Split (1)

train · 28.5k rows

text stringlengths 53 17.2k
ik ler çok dar kapsanılı olmamalıdır. Aksi takdirde genel kurulun yönetim kurulu üyelerini seçme hakkı fiilen ortadan kalkmış olur ki, böyle bir düzenleme geçersiz sayılır8�. Aile pay sahiplerinin şirket sermayes inin çoğunluğunu elinde bulundur ınası halinde, yönetim kuruluna aileden birilerini seçmeleri çok kolay olur. Bu kişilerin yetkileri, onlara duyulan aşırı güven nedeniyle mümkün oldu ğunca artırılmak istenir ve görev sürelerinin uzun olması tercih edilir. Ancak yönetim kurulu üyelerinin görev sürelerini düzenleyen TTK Tasarısı'nın 362. maddesine göre, yönetim kurulu üyeleri en çok üç yıl süreyle görev yapmak üzere seçilebildiğinden, esas sözleşme ile üç yıldan daha kısa bir süre öngörülıııesi mümkün, daha uzun bir süre öngörülmesi ise mümkün değildir. Üç yılın sonunda ancak genel kurul tarafından tekrar seçilmeleri hal inde görev lerine devam edebi 1 iri er. Aile şirketinin yeni kuşaklara geçmesinden sonra genellikle şirkette yö netici olabilecek yeterli uzmanlığa sahip aile bireyleri bulunamaz. Bu du nınıda aile dışından profesyonellerin yönetici seçilmesi zorunluluk haline gelir. Yönetim kurulu üyelerinin aile bireyleri dışından seçildiği aile şirketle rinde, aile pay sahipleri, seçilen kişilerin kendileri tarafından kolay bir şekil de görevden alınabilmesini arzu ederler. Ancak esas sözleşme ile aile pay sahiplerine böyle bir yetkinin verilmesi mümkün değildir. Zira TTK Tasarı sı 'n lll 364. maddesi bu ye tk iyi sadece genel kuru la ve rm iştir. Söz konusu hükme göre, yönetim kurulu üyeleri esas sözleşme yle atanmış olsalar bile, RO 8ı 8� Friedewald, s. 86. /\lınan hukuku için bkz. Möhring, Philipp/Schwartz, Gustav/Rowedder, Heinz/ 1-laberlandt, Helmut, Die /\ktiengesellsdıafl und ilıre Satzung. 2. /\un. Berlin. Frank rurı a.M. 1966. s. 68: Wahlers, Henning W., Die Satzung der kleinen 1\ktiengcsellsehafl. Müneheıı 2003. s. 93: Hefermehl, Gessler/Hefermehi/Eckard/ Kropf, 1\ktG. 9 84 Rıı. 19: Friedewald. s. 86. TTK Tasarısı'nııı 359. maddesinin tahelieli hüküm olmadığı. TTK Tasarısı'nın 360. mad desinden de anlaşılmaktadır. Bu maddeye göre. esas sözleşmeele öngörülmek şartı ile. be lirli pay gruplarına ve azlığa yönetim kurulunda temsil edilme hakkı tanınabilir. Bu amaçla. yönetim kurulu liyelerinin. belirli grup pay salıipleri ve azlık arasından seçileceği lingörülebileceği gibi. belirli pay grupların a ve azlığa yönetim kuruluna aday önernıe hakkı da tanıııabilir. Bkz. Bölüm 2. lll B 2. i\ Inı an hukuku için bkz. Möhriııg/Schwartz/Rowed der/1-taberlıınd, s. 68. 133 gündemde ilgili bir hüküm bulunması hal inde veya önemli sebeplerin varlı ğında gündemde madde bulunmasa bile her zaman genel kurul kararıyla gö revden alınabilirler. Genel kurulun bu yetkisi sınırlandırılamaz veya ortadan kaldırılamaz. Örneğin, genel kurulun bu konuda alacağı kararlar belli pay gruplarının veya üçüncü bir kişinin onayına bağlı tutulamaz veya bu kişilere genel kurul kararlarını veto etme yetkisi tanınamaz. E. Esas Sözleşmelle Yönetim Kurulu Yetkilerinin Devri ve Bölünme sine İlişkin Hüküm/erin Öugörülmesi TTK Tasarısı'nın 367. maddesi, 6762 sayılı TTK'nın 319. maddesinin ikinci fıkrası hükmü gibi, yönetim yetkisinin, bazı yönetim kurulu üyelerine ve/veya üçüncü kişilere devredilmesini düzenlemektedir85. Ancak yeni dü zenlemede yetki devrinin ve bölünmesinin içeriği ve sınırları daha ayrıntılı düzenlenerek bu konudaki tereddütler gideri Inı iştir. Söz konusu hüküm le, yönetim kurulu yanında ondan tamamen bağımsız, "yönetim,. diye adlandırı lan bir organ yaratılmamış, sadece şirketin işletme amacın ın elde edi le bi !me si için gerekli tüm kararların alınınası hakkının, bazı yönetim kurulu üyeleri ne ve/veya üçüncü kişi le re (gestion, Geschi:iftsflihrung, managemen ı) kısmen veya tamamen devrine imkan verilmiştir86. Yetki devrinin yapılabilmesi için, esas sözleşınede bu konuda bir hiik ınün bulunması gerekir. Yönetim kurulunun, iç yönetıneliklerle veya genel kurul kararları ile devre yetkili kılınmış olması yeterli değildir. Ayrıca yetki devrinin yönetim kurulu tarafından hazırlanan bir teşkilat yönetmeliği ile ay rıntılı bir şekilde düzenlenmesi gerekmektedir. TTK Tasarısı'nın 367. mad desinin 1. fıkrası, söz konusu iç yönetmeliği hazırlama yetkisini açık bir şe kilde yönetim kuruluna verdiğinden, bu yetkinin esas sözleşme ile genel ku nıla tanınınası mümkün değildir. Teşkilat yönetmeliğinde yönetime ilişkin teşkilat şemasının verilmesi ye terli değildir, yönetim için gerekli olan görev mevkilerinin, özellikle kimin kime bağlı ve bilgi sunmakla yükümlü olduğunun açıkça belirtilmesi gere- 85 So 134 Devir, kural olarak temsil yetkisinin devrini içerınez. 13unun için temsil yetkisinin 370. maddeye göre ayrıca veya aynı işlenıdc açıkça bclirtilmck sur etiyle devri gerekir. Bkz. TTK Tasarısı'nın 367. maddesinin gerekçesi. Yeni getirilen yönetim düzeni. anonim şirketlerin gereksinim duyduğu yönetim şekli için büyük bir esneklik sağlamıştır. Bu sistem. yön etim kurulu üyelerini. ABD'de uygulanan. yönetim hakkını haiz olan (interıı. executive) ve olmayan (exter, non-execut ive) liyeler ayrımına tiibi tutmaya elverişli olduğu gibi. yönetimin tek kurullu (nıonist) rejime göre şekillenmesin e veya i\lnıanya·cla uygulanan iki organlı (dualist) anlayış uyarınca oluştu rulmasına da inıkiin vermekted ir. Ilaila Fransa'da geçerli "l'residcnt Din;ctcur General" sisteminin uygulanı nasına da ııılisaittir. l3kz. TTK Tasarısı'nın 367. maddesinin gen;kçc si. kir87. Bu şek i lde hazırlanacak yöne tme! ik sayesinde, yönetici leri n ye tk ileri ve dolayısıyla sorumluluk ları belirgin leşecektir. Yetki devriııin, TTK Tasarısı'nın 375. maddesi göz önünde tutularak ya pılması gerekir. Zira yönetim kurulu söz konusu lıüküınde sayılan devredi leınez ve vazgeç ilemez yetki ve görevlerden vazgeçemeyeceği gibi, bu yetki ve görevlerin genel kurula veya kurulacak kurullara ve koınitelere devrini öngören esas sözleşme ve iç yönetınelik hükümleri de geçerli değildir. Aynı şekilde, belirtilen yetkilerin kullanılmasında, yönetim kurulunun genel kuru lun veya belli pay gruplarının onayını alınasını öngören esas sözleşme hü kümleri de geçersiz sayılmalıdır. Sadece 375. maddede sayılan yetkiler dı şındaki yetkilerin devri mümkün olduğundan, bu maddede öngörülen yetki leriıı biraz daha yakından incelenmesin de fayda bulunnıaktadır88. TTK Tasarısı' n ın 3 75. maddesine göre, yönetim kurulu, şirketin üst dü zeyde yönetim i ve bunlarla i lgi 1 i ta 1 iınatlarııı veri Inı esi yetki leri n i devrede nıeyeceği gibi bunlardan feragat de edemez. Ancak belirtilen konularda yö netim kuruluna, bir kurul veya koıniteye, bağlayıcı olmamak şartıyla görüş sunma yetkileri verilebilir. ··üst düzeyde yönetim " ile kastedilen, genel işlet me politikası başta olmak üzere, yatırım, finansman, teınettü gibi politikala rın karara bağlanması, hedeflere uygun araçların seçi lnıesi, hedeflere ulaşılıp ulaşılmadığının veya ulaşılıp ulaşılınayacağının belirlenmesi, bütçe uygula nıasının kontrolü ve stratejilerin tespitidir89. Politikalara ve hedeflere ulaşıl ıııasına ilişkin kararlar ve stratejilerin uygulanınası ile ilgili talimatlar da an cak yönetim kurulu tarafından verile bilir90. Yönetim kurulunun devri mümkün olmayan yetkilerinden biri de, şirke tin yönetim teşkilatını belirleme yetkisidir. Yönetim teşkilatı ile kastedileıı, "yönetimde yer alan herkesin. alt/ik-üstlük ilişkilerini . görev tanun/anm; hölümleri ve aralarmdaki ilişkileri gösteren şemachr. Bu hüküm/e. yönetim kurulunun. yönetimin bir bütün hô/inde işleyişini görmesi .
nıeyeceği gibi bunlardan feragat de edemez. Ancak belirtilen konularda yö netim kuruluna, bir kurul veya koıniteye, bağlayıcı olmamak şartıyla görüş sunma yetkileri verilebilir. ··üst düzeyde yönetim " ile kastedilen, genel işlet me politikası başta olmak üzere, yatırım, finansman, teınettü gibi politikala rın karara bağlanması, hedeflere uygun araçların seçi lnıesi, hedeflere ulaşılıp ulaşılmadığının veya ulaşılıp ulaşılınayacağının belirlenmesi, bütçe uygula nıasının kontrolü ve stratejilerin tespitidir89. Politikalara ve hedeflere ulaşıl ıııasına ilişkin kararlar ve stratejilerin uygulanınası ile ilgili talimatlar da an cak yönetim kurulu tarafından verile bilir90. Yönetim kurulunun devri mümkün olmayan yetkilerinden biri de, şirke tin yönetim teşkilatını belirleme yetkisidir. Yönetim teşkilatı ile kastedileıı, "yönetimde yer alan herkesin. alt/ik-üstlük ilişkilerini . görev tanun/anm; hölümleri ve aralarmdaki ilişkileri gösteren şemachr. Bu hüküm/e. yönetim kurulunun. yönetimin bir bütün hô/inde işleyişini görmesi . politikalarm ve stratejilerin gerçekleştirilmes inde görevlilerin roliinii değerlendirmesi: insan kaynaklarmm kul/amlmas m1 izlemesi amaçlann uşt1r"91. Esas sözleşme ile yetki devrine izin verilmiş ise, yetkilerin yöne tim kurulu üyelerinden birile rine nıi, yoksa üçüncü bir kişiye nıi devredileceğine yönetim kurulu çıkara- R7 TTK Tasarısı ın. 367. r. 1. 88 TTK Tasarısı'nın 375. maddesi isv. BK ·nın 716a ınaddesnin 1. fıkrasından (716a Abs. 1 Q(l OR) aynen alınmıştır. Bkz. TTK Tasarısı'nın 375. ımıeldesinin gerekçesi: Böckli, Schweiz cr Aktieııreclıt. � 13 N. 303: Wııtter/P ellandıı, 13aslcr Koııım. OR ll. Art. 716a Rn. 4. Bkz. TTK Tasarısı'nın 375. maddesinin gerekçesi: Böckli, Sclıweiz er Aktienrcclıt. * 13 N. 306. Bkz. TTK Tasarısı'nın 375. maddesinin gerekçesi: Böckli, Sclıweiz cr Aktieıırcclıt. � 13 N. 306: Wııtter/P ellandıı, 13asler Komııı. OR ll. Art. 716a Rn. 10. 135 cağı bir iç yönetmelikle karar verir. Şirket yönet im teşkilatını belirleme yet kisi, aynı zamanda işletmenin temel yapısını belirlemeyi de kapsar. Yine şir ket yönetim teşkilatının değişen şaı11ara göre yapılandırılması da bu kap samda düşünülmelidir92. TTK Tasarısı'nın 375. maddesinin 1. fıkrasının c) bendinde, muhasebe, fınans denetimi93 ve şirketin yönetiminin gerektirdiği ölçüde finansal plaıı lama9� için gerekli düzenin kurulması, devredilemez ve feragat edilemez yet kiler arasında sayılmıştır. Bu hüküm, sadece devredilemez bir görev ve yet kiye işaret etınemekte aynı zamanda yönetim kurulunun, bir temel kurumsal yönetim kurumu olan iç denetim mekanizmasını kurmakla görevli olduğunu da emredici bir şekilde ifade etmektedir95. Kanuna ve genel kabul gören ımı hasebe ilkelerine göre muhasebe ve konsolide hesap sisteminin, defter ve ka yıtların tutulma kurallarının tespiti, hesap planlarının yapılması yönetim ku rulunun sorumluluğundadır96. Söz konusu plan ve kuralların değişen şaıtlara uyarlanması da yönetim kurulunun görevlerindendir97. Şirketin ihtiyacı ol duğu halde fınans denetimi yapacak bir iç denetim mekanizmasını kurmayan yönetim kurulu sorumlu olur. Ancak devredilmez olan yetki, şirket iç dene tim örgütünün belirlenmesi yetkisidir. Buna karşılık muhasebenin tutulması devredilebil ir. TTK Tasarısı'nın 375. maddesinin d) bendine göre, yönetim kurulu, mii dürleri ve aynı işieve sahip kişiler ile imza yetkisini haiz bulunanları atama ve görevden alına yetkisini bir başka kişi ve organa devredemez'��. Yönetimle görevli kişilerin, özellikle kanunlara, esas sözleşmeye, iç yö netmeliklere ve yönetim kurulunun yazılı talimatiarına uygun hareket edip etmediklerinin üst gözetimi de, yönetim kurulunun devredilemez ve vazgeçi lemez yetkilerindendir99. Üst gözetim ile kastedilen hem kurumsal açıdan 92 9J 96 97 98 99 136 Böckli, Sclıw..:izer Aktienreclıt. � 13 N. 306. Finans d..:netiıııi. şirkelt..:ki !Inans yön..:t iıııin..: ilişkin gön.:vlerin ve y..:ıkikrin iç denetimi ni ifade eder. Bkz. nı. 375. f. 1. bend e)"nin gerekçesi. Finansal planlama. işletıneye giren ve çıkan ödeme akınılarının sisıcınatik bir şekilde tahmini ve hesaplanınası işh::ııılcrini konu edinen bir kararlar sürccidir. Finansal planla ma. bütçeye benzer özellikler gösterınekle birlikte. ondan daha geniş kapsanılı lıir kav ramdır. 13kz. Böckli, Sclıweizer Aktienreelıt. � 13 N. 353: Watter/P ellanda, Hash::r Koının. OR ll. Arı. 716a Rıı. 18. Tekina Ip. Alacakaptan ·a Armağan. s. 6.ı 1. 13kz. TTK Tasarısı·nııı 375. madd..:siniıı gcrckçcsi: Böckli, Selıwcizcr Akıicnrcclıt. � 13 N. 349. Böckli, Sclıweizer Aktienrecht. � 13 N. 346 vd. 6762 sayılı TTK ·nın 343. maddesi uyarınca. esas sözleşmeele hüküm konul ması şartıyla. yönetim kurulunun müdür atama v..: azh::tıııc yetkisinin bir başka organa d..:vri ınüıııkiin dür. TTK Tasarısı nı. 3 75/e. hem de işletme iktisadı yönünden gerekli olan işlerin akışının gözetiınidirı00. Yönetim kurulu, sahip olduğu bu gözetim yetkisini sadece belli dönemler iti bariyle deği 1, sürek 1 i kullanabi Id i ği nden, şirketin menfaatine olan ve olma yan yönetim uygulamalarının zamanında tespit edilmesi açısından büyük bir önem arz etınekted ir. Anonim şirketin ticari defterleri ile mali tablo ve raporlarının mevzuata uygun bir şekilde tutulması, genel kurul toplantılarının hazırlanınas ı ve genel kurul kararlarının yürütülmesi, kurumsal yönetim açıklamasının düzenlen ınesi ıuı ve genel kurula sunul ması da yönetim kurulunun devredilemez yetki ve görevlerindendir. Ancak yönetim kurulu söz konusu görevleri bizzat yeri ne getirmek zorunda değildirı02. Yönetim kurulunun devri mümkün olmayan görevlerinden biri de, şirke tin borca batıklık durumunu mahkemeye bildirme yetkisidirı03. Yönetim ku rulu bu görevini murahhaslara veya başka bir kişiye bırakamaz. TTK Tasarısı· n ın 3 75. maddesinde belirtilen yönetim kuruluna ait dev redilemez yetki ve görevler incelendiğinde, bu kurulun şirketin yönetimi ile ilgili temel karar organı ve denetim organı olarak görev yaptığı anlaşılmak tadır. TTK Tasarısı'nın 375. maddesi ile, organlar arasında işlev ayrıını ya pılmış ve genel kurulun her şeyekadir olduğuna ve büt ün kararları alabilme yetkisi ile donatıldığına ilişkin salt yetki teorisi reddedilmiştirı04. Genel kurul yönetim kurulu üyelerini görevden alabilir veya onları ibra etmekten kaçma bilir. Ancak genel kurul yönetim kurulunun yerine karar alamaz ve ona emir ve talimat veremezı05. TTK Tasarı sı, yönetim kurulunun önemli yetkilerini devredilemez ve vazgeçilemez yetkiler olarak kabul etmekle ve kurul üyele rine geniş kapsanılı bir bilgi alına ve inceleme hakkı tanımakla, aynı zaman da üyelerin sorumluluklarını da aıtırınış olmaktadır. Yönetim kurulu, kanun, esas sözleşme ve iç yönetmeliklere uygun olarak devredilen yetki ve görev- 100 Bkz. TTK Tasarısı'nın 375. maddesinin gerekçesi: Böckli. Schwciz cr Aktie nrccht * 13 N. 343 vd. ıoı içeriği kanuncn belirlenmiş kurumsal yönetim açıklaması. üçüncü kişilere ve ilgili ku rumlara bilgi verıne yanında. yönetim kurulunun şirketi ve kendisini kurumsal yönetim kuralları. yani SPK ·nın tebliğindeki liste bağlamında değerlend irmesini istemekte, böyle cc bu kurallara göre yönetim kurulu hem şirketi hem ele kendisini denetlemektcdir (özcle ııctim/oıo-clcnet iııı). Bkz. Tekinalp, Alacakaptan ·a Armağan. s. 644. ıoı 11kz. Vischer. Frank, Die Stelluııg eler Vcrwaltung und die CJrenzen eler Delegationsıııö gliclıkeit bci der grossen AG. Festgabe Wilhı.:lm Schönen berger. Freiburg i. Ü. 1968. s. 357 vd. ıo.ı TTK Tasarısı
tanımakla, aynı zaman da üyelerin sorumluluklarını da aıtırınış olmaktadır. Yönetim kurulu, kanun, esas sözleşme ve iç yönetmeliklere uygun olarak devredilen yetki ve görev- 100 Bkz. TTK Tasarısı'nın 375. maddesinin gerekçesi: Böckli. Schwciz cr Aktie nrccht * 13 N. 343 vd. ıoı içeriği kanuncn belirlenmiş kurumsal yönetim açıklaması. üçüncü kişilere ve ilgili ku rumlara bilgi verıne yanında. yönetim kurulunun şirketi ve kendisini kurumsal yönetim kuralları. yani SPK ·nın tebliğindeki liste bağlamında değerlend irmesini istemekte, böyle cc bu kurallara göre yönetim kurulu hem şirketi hem ele kendisini denetlemektcdir (özcle ııctim/oıo-clcnet iııı). Bkz. Tekinalp, Alacakaptan ·a Armağan. s. 644. ıoı 11kz. Vischer. Frank, Die Stelluııg eler Vcrwaltung und die CJrenzen eler Delegationsıııö gliclıkeit bci der grossen AG. Festgabe Wilhı.:lm Schönen berger. Freiburg i. Ü. 1968. s. 357 vd. ıo.ı TTK Tasarısı nı. 375/9. 104 Bkz. TTK Tasarısı'nın 375. maddesinin gerekçesi. 10' Ancak yönetim kurulu clcvreclilemez ye tkileri konusunda kendi arzusuyla genel kuruldan tavsiye niteliğinde bir görüş talep edebilir. Bkz. Forstmoser, Peter, Ungereiııılıeiten und Uııklarlıcitcn im ııeucıı Akticnreclıl. SZW 1994. s. 176. 137 lerden kural olarak sorumlu değildir. Yönetim kurulu bu durumda sadece devrin yapıldığı kişilerin seçiminde özen gösterme ve bu kişilere bilgi verme ve gözetme yükümlülüğüne tiibidir106. Buna karşılık devredilemeyecek yetki ve görevlerin devredilmesi halinde, yönetim kurulu bu yetki ve görevleri biz zat kendisi kullanmış gibi sorumlu olur. Yu karıda belirtildiği üzere, Türk hukukunda, Alınan hukukunun aksine esas sözleşme ile, yönetim kuruluna yönetim yetkisinin üyelerden birine veya üçüncü bir kişiye devir yetkisi verilmek suretiyle, şirketin organizasyon yapısı işletmenin ihtiyacına göre şekillenebilmektedir. Kural olarak sadece büyük ölçekli anonim şirketl erde yetki devri ve bölünmesine ihtiyaç duyulur. Aile anonim şirketleri genellikle küçük veya orta ölçekli şirketler olduğun dan bu şirketlerde yönetim kurulu yetkilerinin bölünmesi ve devrine kural olarak ihtiyaç bulunmamaktadır. Ancak yönetim kurulu üyeleri aile dışından profesyonel kişilerden oluşan orta ölçekli aile şirketlerinde de yönetim devri ve bölünmesi yoluna gidilmektedir107• F. Esas Sözleşnıede Damşma Kurulımım (Aile Meclisi) Oluşturulnwsma ve Yetkilerine İlişkin H ükümlerili Öngörülnıesi /. Gerekliliği Aile şirketinin ikinci kuşağa devredilmesinden sonra kardeşler aras ında oıtaya çıkan rekabet ve hizipleşme, genellikle çatışmalar ve güç kavgalarına neden olur. Şirketin çeşitli kademelerinde yetki sahibi olan aile bireylerinin güç kavgaları şirket çalışanlarının verimliliğinin düşmesine, hatta şirketin dağılmasına da neden olmaktadır. Bu nedenle aile ve iş ilişkilerinin birbirini önemli oranda etkilediği aile şirketlerinde, kurumsallaşma sadece şirket or ganizasyon yapısıyla sağlanamaz. Aynı zamanda aile ilişkilerinin de kurum sallaşması gerekmektedir. Bunu sağlayacak kurum da aile meclisidir. Aile me cl isierinde ai le bireyleri arasındak i çekişmeler, k ırgml ık lar, beklentiler açıkça ortaya konularak farklı algılamalar, aile içi husumetler ve çatışmalar oıtadan kaldırılabilir. Bu yönüyle aile meclisi aile bağlarını güçlendirerek şirketin gelişmesine katkı sağlayacaktır108. Ai le me cl isierin in en öneml i işlevlerinden biri de, gelec eğe i 1 iş k in strate ji leri bel irlemedir. Rekabet koşulların 111 sürek 1 i değişip yoğun laştığı, tekno lojileri n hızla geliştiği, bilgilerin çok çabuk eskidiği günümüz iş dünyasında, aile şirketlerinin büyümesi ve başarılı olabilmesi için, geçmişteki başarıları- 106 Bkz. Böckli, Sclıweizer Akıienreclıt. * 13 N. 424. 107 Bkz. Oesch, K.; V crwalıungsrat und Uııterııclııııungskricscn. 13crn 1984. s. 16: K n ut, Bleicher/Diethard, Leberi/Her bert, Paul, Uıııerrıclııııuııgsverlassung und Spitzeııorgaıı isation. Wicsbaden 1989. s. 241. 108 Bkz. BGH. NJW 1977. s. 2263. 138 na güvenmek yerine, yaşanan değişimi idrak ederek şirketlerini etkin bir şe kilde yeniden yapılandırmaları gereklidir. Oysa kurucu patron, karşısına çı kan sorunları genellikle geçmişteki tecrübesi ve başarı kriterleriyle çözmeye çalışmakta, yeni fikirler geliştireınemektedir. Bu noktada aile meclisinde özellikle eğitimli gençlerin düşüncelerinden faydalanılarak, işletmenin deği şen koşullara göre yeniden yapılandırılması sağlanabilir. Aile meclisi toplan tıları, şirket ve aile ile ilgili konuların aile üyeleri arasında özgür ve açık bir şekilde istişare edilerek yeni fıkirlerin gelişmesine, şirketin orta ve uzun va deli hedeflerinin belirlenınesine yardımcı olduğu gibi, çıkınası muhtemel tar tışına ve huzursuzlukları önleyerek aile üyelerinin birlik ve beraberliğinin gelişmesine katkı sağlamaktadırı09. Aile meclisleri, şirketin aile dışından uzmanlardan yararlanması açısın dan da uygun bir meclistir. Şirket yönetiminde aile dışından üyelerin olması nı istemeyen aile pay sahipleri, aile ıneclislerine, uzman üye seçebilirlerııo. Aile anonim şirketlerinde az sayıda pay sahibi olması ve bu pay sahipleri arasında akrabalık bağlarının bulunması nedeniyle, yönetiınde olmayan pay sahipleri şirket işlerine diğer anonim şirketlere nazaran daha fazla ilgi gös termekte, dolayısıyla genel kurul toplant ıları dışında da şirket hakkında bil gilenmek istemekted ir. Ancak anonim şirket pay sahipleri, TTK Tasarısının 437. maddesi uyarınca, bilgi alına haklarını sadece genel kurulda kullanabil mektedir111. Bu noktada dan ışına meclisleri önemli bir fonksiyonu yerine ge tirmektedir. Y önetimde olmayan pay salı ipierin in, ihtiyacı olan bi lgi leri ge nel kurul dışında aile meclisleri aracılığıyla elde etmesi, pay sahipleri ile yö netim arasındaki güveni aıttırır. 2. Geçerliliği Anonim şirketlerde esas sözleşme ile aile meclisinin oluşturulması müm kündür. Ancak anonim şirketlerde geçerli olan emredici hükümler ilkesi ve şirket organlarının yetkilerinin kural olarak devredilememesi nedeniyle, aile meclislerinin kararları, yönetim kurulu ve genel kurul için bağlayıcı değil, sadece tavsiye niteliğindedir. Aile meclisi, bir danışma kurulu niteliği taşıdı ğından, aldığı kararlar veya yaptığı faaliyetler ile, diğer organların yetkileri ne müdahale edemez. Ancak aile ıneclisine, TTK Tasarısı'nın 375. madde sinde sayılan devredilemez yetkiler dışındaki bazı yönetim yetki ve görevle rinin TTK Tasarısı'nın 367. maddesi anlamında devredilmiş olması halinde, aile meclisi kendisine tanınan bu yetkiler çerçevesinde diğer organları bağla- lm 13kz. Bea, Franz Xauer//Scheurer, Steffen/Gutwein, Dieter, lnstiıutio nalisierung dcr Kontrol le bei der Gınbll durclı eiııcıı Beiral. DB 1996. s. 1193 vd. 110 Bkz. Bea/Scheurer/Gutwein. DB 1996. s. 1193. 111 Bkz. Böliiın 1. IV 13 3 b aa bhh). 139 yıcı kararlar da alabilir. Yukarıda açıklandığı üzere, TTK Tasarısı ın. 367'ye göre yönetim yetkisi, yönetim kurulu üyesi veya pay sahibi olmayan herhan gi bir üçüncü kişiye, dolayısıyla "damşma kurulu "na da devredilebilir112• Aile meclisi TTK Tasarısı'nda düzenlenınediğinden, üyelerinin kimler den oluşacağı, yetki ve görevleri, esas sözleşme ile belirlenmelidir. Yukarıda belirtildiği üzere, aile meclisleri danışına meclisi (kurulu) konumunda olabi leceği gibi, bu meclise yönetim yetki ve görevlerinden bazılarının devri de mümkündür. G. Esas Söz/eşmed e Belirli Pay Gruplarma Oy Hakkmda İmtiyaz Tmunmasuw İlişkin Hüküm/erin Öngörii/ mesi 1. Hakkm Türk Ticaret Kanunu Tasansi 'nda Düzenieniş Sekli imtiyazi ı paylar, TTK Tasarısı'nın 421, 4 78 ve 479. maddelerinde dü zenlenmiştir. 478. maddenin 2. fıkrasına göre, "imtiyaz: kar payt. ta.diye pa Y'· rüçhan ve oy hakk1 gibi
3 b aa bhh). 139 yıcı kararlar da alabilir. Yukarıda açıklandığı üzere, TTK Tasarısı ın. 367'ye göre yönetim yetkisi, yönetim kurulu üyesi veya pay sahibi olmayan herhan gi bir üçüncü kişiye, dolayısıyla "damşma kurulu "na da devredilebilir112• Aile meclisi TTK Tasarısı'nda düzenlenınediğinden, üyelerinin kimler den oluşacağı, yetki ve görevleri, esas sözleşme ile belirlenmelidir. Yukarıda belirtildiği üzere, aile meclisleri danışına meclisi (kurulu) konumunda olabi leceği gibi, bu meclise yönetim yetki ve görevlerinden bazılarının devri de mümkündür. G. Esas Söz/eşmed e Belirli Pay Gruplarma Oy Hakkmda İmtiyaz Tmunmasuw İlişkin Hüküm/erin Öngörii/ mesi 1. Hakkm Türk Ticaret Kanunu Tasansi 'nda Düzenieniş Sekli imtiyazi ı paylar, TTK Tasarısı'nın 421, 4 78 ve 479. maddelerinde dü zenlenmiştir. 478. maddenin 2. fıkrasına göre, "imtiyaz: kar payt. ta.diye pa Y'· rüçhan ve oy hakk1 gibi haklarda paya tanman üstün bir hak veya kanun da öngörülmemiş yeni bir pa y sahipliği hakk1dtr. " Bu hüki.iınle, 6762 sayılı TTK'nın 401. maddesinden farklı olarak, iıntiyazın diğer payiara nazaran üstün bir hak anlamına geldiği açıkça ifade edilmiştir. iıntiyazlı paylar, ilk esas sözleşme ile öngörülebileceği gibi, esas söz leşmenin değiştirilmesi suretiyle de tanınabilir113• imtiyaz, kural olarak kar payı, tasfiye payı ve rüçhan hakkı gibi malvarlığı haklarında tanınmaktadır. Ancak istisnai olarak oy hakkında da imtiyaz tanınabilir. Oyda imtiyaz, eşit itibari değerdeki payiara farklı sayıda oy hakkı tanımak suretiyle de sağlana bilir. Buna karşılık eşit alnıayan itibari değerdeki payiara eşit oy hakkı sağ lamak suretiyle imtiyaz tanınamaz114• Zira TTK Tasarısı'nın 479. maddesi nin 1. fıkrası, açık bir şekilde ayda imtiyazın ancak eşit itibari değerdeki payiara farklı sayıda oy hakkı verilerek tanınabileceğini ifade etmiştir. Ayrı ca Tasarı'da TTK'dan farklı olarak bir paya en çok onbeş oy hakkı tanınabi- ı ı ı Bkz. Vollmar, Jürg, Grcnzcn dcr Übertraguııg von gcscızliclıcn Bcl'ugnissen des Verwallungsrales an Aussclılisse. Delegierte und Direktoren. Diss. Berıı 1986. s. lll: Böckli, Sclıweizer AktienrcclıL § 13 N. 432; Forstınoser /Meier-Hayoz/Nobel, § 20. N. 34 vd .. s. 182; Watter/Pellanda, Baslcr Komııı. OR ll. Arı. 716b Rn. 13. ı ıJ Bkz. TTK Tasarısı nı. 3 78. 1'. 1. ı ı4 Doktrindcki hakim görliş vc Yargıtay. itibari değcri liırklı olan payiara aynı oy hakkı tanınmasının. 6762 sayılı TTK 'nın 401. ımıddcsi anlamında bir imıiyaz olduğunu savun maktadır. Bkz. Oomaniç, Hayri, Nominal Değerleri E�it Anonim �irkcı llissclerindc Rey imtiyazı. İkı. Mal. Der. C. XVII. s. 69: Yrg 1 1. IID. T. 21.12.1986. E. 7562. K. 7110. Sanayi ve Ticarcı Bakanlığının 1983/4 tarihli sirkUlerinde ele. uygulaman ın bu yönde olması gerckliği belirtilmcktcclir. Bkz. 08.06. 1983 glin ve 18071 sayılı Rcsıııi Ga zete. 140 !eceği öngörülmüştür115• TTK Tasarısı'nın 421. maddesinin 3. fıkrası, 6762 sayılı TTK'dan farklı olarak imtiyazlı pay oluşturulması ile ilgili genel kurul kararının, sermayen in en az yüzde yetmişbeşini oluşturan payların sahipleri nin olumlu oyları ile alınabileceğini hükme bağlamıştır. Bu düzenleme ile küçük pay sahipleri ve azlığın konınınası amaçlanmıştır116• Oy hakkında imtiyaz, sadece belli bir konu için tanıııabileceği gibi bütün konular için de tanıııabilir. Örneğin, ayda imtiyazııı sadece şirket karının da ğıtılınasına ilişkin genel kurulda alınacak kararlar için geçerli olduğu karar laştırılabilir. Esas sözleşmede sınırlamaya ilişkin hiçbir düzenleme konul maınışsa, ayda inıtiyazın kural olarak bütün genel kurul kararları için geçerli olduğu kabul edilmelidir. Ancak ayda imtiyaz, esas sözleşme değişikliği, iş lem denetçilerinin seçimi, ibra ve sorumluluk davası açılınası kararlarında kullanılamaz1 17• 2. Hakkm Aile .)irketleri Aç1smdan Önemi Aile şirketlerinde, kurucular kural olarak şirket yönetiminin kendi kont rolleri altında olmasın ı isterler. Bunun için genellikle yönetimde bizzat görev almayı tercih ederler. Ancak işletmenin büyümesi ve faaliyet alanlarının ge nişlemesiyle birlikte, özellikle işletmelerin nakit yönetimi, ürün ve pazar çe şitleme ve geliştirme konularında kurucu pay sahiplerinin bilgi ve yetenekle ri, şirketin başarısı için yetersiz kalabilir. Bu durumda profesyonel yönetici nin istihdamı zorunlu hale gelmektedir. işletmenin ikinci ve üçüncü kuşak aile üyelerinin eline geçmesi lı�Uinde de profesyonel yöneticilerin atanma ih tiyacı doğmaktad ır. Şöyle ki, geneli ik le kuzen leri n bulunduğu ikinci ve üçüncü kuşak aile şirketlerinde, aile üyeleri işletme ile ilgili hırsiarı olmadığı ve genellikle yönetim becerileri de zayıf olduğu için, işletmenin kurucuları gibi çalışmak istemezler. Bu gibi durumlarda yönetinıde görev almayan aile pay salı ipleri, genel kurul aracılığıyla şirket yönetim in i kontrol etmeyi tercih ederler. Söz konusu kişiler şirket sermayes inin en az yüzde yetmişbeşine sahipse, genel kurulda kural olarak istedikleri kararı alma ve bu yolla şirket ııs Ancak bu sınırlama. kurumsal laşmanın gcrekıirdiği veya haklı bir sebebin ispatlandığı durumlarda uygulanmaz. Bu iki halde. şirkeıin merkezinin bulunduğu yerdeki ticaret mahkeme sinin. kurumsaliaşına projesini veya haklı sebebi inccleyip. bunlara bağlı ola rak. smırlamadan isıisna edilme kararını verınesi gerekir. Projede yapılacak her değişik lik nıahkeım : kararına bağlıdır. Kurumsallaşmanın gerçekleşmeyeceğ inin anlaşıldığı veya haklı sebehin ortadan kalktığı h<lllerde isıisna etme kararı mahkeme tararından geri alına bilir. Bkz. TTK Tasarısı ın. 479/11. ııc. 13kz. Beer, Max, Der Minderhcitenschuız im Aktieıırccht, Diss. Berıı 1944. s. 48 vd.: Kendigelen, Oğuz iınregün'e Armağan. s. 355. ıı? Bkz. TTK Tasarısı nı. 479/111. Bu konuda ayrmtılı bilgi için bkz. Pulaşlı, Hasan, TTK Tasarısına Göre Oy !!akkındaki imtiyazın Sınırı ve Elkisiz Olduğu Haller. Batider. 2008. C. XXIV. Sa. 3. s. 22 vd. 141 yönetimini de kontrol etme imkanına sahip olurlar. Ancak bazen aile pay sa hipleri yeni sermayeye ihtiyaç duydukları için aile dışından olan kişileri şir kete almak zorunda kalabilirler ve bunun sonucunda sermaye ve oy çoğun luğunu kaybedebilirler. Bu durumda aile pay sahipleri, genel kurulda sahip oldukları sermaye payına oranla daha etkin olmanın yollarını ararlar. Genel kurulda söz sahibi olmanın yollarından biri de, oy hakkında imtiyaz sahibi olnıaktır1 18. Ancak oy hakkında imtiyazi ı paylar bazen kendisinden beklenen yararın tanı tersine zararlı sonuçlar da doğurabilir. Şöyle ki; oy hakkında imtiyazlı paylar zaman içinde, bu payların devri sonucunda güvenilir olarak nitelendirilen ve yönetim sorumluluğunu üstlenen grubun elinden çıkabilir ve istenmeyen kişiler şirkete hakim olabilir1 19• Oy hakkında imtiyazi ı payla rın öngörülme amacına tamamen aykırı sonuçlar doğurmasını önlemek için, oy hakkında imtiyaz tanınmasının yanı sıra, esas sözleşme ile inıtiyazlı pay ların istenmeyen kişilerce iktisabını önleyecek bağlanı hükümlerinin öııgö ri.i lmesi gerek ir. H. Esas Sözleşmede Katilma İnt�la Senet/erinili Ç1kanlmasma ilişkin Hükümlerili Öngöriilnıesi 1. Katilma İntifa Senetlerinin Türk Ticaret Kanunu Tasanst 'nda Düzenieniş Şekli TTK Tasarısı'nın 502. ve 503. maddeleri nde düzenlenen intifa senedi, herhangi bir payı temsil etmeyen ve bu nedenle sahibine sadece safi kara veya tasfiye payiarına esas
oy hakkında imtiyazi ı paylar bazen kendisinden beklenen yararın tanı tersine zararlı sonuçlar da doğurabilir. Şöyle ki; oy hakkında imtiyazlı paylar zaman içinde, bu payların devri sonucunda güvenilir olarak nitelendirilen ve yönetim sorumluluğunu üstlenen grubun elinden çıkabilir ve istenmeyen kişiler şirkete hakim olabilir1 19• Oy hakkında imtiyazi ı payla rın öngörülme amacına tamamen aykırı sonuçlar doğurmasını önlemek için, oy hakkında imtiyaz tanınmasının yanı sıra, esas sözleşme ile inıtiyazlı pay ların istenmeyen kişilerce iktisabını önleyecek bağlanı hükümlerinin öııgö ri.i lmesi gerek ir. H. Esas Sözleşmede Katilma İnt�la Senet/erinili Ç1kanlmasma ilişkin Hükümlerili Öngöriilnıesi 1. Katilma İntifa Senetlerinin Türk Ticaret Kanunu Tasanst 'nda Düzenieniş Şekli TTK Tasarısı'nın 502. ve 503. maddeleri nde düzenlenen intifa senedi, herhangi bir payı temsil etmeyen ve bu nedenle sahibine sadece safi kara veya tasfiye payiarına esas olan tutara katılma ya da yeni çıkarılacak payları alma hakları veren bir senettir120• ı ıs i sviçre 13K ·da 1991 yılında yapılan değişiklik sırasında oy hakkında imtiyazi ı paylar. özellikle küçük ve aile anonim şirketlerinde yönetim dengelerinin olu�turulmasına uygun bir araç olduğu gerekçesiyle muhafaza edilıni�tir. Bkz. Botsclıali des l3undesrates übcr die Rcvision des Aktienreclıts (mit Entwurl), 23. Februar 1983. s. 43. ıı9 Kendigelen, Oğuz imregün'e Armağan. s. 353 vd: Ziınınerı nann, H .. Stimınrechtsaktien und ahnliche Rechtsgebilcle. Zürich 1951. s. 16. ııo TTK Tasarısı'nın 502. ve 503. maddeleri anlamında intira sencelinin TMK"ııın 794 ila 819. macldelcriııde düzenlenen başkasına ait bir eşya. hak veya malvarlığı üzerinde belirli bir kişiye tam yararlanma olanağı sağlayan iııtifa seneeli veya hakkı ile bir ilişkisi bulun mamaktadır. Zira TMK anlamında intila hakkı. sahibine yönetimsel hakları da dahil. tam bir kullanma hakkı verirken. TTK Tasarısı anlamında intira hakkı veya senedi. sahibine sadece sali kara veya tasliye payiarına esas olan tutara katılma ya da yeni çıkarılacak payları alma hakları verir. Aynı şekilele TTK Tasarısı'nın 502. ve 503. ımıeleleleri anla mında intila senedi. şirket hisseleri üzerinde oluşturulan intira hakları ile karıştırılmama lıdır. intila seneeli sahibinin pay sahipliği hakları bulunmazken. pay üzerine ihclas olunan intila hakkı sahibi, mali hakların yanı sıra genel kurula katılma ve oy hakkı gibi yönetim sel hakları da kullanabilmekteclir. Bkz. Tekinalp (Çaınoğlu/Poroy ), N. 1215: TTK Tasa rısı m. 432/11. m. 503. 142 TTK Tasarısı'nın 502/1. maddesine göre, genel kurul, esas sözleşme uya rınca veya esas sözleşıneyi değiştirerek intifa senetleri çıkarı lmasına karar verebilir. Bu nedenle esas sözleşınede öngörülmüş olm adıkça, genel kurul kararıyla intifa senedinin çıkarılması mümkün değildir. intifa senetleri, bedeli kanuna uygun olarak yok edilen payların sahipleri, alacaklılar veya bunlara benzer bir sebeple şirketle ilgili olanlar lehine çıka rılabilir. Bu senetler enıre ve hamilin e olabilir121• 2. Katilma intifa Senetlerinin Aile Sirketleri Aç1smdan Onemi Katılına intifa senetleri, sahibine oy hakkı ve iptal davası açma hakkı gi bi pay sahipliği hakları değil, sadece net kara veya tasfiye sonucunda kalan tutara katılına veya yeni çıkarılacak hisse senetlerini alma hakkım veren bir kıymetli evrak olduğundan, aile pay sahiplerine şirket üzerindeki kontrolUnU kaybetmeden, ihtiyaç duydukları fınans kaynağını düşük mal iyetle temin etme imkaııı sağlamaktadır123. Özellikle esas sözleşme de intifa senetleri sa lı iplerine, yen i çıkarı lacak pay senetierin i alına hak k ı tan ın m az ise, int i fa se netleri nin çıkarılması aile pay salıiplerinin şirket üzerindeki hakimiyetini lı içbir şek i lde e tk i lenıenı iş olacaktır. J. Esas Söz/eşmede Haklt Nedenle Feslıe İlişkin Hüküm/erin Öngörülmesi 6762 sayılı TTK 'da anonim şirketin haklı nedenle fesh i yer almazken124, TTK Tasarısı'nın 531. maddesi, haklı nedenle fesih hakkını bir azlık hakkı olarak açık bir şek i lde düzen le m iştir. Söz konusu hükme göre, hak lı sebeple ri n varlığında, sermayenin en az onda birini ve halka açık şirketlerde yirmide birini temsil eden payların sahipleri, şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinden şirketin feshine karar verilmesini isteyebilirler. 121 TTK Tasarısı nı. 502/11. ı22 Söz konusu haklar, malvarlı ksal hakların hir kısmı olmakla birlikte. intila senet sahibine tanınan bu lıaklnr pny salıipliği hakkı olarak verilmemiştir. 7.ira intila senedi salıipleri ilc şirket arnsında ortaksal hir ilişki bulunmamaktad ır. Bu kişiler şirkete karşı .. üçüncü kişi·· konumundadır. Bkz. Tekina Ip, (Poroy/Çamoğlu), N. 1239. 121 Bkz. Teoman, Ömer, /\noııinı Ortaklıkta intifa Senetleri. İstanbul 1978. s. 197. 11-ı Konuyin ilgili ctoktrin görüşleri için bkz. Moroğlu, E., /\noniın Şir kctte Azınlık Pay Salıiplerinin Korunması ve llaklı Nedenlerle Fesilı, Halil /\rslanlı'nın Anısına Armağan. istanbul 1978. s. 467 vd.: Tekinalp, ikt. Mal. XXI/8. 1974. s. 321 vd.: Sumer, Ayşe, Anonim Şirketlerde /\zınlık Ilaklarının Kullanılması ve Anonim Şirketin Haklı Nedenle Fesh i. istanbul 1991: Om ağ, llukuk Araştırınaları Dergisi. 1986. C. 1. Sa. 1. s. 6: Çamoğlu, s. 59 vd.: Akın, s. 227 vd. 143 TTK Tasarısı'nda şahıs şirketleri125 ve limited şirket126 oı1aklarına birey sel olarak haklı nedenle fesih hakkı tanınırken, anonim şirketlerde bu hak, sadece azlığa tanınmıştır127. Bu nedenle haklı nedenle fesih hakkı, münferit pay sahibi olarak değil, Kanunda belirlenen or anda paya sahip azlık sıfatıyla kullanılabilir. Kollektif şirketlerde haklı sebeple feshi düzenleyen TTK Tasarısı'nın 245. maddesinde, haklı sebep tanımlandıktan128 sonra örnek haklı nedenle re129 yer verilirken, anonim şirketin haklı nedenle feshini düzenleyen TTK Tasarısı'nın 531. maddesinde, haklı sebep tanımlanmadığı gibi, haklı sebep ler örnek vermek suretiyle de gösterilmemiştir. İsviçre öğretisi ve yargısında azlık ve bireysel hakların sürekli olarak ağır bir şekilde ihlali, çoğunluğun gücünü ve yetkilerini kötüye kullanarak azlığın meşru yasal taleplerini de vamlı şekilde reddetmesi, şirketin sürekli zarar etmesi, dağıtılan kar payının düzenli azalması, genel kurul ve yönetim kurulunun uzun süre karar alma yeteneğinden yoksun kalması, genel kurulun toplantıya birçok kez kanuna aykırı bir şekilde çağrılmış olması ve şirketin amacına ulaşmasının imkansız hale gelmesi haklı sebep sayılmıştır130. 125 Bkz. TTK Tasarısı ın. 245. ı26 TTK Tasarısı m. 636/111. ı27 isviçre öğretisinde bazı yazarlar fesih hakkının her pay sahibine tanınması gerektiğini savunmaktadır. Bkz. Binder, Andreas, Die Vcrrassung dcr Akticngcscllschali, Basel 1988, s. 249: Habegger, Philipp, Die Aullösung der Aktiengcsellschan aus wichtigcıı Gründen. Zürich 1996. * 22 N 14. ı28 Söz konusu hükümd�:: haklı sebep, .. şirketin kuruluşuna yol açan fiili veya kişisel sebep /erin şirkelin işletme konusunun elde edilmesini imkdnsı:: kilacak veya giiçleştirecek şe kilde ortadan kalkmış olmasıdır ·· şeklinde tanımlanmıştır. Çaınoğlu. haklı sebebi n bir ya sal l'csih veya çıkarına nedeni olarak öngörüldüğü bütün devamlı hukuki ilişkilerde ge çerli olabilecek genel bir tanım vermiştir. Yazar, haklı sebebi. hukuki ilişkinin sürdürül mesiııi çekilmez hale getiren ve
ve şirketin amacına ulaşmasının imkansız hale gelmesi haklı sebep sayılmıştır130. 125 Bkz. TTK Tasarısı ın. 245. ı26 TTK Tasarısı m. 636/111. ı27 isviçre öğretisinde bazı yazarlar fesih hakkının her pay sahibine tanınması gerektiğini savunmaktadır. Bkz. Binder, Andreas, Die Vcrrassung dcr Akticngcscllschali, Basel 1988, s. 249: Habegger, Philipp, Die Aullösung der Aktiengcsellschan aus wichtigcıı Gründen. Zürich 1996. * 22 N 14. ı28 Söz konusu hükümd�:: haklı sebep, .. şirketin kuruluşuna yol açan fiili veya kişisel sebep /erin şirkelin işletme konusunun elde edilmesini imkdnsı:: kilacak veya giiçleştirecek şe kilde ortadan kalkmış olmasıdır ·· şeklinde tanımlanmıştır. Çaınoğlu. haklı sebebi n bir ya sal l'csih veya çıkarına nedeni olarak öngörüldüğü bütün devamlı hukuki ilişkilerde ge çerli olabilecek genel bir tanım vermiştir. Yazar, haklı sebebi. hukuki ilişkinin sürdürül mesiııi çekilmez hale getiren ve yenilik doğuran bir bildirim veya dava ilc hukuki ilişkiyi sona erdirmek veya dcği�tirmek yetkisinin kul lanılmasını adil gösteren lnıkuki olgu ola rak tanımlamıştır. Bkz. Çamoğlu, Ersin, Kollektif Şirketin llaklı Sebep k Fesh i ve Orta ğın Haklı Sebcph:: Çıkarılması. istanbul 2008. s. 23. ı29 TTK Tasarısı'nın 245. maddesinin 1. rıkrasına göre. ö::ellikle: a) Bir ortağm, şirketin yönetim işlerinde veya hesaplan mn çıkan/masmd a şirkete ilw11et e/miş olması: b) Bir ortağın kendisine düşen asli görevleri ve borçlan yerine gelirmemesi: c) Bir orlağm kişisel menf"aatleri uğrunda şirketin ticarel unva1um veya mallartm köi üye kullanması: d) Bir pay sahibinin, uğradığı siirekli bir hastalık veya diğer bir sebepten dolayı, ii.1·tü11e aldığı şirkelin işlerini yapmak için gerekli olan yeteneği ve e!Jiiyetini kaybelmesi: gibi !ıd ller haklı sebeplerde ndir. 130 Bkz. Stiiubli, Basler Komııı. Art. 736 Rn. 24: Habegger, * 6 N. ll vd.: Bertsch, Wilfried, /\ullösung der /\kticngesellschart aus 11·ichtigcıı Gründen. /.üriclı 1942. s. 26. 144 Kanaatimizce, anonim şirket esas sözleşmes inde feshi haklı kılan başlıca nedenler öngörülebilir. Böyle bir hüküm TTK Tasarısı'nın 531. maddesini tamamlayan bir hüküm olarak değerlendirilmelidir131. Ancak TTK Tasarısı, feshin ortaya çıkaracağı sakıncaları gidermek amacıyla mahkemeye şirketin feshi yerine, başka uygun bir çözüm bularak şirketin devanıını sağlama yet kisi verdiğinden, hakim, esas sözleşmede belirtilen haklı nedenlerin gerçek leştiğini tespit etse bile, fesih kararı vermek yerine fesih talebinde bulunan pay sahiplerinin paylarınııı gerçek değerinin ödenmesine ve kendilerinin şir ketten çıkarıimalarına veya duruma uygun düşen ve kabul edilebilir diğer bir çözümü karara bağlayabilir132. Hakimin bu yetkisini ortadan kaldıran veya sınıriand ıran esas sözleşme hükümleri em red i ci hükümler i lkesinden sapma anlamına gelir. TTK Tasarısı'nda azlığın fesih davasıııı hangi sürede açacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle dava hakkı esas sözleşme ile belli bir süreyle sıııırlandırılamaz. Özellikle azlığın haklı sebeplere ilişkin delilleri temin etme ve değerlendirmesi için gerekli olan süreden az bir sürenin öngö rülınesi mümkün değildir. Ancak dava açmaya yetkili olanlar, haklı sebebin öğrenilmesinden itibaren uzun bir süre sessiz kalmış ve bu davranışları ile artık dava lıakkıııdan feragat ettikleri izleninıi yaratınışlarsa, açılan dava dürüstlük kurallarına aykırı bulunup reddedilebilir133. Kanaatinıizce, TTK Tasarısı'nııı 531. maddesinde haklı nedenle fesih hakkının kullanılabilmesi için öngörülen esas sermayenin en az onda birine sahip olma şartı, esas sözleşme ile ne ağırlaştırılabilir ne de hafıfletilebilirı34. K. Esas Sözleşmeele Genel Kurulu Toplanttya Davet ve Genel Kurulun işleyişi İle İlgili Hüküm/erin Öngörülmesi /. Toplantıya Davet Etme Yetkisi ile ilgili Esas Sözleşme Hükümleri TTK Tasarısı'nın 41 O. maddesine göre, genel kurulu toplantıya çağırma ye tk isi öncel ik le yönetim kuruluna aittir. Genel kurulu toplantıya çağırmak, 138; Schucany, E., Koııııııentar zuııı Sclıweizerisclıen /\ktienreclıt. 2. Aull. Zliriclı 1960, Art 736. N. 5: BGE 105 ll 1 17.; Aynı yönele bkz. Çamoğlu. s. 71 vd. ı.ıı is\'içrc hukuku için bkz. Forstınoser/Meier-H ayoz/ Nobel. s. 830. 132 isviçre öğretisinde. nıah kenıeııin şirketin reshi yerine. zorunlu olarak kar dağıttırıııak� uygun nitelikte yeni bir pay sahibini yönetim kuruluna aldırmak. şirketi sağlığa kavuştu rabilccek kısmi tasfiyeye gitmek gibi tedbirleri alabileceği ileri sürülıııliştlir. Bkz. Handschin, Lukas, Aullösung der /\kticngcscllschal't aus wiclıtigcm Gnınd und anelere sac h gemiisse Lösungen. SZW 65 ( 1993 ). s. 44: Böckli, Sclıweizer /\kticnrecht. � 16 N. 207: Stiiubli, 13aslcr Komm, Art. 736 Rn. 27 1 n 11kz. Forstn1oser/Meier-H ayozl Nobel, s. 834. ıJ4 /\yrıntılı bilgi için bkz. Bölüm 2. lll A. 145 yönetim kurulunun yönetim hak ve yükümlülüklerinden biridir135. Bu hak, yönetim kuruluna kurul olarak kullanılmak üzere tanındığmdan, bir veya bir kaç üyenin, bu üyeler şirketi temsile yetkili kıl mm ış olsalar dahi, genel kuru lu davet etmeye yetkisi bulunmamaktadır136. TTK Tasarısı'nm 411. madde sinde ise, sermayenin en az onda birini, halka açık şirketlerde yirınide birini oluşturan pay sahiplerine, yönetim kurulundan yazı lı olarak gerektirici se bepleri ve gündemi belirterek, genel kurulu toplantıya çağırmasını talep etme yetkisi tanınmıştır. Söz konusu çağrı hakkı, esas sözleşme ile daha az sayıda paya sahip pay sahiplerine de tanmabilir137. Bu durumda sadece bir pay sahi bine de genel kurul toplantısı yapılınasını talep yetkisi verilebilir. Bu yolla yönetim kurulunun çağrıyı geciktirmesinin önüne de geçilıniş olur. Ayrıca genel kurulun toplantıya çağırılınasını talep etme yetk isi olan pay sahipleri, gündemi de belirlemeye yetkili olduğu için, görüşülmesi istenilen konuların görüşülmesi de sağlanmış olur. Ancak esas sözleşme ile genel kurulun top lantıya çağırılmasmı talep etme yetkisi, pay sahibi olmayan kişilere veya pay sahibi olmayan aile üyelerine tanınamaz. Zira TTK Tasarısı'nm 411. madde sinde bu yetkinin pay sahiplerine tanınabileceği öngörülmüştür. Ayrıca esas sözleşme, kaııunen genel kurulu çağırmaya yetkili kılınmış organ ve kişilerin bu yetkisini ortadan kaldıramaz veya sıııırlandıramaz. 2. Genel Kurulun Toplanti Yerine İlişkin Esas Sözleşme Hükümleri TTK Tasarısı'nın 409. maddesinin 3. fıkrasında, aksine esas sözleşmede hüküm bulunmadığı takdirde genel kurulun, şirket merkezinin bulunduğu yerde toplanacağı beliıtildiğine göre, esas sözleşme ye, genel kurulun şirketin merkezinin bulunduğu yerden başka bir yerde toplanmasını öngören bir hü küm konulabilir. Hatta, toplantı yeri olarak yurt dışmda bir yer de gösterile bilir. Özellikle pay sahiplerinin çoğunluğu Türkiye dışmda yaşayan anonim şirketlerde, genel kurul toplantılarının pay sahiplerinin bulunduğu ülkede ya pılmasmda büyük bir ihtiyaç bulunmaktadır138. Ancak pay sahiplerinin bü yük bir çoğunluğunun Türkiye'de bulunduğu, dolayısıyla genel kurulun yw1 dışmda toplanma ihtiyacının bulunmadığı şirketlerde, gen el kurul toplantıla rınlll yuıt dışmda yapılmasını öngören sözleşme hükümlerinin, pay sahiple- IJ) Tasliye nıcnıurları da. görevleri ile ilgili konular dolayısıyla genel kurulu toplantıya ça- ğırabilirler. Bkz. TTK Tasarısı ın. 41 O. 1'. 1. 136 Bkz. 1\'loroğlu, llükliınsüzlük. s. 76. 137 Bkz. TTK Tasarısı nı. 411. 1'. 3. 138 Bu ihtiyacı dikkale alan Sanayi ve Ticar..:ı Bakani ı ğı, esas sözleşınekrinde gen..: i
şirketin merkezinin bulunduğu yerden başka bir yerde toplanmasını öngören bir hü küm konulabilir. Hatta, toplantı yeri olarak yurt dışmda bir yer de gösterile bilir. Özellikle pay sahiplerinin çoğunluğu Türkiye dışmda yaşayan anonim şirketlerde, genel kurul toplantılarının pay sahiplerinin bulunduğu ülkede ya pılmasmda büyük bir ihtiyaç bulunmaktadır138. Ancak pay sahiplerinin bü yük bir çoğunluğunun Türkiye'de bulunduğu, dolayısıyla genel kurulun yw1 dışmda toplanma ihtiyacının bulunmadığı şirketlerde, gen el kurul toplantıla rınlll yuıt dışmda yapılmasını öngören sözleşme hükümlerinin, pay sahiple- IJ) Tasliye nıcnıurları da. görevleri ile ilgili konular dolayısıyla genel kurulu toplantıya ça- ğırabilirler. Bkz. TTK Tasarısı ın. 41 O. 1'. 1. 136 Bkz. 1\'loroğlu, llükliınsüzlük. s. 76. 137 Bkz. TTK Tasarısı nı. 411. 1'. 3. 138 Bu ihtiyacı dikkale alan Sanayi ve Ticar..:ı Bakani ı ğı, esas sözleşınekrinde gen..: i kurul toplantılarının yurt dışında yapılacağı öngörülen s..:rınayc şirkdkriniı ı ıopluntılarıııa Ba kanlık koıniseri gönc lerilınesi imkanı sağlaınışıır. 13kz. "Serınaye Şirketlerinin Genel Ku rul Toplantılarında Görevleı ıdirilecek Koıniserler Hakkında Yöneıınclik" ın. 4/11: nı. 5/la. 146 rının toplantılara katılınalarını önemli ölçüde güçleştirdiği ve bu nedenle dürüstlük kurallarına aykırı olduğu iddia edilerek iptali istenebilir. Esas sözleşme, genel kurulun şirketin merkezinin bulunduğu yerden baş ka bir yerde toplanmas ını öngörecekse, hukuki güvenlik nedeniyle bu yerin açık bir şekilde beliı1ilmesi gerekir. Genel kurul toplantılarının, son genel kuru 1 toplantısında çoğu n luk kararıyla kararlaştı rı lan yerde yapılacağını ön gören bir esas sözleşme hükmü geçerli değildir. Aksi takdirde toplantı yeri n in çoğunluğun keyfi kararları i le sürekli değişti ri lınesi ın üm k ün ha le gel ir ki, bu tür bir sözleşme hükmü, TTK Tasarısı'nın 409. maddesinin 3. fıkrası nın amacıyla bağdaşınaz 139 ve dürüstlük kurallarına aykırılık gerekçesiyle ip tal edilebilir. 3. Genel Kurulwı Toplanit ve Karar Yetersayt!arma İlişkin Esas Sözleşme Hükümleri Aile pay salıiplerinin şirket içindeki hakimiyetlerini korumak veya art tırmak amacıyla başvurabilecekleri yollardan biri de, genel kurul karar yeter sayılarını esas sözleşme ile Kanun'da öngörülenden farklı bir şekilde düzen lemektir. Bir aile şirketinde, aile pay sahiplerinin şirketteki oy çoğunluğunun gelecekte düşeceği, dolayısıyla oy çoğunluğunun aileye yabancı pay sahiple rinin eline geçeceği bekleniyorsa, toplantı ve karar yetersayılarının esas söz leşme ile ağırlaştırılması tercih edilir. Buna karşılık oy çoğunluğunun hep aile pay sahiplerinde kalacağı umuluyorsa, toplantı ve karar yetersayılarının düşük olması tercih edilir ki, aileye yabancı pay sahiplerine ihtiyaç olmaksı zın kendi çoğunlukları ile karar alabilsinler. Örneğin, yönetim kurulu üyele rinin görevine son verilmesine ilişkin bir karar düşük bir çoğunlukla alınabi lirse, aile pay sahipleri istemedikleri üyelerin görevine daha kolay son vere bilirler. Bu nedenle burada TTK Tasarı sı'nda öngörülen genel kurulun top lantı ve karar yetersayılarının esas sözleşme ile değiştirilip değiştirilemeye ceği üzerinde durulacaktır. TTK Tasarısı'nın 418. maddesine göre, "'Genel kurullar, bu Kanunda veya esas sözleşmed e. aksine daha ağtr nisap öngörülmüş bulunan hôller hariç, sermayenin en az dörlle birini karştiayan paylarm sahiplerinin veya temsilcilerinin var!tğtyla top/amr. Bu nisabm toplanit süresince korunmast şarlltr. ilk loplanttda am/an nisaba ulaştlamadtğt takdirde. ikinci toplanimm yaptiabitmesi için nisap aranmaz ". Söz konusu lıüküınde geçen ..... aksine daha ağtr nisap öngörülmüş bulunan hôller hariç .. ı40 ifadesinden, öngörülen 119 /\lnıaıı hukuku içiıı hkz. Zöllner, Kiilııer Konıııı. 1\ktG. * 121 Rn. 34; Pentz, MüııKomnı. 1\ktG. * 23. Rn. 154: Bendfeld, s. 1 O 1: BCIH. DB 1994. s. 31 vd. 1-ıo 6762 sayılı TTK 'nın 372. madd esinde yer alan ·· ... aksine hüküm bulunan haller hariç ..... iradesinden hareket eden bazı yazarlar söz konusu yetersayıların esas sözleşme ile lıcııı 147 toplantı yetersayılarında esas sözleşme ile yapılacak değişikliğin sadece ağır Iaştırma yönünde olabileceği sonucu çıkmaktadır. Bu nedenle toplantı yeter sayılarının esas sözleşme ile azaltılması mümkün değildir. TTK Tasarısı'nın 421. maddesine göre, "Kanunda veya esas sözleşmede aksine hüküm bulunmadtğt takdirde, esas sözleşmeyi değiştiren kararlar, şir ket sermayesinin en az yartstntn temsil edildiği genel kurulda, toplantnla mevcut bulunan oylartn çoğunluğu ile almtr. İlk toplanttda öngörülen top lanti nisabı elde edilemediği takdirde. en geç bir ay içinde ikinci bir toplanit yaptlabilir. İkinci toplanit için, toplanit nisabt şirket sermayesinin en az üçte birinin toplanttda temsil edilmesidir. Bu.fikrada öngörülen nisaplart düşüren veya nispi çoğunluğu öngören esas sözleşme hükümleri geçersizdir. " TTK Tasarısı'nın 421. maddesinde ayrıca bazı konular için ağırlaştırıl mış karar yetersayıları öngörülmüştür. Buna göre bilanço zararlarının kapa tılınası için yükümlülük ve ikincil yükümlülük koyan kararlar ile şirketin merkezinin yurtdışına taşınmasına ilişkin kararlar için, bütün pay sahipleri nin ittifakı gerekir. Şirketin işletme konusunun tamamen değiştirilmesi, imti yazlı pay oluşturulması ve nama yazılı payların devrinin sınırlandırılmasına ilişkin esas sözleşme değişiklikleri için de sermayen in en az yüzde yetmiş beşini oluşturan payların sahiplerinin olumlu oy vermesi gerekir. Kanun'da öngörülen ağırlaştırı lmış karar yetersayılarının esas sözleşme ile düşürülmesi mümkün olmamakla birlikte daha da ağırlaştırılması müm kündür. Zira söz konusu hükümlerde öngörülen yeter sayılarının asgari ye tersay ıla rı olduğu ifade edi Im iştirı4ı. Ancak karar yetersayıların ın keyfi bir şekilde artırılınası mümkün olm amalıdır. Anonim şirket organlarının toplantı ve karar yetersayıları belli ölçüde artırılabilirı41, buna karşılık anonim şirke tin niteliğiyle bağdaşmayan, özellikle kararların alınmasını büyük ölçüde güçleştiren, dolayısıyla anonim şirketin işleyişini engelleyecek nitelikteki karar yetersayıları kararlaştı rı lamaz. Örneğin, esas sözleşmen in tiiın hüküm lerinin veya birçok hiikmüniin değiştirilmesini oybirliğine tabi tutan genel kurul kararı, anonim şirketin niteliğine, özellikle kararların alınınası için ge çerli olan çoğunluk ilkesine aykırı olurı43. Buna karşılık örneğin, sermayenin artıniabiieceği hem de azaltılabileceğini savunmaktadı lar. Bkz. Moroğlu, lllikümsüzlük. s. 81 vd.; Poroy (Tekinalp/Çamoğlu), N. 689; Bahtiyar, Anonim Ortaklık Anasözlcş ıııesi. s. 192. ı4ı Bkz. TTK Tasarısı nı. 421 r 3 ("Aşağıdaki esas sözleşme değişikliği kararları sermaye nin en a:: yüzde yetmişbeşini oluşturan payların sahiplerinin olumlu oylarıyla alınır") ve TTK Tasarısı ın. 421 r. 4 ("Aşağıdaki esas sözleşme değişikliği kararları sermayenin en a:: yüzde ellisini oluşturan payların sahiplerinin olumlu oylarıyin verilebilir." 142 Bkz. BG IIZ 76. 191. 193 vd.: BVeri'GE 50.290.355.357. 143 13kz. İmregün, Menfaal ilıtilanarı, s. 23 vd. İmregün, Oğuz, Anonim Ortaklıklarda Toplantı ve Karar Yetersayılarının Esas Sözleşme ik Düzenlenmesi, Bilgi Toplumunda 148 yüzde ye tm iş beşi n i oluşturan bir oran yüzde seksen e, sermayenin yüzde ellisini oluşturan bir oran da yüzde yetmiş beşe çıkarılabilir. TTK Tasarısı'nın 421. maddesinde sadece esas sözleşmeyi değiştirmeye i 1 iş k in genel kurul karar yetersayılarının esas sözleşme i le düzen lenebi !eceği ifade edildiğinden, kararın geçeri i 1 i ği için başka bir şaı1ın öngörü Im esi müm kün
yetmişbeşini oluşturan payların sahiplerinin olumlu oylarıyla alınır") ve TTK Tasarısı ın. 421 r. 4 ("Aşağıdaki esas sözleşme değişikliği kararları sermayenin en a:: yüzde ellisini oluşturan payların sahiplerinin olumlu oylarıyin verilebilir." 142 Bkz. BG IIZ 76. 191. 193 vd.: BVeri'GE 50.290.355.357. 143 13kz. İmregün, Menfaal ilıtilanarı, s. 23 vd. İmregün, Oğuz, Anonim Ortaklıklarda Toplantı ve Karar Yetersayılarının Esas Sözleşme ik Düzenlenmesi, Bilgi Toplumunda 148 yüzde ye tm iş beşi n i oluşturan bir oran yüzde seksen e, sermayenin yüzde ellisini oluşturan bir oran da yüzde yetmiş beşe çıkarılabilir. TTK Tasarısı'nın 421. maddesinde sadece esas sözleşmeyi değiştirmeye i 1 iş k in genel kurul karar yetersayılarının esas sözleşme i le düzen lenebi !eceği ifade edildiğinden, kararın geçeri i 1 i ği için başka bir şaı1ın öngörü Im esi müm kün değildir. Örneğin, genel kurul kararının geçerliliğini bir başka organın veya pay sahibinin onayına bağlayan esas sözleşme hükümleri geçersizdirı44. 4. ('ağns1z Genel Kurul TTK Tasarısı'nın 416. maddesine göre, "Bütün paylarm sahipleri veya temsilcileri . aralarmdan biri ilirazda bulunma diği takdirde . genel kurula ka tiimaya ve genel kurultoplantdamun yapilmasma ilişkin hükümler sak/i kal mak şartiyla, çağnya ilişkin merasime uyulmaks/Zln genel kurul olarak top lanabilir ve bu toplanil nisab1 var olduğu sürece karar alabilirler. " Genel kurulun TTK Tasarısı'nın 414. maddesinde belirtilen şekil ve sü reye uyulmaksızın toplanıp karar alabilmesi, kapalı tip anonim şirketleri bü yük bir masraftan kurtardığı gibi bu şirketlerin işleyişini de hızlandırmakta dır. Örneğin, genel kurulu, TTK Tasarısı'nın 41 O. maddesinde beliı1ilen yet kili kişi ve organlar dışındaki kişiler de toplantıya davet edebilir. Genel ku nı(, toplantıya çağrı süresine uyulmaksızın ve gündem ilan edilmeksizin top lanabilir. Genel kurulda gündem dışındaki konular hakkında da karar alına bilir. Zira söz konusu konulara ilişkin TTK Tasarısı lüikümlerinin temel amacı, pay sahiplerinin toplantıya hazırlıklı bir şekilde ve zamanında katıl masını sağlamak ve böylece pay sahiplerinin genel kurulda konuşma, oy ve bilgi alma hakkı gibi pay sahipliği haklarmın kullanımmı mümkün kılmaktır. Bütün pay sahipleri veya temsilcileri toplantıda hazır bulunuyor ve herhangi bir itiraz da ileri sürülmüyorsa, alman genel kurul kararlarının söz konusu hükümlere aykırılıktan dolayı hükümsüz sayılınası hiç kimsenin menfaatine hizmet etmez, hatta şirketin işleyişi ve menfaatine zarar verir. L. Esas Siiz/eşmede Yönelim Kurulunun Toplanit ve Kararianna İlişkin H üküm/erin Öngörii/mesi TTK Tasarısı' n ın 390. maddesin in 1. fıkrasma göre, esas sözleşmede ak sine ağırlaştıncı bir hüküm bulunmadığı takdirde yönetim kurulu, üye tam sayısının çoğunluğu ile toplanır ve kararlarını toplantıda hazır bulunan üye- llukuk Ünal Tekinalp"e /\rınağan. C. 1. istanbul 2003. s. 447: Böckli, Schweizer /\ktienreclıı. � 12 N. 364.420. �� /\yrıntılı bilgi için bkz. Bölüm 4. ll E. 149 (erin çoğunluğu ile alır145. Söz konusu hiikmiin lafzından146 toplantı ve karar nisabının esas sözleşme ile hafıfletilmesinin geçerli olmayacağı, buna karşı lık ağırlaştırı lmasının mümkün olduğu sonucu çıkmaktadır. Dolayısıyla, yö netim kurulunda aileden gelen üyelerin azlıkta olduğu aile şirketlerinde, söz konusu üyelerin karara etki etmesini sağlamak amacıyla toplantı ve karar nisaplarının artırılınası mümkündür. TTK Tasarısı'nın 390. maddes inin 3. fıkrasına göre, yönetim kurulu top lantısında, üyelerden her birinin, başkan dahil birer oy hakkı vardır. Oyların eşit olması halinde, konunun görüşülmesi ve aylanması gelecek toplantıya bırakılır. Gelecek toplantıda da aylar eşit olursa, öneri reddedilmiş sayılır. Söz konusu hüküm nedeniyle yönetim kurulu kararlarının alınması güçleş nıekte ve yönetim kurulunun işleyişi aksanıaktadır. Doktrinde 6762 sayılı TTK'ya göre yapılan değerlendirmelerde, esas sözleşmeye ayların eşitliği halinde yönetim kurulu başkanının bulunduğu tarafın oyumın üstün sayılabi leceğine dair bir hüknıün konabiieceği savunulnıaktadır147. Ancak TTK Ta sarısı'nda emredici hükümler ilkesi kabul edildiğinden, esas sözleşme ile bir üye veya toplantı başkanının oyuna üstünlük tanımak mümkün değildir. Ka naatinıizce TTK Tasarısı'nın 390. maddesinde yapılacak bir değişiklikle, bir üye veya toplantı başkanına birden fazla oy hakkı veya veto yetkisi tanıyan esas sözleşme hükümlerinin öngörülnıesine izin verilmelidir. Yönetim kurulu üyeleri, toplantılara ve kararlara bizzat katılmak zorun dadırlar. Esas sözleşme de üyelere yönetim kurulu toplantılarında birbirlerini te m si 1 etme ve toplantılara ve ki 1 aracılığıyla katılma hakları tan ı namaz 148. M. Esas Sözleşnıede Pay Sahipliği Haklan mn Temsilci Araclltğtyla Kullam/nıas ma İlişkin H üküm/erin Öngörülmesi TTK Tasarısı, genel kurulda temsilci aracılığıyla oy verilmesini çağdaş uygulamalara uygun bir sisteme bağlamıştır. Bireysel temsilci yanında orga nın tenısİ Ic isi, bağımsız te m si Ic i, te vd i te m si Ic i 1 i ği ve kurumsal te m si Ic i tür leri de ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir149• Özellikle kurumsal temsilci müessesesinin kabul edilmesiyle bir taraftan oy haklarının belli görüşler ve öneriler yönünden örgütlenmesi gerçekleşecek, diğer taraftan da pay sahiple- ı45 Bu hüküıııle 6762 sayılı Kanunun 330. maddesi nin 1. fıkrasında yer alan ve istenmeyen sonuçlara yol açtığı için �iddı::tle ı::leştirileıı. ağırlaştırılmış toplantı nisahına ilişkin hü küm. haklı olarak kaldırılmıştır. ı46 ·· ... esas sö::.leşm ede aksine ağLrlaştmct bir hiikiim buluizn wdLğt takdirde ... ·· ı47 Bkz. Karayalçın, Yaşar, Anonim Şirket Yönetim Kurullarında Uaşkanııı Üstlin 0) u. Baıider, 1970, C. 3. s. 529 vd.: Pulaşlı, Hasan, Şirketler llukuku. Adana 2007. s. 304: Poroy (Tekinalp/Çamoğlu), N. 533. ı48 Bkz. TTK Tasarısı m. 390. f. 2. ı49 13kz. TTK Tasarısı m. 428. 429. ıso rinin genel kurula katılınaınalarından ve oy kullanmama larından doğan "güç boşluğu ·· sorunu büyük ölçüde önlenecektir150. Pay salı ipi i ği hakları, kanuni te m si 1 in 151 söz konusu olduğu haller d ışın da, kural olarak bizzat pay sahibi tarafından kullanılır. Ancak bir pay sahibi, pay sahipliği haklarını belli durumlarda iradi temsilci aracılığı ile de kullan ma ihtiyacı duyabilir. Özel likle pay sahibinin hastalığı, genel kurul toplantı sının yapılacağı şehrin dışında bulunması ve haklarını kullanmak için gerekli lurkuki veya mali bilgiye sahip olmanıası gibi nedenler, hakların temsilci aracılığıyla kullanılmasını zorunlu kılmaktadır. TTK Tasarısı'nın 425. maddesi uyarınca, pay sahibi, paylarından doğan haklarını kullanmak için, genel kurula kendisi katılabileceği gibi, pay sahibi olan veya olmayan bir kişiyi temsilcisi sıfatıyla genel kurula yollayabilir. Temsilcinin pay salıibi olmasını öngören esas sözleşme hükümleri geçersiz dir152. TTK Tasarısı'nın 425. maddesinin, 6762 sayılı TTK153 dan farklı ola rak, temsilcinin pay sahibi olmasını öngören esas sözleşme hükümlerini ge çersiz sayması yerinde olmuştur. Zira temsil yetkisinin sadece pay salıibi olan kişilere verilebileceğinin kabulü, pay sahipliği haklarının temsilci aracı lığıyla kullanmasını büyük ölçüde güçleştirip hakları kullanamaz hale getirir. Özellikle az sayıda pay salıibinden oluşan kapalı tip anonim şirketlerde bir pay sahibi, kendisiyle muhalif olan bir başka
yapılacağı şehrin dışında bulunması ve haklarını kullanmak için gerekli lurkuki veya mali bilgiye sahip olmanıası gibi nedenler, hakların temsilci aracılığıyla kullanılmasını zorunlu kılmaktadır. TTK Tasarısı'nın 425. maddesi uyarınca, pay sahibi, paylarından doğan haklarını kullanmak için, genel kurula kendisi katılabileceği gibi, pay sahibi olan veya olmayan bir kişiyi temsilcisi sıfatıyla genel kurula yollayabilir. Temsilcinin pay salıibi olmasını öngören esas sözleşme hükümleri geçersiz dir152. TTK Tasarısı'nın 425. maddesinin, 6762 sayılı TTK153 dan farklı ola rak, temsilcinin pay sahibi olmasını öngören esas sözleşme hükümlerini ge çersiz sayması yerinde olmuştur. Zira temsil yetkisinin sadece pay salıibi olan kişilere verilebileceğinin kabulü, pay sahipliği haklarının temsilci aracı lığıyla kullanmasını büyük ölçüde güçleştirip hakları kullanamaz hale getirir. Özellikle az sayıda pay salıibinden oluşan kapalı tip anonim şirketlerde bir pay sahibi, kendisiyle muhalif olan bir başka pay sahibini temsilci seçmek zorunda kalabilir154. Ancak temsilcinin, pay sahibi, aile bireyleri veya mesleği gereği sır sak lamakla yükümlü olan kişilerden biri olmasını şart koşan esas sözleşme hü kümleri geçerli kabul edilmelidir155• Zira TTK Tasarısı'nın 425. maddesi, sa dece temsilcinin pay sahipleri arasından seçilmesi zorunluluğunu yasakla- 150 Tekinalp, Alacakaptan·a Armağan. s. 649. ısı Pay salıipliği haklarının kullanılmasının pay salıibinin iradesi dışında. kanun veya mah keme kararı ilc gerçekleşmesi durumunda kanuni tem silden söz edilir. Fiil clıliyetine sa hip alınayan pay salıibi adına veli. vasi veya kayyım paysalıipliği haklarını kanuni tem silci sıfatıyla kullanır. Tasliye halinde tasliye memurla rı. iflas halinde ise iflas idaresi pay sahibini temsil eder. Söz konusu hallerde pay sahibi. pay salıipliği sıfatına bağlı haklarını bizzat kul la nama; .. 1�2 Söz konusu hükünılc. şirketin. "ticari str" ve "şirket Jnenfaati" gibi gerekçelerle pay salıibinin genel kunılda temsilini güçleştirmcsinin önüne geçmek amaçlanmıştır. 153 TTK'nın 360. maddesinin 2. fıkrasına göre, esas sözleşmede bir pay salıibinin kendisini ancak bir diğer pay salıibi ile temsil edebileceği öngörülebilir. 154 Böckli, Schweizcr Aktienreclıt. � 12 N. 139: Ulysses von Sal is, Die Gestaltung des Stimııı-und des Vertretungsrcclıts im selıweizerischen Akticnrccht. Di ss. Zürich 1996, 3 ı 1. 36 ı. 155 Özellikk aile şirketleri. şirkete ait bilgilerin üçüncü kişilerce bilinmesini istemediklerin den. ortakların pay salıipliği haklarını kullanmak ama cıyla seçecekleri kişilerin aile için den veya ortaklar arasından olmasını arzu ederler. Bilgi alma hakkının temsilci aracılı ğıyla kullanılm ası konusu için bkz. Karasu, Batidcr. 2005. Sa. 2, s. 80. 151 mıştır. Oysa söz konusu esas sözleşme hükmünde, pay sahibine bir başka pay sahibini temsilci olarak seçme hakkı verildiği gibi, pay sahibi olmayan aile bireyleri veya mesleği gereği sır saklanıakla yükümlü olan kişileri de seçme imkanı tanınınaktadır. Dolayısıyla pay sahibinin yeterli ölçüde bir seçme özgürlüğü bulunmaktadır. TTK Tasarısı'nın 425. maddesi, pay sahibinin, pay sahibi olan veya ol mayan bir kişiyi temsilci olarak genel kurula göndereb ileceğini öngördüğiin den, bir pay sahibinin birden fazla temsilcisi olsa bile, sadece birisi genel kurula katılabilir. Esas sözleşme ile, pay sahiplerine oıtak bir temsilci aracılığıyla haklarını kullanmaları zorunluluğu getirilemez. Zira TTK Tasarısı'nın 425. maddesine göre, pay sahibi genel kurula bir temsilci gönderebileceği gibi, bizzat katıl ına hakkına da sahiptir. Ayrıca TTK Tasarısı'nın 432. ınaddesiı56, oıtak bir temsilci ile temsil edilme zorunluluğunu sadece bir payın birden çok kişinin mülkiyetinde olması hali için öngörmüştür. Söz konusu hüküm tahdidi bir hüküm niteliğinde olduğundan, esas sözleşınede bu hükmü tamamlayıcı ni tel ik te bir düzen le me de kararlaştı rı lamaz. N. Esas Söz/eşmede Tahkime İlişkin Hüküm/erin Öngörülmesi /. Tahkime Elverişlilik Tahkim, tüm dünyada olduğu gibi Türk hukukunda da kabul edilmiş bir müessesedir. iç tahkim157 1927 yılında yürürlüğe giren ve hala yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK'nın 516 ila 536. maddeleri arasında dü zenlen miştirı58. Ancak tahkim kurumu oldukça uzun bir geçmişe dayanınasına rağ men, iş dünyaın ızda az bi 1 inen bir kurumdur. Yabancı ülkelerde hemen her şehirdeki ticaret odalarında tahkim müessesesi bulunurken, Türkiye'de çok az sayıdaki odada bu kuruma rastlanmaktadır ve bu odalara yapılan başvuru ı-9 da oldukça az sayıdadır ) . 156 TTK Tasarısı'nın 432. maddesi nin 1. fıkrasına göre, ''/Jir pay, birden çok kişinin ortak rnülkiyetindeyse. hak salıipleri paydan doğan hakiarım ancak ortak bir temsilci araciiı ğıyia kullanabilirler ... 157 İç tahkim kavramı yerine "milli tahkim ··. "mahalli tahkim ... "yerli tahki111 .. kavramları da kullanılmaktadır. Bkz. Öztek, Selçuk, İç llukukıa Tahkim. Avrasya Günleri. Ekono mik ve Finansal İşbirliğinin Geliştirilmesinde llukııki ihtilalların Çözümlenınesi Seın pozyıımu. 18-19 Haziran 1998. istanbul 1999. s. ll O vd. ı>s 1928'den beri değiştirilmemiş iç tahkim hükümleri (ın. 516-536). HUMK Tasarısı ile yeniden düzenlenıııekted ir. Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Adalet l3akanlığı llukuk Muhakeıııcleri Kanunu Tasarısı'nda İç Tahkim (nı. 411-448) Paneli. Banka ve Ticarcı llukuku Araştırma Enstitüsü. Ankara 2007. s. 4. ıs9 istanbul Ticaret Odası'nda 2006 yılı zarfında sadece yetıni�bq hakem davası gürlilnıliş tür. l3kz. Karaburçak, Yüksel, Adalet Bakanlığı llukuk Mııhakcnıeleri Kanunu Tasarı- 152 HUMK 'nın 518. maddesine göre, taratların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri konularda tahkime gidilemez. Buna göre taraflar, aralarında ki uyuşmazlığı gidermek için serbestçe anlaşma yapabiliyor ve bu anlaşma mahkemenin kararına gerek olmaksızın geçerli ise, o uyuşmazlık hakkında tah k im sözleşmesi yapılabi 1 ir. Türk doktrininde ı60 ve Yargıtay içtihatların daı6ı boşanma, nesep, iş sözleşmesi, iflas, kira tespiti vb. uyuşmazl ıkların tahkime elv erişli olmadığı ileri sürülıııektedirı62. 2. Tahkimin Geçerliliği a) Doktrin ve Yargı Görüşler i Türk hukukunda Poroyı63, tahkim şartının sağladığı usul elastikiyeti ba kımından taratların çıkarlarına daha uygun düşeceği gerekçesiyle, bütün pay salı ipleri tarafından oybirliği i le kararlaştı rı lan tahkimin geçeri i olması ge rektiğini savunmuştur. Bahtiyar'a göre, kar payı, hazırlık devresi faizi, yönetim kurulu üyeleri nin mali hakları, yönetim kurulu üyelerine yönel tilebilecek tazminat talepleri gibi malvarlığına ilişkin konularda tahkim yoluna gidilebilir, ancak genel ku rul veya yönetim kurulu kararlarına karşı iptal davası, iflas, organ eksikliği veya pay sahibi sayısının beşten aşağıya düşmesi nedeniyle fesih gibi taraf iradelerinden çok, emredici hükümlere tabi olan hususlarda tahkime gidile mez ı M. Moroğlu'na göre tahkim, sadece taratların arzularına tabi olan, yani da valı ile davacının mahkeme kararına gerek olmaksızı n aralarında anlaşarak sonuçlandırabi lecekleri uyuşmazlıklar konusunda geçeri i dir. Yazar bu ne denle genel kurul kararlarının iptali konusunda tahkimin caiz olmadığı görü şünü paylaşmıştır. Ayrıca yazara göre, 6762 sayılı TTK'nın 381. maddesinin sı·ncta iç Tahkim (m 411-448) Pancli. 8anka ve Ticaret llukuku Araştırma Enstitüsü. Ankara 2007. s. 7'J. 160 Deren-Yıldırım, Nevhis, Tahkim ve Objektir Açıdan Tahkime Elver işlilik. Yavuz Alangoya için Armağan. istanbul 2007. s. 54: Kuru, Baki, llukuk
konularda tahkim yoluna gidilebilir, ancak genel ku rul veya yönetim kurulu kararlarına karşı iptal davası, iflas, organ eksikliği veya pay sahibi sayısının beşten aşağıya düşmesi nedeniyle fesih gibi taraf iradelerinden çok, emredici hükümlere tabi olan hususlarda tahkime gidile mez ı M. Moroğlu'na göre tahkim, sadece taratların arzularına tabi olan, yani da valı ile davacının mahkeme kararına gerek olmaksızı n aralarında anlaşarak sonuçlandırabi lecekleri uyuşmazlıklar konusunda geçeri i dir. Yazar bu ne denle genel kurul kararlarının iptali konusunda tahkimin caiz olmadığı görü şünü paylaşmıştır. Ayrıca yazara göre, 6762 sayılı TTK'nın 381. maddesinin sı·ncta iç Tahkim (m 411-448) Pancli. 8anka ve Ticaret llukuku Araştırma Enstitüsü. Ankara 2007. s. 7'J. 160 Deren-Yıldırım, Nevhis, Tahkim ve Objektir Açıdan Tahkime Elver işlilik. Yavuz Alangoya için Armağan. istanbul 2007. s. 54: Kuru, Baki, llukuk Mulıakemeleri Usulü. 6. Rası. istanbul 2001. s. 5949. 161 Yrg. 3. IID. T. 2.12.2004. E. 2004113018. K. 2004/13409 (lıtıp://www.kazanci.com.tr). 162 8una karşılık doktrindc biikim görliş tararından gayrimenkullere ilişkin uyuşmazlıkların sulhe elverişli olması nedeniyle tahkime de elverişli olduğu savunulurken. Yargıtay bir çok kararında gayrimenkullerin aynına ilişkin uyuşmazlıkların tahkime konu olamayaca ğı görüşlinü paylaşmıştır. 21.06.2001 tarih ve 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu (MTK)'nun 4. maddesi uyarınca da. Türkiye" de bulunan taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklara ilişkin uyuşmazlıklar ile çözümü iki tarafın iradesine tabi olmayan uyuşmazl ıklar tahkime konu olamaz. ıoJ Poroy (Tekinalp/Çaınoğlu), N. 731. 16� Bahtiyar� Anoııiın ()rtaklık Anasözlcşnıesi. s. 211. 153 1. fıkrasının münhasıran şirket merkezinin bulunduğu yerdeki ınahkemeyi yetkili kılan emredici hükmü ile aynı maddenin 3. fıkrasının davaların birleş tirilmesini zorunlu kılan hükmü de tahkim müessesesi ile bağdaşmamak ta dırı6s. Yrg. ll. HD, anonim şirketlerle ilgili olarak verdiği bir kararındaı66, pay sahipleri ile şirket arasındaki uyuşmazlıkların hakem yoluyla çözülebileceği n i kabul e tm iştir. Buna karşı lık Yargıtay, koliekti f şirketler i le i lg il i verdi ği bir kararında, 6762 sayılı TTK'nın 161. maddesi uyarınca haklı neden halin de kollektif şirketlerde idare hak ve görevlerin sınırı ve kaldırılması hususu na ancak mah kemece karar verileceğini, tahkimin geçerli olmadığını ileri sürmüşti.irı67. Alman hukukunda hakim olan görüşe göreı68, iptal davası ve butlan da valarının normal mahkemeler yerine hakem tarafından görülmesine ilişkin esas sözleşme hükümleri geçerli değildir. Bu görüşü savunan yazarlar, tah kim yoluna gidilmesine izin verilmesi halinde, Alm. POK tarafından devlet mahkemeleri aracılığıyla sağlanan hukuki korumadan vazgeçilmiş sayılaca ğı, dolayısıyla Alm. POK'nın 23. paragrafının 5. fıkrasının 1. cümlesine ay kırı olacağını ileri sürmüşlerdir. Alman hukukunda azınlıkta kalan bir görüş iseı69, iptal davası ve butlan davalarının nonnal mahkemeler yerine hakem tarafından görü lmesine ilişkin esas sözleşme hükümlerinin geçerli olduğunu savunmaktadır. Bu görüşe göre, söz konusu esas sözleşme hükmü, Alın. POK'nın 23. paragrafının 5. fıkrasının 2. cümlesi anlamında tamamlayıcı bir hüküm olarak kabul edilmelidir. İsviçre hukukunda da şirket ile pay sahipleri arasında doğabilecek uyuş mazlıklar konusunda tahkim öngören esas sözleşme hükümleri genel olarak geçerli sayılmaktadır. Genel kurul kararlarının iptali ve butlanı ile ilgili yapı lan tahkim anlaşmaları nın geçerliliği konusunda ise, görüş birliği bulunma maktadır. Hakim görüşı7<ı bu konudaki tahkim anlaşmalarının da geçerli 165 8kz. Moroğlu, Hüküııısüzllik, s. 240 vd. 166 Bkz. T. 7.4.1983. E. 1983/1595. K. 1983/1780 (lıtıp://www.kazanci.coııı.lr). Limited şirketler için bkz. Yrg. TD. 3.11.1969. E. 1969/3878. K. 5118 ( lıtlp ://www. kazanci. co nı .l r). 167 ll. HD. T. 02.04.1980. 1::. 448. K. 512. (Bkz. Eriş. C. 1. s. 1289) 168 f3kz. Sclımidt, K., Sclıiedst alıigkeit von Gıııbii-Besclıllisscn. ZGR 1988. s. 537: Schmidt, K., Grosskoıııııı. AktG, § 246 Rdıır. 121: Hüffer, MünKoınııı. AktG. § 246 Rdnr. 291': Semler, Mlinchencr llandbuch des Gescllsclıattsr cclııs. Band 4. 2. Aull .. 1999. § 41 Rn. 6.; BGII. NJW 1996, s. 1753. 169 Mertens, Hans-Joachim, Salzungs-und Organisaıionsauıonoıııie iııı Akıien- und Konzernreclıl. ZGR 1994. s. 438 vd .. 441; Bendfeld, s. 85. dpn. 295: Priester, s. 68: Mülbert, Peter 0., Gericlıtssıandsklausseln als ınaıcricllc Saızungsl ıcsıandstcile. /./.P 2005, s. 321 vd .. 342. 170 Bkz. Böckli, Sclıwcizcr /\klicnreclıı. § 16. N. 149. 154 olduğunu savunurken, azınlıkta kalan bir görüş171 ise, geçerli olmadığını ileri sürmektedir. b) Görüşümüz Pay sahipleri arasında ve pay sahipleri ile şirket arasında ortaya çıkan uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözülüp çözülenıeyeceği konusunda TTK Tasarısı'nda herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Bu durumda HUMK'nın tahkime ilişkin hükümlerinin esas alınınası gerekmektedir. HUMK'nııı 518. maddesine göre, taranarın üzerinde serbestçe tasarruf edenıeyecek leri konu larda tahkime gidilmesi mümkün olnıadığıııdan, genel kurul kararlarına karşı butlan ve iptal davası gibi, taraf iradelerinden çok eınredici hükümlere tabi olan hususlarda tahkime gidilenıez. Buna karşılık kar payı. yönetim kurulu üyelerinin mali hakları, yönetim kurulu üyelerine yöneltilebilecek taznıinat talepleri gibi em red i ci hükümlerle düzen lennıeyen konularda esas sözleşme ile tahkimin kararlaştırılması ınünıkündür172• Kanaatinıizce HUMK 'da tahkime elverişlilik konusunda getirilen sıııır landırıııalar yerinde değildir173. isviçre174 ve Almanm hukuklarında olduğu gibi malvarlıksal nitelikte olan (ekonomik menfaatlere ilişkin) her uyuşmaz lığın tahkim yoluyla çözünılenmesine izin verilmelidir176• Hatta malvarlıksal nitelikteki menfaatlere ilişkin hükümler, emredici hüküml erle düzenlenmiş olsa bile, bu alanda ortaya çıkan bir uyuşmazlık, devlet mahkemesinin mün hasır yetkisine tabi kılınmış olmadıkça, tahkim yoluyla çözülebilmelidir. Malvarlığıyla ilgili olmayan hususlar ise, sulhe elverişli oldukları oranda tahkime konu olabilnıelidir177. Bir uyuşnıazlığııı enıredici hükünılerle düzen lenen hususlara ilişkin olması, o uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözülmesine engel olmamalıdır. Bu nedenle yapılacak bir düzenleme ile genel kurul ka- ı7ı Bkz. Frey, s. 171. ın İlk esas sözleşme veya esas sözleşıııede daha sonra yapılncak değişiklik ile knbul edilen tnlıkim. sadece genel kurula katılıp olumlu oy kullananlar için değil. olumsuz oy kullanan pay salıipleri ve genel kurtıla k<ıtılmayan pay salıipleri için de geçerlidir. Bkz. Mülbert, ZZI' 2005. s. 351. ı71 HLJMK Tasarısı da lahkime elverişlilik konusunda halen yürürlükte bulunan IIUMK gi bi. iki lararın iradesine tabi olmayan hususlarda tahkim yolunu kapamıştır. Bkz. IIUMK Tasarısı ın. 412. Söz konusu hükme göre. ··/aşınma:: mallar ii::erindeki ayni haklardan ve iki tarafın iradelerine tabi olmayan işlerde n kaynaklanan uyuşma::lıklar tahkime elverişli deRi/dir. ·· ı74 Bkz. İsviçre Millellerarası Özelllukuk Kanunu (IPRG) nı. 177. m Bkz. Alınan llukuk Yargılama Usulü Kanunu (ZPO). § 1030. Abs. 1. ı7'' Bkz. Özsunay, Ergun, Adalet Bakanlığı llukuk Mulıakemeleri Kanunu Tasarısı"nda İç Tahkim (nı 411-448) Paneli. Banka ve Ticaret llukuku Araştırma Enstitüsü. Ankara 2007. s. 47. ın l3kz. Deren-Y ıldırıın, s. 60 vd. 155 rarları ile yönetim kurulu kararlarının butlanı ve iptali konusunda da tahkim yolu açılmalıdır. Bu tür bir uyuşmazlığın çözümünde hakem, emredici lüi küınleri uygulamak zorunda olduğundan, TTK Tasarısı'nın
da lahkime elverişlilik konusunda halen yürürlükte bulunan IIUMK gi bi. iki lararın iradesine tabi olmayan hususlarda tahkim yolunu kapamıştır. Bkz. IIUMK Tasarısı ın. 412. Söz konusu hükme göre. ··/aşınma:: mallar ii::erindeki ayni haklardan ve iki tarafın iradelerine tabi olmayan işlerde n kaynaklanan uyuşma::lıklar tahkime elverişli deRi/dir. ·· ı74 Bkz. İsviçre Millellerarası Özelllukuk Kanunu (IPRG) nı. 177. m Bkz. Alınan llukuk Yargılama Usulü Kanunu (ZPO). § 1030. Abs. 1. ı7'' Bkz. Özsunay, Ergun, Adalet Bakanlığı llukuk Mulıakemeleri Kanunu Tasarısı"nda İç Tahkim (nı 411-448) Paneli. Banka ve Ticaret llukuku Araştırma Enstitüsü. Ankara 2007. s. 47. ın l3kz. Deren-Y ıldırıın, s. 60 vd. 155 rarları ile yönetim kurulu kararlarının butlanı ve iptali konusunda da tahkim yolu açılmalıdır. Bu tür bir uyuşmazlığın çözümünde hakem, emredici lüi küınleri uygulamak zorunda olduğundan, TTK Tasarısı'nın 340. maddesinde düzenlenen emredici hükümler ilkesi, tahkim anlaşınaları açısından kural olarak herhangi bir engel oluşturmamaktad ır. Hakem örneğin, şirket esas sözleşmesi veya genel kurul kararının TTK Tasarısı'nın eınredici hükümleri ile bağdaşıp bağdaşmadığı konusunda karar verebilecektir. Ayrıca TTK Ta sarısı'nda uyuşmazlıklada ilgili görevli ve yetkili ınalıkeınelerin belirlenme si, tahkim şartının öngörülmesine engel değildir. Zira söz konusu yetkili mahkemeler, da van ın nonnal mahkemelerde görülmesi hal inde uygulama alanı bulur, yoksa davanın hakem tarafından görülemeyeceğ i anlamına gel ıneınektedir178. Nitekim TTK Tasarısı'nın 561. maddesinde, kunıcu lar, yöne tim kurulu üyeleri ve denetçiler aleyhine şirketin merkezinin bulunduğu yer mahkemesi nde dava açılabileceği açıkça belirtilmiş olmasına rağmen, söz konusu madde gerekçesinde tahkim ve yetki sözleşmesi yapma yolumın açık olduğu ifade edilmiştir179• Alman hukukunda hakim görüş tarafından ileri sürülen, azlık haklarının hakem kararları ile normal devlet mahkemeleri kadar konınamayacağı ge rekçesi, yerinde değildir. Hakem kararları da en az normal mahkemeler ka dar azlık haklarını koruınaktadır. 3. TahkiminA ile Sirketleri İçin Önemi Ai le şirketlerinde çoğu zaman ai !eden kaynaklanan sorun lar şirketi de et kilemektedir. Özellikle aile şirketinin ikinci kuşağa devredilmesinden sonra kardeşler arasında ortaya çıkan rekabet ve hizipleşme, genellikle çatışmalar ve güç kavgalarına neden olur. Aile pay sahipleri, şirketin çeşitli kademele rinde yetki sahibi olan aile bireylerinin güç kavgalarının ve şirket işlerinin üçüncü kişiler tarafından bilinmesini arzu etmezler180. Ancak şirket ile ilgili davaların nonnal mahkemelerde görülmesi sonucunda şirketin gizli kalması nı istediği birçok husus üçüncü kişiler tarafından da öğrenilmiş olur. Zira da valar kural olarak kamuya açıktır. Ayrıca şirket yönetimi, mahkeme kararını ticaret siciline tescil ettirınek zorundadır. Oysa tahkim davalarının en önemli ı78 Alınan hukuku için bkz. Timm, Wolfraın, Beschlussanll:chıung sklag..: und Schiedsn ihigkeiı inı Rccht dcr pcrsonalisıisch sınıkturi..:rıcn G..:scllschalh:n. h.:sıschrirı für 1 lans-.loachinı Flcck. ZGR Sondcrhclt 7. 1998. s. 375: Karasu, lnl(ırınationsnx:hı. s. 222. ı79 Yine kollcktil" �irketlerd..: yönetimin kapsanıını düzenleyen TTK Tasarısı'nın 223. ve 280. maddeleri nde. yönetici ve ıasliy..: memurlarının tahkime de yetkili oldukları açıkça belirtilmiştir. ıso Bkz. Wassıner, Martin Paul, Die Gıııbl 1 & Strolı KCl als l'ubliziıats Vernıeidungsınod..:l. GıııbHR 2002. s. 412 vd. 156 özelliklerden biri de gizli olmasıdır. Zira tahkim davaları kamuya açık olma dığı gibi verilen kararlar da kural olarak ticaret siciline tescil edilmemekte dir. Bu sayede şirkete ait sırların üçüncü kişiler tarafından öğrenilmesinin önüne geçilmiş olur. Tahkim (hakem) davalarının normal devlet mahkemelerine nazaran daha kısa sürmesi de, aile şirketleri için büyük bir önem arz etmektedir. Nonnal ınahkemelerin çözmekle yükümlü oldukları davaların çok fazla olması ve dava konusu uyuşmazlıkların özel bir uzmanlık gerektirmesi neden iyle bilir kişilerin görevlendirilme zorunluluğu, zaten uzun olan yargılama sürecini daha da uzatınaktad ır. Buna karşılık, normal ınahkeınelerin aksine, hakem ie rin iş yükünün az olması ve HUMK'nın 529. maddesine göre, hakem dava sının ilk oturumdan itibaren altı ay içinde karara bağlanması zorunluluğu181, hakem davalarının kısa sürede sonuçlanınasını sağlamaktadır. Tahkimin avantajlarından biri de, normalmahkemelere nazaran daha az masraflı olma sıdır18�. O. Esas Sözleşnıede Yeni Paylan Öncelikle Alma Hakkma İlişkin H ükünı/erin Öngörülnıesi Pay sahiplerinin, esas sermayenin artırılması sırasında yeni payları önce likle alma hakkına rüçhan (öncelik) hakkı denir. TTK Tasarısı'nın 461. mad desine göre, her pay sahibi, yeni çıkarılan payları, katılma payının esas ser mayeye oranı miktarında öncelikle alma hakkını haizdir. TTK Tasarısı'nın 461. maddesi, 6762 sayılı TTK'nın 394. ınaddesinden183 farklı olarak, rüçhan hakkının esas sözleşme ile genel olarak sınırlandırılmasını ve kaldırılmasını yasaklamıştır. Söz konusu hükümde rüçhan hakkı, pay sahipliği sıfatının zo nınlu bir unsuru olarak görü ldüğünden, sadece genel kurulun sermaye artırı mına ilişkin kararı ile ve ancak belli şartların gerçekleşmesi halinde sınırlan dırılabilir184. TTK Tasarısı'nın 461. maddesinin 2. fıkrasında, rüçhan hakkı nın sınıriandıniması veya kaldırılması konusunda alınacak genel kurul kara- 181 Bu süre. ancak taralların rızaları ile veya genel mahkeme hakiminin kararı ile bir defa ve altı ayı geçmemek üzere uzaıılabilir. ı82 Bkz. Sudhoff, Heinrich, Gcsellschalisvertrag der Cl ın bl L 8. /\u ll. M linehen 1992. s. 617: Karasu, lnforınationsrccht. s. 220. ısJ Söz konusu maddede. umumi heyetin esas sermayenin artırılınasına ilişkin kararında aksine şart olmadıkça pay salıiplerinden her birinin yeni hisse senetlerinden şirket serına yesindeki payı ile ınütenasip miktarını alabileceği öngör ülmektedir. Doktrinde bu lıü kliınden hareketle yeni pay alına hakkının esas sözleşme veya genel kurul kararı ile kıs men ya da tanıaıncn kalclırılınasının mümkün olduğu savunulunıaktaclır. Bkz. Bahtiyar, Anonim Ortaklık /\nasözleşınesi. s. 215: Moroğlu, Erdoğan, Türk Ticaret Kanunu'na Göre Anonim Ortaklıkta Esas Sermaye Artırımı. Ankara. 1972. s. 1 1 O. 127: Tekinalp (Poroy/Çamoğlu). N. 1407. ıs4 Bkz. TTK Tasarısı ın. 461 f. 2. 157 rı, ağırlaştırılmış yetersayılara tabi tutulmuştur. Söz konusu hak ancak "en az" esas sermayenin yüzde altmışının olumlu oyu ile sınırlandırılabilir veya kaldırılabilir. TTK Tasarısı'nın 461. maddesinin 2. fıkrasına göre, yeni payları önce likle alma hakkının kaldırılması veya sınırlandırılması, pay sahibi olsun ol masın haklılık temeli olmadan bazı kişilerin yarariand ıniması ve bazı pay sahiplerinin kayba uğratılması amacı ile kullanılamaz. Bu hliklim bazı pay sahiplerinin aleyhine yapılan grup içi yapısal değişikliklerin ve pay oranları nın sulandırılmasının önlenmesini amaçlamaktadırı85. Yeni pay alma hakkı nın sınıriandıniabi Iesi için, sınırlandırmanın şirket menfaatine hizmet etme si, işletmesel bir amacın gerçekleştirilmesi için gerekli olması (objektif açıdan gerekli olması) ve dar anlamda ölçiilüli.ik ilkesineı86 aykırı olmaması gere kirı87. Ayrıca sınırlandırma eşit işlem ilkesine de aykırı olamaz. Halka arz, işletmelerin, işletme kısımlarının, iştiraklerin devralınması ve işçilerin şirkete katılmaları, TTK Tasarısı'nın 461. maddesinin 2. fıkrasında riiçhan hakkının kaldırılması veya sınırlandırılmasını haklı kılan sebepler olarak gösterilmiştir. Ancak burada sayılan haklı sebepler sınırlayıcı değil dir. Örneğin, şirketin finansal menfaatleri, ödeme dar boğazından kurtul maı88, teknoloji alınması gibi sebepler de haklı sebep kabul
haklılık temeli olmadan bazı kişilerin yarariand ıniması ve bazı pay sahiplerinin kayba uğratılması amacı ile kullanılamaz. Bu hliklim bazı pay sahiplerinin aleyhine yapılan grup içi yapısal değişikliklerin ve pay oranları nın sulandırılmasının önlenmesini amaçlamaktadırı85. Yeni pay alma hakkı nın sınıriandıniabi Iesi için, sınırlandırmanın şirket menfaatine hizmet etme si, işletmesel bir amacın gerçekleştirilmesi için gerekli olması (objektif açıdan gerekli olması) ve dar anlamda ölçiilüli.ik ilkesineı86 aykırı olmaması gere kirı87. Ayrıca sınırlandırma eşit işlem ilkesine de aykırı olamaz. Halka arz, işletmelerin, işletme kısımlarının, iştiraklerin devralınması ve işçilerin şirkete katılmaları, TTK Tasarısı'nın 461. maddesinin 2. fıkrasında riiçhan hakkının kaldırılması veya sınırlandırılmasını haklı kılan sebepler olarak gösterilmiştir. Ancak burada sayılan haklı sebepler sınırlayıcı değil dir. Örneğin, şirketin finansal menfaatleri, ödeme dar boğazından kurtul maı88, teknoloji alınması gibi sebepler de haklı sebep kabul edilebilirı89. TTK Tasarısı'nda sayılan rUçhan hakkının sınıriandıniması veya kaldı rılmasını haklı kılan sebepler incelendiğinde, bu sebeplerin hepsinde şirketin menfaatinin ön planda tutulduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle şirket menfaa tinin gerektirmediği veya sadece belli pay salıiplerinin veya pay sahibi grup larının yararına olacak sınırlandırınaların geçerli olmadığı sonucuna varmak gerekir. Dolayısıyla bir aile anonim şirketinde sadece aile dışından olan pay sahiplerinin ri.içhan hakkının sınıriandıniması mümkün değildir. Ancak bir şirkette oydan yoksun paylar çıkarılmış ise, sermaye artırımında söz konusu pay sahiplerinin ancakoydan yoksun pay alabileceği kararlaştırılabilirı90. Bu nedenle aile tipi anonim şirketler, aile dışındaki pay sahiplerine oydan yok- m Bkz. TTK Tasarısı'nın 461/11. madd..:sinin g..:r..:kç..:s i. 186 Bb.. Bölüm 1.11 D 1. 187 isviçr..: hukuku ıçın hkz. v. Büren, R., l�r!"ahrungcn sclıweizcrisclıcr Publikums gcscllschatten mit dem ncucn Akticnrechl. ZB.IV 131 ( 1995). s. 75: Forstmoser. SZW/92. s. 58 vd: Zindel/lsler, Baslcr Koıııın. Art.. 652b. Rn. 15. 188 Yeni pay alma hakının özellikle şirketin borca batık hale gclın..:sini cng..:IIL:ınc amacıyla kaldırılması veya sınıriandın iması meşru bir tedbir olarak kabul cdilın..:lidir. 189 Bkz. TTK Tasarısı'nın 461/11. maddesi nin gerekç..:si: Zindel/lsler, Basler Koının. Art.. 652b, Rn. 20. 1"0 Ancak oy hakkından yoksun yeni payların değerinin diğer payların değerinden daha düşlik olımısı gerekir. Aksinin kabulü e�it i�lcm ilkesiyle bağda�maz. Bkz. Bezzenberger, Gerold, Zunı Bczugrcchı sliıııınrechlslos..:r Vorzugs akıionarc. Fcslschrili Ilir Karlh..:inz Quack. IJ..:rliıı, New York 1991, s. 165. 158 sun pay çıkarmak suretiyle bu tür pay sahiplerinin, rüçhan hakkını kullanma ları halinde bile şirket üzerinde kontrol sahibi olmaları önlenmiş olacaktır. II. TTK T ASARISI'ND A EM REDİCİ HÜKÜMLERLE DÜZENLENM İŞ BAZI KONULARIN TAMAMLAYlCI YEDEK HÜKÜMLERLE DÜZENLE NMESi GEREGİ Yu karıda ayrıntılı olarak izah edi le n esas sözleşme hükümleri, emredici hükümler ilkesinin olumsuz sonuçlarını büyük ölçüde gidermekle birlikte yeterli değildir. Zira TTK Tasarısı'nda kapalı tip anonim şirketler için ta mamlayıcı yedek hüküm olarak düzenlenmesi gereken birçok konu enıredici nitelikte düzenlenmiştir. Özellikle kapalı tip aile şirketlerinin yapısı ve nite likleriyle bağdaşmayan emredici hükünılerin tamamlayıcı yedek hüküm ni teliğinde düzenlenmesinde büyük yarar bulunmaktadır. Bu yolla bu tür şir ketlerde pay sahiplerine tanınan irade özgürlüğü biraz daha artırılarak şirke tin, pay sahiplerinin arzusu doğrultusunda ve menfaatlerine uygun olarak şekillendirilınesine daha fazla imkan sağlanacaktır. A. Pay Senedi Çtlwrtlmasmm İsteğe Bağil 0/mast TTK Tasarısı'nın 486. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, yönetim kurulu, pay bedelinin tanıanıının ödenmesi tarihinden itibaren üç ay içinde hamiline yazılı pay senetlerini bastırıp pay sahiplerine dağıtmak zorundadır. Yönetim kurulunun hamiline yazılı pay senetlerinin bastırılınasına ilişkin bu kararı tescil ve ilan edilir, ayrıca şirketin internet sitesine konulur. Aynı maddenin 3. fıkrasında ise, azlığın istemde bulunması halinde nama yazılı pay senetle rinin bastırılarak tüm nama yazılı pay senedi sahiplerine dağıtılınası gerekti ği belirtilmiştir. Söz konusu hükümler, hem halka açık anonim şirketler hem de kapalı tip anonim şirketler için geçerlidir. Oysa 6762 sayılı TTK'ya göre, pay senedi bastırılması zorunluluğu bulunmaınaktadır191. Böyle bir zorunlu luk sadece HAAO'Iarda geçerlidiı.1'12• Kanaatimizce pay senedi bastırılması zorunluluğu, kapalı tip anonim şir ketler için gereksiz bir maliyet ve zahmete neden olmaktadır. Payın bir bel geye bağlanmasının yararlı olacağı düşünülüyorsa, daha az masraf ve uğraş gerektiren ilınühaber çıkarılma yükümlülüğü öngörülebilir193. Bu nedenle yapılacak bir düzenleme i le pay sen ed i bastı rı lma zorunluluğu ya tamamen kaldırılmalı ya da, şirkete esas sözleşmede hüküm koymak suretiyle bu yü- 191 Doktrinde senet hast1rma zorunluluğunun esas sözleşmeye lıliklim konulmak suretiyle getirilehilieeği savunulınaktad1r. Bkz. Tekinalp (Poroy/Ça moğlu), N. 1095: Bahtiyar , Aııonirıı Ortaklık /\nasözleşmesi. s. 208. 192 Bkz. SerPK nı. 7. ı()� Bkz. Bahtiyar, TBB Dergisi. 2005. s. 79. 159 kümlülüğü ortadan kaldırma hakkı tanınmalıdır. Esas sözleşmede böyle bir hükmün öngörülmesi halinde artık pay sahiplerinin, kendilerine pay senedi verilmesini talep etme hakları ortadan kalkmış olur. Bu durumda, bir pay sa hibi yine de kendisine pay senedi verilmesini istiyorsa, bu konudaki masraf ları karşılamak şartıyla sadece onun için pay senedi çıkarılabilir. B. İnternet Sitesi Oluşturma Yükümlülü ğünün Kaldmimasi TTK Tasarısı, internet sitesi oluşturma ve bu sitenin belli bir bölümünü şirkete ait bilgi ve belgelere ayrılarak sürekli güncel tutulması yükümlülüğü nü bir şeffaflık aracı olarak hem halka açık anonim şirketler hem de kapalı tip anonim şirketler, hatta limited şirketler için de kabul etmiştir. internet si tesini oluşturmak ve sürekli güncel bir durumda tutmak ülkemizde yaygın bir uygulanıası olan aile şirketleri için ağır bir yükümlülüktür. Bu yüküm lü lüğün yerine getirilmesi gereksiz bir maliyete yol açacaktır194. Ayrıca TTK Tasarısı, internet sitesinde bulunması gereken bilgi ve belgelerin kapsamını çok geniş tuttuğundan, aile şirketlerinin kamuya duyunılmasını istemedikleri bilgilerin de açıklanınası sonucunu doğurabilecektir. Şirket yöneticilerinin bir yandan yeni düzenleme ile şeffaflık ve kaınuyu aydınlatma yönünden zo runlu olan bilgileri internet sitesinde yayınlaması gerekirken, diğer yandan da şirket sırlarını açıklamama yükümlülüğü bulunmaktadır. Özellikle inter net sitesi ile ilgili yüküınlülüklerin ihlali, şirket idarecilerinin hapis cezası ile cezalandırılması sonucunu doğurduğundan195, idareciler bu sonuçla karşılaş ma korkusu nedeniyle şirket sırlarını açıklamayı yeğleyebilirler. Dikkate alınınası gereken bir husus da, aile şirketleri ile ilgili olarak üçüncü kişilerin bilmesi gereken önemli hususların zaten Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde yayınianma zorunluluğunun bulunmasıdır. TTK Tasarı sı'nın 24. maddesinin 2. fıkrasında, Türkiye çapında sicil kayıtlarına elektro nik oıtamda ulaşılabi I men in sağlanması amacıyla, söz konusu kayıtların dü zenli bir tarzda depolandığı bir bilgi bankasının Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği nezdinde kurulması öngörüldüğünden, sicil bilgilerine isteyen herkes internet aracılığıyla ulaşabilecektir. Bu şekilde sicil bilgilerinin geniş aleni yetiyle internet sitesi olmasa da gerçek anlamda şeffaflık gerçekleştirilerek kayıtlardaki yolsuzlukların, aykırılıkların ve düzensizliklerin de önüne geçi lebilecektiı.ı96. Ayrıca Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği nezdinde kurulacak bilgi bankası sayesinde, bütün şirketlere ilişkin bilgilere tek bir adresten ulaşma imkanı sağlandığından, her bir şirketin
sonuçla karşılaş ma korkusu nedeniyle şirket sırlarını açıklamayı yeğleyebilirler. Dikkate alınınası gereken bir husus da, aile şirketleri ile ilgili olarak üçüncü kişilerin bilmesi gereken önemli hususların zaten Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde yayınianma zorunluluğunun bulunmasıdır. TTK Tasarı sı'nın 24. maddesinin 2. fıkrasında, Türkiye çapında sicil kayıtlarına elektro nik oıtamda ulaşılabi I men in sağlanması amacıyla, söz konusu kayıtların dü zenli bir tarzda depolandığı bir bilgi bankasının Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği nezdinde kurulması öngörüldüğünden, sicil bilgilerine isteyen herkes internet aracılığıyla ulaşabilecektir. Bu şekilde sicil bilgilerinin geniş aleni yetiyle internet sitesi olmasa da gerçek anlamda şeffaflık gerçekleştirilerek kayıtlardaki yolsuzlukların, aykırılıkların ve düzensizliklerin de önüne geçi lebilecektiı.ı96. Ayrıca Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği nezdinde kurulacak bilgi bankası sayesinde, bütün şirketlere ilişkin bilgilere tek bir adresten ulaşma imkanı sağlandığından, her bir şirketin farklı internet adreslerini ı94 Aynı yönde bkz. Bahtiyar , TBB Dergisi. 2005. s. 79. ı95 Bkz. Bölüm 3. 1 C 3. ı% Bkz. TTK Tasarısı ·nın 24. maddesinin gerekçesi. 160 öğrenme ve bu siteler üzerinden şirkete ait bilgilere ulaşma gerekliliği kal mayacaktır. C. Küçük Ölçekli Anonim Şirketlerin Bağtmstz Denetim Yiikümliiliiğüne Tlibi Tutu/mamost TTK Tasarısı, anonim şirket organlarından denetim organını kaldırarak yerine bağımsız denetim kurumunu getirmiştir. Bağımsız denetim ile, şirke tin kanuni organı olmayan ve herhangi bir şekilde veya sıfatla şirket bünyesi içinde yer almayan, tarafsız ve uzman denetçiler aracılığıyla yapılan denetim kastedi lmektedirı97. Halen bankacılık, sermaye piyasası ve sigoıia mevzuatı çerçevesinde faaliyet gösteren anonim şirketler için geçerli olan bağımsız dış denetim, TTK Tasarısı'nın kabulüyle birlikte anonim şirketler hukukunda yaygın bir uygulama alanına kavuşacaktır. TTK Tasarısı, anonim şirketler için çok kap samlı bir bağımsız denetim öngörmekted ir. Şirketin veya topluluğun finansal ve konsolide tablolarının ve yıllık raporlarının, Kanuna, Türkiye Muhasebe Standartlarına ve esas sözleşme ye uygunluk açısından denetlenmesi zorunlu luğu getirilmektedir198. Denetim sonucunda hazırlanacak raporda, yönetim kurulunun yasalara uygun hareket edip etmediği, şirketin varlığını tehdit eden olguların bulunup bulunmadığı, ticari defterlerin hukuka uygun tutulup tutulmad ı ğı, finansal tabloların ve yıllık raporun dürüstlük ve şeffaflık ilkesi ne uygun düşüp dü şmediği, denetimin kapsamı ve niteliği belirtilmektedir. Bağımsız dış denetimden geçmeyen finansal tablolar ve yıllık raporlar dü zenlenmemiş hükmünde sayılıııaktadır199• TTK Tasarısı'nın 400. maddesine göre, büyük ölçekli anonim şirketler bağımsız denetim kuruluşları tarafından, orta ve küçük ölçekli anonim şir ketler ise bir veya birden fazla yeminli mali müşavir (YMM) veya serbest muhasebeci mali müşavir (SMMM) tarafından denetlenir. Söz konusu ba ğımsız denetim zorunluluğu, küçük ölçekli anonim şirketler için önemli bir ek mali külfet getirmektedir. Ayrıca TTK Tasarısı'nın 635. maddesi uyarın ca, anonim şirketlerin bağımsız denetim ine i 1 iş k in lüiküm leri n in 1 im it ed şir ketler için de uygulanacağı ve toplam 635.000 anonim ve limited şirketin çok büyük bir çoğunluğunun küçük ve orta ölçekli olduğu dikkate alındığın da bağımsız denetim elemanlar ının yeterli olmayabileceği de düşünülıneli d ir200. Öze ll i kle kliçlik yerleşim yerlerinde yeteri i denetim eleınan ların ın bu- 107 Bkz. Tekinalp, Alacakaptan·a Armağan. s. 647. 19R Bkz. TTK Tasarısı m. 398. 190 TTK Tasarısı ın. 397/1. 200 Göz ötüinde bulundunıln ıası gereken bir husus da. çalışanlar kütüğüne kayıtlı yaklaşık 18.000 SMMM ve YMM'nin büyük çoğunluğunu oluşturan SMMM' lerin. 3568 sayılı Serbest Muhasebecilik Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Mü şavirlik 161 lunmaması, bağımsız denetimin uygulanmasın ı güçleştirecektir20ı. Bu neden le küçük ölçekli kapalı tip anonim şirketler ile küçük ölçekli limited şirketler bağımsız denetime tabi tutulmamalıdır. Bu tür şirketlerde TTK'daki mevcut sistem bazı iyileştirmelerle korunabilir. Bağımsız denetim zorunluluğu gibi, bağımsız denetimi yapan denetçinin talebi üzerine, şirket yönetim kurulunun riskierin erken saptanması ve yönetimi komitesini kurma yükümlülüğü de202, kanaatimizce küçük ölçekli kapalı tip anonim şirketler için ağır bir yükümlü lüktür ve kaldırılması yerinde olacaktır. D. Genel Kurulun Toplanttya Çağrtlmas-mm Ticaret Sicili Gazetesin de İltln Edilme Zorwıluluğımun Kaldmlmast TTK Tasarısı· n ın 414. maddesine göre, genel kurul esas sözleşmede gös terilen şekilde, şirketin internet sitesinde ve Türkiye Ticaret Sicili Gazete sinde yayımlanan ilanla toplantıya çağrılır203. Pay defterinde yazılı pay sa hipleriyle, önceden şirkete pay senedi veya pay salıipliğini kanıtlayıcı belge tevdi ederek yerleşme yerlerini bildiren pay sahiplerine, toplantı günü ile gündem ve ilanın çıktığı veya çıkacağı gazeteler, iadeli taahhütlü mektupla bildirilir204. Buna göre genel kurulun nasıl çağrılacağı, sözleşme ile istenildi ği gibi kararlaştırılabilir. Örneğin, ulusal veya yerel bir gazetede yapılacak ilanla veya pay sahiplerine gönderilecek bir email ile çağrı yapılması karar laştırılabilir. Ancak söz konusu Tasarı hükmü, genel kurulun sözleşmede be lirlenen yönt emin dışında her hallikarda şirketin internet sitesinde ve Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde yayımlanan ilanla çağrılması gerektiğini emredici bir hüküm olarak öngörmüştür. Kanaatimizce genel kurul toplantısının Tica ret Sicili Gazetesinde ilan etme şartının halka açık olmayan şirketler için de öngörülmüş olması, bu şirketler açısından gereksiz bir ek maliyet ve bürok rasiye neden olmaktadır. Bu şirketlerde paylar genellikle nama yazılıdır ve Kanunu'na göre detier tutma yetkilerinin bulunnıasıdır. Söz konusu kişilerin �irkelkrin delierleri ni tutma ya cia bağımsız elenetimini yapma konusund a bir tercih yapma zorunlu luğu. anon im ve limited şirketleri cleneıleyecck SMMM"I erin sayısını daha cia düşlirec..:k tir. Bkz. Özkorkut, Korkut, Türk Ticarcı Kanunu Tasarısına Gör..: Anonim Şirkcılerin Denetiminde Yeni 13ir Dönem: Bağımsız Denetleme Kurulşları. Serbest Muhasebeci Ma li Mii�avirler ve Yeminli Mali Müşavirler. Baticler. 2005. C. XXIII Sa. 2. s. 65 vd. 20ı Aynı yönele bkz. lJiaş, lşıl, Uygulamacı Gözüyk Türk Ticaret Kanunu Tasarısı'na 13akış. 13atider 2005. C. XXII. Sa. 2. s. 195. vd. 202 13kz. TTK Tasarısı. nı. 3 78. 203 Genel kurulu toplantıya çağrı. ilan ve toplantı gürıkri hariç olmak Li:t.l!rc. toplantı tarihin elen en az iki halia önce yapılır (TTK Tasarısı ın. 414 r. 1 ). Esas sözleşm..:dc daha umn bir süre öngörülebilir. ancak daha kısa bir süre öngörlilıncsi ınliınklin değildir. 20� iadeli taahhütili mektupla çağrılan pay sahipkri açısından çağrı süresinin başlangıcı. mektubun gönclerildiği gün olarak kabul ecllınclidir. Alman hukuku için bkz. Alın POK. § 121 Abs. 4, S. 1. 162 bütün pay sahiplerinin isim ve adresleri şirkette kayıtlıdır. Bu nedenle bu tip anonim şirketlerde genel kurul toplantı gündemi ve toplantı gününün bütün pay sahiplerine iadeli taahhütili mektupla veya email ile bildirilmesi ve genel kurul toplantısının şirketin internet sitesinde ilan edilmesi halinde, ayrıca genel kurul toplantısının Ticaret Sicili Gazetesinde de ilan edilme zorunlulu ğu bulunnıanıalıdır. Kanaatiınizce, yapılacak bir değişiklik ile, hisseleri na ma yazılı olan kapalı tip anonim şirketlerde genel kurul toplantısının Ticaret Sicili Gazetesinde
