Split (1)

train · 28.5k rows

text stringlengths 53 17.2k
ha le gelmektedir. Tapuya kayıtlı olma koşulunun belirlilik ilkesinden bağımsız bir koşul olarak ele alan yazar için bkz. LÖTSCHER, s. 51 vd. Yargıtay bir kararında "Kadastro geçmemiş zilyedlik konusu arazide rehin tesisi için alacaklının zilyedden aldığı rehin senedi, taşınır rehni hükümler ine göre işle me tabi tutulmak gerekir. Rehin senedinin aksinin HUMK m.290 uyarınca yazılı belge ile ispatı gerekir" (Yargıtay 7.HD., 07.02.1995 T., 5036/14013 sayılı kararı için bkz. YKD., 1996/5, s. 723). Yine benzer kararlar için bkz. AL TAY/ESKİOCAK, s. 530. § 5. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Belirli Olması (Belirlilik ilkesi, Bestimmtheit) 163 cından sapmaksızın tapuya kaydedilme faaliyeti ve bu çerçevede belirlilik ilkesini ilgilendiren yönleri ortaya konulmalıdır. Taşınınazın tapuya kaydedilmesi (Tapulama, Aufnahme) ile tescil (lnscription) işlemi birbiriyle karıştırılm amalıdır. Taşınınazın tapuya kayde dilmesi "ayni sistem" uyarınca araziye (veya kat mülkiyetine konu bağımsız bölüm ile bağımsız ve sürekli haklara) ayrı ve özel bir sayfanın açılmasını ifade eder (MK.m. 100011 ). Taşınınaza ayrı ve bağımsız bir sayfanın açılma sı için Medeni Kanunumuz "tapuya kayıt" kavramını kullanmaktadır (MK.m.998, 999). Tapuya ka yıt araziyi, Medeni Kanun anlamında taşınmaz haline getirmektedir (MK.m.998). Arazinin tapuya kayıt edilmesi üzerinde ayni hakkın doğumunu sağlamam aktadır. Diğer bir ifadeyle arazinin tapuya kaydedilmesiyle arazi üzerinde ayni hak kazanılmış olmaz. Bu nedenle ta puya kayıt işlemini "şekli tapu sicil hukuku "na dahil bir kavram olarak algı lamak gerekir519• Ayni hakkın doğumu tapuya kayıt ile ilgili değildir. Aksin e tapuya kayıt edilmese bile arazi üzerinde ayni hak elde edilebilir20. Yine tapuya ka yıtlı olmasına rağmen taşınmaz üzerinde ayni hak (diğer bir anla tımla hak sahibi) gözükmey ebilir521. Ancak tapuya kayıt gerçekleşmez ise, 519 520 521 SCHMID /HURLIM ANN-KAU P, Nr. 426, 462 vd.; ÜNAL, M./BAŞPINAR, V.: Şekli Eşya Hukuku, Giriş Zilyetlik Tapu Sicili, Gözden Geçirilmiş ve Genişletil miş 3. Baskı, Ankara 2007, s. 245,313. Gerçi tescil işlemi de şekli tapu sicil huku kuna ait bir kavramdır. Ancak tescil işleminin ayni hakk ın kazanımını sağlayan yöne de sahiptir. Bu yön tescil işleminin şekli yönü kadar maddi hukuk yönünü de ortaya koyar. Bu nedenle tescilin olumlu veya ol umsuz hükmü, maddi tapu sicil hukukunda veya tapu sicil hukukunun maddi hukuka bakan yönünde ele alınmak tadır. Yine bkz. SCHMID/HUR LIMANN- KAUP, Nr. 569 vd. Tapuya kayıtlı olmayan bir arazinin taşınır hükmüne tabi olması bu sonucu değiş tirmez. Taşınırlar gibi işlem görmesine rağmen arazi mülkiyet dahil diğer ayni haklara konu olabilir. Yine bkz. HATEMi (SEROZAN/ARPA CI), s. 725 vd. Nitekim, tapuda malik olarak adı yazılı kimsenin mülkiyet hakkından feragat (terk) etmesi, taşınınazı sahipsiz hale getirmesi mümkün dür (MK.m.717). Bu kimse ta puya yazılı talepte bulunarak mülkiyet hakkından feragat ettiğini bildirebilecek, terkini sağlayacaktır. Buna rağmen tapuya kayıtlı taşınmaz, Medeni Kanun anla mında taşınmaz özelliğini korumaya devam edecektir. Tapuda sahibi gözükınerne sine rağmen taşınmaz halen bir şahsın egemenliği altına girebilecek veya hakimi yet altına alınabilecek özelliğini taşımaktadır (Sahipsiz eşya kavramı için bkz. HAAB/SIMONIUS/SCHE RRER/ZO BL, Einleitung, Nr.32). Sahipti eşya-sahipsiz eşya ayırımı bu sonucu doğrular niteliktedir. Bu durum bir başkasının işgal yoluyla aslen mülkiyet hakkını elde etmesine kadar devam eder (Taşınmaz mülkiyetinin işgal yoluyla aslen kazanımı hakkında bkz. OGUZMAN/SELİÇİ/OKTA Y ÖZDEM İR, s. 286). Buna karşın, 3402 Sayılı Kadastro Kanunu mülkiyet hakkının tespitine ilişkin esasları ortaya koyduğu m. I 3 'de, kadastro yapılırken malikin tes- 164 § 5. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Belirli Olması (Belirlilik İ lkesi, Bestirnmtheit) Medeni Kanunun kabul ettiği mülkiyetİn veya diğer ayni hakların kazanımı na dönük tescil prensibi veya yöntemi gerçekleşemez522. Yine de tapuya kayıtlı olmayan taşınmaz üzerinde ayni hakkın kurul ması, devredilmesi mümkün olabilir. Şu halde tapuya kayıtlı olmak ile tescil işlemi arasında bir aşama, öncelik-sonralık ilişkisi bulunmakta olduğu söy lenebilecektiL Önce tapuya kayıt, sonra tescil işlemi gerçekleşir. Öte yan dan, tapuya kayıtlı olma sadece, taşınmazlar üzerinde tescil prensibinin uy gulanmasına zemin oluşturmaz; ayrıca şerh tipi işlemlerin, beyanlar hanesi ne yapılacak diğer açıklamaların da tapuya yansımasını sağlar. Sonuçta, biz bu başlık altında ayni hakkın kurulmasını veya devredilmesini sağlayan tes cil işlemi üzerinde durmak yerine; daha önceki aşamayı oluşturan taşınınaza tapuda ayrı bir sayfa açılmasını (tapulamayı) ele alacağız. Taşınmaz kavramına dönük olarak, taşınınazın tapuya kaydedilmesi için bir takım koşulların oluşması gerekir. Bunları şöyle belirtebiliriz: Ger çekten tapuya kaydedilebilir bir nesne olmalıdır; bu nesne tapuya kaydedile bilir nitelikte olmalıdır; tapuya kaydedilecek nesne yeterli derecede belirli olmalıdır. 522 piti yapılacak, bu bağlamda tapuda adı yazılı olan şahıs ölmüş ve mirasçıları tayin edilemiyar ise, tutanağa ölü olduğu yazılarak kayıt sahibinin adına kaydın yapıl masını hükme bağladığı görülmektedir. Burada görünürde taşınınazın sahibinin olmaması gibi bir durum mevcuttur. Kadastro sürecinde ve daha sonra, ölü olma sına rağmen adı yazılı şahsın mirasçılarının ortaya çıkması her zaman mümkündür. Kadastro tutan akları mirasçılık hakkını ortadan kaldıran bir hukuki belge olma özelliğini asla taşımaz. Hatta tapu sicili (ayni haklar) bakımından bile dava konusu edilebilir. Kadastro çalışmaların dan haberdar olmayan mirasçıların daha sonra mi rasçılık belgesi alarak tapu kaydını düzelttirmeleri mümkündür. Ölüm olgusu ger çekleşmesiyle birlikte, mirasbırakana ait hak ve borçlar yani tereke miras yoluyla kendiliğinden (ipso iure) mirasçılara bir bütün olarak geçeceğinden, mirasçılar her ne kadar tapuda adları gözükmese bile, maddi hukuk açısından terekede yer alan taşınınazın maliki statüsünü elinde bulundururlar. Medeni Kanunun zümre siste mine göre ilk üç zümrede hiç bir mirasçının olmaması da mümkün dür. Bu durum da da devletin mirasçılığı devreye girecektir ve taşınınazın ölüm olgusu gerçekleş tiği tarihten itibaren maliki olduğu ortaya çıkacaktır. O halde andığımız Kadastro Kanunu hükmü bizi, taşınmaz üzerinde ayni hak sahibinin olmadığı sonucuna gö türmemekte, bu türlü taşınınazın sahipsiz taşınmaz niteliğini ortaya koymam akta dır. Bir taşınmaz nesne (örneğin arazi) üzerinde tescil prensibi çerçevesinde ayni hak kın kazanılabilmesi, nesnenin (yani arazinin) öncelikle tapuya kayıtlı olması ge rektiği yönünde bkz. HOMBERGER, Art. 943, Nr. 1. § 5. Rehin Verilebilirlik Bakımınd an Taşınınazın Belirli Olması (Belirlilik ilkesi, Bestimmtheit) 165 aa. Gerçekten tapuya kayded ilebilir bir nesne olmalı Tapuya kayıt işlemi gerçekten bir nesnenin varlığına bağlıdır. Esas iti bariyle burada söz konusu olan durum, ayni hakkın doğumuyla ilgilidir. Yu karıda tapuya kaydedilmemesine rağmen bir arazinin ayni hakka konu olabi leceğini belirtmiştik. Ancak ortada bir nesne yok ise, ayni haktan da söz edi lemeyecektiL Taşınmaz niteliğindeki nesneler üzerindeki ayni hakların gö rülebilir ve bilinebilir hale gelmesi için tapu sicili sisteminin kurulmuş ol ması dikkate alındığın da, tapuya kayıt işleminin ancak gerçekten bir taşm mazın mevcut olması gerektiği açıkça ortaya çıkar. Ortada fiziki olarak mevcut
prensibi çerçevesinde ayni hak kın kazanılabilmesi, nesnenin (yani arazinin) öncelikle tapuya kayıtlı olması ge rektiği yönünde bkz. HOMBERGER, Art. 943, Nr. 1. § 5. Rehin Verilebilirlik Bakımınd an Taşınınazın Belirli Olması (Belirlilik ilkesi, Bestimmtheit) 165 aa. Gerçekten tapuya kayded ilebilir bir nesne olmalı Tapuya kayıt işlemi gerçekten bir nesnenin varlığına bağlıdır. Esas iti bariyle burada söz konusu olan durum, ayni hakkın doğumuyla ilgilidir. Yu karıda tapuya kaydedilmemesine rağmen bir arazinin ayni hakka konu olabi leceğini belirtmiştik. Ancak ortada bir nesne yok ise, ayni haktan da söz edi lemeyecektiL Taşınmaz niteliğindeki nesneler üzerindeki ayni hakların gö rülebilir ve bilinebilir hale gelmesi için tapu sicili sisteminin kurulmuş ol ması dikkate alındığın da, tapuya kayıt işleminin ancak gerçekten bir taşm mazın mevcut olması gerektiği açıkça ortaya çıkar. Ortada fiziki olarak mevcut bir arazi yok ise veya fiziki olarak var ol masına rağmen arazi hakimiyet veya egemenlik altına alınamayacak yapıda ise, böylesi bir yeryüzü zemininin tapuya kaydedilmesi mümkün olmaz. Ör neğin, tapuya kayıt öncesi deprem nedeniyle sürekli tarzda deniz suyu altın da kalmış veya denize kaymış yeryüzü zemini veya deniz tabanı tapuya kay dedilemez 523. Şu halde taşınınazın tapuya kaydedilebilmesi veya tapuda ayrı bir sayfa açıiabilmesi için, kayıt esnasında ortada gerçekten bir taşınınazın bulunması gerekir. Bu durum öncelikle fiziki varlığa sahip yeryüzü zemini için geçerlidir. Aynı yargı kat mülkiyetine konu bağımsız bölüm için de geçerlidir. Ancak bu noktada kat mülkiyetine özgü koşulların dikkate alınması gerekir. KMK.m .l/1 aynen şu hükme yer vermekted ir: "Tamamlanmış bir yapının kat, daire, iş bürosu, dükkan, mağaza, mahzen, depo gibi bölümlerinden ayrı ayrı ve başlı başına kullanılmaya elverişli olanları üzerinde, o gayrimenku lün maliki veya ortak malikleri tarafından bu kanun hükümlerine göre, ba ğımsız mülkiyet hakları kurulabil ir". KMK.m .2/a)'da ise bağımsız bölümü " ... Anagayrimenkulün ayrı ayrı ve başlı başına kullanılmaya elverişli olup, 523 Yargıtay bir kararında aynen şunları belirtmiştir: "Su altında kalan bir yerin kural olarak, tesciline karar verilmez. Somut olayda, tesci/e karar verilmesi istenen ta şınmazın bağ niteliği ile Hazine adına tespit ve tescil edildiği tarihe kadar davacı tarafindan 20 yıldan fazla süreyle koşullarına uygun olarak tasarruf edildiğin in belirlenmesi Hazine'nin de davaya verdiği cevapta taşınmazın bağ niteliğinde ol madığına dair herhangi bir savunmasının bulunmama kar şısında, davacının iddia larının taşınmazın niteliği bakımından doğru olduğu sonucuna varılmaktadır. An cak, TMK.nun 704/l.maddesine göre taşınmaz mülkiyetinin konusu arazilerdir. Dava konusu taşınmaz su altında bulunduğuna göre taşınmaz mülkiyetinin konusu olamaz ve yine TMK.nun 705. maddesine göre tapu kütüğüne tescili mümkün de ğildir. Bu gibi durumlar da tapu kaydının iptali ile tesciline karar verilemez. Veri lecek karar mülkiyelin tespitine dair olmalıdır" (Yargıtay 8. HD. E.2005/2666, K.2005/3217, T.22.4.2 005 sayılı kararı için bkz. Kazancı-MK). 166 § 5. Rehin Verilebilirlik Bakımınd an Taşınmazın Belirli Olması (Belirlilik ilkesi, Bestimmtheit) bu kanun hükümlerine göre bağımsız mülkiyete konu olan bölümlerine ... " şeklinde tanımladığı görülmektedir. Öte yandan, KMK.m.S0/2 ise "Tümü kagir olmayan yapılarda kat mülkiyeti kurulamaz" hükmüne yer verilmiştir. Bu hükümler birlikte değerlend irildiğinde, ancak tamamlanmış ve bütünü kagir nitelikte yapılar24 üzerinde kat mülkiyeti kurulabi lecektir 25• Bununla birlikte, kat mülkiyetinin kurulması için binanın tamamlanmış olması ve bü tünün kagir olması da yeterli değildir. Ayrıca ek olarak, tamamlanmış bina (anayapı) bünyesinde bağımsız bölümlerin mevcut olması gerekir26. Bağım sız bölüm, tamamlanmış ve tümü kagir olan bir yapının kat, daire, iş bürosu gibi ayrı ayrı527 ve başlı başına kullanılmaya elverişli olan ve Kat Mülkiyeti 524 525 526 527 Medeni Kanun zemininde "yapı" arazinin bütünleyici parçası konumundadır. Ta puda kendisine sayfa açılacak olan arazidir, aksine arazinin altında veya üstünde bulunanlara (yapılar, bitkiler, ağaçlar vs.) sayfa açılamaz. Kat mülkiyeti rejimine geçilmesi halinde, artık bağımsız bölümün taşınmaz olarak nitelendirilmesi ve ha reket noktası olarak ele alınması sebebiyle, yapının araziye tabi olması yerine ara zinin yapıya (bağımsız bölüme) tabi olması söz konusu olacaktır. "Üst arza tabi dir" kuralı böylelikle tersine işleyecektir. ARPACI, A.: Türk Hukukuna Göre Kat Mülkiyetinde Yönetim, İstanbul 1984, s. 17; ARPACI, Kat Mülkiyeti Kanunu, s.l9, 20, 22. Ancak tamamlanmış bir anayapının bir kısmının kat mülkiyetine tabi kılınması, diğer kısmının Medeni Kanun hükümlerince devam ettirilmesi mümkün değildir. Burada bütüncüllük vardır. Ya tamamen kat mülkiyeti rejimine dahil olunur; ya da tamamen Medeni Kanun hükümleri çerçevesinde devam edilir (KMK.m. 10/2). Prensip bu olmakla birlikte, KMK.Ek.m.3'e göre, vaziyet planına göre yapılacak tüm bağımsız bölümlerden yüzde kırkının veya blok inşaatlarda her biri en az se kiz bağımsız bölümü kapsayan blok veya blokların tamamlanmış bulunması halin de, tamamlanan bağımsız bölümler için kat mülkiyetine geçilebilecektir. Aynı arsa üzerinde yapılan bağımsız bölümlerin yüzde kırkının tamamlanması kat mülkiye tine geçiş bakımından yeterli olduğu gibi, en az sekiz bağımsız bölümü kapsayan blok veya bloklardan her birinin tamamlanması halinde, kat mülkiyetine geçilebi lecektir. Sekiz bağımsız bölümü içermeyen binalar bakımından yüzde kırk kuralı uygulanacaktır. Ancak hatırlatalım ki, vaziyet planına göre bir arazi üzerinde bir den fazla yapının varlığı Ek.m.3'de düzenlenmiştir. Aksine sadece bir yapı inşaa edilecek ise, ne yüzde kırk kuralı ne de en az sekiz bağımsız bölüm kuralı uygula nacaktır, binanın tam olarak tamamlanması aranacaktır. Görüldüğü üzere Ek.m.3 ile bloklar halinde yapılan binalar bakımından bütün blokların tamamlanmış olma sı şartının aranmas ının kat malikleri için dağuracağı sakınca ve kat mülkiyeti reji minin tatbikinin güçleşmesi önlenmiş olmaktadır. Yine bkz. ARPACI, Kat Mülki yetinde Yönetim, s. I 8; ARP ACI, Kat Mülkiyeti Kanunu, s. 232; OGUZMAN/SELİÇ İ/OKTAY-ÖZDEM İR, s. 482. Buna rağmen aynı şahsa bitişik iki üniteyi ayırt eden duvarın kaldırılarak, birleşti rilmesi, bu halde kullanıma elverişli hale getirilmesi mümkün dür (KMK.m. I 0/2, I 9/2). Böylelikle iki bağımsız bölüm olabilecek unite aynı şahsa ait olduğu ve ta- § 5. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Belirli Olması (Belirlilik İlkesi, Bestimmtheit) 167 Kanunu hükümlerince özel mülkiyete konu olabilen bölümlerin her birine verilen addıri28. Önemle belirtmemiz gerekir ki, kat mülkiyeti rejiminin merkezinde bağımsız bölüm kavramı yer alır. Kat mülkiyeti kütüğünde anataşınmaza veya anayapıya ve hatta ortak yerlere sayfa açılmaz, aksine kat mülkiyeti kütüğünde her bir bağımsız bölüme sayfa açılır. O halde, anayapıda bulunan ünitelerin veya bölümlerin ba ğımsız bölüm niteliğine kavuşması gerekir. Kısaca bağımsız bölüm nitelemesi ya pılabilen üniteler ve bölümlerin anayapıda bulunması gerekir. Bu durumda bir ünitenin bağımsız bölüm olarak nitelendi rilmesi ve buna ilişkin koşullar önemli hale gelmekte dir. Bu bağlamda olmak üzere, öncelikle bağımsız bölüm olarak nitelene cek üniteler anayapı bünyesinde yer aldıklarını belirtmek gerekir29. Anayapı arazi üzerindeki binayı ifade eder. Anayapının dışındaki küçük üniteler
ta- § 5. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Belirli Olması (Belirlilik İlkesi, Bestimmtheit) 167 Kanunu hükümlerince özel mülkiyete konu olabilen bölümlerin her birine verilen addıri28. Önemle belirtmemiz gerekir ki, kat mülkiyeti rejiminin merkezinde bağımsız bölüm kavramı yer alır. Kat mülkiyeti kütüğünde anataşınmaza veya anayapıya ve hatta ortak yerlere sayfa açılmaz, aksine kat mülkiyeti kütüğünde her bir bağımsız bölüme sayfa açılır. O halde, anayapıda bulunan ünitelerin veya bölümlerin ba ğımsız bölüm niteliğine kavuşması gerekir. Kısaca bağımsız bölüm nitelemesi ya pılabilen üniteler ve bölümlerin anayapıda bulunması gerekir. Bu durumda bir ünitenin bağımsız bölüm olarak nitelendi rilmesi ve buna ilişkin koşullar önemli hale gelmekte dir. Bu bağlamda olmak üzere, öncelikle bağımsız bölüm olarak nitelene cek üniteler anayapı bünyesinde yer aldıklarını belirtmek gerekir29. Anayapı arazi üzerindeki binayı ifade eder. Anayapının dışındaki küçük üniteler ise eklenti olarak nitelendirilmesi mümkün yerlerdir 530. Gerçekten eklenti 528 529 530 lep edildiği için tek bir bağımsız bölüm haline gelmiş olacaktır. Ancak her bir ba ğımsız bölümün değerine uygun olarak arsa payının tahsis edileceğini hatırda tut mak, bu birl eşimin iki unite sahibinin zararına sonuç doğurmayacağını belirtmek gerekir. Böylelikle iki ünitenin birleştirilmesiyle tek bir bağımsız bölüm sahibi olan kimseye, iki üniteye özgülenecek arsa payının özgülenmesi söz konusu olabi lecektir (yine bkz. TEKiNA Y, Kat Mülkiyeti, s. ll). Bir kat malikinin bağımsız bölümünü ikiye ayırmak suretiyle iki bağımsız bölüm oluşturması doktrinde müm kün görülmek tedir. Buna göre, bir şahsa ait iki bağımsız bölümün birleştirilmesi nasıl mümkün olabiliyor ise, tersi de mümkün olabilmelidir (Bkz. TEKiNA Y, Kat Mülkiyeti, s. 124). Bu görüş çerçevesinde bakılacak olursa, esasen tek bir bağımsız bölüm olan fakat sonradan iki bağımsız bölüm haline gelen üniteler için iki ayrı kat mülkiyeti kütüğü sayfası açılmış olacaktır. Ancak bu görüşün, kat mülkiyeti yönetiminde oy hakkında haksız değişiklikler yaratılabileceği unutulmamalıdır. ARPACI, Kat Mülkiyeti Kanunu, s. 22; ARPACI, Kat Mülkiyetinde Yönetim, s. 17. Yine bkz. TEKiNA Y, Kat Mülkiyeti, s. ll; OGUZMAN/ SELİÇi/OKTAY ÖZDEM İR, s. 475. TEKİNAY, Kat Mülkiyeti, s. 14. Bağımsız bölümterin tamamının aynı çatı altında veya aynı binada bulunmala rı zorunluluğu da yoktur. Aynı arazi üzerinde blok ha linde yapılan birden fazla yapının bünyesinde çok sayıda bağımsız bölümün varlığı halinde yine her bir bağımsız bölüm tapuya kaydedilecektir (KMK.Ek. m.3/a)). Bkz. TEKİNAY, Kat Mülkiyeti, s. 13. Doktrinde haklı olarak ifade edildiği üzere, anataşınmaz üzerinde kagir anayapıya (bu bağlamda bağımsız bölümlere) rağmen aynı arazi üzerinde kagir olmayan bir başka binanın (örneğin, depo olarak kullanılmaya elverişli bir yapının) varlığı, kat mülkiyetine geçişe engel teşkil etmeyecektir. Diğer bir deyimle, bağımsız bölümle kat mülkiyeti kütüğünde ayrı bir sayfaya kaydedilebileceklerdir. Ancak kagir ol mayan bu yapının niteliği ancak eklenti olarak nitelendirilmeli, böylelikle kat mül kiyeti rejimi içerisinde Medeni Kanuna tabi başka türlü bir isimlendirme ile paylı 168 § 5. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Belirli Olması (Belirlilik ilkesi, Bestimmtheit) KMK.m.2/a ve m.6/1 'e göre bağımsız bölümün dışında olmasına rağmen doğrudan doğruya herhangi bir bağımsız bölüme özgütenmiş olan yerlerdir. Bağımsız bölümün dışında olma ile anayapının dışında olma durumları örtü şen ve aynı anlama gelen ifadeler sayılmazlar. Bu nedenle eklentinin anayapın dışında olma zorunluluğu yoktur. Buna karşın eklentinin bağımsız bölümün dışında olma zorunluluğu vardır531. Örneğin, kömür! ük, garaj, su deposu gibi alanlar anayapının bünyesinde bulunabi lirler. Bunların her biri belirli bir bağımsız bölümün kullanımına özgütenmiş durumdadır. Ancak bu gibi yerlerin anayapının üzerinde bulunduğu anataşınmazın herhangi bir ye rinde bulunması da mümkündür. Diğer bir ifadeyle, bu gibi yerlerin anayapının (binanın) dışında fakat arazi dahilinde (hatta başka bir arazi üze rinde bile olabilir, bu eşyaya bağlı mülkiyet ilişkisine işaret eder) bulunma ları mümkündür. Bu gibi yerler ayrı ve bağımsız bir hukuk objesi özelliğini göstermezler. Kat mülkiyeti rejimi hareket noktası olarak bağımsız bölüm kavramını almış olması ve bir ünitenin başlı başına kullanılmaya elverişli olmasını Kanunun araması ve buna bağlı olarak bağımsız bölüm nitelemesi ni yapması karşısında, bir başka üniteye özgülenen bu gibi yerlerin bağımsız bölüm olarak nitelendirilmesi mümkün olamayacaktır. Bu nedenle eklenti niteliğindeki alanlara tapuda ayrı bir sayfa açılamayaca ktır532. Söz konusu üniteterin ayrı ayrı ve başlı başına kullanılmaya elverişli olmaları gerekir. Bir bağımsız bölüm için kullanıma elverişlilik, söz konusu ünitenin niteliğine göre tayin edilir533• Diğer bir anlatım la, yapının kullanma amacı ile yapının özelliği belirleyici olur34. Örneğin, konut (mesken) olarak nitelendiriliyor ise bir ünite, bünyesinde en az bir ikamete elverişli oda, ban yo, tuvalet, su tesisatı ve zorunlu ihtiyaçlar için gerekli diğer unsurları ba- 531 532 533 mülkiyet hükümlerinin uygulanması mümkün olmayacaktır. Nitekim KMK.m.l 0/2 açıkça anataşınmazın tümünün kat mülkiyetine çevrilmeden bagımsız bölümlerden bir kısmının kat mülkiyetine dönüştürülmesine imkan vermemekt edir. Yine KMK.m.2/a) kat mülkiyetine konu taşınınazın bütününe anataşınmaz (anagayri menkül) demekle, araziyi üzerindeki ve altındakilerle birlikte bir bütün halinde ele aldıgını göstermektedir. Bu nedenle kat mülkiyetine dönüştürülen (yani kat mülki yeti kütügüne kaydedilen) bir anataşınmazın bir kısmının, altındaki veya üstündeki bir yapının, Medeni Kanuna tabi halde bırakılması mümkün olamayacaktır. Bkz. ARPACI, Kat Mülkiyetinde Yönetim, s. 19. Aksi yönde bkz. TEKİNAY, Kat Mülkiyeti, s. ı ı. ARPACI, Kat Mülkiyeti Kanunu, s. 22. Eklentiye ayrı bir sayfa açılmamasına ragmen, eklentinin kat mülkiyeti kütügünün beyanlar hanesinde gösterilmesi gerekir (KMK.m .6/2). ARP ACI, Kat Mülkiyeti Kanunu, s. 22. 534 TEKİNAY, Kat Mülkiyeti, s. ıs. § 5. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Belirli Olması (Belirlilik İlkesi, Bestimmtheit) 169 rındırmalıdır. Buna karşın, dükkan olarak nitelendiri lecek ünitenin bu unsur ları ve özellikleri taşıması zorunluluğu yoktur535. Bağımsız bölümün kagir olması gerektiği de açıktır536• Binanın bütü nüyle kagir olması, bağımsız bölümterin de kagir olmasını sağlayacaktır. Binanın veya binadaki bağımsız bölümlerden bir kısmının ahşap olması ha linde bağımsız bölüm nitelemesi, böyle bir yapının (anayap ı) kat mülkiyeti ne dönüştürülmesi mümkün olamayaca ktır. Sonuç olarak bağımsız bölüm nitelemesinin yapılabildiği durumlarda, bağımsız bölüm için kat mülkiyeti kütüğünde ayrı bir sayfa açılabilecektir. Bağımsız ve sürekli haklar açısından da üzerinde durduğumuz gerekli lik söz konusudur. Buna bağlı olarak, ancak bağımsız ve süreklilik özelliği taşıyan hakkın varlığı tapuda ayrı bir sayfanın açılmasına imkan verecektir. Örneğin, bu özellikleri taşımayan üst hakkının varlığı ile bütünüyle ve kalıcı olarak sular altında kalmış arazinin varlığı tapuda ayrı bir sayfanın açılması bakımından eşit konumda bulunurlar537• Bağımsız ve sürekli hak kavramının irtifaklar için söz konusu olduğu dikkate alındığında, intifa ve oturma hakkı dışındaki irtifakların tapuya taşınmaz olarak kaydedilmesi mümkün olacaktır (örneğin, üst irtifakı veya kaynak irtifakı gibi). Ancak bu tip haklar bakı mından orijinal yön şuradadır. Örneğin üst hakkını ele alacak olursak, üst hakkının varlığına rağmen
ne dönüştürülmesi mümkün olamayaca ktır. Sonuç olarak bağımsız bölüm nitelemesinin yapılabildiği durumlarda, bağımsız bölüm için kat mülkiyeti kütüğünde ayrı bir sayfa açılabilecektir. Bağımsız ve sürekli haklar açısından da üzerinde durduğumuz gerekli lik söz konusudur. Buna bağlı olarak, ancak bağımsız ve süreklilik özelliği taşıyan hakkın varlığı tapuda ayrı bir sayfanın açılmasına imkan verecektir. Örneğin, bu özellikleri taşımayan üst hakkının varlığı ile bütünüyle ve kalıcı olarak sular altında kalmış arazinin varlığı tapuda ayrı bir sayfanın açılması bakımından eşit konumda bulunurlar537• Bağımsız ve sürekli hak kavramının irtifaklar için söz konusu olduğu dikkate alındığında, intifa ve oturma hakkı dışındaki irtifakların tapuya taşınmaz olarak kaydedilmesi mümkün olacaktır (örneğin, üst irtifakı veya kaynak irtifakı gibi). Ancak bu tip haklar bakı mından orijinal yön şuradadır. Örneğin üst hakkını ele alacak olursak, üst hakkının varlığına rağmen kendisine tapuda ayrı bir sayfa açılması zorunlu luğu yoktur. Medeni Kanunumuz bağımsız ve sürekli hakkın tapuya kaydı yönünde bir ernredici hükmü içermemektedir. Bu tür bir hak bağımsız ve sürekli olmasına rağmen tapuya kayde dilmeyebilir, bu durum hak sahibinin iradesine bırakılmıştır. O halde üst hakkının varlığı ile tapuya kayıtlı olması birbiriyle ayrılmaz bir biçimde bağımlılık içerisinde değillerdir. 535 536 537 TEKİNAY, Kat Mülkiyeti, s. 15. Yine bkz. ARPACI, Kat Mülkiyetinde Yönetim, s. 18. Buna rağmen, üst hakkı sahibi ile arazi malikinin anlaşmak suretiyle üst hakkını bağımsız ve sürekli hale getirmeleri mümkündür. Böylelikle sonradan tapuda ayrı bir sayfa açılabilir hale gelen haktan söz edilecektir. Buna karşın arazinin kalıcı olarak sular altında kalması, arazi üzerinde fiili hakimiyetin büsbütün kaybını ve bir daha mümkün olamayacağını ortaya koyduğu için, tapuda ayrı bir sayfa açıla mama durumu kalıcı olarak ortaya çıkacaktır. Bunların gerçekleşmediği durumda, üst hakkı ile sular altında kalmış arazinin tapuda ayrı sayfa açılması bakımından konumu aynı olacaktır. Yine eklemek gerekir ki, sular altında kalan arazi artık nesne özelliğini yitirmiş olduğu için, üzerinde ayni hak kurmak da söz konusu ol mayacaktır. Buna karşın, tapuya kaydedilemese bile üst hakkı bir ayni hak olarak sahibine arazide irtifaka özgü bir hakimiyet imkanını vermeye devam eder. Üst hakkının tapuya kaydının niteliğini değiştirmedİğİ yönünde bkz. SİRMEN, Eşya Hukuku, s. 143. 170 § 5. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınmazın Belirli Olması (Belirlilik İ lkesi, Bestimmtheit) Tapuda ayrı bir sayfanın açılması bakımından kayıt esnasında taşm mazın varlığı gerekli olduğu gibi, bu gereklilik, kayıttan sonrası için de de vam eder. Kısaca tapuya kaydedilecek taşınmaz hem kayıt esnasında hem de sonrasında var olmalı, mevcudiyetini korumalıdır. Sonradan taşınınazın yok olması veya ortadan kalkması, mevcut tapu kaydının yolsuz hale gelmesin e neden olacaktır. Bu durum MK.m.7 17/1 'de "Taşınmaz mülkiyeti, ... taşınma zın tamamen yok olmasıyla sona erer" şeklinde açıkça ifade edilmiştir538• Taşınınazın tamamen yok olmasında taşınmaz olarak nitelendirilen varlık nesne ise, nesnenin yok olması (örneğin, heyelanla toprağın denize akma sında olduğu gibi) şeklinde kend isini gösterir. MK.m.717/1 'de "mülkiyet" hakkından söz edilmektedir. Nesnenin yok olması, artık mülkiyetİn sona er mesini sağlayacaktır 39. Hüküm her ne kadar "mülkiyet" hakkından söz et mişse de, aynı sonuç zorunlu olarak diğer ayni haklar için de geçerli olacak tır. Esas itibariyle bu hüküm ayni haklar hukukunun temel bir esasını ortaya koymaktadır: Ayni hakkın varlığı ancak nesnenin varlığına bağlıdır. Nitekim taşınınazın yok olması, nesne özelliğinin kaybolmasına sebebiyet vereceği için, yok olma mülkiyet dahil tüm ayni hakların (bu arada rehin hakkının) varlığını olumsuz yönde etkileyecek, onların sona ermesini sağlayacaktır. Diğer ayni haklara dönük olarak, örneğin intifa hakkına ilişkin olarak MK.m.796/l 'de intifa konusunun tamamen yok olmasının intifa hakkının sona ereceği; taşınmaz yüküne ilişkin olarak MK.m.843/1 'de taşınınazın tamamen yok olmasının taşınmaz yükünü sona erdireceği belirtilmiştir. Re hin hakkı bakımından MK.m.858/1 'd e benzer hükme yer verilmiştir. Hüküm tıpkı MK.m.7 17/1 'de olduğu gibidir: "Taşınmaz rehni, ... taşınmazın tama men yok olmasıyla sona erer". Arazinin sınırlarının ortadan kaldırılması veya tamamen yeniden şe killendirilmesi bu bağlamda önemli bir sorun oluşturur. Bu tür durumlar, arazilerin birleşmesi, arazinin bölünmesi şeklinde ortaya çıkabilir. Bu tür durumlar şüphesiz arazinin başlangıçtaki "taşınmaz kimliği"ni derinden et kileyeceklerdir 40. Çünkü birleşme veya bölünmeden önceki taşınmaz artık ortadan kalkmış, yeni bir taşınmaz ortaya çıkmıştır. Dolayısıyla eski taşm maza ilişkin tapu sayfası kapatılacak, yeni bir sayfa veya sayfalar açılacak tır. İşte bu noktadan hareketle doktrinde, birleşme veya bölünmeye bağlı olarak oluşan arazinin yeni bir rehin hakkının konusu olabileceği belirti!- 538 539 540 Yine bkz. LÖTSCHER, s. 53. Buna bağlı olarak MK.m.1023 çerçevesinde tapu siciline duyulan güven de ko runmayacaktır. Yine bkz. LÖTSCHER, s. 53. § 5. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Belirli Olması (Belirlilik ilkesi, Bestimmtheit) 171 mektediii 41• Bu görüş, ancak arazi üzerinde kurulacak yeni rehinler için söz konusu olabilir. Birleşme veya bölünmeden önce mevcut olan rehinterin ye niliğinden söz edilemez. Çünkü, örneğin birleşmede birleşen arazilerin ayrı ayrı arazi nitelikleri birleşme işleminin tapu sicilinde aynı bir sayfaya kay dıyla sona ermekte, tescil ile yeni bir arazi oluşmuş olmaktadır. Sona erme ile yeni oluşum olgusu arasında bir süre geçmemekte, kesinti olmamaktadır. Nitekim MK.m.7 17 ll taşınınazın tamamen yok olmas ı halinde rehin hakkı nın sona ereceğini düzenlemektedir. Şu halde birleşme veya bölünmede ara zi "tamamen " yok olmamaktadır. Kısmen rehin konusu objenin başkalaş ması söz konusudur. Yeni oluşum (birleşik arazi veya bölünmeyle oluşan araziler) her halükarda eski arazinin bir parçasını bünyesind e barındırır. Ye ni oluşum ancak imar Kanunu m. ı 8 uyarınca yapılan imar uygulaması sebe biyle mevcut araziler yerine yakın veya daha uzak bir yerde arazi verilmesi ihtimalinde gündeme gelebilir. İşte bu durumda yukarıda andığımız görüş isabetli olarak kabul edilebilir. Aksi halde, yani bitişik iki arazinin birleşti rilmesi veya bir arazinin iki parçaya bölünmesi durumunda, bunlar her ne kadar yeni bir arazi olarak tapuya kaydedilseler bile, eski arazi (araziler) ye ni arazi bünyesinde ya tamamen ya da kısmen devam etmektedir. Buna bağlı olarak "ikame prensibi" çerçevesinde mevcut rehinler yeni araziye aktarıl maktadır (MK.m.859i42. Bu noktadaki farklı tutum pratik bakımdan şöyle bir sonuç doğurur. Mevcut rehinlere rağmen yeni arazinin yeni rehin hakkı na konu olabileceğini ileri sürmek, MK.m.859 uyarınca rehin hakkının akta nınının "yeni bir rehin hakkının" kurulması olarak kabul edilmesi demektir. Rehin hakkı diğer ayni ha klar gibi tescil ile doğabilen bir hak türüdür. Diğer bir ifadeyle tescil prensibi. rehin hakkı için de söz konusu olur. O halde, yeni araziye aktarılacak rehin hakkının yeni rehin olması sebebiyle, eski arazi (araziler) üzerinde rehin hakkı birleşme veya bölünme ile sona ermektedir, fakat kanun hükmü (MK.m.859) gereği olarak yeni arazi üzerine aktanını
arazi olarak tapuya kaydedilseler bile, eski arazi (araziler) ye ni arazi bünyesinde ya tamamen ya da kısmen devam etmektedir. Buna bağlı olarak "ikame prensibi" çerçevesinde mevcut rehinler yeni araziye aktarıl maktadır (MK.m.859i42. Bu noktadaki farklı tutum pratik bakımdan şöyle bir sonuç doğurur. Mevcut rehinlere rağmen yeni arazinin yeni rehin hakkı na konu olabileceğini ileri sürmek, MK.m.859 uyarınca rehin hakkının akta nınının "yeni bir rehin hakkının" kurulması olarak kabul edilmesi demektir. Rehin hakkı diğer ayni ha klar gibi tescil ile doğabilen bir hak türüdür. Diğer bir ifadeyle tescil prensibi. rehin hakkı için de söz konusu olur. O halde, yeni araziye aktarılacak rehin hakkının yeni rehin olması sebebiyle, eski arazi (araziler) üzerinde rehin hakkı birleşme veya bölünme ile sona ermektedir, fakat kanun hükmü (MK.m.859) gereği olarak yeni arazi üzerine aktanını noktasında hak sahibi lehine bir imkan doğmaktadır. Ancak bu imkan tapu müdürünün resen yapacağı bir işlem tarzındadır. Yani talep olmasa bile bu kendiliğinden gerçekleştiri lecektir. Buna rağmen, rehin hakkı tescil ile do ğar. Tescil edilmez ise, birleşme veya bölünme ile rehin hakk� esas itibariyle bitmiştir. Buna karşın, birleşme veya bölünme ile oluşan arazinin yeni bir arazi olmasına rağmen aktarılan rehin hakkının eski rehinin kendisi olduğu kabul edilecek olursa, yeni arazinin oluşması ve tapuya kaydı ile birlikte re hin hakkı da yeni arazi üzerine kendiliğinden geçmiş olmaktadır. Yani tescil 541 542 LÖTSCHER, s. 54. SIMONIUS /SUTTER, II, s. 194, Nr .I I 1; SİRMEN, Paylı mülkiyete ilişkin düzen lemeler, s. 734, dp. 9. 172 § 5. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Belirli Olması (Belirlilik İ lkesi, Bestimmtheit) olmaksızın rehin hakkının kurulması söz konusudur. Daha doğrusu, mevcut rehin hakkının yasa gereği sicil dışı olarak yeni araziye geçmesi söz konusu dur. Bu noktada MK.m.859 hükmünü bu şekilde anlamak gerekir. ikame prensibi böyle bir yorum yapmayı gerektirir. Birleşme veya bölünme ile bir likte, asıl arazi (veya araziler) üzerindeki yükler kendiliğinden yeni oluşan arazi (veya arazilere) geçecektir. Aktarma işlemi ise, mevcut bir hakkın açıklanmasından ibaret olsa gerekir. Nitekim MK.m.859 /1 'de " ... birleştiri len parsel üzerindeki rehin/er, sıralarını koruyarak o parselin yerine verilen taşınmaz üzerine geçer" denilmektedir. Şayet metinde "geçer" kavramı ye rine "geçirilir" veya "aktarılır" denmiş olsaydı, diğer görüş ve ihtimal kuvvetlenmiş olurdu. Oysa "geçer" ifadesi, mevcut yüklerin yeni arazilere "kendiliğinden" geçişini doğrular nitelikted�43. Bu yorum tarzı hükmün amacına da uygundur. Birleşme veya bölünmeler mülkiyet dışındaki ayni haklara ve sahiplerine zarar verici olamazlar. Rehin hakkı bakımından, rehin hakkının taşınınazın bütününü kapsar oluşunun, olanak ölçüsünde de olsa sıralarını korumas ının kanun tarafından açıkça düzenlemesi (MK.m.859/2), daha ötesinde mevcut rehin haklarının yeni araziler üzerine aktarıla cağının açıkça düzenlenmesi (MK.m.859/l) bu sebepledir. Buna-karşın, sınır düzeltmeleri veya sınır kaymal arı, tapuya kayıt nok tasında arazi bakımından bir "varlık" sorununu ortaya çıkarmaz. Diğer bir ifadeyle, bu tür durumlarda arazinin tapuya ka yıtlı olma konumu değişmez, sadece sınır yanlışlıklarının düzeltilmesi söz konusu olur44. Gerçekten arazi kaymasını düzenleyen MK.m.709'da şu hükme yer verildiği görülür: "Arazi kayması sınır değişikliğin i gerektirmez. Arazi kayması sebebiyle bir taşm mazın diğerine geçmiş olan arazi parçaları ve diğer cisimler hakkında sü rüklenen şeylere ve karışmaya ilişkin hükümler uygulanır". Görüldüğü üzere "arazi kaymasının sınır değişikliğine yol açmayacağı ilkesi" yasa tarafından benimsenmiştir. Arazi kayması sınır değişikliği yaratma dığı gibi evleviyetle taşınınazın tapu kaydında bir değişiklik yaratmayacaktır. Çünkü arazi tapuya kayıtlı olma noktasında "varlığını" sürdürmektedir 45. Buna rağmen sınırın 543 544 545 Mehaz yasada (ZGB.Art.802)'de " ... zum Ersatze zugewiesenen Grundstücke zu übertragen ... " yani " ... yerine verilen taşınmaza aktanlmak zorundadı r ... " şeklin dedir. "zu übertrag en" yani "aktarma zorunlulu ğu", ikinci bir tescilin zorunlu ol duğu fikrine daha yakın bir ifade tarzıdtr. Oysa bizim yasamız "yerine verilen ta şınmaz üzerine geçer ... " demek suretiyle, mehazdan farklı bir yorumu ortaya ko yar gözükmektedir. LÖTSCHER, s. 54. "Değiştirilebilir ve genişletilmeye müsait nitelikteki sınırları kapsayan tapu kayıt larında kütükte yazılı miktar esas alınır. Bu bağlamda tapu kaydında mevcut ipo teğin hazineye ait olduğu belirlenen kısıma kaydınlması mümkün değildir. Aksi § 5. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Belirli Olması (Belirlilik ilkesi, Bestimmtheit) 173 arazi kayması nedeniyle gerçeği yansıtmaması söz konusu olmuş ise, arazi malikinin bunu düzelttirmesi mümkündür. Gerçekten MK.m.7 11 'e göre, sı nır arazi kayması sebebiyle gerçeği yansıtm ıyorsa, ilgili taşınmaz maliki, sınırın yeniden belirlenmesini isteyebilecektiL Şayet fazlalık ve eksiklikler oluşmuş ise, komşu taşınmaz sahipleriyle birlikte "denkleştir me" sağlana caktır. Şu halde, sınırın yeniden belirlenmesi yine aynı tapu sayfası üzerinde işlemlerin yürütülmesi yoluyla gerçekleştiri lir. Bu durum arazinin "varlığı" açısından bir farklılık yaratmaya caktır46. Diğer bir ifadeyle, tapuya kayıtlı olma açısından sınır kayması ayni hakkın devam etmesini olumsuz yönde etkilemeyecektir. Buna rağmen gerçek sınırlar ile tapudaki kayıt arasında uyuşma olmadığından, gerçeğe uygun olarak tapu kaydının düzeltilmesi ge rekecektir. Yine bir arazinin önünün veya bitişiğinin doldurulması zaman zaman görülmektedir. Özellikle göle, denize, yara (uçurum) bakan bir arazinin önünün veya bitişiğinin doldurulması söz konusu olmaktadır. Arazinin önü nün veya bitişiğinin doldurulması istenildiğinde öncelikle arazi malikine bu imkan sunulur. İzinsiz olarak malik dolduracak olursa, yetkili kurum malik adına buranın tescilinde sakınca bulunmadığını tespit edecek olursa, doldu rulan yerin kıymetinin onda biri hazineye ödenmek suretiyle malik adına tescil e karar verilir (Tapu K.m.ll ). Böylelikle asıl arazi ile doldurula rak oluşturulan yeni arazi birleştiri lir. Doldurulma işlemi tamamlanmadan önce arazi bir başkasına devredilecek olursa veya sınırlı ayni hak kurulacak olur sa, doldurulan yerler üzerindeki haklar yeni malik veya sınırlı ayni hak sa hiplerine de geçer (Tapu K. m. 1 2). Örneğin, arazi rehin verilmiş ise, doldu rulma sonrası oluşan arazi ile asıl arazi birleştiği için doldurulan kısım ayrı bir nesne öz elliği kazanamayacak, mevcut arazinin sadece büyümesi söz konusu olacaktır; mevcut rehin de bunu kapsar hale gelecektir. imar uygulamaları da arazilerin yeniden yapılandırılması bakımından önemli bir başka konuyu oluşturmaktadır. 3194 Sayılı imar Kanunu bu tip durumlarda uygulama alanı bulmaktadır. imar uygulaması, "imar planı" ve "imar uygulama sı" kavramları üzerinde yürütülür. imar planı, bir beldede arazi kullanımı yönünden, şehireilik ilkeleri, planlama kuralları ve kamu ya rarı dikkate alınarak yapılan genel düzen leyici işlem olarak; imar uygulama sı ise, imar planının hayata geçirilmesi yönünde kişisel (fertlere dönük) iş lemler olarak tanımlanmaktadır 47. Bu Kanun bazında önemli bir hükmü 546 547 yönde karar verilmesi, hükmün düzeltilmiş bu şekliyle onanmasını gerektirmiştir " (Yargıtay 7.HD. 24. 10.1975 T., 6807/5496 sayılı karar için YKD., 197617, s. 978). LÖTSCHER, s. 55. ERGEN, C.: Arazi
nesne öz elliği kazanamayacak, mevcut arazinin sadece büyümesi söz konusu olacaktır; mevcut rehin de bunu kapsar hale gelecektir. imar uygulamaları da arazilerin yeniden yapılandırılması bakımından önemli bir başka konuyu oluşturmaktadır. 3194 Sayılı imar Kanunu bu tip durumlarda uygulama alanı bulmaktadır. imar uygulaması, "imar planı" ve "imar uygulama sı" kavramları üzerinde yürütülür. imar planı, bir beldede arazi kullanımı yönünden, şehireilik ilkeleri, planlama kuralları ve kamu ya rarı dikkate alınarak yapılan genel düzen leyici işlem olarak; imar uygulama sı ise, imar planının hayata geçirilmesi yönünde kişisel (fertlere dönük) iş lemler olarak tanımlanmaktadır 47. Bu Kanun bazında önemli bir hükmü 546 547 yönde karar verilmesi, hükmün düzeltilmiş bu şekliyle onanmasını gerektirmiştir " (Yargıtay 7.HD. 24. 10.1975 T., 6807/5496 sayılı karar için YKD., 197617, s. 978). LÖTSCHER, s. 55. ERGEN, C.: Arazi ve Arsa Düzenlemeleri, Ankara 2006, s. 152. 17 4 § 5. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Belirli Olması (Belirlilik İlkesi, Bestimmtheit) m.l8 oluşturmaktadır. 3 I 94 Sayılı imar Kanunu m. 1 8' in uygulanması ve buna bağlı arazinin yeniden yapılandırılması şu aşamala rdan geçmektedir 48: Öncelikle idari karar alınır. Bu kararda imara konu olacak "düzenleme ala nı" belirlenir'i49. Düzenleme alanı tespit edilirken, konut yönünden 550 geliş me alanlarının ve genel hizmetlere özgülenen alanların herkese dengeli dağı tımı ilkelerine uygun davranılmalıdır. Bu bağlamda, mülkiyetler saptanır, halihazır haritalar yenilenir, özet cetvelİ, özgülerne cetveli, ada dağıtımı cet velİ, düzenleme ortaklık payı (DOP) hesabı cetveli, kadastro ayırma çapı cetvelİ düzenlenecektir. imar çerçevesinde arazilerin yeniden belirlenmesi yapılırken, arazi maliklerine "aynı yerden imar parseli verilmesi" ana ilkesi uygulanır. Ancak "zorunluluk/ ar" bunu mümkün kılmayabilir, böyle bir durumda mevcut araziye en yakın yerden parsel verme ya da hisselendirmek de mümkündür. Şu halde imar parseli dağıtımı, "bağımsız arazi"551 (müsta kil), "pay/ı" (hisseli) veya "kat mülkiyeti '' (bağımsız bölüm)552 şeklinde 548 549 550 55ı 552 imar uygulaması, uygulama alanında bulunan kadastral parsellerin bir araya topla nıp, birlikte belirli prensipler çerçevesinde imar planına uygun olarak hazırlanan imar parsellerine aktarılmasını ifade etmek üzere "hamur kuralı" adı veril mektedir (Bkz. ERGEN, s. 187). imar Kanunu m.l8 ancak, düzenleme sahasının imar planına göre konut (iskan) alanı olması zorunludur. İskan alanlarının dı şında (mera, yayla, orman gibi) m.l8 uygulaması yapılamaz. Belediye ve mücavir alan sınırları içinde belediyeler, bele diye encümeni kararıyla, dışarıda valilikler, il idare kurulu kararıyla, 5 yıllık imar programlarında öncelik tanımak ve beldenin gelişme ve ihtiyaç durumuna göre, yeterli miktarda arsayı, konut yapımına hazır bulunduracak şekilde düzenleme alanları belirlemek ve uygulamak zorundadır. Bkz. ER GEN, s. 161, 180. Konut yapımına hazır arsa sayısının bir önceki yılda verilen inşaat ruhsatından az olmamasına dikkat edilmesi gerektiği yönünde bkz. ERGEN, s. 161. imar uygulamasına konu olan arazi "bireysel mülkiyette" bulunuyor ise, imar son rası düzenlern ede ortaklık payı (DOP) düşüldükten sonra kalan kısım "bağımsız imar parseli" olabilecek büyüklükte ise, parsel olarak yine malik adına tapuya kaydedilecektir. Bkz. AKSAY, B.: Hukuki Açıdan Arazi ve Arsa Düzenlemesi (l8.Madde Uygulamalı), Ankara 2005, s. 542. imar uygulaması sonucunda oluşan yeni yeryüzü zemini imar açısından "bağımsız imar parseli" olamayacak kadar küçük veya teknik ve hukuki sebeplerle bağımsız parsel verilemiyorsa, aynı durumda bulunan diğer parsel sahipleriyle birlikte paylı mülkiyet kurallarına göre toplama yapılarak, pay tahsis edilecektir. Pay oranının tespiti ise, imar ada veya parselinin yüzölçümü payda kabul edilerek, paydaş ola cak arazi maliklerine özgütenecek arazi yüzölçümü (DOP düşülmüş halde) pay kabul edilmek suretiyle gerçekleştirilir. Sonra söz konusu pay kat mülkiyetine ko nu edilir. Tapudaki arazi sayfasında imar K.m.l8 uyarınca kat mülkiyetinin uygu landığı belirtilir. Böylelikle artık imar sonrası oluşan yeni parsel (ve paylar) Kat § 5. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Belirli Olması (Belirlilik ilkesi, Bestimmtheit) 175 gerçekleştirilebi lecektir. Şayet bağımsız parsel olamayacak büyüklükte olan taşınmazlar söz konusu ise, taşınınazın bedele dönüştürülmesi söz konusu olacaktır. imar uygulaması sırasında parsel düzenleme-da ğıtım aşamalarında bir takım cetveller hazırlanır. Tahsis cetveli ile, düzenlenen imar adalarının parsellere ayrılan kısmının yüzölçümü ile her ada içerisine rastlayan kadast ro ve varsa imar parsellerinin yeni yüzölçümleri toplamı karşılaştırılarak, hangi imar adası içinde imar parsellerinin tahsis edileceği tespit edilir. Söz konusu tespitler yapılırken arazilerin Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğün de kayıtlı olan alanları esas kabul edilir ve buna uyulur53. Ada dağıtım cet velİ ise, imar adaları dahiline sokulan parsel sayısı ve her pars elin yüzölçü mü ile hangi kadastro ve varsa imar parsellerine karşılık olarak verildiğini ortaya koyar. Söz konusu cetvel, arazi sahipleri bakımından ayrıntılı bilgiyi içerir ve özellikle imar adası dahilindeki her bir parselin yüzölçümünün (alansal büyüklüğünün) ne olduğu ortaya konulur. Parseller oluşturulu rken (tahsis yapılırken), "değer korunma sı" veya "eşdeğer" ilkesine uyulması gerekir. Yani imar düzenlemesi yapılırken daha önceki arazinin (parselin) değeri korunur, eski parselin yeni parsel ile eşdeğerde olması gözetilir. Di ğer bir anlatımla, imar öncesindeki arazinin değeri ile imar sonrası oluşturu lan parselin değerinde özellikle arazi maliki aleyhine bir değişiklik gerçekle şemez554. Mümkün mertebe, arazi malikine imar sonrası aynı şart ve değerde parsel tahsis edilmelidir. Şüphesiz böylesi zorunluluk parselin yüzölçümü nün "ayniyetini" öncelikli olarak ortaya koyacaktır 55. imar planları, düzen- 553 554 555 Mülkiyeti Kanunu çerçevesinde işlemlere konu edilecektir. Yine bkz. AKSA Y, s. 542. ERGEN, s. 320. Aksi yönde uygulama işlemin iptali sonucunu doğurur. Bkz. ERGEN, s. 325. imar Kanunu m.l8/9'da "Düzenleme sırasında, plan ve mevzuata göre muhafaza sında mahzur bulunmayan bir yapı, ancak bir imar parseli içinde bırakılabilir . Tamamının veya bir kısmının plan ve mevzuat hükümler ine göre muhafazası müm kün görülemeyen yapılar ise, birden fazla imar parseline de rastlayabilir. Hisseli bir veya birkaç parsel üzerinde kalan yapıların bedelleri, ilgili parsel sahiplerince yapı sahibine ödenmedikçe ve aralarında başka bir anlaşma temin edilmedikçe ve ya şüyuu giderilmedikçe bu yapıların eski sahipleri tarafından kullanılmasına de vam olunur ". Görüldüğü üzere imar uygulaması sonrası bir takım yapı ve tesisle rin elden çıkmış arazi (parsel) üzerinde kalması söz konusudur. Bu bağlamda "bü tünleyici parça kuralı" çerçevesinde, yapı ve tesislerin parselin mülkiyetine tabi halde yeni sahibin mülkiyetine geçmesi gündeme gelecektir. Doktrinde bir görüş, yeni parsel sahibinin eski sahip tarafından inşaa edilen yapı ve tesislerin sahibi olamayacağını ileri sürmektedir (Bkz. ERGEN, s. 189). Bu görüş hem Medeni Ka nunda düzenlenen "bütünleyici parça kuralı "na hem de m.l8/9'un metnine uygun gözükmemektedİr. Hükme bakıldığın da, mevcut yapıların yıkılabilmesi için eski 176 § 5. Rehin Verilebilirlik Bakımınd an Taşınmazın Belirli Olması (Belirlilik ilkesi, Bestimmtheit) leme işlemlerine ait belgeler belediye veya mücavir alan içinde belediye en cümeni, dışında ise il
ve ya şüyuu giderilmedikçe bu yapıların eski sahipleri tarafından kullanılmasına de vam olunur ". Görüldüğü üzere imar uygulaması sonrası bir takım yapı ve tesisle rin elden çıkmış arazi (parsel) üzerinde kalması söz konusudur. Bu bağlamda "bü tünleyici parça kuralı" çerçevesinde, yapı ve tesislerin parselin mülkiyetine tabi halde yeni sahibin mülkiyetine geçmesi gündeme gelecektir. Doktrinde bir görüş, yeni parsel sahibinin eski sahip tarafından inşaa edilen yapı ve tesislerin sahibi olamayacağını ileri sürmektedir (Bkz. ERGEN, s. 189). Bu görüş hem Medeni Ka nunda düzenlenen "bütünleyici parça kuralı "na hem de m.l8/9'un metnine uygun gözükmemektedİr. Hükme bakıldığın da, mevcut yapıların yıkılabilmesi için eski 176 § 5. Rehin Verilebilirlik Bakımınd an Taşınmazın Belirli Olması (Belirlilik ilkesi, Bestimmtheit) leme işlemlerine ait belgeler belediye veya mücavir alan içinde belediye en cümeni, dışında ise il idare kurulunun onayına sunulur. Onay sonrası plan arsa malikine (yapıyı inşaa eden kimse veya kimselere) bedelinin ödenmesi ge rekmekte, bedel ödenineeye kadar eski sahibinin veya sahiplerinin kullanılmaya devam etmesi mümkün olacaktır. Dikkat edilecek olursa burada yapıların mülkiye tinin ne olacağından söz edilmez. Şu halde Medeni Kanununun temel prensiplerin den biri olan bütünleyici parça kuralı yürürlüğünü sürdürmektedir. Buna bağlı ola rak m.18/9 hükmünü şöyle yorumlamak gerekir: Parselin yeni sahibi veya sahiple ri, mevcut binanın da maliki haline gelir(ler). Ancak binayı yıkabilmeleri bedelini ödemeleriyle mümkün olur. Bedel ödenınediği sürece eski arazi maliki binayı kul lanmaya devam eder. Yargıtay, bir kararı aynen şöyledir: "Yasal ayrıcalıkların dı şında ayrılmaz parçanın (mütemmim cüz'ün) mülkiyeri ve buna bağlı olarak tasar ruf hakkı üzerinde bulunduğu arza bağlıdır. Bu husus MK'nın 6/9.maddesinde açıkça vurgulanmıştır . Ne var ki, yürürlükten kalkmış olan 6785 sayılı Yasanın, 1605 sayılı Yasa ile değişik 42/c ve halen yürürlükte bulunan 3194 sayılt imar Ya sasının /8.maddelerinde özel hükümler getirilmek suretiyle ayrılmaz parça (mü temmim cüz) olan yapı ile arz arasındaki hukuki ilişki kesilmiş bazı durumlar da yapı, üzerinde bulunduğu yerin malikinden başkasına bırakılarak imar parselleri nin oluşturulabi/eceği öngörülmüştür . Böylece, yapıların bedelleri ilgili parsel sa hiplerince yapı sahibine ödemediği veya aralarında bu yönde bir anlaşma yapıl madığı ya da ortaklığın giderilmesi davası açılmadığı sürece bu yapıların ömürle rini dolduruncaya kadar eski sahiplerine kullanım imkanı sağlamıştır. Öte yandan, zeminin maliki olan kişinin taşınmazı bizzat kullanmaya yetkiSi sınırlanmış ayrıl maz parça (mütemmim cüz) durumunda olan yapı üzerinde tasarruf etme gücü özel yasa ile kısıtlanmıştır . 2981 sayılı Yasanın, 3290 sayılı Yasa ile değişik 10/c mad desi de aynı doğrultuda hüküm getirmiştir. Gerçekten bir kimse kendisine veya ya sanın himaye ettiği bir hakka dayanarak üçüncü bir şahsa it bir taşınmaz üzerinde ayrılmaz parça (mütemmim cüz) niteliğinde yapı inşaa etmiş imar uygulaması so nucu bu yer davacıya ait imar parseli içerisinde kalmış ise, kendi arzu ve iradesi dışında idari kararla oluşan bir durum söz konusu olduğundan kusurlu sayılamaz. İşte bu nedenle yukarıda değinildiği gibi yasa koyucu imar parseli malikine karşı yapı sahibini koruma zorunluluğu duymuş tur. Hal böyle olunca; yeniden keşif ya pılarak, tecavüzii i durumun yukarıda açıklandığı üzere imar şuyulandır ma işlemi ile mi oluştuğunun kesin biçimde belirlenmesi olayda, 3194 sayılı Yasanın 18.maddesinin uygulama yeri bulup bulmayacağının değerlendirilmesi ve sonucu na göre bir hüküm kurulması gerekirken, noksan soruşturma ile yerinip yazılı ol duğu üzere karar verilmesi doğru değildir ... " (Bkz. 1. HD.2.12.1995 gün ve 199511616 3 E., 1995/16952 K.sayılı kararı için YKD.C.22, Temmuz 1996, S.7, s. 1043-1045). Görüldü ğü üzere, Yargıtay bedel ödenineeye kadar yapının eski sahi bi lehine bir "kullanma imkanının" yasa tarafından düzenlend iğini, buna bağlı ola rak bütünleyici parça nitelemesine bağlı olarak parsel sahibinin binayı kullanma imkanının ve tasarruf yetkisinin özel yasa tarafından sınırlandı ğını, buna rağmen özellikle bu tür yapıların bütünleyici parça niteliğini koruduğunu ortaya koymuş tur. §S. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Belirli Olması (Belirlilik ilkesi, Bestimmthe it) 177 ilan edilir, bir ay süreyle ilan devam eder. Bu sürenin sonunda itiraz edil memiş ise, imar planı kesinleşir. Kesinleşen imar planı tapuya bildirilir ve tescili talep edilir. Talepte, ölçü krokileri, dağıtım ve yüz ölçüm hesapları ile cetvelleri eklenir (imar Kanununun 18' inci Maddesi Uyarınca Yapılacak Arazi ve Arsa Düzenlemesi ile İlgili Esaslar Hakkında Yönetme lik m.39). Tapu idaresi böylesi bir talebi, ancak ve sadece yapılan imar uygulaması işleminin kadastro tekrıiğine aykırı uygunluğu yönüyle inceleyebilir ve red dedebilir56. imar uygulamas ı imar planının yeryüzü zemine-uygula nması anlamına gelmektedir. Ancak bu uygulama bununla sınırlı kalmaz. Aynı zamanda, yapısal olarak uygulamaya konu olan parsel, malik ve kadastral pafta ve ta pu kütüğü bir takım değişikliklere uğrar. Özellikle malik yapısının değişimi, kamu tesis alanlarına (okul, hastane vb.) her parselden pay verilebilir olması, paylı mülkiyetten bireysel (ferdi) mülkiyete dönüş durumları önem arz eder. İmar planı ve uygulamasına bağlı parselasyon (kadastral parselasyon) oluş turulurken, parselin yol, meydan, otopark, yeşil alan gibi yerlere giren kı sımların oluşmas� ve buna bağlı olarak "ifraz" işlemlerinin gerçekleştirilme si de mümkündür. Gerek ifraza uğramış olsun gerekse DOP nedeniyle küçültülmü ş ol sun, imar uygulaması sonrası malik kimseye verilen yeni arazinin daha önce sınırlı ayni haklara ve bu arada rehin hakkına konu edilmiş olması mümkün dür. Diğer bir ifadeyle, imara uğrayan ara zinin daha önceden ipotek ettiril miş olması mümkündür. Böyle bir durumda, eski arazi yerine oluşturulan ve malike verilen parsel üzerinde mevcut reh in hakkının aktanını sorunu gün deme gelecektir. Bu bağlamda değişik ihtimaller üzerinde durmak gerekir: Rehine konu edilmiş arazi imar sonrası (DOP düşülmüş halde) bağım sız bir imar parseli şeklinde malike verilmiş olması genellikle görülür. Bu durumda, mevcut rehin hakkı (ipotek) yeni parsel üzerine konumu koruna rak aktarılacaktır. Yani, mevcut rehin derecesi ve güvence miktarı korunmak suretiyle aktarılacaktır. Aynı şahsa ait ve ipoteğe konu edilmiş birden fazla taşınmaz imar uy gulaması sonrası tek parselde birleştiri lmiş (tevhid) ve malike bu şekilde öz gülenmiş olması mümkündür. Bu çerçevede her bir parsel üzerinde ayrı re hin hakk ı olabileceği gibi, sadece bir parsel üzerinde de rehin söz konusu olabilir. Böyle durumlarda yukarıda olduğu gibi mevcut rehin haklarının aktanını söz konusu olacaktır. Bu konu MK.m.859'd a düzenlenm iştir. Anı lan hüküm aynen şöyledir: "Yetkili kamu kurum veya kuruluşu tarafindan 556 ERGEN, s. 332. 178 § 5. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Belirli Olması (Belirlilik İ lkesi, Bestimmtheit) gerçekleştirilen parsel birleştirilmesi ve dağıtımı işlemi sonucunda birleşti rilen parsel üzerindeki rehin/er, sıralarını koruyarak o parselin yerine veri len taşınmaz üzerine geçer. Birleştirme sonucunda meydana gelen taşınmaz, değişik alacaklar için rehin/i veya bazıları rehinsiz birden
ait ve ipoteğe konu edilmiş birden fazla taşınmaz imar uy gulaması sonrası tek parselde birleştiri lmiş (tevhid) ve malike bu şekilde öz gülenmiş olması mümkündür. Bu çerçevede her bir parsel üzerinde ayrı re hin hakk ı olabileceği gibi, sadece bir parsel üzerinde de rehin söz konusu olabilir. Böyle durumlarda yukarıda olduğu gibi mevcut rehin haklarının aktanını söz konusu olacaktır. Bu konu MK.m.859'd a düzenlenm iştir. Anı lan hüküm aynen şöyledir: "Yetkili kamu kurum veya kuruluşu tarafindan 556 ERGEN, s. 332. 178 § 5. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Belirli Olması (Belirlilik İ lkesi, Bestimmtheit) gerçekleştirilen parsel birleştirilmesi ve dağıtımı işlemi sonucunda birleşti rilen parsel üzerindeki rehin/er, sıralarını koruyarak o parselin yerine veri len taşınmaz üzerine geçer. Birleştirme sonucunda meydana gelen taşınmaz, değişik alacaklar için rehin/i veya bazıları rehinsiz birden çok parselin yeri ni alırsa; bu taşınmaz üzerine geçen rehin hakları, taşınmazı bütün olarak kapsar ve olanak ölçüsünde sıralarını korurlar". Görüldüğü üzere, mevcut rehinler birleşme sonucu oluşturulan imar parseline aktarılacaktır. Aktarım sırasında mevcut rehin hakkına zarar verilmeyecek, yani rehin türü, sırası ve güvence miktarı değiştirilmeksizin korunacak tır. Burada birleşen parseller üzerindeki rehin haklarının yeni parsel üzerine aktanını söz konusu olacak tır. Bu konu yani aktarırnın nasıl yapılacağı aşağıda değinildiği için için şimdilik geçiyoruz 557• Ortada bir arazi bulunmakla birlikte tapuda gözüken sınırlar ile gerçek sınırların birbirinden farklı olması mümkündür. Yukarıda belirtildiği üzere bu tür durumlarda tapu sicilinin gerçeğe uydurulması, yani tapu sicilinin dü zeltilmesi gerekecektir58. Ancak düzeltme gerçekleşmeden önce tapu sicili ne duyulan güven çerçevesinde ayni hak kazanımı (bu arada rehin hakkının kurulması) mümkündür. Sınır farklılıklarıyla ilgili satım hukukunda özel bir hükme rastlamaktay ız. BK.m.215 aynen şöyledir: "Hilafına mukavele mev cud değil ise, satılan gayrimenkul satım senedinde yazılı ölçü miktarını ihti va etmediği taktirde; satıcı noksanını alıcıya tazmin etmekle mükelleftir. - Satılan gayrimenkul resmi bir mesahaya müsteniden sicilde yazılı olan ölçü miktarını ihtiva etmediği taktirde, satıcı, tahsisen taahhüt altına girmemiş ise tazmin ile mükellef değildir ... ". Görüldüğü üzere, hüküm ikili bir ayırım yaparak değerlendiri lmeyi gerektirmektedir. Şayet satım sözleşmesi nde yer alan arazi yüzölçümü miktarı resmi bir ölçmeye dayanm ıyorsa (yani kadast ro yapılmamış ise), satıcı sözleşmede yazılı ölçüden eksik kalan kısmı alıcı ya tazmin etmekle yükümlüdür. Ancak aksi yönde anlaşma yapılabilir. Buna karşın satım sözleşmesinde belirtilen arazi yüzölçümü miktarı resmi bir ölçmeye dayanıyor ise, satıcı bu nedenle tazminat ödeme yükümlülüğü al tında olmayacak tır. Ancak aksi yönde satıcı özel bir taahhütte bulunabilir. 557 558 Bkz. § 7, I11, IV, D. Yine bkz. SIMONIUS/SUTIER, II, s. 194, 195, Nr.l ll-1 13. Arazi tapuya kaydedilirken böylesi bir yanlışlık meydana gelebileceği gibi, sonra dan da aynı durum gerçekleşeb ilir. Arazinin tapuya kaydı sırasında gerçekleşen yanlışlığın , "düzeltme davası" (tashih davası) ve anlaşmaya yoluyla düzeltilmesi mümkün olduğu gibi, tapu memurunun yaptığı yanlışlığın resen düzeltilmesi de mümkün dür. Geniş bilgi için bkz. OGUZMAN/ SELİÇİ/OKTAY-ÖZDEMİR, s. 218 vd.; KURT, E.: Tapu Sicilinin Düzeltilmesi, İstanbul 2004, s. 79 vd. § 5. Rehin Verilebilirlik Bakırnından Taşınınazın Belirli Olması (Belirlilik ilkesi, Bestimmtheit) 179 Böyle bir durumda satıcının tazminat sorumluluğu yoluna gidilecektir 59. Satım yoluyla mülkiyet hakkının kazanımını ilgilendirir gibi gözüken bu hüküm, diğer ayni haklar bakımından da sonuçlar çıkarmaya uygun gözük mektedir. Tapuya kayıtlı arazinin yüz ölçümü gerçekte ne ise, ayni hak da bu gerçek miktar üzerinden doğar ve kazanılır60. Zira iyiniyetli ayni hak kazanımına ilişkin MK.m. 1023 hükmü, ancak tapuya kayıtlı taşınmaz bakı mından uygulanmakta, tapuya kaydedilmesi mümkün olmayan taşınmazlar bakımından uygulanamaya caktır. Örneğin, gerçekte 800 m2 büyüklüğünde bir arazi tapuya yanlışlıkla 900 m2 olarak kaydedilmiş olabilir. Tapu şu haliyle yolsuzdur. Doktrinde böyle bir tapu sicile duyulan gü venin MK.m. 1023 çerçevesinde korunmayacağı ileri sürülmektedir 6ı. Bu görüşe biz de katılmaktayız. Çünkü bu durumda olmayan 100 m2 lik alanın (fazlalığın) tapuya kaydı yapılmıştır. Bu ise mümkün değildir, ortada (I 00m2'1ik de olsa) bir arazi yoktur562. Tapuya kaydedil ebilir bir arazi ol mamasında (veya sonradan arazinin yok olması durumunda), nasıl ki sicili duyulan güven korunmuyer ise563, burada da aynı durum gerçekleşmektedir. Büsbütün olmayan arazi ile kısmen olmayan arazi (olmayan kısmı bakımın- 559 560 561 562 563 YA VUZJÖZEN/ ACAR, s. 196. LEEMANN, Art. 805, s. 728, Nr. 12. MK. M. 719/2 hükmü dikkate alındığında tapudaki plan gerçek yüzölçümü olarak kabul edilecek, aksine arazi üzerindeki işa retler önem arz etmeyecektir (Yine bkz. SİRMEN, Eşya Hukuku, s. 1 95). Yasanın bu tutumu, arazi üzerindeki işaretierin kolaylıkla değiştirilebildiği dikkate alındı ğında, yerinde gözükme ktedir. LEEMANN, Art. 805, s. 728, Nr. l2. Buna karşın komşu arazi sahibinin fiilen söz konusu arazinin bir kısmını kendi arazisini büyültür şekilde sınır oluşturmak suretiyle arazisine da hil etmesi sebebiy le arazinin fiilen küçülmüş olması, bu kapsamda ele alınamaz. Böyle bir durumda ne gerçekte (yani maddi hukuk açısından) arazi yüzölçümü miktarı ne de tapudaki miktar birbirinden farklı sayılmaz. MK.m.720 her arazi malikine sınır belirleme yükümünü yüklemiştir. Komşu arazi malikinin istemi üzerine, (fiziki olarak) belli olmayan arazi sınırlarını belirlenmesi için arz üzerinde işaretierin konulmasına katkıda bulunmak veya tapu planlarının düzeltilmesi için gerekenleri yapmakla yükümlüdür. Bu durumda fiilen arazisi küçültülmüş kimse, komşu araziye işgali sona erdirme yönünde hukuksal yola başvurmak, fiili işgal i sona erdirmek imkanı na sahiptir (MK.m.683/2). İyiniyetli olarak ayni hak kazanan kimse de gerçek yüz ölçüm üzerinden ayni hakkını kazanmış olur. Mülkiyeti yeni kazanan kimsenin de aynı hukuksal yolları kullanması mümkündür. Buna engel bir durum yoktur. SIMONIUS/SUITER, II, s. 195, Nr. 1 16; EREN/B AŞPINAR, s. 249; ÜNAL/ BAŞPINAA, s. 3'22. 180 § 5. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Belirli Olması (Belirlilik ilkesi, Bestimmtheit) dan) arasında yapısal benzerlik vardır. Ayni hakkın kurulabilmesi için nes nenin olması gereği karşısında örnekteki 100 m2 lik fazlalığa duyulan güve nin korunması söz konusu olmayacaktır 64• Bundan dolayı BK.m.2 15 satıcı aleyhine tazminat sorumluluğunu düzenlemiş olsa gerekir. Burada varılan sonuç rehin hakkı için de geçerlidir. Yani, gerçek yüzölçümü miktarının ta puda gösterilenden az olması durumunda, iyiniyetli olarak rehin hakk ını elde eden şahıs gerçek yüzölçümü miktarı üzerinden ayni hak kazanabilecektir 65. Rehin hakkına konu olabilme bakımından arazi gerçek yüzölçümün e uygun olarak tespit edilecektir. Buna karşın rehin hakkı kurulmadan önce, malik kimsenin arazinin bir kısmını satıma konu etmiş olabilir. Sonra satılan kı sımda tapuda ayrı bir sayfaya kaydedilmiş olabilir (yani bölünme durumu). Buna rağmen ana arazinin tapudaki sayfasında yüzölçümü küçülmesi işlen memiş, ihmal edilmiş olabilir. Sonra (yolsuz tapu kaydına rağmen) iyiniyetli olarak üçüncü şahıs ana arazi üzerinde
nenin olması gereği karşısında örnekteki 100 m2 lik fazlalığa duyulan güve nin korunması söz konusu olmayacaktır 64• Bundan dolayı BK.m.2 15 satıcı aleyhine tazminat sorumluluğunu düzenlemiş olsa gerekir. Burada varılan sonuç rehin hakkı için de geçerlidir. Yani, gerçek yüzölçümü miktarının ta puda gösterilenden az olması durumunda, iyiniyetli olarak rehin hakk ını elde eden şahıs gerçek yüzölçümü miktarı üzerinden ayni hak kazanabilecektir 65. Rehin hakkına konu olabilme bakımından arazi gerçek yüzölçümün e uygun olarak tespit edilecektir. Buna karşın rehin hakkı kurulmadan önce, malik kimsenin arazinin bir kısmını satıma konu etmiş olabilir. Sonra satılan kı sımda tapuda ayrı bir sayfaya kaydedilmiş olabilir (yani bölünme durumu). Buna rağmen ana arazinin tapudaki sayfasında yüzölçümü küçülmesi işlen memiş, ihmal edilmiş olabilir. Sonra (yolsuz tapu kaydına rağmen) iyiniyetli olarak üçüncü şahıs ana arazi üzerinde rehin hakkını tescil ettirmiş olması mümkündür. Bu durumda çifte tapu durumu ortaya çıkacaktır. Çifte tapu durumunda kimin koruoac ağına ilişkin benimsenen görüşe göre, sorun de ğerlendirilecektir. Hakim görüş esas alınacak olursa, rehin hakkı sahibi ko runmayacakti r>66. bb. Tapuya Kaydedilm esi Mümkün Bir Nesne Olmalı Medeni Kanun m.998'de tapuya kayıt edilebilecek taşınınaziarı üç başlık altında toplamıştır. Bunlar, arazi, kat mülkiyetine tabi bağımsız bölüm ile bağımsız ve sürekli haklardır. Bunların dışında tapuda ayrı sayf a açılabi lecek bir obje veya hak yoktur. Buradaki engel "sınırlı sayı ilkesi "nden kaynaklanmaktadır. Nasıl ki ayni haklar ancak kanunda sayılanlar ile sınırlı 564 565 566 Buna karşın, tapuda gösterilen arazi yüzölçümünün gerçek yüz ölçümden küçük olması halinde MK.m.l 023 'ün uygulanması düşünülebilir. En azından tapuya kay dedilen arazi miktarından fazlası gerçekte mevcuttur, bu durum ayni hakkın var olabilmesini, iyiniyetli kazanılmasını sağlayacak önemli bir sebep oluşturacaktır. Ancak bu durumda, ayni hakkı kazanan şahıs ile araziyi devreden şahıs arasındaki sözleşmesel ilişki çerçevesinde (örneğin, satım sözleşmesi kapsamında) denkleş tirmeye dönük olarak tazminat istemi mümkün olabilir. Çünkü gerçekte fazla olan arazi kadar ayni hak kazanan şahsın haksız zenginleşmesi söz konusudur. ivazlı kazanım çerçevesinde edimler arasında sözleşmeyle oluşturulan denge bozulmuş tur. LEEMANN, Art. 805, s. 728, Nr. 1 ı, 12. LEEMANN, Art. 805, s. 728, Nr. 13; HOMBERGER, Art. 973, Nr.6, 8; SA YMEN/ELB İR, s. ı 98 vd.; OGUZMAN/SELİÇ İ/OKTAY -ÖZDEMİR, s. 206; SİRMEN, Eşya Hukuku, s. 200; EREN/BAŞPINAR, s. 250. Yine bu yönde bkz. Yargıtay 1.IID.2 ı. ı. ı 980, 48/30 (YKD. ı 980/8, s. ı 069). § 5. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Belirli Olması (Belirlilik ilkesi, Bestimmtheit) 181 ise, taşınmaz olarak nitelendirilebi lecek varlıklarda kanun tarafından sayı lanlarla sınırlıdır. Olmayan bir nesne adına tapuya kayıt yapılsa bile bu kayıt yolsuz olur. Yani gerçeği yansıtmaz. Ancak buradaki "yolsuz tapu kaydı" ile "yolsuz tescil" farklıdı�67. Yukarıda belirttiğimiz üzere "tapuya kayıt" (Aufnahme) ile "tescil" (linscription) birbirinden farklıdır. Olmayan bir nesneye tapuda ayrı bir sayfa açılmasına bağlı olarak oluşan tapu kayd ına duyulan güven korunmaya caktır. Diğer bir anlatım la MKm. 1023 çerçeve sinde iyiniyetli ayni hak kazan ımı mümkün olamayacaktır. Belirtmeliyiz ki, burada esas itibariyle yolsuzluk sayfadaki yazımiara yani tescile ilişkin de ğildir, aksine açılan sayfanın kendisine ilişkindir. Diğer bir anlatımla sayfa nın kendisi gerçeği yansıtmamaktadır. Ortada bir arazi olmadığı halde var mış gibi tapuda ayrı sayfa açılması durumunda, yolsuzluk birden fazla nok tada gözükür: Öncelikle ortada bir nesne yoktur, böyle bir durumda sayf a açılması mümkün değildir. Sonra, açılmış sayfa üzerinde yazımı yapılan ay ni haklar (ve sahipleri) gerçeği yansıtma maktadır. Yolsuzlu k durumu kişisel hakların şerhine, eklentilerin tapuya beyanlar şeklinde yansıtılmasına kadar uzanı�68. Bir nesnenin tapuya kaydı yasal olarak mümkün olmasına rağmen so run teşkil eden özel bir durum çifte tapudur. Çifte tapu durumunda, bir nes neye tapuda bir sayfa açılmasına rağmen, aynı arazi için ikinci bir tapu say fası daha açılmaktadır. Böylelikle bir nesne tapu kütüğünde iki farklı sayfa ya sahip olmaktadır. Bu durum genellikle hata sonucu gerçekleşmektedi� 69• 567 568 569 MK.m. 1023 'de ifade edilen tescili " teknik anlamda tescil" olarak algılamak mümkündür. MK.m. 1023 çerçevesinde güvenin korunmas ı, ancak hukuken kaydı mümkün ve caiz olan hak veya hukuki ilişkiler için söz konusu olabilir (Bkz. EREN/B AŞPINAR, s. 249). Yolsuz tapu kaydı ile, tescili (veya şerhi) gerektirecek hukuki sebebin gerçeği yan sıtmaması oldukça farklı iki yapıyı ortaya koyar. Hukuki sebep bakımından "yol suzluk" kavramı kullanılmaz. Hukuki sebebin gerçeği yansıtmaması, hukuki sebe bin borç doğurmaması şeklinde tezahür eder. Bu durum kimi zaman hukuki işle min yokluğundan kimi zaman kesin hükümsüzl üğünden kaynaklan abilir. Hatta ba zen iptale tabi olma dolayısıyla iptal isteminden kaynaklanab ilir (B K. m. 1, I 9, 20, 23 gibi). Borcun dağınamasına sebebiyet veren bu tür durumlar borçlandırıcı işlem düzeyine ilişkin iken, yolsuzluk ayni hakkın kurulması aşamasına ilişkindir. Çifte tapu durumu, bazen tapuya kayıtlı ve maliki belli bir taşınınazın olağanüstü zamanaşıını yoluyla kazanımına dayanarak yeni bir sayfaya kaydedilmesinde (ki bu durum kadastro ya pılmamış yerlerde daha sık yaşanır), bazen de tapuya kayıtlı arazinin birden çok parsele bölünmesi durumunda ana arazinin sayfasının kapatıl mamasında görülebilir. Yine bkz. TEKİN AY/AKMAN/BURCUOG LU/ALTOP, Eşya Hukuku, s. 372; OGUZMAN/SELİÇ İ/OKTAY-ÖZDEM İR, s. 204, dp.682; LÖTSCHER, s. 54. 182 § 5. Rehin Verilebilirlik Bakırnından Taşınınazın Belirli Olması (Belirlilik İlkesi, Bestirnrntheit) Tapu sicilinde temel ilke bir taşınınaza bir sayfanın açılmasıdti> 70. MK.m.l 000/1 aynen bu ilkeyi ortaya koyar tarzda şu hükme yer vermiştir: "Her taşınmaza kütükte bir sayfa ayrılır ve sayfa numaraları birbirini iz ler". Bu ilke tapu sicil sisteminin ve bu sistem bünyesinde ilkelerin uygu lanması (örneğin, kamuya açıklık ilkesi) için büyük önem gösterir. Tapuda tek sayfa açılabileceği yönündeki kuralın ihlali, tescilin geçerli bir hukuki sebebe dayanması gereğinin ihlalinden daha ağır bir durumu ortaya koyar. Tescilin geçerli bir hukuki sebebe dayanmaması tescil işleminin yolsuz ol masını sağlar. Yolsuz tescile rağmen tapu siciline duyulan güven korunur (MK.m.l023). Oysa taşınınaza tek sayfa açılmasına dönük kural, kamuya açıklık, belirlilik gibi tapu sicil sistemine hakim olan temel bir ilkedir. Söz konusu ilkelerin ihlali, tapu sicil sisteminin dışına çıkılmasını, kamu düzeni ne ilişkin sorunları doğurur. Belki bu noktada önemli sorun MK.m.l023 te melinde ortaya çıkar. Yukarıda kısmen değiniidi ği üzere, MK.m. 1023 'de düzenlenen tapu siciline duyulan güvenin korunmas ına dönük yasal tutum, çifte tapu halinde uygulama alanı bulup bulmadığı, uygulanacaksa ne ölçüde uygulanacağı görüş ayrılıklarını ortaya çıkarmıştır: Hakim görüş, çifte tapu halinde ikinci tapunun yolsuz olacağını, bu kayda duyulan güvenin de ko runmayacağını, diğer bir anlatımla MK.m.l 023 'ün uygulan mayacağını ileri sürmekt edir. Çünkü çifte tapu durumunda kamuya
bir hukuki sebebe dayanmaması tescil işleminin yolsuz ol masını sağlar. Yolsuz tescile rağmen tapu siciline duyulan güven korunur (MK.m.l023). Oysa taşınınaza tek sayfa açılmasına dönük kural, kamuya açıklık, belirlilik gibi tapu sicil sistemine hakim olan temel bir ilkedir. Söz konusu ilkelerin ihlali, tapu sicil sisteminin dışına çıkılmasını, kamu düzeni ne ilişkin sorunları doğurur. Belki bu noktada önemli sorun MK.m.l023 te melinde ortaya çıkar. Yukarıda kısmen değiniidi ği üzere, MK.m. 1023 'de düzenlenen tapu siciline duyulan güvenin korunmas ına dönük yasal tutum, çifte tapu halinde uygulama alanı bulup bulmadığı, uygulanacaksa ne ölçüde uygulanacağı görüş ayrılıklarını ortaya çıkarmıştır: Hakim görüş, çifte tapu halinde ikinci tapunun yolsuz olacağını, bu kayda duyulan güvenin de ko runmayacağını, diğer bir anlatımla MK.m.l 023 'ün uygulan mayacağını ileri sürmekt edir. Çünkü çifte tapu durumunda kamuya açıklık ilkesi uygulama alanı bulmayacaktır. Yani her iki tapu kaydı açısından da birbirine karşı bir öncelik/sonral ık ilişkisi söz konusu olmayacaktır. Oysa MK.m. 1023 'de dü zenlenen güvenin korunması kamuya açıklık ilkesine dayanmaktadır. O hal de böyle bir durumda MK.m.l 023 'de düzenlenen kural uygulanamayacaktır. Haliyle ana ilkeye dönülecektir. Yani "hiç kimse sahip olduğund anfazlasını devredemez ". Böylelikle, ikinci tapu kaydına sahip olan şahıs hak sahibi olmadığından57ı, bu ikinci tapu sahibinden ayni hak kazanılması mümkün olamaya caktır72• Diğer bir görüş ise, zilyedlikten hareket etmekted ir. İkinci 570 57ı 572 OGUZMAN/ SELİÇİ/OKTA Y-ÖZDEMİR, s. 204; TEKİNAY /AKMAN/BURCU OGLU/ALTOP, Eşya Hukuku, s. 373. Tapuda kayıtlı bir taşınmaz üzerinde oluştu rulmuş bir bağımsız ve sürekli hakkın tapuda ayrı bir sayfaya kaydedilmesi bu ku ralın ihlali olarak görülemez. Zira bağımsız ve sürekli hak üzerinde cereyan ettiği araziden ayrı ve farklı bir hukuk objesi olarak kabul edilmektedir. Aynı şahsa ait iki tapu kaydının olması da mümkündür. Örneğin, arazisinden bir kısmı ayrıştırarak (bölerek) ayrı bir taşınmaz oluşturan ve buna tapuya kaydettiren malikin, ilk tapuyu iptal ettirmemesi veya düzelttirmemesi durumunda, ilk tapu kaydı yolsuz hale gelecektir. Bu durumda ikinci tapu kaydı gerçeği yansıtacak, bu na bağlı kazanım korunacaktır. LEEMANN, Art. 805, s. 728, Nr. 13; HOMBERGER, Art. 973, Nr.6, 8; SA YMEN/ELB İR, s.l98 vd.; OGUZMAN/SELİÇ İ/OKTAY -ÖZDEM İR. s. 206; § 5. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınmazın Belirli Olması (Belirlilik ilkesi, Bestimmtheit) 183 tapuyu elde eden kimse taşınınaza zilyed konumunda ise, onun tapu kaydına iyiniyetle güven duyan üçüncü şahsın iyiniyeti korunmalıdı� 73. Ancak bu koruma ayni hakkın kazanımını sağlamaz, sadece taşınınazın kazanımı için ivaz ödemiş ise bu ivazın iadesini ilk tapu sahibinden isteme yetkisini verir, çünkü tapu dairesinden devir en azından taşınırın pazardan alınmasına ben zetilmeli, taşınırlara ilişkin hüküm (MK.m.989 /2) kıyasen uygulanınal ıdı�74. Çifte tapu sorunu rehin hakkı bakımından da önem arz eder. Zira MK.m.1023'ün uygulandığı durumlar sadece mülkiyet hakkının kazanımını kapsamaz. Mülkiyet hakkının yanı sıra diğer sınırlı ayni haklar ve bu arada rehin hakkı da MK.m.1023 'e dahildir. Bu durumda, ikinci tapu kaydına gü venerek ayni hak kazanma yolunda olan şahıs rehin hakkını elde edemeye cektir. Ancak yukarıda ortaya konulduğu üzere, burada tıpkı olmayan bir nesnenin veya tapuya kaydı caiz olmayan kamu mallarının tapuya kayde dilmesinde olduğu gibi bir durum vardır. Yolsuz sicile duyulan güvenin ko runmasının ötesinde tapu sicili sistemi dışında kalan çifte tapu durumunda, iyiniyetli olmak korunınaya caktır. Burada ikinci tapuda gözüken mülkiyet hakkı ve sahibine ilişkin sicil kaydının yolsuzluğunun yanı sıra, asıl tapuda sayfa açılması sebebiyle teknik anlamda (yolsuz) tescilin ötesinde daha ağır bir durum yani geniş anlamda yolsuzluk söz konusudur. Doktrinde haklı ola rak ifade edildiği üzere, "Güven ilkesine konu olabilecek tescil, her şeyden önce sicile (kütüğe) şek/en doğru olarak yapılmış bir tescil olmalıdır. Başka bir deyişle, sicile tescil, yetkili bir tapu sicil memuru tarafından usulüne uy gun olarak yapılmış teknik anlamda bir tescil olmalıdır. Ayrıca tescil huku ken caiz bir muhteva içermelidir. Sicile kaydı mümkün ve caiz olmayan hak veya hukuki ilişkileri içeren tescil, güven ilkesinden yararlanamaz "575. Gö rüldüğü üzere teknik anlamda tescil olmalı ve bu tescil usulüne uygun ya pılmalıdır, ancak bundan sonra MK.m.l 023 uygulanabilecektiL Öte yandan içerik açısından tescil hukuken mümkün olabilmelidir. Bu perspektif ile ba kıldığında, tapulu taşınınaza ikinci bir sayfanın açılması hukuken mümkün değildir. MK.m. 1023 teknik anlamda tescili öngörür. Teknik anlamda tescil, 573 574 575 SİRMEN, Eşya Hukuku, s. 200, 201; EREN/B AŞPINAR, s. 250. Yine bu yönde bkz. Yargıtay l.HD.21.1.1980, 48/30 (YKD.l980/8, s. 1069). TEKİNAY/AKMAN /BURCUOGL U/ALTOP, Eşya Hukuku, s. 377. POSTACIOGLU ise, ikinci tapu sahibi kimsenin zi lyed olması durumunda iyiniyetli üçüncü şahısların ayni hak kazanacağı görüşünü ileri sürdüğü görülmek tedir. Bkz. POSTACIOGLU, i.: "Mükerrer Tapulu Mahallerin Satışı, Satışın Haczi Neticesinde İcra Dairesi Tarafından Yapılması", (İHFM. 1952, XVII, S.3-4, s. 1210vd.,s.l211. Bkz. EREN/B AŞPINAR, s. 249. 184 § 5. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Belirli Olması (Belirlilik ilkesi, Bestimmtheit) ayni hak tescili, tadili ve terkini anlamına gelmektedi� 76• Buradaki tescil ayni hakkın kütüğe yazımını ifade eder. Oysa taşınınazın tapuya kaydedil mesi ayni hak yazımından başka bir şeydir. Tapuya kayıtlı olan taşınınazın üzerinde mutlak surette ve her zaman ayni hakkın var olduğu ve buna bağlı olarak bir sahibinin olduğu da söylenemez. Öte yandan, çifte tapu kaydında ki yolsuzluk kendiliğinden daha hafif denilebi lecek mülkiyet tescilinin yol suzluğunu da beraberinde getirir. Şayet hukuka aykırı olmasına rağmen ta puda ikinci bir sayfa açılması gibi ağır ihlalin, mülkiyete ilişkin tescille olu şan ihlali n MK.m.l 023 ile düzeltilmesiyle giderileceği kabul edilecek olur sa, ağır olan ihlalin hafif olan ihlal ile kendiliğinden onarılınası sonucunu doğurur. Oysa belki tersi söylenebilir. Örneğin, borçlar hukukunda MK.m.2'den hareketle butlan yaptırırnın ileri sürülemediği hallerde iptalin ileri sürülmesi düşünülemez. Aynı mantık burada da uygulana bilir. Yani ta pudaki ikinci sayfa açılmasının hukuka uygun hale gelmesi, bünyesindeki yolsuz tescili yollu hale getirmesi kabul edilebilir. Kamu mallarının tapuya kaydedilmeyeceği temel bir ilkedi�77• MK.m.999 tapuya kaydedi lemeyecek taşınınaziarı düzenler. MK.m.9 99/l 'de açıkça şu hükme yer verilmektedir: " Özel mülkiyete tabi olmayan ve kamu nun yararlanmasına ayrılan taşınmazlar, bunlara ilişkin tescili gerekli bir ayni hakkın kurulması söz konusu olmadıkça kütüğe kaydolunmaz". Buna rağmen kamu mallarının büsbütün tapuya kayıt edilemez olduğu da söyle nemez. Diğer bir ifadeyle bazen kamu malları tapuya kaydedilebilmektedir. Bu bağlamda, 3402 Sayılı Kadastro Kanunu m.l6/A hükmü örnek olarak gösterilebilir. Buna göre, "Kamu hizmetinde kullanılan, bütçelerinden ayrı lan ödenek veya yardımlarta yapılan resmi bina ve tesisler, ... kayıt, belge veya özel kanuniarına göre Hazine, kamu kurum ve kuruluşları, il, belediye, köy veya mahalli idare birlikleri tüzelkişili ği, adiarına tespit olunur".
