gerçekleştirebilse de dava hakkına sahip değildir901. Bu sebeple bugün dava arkadaşlığı biçiminde fer'i müdahil olarak davaya katılan üçüncü kişilerin, dava arkadaşlığı kurumunun sağladığı bazı yetkileri kullanan müdahiller olduğu kabul edilmektedir. Maddede yapılan atıf, müdalıili doğrudan bir dava arkadaşı konumuna taşımamaz902• Dava arkadaşı biçimindeki feri müdahalenin hukuki durumu iki yönlü bir madalyona benzetilebilir. Buna göre asıl yargılamada verilen hükümden doğrudan hukuki durumu etkilenmesi sebebiyle müdahilin davadaki belli işlemleri tıpkı bir dava arkadaşı, yani taraf işlemleri gibi sonuç doğurur903• Müdahil yargılamada kendisine ait dava takip yetkisini kullanır. Bu sebeple yanında davaya katıldığı asıl taraftan büyük ölçüde bağımsızl aşarak asıl tarafın rızası hilafına dahi olsa davada iddia ve savun ma vasıtalarını ileri sürebilir904• Yine yargılamada verilen tüm kararlar fer'i müdalıile de tebliğ edilir. Yapılan tebliğle birlikte bu kararlara karşı itiraz süreleri de asıl taraftan farklı şekilde işlemeye başlar. Aynı şekilde mü dahilin yanında davaya katılmış olduğu taraftan bağımsız olarak kanun yoluna başvurma hakkı da mevcuttur. Asıl taraf kanun yolundan feragat etse ya da kanun yolu süresi içerisinde hareketsiz kalsa bile müdahil hük mü üst mahkemeye taşıyabilir905• Dava arkadaşı şeklinde fer'i müdahilin, asıl tarafça usulüne uygun bir şekilde yapılan kabule itiraz ederek kabulü geçersiz kılma hakkı da mevcuttur906• 901 Hans Walsmann, Die Streitgenössische Nebenintervention, Leipzig, 1905, s. 110; Stein/Jonas- Jacoby, § 69, Rn. 9. 902 Krüger/Rauscher-S chultes, MüKo ZPO, § 69, Rn. ll; Walsmann, s. 121-122. 903 Rosenberg/ Schwab/Gottwald, §SO, Rn. 72; Oberhammer, Rechtliches Gehör, s. 74. 904 Stein/Jonas- Jacoby, § 69, Rn. lO; Musileak/V oit-Weth, § 69, Rn. 8; Krüger/Rauscher- Schultes, MüKo ZPO, § 69, Rn. 13; Rosenberg/S chwab/Gottwald, §SO, Rn. 72; Wals mann, s. 121; Lüke, Beteiligung, s. 216; Yavuz Alangoya, Medeni Usul Hukuku nda Dava Ortaklığı, 1999, s. SO; Pekcanıtez, Fer'iMüdahale, s. 54; Budak, Üçüncü Kişiler, s. 53; Schultes, s. ll; 905 Herbert Kufeld, Der Nebeninterveniert als selbstaendiger Streithelfer, Leipzig, 1930, s. 74-7S; Scheafer, s. 7; Schultes, s. ll; Stein/Jonas- Jacoby, § 69, Rn. 12; Rosen berg/Schwab/Gottwald, §SO, Rn. 72. 906 Zöller/Volkommer , § 69, Rn. 7. İnşai Etki 263 Diğer taraftan ise müdahil gerçek anlamda taraf değil1 taraf yardım cısı olduğu için belli işlemleri gerçekleştirme yetkisi yoktur. Müdahil davada kendisine ait bir hukuki himaye talebi ileri sürmediğinden davada verilen hüküm asli olarak davanın taraflarını ilgilendirir. Bu sebeple mü dahilin sadece taraflarca gerçekleştirilebilecek ve dava üzerinde tasarruf sonucunu doğuracak
§ 69, Rn. 13; Rosenberg/S chwab/Gottwald, §SO, Rn. 72; Wals mann, s. 121; Lüke, Beteiligung, s. 216; Yavuz Alangoya, Medeni Usul Hukuku nda Dava Ortaklığı, 1999, s. SO; Pekcanıtez, Fer'iMüdahale, s. 54; Budak, Üçüncü Kişiler, s. 53; Schultes, s. ll; 905 Herbert Kufeld, Der Nebeninterveniert als selbstaendiger Streithelfer, Leipzig, 1930, s. 74-7S; Scheafer, s. 7; Schultes, s. ll; Stein/Jonas- Jacoby, § 69, Rn. 12; Rosen berg/Schwab/Gottwald, §SO, Rn. 72. 906 Zöller/Volkommer , § 69, Rn. 7. İnşai Etki 263 Diğer taraftan ise müdahil gerçek anlamda taraf değil1 taraf yardım cısı olduğu için belli işlemleri gerçekleştirme yetkisi yoktur. Müdahil davada kendisine ait bir hukuki himaye talebi ileri sürmediğinden davada verilen hüküm asli olarak davanın taraflarını ilgilendirir. Bu sebeple mü dahilin sadece taraflarca gerçekleştirilebilecek ve dava üzerinde tasarruf sonucunu doğuracak işlemleri gerçekleştirmesi ya da davayı geri alması mümkün değildir907• Yine müdahilin asıl tarafçayapılan kanun yolu baş vurularını geri çekme ya da karşı dava açma hakkı da bulunmaz908• Bir diğer olarak aynı adi fer'i müdahalede olduğu gibi müdahil davaya ancak katıldığı zaman diliminden itibaren etki edebilir909• Dava arkadaşlığı şeklindeki fer'i müdahalenin davaya dahil olmak isteyen üçüncü kişilere tanıdığı yetkilerin adi fer'i müdahaleye göre çok daha geniş olduğu net bir şekilde görülebilmek tedir. Asıl taraftan büyük ölçüde bağımsızlaşan müdahil1 davada kendi iddialarını bir izne tabi olmaksızın ileri sürebilmekte ve karara etki etme şansını kazanabil mektedir. Nitekim Budak üçüncü kişilere yargılamada sağlamış olduğu avantajlar sebebiyle bu kurumun bizim hukukumuza da iktihas edilmesi gerektiğini ileri sürmüştür9 10• Gerçekten dava arkadaşlığı biçiminde fer'i müdahale Türk hukukunda üçüncü kişilere hükme etki etme şansı veren düzenlemeler karşısında çok daha etkilidir. Ancak karşılaştırmalı hukuk doktrinde hükümden etkilenecek üçüncü kişilere hukuki dinlenilme hakkının etkin bir şekilde tanınması için dava arkadaşlığı biçiminde fer'i müdahale kurumunun hak arama özgürlüğünü genişletir bir şekilde güncellenmesi gerektiği belirtilmiş ve bu yolla üçüncü kişilere daha geniş yetkiler tanınması için belli tavsiyelerde bulunulmuşt ur. Dava arkadaşı biçimindeki fer'i müdahil1 tıpkı adi fer'i müdahalede olduğu gibi davaya katıldığı andan itibaren yargılama ya dahil olmakta 907 Lüke, Beteiligung, s. 21S; Rosenberg/S chwab/Gottwald, § SO, Rn. 72; Zöller/Vol kommer, § 69, Rn. 8; Pekcanı tez, Fer'i Müdahale, s. S4; Budak, Üçüncü Kişiler, s. S4; Oberhammer , Rechtliches Gehör, s. 74; Staehelin, s. 11S. 908 Zöller/Volkommer , § 69, Rn. 8; Musileak/V oit-Weth, § 69, Rn. 7. 909 Stein/Jonas- Jacoby, § 69, Rn. ll; Krüger/Rauscher-Schultes, MüKo ZPO, § 69, Rn. 12; Oberhammer, Rechtliches Gehör, s. 74. 910 Budak, Üçüncü Kişiler, s. SS. Sungurtekin Özkanda Budak'ın ileri sürmüş olduğu görü şe katıldığını belirtmiştir. Bkz: Sungurtekin Özkan, s. S68. 264 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşa i Hüküm ve ancak o zamandan itibaren davaya tesir edebilmek tedir. Davaya katı lımından önce gerçekleştirilen işlemlere ise etki edememektedir. Ancak Alman hukukunda adi fer'i müdahale ile dava arkadaşlığı biçiminde fer'i müdahale arasında, müdahilin davanın mevcut durumuyla bağlı olması konusunda bir fark bulunmaktadır. Kural olarak müdahilin asıl tarafla olan ilişkisinde, asıl davadaki uyuşmazlık hakkında yanlış karar verildiği iddiası dinlenilmez (DZPO § 67). Müdahilin yanında katıldığı tar afın yargılama yı hatalı yürüttüğü iddiasının, ancak davaya katılım zamanının geç olduğu veya yanında katıldığı tarafın iddia ve savunma imkanlarını kullanmasını engellediği ya da kendisince bilinmeyen iddia ve savunma imkanlarının, taraf ın ağır kusuru ya da kastı sebebiyle kullanamaclığını belirterek ileri sürebileceği düzenlenmiştir (DZPO § 68 )91 1• Görüldüğü üzere fer'i müdahalenin etkisinin sınırlandığı durumlardan biri müda hilin davaya katılım zamanıyla alakalıdır. Müdahil, davaya geç katılması nedeniyle iddia ve savunma araçlarını kullanamaclığını ileri sürerek