Split (1)

train · 28.5k rows

text stringlengths 53 17.2k
elektronik imza ile gönderilip saklanabilen metinler de yazılı şekil yeri ne geçer. Aynı yasanın 20 nci maddesinde ise genel işlem koşullarının sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şeklinin nitelendir mede Milletleraras i Tıcari Uyuşmazilklarda Başvuruiabi/ecek Yetki Kurallan önem taşımayacağı belirlenmiştir . Bu durumda, yüke ilişkin konşimentoda taşı maya taraf olanların isimleri arasında sigartatının adının da yazılması karşısında, sözleşmenin parçası olan eklerdeki yetki sözleşmes inin sigartah ve sigartatının halefi olan davacı açısından da bağlayıcı olduğunun kabulü gerekmektedir. Ta raflar arasında yabancılık unsuru taşıyan borç ilişkisi mevcut olup, bu ilişkiden doğan uyuşmazlıkların yabancı bir devlet mahkemesinde görülmesi konusunda tarafların anlaşması mümkündür. Davada münhasır yetki veya kamu düzeni söz konusu değildir. Konişmentoda nakliyeci, davacının sigartatısı olup, konişmen tonun koşull arı ile yükleten ve onun halefi davacı ... bağlıdır. Yetkili kılınan mah kemenin belirli bulunduğu, yetki sözleşmesinin taraflarının tacir olduğu, taeider arasında TTK hükümlerinin uygulanması gerektiğinden TSK'nın 20.vd. madde lerinin haksız işlem şartlarına ilişkin hükümlerinin uygulanmasında tacirin özen li davranma borcunun da gözetilmesi gerektiği, buna göre yetki sözleşmesinin geçerlilik koşullarını taşımakta olduğu, HMK'nın 17. maddesi gereğince yetki sözleşmesinde belirlenen yetki şartının genel yetkili mahkemeterin yetkisini kal dırdığı, somut uyuşmazlıktaki gibi Türk Mahkemesinde dava açı lamayacağı açık tır. Konişmentodaki yetki şartı nedeniyle mahkeme nin, davalının milletlerarası yetki itirazını kabul edip bu nedenle davanın usulden reddine karar vermesinde hukuka aykırılık bulunmadığından, davacı vekilinin bu yöne ilişkin istinafbaşvu rusunun esastan reddine karar verilmesi gerekir. Davalı taşıyanın yabancı uyruklu olması, acenteye açılan davanın izafeten açılması karşısında, yabancılık unsuru içeren taşıma senedi ile yetkili hukuk ve mahkeme belirlenen uyuşmazlık yönün den yetki itirazının ileri sürülmesinin TMK m.2 hükmüne aykırı olduğundan da söz edilemez. Davalıların, taşıma ve konteyner teminini üstlendiği sözleşmede, emtianın taşınması için gerekli olan konteynerterin davalılarca temin edilerek ta şımanın yapılması nedeniyle asli edimin taşıma olduğu, konteyner teminin de taşıma ediminin ferisi niteliğinde olması karşısında konşimentodaki yetki şartının bağlayıcı olduğu aniaşı lmakla, bu yöne ilişkin istinaf istemi de yerinde değildir. Davacı yan taşıyıcı yanında acenteye karşıda dava açmıştır. Davaya konu icra takibi taşıyana ve taşıyana izafeten acentası aleyhine başlatılmıştır. Acente, fiilen aracılıkta bulunduğu veya müvekkili adına ve hesabına bizzat gerçekleştirdiği sözleşmeler kapsamında müvekkili namına davaya muhatap olabilecektir. Somut olaya uygulanması gereken 6102 Sayılı TTK m. I 05/2 gereğince, acente aleyhine ancak müvekkiline izafeten dava açılabilir. Doğrudan hasım gösterilerek acente aleyhine dava açı lamaz. Bu nedenle, acenteye doğrudan yöneltilmiş olan davanın husumetten reddine karar verilmesi isabetli olup, bu konudaki istinaf nedeni ye rinde görülmemiştir. Davanın acenteye karşı doğrudan açıldığı, bunun yanı sıra müvekkiline izafeten deacenteye dava açıldığı, bu durumda, her iki dava yönün den ret sebepleri farklı olduğundan, mahkemece hakkındaki dava redd edilen her bir davalı yönünden ayrı ayrı vekalet ücreti takdirinde de bir isabetsizlik bulun- 283 Cemile DEMİR GÖKYAYLA Ticari Uyuşmazlık larda Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetk isi 284 mamaktadır. Açıklanan bu gerekçelerle, HMK'nın 353/l.b.l. maddesi uyannca dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının ve gerekçesinin usul ve yasaya uygun olduğu, ileri sürülen istinaf başvuru nedenlerinin yerinde olmadığı kanaatine varıldığından, davacının istinaf başvurusunun esastan reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuş tur." [Lexpera içti hat Bilgi Bankası]. İstanbul BAM 12'nci Hukuk Dairesi de 20 Şubat 2020 yılında verdiği bir kara rında kendisine karşı izafeten dava açılan acentenin yetki itirazını kabul etmiş ve yetkisizlik kararı vermiştir. İstanbul BAM, 12. HO., E. 2018/923 K. 2020/235 T. 20.2.2020 "GEREKÇE: Dava; konteyner içerisinde gemi ile taşınan malda ta şıma sırasında meydana geldiği ileri sürülen hasar nedeniyle sigorta şirketi ta rafından( Nakliyat Emtea Sigorta Poliçesi) sigortalıya ödenen hasar bed elinin davalıdan rücuen tahsil i istemine ilişkindir. Davalı, davacının davada aktif dava ehliyeti bulunmadığının, kendisine izafeten açılan davada süresinde uluslararası yetki itirazı uyarınca mahkemenin yetkisine itiraz etmiş, hakkında asaleten açılan davada ise acente sıfatını haiz olduğundan davada taraf sıfatı bulunmadığı ndan husumet (pasit)itirazında bulunmuştur. Dava konusu yük davadışı ... Ltd tarafın dan taşınmak üzere dava dışı satıcı firmadan teslim alınarak 06/03/20 15 tarihli ... no'lu Kombine Nakliye Konşimentosu düzenlenmiş ve yük göndericisi dava dışı ... Ltd alıcısı dava dışı ... Ltd .Şti , ... nolu konşimento tahtında ... adlı gemi ile yükleme limanı Çin den tahliye limanı Ambarlı'ya davalı fiili taşıyan ... Ltd' tarafından taşınmıştır . Davadışı ... Ltd .Şti nin fiili taşıyana ( ... Ltd') karşı taşıtan ve ayni zamanda yükleten, davacı selefi davadışı sigortalı ... A.Ş'ye karşı ise akdi taşıyan konumundadır. Gümrük Beyannamesine göre dava konusu satış ClF sa tış şeklinde olup, CIF kayıtlı satışta hasar emtianın yükleme limanında gemiye yüklenmesi ile birlikte alıcıya geçtiğinden, rizikodan sonra sigortaemın sigortalı konumundaki alıcıya ödemede bulunması halinde sigortaemın halefiyet hakkı do ğacaktır. Davacı sigartacı sigortalı alıcıya yapılacak ödemeyi sigortalısının yazılı talimatı üzerine sigorta ettirene ödemiş olup, bu durumda davacının aktifhusumet ehliyetinin olduğunun kabulü gerekir. Davalı ... A.Ş. konşimentoyu fiili taşıyanın acentesi olarak imzalamıştır . Akdi taşıyana kendi ünvanı altında navlun faturası düzenlemiş ise de faturada dava konusu konişmento numarası belirtilmi ştir. Buna göre davacı tarafça davaimm taşıyan sıfatıyla hareket ettiğine dair bir delil de su nulmamış olup, bu durumda davalıya asaleten açılan dava da davalının acente sı fatıyla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. MÖHUK'u n "Yetki anlaşması ve sınırları" başlıklı 47. maddesi hükmü ile Türk mahkemeleri nin yer itibariyle yetki kurallannın münhasır yetki esasına göre tayin edilmediği hallerde, tarafların, ara larındaki yabancılık unsuru taşıyan ve borç ilişkilerinden doğan bir uyuşmazlığın yabancı bir devletin mahkemesinde görülmesini karariaştırmatarının Türk Huku ku bakımından geçerli olacağı düzenlenmiştir . Yabancı devlet mahkemesine yetki Milletleraras i Ticari Uyuşmazlik larda Başvurui abi/ecek Yetki Kurallan tanıyan anlaşmanın Türk hukuku bakımından hukuki değer taşıması için öncelik le yazılı ve taraflar arasında yabancılık unsuru taşıyan ve borç ilişkisinden doğan bir uyuşmazlığa ilişkin olmal ıdır. ikinci olarak söz konusu uyuşmazlık yönünden münhasır bir mahkeme tayin edilmiş olmalıdır. Üçüncü olarak ise yetki anlaş ması "uyuşmaz lığın yabancı bir devletin mahkemesinde görülmesi konusunda" olmalıdır. Diğer yandan yetki anlaşmasıyla yetkitendirilen yabancı devlet mah kemesinin HMK 17 ve 18. maddelerindeki düzenlemeye paralel olarak "belirli" olması şartı MÖHUK'u n 47. maddesi yönünden de aranmalıdır. Seçilen mahke menin belirli olduğunun kabulü için yetkili kılınan mahkeme ismen zikredilmiş olmalıdır. Konişmentonun maddesinde 20. maddesinde ihtilaf vukunda " ... Sin gapur Mahkemelerinin yetkili olduğu yazılıdır. TTK'nın 1237. maddesi uyarınca taşıyan ile konşimento hamili arasında ki hukuki ilişkide konşimento esas alınır. Dava dışı sigortalı ... AŞ, davadışı sigorta ettiren akdi taşıyıcı ... Ltd.Şti .... nolu ara
le yazılı ve taraflar arasında yabancılık unsuru taşıyan ve borç ilişkisinden doğan bir uyuşmazlığa ilişkin olmal ıdır. ikinci olarak söz konusu uyuşmazlık yönünden münhasır bir mahkeme tayin edilmiş olmalıdır. Üçüncü olarak ise yetki anlaş ması "uyuşmaz lığın yabancı bir devletin mahkemesinde görülmesi konusunda" olmalıdır. Diğer yandan yetki anlaşmasıyla yetkitendirilen yabancı devlet mah kemesinin HMK 17 ve 18. maddelerindeki düzenlemeye paralel olarak "belirli" olması şartı MÖHUK'u n 47. maddesi yönünden de aranmalıdır. Seçilen mahke menin belirli olduğunun kabulü için yetkili kılınan mahkeme ismen zikredilmiş olmalıdır. Konişmentonun maddesinde 20. maddesinde ihtilaf vukunda " ... Sin gapur Mahkemelerinin yetkili olduğu yazılıdır. TTK'nın 1237. maddesi uyarınca taşıyan ile konşimento hamili arasında ki hukuki ilişkide konşimento esas alınır. Dava dışı sigortalı ... AŞ, davadışı sigorta ettiren akdi taşıyıcı ... Ltd.Şti .... nolu ara konşimento ve ... nolu ana konşimento ile ... gemisi ile taşınan yükün (kargo- nun) davad ışı sigortalı ... A.Ş.'ye teslimi için ciro etmiş, böylelikle sigortalı kon şimento hamili haline gelmiştir. Buna göre konşimentoyu ciro ile alıp malı teslim alan davacının selefi sigortalı ... A.Ş konşimentonun şartları ile bağlanmış olur. Davacı halefi olduğu sigorta) ının konşimentoda taraf olmadığı konşimentonun 3. şahıs hamili olması nedeniyle yetki şartı ile bağlı olmadığını iddia edemez. (HGK nun 27.02.1997 tarih ve 1996/6876 esas 1997/754 karar sayılı). Dava konusu em tianın yüklernesi yabancı bir timanda yapılmış olması, taşımayı yapan geminin yabancı bayrakit ve yetki itirazında bulunan davalının acentesi olduğu şirketin yabancı bir şirket olmasına göre uyuşmazlık yabancılık unsuru taşımaktadır. Dava konusu taşıma sözleşmesinde münhasır yetki esasına göre bir düzenleme mevcut değildir. Davacı davalının Türkiye'de yerleşik bir şirket olması nedeniyle da İtirazın iyiniyetli olmadığı ileri sürmektedir. Davalının izafeten yapttığı yetki itirazında asıl fiili taşıyan şirket yabancı olduğundan bu yöndeki itirazı yerinde değildir. Davacının halef olduğu dava dışı sigortalının yük alıcısı ve konşimento hamili, davalı ... Ltd' ise taşıyan olduğu taşıma ilişkisinde konişmento hükümleri dolayısıyla konişmentoda yer alan yetki şartı her iki taraf açısından da bağlayıcı olacaktır. Bu durum da mahkemece davalının izafeten süresinde yapmış olduğu yetki itirazının kabulü ile davalıya izafeten açılan davaya bakma yetkisi Singa pur Mahkemeleri ait olduğu gerekçesiyle davalının milletlerarası yetki itirazının kabulü ile mahkemenin milletlerarası yetkisizliğin e, asaleten açılan davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle davanın reddi kararı verilmesi gerekirken yazılı ge rekçe ile davanın kabulüne karar verilmesi doğru bulunmamıştır . Bununla birlikte dosyada toplanacak başkaca delil bulunmadığı ve yeniden yargılama yapılmasını gerektirir bir hususta bulunmadığından, dava lı vekilinin istinaf başvurusunun ka bulü ile, hüküm kaldırılarak aşağıdaki şekilde karar verilmiştir." [Lexpera içtihat Bilgi Bankası]. 285 Cemile DEMİR GÖKYAYLA Ticari Uyuşmazlık larda Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi taraflannın sözleşmelerinde acentenin davayı takip yetkisinin olmadığına ilişkin bir anlaşma yapmaları ile aynı sonucu doğurur. Yukarıda aktardı ğımız kanun gerekçelerinde acenteye karşı dava açılabilmesine izin veril mesinin amacının müvekkil ile yapılan sözleşmeler de yabancı mahkeme lehine yapılan sözleşmelerin etkilerini hafifletmek olduğu ifade edilmiştir. 105'inci maddenin sözüne ve özüne uygun bir yorum yapılarak milletle rarası yetki sözleşmesiyle acentenin bağlı olmadığına karar verilmesinin isabetli olabileceği sonucuna da varılabilir.544 Vardığımız bu sonuç, MÖHUK'u n 47'nci maddesi uyarınca yabancı mahkeme lehine yapılan yetki sözleşmelerinin kural olarak Türk mahke melerinin yetkisini hertaraf etmesiyle bağdaşmamaktadır . Ancak, 6102 sayılı TTK, 5718 sayılı MÖHUK 'tan sonra yürürlüğe girmiştir. 105'inci maddenin gerekçesinde "Maddenin üçüncü fıkrasında yer alan "Bu hükümlere aykırı olan şartlar muteber değildir" hükmü "yabancı taeir/er adına acentelik yapanlar hakkındaki sözleşmel erde yer alan, bu hükme aykırı şartlar geçersizd ir" şekline dönüştürülüp ikinci fıkraya eklenmiştir. Çünkü, maddenin ilk iki fıkrasındaki hükümlere aykın şartları hükümsüz saymak yerli taeirierin acente/eri yönünden hiçbir anlam taşımamaktadır. Yerli taeirierin yerleşme ve iş yerleri Türkiye 'de bulunduğu için yetkili bir veya birkaç mahkeme bulmak ve onları mahkeme ye getirmek güç değildir. Maddenin öngörülme amacı yabancı taeiriere Türkiye 'de dava açılması olanağını yaratmaktad ır" denilmiştir. Bu durumda 105' inci madde nin MÖHUK'un 47'nci maddesinin istisnası olduğu kanaatind eyiz.545 544 Sargın, iki tacir arasında yapılan sözleşmelerin bu maddenin kapsamı dışında bı rakılmasının daha doğru olacağı kanaatini bildirmiştir. Mülga TTK 'nın 1 1 9'uncu maddesi için ifade edilen bu görüş 6102 sayılı yeni TTK'nın 105'inci maddesinde benimsenmemiştir (Sargın, s. 163-ı 64). 545 Y. ı 1. HD., E. 2019/293 K. 2020/953 T. 5.2.2020 "Dava lı lar vekili; konşimen tonun 26. maddesi gereğince Londra'daki İngiliz Yüksek Adalet Mahkemesinin yetkili olduğunu savunarak davanın usulden reddine karar verilmesi istemiştir. 