hukuka uygun hale gelmesi, bünyesindeki yolsuz tescili yollu hale getirmesi kabul edilebilir. Kamu mallarının tapuya kaydedilmeyeceği temel bir ilkedi�77• MK.m.999 tapuya kaydedi lemeyecek taşınınaziarı düzenler. MK.m.9 99/l 'de açıkça şu hükme yer verilmektedir: " Özel mülkiyete tabi olmayan ve kamu nun yararlanmasına ayrılan taşınmazlar, bunlara ilişkin tescili gerekli bir ayni hakkın kurulması söz konusu olmadıkça kütüğe kaydolunmaz". Buna rağmen kamu mallarının büsbütün tapuya kayıt edilemez olduğu da söyle nemez. Diğer bir ifadeyle bazen kamu malları tapuya kaydedilebilmektedir. Bu bağlamda, 3402 Sayılı Kadastro Kanunu m.l6/A hükmü örnek olarak gösterilebilir. Buna göre, "Kamu hizmetinde kullanılan, bütçelerinden ayrı lan ödenek veya yardımlarta yapılan resmi bina ve tesisler, ... kayıt, belge veya özel kanuniarına göre Hazine, kamu kurum ve kuruluşları, il, belediye, köy veya mahalli idare birlikleri tüzelkişili ği, adiarına tespit olunur". Gö rüldüğü üzere kamuya ait belediye, karakol, okul binaları gibi hizmet malı niteliğin deki yerler, bunlara ilişkin kamu adına oluşturulacak özel sicile kaydedilecektir. Hukukumu zda bu yönde özel bir sicil tutulmadığı için, tapu siciline kaydedilmesi söz konusu olacaktı�78. Ancak bununla birlikte, bu tür malların tapuya kaydedilmesi kamu malı özelliğini zedelemez. Diğer bir an latımla tapuya kaydedilmesi bunlar özel mülkiyet konusu haline getirmediği gibi, üzerlerinde ayni hak tescilini, serbestçe devredilme olanağını da ortaya 576 EREN/B AŞPIN AR, s. 250; SİRMEN, Eşya Hukuku, s. ı 96. 577 578 Kamu malları hakkında bkz. § 4, III, B, 3. HATEMi (SEROZAN/ARPAC I), s. 403; SİRMEN, Eşya GÜRZUMAR, s. ı 88. Hukuku, s. ı68; § 5. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Belirli Olması (Belirlilik ilkesi, Bestimmtheit) 185 çıkarrnaz579. Aynı durum sınırlı ayni haklar için ve bu arada rehin hakkı için de geçerlidir580. Öte yandan 3402 Sayılı Kadastro Kanunu m.l6/A'da hizmet malları olarak nitelendirilen " ... yollar, meydan/ar, pazar yerleri, parklar ve bahçe ler ve boşluklar ve benzeri ... " yerler, esasen hizmet malı sayılmadığı, aksine orta malı niteliğinde olduğu haklı olarak ileri sürülme ktedir81• Bununla bir likte yine aynı yasanın m.16/B 'de, "Mera, yay/ak, kış/ak, otlak, harman ve panayır yerleri gibi paralı veya parasız kamunun yararlanmasına tahsis edildiği veya kamunun kadimden beri yararlandığı belgeler/e veya bilirkişi veya tanık beyanı ile ispat edilen orta malı taşınmaz mallar sınırlandırılır, parsel numarası verilerek yüzölçümü hesaplanır ve bu gibi taşınmaz mallar özel siciline yazılır. Bu sınırlandırma, tescil mahiyetinde olmadığı gibi bu suretle belirlenen taşmmaz mallar, özel kanunlar ında yazılı hükümler saklı kalmak kaydıyla özel mülkiyete konu teşkil etmezler. Yol, meydan, köprü gibi orta malları ise haritasınd a gösteritmekle yetinilir" belirtilmektedir. Görül düğü üzere, orta mallarından yol, meydan, köprü gibi orta malları sadece haritada gösterilir, bu yeterli olacaktır. Haliyle bunların tapuya yansıtılmala rı diğer bir ifadeyle tapuya kayıt edilmeleri söz konusu olmaz. Buna karşın, mera, yaylak, kışlak, otlak, harman ve panayır yerleri gibi yerler (ki bunlar orta malı nit eliğindedirler), özel siciline yazılacaklardır. Belirtmek gerekir ki, bu yazım tapuya tescil (yani kayıt) niteliğinde değildir582, buna bağlı ola rak özel yasalardaki istisnalar dışında bu tür malların özel mülkiyete tabi olamazlar. Bunun doğal sonucu olarak rehine konu edilmeleri de mümkün olamayacaktır. 3402 Sayılı Kadastro Kanunu m. 1 6/C' de ise, devletin hüküm ve tasar rufu altında bulunan kayalar, tepeler, dağlar (bunlardan çıkan kaynaklar) gibi, tarıma elverişli olmayan sahipsiz yerler ile deniz, göl, nehir gibi genel sular tescil ve sınıriandırmaya tabi olmayacağı düzenlenmiş, m.l6/D'de ise, devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ormanların, bu Kanunda hüküm 579 580 581 582 HATEMi (SEROZAN/AR PACI), s. 403. Hizmet malı niteliğindeki bu tip yerler, kamu hizmetine özgülenmişlerdir (tahsis). Özgülerne durumu kalkrnadıkça, tapuda kayıtları mevcudiyetini korurlar. Özgüle rnenin kalkmasıyla birlikte, artık dar anlarnda kamu malı özelliğini yitirirler, bu durum tapuya yansıtılır. Ancak bu aşamadan soma söz konusu yerler üzerinde ayni hak kurma yolu açılır. Yine bkz. HATEMi (SEROZAN/ARP ACI), s. 403. HATEMi (SEROZAN/ARPAC I), s. 404; SİRMEN, Eşya Hukuku, s. 16; GÜRZUMAR, s. I 88. HATEMi (SEROZAN/ARPAC I), s. 405; SİRMEN, Eşya Hukuku, s. 168; GÜRZUMAR, s. I 89. 186 § 5. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Belirli Olması (Belirlilik ilkesi, Bestimmtheit) bulunmayan hallerde, özel kanun hükümlerine tabi olduğu ortaya konmuş tur. Tapuya kaydedilebilir olma bakımından kat mülkiyetine konu bağım sız bölümün de yeterli bir obje olduğunu belirtmek gerekir. Bu durum MK.m.9 98/2,b.3'de açıkça ifade edilmiştir. Buna karşın kat irtifakına tapuda ayrı bir sayfa açılması söz konusu değildir. Ancak buna rağmen irtifakın tes cili mümkündür. Tescil Medeni Kanuna tabi tapu kütüğünde arazinin sayfa sında (şayet paylı mülkiyet söz konusu ise paydan ayrılmaz bir şekilde) ya pılır. Bu noktada tapuda ayrı bir sayfa açılması işlemi ile ayni hakkın tescili nin farklılığı kendisini göstermekt edir583. 583 İrtifakın tescili, açılmış ve mevcut bir tapu sayfasına yapılır. Bağımsız ve sürekli hak niteliğini taşıması koşuluyla irtifaka ayrı bir sayfa açılması mümkün olur. KMK.m.2/c) kat irtifakını tanımlamış tır. Buna göre, bir arsa üzerinde ileride kat mülkiyetine konu olmak üzere yapılacak veya yapılmakta olan bir veya birden çok yapının bağımsız bölümleri için o arsanın maliki veya ortak malikleri tarafından bu Kanun hükümlerine göre kurulan irtifak hakkına kat irtifakı denilir. Görüldüğü üzere kat irtifakı, arsa (anataşınmaz) üzerinde ileride kat mülkiyetine konu olacak yapının inşaasına hizmet eden bir irtifaktır. Henüz kat mülkiyetine geçilmediği için paylı mülkiyet payına ayrılmaz şeklide bağlı tutulur (bu durum tek malik olsa bile paylı mülkiyet kurulmasının kolaylaştırılmasına dönük işlev görür). Buradan hare ketle doktrin bu tür bir irtifakın sahibi lehine hak, diğer irtifak sahipleri aleyhine borç yarattığı ifade edilir. Yani, irtifak sahibi diğerlerine karşı kat mülkiyetinin ku rulması için gerekenin yapılmasını, özellikle yapının inşaasını talep etme imkanını elde eder; aynı zamanda diğerlerine karşı de aynı yükümlülüğü sahibine yükler, özellikle yapının inşaası için gereken katkıyı yapma yükümünü ortaya koyar. Böy lelikle irtifak hakkı hem hak yaratmakta hem de yükümlülük yaratmaktadır. Yü kümlülük boyutunda irtifaka bakıldığında, yapının inşaasına katkı sağlama ortaya çıkmaktadır. Bu katkı yapma (ve bazen yapma borcunun dönüşüme uğrayarak (pa ra) verme) borcu şeklinde edim kalıbına uymaktadır. Örneğin, kat mülkiyetinin ku rulabilmesi için yapının inşaasına katılma, bu bağlamda avans ve giderlere katıl ma, yapının inşaasının tamamlanmasıyla birlikte kat mülkiyetinin kurulması için talepte bulunma yükümlülüğü söz konusudur. Kısaca kat irtifakı talep yetkisinin yanı sıra kat mülkiyetinin kurulmasına dönük yapma borcunu sahibi aleyhine orta ya koyar. Medeni Kanunumuzun irtifak rejimine tipe bağlılık ilkesi çerçevesinde bakıldığında, irtifakla yüklü taşınmaz malikinin borcu "yapmama " (katlanma) edimi tarzında olduğu görülür Nitekim MK.m.7 79/l bu durumu açıkça ortaya ko yar. Buna göre, "Taşınmaz lehine irtifak hakkı, bir
katkıyı yapma yükümünü ortaya koyar. Böy lelikle irtifak hakkı hem hak yaratmakta hem de yükümlülük yaratmaktadır. Yü kümlülük boyutunda irtifaka bakıldığında, yapının inşaasına katkı sağlama ortaya çıkmaktadır. Bu katkı yapma (ve bazen yapma borcunun dönüşüme uğrayarak (pa ra) verme) borcu şeklinde edim kalıbına uymaktadır. Örneğin, kat mülkiyetinin ku rulabilmesi için yapının inşaasına katılma, bu bağlamda avans ve giderlere katıl ma, yapının inşaasının tamamlanmasıyla birlikte kat mülkiyetinin kurulması için talepte bulunma yükümlülüğü söz konusudur. Kısaca kat irtifakı talep yetkisinin yanı sıra kat mülkiyetinin kurulmasına dönük yapma borcunu sahibi aleyhine orta ya koyar. Medeni Kanunumuzun irtifak rejimine tipe bağlılık ilkesi çerçevesinde bakıldığında, irtifakla yüklü taşınmaz malikinin borcu "yapmama " (katlanma) edimi tarzında olduğu görülür Nitekim MK.m.7 79/l bu durumu açıkça ortaya ko yar. Buna göre, "Taşınmaz lehine irtifak hakkı, bir taşınmaz üzerinde diğer bir ta şınmaz lehine konulmuş bir yük olup, yüklü taşınmazın malikini mülkiyet hakkının sağladığı bazı yetkileri kullanmaktan kaçınmaya veya yararlanan taşınmaz mali kinin yüklü taşınmazı belirli şeklide kullanmasına katlanmaya katlanmaya mecbur kılar". O halde irtif ak tipe bağlılık ilkesi çerçevesinde taşınmaz maliki aleyhine asli edim yükümü olarak "yapma" veya "verme" edimini içerir tarzda kurulamaz. § 5. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınmazın Belirli Olması (Belirlilik ilkesi, Bestimmtheit) 187 Kat mülkiyetinin tapuya kaydı için talep gerekir84• Talep olmadan re sen tapuya kayıt yapılmaz. Ancak bazen mahkeme kararı ile kat mülkiyeti nin kurulduğu da olmaktadır85. 584 585 Andığımız maddenin ikinci fıkrası bu durumu açıkça şu şekilde ortaya koymuştur: "Yapma borçları, irtifaka başlı başına konu olamaz; ona ancak yan edim olarak bağlanabilir". MK.m.779/l 'de genel olarak ortaya konulan ilkenin özel uygula maları değişik irtifaklar bakımından örtülü olarak da ortaya konmuştur. Örneğin, intifada malik kimsenin yararlanmaya katianma yükümü MK.m.795/l; oturma hakkında oturma şeklinde yararlanmaya katianma yükümü MK.m.823; üst hakkın da yapının yapılmasına veya mevcut yapının muhafazasına katianma yükümü MK.m.826/l bu durumu açıklıkla ortaya koyar. Nitekim açıkça MK.m. (LEEMANN, Art. 730, s. 401, Nr. 31; REİSOGLU, Uygulamada Kat Mülkiyeti, s. 143, 152 vd.; OGUZMA N/SELİÇİ/OKTAY-ÖZDEM İR, s. 495; sui jeneris ayni hak nitelemesi için bkz. ARPACI (HATEMİ/SER OZAN), s. 219 vd.; irtifaklar hakkında bkz. CANSEL (GÜRSOYIEREN ), s. 745 vd.; Üst hakkına ilişkin olarai< bkz. GÜRZUMAR, s. 107 vd.; İntifa hakkına ilişkin olarak bkz. ÖZEN, s. 263 vd.). Durum bu olmasına rağmen kat mülkiyeti rejimi içerisinde kat irtifakının ti pine asli ve birincil olarak yapma ediminin yerleştiri lmesi, sistemimizdeki irtifak tipinin dışına çıkıldığını göstermekt edir. Bu yönde bkz. OGUZMAN, K.: Kat Mülkiyeti Kanunu Tasarısı Hakkında, İHFM., C.XXIX (ayrı bası), istanbul 1964, s. 19 vd .. 5711 Sayılı Yasa ile değişik KMKm. l2'ye göre, " Kat mülkiyetinin kurulması için, anagayrimenkulün kat mülkiyetine çevrilmesi hususunda o gayrimenku/ün maliki veya bütün paydaşlarının aşağıda yazılı belgeler ile birlikte tapu idaresin den istemde bulunması gerekir: a) Anagayrimenkul de, yapı veya yapıların dış cep heler ve iç taksimatı bağımsız bölüm, eklenti, ortak yerlerinin ölçüleri ve bağımsız bölümter in konum ve büyüklüklerine göre hesaplanan değerleriyle oran/ı arsa payları ve bağımsız bölümter in yapı inşaat alanı da açıkça gösterilmek suretiyle, proje müellifi mimar tarafından yapılan ve anagayri menkulün maliki veya bütün paydaşları tarafından imzalanan, yetkili kamu kurum ve kuruluşlarınca onaylanan mimarı proje ve birden çok yapılarda yerleşimlerini gösteren vaziyet planı ile yapı kullanma izin belgesi. b) Bağımsız bölümter in kullanılış tarzına, birden çok yapı nın varlığı halinde bu yapıların özelliğine göre 28 inci maddedeki esaslar çerçeve sinde hazırlanmış, kat mülkiyetini kuran malik veya malikler tarafından imzalan mış bir yönetim planı. c) Her bağımsız bölümün arsa payını, kat, daire, iş bürosu gibi nevini ve bunların birden başlayıp sıra ile giden numarasını, varsa eklentisini gösteren ve anagayrimenkulün maliki veya bütün paydaşları tarafından imza/an mış noterden tasdikti liste". Örneğin, KMK.m.ION hükmü böyledir. Buna göre, paylı mülkiyete tabi bir arazi üzerinde paydaşlığın giderilmesi talep edilmiş ve arazi kat mülkiyeti kurulmasına elverişli ise, paydaşlardan birisinin talebi üzerine mahkeme ortaklığın giderimini kat mülkiyeti kurulması (bağımsız bölüm tahsisi) yoluyla gerçekleştirmesi müm kündür. Yine bkz. ARPACI (HATEMİ/SEROZAN), s. 169. Burada hakimin karar vermesinin bir zorunluluk olduğu yönünde REİSOGL U, Uygulamada Kat Mülki- 188 § 5. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Belirli Olması (Belirlilik ilkesi, Bestimmtheit) Ayni hakların bir kısmı ancak ba ğımsız ve sürekli 'olmaları halinde ta puya kaydedilebilirler. Tapuya kaydedilebilir taşınmaz kavramı noktasında bağımsız ve sürekli hakların tapuya kaydedilebileceğine dönük olarak Me deni Kanunumuz özel bir hüküm içermektedir (Bkz. MK.m.998/b.2). Tapu da sayfa açılabilecek hakta aranılan bağımsızlık ve süreklilik şeklindeki iki özellik, hakkın maddi hukuka ilişkin niteliğini ortaya koyar. Bu nedenle bu özelliklerin olup olmadığı sorunu şekli tapu sicil hukukunun dışında ele alınmalıdır. Buna karşılık, söz konusu hakkın tapuda ayrı sayfaya sahip ola bilmesi için, tapuya yöneltilmiş bir talep olmalıdır. Resen kayıt söz konusu değildir. Tapuda ayrı sayfa açılmasına ilişkin talep, maddi hukuka ilişkin bir şart değildir, aksine şekli tapu sicil hukuku alanına dahildir. Diğer bir ifa deyle, böylesi bir talep tapu sicil sistemi içerisinde şekli bir zorunluluktur. Yukarıda sözünü ettiğimiz sorunla ilgili olarak belirtmek gerekir ki, tapuda ayrı sayf a açılması üst hakkı sahibinin talebine bağlıdır (MK.m.826/3i86. Üst hakkı sahibi dışındaki kimselerin (örneğin, arazi mali kinin, yapı alacaklısının) kural olarak üst hakkına ayrı bir sayfa açılmasını talep etme yetkileri yoktur587• Bu yöndeki kuralın bir takım sakıncalan var dır. Örneğin, burada üzerinde durduğumuz üzere, üst hakkına dayanarak ya pı inşaa eden müteahhit ve işçilerin kanundan doğan yasal rehin ha kkını kul lanabilmeleri (ki bu taşınmaz rehni türü olan ipotektir) ancak üst hakkına ayrı bir sayfa açılmasıyla mümkündür88. Buna rağmen üst hakkı sahibinin ayrı bir sayfa açılmasına dönük talepte bulunmaya yanaşmaması mümkün dür. Bu tutum yasal rehinin kullanılmasını (bu rehin ile koruduğu yararın elde edilmesini) engelleyecektir 89. Tartışmalı olun bu konuya ilişkin olarak 586 587 588 589 yeti, s. 61; yine bu yönde olmak üzere Yargıtay 6. HD. I4.12.1982, 11840/12135 sayılı kararı (YKD., 1983, S.8, s. 1169). Oysa üst hakkının bağımsız ve sürekli niteliğini kazanması üst hakkı sözleşmesi nin her iki tarafınca karara bağlanır. Yine bkz. FREIMÜLLER, s. 30; GÜRZUMAR, s. 58. SİRMEN, Eşya Hukuku, s. 145. Gerçi üst hakkı sözleşmesi yapılırken taraflar üst hakkına ayrı bir sayfa açılmasını karara bağlayabil irler. Bkz. ISLER, s. 65; FREIMÜLLER, s. 79. Yapı alacaklısı ipoteği tescile tabi yasal rehindir. Tescil olmadıkça rehinden söz edilemez. Yasa, sözleşmesel rehnin aksine burada iradi bir hukuki sebebin gerek mediğini ortaya koymakla, böylesi bir avantajı yapı alacaklısına tanımıştır. Yine bkz. LEEMANN, Art. 839, s. 931,
rehin ile koruduğu yararın elde edilmesini) engelleyecektir 89. Tartışmalı olun bu konuya ilişkin olarak 586 587 588 589 yeti, s. 61; yine bu yönde olmak üzere Yargıtay 6. HD. I4.12.1982, 11840/12135 sayılı kararı (YKD., 1983, S.8, s. 1169). Oysa üst hakkının bağımsız ve sürekli niteliğini kazanması üst hakkı sözleşmesi nin her iki tarafınca karara bağlanır. Yine bkz. FREIMÜLLER, s. 30; GÜRZUMAR, s. 58. SİRMEN, Eşya Hukuku, s. 145. Gerçi üst hakkı sözleşmesi yapılırken taraflar üst hakkına ayrı bir sayfa açılmasını karara bağlayabil irler. Bkz. ISLER, s. 65; FREIMÜLLER, s. 79. Yapı alacaklısı ipoteği tescile tabi yasal rehindir. Tescil olmadıkça rehinden söz edilemez. Yasa, sözleşmesel rehnin aksine burada iradi bir hukuki sebebin gerek mediğini ortaya koymakla, böylesi bir avantajı yapı alacaklısına tanımıştır. Yine bkz. LEEMANN, Art. 839, s. 931, Nr. 1; REİSOGLU, Müteahhit ve İşçilerin Ka nuni ipotek Hakkı, s. 102 vd. Yapı alaca klısı lehine düzenlenen rehin türü ipotektir. Gerçekten MK.m.893'ün üst başlığı bu durumu açıkça ortaya koyar. ipoteğin varlığı ancak taşınınazın (veya ta şınmaz gibi işlem görecek hakkın) tapuya kayıtlı olmasıyla mümkün olabilir. Nite- § 5. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Belirli Olması (Belirlilik ilkesi, Bestimmtheit) 189 doktrinde hakim görüş, yapı alacaklısının tapuda ayrı bir sayfa açılmasını talep etmeye yet kisinin olduğu yönündedir -'90. 590 kim MK.m.8 93 tescile tabi kanuni ipotek hakkından söz etmekte, tescilin zorunlu luğunu ortaya koymaktadır. Tescil ancak tapu sicilinde gerçekleşebileceği için, zo runlu olarak taşınınazın tapuya kayıtlı olması gereğinden söz edilecektir. Yapı alacağının doğumuna bağlı olarak kanun, alacaklı ile (arazi) maliki arasında "yasal borç ilişkisi., kurmuştur. Yasal borç ilişkisi ile yapı alacaklısı rehin hakkı nın tescilini talep edebilecektir. Sözleşmesel rehinde hukuki sebep olabilme bakı mından sözleşmenin işlevi ne ise burada kanun hükmünün fonksiyonu da odur (REİSOGLU, Müt eahhit ve İşçilerin Kanuni ipotek Hakkı, s. 102, 1 03). istisna sözleşmesi tescil için hukuki sebep niteliğin de değildir. Ancak rehnin tescili için yapı alacağının varlığının ispatı gerektiğinden, rehinle güvence altına alınan alaca ğın yazılı olarak kabul edilmesi veya mahkeme kararı ile hüküm altına alınmış ol ması gerekir. Bunlar tescilin hukuki sebebi değillerdir, ancak mevcut olan hukuki sebebi belgelerneye yararlar. MK.m. 1013/1 'in tescil talebinin ancak taşınmaz ına likinin yapabileceğini genel prensip olarak ortaya koyduğu görülmektedir. Dakt rinde hakim görüşe göre, tescile tabi yasal rehinler bakımından MK.m.l013/l'de belirtilen malikin yazılı talebinin gerektiği yönündeki kural uygulanmaz. Yani ger çekten yasal rehini doğuran sebepler mevcut ise (yani belgelenmiş ise), rehin hak kını elde edecek şahıs doğrudan tapu sicil müdürüne talepte bulunabilir. Sözleşme sel rehinlerin aksine bu tür durumlarda hukuki sebebi yasa oluşturmakta, tescilin hukuki sebepten yoksun durumda bulunma ihtimali pek mümkün gözükmemek te dİr. Aksi yönde düşünülürse, yani tapu dairesine mutlak surette malikin talebi zo runlu kabul edilirse, yasal rehin yoluyla kanunun amaçladığı yararın gerçekleşmesi pek mümkün olmaz. Diğer bir ifadeyle, yapı alacaklısı lehine ipotek hakkının tes cili mümkün olmayabilecektiL Taşınmaz malikinin bu konumunu kötüye kullan ması mümkündür (Üst hakkında arazi maliki lehine bu yönde yorum için bkz. FREIMÜLLER, s. 79). Ancak MK.m.l013/l hükmü tapuya kayıtlı olan taşınmaz için söz konusudur. Oysa burada üzerinde durduğumuz sorun, bizzat tapuda ayrı sayfanın açılmasına dönüktür. Üst hakkı temelinde ele alınan bu sorun, arazi mali ki lehine yasanın öngördüğü ipotek hakkında (MK.m.834/l) ortaya çıkmaktadır. Ancak aynı sorun yapı alacaklısı lehine düzenlenen ipotek hakkı için de ortaya çı kabilir (GÜRZUMAR, s. 58). Üst hakkına ilişkin olarak doktrinde hakim görüş, arazi malikinin üst hakkı sahibinin tapuda ayrı bir sayfa açılmasına rıza gösterıne mesi durumunda, doğrudan tapu memurundan üst hakkına ayrı bir sayfa açılmasını talep etme yetkisine sahip olduğu yönündedir (Bkz. LEEMANN, Art. 837, s. 908, Nr. I 9; FRIEDRICH, H.-P.: Die Neuordnung des Baurechts im Zivilgesetzbuch, BJM 1966, s. 23, Nr. 23; GÜRZUMAR, s. 58'de anılan diğer yazarlar; aksi yönde fikir için bkz. FREIMÜLLER, s. 79, dp.l4). Türk hukukunda bir diğer görüş ise, prensip itibariyle arazi malikinin tapu idaresine dönük böyle bir talep yetkisinin olmadığı, ancak MK.m.2 çerçevesinde arazi malikinin üst hakkı sahibinden ayrı bir sayfa açılmasını talep etme imkanının doğabileceği, bu talebe rağmen üst hakkı sahibinin olumsuz tutum sergilernesi halinde mahkemeye başvurulabileceği, ancak mahkeme kararıyla ayrı bir sayfanın açılabileceği, MK.m.2' nin bu yönde bir borca 190 § 5. Rehin Verilel ilirlik Bakımından Taşınınazın Belirli Olması (Belirlilik ilkesi, Bestirnmtheit) kaynaklık edebileceği, yönündedir (Bkz. GÜRZUMAR, s. 58, dp. I 72). Bu son gö rüş, üst hakkı sahibine tapuya kayıt ettirme özgürlüğü tanınmasında himaye edilen yararın, arazi maliki lehine öngörülen rehin hakkı şeklinde somutlaşan yarardan daha üstün olduğunu ortaya koymakta, tapuya kayıt talebinin ancak istisnai durum larda söz konusu olabileceğine işaret etmektedir. Ancak üst hakkı sahibine tanınan insiyatifte yatan yararı irdelemek gerekir. Üst hakkının bağımsız olarak kararlaştı rılması, kural olarak üst hakkı sahibi Iehinedir. Çünkü bağımsızl ıkta devir ve inti kal kabiliyeti gizlidir. Şüphesiz bu üst hakkının (tapuya kaydında ayrı bir sayfa açılması sonrası) kredi ihtiyacını gidermede güvence olarak kullanılmasına imkan verecektir. Aynı sonuç üst hakkının sürekli oluşu için de söylenebilir. O halde prensip itibariyle bağımsız ve sürekli hak niteliği üst hakkı sahibinin yararınad ır. Bu yarara rağmen üst hakkı sahibinin tapuya ayrı bir sayfa açmak istememesi tapu masraflarından kurtulmak için olabilir. Öte yandan üst hakkının taşınmaz olarak iş lem görmesine bağlı olarak emlak vergisi ödemelerin de bir farklılık yaşanmaya caktır. 1319 Sayılı Emlak Vergisi Kanunu m.3'e göre, mevcut binanın vergisini mal iki, varsa intifa hakkı sahibi, her ikisi de yoksa binaya malik gibi tasarruf eden ler ödeyecektir. Binanın mülkiyetinin üst hakkı sahibine ait olacağında kuşku yok tur, tapuda ayrı bir sayfa açılmasa bile böyledir. O halde tapuda ayrı bir sayfa açıl ması ile açılmaması vergi mükellefiyeti açısından üst hakkı sahibi aleyhine bir olumsuzluk yaratmaz. Yine tapuya kayıtlı olmak ile olmamak icra takibi (özellikle haciz) açısından önemli gözükebilir. Üst hakkı tapuda ayrı bir sayfaya kaydedilir se, artık taşınmaz niteliğini kazanacak, buna bağlı olarak taşınmaz rehninin paraya çevrilmesi yoluyla takibe konu olacaktır. Buna karşın, üst hakkına tapuda ayrı bir sayfa açılmaz ise, hak haczi yolu kullanıla caktır. Ancak buradaki niteleme farklılı ğına rağmen, her iki durumda da (taşınmaz) mal veya hakkın borç ödenmemesi se bebiyle paraya dönüştür ülmesi gerçekleşecektir. Gerçi icra hukuku doktrinin de ir tifak haczi genellikle intifa hakkı (MK.m.79-822) temelinde ele alınmaktadır. inti fa hakkının hukukumuz açısından şahısla kaim oldu ğunda kuşku yoktur. Burada kişiye bağlı olan veya olmayan intifa ayırımı da yapılamaz. Ancak intifa hakkının verdiği yetkilerin bir başkasına kullandırılmasının
açılmaması vergi mükellefiyeti açısından üst hakkı sahibi aleyhine bir olumsuzluk yaratmaz. Yine tapuya kayıtlı olmak ile olmamak icra takibi (özellikle haciz) açısından önemli gözükebilir. Üst hakkı tapuda ayrı bir sayfaya kaydedilir se, artık taşınmaz niteliğini kazanacak, buna bağlı olarak taşınmaz rehninin paraya çevrilmesi yoluyla takibe konu olacaktır. Buna karşın, üst hakkına tapuda ayrı bir sayfa açılmaz ise, hak haczi yolu kullanıla caktır. Ancak buradaki niteleme farklılı ğına rağmen, her iki durumda da (taşınmaz) mal veya hakkın borç ödenmemesi se bebiyle paraya dönüştür ülmesi gerçekleşecektir. Gerçi icra hukuku doktrinin de ir tifak haczi genellikle intifa hakkı (MK.m.79-822) temelinde ele alınmaktadır. inti fa hakkının hukukumuz açısından şahısla kaim oldu ğunda kuşku yoktur. Burada kişiye bağlı olan veya olmayan intifa ayırımı da yapılamaz. Ancak intifa hakkının verdiği yetkilerin bir başkasına kullandırılmasının yasaklanmış olup olmaması önemlidir. İşte bu noktada intifa hakkının verdiği kullanma ve ürünlerinden fayda lanma yetkilerinin devri bağlammda hacizden söz edilebilecektir. Kısaca kullanım yetkisinin haczi söz konusudur. Kullanım yetkisinin içeriğini ise, hasılat, temettü, semere ve kiralar oluşturur (KURU/ARSLAN/YILMAZ, İcra ve İflas, s. 265; PEKCAN ITEZ/ATALAY/ SUNGURTEKİN-ÖZ KAN/ÖZEKES , İcra ve İflas, s. I 83). Bağımsız üst hakkının devri mümkün olduğundan hac iz yoluyla bir başkası na satışına engel mevcut değildir. O halde haczedilebilirlik açısından üst hakkının taşınmaz olması ile bağımsız olmasına rağmen tapuda ayrı bir sayfa açılmaması arasında önemli bir fark yoktur. Haciz ve paraya dönüştürme açısından prosedüre ilişkin farklılıklar bir yana, mali bakımdan bunlar arasında üst hakkı sahibi aleyhi ne bir durum bulunma maktadır. Belki, İsviçre Hukukunda irtifak haklarının devri nin yazılı şekilde yapılabilir olmasından hareketle, üst hakkına tapuda ayrı bir say fa açılması durumunda devrin (taşınmaz haline gelme sebebiyle) resmi şekilde ya pılacağı belirtilerek tapu masrafı açısından üst hakkı sahibinin aleyhine bir duru- § 5. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Belirli Olması (Belirlilik ilkesi, Bestimmtheit) 191 cc. Tapuya Kaydedilecek Nesne Yeterli Derecede Belirli Olmalı Ayni hak nesne üzerinde doğrudan doğruya egemen lik kurma imkanı nı sahibine tanır. Ayni hakkın egemenlik tanıması diğer kimselerle egemen lik çatışmasına sebebiyet verebilir. Çatışma ise sosyal huzurun ortadan kal ması demektir ki, hukuk kuralları (diğer sosyal düzen kuralları gibi) buna engel olmak üzere işlev görür. O halde herkesin egemen olduğu alanın belli ve belirli veya bilinebilir olması gerekir. Kısaca belirli olma diyeceğimiz bu durumun doğması, nesnenin türüne göre fark lıdır. Taşınmaz nesne niteliğine sahip araziler bakımından tapuya kayıtlı olan veya olmayan taşınmaz ayırımı burada önem arz eder. Tapuya kayıtlı olan arazi bakımından tapu sicilinde açılan bağımsız sayfada belirtilen yüzölçümü bilgileri egemenliğin nerede başladığını nerede bittiğini ortaya koyar. Tapuya kayıtlı olmayan arazi ba kımından ise, gözle görülebilir cinsten değişik cisimlerin sınırları oluştura cak tarzda arazi üzerinde yerleştirilmesi veya doğal unsurların (ağaç, ırmak, çay gibi) varlığı, arazinin diğerlerinden ayrışmasını sağlar. Bu şekilde arazi nin maliki kimse egemenliğinin nerede başladığını ve nerede bittiğini bilir; aynı durum diğer kimseler bakımından da söz konusu olur. Bu tür taşınınaz lar bakımından egemenlik alanının belirli olma sına yetmeyecek işaretleme- mun olduğu belirtilebilir. Buna karşın bizde irtif ak hakkının devrini gerektiren iş lemin resmi şekilde yapılacağı şüphesizdir. Dolayısıyla bizim hukukumuz açısın dan da bu gerekçe ileri sürülemez. Yine bu duruml arda söz konusu olan yasa hük mü alacaklıya (arazi maliki veya yapı alacaklısına) ipoteğin tescili imkanını ver mektedir. Fakat tapuda ayrı bir sayfa açılmasına dönük bir hüküm bulunmamakta dır. Ancak üst hakkı sahibinin olumsuz tutumunda ipotek alacaklısının bu yönde bir imkana da ihtiyacının olduğu da açıktır. Buna bağlı olarak burada bir kanun boşluğundan söz etmek mümkün olacaktır. Bu boşluğun ipoteğin tescilini isteme konusunda yapı alacaklısına tanınan talep imkanına ilişkin yasa hükmünün (Bkz. REİSOGLU, Müteahhit ve İşçilerin Kanuni ipotek Hakkı, s. 109) böylesi durumla ra kıyasen uygulanmasıyla doldurulmas tda mümkündür. Sonuç olarak üst hakkı nın bağımsız ve sürekli oluşu ile hakka tanınan tapuda ayrı sayfa açıiabilmesi ola nağı üst hakkı sahibi lehine öngörülmüş bir ayrıcalıktır. Böylelikle üst hakkı sahibi hakkı üzerinde (tıpkı arazi gibi) sınırlı ayni hak kurabilecek, hakkını özellikle kre di ihtiyacını gidermek için güvence olarak kullanabilecektir (Bkz. ÜNAL, s. 148). Tapuda ayrı bir sayfa açılmasının üst hakkı sahibi aleyhine önemli bir sakıncası bulunma maktadır. Dolayısıyla, hakim görüşün belirttiği üzere gerek arazi maliki lehine düzenlenen yasal ipotek gerekse yapı alacağına dönük yasal ipotek bakı mından, üst hakkı sahibinin tapuda ayrı bir sayfa açmaması karşısında, prosedürü uzatıcı mahkeme aşamasını araya sokmak yerine, doğrudan doğruya tapuya yönei tilecek bir taleple gerçekleştirilmesi bize daha isabetli gelmektedir. 192 § 5. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Belirli Olması (Belirlilik ilkesi, Bestimmtheit) ler, arazi nitelemesinin yapılmasına engel olacak, tapuya kaydını mümkün hale getirmeyecektir 91• Medeni hukukumu zda taşınmaz rehninin ancak tapuya kayıtlı taşın ınaziarda söz konusu olabilmesi karşısında tapuya kayıtlı taşınmazlar bakı mından taşınınazın belirli hale gelmesi üzerinde durulacaktır. Ülkemizde tüm arazilerin tapuya kayı tlı olduğundan söz edemeyiz. Arazi niteliğindeki taşınınaziarın birbirinden ayrıştırılması, bağımsızlaştı rılması "sınırlandırma" faaliyetini gerektirmektedir. Medeni Kanunun ön gördüğü tapu sicil sisteminin oturması ve iyi işlemesi bu sınırlandırma faali yetinin kadastro yoluyla gerçekleşmesine bağlıdır. Bu durum 3402 Sayılı Kadastro Kanunu m.l 'de592 aynen şöyle belirtilmiştir: "Bu Kanunun amacı, ülke koordinat sistemine göre memleketin kadastral veya topoğrafik kadastral haritasına dayalı olarak taşınmaz malların sınırlarını arazi ve ha rita üzerinde belirterek hukukf durumlarını tespit etmek suretiyle 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun öngördüğü tapu sicilini kurmak, mekansal bilgi sisteminin alt yapısını oluşturma ktır". Görüldüğü üzere Medeni Kanunun öngördüğü tapu sicil sistemi kadastro yöntemiyle gerçekleştirile cektir. Tapu sicil sistemi her şeyden önce kimlerin, ne tür bir ayni hakka sahip olduğu, hak sahipleri arasındaki ilişkileri belirleyen ve düzene sokan özellik gösterir. Arazi niteliğindeki taşınınaziarın taşınırlara oranla daha fazla değer taşıma ları ve temel ihtiyaçlara cevap veriyor olmaları egemenlik (hakimiyet) tar tışmalarını (arazi ihtilaflarını) sıkça doğurmakta, buna bağlı olarak da sosyal huzur bozulmaktadır 93. Bunu önlemek için tapu sicil sistemi oluşturulmalı, tapu sicil sisteminin iyi işlemesi için de araziler kadastroya tabi tutulmalıdır. Bu bakımdan her şeyden önce tapusuz taşınmazlar kadastroya tabi tutulmak tadır. Ancak tapuya kayıtlı taşınmazların, kadastral ve topografik haritaya 591 592 593 Bkz.§ I, VI, A. 22.02.2005 t.li 5304 Sayılı Kanun ile değişik metin. Ülkemizde kadastroya tabi tutulmamış arazi bırakmamak ana amacı oluşturur. 3402 Sayılı Kadastro Kanunu (m. 16/C'de belirtilenler dışında) tüm ülke arazileri nin kadastrosunun yapılmasını öngörmüştür. Anılan hüküm aynen şöyledir: "Dev letin hüküm ve tasarrufu altında bulunan kayalar, tepe/er, dağlar (bunlardan çı kan kaynaklar) gibi, tarıma elverişli olmayan sahipsiz yerler ile deniz. göl, nehir
taşıma ları ve temel ihtiyaçlara cevap veriyor olmaları egemenlik (hakimiyet) tar tışmalarını (arazi ihtilaflarını) sıkça doğurmakta, buna bağlı olarak da sosyal huzur bozulmaktadır 93. Bunu önlemek için tapu sicil sistemi oluşturulmalı, tapu sicil sisteminin iyi işlemesi için de araziler kadastroya tabi tutulmalıdır. Bu bakımdan her şeyden önce tapusuz taşınmazlar kadastroya tabi tutulmak tadır. Ancak tapuya kayıtlı taşınmazların, kadastral ve topografik haritaya 591 592 593 Bkz.§ I, VI, A. 22.02.2005 t.li 5304 Sayılı Kanun ile değişik metin. Ülkemizde kadastroya tabi tutulmamış arazi bırakmamak ana amacı oluşturur. 3402 Sayılı Kadastro Kanunu (m. 16/C'de belirtilenler dışında) tüm ülke arazileri nin kadastrosunun yapılmasını öngörmüştür. Anılan hüküm aynen şöyledir: "Dev letin hüküm ve tasarrufu altında bulunan kayalar, tepe/er, dağlar (bunlardan çı kan kaynaklar) gibi, tarıma elverişli olmayan sahipsiz yerler ile deniz. göl, nehir gibi genel sular tescil ve sınıdandırmaya tabi değildir, istisnalar saklıdır". Hatta 683 I Sayılı Orman Kanunu (m. ll) ve 3442 Sayılı Mera Kanunu bu konuya ilişkin hükümle re yer vermiştir. Böylelik le ormanlar, mera, yaytak ve kışiakların da ka dastrosunun yapılması amaçlanmıştır. Bu durum "dolu pafta sistemi" olarak ifade edilmektedir (Bkz. ÖZMEN, İ.IÇORBALI, H.: Kadastro Kanunu Şerhi, 3. Baskı, Ankara I 995, s. 179 vd.; ÖZKA YA. E.: Kadastro Hukuku Ders Notları, İstanbul 2007, s. 7. § 5. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Belirli Olması (Belirlilik İlkesi, Bestirnmtheit) 193 dayalı olarak koordinat sistemi uyarınca pafta, ada parselleri oluşturula rak geometrik ve hukuki durumunu belirlemek, böylelikle eski tapu kayıtlarını yeniden şekillendirmek aynı amacın kapsamı ndadıii94. Yukarıda belirtildiği üzere kadastro sürecinde taşınmaz arazilerin sı nırlandırılması gerçekleştiri lir. Sınırlandırma, modern teknolojiden yararla nılarak gerçekleştirilir. Sınırlandırma faaliyetini tespit işlemleri tamamlar. Bir diğer ifadeyle kadastro faaliyetinin iki yönü vardır. Birinci yönü, taşm mazın fiziki durumunun ortaya konmasıdır. İkinci yönü ise, taşınınazın hu kuki durumunun ortaya konmasıdır. Taşınınazın fiziki durumu, kadastral ve topografik haritaya bağlı olarak koordinat sistemi uyarınca gerçekleştiri lir. Arazinin nesne niteliği, ayni hakka konu olabilmesi ve belirlilik ilkesinin gereğinin yerine gelmesi, taş ınınazın fiziki durumuna ilişkin (sını rlama) faa liyetini önemli hale getirmektedir. Taşınınazın hukuki durumu ise, taşınınaz üzerindeki haklara (ve bunların sahiplerine) ilişkindir. Taşınınaz üzerindeki haklar tespit edilerek tapuya yansıtılırlar. Taşınınaz üzerindeki haklara iliş kin tespitler, belirlilik ilkesinin taşınınaz bakımından uygulanması açısından birinci derecede önem taşımazlar. Belirlilik ilkesi hakkın sahibine dönük olmayıp, hakkın objesine dönük bir ilkedir. Arazinin tapuya kaydedilmesinin kadastro yapılmasına bağlı olmadı ğını yinelemek isteriz595. Hatta tapuya ka yıtlı ola n arazilerin de sonradan 594 595 SİRMEN, Eşya Hukuku, s. 148; ÖZKAY A, Kadastro Hukuku, s. 8. SİRMEN, Eşya Hukuku, s. 148; HELVACI, Sözleşmeden doğan ipotek hakkı, s. 31. Nitekim TST. Geçici m. 1 'de "Kadastro Görmemiş Taşınmaz Malın Yazımı" düzenlenmiş, anılan hükümde aynen " Henüz kadastrosu yapılmamış yerlerde kü tük yerine zabıt defteri ve kat mülkiyeti zabıı defteri tutulur. Taşınmaz malların sı nırları hudut komşuları yazılarak gösterilir. Taşınmaz malın varsa resmi haritası veya planı dosyasında saklanır" denilmiştir. Zabıt defterine kayıtlı taşınınazın ta puya kayıtlı sayılması karşısında, kadastro görmemiş yerlerin tapuya kaydedilebi leceği sonucu ortaya çıkmaktadır. Ancak rehin kurulması bakımından tapu kütü ğüne kayıtlı arazi ile zabıt defterine kayıtlı arazi arasında bir takım farklılıklar mevcuttur. Örneğin, tapu kütüğünde rehin kurulurken ayrı bir rehin kurma sözleş mesi yapılırken, zabıt defterinin söz konusu olduğu yerlerde rehin kurma sözleş mesi defter üzerinde gerçekleştiril mektedir (diğer farklılıklar için bkz. HEL V ACI, Sözleşmeden doğan ipotek hakkı, s. 32). Buna rağmen öz ellikle belirtmek gerekir ki, rehin hukuku bakımından geçerli olan belirlilik ilkesi zabıt defterinin tutulduğu yerler için de geçerli olacaktır. Zabıt defteri Medeni Kanunun öngördüğü tapu sicil sisteminin bir parçası olduğu gibi, taşınır veya taşınmaz olsun rehine konu olan bü tün varlıklar bakımından rehin kurulması konunun belirli olmasıyla mümkün ola bilmektedir. Zabıt defterine kayıtlı taşınınazın tapuya kayıtlı sayılması karşısında MK.m.8 54'de ortaya konulan belirlilik ilkesi, bu tür taşınmazlar üzerinde rehin hakkının kurulmasında da uygulama alanı bulacaktır. 194 § 5. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınmazın Belirli Olması (Belirlilik ilkesi, Bestimmtheit) kadastroya tabi tutulması mümkündür. Tapuya kayıt, yani tapu kütüğünde araziye sayfa açılması sistemi, kadastro sürecinin tamamlanmasıyla müm kün olur. Ayni hakka ve rehin hakkına konu olacak arazinin modem anlam da sınırlarının oluşturulması esas itibariyle kadastro yoluyla gerçekleşmek tedir. Bu nedenle bu başlık açısından kadastro çalışmala rı önemli hale gel mektedir. Kadastro çalışmaları, kadastro bölgelerinin belirlenmesi ve ilanı ile başla�96. 3402 Sayılı Kadastro Kanunu m.2'ye göre belirleme ve ilan, Tapu Kadastro Müdürlüğünün teklifi ile bağlı bulunduğu Bakan'ın onayı ile ger çekleşir. Yine anılan hükümde kadastro çalışmalarının bölgelere göre yapı lacağı düzenlenm iş, ancak çabukluk sağlanması bakımından her ilin merkez ilçesi ile diğer ilçelerin idari sınırları dahilinde kalan taşınmazlar bir bölge olarak kabul edilmiştir. Bu süreç kadastro ekibi ve komisyonlarının kuruluşu ile devam eder (3402 Sayılı Kadastro Kanunu m.3). Şayet kadastro sınırları tespit edilirken, sınırda orman söz konusu ise durum çalışmaya başlamadan iki ay önce Orman Genel Müdürlüğüne bildirir. Bu bildirimden itibaren iki ay geçmedi kçe ormanla ilgili sınır çalışması yapılamaz597. Öte yandan ka dastro müdürü, çalışma alanına giren taşınınaziara ilişkin (varsa) mahkeme lerde görülmekte olan davaların listesini isteyecektir. Bu liste kadastro tek nisyenine teslim edilir (3402 Sayılı Kadastro Kanunu m.5). Daha sonradan yine bu taşınınaziara ilişkin dava açılırsa mahkeme durumu yine aynı yön temle bildirmek zorundad ır. Bu konu Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tes- 596 597 Kadastro Çalışma Alanının Bel irlenmesi Hakkındaki Yönetme lik m.3'de şu hükme yer verildiği görülmek tedir: "Kadastro bölgesindeki belediye sınırları içinde bulu nan mahalleler ile köy/erin her biri kadastro çalışma alanını teşkil eder.-Kadastro müdürü, hangi köy veya mahallelerde hangi gün ve saatte çalışma yapılacağını be lirleyerek, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 4 üncü maddesine göre gerekli ilanı ya par.-Kadastro teknisyenleri, ayrıca, işe başlamadan evvel çalışma alanı sınırının tespitine gidileceği gün ve saat ile, nereden başlanaca ğını, çalışma alanına komşu belediye başkanlık/arı, köy ve mahalle muhtarlıklarına duyurur ... -Bu bildirimden sonra kadastro teknisyen/erince, tarafların (belediye başkanları, muhtar ve ihtiyar kurulu üyeleri) ve çalışma alanı tayin edilecek mahalle veya köyün bilirkişileri ile bi tişik köy veya mahallede kadastro çalışması varsa o köy veya mahallede görevli bi lirkişilerin zeminde gösterecekleri sınırları; sınır kayıtları, varsa sınırla ilgili mah keme ilamları, tapu ve vergi kayıtları ve benzeri belgelere göre belirlemek suretiyle çalışma alanı sınır krokisi ve tutanağı düzenlen ir ... ". Kadastro ilanının yapılmasıyla birlikte kadastro başlamış olur. Yine bkz. ÖZKA YA, Kadastro Hukuku, s. 1 1. Bu yerlerin orman sını rları dışına çıkarılması, orman kadastro
maddesine göre gerekli ilanı ya par.-Kadastro teknisyenleri, ayrıca, işe başlamadan evvel çalışma alanı sınırının tespitine gidileceği gün ve saat ile, nereden başlanaca ğını, çalışma alanına komşu belediye başkanlık/arı, köy ve mahalle muhtarlıklarına duyurur ... -Bu bildirimden sonra kadastro teknisyen/erince, tarafların (belediye başkanları, muhtar ve ihtiyar kurulu üyeleri) ve çalışma alanı tayin edilecek mahalle veya köyün bilirkişileri ile bi tişik köy veya mahallede kadastro çalışması varsa o köy veya mahallede görevli bi lirkişilerin zeminde gösterecekleri sınırları; sınır kayıtları, varsa sınırla ilgili mah keme ilamları, tapu ve vergi kayıtları ve benzeri belgelere göre belirlemek suretiyle çalışma alanı sınır krokisi ve tutanağı düzenlen ir ... ". Kadastro ilanının yapılmasıyla birlikte kadastro başlamış olur. Yine bkz. ÖZKA YA, Kadastro Hukuku, s. 1 1. Bu yerlerin orman sını rları dışına çıkarılması, orman kadastro komisyonunca tespit ve (haritasına işlenmiş) tutanakları ile birlikte kadastro ekiplerine teslim edilir. Bu yerlerin ölçü ve harita işlemleri kadastro ekiplerince ikmal edilir. Yine bkz. ÖZKA YA, Kadastro Hukuku, s. 13. § 5. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Belirli Olması (Belirl ilik ilkesi, Bestimmtheit) 195 pit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmelikte düzenlenmiştir. Yönetmelik m.3 'de açılmış davaların niteliğine uygun olarak sınırlama ve tespitin yapı lacağı belirtilmiştir. Belirlilik ilkesiyle ilişkili olmak üzere, davanın arazinin sınırlarına ve yüz ölçüme yönelik olması durumunda, arazide ger ekli ölçüm ve uygulama yapılır, malik hanesi doldurulur, sonra tespit tutanağı düzenle nir fakat buna karşın arazinin yüzölçümü yazılmaz598. Çünkü yüzölçümü uyuşmazlığa konusu edi lmiştir. Dava konusu kadastro tutanakları engeç yedi gün içerisinde Kadastro Mahkemesine gönderilir ve bu husus uyuşmazl ığa bakan mahkemeye bildirilir. Kadastro süreci başladıktan sonra teknisyenler ilanda belirtilen tarihte (gün ve saatte), taşınınaziarın bulunduğu mevki ve adaya giderler. Bir takım koşulları yerine getirerek (örneğin, muhtar ve bilirkişilerden istifade ederek) arazinin sınıriandıniması yapılır. Bu işlem, kadastral harita veya büyütülmüş fotoğraf veya röperli kroki üzerinde gösterilir. Bu bağlamda hak sahipleri belirlenir ve çekişıneli sınırlar işaret edili�99. Hak sahipleri belirlenirken 3402 Sayılı Kadastro Kanunu m.23, 44 ve 46 gözetilir. Kadastro teknisyen leri her bir arazi için tespit ve sınırlandırma işlemi tamamlanınca taşınınazın geometrik ve hukuksal durumunu ortaya koyan bir tutanak (kadastro tutana ğı) hazırlarlar. Bu tutanak taşınınazın geometrik ve (yani fiziki yönünü), hu kuki durumunu (kime veya kimlere ait olduğunu .. hangi ayni ve şahsi haklar la takyit altında olduğunu veya olmadığını) açıklığa kavuşturur. Buna bağlı olarak tapu sicilinde her bir arazi için sayfa açılır. Kadastro tutanağı tapuda ki kayda esas teşkil eder600. Kadastro tutanağı kadastro müdürünün onayla ması ile kesinleşir. Kesinleşme tarihi tapuda tescil tarihi olarak kabul edilir. 598 599 600 ÖZKAYA, Kadastro Hukuku, s. 15. ÖZKA YA, Kadastro Hukuku, s. I 9. Kadastro tutanağı hazır bulunanlar önünde okunmak suretiyle ilan edilir. Bu tuta nağa itiraz mümkündür. İtiraz söz konusu olursa bu durum (ve itiraz edenin kimli ği) tutanağa geçirilir. İtiraz kadastro komisyonu tarafından karara bağlanır. Ko misyon itirazı en geç bir ay içerisinde karara bağlamak zorundadır. Kural olarak itiraz sonucu verilen karar veya itiraz edilmemiş ise kadastro tutanağı kadastro müdürü tarafından işin bitmesin den itibaren en geç üç ay içerisinde askı cetvelİ hazırlanarak ilan edilir. Böylelikle parsellerin ada pafta numaraları ile bunlar üze rindeki haklar ve sahipleri ile ayrıca bir ay içerisinde itiraz hakkının bulunduğu duyurulmuş olur. İlgili şahıslar bunun üzerine Kadastro Mahkemesince dava açma imkanını elde ederler. İtiraz edil mez ise kadastro tutanağı kesinleşir. Mahkemeye itiraz olursa mahkeme itirazı olumsuz olarak karara bağlar ise, yine tutanak kesin leşir. Kararın kesinleşmesiyle birlikte tutanak kadastro müdürü tarafından onayla nır. Artık tapuya kayıt süreci böylelikle başlar. Yine bkz. ÖZKA YA, Kadastro Hukuku, s. 2 I vd. 196 § 5. Rehin Verilebilirlik Bakımından Taşınınazın Belirli Olması (Belirlilik ilkesi, Bestimmtheit) Kesinleşmeye bağlı olarak en geç üç ay içerisinde ada ve parsel sırasında göre her bir araziye tapuda ayrı sayfa açılır. Görüldüğü üzere kadastroya ba ğlı olarak tapu sicilinin tutulması bir dizi teknik işlemi gerektirmektedir. Bunun sonucunda yeryüzü zemini fiziki (doğal yollarla) ayrıştırma yerine kağıt üzerinde sınırlandırılmakta, ayrıştl rılmakta, bağımsızlaştırılmaktadır60ı. Buna bağlı olarak ayrışan ve bağımsız laşan her bir yeryüzü parçası (ki buna arazi demek gerekir), tapuda ayrı bir sayfa sahibi olarak Medeni Kanunu anlamında taşınmaz kimliğini kazan maktadır. Eklemek gerekir ki, bu işlem sadece arazinin Medeni Kanun an lamında taşınmaz olarak nitelendirilmesini sağlamaktadır. Bunlar olmadan arazi parçasının nesne özelliğini yitirdiği de söylenemez. Doğal yollarla (çit, duvar gibi) sınırların tayin edilmesi yeryüzü zeminin nesne (arazi) olma özelliğini ve bir ayni hakka konu olmasını sağlayacaktır. Ancak ne var ki, bu tip nesne (tapuya kaydedilmedikçe) taşınmaz olarak işlem görmeye cektir. Sonuç olarak belirtmeliyiz ki, kadastro uygulama sının araziyi sınır landırmaya dönük olan yanı, ayni haklara ilişkin belirlilik ilkesinin bir gere ğidir. Böylelikle, yeryüzü zemini hemcinsinden ayrıştırılmakta, sınırlanmak ta, ayrı bir kimliğe kavuşturulmakta dır. Dolaylı olarak taşınmaz rehninin kurulması, rehin bakımından belirlilik ilkesinin uygulanması için zemin oluşmaktadır. c. Tescil Prensibinin Etkisi Taşınmaz rehni bakımından taşınınazın tapuya kay ıtlı olmasının ge rekliliği açıktır. Medeni Kanun anlamında taşınmaz rehninin doğabilmesi için yine tescil zorunluluğu kanun tarafından kabul edilmiştir (tescil prensibi MK.m.856 /l ). Madem ki, tescil rehin hakkının doğumunu sağlamaktadır, o halde rehine konu olacak taşınınazın tapuya kayıtlı olması gerekmektedir. Kısaca tescil prensibi dolaylı olarak tapuda ayrı bir sayfa açılmasını zorunlu kılmaktadır. Bununla birlikte tescil olmaksızın doğabilen rehin hakları ba kımından da, aynı zorunluluk mevcuttur. Zira tescilsiz doğan rehin hakları incelendiğinde, daha önce kurulu bir rehin hakkı gerektiğinden (MK.m.856/1 ,c.2, 865/2, 876, 892) tescil e bağlı rehinin doğumu açısından tapuya kayıtlı olma zorunluluğu kendiliğinden yerine gelecektir. Ancak mevcut rehin hakkına rağmen taşınmaz ortadan kalkmış ise, hem eski rehin hem de yeni rehin sona ereceğinden, yeni bir ayni hak ve bu arada yeni bir rehin hakkı kurulamayacaktır. 601 Yine bkz. HAAB/SIMONIUS /SCHERRER/ ZOBL, Art.655, Nr. 2; SCHMID/ HURLIMANN-KAUP, Nr. 8 ı ı. § 6. REHiN HAKKlNA ÖZGÜ BELİRLİLİK iLKESİNİN Y APlSI I. MK.m.854/l'DE DÜZENLENEN BiREYSELLEŞMiŞ OLMA GEREGİ (lndividualisierung) A. Genel Olarak Belirlilik ilkesi açısından ön emli bir hükmü MK.m.854/1 içermekte dir. Bu hükümde, rehinin kurulabilmesi için taşınınazın "belirli olması" ve ya "bireyselleşmiş olma" gereği açıklıkla ortaya konmaktadır. Anılan hü küm aynen şöyledir: "Rehin kurulurken, konusu olan taşınmazın belirtilmesi gerekir ... ". Nitekim bu konuya ilişkin olarak TST.m.31 "Taşınmaz mal re hin haklarının tescili, kütük sayfası özel kısmında ... yapılır" hükmünü içer mektedir. Tüm ayni haklar için geçerli olan belirlilik ilkesi rehin hakkının kuru luşu aşamasında da böylelikle ortaya konulmuş olmaktadır602. Bu hüküm rehin verilecek taşınınazın
ayni hak ve bu arada yeni bir rehin hakkı kurulamayacaktır. 601 Yine bkz. HAAB/SIMONIUS /SCHERRER/ ZOBL, Art.655, Nr. 2; SCHMID/ HURLIMANN-KAUP, Nr. 8 ı ı. § 6. REHiN HAKKlNA ÖZGÜ BELİRLİLİK iLKESİNİN Y APlSI I. MK.m.854/l'DE DÜZENLENEN BiREYSELLEŞMiŞ OLMA GEREGİ (lndividualisierung) A. Genel Olarak Belirlilik ilkesi açısından ön emli bir hükmü MK.m.854/1 içermekte dir. Bu hükümde, rehinin kurulabilmesi için taşınınazın "belirli olması" ve ya "bireyselleşmiş olma" gereği açıklıkla ortaya konmaktadır. Anılan hü küm aynen şöyledir: "Rehin kurulurken, konusu olan taşınmazın belirtilmesi gerekir ... ". Nitekim bu konuya ilişkin olarak TST.m.31 "Taşınmaz mal re hin haklarının tescili, kütük sayfası özel kısmında ... yapılır" hükmünü içer mektedir. Tüm ayni haklar için geçerli olan belirlilik ilkesi rehin hakkının kuru luşu aşamasında da böylelikle ortaya konulmuş olmaktadır602. Bu hüküm rehin verilecek taşınınazın şüpheye yer vermeyecek tarzda tespit edilmesi gereğine işaret eder603. Kısaca rehin verilecek taşınmaz "açık" ve "kesin" olarak bilinmelidir. Üst başlık olarak "bireyselleşmiş olma gereği" ile orta ya konulan zorunluluğun iki aşamalı bir yapısı vardır. Bunlar "belirleme" ve "bireyselleştir me" faaliyetidir. Belirleme faaliyeti rehin kurma sürecinde borçland ırıcı işlem aşama sında gerçekleşen bir faaliyettir. Yani rehin veren ile rehin hakkı elde edecek kimse arasında tapu dairesinde yapılan resmi şekle tabi rehin sözleşmesinde rehin verilecek taşınınazın belirlenmesi söz konusu olacaktır604. Buna karşın 602 603 604 BURCUOGLU, ipotekle İlgili Önemli Sorunlar, s. 3. CANSEL (GÜRSOY/EREN), s. 868; ŞENER, s. 65. HATEM i'nin "belirli konu" kavramı ile kastettiğinin bu olduğu kanısındayız. Bkz. HATEMi (SEROZAN/ARPAC I), s. 725. Sözleşmesel rehin hakkının doğu mu sürecinde resmi senette (ki bu sözleşmedir) objektif ve subjektif esaslı noktala rın bulunması gerektiği belirtilmekte, rehine konu taşınınazın belirtilmesi sözleş menin esaslı noktaları arasında sayılmaktadır (bkz. HELVACI, Sözleşm eden do ğan ipotek hakkı, s. 1 16). Bize göre rehin veren ve alanın kimliği, rehinle güvence altına alınan alacak, rehine konu taşınınazın kimliği ile rehin kurma yönündeki irade uyuşması (anlaşma) rehin kurma sözleşmesinin objektif esaslı unsurları ola rak belirtilebilir. Buna karşın, örneğin ipoteğin türü veya derecesi, alacağın hukuki sebebi subjektif esaslı noktalar olarak kabul edilebilir. Yine bkz. OGUZMAN/S ELiÇİIOKTAY-ÖZ DEMiR, s. 705; GÜLEKLi, s. 75, 76. 198 § 6. Rehin Hakkına Özgü Belirlilik İlkesinin Yapısı bireyselleştirme faaliyeti tasarruf işlemi aşamasında gerçekleşir. Borçlandı rıcı işlem yapıldıktan sonra rehin kurma borcu doğmaktadır. Bunun üzerine rehin veren tapu dairesinde taşınınazına ait sayfada rehin hakkının tescilini talep etmektedir. Böylece malik kimse taşınınazını rehin hakkı ile kayıtlı hale getirmektedir. Bu talep ile gerçekleşen tescil işlemi taşınınazın rehine "tahsis" edilmesi olarak ifade edilebilir605. Kısaca şunu ek ieyebiliriz ki, belirlilik ilkesi rehin hakkının kurulması sürecinde hem bor çlandırıcı işlem düzeyinde hem de tasarruf işlemi düze yinde uyulması gereken bir ilkedir606. B. Belirleme Faaliyeti Belirleme faaliyetinin borçlandırıcı işlem düzeyind e gerçekleştiğini yukarıda belirttik. Rehin kurma borcunu üstelenecek şahsın rehine konu edeceği malını diğer mallarından ayırt etmesi gerekmektedir. Bu nokta hem malikin içsel iradesini, hem de dışa vurulmuş beyanını gerekli kılar. Ancak hukuku ilgilendiren nokta rehin vermeyi düşünen malikin dışa vuru lmuş ira desidir. Belirleme faaliyeti bu bağlamda rehin konusu nesnenin türüne göre farklı şekilde gerçekleşir. Ta şınırlar bakımından, belirleme çok farklı davra nışlarla mümkün olabilir. Birden fazla hayvandan birinin sürüden ayırt edilmesi; malvarlığına dahil unsurlardan bir TV' nin ele alınması veya her iki ihtimalde bunlara mal sahibinin işaret etmesi ya da beyan etmesi belirleme faaliyeti olarak kabul edilebile cektir. Tapuya kayıtlı taşınmazlar bakımından bu tür davranışlar (yani rehin hakkı elde edecek şahsın araziye götürülüp, arazinin ona gösterilmesi) bir anlam ifade etmez. Bunlarda belirleme faaliyeti, diğer tüm ayni hak tesisle rinde olduğu gibi (örneğin, taşınınazın satımı, irtifakın kurulması), taşınına zın tapu kütüğündeki sayfasında cereyan edecektir. Tapuya kayıtlı taşınınaz ların tapu dışında rehin verilmesinin mümkün olamayacağı açıktır. MK.m. 856/2'ye göre, "Taşınmaz rehninin kurulmasına ilişkin sözleşmenin geçerli liği, resmi şekilde yapılmış olmasına bağlıdır"607• O halde rehin kurma söz leşmesi resmi şekilde yapılmak zorundad ır. Buna bağlı olarak, tapuya ka yıtlı taşınınaziarın rehin verilmesi sürecinde belirleme faaliyeti rehin kurma söz leşmesi (resmi senet) çerçevesinde gerçekleştirilir. Söz konusu sözleşmenin 605 606 607 HATEM i'nin "bireysel işlem" kavramı ile kastettiğinin bu olduğu kanısındayız. Bkz. HATEMi (SEROZAN/ARPAC I), s. 725. Aynı yönde bkz. LÖTSCHER, s. 72. Yine TST.ml6/l 'de aynen şu ifadeye yer verdiğini görmekte yiz:" Akdi gerektiren işlemlerde resmi senet düzenlenir ... ". § 6. Rehin Hakkına Özgü Belirlilik İlkesinin Yapısı 199 resmi şekle tabi olması belirlilik ilkesi bakımından birinci planda önem arz etmez. Daha çok, rehin tesis sözleşmes inin yapımı esnasında belirlilik ilke sinin uygulanıp. uygulanm ayacağı sorunu dikkate değer bir konuyu oluştu rur. Bu konuya ilişkin olarak yasal düzenleme sadece TST.'de bulunmak tadır. Gerçekten TST.m.20 "Resmi senede, işleme konu taşınmaz mal ve ta rafların isteği açıkça yazılır ... " demektedir. Bizim "belirleme faaliyeti"nin rehin sözleşmesi aşamasında gerçekleştiri leceğini belirtmemizin temel sebe bi TST.m.20'dir. O halde, taşınınazın diğerlerinden ayırt edilebilir tarzda doğasının/yapısının (Natur) ve durumunun (Lage) açıklıkla ortaya konma sı608, tespit edilmesi, belirlenmesi gerekir609. Uygulamada rehin kurma söz leşmesinde, taşınınazın bulunduğu il, ilçe, bucak, mahalle, sokak, özellikle ada, pafta, parsel numarası, niteliği (bahçeli kagir apartman gibi) gibi taşm mazı teşhise yarayan bilgilerin tam olarak belirtildiği görülmektedir. Dikkat edilecek olursa, burada rehin verilen taşınınazın tüm özellikleriyle rehin se nedine yansıtılması söz konusudur. Bütün bu gerekliliklerin yerine getiril mesinde taşınınaza ait tapu sicil sayfasından yararlan ılacaktır. Rehin kurma sözleşmesi rehin veren ile alan (alacaklı) arasında yapı lan bir sözleşmedir. Bir diğer yönüyle en azından bir tarafa borç yükleyen borç ilişkisidir. Rehin veren taraf (kural olarak borçlu), rehin kurmayı taah hüt eder. Edim yükümü rehinin kurulması, yani gerekli tescili talepte bu lunmadır. Rehin kurma sözleşmes inin "borçlandırıcı işlem" karakteri, Borç lar Hukuku prensiplerinin (aksi yönde özel bir hüküm olmadığı sürece) bu tür sözleşmel ere de uygulanmas ını zorunlu hale getirmektedir. Bu açıdan bakıldığında TST.m.20'd e belirtilen ve bizim "belirleme faaliyeti" olarak isimlendirdiğimiz zorunluluğun Borçlar Hukuku prensiplerine göre değer lendirilmesi gerekece ktir. Bir borç ilişkisinin geçerliliği değişik yönlerden yasalara uygun olma sına bağlıdır. Örneğin, şekil, ehliyet, hukuk ve ahlaka uygunluk gibi. Bunlar yönünden bir sorun yaşanınasa bile bir borç ilişkisinden bahsedilebilmesi için kural olarak taraflardan en az birisinin "edim" yükümü altına girmesi gerekir6ı0. Borçlar Hukuku prensiplerine göre, bir borç ilişkisinin geçerli 608 Tapu sicili kamuya açık olduğu için, resmi senette taşınınazın kimliğinin belirtil mesi yeterlidir. Arazinin yapısı, durumu tapudan görülebilir. 609 TRAUFFER, B.: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch II, Art. 457-977 ZGB, 1998 Basel, Art.
işlem" karakteri, Borç lar Hukuku prensiplerinin (aksi yönde özel bir hüküm olmadığı sürece) bu tür sözleşmel ere de uygulanmas ını zorunlu hale getirmektedir. Bu açıdan bakıldığında TST.m.20'd e belirtilen ve bizim "belirleme faaliyeti" olarak isimlendirdiğimiz zorunluluğun Borçlar Hukuku prensiplerine göre değer lendirilmesi gerekece ktir. Bir borç ilişkisinin geçerliliği değişik yönlerden yasalara uygun olma sına bağlıdır. Örneğin, şekil, ehliyet, hukuk ve ahlaka uygunluk gibi. Bunlar yönünden bir sorun yaşanınasa bile bir borç ilişkisinden bahsedilebilmesi için kural olarak taraflardan en az birisinin "edim" yükümü altına girmesi gerekir6ı0. Borçlar Hukuku prensiplerine göre, bir borç ilişkisinin geçerli 608 Tapu sicili kamuya açık olduğu için, resmi senette taşınınazın kimliğinin belirtil mesi yeterlidir. Arazinin yapısı, durumu tapudan görülebilir. 609 TRAUFFER, B.: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch II, Art. 457-977 ZGB, 1998 Basel, Art. 797, Nr. 1; LÖTSCHER, s. 71. 610 Edim ile borç farklı kavramlardır. Borç olmadan edimin doğması mümkün olduğu gibi (örneğin, borç olmayan şeyin ifasında durum böyledir BK.m.62), edim olma- 200 § 6. Rehin Hakkına Özgü Belirlilik İlkesinin Yapısı olabilmesi ıçın edimin "belirli" (bestimmt) veya "belirlenebi lir" (bestimmba r) olması gerekir6ı ı. Edimin belirli veya belirlenebilir olmasının yeterli olmasın a dönük kurala bakıldığında, akla gelen en doğal çözüm tarzı şu olacaktır: Taşınmaz üzerinde bor çlandırıcı işlem niteliğindeki rehin kur ma sözleşmesinde rehin verilecek taşınınazın "belirlene bilir" olması söz leşmenin geçerliliği bakımından yeterli olacaktır. Bu noktada genel olarak tapu sicilindeki tescil işleminin hukuki niteliğine ilişkin görüşler önemli hale gelmektedir. Tapu sicilindeki tescil işlemi hukuki sebebe bağlı olarak gerçekleştiri lir (sebebe bağlılık prensibi). Tescil ile temelinde yatan hukuki sebep (borç landırıcı işlem) arasındaki ilişki, tescilin hukuki niteliğine ilişkin görüşler çerçevesinde ele alındığında, esas itibariyle tasarruf işlemi düzeyinde uygu lanan (yani tescil aşamasında uygulanan) belirlilik ilkesinin, temeldeki hu kuki sebep düzeyinde uygulanması (veya uygulanmasının yanlışlığı veya isabetli oluşu) daha iyi anlaşılacaktır. Bu nedenle özellikle ayni hakkın do ğumunu sağlayan tescilin hukuksal niteliği üzerinde durulacaktır. Yine buna bağlı olarak çalışmamızı ilgilendiren yönüyle, tescil işlemi ile rehin kurma sözleşmesinin birbiriyle ilişkisi belirlenmeye çalışılacaktır. Tescilin hukuksal niteliğine ilişkin olarak belli başlı şu görüşlerden söz etmek mümkündür: Bir görüş, tescil ve tescile dönük talebi "ayni söz leşme" olarak nitelendiri lir6ı2. Tescil in hukuki sebebi ile tescil işlemini bir birinden ayrı işlemler olarak görür ve tescilin yapılmasına yönelik işlemler bünyesinde tescili talep eden ile ayni hakkı kazanan şahıs arasında bir "ayni akdin" oluştuğunu kabul eder. Bu görüş borçlandırıcı işlem tasarruf işlemi ayrımının varlığının, korunması gerektiğini de ileri sürer. Bu ayrımın Türk İsviçre Hukukunda var olduğu bir gerçektir. Tasarruf işleminin yokluğunu iddia etmek mümkün değildir. Çünkü, aksi halde borçlandırıcı işlem ile mülkiyetİn geçmeyeceği gerçeği karşısında, mülkiyetİn nasıl geçtiğini açık lamak mümkün olamayacaktır. Öte yandan, borçlandırıcı işlem ile tasarruf 611 6ı2 dan bir borç ilişkisinden de söz edilebilir (örneğin, edim yüküroünden bağımsız borç ilişkilerinde olduğu gibi). Bkz. OGUZMAN, K./ÖZ, T.: Borçlar Hukuku, Ge nel Hükümler, Dördüncü Bası, İstanbul 2005, s. 5. OGUZMAN/ÖZ, s. 6. Gerçekten satım sözleşmesine ilişkin BK.m.182/3' e bakıl dığında "Hale göre tayini mümkün olan semen"den söz edildiği, yine satım söz leşmesine ilişkin BK.m.20911 'e bakıldığında "Alıcı kat' i sipariş yapmış, fakat se meni tayin etmemiş ise satım siparişin yapıldığı gün ve malıalde cari fıyat üzerin den akdedilmiş sayılır" denildiği görülmektedir. Yine bkz. BK.m.43/1. KOCAYUSUFPAŞAOGLU, N.: Türk Medeni Hukukunda Gayrimenkul Satış Vaadi, İstanbul 1959, s. 3, 13 vd.; HATEM İ, (SEROZAN/ARP ACI), s. 489-492. § 6. Rehin Hakkına Özgü Belirlilik ilkesinin Yapısı 201 işlemini birleştirmek, tasarruf işlemini borçlandırıcı işleme dahil edecek yaklaşımlar ileri sürmek de mümkün değildir. Kanun açıkça hukuki sebep ten söz etmektedir (eMK.m.933/c. l ve m.924/c. l ). Yine bir görüş, tasarruf işlemini hukuki sebebe (borç landırıcı işleme) dahil saymakta, önemsiz ve usuli bir işlem olarak kabul etmekted ir613• Özel likle satım sözleşmesi bakımından, tapu sicilinde tescil mülkiyetİn maddi koşulu olarak kabul edilemez. Hukuki sebebin tam ve geçerli olması duru munda malikin talebi olmadan mülkiyetİn nakli gerçekleşebilmektedir (ZGB.Art.963/1, eMK.m.922, MK.m.l 022). Burada bor çlandırıcı işlem ile tasarruf işlemi kaynaşmış vaziyettedir. Nitekim tescili talebe ilişkin hüküm "düzen hükmü" (Ordnungsvorschrif t) niteliğindedir. Mülkiyetİn veya ayni hakkın değişmesi ve kurulması için irade gereklidir, bu irade zaten sözleş mede mevcuttur. Tescil talebi sözleşmedeki iradeye uygun bir tescilin ya pılmasını temin eden bir araçtan ibarettir. Bu nedenle tescil talebinin hukuki sebebi değiştirmesi veya tamamlaması söz konusu olamaz. Bir diğer görüşe göre, tapu sicil hukukunda tasarruf işlemi üç aşama dan oluşur614• Önce, mülkiyeti devir amacıyla ve resmi memurun katılımıyla yapılan akit, sonra malikin tapu sicil müdürüne dönük yazılı talebi, en son olarak tapu sicil memurunun tescil işlemidir. Bu üç aşama tasarruf işleminin birer unsuru mahiyetindedir. Hakim görüşe göre ise, tescil işlemi taşınmaz malikinin tek taraflı gerçekleştirdiği tasarruf işlemidir 615• Malikin talebi hem usuli işlem niteliği ni taşımakta, hem de aynı hakkın kurulması veya devrini sağlayıcı etki gös termektedir. Yukarıda ortaya konulan görüşlerin tartışılması bir yana, bunların ko numuza etkisi bizim için öncelikli sorunu teşkil etmekted ir. Bu amaçla şu tespitler yapılabilir: 613 Von TUHR, A.: "İsviçre Hukukuna Göre Mülkiyetin Nakli", (Çev. A YİTER, N.), AHFD.C.III-V, 1948, s. 154-166), s. 159-161. Yine bu yönde SAYMEN/OGUZ MAN, Pratik çalışma, Il, I 956, s. 249; geniş açıklama için bkz. KOCA YUSUFP A ŞAOGLU, Gayrimenkul Satış Vaadi, s. 18 vd,; eleştirel yaklaşım için bkz. SUNGURB EY, Kişisel hakların şerhi, s. 17 vd. 614 TEKİNAY/AKMAN/B URCUOGL U/ALTOP, s. 329. 615 VELİDEDEOGLU, H.V./ESMER, G.: Gayrimenkul Tasarrufları ve Tapu Sicili Tatbikatı, 2. Bası, istanbul 1956, s. 36; OGUZMAN/ SELİÇİ/OKTAY-ÖZDEM İR, s. ı 73. Tescil in iki yönlü bir hukuksal işlem olduğu; bir yönünün tapu dairesine yönelmiş şekli (usuli) talep, diğer yönünün ayni hakkın devrini sağlayan tasarruf işlemi olduğu yönünde bkz. HOMBERGER, Art. 963, s. 312, Nr. 3, 4; SİRMEN, Eşya Hukuku, s. 178. 202 § 6. Rehin Hakkına Özgü Belirlilik İlkesinin Yapısı Ayni sözleşme görüşü, borçlandırıcı işlem tasarruf işlemi ayırımının varlığına inanmakta ve bunun devam etmesini savunmaktadır. O halde bu görüş çerçevesinde bakıldığ ında, borçlandırıcı işlem düzeyinde (taşınmaz rehni bak ımından) edimin "belirlenebilir" oluşunun, sonuçta sözleşme olan ayni sözleşme açısından da varlığını koruyacağı akla gelebi lir. Çünkü "ayni sözleşme" de bir sözleşmedir. Ancak tescil kaydının yapılmasından önceki süreçte en son aşama burası olduğundan, tapu sicil müdürünün hangi taşın maz üzerinde işlem yapacağını kesin olarak bilmesi gerekir. Şu halde, bu görüş çerçevesinde bakılacak olsa da, tescilin yapılacağı taşınınazın tapu müdürü nezdinde kesin olarak bilinmesi gereği karşısında, "belirlenebilir"
talep, diğer yönünün ayni hakkın devrini sağlayan tasarruf işlemi olduğu yönünde bkz. HOMBERGER, Art. 963, s. 312, Nr. 3, 4; SİRMEN, Eşya Hukuku, s. 178. 202 § 6. Rehin Hakkına Özgü Belirlilik İlkesinin Yapısı Ayni sözleşme görüşü, borçlandırıcı işlem tasarruf işlemi ayırımının varlığına inanmakta ve bunun devam etmesini savunmaktadır. O halde bu görüş çerçevesinde bakıldığ ında, borçlandırıcı işlem düzeyinde (taşınmaz rehni bak ımından) edimin "belirlenebilir" oluşunun, sonuçta sözleşme olan ayni sözleşme açısından da varlığını koruyacağı akla gelebi lir. Çünkü "ayni sözleşme" de bir sözleşmedir. Ancak tescil kaydının yapılmasından önceki süreçte en son aşama burası olduğundan, tapu sicil müdürünün hangi taşın maz üzerinde işlem yapacağını kesin olarak bilmesi gerekir. Şu halde, bu görüş çerçevesinde bakılacak olsa da, tescilin yapılacağı taşınınazın tapu müdürü nezdinde kesin olarak bilinmesi gereği karşısında, "belirlenebilir" olmanın kabul edilmesi güç olacaktır. Malik şahsın tapu sicil müdürlüğüne hitaben yazılı talepte bulunmasında ayni hak kazanacak kimsenin katılımı gerekmediğinden, pratik bakımdan belirlenebilir olma gerçekleşemeyecek tir. Malikin aynı dilekçede belirlenebiiirliği ortaya koyan şüpheli/müphem beyanına bitişik vaziyette taşınınazın kimliğini kesin olarak belirtınesi an lamsız olacaktır. Bu nedenle, tescil aşamasında ayni sözleşme düşüncesi ka bul edilse bile, mevcut pozitif hükümler karşısında (MK.m.1013/1) belirle nebilirliğin yeterli olması mümkün olamayacaktır 6ı6. Usuli işlem ve üç aşamalı tasarruf işlemi görüşü, borçlandırıcı ve ta sarruf işlemi ayrımını ortadan kaldırmakta, bunları birleştirmektedir. Tapu sicilinde resmi senette işlemin türü (örneğin, rehin kurma sözleşmes i) belir tilmekte, aynı zamanda tapu idaresine yönelik tescili talep de yer almaktadır. Aynı senet üzerinde hem belirlenebilirlik, hemde belirlilik mümkün olamaz. Adeta resmi senedin düzenlenmes ini tasarruf işlemi olarak kabul etmektedir. Bu nedenle, belirlilik ilk esi çerçevesinde taşınınazın "belirlenebilir olması" yetmeyecek, kesin olarak "belirli olması" gerekecektir617• O halde söz ko nusu görüş çerçevesinde TST.m.20 kabul edilebilir ve anlamlıdır. Yani borç landırıcı işlem düzeyinde de hangi taşınınazın işleme konu edildiğinin kesin olarak belirtilmesi gerekliliği (borçlar hukuku kurallarına göre edimin belir lenebilir olması yeterli olduğu halde) borçlandırıcı işlemin tasarruf işlemi karakterini ortaya koyan bir delil olabilir. Böylece Borçlar Hukuku açısın dan edimin belirlenebilir olması ilkesiyle de çelişki doğmamış olur. 616 617 CANSEL'in aynen şunları belirttiği görülmektedir: " ... Bir taşınmazın rehnedilebilmesi için ferden belirli hale getirilmesi zarureti tapu sicilinin özelli ğinden doğmaktadır; Bilindiği gibi, tapu sicilinde her taşınmaz için bağımsız bir çift sahifa açılmakla ve bu taşınmaz üzerinde kurulu ayni haklar kendi ilgili kütük sahifasmdan izlenebilmektedir" (Bkz. CANSEL ( GÜRSOY /EREN), s. 97 I). REY, s. 90, Nr. 343; TRAUFF ER, Art. 797, Nr. 1. § 6. Rehin Hakkına Özgü Belirlilik İlkesinin Yapısı 203 Tek taraflı tasarruf işlemi görüşü esas alınacak olursa, borçlandırıcı iş lem ile tasarruf işlemi ayırımı varlığını korumaktad ır. Buna rağmen TST.m.20' de öngörülen kural borçlandırıcı işlem düzeyinde de yürüdüğünü sürdürmektedir. Bu durum borç ilişkileri bakımından edimin belirlenebilir olmasının yeterli olacağına dönük kabule aykırılık oluşturur. Aynı değerlen dirme "ayni sözleşme" görüşü için de geçerlidir. Tapu sicilinin nasıl tutulacağı bu amaçla çıkarılacak tüzük ile belirle nir. Buna dönük olarak MK.m. 997/3 açıkça "Sicilin örneği, nasıl tutulacağı ve yardımcı siciller tüzük/e belirlenir" demiş, tüzüğe doğrudan atıf yapmış tır. Dolayısıyla tapu sicilinin tutulmasına dönük olarak her türlü işlemin na sıl yapılacağı tüzük tarafından ortaya konulacaktır. Yine tescil, terkin ve de ğişiklik gibi işlemlerin yapımı sürecinde tasarruf yetkisi ile hukuki sebebin belgelenmesi gereği MK.m.l 015/1 'de ortaya konulmuştur. Hüküm aynen şöyledir: " Tescil, terkin ve değişiklik gibi tasarruf işlemlerinin yapılabilme si, istemde bulunanın, tasarruf yetkisini ve hukuki sebebi belgelemiş olması na bağlıdır.-Hukuki sebebin belgelenmesi, bu sebebin geçerliliği için gerek li şekle uyulduğunun ispatı suretiyle olur". CANSEL' in isabetle belirttiği üzere, bir taşınınazın rehin verilmesi için onun "ferden belirli hale getiril mesi zarureti tapu sicilinin özelliğinden doğmaktadır"618. Yani tapu sicilin deki sıkı şekil kuralları, sicilin doğruluğu yönündeki karine ve devletin sicil tutma görevini üstlenmesine bağlı olarak kusursuz sorumluluğu, tapuya kay dı mümkün olan konuların ekonomik değeri itibariyle yüksek oluşları, tescil işlemlerinin kayıt ve şarta bağlı tutulama yacak olmaları gibi özellikler bir noktaya işaret etmektedir: Tapu sicilindeki işlemlerde "muğlaklık" olmama lıdır. Belirlenebilir oluşun yeterli görülmesi tapu sicil sisteminin temel özel likleriyle uyuşmamaktadır 619• Öte yandan, borçlandırıcı işlernde "belirlene bilirliğe" yer verilmeyen durumlar hukukum uzda yok da değildir. Örneğin, 618 619 CANSEL (GÜRSOY/EREN ), s. 971. Benzer tartışma tapu sicilinde işlem yapılmasına dönük verilen vekaletin şeklinde söz konusudur. Vekalet sözleşmesinin kanunda şekle tabi tutulmadığını, bu konuya ilişkin Noterlik Kanunu m.79'da şekilden söz edilse bile bu hükmün bir düzen hükmü niteliğinde olduğunu, maddi hukuk açısından BK.m.ll çerçevesinde dü zenlenen şekil serbestisini ortadan kaldıramayaca ğını, sonuç olarak vekalet resmi şekle tabi bir sözleşmenin yapılmasına dönük de olsa vekalet sözleşmesinin resmi şekle tabi olmayacağını savunmakta dır. Öte yandan, vekalet sözleşmesi nde söz konusu olan resmi işlemin kendisi değil, aksine resmi işlemin yapılmasıdır. Diğer bir görüş ise, tapu sicil sisteminin özelliğinden hareketle tapu sicilinde işlem ya pılmasına dönük vekalet sözleşmesinin resmi şekle tabi olduğunu en azından no terde yapılması gerektiğini savunmaktadır. Bu görüşler için bkz. YA VUZJÖZEN/ACAR, s. 621; HATEM i (SEROZAN/ARP ACI), s. 545. 204 § 6. Rehin Hakkına Özgü Belirlilik İlkesinin Yapısı kefalet sözleşmesi nde kefilin borcunun kesin olarak belirtilmesi gereği yasa tarafından düzenlenmiştir. Aynı durum, MK.m.997/3'ün verdiği yetki ile TST.m.20 tarafından öngörülmüştür. Medeni Kanunun kurduğu tapu sicil sisteminin sıkı şekil kurallarıyla ortaya koyduğu tutumun doğal uzantısı ola rak TST.m.20 hükmü getirilmiştir. Dolayısıyla Tapu Sicil Tüzüğü Kanun tarafından öngörülmemiş bir hususu düzenlemiş değildir, kanunun ortaya koyduğu sistemin "ruhuna " uygun olarak bir düzenleme ortaya koymuştur. Sonuç olarak, TST.m.20 karşısında her türlü ayni hakkın devri veya kurulmasını hedefleyen borçlandırıcı işlernde taşınınazın kimliğinin açık ve kesin olarak belirtilmesi gerekmektedir. Bu tutum "belirleme faaliyeti" ola rak belirlilik ilkesinin b�r parçasını oluşturacaktır. Kaldı ki, tescil işleminin hukuki niteliğin e ilişkin olarak usuli işlem ve üç aşamalı tasarruf işlemi gö rüşü, doğrudan borçlandırıcı işlem ayırımını ortadan kaldırmakta, tapu sicil sistemin de belirlenebilirliğin resmi senet düzeyinde uygulana bilirliğini do laylı olarak reddetmektedir. C. Bireyselleştirme Faaliyeti Rehin hakkının kurulması sürecinde ikinci aşamayı tescil oluşturur. Tescil in yapımın da taşınınazın sahibi "talep" ve "belgelerne" koşullarını yerine getirmek zorundadır (MK.m. lO 13, lO ı 5). Belirlilik ilkesi bu aşamada tartışmasız uygulan ır. Hukuki sebep konusundaki tereddütlere burada yer yoktur. Nitekim TST.m.3 I "taşınmazın kütük sayfasındaki özel kısıma" re hin hakkının yazılacağını açıkça düzenlemiştir. Taşınınazın sayfasına işaret eden bu hüküm, taşınınazın artık kesin ol arak belirli olduğunu gösterir. Bireyselleştirme faaliyeti belirlilik ilkesi bünyesinde "belirleme" faa liyetini tamamlayan, çoğu
faaliyeti" ola rak belirlilik ilkesinin b�r parçasını oluşturacaktır. Kaldı ki, tescil işleminin hukuki niteliğin e ilişkin olarak usuli işlem ve üç aşamalı tasarruf işlemi gö rüşü, doğrudan borçlandırıcı işlem ayırımını ortadan kaldırmakta, tapu sicil sistemin de belirlenebilirliğin resmi senet düzeyinde uygulana bilirliğini do laylı olarak reddetmektedir. C. Bireyselleştirme Faaliyeti Rehin hakkının kurulması sürecinde ikinci aşamayı tescil oluşturur. Tescil in yapımın da taşınınazın sahibi "talep" ve "belgelerne" koşullarını yerine getirmek zorundadır (MK.m. lO 13, lO ı 5). Belirlilik ilkesi bu aşamada tartışmasız uygulan ır. Hukuki sebep konusundaki tereddütlere burada yer yoktur. Nitekim TST.m.3 I "taşınmazın kütük sayfasındaki özel kısıma" re hin hakkının yazılacağını açıkça düzenlemiştir. Taşınınazın sayfasına işaret eden bu hüküm, taşınınazın artık kesin ol arak belirli olduğunu gösterir. Bireyselleştirme faaliyeti belirlilik ilkesi bünyesinde "belirleme" faa liyetini tamamlayan, çoğu zaman iç içe geçen bir faaliyettir. Bireyselleştirme (tahsis), daha önce belirlenmiş olan taşınınazın kararlaştırılan ayni hakka konu edilmesi yönünde malikin özgülerne iradesini ifade eder. Bu irade tapu sicil memuruna hitaben ortaya konulur. Bu konuyu ele alan yasal düzenle melere bakılacak olursa; MK.m.l O ı 3/1 'de "Tescil, tasarrufa konu olan ta şınmaz malikinin yazılı beyanı üzerine yapılıf" denilmektedir. Bu hüküm bireyselleştirme faaliyetinde malikin rolünü ortaya koymaktadır. Talep halinde tescil doğrudan tapu kütüğüne yapılmaz. Malikin talebi önce yevmiye defterine kaydedilir. Haliyle bireyselleştirme faaliyeti yevmi ye defterine kayıt ile fiilen yerine getirilmeye başlanmış olur. TST.m.22 ay nen şu hükme yer vermekted ir: " a) Akitli işlemlerde, usulüne uygun resmi senet düzenlener ek tarajlarca imzalanmasından, b) Akitsiz işlemlerde, istem belgesinin imzalanmasından, c) Resmi kurumların akitsiz işlemlerine ait ya- § 6. Rehin Hakkına Özgü Belirlilik İlkesinin Yapısı 205 zılarının alınmasından, sonr a yevmiye defterine kaydedilir ... Yevmiye defte rine; istemin niteliği, tarihi, saat ve dakikası, istemde bulunanın adı, soyadı ve adresi yazılır ... ". Görüldüğü üzere yevmiye defterinde "istemin niteliği" belirtilecektir. Bu ifade ile kastedilen, ayni hakkın türüne bağlı olarak ne yapılmak istendiğidir. Örneğin, mülkiyetİn devri veya irtifakın tescili ya da rehin hakkının kurulmasıdır. Daha sonra kütüğe tescil yapılır. TST.m. 24 aynen " İstem, yevmiye defterine kaydedildikten sonra, aynı tarih ve yevmiye numarası ile kütüğe tescil edilir ... " denildikten sonra devam ında m.25 mül kiyet hakkının tesciline dönük olarak "Kütük sayfası malik sütunundaki dev reden kişinin adı ve soyadı, baba adı ile edinme nedeni, tarih ve yevmiye numarası kırmızı mürekkepli kalemle çizilir ve yine kırmızı mürekkepli ka lemle tarih ve yevmiye numarası yazılır. Malik sütununun ilk boş satırına yeni malikin adı, soyadı ve baba adı, edinme nedeni, tarih ve yevmiye numa rası yazılır" hükmü ortaya konmaktadır. Rehin hakkının tesciline dönük ola rak m.31 'de ise "Taşınmaz mal rehin haklarının tescili, kütük sayfası özel kısmında aşağıdaki şekilde yapılır ... " şeklindedir. Görüldüğü üzere, resmi senette kimliği tam olarak belirlenmiş taşınınazın kütük sayfasında ayni hakkın tescili gerçekleştirilecektir. Böylelikle bireyselleştirme faaliyeti ta mamlanmış, ayni hak kurulmuş olacaktır. EkieyeJim ki, belirlilik ilkesini düzenleyen MK.m.854/1 'in uygulan ması bakımından, taşınmaz rehni türü önemli değildir. Diğer bir anlatımla, ipotek, ipotekli borç senedi ve irat senedi türündeki rehin durumların da anı lan hüküm uygulama alanı bulur. D. Genel Rehin Yasa ğı Rehine konu edilecek taşınınazın tek olması kadar birden fazla olması da mümkündür. Böylesi bir farkl�laşma belirlilik ilkesinin uygulanmasına engel teşkil etmez. Belki belirlilik ilkesinin uygulanmasını güçleştirir. Birden fazla taşınınazın rehin verilmesi mümkündür. Roma ve Pandekt hukukunda bir kimsenin birden fazla taşınınazını tek tek ismini be lirtmeksizin rehin verilmesine izin verilmekteydi. Buna göre bir kimsenin, malvarlığında yer alan "bütün taşınmazlar ını" rehin verebilmesi mümkün olmaktayd ı. Modem hukuk sistemleri ve bu arada bizim hukuk sistemimiz böylesi rehine imkan vermeyen yasal düzenlemeler içermektedir. Belirlilik ilkesinin pozitif kaynağını oluşturan MK.m.854/1 rehin verilecek "taşınma zın belirtilmesi "ni zorunlu tutmaktadır. Taşınınazın belirtilmesinin, bi rden fazla taşınınazın söz konusu olduğu durumlarda, her birinin kimliğinin ayrı 206 § 6. Rehin Hakkına Özgü Belirlilik İlkesinin Yapısı ayrı belirtilmesi anlamına geldiğinde fikir birliği vardır620. Bir görüşe göre, söz konusu yasak tescil aşamasına dönük bir yasaktır. Buna göre, rehin kur ma sözleşmesi yapılırken bir kimsenin tüm taşınınazlarının alacağın güven cesi olarak rehine konu olacağını kararlaştırmalarına engel bir durum yok tur621. Buna karşın ne Medeni Kanunumuzda ne de Tapu Sicil Tüzüğünde borçlandırıcı işleme (resmi senede) dönük birden fazla taşınınazın rehin ve rilmesine ilişkin olarak bir hükme rastl amamaktay ız. O halde TST.m.31 hükmü uygulama alanı bulacaktır. Yani, rehin hakkı taşınınazın ait olduğu kütüğün sayfasındaki özel kısıma tescil edilecektir. Yukarıda ortaya konul duğu üzere, belirlili� ilkesi bizim hukukumuzda borçlandırıcı işlem düze yinde de uygulandığından, yukarıda andığımız görüşün uygulana bilirliği bulunmamaktadır. Buna karşın birden fazla taşınınazın rehin verilmesi TST.m.32'd e düzenlenmiştir. Buna göre, her bir taşınınazın tapudaki sayfa sına rehin hakkı tescil edilecektir. Dolayısıyla birden fazla rehin tescili söz konusu olacaktır. Bu zorunluluk aynı malike ait taşınmazlar için söz konusu olduğu gibi müteselsil bor çluluk olsun ya da olmasın farklı şahıslara ait ta şınmazlar bakımından da uygulanır 622. Ancak TST.m.32/a ve b'de, belirlilik ilkesinin bir uzantısı olarak ka bul ettiğimiz özel bir hüküm bulunmaktadır. Buna göre, birden fazla taşm mazın rehin verilmesi halinde her bir taşınınazın tapu sayfasında rehin tescil edilecek, fakat aynı zamanda kütük sayfasının düşünceler sütununda hangi taşınmazlarla birlikte rehinli olduğu belirtilecektir. Buradaki zorunluluk ha linde aynı malike veya müteselsil borçlulara ait taşınınaziarın rehin verilme si söz konusudur. Bu zorunluluğun akla gelen ilk yararı, rehnin paraya dö nüştürülmesinde görülür. Bu tür durumlarda her bir taşınmaz alacağın ta mamının güvencesini oluşturur. Rehin hakkı sahibi taşınınaziarın tamamının paraya dönüştür ülmesini talep etmek zorundadır. Buna bağlı olarak icra mü dürünün hangi taşınınazın paraya dönüştürüleceğini belirlemesi gerekece ktir (MK.m.873/3). İşte bu noktada her bir taşınınazın tapu sayfasındaki düşün- 620 621 622 CANSEL, (GÜRSOY/EREN), s. 970; HATEMi (SEROZAN/ARPAC I), s. 725; ESENER/ GÜVEN, s. 359, 360; TEKİNAY, 1113, s. 74; CANSEL (GÜRSOY/ EREN), s. 970; BURCUOGLU, İpotekle İlgili Önemli Sorunlar, s. 3. CANSEL (GÜRSOY/EREN), s. 970. Bu ayrımların önemi rehinle teminat altına alınan alacağın yazımına dönüktür. Yani aynı şahsa ait veya müteselsil borçlu kimselere ait taşınınaziarın rehin veril mesinde alacağın tamamının her bir taşınınazın tapudaki sayfasına kaydı yapılır ken; müteselsil borçlu olmayan birden fazla şahsa ait taşınınaziarın rehin verilme sinde güvence altına alınacak alacağın kısım kısım paylaştırılması söz konusudur (TST.m.32). § 6. Rehin Hakkına Özgü Belirlilik İlkesinin Yapısı 207 celer sütununda yer alan bilgiler hem tapu müdürünün işini kolaylaştı racak hem de icra müdürünün hangi taşınınaziarın rehinli olduğunu öğrenmesini sağlayacaktır. Kısaca,
her bir taşınınazın tapu sayfasındaki düşün- 620 621 622 CANSEL, (GÜRSOY/EREN), s. 970; HATEMi (SEROZAN/ARPAC I), s. 725; ESENER/ GÜVEN, s. 359, 360; TEKİNAY, 1113, s. 74; CANSEL (GÜRSOY/ EREN), s. 970; BURCUOGLU, İpotekle İlgili Önemli Sorunlar, s. 3. CANSEL (GÜRSOY/EREN), s. 970. Bu ayrımların önemi rehinle teminat altına alınan alacağın yazımına dönüktür. Yani aynı şahsa ait veya müteselsil borçlu kimselere ait taşınınaziarın rehin veril mesinde alacağın tamamının her bir taşınınazın tapudaki sayfasına kaydı yapılır ken; müteselsil borçlu olmayan birden fazla şahsa ait taşınınaziarın rehin verilme sinde güvence altına alınacak alacağın kısım kısım paylaştırılması söz konusudur (TST.m.32). § 6. Rehin Hakkına Özgü Belirlilik İlkesinin Yapısı 207 celer sütununda yer alan bilgiler hem tapu müdürünün işini kolaylaştı racak hem de icra müdürünün hangi taşınınaziarın rehinli olduğunu öğrenmesini sağlayacaktır. Kısaca, rehinli taşınınaziarın bilinmesi bu yolla sağlanmış olacaktır. Buna karşın müteselsil borçlu olmayan şahıslara ait birden fazla ta şınmazın rehin verilmesi nde düşüncele r sütununa TST.m.32/a ve b'de dü zenlenen kaydın düşülmesi zorunluluğu yoktur. Çünkü burada birden fazla bağımsız taşınınazın aynı alacak için rehin verilmesi söz konusudur ki, bun ların birlikte paraya dönüştürü lmesini talep etme yönünde alacaklı açısından bir zorunluluk yoktur. Genel rehin yasağının bir diğer boyutu da rehin kuruldukt an sonraki aşamaya dönüktür. Birden fazla nesnenin isimleri tek tek belirtilmeksizin rehin verilmesi yasak olduğu gibi, malikin sonradan kazanacağı taşınmazla rın da rehine konu edilmesi yasaktır. Bu durumda, geleceğe dönük zamansal bakımdan belirsizlik söz konusu olduğu gibi, özellikle hangi sayıda taşınına zın rehin konusu olacağı belirsizdir. Zamansal belirsizlik girleriimiş bile olsa (örneğin, 2 yıl içerisinde edinilecek tüm taşınınaziarın rehin verilmesi gibi), rehin verilecek taşınınaziarın sayısı ve kimliğindeki belirsizlik devam ettiği için, bel irlilik ilkesiyle yine de bağdaşmaya caktır. Bu yasak aynı zamanda rehin hukuku bakımdan hukuki güvenliğin de bir gereğidir623. Öte yandan "birkaç taşınmaz " veya "bütün taşınmazları m" gibi ifa delerin kullanıldığı borç ilişkilerinde, rehin dışındaki herhangi bir ayni hak kın yaratılması da mümkün değildir. Böyle ifadeler ile kastedilen taşınınaz lar birlikte tek bir mülkiyete veya tek bir sınırlı ayni hakka da konu olamaz lar. Zira böylesi beyana konu olan taşınınazi ar bir "nesne" veya ayni hakka konu olacak bir "hukuk objesi" sayılmazlar. Bu sonucu genel belirlilik ilke sinin bir gereği olarak görrnek gerekir. O halde yapılması gereken rehin kurma sözleşmesinde taşınınaziarın tek tek sayfa, ada, pafta ve parsel numa ralarının belirtilmesi ve buna bağlı olarak tapudaki sayfalarında tasarruf iş leminin yapılmasıdır. Burada söz konusu olan mantığın başka türlü yansıması taşınınazın bir kısmının ayni hakka ve bu bağlamda rehine konu edilemezliği şeklinde beli rir624. Bu konu üzerinde aşağıda durulacaktır. 623 SAYMENIELB İR, s. 581; KÖPRÜLÜ/KANET İ, s. 281. 624 KÖPRÜLÜ/KANET İ, Sınırlı ayni haklar, s. 208. 208 § 6. Rehin Hakkına Özgü Belirlilik ilkesinin Yapısı II. MK.m.85411 'DE DÜZENLENEN BÖLÜNMEZLİK (TEKLİK, EINHEITLICHKEIT) MK.m.854/2 hükmü "bölünmezlik " (Birlik-Teklik-Einheitlichkeit) alt ilkesini düzenlemektedir. Gerçekten anılan hüküm aynen şöyledir: "Bölünen taşınmazın parselleri tapu kütüğüne ayrı ayrı kaydedilmedikçe rehne konu olamaz". Bu hüküm belirlilik ilkesinin pozitif olarak tanımından ibarettir625. Yani neyin rehin verilebileceği ortaya konulma k suretiyle, rehin verilerneye cek olan (yani arazinin bir kısmı) ortaya konmuştur. Bu hüküm iki konuya işaret eder: İlki, arazinin hukuksal anlamda bö lünmesi halinde bölünmeye bağlı oluşan yeni parseller ayrı bir taşıruİıaz ola rak rehine konu edilebilirler. Diğeri ise, böyle bir hukuki bölünme olmadık ça, arazinin bir kısmının rehine konu edilmesi mümkün olmaz. İşte "bölün mezlik" bu son noktada ortaya çıkmaktadır. Bölünmezlik öncelikle, taşınınazın bütün olarak rehine konu edilmesi gereğini ortaya koyar. Bu durumu ifade etmek üzere "yatay bölünmezlik " kavramını kullanabiliriz626• Tapuya kaydedilmiş, bireyselleştirilmiş arazinin yatay sınırlarının tamamen rehine konu edilmesi gerekir. Taşınma z ile so rumluluk, tapu sicilinde yer alan plan ve kadastro tutanaklarıyla orta�a ko nulan sınırlar içinde yer alan yer yüzeyi ile sorumluluk anlamına gelir 27. Bir diğer ifadeyle, rehin hakkı arazinin sınırları içinde kalan toprak zeminin her tarafını kapsar628. Bu zorunluluğun şöyle bir olumsuz sonucu çıkar: Malik 625 626 627 628 LÖTSCHER, s. 76; yine bkz. HEL V ACI, Sözleşmeden doğan ipotek hakkı, s. 37. Arazi üzerindeki mülkiyetin "yatay kapsamı" ile böylesi bir adiandırma örtüşmek tedir. Yatay kapsamı ile arazi yüzeyinin güney-kuzey, doğu-batı ekseninde haki miyet alanını ifade eder. İşte rehin bakımından arazinin bütünüyle rehine konu edilmesi, tapudaki yüzölçümü miktarınca arazinin yatay sınırlarının tamamen rehi ne konu olacağı anlamına gelmektedir. Benzer mantıkla, dikey ve madde itibariyle kapsamı dikkate alınarak bölünme zlik durumları adiandıni mıştır. LEEMANN, Art. 805, s. 728, Nr. 1 1. BURCUOGLU, İpotekle İlgili Önemli Sorunlar, s. 3. Arazi kapsamındaki bir kıs mın (arazi parçasının) ayrı bir taşınmaz olarak değerlend irilemeyeceğini ortaya koyan bir Yargıtay kararında aynen şunların belirtildiği görülmektedir: "1. MK.md.645'e aykırı biçimde belli sınırlar içinde ve bir taşınmazın ortasında başka bir taşınmazın bir kişiye ait olabileceği kabul edilemez. 2. Medeni Yasa hükümle rine aykırı biçimde bir taşınmazın çevrelediği sınırlar içinde kalan bir yerin tesci line karar verilemez " (8. HD.30.4.1985 T. 4741 E. 4805 K. sayılı kararı için bkz. KARAHASAN, Mülkiyet ve Kat Mülkiyeti Hukuku, II, s. 1937, 1938). Kararda ortaya konulduğu üzere, ara zinin dahilindeki bir kısmın ayrı bir taşınmaz kimliği söz konusu değildir. Bu nedenle böylesi bir kısmın tasarruf işlemlerine, bu arada rehine konu edilmesi mümkün olamayacaktır. § 6. Rehin Hakkına Özgü Belirlilik İlkesinin Yapısı 209 kimse arazinin bir kısmını dışta tutmak suretiyle rehin hakkı kuramaz. Diğer bir ifadeyle malik arazinin sadece bir kısmında rehin hakkı kuramaz. Çünkü arazinin bir kısmı (ein realer Teil) hukuken taşınmaz olarak kabul edilmiş değildir. Rehin hakkının gerçekleştirilebilmesi için bu kısım ayrıştırılmalı, arazi olarak tapuya kaydedilmelidir629• Buna rağmen arazinin bir kısmı üze rinde rehin kurulmuş ise, bu rehin yolsuz olacaktır. Rehin kurulduktan sonra arazinin bir kısmının ayrıştırılıp ayrı bir arazi haline getirilmesi mümkündür, ancak böyle bir durumda bölümneye ilişkin kurallar çerçevesinde rehin bö lünme sonrası oluşan araziler üzerinde varlığını sürdürür 630. Yatay bö lünmezlik birden fazla taşınınazın aynı tapu sayfasına kayde dilmesi durumunda da ortaya çıkar. Aynı şahsa ait taşınmazlar bitişik olma salar bile aynı tapu sayfasına kaydedilmeleri mümkündür. MK. m. I 000/5 'deki düzenleme ye konu olan durum, araziler arasındaki sınırların kaldırılması ve fiziki olarak tek bir arazi haline getirilmesi değildir. Aksine araziler sınırlarını korumaktadırlar, fakat aynı sayfaya kayıt ile taşınmazlar arasında gerçek birleşmede olduğu gibi mutlak ve sıkı bir birlik (karışma) oluşmaz, aksine zayıf ve şekli boyutta bir birlik oluşur631. Bu şekilde oluşan birlik nedeniyle, artık aynı
üze rinde rehin kurulmuş ise, bu rehin yolsuz olacaktır. Rehin kurulduktan sonra arazinin bir kısmının ayrıştırılıp ayrı bir arazi haline getirilmesi mümkündür, ancak böyle bir durumda bölümneye ilişkin kurallar çerçevesinde rehin bö lünme sonrası oluşan araziler üzerinde varlığını sürdürür 630. Yatay bö lünmezlik birden fazla taşınınazın aynı tapu sayfasına kayde dilmesi durumunda da ortaya çıkar. Aynı şahsa ait taşınmazlar bitişik olma salar bile aynı tapu sayfasına kaydedilmeleri mümkündür. MK. m. I 000/5 'deki düzenleme ye konu olan durum, araziler arasındaki sınırların kaldırılması ve fiziki olarak tek bir arazi haline getirilmesi değildir. Aksine araziler sınırlarını korumaktadırlar, fakat aynı sayfaya kayıt ile taşınmazlar arasında gerçek birleşmede olduğu gibi mutlak ve sıkı bir birlik (karışma) oluşmaz, aksine zayıf ve şekli boyutta bir birlik oluşur631. Bu şekilde oluşan birlik nedeniyle, artık aynı sayfada toplanan arazilerin tek başına hukuki iş lemlere (tasarruf işlemlerine) konu olması imkanı kalkar. Yani bunlar "ba ğımsızlıkları nı" yitirmişlerdir. Ortak sayfaya kaydedilen arazilerden sadece birisi temlik edilemez veya rehin verilemez 632• Ancak bunlar birlikte633 bu türlü işlemlere konu olabilirler634. Malik kimse bunlardan sadece birini rehin 629 630 631 632 633 634 LEEMANN, Art. 797, s. 690, Nr. 5, 6; SIMONI US/SUITER, II, s. 164, Nr. 27; CANSEL (GÜRSOY/EREN ), s. 970; LÖTSCHER, s. 76; OGUZMAN/SEL İÇİ/ OKTAY-ÖZDEMİR, s. 701; BURCUOGLU, İpotekle İlgili Önemli Sorunlar, s. 3. HELV ACI, Sözleşmeden doğan ipotek hakkı, s. 37. Bkz.§ 7, n, B. LÖTSCHER, s. 102. Alman hukukunda BGB § 1 131 'de ise, üzerinde ipotek kurulmuş bir taşınınazın başka bir taşınınaza BGB § 890/2 uyarınca bağlı hale getirilmesi halinde, mevcut ipoteğin bağlı olunan taşınınazı da kapsayacağı düzenlenmiştir. Aynı veya farklı (müteselsil borçlu) olan şahıslara ait birden fazla taşınınazın rehin verilmesindeki durum (toplu rehin veya müteselsil rehin) buradaki duruma çok benzer. Bu nedenle rehinin paraya çevrilmesi usulü aynı olacaktır. Yani MK.m.873/3'e göre işlem yapılır. LÖTSCHER, s. 103. HOMBERGER, Art.947, Nr.l3; LEEMANN, Art. 797, s. 690, Nr.JO; CANSEL (GÜRSOY/EREN), s. 971; OGUZMAN/SEL İÇİIOKTAY-ÖZD EMİR, s. 701, dp. 33; LÖTSCHER, s. 103. Nitekim TST.m.32/d'ye göre, bir rehin hakkı, ortak tapu kütüğü sayfasına tescil edilmiş taşınmaz malların tamamını kapsamadıkça, bu say faya tescil olunamayacaktır. Talep olunan rehin hakkı ortak tapu kütüğü sayfasında tescilli bulunan taşınmaz mallardan bazılarını kapsamakta ise, rehin kapsamı dı- 210 § 6. Rehin Hakkına Özgü Belirlilik İlkesinin Yapısı vermek istiyorsa, ayrı sayfaya kaydedilmekle birlikte zayıf birliğe son vere bilir (MK.m.I000/5). Taşınınazl ardan bir kısmının malikin iradesiyle veya mahkeme kararıyla sayfadan silinmesi ve eskiden olduğu gibi ayrı bir sayfa ya kaydedi lmesi mümkündür. Böyle bir ayrışma sağlanmadığı sürece bunlar arasında "bölünmezlik " söz konusu olacaktır. Arazinin bir kısmının rehine konu edilemezliği kuralı taşınmaz üze rindeki paylı mülkiyet için geçerli değildir. Ayrıca paylı mülkiyet ilişkisinin kurulması arazinin bölünmesi de değildir635. Arazinin bir kısmının aksine pay, tıpkı taşınmaz gibi muamele görmekte, tasarrufa konu edilebilmektedir (MK.m.688/3, m.857 /1 ). Sonra bölünme zlik, araziyle birlikte arazinin altındaki ve üstündeki nesneler bakımından da geçerlidir. Diğer bir ifadeyle rehin sadece arazinin kendisini değil, altındaki ve üstündeki varlıkları da kapsar. Bu durumu orta ya koymak üzere "madde itiba riyle bölünmezlik " ifadesini kullanmak mümkündür. Madde itibariyle bölünmezliğin varlığını MK.m.85411 'den zi yade MK.m.718/2 ve 684'den çıkarmaktayız. Gerçekten MK.m.7 18/2'ye göre, bir arazide bulunan bina, ağaç, teleferik, gibi nesneler arazinin mülki yetine dahil olacaktır. Madde itibariye bölünme zlik yatay bölünmezliğin ak sine daha esnektir. Bu noktada "bütünleyici parça" ve "eklenti" kurumu belirleyici olacaktır. Mahzen, bina, ağaç gibi araziye bağlantıs ı sıkı olan nesneler bütünleyici parça sayılmaktadır. Araziye malik olmakla bir kimse bunların da maliki haline gelir. Bütünleyici parça niteliğindeki varlıkların mülkiyet dışında tutulması kural olarak mümkün değildir (MK.m.68411 )636. O halde, aynı yaklaşım rehin için de geçerlidir. Yani araziyi rehin vermekle malik, üzerinde bulunan binayı da rehin vermiş olur. Binanın rehin dışında tutulması bölün mezlik ile çelişir. Bu durum tıpkı arazinin bir kısmının rehin dışında tutulmasının mümkün olamayışında olduğu gibidir. Bütünleyici par çanın aksine, eklenti niteliğindeki varlıklar, bölünmezlik ilkesinin esnekliği ni ortaya koyar niteliktedir. Yani, aksi yönde sözleşme yapılmadığı sürece rehin verilen arazi, eklentileri ile birlikte rehinle yüklenmiş olur (MK.m.686/l ). Örneğin, arazinin kullanımına tahsis edilmiş tarımsal aletler rehin dışında tutulabilir. Görüldüğü üzere, belirlilik ilkesinin gereği olan bö- 635 636 şında kalan taşınmaz mal, müşterek tapu kütüğü sayfasından çıkartılarak kayıtların nakli hükümleri dikkate alınmak suretiyle tapu kütüğüne re'sen nakledilir. Bkz. § I.NIJC. Üst hakkına istinaden yapılan bina; kat mülkiyetine konu edilmiş bağımsız bölüm gibi istisnai durumların olduğunu da hatırlatmak ger ekir. Bu tür durumlarda, arazi nin mülkiyetine tabi olmaktan çıkan varlıklar söz konusu olur. § 6. Rehin Hakkına Özgü Belirlilik İlkesinin Yapısı 211 lünmezlik arazi mülkiyetinin maddesel kapsamı bakımından da etki göster mektedir 637. Bölünmezlik arazinin dikey kapsamı için de söz konusudur. Bunu ifa de etmek üzere "dikey bölünmezlik " kavramını kullanmak mümkündür. Arazinin dikey kapsamı ile, mülkiyet hakkının kullanımına dönük olarak yarar ölçütü ile sınırlı olmak üzere arazinin üstündeki hava ve altındaki arz katmanları kast edilir. Bölünmezliğin gereği olarak, rehin hakkının sadece arazinin yüzeyi ile hava tabakasını kapsayacağı, buna karşın arazinin altın daki katmanları kapsamayacağı kararlaşt ırılamaz. Bu yasağın yararını anla mak bakımından şu örneğe bakmak gerekir: Taşınmaz rehni kurulurken söz leşme ile arazinin altındaki katmanların rehin dışında tutulması kabul edile cek olursa, arazi maliki rehin hakkının kurulmasından sonra arazinin altın dan geçecek şekilde mecra irtifakını bir başkası lehine kurabilir. Mecra irti fakının varlığı taşınınazın değerini düşürecektir. Bu durum ise rehin hakkı sahibinin çıkarıyla ters düşer. Çünkü rehinli taşınmaz paraya dönüştürüldü ğünde daha düşük bedele satılabilecektir. Şayet bölünmez lik söz konusu ol masaydı, arazi maliki rehin hakkı sahibi aleyhine bu türlü işlemleri yapabi lecek, rehin hakkı sahibi de sahip olduğu hak ile bağdaşmayan ve sonradan kurulan sınırlı ayni hakların terkinini talep edemeyecektir 638. Eklemek gere kir ki, rehin hakkı kurulduğunda arazinin altında depo veya arazinin üstünde bir bina var ise, bunların rehin dışında tutulamayacak oluşu, dikey bölün mezliğin gereği değildir, aksine madde itibariyle bölünmez liğin bir gereği dir. 637 638 Yine bkz.§ 7, V, A ve B. Rehin hakkının varlığı kural olarak bir irtifakın sonradan kurulmasına engel değil dir. Ancak rehinli taşınmaz paraya dönüştürüldü ğünde irtifak dolayısıyla daha dü şük bir bedele satılmış, rehinle güvence altına alınan alacak elde edilcmemiş ise, rehin hakkı sahibi irtifakın terkinini talep edebilecektir (MK.m.869/2). İşte bu nok tada rehin hakkı sahibi öncelik prensibi gereği korunmuş olmaktadır. Yine bkz. CANSEL (GÜRSOY/EREN), s. 732 vd.
türlü işlemleri yapabi lecek, rehin hakkı sahibi de sahip olduğu hak ile bağdaşmayan ve sonradan kurulan sınırlı ayni hakların terkinini talep edemeyecektir 638. Eklemek gere kir ki, rehin hakkı kurulduğunda arazinin altında depo veya arazinin üstünde bir bina var ise, bunların rehin dışında tutulamayacak oluşu, dikey bölün mezliğin gereği değildir, aksine madde itibariyle bölünmez liğin bir gereği dir. 637 638 Yine bkz.§ 7, V, A ve B. Rehin hakkının varlığı kural olarak bir irtifakın sonradan kurulmasına engel değil dir. Ancak rehinli taşınmaz paraya dönüştürüldü ğünde irtifak dolayısıyla daha dü şük bir bedele satılmış, rehinle güvence altına alınan alacak elde edilcmemiş ise, rehin hakkı sahibi irtifakın terkinini talep edebilecektir (MK.m.869/2). İşte bu nok tada rehin hakkı sahibi öncelik prensibi gereği korunmuş olmaktadır. Yine bkz. CANSEL (GÜRSOY/EREN), s. 732 vd. özellikle s. 736. § 7. BELiRLiLİK İLKESi ÇERÇEVESiNDE T AŞINMAZ ÇEŞİDİ OLAN ARAZİNİN DEGERLENDİRİLMESİ I. GENEL OLARAK Medeni Kanun taşınmaz rehnine konu olabilecek değerlerin nelerden ibaret olduğunu açıkça belirtmemiştir. Ancak taşınmaz kavramının ne anla ma geldiğini MK.m.704'de belirtmiştir. Bu hüküm belirlilik ilkesinin içeri ğini tayinde kullanılacaktır639. Şu halde evleviyetle MK.m.704 çerçevesinde sayılanların belirlilik ilkesi açısından değerlendirilmesi yapılacak, sonra ise değişik hükümlere dayalı olarak taşınmaz kavramına dahil olması muhtemel olanlar üzerinde durulacaktır. Özellikle belirtmeliyiz ki, belirlilik ilkesi ara zinin yanı sıra rehine konu olabilen ve taşınmaz olarak nitelendirilen diğer varlıklar için de geçerlidir640. Arazi kavramı üzerinde yukarıda durulmuştur 64ı. Orada işaret edildiği üzere, gerçek anlamda taşınmaz nesne kavramının karşılığı "arazi"dir642. Geniş anlamda taşınmaz veya hukuksal anlamda taşınmaz kavramının kap samına irtifaklar da girmektedir. Geniş anlamda taşınmazlar arasında sadece arazi "maddi varlığa" sahiptir. Arazi tanımını yürürlükten kalkan TSN.m.8 vermiştir. Buna göre, "Arazi, hudutları tefrika kafi vasıtalar ile tahdit ve tayin edilmiş bilumum sathı zemindir" . Bu tanımlamanın bugün itibariyle geçerliliğini koruduğunu belirtmek gerekir643• Bu tanımlamada belirlilik ilkesi açıkça göze çarpar. Diğer bir ifadeyle genel belirlilik ilkesinin tanımlamada önemli bir rol oyna dığını söyleyebiliriz. Yeryüzü zemininin arazi olabilmesi, böylelikle Medeni Kanun anlamında taşınmaz sayılabilmesi için sınırlarının "tayin edilmiş" olması gerekir. Yani sınırlarının belirlenmiş olması gerekmektedir. Böylelik le hemcinsi olan yeryüzü zemininin diğer kısmından ayrışmakta, bağımsız- 639 Aynı şekilde, belirlilik ilkesinin önkoşulu niteliğindeki tapuya kayıtlı olma gereği ne yukarıda işaret edilmiştir. Medeni Kanunun taşınmaz olarak saydıkları tapuya kaydedilebilenlerdir (MK.m.9 98). Dolayısıyla tapuya kaydedilebilenleri belirten kanun hükmü, rehin hakkı bakımından da taşınınaziarın nelerden ibaret olduğu yö nünde fikir verecektir. 640 LÖTSCHER, s. 72. 641 Bkz.§ 1, VI, A. 642 Yine bkz. LÖTSCHER, s. 15. 643 OGUZMA N/SELİÇİ/OKTAY -SELİÇİ, s. 135. 214 § 7. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi laşmakta, bireyselleşmektedir. Rehin hukuku açısından geçerli olan özel be lirlilik ilkesi işin bu yönüyle ilgilenmez. Çünkü arazi tanımlamasında geçen ifadeler bir yeryüzü zemininin "nesne" haline gelmesinin koşullarını ortaya koymaktadır. Bu durum ise, genel belirlilik ilkesi çerçevesinde ele alınması gereken bir durumdur. Burada Medeni Kanun tarafından arazi olarak nitelendirilen yeryüzü zemininin rehine konu edilmesi sürecinde belirlilik il kesine bağlı olarak de ğişik durumlar üzerinde durulacaktır. Örneğin, arazinin bölünmesi veya bir leşmesinde olduğu gibi. Eklemek gerekir ki, tapuya kaydı yapılmamış yeryüzü zemininin arazi olarak nitelendirilmesine engel bir durum yoktur. Önemli olan sınırlarının anlaşılabilir veya fark edilebilir şekilde ortaya konmuş olmasıdır. Ancak ta puya kayıtlı olmayan taşınınaziarın Medeni Kanun anlamında taşınrnaz rehnine konu edilmesi mümkün değildir. Belirlilik ilkesi bakımından tapuya kayıtlı· olmayan taşınınazın belirlenmesi yapı lamaz644• Çünkü rehin senedine taşınınazın ada, pafta, parsel numarası gibi kimliğini ortaya koyan bilgilerin aktarılması gerekir. Tapuya kayıtlı olmayan taşınınazın bu tip özellikleri ol madığından, resmi senette belirtilmesi mümkün olamayacaktır. Bu tip bir olumsuzluk resmi senet boyutunda da kalmaz. Tapuya kayıt da mümkün olamayacağından, tasarruf işlemi esnasındaki bireyselleştirme de (yani tah sis) gerçekleştiri lemeyecektir. II. ARAZİ BÖLÜNMESi A. Genel Olarak Arazi bölünmesi kavramını geniş ve dar olmak üzere iki farklı anlam da kullanmak mümkündür. Geniş anlamda bölünme ile dört farklı durum kast edilir645: Birincisi, "gerçek bölünme ". İkincisi, ''farazi bölünme" (pay lı mülkiyet/ideelle Teilung). Üçüncüsü, "kullanma ve yararlanma yetkisi ba kımından mülkiyelin bölünmesi " (Aufteilung des Eigentums nach der Benutzungsbef ugnis). Dördüncüsü, "nesnenin değeri bakımınd an mülkiyelin bölünmesi " (Teilung des Eigentumers im Hinblick auf den Wert der Sache). 644 645 HA TEMİ (SEROZAN/ ARP ACI), s. 726. "Tapuya tescil edilmiş olmayan taşın maz/ara ilişkin rehinler hakkında taşınır rehni hakkındaki kurallar uygulanır" (Yargıtay 7. HD., 18.0l.l966 T., 7921/2279. (Bkz. ALTAY/ ESKİOCAK, s. 526). LÖTSCHER ise "taşınmazın bölünme si" başlığı altında bu dört duruma değin mekte, "geniş-dar anlamda bölünme " ayrımını yapmamaktadır. Bkz. s.77. Yine bölünme tipleri hakkında bkz. WOLFSTEINER, Einl. Zu §§ ı ı 13, s. 37 vd., Nr. 98-104. § 7. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Taşmmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi 215 Dar anlamda bölünmeden "gerçek bölünme " (ifraz) anlaşılmalıdır. Bu başlık altında esas itibariyle "gerçek bölünme " üzerinde durulacaktır 646. Her şeyden önce belirtmeliyiz ki, rehinli taşınınazın bölünmesi alacak lının rızasına veya katılımına bağlı değildir. Alacaklının bölümneye rıza gösterınemesi bölünme ve buna bağlı yasal neticeterin doğumuna engel ol maz647. Bu yönüyle arazi malikinin konumu üstün tutulmuştur. Bu yargı, yasa tarafından da benimsenmektedir. Şöyle ki: Yasamız ipotekli taşınınazın bölünmesini MK.m.889'd a düzenlemesine rağmen, bölümneye engel olur tarzda yasaklayıcı bir hükme yer vermemiştir. Aksine yasanın, bölünme son rası ipoteğin sonu üzerinde belli ölçüde alacaklı yararına hükme yer verdiği görülmektedir. Gerçekten MK.m.8 89/1 'de, "ipotek/i taşınmazın bir kısmı nın ... başkasına devredilmesi ya da ipotek/i taşınmazın bölünmesi halinde, aksine bir anlaşma yoksa, rehin taşınmazlara değerleri oranında tapu ida resince re'sen dağıtılır" denilmiştir648. Bu hüküm öncelikle hem taşınınazın bölünebi leceğini, hem de bölünerek bir kısmının bir başkasına devrinin mümkün olabileceğini göstermekted ir649. Rehin verilmiş arazinin bölünmesi ile her bir arazi parçasına tapuda ayrı bir sayfa açılması söz konusu olur650. Aksi halde bölümneye bağlı olu- 646 647 648 649 650 Gerçek bölünme ile TST. m. 65-73 arasında düzenlenen "Taşınmaz Malların Ay rılması" kast edilmektedir. Bu tür durumla rda yeni parseller oluşmaktadı. Buna karşın TST. m. 74'de düzenlenen "Ayrılma" durumunda yeni parsel oluşmamakta dır. Bu son durumda gerçek anlamda bölünme yoktur. Bkz. SİRMEN, Eşya Huku ku, s. 170, dp. 66. Nitekim Yargıtay 'ın bir kararında "Rehin/e yüklü taşınmazların bölünmeler ine (ifraz edilmelerine) engel olmayıp, bunun için alacaklının muvafakatına ihtiyaç yoktur ... " demek suretiyle bu durumu açıkça ortaya koyduğu görülmektedir (Yar gıtay İİD., 30.04.1964 T., 5244/5481 sayılı kararı için bkz. ALTAY/ ESKİOCAK, s. 589). Bu yönde olmak üzere Yargıtay İBK.27.1.1954, 1/22, 3 (RG. 6.4.1954,
arazinin bölünmesi ile her bir arazi parçasına tapuda ayrı bir sayfa açılması söz konusu olur650. Aksi halde bölümneye bağlı olu- 646 647 648 649 650 Gerçek bölünme ile TST. m. 65-73 arasında düzenlenen "Taşınmaz Malların Ay rılması" kast edilmektedir. Bu tür durumla rda yeni parseller oluşmaktadı. Buna karşın TST. m. 74'de düzenlenen "Ayrılma" durumunda yeni parsel oluşmamakta dır. Bu son durumda gerçek anlamda bölünme yoktur. Bkz. SİRMEN, Eşya Huku ku, s. 170, dp. 66. Nitekim Yargıtay 'ın bir kararında "Rehin/e yüklü taşınmazların bölünmeler ine (ifraz edilmelerine) engel olmayıp, bunun için alacaklının muvafakatına ihtiyaç yoktur ... " demek suretiyle bu durumu açıkça ortaya koyduğu görülmektedir (Yar gıtay İİD., 30.04.1964 T., 5244/5481 sayılı kararı için bkz. ALTAY/ ESKİOCAK, s. 589). Bu yönde olmak üzere Yargıtay İBK.27.1.1954, 1/22, 3 (RG. 6.4.1954, Sayı 8677). Yine bkz. OGUZMAN/SELİÇ İ/OKTAY-ÖZD EMİR, s. 735. Yine bkz. DAVRAN, B.: Rehin Hukuku Dersleri, İstanbul 1972, s. 52; OGUZ MAN/SE LİÇİ/OKTAY-ÖZDEM İR, s. 735, 736; ALTAY/ ESKİOCAK, s. 263. Arazi bölünmesi kavramı teknik bir kavramdır. Fiilen arazinin parçalanması ve birden fazla şahsın arazinin farklı bölümlerini kullanmaları, "arazi bölünme si" an lamına gelmez. Hukuk düzlemin de bölünmenin varlığı bölünen her bir parça için tapuda ayrı bir sayfanın açılmış olmasına bağlıdır. Öte yandan dar anlamda bö lünme kavramı ile paylı mülkiyet ilişkisinin oluşturulması da kast edilmez. Hatta arazinin kullanımı konusunda paydaşlar anlaşıp, arazinin farklı kısımlarını kullanı yor olsalar bile durum böyledir. Zira bu durumda bile arazi hukuken "bütünlüğü nü" korumakta, "tek" bir nesne olarak varlığını sürdürmektedir. Paylı mülkiyet ilişkisinin kurulması malikler arasında bir işletim düzeni olmaktan öteye geçmez. 216 § 7. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlen dirilmesi şan her bir parçanın rehin verilmesi söz konusu olamayacakt ır. Zira taşınına zın tek olmasına bağlı olarak MK.m. 854/2; "Bölünen taşınmazın parselleri tapu kütüğüne ayrı ayrı kaydedilmedikçe rehne konu olamaz" demektedir. Yasa hükmü, ayrı sayfa açılmayan arazi parçalarının Medeni Kanun açısın dan "taşınmaz " niteliğini kazanamayacağı ile açıklana bilir. Bölünme durumunda ortada (başlangıçta bütünlük arz eden) arazi kalmayacaktır. Artık başlangıçta "nesne" (şey) niteliğin deki arazi yerine, yeni ve birden fazla "nesne" (şey) niteliğinde araziler ortaya çıkacaktır. Bunlar ile başlangıçtaki arazinin farklı oluşu, beraberinde, teminat alacaklısı aleyhine risk getirir. Bu risk öncelikle, eski arazi ile yeni arazilerin başka oluşundan kaynaklanmakta, sonra, bir an için bu riskin aş ılması varsayımına bağlı olarak, hangi arazinin ve ne oranda alacağın teminatı olacağı konusun da kendini göstermekt edir. Yasamızın bu riskleri alacaklı yararına giderdiğini söyleyebiliriz. Da ha önce belirtildiği üzere, ara zinin bölünmesi konusunda alacaklının rızası nın aranmaması tarzındaki borçlu malik lehine yasal tutum, bu kez alacaklı . lehine olmak üzere başkalaşmaktadır. Aşağıda üzerinde durulacağı üzere, farklı ve birden fazla olan yeni arazi parçaları tıpkı eski arazi gibi aynı ala cağın güvencesi olmaya devam edeceklerdir. Zira MKm.889/l açıkça, rehin yükünün taşınmazlar üzerinde dağıtılacağını, bir diğer anlatımla her bir ara zinin rehinli hale geleceğini hükme bağlamıştır. Görüldüğü gibi, rehinli ara zinin bölünmesi ipotek alacaklısının rızasına bağlı değildir; fakat her bir ye ni arazi parçası, aynı alacağın güvencesi olarak ipotekli hale gelecektir. B. Bölünme ve Buna Bağlı Oluşumlar Arazinin bölünmesi ve bölünmeye bağlı oluşumlar farklı şekillerde kendisini gösterebilirler. Bunlara bağlı olarak bölünme sonrası ipoteğin var lığı ve niteliği farklılaşacaktır. Rehinli arazi birden fazla parçaya bölünür, her bir parça için tapuda. ayrı sayfa açılır, fakat bütün parçaların aynı malikte kalması mümkündür. Arazinin bölünmesi durumunda akla gelen ilk ihtimal bu olsa gerekir. Rehinli araziden bir65ı ya da birkaç parça ayrılarak, bunlar bir ya da birkaç şahsa devredilebilir. Bu durumda birden fazla arazi ve birden fazla malik ortaya çıkar. Artık ipotekli ana arazi yerine, küçülmüş asıl arazi ve 651 Araziden küçük bir parçanın ayrılması halinde MK.m.869 ve TST. m. 74 hükmü nün uygulanması ihtimalinin unutulmaması gerekir. bkz. TRAUFFER, Art. 833, Nr. 4. § 7. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi 217 maliki, yeni oluşmuş küçük araziler ve malikleri söz konusu olur. Arazinin bölünmesi durumunda ikinci ihtimal de bu olsa gerekir. Yine önceden veya sonradan paylı mülkiyete tabi ve fakat payların tamamı veya bir kısmı rehin verilmiş arazinin, bölünmesi de sö'z konusu olabilir652. Bu bölümneye bağlı olarak yeni arazi parçaları aynı paydaşlarda kalabileceği gibi, başkasına devredilmiş olabilir. Son ihtimal olarak da bu durum düşünüle bilir. Arazinin bölünmesi başlığı altında yukarıda ortaya konulan ihtimalie rin yanı sıra sonuçları ve uygulanacak hükümler bakımından benzerlik gös teren bir diğer ihtimal ise şudur653: Aynı şahsa ait birden fazla arazinin hepsi "müteselsil rehin" (toplu rehin) tipinde rehin verilmiş olabilir. Bu araziler den bir ya da bir kaçının mülkiyetinin başkasına devredilmesi, arazi bölün mesindeki duruma benzer bir yapı ortaya koyar654. Zira bu durumda tıpkı yukarıdaki ihtimallerde olduğu gibi, rehin yükünün araziler üzerinde bölün mesi söz konusu olacaktır655. C. Bölünmede Yöntem Arazinin bölünmesi malik kimsenin iradesine bağlı tutulmuştur. Arazi malikinin "mülkiyet" hakkı kapsamındaki yetkileri çerçevesinde durum be lirlenir. Yani malik kimse "tasarruf" yetkisi kapsamında, arazisini bölmek suretiyle birden fazla küçük araziler oluştura bilir656. Bu durum "arazinin 652 653 654 655 656 ALTAYIES KİOCAK, s. 263. Yine bkz. ÖZKAYA, Kadastro hukuku, s. 75 vd. Burada arazi bölünmesi söz konusu olmamasına rağmen, ayni teminat teşkil eden arazilerden bir ya da bir kaçının borçludan başka kimseye geçmesi söz konusudur. Yasa bu durumu, ayni teminat oluşumundan sonra arazinin gerçek bölünmesindeki yarar ilişkisindekinden haklı olarak farksız görmüş, MK.m.889 'da yer vermiştir. ALTAY!ES KİOCAK, s. 263. Bkz. TRAUFF ER, Art. 833, Nr. 2, 4; KÖPRÜLÜ/KAN ETİ, s. 392; DAVRAN, s. 52; ALTAY IESKİOCAK, s. 263. Arazi malikinin geçerli surette oluşmuş bir iradesi olmamasına rağmen bölünme gerçekleştiril irse, tapu sicili yolsuz hale gelir. Şu haliyle bölünmüş ve ayrı sayfala ra kaydedilmiş yeni araziler üzerinde malikin tasarruf yetkisi olmadığı ileri sürül mektedir. (Bkz. LÖTSCHER, s. 55.). Bu yaklaşım şu gerekçeyle doğru olabilir: Bölünmeyi sağlayan hukuki sebep geçersiz olduğu için, her ne kadar arazi bölünüp ayrı bir sayfaya kaydediise bile, gerçekte (maddi hukuk açısından) bölünme söz konusu değildir. Buna bağlı olarak bölünmeye bağlı ayrı ayrı iki (veya fazla) arazi hukuken mevcut değildir. Mevcut olmayan bir arazi üzerinde de tasarruftan söz edilemez. Ancak buradaki mevcut olmayış (heyelan gibi bir sebeple) arazinin büs bütün olmayışından farklıdır. 218 § 7. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi bölünmesinin iradiliğin i" ortaya koyar657. Söz konusu iradiliğe rağmen, bö lünme yasal çerçevede gerçekleşir. Bu bağlamda arazinin bölünmesinde imar mevzuatı ve başkaca yasal düzenlemeler 658 dikkate
hale gelir. Şu haliyle bölünmüş ve ayrı sayfala ra kaydedilmiş yeni araziler üzerinde malikin tasarruf yetkisi olmadığı ileri sürül mektedir. (Bkz. LÖTSCHER, s. 55.). Bu yaklaşım şu gerekçeyle doğru olabilir: Bölünmeyi sağlayan hukuki sebep geçersiz olduğu için, her ne kadar arazi bölünüp ayrı bir sayfaya kaydediise bile, gerçekte (maddi hukuk açısından) bölünme söz konusu değildir. Buna bağlı olarak bölünmeye bağlı ayrı ayrı iki (veya fazla) arazi hukuken mevcut değildir. Mevcut olmayan bir arazi üzerinde de tasarruftan söz edilemez. Ancak buradaki mevcut olmayış (heyelan gibi bir sebeple) arazinin büs bütün olmayışından farklıdır. 218 § 7. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi bölünmesinin iradiliğin i" ortaya koyar657. Söz konusu iradiliğe rağmen, bö lünme yasal çerçevede gerçekleşir. Bu bağlamda arazinin bölünmesinde imar mevzuatı ve başkaca yasal düzenlemeler 658 dikkate alınacaktır. Ekiemel iyiz ki, yasal sınırlamalar bir tarafa, arazinin bölünmesi rehin verilmesine rağmen mümkündür. Bu açıdan bakıldığında bölünme için rehin hakkı sahibinin rızası gerekmez 659• 657 658 659 Buna rağmen bölünmenin yasa gereği hakim kararıyla gerçekleşmesi de mümkün dür. Örneğin, haksız yapı durumunda (başka bir kimsenin malzemesiyle kendi ara zisi üzerinde yapı inşaa etmesi halinde), malzeme maliki arazinin mülkiyetini talep edebilir. Bu taleple bağlantılı olarak arazinin sadece bir kısmının verilmesini talep etmek de mümkündür (MK.m.724). Örneğin, Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununun 8 inci maddesi, 5578 sayılı Kanun ile 31.1.2007 tarihinde miras yoluyla intikal eden araziler hakkında şu şekilde değiştiri lmiştir: "-Tarım arazileri; doğal özellikleri ve ülke tarımındaki önemine göre, nitelikleri Bakanlık tarafından belirlenen mutlak tarım arazileri, özel ürün arazileri, dikili tarım arazileri ve marjinal tarım arazileri olarak sınıf landırılır. Ayrıca Bakanlık tarım arazilerinin korunması, geliştirilmesi ve kullanı mı ile ilgili farklı sınıflandırmalar yapabilir.-Tarımsal faaliyetin ekonomik olarak yapılabildiği en küçük alana sahip ve daha fazla küçülmemesi gereken yeter bü yüklükteki tarımsal arazi parsel büyüklüğü, bölge ve yöreterin toplumsal, ekono mik, ekolojik ve teknik özellikleri gözetiler ek Bakanlık tarafından belirlenir . Belir lenen küçüklüğe erişmiş tarımsal araziler miras hukuku bakımınd an bölünemez eş ya niteliğini kazanmış olur. Tarımsal arazinin bu niteliği tapu kütüğüne şerh edi lir.-Belirlenen parsel büyüklüğü; mutlak tarım arazileri ve özel ürün arazilerinde 2 hektar, dikili tarım arazilerinde 0,5 hektar, örtü altı tarımı yapılan arazilerde 0,3 hektar ve marjinal tarım arazilerinde 2 hektardan küçük olamaz. Tarım arazileri bu büyüklük lerin altında ifraz edilemez, bölünemez veya küçük parsellere ayrıla maz. Ancak çay, fındık, zeytin gibi özel iklim ve toprak istekleri olan bitkilerin ye tiştiği yerler ile seraların bulunduğu alanlarda, yörenin arazi özellikleri daha kü çük parsellerin oluşmasını gerekli kıldığı takdirde, Bakanlığın uygun görüşü ile daha küçük parseller oluşturulabilir.-Bakanlığın uygun görüşü ile kamu yatırımla rı için ihtiyaç duyulan yerler hariç olmak üzere tarım arazileri, belirlenen büyük lükteki parsellerden daha küçük parçalara bölünemez. Bölünemez büyüklükteki ta rım arazilerinin mirasa konu olmaları ve üzerlerinde her ne şekilde gerçekleşmiş olursa olsun birlikte mülkiyelin mevcut olması durumund a, bu araziler ifraz edile mez, payları üçüncü şahıslara satılamaz, devredilemez veya rehnedilemez. Bu ara ziler hakkında 4721 sayılı Türk Medenf Kanununun özgülerneye ilişkin hükümleri kıyasen uygulanır" (Bkz. RG. 9.02.2007 t., S.26429). GÜRSOY, Birden Ziyade, s. 25. § 7. BelirliJik İlkesi Çerçevesinde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi 219 D. Bölünmenin Sonuçlan Yukarıda belirtildiği üzere rehin verilmiş (ipotek ettirilmiş) arazinin bölünmesi mümkündür ve rehin hakkı sahibinin rızası aranmaz. Buna karşın rehin verilmiş arazinin bölünmesi, bölünmeye bağlı oluşurnlara göre bir ta kım sonuçları da beraberinde getirir. Özellikle teminat yükünün dağılımı bu noktada önem arz eder. Nitekim MK.m.889 vd. ile TST.m.65 vd.nın bu ko nuyu özel olarak düzenlediği görülmektedir. Bölünme ile birlikte teminat yükünün dağılımının (hatta başkaca sınır lı ayni hakların sonunun) nasıl olacağı sorun teşkil etmektedir. Bu sorun iki farklı şekilde çözülebilir: Birinci çözüm yolu şudur: Bölünme sonrası oluşan tüm araziler bütü nüyle alacağın teminatı olmaya devam ederler. Böylece her yeni arazinin sayfasına rehin hakkı taşınır. Ne alacak ne de rehin yükünde bölünme vardır. Her bir arazi borcun ifası noktasında (ayni) sorumluluk altında bulunur. Bu tip rehin "kollektif rehin" veya "müteselsil rehin "660 olarak anılmaktadır661. Biz "müteselsil rehin" kavramının durumu açıklıkla ortaya koyması bakı mından en isabetli kavram olduğu kanısındayız. İkinci çözüm yolu ise: Bölünme sonrası oluşan tüm taşınmazlar kısmen alacağın teminatı olmaya devam ederler. Böylece yeni taşınmazlar arasında rehin bölünür. Rehin yeni arazi parçaları arasında dağıtılır. Böyle bir du rumda sanki farklı şahıslara ait birden fazla taşınınazın rehin verilmesindeki gibi bir durum ortaya çıkar. Kısaca "kolektif olmayan rehin" veya "mütesel sil olmayan rehin" söz konusudur. Yukarıdaki iki farklı çözüm tarzından ikincisi yasamız tarafından ter cih edilmiştir 662. Yasanın bu tutumunu yadırgamamak gerekir. Zira mütesel- 660 661 GÜRSOY, Birden Ziyade, s. 8, 25; OTTIKER, s. 48. "Müşterek rehin" (bkz. DAVRAN, s. 28) veya "Toplu rehin" (Bkz. OGUZMAN/SELİÇİ/OKTAY -ÖZDEMİR, s.688) kavramlarının da kullanıldığı görülmektedir. 662 Alman Hukukunda ise, teminatın kapsamında bir değişikli k yapılmaksızın taşın ınazın bölünmesi halinde her bir taşınmaz parçasının alacağın tamamını güvence altına alacağı, böylelikle müteselsil rehin (Gesamtpfandrecht) doğacağı kabul edil mektedir (Bkz. WOLFSTEINER, Einl. zu §§ 1113 ff, s. 37, Nr.98). Bu yaklaşım BGB § 1132'den kaynaklanmakta dır. Zira anılan düzenlernede müteselsil rehin hakkının doğumu için taşınınazın aynı şahsa veya müteselsil borçlu şahıslara ait olması zorunluluğu aranmamıştır. Yine BGB birden fazla şahsın bölünebilir bir edimi üstlenmeleri durumunda şüphe halinde müteselsil borçluluğun söz konusu olacağını, diğer bir ifadeyle teselsül karinesinin söz konusu olacağını kabul ettiği görülmektedir (BGB § 420). Gerek ayni haklar alanında gerekse borçlar alanında 220 § 7. Belirlilik İlkesi Çerçeves inde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi sil sorumluluk (ayni veya şahsi olsun) özel hukukumuz da istisnai bir kurum olarak kabul edilmektedir. Hukukumu zda kural kısmı veya bölünmüş halde sorumluluktur663. Yasa koyucu her bir taşınınazın alacağın bütünün teminatı olmasını yani teselsül halin de sorumluluğu ağır bulmuştur664. Durum bu ol masına rağmen, iki istisnai durumda rehin yükünün bölünmesi nden söz edi lemez. Bunlardan ilki, rehinli taşınınazın bölünmesine rağmen her bir parse lin yine aynı şahsın mülkiyetinde kalması durumudur 665. Örneğin: (M)'ye ait arazi 100.000. YTL'lik alacağın teminatı olarak 80.000.YTL üzerinden ipotek ettirilmiştir. Daha sonra bu arazi 4 adet 25.000. YTL değerinde parsellere bölünmüştür. Her bir parsel için tapuda ayrı sayfa açılmıştır . Bu durumda, tüm parseller değer lerinin tamamı üzerinden (yani her biri 25.000.YTL olmak üzere) rehin yükü altına girerler Rehinin paraya dönüştürülmesi aşama sında 80.000.YTL rehin ile sağlanan teminat miktarı, bunların pa raya dönüştürülmesi yoluyla elde edilmiş olacaktır .. Rehin yükünün bölünmediği ikinci
kısmı veya bölünmüş halde sorumluluktur663. Yasa koyucu her bir taşınınazın alacağın bütünün teminatı olmasını yani teselsül halin de sorumluluğu ağır bulmuştur664. Durum bu ol masına rağmen, iki istisnai durumda rehin yükünün bölünmesi nden söz edi lemez. Bunlardan ilki, rehinli taşınınazın bölünmesine rağmen her bir parse lin yine aynı şahsın mülkiyetinde kalması durumudur 665. Örneğin: (M)'ye ait arazi 100.000. YTL'lik alacağın teminatı olarak 80.000.YTL üzerinden ipotek ettirilmiştir. Daha sonra bu arazi 4 adet 25.000. YTL değerinde parsellere bölünmüştür. Her bir parsel için tapuda ayrı sayfa açılmıştır . Bu durumda, tüm parseller değer lerinin tamamı üzerinden (yani her biri 25.000.YTL olmak üzere) rehin yükü altına girerler Rehinin paraya dönüştürülmesi aşama sında 80.000.YTL rehin ile sağlanan teminat miktarı, bunların pa raya dönüştürülmesi yoluyla elde edilmiş olacaktır .. Rehin yükünün bölünmediği ikinci istisnai durum ise, birlikte ve mü teselsil başka şahıs/şahıslara diğer parseVlerin devredilmiş olması durumu dur666. Böylesi durumda, bölünme sonrası oluşan parselleri devralan şahıslar da borçtan asıl borçlu ile birlikte ve müteselsilen sorumlu oldukları için, elde etmiş oldukları parseller de rehin yükünün tamamını üstlenecektir. Teminat yükünün bölünmemesi durumu, şüphesiz devralan şahısların müteselsilen sorumlu olmalarıdır667. 663 664 665 666 667 Alman Hukuku, şayet birden fazla şahıs (veya birden fazla nesne) varsa, kısmi so rumluluk yerine teselsül halinde sorumluluğu tercih etmektedir. Zira BK.m.l4l teselsül şeklindeki sorumluluğu yasa veya sözleşme ile kararlaştı rılması halin de söz konusu olabileceğini düzenlemiş, dolaylı olarak kısmı sorumlu luğun asıl oldu ğunu ortaya koymuştur. Yine bkz. AKINTÜRK, T.: Müteselsil Borçluluk, Ankara 1971, s. 14. GÜRSOY, Birden Ziyade, s. 25. Müşterek rehin halinin yasa tarafından zorlaştırıl dığı yönünde olmak üzere bkz. DA VRAN, s. 52 .. DA VRAN, s. 52; OGUZMAN/SELİÇ İ/OKTAY -ÖZDEMİR, s. 735. DA VRAN, s. 52; OGUZMAN/SELİÇ İ/OKTAY -ÖZDEM İR, s. 735. Federal Mahkeme, yapı alacaklısı ipoteğine ilişkin olarak, iş sahibine ait birden fazla arazi üzerinde teselsül halinde rehin kurulması talebini reddetm iş, ancak re hin hakkının devam ettiği dönemde arazinin bölünmesi söz konusu ise, bu tür rehin tesisinin mümkün olacağını, bölünme sonrası oluşan arazilerin sayfalarına rehinin tescilinin mümkün olacağını karara bağlamıştır bkz. BGE 119 II 421, 425 vd. Yine bkz. TRAUFFER, Art. 833, Nr. 5. § 7. Belirlilik İlkesi Çerçevesi nde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi 221 Örneğin: (B), (C) ve (D) birlikte ve müteselsilen (A)'ya karşı 100.000. YTL borçlu oldukları bir ilişkide, sadece (B) 'nin 80.000.YTL tutarında taşınmazı üzerinde (A) lehine rehin kurması sonrası, arazinin bölünmesin e bağlı olarak bir parçası (C) 'ye dev redilmiş olsa, devredilen parçanın değerine bakılmak sızın bütü nüyle yeni parsel aynı alacağın teminatı olmaya devam eder. Böy lece hem (B) 'nin hem de (C) 'nin parseli bütün değerleriyle ayni güvence durumunda olacaklar dır. Gerçekten MK.m.889/l hükmü aynen şöyledir: "İpotekli taşınmazın bir kısmının veya aynı malike ait bulunan ipotek/i taşınmazlar dan birinin başkasına devredilmesi ya da ipotek/i taşınmazın bölünmesi halinde, aksine bir anlaşma yoksa, rehin taşınmazl ara değerleri oranında tapu idaresince re'sen dağıtılır" . Görüldüğü üzere, yasa rehinli taşınınazın bölünmesi ha linde rehnin parçalar arasında dağıtılınasını benimsemiştir. Yasanın rehin yükünün bölünmesi tutumu karşısında, yük paylaşımının ne oranda olacağı da ayrı bir sorun oluşturur. Bu noktada yasa hükmünün de açıkça ortaya koyduğu üzere öncelikli olan tarafların iradesidir (Yine bkz. TST.m.69). Yani rehinli arazinin maliki (veya malikleri) ile rehin hakkı sahibinin (ipotek alacaklısının) anlaşmasına bakılması gerekir668. Taraflar anlaşma ile birden fazla arazi parçası üzerinde rehin yükünün paylaşım düzenini oluşturabilir ler. Buna "rehin yükünün dağıtımı anlaşması" demek mümkündür 669. 668 669 Örneğin, Borçlu (B), (A)'ya olan 80.000.YTL'lik borcu ıçın 100.000. YTL değerindeki 100. dekarlık arazisini rehin vermiştir. Daha sonra (B), arazisini yasalara uygun olarak bölmüş, iki parsel oluşturmuştur. Bu bağlamda kendisine 80 dekar bırakmış, 20 de- TRAUFFER, Art. 833, Nr. 7. Şayet arazi bölünmesi sonrası arazi parçalarından bir kısmı başkalarına devredilmiş ise, bu anlaşma tüm malikler ile rehin hakkı sahibi tarafından yapılması gerekir. Bkz. OGUZMAN/SELİÇ İ/OKTAY -ÖZDEM İR, s. 736. Rehin yükünün dağıtımı anlaşmasının yapılması bakımından rehin türünün bir önemi yoktur. Yani yasal ipotek veya sözleşmeye dayanan ipotek olması bu açıdan farksızdır. Zira MK.m.889 hükmü böyle bir ayrıma elverişli değildir. Önemli olan rehin hakkının doğmuş olmasıdır. Nitekim bu sonucu destekler mahiyette olmak üzere, yapı alacaklısı ipoteği kurulu arazinin bölünmesi halinde yeni parseller üze rinde ipoteğin geçirileceğini belirtir tarzda bkz. BGE ı ı 9 II 421. Yine bkz. OGUZMAN/SE LİÇİ/OKTA Y-ÖZDEMİR, s. 735. 222 670 67ı § 7. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi karlık arazisini (C)'ye vermiş olabilir. (B), (A) ve (C/70 anlaşmak suretiyle, rehin yükünü sadece (B)' de kalan parselde kalmasını sağlayabilirler. Böylelikle (C) 'ye verilen parsel rehinden kurtul-. l k 671 muş vazıyette o aca tır . Örneğin, (A)'ya (B) ve (C) müteselsilen JOO.OOO.YTL borçlu durum dadır/ar. Bu nedenle (B) 1 numaralı arazısı üzerinde JOO.OOO.YTL!ik rehin tesis etmiş; (C)'de 2 numaralı arazisi üzerin de 80.000.YTL'lik rehin tesis etmiştir. (A) ile (B), rehin/i araziler den birini satılması durumunda, rehin yükünün diğer arazi üzerin- Buradaki rehin yükünün dağıtımı anlaşması (C)'nin tamamen lehine hüküm içer mekte olduğundan, sözleşmenin yapımına (C)'nin katılması gerekmemektedir. Resmi şekle tabi olsa bile sözleşmede imzası bulunması gereken kimseler, sözleş me ile yükümlülük üstlenen kimseler olacaktır. BK.m.14 hükmü burada da uygu lama alanı bulur. Bugünkü MK.m.889'a tekabül eden eMK.m. 804 hakkında doktrinde tartışma mevcut idi. Bir görüş, bu hükmün emredici nitelikte olduğunu, dolayısıyla tarafla rın rehin kurulması sırasında taşınınaz ın bölünmesi halinde rehin hakkının bölü nemeyeceği, aksine müteselsil halde rehintenmiş sayılacağı yönünde anlaşma yapı lamayacağını savunmaktaydı (Bkz. LEEMANN, Ar t.833, s. 884, Nr.4; GÜRSOY, Birden ziyade, s.27; bu yönde örtülü tavır için bkz. TRAUFFER, Art. 833, Nr. 6). Diğer bir görüş ise, aksini savunm aktaydı. Zira eMK.m.804 'de, "hilafına bir mu kavele yapılmadıkça teminat her kısırnın kendi kıymetine göre olur" hükmü yer almakta, sözleşme yapabilme imkanını sunmaktaydı. Bu günkü yasa metni de eMK.m. 804 ile aynı içeriğe sahiptir. Bu nedenle aynı tartışmanın bugün için de geçerliliğinden söz edilebilir. Belirtmekte fayda vardır ki: Müteselsil sorumluluk hali borçlar hukuku bakımından sözleşme ile kararlaştırılabilen bir sorumluluk ti pidir. Sözleşme serbestisi borçlar hukukunda temel prensiptir. Oysa eşya huku kunda özellikle ayni haklar alanında sözleşme serbestisi oldukça sınırlıdır. Kanu nun sınırlı sayı ve tipe bağlılık ilkeleri daima hak sahiplerini ve muhatap larını bağ lar. MK.m.889'da yer an "aksine bir anlaşma yoksa ... " ifadesini, yasanın rehin yükünün paylaştırılmasına dönük benimsediği kriterin (bu "taşınmazların değerle ri oranı "dır) değiştirilebilmesi olarak algılamak gerekir.