önce yapılır (TTK Tasarısı ın. 414 r. 1 ). Esas sözleşm..:dc daha umn bir süre öngörülebilir. ancak daha kısa bir süre öngörlilıncsi ınliınklin değildir. 20� iadeli taahhütili mektupla çağrılan pay sahipkri açısından çağrı süresinin başlangıcı. mektubun gönclerildiği gün olarak kabul ecllınclidir. Alman hukuku için bkz. Alın POK. § 121 Abs. 4, S. 1. 162 bütün pay sahiplerinin isim ve adresleri şirkette kayıtlıdır. Bu nedenle bu tip anonim şirketlerde genel kurul toplantı gündemi ve toplantı gününün bütün pay sahiplerine iadeli taahhütili mektupla veya email ile bildirilmesi ve genel kurul toplantısının şirketin internet sitesinde ilan edilmesi halinde, ayrıca genel kurul toplantısının Ticaret Sicili Gazetesinde de ilan edilme zorunlulu ğu bulunnıanıalıdır. Kanaatiınizce, yapılacak bir değişiklik ile, hisseleri na ma yazılı olan kapalı tip anonim şirketlerde genel kurul toplantısının Ticaret Sicili Gazetesinde ilan zorunluluğunun kaldırılması yerinde olur. E. Belli Pay Gruplamw veya Belli Bir Grup Oluşturan Pay Sahiplerine Bau Genel Kurul Kararlar1 111 Veto Etme Yetkisinin Tmmımast Aile pay sahiplerinin şirketi kontrol etmesini sağlayan araçlardan biri de, bazı genel kurul kararlarının geçerliliğini bir veya birden fazla aile pay sahi binin onayına tabi kılmaktır. Bu imkanın kullanılınasının en önemli yolu, sadece aile pay sahipleri arasında devredilebilen nama yazılı bazı pay grup ları çıkarıp, bu pay sahiplerine belli bazı önemli genel kurul kararlarını veto etme yetkisi tanıınaktır. Zira hamiline yazılı pay sahiplerine böyle bir veto hakkının verilmesi, istenmeyen kişilerin pay sahibi olması ve şirketi kontrol altına alınası sonucunu doğurabilir. Alman hukukunda, belli önemli konularda alınacak genel kurul kararla rının esas sözleşme ile, Kanunda sayılan şartların dışında başka şartlara da tabi kılıııabileceğine ilişkin hükümlerden:ws hareket eden yazarlar, söz konu su konularda alınacak genel kurul kararlarının ancak aile pay sahipleri veya belli pay gruplarının onayı ile geçerli sayılacağını öngören esas sözleşme hükümlerini geçerli saynıaktadırlar}06. Buna karşılık bütün genel kurul karar larının veya esas sözleşme değişikliklerinin belli aile pay sahipleri veya pay gruplarının onayına tabi kılmak geçerli olarak kabul edilmemektedir. Aksi nin kabulünün anonim şirketler hukukunda geçerli olan oy hakkında eşitlik ilkesi ve çoğunluk ilkesi ile bağdaşmayacağı ileri sürülnıüştür. Ayrıca veto hakkının başka bir organa veya pay sahibi olmayan bir kişiye tanınmasının genel kurulun devredilemeyecek yetkilerine aykırı olduğu, dolayısıyla müm kün olmadığı ifade edilnıiştir107. Yine belli bir genel kurul kararı için Ka nunda düşük bir karar yetersayısı emredici olarak belirlenmiş ise, bu karara karşı veto hakkının hiç kimseye taııınamayacağı kabul edilmektedir}08. 20) Bkz. ** 130 /\hs. 1: 179 /\bs 2. S. 3: 182 Abs. 1 S. 3 /\ktC. 206 Bkz. Zöllner, KölııcrKoııını. AktG. * 179. Rn. 169; Wiedemann, Urosskoıııın. AktG. 179 Rıı. 133: 1-liiffer, AktG. * 179. Rn. 23: M ay, s. 196. 207 Bkz. Zöllner, Kölııer Koıııın. AktG * 179. Rıı. 170 vd.: Wiedemann, Grosskom m. AktG. 179 Rn. 134: Hüffer, AktG. * 179. Rn. 23. 208 Bkz. Hüffer, AktU. * 179. Rn. 22: ı<:ckardt /Gessler/Hef ermehl, AktG. § 133. Rn. 49. 163 Alınan hukukunu n aksine, TTK Tasarısı'nda genel kurul kararlarının Kanunda sayılan şartların dışında başka şartlara da tabi kılınabileceğine iliş kin bir hüküm bulunmadığından ve genel kurulun görev ve yetkilerinin kural olarak devredilemez olduğu açıkça beliı1ildiğinden, genel kurulun alacağı kararların belli pay gruplarının veya başka bir organ ın onayına bağlı olduğu nu öngören esas sözleşme hükümleri geçersiz sayılmalıdır. Anonim şirketlerin aksine limited şirketlerde, esas sözleşme ile belirli veya belirlenebilir oı1aklara veto hakkı veya bir genel kurul kararının oy tanması sonucunda ayların eşit çıkması halinde bazı ortaklara üstün oy hakkı tanınmasına imkan tanınmıştır209. Kanaatimizce kapalı tip anonim şirketler de, birleşme, bölünme, tür değiştirme, fesih gibi belli önemli konularda alı nacak genel kurul kararlarının, ancak kurucu aile pay sahipleri veya belli pay gruplarının onayı ile geçerli sayılacağını öngören esas sözleşme hükümlerine izin verilmesi yerinde olacaktır. F. Genel Kurul Kararlarının Noter Onayına Tabi Tutul11wmast TTK Tasarısı'nın 422. maddesinin 2. fıkrasına göre, her genel kurul ka rarının noterce onaylanması gerekmektedir. Genel kurul kararlarının noter onayına tabi tutulması, pay sahipleri, yatırımcılar ve alacaklılar açısından ispat kolaylığı sağlamaktadır. Söz konusu onay, hangi kararın hangi içerikte al ın d ı ğın ı, al ınan kararların maddi ve şekli açıdan kanun ve esas sözleşmeye uygun olup olmadığını ispat etmeye yarar. Ancak noter onayı, küçük ve orta ölçekli şirketler açısından ek maliyete yol açmaktadır. Ayrıca bu tip şirket lerde pay sahipleri arasında güven unsuru ön planda olduğundan, halka açık şirketlerin aksine daha az hukuki ihtilaflar ortaya çıkmakta, dolayısıyla noter onayına fazla ihtiyaç kalınaınaktadır. Bu nedenle kanaatimizce bu şirketlerin bütün genel kurul kararları değil, sadece esas sözleşme değişiklikleri, serma ye artırımı ve azaltılması gibi önemli konularda alınan genel kurul kararları noter onayına tabi tutulmalıdır. Bu konuda Alman hukukunda öngörülen ni telikli çoğunluk kriteri2ı0, bizde de kabul edilebilir. Yani, sadece nitelikli ço ğunlukla alınınası gereken kararlar için noter onayı aranmalı, diğer konular da alınan kararlara ilişkin genel kurul tutanağının2ıı toplantı başkanı ve ko ın iserce imzalanması yeteri i sayılmalıd ır. Toplantı başkan ı ve k om i ser, tuta nağı imzalamakla tutanağın içerik ve şekil açıdan doğru olduğunu onaylamış olmaktadırlar. Özellikle hükümet k om i serin in tarafsız konuımı ve resmi n i te- 209 8kz. TTK Tasarısı ın. 577 f. 1. bem! c). ııo 13kz. * 130 AklG. Ab s. 1. 211 ·rutanak. pay gruplarını, sayılarını. itibari değerleri ni. teııısilcileri. genel kurulda alınan kararları . sorulan soruları. verilen cevapları içerir (TTK Tasarısı ın. 422. f. 1 ). 164 liği, pay sahipleri ve üçüncü kişiler açısından da gerekli güveni sağlamakta dır2ı2_ Bir genel kurul toplantı gündeminde hem nitelikli hem de basit çoğun luk la al ınınası gereken kararlar varsa, bu d uruında sadece n i tel iki i çoğunluk la alınan kararların noter tarafından onaylanması yeterli sayılmalıdır213• G. Bullan H/illerinin Isialu Yukarıda beliıiildiği üzere214, Alman hukukunun aksine TTK ve TTK Tasarısı'nda, genel kurul kararlarının butlan hallerinin ıslahı müessesine yer verilmemiştir. Butlan, buna dayanmakta hukuklınenfaati bulunan herkes ta rafından ve herhangi bir süreye bağlı olmaksızın itiraz şeklinde ileri sürüle bildiğinden ve yargıç tarafından da re'sen dikkate alındığından, hukuk gü venliğini zedeleınekted ir. Gerçi her hak gibi butlanın ileri sürütınesi de, an cak dürüstlük kuralları çerçevesinde müınkündür215• Ancak bu imkan aile şirketleri açısından yeterli hukuki güvenliği sağlamanıaktadır. Aile şirketle rinde, yabancıların şirket işlerine karışması pek tercih edilmediğinden ve bu şirketlerde alınan kararlar, halka açık anonim şirketlerin kararlarına nazaran kamuyu daha az ilgilendirdiğinden, en azından bu şirketlerde butlan halleri nin belli koşullarda ıslahına izin
n i tel iki i çoğunluk la alınan kararların noter tarafından onaylanması yeterli sayılmalıdır213• G. Bullan H/illerinin Isialu Yukarıda beliıiildiği üzere214, Alman hukukunun aksine TTK ve TTK Tasarısı'nda, genel kurul kararlarının butlan hallerinin ıslahı müessesine yer verilmemiştir. Butlan, buna dayanmakta hukuklınenfaati bulunan herkes ta rafından ve herhangi bir süreye bağlı olmaksızın itiraz şeklinde ileri sürüle bildiğinden ve yargıç tarafından da re'sen dikkate alındığından, hukuk gü venliğini zedeleınekted ir. Gerçi her hak gibi butlanın ileri sürütınesi de, an cak dürüstlük kuralları çerçevesinde müınkündür215• Ancak bu imkan aile şirketleri açısından yeterli hukuki güvenliği sağlamanıaktadır. Aile şirketle rinde, yabancıların şirket işlerine karışması pek tercih edilmediğinden ve bu şirketlerde alınan kararlar, halka açık anonim şirketlerin kararlarına nazaran kamuyu daha az ilgilendirdiğinden, en azından bu şirketlerde butlan halleri nin belli koşullarda ıslahına izin verilınelidir216. Alman hukukunda olduğu gibi, genel kurul kararının ticaret siciline tescil edilip aleniyet kazanması ve tescilin üzerinden belli bir süre geçmiş olması halinde butlan hallerinin ıslah ed i Inı iş olacağı kabul edi lmelidir. H. Oydan Yoksun Pay Çtkarma Hakktmn Tamnmast Oydan yoksun paylar, şirketlerin sermaye aıiırımı ile ihraç edebilecekle ri, oy hakkı hariç, sahibine kar payında ve istendiğinde bedelsiz pay alına hakkında imtiyaz dışındaki diğer hususlarda imtiyaz ve diğer pay sahipliği haklarını sağlayan, istendiğinde belirli bir vade veya vadelerde, sabit veya değişken oranda şirketin oy hakkına sahip paylarını satın alma ve ortaklık 212 HUMK �nın 295. nıaddesine göre. lüikünıet konıiseri tarafından inızalanınış bir genel ku rul tutanağı aksi ispaı olununcaya kadar kesin delil teşkil eder. Bkz. Moroğlu, Hüküın süzlük. s. 122. 213 Lutter, Marcus, Das ncue .. Gesetz für kleine Aktien gesellsclıaften und zur Dcregulierung dc.:s /\ktieıırechts··. AG 1994. s. 440. 2ı4 Bkz. Bölüm 2. IV B 3 d). 21� Yargıtay ll. 110. esas scrnıaye artırınıına ilişkin yönctinı kurulu ve genel kurul kararları na katılmış olan. hatta kendi hisselerine düşen yeni payların bedellerinin bir kısmını ödemiş olan davacıların esas sermaye artırınıının bullanını ileri sürıııclerinin hakkın kö tüye kullanılması olduğuna hükınetııı iştir. Bkz. ll. HD. T. 17.02.2003. E. 8620, K. 1197 (Eriş, Açıklanıalı- içtihatlı TTK. C. 2. s. 1730. 216 Benzer görüşler için bkz. Moroğlu, llükünısüzlük. s. 48. 64. 165 payları ile değiştirme hakkı veren paylardır�17• Oydan yoksun paylar, şirket yönetiminde yer alına veya yönetime etki etme amacı taşımayan, sadece dü zenli olarak yıllık gelir elde etmek isteyen küçük tasarrufçular için önemli bir yatırım aracıdır218• Bu payların sahipleri oy hakkı ve bedelsiz pay alına hakkı dışındaki diğer bütün pay sahipliği haklarını kullanabilmektedirler. TTK Tasarısı'nın 434. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, her payın en az bir oy hakkı vardır. Söz konusu hüküm eınredici hüküm niteliğinde olduğundan, esas sözleşınede aksine bir düzenleme yapılamaz, dolayısıyla oydan yoksun pay çıkarılamaz. Ancak 1992 yılında SerPK'nın 14/A maddesinde yapılan değişiklikle halka açık anonim şirketlere oydan yoksun pay çıkarma hakkı tan ının ıştıı.2 19• Oy dan yoksun h isse senetierin i doğuran en önem 1 i sebepler den biri, anonim şirketlerdeki .. güç boşluğu "220 sorununu çözmek tir. Bu se net ler ile uygulamada zaten şirket yönetimine ilgisizlikleri nedeniyle fiilen oy hakkından yoksun olan küçük yatırımcı hissedarlara kar payı ve tasfiye bakiyesinde imtiyaz tanımak suretiyle bu kişilerin anonim şirketlerin hissele rine olan ilgisi arttırılmaktadır. Halka açık anonim şirketlerinin aksine kapalı tip anonim şirketlerde güç boşluğu bulunmadığından, oydan yoksun pay çı karma ihtiyacı da kural olarak bulunmamaktadır. Ancak aile tipi kapalı ano nim şirketlerde oydan yoksun pay senetleri, şirketi kontrol etmeyi sağlayan önemli bir araç olarak kullanılabilir��. Aile şirketlerini kuran pay sahipleri, şirketin kontrolünü kaybetmemek için, şirketin ihtiyacı olan kaynağı halka açılma yoluyla karşılamak yerine, mali ki.ilfeti yüksek kısa ve uzun vadeli kredilerle karşılamaktadırlar. Bu nedenle aile şirketlerine oydan yoksun pay senetleri çıkarına hakkının tanınınası halinde, bu şirketler, aile pay salıipleri nin şirket üzerindeki kontrolünü kaybetmeden, bü yüme ve yeni yatırımlar için gerekli olan kaynağı, kredi ve tahvile oranla daha düşük nıaliyetle22� te min etme imkanına kavuşmuş olurlar223. Belirtilen nedenlerle yapılacak bir 217 Bkz. ScrPK nı. 14/A; SPK'nın Scri:l No.36 sayılı Oydan Yoksun Paylanı ilişkin Esaslar Tebliği. nı. 4. 2ı8 Karahan, Sami, Oydan Yoksun irııtiyazlı Paylar. Batidcr 1996. C. XVIII. Sa. 3, s. 30. 219 Bkz. SerPK ın. 14/A: SPK'nın Seri:l No.36 sayılı Oydan Yoksun Payiara ilişkin Esaslar Tebliği. 220 Ayrıntılı bilgi için bkz. Tekinalp, Ünal, llalka Açık Anonim Şirketler Genel Kurulların da Oluşan Güç Boşluğu Sorununa ilişkin Çeşitli Çözümler. Önı:rilcr ve Ekştiri. Kubi lay'a Armağan. istanbul 1975, s. 469. 221 Karahan, Batider 1996. S. 3. s. 30; Aktaş, M. Murat, Oydan Yoksun llissc Sl:nctlcri. Ankara 2006. s. 34. 222 Oydan yoksun pay senetlerinde. kred i ve tahvilden farklı olurak faiz ödenıesi söz konusu olmamaktad ır. Pay sahibine. şirketin kar etmesi hi\ linde bu kardan ödeme yapılmaktadır. 223 Alnıanya·da faaliyet gösteren aile şirketleri bu İnıidindan büyük oranda yararlannıaktadır lar. Bkz. Bezzenberger, Tilman, Yorzugsa ktien ohne Stimmrecht. Köln. Berlin. Bonn. München 1991. s. 89. 166 düzenleme ile oydan yoksun pay çıkarına hakkı, kapalı tip anonim şirketler için de tanınmalıdır . J. Haklt Sebep/erin Varltğt Halinde Nitelikli Çoğunluğa Bireysel Pay Sahiplerini Şirketten Çtkarma Hakkmm Tmwwıast 1. Türk Ticaret Kanunu Tasans1 'nda ()karma Hakkmm Tanmd1ğ1 Haller Şirketler hukukunda çıkarma, bir ortağın pay sahipliği haklarının kendi istek ve iradesi dışında elinden alınması, şirketle olan ilişiğinin kesilmesi de mektiı.124. Şahıs şirketleri225 ve limited şirketlerinin226 aksine anonim şirket lerde, pay sahiplerinin kural olarak şirketten çıkarılması söz konusu değildir. Ancak TTK Tasarısı, bazı istisnai hallerde bir pay sahibinin şirketten çıkarı labileceğini öngörmekted ir. TTK Tasarısı'nın 482. maddesinin 2. fıkrasına göre, şirket yönetim kuru lu, sermaye koyma borcumı süresi içinde yerine getirmeyen pay sahibinin payını satıp yerine başkasını alınaya ve kendisine verilmiş pay senedi varsa, bunları iptal etmeye yetkilidir227. Ayrıca TTK Tasarısı'nın 141. maddesine göre, birleşıneye katılan şirket ler, birleşme sözleşmesinde, ortaklara, devralan şirkette, pay ve şirket hakla rının iktisabı ile iktisap olunan şirket paylarının gerçek değerine denk gelen bir ayrılma akçesi arasında seçim yapma hakkı tanıyabilecekleri gibi (TTK Tasarısı ın. 141/1), ortaklara seçim hakkı tanımadan sadece ayrılma akçesinin ödenınesini de öngörebilirler (TTK Tasarısı ın. 141/11). Dolayısıyla bu hü kümle, birleşen şirketlere, birleşmeye muhalif kalan pay sahiplerini şirketten çıkarma hakkı verilmiştir. Yine TTK Tasarısı'nın 208. maddesinde, bir sermaye şirketinin payları nın ve oy haklarının en az yüzde doksanına sahip hakim şirkete, yüzde ona 22� Bkz. Dornaniç, Hayri, /\di. Kollektif vt: Konıand it Şirketkr. Genişletilrniş 4. Bası. istanbul 1988. s. 104: Üçışık, Güzin, Limited
satıp yerine başkasını alınaya ve kendisine verilmiş pay senedi varsa, bunları iptal etmeye yetkilidir227. Ayrıca TTK Tasarısı'nın 141. maddesine göre, birleşıneye katılan şirket ler, birleşme sözleşmesinde, ortaklara, devralan şirkette, pay ve şirket hakla rının iktisabı ile iktisap olunan şirket paylarının gerçek değerine denk gelen bir ayrılma akçesi arasında seçim yapma hakkı tanıyabilecekleri gibi (TTK Tasarısı ın. 141/1), ortaklara seçim hakkı tanımadan sadece ayrılma akçesinin ödenınesini de öngörebilirler (TTK Tasarısı ın. 141/11). Dolayısıyla bu hü kümle, birleşen şirketlere, birleşmeye muhalif kalan pay sahiplerini şirketten çıkarma hakkı verilmiştir. Yine TTK Tasarısı'nın 208. maddesinde, bir sermaye şirketinin payları nın ve oy haklarının en az yüzde doksanına sahip hakim şirkete, yüzde ona 22� Bkz. Dornaniç, Hayri, /\di. Kollektif vt: Konıand it Şirketkr. Genişletilrniş 4. Bası. istanbul 1988. s. 104: Üçışık, Güzin, Limited Şirkctte Ortağın Ortaklıktan Çıkarılması. Prof. Dr. Falıinıaıı Tekil'in Anısına Armağan. istanbul 2003. s. 191: Çanıoğlu, s. 137. m Bu konuda bkz. TTK Tasarısı nı. 255: 256. 226 Bkz. TTK Tasarısı ın. 640: "( 1) Sirket sö=feştnesinde . h ir pay salıibinin genel kurul kararı ile şirkel/en Çikarılahi/eceği sebepler öngörii/ebilir. (2) Çıkarma karanna karş1 ortak. kararın noter aracılığıyla kendisine bildirilmesinden itibaren iiç ay içinde iptal davası açahilir. (3) Şirketin istemi ile pay sahibinin mahker ne karanyla hak/1 sebep dola yısıyla şirkellen Ç1.kanlmas1 hali sak/ıd/.1' ... 227 Ayrıntılı bilgi için bkz. Göle, Celal, Anoııinı Şirketlerde Nakdi Sernıaye Koynıa Borcu ve Borcu i rada Tcnıerrlit. /\nkara 1976: Değirnıenci, Cenker, /\noninı Şirkette lskat. is tanbul 2006: Battal, Ahmet, Anonim Şirketlerele Ortaklıktan lskat Prosedlirli (TK. 408) ile ilgili Yargıtay Uygulaması. BTI lA E XVII. Ticaret llukuku ve Yargıtay Kararları Scınpozyuınu. Ankara 2000. 167 sahip azlığın paylarını satın alarak onları şirketten çıkarma (squeeze out) hakkı tanınmıştır228. Bu hükmün amacı, bir şirketin sermayes inin ve oy hak larının yüzde doksanının uygun gördüğü bir kararın alınmasına veya uygu lanmasına kişisel çeşitli sebeplerle karşı çıkan pay sahiplerinin, şirket faali yetlerini engelleyen davranışiarına son verip şirket içi barışı sağlamaktır229. Diğer bazı ülke mevzuatlarının aksine230 TTK Tasarısı, satın alınacak pay ların bedelin i de bel iri em iştir. Söz konusu hükme göre, satın alınacak paylar, varsa borsa, yoksa gerçek bilanço değeri ile satın alınmak zorundadır. Hakim şirketin azlığı şirketten çıkarına hakkı, birçok yabancı hukuk sis teminde, sadece halka açık şirketler için kabul edilirken231, TTK Tasarısı'na göre, kapalı tip anonim şirketlerde de kullanılabilmektedir. Ancak TTK Ta sarısı'nın 208. maddesi, azlığın paylarını satın alma hakkını, topluluk huku ku çerçevesinde sadece hakim şirkete tanıdığından, kapalı tip anonim şirket lerde fazla bir uygulama imkanı olmayacaktır. Kanaatinıizce bu hakkın sade ce hakim şirkete tanınmış olması yerinde değildir. Avrupa Birliği'nin bu ko nudaki direktifi232 ve diğer birçok ülke hukukunda233 yer alnıayan bu sınırla ma, hakk ın amacıyla bağdaşmamaktadır. Yukarıda belirtildiği üzere bu hak kın tanınmasının amacı, tam hakimiyet halinde şirket içi barışı sağlamak 218 Söz konusu hükme göre, "1/ôkinı şirket, doğrudan veya do/aylı olarak bir sernıaye şirke tinin paylanmn ve oy lıaklanmn en a:: yıi::de doksamna sahtjJse. ct::ltk şirketin çalışması m engelliyor. diiriistliik kuralma aykırı davramyor . .fark edilir sıkmit yaratıyor veya per vası::ca hareket ediyorsa. lıôkim şirket a::ltğm paylanm varsa borsa değeri, yoksa 202 nci maddenin ikinci jikrasu ıda öngörülen şekilde belirlenen değer ile satın alabilir ... 22Q lluzuru bozan pay salıiplerinin şirkettl.!n çıkarıınıaları gcr�ktiği görü�ü. nıodcrn şirk!.!tlcr hukukunda gün geçtikçe ağırlık kazanmaktadır. Şirketin ıııenlaatine olan bir kararın alın masını kendisine özel ıııenJ'aat sağlanmasına bağlayan bir pay sahibinin şirketten çıkarıl nıası anonim şirketlerin niteliğine aykırılık olarak değerlendirilıııeınektedir. Bkz. TTK Tasarısı'nın 208. maddesi nin gerekçesi. 230 Örneğin Alın. POK 'nın 327a/ 1 paragraf ı na göre. azlığa ödenecek tazminatın miktarı büyük pay sahibi tarafından tek yanlı olarak tespit edilmekte. ancak azlığın ilirazı halind.: mahkeme değerlendirıne imkanı bulmaktadır. Ayrıntılı bilgi için bkz. Pulaşlı, Hasan, Alman llukukunda Büyük l'ay Sahiplerinin /\zlığı Şirketıen Çıkarma llakkı. Prof'. Dr. O. Tekinalp'e Armağan. isıanbul 2003. s. 659 vd.; Kaya, İsmail Mustafa, Büyük Pay Sa hiplerinin Azınlığı Şirketten Çıkarma llakkı, EÜIIFD. 2007, S. 1-2. s. 316 vd. 231 Söz konusu hak. Alnıan hukuku'n da halka açık olsun olınasın bütün anoninı şirketkr için tanınnıı�tır. Bkz. Kaya, İ. M., EÜIIFD, 2007, S. 1-2. s. 327. 232 Avrupa Birliği'nin 2004/25 sayılı direktilinin 15. nıaddesine göre. hfikinı pay sahibinin azlık payını satın alımı hakkı liye ülkelerin belirlemesin e göre. %90-95 oranında paya sa hip hale gelen hakim ortağa tanınmıştır. Ayrıca söz konusu hakkın kullanılması için. TTK Tasarısı"nda öngörlildüğlinlin aksine azlık pay sahibinin engelleyici davranı�ları g.: reknıenıektedir. 233 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Kaya, İ. M .. EÜIIFD. 2007. Sa. 1-2. s. 313 vd. 168 olduğuna göre, satın alına hakkının hakim şirket yanında gerçek kişi hakim pay sahibine de tanınınası gerekir234. Yukarıda beliıtilen istisnalar dışında anonim şirketlerde bir pay sahibinin şirketten çıkarılınası mümkün değildir. Her ne kadar doktrinde sadakat bor cunu çok ağır ve sürekli bir şekilde ihlal eden pay sahibinin şirketten çıkarı labileceği ileri sürüise de235, tespit ettiğimiz kadarıyla bu yönde verilmiş bir yargı kararı bulunmamaktadır. Bu nedenle bu konudaki tereddütleri ortadan kaldırmak ve sadakat yükümlülüğünün ihlali dışında başka çıkarma nedenle rine de yer verrnek ama cıyla, konunun yasal bir düzenlemeye kavuş turulma sı yerinde olur. 2. Hak/i Sebepler Nedeniyle Sirketten Çtkarma Hakkmm Tanmmasmm Gerekliliği Yukarıda belirtildiği üzere, TTK Tas arısı'nda sayılan istisnai bazı neden ler dışında anonim şirketlerde bir pay sahibinin şirketten çıkarılması müm kün değildir. Kanaatimizce yapılacak bir düzenleme ile kapalı tip anonim şirketlerde haklı sebeplerle236 bir pay sahibinin şirketten çıkarılınası mümkün olınalıdır237. Özellikle aile şirketlerinde, haklı sebeplerin varlığı halinde, ni telikli çoğunluğa, bireysel pay sahiplerini şirketten çıkarma hakkının tanın nıasında büyük yarar bulunmaktadır. Bu tür şirketlerde pay sahipleri arasın daki kişisel ilişkiler diğer şirketlere oranla daha yoğundur ve güven daha öne ın 1 id ir. Özel i kle TTK Tasarısı, anonim şirketlerde asgari beş kurucu pay salı i bin in bulunma zorunluluğunu kal d ırd ığından, gelecekte pay sahibi sayısı beşten az olan birçok anonim şirket kurulacaktır. Bu tür az sayıda pay sahi binden oluşan aile şirketlerinde, karşılıklı güven ve pay sahiplerinin kişilik leri özel önem taşır. Bu nedenle pay sahipleri arasındaki anlaşmazlık ve gü ven ilişkisinin zedelenmesi sonucunda şirket amacının gerçekleşmesi güç le şebilir, hatta imkansız hale gelebilir. Her ne kadar şirketin, kendisine zarar 2:;4 /\ynı yönde bkz. Manavgat, s. 538. n� 13kz. Grunewald, Barbara, L)cr J\usschluss aus Gesellschaf1 und Verein. Köln 1987. s. 50 vd.: Reinisch, Arniın, Der
bulunmaktadır. Bu tür şirketlerde pay sahipleri arasın daki kişisel ilişkiler diğer şirketlere oranla daha yoğundur ve güven daha öne ın 1 id ir. Özel i kle TTK Tasarısı, anonim şirketlerde asgari beş kurucu pay salı i bin in bulunma zorunluluğunu kal d ırd ığından, gelecekte pay sahibi sayısı beşten az olan birçok anonim şirket kurulacaktır. Bu tür az sayıda pay sahi binden oluşan aile şirketlerinde, karşılıklı güven ve pay sahiplerinin kişilik leri özel önem taşır. Bu nedenle pay sahipleri arasındaki anlaşmazlık ve gü ven ilişkisinin zedelenmesi sonucunda şirket amacının gerçekleşmesi güç le şebilir, hatta imkansız hale gelebilir. Her ne kadar şirketin, kendisine zarar 2:;4 /\ynı yönde bkz. Manavgat, s. 538. n� 13kz. Grunewald, Barbara, L)cr J\usschluss aus Gesellschaf1 und Verein. Köln 1987. s. 50 vd.: Reinisch, Arniın, Der /\usschluss des /\ktioniirs aus der /\ktiengesellschaft. Diss. Köln 1992. s. 88: Jilg, Thomas, Die Treuepfl iclıt des Aktionars. Frankfurt am Main 1996. s. 89 vd.: Akın, s. 243 vd. Aksi görüş için bkz. Tekinalp (Poroy/Ça moğlu), N. 848a: Nomer, s. 147 vd. 2:\6 Bir pay sahihinin genel kurul kararı ilc şirketten çıkarılabileceği hclller esas sözleşmede öııgörülnıelidir. Örneğin şirket amacının gerçekleşmesine engel olacak davranışlarda bu lunma. bireysel veya azlık haklarının sürekli kötüye kullanılması. sadakat yükümlülüğü nün birçok defa ihlal edilmiş olması gibi nedenler haklı neden sayılabilir. m Bb .. llommelh oiT. ZIIR 1987. s. 515 vd.: Becker, ZGR 1986. s. 399: Pfıtzmann, H. J, /\ussclıluss und /\ustritt aus der personalist isehen Kapitalg esellsclıaft. 13ern-Fran kfurl anı Main 1974. s. 152 vd.: Akın, s. 244. /\ksi görüş için bkz. Nomer, s. 146 vd.: Çanıoğlu, s. 57. cin. 1 1: Tekinalp (Poroy/Çaınoğlu), N. 848a. 169 verici davranışlarda bulunan pay sahiplerine karşı tazminat davası açma hak kı bulunsa da, bir pay sahibinin şirketin amaç ve menfaatine aykırı davranış larının süreklilik arz etmesi halinde, şirketten bu pay sahibini sürekli olarak dava yoluyla şirket amacına uygun davranınaya zorlaması beklenemez138. Bu nedenle belli haklı sebepterin oluşması halinde, nitelikli çoğunluğa, haklı ne deni meydana getirmiş olan veya şirketin devanıını çekilmez hale getiren pay sahibi veya sahiplerini şirketten çıkarma hakkı tanımak, pay sahipleri arasındaki çatışmaları n önlenmesine ve şirket anıacının gerçekleşmesine önemli bir katkı sağlayacaktır. Anonim şirketlerde, bir yandan şirketin sade ce çoğunluğun menfaatlerini koruyan bir kurum haline gelmesinin önlenmesi gerekirken, diğer yandan da azlığın ve bireysel pay sahiplerinin şirketin işle yişine engel olmasına izin verilmemelidir. Haklı nedenle fesih imkanının tanındığı bir şirkette239, pay sahibinin hak lı sebeple ihracı da mümkün olmalıdır. Şirketin feshi sebeplerinin bir pay sahibinin şahsında gerçekleşmesi halinde o pay sahibini şirketten çıkarmak suretiyle şirketin devanıını sağlamak, hem şirketin muhafazası hem de diğer pay sahiplerinin menfaatleri açısından gereklidiı.240. Zira haklı nedenle feshi düzenleyen TTK Tasarısı'nın 531. maddesinde, davaya bakan mahkemenin sebepleri haklı bulsa bile fesih kararı vermek zorunda olmadığı, şirketi fes hetmek yerine fesih talebinde bulunan pay sahiplerinin paylarının gerçek değerinin ödenınesine ve kendilerinin şirketten çıkarıimalarına veya duruma uygun düşen ve kabul edilebilir diğer bir çözümü karara bağlayabileceği ifade edilmiştir. Buna göre, şirketin feshine neden olan pay sahibi değil, şir ketin feshini talep eden pay sahipleri şirketten çıkarılabilmektedir. Oysa haklı nedenle çıkarınanın kabul edilmesi halinde, şirketin feshini talep eden pay sahipleri değil, haklı nedeni oluşturan pay sahibi veya sahiplerinin ihracı mümkün olacaktır ki, bu çözüm şirketin haklı sebeple feshine nazaran tüm pay sahiplerinin menfaatlerine daha az zarar verici adli bir çözüm olacak tır24 ı. Bir pay sahibinin şirketten çıkarılabilmesi için, bu konuda nitelikli ço ğunlukla verilmiş bir genel kurul kararı aranmalıd ır. Ayrıca alınacak nihai karar, kötüye kullanınalara ve öze ll i kle pay bedel in in ödenınen ıesi tehlikesi ne engel olmak amacı ile mahkeme ye bırakılınalıdır. Bu nedenle bir pay sa hibinin şirketten çıkarılabilmesi için bu konuda alınmış bir genel kurul kara rından sonra pay sahibine karşı şirketten çıkarına davası da açılınalıdır2�2. 218 Bkz. Becker, ZGR 1986, s. 399. 239 Ayrıntılı bilgi için bkz. Bölüm 4. 1 .1. 240 Bkz. Üçışık, Prof. Dr. Fahiman Tekil'in Anısına Armağan. s. 206. w Aynı yönde bkz. Akın, s. 244. 2.n Pay sahibi ile şirket arasındaki uyuşnıazlığın üçüncü kişiler tarafından öğrenilınesini önlemek ve uyuşmazlığın kısa süre içinde çözümlenme sini sağlamak amacıyla. davanın 170 Mahkeme pay salıibinin şirketten çıkarılması konusunda karar verirken, şir ketin çıkarma isteminde bulunmadan önce başka çarelere başvurup başvur madığını araştırmalı ve haklı sebebingiderilmesi için alınabilecek başka ted birler varsa çıkarmaya karar vermeme lidir243. K. Pay Saltiplerine Şirketten Çtkma Hakkmm Tamnmast I. Türk Ticaret Kanunu Tasansi "nda Ç1kma Hakkmm Tanmd1ğ1 Haller Şirketten çıkma, pay salıibinin kendi rızasıyla şirketten ayrılmasını ifade eder244. Şahıs şirketlere45 ve limited şirketlerde246 şirketten çıkma mümkün iken, anonim şirket pay sahiplerine bu hak kural olarak tanınınamıştır. Pay salıibinin anonim şirketle olan ilişkisini sona erdirmesinin kural olarak tek yolu, payın devridir. TTK Tas arısı'nda pay salıiplerinin çıkma ha kkı, istisnai olarak birleşme ve bağlı işletıneler (konzern) hallerinde tanınmıştır. Şirket birleşmelerinde, birleşme işlem i gerçekleşti k ten sonra da şirkettek i varlığın ı koruyan azlı k pay salıiplerinin önceliği, genellikle mümkün olduğu kadar yüksek kar payı elde etmek iken, hakim pay salıibinin temel amacı, şirketin istikrarlı ve sağ lıklı bir şekilde büyümesini sağlamaktır. Büyük pay salıibinin bu amaçla uy gulamak istediği uzun vadeli işletme politikaları, çoğunlukla küçük pay sa hiplerinin kar paylarını olumsuz etkilediğinden, bunlar tarafından uygun gö rülmeınekte ve bu politikalara muhalefet edilmektedir247. Şirket birleşmele rinde pay sahipliği sıfatının devamlılığı esastır. Ancak bu ilkeyi gerekçe gös tererek birleşmeye katılmak istemeyen, birleşmeyi kendi menfaatine aykırı gören devredilen şirketin pay sahiplerini zorla devralan şirkette tutmak da doğru değildir. Bu amaçla TTK Tasarısı'nın 141. maddesi, modern şirketler hukuku anlayışına uygun olarak, pay sahiplerine yenilik doğurucu bir seçim hakkı tanımıştır248. Pay sahipleri, pay sahipliği sıfatiarını ilke gereği devralan veya yeni kurulan şirkette devam ettirebilecekleri gibi, birleşme sözleşme sinde öngörülen ayrılma akçesini alarak şirketten ayrılmayı da tercih edebi- normal ıııalıkcıııeler yerine tahkim yoluyla görülmesinde rayda vardır. Bu konuda ayrın tılı bilgi için hkz. Bölüm 4. 1 N. 241 Nitckinı anoniın şirketin haklı sebeple resilı davasında. nıahkanıeye rcsih kararı vcrnıe deıı önce duruma uygun düşen ve kabul edilebilir diğer bir çözüme karar verme yetkisi tanınıııışıır. Bkz. TTK Tasarısı ııı. 531. 244 Bkz. Çamoğlu, (Poroy/Tekinalp) . N. 301. 245 Bkz. TTK Tasarısı ııı. 254 vd. 246 Bkz. TTK Tasarısı nı. 57711-k. nı. 638: nı. 639. 247 Kaya, i. M., EÜII FD. 2007. S. 1-2 s. 31 O
modern şirketler hukuku anlayışına uygun olarak, pay sahiplerine yenilik doğurucu bir seçim hakkı tanımıştır248. Pay sahipleri, pay sahipliği sıfatiarını ilke gereği devralan veya yeni kurulan şirkette devam ettirebilecekleri gibi, birleşme sözleşme sinde öngörülen ayrılma akçesini alarak şirketten ayrılmayı da tercih edebi- normal ıııalıkcıııeler yerine tahkim yoluyla görülmesinde rayda vardır. Bu konuda ayrın tılı bilgi için hkz. Bölüm 4. 1 N. 241 Nitckinı anoniın şirketin haklı sebeple resilı davasında. nıahkanıeye rcsih kararı vcrnıe deıı önce duruma uygun düşen ve kabul edilebilir diğer bir çözüme karar verme yetkisi tanınıııışıır. Bkz. TTK Tasarısı ııı. 531. 244 Bkz. Çamoğlu, (Poroy/Tekinalp) . N. 301. 245 Bkz. TTK Tasarısı ııı. 254 vd. 246 Bkz. TTK Tasarısı nı. 57711-k. nı. 638: nı. 639. 247 Kaya, i. M., EÜII FD. 2007. S. 1-2 s. 31 O vd.: Kühn, Wolfgaııg, Probleıne mit Minderlıeitsaktioniiren in dcr Aktiengesc llsclıaft. Bl3 1992. s. 291. �48 Bkz. TTK Tasarısı'nın 141. nıaddesi nin gerekçesi. 171 lirler. Ancak birleşınede, devralınan şirketin pay sahiplerine bu hak tanınır ken, devralan şirket pay sahiplerine tanınınaınıştır. Ayrıca bu hakkın birleş me sözleşmelerinde tanınınası birleşen şirketlerin takdirine bırakılınıştır249. Doktrinde bu hakkın devralan şirket pay sahiplerine de tanınınası ve bu hak kın birleşme sözleşmeleri nde mutlaka yer alması gerektiği savumılnuıştur250. TTK Tasar ısı'nın 202. maddesinin 2. fıkrasına göre, "Hakimiyetin uygu lanması sonucu gerçekleştirilen ve bağlı şirket bakınundan açtkça anlaştia bilir haklt bir sebebi bulunma yan, birleşme, bölünme, tür değiştirme, fesih, menkul kıynıet çtkartlmast ve esas sözleşme değişikliği gibi önem taştyan iş lemlerde, genel kurul karanna ret oyu veren veya yönelim kurulunun bu tür karar/arma yazdt olarak itiraz eden pay sahipleri, hakim teşebbiisten zarar larmm lazmin edilmesini veya paylanmn borsa değeriyle, böyle bir değer bulunmu yorsa, gerçek ya da genel kabul gören bir yönteme göre belirlene cek değerle saim almma smt isteyebilir/er." Bu dava ile, hakimiyetin kulla n ılınası karşısında azlı k ta kalan ve hakim iyetİn kullan ılı ş biçim ine karşı çı kan pay sahiplerine şirketten çıkma imkanı verilmiştir25ı. 249 Ancak istisnai olarak kolaylaştırılınış birleşnıclerde (TTK Tasarısı nı. 55). devralan şirkete, devralınan şirket pay sahiplerine ayrılma hakkı tanıma zorunluluğu getirilmiştir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Sönmez, Yusuf Ziayaeddin, Anonim Ortaklıklarda Pay Salıibi nin Ortaklıktan Ayrılma Hakkı, 2007. Yayınlanmamış Doktora Tezi, /\nkara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü ÖzelHukuk Ana Bilim Dalı. s. 243. 250 Bkz. Sönmez, s. 259 vd. 251 Sermaye Piyasası Kanunu·nun 22/i nıaddcsi çerçeves inde çıkarılınış olan Seri IV No: 8 sayılı "llalka Açık Anonim Şirketler Genel Kurullarında Vekaleten Oy Kullanılmasına Ve Çağrı Yoluyla Vekalet Ve Hisse Senedi Toplanmasına ilişkin Esaslar Tebliği'nin 17. maddesinde. halka açık anonim şirket pay sahiplerine iki halde istisnai olarak şirketten çıkma hakkı tanınmıştır. ilk olarak, herhangi bir şekilde doğrudan veya dolayi ı olarak bir şirketin sermayesi nin ve oy oranının %25'ine veya bu oran daha düşük olsa bile şirketin yönetim ve kontrolünü ele geçiren pay sahipleri. bUyük pay sahibi sıfatıyla azlık payları nı satın almak üzere çağrı yapınakla yükümlüdürler. Büyük pay sahiplerinin. çağrı yapma zorunluluğunun olduğu ikinci durum ise. bir şirketin sermayesine ve oy haklarına %25 ilc %50 arasında bir oranda sahip olan kişilerin. son bir yıllık süre içerisinde bu oranı %10 ya da daha fazla oranda arttırmalarıdır. Pay sahipleri, söz konusu orana ulaşılmasın elan itibaren on beş gün içerisinele çağrı yapmak üzere SPK ·ya başvurmak zorundadırlar. Yukarıda bclirtikn koşulların gcrçckle�ınesi halinde büyük pay salıipleri pay alıııı tckli linde bulunıııak zorunda olduğu halde. azl ık pay salıipleri bu teklife oluııılu yanıt verıııck zorunda değildir. Zira söz konusu hak, ortaklıkta ıııeydana gelen kontrol değişikliğinden hoşnut olıııayan pay sahiplerine şirkellen çıkabilme iıııkanı sağlamak içn öngörlilınüştür. Kontrol değişikliğinden rahatsız olıııayan pay sahipleri şirkettc kalıııaya devam edebilir ler. Bu nedenle, azlığa tanınan bu yetki "şi rketten çıkma hakkı .. olarak nitclcndirilebilir. Bkz. Von Büren, R./Baehler, T., EingriiTe des ncuen 13örsengesctzes ins Aktienrechl. AJP 1996. s. 401: Çeker, Mustafa, llalka Açık Aııoniııı Şirketlerde Pay Sahiplerinin Şirketten Çıkma Hakkı. Batidcr. Yıl 2005, C. XXIII Sa. 1. s. 64: Kaya, i. M., EÜIIFIJ. 2007. Sa. 1-2. s. 326. 172 2. Kapali Tip Anonim Sirketlerde Hak/i Sebeplerle Ç1kma Hakkmm Tanmmasmm Gerekliliği Alman ve isviçre hukukunda bazı yazarlar, borsaya kayıtlı olmayan kü çük ve oıta ölçekli kapalı tip anonim şirketlerde, birleşme, bölünme gibi şir ketin yapısını değiştiren temel işlemler yanında, genel olarak haklı nedenle çıkma hakkının da pay sahiplerine tanınması gerektiğini savunıııaktadır252• Aile şirketi dışındaki şirketlerde, özellikle halka açık anonim şirketlerde, şirketin gidişatından hoşnut olmayan, şirket yönetimi ve diğer pay sahipleri ne olan güvenini yitiren bir pay sahibinin, payını bir başkasına devrederek şirketten ayrılması kolayken, aile şirketlerinde bir pay sahibinin payını aile dışından birilerine devretmesi çok zordur. Zira aile şirketinin pay sahipleri aile dışından kişilerin şirkete girmesine sıcak bakmadıkları gibi, aileden ol mayan yabancı kişiler de genellikle bir aile şirketine girmeyi istemezler. Bu nedenle aile şirketlerinde, pay sahiplerine haklı sebeplerle şirketten çıkma hak k ın ın tan ınınasında yarar vardır. Ş irketin gidişatından hoşnut olmayan, şirket yönetimi ve diğer pay sahiplerine olan güvenini yitiren bir pay sahibi ni, şirkette kalınaya zorlamak, şirketin menfaatine uygun bir çözüm değildir. Özellikle esassözleşmedenama yazılı payların ancak şirketin onayıyla dev redilebileceğini öngören bir hükmün yer alnıası halinde, bu senet sahiplerine çıkma hakkının da tanınması gerekir253. Zira bu halde şirketten ayrılmanın tek yolu şirketten çıkıııadır. Özelikle TTK Tasarısı, anonim şirketlerde asgari beş kurucu pay sahibinin bulunma zorunluluğunu kaldırdığından, gelecekte pay sahibi sayısı beşden az olan çok sayıda anonim şirket kurulacağı kuşku suzdur. Bu tür şirketlerde pay sahipleri arasındaki anlaşmazlık ve güven iliş kisinin zedelenınesi sonucunda şirket amacının gerçekleşme si güçleşebilir hatta imkansız hale gelebilir. Pay sahibini pay sahibi olmaya yöneiten neden lerin oıtadan kalktığı ve şirket amacına ulaşmayı önemli ölçüde güçleştiren koşulların ortaya çıktığı bir durumda, pay sahibinden şirkettekalmasını bek lemek dürüstlük kurallarıyla bağdaşmaz. Bu nedenle şirket ilişkisinin sürdü rülmesinin pay sahibinden beklenilenıeyeceği durumlarda, şirketten çıkma hakkı tanımak, pay sahipleri arasındaki çatışmaların önlenmesine ve şirket amacın ın gerçekleşmesine öneml i bir katkı sağlayacaktır. Yapılacak bir dü- 252 Bkz Homınelhoff, Peter. 100 Biinde B Gl-IZ. 1\ktienrecht. ZHR 151 ( 1987)_ s. 515 vd.: Grunewald, 1\usschluss. s. 50: Becker. ZGR 1986. s. 383. 386 vd.: Friedewa ld, s. 145 vd. 253 /\lnıan öğreti ve yargısında. linıitcd şirket paylarının devrinin esas sözleşnıc ile şirketin onayına ıahi tutulması halinde orıakların haklı nedenle çıkma hakkının olma sı gerektiği savunulınaktadır. Bkz. 13Cill. 1313 1984. s. 88 vd.: Wiedemann, Herbert, Die Übertragung
sahibi olmaya yöneiten neden lerin oıtadan kalktığı ve şirket amacına ulaşmayı önemli ölçüde güçleştiren koşulların ortaya çıktığı bir durumda, pay sahibinden şirkettekalmasını bek lemek dürüstlük kurallarıyla bağdaşmaz. Bu nedenle şirket ilişkisinin sürdü rülmesinin pay sahibinden beklenilenıeyeceği durumlarda, şirketten çıkma hakkı tanımak, pay sahipleri arasındaki çatışmaların önlenmesine ve şirket amacın ın gerçekleşmesine öneml i bir katkı sağlayacaktır. Yapılacak bir dü- 252 Bkz Homınelhoff, Peter. 100 Biinde B Gl-IZ. 1\ktienrecht. ZHR 151 ( 1987)_ s. 515 vd.: Grunewald, 1\usschluss. s. 50: Becker. ZGR 1986. s. 383. 386 vd.: Friedewa ld, s. 145 vd. 253 /\lnıan öğreti ve yargısında. linıitcd şirket paylarının devrinin esas sözleşnıc ile şirketin onayına ıahi tutulması halinde orıakların haklı nedenle çıkma hakkının olma sı gerektiği savunulınaktadır. Bkz. 13Cill. 1313 1984. s. 88 vd.: Wiedemann, Herbert, Die Übertragung und Yererbung von Mitgliedschal1en bei 1-landclsgesellschafien. München. 13crlin 1965. s. 91: Forstınoser/Meier-H ayoz/ Nobel,* 44 N. 63 vd. ı 73 zenleıne ile kapalı tip anonim şirketlerde her pay sahibine haklı sebeple şir ketten çıkmak için mahkemeye başvurma hakkı tanınmalıdır. Pay sahibinin çıkınası kural olarak bir sermaye azaltımı yolu ile gerçek leştirilebilir. Ancak bazı hallerde pay sahibine ayrılma payının verilmesi, şir ketin ınal'i sıkıntıya girmesine yol açabilir. Ayrılan pay sahibine kendi kay nakları ile ayrılma payını ödeyemeyen şirket, aile dışından birilerini şirkete almak zorunda kalabilir. Bu nedenle pay sahibinin çıkma hakkını kullanmak suretiyle elde edeceği menfaat ile bu hakkın kullanılmaması sonucunda şir ketin kazanacağı ınenfaat arasında bir denge kurulmaya çalışılınalıdır. Bu nun sağlanması için pay sahibine ayrılma payının ödenmesinin şirketin mali dunııııunun ciddi ölçüde zayıftataeağı hallerde, çıkma hakkının kullanılama yacağının öngörülıııesi gerekir254. L. Türk Ticaret Kanunu Tasarısı'nda Yer Alması Gereken Diğer Tamamlaytel Yedek Hükümler Yukarıda açıklandığı üzere255, TTK Tasarısı'nın 493. maddesine göre, nama yazılı bir pay senedinin devri halinde şirket, onay istemini esas söz leşıııede öngörülmüş önemli bir sebebi ileri sürerek veya devredene, payları nı, başvurma anındaki gerçek değeri ile, kendi veya diğer pay sahipleri ya da üçüncü kişiler hesabına alınayı önererek reddedebilir. Buna karşılık esas söz leşıııede belli pay sahipleri lehine önalım, geri alım ve alım hakkı tanınamaz. Kanaatimizce aile tipi şirketler için esas sözleşıııede öngörülmek şartıyla aile pay sahiplerine önalıın, alım ve geri alım haklarının tanınması, bu şirketlerin özgün yapısının korunmasına büyük katkı sağlayacaktır256. TTK Tasarısı'nın 336. maddesi257, kuruluş belgeleri arasında "işlem de netçisi raporu "nu da saymıştır. Bu nedenle bir anonim şirketin tescil edile bilmesi için bu raporun hazırlanınası ve sicil müdürüne teslimi gerekmekte dir. Kanaatiıııizce küçük ve orta ölçekli kapalı tip anonim şirketler açısından 254 Nitckinı Kanada hukukunda� çıkına hakkını doğuran hüllcrin kapsaını geniş tutulduğun dan. şirketin ayrılma payını ödemesi sonucunda borçlarını ödemekten aciz haline düşme si durumunda. bu hakkın kullanımına sınır getirilmiştir. Bkz. Canada Rusiness Corporation Acı (Cl3CA) Arı. 190/26. Ayrıntılı bilgi için bkz. Sönmez, s. 32 vd .. 196 vd. 255 Bkz. Bölüm 4. 1 B. 2. 256 TTK ·rasarısı'nın 577. nıaddesinde lirnited şirket esas sözleşıııclcrindc bu tür hüküınlerin öngörülebilc ccği belirtilmiştir. Söz konusu hükme göre. ortaklara veya şirkete. esas ser maye payları ilc ilgili olarak önerilmeye mulıatap olma. önalım. geri alım ve alım hakları tanınahilir. 257 Söz konusu maddeye göre. "Esas sö::leşme . kurucular beyant. değerleme raporlan ayin ve işletme devra/ınmasma ilişkin olanlar da dahil olmak ii::ere, kumlmakla olan şirket/e. kurucul ar ve diğer kişilerle yapılan ve kuruluşla ilgili olan sö::leşmeler ile işlem denetç·isi raporu. kuruluş he/ge/er idir. Bunlar. sicil dosyas ına konulur ve birer nı'ishaları şirket ta rafindan beş _ı•II siirey/e sakla mr .. , 174 ek bir mali külfet getiren ve şirket kuruluşunu zorlaştıran "işlem denelçisi raporu"nun kuruluş belgelerinden sayılmaması gerekir258. Sicil müdürünün kuruluştaki inceleme yetkisi259 ve esas sermayey i oluşturan payların tama mının kurucular tarafından esas sözleşme de taahhüt edildiğine ilişkin noter onayı260, kuruluşun denetimi açısından yeterli sayılmalıdır. Yine yönetim kurulu üyelerinin en az dörtte birinin yüksek öğrenim gör müş olınası şartı, ülkemizde yaygın bir uygulaması olan aile şirketlerinin ya pısına uymamaktadır261. TTK Tasarısı'nın kabulünden sonra, kapalı tip ano nim şirketlerde yönetim kurulunun genellikle az sayıda üyeden oluşacağı dikkate alındığında262, yönetim kurulunun yüksek öğrenim görmüş üye sayısı fiilen döıtte bir oranında değil, yarısı veya üçte bir oranında olacaktır263. lll. PAY SAHİPLERİ SÖZLEŞM ELERİ A. Pay Sahipleri Sözleşmesi Kavramt ve Hukuki Niteliği Pay sahipleri sözleşmesi, pay sahiplerinin tanıanıının veya bir kısmının şirketin kuruluşunda veya kuruluştan sonra birbirleriyle veya şirketle olan hukuki ilişkileri düzenlemek amacıyla esas sözleşme dışında yaptıkları bir sözleşmediı.264. Esas sözleşmeyi tamamlayan yan sözleşmeler olarak da ad landırılan265 pay sahipleri sözleşme sinin esas sözleşmeden ay rılan en önemli özelliği, esas sözleşmenin aksine şirket tüzel kişiliğinin temel yapısı ve nor matif düzeniyle doğrudan bir ilişkisi olmaması, şirket ve onun organlarını bağlamamas ıd ır266. Pay sa h ipleri sözleşmesi, içerdiği tüzel kişi 1 iğe özgü ol mayan hükümleri ile sadece sözleşme taratıarını ve onların mirasçılarını borçlar hukuku anlamında bağlar ve onlar arasında hüküm ve sonuç doğurur. Bir şirketin bütün pay sahipleri bu sözleşmeyi imzalamış olsalar bile, şirket 258 13kz. Moroğlu, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı� s. 140. 155. 2'cy 13kz. 13ölüııı 2. lll C 2(>(' Bkz. TTK Tasarısı nı. 341. 261 Aynı yönde bkz. Ulaş, 8atider 2005. Sa. 2. s. 195. 262 6762 sayılı TTK'nın aksine. TTK Tasarısı'nın 359. ınaddesine göre. yönetiın kurulu en az üç liyeden oluşmak zorunda de ğildir. Söz konusu hükme göre. ano nim şirketin. esas sözleşmey le atanmış veya genel kurul tarafından seçilmiş. bir veya daha fazla kişiden oluşan bir yöneli nı kurulu bulunur. 26� ()rneğin iki kişiden oluşan bir )Öııctinı kurulunda en az bir üyenin yüksek öğreninı gör- müş olması gerekecektir. ::!C>.ı 1-lüffer. 1\ktG, * 23. Rn. 45: Bau1nan n/Reip, ZGR 1989. s. 158: Nilsson. s. 4. 265 Bkz. Baumann/Reip, ZGR 1989. s. 157 vd. Hüffer, AktG. * 23. Rn. 45. 266 Bkz. Nilsson, s. 79: Forstmoser, FS Schluep, s. 366. 175 tüzel kişiliği ve organları bu sözleşme ile bağlı tutulaınaz, zira şirket, pay sahiplerinden bağımsız bir tüzel kişiliğe sahiptir267. B. Pay Salıipleri Sözleşmelerinin Aile Şirketleri İçin Önemi Eınredici hüküm ler ilkesinin kapalı tip anonim şirketler açısından ortaya çıkardığı olumsuz sonuçları azaltınanın en önemli yollarından biri de, pay sa h ipleri sözleşmesidir. Bu yolla şirketin ve yönetim in yabanetiaşması beli i bir ölçüde önlenebilir. Özellikle oy sözleşmeleri, şirketin iç ilişkilerinin ve şirket yönetiminin esas sözleşmenin imkan vermediği ölçüde kişiselleştiril mesine olanak sağlarlaı.268. Bir aile anonim şirketinin büyümesi ve buna bağlı olarak fınansınan ihtiyacı nedeniyle yabancılara
45: Bau1nan n/Reip, ZGR 1989. s. 158: Nilsson. s. 4. 265 Bkz. Baumann/Reip, ZGR 1989. s. 157 vd. Hüffer, AktG. * 23. Rn. 45. 266 Bkz. Nilsson, s. 79: Forstmoser, FS Schluep, s. 366. 175 tüzel kişiliği ve organları bu sözleşme ile bağlı tutulaınaz, zira şirket, pay sahiplerinden bağımsız bir tüzel kişiliğe sahiptir267. B. Pay Salıipleri Sözleşmelerinin Aile Şirketleri İçin Önemi Eınredici hüküm ler ilkesinin kapalı tip anonim şirketler açısından ortaya çıkardığı olumsuz sonuçları azaltınanın en önemli yollarından biri de, pay sa h ipleri sözleşmesidir. Bu yolla şirketin ve yönetim in yabanetiaşması beli i bir ölçüde önlenebilir. Özellikle oy sözleşmeleri, şirketin iç ilişkilerinin ve şirket yönetiminin esas sözleşmenin imkan vermediği ölçüde kişiselleştiril mesine olanak sağlarlaı.268. Bir aile anonim şirketinin büyümesi ve buna bağlı olarak fınansınan ihtiyacı nedeniyle yabancılara açılma zorunda kalması du rumunda veya miras paylaşılması yahut bir kısım satımlar nedeniyle pay se netlerinin gittikçe dağılması halin de, henüz oy çoğunluğunuellerinde bulun duran aile pay sahipleri, aralarında yapacakları oy sözleşmesi ile oylarının kullanılmasını disiplin altına ala rak şirketin ve yönetimin yabancılaşmasını ön leyebi lirler269. Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, esas sözleşme ile öngörülebi len bazı önlemler270 ile, şirketin ve yönetimin yabanedaşmas ı önemli ölçüde önlenebilınektedir. Esas sözleşmesinde yabancılaşmayı engelleyen önlemle re yer verilmemiş anonim şirketlerde ise, pay sahipleri sözleşmesi büyük bir önem arz etmektedir. Oy çoğunluğunu oluşturabilen aile feıtleri oy kullanı mını aralarında sürekli bir oy sözleşmesi ile disiplin altına alarak yönetimin kendi aralarında paylaşılmasını güvence altına alabil irler271• Yine tek borç ilkesi nedeniyle esas sözleşme de öngörülemeyen ek yükliınlülüklere pay sa hipleri sözleşmesinde yer verilebilir. Pay sahipleri sözleşmeleri kural olarak esas sözleşme ile düzenlenınesi mümkün olma yan konuları içermektedir. Ancak pay sahipleri sözleşmesinin şekil serbestliği ve kural olarak tescil zorunluluğuna tabi olmaması nedeniyle pay sahipleri, esas sözleşmede öngöremeyec ekleri hususların yanında esas sözleşmede kararlaştırabilecekleri bazı hususları da pay sahipleri sözleşmele rine konu yapmaktadırlar272. Esas sözleşmenin ticaret sicili gazetesi ve şirke- 267 13kz. Röhricht, Grosskoının, AktG, * 23 Rn. 238. 264; Pentz, MünKoınııı. /\ktG, München 2000, * 23, Rn. 192; Nilsson, s. 277 vd .. 268 Moroğlu, Oy Sözleşınekri. s. ll; Röhricht, Grosskomın. AktG. * 23. Rn. 238. 240. 269 Moroğlu, Oy Sözleşmeleri. s. ll: Röhricht, Grosskoınııı. AktG, * 23, Rn. 239. 270 Bkz. Böliiııı 4. 1. 271 Moroğlu, Oy Sözleşmeleri. s. ll; Nilsson, s. 78. 272 Hoffrnann-Becking, Michael, Dcr Einlluss schuldrechllichcr 176 Gesellschalicrvereinbarungen aul' die Rechtsbczielıungcn in dcr Kapitalgcscllsclıali. ZG R 1994. s. 446; U lmer, Peter, Verlctzung sclıuldreclıtl iclıer Nehcnabreden als Anl'eclıtungsgrund im GınbH-R eclıt, N.IW 1987. s. 1851. tiıı internet sitesinde ilanı nedeniyle herkes tarafından bilinmesi mümküııkeıı, üçüncü k işi ler pay sahipleri sözleşmesin in içeriğin i öğreııememek ted irler273. Bu nedenle pay sahipleri, özellikle rakipler tarafından öğreııilmesiııi isteme dik leri hususları esas sözleşme yerine pay salı ipleri sözleşmesi i le düzenle meyi tercih ederler274. Ayrıca pay sahipleri sözleşmesinin değiştirilmesi, ge nel kurul kararına ve noter onayına gerek olmaksızın mümkün olduğundan, esas sözleşmenin değiştirilmesine oranla daha az masraflıdır. C. Pay Salıipleri Sözleşmesinin Emredici Hükümler İlkesi AçlSindmı Değerlen dirilmesi Anonim şirketin tabi olduğu düzen, TTK'da yer alan emredici hükümler, esas sözleşme ve genel kurul kararları ile belirlenir. Esas sözleşme, eın redici hüküm le re, genel kurul kararları da kanuna ve esas sözleşmeye aykırı ola maz. Pay sahipleri sözleşmesi bu hiyerarşi düzenine tabi olınadığından275, TTK Tasarısı 'n ın 340. maddesinde düzenlenen emredici hükümler i lkesi, pay sahipleri arasında yapılan sözleşmelere kural olarak uygulanmaz. Zira esas sözleşmede öngörü lerı hükümler şirketin bütün organ ların ı ve tüm pay sahiplerini bağlayan adeta anayasal bir düzenleme niteliği taşırken, pay sa hipleri sözleşmesi, içerdiği tüzel kişiliğe özgü olmayan hükümleri ile sadece sözleşme tarafları açısından hüküm ve sonuç doğuran bir borçlar hukuku sözleşmesi niteliğini taşımaktadır. Bu nedenle anonim şirketlerde birçok ko nu eınredici hükümlere aykırılık nedeniyle esas sözleşmede düzenlenemez ken, pay sahipleri sözleşmes ine konu olabilmektedir. Örneğin, yönetim kuru luna karşı sorumluluk davası açma hakkının sadece sorumluluğun belli bir ıneblağın üzerine çıkınası halinde kullanılabileceğille ilişkin bir hüküm esas sözleşmeye konulaınazken, pay sahipleri sözleşmesinde yer alabilir276. 273 Ancak halka açık şirketlerde prıy sahipleri sözleştnelcrinin gizliliği tanı olarak sağlana mamaktadır. Zira SPK"nın Seri VIII No: 39 sayılı ·•özel Durumların Kamuya Açıklan masına ilişkin Esaslar Tebliği"nin 5. maddesinin (a) bcndinde. oy sözleşmelerinin varlı ğının şirketçc öğrenilmesi. kamuya açıklanınası gereken özel hilller arasında sayılmıştır. Ayrıca TTK Tasarısı"nın 336. maddcsinde. şirket ile kurucular arasında kuruluş ile ilgili yapılan sözleşmeler kuruluş belgesi olarak nitelendirilmiş ve tescil edilmesi gerektiği be lirtilıniştir. Söz konusu hüküm ilc. fıleniliği sağlamak. gizli sözleşme yapılmasını olabil diğince önlemek ve pay salıipleri sözleşmesini (slıarclıolders agreement) kuruluşun ve şirketler hukukunun saçağının dışında tutmak amaçlanmıştır. Bu yolla şirkete sonradan girmek isteyen kişiler. şirketle kurucula r arasında yapılan sözleşmeleri öğrenmiş olmak tadır. Bkz. TTK Tasarısı·nın 336. maddesinin gerekçesi. 274 Özellikle şirket yönetiminde azlı k veya çoğunluk olarak etkinlik sağlayabilmek amacıyla yapılan oy sözleşmelerinde. sözleşme dışı ort akların karşı önlemlerine engel olmak bakı mından genellikle oy sözleşme lerinin gizli kalmasına özen gösterilmektedir. Bkz. Moroğlu, Oy Sözleşmeleri. s. 7. 275 13kz. Nilsson, s. 43. 276 Bkz. Nilsson, s. 156 vd. 177 Ancak bir borç sözleşmesi niteliğinde olması nedeniyle, genel sözleşme özgürlüğünl in sınırları, pay sahipleri sözleşme leri için de geçerlidir. Bu ne denle her sözleşme gibi pay sahipleri sözleşmesi de kanuna, ahlaka, kişilik haklarına ve kamu düzenine aykırı olamayacağı gibi yerine getirilmesi im kansız biredimide içeremez. Kanuna aykırı lık, sadece TTK ve BK'yı değil, her türlü Kanunu kapsamaktadır. TTK Tasarısı'nda pay sahipleri sözleşme sini doğrudan doğruya yasaklayıcı bir hüküm bulunmamakla birlikte, sözleş menin konusu TTK Tasarısı'nın emredici olarak düzenlediği bir konuyu il gilendiriyorsa, ilgili hükümler pay sahipleri sözleşmeleri için de bir sınır oluşturacaktır. Bu nedenle emredici hükümleri dolanmak amacıyla yapılan pay sahipleri sözleşmeleri, şirket ilişkileri açısından hiç bir hüküm doğur maz277. Örneğin, tüzel kişil ik, pay sahibinin şirketin borçlarından sorumlu ol maması, sermayenin belirliliği ve payiara bölünmüşlüğü gibi anonim şirketin temel nitelikleri, pay sahipleri sözleşmesi ile değiştirilemez. Aynı şekilde pay sahipleri sözleşmeleri üçüncü kişilerin, özellikle alacaklıların haklarını sınırlayamaz veya oı1adan kaldıramaz. Yine pay sahibinin, genel kurula ka tılma, asgari oy, dava ve kanundan kaynaklanan vazgeçilemez nitelikteki haklarını sınırlandıran veya oı1adan kaldıran pay sahipleri sözleşmesi geçer siz kabul ed ilmel idir278. Zira bu n i tel ik teki haklar an on im şirketin temel yapı taşlarını oluşturduklarından sadece kişisel olarak pay sahibini değil, aynı za manda kamu
düzenlediği bir konuyu il gilendiriyorsa, ilgili hükümler pay sahipleri sözleşmeleri için de bir sınır oluşturacaktır. Bu nedenle emredici hükümleri dolanmak amacıyla yapılan pay sahipleri sözleşmeleri, şirket ilişkileri açısından hiç bir hüküm doğur maz277. Örneğin, tüzel kişil ik, pay sahibinin şirketin borçlarından sorumlu ol maması, sermayenin belirliliği ve payiara bölünmüşlüğü gibi anonim şirketin temel nitelikleri, pay sahipleri sözleşmesi ile değiştirilemez. Aynı şekilde pay sahipleri sözleşmeleri üçüncü kişilerin, özellikle alacaklıların haklarını sınırlayamaz veya oı1adan kaldıramaz. Yine pay sahibinin, genel kurula ka tılma, asgari oy, dava ve kanundan kaynaklanan vazgeçilemez nitelikteki haklarını sınırlandıran veya oı1adan kaldıran pay sahipleri sözleşmesi geçer siz kabul ed ilmel idir278. Zira bu n i tel ik teki haklar an on im şirketin temel yapı taşlarını oluşturduklarından sadece kişisel olarak pay sahibini değil, aynı za manda kamu düzenini de ilgilendirmektedir279. Bu nedenle bu haklardan ön ceden ve tümüyle vazgeçmek yalnızca pay sahibinin haklarını etkilemeye cek, aynı zamanda bu hakların oluşturduğu anonim şirket düzeni de sarsılınış olacaktır280• Bazı bireysel pay sahipleri hakları gibi, azlık hakları da281 vaz geçilmez haklar olarak nitelendirilmektedir. Bu nedenle bu hakların esas sözleşme ile ortadan kaldırılması veya sınırlandırılması mümkün olmadığı gibi, bu hakları ortadan kaldıran veya sınırlandıran pay sahipleri sözleşmesi 277 Baunıann, Horst/Reiss, Wilhelm, Satzungsergünz .::nde Yer.::inbarungen -Nebenvertrüge im Gesellschalisrecht, ZOR 1989, s. 214: Nilsson, s. 117 vd. 278 Mali hakların kullanımın dan ise tamanıiyle !Cragat etııı.::k mümkündür. Zira mali hakların kullanımı kanı u düzenini değil. pay salıibinin kişis.::l çıkarını ilgil.::ndirııı.::ktcdir. '279 Bkz. Tekinalp (Poroy/Çamoğlu), N. 87Uc: Nilsson, s. 160. 280 Bkz. Nilsson, s. 161. 28ı TTK Tasarısı, 6762 sayılı TTK 'ya oranla azlı k haklarını birkaç yönelen geliştirmiştir. 178 Öncdikle özel denetim hakkı gibi bazı m.::vcut azlık hakları içerik. kapsam ve etkinlik yönünden geliştirilmiştir. İkinci olarak. yeni azlık hakları tanınmıştır: Azlığa şirketin fes hini isteme hakkı tanınmıştır (nı. 531 ): ri nansal tabloları inceleyen denetçinin. haklı se bepleri n varlığı ve tarafsızlığı ihlal etmesi halinde azlık tarafından görevelen alınınası ve yerine yenisinin atanması davası açılabilınesine olanak sağlanmıştır (nı. 389/IV): Kapalı tip anonim şirketlerde pay senetlerinin basılmasını talep hakkı azlığa verilmiştir (nı. 486): Azlık haklarının etkin bir şekilde kullanılmasını engelleyen. güneleme bağlılık ilkesine: haklılık temeli güçlü istisnalar getirilmiştir (nı. 364. 463. 438-440): Genel kurulun top lantıya çağrılmasında yönetim kurulunu bağlayıcı süreler konulmuştur (m. 412). de geçersizdir. Pay sahipleri, ancak somut bir olayda azi ık haklarını kullanıp kullanınama konusunda serbestiye sahiptir282. D. Pay Sahipleri Sözleşmelerinin Türleri Pay sahipleri arasıııda yapılan sözleşme ler, pay sahiplerinin amacına gö re değişik tür ve içerikte olabilir. 1. Oy Sözleşmeleri Pay sahipleri sözleşme lerinin en tipik türü, pay sahipliği haklarının, özel likle oy hakkıııııı kullanılnıasıııa ilişkin sözleşnıelerdir. Pay sahiplerinin oy larının şirket karar organlarında belli bir yönde kullanılması, kullanılmaması veya kullanınımda çekimser kalııınıası taahhüdünü içeren oy sözleşmeleri, genel kurulun belli gündem konuları için yapılabileceği gibi, geleceğe yöne lik olarak bütün konular için de yapılabilir283. Bu tür çok kapsanılı ve uzun süreli oy sözleşmeleri nedeniyle, pay sahiplerinin oy kullanma iradeleri ge nel kurulda değil genel kurul dışında oluşmaktadır. Genel kurul kararları, pay sahiplerinin daha önceden almış oldukları kararların şekli bir tasdiki ni teliğine döni.işmekt ed ir284. Kural olarak her pay salı ibi genel kurulda oyunu istediği şek i lde ku Ilan ma hakkına sahiptir. Ancak aile şirketlerinde aile pay sahipleri, oyların aynı yönde kullanılınasııı ı arzu ederler. Özellikle hisselerini halka arz etmeyi dü şünen aile şirketleri, aile dışındaki pay sahiplerine karşı daha etkin olmak amacıyla oy sözleşmeleri yapma ihtiyacı duyarlar285• Oy sözleşmeleri bu tip şirketlerde şirket içi ilişkiler ile şirket yönetiminin, esas sözleşmen in elver mediği ölçüde kişiselleştirilmesine imkan verir286. Küçük ve orta ölçekli aile anonim şirketleri gibi, büyük çaplı halka açık anonim şirketlerde de oy sözleşmeleri önemli bir işlev görmektedir. Halka açık anonim şirketlerde paylar geniş bir çevreye dağıldığından, bu şirketler de azlık veya çoğunluk olarak etkinlik kazanabilmek için pay sahiplerinin oy güçlerin i bir araya getirme ihtiyacı artnıaktad ır287. :!Rl Bkz. Nilsson, s. 163. 283 1Jk7.. 1-loffrnann-Becking, ZG R 1994. s. 443: Noack, s. 13: Moroğlu, Hükünısüzlük, s. 4. 28� Bkz. Hoffmann-Becking, ZGR 1994. s. 443� Röhricht , Grosskonıın. J\ktCJ. 9 23. Rn. 241 285 Bkz. Hoffmann-Becking. ZGR 1994. s. 443. 286 Moroğlu, Oy Sözleşınc lcri. s. 1 1. 287 Moroğlu, Oy Sözleşıııelcri. s. 8. 179 Oy sözleşmelerinin en önemli konularından birisi, yönetim kurulunun seçimidir288. Zira yönetim kurulu, pay sahiplerinin şirket üzerinde fiilen etki etmelerini sağlayan önemli bir organdır. Oy sözleşmesine aykırı olarak verilen aylar, ilgili genel kurul kararları nın iptali sonucunu doğurmaz 289. Zira genel kurul kararları ancak kanuna, esas sözleşmeye ve dürüstlük kurallarına aykırılık halinde iptal edilebilir. Ayrıca pay sahipleri arasında imzalanan bir oy sözleşmes inin şirketi bağla dığını kabul etmek, hem şirketler hukukunun prensipleri, özellikle şirket tü zel kişiliği ile pay sahiplerinin birbirinden ayrılığı ilkesi, hem de borçlar hu kukunun prensipleri ile bağdaşmaz290. Ancak oy sözleşmesine ay kırı olarak verilen aylar sonucunda alınan genel kurul kararının geçerliliğinin ileri sü rülmesi, hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirilebiliyorsa, bu du rumda karar iptal edilebilir. Örneğin, şirket sermayesini temsil eden tüm pay sahiplerinin yapmış oldukları bağlayıcı bir oy sözleşmesine aykırı olarak alı nan genel kurul kararının geçerli olduğunun ileri sürülmesi, hakkın kötüye kullanılması oluşturur291. Şirket tüzel kişiliği ile pay sahiplerinin ayrı bir hu kuki varlık olduğuna dayanma, hakk ın kötüye kullanılınası veya hukuk nor munun amacından saptınlması sonucunu doğuruyorsa, tüzel kişilik perdesi kaldırılarak pay sahiplerinin eylemleri ve vasıfları ilgili tüzel kişiye atfedi liı-"92. Bu tür bir genel kurul kararı dürüstlük kurallarına aykırılık gerekçesiy le de iptal edilebilir. Zira TTK Tasarısı'nın 445. maddesi, Alm. POK'nın 243. paragrafmdan farklı olarak kanun ve esas sözleşme ye aykırılığın yanı sıra, açıkça dürüstlük kurallarına aykırılığı da bir iptal sebebi saymıştır. Oy sözleşmeleri pay sahipleri arasında yapılabileceği gibi, pay sahipleri ile üçüncü kişiler arasında da yapılabilir293. Ancak üçüncü kişiyle yapılan oy sözleşmesi doğrultusunda kullanılan oya dayanılarak alınan genel kurul ka rarları, diiri.istli.ik kurallarına aykırı ise iptal edilebiliı-"94• Aynı şekilde oydan yoksuniuğu veya oy kısıtlamalarını düzenleyen kanun hükümlerini etkisiz 288 Bkz. Noack, 14; Nilsson, s. 173. 289 Bkz. Moroğlu, Hükümsüzlük, s. 68: Çeker, s. 234; Schınidt, K., Urosskoın nı, AktU, * 243 Rn. 18; Nilsson, s. 294. 290 Bkz. Ha pp, W., Sıinıınbindungsverlr ag<:: und 13csclılussanfcclıtuııg, /.GR 1984. s. 172: Ulıner, N<::b<::nabred<::ıı. NJW 1987. s. 1849 vd.: Nilsson, s. 294. 291 13kz. N ilsson, s. 296 vd. 292 Bkz. Kraft, Kölncr Kanını� AktG.
kanun ve esas sözleşme ye aykırılığın yanı sıra, açıkça dürüstlük kurallarına aykırılığı da bir iptal sebebi saymıştır. Oy sözleşmeleri pay sahipleri arasında yapılabileceği gibi, pay sahipleri ile üçüncü kişiler arasında da yapılabilir293. Ancak üçüncü kişiyle yapılan oy sözleşmesi doğrultusunda kullanılan oya dayanılarak alınan genel kurul ka rarları, diiri.istli.ik kurallarına aykırı ise iptal edilebiliı-"94• Aynı şekilde oydan yoksuniuğu veya oy kısıtlamalarını düzenleyen kanun hükümlerini etkisiz 288 Bkz. Noack, 14; Nilsson, s. 173. 289 Bkz. Moroğlu, Hükümsüzlük, s. 68: Çeker, s. 234; Schınidt, K., Urosskoın nı, AktU, * 243 Rn. 18; Nilsson, s. 294. 290 Bkz. Ha pp, W., Sıinıınbindungsverlr ag<:: und 13csclılussanfcclıtuııg, /.GR 1984. s. 172: Ulıner, N<::b<::nabred<::ıı. NJW 1987. s. 1849 vd.: Nilsson, s. 294. 291 13kz. N ilsson, s. 296 vd. 292 Bkz. Kraft, Kölncr Kanını� AktG. 9 1 Rn. 42: Yanh, Tüzel Kişilik Perdesinin Klaldırılnıası, s. 21 vd.: Nilsson, s. 298 vcl. 293 Bkz. Moroğlu, l-lükünısüzlük. s. 18 vcl.: Nilsson, s. 176: Aksi giirü� için bkz. Prister, Hans Joachiın, Drittbinclung des Stiınınr.:clıts und Satzungsautononıie, F.:sısclırin tur Wcrn<::r. B<::rlin. New York 1984, s. 663. Bu yazara göre üçüncü ki�i ik yapılan oy söz kşnıelcri. şirketin iradesini üçüncü kişilerin takdirine bağlamak anlamına gcldiğind<::n şirkeıin egemenlik ilkesini zecleler. 294 Bkz. Nilsson, s. 178. 180 bırakmak amacıyla yapılan oy sözleşmeleri butlanla sakat olurken, bu söz leşme doğrultusunda verilen oylar sonucunda alınan genel kurul kararları ise iptal edilebiliı.295. Alman hukukunda, özel bir menfaat karşılığında oy kullanma taahhüdü, başka bir deyişle oy satımı açık bir şekilde yasaklanarak�96 yasağın ihlali pa ra cezasına bağlanmıştır297. İsviçre-Türk hukukunda ise bu konuda genel bir yasak bulunmamakla birlikte298 hakim görüş, oy satın alınmasını ve bu sonu ca yönelik oy sözleşmelerini dürüstlük kurallarına ve ahlaka aykırılık gerek çesiyle batıl kabul etınekted ir�99. Yine Alın. POK 'nın 136. paragrafının 3. fıkrasında, pay sahiplerinin sü rekli olarak yönetim kurulunun talimatı ya da genel kuruldaki önerileri yö nünde oy kullanmalarını öngören oy sözleşmeleri açıkça batıl sayılırken, Türk ve İsviçre hukukunda buna ilişkin açık bir düzenleme bulunmamakta dır. Ancak doktrinde söz konusu sözleşmelerin geçersiz olduğu genel olarak kabul edilmektedir300. 2. Pay Devir Kisitlamaiarma ilişkin Pay Sahipleri Sözleşmesi a) Pay Devir Kısıtlamalarma ilişkin Pay Sahipleri Sözleşmeler inin Aile Şirketleri Açısından Önemi Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere301, esas sözleşme i le nama ya zılı pay senetlerinin devrinin kısıtlanması mümkündür. Ancak esas sözleş mesinde pay devir kısıtlamaiann a ilişkin hükümlere yer verilmemiş anonim şirketlerde, pay sahipleri sözleşmeleri ile, pay devirleri sınırlandırılabilir. Ayrıca pay sahipleri sözleşmesiyle, şirket paylarının devrine esas sözleşme ile getirilebilecek sınırlamadan daha geniş kapsaında sınır getirilebilınekte dir. Yukarıda belirtildiği üzere, pay veya pay senedi devrinin esas sözleşme ile tamamen yasaklanması mümkün değilken, pay sahipleri arasında yapıla- 2C)5 l3kz. Moroğlu, llüküınsüzlük. s. 53; Nilsson, s. 178 vd. 2% Bkz. /\ktG. 9 405/111-6. 7. 2()7 Rkz. 1\ktG. � 405/IV. 29� Ancak Türk hukukun da halka açık şirketler bakırnından konu SPK ·nın Seri IV No 8 sayılı ··ııalka Açık /\noniın Şirketler Genel Kurullarında Yekilletcn Oy Kullanılmasına ve Çağrı Yoluyla Yekfılet veya llisse Senedi Toplanmasına ilişkin Esaslar Tebliği'nin 11//\ maddesinin ikinci fıkrası ile düzenlenmiştir. Bkz. http://www.spk.gov.tr . Söz konu su lılikümle. ınenraat karşılığı oy kullanma veya oy sözleşmesine taraf olma konusunda yapılacak çağrılar yasaklanmıştır. 29C) Bkz. Moroğlu, Oy Sözlcşın clcri. s. 56 vet.: Böckli, Peter, Das J\ktienstinıınrecht und seine /\uslibııng durclı Stellvertrcter, Basel 1961, s. 59. /\ksi görliş için bkz. imregün, Anonim Ortaklıklar. s. 140: Nilsson, s. 201. :wo Bkz. Böckli. SdHvcizcr 1\ktienrechL 9 12. N. 579� Moroğlu, llüküınsüzlük. s. 51. 101 Bkz. Bölüm 4. 1 13. 181 cak sözleşmelerde pay dev irieri tamamen yasaklanabil ir. Ayrıca ham i 1 ine ya zılı pay senetlerinin devri esas sözleşme ile kısıtlananıazken ve bu tür pay senetleriyle ilgili önalını hakkına esas sözleşnıede yer verilenıezken, pay sa hipleri sözleşmeleriyle öngörülnıesi nıüınkündür302. Aile pay sahipleri, arala rında yapacakları sözleşmeyle, karşılıklı olarak, halen ellerinde mevcut ve ileride iktisap edecekleri bütün hamiline yazılı pay senetlerini hiç kimseye veya aile dışından olan kişilere devretıneyece kleri taahhüdünde bulunabilir ler. b) Önalım Hakkı Şirket payları üzerinde tanınan önalını hakkı, hak sahibine, alıcı ile satıcı arasında daha önceden yapılmış olan pay devir sözleşmesinin şartlarıyla payı edinme olanağı sağlaınaktadır303. Önalım hakkı, kurucu yenilik doğuran bir haktır. Payların bir üçüncü ki şiye satılmak istenınesi halinde, önalıın hakkı sahibi tek taratlı beyanı ile, kendisi ile satıcı arasında bir satını sözleşmesi kurma imkanını elde eder. Önalını hakkı sahibinin, beyanının karşı tarafa varması ile satım sözleşmesi kurulmuş olur304. Önalını hakkı, çoğunlukla bağlanı gibi genellikle şirketin özgün yapısın ı korumak ve istenilmeyen kişilerin şirkete girmesini önleme amacı ile tanın maktadır. Ancak bağlam hükümleri herkese karşı ileri sürülebilirken, önalım hakkı ister alelade bir sözleşme metninde, ister esas sözleşnıede düzenlenmiş bulunsun, yalnız taraflar arasında geçerli olup üçüncü kişilere karşı ileri sü rüleınez305. Ayrıca önalım hakkı, öncelik, alım ve satım hakları gibi bir zor layıcılık içerdiğinden, payın istenmeyen üçüncü kişinin eline geçmesini en gellemekten öte, istenen üçüncü kişilerin eline geçmesini sağlamaktadır. Dolayısıyla TTK Tasarısı'nda izin verilen bağlanı sistemi ile öngörülen sı nırlamadan306 daha ileri gitmektedir307. Yine önalını hakkında pay sahibi, önalını hakkına ria yet etmeden payını üçüncü bir kişiye devretmesi halinde, 302 Moroğlu, Oy Sözleşmeleri, s. 80. 82: Pulaşlı, Bağlı Nama Yazılı Send, s. 137 vd: Frey, s. 80. Aksi görüş için bkz. Bahtiyar, Anonim Ortaklık Amısözlcşnı esi. s. 259. 261. 303 Bkz. Böckli, Schweiz er Aktienrecht. § 6. N. 295. 304 8kz. Nilsson, s. 217. 305 Bkz. Bahtiyar . Anoninı Ortaklık Anasözle�ınesi, s. 257. 306 Bkz. Bölünı 4, 1 B. 307 Bu sonuç bağlanı hükünıleri il!.:! dolayi ı olarak kabul edilnıektcdir. Şöyle ki� bir bağlanını mevcudiyetinde de pay sahibi, payı devranılmasına onay verilmeyecek bir kişiye pay devretmek yerine payı devralmasına onay verilccek kişiye payı devretıııcyi tercih edecek. böylelikle pay istenen üçüncü kişilerin eline geçecektir. 13kz. Nillson, s. 241. 182 hak sahibine tazminat ödemek zorunda kalacağından, pay sahibinin hukuki durumunu bağlamdan daha fazla ağırlaştırmaktadır308. Pay sahipleri sözleşmesi ile önalım hakkı tanınacak kişiler, irade özgür lüğü çerçevesinde serbestçe belirlenebilir309. Bu nedenle söz konusu hakkın, şirket tüzel k işi 1 i ği yan ında, pay salı iplerine, yönetim kurulu üyelerine, kuru culara veya pay sahiplerinin akrabalar ı ve şirket çalışanları gibi üçüncü bir kişiye de tanınması mümkündür. Pay sahipleri sözleşmeleri, borç sözleşmesi niteliğinde olduğundan sade ce taratları bağ lar. Bu nedenle pay sahipleri arasında yapılan sözleşmede na ma yazılı pay senetleri ile ilgili olarak
bir bağlanını mevcudiyetinde de pay sahibi, payı devranılmasına onay verilmeyecek bir kişiye pay devretmek yerine payı devralmasına onay verilccek kişiye payı devretıııcyi tercih edecek. böylelikle pay istenen üçüncü kişilerin eline geçecektir. 13kz. Nillson, s. 241. 182 hak sahibine tazminat ödemek zorunda kalacağından, pay sahibinin hukuki durumunu bağlamdan daha fazla ağırlaştırmaktadır308. Pay sahipleri sözleşmesi ile önalım hakkı tanınacak kişiler, irade özgür lüğü çerçevesinde serbestçe belirlenebilir309. Bu nedenle söz konusu hakkın, şirket tüzel k işi 1 i ği yan ında, pay salı iplerine, yönetim kurulu üyelerine, kuru culara veya pay sahiplerinin akrabalar ı ve şirket çalışanları gibi üçüncü bir kişiye de tanınması mümkündür. Pay sahipleri sözleşmeleri, borç sözleşmesi niteliğinde olduğundan sade ce taratları bağ lar. Bu nedenle pay sahipleri arasında yapılan sözleşmede na ma yazılı pay senetleri ile ilgili olarak önalım hakkı öngörülmüş olmakla bir likte, bu senetierin sözleşme ye aykırı bir şekilde devri halinde, yönetim ku rulunun senedi devralmış kişiyi yeni pay sahibi olarak şirket pay sahipleri defterine kaydetıııe zorunluluğu bulunmaktadır. Önalını hakkı esas sözleşme ile tanınıp ticaret siciline tescil edilmiş olsa bile, bu hakkın üçüncü kişilere karşı ileri sürülmesi, dolayısıyla önalını hak kınııı ihlal edilerek payın üçüncü kişiye devredilmesi durumunda, bu kişiden pay mülkiyetinin talep edilmesi mümkün değildir. Zira sicilin olumlu etkisi ancak kan unun tescil in i ve/veya i lan ını öngördüğü hususlar bakım ında n ge çerlidir310. Oysa pay üzerinde kurulan önalım hakkı, TTK Tasarısı'nda tescili ve/veya ilanı gerekli hususlar arasında sayılmamaktadır. Üçüncü kişinin söz leşmesel haktan haberdar olması durumu değiştirmez. Eşya hukukunda ge çerli olan kanunda izin verilen kişisel hakların tapu kütüğüne tescil yoluyla giiçlendirilmesi sistemi ticaret hukukunda geçerli değildir3ıı_ Ancak üçüncü kişinin, üzerinde önalım hakkı bulunan bir payı devralması ahlaka aykırı ola rak nitelendirilebiliyorsa, örneğin, üçüncü kişi pay üzerinde önalını hakkı ol duğunu biliyor ve hak sahibine zarar vermek amacıyla söz konusu payı devr alıyorsa, BK 'nın 41/11. maddesi312 anlamında tazminat ödemek zorunda ka labilir313. c) Öncelik Hakkı Şirketin özgün yapısını korumanın yöntemlerinden biri de, pay devirle rinde pay sahiplerinin birbirlerine öncelik hakkı tanımalarıdır. Öncelik hak kı, payın üçüncü bir kişiye devrinden önce mevcut pay sahiplerine teklif 108 Nillson, s. 241. 10<) f3kz. Frey, s. 77 vd.: Bahtiyar, Anoninı ()rtaklık J\nasözlcşnıcsi. s. 244. ·110 Bkz. iınregün, Oğuz, Ticaret Hukukunun Genel ilkeleri. istanbul. 1989. s. 79: Nilsson, S. 25 i. 311 13kz. N ilsson, s. 25 1 vd. 11:! Söz konusu nıaddeye göre. ahlAka aykırı hir liil ile başka bir kinısenin zarara uğranıasına bilerek sebebiyel veren şalı1s. o zararı ıazıııinle yüküınli idür. 311 Nilsson, s. 393. 183 edilmesinin şart koşulmasıdır. Buna göre payını satmak isteyen bir pay sahi bi, bunu öncelikle diğer pay sahiplerine bildirmek ve payı onlara teklif et mekle yükümlüdür314• TTK Tasarısı'nın 493. maddesinde şirket lehine kanundan kaynaklanan bir öncelik hakkı öngörülmüştür. Söz konusu maddenin 1. fıkrası, şirkete, esas sözleşmede öngörülmüş önemli bir sebebi ileri sürerek veya devredene, paylarını, başvurma anındaki gerçek değeri ile, kendi veya diğer pay sahiple ri ya da üçüncü kişiler hesabına almayı önererek, onay istemini reddetme hakkı vermektedir. Yine aynı maddenin 4. fıkrasına göre, paylar, miras, mi rasın paylaşımı, eşler arasındaki mal rejimi hükümleri veya cebri icra gereği iktisap edilınişlerse, şirket, payları edinen kişiye, sadece paylarını gerçek de ğeri ile devralınayı önerdiği takdirde onay vermeyi reddedebilir315• Şirket, söz konusu payı gerçek değer üzerinden almaya hazır olduğunu bildirdikten sonra, payın bir başkasına devri mümkün değildir. Ancak pay sahibi, pay devrine şirket tarafından ona y verilmemesine rağmen payı elinde tutabilir. Yani söz konusu payı şirkete devretıne zorunluluğu bulunmamaktadır. Öncelik hakkının önalıın hakkı ile birleştirilerek güçlendirilmesi de mümkündür . Bu durumda payını satmak isteyen pay sahibi öncelikle diğer pay sahiplerine tekiifte bulunur, bu kişiler öncelik hakkını kullanmak iste mez ise, üçüncü bir kişiye tekiifte bulunabilir. İşte bu noktada diğer pay sa hipleri bu satışla ilgili olarak da önalım hakkını kullanarak payı satın alına konusunda ikinci bir şans elde etmiş olurlar316. d) Alım Satım ve Geri Alım Hakları Pay sahipleri sözleşmeleri ile, pay sahipleri, birbirleri lehine alım, satım ve geri alım hakları da tanıyabilirler. Sözleşmede öng örülen şaıtın gerçekleşmesi halinde kendisine alım hakkı tanınan taraf, tek taraflı beyanı ile hukuki işlem tesis etme ve muhatabın pay larını devralma hakkına sahip olur. Alım hakkı geniş anlamda bir opsiyon hakkı olarak nitelendirildiğinden, hak sahibinin hakkını kullanması için pay sahibinin üçüncü bir kişiyle sözleşme yapması veya yapınayı planlaması şart değildir317• Öncelik ve önalım haklarında, pay sahibi payı devretmek istediği anı kendisi belirlerken, alım hakkında pay sahibinin payı o anki iradesi hila fına elinden alınabilmektedir318. 314 Bkz. Tekinalp. Ortaklık Payının Haklara Konu Olması. s. 349: Moroğlu. Kt.:mal Oğuzman "nın Anısına Armağan. s. 527: Noack, s. 16: Nilsson, s. 210: Sprockhoff, s. 7. 315 Ayrıntılı bilgi için bkz. l3ölünı 4. 1 B 2a. } 16 13kz. Nilssoıı, s. 213. 317 S1ırockhof f, s. 7 vd. Jıs Bkz. Nilsson, s. 240. 184 Sözleşme de tanınan hak satım hakkı ise, öngörülen şaı1ın gerçekleşmesi ve satını hakkı salıibinin payını satma iradesini beyan etmesiyle birlikte, karşı taraf(alıcı) bu payı devralmak ve bedeli ödemek zorunda kalır319. Alım ve satım hakları, genellikle şirketten ayrılma veya bir başkasını şir ketten uzaklaştırma anıacı taşıdığından, ancak istisnai durumlarda başvuru lan bir yoldur. Özellikle sernıeyenin yüzde elli-yüzde elli şeklinde iki grup arasında payiaşıidığı şirketlerde şirketin karar alma mekanizmasının kilitlen mesi halinde taraflardan birine payını satma hakkı, diğer tarafa da bu payları satın alma zorunluluğu getirilebilir320. Yine şirket esas sözleşmes ini ağır bir şekilde ihlal eden veya sürekli olarak ihlal eden pay sahibine, payını diğer pay sahiplerine satma zorunluluğu getirilebilir321• Alım ve satını hakları, şirketin başka bir şirket tarafından devralınnıası veya başka bir şirketle birleşmesi gibi hallerde de öngörülebilir. Nitekim TTK Tasarısı, şirketin paylarllltil en az yüzde doksanilla sahip hakim pay sahibine, payların yüzde onuna sahip azlığın paylarını satlll alarak onları şirketten çıkarına (squeeze out) hakkı tanımıştır. Pay sahipleri sözleşmesiyle tanınan geri alım hakkı311, payını bir başka sına satmış veya bağışlamış olan kişiye, tek yanlı bir irade beyanıyla o payı geri alabilme hakkını sağlar. Örneğin, az sayıda pay sahibinden oluşan bir aile anonim şirketinde, elindeki payların önemli bir bölünıüıüi kendi talimatı veya önerisi doğrultusunda oy kullanması koşuluyla eşine ve çocuklarına bağışlamış ya da satnıış olan bir aile reisine, eşinin ve çocuklarının oy kul lanma taahhütlerine uymanıaları veya pay larını başkalarına devretnıeleri ola sılığına karşı, bu payları tek yarılı irade beyanı ile geri alabilme yetkisi tanı
şirket tarafından devralınnıası veya başka bir şirketle birleşmesi gibi hallerde de öngörülebilir. Nitekim TTK Tasarısı, şirketin paylarllltil en az yüzde doksanilla sahip hakim pay sahibine, payların yüzde onuna sahip azlığın paylarını satlll alarak onları şirketten çıkarına (squeeze out) hakkı tanımıştır. Pay sahipleri sözleşmesiyle tanınan geri alım hakkı311, payını bir başka sına satmış veya bağışlamış olan kişiye, tek yanlı bir irade beyanıyla o payı geri alabilme hakkını sağlar. Örneğin, az sayıda pay sahibinden oluşan bir aile anonim şirketinde, elindeki payların önemli bir bölünıüıüi kendi talimatı veya önerisi doğrultusunda oy kullanması koşuluyla eşine ve çocuklarına bağışlamış ya da satnıış olan bir aile reisine, eşinin ve çocuklarının oy kul lanma taahhütlerine uymanıaları veya pay larını başkalarına devretnıeleri ola sılığına karşı, bu payları tek yarılı irade beyanı ile geri alabilme yetkisi tanı nabilir323. 3. Diğer Sözleşmeler Tek borç ilkesine aykırılık neden iyle esas sözleşnıede öngörülenıeyen, şirkete kredi verme veya şirketin belli bir borcuna kefil olma gibi mali edim yükümlülükleri, pay sahipleri sözleşmesine konu olabilir. Şirket söz konusu pay sahiplerinden bu edinılerini yerine getirmelerini talep edebilir. Zira bu tür yükiinıler paya bağlı yükümler değil, pay sahiplerinin üstlendiği kişisel borç niteliğindedir324. Pay sahiplerinin serbest iradeleri ile ve yalnızca kendi- ıı9 Nilsson, s. 225; Sprockh oft". s. 8. 320 Nilsson, s. 224 v<.l. 121 IJkz. Nilsson, s. 226. ,.,, llak sahihine� srıttığı bir nıalı tck tarallı irade beyanı ilc yeniden satın alına yetkisi veren hakka geri alım hakkı denir. ı:! ı Bkz. Moroğlu, ()y Sözlcşınclcri. s. 83. 12.ı Nilsson. s. 311. 185 lerini bağlayacak olan bir borç üstlenmesi tek borç ilkesine aykırı olamaz. Bu tür borçları içeren bir sözleşme üçüncü kişi (şirket) lehine bir akit olarak görülebilir. Bu sözleşmeden doğan şirketin talep hakkı, şir ketler hukukuna değil, sözleşmeye dayanan bir talep hakkı olduğundan, sözleşnıede taahhüt ettiği ek ödeme yükünıünü yerine getirmeyen pay sahibinin şirketten ıskat edilmesi mümkün değildir325. TTK Tasarısı'nın 375. maddesinde, yönetim kurulunun devredilemez ve vazgeçilemez yetkileri tek tek sayıldığından, bu yetkilerin devrini öngören esas sözleşme hükümleri geçersizd ir326. Söz konusu maddede sayılan yetkile rin aynı zamanda vazgeçilemez yetkiler olduğu açıkça belirtildiğinden, bu yetkilerin başka bir organa dev rini veya başka bir organınonayına tabi tutan pay sahipleri sözleşmesi de geçersiz sayıimal ıdır. Yukarıda açıklandığı üzere327, TTK Tasarısı'nda açık bir hüküm bulun nıanıakla birlikte, anonim şirket pay sahipleri sır·saklanıa ve sadakat yüküın lülüğüne tabidir. Ancak pay sahipleri, bu konularda oı1aya çıkabilecek tar tışmaları önlemek için aralarında pay sahipleri sözleşmesi yapabilirler328. Tahkim şartı, esas sözleşme dışında pay sahipleri sözleşmesi ile de karar laştırılabilir. Tahkim şartının kabulüne ilişkin pay sahipleri sözleşmesine bü tün pay sahiplerinin katılınası halinde hakem kararı herkesi bağlar329. Ancak sözleşmeye taraf olmayan pay sahiplerinin durumu konusun da görüş birliği bu 1 unnıanıaktad ır330. IV. İÇ YÖNETMELiKLER (YAN DÜZENLEM ELER) A. İç Yönetmeliğin Anlanu ve Geçerliliği İç yönetmelik, şirket organlarının kendi görev alanına giren hususlara ilişkin olarak bir karar formunda çıkardıkları, esas sözleşmenin içeriğini ta mamlayan ve somutlaştıran yazılı di.izenlenıelerdir3' 1. iç yönetmelik h iyerar şik olarak esas sözleşmen in altında yer almaktadır ve esas sözleşmeyle bir likte anonim şirketin iç hukukunu oluşturmak tadır. Bu nedenle şirket organ ları, esas sözleşme gibi iç yönetnıeliklere de uygun hareket etme yükümlüli.i ği.indedirler. 325 13kz. Nilsson, s. 31 1. 316 Ayrıntılı bilgi için bkz. Bölüm 4, 1 E. 327 Bkz. Bölüm 1.113. 318 Bkz. Röhricht, Grosskonını. AktG. � 23 Rn. 246. 249. 319 Röhricht, GroBkonını. AktCJ. 9 23 Rn. 190� 13esch 1 ussnıangelstr eitigkeitcn und S ch icdsgcrichtsbarkc i t Reaktionsı nöglichkeitcn. Festschritl Ilir Ulnıer. 2003. s. 512. 531 . . no Bu konuda bkz. Reichert, FS Ulıııer. 2003. s. 512. 53 1 vd. Reichert, Jochem, Gcstaltungs- und 331 13cnzer tanını için bkz. Bahtiyar. Anonim Ortaklık Anasiizlc�ıncsi. s. 51. 186 6762 sayılı TTK 'nın aksine, TTK Tasarısı'nda, şirket organlarının kendi görev ve yetki alanları dahilinde bazı hususları bir iç yönetmelikte düzenle yebilecekleri kabul edilmiştir332. TTK Tasarısı'nın 419. maddesinin 2. fıkra sında, anonim şirket yönetim kurulunun, genel kurulun çalışma esas ve usul lerine ilişkin kuralları içeren ve Sanayi ve Ticaret Bakanlığı tarafından asgari unsurları belirlenecek olan bir iç yönetınelik hazırlayıp genel kurulun onayı na sunması gerektiği açık bir şekilde ifade edilmiştir. TTK Tasarısı'nın 367. maddesinde ise, yönetim kurulunun teşkilatı hakkında bir teşkilat yönetmeli ğinin hazırlanması gerektiği öngörülmüştür. Bu hükümlerden anlaşıldığı üzere, anonim şirket organlarına ilişkin iç yönetme liklerin hazırlanınası için esas sözleşınede buna i 1 işkin bir düzenlemen in bulunması gereki i deği Id ir, bi la k is iç yönetme! ik leri n hazırlanma yükümlü lüğü doğrudan doğruya söz konusu emredici hükümlerden doğmaktadır. Hiyerarşik açıdan esas sözleşmenin altında yer alan iç yönetıneliklerin Kanun ve esas sözleşmeye aykırı olmaması ve esas sözleşmeyi ikame edici bir işlev görmemesi gerekir. Özellikle TTK Tasarısı'nda öngörülen emredici hükümler, bu yönetm eliklerin sınırını oluşturmaktadır. Örneğin, bu yönetme likler aracılığıyla organların devredilemez yetkilerinin sınırlandırılması mümkün değildir. İç yönetme! ik ler iste n i Id i ği şek i lde değişti ri le bi 1 ir. Değişiki ik noter ona yına tabi olmadığı gibi, tescil ve ilan zorunluluğu da bulunmamaktadır. B. Fonksiyonu Esas sözleşmeler, şirketin temel metni olduğundan anonim şirket ile ilgi li ayrıntılı düzenlemeler içermem ektedirler. Örneğin, organların oluşuımı ve işleyişi ile ilgili konu, anonim şirketin en kapsamlı ve karmaşık konusu ol masına karşın, esas sözleşınede ayrıntılı bir şekilde düzenlenınez. Aksi tak dirde esas sözleşme, şirketin temel bir metni olmaktan çıkardı. Ancak ano nim şirketlere ilişkin olarak ortaya çıkan uyuşmazlıkların büyük bir kısmının şirket organlarının işleyişindeki aksaklıklardan kaynaklandığı düşünüldüğün de, bu konuların ayrıntılı bir şekilde düzenlenmesi gerektiği de açıktır. İşte bu noktada iç yönetmelikler esas sözleşmenin içeriğini tamamlama ve so mutlaştırma işlevini yerine getirmektedir. Özellikle kanun ve esas sözleşme lerde yer alan eşitlik, şeffaflık gibi ilkelerin ne şekilde uygulanacağına ilişkin somut kıstaslar iç yönetmeliklerle belirlenebilir. Organların işleyişi ile ilgili detaylara esas sözleme yerine iç yönetmelik lerde yer verilmesi, organların :u:2 6762 sayılı TTK"da. şirket organlarının kendi görev ve yetki alanları dfılıilinde olan ko nuları iç yönetnıeliklerlc dü7.enleyip düzenleıneye ceklerine ilişkin açık bir hüküm bulu n madığı halde. doktrinde her bir organı n kendi görev alanına giren bazı konuları bir metne bağlaması nın nıümkiin olduğu savunulmaktadır. 131\z. Bahtiyar, /\nonim Ortaklık /\na sözleşmesi. s. 53. 187 yeni gelişen olaylara uyuımımı sağlayarak işleyişini kolaylaştıracaktır. Zira esas sözleşmelerin aksine, iç yönetmelikler ihtiyaca göre kolayca değiştirile bilmektedir333. İç yönetmelikler özellikle biiyük ve orta ölçekli aile anonim
yönetmelikler esas sözleşmenin içeriğini tamamlama ve so mutlaştırma işlevini yerine getirmektedir. Özellikle kanun ve esas sözleşme lerde yer alan eşitlik, şeffaflık gibi ilkelerin ne şekilde uygulanacağına ilişkin somut kıstaslar iç yönetmeliklerle belirlenebilir. Organların işleyişi ile ilgili detaylara esas sözleme yerine iç yönetmelik lerde yer verilmesi, organların :u:2 6762 sayılı TTK"da. şirket organlarının kendi görev ve yetki alanları dfılıilinde olan ko nuları iç yönetnıeliklerlc dü7.enleyip düzenleıneye ceklerine ilişkin açık bir hüküm bulu n madığı halde. doktrinde her bir organı n kendi görev alanına giren bazı konuları bir metne bağlaması nın nıümkiin olduğu savunulmaktadır. 131\z. Bahtiyar, /\nonim Ortaklık /\na sözleşmesi. s. 53. 187 yeni gelişen olaylara uyuımımı sağlayarak işleyişini kolaylaştıracaktır. Zira esas sözleşmelerin aksine, iç yönetmelikler ihtiyaca göre kolayca değiştirile bilmektedir333. İç yönetmelikler özellikle biiyük ve orta ölçekli aile anonim şirketleri için biiyük bir önem taşımaktadır. Zira çok çeşitli ve kapsamlı yönetim sü reçleri nedeniyle, bu tür şirketlerde, yönetim kurulu üyeleri kendi içinde iki gruba ayrılır ve birinci grupta, yürütme, yani karar alıp uygulama yetkisini haiz yönetim kurulu üyeleri (executive üyeler), ikinci grupta ise, birinci gru ba giren üyeleri gözetleyen ve iç denetim görevini yerine getiren (non executive) üyeler bulunmaktadır. İç yönetmelik bu kapsamda organların yet ki ve görevlerini somutlaştıran ve şirketin işleyişini kolaylaştıran önemli bir işlev görmekted ir. C. Çeşitleri 1. Yönetim Kurulunun Teşkilat Yönetmeli ği TTK Tasarısı'nın 367. maddesine göre, "Yönetim kurulu esas sözleşme ye konulacak bir hüküm/e, düzenleyeceğ i bir iç yönetmeliğe göre, yönetimi, k1smen veya tamamen bir veya birkaç yönelim kurulu üyesine veya üçüncü kişiye devretmeye yetkili kt!mabilir ... " Söz konusu hiikiimde açıkça ifade edildiği üzere, yetki devri için yönetim kurulunun bir teşkilat yönetmeliği çıkarınası gerekmektedir. Teşkilat yönetmeliği bu kapsamda öncelikle yöne tim yetkisinin devrine ilişkin esasları ve yönetim teşkilatma seçilecek kişile rin hangi yöntemle seçileceğini ve özelliklerini belirler. Ancak söz konusu teşkilat yönetmeliği, üretim, pazarlama, muhasebenin yapısı, yönetim teşki latının şeınası gibi yönetimi bir bütün halinde düzenleyen hükümler de içe rebi 1 ir334. Genel kurul ancak belirli aralıklarla toplanan bir organ olduğundan, ano nim şirketin işleyişi, biiyük ölçüde yönetim kurulunun perforınansına bağlı dır. Bu nedenle teşkilat yönetmeliği, kurumsal yönetim açısından önemli bir işlev görmekted ir. Yönetim kurulunun anonim şirketin somut ihtiyaçlara uy gun bir şekilde teşkilatlanması ve bu teşkilat bünyesindeki yetki dağılımının şeffaf bir şekilde yapılması, özellikle gözetim ve yönetim görevleri arasın daki ayrıının açık bir şekilde belirlenınesi kurumsal yönetim açısından biiyük bir önem arz etmekted ir335. İç yönetmelikte ayrıca şirket yönetiminin pay sahipleri ve diğer ilgililer ile olan ilişkilerinde nasıl bir tutum sergileyeceği 333 Bkz. May, s. 123. 33-ı 8kz. TT'K Tasarısı'nın 367. ınaddcsinin gerekçesi. 335 8kz. Pash, s. 132 vd. 188 gibi çeşitli konularda, kurumsal yönetim anlayışı ile doğrudan bağlantılı ku rallar öngörülebilir336. Yönetim kurulunun teşkilat yönetmeliğinin tescil ve ilanının zorunlu olup olmadığı konusunda TTK Tasarısı'nda açık bir hüküm bulunmamakta dır. Ancak söz konusu iç yönetmelik TTK Tasarısı'nın 367. maddesi uyarın ca talep eden her pay sahibinin bilgisine sunulmak zorundadır. Ayrıca ko nınnıaya değer menfaatleri bulunduğunu ikna edici bir şekilde ortaya koyan şirket alacaklılarının da iç yönetmelik hakkında bilgilendirilmesi gereknıek ted ir. 2. Genel Kurulun işleyişine ilişkin İç Yönetmelik TTK Tasarısı'nın 419. maddesinin 2. fıkrasına göre, "Anonim şirket yö netim kurulu. genel kurulun çallŞilla esas ve usullerine ilişkin kurallan içe ren. Sanayi ve Ticaret Bakanliğ1 tarafmdan. asgari unsurlan belirlenecek olan bir iç yönelmel ik haz1rlar ve genel kurulım onaymdan sonra yürürlüğe koyar. Bu iç yönetmeli k tescil ve ilôn edilir." Söz konusu hüküm her ne ka dar, sadece genel kurulun çalışma esas ve usullerine ilişkin hükümleri içeren bir iç yönetmeliğin hazırlanınasını yeterli görse de, esas sözleşmede ana hat larıyla düzenlenen bireysel ve azlı k pay salı ipi i ği hak ların ın güçlendiri ınıesi ne i 1 iş k in hükümler de içere bi 1 ir. Bu şek i lde hazırlanacak bir iç yönetme! ik, etkin bir genel kurulun oluşumuna, genel kurulun pay sahipliği haklarına iş lerlik kazandıracak şekilde yürütülmesine, özellikle genel kurulda oluşan güç boşluğunun giderilmesine büyük bir katkı sağlayacaktır. 3. Denetime ilişkin iç Yönelmelik TTK Tasarısı'nın getirdiği en önemli yeniliklerden biri de, işlevini yeri ne getiremeyen denetim kurulunun şirketin organı olmaktan çıkarılması, ye rine bağımsız dış denetimin kabul edilmiş olmasıdır. TTK Tasarısı'nın 400. maddesi ile bütün anonim şirketler bağımsız dış denetime tabi tutulınuştur337. TTK Tasarısı'nda iç ve dış denetime ilişkin iç yönetıneliklerin çıkarılma sı öngörülnıemekle birlikte, Kanun ve esas sözleşmeyi tamamlayıcı nitelikte bir denetim iç yönetmeliğinin hazırlanması mümkündür. Böyle bir yönetme likle anonim şirketin iç kontrol ve risk yönetimi sistemlerinin oluşuımı ve iş leyişi, bağımsız denetim kuruluşunun seçilmesi, koordinasyonu ve etkinliği nin gözetimi gibi konular ayrıntılı bir biçim de düzenlenebilir. -'-'6 l3kz. Pash, s. 132. m Bb .. Bölüm 4. ll C 189 4. Kurumsal Yönelime ilişkin iç Yönelmelik SPK kurumsal yönetim ilkeleri ve TTK Tasarısı, kurumsal yönetim ko nusunda birçok kural içermektedir. Ancak bu kurallar anonim şirketler için sadece genel bir çerçeve çizmektedir. Bu nedenle her bir anonim şirketin "kurumsal yönelime ilişkin iç yönetmel ik" çıkararak bu genel çerçevenin içi ni, şirketin somut kurumsal ilkeleri ile doldurmasında yarar vardır. Kurumsal yönetime ilişkin iç yönetmelik, TTK Tasarısı'nda yer alan ilkeler ve SPK'nın kurumsal yönetime ilişkin ilkelerini tekrarlamak yerine, bu ilkelerin söz konusu şirkettenasıl hayata geçirileceğine ilişkin somut önerileri içerme lidir338 . . ı.ıs Örneğin şirket yönetiminde kaç bağımsız liyenin yer alaeağınrı ili�kin hükme yer verilme lidir. 190 SONUÇ TTK Tasarısı' n ın 340. maddesi, aııon im şirketlerde em red i ci hüküml er ilkesini kabul ederek, anonim şirketlerde geçerli olan sözleşme özgürlüğüne önemli bir sınır getirmiştir. Söz konusu hükme göre, esas sözleşme, bu Ka nunun anonim şirketlere ilişkin hükümlerinden ancak, Kanunda buna açıkça izin verilmişse sapabilir. TTK Tasarısı'nın 340. maddesinde yer alan "aç1kça" ifadesinden, ano nim şirketlere ilişkin hükümlerden sapmaya izin verilip verilmediğinin tespi tinde, sadece hükınün lafzının dikkate alınınası gerektiği sonucuna varıla maz. Söz konusu iznin hiikmün anlam ve amacından da çıkarılınası müm kündür. Ancak yapılan yorum sonucunda sapma izninin hiçbir teredi.ite yer bırakmayacak kadar açık bir şekilde anlaşılması gerekir. Aksi takdirde sap nıaya izin veri !med i ği kab u 1 edi lmelidir. Alın. POK'nın aksine, TTK Tasarısı'nda anonim şirketlere ilişkin hü ki.iınleri tamamlayıcı nitelikteki esas sözleşme hükümlerinin geçerli olup ol madığı açıkça düzenlenmemiştir. Ancak açık bir düzenleme olmasa da, em redici hükümleri tamamlayıcı esas sözleşme hükümlerinin prensip olarak ge çerli olması gerekir. Zira
hükme göre, esas sözleşme, bu Ka nunun anonim şirketlere ilişkin hükümlerinden ancak, Kanunda buna açıkça izin verilmişse sapabilir. TTK Tasarısı'nın 340. maddesinde yer alan "aç1kça" ifadesinden, ano nim şirketlere ilişkin hükümlerden sapmaya izin verilip verilmediğinin tespi tinde, sadece hükınün lafzının dikkate alınınası gerektiği sonucuna varıla maz. Söz konusu iznin hiikmün anlam ve amacından da çıkarılınası müm kündür. Ancak yapılan yorum sonucunda sapma izninin hiçbir teredi.ite yer bırakmayacak kadar açık bir şekilde anlaşılması gerekir. Aksi takdirde sap nıaya izin veri !med i ği kab u 1 edi lmelidir. Alın. POK'nın aksine, TTK Tasarısı'nda anonim şirketlere ilişkin hü ki.iınleri tamamlayıcı nitelikteki esas sözleşme hükümlerinin geçerli olup ol madığı açıkça düzenlenmemiştir. Ancak açık bir düzenleme olmasa da, em redici hükümleri tamamlayıcı esas sözleşme hükümlerinin prensip olarak ge çerli olması gerekir. Zira TTK Tasarısı'nın 340. maddesi, sadece anonim şir ketlere ilişkin TTK hükümlerinden sapınayı yasaklamaktadır. Oysa Kanun hükümlerini tamamlayıcı sözleşme hükümleri, eınredici hükümlere dokun ıııaıııakta, sadece mevcut hükümleri soınutlaştırmakta ya da kanun boşlukla rını doldurmaktadır. Bu nedenle anonim şirketlere ilişkin hükümlerden sap ma izninin verilmediği sonucuna vanlsa bile, söz konusu emredici hi.iki.im, tahdidi hüküm niteliğinde olmadığı sürece, bu hükıni.i tamamlayıcı esas söz leşme hükümlerinin öııgöri.ilmesi mümkündür. TTK Tasarısı'nın 340. maddesinin 2. cümlesi uyarınca, "Diğer kanunla rm. önRörülmesine izin verdiği tamamlay1c1 esas sözleşme hükümleri o ka nuna özgüfenmiş olarak hüküm doğurur/ar. " Söz konusu hüküm gereksiz bir hüküm olup madde metninden çıkarılınalıdır. Zira Türk hukukunda özel kanunun öncelikle uygulanacağı genel kuralı uyarınca, kanun koyucunun özel amaçlarla çıkardığı, somut sorunlara özgün çözüm yolları benimsediği kanunun, uygulamada öncelik taşıması tabiidir. Nitekim TTK Tasarısı'nın 330. maddesinde de, TTK hükümlerinin ancak özel kanunlarda hüki.inı bu lunmayan hallerde uygulanacağı ifade ed i lmek suretiyle, bu kanun larda TTK hükümlerinden farklı hükünılerin geçerli olduğu ve öncelikle uygulanacağı kabul edilmiştir. Ayrıca TTK Tasarısı'nın 330. maddesi ve özel kanunun öncelikle uygulanacağı genel hukuk kuralına rağmen, TTK Tasarısı'nın bir- 191 çok maddesinde özel kanun hükümlerinin saklı tutulmuş olması da yerinde olmam ı ştır. Zira böyle bir uygulama, özel kanunlara atıfların yapılmadığı maddelerde özel kanunların uygulama alan ı bulmayacağı yorumlarınlll ya pılınasma da yol açmaktadır. TTK Tasarısı, kliçük ve orta ölçekli işletmelerin şahıs şirketi veya li mited şirket şeklinde, büyük işletmelerin ise anonim şirket şeklinde kurul ması ve faaliyet gösterınesi gerekliliğinden hareket ettiğinden, anonim şir ketlerin yapılanmalarını ve çalışma düzenlerini aile şirketi modelinden çı karmayı ve kurumsallaştırınayı bir hukuk politikası olarak benimsemiştir. Bu amacın gerçekleşmesi için de, emredici hükümler ilkesini halka açık anonim şirketler yanında kapalı tip anonim şirketler açısından da kabul etmiştir. An cak TTK Tasarısı'nın yasalaşmasından sonra kurulacak aile şirketlerinden birçoğunun, anonim şirketlerdeki emredici hükümler ilkesine tabi olmamak için, anonim şirket türü yerine limited şirket türünü seçme imkanı bulunsa da, Tasarı'nın yasalaşmasından önce kurulmuş ola n küçük ve orta ölçekli anonim şirketler eınredici hükümler ilkesine tabi olmak zorundad ır. Kanaa timizce eınredici hükümler ilkesi, halka açık şirketler açısından yerinde ol makla birlikte kapalı tip anonim şirketler, özellikle aile tipi kapalı anonim şirketler açısından yeri nde değildir. Bu nedenle ya emredici hükümler ilkesi nin kapalı tip anonim şirketler için uygulanması ndan vazgeçilmelidir, ya da bu ilke geçerli olacaksa, bu şirketler için TTK Tasarısı'nda öngörülen mev cut yedek hükümlere ek bazı yedek hükümler de eklenmelidir. Kanaatiınizce, TTK Tasarısı'nın yasalaşmasından sonra şirket esas söz leşmelerini hazırlayan kurucuların, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı tarafından hazırlanan tip sözleşmeleri kullanmak yerine, TTK'nın anonim şirketlere ilişkin hükümlerinden sapın aya açıkça izin verilen hükümler ile tahdidi nite l ik te düzen lenmem iş em red i ci hükümlerden mümkün olduğunca yararlanma ları gerekir. Zira, esas sözleşmede öngörülecek ihtiyar) düzenlemelerle, eııı redici hükümler ilkesinin kapalı tip anonim şirketler açısından doğurduğu sorunlar tamamen önlenınese de büyük ölçüde azaltıtabii ir. 192 KAYNAK ÇA Aker, Halit: Hakim işletme ile Bağınılı Şirket Arasındaki Hukuki ilişki ve Hakim işletmenin Sadakat Borcu, Batider, 2003, C. XXII, Sa. 2, s. 153 vd. Akın, Mumt Yusuf: Şirketler Hukukunda ve Özellikle Anonim Şirketlerde Pay Sahibinin Sadakat Borcu, istanbul 2002 Aktaş, M. Murat: Oydan Yoksun Hisse Senetleri, Ankara 2006 Akyol, Şener: Düriistliik Kuralı ve Hakkın Kötüye Kullanılınası Yasağı, istanbul 1995. Alayoğlu, Nihat: Ai le Şirketlerinde Yöne tim ve Kurumsallaşma, i stanbul 2003 Ankara Sanayi Odası: Aile Şirketleri: Değişim ve Süreklilik, Ankara 2005 Ansay, Tuğrul: Anonim Şirketler Hukuku, 6. Bası, Ankara 1982 (Anonim Şirketler) Ansay, Tuğrul: Anonim Ortaklıklar ve Mahkeme Uygulaması, AÜHFD, Yıl 1970, C. XXVII, Sa. 1-2, s. 118 vd. (AÜHFD, Yıll970, Sa. 1-2) Arkan, Sabih: Halka Açık Anonim Ortaklıkların Özellikleri ve Dış Dene- timleri, Ankara 1976 Arkan, Sabih: Ticari işletme Hukuku, Ankara 2008 Ayhan, Rıza: Ticari işletme Hukuku, Anka ra 2007 Bahtiyar, Mehmet: Anonim Ortaklık Anasözleşmesi, istanbul 2001 (Ano nim Ortaklık Anasözleşmesi) Bahtiyar , Mehmet: Türk Ticaret Kanunu Tasarısı'nın Dili ile Bazı Hüküm lerinin Değerlendirilmesi, TBB Dergisi, Sayı 61, 2005, s. 47 vd. (TBB Dergisi, 2005) Basler Kommentar: Obligationenrecht ll, 3. Aufl., Zürich 2008 (Yazar, Basler Koının, madde numarası) Battal, Ahmet: Anonim Şirketlerde Oıtaklıktan lskat Prosedürü (TK. 408) ile ilgili Yargıtay Uygulaması, BTHAE XVII. Ticaret Hukuku ve Yargı tay Kararları Sempozyuınu, Ankara 2000 Baumann, Horst/Rei�, Wilhelm : Satzungserganzende Vereinbarungen - Nebenvertrage i nı Gesellschaftsrecht, ZG R 1989, s. 157 vd. Baumbach, Adolf/Duden, Konrad/Hopt, Klaus: Komnıentar zunı Handelsgesetzbuch, 30. neubearbeitete und erweiterte Aufl., München 2000 Becker, Michael: Der Ausshluss aus der Aktiengesellschaft, ZGR 1986, s. 383 vd. 193 Bea, Franz Xauer//Scheurer, Steffen/Gutwein, Dieter: lnstitutionalisienıng der Kontrol le bei der GmbH durcheinen Beirat, DB 1996, s. 1193 vd. Beer, Max: Der M inderheitenschutz im Aktienrecht, Di ss. Bern 1944 Behrends, Okko Hendriks: Einberufung der Hauptversamnılung gem. § 121 IV AktG (ınittels eingeschriebenem Brief) trotz abweichend er Satzungsbestimmung, NZG 2000, 578 vd. Bendfeld, Heineı·: Die Satzungsstr enge im Aktienrecht und ihre Bedeutung ftir die Rechtssichereit, Frankfuı1 am Main, Berlin, Bern, Bruxelles, New York, Wien, 1999 Bertsch, Wilfried: Auflösung der Aktiengesellschaft aus wichtigen Gründen, Zürich 1942 Bezzenberger, Tilman: Vorzugsaktien ahne Stinımrecht, Köln, Berlin, Bonn, München 1991 Bezzenberger, Gerold: Zunı Bezugrecht stinınırechtsloser Vorzugsaktionare, Festschrift fı.ir Karlheinz Quack, Berlin, New York 1991 Bilge, M. Emin: Ticaret Sicili, İstanbul 1999 Binder, Andreas: Die Verfassung der Aktiengesellschaft, Basel 1988 Botschaft des Bun desrates über die Revision des Aktienrechts (mit Entwu..t): 23. Februar 1983 (Botschaft) Böckli, Peter: Das Aktienstinımrecht und seine Ausübung durch Stellvertreter, Basel 1961 (Aktienstimınrecht) Böckli, Peteı·: Aktionarbindungsveı1rage, Vinkulierung und statutarische Vorkaufsrechte unter neuem Aktienrecht, ZBJV 1993, Jg. 129, s. 491 vd. (
(ınittels eingeschriebenem Brief) trotz abweichend er Satzungsbestimmung, NZG 2000, 578 vd. Bendfeld, Heineı·: Die Satzungsstr enge im Aktienrecht und ihre Bedeutung ftir die Rechtssichereit, Frankfuı1 am Main, Berlin, Bern, Bruxelles, New York, Wien, 1999 Bertsch, Wilfried: Auflösung der Aktiengesellschaft aus wichtigen Gründen, Zürich 1942 Bezzenberger, Tilman: Vorzugsaktien ahne Stinımrecht, Köln, Berlin, Bonn, München 1991 Bezzenberger, Gerold: Zunı Bezugrecht stinınırechtsloser Vorzugsaktionare, Festschrift fı.ir Karlheinz Quack, Berlin, New York 1991 Bilge, M. Emin: Ticaret Sicili, İstanbul 1999 Binder, Andreas: Die Verfassung der Aktiengesellschaft, Basel 1988 Botschaft des Bun desrates über die Revision des Aktienrechts (mit Entwu..t): 23. Februar 1983 (Botschaft) Böckli, Peter: Das Aktienstinımrecht und seine Ausübung durch Stellvertreter, Basel 1961 (Aktienstimınrecht) Böckli, Peteı·: Aktionarbindungsveı1rage, Vinkulierung und statutarische Vorkaufsrechte unter neuem Aktienrecht, ZBJV 1993, Jg. 129, s. 491 vd. ( Aktionarbindu ngsvertrage) Böckli, Peter: Schweizer Aktienrecht, 3. Autlage, Zürich/Basei/Genf 2004 (Böckli, Schweizer Aktienrecht) Brox, Hans: Allgeıneiner Teil des BGB, 28. Autl., München 2004 Buı·gard, Ulrich: Die Offenlegung von Beteiligungen bei der Aktiengesellschaft, AG 1992, s. 41 vd. Von Bürcn, R.: Erfahnıngen schweizerischer Publikums gesellschaften mit dem neuen Akt ienrecht, ZBJV 13 1 ( 1995), s. 75 vd. (ZBJV 131 ( 1995) Von Büı·en, R./Baehler, T.: Eingriffe des neuen Börsengesetzes ins Aktienrecht, AJP 1996, s. 391 vd. (AJP 1996) Bürgi, Wolfbar t F.: Kanımentar zum Schweizerischen ZGB, V. Band: Obligationenrecht, 5. Teil: Die Aktiengesellschaft, 1 O. Lieferung, ZUrich 1969 (Yazarın soyadı ve madde numarası) Casper, Matthias: Die H ei lung n ichtiger Besch 1 iisse ını Kapitalgesellschaftsrecht, Köln 1998 Çamoğl u, Ersin: Kollektif Şirketin Haklı Sebeple Feshi ve Ortağın Haklı Sebeple Çıkarılması, İstanbul 2008 194 Çeker, Mustafa: Anonim Ortaklıkta Oy Hakkı ve Kullanılması, Ankara 2000 (Oy Hakkı) Çeker, Mustafa: Halka Açık Anonim Ortaklıklarda Pay Sahiplerinin Şirket ten Çıkma Hakkı (Yargıtay ll. Hukuk Dairesi'nin Bir Kararı Münasebe tiyle), Batider, 2005, C. XXIII, Sa. 1, s. 61 vd. (Batider, 2005, Sa. 1) Çevik, Orhan Nuri: Türk Ticaret Kanunu ve Uygulamasına ilişkin Mevzu at, Ankara 1993 Değirmenci, Cenker: Anonim Şirkette lskat, istanbul 2006 Deren-Yıldırım, Nevhis: Tahkim ve Objektif Açıdan Tahkime Elverişlilik, Prof Dr. Yavuz Alangoya için Armağan, istanbul 2007, s. 47 vd. Doğanay, ismail: Türk Ticaret Kanunu Şerhi, 3. Bası, C. 1, Ankara 1990 Domaniç, Hayri: Adi-Kollektif ve Komandit Şirketler, Genişletilmiş 4. Bası, istanbul 1988 (Adi-Kollektif ve Komandit Şirketler) Domaniç, Hayri: Nominal Değerleri Eşit Anonim Şirket Hisselerinde Rey imtiyazı, ikt. Mal. Der. 1970, C. XVII, Sa. 2, s. 69 vd. Dreher, Mainrad: Treuepflichten zwischen Aktioniiren und Yerhaltenspflicheten bei der Stiınınrechtsbündelung, ZHR 157 (1993), s. 150vd. Dural, Mustafa/Sarı, Suat: Tiirk Özel Hukuku, C. I, Temel Kavramlar ve Medeni Kanunun Başlangıç Hükümleri, istanbul 2004 Eren, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, istanbul 2003 Eriş, Gönen: Açıklamalı-içtihatlı-Türk Ticaret Kanunu, C. 1, Ankara 2004 Eriş, Gönen: Açıklamalı-içtihatlı Türk Ticaret Kanunu, C. 2, Ankara 2004 Forstmoseı·, Peter: Aktioniirsbindungsvertriige, Festgabe zuın 60. Gebuıtstag von Walter R. Schluep, Ziirich 1988, s. 359 vd. ( Aktioniirsbi nd ungsvertriige) Forstmoser, Peter: Ungereimheiten und Unklarheiten ıın neuen Aktienrecht, SZW/92, s. 58 vd. (SZW/92) Forstmoser, Peter/Meier-Hayoz, Arthur/Nobel, Peter: Schweizerisches Aktienreclıt, Bern 1996 Forstmose ı·, Peter: Yiııkulierung: eiıı Mittel zur Sichenmg der Uııterwerfuııg unter Aktioııaersbindungsvertriige? in: Aktienrecht 1992- 1997: Yersuch einer Bilanz -Zum 70. Geburstag von Rolf Bar, 1998, s. 89 vd. (Yinkulierung). Frey, Martin: Statutarische Drittrechte im Schweizerischeıı Aktienrecht, Zürich 1979 Friedewald, Rolf: Die Personalistisclıe Aktiengesellschaft, Bonn 1990 Gerster, Max Walter: Stimınrechtsaktien, Zurich 1997 Gessler, Ernst: Bedeutung und Auslegung des § 23 Abs. 5 AktG, Festschrift fiir Martin Luther zum 70. Gebuı tstag, Miinchen 1976, s. 69 vd. (FS fiir Martin Luther) 195 Gessleı·, Ernst: Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen und Satzungsbestimmungen, ZGR 1980, s. 427 vd. (ZGR 1980) Gessler, Ernst/Hefermehl, Wolfgang/Eckanlt, Ulrich/Kropf, Bruno: AktG, Band 1, §§ 1-75, München 1984 (Yazar adı, Gessler/1-lefermehl, AktG) Göle, Celal: Anonim Oıtaklıkta Nakdi Sermaye Koyma Borcu ve Bu Borcu İfada Temerrüt, Ankara 1976 Grosskommentar zum Aktiengesetz: 6. Lieferung, Beri in, New York 1996 (Yazar adı Grosskomm) Grunewald, Barbara: Die Auslegung von Gesellschaftsveıtragen und Satzungen, ZGR 1995, s. 68 vd. Grunewald, Barbara: Das Recht zum Austritt aus der Aktiengesellschft, Festsclırif fi.ir Carsten Peter Claussen, Köln-Berlin-Bonn-Mlinehen 1997 (FS für Claussen) Grunewald, Barbara: Der Ausschluss aus Gesellschaft und Verein, Köln 1987 (Ausschluss) Habegger, Philipp: Die Auflösung der Aktiengesellschaft aus wiclıtigen Gründen, Zürich 1996 Hachenburg, Max/Raiseı·, Thomas: Gesetz betreffend die Gesellschaft mit besclırankte 1-laftung, Grof3koınınentar 1. Band (S 1-34) 8. neubearbeitete Aufl., Berlin, New York 1992 Handschin, Lukas: Autlösung der Aktiengesellschaft aus wichtigeın Grund und andere sachgema sse Lösungen, SZW 65 ( 1993 ), s. 44 vd. Happ, W.: Stimmbindungsvertrage und Beschlussanfechtung, ZGR 1984, s. 168vd. Hatemi, Hüseyin: Hukuka ve Ah laka Aykırılık Kavramı ve Sonuçları, Özel likle BK. ın. 65 Kuralı, İstanbul 1976 Henze, Hartwig: Die Treuepflicht im Aktienrecht, BB 1996, s. 489 vd. Herren, K. W.: Statutarische Berechtigungen zum Erwerb von Aktien und Gmbl-1-Anteilen, Bern 1973 (Statutarische Berechtigungen) HeıTen, K. W.: Statutarische Berechtigungen zuın Erwerb von Aktien als Übertragungsbeschrankungen, SAG 1975, s. 41 vd. (SAG 1975) Hirte, Heı·ibert: Die aktienrechtl i che Satzungs strenge, Kap i ta lmarkt und sonstige Legiınation versus Gestaltungsfreiheit, in: Lutter/W iedemann (1-lrsg.) Gestaltungsfreiheit im Gesellschaftsrecht, Deutschland, Europa und USA, ZGR Sonderheft 13, Berlin, New Yorg 1997, s. 61 vd. Hoffmann-B ecking, Michael: Der Einfluss schuldrechtlicher Gesellschaftervereinbarungen auf die Rechtsbeziehungen in der Kapitalgesellschaft, ZGR 1994, s. 442 vd. Hommelh of, Peter: Jetz die "Kieine" und danıı noch eine "Anleger AG", ZGR 1994, Sonderhef t 12, s. 65 vd. (ZGR 1994, Sonderheft 12) 196 Hommelh off, Peter: Satzungsmassige Eignungsvoraussetzungen fUr Vorstandsm itglieder einer Aktiengesellschaft, BB 1977, s. 322 vd. (BB 1977) Hommelh off, Peter: Satzungsstrange und Gestaltungsfreiheit in der Europaschen Aktiengesellschaft, Festschrift fiir Ulmer, Berlin 2003, s. 267 vd. (FS fLir Ulmer) Hommelhoff, Peteı·: 100 Bande BGHZ, Aktienrecht, ZHR 151 ( 1987), s. 493 vd. (ZHR 1987) Huber, Ulı-ich: Entstehungsgeschichte und aktuelle Auslegungsprobleıne des � 241 Nr. 3 AktG, Festschrift ft.ir Helmut Coing ll, München 1982, s. 167 vd. Hueck, Alfred: Der Treugedanke im Recht der offenen Handelsgesellschaften, Festschrift fiir Rudolf Hübner, Jena 1935, s. 72 vd. Hüffer, Uwe: Aktiengesetz, 7. Autl., München 2006 lmmenga, Ulrich: Bindung von Reclıtsınaclıt durch Treueptliclıten, Festschrift 100 Jahre GınbH-Gesetz, Köln 1992, s. 189 vd. İmregün, Oğuz: Anonim Şirketlerde Pay Salıipleri Arasında Umumi Heyet Kararlarından Doğan Menfaat ihtilatları, istanbul 1972 (Menfaat ilıtilaf ları) iınregün, Oğuz: Anonim Ortaklıklar, 4. Bası,