286 İlk Derece Mahkemesince, taşımaya konu esas Konşimento 'nun 26. maddesine göre ABD'ye yapılan ya da ABD'den yapılan taşırnlar hariç diğer tüm taşırnlardan kaynaklanan anlaşmazlıklar Londra'da bulunan İngiliz Yüksek Adalet Mahkeme- Milletlerar asi Ticari Uyuşmazilkl arda Başvuruiabi/ecek Yetki Kurallan Dolayısıyla Türk mahkemelerinde acenteye karşı müvekkile izafeten açı lacak davalarda müvekkille davacı arasındaki sözleşmede yer alan yabancı mahkeme lehine yetki kaydının Türk mahkemes inin yetkisini hertaraf ede bilmesi için TTK'nın 105'inci maddesinde hükmün münhasır yetki kuralı sinin kaza yetkisine tabi olacağının düzenlendiği, MÖHUK 47. madde gereğince yetki anlaşmas ının geçerli olması için uyuşmazlığın yabancılık unsuru taşıması, Türk Mahkemes inin yetkisinin münhasır yetki esasına göre düzenlenınemiş ol ması ve uyuşmazlığın borç ilişkisinden kaynaklı olması gerektiği, dava konusu uyuşmazlıkta geminin yabancı bayraklı olması ve yükün yabancı ülkede bulunan Dakar Limanı'na taşınması karşısında yabancılık unsuru bulunduğu, dava konu sunun Türk mahkemelerinin yetkisinin münhasır yetki esasına göre düzenlenmiş bir konuya ilişkin olmadığı, borç ilişkisinden doğduğu, bu nedenle yetki şartının geçerli olduğu, davacının da sigartahsının haklarına halef olacağı, bu nedenle yetki şartının davacıyı da bağiayacağı gerekçesi ile mahkemenin yetkisizliği ile davanın usulden reddine karar verilmiştir. Karara karşı davacı vekilince istinaf isteminde bulunulmu ştur. Bölge Adiiye Mahkemesi nce, aynı gerekçelerle davacı vekilinin istinaf başvuru sunun esastan reddine karar verilmiştir. Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. 1-Dava, nakliyat emtia sigorta poliçesi kapsamında meydana geldiği iddia edilen hasar bedelinin tazmini için yapılan takibe vaki İtirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı tarafça, hasar bedelinin tazmini için taşıyanın acentesine asaleten ve yine taşıyana izafeten acenteye husumet yöneltilmi ştir. Mahkemece, yukarıda yazılı gerekçe ile mahkemenin yetkisizliği ile davanın usulden reddine karar verilmiş, İstanbul Bölge Adiiye Mahkemesince de davacı vekilince yapılan istinaf istemi nin esastan reddine karar verilmiştir. Ancak, 6102 sayılı TTK'nın 105. maddesi nin 2. fıkrası "Bu sözleşmele rden doğacak uyuşmazl ıklardan dolayı acente, mü vekkili adına dava açabileceği gibi, kendisine karşı da aynı sıfatla dava açılabilir. Yabancı taeider adına acentelik yapanlar haklandaki sözleşmele rde yer alan, bu hükme aykırı şartlar geçersizdir." hükmünü haiz olup, madde hükmü uyarınca yabancı taeider adına
reddine karar verilmiştir. Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. 1-Dava, nakliyat emtia sigorta poliçesi kapsamında meydana geldiği iddia edilen hasar bedelinin tazmini için yapılan takibe vaki İtirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı tarafça, hasar bedelinin tazmini için taşıyanın acentesine asaleten ve yine taşıyana izafeten acenteye husumet yöneltilmi ştir. Mahkemece, yukarıda yazılı gerekçe ile mahkemenin yetkisizliği ile davanın usulden reddine karar verilmiş, İstanbul Bölge Adiiye Mahkemesince de davacı vekilince yapılan istinaf istemi nin esastan reddine karar verilmiştir. Ancak, 6102 sayılı TTK'nın 105. maddesi nin 2. fıkrası "Bu sözleşmele rden doğacak uyuşmazl ıklardan dolayı acente, mü vekkili adına dava açabileceği gibi, kendisine karşı da aynı sıfatla dava açılabilir. Yabancı taeider adına acentelik yapanlar haklandaki sözleşmele rde yer alan, bu hükme aykırı şartlar geçersizdir." hükmünü haiz olup, madde hükmü uyarınca yabancı taeider adına acentelik yapan kişiler ve şirketlere temsil ettiği tacirler ba kımından izafeten dava açılabilecek olup, bunun aksine düzenlemeler geçersizdir. Bu durumda somut uyuşma zlığa gelindiğinde davacı tarafça acenteye de husumet yöneltildiğine göre konişmentoda yer alan yetki şartının anılan madde hükmüne göre geçersizdir. Buna göre mahkemece işin esasına girilerek karar verilmesi ge rekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, hükmün re'sen bozul masına karar vermek gerekmiştir." [Lexpera içtihat Bilgi Bankası]. 287 Cemile DEMiR GÖKYAYLA Ticari Uyuşmazlık larda Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi olarak değerlendirilmesi ihtiyacı bulunmamaktadır.546 546 Y. ll. HD., E. 2019/3799 K. 2020/3051 T. 22.6.2020 "Davalı ... Line AŞ vekili, taşımanın 955524916 nolu konişmento tahtında yapıldığını, konişmentonun 26. maddesinde milletlerarası yetki şartının bulunduğunu, yetki klozunda konişmento tahtında yapılan taşımalardan kaynaklanacak uyuşmazlıklara İngiliz yasalarının uygulanaca ğını ve Londra'daki fngiliz Yüksek Adalet Mahkemes inin yetkili ol duğunun kabul edildiğini, bu nedenle davanın milletlerarası yetki şartı nedeniyle reddi gerektiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir . 288 İlk derece mahkemesi nce, Maersk Line AŞ 'nin yabancı menşeli bir şirket olduğu, taşımanın yapıldığı geminin yabancı bayraklı olup, boşaltma limanının yurtdı şında bulunması nedeniyle uyuşmazl ığın yabancılık unsuru taşıdığı, dava konu sunun Türk mahkemelerinin yetkisinin münhasır yetki esasına göre düzenlenmiş bir konuya ilişkin olmayıp deniz taşımasından yani akdi ilişkiden kaynaklanmış olması nedeniyle konişmentoda yer alan yetki klozuna göre Londra Mahkemele rinin yetkili olduğu gerekçesiyle dava dilekçesinin usulden reddine karar veril miştir. Bu karara karşı davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. İstanbul Bölge Adiiye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi 'nce, ilk derece mahkemesi hüküm ve gerekçesinde dosya kapsamına, yasa ve usule aykırılık bulunmadığı gibi kamu düzenine aykırılık da görülmediği gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. Kararı davacı vekili temyiz etmiştir. Davaya konu taşıma işleminde yabancılık unsuru mevcut olmakla MÖHUK'un tatbiki gerekmekte olup, bu çerçevede taraflar arasında düzenlenen konişmento lardaki yetkj şartının MÖHUK ve TTK kapsamında değerlendirilmesi gerekmek tedir. Yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar bakımından taraftar yetki sözleş mesi yapabilirlerse de, MÖHUK 47/1. maddesi uyarınca, Türk mahkemelerinin münhasır yetkisini ortadan kaldıran sözleşme yapılması mümkün değildir. Kanun koyucu MÖHUK 54/1-b. maddesi ile, Türk mahkemeleri nin milletlerarası mün hasır yetkisine giren bir konuda verilen yabancı mahkemece karar verilmesini tenfiz engeli olarak kabul etmiştir. 6102 sayılı TTK'nın 105/2. maddesi uyarın ca, yabancı taeirierin Türkiye'deki acentelerinin aracılığıyla yapılan sözleşme lerden doğacak uyuşmazlıklar yönünden acente, müvek kiline izafeten onun nam ve hesabına dava açabileceği gibi, müvekkiline izafeten acente aleyhine de dava açılabilir. Kanun'da açıkça, sözleşmel erde, bu hükme aykırı sonuç doğuracak şartların geçersiz olduğu hükme bağlanmıştır . Aynı düzenlemeye mülga 6762 sayılı TTK'nın 119. maddesinde de rastlanmaktadır . Gerek Kanun'da yer alan Milletlerara.n Ticari Uyuşmazitk /arda Başvuruiabi/ecek Yetki Kurallan düzenlemelerden, gerekse de Kanun gerekçelerinden, kanun koyucu tarafından, yabancı taeirierin Türkiye'deki acenteleri aracılığıyla yapılan sözleşmel erden doğacak ihtilaflar yönünden dava ister izafeten acente aleyhine açılsın, isterse sözleşmenin tarafı aleyhine açılsın, bu tarz uyuşmazlıklarda Türk mahkemelerine milletlerarası münhasır yetki tanındığı anlaşılmaktadır. Somut olayda taraftar arasındaki uyuşmazlık davalı şirketin Türkiye'deki acentesi Maersk Denizcilik A.Ş. aracılığıyla yapılan taşıma sözleşmesine ilişkin olup, ko nişmentonun da acente tarafından düzenlendiği dikkate alındığında, dava yerle şim yeri yurt dışında olan davalıya karşı açılmış olsa dahi Türkiye'deki acentenin aracılık ettiği taşıma sözleşmesine istinaden düzenlenen konişmentoya konulan uyuşmazlığın yabancı mahkemede görülmesine dair yetki şartının Türk mahke melerinin münhasır yetkisini ortadan kaldırır nitelikte olması nedeniyle geçersiz olduğundan mahkemece eksik ve hatalı değerlendir me sonucu yetkisizlik kararı verilmesi doğru olmamış ve kararın bu sebeple davacı yararına bozulması gerek miştir." [Lexpera içtihat Bilgi Bankası]. Aynı yönde Y. ll. HO., E. 2019/3298 K. 2020/2018 T. 25.2.2020 "Asıl ve birle şen dava, uluslararası deniz yolu ile taşıma işinden dolayı uğranılan zarara bağlı tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, asıl ve birleşen davada, davalı Medit erra nean Shipping Company SA hakkında mahkemenin yetkisizliği sebebiyle usulden, MSC Gemi Acenteliği A.Ş. hakkında pasif husumet yokluğundan, Marport Liman İşletmeleri San. ve Tic. A.Ş. hakkında ise davanın esastan reddine karar verilmiştir. Davaya konu taşıma işleminde yabancılık unsuru mevcut olmakla MÖHUK'un tat biki gerekmekte olup, bu çerçevede taraftar arasında düzenlenen konişmentola rdaki yetki şartının MÖHUK ve TTK kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Da valılardan MSC Gemi Acenteliği A.Ş. 'nin dava konusu uyuşma zlığı doğuran taşıma işinde davalı yabancı şirketin acentesi sıfatıyla hareket ettiği sabittir. Yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar bakımından taraflar yetki sözleşmesi yapabilirlerse de, Türk mahkeme lerirıin MÖHUK 4 7. maddesine istinaden münhasır yetkisinin oldu ğu hallerde bu yönde bir sözleşme yapılması mümkün değildir. 6102 sayılı TTK'nın 105/2. maddesi son cümlesi uyarınca, yabancı tacirler hesabına acentelik yapanlar bakımından müvekkili adına Türkiye'de dava açılması halinde sözleşmedeki yetki şartının MÖHUK gereğince geçersizliği öngörüldüğüne göre, madde hükmü ile bu nitelikteki uyuşmazlık bakımından Türk mahkeme lerinin münhasır yetki taşıdığının kabul edilmesi gerekmektedir. Buna dayalı olarak, somut olayda taraflar arasında düzenlenen konişınentolardaki yetki şartı geçersiz olduğunda davalı Mediterrane an Shipping Company SA hakkında yetkisizlik kararı verilmesi doğru olmamış, kararın bu sebeple teınyiz eden asıl ve birleşen dava davacısı yararına bozulması gerekmiştir." [Lexpera içtihat Bilgi Bankası]. 289 Cemile DEMiR GOKYAYLA Ticarı Uyuşma zlıklarda Türk Mahkemeleri nin Milletlerarası Yetkisi I. İflas Davalannda Muamele Merkezi Mahkemelerinin Yetkisi İflas, konkordato, yeniden yapılandır ma, İtirazın iptali, sıra cetveline itiraz vb. İcra ve iflas hukukuna ait hukuki işlemlerden doğan uyuşmaz lıklarda Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi, MÖHUK'u n 40'ıncı maddesinin atfı uyarınca bu davalardaki iç hukukun yer itibariyle yetki kuralları uyarınca belirlenecektir . 547 iİK'nın 154'üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, iflas davası borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yer ticaret mahkemesinde açılır. Muamele merkezi, borçlunun ticaret yaptığı kişilere yönelik olarak işlerini takip ettiği yerdir. Tacirin, tek bir ticari işletmesi var ve tüm ticari işlerini tek bir yerden idare ediyorsa
hakkında yetkisizlik kararı verilmesi doğru olmamış, kararın bu sebeple teınyiz eden asıl ve birleşen dava davacısı yararına bozulması gerekmiştir." [Lexpera içtihat Bilgi Bankası]. 289 Cemile DEMiR GOKYAYLA Ticarı Uyuşma zlıklarda Türk Mahkemeleri nin Milletlerarası Yetkisi I. İflas Davalannda Muamele Merkezi Mahkemelerinin Yetkisi İflas, konkordato, yeniden yapılandır ma, İtirazın iptali, sıra cetveline itiraz vb. İcra ve iflas hukukuna ait hukuki işlemlerden doğan uyuşmaz lıklarda Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi, MÖHUK'u n 40'ıncı maddesinin atfı uyarınca bu davalardaki iç hukukun yer itibariyle yetki kuralları uyarınca belirlenecektir . 547 iİK'nın 154'üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, iflas davası borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yer ticaret mahkemesinde açılır. Muamele merkezi, borçlunun ticaret yaptığı kişilere yönelik olarak işlerini takip ettiği yerdir. Tacirin, tek bir ticari işletmesi var ve tüm ticari işlerini tek bir yerden idare ediyorsa borçlunun muamele merkezi burası dır. Borçlunun birden çok işletmesi varsa fakat bunlardan birisinde yoğun şekilde ticari faaliyetlerini yürütüyor ve buradan idare ediyorsa muamele merkezi ticari faaliyetlerini idare ettiği yerdir.548 Borçlunun ticarethanesi nin bulunduğu yer ile ticaret yaptığı kişilere yönelik olarak işlerini takip ettiği yer birbirinden farklı ise iİK'nın 154'üncü anlamında muamele merkezi işlerini takip ettiği yerdir.549 547 GölcükJü, İflas, s. 62 vd. 548 Önal, s. 2889. 549 Muamele merkezi hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Güneysu Güngör, s. 123 vd.; GölcükJü, İflas, s. 52. vd.; Önal, s. 2888. 