Diğer bir görüş ise, aksini savunm aktaydı. Zira eMK.m.804 'de, "hilafına bir mu kavele yapılmadıkça teminat her kısırnın kendi kıymetine göre olur" hükmü yer almakta, sözleşme yapabilme imkanını sunmaktaydı. Bu günkü yasa metni de eMK.m. 804 ile aynı içeriğe sahiptir. Bu nedenle aynı tartışmanın bugün için de geçerliliğinden söz edilebilir. Belirtmekte fayda vardır ki: Müteselsil sorumluluk hali borçlar hukuku bakımından sözleşme ile kararlaştırılabilen bir sorumluluk ti pidir. Sözleşme serbestisi borçlar hukukunda temel prensiptir. Oysa eşya huku kunda özellikle ayni haklar alanında sözleşme serbestisi oldukça sınırlıdır. Kanu nun sınırlı sayı ve tipe bağlılık ilkeleri daima hak sahiplerini ve muhatap larını bağ lar. MK.m.889'da yer an "aksine bir anlaşma yoksa ... " ifadesini, yasanın rehin yükünün paylaştırılmasına dönük benimsediği kriterin (bu "taşınmazların değerle ri oranı "dır) değiştirilebilmesi olarak algılamak gerekir. Yoksa müteselsil rehin (toplu rehin) kurabilme özgürlüğünün yasaca tanınd ığını söylemek pek güçtür. Fe deral Mahkeme nin, rehin verilmezden önce veya aynı anda, bölünme durumun da rehin yükünün belirli bir parsele dönük olarak varlığını koruyacağı şeklinde an laşmanın yapılacağı yönündeki kararı için bkz. BGE 68 II 200. Mahkemenin bu yaklaşımında, bazı taşı nınaziarın teminatın kapsamı dışına çıkartılması söz konu sudur. Oysa teselsül halinde, rehin yükü tüm taşınınaziarı tam değerleriyle olmak üzere zincirleme kapsamaktadır. Yine bkz. TRAUFFER, Art. 833, Nr. 6; OGUZMAN/S ELİÇİ/OKTAY-ÖZDEMİR, s. 736. § 7. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi 223 de kalacağı, satılanın rehinden kurtulacağı na ilişkin anlaşma ya pamazlar 612. Zira müteselsil rehin halinde bile, teselsül zincirine dahil arazinin çıkarılması, bütün sorumluların onay vermesine ta bidir. Söz konusu anlaşma "sözleşme" oluşu nedeniyle geçerlilik koşulları bakımından genel hükümlere tabidir673. Ancak "şekil" açısından kolaylıkla genel hükümle re gitmek mümkün olmaz. Bu konuya ilişkin ileri .sürü_l�n -�ir gör_üşe göre674, böyle bir durumda MK.m. 1 O 14 (ZGB.Art.964) hükmü uygulanmalıdır. Bu görüşe göre, MK.m.889/1 'deki anlaşma, mevcut tapu sicilindeki kaydı değiştiren veya bazen de ortadan kaldıran cinsten bir işlemdir. MK.m. lO 14 ise, "Bir tescilin terkin edilmesi veya değiştirilmesi, ancak bu kaydın kendilerine hak sağla dığı kimselerin yazılı beyanı üzerine yapılabilir". O halde, anlaşmanın tapu ya yansıtılabil mesi için yetkili kimse veya kimselerin yazılı talebi gerekmek tedir. Kanun tescil için yazılı talebi aradığı gibi terkin için de yazılı talebi aramaktad ır. Ancak her halükarda yani hem tescil için hem de terkin için, hukuki sebebi n olması ve ispatlanması gerekir. MK.m.889/l 'de sözü edilen anlaşma işte buradaki hukuki sebebi oluşturur. Nitekim, "Yetkinin ve Sebe bin Belirlenmesi" başlığını taşıyan MK.m.l015/l, "Tescil, terkin ve değişik lik gibi tasarruf işlemlerinin yapılabilmesi, istemde bulunanın, tasarruf yet kisini ve hukuki sebebi belgelemiş olmasına bağlıdır ... -Hukuki sebebin bel gelenmesi, bu sebebin geçerliliği için gerekli şekle uyulduğunun ispatı sure tiyle olur". Şu durumda, basit şekilde mevcut bir ayni haktan feragat niteli ğinde terkin talebi yerine, rehinli arazilerden bir kısmının rehin yükünün faz lalaşması ve bir kısmının rehin yükünün tamamen veya kısmen ortadan kal ması şeklinde bir değişikliğin, tüm arazi sahiplerinin MK.m.889 /l anlamın da rehin hakkı sahibi ile anlaşmalarını gerektirmektedir. Taşınmaz rehni iş lemi hem borçlandırıcı işlem düzeyinde (rehin tesis sözleşmes i), hem de tes cil düzeyinde resmi şekli gerektirmektedir. Rehin yükünün dağıtımı anlaş ması ile hem ipoteğe konu taşınınaziarın kimlikleri değişmekte, hem de te minatın miktarı başkalaşmaktadır. O halde resmi şekle tabi hukuksal işlemin 672 673 674 TRAUFFER, Art. 833, Nr. 6. Federal Mahkeme, mütes elsil rehne konu edilmiş arazilerden birinin satılması ha linde, rehin yükünün diğer arazi üzerinde kalacağına ilişkin anlaşmanın yasaya ay kırı olduğu kararını verdiği görülmektedir. Bkz. BGE 5 I II 403, 405. Yine bkz. TRAUFFER, Art. 833, Nr. 6. TRAUFFER, Art. 833, Nr. 7. 224 § 7. Belirlilik İlkesi Çerçeves inde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi tadili mahiyetindeki bu işlemin de aynı şekle tabi olduğunu söylemek gere kecektir 675. Daha sonra hak sahibi olan şahısların hukuki sebebi belgeteyerek yazılı talep ile (MK.m.IO 14) tapu sicilindeki değişikliği sağlaması müm kündür. Öte yandan, BK.m. I 2 hükmü bu yargıyı destekler niteliktedir. Taraflar arasmda rehin yükünün dağıtımı anlaşma sının yapılmaması halinde yasanın öngördüğü dağıtım düzeni devreye girecektir. MK.m.889/1 'de " ... rehin taşınmazlara değerleri oranında tapu idaresince re 'sen dağıtılır" denmiştir. Bu hükümd en iki kural çıkarılabilir. İlki, dağıtım resen yapılacaktır. İkincisi, rehin yükü taşınınaziara değerleri oranında dağı tılacaktır. Arazinin bölünmesi halinde her bir araziye aynı tapu sicil müdürlüğü bünyesinde ayrı sayfalar açılacağı için, aynı tapu.sicil müdürü talep gerek meksizin ve resen rehin yükünün dağıtımını yapacaktır 676. Yasanın hükmü açıktır. Buna rağmen TST.m.69 şu hükmü içermekted ir: "Taşınmaz malın ayrılması sırasında, üzerinde bulunan rehnin de ayrılan pa rçaların kıymeti oranında bölünmesi isten irse, alacaklı ile borçlunun aralarında yapacakları sözleşmeye, sözleşme yoksa, talep eden tarafın mahkemeden alacağı karara göre işlem yapılır ... ". Görüldüğü üzere, rehin yükünün paylaşımı ancak ta rafların mahkemeye başvurması ve karar almasıyla mümkün olacaktır. Böy lelikle elde edilmiş karara göre tapu idaresi, rehin yükünün aktanmını yapa caktır. I 8/5/1994 tarihli TST.nin bu hükmü, 2002 tarihinde yürürlüğ e giren Türk Medeni Kanununun hükmüyle açıkça çelişmektedir. Doktrinde haklı olarak ifade edildiği üzere677, TST.m.69 hükmü geçerliliğini yitirmiş bir hü kümdür. Eklemek gerekir ki tapu sicil müdürünün önce, rehin yükünün dağıtı rnma dönük bir anlaşmanın olup olmadığını incelemesi, şayet bu yönde bir 675 676 677 TRAUFFER, Art. 833, Nr. 8; Alacaklının onayı için "yazılı beyanın" yeterli ola cağı yönünde bkz. SIMONIU S/SUTTER, II, Nr. 22, s. 225. Yine bkz. TRAUFFER, Art. 833, Nr. 1, 9. Yargıtay 'ın bir kararında aynen şunları belirttiği görülmekte dir: "MK.m.855/l uyarınca aynı alacak için birden fazla ıa şınmaz üzerinde alacağın tümü için istifada tekerrür olmamak üzere ipotek oluş ı u rulabilir. Taşınmazın MK.m.889 uyarınca parçalara ayrılarak ipoıekle yüklü ola rak devredilmesi yoluyla yapılan takip üzerine icra müdürü MK.m.889 uyarınca ipotek yükünü taşınmazlar arasında paylaştırmak suretiyle satışları gerçekleştirir. Takibin malike yöneltilmediği hallerde sonradan takibin malike teşmili Yargıtay'ın yerleşmiş ilke kararları gereğidir" (l2.HD., 06.03.2002 T., 36 L 9/4566 sayılı kara rı için bkz. ALTAY/ ESKİOCAK, s. 612). OGUZMAN/SELİÇ İIOKTAY-ÖZD EMİR, s. 736, dp.262. § 7. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi 225 anlaşmanın olmadığının tespitinden sonra, yasa gereği rehin yükünün dağı tımını yapması gerekir678• Rehin yükünün nasıl dağıtılacağına dönük olarak yasanın koyduğu öl çüt "taşınmazların değerleri" şeklindedir. Böylelikle bölünmüş her bir ara ziye değer biçilecektir679. Belirlenen değerler680 üzerinden "oran/ı" vaziyet te dağıtım yapılır. Bu bağlamda daha değerli arazi daha fazla rehin yükünü üstlenecektir. Örneğin,
ipotek oluş ı u rulabilir. Taşınmazın MK.m.889 uyarınca parçalara ayrılarak ipoıekle yüklü ola rak devredilmesi yoluyla yapılan takip üzerine icra müdürü MK.m.889 uyarınca ipotek yükünü taşınmazlar arasında paylaştırmak suretiyle satışları gerçekleştirir. Takibin malike yöneltilmediği hallerde sonradan takibin malike teşmili Yargıtay'ın yerleşmiş ilke kararları gereğidir" (l2.HD., 06.03.2002 T., 36 L 9/4566 sayılı kara rı için bkz. ALTAY/ ESKİOCAK, s. 612). OGUZMAN/SELİÇ İIOKTAY-ÖZD EMİR, s. 736, dp.262. § 7. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi 225 anlaşmanın olmadığının tespitinden sonra, yasa gereği rehin yükünün dağı tımını yapması gerekir678• Rehin yükünün nasıl dağıtılacağına dönük olarak yasanın koyduğu öl çüt "taşınmazların değerleri" şeklindedir. Böylelikle bölünmüş her bir ara ziye değer biçilecektir679. Belirlenen değerler680 üzerinden "oran/ı" vaziyet te dağıtım yapılır. Bu bağlamda daha değerli arazi daha fazla rehin yükünü üstlenecektir. Örneğin, 200.000.YTL ile rehin/i olan 100 dekarlık arazi düşünelim. Arazi 40 ( 1 numaralı), dekardan 60 (2 numaralı) oluşan iki taşm maza dönüşür halde bölünmüş olsun. Her bir araziye ayrı sayfa açılır. Ana arazi üzerindeki rehin, her iki taşınmaza oran/ı olarak bölünecektir. Aksi yönde anlaşma yoksa, 1 numaralı arazi rehin yükünün 4/JO'ünü, 2.numaralı arazi 6/JO'sını üstlenecektir. Bu bağlamda, 80.000.YTL alacağa bağlı rehin yükü, 1. numaralı ara ziye 32.000.YTL, 2. numaralı araziye 48.000.YTL şeklinde dağıtı lır. Yukarıda ortaya konulduğu üzere bölünme sonrası değişik oluşumlar ortaya çıkabilir. Bu bağlamda olmak üzere: Bölünme sonrası yeni arazi par çaları aynı malike ait ise, MK.m.889 hükmü kolaylıkla uygulanır. Bölünme sonrası her bir parça üzerinde rehin yükü anlaşmaya veya yasanın belirttiği ölçüte göre dağıtılır. Belirtmekte fayda vardır ki, rehin veren kimse ile borç lunun aynı şahıs olması gerekmez. Bir kimse başkasının borcu için taşınına zını rehin verebilir. Bu bağlamda, bölünme de farklılık getirmeye cektiL Özellikle başkasının borcu için rehin veren arazi malikinin sorumluluğu bö lünmüş araziler üzerinde varlığını korur. Yani kişisel sorumluluk ile ayni sorumluluğun ayrışmış pozisyonu varlığını korur. 678 TRAUFFER, Art.833, Nr. 9. 679 680 Değer biçilirken esas alınacak tarih rehinin dağıtımının yapıldığı tarihtir. Arazinin tapudaki değeri yerine piyasa değeri esas alınır (Bkz. GÜRSOY, Birden ziyade, s. 27). Bu yaklaşım hukukumuzda genel bir tutumun yansımasıdır. Nitekim Yargıtay önalım hakkının kullanımın a dönük de olsa tapudaki değerin yerine taşınınazın gerçek değerinin esas alınması gerektiği yönünde kararlarına rastlamaktayız. Bkz. Yargıtay HGK., 5.5.1993 t.li ve 6-761/l92 E/K.sayılı kararı (YKD. 1993, S.9, s. 1303); Yargıtay HGK. 4.3.1992, 6-523/147 (ABD. 1992/49, s. 456). Değer tapu sicil müdürü tarafından resen tespit edilecektir. Ancak her bir arazi parçasının üzerindeki rehin yükü dahil (varsa) diğer sınırlı ayni haklar dikkate alı narak değer belirleme işlemi yapılacaktır. SIMONJ US/SUTTER, Il, Nr. 48, s. 217, 218; TRAUFFER, Art. 833, Nr. ll. 226 § 7. Belirlilik İlkesi Çerçeves inde Taşmmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi Bölünme sonrası bir ya da birkaç arazi parçasının başkasına devredil mesi durumu da söz konusu olabilir. Yukarıda belirtildiği üzere, borçlu ile arazi malikinin aynı şahıs olması zorunluluğu yoktur. Zira MK.m.888 "İpo tekli taşınmazın devri, aksi kararlaştırılmış olmadıkça, borçlunun sorumlu luğunda ve güvencede bir değişiklik meydana getirmez" demektedir. Bu hükmün açıkça ortaya koyduğu gibi, rehin verilmiş arazinin mülkiyeti el de ğiştirebilir, fakat eski malik borçlu olmaya devam eder; yeni malik ise artık başkasının borcu lehine ayni güvence veren kimse konumuna geçer681• Böy lesi durumda MK.m.889 hükmü yine uygulama alanı bulacaktır. Bölünmüş arazilerden başkasına devredilen parçaların malikleri, rehinle yüklenmiş ara ziyi devralmış olmaktadır. Bu bağlamda ayni haklar arasında sıra ilişkisi gündeme gelir. Şöyle ki: Örneğin, (A)'ya karşı 80. 000.YTL borçlu (B)'ye ait 100 dekarlık arazi, 50, 30, 20 dekarlık 3 parçaya bölünmesi sonrası, her bir parçaya ayrı sayfa açılacaktır . 50 dekarlık 1 numaralı taşınmaz (B) 'de kal mış, 30 dekarlık 2 numaralı arazi (C) 'ye, 20 dekarlık 3 numaralı arazi (D)'ye devredilmiştir. Yasa hükmü uyarınca tapu müdürü, rehin yükünü oran/ı olarak paylaştıracaktır. Böylelikle, (B)' de ka lan }.numaralı arazi 5110 oranında ve 40.000.YTL rehin yükünü taşıyacak; (C) 'ye devredilen 2. numaralı arazi 3110 oranında ve 24.000.YTL yükünü taşıyacak, (D)'ye devredilen 3. numaralı arazi 2110 oranında ve 16.000. YTL yükünü taşıyacaktır. Görüldüğü üzere, başlangıçta (B)'ye ait ve (A) lehine rehin edilmiş arazi bölünmüş, arazinin iki parçası (parseli) (C) ve (D)'ye devredilmiştir. (A)'nın rehin hakkı ile (C) ve (D)'nin parseller üzerinde mülkiyet hakkını kazanmaları, her iki yanın ayni hak kazanımiarına bağlı olarak hak çatışma sını gündeme getirecektir. Arazinin bölünmesiyle birlikte, rehin yükü yasa gereği yeni oluşan parçalar üzerinde devam edecektir. Burada ana arazi ile parseller arasında rehin yükü bakımından "halefiyet" söz konusudur. Kaim değerin aslın hukuksal kaderini devam ettireceği prensibi 681 Hatta yasa daha ileriye gitmiş, yeni malikin borcu yüklenmesini mümkün görmüş, alacaklıya yeni malikin borcu üsttendiğini bildirmesinden itibaren alacaklının eski borçluya bir yıl içerisinde itirazını yazılı şekilde bildirmesini, aksi halde yeni ma likin artık borçlu konumuna geçeceğini düzenlemiştir. Böylelikle eski borçlu bor cundan kurtulacaktır (MK.m.888). Bu durumda, kişisel sor umluluk ile ayni sorum luluk aynı şahsın hukuksal alanında birleşmiş olmaktadır. Yasa koyucu böylelikle, her iki sorumluluk türünün aynı şahısta birleşmesini kolaylaştırmış olmaktadır. § 7. Belirlilik İlkesi Çerçevesi nde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi 227 (Surrogationsprinzip) ile de aynı durum açıklanabilir. MK.m.889/l 'in getir diği düzen bunu ortaya koymaktadır. Nitekim TST. m.68 'de, "Taşınmaz malların ayrılmasında, rehin hakları yeni taşınmaz malların hepsinin sayfa larına aynen nakledilir" denilmiştir682. O halde, yukarıdaki örnek bazında, (A)' nın rehin hakkını kazandığı ta rih (C) ve (D)'nin mülkiyet iktisap tarihinden öncedir. (A)'nın ana arazi üze rindeki hakkının bölünme sonrası araziler üzerinde varlığını yasa gereği sür dürmesi karşısında, alacaklı (A), (C) ve (D)'ye tercih edilecektir. Dolayısıy la, (C) ve (D)'nin bölünmüş parselleri iktisap ettiği tarih ile aynı anda veya sonra ana arazi üzerindeki rehinin dağıtımının yapılması (tescil işlemi), tapu sicil hukukunda ayni haklar arasındaki sıra ilişkisini belirleyen "öncelik prensibi" (prior tempo re pot i or iure, Prioritaetprinzip) karşısında, (A) aley hine bir durum yaratmaya caktır. Zira bölünmüş arazi parçaları üzerinde re hinin tescili, daha önce doğmuş rehin hakkının yasa gereği devam ettirilme sinden başka bir şey değildir. (A)'nin rehin hakkının diğer ayni haklarla iliş kisi, ana arazi üzerinde reh in hakkının tescil tarihine göre belirlenir. Paylı mülkiyet ilişkisi içersindeki arazide, bir ya da birkaç paydaş pa yını rehin vermiş olmasına rağmen, ortaklığın giderilmesi sonrası her bir paydaşa arazinin bir bölümü verilerek yeni parseller oluşturulmuş ise, payını rehin veren paydaşa isabet eden parsel üzerinde rehin devam edecektir 683. Bu sonuç MK.m.889/1 hükmün den çıkarılabilecektir. Yine TST.m.70 bu konuyu özellikle düzenlemiş,
arazi üzerindeki rehinin dağıtımının yapılması (tescil işlemi), tapu sicil hukukunda ayni haklar arasındaki sıra ilişkisini belirleyen "öncelik prensibi" (prior tempo re pot i or iure, Prioritaetprinzip) karşısında, (A) aley hine bir durum yaratmaya caktır. Zira bölünmüş arazi parçaları üzerinde re hinin tescili, daha önce doğmuş rehin hakkının yasa gereği devam ettirilme sinden başka bir şey değildir. (A)'nin rehin hakkının diğer ayni haklarla iliş kisi, ana arazi üzerinde reh in hakkının tescil tarihine göre belirlenir. Paylı mülkiyet ilişkisi içersindeki arazide, bir ya da birkaç paydaş pa yını rehin vermiş olmasına rağmen, ortaklığın giderilmesi sonrası her bir paydaşa arazinin bir bölümü verilerek yeni parseller oluşturulmuş ise, payını rehin veren paydaşa isabet eden parsel üzerinde rehin devam edecektir 683. Bu sonuç MK.m.889/1 hükmün den çıkarılabilecektir. Yine TST.m.70 bu konuyu özellikle düzenlemiş, "Hisse/i bir taşınmaz malın paydaşlarından bir veya birkaçının payı üzerinde rehin hakkı olup da, bu taşınmaz mal par çalara ayrılarak taksim edilirse, rehin hakkı bununla yükümlü paydaş veya paydaşiara isabet eden taşınmaz mallara aynen nakledilir ... " demiştir. Hukukumuz açısından taşınmaz sayılan arazi ile niteliği tartışmalı olan pay arasındaki bu farklılığa rağmen684, payın rehin verilmesi karşısında, paya isabet eden arazi üzerine rehin yükümür rün akta rılması söz konusu ol maktadır. Burada esasen rehin verilen "obje"de değişme söz konusudur. Başlangıçta taşınmaz niteliği tartışmalı "pay" rehine konu edilmiş iken, son ra payın aynen taksim yoluyla sona ermesiyle oluşan "parsel" rehinin konu- 682 683 684 Bölünme sonrası oluşan parsellerin tapu kütük sayfalarının düşünceler sütununda, parsellerin birbirleriyle bağlantıları belirtilir. Arazinin bölünmesi ve rehin nakil iş lemi, alacaklılara hemen bildirilir (TST.m.68). "Taksim suretiyle ortaklığın giderilmesi davası sonunda tapu kaydındaki haciz ve ipotek gibi takyidatlar ifraz edilen kısımlar üzerinde kalmak koşuluyla bölme (if raz) işlemi gerçekleştirileb ilir" (Yargıtay İBGK., 21.01.1954 T., 1953/22 E., 1954/3 K. sayılı kararı için bkz. ALTAY/ ESKİOCAK, s. 734). Bkz. BRUNNER/W ICHTERMANN, Art. 646, Nr. 31, s. 925-926. 228 § 7. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi sunu teşkil etmektedir. Pay rehni durumunda, rehinli paya isabet eden arazi üzerinde rehin devam etmesine rağmen, diğer payiara isabet eden araziler üzerine rehin devam ettirilemeyecektir. Bu durum alacaklıya tapu idaresi tarafından derhal resen bildirilmek zorundadır (TST.m.70). Rehin verilmiş arazinin sonradan paylı mülkiyete tabi hale gelmesi de mümkündür. Bu bağlamda, paylardan bir ya da bir kaçının başkasına devre dilmesi, gerçek anlamda bölünme oluşturmaya caktır. Bu nedenle MK.m.889 anlamında bir rehin yükünün paylaştırılmasından söz edilemez. Böylesi du rumda, arazi bütünüyle rehin yükü altında kalmaya devam eder. Sonradan paylar oranında arazinin bölünmesi söz konusu olursa, MK.m.889 çerçeve sinde rehin yükünün dağıtımı yapılacaktır. Yukarıda ortaya konulan gerçek bölünme durumlarında, rehin yükü nün dağıtımı gerçekleşecektir. Ancak bu dağıtımı alacaklı kabul etmeyebilir. Bu bağlamda iki farklı ihtimalden söz etmek gerekir. İlki, alacaklının bölünme ve buna bağlı dağıtırnın hukuka aykırı oldu ğu yönündeki itirazıdır. Örneğin, parsellerin değerlerinin gerçeği yansıtma dığı; rehin yükünün dağıtımının değerleri oranınca yapılmadığı itirazı böy ledir. Tapu sicil müdürü bölünmeye bağlı rehini yeni parsellerin sayfasına tescil etmeden önce, bölünmeye bağlı planı oluşturur ve alacaklıya yazılı olarak bildirir685. Alacaklı bildirimi müteakip 1 ay içerisinde tapu sicili böl ge müdürlüğüne686 itiraz edeb ilir. Bu itiraz reddedilirse, tapu sicil müdürü plan çerçevesinde teminat yükünü parsellerin sayfasına geçirir. Artık teminat yükünün bölünmesi kesinleşmiş olur. Bundan sonra da yine alacaklıya tapu sicil müdürünün durumu gecikmeksizin (derhal) bildirmesi gerekir ki, ala caklı MK.m.889/2'deki alacağı muaccel kılma ve ifayı talep imkanını kulla nabilsin. Rehin alacaklısının bölünmeye itiraz etmesi, MK.m.889/2'deki olanağı kullanmasına engel oluşturmamaktadır 687. İkincisi, hukuka uygun bölünme ve dağıtım olmasına rağmen, bölün meden hoşnut olmama durumudur ki, bu durum gerçek anlamda bir itiraz teşkil etmez. Ancak yasa bu durumda alacaklıya, yazılı bildirimde bulunmak koşulu ile borçludan 1 yıl içerisinde borcun ödenmesini isteme hakkını ta nımıştır. Alacaklı kişisel sorumluluk ile ayni sorumluluğun kısmen de olsa 685 LEEMANN, Art. 833, s. 886, Nr.l6; TRAUFFER, Art. 833, Nr. 12; GÜRSOY, Birden ziyade, s. 28. 686 Tapu Bölge Müdürlüğünün kararına karşı da Merkez Tapu Komisyonu nezdinde itiraz yolu mevcuttur. Bkz. GÜRSOY, Birden ziyade, s. 28; ALTA Y/ESKİOCAK, s. 264. 687 TRAUFFER, Art. 833, Nr. 13; GÜRSOY, Birden ziyade, s. 29. § 7. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi 229 bölünmesine razı olmuyorsa (ki yasa koyucu bölünme ve buna bağlı sonuç ların doğumunda kurucu koşul olarak alacaklının rızasını aramam ıştır), bor cun ifasını isteme yönünde bir olanak sunmuştur. Ancak bölünmenin kesin leşmesinden itibaren alacaklıya tebligat yapılacak, bu tebligatı takip eden 1 ay içerisind e yazılı bildirim yoluyla alacaklı borçluya 688 1 yıl içerisinde bor cun ödenmesini isteyebilecektir( MK.m.889/2)689. Bu imkanın sözleşme ile değiştirilmesi de mümkündür. Yani sözleşme ile bu imkandan rehin alacak lısının vazgeçmesi mümkün olabildiği gibi, 1 aylık süreyi daha da kısaltınası mümkündür 690. · Şayet rehin hakkı sahibi MK.m.889/2 uyarınca alacağın ödenmesini istemiş ise, rehin yükü parseller üzerinde bölünemez hale gelir veya alacak lıya karşı artık böyle bir iddia yürütülemez 691. Ancak buna rağmen her bir parsel için tapuda ayrı bir sayfa açılmış olacaktır. Buna bağlı olarak, iyiniyetli üçüncü şahısların parseli (rehin yükü olmaksızın) devralmaları ris ki gündeme gelir. Bu riskin giderilmesi için alacaklı rehin hakkı sahibinden 688 689 690 691 Alacaklının bölünme sonrası yeni maliklerden borcun ifasını istemesi söz konusu değildir (Bkz. DAVRAN, s. 53). Öte yandan, alacaklının bu bildirimini, yine ala cak üzerinde rehin veya intifa hakkı sahibi kimselere de yapması gerekir. İntifa veya rehin hakkı sahibi kimselerin bu bildirimde önemli yararları söz konusudur. MK.m.820/2, borçluya karşı yapılacak ödeme isteminin ve kıymetli evrak üzerin deki tasarrufların alacaklı ve intifa hakkı sahibi tarafından birlikte yapılması, bor cunu ödemek üzere borçlu tarafından yapılacak bildirimin de bunların her ikisine yöneltilmesi gerektiğini, yine BK.m.82 1/l hükmü ise, alacaklı ve intifa hakkı sa hibinden birine ödemeye yet kili kılınmamış olan borçlu, borcunu ikisine birlikte ödemek veya hakimin belirleyeceği yere tevdi etmek zorunda oluşu, bu yorumu zorunlu kılmaktadır. (Bkz. GÜRSOY, Birden ziyade, 28). Eklemek gerekir ki, ala caklı kimsenin bu imkanı kullanması bakımından, rehin yükünün dağıtımı işlemine (tapu sicil müdürlüğü nezdinde) itiraz etmiş olması aranmaz. Yine bkz. TRAUFFER, Art. 833, Nr. 14, 15. Burada ayni güvence altına alınan alacağın muacceliyet tarihi önem arz etmez. Yani borç bir yıldan sonraki bir tarihte muaccel olacak olsa bile, alacaklının talebi sayesinde bir yılın sonunda alacak muaccel ve ifası zorunlu hale gelir. Burada ya sadan kaynaklanan ve alacaklının iradesine bağlı tutulmuş bir muacceliyet anı var dır. Borçlu buna
yapılacak bildirimin de bunların her ikisine yöneltilmesi gerektiğini, yine BK.m.82 1/l hükmü ise, alacaklı ve intifa hakkı sa hibinden birine ödemeye yet kili kılınmamış olan borçlu, borcunu ikisine birlikte ödemek veya hakimin belirleyeceği yere tevdi etmek zorunda oluşu, bu yorumu zorunlu kılmaktadır. (Bkz. GÜRSOY, Birden ziyade, 28). Eklemek gerekir ki, ala caklı kimsenin bu imkanı kullanması bakımından, rehin yükünün dağıtımı işlemine (tapu sicil müdürlüğü nezdinde) itiraz etmiş olması aranmaz. Yine bkz. TRAUFFER, Art. 833, Nr. 14, 15. Burada ayni güvence altına alınan alacağın muacceliyet tarihi önem arz etmez. Yani borç bir yıldan sonraki bir tarihte muaccel olacak olsa bile, alacaklının talebi sayesinde bir yılın sonunda alacak muaccel ve ifası zorunlu hale gelir. Burada ya sadan kaynaklanan ve alacaklının iradesine bağlı tutulmuş bir muacceliyet anı var dır. Borçlu buna rağmen ifada bulunmaya yanaşmaz ise, alacaklı rehinin paraya çevrilmesi ni isteyebilir. Yine bkz. OGUZMAN/S ELİÇİIOKT AY -ÖZDEMİR, s. 736; ALTAY/ES KİOCAK, s. 264. LEEMANN, Art. 833, s. 888, Nr. 27; SIMON IUS/SUITER, Il, s. 210, Nr. 27; TRAUFFER, Art. 833, Nr. 15. Bunun doğal sonucu olarak, borç bir yıl içerisinde ödenmeyecek olursa, alacaklı tüm parsellerin paraya dönüştür ülmesini talep edebilecek, bu şekilde icra takibini yürütülecektir. Haliyle, icra takibi tüm parsel sahiplerine karşı yapılır. Bkz. GÜRSOY, Birden ziyade, s. 30. 230 § 7. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi herhangi bir hukuksal yola başvurması beklenilmez. Alacaklının MK.m.889 /2 gereği itiraz etmesi yeterli görülmektedir. Bu durumda tapu sicil müdürünün resen iyiniyetli iktisapia ra karşı önlem alması gerekir. Bu doğrultuda, her bir parselin tapudaki sayfasına durum yazılacaktır. Yazım kütüğün şerhler hanesine "geçici tescil şerhi" tarzında yapılır. Şerh in konu su, alacaklının ifayı talep etmesine bağlı olarak alacağın tümünün yazımı olacaktır692. Öte yandan, bölünmüş parsellerin yeni malikleri, kendilerine ait ta şınmaza düşen borcu yüklendikleri takdirde 693 alacaklı, kendisine başvurma hakkını saklı tuttuğunu önceki borçluya bir yıl içinde yazılı olarak bildir mezse, borçlu borcundan kurtulacaktır (MK.m.889/3)694. Burada yasadan kaynaklanan borcun nakli695 söz konusudur 696. Şayet alacaklı teminatın bö lünmesi sonrası 1 ay içerisinde borçlunun 1 yıllık süre zarfında borcunu ödemesini istemesi söz konusu ise, yeni parsellerin maliklerinin borcu üst lenmeleri imkanı kalmayacaktır 697. Zira, alacaklı kimse bu noktada seçim yapma yetkisine sahiptir. Dilerse, 1 yıllık süreye bağlı muacceliyet ve ifa ihbarında bulunur, böylece yeni parsel maliklerinin borcun naklini sağlama- 692 693 694 695 696 697 LEEMANN, Art.833, s. 883, Nr.2; GÜRSOY, Birden ziyade, s. 29. Yüklenim, yeni malikin tapu idaresine başvurması ve tapu idaresinin de alacaklıya bildirmesi yoluyla gerçekleşir (Bkz. ALTAYI ESKİOCAK, s. 264). Yeni malikie rin borcun bir kısmını üstlenmeleri durumu söz konusu ise, eski borçlunun borcun tamamından sorumlu olarak kalmaya devam etmesi söz konusu olacağı yönünde bkz. GÜRSOY, Birden ziyade, s. 30. Alacaklının yeni malikierin borcu üstlenme beyanlarından sonra bir yıl içerisinde borçluya bildirim de bulunması söz konusudur. Yeni malikierin böyle bir beyanı olmadığı dönemde, alacaklı şahıs borcun nakline engel olmak istiyorsa, MK.m.88 9/2'de ifade edilen, bir yıl içerisinde borcun ifasını talep etmesi uygun olacaktır. Gerçi, alacaklının borcun nakli beyanından önce, borçluyayeni malikie rin borcu üstlenmelerini kabul etmeyec eklerini yazılı olarak beyan etmesi de müm kündür. Borcun üstlenilmesi beyanı sonrası itiraz ile böylesi bir itirazın farklı neti celer doğurmaması gerekir. Borcun nakli sürecinde eski malik ile yeni parsel malikleri anlaşmakta, alacaklının katılımı veya onayı gerekmemektedir. Bu bağlamda yasada belirtilen 1 yıllık süre zarfında alacaklı itiraz etmeyerek sessiz kalması, borcun nakline rıza göstermesi olarak kabul edilebilir. Tıpkı hata, hile veya tehdit atında sözleşme yapan şahsın bir yıllık süre zarfında iptal isteminde bulunmaması sonrası sözleşmenin bütünüyle ve geçmişe etkili olarak geçerli hale gelmesin deki gibidir. Bu bağlamda, alacaklı nın sessiz kalmasıyla kolayca borcun nakli işlemi tamamlanmış oluyor. Yine bkz. GÜRSOY, Birden Ziyade, s. 25. DAVRAN, s. 53. DAVRAN, s. 53. § 7. Belirlilik İlkesi Çerçeves inde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi 231 ları önlenmiş olur; dilerse yeni parsel maliklerinin beyaniarına karşı itirazda bulunma yarak onların borcu üstlenmelerine göz yumar698• E. Rehinli Taşmmazdan Küçük Parçanın Ayrılması Taşınınazdan küçük bir parçanın ayrılması da bölünme niteliğindedir. Bilindiği üzere arazi bölünmesi MK.m.889'd a özel olarak hüküm altına alınmıştır. Bu bağlamda arazinin bölünmesi daha önce kurulmuş rehin hak kını zedelemediği gibi, rehin hakkı sa hibinin menfaatini kısmen veya tama men ortadan kaldırmamal ıdır. MK.m.889 hükmü bunu sağlayıcı mahiyette dir. Kısaca, arazi bölünmesi durumunda rehin yükü bölünme sonrası oluşan parsellere dağıtılır. Rehin hakkı sa hibinin rızası bu dağıtırnın farklılaşmasını sağlayabileceğini de eklemek gerekir. Rehin hakkı sahibinin rızasının olma dığı bir durumda, bölünme yoluyla parseller rehin yükünden kurtulamaz 699. MK.m.868 ve MK.m.889'un getirdiği rejim karmaşıktır. Önemsiz de necek kadar küçük parçanın araziden ayrılması durumunda, MK.m.889 re jimini uygulamak, amacı aşar700• İşte bu nedenle anılan hükme istisna teşkil edecek tarzda MK.m.868'de özel bir hüküm ihdas edilmiştir. Hüküm aynen şöyledir: "Malik, rehinli taşınmazın güvence altına aldığı alacağın yirmide birinden az değeri olan bir parçasını başkasına devrederse; alacaklı, kendi sine bu parça ile orantılı bir ödeme yapıldığı veya taşınmazın geri kalan kısmı yeterli güvence oluşturduğu takdirde, devredilen parça üzerindeki rehni kaldırmaktan kaçınamaz". Genel olarak bu hüküm rehin konusunun (objesinin) küçülmesine rağmen, rehin hakkı sa hibinin MK.m.86 5-867 ara sındaki yetkileri kullanmasını ortadan kaldırmaktadır 701. Bu bağlamda MK.m.8 68'i iki ana ihtimal üzerinde değerlen dirilebilir. İlk ihtimal, ayrılan arazi parçasının alacağın 1/20'sinden az değerde olmasıdır. Bu ihtimal temelinde, bölünme sonrası geri kalan arazi parçası alacağın tamamını güvence altında tutmaya yetiyor ise, rehin hakkının bölü nen küçük parça üzerinde sona erdirilmesi mümkündür. Bu bağlamda ala- 698 699 700 70ı Yeni malikierin borcu üstlenmeleri ve asıl malikin borçtan kurt ulması, ancak yeni parsellerin teminat oluşturduğu miktar ile sınırlıdır. Bu miktarı aşan borcu, yeni malikierin üstlenmesinden söz edilmez. Bkz. ALTA YlESKi OCAK, s. 264. KÖPRÜLÜ/KANET İ, s. 279; OGUZMAN/ SELİÇİ/OKTAY -ÖZDEMİR, s. 7 I 8; ALTAYIES KİOCAK, s. 192. Zira böyle bir durumda rehinle oluşan güvence önemli ölçüde azalmadığı gibi, sınır uyuşmazlıkları, sınır planlam aları gibi araziye dönük sorunların önüne geçil miş olur. Yine bkz. SIMONI US/SUT TER,II, s. 165, Nr.28; TRAUFFER, Art. 8 I I, Nr. I. LEEMANN, Art. 81 I, s. 766, Nr. I;TRAUFFER, Art. 811, Nr.3. 232 § 7. Belirlilik İlkesi Çerçeves inde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi cakimm bölünen arazi parça sının değerince alacağın ifasını arazi malikinden istemesi mümkün değildir702. Sona erdirrne işlemi ana arazi parçasının mali kinin iradesine bağlıdır. Zira yasa rehnin fekkini isteme yönünde arazi mali kine
oluşturduğu miktar ile sınırlıdır. Bu miktarı aşan borcu, yeni malikierin üstlenmesinden söz edilmez. Bkz. ALTA YlESKi OCAK, s. 264. KÖPRÜLÜ/KANET İ, s. 279; OGUZMAN/ SELİÇİ/OKTAY -ÖZDEMİR, s. 7 I 8; ALTAYIES KİOCAK, s. 192. Zira böyle bir durumda rehinle oluşan güvence önemli ölçüde azalmadığı gibi, sınır uyuşmazlıkları, sınır planlam aları gibi araziye dönük sorunların önüne geçil miş olur. Yine bkz. SIMONI US/SUT TER,II, s. 165, Nr.28; TRAUFFER, Art. 8 I I, Nr. I. LEEMANN, Art. 81 I, s. 766, Nr. I;TRAUFFER, Art. 811, Nr.3. 232 § 7. Belirlilik İlkesi Çerçeves inde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi cakimm bölünen arazi parça sının değerince alacağın ifasını arazi malikinden istemesi mümkün değildir702. Sona erdirrne işlemi ana arazi parçasının mali kinin iradesine bağlıdır. Zira yasa rehnin fekkini isteme yönünde arazi mali kine bir yükümlülük getirmiş değildir. Arazi malikinin bunu talep etmesi durumunda, rehin hakkı sahibinin bu işlemin gereğini yapması da yasal bir zorunluluktur. Ancak MK.m.868'deki şartlar (arazi malikinin talebi dışında) oluşsa bile, kendiliğinden rehin hakkı sona ermez ve tapu sicili yolsuz hale gelmez. Terkin işleminin yapılması ile ancak rehin hakkı sona erecektir. Bu nu sağlamak için arazi malikinin 703 mahkemeye başvurması gerekebilir704. Bölünme sonrası geri kalan arazi parçası alacağın tamamını güvence altında tutmaya yetmiyor ise yine bir ayrım yaparak değerlendirmek gere kir705: Şayet bölünmeden önce taşınınazın değeri alacağın tümünü karşıla mıyorsa ayrıla n parçanın değerinin tamamı alacaklıya ödenmesi gerekir706. Aksine bölünmeden önce taşınınazın değeri alacağın tamamını karşılıyorsa fakat bölünme ile karşılamaz hale gelmiş ise, eksik kalan kısım rehin hakkı sahibine ödenerek rehnin terkini sağlanabilir. Böylelikle geriye kalan alacak kısmı, ana arazinin değeriyle güvence altında kalmaya devam eder. Örneğin, (B) 220.000.YTL borcu için (A) lehine 224.000.YTL değerin deki arazisini rehin vermiştir. Daha sonra (B) arazisinden 8.000.YTL değerinde bir parçayı bölerek (C)'ye devretmek ister. Burada, rehin verilen arazi bölünmeden önceki değeri 224.000.YTL olduğu için, borcun tamamını kapsayan güvence du rumundadır. Dolayısıyla, 8.000. YTLlik bölünme ile birlikte, artık arazi borcun tamamını güvence altına alamaz hale gelmiş, 216.000.YTL değere düşmüştür. Böyle bir durumda arazi ma/iki, 8.000.YTL yerine, 4.000.YTL ödeme yapmak zorundadır. Aksi hal- 702 LEEMANN, Art. 81 ı, s. 766, Nr. ı vd .; SIMONI US/SUTTER, II, s. ı65, Nr. 28; TRAUFFER, Art. 8ıı, Nr. 5; 703 Yasanın lafzı dikkate alındığında terkini talep yetkisi arazi malikine aittir, yoksa arazi parçasını devralan üçüncü şahsa değil. 704 Terkin işlemine yanaşmayan rehin hakkı sahibine karşı, arazi maliki terkin davası açacaktır. Mahkemenin MK.m.868'in şartlarının oluştuğunu tespiti işlemi üzerine vereceği karar gereği, terkin işlemi yapılacaktır. Mahkemenin kararı bu açıdan (bozucu) yenilik doğrucu nitelik gösterecektir. KÖPRÜLÜ/KANET İ, s. 280; AL- 705 706 TA Y/ESKİOCAK, s. ı93. ALTAY/ES KİOCAK, s. ı93. Ödeme yerine borçlunun güvence gösterme yükümlülüğü yoktur. Bkz. LEEMANN, Art. 8ıı, s. 768, Nr. 12; TRAUFFER, Art. 81 ı. s. 767, Nr. 5. § 7. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi 233 de, bölünen arazi üzerinde rehin yükü MK.m.889 koşullarında de vam eder. Yukarıdaki örnekte, arazinin değeri 210.000. YTL olsaydı, (C) 'ye devredilen arazinin değeri olan 8.000. YTLnin tamamı (A) 'ya (B) tarafından ödenmesi gerekirdi. Yukarıdaki tüm ihtimaller de genel koşul olarak, ayrılan arazi parçası nın bir başkasına devri gerektiği söylenebilir. Buna bağlı olarak şöyle bir soru gündeme gelir. Alacağın l/20'sinden daha az değerde ki parça, araziden bölünmesine rağmen, bir başkasına devredilmemiş olsa, yine malik kimse MK.m.868'deki imkandan yararlanab ilir mi? Yasa açıkça " ... devredilen parça ... "dan söz etmektedir. Doktrinde hakim görül07, yasanın sınırlayıcı bir hüküm içermed iği yönündedir. Yani, arazi parçası malikte kalmaya de vam etse veya yine ona ait başka bir arazi ile birleşmiş olsa, MK.m.868 ku ralı uygulama alanı bulabilecektir. Bu görüş bizce de yerinded ir. Çünkü, önemsiz arazi parçalarının ayrılması halinde rehin hakkının dağıtımı karma şasının yaşanmaması gerekir. Öte yandan arazi malikinin küçük bir parçayı ayırması ve kendi mülkiyetinde tutması da gerek ebilir. Özellikle (iskan ruh satını alabilmek ve konut inşaa edebilmek için) kendisine ait başka bir arazi ile birleşmes inde durum böyledir. İkinci ihtimal, ayrılan arazi parçasının alacağın 1/20'si veya daha fazla değerde olmasıdır . Böyle bir durumda MK.m.868 kuralı uygulanmaz. Yani arazi maliki, bölünme sonrası kalan arazi parçasının alacağın tamamına ye tecek değerde ve güvencede olduğunu ispatlasa bile, rehin hakkı sahibini terkine zorlayam az708. Bu ihtimal dahilinde 1120 oranındaki değer tespiti yapılırken şuna dikkat etmek gerekir. Her şeyden önce burada sözü edilen "alacak", taraflar arasındaki borç ilişkisinden doğan alacağın tamamı değil, aksine (bu borç ilişkisinden doğmakla birlikte) güvence altına alınan alaçaktır. Zira MK.m.8 68'de açıkça "güvence altına alınan alacak"tan söz edilmektedir. Öte yandan, müteselsil rehin söz konusu ise, 1/20'lik oran toplam alacak üzerinden hesap edilir. Müteselsil rehin yerine rehin yükünün bölünmesi söz konusu ve bu şekilde birden fazla arazi her bir alacağın bir kısmının güven cesini oluşturuyor ise, l/20'lik oran ilgili araziye tekabül eden alacak miktarı üzerinden hesap edilir. Aynı arazi üzerinden birden fazla rehin söz konusu 707 LEEMANN, Art. 811, s. 767, Nr. 8; TRAUFFER, Art. 811, Nr. 2. 708 LEEMANN, Art. 811, s. 767, Nr. 9; KÖPRÜLÜ/KANET İ, s. 279, 280; OGUZMAN/ SELİÇİ/OKTAY-ÖZD EMİR, s. 719; ALTAY/ES KİOCAK, s. 192. 234 § 7. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi ise, belirtilen oran tespit edilirken her bir rehin hakkı ve buna bağlı alacak bakımından ayrı ayrı değerlendirilir709. Örneğin, (B), (A)'ya 80.000.YTL borçludur. (B), 1 numaralı arazisini 80.000.YTL üzerinden, 2.numaralı arazisini 60.000.YTL üzerinden (müteselsilen) ipotek ettirmiştir. Daha sonra 1 numaralı arazisin den küçük bir parçanın bölünerek ayrıştırılması gündeme gelirse, 1120 lik oran belirlenirken 80.000. YTL dikkate alınır. Şayet, 1 nu maralı arazi 50.000.YTL üzerinden, 2 numaralı arazi 30.000.YTL üzerinden (müteselsil rehin olmaksızın) rehin verilmiş olsaydı, 1/20'lik oran belirlenir ken, 1 numaralı arazi için 50.000.YTL, 2 numaralı arazi için 30.000. YTL dikkate alınacaktı. Örneğin, (B), (A)'ya olan 40.000.YTL'lik borcu için arazisinin üzerin de 1. derecede 30.000.YTL değerinde; (C)'ye olan 30.000.YTL borcu için 2. derecede 20.000.YTL değerinde ipotek kurmuştur. 1/20'lik oran belirlenir ken, (A) bakımından 40.000.YTL; (C) bakı mından 30.000. YTL dikkate alınacaktır. F. Arazi Parçasının Rehin Verilemezliği Belirlilik ilkesi gereği "bölünmez lik" konusu üzerinde yukarıda du rulmuştu. Burada bölünmeye bağlı olarak tekrara düşmeden aynı konunun diğer yanları üzerinde durulacaktır. Yukarıda üzerinde durulan "bölünme" kavramı teknik bir kavramdır. Bu kavram ile hedeflenen, arazinin parçalara ayrılması, her bir parça için tapuda ayrı sayfa açılması, nihai olarak her bir parçanın ayrı bir arazi yani "taşınmaz " niteliğini kazanmasıdır. Bu aşamalar
üzerinden (müteselsil rehin olmaksızın) rehin verilmiş olsaydı, 1/20'lik oran belirlenir ken, 1 numaralı arazi için 50.000.YTL, 2 numaralı arazi için 30.000. YTL dikkate alınacaktı. Örneğin, (B), (A)'ya olan 40.000.YTL'lik borcu için arazisinin üzerin de 1. derecede 30.000.YTL değerinde; (C)'ye olan 30.000.YTL borcu için 2. derecede 20.000.YTL değerinde ipotek kurmuştur. 1/20'lik oran belirlenir ken, (A) bakımından 40.000.YTL; (C) bakı mından 30.000. YTL dikkate alınacaktır. F. Arazi Parçasının Rehin Verilemezliği Belirlilik ilkesi gereği "bölünmez lik" konusu üzerinde yukarıda du rulmuştu. Burada bölünmeye bağlı olarak tekrara düşmeden aynı konunun diğer yanları üzerinde durulacaktır. Yukarıda üzerinde durulan "bölünme" kavramı teknik bir kavramdır. Bu kavram ile hedeflenen, arazinin parçalara ayrılması, her bir parça için tapuda ayrı sayfa açılması, nihai olarak her bir parçanın ayrı bir arazi yani "taşınmaz " niteliğini kazanmasıdır. Bu aşamalar gerçekleşmediği sürece bir arazi (fiilen) bölünse ve bu vaziyette kullanıma açılsa bile, parçaların her biri "taşınmaz" niteliğini kazanamaz 710. MK.m.704'de taşınmaz olarak nite lendirilen "arazi" kavramı ile kast edilen "bölünme " sonrası, kendisine ayrı 709 7ıO LEEMANN, Art. 811, s. 767, Nr. 5, 6; TRAUFFER, Art. 811, Nr. 4. Bu nedenle arazi parçaları üzerinde (rehin dışında başkaca ayni hak kurulmasına dönük) tasarruf işlemi yapılması da mümkün olmaz. Bkz. SCHMIDT, Nr. 34. An cak Borçlar Hukuku alanında borçlandırıcı işlem yapma özgürlüğü, bu durumda da varlığını korur (Örneğin arazinin bir kısmı hasılat kirasına konu edilebilir). Yine bkz. HATEMi (SEROZAN/ARP ACI), s. 45. § 7. Belirlilik İlkesi Çerçeves inde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi 235 sayfa açılmış olan arazi parçaları dır. Yoksa, arazinin fiilen parçalanması ile ortaya çıkan arazi parçaları değildir71 1• Medeni Kanun bakımından taşınmaz rehninden söz edilebilmesi için konunun, yine Medeni Kanunda belirtilenler arasında yer alması gerekir. Gerçekte taşınmaz olmasına rağmen, tapuya kayıtlı olmayan arazi ile, parça lanmış olmasına rağmen kendisine tapuda ayrı bir sayfa açılmamış arazi parçası arasında rehin verilebilirlik bakımından fark vardır. Zira tapuya ka yıtlı olmayan fakat sınırları belirlenmiş, diğer bir anlatımla belirlilik ilkesine uygun olarak sınırları ortaya çıkarılmış arazi rehin verilebilir iken712, tapuya kayıtlı bir arazinin parçası tapu sicili sistemi kurallarına uyulmadan parça lansa, tapuya kayıtlı ve kimliğe sahip arazinin bir parçası olarak hukuken varlıklarını korurlar. Bunların rehin verilmesi de ancak tapuya kayıtlı olan ana arazi üzerinden gerçekleştirilir. Çünkü belirlilik ilkesinin gereği olan fiilen ayrıştırma rehin verilebilirlik bakımından gerçekleşmem iştir. O halde fiilen parçalanmada ortaya çıkan arazi parçaları, tapusuz taşınınazlardan farklıdır ve onların aksine belirlilik ilkesi çerçevesinde deşerlendiri ldiğinde bağımsız bir "nesne" (şey) vasfını kazanmış değillerdir71 • Diğer bir anla tımla tapuya kayıtlı hale gelen arazinin parçalanması ve eşya hukuku bakı mından taşınmaz (nesne) vasfını kazanması, tapu sicili sistemi içerisinde ve MK.m.889 hükmüne uygun olarak gerçekleşebilir. III. BİRDEN FAZLA ARAZİNİN REHiN VERİLMESİ A. Genel Olarak Belirlilik ilkesi zedelenmeden aynı ve tek bir alacağın güvencesi ola rak birden fazla taşınınazın rehinle yüklenmesi mümkündür. Hukuk siste mimiz buna izin vermekted ir. Gerçekten MK.m.855 bunu açıkça hükme bağlamıştır. Anılan hüküm aynen şöyledir: "Birden çok taşınmazın aynı borç için rehnedilmesi, taşınmazların aynı malike veya borçtan müteselsilen sorumlu olan malikiere ait olmalarına bağlıdır (fl). Aynı alacak için birden çok taşınmazın rehnedildiği diğer hallerde, her taşınmazın alacağın ne mik tarı için güvence oluşturduğu rehin kurulurken belirtilir (j.2). Aksine bir an laşma bulunmadıkça, tapu idaresi, re'sen güvenceyi taşınmazların her birine değeri oranında dağıtır (f3) ". 711 712 713 DAVRAN, s. 26. Ancak burada taşınmaz rehni yerine taş1mr rehni hükümlerine tabi bir rehinden söz etmek gerekecekt ir. LEEMANN, Art. 797, s. 690, Nr.5; LÜTSCHER, s. 71. 236 § 7. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi Birden fazla arazinin rehin verilmesinin bu başlık altında incelememi zin sebebi, MK.m.855'in (ve MK.m.854'ün) üst başlığının "Belirli Olma" şeklinde, üzerinde durduğumuz "Belirlilik İlkesini" düzenliyor olmasıdır714. Medeni Kanunumuz hem taşınınazın hem de alacağın belirli olmasını anılan ilke gereği aramaktadır. Bu bağlamda, teminatın taşınmaz olarak kapsamı bakımından birden fazla arazinin (taşınmazın) rehin verilmesi, belirlilik ilke si açısından özel bir önem taşımaktadır. Tek bir taşınınazın rehin verilmesi nde nasıl ki belirlilik ilkesi geçerli ise, aynı şekilde birden fazla taşınınazın rehine konu edilmesi halinde de belirlilik ilkesi geçerlidir715• Belirlilik ilkesinin bünyesinde ortaya konulan gereklilikler birden fazla taşınınazın rehine konu edilmesinde uygulama ala nı bulacaktır. Bu bağlamda ilk önemli nokta tapuya kayıtlı olma durumudur. Gerçekten, şayet birden fazla taşınmaz aynı alacağı güvence altına almak üzere rehin verilecek ise, her bir taşınınazın tapuya kayıtlı olması ger'!kir (MK.m.853)716• Örneğin, iki taşınınazın aynı alacak için güvence oluşturul mak üzere rehine konu edilmesi istenmesin e rağmen, içlerinden birinin ta puya kayıtlı olmaması halinde MK.m.855 çerçevesinde işlem ya pılması söz konusu olmayacaktır. Tapuya kayıtlı olmanın yanı sıra, belirlilik ilkesinin özünü oluşturan "belirleme faaliyeti" ve " bireyselleştirme" bu tip rehin kurulmasında da yerine getirilmesi gerekir. Buna bağlı olarak peşinen belirtmek gerekir ki, 714 715 716 Nitekim Mehaz Yasa da (ZGB.Art.797, 798) "belirlilik" veya "belirli olma" baş lığı altında taşınınazın tek oluşunu hemen devamın da taşınınazın birden fazla olu şunu ele almış, böylelikle her iki durum açısından belirlilik ilkesinin uygulanması na yer vermiştir. Geniş bilgi için bkz. BONORAND, D.: Ausgewaehlte Fragen zum Gesamtpfandrecht an Grundstücken, Basel und Frankfurt 1982, s. 17 vd. BURCUOGLU, İpotekle İlgili Önemli Sorunlar, s. 3. LEEMAN, Art. 796, s. 682, 683, Nr. 1, 2; BONORAND, s. 2. Yargıtay 'ın bu yön de olmak üzere aynen şunları belirttiği görülmektedir: "Medeni Kanunun 770 inci maddesinde (. .. birden ziyade gayrimenkul .. .) deyimi ile açıklanan şey, bağımsız hüviyet gösteren ayrı ayrı tapu senetlerine bağlı gayrimenkuller dir. Bir gayrimen kulün, iştirak halindeki payları veya irtifak hakları tesis veya vaad olunmuş olsa bile bağımsız hüviyet arzetmez. Şahsi paylar ancak kat mülkiyeri kanunu hükümler i uyarınca belli bir kat veya daire tahsisi yoluyla kat mülkiyetine çevrilerek bağım sız gayrimenku/ün hüviyetini iktisap ettiği hallerdir ki, söz konusu Medeni Kanu nun 770 inci maddesi hükmü kapsamına girer. Henüz inşa halinde olup üzerinde kat mülkiyeti tesis edilmemiş tamamlanmamış binanın belli payı hakkında 770 inci madde hükmünün uygulanması mümkün değildir. Aynı alacaklı için birden çok gayrimenkul üzerinde rehin tesis edildiği takdirde, gayrimenkullerden her birinin bu alacağın belli bir payı ile takyit edilmesi gerekir" İİD. 19.2.1968 T. 1729 E.l664 K. sayılı kararı için bkz. KARAH ASAN, Il, s. 214, dp.9). § 7. Belirlilik ilkesi Çerçevesinde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi 237 taratların ve özellikle borçlunun kendisine ait tüm taşınınaziarı genel bir ifa de kullanmak suretiyle rehin vermesi belirlilik ilkesine aykırıdır (genel rehin
ancak kat mülkiyeri kanunu hükümler i uyarınca belli bir kat veya daire tahsisi yoluyla kat mülkiyetine çevrilerek bağım sız gayrimenku/ün hüviyetini iktisap ettiği hallerdir ki, söz konusu Medeni Kanu nun 770 inci maddesi hükmü kapsamına girer. Henüz inşa halinde olup üzerinde kat mülkiyeti tesis edilmemiş tamamlanmamış binanın belli payı hakkında 770 inci madde hükmünün uygulanması mümkün değildir. Aynı alacaklı için birden çok gayrimenkul üzerinde rehin tesis edildiği takdirde, gayrimenkullerden her birinin bu alacağın belli bir payı ile takyit edilmesi gerekir" İİD. 19.2.1968 T. 1729 E.l664 K. sayılı kararı için bkz. KARAH ASAN, Il, s. 214, dp.9). § 7. Belirlilik ilkesi Çerçevesinde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi 237 taratların ve özellikle borçlunun kendisine ait tüm taşınınaziarı genel bir ifa de kullanmak suretiyle rehin vermesi belirlilik ilkesine aykırıdır (genel rehin yasağı)717. Çünkü böyle bir durumda hangi taşınınaziarın rehin verildiği açık ve kesin değildir, diğer bir ifadeyle belirlenmiş değildir. O halde, taraflar birden fazla taşınınazı rehine konu etmek istiyorlarsa, borçluya (veya üçün cü şahsa) ait taşınmazlar tek tek belirtilmeli, MK.m.855 çerçevesinde rehin bu şekilde kurulmalıdır718• Birden fazla taşınınazın aynı alacak için teminat olarak rehinle yük lenmesi iki farklı ihtimali gündeme getirir: Bunlardan ilki, "güvence bölüne rek oluşturulan rehin", ikincisi ise "güvence bölünmeksizin oluşturulan re hin "dir719. B. Güvence Bölünerek Oluşturulan Rehin Birden fazla arazinin aynı borç için rehin verilmesinde kural güvence nin bölünmesidir. Taşınmaz rehin konusu olarak alacak için güvence oluştu rur. Ancak birden fazla taşınmaz söz konusu ise, her bir taşınınazın alacağın bir kısmını güvence altına alması söz konusu olur. Ancak burada "alacağın bölünme si" yerine "güvencenin bölünmesi " söz konusudur 720. 717 718 719 720 721 Örneğin, (A), (B)'den 28.000.YTL alacak/ıdır. (B) bu borcunun temi natı olarak 40.000. YTL 'lik 1 numaralı arazisini 20.000. YTL üze rinden; 30.000.YTL değerindeki 2 numaralı taşınmazım 8.000.YTL üzerinden rehin vermiş olabilir721. Böyle bir durumda, taşınmazla rın değerleri birbirine oranlanıp, 30.000. YTL ve 40.000. YTL ilişki- mJBER, s. 13; DAVRAN, s. 24; SEROZAN (HATEMİ/ARPACI), s. 45; KA RAHASAN, II, s. 214 .. Nitekim Yargıtay bu duruma bir kararında aynen şöyle işaret ettiği görülmektedir: "Medeni Kanunun 770 inci maddesinde ( ... birden ziyade gayrimenkul ... ) deyimi ile açıklanan şey, bağımsız hüviyet gösteren ayrı ayrı tapu senetlerine bağlı gay rimenkullerdir ... " (Yargıtay İİD. 19.2.1968 T. 1729 E.l664 K. sayılı kararı için bkz. KARAHASAN, II, s. 214, dp.9). Yine bkz. BONORAND, s. 2 vd.; CANSEL (GÜRSOY IEREN), s. 972 vd. Toplu taşınınaziarın rehin verilmesinde olduğu gibi, birden fazla alacağın aynı borç için rehin verilmesi mümkündür. Bkz. SİRMEN, s. 24. LEEMANN, Art. 798, s. 699, Nr. 48; TRAUFFER, Art. 798, Nr. 18; CANSEL (GÜRSOYIEREN ), s. 972; GÜRSOY, Birden ziyade, s. 21; KARABASAN, II, s. 214, 215; BURCUOGLU, İpotekle İlgili Önemli Sorunlar, s. 3. Birden fazla taşınınazın üstlendiği teminat miktarlarının toplamı alacağın toplamı na eşit olur. Bkz. GÜRSOY, Birden ziyade, s. 19. 238 722 723 724 725 § 7. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi si içerisinde, 40.000.YTU70.000.YTL diğer bir ifadeyle 417 ora nınca 1 numaralı taşınmaz için, 30.000. YTL/70.000. YTL diğer bir ifadeyle 317 oranınca 1 numaralı taşınmaz için, alacak bölünemez. Yani alacak 7'ye bölünerek (28.000. YTL/7), 1 numaralı taşınmaz için (417 gereği) 16.000.YTL alacak, 2 numaralı taşınmaz için (317 gereği) 12.000.YTL alacak teminat altındadır, diğer bir ifadeyle 1 numaralı taşınmaz 16.000. YTL ıçın, 2.numaralı taşınmaz 12.000.YTL alacak için güvence oluşturduğu söylenemez. Bu du rumda "alacak bölünmüş " olur. Oysa hukuka uygun olan temina tın bölünmesidir. Borcun ödenmemesi halinde alacaklı (A), 1 nu maralı taşınmazın paraya dönüştürülmes ini 20.000. YTL, 2 numa ralı taşınmazın paraya dönüştürülme sini ise 8.000.YTL için isteye cektir722. Bu farklılık şurada kendisini gösterir. Şayet (B) 20.000.YTL ödeme yapmış, kalan 8.000.YTL'de temerrüde düşmüş ise, bu miktar bakımından (A), dilerse 1 numaralı dilerse 2 numa ralı taşınmazın paraya çevri/mesini isteyebilir. 8.000. YTLlik raka mın 2 numaralı taşınmazın teminat yüküyle örtüşmesi, 1 numaralı taşınmazı sorumluluktan kurtarmaz. Öte yandan, (B) sadece 4.000.YTL ödeme yapmış ve 24.000.YTL'lik kısım için temerrüde düşmüş olsaydı, 1 numaralı taşınmaz sadece 20.000. YTL 'lik kısım için takibe konu edilebilecek, satım sonucunda elde edilen paradan ( 40.000. YTL 'den723) takip kapsamında 20.000. YTL alacaklıya veri lecek id/24. Burada belirtilen hususun, özellikle taşınmazların farklı şahıslara ait olmasında önem kazandığı nı belirtmekte fayda vardır. Bütün bunlar alacağın bölünmemes inin, aksine teminat yü künün bölünmesinin sonuçlarıdı/ 25. Borcun kısmen ödenmesi, rehin yükünün kendiliğinden azalmasını sağlamayacak tır. Önemli olan borcun tamamen ödenmiş olmasıdır. Bkz. GÜRSOY, s. 20. Eklemek gerekir ki, taşınınazın paraya dönüştürülmesi mümkün olmasa bile (ör neğin, rehin hakkının doğmamış olmasının sonradan anlaşılması gibi), diğer 2 nu maralı taşınınazın rehin yükünün artmasına ve bu yolla zarar görmesine neden ol maz. Bkz. LEEMANN, Art. 798, s. 699, Nr. 48; TRAUFFER, Art. 798, Nr. 18. TRAUFFER, Art. 798, Nr. 18. Taşınınazın paraya dönüştürülmesi sonrası elde edilen paradan kalan bakiye, başkaca rehin alacaklısı varsa (ipotekte dereceler oluşturulmasında olduğu gibi) ona, yoksa borçlu taşınmaz malikine verilir. Bkz. GÜRSOY, Birden fazla, s. 19. Kalan bu para diğer rehinli taşınınazın paraya dö nüştürülmesinden sonra alacağın tahsilinde kullanılabilir. Ancak bu son durum, re hine dayalı takip kapsamında olmayıp, adi takip yoluyla gerçekleşir. Başka örnek için bkz. CANSEL ( GÜRSOY /EREN), s. 972. § 7. Belirlilik İlkesi Çerçeves inde Taşınmaz Çeşidi Olan Ara zinin Değerlen dirilmesi 239 Birden fazla taşınınazın aynı borçluya veya farklı borçlulara726 ait ol ması mümkündür 727. Bu durumda taraflar teminat yükünün dağılımı konu sunda serbestçe anlaşma yapabilirler. Burada tıpkı taşınınazın bölünmesin de ortaya çıkan durum gibi, "rehin yükünün dağıtımı anlaşması" söz konusu dur. Tarafların mahkemenin belirleyeceği değer miktarınca her bir taşınma zın teminat oluşturacağı şeklinde bir anlaşma yapması mümkün değildir728. Zira burada her bir taşınınazın ne kadar miktar için rehinle yüklenmiş oldu ğu veya ne kadar tutar için güvence oluşturduğu belirlenmiş değildir. Bu durumda belirlilik ilkesi ihlal edilmiştir. Şayet taraflar arasında rehin yükünün dağılmasına dönük bir anlaşma yapmamışlarsa, tapu sicil müdürü "taşınmazların değerlerine göre" bir yük 726 727 728 TEKiNAY bugünkü TMK.m.855'e tekabül eden eski Medeni Kanun m.770'ün üç durumu hükme bağladığını ileri sürer. Bunlardan ilki, birden fazla taşınınazın ayni malike ait olması, ikincisi, birden fazla taşınınazın aralarında teselsül bulunan farklı şahıslara ait olması, üçüncüsü ise, alacağın belli bölümlerinden her biri için ayrı ayrı taşınınazın rehin verilmesidir. (Bkz. TEKiNA Y,II/3, s. 74, 75). Biz genel likle yapılan ayırıma bağlı kalmayı tercih ettiğim izden,
belirleyeceği değer miktarınca her bir taşınma zın teminat oluşturacağı şeklinde bir anlaşma yapması mümkün değildir728. Zira burada her bir taşınınazın ne kadar miktar için rehinle yüklenmiş oldu ğu veya ne kadar tutar için güvence oluşturduğu belirlenmiş değildir. Bu durumda belirlilik ilkesi ihlal edilmiştir. Şayet taraflar arasında rehin yükünün dağılmasına dönük bir anlaşma yapmamışlarsa, tapu sicil müdürü "taşınmazların değerlerine göre" bir yük 726 727 728 TEKiNAY bugünkü TMK.m.855'e tekabül eden eski Medeni Kanun m.770'ün üç durumu hükme bağladığını ileri sürer. Bunlardan ilki, birden fazla taşınınazın ayni malike ait olması, ikincisi, birden fazla taşınınazın aralarında teselsül bulunan farklı şahıslara ait olması, üçüncüsü ise, alacağın belli bölümlerinden her biri için ayrı ayrı taşınınazın rehin verilmesidir. (Bkz. TEKiNA Y,II/3, s. 74, 75). Biz genel likle yapılan ayırıma bağlı kalmayı tercih ettiğim izden, TEKiNA Y'ın ayrımındaki ilk ve son şıkkı bir başlık altında ele almaktayız. Birden fazla borçlu kimselerin borçluluk tipleri önemsizdir. (Bkz. GÜRSOY, s. 21 ). Yani bunlar birlikte (kısmı borçlu) olmaları mümkün olduğu gibi, müteselsil borçlu olmaları da mümkündür. Bu noktada MK.m.855/l hükmünün yorumu so runu gündeme gelecektir. MK.m855/l hükmü metni itibariyle, müteselsil borçlula rın da müteselsil olmayan rehin kurabilmelerine izin verir tarzda kaleme alınmıştır. Zira maddedeki "Birden çok taşınmazın aynı borç için rehnedilmesi, ... borçtan müteselsilen sorumlu olan malikiere ait olmalarına bağlıdır" denmekte, yani, hem rehin tipini belirleyici tarzda ifadeye yer vermemekte, hem de müteselsil rehinin olabilmesinin koşulunu ortaya koymak tadır. Bu sonuç ayni haklar alanındaki sınır lı sayı ve tipe bağlılık ilkesiyle de çatışmamaktadır. Çünkü, kanun hem güvencenin bölünmesi hem de bölünmemesi tarzında rehine izin vermektedir. Önemli olan ya sal koşulların bunlar açısından oluşmasıdır. Zira GÜRSOY da bu yorumu destekler mahiyette olmak üzere şunları belirttiği görülmek tedir: "Kollektif olmayan bir bir likte rehin halinde taşınmazların aynı malike ait olması şart olmadığı gibi, başka malikier in müşterek borçlu olmaları da şart değildir ... ". Bkz. GÜRSOY, Birden ziyade, s. 21. Yine bkz. TEKiNAY, 1113, s. 74. LEEMANN, Art. 798, s. 700, Nr. 55; TRAUFFER, Art. 798, Nr. 19. "Aynı alacak için birden fazla taşınmazın alacağın tümü yönünden rehinle kısıtlanması duru munda, icra müdürü rehin yükünü değerleriyle orantılı olarak taş ınmazlar arasın da paylaştırmak suretiyle satışlarını gerçekleştirme ve İİK.m.J29'un öngördüğü karşılama koşulunun oluşup oluşmadığını buna göre belirlemek zorundadı r" (Yar gıtay 12.HD., 12.04.1991 T., 1990/l2374 E., 1991/4869 K. sayılı kararı için bkz. ALTAY/ES KİOCAK, s. 596). 240 § 7. Belirlilik İlkesi Çerçeves inde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi dağılımını yapacaktır (MK.m.855/3)729• Önemli olan tescil anında her bir taşınınazın ne kadar teminat oluşturduğunun belirlenmiş olmasıdır. Medeni Kanun m.855/2 ve 3'de bu durum " ... her taşınmazın alacağın ne miktarı 729 BURCUOGLU, İpotekle İlgili Önemli Sorunlar, s. 3. TSN.m.45/ 2'ye göre, tarafla rın rehin yükünün paylaşımına dönük olarak bir anlaşmanın yapılmaması halinde rehin tescili talebini tapu müdürünün reddetm esini düzenlemekteydi. Bu düzenle menin kati olduğu da doktrinde ifade edilmekteydi (Bkz. CANSEL (GÜRSOY/ EREN), s. 972). Buna karşın İsviçre Tapu Sicil Tüzüğü (GVO.Art.45/2), böyle du rumlarda tapu sicil müdürüne insiyatif vermektedir. Yani, tarafların rehin yükünün bölünmesi konusunda bir anlaşmaya yapmadan tescili talep etmeleri durumunda, müdür talebi reddedebileceği gibi, şayet tapuda taşınınaziarın değerleri belirtilmesi durumun da taşınınaziarın değerleri oranında rehin yükünün paylaştırması müm kündür. Eski Medeni Kanun ve TSN. Döneminde doktrin, eM K.m.770/c.son uya rınca İsviçre Tapu Sicil Tüzüğüne uygun şekilde çözülebileceğini savunmaktaydı (Bkz. KÖPRÜLÜ/ KANETİ, s. 212; CANSEL (GÜRSOY /EREN), s. 972; OGUZMA N/SELİÇİ/ OKTAY-ÖZDEM İR, s. 36). Ayrıca eMK.m.770/c.son hük mü ile TSN.m.45/2'nin çeliştiği de ifade edilmekteydi (Bkz. CANSEL (GÜRSOY /EREN), s. 974). Oysa MK.m.855 /3 hükmü bu konuyu İsviçre Tapu Si cil Tüzüğündeki hükme uygun şekilde ele aldığı görülmektedir. Öte yandan yeni TST.m.32 aynı konuyu ele almasına rağmen açık hüküm getirmiş de değildir (Aksi yönde bkz. OGUZMAN/S ELİÇİ/OKTAY-ÖZDEM İR, s. 701). TST.m.32/b ve c'de taraflar arasında rehin yükünün dağıtırnma ilişkin anlaşmadan söz edilmediği gibi, anlaşma olmadığı taktirde ne yapılacağına da işaret edilmemiştir. TST.m.32/b'de " ... ilgili bütün taşınmaz mal kütük sayfaları, rehin sütununa ala cak miktarının tamamı tescil edilmekle birlikte ... " denildiği görülmektedir. Bu hü kümde rehin yükünün nasıl paylaşıldığını açıkça ortaya koymadığı gibi, anlaşma yapılmamış ise ne yapılacağını da ortaya koymaktadır. Bu hükme oranla daha açık hüküm diyebileceğimiz TST.m.32/c'de ise, " ... aynı alacak için birden çok kişilere ait taşınmaz mal veya pay rehin edilirse, taşınmaz mal veya paylardan her birinin bu alacağın belli bir kısmı için rehin edilmesi gerekir. ilgili taşınmaz malların kü tük sayfaları rehin sütununa, rehin miktarından taşınmaz mala isabet eden miktarı tescil edilir". Görüldüğü üzere bu hükümde, taşınınaziarın her birinin alacağın be lirli bir kısmı için rehin edilebile ceği, taşınınazın kütük sayfasındaki rehin sütunu na rehin miktarından taşınınaza isabet eden miktarın yazılacağı belirtilmiştir. Ta şınmaza isabet eden miktarın nasıl tespit edileceğinden söz edilmemekted ir. Şu halde TST. zemininde tıpkı TSN de olduğu gibi belirsizlik devam eder gözükmek tedir. Oysa İsviçre Tapu Sicil Tüzüğünde olduğu gibi açık bir hükme yer verilebi lirdi. Buna rağmen MK.m.855/3 (GBV.m.45/2'yle belli ölçüde paralel şekilde), rehin yükünün paylaştırılmasına dönük anlaşmanın yapılabi leceğini, bu anlaşma nın olmaması halinde tapu sicil müdürünün resen taşınınaziarın değerini dikkate alarak rehin yükünü dağıtaeağını düzenlemiş, bu sorunu önemli surette halletmiş gözükmek tedir. Yine eklemek gerekir ki, her bir taşınınazın değeri tespit edilirken, rehinin tescili anında taşınmaz üzerindeki diğer sınırlı ayni haklar ve eklenti ile bü tünleyici parçalar dikkate alınır. § 7. Belirlilik ilkesi Çerçevesinde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi 241 için güvence oluşturduğu rehin kurulurken belirtilir. Aksine bir anlaşma bu lunmadıkça, tapu idaresi, re'sen güvenceyi taşınmazların her birine değeri oranında dağıtır" şeklinde ortaya konmuştur. Ancak bunun mümkün ola bilmesi için taşınınazın değerinin tapudan anlaşılması gerekmektedir 730. Örneğin, (A), (B)'den 90.000.YTL alacak/ıdır. (B) ise, 120.000.YTL değerindeki 1 numaralı arazisini ve 60.000.YTL değerindeki 2 nu maralı arazisini rehin vermek istemektedir. Ancak müteselsil rehi nin kurulması istenmez. Taraflar hangi taşınmazın ne kadar rehin le yüklendiği konusunda anlaşma yapmamışlar sa, yasa hükmü (ta şınmazların değerlerinin esas alınması) uygulama alanı bulur. Ya ni, 120.000. YTL+ 60.000. YTL= 180.000. YTL olacak, 120.000.YTU180.000.YTL (12118 oranı), alacağa uygulanacaktır. Yani 90.000.YTL x 12118 = 60.000.YTL miktarınca 1 numaralı arazi rehin/e yüklenecektir. Aynı mantık 2 numaralı arazi için de uygulanacakt ır. 60.000.YTL x 6/18= 30.000.YTL çıkacaktır, bu ra kam 2 numaralı arazinin rehin yükünü gösterir. Güvence bölünerek oluşturulan rehin durumunun "tahvil" (konversi yon) yoluyla oluşturulması haklı olarak ileri sürülmüştür 731• Güvence bö lünmeyerek oluşturulan
mümkün ola bilmesi için taşınınazın değerinin tapudan anlaşılması gerekmektedir 730. Örneğin, (A), (B)'den 90.000.YTL alacak/ıdır. (B) ise, 120.000.YTL değerindeki 1 numaralı arazisini ve 60.000.YTL değerindeki 2 nu maralı arazisini rehin vermek istemektedir. Ancak müteselsil rehi nin kurulması istenmez. Taraflar hangi taşınmazın ne kadar rehin le yüklendiği konusunda anlaşma yapmamışlar sa, yasa hükmü (ta şınmazların değerlerinin esas alınması) uygulama alanı bulur. Ya ni, 120.000. YTL+ 60.000. YTL= 180.000. YTL olacak, 120.000.YTU180.000.YTL (12118 oranı), alacağa uygulanacaktır. Yani 90.000.YTL x 12118 = 60.000.YTL miktarınca 1 numaralı arazi rehin/e yüklenecektir. Aynı mantık 2 numaralı arazi için de uygulanacakt ır. 60.000.YTL x 6/18= 30.000.YTL çıkacaktır, bu ra kam 2 numaralı arazinin rehin yükünü gösterir. Güvence bölünerek oluşturulan rehin durumunun "tahvil" (konversi yon) yoluyla oluşturulması haklı olarak ileri sürülmüştür 731• Güvence bö lünmeyerek oluşturulan rehin için aranan yasal şartlar oluşmaması duru munda, rehin hakkının bütünüyle yokluğundan söz ederek, sicilin yolsuzlu ğunu ileri sürmek hem yasaya hem de amaca aykırı, aşırı bir yorum olarak kabul edilmelidir. Önemli olan güvencenin bölünerek oluşturulan rehin için şartların oluşmasıdır. Yasa bu noktada, rehin kurma iradesini, alacağın var lığını, birden fazla taşınınazın varlığını yeterli görmekted ir. Teminat yükü nün bölünmeksizin oluşturulmasına dönük rehin kurma işlemi, farklı sebep lerle hüküm ifade etmeyeb ilir. 730 731 Örneğin, aynı borcun birden fazla borçlusu söz konusudur. Borçlula rın müteselsil borçlu olduğu sanılarak her iki borçlu alacağı gü- Aksi halde tapu memuru talebi reddedecekt ir. Gerçekten TST.m.32/son şu hükme yer vermekted ir: "istemde bulunanlar her bir taşınmaz malın ne miktar için rehnedildi ğini belirtmezlerse, istem red edilir". Bkz. OGUZMAN/ SELİÇİ/ OK TAY -ÖZDEM İR, s. 701; DA VRAN, s. 27. Taraflar rehin yükünün da ğılımında anlaşamadıkları ve tapuda her bir taşınınazın değeri göster ilmediği için, son çare mahkemeye başvurmak olacaktır. Bkz. LEEMANN, Art. 798, s. 700, Nr. 55; CANSEL (GÜRSOY/ EREN), s. 972; AKİPEK, III, s. 195. GÜRSOY, Birden ziyade, s. 20. 242 § 7. Belirlilik İlkesi Çerçeves inde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi vence altına almak üzere taşınmazlarını rehin vermiş olabilirler. Oysa alacaklı ile borçlular arasındaki borç ilişkisi, müteselsil borçluluk yerine kısmı borçluluk olduğu sonradan anlaşılmıştır. Bu durumda, kurulu rehin hakkının müteselsil rehin olarak geçersizli ğine rağmen, güvence bölünerek oluşturulan rehin şeklinde mevcut rehnin kabul edilmesi mümkündür. Zira, ortada alacak, rehin kur ma iradesi ve birden fazla taşınmaz vardır. O halde MK.m.85512 'nin koşulları oluşmuş, mevcut rehin tahvil yoluyla re hin yükü bölünmüş halde varlığını sürdürebilecektir. Böyle bir durumda yapılacak şey takip aşamasında, tarafiara rehin yü künün dağıtırnma ilişkin bir anlaşma yapıp yapmaya caklarının sorulması, şayet anlaşma yapmamala n söz konusu ise, MK.m.855/3 hükmünü uygula yarak, taşınınaziarın değeri oranında rehin yükünün dağıtılmasıdır 732. Rehinin paraya çevrilmesi aşaması bu tür rehin için önem arz eder. Bu noktada MK.m.873/3 uygulama alanı bulur. Buna göre, aynı alacak için re hin verilen taşınınaziann tamamının paraya çevrilmesini alacaklı isteyecek tir. Talep üzerine icra dairesi, taşınınazlardan gerektiği kadarını paraya çevi rir. Alacaklının taşınınazla rdan dilediği birini veya bir kısm ının paraya çev rilmesini istemesi yasa tarafından engellenmiştir. Kısaca, hangi taşınınazın paraya çevrileceğini belirleme yetkisine alacaklı sahip değildir. Bu hüküm ile güdülen amaç, alacaklı ile taşınınaziarın maliklerinden bir kısmının diğer malikler aleyhine "hileli anlaşma" yapmalarını ve hakkın kötüye kullanıl ması durumunu önlemektir 733. Zira aksi halde, alacaklı en fazla zarara uğra yabilecek bir taşınınazın paraya dönüştürülmesini isteyebilirdi. Bu aşamadan sorıra İcra hukuku kuralları çerçevesinde rehinin paraya dönüştür ülmesi, elde edilen paranın dağıtımı, gerekli ise rehin açığı belgesi tanzimi gündeme gelir (İİK.m.l50, 152)734. 732 733 734 Paranın dağıtırnma ilişkin olarak, Örneğin, (B)'nin (T) bankasına 500.000.YTL borcu için, (A), taşınma zı üzerinde 200.000.YTLlik rehin, (C) de taşınmazı üzerinde 200.000.YTL'lik rehin, ve son olarak (D) taşınmazı üzerinde JOO.OOO.YTL'lik rehin kurmuştur. Rehin/i taşınmazların tamamının paraya dönüştürülmesi talep edilmiştir. Satış gerçekleşir. (A) 'nın GÜRSOY, Birden ziyade, s. 20; KARAHASAN, II, s. 215. GÜRSOY, Birden ziyade, s. 22. KURU/ARSLA N/YILMAZ, İcra ve İflas Hukuku, s. 475 vd. § 7. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi 243 taşınmazı 300.000. YTL 'ye satılır . Alacaklı (T) 'ye 200.000. YTL ve rilir, bakiye 100.000. YTL (A) 'ya kalır. (C) 'nin taşınmazı 250.000. YTLye satılır. Alacaklı (T) 'ye 200.000. YTL verilir, bakiye 50.000.YTL (C)'ya kalır. (D)'nin taşınmazı 50.000.YTLye satılır, tamamı (T) 'ye verilir, fakat rehinin oluşturduğu 100.000. YTLlik güvence tamamlanmış olmaz, yani 50.000. YTL rehin açığı oluşur. Bu noktada asıl borçlu (B) 'ye başvurmaktan başka çare yoktur735. Çünkü artık bu kısım güvencesiz kalmış, adi alacağa dönüşmüştür. Eklemek gerekir ki bu tip rehinde her bir taşınmaz alacağın bir kısmı nı güvence altına almış olması karşısında, birden fazla rehin hakkının varlı ğından söz edilebilecektir736• Yine birden fazla taşınınazın aynı tip rehin hakkına konu edilmesi zorunluluğu yoktur. Aksine aynı alacağın güvencesi olmak üzere ipotek, ipotekli borç senedi ve irat senedinin her bir taşınmaz üzerinde kurulması mümkündür 737• Ancak bun lar aynı cinsten olmak zorun dadır. Yani birden fazla taşınmaz üzerinde ipot�kli borç senedi düzenlemek suretiyle aynı alacağın güvence altına alınması mürnkündür 738. C. Güvence Bölünme ksizin Oluşturulan Rehin (Toplu Rehin) 1. Güvencenin Bölünmemesi MK.m.855/l güvencenin bölünmesi gerekrneksizin birden fazla ta şınmaz üzerinde aynı alacak lehine rehin kurma imkanını düzenlemiştir. Gerçekten anılan fıkra aynen şöyledir: "Birden çok taşınmazın aynı borç için rehnedilmesi, taşınmazların aynı malike veya borçtan müteselsilen sorumlu olan malikiere ait olmalarına bağlıdır ... ". Bu tip rehini ifade etmek üzere "toplu rehin" (Gesamtpf andrecht), "kolektif rehin", "müşterek rehin" veya "müteselsil rehin" kavramları kullanılmaktadır739• Biz "müteselsil rehin" kavramını tercih edeceğiz740. 735 Örnek için bkz. CANSEL (GÜRSOY/EREN ), s. 973. 736 ERTAŞ (SERDAR/GÜRPINAR), s. 503; KARAHASAN, II, s. 215. 737 738 739 740 CANSEL (GÜRSOY/EREN), s. 973,974. LEEMANN, Art. 798, s. 693, Nr. 10. GÜRSOY, Birden ziyade, s. 8; SA YMEN/ELB İR, s. 583; DA VRAN, s. 28; OGUZMAN/SE LİÇİ/OKTA Y-ÖZDEM İR, s.688; HATEMi (SEROZAN/ARPA CI), s. 725; KARAH ASAN, II, s. 215. Doktrinde "toplu" veya "kollektif rehin" kavramlarının sıklıkla kull anıldığını gör mekteyiz. Biz paragraf başlığında "Toplu Rehin" kavramını bu sebeple tercih ettik. Yine TST. "müşterek rehin"den söz eder. Bu kavramlar güvencenin bölünınemesi esasına dayalı rehin türünü ifade etme bakımından yetersizdir. Zira "toplu" veya 244 § 7. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi "kollektif" kavramları taşınınazın sadece "birden fazla" oluşunu ifade eder ki, gü vence yükünün bölünmesi esasına dayalı rehin türünü de kapsar. Diğer bir ifadeyle güvencenin bölünmemesi halini tam olarak ortaya koymaz. "Toplu" kavramı ise
739 740 CANSEL (GÜRSOY/EREN), s. 973,974. LEEMANN, Art. 798, s. 693, Nr. 10. GÜRSOY, Birden ziyade, s. 8; SA YMEN/ELB İR, s. 583; DA VRAN, s. 28; OGUZMAN/SE LİÇİ/OKTA Y-ÖZDEM İR, s.688; HATEMi (SEROZAN/ARPA CI), s. 725; KARAH ASAN, II, s. 215. Doktrinde "toplu" veya "kollektif rehin" kavramlarının sıklıkla kull anıldığını gör mekteyiz. Biz paragraf başlığında "Toplu Rehin" kavramını bu sebeple tercih ettik. Yine TST. "müşterek rehin"den söz eder. Bu kavramlar güvencenin bölünınemesi esasına dayalı rehin türünü ifade etme bakımından yetersizdir. Zira "toplu" veya 244 § 7. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi "kollektif" kavramları taşınınazın sadece "birden fazla" oluşunu ifade eder ki, gü vence yükünün bölünmesi esasına dayalı rehin türünü de kapsar. Diğer bir ifadeyle güvencenin bölünmemesi halini tam olarak ortaya koymaz. "Toplu" kavramı ise soyut bir kavram olduğu gibi, rehinin türü ve içeriğini ortaya koyar nitelikte değil dir. Alman Hukukunda "Gesamtglaubiger schaft/ Gesamtschul dnerscha ft" kavra mının Türk Hukukunda karşılığı "toplu" veya "birlikte borçluluk! alacaklılık" de ğildir, aksine "müteselsil borçluluk/ alacaklı/ık " durumudur. Yani buradaki "Gesamt" kelimesi genel anlamda her ne kadar "toplu" anlamına gelse de sorum luluk hukuku açısından teknik anlamı "teselsül"ü ifade etmektedir. İsviçre doktri ninde LEEMANN, toplu rehin durumunun borçlar hukukundaki müteselsil borçlu luğa denk düştüğünü ifade ettikten sonra, toplu ipoteğin (rehinin) "müteselsil ipo tek" olmadığını, çünkü ipotek durumunda şahısların değil, aksine nesnelerin gü vence oluşları bakımından sorumlul uğunun söz konusu olduğunu belirttiği görül mektedir (Bkz. Art. 798, s. 693, Nr. 8). Müteselsil sorumluluk ile toplu rehin yapı sal açıdan farklıdır. Bunda kuşku yoktur. Ancak her iki durum da "sorumluluk hu kuku" üst başlığı altında ele alınmaya müsaittir. Rehinde ayni sorumluluk, müte selsil borçlulukta şahsi sorumluluk söz konusudur. Sorumlu olan şahısların, ala caklı karşısındaki konumunu ifade etmek üzere "teselsül" (zincirleme, dayanışma lı) kavramı kullanılm aktadır. Yani her bir şahsın alacaklı açısından eşit şekilde ya ni öncelik sonralık ilişkisi olmaksızın sorumlu olduğu bu kavram ile ortaya konu labilmektedir. Yine her bir şahsın borcun tamamından sorumlu olduğu da bu kav ram ile ortaya konmak tadır. Aynı ihtiyaç ayni sorumluluk açısından da vardır. Ya ni taşınınaziarın birden fazla olduğu durumla rda, bunlar arasında öncelik sonralık ilişkisinin olmadığına işaret etmek gerekme ktedir. Öte yandan, aynı alacak ve ala cağın tamamı için her bir taşınınazın sorumlu olduğunun ortaya konması zorunlu dur. Zira, birden fazla taşınınazın rehine konu olduğu durumlarda alacaklı tüm ta şınmazların paraya dönüştü rülmesini talep edebilmekte (sadece birisini öneeleme imkanı olmamakta), icra müdürü, taktirine bağlı olarak bunlardan birini veya bir kaçını hatta tamamını paraya dönüştürmekted ir. Bu bağlamda bir taşınınazın para ya dönüştürülmesine karar verilmesi halinde ilgili taşınınazın sahibinin öncelik sonralık (talilik) itirazı yapması kural olarak kabul edilmez. Bunları ifade etmeye en uygun kavram "teselsül" olsa gerekir. Sonuçta, müteselsil sorumluluk ile toplu rehin durumlarının yapısal olarak tamamen farklı iki kurum olduğunu kabul et memize rağmen, her bir taşınınazın alacağın tamamını güvence altına alıyor olma sının (her bir borçlunun borcun tam ifasından sorumlu olmasında olduğu gibi BK.m.l42/2) en iyi "teselsül" kavramıyla açıklanabi leceğine inanmak tayız. Bura da yapı ithali değil, sadece kavram ithali vardır. O halde İsviçre ve Alman Huku kunda "Gesamt pfandrecht" kavramını da "müteselsil rehin" veya "zincirleme re hin" ya da "dayanışma/ı rehin" tarzında isimlendirrnek gerekecektir. Nitekim SAYMENIELB İR'in "müteselsil rehin" kavramından söz ettiği görülmektedir (Bkz. s.583). Aynı şekilde bkz. ESENER/GÜVEN, s. 359. Yargıtay'ın "kolektif rehin" kavramını kullandığına da rastlamak mümkündür. Bkz. Yargıtay 12.HD., 22.09.1992 T., 8590/10666 (Bkz. ALTAYIES KİOCAK, s. 598). § 7. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlen dirilmesi 245 Birden fazla arazinin aynı alacak için rehin verilmesi halinde kural güvence bölünerek oluşturulan (yani kısaca müteselsil olmayan) rehindir. Güvencenin bölünmeksizin oluşturulan rehin istisnai niteliktedir. Bu sonucu şuradan çıkarmak mümkündür. Hukukumu zda hem teselsül tipi sorumluluk istisnai niteliktedir hem de MK.m.855'in yorumu bunu ortaya koymaktadır. Borçlar Hukukunda birden fazla şahsın aynı borçtan sorumlu olmaları halin de kural "kısmı borçlul uk"tur. Yani her bir borçlu borcun bir kısmından so rumludur, alacaklı alacağın tamamını bir borçludan talep edemez. Buna rağmen, müteselsil borçluluk hali sözleşme ya da kanun tarafından düzen lenmesi halinde gündeme gele bilir (BK.m.141)741• Teselsül halindeki sorum luluk (ister şahsi ister ayni olsun), ağır bir yükümlülük doğurmaktadır. So rumluluğun yaratılmasının ve genişletilmesinin kıyas yoluyla olamayacağına ilişkin temel ilke, burada uygulama alanı bulacaktır. O halde, rehin hukuku bakımından ayni sorumlulu ğun genişletilmesi, ancak yasanın öngördüğü durumla rda mümkün olabilir. Yasa açıkça sorumluluğun tipini ortaya koy muyar ise, güvencen in bölünmesi ve bu yolla rehinin kurulması söz konusu olacaktır. Öte yandan MK.rtı.85511 müteselsil rehin halinin doğabilmesi için koşulları ortaya koyar iken, MK.m.855/2 açıkça " ... diğer ha/ler .. "den söz etmekte, yani müteselsil rehinin olmadığı durumlarda güvencenin bölünmesi gerektiğini, ana kuralın bu tür rehin olduğunu ortaya koymaktadır 742. Müteselsil rehin ıçın belirli şartların oluşması gerekir. MK.m.855/1 'den hareketle böylesi bir rehin hakkının kurulabilmesi için şu şartların gerçekleşmesi gerektiğini belirtebiliriz743: 741 -Teminat verilen (aynı) borç, Aynı şahsa744 veya müteselsil borçluZara ait birden fazla taşın ma/45, AKINTÜRK, Müteselsil Borçluluk, s.l05 vd.; ACAR, F.: Türk-İsviçre Medeni Hukukunda Alacakl ılar Arası Teselsül, Ankara 2002, s. 160 vd. 742 Taşınmaz ile sorumluluk açısından temel kuralın güvencenin bölünmesi olduğu, 743 744 teselsülün ise istisnai olduğu yönünde yine bkz. LEEM ANN, Art. 798, s. 692, Nr. ı. Bkz. BONORAND, s. 2 vd.; Alman hukuku için bkz. WESTER MANN, Nr.497 vd. Yine bkz. BURCUOGLU, İpotekle İlgili Önemli Sorunlar, s. 4. Taşınınazın bireysel mülkiyete hatta paylı mülkiyete tabi olması da mümkündür. Ancak son durumda rehine konu olan arazinin kendisidir, aksine pay değildir. Bu durumda paydaşların oybirliği ile karar almaları (MK.m.692/l) ve pay lı mülkiyete ilişkin diğer sınırlarnala ra uyması gerekir (MK.m.692/2). (Bkz. BONORAND, s. 2). Bir payın bu bağlamda rehine konu edilmesi mümkündür. Fakat bir paydaşın kendi payını rehin vermesi diğer paydaşlar bakımından MK.m.855/l anlamında 246 § 7. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi Taraflarda rehin kurma iradesi (bu arada müteselsil rehin kurma iradesi). Bu bağlamda şu konuya değinmekt e fayda vardır: MK.m.855 /l 'de müteselsil rehin hakkının kurulabilmesi için birden fazla taşınınazın aynı şahsa veya müteselsil borçlu şahıslara ait olması gerekir. Farklı şahıslara ait olmakla birlikte bu şahıslar müteselsil borçlu durumunda değillerse, müte selsil rehin kurulamaz 746. Sınırlı sayı ve tipe bağlılık ilkesi buna engel ola caktır. Ancak yukarıda ortaya konulduğu üzere, böylesi durumlarda tahvil yoluyla güvencenin bölünmesi tipinde rehinin varlığından söz etmek imkanı vardır.