s. 322 vd. (BB 1977) Hommelh off, Peter: Satzungsstrange und Gestaltungsfreiheit in der Europaschen Aktiengesellschaft, Festschrift fiir Ulmer, Berlin 2003, s. 267 vd. (FS fLir Ulmer) Hommelhoff, Peteı·: 100 Bande BGHZ, Aktienrecht, ZHR 151 ( 1987), s. 493 vd. (ZHR 1987) Huber, Ulı-ich: Entstehungsgeschichte und aktuelle Auslegungsprobleıne des � 241 Nr. 3 AktG, Festschrift ft.ir Helmut Coing ll, München 1982, s. 167 vd. Hueck, Alfred: Der Treugedanke im Recht der offenen Handelsgesellschaften, Festschrift fiir Rudolf Hübner, Jena 1935, s. 72 vd. Hüffer, Uwe: Aktiengesetz, 7. Autl., München 2006 lmmenga, Ulrich: Bindung von Reclıtsınaclıt durch Treueptliclıten, Festschrift 100 Jahre GınbH-Gesetz, Köln 1992, s. 189 vd. İmregün, Oğuz: Anonim Şirketlerde Pay Salıipleri Arasında Umumi Heyet Kararlarından Doğan Menfaat ihtilatları, istanbul 1972 (Menfaat ilıtilaf ları) iınregün, Oğuz: Anonim Ortaklıklar, 4. Bası, istanbul 1989 (Anonim Or taklıklar) imregün, Oğuz: Anonim Ortaklıklarda Toplantı ve Karar Yetersayılarının Esas Sözleşme ile Düzenlenmesi, Bilgi Toplumunda Hukuk Ünal Tekinalp'e Armağan, C. 1, İstanbul 2003, s. 441 vd. (Bilgi Topluımında Hukuk Ünal Tekinalp'e Armağan, C. 1) iınregün, Oğuz: Ticaret Hukukunun Genel İ lkeleri, istanbul 1989 (Genel ilkeler) iınregün, Oğuz: Kara Ticaret Hukuku Dersleri, istanbul 1987 (Kara Tica ret) izmirli, Yadigar: Türk Anonim Şirketler Hukukunda Azlık Hakları ve Azınlığın Konınınası, Yayınlanınamış Doktora Tezi, Ankara 1985 Joussen, Peteı·: Der Auskunftsanspruch des Aktionars, AG 2000, s. 241 vd. Karasioglu, Fehmi: Kamunun Aydınlatılınası Açısından Finansal Bilgi Kaynakları Ve Bağ ımsız Denetim Fonksiyonu (http:/ /www. bi lgiyonetiın i .org/cm/pages/m k l_gos.plıp?nt=485) Kara, A. Ferhan: Küçük İşletmelerin Sorunları, Geleceği ve Başarıyı Etki leyen Faktörler , 1989, Yayınlanmaınış Yüksek Lisans Tezi, i.ü. Sosyal Bilimler Enstitüsü Karaburçak, Yüksel: Adalet Bakanlığı Hukuk Muhakemeleri Kanunu Ta sarısı'nda İç Tahkim (ın. 411-448) Paneli, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara 2007, s. 79 vd. 197 Karahan, Sami: Oydan Yoksun iıntiyazlı Paylar, Batider 1996, C. XVIII, Sa. 3, s. 21 vd. (Batider 1996, Sa. 3) Karahan, Sami: Anonim Ortaklıklarda iıntiyazlı Paylar ve imtiyazların Korunması, istanbul 1991 (i mtiyazlı Paylar ve imtiyazların Korunması) Karasu, Rauf: Limited Şirketlerde idare Yetkisi Olmayan Ortakların Şirket le Rekabet Etme Yasağı, Batider 2004, C. XXII, Sa. 3, s. 141 vd. (Batider 2004, Sa. 3) Kaı·asu, Rauf: lnforınationsrecht des GnıbH-Gesellschafters unter besanderer Berücksichtigung der Lösu ngsnıögl ichkeiten zur U nangeme ssen he it des 51 a GmbH, Konstanz 2003 (lnfornıationsrecht) Karasu, Rauf: Türk Ticaret Kanunu Tasarısına Göre Anonim Şirketlerde Pay Sahibinin Bilgi Alma Hakkı, Batider 2005, C. XXIII, Sa. 2, s. 71 vd. (Batider 2005, Sa. 2) Karayalçm, Yaşar: Muhasebe Hukuku, Ankara 1988 (Muhasebe Hukuku) Karayalçm, Yaşar: Özel Hukukta Meseleler ve Görüşler 1, ll, Ankara 1983 (Meseleler ve Görüşler) Kaı·ayalçm, Yaşar: Ticari işletme Hukuku, Ankara 1968 (Ticari işletme Hukuku) Karayalçm, Yaşar: Anonim Şirket Yönetim Kurullarında Başkanın Üstün Oyu, Batider, 1970, C. V, Sa. 3, s. 520 vd. (Batider, 1970, Sa. 3) Kaı·puzoğlu, Ebı·u: Büyüyen ve Gelişen Aile Şirketlerinde Kurumsallaşma, Ankara 2001 Kaya, Aı·slan: Anonim Oı1aklıkta Pay Sahibinin Bi lgi Alına Hakkı, Ankara 2001 Kaya, Mustafa İsmail: Büyük Pay Sahiplerinin Azınlığı Ortaklıktan Çı karma Hakkı (Squeeze-Out Right), EÜHFD, C. Xl, Sa. 1-2 (2007), s. 307 vd. Kayar, İsmail: Hisse Senedi Yatırımcısının Korunması Açısından HAAO'da Kar Dağıtımı, Bilgi Topluımında Hukuk Ünal Tekinalp'ın Anısına Ar mağan, C. I, istanbul 2003, s. 455 vd. Kayıhan, Şaban: Ticaret Sicili Memurunun Tescil Başvurularını inceleme Görev ve Yetkisinin Kapsamı, EÜHFD, C. Xl, Sa. 3-4 (2007), s. 362. Kendigelen, Abuzeı·: Anonim Ortaklıklarda imtiyazlı Payiara ilişkin Deği şiklik Önerileri, Fahiman Tekil'in Anısına Armağan, 2003, s. 321 vd. (Fahiman Tekil'in Anısına Armağan) Kendigelen, Abuzeı·: isviçre Hukukunda Oy Hakkında inıtiyazlı Paylar (Stimmrechtsaktie), Oğuz imregün'e Armağan, istanbul 1998, s. 335 vd. (Oy Hakkında iıntiyazlı Paylar) 198 Kendigelen, Abuzer: isviçre Hukukunda Farklı Pay Sahibi Kategori veya Gruplarının Şirket Organlarında Temsili (OR Art. 709), Erdoğan Moroğlu'na 65. Yaş Günü Armağanı, istanbul 1999, s. 339 vd. (Erdoğan Moroğlu'na Armağan) Kırca, Çiğdem: Örtülü (Gizli) Boşluk ve Bu Boşluğun Daldurulma sı Yön temi Olarak Amaca Uygun Sınırlama, AÜHFD, Yıl 2001, C. 50, Sa. 1, s. 91 vd. Kırım, Arman: Aile Şirketlerinin Yönetimi, istanbul 2005 KHiy, Han speter: Die Yinkulierung: Theorie und Praxis ım neuem Aktienrecht, Helbig&Lichtenbahn, Basel 1997 Kölner Koromentar zum Aktiengesetz: B and 1 ( 1988), B and 2 ( 1985) Band 5 (1985), Köln (Ya zar Adı, Kölner Koınm) Kuru, Baki: Hukuk Muhakeıneleri Us ulü, 6. Bası, istanbul 2001 Küçüksözen, Cemal: Sermaye Piyasasında Yatırımcının Korunması: Türk Sermaye Piyasasının Bu Açıdan Değerlendirilmesi, Ankara 1999 Kiihn, Wolfgang: Probleme mit Minderheitsaktionaren ın der Aktiengesellsclıaft, BB 1992, s. 291 vd. Larenz, Karl: Lehrbuch des Schuldrechts, Band 1, Allgeıneiner Teil, 13. Aufl., München 1982 (Lehrbuch des Schuldrechts) Larenz, Karl: Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., Berlin, Heidelberg, New York, London, Paris, Tokyo, Hon Kong 1991 (Methoden le h re) Luther, Martin: § 23 Abs. 5 AktG iın Spannungsfeld von Gesetz, Satzung und Einzelentscheidungen der Organe der Aktiengesellschaft, in: Freundesgabe fiir Hans Hengeler, Berlin, Heidelberg, New York, 1972, s. 167 vd. Lutter, Marcus: Theorie der Mitgliedschaft, AcP 180 ( 1980), s. 84 vd. (AcP 1980) Lutter, Marcus: Das neue "Gesetz fiir kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts'', AG 1994, s. 429 vd. (AG 1994) Lutter, Marcus: Sonderregeln fiir die kleine AG, Das Wertp apier 1987, s. 1016 vd. (Das Wertp apier) Lutter, Marcus: Die Treuepflicht des Aktionars, ZHR 153 ( 1989), s. 446 vd. (ZHR 1989) Lutter, Marcus/Barbara, Gmnewald: Zur Unıgehung von Yinkulierungsklauseln in Satzungen von Aktiengesellschaften und Gesellschaften der mbH, AG 1989, s. 1 09 vd. Lutz, Peter: Yinkulierte Namenaktien insbesondere ihr Erwerb ohne Rechtsgeschaft, Zi.irich 1987 199 Manavgat, Çağlaı·: Türk Ticaret Kanunu Tasarısı'nın Sermaye Piyasasını Etkileyen Yönleri, Yeditepe Üni. Huk. Fak. Derg., 2005, C. ll, Sa. 1, s. 523 vd. May, Peter: Die Sichenıng des Familieneinflusses auf die Fiihnıng der börsengeh andelten Aktiengesellschaft, Köln 1991 Meier-Hayoz, Arthur/Forstmoser, Peter: Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 8. Aufl., Bern 1998 Meier-Hayoz, A.; Zur Gesetzes- und Vertragsauslegung, SJZ 1956, Jg., 52, s. 173 vd. Meier-Schatz, C. J.; Statutarische Vorkaufsrechte unter neuem Aktienrecht, SZW 1992, s. 224 vd. Mertens, Hans-Joachim: Satzungs-und Organisationsaut onomie im Aktien und Konz ernrecht, ZGR 1994, s. 438 vd. Metzner, Riclıard: Das Verbot der UnverlüiltnismtH3igkeit im Privatrecht, Erlangen-Nürnberg 1970 Moroğlu, Erdoğan: Genel Kurul Kararları nın Hükümsiizlüğü, istanbul 2004 (Hükümsüzlük) Moroğlu, Erdoğan: Anonim Ortaklık Anasözleşmesi ve Hukuki Niteliği, Prof. Dr. Kemal Oğuzınan'ın Anısına Armağan, istanbul 2000, s. 515 vd. (Kemal Oğuzman'ın Anısına Armağan) Moroğlu, Erdoğan: Anonim Şirkette
Piyasasını Etkileyen Yönleri, Yeditepe Üni. Huk. Fak. Derg., 2005, C. ll, Sa. 1, s. 523 vd. May, Peter: Die Sichenıng des Familieneinflusses auf die Fiihnıng der börsengeh andelten Aktiengesellschaft, Köln 1991 Meier-Hayoz, Arthur/Forstmoser, Peter: Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 8. Aufl., Bern 1998 Meier-Hayoz, A.; Zur Gesetzes- und Vertragsauslegung, SJZ 1956, Jg., 52, s. 173 vd. Meier-Schatz, C. J.; Statutarische Vorkaufsrechte unter neuem Aktienrecht, SZW 1992, s. 224 vd. Mertens, Hans-Joachim: Satzungs-und Organisationsaut onomie im Aktien und Konz ernrecht, ZGR 1994, s. 438 vd. Metzner, Riclıard: Das Verbot der UnverlüiltnismtH3igkeit im Privatrecht, Erlangen-Nürnberg 1970 Moroğlu, Erdoğan: Genel Kurul Kararları nın Hükümsiizlüğü, istanbul 2004 (Hükümsüzlük) Moroğlu, Erdoğan: Anonim Ortaklık Anasözleşmesi ve Hukuki Niteliği, Prof. Dr. Kemal Oğuzınan'ın Anısına Armağan, istanbul 2000, s. 515 vd. (Kemal Oğuzman'ın Anısına Armağan) Moroğlu, Erdoğan: Anonim Şirkette Azınlık Pay Sahiplerinin Korunması ve Haklı Nedenlerle Fesih, Halil Arslanlı'nın Anısına Armağan, istanbul 1978, s. 467 vd.; (Halil Arslanlı'nın Anısına Armağan) Moroğlu, Erdoğan: Anonim Ortaklıkta Çoğunluk Pay Sahiplerinin Azınlık ve imtiyazi ı Paysahiplerine Karşı Korunması, Batider, Yıl 1994, C. XVII, Sa. 3, s. 47 vd. (Batider, 994, Sa. 3) Moroğlu, Erdoğan: Özellikle Anonim ve Limited Ortaklıklarda Oy Söz leşmeleri, Ankara 2002 (Oy Sözleşme leri) Moroğlu, Erdoğan: Türk Ticaret Kanunu'na Göre Anonim Oı1aklıkta Esas Sermaye Artırımı, Ankara, 1972 (Sermaye Aı1ırımı) Moroğlu, Erdoğan: Nama Yazılı Paysenetlerinin Devri ve Yargıtay Karar ları, Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyunıu, 1996, C. VIII, s. 50 vd. (Nama Yazılı Paysenet leri) Moı·oğlu, Erdoğan: Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ile Yürürlük ve Uygula ma Kanunu Tasarısı Taslağı, Değerlendirme ve Öneriler, 4. Bası, Ankara 2006 (Türk Ticaret Kanunu Tasarısı) Möhring, Philipp/Schwartz, Gustav/Rowed der, Heinz/Haberlandt, Helmut: Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung, 2. Aufl., Berlin, Frankfurt a.M. 1966 200 Möllers, Thomas: Anlegersclıutz durclı Aktien-und Kapitalınarktreclıt, Harmonisierungsmögliclıkeiten naclı geltendem und künftigen Reclıt-, ZGR 1997, s. 334 vd. Mülbert, Peter 0.: Gericlıtsstandsklausseln als ma terielle Satzungsbes tandsteile, ZZP 2005, s. 321 vd. Münchener Kommentar zum Aktieng esetz: Münclıen 2000 (Yazar Adı, MünKomm, AktG) Münchener Handbu ch des Gesellschaftsrechts: Band 4, 2. Aufl., Münclıen 1999 Münch, Dieter: Das Reclıt einer Aktionarsminderlıeit auf Veıiretung iın Verwaltungsrecht der Aktiengesellschaft-de lege lata und de lege ferenda, Diss. Zurich 1976 Nilsson, Gül Okutan: Anonim Ortaklıklarda Paysalıipleri Sözleşmeleri, istanbul 2006 Noack, Ulrich: Gesellsclıaftervereinbarungen bei Kapitalgesellsclıaften, Tübingen 1994 Nomer, Füsun: Anonim Ortaklıkta Pay Salıibinin Sadakat Yükümlü lüğü, istanbul 1999 Oesch, K.: Verwaltungsrat und Unternehınungskriesen, Bern 1984 Knut, Bleicher/Diethard, Leberi/Herbert, Paul: U nternelımungsverfassung und Spitzenorgan isation, W iesbaden 1989 Oğuzman, Kemal/Öz, M. Turgut: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, istanbul 2000 Oğuzman, Kemai/Badas, Nami: Medeni Hukuk, Giriş Kaynaklar Temel Kavramlar, 15. Bası, istanbul 2008 Omağ, Merih Kemal: Anonim Şirketler Hukukunda Eşit işlem ilkesi, Hu kuk Araştırmaları Dergisi, 1986, C. 1, Sa. 1, s. 3 vd. Özkorkut, Koı·kut; Türk Ticaret Kanunu Tasarısına Göre Anonim Şirketle rin Denetiminde Yeni Bir Dönem: Bağımsız Denetleme Kuruluşları, Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler, Batider, 2005, C. XXIII Sa. 2, s. 31 vd. Özsunay, Ergun: Adalet Bakanlığı Hukuk Mulıakeıneleri Kanunu Tasarı sı'nda iç Tahkim (m 411-448) Paneli, Banka ve Ticaret Hukuku Araş tırma Enstitüsü, Ankara 2007, s. 46 vd. Özsunay, Ergun: Borçlar Hukuku I, 2. Bası, istanbul 1983 Öztek, Selçuk: iç Hukukta Tahkim, Avrasya Günleri, Ekonomik ve Finan sal işbirliğinin Geliştirilmesinde Hukuki ihtilafların Çözümlenınesi Seınpozyuımı, 18-19 Haziran 1998, istanbull999, s. 110 vd. Paslı, Ali: Anonim Ortaklık Kurumsal Yönetimi, istanbul2005 Passar·ge, Malte: Anforderungen an die Satzung einer Rechtsanwalts-AG, NJW 2005, s. 1835 vd. 201 Pentzlin, Kurt: Die Zukunft des Familienunternehmens, erfolgreich von Generatian zu Generation, 2. Autl. Duesseldorf /Wien ı 977 Pfitzmann, H. J.: Ausschluss und Austritt aus der personaıistischen Kapitaıgeseııschaft, Bern-Frankfuıt am Main 1974 Ptepke, Claudia: Die Satzun gsstrenge im Aktienrecht-Mehr Gestaltungsfreiheit fiir die kapitalmarktferııe Aktiengesellschaft-, Frank furt am Main 2007 Poroy, Reha/Tekinalp, Ünai/Çamoğlu, Ersin: Ortaklıklar ve Kooperatİf Hukuku, Güncel leştirilm iş 9. Basıdan 1 O. Tıpkı Basım, İstanbul 2005 Prister, Hans Joachim: Drittbindung des Stimmrechts und Satzungsautonomie, Festschrif t fiir Werner, Berlin, New York 1984, s. 657 vd. Pulaşh, Hasan: Bağlı Nama Yazılı Pay senetleri, Ankara ı992 (Bağlı Nama Yazılı Senet) Pulaşh, Hasan: Şirketler Hukuku, 4. Bası, Adana 2007 (Şirketler Hukuku) Pulaşh, Hasan: Alınan Hukukunda Büyük Pay Sahiplerinin Azlığı Şirketten Çıkarına Hakkı, Prof. Dr. Ünal Tekinalp'e Armağan, C. 1, İstanbul 2003, s. 649 vd. (Ünal Tekinalp'e Armağan, C. ı) Pulaşh, Hasan: Corporate Governance (Kurumsal Yönetim İ lkeleri): Ano nim Şirket Yönetiminde Yeni Model, Ankara 2003 (Corporate Governance) Pulaşh, Hasan: TTK Tasarısına Göre Oy Hakkındaki İıntiyazın Sınırı ve Etkisiz Olduğu Ha ller, Batider, 2008, C. XXIV, Sa. 3, s. 19 vd. (Bat ider, 2008, Sa. 3) Pulaşh, Hasan: Anonim Şirketlerde Yönetiınde İmtiyaz ve Buna İlişkin Esas Sözleşme Düzenlemelerinin Anlam ve Etkisi, Prof. Dr. Erdoğan Moroğlu'na 65. Yaş Günü Armağanı, İstanbul 1999, s. 563 vd. (Erdoğan Moroğlu'na Armağan) Raiser, Thomas: Recht des Kapitalgesellschaften, 3. Au tl,. M ünehen 2001 Reichert, Jochem: Beschlussnüingelstreitigkeiten und Schiedsgerichtsbarkeit -Gestaltungs-und Reaktionsınö glichkeiten, Festschrift ftir Ulıner, 2003, s. 51 ı vd. Reinisch, Arnim: Der Ausschluss des Aktionars aus der Aktiengesellschaft, Diss. Köln ı 992 Jilg, Thomas: Die Treueptlicht des Aktionars, Frankfuıt am Main ı 996 Rust, Walter/Ulbert, Udo: Die kleine Aktiengesellschaft, 2. Autl., Freiburg ı996 Sacker, Franz J ürgen: Zur Bes ch lussfah igkeit des ın itbestiınmten Aufsichtsrates, JZ 1980, s. 82 vd Saka, Zafer: Anonim Ortaklıklarda Genel Kurul, İstanbul 2004 Schindler, H: Das Austrittsrecht in Kapitalgesellschaften, München 1999 202 Schmidt, Karsten: Schiedsfahigkeit von GnıbH-B eschiUssen, ZGR 1988, s. 523 vd. Schucany, E.: Kanımentar zunı Schweizerischen Aktienrecht, 2. Aufl., ZUrich 1960 Schürmann, Walter/Körfgen, Kurt: Fanıilienuııterııehnıeıı auf dem Weg zur Börse, 2. Aufl. Mi.inchen 1987 Seibert, Ulrich/Köster, Beate-Katrin/Kiem, Roger: Die Kleine AG, 3. Autl., Köln 1996 Sermaye Piyasası Kurumsal Yönetim ilkeleri: Ankara 2005 Serozan, Rona: Medeni Hukuk-Genel Bölüm, İstanbul 2004 Sönmez, Yusuf Ziayaeddin: Anonim Ortaklıklarda Pay Sahibinin Oıtaklık tan Ayrılma Hakkı, 2007, Yayınlannıanıış Doktora Tezi, Ankara Üniver sitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Ana Bilim Dalı Spindler, Gerald: Deregulienıng des Aktienrechts?, AG 1998, s. 53 vd. Sprockhoff, Tilman: Vorkaufsrechte an Aktien, Fr ankfurt anı Main 2004 Sudhoff, Heinrich: Gesellschaftsvertrag der GmbH, 8. Aufl, MUnchen 1992 Sumer, Ayşe: Anonim Şirketlerde Azınlık Haklarının Kullanılınası ve Ano- nim Şirketin Haklı Nedenle Feshi, İstanbul 1991 Tekinalp, Ünal: Erişim Hakkı, Batider, 2006, C. XXIII, Sa. 4, s. 4 vd. (Batider, 2006, Sa. 4) Tekinalp, Ünal: Anonim Ortaklık Payının Alım, Önalıın, Geriyealım ve Benzer Haklara Konu Olması
Mi.inchen 1987 Seibert, Ulrich/Köster, Beate-Katrin/Kiem, Roger: Die Kleine AG, 3. Autl., Köln 1996 Sermaye Piyasası Kurumsal Yönetim ilkeleri: Ankara 2005 Serozan, Rona: Medeni Hukuk-Genel Bölüm, İstanbul 2004 Sönmez, Yusuf Ziayaeddin: Anonim Ortaklıklarda Pay Sahibinin Oıtaklık tan Ayrılma Hakkı, 2007, Yayınlannıanıış Doktora Tezi, Ankara Üniver sitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Ana Bilim Dalı Spindler, Gerald: Deregulienıng des Aktienrechts?, AG 1998, s. 53 vd. Sprockhoff, Tilman: Vorkaufsrechte an Aktien, Fr ankfurt anı Main 2004 Sudhoff, Heinrich: Gesellschaftsvertrag der GmbH, 8. Aufl, MUnchen 1992 Sumer, Ayşe: Anonim Şirketlerde Azınlık Haklarının Kullanılınası ve Ano- nim Şirketin Haklı Nedenle Feshi, İstanbul 1991 Tekinalp, Ünal: Erişim Hakkı, Batider, 2006, C. XXIII, Sa. 4, s. 4 vd. (Batider, 2006, Sa. 4) Tekinalp, Ünal: Anonim Ortaklık Payının Alım, Önalıın, Geriyealım ve Benzer Haklara Konu Olması Sorunu, Medeni Kanun 50. Yıl Seınpoz yuınu, İstanbul 1978, s. 345 vd. (Ortaklık Payının Haklara Konu Olması) Tekinalp, Ünal: Halka Açık Anonim Şirketler Genel Kurullarında Oluşan Güç Boşluğu Sorununa İlişkin Çeşitli Çözümler, Öneriler ve Eleştiri, Kubilay'a Armağan, İstanbul 1975, s. 469 vd. (Kubilay'a Armağan) Tekinalp, Ünal: Türk Ticaret Kanunu Tasarısının Kurumsal Yönetim Felse- fesine Yaklaşımı, Uğur Alacakaptan'a Armağan, C. ll, İstanbul 2008, s. 635 vd. (Uğur Alacakaptan'a Armağan, C. ll) Tekinalp, Ünal: Türk Ticaret Kanunundaki Boşluk: Anonim Şirketin Önemli Sebeplerle Feshi, Çoğunluk Gücünün Kötüye Kullanılmasına Karşı Etkili Bir Araç, İkt. Mal. 1974, XXI/8, s. 321 vd. (İkt. Mal. 1974, XXI/8) Teoman, Ömer: Yaşayan Ticaret Hukuku, İstanbul 2003 (Yaşayan Ticaret Hukuku) Teoman, Ömer: Anonim Ortaklıkta İntifa Senetleri, İstanbul 1978 (İntifa Senetleri) Teoman, Ömer: Anonim Ortaklıkta Paysahibinin Oy Hakkından Yoksunlu ğu, İstanbul 1983 (Oy Hakkında Yoksunluk) 203 Timm, Wolfram: Beschlussanfechtungsklage und Schiedstahigkeit im Recht der personal istisch strukturierten Gesellschaften, Festschri ft fiir Hans-Joachim Fleck, ZGR Sonderheft 7, 1998, s. 365 vd. (FS fiir Fleck) Tim m, Wolfa·am: Treuptlichten im Aktienrecht, WM 1991, s. 481 vd. (WM 1991) Turanboy, Asuman: lnsider Muameleleri, Ankara 1990 Ulaş, Işal: Uygulamacı Gözüyle Türk Ticaret Kanunu Tasarısı'na Bakış, Batider 2005, C. XXII, Sa. 2, s. 187 vd. Ulmer, Peter: Begründung von Rechten ftir Dritte in der Satzung einer GmbH, Festschrift fiir Winfried Werner, Berlin, New York 1984, s. 912 vd. (Begründung von Rechten) Ulmer, Peter: Verletzung schu ldrechtlicher Nebenabreden als Anfechtungsgrund im GmbH-R echt, NJW 1987, s. 1847 vd. (NJW 1987) Vlysses von Salis: Die Gestaltung des Stiınm-und des Yertretungsrechts im schweizerischen Aktienrecht, Diss. Zür ich 1996 Üçaşak, Güzin: Limited Şirkette Gıtağın Ortaklıktan Çıkarılması, Prof. Dr. Fahiman Tekil'in Anısına Armağan, istanbul 2003 Vogel, Hans-Aibrecht: Die Faınilienkapitalgesellschaften, Zurich 1974 Visclıer, Frank: Die Stellung der Verwaltung und die Grenzen der Delegationsınöglichkeit bei der grossen AG, Festgabe Wilhelm Schönenber ger, Freiburg i. Ü. 1968, s. 345 vd. Vollmar, Jürg: Grenzen der Übertragung von gesetzlichen Befugnissen des Verwaltungsrates an Ausschüsse, Delegierte und Direktoren, Diss. Bern 1986 Walılers, Henning W.: Die Satzung der kleinen Aktiengesellschaft, Mi.inchen 2003 Wassmer, Martin Paul: Die GmbH & Stroh KG als PubliziUits Vermeidu ngsmodel, GmbHR 2002, s. 412 vd. Werner , Winfried: Zur Treueptlicht des Kleinaktionar s, Festschrift fiir Semler, 1993, s. 419 vd. (FS fi.ir Se m ler) Werner, Winfried: Zum Erscheinen der 13. Auflage des Kommeııtars von Baumbach-Hueck zum Aktiengesetz, AG 1968, s. 181 vd. (AG 1968) Wiedemann, Herbea·t: Die Übertragung und Ver erbung von M it gl iedschaften be i Handelsgesellschaften, M ünchen, Beri in 1965 Wiesner, Peter: Zur Deregulierung des Aktienrechts, WM 1988, s. 1 841 vd. Winter, Martin: Mitgliedschaftlische Tr eubindungen iın GmbH-Recht, Mi.inchen 1988 Yanh, Veliye: Anonim Ortaklıklarda Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması ve Pay Sahiplerinin Oıtaklık Alacaklılarına Karşı Sorumlu Kılınması, istanbul 2000 (Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması) 204 Yanlı, Veliye: Kamuyu Aydınlatma Açısından Sermaye Piyasası Kurulu Kurumsal Yönetim ilkelerinin Değerlendirilmesi, Hüseyin Ülgen'e Ar mağan, C. ll, istanbul 2007, s. 1581 vd. (Hüseyin Ülgen·e Armağan, c. ll) Yanlı, Veliye: Sermaye Piyasası Hukuku Çerçevesinde Halka Açık Anonim Şirketler ve Kamumın Aydınlatılması, istanbul 2005 (Kamunun Aydın latılması) Yasama n, Hamdi: Sermaye Piyasası H ukuku·nun Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Üzerindeki Etkileri ve Sermaye Artırımı, Erdoğan Teziç'e Armağan, Galatasaray Üniversitesi, 2007, s. 847 vd. Yıldız, Şükrü: TTK Tasarısına Göre Anonim Şirketin Haklı Sebeplerle Feshi, Makalelerim, Ankara 2008 Yıldız, Şükı·ü: Anonim Ortaklıkta Pay Sahipleri Açısından Eşit işlem ilkesi, Ankara 2004 (Eşit işlem ilkesi) Yıldız, Şükrü/Özbay, ibrahim: Bağlı Nama Yazılı Payların TTK nı. 418/f.4'de Yazılı Sebeplerle Kazanılmasında Yönetim Kurulu Üyeleri ile Pay Sahiplerine Tanınan Gerçek Değerden Satın Alına Hakkı, XXII. Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Seıııpozyuınu, Ankara 2007, s. 5 vd. Zimmermann, H.: Stinınırechtsaktien und ahnliche Rechtsgebilde, ZUrich 1951 Zöllner, Wolfgang: Die Schranken mitgliedschaftlicher Stinıınrechtsnıacht be i den privatrechtlichen Personenverbanden, Miinchen, Beri in 1963 internet Kaynakları (Erişim Tarihi: Mart 2009) http:/ /kap.gov .tr http://www.kazanci.conı.tr http:/ /www. kobi f� nans.coın. tr/tr/bi lgi_merkezi http:/ /www.ıııkk.conı.tr http://www.spk.gov .tr 205
Yrd. Doç. Dr. Faruk ACAR Rehin Hukukunda TAŞINMAZ KA VRAMI ve ÖZELLiKLE BELiRLiLİK İLKESi Ankara, 2008 TURHAN KİT AB EVİ YA YINLARl Turhan Kitabevi Yüksel Cad No 8/32 06650 Kızılay -ANKARA Tel: (0312) 418 82 59-Faks: (0312) 418 75 91 e-mail: .bilgi @turhankitab evi.com.tr web : www.turhankitab evi.com.tr Şubat, 2008 ISBN: 978-9944-265-48-5 Baskı: Turhan Kitabevi Ofset Matbaacılık Tesisleri Tel: (0312) 341 18 13 Kitap Düzeni: Sibel Işık Kapak Tasarım: Ezgi Öz Bu yapıtın telif hakkı Turhan Kitabevi'ne aittir. 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eser leri Kanunu hükümlerine göre yazarından ve yayınevinden yazılı izin alınmadan bu yapıtın, herhangi bir bölümü veya tamamı iktihas edilemez., fotokopi ile çoğaltılamaz ve basılamaz. ÖNSÖZ Teminat işlemleri hem ayni haklar hem de alacak hakları alanında görü nüm kazanabilen, fakat ortak bir amaca hizmet eden işlemlerdir. Söz konusu ortak amaç "borcun lfasını güvence altına almak" şeklinde ifade edilebilir. Re hin hakkı, daha da özele inilecek olursa taşınmaz üzerinde rehin hakkı, en yay gın teminat türü olarak alışveriş hayatında görülmektedir. Taşınmaz rehni de nildiğinde akla ilk gelen ipotektir. İpotekli borç senedi ve irat senedi nadiren de rastlansa ayrı bir işieve sahip ve varlığını sürdürmesi gereken kurumlardır. Yaygın kullanım alanı bulması nedeniyle çalışmamızda ipotek birinci planda tutulmuş; ipotekli borç senedi ve irat senedine gerekli olduğu noktalarda özel olarak değinilmiştir. Taşınmaz rehninin hükümleri ve sona ermesi çalışmanın kapsamı dışındadır. Bu çalışma taşınmaz rehni çerçevesinde "taşınmaz"a yoğunlaşmış vazi yettedir. Burası önemlidir, çünkü taşınmaz veya taşınır olmak rehnin türünü ve uygulanacak hükümleri belirlemede hareket noktasını oluşturmaktadır. Öte yandan çalışmada arazinin yanısıra Medeni Kanun tarafından taşınmaz olarak kabul edilmiş bazı malvarlığı değerleri ayrı ayrı ele alınmıştır. Örneğin, bağım sız ve sürekli hakların, taşınmaz üzerindeki payın, kat mülkiyetine konu bağım sız bölümün taşınmaz sayılrnalarına bağlı olarak rehin verilmeleri irdelenmiştir. Taşınınazın rehin verilmesi için bir takım ilkelere uyulması gerekir. Ça lışmamızda bu ilkelerin üzerinde durulmuş, ayrıca özel olarak "belirlilik ilkesi" hareket noktası kabul edilmiştir. Bu vesile ile Zürich'de araştırma yapmamı sağlayan Cenevre Hukuk Fa kültesi öğretim üyelerinden Sayın Prof. Dr. Benedict Foex'e teşekkür etmek isterim. Yine daima desteklerini yanımda hissettiğim hocatarım Sayın Prof. Dr. Cevdet YAVUZ, Sayın Prof. Dr. O. Gökhan ANTALYA ve Sayın Prof. Dr. Serap HELV ACI'yı şükran duygularıyla anmadan geçemem. Kaynak temininde yardımlarını esirgemeyen Av. Esra Civelek ve Ali Aydoğdu'ya, titiz çalışmalarından dolayı Turhan Kitabevi ve çalışanlarından Arif Deniz' e teşekkür etmek isterim. Dr. Faruk ACAR Haydarpaşa, 2 Şubat 2008 İÇİNDEKİLER ÖNSÖZ .............................................................................................................. iii KISALTMALAR ............................. ................................................................. xi § 1. GENEL OLARAK TAŞINMAZ KA VRAMI ....................................... 1 I. Taşınmaz Nesne ve Hukuksal Anlamda Taşınmaz Kavramı ............. 1 II. . Dar ve Geniş Anlamda (Kapsamda) Taşınmaz Kavramı ................... 5 III. Tapulu ve Tapusuz Taşınmaz Ayırımı ......................................... ...... 6 IV. Bağımsız ve Bağımlı Taşınmaz ......................................... .............. 13 V. Sahipli ve Sahipsiz Taşınmaz .......................................................... 21 VI. Hukuksal Anlamda Taşınmaz Kavramına Giren Durumlar. ............ 22 A. Arazi .................................................... � ...................................... 22 B. Bağımsız ve Sürekli Haklar. ....................................................... 26 C. Pay lı Mülkiyette Pay .................................................................. 38 D. Kat Mülkiyetine Konu Bağımsız Bölüm .................................... 46 E. Taşınmaz Yükü .......................................................................... 50 F. Devre Mülk ................................................................................ 51 G. Eşyaya Bağlı Ayni Haklar. ......................................................... 53 § 2. DEGiŞiK REHiN TİPLERiNE GÖRE TAŞINMAZ KA VRAMI... 57 I. ipotek ................ .................... ........................................................... 57 II. İ potekli Borç Senedi ............................................................. ........... 58 A. Genel Olarak .................... ........................... .......... ..................... 58 B. İ potekli Borç Senedine Konu Olan Taşınmaz ............................ 60 III. İrat Senedi ................ ........................................................................ 63 A. Genel Olarak .............................................................................. 63 B. İrat Senedine Konu Olan Taşınmaz ............................................ 63 1. Tarımsal Arazi ...................................................................... 65 2. Konutlar ....................... ........................ : ................................ 70 3. Üzerinde Bina Yapılabilecek Arsalar ......................... .... ...... 76 § 3. REHiN VERiLEBİLİRLİK BAKIMINDAN TAŞlNMAZIN BAGIMSIZ OLMASI İLKESi (SELBST AENDIGKEIT) ................ 79 I. Genel Olarak .............................. ............................ .......................... 79 II. Bağımsızlığı Etkileyen Veya Sınırlayan Durumlar. ..... ........... ......... 81 A. Taşınınazın Eşya ya Bağlı Oluşu .......... ....... .................... ........ .... 81 1. Taşınınazın B ir Başka Taşınınaza Bağlı Oluşu ........... ....... .. 81 2. Taşınınazın Başka Bir Malvarlığına Bağlı Oluşu ................. 99 B. Şahsa Bağlı Hak Bağlamında Taşınmaz ................................... 106 1. Genel Olarak ......... ...................... .................. .......... ..... ....... 106 2. Mülkiyet Hakkının Devir ve intikal Kabiliyetinin Zayıftadığı Durumlar ................ ............... .......... ................. I 08 a. iradeye Dayalı Sebepler. ........................................... .... 108 b. Yasal Sebepler. .............. ................................................ lll C. Taşınmaz İle Eklenti ilişkisi ....................... .............................. 1 13 § 4. REHiN VERiLEBİLİRLİK BAKIMINDAN TAŞlNMAZIN PARAYA ÇEVRİLEBİLİR OLMASI (VERWERTBARKE IT) .... 117 I. Genel Olarak ............................. ..................................................... 1 17 II. Paraya Çevrilebilirlik Karinesi ................................... .................... 119 A. Medeni Kanunumuzun Tutumu .................... ............................ 119 B. Paraya Çevrilebilirl iğin Yapısı. .................................... ............ 122 III. Paraya Çevrilebilirlik Karinesinin İstisnaları ................. ....... ......... 122 A. Genel Olarak ............. .................................... ........ ..... .............. 1 22 B. Paraya Çevrilebilirliğin Sınırlandığı Durumlar .................. ...... 123 1. Aile Yurdu ........................ .................................................. 123 2. İcra ve İflas Hukukunda Haczedilemezlik Durumları ........ 125 3. Kamu Malları ................................ .......................... ............ 133 4. Taşınınazın Bü sbütün Değersiz Olması.. ............................ 142 § 5. REHiN VERiLEBİLİRLİK BAKIMINDAN TAŞlNMAZIN BELİRLİ OLMASI (BELİRLİLİK iLKESi, BESTIMMTHEIT) . 145 I. Genel Olarak ...................... ................................ ............................ 145 II. Belirlilik İlkesinin Nesneye Bakan Yönü ....................... ............... 149 III. Özel Belirlilik ilkesi.. .................. ......... ....................... ....... ............ 156 vi A. Genel Olarak ................................. ........................................... 156 B. Rehin Hakkı Bakımından Belirlilik ilkesi ................................ 157 ı. Rehin Hakkı Bakımından Belirlilik İlkesinin Özelliği ....... ı57 2. Belirlilik İlkesinin Uygulanması Bakımından Taşınınazın Tapuya Kayıtlı Olması Gereği ........................ 16ı a. Genel Olarak .............. ...... ......................................... .... ı6ı b. Taşınınazın Tapuya Kaydedilmesi ............ .................... ı62 aa. Gerçekten Tapuya Kaydedilebilir Bir Nesne Olmalı . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ı 65 bb. Tapuya Kaydedilmesi Mümkün Bir Nesne Olmalı. 180 cc. Tapuya Kaydedilecek Nesne Yeterli Derecede Belirli Olmalı ................. ................. ............. .... ...... ı 91 c. Tescil Prensibinin Etkisi ........ ........... ................ .... .... .... ı 96 § 6. REHiN HAKKlNA ÖZGÜ BELİRLİLİK iLKESİNİN Y APlSI ... 197 I. MK.m.854/ı 'de Düzenlenen Bireyselleşmiş Olma Gereği (lndividualisierung)
Kaydedilebilir Bir Nesne Olmalı . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ı 65 bb. Tapuya Kaydedilmesi Mümkün Bir Nesne Olmalı. 180 cc. Tapuya Kaydedilecek Nesne Yeterli Derecede Belirli Olmalı ................. ................. ............. .... ...... ı 91 c. Tescil Prensibinin Etkisi ........ ........... ................ .... .... .... ı 96 § 6. REHiN HAKKlNA ÖZGÜ BELİRLİLİK iLKESİNİN Y APlSI ... 197 I. MK.m.854/ı 'de Düzenlenen Bireyselleşmiş Olma Gereği (lndividualisierung) .... ..... ...... .......... ............................................... ı 97 A. Genel Olarak ...................................................... ............... ....... ı 97 B. Belirleme Faaliyeti ............. ........ ........ .... ..... ...... ..... ..... .... ......... ı 98 C. Bireyselleştirme Faaliyeti.. .......... .......... ......................... .......... 204 D. Genel Rehin Yasağı. ....... .......... .............. ............. ...... ......... ...... 205 II. MK.m.854/1 'de Düzenlenen Bölünmezlik (Tekli k, Einheitlichkeit) ........................................ ................... ...... 208 § 7. BELİRLİLİK .ii:KESİ ÇERÇEV�İ�E T�ŞINMAZ ÇEŞİDİ OLAN ARAZININ DEGERLENDIRILMESI ................................. 213 I. Genel Olarak ...................................................... ............................ 2 ı 3 IL Arazi Bölünmesi ................................................................... ......... 214 A. Genel Olarak .......... ........ ..................... ............... ...................... 2ı4 B. Bölünme ve Buna Bağlı Oluşumlar. ...... ....... .... ........................ 2ı6 C. Bölünmede Yöntem ............... ..... ............ .................................. 217 D. Bölünmenin Sonuçları ................................. ..... ........................ 2ı9 E. Rehinli Taşınınazdan Küçük Parçanın Ayrılması .... ............... . 23 ı F. Arazi Parçasının Rehin Verileme zliği. ............ ......................... 234 III. Birden Fazla Arazinin Rehin Verilmes i. .......................... ....... ....... 235 A. Genel Olarak .......... ..... ...................... ....................................... 235 VII B. Güvence Bölünerek Oluşturulan Rehin .................................... 237 C. Güvence Bölünmeksizin Oluşturulan Rehin (Toplu Rehin) ..... 243 l. Güvencenin Bölünmemes i. .... ...... ......................... .... .......... 243 2. Belirlilik İlkesinin Uygulaması. ................................ .......... 255 IV. Birden Fazla Arazinin Birleşmesi ............................. ..................... 256 A. Genel Olarak ................................ ............................................ 256 B. Rızai Birleşme .......................................... ................................ 257 C. Zorunlu Birleşme (Tevhid) ........................ ............................... 257 D. Birleşmenin Sonuçları ............. .................... ............... ........... ... 258 V. Belirlilik İlkesi Açısından Taşınınazın Bütünleyici Parçası ve Eklentisi ......................................................................................... 266 A. Bütünleyici Parçanın Durumu .......... .... .................................... 266 B. Eklentinin Durumu ................................... ................ .... ............ 270 § 8. BELiRLiLİK İLKESi ÇERÇEVESiNDE T AŞINMAZ ÇEŞİDİ OLAN BAGIMSIZ VE SÜREKLi HAKLARlN DEGERLENDİRİLMESİ ................ ............... ....... ........ ..... ................ 275 I. Genel Olarak ............................................. .............. ....................... 275 II. Belirlilik İlkesi Bakımından Bağımsız ve Sürekli Haklar. ............. 277 A. Sözleşmesel Rehin ............................... ......................... ..... ....... 277 B. Yasal Rehin ................................ ...................... ....................... . 282 ı. Tescile Tabi Yasal Rehin ........ ...... ...................................... 282 2. Tescil e Tabi Olmayan Yasal Rehin ................ .................... 287 § 9. BELiRLiLİK İLKESi ÇERÇEVESiNDE PA YlN DEGERLENDİRİLMESİ ......................................... .......................... 289 I. Genel Olarak ........................ ...... ............ ....... ............................ ..... 289 II. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Pay ........ ...................... .................... 293 A. Belirlilik İlkesinin Uygulanması Bakımından İkili Aşama (Çifte Yapı) .............................................. .............. ............ ...... 293 B. Payın Varlığına ve Oranına İlişkin Uyuşmazlık İle Belirlilik İlkesi ilişkisi .............................................................. 299 C. Bir Payın Rehni ve Belirlilik İlkesinin Hakkın Sahibini Kapsaması .......................... ........................ ........................ ...... 30 I D. Birden Fazla Payın Rehni.. ....................... ............ .... .......... ...... 309 vii i E. Pay Rehninin Hukuki Dayanağı Bakımından Değerlendirilmesi ................................................ ..................... 3 1 O l . Sözleşmesel Rehin ................. ............................................. 3 1 O 2. Yasal Rehin ........................ .... ............................................. 3 12 a. Tescil e Tabi Yasal Rehin .............................................. 313 aa. Genel Olarak .......................................................... 313 bb. Satım Bedelinin Güvencesi Olarak Rehin .............. 317 cc. Yapı Alacağının Güvencesi Olarak Rehin ............. 3 1 7 dd. Elbirliği Ortaklığına Dahil Taşınmazın Paylaştırılmasından Doğan Al acakların Güvencesi Olarak Rehin ............ ............................ 318 ee. Üst Hakkına Dayalı Yapı Bedelinin Güvencesi Olarak Rehin ................ .................. ................. ....... 323 ff. Üst Hakkı iradının Güvencesi Olarak Rehin ......... 325 b. Tescile Tabi Olmayan Yasal Rehin ........................ ....... 326 F. Taşınınazın Bir Kısmı İle Payın Farklı Oluşu ........................ .. 331 G. Payın Bölünerek Rehin Verilemezliği. ........ .......... ................... 332 H. Elbirliği Mülkiyetinde Uyuyan Payın Rehine Konu Edilemezliği ................................... ........ ....... .................. ......... 333 § 10. KAT MÜLKİYETiNE KONU BAGIMSIZ BÖLÜM ....... ....... ........ 337 I. Genel Olarak ............ ..... ................................... ...... ........................ 337 II. Belirlilik İlkesinin Uygulanması Bakımından Bağımsız Bölüm .... 339 A. Sözleşmesel Rehin ................ ......... ........................ ................... 339 B. Yasal Rehin .......... .... ........ .......... ................................. ............. 341 § ll. REHNİ DOGURAN SEBEPLERDEN HAREKETLE BELiRLiLİK iLKESİNİN UYGULANMASI.. ............................ .... 351 I. İradeye Dayanan Rehin ................................... ........................... .... 351 A. Sözleşmesel Rehin ............................................................ ........ 351 B. Ölüme Bağlı Tasarrufa Dayanan Rehin ..... .......................... .... 354 C. Malikin Tek Taraflı İradesinden Doğan Rehin Hakkı. ............. 356 II. Mahkeme Kararına Dayanan Rehin ........ ................................. ...... 357 III. Yasa Hükmüne Dayanan Rehin .................................. ...... ............. 358 A. Tescile Tabi Yasal Rehin (ipotek) ........................... ................. 358 1. Genel Olarak ............ ....... ................. ..................... ........... ... 358 2. Yapı Alacaklısı İpoteği. ............................ .............. ............ 360 ix a. Genel Olarak ...... ................. ................................... ..... .. 360 b. Taşkın Yapı ...... ............................. ....................... .......... 365 c. Haksız Yapı ................................................................... 366 aa. Genel Olarak ............. ................. ....................... ..... 366 bb. Arazi Malikinin Yapının İnşasına Rıza Göstermesi Veya Davranışlarıyla Sebebiyet Vermesi ............... 367 cc. Arazi Malikinin Yapının inşaasına Rıza Göstermemesi Veya Davranışlarıyla Sebebiyet Vermemesi ...................... ............................ ............ 370 3. Arazi Niteliğindeki Taşınmaz Satımından Doğan Rehin (ipotek) ......................................... ...................................... 373 4. Elbirliği Ortaklığında Ortaklığın Giderilmesinden Doğan Alacağa İlişkin Rehin (ipotek) ................. ........................... 375 5. Üst Hakkının Sona Ermesine Bağlı Olarak Yapı Bedeline İlişkin Rehin (ipotek) ......................... ................................. 377 B. Tescile Tabi Olmayan Rehin .................................................... 379 1. Genel Olarak .................. ..................... ................................ 379 2. Belirlilik İlkesinin Tescile Tabi Olmayan Rehinler Bakımından Geçerliliğini Koruması ................................... 379 KAYNAKLAR ............................................... ................................................ 385 X Abt. AcP An m. Art. Aufl. b. Bd. Bkz. Bkz. BK BGB BGE C. Di ss. Dp. dp. E. E ini. eMK ff FS GBO GBV HGK HD HUMK İBD İBK İHFM KISAL TMALAR : Abteilung : Arehiv für die civilitische Praxis : Anmerkung : Artikel : Auflage : Bent : Band :Bakınız :bakınız : Borçlar �<;anunu : Bürgerlichesgesetzbuch (Alman Medeni Kanunu) : Entscheidungen des Scweizerischen Bundesgerichts : Cilt .:
Elbirliği Ortaklığında Ortaklığın Giderilmesinden Doğan Alacağa İlişkin Rehin (ipotek) ................. ........................... 375 5. Üst Hakkının Sona Ermesine Bağlı Olarak Yapı Bedeline İlişkin Rehin (ipotek) ......................... ................................. 377 B. Tescile Tabi Olmayan Rehin .................................................... 379 1. Genel Olarak .................. ..................... ................................ 379 2. Belirlilik İlkesinin Tescile Tabi Olmayan Rehinler Bakımından Geçerliliğini Koruması ................................... 379 KAYNAKLAR ............................................... ................................................ 385 X Abt. AcP An m. Art. Aufl. b. Bd. Bkz. Bkz. BK BGB BGE C. Di ss. Dp. dp. E. E ini. eMK ff FS GBO GBV HGK HD HUMK İBD İBK İHFM KISAL TMALAR : Abteilung : Arehiv für die civilitische Praxis : Anmerkung : Artikel : Auflage : Bent : Band :Bakınız :bakınız : Borçlar �<;anunu : Bürgerlichesgesetzbuch (Alman Medeni Kanunu) : Entscheidungen des Scweizerischen Bundesgerichts : Cilt .: Dissertation :Dipnot :dipnot :Esas : Einleitung : eski Medeni Kanun : mehrere (fort) folgende : Festschrift : Grundbuchordnung : Grundbuchverordnung : Hukuk Genel Kurulu : Hukuk Dairesi : Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu : İstanbul Barosu Dergisi : İçtihadı Birleştirme Kararı : İstanbul Hukuk Fakültesi Dergisi JherJb JZ K. KK. Ko mm. Krş. m. MK Nr. R.G. S. s. SPR T. TSN Teilbd. OR vd. VS. Vorbem. y Yarg. YKD ZBGR ZGB : Jehring Jahrubücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts : J uristenzeitung :Karar : 3402 sayılı Kadastro Kanunu : Koromentar :Karşılaştırınız :madde :Türk Medeni Kanunu (4721 sayılı) : Nummer : Resmi Gazete :Sayı : sayfa, seite : Schweizerische Privatrecht :Tarih : Tapu Sicili Nizarnnamesi : Teilband : Obligationenrecht :ve devamı : vesaire : Vorbemerkung :Yıl :Yargıtay :Yargıtay Kararları Dergisi : Schweizerische Zeitschrift für Beurkundungs und Grundbuchrecht : Zivilgesetzbuch (İsviçre Medeni Kanunu) xii § 1. GENEL OLARAK TAŞINMAZ KAVRAMI I. TAŞINMAZ NESNE VE HUKUKSAL ANLAMDA TAŞINMAZ KA VRAMI Taşınmaz nesne (unbewegliche Sache) kavramı ile taşınmaz (Grundstück) kavramı farklı anlama gelmekt edir1• Taşınmaz nesnenin ta nımlanması taşınır nesnenin tanımlanmasına bağlıdır. Taşınır nes"ne (bewegliche Sache) ve taşınmaz nesne (unbewegli che Sache) kavramı bütün yönleriyle birbirinin "karşıtı" (zıddı) olarak algılanabilir. Doktrin tanımla ma çabalarına bu ayrı_mdan başlamaktadır 3. Taşınmaz nesne, özünde değer kaybı olmaksızın bir yerden başka bir yere taşınamayan nesne; taşınır nesne ise böyle bir değer kaybı olmaksızın bir yerden başka bir yere taşınabilen nesne şeklinde tanımlanır4. Nesnenin mekan itibariyle yer değiştiremez olu şu, onun "sabit" olması sonucunu doğurur. Kısaca yerinde sabit olan nesne ye taşınmaz nesne de denilebil ir. Nitekim eMK. (MK.'nın aksine) taşınmaz nesne tanımlanmasına yardımcı olacak cinsten şöyle bir hükmü içermektey di. eMK.m.632/1 'de, "Gayrimenkul mülkiyetinin mevzuu, yerinde sabit olan şeylerdir ... ". denilmişti. Görüldüğü üzere "taşınmaz nesne" (unbewegli che Sache) kavramı nesnenin doğasıyla veya fiziki yönüyle ilgili bir kavramd ır6. 2 4 6 İsviçre Hukukun da taşınır eşya-taşınmaz eşya ayırımı için kullanılan "beweglice Sache-unbewegliche Sache" kavramlarından "unbewegliche Sache" (taşınmaz eş ya) ile "Grundstück " kavramları farklı anlamlarda kullanılmaktadır (Bkz. REY, H.: Die Orundiagen des Sachenrechts und das Eigentum, Zweite überarbeit ete Aufl. Grundriss des schweizerischen Sachenrecehts, Bd. I, Bern 2000, s. 252, Nr. 1027). isabetli bulduğumuz bu ayrım bizim hukukumuz açısından "taşınmaz nes ne" ve "taşınmaz" kavramları şeklinde kullanılabil ir. Aynı söylem "taşınır" ile "taşınmaz" ayrımı için geçerli değildir. İncelemem izde görüleceği üzere "taşınmaz " kavramı hukuksal bir anlam ifade etmekte ve özellik le eşya hukukunda "taşınmaz eşya" ile birlikte başkaca konuları da içeren tarzda geniş anlamda kul lanılmaktadır. REY, s. 252, Nr. 1027; BERTAN, S.: Ayni Haklar, Medeni Kanunun 618-764 üncü Maddelerinin Şerh i, Ci lt 1, Ankara 1976, s. 22. MEIER-HA YOZ, A.: Berner Koromentar zum schweizerischen Privatrecht, Band IV, 1. Abt.: Das Eigentum, 1. Teilbd.: Systematischer Teil und Allgemeine Bestimmungen, Art. 641-654 ZGB, (5. Aufl. Bern 1981), s. 83, Nr. 169. SİRMEN, L.: Eşya Hukuku Dersleri, Ankara 1995, s. 8. OGUZMAN, K./SELİ Çİ, Ö./OKTAY-ÖZDEM İR, S.: Eşya Hukuku, Gözden Ge çirilmiş ll. Bası, İstanbul 2006, s. 277. REY, s. 252, Nr. 1028; GÜRSOY, K.T.: Birden Ziyade Gayrimenkulün Aynı Borç İçin ipotek Edilmesi ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar, Ankara 1978, s. 5. 2 § 1. Genel Olarak Taşınmaz Kavramı Hatırlatmak gerekir ki, genel hükümler itibariyle ayni hakka konu olabilmek ancak "nesne" (şey) sayılmaya bağlıdır. Bu bağlamda (ilkeler düzeyindeki) genel gereklilikler (egemen lik kurabilme veya belirli olma gibi) taşınmaz nesne tanımlaması için de aranılacaktır7. Taşınmaz nesneye tipik örnek "arazi"dir (MK.m.704/2, b. ll Taşınmaz kavramı -taşınmaz nesnenin aksine- hukuksal bir kavram dır. Buradaki "nesne" kavramına verilen anlam ilkinden farklıdır ve geniş tir. Eşya Hukuku alanında taşınmaz nesne nitelemesi yapılmasının yanısıra farklı hukuk dalları benzer nitelemeleri yapmaktadır. Örneğin, gemi siciline kayıtlı gemi İcra ve İflas Hukuku bakımından taşınmaz olarak işlem gör mektedir (İİK.m.23/4, m.l36)9. Bu örnekte olduğu gibi, diğer kanunlar ba kımından taşınmaz işlemi gören nesneler, nesne sayılmaya dönük genel ge reklilikleri taşımaları gerekir. ·Bunun yanı sıra bu tür nesneler Medeni Kanun bakımından taşınmaz sayılabilmeleri için MK.m.704'de aranılan özellikleri de taşımaları gerekir10• Hukuki anlamda taşınmaz (Grundstück) kavramı -farklı hukuk dalla rındaki istisnai hükümler bir yana bırakılırsa-Medeni Hukuk anlamında ta şınmaz olmayı ifade eder1 1• Diğer bir deyişle burada Medeni Kanuna göre taşınmaz denmek istenir. Buradan hareketle çalışmamızda hukuksal anlamda taşınmaz veya sadece taşınmaz kavramı ile Medeni Kanun anlamında taşın ınazı aynı anlamda kullanmaktay ız. Taşınmaz kavramı Medeni Kanun m.704 ve 998 ile TST.m.7'de dü zenlenmekted ir. MK.m.704 aynen şöyledir: ""Taşınmaz mülkiyetinin konusu şunlardır: 1. Arazi 2.Tapu kütüğünde ayrı sayfaya kayde dilen bağımsız ve sürekli haklar 3. Kat mülkiyeti kütüğüne kayıtlı bağımsız bölümler". MK.m.998 ile TST.m.7 de anılan madde ile aynı içeriğe sahiptir12• Bu hü- 9 lO ll 12 Eşya kavramının çerçevesi hakkında bkz. OGUZMAN/ SELİÇİ/OKTAY ÖZDEM İR, s. 6. REY, s. 252, Nr. 1028. 1\fEIER-HA YOZ, s. 84, Nr. 172. OGUZMAN/SELİÇ İIOKTAY-ÖZDEM İR, s. 277. SCHMIDT, s. 15, Nr. 41, 42. İsviçre Hukukunda hukuksal anlamda taşınmaz olarak şunlar kabul edilmiştir (ZGB.Art.655): ı. Arazi 2. Tapuda ayrı sayfası olan bağımsız ve sürekli haklar 3. Madenler 4. Taşınmaz üzerindeki paylı mülkiyet payı. Alman Hukukunda ise ta şınmaz olarak şunlar kabul edilmektedir (ErbbauVO .§.l 1, 14 ff; WEG.§.7;: 1. Arazi 2. Taşınmaz İle Eşdeğerde Haklar (Üst hakkı, Kat Mülkiyeti, (Eski Doğu Almanya'ya özgü ve kullanım hakkına tanınan) Yapılar Mülkiyeti). Yine bkz. § 1. Genel Olarak Taşınmaz Kavramı 3 kümler hukuksal anlamda taşınmaz ile ne anlaşılması gerektiğini açıklıkla ortaya koymaktadır. ' Maddi varlığa sahip arazinin yanısıra, maddi varlığa sahip olmayan bağımsız ve sürekli haklar, (maddi varlık açısından tartışmalı olmakla
s. 6. REY, s. 252, Nr. 1028. 1\fEIER-HA YOZ, s. 84, Nr. 172. OGUZMAN/SELİÇ İIOKTAY-ÖZDEM İR, s. 277. SCHMIDT, s. 15, Nr. 41, 42. İsviçre Hukukunda hukuksal anlamda taşınmaz olarak şunlar kabul edilmiştir (ZGB.Art.655): ı. Arazi 2. Tapuda ayrı sayfası olan bağımsız ve sürekli haklar 3. Madenler 4. Taşınmaz üzerindeki paylı mülkiyet payı. Alman Hukukunda ise ta şınmaz olarak şunlar kabul edilmektedir (ErbbauVO .§.l 1, 14 ff; WEG.§.7;: 1. Arazi 2. Taşınmaz İle Eşdeğerde Haklar (Üst hakkı, Kat Mülkiyeti, (Eski Doğu Almanya'ya özgü ve kullanım hakkına tanınan) Yapılar Mülkiyeti). Yine bkz. § 1. Genel Olarak Taşınmaz Kavramı 3 kümler hukuksal anlamda taşınmaz ile ne anlaşılması gerektiğini açıklıkla ortaya koymaktadır. ' Maddi varlığa sahip arazinin yanısıra, maddi varlığa sahip olmayan bağımsız ve sürekli haklar, (maddi varlık açısından tartışmalı olmakla birlikte) kat mülkiyetine konu bağımsız bölüm taşınmaz niteliğin dedir. Bu anlamda taşınmazlar sınırsız değildir, aksine sınırlıdır13• MK.m.704 (m.998 gibi) "sınırlı sayı ilkesi"ne tabidir ve ernredicidir14• Do layısıyla -sayılanların dışında-taşınmaz yaratılamaz. MK.m.704 çerçevesinde düşünüldü ğünde, (arazi dışında) orada sayı lanların yalın halleriyle taşınmaz olmaları prensip itibariyle söz konusu de ğildir. Ayrıca tapuya kayıtlı olmaları gerekir. Diğer bir anlatımla bunlar için tapuda "sayfa" açılmış olmalıdır15• Söz konusu gereklilik MK.m.704'den çıkarılabildiği gibi, MK.m.9 98 ve TST.m.7'den çıkarılabilir. MK.m.998 "Kaydedilecek Taşınmazlar" şeklindeki başlığı taşır. Ayrıca dalaylı olarak MK.m.997/l hükmü, taşınmazla r üzerindeki hakları göstermek üzere tapu sicilinin tutulması gerektiğini belirterek, aynı duruma işaret etmektedir 16• Buna rağmen tapusuz taşınmaz dendiğinde genellikle tapuya kaydı yapıl mamış arazi anlaşılma ktadır. Tapuya kayıtlı olma gereği hem taşınmaz nes ne nitelemesi bakımından hem de hukuksal anlamda taşınmaz nitelemesi bakımından belirleyici olmamaktadır. Bu duruma hemen aşağıda değinile ceği için şimdilik üzerinde durulmayacaktır. Alman Hukukunda hukuksal anlamda taşınmaz kavramına verilen an lam Türk Hukukunda verilen anlamdan farklıdır. Buna göre, bir yeryüzü zemininin hukuksal anlamda taşınmaz olabilmesi için kadastro tekniğine uygun olarak sınırlarının belirlenmiş ve tapuda kendisine ayrı bir sayfanın 13 14 15 16 BAUR, F./STÜRNER, J.F.: Sachemecht, 1 7., neubearb. Aufl., München 1999, s. 152, Nr. 26 vd., s. 795, Nr. 7. OGUZMAN/SEL İÇİIOKTAY-ÖZDEM İR, s. 277. SCHMIDT, Immobiliarsachemeht, Nr. 41, 42; TEKİNAY, S.S./AKMAN, S./BURCUOGLU, H./ALTOP, A.: Tekinay Eşya Hukuku, C.I, Zilyedlik-Tapu Si cili Mülkiyet, 5. B ası, İstanbul 1989, s. 652. GÜRSOY, Birden ziyade, s .. 4. "Arazi"ye ilişkin istisnai durum üzerinde aşağıda durulacaktır. Tapu sicili işlemlerinin (tescil, şerh gibi) yapılabilmesi öncelikle taşınmaz nesne nin tapuya kaydını gerektirmektedir. Buradan hareketle tapuya kayıtlı olan taşın maz nesneyi "taşınmaz" olarak tanımlayan yaklaşım için bkz. HATEMİ, H./SEROZAN, R./ARPACI, A.: Eşya Hukuku, İstanbul 1991, s. 372.373. 4 § 1. Genel Olarak Taşınmaz Kavramı açılmış olması gerekir (GBO § 3 Abs.1)17. Türk Hukukunun aksine Alman Hukukunun tapuya kayıtlı olmayanları taşırımaz olarak kabul etmemes inin sebebi, ülke topraklarının hemen hemen tamamının kadastro yoluyla tapuya kayıtlı hale getirilmiş olması olsa gerekir. Yine aynı hukuk sisteminde hu kuksal (BOB) anlamda taşınrnaz kavram ının yanı sıra "ekonomik anlamda taşınmaz " (Wirtschaftsgrundstück) kavramı üzerinde durulmaktadır. Eko nomik anlamda taşınrnaz, dışarıdan görülebilir şekilde sınırları oluşturulmuş ve herhangi bir şekilde yararlanılabiten veya ekonomik getirisi olan yeryüzü zemini anlamına gelmektedir 18• Ekonomik anlamda taşınrnaz kavramı, önce likle Türk-İsviçre Hukukunda "nesne" tanımlaması açısından dikkate değer bulunabilir. Türk-İsviçre Hukukunda bir varlığın nesne ve bu nedenle ayni hakka konu olabilmesi "bir ihtiyaca cevap vermesi" koşuluna bağlı tutul muştur19. "İhtiyaç" genellikle ekonomik açıdan kendisini gösterir (ürün vermek, bedel karşılığı temlik edilebilir olmak gibi). Ayrıca ekonomik an lamda taşınrnaz kavramı rehin (ipotek) hakkı açısından önemlidir. İleride üzerinde durulacağı üzere rehin hakkının yegane amacı alacağın tahsiline güvence oluşturmaktır. Bunun için de nesnenin paraya dönüştürüle bilir (de ğerli) olması gerekir. Ekonomik getirisi olmayan veya pek düşük olan bir nesnenin bütünüyle "değersizliği" (Wertlosigkeit) gündeme gelecektir ki, bu durum rehin hakkının varlığını tehlikeye düşürecektir. Bu konuya ileride değinileceğinden burada üzerinde durulmayacaktı r0. Ayrıca bu başlık altında değinilen hukuksal anlamda taşınmaz kavra mı çalışma konumuz arasında yer alan ipotek açısından önemlidir. Çünkü ipotek hakkının tesisi ve buna bağlı olarak güvencenin kapsam itibariyle be lirlenebilmesi taşınmaz kavramının MK.m.704 çerçevesinde ele alınmasını gerektirmektedir. Nitekim açıkça MK.m.853 taşınrnaz rehninin kurulabilme sini taşınınazın tapuya kayıtlı olmasına bağlı tutmuştur. 17 18 19 20 BAUR/STÜRNER, s. 150, Nr. 16, 18; SCHMIDT, R.: Sachenrecht II, Immobiliarsachenrecht, Kreditsicherungsrecht, 2. Aufl. Bremen 2005, s. 16, Nr. 41, 42; VIEWEG, K./WERNER, A.: Sachenrecht, München 2003, s. 417, Nr. 2; WOLF, M.: Sachenrecht, 22. Aufl. München 2006, s. 205, Nr. 420. BAURISTÜRNER, s. 150, Nr. 16. OGUZMAN/ SELİÇİ/ OKTAY-ÖZDEM İR, s. 6. Bkz. § 4, III, 4. Yine bkz. LÖTSCHER, M.: Das Grundstück als Gegenstand von Grundpfandrechten, Freiburg 1988, s. 89, 90. § 1. Genel Olarak Taşmmaz Kavramı 5 II. DAR VE GENİŞ ANLAMDA (KAPSAMDA) TAŞINMAZ KAVRAMI Yukarıda MK.m.704 çerçevesinde değindiğimiz taşınmaz kavramına bağlı olarak üzerinde durulması gereken "geniş anlamda taşınmaz " (weitgehende Immobilisierung veya umfassender Grundstücksbegrif f) kav ramıd�1. MK.m.704/2.b. ı "arazi"yi taşınmaz olarak ele almıştır. Arazinin yalın olarak kullanılmayıp, üzerinde bina yapımı, bitki ekimi veya kaynak tan su temini suretiyle kullanılması mümkündür. Böylelikle arazi ile üzerin de yer alan bina, bitkiler ve kaynaklar arasında ilişki, bütün bunların hukuk sal işlemlerdeki konumu gündeme bir sorun olarak gelecektir. Taşınmaz mülkiyetinin kapsamına dönük bu yaklaşım beraberinde "taşınmaz mülkiye tinin kapsamı "na değİnıneyi gerektirmekt edir. Taşınmaz mülkiyetinin yatay, dikey ve madde itibariyle kapsamı söz konusudur. Mülkiyet hakkından do ğan aktif ve pasif yetkilerin kullanım genişliği bunlara göre belirlenir. Yatay kapsam ile arazinin sınırları içinde kalan toprak parçası (MK.m.7 ı 9/ı ); di key kapsam ile arazinin altındaki toprak katmanla rı ve üstündeki hava boş luğu (MK.m.71811); madde itibariyle kapsamı ile yatay ve dikey kapsam içerisinde yer alan (bağımlı veya bağımsız) nesneler (varlıklar) kastedili�2. Geniş anlamda (kapsamda) taşınmaz kavramı bunlarla ilgilidir. Medeni Ka nunumuz araziyi taşınmaz saymış, arazi üzerindeki bina, bitkileri ve kaynak ları taşınmaz olarak saymamıştır. Fakat bunların hukuksal rejimini de arazi nin rejimine bağlamıştır. Bütünleyici parça kuralı (MK.m.6 84) ve üst arza tabidir ilkesi (teferru ilkesi) (MK.m. 718) çerçevesinde, bina, bitkiler ve kay naklar arazinin mülkiyetine tabi tutulmuştur. Böylelikle taşınmaz denildi ğinde her ne kadar MK.m.704 çerçevesinde "arazi" aniaşılsa bile, sonuç itibariyle arazi üzerindek iler de taşınınazın kapsamına girmiş olmaktadır. Öte yandan MK.m.686/l eklentilere değinmiş, asıl şeye ilişkin tasarrufların kural olarak eklentileri de kapsayacağ ını hükme bağlamıştır. Eklenti olabil mek için aranılan özellikleri taşıyan (MK.m.686/2) nesneler arazi ile bağlan tılı hale getirilmişlerse, arazinin hukuksal kaderi bunları da etkileyecektir. Böylelikle "geniş
kapsam içerisinde yer alan (bağımlı veya bağımsız) nesneler (varlıklar) kastedili�2. Geniş anlamda (kapsamda) taşınmaz kavramı bunlarla ilgilidir. Medeni Ka nunumuz araziyi taşınmaz saymış, arazi üzerindeki bina, bitkileri ve kaynak ları taşınmaz olarak saymamıştır. Fakat bunların hukuksal rejimini de arazi nin rejimine bağlamıştır. Bütünleyici parça kuralı (MK.m.6 84) ve üst arza tabidir ilkesi (teferru ilkesi) (MK.m. 718) çerçevesinde, bina, bitkiler ve kay naklar arazinin mülkiyetine tabi tutulmuştur. Böylelikle taşınmaz denildi ğinde her ne kadar MK.m.704 çerçevesinde "arazi" aniaşılsa bile, sonuç itibariyle arazi üzerindek iler de taşınınazın kapsamına girmiş olmaktadır. Öte yandan MK.m.686/l eklentilere değinmiş, asıl şeye ilişkin tasarrufların kural olarak eklentileri de kapsayacağ ını hükme bağlamıştır. Eklenti olabil mek için aranılan özellikleri taşıyan (MK.m.686/2) nesneler arazi ile bağlan tılı hale getirilmişlerse, arazinin hukuksal kaderi bunları da etkileyecektir. Böylelikle "geniş anlamda taşınmaz" denilen yapı oluşmaktad�3. 21 22 23 LÖTSCHER, s. ı 1. OGUZMAN/SELİÇ İ/OKTAY -ÖZDEM İR, s. 364, 37 ı, 373. MEIER-HA YOZ, A.: Berner Koromentar zum schweizerischen Privatrecht, Band IV, 1. Abteiıung, Das Eigentum, 2. Teilband, Das Grundeigentum I, Art. 655-679 (3. Aufl., Nachdruck mit Nachtraegen ı964-1973, Bern 1974, Art. 655, Nr. ı3; LÖTSCHER, s. 7. 6 § 1. Genel Olarak Taşınmaz Kavramı Geniş kapsamlı taşınmaz kavramı altında arazi ile kader birliği halin deki diğer nesnelerin bir "bütün" halinde, hukuksal işlemlere ve bu arada ayni hak oluşuıniarına konu olmaları söz konusu olacaktır. Örneğin, arazinin temlik edilmesi bunların da temlikini; arazinin rehin verilmesi bunların da rehin verilmesini sağlamaktadır. Arazi ile bütünleyici parça ve eklentileri arasındaki bu birliğin rehin hukuku bakımından teyit edildiğini MK.m.862/l hükmünde görmekteyiz. Gerçekten anılan hüküm, rehnin taşınmaz ile birlik te bütünleyici parça ve eklentileri de kapsayacağını açıkça belirtmiştir. Böy lelikle "geniş anlamda taşınmaz " veya "geniş kapsamlı taşınmaz " kavra mının çalışmamız açısından önemi ortaya çıkmaktadır. III. TAPULU VE TAPUSUZ TAŞINMAZ A YIRIMI Hukuksal anlamda taşınmaz kavramına benzemekle birlikte24, farklı anlama gelen bir diğer kavram tapulu taşınmazdır. Tapulu taşınmaz yasa ve tüzük hükümlerine uygun vaziyette, özellikle sınırlı sayı ilkesi gözetilerek tapuya kaydı yapılmış veya kendisine ayrı bir sayfa açılmış taşınınazdır (MK.m.998, 1021 ve TST.m.7). Taşınınaziara ilişkin oluşturulmuş hukuk düzeni "tapu sicili" merkezlidir (MK.m.997/l). Bunu gösteren ilkeler ve yasal düzenlemeler bulunmaktadır. Bu bağlamda ayni hakların devir ve tesi sine dönük hükümler (MK.m.705/l, 7 I 611, 780/1, 83511, 840/1, 856/1, 893, 894,895,998, 1008, 1013, 1017, 1018, 1022, 1023)25, ayni hakların varlığı na hizmet eden ve şahsın eşya üzerindeki doğrudan hakimiyetini (egemen li ğini) göstermeye yarayan "kamuya açıklık ilkesi" (MK.m.l 020), şahsın eşya üzerindeki hakimiyetinin sınırını tayin eden ve böylelikle diğer şahıslarla ilişkilerde hak ve yükümlülüklerin kapsamını ortaya koyan "belirlilik ilkesi" (MK.m.684, 685, 686, arazinin tanımlanmasına bağlı olarak MK.m.704/2, b.l, 711,719, 720, 854, 862) ve benzeri durumlar, taşınınazın tapuya kayıtlı olmasıyla mümkün olabilmektedir 26. Demek ki, taşınmaz bakımından tapuya kayıtlı olmak son derece önemlidir. Ancak enazından arazinin Medeni Ka nun anlamında taşınmaz sayılması için tapuya kayıtlı olması zorunluluğun- 24 25 26 Alman Hukukunda hukuksal anlamda taşınmaz ile tapulu taşınmaz aynı anlamda kullanılmaktadır. Bkz. WESTERMANN, H.P.: BGB-Sa chenrecht, Il., neu bearbeitete Aufl., Heidelberg 2005, Nr. 303. Hatta ayni hakkı sona erdiren "terkin" işlemi de (MK.m.7 17/l) dolaylı olarak bu na işaret eder. Belirlilik ilkesi hakkında bkz. SARI, S.: Taşınmaz Rehninde Belirlilik (Muayyen lik) ilkesi, Kemal Oğuzman'a Armağan, İstanbul 2000, s. 991 vd. § 1. Genel Olarak Taşınmaz Kavramı 7 dan söz edilemez 27• Nitekim yeryüzü yüzeyinin arazi olarak nitelenmesi ta puya kayıtlı olmakla ilgili değildir28• Gerçi bağımsız ve sürekli hakların Me deni Kanun anlamında taşınmaz sayılabilmeleri tapuya kayıtlı olmalarına bağlı tutulmuştur (MK.m.704/2,b.2). Aynı durum kat mülkiyetine konu ba ğımsız bölüm için de geçerlidir. Buna rağmen taşınınaziarın büyük bir ço ğunluğunu oluşturan "arazi"ler için aynı zorunluluktan söz edilemez. Bu durum MK.m.704/2,b. 1 hükmünün taşınınaziarı sayarken (bağımsız ve sü rekli haklar ile bağımsız bölümün aksine) tapuya kaydedilmekten söz etme yip sadece "arazi"den söz etmesinden anlaşılmaktadır9. Doktrinde isabetle belirtildiği üzere, "sınırları belirli toprak parçasının taşınmaz niteliği Tapu Kütüğü'ne geçirilmiş olmasından doğmaz. Aksine, taşınmaz eşya niteliğinde 27 28 29 Taşınmaz nesne nitelemes inin taşınınazın tapuya kayıtlı olmasına bağlı olmaması evleviyet gereğidir. Çünkü bu kavram hukuki değildir, aksine felsefi nitelikte, maddi varlığa sahip olmakla ilgili dir. OGUZMAN/ SELiÇi/OKTAY-ÖZDE MiR, s. 7, dp.25. O halde "arazi" niteliğine sahip yeryüzü zemini, tapuda ayrı sayfa açılmasa bile hukuksal anlamda taşınmaz nesne sayılacaktır. Yine bkz. HATEMi (SEROZAN, /ARPACI), s. 579. Gerçi tapusuz bir arazi (taşınmaz) üzerinde mülkiyet hakkının olmayacağı yönünde görüşler ileri sürülmüştür (bkz. POST ACIOGLU, s. 8 l, dp. 51; FEYZiOGLU, F.N.: Şuf'a Hakkı, İstanbul 1959, s. 280-281; Yargıtay HGK. l 1.3. 1964, 5-3 E., 184 K. (ÇENBERCİ, M.: Gayrimenkul Satış Vaadi, 3. Bası, Ankara l 986, s. 302). Yine tapuya kaydedildikten sonra arazinin Medeni Hukuk bakımından taşınmaz sayılacağı da ileri sürülmüştür (Bkz. AKİPEK, J.: Türk Eşya Hukuku, 2, Kitap, Mülkiyet, Ankara 1973, s. 93). Bu yaklaşım tarzı ta pusuz araziler üzerinde mülkiyet ve diğer sınırlı ayni hakların olamaması gibi bir sonuca meydan verir. Ancak bugün söz konusu görüş kabul görmemektedir. Tapu ya kayıtlı olmayan taşınmazlar üzerinde (özel mülkiyete geçebilmesi koşulu ile) mülkiyet hakkının olabileceği kabul edilmektedir. Özellikle eski hukuk döneminde elde edilmiş (miri arazi üzerindeki tasarruf haklarına bağlı olarak) veya işgal, ihya, arazi olu şumu, olağanüstü zamanaşıını yoluyla elde edilmiş mülkiyet hakları, tapu suz taşınmazlar üzerinde cereyan edebitınektedir (SUNGURBEY, İ.: "Tapusuz ta şınmazların geçirimi üstüne bir bildirinin ( ... ) eleştirisi" Medeni Hukukun Temel Sorunları, Ankara 2003, s. 744; dotaylı olarak bu yönde LIVER, Bemerkungen zum Referat von Herrn Dozent Dr. Jur. TEKİNAY, Annales de la Faculte Droit d'Istanbul, 1961, s. 79; ACEMOGLU, K.: Türk Hukukunda Tapu Kütüğüne Kayıt lı Olmayan Gayrimenkullerin Hukuku Durumu, İstanbul l 965, s. 28-32; CiN, H.: Eski ve Yeni Türk Hukukunda Mer'a, Yaytak ve Kışlaklar, Ankara 1975, s. 355, 356; OGUZMAN/SELİÇ İ/OKTAY-ÖZD EMiR, s. 316 vd.; HATEMi (SEROZAN, /ARPACI), s. 578). Bunları taşınır hükmünde sayınakla beraber mül kiyet hakkının olabileceği yönünde AKİPEK, J.: Menkul Davası, Ankara 1959, s. 24; AKİPEK, II, s. 138. 8 § 1. Genel Olarak Taşınmaz Kavramı olduğu ıçın Tapu Kütüğü'ne geçirilir"30. Böylelikle Medeni Kanun anla mında taşınmaz kavramı ile ne bağımsız ve sürekli haklar ne de bağımsız bölüm kavramları birbiriyle -boşluk bırakmaksızın- örtüşen kavramlardır, böylelikle tapuya kayıtlı olmanın niteleme bakımından belirleyici olmadığı ortaya çıkmaktadı ?1• 30 31 HATEMi (SEROZAN/ARP ACI), s. 579. Tapuya kayıtlı olmayan fakat buna rağmen hem hukuken hem de felsefi anlamda taşınmaz
Tapu Kütüğüne Kayıt lı Olmayan Gayrimenkullerin Hukuku Durumu, İstanbul l 965, s. 28-32; CiN, H.: Eski ve Yeni Türk Hukukunda Mer'a, Yaytak ve Kışlaklar, Ankara 1975, s. 355, 356; OGUZMAN/SELİÇ İ/OKTAY-ÖZD EMiR, s. 316 vd.; HATEMi (SEROZAN, /ARPACI), s. 578). Bunları taşınır hükmünde sayınakla beraber mül kiyet hakkının olabileceği yönünde AKİPEK, J.: Menkul Davası, Ankara 1959, s. 24; AKİPEK, II, s. 138. 8 § 1. Genel Olarak Taşınmaz Kavramı olduğu ıçın Tapu Kütüğü'ne geçirilir"30. Böylelikle Medeni Kanun anla mında taşınmaz kavramı ile ne bağımsız ve sürekli haklar ne de bağımsız bölüm kavramları birbiriyle -boşluk bırakmaksızın- örtüşen kavramlardır, böylelikle tapuya kayıtlı olmanın niteleme bakımından belirleyici olmadığı ortaya çıkmaktadı ?1• 30 31 HATEMi (SEROZAN/ARP ACI), s. 579. Tapuya kayıtlı olmayan fakat buna rağmen hem hukuken hem de felsefi anlamda taşınmaz niteliğine sahip olan araziler üzerindeki ayni hak işlemlerinin nasıl yapıla cağı sorunu (Bkz. SUNGURBEY, s. Medeni Hukukun Temel Sorunları, s. 743 vd.) karşısında takınılacak tutum, belli oranda "taşınnuız rehnini" (hatta buna bağlı ola rak "hak rehnini") etkileyecektiL Bunun sebebi, bu tutumun temlik borcu doğuran (borçlandırıcı ve tasarruf) işlemler ile rehin hakkının (ve buna dönük işlemlerin) (nihai olarak) taşınınazın mülkiyetinin devrine hizmet etmesidir. Satım sözleşmesi mülkiyetin, malik olandan bir diğerine geçmesini sağlar. Benzer durum rehin hak kının kurulmasından sonra da ortaya çıkar. Yani rehin hakkı sahibi şahsi alacağının ifa edilmemesi karşısında rehinli malın (icra yoluyla) satımını (yani temlikini) sağ layacak yetkiye sahiptir (MK.m.873/ l). Görüldüğü üzere her iki işlem türü "mülki yet değişikliği "ni sağlamaktadır. Bu durumda, tapusuz taşınmazlar üzerinde mülki yet (veya diğer bir ayni hak) oluşmuş ise, bu hakkın bir başkasına devri (veya başka bir sınırlı ayni hak tesisi, bu arada taşınmaz rehni), mevcut tapu sicili sistemi içeri sinde kurallara uygun işlem yapmak suretiyle olacaktır (Aksi tutum butlan yaptırı mını gerektirir (bkz. SUNGURBEY, Medeni Hukukun Temel Sorunları, s. 749; TEKiNA Y/AKMAN/B URCUOGLU ./ALTOP, s. 683, 684). Yani, her ne kadar ta puya kayıtlı olmasa bile taşınmaz hükmündeki mal (arazi) üzerinde ayni hak devir leri (ve tesisleri), tescil prensibi (MK.m.705/l) çerçevesinde gerçekleşebilecektir. Ancak tapuya kayıtlı olmayan taşınmazlar, tapuda ayrı bir sayfaları olmadığı için tescil gerçekleşemeyecektir. Yani tasarruf işlemi yürütülemez haldedir. Buna rağ men borçlandırıcı işlem (taahhüt işlemi) yapmaya bir engel de yoktur. Taşınmaz sa hibi tapuya kayıtlı olmasa bile taşınınazı hakkında tapu memuru huzurunda resmi şekilde borçlandırıcı işlem (örneğin, satım sözleşmesi) veya noterde satış vaadi ya pabilir. SUNGURBEY, Medeni Hukukun Temel Sorunları, s. 744; OGUZMAN/ SELİÇİIOKTA Y-ÖZDEMİR, s. 309. Bu yaklaşım tarzına bağladığımız sonuç ise tapuya kayıtlı olmayan arazi üzerinde nasıl ki mülkiy et hakkı kabul ediliyor ise, bu na bağlı olarak mülkiyet konusu taşınınazın rehine konu edilmesinin mümkün ol masıdır. Ancak tescil prensibi çerçevesinde tasarruf işlemlerinin yapılamayacak olması, taşınmaz rehninin de kurulmasına engel teşkil edecektir (MK.m.856!1). Bu türlü taşınmazla r üzerinde mülkiyet hakkının devrine dönük borçlandırıcı işlem ya pılabilmesi yönündeki genel kabul, rehin için de geçerlidir. Yani tapusuz taşınınazın rehin verilmesine dönük "rehin kurma sözleşmesi"nin yapılması ancak tapu me murluğunda mümkündür. Ancak tıpkı temlik borcu doğuran işlem gibi, rehin kurma borcu doğuran işlemin de "tasarruf işlemi" katına çıkabilmesi mevcut sistem içinde mümkün değildir (Bkz. HATEMi (SEROZAN/ ARPAC I), s. 578). Yapılması gere ken öncelikle taşınınazın tapuya kaydının sağlanmasıdır. Tapuya kaydı sağlanama yan arazi üzerinde malik ile kişisel alacak sahibinin "taşınnuız rehni" kurmasına § 1. Genel Olarak Taşınmaz Kavramı 9 imkan olmamasına rağmen, "taşınır rehni" veya "hak rehni" kurmasına engel bir hükmün olmadığını belirtmek gerekir. Çünkü hak rehni konusunda kanun hak türle ri arasında -bunu engelleyecek- bir sınırlama getirmemiştir. MK.m.954/l alacak veya hakkın "devredilebilen " cinsten olmasını aramıştır. Elbette rehin hakkının ya pısı ve amacı gereği alacak ve hakkın parasal bir değer ifade etmesi gerekir (SİR MEN, L.: Alacak Rehni, Ankara 1990, s. 27). Anılan hüküm alacakların yanı sıra "diğer haklar"dan söz etmesi karşısında, tapuya kayıtlı olmayan taşınmazlar üze rindeki "mülkiyet" hakkının (hatta bağımsız ve sürekli hakların da) rehne konu ola bilmesi mümkündür (tapuya kayıtlı olmayan taşınmazlar üzerinde rehin hakkı kur manın mümkün olmayacağını söylemek hatalı bir yaklaşım tarzı olsa gerekir. Aksi yönde bkz. SARI, s. 992). Hatta bu yaklaşım daha ileri götürülebilir. Devredilebilen hak rehin de verilebilir ilkesini hatırlaya lım (MK.m.954/l ). Henüz mülkiyet hakkını kazanmamış zilyed şahsın, (olağanüstü zamanaşıını yoluyla) elde etmeyi umduğu mülkiyet beklentisini (şekle tabi olmaksızın) devredeb ilmesi hukukumuzda müm kün görülmektedir. Böylelikle örneğin, zilyedliği devralan şahıs MK. m.996'dan yararlanma hakkını elde eder. ( "Zilyedliğin devri sözleşmesi "ni mümkün gören, tahvil yollu yaklaşım için bkz. SUNGURBEY, Medeni Hukukun Temel Sorunları, s. 748; tahvili reddeden yaklaşım için bkz. TEKiNA Y/AKMAN/BURCUOG LU/ ALTOP, s. 684, 685; genel itibariyle mümkün gören yaklaşım için bkz. OGUZ MAN/SELİÇİ/OKTAY- ÖWEMİR, s. 309; ayni beklenti oluşmaksızın mümkün gören yaklaşım için bkz. HATEMi (SEROZAN, /ARPACI), s. 580). Rehin hakkı nın varlığı sadece ve mutlak surette "mülkiyet" hakkının varlığını tabi tutulamaz. Şayet böyle olsaydı, bağımsız ve sürekli haklar üzerinde rehin kurma imkanı ol mazdı (GÜRZUMAR, O.B.: Türk Medeni Hukukunda Üst Hakkı, 2. Baskı, Ankara 2001, s. 60). Demek ki önemli olan yön, para ile ölçülebilen, belirlenmiş bir hakkın veya durumun (veya sahipliğinin) varlığıdır (Yine bkz. SİRMEN, Alacak rehni, s. 27). Şu halde rehnin kurulabilmesi bakımından "mülkiyet"ten kopma, koşulları uyan "hak"kın varlığına ulaşma (süreci), zilyedliği de kapsayacaktır. Ancak zilyedliğin rehin verilebilm esi mülkiyet hakkının kazanımından önce (çünkü, bun dan sonra mülkiyet hakkına dayanan rehin söz konusu olacaktır) ve alacak-hak rehni usullerin e göre olacaktır. Zilyedliğin devri sözleşmes inin şekle tabi tutulma mış olması karşısında rehnin de şekilsiz olarak yapılabil mesi mümkün olacaktır. Zilyedliğin hak olmayışındaki kaygıların bütünüyle rehin hukukuna aktarılması im kanı yoktur. Çünkü rehin hakkı için öne mli olan kişisel alacağın elde edilmesi için paraya dönüştürülebili r olmaktır. Bunun içindir ki hukuk sistemim izde taşınır, ta şınmazların yanısıra alacak ve hak rehni mümkün görülmüştür. Bu sürecin amacına uygun olarak bakıldığında zilyedliğin para ile devredilebildiği (parasal değer ifade etmesi), rehin verilebilirliği sonucunu doğurmaktadır. Öte yandan "müstakbel ala cak" üzerinde rehin kurulması mümkün görülmektedir (SİRMEN, Alacak rehni, s. 28, 29). Mülkiyet hakkının kazanımına hizmet eden zilyedliğin sonunda (olağanüs tü zamanaşıını süresinin dolmasıyla) mülkiyet hakkı kazanılacağından, "müstakbel alacak-alac ak" arasındaki ilişkiye benzer bir durum "zilyedlik-mülkiyet" arasında görülebilir. Bu yaklaşım tapusuz taşınınaziarın halen çok olduğu ülkemiz gerçekle rine ve ihtiyaca cevap verir gözükmekt edir. lO § 1. Genel Olarak Taşınmaz Kavramı Tapuya kayıtlı olmayan arazileri iki gruba ayırmak mümkündür 32• Bir kısmı özel mülkiyete konu
rehin hakkı için öne mli olan kişisel alacağın elde edilmesi için paraya dönüştürülebili r olmaktır. Bunun içindir ki hukuk sistemim izde taşınır, ta şınmazların yanısıra alacak ve hak rehni mümkün görülmüştür. Bu sürecin amacına uygun olarak bakıldığında zilyedliğin para ile devredilebildiği (parasal değer ifade etmesi), rehin verilebilirliği sonucunu doğurmaktadır. Öte yandan "müstakbel ala cak" üzerinde rehin kurulması mümkün görülmektedir (SİRMEN, Alacak rehni, s. 28, 29). Mülkiyet hakkının kazanımına hizmet eden zilyedliğin sonunda (olağanüs tü zamanaşıını süresinin dolmasıyla) mülkiyet hakkı kazanılacağından, "müstakbel alacak-alac ak" arasındaki ilişkiye benzer bir durum "zilyedlik-mülkiyet" arasında görülebilir. Bu yaklaşım tapusuz taşınınaziarın halen çok olduğu ülkemiz gerçekle rine ve ihtiyaca cevap verir gözükmekt edir. lO § 1. Genel Olarak Taşınmaz Kavramı Tapuya kayıtlı olmayan arazileri iki gruba ayırmak mümkündür 32• Bir kısmı özel mülkiyete konu olabilen (veya olmuş), diğer kısmı özel mülkiyete konu olamayan arazilerdir. Özel mülkiyete konu olabilen (veya olmuş) ara ziler henüz tapu sicil sistemi kurallarına göre tapuda özel bir sayfaya kayde dilmemiş olabilirler. Halen ülkemiz de tapuya kaydedilmemiş araziler bu lunrnaktadır 33. Bunların bir kısmı zabıt defterlerine kaydedilm\ş. bir kısmı ise bütünüyle kayıtsız durumdad ır. Özel mülkiyete konu olabilen tapusuz araziler üzerinde ayni hak kazanımı mümkün dür. Özel mülkiyete konu olamayan araziler ise devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunrnaktadırlar. Bunlar için kısaca "Kamu Malı Niteliğindeki Ta şınmazlar" (Kamu Emlakı) denilmektedir. Kamu malı kavramı "dar anlam da" ve "geniş anlamda" olmak üzere iki şekilde kullanılmaktadır. Dar an lamda kamu malı, idare hukuku kurallarına tabi, kamunun kullanılmasına ve yararlanmasına özgülenrniş ya da bir kamu hizmetinin unsuru sayılabilecek veya milli servet ve kültür bakımından yerine bir başkasının ikamesi müm kün olmayan malların tamamını ifade eder. Bu kapsamda, (valilik veya üni versite binası gibi) hizmet malları (Verwaltungs-vermög en); (parklar, yollar ve meydanlar gibi) orta malları (Gemeingebrauch gewidmete Sachen); (or manlar, tarıma elverişli olmayan dağlar, tepeler gibi) sahipsiz yerler sayıl maktadır 34. Geniş anlamda kamu malı kavramına, yukarıda sayılanlara ek olarak idarenin özel mülkiyeti altında olan mallar da (Finanzvermögen) girer. 32 33 34 Doktrinde, ülkemizdeki taşınınaziarın bugünkü durumu dikkate alınarak üçlü bir ayırım yapıldığını görmektey iz. Buna göre, birinci grubu, hakkında hiç bir resmi kayıt olmayan taşınmazlar oluşturur. Eski arazi hukukumuzda arazi çeşitlerine gö re arazi hukuku sistemi içerisinde farklı kurumların tuttukları kayıtların sistemsiz lik yüzünden bulunmayışları sebebiyle, bunlar üzerinde ayni hakların tespit ve uy gulanması mümkün olamamaktadır. İkinci grup ise, Medeni Kanun anlamında tapu kaydı say ılabilecek resmi kayıt olmamasına rağmen eski hukuktan gelen bir takım belgelerin varlığı ile elde bulunan taşınmazlardır. Bunlar tapusuz taşınmaz olarak kabul edilirler. Üçüncü grup ise, eski hukuktan gelen ve tapu kaydı sayılan defter lerde kaydı olan taşınmazlar ile Medeni Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra ta pu kütüğüne geçirilen taşınmazlardır. Bu gruba giren taşınmazlar Medeni Kanunun kabul ettiği tapu sicil sistemine uygun olarak resmi deftere kaydı yapılan bu taşın mazlar gerçek anlamda tapulu taşınmaz olarak kabul edileceklerdir. Bkz. OKTAY, S.: Türk Hukukunda Tapuda Kayıtlı Olmayan Taşınınaziarın Zamanaşıını İle Ka zanılması, İstanbul 1990, s. 7, 8. OKTAY, Tapuya kayıtlı olmayan taşınmazların, s. 7. REY, s. 47-49, Nr. 183-192; DÜREN, A.: İdare Malları, Ankara 1975, s. 31 vd.; HATEMi (SEROZAN, /ARPACI), s. 402 vd.; OGUZMAN/ SELİÇİ/ OKTAY ÖZDEM İR, s, s: 1 1-13; GÜRZUMAR, s. 195. § 1. Genel Olarak Taşınmaz Kavramı ll Bunlar idarenin özel mülkiyeti altında bul unurlar ve hazine malları olarak anılır. Bunlar kamu hizmetine özgülenmemiş lerdiil5. Uygulana cak hükümler açısından bakıldığın da, dar anlamda kamu malları hakkında idare hukuku (veya kamu hukuku) alanında genel ve kap sayıcı bir hüküm yoktur36. Buna karşın MK.m.715, sahipsiz yerler ve yararı kamuya ait malları düzenlemiştir. Buna göre, sahipsiz yerler ile yararı ka muya ait mallar, devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Aksi ispatlanmadık ça, yararı kamuya ait sular ile kayalar, tepeler, dağlar, buzullar gibi tarıma elverişli olmayan yerler ve bunlardan çıkan kaynaklar, kimsenin mülkiyetin de değildir ve hiçbir şekilde özel mülkiyete konu olamaz. Sahipsiz yerler ile yararı kamuya ait malların kazanılması, bakımı, korunması, işletilmesi ve kullanılması özel kanun hükümlerine tabidir. Yine tapu siciline dönük olarak MK.m.999 kaydedilemeyecek taşınınaziarı düzenlemiştir. Buna göre, özel mülkiyete tabi olmayan ve kamunun yararlanmasına ayrılan taşınmazlar, bunlara ilişkin tescili gerekli bir ayni hakkın kurulması söz konusu olmadık ça kütüğe kaydedilemezler. Tapuya kayıtlı bir taşınmaz, kayda tabi olmayan bir taşınınaza dönüşürse, tapu sicilinden çıkarılır. Görüldüğü üzere MK.m.715, kamu malları üzerinde devletin hüküm ve tasarruf sahibi olduğunu, (kamuya yararlı sular, kayalar, tepeler gibi) bunlar üzerinde özel mülkiyetİn kurulamayacağ ını belirtmiş; MK.m.999 ise bunların tapuya kaydının mümkün olamayacağını tamamlayıcı nitelikte or taya koymuştur 37. MK. 'nın yanı sıra bazı özel kanunlarda, hatta Anayasada da (m.43, 45, 168, 169 gibi) dar anlamda kamu maliarına ilişkin hükümler mevcuttur. 3402 Sayılı Kadastro Kanunu m.l6 bu konuya değinmiştir. Anılan madde (m.l6/ A), kamu hizmetine özgülenen bina ve tesislerin, devlet kurumları adına (özel bir sicil öngörülmediği için) tapu siciline kayıt yapılacağını be lirtmekted ir. Yine madde (m.16/B), (mera, yaylak, kışlak gibi) orta malları- 35 36 37 REY, s. 47, Nr. 182; OGUZMAN/ SELİÇİIOKTAY -ÖZDEMİR, s. 13; GÜRZUMAR, s. 198; Federal düzeyde aynı yönde düzenleme eksikliği hakkında bkz. REY, s. 179, Nr. 179. Yargıtay bir kararında aynen şunları belirttiği görül mektedir: "Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin özü değiştiriterek özel mülkiyete konu teşkil edebilecek özellik kazandırılması halinde bu yerlerin tescili mümkün ayni bir hakka konu ola bileceği Medeni Kanunun 998. maddesi gereğidir. Diğer taraftan 3402 Sayılı Ya sanın 18. maddesi halen özel mülk niteliğinde olmasa dahi ileride bu niteliği kaza nabilecek veya ekonomik yarar sağl aması mümkün olacak yerlerinde Hazine adına tescilini olanaklı kılmıştır" (Yargıtay 1. HD., E.2003/1018 5, K.2003/11036, T.20.1 0.2003 sayılı kararı için bkz. Kazancı-MK). 12 § 1. Genel Olarak Taşınmaz Kavramı nın özel sicile yazılacağını düzenlemektedir, fakat bu yazım tescil niteliğin de değildir. KK. m.l8 ise, yukarıda sayılanların dış ında kalan ve tescile tabi bulunan taşınmaz mallar ile tarım alanına dönüştürülmesi veya ekonom ik yarar sağlanması mümkün olan yerlerin Hazine adına tespit olunacağını, orta malları, hizmet malları, ormanlar ve devletin hüküm ve tasarrufu altında olup da bir kamu hizmetine tahsis edilen yerler ile kanunları uyarınca devle te kalan taşınmaz malların, tapuda kayıtlı olsun veya olmasın kazandırıcı zamanaşıını yolu ile iktisap edilemeyeceğini hükme bağlamıştı�8. Yukarıda ortaya konulan hükümlerden çıkan sonuç şöyledir: Dar an lamda kamu malları, kamu hukuku hükümlerine tabidir, kural olarak özel mülkiyete konu olması, devir ve ferağı, haczi, kazandırıcı zamanaşıını ile kazanım
5, K.2003/11036, T.20.1 0.2003 sayılı kararı için bkz. Kazancı-MK). 12 § 1. Genel Olarak Taşınmaz Kavramı nın özel sicile yazılacağını düzenlemektedir, fakat bu yazım tescil niteliğin de değildir. KK. m.l8 ise, yukarıda sayılanların dış ında kalan ve tescile tabi bulunan taşınmaz mallar ile tarım alanına dönüştürülmesi veya ekonom ik yarar sağlanması mümkün olan yerlerin Hazine adına tespit olunacağını, orta malları, hizmet malları, ormanlar ve devletin hüküm ve tasarrufu altında olup da bir kamu hizmetine tahsis edilen yerler ile kanunları uyarınca devle te kalan taşınmaz malların, tapuda kayıtlı olsun veya olmasın kazandırıcı zamanaşıını yolu ile iktisap edilemeyeceğini hükme bağlamıştı�8. Yukarıda ortaya konulan hükümlerden çıkan sonuç şöyledir: Dar an lamda kamu malları, kamu hukuku hükümlerine tabidir, kural olarak özel mülkiyete konu olması, devir ve ferağı, haczi, kazandırıcı zamanaşıını ile kazanım ı, -intifa istisnası dışında39 -sınırlı ayni haklara konu olması, müm kün değildir40. 38 39 40 Anayasa m.l69, 170'e bkz. Yine 2981 Sayılı Yasa'nın !.maddesi ve geçici 2. madde sini irdeleyen Anayasa Mahkemes inin bir kararında, 2402 Sayılı Kadasıro Kanunu 45.maddesinin 20 yıllık zamanaşıını ile ormanların özel mülkiyete konu olabileceğine ilişkin hükmünün Anayasa Mahkemesi tarafından E.l987/31, K.l988/13 uyarınca iptal etmiş olduğunu, geçici 2. Maddenin e. bendi ile özel mülkiyelin kurulabilmesi yolunu açtığını, bu kuralın Anayasa' nın 169 ve 1 70.maddelerine aykırı olduğunun ileri sürül düğünü, " ... Yasa koyucunun belirtilen alanların kullanıcılarına veya başkalarına, hat ta orman için köyler halkına sarılmasını veya bu amaçla devredilmesini sağlayacak bir düzenleme yapması olanaklı değildir. Açıklarian nedenlerle, 31.1 2.1981 tarihinden ön ce bilim ve fen bakımından orman niteliğini kaybetmiş yerlerin, orman sınırları dışına çıkarılar ak 2981 sayılı Yaka hükümlerinin uygulanması suretiyle satışı ve devri olana ğını getiren itiraz konusu kural Anayasa 'nın 169. ve 170. maddelerine aykırıdır. iptali gerekir." (Özet: Orman alanlarının özel mülkiyete konu olmasına imkan sağlayacak yasal düzenleme yapılama z.: Anayasa Mahkemesi, 27.9.1995 t.li ve E. 1995/13, K. 1995/51 sayılı kararına bkz. (LA YİHA, Yıl. 1, Sayı 2, Aralık 2002, S. 42-489). Yine Yargıtay yanlış kadasıra tespiti ile özel mülke konu edilen orman arazisi tapusunun ip tali halinde malikin uğradığı zararın devl etçe karşılanmayacağına içtihat etmiştir. Bkz. Yargıtay 2. HD. 07.05.2002 t.li ve E. 2002/3549, K. 2002/5807; Yine aynı bir başka kararında Yargıtay " ... Devlet (kamu) malı içinde kalan yer (orman kast edilmektedir) hakkında oluşturulan kasadsıral kayıt hukuken geçersiz bir kayııtır. Nitekim Hazinece açılan tapu iptal ve tescil davası kabul edilmiştir.Çekişmeli taşınmazın sonradan nite lik yitirminden ötürü orman rejimi dışına çıkarılması gerçek kişiler yararına ayni bir hak doğurmuş değildir .... " demekted ir. Yargıtay 1. HD.'nin 02.07.2002 t.li ve E. 2002/5950, K. 2002/8374 sayılı kararı için bkz. (LA YİHA, Yıl 1. Sayı 2, Ar alık 2002, s. 57-63). 2873 Sayılı Milli Parklar Kanunu (RG. 1 1.8.1983, Sayı: 181 32) m.8, Turizm alanları dışındaki milli parklar, tabiat parklarında turistik amaçlı bina ve tesisler yapmak üzere şahıslar lehine Tarım ve Orman Bakanlığınca izin verilmek suretiyle, en fazla 49 yıllı ğına intifa hakkı kurulabilir. GÜRZUMAR, s. 197; REY, s. 47, Nr. 183. § 1. Genel Olarak Taşınmaz Kavramı 13 Geniş anlamda kamu malı kavramına (idarenin özel mülkiyeti altında olan mallar) ilişkin olarak Medeni Kanun hükümleri nin uygulama alanı bu lacağı kabul edilmektedir 41. Böylece taşınınaz niteliğindeki kamu malının Hazine adına tapuya kaydı gerekece ktir. Yine prensip itibariyle kazanım, devir, sınırlı ayni haklara konu olma, hatta kiralama imkanı doğacaktır. An cak bu serbesti bazı kamu hukuku karakterli yasalarla sınırlandırı lmıştır42. Bu bağlamda 2886 Sayılı Devlet ihale Kanunu43 ile 1 164 Sayılı Arsa Ofisi Kanunu44 gündeme gelmektedir. Devlet ihale Kanunu (m.4N), mülkiyet dışında ayni hak tesis olanağını düzenlemiş, Maliye ve Gümrük Bakanlığına (m.74) bu konuya ilişkin yönetmelik çıkarma yetkisi vermiştir. Maliye ba kanlığı çıkardığı yönetmelikte (m.72)45, hazinenin özel mülkiyetinde ve dev letin hüküm ve tasarrufu altındaki taşınınazlar üzerinde sükna hakkı dışında, irtifak hakları ve kat irtifakı kurulabileceğini, fakat taşınmaz rehni ve yükü nün (mükellefiyetin) kurulamaya cağını belirtmektedir. Kamu mallarının re hine konu edilebilirliğine ileride değinileceğinden şimdilik üzerinde durul mayacaktır 46. IV. BAGIMSIZ VE BAGIM LI TAŞINMAZ Taşınınazın bağımlı veya bağımsız oluşu -MK.m.704/2.b.2'de belirti len hakların bağımsızlığında olduğu gibi-"devredilebilirlik " ile ilgilidir. Devredilebilirlik, taşınınaz üzerindeki mülkiyetİn bir başkasına geçirilebilir olmasıdır. Taşınınazın belirli bir şahsa veya taşınınaza (malvarlığına) bağlı olmaksızın ayrı bir hukuksal kadere sahip olması şeklinde tanımlanabilecek "bağımsızlık" (Selbstaendigkeit) 47, pratik sonuç olarak kendisini "devredi lebilirlik" i le gösterir. 41 42 43 44 45 46 47 GÜRZUM AR, s. 198. İsviçre Hukuku bakımından bu yönde bkz. REY, s. 46, Nr. 179;s.47,Nr.l82. Benzer sınırlamaların dikkate alınması gerektiği yönünde bkz. REY, s. 46, Nr. 179. RG.l0.9.1983, Sayı: 18161. RG.I0.5.1969,Sayı: 13195. "Devlete Ait Taşınmazmal, Satış, Trapma, Kiraya Verme, Mülkiyetten Gayri Ayni Hak Tesis, Ecrimisil ve Tahliye Yönetmeliği", 16.12.1984 tarih ve 18607 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanmıştır. Bkz. § 4, III, 3. LÖTSCHER, s. 97; GÜMÜŞ, M.A.: Yeni Medeni Kanunu Hükümleri ile Karşılaş tırmalı Olarak Eski Medeni Kanunun Üst Hakkına İlişkin Hükümlerin de Üst Hak kı ilişkisinin Tarafları ile İlgilileri İçin Kabul Edilmiş ''Tazminat (Bedel) Alacakla- 14 § 1. Genel Olarak Taşmmaz Kavramı Taşınınazın devredilebilirliği yasal veya iradi sebeplerle kısıtlanmış olabilir. Örneğin, çiftçilerin toprak edinmelerine dönük olarak devletin ver miş olduğu arazilerin devirleri yasaklanmış olabilir. Yine bir kimse taşınına zını alım, geri alım ve önalım veya satış vaadi sözleşmesiyle temlik nokta sında belli ölçüde kayıtlamış olabilir. Bütün bunların "devredilebilir liği" bir şekilde (tam ya da kısmı) olarak sınırladığı kabul edilebilir. Yasa temelli temlik yasağının olduğu durumlarda, şahsa bağlılık söz konusu olduğundan taşınınazın "bağıms ız" lığından söz edilemeyecektir. iradi sınırlamalar prensip itibariyle aynı sonucu doğurmaz. Bir kimse nin taşınmazım devretmeye ceğini belirli bir şahsa taahhüt etmesi, Borçlar Hukuku anlamında bir borç ilişkisinin kurulmasını sağlar ki, bu durum bir diğerinin taşınınazın mülkiyetini (ve sınırlı ayni hak) elde etmesini engelle mez48. Sözleşmelerin nisbiliği ilkesi böyle bir sonucu doğurur. Bununla bir likte, alım, önalım, geri alım ve satış vaadi yoluyla taşınmaz üzerinde hak elde etmiş kimse, bunları tapu siciline şerh verdirrnek suretiyle, nispi nit elik teki hakkını üçüncü şahıslara karşı ileri sürebilme olanağını elde eder (MK.m. 100911 ve 2). Bu durum ciddi ölçüde "devredilebilir liği" zafiyete uğratır. Ancak yine de böylesi hallerde devir kabiliyeti bütünüyle ortadan kalkmış değildir. Yani, alım hakkının şerhinin verilmiş olduğunu varsaya lım. Bu halde, alım hakkı kullanılmadan önce taşınmaz bir başkasına devre dilebilir, devir geçerli olur ve taşınmaz bakımından tescil yolsuz hale gel mez. Fakat alım hakkı kullanılınca, taşınınazın
bir şahsa taahhüt etmesi, Borçlar Hukuku anlamında bir borç ilişkisinin kurulmasını sağlar ki, bu durum bir diğerinin taşınınazın mülkiyetini (ve sınırlı ayni hak) elde etmesini engelle mez48. Sözleşmelerin nisbiliği ilkesi böyle bir sonucu doğurur. Bununla bir likte, alım, önalım, geri alım ve satış vaadi yoluyla taşınmaz üzerinde hak elde etmiş kimse, bunları tapu siciline şerh verdirrnek suretiyle, nispi nit elik teki hakkını üçüncü şahıslara karşı ileri sürebilme olanağını elde eder (MK.m. 100911 ve 2). Bu durum ciddi ölçüde "devredilebilir liği" zafiyete uğratır. Ancak yine de böylesi hallerde devir kabiliyeti bütünüyle ortadan kalkmış değildir. Yani, alım hakkının şerhinin verilmiş olduğunu varsaya lım. Bu halde, alım hakkı kullanılmadan önce taşınmaz bir başkasına devre dilebilir, devir geçerli olur ve taşınmaz bakımından tescil yolsuz hale gel mez. Fakat alım hakkı kullanılınca, taşınınazın yeni sahibi taşınınazı hak sahibine devir borcu altına girer (şerhin birinci etki si=eşyaya bağlı borç etki si). Alım hakkı kullanıldıktan sonra (borca aykırı surette) taşınmaz sahibi taşınınazı bir başkasına devrederse, yine devir geçerli olur ve taşınınazın mülkiyeti bu kimseye geçer. Fakat doğmuş (t emlik borcunu içeren) borç ilişkisi, yani maliki de bağlar (şerhin ikinci etkisi=mu nzam etki). Görüldüğü gibi her halükarda, yani alım hakkının kullanılmasından önce ve alım hakkı nın kullanılmasından sonra "şahsi hakkın şerhine rağmen", devir geçerli olabilmekte, tapu sicili yolsuz hale gelmemektedir 49. Şerhin bu denli etkisi mülkiyet kazanımlarında kendisini gösterdiği gibi, sınırlı ayni hak hatta (şerh edilebilen) şahsi hak kazanımlarında da gös- 48 49 rı" ve "ipotek Hakları", Bilgi Toplumunda Hukuk Ünal Tekinalp'e Armağan, C.II, İstanbul 2003, s. 533 vd., s. 537. Devretmeme taahhütler inin şerhi de mümkün değildir. Yine bkz. TEKiNA Y/AK MAN/BURCUOG LU/ALTOP, s. 581. Şerh, şahsi hakkı ayni hak haline getirmemektedir, niteliğinde böyle bir değişiklik yaratınamasına rağmen sadece etkisini kuvvetlendirmektedir. Yukarıdaki sonuç ancak böyle açıklanabilir. § 1. Genel Olarak Taşınmaz Kavramı 15 terir. Bu bağlamda, şahsi hakkın şerhinden sonra sınırlı ayni hak kazanımı söz konusu ise, şahsi hakkın kullanımı ile mülkiyet geçmiş olacaktır. Şerh sayesinde yeni malik, mülkiyet hakkına zarar veren sınırlı ayni hak sahibine karşı (şerhe bağlı olarak) şahsi hakkını ileri sürebilecektir. Örneğin, şerh edilmiş şahsi hak sonucunda mülkiyet hakkını elde eden kimse, şerhten son ra kazanılmış irtifak hakkının terkinini talep edebilir. Ancak burada şerh, kendiliğinden sonra tescil edilen irtifakın yolsuzlu ğunu sağlamaz. Çünkü şahsi hakka dönük şerh, malikin tasarruf yetkisini sınırlamaz ve ortadan kal dırmaz. Şerh, yeni malik ile irtifak sahibi arasında terkin borcunu doğuran bir borç ilişkisi kurar. Buradan çıkan sonuç, böylesi sınırlamaların "devredilebilir liği" ta mamen ortadan kaldırma dığıdır. Sınırlamaya rağmen tescil yolsuz olmamak ta, ayni hak kazanımı (geçici de olsa) gerçekleşmekted ir. Buna bağlı olarak şerh edilsin veya edilmesin şahsi hak boyutundaki devir sınırlamala rı, ta şınınazın bağımsızlığını zedelemez veya diğer bir ifadeyle taşınınazı bağımlı hale getirmez. Sınırlı ayni haklar arasındaki sıra ilişkisi, temelde eşitlik ilkesine tabi iken, çatışma halinde tarih itibariyle önce olanın sonraki olana üstün tutul ması şeklinde kendisine gösterir. Bu bağlamda, çatışan sonraki sınırlı ayni hakkın terkini talep edilebilecektir 0. Şerh edilmiş bir şahsi hakkın sınırlı ayni haklarla ve bu arada rehin ile ilişkisi devredilebilirlik ile ilgilidir. Yuka rıda anıldığı üzere şerh edilmiş şahsi hak, taşınınazın devredilebilirliğini or tadan kaldırmamaktadır. Ancak devredilebilirliğin varlığına rağmen sınırlı ayni hakkın kurulması yoluyla devredilebilirliğin zafiyete uğratıldığı söyle nebilir. Zira klasik yaklaşım tarzına göre, sınırlı ayni haklar mülkiyet hak kından türemişlerdir1• Şerhe rağmen devrin (temlikin) mümkün olacağı ve yine sınırlı ayni hakların mutlak surette kurulabileceği, şahsi hakkın kulla nımına bağlı olarak mülkiyet hakkının kullanan kimseye geçmesi durumun da bile sınırlı ayni hakkın var olacağı, varlığını sürdüreceği kabul edilecek olursa, devredilebilirliğe bağlı bağımsızlık özelliğinin zayıflaması söz konu su olur. Çünkü artık şahsi hak sahibi malik ol masına rağmen tam bir mülki yet değil, aksine sınırlı ayni haklarla zayıflatılmış bir mülkiyet elde etmiş olacaktır. Şahsi hakkın şerhi durumunda, sonradan mülkiyet hakkı kazanan şah sın, şahsi ha kkın kullanımına katlanacağı şüphesizdir. Diğer bir ifadeyle, 50 51 OÖUZMAN/SELİÇİ/ OKTAY-ÖZD EMİR, s. 599,600. Sınırlı ayni hakların mülkiyetten türetildiği yönündeki klasik yaklaşım hakkında bilgi için bkz. OÖUZMAN/SELİÇ İ/OKTAY-ÖZ DEMİR, s. 593. 16 § 1. Genel Olarak Taşınmaz Kavramı şahsi hak kullanılınca, yeni malik ile şahsi hak sahibi şahıs arasında bir borç ilişkisi kurulmakta, bunun gereği olarak da mülkiyetine yeni geçmiş olan taşınınazı karşı tarafa devretmek zorunluluğu doğmakta dır. Örneğin, şerh edilmiş· alım hakkını düşünelim. Şerhten sonra, taşınınaz bir başkasına dev redilmiş ve onun adına tescil edilmiş olabilir. Buna rağmen alım hakkı sahi bi bu hakkını kullanacak, mevcut mülkiyet durumunu bozacaktır. Diğer bir ifadeyle, üçüncü şahsın elde ettiği mülkiyeti alım hakkını kullanan elde ede cektir. Bu durum şunu ortaya koyar: Şahsi hakkın varlığına rağmen şerh, şahsi hakkı mülkiyet hakkına karşı üstün konuma getirmektedir 2. Aynı sorun alım hakkının şerhinden sonra sınırlı ayni hakkın kurulma sında da yaşanabilir. Yani, alım hakkından sonra arazi üzerinde bir geçit hakkının kurulması mümkündür. Geçit hakkını geçerli surette kazanan şahıs, alım hakkının kullanılmasıyla birlikte, mülkiyet değişikliği karşısında, yeni malikin irtifakın terkinini talep etmesini engelleyemeye cektir. Şerhin mülki yet gibi en geniş yetkileri barındıran ayni hakkı hertaraf edici etkisinin geçit hakkını aynı şekilde hertaraf etmemesi düşünülemez 53. Aynı sorun rehin hakkı için de ortaya çıkacaktır. Mevcut alım hakkı ve bunun şerh edilmesi, taşınınazın rehin verilmesine engel değildir. Rehin verilmesi durumunda da alım hakkının kullanılmasından önce borcun ödenmemesine bağlı olarak rehnin paraya dönüştürülmesi gündeme gelecektir. Rehnin icra organı vası tasıyla paraya dönüştürü lmesiyle taşınınazı elde eden kimse, geçerli surette · mülkiyeti elde etmiş olur. Ancak rehnin paraya dönüştürülmesi sürecinde taşınınaza ait bilgileri içeren mükellefıyetler listesinde taşınınazın özellikleri 52 53 TEKİNAY, S.S.: Taşınmaz Mülkiyetinin Takyitleri, II/1, İstanbul 1988, s. 9, 10. Bu noktada mülkiyet hakkı ile sınırlı ayni haklar (irtifaklar) arasındaki ilişkide sınırlı ayni hakların üstün olacağına ilişkin yaklaşımdan söz etmek yerinde olmaz. Diğer bir ifadeyle sınırlı ayni hakkın (irtifakın) varlığı mülkiyet hakkının birtakım yetkilerden yoksun hale gelmesini, bu nedene malikin sınırlı ayni hak (irtifak) sa hibi karşısında bu yetkileri kullanamaz oluşu, başka bir durumdur (Mülkiyet hak kının kullanımı sınırlı ayni hakkı zedelemem elidir, bkz. OGUZMAN/ SELİÇİ/ OKTAY -ÖZDEMİR, s. 593). Zira burada belirtilenler, geçerli surette kurulmuş veya bir başka hakka karşı terkin yoluyla zayıflatılamayan sınırlı ayni haklar (irti faklar) için geçerlidir. Özellikle, malikin kendi mülkiyet döneminde kanunen veya sözleşme ile sınırlama olmaksızın, geçerli surette sınırlı ayni hak tesis etmesi du rumunda, mülkiyet hakk ının sınırlı ayni hak kadar sınırlanması, kul lanım ve
II/1, İstanbul 1988, s. 9, 10. Bu noktada mülkiyet hakkı ile sınırlı ayni haklar (irtifaklar) arasındaki ilişkide sınırlı ayni hakların üstün olacağına ilişkin yaklaşımdan söz etmek yerinde olmaz. Diğer bir ifadeyle sınırlı ayni hakkın (irtifakın) varlığı mülkiyet hakkının birtakım yetkilerden yoksun hale gelmesini, bu nedene malikin sınırlı ayni hak (irtifak) sa hibi karşısında bu yetkileri kullanamaz oluşu, başka bir durumdur (Mülkiyet hak kının kullanımı sınırlı ayni hakkı zedelemem elidir, bkz. OGUZMAN/ SELİÇİ/ OKTAY -ÖZDEMİR, s. 593). Zira burada belirtilenler, geçerli surette kurulmuş veya bir başka hakka karşı terkin yoluyla zayıflatılamayan sınırlı ayni haklar (irti faklar) için geçerlidir. Özellikle, malikin kendi mülkiyet döneminde kanunen veya sözleşme ile sınırlama olmaksızın, geçerli surette sınırlı ayni hak tesis etmesi du rumunda, mülkiyet hakk ının sınırlı ayni hak kadar sınırlanması, kul lanım ve yarar lanmanın kısıtlanması söz konusu olur. Sınırlı ayni hakların mülkiyete karşı sahip olduğu öncelik, bir başka şahsın hakkı nedeniyle söz konusu olmayabilir. İşte şerh edilmiş şahsi hakkın sınırlı ayni haktan önce kurulması, sonraki mülkiyet kazanımı bakımından sınırlı ayni haklara karşı mülkiyetİn üstünlüğünü ortaya çıkarır. Böyle likle yeni malik sınırlı ayni hakkın terkinini talep edebilecektir. § 1. Genel Olarak Taşınmaz Kavramı 17 ve üzerinde bulunan yükler, bu arada şerh edilmiş şahsi hakların da yer al ması söz konusu olacaktır. Nitekim İİK.m.128/l aynen şu hükmü içermek tedir: "İcra memuru satışa başlamazdan evvel taşınmaz üzerindeki tapu sici line mukayyet veya resmi senede müstenit olan mükellefiyetierin hepsinin bir listesini yapar ve bu listeyi haczedenler le borçluya tebliğ eder ve itirazları nı bildirmeleri için üç gün mühlet verir. 96 ve 97 nci maddeler hükümleri bu rada da caridir". Böylelikle, şerh edilmiş alım hakkı mükellefiyetler listesi ne geçmiş olacak, arttırma yoluyla taşınınazı satın alan şahıs taşınınazı yük leriyle birlikte devralmış olacaktır. Takibe neden olan rehin hakkının kurul masından önce kurulmuş bu tür hakkın üstünlüğünü .kabul etmek gerekir4• Zira yukarıda ortaya konulduğu üzere şahsi hakkın şerh yoluyla eşyaya bağlı borç ilişkisi yaratması ilkesi bunu gerektirir. İcra yoluyla satışı şerhin etki sinden uzak görmek sakıncalı sonuçlar doğuracaktır. Örneğin, şahsi hakkı hertaraf etmek niyetiyle gösterme lik bir borç ve buna bağlı rehin hakkı tesis edilip, icra yollu takyidatsız satış gerçekleştiriterek rehinden önce kurulmuş şahsi hakkı etkisiz kılmak mümkündür. Nitekim takyidatsız satışa ilişkin olarak iİK. m. 1 32/l ve 2 aynen şöyledir: "Alacak bir taşınmaz ile temin edil dikten sonra borçlu o taşınmaz üzerinde alacaklının rızası olmaksızın bir irtifak hakkı yahut bir taşınmaz mükellefiyeti tesis ederse bu tesis alacaklı nın hakkına tesir etmez ve alacaklı taşınmazın o hak ile birlikte veya o hak tan ari olarak artırmağa çıkarılmasını isteyebilir.-Taşınmaz haktan ari ola rak satılıp ta bedeli alacaklının alacağından fazla çıkarsa o hakkın takdir edilecek kıymeti ödenmek üzere bedelin fazlası hak sahibine tahsis edilir". Görüldüğü üzere, yasa hükmünde "taşınmaz ile temin edildikten sonra" ko şuluna bağlı olarak takyidatların kaldırılmasını yani taşınınazın haktan ari hale getirilmesini sağlama söz konusudur. Bu durumda yukarıda ortaya ko nulan düşünceyi destekler niteliktedir5• 54 55 Nitekim, taşınınazın arttırma suretiyle satışında mükellefiyetler listesinin oluştu rulması, bu mükellef ıyetler listesine göre icra dairesinin yeniden taşınınaza değer biçmesi, bu haliyle satışa çıkarması, rehinden önce doğan ve şerh edilen şahsi hak kın, satışta devam edeceğini gösterme ktedir. Mükellef ıyetler listesinde taşınmaz üzerinde ki sınırlı ayni haklar yer alabildiği gibi, şerh edilmiş şahsi haklar da yer alabilir (bkz. KURU,B ./ARSLAN,R./YILMAZ,E .: İcra ve İflas Hukuku, Ders Ki tabı, Ankara 2005, s. 368). Böylelikle şerhin şahsi hakkı ayni etkili hale getirmesi icra yoluyla satışlarda da varlığını sürdürmektedir. Ancak eklemek gerekir ki, esa sen tapuda bulunmasına rağmen mükellef iyetler listesine geçirilmemiş bir (sınırlı ayni veya şerh edilmiş şahsi) hakkın, iyiniyetli alıcıya karşı ileri sürülüp sürülme yeceği sorunu burada aniatılmak istenenden farklıdır. Nitekim hacze dönük olmasına rağmen benzer bir durumda Yargıtay 'ın, şerh edil miş satış vaadi alacağının varlığına rağmen taşınınazın haczedilmesi halinde, satış 18 § 1. Genel Olarak Taşınmaz Kavramı Devredilebilirliğin doğal uzantısı miras yoluyla intikal edebilirliktir. Her iki kavram (özellik) �enellikle birlikte kullanılmasına rağmen bunların ayrışması da mümkündür6. Ancak irtifakların57 aksine58, mülkiyet hakkının intikalini (hatta devrini de) yasaklayan iradi işlemlerin, üçüncü şahısları bağ lamayacağı hesaba katılırsa59, halihazırdaki malikin taşınınazını (atama veya yasal mirasçılık yoluyla) mirasçılarına intikal ettirmesine, daha doğru bir deyimle mirasçıların -devri yasaklı-taşınınazı kazanmalarına engel bir du rum olmayacaktır 60. Ancak mirasla intikal ettirmeyec eğini (yani sağlığında 56 57 58 59 60 vaadi alacaklısının haczin kaldırılmasını isteyebileceğini kabul ettiği görülmekte dir (bkz. Yargıtay 14. HD.l2.10.1976, 5623/63 12 için YKD.I977, S.2, s. 972). Sa tış vaadinden doğan hak ile alım hakkı arasında sonuç itibariyle ve kullanılış ba kımından farklılık olmadığında, Yargıtay 'ın yaklaşımının yukarıda ortaya konulan düşünceyle örtüştüğü söylen ebilir. . Üst hakkının devir ve mirasla intikali birlikte olması bağımsızlığı açısından zorun lu görülmektedir. Bkz. GÜRZUMAR, s. 50, dp. 127. Hakkın devredilebileceğinin kararlaştırıldığı durumlarda, mirasla intikale elverişli liğin kendiliğinden anlaşılacağı hakkında bkz. LEEMANN, Art. 781, s. 608, Nr. 49; KÖPRÜLÜ, B./KANET İ, S.: Sınırlı Ayni Haklar, İstanbul 1972 1973, s. 186; GÜRZUMAR, s. 50, dp. 127. Yasa irtifak hakkının içeriğini değiştireb ilme olanağını tarafiara tanımış olmasına rağmen (örneğin üst hakkında böyledir), mülkiyet hakkının içeriğinin değiştirilebi lirliği noktasında tarafiara özgürlük tanımamıştır (tipe bağlılık ilke si=Typengeb undenheit). Bir üst hakkının devrinin (ve intikalinin) yasaklanmasına ilişkin kayıtların üst hak kı sözleşmes inin ayni etkili içeriğine dahil olması karşısında, irtifak sahibi ile ta şınmaz sahibi arasında tipe bağlılık ilk esi çerçevesinde irtifak hakkına yasanın bağladığı hak ve yetkileri kapsar bir ilişki, yani "yasal borç ilişkisi", her iki şahıs arasında kurulur. Bu ilişki yasa tarafından "hakkın içerik ve kapsamına" ilişkin şeklinde tanımlanmıştır. irtifaklar lehine getirilen bu ayrıcalık, mülkiyet hakkı için getirilmemiştir. Mülkiyet hakkında tipe bağlılık ilkesi sıkı surette uygulanmakta dır. Bu nedenle, mülkiyet hakkının vermiş olduğu kullanma, yararlanma ve tasar ruf etme yetkilerinin sözleşme ile sınırlandırıl masına ilişkin kayıtlar, sonraki ma likleri bağlamayacaktır. Sadece borçlar hukuku anlamında taahhütte bulunan mali kin sorumluluğunu gerektirebilir (BK.m.96). Şu halde, mülkiyet hakkının devir ve intikaline dönük, kısaca tasarruf yetkisini ortadan kaldıran veya sınırlayan taahhüt lecin irtifaklarda olduğu gibi ayni etkiye sahip olmasından söz edilemez. Artmirasç ılık kurumu ilginç bir durum yaratmaktadır. Altsoyu olmayan bir kimse sadece bir taşınınazdan oluşan terekesi için bir kimseyi (atanmış) mirasçı atayabi lir. Fakat bu kimsenin ölmesi durumunda taşınınazın bir başkasına "artmirasçı" olarak geçmesini isteyebilir. Böylelikle, önmiras çının ölümüyle birlikte, taşınmaz kendiliğinden artmirasçıya geçecektir. iradi bir işlem ile taşınınazın devredilebil ir liği ortadan kalkabilir.