290 İstanbul BAM, 17. HD., E. 2018/3349 K. 2019/882 T. 9.5.2019 "Uyuşma zlık, iflas davalarında, yabancılık unsuru bulunan durumlarda Türk Mahkemelerinin yetkisi noktasında toplanmaktadır. İİK.nun 154. maddesi iflas yolu ile takipte yetki li icra dairesi, iflas dairesi ile yetkili iflas mahkemes ini düzenlemek tedir. İflas yoluyla takipte yetkili icra dairesi, borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yerdeki icra dairesidir. Muamele merkezinden kasıt, borçlunun ticarethanesinin olduğu yer olmayıp; borçlunun, ticaret yaptığı kişilere yöne lik olarak işlerini takip ettiği yerdir (Baki Kuru ( 1970), İflas Takibi ve Davasında Yetki Kaideleri (Yetki), im ran Öktem'e Armağan, Ankara, s. 511 vd.; Seviğ, s. 194 vd.; Berki, s. 135). İflas kararını verecek olan yetkili mahkeme ise, borçlunun muamele merkezinin bulun duğu yer ticaret mahkemesidir (İİK.nun 154/3). Ayrıca iflas kararı verecek olan ti- Milletleraras ı Ticari Uyuşmazlıklar da Başvuruiabi/ecek Yetki Kurallan Muamele merkezi zaman içinde değişebil ir. Bir tacirin muamele mer kezinin değişmesi halinde iflas davasının güncel muamele merkezinde açılıp açılmayacağı sorusu gündeme gelebilir. Yargıtay kararları uyarın ca, esas alınacak muamele merkezi, karine olarak tacirin iflas davasının açıldığı tarihte ticaret siciline kayıtlı olduğu yerdeki mahkemesi muamele merkezi mahkemesidir . Bu karinenin aksi ispatlanabilir. Ticaret sicilinde muamele merkezinin adresinin değiştirildiği ve ilan edildiği tarihler birbi rinden farklı olabilir. Bu durumda ilan tarihi itibariyle yetkili mahkeme nin belirlenmesi gerektiğine yönelik mahkeme kararları olduğu gibi aksi caret mahkemesinin yetkisi kamu düzenine ilişkin olacağı için kesindir. Bu kesin yetki içinde yabanc ılık unsuru bulunan iflas davaları için de geçerlidir . Şöyle ki; İİK.nun I 54/2.maddesine göre merkezleri yurt dışında bulunan ticari işletmeler hakkında yetkili merci, Tür kiye'deki şubenin, birden ziyade şubenin bulunması halinde merkez şubenin bulunduğu yerdeki icra dairesidir . Tüzel kişi tacirler hak kında verilen bu hüküm gerçek kişi tacirler bakımınd an da benzer şekilde hüküm ifade etmektedir. Gerçek kişi tacirin tek bir ticari işletmesi var ve tüm ticari işleri tek bir yerden idare ediliyor ise, o yer tacirin muamele merkezi sayılacaktır. An cak, gerçek veya tüzel kişi tacir birden fazla yerde ticari faaliyetlerde bulunuyor; ancak bu işletmelerden birinde yoğun şekilde ticari faaliyetler yürütüyor ve tüm ticari işletmesini buradan idare ediyor ise muamele merkezi, ticari faaliyetlerin idare edildiği yer olarak vasıflandırılma ktadır (Baki Kuru (I 988), İflas ve Kon kordato Hukuku (İflas ve Konkordato), Alfa Basım ve Dağıtım, Ankara, s. 53; Güneysu-Güng ör, s. I 29). iİK. nun I 54/3. maddesine göre iflas eden borçlunun vatandaşlık veya tabiiyetinin herhangi bir önemi bulunmamaktadır. Bu açıdan de ğerlendiri ldiğinde söz konusu madde hükmü yabancı kişiler için de uygulanması gerekmektedir. Yasanın kesin yetkili kabul etmesi nedeniyle, muamele merkezleri Türkiye'de bulunmayan yabancılar bakımından Türkiye'de iflas takibi yapılması mümkün değild ir. (Arş.Gör. Ali ÖNAL, Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Uluslararası Özel Hukuk Anabilim Dalı Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakül tesi Dergisi, C. 16, Özel Sayı 2014, s. 2881-2907 (Basım Yılı: 2015) Prof. Dr. Hakan PEKCANITEZ'e Armağan, sh.7-10) Davalılar ... (Ölüm: 26/05/2016), ... , ... ve ... 'in nüfus kayıtlarına göre Almanya'da ikamet ettikleri, Türkiye'de bir ticari işlerinin, muamele merkezlerinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Dosyada bu hususa yönelik bir bilgi veya belgeye rastlanmamıştır . Bu nedenle ilk derece mahkemesinin kararında bu yönüyle bir isabetsizlik bulunmamaktadır." [Lexpera içtihat Bilgi Bankası]. 291 Cemile DEMiR G6KYAYLA Ticari Uyuşmazlık larda TOrk Mahkemeleri nin Milletlerarası Yetkisi yönde tescil tarihini esas alan mahkeme kararları da bulunrnaktadır. 550 550 Gölcüklü, İflas, s. 54. 292 Y. 23. HD., E.2017/2075 K. 2017/2506 01.10.2017 T. "Mahkemece iddia, sa vunma ve dosya kapsamına göre; iflas erteleme davasının 23.01.2015 tarihinde açıldığı, dava tarihi itibariyle her ne kadar davacı şirketler Gebze Ticaret Sicili 'ne kayıtlı olup muamele merkezi Gebze adli yargı sınırları içerisinde ise de yeni mu amele merkezine ilişkin kararın dava tarihinden sonra 26.01.2015 ve 28.01.2015 tarihli Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi nüshalarında yayınlanarak ilan edildiği, muamele merkezinin taşınmasına ilişkin tescil işlemi alacaklılar yönünden ilan ile aleni hale geleceğinden ilan tarihi itibariyle yetkili mahkemenin belirlenmesi gerektiği, dava tarihi itibariyle adres değişikliğine ilişkin karar henüz Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde ilan edilmediğinden davanın önceki muamele merkezi nin bulunduğu, Melikgazi/Kayseri adresinin bağlı olduğu Kayseri Asliye Ticaret Mahkemesi'nde açılması gerektiği gerekçesiyle yetkiye ilişkin dava şartı noksan lığı bulunduğundan HMK'nın 115/2. maddesi gereğince davanın usulden reddine karar verilmiştir. Kararı, davacılar vekili temyiz etmiştir. Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirİcİ sebeplere göre, dava cılar vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde görülmemiştir." (Legal) Aksi yönde: Y.23. HD., E.2016/2008 K. 2017/2691, 16.10.2017 T. "1-Dava, iflas ın ertelenme si istemine ilişkindir. İflas davası veya iflas erteleme talebinde, tacirin muamele merkezinde bulunan Asliye Ticaret Mahkemesi kesin yetkilidir (İİK m. 154/3, TTK m. 511 ). Şirketlerin muamele merkezi ticaret siciline kayıtlı oldukları yerdir. Anasözleş mede geçerli muamele merkezi değişikliği ticaret sicilinde ilan edilmesi ile kesin lik kazanır. 6102 sayılı TTK'nın 3611-1. cümlesi "Ticaret sicili kayıtları nerede bulunurlarsa bulunsun lar, üçüncü kişiler hakkında, tescilinTürkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edildiği; ilanın tamamı aynı nüshada yayımlanmamış ise, son kısmının ya yımlandığı günü izleyen iş gününden itibaren hukuki sonuçlarını doğurur" hük münü içermektedir. Somut olayda, dosyada bulunan Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi'nin 18.07.2013 tarihli ilanma göre, davacı şirketin muamele
sebeplere göre, dava cılar vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde görülmemiştir." (Legal) Aksi yönde: Y.23. HD., E.2016/2008 K. 2017/2691, 16.10.2017 T. "1-Dava, iflas ın ertelenme si istemine ilişkindir. İflas davası veya iflas erteleme talebinde, tacirin muamele merkezinde bulunan Asliye Ticaret Mahkemesi kesin yetkilidir (İİK m. 154/3, TTK m. 511 ). Şirketlerin muamele merkezi ticaret siciline kayıtlı oldukları yerdir. Anasözleş mede geçerli muamele merkezi değişikliği ticaret sicilinde ilan edilmesi ile kesin lik kazanır. 6102 sayılı TTK'nın 3611-1. cümlesi "Ticaret sicili kayıtları nerede bulunurlarsa bulunsun lar, üçüncü kişiler hakkında, tescilinTürkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edildiği; ilanın tamamı aynı nüshada yayımlanmamış ise, son kısmının ya yımlandığı günü izleyen iş gününden itibaren hukuki sonuçlarını doğurur" hük münü içermektedir. Somut olayda, dosyada bulunan Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi'nin 18.07.2013 tarihli ilanma göre, davacı şirketin muamele merkezinin " ... Cad ........ Sok. No:l8/2 .. ./ ... "adresinden" .... Mah ..... Cad .... İş Merkezi Kat 2 Daire 4 .. ../. ... " adresine naklinin ilan edildiği ve aynı gün dava açıldığı görülmüştür. Milletlerarasi Ticari Uyuşmazlikl arda Başvuruiabi/ecek Yetki Kurallan iflası istenen davaimm Türk vatandaşı ya da yabancı gerçek kişi olmasının mahkemenin yetkisinin belirlenmesinde bir etkisi yoktur. Muamele merkezi Türkiye'de olan yabancı bir tacire karşı muamele mer kezinin bulunduğu yer mahkemelerinde dava açılabilir. Borçlu gerçek ya da tüzel kişi tacir olabilir. 551 iİK'nın 154'üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi uya rınca iflas yoluyla takipte "merkezleri yurt dışında bulunan ticari işlet meler hakkında yetkili merci, Türkiye 'deki şubenin, birden ziyade şubenin Bu durumda mahkemece, dava tarihine göre davanın yetkisiz mahkemede açıldı ğı gözetilerek, davanın kesin yetki dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesi gerekirken, işin esasına girilerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir." [Lexpera içtihat Bilgi Bankası]. Y. 23. HD., E. 2017/2090 K. 2019/4030 T. 2.10.2019 "Mahkemece yapılan yar gılama sonucunda dava tarihi itibariyle davacı şirketin ... Ticaret Siciline kayıt lı olup muamele merkezi ... adli yargı sınırları içerisinde ise de yeni muamele merkezine ilişkin karar dava tarihinden sonra Türkiye Ticaret Sicil Gazetesine ilan edildiğinden davanın önceki muamele merkezinin bulunduğu, Tuzla/İstanbul adresinin bağlı olduğu İstanbul Anadolu Asliye Ticaret Mahkemesinde açılma sı gerektiği gerekçesiyle, mahkemenin yetkisiz olduğu gerekçesiyle HMK'nın 1 14/ 1-ç maddesinde düzenlenen yetkiye ilişkin dava şartı noksanlığı bulunduğun dan HMK'nın 1 15/2. maddesi gereğince davanın usulden reddine, karar kesinleş tİkten sonra istem halinde dosyanın yetkili ve görevli İstanbul Anadolu Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. Davacı taraf ından mahkemeye müracaatla iflas erteleme talebinde bulunulduğu 23.01.2015 tarihinde, talepte bulunan şirket, ... Ticaret Siciline kayıtlı olmakla, muamele merkezi kanuni karİneye göre ... olarak kabul edilmelidir. Adres deği şikliğinin 26.01.2015 tarihinde ilan edilmiş olması sonuca etkili değildir. Tescil kurucu mahiyette iken ilan açıklayıcı nitelikte olup, talepte bulunan şirket yönün den tescil esas alınmalıdır. Bu nedenlerle davanın açıldığı tarihte iflas erteleme talep eden davacının muamele merkezini tescil ile ... adli yargı sınırları içerisine alındığı dikkate alındığında, yetkili mahkemenin ... Asliye Ticaret Mahkemesi ol ması nedeniyle işin esasına girilerek talebin esastan sonuçlandıniması gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır." [Lexpera içtihat Bilgi Bankası]. 551 Güneysu Güngör, s. 123; Önal, s. 2889; İstanbul BAM, 17. HO., E. 2018/3349 K. 2019/882 T. 9.5.2019 [Lexpera içtihat Bilgi Bankası]. 293 Cemile DEMİR GÖKYAYLA Ticari Uyuşmazlık larda Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi bulunması halinde merkez şubenin bulunduğu yerdeki icra dairesidir." Maddede Türkiye'de şubesi olan yabancı işletmeler aleyhine iflas yoluyla takip yapılması için yetkili İcra dairesi gösterilmiş ama iflas davası açıl ması için yetkili bir Türk mahkemesi gösterilmemiştir . HMK'nın 14'üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca ise bir şubenin işlemlerinden doğan davalarda, o şubenin bulunduğu yer mahkemesi de yetkilidir. İİK'nın, muamele merkezi yurtdışında olup da Türkiye'de şubesi bulunan taeiriere karşı iflas yoluyla takip yapılabilmesi için yetkili İcra dairesinin gösterme sine rağmen iflas davası açılması için yetkili bir mahkeme göstermeme sinin Türkiye'de şubesi bulunan yabancı taeiriere karşı Türk mahkemele rinde iflas davası aç ılamayacağı anlamına gelmez. iİK'nın l54'üncü mad desiyle HMK'nın 14'üncü maddesiyle birlikte okunduğunda, Türkiye'de şubesi bulunan yabancı ticari işletmelere karşı şubenin işlemlerden dolayı şubenin bulunduğu yer mahkemesinde iflas davası açılabilir.552 Türkiye'de muamele merkezi veya şubesi bulunmayan taeiriere iflas davası açmak için Türk mahkemeleri milletlerarası yetkili değildir.553 iİK'nın 154'üncü maddesinde açıkça ifade edildiği gibi, taraflar, yetki sözleşmesi yaparak muamele merkezi ve şubenin iflas davasındaki yet kisini hertaraf edemez. 554 154'üncü maddedeki yetki kuralı, MÖHUK 'un 552 Şanh, s. 164; Çelikei/Erdem, s. 606; Ekşi, mülga ESHK'nın 10'uncu maddesin den hareketle aynı sonucu varmıştır ancak ESHK artık yürürlükte değildir (Ekşi, s. 105). Aksi yönde Güneysu Güngör, s. 133-142. 553 Esen, Münhasır Yetki, s. 199-200. Y. 23. HD., E. 2012/1806 K. 2012/4187 T. 14.06.2012 "5718 sayılı Yasa'nın 40 ıncı maddesine göre Türk mahkemelerinin milletlerarası yet kisini, iç hukukun yer itibariyle yetki kuralları tayin eder. iİK'nun 154/2 nci maddesi iflas davalarının, davaimm muamele merkezinde görüleceği kuralını getirmiştir . Öte yandan iflas hukuku, mülkilik esasının cari olduğu bir hukuk dalıdır. Davalı şirketin muame le merkezinin Paris'te olduğu savunulduğuna göre, mahkemenin yargı yetkisi üzerinde durularak varılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görül memiştir." (Lale, s. 176-177). 554 iİK'nın hazırlık aşamasında taraflara iflas davalarında tarafların yetkili mahkeme- 294 Milletlerarası Ticari Uyuşmazlıkl arda Başvuruiab i/ecek Yetki Kuralları 47'nci maddesi anlamında Türk mahkemesinin münhasır yetkisini tesis etmektedir . Böylece, yabancı bir mahkemeyi yetkilendiren bir yetki söz leşmesi, Türkiye'de muamele merkezinin veya şubenin bulunduğu yer mahkemesinin yetkisini hertaraf edemez.555 154'üncü maddenin gerekçe sinde iflas davalarında muamele merkezi mahkemelerinin yetkisinin kesin ve kamu düzenine ilişkin olarak kabul edilmesinin ve yetki sözleşmesi yapılmasına izin verilmemesinin sebebi açıklanmıştır. 556 yi belirlemesine izin verilmesine rağmen kanunlaşma aşamasında bundan vazge çilmiştir. Bu tartışmalar hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Özdemir Kocasakal, s. 2305; Tüysüz, s. 291. 555 Sargın, s. 164; Şanh, s. 166; Ekşi, s. 105; Çelikel/Erdem, s. 597; Şanh/Eseni Ataman- Figanmeşe, s. 43 I; Nomer, İBD, s. 5; Özdemir Kocasakal, s. 2307; Önal, s. 2892-2895; Tüysüz, s. 292; Süzen, Denetim, s. 101; aksi yönde Gölcük lü, İflas, s. 75. 556 Doktrinde I 54'üncü maddenin münhasır yetki tesis etmesinin gerekçesi hakkında farklı fikirler bulunmaktadır. Sargın, yetki sözleşmesiyle yabancı bir mahkeme nin yetkilendirilmesine izin verilmemesinin amacını, iflasa tabi borçlunun diğer alacaklılarının ve borçlu ile muamele merkezinde araştırma yaptıktan sonra onun la ticari ilişkiye girecek üçüncü kişilerin menfaatlerini korumak olarak açıklamış tır. Yabancı mahkemeler lehine yetki