mü dahalenin etkisinden kurtulma imkanına sahiptir912• Oysa müdahalenin etkisi bakımından adi fer'i müdahale için getirilen DZPO § 68'deki sı nırlama, dava arkadaşlığı biçiminde fer'i müdahale için öngörülmemi ştir. Dolayısıyla dava arkadaşı biçiminde ki fer'i müdahale ile karşı taraf ara sındaki ilişki, adi feri müdahil ile asıl tarafilişkisine göre daha dezavantajlı düzenlenmiştir9 13• Bu sebeple kanun koyu cu bu sebeple dava arkadaşı biçimindeki fer'i müdalıile asıl yargılamada adi fer'i müdalıile kıyasla daha geniş yetkiler tanımıştır9 14• Şöyle ki, müdahil lehine yargılamaya katıldığı tarafın iradesi hilafına olsa dahi davada iddia ve savunmalarını ileri sürebilme hakkına sahiptir. Görüldüğü üzere adi fer'i müdahalede müdahilin ilk davaya etki edebilme yetkisi daha dar tutulmuş, ancak asıl yargılama sonrası tarafla müdahil arasında görülecek ikinci davada belli koşullarda müdahilin etkisine karşı çıkma hakkı tanınmıştır . Dava arkadaşı şeklinde fer'i müdahil ise ilk yargılamada daha fazla hareket ser bestine sahipken, (karşı) taraf ile olacak ikinci yargılamada müdahalenin etkisiyle bağlı olacaktır. Bu husus şöyle bir dezavantajlı durum yaratmak- 911 Aynı düzenleme HMK m. 69'da yer almaktadır. 912 Pekcanı tez, Fer'i Müdahale, s. 191. 913 Schultes, s. 38. 914 Schultes, s. 38. İnşai Etki 265 tadır: Dava arkadaşı biçiminde fer'i müdahil ancak davaya katıldığı andan itibaren yargılama ya etki edebilmek tedir. Başka bir deyişle yargılama hangi aşamadaysa davanın o haliyle bağlıdır. iddia ve savunma yasağının başladığı andan itibaren davaya katılması durumunda müdahilin yeni delil ya da vakıa ikame etme imkanı kalmaz. Dolayısıyla eğer müdahilin davaya katılma anı davanın başlangıç zamanıyla bir değilse, müdahil iti razlarını, iddia ve savunmalarını ileri süremez ve davada müdahil olarak kuvvedendirilmiş haklara sahip olması bir anlam ifade etmez. Ek olarak dava arkadaşı biçiminde fer'i müdahille karşı taraf arasında görülecek ikinci davada müdahil ilk davaya kendi kusuru olmaksızın geç katıldığını ileri sürerek ilk yargılamadaki kararın etkisinden kurtulma imkanına da sahip değildir. Böyle bir durumun hukuki dinlenilme hakkıyla bağdaş ması beklenemez915• Bu sebeple doktrinde, inşai hükümden etkilenen üçüncü kişilerin müdahil olarak davaya katılması durumunda davanın mevcut durumuyla bağlı olmalarının, ancak AİHS m. 6'da ve Anayasa'da düzenlenen adil yargılanma hakkını sınırlamadığı ölçüde geçerli olması gerektiği ileri sürülmüştür9 16• Zira hukuki dinlenilme hakının sağlanması için, hükümden etkilenen üçüncü kişilere kendilerini yargılamada gerçek anlamda ifade edebilecekleri imkanın tanınması gerekir. Bu durumda ilk olarak kaçırılan yargılama aşamaların daki işlem lerinin üçüncü kişi lehine olarak tekrarlanması düşünülebilse917 de, bu seçeneğin tek başına hukuki dinlenilme hakkını sağlamaya yetmeyeceği belirtilmiştir9 18• Bu durum aynı zamanda yargılamayı uzatacağı gibi, tek rarlanan işlemler sebebiyle dava daha masraflı hale gelecektir919• Dava arkadaşlığı şeklinde fer'i müdahalenin inşai hükümden etkile nen üçüncü kişinin hukuki dinlenilme hakkını tam olarak temin edebil mesi için doktrinden bir öneri daha getirilmiştir. Buna göre yargılamada 915 Schultes, s. 39; Sogo, s. 339. 916 Schlosser, Gestaltungsklagen, s. 209; Calavros, s. 45; Schultes, s. 39-41; Krüger/Raus cher-Schultes, MüKo ZPO, § 69, Rn. 9; Oberhammer , Rechtliches Gehör, s. 73,
olması gerektiği ileri sürülmüştür9 16• Zira hukuki dinlenilme hakının sağlanması için, hükümden etkilenen üçüncü kişilere kendilerini yargılamada gerçek anlamda ifade edebilecekleri imkanın tanınması gerekir. Bu durumda ilk olarak kaçırılan yargılama aşamaların daki işlem lerinin üçüncü kişi lehine olarak tekrarlanması düşünülebilse917 de, bu seçeneğin tek başına hukuki dinlenilme hakkını sağlamaya yetmeyeceği belirtilmiştir9 18• Bu durum aynı zamanda yargılamayı uzatacağı gibi, tek rarlanan işlemler sebebiyle dava daha masraflı hale gelecektir919• Dava arkadaşlığı şeklinde fer'i müdahalenin inşai hükümden etkile nen üçüncü kişinin hukuki dinlenilme hakkını tam olarak temin edebil mesi için doktrinden bir öneri daha getirilmiştir. Buna göre yargılamada 915 Schultes, s. 39; Sogo, s. 339. 916 Schlosser, Gestaltungsklagen, s. 209; Calavros, s. 45; Schultes, s. 39-41; Krüger/Raus cher-Schultes, MüKo ZPO, § 69, Rn. 9; Oberhammer , Rechtliches Gehör, s. 73, Sogo, s. 340. 917 Müdahile delil ikame etme hakkı tanınması gibi. 918 Schlosser, Gestaltungsklagen, s. 208; Schultes, s. 43. 919 Calavros, s. 45, Sogo, s. 340. 266 Medeni Usul Hukukunda İnşa i Dava ve İnşai Hüküm ne kadar geniş hareket serbestisine sahip olsa da müdahil esasen bir taraf yardımcısıdır. Bu sebeple dava konusu üzerinde tasarrufta bulunabilecek işlemleri tek başına icra edemez. Esasen müdahilin hukuki ve fiili iddia larını yargılama ya getirmesiyle, yani açıklama hakkını kullanabilmesi yle dinlenilme hakkı sağlanmış olur; müdahilin davada tam bir tasarruf yet kisine sahip olması zaruri değildir920• Ancak sorun, esas tarafın davada tasarruf yetkisini tek başına elinde tutmasıyla ortaya çıkmaktadır . Eğer asıl taraf davayı feragat, kabul ya da sulh gibi taraf işlemleriyle esastan sona erdirirse, üçüncü kişinin beyanlarının mahkeme tarafından dikkate alınması imkanı ortadan kalkacaktır . Böylece karardan etkilenecek olan üçüncü kişi yargılamaya ve nihai karara etki edemeceyektir. Bu doğrul tuda Alman doktrininde dava arkadaşı biçiminde fer'i müdahilin onayı olmaksızın asıl tarafın davayı kabul ederneyeceği kabul edilmiştir921• İşte doktrinde savunulan bir görüşe göre, sadece kabulle sınırla kalmaksızın davayı müdahil bakımından da nihai bir şekilde sona erdiren her türlü taraf işlemlerinin müdahilin onayı olmaksızın gerçekleştirilememesi, müdahilin hukuki durumunun korunması bakımından tavsiye edilmiştir. Böylelikle taraflarca gerçekleştirilecek kabul sulh ya da feragat, ancak müdahilin onayıyla sonuç doğuracaktır. Bu haliyle dava arkadaşlığı biçi minde fer'i müdahale, dinlenilme hakkının temini hususunda uygun bir araç olacaktır922• d. Mahkemenin Üçüncü Kişiye Davayı Bildirmesi ve Yargılamaya Daveti i. Genel Olarak İnşai hükümden etkilenen üçüncü kişilerin davaya geç katılmaları sebebiyle karşılaşacakları hak kayıplarının önüne geçmek için doktrin de hukuki dinlenilme hakkını sağlamakla yükümlü olan mahkemelerin, hükümden etkilenen üçüncü kişilerin davaya olabilecek en erken zaman diliminde yargılama ya davet etmesi gerektiği ileri sürülmüştür. Böylelik- 920 Schlosser, Gestaltungsklagen, s. 208. 921 Bkz: Zöller/Volkommer , § 69, Rn. 7. 