ayrıcalık, mülkiyet hakkı için getirilmemiştir. Mülkiyet hakkında tipe bağlılık ilkesi sıkı surette uygulanmakta dır. Bu nedenle, mülkiyet hakkının vermiş olduğu kullanma, yararlanma ve tasar ruf etme yetkilerinin sözleşme ile sınırlandırıl masına ilişkin kayıtlar, sonraki ma likleri bağlamayacaktır. Sadece borçlar hukuku anlamında taahhütte bulunan mali kin sorumluluğunu gerektirebilir (BK.m.96). Şu halde, mülkiyet hakkının devir ve intikaline dönük, kısaca tasarruf yetkisini ortadan kaldıran veya sınırlayan taahhüt lecin irtifaklarda olduğu gibi ayni etkiye sahip olmasından söz edilemez. Artmirasç ılık kurumu ilginç bir durum yaratmaktadır. Altsoyu olmayan bir kimse sadece bir taşınınazdan oluşan terekesi için bir kimseyi (atanmış) mirasçı atayabi lir. Fakat bu kimsenin ölmesi durumunda taşınınazın bir başkasına "artmirasçı" olarak geçmesini isteyebilir. Böylelikle, önmiras çının ölümüyle birlikte, taşınmaz kendiliğinden artmirasçıya geçecektir. iradi bir işlem ile taşınınazın devredilebil ir liği ortadan kalkabilir. Ancak bu durumda artmirasç ının taşınınazı tıpkı intifa hak- § 1. Genel Olarak Taşınrnaz Kavramı 19 bir başkasına devretmek veya ölüme bağh tasarruf ife bir başkasına bırak mayı) taahhüt eden mirasbırakan ın, bu taahhüdüne aykırı davranması sebe biyle BK.m.96 uyarınca tazminat ödemesi gerekece ktir ki, bu, ölüm nede niyle ancak mirasçıları tarafından yerine getirilebilir. Şu halde iradi olarak mirasla intikali yasaklanan taşınrnaz, buna rağmen mirasla intikal edecek, fakat taşınınaz ın sahibi mirasçılar aynı zamanda tazminat borcunun borçlusu konumuna geleceklerdir. Mirasla intikalinin yasaklanmasına ilişkin bu kay dın61 mülkiyetİn geçişine engel olamaması taşınrnaz bazında "bağımsız/ı ğın" ortadan kalkmamış olduğunu da gösterir62. Bağımsızlığın ve buna bağlı olarak devredilebilirliğin bedelle (ivaz ile) bir ilişkisi yoktur. Bedelsiz veya bedelli olarak devrin mümkün olması, bağımsızlık bakımın dan yeterlidir63. Taşınrna z kavramına verilen farklı anlamlar "bağımsızlık" ve "devre dilebilir/ik" açısından önemlidir. Biz "taşınmaz " kavramıyla araziyi kastet tiğimizi daha önce belirtmiştik. Buna bağlı olarak, arazi niteliğindeki taşın mazların, kısaca taşınrnazların, devredilebilirliğini ortadan kaldıran genel bir yasaklayıcı kural veya ilke bulunmamaktadır. Kural olarak arazi niteliğinde ki taşınınaziarın devredilebilir olması asıldır. Ancak istisnai olarak yasa tara fından devrin yasaklandığına rastlamaktayız. Bunlar üzerinde aşağıda dura cağımız için şimdilik geçiyoruz64• Birtakım hakların yasa tarafından hukuksal anlamda taşınrnaz kavra mına sokulduğunu biliyoruz. Ancak bunların taşınrnaz olarak işlem görebil melerinin birincil koşulu "bağımsızlı k" özelliğini taşımalarıdır. Yani devre dilebilen ve mirasla intikal edebilen cinsten haklar taşınrnaz kabul edilebilir ler. 6ı 62 63 64 kı sahibinde olduğu gibi, bir başkasına devretmesi de yasaklanmıştır. Ancak bu son durum yasadan kaynaklanma ktadır. Gerçi mirasla intikal edilebilir olma veya olmama, rehin hakkı bakımından önem sizdir. Çünkü, rehinle hedeflenen, şeyin satış yoluyla devredilebilir olmasıdır. Bu imkanı ortadan kaldırmayan her türlü devir ve temlik sınulamaları, rehin hakkının kurulmasına engel teşkil etmeyecektir. Buna rağmen, üst hakkının devredilebileceği fakat mirasla intikal etmeyeceğine ya da devredilemeyeceği fakat mirasla intikal edebileceğine ilişkin kayıtların üst hak kının bağımsızlık özelliğinin kalkmasına sebebiyet vereceği doktrinde ileri sürüi mektedir (bkz. GÜRZUMAR, s. 50, dp. 1 27). Hatta bedelsiz devrin yasaklanması bile üçüncü şahısları bağlamaması ve hakkı devralacak potansiyel kitlenin geniş tutulmuş olması sebebiyle bağımsızlığı orta dan kaldırmayacaktır. Bkz. § 3, II, B, 2, a ve b. 20 § 1. Genel Olarak Taşınmaz Kavramı Yine kat mülkiyetine konu bağımsız bölümün bağımsızlığı tıpkı arazi de olduğu gibidir. Özellikle Kat Mülkiyeti rejimi bu maksatla kurulmuştur. Yani -paylı mülkiyet ilişkisinin aksine- her bir kat maliki sanki ayrı ve ba ğımsız bir taşınınaz sahibiymiş gibi konum kazanır. Bu maksatla bağımsız bölüm hiçbir kayda tabi olmaksızın (örneğin, yasal önalım hakkından kurta nimış vaziyette) rahatlıkla devir ve intikale konu olabilmektedir. Yukarıda söylenenlerden hareketle, taşınınaz belirli bir şahsa (kişiye bağlı mülkiyet=objektiv-dingl iches Eigentum) veya taşınınaza (malvarlığı iıa) (eşyaya bağlı mülkiyet=subjektiv-dingl iches Eigentum) bağlı tutulmuş (Örneğin, MK.m.7 21 )65, bu nedenle ayrı bir hukuksal kadere sahip değilse, bağımlı taşınmaz haline gelecektir. Böyle bir taşınmaz tek başına veya ayrı olarak devir kabiliyetine sahip değildir66. Burada yapılan ayrımın rehin (ipotek) hakkı bakımından önemi, rehne konu olabilirlik bakımından kendisini gösterir. Aşağıda daha geniş olarak değinileceği üzere, bir taşınınazın rehne konu olabilmesi onun "bağımsız" olmasıyla mümkün olur. Çünkü yasa açıkça "Başkasına devredilebilen ala caklar ve diğer haklar rehnedil ebilir" demektedir (MK.m.954/l). Bu hük mün temelinde şu yatar: Şayet hak devredilebilir ise, rehin hakkının tanıdığı tasarruf yetkisi hayata geçebilir. Diğer bir anlatımla devredilemeyen bir hak, rehin hakkı çerçevesinde satış yollu devre konu olamayacaktır, bu durumda rehin hakkından da söz etmek mümkün olamayacaktır. Bilindiği üzere eşya hukukunda sınırlı sayı ve tipe bağlılık ilkesi uygulama alanı bulur. Özellikle tipe bağlılık ilkesi gereği reh in hakkından söz edebilmek için, ancak tanınan hakkın, sahibine kişisel alacak ifa edilmediğinde nesnenin satışını talep ede bilmesi (sattırabilme) yetkisini vermesi gerekir. Bu yetki olmaksızın rehin hakkından söz edilemez. O halde sonuç olarak, devri mümkün olmayan hak üzerinde rehinden söz etmek imkanı yoktur. Rehin verebilme ile devredile bilirlik (bağımsızlık) arasında sıkı bağlantı vardır67• Şahıs lehine mülkiyet düzenine tabi taşınınazın devredilebilirliği nok tasında sınırlama yoktur. Buna karşılık, eşya lehine mülkiyet düzenine tabi taşınınazın devredilebilirliği, "bağlı olunan taşınmazın" mülkiyetinin devri ne tabi tutulmuştur. Yani bu tip taşınınazın bağlı tutulan taşınınazın devri ile 65 66 67 OGUZMAN/SELİÇ İ/OKTAY- ÖZDEMİR, s. 239; TEKİNAY/AKMAN/BURCU OGLU/ALTOP, s. 562; GÜRZUMAR, s. 37 vd.; GÜMÜŞ, Tazminat (Bedel) Ala cakları ve ipotek Hakları, s. 536. Bkz. § 3, II, A ve B. FREIMÜLLER, H.U.: Die Stellung der Baurechtsdienstbarkeit im System der dinglichen Rechte, Abhandlungen zum Schweizerischen Recht, Neue Folge, Bern 1967, s. 66; GÜRZUMAR, s. 41, 44. § 1. Genel Olarak Taşınmaz Kavramı 21 devir; bağlı tutulan taşınınazın rehni ile rehin verilmesi mümkün olur68• Bağ lı taşınmaz ayrı (bağımsız) hukuksal kadere sahip değildir. Bu nedenle tek başına rehne konu edilmesi söz konusu olamayacaktır. V. SAHİPLİ VE SAHİPSİZ TAŞINMAZ Sahipli taşınmaz kavramı ile üzerinde mülkiyet hakkı oluşmuş taşın maz kast edilir. Taşınmaz nitelemesi için arazinin sahipli hale gelmesinin bir önemi yoktur. Tapuya kayıtlı olması veya olmaması da önemsizdir. Ancak rehin hakkı bakımından, tapuya kayıtlı olma taşınmaz rehninin kurulması (tescili) için bir zorunluluktur. Sahipsiz taşınınaziarı iki grupta toplamak mümkündür. Birinci grup, üzerinde hiç ayni hak tesis edilmemiş arazilerdir (bataklıklar gibi). Bunlar üzerinde hakimiyet kurulamıyorsa, nesne niteliği taşımayacaklarından, ta şınmaz nitelemesinde bulunmak da mümkün olamayacaktır. Şayet hakimiyet tesis edilmiş ise (kamu hukuku kurallarına uygun olarak), mülkiyet kurulabi lir. Bunların tapuya kayıtları olmadığı için taşınmaz rehnine konu olması yani tescili de gündeme gelemeyecektir. İkinci grup ise, daha önceden mülkiyet tesis edilmiş, hatta tapuya kay dı yapılmış olanlardır69. Bunlar üzerinde sınırlı ayni hak kurulmuş da olabi lir. Tapuya kayıtlı taşınmazla r bakımından, malikin mülkiyet hakkından fe rağ (terk) etmesiyle, taşınmaz
maz kast edilir. Taşınmaz nitelemesi için arazinin sahipli hale gelmesinin bir önemi yoktur. Tapuya kayıtlı olması veya olmaması da önemsizdir. Ancak rehin hakkı bakımından, tapuya kayıtlı olma taşınmaz rehninin kurulması (tescili) için bir zorunluluktur. Sahipsiz taşınınaziarı iki grupta toplamak mümkündür. Birinci grup, üzerinde hiç ayni hak tesis edilmemiş arazilerdir (bataklıklar gibi). Bunlar üzerinde hakimiyet kurulamıyorsa, nesne niteliği taşımayacaklarından, ta şınmaz nitelemesinde bulunmak da mümkün olamayacaktır. Şayet hakimiyet tesis edilmiş ise (kamu hukuku kurallarına uygun olarak), mülkiyet kurulabi lir. Bunların tapuya kayıtları olmadığı için taşınmaz rehnine konu olması yani tescili de gündeme gelemeyecektir. İkinci grup ise, daha önceden mülkiyet tesis edilmiş, hatta tapuya kay dı yapılmış olanlardır69. Bunlar üzerinde sınırlı ayni hak kurulmuş da olabi lir. Tapuya kayıtlı taşınmazla r bakımından, malikin mülkiyet hakkından fe rağ (terk) etmesiyle, taşınmaz sahipsiz hale gelecektir (MK.m.717). Bu yolla sahipsiz hale gelen nesnede daha önceden kurulmuş ayni haklar (bu arada rehin hakkı) varlıklarını sürdüreceklerdir. Ancak sahipsizliğin oluşması ndan sonraki aşamada taşınmaz rehninin, ne aslen, ne devren ne de tesisen kaza nılması mümkün olmaz. Çünkü devren ve tesisen kazanma yolu ancak ta şınmaz sahibinin davranışı ile (tescili talebi) mümkün olabilir. Aslen ka zanma ise, rehin hakkının alacağa bağımlı olmasından dolayı mümkün gö zükmez. Tapuda sahipsiz gözüken bir arazinin zilyedliğini elinde tutan kim senin taşınmaz rehni kurması, henüz kendi adına tapuda tescil işlemi gerçek leşip malik statüsünü elde etmediği için, müm kün olamayacaktır. Bunun için önce taşınınazı sahiplenmesi (işgal)70 ve kendi adına tescili gerçekleştirme- 68 69 70 Bkz. § 3, II, B. Yine bkz. TEKİNAY/AKMAN/BURCUOG LU/ALTOP, s. 562, 563. Tapuya kayıtlı olmayan taşınınaziarın işgal yoluyla edinilmesi kabul edilmez (MK.m.70 7/2). Yine bkz. OGUZMAN/ SELİÇİ/OKTAY- ÖZDEMİR, s. 325. İşgal yoluyla taşıninazın mülkiyetini elde etmek, arazi ve kat mülkiyetine konu bağımsız bölüm için gerçekleşebilir. Bağımsız ve sürekli hakların bu yolla elde edilmesi kabul edilmemektedir. Mülkiyetin edinilmesi için şahsın mülkiyet elde 22 § 1. Genel Olarak Taşınmaz Kavramı si71 sonra rehni kurması gerekir. Öte yandan, alacaklı kimsenin rehin ihtiya cını (burada belirttiğimiz malik hale gelmemiş şahıs olmaksızın), kendili ğinden hareket ederek rehin hakkını kurması, anlamsızdır. Zira mülkiyet hakkını elde edebilmek dururken rehin hakkını kurması yönünde bir tercih ekonom ik açıdan isabetli bir tercih olmaz. Ama buna rağmen teorik bakım dan mülkiyet yerine rehin hakkını tercih etmesi mümkündür. İşgal yoluyla mülkiyet yerine rehin hakkının elde edilebilmesi, mülkiyet hakkının tescilsiz kazanımına ilişkin kuralların rehin hakkına uygulanm asına dönük tartışmada takınılacak tavra göre şekillenecektir. Bu konuya aşağıda değinileceğinden üzerinde şimdilik durulmaya caktır72. VI. HUKUKSAL ANLAMDA TAŞINMAZ KAVRAMINA GiREN DURUMLAR A. Arazi Esasen gerçek anlamda taşınmaz eşya kavramının karşılığı "ara zi"dir73. Hukuksal anlamda taşınrnaz kavramının kapsamına irtifakların da girdiğine yukarıda değinmiştik. Bunlar içerisinde sadece arazi "maddi varlı ğa" sahiptir. Ayni haklara konu olma bakımından arazinin böylesi özel bir konumu vardır. Taşınrnaz nesne sayılan diğer konular (bağımsız ve sürekli haklar gibi), arazi üzerinde belirli hukuksal tasarrufları sağlayan veya kolay laştıran organizasyon şeklinden başka bir şey değilldirler74. Örneğin üst hakkı, arazi üzerinde malik dışındaki bir kimsenin bina yapmasını, binaya malik olmasını, mülkiyet bağlamında yetkiler kullanmasını sağlayan, bu yol la arazi üzerinde tasarruf şeklini belirleyen bir haktır. Görüldüğü üzere, ha reket noktası arazidir. Arazi dışındaki taşınrnaz sayılanlar ile arazi arasında 71 72 73 74 etme düşüncesiyle zilyed hale gelmesi gerekir ve mülkiyetİn elde edilmesi bakı mından da bu yeterlidir. Bkz. OGUZMAN/SEL İÇİ/OKTAY- ÖZDEMİR, s. 325- 327. Gerçi buradaki tescil kurucu değildir. Zira şahsın mülkiyet elde etmek düşüncesiy le nesneye zilyed olmasıyla mülkiy eti elde etmesi söz konusu olacaktır. Tescil sa dece elde edilmiş mülkiyetİn açıklanması işlevini görecek, bu haliyle de açıklayıcı niteliği kazanacaktır. Bkz. OGUZMAN/SELİÇ İ/OKTAY- ÖZDEMİR, s. 327. Bkz.§ ll, II. LÖTSCHER, s. 15; KUNTALP, E.: Bağımsız ve Sürekli Sınırlı Ayni Hakların Özellikle Üst Hakkının Taşınmaz Olarak İşlem Görmesi (İBD, 1991, S.4, s. 528 vd.), s. 528. SIMONIUS, P./SUTTER ,T.: Schweizerisches Immobil iarsachenrecht, Band. I, Basel 1995, s. 118, Nr. 3. § 1. Genel Olarak Taşınmaz Kavramı 23 böyle bir bağımlılık ilişkisi vardır (taşınmaza ilişkin olma prensi bi=Objektbezogenheitsprinzip) 75. Arazi ne Medeni Kanunda (MK.m. 704) ne de Tapu Sicil Tüzüğünde tanımlanmamıştır (TST.m.8). Yürürlük ten kalkan Tapu Sicil Nizamnamesi m.8 şu tanımı vermekt eydi: "Arazi, hudutları tefrika kafi vasıralar ile tahdil ve tayin edilmiş bilumum sathı zemindir" . Bu tanımlama bugün itibariyle geçerliliğini korumaktadır 76• Medeni Kanun anlamında arazi denildiğinde bu tanımlama ile ortaya konulan anlam geçerli olacaktır. Nitekim İsviçre Tapu Sicil Tüzüğü (GBV) m.3/2, TSN. 'nin tanımıyla örtüşen bir tanımlamaya yer vermekted ir. Gerçekten anılan hüküm, yeterince (sınırları) belirlenmiş yer yüzü zeminini arazi (Liegensch aft) olarak tanımlamaktad ır. Böylelikle ara zinin herhangi bir yeryüzü zemininden farkı ortaya konmuş olmaktadır. Yeryüzü zemini nesne vasfını ancak "arazi" halini almasıyla kazanır. Bu bağlamda yeryüzü zemininin elverişli vasıtalarla ve yeterince sınırlandırılıp ayırt edilmesi gerekmektedir 77. Örneğin, ölçme (kadastro) veya işaretierne (taş, çit, ağaç gibi yollarla) bunu sağlayabilir78. Nitekim, Medeni Kanunu muz taşınınazın sınırlarının tapu planlarıyla yapılabileceği gibi, arz üzerin deki sınır işaretleriyle de yapılabileceğine işaret etmiştir (MK.m. 719/ I). Bu nunla birlikte, ölçme ve işaretierne yapılmaksızın, sınırların tayini mümkün ise yine arazi niteliğinin kazanılmış olacağına işaret edilmek tedir79• 75 76 77 78 79 SIMONIUS/SUTIER, I, s. 1 1 8, Nr. 3 OGUZMAN/ SELİÇİ/OKTA Y-SELİÇİ, s. 135; GÜRSOY K.T./EREN ,F./CAN SEL, E.: Türk Eşya Hukuku, Ankara 1978, s. 195; SİRMEN, Eşya Hukuku, s. 142; HEL V ACI, İ.: Eski Medeni Kanunumuzla Karşılaştırma! ı Olarak Türk Medeni Kanununa Göre Sözleşmeden Doğan ipotek Hakkı, İstanbul 2008, s. 34. SIMONIUS /SUTTER, I, s. 117, Nr. 2; SİRMEN, Eşya Hukuku, s. 142. Çünkü, ayni haklara hakim olan "belirlilik ilkesi" bu yolla yerine getirilmiş olur. Sınırın insan eliyle (etkisiyle) oluşturulması gerektiği belirtilm ektedir (Bkz. SIMONIUS/SUTIER, I, s. l 17, Nr. 2; SCHMIDT, Immobiliarsachenrecht, Nr. 41; OGUZMAN/ SELİÇİ/OKTAY-ÖZ DEMİR, s. 135). Buna rağmen, doğal yolla sınır oluşumu da imkansız değildir. Örneğin, bir derenin, çalılığın, tepenin, kıyının sınır olarak kabul edilmesi de mümkündür. Yine bkz. REY, s. 253, Nr. 1032. HAAB, R./SIMONIUS, A./SCHERRER W./ZOBL, D.: Kommentar zum Schweizeriscen Zivilgesetzbuch, IV .B and: Das Sachenrecht, l. Abteilung, Das Eigentum, Art. 641 bis 729, 2. Aufl. Zürich 1977, Art. 655, Nr. 2; REY, s. 253, Nr. 1032; OGUZMAN/ SELİÇİ/OKTAY-ÖZ DEMİR, s. 135 ve dp. 434'de anılan ya zarlara bkz.; BERT AN, C. I, s. 462. Yargıtay 'ın bir kararında "Değiştirilebilir ve geniş/etilmeye müsait nitelikteki sınırları kapsayan tapu kayıtlarında kütükte yazılı miktar esas alınır ...
yerine getirilmiş olur. Sınırın insan eliyle (etkisiyle) oluşturulması gerektiği belirtilm ektedir (Bkz. SIMONIUS/SUTIER, I, s. l 17, Nr. 2; SCHMIDT, Immobiliarsachenrecht, Nr. 41; OGUZMAN/ SELİÇİ/OKTAY-ÖZ DEMİR, s. 135). Buna rağmen, doğal yolla sınır oluşumu da imkansız değildir. Örneğin, bir derenin, çalılığın, tepenin, kıyının sınır olarak kabul edilmesi de mümkündür. Yine bkz. REY, s. 253, Nr. 1032. HAAB, R./SIMONIUS, A./SCHERRER W./ZOBL, D.: Kommentar zum Schweizeriscen Zivilgesetzbuch, IV .B and: Das Sachenrecht, l. Abteilung, Das Eigentum, Art. 641 bis 729, 2. Aufl. Zürich 1977, Art. 655, Nr. 2; REY, s. 253, Nr. 1032; OGUZMAN/ SELİÇİ/OKTAY-ÖZ DEMİR, s. 135 ve dp. 434'de anılan ya zarlara bkz.; BERT AN, C. I, s. 462. Yargıtay 'ın bir kararında "Değiştirilebilir ve geniş/etilmeye müsait nitelikteki sınırları kapsayan tapu kayıtlarında kütükte yazılı miktar esas alınır ... " demek suretiyle, arazi tanımının gerçek durum yerine tapu daki bilgilere göre yorumlanabileceğini ortaya koyduğu görülmek tedir (Yargıtay 7.HD., 24.10.1975 T., 6807/5496 sayılı karar için YKD., 197617, s. 978). 24 § 1. Genel Olarak Taşınmaz Kavramı Arazinin yeryüzü zemini şeklindeki tanımlanması tereddütlere yol açmıştır. Arazi acaba iki boyutlu (uzunluk ve genişlik şeklinde) olarak mı, yoksa üç boyutlu (uzunluk, genişlik, yükseklik-derinlik şeklinde) olarak mı kabul edilecektir? Hakim görüş araziyi80, üç boyutlu saymaktadır. Buna gö re, arazi öyle bir yeryüzü zeminidir ki, uzunluk ve genişliğinin yanı sıra, üs tündekileri ve altındaki yer tabakası ile birlikte hacmi ifade eder. Buna bağlı olarak, arazinin üzerindeki yapılar, ağaçlar, altındaki kaynakla r ve sular ara zi kavramına dahil olur (MK.m.718/2)81• Kısaca arazi, belli genişlik ve uzunluk dahilinde yerin altını ve üstünü ve yerin yüzeyini ifade eder. Ancak yerin altı ve üstünün sınırı MK.m. 718'e göre tayin edilecektir. Böylelikle, arazinin dikey sınırı veya genişliği (vertikale Ausdehnung) malik kimsenin "kullanım yararı olduğu kadar" (kanunun ifadesiyle "kullanılmasında ya rar olduğu ölçüde") ile sınırlı olacaktır 82. Diğer bir görül3, arazinin sadece yerin yüzeyi (sathı= Flaeche) olma dığını, hakim görüşün belirttiği gibi eklenti ve bütünleyici parçaları da kap sar bir yapıya sahip olmadığını ileri sürmektedir. MK.m. 718' den hareket edilecek olursa, yeryüzünün altı ve üstünün arazi kavramının dışında kaldı ğını, fakat arazi mülkiyetinin faydalı olacak derecede ara zinin altı ve üstünü de kapsaclığını belirtmek gerekir. Bu görüş arazi ile arazi üzerindeki mülki yeti birbirinden ayrıştırmak tadır. Arazi mülkiyetine fayda ölçütüne (MK.m.718/2) göre arazinin altı ve üstü de dahil edilmektedir. Görüldüğü üzere hakim görüş bütünleyici parça kavramını hiçe say makta, bütünleyici parçayı arazi kavramı dahilinde eritmektedir. Bu görüşün isabetsiz yanı burası olsa gerekir. Zira bütünleyici parça hukuksal açıdan arazi kavramından ayrı ve farklı bir kurumdur ve kanun bunu taşınır taşın maz ayrımı yapmadan benimsemiştir (MK.m.68 4/l, 685/l). Ancak bunlar 80 sı 82 83 HOMBERGER, A.: Besizt und Grundbuch, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, IV.Bd., Das Sachenrecht, Dritte Abteilung, Zürich 1938, Art. 943, Nr. 3; SCHMIDIHÜ RLIMANN- KAUP, Nr. 811, 875; REY, s. 253, Nr. 1032; AKİPEK, II, s. 93; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOG LU/ALTO P, s. 244, 245; SİRMEN, Eşya Hukuku, s. 142; BERTAN, C.I, s. 462; ERTAŞ, arazinin yatay ve dikey sınırlarından söz etmek suretiyle bu görüşe taraftar gözükmektedir, bkz. ERTAŞ, Ş. (SERDAR İ./ GÜRPINAR ,D.): Yeni Türk Medeni Kanunu Hükümle rine Göre Eşya Hukuku, 7.Baskı, Ankara 2006, s. 145. Arazi üzerindeki mülkiyet, arazinin üstündeki ve altındaki bütünleyici parça ve eklenti niteliğindeki parçaları da kapsar. SCHMIDIHÜRLIMANN-KAUP, Nr. 885; REY, s. 253, Nr. 1032; SİRMEN, Eşya Hukuku, s. 142. SA YMEN, F.H./ELBİR, H.K.: Türk Eşya Hukuku (Ayni Haklar), İstanbul 1954, s. 296; OGUZMAN/ SELİÇİ/OKTAY- ÖZDEMİR, s. 135, Dp. 432. § 1. Genel Olarak Taşınmaz Kavramı 25 arazi ile maddi sıkı bağlantı nedeniyle, asıl eşyaya (araziye) hukuksal yön den bağlı tutulmuşlardır. Bu durum bütünleyici parçayı asıl eşya haline ge tirmez. Örneğin, arazinin altında yer alan bir depo veya üzerinde yer alan bir bina, bütünleyici parçadır ve arazi değildir. Şu halde bu farklılığı ortaya ko yacak tarzda arazi nitelemesi yapılması gerekir. Diğer görüş ise, arazi ile arazi mülkiyetini ayrıştırmaktadır. Arazinin altını ve üstünü, tıpkı bütünleyici parça kuralındaki gibi arazi mülkiyetinin (dikey) kapsamında görmektedir. Bu yaklaşım arazinin altını arazinin kendi sinden başka bir şey olarak görmekle açıklanabilir. Sonuçta arazi denildi ğinde, sadece yerin yüzeyi (yeryüzü çizgisi=satı h=Ober-Flaeche) anlaşıla caktır. Öte yandan bu görüşün arazinin altını ve üstünü arazi saymayıp, mül kiyetin kapsamı yoluyla arazi malikinin hakimiyetine sokması zorlama bir yorum olsa gerekir. Çünkü yeryüzü çizgisinin altı arazi (eşya) sayılmaz ise, sadece yeryüzü çizgisinin eşya sayılması gibi ilginç bir sonuç doğar. Arazi nin altı ve üstü, tıpkı bütünleyici parça kuralında olduğu gibi arazi mülkiye tinin kapsamına sokulmaktadır. Halbuki nesne kavramı -en azından arazi bakımından-maddi varlığı gerekli kılmaktadır. Bu görüşün ortaya koyduğu gibi arazinin üç boyutlu ve hacme sahip olmadığını demek, maddi varlığın gerekliliğine aykırılık teşkil eder. Çünkü sadece bir çizginin eşya olmasın dan söz etmek güçtür84• Bu durumda bütünleyici parçayı dışta tutmak suretiyle, araziyi üç bo yutlu ve yerin altı ve üstünü kapsayan, MK.m. 718/2 çerçevesinde sınırlandı rılmış yeryüzü zemini olarak kabul etmek gerekece ktir. Böylelikle ikinci görüş taraftarlarınca ileri sürüldüğü gibi, arazinin altının ve üstünün araziye dahil edilerneyeceği şeklindeki yaklaşımı benimsememekt eyiz. MK.m.7 18 hükmü sadece mülkiyet hakkının kapsamını ve yasal sınırını oluşturmamak ta, "belirlilik ilkesi "nin gereğini yerine getirerek, "arazinin dikey sınırını" da tayin etmektedir. Nitekim belirlilik ilkesinin ayrımlarında bu husus önemli hale gelmekt edir85• Arazi kavramı ile arsa kavramının birbirinden farklılığına da işaret etmek gerekir. Arsa arazinin bir türü olmakla birlik te, kamu hukuku alanın da kullanılan bir kavramdır. Şayet arazi belediye sınırları içerisinde ve imar alanına giriyor ise, arsa adını alacaktır 86• 84 85 86 Hem yeryüzü çizgisinin (dikey büyüklüğünün) ne kadar olacağı sorunu gündeme gelir ve belirsizlik oluşur. Bu yön Eşya Hukukunun en temel ilkesi olan belirlilik ilkesi ile çatışma sonucunu doğuracaktır. Bkz. SİRMEN, Eşya Hukuku, s. 142. Bkz.§ 6, II. Bkz. Yargıtay HGK. 23. I. 1974 t. ve 973/5-657/32 sa yılı karar (İBD. I 975, s. 359). Yine bu yönde bkz. TEKİNAY/AKMAN/BURCUOG LU/ALTOP, s. 244; OGUZ- 26 § 1. Genel Olarak Taşınmaz Kavramı Arazi niteliğindeki taşnunazın özel mülkiyete konu olması mümkün olduğu gibi kamu (devlet) mülkiyetinde olması da mümkündür. Arazinin rehin hakkının (bu arada ipotek hakkının) tesisi bakımın dan özel mülkiyete konu edilmiş olması gerekmektedir. B. Bağımsız ve Sürekli Haklar Ayni haklar alanında sınırlı sayı ilkesi çerçevesinde MK.m. 704/2.b.2 (bu arada MK.m.9 98/2.b.2) "bağımsız ve sürekli haklar" başlığı altında bir takım hakları taşınmaz olarak nitelendirmektedir. Bağımsız ve sürekli haklar esasen
gündeme gelir ve belirsizlik oluşur. Bu yön Eşya Hukukunun en temel ilkesi olan belirlilik ilkesi ile çatışma sonucunu doğuracaktır. Bkz. SİRMEN, Eşya Hukuku, s. 142. Bkz.§ 6, II. Bkz. Yargıtay HGK. 23. I. 1974 t. ve 973/5-657/32 sa yılı karar (İBD. I 975, s. 359). Yine bu yönde bkz. TEKİNAY/AKMAN/BURCUOG LU/ALTOP, s. 244; OGUZ- 26 § 1. Genel Olarak Taşınmaz Kavramı Arazi niteliğindeki taşnunazın özel mülkiyete konu olması mümkün olduğu gibi kamu (devlet) mülkiyetinde olması da mümkündür. Arazinin rehin hakkının (bu arada ipotek hakkının) tesisi bakımın dan özel mülkiyete konu edilmiş olması gerekmektedir. B. Bağımsız ve Sürekli Haklar Ayni haklar alanında sınırlı sayı ilkesi çerçevesinde MK.m. 704/2.b.2 (bu arada MK.m.9 98/2.b.2) "bağımsız ve sürekli haklar" başlığı altında bir takım hakları taşınmaz olarak nitelendirmektedir. Bağımsız ve sürekli haklar esasen ya pıları itibariyle bir "hak" olmalarına rağmen, kanun tarafından ta şınmaz statüsü tanınmakta, taşınmaz "gibi" işlem görmektedir 87• Bu açıdan bakıldığında maddi varlığa sahip "arazi" ile "bağımsız ve sürekli haklar" arasında fark görülmeyecektir. Ancak maddi varlığa sahip taşınmaz ile mad di varlığı olmayan taşınmaz (haklar) arasında yapılarından kaynaklanan farklılıklar uygulanacak hükümlerde farklılaşmalara sebep olacaktır 88• Tar tışmalı olmakla birlikte, hakim görüş bağımsız ve sürekli hak olarak tapuda sadece irtifak haklarına sayfa açılabileceğini savunmakta dır89. Ancak intifa ve oturma hakkı "şahıs la kaim" oldukları için, bağımsızlık özelliğini taş mazlar, bu nedenle MK.m.704/2, b. 2 kapsamına girmezler. O halde bunla rın dışındaki irtifaklar taşınmaz niteliğini kazanab ilirler. Örneğin, üst irtifa kı, kaynak irtifakı, geçit ve mecra irtifakı böyledir. Bağımsız ve sürekli hakların taşınmaz niteliğini elde edebilmeleri için, her şeyden önce bunların "bağımsı z" ve "sürekli" olmaları (maddi koşul), sonra tapu siciline kaydedilmiş (yani ayrı bir sayfa açılmış) olmaları gerekir 87 88 89 MAN/ SELİÇİ/OKTAY- ÖZDEMİR, s. 135, Dp. 435. Yine arsa kavramının konut yapımında kullanıla n yeryüzü zeminleri için kullanıldığına ilişkin bkz. HATEMi (SEROZAN, /ARPAC I), s. 367. Hak üzerinde ayni hak tesisi ve uygulanacak hüküm hakkında bkz. MEIER HAYOZ, s. 99, Nr. 229, 230; REY, s. 29, Nr. 91, s. 253, Nr. 1036; KUNTALP, Bağımsız ve sürekli, s. 548. Arazi ve üzerindeki mülkiyetin süre ile sınırlı olduğu söylenemez, buna karşılık bağımsız ve sürekli irtifakların süre ile sınırlı kurulması söz konusudur. Yine bkz. RIEMER, H.M.: Die Beschraenkten dinglichen Rechte, Diensbarkeiten, Orund und Fahrnispf andrechte Grundlasten, Zweite uberbearbeitete Autl., Grundriss des schweizerischen Sachenrechts, Band II, Bern 2000, s. 50. Taşınmaz yükünün (Grundlast) devredilebilirliği ekseninde yapılan tartışma hak kında ve bu yönde bkz. LEEMAN N, Art. 783, s. 632, Nr. 44; MEIER-HA YOZ, Art. 655, Nr. 47; SCHMID/HÜRL IMANN-KAUP, Nr. 1444; TEKİNAY /AK MAN/BURCUOGLU/ AL TOP, s. 248; OGUZM AN/SELİÇİ/ OKT AY-ÖZDEMİR, s. 137. Aksi yönde bkz. GÜRSOY (EREN/C ANSEL), s. 196. § 1. Genel Olarak Taşınmaz Kavramı 27 (şekli koşul)90. Tapuda ayrı bir sayfa açılması irtifakın her iki özelliği birlik te taşımasıyla mümkündür 91. Bağımsız ve sürekli hak tapuda ayrı sayfa açılması halinde taşınmaz gibi işlem görecektir. Böylelikle üst hakkı taşınmaz gibi devredilebilecek, sınırlı ayni haklara, şerh işlemine konu olabilecek, bunlar bakımından tıpkı bir arazi gibi kabul edilebilecektir. Çalışmamız bakımından önemi ise, ba ğımsız ve sürekli hakkın rehine konu edilmesidir. Şayet ayrı bir sayfaya kaydı yapılmış ise bu tip bir hak, taşınmaz rehnine konu edilebile cektir. Böylelikle, hem ipotek hem de ipotekli borç senedi ve irat senedi kurulabile cektiL Aksi halde, üst hakkı bir hak olarak ancak hak rehnine konu edilebi lir92. Bağımsızlık üzerinde kısmen yukarıda durulduğu gibi, aşağıda da du rulacaktır 93. Bağımsızlık kavramı ile kastedilen "devir ve intikale elverişli olma", çalışma konumuz bakımından önem arz etmektedir. Yine devredile bilirlik (kabiliyeti) ile rehin hakkının kurulabiiirliği birbiriyle sıkı bağlantı içerisindedir (MK.m. 954/1 ). Bağımsız irtifak hakkı devri ve mirasla intikali mümkün olan irtifak hakkıdır 94. Şahsi irtifaklar (şahıs lehine irtifaklar=Personaldiensbarkeit veya persönliche Diensbarkeit) devir ve intikal kabiliyetinden hareketle bakıldı ğında iki gruba ayrılır. Birinci grup, devri ve intikali yasak olanlardır (Şahıs- 90 91 92 93 94 Eklemek gerekir ki, tapu siciline ayrı bir sayfa açıiabilmesi için ortada bir irtifak hakkı olmalıdır. Bu ise irtifakın yüklü taşınınazın sayfasına tescili ile mümkün olur. O halde hem bağımsızlık, hem süreklilik ve hem de ayrı bir sayfa açılması, ir tifak hakkının yüklü taşınınazın sayfasına bir yük olarak tesciline bağlıdır. Bkz. REY, s. 254, Nr. 1041. Öte yandan, irtifak haklarının tescilsiz kazanılması da (ör neğin, mahkeme kararıyla) (MK.m.78 0/2'de mülkiyet hakkına yapılan atıf nede niyle) mümkündür. Bu şekilde kazanılmış irtifak hakkının yüklü taşınınazın tapu daki sayfasına tescili gerçekleşmeden yine üst hakkına sayfa açılması mümkün olmasa gerekir. Çünkü yeni sayfa ile yüklü taşınınazın sayfası arasında iç bağlan tının (irtibatın) kurulması ancak böyle mümkün olabilir (TST.m.l Ol ı). RIEMER, s. 49. KUNT ALP, Bağımsız ve sürekli, s. 548,549. Bkz.§ 3, n. FREIMÜLLER, s. 30; GÜRZUMAR, s. 37; RIEMER, s. 49; REY, s. 254, Nr. 1043; LAIM, H.: Koromentar zum Schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch II, Art. 457 -977 ZGB, 1998 Basel, Art. 655, Nr. 13; LÖTSCHER, s. 16. Alman hukuku için bkz., SCHWAB, K.H ./PRUIT ING, H.: Sachenrecht, Ein Studienbuch, 31. neubearbei tete Aufl., München 2003, Nr. 867; BAUR/STÜRNER, s. 338, Nr. 28; WESTERMANN, Nr. 449; SCHMIDT, Immobilia rsachenrecht, Nr. 719; WOLF, Nr. 140. 28 § 1. Genel Olarak Taşınmaz Kavramı la Kaim İrtifaklar=rein persönlichen Personaldienstba rkeit). Bunlar intifa ve oturma (sükna) hakkıdır 95. İkinci grup ise, "düzensiz irtifakla r"dır ( irregülaere Personaldiens tsbarkeit). Düzensiz irtifakları iki alt gruba ayıra biliriz. Birinci alt grubu üst ve kaynak hakkı ol uşturur. Bunlar kural olarak devir ve intikal edebilirler, fakat sözleşme ile aksi kara rlaştırılabilir96. İkinci alt grup ise, "diğer irtifaklar" olarak isimlendirilen geçit, mecra irtifakı gibi irtifaklardır. Bunlar kural olarak devir ve intikal etmezler, fakat aksi sözleş me ile kararlaşt ırılabilir. İntifa ve oturma hakkının devri ve intikali yasa ta rafından yasaklanmıştır. MK.m.9 5411 'den hareketle bunların rehne (bu ara da ipoteğe) konu olması mümkün değildir. İkinci grubu oluşturan irtifakların ise, devir ve intikal edebildiği süre ce rehne (bu arada ipoteğe) konu olabilmeleri mümkün olacaktır. İntifa ve oturma hakkının bağımsız olmadığı açıktır. Şahsa sıkı surette bağlı tutulan bu tip irtifakların, başka bir kimseye devri mümkün olmadığı için, bağımsızlığın dan söz edilemez97• Bunların dışındaki irtifakların bağım sız olmaları mümkündür. Bu irtifakların devir ve intikal edebilirliği nokta sında tarafların iradesi -yasa gereği-rol oynayabilmektedir (üst hakkı için MK.m.8 26/2, kaynak hakkı için MK.m.837/2, diğer irtifak hakları için MK.m.838 /2). Bu bağlamda
olarak isimlendirilen geçit, mecra irtifakı gibi irtifaklardır. Bunlar kural olarak devir ve intikal etmezler, fakat aksi sözleş me ile kararlaşt ırılabilir. İntifa ve oturma hakkının devri ve intikali yasa ta rafından yasaklanmıştır. MK.m.9 5411 'den hareketle bunların rehne (bu ara da ipoteğe) konu olması mümkün değildir. İkinci grubu oluşturan irtifakların ise, devir ve intikal edebildiği süre ce rehne (bu arada ipoteğe) konu olabilmeleri mümkün olacaktır. İntifa ve oturma hakkının bağımsız olmadığı açıktır. Şahsa sıkı surette bağlı tutulan bu tip irtifakların, başka bir kimseye devri mümkün olmadığı için, bağımsızlığın dan söz edilemez97• Bunların dışındaki irtifakların bağım sız olmaları mümkündür. Bu irtifakların devir ve intikal edebilirliği nokta sında tarafların iradesi -yasa gereği-rol oynayabilmektedir (üst hakkı için MK.m.8 26/2, kaynak hakkı için MK.m.837/2, diğer irtifak hakları için MK.m.838 /2). Bu bağlamda tarafların devri açıkça ve kesin olarak yasakla maları halinde, kolaylıkla irtifak hakkının bağımsız niteliğinin ortadan kal kacağı anlaşılır (diğer irtifaklar bakımından aksi yönde kararlaştırmada da durum böyledir) 98. Ancak bazen taraflar devir ve intikali bu denli net ve ke sin yasaklamazlar. Belirsizlik olarak nitelendir ebileceğimiz bu durum iki şekilde ortaya çıkar. İlki, irtifak tesis sözleşmesi nde devir kabiliyetinin ser- 95 96 97 98 Şahısla kaim irtifaka (örneğin, oturma hakkına) yetkiler bakımından benzeyen fakat adı itibariyle devir kabiliyeti olan bir irtifakın (Örneğin, üst veya geçit irtifa kı) kurulması, "tipe bağlılık ilkesi"nin örtülü ihlalini teşkil eder. Diğer bir ifadey le, intifa hakkına tanınan yetkileri içeren bir üst hakkı kurulamaz. Bu şekilde oluş turulmak istenen irtifak geçersizdir. Yine bkz. ZGB-LAIM, Art. 655, Nr. 14. Nitekim Alman Hukukunda da üst hakkının devredilebilir (ve mirasla intikal edi lebilir) oluşu as ıldır, fakat sözleşme ile aksi kararlaştır ılabilir (ErbbauV0.§.511 ). Yine bkz. BAUR/STÜRNER, s. 340, Nr. 39; SCHW AB/PRÜT TING, Nr. 867; SCHMIDT, Immobil iarsachemecht, Nr. 719; WOLF, Nr. 140. ZGB-LAIM, Art. 655, Nr. 13; KUNT ALP, Bağımsız ve sürekli, s. 534. Üst hakkının sonradan arazi sahibine geçmesi mümkündür. Böyle durumda üst hakkı sona ermez (bkz. WOLF, Nr. 141). Devri (sınırlı ayni hak tesisini) yasakla yan sözleşme kayıtları, üst hakkı arazi sahibinin elinde bulunduğu sürece etkisini kaybede cektir. Bu süreçte üst hakkını bağımsız olarak nitelendirmek mümkün ol maz. Buna bağlı olarak arazi malikinin üst hakkını devretmesi mümkün ve geçerli olacak; rehin tesis etmesi mümkün olacaktır. § 1. Genel Olarak Taşınmaz Kavramı 29 best veya yasaklandığına ilişkin kayıtların yoruma müsait olarak ifade edil miş olması durumudur. Üst ve kaynak irtifakı bakımından, kural devredile bilirliktir (Üst hakkı için MK.m.82 6/2, kaynak hakkı için MK.m.837 12). Ta rafların sözleşm ede aksini karariaştırmala n mümkündür. Yani hakkın devri taşınmaz sahibinin iznine tabi tutulabileceği gibi, devrio bütünüyle yasak lanması mümkündür. Tarafların bu yöndeki iradele rinin tespiti bütünüyle sözleşmen in yorumu sorunu olarak gündeme gelir. Güven teorisi çerçeve sinde, irtifak sahibinin (örneğin, üst hakkı sahibinin) irtifak hakkı üzerinde sınırlı ayni hak kuracağı (örneğin, taşınmaz yükü veya ipotek gibi) anlaşılı yor ise, sözleşmede güdülen amaçtan hareketle devir ve intikal kabiliyeti yönünde yorum yapmak gerekece ktir. Gerçi üst ve kaynak irtifakı bakımın dan, yasa devir kabiliyetinin asıl olduğunu belirtmiş olduğundan, şüphe ha linde bu "yasal karine" devreye girecektir. Dar ve teknik anlamda "diğer irtifak/ar" olarak adlandırılan geçit ve mecra irtifakı esas itibariyle devir kabiliyetine sahip değildirler (MK.m:838/2). Üst ve kaynak irtifakına ilişkin yöntemle, devir kabiliyetinin kararlaştırılmış olup olmadığı tespiti yapılır. İkincisi ise, devir kabiliyetinin belli şartlara veya sınırlarnalara tabi tu tulmuş olmasıdır. Örneğin, üst hakkının ancak belirli şehirde oturan kimsele re devredilebileceği99 veya devlete borcu olmayan lara devrio yapılabileceği gibi kayıtların üst hakkı sözleşmes ine konulması mümkündür. Bu türlü sınır lamaların bağımsızlık ile bağdaşıp bağdaşma dığı tartışma konusudur. Daha sonra üzerinde durulacağı üzere bu konuda iki temel yaklaşım tarzı vardır: Bir grup yazar100, böyle sınırlamalar yapılamayacağ ını, yapılırsa bağımsızlı ğın ortadan kalkacağını ileri sürmektedirler. Ayrıca bu yöndeki sınırlamalar hakkın içerik ve kapsamına ilişkin olamazlar. Bu nedenle söz konusu sınır lamalar ayni etkiye sahip değildirler 101• Bize daha isabetli gelen bir diğer 99 100 101 ZGB-LAIM, Art. 655, Nr. 15; KUNT ALP, Bağımsız ve sürekli, s. 537. BACHMANN, D.: Verfügungsbeschraenkungen bei gebuchten selbstaendigen und dauernden Rechten, insbesondere Baurechten, Bern 1993 (Diss.). s. 169, 156 vd.; OGUZMAN/ SELİÇİIOKTAY- ÖZDEMİR, s. 137, dp. 441; BERTAN, S.: Ayni Haklar Medeni Kanunun 618-674 üncü Maddelerinin Şerhi, C.II, Ankara 1976, s. 1540; yine KUNTALP, Bağımsız ve sürekli, s. 540,551. Arazi niteliğindeki taşınmazlar üzerindeki mülkiyet hakkının (alım, önalım, geri alım hakları dışında) devredilmeyeceği yönündeki taahhüdün üçüncü şahıslara bir etkisi yoktur. Dolayısıyla buna rağmen gerçekleştirilen devir -üçüncü şahsın bilgi sahibi olması durumunda bile-geçerli olacaktır. Medeni Kanunumuz m.704'de bağımsız ve sürekli hakların tapuya kaydedilmeleri halinde taşınmaz sayılacağını hükme bağlamıştır. Buna rağmen, hakim görüşün yaklaşırnma uygun olarak-devir sınırlamalarının ayni etki tanınması -yani tescilin yolsuz olması-bir çelişki olarak gözükmektedir (bkz. KUNTALP, Bağımsız ve Sürekli, s. 539, 540, yine 30 § 1. Genel Olarak Taşınmaz Kavramı grup yazarı02, üst hakkının devrine dönük sınırlamaların yapılabileceğini, bunların her zaman bağımsızlığı ortadan kaldırmayacağ ını, önemli olanın sınırlamanın derecesi olduğunu ileri sürmektedir. Buna göre, üst hakkını devralacak (veya sınırlı ayni hak tesis etmek isteyen) potansiyel kitlenin ge niş tutulmuş olması yeterlidirı03. Kısaca sınırlama "yoğun" olmaz ise, ba ğımsızlık özelliği korunmuş olurı04. Bu nitelikteki sınırlamalar üst hakkı sözleşmes inin ayni etkili oluşundan faydalanır (sözleşmenin içerik ve kap samına dahil görülmektedir, MK.m.8 27)ı05• Bu tartışmanın çalışmamız bakımından önemi böylesi kayıtların ba ğımsızlığı ne ölçüde etkileyeceği noktasındadır. Yukarıda belirtilen ilk görüş benimsenir ise, üst hakkı ba ğımsızlığını yitir ecektir ve taşınmaz olarak nite lendirilemeyecektir (bu arada tapuya ayrı bir taşınmaz olarak kaydı yapıla mayacakt ır). Haliyle üst hakkının ipotek ettirilmesi mümkün olamayacaktır. Diğer görüş benimsenir ise, va rılan bu sonuç tam tersi yönde olacaktır ı06. 102 103 104 105 106 GÜRZUMAR, s. 45, dp. 102'de anılan yazara bkz.). Ancak eklemek gerekir ki, Medeni Kanunun bu hükmü üst hakkını taşınmaz haline getirmemekt edir, üst hak kının sadece taşınmaz "gibi" işlem görmesini sağlamaktadır. Öte yandan bu du rum üst hakkının yapısını ve verdiği yetkileri, malik ile ilişkileri değiştirmernekte diL Bu yönde bkz. GÜRZUMAR, s. 48; KUNT ALP, Bağımsız ve sürekli, s. 539. LEEMANN, Art. 779, s. 582, Nr. 50; FREIMÜLLER, s: 64 vd.; ZGB-LAIM, Art. 655, Nr. 15; AKİPEK, J. Üst Hakkı Kavramı, Muhtevası ve Mahiyeti, Prof.Dr. H.C.Oğuzoğl u'na Armağan, Ankara 1972, s. 38; GÜRZUMAR, s. 43 ve dp. 85'de anılan yazariara bkz. Yine bu yönde İsviçre Federal Mahkemesinin kararı için
olamayacaktır. Diğer görüş benimsenir ise, va rılan bu sonuç tam tersi yönde olacaktır ı06. 102 103 104 105 106 GÜRZUMAR, s. 45, dp. 102'de anılan yazara bkz.). Ancak eklemek gerekir ki, Medeni Kanunun bu hükmü üst hakkını taşınmaz haline getirmemekt edir, üst hak kının sadece taşınmaz "gibi" işlem görmesini sağlamaktadır. Öte yandan bu du rum üst hakkının yapısını ve verdiği yetkileri, malik ile ilişkileri değiştirmernekte diL Bu yönde bkz. GÜRZUMAR, s. 48; KUNT ALP, Bağımsız ve sürekli, s. 539. LEEMANN, Art. 779, s. 582, Nr. 50; FREIMÜLLER, s: 64 vd.; ZGB-LAIM, Art. 655, Nr. 15; AKİPEK, J. Üst Hakkı Kavramı, Muhtevası ve Mahiyeti, Prof.Dr. H.C.Oğuzoğl u'na Armağan, Ankara 1972, s. 38; GÜRZUMAR, s. 43 ve dp. 85'de anılan yazariara bkz. Yine bu yönde İsviçre Federal Mahkemesinin kararı için bkz. BGE 72 I 233 vd. ve özellikle 237. Yine tartışmalar için bkz. ISLER, P.: Der Baurechtvertrag und seine Ausgestaltung, in: Abhandlungen zum schweizerischen Recht, neue Folge, Bern 1973, s. 156; KUNT ALP, Bağımsız ve sürekli, s. 539. Bu yaklaşım tarzı, zorunlu olarak, her somut olayda ayrı bir değerlendirmeyi ge rektirmekte, bağımsızlığı belirleme bakımından kesin, genel ve götürü bir kural koymamaktadır. Örneğin, İsviçre'de herhangi bir kantona veya sadece İsviçre va tandaşlarına devredilebilirliğin kararlaştırılmasının bağımsızlığı sağladığı yönünde bkz. ZGB-LAIM, Art. 655, Nr. 15. Bir görüş, üst hakkının ölüme bağlı tasarruf yoluyla intikalini yasaklayıcı veya sınırlayıcı sözleşme hükmünün konulamayacağını, bu türlü tasarrufların şahsa bağ lı hak niteliğinde olduğunu belirtmekted ir. Bkz. ISLER, s. 157. Bu türlü yasağın, hakkın başkalarına devrini evieviyetic içerdiği mevcut üst hakkı sözleşmesinin yo rumuyla elde edilebilir. Nitekim Alman Hukukunda, üst hakkının devir ve sınırlı ayni haklara konu olma sına ilişkin sözleşme kayıtlarına ayni etki tanınmaktadır (ErbbauV0.§.5). Yine bkz. BAUR/STÜRNER, s. 340, Nr. 39; SCHW AB/PRÜTT ING, Nr. 868; WOLF, Nr. 142; SCHMIDT, Immobil iarsachenrecht, Nr. 725. MEIER-HA YOZ, s. 99, Nr. 230; ZGB-LAIM, Art. 655, Nr. 1 O. § 1. Genel Olarak Taşınmaz Kavramı 31 Yukarıda ortaya konulan sorun şu şekilde genişletilebilir. Taşınmaz sahibi üst hakkının devri yönünde sınırlama getirmemesine rağmen, rehin verilmesine dönük yasak ya da sınırlama getirmiş ise, üst hakkının bağımsız lığı zarar görecek midir? Yine bu yöndeki sınırlama üçüncü şahıslar bakı mından na sıl bir etki doğuracaktır? Hakim görüşün 107 üst hakkının sınırlı ayni haklara konu edilmesinin bütünüyle yasaklanmasının bağımsızlığı orta dan kaldıracağım kabul ettiğini görmektey iz. Tıpkı devir kabiliyetinde oldu ğu gibi-sınırlı ayni haklara konu edilmesinin sınırlandırılmasının mümkün olabileceği de eklenmektedir. Ancak bu sınırlaman ın "yoğun" olmaması gerekir108. Sınırlamaya dönük sözleşme kayıtları hakkın içerik ve kapsamına dahil oldukları için, ayni etkiye sahip olacaklardır. Böylelikle üst hakkını devralan kimseleri bağladığı gibi, rehin hakkını elde etmek isteyen kimseyi de bağlayacaktır. Aksi halde yapılan tescil "yolsuz" hale gelecektir 109. Devir ve intikal kabiliyeti; rehnin yasaklandığı veya sınırlandığı du rumlarda vardır. Bu noktada serbesti söz konusudur. Yani üst hakkı sahibi hakkını dilediği şahsa ivazlı veya ivazsız, dilediği bir işlem türüyle (satış, 107 108 109 FREIMÜLLER, s. 66; GÜRZUMAR, s. 44 ve dp.97'de anılan yazariara bkz. Sözleşm ede üst hakkının devredilebitmesine karşın mirasçıya geçemeyeceği veya mirasçıya geçebitmesine karşın devredilemeyeceği kararlaştırılmış ise, sınırlama "yoğun" kabul edilmektedir. Çünkü devir ve intikal kabiliyeti birlikte bulunması gereken özelliklerdir. Böyle bir üst hakkı bağımsız sayılmamaktadır. Bkz. GÜRZUMAR, s. 50, dp. 127; ISLER, s. 157. Mirasçıların sayısal olarak çok sınırlı oluşu karşısında sınırlamanın yoğunluğundan söz etmek pek güçtür. Bu nedenle bağımsızlığın varlığına inanmaktayız. Hakkın devrinin tamamen arazi malikinin onayına tabi tutulmuş olması halinde, üst hakkının şahsa bağlı oluşu baskın durumdadır. Gerçi AKİPEK, bu durumda arazi malikinin MK.m.2 çerçevesinde hakkını kullanacağını ifade etmektedir (Bkz. Üst hakkı kavramı, s. 38). Ancak MK.m.2 çerçevesinde onay yetkisini kötüye kul lanmamanın sınırlarını çizmek hem teorik olarak hem de pratik bakımından olduk ça güçtür. Kural ayni hakkın konusunun nesne oluşu dikkate alındığında, bu tür durumlarda bağımsızlığın olmadığını belirtmek daha yerinde olacaktır. Bkz. KUNT ALP, Bağımsız ve sürekli, s. 539, 540. Eklemek gerekir ki, bağımsızlık özelliğini taşımayan bir üst hakkının tapuda ayrı bir sayfaya kaydedilmesi onu ta şınmaz haline getirmez. Böyle bir kayıt yolsuz olacaktır. Tapuda ayrı bir sayfa açılması hakkı taşınmaz haline getirmemektedir. Ancak üst hakkına ait maddi ko şullar (yani bağımsızlık ve süreklilik) oluşmuş ise bu mümkündür. Ancak sorun, bazı sınırlamaların şüpheli yapısı, ayrı sayfa açılmasına dönük talebin değerlendi rilmesini gerektirmekte, bu da tapu sicil müdürlüğü için güçlük yaratmaktadır. Azınlıkta kalan görüş uyarınca, bu tür sınırlamala r, hakkın içerik ve kapsamına dahil olmadığı için hem tapu müdürü tarafından reddedilmeli, hem de üçüncü şa hıslara karşı etkili sayılmamalıdır. Bkz. KUNT ALP, bağımsız ve sürekli, s. 540. 32 § 1. Genel Olarak Taşınmaz Kavramı bağış gibi) devredebileceği gibi; üst hakkını yasal veya ölüme bağlı tasarruf lardan biri yoluyla mirasçılarına bırakabilir. Bu olanaklar üst hakkını dev ralmak isteyen (talip) kimselerin oluşturduğu kitlenin oldukça geniş olduğu nu göstermekt edir. Federal Mahkemenin getirmiş ve hakim görüşün benim semiş olduğu ilke çerçevesinde bakıldığın da, önemli olan, yasak veya sınır lamanın " ... üst hakkı üzerindeki tasarruftarla ilgi/enebilecek olan potansiyel talipli/erden oluşan geniş bir çevreyi üst hakkı sahibine bırakacak"110 tür den olmasıdır. Sadece rehin hakkının yasaklanmış olduğu durumda, devir ve intikal ile diğer sınırlı ayni haklara konu edebilme olanağına bağlı olarak, oldukça geniş bir potansiyel talipliler kitlesi oluşacaktır. Şu halde böylesi bir üst hakkının bağımsız olduğunu söylemek gerekecektir1 1 1• Hem bu yaklaşım tarzı üst hakkının (sürekli olma şartıyla birlikte değerlendirildiği nde) ayrı bir taşınmaz gibi işlem görmesine hizmet eder ki, devir ve intikal kabiliyetinin yasaklanmamış olması (ve sürekli tarzda kurulmuş olması) tarafların bu du rumdan yarar umduklarını gösterir. Buna rağmen, böylesi bir sınırlama üst hakkı sözleşmesinin içerik ve kapsamına dahil olduğu için rehin elde etmek isteyen üçüncü şahısları bağlayacaktır. Üst hakkı sözleşmesinde, belirli şahıslara (örneğin, devlete kredi bor cu olan şahıslara) devredilemeyeceğine ilişkin kayıtlar konulmuş olabilir. Böylesi bir sınırlama bağımsızlığı ortadan kaldırmayacaktır. Ancak acaba böyle bir sınırlama karşısında, üst hakkı sahibinin bu yasaklı kimselere rehin vermesi mümkün olabilecek midir? Öncelikle belirtmek gerekir ki, devir sınırlamaları nın ayni etkili oluşu cebri arttırma yoluyla satış işlemlerinde uygulanmamaktadır 1 12• Bu tür işlemler hak sahibinin iradesi dışında gerçek leşmekte, özel hukuk işlemi sayılmamakta, aksine kamu hukuku işlemi ola rak kabul edilmektedir113. Devre ilişkin ölçülü sınırlama, rehin verme olana ğını ortadan kaldırmasa gerekir. Bir kere, rehin tesis etmekle üst hakkı sahibi hakkını rehin hakkı sahibine devretmey i taahhüt etmemektir (lex commosoria yasağı buna engeldir) 1 14•
hakkı sözleşmesinin içerik ve kapsamına dahil olduğu için rehin elde etmek isteyen üçüncü şahısları bağlayacaktır. Üst hakkı sözleşmesinde, belirli şahıslara (örneğin, devlete kredi bor cu olan şahıslara) devredilemeyeceğine ilişkin kayıtlar konulmuş olabilir. Böylesi bir sınırlama bağımsızlığı ortadan kaldırmayacaktır. Ancak acaba böyle bir sınırlama karşısında, üst hakkı sahibinin bu yasaklı kimselere rehin vermesi mümkün olabilecek midir? Öncelikle belirtmek gerekir ki, devir sınırlamaları nın ayni etkili oluşu cebri arttırma yoluyla satış işlemlerinde uygulanmamaktadır 1 12• Bu tür işlemler hak sahibinin iradesi dışında gerçek leşmekte, özel hukuk işlemi sayılmamakta, aksine kamu hukuku işlemi ola rak kabul edilmektedir113. Devre ilişkin ölçülü sınırlama, rehin verme olana ğını ortadan kaldırmasa gerekir. Bir kere, rehin tesis etmekle üst hakkı sahibi hakkını rehin hakkı sahibine devretmey i taahhüt etmemektir (lex commosoria yasağı buna engeldir) 1 14• Öte yandan, üst hakkının devri yasa ğının hak sahibinin yasaklı kimselere borçlanmasını kapsadığı da söylene- 1 10 GÜRZUMAR, s. 44. lll Nitekim MEIER-HAYOZ, rehin verilebilirliğin sınırianmasının bağımsızlığı etki lerneyeceği yönünde görüş ortaya koymuştur. Bkz. Art.655, Nr.20. Bu görüş GÜRSOY tarafından da paylaşılmaktadır. Bkz. s. 197 (GÜRSOY IEREN/CAN SEL). 112 ISLER, s. 157, dp. lO; GÜRZUMAR, s. 49. 113 GÜRZUMAR, s. 49. 114 HELVACI, İ.: Türk Medeni Kanunua Göre Lex Commissoria (Mürtehinin Merhunu Temellük Yasağı, MK.m.788/c.2 ve MK.m.863), İstanbul 1997, s.81 vd. § 1. Genel Olarak Taşınmaz Kavramı 33 mez. Hatta üçüncü bir şahsın yasaklı kimselere olan borcunun teminatı ola rak da üst hakkının verilmesi mümkündür (üçüncü şahıs yararına rehin). Yi ne, yasak sadece devre dönüktür, sınırlı ayni hak tesisine dönük değildir115• Son olarak, rehin durumunda rehinli hak veya malın cebri icra yoluyla satışı gerçekleşmektedir. Cebri arttırma durumunda sınırlamaların uygulanmaya cağı görüşü, varılan bu sonucu desteklemektedir 116• Eklemek gerekir ki, bü tünüyle devir yasağı söz konusu ise, bağımsızlık ortadan kalkacağı için, re hin verme imkanı da olmayacaktır 117• Eşya lehine irtifak haklarının bağımsızlığı aynı şekilde tartışma konu sudur. Hakim görüş, eşya lehine kurulmuş irtifak hakkının bağımsız olmadı ğı yönündedir 118• Bağımsız ve sürekli hak niteliğinde bir üst hakkına istinaden, arazi üzerinde bir yapı oluşturulmuş olabilir ki, üst hakkı ile hedeflenen budur. Bağımsız ve sürekli üst hakk ının rehin (ipotek) verilmesi, kendiliğinden mevcut yapının rehin kapsamına girmesine neden olur119. Durum tıpkı arazi- ı ıs ı ı6 ı ı7 ı ıs ı ı9 Belki hakkın devri ile aynı sonuç doğuracak cinsten bir sınırlı ayni hakkın yasağın kapsamına girdiğini söylemek mümkün olabilir. Örneğin, intifa hakkının kurulma sı yasak kapsamına girebilir. Ancak rehin hakkı ne hakkın kullanımı ne de ürünle rinden faydalanma imkanını verir. Gerçi hacze dayalı cebri arttırmaya ilişkin bu yaklaşım bütünüyle rehin durumuna uygun düşmemektedir. Çünkü rehin tesisi hak sahibinin iradesiyle gerçekleşmekte, özel hukuk işlemi niteliğini ortaya koymaktadır. Buna karşılık haciz alacaklının ta lebine bağlı olarak gerçekleşmekte, buna bağlı işlemler icra organının tasarrufu ni teliğindedir. Kamu hukuku karakteri ağır basmaktadır. Buna rağmen gerek haciz sonrası gerekse rehin sonrası gerçekleştirilen satış işlemi, icra organı tarafından yürütülür. Bu ortak yön, bize yorum olanağı sunmaktadır. Alman Üst Hakkı Tüzüğünün (m.5), ilk fıkrasında, devre ilişkin arazi malikinin rızasının aranacağı nın üst hakkı sözleşmesinde kararlaştırılabile ceği; ikinci fıkra sında ise üst hakkının sınırlı ayni haklara konu edilmesine ilişkin arazi malikinin rızasının aranacağı nın üst hakkı sözleşmesinde kararlaşt ırılabileceği hükme bağ lanmıştır. Böylelikle devir ile sınırlı ayni haklara konu edilmenin birbirinden ayrış tırılmış olarak düzenlenmiş olduğu görülmektedir. SCHMID IHÜRLIMAN N-KAUP, Nr. 1374; ZGB-LAIM, Art. 655, Nr. 13; LÖTSCHER, s. 16; REY, s. 254, 255, Nr. 1043. Türk Hukukunda ne Medeni Ka nunda ne de Tapu Sicili Tüzüğünde şahısla kaim veya eşya lehine irtifak haklarına tapu sayfasının açılıp açılmayacağına ilişkin açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Oysa İsviçre Tapu Sicil Tüzüğünde (GBV) m.7/2, b. 1 'de tapuya kayıt edilmesi için bir irtifakın belirli bir şahıs veya taşınmaz lehine tesis edilmemiş olması şartı nın açıkça arandığı, görülmektedir. Üst hakkı olmaksızın arazinin rehin (ipotek) verilmesi durumunda, yapı bütünleyi ci parça ve üst arza tabidir kuralı gereği, arazi ile birlikte ve ona bağlı olarak 34 § 1. Genel Olarak Taşınma z Kavramı nin rehin verilmesiyle birlikte arazi üzerindeki binanın rehin kapsamına gir mesinde olduğu gibidir120• Bu işleyişin tersi mümkün değildir. Yani ne yal nız yapının rehin verilmesi ne de yapıya bağlı olarak üst hakkının rehin ve rilmesi mümkündür. Burada yapının üst hakkına bağımlı oluşu söz konusu dur. Hakkın "sürekli" oluşundan kastedilen ise, ya süresiz bir irtifakın ya da en az 30 yıllık bir irtifakın kurulmuş olmasıdır (MK.m.826, 998/3) 121. Şahısla kaim veya eşyaya bağlı üst hakkı açısından bu sürenin bir önemi yoktur. Çünkü her iki halde de "bağımsız lık" özelliği görülmediğin den ta puda ayrı bir sayfa açılma durumu söz konusu olmayacaktır 122. Üst hakkı yüz yıldan fazla bir süre için kurulamaz. Üst hakk ı süresinin dörtte üçü dol duktan sonra üst hakkı en çok bir yüz yıl daha uzatılabilir. Önceden uzatıl maya dönük taahhütler bağlayıcı değildir (MK.m. 836). İrtifakın süreyle sınırlandığı durumda, sürenin dolması kendiliğinden irtifakın da sona ermesini sağlayacaktır. Bu durum, taşınmaz gibi işlem gö- 120 121 122 rehnin kapsamına dahil olurdu. İşte üst hakkı rehnin taşınmaz olarak kapsamında daraltmak suretiyle bir değişlik yaratmakta, yapıyı araziden koparmak suretiyle üst hakkına bağımlı hale getirmekte ve rehin dışı bırakmaktadır. Alman Hukukunda, yapının eskiden arazinin esaslı bütünleyici parçası sayıldığı, fakat üst hakkı ile bir likte (üst hakkının taşınmaz gibi kabul edilmesine bağlı olarak) yapının üst hakkı nın esaslı bütünleyici parçası haline geldiği ifade edilmekte, yapı ile üst hakkı ara sındaki kader birliğinin temeli ortaya konmaktadır. Bkz. WESTERMANN, Nr. 449; SCHMIDT, Immobil iarsachenrecht, Nr. 732; SCHW AB/PRÜTTI NG, Nr. 874. Üst hakkı arazi ile üzerindeki (veya altındaki) yapının mülkiyetini birbirinden ayı rır. Bu durumda arazi üzerindeki sınırlı ayni haklar (irtifaklar veya rehin hakkı), bu yapıyı olumsuz yönde etkilemez. Yine bkz. SCHMID IHÜRLIM ANN-KA UP, Nr. 901; RIEMER, s. 49. Alman Hukuku açısından üst hakkının bütünleyici parça ku ralını tersine çevireceği yönünde bkz. WESTERMAN N, Nr. 449; SCHMIDT, Immobil iarsachenrecht, Nr. 72 l; SCHW AB/PRÜTTI NG, Nr. 874. eMK. Döneminde 1990 yılındaki değişiklik öncesi, "sürek/iliğin " anlamı, hakimin takdir yetkisine bırakılmaktaydı. Yasada açık bir hüküm bulunmam aktaydı. Önem li olan hakkın "geçici olmama "sıydı. Bkz. AK İPEK, Üst hakkı kavramı, s. 35, 36; KÖPRÜLÜ/KANE Tİ, s. 163; GÜRZUMAR, s. 49. Doktrinde bir görüş İsviçre Tapu Sicili Tüzüğü m.7'den hareketle sürekliliğin otuz, yirmi ve on yıl gibi asgari bir sürenin kriter olarak benimsenebileceğini belirtmekteydi. Bkz.