yapılmasına izin verilmemesinin sebebi açıklanmıştır. 556 yi belirlemesine izin verilmesine rağmen kanunlaşma aşamasında bundan vazge çilmiştir. Bu tartışmalar hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Özdemir Kocasakal, s. 2305; Tüysüz, s. 291. 555 Sargın, s. 164; Şanh, s. 166; Ekşi, s. 105; Çelikel/Erdem, s. 597; Şanh/Eseni Ataman- Figanmeşe, s. 43 I; Nomer, İBD, s. 5; Özdemir Kocasakal, s. 2307; Önal, s. 2892-2895; Tüysüz, s. 292; Süzen, Denetim, s. 101; aksi yönde Gölcük lü, İflas, s. 75. 556 Doktrinde I 54'üncü maddenin münhasır yetki tesis etmesinin gerekçesi hakkında farklı fikirler bulunmaktadır. Sargın, yetki sözleşmesiyle yabancı bir mahkeme nin yetkilendirilmesine izin verilmemesinin amacını, iflasa tabi borçlunun diğer alacaklılarının ve borçlu ile muamele merkezinde araştırma yaptıktan sonra onun la ticari ilişkiye girecek üçüncü kişilerin menfaatlerini korumak olarak açıklamış tır. Yabancı mahkemeler lehine yetki sözleşmesi yapıldığı için iflas davas ının da bu mahkemede açılmasına izin verilirse borçlunun Türkiye'deki diğer alacakları bundan haberdar olamazlar ve haklarını arayamazlar. Üçüncü kişiler hakkında yabancı bir mahkemede iflas davası olan bir kişiyle bu davadan habersiz olarak ticari bir ilişki kurabilirler. İflas kararı sadece taraf menfaatlerini değil yabancı mahkemede iflasına karar verilen tacirin Türkiye'de istihdam ettiği kişileri ve dolayısıyla kamu menfaatini de etkileyecektir (Sargın, s. I 65-I 66). Özdemir Ko cas akat ise günümüzde bu kaygıların haklılığını yitirdiğini ifade etmektedir . Zira UY AP sayesinde Türkiye içinde muamele merkezi dışında açılan iflas davaların dan ilgilerin haberdar olması mümkündür. Diğer taraftan yabancı mahkeme mu amele merkezi Türkiye'de bulunan bir borçlu hakkında iflas kararı verse bile bu karar, iflas davalarında mülkilik ilkesi benimsendiği için borçlunun Türkiye'deki malvarlığı iflas masasına dahil olmayacaktır . Yazara göre yine de iflas davaları nın borçlunun muamele merkezinde açılması gerekir ve yabancı mahkeme lehine yetki sözleşmesi yapılamaz. Bunun nedeni, iflasın borçlunun tasarruf yetkisini iflas masası geçmesini sağlaması ve tüm alacaklıların alacaklarını iflas masası na yazdırarak tasfiye sonucuna göre alacaklarını tahsil edebilmeleridir. Böylece, borçlunun tüm alacaklılan arasında eşitlik ilkesi temin edi lir. Tüm alacaklılar iflas yargılamasına ve sürecine katılabilirler. İflas davasını açan alacaklının alacağının 295 Cemile DEMiR GÖKYAYLA Ticari Uyuşmazlık larda Türk Mahkemeleri nin Milletlerarası Yetkisi İflas davasının açılacağı muamele merkezi mahkemesi, iflas talebine sebep olan alacağın esasına ilişkin uyuşmazlıklar bakımından münhasır yetkili değildir. İflas yoluyla takip yapılması halinde borçlunun itirazı üzerine iflas davası açılması gerekir ancak iflas kararı verilebilmesi için alacaklının alacağının varlığını ispatlayan bir ilam getirmesi gerekiyorsa alacaklının genel yetki hükümlerine tabi bir alacak davası açması gerekir. Alacaklı ile borçlu arasında yetki sözleşmesiyle yetkilendirilen yabancı bir mahkeme ya da tahkim anlaşması varsa alacağın esası hakkında yetkili yabancı mahkemede ya da tahkimde dava açılmalıdır. 557 sırf bu nedenle öncelikli olduğu söylenemeyeceğine göre bir alacaklıya iflas da vasında diğerlerinden daha elverişli duruma getirmek alacaklılar arasındaki eşit liğin sağlanmasını engelleyebilir. Tüm alacaklıların iflas sürecine katılabilmeleri için objektifbir kriter belirleyerek iflas davasının belirli bir yerde açıiabilmesi ve iflas sürecinin tek bir yerden yürütülmesi gerekir. Yetki sözleşmesi yapılmasına izin verilirse o zaman diğer alacaklılar için bu objektiflik tesis edilemez. Böyle ce muamele merkezindeki mahkemenin münhasır yetkili mahkeme olarak tercih edilmesindeki amaç ilgililerin borçlu hakkında en doğru bilgiye ulaşmaları değil alacaklıların eşit bir şekilde işlem görebilmelerinin sağlanmasıdır (Özdemir Ko casakal, s. 23 I 0). Aynı yönde Süzen, Denetim, s. I 02-I 04. 557 Şan lı, s. 166-167; Şanlı/E sen/ Ataman- Figanmeşe, s. 43 I; Özdemir Kocasa kal, s. 2312; Gölcüklü, İflas, s. 9 I vd.; Süzen, Denetim, s. I 06; aksi yönde No mer, İBD, s. 8 vd. 296 Y. 23. HD., E. 2012/4732 K. 2013/255 T. 21.1.2013 "I-Dava, iİK'nın 155. mad desi uyarınca başlatılan iflas yolu ile takibe yapılan İtirazın kaldırılması ve iflas istemine ilişkindir. Mahkemece, depo emrinin tebliğine rağmen borcun ödenme ınesi nedeniyle davalının iflasına karar verilmiş, karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık 27.04.2005 tarihli sözleşme çerçevesinde teslim edilen altın nedeniyle davacının davatıctan alacaklı olup ol madığı noktasında toplanma ktadır. Taraflarca imzalanan sözleşmenin 14/e maddesinde "işbu sözleşme İngiliz ka nunları tarafından yönetilmekte olup buna göre yorumlanacağı ve SG (davacı) ve Konsinye Alıcısı'nın (davalı) her ikisi de ingiltere Mahkemesi'nin adli yetkisini kabul edecekleri" öngörülmüştür. Davacının da İngiliz mahkemelerinde ... altının teslimi, olmazsa tazminat yada altın bedelinin ödenmesi istemiyle davalı aleyhine dava açtığı dosyadan anlaşılmaktadır. MÖHUK'n ın 47.maddesine göre, yer itibariyle yetkinin münhasır yetki esasına Milletleraras i Ticari Uyuşmazilkl arda Başvuruiabi/ecek Yelki Kurallan göre tayin edilmediği hallerde, taraflar, aralarındaki yabancılık unsuru taşıyan ve borç ilişkilerinden doğan uyuşmazlığın yabancı bir devletin mahkemesinde gö rülmesi konusunda anlaşabilirler. Anlaşma, yazılı delille ispat edilmesi halinde geçerli olur. Dava, ancak yabancı mahkemenin kendisini yetkisiz sayması veya Türk mahkemelerinde yetki itirazında bulunulmaması halinde yetkili Türk mah kemesinde görülür. Dosyaya sunulan yazılı sözleşmede uyuşmazlığın yabancı bir devlet mahkemesinde görüleceği kararlaştırı lmış olup davalı vekili hem takibe itirazında ve hem de davaya cevabında yetki itirazında bulunmuş tur. Yabancı dev let mahkemesince yetkisizlik kararı verildiği de iddia ve ispat edilmemi ştir. Yetki sözleşmesi il e yabancı devlet mahkemesinin yetkili kılınmış olması halinde, Türk Mahkemelerinde artık dava açılamayacaktır (açılırsa, davalı Türk mahkemesin de yetki ilk itirazında bulunabilecektir). Ancak yetki sözleşmesi ile yetkili kılı nan yabancı mahkemenin kendisini yetkisiz sayması halinde, dava yetkili Türk mahkemesinde görülebilir. Yargıtay 1 l.H.D. 'sinin 19.11.1990 tarih ve 7016-7400 sayılı kararı da aynı yöndedir. HGK da ... bu görüşü benimsemişt ir. (Bak. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü 6.Baskı C. 1, s. 645 vd.) 5718 sayılı Kanun ile 12.12.2007 tarihinde yürürlükten kaldırılan 2675 sayılı Kanun'un 31. maddesin de paralel düzenleme bulunmaktaydı. İflas davalarında Türk Mahkemeleri iİK'nın I 54/son maddesi uyannca kesin yet kilidir. Bu yetki kamu düzeni ile ilgilidir. Ancak, iflas davalarında öncelikle ala caklı olduğunu iddia eden davacının alacaklı olduğunu kanıtlaması gerekmekte dir. Taraflar arasında imzalanan 27.04.2005 tarihli sözleşmenin 14/e maddesinde taraflarca alacak borç miktarının belirlenmesi bakımından İngiliz Hukuk ve Mah kemelerinin yetkili kılındığı tarafların kabulündedir . Bu itibarla davacı, alacaklı olduğunu ve miktarını somut olayda İngiliz Mahkemesinde açacağı alacak davası ile MÖHUK'n ın 47.maddesi uyarınca net olarak belirlemeli ve kesinleştirdikten sonra iflas yollarından birisiyle alacağının tahsili yoluna gitmelidir . Bu durumda; Mahkemece, yukarıda açıklanan ilkeler ve HMK 103. ve iİK'nun 158. maddeleri uyarınca basit yargılama usulüne tabi iflas davalarının ivedi gö rülmesi gereken davalar olduğunu da dikkate alarak alacaklıdan alacağını belirten birilam veya belge olup olmadığı sorulmalı, varsa bunlara göre deliller toplanıp dava sonuçlandır malı, yoksa, alacaklıya taraflar arasındaki sözleşme uyarınca İn giltere Mahkemelerinden alacağını belirtir ilam alması için süre verilmeli,
olduğunu iddia eden davacının alacaklı olduğunu kanıtlaması gerekmekte dir. Taraflar arasında imzalanan 27.04.2005 tarihli sözleşmenin 14/e maddesinde taraflarca alacak borç miktarının belirlenmesi bakımından İngiliz Hukuk ve Mah kemelerinin yetkili kılındığı tarafların kabulündedir . Bu itibarla davacı, alacaklı olduğunu ve miktarını somut olayda İngiliz Mahkemesinde açacağı alacak davası ile MÖHUK'n ın 47.maddesi uyarınca net olarak belirlemeli ve kesinleştirdikten sonra iflas yollarından birisiyle alacağının tahsili yoluna gitmelidir . Bu durumda; Mahkemece, yukarıda açıklanan ilkeler ve HMK 103. ve iİK'nun 158. maddeleri uyarınca basit yargılama usulüne tabi iflas davalarının ivedi gö rülmesi gereken davalar olduğunu da dikkate alarak alacaklıdan alacağını belirten birilam veya belge olup olmadığı sorulmalı, varsa bunlara göre deliller toplanıp dava sonuçlandır malı, yoksa, alacaklıya taraflar arasındaki sözleşme uyarınca İn giltere Mahkemelerinden alacağını belirtir ilam alması için süre verilmeli, dava açılması halinde bu dava sonucu beklenme li, yahut iflas davasının basit yargıla ma usulüne tabi ve ivedi sonuçlanması gereken davalardan olduğu gözönünde bulundurularak davacı tarafça bu aşamada alacağının varlığını ispata yarar bir i lam veya belge sunulmadığından şartları oluşmayan iflas davasının reddine karar verme seçenekleri nin hangisinin dosya kapsamına ve somut olayın özelliklerine 297 Cemile DEMİR GÖKYAYLA Ticari Uyuşmazl ıklarda Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi Haciz yoluyla takipte, borçlunun itirazı üzerine açılan İtirazın kaldı rılması davaları, hüküm ve sonuçları yapılan takiple sınırlı bir başvuru mekanizması olduğu için İtirazın kaldırılması davaları yetki sözleşmesiyle yetkilendirilen mahkemede açılamaz. Aynı esas, borçlunun iflas yoluyla yapılan takibe itiraz etmesi nedeniyle açılan iflas davaları için de geçerli olmalıdır. Bu davalar takip hukukuna özgü ve takibin devamını sağlama ya yöneliktir. Bu tür iflas davalarında da İtirazın kaldırılması davalarında olduğu gibi için alacağın esasına ilişkin bir inceleme yapılmaz, sadece şeklen takibini sonuçlanıp sonuçlanrnadığına bakılır. Bu davada borçlu nun yetki anlaşmasına dayanarak yetki itirazında bulunması halinde yetki i tirazı reddedilmelidir. 558 uygun düştüğü yerinde tartışıtıp değerlendirilmeden eksik inceleme ve yanılgılı gerekçe ile hüküm kurulması doğru olmamıştır." (Lale, s. 309-314). Y. 23. HD., E. 2013/4914 K. 2013/7094 T. 14.11.2013 "İflas davalannda Türk Mahkemeleri iİK'nın 154/son maddesi uyarınca kesin yetkilidir. Bu yetki kamu düzeni ile ilgilidir. Ancak, iflas davalannda öncelikle alacaklı olduğunu iddia eden davacının alacaklı olduğunu kanıtlaması gerekmektedir. Taraflar arasında imzalanan 27.04.2005 tarihli sözleşmenin 14/e maddesinde taraflarca alacak borç miktarının belirlenmesi bakımından İngiliz Hukuk ve Mahkemeleri nin yetkili kılındığı tarafların kabulündedir. Bu itibarla davacı, alacaklı olduğunu ve mikta rını somut olayda İngiliz Mahkemesinde açacağı alacak davası ile MÖHUK'nın 47.maddesi uyarınca net olarak belirlemeli ve kesinleştirdikten soma iflas yolla nndan birisiyle alacağının tahsili yoluna gitmelidir . Yukanda aç ıklanan nedenler karşısında davacının öncelikle anılan yargı yerlerin de alacağının varlığını ispatlayacak bir karar alması ve bununla Türkiye'de borçlu aleyhine iflas yolu ile takip yapması ve iflas davası açması gerekirken , taraflar arası hukuk ve yetkili yargı yeri seçimini ortadan kaldıracak ve özellikle alacağın başka bir yer hukukuna tabi kılınması sonucunu doğuracak şekilde doğrudan iflas takibi yapması ve bunu dayanak göstererek iflas davası açması doğru olmadığın dan, davanın reddine karar verilmesi gerektiğinden kararın bozulması gerekirken, hatalı değerlendirme sonucu bozma ilaınının 3. bendinde yazılı şekilde bozma kararı verilmesi doğru görülmediğinden , davalı vekilinin karar düzeltme istemi nin kabulü ile, Dairemizin 12.01.2013 tarih 4732 Esas, 255 Karar sayılı bozma ilamımn 6. bendinin çıkanlarak kararın yukarıda açıklanan değişik gerekçeyle davalı yaranna bozulmasına karar vermek gerekmiştir." (Lale, s. 315). 558 Özdemir Kocasakal, s. 2313. 298 Milletlerarasi Ticari Uyuşmazlik larda Başvuruiabi/ecek Yetki Kuralları Uyuşmazlığın esasına ilişkin dava, yetki sözleşmesiyle yetkilendiri len bir yabancı mahkemede görülmekteyken Türk mahkemelerinde bir iflas davası açılması halinde bu iki davanın birbirinden farklı davalar olması nedeniyle MÖHUK'u n 47'nci maddesi anlamında derdestlik iliş kisi yoktur.559 Ancak, iflas davasında karar verecek olan Türk mahkemesi iflas talebine konu alacağın var olup olmadığına ilişkin yargılama yapan yabancı mahkemenin kararını bekleyebil ir. Böyle bir sonucun, tarafların yabancı mahkemeyi yetkilendir en yetki sözleşmesinden beklentilerine daha uygundur. Aynı şekilde, tahkim anlaşması varsa taraflar iflas talebine konu alacağın esasına ilişkin uyuşmazlık için tahkim yoluna başvurmalı dır.560 Taraflara, özel hukuk uyuşmazlığında mahkemeyi seçme ve tahkim 559 Nomer, İBO, s. 6. 