922 Sogo, s. 342; Oberhammer, Rechtliches Gehör, s. 72. İnşa i Etki 267 le müdahilin davaya geç katılmasının ve yargılamanın mevcut durumuyla bağlı olmasının dağuracağı problemler, üçüncü kişilerin davanın varlığın dan resmi yoldan haberdar edilmesiyle büyük ölçüde çözülebile cektir923• Aşağıda tarafların davaya dave tinin hangi durumlarda ve hangi usulle gerçekleşeceği daha ayrıntılı bir şekilde ele alınacaktır. ii. Karşılaştırmalı Hukuktaki Düzenlemeler Dava arkadaşlığı biçimindek fer'i müdahale, yargılama sonucun dan etkilenecek üçüncü kişiye davaya dahil olup yargılama ya etki ede bilme imkanı verınede önemli bir araçtır. Etkin bir hukuki korumanın sağlanması için hak arama özgürlüğünü tesis eden kurumların varlığı yetmemekte aynı zamanda o kurumların işleyebilmesi için gerekli dü zenlemelere ihtiyaç duyulmaktadır . Bu doğrultuda üçüncü kişilerin dava arkadaşlığıı biçiminde fer'i müdahil olarak davaya dahil olmaları için, devam eden yargılamadan haberdar edilmeleri gerekir. Tarafların kendi hukuki durumlarını etkiley ebilecek bir yargılamadan haberdar olmaları nın en garanti yöntemi, mahkeme tarafından bildirim yapılmasıdır. Mahkemenin daveti, davanın taraf ı olmamakla birlikte davanın so nuçlarından hakkı etkilenebilecek üçüncü kişilere, mahkeme tarafından davaya katılabilmesi için yapılan bildirim anlamına gelmektedir. Alman Medeni Usul Kanunu'nda mahkemenin üçüncü kişiyi daveti ile ilgili genel bir düzenleme bulunmamaktadır924• Önceden DZPO'da özellikle aile ve çocuk hukukuyla ilgili § 640'da öngörülen belli davalarda mah kemenin üçüncü kişiyi davet etmesi düzenlenmek teydi. Mülga § 640e düzenlemesine göre § 604'te sayılan dava ve işlerde925 ana babanın ya da çocuğun taraf olarak yer almaması halinde, mahkemenin sözlü yargılama 923 Schlosser, Gestaltungsklagen, s. 212; Schultes, s. 96; Dimatras, s. 9ı; Oberhammer , s. 75; Waldner, s. 126; Bettermann, s. 677; Lüke, Beteiligung, s. 213 vd.; Oscar J. Bal lon, "Drittinteressen im Zivilprozess nach österreichischem Recht", ZZP ıoı, Y. ı988, s. 4ı8. 924 Wieckzoreck/Schütze-Mansel, § 64, Rn. 7; Rosenberg/S chwab/Gottwald, §sı, Rn. 38; Lüke, Beteilig ung, s. 20 ı. 925 Söz konusu davalar anne baba ile çocuk arasındaki soybağının varlığı ya da yokluğunu nun tespitine yönelmiş her türlü davalar, tanımanın iptali davası, soybağının reddi dava sı, velayet hakkına ilişkin davalar olarak belirtilmiş tir. 268 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşa i Hüküm aşamasına kadar o kişiye yargılamayı ihbar edip yargılama ya davet etmesi gerekmekteydi. Bunun üzerine yargılamada bulunmayan ana baba ya da çocuk, taraflardan birini desteklemek üzere yargılamaya dava arkadaşı bi çiminde fer'i müdahil olarak katılabilmek teydi926• Ancak 01.09.2009 ta rihinde Almanya'da yürürlüğe giren Aile Hukuku ve Çekişmesiz Yargı İş lerinde Uygulanacak Usul Hakkında Kanun927, DZPO'nun "Aile Hukuku Konularında Yargılama Usulü" başlığını taşıyan 606-687. paragrafıarını yürürlükten kaldırmıştır. Bugün aile hukukunu ilgilendiren uyuşmazlık ve taleplerde yargılama ya katılacak üçüncü kişilerle ilgili genel düzenle me FamFG § 7'de yer almaktadır . FamFG § 7 yargılamada yer alacaklada ilgili çeşitli sınıflandırma lar yapmıştır. Buna göre talep sahibi olarak doğrudan katılımcı sıfatını taşımaktadır. Bunun haricinde derdest yargılamadan hukuki durumu doğrudan etkilenenler ile mevcut ya da başka bir Kanun'daki düzenle meler gereği mahkeme tarafından çağrılmak suretiyle ya da talep üze rine yargılama ya dahil olan kişileri katılımcı olarak nitelendiri lmiştir. Görüldüğü üzere düzenlemeye göre esasen katılımcılar re'sen mahkeme tarafından haberdar edilecekler ve talep üzerine yargılamaya katılacaklar olarak ikiye ayrılmıştır. Maddenin devamında talep üzerine davaya katı lımcı olarak dahil olacak kişilerin mahkeme tarafından biliniyor olması halinde, yargılamanın başladığından haberdar edilerek davaya katılma haklarının hatırlatılınası gerektiği de ifade edilmiştir. İlgili kişinin konum itibariyle davaya katılımının fay dalı olacağının bilinmesi ve isim ev adres bilgilerinin mahkeme nezdinde bulunması halinde bilinirlik şartının ger çekleşmiş sayılacağı ileri sürülmüştür928• Kanunun devamında konuyla ilgili tamamlayıcı düzenlemelere de yer verilmiştir929• Soybağıyla ilgili dava ve işlerde93° FamFG § 172, ev- 926 İlgili düzenlernelerin ayrıntılı incelenmesi için bkz: Budak, Üçüncü Kişiler, s. 57-66. 927 Alın. Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der fre- iwilligen Gerichtsbarkeit. Kısaltması: FamFG. 928 Haumeiter , FamFG, 2. Auflage 2017,
Görüldüğü üzere düzenlemeye göre esasen katılımcılar re'sen mahkeme tarafından haberdar edilecekler ve talep üzerine yargılamaya katılacaklar olarak ikiye ayrılmıştır. Maddenin devamında talep üzerine davaya katı lımcı olarak dahil olacak kişilerin mahkeme tarafından biliniyor olması halinde, yargılamanın başladığından haberdar edilerek davaya katılma haklarının hatırlatılınası gerektiği de ifade edilmiştir. İlgili kişinin konum itibariyle davaya katılımının fay dalı olacağının bilinmesi ve isim ev adres bilgilerinin mahkeme nezdinde bulunması halinde bilinirlik şartının ger çekleşmiş sayılacağı ileri sürülmüştür928• Kanunun devamında konuyla ilgili tamamlayıcı düzenlemelere de yer verilmiştir929• Soybağıyla ilgili dava ve işlerde93° FamFG § 172, ev- 926 İlgili düzenlernelerin ayrıntılı incelenmesi için bkz: Budak, Üçüncü Kişiler, s. 57-66. 927 Alın. Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der fre- iwilligen Gerichtsbarkeit. Kısaltması: FamFG. 928 Haumeiter , FamFG, 2. Auflage 2017, FamFG § 7 Rn. 17. 929 Wieckzoreck/Schütze-Mansel, § 64, Rn. 7. 930 Bu dava ve işler FamFg § 169'da ebeveyn-.çocuk arasındaki soybağının varlığı ya da yok luğuna yönelen, özellikle de tanımanın geeçrli olup olmadığına ilşkin davalar, soybağı- İnşa i Etki 269 lat edinme davalarında § 188, aile konutuyla ilgili dava ve işlerde§ 204, şiddete karşı koruroayla ilgili dava ve işlerde§ 212, emeklilik sandığına yapılan ödemelerinin boşanan eşler arasında paylaşımı konusunda § 219, ilgili dava ve işlerde kimlerin yargılamada katılımcı olacağını düzenleyen hükümlerdir. Alman hukukunda Alman İş Mahkemeleri Kanunu § 83931 ve Kat Mülkiyeti Kanunu§ 48'de932 de yargılama ya dahil olan üçüncü kişilerle ilgili düzenlemeler mevcuttur933• DZPO'da üçüncü kişilerin yargılamaya davetinin düzenlendiği baş ka bir düzenleme ise üçüncü kişilerdeki alacakların ve malların haczinin düzenlendi ği § 856'dır934• Bu düzenleme ye göre üçüncü kişinin elinde bulunan mal veya alacak birden fazla kişi tarafından haczedilmişse, her bir takip alacaklısı üçüncü kişiye karşı taleplerinin yerine getirilmesini dava edebilir. Talebi için haciz koyduran her alacaklının görülecek yargı lamada dava arkadaşı olma hakkı vardır (DZPO § 856/2). Maddenin 3. fıkrasında ise kendisine karşı eda davası açılan davalının, davayı açmayan ve dava arkadaşı olarak yargılamada yer almayan diğer haciz koyduran alacaklıların duruşmaya davet edilmeleri için mahkemeye başvurmak zorunda olduğu düzenlenmi ştir. Davada verilen kararlar kural olarak tüm alacaklılar için geçerlidir (DZPO § 856/4). Ancak dava sonunda verilen hüküm, kendilerine davet yapılmadığı için yargılama ya dahil olmayan alacaklılar lehine kesin hüküm oluştururken, aleyhine kesin hüküm teşkil etmez935• Dolayısıyla davalıkonumunda bulunan borçlu, yargılama ya da vet edilmediği için dahil olmayan alacaklılar lehine verilen kararlara karşı kanun yoluna gidemez (DZPO § 856/5). nın belirlenmesi amacıyla yapılacak genetik araştırmaya rıza gösterilmesine ve numune alınmasına ilişkin dava ve işler, ebeveynlik raporunun incelenmesi veya bir kopyasının teslimiyle alakah işler ile soybağının red di davası olarak belirtilmi ştir. 931 Bu düzenlemeye göre iş yargılamaalrındaki katılımcıl ar, 83. maddede belirtilen kanuni düzenlemelerde açıkça katılımcı oldukları belirtilen işveren, işçi ve mercii er olarak ifade edilmiştir . 