ve pay lı mülkiyete ilişkin diğer sınırlarnala ra uyması gerekir (MK.m.692/2). (Bkz. BONORAND, s. 2). Bir payın bu bağlamda rehine konu edilmesi mümkündür. Fakat bir paydaşın kendi payını rehin vermesi diğer paydaşlar bakımından MK.m.855/l anlamında 246 § 7. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi Taraflarda rehin kurma iradesi (bu arada müteselsil rehin kurma iradesi). Bu bağlamda şu konuya değinmekt e fayda vardır: MK.m.855 /l 'de müteselsil rehin hakkının kurulabilmesi için birden fazla taşınınazın aynı şahsa veya müteselsil borçlu şahıslara ait olması gerekir. Farklı şahıslara ait olmakla birlikte bu şahıslar müteselsil borçlu durumunda değillerse, müte selsil rehin kurulamaz 746. Sınırlı sayı ve tipe bağlılık ilkesi buna engel ola caktır. Ancak yukarıda ortaya konulduğu üzere, böylesi durumlarda tahvil yoluyla güvencenin bölünmesi tipinde rehinin varlığından söz etmek imkanı vardır. Öte yandan, aynı şahsa ait birden fazla arazinin alacaklı ile anlaşmak suretiyle mütes elsil olmayan rehin tarzında rehine konu edi1mesi de müm kündür747. MK.m.855/l hükmü buna engel teşkil etmez. Önemli olan tarafla rın anlaşmasıdır. MK.m.855/l müteselsil rehinin nasıl kurulabi leceğini dü zenlemektedir, yoksa hüküm bir sınırlama getirmeme ktedir. Aynı değerlen dirmeyi taşınınaziarın müteselsil borçlulara ait olması hali için de yapabili riz 748. Tarafların MK.m.855/ l 'deki koşullar gerçekleşmesine bağlı olarak müteselsil rehin kurma iradelerini "açıklıkla" ortaya koymaları gerekir749. Şayet taraflar MK.m.855/l 'deki şartlar yerine gelmesine rağmen, müteselsil 745 746 747 748 749 "aynı şahsa" ait olma koşulunu yerine getirmez, aksine farklı şahsa ait taşınmaz şeklinde işlem görür. Fakat payını rehin veren paydaş, aynı borç için müteselsil borçlu konumunda ise MK.m.8 55/l anlamında müteselsil rehin için gerekli koşul yerine gelmiş olur. Müteselsil rehini müteselsil olma yandan ayıran en önemli yön bu koşuldur. Burada birlikte aranan bir koşul yoktur, aksine birbirinin alternatifi iki koşuldan söz edil mektedir. Yani aynı malike ait taşınmazlar müteselsil rehin verilebileceği gibi, farklı fakat mütesel sil borçlu kimselere ait taşınınaziarda müteselsil rehin verilebi lirler. Öte yandan, birden fazla şahsa ait bir taşınmaz, birden fazla şahsa ait taşın maz olarak kabul edilmez. Yine bkz. LEEMANN, Art. 798, s. 696, Nr. 27; SIMONI US/SlJITER, II, s. 209, Nr. 25; TRAUFFER, Art. 798, Nr. 3. Oysa Alman Hukukunda (BGB § 1132), müteselsil rehin kurulmasında taşınınaz ların aynı şahsa veya müteselsil borçlutara ait olmasını zorunlu görmemek tedir. Bkz. WOLFSTEIENER, § 1132, s. 1132, Nr. 1; MATTERN, §I 132, s. 80, Nr. 2; WESTERMANN, Nr. 497. Nitekim, başlangıçta müteselsil rehin kurulmuş olmasına rağmen, sonradan rehin alacaklısının rızası ile rehinin müteselsil olmayan rehine çevrilmesi mümkün gö rülmektedir (Bkz. LEEMANN, Art. 798, s. 698, Nr. 44; TRAUFFER, Art. 798, Nr. 14). Bu türlü yaklaşım, MK.m.855/1 'deki koşulların oluşmasının daime müteselsil rehine tarafları mecbur kılmayacağı fikrini desteklemektedir. Bkz. dp.91. SIMONI US/SUTTER, Il, s. 208, Nr. 23. § 7. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi 247 rehine dönük irade açıklıkla ortaya konmam ış veya şüphe ortaya çıkarmış ise, nasıl bir rehinden söz edilecektir? Veya MK. m.855/l 'deki koşulların oluşması müteselsil rehinin oluşması için yeterli sayılacak mıdır? Bu soruna ilişkin olarak doktrinde bir görüş750, böylesi durumlarda rehin hakkının yine kurulmuş olacağını kabul eder. Rehin türü olarak da MK.m.855/1 'deki koşullar oluşmuş ise, müteselsil rehine ilişkin irade açık lıkla ortaya konmasa bile, rehin hakkının bu tipte sayılması gerektiğini ileri sürer. Zira bu durumda rehin türü için aranan resmi şekil ihlal edilmiş değil dir. Diğer bir görüşe göre751, MK.m.855/1 'deki koşulların yanı sıra taraf ların müteselsil rehin kurma iradesini açıklıkla ortaya konması gerekir. Bizce, ikinci görüş daha isabetlidir. Bu tür durumlarda müteselsil re hin yerine teminat bölünerek oluşturulan rehinden söz etmek gerekece ktir (MK.m.855 /2). Yukarıdaki görüşün ileri sürdüğünün aksine, rehin türünü belirleme bakımından resmi şekle riayet veya riayet etmeme önemsizdir. Önemli olan, teselsülün istisnai yapısına uygun olarak taraf ların müteselsil rehin kurma iradesini açıklıkla ortaya koymalarıdır. Müteselsil borçluların alacağa güvence oluşturmak üzere birden fazla taşınınazı rehin vermelerinin sadece müteselsil rehin yo luyla olacağına ilişkin MK.m.855/1 'den bir zorun luluk çıkarılamaz. Müteselsil borçlular da alacaklı ile anlaşmak suretiyle müteselsil rehin yerine müteselsil olmayan rehin kurabilirler. Hatta rehin verme veya vermeme hukuk sistemimizde tamamen irade serbestisi kapsa mındadır. O halde, rehin veren şahısların müteselsil borçlu olmaları açık ira de beyanı olmamasına rağmen rehnin kendiliğinden müteselsil rehin olması nı sağlamaz. Eklemek gerekir ki, MK.m.85511 'de müteselsil rehin karİnesi düzen lenmiş değildir. Yani, rehin verenlerin aynı şahıs veya müteselsil borçlular olması kendiliğinden müteselsil rehinin varlığını doğurmaz. 750 751 SIMON IUS/SUTfER, II, s. 208, Nr. 24. LEEMANN, Art. 798, s. 696, Nr. 28; TRAUFFER, Art. 798, Nr. 10. Nitekim Yar gıtay'ın da bu yönde kararı mevcuttur: "ipotek sözleşme tablosunda aynı borç için üzerinde ipotek oluşturulan taşınmazların hepsinin birlikte satılacağı yolunda hü küm bulunmadığından; somut olayda, MK.m.855/J'in öngördüğü toplu ipoteğin söz konusu olmadığını kabulü gerekir" (Yargıtay 12.HD., 16.06.1997 T., 641917032 (Kazanc ı-MK). Görüldüğü üzere Yargıtay kararda müteselsil rehin ira desinin ipotek sözleşmesinde belirtilmesini aramakta, aynı zamanda bunun "ta şınmazların hepsinin birlikte satılacağı yolunda hüküm" şeklinde örtülü olarak or taya konabileceğini belirtmektedir. 248 § 7. Belirlilik İlkesi Çerçeves inde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi Müteselsil borçlulara ait birden fazla taşınınazın rehin verilmesi halin de gerekli irade mevcut ise müteselsil rehin söz konusu olacaktır. Bu bağ lamda rehin kurulması esnasında taşınmaz maliklerinin müteselsil borçlu olmaları gereklidir. Daha sonradan müteselsil borçluluk durumunda değişik lik olması mümkündür. Zira alacaklı ile borçluların anlaşma sıyla sorumlulu ğun kısmi borçluluk haline dönüştü rülmesi mümkündür. Hatta bir borçlunun teselsül zincirinden çıkarılması da mümkündür (toplu etki gösterecek tarzda ibrada olduğu gibi). Öte yandan taşınmazlar tek malik borçluya ait iken, son radan bir kısmının üçüncü şahsa devri söz konusu olabilir. Bu durumla rda müteselsil rehin durumunun devam edip etmeyeceği tartışılmaya açıktır. Doktrinde bir görüş752, müteselsil rehin kurulduktan sonra böylesi değişik likler gerçekleşmiş ise, MK.m.855/3 uyarınca teminatın da bölünmesi gere kir. Bizce de bu görüş isabetlidir. Şöyle ki, rehin hakkı feri bir haktır. Yani doğumu, varlığını sürdürmesi ile sona ermesi alacağa bağlıdır. O halde ala cak hakkındaki (veya borçtaki) değişiklikler, rehin hakkını da etkiler. Alacak var ise rehin hakkı kurulabilir veya alacak hakkı devam ettiği sürece rehin hakkı varlığını koruyabilir. Alacak hakkının türü rehinin türüne de ortaya koyar. MK.m.855 teminatın bölümnemesini sağlayan müteselsil rehin du rumunun ancak müteselsil borçlulara ait taşınmazlar için öngörülmesi bu feriliğin doğal bir sonucudur. Şu halde, başlangıçta müteselsil borçluluk hali var iken, sonradan kısmı borçluluk haline dönüşen borç ilişkisi (borç ve ala cak), rehin hakkının tipini
durumla rda müteselsil rehin durumunun devam edip etmeyeceği tartışılmaya açıktır. Doktrinde bir görüş752, müteselsil rehin kurulduktan sonra böylesi değişik likler gerçekleşmiş ise, MK.m.855/3 uyarınca teminatın da bölünmesi gere kir. Bizce de bu görüş isabetlidir. Şöyle ki, rehin hakkı feri bir haktır. Yani doğumu, varlığını sürdürmesi ile sona ermesi alacağa bağlıdır. O halde ala cak hakkındaki (veya borçtaki) değişiklikler, rehin hakkını da etkiler. Alacak var ise rehin hakkı kurulabilir veya alacak hakkı devam ettiği sürece rehin hakkı varlığını koruyabilir. Alacak hakkının türü rehinin türüne de ortaya koyar. MK.m.855 teminatın bölümnemesini sağlayan müteselsil rehin du rumunun ancak müteselsil borçlulara ait taşınmazlar için öngörülmesi bu feriliğin doğal bir sonucudur. Şu halde, başlangıçta müteselsil borçluluk hali var iken, sonradan kısmı borçluluk haline dönüşen borç ilişkisi (borç ve ala cak), rehin hakkının tipini de etkileyecek, rehin hakkı müteselsil rehin hakkı yerine teminat bölünerek oluşturulan rehinden söz etmek gerekir. Burada rehin hakkı varlığını korumakta, fakat niteliğini değiştirmektedir. Bu durum kendiliğinden (ipso iure) gerçekleşir. Tapu sicilinin bu yönüyle yolsuz hale geldiğini belirtmek gerekir. O halde tapuda teminatın taşınmazlar arasında paylaştırılması gerekir. Bu yönde taraflar arasında bir anlaşma var ise, buna itibar etmek gerekir. Tarafların anlaşmasına alacaklı kabul etmeyebilir. Bu durumda (tıpkı taşınınazın bölünmesin de olduğu gibi-TMK.m.889/2) ala caklı sözleşmeden haberdar olduğu andan itibaren ı ay içerisinde yazılı bil dirimde bulunarak alacağın ı yıllık süre zarfında kendisine ifasını isteme hakkına sahiptir753. 752 753 SIMON IUS/SU TIER, Il, s. 209, Nr. 27; TRAUFFER, Art. 798, Nr. 15. Rehinle teminat altına almış ala cak 1 yıldan önce muaccel oluyor ise, 1 yıllık sure yerine muacceliyet tarihi esas alınacaktır. Bkz. SIMON IUS/SUTIER, II, s. 21 O, Nr. 27. § 7. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlen dirilmesi 249 Kanun her nekadar müteselsil borçlulardan söz etmişse de, müteselsil kefalet durumunda da müteselsil rehin hakkının kurulması mümkündür 754• Zira müteselsil rehin için kanunun aradığı şey, alacaklının tartışma defi ileri sürülmeksizin dilediği bir borçluya alacağın tamamı için başvurabildiği bir borç ilişkisinin varlığıdır. Alacaklı borçluya başvurmadan, doğrudan kefile başvurab ilme hakkına sahiptir, kefil tartışma defini (peşin dava defini) ileri süremez 755. Bu yapı, müteselsil rehinin kurulması için yeterlidir. Öte yandan yasa, bu tür rehinde rehin hakkı sahibi ile borçlular arasındaki ilişkiyi (yani dış ilişkiyi) esas almıştır. Şu halde rehin veren şahıslar arasındaki ilişki (iç ilişki), gerçek borçluluğa veya kefalet çerçevesinde bir ilişkiye dayanması mümkündür. Rehin kurulması aşamasında mütes elsil rehin için gerekli olan taşın ınaziarın aynı şahsa ait olması veya farklı şahısların müteselsil olarak borç tan sorumlu olduklarının tapu müdürüne ispatlanması gerekir756• Birden fazla payın rehni birden fazla taşınınazın rehinine ilişkin kural lara tabidir. Diğer bir anlatımla, tıpkı birden fazla arazi veya taşınmaz rehin verilmiş gibi işlem yapılır757• Rehin verilen payların aynı taşınınazın payları olma zorunluluğu yoktur. Birden fazla taşınınazın müteselsil rehin olarak verilmesi noktasında, rehin türünün önemi yoktur. Yani birden fazla taşınınazın ipotekli borç se nedi düzenlenmesi yoluyla aynı alacağın güvence altına alması mümkündür. 754 755 756 757 LEEMANN, Art. 798, s. 695, Nr. 22; TRAUFFER, Art. 798, s. 695, Nr. 6; BONORAND, s. 3. Yargıtay 'ın da bu doğrultuda düşündüğü görülmektedir. Bir kararında Yargıtay, "ipotek, ke filin taşınmazı üzerinde oluşturulduğundan malik hem kefil hem de başkasının borcu için rehin veren sıfatiarını şahsında toplamak tadır. Bu nedenle, muacceliyet ihtarına bağlı ödeme isteminin borçlunun yanı sıra malike de yapılması, daha sonra yapılacak ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ta kibin önkoşulunu teşkil eder" demektedir. (Yargıtay 19.HD., 21.05.2002 T., 3142/3843 E. Sayılı kararı için bkz. Kazancı-MK). YAVUZJÖZEN/ACAR, s. 830. LEEMANN, Art. 798, s. 696, Nr. 29; TRAUFFER, Art. 798, Nr. 6. TRAUFFER, Art. 798, s. 692, Nr. 3. Yargıtay 12. HD. E. 2005/93 16, K. 2005/13783, T. 13.6.2005 sayılı kararında aynen şunları belirttiği görülmektedir: "TM. K. 'nun 857. maddesinin /.fıkrasında "paylı mülkiyette, paydaş kendi payını rehnedebilir. " hükmüne yer verilmiştir. Taşınmazdaki hissedarla r aleyhine ipotek tesis edilirken ipotek borçluları arasında müteselsil sorumluluk düzenlenme diğin den her paydaş kendi hissesi oranında ipotekten sorumlu olur. TM.K.nun 888. maddesinde belirtildiği üzere ipotek/i taşınmazın bir başkasına satılması temina tında bir değişiklik meydana getirmez" (Kazancı-MK). 250 § 7. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi Ancak birden fazla taşınmaz üzerinde aynı rehin türünün kullanılması gere kir7ss. Birden fazla taşınınazın güvence· oluşturmasına rağmen müteselsil re hin durumun da, güvence bölünmeyeceğini belirttik. Birden fazla taşınmaz "eşzamanlı" olarak759 "aynı alacağın "(borcun/ 60 güvencesini oluştururlar. Öte yandan, alacak "bütünüyle" her bir taşınmaz tarafından güvence altına alınmaktadır 761. Aksine bu tip rehinde alacak kısım kısım taşınmazlarca te minat altına alınmış değildir762. Bundan dolayı her bir taşınınazın tapudaki sayfasına (ipotekte) alacağın tamamı yazılır. Müteselsil rehin durumu taşınınaziarın aynı şahsa ait olmasında müm kün olabi leceği gibi, başka kimselere ait olmasında da mümkün olabilir. Her halükarda rehin yükü bölünmez. Taşınınaziarın her biri aynı alacağı bütün değeri ile güvence altında tutarlar. Birden fazla taşınınazın varlığı ve her birinin alacağın tamamını gü vence altına alması durumu, bu tip rehinterin yapısı hakkında şüpheleri do ğurmuştur. Doktrinde bir görüş, böylesi durumlarda tek bir rehin hakkının bulunduğunu ileri sürer763. Çünkü burada ne alacak bölünmüştür ne de rehin hakkı (rehin yükü) bölünmüştür. Öte yandan, taşınmaz rehni (birden fazla taşınınazın varlığına rağmen) hem iktisadi açıdan hem de hukuki açıdan bir 758 759 LEEMANN, Art. 798, s. 693, Nr. 10. Müteselsil rehin durumu mevcut rehine sonradan yeni bir rehin ilavesi suretiyle oluşturulması da mümkündür. Önemli olan borç ifa edilmeden önce, herhangi bir zaman diliminde "eş zamanlı olarak" birden fazla taşınınazın aynı alacağın bütü nünü güvence altına almalarıdır. Bu bağlamda, müteselsil rehinin oluşması bakı mından rehin hakkının tüm taşınmazlar açısından aynı anda kurulması zorunlul uğu yoktur. Bkz. SIMONIUS /SUTIER, II, s. 208, Nr. 22. 760 LEEMANN, Art. 798, s. 693, Nr. 6. Ortada birden fazla alacak var ise, MK.m.855/l anlamında rehin oluşmaz. Buna gerek de yoktur. Böyle bir durumda, birden fazla alacak ve birden fazla rehin hakkından söz etmek gerekecektir. Bkz. 76ı 762 763 BONORAND, s. 3. LEEMANN, Art. 798, s. 693, Nr. 6. LEEMANN, Art. 798, s. 693, Nr. 7; SIMON IUS/SUTIER, II, s. 208, Nr. 22; TRAUFFER, Art. 798, Nr. 7. LEEMAN, Art. 798, s. 693, Nr. 6; SIMON IUS/SUTTER, II, s. 208, Nr. 22; STEINAUER, Bd.III, Nr. 2662 (TRAUFF ER, Art. 798, Nr. 2'den nakil); TRAUFFER, Art. 798, NR. 2; GÜRSOY, Birden ziyade, s. 8; DAVRAN, s. 26; KÖPRÜLÜ/KANET İ, s. 291; GÜRSOY /EREN/ CANSEL, s. 1037;
kurulması zorunlul uğu yoktur. Bkz. SIMONIUS /SUTIER, II, s. 208, Nr. 22. 760 LEEMANN, Art. 798, s. 693, Nr. 6. Ortada birden fazla alacak var ise, MK.m.855/l anlamında rehin oluşmaz. Buna gerek de yoktur. Böyle bir durumda, birden fazla alacak ve birden fazla rehin hakkından söz etmek gerekecektir. Bkz. 76ı 762 763 BONORAND, s. 3. LEEMANN, Art. 798, s. 693, Nr. 6. LEEMANN, Art. 798, s. 693, Nr. 7; SIMON IUS/SUTIER, II, s. 208, Nr. 22; TRAUFFER, Art. 798, Nr. 7. LEEMAN, Art. 798, s. 693, Nr. 6; SIMON IUS/SUTTER, II, s. 208, Nr. 22; STEINAUER, Bd.III, Nr. 2662 (TRAUFF ER, Art. 798, Nr. 2'den nakil); TRAUFFER, Art. 798, NR. 2; GÜRSOY, Birden ziyade, s. 8; DAVRAN, s. 26; KÖPRÜLÜ/KANET İ, s. 291; GÜRSOY /EREN/ CANSEL, s. 1037; ERTAŞ (SER DAR/G ÜRPINAR), s. 504; ALTAY/ ESKİOCAK, s. 56. § 7. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi 251 bütün veya birlik oluşturur764. Bu tür rehin daha sonra kurulacak rehin hakla rına oranla önceliğe sahiptir. Bu durum da rehinin tekliğine işaret eder. Buna bağlı olarak, rehine konu taşınınazlardan birisinin rehnin paraya çevrilme siyle alacaklı tatmin edilmiş veya alacağına kavuşmuş ise, diğer taşınmazlar üzerindeki rehin hakkı da sona erecektir. Bu görüş hakim görüş niteliğinde dir765. Buna karşın bir diğer görüş, böylesi durumlarda birden fazla rehin hakkının söz konusu olduğu yönündedir 766. Zira eşya hukukunda ayni hak kın konusunu bağımsız bir varlık niteliği olan tek bir nesne oluşturabilir. Mülkiyet hakkına konu olan nesne nasıl ki tek ise, sınırlı ayni haklar bakı mından da nesne tek olacaktır. Şayet birden fazla nesne var ise, birden fazla mülkiyet veya rehin bakımından rehin hakkı da birden fazla olacaktır. Ka nun her nekadar "aynı borç "tan söz etmiş ise de, bu tamamen ifade biçimi bakımından bir anlam taşır, aksine tek bir borcun veya alacağın varlığı yö nünde sınırlayıcılığı ortaya koyduğu kabul edilemez. Dolayısıyla, tek rehin tarzında zorlama yorum yapmak yerine birden fazla rehin hakkının varlığın dan söz etmek gereklidir. Bize daha isabetli gelen görüş ikinci görüştür. Yasanın metnine bakıl dığında rehin hakkının tek olduğu yönünde bir emare yoktur. Aksine, birden fazla rehin hakkının varlığını onayiayacak ifade tarzı vardır. MK.m.855'ın başlığında "Taşınmaz birden çok ise" denilmekte, madde kapsamında bu ifade tarzı tekrarlanmakta dır. Şayet birden fazla taşınmaz söz konusu ise, birden fazla rehin hakkının varlığı peşin olarak kabul edilecek, aksi yönde bir yorum sağlam kanıtlarla ortaya konulması gerekece ktir. Yine kural bir den fazla taşınınazın rehine konu edilmesinde birden fazla rehin hakkının varlığıdır. TST.m.32/1 a)' da rehin hakkının nasıl tescil edileceği kaleme alınmıştır. Hüküm aynen şöyledir: "Aynı malike ait birden çok taşınmaz mal 764 765 LEEMANN, Art. 798, s. 693, Nr. 6; KÖPRÜLÜ/KANET İ, s. 209; CANSEL (GÜRSOY /EREN), s. 974; BONORAND, s. 16. Alman hukuku açısından aynı yönde bkz. WOLFSTEIENER, § 1132, s. 1132, Nr.3; MATTERN, § 1132, s. 80, Nr. 3; WESTERMAN N, Nr. 497. Müteselsil borçluluk halinde birden fazla borçluya rağmen tek bir borcun olduğu nu savunan "tek/ik teorisi", rehine ilişkin bu görüşü destekler niteliktedir (Nitekim bkz. BONORAND, s. 3). Bu görüş esas alınacak olursa, MK.m.85 5/1 'de "aynı borç" kavramı katı bir anlam ifade edecektir. 766 WOLFFI RAISER, § 148, s. 612; HAHNLOSER; s. 6 (BONORAND, s. 8'den nakil); OGUZMAN/SELİÇ İIOKTA Y-ÖZDEMİR, s. 688. HAHNL OSER'e göre, rehine konu olan her ne kadar arazi gösteritse de aslında rehin veren kimsenin dev redilebilir ve paraya dönüştürüle bilir hakkıdır (bu genellikle mülkiyet hakkıdır). Bkz. HAHNLOSER, s. 4 (BONORAND, s. 9'dan nakil). 252 § 7. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi veya payı aynı alacak için rehin edilirse; ilgili taşınmaz malların kütük say faları rehin sütununa alacak miktarının tamamı tescil edilmekle birlikte, dü şünceler sütununda hangi taşınmaz mallarla müştereken rehin/i olduğu be lirtilir". Görüldüğü üzere, rehne konu olan taşınınaziarın her birinin tapuda ki sayfasına rehin hakkının tescili yapılacaktır. Bu durum rehin hakkının ta şınmaz sayısında varlığını ortaya koymaya daha elverişli gözükmektedir 767. Öte yandan, birden fazla nesnenin tek bir nesne haline gelmesi veya öyle sayılması, birleşme, asıl-bütünleyici parça ilişkisi ile taşınınaziarın or tak sayfaya kaydı durumlarında ortaya çıkar768. Müteselsil rehinin söz konu su olduğu durumda, birden fazla taşınınazın birleşmesin den veya birbirleriy le bütünleyici parça-asıl nesne ilişkisinden söz edilerneyeceği açıktır. Yine birden fazla taşınınazın ortak bir tapu sayfasına kaydı da söz konusu değil dir. Yani MK.m. 1000/5 'de ortaya konulan ortak sayfaya kayıt yoktur. Aksi ne her bir taşınmaz kendi tapu sayfasında bulunmaktadır. Ayrıca her bir taşınınazın teselsül halinde ayni sorumluluk içerisinde bulunması durumuna ilişkin yorum yaparken müteselsil sorumluluk kuru muna ilişkin Borçlar Hukukunda ileri sürülen fikirlerden yararlanmak müm kündür769. Bu tutum elbette ki ayni haklara ilişkin temel ilkelere aykırı ol- 767 768 769 Bu yönde bkz. HAHNLOSER, s. 40 (BONOR AND, s. 14'den nakil). Oysa MK.m. 1000/5 aynı şahsa ait birden fazla taşınınazın tek bir tapu sayfasına kaydı mümkün görülmüştür. Bir şahsa ait taşınınaziarın aynı borç için rehin veril mesinde tek bir �ehin hakkının varlığına ancak MK.m. 1000/4 çerçevesinde sıcak bakmak mümkün olabilir. Nitekim benzer yaklaşımı GÜRSOY sergilemiştir: "Bu sur etle, birlikte rehin/i olan taşınmazlar arasında müteselsil borçluluğa kadar benzer bir durum var dır ... " demektedir. Bkz. GÜRSOY, Birden ziyade, s. 9. Aynı şekilde HAHNLOSER, müteselsil rehin hakkı ile müteselsil borçluluğun aynı konumu ifade ettiğine işaret ettiği görülmektedir (s. 6, 7, BONORAND, s. 9'dan nakil). Her iki durumda yapının temel özelliklerini hakkın veya sorumluluğun kendisi değil, teselsül kurumu belirlem ektedir. Bu nedenJe müteselsil rehin kavramı tercih edile bilir. (Kavram tercihi bakımından aksi yönde bkz GÜRSOY, Birden ziyade, s. 9. Teselsüle ilişkin görüşlerden hareket edilebile ceği yönünde bkz. BONORAND, s. 3). Müteselsil borçlulukta, alacaklıya karşı borçlulardan her biri edimin tamamın dan sorumludur; alacaklı borçlulardan dilediğine ifa için başvurabilir, borçlu bunu reddedemez; borçlulardan biri borcu ifa ederse, diğerleri de borçtan kurtulur. Mü teselsil rehinde, alacaklıya karşı rehne konu edilmiş taşınınazlardan herbiri sorum ludur; alacaklı rehine konu taşınınaziarın tamamının paraya dönüştürü lmesini talep etmek zorundad ır, fakat icra müdürü alacağa yetecek düzeyde içlerinden birini ve ya bir kaçını hatta tamamını paraya dönüştürebilir; tek bir taşınınazın paraya çev rilmesiyle alacaklı tatmin ediliyor ise, diğerleri için de rehin yükü sona ermiş olur. § 7. Belirlilik İlkesi Çerçeves inde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi 253 mamalıdır. Sorumluluk türlerini ayni ve şahsi olmak üzere iki kategoride değerlendirmek mümkündür. Şahsi sorumluluk kapsamında borçlular arası teselsül
Teselsüle ilişkin görüşlerden hareket edilebile ceği yönünde bkz. BONORAND, s. 3). Müteselsil borçlulukta, alacaklıya karşı borçlulardan her biri edimin tamamın dan sorumludur; alacaklı borçlulardan dilediğine ifa için başvurabilir, borçlu bunu reddedemez; borçlulardan biri borcu ifa ederse, diğerleri de borçtan kurtulur. Mü teselsil rehinde, alacaklıya karşı rehne konu edilmiş taşınınazlardan herbiri sorum ludur; alacaklı rehine konu taşınınaziarın tamamının paraya dönüştürü lmesini talep etmek zorundad ır, fakat icra müdürü alacağa yetecek düzeyde içlerinden birini ve ya bir kaçını hatta tamamını paraya dönüştürebilir; tek bir taşınınazın paraya çev rilmesiyle alacaklı tatmin ediliyor ise, diğerleri için de rehin yükü sona ermiş olur. § 7. Belirlilik İlkesi Çerçeves inde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi 253 mamalıdır. Sorumluluk türlerini ayni ve şahsi olmak üzere iki kategoride değerlendirmek mümkündür. Şahsi sorumluluk kapsamında borçlular arası teselsül kurumuna ilişkin açıklamalara bakmak gerekir. Teselsülün yapısı hakkında "tek/ik teorisi" (Einheit stheorie) ve "çokluk teorisi" (Mehrheitstheorie) doktrinde ortaya atılmış, "çokluk teorisi" bugün itibariy le hakim görüş haline gelmiştir770• Çokluk teorisine göre, alacaklı ile borçlu lar arasında tek bir borç ilişkisi yerine belirli ölçüde bağımsız birden fazla borç ilişkisi vardır, fakat bunlar alacaklıyı tatmin etme amacı etrafında bir ölçüde birbirine bağlı halde bulunurlar. Diğer anlatımla, borç ilişkileri "ifa amacının birliği" nedeniyle birbirine bağımlı halde bulunurlar771• Buna rağmen, müteselsil borç ilişkilerinde birden fazla borç772 ve borç ilişkisi var dır. Teselsül durumunda müteselsil borçlular bakımından birden fazla bor cun varlığı, haliyle birden fazla alacağın varlığı sonucunu doğurmaktadır. Ancak burada söz konusu olan tam bağımsız birden fazla alacak hakkı de ğildir. Diğer bir ifadeyle, birbirinden kopuk, bağımsız birden fazla borç bu lunmamaktadır. Borçlular arasında alacakhyı tatmin etme noktasında bir "birlik", diğer ifadeyle "ifa amacında birlik" vardır. Bu durum borçları adeta tek bir borç konumuna getirmekt edir. Borçlular arası teselsüle ilişkin bu yaklaşım tarzında ortaya konulan, MK.m.855/1 anlamında "aynı borç" kavramını anlama bakımından esas alınabilir773. Şayet MK.m.85511 anla- Görüldüğü üzere müteselsil borçluluk ile müteselsil rehin arasında büyük benzerlik bulunmaktad ır. 770 LARENZ, K.: Lehrbuch des Schuldrechts, Erster Band, Allgemeiner Teil, 14. 771 772 773 Aufl. München 1987, s. 579; KRELLER, H.: Mehrheit von Glaubigern und Schuldnern (AcP 26 (194ı), s. 97 vd.), s. 97;, KLINGMÜLLER, F.: Unechte Gesamtschuldverhaeıtnisse, JherJb.28 (19ı4), s. 43 vd .. Her iki teori hakkında ge- niş bilgi için bkz. ACAR, teselsül, s. 94 vd. BECKER, H.: Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Obıigationenrecht, VI Band, ı. Abteilung, Allgemeine Bestimmungen, Art. ı-ı83, Bem ı94ı, Vorbem. Zu Art.ı43-150, s. 686, Nr. 9; FROTZ,G.: Dogmatische Fortschritte im Verstaendnis der Regressmethoden bei Schuldnermehrheit (JZ, No.2l, 1964, s. 665 vd.), s. 665; AKINTÜRK Müteseısil Borçluıuk, s. 67; ACAR, teseısül, s. 97. Bu yaklaşımın doğal sonucu olarak, müteselsil borçlulukta borçluların farklı edim yükümü altında olması mümkün görülmek tedir. Yine bkz. FROTZ, s. 665; FEYZİOGLU, F.N.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. I, 2. Bası, İstanbul ı 976, s. 309; ACAR, teselsül, s. 97. Aksi yönde bkz. BONORAND, s. 3 ve yine bkz. farklı görüşler için dp. ı 7. Benzer bir durum kefalette de görülebilir. Birden fazla şahsın müteselsil kefil tarzında ay nı borç için sorumluluk zincirine katılmaları mümkündür. Doktrinde kefilin müte selsil olmak koşulu ile MK.m.855/l anlamında rehin veren olabileceği kabul edil mektedir. Durum bu ise, kefilin borcunun borçlunun borcundan ayrı bir borç oldu- 254 § 7. Belirlilik İlkesi Çerçeves inde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi ınında rehinin kurulması için mutlak surette ve katı bir şekilde "aynı borç" veya "aynı alacak" kavramı yorumlanacak olursa, birden fazla şahsa ait ta şınmazın aynı borç için rehin verilmesi mümkün olamayacaktır. Zira bugün hakim görüşe göre, teselsül durumunda müteselsil borçlular aynı ve tek bir borcun borçlusu değillerdir, aksine bir birine bağlı tutulmuş birden fazla bor cun borçlusu konumunda bulunurlar. Kanun açıkça birden fazla şahsa ait taşınınazın da rehine konu edilebileceğini düzenlemektedir. Şu halde, farklı şahıslara ait taşınınaziarın MK.m.855/l çerçevesinde rehin verilebilmesi po zitif hukuk açısından mümkün dür, buna uygun olarak MK.m.855/ l 'de "aynı borç" kavramını katı yorumlamamak, teselsüle ilişkin hakim görüş çerçeve sinde esnek yorumlamak gerekecektir. Birden fazla taşınınazın aynı borç için rehin verilmesi durumunda, taşınınaziarın rehin verilmesinde ortak bir amaç vardır ki, bu alacaklının alacağını elde etmesine dönük güvence oluş turmaktadır. Haliyle taşınınazlar arasında bir bağlantı 774 veya birlik oluş makta, bu yönde bir görünüm doğmaktadır. Bu görünüm hakkın tekliği fik rine sebebiyet vermektedir. Oysa müteselsil borçlulukta olduğu gibi, birlik görünümü tek bir rehin hakkının varlığı sonucuna götüremez. Yine eklemek gerekir ki, birden fazla taşınınazın rehine konu edilmesi durumu belirlilik ilkesi üst başlığı altında MK.m.855'd e düzenlenmiştir. Bu na rağmen, belirlilik ilkesi birden fazla taşınınazın tek bir rehin hakkı şek linde rehine konu edilmesi zorunluluğunu doğurmaz. Diğer bir ifadeyle bir den fazla taşınınazın aynı alacak için rehine konu edilmesi ve birden fazla ve aynı amaca yön elmiş rehin hakkını kabul etmek belirlilik ilkesini zedele mez775. Zaten belirlilik ilkesinin amacı da buna engel olmak veya serbest bırakmak değildir. İrade serbestisi çerçevesinde gerçekleşecek bu tür durum larda, belirlilik ilkesi güvence oluşturan taşınınaz veya taşınınaziarın belirli olmasını, bu yolla özellikle alacaklı bakımından güvencenin boyutlarını gö rülebilir hale gelmesini hedeflemektedir. 774 775 ğu gerçeği karşısında, kabul ettiğimiz görüş daha yerinde sonuçlar doğurur. Ger çekten, kefalet sözleşmesi asıl borç ilişkisinden bağımsız bir sözleşmedir (Bkz. BONORAND, s. 4, dp. 1 7a; YA VUZJÖZEN/ ACAR, s. 831 ). Asıl borçtan bağım sız bir borç yaratmaktadır. Borçlunun borcu ile kefilin borcunda ayniyet yoktur. Hatta birden fazla müteselsil kefil durumunda bu durum çoğalır. Bu durumlarda alacaklı, kefile karşı kefaletten doğan ayrı alacağının ifasına dönük talebini ileri sürer, bu alacak rehinle güvence altına alınmış bile olsa durum yine böyledir. Şu halde MK.m.85511 'deki aynı borç kavramı katı bir şekilde yorumlanamaz, kabul edilemez. Yine bkz. GÜRSOY, Birden ziyade, s. 9. WOLFF/RAISER, § 148, s. 613,614. Bu yönde olmak üzere bkz. BONORAND, s. 14. § 7. Belirlilik İlkesi Çerçeves inde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi 255 Bu tür rehinde de alacaklı tatmin edilmez ise776 MK.m.873/3 uyarınca, alacaklı tüm taşınınaziarın paraya çevrilmesini isteyecektir 777• Müteselsil borçlu olan şahıslar böyle bir talep karşısında zorunlu dava arkadaşı haline gelirler778. 2. Belirlilik İlkesinin Uygulamasa Birden fazla arazinin müteselsil rehin tarzında rehin verilmesi müm kündür. Bu tip rehin hakkının kurulması halinde hem ayni hakl ara ilişkin prensipler hem de rehin hukukuna ilişkin prensipler geçerliliğini korur. Bu bağlamda belirlilik ilkesi bu tip rehinler için de uygulama alanı bulacaktır779. O halde hem güvence altına alınacak alacağın belirli olması hem
'deki aynı borç kavramı katı bir şekilde yorumlanamaz, kabul edilemez. Yine bkz. GÜRSOY, Birden ziyade, s. 9. WOLFF/RAISER, § 148, s. 613,614. Bu yönde olmak üzere bkz. BONORAND, s. 14. § 7. Belirlilik İlkesi Çerçeves inde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi 255 Bu tür rehinde de alacaklı tatmin edilmez ise776 MK.m.873/3 uyarınca, alacaklı tüm taşınınaziarın paraya çevrilmesini isteyecektir 777• Müteselsil borçlu olan şahıslar böyle bir talep karşısında zorunlu dava arkadaşı haline gelirler778. 2. Belirlilik İlkesinin Uygulamasa Birden fazla arazinin müteselsil rehin tarzında rehin verilmesi müm kündür. Bu tip rehin hakkının kurulması halinde hem ayni hakl ara ilişkin prensipler hem de rehin hukukuna ilişkin prensipler geçerliliğini korur. Bu bağlamda belirlilik ilkesi bu tip rehinler için de uygulama alanı bulacaktır779. O halde hem güvence altına alınacak alacağın belirli olması hem de rehin verilen arazilerin belirli olması gerekir. Özellikle rehin verilen taşın ınaziarın belirli olması bizim için önemlidir. Resmi senette hangi taşınınaz ların rehin verildiğinin açıkça belirtilmesi gerekir. Rehin veren konumunda bulunan şahıslar ya aynı şahıs (borçlu) ya da farklı şahıs (müteselsil borçlu lar) olacağı için, rehin sözleşmesi alacaklı ile bu kimseler arasında gerçekle şecektir. Resmi senette belirtilen taşınınaziarın tapudaki sayfalarına ayrı ayrı rehinin tescili gerekecektir780. Bu konuda TST.m.32 müteselsil rehinin tesci- 776 777 778 779 780 Her nekadar MK.m.873/2'de "borcun ödenmemesi" ifadesi yer alsa bile, mehaza (ZGB.Art. 816/l) uygun olarak buradan "alacak/ının tatmin edilmeme si" şeklinde anlaşılması gerektiği doktrinde haklı olarak ifade edilmiştir. HELV ACI, Lex Commossoria, s. 82, dp.23l; BUDAK, A.C.: ipoteğin Paraya Çevrilmesi Yoluyla Takip, İstanbul 2008, s. 62. Yine bkz. LEEMANN, Art. 816, s. 803, 804, Nr.2 vd. Bütün taşınınaziarın takip talebine konu edilmesi halinde icra müdürünün önünde iki ihtimal doğar. Birinci ihtimalde, taşınmazlar aynı şahsa ait ise, icra müdürü bunlardan satımı zorunlu olanın satışına karar verir. Ancak karar verilen taşınmaz alacağı karşılamalıdır. Satılan taşınınazın değeri alacağı karşılıyor ise, diğerlerinin satışına geçilmez. İkinci ihtimalde, taşınmazlar farklı şahıslara ait ise, tamamının satışı yoluna gidilecektir. Alacak karşılanıncaya kadar tüm taşınınaziarın satışı yo luna gidilir. Bkz. KURU/ARSLAN/ YILMAZ, İcra ve İflas Hukuku, s. 474, 475; yine bkz. PEKCANI TEZ/ATALAY/S UNGURT EKİN-ÖZKAN/ÖZE KES, s. 301 vd.; BUDAK, s. 155 vd. BUDAK, s. 113. GÜRSOY, Birden ziyade, s. 9. TRAUFFER, Art. 798, Nr. 5. Rehin kurulmasına dönük sözleşmeye rağmen arazi lerden biri üzerinde rehinin tescilinin yapılmaması durumunda, tescil edilen diğer rehinlerin sonunun ne olacağına dönük olarak, BK.m.2 0/2'nin uygulanabileceği doktrinde ileri sürülmek tedir (bkz. GÜRSOY, Birden ziyade, s. 9). Özellikle tek malike ait birden fazla arazinin müteselsil rehin verilmesinde, bir taşınmaz üzerin de rehinin tescil edilmemesi, alacaklının ifaya dönük ortak amacın oluşmasını en- 256 § 7. Belirlilik İlkesi Çerçeves inde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi !ini düzenlemiştir. Anılan hüküm tescilin nasıl yapılacağını aynen şöyle açıklar: " a) Aynı malike ait birden çok taşınmaz mal veya payı aynı alacak için rehin edilirse; ilgili taşınmaz malların kütük sayfaları rehin sütununa alacak miktarının tamamı tescil edilmekle birlikte, düşünceler sütununda hangi taşınmaz mallarla müştereken rehinli olduğu belirtilir. b) Müştereken ve/veya müteselsilen borçlu kimselere ait birden çok ta.pnmaz mal veya payı aynı alacak için rehin edilirse; ilgili bütün taşınmaz mal kütük sa yfaları, rehin sütununa alacak miktarının tamamı tescil edilmekle birlikte, düşünce ler sütununda hangi taşınmaz mallarla müşterek rehinli olduğu belirtilerek, müşterek ve müteselsil borç olduğu ayrıca açıklanır. c) Müşterek ve/veya müteselsil borç durumu söz konusu olmaksızın, aynı alacak için birden çok kişilere ait taşınmaz mal veya pay rehin edilirse, taşınmaz mal veya paylar dan her birinin bu alacağın belli bir kısmı için rehin edilmesi gerekir. İlgili taşınmaz malların kütük sayfaları rehin sütununa, rehin miktarından taşın maz mala isabet eden miktarı tescil edilir. İsternde bulunanlar her bir taşın maz malın ne miktar için rehnedildiğini belirtmezlerse, istem red edilir". IV. BİRDENFAZLA ARAZİNİN BiRLEŞMESi A. Genel Olarak Bu başlık altında birden fazla arazinin birleşmesi ve bu birleşmenin belirlilik ilkesi çerçevesi dahilinde mevcut rehin haklarına etkisi üzerinde durulacaktır. Arazi birleşmeleri (tevhid) tarafların iradeleriyle gerçekleşebilir. An cak daha çok devlet eliyle ve değişik amaçlarla gerçekleştirilmektedir. Özel likle arazi planlamaları ve tarımsal kalkınınayı sağlamaya dönük ıslah proje leri bağlamında arazi birleşmelerine rastlanılmaktadır. imar Kanununun bu konuya ilişkin özel düzenleme getirdiği görülmektedir. Aynı şahsa veya başka şahıslara ait farklı yerlerde veya bitişik küçük araziler yerine, bir şahsa daha büyük ve ekonomik açıdan işlevsel bir arazi nin verilmesi, bu işlemin belirli bir bölgede yapılması suretiyle modern imar oluşumu veya daha verimli tarımsal araziler elde edilmesi mümkün olabil mektedir. gelleyen bir durum yarattığından, diğer rehinlerin varlığını tehlikeye düşürebilir. Alacaklı ile borçlu arasındaki rehin kurmaya dönük anlaşmada asıl amaç, birden fazla taşınınazın aynı alacak için teminat yükü bölünmeksizin güvence oluşturul masıdır. Dolayısıyla rehinlerden birinin geçersizliği veya kurulamaması diğerleri nin varlığını tehlikeye atacaktır. Adeta bir rehin diğer rehinin şartı hükmündedir. Yine bkz. GÜRSOY, Birden ziyade, s. 8. § 7. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi 257 Arazi birleşmeleri MK.m.859-86 1 arasında düzenlenmiştir. Bu hü kümler her üç taşınmaz rehin türüne uygulanacak şekilde genel hüküm nite liğindedirler781. B. Rızai Birleşme Özel hukukumuzda benimsenen sözleşme özgürlüğü çerçevesinde bir den fazla arazinin yasaların çizdiği sınırlara uymak koşulu ile birleştiril mesi mümkündür 782. Aynı şahsa ait iki arazinin birleştirilmesi mümkün olduğu gibi, farklı şahıslar ait arazilerin de birleştirilmesi mümkündür. MK.m.859 vd.ında bunu yasaklayan hükme ve ifadeye rastlamamaktayız. Nitekim TST.m.75'de yasaklayıcı bir tutum sergilemez. C. Zorunlu Birleşme (Tevhid) Birleşme işlemi daha çok "zorunlu" tarzda gerçekleşir. Devlet imar planlaması ve tarım reformları çerçevesinde küçük çok sayıda arazi yerine daha büyük arazilerin oluşturulmasını politika olarak benimseyebilir. Bu politikanın gereği olarak devlet yasalar çıkarmakta, buna uygun arazi düzen lemeleri yapmakta, bir takım küçük arazilerin birleştirilmesi yoluna gitmek tedir. MK.m.859'd aki "Yetkili kamu kurum veya kuruluşu tarafından ger çekleştirilen ... " ifadesi de bu tür işlemlerin genellikle devlet eliyle gerçek leştirildiğine işaret etmektedir. Arazi maliki kimselerin bu noktada iradeleri önem arz etmez, onlar istemeseler bile birleştirme gerçekleşir783. 781 782 783 DAVRAN, s. 43; OGUZMAN/SELİÇ İ/OKTA Y-ÖZDEMİR, s. 723. OGUZMAN/SEL İÇİ/OKTAY-ÖZDEM İR, s. 724, SİRMEN, Eşya Hukuku, s. 170. 5403 Sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu, toprağın doğal veya ya pay yollarla kaybını ve niteliklerini yitirmesini engelleyerek korunmasını, gelişti ritmesini ve çevre öncelikli sürdürüle bilir kalkınma ilkesine uygun olarak, planlı arazi kullanımını sağlayacak usul ve esasları belirlernek üzere çıkarılmış olduğu görülmektedir (rn.l ). Bu çerçevede gerektiğinde arazilerin toplulaştırılrnası (deva mında dağıtımı) yapılabil mektedir. Arazi toplulaştırılrnası ile kast edilen "birleş rne"dir.
takım küçük arazilerin birleştirilmesi yoluna gitmek tedir. MK.m.859'd aki "Yetkili kamu kurum veya kuruluşu tarafından ger çekleştirilen ... " ifadesi de bu tür işlemlerin genellikle devlet eliyle gerçek leştirildiğine işaret etmektedir. Arazi maliki kimselerin bu noktada iradeleri önem arz etmez, onlar istemeseler bile birleştirme gerçekleşir783. 781 782 783 DAVRAN, s. 43; OGUZMAN/SELİÇ İ/OKTA Y-ÖZDEMİR, s. 723. OGUZMAN/SEL İÇİ/OKTAY-ÖZDEM İR, s. 724, SİRMEN, Eşya Hukuku, s. 170. 5403 Sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu, toprağın doğal veya ya pay yollarla kaybını ve niteliklerini yitirmesini engelleyerek korunmasını, gelişti ritmesini ve çevre öncelikli sürdürüle bilir kalkınma ilkesine uygun olarak, planlı arazi kullanımını sağlayacak usul ve esasları belirlernek üzere çıkarılmış olduğu görülmektedir (rn.l ). Bu çerçevede gerektiğinde arazilerin toplulaştırılrnası (deva mında dağıtımı) yapılabil mektedir. Arazi toplulaştırılrnası ile kast edilen "birleş rne"dir. Arazinin rasyonel kullanımını sağlamak amacıyla parsel büyüklüklerinin optimum ölçülerde oluşması için, arazinin yarısından çoğuna malik bulunan ve sa yıca malikierin yarısından fazlasını oluşturanların rnuvafakati üzerine isteğe bağlı, Bakanlığın veya kurulların talebi üzerine kamu yararı gözetilerek isteğe bağlı ol maksızın, Bakanlar Kurulu kararı ile arazi toplulaştırma proje sahası belirlenir ve uygulanır. Bu karar sonucu isteğe bağlı olarak veya malikierin rnuvafakati aran maksızın proje bazında arazi toplulaştırması, köy gelişim ve tarla içi geliştirme hizmetleri ile kırsal alan düzenlernesi Bakanlık tarafından yapılır veya yaptırılır. 258 § 7. Belirlilik İlkesi Çerçeves inde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi D. Birleşmenin Sonuçları Arazilerin birleşmesi ile eski arazilere ait tapu sayfası kapatılır. Eski arazilerinin yerine malike yeni bir arazi verilmekt edir. Ancak eski araziler üzerinde rehin söz konusu ise, bu rehinterin yeni arazi üzerine aktanını so- rununa değinilmesi gerekir. · Her şeyden önce şunu belirtmek gerekir: Bu tür birleşmeler özellikle kamu hukuku gerekleri nedeniyle gerçekleşmesine rağmen, ne malik ne de bu arazi üzerindeki diğer sınırlı ayni hak sahiplerinin menfaatleri zarar gör mez ve bu kimselerin menfaatleri gözetilir784. Yasa koyucunun birleşme lere ilişkin hükümlere bakıldığında bu kaygıyı taşıdığı görülür. Her şeyden önce kamu hukuku gereklerine bağlı olarak arazi birleşmeleri nedeniyle arazisini terk etmek zorunda kalan malik kimseye, yeni bir arazi verilmekte, mülkiyet hakkı zarar görmemektedir 785. Aynı durum rehin hakkı açısından da görüle bilir. MK.m.859 /l, "Yetkili kamu kurum veya kuruluşu tarafından gerçekleş tirilen parsel birleştirilmesi ve dağıtımı işlemi sonucunda birleştirilen parsel üzerindeki rehinler, sıralarını koruyarak o parselin yerine verilen taşınmaz 784 785 Uygulamada isteğe bağlı toplulaştırmalara öncelik tanınır. Toplulaştırma sahası olarak tespit edilen yerlerde bulunan Hazinenin özel mülkiyetinde ve Devletin hü küm ve tasarrufu altında bulunan ve toplulaştırma amaçlarına uygun olarak değer lendirilmesi mümkün olan tarım arazileri, Bakanlığın talebine istinaden vasfına ve mevcut kullanım şekline bakılmaksızın Maliye Bakanlığınca Bakanlığa tahsis edi lir. Ekonomik ölçekte, yaşayab ilir ve gelişebilir tarım işletmeleri oluşturmak için tarım arazisi bulun mayan veya yetersiz olan çiftçilere, tarımsal işletme kurabilme leri veya mevcut olanı geliştirmeleri amacıyla, toplulaştırma kapsamında tahsis edilen yerler Bakaniıkça bedeli mukabil inde dağıtılabilir. Bakanlık, yeter büyük lükte olmayan tarımsal arazi parsellerini gerektiğinde toplulaştırma ve bu Kanun kapsamında değerlendirmek üzere kamulaştır abilir. Toplulaştırma uygulamaların da, tahsisli araziler ile birlikte bu araziler kullanılarak yeter büyüklükte yeni par seller oluşturulur ve bu parseller; arazisi kamulaştırılan veya yeter büyüklükte ta rım arazisi olmayan yöre çiftçilerine öncelikli olmak üzere rayiç bedeli üzerinden ve Bakaniıkça belirlenecek usı11 ve esaslara göre Maliye Bakanlığı tarafından doğ rudan satılır. Bu amaçla yapılan kamulaştırma ve satırnlara konu olan işlemler ve düzenlenen kağıtlar Katma Değer Vergisi hariç her türlü vergi, resim, harç ve katkı payından müstesnadır (m.l7). SİRMEN, Eşya Hukuku, s. 170. Bu yönüyle birleşme, kamulaştırmadan farklıdır. Çünkü kamulaştırmada devlet kamu yararı gereği arazi üzerinde o şahsın mülkiyetini sona erdirdiği gibi, başkaca bir arazi de tahsis etmez; aksine sadece terk eden şahsapara ödemekle yetinir. Do layısıyla kamulaştırmada malik kimseye paranın ödenmesi asıldır. Oysa birleştir ınede asıl olan birleşme nedeniyle arazisini terk eden malik kimseye (yeni) arazi verilmesidir. § 7. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi 259 üzerine geçer" demekted ir. Hükümden açıkça anlaşıldığı üzere, birleştiri l meye rağmen araziler üzerindeki rehin hakkı ortadan kalkmamakta, birleşti rilen veya birleştirilme nedeniyle verilen arazi üzerinde varlığını korumakta ve devam etmektedir. Sonuçta yasamızın "birleştirmenin ayni haklara zarar vermezliği kuralını" benimsediği söyleneb ilir786. Birleştirmenin rızai veya zorunlu olması bir yana, rehin hakkının var lığına bağlı olarak değişik şekillerde birleşmeden söz etmek ve buna bağlı olarak rehin hakkının sonunu be lirlemek imkanı vardır. Şöyle ki: Birleştirme ile tek bir rehin yüklü arazinin terk edilmesi söz konusu ise, malik kimseye verilen yeni arazi üzerinde eski arazi üzerine rehin hakkı aktarılır. Bu aktarım sırasında rehin hakkının niteliği değişınediği gibi, gü vence gücü (miktarı) azalmaz 787. Örneğin: (B)'ye ait ].numaralı arazi ile 2 numaralı arazinin birleşti ri/diğini düşünelim. Bunun yerine devlet 3 numaralı taşınmazı (B)'ye vermiştir. Ancak 1. numaralı taşınmaz üzerinde daha önce (A) lehine 1. dereceden 20.000.YTL değerinde; (C) lehine 2. dere cede 15.000. YTL değerinde, (3. derece boş kalmak koşulu ile) son olarak (D) lehine 4. derecede IO.OOO.YTL değerinde ipotek kurul muştur. Birleştirme sonrası (B) 'ye tahsis edilen 3. numaralı arazi üzerinde rehin türü olarak yine ipotek tesis edilecek, ipotek alacak lılara aynı miktar ile aynı derecede (3.derece boş olmak üzere) tes cili gerçekleştirilecektir. Birleştirme ile birden fazla rehin yüklü arazinin terk edilmesi söz ko nusu ise, durum biraz karmaşıktır. Bu noktada MK.m.859 /2 hükmü aynen şöyledir: "Birleştirme sonucunda meydana gelen taşınmaz, değişik alacak lar için rehin/i veya bazıları rehinsiz birden çok parselin yerini alırsa; bu taşınmaz üzerine geçen rehin hakları, taşınmazı bütün olarak kapsar ve ola- 786 787 Bununla birlikte MK.m.859 vd. hükümlerinin getirdiği aktarım düzeni, emredici mahiyette değildir, sadece rehin hakkı sahibinin yararına düzenlenmiş hükümler dir. Bu nedenle, rehin hakkı sahibi ile arazi malikinin anlaşması durumunda, yasa nın getirdiği düzen farklılaşabilir. Bu bağlamda, bütünüyle aktarım yapılmayabilir. Önemli olan borçlu ile arazi malikinin anlaşmasıdır. Sonuçta, MK.m.859 vd. hük mü taraflar arasında bir anlaşmanın olmadığı durumda uygulama alanı bulur. Bkz. DAVRAN, s. 43. Alman Hukuku bakımından da birleşmenin mevcut rehinlere hem varlık itibariyle hem de sıra itibariyle zarar vermeyeceği kabul edilmektedir. Bkz. WOLFSTEINER, Einl. zu §§ ı ı 13, s. 39, Nr. 106. Eşit aktan m bakımından bkz. DA VRAN, s. 43. 260 § 7. Belirlilik iıkesi Çerçeves inde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi nak ölçüsünde sıralarını korurlar". Hükümd en anlaşıldığı üzere, birden faz la arazi üzerindeki rehin hakları, yeni arazi üzerine sıralarını koruyarak akta rılır. Ancak bu aktarım sonrası birleşen araziler üzerindeki
düzenlenmiş hükümler dir. Bu nedenle, rehin hakkı sahibi ile arazi malikinin anlaşması durumunda, yasa nın getirdiği düzen farklılaşabilir. Bu bağlamda, bütünüyle aktarım yapılmayabilir. Önemli olan borçlu ile arazi malikinin anlaşmasıdır. Sonuçta, MK.m.859 vd. hük mü taraflar arasında bir anlaşmanın olmadığı durumda uygulama alanı bulur. Bkz. DAVRAN, s. 43. Alman Hukuku bakımından da birleşmenin mevcut rehinlere hem varlık itibariyle hem de sıra itibariyle zarar vermeyeceği kabul edilmektedir. Bkz. WOLFSTEINER, Einl. zu §§ ı ı 13, s. 39, Nr. 106. Eşit aktan m bakımından bkz. DA VRAN, s. 43. 260 § 7. Belirlilik iıkesi Çerçeves inde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi nak ölçüsünde sıralarını korurlar". Hükümd en anlaşıldığı üzere, birden faz la arazi üzerindeki rehin hakları, yeni arazi üzerine sıralarını koruyarak akta rılır. Ancak bu aktarım sonrası birleşen araziler üzerindeki rehin haklarının tamamı yeni arazinin "bütününü" kapsar. Burada ayni haklara ve buna bağlı olarak rehin haklarına hakim olan belirlilik ilkesi kendisini göstermektedir. Birleşen arazinin kısmen belirli rehin yüküyle yüklenmesi bu ilkeyle çatışa caktır. Yasamız m.859/2'de rehin konusunun hem alacaklının hem de borç lunun rızasını aramaksızın değişmesini sağlamaktadır. Örneğin: (B)'ye ait 1, 2, ve 3 numaralı araziler birleşmiş, yerine 4 numaralı arazi verilmiştir. 1 numaralı arazi üzerinde (A), 3 numa ralı arazi üzerinde (C) lehine rehin söz konusudur. Birleşme son rası her iki rehin 4 numaralı arazi üzerine aktarılacaktır. Esas iti bariyle (A) için rehinin konusu 1 numaralı arazi iken 4 numaralı arazi rehin konusu olmuştur. Aynı durum (C) için de geçerlidir. Doktrinde bir görüşe göre, rehin konusu değişmesine rağmen rehin hakkının var oluşu, birleşme durumunda rehin yükünün araziden ziyade borçlunun şahsına bağlı oluşu ile açıklana bilir. Rehin hakkı burada malik kimseyi tak ip etmektedir 788. Bizce böyle bir durumda şahıstan öte, ikame prensibi (sürrogat) bu sonucu doğurmakta dır. Çünkü birleşmeye bağlı olarak devletin tahsis ettiği yeni arazi eski arazilerin yerine geçen kaim değeridir. N asıl ki, sigorta edilmiş bir nesne rehine konu edilmiş fakat nesne rizikonun gerçekleşmesiyle yok olmuş ve sigorta tarafından ödeme yapılması gündeme geldiğinde rehin hakkı sahibinin rızası aranıyor ve mevcut rehin alacak üze rinde devam ediyorsa (MK.m.879)789, burada da benzer bir durum vardır. Ancak farklı araziler üzerinde ve farklı derecede rehin haklarının bir leşen arazi üzerine aktarımı sorun te şkil eder. Hem reh in hakkının tipi bakı mından (ipotek, ipotekli borç senedi ve irat senedi), hem de dereceler (bu arada derece değerleri) bakımından farklılıkların haklara zarar vermeden 788 789 DA VRAN, s. 43. Burada kanundan doğan alacak rehni söz konusudur. Bkz. SİR.l'v1EN, s. 32; KÖP RÜLÜ/KANETİ, s. 273. Anılan maddenin gerekçesinde açıkça şöyle belirtilm ek tedir: "'Maddeyle muaccel hale gelen sigorta alacağının ıaşınmaz malikine öden mesi rehinli alacaklıların rızasına bağlı tutularak, sigorta tazminatı ıaşınmazın ye rine geçen kaim bir değer olarak kabul olunmuş ve bu tazminatın ancak malik ta rafından yeterli güvence gösterilmesi halinde ve taşınmazırı eski hale getirilmesi amacıyla malike ödenebilece ği kabul olunmuştu r". § 7. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi 261 birleşen arazi üzerinde aktanmını sağlamak oldukça zor bir işlemdir. Yasada bu güçlük sezildiği için " ... olanak ölçüsünde ... " ifadesine yer verilmiştir (MK.m.859/2). Demek ki, tapu sicil müdürü aktarım esnasında rehin hakla rına zarar vermemek için çaba sarf edecek, bu doğrultuda yeni bir rehin dü zeni oluşturacaktır. Tapu sicil müdürü özellikle her bir rehin hakkının temi nat miktarını ve sırasını korumaya çalışması gerekecektir. Uygulama da, farklı araziler üzerindeki rehinlerin yeni parsele aktan mının "düz" bir mantıkla gerçekleştirildiği görülmektedir. Yani, her iki ara zi üzerindeki rehinlerin dereceleri korunarak yeni parsele aktarılmakta, kü tük sayfasının düşünceler sütununa ilk tesis edildikleri kadastro parselinden imar parseline gelen pay belirtilerek açıklama yapılmaktadır 790. Örneğin, (A) 'ya ait 1. numaralı taşınmaz üzerinde (B) lehine 1. dereceden 20.000.YTL'lik bir ipotek kurulmuş; 2. numaralı ta şınmaz üzerinde (C) lehine 1. dereceden 30.000.YTL'lik ipotek ku rulmuş olabilir. (A) 'ya ait taşınmaz/ar birleştirilerek 3. numaralı bir taşınmaz verilmiş ise, söz konusu taşınmaz üzerinde ipotek ku rulacak,1. dereceye hem (B) lehine 20.000.YTL'lik ipotek, hem (C) lehine 30.000. YTL 'lik ipotek yazılacaktır. Dikkat edilecek olursa, burada (B) ve (C) lehine kurulmuş ipoteklerin tarihine itibar edilememektedir. Aksine her iki arazi üzerindeki rehin hakkı nın bağlı bulunduğu taşınmaz üzerindeki rehin derecesine itibar edilmekte dir. Diğer bir ifadeyle, önemli görülen nokta, her iki rehin hakkının derecesi ve güvence miktarıdır. Bu yaklaşımın isabetli tarafı, rehin hakları arasındaki sıra ilişkisinin derece sistemine göre belirlenmesine karşın, farklı taşınınaz lar bakımından bir an için "tarihe itibar" (öncelik prensibine) edilmemesi bakımındandır. Gerçekten "tarihe itibar" edilmesi mümkün de değildir. Zi ra bu yaklaşım rehin hakkının konusunun "aynı" (özdeş) olması halinde mümkündür ve anlamlıdır ki, bu da sadece menkul rehni açısından söz ko nusu olabilir. Taşınmazlar bakımından "tarihe itibar" edilmesi derece sis temi karşısında mümkün değildir. Farklı taşınmazlar üzerinde kurulmuş ayni haklar arasında hakkın kullanımı bakımından "çatışma "dan söz edilerneye ceği için, "tarih prensibi"nin uygulanmasına ihtiyaç olmayacaktır 791. 790 791 AKSA Y, s. 569. Bu nedenle, her iki ipotek hakkının farklı tarihlerde kurulmuş olmasına rağmen birleşme sonrası oluşan yeni parsele aynı derecede aktarılması MK.m.870 ve 871'de düzenlenmiş "sabit dereceler siste mi"nin bir sonucu görülmey ebilir. Aksi yönde bkz. AKSAY, s. 569. 262 § 7. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi Doktrinde bir görüşe göre, böyle bir durumda verilen taşınınazın de gen yeniden belirlenmeli, oranlama yapılarak yeniden derecelendiri lmeli dir792. Yine ifade edildiği üzere, birden fazla arazinin birleştirilmesi halinde her iki birleşen arazi üzerindeki ipotekler aktarılırken, dereeelerin korunma sına özen gösterilmeli, rehin hakkı sahiplerine MK.m. 1019 uyarınca bilgi vermeli, onların anlaşmaları sağlanmalıdır. Öte yandan, taşınmaz sahibinin MK.m.8 60'dan yararlanarak, borcunu ödeyip rehin hakkından kurtarması da mümkündür. Son olarak, bu yollarla çözüm bulunamaz ise, birleşen arazile rin değeri tespit edilmeli, aralarında bir oranlama oluşturulmalı, yeni oluştu rulan parsele uygulanmal ı, bu orantıctan har eketle resen ipotekler derecelen dirilmelidir. Bu şekilde aktarım tarafiara MK.m.l 019 çerçevesinde bildiril meli, itiraz söz konusu olursa, mahkeme yoluyla sorunun halli sağlanmal ı dır. Aksi halde ipotekterin aynen yeni taşı nınaza 1. derecede ipotek olarak aktarılması durumunda, rehinin paraya dönüştürülmesi aşamasında İcra Hu kukuna özgü sorunlar çıkacak, belki hazinenin sorumluluğu yoluna gidilebi lecektir (MK.m.l007)793. Böylesi durumlar iki farklı şekilde ortaya çıkabilir. İlki, eski araziler deki kurulu rehin miktarlarının toplamının yeni taşınınazın değerine eşit ol ması durumudur. İkincisi ise, eski arazilerden biri aşırı rehin hakları ile yük lü olması durumudur. Her iki duruma ilişkin
yararlanarak, borcunu ödeyip rehin hakkından kurtarması da mümkündür. Son olarak, bu yollarla çözüm bulunamaz ise, birleşen arazile rin değeri tespit edilmeli, aralarında bir oranlama oluşturulmalı, yeni oluştu rulan parsele uygulanmal ı, bu orantıctan har eketle resen ipotekler derecelen dirilmelidir. Bu şekilde aktarım tarafiara MK.m.l 019 çerçevesinde bildiril meli, itiraz söz konusu olursa, mahkeme yoluyla sorunun halli sağlanmal ı dır. Aksi halde ipotekterin aynen yeni taşı nınaza 1. derecede ipotek olarak aktarılması durumunda, rehinin paraya dönüştürülmesi aşamasında İcra Hu kukuna özgü sorunlar çıkacak, belki hazinenin sorumluluğu yoluna gidilebi lecektir (MK.m.l007)793. Böylesi durumlar iki farklı şekilde ortaya çıkabilir. İlki, eski araziler deki kurulu rehin miktarlarının toplamının yeni taşınınazın değerine eşit ol ması durumudur. İkincisi ise, eski arazilerden biri aşırı rehin hakları ile yük lü olması durumudur. Her iki duruma ilişkin olmak üzere şu örnekler verile bilir794: 792 793 794 İlk durum için: Örneğin, (A)'nın 1 numaralı taşınmazı 30.000.YTL değerin dedir. Bunun üzerinde 1. derecede (B) lehine 20.000.YTL lik; yine 2. derecede (C) lehine 10.000. YTL lik rehin bulunmaktadır. Yine (A)'nın 2 numaralı taşınmazı 60.000.YTL değerindedir. Bunun üzerinde ise, (D) lehine 1. derecede 40.000.YTL'lik; (E) lehine ise 2. derecede 20.000. YTL değerinde rehin bulunmaktadır. Birleşme sonrası (A) 'ya 3 numaralı daha büyük bir arazi verilmiştir. Bu ta şınmazın değeri 90.000.YTL'dir. Yani eski arazilerin üzerindeki rehin yüküne eşit değerdedir. Eski araziler üzerindeki rehinterin taşınmazın değerlerine oranına bakılmalıdır. 1 numaralı arazi üze rindeki (B) lehine 1. derecede rehin yükü 20.000. YTL, arazinin de ğeri 30.000.YTL'dir. Yani oran 20.000.YTU30.0dO.YTL, oran ola rak 2/3'dür. 2 Numaralı taşınmaz bakımından ise, l.derecedeki re- CANSEL, (GÜRS OY/EREN), s. 1026. AKSA Y, s. 569. Örnekler için bkz. CANSEL (GÜRSOY /EREN), s. 1026 vd. § 7. Belirlilik İlkesi Çerçeves inde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi 263 h in yükü ile değe ri 40.000. YTU60. 000. YTL, yani 213 'dür. H er iki rehin yükünün toplamı 60.000.YTLdir. 3 Numaralı taşınmazın de ğeri ise 90.000.YTL'dir. Oran ise 60.000.YTU90.000.YTL, diğer bir ifadeyle 213'dür. Bu durumda 3 numaralı taşınmazın ].derecesi değerinin 213'üne yani 60.000. YTLye tekabül etmektedir. O halde 3 Numaralı arazinin birinci derecesi 60.000.YTL şeklinde oluşturu lacak, eski iki arazi üzerinde birinci derecede rehin hakkı sahibi olan şahıslara yani (B) ve (D) lehine birinci derecede, (B) 'ye 20.000.YTL değerinde, (D) lehine 40.000.YTL değerinde rehin ku rulacaktır. 3 Numaralı taşınmaz üzerinde aynı mantıkla 2. derece de oluşturulacaktır. 1 numaralı taşınmazın üzerinde (C) lehine ku- rulmuş rehin (B) lehine kurulmuş rehinden dolayı. JO.OOO.YTUJO.OOO.YTL olarak oranlaması yapılacak, yani lll oranı bulunacaktır . Aynı şekilde 2 numaralı arazi üzerinde (E) le hine kurulan rehin 20.000.YTU20.000.YTL oranlaması yapılacak, yani lll oranı bulunacaktır. Her iki şahıs lehine 3 numaralı arazi üzerinde 2. derecede rehin kurulacaktır. Bu dereceye hem (C) hem de (E) lehine rehin kurulacakt ır. (C) lehine rehin hakkı 3 numaralı arazi üzerinde ].derece üzerinde iken, 3 numaralı arazi üzerinde 2.dereceye aktarılacaktır. Bu durum (C) aleyhine gözükmemek te dir. Çünkü, 3 numaralı arazinin değeri ikinci derecede rehine rağmen (C) 'nin alacağını elde etmeye yetmektedir; güvence mikta rı da azalmamaktadır. İkinci durum için: Yukarıdaki örneğe bağlı olarak, (A) 'ya ait 1 numaralı arazi 30.000.YTLdir. Bunun üzerinde 20.000.YTL değerinde ].derecede (B) lehine ve 10.000. YTL değerinde (C) lehine rehin bulunmakta dır. Yine (A) 'ya ait 2 numaralı arazi üzerinde ].derecede (D) lehi ne 50.000.YTL değerinde; 2. sırada ise (E) lehine JO.OOO.YTL de ğerinde; 3. derecede (F) lehine 5.000.YTL değerinde rehin bulun maktadır. Böyle bir durumda 3 numaralı arazi üzerinde rehinler şu şekilde oluşturulacak tır: 1. derecede (B) lehine 20.000.YTL, (D) lehine 40.000.YTL (toplamda 60.000.YTU90.000.YTL=213 oranı gereği); 2. derecede (C) lehine 5.000.YTL, (D) lehine JO.OOO.YTL (toplamda 15.000.YTU30.000.YTL=ll2 orantısı gereği); 3. dere cede ise, (C) lehine 5.000. YTL, (E) lehine 10.000. YTL (toplamda 15.000.YTU15.000.YTL= lll orantısı gereği); 4. derecede (F) le hine 5000.YTL' dır. 264 § 7. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi Böyle bir derecelendir me yönünde tapu sicil müdürünün çabasına rağmen bazen rehin haklarının olduğu gibi birleşen arazi üzerine aktanını gerçekleşmey ebilir. Örneğin, birleşmiş arazinin değeri birleşen arazilerin değerinden daha düşük olabilir795• Böyle bir durumda, devletin değer farkı nedeniyle ödediği tazminat (MK.m.861/1) rehin hakkı zarar gören şahsın yarariandıniması gerekir. Ancak bunun için, ya ödenen tazminatın rehinle güvence altına alınan alacağın l/20'sinden fazla olması, ya da fazla olmasa bile, yeni taşınınazın değeri rehinler ile teminat altına alınan alacağa yetme ınesi gerekir. Ödenen tazminat üzerinde rehin hakkı sahibi şahısların (ala cak) rehin hakkı söz konusudur 796. Bunun sonucu olarak, rehin hakkı sahip lerinin rızası olmadan devlet tazminatı malike ödeyemez. Rehin hakkı sahip lerinin rızası yok ise, tazminat rehin hakkı sahiplerine sıraya göre ve teminat kapsamına uygun olarak ödenecektir (MK.m.861/l ). 795 796 797 Ödenen tazminatın paylaşımı şöyle yapılır797: Örneğin, (A) 'ya ait 1 numaralı ve 2 numaralı arazi birleşti rilmiştir. Her ikisinin toplam değeri 200.000.YTL tutmaktadır. Fa kat birleşme sonucunda verilen 3 numaralı arazinin değeri 150.000. YTL değerindedir. Malik (A) 'ya 50.000. YTL ödenmiştir. 1 numaralı arazi üzerinde ].dereceden (C) lehine 150.000.YTL re hin; 2 numaralı arazi üzerinde (D) lehine 2.dereceden 50.000.YTL değerinde rehin bulunmaktadır. (A) 'ya verilen tazminatın 1 numa ralı arazi üzerindek i 1. derecede rehin sahibi (C) 'ye paranın ve rilmesi gerekir. Zira, bu ödeme sayesinde hem (C) hem de (D) ala cağına yetecek güvenceye kavuşmuş olacaktır. Yani (C) lehine JOO.OOO.YTL değerinde 1. derecede rehin, (D) lehine de 50.000. YTL değerinde 2. derecede rehin söz konusu olacaktır. Tam aksini kabul etmek isabetli olmaz. Yani, 50.000. YTL 'yi (D) 'ye ödenmesi durumunda (D), tamamen alacağını elde edecek, rehin hakkının terkini gündeme gelecektir. Oysa (C) hem derece itibariy le önde olması hem de rehin hakkı sahibi olmakla (D) ile eşit ko numda bulunması bakımından (C) 'ye haksızlık edilmiş olur. Söz konusu örneğin aksine, rehin hakkı sahiplerinin aynı de recede bulunmaları da mümkündür: Yani, farklı araziler üzerinde Terk edilen küçük bir arazi par çasının yerine verilecek arazi parçası bulunmayabi lir. Böyle bir durumda salt terk vardır ve terk eden arazi malikine yeni bir arazi ve rilmez, sadece tazminat ödenir. Yine bkz. DAVRAN, s. 44; OGUZMAN/SELİÇl iOKTAY-ÖZ DEMİR, s. 724. Örnek için bkz. CANSEL (GÜRSO /EREN), s. 1029. § 7. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Taşmmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi 265 olmasına rağmen ayni derecede yer alan şahıslar arasında pa yla şım "oranlama" yapılarak gerçekleştirilir. Bu nedenle, güvence miktarları birbirlerine oranlanacaktır. (C) 'lehine oluşturulmuş gü vence miktarı 150.000. YTL,
itibariy le önde olması hem de rehin hakkı sahibi olmakla (D) ile eşit ko numda bulunması bakımından (C) 'ye haksızlık edilmiş olur. Söz konusu örneğin aksine, rehin hakkı sahiplerinin aynı de recede bulunmaları da mümkündür: Yani, farklı araziler üzerinde Terk edilen küçük bir arazi par çasının yerine verilecek arazi parçası bulunmayabi lir. Böyle bir durumda salt terk vardır ve terk eden arazi malikine yeni bir arazi ve rilmez, sadece tazminat ödenir. Yine bkz. DAVRAN, s. 44; OGUZMAN/SELİÇl iOKTAY-ÖZ DEMİR, s. 724. Örnek için bkz. CANSEL (GÜRSO /EREN), s. 1029. § 7. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Taşmmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi 265 olmasına rağmen ayni derecede yer alan şahıslar arasında pa yla şım "oranlama" yapılarak gerçekleştirilir. Bu nedenle, güvence miktarları birbirlerine oranlanacaktır. (C) 'lehine oluşturulmuş gü vence miktarı 150.000. YTL, (D) lehine oluşturulan güvence miktarı 50.000.YTL'dir. İki güvence miktarının toplamı 200.000.YTL'dır. Buna bağlı olarak, 501200 ve 1501200 kıyasına bağlı olarak 1!4 ile 3;4 oranı kullanılarak 50.000. YTL paylaştırılacaktır. Yani (C) 'ye 34 x 50.000.YTL= 37.500.YTL, 1;4 x 50.000.YTL=12.500.YTL ödene cektir. Tazminatın rehin hakkı sahiplerine ödenmesi, rehin hakkının oluşturduğu güvence miktarının da düşmesine sebebiyet verecektir. Örnekteki 3 numaralı arazi üzerine rehin hakkı tescil edilirken te minat miktarı ödenen tazminat miktarınca indirime uğrayacaktır. Buna göre, (C) lehine tescil edilecek rehinin miktarı 112.500.YTL; (D) lehine tescil edilen rehin in miktarı 37.500. YTL olacaktır. Tüm birleştirme durumlarında, arazi maliki olan şahsın borcu ödemek suretiyle rehin yükünün bütünüyle terkinini sağlaması, böylelikle birleşme sonrası elde ettiği araziye rehin yükünün aktarırnma engel olması mümkün dür. Bu imkan arazi maliki bakımından bir hak nheliğindedir. Rehin alacak lısının rızası bu tür bir işlem için gerekli değildir798• MK.m.8 60 bu konuya ilişkin olmak üzere, "Birleştirilen taşınmazlar dan biri ile güvence altına alınmış olan alacağın borçlusu, üç ay önce bildirmek koşuluyla birleştirme sırasında karşılığını ödeyerek taşınmazı rehinden kurtarabilir" demektedir. Öyleyse borçlu kimsenin üç aylık süreye uymak koşulu ile, tüm rehinleri ödeme yapmak suretiyle sona erdirmes i, birleşme sonrası verilen araziyi re hinsiz hale getirmesi mümkün olacaktır. Dikkat edilecek olursa yasa, arazi malikinden söz etmemekte, borçludan söz etmektedir. Bu yaklaşım isabetli dir; çünkü rehin veren ile borçlunun aynı şahıs olma zorunluluğu yoktur. Yine ekiemeliyiz ki, MK.m.860 ile getirilen imkan, birleşme ile rehin yükle rinin aktanını sırasında doğacak karmaşanın önlenmesine hizmet eder799. Birleşme sonrası, rehinlerin aktanını işlemini tapu sicil müdürü resen yapar800. Bu yönde bir talebe gerek yoktur. Yukarıda yapılan açıklamalar bir araziye bir parselin ilave edilmesi böylelikle, arazinin yüzölçümünün artması durumu içinde geçerlidir801. 798 799 800 DA VRAN, s. 43. DA VRAN, s. 43. LEEMANN, Art. 802, s. 722, Nr. 9; OGUZMAN/SELİ Çİ/OKTAY-ÖZDEM İR, s. 723. 266 § 7. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi V. BELiRLiLİK İLKESi AÇlSINDAN TAŞlNMAZIN BÜTÜNLEYiCi PARÇASI VE EKLENTiSi A. Bütünleyici Parçanın Durumu Taşınır nesneler gibi taşınmaz nesnelerin bütünleyici parçası olabilir. MK.m.684/2'de bütünleyici parça şu şekilde tanımlanmıştır: "Bütünleyici parça, yerel adetZere göre asıl şeyin temel unsuru olan ve o şey yok edilme dikçe, zarara uğratılmadıkça veya yapısı değiştirilmedikçe ondan ayrı lması na olanak bulunmayan parçadır". Örneğin, arazinin üzerindeki yapılar veya dikili şeyler böyledir. Ayni hakkın konusu belirlenmiş ve bağımsız varlıklar oluşturabilir. Bu bağlamda nesnenin kendisi ayni hakkın konusunu oluşturur. Nesneler değişik ayrımiara tabi tutulabilir. Bu bağlamda olmak üzere, öncelikle "ya lın nesne" veya "basit nesne" aynı hakkın konusunu oluşturur. Bu tür nes neye başka bir nesnenin eklenmesi ve tamamlaması söz konusu olmaz. Ör neğin, bir at veya (kapaksız) bir vazo böyledir. Hayatımıza baktığımızda nesnelerin bir çoğunun yalın nesne olmadığını görürüz. Genellikle kullandı ğımız ve yararland ığıriıız nesneler "birleşik nesne "lerdir802 (bileşik nes ne)803. Birleşik nesne de yalın nesneye (asıl nesneye) başkaca nesneler belirli amaçlarla eklenmekte, ayrılmaz bir hale getirilmekte, yeni bir nesne meyda na gelmektedir. Eklenen bu parça gen ellikle "bütünleyici parça" (mütem mim cüz) olarak anılmaktadır 804. Örneğin, gözlük çerçevesi ile camı birlikte gözlüğü; araziye evin yapılmasıyla birlikte taşınmaz, birleşik nesne niteliğini kazanır. Ayni hakkın konusu örnekte olduğu gibi, ne çerçeve ne de camdır, bunların bileşiminden oluşan gözlüktür; ne yalın olarak arazi ne de yapı, bunların bileşimin den oluşan yapılı arazidir805. O halde nesne niteliğini yiti ren bütünleyici parça ne ayrı bir mülkiyetin, ne de diğer sınırlı ayni hakların (bu arada rehin hakkının) konusu olabilir806• 80ı 802 803 804 805 806 Yine bkz. SİRMEN, Eşya Hukuku, s. 170. OGUZMAN/ SELİÇİ/OKTAY -ÖZDEM İR, s. 229. SEROZAN (HATEM İ/ARPAC I), s. 45. OGUZMAN/SELİÇ İ/OKTAY-ÖZ DEMİR, s. 229; SEROZAN (HATEMİ /ARPA CI), s. 45. Zira eklenti türündekiler de asıl nesneye eklenirler. Yine bkz. WIEGAND, W.: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch II, Art. 457-977 ZGB, 1998 Basel, Art. 642, Nr. 1; SİRMEN, Eşya Hukuku, s. 248, 249. WIEGAND, Art.642, Nr. 36. Ancak bütünleyici parça, asıl nesneden sökülüp alı nabiliyor ise, bunun gerçekleşmesiyle birl ikte parça, tek başına mülkiyet konusu olabilir. Bkz. SİRMEN, Eşya Hukuku, s. 249. § 7. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Taşınmaz Çeşidi Olan Ara zinin Değerle ndirilmesi 267 Ayni haklara uygulanan ilkeler yalın nesneye değil, bu şekilde oluşan birleşik nesneye uygulanacaktır. Bu yargının pozitif en önemli dayanağ ını MK.m.68411 'de rastlamaktayız. Buna göre, "bir şeye malik olan kimse, o şeyin bütünleyici parçalarına da malik olur" (Birleşme, Teferru İlkesi veya Akzession ). Burada yalın nesneye sahip olanın bütünleyici parçaya sahip olacağı, diğer bir anlatımla mülkiyetİn bir bütün olarak birleşik nesneye ha kim olacağı ortaya konmakta dır. Rehin hukuku bakımından da benzer hük me MK.m.862/2'de rastlamaktayız. Buna göre, " Rehin, taşınmazı bütünle yici parçaları. ... ile birlikte yükümlü kılar". Tıpkı mülkiyet hakkında olduğu gibi, rehin hakkı hem arazinin kendisini hem de bütünleyici parçasını içere cek, yani birleşik nesneyi kapsayac aktır. Bu durum, rehin hakkının kurulma sı sırasında var olan bütünleyici parçalar için olduğu kadar, rehin hakkının kurulmasından sonra oluşan bütünleyici parçalar için de geçerli olacaktır 807. Rehin hakkının bütünleyici parçayı da kapsaması bakımından bütünleyici parçanın tapuda gösterilmesi zorunluluğu yoktur808. Ayni haklara hakim olan ilkelerin yalın nesneye, eklemenin gerçek leşmesinden sonra ise ekleme ile birlikte artık "birleşik nesne "ye tatbik edi leceğini tekrarlamak isteriz. Bu bağlamda rehin hukukuna hakim olan belir lilik ilkesi birleşik nesnelere de uygulanacaktır. Belirlilik ilkesinin nesneye uygulanması noktasında ayni hakkın "bo yutunun " (Ausdehnung) 809, "kapsamının" (Umfang) ve "içeriğinin" 807 808 809 Yargıtay bir kararında, "Bütünleyici parçalar ile aksine sözleşme olmaması koşu luyla MK.m.686'nın belirlediği kriterler uyarınca eklenti niteliğini taşıyan taşınır nesneler rehnin kapsamı içinde değerlendirilir. Uyuşmazlık konusu nesnelerin bü tünleyici
birleşik nesneyi kapsayac aktır. Bu durum, rehin hakkının kurulma sı sırasında var olan bütünleyici parçalar için olduğu kadar, rehin hakkının kurulmasından sonra oluşan bütünleyici parçalar için de geçerli olacaktır 807. Rehin hakkının bütünleyici parçayı da kapsaması bakımından bütünleyici parçanın tapuda gösterilmesi zorunluluğu yoktur808. Ayni haklara hakim olan ilkelerin yalın nesneye, eklemenin gerçek leşmesinden sonra ise ekleme ile birlikte artık "birleşik nesne "ye tatbik edi leceğini tekrarlamak isteriz. Bu bağlamda rehin hukukuna hakim olan belir lilik ilkesi birleşik nesnelere de uygulanacaktır. Belirlilik ilkesinin nesneye uygulanması noktasında ayni hakkın "bo yutunun " (Ausdehnung) 809, "kapsamının" (Umfang) ve "içeriğinin" 807 808 809 Yargıtay bir kararında, "Bütünleyici parçalar ile aksine sözleşme olmaması koşu luyla MK.m.686'nın belirlediği kriterler uyarınca eklenti niteliğini taşıyan taşınır nesneler rehnin kapsamı içinde değerlendirilir. Uyuşmazlık konusu nesnelerin bü tünleyici parça ve eklenti niteliğinde olup olmadıkl arının bilirkişi inceleme siyle saptanması zorunludur . Rehnin tescilinden sonra taşınmaza bağlanan bütünleyici parçalar ve eklentiler de rehnin kapsamına girer" (Yargıtay 12. HD., 16.04.2002 T., 6149/7954 sayılı kararı için bkz. ALTAY/ES KİOCAK, s. 544). Yargıtay bir kararında, "Bütünleyici parçalar ile eklentiler (tapu kütüğünün be yanlar hanesinde yazılı olmasalar dahi) bu nitelikleri taşıdıkları taktirde ipoteğin kapsamına dahildir" (Yargıtay 12. HD., 23.11.2000 T., 8182/8395 sayılı kararı için bkz. YKD. 2001/8, s. 1249). . Nitekim TST.m. 31 " Taşınmaz mal rehin hakların ın tescili, kütük sayfası özel kısmında aşağıdaki şekilde yapılır: a) Her bir rehin hakkı; A,B,C. .. gibi harfler al tında tescil edilir. b) Tescilde, ipotek "İ", ipotekli borç senedi "İ. B.", i rat senedi "İ.S. "harjleriyle gösterilir. c) Alacaklının adı, soyadı ve baba adı, tüzel kişinin ünvanı yazılır. İpotekli borç senedi hamiline yazılı ise, bu durum belirtilir. d) Re hin miktarı, varsa faiz oranı, rehin derecesi, rehin müddet i ile tescil tarihi ve yev miye numarası yazılır. Rehin hakkının tesisindeki şartlarda yapılan değişikliğe ait sözleşmelerle alacağın kısmen ödenmesine ilişkin istemler ve Borçlar Kanununun 162 nci maddesi uyarınca yapılacak alacağın temliki sözleşmeler i ve benzerleri, 268 § 7. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi (lnhalt) belirli olmasını gerektirir810• Taşınmaz rehni bakımından da bu ilke nin uygulanması gereği olarak, rehin senedinde taşınınazın kimliğinin (ada, pafta, parsel numaras ının) tam olarak belirli olması ve yerine getirileceği şüphesizdir. Buna ek olarak arazinin bütünleyici rıarçasının da belirlilik ilke si (kapsam bağlamında) "belirli olması" gerekir 11. Diğer bir anlatımla ara zinin altında veya üstünde nelerin olduğunun belirli olm ası gerekir. Örneğin, arazinin üzerinde yapı varsa yapının; al tında depo varsa deponun veya üs tünde ağaç ya da başka türlü bitkiler varsa onların da belirli olması gerekir. Böylesi bir gerekliliğin sonucu olarak, tapu sicilinde araziye ayrılan sayfada "taşınmazı teşhise yarayacak bilgilere " yer verilmiştir. Böylece taşınınazın niteliği, hali hazırdaki durumu tapuya yansıtılmış olur. Ancak tapu senedin deki teşhise yarayan bilgiler (ve buna dönük yazım), tapu sicili ile ilgili ilke lere tabi değildir. Bu bağlamda, kamuya açıklık (aleniyet), sicile güvenin korunması, sebebe bağlılık ilkeleri uygulama alanı bulmaz. Örneğin, binalı bir arazinin tarla diye yazılması; bağ ve bahçe niteliğine sahip arazinin binalı olarak yazılması mümkündür 812• Şu halde, binalı olarak gözüken bir araziyi satın alan iyiniyetli şahıs, sonradan arazinin tarla olduğunu öğrense, iyiniyeti korunmayacak, yani binalı bir arazi mülkiyeti kazanma yerine yalın (tarla niteliğin de) bir arazinin mülkiyetini kazanmış olacaktır. Bu bağlamda, hak kın kapsamı tapuya göre değil, (taşınmazın) gerçek durumuna göre belirle necektir 813. Yine bu örnekte üçüncü şahıs, rehin hakkı sahibi kimse de olabi lir. Rehin hakkı sahibi tarla niteliğindeki arazinin üzerinde teminat elde et miş olacaktır. Bu bağlamda belirlilik ilkesi bünyesinde bir "bölünmed en" söz etmek gerekir. İlk önce, belirlilik ilk esi arazinin bizzat kendisine dönük bir ilkedir. Dolayısıyla tapuya kayıtlı olsun ya da olmasın arazinin belirli olması gere- 810 811 812 813 düşünceler sütununda belirtilir. Serbest dereceden yararlanma hakkı veren söz leşmeler şerhler sütununda gösterilir" LÖTSCHER, s. 76; SEROZAN (HATEMİ/ ARPACI), s. 45. Nitekim HATEM İ, sınırlı ayni haklar ve özellikle rehin hakkına dönük olarak "be lirlilik ilkesini" irdelemiş, bu bağlamda "ipotek hakkının yan nesneler e de yayıl ması "nı (yani bütünleyici parça ve eklentilerin) belirlilik ilkesi çerçevesinde ele almıştır (bkz. HATEMi (SEROZAN/ARPA CI), s. 726). Böylece yazar, belirlilik ilkesinin asıl nesneyi ve yan nesneleri de (yani bütünleyici parça ve eklentileri) kapsadığını, bütünleyici parça ve eldentile re ilişkin yasal hükümlerin bu kapsamda da değerlend irilmesi gerektiğini ortaya koymuştur. Biz de belirlilik ilkesinin asıl nesne ile bütünleyici parçayı kapsadığı düşüncesiyle bu başlık altında irdelemeyi uygun bulduk. OGUZMAN/SELİÇ İ/OKTAY -ÖZDEM İR, s. 202. OGUZMAN/ SELİÇİ/OKTAY -ÖZDEMİR, s. 203. § 7. Belirlilik İlkesi Çerçeve sinde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi 269 kir. Ne var ki, tapuya kayıtlı araziler bakımından bunu sağlamak tapudaki kimliğin belirtilmesiyle mümkün olmaktadır. Sonra, arazinin kendisi dışın dakiler bakımından, yani niteliği ve altındaki 1 üstündeki varlıklarla ilgili olarak, belirlilik ilkesi esas itibariyle tapuya göre değil, gerçek duruma göre uygulanacaktır. Rehinin kurulduğu esnada arazinin gerçek durumu ne ise, belirlilik o hal üzerine yerine gelmiş olacaktır. Tapudaki bilgiler bu noktada sadece fikir verebilir. Tapudaki bilgilerin gerçek duruma uymamas ı belirlilik ilkesini zedelemeyece ktir. Çünkü, özellikle tekraren be lirtilmelidir ki, belir lilik ilkesi tapu siciline hakim olan bir ilke değildir, ayni haklara bu arada rehin haklarına dönük bir ilkedir. Gerçek durum ne ise, belirlilik ilkesi ona göre uygulanacak ve yorumlanacaktır. Bu durumda, rehin alan kimsenin ta puya bakmanın ötesinde, araziyi incelemesi gerekir. Arazi rehinin kurulduğu sırada bütün yönleriyle (niteliği, bina veya bitkilerin varlığı), bellidir ve her kesçe görülebilir. Burada bir belirlenebilirlik de yoktur, zira arazinin özellik leri (maddi varlığı icabı) herkesçe görülmekte ve bilinmektedir. Örneğin: (B) 180.000.YTL (A)'ya borçludur. (B) 1 numaralı arazisi üzerinde (A) lehine rehin kurmuştur. Tapu kütüğünde, arazinin üzerinde 2 katlı 4 daireden oluşan bir binanın bul unduğu belirtil mektedir. Binalı hali ile ar-azi 220.000. YTL değerinde olacaktır. (A) tapu kütüğüne bakmış, binalı halini dikkate alarak iyiniyetli bir şeklide 1 numaralı arazi üzerinde rehin kurulmasına rıza göster miştir. Böylece alternatif rehin imkanları da ortadan kalkmıştır. Rehinin kurulmasından sonra, arazinin üzerinde binanın bulunma dığı, çoktan yıkı/dığı ortaya çıkmıştır . Bu haliyle, arazi 60.000. YTL değerindedir. Rehin alan (A), iyiniyetli olması yukarıda ortaya ko nulduğu üzere, rehin hakkının kapsamına dönük olarak, araziyi bi nalı olarak elde etmesini sağlamaz. Asıl önemlisi, (A) rehin hakkını elde etmiştir. Arazinin binalı olmaması belirlilik ilkesini zedeleme diği için, rehin hakkının varlığı da tehlikeye girmeyecektir. Yukarıda ortaya konulduğu üzere, belirlilik ilkesi gereği
(B) 1 numaralı arazisi üzerinde (A) lehine rehin kurmuştur. Tapu kütüğünde, arazinin üzerinde 2 katlı 4 daireden oluşan bir binanın bul unduğu belirtil mektedir. Binalı hali ile ar-azi 220.000. YTL değerinde olacaktır. (A) tapu kütüğüne bakmış, binalı halini dikkate alarak iyiniyetli bir şeklide 1 numaralı arazi üzerinde rehin kurulmasına rıza göster miştir. Böylece alternatif rehin imkanları da ortadan kalkmıştır. Rehinin kurulmasından sonra, arazinin üzerinde binanın bulunma dığı, çoktan yıkı/dığı ortaya çıkmıştır . Bu haliyle, arazi 60.000. YTL değerindedir. Rehin alan (A), iyiniyetli olması yukarıda ortaya ko nulduğu üzere, rehin hakkının kapsamına dönük olarak, araziyi bi nalı olarak elde etmesini sağlamaz. Asıl önemlisi, (A) rehin hakkını elde etmiştir. Arazinin binalı olmaması belirlilik ilkesini zedeleme diği için, rehin hakkının varlığı da tehlikeye girmeyecektir. Yukarıda ortaya konulduğu üzere, belirlilik ilkesi gereği bütünleyici parçanın da belirli olması gerekir. Ancak bu noktada belirlilik ilkesinin bü tünleyici parçalara dönük olarak "esnek" yapıda olduğunu belirtmeliyiz. Aynı durum "eklenti"ler için de geçerlidir. Öncelikle, rehin tesis sözleşme sinde belirtme zorunluluğu yoktur. Nitekim, TST.m.20'de rehin kurma söz leşmesine yani "Resmi senede, işleme konu taşınmaz mal ... "ın yazılabilece ğini açıkça belirtmiş, bütünleyici parçadan söz etmemiştir. Buna gerek de yoktur. Zira, bütünleyici parçanın aslın hukuksal kaderine ayrılmaz şeklide 270 § 7. Belirlilik İlkesi Çerçeves inde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi bağlı tutulmuştur (MK.m .684/1 )814• Sonra, aynı durum tescil aşamasında da geçerlidir. Tescili talep yazısında sadece talebe konu taşınmaz belirtilmekte dir. MK.m.6 84/1 kuralı burada da uygulama alanı bulur. Öte yandan, tescil aşamasında da zaten bütünleyici parçaya ilişkin bir yazım imkanı yoktur. Bütünleyici parçanın ayrı bir sayfası, araziye ait sayfada ayrı bir sütunu bu lunmamaktadır. Daha sonra ise, tapuya kayıtlı arazinin üzerinde bina ya da bitkinin bulunmadığı bir dönemde rehin kurulmasına rağmen, sonradan araziye bina inşaa edilmesi mümkündür. Böyle bir durumda yapılan bina, kendiliğinden rehinin kapsamına dahil olacaktır815. Hem MK.m.684/1 hükmü hem de MK.m.862/2 hükmü bunu gerektirmektedir. Oysa yasanın bu tutumu, bir ölçüde belirlilik ilkesini zedeler görünümündedir. Zira rehin kurulduğunda arazi ve bütünleyici parçası belirlenmiştir. Sonradan rehin devamı sürecinde arazi üzerinde bina ve bitkilere dönük değişiklikler olabilmekte, süreyle bağ lantılı bir belirsizlik ortaya çıkmaktadır. Fakat belirlilik ilkesinin hukuken nesne sayılan varlıklar için uygulandığı göz önüne alınırsa, bütünleyici par çanın da nesne olmadığı açıkça ortada olduğu ile birlikte değerlendiri lirse, bu yargının yanlışlığı ortaya çıkacaktır. Eklemek gerekir ki, kat mülkiyetine konu bağımsız bölüm ile üst hak kına dayalı ol arak inşaa edilen bina, arazinin bütünleyici parçası olmaktan çıkrnaktadırlar. Kat mülkiyetine konu bağımsız bölümün kendisi taşınmaz sayılmaktadır. Üst hakkı her ne kadar "üst arza tabidir kuralına" bir istisna getiriyor olsa bile, tıpkı bütünleyici parça kuralında olduğu gibi, sonuç olarak binanın hukuksal kaderini araziden ayrıştırmaktadır. Dolayısıyla arazinin re hin verilmesi üst hakkının varlığı halinde binayı kapsamayacaktır; aksine üst hakkı bağımsız ve sürekli nitelikte olmak koşuluyla rehine konu edi lebilecek, belirlilik ilkesi bakımından tapuda ayrı sayfa açılan üst hakkının kimliğin belirlilik ilkesi çerçevesinde açık ve kesin olarak ortaya konacak, kendiliğin den bu hakka dayanılarak kurulan bina da rehinin kapsamına girecektir. B. Eklentinin Durumu MK.m.686 eklentiyi şöyle tanımlamıştır: "Eklenti, asıl şey malikinin anlaşılabilen arzusuna veya yerel adet/ere göre, işletilmesi, korunması veya yarar sağlaması için asıl şeye sürekli olarak özgülenen ve kullanılmasında 814 815 Taşınınaza ait özellikler tapu sayfasında yazılıdır. Sicilin kamuya açık oluşu ile birlikte bu durum değerlendirildiğinde, bütünleyici parçanın rehin kurma sürecinde belirtme zorunlul uğunun olmaması daha iyi anlaşılır. LEEMANN, Art. 805, s. 733, Nr. 45, 46. § 7. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi 271 birleştirme, takma veya başka bir biçimde asıl şeye bağlı kılınan taşınır ma/dır. Eklenti, asıl şeyden geçici olarak ayrılmakla bu niteliğini kaybet mez". Ancak eklenti sayılmayanlara ilişkin olarak MK.m.6 87'de "Asıl şeye zilyet olan kimsenin sadece geçici olarak kullanması veya tüketmesi için öz gülenen ya da asıl şeyin özel niteliği ile herhangi bir ilişkisi bulunmadan sadece korunmak, satı/mak veya kiraya verilmek üzere onunla birleştirilen şeyler eklenti sayılmaz ". Eklentinin asıl nesneden farklı ve (bütünleyici parçanın aksine) bağım sız bir nesnedir 8ı6. Buna rağmen eklenti, asıl nesne ile ekonom ik bir birlik içe risinde bulunur817• Örneğin, arazi üzerindeki fabrikada bulunan makine! er; oteldeki mobilyala r birbiri ile ekonomik bir birlik görünümü sergilerler. Eklenti asıl nesneden farklı ve bağımsız olması, asıl nesnenin mülki yet (veya sınırlı ayni haklar) rejiminden başka bir rejime girmesini mümkün kılar. Diğer bir anlatımla, asıl nesnenin maliki ile eklentinin maliki farklı olabilir veya sadece eklenti üzerinde bir sınırlı ayni hak kurulabilir (bu arada rehin tesisi mümkün olabilir). Buna rağmen MK.m.686/l "Bir şeye ilişkin tasarruflar, aksi belirtilmedikçe onun eklentisini de kapsar" hükmüne yer vermiştir. Bu hüküm sayesinde, kural olarak asıl şeyin (tasarruf işlemi boyu tundaki) 8ı8 hukuksal kaderi eklentiyi de kapsayac aktır. Yani, asıl nesne ına liki kim ise, eklentinin de sahibi o kimse olacaktır veya asıl nesne rehin veri lir ise, eklenti de rehin verilmiş olacaktır8ı9. MK.m.686/I aynı zamanda ta raflara bu türlü rejimin aksini kararlaştırılabi leceğine dönük bir seçme öz gürlüğü de tanımıştır. Böylece ayni hak kurulma sürecinde asıl nesne sahibi ile karşı taraf anlaşmak suretiyle asıl nesneyi rehin verirken, eklentiyi rehin dışında bırakabilirler. Taşınmaz rehni bakımından eklentiler özel bir önem arz eder. Eklenti ye ilişkin olarak MK.m.862 şöyle düzenleme getirdiği görülmektedir: "Re hin, taşınmazı ... eklenti/eri ile birlikte yükümlü kılar. -Rehnin kuruluşu sıra- 8ı6 8ı7 8ı8 sı9 Dolayısıyla nesne tanımlamasının gereklerini ve nesneler üzerindeki ayni haklara hakim olan ilkelere tabi olacaktır. Bkz. SİRMEN, Eşya Hukuku, s. 253, 254, 256. Bağımsız farklı birden fazla nesnenin her birinin ekonomik amacını gerçekleştire bilmesi için bir araya gelmesiyle oluşan "toplu eşya" durumunda, asıl nesne ek lenti(ler) ilişkisi söz konusu olmaz. Bunlara MK.m.686/ l uygulanmaz. Buna bağlı olarak, toplu eşya kapsamındaki bir nesnenin temliki veya rehin verilmesi diğerle rine etki etmez. Belirlilik ilkesi çerçevesinde, bunların tamamını kapsayan tasarruf işlemi (ayni hak tesisleri), her birinin belirtilmesiyle ve menkul ise hepsinin tesli mi, taşınmaz ise her birinin tapu senedinde işlem ile, mümkün olabilir. Yine bkz. TEKİNA Y/AKMA N/BURCUOGL U/ALTOP, s. 561. OGUZMAN/SEL İÇİ/OKTAY-ÖZDEM İR, s. 237. SİRMEN, Eşya Hukuku, s. 257. 272 § 7. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi sında makine, otel döşeme eşyası gibi açıkça eklenti olarak gösterilen ve tapu kütüğünde beyanlar sütununa yazılan şeyler, kanuna göre bu nitelikte olamayacakları ispat edilmedikçe eklenti sayılır". Bu hüküm iki ana prensi bi ortaya koymaktadır: İlki, rehinin eklentileri de kapsadığıdiL İkincisi ise, tapudaki beyanlar
ek lenti(ler) ilişkisi söz konusu olmaz. Bunlara MK.m.686/ l uygulanmaz. Buna bağlı olarak, toplu eşya kapsamındaki bir nesnenin temliki veya rehin verilmesi diğerle rine etki etmez. Belirlilik ilkesi çerçevesinde, bunların tamamını kapsayan tasarruf işlemi (ayni hak tesisleri), her birinin belirtilmesiyle ve menkul ise hepsinin tesli mi, taşınmaz ise her birinin tapu senedinde işlem ile, mümkün olabilir. Yine bkz. TEKİNA Y/AKMA N/BURCUOGL U/ALTOP, s. 561. OGUZMAN/SEL İÇİ/OKTAY-ÖZDEM İR, s. 237. SİRMEN, Eşya Hukuku, s. 257. 272 § 7. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi sında makine, otel döşeme eşyası gibi açıkça eklenti olarak gösterilen ve tapu kütüğünde beyanlar sütununa yazılan şeyler, kanuna göre bu nitelikte olamayacakları ispat edilmedikçe eklenti sayılır". Bu hüküm iki ana prensi bi ortaya koymaktadır: İlki, rehinin eklentileri de kapsadığıdiL İkincisi ise, tapudaki beyanlar hanesine yazılanların eklenti sayılacağıdır. Bu son duruma ilişkin olarak, rehin kurulurken, makine, otel döşeme gibi menkul nesneler, tapu kütüğündeki beyanlar hanesine eklenti olarak yazılmış ise, öyle kabul edileceklerdir. Bu bağlamda, eklenti sayılabilmek için gerekli olan asıl nes neye özgülenme (tahsis) ve dış bağlantı koşulları araştırılmayacak; sırf bc yanlar hanesine yazımla bunlar eklenti sayılacaktır. Fakat bunların eklenti olmadığı iddia ve ispat edilebilir820. MK.m.862 bütün olarak değerlendirildi ğinde, taşınır niteliğindeki eklentiler, arazi rehin verilirken beyanlar hanesi ne eklenti olarak bildirilmekte birlikte, hem eklenti niteliğini karine olarak kazanmakta ve kendiliğinden rehinin kapsamına dahil olmaktadır. Böylelik le, taşınır olan eklentinin taşınır rehnine ilişkin koşullardan kurtulması, özü itibariyle teslimi gerekmeksizin rehin verilmesi söz konusu olabilmekte dir821. Görüldüğü üzere MK.m.862 emredici nitelikte değildir (dispostiv). Eklentinin ayrı bir nesne olmasına rağmen MK.m.86 2'nin oluşturduğu asıl nesne ile "zayıflatılmış kader birliği", konumuz olan belirlilik ilkesi ba kımından da kendisini gösterecektir. Bütünleyici parçalara dönük olarak yu karıda ortaya koyduğumuz, "bölünmezlik " burada da söz konusu olur. Ek lentinin asıl nesnenin kaderine tabi tutulmasına ilişkin genel (MK.m. 686/1) ve özel hükümler (MK.m. 862/l) bunu ortaya koyar. Belirlilik ilkesinin uy gulanmasına dönük olarak iki nokta önem arz eder. İlki, arazinin rehin verilmesinde eklentinin de araziyle birlikte belirli lik ilkesine tabi olmasıdır. Bu bağlamda, rehin kurulurken beyanlar hanesine eklenti olarak belirtilenterin eklenti niteliğini kazanmasına rağmen, belirlilik ilkesi bakımından da (arazi ile birlikte) nelerin rehine konu edildiğinin de bilinmesine yardımcı ola caktır. Esas itibariyle MK.m.862/2 hükmü, eklenti karİnesi yaratan bir hükümdür 822. Buna rağmen, tapu sicilinin açıklığı ilkesi nin yardımı ile beyanlar hanesinde böyle bir yazım, eklentilerin de belirli hale gelmesini sağlamakta dır. Bu durum MK.m.862/2'den umulma yan bir sonuçtur denilebilir. Buna rağmen, arazinin tüm eklentilerinin beyanlar ha nesinde belirtilmemesi mümkün olabileceği gibi, gerçekte eklenti olmayan- 820 SİRMEN, Eşya Hukuku, s. 255. 82ı Burada "bağlı taşınır ipoteği" (unselbstaendige Mabiliarhypothek) adiandıniması için bkz. LEEMANN, Art. 805, s. 733, Nr.46; yine bkz. OGUZMAN/SE LİÇİ/OK TAY-ÖZDEM İR, s. 237 vd.; HATEMi (SEROZAN/ARPAC I), s. 726 vd. 822 LEEMANN, Art. 805, s. 735, Nr. 61. § 7. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Taşınmaz Çeşidi Olan Arazinin Değerlendirilmesi 273 ların da eklenti olarak beyan edilmesi mümkündür. Hatırlatmak gerekir ki, MK.m.862/2 eklentilere dönük kesin bir karine yaratmaz 823. Gerçeğe uyma yan bu gibi durumlar karşısında, bütünleyici parça hakkında belirttiğimiz düşünceler aynen geçerlidir824. Yani, belirlilik ilkesinin esnek uygulanması söz konusudur. Bu nedenle tapuya yazımdaki bu tür farklılıklar belirlilik il kesini zedelemez. İkincisi ise, belirlilik ilkesi çerçevesinde bölünmezliğin eklenti halinde de esnek şekilde uygulanmasıdır. Taşınınazın rehine konu edilmesi duru munda, taşınınazın eklentileri de dahil olur. Burada asıl nesne ile eklenti ara sında bir biri ik söz konusudur. B u birliği üst başlık olarak "bölünmezlik " ça tısı altında değerlendirmek mümkündür. Yukarıda ifade edildiği üzere "mad de itibariyle bölünmezlik " burada uygulanmaktadır. Bu durum, eklenti asıl nesne arasındaki ilişkiyi düzenleyen genel hüküm nitel iğindeki MK.m.686/1 'den çıkarılabileceği gibi, sırf rehin hakkına dönük özel hüküm niteliğindeki MK.m.8 62/1 'den çıkarılabilir. Aynı durum bütünleyici parça için de geçerlidir. Ancak bütünleyici parçanın aksine burada eklenti ile arazi arasındaki bölünmez lik kati ve kesin değildir. Eklenti her ne kadar asıl nes nenin hukuksal kaderine tabi tutulmuş olsa da, iradi olarak eklentinin asıl nesnenin hukuksal kaderinden ayrı tutulması mümkündür. MK.m.686 /l 'de " ... aksi belirtilmedikçe ... " denilerek bu durum açıklıkla ortaya konmuştur 825. 823 824 825 Yargıtay, bir kararında "Rehin senedinde eklenti olarak gösterilmemiş ve tapunun beyanlar sütununa geçirilmemiş olan taşınırların eklenti olarak rehnin kapsamına dahil olduğu kabul edilemez " (Yargıtay UID., 24. ı 1.1936 t., 3574/2916 sayılı ka rarı için bkz. ALTAY /ESK İ OCAK, s. 546). Buna rağmen bir başka kararında Yar gıtay, "MK.m.862/l Uyarınca MK.m.686'nın öngördüğü özellikler e sahip olan ta şınır/ar-aksine sözleşme yapılmadıkça-rehnin kapsamına girer" (Yargıtay İİD.29.1l.ı966 T., ı789/ı2035 sayılı kararı için bkz. ALTAY/ ESKİOCAK, s. 547). Bir başka kararında Yargıtay, "MK.m.862 uyarınca, MK.m.686'da yazılı özellikleri taşıyan ve bu nedenle eklenti sayılan taşınırlar ipoteğin kapsamı içinde yer alır. Sözleşme tablosunda fabrikaya rehin sözleşmesinden sonra monte edile cek makinelerin de rehnin kapsamına gireceği öngörülmüştür . Buna göre, taşın mazın bazı eklentiler inin tapunun beyanlar sütununda yer alması bunların eklenti sayılmasına ve ipoteğin kapsamına girmesine engel teşkil etmez" (Yargıtay ll .HD., 23. ı 1. ı 989 T., 1988/9003 E., 1989/6546 K. sayılı kararı için AL TAY/ESKİOCAK, s. 557). Yargıtay bir kararında "Ev eşyasının mücerret, tapunun beyanları hanesine tefer ruat olarak geçirilmesi, o eşyaları teferruat sayılmas ını gerektirmez" demektedir (Yargıtay ı 2.HD., ı 8.04.1996 T., 4850/5475 sayılı kararı için bkz. AL TAY/ES KİOCAK, s. 565, 566). LEEMANN, Art. 805, s. 733, Nr. 49; SİRMEN, Eşya Hukuku, s. 257. § 8. BELiRLiLİK İLKESi ÇERÇEVESiNDE TAŞINMAZ ÇEŞİDİ OLAN BAGIMSIZ VE SÜREKLi HAKLARlN DEGER LENDİRİLMESİ I. GENEL OLARAK Medeni Kanunumuz taşınmaz mülkiyetinin konusunu düzenlerken "bağımsız ve sürekli haklara" da yer ver diği görülmektedir (MK.m.704/2.b.2). Bununla uyumlu olarak bağımsız ve sürekli haklara ta puda ayrı bir sayfa açılabilecektir (MK.m.998/2). Nitekim TST.m. lO' un benzer düzenlemeye yer verdiği görülmektedir. Tescilin yapılışma ilişkin olarak TST.m.30/5 ise "Bağımsız ve sürekli irtifak hakları ise, ilgili tapu kütüğünün en son sayfasına tescil edilir, taşınmaz mal ve üzerindeki hakla rın tapu kütüğü sayfalarında irtibatı sağl anır" hükmünü getirdiği görülmek tedir. Böylelikle, gerçekte veya fiziken taşınmaz niteliğinde olmamasına rağmen hakkın taşınmaz olarak işlem görmesi mümkün olacaktır. Hakim görüş, ba ğımsız ve sürekli haklar ile "irtifak hakları "nın kast edildiğini il eri sürer826. Bir irtifakın taşınmaz gibi işlem görebilmesi her şeyden önce tapuya kayıtlı olmasıyla mümkün olur827. Tapuya kayıtlı olmanın belirlilik ilkesi açısından önemi büyüktür. İrtifak hakkının tapuya kayıtlı olabilmesi için de iki temel
haklara" da yer ver diği görülmektedir (MK.m.704/2.b.2). Bununla uyumlu olarak bağımsız ve sürekli haklara ta puda ayrı bir sayfa açılabilecektir (MK.m.998/2). Nitekim TST.m. lO' un benzer düzenlemeye yer verdiği görülmektedir. Tescilin yapılışma ilişkin olarak TST.m.30/5 ise "Bağımsız ve sürekli irtifak hakları ise, ilgili tapu kütüğünün en son sayfasına tescil edilir, taşınmaz mal ve üzerindeki hakla rın tapu kütüğü sayfalarında irtibatı sağl anır" hükmünü getirdiği görülmek tedir. Böylelikle, gerçekte veya fiziken taşınmaz niteliğinde olmamasına rağmen hakkın taşınmaz olarak işlem görmesi mümkün olacaktır. Hakim görüş, ba ğımsız ve sürekli haklar ile "irtifak hakları "nın kast edildiğini il eri sürer826. Bir irtifakın taşınmaz gibi işlem görebilmesi her şeyden önce tapuya kayıtlı olmasıyla mümkün olur827. Tapuya kayıtlı olmanın belirlilik ilkesi açısından önemi büyüktür. İrtifak hakkının tapuya kayıtlı olabilmesi için de iki temel özeHiğe sahip olması gerekir. Bunlar "bağımsı zlık" ve "sürekli lik "tir. Tapuya kayıt için irtifakın her iki özelliği birlikte taşıması gerekir. Bu koşullar oluştuktan sonra irtifak sahibi, sayfa açılması yönünde yazılı talepte bulunabilir. Ayrıca irtifak sahibinin tapuya kayıt için talebi de aranır. 826 Taşınmaz yükünün (Grundlast) devredilebilirl iğine bağlı olarak tapuya kayıtlı ola bilmesine ilişkin tartışmalar hakkında bkz. LEEMANN, Art. 783, s.632, Nr. 44; MEIER-HAYOZ, Art. 655, Nr. 47; SCHMI DIHÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1444; LÖTSCHER, s. 16; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOG LU/ALTOP, s. 248; OGUZMAN/SELİÇİ/OKTAY-ÖZ DEMİR, s. 137; KUNTALP, Bağımsız ve sü rekli, s. 535, dp.l6; HELV ACI, Sözleşmeden doğan ipotek hakkı, s. 34. Aksi yön de bkz. GÜRSOY IEREN/C ANSEL, s. 1 96; pratik değerden yoksun olduğu yö nünde KUNTALP, Bağımsız ve sürekli, s. 535, dp.l6. TSN.m.8'de bağımsız ve sürekli haklara ilişkin olarak açıkça irtifaklardan söz edilmekteydi. TST.m. IO'da aynı şekilde irtifaklardan söz etmektedir. 827 TST.m.30/5'e göre üst hakkı tapu kütüğünün son kısmında ayrı bir sayfaya kayde dilebilir. Hüküm aynen şöyledir: "Bağımsız ve sürekli irtifak hakları ise, ilgili tapu kütüğünün en son sayfasına tescil edilir, taşınmaz mal ve üzerindeki hakların tapu kütüğü sayfalarında irtibatı sağlanır". 276 § 8. Belirlilik ilkesi Çerçevesinde Taşınmaz Çeşidi Olan Bağımsız ve Sürekli Hakiann Değerlendirilmesi Tapu dairesi resen hareket ederek bağımsız ve sürekli hakka ayrı bir sayfa açma yetkisine sahip değildir828• Bağımsızlık kavramı ile kast edilen "devir ve inlikale elverişli olma" durumudur. Devir ve intikale elverişli olma rehin için önemli bir zorunluluk tur . Nitekim MK.m. 95411 'de devredilebilen hakların rehin verilebileceği açıkça düzenlenmiştir. Bu çerçevede şahsa bağlı irtifaklar rehin verilemeye cektir. Örneğin, intifa ve oturma (sükna) hakkı rehine konu edilemezler. Dü zensiz irtifaklar bakımından da devir ve intikal kabiliyetine dokunulmamış olanlar ancak rehine konu edilebileceklerdir. Üst, kaynak, geçit irtifakları için bu durum geçerlidir (MK.m.826/2, 837/2, 838/2). Devir ve intikale elve rişli olabilme açısından belirsizliğin varlığı, kabul edilecek görüşe göre de ğişiklik arz edecektir. Örneğin, eşyaya bağlı irtifakların devir kabiliyetine sahip olmadığı genellikle kabul edildiğinden, rehine bu tür irtifakların konu edilmesi mümkün olamayacaktır 829. Nitekim Tapu Sicili Nizamnamesi m.8/1 'de bu durum açıkça dile getirilmekteydi. Gerçekten anılan hükümde " ... Ancak bu kabilden olan bir hakkın tescil edilebilmesi için ... ne hakim bir arazi Lehine ve ne de münhası ran muayyen bir şahıs Lehine teessüs etmemiş bulunması Lazımdır ... " . Öte yandan şaha sıkı surette bağlı irtifakların ba ğımsızlık özelliğini taşımadığı tartışmasız dır. Sürekli olma özelliği ise irtifakın ya süresiz olu şunu ya da en az 30 yıl için kurulmuş olması anla mına gelir (MK.m.826, 988/3). Bağımsız ve sürekli niteliğe sahip olabilen irtifakların bazısında arazi üzerinde bir yapı inşaası gerçekleştirilmekte (üst hakkı gibi), bazısında sade ce arazinin veya araziden çıkan kaynağın kullanımı söz konusu olmaktadır (geçit ve kaynak irtifakı gibi). Kat Mülkiyeti rejimi kapsamında kat irtifakının gerçek bir irtifak ol madığı görüşü esas alınacak olursa, bağımsız ve sürekli haklar kategorisine dahil alamayacak, bu nedenle rehine konu edilemeyecektir 830. 828 829 830 Nitekim tescil işlemi de talebe bağlı durumdadır (MK.m. 10 ı 3/1 ). SCHMIDIHÜR LIMANN-KAUP, Nr. ı374; ZGB-LAIM, Art. 655, Nr. ı3; LÖTSCHER, s. 16; REY, s. 254, Nr. 1043; KUNTALP, Bağımsız ve sürekli, s. 534; GÜMÜŞ, Tazminat (Bedel) Alacakları ve ipotek Hakları, s. 536. Türk huku kunda ne Medeni Kanunda ne de Tapu Sicili Tüzüğünde şahısla kaim veya eşya lehine irtifak haklarına tapu sayfasının açılıp açılmayacağına ilişkin açık bir dü zenleme bulunmam aktadır. Oysa İsviçre Tapu Sicil Tüzüğünde (GBV) m.7/2, b. ı 'de tapuya kayıt edilmesi için bir irtifakın belirli bir şahıs veya taşınmaz lehine tesis edilmemiş olması şartını açıkça aradığı görülmektedir. Bkz. OGUZMAN/SELİÇ İ/OKTAY-ÖZ DEMİR, s. 485; TEKİNAY, Kat Mülkiye ti, s. 23; EREL, Eşyaya bağlı borç, s. 253; ARPAC I, s. 64. KÖPRÜLÜ/KAN ETİ, § 8. Belirlilik İlkesi Çerçeves inde Taşınmaz Çeşidi Olan Bağımsız ve Sürekli Hakların Değerlendirilmesi 277 Tapuda ayrı sayfa açılmış bağımsız ve sürekli haklar taşınmaz gibi iş lem görmekte, hukuki işlemlere konu edilebilmektedir831. Bu bağlamda ba ğımsız ve sürekli hakların devri (satımı ve tescili) ya da güvence olarak ve rilmesi (rehin kurulması) mümkün olacaktır. Bu tipteki bağımsız ve sürekli hakkın sözleşmesel rehine konu edilmesi mümkün olduğu gibi832, yasal re hine de konu olması mümkündür. Bu durum şüphesiz rehin kurulmasına dö nük kurallara da (örneğin, alacağın varlığı, geçerli surette rehin kurma söz leşmesinin varlığı gibi) uyulmakla mümkün olacaktır. Özellikle belirlilik ilkesinin gereği yerine getirilmesi gerekir. Bu konuya aşağıda değinilecektir. II. BELİRLİ LİK İLKESi BAKIM INDAN BAGIMSIZ VE SÜREKLi HAKLAR Bu konuyu rehni doğuran kaynakla rdan hareketle ele alacağız. Yani sözleşmeden doğan rehin ile yasadan doğan rehin ayırırnma göre değerlen dirme yapacağız. A. Sözleşmesel Rehin Bağımsız ve sürekli hak tapuda ayrı bir sayfaya kaydedilmesiyle bir likte, taşınmaz gibi hukuki işlemlere konu edilebilir hale gelir. Bu durum hak sahibi lehine tanınmış önemli bir avantajdır. Hak sahibi böylelikle eko nomik amaçları doğrultusunda, tıpkı bir arazi sahibi gibi hak üzerinde işlem ler yapabilecektir. Bağımsız ve sürekli hak niteliğinde bir üst hakkına istinaden, arazi üzerinde bir "yapı" inşaa edilmiş olabilir. Üst hakkı ile hedeflenen genel likle budur833• Bağımsız ve sürekli üst hakkının rehin (ipotek) verilmesi, kendiliğinden mevcut "yapının" rehin kapsamına girmesine834 neden 831 832 833 834 196; REİSOGLU, Yeni Kanuna Göre Kat Mülkiyeti, s. 90; REİSOGLU, Uygula mada Kat Mülkiyeti, s. 143; EREL, s. 251. KUNT ALP, Bağımsız ve sürekli, s. 534; HELV ACI, Sözleşm eden doğan ipotek hakkı, s. 35. HEL V ACI, Sözleşmeden doğan ipotek hakkı, s. 35. Bazen mevcut yapının korunmasına bazen de yer altında mahzen, depo gibi yapı nın inşasına üst hakkı kaynaklık edebilir. Üst hakkı uyarınca inşa edilen yapı
avantajdır. Hak sahibi böylelikle eko nomik amaçları doğrultusunda, tıpkı bir arazi sahibi gibi hak üzerinde işlem ler yapabilecektir. Bağımsız ve sürekli hak niteliğinde bir üst hakkına istinaden, arazi üzerinde bir "yapı" inşaa edilmiş olabilir. Üst hakkı ile hedeflenen genel likle budur833• Bağımsız ve sürekli üst hakkının rehin (ipotek) verilmesi, kendiliğinden mevcut "yapının" rehin kapsamına girmesine834 neden 831 832 833 834 196; REİSOGLU, Yeni Kanuna Göre Kat Mülkiyeti, s. 90; REİSOGLU, Uygula mada Kat Mülkiyeti, s. 143; EREL, s. 251. KUNT ALP, Bağımsız ve sürekli, s. 534; HELV ACI, Sözleşm eden doğan ipotek hakkı, s. 35. HEL V ACI, Sözleşmeden doğan ipotek hakkı, s. 35. Bazen mevcut yapının korunmasına bazen de yer altında mahzen, depo gibi yapı nın inşasına üst hakkı kaynaklık edebilir. Üst hakkı uyarınca inşa edilen yapı üzerinde üst hakkı sahibinin mülkiyet hakkı söz konusudur. Mülkiyet hakkının niteliği tartışmalıdır. Hakim görüşe göre, yapı üzerindeki mülkiyet üst hakkının içeriğine dahil bir yetkiden ibarettir. Ne var ki, bu yetki (mülkiyeti elinde tutma yetkisi) üst hakkına ayrılmaz bir şekilde bağlıdır ve hukuki kaderi üst hakkına göre tayin edilir. Bu nedenle, yapı üzerindeki mülki yet şahsa değil, üst hakkı sahipliğine bağlı tutulmuş (subjektiv-dingl iches Recht); 278 § 8. Belirlilik İlkesi Çerçeves inde Taşınmaz Çeşidi Olan Bağımsız ve Sürekli Hakiann Değerlendirilmesi olur835. Bu durum arazinin rehin verilmesiyle birlikte arazi üzerindeki bina nın rehin kapsamına girmesi durumuyla benzerlik gösterir836. Ancak bu tür bir işleyişin tersi mümkün değildir. Yani ne yalnız yapının rehin verilmesi ne de yapıya bağlı olarak üst hakkının rehin verilmesi mümkündür. Burada yapının üst hakkına bağımlı oluşu söz konusudur. Tapuda ayrı bir sayfa açılması yönünde taşınmaz sahibinin onayı ge rekmez. Sadece hak sahibinin talebi yeterli görülür837. Yeter ki, bağımsız ve süreklilik özelliğini irtifak hakkı taşıyor olsun. ispat yükü ayrı sayf a açılma sını talep edene ait olduğunu belirtmek gerekir. Bağımsız ve sürekli nitelikteki hakkı tapuda ayrı bir sayfa açılması ta şınmaz gibi işlem görmesini sağlar838. Böylelikle -tıpkı arazi gibi-taşınmaz- 835 836 837 838 tasarruf işlemelerine yapı üzerindeki mülkiyet bağımsız olarak konu olması müm kün görülmemiş, ancak üst hakkı üzerinden tasarruf işlemlerinin yürütülmesi gere ğine işaret ed ilmiştir. Bu yönde bkz. FREIMÜLLER, s. 100-I 02; MEIER/ HAYOZ, Art. 675, Nr. 10; GÜRZUMAR, s. I 15, I 16; GÜMÜŞ, Tazminat (Bedel) Alacakları ve ipotek Hakları, s. 535. Şayet üst hakkı olmaksızın arazinin rehin (ipotek) verilmesi durumunda yapı, bü tünleyici parça ve üst arza tabidir kuralı gereği, arazi ile birlikte ve ona bağlı ola rak rehnin kapsamına dahil olur. İşte üst hakkı, rehnin taşınmaz olarak kapsamında daraltmak suretiyle bir değişlik yaratmakta, yapıyı araziden koparmak suretiyle üst hakkına bağımlı hale getirmekte ve rehin dışı bırakmakt adır. Alman hukukunda, yapının eskiden arazinin esaslı bütünleyici parçası sayıldığı, fakat üst hakkı ile bir likte (üst hakkının taşınmaz gibi kabul edilmesine bağlı olarak) yapının üst hakkı nın esaslı bütünleyici parçası haline geldiği ifade edilmekte, yapı ile üst hakkı ara sındaki kader birliğinin temeli ortaya konmaktadır. Böylece bütünleyici parça ku ralı çerçevesinde yapı üzerindeki mülkiyet ele alınmaktadır. Bkz. WESTERMANN, Nr. 449; SCHMIDT, Immob iliarsachenrecht, Nr. 732; SCHW AB/PRÜTTI NG, Nr. 874. Üst hakkı arazi ile üzerindeki (veya altındaki) yapının mülkiyetini birbirinden ayı rır. Bu durumda arazi üzerindeki sınırlı ayni haklar (irtifaklar veya rehin hakkı), bu yapıyı olumsuz yönde etkilemez. Yine bkz. SCHMIDIHÜRLI MANN-KAUP, Nr. 901; RIEMER, s. 49. Alman hukuku açısından üst hakkının bütünleyici parça ku ralını tersine çevireceği yönünde bkz. WESTERMANN, Nr. 449; SCHMIDT, Immobil iarsachenrecht, Nr. 72 I; SCHW AB/PRÜTTI NG, Nr. 874. ZGB-LAIM, Art.655, Nr. 10; RIEMER, s. 49 .. Alman hukukunda üst hakkına ilişkin özel sicil bulunmaktadır. Üst hakkının yüklü taşınınazın hanesine kaydedildiği gibi, üst hakkı için öngörülmüş olan özel sicile (Erbbaugrundbuch) kaydı gerekmektedir (ErbbauGV .§. 14). Üst hakkının devri ve sınırlı ayni haklara konu olması (örneğin, ipotek edilmesi) bu özel sicile kayıt ile olmaktadır. Fakat üst hakkının doğumu için yüklü taşınınazın sicilcteki sayfasına kayıt gerekmekted ir. Sona ermesi de bu sicil üzerinde cereyan eder. Üst hakkının içeriği özel sicilindeki kayda göre belirlenir. Yine bkz. SCHMIDT, § 8. Belirlilik İlkesi Çerçeves inde Taşınmaz Çeşidi Olan Bağımsız ve Sürekli Hakların Değerlendirilmesi 279 ların devrine ilişkin koşullara bağlı hale gelir ve sınırlı ayni haklara konu olabilir. Özellikle alt-irtifakların tesisi ve rehin (ipoteğin) tesisi böylelikle mümkün hale gelir839. Şayet sadece bağımsızlık özelliğini taşıyor ise, hak intifası ve hak rehni kurulabilir. Aksine ipotek kurulamaz. Kurulabi lecek rehine "alacak rehnine" ilişkin kurallar uygulam a alanı bulur840. Fakat ba ğımsızlığın olmadığı durumda, hiçbir surette rehin hakkı kurulamaz. Çünkü rehin hakkı paraya dönüştürme sonucu doğuracaktır ki, bu ancak hakkın icra yoluyla devrine bağlıdır. Oysa bağımsız olmayan hakkın devri mümkün de ğildir841. Üst hakkı çerçevesinde bu durum daha net gözükür. Üst hakkı sahibi başkasına ait arazi üzerinde veya altında bir yapı inşaa edebilme imkanına sahiptir. Özellikle ticari faaliyette bulunma (örneğin, turizm veya restaurant işletmesi gibi) düşünül üyorsa, yap ının inşaası veya işletmenin donatımı için kredi ihtiyacını gidermek gerekece ktir842. Kredi kuruluşlarının güvenceye 839 840 841 842 Immobil iarsachenrecht, Nr. 728; BAUR/STÜRNER, s. 340, Nr. 36; SCHW ABI PRÜTTING, Nr. 873. RIEMER, s. 49, 51; FREIMÜLLER, s. 108; REY, s. 254, Nr. 1038; ÜNAL, s. 139; GÜRZUMAR, s. 61; Alman hukuku için (Erbbau VO.§.l 1) bu yönde bkz. WESTERMANN, Nr. 449; SCHMIDT, Immobil iarsachenrecht, Nr. 722, 723; BAUR/STÜRNER, s. 340, Nr. 40, 41; SCHW AB/PRÜTT ING, Nr. 873; WOLF, Nr.l41. LEEMANN, Art. 779, Nr. 47, 48; RIEMER, s. 50. Alman hukukunda üst hakkının devredilebilir oluşu asıldır. Fakat sözleşme ile aksi kararlaşt ırılmış olabilir. Bu sözleşme kaydı da ayni etkili sayılmaktadır. Ancak arazi maliki üst hakkının devir ve sınırlı ayni haklara konu edilmesi bakımından kendi onayının gerektiğini sözleşmeye koyması durumunda, üst hakkı sahibinin dava yoluyla arazi malikinin rızasını temin etmesine imkan verilmektedir. Şayet üst hakkının devri üst hakkının tesisi amacına esaslı surette zarar vermiyor veya tehlikeye düşürmüyorsa ya da devralanın kişiliği üst hakkı sözleşmesinden kay naklanan yükümlül ükleri tehlikeye düşürmüyor ise, üst hakkı sahibi arazi malikin den devre icazet vermesını dava edebilir (Erbbau V0.§.7). Bkz. BAUR/STÜRNER, s. 340, Nr. 39. ISLER, s. 160. Yargıtay kararına konu olan bir olayda, davacı belediye arazisini özel bir şahsa restaurant yapmak ve işletmek üzere 2 1 yıli ığına atipik bir sözleşme ile bırakmış, daha sonra, taraflar anlaşarak bunu üst hakkına dönüştürmüşlerdir. Bunun üzerine üst hakkı sahibi bankadan kredi alır. Banka kredinin güvencesi ol mak üzere rehin