560 Şanh, s. 166-167; Özdemir Kocasakal, s. 2314-2315. Y. 23. HO., E. 2018/1512 K. 2019/796 T. 4.3.2019 "1) İflas davalarının temel unsurlarından biri, davacının alacaklılık sıfatını ispatlamas ıdır. Öte yandan özel hukuk sözleşmelerinde taraflar sözleşmeye uygulanacak hukuku ve doğacak uyuşmazl ıkları çözecek (yetkili) yargı yerlerini serbestçe belirleyebil irler. Taraflar arasında akdedilen dağıtım sözleşmesinde bu anlaşma ile ilgili ya da bu anlaşmadan kaynaklanan herhangi bir ihtilaf durumunun ortaya çıkması halinde tarafların bunu tahkim ile halletmeye çalışacağı, tahkim yerinin ....... olduğu karar- Iaştırı !mıştır. İtirazın kaldırılması ve iflas davaları öncelikle davacının alacaklı, davalının ise borçlu olduğuna ilişkin bir maddi hukuk yargılamasını, sonrasında şartların mev cudiyeti halinde borçlu-dava lının iflasına karar verilen davalardandır. İflas ka rarını ancak dav alının muamele merkezi mahkemesi verebilir (İİK.m.154). İflas davalarında tahkim şartının uygulanamayacağına ilişkin kural, alacağın tesbiti aşamasına ilişkin olmayıp, iflas kararı verilmesi konusundaki devlet egemenliği ilkesi açısından hüküm ifade eder. Somut olayda davacı ...... aldığı bir karar olmaksızın, doğrudan sözleşmeye dayalı olarak iflas yolu ile takibe girişmiş; davalı da gerek takibe itirazında ve gerek davaya cevabında bu yönü ileri sürınüştür . Yukarıda açıklandığı üzere davacının alacaklı, davalının ise borçlu olup olmadı ğının tesbiti, aksine bir hüküm yoksa iflasa bakan yer mahkemesince incelenir ancak taraflar arasındaki sözleşmede ...... bırakılmıştır. Bu durumda davacının öncelikle tahkim mahkemesinde alacağının varlığını is- 299 Cemile DEMİR GÖKYAYLA Ticari Uyuşmazl ıklarda Türk Mahkemeler inin Milletlerarası Yetkisi anlaşması yapma yetkisi devlet tarafından verildikten sonra Türkiye'de iflas davası açılmak suretiyle akamete uğratılmasına izin verilmemelidir .561 Muamele merkezi mahkemelerinde dava açılması halinde, mahkeme nin davacıya yetkitendirilen yabancı mahkemede alacağın esasına ilişkin bir dava açması süre verip yabancı mahkemedeki yargılamayı bekletici mesele yapması gerekir. Yabancı mahkemede alacağın varlığına ilişkin hüküm verilip kesinleştikten sonra Türkiye'de tenfiz davası açması gere kir. Kararın tenfizi üzerine iflas davası kaldığı yerden devam etmelidir. Tenfizin reddi halinde ise iflas davasının açıldığı mahkeme alacağın esası hakkında bizzat karar vermelidir. Bu davada tenfiz edilmeyen yabancı mahkeme kararına takdiri delil olarak itibar edilebilir.562 iİK'nın 54'üncü maddesinin, MÖHUK'n ın 54(b) maddesi uyarında yabancı mahkemel erden alınan iflas kararlarının tanınmasını engelleyip engellerneyeceği yönünde ikili bir ayrım yapılması gerektiği kanaatinde yiz. Muamele merkezi Türkiye'de olan ticari işletmeler aleyhine açılan iflas davalarında, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi münhasırdır ve muamele merkezi Türkiye'de olan bir ticari işletme aleyhine yabancı mahkemelerden alınan iflas kararları Türkiye'de tanınamaz. 563 Muamele merkezi Tür kiye'de
yabancı mahkemede alacağın esasına ilişkin bir dava açması süre verip yabancı mahkemedeki yargılamayı bekletici mesele yapması gerekir. Yabancı mahkemede alacağın varlığına ilişkin hüküm verilip kesinleştikten sonra Türkiye'de tenfiz davası açması gere kir. Kararın tenfizi üzerine iflas davası kaldığı yerden devam etmelidir. Tenfizin reddi halinde ise iflas davasının açıldığı mahkeme alacağın esası hakkında bizzat karar vermelidir. Bu davada tenfiz edilmeyen yabancı mahkeme kararına takdiri delil olarak itibar edilebilir.562 iİK'nın 54'üncü maddesinin, MÖHUK'n ın 54(b) maddesi uyarında yabancı mahkemel erden alınan iflas kararlarının tanınmasını engelleyip engellerneyeceği yönünde ikili bir ayrım yapılması gerektiği kanaatinde yiz. Muamele merkezi Türkiye'de olan ticari işletmeler aleyhine açılan iflas davalarında, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi münhasırdır ve muamele merkezi Türkiye'de olan bir ticari işletme aleyhine yabancı mahkemelerden alınan iflas kararları Türkiye'de tanınamaz. 563 Muamele merkezi Tür kiye'de olmayan ancak Tür kiye'de şubesi bulunan ticari işlet- patlayacak bir karar alması ve akabinde borçlu aleyhine iflas yolu ile takip yap ması ve iflas davası açması gerekirken; taraflar arasındaki hukuk ve yetkili yargı yeri seçimini ortadan kaldıracak şekilde doğrudan iflas takibi yapması ve bunu dayanak göstererek iflas davası açması doğru değildir. Açıklanan nedenle davanın reddine karar verilmek gerekirken, yazılı şekilde hü küm kurulması bozmayı gerektirmiştir." [Lexpera içtihat Bilgi Bankası]. 561 Aksi yönde, Nomer, "uyuşmazlık konusuna ilişkin olarak yabancı devlet mahke mesinden alınacak bir kararın iflas davasına herhangi hukuki bir etkisinin" ola mayacağı, tenfiz edilse bile kesin hüküm veya kesin delil olarak dikkate alınama yacağı kanaatindedir (Nomer, iBD, s. 9-I 0). 562 Bkz. Y. 23. HO., E. 2012/4732 K. 2013/255 T. 2l.l.2013 [Lexpera içtihat Bilgi Bankası]; Özdemir Kocasakal, s. 2315. 563 Şanlı, s. I 66; Ekşi, s. 226; Çelikei/Erdem, s. 607; Esen, Münhasır Yetki, s. I 99; Özdemir Kocasakal, s. 2308; Doğan, Milletlerarası Ticaret Hukuku, s. 1322. 300 Milletlerarası Ticari Uyuşmazlık larda Başvuruiabi/ecek Yetki Kuralları meler aleyhine alınan iflas kararlarının tanınması bakımından ise şubenin bulunduğu yer mahkemes inin münhasır yetkili olduğu gerekçesiyle tanın ma talebinin reddedilmesi gerekınediği kanaatindeyiz. Zira yabancı ülke deki bir ticari işletme hakkındaki iflas davaları için Türk mahkemelerinin münhasır yetkili olduğunu iddia etmenin bir faydası yoktur. Diğer taraftan iİK'nın 154'üncü maddesinde şubenin bulunduğu yer mahkemesinin yet kisine ilişkin bir düzenleme yoktur. Şubenin bulunduğu yer mahkeme sinin yetkisi HMK'nın 14'üncü maddesinden doğmaktadır ki bu yetki kuralı münhasır bir yetki kuralı olarak mütalaa edilmemelidir. Muamele merkezi Türkiye'de olmayan bir kişi hakkında iflas kararı verilmişse iflas davalarında Türk mahkemeleri nin yetkisinin münhasır olduğu gerekçesiyle kararın tanınması reddedilmemel idir. Zira yabancı iflas kararının konusu olan tacirin Türkiye'de muamele merkezi bulun mamaktadır . J. Sigorta Uyuşma zhklarında Yetkili Mahkeme MÖHUK'u n 46'ncı maddesi uyarınca "sigorta sözleşmesinden doğan uyuşmaz/ık /arda, sigortaemın esas işyeri veya sigorta sözleşmesini yapan şubesinin ya da acentasmm Türkiye 'de bulunduğu yer mahkemesi yet kilidir. Ancak sigorta ettirene, sigortalıya veya lehdara karşı açılacak davalarda yetkili mahkeme, onların Türkiye 'deki yerleşim yeri veya mutad meskeni mahkemes idir". Yukarıda, MÖHUK'u n 46'ncı maddesinin taraflardan birisinin zayıf taraf olduğu uyuşmazlıklarda Türk malıkernelerin iç hukukun yer itiba riyle yetkili mahkemel erinin yetkisini hertaraf etmediği sonucuna varmış tık.564 Bu nedenle bu başlıkta hem MÖHUK'u n 46'ncı maddesine hem de iç hukukta sigorta sözleşmelerine ilişkin yetki kuralına değinıneye çalışacağız. 564 Bkz. yuk. Bölüm I, IX, C, 6. 301 Cemile DEMiR GÖKYAYLA Ticari Uyuşma zlıklarda Türk Mahkeme lerinin Milletlerarası Yetkisi 1. MÖHUK'un 46'ncı Maddesi Kapsamındaki Uyuşmazlıklar Sigorta sözleşmesinin Türk hukukuna göre tüketici sözleşmesi olarak vasıflandırılması h�ilinde mahkemenin yetkisinin tüketici uyuşmazlıkların da Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini düzenleyen MÖHUK'u n 45'inci maddesine mi yoksa sigorta sözleşmelerine ilişkin 46'ncı madde sine göre belirlenmesi gerektiği sorusuna, doktrinde, tüketici sözleşmesi niteliğinde de olsa yetkinin 46'ncı maddeye göre tespit edilmesi gerektiği cevabı verilmiştir. Aksi halde, sigorta ilişkisinde zayıf tarafı korumak amacıyla özel bir yetki kuralının düzenlenmesinin bir anlamı olmayacağı ifade edilmiştir. 565 Maddenin sigorta ilişkisinde zayıf tarafı korumak amacıyla ihdas edilmiş olmasınd an hareketle, birbirlerine karşı eşit konumda olan sigorta şirketleri arasındaki reasürans, çifte sigorta ya da brokerlik gibi uyuşmaz lıklarda uygulanmaması gerektiği sonucuna varılmaktadır. Bu uyuşmaz lıklarda milletlerarası yetki, MÖHUK'u n 40'ıncı maddesinden hareketle iç hukukun yer itibariyle yetki kurallarına göre belirlenmelid ir.566 Biz de bu görüşe ka tılıyoruz. 46'ncı maddenin eşit durumdaki sigortacılar arasında uygulanması halinde MÖHUK'un 47'nci maddesi uyarınca yapılan yetki sözleşmel eri Türk mahkemelerinin yetkisini hertaraf etmeyecekt ir. Oysa, sigorta şirketleri arasındaki uyuşmazlıklarda yabancı mahkeme lehine yapılan yetki sözleşmeleriyle Türk mahkemelerinin yetkisinin hertaraf etmek hususunda tarafların haklı bir beklentileri olabilir. İstanbul BAM 17 Hukuk Dairesi 23 Haziran 2020 yılında verdiği kararında, sigorta cı ile merkezi yabancı bir ülkede bulunan reasürans şirketi arasındaki uyuşmazlıkta MÖHUK'un 46'ncı maddesinde sayılan yerlerden hiçbirisi Türkiye'de olmadığı için yetkisizlik kararı vermiştir . Oysa, davacının da iddia ettiği gibi para alacağının tahsili talebiyle açılan davada davacı alacaklının yerleşim yeri mahkemeleri sıfatıyla Türk mahkemeleri millet lerarası yetkiye sahiptir. 567 565 Çörtoğlu Koca, s. 241. 566 Çörtoğlu Koca, s. 241-242. 567 İstanbul BAM, 17. HD., E. 2019/3131 K. 2020/1131 T. 23.6.2020 "Dava, sigor- 302 Milletleraras i Ticari Uyuşmazilk larda Başvuruiabi/ecek Yetki Kurallan Diğer taraftan, MÖHUK'u n 46'ncı maddesinin taraflarm tacir olduk- ta sözleşmesinden kaynaklanan rücuen tazminat istemine ilişkindir. Davalı taraf, cevap dilekçesi ile usulüne uygun yetki ilk itirazında bulunmuş olup mahkemece taraflarca düzenlenen yetki sözleşmesinin geçersiz olduğu, MÖHUK 46. maddesi gereğince yetkili Viyana/Avusturya Mahkemeleri olduğu gerekçesiyle yetkisizlik nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmiştir. Öncelikle, yabancılık un suru taşıyan sözleşmelerin çözümünde yet kili kanunun tayininden önce çözümü gereken sorun açılan davada mahkemenin milletlerarası yetkisinin bulunmasıdır . Milletlerarası özel hukukun konusuna giren bir uyuşmazlıkta, mahkemenin yet kili olduğu tespit edildikten sonra, kanunlar ihtilafı kurallarına göre olaya uy gulanacak olan hukuk tespit edilir. Bu hukuk mahkemenin hukuku olabileceği gibi yabancı hukuk da olabilir. (Prof. Dr. Aysel ÇELİKEL, Prof. Dr. Sahadır ER DEM, Milletlerarası Özel Hukuk 14. Bası sayfa:21) Taraflar arasında akdedilen reasürans sözleşmesinde yer alan yetki şartı "Law and Jurisdiction: Turkish law and Jurisdiction" (Hukuk ve Yetki: Türk Hukuk ve Yargı Yetkisi) şeklinde olup, Türk Mahkemelerin yetkili olduğu düzen lenmiş ise de Türkiye'deki hangi mah kemenin yetkili olduğu kararlaştırılmamıştır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun (HMK) 17. maddesinde "Tacirler veya kamu tüzel kişileri, aralarında doğmuş veya doğabilecek bir uyuşmazlık hakkında, bir veya birden fazla mah kemeyi sözleşmeyle yetkili kılabilirler. Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça dava sadece sözleşmeyle belirlenen bu mahkemelerde açılır." düzenlemesi yer almak tadır. Yetki sözleşmesinin geçerlilik şartları başlıklı 18. maddesi "(1) Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri konular ile kesin
hukuk tespit edilir. Bu hukuk mahkemenin hukuku olabileceği gibi yabancı hukuk da olabilir. (Prof. Dr. Aysel ÇELİKEL, Prof. Dr. Sahadır ER DEM, Milletlerarası Özel Hukuk 14. Bası sayfa:21) Taraflar arasında akdedilen reasürans sözleşmesinde yer alan yetki şartı "Law and Jurisdiction: Turkish law and Jurisdiction" (Hukuk ve Yetki: Türk Hukuk ve Yargı Yetkisi) şeklinde olup, Türk Mahkemelerin yetkili olduğu düzen lenmiş ise de Türkiye'deki hangi mah kemenin yetkili olduğu kararlaştırılmamıştır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun (HMK) 17. maddesinde "Tacirler veya kamu tüzel kişileri, aralarında doğmuş veya doğabilecek bir uyuşmazlık hakkında, bir veya birden fazla mah kemeyi sözleşmeyle yetkili kılabilirler. Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça dava sadece sözleşmeyle belirlenen bu mahkemelerde açılır." düzenlemesi yer almak tadır. Yetki sözleşmesinin geçerlilik şartları başlıklı 18. maddesi "(1) Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri konular ile kesin yetki hallerinde, yetki sözleşmesi yapılamaz. (2) Yetki sözleşmes inin geçerli olabilmesi için ya zılı olarak yapılması, uyuşmazlığın kaynaklandığı hukuki ilişkinin belirli veya belirlenebilir olması ve yetkili mahkeme veya mahkemenin gösterilmesi şarttır." şeklinde düzenlenmiştir . Bu nedenle yetki sözleşmesinde kararlaştırılan yetkili mahkemenin somut olarak belirlenmemiş olması nedeniyle taraflar arasında dü zenlenen yetki sözleşmesi geçerli değildir. 57 I 8 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (MÖHUK)'u n 46. maddesi uyarınca bir da vada ileri sürülen alacak talebi sigorta sözleşmesinden kaynaklanıy orsa davaya bakmaya yetkili olan mahkeme; sigortaemın esas işyeri veya sigorta sözleşmesini yapan şubesinin veya acentasının Türkiye'de bulunduğu yer mahkemesidir . An cak sigorta ettirene, sigortalıya veya lehdara karşı açılacak davalarda yetkili mah keme, onların Türkiye'deki yerleşim yeri veya mutad meskeni mahkemesidir . Belirtilen yasal düzenlemeler ve açıklamalar doğrultusunda somut olay değer lendirildiğinde; sigorta sözleşmesinden doğan uyuşmazlıkta, sigorta ettirene, si gortalıya veya lehtara karşı açılmadığından MÖHUK 46. maddesinin ilk cümlesi uyarınca sigortaemın esas işyeri Türkiye'de ise veya sigorta sözleşmesini yapan 303 Cemile DEMiR GÖKYAYLA Ticari Uyuşmazlık larda Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi ları ticari ilişkilere uygulanıp uygulanmayacağı konusunda bir açıklık yoktur. Doktrinde 46'ncı maddenin tarafların tacir olduğu davalarda uygu lanmaması gerektiği ifade edilmiştir.568 Maddenin zayıf tarafı koruduğu için sadece tacir olmayanlarta sigartacı arasındaki ilişkide uygulanacağını söylemek MÖHUK'u n sistematiğine uygun düşmemektedir . Zira madde zayıf taraf olarak sadece tacir olmayanl arı (serbest meslek sahip leri ve tüketiciler) mütalaa etseydi tüketici sözleşmelerinden doğan uyuşmaz Iıkiara ilişkin 45'inci maddedeki yetki kuralı varken 46'ncı maddenin getirilmesine gerek olmazdı. Diğer taraftan, sigorta ettiren, lehtar veya sigortaimm tacir olduğu durumlarda da 46'ncı madde uygulanırsa bu defa da sigorta sözleşme lerinden doğan uyuşmazlıklarda yabancı mahkeme lehine yetki tesis eden sigorta sözleşmesi Türk mahkemelerinin yetki sini kaldırmayacaktır. Madde gerekçesinde zayıf tarafla yapılan sigorta sözleşmelerinde Türk mahkemelerinin yetkisinin hertaraf edildiğinden ve maddenin bunu engellemek istediğinden açıkça bahsedilmiştir; ancak taeirierin de bu zayıf taraf olarak mütalaa edildiğine ilişkin bir açıklık bulunmamaktadır. Madde gerekçesinde sosyal ve ekonomik açıdan zayıf taraftan söz edilmektedir. 