(veya altındaki) yapının mülkiyetini birbirinden ayı rır. Bu durumda arazi üzerindeki sınırlı ayni haklar (irtifaklar veya rehin hakkı), bu yapıyı olumsuz yönde etkilemez. Yine bkz. SCHMID IHÜRLIM ANN-KA UP, Nr. 901; RIEMER, s. 49. Alman Hukuku açısından üst hakkının bütünleyici parça ku ralını tersine çevireceği yönünde bkz. WESTERMAN N, Nr. 449; SCHMIDT, Immobil iarsachenrecht, Nr. 72 l; SCHW AB/PRÜTTI NG, Nr. 874. eMK. Döneminde 1990 yılındaki değişiklik öncesi, "sürek/iliğin " anlamı, hakimin takdir yetkisine bırakılmaktaydı. Yasada açık bir hüküm bulunmam aktaydı. Önem li olan hakkın "geçici olmama "sıydı. Bkz. AK İPEK, Üst hakkı kavramı, s. 35, 36; KÖPRÜLÜ/KANE Tİ, s. 163; GÜRZUMAR, s. 49. Doktrinde bir görüş İsviçre Tapu Sicili Tüzüğü m.7'den hareketle sürekliliğin otuz, yirmi ve on yıl gibi asgari bir sürenin kriter olarak benimsenebileceğini belirtmekteydi. Bkz. TEKİNAY/AK MAN/BURCUOG LU/ALTOP, s. 247. 1990 yılından sonra eMK.da (m.751/3) ya pılan değişiklik ile, sürekliliğin asgari 20 yıl olarak algılanması gerektiği kabul edildi. Bununla birlikte eşya lehine kurulan üst hakkının bağımsız olduğu iddia edilir ise, sürenin önemli hale geleceğinde şüphe yoktur. § 1. Genel Olarak Taşınmaz Kavramı 35 ren irtifak üzerindeki diğer sınırlı ayni hakların kendiliğinden (ipso iure) so na ermesini sağlayacaktır. Örneğin, tapuda ayrı sayfa açılmış bir üst hakkı üzerinde ipotek hakkı kurulmuş ise, üst hakkının sürenin dolmasın dan dolayı sona ermesi, mevcut ipoteğin de sona ermesini sağlayacaktır (MK.m.828, 829)123. Bağımsız ve sürekli nitelikteki hak için tapuda ayrı bir sayfa açılması; bu hakkın taşınmaz gibi işlem görmesini sağlar124. Böylelikle üst hakkı - tıpkı arazi gibi-taşınınaziarın devrine ilişkin koşullara bağlı hale gelir ve sınırlı ayni haklara konu olabilir. Özellikle alt-irtifakların tesisi ve rehin (ipoteğin) tesisi böylelikle mümkün hale gelir125. Şayet sadece bağımsızlık özelliğini taşıyor ise, hak intifası ve hak rehni kurulabilir. Aksine taşınmaz rehni (ipotek) kurulamaz. Kurulabile cek rehne "alacak rehnine" ilişkin ku rallar uygulama alanı bulur126• Fakat bağımsızlığın olmadığı durumda, hiçbir surette rehin hakkı kurulamaz. Çünkü rehin hakkı paraya dönüştürme (devir) sonucunu doğuracaktır. Oysa bağımsız olmayan hakkın devri mümkün de ğildir127. 123 124 ı25 126 127 Bkz. § 10/II/B. Alman Hukukunda üst hakkına ilişkin özel sicil bulunm aktadır. Üst hakkı yüklü taşınınazın hanesine kaydedildiği gibi, bu hakkın üst hakkı için öngörülmüş olan özel sicile (Erbbaugrundbuch) kaydı gerekmektedir (ErbbauGV .§.l4). Üst hakkı nın devri ve sınırlı ayni haklara konu olması (örneğin, ipotek edilmesi) bu özel si cile kayıt ile olmaktadır. Fakat üst hakkının doğumu için yüklü taşınınazın sicilde ki sayfasına kayıt gerekmekte , sona ermesi de bu sicil üzerinde cereyan etmekte dir. Üst hakkının içeriği özel sicilindeki kayda göre belirlenir. Yine bkz. SCHMIDT, Immobiliarsachenrecht, Nr. 728; BAUR/STÜRNER, s. 340, Nr. 36; SCHW AB/PRÜTTING, Nr. 873. RIEMER, s. 49, 51; REY, s. 254, Nr. 1038. Alman hukuku için (ErbbauV O.§.ll) bu yönde bkz. WESTERMANN, Nr. 449; SCHMIDT, lmmobil iarsachenrecht, Nr. 722, 723; BAUR/STÜRNER, s. 340, Nr. 40, 41; SCHWAB/PRÜTTING, Nr. 873; WOLF, Nr. 141. LEEMANN, Art. 779, s. 582, Nr. 47, 48; RIEMER, s. 50. Alman hukukunda üst hakkının devredilebilir oluşu asıldır. Fakat sözleşme ile aksi kararlaştırılmış olabilir. Bu sözleşme kaydı da ayni etkili sayılmaktadır. Ancak arazi ma likinin üst hakkının devir ve sınırlı ayni haklara konu edilmesi bakımından kendi onayının gerektiğini sözleşmeye koyması durumunda, üst hakkı sahibine da va yoluyla arazi malikinin rızasını temin etmesine imkan verilmektedir. Şayet üst hakkının devri üst hakkının tesisi amacına esaslı surette zarar vermiyor veya tehli keye düşürmüyorsa ya da devralanın kişiliği üst hakkı sözleşmesin den kaynakla nan yükümlülükleri tehlikeye düşürmüyor ise, üst hakkı sahibi arazi malikinden devre icazet vermesını talep ve dava edebilir (ErbbauV0.§.7). Bkz. BAUR/STÜRNER, s. 340, Nr. 39. 36 § 1. Genel Olarak Taşınmaz Kavramı Tapuda ayrı bir sayfa açılması yönünde taşınmaz sahibinin onayı ge rekmez. Sadece hak sahibinin talebi yeterli görülür128. Yeter ki, irtifak hakkı bağımsız ve süreklilik özelliğini taşıyor olsun. Bu başlık altında Kat Mülkiyetine konu edilmek istenen taşınmaz üze rinde kurulmuş irtifak hakkına değinmekte yarar var dır. Bağımsız ve sürekli haklar denildiğinde irtifak haklarının anlaşılır olması, kat irtifakıyla ilgi kurmamızı gerektirmektedir. Kat irtifakının bağımsız ve sürekli bir nitelik kazanması, ayrı bir sayfa açılması, buna bağlı olarak rehin verilmesi müm kün olacak mıdır? Her şeyden önce kat irtifakının gerçek bir irtifak olup ol madığında görüş birliği bulunma maktadır. Bir görüş129, kat irtifakının ger çek bir irtifak olmadığı yönünded ir. Çünkü irtif ak hakkı sahibine hiçbir za man asli edim yükümü olarak bir yapma edimi yüklemez (MK.m.779/2). Oysa kat irtifakı, irtifak sahibine kat mülkiyetinin kurulması yönünde bir çaba sarf etme, gereğini yapma yükümünü yüklemektedir. O halde burada söz konusu olan bir irtifak değil, olsa olsa (paya) eşyaya bağlı bir borçtur. Kim taşınmaz üzerinde paya sahip ise, irtifak hakkının sahibi ·o olur ve aynı zamanda diğer irtifak hakkı sahiplerine karşı (sırf paya sahip olmaktan dola yı) kat mülkiyetinin kurulması (yapıya zamanında başlanması ve tamam lanması) yönünde çaba gösterme yükümü altına girer. Aksi yöndeki görüş ise130, kat irtifakının sui jeneris bir irtifak hakkı olduğu yönünded ir. Nitekim Kat Mülkiyeti Kanunu m.3/3 açıkça kat irtifa kını bir irtifak çeşidi olarak ifade etmiştir. Yukarıda kısaca belirtilen görüşlerden ilki bizce daha isabetlidir. Bu yaklaşım tarzı benimsenecek olursa, ortada bir irtifak söz konusu olmadığı için bağımsız ve sürekli bir hak haline gelmeden söz edilemeyecektiL Buna bağlı olarak MK.m.704 çerçevesinde kat irtifakının taşınmaz olarak nitelen dirilmesi imkanı kalmayacaktır. Buna karşın, diğer görüş benimsenecek olursa en azından ortada bir irtifak söz konusu olduğundan ba ğımsız ve sü rekli bir hak olgusu gerçekleşmesi muhtemel hale gelecektir. Ancak bu du rumda da bağımsızlık ve süreklilik özelliklerinin, ayrıca tapuda ayrı bir say- 128 ZGB-LAIM, Art.655, Nr. 10; RIEMER, s. 49 .. 129 OGUZMAN/SELİÇ İ/OKTAY- ÖZDEMİR, s. 485; TEKİNAY, S.S.: Kat Mülkiyeti (Eşya Hukuku, 1112), İstanbul 199ı, s. 23; EREL, Ş.: Eşyaya Bağlı Borç, Ankara ı 982, s. 253; irtifak hakkının yasal yapısına kat irtifakının u ymadığı belirtitmek suretiyle bkz. ARPAC I, A.: Kat Mülkiyeti Kanunu ve Açıklaması, Doğal Gaz ve Devre Mülk, 6. Baskı, İstanbul 2002, s. 64. 13° KÖPRÜLÜ/K ANETİ, 196; REİSOGLU, S.: Yeni Kanuna Göre Kat Mülkiyeti ve Kat İrtifakı, Ankara ı966, s. 90; REİSOGL U, S.: Uygulamada Kat Mülkiyeti, 4. Baskı, Ankara ı 976, s. ı43. Yine bkz. EREL, s. 251. § 1. Genel Olarak Taşınmaz Kavramı 37 fa açılmasının gerekliliğinin göz etilrnek gerekecektir. Bu bağlamda, kat irti fakının bağımsız olup olmadığına değinmekt e" yarar vardır. Kat irtifakının bağımsızlığı konusu KMK.m .3/3'de düzenlenmiştir. Anılan hüküm
.. 129 OGUZMAN/SELİÇ İ/OKTAY- ÖZDEMİR, s. 485; TEKİNAY, S.S.: Kat Mülkiyeti (Eşya Hukuku, 1112), İstanbul 199ı, s. 23; EREL, Ş.: Eşyaya Bağlı Borç, Ankara ı 982, s. 253; irtifak hakkının yasal yapısına kat irtifakının u ymadığı belirtitmek suretiyle bkz. ARPAC I, A.: Kat Mülkiyeti Kanunu ve Açıklaması, Doğal Gaz ve Devre Mülk, 6. Baskı, İstanbul 2002, s. 64. 13° KÖPRÜLÜ/K ANETİ, 196; REİSOGLU, S.: Yeni Kanuna Göre Kat Mülkiyeti ve Kat İrtifakı, Ankara ı966, s. 90; REİSOGL U, S.: Uygulamada Kat Mülkiyeti, 4. Baskı, Ankara ı 976, s. ı43. Yine bkz. EREL, s. 251. § 1. Genel Olarak Taşınmaz Kavramı 37 fa açılmasının gerekliliğinin göz etilrnek gerekecektir. Bu bağlamda, kat irti fakının bağımsız olup olmadığına değinmekt e" yarar vardır. Kat irtifakının bağımsızlığı konusu KMK.m .3/3'de düzenlenmiştir. Anılan hüküm "kat irti fakı arsa payına bağlı bir irtifak çeşidi olup ... " şeklinde devam etmektedir. Böylece arsa payı-kat irtifakı ilişkisi ortaya konmuştur. Yine KMK.m.26/2'de kat irtifakı sahiplerinden birinin borçlarını yerine getirme mesinin yaptırımı olarak " ... kat irtifakı sahiplerinden biri kendine düşen borçları, noterlikçe yaptırılan ihtara rağmen, bu ihtar tarihinden başlayarak iki ay içinde yerine getirmezse, diğerlerinin yazılı istemi üzerine hakim, onun arsa payının ve kat irtifakın ... öteki paydaş/ara, arsa payları oranında devrine karar verir ... " düzenlenmesi yer almaktadır. Bunlar göstermekt edir ki, kat irtifakı arsa payına bağlıdır; arsa payına bağlı olarak kurulur. Bunla rın birbirinden ayrıştırılması mümkün de ğildir131. Kat irtifakının devri ancak payın devri ile mümkün olur. Paya sahip olmadan irtifaka sahip olma imkanı yoktur132• Paya böylesine bağlı bir irtifakın bağımsızlığın dan söz etmeye imkan yoktur. Süreklilik açısından bakıldığında sorun yine bağımsızlıkta olduğu gibi dir. irtifak hakkı paydaşlardan her birine kat mülkiyetinin kurulması yönünde bir çaba sarfetme yükümü yükler (KMK.m.26). Bu bağlamda inşaata başlama veya başlanmış inşaata devam etme, inşaat tamamlan dığında kat mülkiyetinin kurulması için gerekli resmi işlemleri yürütme söz konusu yükümlülükler arasında yer alacaktır. Medeni Kanunun süreklilikten ya süresiz olmayı ya da en az 30 yıllığına irtifakın kurulmasını anladığını yukarıda belirtmiştik. Do layısıyla sürekliliğe verilen anlam ve beklenti, taşınmaz saymaya değecek kadar uzun sür eli oluşu gerekli kılmaktadır. Oysa kat irtifakına verilen anlam ve beklenti tam aksinedir. Yani kat irtifakı paydaşların bir an önce inşaatı tamamlama ve kat mülkiyete çevirme baskısını uygular ve bu yönde bir ayni haktan kaynaklanan güvence oluşturur. Şu halde gerçek irtifaklar için öngö rülmüş olan bağımsızlığı n kat irtifakında yeri ve anlamı yoktur. Kat irtifakına ayrı bir sayfa açılması imkanı ne KMK.' da ne de MK.da düzenlenmemiştir 133. Sadece anataşınmazın tapu kütüğündeki irtif aklar sü tununa kat irtifak ı tescili yapılır (KMK.m.l l ). O halde sonuç olarak, kat irti- 131 Arsa payı ve irtifak ilişkisini ortaya koyma bakımından bir başka örnek, KMK.m.5/2'de yer almaktadır. Buna göre, lehine kat irtifakı kurulmamış arsa payı bırakılamaz. 132 OGUZMAN/ SELİÇİ/OKTAY-ÖZ DEMİR, s. 487; REİSOGLU, Uygulamada Kat Mülkiyeti, s. 152; EREL, Eşyaya bağlı borç, s. 248; ARPACI, Kat Mülkiyeti Ka nunu,s.27,28, 107. 133 OGUZMAN/SE LİÇİIOKTAY-ÖZDEM İR, s. 488. 38 § 1. Genel Olarak Taşınmaz Kavramı fakı MK.m.704 anlamında ba ğımsız ve sürekli hak olarak nitelendiri lemeye cek; Medeni Kanun açısından taşınmaz olarak kabul edilemeyece ktir. Kat irtifakının taşınmaz rehnine konu edilmesi de mümkün olamayacaktır134. C. Paylı Mülkiyette Pay Arazi niteliğindeki taşınınazın birden fazla şahsa ait olması mümkün dür. Birlikte mülkiyet olarak adlandırılan bu durum iki farklı şekilde gerçek leşebilir. İlki ve sık rastlananı, "pay/ı mülkiyet", ikincisi ve istisnai olanı "elbirliği mülkiyeti"dir. Paylı mülkiyet ilişkisinin taşınır nesneler ve taşınmaz nesneler üzerin de kurulması mümkündür. Çalışmamız bakımından taşınmaz üzerinde pay lı mülkiyet ilişkisi önem arz etmektedir. Özellikle taşınmaz üzerindeki payın hukuksal niteliği doğrudan ilgi alanımıza girmektedir. Zira rehin hukuku bakımından payın taşınmaz sayılıp rehne konu edilmesi payın niteliğinin tespitine bağlı olarak açıklanabilecek bir durumdur. Payın niteliği paylı mülkiyet ilişkisinin yapısının açıklanmasıyla mümkün olabilir. Medeni Kanunumuz paylı mülkiyeti MK.m.688 vd. hü kümlerinde yer vermiştir. Söz konusu hü�ümlerde paylı mülkiyetİn yapısı ve payın niteliğine ilişkin önemli hükümler şunlar olsa gerekir: Öncelikle MK.m.688/1 ve 3 'de yer alan "Pay/ı mülkiyette birden çok kimse, maddi olarak bölünmüş olmayan bir şeyin tamamına belli paylarla maliktir ... -Paydaşlardan her biri kendi payı bakımından malik hak ve yü kümlülüklerine sahip olur. Pey devredilebil ir, rehnedilebilir ve alacaklılar tarafından haczettiril ebilir". Bu maddenin ilk fıkrası paylı mülkiyet ilişkisi nin yapısına, üçüncü fıkra ise payın hukuksal niteliğine ilişkin fikir verici niteliktedir. Çalışmamız bakımından üçüncü fıkra özel bir öneme sahiptir. Zira payın rehne konu edilmesi bu hüküm sayesinde gerçekleşmektedir. Paylı mülkiyet ilişkisinin yapısının irdelenmesi payın hukuksal niteli ğini ortaya koyma bakımından hareket noktasını oluşturacaktır. Bu konuda değişik görüşler veya teoriler ortaya atılmıştır135• Oldukça dağınık olan bu 134 135 GÜRSOY, Birden Ziyade Gayrimenkulün, s. 5. SCHNEIDER, B.: Das schweizerische Miteigentumsrecht, Bem 1973, s. 206 vd.; HAEFLI , F.: Die Juristische Konstruktion des Miteigentums (Diss.) Basel 1985, s. 7 vd.; MENGIARDI, R.: Die Errichtung von beschraenkten dinglichen Rechten zugunsten und zu Lasten von Miteigentumsanteilen und Stockwerkeigen tumseinheit en, Bem 1972, s. 23 vd.; OTIIKER, M.: Pfandrecht und Zwangsvollstreckung bei Miteigentum und Stockwerkeigentum, Bem 1972, s. 23 vd.; KURŞAT, Z.: Paylı Mülkiyetin Sona Ermesi, İstanbul2008, s. 15 vd. Yine bkz. HATEMİ, H.: Eşya Hukuku Meseleleri, İstanbul 1995, s. 32 vd. § 1. Genel Olarak Taşınmaz Kavramı 39 teorileri doktrinde yapıldığı üzere136 iki ana başlık altında toplamak suretiyle açıklamak isabetli olacaktır. Bu teorilerden ilki, "bölünmeyi kabul eden teo riler" (Teilungstheorien); ikincisi "bölünmeyi reddeden teoriler "dir (Ungeteiltheitstheo rien). Bölümneyi kabul eden teorilerin hareket noktası, hakkın sujesinin çokluğu ile hakkın konusunun yani objesinin çokluğudur ki bunlar karşı kar şıya bulunurlar 137. Bu bağlamda kimi yazarlar paylı mülkiyette nesnenin bö lündüğünü 138, kimileri mülkiyet hakkının bölündüğünü 139, kimileri ise nes nenin değerinin bölündüğünü 140 ileri sürerler. Buna karşın bölünmeyi kabul etmeyen teorilerin hareket noktası, hak kın sujesinin çokluğuna rağmen hem hakkın kendisinde hem de hakkın ko nusunda tekliğin söz konusu olduğudur 141• Bu bağlamda bir kısım yazarlar, paydaşların bir birlik teşkil ettiğini 142, diğer bir kısım yazarlar ise mülkiyetİn 136 137 138 139 140 141 142 SCHNEIDER, s. 206 vd .; Buna karşın HAEFLI'nin, bu teorileri, "nesne bölünme si teorisi", "hak bölünmesi teorisi", "bölünmeyi reddeden teoriler", "yarışan haklar teorisi" şeklinde dört ana başlık altında toplarlığını görmekt eyiz. (Bkz. s. 8, ll, 22, 51). HAEFLI, s. 7. Burada hem hakkın sujesinin çokluğu hem de objenin çokluğu karşı karşıyadır. Nesnenin bölünmesi
137. Bu bağlamda kimi yazarlar paylı mülkiyette nesnenin bö lündüğünü 138, kimileri mülkiyet hakkının bölündüğünü 139, kimileri ise nes nenin değerinin bölündüğünü 140 ileri sürerler. Buna karşın bölünmeyi kabul etmeyen teorilerin hareket noktası, hak kın sujesinin çokluğuna rağmen hem hakkın kendisinde hem de hakkın ko nusunda tekliğin söz konusu olduğudur 141• Bu bağlamda bir kısım yazarlar, paydaşların bir birlik teşkil ettiğini 142, diğer bir kısım yazarlar ise mülkiyetİn 136 137 138 139 140 141 142 SCHNEIDER, s. 206 vd .; Buna karşın HAEFLI'nin, bu teorileri, "nesne bölünme si teorisi", "hak bölünmesi teorisi", "bölünmeyi reddeden teoriler", "yarışan haklar teorisi" şeklinde dört ana başlık altında toplarlığını görmekt eyiz. (Bkz. s. 8, ll, 22, 51). HAEFLI, s. 7. Burada hem hakkın sujesinin çokluğu hem de objenin çokluğu karşı karşıyadır. Nesnenin bölünmesi gerçekte (fiziksel) değil, düşünseldir (farazi). Buna rağmen her bir paydaş tam mülkiyet hakkına sahiptir. Paylı mülkiyet ilişkisinde hukuksal bir ortaklık da söz konusu değildir. Burada yalnızca ''fiili/maddi bir ortaklık"tan söz edilebilir (Gegenstandsg emeinschaft). Mülkiyet hakkının varlığından söz edi lebilmesi için bir objenin varlığı zorunludur, bu da taşınınazın düşünsel bir bölü müdür. Teori hakkında geniş bilgi için bkz. MENGIARDI, s. 25 vd.; SCHNEIDER, s. 211, 212; HAEFLI, s. 8, 9; KURŞAT, s: 15, 16. Bu görüş nesnenin bölünmesi düşüncesinden, başlangıç noktası itibariyle ayrıl maktadır. Nesnelerin düşünsel olarak bölünmesinin ancak ayni hakkın konusunun nesne olması durumunda mümkün olabileceğini, nesnesiz ayni hakkın (yani örne ğin, bağımsız ve sürekli hakların taşınmaz gibi kabul edildiği durumlarda) bölün mesinin mümkün olamayacağı, bu durumda en iyi çözüm olarak mülkiyetİn bö lünmesi olacağı, bu bölünmenin de düşünsel düzeyde gerçekleştiği savunulur. Bu na rağmen paylı mülkiyet konusu şey tektir. Böylelikle mülkiyet hakkının bölüne bilir bir hak olduğu ortaya konmaktadır. Teori hakkında bkz. SCHNEIDER, s. 212, 213; HAEFLI, s. ll, 12; KURŞAT, s. 18, 19. Bu görüş nesnenin değe rinin bölündüğünden söz eder. Payın konusunu ise, nesne nin bölünmüş değeridir. Teori hakkında bkz. KURŞAT, s. 17, 18. HAEFLI, s. 7. Bu görüş, hakkın objesinin tek olduğu gibi sujesinin de tek olduğunu ileri sürer. Buna göre, paylı mülkiyet birliği hukuksal kişilik sahibidir. Bu teori hakkında bkz. SCHNEIDER, s. 209, 210. 40 § 1. Genel Olarak Taşınmaz Kavramı bölünmemesine rağmen her bir paydaşın nesne üzerinde aynı hukuki sebebe dayanan farklı mülkiyet hakkına sahip olduğunu 143, yine diğer bir kısım ya zarlar düşünsel bile olsa nesnenin ve hatta mülkiyetİn bölünmediğini, pay daşların tam mülkiyet hakkına sahip olduğunu, fakat diğerleri nedeniyle bu mülkiyetİn sınırlandığını144, son bir kısım yazarlar ise nesne ve mülkiyetİn bölünme diğini, bölünmenin ancak yetkiler bazında gerçekleşeceğini, ileri sürer! er. Son olarak belirttiğimiz görüş hakim görüş niteliğindedir145. Buna gö re, paylı mülkiyet durumunda nesnenin bölünmesinden söz edilemez. Buna imkan da yoktur. Zira Medeni Kanun m.688/1 'de açıkça "pay/ı mülkiyette birden çok kimse, maddi olarak bölünmüş olmayan bir şeyin tamamına belli payZara maliktir" denilmiş, "maddi olarak bölünememe " vurgulanmıştır. 143 144 145 Bu görüş, hakkın objesinin tek olduğunu, mülkiyetinde bölünmediğini, fakat pay daş adedince mülkiyet hakkının varlığını kabul eder. Ancak bunlar aynı hukuki se bebe dayanmaktadırlar. Birden fazla mülkiyet hakkına rağmen her bir paydaşın sa hip olduğu mülkiyetin diğerlerinin hakkından farklı olmadığı, hepsinin tek nesne üzerinde hakimiyete dönük bulunduğunu, fakat bunların pay oranınca sınırlandığı nı, sınırlamanın hem hak düzeyinde hem hakkın kullanımı düzeyinde gerçekleştiği kabul edilir. Tek nesne üzerinde birden fazla hakkın varlığına rağmen bunlar "hak birliğini" veya "hak ortaklığını" oluşturur. Bu teori hakkında bkz. SCHNEIDER, s. 210,211. Bu teori hakkında bkz. HAEFLI, s. 22; SCHNEIDER, s. 207. Yine bkz. KURŞAT, s. 20. MEIER-HAYOZ, Art. 646, Nr.3, 5, 27, 31; BRUNNER, C. /WICHTERM ANN, 1.: Bassler Koromentar zum schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch II, 2. Aufl., Basel 2003, Art. 646-654a, Nr. I vd.; LIVER, SPR, s. 52 vd.; AKİPEK, Il, s. 22 vd.; AYBA Y, Müşterek Mülkiyetin Sona Ermesi, İstan bul 1964, s. 10 vd.; OGUZMAN/SEL İÇİ/OKTAY-ÖZ DEMİR, s. 249, 250; ESENER T./GÜVEN, K.: Eşya Hukuku, Ankara 1996, s. 114; ÖZMEN, E.S.: Türk Hukukunda Paydaşlıktan Çıkarma Davası (MK.M. 626/a-M.626/b), Ankara 1992, s. 24, 25; ARP ACI, A.: Müşterek Mülkiyette Yararlanma ve Yönetim, İs tanbul 1990, s. 3; ARPACI (HATEMİISEROZAN), s. 98, 99; HATEMİ, Eşya Hu kuku Meseleleri, s. 32, 33; SİRMEN, Eşya Hukuku, s. 264; AY AN, M.: Eşya Hu kuku, İkinci Cilt Mülkiyet, Konya, 1993, II, s. 26, 27; KURŞAT, s. 23, 24. Malı idare etmekte ve malı kullanmakta paydaşların birbirine bağımlı oluşunu ortaya koymak suretiyle bu görüşe yakın görüş için bkz. TEKİNAY/AKMAN/BURCU OGLU/ALTOP, s. 566. Mülkiyet hakkının kullanımının bölünmesinden sözederek, yetki bölünmesine yakın bir yaklaşım içinde olan görüş için bkz. SCHMIDIHÜRLIM ANN-KAUP, s. 726, Nr.723. Yine bkz. SCHNEIDER, s. 53. Federal Mahkemenin bir kararında mülkiyet hakkının tekliğinden sözettiği, oysa mülkiyetin birden fazla şahsa ait olduğunu belirttiği görülmektedir. Bkz. BGE II 374. Yine bu kararla ilgili bkz. HAEFLI, s. 14; KURSAT s. 21, dp.66. § 1. Genel Olarak Taşınmaz Kavramı 41 Bu durum aynı zamanda nesnenin bir kısmının ayni hakka konu olamayaca ğını ortaya koyan belirlilik ilkesinin sonucu olarak kabul edilir. Şayet bö lünme olsaydı, tek bir nesneden söz edilemez, aksine birden fazla nesneden ve birden fazla bağımsız ve farklı mülkiyet hakkından söz edilmesi gerekir di. Taşınırlar bakımından bu durum rahatlıkla görülebilirken, taşınmazlar bakımından arazinin fiziken bölünmesi gözle görülse bile, hukuksal değer taşımayacaktır. Taşınmazla r tapu sicilinde ancak teknik anlamda "bölünme " (ifraz) yoluyla ayrı bir taşınmaz kimliğine kavuşturularak bölünebilir. Oysa paylı mülkiyetİn olduğu durumla rda, tek bir nesne tapuda tek bir sayfaya sahip durumda bulunur, teknik anlamda "bölünme"den (ifrazda) söz edile mez. Öte yandan mülkiyet hakkının nesne üzerinde tekel niteliğindeki ege menlik sağlama sının bölümneye müsait olmaması karşısında mülkiyet hak kının bölündüğünden de söz edilemez. Zira paylı mülkiyet nesnenin fızikin bir bölümüne inhisar etmiş değildir, aksine nesnenin bütününe hatta en kü çük parçasına sirayet eder. MK.m.683 /l 'de paydaşların " ... şeyin tamamı na ... " malik olacakları açıkça ortaya konulmuştur. Nesnenin en küçük par çasında da birden fazla egemenliğin bulunması ve bunların çatışmaması mümkün değildir. Şu halde birden fazla şahsın tek bir nesne üzerinde malik bulunması ve bu mülkiyetİn tek bir mülkiyet olması söz konusudur. Paylı mülkiyeti bireysel mülkiyetten ayıran, suje çokluğunun yanı sıra, her bir paydaşın tam mülkiyet hakkına sahip olmasına rağmen birlikte olmaktan kaynaklanan mülkiyet hakkından doğan yetkiterin veya yükümlülükt erin bölüşümüdür (bölünmedir). Bölüşüm (bölünme) her zaman gerçekleşmez. Mülkiyet hakkına bağlı yetki ve yükümlülülerin bir
ege menlik sağlama sının bölümneye müsait olmaması karşısında mülkiyet hak kının bölündüğünden de söz edilemez. Zira paylı mülkiyet nesnenin fızikin bir bölümüne inhisar etmiş değildir, aksine nesnenin bütününe hatta en kü çük parçasına sirayet eder. MK.m.683 /l 'de paydaşların " ... şeyin tamamı na ... " malik olacakları açıkça ortaya konulmuştur. Nesnenin en küçük par çasında da birden fazla egemenliğin bulunması ve bunların çatışmaması mümkün değildir. Şu halde birden fazla şahsın tek bir nesne üzerinde malik bulunması ve bu mülkiyetİn tek bir mülkiyet olması söz konusudur. Paylı mülkiyeti bireysel mülkiyetten ayıran, suje çokluğunun yanı sıra, her bir paydaşın tam mülkiyet hakkına sahip olmasına rağmen birlikte olmaktan kaynaklanan mülkiyet hakkından doğan yetkiterin veya yükümlülükt erin bölüşümüdür (bölünmedir). Bölüşüm (bölünme) her zaman gerçekleşmez. Mülkiyet hakkına bağlı yetki ve yükümlülülerin bir kısmı bölünmeye müsait olup bir kısmı bölümneye müsait değildir. Bölümneye müsait olanları pay daş tek başına kullanabilir. MK.m.68 8/3 'de her bir paydaş ın payını rehin verebilmesini, devredeb ilmesini ve hatta haczedilebilmesini bu bağlamda değerlendirmek gerekir. Buna karşın, bölünemeyen yetkileri paydaşların bir likte kullanmaları gerekir (oy çokluğu veya oybirliği tarzında). Paydaşlar arasında yetkiler ve yükümlül ükler bazında bir borç ilişkisi bulunmaktadır. Özellikle belirtmek gerekir ki, nesne ve mülkiyet (düşünsel düzeyde bile olsa) bölünmüş değildir. Paydaşın sahip olduğu hak mülkiyetİn kendisidir. Ancak bu mülkiyet hakkının tanıdığı yetkiterin tamamını paydaş tek başına kullanamaz. Bu bağlamda kul lanma ve yararlanma konusunda, yine nesne nin bütünü üzerinde bir paydaşın tek başına hareket etmesi veya işlem yap ması mümkün değildir, zira mülkiyet hakkı sadece kendisine ait değildir, diğer paydaşlar da vardır. Şu halde, paydaş mülkiyet sahibidir, pay ise bu mülkiyetten doğan yetkileri ve yükümlülü klerin belirli bir oran çerçevesinde içeren yapıyı sergiler. Madem ki paydaşın sahip olduğu mülkiyet ve payın da içeriği mülkiyet hakkının içeriğine dahil bir yetkiler ve yükümlülükleri 42 § 1. Genel Olarak Taşınmaz Kavramı içermektedir, o halde pay üzerindeki hukuki işlemlere mülkiyete ilişkin hü kümler uygulanacaktır. Diğer bir ifadeyle nasıl ki bireysel malik nesne üze rinde hukuki işlemleri yapa bilir ise, paydaş da payı üzerinde hukuki işlemler yapabilecektir. Bireysel malikin nesne üzerindeki hukuksal işlemi mülkiyet üzerinde cereyan eder. Aynı durum pay bakımından da geçerlidir. Nitekim MK.m.688/3 'de "paydaş lardan her biri kendi payı bakımınd an malik hak ve yükümlülüklerine sahip olur" denmiştir. Ancak unutulmamalıdır ki mülkiye te ilişkin hükümlerin, olduğu gibi paya uygulanması mümkün değildir, an cak kanunda aksi yönde hüküm bulunmaması ve aynı zamanda payın yapı sına uygun düşmesi gerekir. Paylı mülkiyette paydaşlar arasında bir iç ilişki vardır146, buna bağlı olarak bir takım sınırlamalar söz konusu olacaktır. Yukarıda ortaya koyduğumuz hakim görüş uyarınca payın niteliğinin belirlenmesi gerekir. Zira hukuk sistemimizde pay ayrı bir hukuk objesi ola rak hukuki işlemlere konu edilebilmektedir (MK.m.688 /3,c.son). Paylı mül kiyet ilişkisinde ne mülkiyet ne de nesnenin bölünmediği, mülkiyet hakkın dan doğan yetkilerin ve yükümlülükterin bölünmesinden (bazen de bölün memesinden) söz edildiğin e göre, payın niteliğinin belirlenmesi de bu doğ rultuda gerçekleştirilecektir. Öncelikle belirtmek gerekir ki, pay nesnenin kendisi değildir. Buna bağlı olarak pay, nesnenin bölünmesini veya nesnenin bir kısmını ifade etmez. Bu durum hem nesnenin fiziki olarak (maddeten) hem de düşünsel açıdan bölünmesi yaklaşımı için geçerlidir. Yine paylı mülkiyette mülkiyet hakkının bölünmesi nden de söz edilerneyeceği yukarıda belirtilmiştir. Şu halde pay mülkiyetİn bir kısmı da değildir. Buna rağmen payın içeriğinin mülkiyet hakkının içeriğinden diğer bir ifadeyle mülkiyetİn tanıdığı yetkiler ve sorumlulukla rdan başka bir içeriğe de sahip olduğu söy lenemez 147. Gerçekten doktrinde ifade edildiği gibi, ''fikri olarak oluşturulan payın içeriği veya kapsamı irdelendiğinde zorunlu olarak mülkiyet hakkının içerdiği yetki ve ödevler olacaktır. Çünkü, eşyada ve mülkiyette gözükmedi ğine göre bomboş bir kavram olması da düşünülemeyeceği için korunan menfaal mülkiyet hakkının sağladığı yetkiler olarak payın içeriğini oluştura caktır"148. Şu halde, pay nesne üzerinde gözükmeyen ve mülkiyet hakkının sağladığı yetki ve yükümlülüklerden oluşan bağımsız mal varlığı objesini ifade etmektedir 149. Pay mülkiyet üzerinde bir hak olmadığı gibi, mülkiyet 146 SİRMEN, L.: "Yeni Türk Medeni Kanununda Paylı Müliyete İlişkin Düzenleme ler" (Turgut KALPSÜZ'e Armağan, Ankara 2003, s. 729 vd), s. 729, 730. 147 J\.1ENGIARDI, s. 47; SCHNEIDER, s. 55, 56; ÖZJ\.1EN, Paydaş lıktan Çıkarma Davası, s. 25; KURŞAT, s. 25. 148 ÖZJ\.1EN, Paydaş lıktan Çıkarma Davası, s. 25. 149 ÖZJ\.1EN, Paydaşlıktan Çıkarma Davası, s. 25; KURŞAT, s. 25. § 1. Genel Olarak Taşınmaz Kavramı 43 hakkının bölünmesi veya sınırlaması da sayılamaz. Mülkiyet hakkından do ğan yetkileri ve sorumlulukla rdan oluşan payı, mülkiyet hakkının bir görü nümü olarak kabul etmek gerekir150. Ancak bu görünüm bireysel mülkiyet teki gibi olmayıp, birlikte mülkiyet çerçevesinde bazen bölünmeyen yetkile ri, bazen bölünmüş yetkileri, yine aynı tarzda sorumlulukları ortaya koyar. Payı mülkiyetten ayrı ve bağımsız olarak algılamak ancak bu tarzda anlam lıdır. Payı, mülkiyetten tamamen ayrı ve bağımsız kabul etmek, mülkiyette yer alan hak ve yetkilerin paya da dahil edilmesi gerçeği ile çelişir. Yine pay sahibinin tam bir mülkiyet hakkına sahip olması da bu sonucu destekler. O halde pay, mülkiyet hakkının bir görünümü olarak "hak" olma özelliğini151 zorunlu olarak taşıyacaktır 152. Payın mülkiyet hakkının bir görünümü oldu ğu, MK.m.688/ l 'de pay oranınca da olsa paydaş ın nesneye malik olduğu ve yine 3.fıkra c.l 'de "paydaş/ardan her biri kendi payı bakımından malik hak ve yükümlülüklerine sahip olur" denmekle, yani, dalaylı şekilde paydaşların malik olduğunu, pay tarzındaki bir bölünmüşlüğe rağmen paydaşın kendisi ne düşen yetkiler ve yükümlülükler bakımından malik sıf atıyla işlemlerde bulunabile ceği söylenerek, ortaya konulmakta dır. Esas itibariyle pay mülki yete ilişkin hükümlerin kıyasen uygulanmasını gerektirecek kadar mülkiyete uzak değildir. Aksin e paydaş nesneye maliktir. Madem ki paydaş maliktir, bireysel mülkiyette olduğu gibi, malı üzerinde bir takım hukuki işlemler yapmak isteyecektir, bunu da sağlamak gerekir. O halde, paydaş lehine MK.m.688/ 3,c.l 'deki gibi bir hüküm koymak gerekir153. Payın bir hak oldu- 150 151 Sui jeneris bir hak nitelemesi için bkz. KURŞAT, s. 27. Yazarların payı hak olarak nitelemelerini bu şekilde anlamak gerekir. Hak olarak niteleyen görüşler bakımından bkz. MEIER-HA YOZ, Art. 646, Nr. 25; SIMONIUS, P./SUTT ER,T.: Schweizerisches Immobil iarsachenrecht, Band. II, Basel 1990, s. 122, Nr. 9; LÖTSCHER, s. 20. Yine bkz. OGUZMAN/ SELİÇİ/ OKTAY -ÖZDEMİR, s. 242. 152 Payın mülkiyete benzeyen bir hak olduğu yaklaşımı burada ortaya konulmaya çalı şılan mülkiyet pay bitişikliği veya karmaşas ının bir ürünü olsa gerekir. Bkz. 153 KURŞAT, s. 27. ÖZMEN 'in yerinde bir yaklaşımla şunları belirttiği görülmektedir: "Ancak, yuka rıda
mülkiyette olduğu gibi, malı üzerinde bir takım hukuki işlemler yapmak isteyecektir, bunu da sağlamak gerekir. O halde, paydaş lehine MK.m.688/ 3,c.l 'deki gibi bir hüküm koymak gerekir153. Payın bir hak oldu- 150 151 Sui jeneris bir hak nitelemesi için bkz. KURŞAT, s. 27. Yazarların payı hak olarak nitelemelerini bu şekilde anlamak gerekir. Hak olarak niteleyen görüşler bakımından bkz. MEIER-HA YOZ, Art. 646, Nr. 25; SIMONIUS, P./SUTT ER,T.: Schweizerisches Immobil iarsachenrecht, Band. II, Basel 1990, s. 122, Nr. 9; LÖTSCHER, s. 20. Yine bkz. OGUZMAN/ SELİÇİ/ OKTAY -ÖZDEMİR, s. 242. 152 Payın mülkiyete benzeyen bir hak olduğu yaklaşımı burada ortaya konulmaya çalı şılan mülkiyet pay bitişikliği veya karmaşas ının bir ürünü olsa gerekir. Bkz. 153 KURŞAT, s. 27. ÖZMEN 'in yerinde bir yaklaşımla şunları belirttiği görülmektedir: "Ancak, yuka rıda andığımız şekilde bu fikri yapının zorunluluğu karşısında, müşterek mülkiye rin karakteristik ve onu elbirliği ortaklıklarından ayıran özelliği gereği bağımsız tasarruf yetkisinin de zorunlu olarak kabulünü gerektirmiştir. Böyle olunca, eşya mülkiyeri hakkındaki hükümterin tümü ile paya bağlı olarak da uygulama alanı bu lacağını kabulden başka çare yoktur. Bu konuda haklı olarak, pay üzerindeki ta sarrufun türü ve biçiminin şeyin kendisi üzerindeki tasarrufa uygun biçimde yapı lacağı ve dolayısıyla büyük ölçüde aynı kuralların uygulanması gerekebileceği ko laylıkla söylenebilse dahi bazı konuların kontrolü gerekeceği ifade edilmiştir ... " (bkz. s. 24). 44 § 1. Genel Olarak Taşmmaz Kavramı ğu mülkiyete çok benzediği ileri sürülmek suretiyle konuyu ele alan yakla şım tarzına154 şu eleştiri getirilebilir: Bireysel mülkiyete tabi bir taşınınazı düşünelim. Taşınınazın satışı veya rehni demek, mülkiyet hakkının satışı veya rehne konu edilmesi demektir. Bu durumlarda "hak satışı" yeri ne" taşınmaz nesne satışı" veya "hak rehni" yerine "taşınmazın rehni" de nil ir. Aynı taşınınazın birden fazla şahsa ait olması durumunda, paylı mülki yeti elinde tutan şahsın payını satmasını hak satışı, payını rehin vermesini hak rehni olarak adlandırmak veya nitelendirmek isabetli olmayacaktır. Yu karıda da belirtildiği üzere, payın içeriği mülkiyet hakkının içeriği ile örtüş mektedir. O halde, payın rehnini hak rehni demek yerine taşınınaz rehni ola rak kabul etmek, payın satışını hak satışı değil, aksine taşınınaz satışı olarak kabul etmek155 gerekece ktir. Payın nesne gibi işlem görmesini sebebi bu olsa gerekir156• Yargıtay uygulamasında da pay üzerindeki rehin hakkının ipotek olarak adlandırılması bu yaklaşımın bir sonucu olarak kabul etmek gere kir157. Pay sahibi bireysel tarzda taşınınazın maliki olmadığı için taşınınazın bütününü etkileyen borçlandırıcı veya tasarruf işlemini yapamayacaktır (MK.m.692). Ama paydaşın mülkiyet hakkı sahibi olması nedeniyle en 154 155 156 157 KURŞAT, s. 27. Pay üzerindeki işlemlerin ait olduğu nesneye ait işlemlere uygulanan hukuk kural larına tabi olduğu yönünde bkz. LIVER, SPR, s. 60; HAAB/ SIMONIUS/ SCHERRER/ ZOBL, Art. 646, Nr. ll; MEIER-HAYOZ, Art. 646, N. 61; LÖTSCHER, s. 21; REY, s. 167, Nr. 660; HILBRANDT, s. 656; LANGHEIN, § 741, N. 255; OGUZMAN/ SELİÇİI OKTAY- ÖZDEM İR, s. 253; SİRMEN, Eşya Hukuku, s. 264; SCHMIDT, K.: München er Koroment ar zum Bürgerlichen Gesetzbuc h, Band 6, Sachenrecht (§§ 854-1296), 3. Aufl. München 1997, § 1008, Nr. 4,16, 18; WOLF, 49. SCHNEIDER, s. 239. Yine bkz. OGUZMAN/ SELİÇİ/OKTAY-ÖZDEM iR, s. 242. Alman hukukunda ayn ı yaklaşım tarzı BOB'de benimsenmiştir (özellikle bkz. BGB.§.747/l, 1009). Yine bkz. BAURISTÜ RNER, s. 19, Nr. 28; VIEWEG/ WERNER, s: 70, Nr. 9. ipoteğin taşınmaz rehninin bir türü olduğunda kuşku yoktur. Şayet Yargıtay 'ın, pay rehnini hak rehni olarak kabul etmesi halinde, ipotek yerine "hak rehni" kav ramını kullanması gerekirdi. Nitekim Yargıtay bir çok kararında olduğu gibi "Müşterek mülkiyete tabi taşınmazlar da paydaşla rdan biri diğer paydaşla rdan bağımsız olarak payı üzerinde ipotek tesis edebilir. Diğer paydaş/ar, ileride açabi lecekleri paydaşlığın giderilmesi davasından ve sahip oldukları yasal önalım hak kından bahisle ipotek miktarının tadil ve terkinini talep edemezler" dediği görül mektedir (Bkz. Yargıtay 14.HD., 02.03.1976 T., 33611175 t.li kararı için bkz. AL TAY, S. /ESKİOCAK, A.: Türk Medeni Hukukunda Taşınmaz Rehni, istanbul 2007, s. 527). § 1. Genel Olarak Taşınmaz Kavramı 45 azından bir kısım işlemleri tek başına yapabilmesi gerekir. Ekonomik gerek sinimler bunu açıkta ortaya koyar. Örneğin, paraya ihtiyaç duyan kimsenin mülkiyetini (yani payını) bir başkasına bedel karşılığı devretmesi gerekebi lir. O halde bunu sağlamak gerekir. İşte bu ihtiyaca cevap verrnek maksadıy la MK.m.688 /3 paydaş lehine imkanlar getirmiştir. Buna göre, pay sahibi payını -taşınmazın kendisinden ayrı olarak-devredeb ilir, rehin verebilir ve maddi kullanımı gerektirmeyen. cinsten sınırlı ayni haklara konu edebilir. Örneğin, taşınmaz yükü veya intifa hakkının kurulması imkanı vardır158. Buna rağmen MK.m.7 04'te taşınmaz olarak nitelendirilen konular arasında paya yer verilmemektedir. Bu bir bakıma isabetlidir. Çünkü araziye sayfa açılmış olduğundan, paya ayrı bir sayfa açmaya gerek yoktur. Diğer bir ifa deyle sırf taşınmaz olsun diye paya bir sayfa açmaya gerek yoktur. Buna rağmen pay üzerindeki işlemlerin kolaylıkla yürütülmesi için paya ayrı bir sayfa açılması düşünüle bilir. Nitekim İsviçre Medeni Kanunu taşınmaz mül kiyeti payını taşınmaz mülkiyetinin konuları arasında açıkça saymakta (ZGB.Art.655/4)159; payın tapuya taşınmaz olarak kaydedi lebileceğini kabul etmektedir (ZGB.Art943/4 ve GBV.Ar t.10a)160. Sonuç olarak, ne yönde görüş kabul edilirse edilsin, pay ayrı bir hukuk objesi olarak hukuki işlemlere konu edilebilecektir. En azından şekli tapu sicili hukuku pay için de geçerli olacaktır (Örneğin, ZGB.Art.800). Böyle- 158 159 160 RIEMER, s. 43; OGUZMAN/SELİÇ İ/OKTAY -ÖZDEMİR, s. 244; SİRMEN, Eşya Hukuku, s. 266. Buna karşın, eşyaya bağlı irtifakın pay üzerinde veya pay le hine kurulup kurulmayacağı tartışmalıdır. Payın ayrı bir sayfaya kaydının mümkün olamayışın dan hareketle, eşyaya bağlı irtifak kurulama yacağı yönünde bkz. EREL, Eşyaya bağlı borç, s. 250. İsviçre Hukukunda 1963 yılında yapılan değişiklik ile ZGB.Art.655 ve 943'e bir bent ilave edilerek, pay taşınmaz mülkiyetinin konusu haline getirilmiştir. Yine bkz. LÖTSCHER, s. 20. Paya ayrı bir sayfa açılmasına ilişkin bu hüküm (GBV.Ar t.IOa/1) emredici nitelik te değildir. Şayet pay sahibinin sicile kayıtta (açıklık ve görülebilirliğe bağlı) bir yararı var ise, ayrı sayfa açılmasını talep edilebileceği hükümde ifade edilmekte dir. Yine bkz. SIMONIUS/SUTTER, II, s. 121, Nr. 9. Bizim hukukumuz açısından da böyle olması gerektiği yönünde bkz. OGUZMAN/SELİÇ İ/OKTAY ÖZDEMİR, s. 246. Birden çok paydaşın her birinin payı üzerinde sınırlı ayni hak tesis etmeleri durumunda, sicilde karmaşa doğacaktır. Bu durum söz konusu görü şün haklı olduğunu göstermekt edir. Ancak İsviçre Hukukunda kat mülkiyetinin paylı mülkiyet zeminine oturtutmuş olması, paya ayrı bir sayfa açma zorunluluğu nu ortaya çıkarmıştır (LÖTSCHER, s. 20). Buna karşılık bizim hukukumuz açısın dan kat mülkiyeti ayrı
ilave edilerek, pay taşınmaz mülkiyetinin konusu haline getirilmiştir. Yine bkz. LÖTSCHER, s. 20. Paya ayrı bir sayfa açılmasına ilişkin bu hüküm (GBV.Ar t.IOa/1) emredici nitelik te değildir. Şayet pay sahibinin sicile kayıtta (açıklık ve görülebilirliğe bağlı) bir yararı var ise, ayrı sayfa açılmasını talep edilebileceği hükümde ifade edilmekte dir. Yine bkz. SIMONIUS/SUTTER, II, s. 121, Nr. 9. Bizim hukukumuz açısından da böyle olması gerektiği yönünde bkz. OGUZMAN/SELİÇ İ/OKTAY ÖZDEMİR, s. 246. Birden çok paydaşın her birinin payı üzerinde sınırlı ayni hak tesis etmeleri durumunda, sicilde karmaşa doğacaktır. Bu durum söz konusu görü şün haklı olduğunu göstermekt edir. Ancak İsviçre Hukukunda kat mülkiyetinin paylı mülkiyet zeminine oturtutmuş olması, paya ayrı bir sayfa açma zorunluluğu nu ortaya çıkarmıştır (LÖTSCHER, s. 20). Buna karşılık bizim hukukumuz açısın dan kat mülkiyeti ayrı ve bağımsız bir mülkiyet olarak kabul edilmektedir. Nite kim kat mülkiyetine konu bağımsız bölüm MK.m.7 04 ve 998'de taşınmaz olarak kabul edilmektedir. 46 § 1. Genel Olarak Taşınmaz Kavramı likle pay hukuksal işlemlere "bağımsız bir hukuk objesi" (bağımsızlık) ola rak konu edilecektir 161• D. Kat Mülkiyetine Konu Bağımsız Bölüm MK.m.704 Kat Mülkiyeti Kütüğüne kay ıtlı bağımsız bölümleri, ta şınmaz olarak kabul etmiş ve düzenlemiştir. Bu hükmü MK.m.998 ile TST.m.7 de teyit etmektedir. Bir arazi üzerine inşa edilmiş binanın (muhtelif katlarını da içerir tarz da) mülkiyet düzeninin, Medeni Kanunun genel mülkiyet rejiminden (birey sel mülkiyet veya paylı mülkiyet düzeninden) çıkarılıp, ayrı ve özel bir kanun (kat mülkiyeti kanunu) çerçevesinde özel bir rejime sokulması mümkündür. Bu doğrultuda olmak üzere, kat mülkiyetinin tesisi tek bir malikin tasarrufu ile mümkün olabildiği gibi, birden fazla şahsın talebi ile de gerçekleşebilir ki, genellikle bu son durum kat mülkiyetinin kurulmasına sebebiyet vermekt edir. Birden fazla şahsın araziye paylı şekilde malik olmaları durumunda, arazinin yönetimi, tasarruflar ile hak ve borçları Medeni Kanun bazında pay lı mülkiyete ilişkin hükümler e göre tayin edilir ve şekillenir. Bu bağlamda paylı mülkiyete konu arazi üzerinde bir bina inşa edilse ve birden fazla kat ve bağımsız bölüm oluşturulsa, üst arza tabidir kuralı ve bütünleyici parça kuralı gereği, bina (muhtelif katlarıyla beraber) arazinin mülkiyetine tabi olacaktır. Böyle bir durumda binanın hukuksal kaderi araziye ve buna bağlı olarak arazi üzerindeki paya bağlı şekilde belirlenir ve şekillenir. Örneğin, payın devri beraberinde bina üzerindeki hakkın devrini sağlar; payın rehni bina üzerindeki hakkın rehnini de sağlar. Medeni Kanunun temel sistemi bu olmasına rağmen, Kat Mülkiyeti Kanunu ile hukuk sistemim izde "kat mülkiyeti" kavramı, buna bağlı olarak taşınmaz niteliğinde sayılan "bağımsız bölüm" kavramı oluşturulmuştur. Bu kanun ile -Medeni Kanunun yukarıda andığımız ilkelerinin aksine- hareket noktası olarak "bağımsız bölüm" ele alınmış, her bir bağımsız bölüme arazi üzerinde belirli bir arazi payı tahsis edilmiştir. Böylelikle bağımsız bölüm üzerindeki tasarruflar, arazi üzerindeki payı da etkileyecektir (KMK.m.5). Medeni Kanuna göre, arazi üzerindeki bina araziye tabi iken (üst arza tabi dir); Kat Mülkiyeti Kanuna göre arazi bağımsız bölüme bağlı tutulmuştur. 161 MEIER-HA YOZ, Art. 646, Nr. 55-70; LÖTSCHER, s. 21. Buna bağlı olarak bir alacak için birden fazla payın (müteselsil sorumlu paydaşlar tarafından) rehin ve rilmesi "Müteselsil Rehin" veya "Toplu Rehin" olarak nitelendiri lebilecektir. Yine bkz. OGUZMAN/SELİÇ İ/OKTAY-ÖZD EMİR, s. 688, 689. Nitekim Alman Hu kukunda da durum böyledir. BAUR/STÜRNER, s. 499, Nr. 1 1. § 1. Genel Olarak Taşınmaz Kavramı 47 Bu çalışma açısından önem li olan "ba ğımsız bölüm"ün taşınmaz olarak yasada nitelend irilmiş olmasıdır. Ancak bu duruma geçmeden önce, kat mül kiyetinin niteliğine ilişkin bilimsel görüşler e değinmekte yarar vardır. Çünkü aşağıda ortaya konulacak olduğu üzere, nitelemeye ilişkin varılacak sonuç, özellikle bizim hukukumuz açısından rehin verilebilirliği etkileyecektiL Türk hukuk doktrininde kat mülkiyetinin niteliğine ilişkin olmak üzere hakim görüş şu şekilde kısaca özetlenebilir162: Kat Mülkiyeti Medeni Ka nundaki genel mülkiyet kavramından farklı, özel ve ayrı (bağımsız) bir mül kiyettir. Nitekim KMK.m.l açıkça binanın bölümleri üzerinde "bağımsız mülkiyet hakları "ndan söz etmektedir. Böylece kat mülkiyeti arsa payı ve taşınmazdaki ortak yerlerle bağlantılı özel bir mülkiyet hakkıdır (KMK.m.3/ l ). Ancak burada eşya ya bağlı pay lı mülkiyet düzeni vardır. Ya ni bağımsız bölüme (eşyaya) kim sahip olursa, arsa payına ve ortak yerler deki paylı mülkiyet payına da o sahip olur. Diğer görüşe göre ise163, bağımsız bölümler üzerindeki mülkiyet kat larda yerelleşmiş kendine özgü bir egemenlik hakkından başka bir şey de ğildir. Bağımsız bölümler üzerinde gerçek anlamda mülkiyet söz konusu değildir. Kat Mülkiyeti Kanununda tıpkı Alman164 ve İsviçre165 Hukuku nda 162 163 164 165 OGUZMAN/S ELİÇİ/OKTAY-ÖZDEM İR, s. 462 vd.; REİSOGLU, Yeni Kanuna Gö re Kat Mülkiyeti, s. 24; REİSOGLU, Uygulamada Kat Mülkiyeti, s. 28 vd.; AKİPEK, Türk Hukukunda Kat Mülkiyeti, ABD.I966, Sayı: 3, s. 478); EREL, s. 231,232. SUNGURBEY, i.: Medeni Hukuk Eleştirileri, İkinci Ci lt, İstanbul 1970, s. 1 1 O vd. Alman Kat Mülkiyeti Kanunu (Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnreht 15 Maerz 195 l=WEG), kat mülkiyetini birlikte mülkiyetİn türü paylı mülkiyet ile bağlantılı konut üzeride özel bir mülk iyet olarak belirtmekted ir (WEG.§.l/1). Böylelikle Kanun kat mülki yetinipaylı mülkiyet ile tanımlamakta, paylı inülkiyetin özel bir şekli olarak düzenlemektedir. Öte yandan, kat mülkiyetinin paylı mülkiyete bağlılığı da ifade edilmektedir. Gerçekten, bağımsız bölüm paydan ayrı ola rak devredilemez ve yük altına sokulamaz. BGB.§.6 başlığında açıkça "kat mülkiyeti nin bağımsız olmayışı (bağımlılığı)" (Unselbststaendigkeit des Sondereigentums) baş lığını kullanmakta, biraz önce dile getirilen hususu düzenlemektedir. Ayrıca kat mülki yetinin aksine paya sayfa açılacağı da açıkça ifade edilmektedir (WEG.§.7/1 ). Buna rağmen Alman hukukunda kat mülkiyetinin gerçek bir mülkiy et olup olmadığı tartış ması yürütülmektedir. Hakim görüş, kat mülkiyetinin paya bağlı olmasına rağmen ger çek bir mülkiyet olduğu yönündedir. Gerçek bir mülkiyet tespiti kat mülkiyetinin ser bestçe devredilebilir ve satılabilir olmasına dayandırılmaktadır. Yine kat mülkiyeti sı nırlı ayni haklara konu edilebildiği gibi, rehne (ipoteğe) de konu olabilmektedir. Bkz. BAURISTÜRNER, s. 333, Nr. 10-12; SCHWAB/PRÜTTING, Nr. 599; WOLF, Nr. 144; VIEWEG/ WERNER, s. 73, Nr. 13 ve dp. 41 'de anılan yazarlar. İsviçre Hukukunda kat mülkiyeti paylı mülkiyet üzerine kurulmuştur. Paylı mülkiyet olmadan kat mülkiyeünden söz edilemez (ZGB.Art.712all). Kat mülkiyetipaylı mül kiyetİn özel bir şeklidir. Kat maliki paydaş, binanın belirli bir bölümünü (bağımsız bö- 48 § 1. Genel Olarak Taşınmaz Kavramı olduğu gibi, paylı mülkiyete bağ ımlılık vardır, hareket noktası olarak da paylı mülkiyet kabul edilmiştir. Bağımsız bölüm üzerindeki (egemenlik) hak, paylı mülkiyetten kaynaklanm aktadır, payın kanuni içeriğini oluşturur. Pay sahibine tanınan bu hak kat üzerinde yoğunlaşmaktadır (lokalize olmak ta), fakat
tespiti kat mülkiyetinin ser bestçe devredilebilir ve satılabilir olmasına dayandırılmaktadır. Yine kat mülkiyeti sı nırlı ayni haklara konu edilebildiği gibi, rehne (ipoteğe) de konu olabilmektedir. Bkz. BAURISTÜRNER, s. 333, Nr. 10-12; SCHWAB/PRÜTTING, Nr. 599; WOLF, Nr. 144; VIEWEG/ WERNER, s. 73, Nr. 13 ve dp. 41 'de anılan yazarlar. İsviçre Hukukunda kat mülkiyeti paylı mülkiyet üzerine kurulmuştur. Paylı mülkiyet olmadan kat mülkiyeünden söz edilemez (ZGB.Art.712all). Kat mülkiyetipaylı mül kiyetİn özel bir şeklidir. Kat maliki paydaş, binanın belirli bir bölümünü (bağımsız bö- 48 § 1. Genel Olarak Taşınmaz Kavramı olduğu gibi, paylı mülkiyete bağ ımlılık vardır, hareket noktası olarak da paylı mülkiyet kabul edilmiştir. Bağımsız bölüm üzerindeki (egemenlik) hak, paylı mülkiyetten kaynaklanm aktadır, payın kanuni içeriğini oluşturur. Pay sahibine tanınan bu hak kat üzerinde yoğunlaşmaktadır (lokalize olmak ta), fakat paya bağlı "yararlanma" hakkında başka bir şey değildir. Bağımsız bölüme (kütükte) ayrı sayfa açılması esasen, arsa payına sayfa açılmasıdır. Hakim görüş benimsenirse, bağımsız bölüm üzerinde ayrı bir mülkiyet vardır. Bağımsız bölüm için kat mülkiyeti kütüğünde ayrı bir sayfa açılır. Bu haliyle bağımsız bölüm -araziden farklı olarak-ayrı bir taşınmaz olarak ni telendirilecektir. Kat Mülkiyeti Kanunu bağımsız bölüme kat mül kiyeti kü tüğünde ayrı bir sayfa açılacağını, bu durumda bağımsız bölümün taşınmaz haline geleceğini açıkça düzenlemektedir (KMK.m.l3/2, 4 ). Diğer görüş benimsenirse, kat malikinin bağımsız bölüm· üzerindeki hakkı "ayrı bir mülkiyet" olarak nitelendiri lemez, sadece paylı mülkiyete bağlanmış "egemenlik hakkı "dır. Bağımsız bölümün paya bağlılığı vardır; payın bağımsız bölüme bağlılığı yoktur. Kütükte ayrı sayfa esasen (mülki yet) payına açılmaktadır. Her iki yaklaşım tarzı açısından da ortak sonuç, kat malikinin (ayrı bir mülkiyete sahip olmasına veya mülkiyet payına bağlı) hak ve yükümlülükle rinin varlığıdır. Gerçekten Kat Mülkiyeti Kanunu bağımsız bölüm sahibi için bir takım haklar ve yükümlülük ler düzenlemiştir. Kat maliki bağımsız bölümü üzerinde kanunların (özellikle Medeni Kanunun ve Kat Mülkiyeti Kanununun) tanımış olduğu hak ve yetkilere sahiptir. KMK.m. I 5 "Kat ma likleri kendilerine ait bağımsız bölümler üzerinde, bu kanunun ilgili hüküm leri saklı kalmak şartiyle, Medeni Kanunun malikiere tanıdığı bütün hak ve yetkiZere sahiptir" demektedir. Bu bağlamda, kat maliki bağımsız bölümü ivazlı veya ivazsız olarak -diğer kat maliklerinin onayı gerekmeksizin-dev redebilir, rehin verebilir (ip otek ettirebilir) veya borçlandırıcı işlemlere (alım, önalım, geri alım hakkı tesisi veya kira gibi) konu edebilir166. Ayrı bir sayfa sahibi bağımsız bölüm bunlara bağlı olarak, ipotek ettirilebi lecektiL ipotek işlemleri kat mülkiyeti kütüğün de gerçekleştiri lir. 166 lüm) yönetme, yararlanma, bunlara bağlı olarak yeniden şekillendirebi lme yetkisini içerir tarzda "özel yararlanma hakkı" (Sondernutzungsrecht) sahibidir. Kat mülk iyeti nin kurulması "üst arza tabidir" (super ficies solo cedit) kuralına uygun olarak gerçek leştirilir. Böylelikle, bağımsız bölümün kaderi arsa üzerindeki paya bağlı tutulmuştur. Bkz. MEIER-HA YOZ, Vorb. zu den Art. 646-654, Nr. 33; REİSOGLU, Yeni Kanuna Göre Kat Mülkiyeti, s. 41. § 1. Genel Olarak Taşınmaz Kavramı 49 Hakim görüş açısından, bağımsız bölümün devri özel bir mülkiyet hakkının devri veya rehni anlamına gelirken; diğer görüş açısında aynı iş lemler payın devri veya rehni anlamına gelmektedir. Bu başlık altında kat mülkiyetine konu bağımsız bölümün hakim gö rüş açısından ayrı bir taşınmaz olarak nitelendirildiğini, yasanın bağımsız bölüme ayrı bir sayfa açılmasını öngördüğünü tespit etmiş bulunmaktayız. Kat mülkiyetinin kurulmasından önce arazi üzerinde sınırlı ayni hakla rın mevcut olması ihtimali üzerinde de durulmasında yarar vardır. Arazi üze rindeki sınırlı ayni haklar arazinin kat mülkiyetine dönüştürü lmesine engel teşkil etmemektedir. Çünkü bu haklar kat mülkiyetinin kurulmasıyla tehli keye düşmemekte, zarar görmemektedir. Nitekim KMK.m.5/3 açıkça "Kat mülkiyetini kayıtlayan haklar, kendiliğinden arsa payını da kayıtlar" hük münü içermekt edir. Şu halde, arazi üzerindeki sınırlı ayni hakkın getirdiği yük, bağımsız bölüm adedince oluşturulmuş olan arsa payı oranına göre da ğıtılacaktır. Yine KMK.m.13/3 "Anagayrimenkulün kapatılan sayfasında evvelce mevcut olan haklara ait sicil kaydı, Tapu Sicil Tüzüğünün taksim halinde kayıtların nakline dair hükümlerine göre, bağımsız bölüm/erin kat mülkiyeti kütüğündeki sayfasına geçirilir ". Bu bağlamda MK.m.889 hükmü de uygulama alanı bulacaktır (bu sonucu destekler nitelikte yine bkz. KMK.m.9). Anılan hüküm ipotekle yüklü taşımazın bölünmesi halini düzen lemektedir. Anılan düzenleme, bölünen taşınınaziarın ayrı birer taşınmaz olması durumunda, her bir taşınınazın değerine orantılı olarak ipoteğin yeni taşınınaziarın üzerine dağıtılacağını hükme bağlamıştır (MK. m.889/l ). Buna karşılık alacaklının bu dağıtımı kabul etmemesi de mümkündür. Şayet ala caklı dağıtımı kabul etmiyor ise, bir ay içerisinde yazılı bildirimde bulunmak suretiyle alacağın bir yıl içerisinde kendisine ödenmesini talep edecektir (MK.m.889/2). O halde ipotekli bir arazi üzerinde (kat irtifakı yoluyla da olsa) kat mülkiyetinin kurulması halinde, her bir bağımsız bölüm (ve buna bağlı ola rak şekillenen arsa payına) alacağın bir kısmının teminatı olarak varlığını sürdürecektir. Arsa paylarının oluşturulmasının bağımsız bölümün değerine göre yapıldığını eklemek gerekir (KMK.m.3/2). Örneğin, 160.000.YT L'Iik alacak için ipotek ettirilen arazi üzerinde bina inşa edilip 3 bağımsız bölüm den oluşan kat mülkiyeti kurulmuş olsun. Bir numaralı bağımsız bölüm 80.000.YTL değerinde, diğer ba ğımsız bölümlerden her biri 90.000.YTL değerinde olsa, arazi üzerindeki pay dağılımı şöyle olacaktır: Bir numaralı bağımsız bölüm 8/32; diğerleri ise 12/32'şer paya sahip olacaktır. Söz konu su ipotek yükü bağımsız bölümler üzerinde dağıtılacaktır. Bir numaralı ta şınmaz 160.000.YTL' nin 40.000.YTLlik kısmından; diğerlerinin her biri 50 § 1. Genel Olarak Taşınmaz Kavramı 60.000.YTL kısmından sorumlu tutulacaklardır. ipoteğin her bir bağımsız bölüme yük olarak dağıtımı bu şekilde oranlı olarak yapılacaktır167. E. Taşınma z Yükü Taşınmaz yükü (mükellefiyeti) sınırlı ayni hak niteliğindedir. Taşın maz yükü, taşınmaz sahibine olumlu edirnde bulunma yükümünü yükler. Taşınmaz sahibi taşınınazı ile ile ilgili bir şey vermeyi veya yapmayı üstle nir168. Burada Borçlar Hukuku anlamında bir "yükümlü/ük " söz konusudur. Taşınmaz yükünün içeriğinde bu yükümlülüğün yanısıra, bu yükümlülüğü aynı taşınınazın teminat altına alması da bulunur. Böylelikle taşınmaz sahibi hem bir borç altına girmiş olur, hem de bu taşınınazın sahibinin borcuna ilgi li taşınmaz güvence oluşturur (MK.m.839). Malik değişse bile, taşınınazın yeni sahibi taşınmaz yükünden kaynaklanan bu edimi yerine getirmek zo rundadır (MK.m.849). Taşınmaz sahibi edimi yerine getirmez ise, hak sahibi taşınınazın paraya dönüştürü lmesini talep edebilir; bunun ötesinde ayrıca kişisel bir talep (para talebinde bulunmak gibi) ileri süremez (MK.m.84811)169. Taşınmaz yükü karşılığında arazi sahibine bir bedel ödenmesi de sözleşme ile kararlaşt ırılabilir. Diğer ayni haklar gibi taşınmaz yükü tapuya tescil ile doğar. Tescilde taşınmaz yükünün değeri olarak Türk parası veya yabancı para ile belirlen miş bir miktar gösterilir. Aksine bir hüküm yoksa, taşınmaz yükünün kaza nılmasında ve tescilinde taşınmaz mülkiyetine ilişkin hükümler uygulanır (MK.m.840). MK.m.704 taşınmaz yükünü hukuksal
teminat altına alması da bulunur. Böylelikle taşınmaz sahibi hem bir borç altına girmiş olur, hem de bu taşınınazın sahibinin borcuna ilgi li taşınmaz güvence oluşturur (MK.m.839). Malik değişse bile, taşınınazın yeni sahibi taşınmaz yükünden kaynaklanan bu edimi yerine getirmek zo rundadır (MK.m.849). Taşınmaz sahibi edimi yerine getirmez ise, hak sahibi taşınınazın paraya dönüştürü lmesini talep edebilir; bunun ötesinde ayrıca kişisel bir talep (para talebinde bulunmak gibi) ileri süremez (MK.m.84811)169. Taşınmaz yükü karşılığında arazi sahibine bir bedel ödenmesi de sözleşme ile kararlaşt ırılabilir. Diğer ayni haklar gibi taşınmaz yükü tapuya tescil ile doğar. Tescilde taşınmaz yükünün değeri olarak Türk parası veya yabancı para ile belirlen miş bir miktar gösterilir. Aksine bir hüküm yoksa, taşınmaz yükünün kaza nılmasında ve tescilinde taşınmaz mülkiyetine ilişkin hükümler uygulanır (MK.m.840). MK.m.704 taşınmaz yükünü hukuksal anlamda taşınmaz olarak say mamıştır. Nitelik açısından bu açık hükmü doktrin de desteklemektedir. Bu na göre, taşınmaz yükü taşınmaz niteliğinde değildir ve taşınmaz yüküne tapuda ayrı bir sayfa da açılmaz. 167 168 169 Yine bkz. REİSOGLU, Yeni Kanun Göre Kat Mülkiyeti, 34; GÜRSOY, Birden ziyade, s. 31. SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1447; TEKİNAY, S.S.: Menkul Mülkiyeti ve Sınırlı Ayni Haklar, IV3, İstanbul 1994, s. 67; HATEMi (SEROZAN, /ARPAC I), s. 7 LO; HEL V ACI, Lex Commissoria, s. 208. MEIER-HA YOZ, Allgemeines Syst., Nr. ll 1, 112. Taşınmaz sahibinin edi m yü kümü taşınmaz ile ilgili olmalıdır. Örneğin, arazinin meyve vermesi gibi. Ancak kira getiren bir taşınmaz söz konusu ise taşınınazın kirasının da verilmesinin ta şınmaz yüküne konu edilmesi mümkündür. SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1447. § 1. Genel Olarak Taşınmaz Kavramı sı Taşınmaz yükü belirli bir şahıs lehine kurulabi leceği gibi, belirli bir eşya lehine de kurulabilir170. Ancak taşınmaz yükünün devredilebilirliği yönünde bir engel de yok tur. Nitekim MK.m.840/3 taşınınaziara ilişkin hükümlerin kıyasen uygula nacağını belirtmekted ir. Şu halde taşınmaz yükü alacaklısı, hakkını bir baş kasına devredebilecektiL Taşınmaz yükünün "bağımsız ve sürekli haklar" arasında değerlendi rilmesi ve buna bağlı olarak taşınmaz haline gelmesi tartışmalı bir konuyu oluşturmaktad ır. Hakim görüş, taşınmaz yükünün bağımsız ve sürekli hak niteliğinde olmadığı yönündedir 171• Bu görüş kabul edilirse, taşınmaz yükü nün taşınmaz olarak nitelendirilmesi mümkün olamayacaktır. F. Devre Mülk Devre mülk hakkı Kat Mülkiyeti Kanunu bünyesinde düzenlenmiştir. KMK.m.57, "Mesken olarak kullanılmaya elverişli bir yapı veya bağımsız bölümün ortak maliklerinden her biri lehine bu yapı veya bağımsız bölüm den yılın belli dönemle rinde istif ade hakkı, müşterek mülkiyet pa yına bağlı bir irtifak olarak kurulabi lir" demektedir. Bu hüküm karşısında, devre mül kün kurulabilmesi için şu şartlar aranacaktır172: -Mesken olarak kullanılmaya elverişli bir yapı (kat mülkiyetine tabi bağımsız bölüm veya Medeni Kanun bazında bir yap ı) olmalıdır. -Yapı paylı mülkiyete tabi olmalıdır. -Tapu sicil müdürlüğünde resmi senet düzenlenmesi gerekir. Görüldüğü üzere devre mülk hakkı, paylı mülkiyet rejimi dahilinde paydaşa tanınmıştır. Her bir paydaş lehine irtifak kurulacak, yapı belirli za man dilimlerine göre paydaşların kullanımına sunulacaktır. Devre mülk iliş kisinde mülkiyetİn döneml ere bölünmesi yerine yapının kullanımının zama na bölünmesi söz konusudur 173. 170 HATEMİ, (SEROZAN, /ARPACI) s. 7!0. 171 OGUZMAN/ SELİÇİ/OKTAY-ÖZDEM İR, s. 137, dp. 440. Aksi görüş için bkz. HAAB/SIMONIUS/SC HERRER/Z OBL, Art. 655, Nr. 5, 6; MEIERIHA YOZ, Art. 655, Nr. 47; GÜRSOY (EREN/C ANSEL), s. 196; TEKİNAY/AKMAN/BURCU OGLU/ALTOP, s. 248; SİRMEN, Eşya Hukuku, s. 143; HELVACI, Sözleşmeden doğan ipotek hakkı, s. 34, dp.8. 172 ÖZMEN, E.S.: Devre Mülk Hakkı, Ankara 1988, HA VUTÇU, A.A.: Devre Mülk Hakkı, İzmir 1987, s.56 vd. 173 ARPAC I, bu durumu ifade etmek üzere "devre kultanımlı pay" kavramını tavsiye etmektedir. Bkz. Kat Mülkiyeti Kanunu, s. 2!0. Yine bkz. HA VUTÇU, s. 56. 52 § 1. Genel Olarak Taşınma z Kavramı KMK.m.57'de belirtilen "irtifak" kavramının nitelendirilmesinde fikir birliği yoktur. Hakim görüş174, devre mülk hakkının gerçek bir irtifak olduğu yönünded ir. Paylı mülkiyete bağlı irtifak sayesinde paydaş, ikamete elverişli yapıyı belirlenen süre zarfında kullanma imkanını elde eder. irtifak sayesin de paydaşlar arasındaki kullanıma dönük anlaşmanın ayni etki kazanması sağlanmış olmaktadır. Ancak intifa, oturma ve diğer irtifaklar gibi saf bir yapı sergilemez175. Bu nedenle gerçek bir irtifak olmakla birlikte, kendine özgü veya özel bir irtifak olduğu da eklenmelidir176. Devre Mülk Hakkı, irtifak şeklinde oluşmaktadır. Ancak paya bağ lanmıştır. Bu bağlılık KMK.m.57'de ifade edildiği gibi, KMK.m.58/1 ve 3'te de ifade edilmiştir. KMK.m.58/3'de "Devre mülk hakkı bağlı olduğu müşterek mülkiyet payına bağlı olarak devir ve temlik edilebilir ve mirasçı Zara geçer" denilmektedir. Böylelikle devre mülk hakkının paya bağlılığı ortaya konmaktadır. Buna rağmen devre tatil hakkının, bedelli veya bedelsiz olarak devredilmesi mümkündür. Aynı şekilde mirasçılara intikali de müm kündür177. Durum bu olmakla birli kte, devre mülk hakkının paya bağımlı oluşu, paylı mülkiyete ilişkin yukarıda yapılan açıklamaların burası için de geçerli olmasını sağlamaktadır 178• Devre mülk hakkının taşınmaz kavramı karşısın daki yeri paya göre belirlenecektir. Hukuk sistemimizde paya tapuda ayrı bir sayfa açılamaması ve buna bağlı olarak taşınmaz olarak nitelendirilmemesi, kendiliğin den devre mülk hakkına da sirayet edecektir 179. Ancak devre mülk hakkının "irtifak" şeklinde oluşturulması, "bağımsız ve sürekli haklar" kap- 174 175 176 177 178 179 ARPACI, Kat Mülkiyeti Kanunu, s. 210; HAVUTÇU, s. 46; ÖZMEN, Devre mülk, s. 102. Aksi yönde bkz. OGUZMAN/SELİÇİ/ OKTAY-ÖZ DEMİR, s. 549, 550; TEKİNAY, Kat Mülkiyeti, s. 133. İntifa gibi kullanma ve ürünlerinden yararlanma yetkisi vermesi yanında yine oturma hakkında olduğu gibi kullanma yetkisi veren devre mülk, belirtilen irtifak ların aksine devir kabiliyetine sahiptir. Öte yandan, Medeni Kanundaki diğer irti fakların sınırlı ve sayılı olmadıkları ve bunların sınırlı kullanma yetkisi vermesine rağmen devre mülk, intifa ve oturma hakkına yakın yetkiler vermektedir. Ayrıca, devre mülk paya bağlı oldukları için eşyaya bağlı irtifak haklarına benzemektedir, ancak eşyaya bağlı irtifakın taşınmaz üzerinde paya bağlı olarak kurulması kabul edilmediğinden, devre mülk hakkı eşyaya bağlı irtifak haklarından yararlanılarak kurulamayacaktır. Bkz. HA VUTÇU, s. 47, 48. ÖZMEN, Devre mülk, s. 107; HAVUTÇU, s. 47, 48. ÖZMEN, Devre mülk, s. 64, 65; HA VUTÇU, s. 75. Yine bkz. HAVUTÇU, s. 75. Buna rağmen devre mülk eşyaya bağlı bir irtifak sayılmamaktadır. Bkz. ÖZMEN, Devre mülk, s. 106. HAVUTÇU, s. 48. § 1. Genel Olarak Taşınmaz Kavramı 53 samında taşınmaz olarak nitelendirileb ilmesi ihtimalini ortaya koyar. Devre mülk hakkına özgü irtifakın gerçek bir irtifak olarak nitelend irilmesine bağlı olarak, irtifakın bağımsızlığı irdelenmelidi r. Bağımsız irtifak hakkı devir ve intikal edilebilir olan irtifak hakkıdır. Bağımsızlığın anlamı üzerinde yukarı da duruldu. Oysa KMK.m.58/3 hükmünün devre mülk hakkının paylı
bağlı irtifak haklarına benzemektedir, ancak eşyaya bağlı irtifakın taşınmaz üzerinde paya bağlı olarak kurulması kabul edilmediğinden, devre mülk hakkı eşyaya bağlı irtifak haklarından yararlanılarak kurulamayacaktır. Bkz. HA VUTÇU, s. 47, 48. ÖZMEN, Devre mülk, s. 107; HAVUTÇU, s. 47, 48. ÖZMEN, Devre mülk, s. 64, 65; HA VUTÇU, s. 75. Yine bkz. HAVUTÇU, s. 75. Buna rağmen devre mülk eşyaya bağlı bir irtifak sayılmamaktadır. Bkz. ÖZMEN, Devre mülk, s. 106. HAVUTÇU, s. 48. § 1. Genel Olarak Taşınmaz Kavramı 53 samında taşınmaz olarak nitelendirileb ilmesi ihtimalini ortaya koyar. Devre mülk hakkına özgü irtifakın gerçek bir irtifak olarak nitelend irilmesine bağlı olarak, irtifakın bağımsızlığı irdelenmelidi r. Bağımsız irtifak hakkı devir ve intikal edilebilir olan irtifak hakkıdır. Bağımsızlığın anlamı üzerinde yukarı da duruldu. Oysa KMK.m.58/3 hükmünün devre mülk hakkının paylı mül kiyet payına bağlı olarak devir ve temlik edilebileceğini açık olarak ifade ettiği görülmektedir. Paya bağlı oluş, eşyaya bağlı irtifaklarda olduğu gibi180, devre mülk hakkının bağımsız olmadığını gösterir. Şu halde "bağımsız ve sürekli haklar" bağlamında "bağımsızlık" koşulu yerine gelmemiş olmakta dır. Sonuç olarak, devre mülk hakkının taşınmaz sayılarak kendisine tapuda ayrı bir sayfa açılması imkanı yoktur181. Buna rağmen, devre mülk hakkı ayni haklara konu edilebilmektedir (KMK.m.58/3). Ayni hakkın devre mülk hakkı ile bağdaşan nitelikte olması gerekmektedir. Örneğin, devre mülkün rehin verilmesi mümkün dür. Ancak devre mülk hakkının tek başına rehne konu edilmesi mümkün değildir. Bu nun için devre mülkün bağlı olduğu payın rehin verilmesi gerekir. Diğer bir ifadeyle, payın rehin verilmesi kendiliğinden devre mülkün rehne konu ol masını sağlayacaktır(K MK.m.58/4)182. G. Eşyaya Bağlı Ayni Haklar Eşyaya bağlı ayni hak kavramı 183 iki farklı nesneyi gerekli kılan bir kavramdır. Mülkiyet hakkının eşyaya bağlı olmasının yanısıra, sınırlı ayni hakların (özellikle irtifakların) eşyaya bağlı olması mümkündür. O halde eşyaya bağlı ayni hak (subjektif ayni hak=sub jektiv-dingl iche Rechte) kav ramını ayni hakların çeşitliliğine göre isimlendirrnek imkanı olacaktır. Ör- 180 181 182 183 SCHMIDIHÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1374; ZGB-LAIM, Art. 655, Nr. 13; LÖTSCHER, s. 16; REY, s. 254,255, Nr. 1043. Bu nedenle devre mülk hakkının kurulmasına dönük resmi senet yapıldıktan sonra, müstakil yapının tapu kütüğündeki sayfasına veya kat mülkiyetine geçilmiş ise kat mülkiyeti kütüğündeki sayfasına hak ve mükellefiyetler sütununa (M şeklinde) tes cil yapılacaktır (bkz. HA VUTÇU, s. 72). Görüldüğü üzere devre m ülke ayrı bir sayfa açılmamakta, aksine başka bir taşınınazın sayfasında irtifak hakkı olarak kaydedilmektedir. ARPACI, Kat Mülkiyeti Kanunu, s. 212, 213; HA VUTÇU, s. 76. Yine bkz. SARI, s. 993,994. "Eşyaya bağlı ayni hak" kavramı "eşyaya bağlı hak" kavramının bir türü olarak değerlend irilir. Yine bkz. MEIER-HA YOZ, Systematischer Teil, Nr. 263, 284; TUOR, P./SCNYDER,B./SCHMID, J./RUMO-JUNGO, A.: Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 12. Aufl. Zürich-Basel 2002, s. 937, dp. 2. 54 § 1. Genel Olarak Taşınma z Kavramı neğin eşyaya bağlı mülkiyet veya eşyaya bağlı irtifak hakkı ya da eşyaya bağlı taşınmaz yükü gibi. Nesneler üzerinde mülkiyet hakkına ancak şahıslar sahip olabilirler. Bununla birlikte istisnai de olsa, şahsın bir nesneye (taşınmaza) sahip ol makla bir başka nesne (taşınmaz) üzerinde mülkiyet hakkı elde etmesi mümkün olabilir. Eşyaya bağlı mülkiyet böyle oluşur184• Bu bağlamda bir arazi üzerindeki mülkiyetİn bir başka arazinin mülkiyetine bağlı tutulması mümkün olabildiği gibi185, tapuda ayrı sayfa açılmış sürekli ve bağımsız haklara tabi tutulması da mümkün olacaktır. Örneğin, 99 yıllık ve bağımsız bir üst hakkına tapuda ayrı sayf a açılmış ise, bir başka arazinin mülkiyetinin üst hakkına bağımlı hale getirilmesi mümkündür. Hatta iki adet bağımsız ve sürekli hakkın taşınmaz niteliğini kazanması sonrası eşyaya bağlı mülkiyet ilişkisine konu olmalarına bir engel yoktur. Yine bir nesneye (taşınmaza) sahip olmakla birlikte bir başka nesne (taşınmaz) üzerinde sınırlı ayni hak (irtifak) elde etmek de mümkündür. Her iki durumda da baskın ve belirleyici olan taşının az "yararlanan taşınmaz " (hakim taşınmaz) (MK.m.784; TST.m.30/3), tabi olan taşınmaz "yüklü ta şınmaz" (hizmet eden veya yükümlü taşınmaz) (MK.m.779; TST.m.30/3) şeklinde isimlendirilmektedir186• Görüldüğü üzere diğer taşınmaz üzerinde mülkiyet hakkının veya di ğer bir sınırlı ayni hakkın (irtifak hakkının) elde edilmesi, yararlanan taşm mazın mülkiyetini elde etmeye bağlı tutulmuştur. Böylelikle her iki taşınmaz arasında bir "ayni bağlantı" kurulmuş durumdadır 187• Bunun sonucunda bir taşınınaza diğer taşınınazın bağımlı olması gerçekleşmiş olur. Ayni bağlantı ile birlikte, bir taşınmaz üzerinde mülkiyet hakkının ve ya sınırlı ayni hakkın sahibinin kim olacağı, bir başka taşınınazın mülkiyeti ne bağlı tutulmaktadır. Yararlanan taşınınazın sahibi olan şahıs, yüklü ta şınmazın mülkiyetini de elde edecektir. Burada şahsın önemi yoktur, aksine 184 ı 85 REY, s. 60, Nr. 236; TEKİNAY /AKMAN/BURCUOG LU/ALTO P, s. 562; SEROZAN, (HATEMİ/ARP ACI), s. 29. Yüklü taşınınazın mülkiyet sütununa yararlanan taşınınazın numarası yazılır (GBV.A rt.32/l, 35/1). Bu durum yararlanan taşınınazın hak sahibi olduğu sonucu na götürmez. Buna rağmen, yararlanan taşınınazın sahipliğine bağlanmış, dolayı sıyla şahsa yönelmiş bir mülkiyet söz konusudur. Yine bkz. TEKiNA Y/AK MAN/BURCUOG LU/ALTOP, s. 562. 186 TUOR/SCHNY DER/SCHMID, s. 937, dp. 2; OGUZMAN/SELİÇ İIOKT AY ÖZDEM İR, s. 596,597. 187 OGUZMAN/SEL İÇİ/OKTAY -ÖZDEMİR, s. 597. § 1. Genel Olarak Taşınmaz Kavramı 55 yararlanan taşınınazın mülkiyetine sahip olma önemlidir188. Yararlanan ta şınmazın sınırlı ayni haklar ile yüklenmesi, kendiliğin den yüklü taşınınazı da yük altına sokacaktır. Örneğin, yararlanan taşınınazın irtifak ile yüklen mesi veya rehin verilmesi durumunda, yüklü taşınmaz da aynı yükün altına girmiş olur. Yüklü taşınınazın yararlanan taşınınaza bu denli bağlı oluşu kar şısında189, yüklü taşınınazın ayrı olarak devri veya sınırlı ayni haklara konu edilmesinden söz etmek müm kün olmayacaktır 190. Eşyaya bağlı ayni hakların oluşumunda rehin hakkı özel bir yere sa hiptir. Bir taşınmaz üzerindeki rehin hakkının bir başka taşınınazın mülkiye tine bağlı tutulması mümkün değildir. Rehin hakkı taşınınazın mülkiyetine tabi değildir. Bir rehin hakkına sahip olmak ancak alacak hakkına sahip ol makla mümkün olabilir. Rehin hakkı.alacağa bağımlıdır (feri'sidir=feri ayni hak). Şu durumda bir taşınmaz üzerindeki rehin hakkının sahipliğinin bir başka taşınınaza salıipliğe bağlanması (eşyaya bağl ı rehin hakkı) mümkün olamayaca ktır19ı. Ancak mülkiyet bazında ayni bağlantı kurulmuş iki taşın mazdan, yararlanan taşınınazın rehin verilmesi diğer yüklü taşınınazın rehnin kapsamına girmesine neden olacaktır. Aşağıda bu konu üzefinde du rulacağı için şimdilik bu konu üzerinde durulmayacaktır ı92• 188 189 190 191 192 rvıEIER-HA YOZ, Systematischer Teil, Nr. 263. Bu durum asıl nesne ile eklenti (teferruat) arasındaki ilişkiye benzemekted ir. Ger çekten asıl eşyanın devri veya yüklenmesi, kendiliğinden eklentinin de devir ve yüklenmesini sağlamaktadır. Ancak farklı olarak eklentinin ayrı olarak devri veya yüklenmesi mümkündür. Yine asıl eşya ve bütünleyici parça ilişkisi bu noktada
rehin hakkına sahip olmak ancak alacak hakkına sahip ol makla mümkün olabilir. Rehin hakkı.alacağa bağımlıdır (feri'sidir=feri ayni hak). Şu durumda bir taşınmaz üzerindeki rehin hakkının sahipliğinin bir başka taşınınaza salıipliğe bağlanması (eşyaya bağl ı rehin hakkı) mümkün olamayaca ktır19ı. Ancak mülkiyet bazında ayni bağlantı kurulmuş iki taşın mazdan, yararlanan taşınınazın rehin verilmesi diğer yüklü taşınınazın rehnin kapsamına girmesine neden olacaktır. Aşağıda bu konu üzefinde du rulacağı için şimdilik bu konu üzerinde durulmayacaktır ı92• 188 189 190 191 192 rvıEIER-HA YOZ, Systematischer Teil, Nr. 263. Bu durum asıl nesne ile eklenti (teferruat) arasındaki ilişkiye benzemekted ir. Ger çekten asıl eşyanın devri veya yüklenmesi, kendiliğinden eklentinin de devir ve yüklenmesini sağlamaktadır. Ancak farklı olarak eklentinin ayrı olarak devri veya yüklenmesi mümkündür. Yine asıl eşya ve bütünleyici parça ilişkisi bu noktada benzerlik gösterme ktedir. Bağımlılık açısından tam bir benzerlik olmasına rağmen, bütünleyici parçanın aksine eşyaya bağlı ayni hak durumunda bağımlı durumda olan bir eşyadır. Yine bkz. TEKİNA Y/AKMAN/BURCUOG LU/ALTOP, s. 562. OGUZMAN/SELİÇİIOKTA Y-ÖZDEMİR, s. 20, 597; TEKİNAY/AKMAN/BUR CUOGLU/ALTO P, s. 563. Yine bkz. SARI, s. 994. rvıEIER-HA YOZ, Systematischer Teil, Nr. 263; OGUZMAN/SELİÇİIOKTA Y ÖZDEM İR, s. 20; SEROZAN, (HATEMİ/AR PACI), s. 29. Bkz. § 3.11, A, l. § 2. DEGİŞİK REHiN TİPLERiNE GÖRE T AŞINMAZ KA VRAMI I. iPOTEK Ayni teminatlar arasında en yaygın olan taşınmaz rehni ipotektir. ipo teğin kurulması, malik bakımından "ayni sorumluluk" yaratır. Yani güvence altına alınan alacak ödenmez veya ifa edilmez ise, taşınmaz paraya çevrile cektir. Böylelikle alacaklı tatmin edilir. Ancak taşınınazın değeri alacağa yetmeyebilir. Bu durumda borçlunun diğer mailarına başvuru lur. Buna bağlı olarak, ipotekte borçlunun "kişisel sorumluluğu"nun devam ettiği söylene cektir193. ipotek MK.m.88l vd. hükümle rinde düzenlenmiştir. İpoteğe konu olacak taşınınazın ne olacağına ilişkin MK.m.881 vd.ında özel bir hüküm bulunmamaktadır. Diğer taşınmaz rehni tipleri için de uygulanabilecek genel hüküm nitel iğindeki MK.m.850-880 arası hükümlerde de aynı durum söz konusudur. Söz konusu hükümlerde "taşınmaz "dan söz edilmekte, taşınmaz ile neyin kastedildiği açıklanmamaktadır. Şu halde, Medeni Kanunun diğer hükümlerinden yararlanmak suretiyle taşınmaz kavramını belirlemek gere kecektir. Bu bağlamda MK.m.704 özel bir öneme sahiptir. Bu hükümde ta şınmaz kavramı ile Medeni Kanunun neyi kast ettiği açıklanmıştır. Yine ta pu siciline ilişkin MK.m.998 nelerin tapuya taşınmaz olarak kaydedilebile ceğini düzenleyerek, taşınmaz kavramının ne anlama geldiğini tespitte önemli rol oynamaktadır. Bu çalışma rehin hukukuna ilişkin olmakla birlikte, rehin hakkına ko nu taşınmaz kavramı ile neyin kast edildiği194, taşınınazın rehin verilmesinde hangi kur alların uygulanacağı, özellikle belirlilik ilkesinin uygulanmasına dönük olduğu ve ipotek hakkı dikkate alınarak gerçekleştiri ldiği için, bu baş lık altında daha fazla açıklama yapma gereğini duymuyoruz. 193 BARLAS, N.: Yeni Medeni Kanunun Ayni Teminatl ara İlişkin Düzenlemeleri, (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal Tekinalp'e Armagan, İstanbul 2003, s. 569 vd., s. 569, 570; OGUZMAN/ SELİÇİIOKTAY-ÖZDE MİR, s. 694, 695; BURCUOGLU, H.: Hukukçu Gözüyle Banka Uygulamasında İpotekle İlgili Önemli Sorunlar, Pa mukbank Egitim Yayınları 1991, s. I, 2. 194 WOLFSTEINER, H.: Staudinger Koromentar zum Bürger1ichen Gesetzbuch, Buch 3, Sachenrecht, §§ 1113-1203, 14.Aufl. 2002, Vorbem. §§ 1113-1190, s. 81, Nr. 41 vd. 58 § 2. Değişik Rehin Tiplerine Göre Taşınmaz Kavramı II. İPOTEKLİ BORÇ SENEDi A. Genel Olarak Medeni Kanunumuzun taşınmaz rehnine ilişkin hükümleri iki kısım dan oluşmaktadır. İlk kısım, MKm. 850 ile 880 hükümleri arasında yer alan düzenlemelerdir. Bunları "genel hükümler" şeklinde nitelendirmek gerekir. MK.m.850'in başlığında açıkça bu ifade kullanılmıştır. İkinci kısım ise, MK.m.881 ile 938 arası düzenlemelerdir. Bunları "özel hükümler" olarak nitelendirmek mümkündür. Çünkü bu kısımda özel olarak taşınmaz rehni türleri ele alınmıştır. MK. m.881 ile 897 arasında ipotek, MK.m.898 ile 929 arasında ipotekli borç senedi ve irat senedi, MK.m .930 ile 938 arasında ta şınmaz rehniyle güvence altına alınan ödünç senetleri düzenlenmiştir. İpo tekli borç senedi (Schuldbri et) ve irat senedini (Gült) düzenleyen hükümler de homojen veya ortak değildir. MK.m.909 ile 928 arasında yer almakta olan düzenlemeler, her iki rehin türü açısından "ortak hükümleri " içermek tedir. Buna karşın MK.m.898 ile 902 arası hükümler özel olarak ipotekli borç senedini, MK.m.903 ile 908 arası hükümler irat senedini düzenlemek tedir195. MK.m.850 ile 880 arası hükümterin tüm taşınmaz rehni tipleri için genel hükümler niteliğinde oluşu göz önüne alındığında, hem ipotek, hem de ipotekli borç senedi ve irat senedi için uygulama kabiliyetinden söz edile cektir. Ancak her üç rehin türü bakımından özel kısımda ayrı ve özel bir hü küm mevcut ise, bunların önceliğinden söz edilecektir (lex specialis). Medeni Kanunumuz ipotekli borç senedini taşınmaz rehninin diğer bir türü ola rak kabul etmiştir. İpotekli borç senedi taşınınazın değerinin taşm mazın kendisinden bağımsızlaştırılması anlayışı uyarınca 196 tanzim edilen 195 196 Yine bkz. CANSEL (GÜRSOY /EREN), s. 1065. Burada, ekonomik yaşamda sıkça duyulan kredi ihtiyacının giderilmesine dönük olarak taşınınazın bir kısmının veya değerinin bir senede yazılarak, nesneden so yutlaştırılıp ve menkul değer haline getirilmesi söz konusudur. Yani taşınınazın değeri senette cismanile şmekte (Verkörperung) ve bu değer tedavül kabiliyeti (Verkehrsetzung) kazanmaktadır. Türk Hukuku taşınınazın (gerçekte) bir kısmının (taşınmaz kimliğini taşımaması sebebiyle) rehne konu edilmesini benimsernemesi ne karşın, mülkiyet payının ayrı bir kimlik çerçevesinde işlemlere konu edilmesine izin vermesini, söz konusu olan ihtiyaca dönük malik lehine tanınmış bir olanak olarak kabul etmemizi gerekli kıla caktır. Öte yandan taşınınazın değerinin bütü nüyle senede bağlanması mümkün olduğu gibi, bir kısmının da senede bağlanması mümkündür. Bkz. CANSEL (GÜRSOY/EREN), s. 954. Nitekim MK.m.899'da tapu idaresinin taşınınaza resmen değer biçeceği düzenlenmiştir. Böylelikle taşın- § 2. Değişik Rehin Tiplerine Göre Taşınrnaz Kavramı 59 bir kıymetli evrak niteliğindedir. Taşınınazın değeri bir senet üzerinde cİs ınanilik kazanmakta, taşınınazın kendisinin mülkiyeti tapu sicili bünyesind e aynı şahıs üzerinde varlığını korumas ına rağmen, değeri elden ele dolaşa bilmekte (tedavül), bu yolla senedi elde eden şahıs alacağın tahsili konusun da taşınmaz güvencesine kavuşmaktadır. Senedin tedavül kabiliyetinin yanısıra, senet kişisel bir borcun ayni güvence sini oluşturmakt adır. İpotekli borç senedinin güvence fonksiyonunun yanısıra, menkul kıyınet haline gelen taşınınazın değerinin, satmak, satın almak, tekrar rehin vermek, bağışlamak, ifa uğruna edim olmak gibi ekonomik ve hukuki işlemlere konu edilmesi söz konusu olmaktadır 197. Böylelikle ipotekli borç senedi hem güvence, hem de tedavül fonksiyonu sağlamaktadır 198• İpotekli borç senedinin düzenlenmesiyle birlikte taraflar arasında re hin ilişkisi kurulduğu gibi, aynı zamanda bir alacak yaratılmış olmaktadır. MK.m.898 açıkça "ipotek/i borç senedi, taşınmaz rehniyle güvence altına alınmış kişisel bir alacak meydana getirir" demektedir. Söz konusu alacak soyut niteliktedir199. Yani taşınmaz rehni senedinde, hukuki sebepten soyut bir alacak yaratılmış olmaktadır. Böylelikle senet hem
dolaşa bilmekte (tedavül), bu yolla senedi elde eden şahıs alacağın tahsili konusun da taşınmaz güvencesine kavuşmaktadır. Senedin tedavül kabiliyetinin yanısıra, senet kişisel bir borcun ayni güvence sini oluşturmakt adır. İpotekli borç senedinin güvence fonksiyonunun yanısıra, menkul kıyınet haline gelen taşınınazın değerinin, satmak, satın almak, tekrar rehin vermek, bağışlamak, ifa uğruna edim olmak gibi ekonomik ve hukuki işlemlere konu edilmesi söz konusu olmaktadır 197. Böylelikle ipotekli borç senedi hem güvence, hem de tedavül fonksiyonu sağlamaktadır 198• İpotekli borç senedinin düzenlenmesiyle birlikte taraflar arasında re hin ilişkisi kurulduğu gibi, aynı zamanda bir alacak yaratılmış olmaktadır. MK.m.898 açıkça "ipotek/i borç senedi, taşınmaz rehniyle güvence altına alınmış kişisel bir alacak meydana getirir" demektedir. Söz konusu alacak soyut niteliktedir199. Yani taşınmaz rehni senedinde, hukuki sebepten soyut bir alacak yaratılmış olmaktadır. Böylelikle senet hem rehnin varlığına hem de alacağın varlığına esas teşkil edecektir. Soyut alacağın varlığı, ipotekli borç senedinin geçerliliği için temel borç ilişkisine dayalı bir alacağın varlı ğına bağlı olmadığını ortaya koyduğu gibi, aynı zamanda (ipoteğin aksine) rehin hakkının feri nitelik taşımadığını ortaya koymaktadı r00. İpotekli borç senedinin düzenlenmesi, rehin hakkı sahibi lehine bir güvence oluşturur. Ancak bu güvence ipotekte olduğu gibi, hem nesne ile hem de borçlunun tüm malvarlığı ile gerçekleşir. Diğer bir ifadeyle, ipotekli borç senedinin varlığı, borçlunun borçtan dolayı tüm malvarlığı ile sorumlu luğunu (kişisel sorumluluğunu) ortadan kaldırmaz 201• 197 198 199 mazın kendisi ile değerinin ayrışmasına zemin hazırlanmış olmaktadır. Zaten de ğer biçme rehin tesisinde bir aşamayı teşkil eder. CANSEL ( GÜRSOY /EREN), s. 954. Bu nedenle ipotekli borç senedi ve irat senedini ifade etmek üzere "tedavül edebi len rehin hakkı" (Verkehrspf andrecht); ipotek için ise "güvenceye dönük rehin hakkı" (Sicherung spfandrec ht) kavramı kullanılm aktadır. Bkz. LEEMANN, Art. 793, s. 665, Nr.2, 3. CANSEL (GÜRSOY IEREN), s. 954. 200 LEEMANN, Art. 793, s. 667, Nr. 13. Bu sayede ipotekli borç senedi (ve irat sene di) taşınmaz maliki lehine kurulabil mektedir (oysa ipotekte kural olarak bu müm kün görülmez) (MK.m.914/2). Eklemek gerekir ki, tıpkı ipotekte olduğu gibi, bir başkası lehine ipotekli borç senedi tanıimi yasaklanmış değildir (MK.m.9 0l). 201 LEEMANN, Art.793, s. 668, Nr.22b. 60 § 2. Değişik Rehin Tiplerine Göre Taşınmaz Kavramı İpotekli borç senedi tanzimi için öncelikle taşınınazın değeri tapu ida resince belirlenir. Buna bağlı olarak senedin tanzimi gerçekleşir. Ancak ipo tekli borç senedine yazılan rakam, hiç bir zaman taşınınazın değerinden faz la olamaz. MK.m.899 bu durumu şöyle ifade etmektedir: "Biçilmiş değeri aşan miktar için ipotekli borç senedi yoluyla rehin kurulamaz". Değer biç meye bağlı olarak hem tapu sicilinde tescil gerçekleştiri lir hem de senet dü zenlenir (MK.m.911 ). Ancak senet ya hamiline ya da nama yazılı olarak dü zenlenebilmektedir (MK.m.914/1). Böylelikle emre yazılı ipotekli borç se nedi düzenlenmesi yasaklanmıştır. MK.m.897/3'e göre, zanaatkarlar veya yüklenici lerden birinin bildi rimi üzerine tapu kütüğünün beyanlar hanesine yazıldıktan sonra, tescilin yapılabileceği sürenin sonuna kadar taşınmaz üzerinde ipotekten başka türde rehin tescil edilemez202. Bu süreçte ipotek kurulmasına engel bir durum yok tur. Buna karşın, yapı alacaklısı ipoteğinin tescilinden önceki aşamaya iliş kin bu sınırlama, ipoteğin tescilinden sonra kalkmaktadır. B. İpotekli Borç Senedine Konu Olan Taşınmaz Konumuz bakımından önem arz eden nokta, ipot ekli borç senedine ne lerin konu oluşturabileceğidiL Yukarıda belirtildiği üzere ipotekli borç sene di taşınmaz rehni türleri arasında kabul edilmektedir (MK.m.850). Yine bu na bağlı olarak tüm taşınmaz rehni tipleri için ortak hüküm niteliğinde olan MK.m.8 56/l hükmü, taşınmaz rehninin tapu kütüğüne tescil ile kurulabile ceğini açıkça ortaya koymaktadır. Buna karşın ipoteği düzenleyen hükümler arasında (MK.m.88 I ile 897) taşınınazın ne olduğu düzenlenmemiştir. Aynı 202 MK.m.897 yapı alacaklısı lehine yasal ipotek çerçeves inde, yapı alacaklısına "ön celik" tanımaktadır. Bu öncelik bu maddede üç farklı fıkra ile ortaya konmuştur. İlk fıkrada, binalı taşınınazın satışında yapı alacaklısının alacağının ifasına yet memesi durumunda kalan kısmın, daha önce rehin hakkı sahiplerin e ödeme yapıl mış ise bu ödeme bazında arazi değerinden yapının değeri çıkarılarak yapıya teka bül eden değerden karşılanması düzenlenmiştir. Ancak önceki rehin hakkı sahiple rinin mevcut rehin hakkının yapı alacaklısının zararına olduğunu bilmesi veya bilmesinin beklenebilir olmasına bağlı tutulmuş tur. İkinci fıkrada, rehin senedinin devri halinde bile yapı alacaklısının korunacağı hükme bağlanmıştır. Yani, yapı alacaklısının zararına gerçekleştirilen devirlerden doğan zararı devreden rehin hakkı sahipleri tazmin edeceklerd ir. Üçüncü fıkra ise, ipotekli borç senedi ve irat senedinin düzenlenmesi noktasında yukarıda belirtilen sınırı ortaya koymuştur. Bkz. REİSOGLU, S.: Türk ve İsviçre Hukukunda Müteahhit ve İşçilerin Kanuni ipotek Hakkı, Ankara 1961, s. 208; HATEMi (SEROZAN/ARPAC I), s. 744; ÇE TİN, S.: İpotekli Borç Senedi ve İrad Senedi, Ankara 2004, s. 94, 95; yine HEL V ACI, Sözleşm eden Doğan ipotek HAkkı, s. 382, 383. § 2. Değişik Rehin Tiplerine Göre Taşınmaz Kavramı 61 yaklaşım tarzı ipotekli borç senedini düzenleyen ve özel hüküm niteliğindeki MK.m. 898 ile 902 (ve aynı zamanda ortak hüküm niteliğindeki MK.m.909 ve 929) arasında da sergilenmiştir. Bununla birlikte, MK.m.899 değer biç meye ilişkin de olsa tapu idaresinden söz etmekte, ortak hükümler arasında yer alan MK.m. 91 1 'in hem ilk fıkrasında hem ikinci fıkrasında tapuya tes cilden söz etmektedir. Yine aynı tutum terkine ilişkin olarak dolaylı da olsa MK.m.9 ı 9' da ortaya konmuştur. Bütün bunlardan varılan sonuç, i potekli borç senedine konu olan objenin tıpkı ipotekte olduğu gibi bir taşınmaz ol duğudur. Yani Medeni Kanun anlamın da taşınmazlar üzerinde ipotekli borç senedinin düzenlenebi leceği ortaya çıkmaktadır. Bu nedenle MK.m.70 4'de sözü edilenler, yani "arazi", tapuda ayrı sayfa açılmış "bağımsız ve sürekli haklar" ve "kat mülkiyeti kütüğüne kayıtlı bağımsız bölüm" üzerinde i po tekli borç senedi düzenlenebilecektir 203. Tıpkı ipotekte olduğu gibi, ipotekli borç senedinin de ancak tapuya kayıtlı taşınmazlar için söz konusu olabileceğini eklemek gerekir. Zira yuka rıda ortaya koyduğumuz ipotekli borç senedine ilişkin özel ve ortak hüküm ler, tapuya kayıtlı olmayı gerektirecek yapıyı ortaya koymaktad ırlar. Örne ğin, MK.m.9ı ı açıkça "İpotekli borç senedi ... için tapu kütüğüne yapılacak tescilden başka rehin senedi de düzenlenir. -Senet daha sonra düzenlenmiş olsa bile, hukuki sonuçlarını tescil tarihinden başlayarak doğurur" demiştir. Nitekim Medeni Kanunumuzun taşınmaz rehni olarak düzenlediği tüm hal lerde (ipotek ve irat senedinde) taşınınazın tapuya kayıtlı olması zaten aran maktadır. Rehin hukukuna hakim olan ilkeler sadece ipoteğe münhasır ilkeler olarak görülemez. Örneğin, belirlilik ilkesi204 ve buna bağlı tapuya kayıtlı olma gereği, teminat ilkesi, kamuya açıklık ilkesi sabit dereceler sistemi, ipotekli borç senedi (ve irat senedi) için
ipotekte olduğu gibi, ipotekli borç senedinin de ancak tapuya kayıtlı taşınmazlar için söz konusu olabileceğini eklemek gerekir. Zira yuka rıda ortaya koyduğumuz ipotekli borç senedine ilişkin özel ve ortak hüküm ler, tapuya kayıtlı olmayı gerektirecek yapıyı ortaya koymaktad ırlar. Örne ğin, MK.m.9ı ı açıkça "İpotekli borç senedi ... için tapu kütüğüne yapılacak tescilden başka rehin senedi de düzenlenir. -Senet daha sonra düzenlenmiş olsa bile, hukuki sonuçlarını tescil tarihinden başlayarak doğurur" demiştir. Nitekim Medeni Kanunumuzun taşınmaz rehni olarak düzenlediği tüm hal lerde (ipotek ve irat senedinde) taşınınazın tapuya kayıtlı olması zaten aran maktadır. Rehin hukukuna hakim olan ilkeler sadece ipoteğe münhasır ilkeler olarak görülemez. Örneğin, belirlilik ilkesi204 ve buna bağlı tapuya kayıtlı olma gereği, teminat ilkesi, kamuya açıklık ilkesi sabit dereceler sistemi, ipotekli borç senedi (ve irat senedi) için de geçerlidir. O halde, çalışma ko numuz itibariyle ipotekli borç senedine konu teşkil edecek taşınınazın belirli olması gerekir. Bu bağlamda önce tapuya kayıtlı olma zorunluluğu vardır. Daha sonra rehin tesisi sürecinde hangi taşınınazın ipot ekli borç senedine konu olacağının belirlenmiş olması gerekir. TST.m.45/2 şu hükme yer ver mektedir: "Bu senetlerde taşınmaz kayıtlı bulunduğu kütüğün sayfa numa rası,mahallesi veya köyü, sokağı, türü, niteliği, ada ve parsel numaraları, resmi değeri, taşınmaz malı önceden sınırlamış ve taşınmaz mala ilişkin irti- 203 204 LEEMANN, Ar t.847, s. 959, Nr. 9. TST.m.45/3'e göre, resmi senette taşınınazın kayıtlı bulunduğu kütüğün sayfa nu marası,mahallesi veya köyü, sokağı, türü, niteliği, ada ve parsel numaraları, resmi değeri, taşınmaz malı önceden sınırlamış ve taşınmaz mala ilişkin irtifak hakları ve rehin hakları belirtilir. 62 § 2. Değişik Rehin Tiplerine Göre Taşınmaz Kavramı fak hakları ve rehin hakları yer alır". Görüldüğü üzere, taşınınazın tapuya kayıtlı olması, senette taşınınaza ait kimlik bilgilerinin yer almasını (belirli hale gelmesini sağlamak bakımından) zorunlu tutmakta dır. İpotekli borç senedinin birden fazla taşınmaz üzerinde kurulması mümkündür. Ancak bu istisnai bir durumdur. Bu konuyu ele alan TST.m.46 hükmü aynen şöyledir: "Aynı alacak için aynı malike veya müşterek ve/veya müteselsil borçlu olan kimselere ait birden çok taşınmaz mal üzerinde ipo tek/i borç senedi veya irat senedi tesis edilirse tek bir senet verilir". Görül düğü üzere tek bir ipotekli borç senedinin birden fazla taşınınazın değerini içerir tarzda düzenlenmesi ancak, taşınınaziarın aynı malike ait olması veya müşterek ve müteselsil borçlu kimselere ait olmasıyla mümkün olabilmekte dir. Buna karşın ana kural, birden fazla taşınmaz için birden fazla ipotekli borç senedinin tanzimidir. Bu durum yine TST.m.46/2'de ortaya şöyle kon muştur: "Aynı alacak için birden çok kişiye ait taşınmaz mal veya payı üze rinde müşterek borç durumu söz konusu olmaksızın ipotek/i borç senedi veya irat senedi tesis edilirse, taşınmaz malı kısıtlayan her alacak için ayrı senet verilir". Bu hüküm dikkate alındığında müşterek borçluluğun (yani birlikte borçluluğun) tüm durumlarında (müteselsil borçluluk durumu dışında örne ğin, kısmı borçluluk gibi) tek bir ipotekli borç senedinin düzenlenmesin den söz edilemeyecektir. Mevcut ipotekli borç senedine rağmen, rehne konu taşınınaza başka bir taşınınazın ilave edilmesi mümkündür. Örneğin, mevcut araziye başka bir arazinin eklenmesi (yani birleşme) söz konusu olabilir. Böyle bir halde, yine ipotekli borç senedinin düzenlenmesine ilişkin hükümler (MK.m.898 ve TST.m.39 vd.) uygulanacaktır (TST.m.47). Taşınmaz ilavesi sadece mevcut taşınınazın birleştirilmesiyle sınırlı değildir. Örneğin, borçlu (B) 'nin 1 numaralı ıaşınmazı üzerinde ipo tek/i borç senedi düzenlemesinden sonra başka bir tapu bölgesinde bulunan 2 numaralı arazisini ipotek/i borç senedine ilave etmesi mümkündür. Böyle bir durumda arazilerin birleşmesi söz konusu olmamasına rağmen, ipotek/i borç senedine konu birden fazla ara zinin dahil olması söz konusudur. Böyle durumlar da TSTm.48'de düzenlenen hususlara tapu müdürün ün uygun davranması gereke cektir. § 2. Değişik Rehin Tiplerine Göre Taşınmaz Kavramı III. İRAT SENEDi A. Genel Olarak 63 İrat senedi özel olarak MK.m.903 ile 908 hükümleri arasında düzen lenmiştir. Aynı zamanda ipotekli borç senedi ile irat senedine ilişkin ortak hükümler MK.m.909 ile 929 arasında yer almaktadır. İrat senedi taşınmaz rehninin diğer bir türüdür. Tıpkı ipotekli borç se nedinde olduğu gibi, taşınınazın değeri taşınınazın varlığından ayrıştırılarak senet üzerinde cismanileştirilmiştir. Böylelikle irat senedi ile taşınınazın de ğeri ve bu arada rehin hakkı tedavül kabiliyetini kazanmaktadır. İrat senedinin düzenlenmesi ipotekli borç senedinin düzenlenmesi nde ki gibidir (MK.m.909 vd.). Ancak irat senedinin ipotekli borç senedinden farkı sorumluluk açısındandır. İrat senedi de bir güvence sağlar. Ancak bu güvence rehine konu taşınmaz ile sınırlıdır. Diğer bir ifadeyle, irat senedini elde eden kimse, borçlunun diğer malvarlığına başvuramaz, sadece irat se nedine konu olan taşınınazın değeri üzerinden alaca ğını tahsil edebilir. Kısa ca, irat senedini düzenleyen borçlunun kişisel sorumluluğu yoktur205. Buna karşın irat senedi kişisel bir borç yaratmadığı gibi, senet üzerin de borcun sebebi de gösterilmez (MK.m.903/3). İrat sened i, uzun vadeli kredi aracı niteliğindedir. İrat senedini düzen leyen kimse kredi·almakta, bu kredinin güvencesi olarak da senedi düzenle mektedir. Rehin alan (yani kredi veren) bu senedi bir başkasına devretme imkanını elde etmektedir 206. B. İrat Senedine Konu Olan Taşınma z İrat senedi taşınmaz rehni olması sebebiyle, ancak taşınmaz niteliğin deki mallar üzerinde kurulabilir. Ancak ipotek ve ipotekli borç senedinin aksine irat senedine konu taşınınaziara dönük olarak özel hüküm bulunmak tadır. İrat senedine konu olabilecek taşınınaziarın nelerden oluşacağı MK.m.903/2'de düzenlenmiştir. Anılan hüküm aynen şöyledir: "İrat sene dinin güvencesini ancak tarım arazisi, konutlar ve üzerinde bina yapılabile cek arsalar oluşturabilir ". Buna karşın eMK.m.817 hükmü şöyledir: "İrat senediyle ancak zirai gayrimenkuller , evler ve üzerine bina inşa edilecek arsalar takyil olunabilir/er". Görüldüğü üzere, her iki hüküm her türlü ta şınmazın irat senedine konu edilmesine imkan vermemiştir. İrat senedi rehin 205 206 LEEMANN, Art. 793, s. 668, Nr.22b. ÇETİN, s. 103. 64 § 2. Değişik Rehin Tiplerine Göre Taşınmaz Kavramı türü olmasına karşın, irat senedini düzenleyen taşınmaz maliki senet ile ya ratılan borçtan kişisel olarak sorumlu değildir, aksine sadece rehin konusu taşınınaz ile sınırlı sorumluluğa sahiptir. Bu nedenle kanun koyucunun, sü rekli değer taşıyan veya taşıyabilir taşınınaziarın rehne konu edilmesini amaçladığı ifade edili�07. Gerçekten, irat senedi uzun vadeli kredi ihtiyacı nın teminine aracılık etmek üzere çıkarılmakta, aynı zamanda tedavül kabi liyetine sahip bir senet olarak az veya çok ama sürek li gelir getiren, bu ne denle de değerli sayılabilecek taşınınaziara ihtiyaç göstermektedi �08• Bu durum MK.m.9 04/1 'den de çıkarılabilir. Hükme göre, irat senedine konu olacak taşınınazın değeri belirlenirken "gelir değeri" (Ertragswert) esas alı nacaktı�09. 207 208 209 LEEMANN, Art. 847, s. 960, Nr.9; TUOR/SCHNYDER, s. 776; LÖTSCHER, s. 122. ÇETİN, s. 103. Taşınınazın değerinin belirlenmesin de
Kavramı türü olmasına karşın, irat senedini düzenleyen taşınmaz maliki senet ile ya ratılan borçtan kişisel olarak sorumlu değildir, aksine sadece rehin konusu taşınınaz ile sınırlı sorumluluğa sahiptir. Bu nedenle kanun koyucunun, sü rekli değer taşıyan veya taşıyabilir taşınınaziarın rehne konu edilmesini amaçladığı ifade edili�07. Gerçekten, irat senedi uzun vadeli kredi ihtiyacı nın teminine aracılık etmek üzere çıkarılmakta, aynı zamanda tedavül kabi liyetine sahip bir senet olarak az veya çok ama sürek li gelir getiren, bu ne denle de değerli sayılabilecek taşınınaziara ihtiyaç göstermektedi �08• Bu durum MK.m.9 04/1 'den de çıkarılabilir. Hükme göre, irat senedine konu olacak taşınınazın değeri belirlenirken "gelir değeri" (Ertragswert) esas alı nacaktı�09. 207 208 209 LEEMANN, Art. 847, s. 960, Nr.9; TUOR/SCHNYDER, s. 776; LÖTSCHER, s. 122. ÇETİN, s. 103. Taşınınazın değerinin belirlenmesin de üç yöntemden söz edilebilir. Bunlar, "piya sa değeri yöntemi", "gelir yöntemi" ve "maliyet yöntemi"dir. Piyasa değeri yön teminde, piyasada arz talep ilişkisine bağlı olarak taşınınazın değeri biçilmekte, bu yapılırken mevcut pazarın durumu dikkate alınmakta, diğer taşınmazlarla karşılaş tırılması yapılmakta, artı-eksi fiyat farkları belirlenmekte, sonuçta bu taşınmaz için en az ve en çok olabilecek bir fiyat aralığı belirlenmektedir. Bu yöntemle belirle nen fiyata "cari fiyat" veya "rayiç değer" denilebilir. Gelir yönteminde ise, ta şınmaza ait gelecek dönemle rde sağlanacak gelirler saptanır, taşınınazın boş kal ması ihtimali dikkate alınır, yine ileriyle dönük olarak gelir getirme sürecinde iş letme giderleri de nakit çıkışı olarak düşülür, taşınınazın ömrü dikkate alınarak her bir dönem için gelir ve nakit çıkışları bulunduktan sonra ortaya çıkan dönemsel net gelir değerlerinin güncellenmesi yani bugüne uyarlanması (aktueryal) sağlanır. Böylelikle taşınınazın gelecekte elde edilmesi beklenen net gelirleri taşınınazın değerini belirlemiş olur. Görüldüğü üzere gelir getirebilen taşınınaziarda bu yön tem uygulanabilir. Aksine gelir getirmeyen veya bu imkana sahip olmayan taşın ınazın bu yönteme göre değerinin tespiti gerçekçi bir yöntem olmaz. Bir diğer ifa deyle taşınınazın değeri yerine değersizliğinden söz etmek gerekecektir. Bu ise ya nıltıcı olabilir. Maliyet yönteminde ise, örneğin, satın alınması düşünülen taşınına zın yeniden inşaa edilmesi durumun da katlanılacak mal iyet hesaplanır, bu rakam dan binanın yıpranmışlığının ve çevresel etkenierin değer azaltıcı etkilerine karşı Iık gelen değeri çıkarılır. Bu yöntem iki farklı şekilde uygulanır. İlki "yeniden üre tim maliyeti ", diğeri "yerine koyma maliyeti"dir. Yeniden üretim maliyeti, binanın aynı nitelikte yeniden inşaası için gerekli olan masraflar (yani aynı inşaat malze meleri, aynı tasarım ve işçilik masrafları) şeklinde ortaya çıkar iken; yerine koyma maliyeti yönteminde ise, binanın aynen inşaası yerine modern inşaası için gerekli olan masraflar (yani, modern inşaat malzemeleri, modern tasarım ve işçilik mas rafları) şeklinde ortaya çıkar. Haliyle bu son yöntem daha fazla maliyeti ortaya çı karacaktır. Bu konuda geniş açıklamalar için bkz. Y ALÇINER, K.: ipotek Karşılı- § 2. Değişik Rehin Tiplerine Göre Taşmmaz Kavramı 65 MK.m.903'de sayılan taşın ınaziara bakıldığında, tarımsal arazi, konut lar ve bina yapılabilecek arsalardan söz edilerek daha değerli bir taşınınazın arandığı ortaya konulma ktadır. MK.m.903' de belirtilen taşınmazla r belirli bir amaca özgülenmiş du rumdadırlar. Örneğin, konut olarak kullanılan binanın üzerinde bulunduğu arazinin veya tarımsal amaçlı kullanılan arazinin durumu böyledir. Ancak bunların özgülerne amacının değişmesi de mümkündür. Örneğin, kat mülki yetine tabi konut niteliğindeki bağımsız bölümün kat mülkiyeti kütüğünde değişiklik ile işyeri niteliğine dönüştürülmesi ve özgülerne amacının değişti rilmesi mümkündür. Böyle bir değişiklik halinde artık bağımsız bölümün konut niteliği ortadan kalkacağı için irat senedine konu olması mümkün olamayacaktır. Ancak bu tür değişiklikl ere rağmen önceden düzenlenmiş irat senedi geçerliliğini koruyacaktır 210• Şimdi, MK.m.9 03/2 çerçevesinde irat senedine konu olabilecek taşın ınaziara daha yakından bak alım. 1. Tarımsal Arazi Mehaz yasa bizim yasamızın aksine, "tarım arazisi" kavramı yerine "tarımsal taşınmaz " (landwirtschaftliche Grundstücke) kavramını tercih etmiştir (ZGB.Art.847/2). İsviçre doktrini nde tarımsal taşınmaz ile tarımsal arazinin kastedildiği de belirtilmektedir 21 1• MK.m.704 ve 998 çerçevesinde bakıldığında taşınmaz nitelemesi bakımından, arazi dışında kat mülkiyetine konu ba ğımsız bölüm ile bağımsız ve sürekli haklar kalmaktadır. Bağımsız bölümün tarımsal amaçlı olarak ürün yetiştirmek üzere kullanılmasından söz edilemez. Yine üst hakkı, kaynak hakkı, geçit ve mecra irtifaklarının asli işlev olarak tarımsal amaçlı ürün yetiştirilmesine hizmet etmeleri mümkün değildir. Buna rağmen, İsviçre hukukunda paylı mülkiyet kapsamında paya tapuda ayrı bir sayfa açıiabilmesi ve taşınmaz gibi işlem görmesi dikkate alındığında, tarımsal arazi üzerindeki payın tapuda ayrı bir sayfa açılması koşuluyla "tarımsal taşınmaz " kavramına dahil sayılması mümkü n olabile- 2ıo 211 ğı Menkulleştirilmiş Krediler, (İKMEK-Mortgage), Ankara 2006, s. 79-81; ALP, A./UFUK, M: Gayrimenkul Finansmanı ve Değerlemesi, İstanbul Menkul Kıymet ler Borsası, 2. Baskı, İstanbul 2004, s. 184 vd. İrat senedinin düzenlenmesi bakı mından taşınınazın "gelir değeri"nin Medeni Kanun tarafından benimsenmesi bi linçli bir tercihtir, çünkü gelir getiren taşınmaz gelir getirmesinden dolayı sürekli tarzda daha değerli sayılacaktır. LEEMANN, Art. 847, s. 960, Nr. 1 1. LÖTSCHER, s. 123. 66 § 2. Değişik Rehin Tiplerine Göre Taşınmaz Kavramı cektir212. Oysa bizim hukukumuzda paya ayrı bir sayfa açılması kabul edil memektedir 2 ı 3. Yine Türk hukukunda "tarım toprağı" ile "tarım arazisi "nin aynı an lamda kullanıldığını da belirtmek gerekir214• Tarım arazisinin, zemini, iklimi ve yapısından yararlanılmak suretiyle ürün elde edilen veya bu amaca hizmet eden arazi olarak tanımlandığını görmekteyiz 2ı5. Bir diğer tanımlamaya göre tarım toprakları, tarımsal yer leşme, barınma, çalışma ve diğer ihtiyaç ve faaliyet alanları dışında, birey ve toplumların beslenmesin de veya sınai (endüstri yel) kuruluşların (susam, ay çiçeği, şekerpancarı gibi) hammadde ihtiyaçlarını üzerinde yetiştirip ürettiği temel alanı ifade eder2ı6• 3083 Sayılı Tarım Reformu Kanunu m.2/b'de tarım arazisinin " ... orman sınırları dışında kalan, zirai üretim yapılan, çayır, mera, yaylak ve kışlak olarak kullanılan, kullanılma şekillerinden birine tahsis edilen veya ekonomik olarak imar, ihla ve islah edilerek üretime açıiabilen arazilerdir" şeklinde tanımlandığını görmekt eyiz217. 3083 sayılı Tarım Reformu Kanunu m.2/b'ye göre üç tür tarım toprağından söz edilir. Bunlar: "kültür toprakla rz ", "çayır-mer a topraklarz" ve "tarımsal üretime açılacak topraklar"dır. Kültür toprakları, kullanılmakta olan, ekim, dikim yapılan toprakları ifade eder. Bunlar daha önce emek, teknik ve sermaye kullanılmak suretiyle tarıma açılmışlardır. Bunlarda ekim dikim yoluyla, tarla, bağ ve bahçe haline getirilerek zirai üretimi gerçekleştirirler218. 212 2ı3 214 215 216 217 218 Payın ipotekli borç senedine ve irat senedine konu olabileceği yönünde bkz. LEEMANN, Art. 800, s. 714, Nr. 5. Buna rağmen paylı mülkiyete tabi tarımsal arazi üzerindeki payın irat senedine konu edilmesi mümkündür. Çünkü payın rejimi nesnenin rejimine tabidir. Bkz. ÖZMEN, s. 24. EREN, F./BAŞPINAR, V.: Toprak
veya ekonomik olarak imar, ihla ve islah edilerek üretime açıiabilen arazilerdir" şeklinde tanımlandığını görmekt eyiz217. 3083 sayılı Tarım Reformu Kanunu m.2/b'ye göre üç tür tarım toprağından söz edilir. Bunlar: "kültür toprakla rz ", "çayır-mer a topraklarz" ve "tarımsal üretime açılacak topraklar"dır. Kültür toprakları, kullanılmakta olan, ekim, dikim yapılan toprakları ifade eder. Bunlar daha önce emek, teknik ve sermaye kullanılmak suretiyle tarıma açılmışlardır. Bunlarda ekim dikim yoluyla, tarla, bağ ve bahçe haline getirilerek zirai üretimi gerçekleştirirler218. 212 2ı3 214 215 216 217 218 Payın ipotekli borç senedine ve irat senedine konu olabileceği yönünde bkz. LEEMANN, Art. 800, s. 714, Nr. 5. Buna rağmen paylı mülkiyete tabi tarımsal arazi üzerindeki payın irat senedine konu edilmesi mümkündür. Çünkü payın rejimi nesnenin rejimine tabidir. Bkz. ÖZMEN, s. 24. EREN, F./BAŞPINAR, V.: Toprak Hukuku, Güncelleştirilmiş 2. Baskı, Ankara 2005., s. 31. LEEMANN, Art. 848, s. 962, Nr.3 vd.; LÖTSCHER, s. 123. Belediyece onaylan mış ve yakın bir zamanda uygulanacak (nazım) planına dahil bir arazinin tarımsal arazi özelliğini yitireceği yönünde bkz. BGE 1 10 II 468. EREN/B AŞPINAR, s. 33, 34. 1757 Sayılı Toprak ve Tarım Reformu Kanunu m.3'de ise, "Üzerinde, ekim, di kim, bakını ve yetiştir me yapılabilen veya orman hariç doğrudan doğruya tabiat tan yararlanmak suretiyle bitki ve hayvan üretimine elverişli olan veya ıslah (anıeliorasyon) suretiyle üretime elverişli hale getirilen araziye "tarım arazisi" denir" denilmektedir. EREN/B AŞPINAR, s. 32. § 2. Değişik Rehin Tiplerine Göre Taşınrnaz Kavramı 67 Çayır-mera topraklar, zirai olarak halihazırda kullanılmayan toprak lardır. Kültür topraklarının aksine bunlar ekim, dikim yapılmaz, bu nedenle işlenmemekt edirler. Ama buna rağmen doğal halde üzerlerinde bitki örtüsü bulunabilir219 ve bu bitki örtüleri hayvanların beslenmesi için kullanılır220. Tarımsal üretime açılacak topraklar ise, üzerinde henüz kültür (işle me) yapılmarnakla birlikte, doğal yapıları gereği olarak tarıma elverişli olan toprakları ifade eder. Bunların insan emeği, teknik ve sermaye kullanılarak imar ve ihya edilmek suretiyle tarıma açılmaları mümkündür 221• Tarıma elverişli olmayan arazi, üzerinde hiçbir şekilde tarım yapılma yan veya tarıma elverişli hale getirilemeyen arazi olarak tanımlanmakta dırııı. Görüldüğü üzere tarım arazisinin değişik türleri vardır. MK.m.903/2 çerçevesinde tarım arazisi sadece "kültür topraklarını" ifade etmektedir. Öte yandan, ülkemiz de tarım arazilerinin mülkiyetinin bir kısmı kamu mülkiyetine bir kısmı özel mülkiyete tabidir223• Haliyle irat senedine konu olabilecek tarım arazisinin özel mülkiyete ait olması gerekece ktir. Bu kayıt la, tarım arazisi türlerinden ancak "kültür toprakları "nın irat senedine konu olabileceğini belirtmek gerekir. Çünkü hem çayır-mera toprakları hem de tarımsal üretime açılacak topraklar halihazırda tarımsal amaçlı olarak kulla nılmamakta, gelir getirmemektedir. Oysa irat senedi için gelir getirebilir özelliğe sahip tarımsal araziler özellikle aranmakta dır. Örneğin, tarım arazi sine tapu idaresi resen değer biçecektir. Değer biçme faaliyeti arazinin "ge lir değeri"ne göre yapılır (MK.m.904/1). Tarımsal faaliyet yürütülmeyen yani ekilip dikilmeyen bir arazinin gelir değerinden söz edilemez. Bununla birlikte 5403 Sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Ka nununun m.3/d, tarımsal araziyi " Toprak, topografya ve iklimsel özellikleri tarımsal üretim için uygun olup, halihazır da tarımsal üretim yapılan veya yapılmaya uygun olan veya imar, ihya, ıslah edilerek tarımsal üretim ya pı/- 2ı9 220 22ı 222 223 Orman arazisi de geniş anlamda tarım toprağı kavramına girmekle birlikte, dar ve teknik anlamda tarım toprağı kapsamına sokulmaz (3083 Sayılı Kanun m.2/b). Bu nedenle ormanlar ayrı bir hukuki rejime tabi tutulmuş, Orman Kanunu hükümleri ne göre hukuki statüleri belirlenmiş tir. Yine bkz. EREN/B AŞPINAR, s. 32. EREN/B AŞPINAR, s. 32. EREN/B AŞPINAR, s. 32. EREN/B AŞPINAR, s. 33. Ülkemizde tarım arazilerinin o/o 67'sinin kamuya ait olduğu yani devlet, belediye, özel idarelerin mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında olduğu; o/o 33'ünün özel mülkiyete tabi olduğu belirtilmektedir. Bkz. EREN/B AŞPINAR, s. 44, 45. Ancak bu verilerin 1981 yılından önceki döneme ait olduğunu belirtmek gerekir. 68 § 2. Değişik Rehin Tiplerine Göre Taşınmaz Kavramı maya uygun hale dönüştürü/ebilen araziler(i)" şeklinde tanımladığı görül mektedir. Bu tanımlama ile Kanunun, üzerinde toprak bulunmayan çıplak kayaları, daimi karla kaplı alanları, ırmak yataklarını, sahil kumullarını, saz lık ve bataklıkları, askeri alanları, endüstriyel, turizm, rekreasyon, iskan, alt yapı ve benzeri amaçlarla planlanmış arazileri tarımsal arazi saymadığı gö rülmektedir (5403 Sayılı Kanun m.3/i)224. Söz konusu m.3/d'nin tarımsal araziyi iki farklı şekilde ele aldığı görülmektedir: İlki, halihazırda tarımsal üretim yapılan toprak, ikincisi tarımsal üretim yapılmaya uygun olan arazi dir. İrat senedine konu olabilirlik bakımından halihazırda tarımsal üretim yapılan toprak bir sorun teşkil etmez. Önemli olan bu tip arazilerin özel mülkiyete tabi olmasıdır. Buna karşılık, halihazırda tarımsal üretim yapıl mayan fakat tarımsal üretime uygun olan, imar, ihya, ıslah edilerek tarımsal üretim yapılmaya uygun hale dönüştürülebilen arazilerin rehin tesis anında tarımsal arazi olarak gelir getirmeleri söz konusu olmadığından irat senedine konu olamayacak larını belirtmek mümkün dür. MK.m.904/l 'in uygulanabi lirliği bu tür araziler bakımından söz konusu değildir. Tarımsal arazi yine aynı yasada değişik sınıflandırmalara tabi tutul muştur: "Mutlak tarım arazisi "225, "özel ürün arazisi "226, "dikili tarım ara zisi"227, "marjinal tarım arazisi"228, "yeter büyüklükte tarımsal arazi parse- 224 225 226 227 228 Sınai ve ticari amaçla kullanılan arazilerin tarımsal taşınmaz kavramına girmeye ceği yönünde bkz. LEEMANN, Art. 847, s. 959, Nr. 9; SIMONIU S/SUTTER, II, s. 287, Nr. 14. "Mutlak tarım arazisi: Bitkisel üretimde; toprağın fiziksel, kimyasal ve biyolojik özelliklerinin kombinasyonu yöre ortalamasında ürün alınabilmesi için sınırlayıcı olmayan, topografik sınırlamaları yok veya çok az olan; ülkesel, bölgesel veya ye rel önemi bulunan, halihazır tarımsal üretimde kullanılan veya bu amaçla kulla nıma elve rişli olan arazileri" şeklinde tanımlanmıştır (5403 Sayılı Yasa m.3/e). "Özel ürün arazisi: Mutlak tarım arazileri dışında kalan. toprak ve topografik sınırlamaları nedeniyle yöreye adapte olmuş bitki türlerinin tamamının tarımının yapılamadığı ancak özel bitkisel ürünlerin yetiştiriciliği ile su ürünleri yetiştiricili ğinin ve avcılığının yapılabildiği, ülkesel, bölgesel veya yerel önemi bulunan ara zileri" şeklinde tanımlanm ıştır (5403 Sayılı Yasa m.3/f). "Dikili tarım arazisi: Mutlak ve özel ürün arazileri dışında kalan ve üzerinde yöre ekolojisine uygun çok yıllık ağaç, ağaçcık ve çalı formundaki bitkilerin tarımı ya pılan, ülkesel, bölgesel veya yerel önemi bulunan arazileri" şeklinde tanımlanmış tır (5403 Sayılı Yasa m.3/g). "Marjinal tarım arazisi: Mutlak tarım arazileri, özel ürün arazileri ve dikili tarım arazileri dışında kalan, toprak ve topografik sınırlamalar nedeniyle üzerinde sa dece geleneksel toprak işlemeli tarımın yapıldığı arazileri " şeklinde tanımlanmış tır (5403 Sayılı Yasa m.3/ğ). § 2. Değişik Rehin Tiplerine Göre Taşınmaz Kavramı 69 li" 229 gibi. Bizi ilgilendirdiği kadarıyla bu tip arazilerin birbirinden farkını sağlayan nokta,
yapılamadığı ancak özel bitkisel ürünlerin yetiştiriciliği ile su ürünleri yetiştiricili ğinin ve avcılığının yapılabildiği, ülkesel, bölgesel veya yerel önemi bulunan ara zileri" şeklinde tanımlanm ıştır (5403 Sayılı Yasa m.3/f). "Dikili tarım arazisi: Mutlak ve özel ürün arazileri dışında kalan ve üzerinde yöre ekolojisine uygun çok yıllık ağaç, ağaçcık ve çalı formundaki bitkilerin tarımı ya pılan, ülkesel, bölgesel veya yerel önemi bulunan arazileri" şeklinde tanımlanmış tır (5403 Sayılı Yasa m.3/g). "Marjinal tarım arazisi: Mutlak tarım arazileri, özel ürün arazileri ve dikili tarım arazileri dışında kalan, toprak ve topografik sınırlamalar nedeniyle üzerinde sa dece geleneksel toprak işlemeli tarımın yapıldığı arazileri " şeklinde tanımlanmış tır (5403 Sayılı Yasa m.3/ğ). § 2. Değişik Rehin Tiplerine Göre Taşınmaz Kavramı 69 li" 229 gibi. Bizi ilgilendirdiği kadarıyla bu tip arazilerin birbirinden farkını sağlayan nokta, ürün verme kabiliyeti ve ürünün türüdür. Özel ürün arazisi, dikili ürün arazisi tanımlamaları bunu açıkça ortaya koymaktadır. Söz konu su yasada genel olarak ortaya konan "tarım arazisi" tanımlaması bu açıdan önemli değildir. Yani tarım arazisi sayılmakla birlikte arazinin, mutlak tarım arazisi veya özel ürün arazisi sayılması mümkündür. Ancak hepsi farklı da olsa ürün verebilmektedir. Örneğin, haşhaş, pancar veya meyve. Bunlar o araziyi tarımsal arazi haline getirmekle birlikte, gelir getirir bir yapıya da kavuşturmakt adır. İrat senedi açısından gelir getirir bir taşınınazın varlığının aranması karşısında, tarımsal arazinin bu şekilde sınıflandırılması rehin veri lebilirliği etkilemeyecek tiL Diğer bir ifadeyle, özel ürün arazisi irat senedine konu olabildiği gibi, dikili tarım arazisi de irat senedine konu olabilecek ti?3o. Yine sulu tarım arazisi231 veya susuz tarım arazisi ayrımı da aynı şe kilde değerlendirilecektir. Ancak yukarıdaki ayrımlarda olduğu gibi bu ay rımda da tarımsal taşınınaziarın değeri farklı olabileceğinden irat senedinin oluşturacağı güvencede farklılaşma kaçınılmaz olacaktır. Örneğin, aynı yü zölçümüne sahip iki araziden birisi sulu tarımsal arazi ise bu arazinin diğer susuz tarımsal araziden daha değerli olacağı açıktır. 229 230 23ı " Yeter büyüklükte tarımsal arazi parseli: Makineli tarımda toplam işlem zaman ları ve alan kayıplarını optimum yapabilen, arazi nitelikler i, ürün deseni ve potan siyeline göre Bakanlık tarafından belirlenen ve daha fazla küçültülemeyecek en küçük parsel büyüklüğün ü" şeklinde tanımlanmıştır (5403 Sayılı Yasa m.3/h). Tarımsal arazi üzerinde bulunan tarımsal amaçlı yapılar da bütünleyici parça kuralı geregi irat senedinin kapsamına girecektir. 5403 Sayılı Yasa m.3/k'ya göre tarım sal amaçlı yapılar, "Tarımsal amaçlı yapılar: Toprak koruma ve sulamaya yönelik altyapı tesisleri, entegre nitelikte olmayan hayvancılık ve su ürünleri üretim ve muhafaza tesisleri ile zorunlu olarak tesis edilmesi gerekli olan müştemilatı, man dıra, üreticinin bitkisel üretime bağlı olarak elde ettiği ürünü için ihtiyaç duyacağı yeterli boyut ve hacimde depolar, un değirmeni, tarım alet ve makinelerinin muha fazasında kullanılan s undurma ve çiftlik atölyeleri, seralar, tarımsal işletmede üre tilen ürünün özelliği itibarıyla hasattan sonra iki saat içinde işlenmediği takdirde ürünün kalite ve besin değeri kaybolması söz konusu ise bu ürünlerin işlenmesi için kurulan tesisler ile Bakanlık tarafından tarımsal amaçlı olduğu kabul edilen entegre nitelikte olmayan diğer tesisleri" ifade eder. "Sulu tarım arazisi: Tarımı yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılan dığı arazileri " şeklinde tanımlanmıştır (5403 Sayılı Yasa m.3/j). 70 § 2. Değişik Rehin Tiplerine Göre Taşın maz Kavram ı Tarımsal araziler üzerinde irat senedinin düzenlenmesinde, arazinin "gelir değeri" (Ertragswert) esas alınır. İrat senedi taşınınazın gelir değerini aşamaz (MK.m.904). Belki intifa hakkının tarımsal araziler üzerinde kurulabilmesi düşünü lebilir. Ancak intifa hakkı tarımsal arazi üzerinde ürün elde edebilme ve sa hibi olabilme imkanı verse bile, bağımsızlık (devredilebilirlik) özelliğini ta şımaması sebebiyle tapuda ayrı bir sayfaya kaydı ve buna bağlı olarak ta şınmaz olarak nitelendirilmesi mümkün olmadığı için, taşınmaz olarak işlem görmesi söz konusu olamayacaktır. Haliyle de irat senedine konu edilmesi mümkün olamaz232. 2. Konutlar MK.m.9 03/2 "konut/ardan" söz etmektedir. Belirtmek gerekir ki, ko nut kavramı taşınmaz nitelemesi açısından hukuksal öneme sahip bir kavram değildir. Medeni Kanunumuz ne taşınınazı ta nımlarken ne de taşının tanım larken konuttan söz etmez (MK.m.998). Aksine, bu maksatla taşınmaz, ara zi, kat mülkiyetine konu bağımsız bölüm kavramlarını kullanmaktadır. Aşa ğıda da üzerinde durulacağı üzere, konut taşınmaz da değildir. Şu halde MK.m.9 03/2'de ifade edilen konut ile ne kastedildiğinin belirlenmesi gere kir. Doktrinde konutun farklı tanımlamalarına rastlamaktayız. Bir görüşe göre konut, insanların, kötü hava koşullarından, düşmanla rdan, tehlikelerden korunduğu, dinlendiği, özel hayatını sürdürdüğü, az çok kapal ı ve güvenlikli barınaktır 233. Diğer bir görüşe göre konut, eşierin düzenli olarak yerleşim amacıyla kullandıkları kapalı mekanı ifade eder234. Bu tanımlamalarda farklılık bulunsa da özü itibariyle şu noktada bir örtüşme vardır: Konut barınmaya hizmet eden bir mekanı ifade eder235. Fikir 232 233 234 235 Üst hakkının yapı inşaasına dönük karakteri, kaynak irtifakının (tarımsal da olsa araziden çıkan) sudan istifade edebilmeyi sağlaması, geçit hakkının tarımsal arazi niteliğine yabancılığı, bu irtifakların bağımsız olsalar bile, tarımsal arazi niteleme sine girmelerine engel teşkil edecektir. Buna bağlı olarak irat senedi tipinde rehne konu teşkil etmeleri mümkün olamayacaktır. ŞIPKA, Ş.: Aile Konutu ile İlgili İşlemlerde Diğer Eşin Rızası (TMK.m. I 94), 2. Bası, İstanbul 2004, s. 72; SARI, S.: Evlilik Birliğinde Yasal Mal Rejimi Olarak Edinilmiş Mallara Katılma Rejimi, İstanbul 2007, s. 282 vd. KILIÇOGLU, A.: Diğer Eşin Rızası ve Yasal Alım Hakkı, Ankara 2002, s. 8. Konut ile yerleşim yeri tam olarak örtüşen kavramlar değillerdir. Yerleşim yeri niteliğine sahip olmayan konuttan söz etmek mümkündür (Bkz. ŞIPKA, s. 72). Örneğin, hiç kullanılmayan fakat barınmaya müsait mekanların konut olarak nite- § 2. Değişik Rehin Tiplerine Göre Taşınmaz Kavramı 71 vermek ba kımından "aile konutu" kavramından yola çıkılabilir (MK.m. I 94). Aile konutu, eşierin iradeleriyle belirledikleri veya onların sü rekli yerleşim yeri olduğu üçüncü kişilerce anlaşılabilen, aile fertlerinin yer leşmek de dahil olmak üzere yaşamlarını sürekli tarzda sürdürdükleri yeri ifade eder236. Bu çerçevede yerleşmek veya ikamet etmek, zorunlu olarak binanın veya binanın bir bölümünün konut olarak nitelendi rilmesini sağlar. O halde binanın veya bina bölümünün "konut" olarak nitelendiri lmesi buna bağlıdır. Konut kavramı binanın taşınmaz olup olmadığına ilişkin esaslardan yola çıkılarak ortaya atılan bir kavram değildir, aksine binanın kullanım şek line göre yapılan bir "niteleme"dir (vasıflandırmadır). Binanın barınma amacıyla kullanılması mümkün olduğu gibi, ticaret yapmak için de kulla nılması mümkündür. Örneğin, binanın veya binanın bölümünün dükkan ve ya lokanta olarak kullanılması mümkündür. Ortada bir bina veya bina bölü mü olmasına rağmen böyle bir mekanı konut olarak nitelernek mümkün olamayacak, aksine işyeri olarak nitelernek gerekece ktir.