üst hakkının devir ve sınırlı ayni haklara konu edilmesi bakımından kendi onayının gerektiğini sözleşmeye koyması durumunda, üst hakkı sahibinin dava yoluyla arazi malikinin rızasını temin etmesine imkan verilmektedir. Şayet üst hakkının devri üst hakkının tesisi amacına esaslı surette zarar vermiyor veya tehlikeye düşürmüyorsa ya da devralanın kişiliği üst hakkı sözleşmesinden kay naklanan yükümlül ükleri tehlikeye düşürmüyor ise, üst hakkı sahibi arazi malikin den devre icazet vermesını dava edebilir (Erbbau V0.§.7). Bkz. BAUR/STÜRNER, s. 340, Nr. 39. ISLER, s. 160. Yargıtay kararına konu olan bir olayda, davacı belediye arazisini özel bir şahsa restaurant yapmak ve işletmek üzere 2 1 yıli ığına atipik bir sözleşme ile bırakmış, daha sonra, taraflar anlaşarak bunu üst hakkına dönüştürmüşlerdir. Bunun üzerine üst hakkı sahibi bankadan kredi alır. Banka kredinin güvencesi ol mak üzere rehin hakkının kurulmasını talep etmiş ve bunu sağlamıştır. Daha sonra belediye hem rehinin hem de üst hakkının iptalini dava etmiş, yerel mahkeme bunu kabul etmemiştir. Yargıtay ise, "Davacı belediyenin otel ve restaurant inşaa etme si için davalı ile akdettiği sözleşme kira sözleşmesi nite liğini haiz değildir. Bu söz leşmeyi tamamlayan nitelikteki üst hakkı tesisi ve bu hak üzerinde kredi sağlamak amacıyla tesis edilen ipotek davacının bilgisi çerçevesinde de hukuki bir sakatlık 280 § 8. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Taşınmaz Çeşidi Olan Bağımsız ve Sürekli Hakların Değerlendirilmesi dayalı kredi uygulamaları gerçeği karşısında, hak sahibi üst hakkını aldığı krediye teminat olarak gösteonek, taşınmaz rehni kurmak isteyecektir. Sözleşmesel rehin çerçevesinde rehin kurma sözleşmesi tıpkı arazinin rehin verilmes inde olduğu gibi resmi şekilde yapılmak zorundadır (TST.m. ı 6). Bu sonuç bağımsız ve sürekli hakkın taşınmaz gibi işlem gör mesinin doğal bir sonucudur. Bu bağlamda tapu sicil tüzüğünde de ifadesini bulan rehin verilecek taşınınazın "belirli olması" gereği ne uymak gerekir (TST.m.20/ı ). TST.m. ı O u yarına bağımsız ve sürekli irtifak hakkına ayrı bir sayfa açılacak, yine TST.m.30/5 uyarınca tapu kütüğünün en son sayfasına tescil gerçekleştiri lecektir. İşte bu şekilde oluşmuş sayfada bağımsız ve sü rekli hakkın kimli ğinin teşhisine yarayan bilgiler aktarılacaktır. Eklemek gerekir ki, üst hakkı üzerinde sözleşmesel rehin kurulmuş olmasına rağmen üst hakkının sona ermesi durumunda bir bedel ödenmesi kararlaştır ılmış ise, bu bedel üst hakkı sahibi lehine "rehin ikamesi" olarak güvence işlevini sürdürecektir. MK.m.829/ı 'de açıkça belirtildiği üzere, üst hakkının sona ermesine bağlı olarak kararlaştırı lan bedel, üst hakkı kendileri için rehnedilmiş olan alacaklıların, henüz ödenmemiş ala caklarının güvence sini oluş turur ve rızaları olmaksızın üst hakkı sahibine ödenmeyece ktir. Şa yet ödeme veya güvence gösterme gerçekleşmez ise, rehin hakkı sahibi lehi ne üst hakkı sona erecek ve yapının mülkiyetine tabi olduğu arazi üzerine rehin geçirilecektir (MKm.829/2). Söz konusu rehinin yasal rehin hakkı ol duğunda kuşku yoktur. Zira hük ümde açıkça "üst hakkı sahibi veya bu hak kendisine rehnedilmiş olan alacaklı, bedel alacağına güvence olmak üzere, terkin edilen üst hakkı yerine aynı derecede ve sırada843 bir ipoteğin tescilini 843 bulunmadığından üst hakkının ve ipoteğin iptali hakkındaki yerel mahkeme kararı doğru ise de ... " dediği görülmektedir (Yargıtay 1. HD., 16.9.1986 T., 7692/9148 sayılı kararı iç in bkz. KAZAN CI-MK). Arazi üzerinde birden fazla sınırlı ayni hakkın varlığı halinde bu hüküm anlamlı hale gelecektir. Örneğin, (A)'ya ait arazi üzerinde 1.1.2002 tarihinde (B) lehine geçit irtifakı, 1.2.2003 tarihinde (C) lehine bağımsız ve sürekli nitelikte üst hakkı kurulmuştur. Yine (A), 15.2.2003 tarihinde (F) lehine arazisi üzerinde 1. dereceden rehin hakkı kurar. 25.2.2003 tarihinde (C), üst hakkına tapuda ayrı bir sayfa açtırır. 1.3.2003 tarihinde (C) üst hakkını (E) bankası lehine 1. derecede ipotek ettirir. An cak 1.7.2003 tarihinde üst hakkı sona erer. Üst hakkı sözleşmesiyle (A) ve (C), mevcut yapı karşılığında 20.000.YTL ödenmesi konusunda anlaşmış lardır. (A) arazinin mülkiyetine tabi hale gelen binanın bedelini ödeme veya güvence verme konusunda olumsuz tutum sergilernesi üzerine, (E) bankası arazi üzerinde rehin hakkının tescilini talep edebilecektir. Ancak, tescil, üst hakkı ile aynı derece ve sı rada yer alacaktır. Üst hakkının derecesinden söz edilemeyeceğinden tapu sicilinde uygulanan "öncelik prensibi" uyarınca işlem yapılır. Şu halde, üst hakkının kurul- § 8. Belirlilik İlkesi Çerçeves inde Taşınmaz Çeşidi Olan Bağımsız ve Sürekli Haklan n Değerlendirilmesi 281 isteyebilir" denmektedir. Bu hüküm arazi üzerinde rehin hakkının kurulması için ikinci bir borçlandırıcı işlemin (rehin kurma sözleşmesi) yapılmasının gerekme diğini, hem de tescil konusunda "iradiliğin" (isteğe bağlı oluşun varlığı) vurgulanmaktadır 844. Bu nedenle söz konusu rehin hakkının kanun dan doğan tescile tabi rehin hakkı olduğu söylenecektir845. Burada anlatıl mak istenen, söz konusu rehin hakkının doğması için daha önce mevcut re hin hakkının sözleşmesel rehin olmasının mümkün olabileceğidir. 844 845 duğu tarih itibariyle geçerli olacak tarzda (E) lehine kurulmuş olan ipotek arazi üzerine geçirilecektir. Tarih bakımından üst hakkının tapuya ayrı sayfa açıldığı ta rih esas alınmayacaktır. Çünkü yasa hükmü üst hakkının arazi üzerindeki konumu nu dikkate almakta, sıra itibariyle arazi üzerindeki sınırlı ayni haklarla ilişkiyi dü zenlemektedir. Üst hakkına ayrı bir sayfa açılması araziyle ilgili olmadığı için, mevcut duruma yabancıdır. Bu durumda, 1.2.2003 tarihi dikkate alınacak, arazi üzerinde bu tarih itibariyle geçerli olacak tarzda hem de 1. derecede ipotek şeklin de bir rehin kurulacaktır. Şu halde, üst hakkı sahibine karşı alacaklı olan kimse, daha önce kurulmuş olan geçit hakkının terkinini isteyemeyecektir; buna karşın esas itibariyle üst hakkı üzerinde kurulan rehinden daha önce arazi üzerinde rehin hakkı elde etmiş olan (F), buna itiraz edemeyecektir. Yasanın bu yaklaşımının te melinde şu yatmaktadır: Daha önce kurulmuş olan üst hakkına rağmen sonradan rehin elde eden kimse, üst hakkı sebebiyle arazinin değerinin düşük olduğunu bile rek rehin hakkını elde etmekted ir. Üst hakkı üzerindeki rehin hakkı sahibi kimse nin bu yolla (sonradan kurulmasına rağmen) kendisinden öneeye geçmesinden de zarar görmeyecektir. Burada söz konusu olan üst hakkı bedelinin (yani arazinin üst hakkı sebebiyle değersizleşme mikta rının) üst hakkı üzerindeki rehin hakkı sahibi ne tanınmasıdır. Nitekim MK.m.829'de "tazmina t" yerine "bedel"den söz edil mesi bunu doğrulamaktadır. Yine bkz. GÜMÜŞ, Tazminat (Bedel) Alacakları ve ipotek Hakları, s. 538. Hükümden de anlaşılacağı üzere, rehin hakkının (ipoteğin) tescilini talep etme yetkisine hem üst hakkı sahibi hem de üst hakkı sahibinin alacaklıları sahiptir. Özellikle alacaklıların talep hakkının hukuki niteliğine ilişkin olarak hakim görüşe göre, söz konusu talep hakkı hali hazırdaki arazi malikinin eşyaya bağlı borcu kap samında ele alınmalıdır. Böylelikle, üst hakkının sona ermesinden sonra (fakat 3 aylık süre zarfında) arazinin mülkiyeti el değiştirse bile yeni malike karşı da rehi nin tescili talebi yöneltilebi lecektir. Bkz. ISLER,
rağmen) kendisinden öneeye geçmesinden de zarar görmeyecektir. Burada söz konusu olan üst hakkı bedelinin (yani arazinin üst hakkı sebebiyle değersizleşme mikta rının) üst hakkı üzerindeki rehin hakkı sahibi ne tanınmasıdır. Nitekim MK.m.829'de "tazmina t" yerine "bedel"den söz edil mesi bunu doğrulamaktadır. Yine bkz. GÜMÜŞ, Tazminat (Bedel) Alacakları ve ipotek Hakları, s. 538. Hükümden de anlaşılacağı üzere, rehin hakkının (ipoteğin) tescilini talep etme yetkisine hem üst hakkı sahibi hem de üst hakkı sahibinin alacaklıları sahiptir. Özellikle alacaklıların talep hakkının hukuki niteliğine ilişkin olarak hakim görüşe göre, söz konusu talep hakkı hali hazırdaki arazi malikinin eşyaya bağlı borcu kap samında ele alınmalıdır. Böylelikle, üst hakkının sona ermesinden sonra (fakat 3 aylık süre zarfında) arazinin mülkiyeti el değiştirse bile yeni malike karşı da rehi nin tescili talebi yöneltilebi lecektir. Bkz. ISLER, s. 121; GÜRZUMAR, s. 184. Yine yeni malike karşı ileri sürülebi lecek bir hak olarak (tıpkı BK.m.39 1/3'de ol duğu gibi) "doğrudan talep" nitelemesi için bkz. GÜMÜŞ, Tazminat (Bedel) Ala cakları ve ipotek Hakları, s. 546. ISLER, s. 121; FREIMÜLLER, s. 92, 930; GÜRZUMAR, s. 183; GÜMÜŞ, Taz minat (Bedel) Alacakları ve ipotek Hakları, s. 545. 282 § 8. Belirlilik İlkesi Çerçeve sinde Taşınmaz Çeşidi Olan Bağımsız ve Sürekli Hakların Değerlendirilmesi B. Yasal Rehin 1. Tescile Tabi Yasal Rehin Bağımsız ve sürekli hakların tıpkı sözleşmesel rehinl ere konu olmala rında olduğu gibi, yasal rehine konu olmaları da mümkündür. Özellikle bu durum bağımsız ve sürekli üst hakkı için önem arz eder. Üst hakkının rehine konu olabileceğini, taşınmaz rehni bakımından ise, tapuda ayrı bir sayfa açılmasına bağlı olarak bağımsız ve sürekli hak niteliğini taşımasıyla mümkün olacağını tekraren belirtmekte fayda vardır. Bu koşullar oluştuktan sonra tıpkı, sözleşmesel rehinde olduğu gibi üst hakkı yasal rehine konu olabilecektir. Üst hakkının rehin objesi haline geldiği du rumlara, hem üst hakkına ilişkin Medeni Kanunun özel hükümleri arasın da846 hem de genel olarak rehine ilişkin hükümle rde rastlamak mümkündür. MK.m.834 "Üst Hakkı İ radının Güvencesi " başlığı ile, ipotek ha kkından söz etmektedir. Üst hakkının kurulmasına bağlı olarak arazi maliki lehine bir karşılık sözleşme ile kararlaşt ırılmış olabilir. Bu durumda üst hakkı sahibi sözleşmede belirlenen bu karşılığı (bedel veya iradı) yine sözleşme koşulla rına uygun olarak ifa etmek zorundad ır. Ancak söz konusu para borcunun ifa kabiliyetini yüksek tutabiirnek için yasa, anılan hükümde arazi malikinin lehine ipoteği düzenlemiştir. Güvence altına alınacak karşılık (bedel) tutarı en fazla 3 yıllık üst hakkı iradı olabilecektir847• Öte yandan yine hükümden anlaşıldığına göre, bu hak hali hazırdaki yani ipoteğin tescilinin talep edildi ği tarihteki üst hakkı sahibine karşı848 yöneltilebilecektir. Ayrıca, bu imkan sadece tapuya taşınmaz olarak kaydedilmiş olan üst hakk ı için söz konusu olabilecektir 849. 846 847 848 849 Yine bkz. GÜRZUMAR, s. 130 vd. Üst hakkı iradının aylık olmak yerine yıllık örneğin 2 yılda bir ödenmesi söz konu su ise, 3 yıllık sınırlamaya rağmen rehin verilebilirliğin mümkün olduğu doktrinde ileri sürütınektedir (GÜRZUMAR, s. 132, dp. 507). Bu durumda, toplam üst hakkı süresine yine ödenecek toplam üst hakkı bedeli kıyaslanıp, yıllık üst hakkı bedeli nin miktarı tespit edilebilir ve buna bağlı olarak da 3 yıllık sure sınırı uygulama kabiliyetini kazanmış olur. Bu nedenle burada "eşyaya bağlı borç" yaratıldığı kabul edilmektedir. Bkz. GÜRZUMAR, s. 133. Yasa hükmü, açıkça tapuya kayıtlı olmayı aradığını belirtmiştir. Ancak üst hakkı nın bağımsız olması gerektiğinden söz etmemekt edir. Bu durumda sanki bağımsız lık özelliği taşımasa bile, üst hakkı üzerinde ipoteğin kurulması mümkün olacak mış gibi bir sonuç doğmaktadır. Oysa bir objeyi rehin verilebilir kılan şey, onun devir kabiliyetine sahip olmasıdır. Şahsi irtif ak niteliğindeki bir üst hakkının bir başkasına devri yasaklanmış olduğundan, devir zorunluluğu üzerine kurulu rehin § 8. Belirlilik İlkesi Çerçeves inde Taşınmaz Çeşidi Olan Bağımsız ve Sürekli Hakların Değerlendirilmesi 283 MK.m.834'de tescile tabi yasal bir rehin söz konusudur 850. Nitekim maddenin başlığında açıkça "İ po tek kurulmasını isteme hakkı" denilmekte, ilk fıkrada aynı ifade yinelenmektedir. Ayrıca bu tip rehin hakkı üst hakkı sahibi ile arazi maliki arasındaki sözleşmesel ilişkiden de kaynaklanmaz. Diğer bir anlatımla üst hakkı sözleşmesinde bu yönde bir hüküme ihtiyaç yoktur851. İpoteğin tescilini sağlayan hukuki sebebi bizzat yasa hükmü oluş turmaktadır. Arazi maliki lehine düzenlenmiş ipotek kurulmasına dönük talep hak kına karşılık, üst hakk ı sahibi bakımından bir yükümlülük söz konusudur. Buna bağlı olarak tescil talebini üst hakkı sahibi yapacaktır. Tescil talebi gündeme geldiğinde, belirlilik ilkesine uyulması gerekmektedir. Rehine ko nu olacak objenin belirtilmesi zorunluluğu vardır. Arazi malikinin talebi hangi objeyle ilgili ise, o rehine konu olacaktır 852• Bu noktada üst hakkı söz leşmesinin yorumu önem kazanır853• Çünkü güvence altına alınacak iradının doğumunu sağlayan üst hakkı sözleşmesidir. Alacak ile yine bu sözleşmede kurulması kararlaştırılan üst hakkı rehin bakımından bağlılık içinde bulunur- 850 851 852 853 hakkına böyle bir hakkın konu edilmesi mümkün değildir. Öte yandan yasa tapuya kayıtlı üst hakkından söz etmekted ir. Üst hakkının tapuya kayıtlı olabilmesi ancak bağımsız ve sürekli olmasıyla mümkündür (MK.m.998/2, b.2). Ancak tapuya kayıt ile irtifakın tescili kast edilmez. Bu yönde bkz. GÜRZUMAR, s. 132. GÜRZUMAR, s. ı 33, ı 34. Ayrıca taraflar sözleşme ile arazi maliki lehine üst hakkı üzerinde rehin kurmaları da mümkündür. Yasal rehin .imkanının varlığı bu yönde bir sınırlamayı kendiliğin den koymaz. Ancak mevcut sözleşmesel rehinin varlığı halinde, bu rehin en fazla 3 yıllık üst hakkı iradım karşılayacak nitelikte ise, yasal rehinin uygulanab ilirliği kalmayacaktır. ISLER, s. 144; FREIMÜLLER, s. 79, 80; GÜRZUMAR, s. ı 34, dp. sı8. MK.m.834'de düzenlenen rehin durumunda, yasal rehin hakkı sadece ilgili üst hakkı üzerinde cereyan edebilir. Üst hakkı sahibinin tek taraflı iradesiyle MK.m.834'deki rehine başka bir taşınmazım veya üst hakkına konu edebilmesi mümkün değildir. Burada belirlilik ilkesinden kaynaklanan bir sınırlama yoktur, aksine MK.m.834'den kaynaklanan bir sınırlama vardır. Zira bu hüküm üst hakkı iradım güvence altına almış, iradın doğumuna neden olan üst hakkını rehinin obje si olarak belirlemiştir. Öte yandan, her iki taraf anlaşmak suretiyle başka bir ta şınmazı rehine konu edebilirler. Ancak bu durumda da rehin yasal rehin olmaktan çıkar, sözleşmesel rehin haline gelir. Buna bağlı olarak da şayet söz konusu rehin alacağın güvencesi olmak bakımından yeterli ise, MK.m.83 4'deki yasal rehinin uygulanabi lirliği kalkacaktır. Yine bkz. FREIMÜLLER, s. 80; LÖTSCHER, s. 72. Yine bkz. LÖTSCHER, s. 73. 284 § 8. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Taşınmaz Çeşidi Olan Bağımsız ve Sürekli Hakların Değerlendirilmesi lar. Buna bağlı olarak, tapuda ayrı bir sayfa açılmış üst hakkı rehinin konu
veya üst hakkına konu edebilmesi mümkün değildir. Burada belirlilik ilkesinden kaynaklanan bir sınırlama yoktur, aksine MK.m.834'den kaynaklanan bir sınırlama vardır. Zira bu hüküm üst hakkı iradım güvence altına almış, iradın doğumuna neden olan üst hakkını rehinin obje si olarak belirlemiştir. Öte yandan, her iki taraf anlaşmak suretiyle başka bir ta şınmazı rehine konu edebilirler. Ancak bu durumda da rehin yasal rehin olmaktan çıkar, sözleşmesel rehin haline gelir. Buna bağlı olarak da şayet söz konusu rehin alacağın güvencesi olmak bakımından yeterli ise, MK.m.83 4'deki yasal rehinin uygulanabi lirliği kalkacaktır. Yine bkz. FREIMÜLLER, s. 80; LÖTSCHER, s. 72. Yine bkz. LÖTSCHER, s. 73. 284 § 8. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Taşınmaz Çeşidi Olan Bağımsız ve Sürekli Hakların Değerlendirilmesi lar. Buna bağlı olarak, tapuda ayrı bir sayfa açılmış üst hakkı rehinin konu sunu oluşturacaktır854. Burada tesc ile tabi yasal rehin hakkı söz konusu olduğundan, tescilin yapılmasının hukuki sebebini rehin kurma sözleşmesi değil, bizzat yasa hükmü oluşturacaktır. Belirlilik ilkesi bakımından da bu aşamaya dönük ya pılabilecek bir şey yoktur. Diğer bir ifadeyle, tescilin hukuki sebebini yasa oluşturduğundan ve yasanın da rehine konu üst hakkını belirlemesi mümkün olmadığından, yasanın güvenceye layık gördüğü alacağın doğumunu sağla yan temel borç ilişkisine bakmak zorunluluğu; bu ycıla alacak ile ilgili üst hakkını belirlemek gereği doğmaktadu . Üst hakkı, sahibine başkasına ait arazi üzerinde bir yapı inşaa etme veya mevcut bir yapıyı koruyabilrrie yetkisi verdiği gibi, bu yapı üzerinde arazi mülkiyerinden ayrışmış halde mülkiyet hakkını da verir (MK.m.82611 ). Özellikle üst hakkı sahibi istisna sözleşmesi yoluyla müteahhit ile anlaşarak bir binanın inşaasını sağlayabilir. Buna bağlı olarak müteahhit (ve işçiler) yapı alacağı dolayısıyla MK.m.893/2,b.3 çerçevesinde tescile tabi ipotek hakkına sahip olur. Üst hakkı sahibi ile arazi maliki arasında bu açıdan fark yoktur. Mülkiyet hakkının arazi üzerinde yapı inşaası yönünde malik şahsa verdiği yetki ile üst hakkının sahibine tanıdığı bu yöndeki yetki arasında fark yoktur. Öte yandan bağımsız ve sürekli nitelikteki üst hakkının rehin ile yüklenmesi de hukuken mümkün dür (MK.m.704/2, b. 2; m. 998/2,b.2). Böy lelikle yapı alacaklısı şahıs, bağımsız ve sürekli üst hakkı üzerinde taşınmaz rehnini kurabilecektir. Tapuda ayrı sayf a açılmamış üst hakkının taşınmaz rehnine konu ol ması hukuken mümkün değildir (MK.m.853). Kural olarak üst hakkının ba ğımsız ve sürekli olmaması veya bu özelliklerden birinin yokluğu bu duru ma sebebiyet verir. Ancak üst hakkı bağımsız ve sürekli olmasına rağmen tapuda üst hakkına ayrı bir sayfa açılmaması da mümkündür. Bütün bu du rumlarda yine taşınmaz rehninden söz edilemeyecektir. Bunun doğal sonucu olarak yapı alacaklısı ipoteğinin tescilinden de söz edilemeyecektir. Bu du rumda yapı alacaklısının üst hakkı sahibine karşı ayrı bir sayfa açılmasını sağlama yönünde talep hakkının olup olmadığı ayrı bir sorun teşkil edecek tirsss. Üst hakkına dayanılarak inşaa edilen ya pı, ayrı ve bağımsız bir hukuk objesi niteliğinde değildir856• Üst hakk\na bağımlı ve ondan ayrı olarak hu- 854 FREIMÜLLER, s. 77; GÜRZUMAR, s. 133. 855 GÜRZUMAR, s. 59. 856 GÜRZUMAR, s. 119, 120. § 8. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Taşınmaz Çeşidi Olan Bağımsız ve Sürekli Hakların Değerlendirilmesi 285 kuki işleme konu edilmesi mümkün olmaz. Yapı üzerinde tasarruf işleminin yapılması ancak üst hakkı üzerinde yapılacak işlem yoluyla mümkün olabi lir. Bu nedenle rehine konu objenin belirlenmesi bakımından yapının rehine konu ed ilmesi veya (yasal rehinler bakımından) yasa hükmünün bu yönde yorumlanması olanaksızdır 857. Şimdi, yukarıda sözünü ettiğimiz sorunla ilgili olarak belirtmek gere kir ki, tapuda ayrı sayfa açılması üst hakkı sahibinin talebine bağlıdır (MK.m.826/3)858• Üst hakkı sahibi dışındaki kimselerin (örneğin, arazi mali kinin, yapı alacaklısının) kural olarak üst hakkına ayrı bir sayfa açılmasını talep etme yetkileri yoktur859. Bu yöndeki kuralın birtakım sakıncaları var dır. Örneğin, yukarıda üzerinde durulduğu üzere, üst hakkı gereği olarak ya pı inşaa eden müteahhit ve işçilerin kanundan doğan yasal rehin hakkını kul lanabilmeleri (ki bu taşınmaz rehni türü olan ipotektir) ancak üst hakkına ayrı bir sayfa açılmasıyla mümkündür. Buna rağmen üst hakkı sahibinin ayrı bir sayfa açılmasına yönelik talepte bulunmaya yanaşmaması mümkündür. Bu durum da yasanın öngördüğü yasal rehinin kullanılmasını (bu rehin ile koruduğu yararın elde edilmesini) imkansız kılacaktır. Bu konuda doktrinde hakim görüş, yapı alacaklısının tapuda ayrı bir sayfa açılmasını talep etmeye yetkili olduğu yönünded ir860. Üst hakkının bağımsız ve sürekli niteliğini taşırnamasına rağmen, üst hakkı sahibinin arazi üzerinde bina (yapı) inşaa ettirmesi de mümkündür. Bu durumda yapı alacaklısı müteahh idin üst hakkı üzerinde yasal taşınmaz rehni kurması mümkün olamayacaktır. Bu durumda arazinin rehine konu olabil mesi ihtimali gündeme gelir. Arazide inşaa edilen yapıya ilişkin olarak yapı alacaklısı ipoteği bakımından açıklandığı üzere861, arazi malikinin açık ya da 857 858 859 860 861 GÜRZUMAR, s. 59. Oysa üst hakkının bağımsız ve sürekli niteliğini kazanması üst hakkı sözleşmesi nin her iki tarafınca karara bağlanır. Yine bkz. FREIMÜLLER, s. 30; GÜRZUMAR, s. 58. Gerçi üst hakkı sözleşmesi yapılırken tarafların üst hakkına ayrı bir sayfa açılma sını karara bağlayabi lirler. Bkz. ISLER, s. 65; FREIMÜLLER, s. 79. GÜRZUMAR, s. 59, dp. 171 'de anılan yazarlar. Aksi görüş için bkz. FREIMÜLLER, s. 79, dp. 14. GÜRZUMAR, ise, yapı alaca klısının doğrudan doğ ruya tapu idaresine karşı yöneltebileceği bir talep imkanına sahip olmadığını, Me deni Kanunun açık hükmü karşısında bunun mümkün olamayacağını belirtmekte, ancak sırf rehin hakkının kullanımın a engel olmak amacıyla tapuda ayrı bir sayfa açılmasını üst hakkı sahibinin talep etmemesi durumunda MK.m.2' den hareketle (BK.m.97/l kıyasen dava ve) talep imkanının yapı alacaklısına tanınma sının müm kün olacağını ekiernektedir (bkz. s. 59, dp. 172). Bkz. § 9.11, E, 2, cc. 286 § 8. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Taşınmaz Çeşidi Olan Bağımsız ve Sürekli Hakiann Değerlendirilmesi örtülü rızası söz konusu ise, bir başkası tarafından yine arazi üzerinde yapı inşaasına dönük eser sözleşmesi nden doğan alacağın güvencesini arazi oluş turabilecektiL Ancak üst hakkının rehine konu olmasına ilişkin olarak arazi malikinin üst hakkını kurmakla, rehin hakkının kurulmasına dönük olarak açık ya da örtülü bir irade beyanında bulunduğu sonucuna varmak aşırı bir yorum olsa gerekir. Diğer bir ifadeyle arazi malikinin, üst hakkı irtifakını kurmakla kendi arazisinin üst hakkı dolayısıyla inşaa edilecek yapıya gü vence oluşturmasını açık ya da örtülü olarak kabul ettiği ileri sürülemez. Böyle bir yaklaşım şu açıdan da mümkün gözükmez: irtifak hakkı ile rehin hakkı birbirinden hem nitelik hem de yapısal açıdan farklıdır. irtifak hakkını kurmakla arazi maliki arazinin kullanılmasını kabul ederken, rehin hakkı ile arazinin gerekirse paraya dönüştürülmesini kabul etmektedir. Arazinin kul lanımına dönük malikin kabulüne, arazinin gerekirse satışını
bir başkası tarafından yine arazi üzerinde yapı inşaasına dönük eser sözleşmesi nden doğan alacağın güvencesini arazi oluş turabilecektiL Ancak üst hakkının rehine konu olmasına ilişkin olarak arazi malikinin üst hakkını kurmakla, rehin hakkının kurulmasına dönük olarak açık ya da örtülü bir irade beyanında bulunduğu sonucuna varmak aşırı bir yorum olsa gerekir. Diğer bir ifadeyle arazi malikinin, üst hakkı irtifakını kurmakla kendi arazisinin üst hakkı dolayısıyla inşaa edilecek yapıya gü vence oluşturmasını açık ya da örtülü olarak kabul ettiği ileri sürülemez. Böyle bir yaklaşım şu açıdan da mümkün gözükmez: irtifak hakkı ile rehin hakkı birbirinden hem nitelik hem de yapısal açıdan farklıdır. irtifak hakkını kurmakla arazi maliki arazinin kullanılmasını kabul ederken, rehin hakkı ile arazinin gerekirse paraya dönüştürülmesini kabul etmektedir. Arazinin kul lanımına dönük malikin kabulüne, arazinin gerekirse satışını kabul iradesi yabancıdır. Bunlar arasında bir örtüşme, birleşme kurulamaz. Öte yandan, üst hakkı sahibi inşaa edilen yapının maliki konumundadır. Oysa Federal Mahkemenin ve doktrinin arazi malikinin yapı alacaklısına karşı rehin yü kümlüsü haline gelmesi yönündeki yorumlarında, yapının inşaasını sağlayan kimse kiracı veya benzeri hakla taşınınazı elinde tutan kimsedir862. Bu kim seler (üst hakkı sahibinin aksine) yapının maliki değillerdir. Dola yısıyla üst arza tabidir kuralı ile bütünleyici parça kuralı halen yürürlüktedir. Buna bağ lı olarak yapının inşaası ile arazinin değerinde bir artış kaydedilir. Bunun bedeli olarak arazi malikinin rehine katlanması sonucuna ulaşılır. Buna kar şın, üst hakkının var olduğu sürece inşaa edilen binanın mülkiyeti arazinin mülkiyetinden ayrışmış haldedir. Yapı dolayısıyla arazinin değerinin (en azından üst hakkı süresince) arttığından da söz edilemez. Bu durum karşı sında, üst hakkı sahibinin inşaa ettirdiği yapı dolayısıyla arazinin yasal rehi ne konu olacağını ileri sürmek mümkün gözükmemekted İr. Bir diğer tescile tabi yasal rehin taşınmaz sa tım bedeline ilişkin olarak MK.m.893/2,b.l 'de düzenlenmiştir. Bağımsız ve sürekli nitelikteki üst hakkı tapuya kayıtlı hale gelmekle tıpkı arazi gibi kabul edilecektir. Anılan hüküm araziden söz etmemekte, aksine "taşınmaz "dan söz etmektedir. Taşınmaz kavramının sadece araziye özgü bir kavram olmadığı açıktır (MK.m .704, 853). O halde, bağımsız ve sürekli niteliğine uygun olarak tapuda ayrı bir sayfa açılmış üst hakkı satım sözleşmesi ile bir başkasına devredildiğinde, satım parasının güvencesi olmak üzere satım sözleşmesin e konu olan üst hakkı rehinle yüklü hale getirilebi lecektir863• Diğer bir anlatımla, belirlilik 862 863 GÜRZUMAR, s. 6 1. Bkz. YA VUZJÖZEN/ ACAR, s. I 82. § 8. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Taşınmaz Çeşidi Olan Bağımsız ve Sürekli Hakların Değerle ndirilmesi 287 ilkesi gereği olarak satım sözleşmesine konu olan üst hakkı, rehinin de ko nusu olacaktır. MK.m.893/2,b.2 elbirliği ortaklığına dahil taşınınazın paylaşılma sına bağlı olarak denkleştirme bedelinin rehinle güvence altına alacağını(tıpkı diğer bentler gibi) düzenlemektedir. Bağımsız bir irtifak hakkının mirasla intikali mümkündür. Devir ve intikal kabiliyeti irtifakın bağımsızlığını orta ya koymakta dır. Diğer tescile tabi rehinlerde olduğu gibi, örneğin, bağımsız ve sürekli hakkın tapuya kayıtlı olması durumunda, anılan hüküm çerçeve sinde rehine konu olabilmesi mümkün olacaktır. Rehinin konusunu denkleş tirme alacağının doğumuna neden olan ilgili bağımsız ve sürekli hak (örne ğin, üst hakkı) oluşturacaktır. Bağımsız ve sürekli haklar kategorisine kaynak irtifakının yanı sıra, "diğer düzensiz irtifaklar"ın da girmesi mümkün dür. Bunların süreklilik özelliği taşımasıyla birlikte, tapuda kendilerine ayrı sayfa açılabilecektir. 2. Tescile Tabi Olmayan Yasal Rehin Mevcut bir rehin hakkından sonra ortaya çıkabilen bu tür rehin duru mu, genellikle arazi üzerinde kurulu rehin hakları bakımından ele alınmak tadır. Ancak tescile tabi rehin hakkının kurulabildiği durumlarda, tescile tabi olmayan yasal rehin hakkının kurulmasına engel bir durum yoktur. Diğer bir ifadeyle tescile tabi rehinin olabildiği durumlarda tescile tabi olmayan yasal rehin de oluşabilir. Örneğin, MK.m.865'de "koruma önlemleri " başlığı al tında tescile tabi olmayan yasal rehinden söz edilmiştir. Buna göre alacaklı, taşınmaz malikine yaptığı ihtara rağmen, malik rehinli taşınınazın korunması için gerekli önlemler almazsa, bu konu ile ilgili hakimden karar alabilir (ve ya gecikmesinde tehlike olan hallerde bu karar gerekmeksizin), taşınınazın değerini korumak için masraf yapabilecektir. Masraf yapılan taşınmaz bu masrafın güvencesi olacak, taşınmaz üzerinde tescile tabi olmayan yasal bir rehin hakkı doğacaktır. MK.m.865'e bakıldığ ında "arazi" yerine "taşın maz" kavramının kullanıldığı görülecektir. Gerçekten MK.m.865/3 'de "Alacaklı, ... bu alacakları için taşınmaz üzerinde, ... " denmiştir (aynı tutum MK.m.865/l 'de de tekrarlanmakta dır). Medeni Kanunumuzun bu tutumu arazi ile taşınmaz kavramının aynı anlamda olmadığını açıkça ortaya koydu ğu gibi, bağımsız ve sürekli hakların da tescile tabi olmayan yasal rehinlere konu olabilmesinin yolunu açmaktadır. Aynı değerlendirme MK.m.867 te melinde düzenlenen tescile tabi olmayan yasal rehinler bakımından da yapı labilir. § 9. BELiRLiLİK İLKESi ÇERÇEVESiNDE PA YlN DEGERLEN DİRİLMESİ I. GENEL OLARAK Yukarıda paylı mülkiyetİn hukuksal yapısı, buna bağlı olarak taşınmaz üzerindeki payın hukuksal niteliği üzerinde durulmuştur. Bizim de katıldı ğımız hakim görüş uyarınca, paylı mülkiyete konu taşınınazın tek (bölün memiş) bir taşınmaz olduğu, mülkiyetİn de aynı şekilde tek olduğu, buna karşın birden fazla şahsın varlığına bağlı olarak mülkiyet hakkından doğan yetki ve yükümlülüklerin bölünme sinin ve bazen de bölümnem esinin söz konusu olduğu ortaya konulmuş, buna bağlı olarak payın mülkiyet hakkının bir görünümü olduğu sonucuna ulaşılmıştır864. Medeni Kanunumuz nelerin taşınmaz olduğunu MK.m.704'de saymış tır. Bunlar arazi, bağımsız ve sürekli haklar ile kat mülkiyetine konu bağım sız bölümdür. MK.m.998 tapuya kayd edilecek taşınınaziarı yine MK.m.704'de sayılanlarla sınırlamıştır. Her iki hükmün metnine bakıldığın da payın taşınmaz olarak ele alınmadığı, tapuya kaydedil emeyeceği söylene cektir. Buna rağmen payın mülkiyetİn bir görünümü olması sebebiyle mül kiyete ilişkin kurallar paya da uygulanacaktır. Taşınmaz üzerindeki mülkiye tİn paylı mülkiyete tabi olması halinde, kural olarak pay üzerindeki işlemler taşınmaz üzerindeki bireysel mülkiyete ilişkin kurallara tabi olacaktır. Bu yaklaşımı destekleyen MK.m.688 /3'de şu hükme yer verilmiştir: "Paydaş /ardan her biri kendi payı bakımından malik hak ve yükümlülüklerine sahip olur. Pay devredilebilir , rehnedilebilir ve alacaklılar tarafından haczedilebi lir:'. Görüldüğü üzere Medeni Kanunumuz pay sahibine, malike tanınan hak ve yükümlülükleri tanımış, bu bağlamda malikin payı devrede bilmesini, re hin verebilmesini ve hatta payın haczedilebilmesini kabul etmiştir865. Öte yandan taşınmaz rehnini düzenleyen MK.m.85711 de aynı yönde hüküm ge tirilmiştir. Payın rehin verilebilir olması karşısında, rehinin kurulması bakımın dan geçerli olan temel ilkelerin pay rehni bakımından yürürlüğünü korudu- 864 Bkz. § 1 ,VI, C. 865 MK.m.688 /3'de payın rehin verilebilirliğinin mümkün görülmesindeki pay ile ara zinin bir kısmının rehin verilmezliğini ifade eden MK.m854 /2 hükmü birbiriyle çe lişmez. Mül kiyet payının rehin verilebilirliğine rağmen arazinin bir payının (yani bir kısmının) rehin verilemezliği belirlilik ilkesinin gereğidir. Yine bkz. OTIIKER,
/ardan her biri kendi payı bakımından malik hak ve yükümlülüklerine sahip olur. Pay devredilebilir , rehnedilebilir ve alacaklılar tarafından haczedilebi lir:'. Görüldüğü üzere Medeni Kanunumuz pay sahibine, malike tanınan hak ve yükümlülükleri tanımış, bu bağlamda malikin payı devrede bilmesini, re hin verebilmesini ve hatta payın haczedilebilmesini kabul etmiştir865. Öte yandan taşınmaz rehnini düzenleyen MK.m.85711 de aynı yönde hüküm ge tirilmiştir. Payın rehin verilebilir olması karşısında, rehinin kurulması bakımın dan geçerli olan temel ilkelerin pay rehni bakımından yürürlüğünü korudu- 864 Bkz. § 1 ,VI, C. 865 MK.m.688 /3'de payın rehin verilebilirliğinin mümkün görülmesindeki pay ile ara zinin bir kısmının rehin verilmezliğini ifade eden MK.m854 /2 hükmü birbiriyle çe lişmez. Mül kiyet payının rehin verilebilirliğine rağmen arazinin bir payının (yani bir kısmının) rehin verilemezliği belirlilik ilkesinin gereğidir. Yine bkz. OTIIKER, s. 29; WOLFSTEINER, § 1114, s. 87, Nr.2. 290 § 9. Belirlilik İlkesi Çerçevesi nde Payın Değerlendirilmesi ğunu peşinen belirtmek gerekir866. Bu bağlamda belirlilik ilkesi pay rehninde de uygulama alanı bulacaktır. Taşınmaz üzerindeki payın, taş1nmaz gibi hukuki işlemlere konu edi lebilir olmasının birtakım sorunları beraberinde getirdiğine kuşku yoktur. Arazi üzerindeki payın taşınmaz gibi işlem görmesinin yanısıra, taşınınazın kullanımına dönük irtifak haklarının da paylı mülkiyete daha doğru bir de yimle "pay lı irtifak sahipliği "ne konu olması mümkün görülmüştür. Özel likle bağımsız ve sürekli hak niteliğindeki irtifaklar böyledir 867. Bir payın da paylı hak sahipliğine konu olması mümkündür. Görülmektedir ki, arazinin paylı mülkiyete konu olmasının yanısıra, taşınmaz sayılan diğer hakların, hatta taşınmaz nitel iğinde olmayan diğer hakların, bizzat payın kendisinin paylı mülkiyete konu olması mümkündür ki, bunlar daha karışık bir ilişkiyi ortaya çıkarırlar. Böylesi durumların payın rehin verilebilirlik bakımından değerlen dirilmesini gerekli kılmaktadır. Paylı mülkiyete tabi taşınınazın rehne konu edilmesi farklı şekillerde gündeme gelir: Taşınmazın rehin verilmesi; bir veya birden fazla payın re hin verilmesi; birden fazla veya tüm payların müteselsil rehin verilmesi. Be lirtilen ihtimaller arasında "bağımsızl ık/özerklik" ve "hiyerarşi" söz konu sudur868. Payların rehin verilmesi, paylı mülkiyete tabi araziye yük getirmez869 . Borcun ifa edilmemesi durumunda, arazinin kendisi değil, payın paraya dö nüştürülmesi söz konusu olacaktır. Bu bakımdan pay rehni ile taşınmaz rehni birbirinden bağımsızdır. 866 867 868 869 WOLFSTEINER, § ı ı 14, s. 87, Nr. 1. MEIER-HAYOZ, Vorbem. Zu den Art. 646-654, Nr.24; LÖTSCHER, Art. 21. OTTIK.ER, s. 29, 30. Buna rağmen, WOLFSTEINER, payın rehni ile sadece payın rehinle yüklenmiş olmayacağını, BGB § 1 ı20 vd.ında düzenlenmiş olan bütünleyici parça, eklenti ve ürünlerin rehin kapsamına dahil olacağını ileri sürmektedir (§ 1 1 14, s. 88, Nr. 4). Belirtmemiz gerekir ki, payın ayrı bir hukuk objesi olarak rehine konu olması ara zinin rehin verilmesinden farklıdır. Eklenti, bütünleyici parça ve ürün gibi ekono mik değerler, araziyle ilişkilidir. Eklenti asıl nesne olarak araziye bağlıdır, paya bağlı değildir. Ancak buna rağmen bu yaklaşımın doğru yanı, arazinin değerinin payın değerini belirliyor olmasıdır. Eklentisi veya bütünleyici parçası olan arazinin daha değerli olması karşısında payın da daha değerli olacağı ifade edilebilir. WOLFSTEINER 'in görüşü bu yönüyle kabul edilebilir. Bundan dolayı pay rehni sahibi kimsenin, arazi üzerindeki eklentinin veya bütünleyici parçanın zarar gör mesini engelleyici haklara (tescile tabi olmayan yasal rehinler bazında) sahip ol duğunu belirtmek isteriz. § 9. Belirlilik İlkesi Çerçeves inde Payın Değ erlendirilmesi 291 Rehin verilebilirlik bakımından önce "taşınmaz nesne", sonra "pay! paylar" gelir. Önce payın rehine konu edilmesi taşınınazın rehin verilmesini engeller. Bu durum hem MK.m.692/2 ve hem de MK.m.857/2'den çıkmak tadır. Gerçekten MK.m.692/2 aynen şöyledir: "Paylar üzerinde taşınmaz rehni veya taşınmaz yükü kurulmuşsa, paydaşlar malın tamamını benzer haktarla kayıtlayamazla r". Yine MK.m.857/2 aynen şöyledir: "Pay üzerin de rehin kurulduktan sonra paydaşlar malın tamamını rehnedemezle r". Gö rüldüğü üzere her iki hüküm taşınınaz nesne ile pay arasında bir hiyerarşi öngörmüş, nesnenin rehninden sonra payın rehnine izin vermiş, aksine ise izin vermem iştir870. Burada rehin kurma yasağı söz konusudur. Belirtelim ki, bu yasak mutlak olmayıp, nisbi niteliktedir. Yani, pay üzerinde rehin hakkı sahibi kimselerin rıza göstermesi halinde, taşınmaz nesnenin rehne konu edilmesi mümkün olacaktır 871. Kanun koyucuyu bu tarzda (yani yasak layıcı) bir düzenlemeye sevk eden sebep şudur: Hem payın, hem taşınınaz nesnenin rehin hakkına konu edilmesi rehinin paraya dönüştürülmesi süre cinde karışıklıklar ve problemler doğurur 872. Pay ile paylı mülkiyete tabi taşınmaz nesnenin başka oluşuna rağmen, mülkiyet (ve pay) üzerindeki tasarrufun doğrudan nesneyi etkilernesi gerçeği karşısında, rehin hakkına konu edilen payın değeri bağlı olduğu taşınınazın değerine sıkı surette bağlıdır. Hatta bu bağlılık, nesnenin satılmasıyla payla rın sona ermesi şeklinde de kendisini gösterebilir. Pay ve pay sahibi bakı- 870 871 872 Oysa eMK.m.623/3'de her bir paydaşın payı üzerinde malik hak ve yetkilerine sahip olduğu belirtilmekteyd i. Yine aynı hükmün devamında payın rehine konu edilebile ceğinden söz edilmekteydi. Yine aynı tutum eMK.m.77211 'de payın rehin ile takyit edilebile ceğini öngörmekteydi. Buna karşın arazinin rehin verilmesinden sonra payın rehin verilmesine dönük bir yasal engel söz konusu değildi. Yürürlük te olan MK.m.692/2 ve 857/2 arazi rehninden sonra payın rehin verilmesi yasak lanmıştır. Bkz. BARLAS, Yeni Medeni Kanunun Ayni Teminatlara İlişkin Düzen lemeleri, s. 577. MEIER-HAYOZ, Art. 648, Nr. 41; BGE 95 I 568 vd.; SİRMEN, Eşya Hukuku, s. 266. BRUNNER/WICHTERMAN, Art. 646, Nr. 31, s. 926; SİRMEN, Eşya Hukuku, s. 266; BARLAS, Yeni Medeni Kanunun Ayni Teminatla ra İlişkin Düzenlemeleri, s. 579. Nitekim MK.m.8 57'nin gerekçesinde aynen şunların belirtildiği görülmekte dir: "Yürürlükteki Kanundan farklı olarak ve İsviçre Medeni Kanununun 648 inci maddesinin sonfıkrasında /9 Aralık 1963 tarihinde yapılan değişikliğe uygun şe kilde maddeye yeni bir fıkra eklenmiştir . Bu yeni hüküm/e, bir veya bir kaç pay üzerine rehin kurulduktan sonra o taşınmazın tümü üzerinde rehin kurulması ya saklanmıştır . Bu suretle böyle bir rehnin paraya çevrilmesinde karşıtaşılacak zor luklar önlenmek istenmiştir ". Görüldüğü üzere rehnin paraya dönüştür ülmesi sıra sındaki karışıklık endişesi yasağın ana gerekçesi olarak dile getirilmektedir. 292 § 9. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Payın Değerlendirilmesi ınından taşınınaza bu tek yönlü bağlılık dikkate alındığında, pay rehin veril dikten soma nesnenin rehin verilmemesinin gereği rahat anlaşılır. Pay rehin verildiğinde payın değeri taşınınazın değerine göre şekillenir. Rehin veril dikten sonra, payın değerinin düşmesi rehin hakkı sahibine zarar verir. Şayet nesne üzerinde rehin hakkı (payın rehin verilmesinden soma) kurulacak olursa, rehinle yüklü taşınınazın değeri düşeceğinden, payların, bu arada re hin verilen payın değeri (rehin hakkı sa hibinin rızası dışında) düşmüş olur. Oysa yasa koyucu payın tıpkı bir taşınınaz gibi işlem görmesini, üzerinde ayni hak
üzerinde rehin kurulması ya saklanmıştır . Bu suretle böyle bir rehnin paraya çevrilmesinde karşıtaşılacak zor luklar önlenmek istenmiştir ". Görüldüğü üzere rehnin paraya dönüştür ülmesi sıra sındaki karışıklık endişesi yasağın ana gerekçesi olarak dile getirilmektedir. 292 § 9. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Payın Değerlendirilmesi ınından taşınınaza bu tek yönlü bağlılık dikkate alındığında, pay rehin veril dikten soma nesnenin rehin verilmemesinin gereği rahat anlaşılır. Pay rehin verildiğinde payın değeri taşınınazın değerine göre şekillenir. Rehin veril dikten sonra, payın değerinin düşmesi rehin hakkı sahibine zarar verir. Şayet nesne üzerinde rehin hakkı (payın rehin verilmesinden soma) kurulacak olursa, rehinle yüklü taşınınazın değeri düşeceğinden, payların, bu arada re hin verilen payın değeri (rehin hakkı sa hibinin rızası dışında) düşmüş olur. Oysa yasa koyucu payın tıpkı bir taşınınaz gibi işlem görmesini, üzerinde ayni hak kurulmasını mümkün görmüş, bu yolla birtakım yararları düzen (koruma) altına almıştır. (Ayni) hak sahibi kimsenin rızası dışında hakka konu objenin değerinin düşürülmesine başka bir işlem f,oluyla müsaade et mek, ancak (ayni) hak sahibinin izni ile olabilmelidir 73. Pay bakımından risk bununla da sınırlı değildir. Şayet pay rehninden sonra taşınınazın rehin verilmesi serbest olsaydı, rehin verilen taşınınazın icra yoluyla satılması gündeme gelecek ti. Bu durumda da, paylar ortadan kalkacak, rehin hakkı da konusuz kalacak, hak sahibi de zarar görecekti. Bu durum pay üzerinde re hin hakkı sahibi açısından beklenmeyen riziko teşkil edebilecekti 874. Aksi durumda söz konusu olumsuzlukla r görülmez. Yani önce paylı mülkiyet konusu eşya üzerinde rehin hakkı kurulur, soma pay üzerinde rehin hakkı kurulduğunda, pay üzerindeki rehin hakkı sahibi tarafından söz konu su riziko tanınabi lir veya görülebilir. Nesne üzerinde rehin hakkına rağmen pay üzerinde rehin hakkı elde edenin korunacak bir menfaati yoktur. Nesne rehinli iken değeri düşmüştür, payın değeri de buna bağlı olarak düşer veya düşmüştür. Buna rağmen somadan pay üzerinde rehin hakkı elde edilirse, rehin konusu payın değerinde yukarıda belirtildiği gibi bir değer düşmesi gerçekleşmez. Ekiemeliyiz ki, nesne üzerinde rehin kurulduk tan sonra payın rehin verilmesi nesnenin değerini düşürmez. Öte yandan payın rehin veril mesi durumunda, borcun ifa edilmemesine bağlı olarak, payın icra yoluyla satışı, nesne üzerinde diğer mülkiyet paydaşiarına zarar vermez, onların var lığını tehlikeye düşürmez 875. 873 874 875 BRUNNERIW ICHTERMANN, Art. 646, s. 926, Nr. 32; TUOR/ SCHNYDER / SCHMID / RUMO-JUNGO, s. 829, 830; MEIER- HA YOZ, Syst. Teil, Art. 646, N. 84, s. 502;REY, s. 170, Nr.667. SCHNEİDER, s. 69 SCHNEİDER, s. 69 § 9. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Payın Değerlendirilmesi 293 II. BELİRLİ LİK İLKESi ÇERÇEVESiNDE PAY A. Belirlilik İlkesinin Uygulanması Bakımından İkili Aşama (Çifte Yapı) Payın rehni bakımından belirlilik ilkesinin uygulama alanı bulacağını yukarıda belirtmiştik. Bir diğer yönden, belirlilik ilkesinin payın rehnine en gel teşkil etmediğini belirtmemiz gerekir876. Payın hukuki niteliğine ilişkin olarak ileri sürülen görüşlere bağlı olarak bu durum özellikle vurgulanmak tadır. Pay artık hukuk sistemi tarafından ayrı bir "hukuk objesi" olarak ka bul edilmiştir. MK.m.68 8/3 bunu ortaya koyan açık bir hüküm olsa gerekir. Payın nesneden ayrışması ve hukuki işlemlere konu edilebilmesi MK.m.688 /3'ün temelini oluşturmaktad ır. Payın rehni ile (taşınınaz) nesne nin rehin verilmesinin birbirinden "bağımsı z" oluşu ancak bu şekilde anlam kazanabilir877. Pay rehininde belirlilik ilkesinin uygulanmasında "ikili aşama" söz konusudur. Öncelikle, rehin verilecek taşınınazın belirli olması gerekir. Bu konu tapuya kayıtlı taşınınaz lar bakımından sorun yaratmaya caktır. Pay rehni bakımından, payın rehin verilmesi sürecine ge linmesi, kendiliğinden paylı mülkiyet ilişkisinin cereyan ettiği taşınınazın belirli olmasıyla müm kün olmaktadır. Paylı mülkiyet ilişkisinin oluşması, taşınınazın tapuya kayıt lı hali çerçevesinde taşınınazın belirli olmasıyla mümkün olur. Burada mül kiyet hakkının, bu aradapaylı mülkiyetin, doğumu için ayni hak konusu ta şınınazın belirli olması şeklindeki asli zorunluluk ifade edilmek istenmekte dir. Ancak pay rehni durumunda, sadece mülkiyet hakkı düzeyindeki ta şınmazın belirli olması yetmez, ayrıca, belirlilik ilkesinin gereğinin yerine getirilmesi bakımından ayrıca rehin verilecek payın da belirli olması gere kir. Ancak bu şekilde belirlilik ilkesinin gereği gerçekleşmiş olur. Payın belirli olması, her şeyden önce paylı mülkiyet ilişkisinin kurul muş olmasına bağlıdır. Ortada geçersiz bir paylı mülkiyet ilişkisi söz konusu ise, payın varlığı düşüncesiyle rehin kurulmuş olsa bile prensip olarak rehi- 876 ESCHER, Beitraege, s. 66. Gerçekten belirlilik ilkesi hangi malvarlığı değerlerinin rehine konu olacağı ile ilgilenmez; aksine rehine konu olabilecek malvarlığı değer lerden hangisini n/hangilerinin rehine konu edildiği ile ilgilenir. Bu sayede hem alacaklı bakımından hem de malik bakımından hatta üçüncü şahıslar bakımından hukuki güvenlik oluşur. Örneğin, rehin alan kimsenin borçlunun hangi malını ge rektiğinde icra yoluyla sattırabileceğini bilmesi belirlilik ilkesi sayesinde gerçekle- şir. 877 OITIKER, s. 30. 294 § 9. Belirlilik İlkesi Çerçevesi nde Payın Değerle ndirilmesi nin varlığından söz edilemez878• Çünkü belirlilik ilkesinin gereği olarak, re hin verilecek payın var879 ve belirlenmiş olması gerekir. Paylı mülkiyet iliş kisinin olmayışı, payın belirlenınesini de imkansız kılacaktır. Paylı mülkiyet ilişkisi var olmasına rağmen pay oranlarının hiç belirtilmemiş olması veya gerçeğe aykırı olarak belirtilmiş olması da mümkündür. Doktrinde bir görüşe göre, pay oranının hiç belirtilmemesi durumun da, rehnin geçerliliğinin tespitine dönük olarak pay oran ına ilişkin yasa hükmün den hareket edilmelidir (yani MK.m.688 /2'den yararlanılabil ir)880. Paylı mülkiyet ilişkisinde aksi yönde bir açıklık yoksa (yani şüphe hali var sa), her bir paydaşın eşit oranda paya sahip olduğu kabul edilir (eşit pay ka rinesi). Şu halde, gerçekten bir paylı mülkiyet ilişkisi varsa, buna rağmen oran belirtmeksizin veya yanlış belirtme suretiyle rehin kurulması mümkün olacaktır. Çünkü şüphe halinde eşit pay kuralı yasa gereği devreye girecek, her halükarda eşit pay üzerinde rehin kurmak imkanı bulunacaktır. Paylı mülkiyet ilişkisi olmadığı halde pay rehnine dönük talebi tapu sicil müdürünün reddetmesi zorunludur. Demek ki, rehne konu Eayın belirli olması için öncelikle paylı mülkiyetİn oluşması gerekmektedir 81. Böylece pay, mülkiyet konusu nesneden bağımsızlaşmakta, bireyselleşmektedir882. Pay ancak böylece hukuki işlemlere konu olabilmekte, adeta "tedavül kabi liyeti" kazanmaktadır. MK.m.688/3'deki pay sahibi olmaya tanınan imkan lar bu durumun bir ürünüdür. 878 879 880 881 882 WOLFSTEINER, § 1 1 14, s. 89, Nr. 8. Nitekim Yargıtay aynen şöyle belirtmiştir: "Dava/ının taşınmaz payı üzerinde kurulan ipoteğin, anılan taşınmaz payının tapu kaydının düzeltilmesi davası sonucunda iptali nedeniyle ipoteğin dayandığı işlem temeli çöktüğünden ve lehine kayıt düzeltinıi yapılan kişi, borçlunun borcuna halef olmadığından ipoteğin terkinine karar verilmesi gerekir" ( 1 4.HD., 22. 12.1975 T., 5567/5911 K. sayılı kararı için bkz. KAZANC I-MK). Ancak bu karar MK.m.I023 çerçevesinde ele alınmalı, yani üçüncü şahısların ortada pay olmadığı halde iyiniyetle pay üzerinde rehin hakkını kazanması
belirli olması için öncelikle paylı mülkiyetİn oluşması gerekmektedir 81. Böylece pay, mülkiyet konusu nesneden bağımsızlaşmakta, bireyselleşmektedir882. Pay ancak böylece hukuki işlemlere konu olabilmekte, adeta "tedavül kabi liyeti" kazanmaktadır. MK.m.688/3'deki pay sahibi olmaya tanınan imkan lar bu durumun bir ürünüdür. 878 879 880 881 882 WOLFSTEINER, § 1 1 14, s. 89, Nr. 8. Nitekim Yargıtay aynen şöyle belirtmiştir: "Dava/ının taşınmaz payı üzerinde kurulan ipoteğin, anılan taşınmaz payının tapu kaydının düzeltilmesi davası sonucunda iptali nedeniyle ipoteğin dayandığı işlem temeli çöktüğünden ve lehine kayıt düzeltinıi yapılan kişi, borçlunun borcuna halef olmadığından ipoteğin terkinine karar verilmesi gerekir" ( 1 4.HD., 22. 12.1975 T., 5567/5911 K. sayılı kararı için bkz. KAZANC I-MK). Ancak bu karar MK.m.I023 çerçevesinde ele alınmalı, yani üçüncü şahısların ortada pay olmadığı halde iyiniyetle pay üzerinde rehin hakkını kazanması mümkün olduğu unutulmam alı, ancak kötüniyetli şahısların kazanımlarının korunmayacağı ifade edilmelidir. Nite kim doktrinde haklı olarak bu yöne işaret edildiği görülmektedir. Bkz. AL TAY/ES KİOCAK, s. 740. WOLFSTEINER, § 1 ı ı4, s. 88, Nr. 5. WOLFSTEINER, § 1 ı ı4, s. 88, Nr. 5. Paylı mülkiyetin oluşması, yasa hükmü, resmi makam kararı veya sözleşme yoluy la mümkün dür. Bu aşamada gerçek anlamda belirli olma olmadığı yönünde bkz. OTTIKER, s. 30. Bu yaklaşım doğrudur, çünkü belirli olma sadece hemcinsle re karşı gerçekleşebi ten bir olgudur. Oysa burada belirli olma sürecinde "bağıms ız/aşma" söz konusu dur. § 9. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Payın Değerlendirilmesi 295 Belirlilik ilkesinin iki yönü, yani "belirli olma" ile "bölünmezlik " pay rehninde de uygulama alanı bulacaktır. Tıpkı arazide olduğu gibi, hem borç landırıcı işlem aşamasında hem de tescil aşamasında bu ilkeye uyulur. Ta şınınaz üzerindeki payın rehin verilmesine dönük resmi sözleşmenin içeriği hakkında TST.m.20 uygulanacaktır. Bu hüküm mülkiyet hakkının yanı sıra tüm sınırlı ayni haklara dönük sözleşmelerin içeriğini tayin eder niteliktedir. Diğer bir ifadeyle TST.m.20 genel hüküm niteliğindedir. Ancak TST.m.20/l 'de "işleme konu taşınmaz mal ''dan söz edilmektedir. Oysa pay rehninde taşınınazın kendisi değil, aksine pay rehin verilmektedir. Buna rağmen, TST.m.20/1 hükmü pay rehni için de uygulama alanı bulur. Zira pay rehninde öncelikle paylı mülkiyete tabi taşınınazın kimliği sonra kimin payı ve ne oranda olduğu yazılacaktır. Mülkiyet hakkının tescili sürecine ilişkin olarak TST.m.25/3'de şu hükme yer verildiği görülmektedir: "Müşte rek mülkiyette pay miktarı; paydaşların adı, soyadı ve baba adından sonraki kısımda, bayağı kesir olarak gösterilir". Hükümde yer alan payın miktarının kesir olarak ve paydaşın kimliğinin belirtilmesi gereği, belirlilik ilkesinin uygulaması mahiyetindedir. Bu yolla oluşturulan paylı mülkiyet ilişkisinden sonra, payın rehni söz konusu alacaksa, rehin kurma sözleşmesind e taşınına zın kimliği açık ve kesin olarak belirtildİkten sonra, paydaşın adı, soyadı, rehine konu olan payın miktarı yazılacaktır. Böylece belirleme faaliyeti ta mamlanmış olur. Borçlandırıcı işlemin bu şekilde bitmesinden sonra, tescil aşamasına geçilir. Bu aşamada da belirlilik ilkesinin gereği olarak, bireysel leştirme yapılacaktır. Payın rehine konu edilmesini düzenleyen TST.m.33 /l aynen şu hükme yer vermiştir: "Müşterek mülkiyete konu taşınmaz mallarda payın rehnedilmesi halinde, kimin payının rehin/i olduğu düşünceler sütu nunda belirtilir". Görüldüğü üzere bireyselleştirme, hem taşını nazın sayfa sında işlem yapılmasını, hem de kimin payının rehine konu edildiğinin dü şünceler sütununda belirtilmesi şeklinde gerçekleşir. Kimin payının rehine konu edildiğinin belir tilmesi bireyselleştirme faaliyetinin özünü oluşturur. Buradaki bireyselleştirme faaliyeti, pay ile taşınmaz arasındaki ilişkiye bir ölçüde yabancıdır. Payın bireyselleştirilmesi, taşınınazdan çok payın diğer payiara karşı ayrıştırılmasından ibarettir. Bireyselleştirme bir objenin hem cinslerinden ayrıştırılması şeklinde bir faaliyet olması karşısında, arazi ile pay arasında belirli olma yı sağlayan bir faaliyet yürütülemez. Bir arazinin diğerlerinden ayrıştırılması veya bir payın diğerlerinden ayrıştırılması belir lilik ilkesinin gereğidir. Bizim hukukumuz da pay için ayrı bir sayfa açılması söz konusu ol madığından, rehin kurma işleminin (paylı mülkiyete konu) taşınınazın sayfa- 296 § 9. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Payın Değerle ndirilmesi sında gerçekleştir me zorunluluğu vardır883• Müteselsil rehin durumu tıpkı arazilerin rehin verilmesinde olduğu gibidir. Yani TST.m.32/a ve b'de orta ya konulan hükümler çerçevesinde gerçekleştiri lecektir. Belirlilik ilkesinin ikinci yönünü "bölünmezlik " oluşturmaktadır. Ya tay bölünme zlik durumu, arazinin fiziki olarak bir bölümünün rehin verile meyeceğini ortaya koyar. Payın rehin verilmesi konusunda bu yaklaşım ol duğu gibi uygulama alanı bulamayacaktır. Ancak TST. m.33/2 şu hükme yer vermekte dir: "Taşınma7 mal payiara ayrılarak rehnedilemeyece ği gibi, paydaşın payı da bölünerek rehnedilemez. Kat irtifakı kurulmuş taşınmaz mal üzerinde, arsa payları ayrı ayrı rehne konu olabilir". Bu hüküm önce likle araziler bakımından "yatay bölünmezliği" ortaya koymaktadır. Sonra, bu başlık altında ele aldığımız konuyu ilgilendirir tarzda, paydaşın payı bö lerek rehin veremeyeceği düzenlenmiştir. Bu durumu "rehinde payın bö lünmezliği" olarak ifade etmek mümkündür. Bu hüküm gereği, payın bir kısmının bölünmek suretiyle rehine konu edilmesi mümkün olamayacaktır. Bu durum esasen, tıpkı arazinin fiziki olarak bölünerek rehin verilememe sinde olduğu gibidir. Paylı mülkiyet ilişkisinin kurulması kural olarak tapu da tescil ile gerçekleşir. TST.m.25/3 hükmü uyarınca, paylı mülkiyette pay miktarı, paydaşların adı, soyadı ve baba adından sonraki kısımda, bayağı kesir olarak gösterilir. Pay miktarının kesir olarak gösterilmesi durumunda, bu miktar, artık taşınmaz gibi işlemlere konu olabilecektir. Diğer bir anla tımla, böyle bir belirtme olmadıkça, payın, taşınmaz gibi hukuki işlemlere 883 Ancak paylı mülkiyete dayalı olarak kat mülkiyetinin kurulması mümkün dür. Böy le bir durumda pay üzerindeki rehin hakkının bağımsız bölüm üzerine aktanını söz konusu olacaktır. Bu yönde olmak üzere Yargıtay 'ın "Davacıların payları üzerin de tesis edilen ipotek/erin taşınmazın muhtelif bağımsız bölümler e dönüştürülmesi durumund a borcu karşılayan belli bir bağımsız bölüme ipoteğin özgülenmesi ve diğer bağımsız bölümterin ipotekten arınmış hale getirilmesi mümkündür . Ancak, bu soncun elde edilmesi için mahkemece gerekli değer takdirlerinin yapılarak han gi bağımsız bölüm veya bölüm/er in ipotek/e temin edilecek borcu karşılaya bilece ğinin keşif yapılmak suretiyle, bilirkişi raporuyla saptanması zorunludu r" dediği görülmektedir (l4.HD., 17.6.1980 T., 2442/34 14 sayılı kararı için bkz. YKD., 1980112, s. 1626). Şu halde, örneğin, (A)'ya ait l/12'lik pay rehine konu edilmiş ise, payın büyüklüğüne (değerine) göre kat mülkiyetinin kurulması sonrası (A)'ya 3 adet bağımsız bölüm verilmiş ise, payın üzerindeki rehin yükü her bir bağımsız bölüm üzerine bölünmek suretiyle dağıtılacaktır. Payın değeri I 20.000.YTL. ise, verilen bağımsız bölümterin toplam değerinin 240.000.YTL. ve her birinin değerin birbirine eşit olması halinde, her bir bağımsız bölüm üzerinde 30.000.YTL. rehin hakkının kurulması söz konusu olacaktır. Ancak şunu hatıriatmakta fayda vardır. Rehin yükünün aktarılacağı bağımsız bölüm paydaşa özgülenen bağımsız bölüm dür. § 9. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Payın Değerlen dirilmesi 297 konu edilmesi mümkün olamaz. Bunun doğal sonucu olarak,
borcu karşılaya bilece ğinin keşif yapılmak suretiyle, bilirkişi raporuyla saptanması zorunludu r" dediği görülmektedir (l4.HD., 17.6.1980 T., 2442/34 14 sayılı kararı için bkz. YKD., 1980112, s. 1626). Şu halde, örneğin, (A)'ya ait l/12'lik pay rehine konu edilmiş ise, payın büyüklüğüne (değerine) göre kat mülkiyetinin kurulması sonrası (A)'ya 3 adet bağımsız bölüm verilmiş ise, payın üzerindeki rehin yükü her bir bağımsız bölüm üzerine bölünmek suretiyle dağıtılacaktır. Payın değeri I 20.000.YTL. ise, verilen bağımsız bölümterin toplam değerinin 240.000.YTL. ve her birinin değerin birbirine eşit olması halinde, her bir bağımsız bölüm üzerinde 30.000.YTL. rehin hakkının kurulması söz konusu olacaktır. Ancak şunu hatıriatmakta fayda vardır. Rehin yükünün aktarılacağı bağımsız bölüm paydaşa özgülenen bağımsız bölüm dür. § 9. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Payın Değerlen dirilmesi 297 konu edilmesi mümkün olamaz. Bunun doğal sonucu olarak, payın kendisi rehine konu edilebilirken, tapuya yansıtılmamış bir (pay) bölünmesi huku ken taşınmaz gibi işlem göremeyecek, rehin hakkı da bu fiili bölünme üzeri ne inşaa edilemeyecektir 884. Dikey bölünrnezl ik arazide olduğu gibi pay için de söz konusu olama yacaktır. Buna karşın "madde itibariyle bölünmezlik " irdelenmeye muhtaç tır. Arazinin üzerinde bulunan yapıların, bitkilerin bütünleyici parça kuralı gereği arazinin mülkiyetine tabi olacağını hatırlatmak gerekir. Paylı mülki yet ilişkisine tabi arazinin kendisinin rehine konu olabilecek bir obje olarak kabul edilmesinin yanı sıra, aynı yaklaşım pay için de geçerlidir. Bu durum arazi ile payın, en azından rehin hakkı bakımından birbirinden farklı oldu ğunu ortaya koymaktadır 885. Bölünrnezliğin pay rehninde uygulanıp uygula namayacağı, uygulanacak ise bunun nasıl gerçekleştiri leceği ortaya konma lıdır. Bu nedenle, bütünleyici parça kuralı ile pay arasındaki ilişkiyi irdele mek gerekmektedir. Bütünleyici parça ilişkisi ve kuralı arazi ile bütünleyici parça arasında bir ilişki olarak değerlendirilebilir. Örneğin, "Arazideki Yapı ları" ele alan MK.m.72 2/1 'e göre, bir kimse kendi arazisindeki yapıda baş kasının malzemesini ya da başkasının arazisindeki yapıda kend isinin veya bir başkasının malzemesini kullanırsa, bu malzeme arazinin bütünleyici par çası haline gelir. Anılan hüküm, "arazi" kavramını kullanmış, "taşınmaz " kavramını kullanrnamıştır. Yine "Taşınmaz mülkiyetinin içeriği "ni düzenle yen MK.m.718/2'ye göre, arazi mülkiyetinin kapsamına, yasal sınırlamalar 884 885 Payın sicil dışı olarak kazanılması mümkündür. Diğer paydaşların önalım hakkını kullanmadığı halde bir paydaşın payının bir kısmını diğer bir şahsa devretmeyi ta ahhüt etmesi söz konusu olabilir. Böyle bir taahhüde rağmen paydaş tescile ya naşmaz ise, alacaklının MK.m.7 16/l 'den yararlanarak dava açması, mahkeme ka rarıyla mülkiyeti kazanması mümkündür. Bu durumda sicil dışı .olarak payın ikti sabı gerçekleşmiş olacaktır. Ancak tapuda halen davalı paydaşın eski payı oranını korur vaziyette bulunmasına rağmen, payı iktisap eden şahsın rehin kurma sözleş mesine iktisap ettiği payı konu etmesi mümkündür. Ancak tescil işleminin yapıla bilmesi için öncelikle tapudaki pay oranlarının mahkeme kararında olduğu gibi düzeltilmesi, sonra rehin hakkının tescili sağlanmalıdır. Paylı mülkiyetin kurulma sı hakkın da bkz. OGUZMAN/SELİÇ i/OKTAY-ÖZDEM İR, s. 242,243. Buna karşın paylı mülkiyet ile mülkiyetİn bütünü arasındaki ilişki başka türlüdür. Paylı mülkiyetİn kurulmasıyla birlikte artık bireysel mülkiyet durumu sona erdi ğinden bir paydaşın mülkiyelin tümünü etkileyecek tasarruf işlemi yapması müm kün değildir. Bir diğer ifadeyle, paydaşların malın tamamını kapsayan tasarruf iş lemi yapma yetkileri yoktur. Bu bağlamda, bir paydaşın mülkiyeti bütünüyle dev retmesi; malın bütününü rehine konu etmesi, başka bir sınırlı ayni hak kurması mümkün değildir. Bu tür tasarruflar ancak bütün paydaşların rızasıyla mümkün olabilir (MK.m.6 92/l). 298 § 9. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Payın Değerlendirilmesi saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer. Bu hüküm de kav ram olarak "taşznmaz " yerine "arazi" kavramını tercih etmiştir. Öte yandan bütünleyici parça tanımlaması "nesne" kavramından hareketle yapılmakta dır886. Bütünleyici parçanın var olabilmesi için kendisine ait birtakım özel liklerin yanı sıra (MK.m.68 4/2)887 ortada bir de asıl nesne olmalıdır. Nitekim MK.m.68 4/2'de bütünleyici parça tanımı yapılırken "asıl şey"den yani "asıl nesne"den söz edilmektedir. BununJa birlikte bütünleyici parça nitelemesin den sonra, söz konusu nesnelerin hukuksal rejimine ilişkin olarak bütünleyi ci parça kuralının yasa tarafından düzenlendiği görülmektedir (MK.m.684/l). Buna göre, asla malik olmak bütünleyici parçaya da malik olmayı gerektirdiği gibi; daha geniş çerçevede asıl hakkındaki hukuki işlem ler bütünleyici parçayı da kapsar. Paylı mülkiyet ilişkisine dahil bir arazi üzerinde binanın varlığını ele alacak olursak: Her bir paydaş (arazinin yanı sıra) bina üzerinde de bütünleyici parça kuralı gereği malik hale gelir. Böyle bir durumda, payın rehin verilmesiyle birlikte, rehin hakkı, pay ve paya, bir likte mülkiyet ilişkisi içerisinde verilmiş tüm hak ve yetkiler rehine dahil edilmiş olur. Bu bağlamda, bütünleyici parça kuralı uyarınca arazideki mül kiyet payına bağlı olarak bina üzerindeki mülkiyet hakkı da rehine konu edilmiş olacaktır888. Ayrıca, yönetim ve yararlanma anlaşması çerçevesinde, bir paydaşa binanın bir bölümünü özgülenmiş (ve bu anlaşma tapuya şerh edilmiş) ise889, rehin hakkının kapsamına (kullanıma dönük) söz konusu hak da dahil olacaktır. Özellikle belirtmek gerekir binanın bir kısmının kullanı mının paydaşa özgülenmesi, o kısım üzerinde paydaşın mülkiyet hakk ının yoğunlaşmas ını veya odaklanmasını (dolayısıyla bu paydaşın binanın diğer kısımlarda mülkiyet hakkının ortadan kalkmasını) sağlamaz. Burada sadece kullanıma dönük münhasır bir yetki oluşturulmaktadır. Bunun doğal sonucu şu olsa gerekir: Böyle bir anlaşma olsun ya da olmasın rehin verilmekle pay ve bina üzerindeki mülkiyet hakkı da rehine konu edilmiş olur. Ancak şerh 886 887 888 889 Bkz.OGU ZMAN/SELİÇ İ/OKTAY-ÖZDEM İR, s. 236, 237; SİRMEN, Eşya Hu kuku, s. 244. Bir nesnenin bütünleyici parça haline gelebilmesi için gerekli özel koşullar için bkz. OGUZMAN/SELİÇİ/OKTAY-ÖZD EMİR, s. 237; SİRMEN, Eşya Hukuku, s. 245 vd. Binanın ayrı bir nesne vasfı olmadığı için, arazi mülkiyetine bağlı bir ayrı mülkiyet söz konusu olmaz. Aksine arazinin mülkiyetinin kapsamında erimiş bir mülkiyet söz konusudur. Yine bkz. SİRMEN, Eşya Hukuku, s. 250, 25 I. Yönetim ve yararlanma anlaşmaları külli halefieri her zaman bağlamasına rağmen, cüzi halefieri bağlaması bu anlaşmanın tapuda şerh edilmesine bağlı tutulmuştur (MK.m.689/son). Yine bkz. OGUZMAN/SELİÇ İ/OKTAY-ÖZDEM İR, s. 257; SİRMEN, Eşya Hukuku, s. 272, 273. § 9. Belirlilik İ lkesi Çerçevesinde Payın Değerle ndirilmesi 299 verilmiş bir anlaşma var ise, her ne kadar bina üzerinde payını rehin veren şahsın mülkiyeti bulunsa da, rehnin paraya dönüştürülmesi sonrası payı ikti sap eden yeni paydaşın (bina üzerinde mülkiyet hakkını elde etmesine rağ men), binanın o bölümü yararlanması mümkün olmayacaktır. Bu durum ha liyle payın değerini düşüren bir durum olsa gerekir. Demek ki, yönetim ve yararlanma anlaşmasıyla bütünleyici parça kuralına tabi bir bina bölümünün bir paydaşa özgülenmesi, binanın bir kısmının rehin dışına çıkmasını sağla mamaktadır. Araziler için söylediğimiz "madde itibariyle bölünmezlik
25 I. Yönetim ve yararlanma anlaşmaları külli halefieri her zaman bağlamasına rağmen, cüzi halefieri bağlaması bu anlaşmanın tapuda şerh edilmesine bağlı tutulmuştur (MK.m.689/son). Yine bkz. OGUZMAN/SELİÇ İ/OKTAY-ÖZDEM İR, s. 257; SİRMEN, Eşya Hukuku, s. 272, 273. § 9. Belirlilik İ lkesi Çerçevesinde Payın Değerle ndirilmesi 299 verilmiş bir anlaşma var ise, her ne kadar bina üzerinde payını rehin veren şahsın mülkiyeti bulunsa da, rehnin paraya dönüştürülmesi sonrası payı ikti sap eden yeni paydaşın (bina üzerinde mülkiyet hakkını elde etmesine rağ men), binanın o bölümü yararlanması mümkün olmayacaktır. Bu durum ha liyle payın değerini düşüren bir durum olsa gerekir. Demek ki, yönetim ve yararlanma anlaşmasıyla bütünleyici parça kuralına tabi bir bina bölümünün bir paydaşa özgülenmesi, binanın bir kısmının rehin dışına çıkmasını sağla mamaktadır. Araziler için söylediğimiz "madde itibariyle bölünmezlik ", pay için de varlığını korumaktad ır. B. Payın Varlığına ve Oramna İlişkin Uyuşmazlık İle Belirlilik İlkesi ilişkisi Tapu sicili resmi sicil niteliğindedir. Doğruluğu asıldır. Ancak, aksi ispat edilebilir. Özellikle mevcut sicilin "gerçek durumu" yansıtmaması ha linde, sicilin "düzeltilmesi" (tashihi) yoluna gidilir. Bu yol, genellikle mah kemede dava açılması anlamına gelir. Pay rehin verilmeden önce payın varlığına890 veya büyüklüğ üne891 ilişkin dava açılmış ise, mevcut davanın tapuya şerh yoluyla yansıtılması söz konusu olabilir. Buna bağlı olarak, pay üzerinde rehin kurulurken, rehin hakkı elde edecek şahsın MK.m.l023'den yararlanması mümkün olamaya caktır. Diğer bir anlatımla, tapudaki pay oranı gerçeği yansıtmadığı durum da, rehin hakkını elde etmek isteyen kimsenin, şerh sayesinde iyiniyeti ko runmayacak, rehin hakkının kaderi paya ilişkin gerçek duruma göre şekille necektir. İşte bu aşamada payın rehin verilmesi belirlilik ilkesi çerçevesinde dikkati çeker bir yönü ortaya koyar. Bu ihtimal çerçevesinde olmak üzere, payın var olmadığına ilişkin bir dava açılmış ise, rehinin konusu payın varlığı tehlikeye girdiği için, rehin hakkının hiç değmaması gündeme gelir. Bu durumun esas itibariyle ayni haklara ve bu arada rehin hakkına ilişkin belirlilik ilkesiyle ilişkisi yoktur. Burada ayni hakkın varlığı için "nesne "nin var oluşunun zorunluluğuna iliş kin bir sorun vardır. Buna karşın, payın varlığı yerine pay oranına ilişkin bir 890 891 Örneğin, hukuka aykırı ve geçersiz bir hukuki sebebe dayalı olarak tescil edilen payın, düzeltilmesine dönük dava ayni hak iddiasını içerdiği için yapılacak şerh "geçici tescil" şerhi olacaktır. Bkz. TEKİNAY/AKMAN/BURCUOG LU/ALTOP, s. 390, 396; SİRMEN, Eşya Hukuku, s. 212. Örneğin, payın bir kısmının devri taahhüt edilmiş olmasına rağmen tescile paydaş yanaşrnazsa, alacaklı ifaya dönük olabilir. Bu dururnda "çekişrneli hakların" şerhi yapılır. Yine bkz. SİRMEN, Eşya Hukuku, s. 208, 209. 300 § 9. Belirlilik İlkesi Çerçeves inde Payın Değerlendirilmesi dava açılmış ise, rehin verilecek objenin belirli olması gereğinin yerine geti rilmesi güçleşecektir. Medeni Kanun ve Tapu Sicil Tüzüğü rehin verilecek objenin belirlenmesi gerektiğini belirtirken, rehin kurma sözleşmesinde han gi paydaşa ait payın rehin verildiğinin belirtilmesini aramaktadır. Payın bü yüklüğüne ilişkin muhtemel uyuşmazlığa rağmen, rehin kurma sözleşmesin de kimin payının rehin verildiği belirtilir ve sonra tapuda tescil işlemi söz konusu payın bulunduğu sayfaya kaydedilerek işlem tamamlanır. Böylelikle belirlilik ilkesinin gereği yerine getirilmiş olur. Bu işlemler, şekli açıdan re hin hakkının doğumuna hizmet eden işlemlerdir ve aynı zamanda belirlilik ilkesinin uygulanması olarak algılanabilirler892. Ancak ne var ki, tescilden önce payın oranına ilişkin açılmış olan dava, bel irlilik ilkesini zedelemez. Diğer anlatımla, davaimm ne kadar payının olduğunun "belirsiz oluş"u ile belirlilik ilkesinin ihlali ni te liğindeki "belirsiz oluş" başka durumlardır. Da va temelindeki belirsiz oluş "gerçekte" (hakikatte) belirsizliği ortaya koy maz. Sadece tarafların iddialarına bağlı "göreceli" (nisbi) bir belirsizliği ortaya koyar. Yani esasen maddi hukuk açısından davaimm payının ne oldu ğu sabittir. Bu nedenle mahkemenin ya�tığı gerçek pay miktarını "keşfet mek", diğer bir deyişle "tespit etmek"tir 93. Nitekim, yasa bu düzlemde tar tışmaya son noktayı koyar gibi, "Başka türlü belirlenmedikçe, paylar eşit sayılır" demektedir (MK.m.688 /2). Buna karşın belirlilik ilkesi düzeyinde "belirsiz oluş" felsefi anlamı ifade eder ve gerçekte belirsizliği ortaya koyar. Örneğin, sınırları tayin edilmemiş yeryüzü zemininin arazi olarak nitelendi rilmemesinde olduğu gibi, ayni hakkın varlığını tehlikeye atar. Nesneler dü zeyinde "belirsizliğin" böylesi ağır sonuç doğurmasına rağmen, pay lı mül kiyet alanında aynı şey söylenemez. MK.m.688/2'de belirtilen "eşit pay ku ralı", (gerçek başka türlü dahi olsa bile) hukuken her bir paydaşın eşit paya sahip olacağını, yani payın belirlenınesini (zorunlu olarak) mümkün hale getirmektedir. Payın rehin verilmesi nden sonra payın varlığına veya büyüklüğüne ilişkin dava açılması söz konusu olur ise, MK.m.l 023 'ün uygulanması gün deme gelecektir. Şayet rehin hakkını elde etmek isteyen kimse, iyiniyetli olarak tapu sicilindeki paya ilişkin kaydın doğru olduğuna inanıyor ise, bu 892 893 Nitekim Yargıtay 'ın tapu sicilindeki kayıtların şekli açıdan da olsa belirlilik ilkesi nin gereğini yerine getireceğine işaret eden bir kararında "Değiştirilebilir ve geniş fetilmeye müsait nitelikteki sınırları kapsayan tapu kayıtlarında kütükte yazılı mik tar esas alınır" dediği görülmek tedir (Yargıtay 7. HD., 24. 10.1975 T., 6807/5496 sayılı kararı için bkz. YKD., 197617, s. 978). Nitekim tapu sicilinin düzeltilmesi davasının tespit davası olduğu genellikle kabul edilir bkz. TEKİ NAY/AKMAN/B URCUOG LU/ALTOP, s. 416. § 9. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Payın Değerlendirilmesi 301 inanç korunacak, gerçek durumu yansıtmasa bile tapudaki görünümü ile pay üzerinde rehin hakkını elde edecektir. Buna bağlı olarak, pay gerçekte farklı olsa ve taraflar bu noktada uyuşmasalar bile, hem şekli hukuk hem de maddi hukuk açısından tartışma MK.m.l 023 anlamında bitmektedir. Eklemek ge rekir ki, belirlilik ilkesi hukuksal bir ilke olarak, hukuk kuralları ile çerçeve si belirlenmiş bir ilkedir. C. Bir Payın Rehni ve Belirlilik İlkesinin Hakkın Sahibini Kapsaması MK.m.688/3 çerçevesinde bir payın rehine konu edilmesi mümkün dür. Bunun için diğer paydaşların izin ya da onay vermelerine gerek yoktur. Pay üzerinde daha önce kurulmuş sınırlı ayni hak var ise (örneğin, intifa gi bi), söz konusu ayni hakkın sahibinin rızasına da gerek yoktur. Böyle bir durumda, sonra kurulan rehin ile intifa sahibinin hakkı zarar görmeyec ektir. Borcun ifa edilmemesi durumunda, pay intifalı halde satışa çıkarılacak, her yeni malik mutlak hak niteliğindeki intifanın varlığına katlanmak yükümü altında olacaktır894. Payın rehin verilmesi için diğer paydaşların katılımı veya onay verme si gerekmez. Zira böyle bir gereklilik MK.m.688/2 ile bağdaşmaz. Anılan hüküm paydaşa, kendi payı bakımından malik hak ve yükümlülüklerini ta nımış, bu bağlamda payın devrini, rehin verilmesini hatta haczini mümkün hale getirmiştir. Ayrıca payın rehin verilmesi, diğer paydaşların haklarına zarar vermesi söz konusu değildir895. Belirlilik ilkesinin uygulanmas ı bakımından, sözleşmeye dayalı rehin halinde, rehin kurma sözleşmesind e hangi payın rehin verileceğinin kesin 894
daha önce kurulmuş sınırlı ayni hak var ise (örneğin, intifa gi bi), söz konusu ayni hakkın sahibinin rızasına da gerek yoktur. Böyle bir durumda, sonra kurulan rehin ile intifa sahibinin hakkı zarar görmeyec ektir. Borcun ifa edilmemesi durumunda, pay intifalı halde satışa çıkarılacak, her yeni malik mutlak hak niteliğindeki intifanın varlığına katlanmak yükümü altında olacaktır894. Payın rehin verilmesi için diğer paydaşların katılımı veya onay verme si gerekmez. Zira böyle bir gereklilik MK.m.688/2 ile bağdaşmaz. Anılan hüküm paydaşa, kendi payı bakımından malik hak ve yükümlülüklerini ta nımış, bu bağlamda payın devrini, rehin verilmesini hatta haczini mümkün hale getirmiştir. Ayrıca payın rehin verilmesi, diğer paydaşların haklarına zarar vermesi söz konusu değildir895. Belirlilik ilkesinin uygulanmas ı bakımından, sözleşmeye dayalı rehin halinde, rehin kurma sözleşmesind e hangi payın rehin verileceğinin kesin 894 895 Buna karşın, kurulmuş bir rehin hakkına rağmen sonradan intifa veya başka bir sınırlı ayni hakkın kurulması, rehin hakkı sahibinin rıza göstermesine bağlıdır. Bu durum sınırlı ayni haklar arasındaki sıra ilişkisiyle ilgilidir. İntifanın kurulması pa yın değerini düşüreceği gerçeği karşısında, rehin hakkı sahibinin menfaati zedele necektir ki, burada ayni haklar arasında bir "çatışma " vardır. Bu durumda "önce lik prensibi" (Prioritaetsprinzip) gereği, rehin hakkı sahibine üstünlük tanınacaktır. Yine bkz. OTTIKER, s. 48. Çünkü, bir paydaşın kullanma ve yararlanma düzenine ilişkin uygulamala rı diğer paydaşa zarar verebilir. Ayrıca, maddi kullanımı gerektiren bir sınırlı ayni hak ku rulması diğer paydaşların zararına olabilir (örneğin, geçit irtifakı gibi). Oysa rehin hakkı eşyayı kullanma yetkisi vermediği gibi, sadece rehine konu payın satışını is teyebilme gibi sınırlı bir yetki tanımaktadır. Payın devrinin diğer paydaşiara zarar vermesinin söz konusu olamayacağı açıktır. Yine bkz. TEKiNA Y/AKMAN/B UR CUOGLU/ALTOP, s. 582, 583; SİRMEN, Eşya Hukuku, s. 266,267. 302 § 9. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Payın Değerle ndirilmesi olarak belirtilmesi gerekir. Bununla birlikte, tapu sicilindeki işlemler bakı mından, belirlilik ilkesinin gereği TST.m.33/1 'de şu şekilde ortaya konmuş tur: "Müşterek mülkiyete konu taşınmaz mallarda payın rehnedilmesi halin de, kimin payının rehinli olduğu düşünceler sütununda belirtilir". Bu hü kümde "kimin payının rehin/i olduğunun belirtilmesi"nden söz edilir. Hu kuk sistemimizde tapu sicili "kişi" esas alınarak değil, "nesne" esas alına rak tutulmaktadır. Yani tapuda şahsa sayfa aç ılmaz, aksine taşınınaza sayfa açılır (ayni sistem). Nitekim, açıkça MK.m. I 000 "Her taşınmaza kütükte bir sayfa ayrılır ... " demektedir. Buna bağlı olarak, rehin hakkının kurulması sürecinde, kimin rehin verdiğinden öte hangi taşınmaz üzerinde rehinin ku rulacağı önem arz eder. Bu nedenle, TST.m. 20 "Resmi senede, işleme konu taşınmaz mal ... açıkça yazılır ... " denmiş, yine TST.m.31 'de "Taşınmaz mal rehin haklarının tescili, kütük sayfası özel kısmında ... yapılır" hükmü yer almıştır. Tüm ayni haklar için söz konusu olan taşınmaz eksenli tapu kütüğü sistemi, rehin hakları için de aynı şekilde işleyecektir. Buna rağmen, TST.m.33/ l hükmü "kimin payının rehinli olduğu "ndan söz etmekte, "ki şi"yi esas alır gibi gözükmektedir. TST.nin bu hükmü, hem MK. hem de TST.nin düzenlediği "ayni sistem "den sapmanın olduğunu gösterm ez. Bu hüküm, rehinin kurulması bakımından "ifade tarzı" yönünden bir mecburi yetİn ürünüdür. Aksine bir ifade şekli şöyle olabilirdi: Salt "113'/ükpay"dan veya "X numaralı taşınmazın 1/3'/ük payından" söz edilebilirdi. Ancak her iki durumda da, "belirlilik ilkesi" gereği rehin konusunun tam ve kesin ola rak belirli hale gelmesi ve bireyselleşmesi mümkün olamazdı. Örneğin, aynı taşınmaz üzerinde aynı oranda yani l/3 oranında 3 adet pay var ise, hangi payın rehine konu olduğu belirsiz halde kalırdı. İşte bu ihtimali önlemek ba kımından pay oranından önce paydaşın isminin belirtilmesi gerekir ki, aynı büyüklükteki diğer paylardan ayrışma (özelleşme) mümkün olabilsin. TST.m.33/l hükmü bu kaygı ile isabetli olarak kaleme alınmış gözükmekte dir. Bununla birli kte, payın rehin verilmesi sürecinde, önce taşınmazın, son ra rehin veren şahsın kimliği belirtildi kten sonra rehin verilen paydan söz edilir. Böylece rehin verilen pay tartışmasız açıkça belirgin hale gelmiş olur. Görüldüğü üzere belirlilik ilkesi "hakkın objesi"nin (konusunun) belirli ol masının �anında "hakkın sujesi"nin (sahibinin) belirli olmasını da emret mektedir 96. Paylı mülkiyete konu taşınmaz üzerinde birden fazla hak sahibi bulu nur. Payın rehninde bu durum dikkate alınmıştır. Böyle bir durumda, pay- 896 Bu zorunluluk rehin verilen payın birden fazla olması durumunda da vardır. § 9. Belirlilik İlkesi Çerçevesin.de Payın Değerlendirilmesi 303 daşlardan hangisinin payının rehin ve rildiğinin düşünceler sütununda belir tilmesiyle, rehin verilen pay diğerlerinden "bireyselleşmiş " olur. TST.m.33/l 'de aynı malike ait birden fazla pay ihtimali dikkate alın mamıştır. Buna bir yönüyle gerek de yoktur. Bütün payların bir şahısta top lanması durumunda, paylı mülkiyet ilişkisi "maddi hukuk" açısından sona erecektir. Tapu sicili de buna göre yeniden şekillenir897. Gerçekten TST.m.25/4'de şu hükme yer verildiği görülmektedir: "Bir paydaş sonradan başka paya sahip olduğu takdirde, payın tescili sırasında payların toplamı yazılır ". Görüldüğü üzere, aynı malike ait birden fazla pay mümkün olma makta, bunların birleşimin den oluşan yeni bir pay tapuya yansıtılmaktadır. Ancak her zaman böyle olmaz. Pay üzerinde sınırlı bir ayni hakkın var oldu ğu durumlarda, bütün paylar bir paydaşta toplansa bile, paylı mülkiyet ilişki sinin sona ermesinin her zaman gerçekleşmeyeceği belirtilmektedir 898. Sınır lı ayni hakkın varlığı bağlamında, pay üzerinde daha önce kurulu rehin hak kının payların birleşmesine kesin olarak engel olup olmayacağı irdelenmesi gerekir. Alman Hukuku nda bir görüş, pay birleşmele ri ile arazi birleşmeleri arasında bu açıdan fark olmadığı yönündedir 899. Yani pay birleşmeleri halin de rehin yükü birleşik yeni pay üzerine aktarılır, bu şekilde devam eder. Bu rada ele alınan sorun, bir pay rehin verilmesine rağmen, daha sonra bütün payların bir şahısta toplanması halinde de karşımıza çıkmaktadır. Örneğin, (A), (B) ve (C) taşınmaza J/3'er oranda paydaş olarak malik durumdadır/ar. (A) payı üzerinde (D) lehine rehin kurmuştur. Ancak bir süre sonra (B) diğerlerinin paylarını veya sadece (A) 'nın payını devralmış olabilir. Bu örnekte belirttiğimiz duruma arazi birleşmesi benzemektedir. Ara zi birleşmelerine MK.m.859-861 hükümleri uygulanmaktadır. Yukarıda de ğinildiği üzere900, birleşme mevcut ayni haklara zarar vermemekt edir. Yani, birleştirilen araziler üzerindeki rehin hakkı birleşme ile ortaya çıkan yeni arazi üzerinde varlığını korur, rehin hakkı arazinin bütününü kapsar (MK.m.859/1). Bir paydaşın başka(ca) pay(lar)ı devralması durumunda, ilgi li payların tek pay haline geleceği ve devralınan paylar oranınca bu payın 897 Böyle bir durumda, payi ı mülkiyet sona ermiş olur. Artık bir eysel mülkiyet oluşur, tapu sicili şekli açıdan değerli halde kalır. Bu bağlamda MK.m. 1023 uygulama alanı bulabilir. 898 LEEMANN, Art. 800, s. 715; Nr.9; MEIERIHAYOZ, Art. 646, Nr. 71; OTTIKER,
durumdadır/ar. (A) payı üzerinde (D) lehine rehin kurmuştur. Ancak bir süre sonra (B) diğerlerinin paylarını veya sadece (A) 'nın payını devralmış olabilir. Bu örnekte belirttiğimiz duruma arazi birleşmesi benzemektedir. Ara zi birleşmelerine MK.m.859-861 hükümleri uygulanmaktadır. Yukarıda de ğinildiği üzere900, birleşme mevcut ayni haklara zarar vermemekt edir. Yani, birleştirilen araziler üzerindeki rehin hakkı birleşme ile ortaya çıkan yeni arazi üzerinde varlığını korur, rehin hakkı arazinin bütününü kapsar (MK.m.859/1). Bir paydaşın başka(ca) pay(lar)ı devralması durumunda, ilgi li payların tek pay haline geleceği ve devralınan paylar oranınca bu payın 897 Böyle bir durumda, payi ı mülkiyet sona ermiş olur. Artık bir eysel mülkiyet oluşur, tapu sicili şekli açıdan değerli halde kalır. Bu bağlamda MK.m. 1023 uygulama alanı bulabilir. 898 LEEMANN, Art. 800, s. 715; Nr.9; MEIERIHAYOZ, Art. 646, Nr. 71; OTTIKER, s. 34; LIVER, SPR, s. 63. 899 WOLFSTEINER, Einl. zu §§ 1113, s. 39, Nr. 106. 900 Bkz.§ 7.IV, D. 304 § 9. Belirlilik ilkesi Çerçevesinde Payın Değerlendirilmesi büyüyeceği söylenebilir. Zira TST.m. 25/4'de bu doğrultuda olmak üzere şu hükme yer verilmiştir: "Bir paydaş sonradan başka paya sahip olduğu tak dirde, payın tescili sırasında payların toplamı ya zılır". Ancak bir pay üze rinde başkaca sınırlı ayni hakkın varlığının birleşmeyi engellediği kural ola rak söylenebilir. Doktrinde haklı olarak belirtildiği üzere901, birleşmeden sonra pay lı mülkiyet ilişkisi sona ereceği için eski paydaşın payını rehine konu etmesi mümkün olmaz. Ancak bu mutlak ya da kesin değildir. Diğer bir ifadeyle birleşme sonrası payın rehne konu edilemeyec eğinin istisnaiarına rastlamak mümkündür. Örneğin, payın satım sözleşm esiyle devri durumunda, satım bedelinin güvencesi olan yasal rehin pay üzerinde varlığını sürdürebitir (MK.m.893/b.l ). Haliyle bu durum payların birleşmesine dönük işleme rağmen paylı mülkiyet ilişkisinin aynı şahsın mülkiyetinde devam edeceğini gösterme ktedir. Böyle bir durumda, payı kazanan paydaş rehni, birleşik pay arazi üzerine aktarma zorunda değildir. Aksi kabul edilecek olursa rehni ka nunun öngörmesindeki amaç ve beklentiden sapılmış olur. Yani bu yönde bir zorlama, rehin alacaklısına başta elde ettiği güvenceden fazlasını (malik aleyhine olma pahasına) vermek anlamına gelir. Bu değerlendirme sözleş meye dayalı pay rehinleri için de geçerlidir. Buna göre, daha önce sözleşme yoluyla payını rehin veren paydaş diğer bir payı veya taşınınazın tamamını elde etmesi halinde, rehinli payı aynı vaziyette tutarak, birden fazla paya sahip hale gelebilir. Şu halde, TST.m.25/4'de ifade edilen prensip yani "pay/arın toplamını.n yazımı" mutlak bir zorunluluğu ifade etmez. Buna rağmen reh in alacaklısı ile paydaşın anlaşmak suretiyle, rehni bütünüyle kaldırmaları veya birleşik pay (yeni pay oranı) üzerinde rehni devam ettir ıneleri mümkündür. Hatırlatmak gerekir ki, hukuk sistemimizde payın bir kısmının (yani alt payın) tasarruf işlemlerine (bu arada rehin hakkına) konu edilmesi yasak lanmıştır (TST.m.33/2). Payını önceden rehin vermiş payda şın yeni payı elde etmesine bağlı olarak ikili bir seçenek doğmaktad ır: Pay daş ya alacaklı ile anlaşarak yeni (birleşik) pay üzerine mevcut rehni aktara caktır; ya da rehinli pay ile yeni payı ayrı ayrı mülkiyetinde bulunduracak tır902. Bunun aksine, hem pay birleşmesi sağlanarak tek bir oran ortaya ko- 901 902 Bkz. LEEMANN, Art. 800, s. 715, Nr.7-9. Benzer şekilde, TST.m.75, aynı veya değişik kişilere ait birbirine bitişik taşınmaz malların birleştirileb ilmesi için, birleştirilecek taşınmaz malların üzerinde, rehin ve irtifak hakları gibi kaydedilmiş haklar ile taşınmaz mal yükümlül ükleri gibi şerh edilmiş haklar varsa, bütün hak sahiplerinin ve rehin alacaklılarının muvafakatiarının alınmasını zorunlu tutmuş, rızaya bağlı olarak birleştirilen taşın maz mallar üzerindeki hak ve yükümlül üklerin, yeni oluşan taşınmaz malın kütük § 9. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Payın Değerle ndirilmesi 305 nulur, hem de bu yeni oranın bir kısmı üzerinde rehin hakkının devam etme si istenirse TST.m.33/2'de konulan yasak ihlal edilmiş olur. Örneğin, (A), (B) ve (C) arazi üzerinde 1/3'er oranda paya sahi p du rumdadır/ar. ( A) 113 'lük payını (D) adlı şahıs lehine ipotek ettirir. Daha sonra(A) payını (B)'ye devreder. Böyle bir durumda, (B) hem tapudaki yeni pay oranının 213 olmasını hem de daha önceki rehnin bu yeni orana rağmen eski oran üzerinden (yani 1/3 veya yeni oranın 112 'si) devam etmesini isteyemey ecektir. Şu halde, (B) ile (D) anlaşmak suretiyle rehin hakkını 213 'lük yeni pay üzerinde devam ettirebilirler; böyle bir anlaşma sağlanamaz ise (B) iki adet 1/3 oranda payı (biri rehin/i olmak üzere) elinde tutabilecektir. Bir payın sözleşmesel olarak rehine konu edilmesi mümkün olduğu gibi, yasal rehine de konu olması mümkündür 903. Önemli olan yön, her iki durumda da belirlilik ilkesinin gereğinin yerine getirilmesidir. Bir payın yasal rehine konu olması mümkündür. MK.m.893 temelinde tescile tabi rehin hakkı bir pay üzerinde cereyan edebilir. Bu bağlamda, pa yın satışına bağlı olarak satımdan doğan alacak hakkının güvencesi olarak (MK.m. 893/, b. ı); payın elbirliği ortaklığına dahil olması sebebiyle paydaş lığın giderilmesine bağlı mirasçılar veya ortaklar lehine doğan alacağın gü vencesi olarak payın rehine (MK.m.893/, b.2) konu olması mümkündür. An cak MK.m.893/b.3 'de düzenlenen yapı alacaklısı ipoteği bakımından bir pa yın rehine konu olmasına biraz daha yakından bakmak gerekir. Yapı alacağının doğumunu sağlayan istisna sözleşm esinin bir paydaş tarafından yapılması mümkün olabilir. Yönetim ve yararlanma yoluyla pay daşlar, arazi üzerinde her bir paydaşa arazinin belirli bir kısmının tahsisini ve buna bağlı olarak her bir paydaşın kendisine ayrılan kısım üzerinde bina veya tesis inşaa etmesini mümkün hale getirmiş olabilirler904. Böyle bir du- 903 904 sayfasına aynen nakledilecegini, nakledilen haklar ve yükümlülük terin paydaşlar dan hangisine ait oldugunun da ayrıca belirtilerek eski sayfaların kapatılacagını hükme baglamıştır. Yine bkz. OGUZMAN/SEL İÇİ/OKTAY-ÖZD EMİR, s. 252. Paylı mülkiyete tabi arazi üzerinde bir bina inşaası "olağan şekilde kullantn1lnın gerekli kıldığı ölçüyü aşan yapı işleri" olarak degerlendirile cek, bu yöndeki kara rın tüm paydaşların katılımı ile yani oybirligiyle alınması gerekecektir (MK.m.692 /J). SEROZAN, Taşınır eşya, s. 236. Yine bkz. OGUZMAN/SEL İÇİ/ OKTAY-ÖZDEM İR, s. 260; yine bkz. ŞIPKA, Ş. T.: Türk Hukukunda Kanuni 306 § 9. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Payın Değerlendirilmesi rumda, bütünleyici parça kuralı gereği bina arazinin mülkiyetine tabi olacak tır. Dolayısıyla mülkiyeti kayıtlayan her ayni hak kendiliğinden binayı da kayıtlayacaktır. Buna bağlı olarak mevcut tahsis anlaşmasına rağmen bir paydaşın yapı inşaa ettirmesi dolayısıyla yapı alacaklısı ipoteğine arazinin bütününün konu olacağını söylemek mümkündür. Ancak bu, payın taşınmaz gibi işlemlere konu edilebilir oluşu karşısında, haksız bir yorum tarzı olarak görülmesi de mümkün dür. Çünkü bir paydaşın kendisinin bir eysel tercihine bağlı olarak diğer paydaşları zarara sokması bu yolla mümkün hale gelmiş olur. Türk doktrininde bir görüş, Türkiye'nin şehirleşme ve konut
tüm paydaşların katılımı ile yani oybirligiyle alınması gerekecektir (MK.m.692 /J). SEROZAN, Taşınır eşya, s. 236. Yine bkz. OGUZMAN/SEL İÇİ/ OKTAY-ÖZDEM İR, s. 260; yine bkz. ŞIPKA, Ş. T.: Türk Hukukunda Kanuni 306 § 9. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Payın Değerlendirilmesi rumda, bütünleyici parça kuralı gereği bina arazinin mülkiyetine tabi olacak tır. Dolayısıyla mülkiyeti kayıtlayan her ayni hak kendiliğinden binayı da kayıtlayacaktır. Buna bağlı olarak mevcut tahsis anlaşmasına rağmen bir paydaşın yapı inşaa ettirmesi dolayısıyla yapı alacaklısı ipoteğine arazinin bütününün konu olacağını söylemek mümkündür. Ancak bu, payın taşınmaz gibi işlemlere konu edilebilir oluşu karşısında, haksız bir yorum tarzı olarak görülmesi de mümkün dür. Çünkü bir paydaşın kendisinin bir eysel tercihine bağlı olarak diğer paydaşları zarara sokması bu yolla mümkün hale gelmiş olur. Türk doktrininde bir görüş, Türkiye'nin şehirleşme ve konut edinme gerçeklerini dikka te almaktadır. Bu görüşe göre, henüz ifrazı tamamlanma mış ve imar elde edilmemiş olan arsaları vatandaşlar birlikte satın almakta dırlar. Böylece paylı mülkiyet kurulmaktadır. Ancak her bir paydaş arazi üzerinde diğerinin olurunu almadan yapı inşaa etmekte ve paydaşlar kendile rini bağımsız birer malik kabul etmektedirler. Bu gerçeğe bağlı olarak paylı mülkiyete ilişkin kuralların bu tür durumlara uygulanmasının gerçekçi ve adaletli olmayacağı, aksine "yatay kat mülkiyeti" rejiminin "yasa ötesinde yaratıldığı" ileri sürülmektedir 905. Gerçekten de ülkemizde oldukça fazla sayıda paylı mülkiyet ilişkisi içerisinde konut edinimieri söz konusudur. He nüz kat mülkiyeti veya kat irtifakına geçmemiş kimseler, paylı mülkiyet çer çevesinde edindikl eri arsa üzerinde, paydaş adedince konut inşaa etmekte ve sanki kat mülkiyeti kurulmuş gibi birbirlerine karışmamakta ve bağımsız hareket etmektedirler. Bu kimselerin kendilerini kat maliki gibi gördükleri bir gerçektir. Böylesi bir olgu (vakıa) çerçevesinde, bir paydaşın diğerleri nin aleyhine tüm taşınınazı rehinli hale getirebitmesi olanağını doğrucu yorum yapmak, ciddi sıkıntıla ra neden olur906. Bu görüşün, kat mülkiyeti rejiminin yukarıda belirttiğimiz tarzdaki paylı mülkiyet ilişkilerine uygulanmas ının yolunu açtığı görülmektedir. Do- 905 906 Önalım (Şufa) Hakkı, (MK.m.659) (Hukuki Niteliği ve Kullanma Koşulları), İs tanbul ı 994, s. ı ı 5. SEROZAN, Taşınır eşya, s. 235, 236. Hatta Yargıtay'ın, paylı mülkiyete konu araziyi paydaşların fiilen paylaşmış, buna bağlı olarak bağımsız malik gibi davranmaya başlamışlarsa, daha sonra paydaşlar dan birisinin yasal önalım hakkının kullanımının MK.m.2 /2'ye aykırı olduğu yö nündeki kararları mevcuttur (Yargıtay HGK. 1 9.6. 1996 T, 6-297 E., 1996/489 K. (Kazancı-MK). Bu yaklaşım tarzı bir gerçeğe işaret eder. Ülkemizdepaylı mülki yete konu olan oldukça fazla bina bulunmakta, bu kimseler kendilerini kat maliki gibi saymaktalar ve öyle davranmaktadırlar. Önalım hakkının kullanım engeli ola rak MK.m.2 hakkında bkz. ŞIPKA, Önalım (Şu fa) Hakkı, s. 1 16, 1 17. § 9. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Payın Değerlendirilmesi 307 layısıyla, pay rehninden sonra taşınınazın rehin verilernemesi yasağının bu tür rehinlerde uygulanmas ıyla birlikte, bir paydaşın yararlanma ve yönetim anlaşması olsa bile, taşınınazın tümünü kayıtlayan rehin hakkını kurması mümkün olmaması gerektiği sonucu çıkmaktadır. Diğer bir ifadeyle, yöne tim ve yararlanma anlaşması dolayısıyla arazinin bir kısmının özgülendiği paydaşın, yapı inşaa etmek yoluyla yasal rehin hakkının taşınınazın bütünü üzerinde kurulmasına sebebiyet vermesi kabul edilmeyecektir. Bu yaklaşım tarzını dikkate alarak şöyle bir örnek vermek durumu daha da açıklığa ka vuşturur: Örneğin, (A), (B), (C) ve (D) birlikte arazi satın alırlar, 4 adet konutu içeren bir bina inşaa ederler. Bunların niyetleri, nisbeten bağımsız birer konut edinmektir. Söz konusu şahıslar, bu konuda hemf ikir dirler. Paydaşlar 4 katlı bina inşaa ederler, kura ile birer daire alırlar. Buna göre 4. numaralı daireyi alan (A), ticari maksatla bankadan 30.000.YTL kredi alır ve kendi W lük payını bankaya re hin (anapara ipoteği) verir. Dairesinin değeri 40.000.YTLdir. Pa yın değeri de aynı miktardadır. Bir süre sonra (A), borcunu öde yemez, faizi ve diğer masraftarla beraber (A) 'nın bankaya olan borcu 40.000. YTL olmuştur. Bu arada 4 numaralı daire deprem nedeniyle zarar görmüştür. Buna bağlı olarak yasal koşullar çer çevesinde banka, bu daireye 5.000.YTL masraf yapmak zorunda kalmıştır. Bu masraf ile birlikte bankanın toplam alacağı 45.000.YTL'ye ulaşır, fakat payın değeri 40.000.YTLde kalmıştır . Oluşan 5000. YTL fark için, arazi ve buna bağlı olarak diğer daire ler (tescile tabi olmayan) yasal rehinle yüklü hale gelmesi söz ko nusu olacak mıdır? Böyle bir durumda, (A) payını rehin vermiştir. Arazi üzerinde tescile tabi olmayan rehin hakkının söz konusu olduğu durumlarda, daha önce bir arazi rehninin mevcut olması gereğini hatırda tutmak gerekir. O halde, ön ceki rehin ile sonraki tescile tabi olmayan yasal rehin hakkının konusunda "ayniyet" (özdeşlik) aranacaktır. Zira hem MK.m.865'e hem de MK.m.867'e bakıldığında rehinli taşınınazın üzerinde tescile tabi olmayan rehin hakkının doğacağı anlaş ı lacaktır. MK.m.865/1 'de korumaya dönük masrafların yapıldığı "rehinli taşınmaz "dan söz etmekte, f.3'de ise anlam bütünlüğü içinde güvencenin "taşınmaz " üzerinde oluşacağına işaret edil mektedir. O halde, payın rehninden sonra, paylı mülkiyete tabi arazi üzerin de bulunan binaya masraf yapılması halinde, tescile tabi olmayan rehin hak- 308 § 9. Belirlilik İlkesi Çerçeves inde Payın Değerle ndirilmesi kı yine pay üzerinde cereyan edebilecektir; aksine araziye ve arazi üzerinde ki binaya sirayet etmeyecektir. Bu yaklaşım tarzı bize göre de isabetli gelen yukarıda an dığımız "yatay kat mülkiyeti rejimi "ni teklif eden görüşle örtüş mektedir. Öte yandan, yapı alacaklısı ipoteğinin kanunda düzenieniş (ihdas) amacına da bakmak gerekir. Bu tip rehin hakkı, yapı dolayısıyla taşınınaza artı değer ilavesi veya taşınınazın daha değerli hale gelmesi sebebiyle yara tılmıştır. Oysa paylı mülkiyet ilişkisine bakıldığında, paydaşlığın devam et mesi sürecinde diğer paydaşla r yararlarıma ve yönetim anlaşması gereği söz konusu binayı kullanamayacaktır. Bu yönüyle diğer paydaşlar lehine bir kul lanma ve yarar larıma noktasında bir değer artışı söz konusu değildir. Diğer paydaşların paylarının değerinin "gerçekte" arttığı da her zaman söylene mez. Gerçi binanın yapımından sonra bütünleyici parça kuralı gereği arazi nin değerinin arttığı söyleneb ilir. Ancak (binayı kullanma yetkisine sahip olmayan) paydaş, payını satmaya (devretmeye) kalktığın da, alıcı kimse bina dolayısıyla değer artışının olmadığını rahatlıkla iddia edip, payı (binanın yapımından öncesi dönemdeki) değeri üzerinden satın alması mümkündür. Çünkü, şerh edilen yönetim ve yarar lanma anlaşması binanın kullanımı ko nusunda cüzi halefieri de bağlayacaktır. Böylelikle payı sonradan devralan üçüncü şahıs binadan yarar sağlayamayacaktır Bu yaklaşım alış-veriş haya tının gerçeklerine daha uygundur. Ayrıca, ortaklığın giderilmesi davası (iza le-i şuyu davası) açılması durumunda, uygulamada olduğu gibi, hakim yöne tim ve yararlanma anlaşma sını gözeterek aynen taksimi gerçekleştirecek, binanın bulunduğu kısmı ilgili paydaşa tahsis edecektir. Bu noktada binanın bulunduğu kısmı devralan paydaşın diğer paydaşiara genellikle "denkleştir me bedeli"
da her zaman söylene mez. Gerçi binanın yapımından sonra bütünleyici parça kuralı gereği arazi nin değerinin arttığı söyleneb ilir. Ancak (binayı kullanma yetkisine sahip olmayan) paydaş, payını satmaya (devretmeye) kalktığın da, alıcı kimse bina dolayısıyla değer artışının olmadığını rahatlıkla iddia edip, payı (binanın yapımından öncesi dönemdeki) değeri üzerinden satın alması mümkündür. Çünkü, şerh edilen yönetim ve yarar lanma anlaşması binanın kullanımı ko nusunda cüzi halefieri de bağlayacaktır. Böylelikle payı sonradan devralan üçüncü şahıs binadan yarar sağlayamayacaktır Bu yaklaşım alış-veriş haya tının gerçeklerine daha uygundur. Ayrıca, ortaklığın giderilmesi davası (iza le-i şuyu davası) açılması durumunda, uygulamada olduğu gibi, hakim yöne tim ve yararlanma anlaşma sını gözeterek aynen taksimi gerçekleştirecek, binanın bulunduğu kısmı ilgili paydaşa tahsis edecektir. Bu noktada binanın bulunduğu kısmı devralan paydaşın diğer paydaşiara genellikle "denkleştir me bedeli" ödemesi de söz konusu olmaz. Zira, bu binanın yapımında mas rafı yapan zaten kendisidir; denkleştir me talebine karşı yapılan masrafların iddia edilmesi ve böylelikle bunların birbirinden mahsubu söz konusu olur907• 907 Paydaşların yönetim ve yararlanma anlaşması yoluyla, her bir paydaşa kendisine tahsis edilen arazi parçası üzerinde yapı inşaa etme ve buna bağlı olarak arazi üze rinde rehin kurma hakkı vermesi mümkün dür. Böyle bir durumda, sözleşen pay daşlar yasanın himayesinden çıkmış olur. Zira bir paydaşın taşınınazın bütününü kayıtlayıcı ayni hak kurması yasaktır. Yönetim ve yararlanma anlaşması bu türlü bir iznin sonradan cüzi halefiyet yoluyla payı devralanl ara karşı tesirinin olup ol madığı ayrıca irdelenmeye değer bir sorundur. Ancak belirtmek gerekir ki, yöne tim ve yararlanma kavramına giren hususlar (şerhe bağlı olarak), cüzi halefieri bağlar. Öte yandan, bu tür anlaşmalarla getirilen düzen payı kazanan eden ve pay üzerinde sınırlı ayni hak elde edenleri bağlar. Oysa rehin durumunda, henüz rehin hakkı elde edilmiş değildir. MK.m.695/l 'de paydaş ve pay üzerinde ayni hak ikti- § 9. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Payın Değerlendirilmesi 309 Son olarak eklemek gerekir ki, bir paydaşın taşınınazın bütününü ka yıtlayan ayni hak kurma yetkisi de prensip olarak bulunınamaktadır 908. Bütün bunlar göstermekt edir ki, bütünleyici parça kuralına rağmen, gerçekte binanın yapımından hem paylı mülkiyet devam ederken hem de paylı mülkiyetİn sona ermesinde yarar sağlayan veya yapı dolayısıyla değer artışını elde eden ilgili paydaştır. O halde rehine konu olacak obje, ilgili paydaşın payı olmalıdır909. D. Birden Fazla Payın Rehni Birden fazla payın rehin verilmesi mümkündür. Aynı sözleşme ile bir den fazla payın rehin verilmesi veya her bir paydaşın aynı alacağı güvence altına almak üzere farklı sözleşme ile rehin kurmaları mümkündür 10. Böyle bir durumda, kimin payının rehin verildiğinin sözleşmede belirtilmesi belir lilik ilkesinin gereğidir. Aynı alacak için birden fazla payın rehin verilmesi -tıpkı birden fazla taşınınazın rehin verilmesinde olduğu gibi-bazen "müteselsil rehin" (toplu rehin), bazen de "müteselsil olmayan rehin" şeklinde kendisini gösterebi lir911. Rehin verilen birden fazla payın aynı şahsa veya müteselsil borçlutara 908 909 910 911 sap eden kimseden söz etmekte, iktisap edecek kimselerden söz etmemektedir. Üzerinde durduğumuz sorun, rehin hakkının kurulmadan önceki evreye ilişkindir. OGUZMAN/SELİÇİ/OKTA Y-ÖZDEMİR, s. 263. Bu yaklaşımımız ile, haksız yapı konusunda Federal Mahkemenin görüşüne (BGE II 95 22 I) katılmamız arasında bir çelişki bulunmamaktadır. Zira orada, haksız ya pıya rağmen, arazi maliki arazi üzerinde mülkiyet hakkını devam ettirmekte, yapı dolayısıyla arazisinin değeri artmakta, malik bundan yarar sağlamaktadır. Buna bağlı olarak tazminat ödeme yükümü vardır. O halde, bu tazminat bazında rehin gündeme gelmesi haksızlık oluşturmaz. Oradaki kaygımız, yapı inşaa edenin yara rını korumaktır. Burada ise, zaten yapı inşaa edenin yararı payın rehni ile önemli ölçüde korunduğundan, amacı aşar tarzda yapı inşaa ettirenin dışındaki paydaşları korumaktır. LEEMANN, Art. 800, s. 715, Nr. 14; SİRMEN, Paylı Mülkiyete İlişkin Düzenle meler, s. 736. Yargıtay bir kararında şunları belirttiği görülmektedir: "T.M.K.'nun 857. maddesi nin I. fıkrasında "paylı mülkiyette, paydaş kendi payını rehnedebilir. " hükmüne yer verilmiştir. Taşınmazdaki hissedarlar aleyhine ipotek tesis edilirken ipotek borçlu ları arasında müteselsil sorumluluk düzenlen mediğinden her paydaş kendi hissesi oranında ipotekten sorumlu olur. T.M.K.nun 888. maddesinde belirtildiği üzere ipotekli taşınmazın bir başkasına satılması teminatınd a bir değişiklik meydana ge tirmez" (Yargıtay ı 2.HD. E. 2005/93 ı 6, K. 2005/13783, T. ı 3.6.2005 sayılı kararı 310 § 9. Belirlilik İlkesi Çerçeve sinde Payın Değerlendirilmesi. ait olması durumunda, MK.m.855/l çerçevesinde "müteselsil rehin" (toplu rehin) söz konusu olacaktır 912• Mütesel sil borçlu olmayan şahıslara ait payın rehin verilmesi halinde, MK.m.855/2 çerçevesinde işlem yapılacaktır913. Ta raflar yük paylaşımı konusunda anlaşma yapmam ışlarsa, MK.m.855/son ge reği tapu memuru resen yük paylaşımını yapacaktır. Tapu memuru payların değerlerine uygun olarak oranlı şekilde yük dağılımını gerçekleştirecektir914. E. Pay Rehninin Hukuki Dayanağı Bakımından Değerlendirilmesi 1. Sözleşmesel Rehin Sözleşme yoluyla pay üzerinde rehin kurulması mümkündür. MK.m.688 /3 hükmü gereği, her bir paydaş payına dönük olarak malik olma nın getirdiği yetkileri kullanabilir. Bu bağlamda, paydaş payını devredebile ceği gibi, rehin de verebilir. Anılan hükümde (ve Medeni Kanunun diğer kısımlarında), payın rehin verilebilirliği konusunda sözleşmesel rehin bakı mından genel bir sınırlama yoktur915• Pay rehni de tıpkı taşınrnaz rehni gibi resmi şekilde sözleşme yapmak suretiyle olur. Buna bağlı olarak, yasa ve tüzük hükümlerine göre işlem yapmak gerekir. Belirlilik ilkesi uyarınca, rehine konu payın açık ve kesin olarak belirtilmesi, yani belirli hale gelmesi gerekir. Tıpkı rehin verilen ara zide olduğu gibi burada da belirlilik ilkesi hem borç ilişkisi aşamasında hem de tescil aşamasında yürürlüğünü korur. Yukarıda da değinildiği üzere, pay rehni sözleşmesi bir resmi senet olarak "Resmi senede, işleme konu taşınmaz mal ve tarafların isteği açıkça yazılır ve yevmiye defterine kaydedildiği tarih, saat ve dakikası belirtilir" (TST.m.20/l) hükmüne tabidir. Bu hükümdeki "taşınmaz mal " kavramı hem araziyi hem de taşınrnaz gibi işlem gören diğer objeleri (KMK. 'ya tabi bağımsız bölüm gibi), bu arada payı da ifade eder. Böylelikle tüzükte kulla nılan taşınrnaz mal kavramı geniş anlamda kullanılmakta, taşınrnaz mal gibi işlem gören diğer objeleri de kapsamaktadır. Sonuçta, resmi senette yani rehin kurma sözleşmesi nde hangi payın rehine konu olduğu açıkça belirtil rnek zorundad ır. Elbette ki bu noktada arazinin kimliğinin, paydaşın kimli- için bkz. Kazancı-MK). Yine bkz. SİRMEN, Paylı Mülkiyete İlişkin Düzenleme ler, s. 736. 912 LEEMANN, Art. 800, s. 716, Nr.l4. 913 LEEMANN, Art. 800, s. 716, Nr.14; OTIIKER, s. 48. 914 Bkz. § 7, III, C, 1. 915 Yine bkz. LEEMANN, Art. 800, s. 715, Nr. 6. § 9. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Payın Değerlendirilmesi 311 ğinin, rehine konu olan pay miktarının belirtilmesi gerekir. Sözleşme boyu tunda rehine konu olan payın belirli hale gelmesi ancak
bağımsız bölüm gibi), bu arada payı da ifade eder. Böylelikle tüzükte kulla nılan taşınrnaz mal kavramı geniş anlamda kullanılmakta, taşınrnaz mal gibi işlem gören diğer objeleri de kapsamaktadır. Sonuçta, resmi senette yani rehin kurma sözleşmesi nde hangi payın rehine konu olduğu açıkça belirtil rnek zorundad ır. Elbette ki bu noktada arazinin kimliğinin, paydaşın kimli- için bkz. Kazancı-MK). Yine bkz. SİRMEN, Paylı Mülkiyete İlişkin Düzenleme ler, s. 736. 912 LEEMANN, Art. 800, s. 716, Nr.l4. 913 LEEMANN, Art. 800, s. 716, Nr.14; OTIIKER, s. 48. 914 Bkz. § 7, III, C, 1. 915 Yine bkz. LEEMANN, Art. 800, s. 715, Nr. 6. § 9. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Payın Değerlendirilmesi 311 ğinin, rehine konu olan pay miktarının belirtilmesi gerekir. Sözleşme boyu tunda rehine konu olan payın belirli hale gelmesi ancak böy le mümkün ola bilir. Salt pay oranının belirtilmesi, hangi taşınınazda ve kimin payının rehi ne konu olduğu sorularını yanıtsız bır akacak, belirsizliği ortaya çıkaracaktır. Nitekim Tapu Sicil Tüzüğünde bu gerçek görülmüş, bu bilgilerin belirli hale gelmesi için düzenleme ortaya konmuştur. Bu noktaya aşağıda değinilecek tir. Mülkiyet hakkının tescilini düzenleyen TST.m.25/3'e bakıldığın da, paylı mülkiyetİn tescilinde, pay miktarı, paydaşların adı, soyadı ve baba adı, sonra pay miktarının bayağı kesir ile gösterileceği anlaşılmaktadır. Aynı içe rikte başka bir hükme TST.m.33/2'e rastlamaktayız. Bu şekilde taşınınaza ait tapu sayfasında paylı mülkiyet ilişkisi kurulmuş, tapuda kamuya açık ha le getirilmiş olacaktır. Rehin kurma sözleşm esinin yapımından sonra, rehin hakkının kurulması ise TST.m.33'e göre yapılacaktır. Belirlilik ilkesi bu aşamada da uygulanacak, yani bireyselleştirme faaliyeti yürütülecektir. TST.m.33/l 'e göre, "Müşterek mülkiyete konu taşınmaz mallarda payın rehnedilmesi halinde, kimin payının rehin/i olduğu düşünceler sütununda belirtilir". Görüldüğü üzere bireyselleştirme faaliyeti "şahıs üzerinden" gerçekleştiril mektedir. Kimin payının rehin verildiğinin belirtilmesi, kendi liğinden pay ve pay oranının belirli hale gelmesini sağlayacaktır. Kural ola rak bir şahsın aynı arazi üzerinde iki adet payı bulunamayacağı 916 dikkate alındığında bu yaklaşım isabetli görülür. Buna karşın, bir paya sahip payda şın sonradan sınırlı ayni haklayüklü bir payı (örneğin, intifalı bir payı) ikti sap etmesi halinde, payların birleşmesi ve tek paya dönüşmesi mümkün olamayacağı göz önünde bulundurulmalıdır. Böyle bir durumda rehin verile cek payın "şahıs üzerinden" bireyselleştirilmesi yeterli olmayacaktır. O hal de, böyle bir durumda, hangi payın rehine konu edildiğinin belirtilmesi zo runludur. Kural olarak payın rehine konu olması serbesttir. Ancak durum her zaman böyle değildir. Payın rehin verilebilmesi için payın "bağımsız " ol ması gerekir. Rehine konu edilmek istenen pay, bir başka taşınınaza bağlı tutulmuş ise, diğer bir ifadeyle bağımsız değilse, rehine tek başına konu edilmesi mümkün olmayacaktır 917• Bunun tipik örneğini, kat mülkiyeti reji minde görebiliriz. Kat mülkiyeti sisteminde payın bağımsız bölüme tabi tu tulduğu açıktır. Yani, hukuki işlemlere bağımsız bölüm konu edilir, kendili- 916 LEEMANN, Art. 800, s. 715; Nr.9; MEIERIHAYOZ, Art. 646, Nr. 71; OTTIKER, s. 34; LIVER, SPR, s. 63. 917 LEEMANN, Art. 800, s. 714, Nr.3. 312 § 9. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Payın Değerlendirilmesi ğinden arazi üzerindeki pay da dahil olur. Hareket noktasını bağımsız bölüm oluşturur. Benzer şekilde, bir payın bir başka taşınınaza tabi kılınması, yani eşyaya bağlı mülk iyet ilişkisinin kurulması söz konusu ise, payın yine tek başına rehine konu edilmesi müm kün olmaz. Bireysel mülkiyete tabi bir taşınınazın maliki, bu konumunu koruya rak mülkiyetİn bir kısmını (yani bir payı) rehine konu edemez918. Bunun mümkün olabilmesi, birden fazla şahsın varlığına, buna bağlı olarak bireysel mülkiyetİn sona erdirilip, paylı mülkiyet ilişkisinin kurulmasına ba ğlıdır. 2. Yasal Rehin Yasal rehinin söz konusu olduğu durumlarda, bir alacak ve bu alaca ğın ilgili bulunduğu bir taşınmaz söz konusu olur. Alacağın özelliği gereği alacaklı lehine hem ayni güvence hem de rehin hakkı sıra bakımdan ayrıca lık elde eder. İşte bu şekildeki yasal rehin durumları, pay üzerinde de ger çekleşebi lir. Diğer bir anlatımla, yasal ipotek halleri pay üzerinde de kurula bilmektedir919. Yasal rehin durumlarında önemli sorun, rehin konusunun taşınmaz nesnenin veya payın oluşturması ihtimalin de ortaya çıkar. Bu sorunun gider ilmesinde hareket noktası, yasanın bu tip rehin hakkını ihdas etmesindeki amaç olmalıdır. Yasa sınırlı bir grup alacaklı lehine, alacak veya edimiyle ilgili taşınmaz nesne üzerinde rehin hakkını hüküm altına aldığı görülmekte dir. Buna bağlı olarak, rehine konu olacak taşınınazın belirlenmesi sorunu, rehinin doğumuna neden olan alacakta ilgili taşınmazın belirlenmesiyle çözülecektir 920. Belirlilik ilkesi açısından, yasal rehine sebebiyet veren ala cak hangi taşınmaz nesne ile ilgili ise, rehinin konusu o taşınmaz nesne; ak sine hangi pay ile ilgili ise, rehin konusu o pay olacaktır. Örneğin pay daşların birlikte karar vererek, taşınınazı satmaları durumunda, MK.m.893/b.l uyarınca rehine konu taşınmaz nesne olacaktır. Buna karşın, paydaşlardan sadece birisinin payını satması durumunda, aynı tür rehne taşınmaz üzerindeki pay konu olacaktır. Böylelikle satım sözleşmesin e bakılmak suretiyle alacağın doğumuna sebebiyet veren nesne tespit edilecek, rehin de bunun üzerinde kurulacaktır. Ancak MK.m.857 /2 hükmü payın rehin verilmesinden sonra arazinin rehine konu olamayacağını düzenler. Bu hüküm ile getirilen yasağın kapsa- 918 919 920 LEEMANN , Art. 800, s. 715, Nr.6, 7. MEIER-HA YOZ, Art. 646, Nr. 45; LEEMANN, Art. 800, s. 715, Nr.8; Art. 648, Nr. 29b.; OTIIKER, s. 62. OTIIKER, s. 68, 69. § 9. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Payın Değerlendirilmesi 313 mına yasal rehin türlerinin dahil olup olmadığı ayrı bir sorun teşkil eder. Di ğer bir anlatımla pay rehninden sonra nesne üzerinde yasal rehin kurulabi le cek midir921, irdelenrnesi gerekir922. Aşağıda bu konu üzerinde durulacağı için geçiyoruz. Fakat özellikle belirtmek gerekir ki, taşınınazın tamamının rehin verilmesi nden sonra payın rehin verilmesine engel yasal bir düzenleme yoktur. MK.m.857/2 açıkça payın rehin verilmesinden sonra taşınınazın re hine konu edilememesini düzenlemesin e rağmen, aksi yönde bir hükme yer vermemesi bu yargıyı desteklemektedir. Ancak taşınınazın rehin verilmesin den sonra payın rehine konu edilmesi, "öncelik prensibi" çerçevesinde ta şınmaz üzerinde rehin hakkı sahibi lehine bir üstünlüğü beraberinde getire cektir923. a. TescHe Tabi Yasal Rehin aa. Genel Olarak Payın rehin verilmesinden sonra arazinin rehine konu edilernemesi ya sağına ilişkin olarak, doktrinde bir görüş MK.m.692/2'de (ZGB.Art.648/3) "karineye" yer verildiğini ileri sürmektedir 924. Söz konusu hükme göre, pa yın rehin verilmesinden sonra arazi üzerinde yasal rehinin kurulması huku ken mümkündür. MK.m.692/2'nin metnine bakıldığında "paydaşlar malın tamamını benzer haklarla kayıtlayamazla r" denilmekte, "kayıtlayamazla r" kelimesi paydaşların iradi olarak rehin kuramayacağı izlenimini vermekte dir. Öte yandan bir başka görüş, kanun koyucunun söz konusu yasağın kap samına yasal rehinleri de dahil etme fikrinde olduğunu ileri sürmektedir 925.