47'nci maddenin gerekçesinde ise "yetki anlaş malarınd a zayıf durumda bulunan tarafın korunması maksadıyla maddeye ikinci fıkra eklenmiştir. Bu fıkra hükmü ile, ekonomik yönden güçlü olan tarafkarş ısında zayıf durumda bulunan tarafın, iş sözleşmelerind e işçinin, tüketici sözleşmelerinde tüketicinin ve sigorta akülerind e sigorta ettiren ile sigorta edilen ve sigortadan istifade edilecek kişilerin 43 üncü, 44 şubesi veya acentesi bulunuyarsa söz konusu uyuşma zlığa ilişkin yetki esas iş yeri, şube veya acentenin Türkiye'de bulunduğu yer mahkemesi yetkili olacaktır. Ancak söz konusu sözleşmenin sigortacı dava! ının şubesi veya acentası aracılığı ile imzalanmadığı bizzat davalı şirket tarafından akdedildiği, sigortaemın esas iş yeri mahkemesi Viyana Mahkemesi olup MÖHUK 46. Maddesi uyarınca Türk Mahkemelerinin yetkisi bulunmadığı görülmüştür. Yukarıda açıklanan nedenler le, ilk derece mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu, davacı vekilinin istinaf başvurusu yerinde olmadığı anlaşılmakla, HMK'nın 353/1 -b.! bendi uya nnca istinaf başvurusunun reddine dair karar verilmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." [Lexpera içtihat Bilgi Bankası]. 568 Güngör, s. 237. 304 Milletlerarasi Ticari Uyuşmazlikl arda Başvuruiabitecek Yetki Kurallan üncü ve 45 inci maddelerde gösterilen mahkeme/erin yetkisind en yoksun btrakılmamast için antlan mahkeme/erin yetkisinin, yetki anlaşmalara ile hertaraf edilmesi önlenmişti r." denilmiştir. Gerekçe ve madde metninden kanun koyucunun tacir olan sigorta ettiren, sigartah ve lehtarı da sigartacı karşısında tüketici veya işçi gibi zayıf durumda görüp korumak isteyip istemediği sonucu ulaşmak mümkün olmamaktadır. Doktrinde, sigorta ettiren, sigortalı, lehtarın tacir olup olmamasına göre ayrım yapılmadan sigorta sözleşmelerinde yer alan yetki sözleşmele rinin 47'nci madde uyarınca Türk mahkemelerinin yetkisini bertaraf etme diği ifade edilmiştir.569 Yüksek mahkemel er, 46'ncı maddeden hareketle yetki tesis ederken sözleşmenin sigortalı, lehtar ve sigorta ettirenin tacir olduğu sigorta sözleşmelerinden doğan uyuşmazlık için de uygulamakta dır.570 Yargıtay ı ı 'inci Hukuk Dairesi, sigortaimm tacir olduğu bir sigorta 569 Şanlı!Esen/ Ataman-Figan meşe, s. 446; Akın cı, s. I 38. 570 Bkz. yuk. Bölüm I, IX, C, 6; Y. I 1. HD., E. 20 I 6/2294 K. 2016/3606 T. 4.4.20 I 6 [Lexpera içtihat Bilgi Bankası]. İstanbul BAM, 13. HD., E. 2020/60 K. 2020/667 T. 25.6.2020 "TARAFLARıN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETi: Davacı vekili dava di1ekçesinde özetle; müvekkilinin Hırvatistan'da mukim bir sigorta şirketi, davalılardan ... ise ... IMO nolu ... isimli geminin işleteni, diğer davalı ... ise geminin mali mesuliyet sigorta cısı olduğunu, ... A.Ş'nin davalı ... Türkiye temsilcisi olduğundan TTK 105.mad desine göre ... izafeten ... davanın yöneltildiğini, dava konusu edilen olayda ... ge misinin 16/09/2016 tarihli konişmento tahtında Fas'tan Hırvatistan'a taşıyacağı 8.800,000 metrikton mono alüminyum fosfat yükünün dava dışı ... ve müvekkili arasında düzenlenen sigorta poliçesi ile sigortalandığını, geminin seyir sırasında Sicilya'da bilinmeyen sebeplerle yan yattığını, daha sonra seferine devam ettiği ni, bu tarihten üç ay sonra Yunanistan açıklarında kötü hava koşulları nedeniyle yükle birlikte batarak tüm yükün zayi olduğunu, müvekkilinin 27/03/2017 tari hinde sigortalısı ... 3.325.520,00 USD tutarında sigorta tazminatı ödeyerek sigor talısının haklarına halef olduğunu, davalılardan ... sigortacısı ... yükün zayi olması nedeniyle ortaya çıkan zarardan sorumlu olduklarını, davalı sigorta şirketinin acentesinin Türkiye'de bulunması nedeniyle davalı sigorta şirketi yönünden Türk Mahkemelerinin yetkili olduğunu, ayrıca haksız fiil hükümleri gereğince de Türk Mahkemelerinin yetkili bulunduğunu, TTK 1478. maddesi gereğince müvekki linin davalı sigorta şirketine karşı dava açma hakkının mevcut olduğunu, ayrıca 305 Cemile DEMİR GÖKYAYLA Ticari Uyuşma zlıklarda Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi 306 davaltiann haksız fiil hükümleri gereğince de müvekkiline karşı müşterek ve mü teselsil sorumluluklarının bulunduğunu, davalı ... Denizcilik'in ... gemisinin işle teni olarak müvekkilinin sigortalısına ait olan emtiayı sevkiyatı sırasında gemiyi yüke, denize ve yola elverişli halde bulundurma yükümlülüğüne aykırı hareket ettiğini, konişmentoda yer alan clean shipped
27/03/2017 tari hinde sigortalısı ... 3.325.520,00 USD tutarında sigorta tazminatı ödeyerek sigor talısının haklarına halef olduğunu, davalılardan ... sigortacısı ... yükün zayi olması nedeniyle ortaya çıkan zarardan sorumlu olduklarını, davalı sigorta şirketinin acentesinin Türkiye'de bulunması nedeniyle davalı sigorta şirketi yönünden Türk Mahkemelerinin yetkili olduğunu, ayrıca haksız fiil hükümleri gereğince de Türk Mahkemelerinin yetkili bulunduğunu, TTK 1478. maddesi gereğince müvekki linin davalı sigorta şirketine karşı dava açma hakkının mevcut olduğunu, ayrıca 305 Cemile DEMİR GÖKYAYLA Ticari Uyuşma zlıklarda Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi 306 davaltiann haksız fiil hükümleri gereğince de müvekkiline karşı müşterek ve mü teselsil sorumluluklarının bulunduğunu, davalı ... Denizcilik'in ... gemisinin işle teni olarak müvekkilinin sigortalısına ait olan emtiayı sevkiyatı sırasında gemiyi yüke, denize ve yola elverişli halde bulundurma yükümlülüğüne aykırı hareket ettiğini, konişmentoda yer alan clean shipped on board kaydı uyarınca emtianın sağlam ve hasarsız bir şekilde gemiye yüklendiğini, geminin seyir sırasında yak laşık 3 ay boyunca yönetiminin ve kontrolünün de gerektiği gibi yapılmadığı, geminin batmasından sonra Lloyd's tarafından tanzim edilmiş olan 19/0112017 tarihli kaza raporunda davalıların sorumlu olduğu, hatta kasıt ile hareket ettik leri hususunda şüphe uyandıracak hususlara yer verildiğini ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik I 0.000 USD alacağın 27/03/20 I 7 tarihinden itibaren işieyecek faizi ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilme sini talep etmiştir, Davalı .... Ticaret Ltd. Şti'nin ticaret sicil adresine TK 35.mad desine göre tebligat yapılmış olup, davaya cevap verilmemiş tir. Diğer davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; ... Şirketinin müvekkilinin Türkiye temsilcisi yada acentesi sıfatına haiz olmadığını, bu durumda MÖHUK 46.maddesi gere ğince Röterdam Mahkemelerinin yetkili olduğund an dava dilekçesinin yetki yö nünden reddi gerektiğini, I nolu davalının yöneticisi dolayısıyla temsilci olması nedeniyle kendisine husumet yöneltilemeyeceğini, davacı husumeti yanlış kişiye yönelttiğinden müvekkilinin de herhangi bir sorumluluğunun doğmayacağ ını, dava konusu talep bakımından TTK I 188.maddesinde öngörülen bir yıllık hak düşürücü sürenin dolduğunu, davacının sigortalısına yaptığı ödeme hatır ödemesi niteliğinde olduğundan aktif husumet ehliyetinin bulunmadığını, geminin kötü hava koşulları nedeniyle seferini tamamlayamadığını, bu nedenle meydana gelen yük zararından dolayı TTK 1 I 82.maddesi (a) bendi gereğince müvekkilinin si gortalısı olan donatanın sorumlu tutulamayacağ ını savunarak davanın yetkisizlik, husumet yokluğu, zamanaşıını ve esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davacı vekili I 3/12/20 I 8 tarihli ıslah dilekçesinde özetle; fazlaya dair hakların saklı kalması kaydıyla müvekkilinin 3.325.520,00 USD tutarındaki alacağının, işbu alacağa ödeme günü olan 27 Mart 20 I 7 tarihinden itibaren işieyecek devlet bankaları nın USD ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yük sek orandaki faizi birlikte müşterek ve müteselsil sorumlu davaltiardan tahsiline, yargılama giderleri, avukatlık ücreti ve davanın sair tüm sonuçlarının davalılar üzerinde bırakılınasına karar verilmesini talep etmiştir. İLK DERECE MAHKEMESi KARARININ ÖZETi: İlk derece Mahkemesi 09/10/2019 tarih ve 2018179 Esas-2019/402 Karar sayılı kararı nda; " ... Dava; yük sigortacısının açmış olduğu rücuen tazminat davası olup, davacı vekili tarafından davalıların işleteni ve .... sigortacısı olduğu ... IMO nolu ... gemisi ile taşınacak Milletteraras t 1icari Uyuşmazitkt arda Başvuruiabi/ecek Yetki Kurallan ilişkisinde sigortaemın yetki anlaşmasına dayanan itirazını MÖHUK'u n olan mono alüminyum fosfat türü emtianın, geminin seferine başladıktan sonra Yunanistan açıklarında batması sonucu yükün zayi olmasınd an dolayı sigortalı ya ödenen hasar tazminatının davalılara rücu edilmesi talep edilmektedir. HMK 114/d. maddesi gereğince taraf sıfatı dava şartlarından olduğundan öncelikle ta rafların husumet ehliyetine haiz olup olmadıklarının değerlendirilmesi gerekmek tedir. Dava dilekçesinde geminin işleteninin davalı ..... San. Tic. Ltd. Şti olduğun dan bahis1e yük hasarından dolayı bu davalıya husumet yöneltilmiş ise de, gemiye ait equasis kaydında ... olarak gösterilmiştir, yine davacı tarafça sunulan sigorta poliçesinde (sertifikasında) ... sıfatıyla yer aldığı belirli olup, davacı vekili ceva ba cevap dilekçesinde gemi işletenin ... olduğunu kabul etmiştir. Manager yani gemi yöneticisi, gemi yönetim sözleşmesi uyarınca belli bir ücret karşılığında geminin işletilmesini malik adına ve hesabına üstlenen kişidir. Yönetici TBK'nun 40.madde (f. I) fıkrasına anlamında bir temsilci, 6102 sayılı TTK 1 02.maddesi çerçevesinde de bir acente niteliğindedir (Üigener, Gemi Yönetim Sözleşmesi, Sayfa 140). Bu nedenle manager yöneticinin temsilcisi (vekil) sıfatıyla hareket ettiğinden yetkisi kapsamında yaptığı hukuksal işlemlerden dolayı yönetici yani manager değil temsil ettiği kişi sorumlu olacaktır. (Atamer, Deniz Ticaret Huku ku, Sayfa 823-824) Uygulamada gemi maliklerinin bağımsız şirketler kurmak suretiyle gemilerini bu şirketler üzerinden yönettikleri bilinmektedir. Bu durumda geminin equasis kaydı, sigorta poliçesindeki bilgilere göre ... gemisinin manageri yani gemi yöneticisi olan davalı ... karşı gemide taşınan yük hasarından dolayı doğrudan doğruya dava açı lamayacağı değerlendiri ldiğinden, bu davalı hakkında ki davanın pasif husumet yokluğundan reddine karar vermek gerekmiştir. 2 nolu davalı Raetsmarine losurance BV'nin vekili tarafından yetki itirazında bulunmuş olup, her iki tarafında yabancı şirket olması nedeniyle yetki itirazının MÖHUK hükümlerine göre değerlendirilmesi gerekmektedir. Davacı tarafça ... Sigorta Şir ketinin bu davalının Türkiye acentesi olduğundan bahisle Raetsmari ne'ye izafe ten .. Sigorta şirketine karşı dava yönettiimiş ise de, ... Sigorta'nın acente olma dığından bahisle tebligata iade etmesi nedeniyle davalıya yurt dışında istinabe yoluyla tebligat yapıldığı belirlidir. 5718 sayılı MÖHUK'un 46. maddesinde "bir davada ileri sürülen alacak talebi sigorta sözleşmesinden kaynaklanıyor ise, da vaya bakmaya yetkili olan mahkemenin sigortaemın esas işyeri veya sigorta söz leşmesini yapan şubenin yada acentesinin Türkiye'de bulunduğu yer mahkemesi" olarak düzenlenmişt ir. Davacı taraf 2 nolu davalıya karşı ileri sürdüğü rücu tale bini bu davalı ile donatan arasındaki sorumluluk sigortasına dayandırmış oldu ğundan, yetkili mahkeme MÖHUK 46.maddesine göre belirlenmelidir . Mahke meınİzin davacı ile davalı sigorta şirketi arasındaki uyuşmazlığa yetkili mahkeme olarak bakabilmesi için ... sigorta sözleşmes inin, sigortaemın Türkiye'de bulunan 307 Cemile DEMİR GÖKYAYLA Ticari Uyuşmazl ıklarda Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi 308 bir şubesi yada acentesi tarafından düzenlenmiş olması gerekmektedir. Davalı ... Hollanda'da muk:im bir şirket olduğu, taşımayı yapan gemiye ilişkin sigorta po liçesinin de yurt dışında düzenlendiği anlaşılma kta olup, ... Sigortanın da sigorta potiçesinin düzenlenmesine aracılık ettiği ve ... Türkiye acentesi olduğu ispatla namadığından MÖHUK 46.maddesine göre işbu dava yönünden mahkememizin yetkisiz olduğu, yetkili mahkemenin davalı .... faaliyet merkezinin bulunduğu Röterdam Mahkemeleri yetkili olduğu kanaatine varıldığınd an, bu davalı hak kındaki davanın da yetkisizlik nedeniyle dava şartı yokluğundan reddine karar vermek gerekmiştir. ... " gerekçesi ile; "l-l nolu davalı ... Sanayi Ticaret Ltd. Şti hakkında açılan davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle REDDiNE, 2-2 nolu davalı .... 'nin milletlerarası yetki itirazının kabulü ile mahkememizin yetkisizliği nedeniyle bu davalı hakkındaki davanın usulden REDDİNE" karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinafbaşvurusunda bulunulmuştur.