932 İlgili maddede tek bir kat maliki tarafından bir veya belirli diğer kat maliklerine ya da sadece yöneticiye karşı açılan davada, hukuki menfaatlarinin açıkça etkilenmediği du rumlar haricinde diğer kat maliklerinin de yargılamaya davet edileceği düzenlenmiş tir. 933 Wieckzoreck/Schütze-Mansel, § 64, Rn. 7 934 Bkz: Budak, Üçüncü Kişiler, s. 60-63. 935 Budak, Üçüncü Kişiler, s. 63. 270 Medeni Usul Hukukunda İnşa i Dava ve İnşai Hüküm İsviçre medeni yargılama hukukunda da devam eden yargılamanın üçüncü kişiye bildirilmesi ve davet ile ilgili açık bir hüküm yoktur936• An cak belli maddi hukuk düzenlemelerinde mahkemenin üçüncü kişiye da veti söz konusudur. Örneğin ZGB § 261/2'de yer bulan anne ya da çocuk tarafından açılan babalık davasında, baba olduğu iddia edilen kişi ölmüş ve dava vefat eden kişinin halefierine karşı yöneltilmişse1 menfaatlerinin korunması amacıyla vefat eden kişinin eşine mahkeme tarafından dava nın açıldığının bildirileceği düzenlenmiştir. Yine İsviçre Borsa Kanunu (BEHG) 33. maddesine göre, borsada işlem gören şirketler aleyhine his se senetlerinin iptali davası açılması halinde mahkemenin bu davayı aynı Kanun'un SS. maddesine göre kamuoyuna duyurması ve hissedarlara sü rece katılabileceklerinin bildirilmesi gerekir. Yapılan bildirim sonucunda kendisine davaya katılma hakkı verilen kişiler dava arkadaşı biçiminde fer'i müdahil olarak davaya dahil olabilirler937• Tüm bu düzenlemeler aslında temel bir düşüneeye dayanmaktadır. Hukuki dinlenilme hakkının sağlanması için dava sonucundan hukuki durumları etkilenecek üçüncü kişilere, yargılama ya katılım hakkı ta nınması her zaman tek başına yeterli değildir. Bu hakkın tam ve verimli kullanımı için kişilerin davayla ilgili bilgi sahibi olması, öncelikle davanın varlığından ve neyle ilgili olduğundan haberdar olmaları gerekir. Aksi halde kişi davaya katılma hakkından yoksun kalıyorsa yargılamaya fer'i müdahil olarak katılma hakkının sadece soyut varlığı hukuki dinlenilme hakkının anlamsal ve amaçsal olarak gerçekleşmesini sağlamaz. Bu sebep le hem Alman hem de İsviçre hukuku doktrininde, açık bir düzenleme olmasa dahi maddi açılan etkilenen üçüncü kişilere bildirim yapılarak davaya davet edilmesinin genel bir hukuk prensibi olarak kabul edilip edilerneyeceği tartışılmış tır. Alman hukukunda özellikle hükmün inşai tesirinden etkilenen üçüncü kişiler için açık bir davet mekanizması olmaması kanuni bir boş luk olarak tanırrılanmıştır938• DZPO'nun hazırlandığı dönem itibariyle hükmün etkileri ve üçüncü kişiye sirayeti tam olarak bilinmediğinden 936 Sogo, s. 364. 937 Sogo, s. 366. 938 Schlosser, Gestaltungsklagen, s. 213; Dimaras, s. 92; Schultes, s. 92-93. inşa i Etki 271 Kanun'da üçüncü kişinin hükümden etkilenmesini telafi edecek bir dü zenleme de öngörülmemiştir939• Bu boşluğun hukuki dinlenilme hakkı doğrultusunda daldurulması için doktrinde çeşitli görüşler ileri sürül müştür. Bu görüşlerden ilkine göre inşai hükümden hukuki durumu etki lenen ve kendisine hukuki himaye talebi tanınması uygun düşen üçüncü kişilere mahkeme re'sen davayı bildirmeli ve yargılama ya dava arkadaşı biçiminde fer'i müdahil olarak katılması için davet göndermel idir940• Bu konuda kanunda genel bir düzenleme bulunmadığından1 üçüncü kişile rin davaya davet edilebilmesi için ilk olarak artık DZPO'da yürürlükte olmayan çocuk hukukuna ilişkin davalarda mahkemenin re'sen üçüncü kişileri davet etmesinin öngörüldüğü § 640 düzenlemesi ile kısıtlılık altı na alınmaya ilişkin mülga § 666 düzenlemesinin kıyasen uygulanması ge rektiği ileri sürülmüşt ür. İlgili düzenlernelerin model olarak seçilmesiyle birlikte1 üçüncü kişiler davadan haberdar edilip dava arkadaşı şeklinde fer'i müdahil olarak duruşmaya katılım hakkına sahip olabilecek tir941• Üçüncü kişilerin yargılamaya davetinin sağlanmasıyla ilgili getirilen diğer bir öneri ise Alman İdari Yargılama Usulü Kanunu (VwGO) § 65 düzenlenmesinin kıyasen uygulanmasına ilişkindir. VwGO § 65/11 eğer yargılama kesin hükümle sonuçlanmamış ya da üst derece mahkemele rinde hale görülmekte ise1 verilecek karardan hukuki menfaatleri etki lenecek kişilerin talep üzerine ya da re'sen yargılama ya davet edilmesini düzenlemişti r. VwGO § 65/2 ise ihtilaflı hukuki ilişki sonucu verilecek kararın davaya katılacak
artık DZPO'da yürürlükte olmayan çocuk hukukuna ilişkin davalarda mahkemenin re'sen üçüncü kişileri davet etmesinin öngörüldüğü § 640 düzenlemesi ile kısıtlılık altı na alınmaya ilişkin mülga § 666 düzenlemesinin kıyasen uygulanması ge rektiği ileri sürülmüşt ür. İlgili düzenlernelerin model olarak seçilmesiyle birlikte1 üçüncü kişiler davadan haberdar edilip dava arkadaşı şeklinde fer'i müdahil olarak duruşmaya katılım hakkına sahip olabilecek tir941• Üçüncü kişilerin yargılamaya davetinin sağlanmasıyla ilgili getirilen diğer bir öneri ise Alman İdari Yargılama Usulü Kanunu (VwGO) § 65 düzenlenmesinin kıyasen uygulanmasına ilişkindir. VwGO § 65/11 eğer yargılama kesin hükümle sonuçlanmamış ya da üst derece mahkemele rinde hale görülmekte ise1 verilecek karardan hukuki menfaatleri etki lenecek kişilerin talep üzerine ya da re'sen yargılama ya davet edilmesini düzenlemişti r. VwGO § 65/2 ise ihtilaflı hukuki ilişki sonucu verilecek kararın davaya katılacak üçüncü kişiye karşı da ( tarafla birlikte) yeknesak bir şekilde uygulanacak olması halinde1 tarafın davaya davetinin zorunlu olduğunu öngörmektedir. Davaya basit davet olarak (einfache Beiladung) adlandırabileceğimiz VwGO § 65/ 1 'e göre hakimin üçüncü kişileri davet için takdir yetkisi bulunur. VwGO § 65/2 ise üçüncü Kişinin mahkeme tarafından zaruri davetini (notwendige Beiladung) düzenler. Mahkemenin üçüncü kişiyi zorunlu olarak yargılamaya davet etmesine örnek olarak imar hukukundaki iptal davaları gösterilebilir. Buna göre örneğin A tarafından alınan inşaat ruhsatma itiraz etmek isteyen komşu B1 ruhsat 939 Schlosser, Gestaltungsklagen, s. 213. 940 Schlosser, Gestaltungsklagen, s. 21 1; Schaefer, s. 48. 941 Schlosser, Gestaltungsklagen, s. 210; Lüke, Beteiligung, s. 201, 230; Schultes, s. 97. 