e rağmen, aksi yönde bir hükme yer vermemesi bu yargıyı desteklemektedir. Ancak taşınınazın rehin verilmesin den sonra payın rehine konu edilmesi, "öncelik prensibi" çerçevesinde ta şınmaz üzerinde rehin hakkı sahibi lehine bir üstünlüğü beraberinde getire cektir923. a. TescHe Tabi Yasal Rehin aa. Genel Olarak Payın rehin verilmesinden sonra arazinin rehine konu edilernemesi ya sağına ilişkin olarak, doktrinde bir görüş MK.m.692/2'de (ZGB.Art.648/3) "karineye" yer verildiğini ileri sürmektedir 924. Söz konusu hükme göre, pa yın rehin verilmesinden sonra arazi üzerinde yasal rehinin kurulması huku ken mümkündür. MK.m.692/2'nin metnine bakıldığında "paydaşlar malın tamamını benzer haklarla kayıtlayamazla r" denilmekte, "kayıtlayamazla r" kelimesi paydaşların iradi olarak rehin kuramayacağı izlenimini vermekte dir. Öte yandan bir başka görüş, kanun koyucunun söz konusu yasağın kap samına yasal rehinleri de dahil etme fikrinde olduğunu ileri sürmektedir 925. Bu yaklaşımın hem tescile tabi hem de tescile tabi olmayan yasal rehin ba kımından geçerli olduğu da eklenmektedir. Tescile tabi rehin dururnlarında (örneğin, yapı alacaklısı ipoteğinde), rehinin kurulması yine tescil ile mümkün olmaktadır. Tescil "kurucu" nite liktedir. Tescil işlemini taşınmaz maliki sağlayacaktır. Şayet malik tescili yaptırmaya yanaşmaz ise, mahkeme yoluyla tescili, rehin kurma yönünde alacak hakkını elde eden kimse (örneğin yapı alacaklısı) sağlayacaktır. Gö- 921 922 923 924 925 Yine bkz. BRUNNER/WICHTERMANN, Art. 646, s. 926, Nr. 32; REY, s. 170, Nr. 668. MK.m.857 /2'de düzenlenen yasak, aynı zamanda rehin verilebilirliğin sınırları ile ilgilidir. Biz burada belirlilik ilkesi ile bağlantılı olan yönü ile ele elacağız. Yine bkz. LÖTSCHER, s. 131. HEL V ACI, Sözleşmeden doğan ipotek hakkı, s. 98, 99. OTTIKER, s. 62, 63; SİRMEN, Paylı Mülkiyete İlişkin Düzenlemeler, s. 736. HUBER, ZBGR, 1971, s. 203 (OTTIKER, s. 66, Dp. 23'den nakil); LIVER, SPR, s. 78; OTTIKER, s. 65; BGE 113 II 157, 161; BOTSCHAFT, s. 1509. 314 § 9. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Payın Değerlendirilmesi rüldüğü gibi bu tip rehin tıpkı sözleşmeye dayalı rehinde olduğu gibi, taşın maz malikinin talebine bağlı olarak kurulmaktadır (MK.m. 1013/1 ). O halde tescile tabi yasal rehin ile sözleşmeye dayalı rehin arasında fark görülmeme li, MK.m.6 92/2 ile getirilen yasak tescile tabi rehinler için de söz konusu olmalıdır926. Yukarıda anılan ikinci görüşün isabetli olduğunu ortaya koyan bir diğer yön de şu olsa gerekir. Örneğin, paylı mülkiyete tabi olsa bile arazi üzerinde alacağın doğumunu sağlayan yapının inşaasını paydaş istisna söz leşmesi yaparak sağlamakta, böylece rehinin doğumunu sağlayacak "tetikle yici" işlemi iradi olarak gerçekleştir mektedir. Tıpkı, kredi sözleşmesi ve bu na bağlı sözleşmesel rehin hakkının kurulmasını sağlamak sürecinde olduğu gibi. Kredi sözleşmesinde sözleşmenin yapımı ve rehin hakkının kurulma sında malik kimsenin iradesi rol oynadığı gibi, yapı alacaklısı ipoteğinde istisna sözleşmes inin yapımı noktasında malik kimsenin iradesi rol oynar. İstisna sözleşmesinin yasal sonucu ipoteğin kurulması yönünde alacaklı le hine rehin hakkının doğinasıdır. İstisna sözleşmesini yapmakla malik kims e yasal hakkın doğma ihtimalini de dikkate almaktadır. Kredi sözleşmes ini yapıp sonra bunun güvenceye kavuşturu lması için sözleşmesel rehin hakkı nın kurulmasında söz konusu olan iradiliğin, büyük ölçüde yapı alacaklısı ipoteğinin doğumunu sağlayan istisna sözleşmesini yapımında olduğu söy lenebilir. O halde tescile tabi rehinterin MK.m.6 92/2'den ayrı tutmak güç gözükmekted ir. Bize göre de, paydan sonra taşınmaz nesnenin rehin edilemezliği kura lı yasal rehinler için geçerlidir. Ancak, yasal olarak sırada "öncelik " tanınan bir rehin söz konusu ise, bu yasak uygulanmayab ilir. Rehne sırada "öncelik " tanınıyor ve pay üzerindeki rehin hakkının durumunu ağırlaştırmıy or veya karmaşa yaratmıyor ise, yasal rehinin kurulması mümkün olabilmelidir. Bu son durumda, rehine sebebiyet veren borç ilişkisinin yaratılmasında (örne ğin, yapı alacaklısı ipoteğinin doğumunu sağlayan sözleşmenin yapımında) diğer paydaşların olurunu almak gerekir. Buna bağlı olarak, tescile tabi rehin durumunda MK.m.692/2 yasağı uygulama alanı bulur 927. Çünkü, kural ola rak tescile tabi yasal rehin hakları sırada "öncelik"li değillerdir928. Pay rehninden sonra taşınmaz nesnenin rehin verilemez liğinin rehnin paraya dö nüştürülmesi sırasındaki güçlükten kaynaklanması olgusu ve tescile tabi re hinler bakımından gözetiten yararın (tescile tabi olmayanlara oranla) daha az 926 LIVER, SPR, s. 95, dp. !Oa; OTIIKER, s. 63 ve dp.9'da anılan yazarlar; MEIER HA YOZ, Art. 648, Nr. 44; LÖTSCHER, s. 132. 927 928 Yapı alacaklısı ipoteğinin MK.m.692/2 yasağına tabi olduğu yönünde bkz.BGE 113 II 157. MK.m.82 9 istisnai olarak üst hakkı ile rehin hakkını aynı sırada kabul etmektedir. § 9. Belirlilik ilkesi Çerçevesinde Payın Değerlendirilmesi 315 korunması gerçeği ile birlikte değerlend irildiğinde, bu sonuca varılması ge rekir. Ancak tıpkı sözleşmesel rehinlerde olduğu gibi, tarafların rızasıyla pay rehninden sonra arazinin tescile tabi yasal rehin bazında, rehne konu edilme sine bir engel yoktur929. Özellikle vurgulanmalıdır ki, kural olarak sadece paydaşların katılımı yeterli olmaz, rehin hakkı sahibi alacaklının payın rehninden sonra taşınınazın rehine konu edilmesine rıza göstermesi gere kir9Jo. Öte yandan, yönetim ve yararlanma anlaşması çerçevesinde bir payda şın bu türlü inşaat yaptırması halinde, arazinin bütününün rehine konu ede bilmesi yönünde yetkitendirilmesi söz konusu olabilir. Somut olay açıkça benzer durumu ortaya çıkarabilir. Örneğin, daha önceleri diğer paydaşların benzer rehin haklarını tüm taşınmaz üzerinde kurmuş olmaları, yönetim ya rarlanma anlaşmasının varlığına bağlı olarak taşınınazın yasal rehine konu olmasını sağlayabi lecektir. Ancak yukarıda değindiğimiz üzere "yatay kat mülkiyeti anlayışı "nın uygulana bildiği pay lı mülkiyet durumlarında bu tür durumların istisnai nitelikte kabul edi lmesi gerekir. Buna rağmen, payın rehninden sonra taşınmaz nesnenin rehin veril mesi pay rehni hakkı sahibinin durumunu "ağır/aştırmaması" koşulu ile mümkün olabilir. Bu bağlamda pay rehni sahibi için şu riziko doğar: Taşın maz nesne üzerinde rehin hakkı sahibinin, borcun ifa edilmemesine bağlı olarak rehnin paraya çevfilmesini istemesi gündeme gelecektir. Arazinin icra yoluyla satımı gerçekleştiğinde, paylı mülkiyet ilişkisi sona erer. Ortada pay kalmayacağı için pay rehni de sona erecektir931• Durum her zaman böyle ol maz. Şayet, pay rehni sahibinin alacağının muacceliyet anı, taşınmaz rehni 929 930 931 MK.m.692/2'deki yasak rehin hakkı sahibi alaca klıyı koruyucu nitelikte bir yasak tır. Dolayısıyla burada "mutlak emredici " bir hükümden söz edilemez. Bu yasak ile yararı korunan alacaklının, yasağın aksine bir (yazılı bir) anlaşmaya taraf olma sı, yani payın rehninden sonra taşınınazın rehin verilmesini kabul etmesi mümkün dür. Dolayısıyla tüm paydaşlar ile rehin hakkı sahibi alacaklı, anlaşmak suretiyle, pay rehninden sonra taşınınazın rehine konu edilmesini sağlayabilirler (Bkz. HELVACI, Sözleşmeden doğan ipotek hakkı, s. 97, 98). Nitekim Federal Mahke me, alacaklının rızası dışında bu yasağın kaldırılamayacağı nı, rızanın varlığı hal in de ZGB.Art.65 8/3'ün uygulanmayacağını, buradaki durumun ayni nesne üzerinde sınırlı ayni hakla arasındaki sıra ilişkisinden farklı olmadığını,
rehni de sona erecektir931• Durum her zaman böyle ol maz. Şayet, pay rehni sahibinin alacağının muacceliyet anı, taşınmaz rehni 929 930 931 MK.m.692/2'deki yasak rehin hakkı sahibi alaca klıyı koruyucu nitelikte bir yasak tır. Dolayısıyla burada "mutlak emredici " bir hükümden söz edilemez. Bu yasak ile yararı korunan alacaklının, yasağın aksine bir (yazılı bir) anlaşmaya taraf olma sı, yani payın rehninden sonra taşınınazın rehin verilmesini kabul etmesi mümkün dür. Dolayısıyla tüm paydaşlar ile rehin hakkı sahibi alacaklı, anlaşmak suretiyle, pay rehninden sonra taşınınazın rehine konu edilmesini sağlayabilirler (Bkz. HELVACI, Sözleşmeden doğan ipotek hakkı, s. 97, 98). Nitekim Federal Mahke me, alacaklının rızası dışında bu yasağın kaldırılamayacağı nı, rızanın varlığı hal in de ZGB.Art.65 8/3'ün uygulanmayacağını, buradaki durumun ayni nesne üzerinde sınırlı ayni hakla arasındaki sıra ilişkisinden farklı olmadığını, yasağın amacının özde rehinin paraya çevrilmesindeki güçlüğün önüne geçilmesi olduğunu belirttiği görülmektedir. Bkz.BGE 95 I 568 S.578. Aynı yönde bkz. LEMANN, Art. 794, Nr. 10; SİRMEN, Paylı Mülkiyete İlişkin Düzenlemeler, s. 736; SİRMEN, Eşya Hukuku, s. 266. LÖTSCHER, s. 132. SİRMEN, Paylı Mülkiyete İlişkin Düzenlemeler, s. 736. 316 § 9. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Payın Değerlendirilmesi sahibinin alacağından daha önce ise, arazinin rehinli takiple satışı gerçekle şemeyecek, pay üzerinde rehin hakkı sahibi açısından "zamana" bağlı ola rak ortaya çıkabilen bu risk oluşmayacaktır. Ancak bu kez bir başka sorun gündeme gelecektir. Pay rehini ile güvence altına alınmış alacaklı muaccel olan alacağının ifa edilmemesine bağlı olarak rehinli payın paraya dönüştü rülmesini talep edecektir. Buna rağmen, taşınmaz nesne üzerinde rehin var lığını koruyacaktır. Payın değeri taşınınazın değerine bağlı durumda oldu ğundan, taşınınazın rehinli oluşu, payın değerini düşürecektir 932. Bu durum da payın satışıyla alacaklının güvence altına alınan alacağına bütünüyle ka vuşamaması gündeme gelecektir. İşte, hem yukarıda ortaya konduğu gibi, zaman bakımından riskin olmadığı, hem de payın (taşınmaz nesnenin rehinli oluşundan dolayı değerinin düşmesine rağmen) satımı sonucunda alacaklının alacağına kavuşacağı açıkça anla şılıyor veya görülüyor ise, pay rehininden sonra taşınmaz nesnenin rehin verilmesini mümkün görmek gerekir. 932 Örneğin, (A), (B) ve (C) l/3'er pay ile araziye malik durumda dır/ar. Arazinin değeri 300. 000. YTLdir. Buna bağlı olarak, her bir payın değeri JOO.OOO.YTL dir. (A) karz sözleşmesiyle (D) adlı şah sa20. 000. YTL borç/anm ış, kendi payı üzerinde 20.000. YTL değe rinde ipotek kurmuştur. Daha sonra tüm paydaşlar ortak ihtiyaçla rı için ( F) isimli bankadan kredi almak ve taşınmaz nesne üzerinde 30.000.YTL ipotek kurmak isterler. (D)'in alacağı (F) bankasının alacağından daha sonra muaccel olsa bile, ( F) bankası lehine ku rulan ipoteğin taşınmazın değerini ciddi ölçüde düşürmeyecektir. Yani, rehine rağmen taşınmaz nesnenin değeri pay rehni ile güven ce altına alınan 20.000. YTL 'ye yetecektir. Öte yandan, pay rehni ile güvence altına alınan borç, diğer borçtan daha önce muaccel oluyor ise, yine sorun yaşanmayacak tır. Böyle bir durumda, rehnin paraya çevrilmesi sürecinde payın varlığını yitirmesi rizikosu olmayacağı gibi taşınmaz nesnenin de ğerinin düşmesine bağlı olarak payın değerinin alacağı karşıtaya mayacak derecede düşmesi söz konusu olmayacaktır. Pay satışa çıktıgında, satın almak isteyen kimse, arazinin rehinli oluşundan dolayı söz konusu rehin hakkı uyarınca arazinin ileride satılmak suretiyle elinden çıkabi lecegi riskini görecek, paya daha düşük bir değer biçecektir. § 9. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Payın Değerle ndirilmesi 317 bb. Satım Bedelinin Güvencesi Olarak Rehin MK.m.893 1b.l, taşının az satımında satıştan doğan alacak hakkını yine devredilen taşınmaz üzerinde ipotek kurulması imkanı ile güvence altına almıştır. Bu hükümde taşınınazdan söz edilmektedir. Bu noktada taşınmaz kavramına pay da dahil sayılmakta, söz konusu hükme pay satımı dahil edilmektedir 933. MK.m.688 /2 hükmü bu sonucu doğurmaya elverişlidir. Bu bağlamda, hangi pay satıma konu edilmiş ise, o payın satımından doğan satım bedeli, yine devredilen o payın rehne konu edilmesiyle güvence altına alınabilecektir. Rehne konu edilecek pay, satım sözleşmesiyle devre dilen pay olacaktır. Belirlilik ilkesinin gereği olarak rehne konu olacak değe rin tespitinde satım sözleşmes inin esas alınması gerekecektir. cc. Yapı Alacağı nın Güvencesi Olarak Rehin Yapı alacaklısı ipoteği, paylı mülkiyet ilişkisi içerisinde bulunan ta şınmaz üzerinde gerçekleşebilir. Bireysel mülkiyet ile paylı mülkiyet arasın da söz konusu ipoteğin doğabilmesi bakımından fark yoktur934. Paylı mülkiyet ilişkisi içerisinde bulunan taşınmaz üzerine yapı inşaası halinde, kural olarak rehine konu olan payın kendisi değil, aksine yapının inşaa edildiği taşınmaz nesnenin kendisi olacaktır 935. Çünkü, paylı mülkiyet te bir paydaşa özgü yapı alacağı söz konusu olamaz936. Bunun sebebi bütün leyici parça kuralıdır. Olmayan bir yapının inşaa edilmesi bütünleyici parça kuralı gereği taşınmaz nesneyle doğrudan bağlantılı olduğundan, taşınmaz nesne rehne konu olacaktır. Yapı taşınmaz nesnede gerçekleşmesine rağ men, yapı nedeni ile değer artışı hem taşınmaz nesne hem de taşınmaz nesne üzerindeki payda gerçekleşmektedir. Payın değerinin artması arazinin değer artışına bağlı durumdad ır. Çünkü asıl olan arazinin kendisidir. Kural olarak, bir paydaşın tek başına yani diğer paydaşların onayı ol maksızın, taşınmaz nesne üzerinde yapı inşaasına ilişkin diğ er paydaşları bağlayıcı sözleşme yapması mümkün değildir937. Yapı alacağının doğumunu 933 934 935 936 937 LEEMANN, Art. 800, s. 715, Nr.8; OITIKER, s. 71, 72. OITIKER, s. 73. Elbirliği mülkiyetinin varlığı halinde arazinin rehne konu olması mümkündür. Yapı alacaklısı ipoteğinin tescile tabi oluşu, hak sahibinin talebiyle rehin hakkının doğmasını sağlayacaktır. Buradaki irade özgürlüğünün gereği olarak, yapı alacak Iısı ile paydaşın anlaşmak suretiyle taşınmaz nesne yerine payı rehine konu etmele ri mümkündür. OITIKER, s. 73. OGUZMAN/SE LİÇİ/OKTAY-ÖZDEMİR, s. 250,252. 318 § 9. Belirlilik İlkesi Çerçeves inde Payın Değerlendirilmesi sağlayan faaliyet sadece bir yapının inşaa edilmesi değildir938, mevcut yapı nın onarımı gibi faaliyetler de aynı sonucu doğurur939. Buna bağlı olarak, bir paydaşın diğerlerinin onayı ol maksızın mevcut yapının onarımını gerçekleş tirmesi veya (istisna sözleşmesi ile) bir başkasına bu işi gördürmesi müm kündür. Örneğin, bir paydaşın arazi üzerinde bulunan binanın zorunlu ve ivedi olarak onarımını müteahhide yaptırması mümkündür 940. Hukuk sistemimizde kat mülkiyetinin ayrı bir mülkiyet türü olarak kabul edilmiş olması sebebiyle, paylı mülkiyet çerçevesinde yapılan değer lendirmeler kat mülkiyetine tabi bağımsız bölümler üzerinde yapı alacaklısı ipoteği için geçerli olmayacaktır 941. Ekiemeliyiz ki, tescile tabi olmayan yasal rehinler bakımından arazi nin yanı sıra payın rehine konu olması mümkündür. Aşağıda değinilecektir. dd. Elbirliği Ortaklığına Dahil Taşınmazın Paylaştırılmasından Doğan Alacakların Güvencesi Olarak Rehin MK.m.893/b.2' de, elbirliği ortaklığına giren taşınınaziarda paylaşma dan doğan alacakları için birlikte mirasçı olanlar veya diğer elbirliği ortakla rı lehine tescile tabi yasal rehin imkanı düzenlenmiştir. Kanun söz konusu hükümde "taşınmaz " kavramını kullanmasına rağmen arazi (ve arazi gibi taşınmaz sayılanlar) üzerinde payın da
başkasına bu işi gördürmesi müm kündür. Örneğin, bir paydaşın arazi üzerinde bulunan binanın zorunlu ve ivedi olarak onarımını müteahhide yaptırması mümkündür 940. Hukuk sistemimizde kat mülkiyetinin ayrı bir mülkiyet türü olarak kabul edilmiş olması sebebiyle, paylı mülkiyet çerçevesinde yapılan değer lendirmeler kat mülkiyetine tabi bağımsız bölümler üzerinde yapı alacaklısı ipoteği için geçerli olmayacaktır 941. Ekiemeliyiz ki, tescile tabi olmayan yasal rehinler bakımından arazi nin yanı sıra payın rehine konu olması mümkündür. Aşağıda değinilecektir. dd. Elbirliği Ortaklığına Dahil Taşınmazın Paylaştırılmasından Doğan Alacakların Güvencesi Olarak Rehin MK.m.893/b.2' de, elbirliği ortaklığına giren taşınınaziarda paylaşma dan doğan alacakları için birlikte mirasçı olanlar veya diğer elbirliği ortakla rı lehine tescile tabi yasal rehin imkanı düzenlenmiştir. Kanun söz konusu hükümde "taşınmaz " kavramını kullanmasına rağmen arazi (ve arazi gibi taşınmaz sayılanlar) üzerinde payın da "taşınmaz " kavramının kapsamına girdiği MK.m.688 /2'den hareketle söylen ebilir. Bir payın elbirliği ortaklığına ait hale gelmesi mümkündür. Bunun ti pik örneği, payın miras yoluyla mirasçılara kalmasıdır 942. Böyle bir durum da, diğer tereke değerleri gibi (taşınırlar, haklar, borçlarla birlikte) pay da terekeye dahil olacaktır. Tereke ve buna bağlı olarak terekeye dahil tüm de ğerler üzerinde mirasçıların elbirliği halinde hak sahipliği gerçekleşir. 938 939 940 941 942 "Ameliyat" kavramı için bkz. REİSOGLU, Müteahhit ve İşçilerin Kanuni ipotek Hakkı, s. 48, 49. Kaldı ki, paylı mülkiy ete tabi arazi üzerinde bir paydaşın isteğine bağlı fakat diğer paydaşların rızası olmaksızın yapı inşaa edilmesi durumunda, Federal Mahkeme nin yaklaşımı gereği olarak, diğer paydaşiara rağmen yapı alacaklısı ipoteği imkanı söz konusu olacaktır (bkz. BGE 95 II 22 1 ). OGUZMAN/SELİÇ İ/OKTAY-ÖZDEM İR, s. 249. Buna rağmen, kat mülkiyetini paylı mülkiyet ile ilişkilendiren görüş bakımından aksi yorum zorunlul uğu vardır. Ancak MK.m.893/b.2'de düzenlenen rehin imkanı, sadece miras ortaklığına özgü değildir. Elbirliği ortaklığının söz konusu olduğu diğer durumlarda da aynı imkan dan söz etmek gerekir. Bkz. LEEMANN, Art. 837, s. 906, Nr.9, 10. § 9. Belirlilik İlkesi Çerçevesi nde Payın Değerle ndirilmesi 319 Miras ortaklığının sona ermesi "terekenin taksimi" ile olur. Taksimin sadece terekeye dahil bir değer (örneğin, belirli bir arazi) üzerinde gerçek leşmesi mümkün olduğu gibi, terekenin bütünü üzerinde de gerçekleşebilir. MK.m.642/2'ye göre, her mirasçı, terekedeki belirli malların aynen, olanak yoksa satış yoluyla paylaştırılmasına karar verilmesini sulh mahkemesinden isteyebilir. Böyle bir talebe bağlı olarak hakim, terekenin tamamını ve tere kedeki malların her birini göz önünde tutarak, olanak varsa taşınınazlardan her birinin tamamının bir mirasçıya verilmesi suretiyle paylaştırmayı yapar. Mirasçılara verilen taşı nınaziarın değerleri arasında fark varsa, bu fark, para ödenmesi yoluyla giderilerek miras payları arasında denkleştirme 943 sağlanır. Böylece ortaya çıkan denkleştir me MK.m.893/b.2'de düzenlenen rehin hak kının doğumuna kaynaklık eder944. Kural olarak tereke bütünüyle ta ksim edilmeden elbirliği ortaklığı so na ermez. Ancak bazen terekeye dahil belirli bir değer üzerinde elbirliği or taklığı sona erebilir. Her iki durum bakımından elbirliği ortaklığı sona erme dikçe, mirasçının hakkı üzerinde taşınmaz rehni kurulamaz. Diğer bir ifa deyle ortakların elbirliği ortaklığında sahip oldukları hakkın rehine konu edilmesi söz konusu olmaz. Nitekim bu durum TST.m.33/3 'de "İştirak ha linde mülkiyette, iştirak çözülmeden bir paydaşın payı rehnedile mez" denil rnek suretiyle ortaya konulmuştur. Elbirliği ilişkisinde bulunduğu sürece te reke değeri, paylaşılmış, bir mirasçıya özgülenmiş, onun bireysel mülkiyeti ne geçmiş olmaz. Buna bağlı olarak denkleştirme yükümü de doğmayacak, MK.m.89 3/ b.2'de düzenlenen rehin imkanın dan da söz edilemeyecektir. Terekenin taksimi sürecinde önce mirasçılar ve miras payları belirle nir, sonra paylar oluşturur, her bir paya tereke değeri özgülenir, sonra miras çılara payların dağıtımı yapılır. Paya tereke değeri özgülenirken ve mirasçı lara dağıtımı yapılırken belirli ilkelere uyulur. MK.m.650'ye göre mirasçı lar, tereke mallarından mirasçı veya ortak kök sayısınca pay oluştururlar. 943 944 Burada kullanıla n "denkleştir me" kavramı ile MK.m.669 vd.ında düzenlenen "denkleştir me" (iade) kurumunun farklı olduğu unutulmamalıdır. MK.m.893/b.2'de düzenlenen rehin hakkı, MK.m.6 69 vd.ında düzenlenen denk leştirme alacağı ile ilgili değildir. Rehine sebebiyet veren alacak, MK 65111 ile MK 65311 çerçevesinde de ortaya çıkabilir. MK 65111 uyarınca bölünemeyen tereke malının bir mirasçıya özgülen mesini mirasçılar kararlaştırab ilirler. Bu sebeple miras payından fazla değerde mal (yada pay) elde eden mirasçı aleyhinde rehin gündeme gelecektir. Benzer durum MK 65311 'deki "bütünlük oluşturan eşya" içinde geçerlidir. Geniş bilgi için bkz. ARAL, F.: Türk Medeni Hukukunda Mirasın Taksimi Davası, Ankara 1979, s. 120 vd. 320 § 9. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Payın Değerlendirilmesi Pay oluşumunda anlaşma olmazsa, mirasçılardan her biri, payların oluştu rulmasını sulh mahkemesinden isteyebilir. Payların oluşturulmas ında hakim, yerel adetleri, mirasçıların kişisel durumlarını ve çoğunluğun arzusunu göz önünde bulundurur. Bunun sonunda paylar mirasçtiara özgülenir. Bu konuda mirasçılar aniaşmış iseler, buna uyulur. Aksi halde, payların özgülenmesi kur' a yoluyla belirlenir. MK.m.893/b.2' de düzenlenen rehin imkanı, özgü lerne anlaşmaya dayansın veya dayanmasın uygulama alanı bulur. Önemli olan terekeye dahil unsurların parasal değer açısından eşit olarak özgülerne yoluyla paylaştırılmaması, buna bağlı olarak bir kısım mirasçılar lehine (di ğer kısım aleyhine) denkleştirme yükümünün doğmasıdır. Denkleştir me yü kümü mirasçıların anlaşmaya dayalı payiaşması ndan doğabileceği gibi, mahkeme kararına dayalı paylaşımdan da doğabilir. Sözünü ettiğimiz her iki durumda da rehin hakkından söz etmek gerekir945• Denkleştir me yükümü arazinin veya bir taşınır nesnenin mirasçıya öz gülenmesi sonucundan doğabileceği gibi, bir payın terekeye dahil olması sonrası terekenin taksimi sürecinde bu payın bir mirasçıya özgülenmesin den de doğabilir. Bu durum mirasbırakanın paylı mülkiyet ilişkisi içerisinde bir tarımsal işletmeye sahip veya aile konutuna eşiyle birlikte malik olmasında, hatta böylesi bir özel yanı olmayan fakat bölünmesi mümkün olmayan (pay niteliğindeki) tereke değerinde ortaya çıkabilir. Nitekim, MK.m.651/l 'de, değerinde önemli azalma olmadan bölünemeyen tereke malının, bütün ola rak mirasçılardan birine özgüleneceğini hükme bağlandığını görmekt eyiz. Yine MK.m.652 uyarınca sağ kalan eş aile konutu üzerinde belirli bir oranda pay sahibi olmasına rağmen, ölüm ile birlikte ölen eşe ait payı miras yoluyla kazanması karşısında, diğer mirasçıların elbirliği ortaklığı çerçevesinde elde ettikleri hakkın hertaraf edilerek aile konutunun kendisine özgülenmes ini talep etme hakkına sahiptir946• Bu yapılırken sağ kalen eşin mir as payından mahsup yapılabilecektir. Fakat mirasçının miras hakkı buna yetmiyor ise, kendisine özgülenen payın değerini tamamlamak üzere denkleştir me bedeli ödemesi gerekece ktir. Benzer durum tarımsal işletmeler bakımından geçer lidir. MK.m.659/l 'e göre, terekede bulunan, ekonom ik bütünlüğ e ve yeterli tarımsal varlığa sahip bir tarımsal işletme, işletmeye ehil mirasçılardan biri nin istemde bulunması halinde bu mirasçıya gelir değeri üzerinden bölün meksizin özgülenir. Yukarıda belirtildiği üzere, mirasbırakan tarımsal işlet- 945. Taksimin yapıtışı hakkında bkz. ARAL,
eyiz. Yine MK.m.652 uyarınca sağ kalan eş aile konutu üzerinde belirli bir oranda pay sahibi olmasına rağmen, ölüm ile birlikte ölen eşe ait payı miras yoluyla kazanması karşısında, diğer mirasçıların elbirliği ortaklığı çerçevesinde elde ettikleri hakkın hertaraf edilerek aile konutunun kendisine özgülenmes ini talep etme hakkına sahiptir946• Bu yapılırken sağ kalen eşin mir as payından mahsup yapılabilecektir. Fakat mirasçının miras hakkı buna yetmiyor ise, kendisine özgülenen payın değerini tamamlamak üzere denkleştir me bedeli ödemesi gerekece ktir. Benzer durum tarımsal işletmeler bakımından geçer lidir. MK.m.659/l 'e göre, terekede bulunan, ekonom ik bütünlüğ e ve yeterli tarımsal varlığa sahip bir tarımsal işletme, işletmeye ehil mirasçılardan biri nin istemde bulunması halinde bu mirasçıya gelir değeri üzerinden bölün meksizin özgülenir. Yukarıda belirtildiği üzere, mirasbırakan tarımsal işlet- 945. Taksimin yapıtışı hakkında bkz. ARAL, s. 35 vd ., 48, özellikle 97 vd.; DURAUÖZ, s. 473 vd. 946 SCHAUFELBERGER, Art. 612a, s. 767, Nr. 15; SARI, Edinilmiş Mallara Katılma Rejimi, s. 286; GÜMÜŞ, Mal Rejimleri, s. 410; DURAL/ÖZ, s. 491; ACAR, s. 173. § 9. Belirlilik İlkesi Çerçeve sinde Payın Değerlendirilmesi 321 meye paylı mülkiyet kurallarına göre malik olabilir. Malik şahsın ölümüyle birlikte tarımsal işletmeye ilişkin pay mirasçılarına intikal edecek, özgülerne kuralları çerçevesinde payın özgülenmesi mümkün olacaktır. Yine böyle bir özgülerne de denkleştirme yükümlülüğünü, buna bağlı olarak rehin hakkını doğurab i lecektir. Örneğin, kardeşler (A) ile (B) 100 dekarlık arazi üzerinde 100.000. YTL değerinde tarımsal işletme sahibi durumundadırlar. Tarımsal İşletme üzerinde kardeşlerden her biri yarı paya sahiptir. (A)'nın ölümü üzerine, payı mirasçıları (C) ve (D)'ye kalır. Böyle likle tarımsal işletmeye ait arazi üzerindeki pay miras yoluyla (C) ve (D) 'ye intikal edecektir. Bununla birlikte (B) 'nin 20.000. YTL değerinde otomobili de bulunmaktadır. (C) 'nin terekenin taksimini talep etmesi üzerine, paylar ve bu payiara tereke değerlerinin yük lenmesi, sonra oluşturulan bu payların (C) ve (D)'den birine özgü lenmesi gerekecektir. Toplam tereke 70.000. YTLdir (50.000. YTL tarımsal işletme payı ve 20.000.YTL otomobil). Buna bağlı olarak (C)'ye 35.000.YTL tereke değeri kalacaktır. Aynı durum (D) için de geçerlidir. Özgülerne sonunda çiftçilik/e uğraşan mirasçı (D) 'ye tarımsal işletme geçer. Fakat tarımsal işletme payının değeri, oto mobilden yüksektir. Burada denkleştirme yoluna gidilir. Buna bağ lı olarak (D)'nin (C)'ye 15.000.YTL denkleştirme bedeli ödemesi gerekecektir. İşte bu ödeme peşin olarak ödenmemiş ise, denkleş tirme bedeline sebebiyet veren taşınmaz payı rehne konu edilecek tir. Ancak burada ilginç olan nokta şudur: Tarımsal işletmeye ara zinin yanı sıra (traktör, römork, hayvanlar gibi) taşınırlar da dahil olacaktır. Dolayısıyla rehine konu olacak sadece arazi üzerindeki paydır. Aksine taşınırların rehne konu edilmesi MK.m.893/b.2 ba zında mümkün olamayaca ktır. Zira andığımız hüküm taşın mazdan açıkça söz etmektedir. Tarımsal işletmenin arazi olmadığı açıktır. Yine örneğin, (A) ve (B), l/2'şer oranda ve pay/ı şekilde 1. numaralı arazi ye malik durumdadır/ar. Bir süre sonra (A) ölmüştür. Mirasçıları ise (C), (D)'dir. (A)'nın 1/2'/ik payı mirasçılarına kalır. Ancak bu pay (A) 'nın diğer malvarlığı değerleriyle birlikte bir bütün halinde terekeyi oluşturur. Böyle bir durumda, iki ihtimal gündeme gelebi lir: Ya mirasçılar elbirliği halinde (B)'ye karşı ortaklığın gideril- 322 § 9. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Payın Değerlendirilmesi mesi davası açacak/ardır, böylece pay/ı mülkiyeri sona erdirecek lerdir; ya da (C) ve (D) miras ortaklığının (kısmen veya bütünüyle) sona ermesini dava edebilecekle rdir. Bu durum elbirliği ortaklığı nın pay/ı hale getirilmesi veya bütünüyle terekenin taksimi şeklinde ortaya çıkar. Söz konusu rehin hakkı salt miras ortaklığı bazında taksime bağlı olarak ortaya çıkan bir durumdur. Aksine, mirasçıla rın (B)'ye karşı ortaklığın giderilmesi davası açmasında MK.m.893/b.2'de düzenlenen rehinden söz edilemez. Bir başka açıdan, Örneğin, (A) ile (B) 'nin, pay lı şekilde malik oldukları arazi üzerine iki katlı konut niteliğinde bina yapmaları halinde, (A) 'nın ölümü ile birlikte eşi (E) 'nin diğer mirasçı/ara karşı MK.m.652 'ye dayana rak konutun947 kendisine özgülenmesin i talep etmesi ve buna bağlı olarak denkleştirme yükümü altına girmesi mümkündür. Haliyle MK.m.893/b.2 uyarınca rehin imkanı diğer mirasçılar bakımından söz konusu olacaktır. Miras taksimi sürecinde mirasçıların anlaşma yoluyla denkleştirme bedeli olarak para yerine nesne (arazi de olabilir) vermeleri mümkündür. Bu nitelikte bir denkleştirme bedelinin vadeye bağlı olması (yani derhal devir yapılmayıp, taahhüt niteliğinde olması durumu), yine güvence ihtiyacını or taya çıkaracaktır. MK.m.8 93/b.2'de güvenceye kavuşturulan denkleştirme alacağının para alacağı ile sınırlı tutulduğu söylenemez. Yine denkleştirme bedelinin sadece para olabileceği yönünde yasada sınırlayıcı bir hüküm de bulunmamaktadır. Bu doğrultuda, payın özgülenmesi karşısında başka bir taşınır veya taşınmaz nesnenin taahhüt edilmesi halinde948, pay üzerinde re hin hakkı kurulabi lecektir. Eklemek gerekir ki, rehin hakkının sadece para alacaklarını güvence altına alabileceği yönünde sınırlayıcı bir hüküm yasa mızda mevcut değildir. Rahatlıkla para dışında bir başka verme edimi, hatta 947 948 Aile konutu nitelemesinin mülkiyet sahibi olma veya mülkiyetin bireysel olup ol mama ile ilgisinin bulunma dığını, gerek bireysel gerekse birlikte mülkiyet tipinde hatta kira sözleşmesi uyarınca ikamet edilen konutun aile konutu sayılabileceği unutulmamalıdır (ŞIPKA, s. 77 vd.; DURAUÖGÜZJGÜMÜŞ, s. 205; ACAR, s.). Ancak kira sözleşmesi uyarınca aile konutu haline gelmiş bir binanın miras yoluy la özgülenmesi ve denkleştierne yükümünü doğurmasının mümkün olmadığını be lirtmemiz gerekir. Bedel olarak taahhüt edilen taşınmaz üzerinde MK.m.893/b.2 anlamında rehinden söz edilemez. § 9. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Payın Değerle ndirilmesi 323 yapma veya yapınama ediınieri parasal değerinin tespit edilip rehin akit tab losunda gösterilerek, rehinle güvence altına alınması mümkündür949. Belirlilik ilkesine bakan yönü itibariyle, rehinle yüklenecek taşınmaz denkleşti rme alacağının ilişkin olduğu taşınmazdır. Diğer bir ifadeyle, denk leştirme yükümünün doğumuna sebebiyet veren hangi taşınmaz ise, rehin de ancak onun üzerinde kurulabilir. Bu noktada, mirasın taksimine bağlı olarak mahkeme kararında global veya toplu bir denkleştirme yükümü çıkarılmış olsa bile, bu miktarın taşınınaza tekabül eden miktarı belirlenmeli, rehin de o miktar üzerinden ilgili taşınınaza rehin yükü olarak yans ıtılmalıdır. Örneğin, bir tarımsal işletmenin özgülendiği mirasçıyı düşünelim. Böyle bir özgülernede arazi ile birlikte traktör ve römork mirasçıya verilmiş olsa, 20.000.YTL tutarında denkleştirme yükümü global olarak işletme bütünü üzerinden hesap edilecektir. Ancak arazi üzerinde 20.000.YTL üzerinden rehin kurulamaz. Zira 20.000. YTLlık denkleştirme alacağı sadece araziye ilişkin değildir. Böyle bir durumda denkleştirme yükümünü doğuran her bir (tere keye dahil) değer ve ona ilişkin denkleştirme miktarı bulunmalı, araziye tekabül eden miktar rehin/e güvence altına alınmalıdır. ee. Üst Hakkına Dayalı Yapı Bedelinin Güvencesi Olarak Rehin Bireysel mülkiyete tabi arazi üzerinde (ivazlı) üst hakkının kurulması mümkün olduğu gibi, paylı mülkiyete tabi arazi üzerinde de (ivazlı) üst hak kı kurulabilir. Paylı mülkiyet durumunda, taşınınazın tamamını kayıtlayan
miktarın taşınınaza tekabül eden miktarı belirlenmeli, rehin de o miktar üzerinden ilgili taşınınaza rehin yükü olarak yans ıtılmalıdır. Örneğin, bir tarımsal işletmenin özgülendiği mirasçıyı düşünelim. Böyle bir özgülernede arazi ile birlikte traktör ve römork mirasçıya verilmiş olsa, 20.000.YTL tutarında denkleştirme yükümü global olarak işletme bütünü üzerinden hesap edilecektir. Ancak arazi üzerinde 20.000.YTL üzerinden rehin kurulamaz. Zira 20.000. YTLlık denkleştirme alacağı sadece araziye ilişkin değildir. Böyle bir durumda denkleştirme yükümünü doğuran her bir (tere keye dahil) değer ve ona ilişkin denkleştirme miktarı bulunmalı, araziye tekabül eden miktar rehin/e güvence altına alınmalıdır. ee. Üst Hakkına Dayalı Yapı Bedelinin Güvencesi Olarak Rehin Bireysel mülkiyete tabi arazi üzerinde (ivazlı) üst hakkının kurulması mümkün olduğu gibi, paylı mülkiyete tabi arazi üzerinde de (ivazlı) üst hak kı kurulabilir. Paylı mülkiyet durumunda, taşınınazın tamamını kayıtlayan bir üst hakkının kurulması tüm paydaşların onayını gerektiren bir işlemdir. Buna karşılık hukuk sistemimizde payın üst hakkına konu edilmesi kabul ed ilmemektedir 950. Üst hakkının sona ermesine bağlı olarak, üst hakkı nedeniyle yapılan yapının arazi malikine kalmasının karşılığı olarak bir bedel kararlaştırılmış 949 OGUZM AN/SELİÇİ/OKTAY-ÖZD EMİR, s. 742. 950 Pay sahibi her ne kadar malik hak ve yükümlül üklerine sahip olsa da, arazinin "maddi kullanımı hedef alan irtifaka" konu edilmesi kabul edilmemektedir. Bu bağlamda üst hakkı arazinin bir kısmı üzerinde bina inşaa etme imkanını vermekte, bu yolla arazinin bir kısmının kullanımı söz konusu olmaktadır. Tıpkı geçit irtifa kında olduğu gibi üst hakkının kurulmasıyla özgülenen arazi kısmı üzerinde diğer paydaşların da mülkiyet hakkı söz konusudur. Bu durum payın böylesi irtifaklara konu edilmesini engellemektedir. Bkz. REY, s. 167, Nr. 658; EREN (GÜRSOY/ CANSEL), s. 433; OGUZMAN /SELİÇİ/OKTAY-ÖZD EMİR, s. 252; ARPACI (HATEMİ/SEROZAN ), s. 103. 324 § 9. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Payın Değerle ndirilmesi ise, bu bedel ödenmez veya güvence altına alınmaz ise, üst hakkı sahibine, bedel alacağının teminatı olarak yapının bulunduğu arazi üzerinde aynı de rece ve sırada tescile tabi bir yasal rehin (ipotek) hakkı tanınmıştır. Gerçek ten MKm.829/2'ye göre, "Kararlaştırılan bedel öd enmez veya güvence al tına alınmazsa, üst hakkı sahibi veya bu hak kendisine rehnedilmiş olan ala caklı, bedel alacağına güvence olmak üzere, terkin edilen üst hakkı yerine aynı derecede ve sı rada bir ipoteğin tescilini isteyebilir". Görüldüğü üzere rehin hakkına konu olan, sona ermiş üst hakkıyla yüklü arazinin kendisidir. Eşyaya bağlı ayni hak durumu bakımından yine aynı değerlendirmenin ya pılması gerekir. Üst hakkının başka bir taşınmaz nesne lehine kurulmuş ol ması bakımından, yine üst hakkının yüklediği taşınmaz rehine konu ola cak tır. MKm.8 29/2 ile düzenlenen rehin imkanı arazinin paylı mülkiyete tabi olması durumunda da söz konusu olabilir Çünkü burada rehine konu pay veya paylar olmayıp, taşınmaz nesnenin kendisidir. Bu bağlamda, MKm. 692/2'de düzenlenen yasağın uygulama alanı sorun teşkil eder. Yukarıda belirttiğimiz üzere, tescile tabi yasal rehinler MKm.692/2 yasağına tabidir. Ancak bu konuyu ele alan MKm.6 92/2 hükmüne baktığımızda açıkça "Pay lar üzerinde taşınmaz rehni veya taşınmaz yükü kurulmuşsa, paydaşlar ma lın tamamını benzer haktarla kayıtlayamazlar" hükmüne yer verildiğini görmekt eyiz. Bu hükümde "malın tamamı "951 ifadesiyle arazinin kendisi kastedilmiştir. Böylelikle.payın veya payların rehine konu edilmesine dönük bir sınırlama getirilmiş değildir. Şu halde, üst hakkına ilişkin MKm.829/2'den doğan rehin hakkının pay veya paylar üzerinde işletilmesi mümkündür. Öte yandan, üst hakkının arazi üzeri nde kurulmas ından sonra, paydaşlardan biri payını rehin verebilir. Buna rağmen, üst hakkı sahibi MKm.82 9/2'de düzenlenen rehin hakkını arazi üzerinde kullanmak isteye bilir. Böylelikle, MKm. 692/2'de düzenlenen yasak gündeme gelecektir. Çünkü üst hakkı sahibinin mevcut pay rehninden sonra, taşınmaz nesne üze rinde rehnin kurulmasını istemesi söz konusudur. Ancak MKm.829/2 hük mü açıkça MKm.692/2'nin uygulama kabiliyetini ortadan kaldırmaktadır. MKm.82 9/2, üst hakkı sahibi lehine "üst hakkı yerine aynı derecede ve sı- 951 "Malın tamamı" ifadesi yerine sadece "malın" ifadesini kullanmak daha isabetli olurdu. Çünkü bizim hukuk sistemim izde malın (örneğin, arazinin) bir kısmının ayni hakka konu edilmesi zaten belirlilik ilkesi uyarınca mümkün değildir. Bu ifa denin sadece metnine bakıldığında, paydaşların malın bir kısmı üzerinde ayni hak kurabileceği izlenimi doğmaktadır. Ne tür ayni hak olursa olsun, belki ayni hakkın kullanımı arazinin bir kısmına münhasır olsa bile (örneğin, geçit irtifakında olduğu gibi), ayni hak arazinin bütününü kapsar. § 9. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Payın Değerlendirilmesi 325 rada" rehin hakkını kurma imkanını vermiştir. Burada "sıra "dan söz edile rek, "ikame prensibi" (sürrogat) kabul edilmiş952, pay rehninden önceki dö nemde tescil edilmiş üst hakkının "öncelik prensibi" çerçevesinde üstün du rumu yasa uyarınca, pay rehninden sonra taşınrnaz nesne üzerinde gerçekle şecek yasal rehine yansıtılmıştır. Böylece pay rehninden sonra taşınmaz nesne üzerinde rehnin kurulması söz konusu olmayacaktır. Aksine, üst hak kının tescil tarihi itibariyle etkisini gösterecek tarzda taşınrnaz nesne üzerin de yasal rehin hakkı yürürlük kazanaca ktır. Fiilen geç kurulan rehin, huku ken erken kurulmuş gibi işlem görecektir. ff. Üst Hakkı iradının Güvenc esi Olarak Rehin Üst hakkının, ivazlı olarak kurulabileceğine yukarıda değindik. Söz konusu ivaz taşınmaz maliki lehine olacaktır. İşte bu noktada kanun, söz ko nusu ivazı yani iradı güvence altına almak üzere, taşınmaz maliki lehine ya sal rehin hakkını düzenlemiştir. MK.m.834'e göre, arazi maliki, üst hakkı karşılığı olarak irat biçiminde borçlanılan ediınieri güvence altına alma k amacıyla, o tarihteki üst hakkı sahibinden en çok üç yıllık irat için tapu kü tüğüne taşınmaz olarak kaydedilmiş üst hakkının ipotek edi lmesini isteyebi lir. Üst hakkının tek bir şahsa ait olması mümkün olduğu gibi paylı mül kiyet ilişkisi içerisinde birden fazla şahsa ait olması da mümkündür953• Böy le bir durumda üst hakkına, bu hakka ilişkin Medeni Kanunun özel hüküm lerinin yanı sıra (MK.m. 826 vd.), paylı mülkiyete ilişkin hükümler de uygu lama alanı bulacaktır 954. MK.m.83 4'de düzenlenen rehin hakkının kurulabilmesi için üst hak kına tapuda ayrı sayfa açılması gerekir. Üst hakkının tapuya kayıtlı olabil mesi hakkın bağımsız ve sürekli nitelik göstermesine bağlıdır. Öte yandan üst hakkı sahibinin bu yönde talebi olmadan ayrı bir sayfa açılamaz. Böyle ce, bağımsız ve sürekli bir üst hakkına, sa hibinin talebine bağlı olarak tapu da ayrı bir sayfa açılabilecektir. Bunun sonucunda, üst hakkı taşınrnaz olarak işlem görecektir. Tıpkı arazi niteliğindeki taşınrnaz üzerinde paylı mülkiyet ilişkisi kurulabildiği gibi, bağımsız ve sürekli olan bu nedenle tapuya kayde dilen üst hakkının üzerinde de paylı mülkiyet ilişkisi kurulabilir. Taşınrnaz sayılan bu tür üst hakkında MK.m.834/1 uyarınca rehin kurulabi lecektiL 952 OITIKER, s. 86, 87. 953 OITIKER, s. 89. 954 Bkz. § I, VI, C. 326 § 9. Belirlilik
alanı bulacaktır 954. MK.m.83 4'de düzenlenen rehin hakkının kurulabilmesi için üst hak kına tapuda ayrı sayfa açılması gerekir. Üst hakkının tapuya kayıtlı olabil mesi hakkın bağımsız ve sürekli nitelik göstermesine bağlıdır. Öte yandan üst hakkı sahibinin bu yönde talebi olmadan ayrı bir sayfa açılamaz. Böyle ce, bağımsız ve sürekli bir üst hakkına, sa hibinin talebine bağlı olarak tapu da ayrı bir sayfa açılabilecektir. Bunun sonucunda, üst hakkı taşınrnaz olarak işlem görecektir. Tıpkı arazi niteliğindeki taşınrnaz üzerinde paylı mülkiyet ilişkisi kurulabildiği gibi, bağımsız ve sürekli olan bu nedenle tapuya kayde dilen üst hakkının üzerinde de paylı mülkiyet ilişkisi kurulabilir. Taşınrnaz sayılan bu tür üst hakkında MK.m.834/1 uyarınca rehin kurulabi lecektiL 952 OITIKER, s. 86, 87. 953 OITIKER, s. 89. 954 Bkz. § I, VI, C. 326 § 9. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Payın Değerlendirilmesi MK.m. 834/1 bağlamı nda, yasal rehine konu olan (üst hakkı üzerindeki) pay değil, bizzat üst hakkının kendisidir 955. Payın rehin verilmesinden sonra taşınınazın rehin edilemeyeceğine dönük yasak, kural olarak paylı mülkiyete tabi üst hakkının varlığı halinde de söz konusudur. Üst hakkı payının rehin verilmesi halinde, artık üst hakkı rehin verilemeyecektir. Üst hakkıyla yüklü taşınmaz sahibi, pay ve nesne rehnindeki söz konusu yasak karşısında güvence elde etme bakımından iki ihtimal ile karşı karşıyadır 956: İlk ihtimal olarak taşınmaz sahibi kimse, paylı mülkiyet ilişkisi kurul madan önce rehin hakkını üst hakkı üzerinde kurabilir. Böyle bir durumda sonradan oluşan paylı mülkiyet çerçevesinde üst hakkı paydaşiarına payı rehinle yüklerneye fırsat kalmayacaktır. İkinci ihtimal olarak, taşınmaz sahibi kimse üst hakkı yerine tapuda ayrı bir sayfa açılmış üst hakkı üzerindeki payı veya payları (müteselsil ol mayan) rehine konu edebilir. Zira taşınmaz niteliğini kazanmış üst hakkı payının değeri, üst hakkının değerine bağlı olduğu gibi, aynı zamanda ayrı bir hukuki obje niteliğini taşımaktadır. Üst hakkı bedeli konusunda paydaş ların müteselsilen sorumluluğu söz konusu ise, müteselsil rehin (toplu rehin) kurulması da mümkündür957. b. Tescile Tabi Olmayan Yasal Rehin Yukarıda belirtildiği üzere tescile tabi olmayan rehin durumunda (ör neğin, rehin konusu araziye masraf yapılmasında olduğu gibi-MK.m. 867/2) MK.m.6 92/2'de getirilen yasağın kural olarak devam ettiği kabul edilmekte dir958. Zira MK.m.692/2 ile getirilen yasağın asıl sebebi rehnin paraya dö nüştürülmesi sırasındaki karmaşa ve buna bağlı güçlük/er in önüne geçmek tedir. Bu tip yasal rehin halinde de tıpkı sözleşmesel rehinlerde olduğu gibi aynı güçlük doğacaktır, bu yönüyle yasal rehinler arasında prensipte bir farklılık yoktur. Bu görüş, söz konusu yasağın mutlak olmadığını da savu nur. Gerçekten icra aşamasında güçlüğün olmadığı ve özellikle diğer pay rehinlerine zarar vermeyeceğinin anlaşıldığı durumlar da, yasal rehnin ta şınmaz nesne üzerinde kurulması mümkün olabilir. 955 956 957 958 OTIIKER, s. 89. OTIIKER, s. 89, 90. Örneğin, üst hakkına paylı şekilde sahip olanlar tacir kimseler ise, irat borcu bakı mından teselsül cereyan edecektir. Bkz. §9/IUE/2/a !aa. OTIIKER, s. 64, 65. § 9. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Payın Değerlendirilmesi 327 Örneğin, mevcut pay rehni veya rehinlerinin teminat yükü, taşınmazın değerinin altında ve geri kalan taşınmaz değeri, taşın maz üzerinde kurulacak rehnin oluşturacağı güvenceye yetiyor ve hatta artı bakiye kalacağı açık ise, yasal rehnin taşınmaz üzerinde kurulması mümkün olabilir. Aksi halde, herhangi bir paydaş, keyfi olarak önemsiz bir borç için küçük bir payı rehne konu ederek taşınmaz nesnenin bütünüyle rehne konu olmasını engelleyebilir ve belki diğer paydaşları daha yararlı olabilecek pay rehnini kurma mecburiyetinde bırakabi lir. Burada asıl zarar gören, taşınmaz nesne üzerinde yasal rehin hakkı kurma imkanını yitiren veya imkanı dara lan kimse olacaktır. Bu riske rağmen, pay rehninden sonra taşınmaz nesne nin yasal rehin ile yüklenebilmesi gerekliliğinin haklılığı, özellikle diğer paydaşların rehin veren paydaş gibi aynı borcun borçlusu olmaları duru munda görülür959. Örneğin, (A), (B) ve (C) eşit oranda aynı araziye malik durumdad ır lar. Arazinin değeri 30.000. YTLdir. Her üç paydaş arazinin ihtiya cı için (D) adlı şahıstan müteselsilen sorumlu olmak üzere 10.000. YTL kredi almışlardır. Bunun üzerine (A) alacağın güven cesi olarak payını rehin vermiştir. Fakat bir süre sonra arazide bu lunan ağaçlar hastalık nedeniyle ölmeye başlar. Bu durum karşı sında (D), ağaçların korunmas ına dönük 4.000.YTL masraf yapar. İşte böyle bir durumda, (A) 'ya ait payın tesci/e tabi olmayan yasal rehine konu olmasının bir anlamı olmayacakt ır. Çünkü güvence olma özelliğini (A) 'nın payı yitirmiştir, doğru ifadeyle yetersizdir. Böyle bir durumda rehin alacaklısı, paydaşların oluşturduğu birlik ile ilişki içerisinde olduğunu bilmekte, diğer paydaşların paylarının da rehin ile yükümlü tutabilme imkanını elde etmektedir. O halde, alacaklının seçim hakkından söz edilebilir. Dilerse, her bir payı rehinle yükleyebilmeli, dilerse doğrudan nesneyi rehin altına alabilmelidir. Bundan diğer paydaşların zarar görmesi de söz konusu değildir. Şayet tüm paydaşla r aynı borcun müteselsil borçlusu konumunda iseler, tüm paylar üzerinde yasal rehni kurma imkanla rı da vardır. Her bir paydaş müteselsil borçlu olduklarını ve her birinden borcun tamamının istenebileceğini bilmektedirler (BK.m.141 vd.). Hem bu rada rehin sayısı, icra aşamasında güçlük çıkaracak boyutta da değildir. 959 Aksine diğer paydaşın bu borçtan sorumlu olmadığı dur umlarda bu çözüm tarzının haklı olamayacağı da söylenecektir. Bkz. OTIIKER, s. 67. 328 § 9. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Payın Değerle ndirilmesi Tescile tabi olmayan rehin hakkının söz konusu olduğu durumlarda mevcut bir rehin hakkından söz etmek gerekir. Buna bağlı olarak, rehin ko nusu nesnenin değerini korumak maksatlı olarak rehin hakkı sahibi belirli koşullar altında masraf yapacak olursa rehinli malın sahibine karşı alacaklı hale gelir. İşte rehin hakkı sahibinin sonradan doğan bu alacağı yine yasa tarafından tescil olmaksızın rehin ile güvence altına alınmıştır (MK.m.892, 865/3, 867/2, 876). Söz konusu rehin tescile tabi olmadığı gibi, sıra bakı mından diğer sınırlı ayni haklara ve bu arada rehin haklarına karşı "önceli ğe" sahiptir (sırada öncelik). Pay rehninden sonra nesnenin rehine konu edileme zliği noktasında, Kanunca tescile tabi olmayan rehinler bakımından korunan "yarar" ile MK.m.6 92/2'deki yasak ile korunan "yarar" arasında bir tercih yapmak ge rekmektedir. Tescile tabi olmayan rehinlere yasamız sırada "öncelik " tanı mıştır (Örneğin, bu durum MK.m.8 65/3'de açıkça ortaya konmuştur). Böy lesi bir ayrıcalık yasal rehin hakkına diğer rehin haklarına ve sınırlı ayni haklara karşı önemli bir üstünlük kazandırır 960. Aynı taşınmaz üzerinde bir den fazla sınırlı ayni hakkın varlığı halinde bunlar arasındaki sıra ilişkisi "öncelik prensibin e" göre belirlenir. Yani "zamanda önce olan hakça da üstün olur"(prior tempore potiur iure). O halde tescil tarihi önce olan ayni hak, sonra tescil edilen ayni haklara karşı üstün tutulacaktır 961. Birden fazla rehin durumunda sıra ilişkisi
karşı "önceli ğe" sahiptir (sırada öncelik). Pay rehninden sonra nesnenin rehine konu edileme zliği noktasında, Kanunca tescile tabi olmayan rehinler bakımından korunan "yarar" ile MK.m.6 92/2'deki yasak ile korunan "yarar" arasında bir tercih yapmak ge rekmektedir. Tescile tabi olmayan rehinlere yasamız sırada "öncelik " tanı mıştır (Örneğin, bu durum MK.m.8 65/3'de açıkça ortaya konmuştur). Böy lesi bir ayrıcalık yasal rehin hakkına diğer rehin haklarına ve sınırlı ayni haklara karşı önemli bir üstünlük kazandırır 960. Aynı taşınmaz üzerinde bir den fazla sınırlı ayni hakkın varlığı halinde bunlar arasındaki sıra ilişkisi "öncelik prensibin e" göre belirlenir. Yani "zamanda önce olan hakça da üstün olur"(prior tempore potiur iure). O halde tescil tarihi önce olan ayni hak, sonra tescil edilen ayni haklara karşı üstün tutulacaktır 961. Birden fazla rehin durumunda sıra ilişkisi "öncelik prensibi" yerine oluşturulacak "dere celere" göre tayin edilecektir. Üst derece sonra gelen dereceye oranla önce liklidir. Buna bağlı olarak bir rehin hakkının sonradan bir üst dereceye tescil edilmesi, önceden tescil edilmiş fakat alt derecede bulunanl ara karşı, öncelik elde etmesini sağlar. Rehin hakkı ile diğer sınırlı ayni haklar arasındaki ilişki "öncelik prensibi" çerçevesinde cereyan eder, fakat özellik arz eden yön, derecenin oluşturulduğu tarih ile sınırlı ayni hakkın tescil edildiği tarihin kıyaslanacak olmasındadır. Tescile tabi olmayan rehinlere tanınmış "önce lik" tarzındaki ayrıcalık, hem diğer rehinlere hem de sınırlı ayni haklara kar şı olması sebebiyle, pay rehninden sonra taşınmaz nesne üzerinde tescile tabi olmayan yasal rehnin doğması, sorun yaratmaya caktır. Diğer bir anlatımla, söz konusu "ayrıcalık" sayesinde yasal rehin sanki payın rehninden önce kurulmuş gibi olacaktır 962. Bir diğer açıdan bakıldığında, tescile tabi olma- 960 961 962 CANSEL, Sınırlı ayni haklar, s. I 046. SCHMIDIHÜR LIMANN-KAUP, s. 246, Nr. I 169. Böylesi bir ayrıcalığı yadırgamamak gerekir. Zira yapılan masraf arazinin varlığı nı, ekonomik değerini korumakta, dolayısıyla hem malik açısından hem de diğer sınırlı ayni hak sahipleri bakımından önem li bir yararı ortaya koyacaktır. Diğer bir ifadeyle korumaya dönük masraf yapılmazsa arazi kısmen veya tamamen yok ola- § 9. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Payın Değerlendirilmesi 329 yan yasal rehinler bakımından tanınan "ayrıcalığı ", nesne üzerinde "boş derece" kurulması şeklinde algılamak da mümkündür. Bu boş derecenin tesisinden sonra payın rehni söz konusu olacak, dolayısıyla, sonradan tescile tabi olmayan rehin olgusu gerçekleştiğin de, nesne üzerinde önceden oluş muş boş dereceye tescil yapılacaktır. Böylelikle, tarih ve buna bağlı sıra so runu rehinler arasında yaşanmayacaktır 963. O halde, tescile tabi olmayan re hinler bakımından payın rehninden sonra arazinin rehin verilmesinin önünde yasal bir engel yoktur964• 963 964 965 Bu duruma şöyle bir örnek vermek mümkündür: (A), (B) ve (C) 40.000. YTL değerindeki bir araziye l/3'er oranda pay/ı şekilde malik durumundadırlar. Her üç paydaş anla şarak (X) bankasından 20.000. YTL kredi alırlar, yine aynı banka lehine arazi üzerinde 20.000. YTL tutarında ipotek kurarlar. Bir sü re sonra (A) kişisel ihtiyacı için (Y) bankasından 5.000. YTL kredi alır, payını bu tutar üzerinden rehin verir. Ancak arazi heye/an tehlikesine maruz kalır, arazinin heyetana uğrarnaması için mah keme kararıyla (X) bankası tarafından 3. 000. YTL harcanarak set oluşturulur. Böylelikle arazi heye/an tehlikesini atlatır. (X) banka sının yaptığı bu harcama arazi üzerinde tesci/e tabi olmayan rehin hakkı ile güvence altında olacaktır. Eklemek gerekir ki, (X) banka sının bu tutumu aynı zamanda pay rehni hakkı sahibinin lehinedir. Zira arazinin varlığının korunmas ı, payın değerinin korunmasına da hizmet etmektedir. Yine örneğin, (A), (B) ve (C) 60.000.YTL değerinde bir araziye l/3'er oranda malik durumdadı r/ar. (A) diğerlerinin onayı ile arazinin bir köşesine (D) adlı müteahhide yapı inşaa ettirir. Bu yapı nede niyle (D) 20.000. YTL alacaklı konuma gelir. Binanın yapımı ile arazinin değeri 90.000.YTLye yükselir. Bunun üzerine (D), ·(A)'nın payı üzerinde yapı alacak/ısı ipoteğini tescil ettirir. Bir süre sonra arazi heye/an tehlikesine maruz kalır. (D) bunu önlemek için ge rekli girişimle rde bulunur, fakat paydaşların kayıtsız kalması965 cak, diğer ayni hak sahipleri bundan zarar görecektir. Böyle bir zararı masraf yapa rak önleyen rehin hakkı sahibine öncelik tanımak hakkaniyete uygun düşecektir. LÖTSCHER, s. 132. LÖTSCHER, s. 132; SİRMEN, Paylı Mülkiyete İlişkin Düzenlemeler, s. 736. MK.m.876'da kullanılan malik kavramının sadece "bireysel mülkiyeti '' elinde tutan kimse olarak anlamak gerektiği yönünde bir hüküm veya ize yasada rastla- 330 § 9. Belirlilik İlkesi Çerçevesi nde Payın Değerlendirilmesi karşısında mahkeme kararıyla heye/an tehlikesini önlemek için araziye set yapar, 10.000. YTL masraf meydana çıkar. Bu masrafın güvencesinin pay olacağını söylemek mümkündür. Ancak bu mas raftan mevcut bina kadar, arazinin kendisi de yarar sağlamıştır. Bu noktada şöyle bir yorum yapmakta sakınca olmasa gerekir: Alacaklı lehine pay üzerinde tescile tabi olmayan yasal rehin doğ muştur. Aynı zamanda alacaklı (D) yapı alacak/ısı ipoteğinden de yararlanabilir. Çünkü yapılan seti "yapı" olarak kabul etmek mümkündür. Gerçi ortada bir istisna sözleşmesinin olmadığı söy lenebilir. Ancak kabul ettiğimiz görüş uyarınca, yapı alacağının doğumu için istisna sözleşmesinin mevcut olması kati bir zorunlu luk değildir. Önemli olan yapıyı inşaa edebilme yetkisinin varlığı, arazinin bu yapı nedeniyle değer kazanmas ıdır. Olayda yapı ala cak/ısı (D) 'nin set yapabilme yetkisi yasa tarafindan kabul edilmiş tir (MK.m.876). Böylelikle aynı olacak iki farklı rehin/e güvence altına alınmış olur. Örneğin, (A), (B) ve (C) 1/J'er pay ile 270.000.YTL değerinde araziye sahiplerdir. Arazi üzerinde 3 katlı ve konut olarak kullanılan bir bina bulunmaktadır. Her bir paydaş binanın bir katını konut olarak kullanmaktadır. (A), (X) bankasından 90.000. YTL kredi almıştır. Buna bağlı olarak (A) payı üzerinde banka lehine 90.000. YTL üze rinden ipotek kurar. Bir süre sonra, söz konusu arazi üzerindeki binanın çatısında önemli bir hasar meydana gelmiştir. Binanın mamaktayız. Bir arazinin paylı mülkiyete tabi olması durumunda, malik kavramı na tüm paydaşları sokmak gerekecektir. Yine bu ihtimalde arazinin korunmasına dönük yükümlül ükler paylı mülkiyet rejimine ilişkin koşullar çerçevesinde paydaş Iara ait olacaktır (Bu yükümlü lükler kimi zaman basit işler, kimi zaman önemli, kimi zaman olağanüstü nitelikte görünüm kazanırlar. Bu nitelernelere bağlı olarak koruma faa liyeti, bazen bir paydaşın tek başına yapabileceği, bazen de çoğunluğun kararı ile, hatta bazen de oybirliği kararı gerektirebilir. Bu koşullar altında geçerli surette korumaya dönük yetkinin oluşmasından sonra, artık buna rağmen koruma önlemi alınmıyor veya koşullar oluşmasına rağmen paydaşlardan biri veya birka çının MK.m.2'ye aykırı surette karar alınmasını engelliyorlarsa, sanki geçerli bir karar varmış gibi algılamak gerekir. Bu son durumda da MK.m.8 76' uygulama alanı bulur. Yine bkz. MK.m.6 91/2, 694/1 ). Bu doğrultuda, pay rehin verilmiş olsa bile
olması durumunda, malik kavramı na tüm paydaşları sokmak gerekecektir. Yine bu ihtimalde arazinin korunmasına dönük yükümlül ükler paylı mülkiyet rejimine ilişkin koşullar çerçevesinde paydaş Iara ait olacaktır (Bu yükümlü lükler kimi zaman basit işler, kimi zaman önemli, kimi zaman olağanüstü nitelikte görünüm kazanırlar. Bu nitelernelere bağlı olarak koruma faa liyeti, bazen bir paydaşın tek başına yapabileceği, bazen de çoğunluğun kararı ile, hatta bazen de oybirliği kararı gerektirebilir. Bu koşullar altında geçerli surette korumaya dönük yetkinin oluşmasından sonra, artık buna rağmen koruma önlemi alınmıyor veya koşullar oluşmasına rağmen paydaşlardan biri veya birka çının MK.m.2'ye aykırı surette karar alınmasını engelliyorlarsa, sanki geçerli bir karar varmış gibi algılamak gerekir. Bu son durumda da MK.m.8 76' uygulama alanı bulur. Yine bkz. MK.m.6 91/2, 694/1 ). Bu doğrultuda, pay rehin verilmiş olsa bile paydaşların arazinin korunmasına dönük yükümlülüklerinde bir değişiklik ol maz. Paydaşların giderlere ve yükümlülükleri katılması hakkında bkz. OGUZMAN/ SELİÇİ/ OKTAY-ÖZDEM İR, s. 265. § 9. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Payın Değerle ndirilmesi 331 varlığını ve değerini korumaya dönük olarak yasal koşullar çerçe vesinde (X) bankası 20.000.YTL masrafyapar. Yapılan bu masraf payın değerini koruduğu kadar, diğer paydaşların da maliki bu lunduğu binanın değerini korumaktadır. Payın değeri 90.000. YTL olmasına rağmen, (X) bankasının alacağının toplamı lJO.OOO.YTLye ulaşmıştır. Şu halde, yapılan masraf binanın ko runmasına hizmet ettiği ve bundan da diğer paydaşlar yarar sağ ladığına göre, (X) bankası lehine pay üzerinde öncelikli tesci/e tabi olmayan yasal rehin doğabilecek, aynı zamanda bu onarımı "ya pı" kavramına dahil sayıp yapı alacak/ısı ipoteği adı altında ara zinin rehne konu edilmesi mümkün olacaktır. Kaldı ki, yukarıdaki örnekte olduğu gibi, payın mevcut değeri ancak ana alacağa yetecek düzeyde ise, sonraki yasal rehin hakkının yine pay üze rinde kurulması, daha önceki alacağı (kısmen) teminarsız bırakacaktır . Re hin hakkı sahibi lehine tanınan yasal rehinin daha önceki rehin hakkının oluşturduğu teminatı sınırlama veya azaltma sonucunu doğurma pahasına düzenlendiğini söylemek güçtür. Bu yönde bir düşünce, yasal rehin hakkının kurulamaması gibi fiili bir durum yaratır. Çünkü, payın değerini bilen ala caklının masraf yapmasının masraf oranında teminatsızl aşacağını görmesi ve bundan kaçınması söz konusu olur. F. Taşınınazın Bir Kısmı İle Payın Farklı Oluşu Taşınınazın bir kısmı, belirlilik ilkesi çerçevesinde hukuken ayrı ve bağımsız bir değer ifade etmez. Taşınınazın bir kısmı (payı) ile fiziken ta şınmazın bölünmüşlüğü kast edilir. Bu durum hukuksal açıdan "ifraz" nite liğini kazanmadığı ve buna bağlı olarak ayrı bir hukuk objesi haline gelme diği sürece, anlam ifade etmeyecektir. Diğer bir anlatı mla taşınınazın bir kısmı "nesne" olmadığı gibi, "taşınmaz " olarak da değerlendirilemeyecek tir. Nitekim bundan dolayı TST.m.33/3'de açıkça "Taşınmaz mal payiara ayrılarak rehnedilemeyeceği gibi ... " denmekt edir. Bir kimsenin, tapuya kayıtlı olmayan taşınmazlar bakımından, yeryü zü zeminini ayırmaya yarayan vasıtalarla sınırını çizdiği bir arazi parçasını ayni hakka konu etmesi mümkündür. Bu yolla oluşan arazi aynı yöntemle parçalara ayrılabilir, böylelikle daha küçük birden fazla arazi meydana gele cektir. Bu tip durumlarda TST.m.33/3 hükmü uygulanmaz. Tapuya kayıtlı olmayan taşınmazlar bakımından, arazi malikinin arazinin bir kısmını kolay lıkla (ayrıştırmak suretiyle) yeni bir arazi haline getirmesi mümkündür. Ger çi bu tür rehni taşınmaz rehni olarak da sayamayız. Buna karşılık tapuya ka- 332 § 9. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Payın Değerlendirilmesi yıtlı taşınmazlar bakımından bu imkan ancak "ifraz" yoluyla mümkün ola bilir. Yani öncelikle imar yasaları çerçevesinde arazinin bölünmesine engel bir durum olmamalıdır. Sonra bölünmeye bağlı olarak her bir küçük arazi parçasına tapuda ayrı bir sayfa açılması gerekir. Böylece küçük arazi parça ları hukuki açıdan kimlik kazanacaktır. Belirlilik ilkesinin gereği ancak bu yolla oluşabilir. Arazinin bölünmesi şeklinde ele aldığımız ifraz durumu ile arazi üze rindeki mülkiyetİn payiara bölünmesi birbirinden oldukça farklıdır. Pay ta şınmaz gibi işlemlere konu edilebilmesin e rağmen (MK.m.692/2), arazi par çasının rehine konu edilmesi mümkün değildir (TST.m.33/2). G. Payın Bölüner ek Rehin Verilemezliği Bireysel mülkiyete tabi taşınınazın paylı mülkiyete dönüşmesi ve buna bağlı olarak her bir payın ayrı bir hukuk objesi olarak rehine konu edilmesi mümkündür (MK.m.692/2). Ancak paylı mülkiyet ilişkisi kurulduktan sonra, payın kendisinin yine paylı mülkiyete konu edilmesi ve buna bağlı olarak oluşan alt payların rehin verilip verilemeyeceği, ayrı bir sorunu oluşturur. Payın alt payiara bölünmesi o payın sona ermesini sağlayacaktır. Bu durum genellikle miras yoluyla pay ın intikalinde görülür. Bu yolla intikalie rin devam etmesi durumunda, zamanla pay bölünmeleri artan oranda gelişe cek, kabarık sayıda paydaşın oluşması gündeme gelecektir. Bu yolla oluşa cak aşırı bölünmüşl üğe engel olunması gerektiği ileri sürülmektedir. Bu se beple, Türk-İsviçre Hukuku nda hakim görüş, pay üzerinde tekrar paylı mül kiyet ilişkisi kurmak suretiyle oluşan küçük payınipayların rehin edilerneye ceği yönündedir 966. Nasıl ki, bir şahıs bireysel mülkiyetinde paylar oluştu ramaz ise, birpaydaşın da kendi payını bölmek suretiyle ayrı alt paylar oluş turması mümkün olmaz. Belki, bireysel mülkiyete tabi taşınınazın bir payı nın başka bir taşınınaza "eşyaya bağlı" tarzda bağlaması mümkün görül mektedir 967. Bu yolla oluşturulan eşyaya bağlı mülkiyet ilişkisi çerçevesinde payın, bağlı olduğu taşınınazın rehni yoluyla rehin edilebilmesi mümkün görülmekt edir. Hukuk sistemimiz de pay üzerindeki payın rehin verilmesi mümkün gözükmemekt edİr. Bunu engelleyen birden çok sebep vardır. Her şeyden önce, pay üzerindeki pay ayrı ve bağımsız bir hukuksal obje olarak kabul edilmemekt edir. Öte yandan, payın rehni bile hukuk sistemimiz açısından 966 MEIER-HA YOZ, Art. 646, Nr.29; LIVER, SPR, s. 55; OTTIKER, s. 33, 34. SIMONIUS/SUTTER, II, s. 471, dp.14; REY, s. 181, Nr. 712 vd. 967 MEIER-HA YOZ, Art. 646, Nr. 29. § 9. Belirlilik İlkesi Çerçeves inde Payın Değerlendirilmesi 333 sıkıntı yaratmaktadır. Medeni Kanun paya ayrı bir sayfa açılmasına imkan vermemektedir. Bu nedenle hem taşınmaz nesnenin rehin verilmesi (ve diğer ayni haklar), hem de payın rehin verilmesi (diğer sınırlı ayni haklar), tek bir sayfada, yani taşı nınazın sayfasında cereyan etmektedir. Bundan dolayı cid di karışıklıklar yaşanmaktadır 968. Durum bu iken, bir de payın payiara bölü nerek reh in verilmesi, bu karmaşayı daha da arttıracaktır ki, tapu sicil siste minin işleyişi zarar görecektir. Bu nedenle olsa gerek ki, TST.m.33/2'de açıkça " ... paydaş ın payı da bölünerek rehnedilemez " denmiştir. Buna rağ men, bu yolla elde edilmek istenen yararın başka şekilde elde edilmesi de mümkündür. Yapılacak şey, pay üzerinde paylı mülkiyet hakkına sahip olan kimselerin tapuda hakları oranınca paylı mülkiyet ilişkilerini yeniden yapı landırmakt ır. Yukarıdaki örnekte, (C) ve (D), (A)'dan intikal eden 1/2 'lik payı ikiye bölerek, tapuda işlemleri yürütüp, yeniden paylı mülkiyet ilişkisini oluşturarak, (B) 214;
diğer ayni haklar), hem de payın rehin verilmesi (diğer sınırlı ayni haklar), tek bir sayfada, yani taşı nınazın sayfasında cereyan etmektedir. Bundan dolayı cid di karışıklıklar yaşanmaktadır 968. Durum bu iken, bir de payın payiara bölü nerek reh in verilmesi, bu karmaşayı daha da arttıracaktır ki, tapu sicil siste minin işleyişi zarar görecektir. Bu nedenle olsa gerek ki, TST.m.33/2'de açıkça " ... paydaş ın payı da bölünerek rehnedilemez " denmiştir. Buna rağ men, bu yolla elde edilmek istenen yararın başka şekilde elde edilmesi de mümkündür. Yapılacak şey, pay üzerinde paylı mülkiyet hakkına sahip olan kimselerin tapuda hakları oranınca paylı mülkiyet ilişkilerini yeniden yapı landırmakt ır. Yukarıdaki örnekte, (C) ve (D), (A)'dan intikal eden 1/2 'lik payı ikiye bölerek, tapuda işlemleri yürütüp, yeniden paylı mülkiyet ilişkisini oluşturarak, (B) 214; (C) 114; (D) 114 şeklinde payların oluşmasını sağlamaktır/ar. Daha sonra, her bir paydaş payını re hin verme imkanını elde etmiş olur. H. Elbirliği Mülkiyetinde Uyuyan Payın Rehine Konu Edilemezliği Elbirliği ortaklığı kanunun özel olarak öngördüğü durumlarda söz ko nusu olabilir. Kanunun öngördüğü elbirliği durumları, bazen bir "olgu "dan (örneğin, ölüm olgusuna bağlı miras ortaklığı-MK.m.640/2), bazen bir "hu kuki işlem "den (sözleşme, örneğin, mal rejimi sözleşmesi gibi-MK. m.257/2) kaynaklanır 969• Elbirliği mülkiyetinin, elbirliği ortaklığının ayni haklar ba kımından bir görünümünden ibaret olduğunu belirtmek isteriz970. Elbirliği ortaklığının bu ortaklık dolayısıyla haklara ve borçlara sahip olması müm kündür. Örneğin, elbirliği ortaklığının sahip olduğu hak mülkiyet hakkı ise, "elbirliği mülkiyeti", alacak hakkı ise "elbirliği halinde alacaklılık" söz konusu olacaktır971. Bu çeşitlilik içerisinde çalışmamızı ilgilendiren durum elbirliği mülkiyeti, daha da özele inecek olursak taşınmaz üzerinde elbirliği mülkiyetidir. Alacak üzerinde elbirliği halinde hak sahipliğinin olması du- 968 Eleştirel yaklaşım tarzı için bkz. OGUZMAN/S ELİÇİ/OK TAY-ÖZDEM İR, s ..... 969 Bkz. A YİTER, N.: Türk Medeni Kanunu ve Borçlar Kanununda Elbirliği Ortaklık ları, Ankara 1961, s. 69 vd., 82 vd.; ACAR, teselsül, s. 88, 89. 970 ACAR, teselsül, s. 88. 971 A YİTER, elbirliği ortaklıkları, s. 1 1 1; ACAR, teselsül, s. 90. Elbirliği halinde ala caklılığa ilişkin geniş açıklamalar için aynı yazar s. 88 vd. 334 § 9. Belirlilik ilkesi Çerçevesinde Payın Değerlendirilmesi rumunda rehin hakkı ancak "alacak hakkı" üzerinde cereyan edeceğinden, rehinin türü "alacak rehni" olacaktır 972• Bu durum çalışmamızın kapsamı dışında kalmaktadır. Elbirliği ortaklığına ait bir taşınmaz mal, elbirliği ortaklığının "ama cına" özgülenmiş durumdadır 973• Buna rağmen, ortakların elbirliğin e ait tüm mallar üzerinde hak sahipliği vardır. Ortakların malvarlığı üzerinde (bu ara da taşınmaz üzerinde), bölünmemiş halde hak sahipliği vardır. Aynı zaman da ortakların hakkı malvarlığının (veya taşınmazın) belirli bir kısmına da özgülenmemiştir. Kısaca haklar bölünmem iş ve ortak niteliktedir974. Bir di ğer ifadeyle, ortaklık malları hukuksal açıdan bir "bütünü" oluştururlar975. Bu arada taşınmaz üzerindeki mülkiyette böyledir. Bu durum ortaklar ara sında "sıkı bir ilişki "nin varlığı ile açıklanabilir. Söz konusu sıkı ilişkiye bağlı olarak, ortaklar haklar üzerinde elbirliği halinde işlem976 yapabilecek lerdir. Diğer bir anlatımla, ortaklığa dahil taşınmaz üzerinde ortakların "bir likte" (elbirliği ile) tasarruf işlemini yapmaları gerekir977. Elbirliği ortaklığında ortakların hakkının yapısı paylı mülkiyette pay daşın hakkından farklıdır. Örneğin, paylı mülkiyete tabi bir taşınmaz üzerin de paydaşların hakkı, bir rakam veya pay (oran) ile ifade edilmekte, böyle likle belirli hale gelmektedir. Buna karşın elbirliği mülkiyetinde ortağın hakkının bu şekilde bir rakamla veya pay ile ifade edilmesi söz konusu de- 972 973 974 975 976 977 Alacak rehnine konu alacaklar hakkında bkz. SCHMIDIHÜRLI MANN- KAUP, s. 435, Nr. 1948, 1949; SİRMEN, s. 27 vd. AYİTER, elbirliği ortaklıkları, s. 102; ACAR, alacaklılar arası teselsül, s. 90. GUHL, T.IMERZ, H./KOLLER, A./DRUEY, J.: Das Schweizerische Obligationenrecht mit Einschluss des Handels-und Wertpapierrechts, 8. Autl. ı 991 Zürich, s. 26; AYİTER, elbirliği ortaklıkları, s. 147; ACAR, teselsül, s. 90. REY, s. 238, Nr. 983. Borçlandırıcı işlem yapabilme açısından, elbirliği ortaklığına ait bir objenin borç landırıcı işleme sadece bir ortağın iradesiyle konu edilmesi mümkündür. Ancak bu işlemin diğer ortakları bağlaması onların rızalarına tabi olduğu gibi, tasarruf işle minin yapılabilmesi de yine diğer ortakların elbirliği halinde katılmalarıyla müm kün olabilir. Ortakların mevcut borç ilişkisine rıza göstermemeleri halinde tasarruf işlemi yapılamayacağından, borçlu ortak bakımından BK.m.96 çerçevesinde so rumluluktan söz edilecektir. Yine bkz. A YİTER, elbirliği ortaklıkları,. ı 29. AYİTER, elbirliği ortaklıkları, s. 131, 132; GUHLIMERZ/KOLLERIDRUEY, s. 26; BARLAS, N.: Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, İstanbul 1988, s. 70; ACAR, teselsül, s. 91. Örneğin, MK.m.640/2 açıkça " ... terekeye ait bütün haklar üzerinde birlikte tasarruf ederler ... " demekle bu durumu ortaya koymaktadır. § 9. Belirlilik İ lkesi Çerçevesinde Payın Değerlendirilmesi 335 ğildir978. Şu halde tapuya yansımış bir "oran" bulunmamaktadır. Hak ba zında ortaklığa dahil şahısların hakkının miktarı esas itibariyle elbirliği or taklığını yaratan sebepte belirgindir. Örneğin, mirasçılar bakımından miras payı ortakların bellidir, fakat tapuya bu yansımamış tır. Bu durumlarda, adeta AKİPEK'in ifadesiyle "gizli hisse" söz konusudur 979. Taşınmaz rehni açı sından belirlilik ilkesinin gereği olarak, rehine konu objenin belirli olması gerekmektedir. Elbirliği ortaklığında bir ortağın hakkının miktarı, diğer or taklardan ayrıştırılıp bireyselleştirilmemiştir. Adeta sınırları tayin edilmemiş yeryüzü zemini gibidir. Aynı şekilde, paylı mülkiyetİn kurulmasını yeryüzü zemininin sınırlarının oluşturulmasına benzetebiliriz. Bu durumu elbirliği mülkiyetini düzenleyen MK.m.70l/2'de görmek mümkün dür. Anılan hüküm aynen şöyledir: "Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olma yıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır". Hüküm açıkça payın "belirlenmediğini" ortaya koymaktadır. O halde, elbirliği or taklığı dahilinde ortağın hakkının ayni haklar bakımından bir hukuksal "ob je" olması belirlilik ilkesi karşısında mümkün olamaz980. Aynı zamanda, elbirliği ortaklığındaki hakkın elbirliği mülkiyeti temelinde tapuya (tıpkı pay gibi) yansıtılmasının mümkün olmaması karşısında, rehin verilecek objenin tapuya kayıtlı olması zorunluluğu da yerine getirilemeyecek tir. Elbirliği halinde hak sahipliğinin (veya elbirliği halin de mülkiyetin) bu yapısı çalışmamız bakımından bizi zorunlu olarak şu sonuca götürmekte dir: Ortakların, elbirliği kapsamın daki taşınrnaz üzerindeki hakları (paylı mülkiyette olduğu gibi) tapuya "pay" şeklinde yansımaması nedeniyle "be lirli" olmayacağından, yani "belirleme faaliyeti" ve "bireyselleştirme" ger çekleşemeyeceğinden, taşınrnaz rehnine de konu olamayacaktır. Nitekim TST.m.33/3'de "İştirak halinde mülkiyette, iştirak çözülmeden bir paydaşın payı rehnedilemez " şeklinde hükme yer verilmiştir98ı. Bu düzenlemenin 978 979 980 981 Bu nedenle tapuda, elbirliği ortaklığına dahil bir taşınınazın sayfasına elbirliği ha linde malik olanların ismi yaz ılır, fakat pay ve oranlarından söz edilmez, aksine sadece elbirliği halinde ortak olduklarını ve bu ortaklığın hukuki sebebi belirtilir. Böylelikle, taşınmaz üzerinde ne oranda hak sahipliğinin olduğunu elbirliği ortak lığının türü, örneğin miras ortak lığı, belirler.
yerine getirilemeyecek tir. Elbirliği halinde hak sahipliğinin (veya elbirliği halin de mülkiyetin) bu yapısı çalışmamız bakımından bizi zorunlu olarak şu sonuca götürmekte dir: Ortakların, elbirliği kapsamın daki taşınrnaz üzerindeki hakları (paylı mülkiyette olduğu gibi) tapuya "pay" şeklinde yansımaması nedeniyle "be lirli" olmayacağından, yani "belirleme faaliyeti" ve "bireyselleştirme" ger çekleşemeyeceğinden, taşınrnaz rehnine de konu olamayacaktır. Nitekim TST.m.33/3'de "İştirak halinde mülkiyette, iştirak çözülmeden bir paydaşın payı rehnedilemez " şeklinde hükme yer verilmiştir98ı. Bu düzenlemenin 978 979 980 981 Bu nedenle tapuda, elbirliği ortaklığına dahil bir taşınınazın sayfasına elbirliği ha linde malik olanların ismi yaz ılır, fakat pay ve oranlarından söz edilmez, aksine sadece elbirliği halinde ortak olduklarını ve bu ortaklığın hukuki sebebi belirtilir. Böylelikle, taşınmaz üzerinde ne oranda hak sahipliğinin olduğunu elbirliği ortak lığının türü, örneğin miras ortak lığı, belirler. Örnekte belirtildiği üzere, miras or taklığı açısından ortakların yasal miras payları ortaklar arasındaki hak dağılımını sağlamada belirleyici olacaktır. A YİTER, elbirliği ortaklıki an, s. 131. MElER-HA YOZ, Art. 652, Nr. ı 9; REY, s. 238, Nr. 983. Aksi yönde bkz. LIVER, SPR, s. ı ı 1. Tüzükte ifade edilen iştirakin çözülmesi değişik şekillerde gerçekleşir: Öncelikle iştirake dahil şahıslar mülkiyet düzeninin paylı mülkiyete dönüşmesini sağlayabi lirler. Sonra, mülkiyetin bireysel mülkiyete dönüşmesini de sağlamaları mümkün- 336 § 9. Belirlilik İlkesi Çerçevesinde Payın Değerle ndirilmesi MK.m.702/3'deki "Sözleşmeden doğan topluluk devam ettiği sürece, ... bir pay üzerinde tasarrufta bulunulamaz" hükmüne dayandığı söylenebilir. Re hin hakkının kurulması bir tür tasarruf işlemi olacağı için, ortakların tamamı anlaşsa bile bir ortağa ait hakkın •. tıpkı paylı mülkiyetteki pay gibi, rehin ve rilmesi mümkün değildir982. Oysa, paylı mülkiyette pay oranının tapuya yan sıtılmasıyla birlikte, paydaşın sahip olduğu hakkın diğerlerinden ayrışması, bir ölçüde bağımsızla şması ve bireyselleşmesi gerçekleşir983. Bu yönüyle ayni haklara hakim olan "belirlilik ilkesi''nin gereği de yerine getirilebilir olur. Eklemek gerekir ki, belirlilik ilkesi bakımından elbirliği ortaklığına ait bir taşınınazın kendisinin rehine konu edilmesi mümkündür. Elbirliği halin deki maljklerin tamamı elbirliği halin de hareket ederek (MK.m.702/2), rehin kurma sözleşme sini ve buna bağlı tescil talebini yaparken, rehin verilen ta şınmazı belirleyebilirler. 982 983 dür. Bu son durum, iştirake dahil bir şahsa bütünüyle mülkiyetin devri şeklinde olabileceği gibi, üçüncü bir şahsa iştirake konu malın devri şeklinde de olabilir. Paylı mülkiyetin oluşmasıyla birlikte, tapuda iştirake dahil şahısların pay oranları gösterilir, böylelikle oluşan pay, hukuk objesi haline gelir. Bireysel mülkiyet du rumunda da artık birlikte mülkiyet ilişkisi bitmiş olacağından, tek bir şahıs malik hanesine yazılır. SİRMEN, Eşya Hukuku, s. 285. Bu nedenle Medeni Kanunumuz taşınmaz mal üzerindeki payın taşınmaz gibi iş lemlere tabi olmasında sakınca görmemiştir. Yine İsviçre ve Alman Hukuklarında paya tapuda ayrı sayfa açılması bu yönüyle mümkün hale gelmiştir. § 10. KAT MÜLKİ YETiNE KONU BAGIMSIZ BÖLÜM I. GENEL OLARAK Kat mülkiyeti hukuk sistemimizde özel bir yasa ile yani Kat Mülkiyeti Kanunu ile düzen altına alınmıştır. Kat mülkiyetine konu bağımsız bölüme malik olan şahıs bir takım hak ve yükümlülüklere sahip olur984. Çünkü, her şeyden önce KMK. 'ya göre kütükte ayrı sayfaya kaydedilen bağımsız bölüm artık "taşınmaz" niteliğini kazanır (K MK.m.13/4). Buna bağlı olarak KMK.m .15 hükmü bağımsız bölüm sahibi lehine olmak üzere "Kat malikle ri kendilerine ait bağımsız bölümler üzerinde, bu kanunun ilgili hükümleri saklı kalmak şartiyle, Medeni Kanunun malikiere tanıdığı bütün hak ve yet ki/ere sahiptir" hükmüne yer vermiştir985. Böylelikle, kat maliki bağımsız bölümü ivazlı veya ivazsız olarak -diğer kat maliklerinin onayı gerekmeksi zin-devredeb ilir, rehin verebilir (ipotek ettirebilir) veya borçlandırıcı işlem lere (alım, önalım, geri alım hakkı tesisi veya kira gibi) konu edebilir986. Hukuk sistemimizde paya ayrı bir sayfa açılmasına dönük yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Buna karşın, bağımsız bölümün ayrı bir say faya kaydedileceği Kat Mülkiyeti Kanunu gereğidir. Bu nedenle, bağımsız bölüm tıpkı bir arazi gibi kolaylıkla işlernelere konu edilebilmektedir. Kat mülkiyetinin kurulmasından önce arazi üzerinde sınırlı ayni hakla rın mevcut olması ihtimali üzerinde de durmakta yarar vardır. Arazi üzerin deki sınırlı ayni haklar arazinin kat mülkiyetine dönüştürü lmesine engel teş kil etmemektedir. Çünkü bu haklar kat mülkiyetinin kurulmasıyla tehlikeye düşmemekte, zarar görmemekted ir. Nitekim KMK.m.S/3 açıkça "Kat mülki yetini kayıtlayan haklar, kendiliğinden arsa payını da kayıtlar" hükmünü içermekted ir. Şu halde, arazi üzerindeki sınırlı ayni hakkın getirdiği yük, bağımsız bölüm adedince oluşturulmuş olan arsa payı oranına göre bağımsız 984 985 986 Bkz. genel olarak taşınmaz kavramı için§ l, I, II. KMK.m.9 ise "Kat mülkiyetine veya kat irtifakına ait kütük kaydında veya kat malikleri arasındaki sözleşmede veya yönetim planında veya bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde, kat mülkiyerinden doğan anlaşmazlıkl ar, Medeni Kanun ve ilgili diğer kanunlar hükümlerine göre karara bağlanır" hükmüne yer vererek, Medeni Kanun hükümlerinin Kat Mülkiyetinin uygulandığı durumla rda tamamla yıcı rol oynadığını ortaya koymaktadır. REİSOGLU, Yeni Kanuna Göre Kat Mülkiyeti, s. 41. 338 § 10. Kat Mülkiyetine Konu Bağımsız Bölüm bölümlere dağıtılacaktır. Yine KMK.m. 13/3 "Anagayrimenkulün kapatılan sayfasında evvelce mevcut olan haklara ait sicil kaydı, Tapu Sicil Tüzüğü nün (taksim halinde kayıtların nakli) ne dair hükümlerine göre, bağımsız bölümterin kat mülkiyeti kütüğündeki sayfasına geçirilir"987. Bu bağlamda MK.m.889 hükmü de uygulama alanı bulacaktır (bu sonucu destekler nite likte yine bkz. KMK.m.9). Anılan hüküm ipotekle yüklü taşınınazın bölün mesi halini düzenlemektedir. Anılan düzenleme, bölünen arazilerin ayrı bi rer taşınmaz olması durumunda, her bir taşınınazın değerine orantılı olarak ipoteğin yeni taşınınaziarın üzerine dağıtılacağını hükme bağlamıştır (MK.m.889/1 ). Buna karşılık alacaklının bu dağıtımı kabul etmemesi de mümkündür. Şayet alacaklı dağıtımı kabul etmiyor ise, bir ay içerisinde ya zılı bildirimde bulunmak suretiyle alacağın bir yıl içerisinde kendisine ödenmesini talep edecektir (MK.m.889/2). O halde ipotekli bir arazi üzerinde kat mülkiyetinin kurulması halinde, her bir bağımsız bölüm (ve buna bağlı olarak şekillenen arsa payı) alacağın bir kısmının teminatı olarak varlığını sürdürecektir. Arsa paylarının oluştu- 987 Arazinin rehne konu edilmesinden sonra kat irtifakının ve kat mülkiyetinin kurul ması mümkündür. Kat mülkiyetine konu olan binayı inşa eden müteahhit (ve işçi lerin) yapı alaca klısı ipoteği kurmak isteyecektir. Bu durumda yeni kurulmuş ba ğımsız bölümler üzerinde iki farklı rehin karşı karşıya gelmiş olur. Yukarıda orta ya konulduğu üzere KMK.m.l3/3 arazi üzerindeki yükterin bağımsız bölümlere aktarılacağını hükme bağlamaktadır. Şu halde, arazi üzerindeki rehin hakkının ba ğımsız bölümler üzerine aktanını söz konu olacaktır. Buna karşın, bağımsız bö lümleri içeren binayı inşaa eden müteahhidin bağımsız bölümler üzerinde rehin hakkını kurma imkanı da vardır. Ancak yapı alacaklısı ipoteği tescile tabi ipotek hakkıdır. Alacaklının talebine bağlı olarak tescil gerçekleştirilebile cektir. Her iki rehin açısından
buna bağlı olarak şekillenen arsa payı) alacağın bir kısmının teminatı olarak varlığını sürdürecektir. Arsa paylarının oluştu- 987 Arazinin rehne konu edilmesinden sonra kat irtifakının ve kat mülkiyetinin kurul ması mümkündür. Kat mülkiyetine konu olan binayı inşa eden müteahhit (ve işçi lerin) yapı alaca klısı ipoteği kurmak isteyecektir. Bu durumda yeni kurulmuş ba ğımsız bölümler üzerinde iki farklı rehin karşı karşıya gelmiş olur. Yukarıda orta ya konulduğu üzere KMK.m.l3/3 arazi üzerindeki yükterin bağımsız bölümlere aktarılacağını hükme bağlamaktadır. Şu halde, arazi üzerindeki rehin hakkının ba ğımsız bölümler üzerine aktanını söz konu olacaktır. Buna karşın, bağımsız bö lümleri içeren binayı inşaa eden müteahhidin bağımsız bölümler üzerinde rehin hakkını kurma imkanı da vardır. Ancak yapı alacaklısı ipoteği tescile tabi ipotek hakkıdır. Alacaklının talebine bağlı olarak tescil gerçekleştirilebile cektir. Her iki rehin açısından önceliği arazi üzerindeki rehin hakkına tanımak gerekir. Zira KMK.m.l3/3'de daha önce kazanılmış ayni hakların (bu arada rehin hakkının) ay nen devam edeceği ve sona ermeyeceği ifade ed ilmiştir (ikame prensibi). Arazi üzerindeki mülkiyet hakkının Medeni Kanun kapsamından çıkarılarak Kat Mülki yeti Kanuna tabi kılınması ve kat mülkiyetinin kurulması, zaman aralığı girmeksi zin gerçekleşmekte, bağımsız bölümler arazinin kaim değeri olarak kimlik kazan maktadır. Öte yandan, yapı alacaklısı lehine tanınan yasal rehin hakkının diğer sı nırlı ayni haktarla ve bu arada rehin haklarıyla sıra ilişkisi bu sonucu destekler. Tescile tabi olmayan yasal rehin haklarının aksine yapı alacaklısı lehine tanınan rehin hakkına yasa, sıra itibariyle bir ayrıcalık tanımamıştır. Aksine, bunlar ile di ğer sınırlı ayni haklar arasındaki sıra tescil tarihine göre belirlenecektir. Şu halde, arazi üzerinde daha önce tescil edilmiş olan rehin hakkı, arazinin ikamesi olan ba ğımsız bölümler üzerinde varlığını koruyacak, tarih itibariyle (ayrıcalığı bulunma ya) yapı alacaklısı lehine tanınan rehin hakkından üstün tutulacaktır. Yasal rehinler ve diğer rehin türleri bakımından sıra ilişkisi hakkında bkz. REİSOGLU, Müteah hit ve işçilerin kanuni ipotek hakkı, s. 142. § 10. Kat Mülkiyetine Konu Bağımsız Bölüm 339 rulmasının bağımsız bölümün değerine göre yapıldığını eklemek gerekir (KMK.m.3/2). Örneğin, 160.000.YTL'lik alacak için ipotek ettirilen arazi üzerinde bina inşaa edilip, 3 bağımsız bölümden oluşan kat mülkiyeti ku rulmuş olsun. Bir numaralı bağımsız bölüm 80.000.YTL değerinde, diğer bağımsız bölümlerden herbiri 90.000.YTL değerinde olsa, arazi üzerindeki pay dağılımı şöyle olacaktır: Bir numaralı bağım sız bölüm 8/32; diğerleri ise 12/32 'şer paya sahip olacaktır. Söz konusu ipotek yükü bağımsız bölümler üzerinde dağıtılacaktır. Bir numaralı taşınmaz 160.000. YTLlik güvencenin 40.000. YTLlik kıs mını; diğer bağımsız bölüm/erin her biri güvencenin 60.000. YTL kısmından sorumlu tutulacak/ardır. ipoteğin her bir bağımsız bö lüme yük olarak dağıtımı bu şekilde oran/ı olarak yapılacaktır988. İsviçre Hukukunda kat mülkiyetine konu bağımsız bölüm "paylı mül kiyet" çerçevesinde ele alınmaktadır. Buna göre, bağımsız bölüm üzerindeki mülkiyet, paylı mülkiyetİn bir türüdür (Z GB.Art.712a). Ancak (paylı) malik kimse arazinin bir bölümünde bina inşaa edebilme veya binanın belirli bir bölümünde bireysel olarak kullanabilme yetkisine sahiptir. Bu yönüyle söz konusu hak paylı mülkiyete dayanan "özel bir hak"tır, özel ve ayrı mülkiyet hakkı değildir989. Buna bağlı olarak rehine konu edilebilme bakımından pay lı mülkiyet hükümleri dikkate alınacaktır. Ancak kat mülkiyeti sahibi kim senin böylesi hakkına ne tür birlikte ve bireysel yetkilerin dahil olduğunun belirlenmesi gerekir. II. BELiRLiLİK iLKESİNİN UYGULANMASI BAKIMINDAN BAGIMSIZ BÖLÜM A. Sözleşmesel Rehin KMK.m.15 hükmü çerçevesinde Medeni Kanun hükümlerinin uygu Janması gündeme gelecektir 990. Anılan hükme göre, kat maliki ba ğımsız bö lüm üzerinde, KMK.'daki özel hükümler dışında, MK.'nın malik kimseye tanıdığı hak ve yetkilere sahiptir. Böylelikle bağımsız bölüme sahip olan 988 Yine bkz. REiSOGLU, Yeni Kanun Göre Kat Mülkiyeti, 34; GÜRSOY, Birden Fazla Gayrimenkulün, s. 3 ı. 989 BOTSCHAFf, s. 1484; OTTIKER, s. 26. 990 Kat Mülkiyeti Kütüğünün tutulması Tapu Sicil Tüzüğüne göre yapılır (KMK.m.llll). 340 § 10. Kat Mülkiyetine Konu Bağımsız Bölüm kimse, diğer kat maliklerinin rızasını almaksızın, bÇtğımsız bölümü üzerinde sözleşmeye dayalı rehin hakkını kurabilecektir 991• Arazinin rehin verilme sinde olduğu gibi, rehin tesisine dönük sözleşme resmi şekle tabi olacaktır. Bu bağlamda rehin tesis sözleşmesi resmi şekilde yapılacak, rehin veren, rehin alan, rehinle güvence altına alınan alacağın miktarı, rehne konu ba ğımsız bölümün kimliği resmi senedin içeriğinde bulunması gerekece ktir992. Belirlilik ilkesi uyarınca rehin verilecek objenin açık ve kesin olarak belirli olması gerekmektedir. Sözleşmesel rehin halinde hem borçlandırıcı işlem düzeyinde hem de tescil aşamasında bu ilkenin gereği yerine getiril mek zorundad ır. KMK.m.l5'de yapılan atıf bu yorumu zorunlu kılar. Buna bağlı olarak, rehin verilecek bağımsız bölümün kimliğinin sözleşmede belir tilmesi yeterli olacaktır. Tapu Sicili gibi Kat Mülkiyeti Sicili de "ayni sis tem" (Realfoliensystem) üzerine kuruludur. Yani malik şahsa değil, mülki yet konusu bağımsız bölüme sayfa açılır993. Bağımsız bölüme açılan sayfa daki bilgilerin rehin kurma sözleşmesine aktarılması, böylelikle bağımsız bölümün belirli hale getirilmesi mümkün olacaktır. Bu durumu belirlilik il kesi çerçevesinde "belirleme faaliyeti" olarak nitelernek gerekir. Ancak ha tırlatalım ki, bağımsız bölümün tapuya kayıtlı olmasıyla bu faaliyet mümkün olur. Tapuya kayıttan önce, paylı mülkiyet ilişkisi var ise payın rehni; birey sel mülkiyet var ise bireysel mülkiyete konu taşınınazın tapudaki sayfası dikkate alınarak rehin sözleşmesi yapılacaktır. Kat mülkiyetinin resmi sözleşme ve tescil ile yani "iradi olarak" ku rulması ana ilkeyi oluşturur. Bu bağlamda, ana taşınınaza (araziye) ilişkin tapu kütüğündeki sayfa kapatılır, her bir bağımsız bölüme kat mülkiyeti kü tüğünde bir sayfa açılır. Bu sayfada bağımsız bölüme bağlı arsa payı da gös terilir. Bağımsız bölüme ait sayfada anataşınmazın bağlı bulunduğu genel kütükteki pafta, ada, parsel, defter ve sayfa numaraları gösterileceği gibi, anataşınmazın kayıtlı bulunduğu kütükteki sayfasında bağımsız bölümterin kat mülkiyeti kütüğündeki defter ve sayfa numaraları da gösterilir (KMK.m. I 3/2). Böylelikle kat mülkiyeti kütüğü ile genel kütük arasında bağlantı kurulmuş olur. Rehin kurma sözleşme sinin yapımı sırasında, artık kapatılmış genel kütüğe değil, kat mülkiyeti kütüğün e itibar edilir, bağımsız bölümün kimliği olduğu gibi aktarılır994. 991 992 993 994 Yine bkz. OTIIK.ER, s. 29; REiSOGLU, Uygulamada Kat Mülkiyeti, s. 68. OTIIKER, s. 44. OGUZMA N/SELİÇİ!OKTAY-ÖZDEMİR, s. 123; SİRMEN, Eşya Hukuku, s.l15. Arazinin veya arazi paylarının rehin verilmesi halinde, kat mülkiyetine geçilmesi söz konusu rehinterin ortadan kalkmasını sağlamaz, mevcut ayni haklar zarar gör mez. Arazi üzerinde daha önce kurulmuş sınırlı ayni haklar ve bu arada rehin hak- § 10. Kat Mülkiyetine Konu Bağımsız Bölüm 341 Birden fazla bağımsız bölümün bir şahsa ait olması mümkündür. Paylı mülkiyetİn aksine her bir bağımsız bölüm üzerinde mülkiyet hakkı varlığını koruyacaktır. Her bir bağımsız bölüm sahibinin aynı borcun ifasını güvence altına almak üzere reh in kurmaları mümkündür. Bu
sözleşme sinin yapımı sırasında, artık kapatılmış genel kütüğe değil, kat mülkiyeti kütüğün e itibar edilir, bağımsız bölümün kimliği olduğu gibi aktarılır994. 991 992 993 994 Yine bkz. OTIIK.ER, s. 29; REiSOGLU, Uygulamada Kat Mülkiyeti, s. 68. OTIIKER, s. 44. OGUZMA N/SELİÇİ!OKTAY-ÖZDEMİR, s. 123; SİRMEN, Eşya Hukuku, s.l15. Arazinin veya arazi paylarının rehin verilmesi halinde, kat mülkiyetine geçilmesi söz konusu rehinterin ortadan kalkmasını sağlamaz, mevcut ayni haklar zarar gör mez. Arazi üzerinde daha önce kurulmuş sınırlı ayni haklar ve bu arada rehin hak- § 10. Kat Mülkiyetine Konu Bağımsız Bölüm 341 Birden fazla bağımsız bölümün bir şahsa ait olması mümkündür. Paylı mülkiyetİn aksine her bir bağımsız bölüm üzerinde mülkiyet hakkı varlığını koruyacaktır. Her bir bağımsız bölüm sahibinin aynı borcun ifasını güvence altına almak üzere reh in kurmaları mümkündür. Bu durum tıpkı birden fazla arazinin aynı alacak lehine rehin verilmesindeki gibi bir durum yaratır. Her bir bağımsız bölümün alacağın tamamını güvence altına alması ve böylelikle müteselsil rehinin oluşması mümkün olduğu gibi, her bir bağımsız bölümün alacağın bir kısmını güvence altına alması ve müteselsil olmayan rehin hak kının kurulması da mümkün dür. Böylesi durumlara özgü KMK.da hüküm bulunmamakta, MK.'nın hükümleri uygulama alanı bulmaktadır995• B. Yasal Rehin Kat Mülkiyeti Kanunu bağımsız bölüm sahibini tıpkı arazi sahibi gibi kabul etmesine bağlı olarak, nasıl ki, malik sözleşmesel olarak bağımsız bö lümü rehine konu edebiliyor ise, aynı şekilde bağımsız bölüm yasal rehine de konu olabilir. Belirlilik ilkesi bu bağlamda da uygulama alanı bulur. MK.m.893 vd. hükümlerinde düzenlenen yasal rehinterin yanı sıra KMK.da özel olarak yasal rehini düzenlediğini görmekteyiz. KMK.m.22 "Ortak Giderlerin Teminatı" başlığı altında tescile tabi ipotek hakkından söz eder996. Anılan hükmün ikinci fıkrası rehine yer verir. Buna göre, KMK. 20.madde997 uyarınca payına düşecek gider ve avans borcundan ve gecikme tazminatından, bağımsız bölüm maliki sorumludur. Kat maliki veya yerine geçen şahıslardan (örneğin, kiracıdan) bu alacak tahsil edilemez ise, mah kemece tespit edi len borcun ödenmeyen kısmı için bağımsız bölüm üzerinde 995 996 997 kı kat mülkiyetinin kurulmasına engel değildir. Fakat mevcut rehine rağmen kat mülkiyetine geçilecek olursa, hem MK. 'nın hem de TST.'nin "arazi bölünme si" durumuna ilişkin hükümleri uygulama alanı bulacaktır (KMK.m.l3/3). Böylelikle, rehin yükü bağımsız bölümler üzerinde aksi yönde bir anlaşma mevcut değilse, her bir bağımsız bölümün değeri oranında dağıtılacaktır. Burada kural olarak "müte selsil olmayan rehin " söz konusu olur. Yine bkz. REİSOGL U, Uygulamada Kat Mülkiyeti, s. 53; ARPACI, Kat Mülkiyeti Kanunu, s. 55. "Ayni borç için birdenfazla kat mülkiyetine tabi bağımsız bölümter in toplu ipotek le yükümlendirilmeleri halinde icra müdürlüğüce taşınmazların değerleriyle oran tılı olarak dağıtı/dıktan sonra satışın gerçekleştirilmesi gerekir" (Yargıtay 12.HD., 07.11.1995 T., 15141/15286 (ALTAY/ ESKİOCAK, s. 604). ARPACI, Kat Mülkiyeti Kanunu, s. 86, 87. Anılan maddeye göre, ortak gider, kapıcı, kaloriferciye ödenen ücretler ile, anataşınmazın sigorta primleri, ortak yerlerin ba kım, koruma ve onarım giderleri, yönetici aylığı gibi giderlerin yanı sıra, (asansör, kalorifer gibi) tesislerin giderleri anlamına gelir. 342 § 10. Kat Mülkiyetine Konu Bağımsız Bölüm ipotek hakkı tescil edilir. Söz konusu ipotek hakkının kurulması belirli ko şulların oluşmasın a bağlı tutulmuştur. Bu bağlamda, ortak gider alacağının malik veya yerine geçen kimseden tahsil edilememiş o'lması; borcun mikta rının mahkeme tarafından tespit edilmiş olması; yönetici veya yoksa, diğer kat maliklerinden herhangi birinin yazılı talepte bulunması gerekir. Talep bir süre ile sınırlanmış değildir. ipotek tescile tabi niteliktedir ve diğer rehinlerle "tarih" kriterine göre bağımsız bölüm üzerinde sıra elde eder998. Dikkat edilecek olursa, burada tescili talep edebilmek için ortak gider alacağının mahkeme kararı ile tespit edilmiş olm ası şartı aranmakt adır. Yani, rehinle güvence altına alınacak alacağın olup olmadığı ve varsa miktarını mahkeme kararı ile tespit ettirmek tescil için kurucu unsur oluşturmaktadır. Mahkemenin kararı tescilin yapılması emrini içeren (eda hükmü) veya rehin hakkının (tescilsiz) kazan ımını sağlayan (yenilik doğrucu) bir karar değil dir999. Sadece alacağın varlığını ve miktarını ortaya koyan bir resmi belge niteliğindedirı000• Dolayısıyla, rehin hakkının tescilini talep eden yönetici, mahkeme kararını ibraz ederek tescili sağlayacaktır. Ancak tekrar belirtmek gerekir ki, mahkeme kararı tescil edilen rehinin hukuki sebebini oluşturmaz, aksine hukuki sebep yasa hükmüdür (KMK.m.22). 998 999 1000 REİSOGLU, Uygulama da Kat Mülkiyeti, s. 87, 88. Nitekim sözleşmesel taahhüde rağmen tescile yanaşmayan kimseye karşı açılan davada mahkemenin vereceği kararın niteliği de tartışmalıdır. Mahkeme kararının kurucu yenilik doğrucu niteliğinde olduğu yönündeki görüş bakımından, mahkeme kararı ile rehin hakkı sicil dışı kazanılmış olur. Bkz. HOMBER GER, Art. 963, Nr. 31; MEIERIHAYOZ, Art. 665, Nr. 6; EREL, s. 107. Mahkeme kararının eda hük mü niteliğinde olduğu görüş kabu-l edilirse, rehin hakkı mahkeme kararı ile kaza nılmış olmaz, yine de tescil edilmesi gerekir. Ancak mahkeme taşınmaz maliki adına tescili talep mahiyetinde irade beyanını açıklamış olur. Bkz. LEEMANN, Art. 799, s. 703, Nr. 18; DA VRAN, s. 31; OGUZMAN/SELİÇ İ/OKTAY ÖZDEM İR, s. 694. Medeni Kanun temelinde düzenlenmiş tescile tabi ipotek haklarında, örneğin yapı alacaklısı ipoteğinde, yapı alacağının doğumunu sağlayan istisna sözleşmesinde, hukuki işlemin veya sözleşmenin rolünü esas itibariyle KMK.m.22'de düzenlenen mahkeme kararı rol oynamaz. İstisna söz: �şmesine rağmen alacağın miktarında uyuşmazlık olsa, taraflardan birisi mahkemeye başvurarak istisna sözleşmesin den doğan alacağın miktarını tespit ettirse ve buna dayanılarak yapı alacaklısı ipoteği kurulsa, buradaki mahkeme kararının etkisi ne ise, KMK.m.22'deki mahkeme ka rarının etkisi de odur. Genel Hükümler çerçevesinde rehin ile güvence altına alına cak alacağın miktarında uyuşmazlık çıkarsa mahkemeye gitmek gerekir iken, kat mülkiyeti rejimi her halükarda rehinin kurulması için (miktarda uyuşmazlık olma sa bile) ortak gider alacağının mahkeme kararı ile tespitini zorunlu görmüştür. Bu rada kat maliki lehine özel bir hüküm söz konusudur. § 10. Kat Mülkiyetine Konu Bağımsız Bölüm 343 Ortak giderlere ilişkin olarak rehine konu olacak taşınınazın tespiti, diğer tescile tabi yasal rehinlerde olduğu gibi, güvence altına alınacak ala caktan hareketle gerçekleştirilecektir. Diğer bir anlatımla, ortak gidere bağlı diğer kat malikleri lehine oluşan alacak hangi bağımsız bölüme ait veya hangi bağımsız bölüm ile ilgiliyse, söz konusu bağımsız bölüm rehine konu olacaktır 1001• Bu mevcut mahkeme kararına bakmak suretiyle tespit edilecek tir. Mahkeme kara rının rolü bu noktada önemlidir. Diğer tescile tabi rehin hakları bakımından, durum araziden farklılık göstermez. Yani, rehine konu olacak objenin tespitind e hangi kurallar uygu lanıyor ise, burada da aynı şekilde davranılacaktır. Ancak İsviçre Hukukuna oranla bizim hukukumuz açısından rehine konu objenin tespiti kolaylık gös terir. Zira bizim hukukum uzda hakim görüş çerçevesinde (yani kat mülkiye tinin gerçek bir mülkiyet hakkı olduğu) düşünüle cek olursa,
giderlere ilişkin olarak rehine konu olacak taşınınazın tespiti, diğer tescile tabi yasal rehinlerde olduğu gibi, güvence altına alınacak ala caktan hareketle gerçekleştirilecektir. Diğer bir anlatımla, ortak gidere bağlı diğer kat malikleri lehine oluşan alacak hangi bağımsız bölüme ait veya hangi bağımsız bölüm ile ilgiliyse, söz konusu bağımsız bölüm rehine konu olacaktır 1001• Bu mevcut mahkeme kararına bakmak suretiyle tespit edilecek tir. Mahkeme kara rının rolü bu noktada önemlidir. Diğer tescile tabi rehin hakları bakımından, durum araziden farklılık göstermez. Yani, rehine konu olacak objenin tespitind e hangi kurallar uygu lanıyor ise, burada da aynı şekilde davranılacaktır. Ancak İsviçre Hukukuna oranla bizim hukukumuz açısından rehine konu objenin tespiti kolaylık gös terir. Zira bizim hukukum uzda hakim görüş çerçevesinde (yani kat mülkiye tinin gerçek bir mülkiyet hakkı olduğu) düşünüle cek olursa, arazi payının rehine konu olabilme kabiliyeti yoktur. Arazi üzerindeki pay bağımsız bö lüme özgülenmiştir, payın bağımsız ve öncelikli oluşu, buna bağlı olarak rehine konu olma bakımından belirleyici özelliği yoktur. Bağımsız bölüm rehin verilince anataşınmaz üzerindeki pay da "kendiliğinden" (ipso iure) rehine konu olur. KMK .m.S/1 ve 3 aynen şöyledir: "Kat mülkiyetinin başka sına devri veya miras yoluyla geçmesi halinde, ona bağlı arsa payı da birlik te geçer; arsa payı, kat mülkiyelinden veya kat irtifakından ayrı olarak dev redi/erneyeceği gibi, miras yoluyla da geçemez ve başka bir hakla kayıtla namaz ... -Kat mülkiyetini kayıtlayan haklar, kendiliğinden arsa payını da kayıtlar". Görüldüğü gibi, arsa payının ayrı ve bağımsız bir varlığı yoktur, aksine bağımsız bölüme bağımlı bir yapısı vardır. Bu nedenle tescile tabi 1001 Ortak gidere katılma oranı, bağımsız bölüme göre değil, kural olarak arsa payına göre belirlenir. KMK.m.20/ b. aynen "Anagayr imenkulün sigorta primlerine ve bü tün ortak yerlerin bakım,koruma ve onarım giderleri ile yönetici aylığı gibi diğer giderlere ve ortak tesislerin işletme giderlerine ve giderler için toplanacak avansa kendi arsa payı oranında; katılmakla yükümlüdür" demek suretiyle bunu açıkça ortaya koymuştur. Buna rağmen, bazen KMK. farklı bir katılım oranına da yer vermiştir. Örneğin, KMK.m.20/a'da kapıcı, kaloriferci, bekçi giderlerin e her bir kat malikinin eşit oranda katılacağını düzenlenmiştir. Ekleyelim ki, bu hükümler emredici nitelikte değildir, kat malikleri aksini kararlaştırab ilirler. Yine kat maliki nin bağımsız bölümü kullanmaması veya az kullanıyor olması, gidere katılma yü kümlülüğünü ortadan kaldırmaz. Nitekim KMK.m.20/b.c aynen "Kat malikleri or tak yer veya tesisler üzerindeki kullanma hakkından vazgeçmek veya kendi bağım sız bölümünün durumu dolayısıyla bunlardan faydalanmaya lüzum ve ihtiyaç bu lunmadığını ileri sürmek suretiyle bu gider ve avans payını ödemekten kaçınamaz" demekte dir. Yine bkz. TEKiNA Y, Kat Mülkiyeti, s. 66; REİSOGLU, Uygulamada Kat Mülkiyeti, s. 80, 81. 344 § 10. Kat Mülkiyetine Konu Bağımsız Bölüm rehinler bakımından rehinin doğumuna sağlayan ve yasanın öngördüğü olay veya işleme bakmak, neyin (hangi bağımsız bölümün) rehine konu olacağını belirlemek gerekece ktir. Kısacası, rehine konu objenin belirlenmesi taraflar arasındaki işlemin yorumu yoluyla ortaya çıkacaktır. Bunun sonucunda ya saca öngörülen olgu veya hukuki işlem ile hangi bağımsız bölüm "ilgili" ise, o bağımsız bölüm rehine konu olacaktır 1002• Örneğin, satıştan doğan ala cağı güvence altına alan tescile tabi ipotek bakımından, hangi bağımsız bö lümün satım sözleşmesin e konu edildiğinin tespiti yapılmalıdır. Bir şahsın iki adet bağımsız bölümü olabilir. Böyle bir durumda, ödenmeyen ortak gi derin hangi bağımsız bölüme ilişkin olduğu tespiti güçlük oluşturabilir. Bu noktada şayet bir ödeme yapılmış ise, bu ödemenin hangi bağımsız bölüme ilişkin olduğu malikin beyanının yorumuna göre belirlenecektir. Yorum gü ven teorisi çerçevesinde olacaktır. Güven teorisine göre hangi bağımsız bö lüm ile ilgili ödeme yapıldığı tespit edildikten sonra diğer bağımsız bölüm için yasal rehin yolu açılacaktır. Görüldüğü üzere belirlilik ilkesinin uygu lanmasında yorum yöntemleri rol oynayab ilecektiL Belki bu noktada yapı alacaklısı ipoteği sorun yaratabilir. Söz konusu ipotek hakkının doğması bir bağımsız bölümün inşaası veya mevcut bağım sız bölümün onarılınası şeklinde gündeme gelebilir. Bağımsız bölümün inşaası bağlamında, genellikle binanın bütününün bir yüklenici tarafından inşaa edilmesi söz konusudur. Bu durumda, yüklenici lehine doğan yapı ala cağının güvencesini tüm bağımsız bölümler oluşturacaktır. Tüm bağımsız bölümler aynı şahsa ait ise veya birden fazla şahsa ait olmasına rağmen bun lar yapı alacağının müteselsil borçlusu konumunda iseler, müteselsil rehin den (toplu rehin) söz edilecektir. Böylelikle, bütün bağımsız bölümlerin re hinle yüklü hale gelmesi söz konusu olur. Fakat binanın tamamlanması ve yapı alacağının doğmasına rağmen kat mülkiyetine geçilmemiş olması söz konusu ise, bütünleyici parça kuralı gereği binanın oturduğu zemin yani ara zi rehine konu olacaktır. Daha sonra kat mülkiyetine geçilecek olursa, arazi üzerindeki rehin hakkı bağımsız bölümlere yukarıda ortaya konulan kurallar çerçevesinde aktarılacaktır. Buna karşın, mevcut bir binadaki bağımsız bölüm üzerinde onarım yapılması nedeniyle doğan yapı alacağı da aynı tür rehin çerçevesinde gü vence altındadır. Bu durumda rehine konu olan objenin tespitinde onarımın yapıldığı yerin önemi büyüktür. Bağımsız bölümün diğer bağımsız bölüm ile ayırt eden duvarı dışındaki alanlarında onarım yapılması veya yapının inşaa edilmesi halinde, faaliyetin yapıldığı bağımsız bölüm rehine konu olacaktır. 1002 LÖTSCHER, s. 72. § 10. Kat Mülkiyetine Konu Bağımsız Bölüm 345 Örneğin, bağımsız bölüm içindeki (ortak kullanıma dahil olmayan) duvarın onarımının yapılmasında durum böyledir. Buna karşın tavan, taban veya di ğer bağımsız bölümlerle bitişik duvarların onarımı söz konusu ise KMK.m.1912 çerçevesinde işlem yapılacaktır. Yani bitişik bağımsız bölüm sahiplerinin ortak rızalarıyla bu mümkün olabilir, fakat onarım ve inşaat her halükarda anayapıya (binaya) zarar verici olmamalıdır. Bağımsız bölümleri birbirinden ayıran ortak duvarlar, tavan ve taban kat mülkiyeti hukukun da ortak yer niteliğindedir 1003. Böyle bir durumda, onarımdan yarar sağlayan sadece bir bağımsız bölüm sahibi ise, bu kimseye ait bağımsız bölüm rehine konu olacak; aksi halde bitişik bağımsız bölümlerin her ikisi de rehine konu olacaktır1004• Bu ihtimaldekural olarak müteselsil olmayan rehinden söz edi lebilir. Öte yandan, çatı, giriş katı ve merdivenler gibi ortak yerler ilişkin yapı söz konusu ise, doğmuş yapı alacağının güvencesini tüm bağımsız bölümler oluşturacaktır. Yine bu bağımsız bölümler üzerinde müteselsil olmayan re hinin kurulması asıldır. Bir bağımsız bölüm rehin verildikten sonra, anayapının arazi ile birlik te yok olması veya sadece anayapının tamamen harap olması söz konusu olabilir. Böyle bir durumda, artık kat mülkiyeti sona erecektir (KMK.m.47/l). KMK.m.46'nın başlığı "anagayrimenkulün arsasıyle birlik te yok olması" şeklindedir. Anılan maddenin ilk fıkrasında ise, "kat mülki yeti, kat mülkiyeti kütüğündeki sicil kaydmm silinmesiyle sona erer" den mektedir. Buna karşın, KMK.m.47'nin başlığı "Anayapının harabolma sı "dır. Anılan madeninin ilk fıkrası ise "Anayapının tümü harabolmuşsa, anagayrimenkul üzerindeki kat mülkiyeti kendiliğinden sona erer" denmek tedir. KMK.m.46/l 'nin
Bu ihtimaldekural olarak müteselsil olmayan rehinden söz edi lebilir. Öte yandan, çatı, giriş katı ve merdivenler gibi ortak yerler ilişkin yapı söz konusu ise, doğmuş yapı alacağının güvencesini tüm bağımsız bölümler oluşturacaktır. Yine bu bağımsız bölümler üzerinde müteselsil olmayan re hinin kurulması asıldır. Bir bağımsız bölüm rehin verildikten sonra, anayapının arazi ile birlik te yok olması veya sadece anayapının tamamen harap olması söz konusu olabilir. Böyle bir durumda, artık kat mülkiyeti sona erecektir (KMK.m.47/l). KMK.m.46'nın başlığı "anagayrimenkulün arsasıyle birlik te yok olması" şeklindedir. Anılan maddenin ilk fıkrasında ise, "kat mülki yeti, kat mülkiyeti kütüğündeki sicil kaydmm silinmesiyle sona erer" den mektedir. Buna karşın, KMK.m.47'nin başlığı "Anayapının harabolma sı "dır. Anılan madeninin ilk fıkrası ise "Anayapının tümü harabolmuşsa, anagayrimenkul üzerindeki kat mülkiyeti kendiliğinden sona erer" denmek tedir. KMK.m.46/l 'nin metnine itibar edildiğin de, araziyle birlikte anayapı yok olsa bile, mül kiyet hakkı ancak kat mülkiyeti sicilinde kaydın silinme siyle (terkini) ile mümkün olabilecektir. Oysa ayni hakka konu "nesne" bü tünüyle ortadan kalkmıştır. Örneğin, toprak kayması sebebiyle veya deprem sonucu sular altında kalmasın da, hem anagayrimenkul hem de anayapı (bi na) artık bütünüyle yok olmuştur. Anayapının bütünüyle harap olması du rumunda, anagayrimenkulün (arazinin) yok olması gerekmez, aksine anagayri menkul (arazi) va rlığını ve nesne olma özelliğini koruyabilir . Örne ğin, deprem sonucunda sadece binanın yıkılmasında, bina zemini arazi var- 1003 TEKİNAY, Kat Mülkiyeti, s. 7; ARPACI, Kat Mülkiyeti Kanunu, s. 75. 1004 Ortak yer üzerinde bütün kat maliklerinin paylı mülkiyet kurallarına göre sahipliği söz konusudur. Ancak buradaki pay, tıpkı arazi üzerindeki pay gibi, bağımsız bö lümlere bağlı durumdadır. Bu nedenle ortak yer üzerindeki payın devri, rehni mümkün değildir. Yine bkz. TEKiNA Y, Kat Mülkiyeti, s. 7. 346 § 10. Kat Mülkiyetine Konu Bağımsız Bölüm lığını koruyab ilir. İşte bu durumda KMK.m.47/1 kat mülkiyetinin "kendili ğinden" (ipso iure) sona ereceğini düzenlem iştir. Böylelikle, daha hafif bir hasarda kat mülkiyeti kendiliğinden sona ererken, daha ağır hasarda kat mülkiyeti ancak tapu kaydının silinmesi ile sona ereceği gibi bir sonuç doğ maktadır ki, bu yanıltıcıdır. Her iki hüküm birlikte değerlendi rildiğinde, ge rek anagayrimenkulün (ve buna bağlı anayapının) yok olması halinde gerek se anayapının tümünün harap olması halinde, kat mülkiyeti sona erer1005. Tapu sicilinde yapılacak silme işlemi, sadece sona ermiş hakkın açıklanma sından ibarettir 1006• Anagayri menkulün yok olması halinde daha önce ku rulmuş bir rehin hakkının sona ereceği MK .m.85811 'in gereğidir. KMK.m .46 bazında arazinin yok olması söz konusu ise, üzerinde hiçbir ayni hak varlığını sürdüremez, çünkü artık ortada (ayni hakka konu teşkil edecek) nesne kalmamıştır 1007• Anagayri menkulün (arazinin) yok olması, anayapının da yok olmasına sebep olacağı açıktır. İkinci derecede öneme sahip olmasına rağmen rehin konusu taşınınazın belirlenmesi de mümkün olamayacak tır. Öte yandan, KMK.m .47/1 temelinde arazi varlığını korumasına rağmen, anayapı tamamen harap olmuş ise, yine kat mülkiyeti sona erer. Fakat ba ğımsız bölüm üzerinde rehin hakkı var ise rehin hakkının sona erip ermeye ceği üzerinde durulmalıdır. Bu bağlamda, sigorta tazminatının alınması da ayrı bir önem kazanacaktır. Doktrinde savunulan bir goruşe göre, ikame prensibi (Sürrogatprinzip) uyarınca tazminat üzerinde mevcut rehinin devam edeceği kabul edilmelidir 1008. KMK.m .46/1 bir prensip hükmüne yer vermekted ir. Buna göre, kat mülkiyeti prensip olarak "terkin" ile sona erer. Diğer bir ifadeyle kat mülki yeti kütüğünde kayıt silinmesi asıldır. Ancak, aynı maddenin 4. fıkrası terkin işleminin yapılabilmesi için daha önce kurulmuş ayni hak (veya şerh edilmiş şahsi hak) sahiplerinin onay vermesi gerektiği belirtilmiştir. Bu kimseler bu işleme onay vermezlerse, kat mülkiyetinin terkini sağlanamayacaktır. Yine 1005 Bkz. ARP ACI, Kat Mülkiyeti Kanunu, s. 192. 1006 Nitekim KMK.m.46/2'de bütün bağımsız bölümlerin bir tek kişinin mülkiyetinde toplanması durumunda, kat mülkiyetinin kendiliğinden sona ermeyeceği belirtil miş, diğ er durumla rda kat mülkiyetinin kendiliğinden sona ereceğine dolaylı ola rak işaret edilmiştir. 1007 Ayni hakkın varlığı nesnenin varlığına bağlıdır. 1008 ALTA Y/ESKİOCAK, s. 158. Nitekim Alman Hukukunda kat mülkiyetinin (Wohnunseigentum) sona ermesi halinde mevcut rehin hakkının pay üzerinde de vam edeceği kabul edilmektedir. Bkz. WOLFSTEINER, Einl. § 102-106, s. 38, Nr.99. § 10. Kat Mülkiyetine Konu Bağımsız Bölüm 347 aynı maddenin 5. fıkrasında ise, hak sahibi kimselerin kat mülkiyetinin si linmesiyle ortaya çıkan paylı mülkiyet ilişkisinde bağımsız bölüm sahibine isabet edecek pay üzerinde ayni hakkın devamına rıza göstermesinin müm kün olduğu, bu durumda terkin işleminin yapılabileceği kabul edi lmiştir. Buna bağlı olarak bağımsız bölüm sahibinin. sahip olduğu arazi mülkiyeti payı ayni hakla kayıtlanmış olacaktır1009. Burada belirtilenler genel prensip niteliğinde ve kat mülkiyetinin iradi olarak sona erdirilmek istenmesi du rumlarında kabul edilmelidir. Nitekim KMK.m .46/6'da anagayrimenkulün arsasıyla birlikte yok olması halinde genel hükümterin (yani MK.m.7 17/l 'in) uygulanacağı belirtilmiştir. MK.m.7 17/1' e bakıldığın da taşınmaz mülkiyetinin kaybı (KMK.m.46/1 ve 5'de olduğu gibi), terkin ve taşınınazın tamamen yok olması şeklinde ikili bir değerlendirmeye tabi tu tulmuştur. Şu halde, anagayrimenkulün yok olması durumunda, ortada bir nesne kalmayacağı için terkine gerek olmaksızın kat mülkiyeti sona erecek tir. Buna karşın, anagayrimenkul varlığını korumasına rağmen sadece anayapının (binanın) harap olması veya yok olması söz konusu olabilir. Böyle bir durumda KMK.m.47/1 hükmü uygulama alanı bulacak, yani kat mülkiyeti tamamen sona erecektir. Burada kat mülkiyetinin sona ermesi için terkin gerekrnemektedir. Şu halde hem MK. bakımından hem de KMK. ba kımından özel olarak "yok olma " durumunu düzenleyen bir hüküm bulun mamaktadır. Bu durumda kanun boşluğundan söz etmek gerekece ktir. İşte bu noktada, eğer sigorta tazminatı alınacak ise üst hakkına ilişkin MK.m.828/2 ile 829/l ve 2 hükmünün bu tür durumlara kıyasen uygulanma sı kabul edilmeli 1010; aksine sigorta tazminatı alınmayacak ise, ikame prensi- 1009 1010 Örneğin, tüm bağımsız bölümler üzerinde yapı alacaklısı lehine rehin söz konusu ise, kat mülkiyetinin sona ermesine bağlı olarak oluşan tüm paylar üzerinde rehin hakkının nakli mümkün olabilecektir. Üst hakkı sahibi yetkilerinin sınırlarını ağır şekilde aşar veya sözleşmeden doğan yükümlülüklerini önemli ölçüde aykırı davranır iseı010, arazi maliki üst hakkının erken devrini talep edebilecektir (MK.m.831 ). Şayet böylesi bir üst hakkı devirden önce rehne (ipoteğe) konu edilmiş ve rehin de devam ediyor ise, MK.m.83l 'den doğan yetkinin kullanımıyla üst hakkının arazi malikine geçmesi ve rehin (ipotek) hakkının bu devir sebebiyle sona erip ermediği irdelenm el!dir. Bu konuya ilişkin MK.m.83 1 'de aynen şu hükme yer verildiği görülmektedir: " Malik, üst hakkının ona bağlı bütün hak ve yükümlü lükleri ile birlikte süresinden önce kendisine dev rini isteyebilir". Hükmün lafzına bakıldığında iki nokta ortaya çıkar: İlki.