acentesi tarafından düzenlenmiş olması gerekmektedir. Davalı ... Hollanda'da muk:im bir şirket olduğu, taşımayı yapan gemiye ilişkin sigorta po liçesinin de yurt dışında düzenlendiği anlaşılma kta olup, ... Sigortanın da sigorta potiçesinin düzenlenmesine aracılık ettiği ve ... Türkiye acentesi olduğu ispatla namadığından MÖHUK 46.maddesine göre işbu dava yönünden mahkememizin yetkisiz olduğu, yetkili mahkemenin davalı .... faaliyet merkezinin bulunduğu Röterdam Mahkemeleri yetkili olduğu kanaatine varıldığınd an, bu davalı hak kındaki davanın da yetkisizlik nedeniyle dava şartı yokluğundan reddine karar vermek gerekmiştir. ... " gerekçesi ile; "l-l nolu davalı ... Sanayi Ticaret Ltd. Şti hakkında açılan davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle REDDiNE, 2-2 nolu davalı .... 'nin milletlerarası yetki itirazının kabulü ile mahkememizin yetkisizliği nedeniyle bu davalı hakkındaki davanın usulden REDDİNE" karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinafbaşvurusunda bulunulmuştur. İLERi SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERi: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Yerel mahkemenin ... 'nin acentesi olmadığından bahisle yetki yönünden davayı reddetmesinin hukuka ve usule aykırı olduğunu, yerel mahkeme gerek çeli kararında bu hususu denetleneb ilir biçimde açıklığa kavuşturmadığını, yerel mahkeme kararı gerekçesinin hukuka ve usule aykırı olarak gerekçelendirildiğini, Sigorta sözleşmesi uyarınca işbu davada Türk Mahkemeleri nin yetkili olduğunu, Somut uyuşmazlık, yabancılık unsuru barındırdığından, Türk Mahkemeleri nin yetkisi, 57 I 8 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun ("MÖHUK") md. I hükmü uyarınca belirleneceğini, MÖHUK'u n sigorta sözleş melerine ilişkin yetkili mahkemenin tayinini düzenleyen 46. maddesinde sigor taemın acentesinin Türkiye'de bulunması halinde Türk Mahkemelerinin yetkili olacağını hükmünün amir olduğunu, omni sigorta'nın ... acentesi sıfatıyla hareket ettiğini, ticari merkezinin Beşiktaş/İstanbul olduğunu, TTK' nın md. I 05/2 hük mü uyarınca, işbu davanın ... 'e izafeten acente ... 'ya ikame edilmesinin müm kün olduğunu, TK md.l 05/2 hükmü uyannca işbu dava açısından pasif husumet ehliyetine haiz olduğunu, Dosyada mubrez ve tekrardan sunulan ... yetkilisi .... yetkilisi .... ve gemi yöneticisi firma temsilcisi ... arasında gerçekleşen e-posta yazışmalarında, geminin taşıma ve sevkiyatına ilişkin tüm bilgilendirmelerin yer aldığını, işbu e-posta yazışmaları incelendiğinde görülecektir ki, ... , TTK md. I 02 vd. hükümleri uyarınca, ... 'in yetkili acentesi sıfatıyla hareket ettiğini, Yerel mah keme tarafından haksız fiil taleplerinin hiçbir şekilde değerlendiri lmediğini, yerel mahkeme gerekçeli kararında işbu taleplerinin neden dikkate alınmadığına ilişkin hiçbir açıklama yapmadığını, haksız fiil taleplerinin tahtında Türk Mahkemele rinin yetkili olduğunun sabit olduğunu,Haksız fiil hukuku uyarınca işbu dava da Türk Mahkemelerinin yetkili olduğunu, (HMK 6. Maddesi -HMK Madde Milletlerarasi Ticari Uyuşmazlik larda Başvuruiabi/ecek Yetki Kurallan 7 -Yargıtay 2016/4150 Esas, 2019/445 Karar sayılı, 22.01.2019 sayılı)Davalılar, müvekkilinin zararından haksız fiil hükümleri uyarınca sorumlu olduğunu, Yerel Mahkeme ... karşı ileri südükleri talepleri sözleşmesel sorumluluk tahtında de ğerlendirdiklerini, ancak yerel mahkeme tarafından göz ardı edilen hususun, ... her ihtimalde geminin alabora olmasına müteakip batması nedeniyle yükün zayi olmasından haksız fiil hükümleri uyarınca da sorumlu olduğunu, Yerel mahkeme tarafından TTK I 478 uyarınca doğrudan dava hakkına dayanan taleplerinin hiçbir şekilde değerlendiri lmediğini, yerel mahkeme gerekçeli kararında işbu talepleri nin neden dikkate alınmadığına ilişkin hiçbir açıklamada bulunulmadığını,TTK madde 1478 uyarınca müvekkilinin, davalı .... aleyhine doğrudan dava açma hak kının mevcut olduğunu, Yerel mahkeme gerekçesinin tarafların iddia ve savun malarının gereği gibi aydınlatılması ve incelenmesi ilkesine aykırı nitelikte oldu ğunu, bu yönüyle denetime elverişli olmayan yerel mahkeme kararının kaldırıl masının gerektiğini, (Yargıtay HGK, 2006/620 Esas, 2006/659 Karar, 18.10.2006 T-Yargıtay 21. HD. ise 2001/2458 Esas, 2001/2542 Karar sayılı, 03.04.2001) İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının is tinaf incelemesi sonucunda kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılarak talepleri doğrultusunda; davanın kabulü ile fazlaya dair hakların saklı kalması kaydıyla müvekkilinin 3.315.520, USD tutarındaki alacağına ödeme günü olan 27 Mart 20 I 7 tarihinden itibaren işieyecek devlet bankalarının USD ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek orandaki faizi birlikte müşterek ve müteselsil sorumlu davalılardan tahsil ine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. DELİLLERİN DEGERLE NDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düze nine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilrnek suretiyle yapılmıştır. Dava, deniz taşımasın dan kaynaklanan rücuen tazminat istemine ilişkindir.Mah kemece, Davalı ... Sanayi Ticaret Ltd. Şti hakkında açılan davanın pasif husu met yokluğu nedeniyle reddine, Davalı ... milletlerarası yetki itirazının kabulü ile mahkemeı nİzin yetkisizliği nedeniyle bu davalı hakkındaki davanın usulden reddine karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinafbaşvurusun da bulunulmu ştur. Davacı vekilinin yerel mahkemenin ... acentesi olmadığından bahisle yetki yönünden davayı reddetmesinin hukuka ve usule aykırı olduğuna yönelik istinaf sebebi incelendiğinde,5 718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (MÖHUK)'un 46.maddesi uyarınca bir davada ileri sürülen alacak talebi sigorta sözleşmesinden kaynaklanıyorsa davaya bak maya yetkili olan mahkeme; sigortaemın esas işyeri veya sigorta sözleşmesi ni yapan şubesinin veya acentasının Türkiye'de bulunduğu yer mahkemesidir . 309 Cemile DEMiR GÖKYAYLA Ticari Uyuşmazl ıklarda Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi 310 Ancak sigorta ettirene, sigortalıya veya lehdara karşı açılacak davalarda yetkili mahkeme, onların Türkiye'deki yerleşim yeri veya mutad meskeni mahkemesi dir. Davacı tarafça ... Şirketinin bu davaimm Türkiye acentesi olduğundan bahisle Raetsmari ne'ye izafeten ... şirketine karşı dava yöneltİimiş ise de, ... acente ol madığından bahisle tebligata iade etmesi nedeniyle davalıya yurt dışında istinabe yoluyla tebligat yapıldığı dosya kapsamından belirlidir. Davacı taraf2 nolu dava lıya karşı ileri sürdüğü rücu talebini bu davalı ile donatan arasındaki sorumluluk sigortasına dayandırmış olduğundan, yetkili mahkeme MÖHUK 46.maddesine göre belirlenmelidir. Mahkemenin, davacı ile davalı sigorta şirketi arasındaki uyuşmazlığa yetkili mahkeme olarak bakabilmesi için .... sigorta sözleşmes inin, sigortaemın Türkiye'de bulunan bir şubesi yada acentesi tarafından düzenlenmiş olması gerekmektedir. Davalı ... Hollanda'da mukim bir şirket olduğu, taşımayı yapan gemiye ilişkin sigorta po! içesinin de yurt dışında düzenlendiği dosya kap samı ile sabit olup, .... da sigorta paliçesinin düzenlenmesine aracılık ettiği ve ... Türkiye acentesi olduğu davacı tarafça ispatlanamadığından MÖHUK 46.mad desine göre davanın yetkisizlik nedeni ile usulden reddine karar verilmesi dosya kapsamına, usul ve yasaya uygun olu p davacı vekilinin bu yöndeki istinaf sebebi yerinde görülmemiştir (YARGlTAY 11 HD.NİN 2015111168 ESAS, 2016/6547 KARAR SAYILI iÇTiHADI VE YARGITAY 11 HD.NİN 2017/646 ESAS, 2018/7058 KARAR SAYILI iÇTiHADI BENZER MAHİYETTEDİR). Davacı vekilinin, Yerel Mahkeme ... karşı ileri sürdükleri talepleri sözleşmesel sorumlu luk tahtında değerlendirdikle rini, ancak yerel mahkeme tarafından göz ardı edilen hususun, Alnak Denizcilik her ihtimalde geminin alabora olmasına müteakip bat ması nedeniyle yükün zayi olmasından haksız fiil hükümleri uyarınca da sorumlu olduğuna yönelik istinaf sebebi incelendiği nde, Dava
ilişkin sigorta po! içesinin de yurt dışında düzenlendiği dosya kap samı ile sabit olup, .... da sigorta paliçesinin düzenlenmesine aracılık ettiği ve ... Türkiye acentesi olduğu davacı tarafça ispatlanamadığından MÖHUK 46.mad desine göre davanın yetkisizlik nedeni ile usulden reddine karar verilmesi dosya kapsamına, usul ve yasaya uygun olu p davacı vekilinin bu yöndeki istinaf sebebi yerinde görülmemiştir (YARGlTAY 11 HD.NİN 2015111168 ESAS, 2016/6547 KARAR SAYILI iÇTiHADI VE YARGITAY 11 HD.NİN 2017/646 ESAS, 2018/7058 KARAR SAYILI iÇTiHADI BENZER MAHİYETTEDİR). Davacı vekilinin, Yerel Mahkeme ... karşı ileri sürdükleri talepleri sözleşmesel sorumlu luk tahtında değerlendirdikle rini, ancak yerel mahkeme tarafından göz ardı edilen hususun, Alnak Denizcilik her ihtimalde geminin alabora olmasına müteakip bat ması nedeniyle yükün zayi olmasından haksız fiil hükümleri uyarınca da sorumlu olduğuna yönelik istinaf sebebi incelendiği nde, Dava konusu .... yabancı uyruklu (Panama Bandıralı) geminin donatanı ve sigorta! ının ... Ltd. Olduğu anlaşılmıştır. Yabancı uyruklu gemilerde adresi yurtdışında ise donatana izafeten gemi kaptanı veya donatana izafeten gemi acentesine dava yöneltilebilir. Ancak buradaki kap tan veya acente borçlu değildir, sadece donatanın temsilcisi sıfatları vardır. Somut olayda, dava ... {IMO ... ) GEMİSİ İŞLETENi olarak .... San. Tic. Ltd. Şti. Açıldı ğı, gemiye ait equasis kaydında ... ISM Manager olarak gösterilmiştir, yine davacı tarafça sunulan sigorta paliçesinde (sertifikasında) .... sıfatıyla yer aldığı belirli olup, davacı vekili cevaba cevap dilekçesinde gemi işleteninin .... etmiştir. Buna göre dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesin de dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı, ilk derece mahkemesince sunulan deliller, dava dosyasındaki tespitler ışığında kurulan hüküm gerekçesinde davacı vekilinin istinaf nedenleri de karşıianmış olmakla; yasa ve usule aykırılık bulunmadığı gibi kamu düzeni- Milletleraras i Ticari Uyuşmazilkl arda Başvuruiabi/ecek Yetki Kurallan 47'nci maddesine dayanarak reddetmiştir. 571 ne aykırılık da görülmediğinden, davacı vekilinin tüm istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir . Sonuç olarak; dosya kapsamı, mahkemenin kabul ve gerekçesi ve istinaf sebepleri gözetildiğinde; mahkeme kararı usul ve yasaya uygun bulundu ğundan davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b.l. maddesine göre esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur." [Lexpera içtihat Bilgi Bankası]. 571 Y. 1 1. HD., E. 2016/2294 K. 20 ı 6/3606 T. 4.4.20 16 "Taraflar arasında görülen davada ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nce verilen Oı/12/2015 tarih ve 20ı5/158- 20 ı 5/457 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, ince lendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü: Davacı vekili, müvekkili ... nin ... 'da mukim ve gemi arınatörleri olan müşterileri ne yönelik olarak deniz sigortacılığı faaliyeti ile iştigal eden bir şirket olduğunu, müvekkil şirket anılan faaliyet çerçevesinde davalı firmaya ait Türk bayraklı .. isimli geminin koruma ve tanzim sigortacısı olarak 20/02/2014 kuvertür başlan gıç tarihli ve davalı ... nin sigortalı sıfatını haiz olduğu bir sigorta poliçesi tanzim edildiğini sigorta paliçesinin kuvertür kapsamında olduğu dönemde ... isimli ge minin yurtdışında dahil olduğu iskele hasarı nedeniyle müvekkilinin şirket poti çe şartları gereği davalı sigortalı yararına 4.000.000. Euro bedelli kulüp teminat mektubu sunmak zorunda bırakıldığını, fakat davalı sigortalı sigorta poliçesi ge reği ödemekle yükümlü olduğu muafiyet miktarını ve keza muacceliyet kesbeden sigorta primlerini ödemediğini, İcra takibi başlatma zaruriyeti hasıl olduğunu, icra takibine davalı tarafında süresinde sunulan itiraz sebebi ile takibin durdo rulduğunu ileri sürerek, İtirazın iptalini ve takibin devamına karar verilmesini, davalının aynı zamanda alacak miktarının en az % 20'si oranında icra inkar taz minatına mahkum edilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, sigorta poliçesi gereği (50.madde) İngiliz Hukukunun uygulanıp davaya bakınakla yetkili mahkemenin .. .'daki Yüksek Mahkeme olduğunu savu narak, davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, taraflar arasında dü zenlenen poliçenin 50. maddesinde davanın ... Yüksek Mahkemesinde görülece ğinin kararlaştırı ldığı gerekçesiyle, mahkemenin yetkisizliğine karar verilmiştir. Kararı davacı vekili temyiz etmiştir. Dava, sigorta priminin ve muafiyet miktarının tazmini amacıyla yapı lan ilamsız icra takibine yönelik İtirazın iptali istemine ilişkindir. 