272 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşa i Hüküm izni veren idari makama karşı dava açmak durumundadır. B'nin ruhsat izni iptali talep li açacağı davanın sonucu !\yı doğrudan etkileyeceğinden bu davanın mutlaka VwGO § 65/2'ye göre !\ya ihbar edilip yargılama ya katılımın sağlanmalıdır 942• İşte Alman doktrininde ki bir görüşe göre idari yargıda öngörülen bu davet usulünün medeni yargıya da kıyasen uygulanması gerekir. Alman medeni yargı hukuku hükümleri idari yar gıda kıyasen uygulanm aktayken gerekli hallerde tam tersinin de geçerli olmasına engel bir durum yoktur943• Stahl idari yargıdaki davet düzenlemesinin medeni yargıya kıyasen uygulanması görüşüne olumsuz bakmaktadır. Yazara göre idari yargıda üçüncü kişinin zorunlu olarak yargılama ya davet edilmesi, medeni yar gıda geçerli olan tarafhakimiyeti prensibine aykırılık teşkil eder. Zira bu ilke gereği yargılamanın gidişatı ve içeriği yalnızca taraflarca belirlenebi lir. Bu sebeple Stahl tarafından üçüncü kişinin mahkemece re' sen davetini ikame etmek üzere üçüncü bir seçenek ileri sürülmüştür. Buna göre dava da verilecek hükümden hukuki durumu etkilenen üçüncü kişilerin varlığı halinde hakimin davayı aydınlatma ödevi çerçevesince taraflara konuyla ilgili bilgilendirme yapması ve bunun üzerine tarafların davayı üçüncü kişiye ihbar etmesi önerilmiştir944• İsviçre hukukunda da Sogo Alman hukukunda olduğu gibi usul kanununda açık bir davet düzenlemesi olmamasını kanuni boşluk olarak nitelendirmiştir. Bu boşluğu doldurmak için yine İsviçre hukukunda cari bulunan ZGB § 261/2 ve BEHG § 33'teki bildirim ve davet düzenleme lerinin genel bir hukuk kuralı olarak ele alınarak kıyasen uygulanması ve bu yolla hukuki dinlenilme hakkınını tam bir şekilde temin edilmesi gerektiği ileri sürülmüştür 945• Görüldüğü üzere İsviçre hukukunda da mahkemenin re'sen ihbarı sonucu tarafların davaya katılmasının en uy gun seçenek olduğu belirtilmiştir. Bildirim yükünün ihbar suretiyle sade- 942 Bkz: https:/ /jura-online.de/lernen/b eiladung-65- vwgo/2747 /excursus. 943 Schlosser, Gestaltun gsklagen, s. 214; Dimatras, s. 92; Bettermann, s. 677; Schultes, s. 98-99; Schaefer, s. 48-49. 944 Walter E. Stahl, Bellarlung und Nebenintervention, Berlin, 1972, s. 167; Schultes, s. 100. 945 Sogo, s. 371, 382. İnşa i Etki 273 ce tarafıara bırakılması ise hukuki dinlenilme hakkının yerine getirilmesi talebinin devlete yönlendir ildiği ve devletin birinci derecede bu talebi yerine getirmekle yükümlü olduğu gerekçesiyle eleştirilmiştir. Ayrıcabu durum tarafların hareketsiz kalması halinde yaptırım eksikliğinin oluş ması riskini de doğuracaktır946. İsviçre ve Almanya doktrinine benzer bir şekilde Avusturya doktri ninde de davaya dava arkadaşı biçiminde fer'i müdahil olarak katılacak üçüncü kişinin yargılamadan haberdar edilmesini hukuki dinlenilme hakkının içine dahil olduğu belirtilmektedir. Bunun sağlanması için mahkemenin doğrudan üçüncü kişiyi daveti, davanın aleni bir şekilde duyurulması, ihbar mekanizmasının aktifleştirilmesi gibi imkanlar düşü nülmelidir947. Görüldüğü üzere Alman, İsviçre ve Avusturya doktrininde hüküm den hukuki durumu etkilenecek üçüncü kişilerin davaya dahili için en etkili yolun dava arkadaşlığı biçiminde fer'i müdahale kurumu olduğu, ancak bu kurumun kendi içerisinde taşıdığı belli eksiklikler sebebiyle üçüncü kişinin dinlenilme hakkının tam olarak sağlanamayacağı ileri sü rülmektedir. Dava arkadaşlığı şeklinde fer'i müdahale kurumunu tamam lamak için doktrinde çeşitli görüşler ileri sürülmüş, ağırlıklı olarak mü dahil olarak davaya katılmanın tesadüfiere bırakılmaması için mahkeme tarafından zorunlu olarak gerçekleştirilecek bir ihbar mekanizmasının tesis edilmesi gerektiği savunulmuştur. Ancak karşılaştırmalı hukukta bu yönde bir düzenleme olmadığından, ilgili ülkerin hukukunda mahkeme tarafından üçüncü kişileri davet edilmesine ilişkin münferİt düzenle melerinin "genel ilkeler" olarak kabul edilmesi ve bu yolla hükümden etkilenen üçüncü kişilerin davaya dahil edilmesi gerektiği önerilmiştir. İnş ai hükümler kural olarak herkese karşı ileri sürülen ve üçüncü kişilerin hukuki durumlarını etkileme potansiyeli taşıyan kararlardır. İnşai dava yargılaması sonucunda verilen karardan durumu etkilenecek ve kendi sine dirılenilme hakkı tanınması uygun düşen üçüncü kişiler için de bu önerilen imkanların tanınacağı açıktır. 946 Sogo, s. 372. 947 Ballon, Drittinteressen, s. 418. 274 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşai Hüküm iii. Türk Hukukundaki Düzenlemeler (a) Genel Olarak Hukukumuzcia üçüncü kişinin davaya davet edilmesinden bahse dildiğinde akla ilk olarak ihbar kurumu gelmektedir (HMK m. 61-65). Davanın ihbarı, taraflardan birinin görülmek te olan bir davada kendisini desteklemesi amacıyla davayı üçüncü bir kişiye bildirmesi dir948. ihbar üzerine üçüncü kişi iki türlü hareket edebilir. Kendisine ihbar yapılan kişi hareketsiz kalarak ihbara karşılık vermeyebilir ya da davaya dahil olmak istiyorsa fer'i müdahil olarak katılmak için mahkemeye başvuruda bulu nabilir949. Üçüncü kişileri mevcut yargılamadan haberdar ederek davaya fer'i müdahil olarak katılımını sağlamak için öngörülen ihbar, mahkeme aracı lığıyla yapılabile bileceği gibi yazılı olmak kaydıyla mahkeme dışı yollarla da yapılabilir950. Hangi vasıtayla gerçekleşirse gerçekleşsin, ihbar kural olarak taraflarca talep edilir95ı. Mahkemenin üçüncü kişileri yargılama dan haberdar edip davet etmesiyle ilgili bir genel düzenleme medeni yar gılama hukukumuzcia yer bulmamıştır952,953• Buna karşılık hukukumuzcia istisnai nitelikte de olsa, karşılaştırmalı hukuktaki mahkemenin üçüncü kişiyi davet prosedürüne benzer bir şekilde, mahkeme tarafından üçüncü kişilere bildirim yapılması öngörülmüştür. Aşağıda mahkemenin üçüncü kişilere bildirim yapılmasını öngördüğü düzenlemeler , yalnızca inşai da valar ve çekişmesiz yargıdaki inşai nitelikteki işler özelinde incelenecek tir. 948 Bilge/Önen, s. 272; Postacıoğlu, Usul, s. 316; Berkin, Usul, s. 685-686; Kuru, Usul, C. rv; s. 3513; Alangoya /Yıldırım/D eren