üzerinde yapı alacaklısı lehine rehin söz konusu ise, kat mülkiyetinin sona ermesine bağlı olarak oluşan tüm paylar üzerinde rehin hakkının nakli mümkün olabilecektir. Üst hakkı sahibi yetkilerinin sınırlarını ağır şekilde aşar veya sözleşmeden doğan yükümlülüklerini önemli ölçüde aykırı davranır iseı010, arazi maliki üst hakkının erken devrini talep edebilecektir (MK.m.831 ). Şayet böylesi bir üst hakkı devirden önce rehne (ipoteğe) konu edilmiş ve rehin de devam ediyor ise, MK.m.83l 'den doğan yetkinin kullanımıyla üst hakkının arazi malikine geçmesi ve rehin (ipotek) hakkının bu devir sebebiyle sona erip ermediği irdelenm el!dir. Bu konuya ilişkin MK.m.83 1 'de aynen şu hükme yer verildiği görülmektedir: " Malik, üst hakkının ona bağlı bütün hak ve yükümlü lükleri ile birlikte süresinden önce kendisine dev rini isteyebilir". Hükmün lafzına bakıldığında iki nokta ortaya çıkar: İlki. üst hak kının malike geçmesi, yani devredilmesidir. Bu durum üst hakkının sona ermeme sini, malik lehine devam etmesi anlamına gelir. İkincisi ise, bu geçiş üst hakkının lehine haklar ve yükümlül ükler ile birlikte, yani yükleriyle birlikte gerçekleşmesi dir. Buna karşın, MK.m.828/2'de ise "Bağımsız ve sürekli üst hakkı tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilmişse, üst hakkı sona erince sayfa kapatılır. Taşınmaz 348 § 10. Kat Mülkiyetine Konu Bağımsız Bölüm olarak kaydedilmiş olan üst hakkı üzerindeki rehin hakları, diğer bütün hak, kısıt lama ve yükümlülükler de sayfanın kapatılmasıyla birlikte sona erer. Bedele ilişkin hükümler saklıdır". Görüldüğü üzere, taşınmaz olarak işlem gören üst hakkının sona ermesiyle birlikte, üst hakkı üzerinde bulunan tüm yükler sona erecektir, ak sine arazinin üzerine aktarılmayacaktır. Ancak arazi malikine kalan yapı için bir bedel ödenmesi söz konusu olabilir. Böyle bir durumda, MK.m.829 hükmü uygu lama alanı bulur. Buna göre (f.l, 2), " ... Ödenmesi kararlaştırılan bedel, üst hakkı kendileri için rehnedilmiş olan alacaklıların henüz ödenmemiş alacaklarının gü vencesini oluşturur ve rızaları olmaksızın üst hakkı sahibine ödenmez. Kararlaştırılan bedel ödenmez veya güvence altına alınmazsa, üst hakkı sahibi ve ya bu hak kendisine rehnedilmiş olan alacaklı, bedel alacağına güvence olmak üzere, terkin edilen üst hakkı yerine aynı derecede ve sırada bir ipoteğin tescilini isteyebil ir". Şu halde, bağımsız ve sürekli hak rehine konu edilmiş fakat sona er miş ve bundan dolayı arazi malikinin bedel ödemesi söz konusu ise, bedel rehin hakkı sahibi lehine güvence oluşturacak, rehin hakkı sahibinin rızası olmadan sona eren üst hakkı sahibine ödenmeyecektir. Böylelikle ödenen bedel üzerinde rehin hakkı sahibi lehine "rehin ikamesi" yaratılmış olmaktadır. Söz konusu ikame üst hakkı sahibinin alacaklıları lehine (yani rehin hakkı sahibi lehine) özel bir koruma sağlar (FREIMÜLLER, s. 92; GÜMÜŞ, Tazminat (Bedel) Alacakları ve ipotek Hakları, s. 540). Bununla birlikte, arazi maliki, bu bedeli ödemez veya bedel konu sunda güvence oluşturmaz ise, üst hakkı üzerindeki rehin hakkı arazi üzerine taşı nacaktır. Ancak burada, yasadan doğan fakat tescile tabi bir rehin söz konusu ola caktu. Söz konusu rehin kurma yükümü "eşyaya bağlı borç" niteliğindedir (Yine bkz. ISLER, s. 121, dp.l3; GÜRZUMAR, s. 191). MK.m.828/2 ve 829/1 ve 2'ye rağmen, bedel ödenmesi söz konusu olmayabilir. Böyle bir durumda ise MK.m.83 1 'de üst hakkının (yükleriyle birlikte) arazi malikine "devri" gerçekleşe cektir. Haliyle malik lehine irtifak durumu ortaya çıkacaktır. Hukukumuzun malik lehine irtifakın kurulmasını mümkün gördüğünü belirtmek gerekir (OGUZMAN/ SELİÇİIOKTA Y-ÖZDEMİR, s. 595, 596; CANSEL (GÜRSOY/EREN), s. 775, 776; SEROZAN, Taşınır Eşya, s. 49). Malik lehine irtifak iki yerde karşımıza çık maktadır: ilki, MK.m.782'de düzenlenen aynı şahsa ait taşınınazlardan biri üzerin de diğeri lehine irtifakın kurulma sı; ikincisi, MK.m.784'de düzenlenen yararlanan taşınınazın malikinin yüklü taşınınazın da maliki haline gelmesidir. Görüldüğü üzere her iki durumda da iki adet taşınmaz vardır ve her ikisinin maliki de aynı şa hıstır. Oysa yukarı andığımız üst hakkında, taşınmaz gibi işlem gören bir irtifak vardır, bir de arazi bulunmaktadır. Yani tek arazi tek irtifak durumu söz konusu dur. Diğer bir ifadeyle iki adet yüklü ve yararlanan şeklinde taşınmaz söz konusu değildir. Ancak yine doktrinde hakim görüş, her ne kadar söz konusu irtifak du rumları (MK.m.782, 784) eşyaya bağlı irtifaklara ilişkin Medeni Kanun hükümleri arasında yer alsa da, malik lehine bu tür irtifakların kişisel irtifak tarzında kurul masının mümkün olduğu yönündedir (Bkz. LEEMANN, Art. 733, Nr. 15; KÖP RÜLÜ/KANETİ, s. 16; SAYMEN/ ELBİR, s. 538; AKİPEK, III, s. 21; OGUZMAN/S ELİÇİ/OKTAY-ÖZDEM İR, s. 596; AYAN, III, s. 5). Şu halde, ki şisel irtifakın kurulması mümkün ise, yararlanan bir taşınınazın bulunması zorun- § 10. Kat Mülkiyetine Konu Bağımsız Bölüm 349 bi uygulanarak (KMK.m. 1 3/3 'de bu açıkça ortaya konulmu ştur) bağımsız bölüm sahiplerine özgülenen pay üzerinde kat mülkiyeti üzerinde mevcut olan ayni haklar varlığını sürdürmeleri gerekir. Paylı mülkiyet ilişkisi devam ederken (kat mülkiyetine geçilmezden önce) rehin kurulmuş olabilir. Rehin hakkının varlığı kat mülkiyetine geçişe bir engel teşkil etmez. Ancak paylı mülkiyet bağlamında bütün "yükler", kat mülkiyetinin kurulmasıyla birlikte bağımsız bölümler üzerine aktarılır. Nite kim KMK.m. 13/3 açıkça "Anagayrimenkulün kapatılan sayfasında evvelce mevcut olan haklara ait sicil kaydı, Tapu Sicil Tüzüğünün (taksim halinde kayıtların nakli) ne dair hükümlerine göre, bağımsız bölüm/erin kat mülkiye ri kütüğündeki sayfasına geçirilir" hükmünü içermektedir. Böylelikle, hem arazi hem de pay üzerindeki rehin, pay sahibine (payın büyüklüğüne bağlı olarak) özgülenen bağımsız bölüm üzerine aktarılır. Bu süreçte rehne konu nesneler bakımın dan bir boşluk (konusuzluk) oluşmaz 1011• lutuğundan söz edilemeyecektir. Belki pratik bakımdan yararlanan şahsın, yarar lanma faaliyetini (yüklü taşınınazın dışında) bir başka taşınınazı kullanmasına bağ lı olarak gerçekleştirmesi mümkün olabilir (örneğin geçit irtifakını şahıs lehine ku ran malikin, bir başka taşınınazda ikamet etmesine rağmen yüklü taşınınazın üze rinden geçmek suretiyle kullanmasında durum böyledir). Şu halde eşya lehine irti faklarda olduğu gibi, hem yararlanan hem de yüklü taşınınazın (yani iki adet ta şınmazın) olması gerekmemektedir. Bu sonuç karşısında, MK.m.831 'de arazi ına likinin üst hakkını (rehinli halde) elde etmesi mümkün olacak, malikin şahsı lehine bir irtifak olarak varlığını koruması ama rehinle birlikte bu konumda bulunması mümkün olacaktır (Bkz. ISLER, s. 131). Nitekim GÜRZUMAR, eMK.m.75 le- 751 g hükümlerinin yasada yer almasıyla malik lehine üst hakkının kurulmasının yolu açılmış olduğunu belirttiği görülmektedir (Bkz. s.69).Yine malik lehine üst hakkının kurulabile ceği yönünde bkz. LEEMANN, Art. 733, s. 422, Nr. 16; üst hakkının malike temlikinin mümkün olduğu ve bu yolla üst hakkının varlığını ko ruyacağı yönde bkz. WOLFF, M./RAISER, L.: Sachenrecht, Zehnte Bearbeitung, Tübingen l 957, s. 426). Aksi yorum halinde, erken devir durumunda üst hakkının sona ereceği, buna bağlı olarakrehininde bitmesi sonucunu doğurur, bu durumda üçüncü şahıslara zarar verecektir.
iki adet ta şınmazın) olması gerekmemektedir. Bu sonuç karşısında, MK.m.831 'de arazi ına likinin üst hakkını (rehinli halde) elde etmesi mümkün olacak, malikin şahsı lehine bir irtifak olarak varlığını koruması ama rehinle birlikte bu konumda bulunması mümkün olacaktır (Bkz. ISLER, s. 131). Nitekim GÜRZUMAR, eMK.m.75 le- 751 g hükümlerinin yasada yer almasıyla malik lehine üst hakkının kurulmasının yolu açılmış olduğunu belirttiği görülmektedir (Bkz. s.69).Yine malik lehine üst hakkının kurulabile ceği yönünde bkz. LEEMANN, Art. 733, s. 422, Nr. 16; üst hakkının malike temlikinin mümkün olduğu ve bu yolla üst hakkının varlığını ko ruyacağı yönde bkz. WOLFF, M./RAISER, L.: Sachenrecht, Zehnte Bearbeitung, Tübingen l 957, s. 426). Aksi yorum halinde, erken devir durumunda üst hakkının sona ereceği, buna bağlı olarakrehininde bitmesi sonucunu doğurur, bu durumda üçüncü şahıslara zarar verecektir. Aynı zamanda üst hakkı sahibi ile arazi maliki nin hileli anlaşma yapmak suretiyle üst hakkı üzerindeki sınırlı ayni hak sahipleri ne zarar verme yolu da açılmış olur. Eklemek gerekir ki. MK.m.83 ı 'deki durumda mevcut rehin arazi üzerine geçmemektedir, varlığını (malik lehine de olsa) sürdür düğü için rehin üst hakkı kayıtlamaya devam etmektedir. 1011 Yargıtay'ın bir kararında bu durumu açıklıkla ortaya koyduğu görülmektedir: "Ta şınmazın kat mülkiyetine çevrilmes inden önce ipotek tesisi halinde, taşınmazın kat mülkiyetine çevrilmesinden sonra paraya çevirme işlemi sırasında, icra müdürlü ğünce ipotek yükünün taşınmazlara değerleriyle orantılığı olarak paylaştırılma sından sonra satış işlemlerinin gerçekleştirilmesi gerekir" bkz. Yargıtay İİD., 350 § 10. Kat Mülkiyetine Konu Bağımsız Bölüm Bu yaklaşım tarzı sözleşmesel rehinler için de geçerli olması gerekti ğini eklememiz gerekir. Çünkü aynı sorunun sözleşmesel rehin bazında da çıkması mümkündür. Yine kat irtifakı kurulmasına rağmen, taşınmaz mal üzerindeki payla rın rehine konu olması mümkündür. TST.m.33/2'nin bu doğrultuda şu hük me yer verdiği görülmektedir: "Kat irtifakı kurulmuş taşınmaz mal üzerinde, arsapayları ayrı ayrı rehne konu olabilir". Çünkü henüz bağımsız bölüm ve bağımsız bölüme payın tahsisi gerçekleşmemiştiL Buna bağlı olarak KMK.m. 15 hükmü yürürlüğe girmemiştir 1012. 19.02.1968 T., 1729/1664 ve bu kararın eleştirisi için bkz. ALTAY/ES KİOCAK, s. 590). 1012 ARPACI, Kat Mülk iyeti Kanunu, s. 58; OGUZMAN/SEL İÇİIOKTAY-ÖZ DE MİR, s. 503. § ll. REHNİ DOGURAN SEBEPLERDEN HAREKETLE BELiRLiLİK iLKESİNİN UYGULANMASI I. iRADEYE DAY ANAN REHiN A. Sözleşmesel Rehin Rehin hakkı kural olarak iradeden doğar. Diğer bir anlatımla rehin hakkı genellikle sözleşmesel temele dayanır. Sözleşme rehin veren ile rehin alan alacaklı arasında gerçekleştirilir. Rehin sözleşm esinin tarafları, rehin alan alacaklı ile rehin veren borçlu kimsedir. Ancak bu yapı mutlak bir özel lik göstermez. Borçlu ile arazi maliki rehin veren şahısların farklı şahıslar olması mümkündür. Hukukum uzda bir kimse başka sının borcu için taşınına zını rehin vermesi mümkün görülmüştür (MK.m.881/2). Taşınmaz rehninin kurulabilmesi için borçland-ırı cı işlem niteliğinde resmi senet yapılır. Resmi senedi tapu memuru düzenler (Tapu K.m.26)1013. Yukarıda belirtildiği üzere gerek MK.m.854/l hükmü gerekse TST.m.2 0, rehine konu taşınınazın "belirli olma ve bireyselleştiril mesi"ni emretmekt e dir. Zira MK.m.854/l "Rehin kurulurken, konusu olan taşınmazın belirtil mesi gerekir ... "demekte, buna uygun olarak TST.m.20 ise "Resmi senede, işleme konu taşınmaz mal ve tarafların isteği açıkça yazılır ... " demektedir. Her iki hüküm açıkça belirlilik ilkesinin uygulanacağını ve nasıl uygulana- 1013 26.4.1984 t.li 3000 sayılı Kanun ile Tapu Kanunu m.26'ya şu fıkra eklenmiştir: " Konut yapanlara, ihracatçı lara, turizm tesisi yapanlara işletmecilerine, sanayici lere, esnaf ve sanatkarlara konuları ile ilgili olarak bankalarca veya kamu kurum ve kuruluşlarınca (Ordu Yardımlaşma Kurumu dahil) açılacak kredilere karşılık teminat gösterilen gayrimenkuller in ipotek işlemleri resmi senet tanzim edilmeksi zin alacaklı ile borçlu ve varsa kefilleri arasında yapılan kredi ve borç sözleşmele rine istinaden, ilgililerin talebi üzerine, tapu sicll muhafızlarınca tapuya tescil edi lir". Bu hüküm resmi senet aranmasına dönük kuralın istisnası niteliğindedir. An cak kredi ve borç sözleşmesi imzalayan borçlu kimse taşınınazın da sahibi ise bu hükmün uygulanab ilirİiği vardır. Dolayısıyla borçlu kimse ile taşınınazın sahibinin farklı olması durumunda, resmi senet aranmayacağını söylemek mümkün değildir. Üçüncü şahıs aleyhine akit yasağı ve ayni hakkın sağladığı koruyucu yetkiler ba zında bu sonuca ulaşmak mümkündür. Bu yönde haklı eleştiri için bkz. OGUZMAN/SELİÇİ/OKTAY -ÖZDEM İR, s. 69 ı. Yine ı 2.3. ı 985-t.li 3 ı 63 sayı lı Kanunla aynı maddeye şu hüküm eklenmiştir: " Tarımsal kredi sebebiyle banka lar veya kamu kurum ve kuruluşları lehine teminat olarak göster ilen gayrimenkul lerin ipotek işlemlerinde de bu usule uyulur". 352 §ll. Rehni Doğuran Sebeplerden Hareketle Belirlilik İlkesinin Uygulanması cağını ortaya koymaktadır. Bunlar emredici niteliktedir. O halde iradeye da yalı rehin hakkının kurulmasın da, belirlilik ilkesinin uygulanması öncelikle tarafların sonra tapu memurunun faaliyeti sonucu gerçekleşecektir. Tapu sicili sistemi her "taşınmaza (bir) sayfa açılması prensibi"ne (Realfoliensystem) dayanm aktadır. Tapu sicili bünyesinde yer alan tapu kü tüğünde taşınmaz için açılan sayfada taşınınazın kimlik bilgileri yer alır. Bu bilgiler rehin tesis sözleşmesi nde (resmi senette) bulunmak zorundadır. Bu bağlamda taşınınazın sayfa, ada, pafta ve parsel numaraları sözleşmede açık ve net olarak belirtilir1014, belirleme faaliyeti böylelikle gerçekleşmiş olur10ı5. Görüldüğü gibi tapu sicili sistemi içerisinde taşı nınazın rehin verile bilmesi için "sözleşmede taşınmazın sayfa, ada, parsel numaralarının açık ve net olarak belirtilmesi gerekmektedir". Bu durum ancak taşınınaza tapu sicilinde bir sayf a açılmasıyla mümkün olur. Bundandır ki MK.m.853 'de "Rehin hakkı, ancak tapuya kayıtlı taşınmazlar üzerinde kurulabilir" hük müne yer verilmiştir. O halde tapuya kayıtlı olmayan taşınmazla r bakımın dan tapu sicili sistemi dahilinde rehin tesis etmek diğer bir ifadeyle ipotek (veya ipotekli borç senedi veya irat senedi) kurmak mümkün olmayacaktır (MK.m.856/l 'de ifade edilen tescil prensibine bkz.). Bu nedenle taşınınazın önce tapuda ayrı bir sayfa açılması gerekece ktir1016• Durum bu olmakla birlikte, rehin kurma sözleşmes inin yapılması aşamasında rehine konu edilecek taşınınazın tapuya kayıtlı olması zorunlu luğunun olup olmadığı ayrıca irdelenmeye muhtaçtır. Doktrinde bir gö- 1014 1015 1016 BOZKURT aynen şunları belirtmekted ir: "ipotek edilecek gayrimenkulün ili, ilçe si, nahiyesi, köyü, mevkii, miktarı, yüzölçümü, hisseli ise hisse miktarı, teminatın cinsi ve şimdiki durumu ile tapu senedinin; tarihi, pafta no, ada no ve parsel no ile ipoteğe dayalı teferruat niteliğindeki binalar, tesisat, makina, araç-gereçler ve mütemmim cüzle rin sözleşmeye yazılması gerekir" (bkz. s. 236). LÖTSCHER, s. 72. Tapuya kayıtlı olmayan taşınınazın rehin verilmeyeceği de söylenemez. Bu tip taşınmazlar hak rehni veya taşınır rehnine konu edilmesi mümkündür. Hatta tapu ya kayıt edilmeden önce yeterince belirlenmiş taşınmaz için rehin tesis sözleşme sinin tapuda yapılması da mümkün dür. Zaten TST.m.20 hükmü "işleme konu ta şınmaz mal"
sözleşmes inin yapılması aşamasında rehine konu edilecek taşınınazın tapuya kayıtlı olması zorunlu luğunun olup olmadığı ayrıca irdelenmeye muhtaçtır. Doktrinde bir gö- 1014 1015 1016 BOZKURT aynen şunları belirtmekted ir: "ipotek edilecek gayrimenkulün ili, ilçe si, nahiyesi, köyü, mevkii, miktarı, yüzölçümü, hisseli ise hisse miktarı, teminatın cinsi ve şimdiki durumu ile tapu senedinin; tarihi, pafta no, ada no ve parsel no ile ipoteğe dayalı teferruat niteliğindeki binalar, tesisat, makina, araç-gereçler ve mütemmim cüzle rin sözleşmeye yazılması gerekir" (bkz. s. 236). LÖTSCHER, s. 72. Tapuya kayıtlı olmayan taşınınazın rehin verilmeyeceği de söylenemez. Bu tip taşınmazlar hak rehni veya taşınır rehnine konu edilmesi mümkündür. Hatta tapu ya kayıt edilmeden önce yeterince belirlenmiş taşınmaz için rehin tesis sözleşme sinin tapuda yapılması da mümkün dür. Zaten TST.m.20 hükmü "işleme konu ta şınmaz mal" dan söz etmekte, ayrıca taşınınazın sayfası, ada ve parsel numarasın dan söz etmemektedir. Belirlilik ilkesinin uygulanışını sadece tapu sicili sistemine hapsetmek ve dar yorumlamak mümkün değildir. Taşınınazın sayfa, ada ve parsel numaralarını belirtmek belirli hale getirmenin bir yolu olabilir sadece. Başkaca yöntemler ile de aynı sonuç elde edilebilir. Bkz. ESCHER, Beitraege, s. 65; LÖTSCHER, s. 72. § ll. Rehni Doğuran Sebeplerden Hareketle Belirlilik İlkesinin Uygulanması 353 rüş1017, tescil aşamasında tapuya kayıtlı olmanın yeterli olacağını, resmi se nedin düzenlenmesi anında tapuya kayıtlı olmasa bile rehni kurma sözleş mesinin geçerli olacağını, belirttiği görülmektedir. Bu görüşü destekler nite likte şunlar belirtilebilir: MK.m.853'de açıkça "Rehin hakkı, ancak tapuya kayıtlı taşınmaz/ar üzerinde kurulabilir" denilmektedir. Bu hüküm ayni hakkın kurulması bakımından tapuya kaydı zorunlu tutmaktadır; oysa ayni hakkın kurulması borcunu içeren res mi senedin tanzimi anında taşınınazın tapuya kayıtlı olması zorunlu değildir. Hükümde rehin hakkının "kurulma sı "ndan söz etmesi bu durumu açıkça ortaya koymaktadır. Hakkın kurulması ile kast edilen tescildir. Zira Medeni Kanunumuz MK.m.856'd a "Rehnin kurulması ve sona ermesi" üst başlığı altında "/. Rehnin kurulması" ifadesi ni kullanmış, sonra tescilden söz ederek "Taşınmaz rehni tapu kütüğüne tes cil ile kurulur" hükmüne yer vermiştir. Tapu Sicil Tüzüğünde resmi senedin tanzimine dönük olarak tapuya kayıtlı olma noktasında bir hüküm de bu lunmamaktadır 1018. Sadece TST.m.31/l 'de "Taşınmaz mal rehin haklarının tescili, kütük sayfası özel kısmında aşağıdaki şekilde yapılır: ... " hükmüne yer vererek tescil aşamasında taşınınazın bir kütük sayfasına sahip olması gerektiğine işaret edilmiştir. Öte yandan, yeryüzü zeminin arazi olarak ta nımlanma sı, onun tapuya kayıtlı olmasına bağlı değildir. Bu durum tapuya kaydedilebilecek taşınınaziarın sayıldığı MK.m.9 98'den anlaşılmaktadır. Bu hükümden açıkça anlaşılacağı üzere, benzerlerinden ayırt etmeye yetecek araçlarla sınırları tayin edilmiş yeryüzü zemini tapuya kayıtlı olmasa bile arazi olarak nitelendirilebi lecektir. Dolayısıyla resmi sözleşmenin yapımı aşamasında arazi vasfını kazanmış yeryüzü zemini taşınrnaz rehnine dönük resmi senede konu edilebilecek, fakat en geç tescil aşamasında tapuya kay dedilmiş olması gerekece ktir. Bize göre, rehin kurma sözleşmesi yapımı anında taşınınazın tapuya kayıtlı olması gerekir. MKm. 997/3'den hareket le, TST. m. 20 yorumlanrnalı, sözleşmenin yapımı anında tapuya kayıt zo runluluğu aranmalıdır. Yukarıda bu konu ele alındığı için daha fazla açıkla ma yapma ger eğini duymuyoruz1019. Andığımız görüş, en azından Türk Hukuku açısından uygulama kabi liyetine sahip değildir. Çünkü ülkemizde tapudaki işlemlerde resmi senet ile 1017 LÖTSCHER, s. 72. 1018 TST.m.20/l 'de işleme konu "taşınmaz mal''ın belirtilmesi hükme bağlanmıştır. Taşınmaz mal kavramının ne anlama geldiğini TST. 'ne değil, Medeni Kanuna (m.704) bakarak tespit ederiz. Tüzük ancak Kanunun uygulanışını sağlayan yasal düzenleme niteliğindedir. Bu nedenle Medeni Kanunun taşınmaz olarak saydıkları TST için de taşınmaz olarak kabul edilecektir. 1019 Bkz. §6./UB. 354 §ll. Rehni Doğuran Sebeplerden Hareketle Belirlilik İlkesinin Uygulanm• tescil işlemleri bir bütün halinde birbirini müteakip gerçekleştiril mektedir. Yani resmi senedin düzenlenmesi ile tescili talep arasında süre geçmemek tedir. Tapu sicilindeki tescil işleminin, usuli işlem ve üç aşamalı tasarruf iş lemi olduğu yönündeki görüşler de uygulama ile örtüşmektedir. Bu görüşler bakımından, resmi senedin düzenlenmesi aşamasında da tapuya kayıtlı olma gerekecektir. B. Ölüme Bağlı Tasarrufa Dayanan Rehin Miras hukukunda mirasbırakana (tenkis kuralları çerçevesinde de ol sa) tasarruf özgürlüğü tanınmıştır. Bu özgürlük atama türündeki tasarruflar için söz konusu olduğu gibi, vasiyet türündekiler için de geçerlidir. Rehin hakkına dönük olan "vasiyet" tipindeki ölüme bağlı tasarruftur1020. MK.m.517 bu konuyu düzenlemektedir. Anılan maddenin ilk fıkrasında "belirli mal bırakma "dan söz edilir. Bu ifade vasiyetin sadece "belirli mal bırakma "dan ibaret olduğu gibi yoruma elverişlidir. Oysa bu ifade ve bu yorum eleştirilm iştir. Zira vasiyet sadece "belirli mal bırakma "dan oluş maz1021. Zira MK.m.517/2'de "belirli mal bırakma"nm ötesinde, intifadan, irattan, ihradan söz edilmektedir. O halde "belirli mal bırakma" vasiyetin bir türünü oluşturmaktadır. O halde MK.m.5 17/l 'deki "belirli mal bırak ma "yı geniş yorumlamak gerekece ktir. Bu düşünce tarzına uygun olarak rehin ha kkının da vasiyet yoluyla ku rulabileceği kabul edilmektedir 1022. Rehin hakkı bir tür ayni hak olarak (tıpkı intifa veya irat gibi) lehdarına (alacağı güvence altına alma ve tahsilini mümkün kılma bakımından) malvarlığına dönük bir yarar sağlama ktadır. Rehin hakkının kurulmasına dönük maddi anlamda ölüme bağlı tasar rufun (vasiyetin) miras sözleşmesi veya vasiyetname ile yapılması müm kündür. Tıpkı sözleşme gibi vasiyet de lehtarına "alacak hakkı" veya "talep yetkisi" (kişisel talep hakk ı) vermekt edir. Buna bağlı olarak rehin hakkı le hine vasiyet edilen kimse, rehin hakkının kurulmasına dönük olarak tescili 1020 Atama türündeki ölüme bağlı tasarruf halinde, atanan şahıs tıpkı altsoyun mirasçı lığı gibi, külli halef sıfatı ile tereke üzerinde bütüncül bir hak sahipliği elde eder ve sadece rehin hakkı tesisi bu yolla mümkün olamaz. Şayet tereke kapsamın da mirasbırakan lehine rehin hakkı söz konusu ise, rehin hakkının diğer mirasçılada beraber atanan şahsa da intikali söz konusu olacaktır. Ancak bu şekildeki rehin hakkının kazanımı, var olan bir rehin hakkının kazanımı olduğundan, ölüme bağlı tasarruf yoluyla rehin hakkının kurulmasın dan başka bir durum oluşturur. 1021 DURAUÖZ, s. 138. 1022 OTIIKER, s. 61; İNAN/ERTAŞ/ALBAŞ, s. 224; OGUZMAN/ SELİÇİ/OKTAY ÖZDEM İR, s. 692; KARAHASAN, Il, s. 218 .. §ll. Rehni Doğuran Sebeplerden Hareketle Belirlilik İlkesinin Uygulanması 355 talep hakkına sahiptir. Miras bırakanın ölümü ile birlikte rehin hakkı doğ mamaktadır, ama kendiliğinden rehin hakkının doğumuna dönük talep yetki si doğmaktadır. Bu durumda vasiyetin yer aldığı şekli anlamda ölüme bağlı tasarruf, tescilin hukuki sebebini oluşturacaktır. Taşınmazlar üzerindeki borçlandırıcı ve tasarruf işlemlerinin resmi şekilde yapılmasına dönük kurallar, ölüme bağlı tasarruflar bakımından ge çerli değildir. Zira, örneğin vasiyetname ile taşınınazın bir şahsa bırakılması mümkündür. Vasiyetname ise, resmi şekilde yapılabildiği gibi, elyazılı şe kilde hatta sözlü olarak da yapılabilmektedir (MK.m.531).
var olan bir rehin hakkının kazanımı olduğundan, ölüme bağlı tasarruf yoluyla rehin hakkının kurulmasın dan başka bir durum oluşturur. 1021 DURAUÖZ, s. 138. 1022 OTIIKER, s. 61; İNAN/ERTAŞ/ALBAŞ, s. 224; OGUZMAN/ SELİÇİ/OKTAY ÖZDEM İR, s. 692; KARAHASAN, Il, s. 218 .. §ll. Rehni Doğuran Sebeplerden Hareketle Belirlilik İlkesinin Uygulanması 355 talep hakkına sahiptir. Miras bırakanın ölümü ile birlikte rehin hakkı doğ mamaktadır, ama kendiliğinden rehin hakkının doğumuna dönük talep yetki si doğmaktadır. Bu durumda vasiyetin yer aldığı şekli anlamda ölüme bağlı tasarruf, tescilin hukuki sebebini oluşturacaktır. Taşınmazlar üzerindeki borçlandırıcı ve tasarruf işlemlerinin resmi şekilde yapılmasına dönük kurallar, ölüme bağlı tasarruflar bakımından ge çerli değildir. Zira, örneğin vasiyetname ile taşınınazın bir şahsa bırakılması mümkündür. Vasiyetname ise, resmi şekilde yapılabildiği gibi, elyazılı şe kilde hatta sözlü olarak da yapılabilmektedir (MK.m.531). Elyazılı tipinde bile olsa vasiyetname ile taşınınazın bırakılması durumunda, lehtar ölüm ile birlikte taşınınazın kendisine devrini talep etme yetkisine sahip olmaktadır. Buradaki talep yetkisi, tıpkı resmi şekilde satım sözleşmesi ile alacak hakkı elde eden alacaklının sahip olduğu talep yetkisi gibidir. Görüldüğü üzere, konu taşınmaz da olsa şekil bakımından resmi şekil uygulama alanı bulma maktadır. Vasiyetname için yasa tarafından ortaya konulmuş şekil bakımın dan ortaya konulmu ş esneklik, miras sözleşmesi için geçerli değildir. Zira miras sözleşmesi ancak resmi vasiyetname usulünde yapılabilecektir (MK.m.545). Şekil açısından ortaya konulan nisbi serbesti acaba belirlilik ilkesinin uygulanması bakımından söz konusu mudur? Diğer bir ifadeyle rehin vasi yetinde konudaki belirlenebilirlik yeterli olacak mıdır? Bu soruna geçmeden önce şu durumu belirtmek de yarar vardır: Burada mevcut rehin hakkının miras yoluyla bırakılmasından söz etmemekt eyiz. Mevcut reh in hakkının tek başına miras yoluyla bırakılması mümkün değildir. Çünkü rehin hakkının ''fe ri" özelliği yani alacağa bağlı oluşu sebebiyle, ancak alacağın miras yo luyla bırakılması (yani alacak vasiyeti) rehin hakkının bırakılınasını sağla yacaktır. Böyle bir vasiyette de zaten rehin hakkı mevcut olduğu için baştan belirlilik ilkesinin gerekleri yerine getirilmiş olur. Diğer bir anlatımla, mirasbır akan sağlığında rehinle güvenceye kavuşturo lmuş bir alacak hakkı na sahiptir, rehin hakkının mevcut olmas• da belirlilik ilkesinin baştan uygu landığını ortaya koyar. O halde, burada ölümle birlikte kurulacak olan rehin hakkından söz edeceğiz. Örneğin, (M), yakın dostu (A)'ya JOO.OOO.YTL borçlu durumdadır. Fakat sağlık sorunları sebebiyle bu alacağın güvence altına alın ması için rehin kurma fırsatını bulamam ıştır. Ancak mirasçılarının borcu ifa edeceklerinden kuşku duymaktadır. Bu nedenle elyazılı vasiyetname düzenler, (A) lehine 1 numaralı taşınmazı üzerinde 356 § 11. Rehni Doğuran Sebepler den Hareketle Belirlilik İlkesinin Uygulanması JOO.OOO.YTL bedelli bir rehin kurulmasını vasiyet ettiğini beyan eder. Taşınınaz üzerinde rehin hakkının kurulmasına dönük resmi senedin içeriğinin nelerden oluşması gerektiği Tapu Sicil Tüzüğünde açıkça belirtil miştir. Ancak şekli anlamda ölüme bağlı tasarruflar bakımından bir hüküm içermemekted ir. Yukarıda belirttiğimiz üzere, taşınınaziara dönük borçlandı rıcı işlemlerin resmi şekle tabi olduğu genel kuralına rağmen, şekli anlamda ölüme bağlı tasarruflar bakımından Medeni Kanunumuz adeta belli ölçüde şekil serbestisini m.545'de ortaya koymuştur 1023. MK.m.545 istisnai bir hü küm niteliğindedir. Yani, MK.m.545, BK.m.ll ile ortaya konulan şekil ser bestisinin istisnası olan taşınınaziara dönük şekil kurallarının da istisnasını oluşturmaktadır. Aynı tutum belirlilik ilkesi bakımından söz konusu değil dir. Şu halde, tapu sicil sisteminin temel özellikleri ölüme bağlı tasarruflar bakımından da dikkate alınacaktır. C. Malikin Tek Taraflı İradesinden Doğan Rehin Hakkı ipotek türündeki bir taşınmaz rehni bakımından rehin kurma sözleş mesinin (resmi senedin) yapılması zorunluluğu vardır. Bunun aksine ipotekli borç senedi ve irat senedinin oluşturulması için sözleşmenin yapılması zo runlu değildir. Özellikle malik lehine (hamiline veya nama yazılı şekilde) bu tip senetierin kurulması sürecinde, taşınmaz malikinin tek taraflı beyanı ile rehin kurulmuş olur1024. İpotekli borç senedi veya irat senedi düzenlenmesini ele alan TST.m.45, tescil için "istem belgesi" veya "gerekiyorsa resmi senet "ten söz eder. Bu hükümd e yer alan "istem belgesi", malik lehine düzenlenebilen ipotekli borç senedi veya irat senedi kast edilmektedir. "Resmi senet" ise, tıpkı ipotekte olduğu gibi rehin kurmaya dönük sözleşmeyi ifade eder. Malikin tek taraflı irade beyanı ile bu tür rehinleri oluştururken, belir lilik ilkesi gereğini yerine getirmesi gerekece ktir. Tek taraflı irade beyanı ile malik, hangi taşınınaza ilişkin ipotekli borç senedi veya irat senedinin dü zenleneceğini açıklıkla ortaya koyacaktır. TST.m.45 belirlilik ilkesi uyarınca "Bu senetlerde taşınmaz kayıtlı bulunduğu kütüğün sayfa numarası, mahal lesi veya köyü, sokağı, türü, niteliği, ada ve parsel numaraları, resmi değe- 1023 Sözlü vasiyetname, elyazılı vasiyetname nin varlığı ve geçerli kabul edilmesi bunu ortaya koyar. Yine bkz. DURAU ÖZ, s. 77 vd. 1024 OGUZMAN/ SELİÇİ/ OKTAY- ÖZDEMİR, s. 692; KARAHASAN, II, s. 218; ÇETİN, s. 96. § 11. Rehni Doğuran Sebeplerden Hareketle Belirlilik İlkesinin Uygulanması 357 ri,taşınmaz malı önceden sınırlamış ve taşınmaz mala ilişkin irtifak hakları ve rehin hakları yer alır" hükmüne yer verdiği görülmektedir. Böylelikle taşınınazın sadece genel bilgileri (taşınmazın kütük sayfa, ada ve parsel nu marası gibi) değil, aynı zamanda özel bilgilere de (taşınmazın türü, niteliği, mevcut irtifaklar gibi) yer verilmesi gerektiği ortaya konulmuş, belirlilik ilkesi daha detaylandırılarak uygulanacağına vurgu yapılmıştır. II. MAHKEME KARARI NADAY ANAN REHiN Rehin kurma borcunu doğuran hukuki sebebin (borçlandırıcı işlem) sözleşme veya vasiyetname tipinde olabileceğini yukarıda belirtmiştik. Ta şınmaz maliki (veya mirasçıları), rehin kurulmasına dönük tapu sicil müdür lüğüne ya zılı talepte bulunmaması borca aykırı bir tutumdur. Böyle bir du rumda borcun ifası için rehinin kurulmasına dönük alacak hakk ı sahibi kim se, mahkemeye başvuraca ktır. Mahkeme kararıyla rehin hakkının kazanılması bakımından, irtifak haklarının ve taşınmaz yükünün aksine Medeni Kanunumuzun mülkiyete ilişkin hükümlerin e atıf yapılmamıştır. Bu nedenle rehin hakkının kurulma sına dönük davada verilecek Mahkeme kararının niteliği tartışma konusu olmuştur. Buradaki tartışmanın konumuza bakan yönü belirlilik ilkesinin aşamaları bakımından önemli hale gelmektedir. Şöyle ki: Bir görüşe göre, tıpkı mülkiyet hakkının kazanılmasında olduğu gibi, rehin hakkı da mahkeme kararı ile kazanılacaktır1025. Burada "sicil dışı ka zanım" söz konusudur. Diğer bir ifadeyle mahkeme kararı "kurucu yenilik doğrucu" niteliktedir. Bu görüş kabul edilirse, sözleşme ile "belirleme faa liyeti" yerine get irilmiş olacağından, "bireyselleş me" mahkeme kararıyla gerçekleşecektir. Ancak mahkeme bireyselleştirmeyi yaparken, sözleşme ile açık ve kesin olarak belirli hale gelen taşınınazın kimliğinden sapamaz. Bu açıdan bakıldığında, borçtandırcı işlem düzeyindeki "belirleme faaliyeti", bireyselleştirmeyi bağlamaktadır. Aynı durum dava açan kimse için de ge çerlidir. Diğer bir ifadeyle, hangi taşınmaz üzerinde rehin kurulması talep edilmiş ise, davacı davasına ancak bu taşınınazı konu edebilecektir. Diğer görüşe göre ise, mahkeme kararı ile rehin hakkı kazanılmaz1026• Mahkeme kararı sadece eda hükmünü içerir, tapuya hitaben malik yerine
önemli hale gelmektedir. Şöyle ki: Bir görüşe göre, tıpkı mülkiyet hakkının kazanılmasında olduğu gibi, rehin hakkı da mahkeme kararı ile kazanılacaktır1025. Burada "sicil dışı ka zanım" söz konusudur. Diğer bir ifadeyle mahkeme kararı "kurucu yenilik doğrucu" niteliktedir. Bu görüş kabul edilirse, sözleşme ile "belirleme faa liyeti" yerine get irilmiş olacağından, "bireyselleş me" mahkeme kararıyla gerçekleşecektir. Ancak mahkeme bireyselleştirmeyi yaparken, sözleşme ile açık ve kesin olarak belirli hale gelen taşınınazın kimliğinden sapamaz. Bu açıdan bakıldığında, borçtandırcı işlem düzeyindeki "belirleme faaliyeti", bireyselleştirmeyi bağlamaktadır. Aynı durum dava açan kimse için de ge çerlidir. Diğer bir ifadeyle, hangi taşınmaz üzerinde rehin kurulması talep edilmiş ise, davacı davasına ancak bu taşınınazı konu edebilecektir. Diğer görüşe göre ise, mahkeme kararı ile rehin hakkı kazanılmaz1026• Mahkeme kararı sadece eda hükmünü içerir, tapuya hitaben malik yerine bir irade beyanı niteliğindedir. Rehin hakkının kazanılabilmesi için mahkeme 1025 HOMBERGER, Art. 963, Nr. 31; MEIERIHA YOZ, Art. 665, Nr. 6; EREL, s. 107. Yine bkz. KARAHASAN, II, s.219. 1026 LEEMANN, Art. 799, s. 703, 704, Nr.l8; DAVRAN, s. 31; OGUZMAN/ SELİÇİIOKTAY-ÖZDEMİR, s. 694. Yine bkz. KARAHASAN, II, s. 219. 358 § 11. Rehni Doğuran Sebeplerden Hareketle Belirlilik İlkesinin Uygulanması kararının tapuya sunulma sı gerekir. Tescil ile rehin hakkı elde edilir. Bu gö rüş kabul edilecek olursa, mahkeme kararı ile "bireyselleş me" başlamakta, mahkeme kararının tapu dairesine sunulması ve tescilin yapılmasına kadar devam etmektedir. Ancak diğer durumda olduğu gibi, mahkeme sözleşme ile belirli hale gelen taşınınazın kimliğinden sapamaz. Yasal rehin türlerinde mahkeme karanna gerek yoktur, zira tescile tabi olmayan rehin durumunda tescil açıklayıcı; tescile tabi olan rehin durumun da tescili talep yetkisi malikin onayı gerekmeksizin, hak sahibine verilmiştir. III. YASA HÜKMÜNE DAY ANAN REHiN A. TescHe Tabi Yasal Rehin (ipotek) 1. Genel Olarak Taşınmaz rehni (ipotek) genellikle sözleşme ile kurulmasına rağmen, bazen yasal düzenleme de ipotek hakkının doğumuna doğrudan veya dotaylı olarak imkan verebilir. Yasa birtakım nesnelerle ilgili alacaklara sahip olan kimselere yine bu nesnelere doğrudan veya dotaylı olarak (rehin yoluyla) el koyabilme imkanını düzenlemiştir (MK.m.892). Bu kimseler sırf taşımaz nesne ile ilgili alacağa sahip olmaktan dolayı "ayrıcalık " (Privilegierung) sahibi olurlar. Bu ayrıcalık iki şekilde görünüm kazanmıştır: İlki, alacak ayni bir güvenceye kavuşturulmaktadır. Diğer bir anlatımla, bazı alacaklar yasal ipotek hakkı ile güvence 1027 altına alınmıştır. İkincisi, bu tip rehin haklarının bir kısmına diğer rehinlere karşı "sırada öncelik" tanınmıştır. Bu bağlamda MK.m.892 yasal rehin durumlarını şöyle düzenlediği görülmektedir 1028: -Satıcı lehine satım parasının güvencesi olmak üzere satıma konu taşınmaz üzerinde, -Elbirliği ortaklığına konu taşınınaziarın paylaşımından doğan ala caklar için ortaklar (bu arada mirasçılar) lehine konu taşınmaz üze rinde, -Yapı alacaklısı lehine taşınmaz üzerinde. 1027 OTIIKER, s. 62. 1028 Tesciletabi-ipotek hakkı sadece Medeni Kanundaki bu hüküm ile sınırlı değildir. Örneğin, B K. m. S l 3 ölünceye kadar bakma sözleşmesi çerçevesinde; Vakıflar Ka nunu m.28 taviz bedelini güvence altına almaya dönük; MK.m.829/2 üst hakkına istinaden yapılan yapının bedelinin güvence altına almaya dönük; MK.m.834 üst hakkı bedelinin güvence altına almaya dönük; KMK.m.22/2 ortak gider payının güvence altına almaya dönük ipotek hakkından söz etmektedir. §ll. Rehni Doğuran Sebeplerden Hareketle Belirlilik İlkesinin Uygulanması 359 Yukarıda ortaya konulan durumla rda rehin hakkının kurulması bakı mından rehin kurma sözleşmesi (resmi senet) yapmaya gerek yoktur. Söz leşmenin hukuksal neden olarak ifa edeceği görevi yasa hükmü bizzat yerine getirmekt edir. Rehininin kurulmasını talep etme yetkisinin hukuksal niteliği tartışmalı olmakla birlikte1029, sonuç itibariyle hak sahibi kimse (satıcı, elbir liği ortağı, yapı alacaklısı) ile borçlu taşınmaz sahibi arasında rehnin kurul masına dönük bir sözleşme bulunmamaktadır. Hak sahibi tek taraflı olarak yasanın tarif ettiği durumu (örneğin satım sözleşmesini ve alacağı) ispatla mak suretiyle, tapu memuruna yazılı bir talep ile tescili sağlayabi lecektir (MK.m. l O 13/2). Tescile tabi yasal rehin türlerinde tıpkı sözleşm eye dayalı rehinde ol duğu gibi, belirlilik ilkesi uygulama alanı bulur. Genellikle yukarıda belirtti ğimiz sözleşmeler yapılırken, konu belli olduğu için belirlilik ilkesinin gere ğinin yerine getirilmesi kola ylık arz eder. Tescile tabi rehin durumunda, hu kuksal sebep sözleşme yerine yasa hükmüdür. Bu nedenle yasal rehin hakkı nın doğmasına kaynaklık edebile cek bu tür sözleşme lerde prensip itibariyle belirlilik ilkesine uyulması zorunluluğu yoktur. Örneğin, bina yapımına dö nük istisna sözleşmesin de taşınınazın kimliğinin açık ve kesin olarak ortaya konulması zorunluluğu yoktur. Üçüncü şahıs yararına sözleşme çerçevesin de bir başkasının belirleyeceği arazi üzerinde bina inşaası veya binanın ona rımı sözleşmeye konu edilebilir. Burada konu belirli değildir, fakat belirle nebilirlik vardır. Ancak böyle bir sözleşmede (bina yapılmış ise), yapı ala cağının doğumunu ve bunun sonunda rehin hakkının tescilini talep etme yetkisi yasa gereği doğacaktır. Bununla birlikte, taşınmaz satımı açısından aynı değerlendirmeyi yapmak güçtür. Çünkü, TST.m.20/1 hükmü bu tür söz leşmelerde de uygulama alanı bulur. TST.m.20/1 tapu kütüğünde tescilin hukuki sebebini oluşturan resmi senedi genel olarak düzenlemekte, mülkiyet veya diğer bir sınırlı ayni hak ayrımı yapmamakt adır. Diğer bir ifadeyle, ta puya kayıtlı taşınmaz üzerinde her türlü ayni hakka ilişkin resmi senedin içeriğinin nelerden ibaret olduğunu düzenlemektedir. Dolayısıyla, resmi şe- 1029 Bu konuda üç farklı yaklaşım tarzı bulunmaktadır: Birinci görüş, rehin kurma bor cunun eşya ya bağlı bir borç ve talep hakkının ayni etkili olduğu yönündedir. İkinci görüş ise, tam aksine talep yetkisinin kişisel nitelikte olduğu yönündedir. Borcun doğumu sırasında kim malik ise ona karşı ileri sürülebilen bir yetkiden ibarettir. Üçüncü bir görüş ise, burada yasaya dayalı tapu memuruna yöneltilmesi gereken yetki söz konusudur. Burada yenilik doğuruc u bir hak vardır. Şerh yoluyla üçüncü şahıslara ileri sürülebilir hale gelir. MK.m.894, 895'de öngörülen süreler hak dü şürücü süredir. Geniş açıklama için bkz. EREL, s. 219 vd.; OGUZM AN/ SELİÇİ/OKTAY-ÖZDEM İR, s. 741, 742; HATEMi (SEROZAN, /ARPAC I), s. 742. 360 § 11. Rehni Doğuran Sebeplerden Hareketle Belirlilik İlkesinin Uygulanması kilde yapılmak zorunda olan resmi senede konu taşınınazın açık ve kesin olarak belirtilmesi zorunlu olacak, buradaki belirli hale gelme durumu, yasal rehnin kurulmasında da işlevini gösterecektir. Buna rağmen belirlilik ilkesinin uygulanması bakımından, yasal rehin türlerini sağlayan "ilişkiler" (borç ilişkisi; hukuki sebep) bu noktada önemli hale gelmektedir. Dikkat edilecek olursa, özellikle MK.m.892'de belirtilen durumlarda (satım sözleşmesi, elbirliği ortaklığı ve paylaşım, istisna sözleş mesi) tarafların birincil hedefi rehin kurmak değildir. Örneğin taşınrnaz satı mında satıcının amacı bir bedel karşılığı taşınınazın mülkiyetini devretmektir. Satım sözleşmesi ile güdülen amaç budur. Ancak yasa satıcı lehine (satım parasının güvenceye kavuşturulması amacıyla) rehin olanağını sunmuştur. Bu durumda belirlilik ilkesinin gereğini yapmak veya rehne konu olacak
İR, s. 741, 742; HATEMi (SEROZAN, /ARPAC I), s. 742. 360 § 11. Rehni Doğuran Sebeplerden Hareketle Belirlilik İlkesinin Uygulanması kilde yapılmak zorunda olan resmi senede konu taşınınazın açık ve kesin olarak belirtilmesi zorunlu olacak, buradaki belirli hale gelme durumu, yasal rehnin kurulmasında da işlevini gösterecektir. Buna rağmen belirlilik ilkesinin uygulanması bakımından, yasal rehin türlerini sağlayan "ilişkiler" (borç ilişkisi; hukuki sebep) bu noktada önemli hale gelmektedir. Dikkat edilecek olursa, özellikle MK.m.892'de belirtilen durumlarda (satım sözleşmesi, elbirliği ortaklığı ve paylaşım, istisna sözleş mesi) tarafların birincil hedefi rehin kurmak değildir. Örneğin taşınrnaz satı mında satıcının amacı bir bedel karşılığı taşınınazın mülkiyetini devretmektir. Satım sözleşmesi ile güdülen amaç budur. Ancak yasa satıcı lehine (satım parasının güvenceye kavuşturulması amacıyla) rehin olanağını sunmuştur. Bu durumda belirlilik ilkesinin gereğini yapmak veya rehne konu olacak taşm mazı belirlemek için yapılacak şey, yasal rehnin doğumunu sağlayan yasanın saydığı bu tür ilişkileri irdelemek olacaktır. Diğer bir anlatımla yapılacak olan yasanın güvence altına almak istediği "alacağın hangi taşınmazia ilgili olduğunun tespitidir" (ilgi kurma faaliyeti/030. Bu tespit şüphesiz güvence altına alınmak istenen alacağın doğumunu sağlayan "temel borç ilişkisinin yorumunu gerektirmekted ir". Örneğin, hangi arazi üzerinde bina yapımının veya onarımının kararlaştırıldığının saptanması gerekecektir1031• 2. Yapı Alacaklısı İpoteği a. Genel Olarak MK.m.893/b.3 "Bir taşınmaz üzerinde yapı veya diğer işlerde malze me vererek veya vermeden emek sarfettikleri için malzeme ve emek karşılığı olarak malik veya yüklenic iden alacaklı olan alt yüklenici veya zanaatkar lar"dan söz eder. Hükümden anlaşıldığına göre, alacaklı "analaltyüklenici" (müteahhit) ve "zanaatk ar"dır1032. Alacak hakkını doğuran sözleşme genel- 1030 LÖTSCHER, s. 72, 73. 1031 Bunun önemini ortaya koymak için şöyle bir örnek vermek yerinde olabilir: Örne ğin, (A), 3 adet daireye sahiptir. Bunlar bitişik haldedir. (A), 1 numaralı dairesin deki yapısal sorunu gidermek için onarım konusunda (B) ile sözleşme yapmıştır. Fakat (B) bu sözleşmeye 2 numaralı dairenin konu edildiğini düşünmekte ve san maktadır. Güven teorisi çerçevesinde (B)'nin bu sanısı yerindedir. (B) onarımı 2 numaralı dairede yapar ve yapı alacağı doğar. İşte bu noktada sözleşmenin yorumu yasal rehinin hangi daire üzerinde gerçekleşeceğini belirleyecektir. Dolayısıyla re hin hakkının kurulmasına dönük dava aç ıldığında hakim, temelde yatan istisna 1032 sözleşmesini yorumla yacak, rehne konu olacak daireyi tespit edecektir. Bu kavramların açıklaması için bkz. HOFSTETTER, Art. 839/840, Nr. 3; HATEMi (SEROZAN, /ARPAC I), s. 741, 742; OGUZMAN/SELİÇ İ/OKTAY ÖZDEMİR, s. 744, 745. §ll. Rehni Doğuran Sebeplerden Hareketle Belirlilik ilkesinin Uygulanması 361 likle eser sözleşmesi olmasına rağmen1033, böyle bir zoru nluluk yoktur1034. Alacak hakkının doğumunu sağlayan faaliyet, yapının inşaasına emeği ile veya hem emeği hem de malzemesiyle katkıda bulunma veya bunu sağla madır. Sadece malzeme terlariki rehin hakkının oluşumunu sağlamaz (olsa olsa adi bir alacağı doğurur). Bu nedenle bu son durumun rehinle ilgisi bu lunmamaktadır. Yukarıda belirtildiği üzere önemli olan doğmuş "alacağın hangi ta şınmaza ilişkin olduğunun tespitidir". Bu sayede yasal ipotek kurulabilecek tir. O halde yüklenici veya zanaatkar kimsenin hangi taş ınınaza emek veya emek-malzeme yoluyla katkıda bulunduğunun (değerinin artmasını sağladı ğının) tespiti yapılacaktır. Rehin kurulacak taşınınazın tespitine dönük ola rak MK.m.893/3 "bir taşınmaz"dan söz eder. Bu ifade mehaz yasadan daha belirsiz bir nitelik gösterir. ZGB.Art.837/3'de "bu taşınmaz üzerin(d)e " (an diesem Grundstücke) denilmektedir. Mehazdaki bu ifade tarzı, yapının ger çekleştiri ldiği taşınınaza işaret etmek noktasında daha açıklayıcı mahiyette dir. O halde, yapının inşaa edildiği taşınmaz üzerinde rehin tesisi mümkün olabilecektir. Bu bağlamda, şayet ortada önceden mevcut olmayan fakat son radan bina gibi somut bir yapı inşaa edilmiş ise tespit kolay olacaktır. Hangi arazi üzerinde bina yapı lmış ise, ipotek de o arazi üzerinde olacaktır. Bina nın fiziki varlığı belirleme faaliyetini kolaylaştır acaktır. Binanın inşaa edile ceği arazi taraflar arasındaki sözleşmede genellikle belirtilir. Bu noktada sözleşme, belirleme faaliyetine katkı sağlayacaktır. Ancak birinci planda tutulması gereken yapının fiziki olarak var olduğu, bu yolla değer artışı sağ ladığı arazi 1035 üzerinde yapılacak tespit faaliyetidir. 1033 1034 1035 Yargıtay bir kararında aynen şunları belirttiği görülmektedir: "İnşaat sözleşmeye uygun olarak ikmal edilmediğinden sözleşme hükmü gereği davacının dava tarihi itibariyle tescil talebinde bulunmaya hakkı olmadığı nın anlaşılmasına, şartları oluştuğun da tescil talebi ile ilgili dava açıldığında bağımsız bölümter in sözleşme ye uygun olarak paylaşımının yapılacağına ve ayrıca kurulan kat irtifakına yönelik ilirazın tescil için açılacak dava ile birlikte adli yargı yerinde çözüleceğinin anla şılması kar şısında temyiz talebinin reddi gerekir" (Yargıtay 15.HD., E.2004/63 12, K.2005/3626, T. 16.6.2005 sayılı kararı için bkz. Kazancı-MK). HOFSTETIER, Art. 839/840, Nr.9; OGUZMAN/SELİÇ İ/OKTAY-ÖZ DEMİR, s. 745. OTIIKER, s. 6. Bağımsız ve sürekli üst hakkı çerçevesinde üst hakkı sahibinin eser sözleşmesi ile bir başkasına arazi üzerinde yapı inşaa ettirmesi mümkün dür. Böyle bir durumda ipoteğe konu olacak olan bağımsız ve sürekli üst hakkıdır, ak sine arazi değildir (MK.m.722 -eMK.m.648-'deki arazi kelimesinin dar yorumla namayacağı yönünde bkz. AY AN, C.II, s. 1 89). Üst hakkına ayrı bir sayfa açılması yasal ipoteğin kullanıla bilmesi için ön koşuldur. 362 §ll. Rehni Doğuran Sebeplerden H<1reketle Belirlilik ilkesinin Uygulanması Yapı alacaklısı lehine yasanın öngördüğü rehin hakkının doğumu için, taraflar arasındaki sözleşmenin mutlaka istisna sözleşmesi olması gerekip gerekınediği güncelliğini yitiren bir tartışma olmasına rağmen yine de bura da değinilmesinde yarar vardır. Zira, pratik ihtiyaçlar bu konuda hakim gö rüşün yetersizliğini ortaya koymaktadır. Bu konuda, hakim görüş, yalnızca istisna sözleşmes inin yapı alacağını doğurac ağı, rehnin de sadece bu tip söz leşmelerde gündeme gelebileceği yönündedir ı036. Özellikle hizmet sözleş mesi sebe biyle doğan alacaklar yapı alacağı olarak nitelendirile meyecektir. Mehaz yasanın oluşumu aşamasında yasa hükmü kaleme alınırken bu durum açıklıkla ortaya konmuştur. Buna karşın bize göre de isabetli olan diğer gö rüş, sadece istisna sözleşm esinin yasal rehinin doğumuna zemin oluşturma yacağını savunur ı037. Buna göre ne yasanın metni ne de rehin hakkının kuru luş amacı yasal rehin hakkının sadece istisna sözleşmesine dayanacağı şek linde bir sınırlama ya müsaittir. Gerçekten yasa (MK.m.893/b.3), "malzeme ve emek karşılığı olarak malik veya ... alacaklı olan" kimselerden söz eder. Yasanın ifade tarzı malike karşı yapı alacaklılığını sağlayan ilişkinin (veya sözleşmenin) istisna sözleşmesi olması yönünde açık bir sınırlamayı ortaya koymamaktadır. Yasadaki "yüklenici" (müteahhit) ifadesi de dar ve teknik anlamda kullanılmamış, günlük anlamda kullanılmıştırı038. Bu kavramdan hareketle istisna sözleşme sinin zorunluluğu çıkarılamaz ı039. Öte yandan, Ya sa aynı madde içerisinde (b. 1) bir diğer yasal rehine ilişkin açıkça satım söz- 1036 1037 1038 ı039 LEEMANN, Art. 837, s. 912, Nr. 34; yine bkz. REİSOGLU, Müteahhit ve İşçile rin Kanuni ipotek Hakkı, s. 26, Dp.
oluşturma yacağını savunur ı037. Buna göre ne yasanın metni ne de rehin hakkının kuru luş amacı yasal rehin hakkının sadece istisna sözleşmesine dayanacağı şek linde bir sınırlama ya müsaittir. Gerçekten yasa (MK.m.893/b.3), "malzeme ve emek karşılığı olarak malik veya ... alacaklı olan" kimselerden söz eder. Yasanın ifade tarzı malike karşı yapı alacaklılığını sağlayan ilişkinin (veya sözleşmenin) istisna sözleşmesi olması yönünde açık bir sınırlamayı ortaya koymamaktadır. Yasadaki "yüklenici" (müteahhit) ifadesi de dar ve teknik anlamda kullanılmamış, günlük anlamda kullanılmıştırı038. Bu kavramdan hareketle istisna sözleşme sinin zorunluluğu çıkarılamaz ı039. Öte yandan, Ya sa aynı madde içerisinde (b. 1) bir diğer yasal rehine ilişkin açıkça satım söz- 1036 1037 1038 ı039 LEEMANN, Art. 837, s. 912, Nr. 34; yine bkz. REİSOGLU, Müteahhit ve İşçile rin Kanuni ipotek Hakkı, s. 26, Dp. 21 'de anılan yazarlara. REİSOGLU, Müteahhit ve İşçilerin Kanuni ipotek Hakkı, s. 26-30. REİSOGLU, Müteahhit ve İşçilerin Kanuni ipotek Hakkı, s. 28. Yargıtay, feshedilmiş istisna sözleşmesin e rağmen yapı alacaklısı lehine rehin hak kının tescilinin talep edilebileceğini dolaylı olarak ifade eden bir kararında aynen şunları bel irttiği görülmektedir: " Dava bedel kar şılığı eser sözleşmesinden kay naklanan eZatmanın önlenmesi talebidir. Bu tür akitler tek taraflı irade beyanı ile sonlandırıZabilen akitlerdendir. Davacı yüklenici iş yerinden zorla çıkartılmış ol makla akdin fiilen fesh edilmiş olduğunun kabulü gerekir. Bu durumda davacı yük lenici şartları varsa yaptığı işten dolayı hak kazandığı bedelin ödenmeyen kısmını ve haksızjesih nedeniyle kendisine yaptmlmayan (kalan) işlerden dolayı uğradığı kazanç kaybını talep edebilir. Açılan dava yüklenicinin alacağı için hapis hakkının kullanılması olarak düşünüise bile iş yeri davacı elinde olmadığından hapis hakkı nın kullandmiması sözkonusu edilemez. Öte yandan yüklenicinin TMK.nun 893. vd. maddeleri uyarınca kanuni ipotek hakkı bulunmakta ise de bu davada böyle bir isteme yer verilmediğinden hukuki dayanağı olmayan davanın reddi yerine mülki yet hakkına sahip davalı belediyenin binadan tahliyesine karar verilmesi doğru olmamış karın bozulması uygun görülmü ştür" (Yargıtay HGK. E.2006/15-702, K.2006/69 1, T. 8.1 1 .2006 sayılı kararı için bkz. Kazancı-MK). §ll. Rehni Doğuran Sebeplerden Hareketle Belirlilik İlkesinin Uygulanması 363 leşmesinden söz etmektedir. Aynı madde içerisind e ifade ediliş biçimindeki açık farklılık, bu yorumu destekler mahiyettedir. Böylelikle yasa koyucu hakime ve doktrine hareket serbestisi tanımıştır. Yine yasal rehnin amacı ve yapısı, emek ve malzemesi ile yapının inşaası ve bu yolla arazinin değer lenınesini sağlayan yapı alacaklılarını korumaktır. Bu yön yasal rehinin özü nü oluşturur. O halde, istisna sözleşmesi olmasa bile, emek ve malzemesi ile bir yapının inşaasını gerçekleştiren ve böylece arazinin değerlen ınesini sağ layan şahıs, yapı alacaklısı olmalı, bu kimse lehine yasal rehinden söz edile bilmelidir1040. Yapının fiziken gerçekleştiği yer ile sözleşmede kararlaştırılan yerin farklı olması da mümkün olabilir. Örneğin, müteahhidin sözleşmeyi yanlış yorumlaması buna sebebiyet verebilir. Bu durumda da haksız inşaat söz ko nusu olacaktır. Haksız inşaata ilişkin aşağıda yapacağ ımız açıklamalar ge çerli olacaktır. Bina gibi somut bir cismin inşaası yerine mevcut bir binanın onarımı şeklinde yapı faaliyeti gerçekleştiri tmiş olabilir1041. Bu durumda onarım faa liyeti hangi bina için yapılmış ise, bütünleyici parça kuralı gereği, zincirleme olarak önce bina sonra arazinin değeri artmış olacaktır. Böyle bir durumda ipotek, onarım yapılan binanın üzerinde bulunduğu arazi üzerinde gerçekle şecektir. Bir binanın birden fazla arazi üzerine inşaa edilmesi halinde belirlilik ilkesi bağlamında ilgili taşınınazın tespiti güçlük arz eder. Yine başlangıçta Medeni Kanun çerçevesinde mülkiyet ilişkisi olan bir arazinin sonradan inşaaatın bitimi üzerine kat mülkiyetine geçmesi de ayrı bir sorunu teşkil eder. Bu sorunun çözümü kat mülkiyetine konu bağım sız bölümün veya kat mülkiyetinin hukuki niteliğinin belirlenmesi ile müm kün olacaktır. Bilindiği üzere, İsviçre hukukunda kat mülkiyetine konu ba ğımsız bölüm üzerinde Medeni Kanun anlamında mülkiyetten ayrı ve farklı bir mülkiyet türü kabul edilmemektedir. Öte yandan İsviçre hukukunda paylı mülkiyete tabi arazi bakımından, arazinin kendisinin ayrı bir tapu sayfası olduğu gibi, taşınınaz üzerindeki her bir pay için ayrı bir sayfa açılabilmek tedir. Yani bu durumda iki adet taşınınaz söz konusu olacakt�r. İlki, arazi; ikincisi, pay (ve paylar). O halde buna bağlı olarak, yapı alacaklısının önün de ikili bir seçenek gündeme gelir: Alacaklı dilerse arazi üzerinde rehnin 1040 Hatta gerçek (caiz) vekaletsiz iş görme ilişkisi de iş gören lehine yasal rehne im kan verebilecektir. Bkz. REİSOGLU, Müteahhit ve İşçilerin Kanuni ipotek Hakkı, s. 40. 1041 HOFSTEITER, Art. 839/840, Nr.5. 364 §ll. Rehni Doğuran Sebeplerden Hareketle Belirlilik İlkesinin Uygulanması tescilini isteyebilir, dilerse paylar üzerinde (ki bu toplu rehin mahiyetinde dir) rehnin tescilini isteyebilecektir 1042. Türk hukuku ba kımında aynı değerlendirmeyi yapmak kolaylıkla mümkün olamayacaktır. Hakim görüş, Türk hukuku bakımından kat mülki yetine konu bağımsız bölüm üzerindeki mülkiyetİn Medeni Kanunda düzen lenen mülkiyetten ayrı ve farklı bir mülkiyet türü olduğu yönündedir 1043. Dolayısıyla paylı mülkiyet ilişkisi bağlamında sorun değerlendirile meyecek tir. Öte yandan kat mülkiyeti sistemi içerisinde hareket noktası arazi değil, aksine bağımsız bölüm olacaktır. Yani kat mülkiyetine konu bağımsız bö lüm borçlandırıcı ve tasarruf işlemlerine konu edilecek, arazi üzerinde her bir bağımsız bölüme tahsis edilmiş olunan pay, söz konusu bağımsız bölüm ile birlikte bu işlemlere dahil olacaktır (bağımlılık-ferilik)1044. O halde, kat mülkiyeti rejimine dahil olmuş bir arazi (üzerindeki yapı ile birlikte), tek başına borçlandırıcı ve tasarruf işlemlerine konu edi lemeyecek tir. Arazi üze rinde bu türlü işlemlerin yapılması ancak bağımsız bölüm üzerinde bir işle min yapılmasıyla mümkün olacaktır. Nitekim KMK.m.5/1 ve 3 "Kat mülki yetinin başkasına devri veya miras yoluyla geçmesi halinde, ona bağlı arsa payı da birlikte geçer; arsa payı, kat mülkiyelinden veya kat irtifakından ayrı olarak devredileme yeceği gibi, miras yoluyla de geçmez ve başka bir hakla kayıtlanamaz .... Kat mülkiyetini kayıtlayan haklar, kendiliğinden arsa payını da kayıtlar" demiştir. Bu bağlamda, (hem yasal hem de yasal) rehin hakları bağımsız bölüm üzerinde kurulacak, kendiliğinden (ipso iure) kat maliki le hine bağımsız bölüme tahsis edilmiş arazi üzerindeki paya da sirayet ede cektir. Özellikle belirtmek gerekir ki, bu türlü bir yapıda bağımsız bir varlık olarak ayni haklara konu olan bağımsız bölümün kendisidir. Anataşınrnaz üzerindeki payın ayrı ve farklı olarak rehne konu edilmesi mümkün değildir. Buna karşın bir diğer görüş, Türk hukukunda kat mülkiyetinin Mede ni Kanunun dışında ayrı bir mülkiyet türü olarak nitelendiri lemeyeceği, pay lı mülkiyetinin özel bir türü olarak anlaşılması gerektiğini savunmakta dır1045. Bu yaklaşım tarzı gereği, yapı alacaklısı tıpkı İsviçre hukukunda ol duğu gibi, dilerse anataşınmazın kendisi üzerinde dilerse, tapuda ayrı sayf a açılmış pay (paylar) üzerinde rehin kurulmasını isteyebilecektir. 1042 LÖTCHER, s. 73. 1043
kayıtlar" demiştir. Bu bağlamda, (hem yasal hem de yasal) rehin hakları bağımsız bölüm üzerinde kurulacak, kendiliğinden (ipso iure) kat maliki le hine bağımsız bölüme tahsis edilmiş arazi üzerindeki paya da sirayet ede cektir. Özellikle belirtmek gerekir ki, bu türlü bir yapıda bağımsız bir varlık olarak ayni haklara konu olan bağımsız bölümün kendisidir. Anataşınrnaz üzerindeki payın ayrı ve farklı olarak rehne konu edilmesi mümkün değildir. Buna karşın bir diğer görüş, Türk hukukunda kat mülkiyetinin Mede ni Kanunun dışında ayrı bir mülkiyet türü olarak nitelendiri lemeyeceği, pay lı mülkiyetinin özel bir türü olarak anlaşılması gerektiğini savunmakta dır1045. Bu yaklaşım tarzı gereği, yapı alacaklısı tıpkı İsviçre hukukunda ol duğu gibi, dilerse anataşınmazın kendisi üzerinde dilerse, tapuda ayrı sayf a açılmış pay (paylar) üzerinde rehin kurulmasını isteyebilecektir. 1042 LÖTCHER, s. 73. 1043 OGUZM AN/SELİÇİ/OKTAY-Ö ZDEMİR, s. 477; REİSOGLU, Kat Mülkiyeti, s. 29; TEKiNA Y, Kat Mülkiyeti, s. 8. 1044 KMK.m .5/2'de "Anagayrımenkulde, kat mülkiyetine bağlanmamış veya lehine kat irtifakı kurulmamış arsa payı bırakılamaz" denmektedir. 1045 SUNGURBEY, İ.: Medeni Hukuk Eleştirileri, İkinci Cilt, s. 110 vd. § 11. Rehni Doğuran Sebeplerden Hareketle Belirlilik İlkesinin Uygulanması 365 İkinci görüşün isabetli olup olmadığı bir yana, hukukumuz açısından uygulana bilirliği şu açıdan bulunmamaktadır. Kat mülkiyetine konu olan arazinin tapudaki sayfası kapatılmaktadır. Artık Kat Mülkiyeti Kütüğü bün yesinde her bir bağımsız bölüm için ayrı bir sayfa açılmaktadır. Buna bağlı olarak, ikinci görüş kabul edilse bile, arazinin tapudaki sayfası kapatılmış olduğu için, artık arazi üzerinde rehin kurulması imkanı bulunmamaktadır. Bu durum zorunlu olarak, hakim görüşün ortaya koyduğu sonucun (burada) pratik açıdan doğmas ını sağlayacaktır. Yani, ikinci görüş kabul edilse bile, yapı alacaklısı zorunlu olarak, bağımsız bölüm(ler) üzerinde yasal rehin hakkının tescilini talep edebilecektir. Sonuç olarak, ister hakim görüş kabul edilsin, diğer görüş kabul edil sin, fiilen (de facto) yapı alacaklısı, yapının tamamlanmasıyla birlikte kat mülkiyetinin kurulması gerçekleşmemiş ise, derhal hareket etmek suretiyle rehin hakkını arazi üzerinde tesis ettirebilir. Bu durumda yapı da bütünleyici parça kuralı gereği rehnin kapsamına dahil olacaktır. Şayet rehin kurulduk tan sonra kat mülkiyetine geçilecek olursa, söz konusu rehin hakkı kat mül kiyeti kütüğünde bağımsız bölümler üzerine aktarılacaktır. Nitekim KMK.m.S/4 açıkça "Anagayrimenkulde kat mülkiyetinin kurulmasınd an ön ce o gayrimenku/ün kütükteki sayfasına tescil veya şerhedilmiş olan haklar kat mülkiyetini de, kaide olarak arsa payı oran ında, kendiliğinden kayıtlar". Dikkat edilecek olan yön burada, anataşınmaz üzerindeki rehin hakkının kendiliğinden kat mülkiyetine konu olmuş bağımsız bölümleri kayıtlaması dır. Yine de tescil işlemi yapılacaktır, fakat tescil sadece "açıklayıcı" nitelik gösterir. Bu süreçte, tüm bağımsız bölümler aynı şahsa ait ise (ki bu yapı alacağının borçlusudur), müteselsil rehin söz konusu olacaktır; farklı şahısla ra ait ise müteselsil olmayan rehin kurulacak rehin yükü, ba ğımsız bölümie rin kat mülkiyetinde gösterilen değer üzerinden paylaştırılacaktır. Bağımsız bölümler farklı şahıslara ait olmakla birlikte bunlar yapı alacağı bakımından müteselsilen sorumlu iseler, müteselsil rehinden söz etmek gerekecektir. b. Taşkın Yapı Taşkın yapı durumu ayrıca değerlend irilmelidir 1046. Taşkın yapı duru munda, yapının büyük kısmı yapının inşasını talep eden şahsın arazisinin üzerinde bulunur. Yasal rehin hakkının da (yapının büyük kısmının bulun duğu) taşınmaz üzerinde kurulacağı öncelikle belirtilmelidir. Yapının taşkın kısmının sonunun belirlenmesi konumuz bakımından önem arz eder (MK.m.725). Taşkın yapı durumunda taşılan arazinin maliki 15 günlük süre 1046 Taşkın yapının tanımı ve türleri hakkında bkz. AKMAN, G.S.: Taşkın İnşaat, İs tanbul 1982, s. 25 vd. 366 § 11. Rehni Doğ uran Sebeplerden Hareketle Belirlilik İlkesinin Uygulanması içerisinde itiraz etmez ve aynı zamanda durum ve koşullar da haklı gösteri yor ise, iyiniyetle taşkın yapıyı inşa eden kimse uygun bir bedel karşılığında taşan kısım için iki farklı ve seçimlik hakka sahip olur1047: Ya irtifak kurul masını1048 ya da taşan kısmın bulunduğu arazinin ifraz edilerek mülkiyetinin kendisine verilmesini1049 talep edebilir. Bu iki imkan çerçevesinde şayet irti fak kurulması talep edilecek ve elde edilecek olursa, taşkın yapının devam etmesini sağlayan irtifak hakk ı asıl yapının bulunduğu arazi lehine "eşyaya bağlı irtifak" olarak varlık kazanacak, arazinin rehin verilmesiyle birlikte rehne dahil olacaktır. Yani yapı alacaklısına tanınan yasal rehin, söz konu eşyaya bağlı irtifak ve bu sebeple varlığını sürdüren taşkın yap ı, rehinin kap samına dahil hale gelecektir. Ne eşyaya bağlı irtifak ne de taşan kısmın ayrı ve farklı olarak ikinci bir yasal rehine konu edilmesi mümkündür. Eşyaya bağlı irtifakların "bağımsız lık" özelliğini taşımayışı1050 ile nesnenin bir kıs mının rehin veri lemezliği 1051 böyle bir sonuca sebebiyet verir. Belirlilik ilke si çerçevesinde yapı alacağı asıl arazi ve yapı üzerinde kurulmakla, kendili ğinden taşkın yapıyı da kapsamına almış olacaktır. Buna karşın, yapının bu lunduğu arazi maliki taşkın yapının üzerinde bulunduğu komşu arazi parça sının ifraz edilerek kendisine verilmesini talep eder ise, arazinin bu kısmı diğer arazi ile birleştiri lecektir (tevhid). Bu durumda da arazi birleşmeleri hakkında rehin hukuku bakımından yaptığımız değerlend irmeler geçerli ola caktır1052. Taşkın yapının MK.m.725 çerçevesinde korunması için gerekli şartlar oluşmamış ise, yıkımı söz konusu olacaktır. Bu durumda, komşu araziye ilişkin rehin kurulmasına dönük sorun kalmayacaktır. Bu durumda, sadece yapının bulunduğu (yıkılmayan kısım bakımından) arazi rehne konu edilebi lecektir. c. Haksız Yapı aa. Genel Olarak Haksız yapı durumuna da değinmek gerekir. Haksız yapı durumunda, bazen malzeme başkasına ait olmakta, bazen de başkasının arazisi üzerinde yapı inşa edilmektedir. Böylece inşa edilen yapının, inşaa sürecine emeği ve malzemesi ile katkıda bulunan kimseler lehine yapı alacağı ortaya çıkacak- 1047 LIVER, SPR, s. ı 78 vd.; AKMAN, s. 83, ı29, ı53 vd. 1048 LIVER, SPR, s. ı 8 ı; AKMAN, s.223, 224. 1049 LIVER, SPR, s. ı8ı; AKMAN, s. 247 vd. 1050 Bkz. § 3, II, A, ı. 1051 Bkz.§ 7, Il, F. 1052 Bkz.§ 7, IV, D. § 11. Rehni Doğuran Sebeplerden Hareketle Belirlilik İlkesinin Uygulanması 367 tır. Bu alacağın yapı alacaklısı ipoteğinin doğumuna sebebiyet veren "yapı alacağı" olarak nitelendirilmesi ve buna bağlı yasal rehnin uygulanması ir delenmeye değer bir durumdur. Haksız yapı türleri bağlamında, yasal rehin hakkının oluşumu ve rehin verilecek taşınınazın belirlenmesi gerekir. Bu konuda farklı görüşler ortaya konulmuştur 1053. Doktrinde haksız yapıya ilişkin olarak ikili bir ayrım yapılmaktadır. İlk durum, arazi malikinin yapının inşasına rıza göstermesi veya davranışlarıyla buna sebebiyet verme sidir. İkinci durum ise, arazi malikinin yapının inşasına rıza gösterınemesi veya sebebiyet vermemesi durumudur. Bizde bu ayrımı esas alarak değer lendirmede bulunacağız. bb. Arazi Malikinin Yapının İnşasına Rıza Gösterm esi Veya Davranışlarıyla Sebebiyet Vermesi Burada, arazi malikinin yapının inşası sebebiyle müteahh it ve işçilere karşı borç
1052 Bkz.§ 7, IV, D. § 11. Rehni Doğuran Sebeplerden Hareketle Belirlilik İlkesinin Uygulanması 367 tır. Bu alacağın yapı alacaklısı ipoteğinin doğumuna sebebiyet veren "yapı alacağı" olarak nitelendirilmesi ve buna bağlı yasal rehnin uygulanması ir delenmeye değer bir durumdur. Haksız yapı türleri bağlamında, yasal rehin hakkının oluşumu ve rehin verilecek taşınınazın belirlenmesi gerekir. Bu konuda farklı görüşler ortaya konulmuştur 1053. Doktrinde haksız yapıya ilişkin olarak ikili bir ayrım yapılmaktadır. İlk durum, arazi malikinin yapının inşasına rıza göstermesi veya davranışlarıyla buna sebebiyet verme sidir. İkinci durum ise, arazi malikinin yapının inşasına rıza gösterınemesi veya sebebiyet vermemesi durumudur. Bizde bu ayrımı esas alarak değer lendirmede bulunacağız. bb. Arazi Malikinin Yapının İnşasına Rıza Gösterm esi Veya Davranışlarıyla Sebebiyet Vermesi Burada, arazi malikinin yapının inşası sebebiyle müteahh it ve işçilere karşı borç altına girmesi söz konusudur 1054. Bu durum, arazi malikinin yapı nın inşasına "rıza göstermesi veya davranışla rıyla sebebiyet vermesi"yle ortaya çıkar. Arazi malikinin yapının inşasına "rıza göstermesi" açık ya da örtülü tarzda olabilir. Bu bağlamda geçerli bir sözleşme yapılması suretiyle rızanın açıkça ortaya konulması mümkündür. Örneğin, istisna sözleşmes inin yapıl ması böyledir. Burada sorun teşkil eden bir yön yoktur. Yani, mevcut ve ge çerli sözleşme gereği yapıyı inşa eden müteahhit ve işçiler, yapı alacağını elde edecek, böylelikle yapıyı inşa ettikleri arazi üzerinde yasal rehni elde edebilecektir. Rızanın örtülü olarak ortaya konması da mümkündür. Bunun tipik örneği, "harici taşınmaz satımı "dır. Tapuya kayıtlı taşınınazı şekle ay kırı olarak yani tapu dışı yolla satan arazi malikinin araziyi teslim etmiş ve bedelini ödemiş olmasından sonra alıcının arazi üzerinde yapı inşa etmesi mümkün dür. Böyle bir durumda arazi malikinin esas itibariyle henüz mülki yeti geçm emiş ve kendisine ait olan arazide yapının inşasına rıza gösterdiği söylenebilir. Nitekim Yargıtay 'ın 5.7.1944 tarih ve 12/26 sayılı İçtihadı Bir leştirme Kararında aynen "Tapu memuru önünde yapılmayan satışta, satıcı nın sattığı taşınmazı, alıcıya teslim etmesi eyleminde alıcının o yerde bina yaptırması veya ağaç dikmesine izin vermek (muvafakat etmek) arzusu ve iradesi mevcut demektir" devamında "Bir gayrimenkulü badehu resmi tak ririni vermek üzere haricen ahara satış parasını alarak müşteriye teslim eden ve inşaat ve garsiyatı görüp men etmiyen malikin zımni rıza ve muva- 1053 REİSOGLU, Müteahhit ve İşçilerin Kanuni ipotek Hakkı, s. 47. 1054 REİSOGLU, Müteahhit ve İşçilerin Kanuni ipotek Hakkı, s. 45. 368 § 11. Rehni Doğuran Sebeplerden Hareketle Belirlilik İlkesinin Uygulanması fakati nazarı dikkate alınarak ve hadisiye göre enfüsi hüsnüniyet arayarak bu maddeyi tatbik etmek lüzumu aşkiradı r" dediği görülmektedir 1055. Satım sözleşmesi her ne kadar geçersiz de olsa, mülkiyeti karşı tarafa geçirme ira desinin varlığını ortaya koyar; buna bağlı olarak da karşı tarafın bina yapma sına araziyi teslim eden satıcının göz yumduğu rahatlıkla görülebilir. Arazi malikinin yapının inşaasına "davranışlarıyla sebebiyet vermesi " de aynı sonucu doğurmaktadır 1056. Davranışlarıyla sebebiyet verme durumu değişik şekillerde ortaya çıkabilir. Değişik sebeplerle geçersiz bir sözleşme ye dayanılarak yapının inşaa edilmesinde bu gerçekleşebilir. Geçersiz söz leşme ilişkisine dönük olarak değişik ihtimaller gündeme gelecektir. Yapılan sözleşmenin geçersizliği arazi malikinin "hukuksal alanından kaynaklanan sebepler le" ortaya çıkmış olabilir. Örneğin, arazi malikinin ehliyetsizliği1057, arazi malikinin müteahhidi hileye düşürmesi, tehdit etmesi, hata etmesi böy ledir. Belirtilen nedenlerle sözleşmenin kesin hükümsüz veya iptal edilmiş olması mümkündür. Buna rağmen yapı inşaa edilmiş veya yapının bir bölü mü tamamlanmış olabilir. Sözleşmenin geçersiz olması karşısında tasfiye süreci taraflar arasında başlayacak, edimler iade edilecektir. Ancak yapı için harcanan malzeme ve emeğin bir bedel olarak iş sahibi arazi malikine yansı tılması (yüklenmesi) gerekecektir1058. Tam aksine, hile veya tehdit eden ya ı055 ı056 ı057 ı058 ŞENER, s. 118. Yine bkz. KILIÇOGLU, A.: "Taşınmaz Satımında Şekil ve Hak kın Kötüye Kullanılması" (AUHF, 1981, 38.01.04 s. 209 vd.), s. 212; OGUZM AN/SELİÇ İ/OKTAY-ÖZDEM İR, s. 392. Doktrinde, kendi malzemesi ile başkasının arazisinde yapı inşaasına dönük olarak, malzeme maliki yapıyı, arazi malikinin açık veya örtülü rızasıyla inşaa etmişse, malzemenin sökülüp atılmasını arazi malikinin isteyemeyeceği kabul edilmektedir. Bkz. OGUZMAN/SELİÇ İ/OKTAY-ÖZD EMİR, s. 392. Ehliyetsiz kimse karşısında iyiniyetin korunmamasına ilişkin temel ilke, bu du rumda uygulama alanı bulmaz. Çünkü bu ilke hak iktisaplarına dönük, böyle bir amaç taşıyan ilkedir. Bir diğer anlatımla, ehliyetsiz kimsenin yaptığı hukuki işle min (diğer taraf iyiniyetli bile olsa) hüküm ve sonuç doğurmayacağına dönüktür. Buna rağmen, karşı tarafın iyiniyetli olması mümkündür. Bu bağlamda, arazinin mülkiyetinin devrini sağlayan sözleşmenin ehliyetsizlik nedeniyle geçersiz olması karşısında, karşı tarafın kendisini malik sanmak suretiyle iyiniyetli olarak yapı inşaa etmesi, bu şekilde haksız yapı bazında MK.m.7 23'de anılan iyiniyetli olması mümkün olabilecektir. Burada söz konusu olan, ehliyetsiz olan şahsın yaptığı söz leşmenin hükümsüz olması değildir, yapının inşaası sürecinde iyiniyetli olmaktır. Bu iyiniyet de korunmaya layıktır. Nitekim MK.m.723/3'de bu sağlanmıştır. Bkz. ATAAY, A.: Kendi Malzemesiyle Başkasının Gayrimenkul ünde Haksız İnşaat, İs tanbul 1959, s. 93. Arazi malikinin bu yöndeki yükümlüğünün hukuksal dayanağı ne olursa olsun (sebepsiz zenginleşme veya yeni dönme kuramma göre tasfiyeye dönük sözleşme- §ll. Rehni Doğuran Sebeplerden Hareketle Belirlilik ilkesinin Uygulanması 369 da hata eden müteahhit ise, sözleşmenin iptal edilmesi durumunda, arazi ma l ikinin yapının inşaasına sebebiyet verdiğinden bahsedilemez. Ödenecek bu bedelin yasal rehin ile güvence altına alınması sorununa ilişkin olarak. şayet ancak geçerli ve mevcut bir istisna sözleşmes inin yapı alacaklısı lehine rehne sebebiyet vereceği "katı bir şekilde" ileri sürülecek olursa1059, yukarıdaki durumlarda (M)'nin rehin hakkından söz edilemeye cektiL Çünkü artık istisna sözleşmesi yürürlükten kalkmıştır. Ancak bu çö züm tarzı haksız sonuçlar doğurabilir. Bu yaklaşım tarzının aksine, yasal rehin hakkından söz edebilmek için istisna sözleşm esinin mutlak zorunluluk olmadığı görüşü esas alınırsa1060, rehinden söz etmek mümkün hale gelecek tir. Öte yandan, şekle aykırı sözleşme ile taşınınazı devretıneye kalkışan ve teslim eden malik kimsenin, sonradan şekle aykırılığı ileri sürerek taşm mazı geri teslim alması fakat bu arada teslim alan şahsın arazi üzerine bina yapması halinde, haksız yapı söz konusu olacaktır. Fakat burada iade mec buriyetinde kalan diğer taraf iyiniyetli sayılacak ve korunacaktır 1061. Yani arazi mal ikinin kötüniyetli oluşu karşısında MK.m.723 gereği tazminat gün deme gelecektir. Bize ikinci görüş daha isabetli gelmektedir. Yukarıda ortaya konulan, arazi malikinin ehliyetsizliği veya şekle aykırı işlemi nedeniyle sözleşmenin hükümsüz olması veya hata, hile veya tehdit durumlarının arazi malikinin hukuksal alanından doğması ve bu nedenle istisna sözleşmes inin hükümsüz hale gelmesi gibi durumla rda, müteahh it ve işçiler lehine yasal rehinden söz etmek mümkün olabilir. Yasal rehin imkanının geçerli bir istisna sözleşme sine münhasır saymak, pratik ihtiyaçlara cevap vermediği
taşınınazı devretıneye kalkışan ve teslim eden malik kimsenin, sonradan şekle aykırılığı ileri sürerek taşm mazı geri teslim alması fakat bu arada teslim alan şahsın arazi üzerine bina yapması halinde, haksız yapı söz konusu olacaktır. Fakat burada iade mec buriyetinde kalan diğer taraf iyiniyetli sayılacak ve korunacaktır 1061. Yani arazi mal ikinin kötüniyetli oluşu karşısında MK.m.723 gereği tazminat gün deme gelecektir. Bize ikinci görüş daha isabetli gelmektedir. Yukarıda ortaya konulan, arazi malikinin ehliyetsizliği veya şekle aykırı işlemi nedeniyle sözleşmenin hükümsüz olması veya hata, hile veya tehdit durumlarının arazi malikinin hukuksal alanından doğması ve bu nedenle istisna sözleşmes inin hükümsüz hale gelmesi gibi durumla rda, müteahh it ve işçiler lehine yasal rehinden söz etmek mümkün olabilir. Yasal rehin imkanının geçerli bir istisna sözleşme sine münhasır saymak, pratik ihtiyaçlara cevap vermediği gibi, adaletsiz du rumlar da yaratmaktır. Bunun en iyi örneği, arazi malikinin hilesiyle yapılan istisna sözleşmelerinde görülür. "Harici taşınmaz satımları "nda alıcının iyiniyetinin korunması benzer bir yaklaşımın sonucudur 1062. Bu bağlamda, sel ilişki), ödenecek be delin taşınmaz rehni ile güvence altına girmesi söz konusu dur. Zira, böylesi durumlarda arazi maliki yapının inşaasına sebebiyet vermiştir. 1059 Bu görüş hakim görüştür. Bkz. LEEMAN N, Art. 837, s. 912, Nr. 34. Yazar buna rağmen, Federal Mahkemenin kararından söz ederek, yapı alacaklısı ile arazi mali kinin ödemek zorunda olduğu bedel ya da tazminatın "çalışma " ile ilgili olduğunu belirtmektedir (Bkz. Art. 837, s. 915, Nr. 47). 1060 REİSOGLU, Müteahhit ve İşçilerin Kanuni ipotek Hakkı, s. 30. 1061 ATAAY, s.91. 1062 Harici satım sözleşmelerinde, rehin hakkına oranla daha fazla yetkileri içinde ba rındıran (kullanma, ürünlerinden yararlanma, tasarruf edebilme yetkilerini) barın- 370 § 11. Rehni Doğuran Sebeplerden Hareketle Belirlilik ilkesinin Uygulanması hükümsüz sözleşm eye rağmen satıcının araziyi alıcıya teslim etmesiyle, onun malik sıfatıyla her türlü tasarruf yapmasına bu arada yapı inşaa etmesi ne "örtülü rıza" göstermiş, 1063 en azından bu yapının inşaasına "sebebiyet vermiş" sayılır. MK.m.723 bazında arazi malikinin malzeme malikine öde mekle yüküm lü olduğu tazminatın bu doğrultuda belirtilen koşullar altında yasal rehin ile güvence altına alınması bu durum için kabul edilen temel yaklaşıma uygun bir sonuç olsa gerekir. Buna karşın, arazi maliki yerine müteahhidin hile yapması, tehdit et mesi sebebiyle istisna sözleşmesinin yapılması ve buna bağlı olarak arazi malikinin sözleşmeyi sonradan iptal etmesi durumunda, yasal rehinden söz edilemeyecektiL Çünkü böyle bir durumda arazi malikinin yapının inşaasına sebebiyet vermesi söz konusu değildir. Ancak müteahhidin hata etmesi ha linde, sözleşmenin geçersiz hale gelmesi müteahhidin hukuksal alanından kaynaklanmakla birlikte, buna rağmen arazi malikinin arazisi üzerinde yapı nın inşaa edilmesini istediği açıktır. Çünkü her ne kadar sözleşme geçersiz dahi olsa, arazi malikinin iradesi bozulmamıştır, o, yapının inşaasını iste mektedir. Bu durum arazi malikinin yapının inşaasına "rıza" gösterdiğini açıkça ortaya koyar. cc. Arazi Maliki nin Yapının inşaasına Rıza Gösterm emesi Veya Davranışlarıyla Sebebiyet Vermemesi Bu başlık değişik ihtimalleri ortaya koyar niteliktedir. İlk ihtimal, ma likin rızası dışında vekaletsiz iş görme çerçevesinde bir başkasının yapı inşaa ettirmesi veya yapının onarımını gerçekleştirmesi durumudur. Dokt rinde ifade edildiği üzere, "caiz vekaletsiz işgörme" (BK.m.41 O) kapsamın da arazi maliki aleyhine doğan alacak, yapı alacağı kabul edilecek, alacaklı lar (müteahhit ve işçilerin) yasal rehinden yararlanabileceklerdir 1064. Ancak burada yapı alacaklısı yapıyı inşaa ettiren veya onarımı yaptıran üçüncü şa hıs değildir, işin sipariş edildiği müteahhit ve işçileridir. Buna rağmen üçün cü şahsın bizzat kendisi işi görmesi (malzeme vererek ve emek sarf etmek dıran mülkiyet hakkının kazanımına imkan veren anlayış karşısında, sınırlı ayni hak niteliğin deki rehin hakkına geçit vermemek çelişki oluşturur. ıoöJ ATAAY, s. 92. Nitekim Yargıtay 5.7.1944 t.li 12/26 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile, tapuya kayıtlı bir araziyi haricen satın alan kimsenin, bu arazi üzerinde bina inşaa etmesinin veya ağaç dikmesinin, arazi malikinin en azından örtülü rıza sıyla yapıldığının kabulünün gerektiğini ortaya koymaktadır. Yine bkz. OGUZM AN/SELİÇİ/OKTAY -ÖZDEMİR, s. 392. ıo64 SA YMEN/ELBİR, s. 633; REİSOGLU, Müteahhit ve İşçilerin Kanuni ipotek Hakkı, s. 40. § 11. Rchni Doğuran Sebeplerden Hareketle Belirlilik İlkesinin Uygulanması 371 suretiyle) mümkündür, böyle bir durumda rehin hakkından bizzat kendisi yararlana caktır. Böylelikle üçüncü şahıs müteahhit veya işçi konumuna geçmekt edir. İkinci ihtimal ise, arazi malikinin yasa gereği yapı inşaa etmek veya onarımı yapmak zorunda olmasına rağmen, bunu yerine getirmemesi duru mudur. Bir şahsın yasanın verdiği yetkiden hareketle malik yerine yapı inşaa ettirmesi veya yapının onarımını gerçekleştirmesi bu şahıs lehine yasal rehni gündeme getirecektir1065. Bunun tipik örneğine BK.m.251/l 'de rastlanmak tadır. Hükme göre, kira konusu şeyde başlangıçta veya sonradan ortaya çı kan ufak tefek ayıplar ihbara rağmen kiraya veren tarafından giderilmez ise, kiracı bunları kiraya veren hesabına giderme yetkisine sahiptir1066. İşte bu durumda, ayıbın giderilmesine dönük onarım işinden doğan alacak hakkı nedeniyle müteahhit ve işçiler taşınmaz üzerinde (malikin rızası olmadığı halde) yasal rehin hakkına sahip olacaklardır. Burada taşınmaz malikinin rızası yoktur, fakat yasa hükmünün malikin rızası yerine geçtiği kabul edil mektedir 1067. Üçüncü ihtimal ise, malikin kanunen yaptırmaya mecbur olmadığı ve yapılması konusunda rızasını beyan etmediği yapıda, üçüncü şa hsın emriyle, eser sözleşmesine dayanarak müteahhit ve işçilerin çalışmasıdır. Örneğin, kiracının BK.m.258/2 uyarınca yaptığı onarımda durum böyledir ı068. Bu yol la doğan alacağın rehinle güvence altında olup olmadığı ikili bir ayrımla de ğerlendirilmektedir: Birinci ayırım, yapı dolayısıyla malikin borç altına gir memesidir. Böyle bir durumda, üçüncü şahıs her ne kadar müteahhit ve işçi çalıştırsa ve alacak doğsa bile, bunların taşınmaz maliki ile bağlılıkları yok tur ve malikin onlara veya bir başkasına karşı ödemek zorunda olduğu bir borç bulunmamaktadır. Öte yandan, yasal rehin hakkının kuruluş amacı ile arazi malikinin ancak borcun miktarınca rehin çerçevesinde sorumlu olacağı prensipleri bu sonucu doğurmaktadır 1069. Bu nedenle müteahhit ve işçiler lehine arazi üzerinde yasal rehin hakkından söz edilemeyecektiL İkinci ayırım ise, malikin yapıyı inşaa edene veya oranımını yapana yasa gereği tazminat ödemek zorunda olması durumudur. Örneğin, kiracının ne kiraya veren bakımından ne de kendisi bakımından yasal bir yükümlülük 1065 REİSOGLU, Müteahhit ve İşçilerin Kanuni ipotek Hakkı, s. 41. 1066 TANDOGAN, H.: Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, C.II, 3.Bası, Ankara 1987, s. 360; YAVUZJ ÖZEN/ACAR, s. 330. 1067 REİSOGLU, Müteahhit ve İşçilerin Kanuni İpoleK Hıı.kk' 1068 YAVUZJÖZEN/A C'A:· 1069 REİSOGLU, Mütea;:. ·, •. ,�çı.-::ri •. ��anuni ipotek HakKı, s. 45. 372 § 11. Rehni Doğuran Sebeplerden Hareketle Belirlilik ilkesinin Uygulanması olmadığı halde, kira konusu binaya yeni ilaveleri malikin rızası dışında yap tırması durumu; yine taşınmaz lehine irtifak durumunda irtifak sahibi şahsın irtifaktan yararlanmak bakımından
Bu nedenle müteahhit ve işçiler lehine arazi üzerinde yasal rehin hakkından söz edilemeyecektiL İkinci ayırım ise, malikin yapıyı inşaa edene veya oranımını yapana yasa gereği tazminat ödemek zorunda olması durumudur. Örneğin, kiracının ne kiraya veren bakımından ne de kendisi bakımından yasal bir yükümlülük 1065 REİSOGLU, Müteahhit ve İşçilerin Kanuni ipotek Hakkı, s. 41. 1066 TANDOGAN, H.: Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, C.II, 3.Bası, Ankara 1987, s. 360; YAVUZJ ÖZEN/ACAR, s. 330. 1067 REİSOGLU, Müteahhit ve İşçilerin Kanuni İpoleK Hıı.kk' 1068 YAVUZJÖZEN/A C'A:· 1069 REİSOGLU, Mütea;:. ·, •. ,�çı.-::ri •. ��anuni ipotek HakKı, s. 45. 372 § 11. Rehni Doğuran Sebeplerden Hareketle Belirlilik ilkesinin Uygulanması olmadığı halde, kira konusu binaya yeni ilaveleri malikin rızası dışında yap tırması durumu; yine taşınmaz lehine irtifak durumunda irtifak sahibi şahsın irtifaktan yararlanmak bakımından gerekli olan aynı zamanda arazi maliki nin de yaradanab iieceği yapıyı inşaa ettirmesi (MK.m.790); kendi malzeme si ile bir başkasının arazisinin üzerinde yapı inşaa edilmesi halinde malzeme maliki lehine tazminat ödeme durumu (MK.m.723/1), bu ayrım temelinde anılabilir1070. Bu durum, arazi malikinin veya müteahhidin dışında (yet kisiz) üçüncü bir şahsın yapı inşaa ettirmesi durumunda ortaya çıkabilir. Örneğin, kiracı nın malikten habersiz olarak (onun rızası dışında) kira konusu araziye yapı inşaa ettirmesi veya arazideki binanın onarımını yaptırması mümkündür. Doktrinde hakim görüş, böyle bir durumda yapı alacağının doğmadığı ve rehin hakkının söz konusu olmayacağı yönündedir. Zira, bu tip yasal rehnin amacı, malik kimseyi yapı alacağı miktarınca sorumlu tutmaktır. Hakkaniyet ilkesi de bu yönde yorum yapmayı gerektirir. Müteahh it ve işçilerin, malikin rızasının bulunup bulunmadığını araştırmaları normal bir külfettir. Bu ihma lin rizikosunun malike yüklenm emesi gerekir1071. Rehin hakkının tanınış amacı bunu gerektirir. Malik şahsa, rehin teh didi altında paranın dağıtılınasına dikkat mükellefiyeti ancak yapının onun tarafından veya rızasıyla yaptırılması veya yapıyı kanunen yapmak zorunda olduğu hallerde yüklenebilir. Bu durumların dışında risk, malikin rıza göste rip göstermediğini araştırmayan müteahhit ve işçilere yüklenme lidir. Bize daha isabetli gelen diğer görüş ise, böylesi durumlarda da yasal rehin hakkının mümkün olabileceği yönündedir 1072. Zira arazi malikinin tazminat ödemekle yükümlü olduğu bazı durumlar, tazminat alacağının gü vence altına alınmasını gerekli kılabilir (MK.m. 723/2, 3). Zira tazminatın ödendiği her durum maE'<in rızası dışında yapının inşaa edildiği durumlarla özdeşlik (ayniyet) göstermez. Bu doğrultuda Federal Mahkemenin önemli bir kararına değinmek gerekir. Federal Mahkemenin yakın tarihli bir kara rında1073, bu görüşü benimsediğini görmekt eyiz. Karara konu olayda, arazi malikinin rızası dışında otel işleten (kiracı) kimse üçüncü bir şahısla eser 1070 REİSOGLU, Müteahhit ve İşçilerin Kanuni ipotek Hakkı, s. 46. 1071 LEEMANN, Art. 837, s. 916, Nr. 48; REİSOGLU, Müteahhit ve İşçilerin Kanuni ipotek Hakkı, s. 45 ve dp.75'de anılan yazarlar; HOFSTETTER, Art. 839/840, Nr.9; KÖPRÜLÜ/KAN ETİ, s: 313; OGUZMAN/ SELİÇİ/OKTAY-ÖZ DEMİR, s. 724. 1072 HOMBERGERIMARTI, FJS, Nr. 638, s. 2 (için bkz. REİSOGLU, Müteahhit ve İşçilerin Kanuni ipotek Hakkı, s. 47, dp. 82'den nakil). 1073 BGE 95 II 22 1. Yine bkz. bu yönde BGE 92 II 227. § 11. Re h ni Doğuran Sebeplerden Hareketle Belirlilik İlkesinin Uygulanması 373 sözleşmesi yapmıştır. Buna istinaden müteahhit kendisinin tedarik ettiği malzemeyle otelde yapı (onarım) gerçekleştirir. Federal Mahkeme, yapıya (onarıma) arazi malikinin rızası olmamasına rağmen MK.m.723 (ZGB.Art.672) çerçevesinde müteahhidin arazi malikinden tazminat talep edeceğini, MK.m .723/2 veya 3 uyarınca şayet malzeme sökülüp iade edile meyecek ise, arazi malikinin tazminat ödemesi zorunluluğunun doğacağını kabul eder. Mahkeme bu tazminatı bütün leyici parça kuralına (Akzessionsprinzip) dayandırmaktadır. Sebepsiz zenginleşme kuralları bu bağlamda sadece tamamlayıcı rol oynayabilirler. İyiniyetli müteahhidin tazminat talebi sadece kullandığı malzeme bedeli ile sınırlı değildir, buna ek olarak yapının o araziye sağladığı değer artışını da kapsar. İyiniyetli müte ahhit bu şekildeki alacağını güvenceye almak için yapı alacaklısı ipoteğinin tescilini talep edebilir. Zira, söz konusu yasal rehin sadece sözleşmesel (is tisna sözleşmesi gibi) alacakla r için ihdas edilmiş gibi gözükse de, sadece arazi malikine karşı müteahh it ve işçilerin alacakları için olmayıp arazi ına liki tarafından yetkilendirilen genel müteahhit e karşı alacaklar bakımından da söz konusu olabilir. MK.m.893/b.3'ü (ZGB.Art.837/Abs.l Ziff.3) benzer durumlara uygulamak yasa koyucunun bu hükmü ihdas düşünces ine uygun bir yorum olacaktır. Görüldüğü üzere Federal Mahkeme, MK.m.893/b.3'de düzenlenen yasal rehin hakkının uygulanması bakımından, hem yapı alaca ğının mutlak surette sözleşmesel alacaklara münhasır olmadığını hem de bu tip yasal rehnin benzer durumlara uygulan masının söz konusu hükmün ihdas sebebinin gereği olduğunu kabul etmektedir. Çünkü bu yapı veya onarım sayesinde arazinin değeri artmıştır. Özellikle eklemek gerekir ki, kararda, ancak iyiniyetli müteahhidin bu imkandan yararlanacağı ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere, bina ister malik tarafından isterse malik olmayan şahıslar tarafından inşaa edilsin veya onarımı yapılmış olsun, yasal rehnin mümkün olduğu durumla rda yapı alacağı hangi arazi ile ilgili ise, o arazinin rehne konu olması söz konusu olacaktır. 3. Arazi Niteliğindeki Taşınmaz Satımından Doğan Rehin (ipotek) Taşınma z satımında satım bedelinin güvence altına alınmasında sorun bu denli büyük değildir. Satım sözleşmesinde hangi taşınınazdan söz edilmiş ise, alacak da o taşınınazı rehin ile kayıtlama imkanını koyar. Kanunun ta nımış olduğu imkan "taşınmaz satışı" için geçerlidir. Trampa sözleşmesine ilişkin BK.m.237/1 uyarınca, satıma ilişkin hükümlerin trampaya uygulan ması söz konusudur. Buradan hareketle, satım hakkında düzenlenmiş yasal 374 § 11. Rehni Doğuran Sebeplerden Hareketle Belirlilik ilkesinin Uygulanması rehinin trampada uygulanacağı kabul edilmektedir 1074• Yine paylı mülkiyet ilişkisi içerisinde bölünme yoluyla paylı mülkiyetİn sona erdirilmesi veya bir yada bir kaç paydaşa taşınınazın temliki yoluyla paydaşlığın sona erdirilmesi durumunda da yasal rehinden söz etmek gerekeceğ i, zira bu durumlarda "temlik borcu doğuran ilişki"nin (Veraeusserungsgescha eft) bulunduğu ileri sürülmektedir 1 075. MK.m.704 çerçevesinde taşınmaz gibi sayılanların da rejimi burada olduğu gibi olacaktır. Arazi sat ımında taşınmaz sahibi lehine tanınan bu im kan, bağımsız ve sürekli hak ya da kat mülkiyetine konu bağımsız bölüm (taşınmaz) bakımından da söz konusudur. Dolayısıyla bağımsız ve sürekli hakkın sayfasında veya kat mülkiyeti kütüğünde ipotek işlemi yürütülecek tir. Tapuya kayıtlı olmayan taşınmazlar bakımından ise: MK.m.893/b.2'de "satılan taşınmaz"dan söz edilmektedir. Tapuya kayıtlı olmak ya da olmamaktan söz edilmemektedir. Bu durumda akla şu soru ge lebilecektir: Burada kastedilen acaba sadece tapuya kayıtlı arazi midir? Yu karıda ifade ettiğimiz üzere, Kanun maddesi sadece araziyi kastetmemekte diL Aksi yorum amacı aşar tarzda daraltıcı yorum olur. Çünkü kanunun ekonomik gerekçelerle taşınmaz gibi kabul ettiği diğer değerlerin alınıp sa tılması tıpkı arazide olduğu gibi gerçekleşebilmektedir. Örneğin, tapuda ayrı sayfa açılmış bağımsız ve sürekli hakkın taşınmaz gibi işlem görmesinde hak sahibinin önemli yararı söz konusudur. Hatta arazi üzerindeki