onların sü rekli yerleşim yeri olduğu üçüncü kişilerce anlaşılabilen, aile fertlerinin yer leşmek de dahil olmak üzere yaşamlarını sürekli tarzda sürdürdükleri yeri ifade eder236. Bu çerçevede yerleşmek veya ikamet etmek, zorunlu olarak binanın veya binanın bir bölümünün konut olarak nitelendi rilmesini sağlar. O halde binanın veya bina bölümünün "konut" olarak nitelendiri lmesi buna bağlıdır. Konut kavramı binanın taşınmaz olup olmadığına ilişkin esaslardan yola çıkılarak ortaya atılan bir kavram değildir, aksine binanın kullanım şek line göre yapılan bir "niteleme"dir (vasıflandırmadır). Binanın barınma amacıyla kullanılması mümkün olduğu gibi, ticaret yapmak için de kulla nılması mümkündür. Örneğin, binanın veya binanın bölümünün dükkan ve ya lokanta olarak kullanılması mümkündür. Ortada bir bina veya bina bölü mü olmasına rağmen böyle bir mekanı konut olarak nitelernek mümkün olamayacak, aksine işyeri olarak nitelernek gerekece ktir. Nitekim Kat Mül kiyeti Kanunu bu konuda bize fikir vermekted ir. Kat mülkiyetine tabi bir bağımsız bölümün "konut" niteliğinde olabileceği ortaya konmaktadır. Kat mülkiyeti zemininde "mesken " olarak adlandırılan bağımsız bölüm ile "ko nut" kastedilmektedir237. KMK.m. 1 'de bağımsız bölümle re örnekler veril miştir. Buna göre, tamamlanm ış bir yapının kat, daire, iş bürosu, dük kan,mağaza, mahzen, depo gibi bölümlerinden ayrı ayrı ve başlı başına kul lanılmaya elverişli olanları üzerinde, o gayrimenkulün maliki veya ortak ma likleri tarafından, bu kanun hükümlerine göre, bağımsız mülkiyet hakları kurulabileceği belirtilmiştir. Hükümdeki dairenin mesken ol arak bağımsız bölüm şeklinde nitelendiri lebilmesi, banyo, tuvaJet ve buna benzer zorunlu yerleri içermesine bağlıdır. Banyo, tuvaJet vb. yerler barınma bakımından insani ihtiyaçlara cevap veren mekan dahilinde unsurlardır. Öte yandan, kat mülkiyetinin kurulması sürecine ilişkin olarak KMK.m. 1 2/c'de ise, her ba ğımsız bölümün, kat, daire, iş bürosu gibi nevini ve bunların birden başlayıp sıra ile giden numarasının liste oluşturulmak suretiyle tapuya verilmesi is tenmektedir. Bütün bunlar konut kavramının, bina veya bina bölümünün kullanımına bağlı olarak oluşan nitelikten ibaret olduğunu ortaya koymakta dır. 236 237 fendirilmesi mümkündür. Özellikle kat mülkiyeti kütüğünde bağımsız bölümün ni teliğinin "daire" (konut) olarak belirtilmesi mümkündür. ŞIPKA, s. 81; HELVAC I, S./KOCABAŞ, G.: Medeni Hukuk Pratik Çalışmaları, Güncelleştirif miş 2. Bası, 2007 İstanbul, s. 1 1 3; SARI, Edinilmiş Mallara Katılma Rejimi, s. 283. ARPACI, Kat Mülkiyeti Kanunu, s. 22. 72 § 2. Değişik Rehin Tiplerine Göre Taşınmaz Kavramı MK.m.9 03/2'deki "konut" kavramının aile konutunun aksine geniş anlamda kullanıldığını belirtmek gereki�38. Burada birden fazla yön ortaya konulmalıdır. MK.m.903/2 çerçevesinde konut, aile konutu olabileceği gibi olmayabili�39; fiilen malik tarafından kullanılıyor olabileceği gibi, bir baş kası tarafından kullanılabilir, hatta hiç kullanılm ayabilir; kagir olabileceği gibi, olmayabili�40; yine kat mülkiyetine tabi bağımsız bölüm özelliği taşı yabileceği gibi, taşımaya bilir. Önemli olan yön irat senedi açısından, konu tun gelir getirmeye elverişli olması, taşınınazın değerini arttırmasıdır. Çünkü irat senedi kredi sağlamada bir araç olarak kullanılmakta, az çok gelir getirir bir taşınınazın varlığını gerektirmektedir. Bununla birlikte, konutun kent veya belediye sınırları içerisinde yer alması (staedtisch) gerektiği de dakt rinde ifade edilmektedi �41• Bu yaklaşım irat senedine konu olacak taşınına zın sürekli değer taşır niteliğini taşıması gerekliliği karşısında isabetli gö zükmektedir. MK.m.903/2 çerçevesinde konut niteleme sinin yapılması bakımından, rehin veren malikin konutu bizzat kullanıyor olması gerekmez 242. Bir başka sı da (örneğin, kira sözleşmesi çerçevesinde) kullanıyor olabilir. Yine bu hüküm çerçevesinde irat senedini düzenleten kimsenin konutun maliki ol ması gerekir (MK.m.907/l). İrat senedinde rehin veren ile konut malikinin aynı şahıs olma zorunluluğu vardır243. Öte yandan, MK.m.9 03/2 kapsamına girmekle birlikte aile konutu ni teliğine sahip bir mekanın, rehne konu edilmesi MK.m. 194 çerçevesinde sınırlandırılmıştır. MK.m.194'e göre, aile konutunu eşierden biri diğerinin 238 239 240 241 242 243 ŞIPKA, s. 72. Ailenin barındığı, yaşadığı mekan aile konutu olarak nitelendirilebilir. Her türlü birliktelik yerine, yasal olarak evlilik birliğini oluşturan aile burada belirleyicidir. Bu tanımlamaya uygun bir ailenin yerleştiği, kullandığı konut aile konutu olacak tır. Bu bakımdan aile konutu geniş anlamda konut kavramına oranla daha nitelikli bir yapı sergiler, daha dar kapsamlıdır. Bkz. ŞIPKA, s. 74, 77. Her türlü binanın, Kat Mülkiyeti Kanununda olduğu gibi (bütünüyle) kagir olması gerektiği yönünde hukuksal bir sınırlama yasalarda bulunmamaktadır. Gerçi Kat Mülkiyeti Kanununa tabi bağımsız bölümün dahil olduğu anayapının kagir olması gerekmektedir. Ancak bu, taşınınazın veya binanın Kat Mülkiyetine tabi hale gele bilmesi için bir koşuldur, yoksa taşınmaz veya bina nitelemesi sadece bu kanuna göre yapılmayacaktır. LÖTSCHER, s. 123. Oysa aile konutundan söz edilebilmesi için ailenin fiilen mekanı kullanması gere kir. Bkz. ŞIPKA, s. 83. Oysa aile konutu nitelemesi malik olmaya bağlı değildir, kira konusu konutun aile konutu olması mümkündür. Bkz. ŞIPKA, s. 83. § 2. Değişik Rehin Tiplerine Göre Taşınmaz Kavramı 73 rızası olmadan devredemez ve konut üzerindeki hakları sınırlayamaz. Dola yısıyla, rehin hakkının kurulması (irat senedinin düzenlenmesi) diğer eşin onay vermesine bağlı tutulmuşt�44. Yukarıda belli ölçüde işaret edildiği üzere "konut" kavramı bir bina nın veya bina bölümünün kullanım tarzına bağlı olarak ortaya çıkan "niteli ğinden" ibarettir. Konuttan söz edilebilmesi bir bina veya bina bölümün var lığı zorunludur. MK.m.9 03/2'nin konutun irat senedine konu olabileceğini düzenlemesi en azından metni (lafzı) bakımından yanıltıcıdır. irat senedinin bir tür taşınmaz rehni olduğunda kuşku yoktur. Taşınmaz kavramı Medeni Kanunumuzun tanımlamasına göre ancak, arazi, bağımsız ve sürekli haklar ile kat mülkiyetine konu bağımsız bölümden oluşmaktadır (MK.m.704, 998). Konut nitelemesi ancak bina veya binanın bir bölümüne özgü olması gerçeği karşısında, bina veya bina bölümünün hukuki niteliğinden yola çık mak gerekecektir. Hukukumu zda kural olarak binanın ayrı bir hukuk objesi olma veya ayrı bir nesne olma özelliği yoktur. Aksine bina bir zemine (arza) bağlı halde (genellikle üzerinde) bulunmaktadır. Bu durum MK.m.7 18'de özel olarak düzenlenmiştir. Söz konusu düzenlernede "Taşınmaz Mülkiyeti nin İçeriği" ele alınmış, aynen şu hükme yer verilmiştir: "Bu mülkiyetin kapsamına, yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kay naklar da girer". Görüldüğü üzere, "yapılar" arazi mülkiyetinin içeriğine dahil sayılmıştır. Yine buna bağlı olarak "yapılar" bütünley ici parça olarak nitelendiril mektedi �45. Bütünleyici parçanın asıldan aY.rı ve farklı bir nesne karakteri olmadığı gibi, asıldan ayrı bir hukuksal kader� sahip olması da söz konusu değildir. Yani bütünleyici parçanın asıldan bağımsız olarak tek başı na hukuki işlemlere (tasarruf işlemleri de dahil olmak üzere) konu edilmesi mümkün değildir. Ancak asıl şeyin hukuki işleme konu olması ile bütünleyi ci parça üzerinde tasarruf gerçekleştiri lebilir. Bu durum açıkça şunu ortaya koyar: Bir nesne, başlangıçta ayrı bir nesne olsa bile başka bir nesneye bü tünleyici parça haline getirilirse, artık ayrı bir obje olma özelliğini yitirir,
alınmış, aynen şu hükme yer verilmiştir: "Bu mülkiyetin kapsamına, yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kay naklar da girer". Görüldüğü üzere, "yapılar" arazi mülkiyetinin içeriğine dahil sayılmıştır. Yine buna bağlı olarak "yapılar" bütünley ici parça olarak nitelendiril mektedi �45. Bütünleyici parçanın asıldan aY.rı ve farklı bir nesne karakteri olmadığı gibi, asıldan ayrı bir hukuksal kader� sahip olması da söz konusu değildir. Yani bütünleyici parçanın asıldan bağımsız olarak tek başı na hukuki işlemlere (tasarruf işlemleri de dahil olmak üzere) konu edilmesi mümkün değildir. Ancak asıl şeyin hukuki işleme konu olması ile bütünleyi ci parça üzerinde tasarruf gerçekleştiri lebilir. Bu durum açıkça şunu ortaya koyar: Bir nesne, başlangıçta ayrı bir nesne olsa bile başka bir nesneye bü tünleyici parça haline getirilirse, artık ayrı bir obje olma özelliğini yitirir, ayrı olarak ayni hakka konu olamaz. Şu halde, yapının (konut niteliğinde bina veya bina bölümünün) bütünleyici parça karakteri göz önüne alınmalı dır. Yapının arazi üzerinde inşaa edilmesi ve arazinin bütünleyici parçası olduğu göz önüne alındığında, yapının tek başına ayni hakka konu olması 244 ŞIPKA, s. 149 vd.; ACAR, F.: Aile Hukukumuzda Mal Rejimleri ve Eşin Yasal Miras Payı, Ankara 2007, s. 177; GÜMÜŞ, M.A.: Türk Medeni Kanununun Getir diği Yeni Şerhler, İstanbul 2007, s. 47 vd.; GÜMÜŞ, M.A.: Teoride ve Uygulama da Evliliğin Genel Hükümleri ve Mal Rejimleri (TMK m.185-281), İstanbul 2008, s. 64. 245 ERTAŞ (SERDA R/GÜRPINAR), s. 243. 74 § 2. Değişik Rehin Tiplerine Göre Taşınmaz Kavramı mümkün olama yacaktır. MK.m.9 03/2'de "konutlar"dan söz edilmesi bu bakımdan değerlendiri lmelidir246. O halde, kural olarak "yapı" (konut) tek başına rehin hakkına konu teşkil etmeyece ktir. Ancak yapı, Kat Mülkiyeti Kanunu çerçevesinde arazinin bütünleyici parçası olmaktan kurtulabilir. MK.m.704 ve 898 kat mülkiyetine konu ba ğımsız bölümün taşınmaz olabileceğini düzenlemekt edir. Bütünleyici parça ve üst arza tabidir kuralı çerçevesinde, yapı ve bölümleri arazinin mülkiyeti ne tabi iken; kat mülkiyeti çerçevesinde bağımsız bölüm haline gelmekle bina veya binanın bir bölümü, araziden ayrışmakta, ayrı bir hukuk objesi haline gelmekte, arazinden farklı olarak taşınmaz niteliğini kazanmaktad ır. Şu halde, MK.m.9 03/2'de kullanılan "konut" kavramına kat mülkiyetine tabi bağımsız bölümün dahil edilmesi mümkündür247. Paylı mülkiyet rejimi çerçevesinde bir paydaşa tahsis edilmiş bina ka tının MK.m.903/2 çerçevesinde "konut" kavramına dahil sayılması da savu nulabilir. Ancak bunun gerçekleşebilmesi için yönetim ve yararlanma an laşmasının tapu siciline şerh edilmesi gerekir. Böylelikle, irat senedine konu olacak pay ve buna bağlı tutulmuş kat, irat senedi açısından taşınmaz haline gelebilecektir. Yine bina inşaasına imkan veren üst hakkının MK.m.9 03/2 çerçeve sinde ele alınması mümkündür. Üst hakkının başkasına ait bir arazinin altın- 246 247 O halde kanun koyucu üzerinde konut bulunan arazinin rehne konu edileceğini kastettiği söylenebilir. Buna bağlı olarak, tarımsal arazilerde olduğu gibi doğal gü cünden (tabiatından) yararlanılan ve ürün elde edilen ya da endüstriyel veya saf mesleki amaçla kullanıla n binanın yer aldığı arazi, konut kavramı kapsamında irat senedine konu olamayacaktır. Buna bağlı olarak, otel, tiyatro, rnaden, fabrika, kurn ve çakıl ocağı irat senedi ne konu olamayacaktır. Bkz. LEEMANN, Art. 847, s. 959, Nr.6, 9 vd.; TUOR/SCHNYDER, s. 776; LÖTSCHER, s. 123. Gerçi Türk hukukunda bir görüş, bağımsız bölürnün paylı mülkiyetine tabi kılın mış özel bir egemenlik olduğu, bağımsız bölürnün taban, tavan ve duvarlarının tüm malikierin paylı mülkiyetine dahil olduğu, dolayısıyla sadece bir hava boşluğunun kaldığı, böyle bir boşluğun ayrı bir mülkiyete konu olmasının mümkün olamaya cağı ileri sürülrnüş tür. Bkz. SUNGURBEY, İ.: "Kat Mülkiyetinin Temel Sorunları I, Katlardaki "Özel Mülkiyet" nedir?" (Medeni Hukukun Temel Sorunları, Ankara 2003), s. 716 vd., özellikle 720, 721). MK.rn.9 03/2 temelinde sorun ele alındığın da, önemli olan gelir getirebilecek nitelikte bir (konutun) binanın varlığıdır. Bu bi na bir şekilde hukuken ayrı bir obje kabul edilmiş ise, irat senedinin tanzirni bakı rnından yeterli sayılacaktır. Niteliği konusunda ne kadar tartışma olursa olsun ba ğımsız bölürnün Medeni Kanun tarafından ayrı bir hukuk objesi veya taşınrnaz nesne olarak kabul edildiği açıktır. Bu nedenle bağımsız bölürnün MK.rn.9 03/2 temelinde "konut" kavramına dahil edilmesinde bir sakınca yoktur. § 2. Değişik Rehin Tiplerine Göre Taşınmaz Kavramı 75 da veya üstünde bina inşaa edebilme, bu binanın maliki olabilme imkanını vermesi söz konusudur (MK.m.834/1 ). Buna bağlı olarak üst hakkı sahibi bina inşaa edebilmesi, bu binayı da üst hakkı sözleşmesi çerçevesinde yani özgülenme amacı bu yönde belirlenrnek üzere konut olarak kullanması mümkündür (MK.m.827). Üst hakkının kural olarak devri mümkün dür. Devredilebilir üst hakkına istinaden yapılan binanın (ki bu konut olarak kul lanılıyor ise) maliki üst irtifakı sahibi ola caktır. İrat senedi bir rehin türü ola rak para borcunun ifa edilmemesi durumunda, rehne konu objenin paraya dönüştür ülmesini, buna bağlı olarak icra yoluyla da olsa bir başkasına devri ni gerektirmektedir. Bu bakımdan devredilebilir bir üst hakkının şayet bina yapılmış veya mevcut ise, irat senedine konu olması mümkün görülebilir. Doktrinde bir görüş, üzerinde yapı bulunan bir arazi üzerinde üst hakkının irat senedine uygun olduğunu kabul etmektedir 248. Bize göre de bu görüş kabul edilebilir. Zira özellikle üst hakkına bağımsız ve sürekli tarzda tapuda ayrı sayfa açılmasının kanun tarafından öngörülmesinin sebebi, üst hakkı sahibinin kredi ihtiyacının kolaylıkla giderilebilmesini sağlamaktır. Bir tür taşınmaz rehni olan irat senedi düzenleme imkanını üst hakkı sahibinin elin den almayı gerektirecek bir neden bulunma maktadır. Ancak, üst hakkının sadece bağımsız olması, taşınmaz nitelemesinin yapılmasına yetmeyecektir (MK.m. 704). Ayrıca üst hakkının sürekli olması ve tapuda kendisine ayrı bir sayfa açılmış olması gerekecektir. Sonuç olarak, bağımsız ve sürekli bir üst hakkı tapuda ayrı bir sayfaya kaydı yapılmış, konut olarak kullanıma dönük bir bina da inşaa edilmiş (veya baştan bu konumda bulunmuş) ise, bu konu tun MK.m.903/2 kapsamında değerlendirilmesi mümkün olabilecektir. Üst hakkı üzerinde böylelikle irat senedi düzenlenebilecektir. Konut kavramı mesken ihtiyacı sebebiyle bir mekanın kullanılmasını ortaya koyması bakımından oturma hakkı (sükna hakkı) çağrışımını yarata bilir. Üst hakkının aksine oturma hakkı şahsa bağlı bir irtifak olduğu için, devir kabiliyeti yoktur (MK.m. 823/2). Doğal olarak taşınmaz olarak kabul görmesi, taşınmaz rehnine konu edilmesi mümkün olamayacaktır. Ayrıca oturma hakkı sahibinin (üst hakkında olduğu gibi), ikamet ettiği konutun mülkiyet hakkını elde etmesi imkanının olduğundan söz edemeyiz. Nitekim MK.m.823/1 'de oturma hakkının sahibine, binadan veya onun bir bölümün den konut olarak yararlanma yetkisini verdiği açıkça ortaya konulmuştur249. 248 249 HAAB/SIMONIUS/SCH ERRER/ZOBL, Einl. Nr. 42. Tereddütle karşılayan görüş için bkz. LÖTSCHER, s. 123. Oturma hakkı kurulmuş binalı taşınınazın irat senedine konu edilmesi oturma hak kı devam ettiği
konu tun MK.m.903/2 kapsamında değerlendirilmesi mümkün olabilecektir. Üst hakkı üzerinde böylelikle irat senedi düzenlenebilecektir. Konut kavramı mesken ihtiyacı sebebiyle bir mekanın kullanılmasını ortaya koyması bakımından oturma hakkı (sükna hakkı) çağrışımını yarata bilir. Üst hakkının aksine oturma hakkı şahsa bağlı bir irtifak olduğu için, devir kabiliyeti yoktur (MK.m. 823/2). Doğal olarak taşınmaz olarak kabul görmesi, taşınmaz rehnine konu edilmesi mümkün olamayacaktır. Ayrıca oturma hakkı sahibinin (üst hakkında olduğu gibi), ikamet ettiği konutun mülkiyet hakkını elde etmesi imkanının olduğundan söz edemeyiz. Nitekim MK.m.823/1 'de oturma hakkının sahibine, binadan veya onun bir bölümün den konut olarak yararlanma yetkisini verdiği açıkça ortaya konulmuştur249. 248 249 HAAB/SIMONIUS/SCH ERRER/ZOBL, Einl. Nr. 42. Tereddütle karşılayan görüş için bkz. LÖTSCHER, s. 123. Oturma hakkı kurulmuş binalı taşınınazın irat senedine konu edilmesi oturma hak kı devam ettiği sürece mümkün olmasa gerekir. Çünkü, biriken konut mevcut olsa da, gelir getirme imkanı böylesi bir taşınınazın yoktur. 76 § 2. Değişik Rehin Tiplerine Göre Taşınmaz Kavramı 3. Üzerinde Bina Yapılabilecek Arsalar Arsa kavramı ile arazi kavramı farklıdır. Aşağıda üzerinde durulacağı üzere, arsa arazinin bir türüdür. Ancak kamu hukuku alanında (kamulaştırma çerçevesinde) kullanılan bir kavramdır. Şayet arazi belediye sınırları içeri sinde ve imar alanına giriyor ise, arsa adını alacaktır 250• MK.m.903/2 arazi veya sadece arazi kavramı yerine "üzerinde bina yapılabilecek arsa"dan söz etmiştir. Mehaz yasa ise "Baugebi et", yani "in şaat alanı" veya "inşaata elverişli alan" kavramını kullanmaktadır (ZGB.Art. 847/2). Üzerinde bina yapılabilecek arsa kavramı bina yapımına elverişli ol mayan arazi parçalarını dışlar niteliktedir. Diğer bir ifadeyle imar hukuku açısından bina yapımına elv erişli olmayan alanlar üzerinde irat senedi dü zenlenemez. Bina yapımına elverişliliğin ne olduğuna dönük olarak şunlar belirti lebilir: Bina yapımının kamu hukuku açısından mümkün olması gereki�51• Bu bağlamda kamu malı niteliğindeki araziler üzerinde kural olarak rehin hakkı kurulamayacağı için, özel bir şahsın kendi mülkiyetinde bir bina yap ması mümkün olmadığı gibi, bina dolayısıyla irat senedi lehdarı olması da mümkün değildir. Yine özel mülkiyete tabi olmasına rağmen bir arazi, imar hukuku sınırlamaları sebebiyle bina yapımına elverişli değilse irat senedinin düzenlenmesi de mümkün olamayacaktır. MK.m.9 03/2'de "binanın" türü belirtilmemektedir. Aynı fıkrada ta rım arazisi ve konuttan söz edilmektedir. Buna rağmen hem tarım arazisi hem de konut ifadesinden ve irat senedi kredi ihtiyacını sağlarken kredi ve ren için güvenli ve sürekli bir gelir getirecek taşınmaz üzerinde ayni güven- 250 25 1 Yargıtay bir kararında arsayı şu şekilde tanımlamaktadır: "Belediyelerce yapılan usulünce onaylanarak yürürlüğe konulan nazım imar planı kapsamındaki taşın mazlar kamu/aştı rma hukuku açısından arsa sayılabilirse de ayrıca bu nitelendir me yapılırken imar planın ait olduğu idari birimin büyükşehir, il, ilçe, köy, beledi ye olması, mücavir alan sınırları içindeki yerleşimin nüfus yoğunluğu, ulaşım ve alt yapı hizmetle ri, yerleşim merkezine olan mesa fe ile taşınmazın plandaki konu mu ve kullanım biçimi gibi unsurlar da göz önünde bulundurulm alıdır" (Yargıtay HGK.l7.04.1998 gün ve 1996/3 E., 1998/1 K., sayılı İBK. İçin bkz. ÇETİN, s. 103, dp.41). Yine bu yönde bkz. Yargıtay HGK. 23.1.1974 t. ve 973/5-657/32 sa yılı karar (İBD.l975, s. 359). Yine bu yönde bkz. TEKİNAY /AKMAN/BURCU OGLU/ALTOP, s. 244; OGUZMAN/SELİÇİ/OKTAY- ÖZDEMİR, s. 135, Dp. 435. Yine arsa kavramının konut yapımı için kullanıla n yeryüzü zeminleri için kul lanıldığın a ilişkin bkz. HATEM i (SEROZAN, /ARPAC I), s. 367. LEEMANN, Art. 847, s. 959, Nr. 9. § 2. Değişik Rehin Tiplerine Göre Taşınmaz Kavramı 77 ce sağlama işlevinden yola çıkılınası mümkün dür. O halde, tarım arazilerin de arazinin bir parçası olarak tarımsal faaliyet için kullanılacak binalar irat senedine konu olabilecektir. Örneğin, çiftlik ambarı, samanlık, ahır ve kü mesler, hangar irat senedine konu ola bilecektir. Bunların bina yapılabilecek arsa kavramı yerine tarım arazisi kavramına dahil sayılması daha isabetli olur. Diğer yandan konut yapılmış ise, MK.m.903/2'deki "konut" kavramı çerçevesinde irat senedi düzenlen ebilecektir. Konut kavramı ile belediye veya şehir kapsamındaki konutların kastedildiği göz önüne alındığında252, binanın konut niteliğinde olması yönündeki zorunluluk belediye ve şehir kapsamındaki binalar için söz konusu olacaktır 253• Şu halde belediye ve şehir sınırları içerisine yer alan inşaata elverişli araziler irat senedine konu olabi lecektir, fakat bunlar üzerinde yapılacak binanın konut niteliğinde olması gerekir. Buna karşın belediye ve şehir dışındaki araziler üzerinde konut nite liğindeki binaların rehne konu edilemediğine yukarıda belirtildiğinden, bu yerlerdeki araziler üzerinde konut amaçlı binanın yapılabilecek olması, bu yerlerin irat senedine konu olma sı için yeterli olmayacaktır. Bununla birlik te, tarım arazisi bu maksatla binaların yapımına uygun olduğundan, irat se nedi sırf tarım arazisi özelliği gereği düzenlenebilecek, şayet daha sorıra ta rım arazisi üzerinde bina yapılacak olursa (örneğin, ahır inşaa edilirse), bina rehin kapsamına girecektir. Diğer bir ifadeyle, tarım arazisi bina olsun ya da sonradan inşaa edilsin, sırf tarım arazisi olmakla irat senedine konu olabile cektir. Bina yapımına müsait olması şeklinde bir nitelemenin önemi yoktur. Sonuç olarak, belediye veya şehir sınırları kapsamında kalan ve konut niteli ğinde bina yapımına elverişli yerlerirat senedine elverişli olmaktadır. 252 LEEMANN, Art. 848, s. 963, Nr. 8. 253 LEEMANN, Art. 848, s. 963, Nr. 7, 8. § 3. REHiN VERiLEBİLİRLİK BAKIMINDAN TAŞlNMAZIN BAGIMSIZ OLMASI İLKESi (SELBST AENDIG KEIT) I. GENEL OLARAK Taşınmazın bağımlı veya bağımsız oluşu -MK.m.704/2.b.2'de belirti len hakların bağımsızlığ ında olduğu gibi-"devredilebilirlik " ile ilgilidir. Devredilebilirlik taşınmaz üzerindeki mülkiyetİn bir başkasına geçirilebilir olmasını ifade eder. Örneğin, satım veya bağışlama yoluyla temlik edilebilir lik, devredilebilirliğin varlığını ortaya koyar. O halde, devredilebilirliği en gelleyen durumların olmaması gerekir. Buna bağlı olarak "devredilebilir lik", taşınmazın belirli bir şahsa veya taşınmaza (ya da malvarlığına) bağlı olmamasına bağlı olarak ayrı bir hukuksal kadere sahip olması ve bu neden le bir başkasına geçebilmesi şeklinde tanımlanabilecektir. Kısaca, "bağım sızlık" pratik sonuç olarak kendisini "devredilebilir lik" ile gösterir254. Devredilebilirliğin kısmen veya tamamen ortadan kalktığı durumlarda taşınınazın bağımsızlığından söz edilemez. Bu durumlar taşınmazın, "eşya ya bağlı olması "ndan255 kaynaklanabil ir. Örneğin, eşyaya bağlı mülkiyette durum böyledir (MK.m.72 1 ). Yine taşınınazın "şahsa bağlı oluşu" da bu sonucu doğurab ilir. Örneğin, şahsi irtifak niteliğini taşıyan üst hakkında du rum böyledir. Kısaca, "eşya ve şahsa bağlı taşınmaz " durumu bağımsızlığın ortadan kalkmasını sağlayacaktır. Devredilebilirliğin doğal uzantısı miras yoluyla intikal edebilirliktir. Her iki kavram (özellik) genellikl e birlikte kullanılmasına rağmen bunların ayrışması da mümkün dür256• Ancak irtifakların257 aksine258, mülkiyet hakkı nın intikalini (hatta devrini de) yasaklayan iradi işlemlerin, üçüncü şahısları 254 255 256 257 25R LÖTSCHER, s. 97; GÜRZUMAR, s.37. OGUZMAN/SELİÇ İ/OKTAY-ÖZ DEMİR, s. 239; TEKİNAY/AKMAN/B URCUOG LU/ALTOP, s. 562;
"bağım sızlık" pratik sonuç olarak kendisini "devredilebilir lik" ile gösterir254. Devredilebilirliğin kısmen veya tamamen ortadan kalktığı durumlarda taşınınazın bağımsızlığından söz edilemez. Bu durumlar taşınmazın, "eşya ya bağlı olması "ndan255 kaynaklanabil ir. Örneğin, eşyaya bağlı mülkiyette durum böyledir (MK.m.72 1 ). Yine taşınınazın "şahsa bağlı oluşu" da bu sonucu doğurab ilir. Örneğin, şahsi irtifak niteliğini taşıyan üst hakkında du rum böyledir. Kısaca, "eşya ve şahsa bağlı taşınmaz " durumu bağımsızlığın ortadan kalkmasını sağlayacaktır. Devredilebilirliğin doğal uzantısı miras yoluyla intikal edebilirliktir. Her iki kavram (özellik) genellikl e birlikte kullanılmasına rağmen bunların ayrışması da mümkün dür256• Ancak irtifakların257 aksine258, mülkiyet hakkı nın intikalini (hatta devrini de) yasaklayan iradi işlemlerin, üçüncü şahısları 254 255 256 257 25R LÖTSCHER, s. 97; GÜRZUMAR, s.37. OGUZMAN/SELİÇ İ/OKTAY-ÖZ DEMİR, s. 239; TEKİNAY/AKMAN/B URCUOG LU/ALTOP, s. 562; GÜRZUMAR, s. 37; GÜMÜŞ, Tazminat (Bedel) Alacakları ve ipotek Hakları, s. 536. Örneğin, üst hakkının devir ve mirasla intikale elverişli olmasının bağımsızlığı için birlikte aranmas ında durum böyledir. Bkz. GÜRZUMAR, s. 50, dp. 127. Devredilebileceğinin kararlaştırıldığı durumla rda, mirasla intikale elverişliliğin kendi liğinden anlaşılacağı hakkında bkz. LEEMANN, Art. 781, s. 608, Nr. 49; KÖPRÜ LÜ/KANE Tİ, s. 186; GÜRZUMAR, s. 50, dp. 127. Yasa irtifak haklarının içeriğini değiştire bilme olanağını tarafiara tanımış olmasına rağmen (örneğin üst hakkında böyledir), mülkiyet hakkının içeriğinin değiştirile bilirliği noktasında tarafiara özgürlük tanımamıştır (tipe bağlılık ilkesi=Ty pengebundenhe it). 80 § 3. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Bağımsız Olması İlkesi (Selbstaendigkeit) bağlamayacağı hesaba katılırsa259, halihazırdaki malikin taşınınazını (atama veya yasal mirasçılık yoluyla) mirasçılarına intikal ettirmesine, daha doğru bir deyimle mirasçıların -devri yasaklı-taşırırnazı kazanmalarına engel bir durum olmayacaktı�60. Ancak mirasla inti kal ettirmeyeceğini (yani sağlı ğında bir başkasına devretmek veya ölüme bağlı tasarruf ile bir başkasına bırakmayı) taahhüt eden mirasbıraka nın, bu taahhüdüne aykırı davranması sebebiyle BK.m.96 uyarınca tazminat ödemesi gerekece ktir ki, bu ölüm ne deniyle ancak mirasçıları tarafından yerine getirilebilir. Şu halde iradi olarak mirasla intikali yasaklanan taşınrnaz, buna rağmen mirasla intikal edecek, fakat taşınınazın sahibi mirasçılar aynı zamanda tazminat borcunun borçlusu konumuna geleceklerdir. Mirasla intikalinin yasaklanmasına ilişkin bu kay dın261 mülkiyetİn geçişine engel olamaması taşınrnaz bazında "bağımsız/ı ğın" ortadan kalkınarn ış olduğunu da gösterir262. 259 260 261 262 LEMANN, Art. 799, s. 582, Nr. 50; FREIMÜLLER, s. 64 vd. Bir üst hakkının devrinin (ve intikalinin) yasaklanmasına ilişkin kayıtların üst hakkı sözleşme sinin ayni etkili içeriğine dahil olması karşısında, irtifak hakkının kurulmasıyla, irtifak sahibi ile taşın maz sahibi arasında tipe bağlılık ilkesi çerçevesinde irtifak hakkına yasanın bağladığı hak ve yetkileri kapsar bir ilişki, yani "yasal borç ilişkisi", her iki şahıs arasında kuru lur. Bu ilişki yasa tarafından "hakkın içerik ve kapsamına" dönük tarltnda ifade edil miştir. irtifaklar lehine getirilen bu ayrıcalık, mülkiyet hakkı için getirilmemiştir. Mül kiyet hakkında tipe bağlılık ilkesi sıkı surette uygulanmaktadır. Bu nedenle, mülkiyet hakkının vermiş olduğu kullanma, yararlanma ve tasarruf etme yetkilerinin sözleşme ile sınırlandırılmasına ilişkin kayıtlar, sonraki malikleri bağlamayacaktır. Sadece Borç lar Hukuku anlamında taahlıütte bulunan malikin sorumluluğunu gerektirebi lir. Şu hal de, mülkiyet hakkının devir ve intikaline dönük, kısaca tasarruf yetkisini ortadan kaldı ran veya sınırlayan taahlıütlerin (irtifaklarda olduğu gibi) ayni etkili olmasından söz edilemeyecektir. Aıtmirasç ılık kurumu ilginç bir durum yaratmaktadır. Altsoyu olmayan bir kimse sadece bir taşınınazdan oluşan terekesi için bir kimseyi (atanmış) mirasçı atayabilir. Fakat bu kimsenin ölmesi durumunda taşınınazın bir başkasına "artmirasçı" olarak geçmesini iste yebilir. Böylelikle, önınirasç ının ölümüyle birlikte, taşınmaz kendiliğinden artmirasçıya geçecektir. iradi bir işlem ile taşınınazın devredileb ilirliği ortadan kalkabilir. Ancak bu du rumda artmirasç ının taşınınazı tıpkı intifa hakkı sahibinde olduğu gibi, bir başkasına dev retmesi de yasaklanmıştır. Ancak bu son durum yasadan kaynaklanmaktadır. KOACYU SUFPAŞAOGLU, s. 293, 294; DURAUÖZ, s. 173. Gerçi mülkiyet hakkı bakımından mirasla intikal edilebilir olma veya olmama, rehin hakkı bakımından önemsizdir. Çürıkü, rehinle hedeflenen, şeyin satış yoluyla devredi lebilir olmasıdır. Bu imkanı ortadan kaldırmayan her türlü devir ve temlik sınırlamala rı, rehin hakkının kurulmasına engel teşkil etmeyecektir. Kaldı ki, Federal Mahkemenin de belirttiği ölçütten hareket edecek olursak (Bkz. BGE 72 I 237), mirasla intikalin yasaklandığı durumda, mirasçılar oldukça sınırlı sayıda ol duklarından, hakkı devralacak potansiyel kitlenin geniş tutulması söz konusudur. Bu durum bile böylesi bir hakkın bağımsız olduğunu gösterir. Yine bkz. GÜRZUMAR, s. 44. § 3. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınmazın Bağımsız Olması ilkesi (Selbstaendigkeit) 81 Bağımsızlı ğın ve buna bağlı olarak devredilebilirliğin bedelle (ivaz ile) bir ilişkisi yoktur. Bedelsiz veya bedelli olarak devrin mümkün olması, bağımsızlık bakımından yeterlidir63. Burada yapılan ayrımın rehin (ipotek) hakkı bakımından ön emi, rehne konu olabilirlik bakımından ken disini gösterir. Aşağıda daha geniş olarak değinileceği üzere, bir taşınınazın rehne konu olabilmesi onun "bağımsız" olmasıyla mümkün olur. Çünkü yasa açıkça "Başkasına devredilebilen ala caklar ve diğer haklar rehnedileb ilir" demektedir (MK.m.95411 ). Bu hük mün temelinde şu yatar: Şayet hak devredilebilir ise, rehin hakkının tanıdığı tasarruf yetkisi hayata geçebilir. Diğer bir anlatımla devredilemeyen bir hak, rehin hakkı çerçevesinde satış yollu devre konu olamayacaktır ki, bu durum da rehin hakkından da söz etmek mümkün olamayacaktır. Bilindiği üzere Eşya Hukukunda sınırlı sayı ve tipe bağlılık ilkesi uygulama alanı bulur. Özellikle tipe bağlılık ilkesi gereği rehin hakkından söz edebilmek için hak kın, sahibine (alacak ifa edilmediğinde) nesnenin satışını talep edebilme (sattırabilme) yetkisini vermesi veya tanıması gerekir. Bu yetki olmaksızın rehin hakkından söz edilemez. O halde sonuç olarak, devri mümkün olma yan hak üzerinde rehinden söz etmek imkanı yoktur. Rehin verebilme ile devredilebilirlik (bağımsızlık) arasında sıkı bağlantı vardır64. II. BAGIMSIZLIGI ETKiLEYEN VEYA SINIRLAY AN DURUMLAR A. Taşınınazın Eşyaya Bağlı Oluşu 1. Taşınınazın Bir Başka Taşınınaza Bağlı Oluşu Taşınınaz üzerindeki tasarruf mevcut ayni hakkı (örneğin mülkiyeti) etkilediği gibi, mülkiyet üzerindeki tasarruf taşınınazı da etkilemektedir. Bu nedenle, örneğin mülkiyetİn devri taşınınazın devrini sağlamaktadır. Taşın maz ile mülkiyet hakkı arasındaki bu sıkı bağlılık, taşınınazın bir başka ta şınınaza bağl ı olmasında (veya tam tersi durumda), mülkiyet hakkı bakımın dan sonuç doğurur. Bir diğer ifadeyle, taşınmaz başka bir taşınınaza bağlı ise, bağlı olan taşınmaz üzerindeki mülkiyet de kendiliğinden diğer taş ınına zın mülkiyetine tabi olacaktır. 263 Hatta bedelsiz devrin yasaklanması bile üçüncü şahısları bağlamaması ve hakkı devralacak potansiyel kitlenin geniş tutulmuş olması sebebiyle bağımsızlığı orta dan kaldırmayacaktır. 264 FREIMÜLLER, s. 66; GÜRZUMAR, s. 41, 44. Alacak rehni bakımından da rehi ne konu alacağın devredilebilir olması zorunludur. Bkz. SİRMEN, s. 27, 28. 82 § 3. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Bağımsız Olması İlkesi (Selbstaendigkeit) Ayni haklar değişik yönlerden sınıflandırılır65. Bu
gibi, mülkiyet üzerindeki tasarruf taşınınazı da etkilemektedir. Bu nedenle, örneğin mülkiyetİn devri taşınınazın devrini sağlamaktadır. Taşın maz ile mülkiyet hakkı arasındaki bu sıkı bağlılık, taşınınazın bir başka ta şınınaza bağl ı olmasında (veya tam tersi durumda), mülkiyet hakkı bakımın dan sonuç doğurur. Bir diğer ifadeyle, taşınmaz başka bir taşınınaza bağlı ise, bağlı olan taşınmaz üzerindeki mülkiyet de kendiliğinden diğer taş ınına zın mülkiyetine tabi olacaktır. 263 Hatta bedelsiz devrin yasaklanması bile üçüncü şahısları bağlamaması ve hakkı devralacak potansiyel kitlenin geniş tutulmuş olması sebebiyle bağımsızlığı orta dan kaldırmayacaktır. 264 FREIMÜLLER, s. 66; GÜRZUMAR, s. 41, 44. Alacak rehni bakımından da rehi ne konu alacağın devredilebilir olması zorunludur. Bkz. SİRMEN, s. 27, 28. 82 § 3. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Bağımsız Olması İlkesi (Selbstaendigkeit) Ayni haklar değişik yönlerden sınıflandırılır65. Bu sınıflandırmal ar dan biri, "hak sahibinin belirleniş şekline" göredir. Bir kimse herhangi bir nesneye doğrudan malik olabilir. Ancak istisnai hallerde, bir kimse ancak başka bir nesneye malik olmaktan dolayı bir başka nesneye malik olabilir. Mülkiyeti kazanan şahsın kişiliğinin veya kimliğinin önemli olduğu durum, normal alandır. Örneğin, bir kimse taşınınazı satın alır ve basit bir şekilde satıma konu nesnenin maliki olur. Ancak kazanan şahsın kimliğinden öte, bir nesneye sahip olması önemli ise, sırf bu nesneye malik olmaktan dolayı diğer nesnenin de sahibi olabiliyor ise266, mülkiyetİn devri nesneyle yakın dan ilgili demektir. Bu son halde, bir nesnenin kaderi diğer nesneye bağlı tutulmuştur. Diğer bir anlatımla bir nesne üzerindeki mülkiyetİn kaderi diğer bir nesnenin mülkiyetine tabidir. İşte bu durum kazanılan mülkiyetİn "eşya ya bağlı mülkiyet" (subjektiv-dingl iche Verknüpfung !Eigentum, Realrecht) oluşu267 ile açıklanabilir268 265 266 267 268 OGUZMAN/SEL İÇİIOKTAY- ÖZDEMiR, s. 18 vd. Nesne üzerindeki mülkiyet sahibinin dolaylı belirlenmesi söz konusudur. LÖTSCHER, s. 104. OGUZMAN/ SELİÇİ/ OKTAY -ÖZDEMİR, s. 19. Eşya ya bağlı mülkiyet, eşya ya bağlı hakkın bir türü olarak ele alınır. Eşyaya bağlı hakkı OGUZMAN şöyle ta nımlar: "Mülkiyet hakkının ayni hak olmasının mal üzerinde sağladığı yetkiler dı şında, malikin muayyen kişilere karşı kullanabi leceği yenilik doğuran haklar ve şahsi talep hakları ile, malikin söz konusu mülkiyete sahip olduğu için, bu mülki ye lin kapsamı dışındaki bir mal üzerinde sahip olduğu haklar, eşyaya bağlı haklar dır" (bkz. Eşyaya Bağlı Haklara Hakim Olan Esaslar, İÜHF. Halil Arslanlı'nın Anısına Armağan, İstanbul 1978, s. 107 vd., s. 1 08). Tanımdan da anlaşılacağı üzere, eşya ya bağlı hak (mülkiyet), mülkiyet hakkının sağladığı yetkiler dışında bir haktır. Mülkiyet hakkının tanıdığı kullanma, semerelerinden yararlanma ve tasar ruf yetkileri mülkiyerin unsurları olduğu için bunların eşya ya bağlı hak olarak nite lendirilmesi mümkün değildir. Yine istihkak davası ve müdahalenin meni davası da mülkiyerin mutlaklığının (herkese karşı ileri sürülebilir olmasının) unsurlarıdır. Dolayısıyla mül kiyet hakkının kapsamına girerler. Öte yandan, bütünleyici parça üzerindeki hak eşyaya bağlı hak değildir. Çünkü bütünleyici parça ayrı bir mülki yetin konusu değildir, ayrı bir nesne de değildir. Haliyle asıl nesne üzerindeki mülkiyetin kapsamına girer. Nesne sahibi lehine başkaca nesne sahipleri aleyhine kanunun düzenlediği yükümler (mükellefiyetler), lehtar açısından eşyaya bağlı hak değillerdir. Çünkü bu durumda malik lehine tanınmış bir hak yoktur, diğer kimse lere riayet etmeleri gereken kurallar konmuştu r (Örneğin, MK.m.741, m.749/2) (Bkz. OGUZMAN, K.: Eşyaya Bağlı Haklara Hakim Olan Esaslar, İÜHF. Halil Arslanlı'nın Anısına Armağan, İstanbul 1978, s. 107 vd., s. 109-111). Eşyaya bağlı mülkiyerin oluşturulması, hakkın sahibinin ancak kişi olabileceği, ayni haklara ilişkin sınırlı sayı ve tapu siciline tescil prensibine aykırılık oluştu- § 3. Rehin Verilebilirlik Bakırnından Taşınmazın Bağımsız Olması İlkesi (Selbstaendigkeit) 83 İki taşınmaz arasındaki bu düzen ( eşyaya bağlı mülkiyet durumu), hu kuki işlem yapılarak gerçekleştirilebilir. Taraflar bir taşınınazın diğer taşın maz sahibine devri gerçekleşirken alıcının şahsından öte sahip olduğu ta şınınazın önemli olduğu düşünces iyle ve buna bağlı olarak alınan taşınınazın özgülenmesi amacıyla, böylesi bir düzen kurma konusunda anlaşabilirler. Böyle bir durumda bağlı olacak taşınınazın kütük sayfasına alıcının adı ya zılmayıp, bağlı olacağı taşınınazın kütüğündeki sayfa bilgileri yazılı r269. Eş yaya bağlı mülkiyete ilişkin Medeni Kanunda doğrudan bir hüküm olmama sına rağmen, TST.m.26 bunu düzenlemiştir. "Ortak Kullanılan Yerlerin Tescili" başlığını taşıyan hüküm aynen şöyledir: "Sosyal tesis, ticari mahat, yüzme havuzu, tenis kortu gibi taşınmaz mal veya bağımsız bölümler ortak laşa kullanıma ayrılmış ise, malik sütununa faydalanan taşınmaz malların ada ve parsel veya bağımsız bölüm numaraları yazılır. -Ortaklaşa kullanılan yerler, faydalanan taşınmaz mallarda aynı ada ve parsel içerisinde olabile ceği gibi, ortak sınırı olmaksızın ayrı ada ve parsellerde de bulunabilir. - Faydalanan taşınmaz malların kütük sayfasının beyanlar bölümüne, ortak laşa kullanılan taşınmaz malın, hangi ada ve parsel veya bağımsız bölüm/e ortak olduğu belirtilir. -Ortaklaşa kullanılan yerler, kanuni istisnalar dışın da, faydalanan bütün taşınmaz mal maliklerinin birlikte istemleri olmadan müşterek mülkiyete dönüştürülemez" 270. Hükümden de anlaşılacağı üzere, taraflar ve özellikle mülkiyeti edinen, belirli bir amaç taşımaktadır. Bu da edinilen taşınmaz başka bir taşınınazı hizmetine sunmaktır. Özellikle, hü kümde de ifade edildiği üzere, bu amaçla edinilen taşınmazın, sosyal tesis, ticari alan, yüzme havuzu, tenis kortu gibi kullanıma dönük olarak ve başka � taşınınaziara (örneğin, siteye, kat mülkiyetine tabi bağımsız bölümlere) özgülenir 271. İki nesne arasındaki bu sıkı bağlılık bağlı olunan nesne (hakim nesne) ile bağlı nesne (yüklü nesne veya hizmet eden nesne) arasında kader birliğini ortaya koyar. Her iki taşınınazın bu birliğe rağmen bağımsızlığını koruyup korumadığı önem arz eder. Çünkü bağımsız taşınınaz devir ve intikal kabili- 269 270 271 rulmayacağı, TSN.m.33 (TST.m.26) hükmünün Medeni Kanundaki ilkeler ile çe lişmeyeceği yönünde bkz. Bkz. OGUZMAN, Eşya ya Bağlı Haklara, s. 1 17 vd. Böylelikle, hem taşınınazın malikinin kim olacağı dolaylı olarak belirlenmiş olur hem de bağlı olunan taşınmaz ile ekonomik ve hukuki birlik oluşturulmuş olur. İsviçre Tapu Sicil Tüzüğü m.32/l 'in (GBV.Art.32/l) aynı düzenlemeye yer verdi ği görülmektedir. Yine bkz. HOMBERGER, Art. 947, Nr. 14. Paya ilişkin olmak üzere bkz. HAAB/SIMON IUS/SCHER RERJZOBL, Art.646, Nr.9. Yine bkz. OGUZMAN/SELİÇ İ/OKTAY- ÖZDEMİR, s. 176. 84 § 3. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınmazın Bağımsız Olması İlkesi (Selbstaendigkeit) yetine sahip olacaktır ve buna bağlı olarak da rehin verilebilir hale gelecek tir. Peşinen belirtmek gerekir ki, ba ğlı olunan taşınınaz (hakim taşınmaz), bu birlik ile bağımsızlığını yitirmez. Çünkü birliğin kaderini belirleme açı sından hareket noktası kendisidir. Örneğin, kat mülkiyetine tabi birkaç ba ğımsız bölüme yan bir arazinin sportif amaçlarla bağlı tutulması mümkün dür. Buradaki bağımsız bölümlerin başka taşınınaza bağlı olması söz konusu olmadığından, devredilebilir nitelikleri varlığını korur. Ancak bağlı olan arazi için durum tartışmasız değildir. Bu konuya ilişkin
olur. İsviçre Tapu Sicil Tüzüğü m.32/l 'in (GBV.Art.32/l) aynı düzenlemeye yer verdi ği görülmektedir. Yine bkz. HOMBERGER, Art. 947, Nr. 14. Paya ilişkin olmak üzere bkz. HAAB/SIMON IUS/SCHER RERJZOBL, Art.646, Nr.9. Yine bkz. OGUZMAN/SELİÇ İ/OKTAY- ÖZDEMİR, s. 176. 84 § 3. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınmazın Bağımsız Olması İlkesi (Selbstaendigkeit) yetine sahip olacaktır ve buna bağlı olarak da rehin verilebilir hale gelecek tir. Peşinen belirtmek gerekir ki, ba ğlı olunan taşınınaz (hakim taşınmaz), bu birlik ile bağımsızlığını yitirmez. Çünkü birliğin kaderini belirleme açı sından hareket noktası kendisidir. Örneğin, kat mülkiyetine tabi birkaç ba ğımsız bölüme yan bir arazinin sportif amaçlarla bağlı tutulması mümkün dür. Buradaki bağımsız bölümlerin başka taşınınaza bağlı olması söz konusu olmadığından, devredilebilir nitelikleri varlığını korur. Ancak bağlı olan arazi için durum tartışmasız değildir. Bu konuya ilişkin Medeni Kanunda (bu arada ZGB'de) bir hüküm bu lunmama ktadır. Yukarıda belirtildiği üzere bu konu Tapu Sicil Tüzüğünde düzenlenm iştir (TST.m.26, yine İsviçre Hukukunda GBV Art. 32). Doktrinde bir görül72, Medeni Kanunda (İsviçre hukuku için ZGB'de) eşyaya bağlı mülkiyete ilişkin doğrudan düzenleyici bir hüküm olmadığından hareketle, bağımsızlığın bu tür durumlarda tamamen ve her zaman ortadan kalkacağını belirtmenin mümkün olmadığını ileri sürmekte dir. Eşyaya bağlı mülkiyeti doğrudan düzenleyen hüküm Tapu Sicil Tüzü ğünde (GBV Art.32) yer almaktadır. Bu hüküm ise, tapu sicil tekniğine iliş kin bir tür düzen hükmü niteliğindedir. Dolayısıyla sadece bu hükme bakıla rak bağımsızlığın ortadan kalkacağını ileri sürmek doğru bir yaklaşım değil dir. Örneğin eşyaya bağlı payın söz konusu olduğu durumla rda, taşınınazın rehin verilmesiyle birlikte peşinen payın da rehne konu olduğunu kabul et memek gerekir. Kısaca tüzüğe bakılarak bunlar arasında hukuksal kader bir liğinden söz edilemez. Buna karşın bize de isabetli gelen hakim görüş ise273, Kanun ve Tüzük ikilemine girmeksizin, eşyaya bağlı mülkiyet ilişkisinde bağlı olan taşınına- 272 273 EGGEN, G.: Privatrechtliche Fragen des neuen Bauens und ihre Wirkungen auf das Grundbuch (in ZBGR 53, 1972, s. 215. Tüzükteki hükmün (GBV Art. 32) maddi hukuka ilişkin sonuçlar doğurmayacağ ı, buna rağmen birbirine bağlanmış taşınınaziarın bağımsızlıklarını koruyabileceği, ancak taşınmaz mülkiyetine bağlı tutulmuş pay durumunda olduğu gibi Medeni Kanundan böylesi bir özgülerne veya tahsis söz konusu ise, bağımsızlığın ortadan kalkabileceği, tüzük hükmünün ba ğımsızlığı doğurmayacağı, bağımsızlığın sadece yapılışı (şekli) hakkında yol gös terici olabileceği yönünde bkz. LIVER, P.: Anmerkung, (in ZBGR, 50, 1969, s. 10 ff.) s.l4; SCHNEIDER, s. 7 vd.; LÖTSCHER, s. 110. MEIER-HAYOZ, Art. 646, Nr.9; OGUZMAN, Eşyaya Bağlı Haklara, s. 121. Fe deral Mahkemenin bir kararında paylı mülkiyet konusuna değinmiş olduğu görül mektedir. Mahkemeye göre, paylı mülkiyet eşyaya bağlı mülkiyet tarzında kurula bilecektir. Böylelikle, taşınınaza sahip olan kimse payın da sahibi olacaktır. Diğer § 3. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Bağımsız Olması İlkesi (Selbstaendigkeit) 85 zın bağımsızlığını yitireceğini, ayrı ve tek başına bu taşınınazın tasarruf iş lemlerine konu olamayaca ğını, kabul eder. Eşyaya bağlı mülkiyet ilişkisini hukuki işlem yoluyla yaratmak müm kündür.274 Buna bağlı olarak taraflar (ki bu aynı şahıs olabilir), bir taşınınazı (veya payı) bir başka taşınınazın mülkiyetine bağlı tutmak isteyebilirler. Çünkü bağlı olan taşınınazın varlık sebebi genellikle bağlı olunan taşı nınaza hizmet sunmaktır. Örneğin, kat mülkiyetine (siteye) bağlı tutulmuş sosyal ve spor tesislerinde durum böyledir. Aynı durum yasa tarafından da yaratıla bilmektedir 275. Örneğin, MK.m.721 'de iki taşınınazı birbirinden ayırmaya yarayan duvar, parmaklık, çit gibi sınırların iki komşunun paylı mülkiyetine tabi olacağı düzenlenmiştir. Bunun aksinin ispatı da mümki:indür. İki parsel arasındaki sınırın (duvarın) varlık sebebi, iki taşınınazın fenni usullerle oluş turulmuş sınırlarını gözle görünür hale getirmektir. Hem sosyal tesisler hem de paylı mülkiyete tabi duvar üzerindeki hak söz konusu taşı nınaziara (bina 274 275 bir ifadeyle pay üzerindeki hakkın hukuki kaderi bağlı olduğu taşınınaza göre şe killenir. Paylı mülkiyete konu nesne de buna bağlı olarak bağımsızlığını yitirir. Örneğin, iki araziyi birbirinden ayıran duvarın durumu böyledir. Bu nedenle ne bağlı olunan taşınmaz ne de ba ğlı olan pay tek başına rehine konu edilemez. Bkz. BGE 112 III 105. Ölüme bağlı tasarruf yoluyla eşyaya bağlı hakkın (bu arada mülkiyetin) yaratılabi leceğini belirtmek gerekir. Bkz. OGUZMAN, Eşyaya Bağlı Haklara, s. 116. 14.11.2007 tarih ve 571 1 Sayılı Kanun ile değişik Kat Mülkiyeti Kanunu m. 10/3'de "Gelirinin ortak giderlere harcanması için veya başka bir amaçla ortak yararlanmaya tahsis edilen bağımsız bölümter in malik hanesine, bunlardan yarar lanan "bağımsız bölümter in numaraları" yazılmak suretiyle kat mülkiye li kütüğüne tescil edilir. Bu husus bağımsız bölümter in beyanlar hanesinde gösterilir" denil mektedir. Burada ortak yararlanmaya tahsis edilen bağımsız bölüm üzerindeki mülkiyet hakkının diğer bağımsız bölümlere bağlı tutulduğu açıkça görülmek tedir. Yasa burada eşyaya bağlı mülkiyet kurmuştur (Yine bkz. 5711 Sayılı Yasa m.3'ün gerekçesi). Böylelikle bu türlü bağımsız bölümün gelirinin ortak giderlere harcan ması veya başka amaçlarla kullanılması (örneğin, kapıcının veya kalorifercinin İkarnetini sağlamak için) mümkün olabilecektir. Eşyaya bağlı irtifak hakkının MK.m.779'da; eşyaya bağlı taşınmaz yükünün ise MK.m.839'da düzenlendiğini görmekteyiz (Bkz.OGUZMAN, Eşyaya Bağlı Haklara, s. 1 16). Buna karşın KMK.m.611 'de, bir bağımsız bölümün dışında olup doğrudan doğruya o bölüme tahsis edilmiş olan kömürlük, su deposu, garaj, elektrik, havagazı veya su saati yu vatan, tuvalet gibi eklentilerin, ait olduğu bağımsız bölümün bütünleyici parçası sayılacağı hükme bağlanmıştır. Bu gibi yerler bütünleyici parça niteliği gereği ayrı bir nesne özelliğini taşımadıkları için, eşyaya bağlı mülkiyet ilişkisi de oluşamaya caktır. Bunlar, bağımsız bölümün mülkiyetinin bir parçası haline geleceklerdir (OGUZMAN, Eşyaya Bağlı Haklara, s. 1 10, dp.5; ARPAC I, Kat Mülkiyeti Kanu nu, s. 37). 86 § 3. Rehin Verilebilirlik Bakırnından Taşınmazın Bağımsız Olması ilkesi (Selbstaendigkeit) veya parsellere) bağlı tutulmuştur. Ancak burada hem sosyal tesisi bağlı hale getiren iradenin, hem de yasanın "mutlak" bir özelliği yoktur. MK.m.72 l 'de paylı mülkiyet karinesinin aksinin ispatlanabi leceği de açıkça öngörülmüş tür. Yine, tapudaki kayda rağmen eşyaya bağlı mülkiyet iradesinin ortadan kalkması mümkündür. Örneğin, KMK.m. 3/2 çerçevesinde başlangıçta diğer bağımsız bölümlerin mülkiyetine bağlı tutulan bir bağımsız bölümün, daha sonra kat malikleri kurulu tarafından bu vaziyetten çıkarılması karara bağ lanmış olabilir. Bunlar göstermekt edir ki, eşyaya bağlı mülkiyet ilişkisini oluşturan irade ve bunun yorumu önemlidir276. Tüzükteki hüküm, eşyaya bağlı mülkiyet ilişkisini kurmamaktadır, aksine bu yönde oluşmuş iradenin tapuya nasıl yansıtılacağını düzenlemektedir 277. Eşyaya ba ğlı mülkiyet ira desi var ve bu da tapuya yansıtılmış ise bağlı olan nesnenin ba ğımsızlığı bundan etkilenecektir. Bağımsızlığın sebebi tüzükteki hüküm değildir, taraf iradesi veya yasa hükmüdür. Böyle bir durumda, eşyaya bağlı mülkiyet iliş kisi hem maddi hukuk açısından hem de tapu siciline
MK.m.72 l 'de paylı mülkiyet karinesinin aksinin ispatlanabi leceği de açıkça öngörülmüş tür. Yine, tapudaki kayda rağmen eşyaya bağlı mülkiyet iradesinin ortadan kalkması mümkündür. Örneğin, KMK.m. 3/2 çerçevesinde başlangıçta diğer bağımsız bölümlerin mülkiyetine bağlı tutulan bir bağımsız bölümün, daha sonra kat malikleri kurulu tarafından bu vaziyetten çıkarılması karara bağ lanmış olabilir. Bunlar göstermekt edir ki, eşyaya bağlı mülkiyet ilişkisini oluşturan irade ve bunun yorumu önemlidir276. Tüzükteki hüküm, eşyaya bağlı mülkiyet ilişkisini kurmamaktadır, aksine bu yönde oluşmuş iradenin tapuya nasıl yansıtılacağını düzenlemektedir 277. Eşyaya ba ğlı mülkiyet ira desi var ve bu da tapuya yansıtılmış ise bağlı olan nesnenin ba ğımsızlığı bundan etkilenecektir. Bağımsızlığın sebebi tüzükteki hüküm değildir, taraf iradesi veya yasa hükmüdür. Böyle bir durumda, eşyaya bağlı mülkiyet iliş kisi hem maddi hukuk açısından hem de tapu siciline yansımak suretiyle şekli açıdan var olacaktır. Hakim görüşün yaklaşımı bu noktadan sonra bize daha isabetli gelmektedir. Nesne, eşyaya bağlı hale getirilerek adeta bir baş ka nesneye özgülenme ktedir. Bu durumda bağlı olan nesnenin ba ğımsızlı ğından söz edilemez278. Buna rağmen, yasanın öngördüğü paylı mülkiyet ilişkisinde MK.m.721 'de olduğu gibi aksi ispatlanabilirse veya eşyaya bağlı mülkiyet iradesi olmadığı tespit edilebilirse, tapu kaydı tek başına bir anlam ifade et meyecektir. TST.m.26 hükmü tek başına eşyaya bağlı mülkiyeti yaratıcı nite likte değildir. Örneğin, geçerli surette alınmamış bir kat malikleri kurulu ka rarının tapuya tesciline rağmen kanunda belirtilen süre zarfında kat malikinin kararın iptalini dava etmesinin279, mevcut tapu kaydının maddi hukuk açısın dan eşyaya bağlı mülkiyet ilişkisi yaratmad ığını ortaya koyması mümkündür. 276 277 278 279 ISLER, P.: Der Umpfang der Pfandhaf t im Grundpfandrecht (ZBGR, 63. Jahrgang, Heft, Juli/August ı982, s. ı93-2ıO), ı97 vd. LÖTSCHER, s. ı 1 1. irtifak hakkının başka bir nesneye bağlı olarak düzenlenmesinin bağımsızlığı orta dan kaldıracağı yönünde bkz. FREIMÜ LLER, s. 30; GÜRZUMAR, s. 37; 571 ı Sayılı Kanun ile değişik KMK.m.33/ ı 'e göre, kat malikleri kurulunca veri len kararlar aleyhine, kurul toplantısına katılan ancak 32 nci madde hükmü gere ğince aykırı oy kullanan her kat maliki karar tarihinden başlayarak bir ay içinde, toplantıya katılmayan; her kat maliki kararı öğrenmesinden başlayarak bir ay için de ve her halde karar tarihinden başl ayarak altı ay içinde anagayrimenkulün bu lunduğu yerdeki sulh mahkemesine iptal davası açabilir. Yine kat malikleri kurulu kararlarının yok veya mutlak butlanla hükümsüz sayıldığı durumlarda süre koşulu aranmaz. § 3. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Bağımsız Olması İlkesi (Selbstaendigkeit) 87 Oluşturulmuş bir eşyaya ba ğlı mülkiyet ilişkisi, her iki taşınmaz ara sında "hukuki birliğin" (rechtliche Einheit) oluşmasını sağlayacaktır. Bağlı olan nesnenin bağlı olunan nesneye göre hukuki geleceği şekillenecektir. Örneğin, bağlı olunan nesne satılarak devredilirse, bağlı olan nesnenin mül kiyeti de alıcıya geçer. Hareket noktasını bağlı olunan nesne oluşturacaktır. Ama tersi mümkün değildir. Yani, bağlı olan nesnenin devri (ki bu tek başı na mümkün değildir), bağlı olunan nesnenin devrini sağlamaz. Diğer bir an latımla, bağlı olan nesnenin devri isteniyorsa, bağlı olunan nesnenin devri şarttır. Aynı değerlendirme diğer sınırlı ayrii haklar içi nde yapılabilir. Örne ğin, bağlı olunan nesne üzerinde üst hakkı sahibi (üst hakkı sözleşmesinde aksi yönde bir anlaşma yoksa), bağlı olan nesneden hakkına uygun olarak yararlanma hakkını elde eder. Yine rehin bakımından da durum böyledir. Bağlı olan nesnenin tek başına, ayrı olarak rehne konu edilmesi mümkün değildir. Ancak bağlı olunan nesne rehin verilmek suretiyle, bağlı nesne re hinin kapsamına girebilir280. Örneğin, (B) taşınmazının mülkiyeri (A) taşınmazına bağlı tutulmuş olabilir. Bu durumda, (A) 'nın mülkiyetini elde eden kim se, aynı zamanda (B) taşınmazının mülkiyetini elde etmiş olur. Yine (A) üzerinde rehin hakkı elde eden kimse (B) üzerinde de rehin hakkını elde etmiş olur. Aksine, (B)'nin (A)'dan ayrı olarak rehin verilmesi (veya başka bir ayni hakka konu edilmesi) mümkün de ğildir. Bu nedenle hernasılsa (B) rehin verilse bile, bu rehin (A) ta şınmazına sirayet etmeyecektir. Zaten böyle bir rehin geçersiz ola caktır. Söz konusu değerlendirmeler taşınır taşınmaz nesne ayırımı olm aksı zın geçerlidir. İki taşınmaz arasındaki böylesi bir yapı (yani eşyaya bağlı mülkiyet ilişkisi), bağlı olan taşınınazın devredilebilirliğini etkilediğini, bu na bağlı olarak rehin verilebilirliği de etkilediğini tekra rlamalıyız. Bağımsız lığın, devir ve intikal edilebilirlik anlamına gelmesi karşısında, bağlı olan nesnenin bağımsızlığın dan söz edilemeyecek ve rehine konu edilmesi de mümkün olamayacaktır. Çünkü rehin kurulur ve borç ödenmezse, rehne ko nu bağlı taşınmaz rehnin paraya dönüştürülmesi yoluyla satışa çıkarılacak, bu yolla devri (temliki) gerekece ktir281. 280 281 OGUZMAN, Eşyaya Bağlı Haklara, s. 121; OGUZMAN/ SELİÇİ/ OKTAY ÖZDEMİR, s. 248. Eşyaya bağlı hak (mülkiyet) yaratılmasının ilk ve önemli sonucu, bu hakların bağlı olunan nesnenin mülkiyetinden ayrı devredilmezliğidir (bu arada rehin verilemez liği söz konusudur). Bağlı olunan taşınınazın devri veya temliki kendiliğinden bağ- 88 § 3. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınmazın Bağımsız Olması İlkesi (Selbstaendigkeit) Buna karşın bağlı olunan taşınmaz bakımından rehin verilebilirlik teh likeye girmez. Normal olarak bu taşınmaz rehin verilebilecektir. Ancak bağlı olan taşınmaz bakımından aynı değerlendirme yapılama yacaktır. Bağlı olan taşınmaz tek başına devir ve intikal edemediğinden, rehine konu da olama yacaktır. Arazinin bütünüyle eşyaya bağlı mülkiyet ilişkisine yapısal olarak uy gun olduğu kabul edilir82. Bir arazinin başka bir taşınınaza (ki bu taşınmaz arazi olabileceği gibi, kat mülkiyetine tabi bağımsız bölüm, hatta tapuda ayrı sayfa açılan bağımsız ve sürekli hak da olabilir) bağlanması mümkündür. Böylelikle, bağlı olan arazinin mülkiyetinin sadece bağlanan taşınınazın mülkiyetini eline geçiren belirli şahıslara geçmesi özellikle hedeflenmekte dir. Bağlanan arazinin bağımsızlığı bu tür bağlantı ile ortadan kalkmaktadır, ancak bu durum mutlak ve sürekli nitelik göstermez. Zira, bağlanan taşm mazın maliki dilediği zaman bu birliği bozabilir283. Diğer bir anlatımla, ha kim taşınınazın sahibinin tapu sicilinde eşyaya bağlı mülkiyet ilişkisinin so na ermesini talep etmesi mümkün dür. Böyle bir durumda birlik sona erecek tir. Böyle bir talebi tapu memuru reddede mez. Burada eklenti ile asıl nesne arasındaki ilişkiye benzer bir durum vardır284. Gerçekten MK.m.686/2'de eklenti tanımı yapılmakta, asıl şey malikinin anlaşılabilen arzusuna veya . yerel adetlere göre, işletilmesi, korunması veya yarar sağlaması için asıl şe ye sürekli olarak özgülenen ve kullanılmasında birleştirme, takma veya baş ka bir biçimde asıl şeye bağlı kılınan taşınır maldan söz edilmektedir 285. Bu rada malikin arzusu veya yerel adetler "sürekli" tarzda özgülerneyi mümkün kılmaktadır. Aynı şekilde bir arazinin başka bir taşınınaza (araziye) sürekli tarzda özgülenerek eşyaya bağlı mülkiyet ilişkisine dahil edilmesi mümkün dür. Böylece bağlı hale getirilen arazinin bağımsızlığı sürekli tarzda ortadan kalkmış olur. 282 283 284 285 lı
eşyaya bağlı mülkiyet ilişkisinin so na ermesini talep etmesi mümkün dür. Böyle bir durumda birlik sona erecek tir. Böyle bir talebi tapu memuru reddede mez. Burada eklenti ile asıl nesne arasındaki ilişkiye benzer bir durum vardır284. Gerçekten MK.m.686/2'de eklenti tanımı yapılmakta, asıl şey malikinin anlaşılabilen arzusuna veya . yerel adetlere göre, işletilmesi, korunması veya yarar sağlaması için asıl şe ye sürekli olarak özgülenen ve kullanılmasında birleştirme, takma veya baş ka bir biçimde asıl şeye bağlı kılınan taşınır maldan söz edilmektedir 285. Bu rada malikin arzusu veya yerel adetler "sürekli" tarzda özgülerneyi mümkün kılmaktadır. Aynı şekilde bir arazinin başka bir taşınınaza (araziye) sürekli tarzda özgülenerek eşyaya bağlı mülkiyet ilişkisine dahil edilmesi mümkün dür. Böylece bağlı hale getirilen arazinin bağımsızlığı sürekli tarzda ortadan kalkmış olur. 282 283 284 285 lı olan taşınınazın mülkiyetinin de aynı şahsa temliki sonucunu doğurur. Bağlı olu nan taşınmaz üzerinde mülkiyetin sona ermesi (örneğin, kamulaştırma) durumun da, bağlı olan taşınmaz üzerindeki hak da (mülkiyet de) sona erecektir. Bağlı olu nan taşınmaz rehin verildiğin de, bu haklar da rehinin kapsamına kendiliğinden gi rer. Bağlı olunan taşınmaz taksim edildiğinde, eşyaya bağlı hakkın geleceği buna göre yeniden şekillendirilir. Bkz. OGUZMAN, Eşyaya Bağlı Haklara, s. 121 vd .. LÖTSCHER, s. 1 ı 2. ISLER, Der Umpfang der Pfandhaf t im Grundpfandrec ht, ı 98; LÖTSCHER, s. ı ı2. ISLER, Der Umpfang der Pfandhaft im Grundpf andrecht, s. ı 98. SEROZAN, R.: Teferruat Niteliğindeki Eşyanın Hukuki Rejimi, (İÜHFM., C. XLI, İstanbul ı 975, s. 235 vd.), s. 238, 239. § 3. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Bağımsız Olması iıkesi (Selbstaendigkeit) 89 MK.m.686/2'de görüldüğü üzere nasıl ki malikin arzusu veya yerel adetler asıl şeye özgülerneyi ortaya koyabiieceği gibi, aynı şekilde malikin arzusu veya yerel adetler bu özgülerneyi ortadan kaldırabilir. Benzer şekilde eşyaya bağlı mülkiyet ilişkisine rağmen, malik şahsın bu birliği dilediği va kit sona erdirmesi mümkündür. Doktrinde bir görüş, her iki taşınmaz arasındaki hukuki birliğin malik tarafından her zaman sona erdirilebi leceğini, ileriye dönük olarak hukuki birliğin devamına ilişkin kesin bir güvencenin verilemeyeceği ni, bu yönde borçlandırıcı işlem düzeyinde bir taahhüt olsa bile, bunun ancak ayni güven ce sağlanmasıyla kalıcı olabileceğini, fakat bu yönde yasada bir hükmün bu lunmadığını belirtmektedir 286. Diğer bir görüş ise, bağlı olunan taşınınazın rehin verilmesi halinde, bu taşınınazın mülkiyetine bağlı hakların (mülkiyetin) dolaylı olarak rehnin kapsamına gireceğini, rehnin paraya dönüştürülmesi sırasında bunun da dik kate alınacağını, bağlı hakların (mülkiyetin) bağlı olunan taşınınazın değeri ne dahil bir unsur olduğunu, bağlı olunan taşınınazın malikinin rehin veren sıfatıyla bu taşınınazın değerini azaltacak tasarruflardan kaçınınakla yüküm lü olduğunu, bu bağlamda MK.m.8 65 vd.nın (eMK.m.780 vd.) uygulana bi leceğini ileri sürmektedi r87. Eşyaya bağlı mülkiyet ilişkisinin var olduğu durumlarda, bağlı olan taşınınazın bağımsızlığını yitirmesi üzerine, hukuki kaderinin bağlı olunan taşınınaza tabi olması, şüphesiz bu taşınınazın ekonomik değerini arttırmak tadır. Bağlı olunan taşınmaz üzerinde rehin kuran şahıs, bu haliyle taşınına zın değerinin güvence oluşturduğunu bilmekte ve hesap etmektedir. Bağlı olan taşınınazın değeri hem kendisinin hem de bağlı olan taşınınazın değeri (sunduğu hizmet) ile hesap edilir. Dolayısıyla bağlı olan taşınınazın sonra dan ayrıştırılması, bağlı olunan taşınınazın değerini düşürecektir. M�.m.865 "Malik, rehinli taşınmazın değerini düşüren davranışlarda bulunursa, ... " demektedir. Bu hükümden, rehine konu taşınınazın sadece fiziki varlığına dönük değer azaltıcı davranışlar anlaşılmamalıdır. Aksine, taşınınazın değe rini azaltacak her türlü davranış bu hükmün kapsamına girebilecektir. Bu bağlamda, taşınınazın fiziki varlığının yanı sıra, alışveriş hayatındaki imajı nın düşürülmemesi ve taşınmaz lehine oluşturulmuş her türlü şahsi ve ayni hakların korunması hükmün kapsamına girecektir. Önemli olan yan rehin hakkı sahibi için oluşturulmuş rehin güvence miktarının (yani taşınınazın 286 287 LÖTSCHER, s. 112. OGUZMAN, Eşyaya Bağlı Haklara, s. 124. 90 § 3. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Bağımsız Olması İlkesi (Seıbstaendigkeit) değerinin) korunması ve düşürülmemesidir. Bu nedenle bize ikinci görüş daha isabetli gelmektedir. Eşyaya bağlı mülkiyet ilişkisinin kamu hukuku kurallarından da doğ ması mümkündür. Eşyaya bağlı hak (mülkiyet) ilişkisi sadece Medeni Ka nun ile sınırlı değildir288• Arazinin yanısıra bağımsız ve sürekli hakların eşyaya bağlı mülkiyet ilişkisi içeri sinde olması da mümkün dür. Bu noktada arazi için belirtilenterin kural olarak geçerli olduğu kabul edilir289. Eşyaya bağlı irtifakın kurulabilmesi için irtifakın tipinin eşya lehine kurulabilir olması gerekir. Bu açıdan intifa ve oturma hakkının eşyaya bağlı irtifak olarak kurulması söz konusu olmaz, çünkü bunlar sadece şahıs lehine kurulabilen irtifak niteliğindedirler. Buna karşın, üst ve kaynak hakkı ile di ğer irtifakların eşya lehine kurulması mümkündü �90. Bir irtifak hakkının bağımsız oluşu bu başlıkta bizi ilgilendiren konu yu oluşturur. Buna bağlı olarak irtifak hakkının eşyaya bağlı hale gelmesinin onun bağımsızlığını ne ölçüde etkiteyeceği önemli bir sorundur. Doktrinde hakim görüş, eşya lehine kurulan üst hakkının bağımsızlık özelliğini yitire ceği yönündedir 291• Bir irtifak şahısla kaim veya belirli bir eşya lehine ku rulmuş ise, artık bağımsız irtifak olmaktan çıkmıştır. Bu durumla rda, lehdar şahıstan başkasına devir veya intikal mümkün olamaz, diğer yandan bağlı taşınınazın mülkiyetinden ayrı olarak irtifakın devri ve intikali mümkün olamamaktadır. Oysa bağımsı zlığın olmazsa olmazı, hakkın devir ve intikal kabiliyetine sahip olmasıdır. Eşyaya ba ğlı irtifak hakkı, serbestçe ve doğru dan devir ve intikale elverişli değildir. Nitekim TST.m.l 0/2' de "Tapu kütü ğüne taşınmaz mal olarak tescil edilen bağımsız ve sürekli haklar, üçüncü kişilere devir olunabilir, mirasçıZara geçebilir ve üzerinde her türlü ayni ve kişisel hak kurulabil ir" denilerek, devredilebilir ve mirasçılara geçebilirliğe vurgu yapılmış, buna ba ğlı olarak her türlü ayni haklara bu türlü hakların (irtifakların) konu olabileceği ortaya konmuştur. Ancak TST.'nın bağımsız lık özelliğinin neye bağlı olarak doğacağ ını (örneğin, eşyaya bağlı olması halinin bağımsızlığa etkisinin ne olduğunu) düzenlemed iği, bu durumu dokt- 288 OGUZMAN, Eşyaya Bağlı Haklara, s. 116; LÖTSCHER, s. 113. 289 LÖTSCHER, s. 114. 290 ISLER, s. 26; LEEMANN, Art. 730, s. 397, Nr.15; FREIMÜLLER, s. 30 vd.; ARAL, V.: İnşaat (Üst) Hakkı (MK.Mad.652, 751), İstanbul l962, s. 3; AKİPEK, Üst Hakkı Kavramı, s. 39; ÜNAL, M.: Türk Medeni Hukukunda Yapı (Üst) Hakkı, Ankara 1988, s. 146, 147; GÜRZUMAR, s. 54. 29ı GÜRZUMAR, s. 37 vd., 55. § 3. Rehin Verilebilirlik Bakımınd an Taşınınazın Bağımsız Olması İlkesi (Selbstaendigkeit) 91 rine bıraktığı görülmektedir. Oysa eski TSN.m.8/c.2'de açıkça bir başka ara zi lehine veya münhasıran bir şahıs lehine kurulan irtifakın bağımsız olama yacağı düzenlenı nişti292. Böylelikle eşyaya bağlı irtifak hakkı, bağlı olunan taşınınazın (yarar lanan taşınınazın) mülkiyetine tabi hale gelecektir. Bu nedenle irtifakın bu mülkiyetten ayrı ve farklı
durumu dokt- 288 OGUZMAN, Eşyaya Bağlı Haklara, s. 116; LÖTSCHER, s. 113. 289 LÖTSCHER, s. 114. 290 ISLER, s. 26; LEEMANN, Art. 730, s. 397, Nr.15; FREIMÜLLER, s. 30 vd.; ARAL, V.: İnşaat (Üst) Hakkı (MK.Mad.652, 751), İstanbul l962, s. 3; AKİPEK, Üst Hakkı Kavramı, s. 39; ÜNAL, M.: Türk Medeni Hukukunda Yapı (Üst) Hakkı, Ankara 1988, s. 146, 147; GÜRZUMAR, s. 54. 29ı GÜRZUMAR, s. 37 vd., 55. § 3. Rehin Verilebilirlik Bakımınd an Taşınınazın Bağımsız Olması İlkesi (Selbstaendigkeit) 91 rine bıraktığı görülmektedir. Oysa eski TSN.m.8/c.2'de açıkça bir başka ara zi lehine veya münhasıran bir şahıs lehine kurulan irtifakın bağımsız olama yacağı düzenlenı nişti292. Böylelikle eşyaya bağlı irtifak hakkı, bağlı olunan taşınınazın (yarar lanan taşınınazın) mülkiyetine tabi hale gelecektir. Bu nedenle irtifakın bu mülkiyetten ayrı ve farklı olarak hukuki işlemlere konu edilmesi mümkün olmaz. Bağımsızlığı olmayan irtifakın taşınınaz olarak tapuya kaydedi lmesi de mümkün olmayacaktır. O halde tek başına devredilemeyen irtifakın, ta şınmaz rehnine konu olması da mümkün olamayacaktır 293. Bu tip irtifakın ancak bağlı olunan taşınınazın rehni yoluyla rehin verilmesi mümkün ola caktı�94. Bağımsızlığı olmayan bu tür bir irtifakın bağlı olunan (yararlanan) ta şınmaz olması da mümkün olamayacaktır. Çünkü bunlar tapuya kaydedile meyecekler ve buna bağlı olarak da taşınınaz özelliğini kazanamayacakl ar dır295. Üzerinde bağımsız veya bağımlı irtifak kurulan taşınınazın bağımsız lığını koruduğunu da eklemek gerekir. Bu şekilde yüklenen taşınınazın devri mümkün olduğu gibi, rehin verilmesi de mümkün olur. Taşınınaz üzerindeki paya gelince: MK.m.688 /3 'de paydaşlardan her birinin kendi payı bakımından malik hak ve yükümlülü klerine sahip olduğu belirtilmektedir. Buna bağlı olarak paydaş payını devredeb ilecek ve rehin verebilecektir. irtifak hakkının kurulması ise "maddi kullanmayı hedef al maması" koşuluyla mümkün görülmektedi�96. Böylelikle payın kendisi ade- 292 293 294 295 296 Oysa İsviçre Tapu Sicil Tüzüğünde (GBV.Art.7/2}, TSN'de olduğu gibi, açıkça münhasıran şahıs veya nesne lehine kurulan irtifak hakkının bağımsızlığını yitire ceği belirtilmiştir. Yine bkz. LÖTSCHER, s. 1 14; GÜRZUMAR, s. 37, dp. 60. GÜRZUM AR, s. 54. Eşya veya münhasıran şahıs lehine kurulmayan bir irtifakın (örneğin, üst hakkı nın}, tapuya kaydedilmesiyle taşınmaz gibi işlem görmesi gerçekleşecek, buna bağlı olarak hem eşyaya bağlı hak oluşumunda, bağlı olan (yüklü) taşınmaz hem de bağlı olunan (yararlanan) taşınmaz olması mümkün ola bilecektir. Bağımsız ve sürekli olduğu için tapuda ayrı bir sayfa açılmış üst hakkının ayni haklara (örneğin, ikinci bir üst hakkına) konu olması mümkün görülmek tedir. Bkz. FREIMÜLLER, s. 109, 110; ISLER, s. 67, 68; GÜRZUMAR, s. 62. Aynı şekilde bu nitelikleri taşıyan üst hakkı lehine eşyaya bağlı irtifak kurulması da mümkün olur. Örneğin, geçit irtifakının kurulmasının arazinin kendisinin maddi kullanımını ge rektirmesinden hareketle mümkün olamayacağı kabul edilir (bkz. OGUZMAN/ SELİÇİ/ OKTAY -ÖZDEMİR, s. 252). İntifa hakkı bakımından ise, MK.m.692, 697, 700'de açıkça düzenleme bulunduğu için sorun yaşanmamakta, payın intifaya 92 § 3. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Bağımsız Olması İlkesi (Selbstaendigkeit) ta taşınmaz gibi hukuki işlemlere konu haline gelmektedir. Ancak buna rağmen belirtmekte fayda vardır, pay taşınınazın kendisi (parsel) değildir, aksine mülkiyet hakkının kendisidir. Doktrin, payın eşyaya bağlı mülkiyet açısından oldukça uygun olduğunu, bu nedenle taşınmaz üzerindeki bir veya birden fazla payın başka bir taşınınaza bağlı hale getirilebi leceğini, kısaca eşyaya bağlı payın yaratılmasının mümkün olduğunu kabul etmektedi r97. Bu yaklaşım doğrudur. Zira pay, hakkın üzerinde cereyan eden taşınmaz nesne de ğil, aksine bir haktır (mülkiyet hakkının kendisid ir). Nasıl ki mülki yet başka bir nesneye (mülkiyetine) bağlı tutulabil iyor ise, payın da (bir tür mülkiyet olarak) başka bir nesneye (mülkiyetine) bağlı tutulması mümkün olacaktır. Nitekim Yasalarımızda bu konuda iki önemli örnek söz konusudur: İl ki MK.m.72 1 'de düzenlenmiştir. İki arazi arasındaki sınırı oluşturan duvar gibi nesneler üzerinde her iki arazinin malik lehine oluşturulmuş yasal bir eşyaya bağlı paylı mülkiyet durumu söz konusudur. Diğeri ise, KMK.m.S'te düzenlenen bağımsız bölümlere bağlı tutulmuş olan arsa payıdır. Anılan hü küm, öncelikle her bir bağımsız bölüme arazi üzerinde arsa payının bağlan masını ve bağımsız bölüme bağlanmamış arsa payının bırakılamaya cağını düzenlemiş, sonra arsa payının hukuki kaderini tamamen ba ğımsız bölüme tabi tutmuştur. Gerçekten KMK.m.S/1 'de, kat mülkiyetinin başkasına devri veya miras yoluyla geçmesi halinde, ona bağlı arsa payının da onunla birlik te geçeceği; arsa payının kat mülkiyetinden veya kat irtifakından ayrı olarak devredilemeyeceği, miras yoluyla intikal edemeyeceğ i, başka bir hakla da kayıtlanamayacağı hüküm altında alınmıştır. Burada tipik bir "eşyaya bağlı pay" durumu söz konusudur. Bunun gereği olarak Kanun, bağımsız bölümü kayıtlayan hakların, kendiliğinden arsa payını da kayıtlayacağını belirtmiştir (m.S/3)298. Her iki yasal örnekten de anlaşılacağı üzere, pay başka bir taşınınaza sürekli tarzda özgülenmiştir. Böylelikle pay başka bir taşınınaza bağlı hale :97 l98 konu olması mümkün görülmek tedir (Yine tartışmalar bakımından bkz. ARPACI (HATEMİ/SEROZAN), s. 101 vd.; ARPACI, Müşterek Mülkiyette Yararlanma ve Yönetim, s. 39). LÖTSCHER, s. 116; OGUZMAN/SELİÇ İ/OKTAY- ÖZDEMİR, s. 253. Federal Mahkemenin paylı mülkiyete konu cadde (yol) niteliğindeki taşınmazın, bitişik vaziyeneki taşınınaziara bağlanmasının ZGB.Art.646 ve 647 çerçevesinde müm kün olduğunu, ancak böyle bir eşyaya bağlı mülkiyet ilişkisinin kurulabilmesi için diğer paydaşların onay vermesi gerektiğini belirten kararı için bkz BGE 100 II 310. Geniş bilgi için bkz. ARP ACI, Kat Mülkiyeti Kanunu, s. 34 vd. § 3. Rehin Verilebilirlik Bakımın dan Taşınmazın Bağımsız Olması iıkesi (Selbstaendigkeit) 93 getirilmiş bireysel olarak kendi hukuki kaderini yitirmiştir. Bu durum eşyaya bağlı payın bağımsız olmadığını açıkça gösterir. O halde, tek başına böylesi bir payın devri mümkün olamadığı gibi, aynı şekilde rehin verilmesi de mümkün olamayacaktır 299. Paylı mülkiyete tabi taşınınazın paydaşla r tarafından belli bir amaca sürekli tarzda özgülenmesi mümkündüil00• Bunun için tüm paydaşların oy birliği ile karar alması gerekir. Yine bu düzenin değiştirilmesi aynı şekilde oybirliği ni gerektirir (MK.m. 692/l ). Tüm paydaşların bir başka taşınınazın yararına eşyaya bağlı hak yaratmak maksadıyla belirli bir kullanım düzeni ve buna bağlı olarak özgülerne yönünde karar almaları mümkündür. Özellik le, her iki taşınınazın aynı malik şahıslara ait olmasında bu daha sık görülür. Örneğin, site sakinlerinin bitişik araziyi birlikte paylı mülkiyet oluşacak tarzda satın alıp, siteye özgülemeleri (bu yönde kullanım düzeni oluşturma ları) mümkündür. İşte bu noktada özgülenen yani eşyaya bağlı hale getirilen taşınmazın, paydaşın, payını bir başka taşınınaza bağlı hale getirmesi yani eşyaya ba ğlı pay düzeni kurmak istemesi, paydaşlar arasındaki başlangıçta oluşmuş özgülerne kararına aykırılık teşkil edecektir. Paydaşın payında ma lik gibi tasarruf edebilme özgürlüğü her ne kadar kanun tarafından tanınmış ise de (MK.m.683/3), kanunun bir başka hükmü bu özgürlüğü
bu düzenin değiştirilmesi aynı şekilde oybirliği ni gerektirir (MK.m. 692/l ). Tüm paydaşların bir başka taşınınazın yararına eşyaya bağlı hak yaratmak maksadıyla belirli bir kullanım düzeni ve buna bağlı olarak özgülerne yönünde karar almaları mümkündür. Özellik le, her iki taşınınazın aynı malik şahıslara ait olmasında bu daha sık görülür. Örneğin, site sakinlerinin bitişik araziyi birlikte paylı mülkiyet oluşacak tarzda satın alıp, siteye özgülemeleri (bu yönde kullanım düzeni oluşturma ları) mümkündür. İşte bu noktada özgülenen yani eşyaya bağlı hale getirilen taşınmazın, paydaşın, payını bir başka taşınınaza bağlı hale getirmesi yani eşyaya ba ğlı pay düzeni kurmak istemesi, paydaşlar arasındaki başlangıçta oluşmuş özgülerne kararına aykırılık teşkil edecektir. Paydaşın payında ma lik gibi tasarruf edebilme özgürlüğü her ne kadar kanun tarafından tanınmış ise de (MK.m.683/3), kanunun bir başka hükmü bu özgürlüğü sınırlandır maktadır (MK.m.692/1 )301• Diğer bir anlatım la, siteye özgülenen arazinin 299 LÖTSCHER, s. 118. 300 Paylı mülkiyete tabi taşınınazın bir amaca dönük sürekli tarzda özgülenmesi MK.m.698/1 'de düzenlenen paylı malın sürekli bir amaca özgülenmesine bağlı taksim engelini ortaya çıkarır. SCHNEIDER, ZBGR 57, s. ll; LÖTSCHER, s. 119. Taşınınazın bir başka taşınınaza özgülenmesi söz konusu olur iken, payın öz gülenmesinden söz edilemez. Ancak payın başka bir taşınınaza bağlı hale getiril mesinin söz konusu olabileceğini eklemek isteriz. Böylelike paydaşlar arasındaki malın kullanım düzeni çerçevesinde paya tekabül eden yetkilerinin, bağlı olunan taşınmaz maliki tarafından (ki bu payın sahibi ile aynı şahıstır) kullanılması imkanı ortaya çıkar. Taşınınazın belirli bir amaca özgülenmesi (ki bu bir başka taşınınaza hizmet sunmak için olabilir) paydaşların açık iradeleriyle mümkün olur. Ama her iki taşınınazın malikleri aynı şahıslar ise, böyle bir açık iradeye ihtiyaç olmaz, şüp heli halde bile bir taşınınazın diğerinin ihtiyacına sürekli tarzda özgülendiği kabul 301 edilir (bkz. LÖTSCHER, s. 120). Bu nedenle paylı mülkiyet bünyesinde payların ya hepsinin bağımsız ya da hepsi nin bağımlı (eşyaya bağlı) halde olabileceği, karma bir yapının oluşamayacağı ileri sürülmektedir. Bkz. SCHNEIDER, ZBGR 57, s. 15; LÖTSCHER, s. 119. Bu yak laşım ancak pay lı mülkiyet konusu taşınınazın bütün olarak ortak bir amaca özgü lenmesiyle mümkün olabilir. Böyle bir özgülernenin olmadığı durumla rda veya homojen bir özgülernenin olmadığı durumla rda karma bir yapı oluşabil ir. Örneğin, (A), (B) ve (C) eşit oranda pay sahibi oldukları araziyi, farklı amaçlara özgüleyebi- 94 § 3. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Bağımsız Olması İlkesi (Selbstaendigkeit) lirler (kullanım düzeni oluşturabilirler). Bunlar araziyi fiilen üç eşit parçaya böle rek, birinci kısmın inşaat yapılarak kullanılmasını, ikinci kısımda tahıl üretimini, üçüncü kısımda ise üzüm bağı oluşturulmasını kararlaştırab ilirler. Diyelim ki, üzüm bağının ekildiği kısım (C)'nin kullanımına bırakılmış olsa ve (C) aynı za manda bitişik arazi üzerinde şarap fabrikası yaptırarak üreteceği üzümleri yan ara zideki fabrikada kullanmayı planiarsa bu mümkün olabilecektir. Bu amaçla sahip olduğu payı fabrikanın üzerinde bulunduğu araziye eşyaya bağlı paylı mülkiyet düzenini oluşturarak yapılandırması mümkündür. Böylece fabrikanın bul unduğu arazinin maliki payın da maliki haline gelecek, paydaşlar arasındaki (taşınmazın farklı kullanım tarzlarını içerir tarzdaki) özgülerne anlaşmasına uygun olarak üçüncü kısımda üzüm yetiştirebilecektir. Burada görüldüğü üzere, (C)'nin payı ba ğımlı iken, diğerleri bağımsızlığını korumaktadır. Bu durum göstermektedir ki, or tak bir amaca özgülerne söz konusu ise, bir paydaşın payını bu amacın dışına taşar şekilde başka bir taşınınaza bağlı hale getirmesi ortak özgülerne amacı ile çelişe cektir ki, bu mümkün değildir. Nitekim MK.m.72 1 'de düzenlenen eşyaya bağlı paylı mülkiyet durumunda, duvar üzerindeki iki payın her ikisi farklı taşınınaziara bağlı tutulabilmektedir. Bununla tutarlı olarak sadece bir payın (diğerlerinden ayrı olarak) bir taşınınaza bağlı hale getirilmesine engel bir durum olmasa gerekir. Bel ki böyle bir düzende eşyaya bağlı pay sahibi kimsenin paydaşlıktan çıkarılması so runu yaşanabilir. Çünkü bağlı hale getirilen pay taşınınazdan ayrı olarak tasarruf işlemlerine konu edilemeyecektir (OTIIKER, s. 33; LIVER, P.: Schweizerisces Privatrecht, Fünfter Band, Sachenrecht, Erster Halband, Eigentum, Basel und Stuttgart I 977 (SPR), s.59; MEIERIHA YüZ, Art.646, Nr.9, s. 483; BRUNNER/W ICHTERMA NN, Art.646, Nr.2, s. 860). Fakat böyle bir durumda, mahkeme yoluyla eşyaya bağlı mülkiyet ilişkisinin kaldırılmasına dönük malik ira desinin sağlanması mümkündür. Ziraeşyaya bağlı paylı mülkiyet sahibinin diledi ği zaman bu ilişkiyi sona erdirebilmesi kabul edil mektedir. O halde paydaşlıktan çıkarma davasıyla birlikte, eşyaya bağlı paylı mülkiyet ilişkisinin sona erdirilmesi mahkemeden talep edilebilir. Öte yandan, paydaşlığın devamı anlaşmasının (idamei şüyu anlaşması) en fazla 10 yıl olabileceği sınırlamasının (MK.m.698/2) burada uygulanıp uygulanma yacağı sorun yaratacaktır. MK.m.6 98/2'de, paylı ma lın sürekli bir amaca özgülenmesin den söz edilmektedir. Oysa bu hükümde mal (taşınmaz) değil, payın bir başka taşınınaza bağlı tutulması vardır. Bununla payda şa paylı mülkiyet düzeni içerisinde verilen kullanım yetkisinin diğer bir taşınınaza özgülenmesi söz konusudur. Bu durumda, malın sürekli bir amaca özgülenmesin den söz etmek güçtür. Çünkü bir taşınmaz üç farklı amaç için kullanılmakta, üç farklı amaca özgülenmek tedir. O halde, payın bir başka taşınınaza bağlı tutulması na onay veren paydaşlar arasındaki mutabakat, ancak 1 O yıllık süre ile sınırlı ola caktır. Öte yandan, ortak kullanım amacına uygun olarak oluşturulan eşyaya bağlı pay durumunda, paydaşların ortak özgülerne iradesi, sonradan kurulacak taşınmaz rehnine karşı üstünlük gösterir (LÖTSCHER, s. ı 19). Bunun anlamı, bağlı olunan taşınmaz rehne bağlı olarak satışa çıkarılırsa, icra yoluyla satın alan şahıs (hem ta şınmazı hem de payı elde edecektir, bkz. BGE ı 12 III 105), daha önce paydaşların aralarında karara bağladıkları özgülerne amacıyla bağlı olacaktır. Bizim hukuku- § 3. Rehin Verilebilirlik Bakırnından Taşınınazın Bağımsız Olması İlkesi (Selbstaendigkeit) 95 başka bir araziye özgülerrmesi sonucunu doğuracak tarzda eşyaya bağlı pay yaratılması mümkün olamayacaktır 302• Birden fazla taşınınazın birbiriyle bağlantı içinde olması sadece "eş yaya bağlı mülkiyet" şeklinde karşımıza çıkmaz. Böylesi bir ilişki olma sa bile, birden fazla taşınınazın birbiriyle tapu sicili bünyesinde bir araya geti rilmesi mümkün dür. Aynı şahsa ait birden fazla taşınınazın bitişik olmasalar bile tapuda tek bir sayfada birleştirilmesi mümkündür. Bu durumu "taşın mazların ortak sayfaya kaydı" şeklinde ifade etmek mümkündür. "Birleş me" kavramı arazilerin fiziken ve hukuken karışmasını ve tek bir taşınmaz haline gelip tek bir sayfaya kayde dilmesini ifade etmekte ve çağrıştırmakta dır. Öte yandan bu ifade MK.m.l 000/5 'deki ifade biçimi ile örtüşmekt edir. Eski Medeni Kanunum uzda düzenleomeyen fakat mehaz yasada dü zenlenen (ZGB.Art.947; GBV.Art.41) "taşınmazların ortak sayfaya kaydı" olanağını yürürlükteki Medeni Kanunumuz kabul etmiştir. Gerçekten MK.m.l 000/5 aynen şu hükme yer verildiği görülmektedir: "Aynı malike ait olan birden çok taşınmaz, sınırları birbirine bitişik olmasa bile, malikin is temiyle kütükte ortak bir sayfaya kaydedilebilir
sa bile, birden fazla taşınınazın birbiriyle tapu sicili bünyesinde bir araya geti rilmesi mümkün dür. Aynı şahsa ait birden fazla taşınınazın bitişik olmasalar bile tapuda tek bir sayfada birleştirilmesi mümkündür. Bu durumu "taşın mazların ortak sayfaya kaydı" şeklinde ifade etmek mümkündür. "Birleş me" kavramı arazilerin fiziken ve hukuken karışmasını ve tek bir taşınmaz haline gelip tek bir sayfaya kayde dilmesini ifade etmekte ve çağrıştırmakta dır. Öte yandan bu ifade MK.m.l 000/5 'deki ifade biçimi ile örtüşmekt edir. Eski Medeni Kanunum uzda düzenleomeyen fakat mehaz yasada dü zenlenen (ZGB.Art.947; GBV.Art.41) "taşınmazların ortak sayfaya kaydı" olanağını yürürlükteki Medeni Kanunumuz kabul etmiştir. Gerçekten MK.m.l 000/5 aynen şu hükme yer verildiği görülmektedir: "Aynı malike ait olan birden çok taşınmaz, sınırları birbirine bitişik olmasa bile, malikin is temiyle kütükte ortak bir sayfaya kaydedilebilir ... ". Yine TST.m.25/6'da "(Ek fıkra: 8/1112004-20 0418109 K.) Aynı bölge içinde ve aynı malike ait bulunan taşınmaz mallar birbirine bitişik olmasa bile Türk Medeni Kanunu nun 1000 inci maddesi uyarınca malikin istemiyle müşterek tapu kütüğü say fasına tescil edilir" hükmüne yer verildiği görülmektedir. Burada iki taşm mazın birleşmesi söz konusu değildir. Yani iki parselin birleştirilmek sure tiyle tek bir parsel haline getirilmesi ve buna bağlı olarak eski parsellerin sayfalarının kapatılması, (birleşik) yeni parsele ayrı bir sayfa açılması işlem lerinin yapıldığı "gerçek birleşme", burada üzerinde durduğumuz ortak say faya kayıt durumundan farklıdır (MK.m.859)303. MK.m. 1000/5'teki düzen- 302 303 muz açısından bu durum taşınmazlar bakımından ancak (paydaşların anlaşmasının) tapuya şerh verilmesiyle gerçekleşir (MK.m.695/2). Oysa İsviçre Hukukunda şerh düzenlenmiş değildir. Bu yönde bkz. LÖTSCHER, s. 117. Nitekim Federal Mahkemenin pay lı mülkiyete tabi iken cadde olarak kullanım düzeni oluşturulmuş arazinin, başka bir arazi lehi ne eşyaya bağlı pay şeklinde devrinin diğer paydaşların onay vermesine tabi tut ması, burada ortaya koyduğumuz yaklaşımı destekler niteliktedir. Bkz. BGE 100 II 312. Gerçek birleşmede birden fazla taşınınazın bitişik olması gerekir. Birleşme sonu cunda diğerlerinin taşınmaz özelliği kaybolur, yeni bir taşınınazın bünyesinde bu özelliklerini yitirirler. Ayrıca bunların birleştirilmesi için maliklerinin aynı şahıs olması zorunluluğu yoktur. Oysa MK.m. 1000/S'deki birleşme, aynı şahsa ait biti şik veya olmayan birden fazla arazinin sadece tapu sayfasında bir araya getirilme sidir. Bunlar bütünüyle arazi (taşınmaz) özelliğini yitirmezler. 96 § 3. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Bağımsız Olması İlkesi (Selbstaendigkeit) lerneye konu olan durum, araziler arasındaki sınırların kaldırılması ve arazi lerin fiziki olarak tek bir arazi haline getirilmesi olmayıp, bunların sınırlarını korumak la birlikte tek bir sayfaya kaydedilmesinden ibarettir. Birden fazla taşınmaz sadece aynı sayfada yer almak suretiyle birbiriyle bağlantılandırıl mıştır. Buriun mümkün olması ancak taşınınaziarın sahibinin aynı şahıs ol masına bağlıdır304. Birden fazla taşınınazın aynı tapu sayfasına kaydedilmesi ile taşınmazlar arasında gerçek birleşmede olduğu gibi mutlak ve sıkı bir birlik (karışma) oluşmaz, aksine zayıf ve şekli boyutta bir birlik oluş�05. Böylelikle birden fazla taşınmaz aynı şahsa ait olmasına rağmen farklı ve birden fazla tapu sayfasını işgal etmeyecek tek bir sayfada toplanarak sicil bazında işlemler daha kolay yürütülecekti �06• Bu şekilde oluşan birliğin gereği olarak artık aynı sayfada toplanan arazilerin tek başına hukuki işlemlere (tasarruf işlemlerine) konu olması im kanı kalkar. Diğer bir ifadeyle artık bunlar "bağımsızlıklar ını" yitirmişler dir. Taşınmazla r üzerindeki hukuki işlemler tıpkı tek bir arazi üzerinde iş lemlerin yürütürnündeki gibi olur. Bir diğer anla tımla, ortak sayfaya kayde dilen arazilerden sadece birisi temlik edilemez veya rehin verilemez 307. An cak bunlar birlikte308 bu türlü işlemlere konu olabilirler309• Malik kimse bun- 304 305 306 307 308 Taşınınaziarın ortak sayfaya kaydı için şu şartlar aranır: I. Birden fazla taşınmaz olmalıdır 2. Taşınmazlar aynı tapu bölgesinde olması gerekir 3. Taşınmazlar aynı şahsa ait olmak zorundadır (aynı şahsa ait iki pay veya elbirliği hal inde hak sahip liği de aynı sonucu doğurur) 4. Malikin talebi gereklidir 5. Karmaşa yaratmamalı dır (tapu müdürünün taktiri söz konusudur) 6. Üçüncü şahıslara ait tescil edilmiş hak sahiplerinin haklarına zarar vermemelidir. Bkz. HOMBERGER, Art. 947, Nr. I vd.; HATEMi (SEROZAN/ARPAC I), s. 414. Eklemek gerekir ki, bu türlü bir uygulama malik yerine taşınınaza sayfa açılmasını gerektiren "ayni sistem "den vazgeçildiği anlamına gelmez. Bkz. HATEM i (SEROZAN/ARP ACI), s. 414. LÖTSCHER, s. I 02. Birden fazla arazinin aynı sayfada toplanması küçük parsellerin doğuracağı karma şayı önleyeceği gibi, ekonomik açıdan da fayda sağlayacaktır. Üç adet küçük par selin her birinin ayrı ayrı rehin verilmesi hem ekonomik nedenlerle kabul edilme yebilir, hem de tapu işlemleri bakımından güçlük (karmaşa) arz eder. HOMBERGER, Art. 947, Nr.1; LÖTSCHER, s. 102, 103. Alman hukukunda BGB § 1131 'de ise, üzerinde ipotek kurulmuş bir taşınınazın başka bir taşınınaza BGB § 890/2 uyarınca bağlı hale getirilmesi halinde, mevcut ipoteğin bağlı olunan taşınınazı da kapsayacağı düzenlenmiştir. Aynı veya farklı (müteselsil borçlu) olan şahıslara ait birden fazla taşınınazın rehin verilmesindeki durum (toplu rehin veya müteselsil rehin) buradaki duruma çok benzer. Bu nedenle rehinin paraya çevrilmesi usulu aynı olacaktır. Yani MK.m.873/3'e göre işlem ya pılır. LÖTSCHER, s. 103. § 3. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Bağımsız Olması İlkesi (Selbstaendigkeit) 97 lardan sadece birini temlik etmek veya rehin vermek istiyorsa, aynı sayfaya kaydedilmekle birlikte nesneler .arasındaki bu zayıf birliğe son verebilir. Ni tekim, MK.m. 1000/5 açıkça bu durumu ortaya koyar. Hüküm aynen şöyle dir: " ... ;aynı sayfada kayıtlı bu gibi taşınmazlar dan bir kısmı malikin istemi üzerine veya mahkeme kararıyla o sayfadan çıkarılırsa, çıkarılan taşınmaz lar üzerinde tescil edilmiş bulunan haklar saklı kalır". Görüldüğü üzere or tak sayfaya kaydedilen taşınınazlardan bir kısmının malikin iradesiyle veya mahkeme kararıyla sayfadan silinmesi ve eskiden olduğu gibi ayrı bir sayfa ya kaydedilmesi mümkün olabilmektedir. Ancak bu durumda, tescil edilmiş ayni hakların varlığı bu ayrışmaya rağmen devam edecektir. Örneğin, mev cut rehin hakkı ayrıştırılan taşınınazın sayfasına da taşınacaktır. Tescile tabi veya tabi olmayan fakat tescil edilmemiş rehin hakları da bireysel sayfalara aktan lacaktır. Birden fazla taşınınazın birbiriyle ilişkisi bazen irtifak kurulması yo luyla olabilir. Bir taşınmaz üzerinde diğer taşınmaz lehine olmak üzere irti fak kurulmasıyla, yüklü taşınınazın (irtifak süresince) yararlanan taşınınaza (hakim taşınrnaz) hizmet vermesi mümkündür. Böylelikle yüklü taşınmaz ile yararlanan taşınmaz arasında bağlantı kurulmuş olur. Aynı şahsa ait iki ta şınmaz arasında ilişkiyi kurmak sadece her ikisine malik olan şahsın irade siyle gerçekleşebilir. Böylelikle iki taşınınaza malik olan kimse, dilediği şe kilde ekonom ik ve işletim düzeni kurmuş olu�10• Bu durumu "malik lehine irtifak" olarak adiandınimak mümkün dür311. Medeni Kanunumuz iki du rumda malik lehine irtifaka izin vermiştir. İlki, hem yüklenecek
ayrışmaya rağmen devam edecektir. Örneğin, mev cut rehin hakkı ayrıştırılan taşınınazın sayfasına da taşınacaktır. Tescile tabi veya tabi olmayan fakat tescil edilmemiş rehin hakları da bireysel sayfalara aktan lacaktır. Birden fazla taşınınazın birbiriyle ilişkisi bazen irtifak kurulması yo luyla olabilir. Bir taşınmaz üzerinde diğer taşınmaz lehine olmak üzere irti fak kurulmasıyla, yüklü taşınınazın (irtifak süresince) yararlanan taşınınaza (hakim taşınrnaz) hizmet vermesi mümkündür. Böylelikle yüklü taşınmaz ile yararlanan taşınmaz arasında bağlantı kurulmuş olur. Aynı şahsa ait iki ta şınmaz arasında ilişkiyi kurmak sadece her ikisine malik olan şahsın irade siyle gerçekleşebilir. Böylelikle iki taşınınaza malik olan kimse, dilediği şe kilde ekonom ik ve işletim düzeni kurmuş olu�10• Bu durumu "malik lehine irtifak" olarak adiandınimak mümkün dür311. Medeni Kanunumuz iki du rumda malik lehine irtifaka izin vermiştir. İlki, hem yüklenecek hem de ya rarlanan taşınınaza aynı şahsın malik olmasıdır (MK.m.782). İkincisi ise, bu düzen oluşturulduk tan sonra her iki taşınınazın aynı şahsın mülkiyetinde 309 3ıo 3 ı ı HOMBERGER, Art.947, Nr. I 3; LEEMANN, Art. 797, s. 690, Nr. lO; LÖTSCHER, s. 103. Nitekim TST.m.32/d'ye göre, bir rehin hakkı, ortak tapu kü tüğü sayfasına tescil edilmiş taşınmaz malların tamamını kapsamadıkça, bu sayfa ya tescil olunamayacaktır. Talep olunan rehin hakkı ortak tapu kütüğü sayfasında tescilli bulunan taşınmaz mallardan bazılarını kapsamakta ise, rehin kapsamı dı şında kalan taşınmaz mal, müşterek tapu kütüğü sayfasından çıkartılarak kayıtların nakli hükümleri dikkate alınmak suretiyle tapu kütüğüne re'sen nakledilir. Bu tip yapının yararları hakkında bkz. PIOTET, P.: Schweizerisches Privatrecht, Fünfter Band, Sachenreceht Erster Halband, Basel und Stuttgart 1977, (SPR), s. 566; PETITP IERRE, E.: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch Il, Art. 457-977, Basel 1998, Art. 733, Nr. 2, 3; KÖPRÜLÜ/ KANETİ, s. 15, 16; CANSEL (GÜRSOY/EREN), s. 730; OGUZMAN/SELİÇ İ/OKTAY /ÖZDEMİR, s. 596. PIOTET, SPR, § 90, s. 565; PETITPIERRE, Art. 733, Nr. 1; OGUZMAN/ SELİÇİ/OKTAY- ÖZDEMİR, s. 595; LÖTSCHER, s. 104. 98 § 3. Rehin Verilebilirlik Bakımınd an Taşınınazın Bağımsız Olması İlkesi (Selbstaendigkeit) toplanınası 312 durumudur (MK.m.784/2)313. Bu tür durumlarda, yararlanan (hakim) taşınınaz ile yüklü (hizmet eden) taşınınaz söz konusu olacaktır. Her iki taşınmaz bireyselliğini, bağımsızlığını korumaktad ır. Buna bağlı olarak her iki taşınınazın tapudaki kaydı, kendisine ayrılmış tapu sayfası varlığını korur. Bu nedenle her iki taşınınazın bireysel olarak tasarruf işlemlerine ko nu olması mümkün olacaktır 314. Örneğin, yararlanan taşınınazın tek başına temliki mümkün olduğu gibi, yüklü taşınınazın tek başına temliki söz konu sudur. Aynı durum rehin için de söz konusudur. Özellikle yüklü taşınınazın rehin verilebilirliği şüphe yaratabilir. Ancak bu türlü bir yapının varlığı yük lü taşınınazın rehin verilmesine engel değildir. Yüklü taşınınazın "bağımsız lığını" yitirdiğin den söz edemeyiz. Ancak rehin verilebilirliğin ekonomik analizi yapıldığında, irtifakla yüklü taşınınazın değerinin düşük olacağı ger çeği karşımıza çıkacağından, ekonomik nedenlerle rehin verilmesi güçleşe bilir. Ancak bu durum hukuk dış1d1r. Hukuken irtifakla yüklü olan taşınına zın bağımsızlığı halen mevcut olduğundan tek başına rehne konu edilmesi mümkündür. Ancak rehin hakkının kurulmasından önce kurulu irtifak hak kının varlığı rehnin paraya dönüştürü lmesiyle zarara uğramayacaktı �15• Bunlar arasındaki ilişki "öncelik prensibi" (tarih esası) çerçevesinde değer lendirilecek yüklü taşınınazı rehnin paraya dönüştürülmesi sürecinde satın 3ı2 3ı3 3ı4 3ı5 Hem yararlanan taşınınazın hem de yüklü taşınınazın malikinin aynı şahıs olması durumu nedeniyle, iki taşınmaz arasındaki bu şekildeki irtifakın varlığı sadece "şekli" anlam ifade edecektir. Bu durum iki taşınınazdan birinin mülkiyetinin baş kasına devrine kadar sürer. Bu gerçekleşince artık irtif ak nedeniyle iki taşınmaz arasındaki ilişki maddi hukuk açısından etkinliğini gösterecekt ir. PETITPIERRE, Art. 733, Nr. 6; KÖPRÜLÜ/KANET İ, s. 15. Tam bir irtifak olduğu ve bu nedenle maddi hukuk etkisinin aynı şahsın mülkiyetinin devam ettiği durumda da söz ko nusu olacağı yönünde bkz. PIOTET, SPR, § 90, s. 532 vd. Hernekadar bu tip düzenin sadece eşyaya bağlı irtifaklara özgü olduğu kanunun sistematiğinden aniaşılsa bile, hakim görüş, şahsa bağlı irtifak tipinde bu yapının kurulmasını mümkün görmekted ir. Bkz. LEEMANN, Art. 733, s. 422, Nr.l5; PIOTET, SPR, § 90, s. 566; KÖPRÜLÜ/K ANETİ, s. 14; OGUZMAN/SEL İÇİ/ OKTAY- ÖZDEMİR, s. 596. Örneğin, üst ve kaynak hakkı ile diğer irtifakların malik lehine kurulmasında bir sakınca görülmez. LÖTSCHER, s. 104. MK.m.869/2'de rehin hakkı sahibi lehine tanınmış irtifakların terkini imkanı, ma lik lehine irtifakın olduğu durumlarda, yüklü taşınınazın paraya dönüştürülmesi açısından önem arz eder. Yüklü taşınmaz üzerinde rehin hakkı sahibi, sonradan ku rulan malik lehine irtifakın terkinini MK.m.8 69/2 çerçevesinde talep edebilir. Bu rada sonradan kurulmuş irtifakın sahibinin kim olması önem taşımaz, önemli olan sonraki irtifak nedeniyle yüklü taşınınazın oluşturduğu teminatın alacağı karşıla yamaz hale gelmesidir. Yine bkz. LÖTSCHER, s. 104. § 3. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınmazın Bağımsız Olması İlkesi (Selbstaendigkeit) 99 alana karşı irtifak varlığını koruyacaktır. Yararlanan taşınınazın sahibi satış sonrası irtifakın yapısına uygun olarak yüklü taşınınazı kullanmaya devam edecektir 316. Rehin verebilme noktasında yüklü taşınmaz bakımından bu serbesti nin yanı sıra, yararlanan taşınınazın rehin verilmesi de aynı oranda serbest tir. Ancak yararlanan taşınınazın rehnin paraya dönüştürülmesi yoluyla pa raya çevrilmesinde, bu taşınınaza bağlı irtifak hakkı da satışta dahil sayıla cak, böylelikle taşınınazın değeri irtifak dolayısıyla artmış olacaktır 317. Şüp hesiz bu rehin hakkı sahibi lehine bir durumdur. 2. Taşınınazın Başka Bir Malvarlığına Bağlı Oluşu Malvarlığı, birden fazla maddi varlığa sahip nesnenin ekonomik veya başka bir sebeple bağlılık içinde bir araya gelerek oluşturduğu "maddi tüm lük"tür (universitas facti ve universitas juris)318. Bu nesneler arasında asıl nesne-eklenti ilişkisi yoktur, aksine birden fazla nesne nesnel bağımsızlıkla rını koruyarak bir arada bulunurlar. Bunlar arasında amaç birliği vardı.-319• Birden fazla nesnenin maddi tümlük teşkil etmesi, malikin iradesiyle, iş ha yatındaki düşünceler (veya alışveriş hayatında hakim olan düşünceler) nede niyle olur. Buna rağmen, bunlar üzerinde tümünü kapsayacak tarzda tek bir hukuki işlem yoluyla tasarrufta bulunula maz. Örneğin, bunlar bütünüyle tek bir rehin veya intifa hakkına320 konu olamazla.-321. Birden fazla taşınır veya taşınınaz nesnenin bir bütün halinde belirli bir amaç için bir araya gelmesi veya getirilmesinin çeşitli şekilleri vardır (vakıf, ticari işletme vb. gibi). Bunlar arasında ekonom ik açıdan bir bağlılık oluşur. Ancak hukuki açıdan bağlılık (universitas juris) her birinde gerçek leşmez322. Bu nedenle hukuksal açıdan bağlılığın var olduğu malvarlığında, 316 317 318 319 320 321 322 Yine bkz. PIOTET, SPR, § 90, s. 566. PETITPIERRE, Art. 733, Nr. I O. AYİTER, N.: Mamelek Kavramı Üzerinde İnceleme, Ankara 1968, s. 12. Hakim görüşe göre, malvarlığı (mamelek), bünyesindeki nesnelerin yığınından (birikme sinden) öte, soyut bir kavramdır. Bkz. aynı yazar s. 20.