başvuruda bulu nabilir949. Üçüncü kişileri mevcut yargılamadan haberdar ederek davaya fer'i müdahil olarak katılımını sağlamak için öngörülen ihbar, mahkeme aracı lığıyla yapılabile bileceği gibi yazılı olmak kaydıyla mahkeme dışı yollarla da yapılabilir950. Hangi vasıtayla gerçekleşirse gerçekleşsin, ihbar kural olarak taraflarca talep edilir95ı. Mahkemenin üçüncü kişileri yargılama dan haberdar edip davet etmesiyle ilgili bir genel düzenleme medeni yar gılama hukukumuzcia yer bulmamıştır952,953• Buna karşılık hukukumuzcia istisnai nitelikte de olsa, karşılaştırmalı hukuktaki mahkemenin üçüncü kişiyi davet prosedürüne benzer bir şekilde, mahkeme tarafından üçüncü kişilere bildirim yapılması öngörülmüştür. Aşağıda mahkemenin üçüncü kişilere bildirim yapılmasını öngördüğü düzenlemeler , yalnızca inşai da valar ve çekişmesiz yargıdaki inşai nitelikteki işler özelinde incelenecek tir. 948 Bilge/Önen, s. 272; Postacıoğlu, Usul, s. 316; Berkin, Usul, s. 685-686; Kuru, Usul, C. rv; s. 3513; Alangoya /Yıldırım/D eren Yıldırım, s. 158; Murat Atalı, Medeni Usul Hu kukunda Davanın ihbarı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2008, s. 41. 949 Atalı, ihbar, s. ı 13. 950 Örneğin noter aracılığıyla yapılabilir . Bkz: Atalı, Pekcanıtez Usul, s. 758. 951 Medeni yargıdan farklı olarak idari yargıda davanın ihbarının Danıştay, mahkeme veya hakim tarafından re' sen yapılacağı düzenlenmiştir ( 2577 S. İYUK m. 3 ı). 952 Atalı, Pekcanıtez Usul, C. I, s. 743. 953 Medeni yargıdan farklı olarak idari yargıda davanın ihbarının Danıştay, mahkeme veya hakim tarafından re'sen yapılacağı düzenlenmiştir ( 25 77 S. İYUK m. 3 ı). İnşa i Etki 275 (b) Babalık Davasının İhbarı 4721 S. TMK ile birlikte babalık davasının TMK m. 301'de babalık davasının cumhuriyet savcısına ve Hazineye) dava ana tarafından açıl mışsa kayyımaJ kayyım tarafından açılmışsa anaya ihbar edileceği dü zenlenmiştir. Böylelikle hukukumuzcia mahkemece re' sen ihbar kurumu yürürlüğe kavuşturulmuştur954• Yargıtay tarafından bu ihbar yükümlülü ğüne uyulmaması bozma sebebi olarak kabul edilmektedir955• Kendisine ihbar yapılan kişilerin yargılamaya hangi sıfatla katılacağı konusunda açık bir düzenleme olmadığından) maddede sayılan ilgililerin dahil olacakları yargılamadaki konumları ayrı ayrı incelenmelidir. Madde gerekçesinde belirtildiği üzere savcıya kamu düzenini korumak saikiyle ihbar yapılır. Katıldığı davada savcı klasik bir fer'i müdahil konumunda olmayacaktır. Zira savcının davaya katılımı kendine özgü ve taratlara bağlı olmayan bir katılmadır956• Nitekim HMK m. 70'te cumhuriyet savcısının kanunda açıkça öngörülen hallerde cumhuriyet savcısının hukuk davası açacağı veya açılmış olan hukuk dav asında taraf olarak yer alacağı düzenlenm iştir. Bu sebeple ihbar üzerine babalık davasına katılan savcının davada taraf 954 Adnan Akın, Babalık Davası, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Eskişehir Anadolu Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Y. 2006, s. 1. 955 " ... Türk Medeni Kanunu'nun 301. maddesi gereğince davanın Cumhuriyet Savcısına ve Hazineye ihbarı zorunludur. Hukuk Usulü Muhakemeleri Yasasının 49. maddesi gereğince davanın Cumhuriyet Savcısı ve hazineye ihbar edilmeden katılmalarına imkan tanınmadan, gösterdikleri takdirde delilleri de toplanmadan eksik hasım ve tahkikatla hüküm kurulması doğru değildir ... "Yargıtay HGK E. 2004/2-74 6, K. 2005/22, T. 2.2.2005. " ... Mahkeme ce, açıklanan yasa hükümleri uyarınca davanın Hazineye, Cumhuriyet Savcısına ihbarının sağ lanması, küçüğe kayyım atanarak davaya katılmasına imkan verilmesi ve sonucu uyarınca bir karar verilmesi gerekirken, yazılı Çekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir ... " Yargı tay ı8 HD, E. 2013/ı7837, K.,20ı4/470ı, T.13.03.20ı4. " ... Davacı annenin herzaman çocuğun yararına hareket ederneyeceği olasılığından hareket ederek küçük için kayyım tayin edilmesi ve böylece çocuğun yararının korunması için babalık davasında kayyım ın bulunması zorunludur . Bu nedenle Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 20.01.1998 gün ve 473/42 sayılı kararında da açıklandığı gibi, küçük için kayyım tayin ettirilmesi, davaya katılmasına imkan hazırlanması, katıldığı ve gösterildiği takdirde onun da delillerinin toplanması, bütün delille rin birliket tartışı/ıp sonucuna göre hüküm tesis olunması gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır ... " Yargıtay 2. HD, E. 2003/1368ı, K. 2003/ı4706, T. 03. ı ı .2003. Kararlar için bkz. www.lexpera.com (E.T. ı 1. ı 0.20 ı 9). 956 Pekcanıtez, Fer'i Müdahale, s. 49; Ejder Yılmaz, "Savcıların Hukuk Davalarındaki Gö revleri': AÜHFD, Y. ı 972, C. XXIX, S. ı -2, s. 276. 276 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşa i Hüküm konumunda olduğu ve davanın taraflarından bağımsız bir şekilde usul işlemlerini gerçekleştirebileceği kabul edilmelidir957. Kendisine ihbar yapılması öngörülen diğer bir ilgili ise Hazinedir . Hazineye ihbarda bulunma nedeni olarak hazinenin olası mirasçılık menfaatlerinin (TMK m. 301) bu davadan etkilenebilecek olması göste rilmektedir958. Hazinenin hukuk davalarındaki konumuyla ilgili özel bir düzenleme olmadığında ihbar üzerine davaya ancak fer'i müdahil olarak katılması mümkündür959. Ancak Yargıtay'ın Hazinenin babalık davasına ihbar üzerine "taraf sıfatıyla" katılacağını belirten çeşitli kararları mevcut tur960. Yargıtay vermiş olduğu başka bir kararında ise Hazinenin babalık davası sonunda verilen hükmü bağımsız olarak temyiz etmeye hakkı olduğunu belirtmiştir961. Kararlardan anlaşılaca ğı üzere Yargıtay Hazine- 957 U mar, Şerh, s. 237; Yılmaz, Şerh, C. I, 1366; Pekcanı tez, Fer'iMüdahale, s. SO; Tanrıver, Usul, s. 574. Hukukumuzda mahkeme tarafından re'sen ihbaryapılmasıyla ilgili bir diğer düzenleme Mıkimin sorumluluğu davasıyla ilgilidir. HMK. 48/2'ye göre, mahkeme dev let aleyhine açılan tazminat davasını, ilgili hakime resen ihbar eder. Re'sen ihbarla ilgili bir başka düzenleme ise hizmet tespit davalarıyla alakalıdır. 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu m. 7 şu şekildedir: "Hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalı/ık sürelerinin tespiti talebi ile işveren aleyhine açılan davalarda, dava Kuruma resen ihbar edilir. İhbar üzerine davaya dava/ı yanında feri müdahil olarak katılan Kurum, yanında katı ldığı taraf başvurmasa dahi kanun yoluna başvurabii ir. Kurum, yargılama sonucu verilecek kararı kesinleştikten sonra uygulamakla yükümlüdür". İlgili düzenlemenin incelemesi ve eleştiri si için bkz: Murat Atalı, "Hizmet Tespit Davasının Sosyal Güvenlik Kurumuna ihbarı", Hakan Pekcanıtez'e Armağan, DEÜHFD Özel Sayı, C. 16, Y. 2014, s. 631-652. 958 Akbaş, s. 30. 959 Aynı görüş için bkz: Mustafa Şimşek, "Soybağının Kurulması'; Yargıtay Dergisi, Y. 2003, C. 29, S. 3, s. 259. 960 " ... Babalık davası yönünden ise, TürkMedeni Kanunu'nun 301/son maddesi uyarınca dava nın Hazineye ihbarı gerekir ise de ihbar tek başına Hazineye taraf sıfatını kazandırmaz. Ha zine' nin ihbar üzerine davaya usulüne uygun olarak müdahale talebinde bulunması gerekir. Somut olayda, mahkemece babalığın tespiti davası yönünden her ne kadar Hazineye dava ih bar edilmiş ise de Hazine tarafından usulüne uygun olarak davaya müdahale talebinde bulu nulmadığı anlaşılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle, davada taraf sıfatı bulunmayan Ha zine vekilinin temyiz isteminin reddine ... "Bkz. Y.18 HD., E. 2014/4829, K. 2014/6537, T. 08.04.2014. "Hazine ihbar üzerine (TMK md. 301) dilekçe ile müdahale isteğinde bulunup davaya katılmadığına ve davada taraf durumuna gelmediğine göre hükmü temyizde hukuki yararı bulunmamaktadır" Yargıtay 2. HD., E. 2003/4199, K.2003/ 6014, T.