lehine tanınan bu im kan, bağımsız ve sürekli hak ya da kat mülkiyetine konu bağımsız bölüm (taşınmaz) bakımından da söz konusudur. Dolayısıyla bağımsız ve sürekli hakkın sayfasında veya kat mülkiyeti kütüğünde ipotek işlemi yürütülecek tir. Tapuya kayıtlı olmayan taşınmazlar bakımından ise: MK.m.893/b.2'de "satılan taşınmaz"dan söz edilmektedir. Tapuya kayıtlı olmak ya da olmamaktan söz edilmemektedir. Bu durumda akla şu soru ge lebilecektir: Burada kastedilen acaba sadece tapuya kayıtlı arazi midir? Yu karıda ifade ettiğimiz üzere, Kanun maddesi sadece araziyi kastetmemekte diL Aksi yorum amacı aşar tarzda daraltıcı yorum olur. Çünkü kanunun ekonomik gerekçelerle taşınmaz gibi kabul ettiği diğer değerlerin alınıp sa tılması tıpkı arazide olduğu gibi gerçekleşebilmektedir. Örneğin, tapuda ayrı sayfa açılmış bağımsız ve sürekli hakkın taşınmaz gibi işlem görmesinde hak sahibinin önemli yararı söz konusudur. Hatta arazi üzerindeki mülkiyet payının da aynı şekilde ele alınması gerekir1076• ipotek kurabilmek yararlar dan sadece birisidir. Öte yandan, taşınmaz satımında satıcı lehine öngörülen yasal rehin imkanı1077 sadece tapuya kayıtlı taşınmazlar için söz konusudur. Çünkü MK.m.893 'ün başlığı ve ilk fıkrası açıkça ipotekten söz etmektedir. Dolayı sıyla yasanın öngördüğü bu imkan, tapuya kayıtlı olmayan taşınmazlar için uygulama alanı bulamayacaktır. Yine bağımsız ve sürekli irtifaklar tapuda ayrı bir sayfa açılmamış ise, satıma konu edilse bile, bunlar üzerinde ipotek imkanından söz edilemeyecektir. Yukarıda değiniirliği üzere, tapuya kayıtlı olmayan taşınmazlar ipotek edilemeseler bile menkul �ehnine konu edilme- 1074 LEEMANN, Art. 837, s. 905,906, Nr.6, 7. 1075 LEEMANN, Art, 837, s. 906, Nr.8. 1076 LEEMANN, Art. 837, s. 908, Nr.l7. 1077 "Satıcının taşınmazın satış bedeline ilişkin alacağını güvence altına alan ipotek ler, anapara ipoteği niteliğini taşır" (Yargıtay l2.HD., 25.0l.l996 T., 475/874, (ALTAY/ ESKİOCAK, s. 358). § 11. Rehni Doğuran Sebeplerden Hareketle Belirlilik İlkesinin Uygulanması 375 leri mümkündür. Bu noktada mevcut yasa hükmü eleştirile bilir. Ülkemizde tapusuz taşınınaziarın -Alman ve İsviçre'ye oranla-hayli fazla olması karşı sında, bunların hukuki himayeden uzak tutulması isabetli değildir. Satıcı le hine tanınmış bu imkan, eşya hukuku düşüncelerinden öte satım sözleşme sinde satıcı menfaati düşünülerek ortaya konulmu ştur. Satıcının korunan ya rarı, tapuya kayıtlı olmayan taşınmazlar bakımından da vardır. 4. Elbirliği Ortaklığmda Ortaklığm Gideril mesind en Doğan Alacağa İlişkin Rehin (ipotek) MK.m.893/b.3 aynen şöyledir: "Elbirliği ortaklığına giren taşınmaz larda paylaşmadan doğan alacakları için birlikte mirasçı olanlar veya diğer elbirliği ortakları ..... ". Görüldüğü üzere, yasa elbirliği ortaklığının giderimi sürecinde ortaklardan biri veya bir kaçı lehine yasal ipotek imkanını öngör müştür. Bu imkan her şeyden önce elbirliği ortaklığına özgüdür. Dolayısıyla paylı mülkiyetİn bulunduğu durumlarda uygulama alanı bulmayacaktır. Elbirliği ortaklığı yasanın öngördüğü durumla rda gerçekleşebilir. Mi ras ortaklığı bunlardan biridir. Yasal ipoteğin işlevsel hale gelebilmesi ancak elbirliği ortaklığının sona ermesiyle mümkündür. Ortaklığın sona ermesinin mahkemede gerçekleşmesi zorunluluğu yoktur. Çünkü Medeni Kanun elbir liği ortaklığı konusunda ortakların iradelerine üstünlük tanımıştır (MK.m. 703/2'nin atfı ile MK.m.699/2). MK.m.893/b.3'de bu yönde bir zo runluluğun varlığına işaret edilmemektedir. O halde ortaklar anlaşmak sure tiyle ortaklığın giderilmesine karar verebilirler ve bunun sonucunda (denk leştirmeye dönük) alacak meydana gelebilir. Bu alacak, yasal rehin ile gü vence altındadır. Yasal ipotek, elbette iradi rehin hakların da olduğu gibi, ferilik özelliği taşır. Bu nedenle elbirliği ortaklığının sona ermesine bağlı olarak ortada bir alacağın varlığı, ipoteğin kurucu koşuludur. Söz konusu alacak ortaklık ko nusu taşınınazın ortaklardan birine özgülenmesi ile doğar. Taşınmaz kendi sine özgülenen ortak, diğer ortaklara "denkleştirme bedeli" ödeme yükümü altına girer (iradi veya mahkeme kararı ile)1078• işte bu bedel alacak hakkı niteliği ile, ipotek ile güvence altına alınmıştır. Belirlilik ilkesi çerçevesinde, rehin ile yüktenecek olan taşınınazın böyle bir ilişkide belirlenmesi güçlük arz etmez. Hangi taşınmaz üzerinde elbirliği ortaklığı var ve ortaklığın giderimi gerçekleştiritmiş ve bu yolla denkleştirme bedeli oluşmuş ise, rehne o taşınmaz konu olacaktır. Ancak doğan alacağın borçlusu ile taşınınazın malikinin aynı şahıs olması gerekir. 1078 .. Bkz. ARAL, s. 97, 98; DURAUOZ, s. 473, 474. 376 § 11. Rehni Doğuran Sebepler den Hareketle Belirlilik İlkesinin Uygulanması Yasal rehin bakımından malik ile borçlunun ayniyeti bu noktada gereklidir. Zira denkleştir meye dönük alacağın doğumunu sağlayan taşınınazın ortak lardan birine özgülenmesidir. Elbirliği ortaklığının paylı mülkiyete dönüştürü lmesi de mümkündür (MK.m.703/1 ). Bu yolla denkleştir me bedeli oluşabilir. Bu durumda da ya sal ipotek imkanı uygulama alanı bulur. Çünkü hukuk sistemimizde pay, taşınmaz gibi işlem görmekte, ipoteğe konu olabilmektedir. Yasanın koru mak istediği yarar (yani taşınınazı elde edemeyen denkleştir me bedeli ala caklılarının alacağını güvence altında tutma yararı), paylı mülkiyetİn oluştu ğu durumlarda da vardır. Örneğin, taşınmaz üzerinde fazla pay elde eden ortağın denkleştir me bedelini ödeme yükümü altına girmesine rağmen, diğer paydaşların bu (rehin) hakkından yoksun kalmasını açıklamak mümkün de ğildir. Elbirliği ortaklığı bünyesinde birden fazla taşınmaz, taşınır hatta hak lar bulunabilir. Örneğin, miras ortaklığında tereke değerlerinin bu denli ge niş olması mümkündür. Bu durumda mirasın taksimi sürecinde mirasçıları nın "global" denkleştirme bedeli ödemeleri gerekebilir. Örneğin, terekede yer alan bir taşınmaz, bir otomobil ve hisse senetlerini alan mirasçının, diğer mirasçılara bedel ödemeyi kabul etmesinde durum böyledir. Böylesi "glo bal" denkleştirme 'bedelinin MK.m.8 93'de ifade edilen yasal ipotekten ya rarlanması kural olarak mümkün değildir. Çünkü yasa hükmü taşınmaz ile yakın bir "ilgi" içinde bulunan alacağın ifasının, yine o taşınmaz ile güven ce altına alınmasını istemektedir. Bir taşınmazın, böyle bir "ilgi" kurulumayan ya da doğmasına zemin oluşturmadığı bir alacağın güvencesi olarak kabul edilmesi mümkün değildir. O halde yapılacak şey, bu tür denk leştirme alacaklarının taşınmaz ile "ilgi"sini kurmak ve "ilgi"nin kapsamını tayin etmektir. Bu kapsamdan hareketle, alacağın ne kadarı taşınınazın özgü lenmesinden doğuyor ise, yasal rehinde bu miktar ile sınırlı tutarak oluştur mak gerekece ktir1079• MK.m.893/b.2 hükmünün miras hukukunda teknik anlamdaki "denk leştirme alacağı "nın (iade alacağının) varlığı halinde uygulama alanı bul ması mümkün dür (MK.m.669 vd.). Örneğin, miras bırakanın iş kurması için mirasçıya özgülediği taşınmaz, miras payından büyük ise, mirasın taksimi sırasında hesaba katılacak, diğer mirasçılar lehine alacak oluşacaktır (MK.m.67 1/l ). Ancak denkleştirme alacağı, mirasın taks iminin talep edil mesi ve gerçekleştiri lmesiyle ortaya çıkar. Bu durum gerçekleşmeden alaca ğın varlığı ve miktarı kuşkulu olduğundan, baştan denkleştirme yükümlüsü 1079 Bkz. §9111/E/2/a/ dd. § 11. Rehni Doğuran Sebeplerden Hareketle Belirlilik İlkesinin Uygulanması 377 aleyhine rehnin tescili sağlanamaz. Şayet birden fazla taşınınazın aynı mi rasçıya verilmesi durumunda, global olarak derıkleştirme alacağının tespiti de yapılabilmektedir. Bu durumda, denkleştirme alacağının güvence altına alırımasına dönük olarak, hangi taşınınazın ne miktarda alacağın güvencesi olacağının tespit edilmesi belirlilik ilkesinin gereğidir. S. Üst Hakkının Sona Ermesine Bağlı Olarak Yapı Bedeline
alacağının) varlığı halinde uygulama alanı bul ması mümkün dür (MK.m.669 vd.). Örneğin, miras bırakanın iş kurması için mirasçıya özgülediği taşınmaz, miras payından büyük ise, mirasın taksimi sırasında hesaba katılacak, diğer mirasçılar lehine alacak oluşacaktır (MK.m.67 1/l ). Ancak denkleştirme alacağı, mirasın taks iminin talep edil mesi ve gerçekleştiri lmesiyle ortaya çıkar. Bu durum gerçekleşmeden alaca ğın varlığı ve miktarı kuşkulu olduğundan, baştan denkleştirme yükümlüsü 1079 Bkz. §9111/E/2/a/ dd. § 11. Rehni Doğuran Sebeplerden Hareketle Belirlilik İlkesinin Uygulanması 377 aleyhine rehnin tescili sağlanamaz. Şayet birden fazla taşınınazın aynı mi rasçıya verilmesi durumunda, global olarak derıkleştirme alacağının tespiti de yapılabilmektedir. Bu durumda, denkleştirme alacağının güvence altına alırımasına dönük olarak, hangi taşınınazın ne miktarda alacağın güvencesi olacağının tespit edilmesi belirlilik ilkesinin gereğidir. S. Üst Hakkının Sona Ermesine Bağlı Olarak Yapı Bedeline İlişkin Rehin (ipotek) MK.m.828 ve 829 bu konuyu ele almaktadır. Üst hakkının sona erme siyle birlikte, üst hakkı ile yürürlüğünü yitiren "üst arza tabidir kuralı" ve dolaylı olarak "bütünleyici parça kuralı" tekrar yürürlük kazanma ktadır. Yani üst hakkının kurulmas ıyla birlikte, mevcut veya inşaa edilecek yapının mülkiyetinin arazinin mülkiyetinden ayrışması ve üst hakkı sahibine geçme si, artık üst hakkının sona ermesiyle bitecektir. Böylelikle, araziye malik olan kimse kendiliğinden arazi üzerindeki yapılara da malik hale gelir. An cak üst hakkına dayalı olarak inşaa edilen yapı, arazinin mülkiyetine dahil olmakla birlikte arazinin değerini yükseltmektedir. Bu bağlamda yapının bedelinin üst hakkı sona ermiş kimseye ödenip öderımeyeceği gündeme ge lir. Kural olarak, yapının arazi mülkiyetine tabi olması için arazi maliki bir bedel ödemez (MK.m. 829/l ). Ancak taraflar üst hakkı sözleşmesi ile aksini kararlaşt ırabilirler. Bu duruma özgü olmak üzere, MK.m.829 üst hakkı sahi bi lehine rehin imkanını düzenlemiştir . MK.m.829/2 ve 3 hükmü aynen şöyledir: "Kararlaştmlan bedel ödenmez veya güvence altına alınmazsa, üst hakkı sahibi veya bu hak kendi sine rehnedilmiş olan alacaklı, bedel alacağına güvence olmak üzere, terkin edilen üst hakkı yerine aynı derecede ve sırada bir ipoteğin tescilini isteyebi lir.-Bu ipotek, üst hakkının sona ermesinden başlayarak üç ay içinde tescil edilir". Görüldüğü üzere yasa hükmü üst hakkı sahibi lehine bir takım im kanlar öngörmüştür. Öncelikle, üst hakkı sahibi arazi malikinden bedelin ifasını isteyebilecektir. Sonra ifa edilmeyecek ise, güvence veri lmesini iste yebilecektiL Son olarak güvence gösterilmez ise, bedel alacağının güvencesi olarak taşınmaz üzerinde rehin hakkının kurulmasını talep edebilecektir. Ancak rehni talep edecek şahsın talep yetkisinin niteliği tartışmalıdır. Bir görüş1080, buradaki talep yetkisinin alacak hakkı niteliğinde olduğunu kabul eder. Burada taşınmaz maliki aleyhine "eşyaya bağlı borç" oluşmuştur. Do layısıyla tescil için öngörülen üç aylık süre zamanaşıını niteliğindedir. Diğer 1080 ISLER, s. 96; FREIMÜLLER, s. 93; RIEMER, s. 79. 378 §ll. Rehni Doğuran Sebeplerden Hareketle Belirlilik İlkesinin Uygulanması görüş ise, 1081 burada üst hakkı sahibi lehine yenilik doğrucu bir hak yaratıl mıştır. Söz konusu üç aylık süre de hak düşürücü süre mahiyetindedir. Tes cili talep hakkının arazi malikine karşı değil, tapu memuruna karşı ileri sü rülmesi gerekir. Bu tartışmalarda varılacak sonuç ne olursa olsun, çalışma mız açısından önem arz eden yön, rehnin konusunun ne olacağıdır. Söz konusu rehin hakkının tescile tabi rehin hakkı olduğu tartışmasız dır1082. Rehin hakkının yönü ise, üst hakkının sona erdiği tarihteki arazi ına liki değil, aksine arazinin kendisidir. Yani yapı ile değer kazanan taşınrnaz dır. Rehnin tesciline dönük talep hakkının eşyaya bağlı borç olduğu yönün deki görüş kuşkusuz bu sonucu destekler. Zira eşyaya bağlı borç kavramı nesnenin malikini (şahsı) değil1083, nesnenin kendisini, yükümlülüğün sahi binin tespitinde "belirleyici" olarak kabul etmektedir 1084. Yenilik doğrucu hak görüşü ise, bu yönü esas almamakta, talebin tabi olduğu süre ve hakkın kullanılmasının sonuçları (örneğin, mahkemeye başvurunun zorunlu olup olmadığını)1085 üzerinde durmaktadır 1086. Hangi görüş benimsenir se benim sensin ulaşılacak sonuç şudur: Üst hakkının sona ermesiyle birlikte yapı hangi arazi üzerinde var ve varlığını sürdürmekte ise, yapı bedelinin güven cesini de o arazi oluşturacaktır. Böylelikle, rehin hakkı kurulurken belirlilik ilkesi çerçevesinde üst hakkına açılan tapu sayfasından hareketle, ilgili arazi 1081 GÜRZUMAR, s. 192, 193; OGUZMAN/ SELİÇİ/ OKTAY- ÖZDEM İR, s. 675. 1082 1083 1084 1085 1086 GÜRZUMAR, s. 191-193. Şayet üst hakkı ile yüklü taşınınazın sahibinin esas alınması söz konusu olsaydı, taşınınazın devri halinde bu hak cüzi halefiere karşı kullanılamazdı. Öte yandan, rehin verme borçlusu sıfatıyla arazi maliki, (bedel alacaklısının rızası olmasa bile) başka bir taşınmazım rehne konu edebilirdi. Oysa yasanın getirdiği düzenlernede üst hakkının cereyan ettiği taşınmaz üzerinde rehinden açıkça söz edilmekte ve bu amaçlanmak tadır. EREL, s. 59. GÜRZUMAR, s. 192, dp. 150. Nitekim GÜRZUMAR, açıkça "Yukarıda açıkladığımız., ipoteğin tesis edilmesine yönelik kurucu yenilik doğuran hak, üst hakkı sona erdikten sonraki üç aylık hak düşürücü süreye uymak kaydıyla, yüklü taşınmazın halihazırdaki (yani yenilik do ğuran hakkın kullanıldığı sıradaki) maliki kim olursa olsun kullanılabil ir. Başka bir ifadeyle, yüklü taşınmazın üst hakkı sözleşmesini akteden malikinin (elbette ki mirasçıların ın yanısıra) cüzi halefieri de hak düşürücü süre içerisinde bu ipoteğin tesciline katlanmak zorundadırla r" demektedir (s.l92). Böylelikle yazar rehne ko nu olacak olan taşınınazın tespitine dönük olarak, rehin bakımından malikin kimli ğini değil, arazinin kendisinin belirleyici olduğunu örtülü olarak kabul etmektedir. §ll. Rehn i Doğuran Sebepler den Hareketle Belirlilik İlkesinin Uygulanması 379 tespit edilecek, rehin kurma işlemi de ilgili arazinin sayfasında gerçekleştiri lecektir1 °87. B. Tescile Tabi Olmayan Rehin 1. Genel Olarak Tescile tabi olmaksızın yasa gereği rehin hakkının doğması da müm kündür. Medeni Kanunumuz bazı durumlarda bu türlü bir hak kazanımını düzenlemiştir. Bunlara değinmeden önce belirtmek gerekir ki, bu türlü rehin hakkının doğduğu durumlarda ne borçlandırıcı işleme ne de tasarruf işlemi ne gerek vardır. Diğer bir anlatımla rehin tesis sözleşmesi ve tescil işlemi yapılmaz. MK.m.892 hükmü "Kanuni ipotek hakları nın doğumu, aksi ka nunda öngörülmüş olmadıkça, tapu kütüğüne tescil edilmelerine bağlı değil dir" demek suretiyle, bu durumu açıklıkla ortaya koymuştur. Buna bağlı ola rak, rehin konusu taşınınazın tapu sayfası ve numarasıyla bir ilginin kurul ması (şekli açıdan) gerekmemektedir ı088. Bu durumda önemli olan, bu tür rehin için kanunun aramış olduğu koşulların oluşmasıdır. Bu koşullar bir kez gerçekleştiği zaman, rehin hakkı kendiliğinden doğar; tarafların iradeleri ve tescil işlemi aranmaz; hak kendiliğinden (ipso iure) doğar. 2. Belirlilik İlkesinin Tescile Tabi Olmayan Rehinler Bakımından Geçerliliğini Koruması Tescile tabi olmayan rehin hakkı MK.m.865/3, m.867/2, m.876'da dü zenlenmiştir 1089. MK.m.865/3'e göre, ipotekli taşınınazın değerinin malikin kusuru ile azalması tehlikesi karşısında rehinli alacaklı hakimin izni ile veya gecikmesinde tehlike olan hallerde hakimin izni gerekmeksizin, koruyucu önlemler
işlemi yapılmaz. MK.m.892 hükmü "Kanuni ipotek hakları nın doğumu, aksi ka nunda öngörülmüş olmadıkça, tapu kütüğüne tescil edilmelerine bağlı değil dir" demek suretiyle, bu durumu açıklıkla ortaya koymuştur. Buna bağlı ola rak, rehin konusu taşınınazın tapu sayfası ve numarasıyla bir ilginin kurul ması (şekli açıdan) gerekmemektedir ı088. Bu durumda önemli olan, bu tür rehin için kanunun aramış olduğu koşulların oluşmasıdır. Bu koşullar bir kez gerçekleştiği zaman, rehin hakkı kendiliğinden doğar; tarafların iradeleri ve tescil işlemi aranmaz; hak kendiliğinden (ipso iure) doğar. 2. Belirlilik İlkesinin Tescile Tabi Olmayan Rehinler Bakımından Geçerliliğini Koruması Tescile tabi olmayan rehin hakkı MK.m.865/3, m.867/2, m.876'da dü zenlenmiştir 1089. MK.m.865/3'e göre, ipotekli taşınınazın değerinin malikin kusuru ile azalması tehlikesi karşısında rehinli alacaklı hakimin izni ile veya gecikmesinde tehlike olan hallerde hakimin izni gerekmeksizin, koruyucu önlemler alabilecektir. Bu önlemlerin alınması bir takım masraf yapılmasını gerektiriyor ise alacaklı masraf yapabilecek rehinle güvence altına alınan 1087 Eklemek gerekir ki, burada rehine konu üst hakkı değildir. Bu nedenle bağımsız ve sürekli hak niteliğini taşımayan üst hakkının taşınmaz rehnine konu edilemezliğine dönük kural, MK.m.829'da düzenlenen rehne tatbik edilemez. Bu nedenle, sona eren üst hakkı bağımsız ve sürekli nitelik taşımasa bile, sona ermesiyle doğan yapı bedeli alacağı için arazi üzerinde rehin kurulabile cektir. 1088 Buna rağmen, tescil edilmeksizin doğan rehin hakkının tescil edilmesi mümkün dür. Bu şekilde yapılan tescil ayni hakkın doğumunu değil, aksine doğmuş ayni hakkın duyumlmasını veya açıklanmasını sağlayacaktır. Bundan dolayı tescilin "açıklayıcı" (ihbari) nitelikte olduğu söylenecektir. Yine bkz. OGUZMA N/ SELİÇİ/ÖZDEM İR-OKTAY, s. 738; ALTAY/ES KİOCAK, s. 151. 1089 Yine bkz. SCHM ID/HÜR LIMANN- KAUP, s. 328, Nr. 1495 vd.; DAVRAN, s. 31, 32. 380 § ll. Rehni Doğuran Sebeplerden Hareketle Belirlilik iıkesinin Uygulanması asıl alacağın yanı sıra ikinci bir alacak doğacaktır. İşte yasa yapılan masrafın güvencesi olarak rehinli taşınmaz üzerinde ikinci bir rehin hakkını düzenle miştir. Benzer durum MK.m.867/2'de söz konusudur. Buna göre, rehin yük lü taşınınazın değeri malikin kusuru olmaksızın düşme tehlikesi altında ise, rehin hakkı sahibi alacaklı tehlikeye karşı önlem alabilecek, şayet masraf yaparsa, bu masrafa bağlı alacak söz konusu taşınmaz üzerinde rehin ile gü vence altına alınmış olacaktır1090. Yine MK.m.87 6'da alacaklının taşınınazın korunması için zorunlu masraf yapması durumunda, özellikle malik ödeme diği için onun hesabına sigorta primlerini ödemiş ise, bunlara ilişkin alacak ilgili taşınmaz üzerinde rehin ile güvence altına alınmıştır1091. .. Bu tip yasal rehinlere dikkat edilecek olursa, tescile tabi olmayan rehnin doğumundan önce taraflar arasında bir borç ilişkisi ve özellikle rehin hakkı mevcuttur. Diğer bir anlatımla tescile tabi olmayan rehin hakkının do ğumuna zemin oluşturan bir rehin hakkı zaten baştan vardır1092• Mevcut re hin, baştan belirlilik ilkesine uyularak kurulmuş olduğu için, tescile tabi ol mayan rehin hakkı açısından yerine getirilmiş olur. Önceki rehin hakkının kurulmasıyla koşulları yerine gelmiş belirlilik ilkesi, tescile tabi olmayan rehin bakımından da aynı şarttarla yerine gelmiş sayılır. Kısaca yeni rehin hakkı masrafın yapıldığı "belirli olan" taşınmaz üzerinde doğar1093. Tescile tabi olmayan rehin hakkının doğumu sırasında, rehinli taşm mazın maliki ile borçlunun aynı şahıs olma zorunluluğunun bulunup bulun madığını irdelemek gerekir. Daha önce belirtildiği üzere, rehin veren taşın maz maliki ile borçlunun aynı şahıs olma zorunluluğu yoktur. Ancak tescile tabi olmayan rehin bakımından bu hükmün uygulana bilirliği şüphelidir. Doktrinde bir görüş, harcamaya bağlı alacağın ortaya çıkması anında taşın maz malikinin aynı zamanda borçlu olması gerekir, demektedir 1094. Biz bu görüşe katılmamaktayız. Durumu bir örnekle değerlendirebiliriz. ıo90 Bu yolla doğan rehin hakkı, rehinle güvence altına alınmış diğer alacaklardan "ön celiğe" sahiptir. Yine bkz. LEEMANN, Art. 813-814, s. 795, Nr. 63; EREL, s. 65; ERT AŞ (SERDAR/GÜRPINAR), s. 320. ıo9ı Yasaya dayanan ve tescile tabi olmayan rehin hakkı sadece Medeni Kanun ile sı nırlı değildir. Örneğin, 15.06.1935 tarihli ve 2762 Sayılı Vakıflar Kanunu m.29 vakıfların taviz bedeline dönüşen alacaklar için rehni öngörmüştür. ıon Üzerinde rehin bulunmayan bir taşınınaza masraf yapılması kendiliğinden böyle bir rehin hakkının doğumunu sağlamaz. ıo93 LÖTSCHER, s. 74. ıo94 LÖTSCHER, s. 74. §ll. Rehni Doğuran Sebepler den Hareketle Belirlilik İlkesinin UyguJanması 381 Örneğin, (A), (B) 'den 10.0.000. YTL alacak/ıdır. (B) borcu için üzerin de bina bulunan arazisini rehin vermiştir. Ama ne var ki, bir süre sonra (B) taşmmazını (C) 'ye te mlik eder. Bu arada taşınmazın de ğerini düşürecek bir olayı önlemek için (A) taşınmaza 5.000. YTL masraf yapmıştır. Bu masraf (C)'ye ait taşınmazın değerinin ko runmasını sağlamıştır. Acaba, bu masrafın borçlusu kim olacaktır? MK.m.888 uyarınca bir başkasının borcu için rehin vermek mümkündür. Böyle bir durumda, borçlu kimsenin başkasına ait taşınınazın bakımını, onarımını giderme yükümlülü ğünden söz edilemez. Diğer bir ifadeyle, her ne kadar borçlu lehine bir baş kası taşınınazını rehne konu etmişse de yasada borçlunun taşınınazın değeri ni koruma yönünde çaba sarfetme yüküroünde olduğuna ilişkin bir hükme rastlamamaktay ız. Ancak malik ile borçlu arasındaki borç ilişkisinden böyle bir yükümlülük doğabilir, bu ilişki de nisbi karakterded ir. Buna karşın olsa olsa, taşınmaz malikinin bu yönde bir yükümlül üğünden söz edilebilir. MK.m.865'in üst başlığı " Önlem alma yetkisi" şeklindedir. Anılan madde nin ilk fıkrasında aynen· "Malik, rehin/i taşınmazın değerini düşüren davra nışlarda bulunursa; alacaklı, hakimden bu gibi davranışları yasaklamasını isteyebilir" denilmektedir. Görüldüğü üzere, alacaklıya bir yetki tanınmakta, buna karşın malik kimseye taşınınazın değerini düşürücü davranış lardan ka çınma yükümü yüklenmektedir. Hatta gecikmede tehlike olan hallerde ha kime gitmeden alacaklının önlem alma yetkisinden söz edilmektedir (MK.m.865/l ). Öte yandan alacaklının yaptığı masraf, taşınınazın değerinin korunmasını sağlamaktadır. Değerin korunmasından alacaklının yanısıra birinci derecede taşınınazın maliki yarar sağlamaktadır. O halde bu alacak taşınınazın malikine karşıdır, aksine asıl rehinle güvence altına alınan alaca ğın borçlosuna karşı değildir. Öyleyse, asıl rehin hakkının borçlusu ile son radan doğan yasal rehin hakkının borçlusu başkalaşmaktadır. Andığımız gö rüş kabul edilecek olursa, taşınınazın baştan beri üçüncü şahsın borcu için rehin verilmesi durumunda tescile tabi olmayan rehin hakkının doğması ih timali olmayacaktır. Diğer bir ifadeyle, bir başkası lehine rehin verilmesi durumunda, bu tip yasal rehin hiçbir zaman doğmaya caktır. Bu durum ise, üçüncü şahıs lehine rehin verme imkanını düzenleyen MK.m.88 I hükmü ile çelişir. Rehin hakk ı sahibinin menfaatini koruma temel prensibine dayanan tescilsiz rehin durumları uygulanamaz hale gelmektedir. Öte yandan, MK.m.88112 hükmü açıkça "İpoteğe konu olacak taşınmazın, borçlunun mülkiyetinde bulunması gerekmez " demekte dir. Burada ipoteğin türüne ba kılmamaktadır. Yani tescile tabi olma veya tescile tabi olmama ayırımı ya- 382 § ll. Re h ni Doğuran Sebeplerden Hareketle Belirlilik İlkesinin Uygulanması pılmamıştır. Benzer hüküm
borçlusu ile son radan doğan yasal rehin hakkının borçlusu başkalaşmaktadır. Andığımız gö rüş kabul edilecek olursa, taşınınazın baştan beri üçüncü şahsın borcu için rehin verilmesi durumunda tescile tabi olmayan rehin hakkının doğması ih timali olmayacaktır. Diğer bir ifadeyle, bir başkası lehine rehin verilmesi durumunda, bu tip yasal rehin hiçbir zaman doğmaya caktır. Bu durum ise, üçüncü şahıs lehine rehin verme imkanını düzenleyen MK.m.88 I hükmü ile çelişir. Rehin hakk ı sahibinin menfaatini koruma temel prensibine dayanan tescilsiz rehin durumları uygulanamaz hale gelmektedir. Öte yandan, MK.m.88112 hükmü açıkça "İpoteğe konu olacak taşınmazın, borçlunun mülkiyetinde bulunması gerekmez " demekte dir. Burada ipoteğin türüne ba kılmamaktadır. Yani tescile tabi olma veya tescile tabi olmama ayırımı ya- 382 § ll. Re h ni Doğuran Sebeplerden Hareketle Belirlilik İlkesinin Uygulanması pılmamıştır. Benzer hüküm MK.m.884/l 'de vardır ve borçlu ile rehinli ta şınmazın sahibinin farklı şahıs olabileceğini düzenlemek tedir. Sonuç olarak, borçlu ile taşınınazın malikinin başkalaşması durumunda da, tescile tabi ol mayan rehin hakkı doğabilecektir. Tescile tabi olmayan rehin bakımından yukarıda ortaya konulanların yanında, değeri korumak için masrafın reh inli taşınınaza yapılması gere kir1095. Bir diğer anlatımla, yapılan masraf ile rehinli taşınmaz arasında bir "ilgi" veya "özel bir ilişki"(Besonderebeziehung) bulunmalıdır 1096. Buna bağlı olarak rehinli ola n taşınınazın dışındaki bir başka taşınınaza masraf yapılması rehin hakkının doğumunu sağlamayacaktır. Bu bağlamda şu sorun da gündeme gelecektir. Daha önce kurulmuş rehin hakkı "taşınmaz rehni" olmak zorunda mıdır? veya başlangıçtaki re hin konusu taşınınazın tapuya kayıtlı olma zorunluluğu var mıdır? değerlen dirilmelidir. Doktrinde bir görüşe göre1097, diğer koşullar yerine gelmiş ise, önceki rehnin konusunun (arazinin) tapuya kayıtlı olma zorunluluğu yoktur. Önemli olan, taş ınınazın özel mülkiyete elverişli olması, başlangıçta bir re hin hakkının varlığı ve taşınınaza (yasada belirtilen koşullarda rehin hakkı sahibince) masrafın yapılmış olmasıdır. Medeni Kanunumuza göre, taşınmaz rehni ancak tapuya kayıtlı taşın mazlar üzerinde kurulabi lir (MK.m.853). Öte yandan MK.m.865, 867, 876 Medeni Kanunumuzun "Taşınmaz Rehni" bölümü içerisinde yer almaktadır. Bu hükümler birlikte değerlend irildiğinde, masraf yapılan taşınınazın "tapu ya kayıtlı olması" zorunluluğu çıkmaktadır. Bu noktada yapılan masrafın tamamen güvencesiz kalması gibi bir ihtimal ortaya çıkar. Ancak yasa tesci le tabi olmayan rehin türünü sadece taşınmaz rehni için öngörmüştür. Yine MK.m.892 hükmü bunu tamamlar. Doktrinde bir görüş, tescile tabi olmayan rehin hakkının masraf yapı lan taşınınazın "belirlenebilir olması" halinde de doğacağ ını ileri sürer1098. Örneğin, (A), (B)'den JOO.OOO.YTL alacak/ıdır. (B) ise birbirine biti şik 1 numaralı ve 2 numaralı arazisini rehin olarak vermiştir. Ne var ki, her iki arazi üzerinde bir bina bulunmaktadır. Ancak bina nın kattığı artı değer arazilerii borç için yeterli teminat haline ge- 1095 LÖTSCHER, s. 74. 1096 SCHMID IHÜRLIMANN-KAUP, s. 366, Nr. 1662. 1097 LÖTSCHER, s. 75. 1098 LÖTSCHER, s. 76. §ll. Rehni Doğuran Sebeplerden Hareketle Belirlilik İlkesinin Uygulanması 383 tirmektedir. Bununla birlikte, (A), binanın varlığı ve değeri tehlike ye düştüğü için JO.OOO.YTL masrafyapmak zorunda kalmıştır. Bu masrafa bağlı doğmuş olan tesci/e tabi olmayan rehin hakkı bakı mından, hangi taşınmaza ne kadar masrafın yapıldığının tespit edilmesi herzaman kolaylıkla mümkün olmaz. İşte bu noktada, masraf yapılan taşınmazın "belirlenebilir olma" hali söz konusu dur. Bu görüş, belirlilik ilkesinin özünü oluşturan "belirli olma" ile "belir lenebilir olma" durumlarını (tıpkı Borçlar Hukukundaki edimin belirlenebi lir olmasındaki gibi) ele almamakta, sadece yüzeysel bir belirlenebiiirliği amaçlamakta dır. Esas itibariyle tescile tabi olmayan yasal rehin durumların da masrafın hangi taşınınaza yapıldığı sabittir ve maddi gerçeklik boyutunda somutlaşmıştır. Ne var ki, taraflar bunu tespit edememekted ir. Taraflar ba kımından ancak bu boyutta bir belirlenebi lirlik söz konusudur. Bu nedenle mevcut fakat bilinmeyenin tespiti yapılacaktır. Masrafın yapılmasıyla birlik te yasa gereği (ipso iure) rehin hakkı doğar, aksine belirli hale gelinceye ka dar rehin hakkının askıda beklernesi söz konusu olmayacaktır. Ancak rehin hakkının tapuya yansıtılabilmesi için masrafın miktarının ve hangi taşınına za yapıldığının belirlenmesi gerekece ktir. Bu durum "mevcudun tespitin den" başka bir şey değildir. Dolayısıyla, buradan hareketle tescile tabi ol mayan rehinler bakımından "belirleneb ilirliğin" mümkün olduğu, bu neden le de belirlilik ilkesinin tescile tabi olmayan yasal rehinler bakımından es neklik gösterdiği veya uygulanmadığı söylenemez. Tescile tabi olmayan rehin bakımından "müteselsil rehin "in kurula bilmesi üzerinde durulması gereken bir diğer sorundur. Bir görüşe göre, mü teselsil rehin tescile tabi olmayan rehinler için de mümkün ola bilir1099. Yasa bu alanda geniş bir uygulama alanı bırakmıştır. Bir başka görüş bunu müm kün görmez1 100• Zira müteselsil rehin rehnin paraya dönüştürülmesine dönük konsepte aykırıdır, üstelik tescil ile yükümlü olanlar bakımından hukuki gü venliği zedeler. Biz aynı gerekçe lerle ikinci görüşe katılmaktayız. Yukarıda ortaya konulduğu üzere, masraf hangi taşınmaz ile "ilgili" ise, o taşınmaz tescile tabi olmayan yasal rehne konu olacaktır. Bu ilgi genel likle "doğrudan" (direkt) gerçekleşir. Buna karşın taşınınazla "do/aylı ilgi si"1101 olan masrafların da aynı kapsamda değerlend irilmesi gerekir. Bu du rum eşyaya bağlı mülkiyet veya eşyaya bağlı irtifak durumunda göze çarpar. 1099 LEEMANN, Art. 797, s. 690, Nr. 4. 1100 TUOR/SCHNYDER, s. 747; LÖTSCHER, s. 75. 1101 Bu kavramlar için bkz. OTTIKER, s. 73. 384 § 11. Rehni Doğuran Sebeplerden Hareketle Belirlilik ilkesinin Uygulanması Örneğin, Rehne konu 1 numaralı bağımsız bölüm lehine bir başka . .. . d k. ı 102 d 1 k d .. arazı uzerın e ı paya ayanı ara , eponun onanmı ıçın yapılann masraf 1 numaralı taşınmaz üzerinde rehin hakkının doğmasına sebebiyet verecektir. Yasanın ortaya koyduğu tescil olmaksızın rehnin doğması ayrıcalığı, sadece rehin hakkının doğumu için tescil zorunluluğunun aleyhinedir. Yani burada rehin hakkının doğumu için tescilin gerekrnemesi söz konusudur. Ortaya konulan bu ayrıcalık bundan öteye geçmez. Tescile tabi olmayan re hin hakkının doğmas ı için tescil zorunluluğu olmamasına rağmen1 103, bu tür lü rehin haklarında belirlilik ilkesi yine de uygulama kabiliyetini korur. Do layısıyla tescile tabi olmayan rehin hakk ının doğabilmesi için belirlilik ilke sinin gerekleri aranacaktır1 104• Bu ilke çerçevesinde hem belirli olma hem de bireyselleşme faaliyeti tescile tabi olmayan rehinler bakımından da söz ko nusudur. Ancak belirleme faaliyeti, rehin hakkının doğumuna kaynaklık eden faaliyetin (örneğin, onarım nedeniyle masraf yapılmasının) bünyesinde gizlidir ve bu nedenle dolaylıdır. Bireyselleştirme de yine hak sahibi tarafın dan tapuda gerçekleştirilecektir. Rehin hakkı, ister tescil ile isterse tescilsiz doğsun, "ayni hak" niteli ğini korur. Ayni haklar ve bu bağlamda rehin hakkının geçerli olarak kuru labilmesi, nesnenin belirli olmasıyla mümkün olabilmektedir. Rehni doğuran kaynak bu bakımdan önemsizdir 1102 Burada payın rehne konu edilmesi mümkün değildir. Çünkü pay
ı için tescil zorunluluğu olmamasına rağmen1 103, bu tür lü rehin haklarında belirlilik ilkesi yine de uygulama kabiliyetini korur. Do layısıyla tescile tabi olmayan rehin hakk ının doğabilmesi için belirlilik ilke sinin gerekleri aranacaktır1 104• Bu ilke çerçevesinde hem belirli olma hem de bireyselleşme faaliyeti tescile tabi olmayan rehinler bakımından da söz ko nusudur. Ancak belirleme faaliyeti, rehin hakkının doğumuna kaynaklık eden faaliyetin (örneğin, onarım nedeniyle masraf yapılmasının) bünyesinde gizlidir ve bu nedenle dolaylıdır. Bireyselleştirme de yine hak sahibi tarafın dan tapuda gerçekleştirilecektir. Rehin hakkı, ister tescil ile isterse tescilsiz doğsun, "ayni hak" niteli ğini korur. Ayni haklar ve bu bağlamda rehin hakkının geçerli olarak kuru labilmesi, nesnenin belirli olmasıyla mümkün olabilmektedir. Rehni doğuran kaynak bu bakımdan önemsizdir 1102 Burada payın rehne konu edilmesi mümkün değildir. Çünkü pay eşyaya bağlı mülkiyet ilişkisi içerisinde bağımsız bölüme bağlı durumdadır, payın bağım sızlığından da söz edilemez. Oysa sadece bağımsız hak ve nesneler rehine konu edilebilirler. ı103 Taşınmaz hukukunda "kamuya açıklık ilkesi" tescile tabi olmayan ipotek hakkının söz konusu olduğu durumlarda uygulanmamakta, bozulmaktadır. Şüphesiz bu du rum, hem rehin hakkı sahibi açısından hem de sözleşmeye dayalı rehin hakkı ka zanacaklar bakımından rizikoyu beraberinde getirir. Yine bkz. SCHMID/ HÜRLIMANN-KAUP, s. 366, Nr. 1633. ı104 LÖTSCHER, s. 74. ACAR, F. ACAR,F. ACEMOGLU, K. AKBIYIK, C. AKINTÜRK, T. AKİPEK, J. AKİPEK,J. AKİPEK, J. AKİPEK, J. AKİPEK,J. AKİPEK, J. AKİPEK, J AKMAN, G.S. AKSAY, B. ALP, A.fUFUK, M ALTAY S. /ESKİOCAK, A. ANDAÇ,F. ARAL, V. ARAL,F. ARPACI, A. KAYNAKLAR Türk-İsviçre Medeni Hukukunda Alacaklılar Arası Teselsül, Ankara 2002. Aile Hukukum uzda Mal Rejimleri ve Eşin Yasal Miras Payı, Ankara 2007. Türk Hukukunda Tapu Kütüğüne Kayıtlı Olmayan Gayrimenkullerin Hukuki Durumu, İstanbul I 965. Miras Sebebiyle istihkak Davası, İstanbul 2003. Müteselsil Borçluluk, Ankara ı 97 ı. Menkul Davası, Ankara I 959. "Türk Hukukunda Kat Mülkiyeti" (ABD. I 966, Sayı3, s. 478). Türk Eşya Hukuku, l. Kitap, Zilyedlik ve Tapu Sicili, Ankara 1 972. "Üst Hakkı Kavramı, Muhtevası ve Mahiyeti" (Prof.Dr. H.C.Oğuzoğl u'na Armağan, Ankara ı972, s. 38 vd.). Türk Eşya Hukuku, 2. Kitap, Mülkiyet, Ankara ı 973. Türk Eşya Hukuku, 3. Kitap, Malıdut Ayni Haklar, Ankara 1974. Türk Hukukunda Kat Mülkiyeti, ABD. I 966, Sayı3, s. 478); Taşkın İnşaat, İstanbul 1982. Hukuki Açıdan Arazi ve Arsa Düzenlemesi (18.Madde Uygulamalı), Ankara 2005. Gayrimenkul Finansmanı ve Değerlemesi, İstanbul Menkul Kıymetler Borsası, 2. Baskı, İstanbul 2004. Türk Medeni Hukukunda Taşınmaz Rehni, İstanbul 2007. Turizm Hukuku, ı .Baskı, Ankara 2000. İnşaat (Üst) Hakkı (MK.Mad.652, 75 ı), İstanbul I 962. Türk Medeni Hukukunda Mirasın Taksimi Davası, Ankara ı979. Türk Hukukuna Göre Kat Mülkiyetinde Yönetim, İstanbul 1984. 386 ARPACI, A. ARPACI, A. AŞlK, İ. ATAAY, A. AYAN, M. AYAN, M. AYAN, M. AYBAY, A. AYİTER, N. AYİTER, N. BACHMAN N,D BARLAS, N. BARLA S,N. BAUR, F./STÜRNER, J.F. BECKER, H. BERTAN,S. BERTAN,S. BRUNN ERC./ WICHTERMANN, J. BUDAK, A.C. Kaynaklar Müşterek Mülkiyette Yararlanma ve Yönetim, İstanbul ı990. Kat Mülkiyeti Kanunu ve Açıklaması, Doğal Gaz ve Devre Mülk, 6. Baskı, istanbul 2002. İcra Sözleşmeleri, Ankara 2006. Kendi Malzemesiyle Başkasının Gayrimenkulün de Haksız İnşaat, İstanbul ı 959. Eşya Hukuku, İkinci Cilt Mülkiyet, Konya, 1993. Eşya Hukuku, III, Sınırlı Ayni Haklar, Konya 2000. Eşya Hukuku I, Zilyedlik ve Tapu Sicili, 4. Baskı, Konya 2004. Müşterek Mülkiyetİn Sona Ermesi (Teksir Halinde Doçentlik Tezi), İstanbul 1964. Marnelek Kavramı Üzerinde İnceleme, Ankara ı 968. Türk Medeni Kanunu ve Borçlar Kanununda Elbirliği Ortaklıkları, Ankara 1961. Verfügungsbeschraenkungen bei gebuchten selbstaendigen und dauernden Rechten, insbesondere Baurechten, Bern 1993 (Diss.). Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, İstanbul 1988. "Yeni Medeni Kanunun Ayni Terninatla ra İlişkin Düzenlemeleri" Bilgi Toplumunda Hukuk Ünal Tekinalp'e Armağan, C.II, İstanbul 2003, s. 569 vd. Sachenrecht, 17 ., neubearb. Aufl., München ı 999. Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Obligationenrecht, VI B and, I. Abteilung, Allgerneine Bestirnrnungen, Art. ı-ı 83, Bern 1941. Ayni Haklar Medeni Kanunun 618-674 üncü Maddelerinin Şerh i, C .I, Ankara 1976. Ayni Haklar Medeni Kanunun 618-674 üncü Maddelerinin Şerhi, C.II, Ankara 1976. Bassler Koromentar zurn schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch Il, 2. Aufl., Basel 2003. ipoteğin Paraya Çevrilmesi Yoluyla Takip, istanbul 2008. Kaynaklar BÜYÜKYAY, Y. BONORAND, D. BURCUOGLU, H. CANSEL, E. CİN,H. ÇENBERC İ, M. ÇETİN, S. DAVRAN, B. DURAL, M. DURAL, M./ÖZ, T. DURAL, M./ÖGÜZ, T./GÜMÜŞ, M.A. DÜREN,A. EGGEN, G. EREL, Ş. EREN, F./BAŞPINAR, V. ERGEN,C. ERT AŞ, Ş. (SERDAR İ./GÜRPIN AR,D.) ERTEN,A. ESCHER, A. ESENER T./GÜVEN, K. FEYZİOGLU, F.N. 387 "Yeni Türk Medeni Kanunu'nun 194.Maddesinde Yer Alan Aile Konutuna İlişkin Sınırlamanın Hukuki Niteliği", (http://www.e-akade mi.org, Eylül 2006, Sayı 55). Ausgewaehlte Fragen zum Gesamtpfandrecht an Grundstücken, Basel und Frankfurt 1982. Hukukçu Gözüyle Banka Uygulamasında İpotekle İlgili Önemli Sorunlar, Pamukbank Eğitim Yayınları, 1991. Türk Husus i Hukukunda Hapis Hakkı, Ankara 1961. Eski ve Yeni Türk Hukukunda Mer'a, Yay1ak ve Kışlakla r, Ankara 197 5. Gayrimenkul Satış Vaadi, 3. Bası, Ankara 1986. İpotekli Borç Senedi ve İrad Senedi, Ankara 2004. Rehin Hukuku Dersleri, İstanbul 1 972. Eşya Hukuku Dersleri, İstanbul 1981. Türk Özel Hukuku C.IV, Miras Hukuku, Yenilenmiş 2. Bası, İstanbul 2003. Türk Özel Hukuku, C.III, Aile Hukuku, İstanbul 2005. İdare Malları, Ankara 1975. Privatrechtliche Fragen des neuen Bauens und ihre Wirkungen auf das Grundbuch (in ZBGR 53, 1972, s. 207 ft). Eşya ya Bağlı Borç, Ankara 1982. Torak Hukuku, Güncelleştiri lmiş 2. Baskı, Ankara 2005. Arazi ve Arsa Düzenlemeleri, Ankara 2006, s. 152. Yeni Türk Medeni Kanunu Hükümlerine Göre Eşya Hukuku, 7 .Baskı, Ankara 2006. Bankacılık Uygulamasında Ticari İşletme Rehni, Ankara 2001. Beitraege zur Kentnis des zürcherischen Grundpf andrecht, Bern 1905. Eşya Hukuku, Ankara 1996. Şufa Hakkı, İstanbul 1959. 388 FEYZİOGLU, F.N. FREIMÜLLER, H.U. FROTZ,G. GİRİTLİ, İ.! BİLGEN,P./ AKGÜNER,T. GÖZLER, K. GÖZÜBÜYÜK, A.Ş.ffAN, T. VELİDEDEOGLU, H.V./ESMER, G. GUHL, T./ MERZ, H./KOLLER, A./DRUEY, J. GÜLEKLİ, Y. GÜMÜŞ,M.A. GÜMÜŞ, M.A. GÜMÜŞ,M.A. GÜRSOY, K.T. GÜRSOY, K.T./ EREN, F./CANSEL,E. GÜRZUMAR, O.B. Kaynaklar Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.I, 2. Bası, İstanbul ı976. Die Stellung der Baurechtsdienstbarkeit im System der dinglichen Rechte, Abhandlungen zum Schweizerischen Recht, Neue Folge, Bem ı967. "Dogmatische Fortschritte im Verstaendnis der Regressmethoden bei Schuldnermehrheit" (JZ, No.21, 1964, s. 665 vd.). İdare Hukuku, İstanbul 200 ı. İdare Hukuku Dersleri, 5. Baskı, Bursa 2007. İdare Hukuku, C.I, Genel Esaslar, Ankara 1998. Gayrimenkul Tasarrufları ve Tapu Sicili Tatbikatı, 2. Bası, İstanbul ı 956. Das Schweizerische Obligationen recht mit Einschluss des Handels-und Wertpapierrechts, 8. Aufl. ı 99 ı Zürich. ipoteğin Taşınmaz ve Alacak Açısından Kapsamı, İstanbul ı992.
H.U. FROTZ,G. GİRİTLİ, İ.! BİLGEN,P./ AKGÜNER,T. GÖZLER, K. GÖZÜBÜYÜK, A.Ş.ffAN, T. VELİDEDEOGLU, H.V./ESMER, G. GUHL, T./ MERZ, H./KOLLER, A./DRUEY, J. GÜLEKLİ, Y. GÜMÜŞ,M.A. GÜMÜŞ, M.A. GÜMÜŞ,M.A. GÜRSOY, K.T. GÜRSOY, K.T./ EREN, F./CANSEL,E. GÜRZUMAR, O.B. Kaynaklar Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.I, 2. Bası, İstanbul ı976. Die Stellung der Baurechtsdienstbarkeit im System der dinglichen Rechte, Abhandlungen zum Schweizerischen Recht, Neue Folge, Bem ı967. "Dogmatische Fortschritte im Verstaendnis der Regressmethoden bei Schuldnermehrheit" (JZ, No.21, 1964, s. 665 vd.). İdare Hukuku, İstanbul 200 ı. İdare Hukuku Dersleri, 5. Baskı, Bursa 2007. İdare Hukuku, C.I, Genel Esaslar, Ankara 1998. Gayrimenkul Tasarrufları ve Tapu Sicili Tatbikatı, 2. Bası, İstanbul ı 956. Das Schweizerische Obligationen recht mit Einschluss des Handels-und Wertpapierrechts, 8. Aufl. ı 99 ı Zürich. ipoteğin Taşınmaz ve Alacak Açısından Kapsamı, İstanbul ı992. "Yeni Medeni Kanunu Hükümleri ile Karşılaştırmalı Olarak Eski Medeni Kanunun Üst Hakkına İlişkin Hükümle rinde Üst Hakkı ilişkisinin Tarafları ile İlgilileri İçin Kabul Edilmiş "Tazminat (Bedel) Alacakları" ve "ipotek Hakları"", Bilgi Toplumunda Hukuk Ünal Tekinalp'e Armağan, C.II, İstanbul 2003, s. 533 vd. Türk Medeni Kanununun Getirdiği Yeni Şerhler, 2. Bası, İstanbul 2007. Teoride ve Uygulama da Evliliğin Genel Hükümleri ve Mal Rejimleri (TMK m.ı85-28ı), İstanbul 2008. Birden Ziyade Gayrimenkulün Aynı Bprç İçin ipotek Edilmesi ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar, Ankara ı978. Türk Eşya Hukuku, Ankara ı 978. Türk Medeni Hukukunda Üst Hakkı, 2. Baskı, İstanbul 2001. Kaynaklar HAAB,R./ SIMONIUS, A./ SCHERRER W.! ZOBL,D. HAEFLI,F. HATEMİ,H. HATEMİ, H./ SEROZA N,R./ ARPAC I, A. HA VUTÇU, A.A. HELVACI, İ. HELVACI, İ. HELVACI, S./ KOCABAŞ, G. HILBRANDT, C. HOMBERGER, A. ISLER, P. ISLER, P. İNAN, A./ ERTAŞ, Ş./ ALBAŞ, H. KARAHAN, S. KARAHASAN, M.R. KARAHASAN, M.R. KAYIHAN, Ş. 389 Kommentar zum Schweizeriscen Zivilgesetzbuch, IV.BandDas Sachenrecht, I. Abteilung, Das Eigentum, Art. 64 I b is 729, 2. Aufl. Zürich 1977. Die Juristische Konstruktion des Miteigentums (Diss.) Basel 1985. Eşya Hukuku Meseleleri, İstanbul l995. Eşya Hukuku, İstanbul 1991. Devre Mülk Hakkı, İzmir 1987. Türk Medeni Kanunua Göre Lex Commissoria (Mürteh inin Merhunu Temel lük Yasağı, MK.m.788/c.2 ve MK.m.863), İstanbul 1997, s.8l vd. Eski Medeni Kanunumuzla Karşılaştırmalı Olarak Türk Medeni Kanununa Göre Sözleşm eden Doğan ipotek Hakkı, İstanbul 2008. Medeni Hukuk Pratik Çalışmaları, Güncelleştirilmiş 2. Bası, 2007 İstanbul, s. 113. "Der Bruchteil bei der Bruchteilgemeinsc haft" (AcP, Bd.202 (2002), s. 631 vd.). Besizt und Grundbuch, Karnıneotar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, IV.Bd., Das Sachenrecht, Dritte Abteilung, Zürich 1938. Der Baurechtvertrag und seine Ausgestaltung, inAbhandlungen zum schweizerischen Recht, neue Folge, Bern 1973. "Der Umpfang der Pfandhaft im Grundpf andrecht" (ZBGR, 63. Jahrgang, Heft, Juli/August 1982, s. 193-210). inan Türk Medeni Hukuku, Miras Hukuku, 5. Bası, Ankara 2004. Ticari İşletme Hukuku, Konya 2003. Mülkiyet ve Kat Mülkiyeti Hukuku, Mülkiyet Hukuku, Doktrin Yargıtay Kararları 2, İstanbul 1999. Yeni Medeni Kanunu Eşya Hukuku, Öğreti Yargıtay Kararları İlgili Mevzuat, İkinci Cilt, İstanbul 2007. Ticari İşletme Rehni, İstanbul 1996. 390 KILIÇOGLU, A. KILIÇOGLU, A. KLINGMÜLLER, F. KOCAYUS UFPAŞA OGLU,N. KOCA YUSUFP A ŞAOGLU, N. KÖPRÜLÜ, B./ KANETİ, S. KRELLER, H. KUNTAL P,E. KURU, B. KURU, B./ ARSLAN,R./ YILMAZ ,E. KURŞAT, Z. LAIM,H. LANGHEIN, G.-H LARENZ, K. LEEMAN N,H. LIVER, P. LIVER, P. LIVER, P. Kaynaklar Diger Eşin Rızası ve Yasal Alım Hakkı, Ankara 2002. Taşınmaz Satımında Şekil ve Hakkın Kötüye Kul lanılması (AUHF, 1981, 38.01.04 s. 209 vd.). Unechte Gesamts chuldverhaeltnisse, JherJb.28 (1914 ), s. 31 vd. Türk Medeni Hukukunda Gayrimenkul Satış Vaadi, İstanbul 1959. Miras Hukuku, 3. Bası, İstanbul 1987. Sınırlı Ayni Haklar, İstanbul 1972 1973. "Mehrheit von Glaubigern und Schuldnern" (AcP 26 (1941), s. 97 vd.). "Bagımsız ve Sürekli Sınırlı Ayni Hakların Özellikle Üst Hakkının Taşınmaz Olarak İşlem Görmesi" (Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 1991/4, s. 528 vd.) "Haczi Caiz Olmayan Şeyler" (AÜHFD. I965/l-4, s. 277 vd.). İcra ve İflas Hukuku, Ders Kitabı, Ankara 2005. Paylı Mülkiyetin Sona Ermesi, İstanbul 2008. Koromentar zum Schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch II, Art. 457-977 ZGB, 1998 Basel. Staudingerskommentar zum Bürgerlichengesetzbuch, mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Buch 2, Recht der Schu1dverhaeltnisse, §§ 741-764, neubearb. Berlin 2002. Lehrbuch des Schuldrechts, Erster Band, Allgemeiner Teil, 14. Aufl. München 1987. Koromentar zum Schweiz erischen Zivilgesetzbuch, Band IV, Das Sachenrecht, II.Abteilung, Art. 730-918, Bem 1925. "Anmerkung" (in ZBGR, 50, 1969, s. 1 O ff.). Schweiz erisces Privatrecht, Fünfter Band, Sachenrecht, Erster Halband, Eigentum, Basel und Stuttgart 1977 (SPR). Bemerkungen zum Referat von Herrn Dozent Dr. Jur. TEKİNAY, Annates de la Faculte Droit d'Istanbul, 1961. Kaynaklar LÖTSCHER, M. MATTERN, F. MENGIARDI, R. MEIER-HA YOZ, A. MEIER-HA YOZ, A. OGUZMA N,K. OGUZMA N,K. OGUZMAN, K./ BARLA S,N. OGUZMAN, K./ ÖZ,T. OGUZMAN, K./SELİ Çİ, Ö./OKTAY ÖZDEMİR,S. OKTAY, S. OTTIKE R,M. ÖZEN, B. ÖZMEN, İ./ ÇORBAL I,H. 391 Das Grundstück als Gegenstand von Grundpfandrechten, Freiburg I 988. Das Bürgerliche Gesetzbuch mit besanderer Berücksichtigung der Rechtsprec hung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes, ı2. neubearbe itete Autl., Band III, 2. Teil, Anh.§ 10ı IErbauVO; §§ 1018-1203; Anh.§ 1203Schiff, (RGRK), Berlin ı996. Die Errichtung von beschraenkten dinglichen Rechten zugunsten und zu Lasten von Miteigentumsanteilen und Stockwerkeigentumseinheiten, Bem 1972. Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Band IV, 1. AbteilungDas Eigentum, 1. TeilbandSystematischer Teil und Allgemeine Bestimmungen, Art. 641-654 ZGB, (5. Autl. Bern 1981 ). Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrech.t, Band IV, 1. Abteilung, Das Eigentum, 2. Teilband, Das Grundeigentum I, Art. 655-679 (3. Autl., Nachdruck mit Nachtraegen 1964-1973, Bern 1974. Eşyaya Bağlı Haklara Hakim Olan Esaslar, İÜHF. Halil Arslanlı 'nın Anısına Armağan, İstanbul ı978, s. ı 07 vd. Kat Mülkiyeti Kanunu Tasarısı Hakkında, İHFM., C.XXIX (ayrı bası), İstanbul ı964, s. I 9 vd. Medeni Hukuk, ı O.Bası, 2003 İstanbul. Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Dördüncü Bası, İstanbul 2005. Eşya Hukuku, Gözden Ge çirilmiş 1 l. Bası, İstanbul 2006. Türk Hukukunda Tapuda Kayıtlı Olmayan Taşınınaziarın Zamanaşı mı İle Kazanılması, İstanbul I 990. Pfandrecht und Zwangsvo llstreckung bei Miteigentum und Stockwerkeigentum, Bern ı972. Türk Medeni Hukukun da Eşya Üzerinde İntifa Hakkı, İstanbul 2008. Kadastro Kanunu Şerhi, 3. Baskı, Ankara ı995. 392 ÖZMEN, E.S. ÖZKAYA, E. ÖZMEN,E.S. PEKCANITEZ, H./ ATALAY, O./ SUNGURTEKiN ÖZKAN, M./ ÖZEKES,M. PEKCANITEZ, H. PETITPIERRE, E. PIOTET,P. POROY ,R./ YASAMA N,H. POSTACIOGLU, İ. SCHMIDT, K. REİSOGLU, S. REİSOGLU, S. REİSOGLU, S. REY,H. RIEMER, H.M. SARI, S. Türk Hukukunda Paydaşlıktan Çıkarma Davası (MK.M. 626/a-M.626/b), Ankara 1992. Kadastro Hukuku Ders Notları, İstanbul 2007, s. 7. Türk Hukukunda Paydaşlıktan Çıkarma Davası (MK.M. 626/a-M.626/b ), Ankara 1992. Kaynaklar İcra ve İflas Hukuku, 3.
Hukuku, Genel Hükümler, Dördüncü Bası, İstanbul 2005. Eşya Hukuku, Gözden Ge çirilmiş 1 l. Bası, İstanbul 2006. Türk Hukukunda Tapuda Kayıtlı Olmayan Taşınınaziarın Zamanaşı mı İle Kazanılması, İstanbul I 990. Pfandrecht und Zwangsvo llstreckung bei Miteigentum und Stockwerkeigentum, Bern ı972. Türk Medeni Hukukun da Eşya Üzerinde İntifa Hakkı, İstanbul 2008. Kadastro Kanunu Şerhi, 3. Baskı, Ankara ı995. 392 ÖZMEN, E.S. ÖZKAYA, E. ÖZMEN,E.S. PEKCANITEZ, H./ ATALAY, O./ SUNGURTEKiN ÖZKAN, M./ ÖZEKES,M. PEKCANITEZ, H. PETITPIERRE, E. PIOTET,P. POROY ,R./ YASAMA N,H. POSTACIOGLU, İ. SCHMIDT, K. REİSOGLU, S. REİSOGLU, S. REİSOGLU, S. REY,H. RIEMER, H.M. SARI, S. Türk Hukukunda Paydaşlıktan Çıkarma Davası (MK.M. 626/a-M.626/b), Ankara 1992. Kadastro Hukuku Ders Notları, İstanbul 2007, s. 7. Türk Hukukunda Paydaşlıktan Çıkarma Davası (MK.M. 626/a-M.626/b ), Ankara 1992. Kaynaklar İcra ve İflas Hukuku, 3. Bası, Ankara 2005 , s. 289 vd. İcra-İflas Hukukunda Şikayet, Ankara 1986, s. 87, 88 Kommentar zum Schweiz erischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch Il, Art. 457-977, Basel 1998. Schweiz erisches Privatrecht, Füofter Band, Sachemeceht Erster Halband, Basel und Stuttgart 1977, (SPR). Ticari İşletme Hukuku, Genişletilmiş ve Güncelleştiri lmiş 9.Bası, İstanbul 2001. "Mükerrer Tapulu Mahallerio Satışı, Satış ın Haczi Neticesinde İcra Dairesi Tarafından Yapılması", (İHFM. 1952, XVII, S.3-4, s. 1210 vd.). Münchener Kommen tar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 6, Sachemecht (§§ 854-1296), 3. Aufl. München 1997. Türk ve İsviçre Hukukunda Müteahhit ve İşçilerin Kanuni ipotek Hakkı, Ankara 1961. Yeni Kanuna Göre Kat Mülkiyeti ve Kat İrtifakı, Ankara 1966. Uygulamada Kat Mülkiyeti, 4. Baskı, Ankara 1976. Die Grundlagen des Sachemechts und das Eigentum, Zweite überarbeitete Aufl. Grundriss des schweizerischen Sacherırecehts, Band I, Bern 2000. Die Beschraenkten dinglichen Rechte, Diensbarkeiten, Grund-und Fahrnispfandrechte Grundlasten, Zweite uberbearbeitete Aufl., Grundriss des schweizerischen Sacherırechts, Band II, Bern 2000. Taşınmaz Rehninde Belirlilik (Muayyenlik) ilkesi, Kemal Oğuzman'a Armağan, İstanbul 2000. Kaynaklar SARI, S. SAYMEN, F.H./ ELBİR, H.K. SAYMEN, F.l OGUZMAN, K. SCHAUFELBERGER , P.L. SCHMIDT, R. SCHNEIDER, B. SCHNEIDER, B. SCHW AB, K. H./ PRUTTING, H. SEROZA N,R. SEROZAN, R./ ENGiN, B.İ. SIMONIUS, P./ SUTTER,T. SIMONIUS, P./ SUTTER,T. SİRMEN, L. SİRMEN, L. SİRMEN, L. SUNGURBEY, İ. SUNGURBEY, İ. SUNGURBEY, i. SUNGURBEY, İ. Evlilik Birliğinde Yasal Mal Rejimi Olarak Edinilmiş Mallara Katılma Rejimi, İstanbul 2007. Türk Eşya Hukuku (Ayni Haklar), İstanbul 1954. Pratik Çalışma, II, İstanbul 1956. 393 Koromentar zum Schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch Il, Art. 457-977 ZGB, 1998 Basel. Sachenrecht II, Immobil iarsachenrecht, Kreditsicherungsrecht, 2. Autl. Bremen 2005. Das Schweizerische Miteigentumsrecht, Bem 1973. Probleme des subjektiv-dinglichen Miteigentums (in ZBGR 57, 1976). Sachenrecht, Ei n Studienbuch, 3 I. neubearbeit ete Aufl., München 2003. Taşınır Eşya Hukuku, Genişleti lmiş 2inci Bası, İstanbul 2007. Miras Hukuku, Ankara 2004. Schweizerisches Immobil iarsachenrecht, Band. I, Basel 1995. Schweizerisches Immobil iarsachenrecht, Band. Il, Basel 1990. Alacak Rehni, Ankara 1990. Eşya Hukuku Dersleri, Ankara 1995. "Yeni Türk Medeni Kanunun daPaylı Mülkiyete İlişkin Düzenlemeler" (Turgut KALPSÜZ'e Armağan, Ankara 2003, s. 729 vd.). Kişisel Hakların Tapu Kütüğüne Şerhi, istanbul 1963. Medeni Hukuk Eleştirileri, İkinci Cilt, İstanbul 1970. "Tapusuz taşınınaziarın geçirimi üstüne bir bildirinin ( ... ) eleştirisi" Medeni Hukukun Temel Sorunları, Ankara 2003. "Kat Mülkiyetinin Temel Sorunları I, Katlardaki "Özel Mülkiyet" nedir?" Medeni Hukukun Temel Sorunları, Ankara 2003, s. 716 vd. 394 ŞIPKA, Ş. T. ŞIPKA, Ş. TANDOGAN, H. T ANDOGAN, H. TEKİNA Y, S.S. TEKiNA Y, S.S. TEKiNA Y, S.S. TEKİNAY ,S.S./ AKMAN,S./ BURCUOGLU,H./ ALTOP, A.A. TRAUFFER , B. TUOR, P./ SCNYDER,B ./ SCHMID, 1.1 RUMO-JUNGO, A. TÜRKER, E. ÜNAL·, M. ÜNAL, M./ BAŞPINAR, V. VIEWEG, K./ WERNE R,A. VonTUHR,A. WESTERMANN, H.P. WIEGAND, W. Kaynaklar Türk Hukukunda Kanuni Önalım (Şufa) Hakkı, (MK.m.659) (Hukuki Niteliği ve Kullanma Koşulları), İstanbul 1994. Aile Konutu ile İlgili İşlemlerde Diğer Eşin Rızası (TMK.m.l94), 2. Bası, İstanbul 2004. "Miras Sebebiyle istihkak Davası" (AÜHFD., 1955, s. 268- 284). Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, C.II, 3.Bası, Ankara 1987. Taşınmaz Mülkiyetinin Takyitleri, 11/1, istanbul 1988. Kat Mülkiyeti (Eşya Hukuku, 1112), istanbul 1991. Menkul Mülki yeti ve Sınırlı Ayni Haklar, IV3, İstanbul 1994. Tekinay Eşya Hukuku, C.I, Zilyedlik-Tapu Sicili Mülkiyet, 5. Bası, İstanbul 1989. Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch II, Art. 457-977 ZGB, 1998 Basel. Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 12. Autl. Zürich-Basel 2002. Ticari İşletme Rehni, Eskişehir 1981 Türk Medeni Hukukunda Yapı (Üst) Hakkı, Ankara I 988. Şekli Eşya Hukuku, Giriş Zilyetlik Tapu Sicili, Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 3. Baskı, Ankara 2007. Sachenrecht, München 2003. "İsviçre Hukukuna Göre Mülkiyetİn Nakli", (Çev. AYİTER, N. ), AÜHFD.C.III-V, 1948, s. 154-166), s. 159- 161. BGB-Sa chenrecht, ll., neu bearbeitete Autl., Heidelberg 2005. Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch II, Art. 457-977 ZGB, 1998 Basel. Kaynaklar WOLF, M. WOLFF, M./ RAISER, L. WOLFSTEINER, H. Y ALÇINER, K. YAVUZ, C./ ÖZEN, B./ ACAR, F. ZEVKLİLER, A./ ACABEY, B./ GÖKY AYLA, E. Sachenrecht, 22. Autl. München 2006. Sachenrecht, Zehnte Bearbeitung, Tübingen 1957. Staudinger Koromentar zum Bürgerlichen Gesetzbuc h, Buch 3, Sachenrecht, §§ı ı 13-1203, 14.Autl. 2002. Ipotek Karşılığı Menkulleştiri lmiş Krediler, (İKMEK Mortgag e), Ankara 2006, s. 79-8ı; 395 Türk Borçlar Hukuku, Özel Hükümler, Yenilenmiş 7. Baskı, İstanbul 2007. Zevkliler Medeni Hukuk, 6. Baskı, Ankara 2000.
MEDENiUSULHUKUKUNDA İNŞAİ DAVA ve İNŞAİ HÜKÜM Dr. ELİF IRMAK BÜYÜK onikilevha 1111111111111111111111111111 ll YAYlN NO: 1676 Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Özel Hukuk Doktora Tezleri Dizisi No: 4 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşai Hüküm Dr. Eliflrmak Büyük ISBN 978-625-7334-58-7 1. BASKI-İSTANBUL, ŞUBAT 2021 © ON İKİ LEVHA YAYINCILIKA. Ş. Adres Prof. Nurettin Mazhar Öktel Sokak No: 6A Şişli/ İSTANBUL Telefon (212) 343 09 02 Faks (212) 224 40 02 Web www.onikilevha.com.tr E-Posta bilgi@>on ikilevha.com.tr O facebook.com/oniki levha O twitter.com/ onikilevha e instagram. com/onikilevha Baskı/Cilt Berdan Matbaa -Sadık Daşdöğen Davutpaşa Cad. Güven İş Merkezi C. Blok No: 215/216 Topkapı/İstanbul Tel: O 212 6131211 Sertifıka No: 45750 Dr. EliflrmakBÜYÜK İstanbul Medeniyet Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Usul ve İcra İflas Hukuku Anabilim Dalı MEDENiUSULHUKUKUNDA İNŞAİ DAVA ve İNŞAİ HÜKÜM onikilevha 111111111111111111111111111111 Ozan'a ve Yasin'e ÖNSÖZ VE TEŞEKKÜR "Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşai Hüküm" konulu bu çalışma Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü'nde doktora tezi olarak hazırlanmış ve 08.06.2020 tarihinde Prof. Dr. Murat Yavaş, Prof Dr. İbrahim Aşık, Doç. Dr. Murat Topuz, Dr. Öğr. Üyesi Taylan Özgür Kiraz, Dr. Öğr. Üyesi M. Ertan Yardım'dan oluşan jüri önünde sunularak oybirliğiyle başarılı bulunmuştur. Savunma sonrasında sayın jüri üyesi hocalarımızın değerli görüşleri doğrultusunda tezin ham hali üzerinde çeşitli değişiklikler yapılmış ve çalışma hasıma hazır hale getirilmişt ir. Doktora derecesini tamamlayan hemen herkesin tecrübe ettiği gibi, doktora tezi yazım süreci tez yazan kişinin mesaisinin neredeyse tama mını kapsayan, bilfiil tez yazılmadığı zamanlarda da yine tez üzerine kafa yorularak geçirilen, fiziki ve psikolojik açıdan oldukça yoğun ve yıpratıcı bir süreçtir. Tüm bu zorlukların ve çalışmaların neticesinde tamamlanmış bir doktora tezinin orta ya çıkması ise verilen emeklerin karşılığını almak ve bir şeyler üretmenin mutluluğunu yaşamak bakımından çok değerlidir. Bu sebeple bugün bitmiş doktora tezimi sunuma hazırlarken bu satırları kaleme almaktan dolayı çok büyük mutluluk ve heyecan duyuyorum. Bu aşamaya gelene kadar değerli hocalarım, ailem ve yakın çevremden çok büyük yardım aldım. Öyle ki bu destekler olmasaydı ortaya bir doktora tezi de çıkamayacaktı. Bu vesileyle tezin hazırlanmasında katkısı olan insanları burada zikrederek teşekkür etmek istiyorum. Öncelikle lisans döneminde öğrencisi olmaktan mutluluk duydu ğum, doktora aşamasında da danışmanım olan değerli hocam Prof Dr. VIII Murat Yavaş'a çok kıymetli katkıları, yönlendirmeleri ve nazik desteği için içten şükran ve saygılarımı sunuyorum. Bu çalışmanın yapılabilmesi için Alman ve İsviçre hukuku kaynak larına ulaşabilmem hayati önem taşıyordu. Bu kaynaklara ulaşabilmem TÜBİTAK tarafından sağlanan bursla mümkün olmuştur. Bu sebeple TÜBİTAK'a çok teşekkür ediyorum. Doktora tez çalışmamda yabancı literatürden faydalanabilmem için beni misafir araştırmacı olarak kabul eden ve Almanya'da bulunduğum dokuz aylık süre boyunca çok rahat bir çalışma ortamı sunan Köln Üniversitesi Uluslararası Özel Hukuk ve Uluslararası Hukuk Enstitüsü başkanı Prof . Dr. Heinz Peter Mansel'e göstermiş olduğu misafirper verlik için teşekkür ediyorum. Tez dönemiyle sınırlı tutamayacağım şekilde haklarını asla öde yemeyeceğim, beni sevgi, destek, güvenle sarmalayan, varlıklarına her zaman şükrettiğim sevgili aileme teşekkürlerin en büyüğünü etmek isti yorum. Evlatları olmaktan gurur duyduğum anne ve babama, okumanın, çalışmanın, ilmin yüksek değerini en başınd an beri kızlarına aşıladıkları ve okuyarak ayaklarımızın üzerinde durmamız için kendi güçlerini de aşacak şekilde maddi manevi tüm imkanlarını önümüze serdikleri için minnettarım. Bu doğrultuda en basit ihtiyacımızı sormadan, hissettirme den yerine getiren sevgili babama ve okuma alışkanlığımı kendisinden aldığım, büyürken önce çocuk kitaplarıyla, sonra klasiklerle beni tanıştı ran ve kitap okuyarak nice ufuklar açılacağını anlamarnı sağlayan sevgili annerne çok teşekkür ediyorum. Hayatıının her döneminde beraberli ğinden en keyif aldığım ve yorulduğum zaman çalışkanlıkianna bakarak kendime çekidüzen verme ihtiyacını hissettiğim kardeşlerim Cansu ve Aslı'ya varlıkları ve her an hissettiğim destekleri için çok teşekkür ediyo rum. Sevgili eşim ve meslektaşım Yasin Büyük'e ise kuru kuruya teşek kür etmenin duygularımı ifade etmede yeterli olmayacağını belirtmek isterim. Hayatımı her zaman kolaylaştıran, güzelleştiren, yükümlülükler altında bocalarken beni sakinleştirip üzerimden çoğu sorumluluğu alan, hem özel hayatımda hem de doktora tez yazım sürecinde hayat arkadaş lığıyla bana çoğu şeyi çok daha mümkün hissettiren eşime tüm desteği IX ve özverisi için kalpten teşekkürlerimi sunuyorum. Yine kayınvalideme ve kardeşim Yasemin'e, özellikle bu süreçte ailemize katılan eviadımla birlikte artan sorumluluklarımı bana sundukları olağanüstü yardım ve fedakarlıklada hafiflettikleri için sonsuz teşekkür ediyor, böyle bir aileye sahip olmaktan dolayı kendimi çok şanslı saydığıını belirtmek istiyorum. Ve doğduğu andan başlayarak, tezimi bitirene kadar zamanıının büyük bir kısmını kütüphanelerde ve evde masa başında geçirmeme uyum sağ layan, hayattaki en değerli varlığım eviadım Ozan'a, minik haliyle göster miş olduğu bu fedakarlık için yürekten teşekkür ediyor; yaptığım her işte benim güç kaynağım olduğunu ifade etmek istiyorum. Tanıştığımızdan beri benzer süreçlerden yan yana geçtiğimiz çok sevgili arkadaşlarım Dr. Sezen Kama Işık ve Dr. Öğr. Üyesi Alper Işık'a değerli dostluklarıyla hayatımızı zenginleştirdikleri için çok teşekkür edi yorum. Tezimi okuyup değerli katkılarını sunan, alanla ilgili aklıma bir şey takıldığıncia ilk danışacağım insanlardan olan, fahri kürsü arkadaşım Ar. Gör. Sultan Ertin'e desteği ve arkadaşlığı için çok teşekkür ediyorum. Yüksek lisans döneminden beri yakın arkadaşlarım olan Av. Esra Eviz ile Ar. Gör. Ebru Karabacak'a bu süreçte yanımda oldukları ve her zaman iyi niyetli yaklaşımları için çok teşekkür ediyorum. Son olarak kitabıının doktrine katkı sağlamasını temenni ediyor ve çok severek yaptığım mesleğimde nice çalışmalar sunmayı gönülden diliyorum. Dr. Eliflrmak Büyük İstanbul, 2021. İÇİNDEKİLER ÖNSÖZ VE TEŞEKKÜR ................................................................................. VII İÇİNDEKİLER .................................................................................................... XI KISALTMALAR ............................................................................................ XVII GİRİŞ ........................................ ................................................................................. ı I. ÇALIŞM ANIN AMAC! VE İNCELEME PLANI.. ........................... 1 II. TERMİNOLOJİ SORUNU ...................................................................... 4 BİRİNCİ BÖLÜM TEMEL KAVRAMLAR VE İNŞAİ DAVAYLA İLGİLİ GENEL BİLGİLER I. İNŞAİ HAK KAVRAM! VE ÖZELLİKLERİ ..................................... 7 II. ANA HATLARIYLA İNŞAİ DAVA KAVRAM! .............................. 13 III. İNŞAİ DAVANIN TARİHİ GELİŞİMİ.. ............................................. 19 IV. GERÇEK OLAN- GERÇEK OLMAYAN İNŞAİ DAVALAR ..... 26 V. İNŞAİ DAVANIN HUKUKi NİTELİGİ ........................................... 30 A. Özel Hukuk Teorisi ............................................................................ 30 B. Kamu Hukuku Teorisi ........................................................................ 32 C. Karma Teori .............................................................................. ........... 34 1. Gerçek Olmayan İnş ai Davaların Hukuki Niteliği .............. 34 2. Gerçek İnşai Davaların Hukuki Niteliği ................................ 36 XII D. Değerlendirme ve Görüşümüz ............................... .................. ....... 38 VI. İNŞAİ DAVALARDA DAVA KONUSU .............................................. 43 A. Dava Konusu Olarak İnşai Hakkı İleri Süren Görüş .................. .43 B. Dava Konusu Olarak Talep Sonucunu İleri Süren Görüş .......... 44 C. Dava Konusu Olarak Talebi ve İnşai Sebepleri Birlikte Ileri Süren Görüş .................................................................................. 4S D. Değerlendirme ve Görüşümüz ............................................. ........... .47 VII. USULİ İNŞAİ DAVALAR .................................................. ..................... sı A. Genel Olarak ....................................... ..................................................
DAVANIN TARİHİ GELİŞİMİ.. ............................................. 19 IV. GERÇEK OLAN- GERÇEK OLMAYAN İNŞAİ DAVALAR ..... 26 V. İNŞAİ DAVANIN HUKUKi NİTELİGİ ........................................... 30 A. Özel Hukuk Teorisi ............................................................................ 30 B. Kamu Hukuku Teorisi ........................................................................ 32 C. Karma Teori .............................................................................. ........... 34 1. Gerçek Olmayan İnş ai Davaların Hukuki Niteliği .............. 34 2. Gerçek İnşai Davaların Hukuki Niteliği ................................ 36 XII D. Değerlendirme ve Görüşümüz ............................... .................. ....... 38 VI. İNŞAİ DAVALARDA DAVA KONUSU .............................................. 43 A. Dava Konusu Olarak İnşai Hakkı İleri Süren Görüş .................. .43 B. Dava Konusu Olarak Talep Sonucunu İleri Süren Görüş .......... 44 C. Dava Konusu Olarak Talebi ve İnşai Sebepleri Birlikte Ileri Süren Görüş .................................................................................. 4S D. Değerlendirme ve Görüşümüz ............................................. ........... .47 VII. USULİ İNŞAİ DAVALAR .................................................. ..................... sı A. Genel Olarak ....................................... .................................................. sı B. Medeni Usul Hukuku Alanındaki Usuli İnş ai Davalar ............. 56 1. Yargılamanın Yenilenmesi Davası ................................... ......... 56 2. Değişiklik Davası ..................... ..................................................... S7 3. Hakem Kararlarının iptali Davası ........................................ .... 59 4. İrade Bozukluğu Sebebiyle Usuli Sözleşmelerin iptali ....... 60 C. Takip Hukuku Alanındaki İnşai Davalar ile İnşai Sonuç Doğuran Hukuki Yollar .......................... .................... ........................ 62 ı. İtirazın Kaldırılması ...................... ............................................... 62 2. Takibin Talikive iptali ............................... ................................ 63 3. Hacizde ve İflasta istihkak Davaları ........................................ 65 a. Hacizde istihkak Davası.. ................................... .................. 6S b. İflasta istihkak Davası .................................................... ...... 70 4. Ihalenin Feshi ................................................... ............................. 7 ı S. Hacizde ve İflastaSıra Cetveline İtiraz Davası ...................... 73 6. Konkordatonun Feshi .................................................................. 75 7. Tasarrufu n İp tali Davası.. ....................................................... ..... 76 8. İflas Davası ..................................................................................... 79 9. İflasın Kaldırılması. ................................................................... ... 8ı D. Bazı Mahkeme Usul İşlemlerinin ve Usul Hukuku Kurumlarının İnşai Nitelik Taşıyıp Taşımamaları Bakımından Değerlendirilmesi ....................................................... 82 1. Kanun Yolu İncelernesi Sonucunda Verilen Kararların XIII Değerlendirilmesi .............................................. ............. ............. 82 2. Usuli Müktesep Hak Etkisinin Değerledirilm esi.. ................ 8S VIII. KAMU HUKUKUNDA İNŞAİ DAVALAR VE İNŞAİ KARARLAR ...................... .............................................. .......................... 90 A. İdari Yargıdaki İptal Davaları ................... ........................................ 90 B. Yürütmeyi Durdurma Kararı ....................... ..................................... 98 C. Vergi Hukukundaki İnşai Davalar ............................. ................... 100 D. Anayasa Yargısındaki İnşaiKararlar ............................................ 102 1. Anayasa Mahkemesi'nin Bireysel Başvuru Üzerine Verdiği Kararların Hukuki Nitelik Yönünden Değerlendirilmesi .......... .................. .......................................... 102 2. İptal Kararları. .................. .............................. ............................. 104 IX. İNŞAİ DAVALAR VE NUMER US CLAUSUS iLKESi.. ............. lOS A. Genel Olarak ...................................................................................... lOS B. inşai Davalar ve Kıyas ...................... ................................ ................ 107 C. Hakimin Hukuk Yaratmasıyla inşai Dava Tesisi (Kanunu Aşan Hakim Hukuku) ..................................................................... llS D. Tarafların Anlaşmasıyla inşai Dava Tesisi ....................... ........... 121 E. Değerlendirme ve Görüşümüz .......................................... ............ 124 İKİNCİ BÖLÜM İNŞAİ HÜKÜM: ÖZELLİKLERİ, UNSURLARI VE TÜRLERİ I. iNŞAi NiTELiKTEKi MAHKEME KARARLARI ................... 133 A. Giriş ...................................................................................................... 133 B. inşai Hüküm .................... .................................................... .............. 133 C. Çekişmesiz Yargıda Verilen inşai Kararlar ........................ ......... 13S D. inşai Nitelikteki Geçici Hukuki Koruma Kararları ................. 140 XIV II. İNŞAİ HÜKMÜN Dİ GER HÜKÜM ÇEŞİTLERİYLE KARŞILAŞTIRILMASI ..................................................... .................. ı4S A. İnşai Hüküm -Tespit Hükmü ........................................ ................ ı4S 1. Genel Hatlarıyla İki Hüküm Türünün Karşılaştır ılması. ı4S 2. Hukuki Niteliği Tartışmalı Olan Dava Örnekleri .............. ı48 a. Geçersizlik Davaları ............... .................. .......................... ı 48 i. Genel Olarak Hukuki İşlemlerde Hükümsüzlük .. ı48 ii. Anonim Şirket Genel Kurul Kararlarının Butlanı ve iptali Davası ................................................................... ısı iii. Evliliğin Butlanı Davası .............................................. ıs7 b. Kira Tespit Davası ............. ................ ................................... ı6ı c. Taşınmaz Mülkiyetinin Olağanüstü Zamanaşımıyla Kazanılması ............................................ ı66 B. İnş ai Hüküm -E da Hükmü ............................................................ ı 70 ı. Genel Hatlarıyla İki Hüküm Türünün Karşılaştırılm ası. ı70 2. Hukuki Niteliği Tartışmalı Dava Örnekleri ........................ ı 73 a. Karşılaştırmalı Hukukta İrade Beyanının Verilmesi Davası .................................................................. ı 73 b. Taşınmaz Mülkiyetinin Mahkeme Kararıyla Kazanımı ............... ................................................................ ı 79 c. Taşınmaz Satış Vaadine Dayanan Tapu Düzeltme Davaları ................................................................................. ı82 d. Kira Sözleşmesine Tabi Taşınınaziarın Tahliye Davaları ................................................................................. ı84 III. İNŞAİ HÜKMÜN TÜRLERİ ............................. ............................... ı89 A. Tam İnş ai Hüküm -Eksik İnşai Hüküm ..................................... ı89 B. Pozitif ve Negatifİnşai Hüküm ...................................................... ı9ı C. Örtülü İnşai Hüküm ........................................................................ ı93 D. Ha.kimin Takdir Yetkisine Bağlı İnşai Hükümler ..................... ı97 IV. HAKEM YARGIL AMASINDA İNŞAİ HÜKÜM ........................ 200 V. İNŞAİ DAVANIN DAVAY I SONA ERDiREN TARAF İŞLEMLERİYLE SONUÇLANMASI .............................................. 207 xv A. İnş ai Davalarda Feragat ........................................ ..... ............ .......... 207 B. İnşai Davalarda Kabul.. ........................ ........................................ .... 212 C. İnşai Davalarda Sulh ................................... .................. ............ ........ 216 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM İNŞAİETKİ I. İNŞAİ ETKİ ........................................................................................ ....... 217 A. Tanımı .................................................................................................. 217 B. HükmünDiğer Etkileriyle Karşılaştırılması.. ............................ 219 1. İnşai Etki ve Unsur Etkisi ........................................................ 219 2. İnşai Etki ve İcrai Etki ............................................................... 221 3. İnşai Etki ve Kesin Hüküm Etkisi.. ........................................ 222 a. Genel Olarak ........................................................................ 222 b. İnş ai Hükmün Maddi Anlamda Kesin Hüküm Etkisine Sahip Olup Olmadığı Sorunu .......................... 224 II. İNŞAİ TESİRİN ZAMANSAL SlNlRLARI.. ................................ 229 A. Geleceğe Etkili (Ex Nunc) İnşai Hükümler ............................ ... 230 B. Geçmişe Etkili (Ex Tunc) İnşai Hükümler .............................. ... 231 III. İNŞAİ ETKİNİN SUBJEKTiF SINIRLARI ............................... ... 235 A. Doktrindeki Görüşler ...................................... ................................ 235 B. Değerlendirilme ve Görüşümüz ........... ............... ......... ................. 241 IV. İNŞAİ HÜKMÜN ÜÇÜNCÜ KİŞiLERE TESİRİ VE HUKUKi DİNLENİLME HAKKI ................................................... 245 A. Genel Olarak ...................................................................................... 245 B. İnşai Hükümden Etkilenen Üçüncü Kişilerin Belirlenmesi .. 247 C. İnşai Hükümden Etkilenen Üçüncü Kişilere Tanınan Hukuki Çareler ............ ................................... ................................... 256 1. İnşai Dava Yargılamasına Üçüncü Kişilerin Katılması için Öngörülen Hukuki Çareler ............................................. 256 a. Genel Olarak ........................................................................ 256 XVI b. Fer'i Müdahale ..................................................................... 257 c. Dava Arkadaşlığı Biçiminde Fer'i Müdahale ................ 260 d. Mahkemen in Üçüncü Kişiye Davayı Bildirmesi ve Yargılamaya Daveti .................. ........................................... 266 i. Genel Olarak .................................................... ............. 266 ii. Karşılaştırmalı Hukuktaki Düzenlemeler ............. 267 iii. Türk Hukukundaki Düzenlemeler .......................... 274 (a) Genel Olarak .......................................................... 274 (b) Babalık Davasının ihbarı ............................ ......... 275 (c) Taşınmaz Mülkiyetinin Olağanüstü Zamanaşımı yla Kazanılması Amacıyla Açılan Tescil Davasının ilanı ........................................... 277 (d) Gaiplik Talebinin ilanı. ........................................ 278 (e) Aile Yurdu Kurulması ve Kaydın Sildirilmesi Talebinin ilanı ................................................. ...... 279 (f) Anonim Şirket Genel Kurul Kararlarının Butlanı ve iptali Davasının ilanı. ...................................... 279 (g) İİK' da Öngörülen İflas, Konkordata ve Sermaye Şirketleri ve Kooperatifierin Uzlaşma Yoluyla Yeniden Yapılandırılmasıyla İlgili İlanlar ....... 279 e. Düzenlernelerin Değerlend irilmesi ve Görüşümüz .... 284 f. İnşai Tesirden Etkilenen Üçüncü Kişiler İçin Önerilen Diğer Çareler ...................................................... 290 D. İnşai Hükümden Etkilenen Üçüncü Kişilere Kanun Yolu
ve Yargılamaya Daveti .................. ........................................... 266 i. Genel Olarak .................................................... ............. 266 ii. Karşılaştırmalı Hukuktaki Düzenlemeler ............. 267 iii. Türk Hukukundaki Düzenlemeler .......................... 274 (a) Genel Olarak .......................................................... 274 (b) Babalık Davasının ihbarı ............................ ......... 275 (c) Taşınmaz Mülkiyetinin Olağanüstü Zamanaşımı yla Kazanılması Amacıyla Açılan Tescil Davasının ilanı ........................................... 277 (d) Gaiplik Talebinin ilanı. ........................................ 278 (e) Aile Yurdu Kurulması ve Kaydın Sildirilmesi Talebinin ilanı ................................................. ...... 279 (f) Anonim Şirket Genel Kurul Kararlarının Butlanı ve iptali Davasının ilanı. ...................................... 279 (g) İİK' da Öngörülen İflas, Konkordata ve Sermaye Şirketleri ve Kooperatifierin Uzlaşma Yoluyla Yeniden Yapılandırılmasıyla İlgili İlanlar ....... 279 e. Düzenlernelerin Değerlend irilmesi ve Görüşümüz .... 284 f. İnşai Tesirden Etkilenen Üçüncü Kişiler İçin Önerilen Diğer Çareler ...................................................... 290 D. İnşai Hükümden Etkilenen Üçüncü Kişilere Kanun Yolu Aşamasında Sağlanan Hukuki Çareler ........................................ 292 1. Genel Olarak ...................................................................... ......... 292 2. Fer'i Müdahilin Kanun Yoluna Başvurması ........................ 292 3. Tierce Opposition (Üçüncü Kişinin İtirazı Davası) .......... 297 4. Değerlend irme ve Görüşümüz .......................... ..................... 301 SONUÇ ................................................................................................................ 309 KAYNAKÇA ............................. ........................ ................................................ .. 317 ABD AcP AktG Al m AS EAD AY Art. Aufl. AÜHFD AYM BGE BGH Bkz BVerfG c. D. Çev. DEÜHFD Di ss D n. ERÜHFD KI SALTMALAR Ankara Barosu Dergisi Arehiv für civilistische Praxis Aktiengesetz Almanca Avrasya Sosyal ve Ekonomi Araştırmaları Dergisi Anayasa Article Auflage Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Anayasa Mahkemesi Entscheidungen des schweizerishen Bundesgerichts Enstscheidungen des Bundesgerichthofs Bakınız Bundesverfassungsgericht Cilt Daire Çeviri Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi D issertation Dipnot Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi XVIII DZPO E. E.T FamFG FS GmbHG GrünhutsZ HD HGB HGK HMK HUMK fBK İİK İÜHFM İYUK JBI JherJb Jura JuS JZ K Ko mm m. MfHDER MTK M ükü NJW Deutsche Zivilprozessordnung Esas Erişim Tarihi Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Festschrift Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschrankter Haftung Zeitschrift für das Privat-und öffentliche Recht der Gegenwart Hukuk Dairesi Handelsgesetzbuch Hukuk Genel Kurulu Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu fçtihatı Birleştirme Kararı fcra ve Iflas Kanunu Istanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası İdarıt8l Yargılama Usulü Kanunu Juristische Blatter Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Rechts Juristische Ausbildung Juristische Schulung Juristische Zeitung Karar Kommentar madde Medenı · Usul ve I cra Iflas Hukuku Dergisi Milletlerarası Tahkim Kanunu Münchener Kommentar Neue Juristische Wochenschrift OLG OR Örn ÖZPO RCPO RG RheinZ Rn. RG RGZ s. s StudZR SZPO T. TBBD TBK TL TMK TTK vd. VwGO y YBHD YBD YKD ZGB ZPO ZZP O berlandesgericht Obligationenrecht Örneğin Österreiche Zivilprozessordnung XIX Die CivilprozeGordnung für das Deutsche Reich Resmi Gazete Rheinsche Zeitschrift für Zivil-und Prozessrecht Randnummer Resmi Gazete Entscheidungen des Reichgerichts in Zivilsachen sayfa Sayı Die Studentische Zeitschrift für Rechtswissenschaft Schweizerische Zivilprozessordnung Tarih Türkiye Barolar Birliği Dergisi Türk Borçlar Kanunu TürkLirası Türk Medeni Kanunu Türk Ticaret Kanunu ve devamı Verwaltungsgerichtsordnung Yıl Yildirim Beyazit Hukuk Dergisi Yıldırım Beyazıt Hukuk Dergisi Yargıtay Kararları Dergisi Zivilgesetzbuch Zivilprozessordnung Zeitschrift für Zivilprozess GİRİŞ I. ÇALIŞMANIN AMACI VE İNCELEME PLANI Hukuk düzeni yalnızca kişilerin kendi aralarında veya oluşturdukları topluluk ya da kurumlarla olan ilişkilerini düzenlemekle yetinmez. Aynı zamanda kişilerin sahip olduğu ve hukuken korunan menfaatlerin ihlal edilmesi durumunda bu ihlalingiderilmesi için çeşitli mekanizmalar ön görür ve bu mekanizmaların düzenli bir şekilde işlemesini sağlamak için prosedürler temin eder. Bir menfaat ihlali yaşıyan ve kendi imkanlarıyla bu ihlali gidererneyen kişi hukuki himaye talebinde bulunmak istediğin de akla ilk gelen araç genelde dava olmaktadır. Dava çok genel olarak mahkemeye yöneltilmiş hukuki himaye talebi olarak tanımlanabilinse de 1 hukuki himaye taleplerinin niteliği ve içeriği1 söz konusu davanın özelliklerini ve dağuracağı etkiyi şekillendirm ektedir. Gerçekten özel hu kuk alanında hayat olaylarının çeşitliliği ve buna bağlı olarak uyuşmazlık ların karmaşıklığı1 çok farklı görünüm ve niteliğe sahip olan dava ve karar çeşitlerinin ortaya çıkmasına sebep olmaktadır. Kişilerin hukuki himaye talepleri bazen bir edimin ifasına hükmedilmesiyle karşılanabileceği gibi1 bazen de yalnızca bir belgenin sahteliğinin tespit edilmesi yeterli olur. Bu noktada hukuk davalarının sınıflandırılması1 hem bu davaların sistema tize edilmesi hem de birbirine belli ölçülerde benzeyen uyuşmazlıkların bir arada değerlendirilerek haklarında geçerli olacak ortak hukuk kuralla rının tespit edilmesi bakımından isabetli bir yaklaşımdır. 1 Süha Tanrıver, Medeni Usul Hukuku Cilt I, 2. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2018, s. 465. 2 Medeni Usul Hukukunda İnşai Dava ve İnşai Hüküm Bu doğrultuda bugün hukuk davalarının mahkemelerden istenilen hukuki himaye talebine göre eda davaları, tespit davaları ve inşai davalar olarak üç ana grup teşkil ettiği kabul edilmektedir. Çalışmamıza konu olan dava ve hüküm çeşidi, yeni bir hukuki durum yaratılması veya mev cut bir hukuki durumun içeriğinin değiştirilmesi yahut ortadan kaldırıl ması talebiyle açılan inşai davalar ile bu davaların kabulü halinde verilen inşai hükümlerdir. İnşai davalar diğer dava türleri arasında özellikli bir konumdad ır. Eda ve tespit davalarında dava açılmadan önce mevcut bir hukuki durumun tespiti veya edimin ifası talep edilirken, inşai hükürnle rin sonuç doğurması yla birlikte o zamana kadar var olmayan, tamamen yeni bir hukuki durum tesis edilir. Bu sebeple inşai davalar kurucu niteli ğe sahipken, eda ve tespit davaları açıklayıcı mahiyettedir. İnşai davaların kabulüyle verilen inşai hükümler istenilen hukuki sonucu doğurmak için icraya ihtiyaç da duymazj zira inşai hükümler kesinleşmesi yle birlikte kendisine bağlanan hukuki durumu derhal ve aracısız bir şekilde ortaya koyar. İnşai hükümlerin diğer bir özelliği de hükmünetkisinin çoğu za man taraflar arasında kalmayıp herkese karşı etkili olmasıdır. Boşanma, iflas, babalık gibi davalar, davanın tarafı olmayan üçüncü kişileri de et kileyen netice ortaya koyarlar. Bu noktada inşai hükmün tesirini temel yargısal güvencelerimizden olan hukuki dinlenilme hakkı kapsamında ele almak gerekir. İnşai hükmünüçüncü kişilere tesir ettiğini kabul ettiği miz takdirde, bu üçüncü kişilere kendi hukuki durumlarını savunmaları için herhangi bir imkan tanınıp tanınmayacağı, cevap olumluysa bunun hangi araçlarla sağlanacağı, hukuk düzenimiz tarafından üçüncü kişilere hangi enstrümanıann sunulduğu da konumuz bağlamında ele alınması gereken önemli sorulardandır. Temel dava ve karar çeşitlerimizden ·olan inşai dava ve inşai hüküm konusunda yukarıda kısaca bahsettiğimiz şekilde incelemeye değer bir çok mevzu olmasına rağmen Türk doktrini ne yazık ki bu konuyu ele almakta yetersiz kalmıştır. Prof. Dr. Ergun Önen'in 1981 tarihli "İnşai Dava"2 isimli eseri haricinde konuyla ilgili olarak tespit edebildiğimiz kadarıyla bir de Prof. Dr. Meral Sungurtekin Özkan tarafından yazılmış 2 E rgun Ön en, İnşai Dava, AÜHFDY, Ankara, ı 98 ı. Giriş 3 "İnşai
güvencelerimizden olan hukuki dinlenilme hakkı kapsamında ele almak gerekir. İnşai hükmünüçüncü kişilere tesir ettiğini kabul ettiği miz takdirde, bu üçüncü kişilere kendi hukuki durumlarını savunmaları için herhangi bir imkan tanınıp tanınmayacağı, cevap olumluysa bunun hangi araçlarla sağlanacağı, hukuk düzenimiz tarafından üçüncü kişilere hangi enstrümanıann sunulduğu da konumuz bağlamında ele alınması gereken önemli sorulardandır. Temel dava ve karar çeşitlerimizden ·olan inşai dava ve inşai hüküm konusunda yukarıda kısaca bahsettiğimiz şekilde incelemeye değer bir çok mevzu olmasına rağmen Türk doktrini ne yazık ki bu konuyu ele almakta yetersiz kalmıştır. Prof. Dr. Ergun Önen'in 1981 tarihli "İnşai Dava"2 isimli eseri haricinde konuyla ilgili olarak tespit edebildiğimiz kadarıyla bir de Prof. Dr. Meral Sungurtekin Özkan tarafından yazılmış 2 E rgun Ön en, İnşai Dava, AÜHFDY, Ankara, ı 98 ı. Giriş 3 "İnşai Karar ve Özellikleri"3 isimli makale bulunmaktadır. Bu bahsedilen çalışmalar haricinde inşai dava veya inşai hüküm merkezli bir akademik çalışmaya literatürüroüzde ne yazık ki rastlanmamıştır. Oysa Alman ve İs viçre hukukunda inşai dava ve inşai hükümle alakah yüzyılı aşkın süredir bilimsel eserler yazılmakta, keza kesin hüküm, hukuki dinlenilme hakkı gibi bağlantılı konularla ilgili eserlerde de inşai dava ve etkisi konularına yer verilmektedir. Çalışmamızda, kırk seneye yakın bir süre sonra inşai dava ve inşai hüküm konusunu tekrar bir bütün olarak ele almak ve özel likle karşılaştırmalı hukuktaki düzenlemelere ve incelemelere yer vermek suretiyle Türk doktrinindeki eksikliği doldurmayı hedeflemekteyiz. Çalışmamız üç ana bölümden oluşmaktadır . İlk bölüm inşai hüküm kavramının teorik temellerine ayrılmıştır. Bu bağlamda öncelikle inşai hak kavramı ele alınacak, bu hak çeşidinin hukuk tarihi içinde gelişiminden, özelliklerinden ve kullanım şekillerinden bahsedilec ektir. Devamında ise inşai dava kavramı incelenerek inşai davalar özelinde dava türlerinin tarihi gelişimi ve inşai davanın hukuki niteliği hakkında bilgi verilecek; ardından inşai davaların dava konusuyla ilgili tartışmalara da yer verilerek kişisel kanaatİmiz belirtilecektir. Aleabinde usuli inşai davalar ile kamu hukukundaki inşai davalar incelendikten sonra, son olarak inşai davaların doktrinde ve uygulamada kabul gördüğü üzere numerus dausus ilkesine tabi olup olmadığı irdelenece ktir. İkinci bölüm inşai hüküm merkezli ilerleyecektir. Bu bağlamda inşai sonuç doğuracak mahkeme kararları ele alınacak, inşai hükmün yanında inşai nitelikteki çekişmesiz yargı kararları, ara kararlar ve geçici hukuki himaye tedbirleri incelenecektir. Devarnında ise diğer iki ana dava çeşidi olan eda davası ile tespit davası sonucunda verilen hükümlerin inşai hü kümden farkları incelenecek; bu doğrultuda hukuki niteliği konusunda doktrinde ve uygulamada tereddüt olan davalar ele alınıp hangi dava tü rüne dahil olduğu irdelenecek tir. Daha sonra inşai hükmün çeşitli kriter Iere göre ayrılan türleri incelenecek ve son olarak hakem yargılamasında inşai kararlar ile inşai davaların taraf işlemleriyle sona ermesi konusu ele alınacaktır. 3 Meral Sungurtekin Özkan, "İnşai Karar ve Özellikleri," 75. Yaş Günü İçin Prof. Dr. Baki Kuru Armağanı, Ankara, 2004. 4 Medeni Usul Hukukunda İnşa i Dava ve İnşai Hüküm Üçüncü ve son bölüm ise inşai hükmün temel etkisi olan inşai etki ve üçüncü kişilere sirayeti konusuyla alakalıdır. Bu çerçevede öncelikle hükmün doğurduğu etkiler ve inşai etki ile farkları mercek altına alına caktır. Devamında inşai etkinin objektif, sübjektif ve zamansal sınırları irdelenecek tir. Çalışmanın son kısmında ise inşai hükmün davanın tarafı olmayan üçüncü kişilere sirayet etmesi, bu durumun hukuki dinlenilme hakkıyla ilişkisi, hukuki dinlenilme hakkının hangi durumlarda üçüncü kişilere tanınacağı ele alınacaktır. Nihayet son olarak inşai hükümden etkilenecek üçüncü kişilere gerek yargılamada gerekse hükmü kanun yoluna götürme aşamasında tanınan hukuki çareler karşılaştırmalı hu kuktaki düzenlemeler de göz önünde tutularak incelenecek ve konuyla ilgili çeşitli önerilerde bulunulac aktır. Çalışmamız konunun genel bir değerlendirilmesinin yapıldığı ve önemli çıkarımların ifade edildiği sonuç bölümüyle tamamlanac aktır. II. TERMİNOLOJİ SORUNU İnceleme konusu yaptığımız inşai hak, inşai dava ve inşai hüküm kavramları, 19. YüzyıldaAlman hukukunda isimlendirilen ve kelime ma nasıyla Türkçeye "biçimlendirici-şekillendirici hak, dava, hüküm" olarak çevrilebilecek "Gestaltungsrecht, Gestaltungsklage, Gestaltungsurteile" terimlerinin Türkçe karşılığıdır. İlgili terimin Türkçede tam karşılığı bulunmadığından ilgili hak ve dava gruplarını nitelendirme bakımından zaman içinde terminolojide ayrılıklar oluşmuştur4• Türk hukuk literatü ründe daha eski tarihli eserlerde inşai hak terimi kullanılırken, Velidede oğlu tarafından ilgili hak grubunu karşılamak üzere "yenilik doğuran hak" ifadesi ileri sürülmüştür5• Ataay inşai kelimesinin bir şeyi kurma anlamı na geldiğini, oysa bu hakların sadece kurucu değil değiştirici veya bozucu görevlerinin de var olduğunu belirterek yenilik doğuran haklar deyiminin 4 Vedat Buz, Medeni Hukukta YenilikDoğuran Davalar, Yetkin Yayınları, Ankara, 2005, s. 49. 5 Hıfzı Veldet Velidedeoğlu, Türk Medeni Hukuku I, Umumi Esaslar, 7. Baskı, 1968, s. 250 Giriş s daha isabetli olduğunu ileri sürmüştür6• Önen ise "inşa" kelimesini geniş anlamda değerlendirerek inşanın her türlü yenilik doğurmayı içerdiğini belirtmiş; bu hakların işlevini ve niteliğini daha iyi yansıttığını ileri süre rek inşai hak terimini kullanmayı tercih ettiğini ifade etmiştir7• Bu noktada medeni hukuk doktrini bakımından yenilik doğuran hak -yenilik doğuran dava terimi yerleşik hal almışken usul hukuku alanında yazılan eserlerde neredeyse ittifakla inşai hak -inşai dava ifadelerinin kullanıldığı belirtilmelidir8• Yargıtay da kararlarında genel olarak yenilik doğuran dava ifadesi yerine inşai davayı tercih etmektedir. Nitekim dava çeşitlerinin ilk kez pozitif düzenleme ye kavuştuğu 6100 s. HMK'da9, bu dava türünü ifade etmek için açıkça inşai hak -inşai dava -inşai hüküm kavramları kullanılmıştır (HMK m. 108). Her ne kadar "inşa" mef humu kelime olarak kurmak-yapmak anla mına gelse de inşai hak ya da inşai dava terimlerinin yalnızca bir hakkı ya da hukuki ilişkiyi kuran, yeniilik doğuran hak-dava anlamında kullanıl madığı açıktır. Buradaki inşailik, mevcut hak ya da hukuki ilişkiyi herta raf edip yerine yenisini getirme şeklinde anlaşılmalıdır. Bu da kullanılan hakkın içeriğine göre mevcut hukuki durumu değiştirerek, tamamen ortadan kaldırarak veya sıfırdan yeni bir ilişki tesis ederek olur. Tüm bu gerekçelerle ve de usul hukuku doktrini, uygulaması ve 6100 s. HMK'da ki kullanıma paralel olması sebebiyle, çalışmamızda inşai hak, inşai dava ve inşai hüküm terimlerini kullanmayı uygun bulmaktayız. 6 Aytekin Ataay, Medeni Hukukun Genel Teorisi, Fakülteler Matbaası, İstanbul, ı 980, s. 399. 7 Önen, İnşai, s. 5-6. 8 Tespit edebildiğimiz kadarıyla medeni usul hukuku ders kitaplarında inşai dava kavra mı yerine yenilik doğuran dava kavramı Bilge/Önen tarafından tercih edilmiştir. Bkz: Necip BilgelErgun Önen, Medeni Yargılama Hukuku Dersleri, 3. Baskı, Sevinç Mat baası, Ankara, ı978, s. 389 vd. İlhan Postacıoğ lu/Sümer Altay eserinde de dava çeşit leri bahsinde yenilik doğuran dava (inşai dava) ifadesi kullanılmıştır . Bkz: İlhan Posta cıoğlu/Sümer Altay, Medeni Usul Hukuku Dersleri, Vedat Kitapçılık, İstanbul 20ı5, s. 260. Belirtmek gerekir ki Postacıoğ lu'nun ı975 tarihli son

Subsets and Splits

No community queries yet

The top public SQL queries from the community will appear here once available.