Buna rağmen, bunlar üzerinde tümünü kapsayacak tarzda tek bir hukuki işlem yoluyla tasarrufta bulunula maz. Örneğin, bunlar bütünüyle tek bir rehin veya intifa hakkına320 konu olamazla.-321. Birden fazla taşınır veya taşınınaz nesnenin bir bütün halinde belirli bir amaç için bir araya gelmesi veya getirilmesinin çeşitli şekilleri vardır (vakıf, ticari işletme vb. gibi). Bunlar arasında ekonom ik açıdan bir bağlılık oluşur. Ancak hukuki açıdan bağlılık (universitas juris) her birinde gerçek leşmez322. Bu nedenle hukuksal açıdan bağlılığın var olduğu malvarlığında, 316 317 318 319 320 321 322 Yine bkz. PIOTET, SPR, § 90, s. 566. PETITPIERRE, Art. 733, Nr. I O. AYİTER, N.: Mamelek Kavramı Üzerinde İnceleme, Ankara 1968, s. 12. Hakim görüşe göre, malvarlığı (mamelek), bünyesindeki nesnelerin yığınından (birikme sinden) öte, soyut bir kavramdır. Bkz. aynı yazar s. 20. MEIER-HAYOZ, s. 75; AYİTER, Mamelek Kavramı, s. 24. MK.m.79411 'de, malvarlığı üzerinde intifa hakkının kurulabi leceği belirtilmekle birlikte, burada malvarlığına dahil unsurların her birisi üzerinde kurulmuş birden fazla intifa kast edilmektedir. Bu yönde bkz. OGUZMAN/SELİÇ İ/OKTA Y ÖZDEMİR, s. 667. A YİTER, Mamelek Kavramı, s. ÖWEMİR, s. 666. MEIER-HAYOZ, s. 77. 12, 13; OGUZMAN/ SELİÇİ/ OKTAY- 100 § 3. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınmazın Bağımsız Olması İlkesi (Selbstaendigkeit) malvarlığına dahil olan nesneler bakımından bağımsızlık sorunu gündeme gelir. Yukarıda ortaya konulduğu üzere, kaynağı ne olursa olsun, birbiriyle hem ekonom ik hem de hukuksal açıdan bağlılık oluşturan değerlerin bir malvarlığı bünyesinde birleşmeleri durumunda, bunların tek başına hukuki işlemlere konu olması söz konusu olmaz323. Zira bu durum, malvarlığı adı altında oluşmuş "bütünün " veya "tümün" zarar görmesi demektir ki, mal varlığının oluşum sebebine aykırılık teşkil eder. Aksine "bütün" borçlandırı cı işleme konu edilir (bütünün satılması, kiralanması, bağışlanmasında oldu ğu gibi)324. Bu durum İsviçre Hukukunda Demiryolları İşletmesine ilişkin olarak karşımıza çıkmaktadır. Buna göre, demiryolları işletmesine ait taşınmazlar işletme malvarlığına dahil unsurlar olarak tek başına hukuki işlemlere konu edilemezler. Diğer bir anlatımla, böylesi bir taşınınazın tek başına ne söz leşmesel ne de yasal rehine konu edilmesi mümkün değildir325. Bu tip malla rın demiryolları işletmesinin malvarlığına dahil olması nedeniyle, bu türlü haklar işletmenin mali yapısını ve ulaşım hizmetlerini aksatma tehlikesini yaratabilecektir. Bu yasağın Deniz Taşımacılığı İşletmeleri ile Tramvay İş letmelerine ait taşınmazlar için de geçerli olduğu yine ifade edilmektedir 326. Bizim hukukum uzda bu tarzda bütünlük arz eden ve bünyesindeki nesnelerin (ve hakların) ba ğımsızlığını sınırlayan yapıya Aile Hukukunda rastlamaktayız. Aile malları genel başlığı altında Medeni Kanunumuzun bir dizi hükme yer verdiği görülmektedir (MK.m.372 vd.). Bu hükümlerde dü zenleme konusu olmuş "Aile Malları" ile kanun koyucu, ailenin korunması, ekonomik yönden hem halihazırda hem de ileriye dönük güçlendirilmesi amacıyla belirli malların (taşınır, taşınmaz nesne veya haklar) aile içinde sürekli olarak veya belirli süre ile kalmasını hedeflemiştir327• Bu yönde ol mak üzere üç kurum düzenlenmi ştir. Bunlar, "Aile Vakfı", "Aile Malları Ortaklığı ", "Aile Yurdu ". Belirttiğimiz bu kurumlardan "Aile Yurdu" çalışmamız bakımından önem arz eder. Aile yurdu kurumu MK.m.386 vd. hükümleriyle düzenlen miştir. Buna göre, bir aileye yerleşim veya geçim kaynağı oluşturmak üzere 323 AYITER, Mamelek Kavramı, s. 13. 324 MEIER-HA YOZ, s. 77. 325 HOMBERGER, Art. 944, Nr.21 vd; LÖTSCHER, s. 100. 326 LÖTSCHER, s. 101. 327 TUOR/SCHN YDER/RUM O-JUNGO, s. 473, 474; DURAL, M./OGUZ, T.GLMÜŞ, M.A.: Türk Özel Hukuku, C.III, Aile Hukuku, istanbul 2005, s. 558. § 3. Rehin Verilebilirlik Bakırnınd an Taşınmazın Bağımsız Olması İlkesi (Selbstaendigkeit) 1 Ol taşınınazın özgülenmesi mümkündür. Burada sorun birden fazla taşınınazın aile yurdu şeklinde özgülenme imkanının olup olmadığıdır. MK.m.386'd a "Konutlar, tarıma veya sanayiye elverişli taşınmazl ar, eklentile riyle beraber aile yurdu haline getirilebilir" denilmektedir. Yasanın metni birden fazla taşınınazın (teknik anlamda arazi birleşmesi olmaksızın) aile yurdu haline getirilmesine uygun gözükmektedir. Ancak burada önemli olan yan, ailenin yerleşim ve geçimihtiyacının büyüklüğüdür. Nitekim MK. m.387/l 'de, aile nin normal barıruhası ve geçimi için gerekli olandan söz eder. Şayet bu ihti yaç birden fazla taşınınazın özgülenmesini gerektiriyor ise, aile yurdu olarak bunların özgülenrnesinde bir sakınca gözükmeme ktedİr. Örneğin, kalabalık bir aile için iki adet bağımsız bölürnün aile yurdu haline getirilmesi veya bir konut ve bir tarımsal arazinin birlikte aile yurdu haline getirilmesi mümkün dür. İlk örnekte kalabalık ailenin konut ihtiyacına ancak cevap verebilmek söz konusu iken, ikinci örnekte hem konut hem de geçim ihtiyacına cevap verebilmek mümkün olabilmektedir. İşte bu tarzda bir araya getirilmiş taşınrnazlar arasında ekonomik bir bütünlük (tümlük) söz konusudur. Bu bağlarnda MK.m.39 l hükmü gündeme gelmektedir. Buna göre, aile yurduna dahil taşınınaziarın devri, rehin veril mesi veya kiraya verilmesi yasaktır. Burada rehin verilebilirliğin yasal bir sınırı söz konusudur. Ancak aynı zamanda burada birden fazla taşınınazın bir arada oluşu nedeniyle oluşmuş malvarlığı bütününün bozulması da en gellenmektedir. Çünkü aile yurdu haline getirilen taşınmazlar artık bütünün parçaları olarak bağımsızlıklarını yitirmişlerdir. Diğer bir anlatımla, rehin verilemezliğin sebebi, bunların ancak bir arada ekonom ik amaca hizmet edebilecek olmalarıdır. Bu başlık altında ele aldığımız taşınınazın bağımsız lığını ortadan kaldıran durumlarda (örneğin, eşyaya bağlı mülkiyet duru munda), taşınınazın tek başına rehin verilmesi mümkün olmamasına rağ men, birlikte rehine konu edilmesi mümkün görülmektedir. Aile yurdu nite liğini kazanmış taşınmazlar bakımından ise, bunların ne ayrı ayrı ne de bir likte rehin verilmeleri mümkün değildir. Bu nedenle burada bağımsızlığın olmamasından öte yasal sınırlama nedeniyle rehin verilebilirlik ortadan kalkmaktad ı�28. 328 Gerçekten MK.m.388, 389/2 dikkate alındığında, üçüncü şahısların haklarının ko runarak, bu bağlamda, üçüncü şahıslara itiraz hakkı tanınmış ve mevcut rehin veya hacizierin kaldırılmasının aile yurdunun kurulması için zorunlu tutulmuş olduğu görülmektedir. Ancak rehin ve haciz kaldırılmaksızın da aile yurdu kurulabile cek tir. Zira hak sahibi şahısların aile yurdunun kurulmasına itiraz etmemesi de müm kündür. Bu durumda rehne veya haczerağmen aile yurdu kurulması mümkün ola bilecektir. Bkz. DURAL (ÖGÜZ/GÜMÜŞ), s. 565. Nitekim aile yurdu malikinin 102 § 3. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Bağımsız Olması iıkesi (Selbstaendigkeit) Aile yurdu kurulması bakımından sadece arazi niteliğindeki taşınına zın gerekli olduğu da söylenemez. Üst hakkına dayalı olarak inşaa edilen bina ailenin mesken veya işyeri ihtiyacına cevap verebilir. Bu şekilde inşaa edilmiş binanın aile yurdu olarak özgülenmesin e engel bir durum yoktur. Bağımsız ve sürekli hakların taşınmaz gibi işlem görmesi bunu destekler niteliktedir (MK.m.998/2,b.2). Aynı değerlendirme kat mülkiyetine tabi bağımsız bölüm için de ge çerlidir. Taşınmaz payının aile yurdu kurulmasında tıpkı bağımsız ve sürekli haklar gibi rol aynaması mümkün dür. Ancak paydaşla r arasındaki yönetim ve yarar lanma anlaşması ile taşınınazın özgülerne arnacının buna uygun ol ması gerekir. Diğer bir
rehne veya haczerağmen aile yurdu kurulması mümkün ola bilecektir. Bkz. DURAL (ÖGÜZ/GÜMÜŞ), s. 565. Nitekim aile yurdu malikinin 102 § 3. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Bağımsız Olması iıkesi (Selbstaendigkeit) Aile yurdu kurulması bakımından sadece arazi niteliğindeki taşınına zın gerekli olduğu da söylenemez. Üst hakkına dayalı olarak inşaa edilen bina ailenin mesken veya işyeri ihtiyacına cevap verebilir. Bu şekilde inşaa edilmiş binanın aile yurdu olarak özgülenmesin e engel bir durum yoktur. Bağımsız ve sürekli hakların taşınmaz gibi işlem görmesi bunu destekler niteliktedir (MK.m.998/2,b.2). Aynı değerlendirme kat mülkiyetine tabi bağımsız bölüm için de ge çerlidir. Taşınmaz payının aile yurdu kurulmasında tıpkı bağımsız ve sürekli haklar gibi rol aynaması mümkün dür. Ancak paydaşla r arasındaki yönetim ve yarar lanma anlaşması ile taşınınazın özgülerne arnacının buna uygun ol ması gerekir. Diğer bir anlatımla, paydaşlar arasındaki yönetim ve yararlan ma düzeni veya taşınınazın özgülerne amacı, ailenin normal geçimini ve ba rınmasını sağlamaya yetmelidir. Bunlara aykırı tarzda aile yurdu kurulması MK.m.387/1 gereği mümkün olamayacaktır. Bu koşullar altında bir pay ile başka bir taşınınazın birlikte aile yurdu haline getirilmesi mümkün olacak, buna bağlı olarak da bunlar bir bütün haline gelecektir. Ancak ne var ki, re hin verilebilirlik bakımından arazi için ortaya koyduğumuz yasal sınırı-ama yorumu, burası için de geçerlidir. Ticari işletme rehni de bu başlık altında ele almayı gerektiren bir rehin türü olsa gerekir. Ticari işletme, burada üzerinde durduğumuz "malvarlığı" olarak nitelendiri lmeye uygun bir bütünlük olarak karşımıza çıkar. TK.m. I lll 'e göre, "Ticarethane veya fabrika yahut ticari şekilde işletilen diğer müesseseler ticari işletme sayılır". Ticari işletme, kar maksadıyla ku rulan bir işletmedir. Bu bağlamda "maddi" ve "gayrimaddi " unsurlardan oluşur. Bu durum TK. m. I 112' de şöyle ifade edilmiştir: "Tesisat, kiracılık hakkı, ticaret ünvanı ve diğer adlar, ihtira heratları ve marka/ar , bir sanata müteallik veya bir şahsa ait model ve resimler gibi, bir müessesenin işletil mesi için daimi bir tarzda tahsis olunan unsurlar, mukavelede aksine hüküm bulunmadıkça, ticari işletmeye dahil sayılır". Ticari işletmeyi oluşturan, marka, patent, ticaret ünvanı, know-how gibi değerler gayrimaddi unsur; taşınır ve taşınmaz işletme tesisatı maddi unsur olarak kabul edilmektedir 329. Doktrinde, ticari işletmenin sahip olduğu maddi ve gayrimaddi bu unsurların acze düşmesi halinde hac iz de mümkündür (MK.m.39 1/2). İsviçre hukukunda aile yurduna ilişkin ZGB.Art.349-358 arası maddeler I 998 yılında kaldırılmıştır. Yine bkz. LÖTSCHER, s. ı O ı. 329 POROY, R./Y ASAMA N,H.: Ticari İşletme Hukuku, Genişletilmiş ve Güncelleşti riimiş 9.Bası, İstanbul 200ı, s. 39. § 3. Rehin Verilebilirlik Bakırnından Taşınınazın Bağımsız Olması İlkesi (Selbstaendigkeit) 103 (fiili veya hukuki) bir "kül", "ma/varlığı" olduğu ya da sui jeneris bir "bü tün" olduğu yönünde görüşler ortaya konulmuştur330• Gerçekten ticari işlet me maddi ve gayri maddi unsurlarıyla birlikte, yani bütün olarak sözleşmeye konu edilebilmektedir. Örneğin, işletmenin bütünün sözleşmeyle devri; üze rinde intifa hakkının kurulması; işletmenin hasılat kirasına konu edilmesi gibi331. Buna rağmen, işletmeye ait unsurların bireysel olarak hukuki işlem lere konu olması da kabul edilmektedir. Nitekim, işletme bütünüyle bir söz leşmeye veya hukuki işleme konu olabilmesine rağmen, sözleşm eden doğan edimin ifasında işletmeye dahil unsurların her birinin kendi türüne uygun olarak işlem yapılması gerekecektir 332. Örneğin, işletmeye ait taşınrnaz tesi satının mülkiyetinin karşı tarafa geçebilmesi için işletme devrine ilişkin söz leşmeden ayrı olarak tapuda devir işleminin (yani tescilin) yapılması gereke cektir. Bu durum ticari işletme bünyesindeki unsur niteliğindeki nesnelerin bağımsızlığının ortadan kalkmadığını göstermekt edir. Yani işletme sah ibi, işletmeye dahil unsurlardan sadece birini (bir taşınrnazın) veya bir kaçını hukuki işleme konu edebileceği gibi, bütününü hukuki işleme konu edebilir. Bu konuda bir serbesti söz konusudur. Diğer bir anlatımla, ticari işletme, bünyesindeki unsurları sıkı bir bağlılık içine sokmaz, onların ayrı ve farklı olarak hukuki işlemlere konu olmasını engellemez. Kanunun ticari işletme kavramı adı altındaki unsurların bir bütün teşkil etmesini kabul etmesi, tacir kimseye bir takım avantajlar sağlar. Bu avantaj somut olaya göre değişir. Örneğin, tacir isterse kredi ihtiyacını karşılamak için ticari işletmeyi bir bü tün olarak333 rehne konu edebilecek (TİRK.m.311 )334; isterse işletmeye dahil 330 331 332 333 334 POROY/Y ASAMAN, Ticari İşletme, s. 38. POROY/Y ASAMAN, Ticari İşletme, 38, 39. POROY/Y ASAMAN, s. 39. Ticari işletmenin bir bütün olarak rehne konu edilmesi durumunda rehin hakkının niteliği tartışmalıdır. Bir görüş, bunun ayni hak niteliğinde olduğunu ileri sürerken (KA YIHAN, Ş.: Ticari İşletme Rehni, İstanbul I 996, s. 19), diğer bir görüş ayni hak olmadığı yönündedir (TÜRKER, E.: Ticari İşletme Rehni, Eskişehir I 98 I, s.53). İşle tmenin yapısının, bünyesindeki maddi ve gayri maddi unsurları sıkı şe kilde bir araya getirmemesi sebebiyle, her bir unsurun yapısına göre değerlendi rilmesi gerekir. İşletmenin rehin verilmesiyle, bünyedeki taşınmaz rehin kapsamı na girecek ve bu rehin taşınmaz rehni olarak ayni hak şeklinde nitelendirilecek; şayet marka rehin kapsamına giriyorsa, rehin hakkı marka rehni olarak (hak rehni olarak) şekillenecektir. Böylelikle, birden fazla rehııin birl ikte ticari işletme rehni adı altında birleşmesi söz konusudur. Ticari işletme rehni kuran taraflar, ticaret unvanı, işletme adı ve taşınır işletme tesisatı dışında kalan unsurlardan bir veya bir kaçını rehin dışında bırakabilider 104 § 3. Rehin Verilebilirlik Bakımın dan Taşınmazın Bağımsız Olması İlkesi (Selbstaendigkeit) bir unsuru (taşınmaz niteliğindeki işletme tesisatını) rehin verebilecektir335. O halde, ticari işletmenin yapısı, unsurları arasında çok sıkı bir birlik yarat mamaktadır, ancak yapısı her zaman bozulmaya müsait buna rağmen istenir se bir bütün olarak hukuki işlemlere konu edilebilir bütünlüğü ifade eder. Taşınmaz niteliğindeki maddi unsurun bu bütünlüğün dışına çıkarılması mümkündür. İşletme bünyesindeki taşınmaz, eşyaya bağlı mülkiyet ilişkisi içerisinde bulunan taşınmaz gibi bağımsızlığını yitirmiş değildir. Bu nedenle yukarıda da ortaya konulduğu üzere, işletme bünyesinde yer alan bir taşm mazın tek başına rehne konu edilmesi mümkündür. Malvarlığı kavramı noktasında terekeye de değinmekte yarar vardır. Tereke, mirasbırak ının ölüm ile mirasçılarına bıraktığı özel hukuk ilişkileri nin de dahil olduğu intikale elverişli "bütünü" (universitas juris) ifade eder336. Tereke ile malvarlığı aynı anlama gelmez. Malvarlığı şahsın sağ iken ekonomik değer taşıyan değerler inin bütünü anlamına gelirken; tereke, 335 336 (TİRK.m.3/2, yine bkz. ERTEN, A.: Bankacılık Uygulamasında Ticari İşletme Rehni, Ankara 2001/IV, s. 27, 28; KAYIHAN, Ticari İşletme Rehni, İstanbul 1996, s. 31, 32). İşletmenin devri bakımından ise, normal şartlar altında ticari iş letmenin maddi ve gayrimaddi unsurları nın tamamı ve aktif ile pasifler devredil miş olur (TK.m.ll/2, Yine bkz. POROY/YA SAMAN, s. 41, 42; KARAHAN, S.: Ticari İşletme Hukuku, Konya 2003, s. 37) devir dışında birtakım işletme unsurla rının bırakılması mümkündür. Yani,
başına rehne konu edilmesi mümkündür. Malvarlığı kavramı noktasında terekeye de değinmekte yarar vardır. Tereke, mirasbırak ının ölüm ile mirasçılarına bıraktığı özel hukuk ilişkileri nin de dahil olduğu intikale elverişli "bütünü" (universitas juris) ifade eder336. Tereke ile malvarlığı aynı anlama gelmez. Malvarlığı şahsın sağ iken ekonomik değer taşıyan değerler inin bütünü anlamına gelirken; tereke, 335 336 (TİRK.m.3/2, yine bkz. ERTEN, A.: Bankacılık Uygulamasında Ticari İşletme Rehni, Ankara 2001/IV, s. 27, 28; KAYIHAN, Ticari İşletme Rehni, İstanbul 1996, s. 31, 32). İşletmenin devri bakımından ise, normal şartlar altında ticari iş letmenin maddi ve gayrimaddi unsurları nın tamamı ve aktif ile pasifler devredil miş olur (TK.m.ll/2, Yine bkz. POROY/YA SAMAN, s. 41, 42; KARAHAN, S.: Ticari İşletme Hukuku, Konya 2003, s. 37) devir dışında birtakım işletme unsurla rının bırakılması mümkündür. Yani, devredilen unsurlar ticari işletmenin işletme olarak faaliyetini göstermesini sağlayacak yeterlikte olmalıdır (KARAHAN, Ticari İşletme, s. 37). Ticari işletme niteliğindeki fabrikanın üzerinde bulunduğu taşın ınazın (ki bu işletmeye ait ise), ticari işletme olarak faaliyetini sürdüreb ilmesi için gerekli olması karşısında, taşınınazın devir dışında tutulması mümkün olamaya caktır. İşletmenin faaliyetini sürdürebilmesi için gerekli olan unsurlar arasında iş letmeye ait diğer unsurlara oranla daha sıkı bir birlik oluşmaktadır. İşletmenin rehni ile devri arasında bu noktada bir farklılık doğmaktadır. Oysa devredilebilirlik ile rehin verilebilirlik daima paralellik göstermektedir. Yani devredilebilen her şey rehin de verilebilir. Ticari işletme hukukunda, işletmenin rehin verilebilmesi nok tasında, rehin dışında tutulabilecek olanların (ticaret unvanı, işletme adı ve taşınır işletme tesisatı dışında) tüm maddi ve gayri maddi unsurları (taşınmazlar, marka, lisans gibi); işletmenin devrinde dışta bırakılması mümkün olamayabilmektedir. Örneğin, fabrikanın üzerinde bulunduğu arazi rehin dışına çıkarılabil irken işletme nin faaliyeti için gerekli olması sebebiyle devir dışında bırakılamamaktadır. Burası devredilebilirlik ile rehin verilebilirlik arasındaki paralelliğin kınldığı noktayı oluşturur. ERTEN, Ticari İşletme Rehni, s. 9; KA YIHAN, Ticari İşletme Rehni, 20, 32. KOCAYUSU FPAŞAOGLU, N.: Miras Hukuku, 3. Bası, İstanbul 1987, s. 31; TANDOGAN, H.: Miras Sebebiyle istihkak Davası, (AÜHFD., 1955, s. 268-284), s. 272; SEROZAN, R.IENGİN, B.İ.: Miras Hukuku, Ankara 2004, s. 80; AKBIYIK, C.: Miras Sebebiyle istihkak Davası, İstanbul 2003, s. 69. § 3. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınmazın Bağımsız Olması İlkesi (Selbstaendigkeit) 105 intikale elverişli olan ve bazen de ekonomik değer taşımayan (örneğin, mek tup veya hatıra defteri gibi) unsurlardan oluşur. Tereke, taşınır taşınmaz malları içerdiği gibi, fikri hakları, yenilik doğrucu hakları, borçları içerebilir. Ölüm ile birlikte tereke bir "bütün" (tüm, kül) halin de mirasçılara kendili ğinden geçer. Bu durum külli halefiyet ilkesinin bir gereğidir. Terekeye da hil unsurlar için pakkın geçişine dönük olarak yasalarda öngörülmüş devir prosedürüne uymaya gerek yoktur. Örneğin, taşırunaz üzerindeki mülkiyetİn geçişi için ne resmi şekle tabi borçlandırıcı işleme, ne de tasarruf işlem nite liğindeki tescil işlemine gerek vardır. Görüldüğü üzere, tereke kavramında intikale elverişli unsurların bir "bütün" halinde mirasçılara geçmesi söz ko nusudur. Nitekim MK.m.59 9/l 'de açıkça "Mirasçı/ar, mirasbırakanın ölü mü ile mirası bir bütün olarak, kanun gereğince kazanırlar"337 denilerek bu durum ortaya konmuştur. Tereke değerlerinden bir kaçının, terekeden ayrış tınlarak başka bir şekilde intikali gerçekleşemez. Böylelikle terekenin inti kali açısından kanun bir bütün olarak tek bir intikal yolunu tercih etmiş, ayrı (çeşitli) intikal yolunu tercih etmemişti �38. O halde intikal eden söz konusu "bütün", bünyesindeki değerlerden (unsurlardan) başka bir şeydir. Mirasçı ların miras hakkı tereke üzerindedir, aksine terekeye dahil bir unsur üzerinde değildir. Örneğin, atanan mirasçılar ile yasal mirasçıların miras hakkı bu bütünü kapsayan cinstendir339• Bunların yanı sıra ölüm olgusu gerçekleşince mirasçılar arasında "elbirliği ortaklığı " oluşur (MK.m.640/l, 2). Bu ortaklık elbirliği mülkiyeti hükümlerine göre işler (MK.m.701 vd.). 337 338 339 Alman hukukunda BGB § 1922 açıkça "bütün olarak" (als Ganzes) ifadesini kul lanmak suretiyle bu durumu ortaya koymaktadır. KOCAYUSUFPAŞAOGLU, Miras Hukuku, s. 42. Örneğin, miras sözleşmesiyle atanan mirasçının mirasbırakanın atama ile bağdaş mayan (yani ona kalması muhtemel değerlerin azalmasını sağlayacak) sağlar arası karşılıksız tasarrufianna itiraz hakkı tanınmamıştır (MK.m.52 7/2). İtiraz olanağı sadece vasiyet alacaklısı için söz konusudur (MK.m52711). Çünkü, atanan şahısa malvarlığı dahilindeki belirli bir değeri yerine, aksine terekenin tamamı veya kesir li bir bölümü bırakılmakta; böylelikle sağlar arası tasarrufa konu olan değer üze rinde mirasbırakanın tasarruf özgürlüğü varlığını sürdürmektedir (DURAL, M./ÖZ, T.: Türk Özel Hukuku C.IV, Miras Hukuku, Yenilenmiş 2. Bası, İstanbul 2003, s. 125, 126). Atanan şahsın terekenin tamamı (veya bir kısmı) üzerindeki hakkının kapsamı, ölüm gününe göre tayin edilecek, yine bu "bütün" üzerinden hesap edilecektir. Görüldüğü gibi, ölüm ile yasal veya atanmış mirasçılara kalan tereke bir bütünü ifade etmekte, dahilindeki unsurlardan ayrı ve farklı bir soyutlu ğu ortaya koymaktadır. Yine tereke üzerinde mirasçıların hakkının niteliğine iliş kin tartışmalar ve herkesçe ihlal edilebilir mutlak hak olduğu görüşü ve ayrıntıları hakkında bkz. AKBIYIK, s. 63 vd. 106 § 3. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Bağımsız Olması İlkesi (Selbstaendigkeit) Yukarıda ortaya konulduğu üzere tereke, bünyesindeki unsurların bü tününü ifade etmekte, bu kavram adı altında bu unsurlar bir arada bulunmak tadır. Ölüm nedeniyle hukuk tarafından bu unsurlar birleşik hale getirilmek tedir (universitas juris). Ancak, tereke kapsamındaki bir taşınınazın tek başı na terekeden ayrı olarak devredilebilirliği rehin verilebilirlik açısından önem arz etmektedir. Terekeye ait her bir unsurun üçüncü bir şahsa (hatta mirasçı lardan birine bütünüyle) devredilmesi mümkündür. Tereke olarak adlandırı lan böylesi bir "bütün "ün varlığı, buna engel teşkil etmez. Nitekim MK.m.6 40/2'de açıkça " ... terekeye ait bütün haklar üzerinde birlikte tasar ruf ederler ... " denilerek, terekeye ait unsurlar üzerinde devir de dahil tasar ruf işlemlerinin (bu arada borçlandırıcı işlemlerin) yapılabileceği ortaya konmaktadır. Sorun devrin nasıl yapılacağındadır. Elbirliği ortaklığı uyarın ca terekeye dahil bir unsurun (örneğin, taşınmazın) devredilebilmesi ancak elbirliği ortaklarının tamamının katılımıyla mümkün olabilecektir (MK.m.702/2). Tek bir mirasçının terekeye dahil bir unsuru diğerleri nin ka tılımı olmaksızın devretmesi mümkün değildir; böyle bir işlem de hakkın devrini sağlamaz. 340 Bu açıdan devralan kimsenin iyiniyeti de korunmaya caktır. Görüldüğü üzere, burada bir devir sınırlamasınd an söz edilecekse bu sınırlama, tereke dahilindeki unsurun devredilemezliğine dönük değildir; (aksine tereke unsuru devredilebilecektir) devrin şekline ilişkindir. Tereke unsurunun devri ya pılabilir, fakat elbirliği ortaklığı kurallarına uygun ger çekleşmesi gerekir. Buna bağlı olarak varılacak sonuç, terekeye dahil olan bir taşınmaz bu bütüne dahil olmasına rağmen diğer unsurlarla ayrılmaz bi çimde birleşik değildir, tek başına devir kabiliyetine sahiptir ve çalışmamıza bakan yönüyle bağımsız niteliğini taşımaya devam eder. Bu bağlamda da terekeye dahil tek bir taşınınazın (elbirliği ortaklığı kurallarına uyularak) rehin verilebilmesi de mümkündür. B. Şahsa Bağlı Hak
katılımıyla mümkün olabilecektir (MK.m.702/2). Tek bir mirasçının terekeye dahil bir unsuru diğerleri nin ka tılımı olmaksızın devretmesi mümkün değildir; böyle bir işlem de hakkın devrini sağlamaz. 340 Bu açıdan devralan kimsenin iyiniyeti de korunmaya caktır. Görüldüğü üzere, burada bir devir sınırlamasınd an söz edilecekse bu sınırlama, tereke dahilindeki unsurun devredilemezliğine dönük değildir; (aksine tereke unsuru devredilebilecektir) devrin şekline ilişkindir. Tereke unsurunun devri ya pılabilir, fakat elbirliği ortaklığı kurallarına uygun ger çekleşmesi gerekir. Buna bağlı olarak varılacak sonuç, terekeye dahil olan bir taşınmaz bu bütüne dahil olmasına rağmen diğer unsurlarla ayrılmaz bi çimde birleşik değildir, tek başına devir kabiliyetine sahiptir ve çalışmamıza bakan yönüyle bağımsız niteliğini taşımaya devam eder. Bu bağlamda da terekeye dahil tek bir taşınınazın (elbirliği ortaklığı kurallarına uyularak) rehin verilebilmesi de mümkündür. B. Şahsa Bağlı Hak Bağlammda Taşmmaz 1. Genel Olarak Hukukumu zda nesne üzerinde hak sahibi kişiler olabilir. Nesne veya tüzel kişilik kazanmamış bir topluluğun, nesne üzerinde hak sahipliğinden söz edilemez. Bu nedenle nesneler üzerindeki tüm ayni hakların sahibi kişi olacaktır. Ayni haklar arasında yer alan irtifaklarda kişinin özellikle vurgulandı ğın! görmekt eyiz. Bu bağlamda "şahsi (kişisel) irtifak" ve "ayni irtifak"341 34° KOCA YUSUFP AŞAOGLU, Miras, s. 692; DURAUÖZ, Miras, s. 437, 438. 341 SA Y.MEN/ELB İR, s. 480. § 3. Rehin Verilebilirlik Bakımın dan Taşınmazın Bağımsız Olması İlkesi (Selbstaendigkeit) 107 ya da "kişisel irtifak" ve "eşyaya bağlı irtifak"342 terimlerine rastlamakt a yız. Kişisel irtifakların ise, "kişiye bağlı irtifak/ar" ile "düzensiz kişisel irti fak/ar" şeklinde iki grupta değerlend irildiğini de görmekteyiz 343. Görüldüğü üzere irtifakların sınıflandırılmasında "kişi" ve "eşya" kavramları kullanıl maktadır. Hemen belirtmek gerekir ki, hiçbirinde ayni hakk ın sahibi "nes ne" değildir, aksine hepsinde hakkın sahibi kişidi�44. Daima hakkın sahibi kişi olmasın a rağmen, bazı irtifaklar vardır ki, hakkın sahibi kimseden başkasına devredilmesi veya mirasçılarına intikal etmesi mümkün değildir. Bu tip irtifakların oluşumunda, hakkı kuran irade (taşınrnazın sahibi) sadece irtifak lehdarının kişiliğini önemsemekte, başka bir şahsın bu irtifakı elde etmesini istememekt edir. Medeni Kanun da bu tür lü irtifakların başkasına devri ve intikalini kabul etmemekt edir. Bu tip irti faklar için "şahısla kaim irtifak" kavramı da kullanılmaktadır. Bunlar intifa ve sükna ha kkıdır. Bu tip irtifakların devrine veya intikaline dönük olarak taşınınazın malikinin kabulü olsa da sonuç değişmeyecektiL Çünkü ayni haklarda uygulanan "tipe bağlılık ilkesi" buna izin vermeye cektir. Bununla birlikte "düzensiz kişisel irtif ak/ar" bakımından, taşınmaz maliki ile hak sahibinin anlaşarak hem devir ve intikali hem de aksini karariaştırmaları mümkündür. İrtİfaklar bakımından "şahıs la kaim olma" durumu, şüphesiz irtifakın bağımsızlığını ortadan kaldıracaktır. Haliyle bunlar tapuya taşınmaz olarak kaydedi lemeyecektir. İrtİfaklar için geçerli olan bu sistemin mülkiyet bakımından değerlen dirilmesi önemli gözükmekt edir. Hukuk sistemimizde mülkiyetİn bir başka sına devrinin veya mirasçılarına intikalinin (tıpkı intifa ve oturma hakkında olduğu gibi) yasaklanışına ilişkin genel bir hüküm veya prensip yoktur. Ak sine mülkiyet hakkı mal varlığı hakkı ol ması sebebiyle devredilebilirliği ve intikali asıl olan bir ayni haktır. Mülkiyet hakkının devir ve intikale elverişli oluşu hem arazi mülkiyeti bakımından hem de bağımsız ve sürekli haklar bakımından geçerlidi�45. Aynı değerlendirme pay ve kat mülkiyetine tabi bağımsız bölüm için de ge çerlidir. 342 343 344 345 OGUZM AN/SELİÇİ/OKTAY/ ÖZDEMİR, s. 19,608. OGUZM AN/SELİÇİIOKTAY- ÖZDEMİR, s. 638,671. Aynı durum eşyaya bağlı mülkiyette de söz konusudur. Eşyaya bağlı mülkiyette, tapu sicilinde bağlı tutulan taşınınazın sayfa ve parsel numarası bağlanan taşınına zın malik sütununa yazılsa bile, burada sadece malik olabilecek kişinin belirlenme sinde bir yöntem söz konusudur. Aksine, başka bir taşınınazın malik olacağı sonu cuna van lamaz. Yine bkz. OGUZMAN/SELİÇ İ/OKTAY -ÖZDEMİR, s. 176. Zaten devir ve intikal kabil iyetine sahip haklar bağımsız hak haline gelebilmektedir. 108 § 3. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Bağımsız Olması İlkesi (Selbstaendigkeit) Devir ve intikal kabiliyetine sahip mülkiyet hakkının rehin verilebil mesi bu bakımdan ana kuralı oluşturur. 2. Mülkiyet Hakkı nın Devir ve intikal Kabili yetinin Zayıfladığ1 Durumlar a. iradeye Dayah Sebepler Yukarıda belirtildiği üzere, kural mülkiyet hakkının devredilebilirliği ve mirasla intikal edilebilirliğidir. Ancak bu devir ve intikal kabiliyetinin zayıftadığı veya ortadan kalktığı durumların ortaya çıkması da mümkün dür. Mülkiyet hakkının devrinin veya mirasla intikal kabiliyetinin şahıs iradesiyle sınıriandıniması mümkündür. Bu durum büsbütün devrin yasak larıması yönünde olabileceği gibi veya sadece belirli şahıs/şahıslara münha sır hale getirme şeklinde de olabilir. Örneğin, taşınınazın malikinin ticari rekabet gereği taşınmazım devretmemeyi veya belirli şahıslara en azından hiç devretmemeyi taahhüt etmesi mümkündii?4 6. Yine taşınınazın malikinin sadece bir şahsa taşınınazı devretmeyi taahhüt etmesi de mümkündüil47. Bu son durumun, satım sözleşmesi, satış vaadi, bağışlama vaadi, geri alım, alım veya önalım sözleşmesi yoluyla, hatta inançlı işlem yoluyla bile delaylı da olsa gerçekleşmesi mümkün dür. Bunlardan satım sözleşmesini ele alacak olursak: Satım sözleşmesiyle satıcı, satım konusu taşınınazın mülkiyetini alıcıya devretme borcu altına girer. Bu borç olumlu bir edim yükümünü (yani verme edimi) içerir. Olumlu edim yükümünü tersten okuduğumuzda, satıcı taşınınazı alıcıdan başkasına devretmemeyi de taahhüt etmiş olur. Benzer durum, diğer temlik borcu do ğuran sözleşmeler için de geçerlidir (satış vaadi, bağışlama, hatta alım, öna lım ve geri alım sözleşmeleri ). Satım sözleşmesi ile satıcının, kendi iradesiy le taşınınazını sadece alıcıya devretme, bir başkasına devretmeme yükümlü lüğü altına girmesi söz konusudur. Burada malikin kendi iradesiyle (alacak hakkı düzeyinde de olsa) sınırlaması söz konusudur. Yine artmirasç ılık bu konu bakımından değerlendirilmesi gereken başka bir durumdur. Artmirasçılık durumu MK.m.521 vd.ında düzenlenmiş tir. Mirasbır akan belirli bir taşınınazı (vasiyet niteliğinde) artmirasç ılık iliş kisi içinde miras yoluyla belirli şahıslara bırakmak isteyebilir 346 347 Elbette bu tür taahhütterin kişilik değerleriyle barışık olması zorunluluğu vardır (MK.m.23). Ayrıca devretmeme veya devir taahhütlerinin şerhide mümkün değil dir. Yine bkz. TEKİNAY/AKMAN/BURCU OGLU/ALTOP, s. 581 Devretmeme taahhütlerinin şerhide mümkündür. § 3. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınmazın Bağımsız Olması İlkesi (Selbstaendigkeit) 109 (MK.m.523/3)348. Bu amaçla yapılan tasarrufta, iki mirasçı söz konusu olur. Bunlar önmirasçı ve artmirasçıdır. Mirasbıra kının ölmesiyl e birlikte önmirasçı söz konusu taşınınazın kendisine devrini talep etme hakkını elde eder (çünkü, vasiyet alacaklısıdır). Taşınınazın önmirasçıya tesliminden son ra mirasbırakanın artmirasçıya devrini bağlı tuttuğu süre dolunca taşınmaz artmirasçıya devredilecektir. Bu nedenle önmiras çının miras hakkının bozu cu şarta bağlı olduğu kabul edilir349• Medeni Kanun önmirasçının elde ettiği tereke değerini artmirasçıya devretmekle yüküm lü olduğunu düzenlemiştir (MK.m.524/2). Bu bağlamda önmirasçının devretmekte yükümlü olduğu tereke değeri (atamada tereke değerleri) "özel bir malvarlığı "nı oluşturur. Önmirasçı, kendisine intikal eden tereke değerine zarar vermeden artmiras çıya geçirmek zorundad ır. Bunun gerçekleşmesi öncelikle önmirasçının
bkz. TEKİNAY/AKMAN/BURCU OGLU/ALTOP, s. 581 Devretmeme taahhütlerinin şerhide mümkündür. § 3. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınmazın Bağımsız Olması İlkesi (Selbstaendigkeit) 109 (MK.m.523/3)348. Bu amaçla yapılan tasarrufta, iki mirasçı söz konusu olur. Bunlar önmirasçı ve artmirasçıdır. Mirasbıra kının ölmesiyl e birlikte önmirasçı söz konusu taşınınazın kendisine devrini talep etme hakkını elde eder (çünkü, vasiyet alacaklısıdır). Taşınınazın önmirasçıya tesliminden son ra mirasbırakanın artmirasçıya devrini bağlı tuttuğu süre dolunca taşınmaz artmirasçıya devredilecektir. Bu nedenle önmiras çının miras hakkının bozu cu şarta bağlı olduğu kabul edilir349• Medeni Kanun önmirasçının elde ettiği tereke değerini artmirasçıya devretmekle yüküm lü olduğunu düzenlemiştir (MK.m.524/2). Bu bağlamda önmirasçının devretmekte yükümlü olduğu tereke değeri (atamada tereke değerleri) "özel bir malvarlığı "nı oluşturur. Önmirasçı, kendisine intikal eden tereke değerine zarar vermeden artmiras çıya geçirmek zorundad ır. Bunun gerçekleşmesi öncelikle önmirasçının te reke değerini (artmirasçının dışında) bir başkasına devretmeme şeklinde kendisini gösterecektir. Kanun önmirasçının bu yükümlülüğe aykırı dav ranmasına karşı bir takım önlemlerin yanı sıra (teminat gösterme gibi) şerh olanağını da düzenlemiştir (MK.m.523/2). Görüldüğü üzere artmiras çılık tİpİndeki ölüme bağlı tasarruf ile mirasbırakan, önmirasçıya bıraktığı tereke değerini belirli bir şartın gerçekleşmesine veya belirli bir sürenin dolmasına kadar bırakmakta, fakat sonuçta tereke değ erinin artmirasçıya intikal etme sini istemekted ir. Mirasbırakanın bu yöndeki arzusu Kanun tarafından da hüküm altına alınmış ve güvenceye kavuşturu lmuştur. Önmirasçı bu tip ölüme bağlı tasarrufta kendisine bırakılan tereke değerinin (örneğin, taşın mazın) maliki haline gelmektedir. Buna rağmen elde ettiği tereke değerini artmirasçı dışında bir başkasına devredemez. Bu nokta söz konusu tereke değerinin halihazırda önmirasçı sonra ise artmirasç ının şahsına özgü (mün hasır) olduğu izlenimini doğurmakta dır. Doktrinde, önmirasçının artmirasçı nın haklarını sınıriayacak veya ona intikali engelleyecek tasarruf işlemleri nin geçersiz olacağı kabul edi lmektedir (nemo plus iuris kuralıi50• Ancak intifa veya oturma hakkında olduğunun aksine malvarlığının bu şahıslara bağlılığı yoğun ve mutlak değildir. Çünkü, yukarıda belirtilen artmirasçıyı koruyan hükümler ve yaklaşım, önmiras çının tasarruf yetkisi sınırlamasını ortaya koymamaktadır. Şayet öyle olsaydı, örneğin önmirasçının taşınınazı iyiniyetli üçüncü şahıslara devretmesi (veya sınırlı ayni hak kurması) müm kün ve geçerli sayılmayacaktı (MK.m.938, 1 023) 351 . 348 349 350 351 . ;_· ..... _ KOCAYUSUFPAŞAOGLU, Miras, s. 294; DURAU ÖZ, Miras, s. 169. DURAU ÖZ, Miras, s. 173. DURAU ÖZ, Miras, s. 174. DURAIJ ÖZ, Miras, s. 174. Önmirasçının durumu inıifa hakkı sahibinin durumuna benzetilmekte ve Medeni Kanunundaki artmirasç_ıtığa ilişkin hükümlerde boşluğun ll O § 3. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Bağımsız Olması İlkesi (Selbstaendigkeit) Belirtelim ki, bütün bunlar taşınmaz maliki açısından devredebilme yetkisine dönük bir sınırlama oluşturur. Ancak bu sınırlama borçlandırıcı işlem düzeyinde yani sınırlama lehdarı bakımından "alacak hakkı" boyu tundadır. Bağlayıcılığı da kati ve kesin, diğer bir ifadeyle mutlak değildif352. Borçlunun borcunu ifa etmeyip taşınınazı bir başkasına devretmesi müm kündür. Bu durumda artık taşınınazın alıcıya devri im kansızlaşır. Görüldüğü üzere hem borçlu bakımından hem de üçüncü şahıslar bakımından bu sınır lamanın etkisi oldukça zayıftır. Satış vaadi örneği üzerinden sorunu ele ala lım: Taşınrnaz satış vaadinin şerhi imkanı hukukum uzda düzenlenmiştir (Tapu K.m.26/5). Bu yolla satış vaadinden doğan hakkın etkisinin genişle mesi veya kuvvetlenı nesi söz konusudur 353. Satış vaadine ve bunun şerhine rağmen taşınınazın maliki, taşınınazı bir başkasına satıp adına tescili sağla yabilir. Hem satım sözleşmesi hem de şerh buna engel olamayacaktır. Önemli nokta ise, satış vaadinin ve şerhin, bir başkasına taşınınazın devrinin geçerliliğine etki ederneyecek olmasıdır. Yani, şerhedilmiş satış vaadine rağmen üçüncü şahıs, durumdan haberdar olsa bile, taşınınazın mülkiyetini geçerli surette kazanacaktır. Kısaca burada tescilin yolsuzluğundan bahsedi lemeyecektiL Öte yandan, böyle bir durumda yolsuz tescile iyiniyetle güven duyulması yoluyla ayni hakkın kazanımı da yoktur. Ortada geçerli/yollu bir 352 353 varlığı halinde intifaya ilişkin kuralların artmirasçılığa uygulanacağı belirtilmiş olmasına rağmen (bkz. KOCAYUSUFPAŞAOGLU, Miras, 293, 294; İNAN, A./ERTAŞ, Ş./ALBAŞ, H.: İNAN Türk Medeni Hukuku, Miras Hukuku, 5. Bası, Ankara 2004, s. 240; DURAU ÖZ, Miras, s. 173), intifanın şahısla kaim irtifak olması ve ayni haklara hakim olan tipe bağlılık ilkesinin artmırasçılık ilişkisine uygulanması mümkün gözükmemektedİr. Nitekim yukarıda belirtildiği üzere, iyiniyetli üçüncü şahıslara artmirasç ıya intikal etmesi gereken tereke değerinin ge çerli surette geçmesi mümkündür. İşte bu noktada intifa sahibi ile önmirasçının du rumu farklılaşm aktadır. İntifaya ilişkin hükümle r, önmirasçının devretmekte yü kümlü olduğu tereke değerinin artmirasç ıya intikali noktasında devreye girecektir. Bu bağlamda, önmirasçının olağan kullanıma bağlı eksilme ve yıpranmanın dışın da tereke değerine zarar vermeme yükümü altında olduğu ifade edilmek istenmek tedir. Yoksa, intifaya ilişkin hükümterin örnekseme yoluyla uygulanması ile, inti fanın tipe bağlılık ilkesi çerçevesinde kesinlikle devre dilemezliğinin artmirasç ılık ta uygulanacağı kastedilmemektedir. Bu şekilde birkabullenme Kanunda düzenle nen şerh olanağı ile açıkça çelişkiyi doğuracaktır. Şerhin verilmemesi halinde iyiniyetli üçüncü şahısların (gerek ilk devir gerekse sonraki devirler bakımından) ayni hak kazanabilmeleri mümkündür. Yine bkz. DURAL/Ö Z, Miras, s. ı 73, 174. Oysa alacak rehninde bu türlü sınırlamalar katidir. Yani rehin verilebilirliği orta dan kaldırır. Bkz. SİRMEN, s. 28. SUNGURBEY, İ.: Kişisel Hakların Tapu Kütüğüne Şerhi, istanbul ı 963, s. 102 vd. § 3. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınmazın Bağımsız Olması İlkesi (Selbstaendigkeit) lll sicil kaydı vardır, sicilin yollu oluşuna ilişkin güven de yoktur. Bu durum borcun ve bunun şerh edilmesinin taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkının devredilebilirliği noktasında (intifa veya oturma hakkında ya da eşyaya bağl ı mülkiyette olduğu gibi) gerçek bir sınırlama olmadığını göstermekted ir. Di ğer bir anlatımla, bu tür sınırlamalar mülkiyet hakkının (özü itibariyle ta şınınazın) bağımsızlığı sonucunu doğurmaz. Şerh edilmiş satış vaadi lehdarının sonradan şerhin etkisinden yararlanarak taşınınazın kendisine devrini halihazırdaki yeni malikten talep etmesi mümkündür. Ancak bu du rum da ilgili bakımından bir alacak hakk ı düzeyindedir. Oysa intifa veya oturma hakkının bağımsızlık özelliğini taşımamala rı nedeniyle, bir başkasına devri mümkün değildir. Tapuda devre dönük işlem ler hem borçlandırıcı işlem düzeyinde kesin hükümsüz (BK 1 9/2,20) hem de tasarruf işlemi düzeyinde geçersizdir. Buna bağlı olarak sicilde yolsuz tescil oluşacaktır. Yolsuz tescil oluşmasına rağmen iyiniyetle ayni hak kazanımı da mümkün olamayacaktır. Çünkü burada kanunun tipe bağlılık ilkesinin ihlali söz konusudur. İntifa ve oturma hakkına ilişkin yasal düzen (tipe bağ lılık ilkesi) devri mutlak olarak yasaklamakta, iyiniyeti hiçbir surette koru rnamaktadır (tıpkı özel mülkiyete konu olamayan taşınınazın tapuya kaydı veya sonra devrinde olduğu gibi). Bütün bunlar göstermektedir ki, iradeye dayalı (sözleşmesel veya ölüme bağlı tasarruf şeklinde) devir sınırlamaları gerçek ve mutlak sınırla malar değil lerdir, buna ba ğlı olarak da taşınınazın (mülkiyet hakkının) ba ğımsızlığı sonucunu doğurmazlar 354. b. Yasal Sebepler MK.m.l94 aile
özelliğini taşımamala rı nedeniyle, bir başkasına devri mümkün değildir. Tapuda devre dönük işlem ler hem borçlandırıcı işlem düzeyinde kesin hükümsüz (BK 1 9/2,20) hem de tasarruf işlemi düzeyinde geçersizdir. Buna bağlı olarak sicilde yolsuz tescil oluşacaktır. Yolsuz tescil oluşmasına rağmen iyiniyetle ayni hak kazanımı da mümkün olamayacaktır. Çünkü burada kanunun tipe bağlılık ilkesinin ihlali söz konusudur. İntifa ve oturma hakkına ilişkin yasal düzen (tipe bağ lılık ilkesi) devri mutlak olarak yasaklamakta, iyiniyeti hiçbir surette koru rnamaktadır (tıpkı özel mülkiyete konu olamayan taşınınazın tapuya kaydı veya sonra devrinde olduğu gibi). Bütün bunlar göstermektedir ki, iradeye dayalı (sözleşmesel veya ölüme bağlı tasarruf şeklinde) devir sınırlamaları gerçek ve mutlak sınırla malar değil lerdir, buna ba ğlı olarak da taşınınazın (mülkiyet hakkının) ba ğımsızlığı sonucunu doğurmazlar 354. b. Yasal Sebepler MK.m.l94 aile konutuna ilişkin olarak malik eş aleyhine hüküm içermekt edir. MK.m. I 94/1 aynen şöyledir: "Eş/erden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz ". Görüldüğü üzere aile konutu niteliğini kazanmış 355 konutu malik eş, diğer eşin rızası dışında devredemeyecek, haktarla kayıtlayamayacaktır. Bu durum aile konutunun rehin verilebilmesinin ancak diğer eşin rızasına tabi tutulma sı bakımından, rehin verilebilirlik noktasında yasal bir sınırlamayı ortaya koyacaktır. Ancak bu başlığı ilgilendiren yön şurasıdır: Acaba böylesi bir yasal sınırlama aile konutu niteliğindeki taşınınazın bağımsızlığını ortadan 354 355 Aynı değerlendirmeler artmiraçılık durumu için de geçerli olsa gerekir. Bir taşınınazın aile konutu haline gelebilmesi için gerekli koşullar hakkında bkz. ŞIPKA, s. 72 vd. 112 § 3. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Bağımsız Olması İlkesi (Selbstaendigkeit) kaldıracak mıdır? Bu soruyu olumsuz yanıtla ma zorunluluğu vardır. Aile konutu niteliğini kazanmış taşının az B K. m. 1 94' deki engele rağmen devredi lebilecektiL Hakim görüş, MK.m. 1 94'de tasarruf yetkisi sınırlaması olduğu yönündedir 356. Yine MK.m. I 94/3 aile konutu şerh i olanağını düzenlemiştir. Aile konutu niteliğindeki taşınınazın maliki olan eş, şerh verilmezden ön ce357 taşınınazı eşinin rızası dışında üçüncü bir başka şahsa temlik etmesi halinde, üçüncü şahıs taşınınazın mülkiyetini elde edemeye cektir. Üçüncü şahsın iyiniyetli olması da sonucu değiştirmez. Çünkü burada mülkiyetİn geçişini sağlayacak geçerli bir devir koşulu tasarruf yetkisinin olmaması se bebiyle gerçekleşmemektedir. Şerhin verilmesine bu ilk devir bakımından gerek yoktur. Ancak bu şekilde oluşmuş yolsuz sicile üçüncü bir şahsın iyiniyetle güvenerek ayni hak kazanmasına engel bir durum yoktur. Aile ko nutunun MK.m.l94'e rağmen devredilebileceği ile kastettiğimiz bu son du rumdur. Bu bağlamda iyiniyetli üçüncü şahıs mülkiyet, sınırlı ayni hak (bu arada reh in hakkı) elde edebilecektir. Buradan çıkan sonuç şu olsa gerekir: Tasarruf yetkisinin olmaması taşınınazın devredilebilirliği bakımından önemli bir sınırlamayı ortaya koyar, ancak bu sınırlama (intifa veya oturma hakkında olduğu gibi) bile taşınınazın bağımsızlı ğı sonucunu doğuracak dü zeyde etkin ve mutlak değildir. Paylı mülkiyete tabi taşınmaz bakımından paydaşlar lehine düzenlen miş yasal önalırn hakkı da benzer sonuçlar doğurmaktadır. Bir paydaşın pa yını üçüncü bir şahsa satış yoluyla devretmesi durumunda, diğer paydaşla r lehine önalım hakkı doğar (MK.m.732). Önalım hakkı bir alacak hakkıdır. Payı devralan kimse, alım hakkı kullanılmasına rağmen payı bir başkasına devredebilir. Her iki devir bakımından tapu sicili yolsuz hale gelmez. Sade ce devralan bakımından payı devretme borcu (kullanıma bağlı olarak) doğa caktı?58. Görüldüğü üzere yukarıda değindiğimiz şerh edilmiş satış vaadin deki gibi bir durum doğar. Yani devredilebilirlik mutlak ve kesin bir sınır lama ile karşı karşıya değildir. 356 357 358 OGUZMAN/SELİÇ İ/OKTAY-ÖZD EMİR, s. 184; BÜYÜKYAY, Y.: Yeni Türk Medeni Kanunu'nun l94.Maddesinde Yer Alan Aile Konutuna İlişkin Sınırlama nın Hukuki Niteliği, (http://www.e-aka demi.org, Eylül 2006, Sayı 55). Bu durum şerhin kurucu olduğu yönünde görüş benimsen irse mümkün olabilir. Kurucu şerh hakkında bkz. GÜMÜŞ, Şerhler, s. 4. Önalım hakkının kullanılabil mesi tam ve geçerli bir satım sözleşmesine bağlı tu tulması, bunu ortaya koyar. Bkz. ŞIPKA, Kanuni Önalım (Şufa) Hakkı, s. 61 vd. § 3. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Bağımsız Olması İlkesi (Selbstaendigkeit) 113 C. Taşınmaz İle Eklenti ilişkisi Yukarıda ortaya konulduğu üzere, taşınınazın bağımsızlığı onun devir ve intikal kabiliyetine sahip olmasıyla mümkün olmaktadır. Bu özelliklere sahip olmayan taşınınazın taşınmaz rehnine de konu olması mümkün olam a yacaktır. Bağımsızlığın ortadan kalktığı durumlar, bazen taşınmaz üzerindeki hakkın (mülkiyet hakkı gibi), bir başka taşınınaza bağlı olmasın dan (eşyaya bağlı mülkiyet), bazen bir malvarlığına dahil olmaktan (aile yurdunda oldu ğu gibi) ileri gelmektedir. Aynı durum taşınınazın (özellikle bağımsız ve sürekli haklar bakımından), belirli bir şahısla kaim özelliğinden doğabilmek tedir (bu nedenle söz konusu hakkın bağımsızlığı olmadığından taşınmaz sayılrnama gibi ağır sonuç ortaya çıkar). Arazi veya kat mülkiyetine konu bağımsız bölüm tipindeki taşınmaz ların, bir başka eşyaya bağlı oluşundan dolayı, bağımsızlık larını yitirmeleri, onların taşınmaz olarak nitelendir melerine engel olmamaktadır. Örneğin, eşyaya bağlı mülkiyet ilişkisinde bir başka taşı nınaza bağlı olan arazi, her ne kadar bağımsızlık özelliğini yitirmiş olsa bile, taşınmaz niteliğini korur. An cak ne var ki, bir taşınınazın maliki diğer taşınınazın mülkiyetine tabi kılın mıştır. Buna rağmen, her iki taşınmaz tapuya kaydedili r, bağlı olan taşınmaz tek başına rehin verilmese bile, bağlı olunan taşınmaz vasıtasıyla gerçek bir taşınmaz rehni ile yüklenebilir. Oysa bağımsız ve sürekli haklar temelinde, bir irtifak hakkının başka bir taşınmaz lehine eşyaya bağlı irtifak tarzında kurulması halinde, söz konusu irtifakın bağımsızlığını kaybetmesi sebebiyle, irtifakın taşınmaz olarak tapuya kaydedilmesi mümkün olamayacaktır. Buna rağmen, lehine irtifak kurulan taşınınazın rehin verilmesi halinde (ki bu ta şınmaz rehni olacaktır)359, irtifak da kendiliğinden rehnin kapsamına gire cektir. Ancak irtifakın rehin kapsamına girmesi halinde bu, eşyaya bağlı mülkiyetteki gibi gerçek anlamda taşınmaz rehni olarak nitelendiri lemeye cektir. Zira bağımsızlığı olma yan bir irtifak hakkı (sürekli nitelikte olsa bi le), asla taşınmaz niteliğini kazanamayaca ktır. MK.m.686, 687'de düzenlenen eklenti, bir nesnenin bir başka nesne nin işletilmesi, korunması veya ;arar sağlaması için sürekli tarzda özgülen mesiyle ortaya çıkar. Eklenti niteliği ancak taşınır nesneler için söz konusu olabilir. Taşınınazın eklenti haline getirilmesi mümkün görülmemektedi �60. Eklenti haline gelen bir nesnenin hukuksal kaderi asıl nesneye tabi olarak şekillenmektedir. Asıl şeyin mülkiyetinin devri halinde eklentinin mül kiyeti 359 Bir taşınmaz lehine irtifak hakkının kurulması, taşınınazı bağımlı hale getirmez. 360 OGUZM AN/SELİÇİIOKT AY -ÖZDEMİR, s. 243. 114 § 3. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Bağımsız Olması İlkesi (Selbstaendigkeit) de devredilmekte, aynı şekilde asıl şeyin rehin verilmesi eklentinin de rehin kapsamına girmesini sağlama ktadır. Görüldüğü üzere bu son durum, eşyaya bağlı mülkiyet durumunda bağlı olan taşınınazın durumuna büyük benzerlik gösterme ktedir.
nitelikte olsa bi le), asla taşınmaz niteliğini kazanamayaca ktır. MK.m.686, 687'de düzenlenen eklenti, bir nesnenin bir başka nesne nin işletilmesi, korunması veya ;arar sağlaması için sürekli tarzda özgülen mesiyle ortaya çıkar. Eklenti niteliği ancak taşınır nesneler için söz konusu olabilir. Taşınınazın eklenti haline getirilmesi mümkün görülmemektedi �60. Eklenti haline gelen bir nesnenin hukuksal kaderi asıl nesneye tabi olarak şekillenmektedir. Asıl şeyin mülkiyetinin devri halinde eklentinin mül kiyeti 359 Bir taşınmaz lehine irtifak hakkının kurulması, taşınınazı bağımlı hale getirmez. 360 OGUZM AN/SELİÇİIOKT AY -ÖZDEMİR, s. 243. 114 § 3. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Bağımsız Olması İlkesi (Selbstaendigkeit) de devredilmekte, aynı şekilde asıl şeyin rehin verilmesi eklentinin de rehin kapsamına girmesini sağlama ktadır. Görüldüğü üzere bu son durum, eşyaya bağlı mülkiyet durumunda bağlı olan taşınınazın durumuna büyük benzerlik gösterme ktedir. Gerçekten tıpkı eklenti gibi, bağlı olan taşınrnaz da bağlı olunan taşınınaza tabi tutulmuştur. Buna rağmen eşyaya bağlı mülkiyet (ta şınrnaz) ile eklentinin birbirinden farklı olduğu belirtilmelidir361. Her iki durumun farklı yönlerine geçmeden ortak yönlerini şöyle be lirtebiliriz. Öncelikle, hem eşyaya bağlı mülkiyete konu taşınrnaz hem de eklenti, bir başka taşınınaza ba ğlı durumdadır. Bunun sonucunda bağlı olan taşınrnaz ile kural olarak eklentinin hukuki kaderi, bir başka taşınınaza bağlı hale gelmektedir. Ayrıca, rehin verme bakımından, hem eşyaya bağlı mülkiyete konu taşınrnaz hem de eklenti, bağlı olunan taşınınazlasıl nesnenin rehin ve rilmesiyle birlikte kendiliğinden rehinin kapsamına girmektedir. Yine hem eşyaya bağlı mülkiyet hem de eklenti durumunda, bir nesnenin bir başka nesneye değişik düşüncelerle özgülenrnesi söz konusudur. Bu özgüleme, genellikle bir başka nesnenin ihtiyacına (yarar sağlamas ı, korunması, daha fazla verim alınması gibi) cevap verme saikine dayanır. Her iki durum arasındaki farklı yönleri belirtecek olursak: Eşyaya bağlı mülkiyete konu taşınmaz (ve bu bağlamda pay veya kat mülkiyetine konu bağımsız bölüm) iken, eklenti ancak taşınır nesnelerden olabilir362. Eşyaya bağlı mülkiyet ilişkisi, ancak tapuya tescil ile mümkün hale gelebilir. Sicil dışı özgülernenin hukuki değeri yoktur. Oysa bir nesnenin taşınınazın eklentisi olabilmesi için tapuda (beyanlar hanesinde) belirtilme sine gerek yoktur. Bu yönde tapudaki açıklama, nesnelerin eklenti olduğu yönünde karineyi yaratır (MK m. 862/2). Böylelikle eklentinin varlığını id dia edenin ispat yükünden kurtulması gibi ispat hukukuna dönük bir yarar sağlanır363. Bir taşınırın taşınınazın eklentisi haline gelebilmesine karşın, bir ta şınmazın bir taşınır ile eşyaya bağlı mülkiyet ilişkisinde olması mümkün değildir. Eşyaya bağlı mülkiyet ilişkisinde yer alan her iki taşınınazın maliki aynı şahıstır. Bu türlü bir yapının asıl amacı, bir taşınınazın malikinin diğer 361 OGUZMAN/SEL İÇİIOKTAY-ÖZDEM İR, s. 243. 362 SİRMEN, Eşya Hukuku, s. 254. 363 SİRMEN, Eşya Hukuku, s. 255. § 3. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Bağımsız Olması İlkesi (Selbstaendigkeit) 115 bir taşınınazın mülkiyetine bağlı olarak tayinini sağlamaktır. Oysa eklenti ile asıl nesne arasında mülkiyet sahibi noktasında ayniyet zorunluluğu yok tur364. Bir kimse başkasının nesnesinin korunması için taşınır nesneyi özgü leyerek eklenti haline getirebilir. Eşyaya bağlı mülkiyete konu taşınınazın diğer bir taşınınaza bağlı olu şu, tapuda bu bağlılık sona erdirilmedikçe, mülkiyetİn kazanımı noktasında parçalanmaz bir birliği oluşturur. Yani, bağlı olunan taşınınazın mülkiyetini elde eden kendiliğinden bağlı taşınınazın mülkiyetini de elde eder. Eklenti bakımından da kural bu olmakla birlikte, aksinin taraflarca kararlaştırılması mümkündür. Eklenti ilişkisinin oluşması eklenti ile asıl nesne arasında fiziksel te masın kurulmasıyla (örneğin, takma, iliştirme, yapıştırma gibi) mümkün olabilirken, eşyaya bağlı mülkiyet ilişkisinde yer alan taşınmazlar bakımın dan birlik tapu sayfasında gerçekleşir365. 364 365 SİRMEN, Eşya Hukuku, s. 256. SİRMEN, Eşya Hukuku, s. 254. § 4. REHiN VERiL EBİLİRLİK BAKIMINDAN T AŞlNMAZ IN PARAYA ÇEVRİLEBİLİR OLMASI (VERW ERTBARKEI T) I. GENEL OLARAK Taşınınazın rehin verilebilirliğini sağlayan bir diğer temel gereklilik taşınınazın paraya çevrilebilir olmasıdır. Rehin hakkı ayni güvence niteliği gereği büyük öneme sahiptir. Rehinin güvence altına aldığı alacağın (bor cun) ifa edilmemesi durumunda, rehinle yüklü nesneden bu alacak karşıla nacaktır. Nesneden karşılama durumu taşınınaz yükümüne benzer şekilde366, taşınınazın satışı yoluyla gerçekleşecektir. Bir diğer anlatımla, ta'şınınaz icra yoluyla satılacak elde edilen para alacaklıya güvence miktarınca ödenecek tir. Taşınınazın böylesi bir işlevi görebilmesi onun paraya çevrilebilir ol masıyla mümkündür. Borcun ifası sürecinde, borçlunun ifa etmeme davranı şı alacaklı (rehin hakkı sahibi) lehine icra takibi yapma imkanı verecektir. Bu imkan aynı zamanda icra prosedürü içinde rehin hakkı sahibine, alacağı nın icra yoluyla elde etme bakımından diğer takip yollarını kapatır. Yani alacaklı açısından önce rehnin paraya dönüştür ülmesini talep etmek zorunlu luğu vardır (İİK.m.45)367. İcra prosedürüne özgü bu zorunluluğun iki tane istisnası vardır. İlki, rehin hakkı sahibinin alacağının kambiyo senedine bağlı olması durumudur. Böyle bir durumda alacaklının kambiyo senetlerine özgü takip yolunu rehnin paraya çevrilmesi yoluna tercih etmesi mümkündür 366 Taşınmaz yükünde, taşınmaz sahibinin üstlendiği yükümlülük taşınınazdan elde edilecek ürünün teslimine ilişkindir. Bunun ihlali halinde, taşınmaz paraya dönüş türülebile cektir. Bkz. SİRMEN, Eşya Hukuku, s. 29. 367 Rehin hakkı sahibi açısından rehnin paraya dönüştürülmesi alacağını elde etme bakımından çok önemli bir imkandır. Ancak alacaklı açısından da bir tür zorunlu luk doğmaktadır. Alacağı rehinle güvence altına alınan kimse, alacağının ifasını özel yolla borçludan talep edebilir. Rehin buna engel değildir. Borçlu ifaya yanaş maz ise, alacaklı alacağın ifasını icra organı vasıtasıyla elde etmeyi deneyecektir. Ancak alacaklı mevcut rehine rağmen, ilamlı, ilamsız takip veya iflas yolunu kul lanamaz, aksine öncelikle rehnin paraya dönüştürülmesi yoluyla takip yapmak zo rundadır. Kısaca alacaklının önce rehne başvurma zorunluluğu vardır (İİK.m.45). Rehin paraya dönüştürü lmesine rağmen alacak elde edilememiş ise, artık alacaklı adi takip yolunu veya iflas yolunu kullan abilecektir (İİK.m.45/l, 152/2). Yine bkz. PEKCANITEZ, H./ATALAY, 0./SUNGURTEK İN ÖZKAN, M./ÖZEKES, M.: İcra ve İflas Hukuku, 3. Bası, Ankara 2005, s. 289 vd. 118 § 4. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Paraya Çevrilebilir Olması (Verwertbarkeit) (İİK.m.45/2, 167 /2). Diğeri ise, ipotekle temin edilmiş olan faiz ve yıllık taksit alacakları için rehin alacaklısının, rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yerine adi veya iflas takibi yapabilmesidir (İİK.m.45/3l68. İcra aşama sında ortaya çıkan önce rehine başvurma zorunluluğunun istisnaları, bu baş lık altında ele aldığımız paraya çevrilebilir olma yönündeki gerekliliği orta dan kaldırmaz. Burada söz konusu olan, alacağın tahsilinde kolaylık ve ça bukluk sağlamaya dönük bir seçim özgürlüğüdür. Bu istisnai hallerde ala caklı dilerse (örneğin, kambiyo senedine rağmen) rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabilir. Gerçekten İİK.m.45/2'nin atfıyla m.l67/l bakıldı ğında kambiyo senedini elinde bulunduran rehin hakkı sahibi için " ... bu bö lümdeki hususi usullere göre haciz yolu ile veya borçlu if/asa tabi şahıslar dan ise iflas yolu ile takipte bulunabilir " denmekted ir. Bu durumun İİK.m.45/3 'de daha açık
/2). Diğeri ise, ipotekle temin edilmiş olan faiz ve yıllık taksit alacakları için rehin alacaklısının, rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yerine adi veya iflas takibi yapabilmesidir (İİK.m.45/3l68. İcra aşama sında ortaya çıkan önce rehine başvurma zorunluluğunun istisnaları, bu baş lık altında ele aldığımız paraya çevrilebilir olma yönündeki gerekliliği orta dan kaldırmaz. Burada söz konusu olan, alacağın tahsilinde kolaylık ve ça bukluk sağlamaya dönük bir seçim özgürlüğüdür. Bu istisnai hallerde ala caklı dilerse (örneğin, kambiyo senedine rağmen) rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabilir. Gerçekten İİK.m.45/2'nin atfıyla m.l67/l bakıldı ğında kambiyo senedini elinde bulunduran rehin hakkı sahibi için " ... bu bö lümdeki hususi usullere göre haciz yolu ile veya borçlu if/asa tabi şahıslar dan ise iflas yolu ile takipte bulunabilir " denmekted ir. Bu durumun İİK.m.45/3 'de daha açık ifade edilmiş olduğunu görmekt eyiz. Söz konusu hüküm aynen şöyledir: "İpotekle temin edilmiş faiz ve senelik taksit alacak /arında, alacaklının intihabına ve borçlunun sıfatına göre, rehnin paraya çevrilmesi veya haciz yahut iflas yollarına muracaat olunabilir ". Görüldüğü üzere alacaklının önünde değişik takip yollarını seçme özgürlüğü vardır. Paraya çevrilebilir olma özelliğini taşımayan nesne (taşınmaz) rehne konu olamaz. Rehin hukukunda hakim olan Lex Commissoria yasağı bu çer çevede rehin konusu nesnenin paraya çevrilebilir olma özelliğini ortadan kaldırmaz. Zira söz konusu yasak, rehin verilebilecek nesne lerde ancak gün deme gelebilir. Diğer bir ifadeyle rehin kurulurken, tarafların borcun ifa edilmemesi halinde rehin konusu nesnenin rehin alana geçeceğini kararlaştı ramayacakları anlamına gelen bu yasak369, ancak rehin verilebilir nesneler için söz konusu olur. Paraya çevrilebilir olma, satış yoluyla devri mümkün nesnelerde bulunan bir durumdur. Bu durumun özünde ise, nesnenin devri nin mümkün olması yatar (devri kabil olma). Devri mümkün olmayan bir şey rehin verilernedİğİ gibi, borç ödenınediği taktirde rehin kurulmuş nesne nin rehin alana geçişini de engeller. Çünkü her halükarda, icra yoluyla satı şın sonucunda üçüncü şahsa nesnenin mülkiyetinin geçişi ile rehin alana ge çişi arasında devredilebilirlik bakımından fark yoktur. Her iki durumda nes nenin mülkiyetinin devri söz konusudur. O halde, lex commissoria yasağı, paraya çevrilebilirlik ile ilgili bir yasak değildir; sadece rehin alana nesnenin mülkiyetinin geçirilmesini engelle�70• Paraya çevrilemeyen bir nesnenin 368 369 370 PEKCANITEZJ ATALAY /SUNGURT EKİN ÖZKAN/ÖZE KES, s. 290. HEL V ACI, Lex Commissoria, s. 9, 10. Söz konusu yasak, rehin verenin korunmasına dönük bir işieve sahiptir. HEL VA CI, Lex Commissoria, s. 72 vd. § 4. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınmazın Paraya Çevrilebilir Olması (Verwertbarkeit) 119 rehin verilebilmesi mümkün olmadığı gibi, lex commissoria yasağının kap samına girmesi de mümkün olamayacaktır. II. PARAYA ÇEVRİLEB İLİRLİK KARİNESi A. Medeni Kanunumuzun Tutumu Yukarıda ortaya konulduğu üzere, rehininamacı borcun ifasını güven ce altına almaktır. Bu güvence ancak rehin konusu taşınınazın paraya çev rilmesiyle mümkün olacaktır. Taşınınaz (ve taşınır) nesnelerin paraya çevrilebilir olma veya paraya çevrilebilme kabiliyetine ilişkin genel nitelikte bir hükme rastlamamakt ayız. Hatta taşınınazın rehin verilebilirliği bakımından paraya çevrilebilir olması gerektiği yönünde açık bir hükme de rastlamamakt ayız. Oysa belirlilik ilkesi ve buna bağlı olarak taşınınazın tapuya kayıtlı olması gerektiğinin MK.m.854, 853'de açıkça belirtildiği görülmektedir. Buna rağmen rehin hakkının kanun tarafından belirlenen tipi ve işlevi dikka te alındığında, rehnin kurulabilmesi için taşınınazın paraya çevrilebilir olması şarttır371• Re hin hakkı bir tür sınırlı ayni hak olarak nesne üzerinde tasarruf yetkisini ba rındırır. Tasarruf etme rehin hakkı bakımından taşınınazın mülkiyetinin icra yoluyla satılması anlamına gelmektedir. Satım sözleşmesi ise, hem mülkiye tİn devrini hem de bu yolla taşınınazın paraya çevrilmesini sağlayan bir hu kuki işlemdir. Nitekim B K. m. ı 82' deki satım tanım ında, mülkiyetİn naklinin bir "semen" (para) karş ılığında yapılacağı vurgulanınaktadır. Böylelikle ta şınmaz, malikin malvarlığından ayrılmakta, yerine "semen" (para) geçmek te, taşınınazın paraya çevrilmesi gerçekleşmektedir. Öte yandan rehnin ama cı, ifa edilmeyen borcun ifasını sağlamak üzere taşınınazın para karşılığı devrinin sağlanmasıdır. Böyle bir (İcra yoluyla satış) devir (imkanı) olmadan rehin kurulmasının hiçbir anlamı olmayacaktır 372. Medeni Kanunda rehin hakkına ilişkin böylesi bir gerekliliğin genel olarak düzenlen ınediğini belirtmemize rağmen hapis hakkını düzenleyen hükümler arasında bu yönde açık bir yasal düzenlemeye rastlamaktayız. MK.m.95 lll açıkça, nitelikleri itibariyle paraya çevrilmeye elverişli olma- 371 372 LÖTSCHER, s. 83; REY, s. 59, Nr.23l, 232; SCHMIDT, lmmobil iarsachenrecht, Nr. 366. Rehin haklarını ifade etmek üzere doktrinde "paraya çevirme hakkı" (Verwertungsrecht) kullanılma ktadır. Bkz. REY, s. 59, Nr.23 I. 120 § 4. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınmazm Paraya Çevrilebilir Olması (Verwertbarkeit) yan taşınırların üzerinde hapis hakkının kurulamayacağ ını belirtmektedir1 73. Bu hüküm de yukarıdaki yaklaşımı destekler niteliktedir. Ancak burada sorun şu noktadad ır. Acaba paraya çevrilebilir olma zo runluluğu rehin hakkının kurulduğu anda mı bulunması gerekece k, yoksa paraya dönüştürme anında bu gereklilik yerine gelmiş olması yeterli görüle cek midir? Doktrinde belirtildiğine göre, rehin hakkının kurulması anında taşm mazın paraya çevrilebilir özelliğini taşıması gerekir374. Şüphesiz bu yakla şım doğrudur. Rehin hakkı bir tür ayni haktır. Yukarıda ortaya konulduğu üzere rehin hakkının tipe bağlılık ilkesi çerçevesi nde ele alınması gerekir. Örneğin, paraya çevrilebilme yetkisi yerine kullanım yetkisinin kararlaştı rılması suretiyle rehin hakkının kurulması mümkün değildir. Rehin hakkının hak sahibine getireceği yetki ancak kanunun belirlediği tarzda tasarruf im kanından öteye geçemez. O halde tipe bağlılık ilkesi çerçevesinde rehin hakkının kurulması anında hem bu yetkinin karşı tarafa tanınması, hem de bu tanımanın hukuken mümkün olabilir olması gerekir. Sadece böyle bir yetkinin tanınması yeterli değildir, ayrıca yetkinin kullanılabilmesi hukuken mümkün olmalıdır. Paraya çevrilmesi mümkün olamayan (örneğin, kamu laştırılmış bir) taşınmaz üzerinde rehin hakkı kurulamaz. Aynı yaklaşım sonraki aşamalar için de geçerlidir. Yani, rehin hakkı kurulurken paraya çevrilemeyen ve buna rağmen tescil gerçekleşmiş, fakat sonradan taşınınazın paraya çevdieb ilir hale gelmesi, mevcut tescili geçerli hale (yollu tescil durumuna) getirmeyece ktir. Medeni Kanun yolsuz sicilin yollu hale gelebilmesini özel ve istisnai olarak bazı durumlarda kabul etmiş tir. Örneğin, yolsuz tescilin olağan zamanaşıını ile yollu hale gelmesi (MK.m.712) veya yolsuz tescile iyiniyetle güven duyulmas ının korunması (MK.m.l 023) durumunda olduğu gibi. Tıpkı butlan yaptırımında olduğu gi bi375, zamanla hukuki işlemin koşullarının oluşması mevcut geçersizliği ge çerli hale getirmeyecektir. Yine taşınınazın başta paraya çevrilebilir olması sebebiyle geçerli su rette rehin hakkı kurulduk tan sonra, taşınınazın paraya çevrilebilir özelliğini 373 374 375 Mahiyetleri itibariyle paraya çevrilmesi mümkün olmayan taşınır nesneler üzerin de hapis hakkının kurulam ayacağı yönünde açıklama için bkz. CANSEL, E.: Türk Husus i Hukukunda Hapis Hakkı, Ankara 1961, s. 40. LÖTSCHER, s. 83. Butlanı gerektiren bir eksiklik (ehliyetsizlik) nedeniyle hukuki işlem geçersiz (ke sin
hale (yollu tescil durumuna) getirmeyece ktir. Medeni Kanun yolsuz sicilin yollu hale gelebilmesini özel ve istisnai olarak bazı durumlarda kabul etmiş tir. Örneğin, yolsuz tescilin olağan zamanaşıını ile yollu hale gelmesi (MK.m.712) veya yolsuz tescile iyiniyetle güven duyulmas ının korunması (MK.m.l 023) durumunda olduğu gibi. Tıpkı butlan yaptırımında olduğu gi bi375, zamanla hukuki işlemin koşullarının oluşması mevcut geçersizliği ge çerli hale getirmeyecektir. Yine taşınınazın başta paraya çevrilebilir olması sebebiyle geçerli su rette rehin hakkı kurulduk tan sonra, taşınınazın paraya çevrilebilir özelliğini 373 374 375 Mahiyetleri itibariyle paraya çevrilmesi mümkün olmayan taşınır nesneler üzerin de hapis hakkının kurulam ayacağı yönünde açıklama için bkz. CANSEL, E.: Türk Husus i Hukukunda Hapis Hakkı, Ankara 1961, s. 40. LÖTSCHER, s. 83. Butlanı gerektiren bir eksiklik (ehliyetsizlik) nedeniyle hukuki işlem geçersiz (ke sin hükümsüz) hale gelir. Fakat daha sonradan bu eksikliğin giderilmesi kesin hü kümsi.iz işlemi baştan beri geçerli hale getirmez. Hukuki işlemin yeniden yapılması gerekir. Bkz. OGUZMAN/ÖZ, s. I 38. § 4. Rehin Verilebilirlik Bakımınd an Taşınınazın Paraya Çevrilebilir Olması (Verwertbarkeit) 121 yitirmesi yine rehin hakkının sona ermesini sağlayacak, mevcut sicil yolsuz hale gelecektir. Örneğin, rehinle yüklü taşınınazın sonradan kamulaştı rılma sında durum böyledir. Yukarıda rehin hakkının kurulabilmesi için taşınınazın paraya çevrile bilir olmasının gerekliliği yönünde genel bir hükmün yer alınarlığını belirt tik. Aynı durum taşınınazın paraya çevrileb ilir bir nesne (değer) olup olma ması için de geçerlidir. Ancak taşınınazın paraya çevrilebilen bir nesne (de ğer) olduğu yönünde bir karinenin mevcut olduğu da doktrinde kabul edil mektedir 376. Medeni Kanunun böyle bir hükme yer vermemesi isabetlidir. Genel ilke düzeyind e ele alınabilecek bu konu, hak kavramıyla ilgilidir. Haklar değişik açılardan sınıflandırılmaktadır 377• Para ile ölçülebi len değeri bulunup bulunma rlığına göre haklar, "malvarlığı hakları" ve "şahıs varlığı hakları" şeklinde ikili tasnife tabi tutulur. Malvarlığı hakları, para ile ölçü lebilen haklardır 378. Para ile ölçülebi lir olmanın işlevini görebilmesi, paraya çevrilebilmeye bağlıdır. Paraya çevrilebilme de genellikle devir ile gerçek leştir. O halde malvarlıksal haklar, kural olarak devri mümkün olan haklar dır. Malvarlıksal nitelik taşımasına rağmen devri mümkün olmayan haklarda olabilir. Ancak bu durum kanun tarafından açıkça belirtilmesi gerekir. Örne ğin, intifa veya oturma hakkında olduğu gibi. Malvarl ıksal hakların kural olarak devri kabil olması onların "şahıs varlığı hakları" olmamasından da çıkarılabilir. Nitekim doktrin yukarıda belirttiğimiz sınıflandırmayı yaparken malvarlığı haklarının tersi olarak şahıs varlığı haklarını gösterirler. Şahıs varlığı haklarının en temel özelliği şahsa sıkı surette bağlı oluşlarıdır. Bu nedenle bunlar başkası tarafından kullanıla mazlar ve buna bağlı olarak bu hakların başkasına devri (mirasla intikali) mümkün olmaz379. Ayni hak (bu arada rehin hakkı) malvarlığı hakkı nit eliğindedir. Malvarl ığına ilişkin temel özellikleri taşır. O halde, malvarlığı haklarının başkasına devrinin mümkün oluşu şeklideki temel özelliği ayni haklar için de geçerlidir. Bu bağlamda ayni hakkın taşınır veya taşınınaz üzerinde cereyan etmesinin önemi yoktur. Sonuçta, gerek taşınır gerekse taşınınazın ayni hakka konu olabilmesi, ayni hakkın malvarlığı hakkı özelliği, taşınınazın paraya çevrilebilirliği yönünde karİneyi ortaya koyar. Bunun gereği olarak, taşınır ve taşınınaziarın paraya çevrilebilirliği asıldır; aksi ancak özel olarak yasa tarafından öngörülmüş olabilir. 376 LÖTSCHER, s. 83. 377 OGUZMAN, K./BARLAS, N.: Medeni Hukuk, IO.Bası, 2003 İstanbul, s. 94 vd.; ZEVKLi LERI ACABEY /GÖKY AYLA, s. lll vd. 378 OGUZMAN/B ARLAS, Medeni Hukuk, s. 94. 379 OGUZMAN/B ARLAS, s. 105. 122 § 4. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Paraya Çevrilebilir Olması (Verwertbarkeit) B. Paraya Çevrilebilirliğin Yapısı Rehin hakkının kurulması, borçlunun borcunu (ifa zamanı, ifa şekli, ifa yeri gibi noktalardır) yerine getirmesini etkilemez. Çünkü rehin hakkı (özellikle ipotek) alacağı değil, alacak rehin hakkını etkiler. Bu durum, rehin hakkının feriliği ile açıklanabili�80. Borçlu rehin olsun ya da olmasın borcu nu vadesinde ifa etmek zorundad ır. Aksi halde temerrüde düşer. Bu durum da alacaklı dilerse rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapar; dilerse hiç bir takip yapmaz. Rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takibin yapı labilmesi için, rehne konu nesnenin (taşınmazın) İcra yoluyla devre veya satışa elve rişli olması gerekir. Bu gereklilik iki özelliğin bir arada olmasıyla mümkün olur. Söz ko nusu özelliklerden ilki, nesnenin devrini (veya rehi nle satışına) engelleyen bir sınırlamanın olmamasıdır (Vehrkehrsf aehigkei t). Diğeri ise, rehin konusu nesnenin parasal değere sahip olmasıdır (Vermögenswe rt). Düşükte olsa pa rasal değer ifade etmeyen bir taşınınazın rehne konu olması mümkün ola mayacaktır 381. Burada ortaya konulan özelliklerin olmaması halinde taşınınazın para ya çevrilebilirliği yönündeki karine ortadan kalkacaktır. Bu durumlar aynı zamanda söz konusu karinenin istisnaları olarak da ifade edilebilir. Şimdi taşınınazın paraya çevrilebilirliği yönündeki karinenin istisnaiarına değine lim. III. PARAYA ÇEVRiL EBİLİR LiK KARiNES İNİN İSTiSNALARI A. Genel Olarak Paraya çevrilebilirliğine dönük karinenin ortadan kalkmasını veya çü rütülmesini sağlayan önemli sebep, taşınınazın paraya çevrilebilirliğinin sı nırlandığı veya bütünüyle ortadan kalktığı durumlardır. Bu durumlar özel hukuk veya kamu hukuku kurallarından kaynaklanabilir. Her iki kökene da yanan sınırlayıcı kurallar aynı sonucu doğuracaktır. Öte yandan, yasal veya sözleşmesel rehin ayırımının bu noktada öne mi yoktur. Yani karinenin ortadan kalktığı durumlarda yasal rehin kurula madığı gibi, sözleşmesel rehin de kurulamaz. 380 BURCUOGLU, İpotekle İlgili Önemli Sorunlar, s. ll, 12. 381 LÖTSCHER, s. 83. § 4. Rehin Yerilebilirlik Bakımından Taşınınazın Paraya Çevrilebilir Olması (Verwertbarkeit) 123 Sözünü ettiğimiz yasal düzenlemeler, bazen açıkça belirli taşırunaıla rm paraya çevrilemeyeceğini, bazen de taşınınaziarın mutlak surette rehin verilemeyeceğini düzenlemektedir 382. Her iki durumda da taşınrnazın rehne konu olması gerçekleşemeyecektir. Bununla birlikte, rehin verilebilirliğin büsbütün ortadan kalkmadığı, fakat belirli sınırlarnalara tabi olduğu durum lar da vardır. Bu durumları da yine bu başlık altında ele almayı uygun gör mekteyiz. Çünkü gerek paraya çevirme engeli, gerekse rehin verilmesinin büsbütün yasaklarunası bu türlü sınırlamalarla yakınlık göstermekt edir. B. Paraya Çevrilebilirliğin Sınırlandığı Durumlar Bir takım taşınmazlar devir kabiliyetine sahip değillerdir. Bunlar tern Iike dönük hukuki işlemlere konu olamazlar. Bu durum satım sözleşmesi gibi temlik borcu doğuran sözleşmeler bakımından geçerli olduğu gibi, mül kiyetİn devri sonucunu doğuracak rehin hakkında da geçerlidir. Bu tür taşırunazların ortak özelliği "belirli bir amaca " özgülenmiş olmalarıdır383. Bunların devri veya bunlar üzerinde devir sonucunu doğura cak rehin hakkının kurulması, amaçtan sapma veya uzaktaşma sonucunu doğuracaktır. 1. Aile Vurdu Devir kabiliyetinin ortadan kalktığı veya sınırlandığı durumlar dağınık vaziyettedir. Bu konuda önemli bir örnek MK.m.386 vd. hükümle rinde dü zenlenen "Aile Yurdu"dur. Yukarıda da değinildiği üzere, aile yurdunda bir ya da birden fazla taşırunaz ailenin geçim ve konut ihtiyacı için özgülenir (MK.m.386, 387 ll). Aile yurdunun mahkemece ilanı, birden fazla taşıruna zın bağımsızlığını yitirmesine sebep
Paraya Çevrilebilirliğin Sınırlandığı Durumlar Bir takım taşınmazlar devir kabiliyetine sahip değillerdir. Bunlar tern Iike dönük hukuki işlemlere konu olamazlar. Bu durum satım sözleşmesi gibi temlik borcu doğuran sözleşmeler bakımından geçerli olduğu gibi, mül kiyetİn devri sonucunu doğuracak rehin hakkında da geçerlidir. Bu tür taşırunazların ortak özelliği "belirli bir amaca " özgülenmiş olmalarıdır383. Bunların devri veya bunlar üzerinde devir sonucunu doğura cak rehin hakkının kurulması, amaçtan sapma veya uzaktaşma sonucunu doğuracaktır. 1. Aile Vurdu Devir kabiliyetinin ortadan kalktığı veya sınırlandığı durumlar dağınık vaziyettedir. Bu konuda önemli bir örnek MK.m.386 vd. hükümle rinde dü zenlenen "Aile Yurdu"dur. Yukarıda da değinildiği üzere, aile yurdunda bir ya da birden fazla taşırunaz ailenin geçim ve konut ihtiyacı için özgülenir (MK.m.386, 387 ll). Aile yurdunun mahkemece ilanı, birden fazla taşıruna zın bağımsızlığını yitirmesine sebep olmasının yanısıra, aile yurduna ilişkin birtakım devir sınırlamalarını da gündeme getirir. Gerçekten MK.m.39 1, aile yurdu haline getirilen taşırunazların, devredilemeyeceğini, rehin verilemeye ceğini açıkça düzenlemektedir. Şu halde, aile yurdu haline gelmiş taşınmaz ne devredilebilecektir ne de rehin verilebilecektir. Yasal düzenlerne de sade ce devir yasağının getirilmesiyle yetinilmemiştir. Bu tutum haklıdır, zira re hin verilebilirliğin devam etmesi aile yurdunun İcra yoluyla satışına sebebi- 382 383 Yine bkz. LÖTSCHER, s. 84. Özellikle belirtmeliyiz ki, rehin verilebilir olmama ile paraya çevrilebilir olmama aynı şeyler değillerdir. Paraya çevrilebilir olma, re hin verilebilirlik bakımından gerekliliklerden sadece birisini ifade eder. Örneğin, paraya çevrilebilen bir nesnenin tapuya kayıtlı olmaması sebebiyle taşınmaz rehnine konu edilernemesi mümkündür. LÖTSCHER, s. 84. Yine bkz. TUOR/SCHNY DERIRU MO-JUNGO, s. 473. 124 § 4. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Paraya Çevrilebilir Olması (Verwertbarkeit) yet verecektir ki, bu da devrin bir türünü oluşturur. Bu durum da aile yurdu oluşturulmasına dönük olarak taşınınaziarın özgülerne amacından uzaklaş masını (yabanc ılaşmasını) sağlar. Aile yurduna ilişkin bu yasak, sadece arazi niteliğindeki taşınmazlar için geçerli değildir; ayrıca MK.m.704'de sayılan diğer taşınmaz türleri için geçerlidir384• Aile yurduna ilişkin olmak üzere MK.m.lOl0/2, b.3'de şerh olanağı düzenlenmiştir. Bu maddenin başlığına bakılacak olursa, söz konusu şerh "tasarruf sınırlaması "na dönük olacaktır. Ancak şerhin niteliği bu noktada önem arz etmektedir. Çünkü tasarruf sınırlarnalarına dönük bile olsa, şerh bazen "açıklay ıcı" bazen de "kurucu" nitelik gösterebilmektedir. Doktrinde bir görüş, aile yurdu şerhinin kurucu nitelikte olduğunu ileri sürer85. Bu görüşü esas alarak MK.m.l O 1 0/2,b.3 ile MK.m.387 /l hükmünü birlikte de ğerlendirdiğimizde, aile yurdunun mahkeme tarafından kurulması yetme mekte, bunun şerh verilmesi gerekmektedir. Tasarruf yetkisi sınırlaması bu şerh ile hüküm ifade etmektedir. Şu halde, aile yurdu olduğunu bilmeyen ve bilmesi gerekmeyen kısaca iyiniyetli üçüncü şahıslar, şerhten önce ayni hak, bu arada rehin hakkı kazanabileceklerdir. Oysa aile yurdu kurulmasına dönük yasal düzenlemenin amacından 386 hareketle bize daha isabetli gelen diğer bir görüşe göre, aile yurdu şerhi açıklayıcı niteliktedir87. Zira buradaki tasarruf sınırlaması doğrudan doğru ya yasadan kaynaklanmakta, hüküm ve sonuçlarını şerhin verilmesiyle değil, şerhten önce göstermekted ir. Yine doktrin, şerhin verilmesiyle birlikte tapunun tüm işlemlere kapa tılacağını belirtmektedir (kilitlenme) 388. Belirtmek gerekir ki, tasarruf yetki sinin sınıriandın iması maddi hukuka ilişkin bir sınırlamayı ortaya koyarken tapunun işlemlere kapatılması şekli bir anlam ifade eder. Tapu sicilinin iş lemlere kapatılması hakim kararıyla gerçekleşecek, hakim bu kararı tapu sicil müdürlü�üne hitaben alacaktır. Tapu sicil müdürü bu karara uymakla yükümlü dür38 . Tapu işlemlere kapatılmazdan önce tasarruf yetkisi sınırlan dırılmış olsa bile, devir işlemi yapılabilecektir. Tapu müdürü bunu engelle yemez. Buna rağmen (ilk devirde) ayni hakkın geçişi veya kurulması üçüncü 384 Yine bkz. LÖTSCHER, s. 85. 385 OGUZMAN/ SELİÇİJOKTAY-ÖZD EMİR, s. 211,214. 386 Bkz. TUOR/S CHNYDE R/RUMO-JUNGO, s. 473. 387 388 SCHMID, Art. 960, Nr.30. ARP ACI, (HA TEMİ/SEROZAN ), s. 430; OGUZMAN/SELİÇ İ/OKTAY -ÖWE MİR, s. 214; ERTAŞ (SERDAR/GÜRPI NAR), s. 203. Yine bkz. TEKİNAY /AK MAN/BURCUOG LU/ALTOP, s. 395. 389 SCHMID, Art. 960, Nr.2. § 4. Rehin Verilebilirlik Bakımın dan Taşınmazın Paraya Çevrilebilir Olması (Verwertbarkeit) 125 şahsın iyiniyetine rağmen gerçekleşemez. Çünkü burada sicili değil, işlem yapan kimsenin tasarruf yetkisinin varlığına güven duyulmaktadır ki, bu gü ven MK.m.l 023 çerçevesinde korunmaz 390• Ancak böylelikle oluşan yolsuz tescile iyiniyetle güven duyan bir başka şahsın (yani ikinci devir) ayni hak kazanımı korunacaktır. Yukarıda ortaya konulan görüş farklılığı zemininde, şerh ile tasarruf yetkisinin sınırlanacağı kabul edilecek olursa, mahkeme ka rarına rağmen şerhten önce ayni hak kazanan şahısların güvenleri koruna caktır. Aksine şerhten önce tasarruf yetkisi sınırlamasının yasa gereği doğa cağı kabul edilirse, şerhten önce en azından ilk devir bakımından güven ko runmayacak tır. Sonuç olarak aile yurdu kararı ile birlikte, malik şahsın tasarruf yetkisi sınırlanacaktır. Buna bağlı olarak şerh verilecek, şerh ile birlikte tapu işlem lere kapatılacaktır. Hakimin şerh kararı uyarınca tapunun işlemlere kapatıl ması ernrini tapu sicili müdürü uygulayacaktır. Artık aile yurdu maliki tapu da hiçbir işlem yapamayac aktır. Haliyle rehin kurma imkanı da olma yacak tır. Görüldüğü üzere, MK.m.387/l ile getirilen yasak, l010/2,b.3 hükmünü dikkate aldığımızda, devir ve rehne dönük mutlak bir sınırlamayı ortaya koymaktadı �91. 2. İcra ve İflas Hukukunda Haczedilemezlik Durumlan Borçlu borcunu ifa etmelidir. İfa etmemesinin sonuçları (edim, ifa et memeye bağlı zararlar) bakımından borçlu tüm malvarlığı ile sorumludu �92. 390 391 392 GÜMÜŞ, Şerhler, s. 89. MK.m.IOI0/2, b.2'de haciz şerhi düzenlenmiştir. İsviçre hukukunda yürürlükten kalkmış ZGB.Art.960/2,b.3 'deki aile yurdu şerhi ve yine yürürlükten kalkmış aile yurduna ilişkin ZGB.Art.349 vd. temelinde, aile yurdu şerhinin haciz şerhine soku labilmesi ihtimali üzerinde durulmuş, fakat haklı olarak kabul edilmemiştir. Çünkü MK.m.391/l 'de (yürürlükten kalkmış ZGB.Art.35411) açıkça rehin verilemezlik ten söz edilmiş, 2.fıkrada ise, cebri icra yoluna başvurulamayacağı ayrıca belirtil miştir. Bu durum göstermekted ir ki, anılan hükümle rde rehin kurulması işlemi ile haciz kurumu farklı değerlend irilmiş, bu durum MK.m. 1010/2, b.2'de haciz, b.3'de aile yurdu şerhi olarak ayrıştırılarak yansıtılm ıştır. Dolayısıyla haciz şerhi nin açıklayıcı olacağı görüşü (bkz. SCHMID, Art. 960, Nr. 10; OGUZMAN/ SELİÇİ/OKTA Y-ÖZDEMİR, s. 211) burada bir değer ifade etmeyecektir. Yine bkz. LÖTSCHER, s. 85, dp.l24. İcra Hukuku aç ısından borçlunun malvarlığı ile sorumlu olması sebebiyle, bu mal varlığının alacak bakımından bir teminat oluşturduğu belirtilir (KURU, B.: "Haczi Caiz Olmayan Şeyler" (AÜHFD.l965/l-4, s. 277-326), s. 278). Bununla kastedi len elbette ki kefalet veya rehin gibi teknik anlamda teminat (güvence) değildir. Borçlu, edimin niteliği ne olursa olsun, borcunu ifa etmeme sebebiyle alacaklı 126 § 4. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Paraya Çevriıebilir Olması (Verwertbarkeit) İcra ve İflas Kanunu bir takım malların haczinin mümkün olamayacağını düzenlemiştir. Hacıedi lemeyen mal ve haklar İİK.m.82, 83'de yer alırlar. Borçlunun
MK.m. 1010/2, b.2'de haciz, b.3'de aile yurdu şerhi olarak ayrıştırılarak yansıtılm ıştır. Dolayısıyla haciz şerhi nin açıklayıcı olacağı görüşü (bkz. SCHMID, Art. 960, Nr. 10; OGUZMAN/ SELİÇİ/OKTA Y-ÖZDEMİR, s. 211) burada bir değer ifade etmeyecektir. Yine bkz. LÖTSCHER, s. 85, dp.l24. İcra Hukuku aç ısından borçlunun malvarlığı ile sorumlu olması sebebiyle, bu mal varlığının alacak bakımından bir teminat oluşturduğu belirtilir (KURU, B.: "Haczi Caiz Olmayan Şeyler" (AÜHFD.l965/l-4, s. 277-326), s. 278). Bununla kastedi len elbette ki kefalet veya rehin gibi teknik anlamda teminat (güvence) değildir. Borçlu, edimin niteliği ne olursa olsun, borcunu ifa etmeme sebebiyle alacaklı 126 § 4. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Paraya Çevriıebilir Olması (Verwertbarkeit) İcra ve İflas Kanunu bir takım malların haczinin mümkün olamayacağını düzenlemiştir. Hacıedi lemeyen mal ve haklar İİK.m.82, 83'de yer alırlar. Borçlunun takibe konu olma bakımından kural olarak tüm malvarlığı ile so rumlu olmasına rağmen, yasanın böylesi bir haciz yasağı veya engelini ge tirmesi insani ve kamu düzeni (sosyal) düşüncesinden kaynaklanmaktadır. Böylelikle, "Borç/unun ve ailesinin yoksulluğa düşmemelerini temin etmek gibi insani düşüncele rin yanında, onun Devletin sosyal yardımına muhtaç bırakılarak alacaklıların netice itibariyle Devlet mallarını haczettirmiş ol maları gibi durumlar a sebebiyet verilmemesi "393 sağlanmış olmaktadır. Böylelikle borçlu ve ailesinin yaşaması ve ekonom ik varlığını sürdürmesi sağlanmış olmaktadır. Haczedilemezl ik istisnai bir durumdur. Asıl olan borçlunun malvarlığına giren tüm mal ve hakların hacıedilebilir oluşudur. İcra ve İflas Kanunu çerçevesinde hacıedilemeyen mal ve haklar iki ana grubu oluşturur: Bunlardan ilki, hacıedilemezliğin tam uygulandığı du rumlardır (İİK.m.82'd e I 2 bent halinde sayılmıştır). İkincisi ise, haczedile mezliğin kısmen uygulandığı durumlardır (İİK.m.83 'de düzenlenmiştir). Mal ve hakkın tamamının hacıedilemediği birinci grupta üç alt grup vardır: Birinci alt grup, maddi hukuk bakımından devredilemeyen mal ve hakları; ikinci alt grup, İİK.m.82'y e göre tamamen hacıedilemeyen mal ve hakları; üçüncü alt grup, özel kanunlar tarafından hacıedilemez hale getirilen mal ve hakları içerir. Hacıedilemezliğin söz konusu olduğu durumlarda hak ve taşınır nes nelerin yanı sıra, taşınmaz nesnelere de rastlanacaktır. Örneğin, devlet mal ları hacıedilemeyecektir (İİK.m.82/2, b. 1 ). Devlet malları kavramına yol, park, köy ortak malı, orman arazisi gibi taşınmazlar da girer. Yine, devlet malı olmamasına rağmen borçlunun çiftçi olması durumunda, kendisinin ve ailesinin geçimini sağladığı zorunlu büyüklükteki arazi de hacıedilemeye cektir (İİK.m.82/2, b.4). Ayrıca, borçlunun haline münasip evi hacıedileme yecektir (İİK.m.82/2, b.l2). Aynı durum borçlunun bağ, bahçe veya sebze ya da meyve yetiştirici olması sebebiyle kullandığı ve kendisi ile ailesinin geçimi için zorunlu büyüklükte arazisi için de geçerlidir (İİK.m. 82/2, b.7). 393 kimsenin zararlarını ödeme noktasında tüm malvarlığının icra takibine bağlı olarak haczedilmesini, malvarlığı değerlerinin bu yolla paraya dönüştürülerek alacaklının tatmin edilmesini engelleyemez. Alacağın tahsil kabiliyetinin borçlunun tüm mal varlığının haczedilebilir oluşu nedeniyle yüksekliği, alacaklı için hukuksal olarak güvenli bir durum yaratacaktır. işte icra hukuku açısından teminat kavramının ifa de edeceği anlam bu durumu ifade eder. KURU, Haczi Caiz Olmayan Şeyler, s. 278. Yine bkz. PEKCAN ITEZJATALAY/ SUNGURT EKiN ÖZKAN/ÖZEKES, s. 172. § 4. Rehin Verilebilirlik Bakımınd an Taşınmazın Paraya Çevrilebilir Olması (Verwertbarkeit) 127 Öte yandan, haczedilemezliğe dönük kurallar, ilams1z icrada (İİK.m.82, 83), ilamlı icrada (İİK.m.41) ve ihtiyati hacizde; aynı zamanda hem cüzi icrada hem de külli icrada (İİK.m. I 84) uygulanacaktır394. Acaba, haczedilemezlik kapsamına giren bu tür taşınmazlar üzerinde rehin kurulabi lecek midir? Haczedileme zliğin söz konusu olduğu durumlar da, rehin kurmak haczedilemezliği ortadan kaldırır mı? Bu sorular üzerinde durulmalıdır. Öncelikle belirli malvarlığı değerlerine özgü haczedilemezliği düzen leyen İİK.m.82' nin niteliğinin belirlenmesi gerekir. İİK.m.82'd e belirtilen durumlarda kanun koyucunun genel olarak borçlu ve ailesinin yaşamas ını ve ekonomik varlığını sürdürmesini hedeflediğini yukarıda belirtmiştik. Bu ge nel amaca rağmen, bunlardan bir kısmı borçlunun/ailesinin menfaatini ko rumak için öngörülmüştür. Bu ayrım, İİK.m.82'd eki durumların bir kısmının kamu düzenine ilişkin olmasını, bir kısmının sadece borçlunun/ai lesinin çı karına ilişkin olmasını ortaya koymaktadır. Öyleyse, kamu düzenine ilişkin nitelikte haczedilemezliğin olduğu durumlarda, anlaşman ın kesin hükümsü z olması sonucu doğacaktır. Aksine, sadece borçlunun korunmasına hizmet durumunda, haczedilebilirliğin mümkün hale gelmesi söz konusu olacaktır. Bununla birlikte, İİK.m.83a'nın aynen şu hükme yer verdiğini görmekt eyiz: "82 ve 83 üncü maddelerde yazılı mal ve hakların haczolunabi leceğine dair önceden ya pılan anlaşmalar muteber değildir". Görüldüğü üzere haczedi lemezlik durumuna rağmen, borçlunun haczedilemezlik iddiasını ileri sür mekten önceden feragat etmesi geçersiz sayılmaktadır. Bu hüküm aynı za manda örtülü olarak, haczedilemezlik iddiasından borçlunun feragat edebi leceğini de ortaya koymaktadır. Bu nedenle doktrinde, icra aşamasında borç lu kimsenin haczedilemezlik durumu var olmasına rağmen, bu yönde iddia da bulunma hakkından feragat etmesi mümkün görülmektedir. Böylesi bir feragat, açıkça395 veya örtülü tarzda olabilecektir. İİK.m.82' nin niteliğinin tespiti, her bir hüküm için ayrı ayrı değerlen dirilerek yapılabilecektir. Örneğin, bir kimsenin yaşayabilmesi için ihtiyaç 394 395 KURU, Haczi Caiz Olmayan Mallar, s. 277. Açıkça bu ,iddiadan vazgeçme, "icra sözleşme si" ile gerçekleştirilir. Böyle bir sözleşme, takibi yapan veya yapacak olan taraf bakımından icrayı genişletİcİ etki doğuracaktır. Bu nedenle bu tip sözleşmeler için "icrayı genişleten sözleşme" te rimi kullanılmaktadır (B�. AŞIK, İ.: İcra Sözleşmeleri, Ankara 2006, s. 1 08; KILIÇOGLU, �.: İcra Sö,zleşmeleri, İstanbul 2005, s. ı 76). Bu tanımlama isabetli dir, zira haczedilebilen mal ve haklar sözleşme öncesine oranla artmakta ve geniş lemektedir. Örneğin, borçlunun haline münasip evi haczedilemez iken (İİK.m.82/2, b. ı 2), haczedilebilir hale gelmektedir. 128 § 4. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Paraya Çevriıebilir Olması (Verwertbarkeit) duyduğu gıda, giyecek, yiyecek ve ibadet eşyasının haczedilemeyeceğine ilişkin hüküm (İİK.m.82/2, b.2, 6); Devlet mallarının haczedilemeyeceğine ilişkin hüküm (İİK.m.82/2,b. I) kamu düzenine ilişkin kabul edilmektedi.-:'96. Bu tür durumlarda, borçlunun haczedilemezlik iddiasından feragati geçersiz kabul edilmektedir. Bu sonuç hacizden önceki aşamada yapılan feragat için geçerli olduğu gibi, haciz sırasında ve sonraki feragat için de geçerlidir. Bu na karşın, hacıedilemezlik durumunun sırf borçluyu korumak için getirilmiş olması da mümkündür. Örneğin, borçlunun geçimi için zorunlu olan bağ, bahçe veya meyve ya da sebze yetiştirdiği arazi hacıedilemezdir (İİK.m.82/2,b.7). Ancak bu durumda hacıedilemezlik iddiasından feragat geçerli kabul edilmektedir397. Haciz aşamasında veya haciz gerçekleştikten sonra feragat edilebilecek, böylelikle alacaklının haciz koydurab ileceği mal ve haklarda genişleyecektiL Buna rağmen, bu türlü durumlarda önceden fe ragat geçersiz kabul edilmektedir (İİK.m.83a ). Bütün bunlar göstermekt edir ki, İİK.m.82 genel ve götürü tarzda mutlak emredici bir hüküm nit eliğinde değildir, somut olaya göre değerlendirme yapılacaktır. Kamu düzenine iliş kin olan hükümler mutlak emredici; sırf borçlunun korunmasına dönük hü kümler nispi emredici niteliktedirler. Bunlar bakımından haczedilemezlik iddiasından feragat mümkündür. O halde,
için geçerli olduğu gibi, haciz sırasında ve sonraki feragat için de geçerlidir. Bu na karşın, hacıedilemezlik durumunun sırf borçluyu korumak için getirilmiş olması da mümkündür. Örneğin, borçlunun geçimi için zorunlu olan bağ, bahçe veya meyve ya da sebze yetiştirdiği arazi hacıedilemezdir (İİK.m.82/2,b.7). Ancak bu durumda hacıedilemezlik iddiasından feragat geçerli kabul edilmektedir397. Haciz aşamasında veya haciz gerçekleştikten sonra feragat edilebilecek, böylelikle alacaklının haciz koydurab ileceği mal ve haklarda genişleyecektiL Buna rağmen, bu türlü durumlarda önceden fe ragat geçersiz kabul edilmektedir (İİK.m.83a ). Bütün bunlar göstermekt edir ki, İİK.m.82 genel ve götürü tarzda mutlak emredici bir hüküm nit eliğinde değildir, somut olaya göre değerlendirme yapılacaktır. Kamu düzenine iliş kin olan hükümler mutlak emredici; sırf borçlunun korunmasına dönük hü kümler nispi emredici niteliktedirler. Bunlar bakımından haczedilemezlik iddiasından feragat mümkündür. O halde, devlet malları ve özel kanunlarla haczi yasaklanan malvarlığı değerleri (İİK.m.82/2, b. 1), borçlunun şahsı ve ailesi için gerekli olan gıda, giyim, yatacak maddeleri (İİK.m. 82/2, b.2, b.3, b.S, b.6); ordu ve zabıta hizmetlerinde malül olanlara bağlanan aylık (İİK.m.82/2, b.9), kamu düzeni gereği haczedilemeyeceklerdir. Bunlara iliş kin yasal düzenleme mutlak emredici niteliktedir. Mutlak emredici nitelikteki hükümler çerçevesinde taşınmaz mal söz konusu ise (örneğin, devlet malı niteliğindeki taşınmaz), bunların ha czinin mümkün olmaması, temelde haciz yoluyla satışının yani devrinin mümkün olmaması anlam ına gelmektedir. Rehin hakkı da aynı sonucu dağuracağı için, bu tür hükümler bazında rehin verileme zliğin söz konusu olduğunu be lirtmekte bir sakınca yoktur. Buna rağmen, sadece borçluyu koruyucu nite likteki nisbi emredici hükümler bazında taşınmaz söz konusu ise, haczedi lemezliğe rağmen rehin vermek mümkün olacaktır. Örneğin, borçlu haline münasip ev iddiasında bulunma imkanı olan taşınınazını rehin verebilir. Hacıedilemezlik iddiasında bulunma ihtimal ve imkanı, baştan rehin verile bilirliği ortadan kaldırmaz. 396 KURU/ARSLAN/YILMAZ, s. 306; PEKCANITEZ, H.: İcra-İflas Hukukunda Şikayet, Ankara 1986, s. 87, 88; KILIÇOGLU, İcra Sözleşmeleri, s. 132. 397 AŞlK, İcra Sözleşmeleri, s. 122; Kll.JÇOGLU, İcra Sözleşmeleri, s. 132. § 4. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın !'araya Çevrilebilir Olması (Verwertbarkeit) 129 Bu nedenle, doktrinde ileri sürülen, haczedilemez nitelikte nesne üze rinde rehin hakkı da kurulamayacağı yönündeki görüşü398 kuşkuyla karşılı yoruz. En azından böyle bir genel kabullenmenin mümkün olamayacağını belirtmek gerekir. Yukarıda belirtildiği üzere haczedilemezliğin olduğu du rumlara ve bunlara ilişkin hükümlere bakarak bir sonuca varmak gerekir. Buna rağmen belirtmek gerekir ki, haczedileme zlik ile rehin verilemezlik birbiriyle paralellik gösterirler. Söz konusu paralellik haczedilemez malların rehin verilemezliği yönünde yanıltıcı bir yargının oluşmasına neden olmak tadır. Maddi hukuk kuralları gereği devredilemeyen hakların haczedileme yeceği açıktı�99. Maddi hukuk kuralları uyarınca devri mümkün görülmeyen mal ve haklar, İİK.m.82, 83 dışında ayrı bir grubu oluşturur. Maddi hukuk çerçevesinde şahsa veya eşyaya bağlı tutulmuş ya da özel mülkiyete elverişli kılınmamış mal ve hakların, devri mümkün görülmemektedir. Çünkü haciz sonucunda mal İcra yoluyla satışa çıkarılacaktır. Satım sözleşmesi devlet eliyle de yapılsa, mülkiyetİn devri sonucunu doğurac aktır. Aynı durum bu tür mal ve hakların rehin verilmesinde de gerekleşir. Öte yandan rehinin pa raya çevrilmesi yolu icra takip yöntemlerin den birisidir. İlamsız takip sonu cu haciz ile rehinin paraya çevrilmesi yoluyla takip koşulları aynı olmasa da, sonuçta aynı noktaya ulaşırlar. Yani hem ilamsız takipte (İİK.m. 107, ı ı 3)400 hem de rehnin parya çevrilmesi yoluyla takipte (İİK.m. ı 50), borç i fa edil mez ise (hacze veya rehne) konu (taşınmaz) satışa çıkarılacaktır401. İİK.m.82' nin niteliğine ilişkin olarak yapılan yoruma rağmen, hacze dilemezlik ile rehin verileme zlik farklıdır. Her şeyden önce rehin verilebilir lik sorunu maddi hukuk sorunudur. Bu sorun özellikle devredilebilirlik kabi Iiyetiyle ilgilidir402. Devredilebilirlik kabiliyeti, kimi zaman Medeni Kanun tarafından tipiklik ilkesi çerçevesinde (örneğin, intif a hakkında olduğu gibi); kimi zaman özel yasalar tarafından ortadan kaldırılmaktadır (683 ı Sayılı 398 399 CANSEL, Hapis Hakkı, s. 80. KURU/ARSLAN/YILMAZ, İcra ve İflas Hukuku, s. 293. 400 Taşınınazın mülkiyetinin devrine ilişkin ilam, zaten taşınınazın mülkiyetinin dava cıya geçmesi sonucunu dağuracağından (yani sicil dışı mülkiyet kazanımı), icra yoluyla mül kiyetİn geçişini sağlamak mümkün olamayacaktır. Ancak buna rağmen icra organının işlevi devam eder. Mülkiyet davacıya geçmesine rağmen davalı ta şınmazı tahliye ve teslime yanaşmaz ise, mülkiyetİn devrine ilişkin mahkeme kara rına istinaden tahliye ve teslime dönük tahliye işlemleri yürütülecektir. Yine bkz. 401 402 KURU/ ARSLAN/YILMAZ, İcra ve İflas Hukuku, s. 450, 451. KURU/A RSLAN/YILMAZ, İcra ve İflas Hukuku, s. 360 vd., 474, Hak ve alacakların rehinini düzenleyen MK.m.954/l açıkça şu hükme yer verir: "Başkasına devredilebilen alacaklar ve diğer haklar rehnedilebili r". Görüldüğü üzere, rehin hakkı bakımından devredilebilirlik son derece önem arz eder. 130 § 4. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Paraya Çevrilebilir Olması (Verwertbarkeit) Orman Kanunu m.47'de olduğu gibi). Devredilemez özellikteki mal ve hak ların haczi icra hukuku açısından mümkün görülmez. Buna karşın, devredi lebilir olmasına rağmen, icra hukuku düşünceleriyle mal ve hakkın haczi mümkün olmayabilir403. Örneğin, bir bağ niteliğindeki arazinin veya bir ko nut barındıran parselin devrine ilişkin maddi hukukta yasal bir engel, kural olarak yoktur. Oysa İİK.m.82/2,b.7, 12'de bunların haczedil meyeceği açıkça düzenlenmiştir. Bunun aksini öngörmek mümkündür. Örneğin, maddi hukuk açısından intifanın taşınmaz rehnine konu olması kabul edilmez. Zira intifa hakkı şahıs lehine ve şahısla kaim şekilde düzenlenmiş, Medeni Kanun inti fanın tipini bu şekilde tayin etmiştir. Şu halde intifa devredilebilirlik özelli ğini göstermez, bu nedenle de bağımsız hak olarak nitelendirilmez. Sonuç olarak da rehne konu edilemez. Buna karşın, İcra Hukukunda intifanın haczi mümkün görülmektedir (İİK.m.83/l, 94)404. Öte yandan, rehin verilmez lik açık ve kesin yasa hükmüne dayanır iken, haczedilemezlik noktasında yasada belirtilenlerin tespitinde uygulayı cıya (icra müdürüne veya mahkemeye) takdir ha kkı tanınmıştır. Örneğin, borçlunun haline münasip evinin ne olduğunun tayini, icra müdürünün haczi sonrası mal sahibi kimsenin (haczedilemezliğe dönük) itirazı üzerine, icra mahkemesince yapılacaktır. Mahkeme haline münasip evi, borçlunun sosyal durumuna ve borçlu ile ailesinin ihtiyacına göre tayin edecektir. Hatta ta şınmaz borçlunun haline münasip evinin değerinden yüksek ise, haczedile cek, satış gerçekleştirilecek, elde edilen bedelden borçluya uygun bir ev ala bileceği miktar verilecektir. Görüldüğü üzere haczedilemezliğin söz konusu 403 404 Haczedilemezlik durumu, mal ve hakkın niteliğinden kaynaklanmaz. Bu mal ve hakların haczinin borçluya, ailesine, toplumsal vicdana kabul edilemez şekilde za rar vereceği düşüncesi önemsenm ektedir. KURU bu noktaya şu şekilde işaret et mektedir: " Burada hfikim olan düşünce, borçlunun ve ailesinin yaşaması ve ikti sadi mevcudiyetini devam ettirebilmesi için muhtaç bulunduğu malların borçlu ye dinde bırakı/masım temin etmektir. Borçlunun ve ailesinin yoksullu ğa düşmemele rini temin etmek gibi insan! düşünceler in yanında, onun Devletin sosyal
dönük) itirazı üzerine, icra mahkemesince yapılacaktır. Mahkeme haline münasip evi, borçlunun sosyal durumuna ve borçlu ile ailesinin ihtiyacına göre tayin edecektir. Hatta ta şınmaz borçlunun haline münasip evinin değerinden yüksek ise, haczedile cek, satış gerçekleştirilecek, elde edilen bedelden borçluya uygun bir ev ala bileceği miktar verilecektir. Görüldüğü üzere haczedilemezliğin söz konusu 403 404 Haczedilemezlik durumu, mal ve hakkın niteliğinden kaynaklanmaz. Bu mal ve hakların haczinin borçluya, ailesine, toplumsal vicdana kabul edilemez şekilde za rar vereceği düşüncesi önemsenm ektedir. KURU bu noktaya şu şekilde işaret et mektedir: " Burada hfikim olan düşünce, borçlunun ve ailesinin yaşaması ve ikti sadi mevcudiyetini devam ettirebilmesi için muhtaç bulunduğu malların borçlu ye dinde bırakı/masım temin etmektir. Borçlunun ve ailesinin yoksullu ğa düşmemele rini temin etmek gibi insan! düşünceler in yanında, onun Devletin sosyal yardımına muhtaç bırakılarak alacaklıların netice itibariyle Devlet mallarını haczettirmiş olmaları gibi durumlara sebebiyet verilmemesi için, bir kısım malların haczinin tamamen veya kısmen caiz olmadığı bugün hemen her hukuk sisteminde kabul edi len bir esastır" (bkz. Haczi Caiz Olmayan Mallar, s. 278. Ancak intifa hakkının kendisinin haczinin mümkün olmaması gerekir. Zira haciz sonunda hakkın satışı gündeme gelecektir ki, bu maddi hukuk prensipleriyle bağ daşmaz. Bu nedenle nasıl ki, intifa hakkının kullanım yetkisinin bir başkasına dev ri mümkün görülüyor ise (bkz. ÖZEN, B.: Türk Medeni Hukukunda Eşya Üzerin de İntifa Hakkı, İstanbul 2008, s. 293-297), bu yetkinin haczi de mümkün görül mektedir. Anılan hükümleri bu şekilde anlamak zorunlul uğu vardır. Bkz. KU RU/ARSLANNILMAZ, İcra ve İflas Hukuku, s. 265. § 4. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Paraya Çevriıebilir Olması (Verwertbarkeit) 131 olduğu durumların yasa tarafından baştan belirlenmiş olmasına rağmen, uy gulanması sürecinde bu durumlar esneklik gösterm ektedir. Oysa rehin veri lemezliği sağlayan durumlarda, böylesi bir belirsizlik veya esnekliğe rastla yamayız. Örneğin, aile yurdu niteliğindeki taşınınazın devri ve rehin veril mesi kesin olarak yasaktır (MK.m.387 ll). Anılan hükmün ikinci fıkrasında, aile yurdu haline getirilen taşınmaz ve eklentileri üzerinde cebri icra yoluna başvurulamayacağı açıkça dile getirilmektedir. Bu hüküm ile iiK.m.82/2, b.l2 hükmü bir ölçüde örtüşmektedir. Buna rağmen MK.m.387/2 hükmü iiK.m.82/2, b.l2 koşullarına tabi değildir. Yine borçlunun haline münasip evinin haczedilemezliği bakımından taşınınazın tapulu olması ile olmaması önemli değildir. Zira haczedilemez likte önemli olan taşınınazın tapulu veya tapusuz oluşu değildir, aksine nite lik olarak borçlunun haline münasip olup olmama sıdır. Kaldı ki, hakların haczi de mümkün dür, haklar için haczedilemezlik de söz konusu olabilir (İ İK.m.82/2,b.12 çerçevesinde )405. Oysa tapuya kayıtlı olmayan taşınmazlar taşınmaz rehnine konu edilemezler. Haczedilemezliğin söz konusu olduğu durumlarda, rehin kurmanın haczedilemezliği ortadan kaldırıp kaldırmayacağı sorununa ge lince: Haczedilemezliğin olduğu durumların homojen olmadığını yukarıda belirtmiştik. Bu durum haczedilemezlikten feragati gündeme getirmektedir. Örneğin, icra hukuku açısından haczedileme zlik özelliğini taşımasına rağ men, borçlu kimsenin hacizden önce taşınınazı üzerinde rehin kurması gö rülmektedir. Özellikle banka ve benzeri kredi kuruluşlarından kredi alımı sürecinde banka, verdiği kredinin karşılığında kredi ile alınan taşınmaz üze rinde rehin (ipotek) kurmaktadır. Hatta yasada da benzeri bir duruma rastla maktayız. Örneğin, taşınmaz satımında satıcı lehine bedelin teminatı olarak taşınmaz üzerinde öngörülen yasal rehin (ipotek) böyledir. Doktrin, haczedi lemez niteliğe sahip olmasına rağmen taşınmazım rehin veren kimsenin İİK.m.82/2, b.l2'ye dayanarak mesken iddiasında bulunamayacağını kabul etmektedir 406. Örneğin, haline münasip bir evi barındır an arazisini rehin 405 406 KURU/ARSLAN/YILMAZ, İcra ve İflas Hukuku, s. 265,300. KURU, Haczi Caiz Olmayan Mallar, s. 323; KURU/ARSLAN/YILMAZ, İcra ve İflas Hukuku, s. 301; PEKCANlTEZI AT ALA Y/SUNGURT EKİN ÖZKAN/ ÖZEKES, s. 176. Rehin kurmakla, mesken niteliğin deki taşınınazın sahibi, rehin hakkı sahibine taşınınazın icra yoluyla sattınlması yetkisini tanımakta, kanun rehin hakkının tipine bu hakkı tanımaktadır. Rehin kurulması durumunda taşınınazın mesken niteliğine rağmen satışını isteyebilmesi, malikin haczedilemezlik iddiasın dan feragat etmesinden öte, rehin hakkının yapısından daha doğru ifadeyle ayni hakkın verdiği yetkiden kaynaklanmak tadır (bkz. KURU, Haczi Caiz Olmayan 132 § 4. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Paraya Çevrilebilir Olması (Verwertbarkeit) vermek suretiyle borçlanan kimse, sonradan borcunu örlernemesi sebebiyle rehnin paraya çevrilmesi sürecinde meskeniyet iddiasında bulunamaya caktır. Bu yaklaşım tarzı, haczi engelleyen yasa hükmünün (İİK.m.82/2, b.l2) sırf borçluyu koruyucu nitelikte olmasına dayanmaktadır. Şayet bu durumda ta şınmazın paraya dönüştürü lmesi meskeniyet iddiasıyla engellenseydi, bir başkasının (alacaklının) zararına borçlunun ev sahibi olması sağlanmış olur du. Oysa kanun koyucu bu düşüncede değildir407. Nitekim Medeni Kanunun satıcı lehine yasal rehni öngörmesi de bu yaklaşımı destekler niteliktedir (MK.m.893/2,b.l ). Şayet meskeniy et iddiası kabul edilseydi, bir ayrıcalık olarak satıcı lehine öngörülmüş olan yasal rehnin hiçbir hukuki değeri ol mazdı. O halde maddi hukuk çerçevesinde bir taşınmaz üzerinde rehin kur ma, İcra Hukuku açısından haczedilemezliği ortadan kaldırabilmektedir408. Aynı sonuç evleviyetle haczedilemezlik iddiasından feragat için de geçerli olsa gerekir. Haczedilemezlikten erken feragat geçersiz olmakla bir likte, haciz aşamasında veya sonraki aşamalarda, haczedilemezlik iddiasın dan feragat geçerlidir. Bu aşamada, hacze rağmen haciz konusu taşınmaz rehin verilebilir. Haciz kararı borçlu malikin tasarruf yetkisini sınırlar. An cak bu sınırlamanın tapuya şerh verilmesi mümkün dür. Böylelikle, iyiniyetli üçüncü şahısların iyiniyetli olmaları önlenmiş olur. Buradaki tasarruf yetkisi sınırlaması gerçek anlamda tasarruf yetkisi sınırlaması değildir. Buna rağ men borçlunun taşınınazı bir başka şahsa temlik etmesi veya başka bir ayni hak kurması mümkündür. Hacze rağmen üçüncü şahıs taşınınazın maliki olabilir veya taşınınazda başka bir ayni hak kazanabilir. Haciz kararının şer hi bile buna engel olamaz. Haciz kararı ile şerhin etkisi şu noktada kendisini gösterir. Haciz kararına (şerhine) rağmen devralan kimse, alacaklının takibi ni devam ettirmesine, taşınınazın satışını istemesine engel olamaz. Bir diğer ifadeyle haciz kararı ayni hak kazanan kimselere karşı da ileri sürülebilir409. Böylelikle, bir başkasının borcu için devralmış olduğu taşınınazın satışına rıza göstermek zorunda kalır. Adeta bir başkası lehine taşınınazını ipotek 407 408 409 Mallar, s. 323). Oysa hacze bağlı satış işlemi alacak hakkına dayanmaktadır. Buna rağmen Yargıtay borçlunun taşınınazını (evini) ipotek ettirmekle, taşınınazın icra yoluyla satışına rıza gösterd iği, bu nedenle taşınınazın satışına rıza göstermiş ol duğu, bu tutumun mesken iddiasından feragat anlamına geleceği yönünde bkz. Yargıtay l2.HD.27.11.1991, 4529/12417 sayılı kararına (YKD.l992/l, s. 74, 75). KURU, Haczi Caiz Olmayan Mallar, s. 312. Eklemek gerekir ki, bu durum sırf borçluyu koruyan hükümler için geçerli olabilir. OGUZMAN/ SELİÇİ/OKTAY -ÖZDEMİR, s. 212; KURU/ ARSLAN/YILMAZ, İcra ve İflas Hukuku, s. 262. Haciz kararına ve şerhe rağmen yapılan tasarruf iş lemlerinin geçersiz olacağı yönünde bkz. ERT AŞ (SERDAR/GÜRPINAR), s. 202. § 4. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Paraya Çevrilebilir Olması (Verwertbarkeit) 133 ettiren konumuna gelir. Aynı yaklaşım rehin hakkı için de geçerli olacaktır.