C. 29, S. 3, s. 259. 960 " ... Babalık davası yönünden ise, TürkMedeni Kanunu'nun 301/son maddesi uyarınca dava nın Hazineye ihbarı gerekir ise de ihbar tek başına Hazineye taraf sıfatını kazandırmaz. Ha zine' nin ihbar üzerine davaya usulüne uygun olarak müdahale talebinde bulunması gerekir. Somut olayda, mahkemece babalığın tespiti davası yönünden her ne kadar Hazineye dava ih bar edilmiş ise de Hazine tarafından usulüne uygun olarak davaya müdahale talebinde bulu nulmadığı anlaşılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle, davada taraf sıfatı bulunmayan Ha zine vekilinin temyiz isteminin reddine ... "Bkz. Y.18 HD., E. 2014/4829, K. 2014/6537, T. 08.04.2014. "Hazine ihbar üzerine (TMK md. 301) dilekçe ile müdahale isteğinde bulunup davaya katılmadığına ve davada taraf durumuna gelmediğine göre hükmü temyizde hukuki yararı bulunmamaktadır" Yargıtay 2. HD., E. 2003/4199, K.2003/ 6014, T. 24.04.2003. Kararlar için bkz. www.lexpera.com (E.T. 11.10.2019). 961 Yargıtay 2. HD., E. 2008/11205, K. 2008/10966, T. 21.7.2008." ... Hazinenin; babalığa İnşai Etki 277 ye babalık davaları özelinde kendine özgü bir taraf sıfatı tanımlamıştır . Belirtmek gerekir ki cumhuriyet savcısının hukuk davalarında yer alması gibi ayrık durumların haricinde hukukumuzcia ihbar yoluyla taraf teşmili mümkün değildir962• ihbar kurumunun fonksiyonu ve sonuçları kanun tarafından belirlenmiştir ve babalık davası gibi kamu düzenini ilgilendi ren davalarda olsa dahi farklı yorumlanması mümkün değildir. Bu sebep le kendisine ihbarcia bulunula kişilere taraf sıfatı tanınmak isteniyorsa bunun mahkeme kararlarıyla değil de kanuni düzenlemelerle sağlanması daha uygun olacaktır. Aksi halde mevcut davaya katılma düzenlemelerin den ayrılmak için bir sebep bulunmamaktadır Maddede son olarak davanın anne tarafından açılması halinde kay yıma, kayyım tarafından açılması halinde ise anneye ihbar yapılacağı dü zenlenmişt ir. Babalık davası yalnızca anne ve çocuk tarafından açılabilir, cumhuriyet savcısı ile Hazinenin böyle bir hakkı yoktur963• Annenin ve çocuğun dava hakkı ise birbirinden bağımsızdır 964• Çocuğun menfaatle rini korumak amacıyla atanan kayyım davada çocuğun temsilcisi olarak hareket edecektir. ihbar üzerine annenin ya da kayyımındavaya hangi ko numda katılacaklarıyla ilgili özel bir düzenleme ise bulunmamaktadır. Bu sebeple usul kanunumuzun davaya katılma ile ilgili genel düzenlemeleri uyarınca annenin veya kayyımın davada fer'i müdahil olarak bulunması gerekir. (c) TaşınmazMülkiyetinin Olağanüstü Zamanaşımı yla Kazanılması Amacıyla Açılan Tescil Davasının İlanı Olağanüstü zamanaşımıyla taşınmaz mülkiyetini kazanma talebiyle tescil davası açıldığında TMK m. 713/4 uyarınca davanın konusunun ilişkin hükmü temyiz etmekte, Türk Medeni Kanunu'nun 301/3. maddesinde yeralan düzen leme gereğince "dava kendisine ihbar" edileceklerden olması sebebiyle hukuki yararının bulun duğu kabul edilmiştir ... " Kararlar için bkz. www.lexpera.com (E.T. ı 1.10.20ı9). 962 Atalı, Pekcanıtez Usul, s. 743. 963 " ... Babalık davasının anne veya çocuk tarafından açılacağı Cumhuriyet Savcısının babalık davası açmaya hakkı olmadığı gözeti/rneksizin Cumhuriyet Savcısının açtığı davanın da ka bulü doğru değildir. .. "Yargıtay 2. HD, E. 42002/236, K. 2002/5592 , T. 29. 04.2002. Ka rarlar için bkz. www.lexpera.com (E.T. ı 1.10.20ı9). 964 Öztan, Aile, s. 557. 278 Medeni Usul Hukukunda lnşai Dava ve İnşai Hüküm mahkemece gazeteyle bir defa ve ayrıca taşınınazın bulunduğu yerde uygun araç ve aralıklarla en az üç defa ilan olunacağı düzenlenmişt ir. Üçüncü kişilerin son ilandan başlayarak üç ay içinde Kanun'da aranan koşulların gerçekleşmediğini ileri sürerek davaya itiraz etme hakkı bulun maktadır (TMKm. 713/4). TMK m. 713/ S'de, davalıların ve itiraz edenlerin, aynı davada kendi adiarına tescile karar verilmesini isteyebileceği de belirtilmiştir. Bu dü zenleme karşısında üçüncü kişiler tarafından yapılacak bu itirazın asli müdahale teşkil ettiği açıktır965• Zira itirazcia bulunan üçüncü kişiler taraf lardan birine yardımcı olmak için davaya katılmamakta, bilakis doğrudan davaya konu edilen mal üzerinde kendi adiarına hak iddia etmektedir. Bu da ancak asli müdahale kurumu ile sağlanır. Maddedeki "itiraz" ifadesi sanki devam eden yargılama ya yapılacak bir müdahale izlenimi uyandırsa da, asli müdahale talebinde bulunmak için tescil davasının davacı ve da valılarını taraf göstererek yeni bir dava açmak gerekir. (d) Gaiplik Talebinin İlanı Ölüm tehlikesi içinde kaybolan veya kedisinden haber alınamayan kimsenin ölüm tehlikesi içerisinde kaybolmasının üzerinden en az bir yıl veya son haber tarihinin üzerinden en az beş yıl geçmiş olması durumun da, hakları bu ölüme bağlı olanların gaiplik kararının istemesi mümkün dür. HMK'da çekişmesiz yargı işlerinden sayılan gaiplik kararı, kişinin statüsünü değiştiren inşai nitelikte bir karardır966• Gaipliğe hükmedilmesi talebiyle görülen yargılamada, mahkemenin gaipliğine kararverilecekkişi hakkında bilgisi bulunan kimseleri, be lirli bir sürede bilgi vermeleri için usulüne göre yapılan ilanla çağıracağı öngörülmüştür (TMK m. 33/2). Görüldüğü gibi buradaki ilan, ilgili kişilerin mahkemey e bilgi vermesini sağlama amacıyla yapılmaktadır. 965 Özekes, Asli, s. S; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 346; Tekinay/Akm an/Burcuoğlu/Al top, s. 760; Oğuzman/Seliçi/Ok tay Özdemir, s. 456. 966 Kuru, Nizasız, s. 68; Budak, Çekişmesiz Yargı, s. 130, Aras, s. 32. İnşa i Etki 279 (e) Aile Yurdu Kurulması ve Kaydın Sildirilmesi Talebinin İlanı Aile yurdunun kurulmasına izin verilmesi, kuruluşun tebliğ ve ilanı, kapatılması halinde tapu sicilindeki şerhin silinmesine izin verilmesi, taşınınazın bizzat malik veya ailesi tarafından kullanılması şartına geçici olarak istisna tanınması HMK'da çekişmesiz yargı işlerinden sayılan ve inşai etki doğurduğu kabul edilen işlerdendir967• TMK m. 388'de alacak lıların ve aile yurdu kurulması yüzünden haklarının zedelenmesi ihtimali bulunan kişilerin, kuruluştan önce mahkemece yapılan ilanla itirazlarını iki ay içinde bildirmeye çağırılacağı düzenlenmi ştir. Görüldüğü gibi bu yargılamada da mahkeme tarafından üçüncü kişilere yargılamanın ilan yoluyla bildirilmesi ve bu ilan üzerine üçüncü kişilerin itiraz yoluyla da vaya dahil olmaları sağlanmak istenmiştir. (f) Anonim Şirket Genel Kurul Kararlarının Butlanı ve İptali Davasının İlanı Re'sen ihbar ya da davet niteliği taşımamakla birlikte, açılan bir da vanın mahkemece ilgililere bildirilmesini öngören düzenlemelerden biri de anonim şirket genel kurul kararlarının iptal ve butlan davasının ilanı dır (TTK m. 448). Bu maddeye göre yönetim kurulu iptal veya butlan davasının açıldığını ve duruşma gününü usulüne uygun olarak ilan eder ve şirketin internet sitesine koyar. Adalet komisyonu tarafından madde nin şeffaflığı sağlamak için düzenlendiği belirtilmekle birlikte, doktrinde bu düzenleme sayesinde diğer ortakların davadan haberdar olacağı ve yargılamaya fer'i müdahil olarak katılabilecekleri ifade edilmek tedir968• (g) İİK'da Öngörülen İflas, Konkordato ve Sermaye Şirketleri ve Kooperatifierin Uzlaşma Yoluyla Yeniden Yapılandırılmasıyla İlgili İlanlar Hukukumuzcia üçüncü kişilerin yargılama ya katılımlarını ya da ve rilen karara akrı itirazcia bulunmalarını sağlamak için mahkemelerin bu 967 Kuru, Nizasız, s. 80, Budak, Çekişmesiz Yargı, s.133, Aras, s. 38. 968 Oruç Hami Şen er, Ortaklıklar Hukuku Ders Kitabı, 3. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara, 2017, s. 541; İmregün, s. 185. 280 Medeni Usul Hukukunda İnşa i Dava ve İnşai Hüküm kişilere bildirim yapmasını öngören İİK düzenlemeleri aşağıda listelen miştir. İflasla