ipotek 407 408 409 Mallar, s. 323). Oysa hacze bağlı satış işlemi alacak hakkına dayanmaktadır. Buna rağmen Yargıtay borçlunun taşınınazını (evini) ipotek ettirmekle, taşınınazın icra yoluyla satışına rıza gösterd iği, bu nedenle taşınınazın satışına rıza göstermiş ol duğu, bu tutumun mesken iddiasından feragat anlamına geleceği yönünde bkz. Yargıtay l2.HD.27.11.1991, 4529/12417 sayılı kararına (YKD.l992/l, s. 74, 75). KURU, Haczi Caiz Olmayan Mallar, s. 312. Eklemek gerekir ki, bu durum sırf borçluyu koruyan hükümler için geçerli olabilir. OGUZMAN/ SELİÇİ/OKTAY -ÖZDEMİR, s. 212; KURU/ ARSLAN/YILMAZ, İcra ve İflas Hukuku, s. 262. Haciz kararına ve şerhe rağmen yapılan tasarruf iş lemlerinin geçersiz olacağı yönünde bkz. ERT AŞ (SERDAR/GÜRPINAR), s. 202. § 4. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Paraya Çevrilebilir Olması (Verwertbarkeit) 133 ettiren konumuna gelir. Aynı yaklaşım rehin hakkı için de geçerli olacaktır. H aciz kararına ve bu kararın şerhine ·rağmen, malik borçlu, taşınınazı üze rinde bir başkası lehine rehin hakkı kurabilir. Ancak rehin hakkı sahibi, ha ciz sonucunda malın satışına engel olamayacağı gibi, alacaklı tatmin edil medikçe elde edilen satım bedelinden yarar sağlayamaz 410. Bununla birlikte, haciz sonrası icra müdürü taşınınazın satışına karar verirse, tapu sicili artık tüm işlemlere kapatılır. Bu aşamadan sonra borçlu şahsın taşınınazını bir başkasına devretmesi veya başkaca bir ayni hak kur ması (bu arada rehin kurması) mümkün olamayacaktır 41 1. Görüldüğü üzere, haczedilemezliğin söz konusu olduğu durumlarda (örneğin, haline münasip mesken iddiasında olduğu gibi) bile, taşınınazın (yani evin) rehin verilebilmesi mümkün görülmektedir 412. Bu durum, hacze dilemezliğin olduğu duruml arda daima rehin verilemezlik yönünde kesin bir yargının oluşmasını engeller 413. 3. Kamu Malları Kamu malı kavramı konusunda tanım birliğine rastlamamak güçtür. Kamu malını ifade etmek üzere "devlet malı", "devletin hüküm ve tasarrufu altındaki eşya", "amme emlakı ", "kamusal alan", "hazine malı " gibi kav ramlar kullanıldığı görülmektedir 414• Kamu malı nitelemesi taşınırlar için söz konusu olabileceği gibi (örneğin, askeri personelin kullandıkları giyim ve savunma eşyalarında olduğu gibi), taşınmazlar için de kullanılabilir (ör neğin, park, kıyı, otoyollar gibi). 410 411 412 413 414 Hacizden önceki rehin hakkına ilişkin olarak bkz. KURU/ARSLAN/YILMAZ, İcra ve İflas Hukuku, s. 264. OGUZMAN/S ELİÇİ/OKTAY -ÖZDEMİR, s. 212. Mesken iddiasının yasal rehinler bakımından söz konusu olamayacağı da bunu desteklemektedir. KURU, Haczi Caiz Olmayan Mallar, s. 307, 308. Yargıtay bir kararında "Taşınmaz rehni bütünleyici parçaları ve aksine sözleşme olmamak koşuluyla eklentileri de kapsar. Bu nedenle, ipoteğin kapsamına dahil olan bu nesnelerin haczi caiz değildir. Bu konuda icra hukuk mahkemesince şika yet üzerine verilen kararlar i1K.m.363 uyarınca temyiz yeteneğine sahiptir" (Yar gıtay 12.HD., 25.04.1989 T., 1984114230E., 1989/3909 K., sayılı karar için bkz. ALTAY /ESKİOCAK, s. 538). Bir başka kararında Yargıtay, "Bütünleyici parça veya eklenti niteliğindeki taşınırlar, ancak asla bağlı olarak haczedilebilir ler" demiştir. (Yargıtay 12.HD., 17.04.1984 T., 143114682 sayılı kararı için Kazancı MK). GÖZÜBÜYÜK, A.Ş./TAN, T.: İdare Hukuku, C.I, Genel Esaslar, Ankara 1998, s. 670 vd.; GİRİTLİ, İ./BİLGEN,P. /AKGÜNE R,T.: İdare Hukuku, İstanbul 2001, s. 647. 134 § 4. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Paraya Çevrilebilir Olması (Verwertbarkeit) Hangi malın kamu malı olduğunun tespitinde iki koşul birlikte dikkate alınır. İlki, "organik koşul"dur. Bununla, malın kamu tüzel kişisine (devlet, yerel idareler ve diğer kamu kurumları gibi) ait olması kastedilir415. Diğeri ise, "maddi koşul"dur. Bununla, malın kamunun ortak kullanımına, yarar lanmasına ya da kamu hizmetine özgülenmiş olması kastedili r416. Kamu malının iki ana gruba ayrıldığını görmekt eyiz: Bunlar, "kamu sal mal" ile "özel mal" şeklindedir. Kamusal mal da417 üç alt gruptan oluş maktadır. Bunlar, "orta malları", "hizmet malları" ve "sahipsiz mal lar"dır418. Medeni Kanun ise bu ayrımı m.715/1 'de "sahipsiz yerler" ile "yararı kamuya ait mallar" şeklinde yapmış, bunların devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğunu belirtmiştir. MK. m.715/2 ve 3 'ün buna ilişkin olarak aynen şu hükme yer verdiği görülmektedir: "Aksi ispatlanmadıkça, yararı kamuya ait sular ile kayalar, tepe/er, dağlar, buzu/lar gibi tarıma elverişli olmayan yerler ve bunlardan çıkan kaynaklar, kimsenin mülkiyetin de değildir ve hiçbir şekilde özel mülkiyete konu olamaz.-Sahipsiz yerler ile yararı kamuya ait malların kazanılması, bakımı, korunması, işletilmesi ve kullanılması özel kanun hükümlerine tabidir". Orta malları, tüm toplumun veya toplumun bir kısmının doğrudan kul lanımına veya yararlanmas ına özgütenmiş durumda dırlar. Örneğin, meralar, harman yerleri, mezarlıklar, yollar, meydan lar böyledir. Hizmet malları, ka mu hizmetlerinde hizmetin bir unsuru halinde özgülenmiş lerdir419. Burada malın hem özgülenmesi hem de idarenin hizmetinin parçası olması söz ko nusudur. Örneğin, adiiye binaları, üniversite binaları, valilik binaları böyle dir. Sahipsiz mallar, doğaları (nitelikleri) gereği doğrudan doğruya tüm top- 415 416 417 418 419 Bir malın sadece kamu hizmetine özgülenmesi onun kamu malı haline gelmesi için yeterli değildir. Kamu hizmetine özgülenme olgusu özel hukuk kişileri tarafından da gerçekleştirilebilir (örneğin, kamuya yararlı derneklerin bu tür faaliyetlerde bu lunmasında olduğu gibi). Özgülernenin yanısıra malın kamu tüzel kişisine ait ol ması da gerekir. Bkz. OGUZMAN/SELİÇ İIOKT AY -ÖZDEMİR, s. ll. GÖZÜBÜYÜK/TAN, Idare Hukuku, C.I, s. 671. Kamusal mal kavramı "dar anlamda kamu malı" olarak nitelendiril mektedir. Bkz. HATEM i (SEROZAN/ARP ACI), s. 402; GÜRZUMAR, s. 187, dp. 2. GÖZÜBÜYÜK/TAN, İdare Hukuku, C.I, s. 671, 672; GİRİTLi/BİLGEN/ AKGÜNER, İdare Hukuku, s. 647. Yine değişik açılardan kamu mallarının sınıf landırılmasına dönük ayrıntılı bilgi için bkz. GÖZLER, K.: İdare Hukuku Dersleri, 5. Baskı, Bursa 2007, s. 656 vd. Özgülerne genellikle devletin özel mülkiyetindeki malın hizmet malına dönüştü rülmesidiL GÖZÜBÜ YÜK/TAN, İdare Hukuku, C.l, s. 681; GÖZLER, İdare Hu kuku Dersleri, s. 675. Bu yönde bkz. Yargıtay 14.HD.20.05.1985, 389/5074 sayılı kararı (YKD.1985/10, s.1454). § 4. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Paraya Çevrilebilir Olması (Verwertbarkeit) 135 lurnun yararlanmasına uygun ve açık olan malları ifade eder. Nitekim MK.m.715/2'de " ... yararı kamuya ait sular ile kayalar, tepe/er, dağlar, bu zullar gibi tarıma elverişli olmayan yerler ve bunlardan çıkan kaynaklar, kimsenin mülkiyetinde değildir ... " denilmek suretiyle buna işaret edilmiştir. Örneğin, kıyılar, doğal kaynaklar, tepeler, yer altı suları, madenler, göl, kaya ve deniz kıyıları böyledir 420. "Özel mallar" da kamu malı niteliğindedir. Bu mallar kamunun hiz metine ve kamunun doğrudan yararlanm asına özgülenmem işlerdir421. Bunla rın temel ve ortak özellikleri üç başlıkta toplanmaktad ır: Bunlar öncelikle, özel hukuka tabi durumdad ırlar422, ayrıca, bunlar kamu yararından çok gelir getirme amacını taşırlar. Son olarak bu tip mallara ilişkin uyuşmazlıklar ida ri yargı yerine adli yargıya tabi kabul edilirler423. Kamusal mal, kamu hukukuna tabidir, özel mülkiyete konu olamaz. Bu bağlamda bu tür malın devredilemezliği (ve ferağ edilemezliği) bir ilke dir424. Kamusal malın özelliği devre
ait sular ile kayalar, tepe/er, dağlar, bu zullar gibi tarıma elverişli olmayan yerler ve bunlardan çıkan kaynaklar, kimsenin mülkiyetinde değildir ... " denilmek suretiyle buna işaret edilmiştir. Örneğin, kıyılar, doğal kaynaklar, tepeler, yer altı suları, madenler, göl, kaya ve deniz kıyıları böyledir 420. "Özel mallar" da kamu malı niteliğindedir. Bu mallar kamunun hiz metine ve kamunun doğrudan yararlanm asına özgülenmem işlerdir421. Bunla rın temel ve ortak özellikleri üç başlıkta toplanmaktad ır: Bunlar öncelikle, özel hukuka tabi durumdad ırlar422, ayrıca, bunlar kamu yararından çok gelir getirme amacını taşırlar. Son olarak bu tip mallara ilişkin uyuşmazlıklar ida ri yargı yerine adli yargıya tabi kabul edilirler423. Kamusal mal, kamu hukukuna tabidir, özel mülkiyete konu olamaz. Bu bağlamda bu tür malın devredilemezliği (ve ferağ edilemezliği) bir ilke dir424. Kamusal malın özelliği devre uygun değildir. Bu nedenle kamusal malın satım, bağışlama gibi temlik borcu doğuran sözleşme lere konu edil mesi mümkün değildir425. Bu durum "devir ve ferağ edilmez/ik " olarak ifade edilmektedir. MK.m.715/2'de ifade edilen "özel mülkiyete konu olamaz/ık" dolaylı olarak bu durumu ifade etmektedir. Devredilmezlik ilkesinin benimsenmesiyle birlikte, malın kamunun kullanımına ve yararlanmasına dönük özgülernesi ve bu özgülernenin ko- 420 421 422 423 424 425 GİRİTLİ/BİLGEN/AKGÜNER, İdare Hukuku, s. 672; GÖZÜBÜYÜK!fAN, İda re Hukuku, C.I, s. 672 vd. GİRİTLİ/BİLGEN/AKGÜNER, İdare Hukuku, s. 673. Yargıtay 1. HD.24.2.1987, 886/1367 (YKD.1987/l2, s.l758). GİRİTLİ/BİLGEN/AKGÜNER, İdare Hukuku, s. 673, 674; GÖZÜBÜY ÜKffAN , İdare Hukuku, C.I, s. 708, 709. Ancak devredilemezliğin bir anayasal ilke olmadığı ifade edilmektedir. Buna bağlı olarak devredilemezlik ilkesinin yasama organını bağlamayacağı, yasa çıkarılarak bu tür malların devredilebilir hale gelmesi mümkün görülmektedir. Hatta bu ilke nisbi nitel ikte sayılmaktadır. Yani, idare bile bu ilkeyi etkisiz hale getirebilir. Bu durum iki aşamalı olarak gerçe kleşir. İlk aşamada idare, devretmek istediği mal üzerinde özgülerneyi kaldırır (ademi tahsis). Böylece söz konusu mal hizmet malı haline gelir. İkinci aşamada bu mal idarenin özel malı haline geldiğinden, artık devir işlemi yapılabilir. Bu devir özel hukuk hükümlerine göre olacaktır. Bkz. GÖZLER, İdare Hukuku Dersleri, s. 674, 675. Buna rağmen mülkiyetin devrini gerektirecek borçlandırıcı işlem kesin hükümsüz (butlan) olarak nitelendiril ir. GÖZLER, İdare Hukuku Dersleri, s. 675. 136 § 4. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınmazın Paraya Çevrilebilir Olması (Verwertbarkeit) runması sağlanmış olmaktadır 426. Kamusal malın devredilemezliğine değişik yasalarda ve yargı kararlarında rastlamak mümkündür. Aıfayasa m. 169/2 açıkça şu hükme yer vermektedir: "Devlet ormanlarının mülkiyeti devrolu namaz. Devlet ormanları kanuna göre, devletçe yönetilir ve işletilir. Bu or man/ar zamanaşımı ile mülk edinilemez ve kamu yararı dışında irtifak hak kına konu olamaz"427• Görüldüğü üzere Anayasam ız kamusal mal karakteri ne hakim olan temel pren sipleri ortaya koymuştur. Bunlar, devredilemezlik, zamanaşıını ile mülk edinilemezlik, irtifaka kural olarak konu edilemezlik şeklinde ifade edilebilir. Yine 6831 Sayılı Orman Kanunu m.47' de aynen "Amme müesseselerine ait ormanlar parçalanarak, şahıslara veya müesse selere toprağı ile birlikte devir ve temlik edilemez" hükmüne yer verdiği gö rülmektedir 428. Anayasa'da ifadesini bula n kamusal malın devredilemezliği böylelikle ortaya konulmuş olmaktadır429. 426 427 428 429 GÖZLER, İdare Hukuku Dersleri, s. 674. Malın özgülenmesinin ortadan kalkması onu özel mal haline getirir. Bununla birlikte, orman, kıyılar, doğal kaynak ve zen giniikierin kamusal mal nitelikleri Anayasada özel olarak öngörüldüğü için, bu öz gülemeye bağlı olmaksızın kamusal mal nitelikleri kesin olarak ortadan kalkmaz. Bkz. GÖZÜBÜYÜK!fAN, İdare Hukuku, C.I, s. 684. 2984 Sayılı Orman Köylü lerinin Kalkınmalarının Desteklenmesi Hakkındaki Kanunun m. I lll aynen şöyle dir: "Bu Kanunun 2'nci madde (c) bendi kapsamına giren tarla, bağ, bahçe, mey ve/ik, zeytin! ik, fındık! ık, fıstıklık (antepfıstığı) gibi tarım alanları ile ve buralarda ki yapı ve tesislerin yerleri; orman sınırları dışında çıkarıldıkları tarihteki fiili du rumlarına göre ifraz edilerek, bu yerleri kullanan kişilere, rayiç bedelleri peşin veya on yıllık sure içinde ve eşit taksitte alınmak üzere, Tarım ve Orman Bakanlı ğınca satılır". Böyelikle orman niteliğini yitirmiş yerlerin orman bölgesin den ay rıştınlıp devrine izin verilmiştir. Ancak anılan maddenin 4. fıkrası 3663 Sayılı yasa ile değiştirilmiş, orman köylüsü olsun veya olmasın satışını düzenlemiş, Anayasa Mahkemesi başvuru üzerine Anayasanın I 70.maddesine aykırılık teşkil ettiği için bu hükmü iptal etmiştir (Anayasa Mahkemesi 30.3.1993, E.992/48, K.993 !14). Bunun üzerine 4 I 27 Sayılı Yasa (m. I) ile aynı fıkra yeniden düzenlenmiş, söz ko nusu alıcıların orman köyü nüfusuna kayıtlı olmaları ve değişiklik getiren yasanın yürürlüğe girmesinden geriye doğru beş yıl süreyle o yerde İkarnet etmelerinin ön görülmesi üzerine Anayasa Mahkemesine yapılan iptal başvurusunu yüksek mah keme Anayasaya aykırılık olmadığı düşüncesiyle reddetmiştir (bkz. Anayasa Mah kemesi, 16.4. 196, E.996/2-K.996/l0 (RG.6.8. 1997, S.23072). Yine bkz. GİRİTLİ/BİLGEN/AKGÜNER, İdare Hukuku, s. 669. Benzer düzenlemele re, 4070 Sayılı Hazineye Ait Tarım Arazilerinin Satışı Hak kında Kanun m.4'de; 80 Sayılı Hal Kanunu m. I 'de; Belediye Kanunu m.7011 l 'de rastlamak mümkün dür. GİRİTLİ/BİLGEN/AKGÜNER, İdare Hukuku, s. 669. Burada sırf devredilemezlik noktasına değİnıneyi yeğliyoruz, zira rehin verilebilirlik açısından doğrudan dev redilebilirlik önemlidir. Ancak bir taşınınazın özel mülkiyete konu olamayışı da § 4. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Paraya Çevrilebilir Olması (Verwertbarkeit) 137 Kamusal malların devredilemezliği ilkesinden kaynaklanan yan ilkeler veya kurallar şunlardır: Kamusal mallar kamulaştır ılmazlar, haczedilemez ler, zamanaşıını ile kazanılamazlar, sınırlı ayni haklara konu edilemezler 430. Görüldüğü üzere kamusal mallara ilişkin sınırlama sadece devredilemezlik ile sınırlı değildir. Ayrıca özel kişiler lehine başkaca sınırlı ayni hakların kurulması da kural olarak kabul edilmemektedir. Bu bağlamda, irtifak hakla rı, taşınmaz yükü, rehin hakları kurulamayacaktır 43ı. Prensip bu olmakla bir likte, yakın dönemde kamusal mallar üzerinde bir takım sınırlı ayni hakların (irtifak haklarının) kurulması imkanı da yaratılmıştır. Yukarıda belirtildiği üzere, kamusal malların devredilemezliğine dönük ana ilke anayasal bir ilke değildir. Kanun yoluyla bu ilkenin etkisiz kılınması veya bu ilkeye istisna getirilmesi mümkündür 432. Ancak bu tür sınırlı ayni hakların kurulması ka- 430 43ı 432 dolaylı da olsa kesin olarak devredilemezliği, buna bağlı olarak rehin verileme zliği ortaya koyacaktır. Bu nedenle kamusal malın özel mülkiyete konu olamayacağına ilişkin özel yasa hükümleri, devredilemezlik ile aynı sonucu yani rehin verilemez liği de ortaya koyacaktır. Örneğin, 3402 Sayılı Kadastro Kanunu m.l6/B/l ve 2'de "Mera, yaylak, kışlak, otlak, Harman ve panayır yerleri gibi paralı veya parasız kamunun yararlanmasına tahsis edildiği veya kamunun kadimden beri yararlandı ğı belgelerle veya bilirkişi veya tanık beyanı ile ispat edilen orta malı taşınmaz mallar sınırlandırılır, parsel numarası verilerek yüzölçümü hesaplanır ve bu gibi taşınmaz mallar özel siciline yazılır.-Bu sınırlandırma, tescil mahiyetinde olmadığı gibi bu suretle belirlenen taşınmaz mallar, özel kanunlarında
bu ilkenin etkisiz kılınması veya bu ilkeye istisna getirilmesi mümkündür 432. Ancak bu tür sınırlı ayni hakların kurulması ka- 430 43ı 432 dolaylı da olsa kesin olarak devredilemezliği, buna bağlı olarak rehin verileme zliği ortaya koyacaktır. Bu nedenle kamusal malın özel mülkiyete konu olamayacağına ilişkin özel yasa hükümleri, devredilemezlik ile aynı sonucu yani rehin verilemez liği de ortaya koyacaktır. Örneğin, 3402 Sayılı Kadastro Kanunu m.l6/B/l ve 2'de "Mera, yaylak, kışlak, otlak, Harman ve panayır yerleri gibi paralı veya parasız kamunun yararlanmasına tahsis edildiği veya kamunun kadimden beri yararlandı ğı belgelerle veya bilirkişi veya tanık beyanı ile ispat edilen orta malı taşınmaz mallar sınırlandırılır, parsel numarası verilerek yüzölçümü hesaplanır ve bu gibi taşınmaz mallar özel siciline yazılır.-Bu sınırlandırma, tescil mahiyetinde olmadığı gibi bu suretle belirlenen taşınmaz mallar, özel kanunlarında yazılı hükümler saklı kalmak kaydıyla özel mülkiyete konu teşkil etmezler" denilmektedir. Gerçi burada ifade edilen "orta malı" niteliğindeki kamusal mal grubuna girmektedir, ancak kamusal malın özel mülkiyete konu edilerneyeceği açıkça ortaya konmaktadır. Özel mülkiyete konu edilernemesi örtülü ola rak bu tür taşınınaziarın özel şahıslara devrine imkan vermez. Yine 3213 Maden Kanunu m.4'de "Madenler Devletin hü küm ve tasarrufu altında olup, içinde bulundukları arzin mülkiyetine tabi değildir" hükmüne yer verilmiş, madenler özel mülkiyetten çıkarılarak kamu malı statüsüne dahil edilen edilmiştir. Aynı durum 2840 Petrol Kanunu için de geçerlidir. Anılan Kanun m. I 'de "Türkiye'deki petrol kaynakları Devletin hüküm ve tasarrufu altın dadır" denilmiştir. Yine bkz. GİRİTLİ/BİLGEN/AKGÜNER, İdare Hukuku, s. 672; GÜRZUMAR, s. I 88. GÖZLER, İdare Hukuku Dersleri, s. 676,677. GÖZLER, İdare Hukuku Dersleri, s. 677. Orman arazilerinin devredilemezliği ve buna bağlı olarak sınırlı ayni haklara konu edilemezliği özel olarak Anayasa'da (m. I 69) düzenlendiği için, bu tür kamusal mallara dönük aynı ilkenin anayasal ilke niteliğinde olduğu, bu nedenle kanun yapmak suretiyle özel şahıslar yararına devir ve irtifak kurulamayacağı yönünde bkz. GÖZLER, İdare Hukuku Dersleri, s. 678. 138 § 4. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Paraya Çevrilebilir Olması (Verwertbarkeit) nunun öngördüğü durumlar ile sınırlı olarak, aynı zamanda kamu yararı ve bu malların mahiy etleri ile özgülerne amaçları gözetilerek gerçekleştirilir433. 4046 Sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun m.l9/B 'nin mülkiyet dışındaki ayni haklara dönük şu hükme yer verdiğini görmekt eyiz. Hüküm aynen şöyledir: "Anayasanın 43,168 ve 169 uncu maddeleri hüküm leri saklı kalmak kaydıyla; özelleştirme progr amına alınan ve % 50'denfaz la kamu payı bulunan kuruluşlar tarafından kullanılan, Hazinenin mülkiye lindeki taşınmaz mallar ile-özel mevzuatı gereğince tescili mümkün olma yanlar hariç-Devl etin hüküm ve tasarrufu altındaki taşınmaz malların bu kuruluşlara devrine ve/veya bu kuruluşlar lehine mülkiyelin gayri ayni hak ların tesisine ilişkin olarak". Görüldüğü üzere, hazinenin mülkiyetindeki taşınmaz mallar bakımından sınırlı ayni hak tesisi olanağı düzenlenmiştir. Özelleştirilmesi öngörülen kuruluşlara ait taşınınaziarın da dahil olacağı özelleştirme sürecinde sınırlı ayni hakların kurulabi leceği böylelikle ortaya konmuştur 434. Ancak m.l8/Nd'de özelleştirme program ına alınan kuruluşla rın özelleştirilmesine ilişkin olarak özelleştirme yöntemlerinin, değer tespi tinin ve ihale usullerinin belirtilirken, " Mülkiyerin gayrı ayni hakların tesi si; Kuruluşların aktiflerindeki mal ve hizmet üretim birimleri ile varlıkları nın, mülkiyeri ilgili kuruluşa ait olmak kaydıyla, Türk Medeni Kanununda öngörülen şekil ve şartlar dahilinde, malike ait kullanma hakkına ilişkin bazı tasarrufZara rıza gösterilmesine veya malikin mülkiyete bağlı haklarını kul lanmasınd an vazgeçmesi sonucunu doğurmasına ilişkin hakların tesisidir" denildiği görülmektedir. Bu son hüküm özelleştirme yöntemine ilişkin ola rak sınırlı ayni hak kurulma sının özelleştirmeye konu olabilmesini, ancak mülkiyetİn ilgili kamu kuruluşunda kalması koşuluna bağlı tutulmuştur. Bu hüküm mülkiyet dışında diğer sınırlı ayni haklardan sadece irtifakların özel leştirmeye konu olabileceğini ortaya koymaktadır. Bununla birlikte özelleş tirme kapsamına giren kuruluşlara ait taşınmazlar üzerinde rehin hakkı ti pinde sınırlı ayni hakkın kurulması mümkün olamayacaktır. Zira özelleştir me yöntemine ilişkin hükümde mülkiyetİn kuruluşta kalması koşulu öngörü lerek, sonuçta taşınmaz malın satışının yani mülkiyetİn kuruluştan çıkmasını sağlayacak rehin hakkının kurulmasının önü kapatılmıştır. Diğer bir anlatım la kamu malı niteliğindeki taşınmazlar üzerinde rehin hakkının kurulması, hükümde ortaya konulan özelleştir me yöntemine aykırı olacaktır. Öte yandan, MK.m.9 99/l 'de de özel mülkiyete tabi olmayan ve ka munun yararlanmasına ayrılan taşınınaziarın (yani kamusal malların) tapu 433 434 GÜRZUMAR, s. 189, 190. Yine bkz. GÖZÜBÜYÜK!fAN, İdare Hukuku, C.I, s. 693. § 4. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Paraya Çevrilebilir Olması (Verwertbarkeit) 139 siciline kaydedilemeyece ğinin, fakat bunlar üzerinde tescili gerekli bir ayni hakkın kurulması söz konusu ise tapuya kaydın yapılabileceğinin ifade edil diği görülmektedir435. Uygulamada yap-işlet-devret modeli olarak anılan işletme biçimine zemin oluşturacak olan üst hakkının tesciline meydan ver mek bakımından, 2634 Sayılı Turiziınİ Teşvik Kanunu kamusal malların, kira veya irtifak yoluyla, turizm yatırımcıianna kullandırılabileceğini düzen Jemektedir 436. Gerçekten anılan Kanun (Değişik 2417/200 3-4957/3) m.8/D'de aynen şu hükme yer verildiği görülmektedir: "Bu taşınmaz malla rı (C) fıkrası uyarınca tespit edilmiş olan şartlarta Türk ve yabancı uyruklu, gerçek ve tüzel kişiler e tahsis etmeye Bakanlık yetkilidir. Bu taşınmaz mallar üzerinde bağımsız ve sürekli nitelikli üst hakları dahil olmak üzere irtifak hakkı tesisi ve bunlardan alt yapı için gerekli olanlar üzerinde, alt yapıyı gerçekleştirecek kamu kurumu lehine bedelsiz irtifak hakkı tesisi, Bakanlığın uygun görüşü üzerine, Maliye Bakanlığınca belirlenen koşullarla ve bu Ba kanlık tarafından yapılır". Görüldüğü üzere, kamusal mallar üzerinde sade ce bağımsız ve sürekli nitelikte üst hakkı tipinde irtifak hakkının kurulması na yasal izin verilmektedir. Amaç, bu tip arazileri turizm faaliyetlerinde ya rarlı kılmak, böylelikle ülke ekonom isine katkı sağlayarak ekonomik kal kınınayı sağlamaktır 437. Bağımsız ve sürekli üst hakkı bu bakımdan yeterli görülmüştür. Görüldüğü üzere, kamusal malın sınırlı ayni haklara konu edilebilmesi istisnai nitelikte de olsa mümkün görülmektedir. Kimi yasaların mülkiyetten başka sınırlı ayni haklardan söz etmesi en azından kavramsal olarak rehin hakkının da kurulabi leceği yönünde bir yargının oluşmasını sağlamaktadır. Yukarıda görüldüğü üzere mülkiyetten başka ayni haklar ile kastedilen irti fak haklarıdır. Kamusal malların rehin hakkına diğer bir ifadeyle ipoteğe konu edilmesi mümkün görülmemiştir438. 435 436 437 438 SEROZAN, R.: Taşınır Eşya Hukuku, Genişleti lmiş 2inci Bası, İstanbul 2007, s. 77. Yine bkz. GÖZÜBÜYÜ K.ffAN, İdare Hukuku, s. 693; GÜRZUMAR, s. 187 vd.; KUNT ALP, Bağımsız ve sürekli, s. 532, 533; AND AÇ, F.: Turizm Hukuku, An kara 2000, 1. Baskı, s. 242 vd. Kanunun getirdiği bu imkanın sadece turizm sektörüne dönük olduğunu ileri sür menin çağdaş kamu malı görüşüyle bağdaşmayacağı, bu nedenle turizm dışında başka sektörler bakımından da kamu malının özgülenmesinin mümkün olduğu yö nünde bkz. KUNT ALP, Bağımsız ve sürekli, s. 532, 533. Diğer yasal düzenlemeler
rehin hakkının da kurulabi leceği yönünde bir yargının oluşmasını sağlamaktadır. Yukarıda görüldüğü üzere mülkiyetten başka ayni haklar ile kastedilen irti fak haklarıdır. Kamusal malların rehin hakkına diğer bir ifadeyle ipoteğe konu edilmesi mümkün görülmemiştir438. 435 436 437 438 SEROZAN, R.: Taşınır Eşya Hukuku, Genişleti lmiş 2inci Bası, İstanbul 2007, s. 77. Yine bkz. GÖZÜBÜYÜ K.ffAN, İdare Hukuku, s. 693; GÜRZUMAR, s. 187 vd.; KUNT ALP, Bağımsız ve sürekli, s. 532, 533; AND AÇ, F.: Turizm Hukuku, An kara 2000, 1. Baskı, s. 242 vd. Kanunun getirdiği bu imkanın sadece turizm sektörüne dönük olduğunu ileri sür menin çağdaş kamu malı görüşüyle bağdaşmayacağı, bu nedenle turizm dışında başka sektörler bakımından da kamu malının özgülenmesinin mümkün olduğu yö nünde bkz. KUNT ALP, Bağımsız ve sürekli, s. 532, 533. Diğer yasal düzenlemeler ve özellikle üst hakkına dönük olarak kamusal malları konu eden yasal düzenlemeler hakkında bkz. GÜRZUMAR, s. 1 88 vd. 140 § 4. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınmazın Paraya Çevrilebilir Olması (Verwertbarkeit) Kamu malının bir diğer türü özel maldır439. Bununla özel hukuk kişile rine ait ve özel mülkiyete konu mallar kastedilmez. Aksine devlete (hazine ye)440 ait fakat devletin özel mülkiyetinde olan mallar aniatılmak istenir. Bunlar idarenin özel mülkiyeti altında bulunmasına rağmen441, kamu hi zme tine özgülenmemiş durumdadırlar 442. Bunlar hakkında kamu hukuku hüküm leri uygulanmaz, aksine bunlar medeni hukuk kurallarına tabi durumdadır lar443. Bu nedenle yukarıda ortaya konulan kamusal mallar için geçerli olan ilkeler katı bir şekilde uygulama alanı bulmazlar444. Yani, devredilemezlik veya sınırlı ayni haklara konu olamazlık, haciz yasağı vb. ilke ve kurallar yumuşatılmıştır. Bu durum, idarenin bu tür mallar üzerindeki tasarruflarının idare hukuku kuralları çerçevesinde mümkün olması şeklinde kendisini gös terir. İdare hukuku kuralları ile kastedilen öncelikle 2886 Sayılı Devlet ihale Kanunudur. İdare özel malı devretmek, sınırlı ayni hak kurmak veya kirala mak istiyorsa, idare hukukunun genel prensiplerinin yanısıra, Devlet ihale Kanunu hükümlerine göre hareket etmek zorundad ır. Bu bağlamda andığı mız Kanun m.5 I /g' de açıkça, devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanmasın dan, mülkiyet dışında ayni haklardan sözetmekte olduğunu görmekt eyiz. Gerçekten hüküm aynen şöyledir: "Kullanışl arının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yön temleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyelindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetİn gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyelin gayri ayni hak tesisi, ... ". Yine Genel Muhasebe Kanunu hükümleri de aynı şekilde dikkate alınacaktır. Kamu hukuku karakterli445 bu tür yasalar, hem 439 440 44ı 442 443 444 445 Geniş anlamda kamu malı kavramına özel mal da girmektedir. Yine bkz. HATEMi (SEROZAN/ARPA CI), s. 399 vd.; GÜRZUMAR, s. 190. Özel mal ın sadece hazineye ait mallar anlamına gelmeyeceği, hazine mallarını da kapsayan daha geniş bir anlam ifade ettiği, örneğin, belediye gibi kamu kurumları na ait malların da özel mal olarak kabul edildiği yönünde bkz. GÖZÜBÜYÜKffAN, İdare Hukuku, C.I, s. 708. İdarenin bu malları kamu hukuku kuralları çerçevesinde edinınesi mümkün olduğu gibi (örneğin, özgülernenin kaldırılmasıyla, kamulaştırmayla), medeni hukuk ku rallarına göre (örneğin, satım, bağışlama gibi) elde etmesi de mümkündür. Bkz GÖZÜBÜYÜK/TAN, İdare Hukuku, C.I, s. 709. GÖZÜB ÜYÜK/TAN; İdare Hukuku, C.l., s. 708. GÜRZUMAR, s. l 90. GÖZLER, İdare Hukuku Dersleri, s. 674. Özel malların haczedilemezliği, idarenin özel malları dilediği gibi satamayacağı, kiraya veremeyeceği yönünde ifadesiyle dotaylı olarak bu yönde bkz. GÖZÜBÜY ÜK/TAN, İdare Hukuku, C.I, s. 709. GÖZÜB ÜYÜK/TAN, İdare Hukuku, C.I, s. 710. § 4. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Paraya Çevrilebilir Olması (Verwertbarkeit) 141 idarenin iç ilişkisinde hem de özel (üçüncü) kişilerle olan ilişkilerinde uygu lama alanı bulacaktır446. İdareye ait özel malın, kamusal malın aksine sınırlandırı lmış bile olsa, özel hukuk ilişkilerine konu edilmesinin mümkün görüldüğünü belirtmiş tik447. Bu bağlamda, devir, irtifak gibi haklara konu edilebile cektir. Bu tip kamu malının kazanımının idare hukukuna özgü yollarla (örneğin, kamulaş tırma gibi) elde edilmesi mümkün olduğu gibi, medeni hukuka özgü yollarla (örneğin, satım, bağışlama gibi) elde edilmesi de mümkündür. Bu tür malla rın özel hukuk kurallarına tabi olması karşısında, yasalar çerçevesinde özel mülkiyete geçirilmesi de mümkün olacaktır. Aynı zamanda bu tür mallar üzerindeki diğer ayni hakların özel şahıslar lehine kurulması da mümkün olacaktır. Yukarıda belirttiğimiz yasalarda (irtifak haklarının aksine) rehin hakkından açıkça söz edilmemektedir. Buna rağmen rehin hakkının kurula bilir olması mümkündür. Öncelikle belirtmeliyiz ki, mülkiyetİn devri veya irtifak hakkının kurulması, kamu yararı gözetilince haklı bir gerekçeye da yanabilir. Her iki yöntem devlete finansman kaynağı sağlama gibi bir işlevi yerine getirir448. Oysa idareye ait özel mal üzerinde rehin hakkının kurulma sı kolaylıkla aynı gerekçeye dayandırılamaz. Rehin vermek karşılığında tıpkı mülkiyetİn devri veya irtifakın kurulmasında olduğu gibi-ivaz elde edilmesi söz konusu olmaz. Sırf rehin tesis edildiği için karşılığında taşın maz sahibine ivaz verilmez. Diğer bir ifadeyle rehin veren ile rehin alan ara sında bu yönlü bir ivaz ilişkisi oluşmaz449. Rehin kurulması bir başka borç ilişkisine bağlı halde gerçekleşir. Genellikle mal sahibi ile rehin hakkını elde edecek şahıs arasında cereyan eden bu borç ilişkisinde, mal sahibi borçlu konumundadır. O halde idareye ait malın (irtifakta olduğu gibi) sırf gelir elde etmek üzere rehne konu edilmesi mümkün olamayacaktır. Bu durum bizi rehin hakkının bu tür kamu malları üzerinde hiç kurulamayacağı gibi bir yargıya götürür. Bu yargı yasal rehin haklar bakımından dikkate değer nite liktedir. Kamulaştırma Kanunu m.8, kamulaştırma kararının alınmasından sonra kamulaştırma işlemi devam ederken komisyon vasıtasıyla mahkemeye 446 Bu tür yasaların getirdiği sınırlamaların böylesi bir uygulama alanı, anılan yasala- 447 448 449 rın Medeni Kanun karşısında özel yasa (lex specialis) niteliğin de olmasından kay naklanmak tadır. Bkz. GÜRZUMAR, s. 19 ı. Yine bkz. OGUZMAN/ SELİÇiiOKTAY-ÖZDEM İR, s. ı ı. Bu tür mallar için "Finanzver mögen" kavramının kullanılması buna işaret eder. Yine bkz. GÜRZUM AR, s. 190. Ancak başkasının borcu için taşınınazını rehin veren kimsenin, borçlu ile araların daki ilişki çerçevesinde bir bedel alması (adeta komisyon) mümkündür. Ancak bu bedelin ödenmesi rehin alanın dışında cereyan etmektedir. 142 § 4. Rehin Verilebilirlik Bakırnından Taşınınazın Paraya Çevrilebilir Olması (Verwertbarkeit) intikal etmeksizin taşınınazın satışı konusunda anlaşmanın yapılabileceğini düzenlemektedir. Ancak satım sözleşmesine rağmen, taşınınazın elde edilişi kamulaştırma olarak nitelendirilmektedir450. Bu nitelemenin önemi şurada ortaya çıkmaktadır: Kamulaştırma yoluyla elde edilen taşınmaz üzerindeki mülkiyet dışındaki sınırlı ayni haklar ve kişisel haklar, kamulaştırma bede linden ödenecek, bunlar kalkacaktır451. Örneğin, taşınmaz üzerinde geçit irti fakı var ise ki, bu geçit hakkının bedelidir, geçit hakkı sahibine bu hakk
ı. Yine bkz. OGUZMAN/ SELİÇiiOKTAY-ÖZDEM İR, s. ı ı. Bu tür mallar için "Finanzver mögen" kavramının kullanılması buna işaret eder. Yine bkz. GÜRZUM AR, s. 190. Ancak başkasının borcu için taşınınazını rehin veren kimsenin, borçlu ile araların daki ilişki çerçevesinde bir bedel alması (adeta komisyon) mümkündür. Ancak bu bedelin ödenmesi rehin alanın dışında cereyan etmektedir. 142 § 4. Rehin Verilebilirlik Bakırnından Taşınınazın Paraya Çevrilebilir Olması (Verwertbarkeit) intikal etmeksizin taşınınazın satışı konusunda anlaşmanın yapılabileceğini düzenlemektedir. Ancak satım sözleşmesine rağmen, taşınınazın elde edilişi kamulaştırma olarak nitelendirilmektedir450. Bu nitelemenin önemi şurada ortaya çıkmaktadır: Kamulaştırma yoluyla elde edilen taşınmaz üzerindeki mülkiyet dışındaki sınırlı ayni haklar ve kişisel haklar, kamulaştırma bede linden ödenecek, bunlar kalkacaktır451. Örneğin, taşınmaz üzerinde geçit irti fakı var ise ki, bu geçit hakkının bedelidir, geçit hakkı sahibine bu hakk ın ortadan kalmasının karşılığı olarak ödenecektir. Oysa bu türlü bir satım, me deni hukuk anlamında satım sözleşmesi olarak nitelendirilseydi, mevcut sı nırlı ayni hakların (örnekte geçit hakkının) ortadan kalkması söz konusu ol mazdı. Bu yaklaşım tarzı, satın alma yollu kamu malı haline getirme duru munda, mal üzerinde satıma bağlı olarak rehin hakk ının doğmasını engeller niteliktedir. Medeni Kanun taşınmaz satımı durumunda satım parasının gü vencesi olarak, satıcı lehine tescile tabi yasal rehini düzenlemiştir (MK.m.893/b. 1 ). Bu tip yasal rehin durumunun yukarıda belirttiğimiz yakla şım tarzı karşısında gerçekleşmeyeceği ileri sürülebilir. Yine devletin özel mülkiyetinde bulunan bu tür mallar üzerinde bir yapının inşaasının özel hu kuk kişisine ihale edilmesi durumunda, yapıyı inşaa eden müteahh it lehine Medeni Kanunun öngördüğü (m.893/b.3) yapı alacaklısı ipoteğinin gerçek leşmeyeceği bu yaklaşımın devamı olarak ifade edilebilecektir. Ancak böyle bir sonuç, özel malların özel hukuk hükümlerine tabi olarak hukuki işlemle re konu edilmesini mümkün gören temel yaklaşım tarzıyla bağdaşmayacak tır. İdarenin bu tür özel malını özel hukuk şahsı gibi işletmesi bağlamında, yapı inşaasını özel hukuk sözleşmesiyle gerçekleştirmesi, buna bağlı olarak yine özel hukuk hükümleri çerçevesinde ifa etmesi mümkündür. Bunu mümkün görmek aynı zamanda alacağa bağımlı (feri) tarzdaki yasal rehnin gerçekleşmesini de kabul etmeyi gerektirir. Medeni hukuk kurallarına tabi kılınan bu tür mallar üzerinde bu sonuç yaaırgana mamalıdır. Nitekim yuka rıda belirtilen Devlet ihale Kanunu irtifak yerine "mülkiyetten gayri hak"tan söz etmekte, yani sınırlı ayni hakları kastetmekt edir. irtifak hakkı gibi rehin hakkının da bu tür ayni haklara dahil olduğunda kuşku yoktur. 4. Taşınınazın Büsbütün Değersiz Olması Bazı malla rın paraya dönüştürülemez oluşu değişik sebeplere dayana bilir. Malın parasal değer ifade etmemesi bu sonucu doğuracak sebepler den sadece bir tanesidir. Örneğin, bir kimsenin aile fotoğrafları, delil niteliğin deki yazılı belgeler, diplomalar gibi taşınır nesneler parasal değer taşımazlar. 450 GİRİTLİIBİ LGEN/AKGÜNER, s. 686. 451 GİRİTLİIBİL GEN/AKGÜNER, s. 686. § 4. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Paraya Çevrilebilir Olması (Verwertbarkeit) 143 Paraya dönüştürü lemezliğin nedeni budur452. Buna rağmen taşınır rehni türü olan hapis hakkı bakımından, tarafların anlaşmak suretiyle parasal değer ta şımayan böylesi nesneler üzerinde hapis hakkı kurmaları mümkün görül memektedir453. Taşınınaziarın yukarıda belirtilen taşınır nesneler gibi bir özellik taşı ması mümkün gözükmemektedİr. Rehin verebilmek bakımından nesnenin çok küçük bir değer taşıması yeterli görülür454. Bütün taşınınazlar az da olsa parasal değer ifade ederler. Tapuya kayıtlı taşınmazlar bakımından bu du rum rahatlıkla söylenebilir455. Taşınınazın değersizliği teorik düzeyde de olsa mümkün olabilir. Re hin verilebilirliği belirleyen, nesnenin paraya çevrilebilir olmasıdır. Paraya çevrilem eyen nesnenin rehne konu olmayacağını tekrar belirtmek isteriz. Şu halde, parasal değer ifade etmeyen bir taşınınazın rehin verilmesi teorik ola rak mümkün olamayacaktır. Ancak tapu sicil sistemi içerisinde bu yargının değeri yoktur. Ne Medeni Kanun ne de Tapu Sicil Tüzüğü ipotek kurulması sırasında taşınınazın değerini belirleme, değersiz bir taşınmaz ise ipoteğin tescili talebini reddetme yetkisini tapu sicil müdürüne vermemiştir. Taşm mazın parasal değer taşıması kuşkusuz ipotek alacaklısının yararınad ır. O halde bu konu tapu müdüründen öte alacaklıyı ilgilendirir. Bu nedenle ala caklı taşınınazın büsbütün veya büyük ölçüde değersiz olup olmadığı araş tırmalı, bunu tespit eder ise rehin hakkının kurulmasına dönük sözleşmeyi yapmamalıdır 456. Taşınınazın büsbütün değersizliğinin gerçekleşmesi sonradan müm kün olabilir. Örneğin, arazinin sürekli tarzda sular altın da kalması veya dep rem ned eniyle denize katılması gibi. Bö yle bir durumda taşınınazın büsbü tün değerini yitirdiğini söylemek mümkündür. Bu tür taşınınazlar rehin veri Jemezler. Ancak rehin verilemezliğin sebebi arazinin değersizleşmesi değil dir, aksine bu tür arazinin artık nesne özelliğinin yitirilmiş olmasıdır. Çünkü 452 453 454 455 456 CAN SEL, Hapis Hakkı, s. 80, 8 I. CANSEL, Hapis Hakkı, s. 80 ve aksi yönde görüş için dp.265. CANSEL, Hapis Hakkı, s. 79. Tapuya kayıtlı olmayan taşınmazlar da aynı ölçüde parasal değer ifade edebilirler. Ancak bunların taşınmaz rehnine konu olması yasal olarak mümkün olmadığından, bunlara değinilmemektedir. Ancak şunu ekiernekte yarar vardır: Kültür ve tabiat varlıkları ve devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunun sahipsiz mallar kamu malı niteliğinde sayıldıkları için bunlar parasal değer ifade etmeseler bile bunların rehin verileme zlikleri, kamu malı olmalarından kaynaklanmaktadır. Bu yönde bkz. LÖTSCHER, s. 90. 144 § 4. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Paraya Çevrilebilir Olması (Verwertbarkeit) üzerinde hakimiyet kurulamayan varlık nesne olarak kabul edilemez457. Re hin hakkı da diğer ayni haklar gibi ancak nesne üzerinde kurulabilen bir hak tır. MK.m.858/l taşınınazın tamamen yok olması halinde rehin hakkının so na ereceğini düzenlemek suretiyle bu noktaya işaret etmiştir. Bununla birlik te ipotekli borç senedi ve irat senedi tipinde taşınmaz rehni söz konusu ise, taşınınazın değerinin belirlenmesi tapu memurluğu tarafından gerçekleşti rilmektedir. Bu konuyu ele alan MK.m.899/1 aynen şöyledir: "İpotekli borç senedi yoluyla rehin kurulması için tapu idaresince taşınmaza resmen değer biçilir". Yine irat senedi bakımından MK.m.9 04/2 aynı şekildedir. Her iki rehin tipi içen de TST.m.39 /l, taşınınaza değer biçilmesinin tapu idaresi ta rafından komisyon oluşturula rak gerçekleştiri leceğini düzenlem ektedir. Gö rüldüğü üzere söz konusu rehin türlerinde taşınınazın büsbütün değersizliği söz konusu ise, rehin hakkı kurulamayacaktır. Bu durum MK.m.89 9/2'den de çıkarılabilir. Anılan hükme göre, tapu idaresince taşınmaz için biçilmiş değerden fazla ipotekli borç senedi düzenlenemeyecekt ir. Taşınınazın büsbütün parasal değer taşımaması ile, taşınınazın paraya dönüştürü lmesi sürecinde hiç bir alıcısının olmaması birbirinden farklıdır. Taşınınazın büsbütün değersiz olması rehin kurulmasına teorik de olsa engel oluştururken (yani rehin kurulsa bile geçersiz olacaktır); kurulmuş rehin so nucunda taşınmaz satışa çıkarıldığında hiç bir alıcısının çıkmaması rehin hakkının geçerliliğine etki etmez. Rehin hakkı buna rağmen geçerli surette varlığını korumaya devam eder. Bir taşınmaz üzerinde bir takım irtifakların varlığı taşınınazın değer sizleşmes ini sağlayabilir. Örneğin, birbiriyl e çelişmeyen veya çelişınesine rağmen
biçilmesinin tapu idaresi ta rafından komisyon oluşturula rak gerçekleştiri leceğini düzenlem ektedir. Gö rüldüğü üzere söz konusu rehin türlerinde taşınınazın büsbütün değersizliği söz konusu ise, rehin hakkı kurulamayacaktır. Bu durum MK.m.89 9/2'den de çıkarılabilir. Anılan hükme göre, tapu idaresince taşınmaz için biçilmiş değerden fazla ipotekli borç senedi düzenlenemeyecekt ir. Taşınınazın büsbütün parasal değer taşımaması ile, taşınınazın paraya dönüştürü lmesi sürecinde hiç bir alıcısının olmaması birbirinden farklıdır. Taşınınazın büsbütün değersiz olması rehin kurulmasına teorik de olsa engel oluştururken (yani rehin kurulsa bile geçersiz olacaktır); kurulmuş rehin so nucunda taşınmaz satışa çıkarıldığında hiç bir alıcısının çıkmaması rehin hakkının geçerliliğine etki etmez. Rehin hakkı buna rağmen geçerli surette varlığını korumaya devam eder. Bir taşınmaz üzerinde bir takım irtifakların varlığı taşınınazın değer sizleşmes ini sağlayabilir. Örneğin, birbiriyl e çelişmeyen veya çelişınesine rağmen hak sahiplerinin anlaştığı türde intifa ve diğer irtifakların taşınmaz üzerinde geçerli surette kurulduğu durumlarda, taşınınazın (kuru) mülkiyeti nin değeri büyük oranda düşecektir. Buna rağmen küçükte olsa taşınınazın parasal değer ifade edeceğini belirtmekte sakınca yoktur. Böyle bir durum da, diğer irtif akların varlığı rehin kurulmasına engel de ğildir. Taraflar sınırlı ayni haklar arasındaki sıra ilişkisine uygun olarak yararlarını koruyacakl ar dır. irtifak haklarına rağmen rehin hakkını kurup kurmamak rehin hakkını elde edecek şahsın taktir edeceği bir konudur. 457 OGUZMAN/SE LİÇİ/OKTAY-ÖZDEM İR, s. 5, 366, 367. Böyle bir durumda ta şınmazın yok olması söz konusu olacağı için, (sınırlı ayni haktarla birlikte) mülki yet hakkının da sona ermesi söz konusu olacaktır (MK.m.7 1 7). § 5. REHiN VERiLEBİLİRLİK BAKIMINDAN TAŞlNM AZIN BELiRLi OLMASI (BELİRLİLİK İLKESİ, BESTIM MTHEIT) I. GENEL OLARAK Belirlilik ilkesi ayni haklara hakim olan bir ilkedir. Borçlar hukuku alanında belirlilik ilkesi uygulama alanı bulmaz. Borçlar hukuku alanında edimin ayni haklarda olduğu gibi bireysel olarak ayrıştırılması zorunluluğu yoktur. Çünkü alacak hakkı borç ilişkisinin varlığına rağmen edim üzerinde doğrudan doğruya hakimiyet kurma imkanını vermez. Belirlilik ilkesinin, aşağıda görüleceği üzere, nesne üzerinde ayni hakka dayalı egemenlik ilişki lerini düzen altına alıcı fonksiyonunun borç ilişkilerinde devam etmesine gerek yoktur. Öte yandan edim kavramı parça edimin yanısıra cins edimini, seçimlik yetkiye bağlı edimi, ifa yerine ve uğruna ediınieri kapsadığı gibi, yapma ve yapınama tarzında da edimi kapsayan bir kavramd ır. Belirlilik il kesi ancak verme yani mülkiyetİn nakli borcunu doğuran borç ilişkileri ba kımından anlamlı sayılabilir. Buna rağmen ayni haklarda olduğu gibi bir sıkı belirli oluş zorunluluğundan söz edilmez458. Kamuya açıklık ilk esinin ayni hakkın konusuna göre farklı tezahür şekli vardır459. Taşınır nesneler üzerinde kamuya açıklığı "zilyedlik" sağlar 458 459 Gerçekten belirlilik ilkesi "hakkı devreden hukuki işlemlerde " veya "tasarruf iş lemlerinde " (kazandırıcı işlem) uygulanır ve anlamlıdır. Bu durumu açıklıkla orta ya koymak bakımında şöyle bir örnek verile bilir: (A) kitapevi sahibidir. Kitabevini bütünüyle (B)'ye bedel karşılığında devretmek üzere borçlandırıcı işlem (satım sözleşmesi) yapar. Böyle bir durumda borç ilişkisi kurulmuştur ve geçerlidir. Fakat kitapevinde bulunan kitaplar, masa ve sandalyeler, tezgah bütünüyle edimin konu sunu oluşturmasına rağmen, borçlandırıcı işlernde bunlar tek tek belirtilmez. Yani belirli hale getirilmez. Oysa mülkiyetin geçebilmesi için tasarruf işlemi sırasında bunların hepsinin zily edliğinin devri gerekir. Aynı mantık taşınır ve taşınınazlar dan oluşan bir malvarlığı bütününün devri açısından da geçerlidir. Söz konusu bü tüne ait taşınır taşınınaziarın tamamı bir sözleşme (satım) ile devredilebilir (taşın mazları kapsayan bu sözleşmenin şeklinin diğerlerini de kapsar şekilde mecburen resmi şekilde olması gerekir-şekl in bölünmezl iği). Sözleşme bazında herbirinin değerinin belirtilm esine gerek yoktur. Ancak tasarruf işleminin yapılması aşama sında menkuller bakımından teslim, taşınmaz bakımından ise her biri için tapuda tescil zorunluluğu vardır. Bkz. BAUR/STURNER, § 4 IV, s. 34, Nr. 19; YAVUZ, C./ÖZEN, B./ACAR, F.: Türk Borçlar Hukuku, Özel Hükümler, Yenilenmiş 7. Baskı, İstanbul 2007, s. 66. Yine bkz. BAURISTURNER, II§ 4, s. 31, Nr. 9. 146 § 5. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Belirli Olması (Belirlilik ilkesi, Bestimmtheit) (örneğin, bkz. MK.M.985/ l ). Taşınmaz nesneler bakımından zilyedliğin böyle bir işlevi yoktur460• Taşınmazlar bakımından kamuya açıklık tapu sicili adı verilen özel bir sicil vasıtasıyla gerçekleştirilir (MK.m.9 97/l ). Kamuya açık olma durumu ayni hakların mutlak karakteri nin (herkese karşı ileri sü rülebilir olması) ve buna bağlı olarak herkesçe tanınıp bilinmesinin gerekli liğinden kaynaklanır 461. Ayni hak nesne üzerinde doğrudan ve kural olarak mutlak bir hakimiyet tesis eder ki, bir başkasının aynı cinsten ayni hakkının oluşumuna veya devamına izin vermez462; öte yandan diğer tüm şahıslar ay ni hakkın gereğine uygun davranma yükümlül üğü altında bulunurlar. Kamu ya açık olma "kamuya açıklık ilkesi" (aleniyet) olarak ayni haklar hukukun da yerini almıştır. Kamuya açıklık ilkesinin amacına hizmet etmek üzere "belirlilik ilkesi" kabul edilmiştir. Belirlilik ilkesi nesneler üzerinde ayni hakkın kamuya açık olması gerektiğine dair yaklaşımın -tutarlı-bir sonucu, hatta tamamlayıcısıdır463. Kamuya açıklık ilkesi sayesinde bir şahsın nesne üzerinde ayni hak sahibi olduğu; belirlilik ilkesi sayesinde bir şahsın "belirli bir nesne" üzerinde ve "belirli bir ayni hakka" sahip olduğu üçüncü şahıs larca bilinebilir hale gelir464. Böylelikle şahıslar arasında nesneler üzerinde "hakimiyet çatışmaları " büyük oranda engellenmiş olur. Belirlilik ilkesi çok anlamlı ve geniş bir yapıya sahiptir. Genel anlam da belirlilik ilkesi ayni hakların bütününü kapsayan bir tanıma ve içeriğe sahiptir. Belirlilik ilkesinin bir yönü ayni hakka bakar. Bu noktada sınırlı sayı ve tipe bağlılık ilkesi daha etkin olmasına rağmen465, belirlilik ilkesinin de 460 46ı 462 463 464 465 istisnai olarak çifte tapuya ilişkin olarak tapu siciline güven bağlamında TEKİNAY/AKMAN/BURCUOG LU/ALTOP 'un zilyedliğe de aynı sonuçları bağ ladığını görmekteyiz (Bkz. s. 376, 377). BAUR/STURNER, II § 4, s. 31, Nr. 9, Sınırlı sayı ve tipe bağlılık ilkelerinin de aynı amaca hizmet ettiğini belirtmek mümkündür. Bkz. SEROZAN, (HATEMİ/AR PACI), s. 45. Aynı nesne üzerinde iki farklı ve bağımsız mülkiyetİn olamayışı bundandır. ESCHER, A.: Beitraege zur Kentnis des zürcherischen Grundpfandrecht, Bern 1905, s. 64. BAUR/STURNER, III § 4, s. 33, Nr.33. Sınırlı sayı ilkesi, Medeni Kanunda düzenlenmiş ayni hak tiplerinden başka bir ayni hakkın yaratılamayacağını; tipe bağl ılık ilkesi de Medeni Kanunun düzenle diği ayni hakkın içeriğinin ve kapsamının ancak kanunun izin verdiği oranda taraf larca değiştirilebileceğini, ortaya koyar. Bu haliyle kazanılan ayni hakkın üçüncü şahıslarca bilinmesi kamuya açıklık ve belirlilik ilkesini ilgilendirir iken, kazanıla bilecek veya tesis edilebilecek ayni hakkın nelerden oluşacağı sınırlı sayı (ve tipe bağlılık) ilkesini ilgilendirir. Yine bkz. SEROZAN, (HATEMİ/ ARPAC I), s. 45. § 5. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınmazın Belirli Olması (Belirlilik ilkesi, Bestimmtheit) 147 etkisi küçümsenemez. Bu bağlamda belirlilik ilkesi, kazanılan ayni hakkın adının, boyutlarının
nesne üzerinde iki farklı ve bağımsız mülkiyetİn olamayışı bundandır. ESCHER, A.: Beitraege zur Kentnis des zürcherischen Grundpfandrecht, Bern 1905, s. 64. BAUR/STURNER, III § 4, s. 33, Nr.33. Sınırlı sayı ilkesi, Medeni Kanunda düzenlenmiş ayni hak tiplerinden başka bir ayni hakkın yaratılamayacağını; tipe bağl ılık ilkesi de Medeni Kanunun düzenle diği ayni hakkın içeriğinin ve kapsamının ancak kanunun izin verdiği oranda taraf larca değiştirilebileceğini, ortaya koyar. Bu haliyle kazanılan ayni hakkın üçüncü şahıslarca bilinmesi kamuya açıklık ve belirlilik ilkesini ilgilendirir iken, kazanıla bilecek veya tesis edilebilecek ayni hakkın nelerden oluşacağı sınırlı sayı (ve tipe bağlılık) ilkesini ilgilendirir. Yine bkz. SEROZAN, (HATEMİ/ ARPAC I), s. 45. § 5. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınmazın Belirli Olması (Belirlilik ilkesi, Bestimmtheit) 147 etkisi küçümsenemez. Bu bağlamda belirlilik ilkesi, kazanılan ayni hakkın adının, boyutlarının ve çerçevesinin bilinebilir olmasını gerekli kılar466. Ör neğin, nesne üzerinde mülkiyet ya da irtifak türlerinden geçit ya da üst irti fakının belirli olması gerekir. Belirlilik ilkesinin diğer yönü nesneye bakar. Bu bakımdan tüm ayni haklara hakim olan belirlilik ilkesinin yanında her bir ayni hak türüne özgü olarak belirlilik ilkesinden söz etmek gerekece ktir. "Genel Belirlilik İlkesi" ve "Özel Belirlilik İlkesi" ayırımı yapılabilir. Bu ayrımın varlığını rehin hakkı bakımından rahat lıkla görmek mümkündür. Rehin hakkı açısından belirlilik ilkesinin iki tür uygulaması ndan söz edilebilir. İlki, rehinle güvence altına alınan alacağın belirli olmasıdır. Bu durum MK.m.85 1/1 'de ortaya konmuştur. Buna göre, "Taşınmaz rehni, miktarı Türk parası ile gösterilen belli bir alacak için kurulabil ir". Alacağın belirli olması şeklinde kısaca ifa de edilecek olan bu yön çalışmamızın konusu dışındadır467. Rehin hakkı ba kımından belirlilik ilkesinjn uygulaması ndan ikincisi ise, teminatın taşınmaz olarak kapsamına dönük olanıdır. Yani rehne konu olacak taşınınazın belirli olmasıdır. MK.m.8540/l 'de açıkça bu durum ortaya konmuştur. Buna göre, "Rehin kurulurken, konusu olan taşınmazın belirtilmesi gerekir". Ayni hakkın varlığından söz edebilmek ancak nesnenin belirli olma sıyla mümkün olur. Diğer bir anlatırola ancak belirli bir nesne ayni hakka konu olabilir468. Nesnenin belirli olması, benzerleri nden ayrıştırılmalarıyla gerçekleştirilir. Ayrıştırma doğal ortamından veya yerinden lChparılmak su retiyle (örneğin, ağacın meyvesinin toplanması) olabileceği gibi, benzerle rinden ayırt etmek şeklinde de olabilir (örneğin, sürü içerisinden bir koyu nun ayrılması). Ayrıştırma nın yapılışı çok çeşitlidir ve sınırlama getirme imkanı yoktur. Önemli olan yön, ayni hakka konu olacak varlığın, ayrı ve bağımsız bir hale gelecek tarzda diğerleri nden farklılaştırılması, bu yönünün belirgin hale getirilmiş olmasıdır. Örneğin, birkaç dönüm tarla; depodaki mallar; hayvan sürüsü; kütüphane; koleksiyon benzeri eşya birlikleri üzerin- 466 467 468 Gerçekten SEROZAN 'ın şunları belirttiği görülmektedir: ''Bu ilkeye göre, ayni hakkın hukuki boyutları, çerçevesi, içeriği, kapsamı gibi. ayni hakkın ,konusu, nes nesi de belli ve belirli olacaktır" (bkz. Taşınır Eşya, s. 65). Bu konuda bkz. GÜLEKLİ, Y.: ipoteğin Taşınmaz ve Alacak Açısından Kapsamı, İstanbul 1992, s. 64. Eşya tanımlanır ken, sınırlandı rılmış maddi varlıklardan söz edilir (OGUZMAN /SELİÇİ/ÖZDEMİR-OKTAY, s. 21). Esasen bu tanımlama "belirli lik ilkesi"nin gereğine işaret için yapılır. 148 §5. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Belirli Olması (Belirlilik ilkesi, Bestimmtheit) de mülkiyet veya diğer bir sınırlı ayni hak kurulamaz 469. Çünkü bu nlar belir li olma özelliğini taşımamaktadırlar. Nesnenin ayrıştırılarak belirli hale getirilmesi belirlilik ilkesinin gere ği olduğu gibi, aynı zamanda, nesnenin bütününün ancak ayni hakka konu edilmesi de bir başka gerekliliktir. Buradan hareketle "birlik kuralı" veya "bölünmezlik " (Grundsatz der Einheitlichkeit) türetilmektedir. Bu kurala göre, nesnenin bir parçasının ayni hakka konu edilmesi yasaktır470. Nitekim TST. Bunu açıkça hükme bağlamıştır. TST.m.33/2'de, "Taşınmaz mal pay Zara ayrılarak rehnedilemeyeceği gibi ... " denmiş tir. Örneğin, 1 O Dönümlük bir arazinin iki dönümü üzerinde ayni hak kurulamaz 471. Ancak nesnenin parçası ayırtedilir ve ayrı bir nesne özelliğini kazanır ise, belirlilik ilkesine uygun hale gelir ki, ayni hak tesisi bu nesne üzerinde mümkün olur (MK.m.854/2). Aynı zamanda asıl eşyaya bağlanmış ve bütünleyici parça öz elliğini kazanmış varlıklarında ayni hakka konu olamayacağı yine bu ilkenin bir ge reğidir472. Bütünleyici parça haline gelmiş nesnenin artık ayrı bir nesne özel liği kalmaz. Bütünleştiği asıl nesnenin bir parçası haline gelmiştir. Artık bü tünleyici parçanın hukuksal kaderi asıl nesneye göre şekillenecektir (MK.m.684/1, 722/1 )473. Asıl nesnenin belirlenmesiyle birlikte kendiliğin den bütünleyici parça da belirlenmiş olur474. 469 470 471 472 473 474 Örnekler için bkz. SEROZAN, (HATEMİ/ ARPACI), s. 45, 46. LÖTSCHER, s. 71. Yine bkz. TEKiNA Y, 11/3, s. 74; OGUZMAN/ SELİÇİ/OK TAY-ÖZD EMİR, s. 21. Buna rağmen belirlilik ilkesi, tesis edilmiş ayni hakkın nesnenin bir kısmının kul lanımına engel olmaz. Diğer bir anlatımla, ayni hak eşyanın bütününü kapsayacak olmasına rağmen, maddi kullanım açısından sadece eşyanın bir kısmının kullanılı yor olması mümkündür. Örneğin, kaynak irtifakı taşınınazın bütününü yükler iken, sadece taşınınazın kaynak çıkan kısmından maddi kullanımı gerektirir. OGUZMAN/SELİÇ İ/OKTA Y-ÖZDEMİR, s. 21; SEROZAN, (HATEM İ/ARPA CI), s. 45. OGUZMAN/SELİÇ İ/OKTAY -ÖZDEM İR, s. 236. Alman hukukunda bütünleyici parça üç başlık altında değerlend irilir. İlki "basit bütünleyici parça "dır (einfache Bestandt eile). Bir nesnenin bir diğer nesne ile eko nomik açıdan nesnel birlik (Sacheinheit) oluşturması bu türlü bütünleyici parçayı ifade eder. Örneğin, otomobilin lastiklerinin durumu böyledir. Ancak bütünleyici parça ile asıl nesne arasında BGB § 93 'de belirtilen sıkı yapısal (fiziki) bağlılık söz konusu değildir. Yani birbirinden ayrışması her iki nesnenin fiziki yapısında bir zarar meydana getirmez. Diğer bütünleyici parça "esaslı biltünleyici parça "dır (wesentliche Bestandt eile). BGB § 93'de di.izenlenen bu tür bütünleyici parça du rumunda, birleşik nesnelerin birbirinden ayrıştırılması asıl veya bütünleyici parça § 5. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Belirli Olması (Belirlilik ilkesi, Bestimmthe it) 149 II. BELiRLiLİK iLKESİNİN NESNEYE BAKAN YÖNÜ Belirlilik ilkesinin nesneye bakan yönünün, iki farklı şekilde ortaya çıktığını yukarıda belirtmiştik. Bunlar, "Genel Belirlilik İlkesi'' ve "Özel Belirlilik İlkesi"dir. Burada, belirlilik ilkesinin ilk şekli yani Genel Belirlilik İlkesi üzerinde durulacaktır. Ayni hak nesne üzerinde doğrudan doğruya egemenlik sağlayan ve herkese karşı ileri sürülebilen bir haktır. Bu tanımdan hareketle ayni hakkın üç unsurundan söz edilir: Ortada bir nesne olmalıdır; nesne üzerinde doğru dan doğruya egemenlik sağlanmalıdır ; hak herkese karşı ileri sürülebilmeli dir. Belirlilik ilkesi bu üç unsurdan sadece ilk koşulu ilgilendirir. Yani ayni haktan söz edilebilmesi için bir nesnenin olması gerekliliği belirlilik ilkesi çerçevesinde bir konuyu teşkil eder475. Ayni hakkın varlığı için ortada bir nesne bulunmalıdır. Nesnenin ne olduğu bir çok açıdan ele alınması gereken bir sorundur. Türk-İsviçre huku kunda nesne şu şekilde tanımlanmaktadır: Kişi dışı, maddi (cismani) varlığa sahip ve üzerinde insani hakimiyet kurulabilen,
ortaya çıktığını yukarıda belirtmiştik. Bunlar, "Genel Belirlilik İlkesi'' ve "Özel Belirlilik İlkesi"dir. Burada, belirlilik ilkesinin ilk şekli yani Genel Belirlilik İlkesi üzerinde durulacaktır. Ayni hak nesne üzerinde doğrudan doğruya egemenlik sağlayan ve herkese karşı ileri sürülebilen bir haktır. Bu tanımdan hareketle ayni hakkın üç unsurundan söz edilir: Ortada bir nesne olmalıdır; nesne üzerinde doğru dan doğruya egemenlik sağlanmalıdır ; hak herkese karşı ileri sürülebilmeli dir. Belirlilik ilkesi bu üç unsurdan sadece ilk koşulu ilgilendirir. Yani ayni haktan söz edilebilmesi için bir nesnenin olması gerekliliği belirlilik ilkesi çerçevesinde bir konuyu teşkil eder475. Ayni hakkın varlığı için ortada bir nesne bulunmalıdır. Nesnenin ne olduğu bir çok açıdan ele alınması gereken bir sorundur. Türk-İsviçre huku kunda nesne şu şekilde tanımlanmaktadır: Kişi dışı, maddi (cismani) varlığa sahip ve üzerinde insani hakimiyet kurulabilen, düşükte olsa ekonomik de ğer taşıyan varlıklardır476. 475 476 niteliğindeki nesnelerden birine yapısal (fiziksel) zarar verir ve yapısal değişiklik yaratır Örneğin, arazi üzerindeki binanın durumu böyledir (BGB § 94/1). Bir diğer bütünleyici parça ise, "Görünür de bütünleyici parça" veya "geçici bütünleyici parça "dir (Scheinbestandt eile). Bir taşınır nesnenin bir taşınınaza geçici bir amaç için veya bir hakkın kullanımın a hizmet etmek üzere bağlanması ile bu tip bütün leyici parça ortaya çıkmaktadır. Örneğin, kiracının kiralanan evin bahçesine hazır kurulabilen bir kümesini (menkul inşaat türünde) getirip kurmasında, kümesin du rumu böyledir. Bütünleyici parçanın hukuki kaderi de bu ayrıma göre şekillenir. Basit bütünleyici parçanın hukuki kaderi asıl nesneye tabidir. Kural budur. Ancak bütünleyici parçanın nesne olarak ayrı ve tek başına hukuki işlemlere konu edilme si de mümkündür. Bu yönüyle hukuksal kimliğini korur. Yukarıdaki örnek bakı mından, otomobili satan şahsın lastikleri satım dış ında tutması mümkün dür. Buna karşın esaslı bütünleyici parça durumunda bütünleyici parça ayrı ve özel bir hakka konu olamaz (BGB § 93). Örneğin, arazinin maliki binanın da maliki olacaktır. Görünürde bütünleyici parça durumunda ise, yukarıdaki örnek bakımından, kiracı nın kira bitiminde söz konusu kümes üzerinde mülkiyet hakkını devam ettirmesi söz konusudur. Araziye kümesin kurulmasıyla birlikte kiracının mülkiyet hakkını yitirdiği söylenemez. Bkz. BAUR/STURNER, § 3 A II, s. 12 vd., Nr. 7 vd.; SCHMIDT, Immobilia rsachenrecht II, s. 20 vd, Nr. 63 vd.; WOLFSTEINER, Einl. Zu §§ ı ı ı3 ff, s. 24, Nr.47. Bkz. SEROZAN, Taşınır Eşya, s. 71. HAAB/S IMONIUS/SC HERRER/ZO BL, Einl. s. LO, Nr. 20; SCHMID/ HURLIMANN-KAUP, s. 1, Nr. 4; OGUZMAN/SE LİÇİ/OKTAY-ÖZDEM İR, s. 150 § 5. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşmmazın Belirli Olması (Belirlilik ilkesi, Bestimmtheit) Bir kere, nesneden söz edilebilmesi için "maddi varlık" veya "cisma ni varlık" (körperlichkeit, res corporales) gereklidir. Diğer bir ifadeyle an cak maddi varlığa sahip varlıkların nesne özelliğinden söz edilebilir477. Tutu labilir, dokunula bilir, üç boyutlu varlıklar nesne sayılırlar478. Buna rağmen ayni hakkın kapsamına bazen maddi varlığa sahip olmayan varlıkların da dahil edildiği görülmektedir. Örneğin, elektrik enerjisi, bağımsız ve sürekli haklar, telif, ihtira ve marka hakları, soft-ware, know-how, ticari işletme ünvanı gibi. Bunlar üzerinde bazen ayni hak bazen de fikri mülkiyet tipinde ayni haktan söz edilmektedir. Doktrinde ifade edildiği üzere Türk-İsviçre hukukunda bu tip varlıklar gerçek anlamda nesne değildirler ve ayni hakkın konusunu oluşturmazlar. Olsa olsa bunlar üzerinde sahipleri yararına ayni haklara ilişkin kuralların kıyasen (örnekseme) uygulanması söz konusu dur.479 Yine nesneden söz edilebilmesi için söz konusu varlığın "kişi dışı" olması gerekir. Gerçek kişinin beden bütünlüğü kapsamında organları ve diğer unsurları nesne olarak nitelendirilmezler 480. Bu durum doğumdan ön ceki embriyo aşamasından başlar, sağ ve tam doğum sonrası kişinin yaşamı boyunca sürer, hatta ölümle birlikte kişilik sona ermesine rağmen ceset üze rinde aynı yargı devam eder. Ne doğmadan önce ne doğduktan sonra gerçek 477 478 479 480 6; SEROZAN, Taşınır Eşya, s. 71 vd.; Parasal değer ifade etme ve hukuken tasar ruf edilebilir olma özelliklerinin gerekli olmadığı yönünde bkz. MEIER-HA YOZ, s. 68. Alman hukuku bakımından tanım için bkz. BAUR/STURNER, A I § 3, s. 1 1, Nr. 2. HAAB/SIMON IUS/SCHER RER/ZOBL, Einl. s. 10, Nr. 21. İsviçre hukuku Ortak Hukukta Kabul edimliş bu yaklaşım tarzını benimsemektedir. MEIER-HA YOZ, s. 70, 96 vd.; yine bkz. ESENER/GÜVEN, s. 2. SCHMIDIHURL IMANN- KAUP, s. 2, Nr. 7. HAAB/SIMONIUS/SC HERRER/ZOBL, E ini. s. I I, Nr. 22; MEIER-HA YOZ, s. 70; SCHMIDIHURLIMANN-KAUP, s. 2, Nr. 7; ESENER/ GÜVEN, s. 2; SEROZAN , Taşınır Eşya, s. 71. Alman hukuku açısından da nesneden söz edile bilmesi için maddi varlığa sahip olmanın gerekliliğine işaret edilmektedir. Buna bağlı olarak, alacak hakkı (değişik cismani görünümler elde etse bile) veya fikri mülkiyet (marka, patent gibi) nesne sayılmazlar, eşya hukukunun ilgi alanına gir mezler. Buna karşın, bilgisayar programı yalın haliyle nesne sayılrnamasına rağ men bir nesnede depo edilir (CD gibi) ise nesne haline gelmiş kabul edilir. BAUR/STURNER, AI § 3, s. ll, Nr. 2. "Kişi dışı" olma gerekliliği ancak gerçek kişiler için yani insanlar için söz konusu olabilir. Tüzel kişiler bakımından böyle bir zorunlul uktan söz edilemez. Diğer bir ifadeyle tüzel kişiliğin insan gibi cismani bir varlığı söz konusu olmadığından, tü zel kişilik böyle bir değerlendirmeye müsait değildir. Yine bkz. SCHMIDIHURL IMANN- KAUP, s. 1, Nr. 5. § 5. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınmazın Belirli Olması (Belirlilik ilkesi, Bestimmtheit) 151 kişinin bedeni (cenin ve ceset) insani boyutu nedeniyle nesne kavramına da hil kabul edilmez481. Bunlar "kişilik değerlerine" dahil görülmekte, bunlar üzerinde şahsın "kişilik hakkından" söz edilmektedir482. Nesne nitelemesi ancak üzerinde egemenlik kurulabilen varlığı gerek tirmektedir. insani imkantarla ve hukuken egemenliğin kurulamadığı bir var lığın üzerinde ayni hakkın veya başka bir hakkın gereğinin yapılması (kulla nımı, ürünlerinden yararlanılması gibi) mümkün olamaz. Egemen liğin geçici bir süreliğine kurulmuş olması da yeterli sayılmaz. Örneğin, güneş, hava tabakası, bulutlar, nehirler, deniz gibi483. Egemenliğin kurulabilmesi sonrası (diğer koşulların tamamlanmasına bağlı olarak) oluşan nesne nitelemesi ve buna bağlı ayni hakkın elde edilmesi durumunda hak sahibinin sahip olduğu egemenlik, esasen egemenliğin baştan kurulmasıyla eş zamanlı olarak ger çekleşmektedir. Egemenliğin kurulabilmesi gereğinin bir yönü belirlilik il kesine bakar. Ayni hak sahibi egemenliği altında bulunan nesne üzerinde, örneğin mülkiyet hakkının verdiği aktif ve pasif yetkileri kullanırken, nes nenin (doğal veya suni) sınırlarına riayet etmek zorundad ır. Örneğin, yanyana bulunan üç tane otomobilden sadece birisinin maliki olan şahıs, do ğası gereği benzerlerinden ayrışmış olan otomobili kullanabilecek veya sal dırı halinde onu koruma noktasında kanunun verdiği yetkileri kullanabile cektiL Taşınır nesneler bakımından doğal olarak nesnenin benzerlerinden ayrışmış olması, egemenliğin sınırlarını anlamak bakımından güçlük oluş turmaz. Aynı mantık taşınmaz niteliğindeki araziler
güneş, hava tabakası, bulutlar, nehirler, deniz gibi483. Egemenliğin kurulabilmesi sonrası (diğer koşulların tamamlanmasına bağlı olarak) oluşan nesne nitelemesi ve buna bağlı ayni hakkın elde edilmesi durumunda hak sahibinin sahip olduğu egemenlik, esasen egemenliğin baştan kurulmasıyla eş zamanlı olarak ger çekleşmektedir. Egemenliğin kurulabilmesi gereğinin bir yönü belirlilik il kesine bakar. Ayni hak sahibi egemenliği altında bulunan nesne üzerinde, örneğin mülkiyet hakkının verdiği aktif ve pasif yetkileri kullanırken, nes nenin (doğal veya suni) sınırlarına riayet etmek zorundad ır. Örneğin, yanyana bulunan üç tane otomobilden sadece birisinin maliki olan şahıs, do ğası gereği benzerlerinden ayrışmış olan otomobili kullanabilecek veya sal dırı halinde onu koruma noktasında kanunun verdiği yetkileri kullanabile cektiL Taşınır nesneler bakımından doğal olarak nesnenin benzerlerinden ayrışmış olması, egemenliğin sınırlarını anlamak bakımından güçlük oluş turmaz. Aynı mantık taşınmaz niteliğindeki araziler için de geçerlidir. Birbi rine bitişik olan yeryüzü zemininin bir kısmının maliki olan kimsenin, ken disine ait olan kısmın dışındaki alanlarda egemenlik kurması ve gereğini yapması (kullanması, ürünlerinden yara rlanması, saldırılara karşı koyması) 481 482 483 İnsan bedeniyle bağlantısı kurulmuş, ayrılmaz hale getirilmiş bir yapay organın (örneğin, diş dolgusu, suni göz, dizdeki platin parçası gibi), yine kişinin bedenine dahil sayılması söz konusudur ki, bu halde kaldığı sürece nesne tanırnma dahil ol mayacaktır. Bunun aksine, rahatlıkla bedenden ayrıiabilen yapay organların nesne sayılmaları ihtimali vardır. Örneğin, peruk, takma diş gibi. Gerek bedenden ayrılan yapay organlar gerekse tabi organlar (örneğin, bir bayanın saçı, çekilmiş diş, ba ğışlanıp ayrıştırılmış organ, alınmış ve depo edilmiş kan gibi), nesne sayılabilmek tedir. Bkz. MEIERIHA YOZ, s. 72, 73; HAAB/SIMONIUS/ SCHERRE R/ZOBL, Einl. s. ll, Nr. 22; SCHMID/ HURLIMANN-KAUP, s. 1, Nr. 5; OGUZMAN/SELİÇİIOKTA Y-ÖZDEMİR, s. 5, 5; SEROZAN, Taşınır Eşya, s. 71; ESENER/GÜVEN, s. 3. MEIER-HAYOZ, s. 72; OGUZM AN/SELİÇİ/OKTAY-ÖZD EMİR, s. 5; ESENER/GÜVEN, s. 3; SERAZON, Taşınır Eşya, s. 71. MEIER-HAYOZ, s. 71; HAAB/SIMONIUS/SCHERR ER/ZOB L, Einl. s. 10, Nr. 21; ESENER/GÜVEN, s. 2. 152 § 5. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Belirli Olması (Belirlilik ilkesi, Bestimmtheit) mümkün değildir. Egemen liğin kurulabilmesi ile belirlilik ilkesinin bitiştiği nokta, egemenliğin sınırlarının belirlilik ilkesiyle ortaya konmasıdır. Yani varlığın "belirli hale" gelmesiyle, hem egemenlik kurulmuş olmakta, hem de egemenliğin sınırları ortaya çıkmaktadır. Aşağıda belirteceğimiz üzere nesneden söz edilebilmesi için "sınırlandırılmış olma" (Erfordernis der Abgegrenztheit) gereklidir. Sınırlama faaliyeti ancak egemenliğin kurula bilmesiyle mümkün ola bilir. Örneğin, nehirde akan suyun bir kısmının bir kaba dotdurulmasında durum böyledir 484. Nehirde akan sula rda egemenlik kurulabildiği ölçüde sınırlanabil ir. Sınırlamak da "belirli hale" gelmek de mektir. Bu durum da "belirlilik ilkesi "nin özünü oluşturur. Nesne nitelemes inin mümkün olabilmesi için yukarıda belirttiğimiz bir diğer gerekli lik, "sınırlandırılmış olma "dır. Sınırlandırılmış olma, fiziki veya ekonom ik bir boyuta sahip olma olarak ifade edilir485. Böylelikle me kanda bir yer işgal eden, belli boyuta sahip katı varlıklar ile insani egemen lik altına alınabilen akıcı varlıkların sınırl arı var sayılır ve mümkün olabi lir4s6. Nesne ancak "sınırlanmış" (Begrenzthe it) ve bu nedenle "ay rı/bireysel" (gesondert) hale getirilmiş varlığı ifade eder487. Ayrışma ve sı nırlanmış olma bazen nesnenin doğası gereği (örneğin, nesne sayılan bir hayvanın yapısı), bazen de insan eliyle gerçekleşir (örneğin, bir TV' nin veya bir arazinin durumu) 488. Üst başlık olarak ele aldığımız "sınırlandırılmış olma" gerekliliğinin belirlilik ilkesinin nesnenin oluşumundaki rolü olarak anılmasında bir sakın ca yoktur. Bir dereeelerne yapılacak olursa, varlık önce sınırlandırılır, sonra ayrılbireysel hale getirilir. Bu süreç nesne niteleme sinin yapılabilmesi için üç farklı ihtimali ortaya koyar: -Birinci ihtimal, varlığın hemcinslerinden ayrıştırılmasıdır. Su havza sından 10 litre suyun kaba doldurulmasıyla, kap içindeki su hemcinslerinden ayrıştırılmış olur. Böylelikle sınırlama yapılmış, bireyselleşme gerçekleşmiş olur. Yer yüzü zemini bitişik vaziyette bir alan şeklinde vardır, şahıs hareket noktası olarak bir yeri (örneğin, ağacı veya akarsuyu) esas alıp, belirli bir uzaklıkta dört yöne hareket ederek işaretierne yaparsa, zemin devamından 484 :MEIER-HA YOZ, s. 7 ı. 485 ESENER/GÜVEN, s. 3. 486 SCHMID/HURLIMAN N-KAUP, s. 2, Nr. 8. 487 :MEIER-HA YOZ, s. 70; HAAB/S IMONIUS/SCHE RRER/ZOBL, Einl. s. ı O, ı ı, Nr. 21. 488 :MEIER-HA YOZ, s. 70, 71. § 5. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Belirli Olması (Belirlilik ilkesi, Bestimmtheit) 153 sınırlandırılmış olur ve ayrı/bireysel hale gelmiş olur. Böylelikle arazi niteli ğinde taşınmaz oluşur. Yeryüzü zemininin doğal verilerle (ağaç, ırmak, tepe gibi) sınıriandın iması mümkün olduğu gibi, insan eliyle belirli işaretler ko nularak da (çit, parrnaklık, taş, kazık çakma gibi) mümkün olabilir. Modem yaşamda artık kadastro teknikleriyle sınırlama ve ayrıştırma gerçekleştiril mektedir 489. Yani yeryüzü zemininin kadastral teknİklerle krckiler halinde metre hesabıyla kağıt üzerinde sınırları oluşturul makta, numaralandırılmak ta, böylelikle yeryüzü zemini sınırlanmış, ayrışmış/bireyse lleşmiş olmakta dır. İkinci ihtimal, nesnenin diğer nesnelere karşı bireyselleştirilmesidir. Nesnenin bir "fiili tümlüğe" (Gesamtsachen, universitas facti) ait olması mümkündür 490. Birden fazla nesne ortak bir ekonomik amaç çerçevesinde birbirine bağlanarak bir "tüm" haline getirilmiş olabilil91. Örneğin, kütüp hanedeki kitaplar; sürüdeki hayvanlar; pul koleksiyonundaki pullar; satranç taşları; resim koleksiyonundaki resimler böyledir. Ancak fiili tümlüğün492 olduğu durumlarda, nesneler bağımsızlıklarını yani ayrı bir nesne olma özel liklerini yitirmezler493. Bu nedenle fiili tümlük durumlarına eşya hukuku ku ralları uygulanmaz 494. Yani bunlar üzerinde tek bir mülkiyet, tek bir zilyetlik söz konusu olmaz. Diğer bir ifadeyle söz konusu tümlük tek bir nesne sa- 489 490 49ı 492 493 494 Yargıtay 'ın bir kararında aynen şunları belirttiği görülmektedir: "Bir tapunun kap samı, dayanağı olan harile ve krokiye göre belirlenir . Harita ve ölçekli krokinin bulunmaması veya uygulama olanağının bulunmaması halinde; kural olarak arz üzerindeki sınırlara değer verilmek suretiyle kayıt kapsamının belirlenmesi gere kir" (1. HD.27.3.1991 T. 2920 E. 3928 K. sayılı kararı için bkz. KARAHASAN, M.R.: KARAHASAN, M.R.: Mülkiyet ve Kat Mülkiyeti Hukuku, Mülkiyet Hu kuku, Doktrin Yargıtay Kararları 2, İstanbul 1999, s. 1930, 1931. Bu yönde "eşya birliğiltümlüğü " kavramı için bkz. SEROZAN, Taşınır Eşya, s. 66. Hem fiili tümlük hem de hukuki tümlüğü ifade etmek üzere "eşya birliği" kav ramı için bkz. OGUZMAN/S ELİÇİ/OKTAY-ÖZD EMİR, s. 9; yine aynı şekilde "takım eşya" kavramı için bkz. ERTAŞ (SERDAR /GÜRPINAR), s. 56; ayrıca "eşya birliği" üst başlığı altında benzer değerlendirmeler için bkz. AYAN, M.: Eşya Hukuku I, Zilyedlik ve Tapu Sicili, 4. Baskı, Konya 2004, s. 18. HAAB/SIMONIU S/SCHERRER/ZOBL, Einl. s. 18, Nr. 38. Fiili bütünlük (Sachgesamtheit) ile eşya birliğinin (Sacheinheit) birbirinden farklı oluşu yönünde bkz. MEIER-HA YOZ, s. 70, 75. HAAB/SIMONIUS/SCHE RRER/ZOBL, Einl. s. 18, Nr. 38; AYİTER, Mamelek Kavramı, s. 12; OGUZMAN/SE LİÇİ/OKTAY-ÖZDEMİR, s. 9; AYAN,
Kat Mülkiyeti Hukuku, Mülkiyet Hu kuku, Doktrin Yargıtay Kararları 2, İstanbul 1999, s. 1930, 1931. Bu yönde "eşya birliğiltümlüğü " kavramı için bkz. SEROZAN, Taşınır Eşya, s. 66. Hem fiili tümlük hem de hukuki tümlüğü ifade etmek üzere "eşya birliği" kav ramı için bkz. OGUZMAN/S ELİÇİ/OKTAY-ÖZD EMİR, s. 9; yine aynı şekilde "takım eşya" kavramı için bkz. ERTAŞ (SERDAR /GÜRPINAR), s. 56; ayrıca "eşya birliği" üst başlığı altında benzer değerlendirmeler için bkz. AYAN, M.: Eşya Hukuku I, Zilyedlik ve Tapu Sicili, 4. Baskı, Konya 2004, s. 18. HAAB/SIMONIU S/SCHERRER/ZOBL, Einl. s. 18, Nr. 38. Fiili bütünlük (Sachgesamtheit) ile eşya birliğinin (Sacheinheit) birbirinden farklı oluşu yönünde bkz. MEIER-HA YOZ, s. 70, 75. HAAB/SIMONIUS/SCHE RRER/ZOBL, Einl. s. 18, Nr. 38; AYİTER, Mamelek Kavramı, s. 12; OGUZMAN/SE LİÇİ/OKTAY-ÖZDEMİR, s. 9; AYAN, C.I, s. 18. MEIER-HAYOZ, s. 75; HAAB/S IMONIUS/SCHERRER/ZO BL, Einl. s. 19, Nr. 39; SCHMIDIHURL IMANN-KAUP, s. 3, Nr. 14; OGUZMAN/SELİÇ İ/OKTA Y ÖZDEM İR, s. 9; ERTAŞ (SERDAR/GÜRPINAR), s. 56; SEROZAN, Taşınır Eş ya, s. 66. 154 § 5. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Belirli Olması (Belirlilik İ lkesi, Bestimmtheit) yılmaz. Çünkü bir nesne diğer bir nesneye bireyselliğini yitir me pahasına karışmış ( verschmolzen) değildir495. Aksine, nesneler bireyselliklerini korur lar, bu nedenle tüme dahil her bir nesne için mülkiyet, rehin, zilyetlikten söz etmek gerekece ktir. Fiili tümlük durumlarında, örneğin, kütüphanenin yarı sının rehin verilmesi ancak kütüphanedeki kitapların yarıs ının teslimiyle mümkün olur; aksine testimat yapılmadan kütüphanenin yarısı gibi soyut bir değerin rehne konu olması mümkün olmaz. O halde, kütüphane tümlüğün den bir ya da birkaç kitabın ayrıştırılması yani bireyselleştirilmesi gerek mektedir 496. Taşınınaziarın böylesi bir fiili tüme dahil olması pek mümkün olmaz. Örneğin, bir lunaparkı düşünelim. Lunaparkta bulunan menkul nes neler araziye yerleştirilir. Lunaparkta yer alan korku tüneli; çarpışan otolar ve zemini, arazinin üzerinde yer almalarının yanısıra, bunlar arazinin eklen tisi niteliğindedirler. Oysa fiili tümlükten söz edilebilmesi ancak bunlar ara sında eklenti ve bütünleyici parça ilişkisinin olmamasına bağlıdır497. O halde lunapark malzemeleri ile arazinin fiili tüm haline gelmesi söz konusu ola mayacaktır. Gerçi eklentinin bağlı bulunduğu asıl nesneden ayrı bir nesne özelliğini koruması ve anlaşma ile araziden farklı olarak ayni hakka konu edilmesi örneğin rehin verilmesi mümkündür. Ancak bu durum fiili tümlük çerçevesinde ele alacağımız bir sorun değildir, aksine asıl-eklenti ilişkisi çerçevesinde değerlendirilecektir. İkinci ihtimal çerçevesinde nesnenin "hukuki tümlüğe " (Rechtsgesamtheit, universitas ıuris) karşı da bireyselleştirilmesi gerekir. Hukuki tümlük, hukuk kuralları gereği birden fazla nesnenin bir araya gele rek oluşturduğu tümü ifade eder498. Örneğin, bir şahsın malvarlığı; elbirliği ortaklığına ait malvarlığı; ticari işletme; tereke, çocuğun malları, eşin kişisel malları, iflas masası, deniz serveti böyledir. Fiili tümlükte olduğu gibi, hu kuki tümün bütün halde veya bir kısmının borçlandırıcı işleme konu edi lme si mümkün olmasına karşın, eşya hukuku prensiplerinin bu halde uygulan ması söz konusu olmaz499. Yani, tüm üzerinde ayni hak veya zilyedlik kuru- 495 496 497 498 499 HAAB/S IMONIUS/SCHE RRER/Z OBL, Einl. S. 19, Nr. 39. HAAB/SIMON IUS/SCHER RER/ZOBL, Einl. s. I 9, Nr. 39; SCHMID/ HURLIMANN-KAUP, s. 3, Nr. 14; SEROZAN, Taşınır Eşya, s. 66. AYİTER, Mamelek Kavramı, s. 12; OGUZMAN/SELİÇ İ/OKTAY-ÖZDEM İR, s. 9; ERTAŞ (SERDAR/GÜRPINAR), s. 56; AYAN, C.I, s. 18. A YITER, Ma melek Kavramı, s .. 13; SEROZAN, Taşınır Eşya, s. 66. HAAB/SIMONIUS/SCHERR ER/ZOBL, Einl. s. 19, Nr. 39; SCHMID/ HURLIMANN-KAUP, s. 3, Nr. 14. Bununla birlikte kanunlarda hukuki tümlükle rin bir kısmına aksi yönde ayrıcalık getirildiğini görmekt eyiz. Örneğin, ticari iş letme rehni (Ticari İşletme Rehni Kanunu m.J/3); toplu rehin (MK.m.855, 938); § 5. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Belirli Olması (Belirlilik ilkesi, Bestimmtheit) 155 lamaz; ancak tüme ait parçaların tek başına ayni hakka konu edilmesi müm kündür. Belirlilik ilkesi gereği500 olarak tüme ait nesnenin tümden hukuka uygun şekilde çıkarılması gerekir. Örneğin, terekeye ait malvarlığının elbir liği ortaklığından mirasçıların anlaşmasına bağlı olarak çıkarılması, bireysel leşmesi mümkün olacaktır. Böyle bir bireyselleştirme yapılmadan, terekenin bütün olarak rehne konu ed ilmesi yani tasarruf işlemi boyutunda bunun ger çekleştiri lmesi mümkün değildi�01. Esas itibariyle hukuki tümlüğe dahil nesneler tümlüğe dahil olmakla (örneğin terekede yer almakla) nesne özel liklerini yitirmezler. Bu nesne olma özelliği gereği bireysel olarak ayni hak ka konu olmalarına engel bir durum olmamasına rağmen, içinde bulundukla rı tüme uygulanan hukuk kurallarına uygun olarak rehin hakkı tesis edile cektir (Örneğin, ticaret ünvanı, ticari işletme adı ve taşınır işletme tesisatının ticari işletme rehni dışında tutulamayacağında olduğu gibi TİRK.m.312i02. Taşınınazın böylesi hukuk tümlüğünün kapsamında yer alması mümkündür. Örneğin, terekeye dahil arazinin durumu böyledir. Arazinin terekeye dahil olmasına rağmen tek başına rehne konu edilmesi mümkün dür. Elbirliği or taklığı zemininde tüm mirasçıların bunu kabul etmesi ve buna katılmaları koşulu ile terekedeki diğer değerlerden ayrı olarak arazinin rehne konu edilmesi mümkün olacaktır. Aksine terekenin bütün olarak rehine konu edilmesi mümkün olmadığı gibi, böyle bir rehin tesisi kendiliğinden tereke ye dahil arazinin rehin veri lmesini sağlamaz. Üçüncü ihtimal ise, bütünleyici parçanın tek başına ayni hakka konu olamayacağı, bunların nesne özelliğini yitirmesidir. Başlangıçta nesne olma sına rağmen daha sonra bir başka nesneye bağımlı hale getirilen, bireyselli ğini yitiren varlık, ayrı bir nesne olmaktan çıkar. Örneğin, tuğlaların bina yapımında kullanımı ile birlikte arazinin bütünleyici parçası haline gelme sinde durum böyledir. Bina ve bünyesindeki tuğlalar, ayrı bir nesne özelliği- 500 501 502 külli halefiyet (intikal) olguları (MK.m.599). Yine bkz. SEROZAN, Taşınır Eşya, s. 66. MEIER-HA YOZ, s. 77; SEROZAN, Taşınır Eşya, s. 66, 67. Ölüm ile birlikte mirasbırakanın malvarlığının "kül" (tüm) hal inde mirasçtiara teslimsiz ve tescilsiz intikal etmesi istisnai bir durumdur. Ancak bir kere böyle bir intikal gerçekleştikten sonra mirasçıların aynı "kül"ü (tümü) tek bir işlem ile rehin vermeleri veya temlik etmeleri söz konusu olamaz. Artık bu noktadan sonra tasar ruf işleminin gerçekleştirilebilmesi için terekeye dahil değerlerin türüne göre, yani taşınır veya taşınmaz oluşuna göre, mülkiyet veya sınırlı ayni hakkın kurulması için gerekli işlemlerin yapılması gerekece ktir. Yani, taşınmaz ise, rehin için tapuda tescil işlemi; taşınır ise taşınırın teslimi gerekmektedir. Yine başka örnekler için bkz. SEROZAN, Taşınır Eşya, s. 67. Yine bkz. KAYlliAN, s. 30 vd. 156 § 5. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Belirli Olması (Belirlilik ilkesi, Bestimmtheit) ni yitirir. Çünkü bunlar "sınırlandırılmış olma" özelliğini kaybetmişler, başka bir nesneye dahil hale gelmişlerdir. Arazinin bu bağlamda bütünleyici parça olma özelliğini kazanması mümkün değildir. Bu ilişkide arazi ancak asıl nesne olabilir (MK.m.684, 71 8/2). Bu nedenle konumuz açısından, ara zinin sınıriandın iması
(tümü) tek bir işlem ile rehin vermeleri veya temlik etmeleri söz konusu olamaz. Artık bu noktadan sonra tasar ruf işleminin gerçekleştirilebilmesi için terekeye dahil değerlerin türüne göre, yani taşınır veya taşınmaz oluşuna göre, mülkiyet veya sınırlı ayni hakkın kurulması için gerekli işlemlerin yapılması gerekece ktir. Yani, taşınmaz ise, rehin için tapuda tescil işlemi; taşınır ise taşınırın teslimi gerekmektedir. Yine başka örnekler için bkz. SEROZAN, Taşınır Eşya, s. 67. Yine bkz. KAYlliAN, s. 30 vd. 156 § 5. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Belirli Olması (Belirlilik ilkesi, Bestimmtheit) ni yitirir. Çünkü bunlar "sınırlandırılmış olma" özelliğini kaybetmişler, başka bir nesneye dahil hale gelmişlerdir. Arazinin bu bağlamda bütünleyici parça olma özelliğini kazanması mümkün değildir. Bu ilişkide arazi ancak asıl nesne olabilir (MK.m.684, 71 8/2). Bu nedenle konumuz açısından, ara zinin sınıriandın iması gibi sorun yaşanmaz. Görüldüğü üzere, ayni hakkın varlığı için nesne gerekmekte, nesnenin varlığı için diğer koşullarla birlikte "sınırlandırılmış olma" veya "sınırlan mış olma" gerekmektedir. Sınırlandırılmış olma koşulu iki aşamalı gerçek leşmektedir. Önce "sınırlama", sonra "bireyselleşme "dir. Böylelikle varlık nesne olarak nitelendiri lebilmektedir. Sınırlandırı lmış olma belirlilik ilkesi nin bir gereğidir. Belirlilik ilkesinin ilk ve asli işlevi buradadır. Diğer bir ifadeyle belirlilik ilkesi, bir varlığın nesne haline gelmesin de rol oynar. Bu noktada belirlilik ilkesi, nesne haline gelmiş varlığın üzerinde hakkın doğu munu sağlamaz. Bir varlığın nesne olması ile bir nesne üzerinde ayni hakkın var olması birbirinden farklı şeylerdir. Bir varlık nesne haline gelmesine rağmen üzerinde ayni hak bulunma yabilir. Örneğin, tapuya kayıtlı bir taşm mazın malikinin mülkiyet hakkından feragat etmesi mümkündür. Tapuya kayıtlı sınırları belli olan arazi hukuken taşınmaz olma özelliğini korumasına rağmen, bu arazinin üzerinde herhangi bir ayni hak bulunmayabilir. III. ÖZEL BELiRLiLİK İLKESi A. Genel Olarak Belirlilik ilkesi çerçevesinde bir varlık, nesne haline gelmekle birlikte artık ayni hakka konu olabilecektir. Nesne üzerinde ayni hakkın değişik yollada kazanımı mümkündür. Örneğin, aslen veya devren kazanma gibi. Aslen kazanımda doğrudan doğruya hak kazanan kimsenin iradesi rol oy namaktadır. Bu nedenle bir başkasının ayni hakkı kurma veya devretme gibi iradesi, aynı zamanda ayni hakka sahip olması gerekmez. Örneğin, sahipsiz arazinin işgal edilmesin de, mülkiyet hakkı elde edilirken bir başka şahsın kazandırmaya dönük olumlu yönde iradesine gerek yoktur03. Bunun aksine ayni hakkın devren kazanımında, daha önce aynı nesne üzerinde bir başkası nın ayni hak sahibi olması gereklidir. Bir kişiden bir başkasına ayni hakkın geçmesi devren kazanmanın söz konusu olduğunu gösterir. Aslen kazanım tüm ayni hak türleri için mümkün olduğu halde, dev ren kazanım sadece devir ve intikale elverişli ayni haklar için söz konusu olur. Ancak her iki kazanım türünde de belirlilik ilkesinin rolü vardır. 503 OGUZMAN/SELİÇ İ/OKTAY -ÖZDEMİR, s. 286. § 5. Rehin Verilebilirlik Bakımında n Taşınınazın Belirli Olması (Belirlilik ilkesi, Bestimmthe it) 157 Mülkiyet hakkını ele alalım. İki adet araziye sahip olan şahıs, mali sı kıntısını gidermek için arazilerden birini satınayı düşünür. Bunun üzerine arazilerden birinin satımı için bir başka şahısla görüşür ve anlaşır. Satım sözleşmesi yapılır, buna bağlı olarak alıcıya mülkiyeti devreder. Bu süreçte arazilerin sahibi satıcının, bir den fazla araziden sadece birini seçmesini, ge nel olarak "tahsis" (özellik) şeklinde bir tutum olarak kabul etmek gerekir. Nitekim TST.m.20/l 'de aynen şu hükme yer verildiği görülmektedir: "Res mi senede, işleme konu taşınmaz mal ve tarafların isteği açıkça yazılır ve yevmiye defterine kaydedildiği tarih, saat ve dakikası belirtilir". Yine TST.m.25'ye göre tescil işlemi şu şekilde yapılacaktır: " Kütük sayfası ma lik sütunund aki devreden kişinin adı ve soyadı, baba adı ile edinme nedeni, tarih ve yevmiye numarası kırmızı mürekkepli kalemle çizilir ve yine kırmızı mürekkep/i kalemle tarih ve yevmiye numarası yazılır. Malik sütununun ilk boş satırına yeni malikin adı, soyadı ve baba adı, edinme nedeni, tarih ve yevmiye numarası yazılır". Görüldüğü üzere, hem devir borcu doğuran res mi senette işleme konu taşınmaz mal ve devir isteği açıkça yazılacak, hem de bu istek konu taşınınazın kütükteki sayfasında eski malikin adının çizilip, yeni malikin adı belirtilecektir. Kısaca, tasarruf işl emi yapılırken taşınınazın kütükteki sayfasında işlem yapılarak "tahsis" yapılmış olur. Tüzükteki her iki hükmün belirlilik ilkesinin uygulanmasını ortaya koyar niteliktedir. Yine bitişik üç adet araziye sahip kimsenin komşu arazi lehine geçit hakkını kurma düşüncesiyle, bunlardan birini seçmesi yani belirlemesi, buna bağlı olarak tapuda belirlenmiş arazi üzerinde geçit irtifakını tescil ettirmesi, yine "tahsis" türünde bir davranış olarak nitelendirile cektir. Aşağıda durulacağı üzere belirlilik ilkesi rehin hakkı bakımından daha özel bir öneme sahiptir. Genel olarak belirlilik ilkesinin yanı sıra rehine öz gü belirlilik ilkesi Medeni Kanunda düzenlemiştir. B. Rehin Hakkı Bakımınd an Belirlilik İlkesi 1. Rehin Hakkı Bakımı ndan Belirlilik İlkesinin Özelliği Yukarıda ortaya konulan "genel belirlilik ilkesi" taşınrnaz rehni ba kımından özü itibariyle aynı şekilde uygulanır. Ancak sırf rehin hakkına dö nük olarak belirlilik ilkesinin diğer ayni haklar için geçerli olan belirlilik ilkesinden farklı olan yönleri vardır. Rehin hakkında belirlilik ilkesinin uy gulanmasına ilişkin doğrudan düzenlemeler MK.m. 854, 875'de yer almak tadır. Her iki hüküm dikkate alındığında rehin hakkına dönük belirlilik ilke sinin iki yönü olduğu görülür: 158 § 5. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Belirli Olması (Belirlilik ilkesi, Bestirnrntheit) İlk yön, rehine konu olan taşınınazın belirli olmasıdı� 04• Bu durum MK.m.854'd e düzenlenmiştir. Hüküm aynen şöyledir: "Rehin kurulurken, konusu olan taşınmazın belirtilmesi gerekir. Bölünen taşınmazın parselleri tapu kütüğüne ayrı ayrı kaydedilmedikçe rehne konu olamaz. "505• Rehin ko nusu taşınınaza dönük olan belirlilik ilkesini ifade etmek üzere "özellik" (Spezial itaet) veya "belirlilik" (Bestimmtheit) kavramlarının kullanıldığını görmektey iz506• Bu hüküm rehin hakkına özgü belirlilik ilkesi temelinde iki farklı kuralı ortaya koyar. Her iki kural belirlilik ilkesinin bir görünümü ya da alt ilkesi niteliğindedir. Bunlardan ilki MKm.854/l 'de düzenlenmiştir. Burada rehin verilecek taşınınazın "bireyselleşmiş olma" (Erfordernis der Individu alisierung) gereğine işaret edildiğini görmekteyiz 507. İkincisi ise, MK.m.8 54/2'de düzenlenen, rehin verilecek taşınınazın bir bütün olarak re hine konu edileceğidir. Bu durum rehin verilecek taşınınazın fiilen "bölü nemezlik " (Grundsatz der Einheitlichkeit) özelliğini taşıması gerektiği şek linde ifade edilebili�08• Medeni Kanunumuz çerçevesinde taşınmaz rehni için tapuya kayıt zorunluluğu da dikka te alınmalıdır. 504 505 506 507 508 Alacak rehni bakımından da belirlilik ilkesine uyulacak, böylece belirli bir veya birden fazla alacak rehine konu edilebilecektir. Ancak son durumda her bir alaca ğın bireyselleştirilmesi gerekir. Bkz. SİRMEN, s. 27. Nitekim mevcut yasa metni mehaz yasa ve gerekçesiyle uyum içindedir. Bkz. BOTSCHAFf, s. 315, Nr. 787. Bkz. LEEMANN, Art. 797, s. 44, Nr. l. Belirlilik ilkesini ifade etmek üzere: "Be
düzenlenmiştir. Burada rehin verilecek taşınınazın "bireyselleşmiş olma" (Erfordernis der Individu alisierung) gereğine işaret edildiğini görmekteyiz 507. İkincisi ise, MK.m.8 54/2'de düzenlenen, rehin verilecek taşınınazın bir bütün olarak re hine konu edileceğidir. Bu durum rehin verilecek taşınınazın fiilen "bölü nemezlik " (Grundsatz der Einheitlichkeit) özelliğini taşıması gerektiği şek linde ifade edilebili�08• Medeni Kanunumuz çerçevesinde taşınmaz rehni için tapuya kayıt zorunluluğu da dikka te alınmalıdır. 504 505 506 507 508 Alacak rehni bakımından da belirlilik ilkesine uyulacak, böylece belirli bir veya birden fazla alacak rehine konu edilebilecektir. Ancak son durumda her bir alaca ğın bireyselleştirilmesi gerekir. Bkz. SİRMEN, s. 27. Nitekim mevcut yasa metni mehaz yasa ve gerekçesiyle uyum içindedir. Bkz. BOTSCHAFf, s. 315, Nr. 787. Bkz. LEEMANN, Art. 797, s. 44, Nr. l. Belirlilik ilkesini ifade etmek üzere: "Be lirlilik (Muayyeniyet) ilkesi" ve taşınınaza dönük olarak "tahsis ilkesi" için CAN SEL (GÜRSOY/EREN), s. 969; "Taşınmaz Rehninde Tahsis ilkesi" için bkz. KÖPRÜLÜ IKANETİ, s. 203; "Rehin Hakkının Konusunun Belli Olması" için bkz. AKİPEK, Il, s. 193; "Belirlilik (Muayyeniyet)" için bkz. DURAL, Eşya Hukuku, s. 136; "Belirlilik Prensibi" için bkz. TEKİNAY, IU3, s. 73; "Belirlilik-özellik " için bkz. SEROZAN, Taşınır Eşya, s. 65; "belirli konu-bireysel işlem" için bkz. HATEMi (SEROZAN/ARPAC I), s. 725; "Muayyenlik (Belirlilik) ilkesi" için bkz. ERTAŞ (SERDAR/GÜR PINAR), s. 506; "Belirlilik ilkesi" için bkz. ESENER /GÜVEN, s. 395; "Belirlilik ilkesi" için bkz. OGUZMAN/SELİÇİ/OK TAY-ÖZDEM İR, s. 697; AYAN, M.: Eşya Hukuku, III Sınırlı Ayni Haklar, Kon ya 2000, s. 135. Doktrinde "Tahsis ilkesi"nin belirlilik ilkesini karşılamak üzere kullanıldı ğı gö rülmektedir (KÖPRÜLÜ/ KANET İ, s. 203). "Tahsis ilkesi" ifadesi "Belirlilik ilke si"ni tam karşılamaz, daha dar kapsamlıdır. Rehin hukuku bakımından "Belirlilik ilkesi ''nin alacağın belirli olması gereğini de ifade etmesi ve tahsisin sadece taşm mazın belirlenmesine dönük işlem olması dikkate alındığında bu durum anlaşılabi lecektir. Bize göre, "tahsis ilkesi" ile kast edilen yukarıda belirtilen "bireyselleş miş olma " gereğidir. SCHMID/HUR LIMANN-KAUP, s. 332, Nr. 1517; SIMONI US/SUTTER, Il, s. 164, Nr. 24; LÖTSCHER, s. 71. BURCUOGLU, İpotekle İlgili Önemli Sorunlar, § 5. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Belirli Olması (Belirlilik ilkesi, Bestimmthe it) 159 Taşınınaza dönük saf belirlilik ilkesinin bu iki görünümü veya alt il keyi ifade etmesine rağmen, belirlilik ilkesinin uygulana bilmesi için tapuya kayıt zorunluluğuna da işaret etmek gereklidir. MK.m.854/l 'de ortaya konu lan taşınınazın belirlenmesi zorunluluğu, ancak tapuya kayıtlı olan taşınınaz lar için söz konusu olabileceği göz önüne alındığında509, taşınınazın tapuya kayıtlı olması belirlilik ilkesi açısından da bir ön koşul niteliğinde kabul edi lecekti� 10. Bu nedenle rehin hakkına özgü belirlilik ilkesi kapsamında ta şınmazın tapuya kayıtlı olması zorunluluğuna da değinilmesi gerekir. Çalış mamız taşınmaz kavramı ve taşınınaza dönük belirlilik ilkesi olduğu, belirli lik ilkesine ilişkin bu konulara aşağıda etraflıca değinileceği için şimdilik geçiyoruz 511. İkinci yön ise, rehinle güvence altına alınan alacağın belirli olmasıdır. MK.m.875 rehinle güvence altına alınan alacağın kapsamını tayin etmekte, alacak yönünden belirliliğin gereğini ortaya koymaktadır. Hüküm aynen şöyledir: "Taşınmaz rehninin alacaklıya sağlad�t,�_güvencenin kapsamına 509 510 51 ı s. 3. Aynı durum taşınır rehni için de söz konusudur. Taşınır nesnenin bir kısmı (örneğin, rehin verilen hayvanın veya TV'nin bir kısmı), ayrı bir nesne olmadığı için ayni hakka konu olamayacak, buna bağlı olarak rehin hakkına da konu olması söz konusu olamayacaktır. Aynı değerlendirme rehin taşınırın bütünleyici parçası için de geçerlidir. Yani asıl nesnenin rehine konu edilip bütünleyici parçanın rehin dışında tutulması mümkün değildir (MK.m.684/l). Bölünmezlik özelliği bu tip du rumlar için de geçerlidir. Buna karşın eklentiler için aynı değerlendirme yapama yız. Kural olarak eklentinin aslın kaderine bağlı oluşu nedeniyle asıl şeyin rehin verilmesi eklentiyi de kapsar, ancak bölünemezl ik asıl nesne ile eklenti arasında kati değildir. Taraflar anlaşmak suretiyle eklentiyi rehnin dışında tutmaları müm kündür (MK.m.686/l). Bu serbestinin temelinde eklentinin ayrı bir nesne özelliği ni eklenti olmasına rağmen koruması yatmaktadır. Bkz. SEROZAN, Taşınır Eşya, s. 348. Burada Medeni Kanun temelinde taşınmaz rehni için tapuya kayıtlı olmanın, belir lilik ilkesinin uygulanması bakımından bir zorunluluk olduğuna işaret etmek iste mekteyiz. Yoksa, tapuya kayıtlı olmayan taşınmazlar veya taşınırlar bakımından rehin hakkının kurulabilmesi için yine uygulama alanı bulan belirlilik ilkesinin uy gulanması için, tapuya kayıtlı olma gereğinden bahsedilemeyecektiL Rehine konu taşınır gibi işlem gören tapuya kayıtlı olmayan taşınınazın belirlenmesi için tapu üzerinden nesnenin kimliğinin tespiti de mümkün olamayacaktır. Yine bkz. SEROZAN, Taşınır Eşya, s. 343. CANSEL, "Taşınmazda Belirlilik (Tahsis) İlkesi"ni şöyle tanımladığını görmek teyiz: "Rehin hukukunda, taşınmazda belirlilik ilkesi, üzerinde rehin kurulacak ta şınmazın tapu kütüğünde kayıtlı olması ve rehin konusu olacak taşınmazın belir lenmesi anlamına gelir". Bkz. CANSEL (GÜRSOY/ERE N), s. 969; aynı yaklaşım tarzı için bkz. SIMON IUS/SUTTER, II, s. 164, Nr. 24. Bkz. § 5, III, B, 2. 160 § 5. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Belirli Olması (Belirlilik ilkesi, Bestimmtheit) şunlar girer: I. Ana para, 2. Takip giderleri ve gecikme faizi, 3. İflas ın açıl dığı veya rehnin paraya çevrilmesinin istendiği tarihe kadar muaccel olmuş üç yıllık faiz ile son vadeden başlayarak işleyen faiz oranı, sonradan gelen alacaklıların zararına olarak artırılamaz ". Belirlilik ilkesinin alacak yö nünden uygulanması çalışma konumuz dışında kalmaktadır. Bu nedenle ko nuya değinmeden geçiyoruz 512• Ancak şunu be lirtme zorunluluğu vardır: Rehin hakkının kurulması sürecinde belirlilik ilkesine uymak, güvence altına alınan alacağın tahsilinde de belirleyici rol oynamaktadır. Çünkü MK.m.875'de belirtilen alacak kalemleri, belirli taşınınazın paraya dönüştü rülmesiyle ancak elde edilebilecek niteliktedirler. Taşınmaz rehni bakımından belirlilik ilkesi değişik yarariara hizmet ede�13: Rehin tesis olgusuna bağlı olarak, alacak hakkı sa hibinin (veya ala cağı temlik alan sonraki alacaklıların) güvenliğini sağlar. Rehin konusu ta şınmazın belirli olmasıyla birlikte, alacak hakkı sahibi (kredi açan) kimse alacağını güvenceye kavuşturanın (nesnenin) kimliğini öğrenmiş olur. Zira rehin veren şahsın başka malvarlığı var ise, alacağı güvenceye kavuştur an nesnenin diğerleri nden ayrışması sağlanmış olur. Bu durum ikincil önemde de olsa bir yararı ortaya koyar. Öte yandan taşınınazı sonradan devralan kimse için de belirlilik ilkesi benzer yarara hizmet eder. Çünkü devralan şahıs taşınınazın ne kadarlık bir borç ile yüklü olduğunu bu ilke sayesinde görebilir. Taşınınazı devralma iradesinin oluş umunda bu durum son derece önemlidir. Çünkü bu durum bir başkasının borcu için rehin vermek anlamına gelir. Bunun için rehin veren ile borçlu arasında (böylesine fedakarlığı gerektirecek) sıkı yarar ilişkisinin bulunması gerekir. Son olarak, aynı taşınmaz üzerinde birden fazla rehnin varlığına bağlı olarak sonraki rehin hakkı sahipleri (veya adayları) belirlilik ilkesi sayesinde alacakla rının ne oranda güvence
(kredi açan) kimse alacağını güvenceye kavuşturanın (nesnenin) kimliğini öğrenmiş olur. Zira rehin veren şahsın başka malvarlığı var ise, alacağı güvenceye kavuştur an nesnenin diğerleri nden ayrışması sağlanmış olur. Bu durum ikincil önemde de olsa bir yararı ortaya koyar. Öte yandan taşınınazı sonradan devralan kimse için de belirlilik ilkesi benzer yarara hizmet eder. Çünkü devralan şahıs taşınınazın ne kadarlık bir borç ile yüklü olduğunu bu ilke sayesinde görebilir. Taşınınazı devralma iradesinin oluş umunda bu durum son derece önemlidir. Çünkü bu durum bir başkasının borcu için rehin vermek anlamına gelir. Bunun için rehin veren ile borçlu arasında (böylesine fedakarlığı gerektirecek) sıkı yarar ilişkisinin bulunması gerekir. Son olarak, aynı taşınmaz üzerinde birden fazla rehnin varlığına bağlı olarak sonraki rehin hakkı sahipleri (veya adayları) belirlilik ilkesi sayesinde alacakla rının ne oranda güvence altında olduğunu görme imkanını elde eder ler. Bu durum rehin hakkının kurulması aşamasında önemli olduğu gibi, ku rulmasından sonra da aynı önemini korur. 512 513 LEEMANN, Art. 818, s. 81 I, Nr. I vd.; SIMONIUS/SUTfER, Il, s. 160, Nr. 15; GÜLEKL İ, s. 64 vd.; SARI, s. 964 vd.; BURCUOGLU, İpotekle İlgili Önemli So runlar, s. 2, 3. ESCHER, Beitraege, s. 64; TEKiNA Y, W3, s. 72. § 5. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Belirli Olması (Belirlilik ilkesi, Bestimmtheit) 161 2. Belirlilik İlkesinin Uygulanması Bakımından Taşınınazın Tapuya Kayıtlı Olması Gereği a. Genel Olarak Taşınmaz rehni, sistemimizde ancak tapuya kayıtlı taşınınazlar için söz konusu olabilmektedir. MK.m.853 bu durumu açıkça ortaya koymakta dır. Rehin hukukunda belirlilik ilkesinin taşınınaza dönük olan yönü ele alı nırken, taşınınazın belirli olmasının yanı sır a tapuya kayıtlı olmasının da bu ilke bazında bir gereklilik olduğu doktrinde haklı olarak ileri sürülmekte di�ı4. Zira taşınınazın belirlenmesi (MK.m.85411), taşınınaz tapuya kayıtlı ise ancak tapu sistemi gözetilerek yapılabilecektir. Nasıl ki, tapuya kayıtlı taşınmaz satımı ve buna bağlı mülkiyet devri işlemleri tapu sicilinde gerçek leştirilmesi zorunlu ise, rehin bakımından da aynı durum söz konusudur. Bu rada anlatmak istediğimizi örneklendir ecek olursak: Bir kimse tapuya kayıtlı olmasına rağmen taşınınazını satmak ve mülkiyeti devretmek istemesi du rumunda, alıcı ile birlikte taşınınazın bulunduğu yere giderek orayı göster mesi veya taşınınazda bulunan konutun anahtarı nı vermesi yeterli değildir. Böylesi bir tutum ancak taşınır veya tapuya kayıtlı olmayan taşınmaz için hukuksal bir değer taşıyabilir. Tapuya kayıtlı taşınınaz bakımından yapılan işlemin hüküm ve sonuç doğurab ilmesi kısaca geçerli olabilmesi için işlemin tapuda yapılması gerekir. Rehin hakkının kurulması bakım ından işlemin ta puda yürütü lmesi ancak işleme konu taşınınazın tapuya kayıtlı olması ile mümkün olabilir. Bu bağlamda rehin sözleşmesinde ve tescil aşamasında rehine konu taşınınazın belirtilmesi (bireyselleştirme işlemi) daha önceden taşınınazın tapuda kaydının bulunma sını gerektirir. Zaten MK.m.853 rehin hakkının ancak tapuya kayıtlı taşınınazlar için söz konusu olabileceğini açıkça işa ret etmektedi� 15• Öte yandan tapuya kaydedilmiş taşınınazın son- 514 515 LEEMANN, Art. 797, s. 689, Nr.l; SIMONIUS/SUTIER, II, s. 164, Nr. 24; CANSEL (GÜRSOY /EREN), s. 969; KÖPRÜLÜ/KANET İ, s. 208; AKİPEK, J.: Türk Eşya Hukuku, 3. Kitap, Mahdut Ayni Haklar, Ankara 1974, s. 193; BURCUOGLU, İpotekle İlgili Önemli Sorunlar, s. 3; ŞENER, s. 62; KARAHA SAN, M.R.: Yeni Medeni Kanunu Eşya Hukuku, Öğreti Yargıtay Kararları İlgili Mevzuat, İkinci Cilt, İstanbul 2007, s. 213, 214; tapuya kayıtlı olma zorunluluğu hem yasal hem de sözleşmeden doğan rehin hakkı için geçerlidir. Bkz. HEL V ACI, Sözleşmeden Doğan ipotek Hakkı, s. 32. Bu hüküm tek başına ele alındığında tapuya kayıtlı olmayan taşınmazlar üzerinde rehin hakkının kurulamayacağı gibi bir sonuç çıkarılabilir. Böyle bir değerlendir me yanlış olacaktır. MK.m.853 hükmü MK.m.8 50 vd.ında düzenlenen taşınmaz rehnine ilişkin bir maddedir. Burada ortaya konulmak istenen, Medeni Kanun an lamında taşınmaz rehninin kurulab ilmesi için taşınınazın tapuya kayıtlı olması ge reğidir; yoksa tapuya kayıtlı olmayan bir taşınınazın hiç bir zaman rehine konu 162 § 5. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Belirli Olması (Belirlilik ilkesi, Bestimmtheit) radan bölünmesini düzenleyen MK.m.854/2, bölünme ile oluşan parsellerin tapu kütüğünde ayrı ayrı kaydedilmesinin rehin için bir zorunluluk olduğunu tekraren düzenlemesi, aynı sonuca bizi götürmekt edir. Bu tip durumlarda, taşınınazın bütünün tapuya kayıtlı olması yetmemekte, ayrıca bölünme ile oluşan parsellerin ayrı ve bağımsız bir sayfaya sahip olması gerekmekte, böylelikle dotaylı veya örtülü olarak, tapuya kayıtlı olmanın (yani hem tapu ya kayıtlı hem de ayrı bir sayfaya sahip olmanın) önemine işaret edilmekte dir. Ayrıca, tüm ayni haklarda olduğu gibi taşınmaz rehni hakkının tescil ile doğacağ ını düzenleyen MK.m.856/1 hükmü bu sonucu zorunlu kılmakta dı�16. Sonuçta, belirlilik ilkesinin uygulanabilmesi veya tarafların ilkenin gereğini yerine getirebitmesi ancak taşınınazın tapuya kayıtlı olmasıyla mümkün olabilmektedir. Bunlar göstermektedir ki, tapuya kayıtlı olma ko şulu rehin hukuku açısından belirlilik ilkesinin bir gereği veya önkoşulu ni teliğindedi�17. b. Taşınınazın Tapuya Kaydedilmesi Yukarıda belirtildiği üzere taşınmaz rehninin kurulabilmesi için ta şınmazın tapuya kaydedilmesi gerekmektedi� 18. Tapuya kaydedilme işlemi veya faaliyeti bu noktada ön plana çıkmaktadır. Bu nedenle çalışmanın ama- 516 517 518 olamayacağı kast edilmemektedir. Tapuya kayıtlı olmayan taşınınaziarın taşınır rehni hükümlerince rehine konu edilmesine hiç bir engel yoktur. Bkz. CANSEL (GÜRSOY/EREN), s. 969. Ancak unutulmamalıdır ki, MK.m.856 /l hükmü öncelikle tescil prensibini düzenler. Tapu sicil sistemi içeri sinde tapuya kayıtlı taşınmazlar bakımından rehin hakkının doğabilmesi için tesci lin zorunluluğu böylece işaret edilmiş olmaktadır. Bu başlık altında ortaya konul mak istenen tescil prensibi değildir. Gerçi tescil prensibinin uygulanabilmesi için taşınınazın tapuya kayıtlı olması gerekir. Ancak asıl vurgulanmak istenen, taşm mazın belirlenebilmesi bakımından tapuya kayıt zorunluluğudur. Belirlilik ilkesine uymak özellikle tescil aşamasında önemlidir. Anılan hükmün rehin hakkının ku rulması bakımından tescilden söz etmesi (bu aşamada da taşınınaz ın belirli hale gelmesi söz konusu olduğundan) tapuya kayıtlı olmak her iki açıdan da gerekli ha le gelmektedir. Tapuya kayıtlı olma koşulunun belirlilik ilkesinden bağımsız bir koşul olarak ele alan yazar için bkz. LÖTSCHER, s. 51 vd. Yargıtay bir kararında "Kadastro geçmemiş zilyedlik konusu arazide rehin tesisi için alacaklının zilyedden aldığı rehin senedi, taşınır rehni hükümler ine göre işle me tabi tutulmak gerekir. Rehin senedinin aksinin HUMK m.290 uyarınca yazılı belge ile ispatı gerekir" (Yargıtay 7.HD., 07.02.1995 T., 5036/14013 sayılı kararı için bkz. YKD., 1996/5, s. 723). Yine benzer kararlar için bkz. AL TAY/ESKİOCAK, s. 530. § 5. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Belirli Olması (Belirlilik ilkesi, Bestimmtheit) 163 cından sapmaksızın tapuya kaydedilme faaliyeti ve bu çerçevede belirlilik ilkesini ilgilendiren yönleri ortaya konulmalıdır. Taşınınazın tapuya kaydedilmesi (Tapulama, Aufnahme) ile tescil (lnscription) işlemi birbiriyle karıştırılm amalıdır. Taşınınazın tapuya kayde dilmesi "ayni sistem" uyarınca araziye (veya

Subsets and Splits

No community queries yet

The top public SQL queries from the community will appear here once available.