ve duruşma gününü usulüne uygun olarak ilan eder ve şirketin internet sitesine koyar. Adalet komisyonu tarafından madde nin şeffaflığı sağlamak için düzenlendiği belirtilmekle birlikte, doktrinde bu düzenleme sayesinde diğer ortakların davadan haberdar olacağı ve yargılamaya fer'i müdahil olarak katılabilecekleri ifade edilmek tedir968• (g) İİK'da Öngörülen İflas, Konkordato ve Sermaye Şirketleri ve Kooperatifierin Uzlaşma Yoluyla Yeniden Yapılandırılmasıyla İlgili İlanlar Hukukumuzcia üçüncü kişilerin yargılama ya katılımlarını ya da ve rilen karara akrı itirazcia bulunmalarını sağlamak için mahkemelerin bu 967 Kuru, Nizasız, s. 80, Budak, Çekişmesiz Yargı, s.133, Aras, s. 38. 968 Oruç Hami Şen er, Ortaklıklar Hukuku Ders Kitabı, 3. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara, 2017, s. 541; İmregün, s. 185. 280 Medeni Usul Hukukunda İnşa i Dava ve İnşai Hüküm kişilere bildirim yapmasını öngören İİK düzenlemeleri aşağıda listelen miştir. İflasla İlgili İlanlar969: Alacaklının iflas talebinde bulunması (İ İK m. 158), alacaklı tarafından doğrudan doğruya iflas talebinde bulunulması (İİK m. 177 ), borçlu tarafından doğrudan doğruya iflas talebinde bulunul ması (İİKm.178). Sayılan hallerde talepler 166 ncı maddenin ikinci fıkrasındaki usulle ilan edilir. Alacaklılar iflas talebinin ilanından itibaren onbeş gün içinde davaya müdahale veya itiraz ederek, borçlunun iflas talebini, hakkındaki takipleri ertelernek ve borçlarını ödemeyi geciktirmek için yaptığını ileri sürerek mahkemeden talebin reddini isteye bilirler. Konkordatoyla ilgili ilanlar: Konkordatoda geçici mühlet talebi veril mesine ilişkin karar 288. Maddenin ikinci fıkrasına göre ilan edilir ve ilanda ayrıca alacaklıların , ilandan itibaren yedi günlük kesin süre içinde dilekçeyle itiraz ederek konkordata mühleti verilmesini gerektiren bir hal bulunmad ığını delilleriyle birlikte ileri sürebilecekleri ve bu çerçevede mahkemeden konkor data talebinin reddini isteyebilecekleri belirtilir (İİK m. 288/1). Borçlunun mali durumunun düzelmesi nedeniyle kesin mühletin kaldı rılmasının görüşülece ği duruşmada mahkeme, bu madde kapsamında kesin mühletin kaldırılmasına karar vermeden önce borçlu ve varsa konkordata talep eden alacaklı ve alacaklılar kurulunu duruşmaya davet ederj diğer ala caklıları ise gerekli görürse davet eder (İİK m. 291/2). Konkordata hakkında karar vermek için tayin edilen duruşma günü, 288. madde uyarınca ilan edilir. İtiraz edenlerin, itiraz sebeplerini duruşma gününden en az üç gün önce yazılı olarak bildirmek kaydıyla duruşmada hazır bulunabilecekleri de ilana yazılır (İİK m. 304/1). Sermaye Şirketleri ve Kooperatifierin Uzlaşma Yoluyla Yeniden Yapılandırılması yla ilgili ilanlar: Sermaye şirketleri ve kooperatifierin uz laşma yoluyla yeniden yapılandırılması projesinin görüşülece ği duruşmanın ilan edilmesi ve projeden etkilenip adresi bilinen tüm alacaklılara tebliğ eder. 969 İflasla ilgili olarak bkz: Bölüm 1, VIII, C, 7. İnşa i Etki 281 Yapılacak olan ilan ve tebligatta, başvurunun kapsam ve sonuçları, başvuru dosyasının hangi tarihten itibaren nerede görülebileceği ve itirazların da ileri sürülebilec eği duruşmanın günü ve saati gösterilir. (İİK m. 309/ ö-4). Yeniden yapılandırmanın tamamen feshine karar verilir ve bu karar kesinleşirse, durum mahkemece 288 inci maddede öngörülen usule göre ila nen duyurulur. İlandan itibaren on gün içinde, projeden etkilenen alacaklılar tasdik kararını vermiş olan mahkemeden borçlunun derhal iflasına karar verilmesini isteyebilirler (İİK m. 308/s) Borçlunun projeden doğan yükümlülüklerini tamamen veya kısmen zamanınd a yerine getirmemesi halinde durum proje denetçisi, borçlu veya projeden etkilenen alacaklılar tarafından projeyi tasdik etmiş olan mahke meye bildirilir... Bu bildirim üzerine mahkeme, borçlunun malvarlığının korunabilmesi için, borçlunun malvarlığı üzerindeki tasarruflarını önleyici tedbirler de dahil olmak üzere, gerekli muhafaza tedbirlerini alır ve bir duruşma günü tayin ederek 288 inci maddede öngörülen usule göre ilanen duyurur. Mahkeme, projeden etkilenen veya etkilenmeyen alacaklıların vakl itirazlarını inceledikten sonra, borçlunun yükümlülüklerini kısmen veya ta mamen yerine getirmediğini, projenin uygulanmayıp tadilinin de söz konusu olmadığını veya finansman alacaklısının alacağını tamamen ya da kısmen elde edemediğini tespit edince derhal borçlunun iflasına hükmeder (İİK m. 309/t). Görüldüğü üzere iflas talebi üzerine ve de konkordata ve sermaye şirketleri ve kooperatifierin uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırılması süreçlerinin önemli karar aşamalarında, verilecek kararlardan etkilene bilecek kişilerin bu taleplerin görüşüldüğü yargılama ya dahil olması ya da ilgili taleplere itirazcia bulunabilmeleri için, kanun koyucu çok defa mahkemelere bildirim yapma yükümlülüğü getirmiştir. Gerçekten de ge rek iflas talebi, gerese konkordata ve yeniden yapılandırma aşamalarında verilen kararlar, davanın tarafı olmayan ya da ilgili talepte bulunmayan diğer alacaklıların hukuki durumlarını da doğrudan etkiler. Örneğin tasdik edilmiş ve kesinleşmiş olan konkordato, o konkordatoya ret oyu 282 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşai Hüküm vermiş olan ve alacağını konkordatoya yazdırmamış olan alacaklılar için de mecburi niteliktedir970• Doktrinde mahkeme tarafından yapılan bu bildirimierin medeni usul hukukunda hangi kuruma tekabül ettiği tartışılmıştır . İflas talebi ve konkordatoda mühlet verilmesi üzerine yapılan bildirimleri değerlendi renAtalı'ya göre, gerek iflas talebi gerekse konkordatoda mühlet verilme si üzerine alacaklılara mahkeme tarafından yapılan bu bildirim HMK m. 6 ı ve davamında düzenlenen ihbar kurumundan farklıdır971• Zira ihbar edilen dava sonucunda verilen kararda yer alan maddi ve hukuki değer lendirmeler, ihbar üzerine üçüncü kişilerin yargılamaya katılması halinde fer'i müdahalenin etkisi sebebiyle, ihbara rağmen üçüncü kişinin hareket siz kalıp yargılama ya katılamaması halinde ise ihbar etkisi sayesinde daha sonra açılan rücu yahut tazminat davasında da bağlayıcı olur972• Oysa iflas ya da konkordata sonrası borçlu ile alacaklı arasında rücu ya da tazminat ilişkisi söz konusu olmayacağından ihbar etkisi ya da fer'i müdahale etkisi de ortaya çıkmayacaktır973• Bu noktada dikkat edilmesi gereken bir diğer önemli husus ise yapılan bildirim üzerine ilgililerin yargılama ya hangi konurola dahil olacağıyla alakalıdır. İflas talebinin ilanını düzenleyen İİK m. ıs s ile doğ rudan doğruya iflas hallerinin düzenlendiği İİK m. ı 77 ile İİK m. ı 78'de, yapılan bildirim üzerine alacaklıların davaya müdahale veya itiraz edebi lecekleri belirtilmiştir. Konkordata ve yeniden yapılandırmayla ilgili dü zenlemelerde ise "alacaklıların yargılamaya daveti" ve "alacaklıların itirazı" ifadeleri çokça kullanılmışt ır. İlgili maddelerdeki "itiraz" ve "müdahale" kavramlarının hangi usul hukuku kurumuna işaret ettiği ise açık değildir. Bir görüşe göre aciz şartlarının doğduğu gerekçesiyle kendi iflasına karar verilmesini isteyen şirketin bu isteğine ortaklar ve alacaklılar fer'i 970 Pekcanı tez/ Atalay/ Sungurtekin Özkan/ Özekes, s. 8 ı ı. 971 Atalı, ihbar, s. 63. 972 Postacıoğlu, Usul, s. 319; Bilge/Önen, s. 274; Kuru, Usul, C. rv; s. 3485, 3534; Alango ya/Yıldırım/Deren Yıldırım, s. ı57-ı59; Atalı, Pekcanıtez Usul, s. 736, 765; Tanrıver, Usul, s. 575; Atalı, ihbar, s. 63. Atalı'nın isabetli bir şekilde belirttiği üzere, iflas kararın dan alacaklıların hukuki durumlarının etkilernesi inşai etki sebebiyle dir. 973 Atalı, ihbar, s. 63. İrışai Etki 283 müdahil olarak karşı çıkabilirler974• Diğer görüşe göre ise alacaklıların müdahalesi ile kastedilen asli müdahaledir. Doğrudan doğruya iflas tale bine yapılan itirazı değerlendiren Kuru'ya göre, iflas davasına müdahale

Subsets and Splits

No community queries yet

The top public SQL queries from the community will appear here once available.