311 Cemile DEMiR GÖKYAYLA Ticari Uyuşmazl ıklarda Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi 2. Vasıflandırma Problemleri Sigorta sözleşmelerinden doğan davalarda, MÖHUK'u n 46'ncı madde si uyarınca sigortacı, sigorta ettiren, sigortalı ve lehtar kavramlarının lexfori olan Türk hukukuna göre vasıflandırılması teklif edilmiştir.572 Kanımızca burada da HMK uyarınca ifa yerinin belirlenmesine uygulanacak huku kun tespiti için vasıflandırılmasına benzer bir durum vardır. Taraflarm sözleşmedeki "sıfatları" aslında taraflarm hakları ve borçlarıyla ilgilidir. Sözleşmeye uygulanacaktan hukuktan farklı bir hukuka (Türk hukukuna) göre vasıflandır ma yapılması tarafların sözleşme tahtında sahip olmadıkla rı şekilde adlandırılmalarına neden olabilir. Örneğin, sözleşmeye uygulanacak hukuka göre "sigortalı" sayılmayan bir kişinin Türk hukukuna göre sigortalı sayılması ve onun mahkemesinde dava açılması mahkemeyle uyuşmazlığın tarafları ve konusu arasında gerçek bir bağlantı bulunmamasına rağmen Türk mahkemelerinin yetkili bulunarak dava açılmasına neden olabilir. Gerçek bir bağlantı olmadığı için de bu bir aşkın yetkili bir mahkemen in karar vermesi ihtimaliyle karşılaşabiliriz. Uygulamada böyle bir problem in Sigorta Sözleşmesine ilişkin davalar MÖHUK M 46'da düzenlenmiştir . Bu dü zenlemeye göre, bir Türk sigortalıya karşı açılacak bütün prim ve katkı davala rı için Türk Mahkemelerinin yetkili olduğu, yer itibariyle yetkili mahkemenin de sigortaimm ikametgahı veya sigortaimm mutad meskeninin bulunduğu yer mahkemesi olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca MÖHUK M. 47/2, aynı Yasanın 46. Maddesinde düzenlenen yetki kuralının taratların anlaşması ile ortadan kaldı rılamayacağını öngörmüştür. Bu durum karşısında, davanın, davalı sigortaimm mutad meskeni ve yerleşim yerinin Türkiye'de olması nedeniyle, yapılan yetki Sözleşmesiyle Türk Mahkemelerinin uluslararası yetkisinin ortadan kaldırılma sı mümkün olmadığınd an, yerel mahkemece ... Mahkemelerinin yetkili olduğu gerekçesiyle verilen yetkisizlik kararı doğru olmadığın dan yetki itirazlarının red dine karar verilmesi gerekirken yetkisizlik sebebiyle davanın reddine karar veril mesi doğru olmamış bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın BOZULMASI NA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz eden e iadesine, 04/04/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi."[Lexpera içtihat Bilgi Bankası]. 572 Çörtoğlu Koca, s. 239. 312 Milletleraras i Ticari Uyuşmazlikl arda Başvuruiabi/ecek Yetki Kurallan ortaya çıkmaması kuvvetle muhtemel olmakla beraber akademik bir tartış ma olarak belirtmekte fayda görüyoruz. 3. MÖHUK'un 46'ncı Maddesi Uyannca Yetkili Mahkemeler a) Sigortacıya Karşı Açılacak Davalar MÖHUK'u n 46'ncı maddesi uyarınca sigortacıya karşı açılacak dava larda sigortaemın esas işyeri veya sigorta sözleşmesini yapan şubesinin ya da acente sinin Türkiye'de bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir. Madde sigorta ettiren ve sigorta sözleşmesinin tarafı olmayan
kararı doğru olmadığın dan yetki itirazlarının red dine karar verilmesi gerekirken yetkisizlik sebebiyle davanın reddine karar veril mesi doğru olmamış bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın BOZULMASI NA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz eden e iadesine, 04/04/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi."[Lexpera içtihat Bilgi Bankası]. 572 Çörtoğlu Koca, s. 239. 312 Milletleraras i Ticari Uyuşmazlikl arda Başvuruiabi/ecek Yetki Kurallan ortaya çıkmaması kuvvetle muhtemel olmakla beraber akademik bir tartış ma olarak belirtmekte fayda görüyoruz. 3. MÖHUK'un 46'ncı Maddesi Uyannca Yetkili Mahkemeler a) Sigortacıya Karşı Açılacak Davalar MÖHUK'u n 46'ncı maddesi uyarınca sigortacıya karşı açılacak dava larda sigortaemın esas işyeri veya sigorta sözleşmesini yapan şubesinin ya da acente sinin Türkiye'de bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir. Madde sigorta ettiren ve sigorta sözleşmesinin tarafı olmayan sigartah ve lehtarın sigortacıya karşı açacağı davalarda Türk mahkemelerinin yetkisini düzen lemektedir. 573 Maddede yer alan sigorta şirketi, şubesi ve acentesinin 5684 sayılı Sigortacılık Kanununa (lex fori) göre vasıflandırılması uygun olur.574 Sigorta şirketi ve acentesi, Kanunun tanımlar kenar başlığını taşıyan 2(p) ve (m) maddelerinde tanımlanmı ştır. Sigortaemın esas işyeri, sigortaemın sigortalama faaliyetini fiilen ifa ettiği yerdir. Şube veya acente tarafından yapılan sigorta sözleşme lerinde ise sigorta sözleşmesini yapan şube veya acentenin bulunduğu yerdeki mahkemeler de yetkili kabul edilmiştir. Sigortaemın esas işyeri Türkiye'deyse ancak sözleşme şube ya da acente tarafından yapılmışsa davacı, bu mahkemeler arasında seçim hakkına sahip kabul edilmelid ir. Maddenin lafzı bu şekilde yorumlanmaya uygundur.575 Sigortaemın esas işyeri, şubesi ya da acentesinin Türkiye'de değil fakat sigorta sözleşmesi Türkiye'deki bir broker ara cılığıyla kurulmuşsa, broker, şube veya acente değildir ve Türk mahkemelerinin yetkisini tesis edemez.576 573 Çörtoğlu Koca, s. 243. 574 Çörtoğlu Koca, s. 242-243. 575 Aynı yönde Akıncı, s.l38; Çörtoğlu Koca, s. 244. 576 Çörtoğlu Koca, s. 245-246. 313 Cemile DEMİR GÖKYAYLA Ticari Uyuşma zlıklarda Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi Adana BAM kararına konu olan bir uyuşmazlıkta, davalı sigortacı merkezi Türkiye'de bulunan bir şirkettir. Sigorta sözleşmesine taraf olma yan davacı zarar görenin yerleşim yeri de Osmaniye'dir. Poliçe KKTC'de düzenlenmiş ve kaza da yine KKTC'de gerçekleşmiştir. Adana BAM Osmaniye mahkemel erinin yetkili olduğuna karar vermiştir. 46'ncı mad dedeki sigortaemın esas işyeri Osmaniye 'de değildir. Sigorta sözleşmesini sigortaemın Osmaniye'deki bir şubesi ya da acentesi de yapmamıştır. Buna rağmen BAM kararında davacının yerleşim yerinin bulunduğu Osmaniye mahkemelerinin MÖHUK'u n 46'ncı maddesi uyarınca yetkili olduğuna karar vermiştir. Mahkemenin hukuki gerekçesi açık değildir. 577 b) Sigorta Ettiren, Sigorta/ı ve Lehtara Karşı Açılacak Davalar da Yetkili Mahkeme Sigorta ettiren, sigortalı ve lehtara karşı açılacak davalarda yetkili mahkeme, onların Türkiye'deki yerleşim yeri veya mutad meskenleri mahkemesidir (MÖHUK.m.46 c.2). 577 Adana BAM, 3. HD., E. 2018/157 ı K. 20 ı 9/124 T. 29.1.2019 "Somut olayda, da valı şirket Türkiye Cumhuriyeti yasalarına göre kurulmuş bir sigorta şirketi olup, şirketin yerleşim yeri İstanbul'dur. Trafik kazası KKTC ülkesi Gime şehrinde meydana gelmiştir. Sigorta poliçesi aynı ülkenin X 1 şehrinde tanzim edilmiş olup söz konusu Sigorta Şirketinin Xl 'da Bölge Müdürlüğü de bulunmaktadır. Ancak Davacı zarar gören Türk olup, mutat yerleşim yeri ise Al İç Kapı No: ı Merkez/ OSMANİYE' dir. Yani davamızda her iki taraf da Türk unsur! u olup her iki tarafın da yerleşim yeri Türkiye'dir. Tüm bu açıkla malardan sonra somut uyuşmazlıkta yetkili yargı yeri Türkiye olduğu gibi, uygulanacak olan iç hukuk kuralları Türki ye Cumhuriyeti mevzuatı dır. Bu bağlamda, MÖHUK' un 34, 40. ve 46. maddeleri doğrultusunda Türk Mahkemeleri somut uyuşmazlıkta önüne gelen davaya bak maya yetkili olduğu gibi, yabancılık hususu söz konusu olmadığın dan ve zararın meydana geldiği yer itibarı ile MÖHUK' un 34. madde gereğince Türk hukuk kurallarının uygulanması da doğrudur. 314 Her ne kadar davalı vekili sigorta sözleşmesinde yetkili mahkemenin KKTC mahkemeleri olduğu ve haksız fiilin işlendiği yer mahkemesi olan KKTC mev zuatının uygulanması gerektiğini belirtmiş ise de, sözleşme davalı ile dava dışı Fl Lojistik LTD Şti arasında düzenlenmiş olup sözleşme maddelerinin davacıya karşı ileri sürülmesi mümkün değildir." [Lexpera içtihat Bilgi Bankası]. Milletterarast Ticari Uyuşmazitk /arda Başvuruiabi/ecek Yetki Kurallart 4. İç Hukukun Yer İtibariyle Yetki Kuralları a) Malvarlığına İlişkin Sigortalarda Yetkili Mahkeme Yukarıda, MÖHUK'u n 46'ncı maddesi iç hukukun yer itibariyle yetki kurallarını hertaraf etmediği sonucuna varmıştık.578 HMK'nın 15'inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca mal varlığına ilişkin sigortalarda sabit malın bulunduğu yer ve sabit olmayan mallar bakımından da rizikonun gerçekleştiği yer mahkemelerinde de dava açılabilir. Sigortacı, sigorta ettiren ve lehtar birbirlerine karşı dava açabilir. Bu bir kesin yetki kuralı değildir ve bu husus maddede açıkça ifade edilmiştir. HMK 'nın 15 'inci maddesinin birinci fıkrası kesin yetki kuralı olma dığı için iç hukukun diğer yetki kuralları da uygulanab ilir. Bu durumda davaimm yerleşim yerinde (HMK.m.6, 7, 8) sözleşmenin ifa yerinde (HMK.m.l 0), sigortaemın şubesinin bulunduğu yerde (HMK.m. 14 ), haksız fiilin ika yeri, zararın gerçekleştiği yer vd. (HMK.m.16) uyann ca yetkili mahkemel erde dava açılabilir. Bu maddeler uyarınca yetkili mahkemeler çoğu ihtimalde MÖHUK'u n 46'ncı maddesi uyarınca yetkili olan sigortaemın esas işyeri, şube, acentesinin bulunduğu yer mahkemesi HMK uyarınca yetkili mahkemelerle örtüşecektir . b) Can Sigortalarında Yetkili Mahkeme HMK'nın 15'inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca can sigortaların da, sigorta ettirenin, sigortaimm veya lehtarın leh veya aleyhine açılacak davalarda onların yerleşim yeri mahkemesi kesin yetkilidir. Bu madde, MÖHUK'u n 46'ncı maddesinin sigorta ettirenin, sigortaimm veya lehtarın leh veya aleyhine onların yerleşim yeri veya mutad mesken mahkemesin de dava açılmasına izin veren yetki kuralıyla örtüşmektedir. Yukarıda da ifade ettiğimiz gibi, HMK'nın 15'inci maddesinin ikinci fıkrası millet lerarası yetki açısından daha zayıf taraf lehinedir. Nitekim, Yargıtay bir 578 Bkz. yuk. Bölüm 1, IX, C, 6. 315 Cemile DEMİR GÖKYAYLA Ticari Uyuşmazlıkl arda Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi kararında bu hükrnün amacının "sigortalılan büyük bir ekonomik güce sahip olan sigorta şirketlerine karşı korumak" olduğunu ifade etmiştir.579 c) Deniz Sigortalarında Yetkili Mahkeme HMK'nın 15'inci maddesinin deniz sigortalannda uygulanmayacağı maddede açıkça ifade edilmiştir. MÖHUK'u n 46'ncı maddesinde mal, can ve deniz sigortaları arasında bir ayrım yapılmamışt ır. Dolayısıyla deniz sigortaları da 46'ncı ve yetki sözleşmelerini yasaklayan 47'nci madde kapsamındadır . d) Motorlu Araç Kazalarından Dolayı Hukuki Sorumluluk Davalan Milletlerarası ticari uyuşmazlıklar bakımından uygulanma ihtimali pek olmayan karayollarında motorlu araç kazalarından dolayı hukuki sorumluluğa ilişkin davalar, KTK'nın llO'uncu maddesi uyarınca sigor taemın merkez veya şubesinin veya sigorta sözleşmesini yapan acentenin bulunduğu yer mahkemelerinden birinde açılabileceği gibi kazanın vuku bulduğu yer mahkemesinde de açılabilir. Bu madde, MÖHUK'u n 46'ncı maddesinde aynı mahkemeleri yet
Ticari Uyuşmazlıkl arda Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi kararında bu hükrnün amacının "sigortalılan büyük bir ekonomik güce sahip olan sigorta şirketlerine karşı korumak" olduğunu ifade etmiştir.579 c) Deniz Sigortalarında Yetkili Mahkeme HMK'nın 15'inci maddesinin deniz sigortalannda uygulanmayacağı maddede açıkça ifade edilmiştir. MÖHUK'u n 46'ncı maddesinde mal, can ve deniz sigortaları arasında bir ayrım yapılmamışt ır. Dolayısıyla deniz sigortaları da 46'ncı ve yetki sözleşmelerini yasaklayan 47'nci madde kapsamındadır . d) Motorlu Araç Kazalarından Dolayı Hukuki Sorumluluk Davalan Milletlerarası ticari uyuşmazlıklar bakımından uygulanma ihtimali pek olmayan karayollarında motorlu araç kazalarından dolayı hukuki sorumluluğa ilişkin davalar, KTK'nın llO'uncu maddesi uyarınca sigor taemın merkez veya şubesinin veya sigorta sözleşmesini yapan acentenin bulunduğu yer mahkemelerinden birinde açılabileceği gibi kazanın vuku bulduğu yer mahkemesinde de açılabilir. Bu madde, MÖHUK'u n 46'ncı maddesinde aynı mahkemeleri yet kilendirmekte ve kazanın gerçekleştiği yer mahkemelerini de seçimlik olarak yetkilendir mektedir. K. Fikri ve Sınai Haklardan Doğan Uyuşmazlıklarda Yetkili Mahkeme Sınai haklada ilgili uyuşmazlıkların için Türk mahkemeleri nin mil letlerarası yetkisi, Sınai Mülkiyet Kanunu'nun l56'ncı maddesinde düzenlenmiştir. l56'ncı madde davanın taraflarına ve konusuna göre farklı yetki kuralları getirmiştir. 156'ncı maddenin ikinci fıkrası, Türk Patent 579 Y. 17. HD., 15291/11571,04. ll. 2015 T. (Yılmaz, C.l, s. 436). 316 Millet/eraras t Ticari Uyuşmazitk /arda Başvuruiabi/ecek Yetki Kurallan ve Marka Kurumuna karşı açılacak davalarda yetki kuralını kesin yetki kuralı olarak düzenlenmiştir . Kuruma SMK hükümlerine göre aldığı bütün kararlara karşı açılacak davalarda ve Kurumun kararlarından zarar gören üçüncü kişilerin Kurum aleyhine açacakları davalarda görevli ve yetkili mahkeme, Ankara Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesidir.5 80 580 İstanbul BAM, 16. HO., E. 2018/1904 K. 2019/1563 T. I 6.7.2019 "Davacı vekili, müvekkilinin yurt içinde fuar düzenleme yetki belgesine sahip bir şirket oldu ğunu, davalının ise dernekler kanununa göre kurulmuş bir tüzel kişi olduğunu, davalı derneğin TPMK'ya " ... " ibareli markanın tescili için başvuru yaptığını, başvurunun kurum tarafından mevzuata aykırı olarak kabul edildiğini, müvekki lince 556 Sayılı KHK'nun 8.maddesine dayalı olarak müvekkiline ait" ... ", "an cera ancera akdeniz seramik banyo mutfak fuarı tüyap+ şekil" ibareli markalara dayanılarak itiraz ettiklerini, ancak itirazlarının reddedildiğini, söz konusu red kararlarının eksik ve hatalı incelemeye dayandığını belirterek TPMK tarafından verilen 20 17-M-4241 Sayılı YİDK kararının iptaline, davalı adına tescilli marka nın hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine karar verilmesini talep ve dava etmiş tir. Davalı TPMK vekili, 556 Sayılı KHK'nun 7l.maddesi uyarınca görevli ve yetkili mahkemenin Ankara ihtisas mahkemeleri olduğunu, yetkinin kesin yetki olduğunu, ayrıca esas yönden de davanın yerinde olmadığını bildirerek davanın reddini istemiştir. Davalı ... Seramik Federasyonu İktisati İşletmesi vekili, marka lar arasında benzerlik bulunmadığını, davacının iddialarının yerinde olmadığını bildirerek davanın reddini istemiştir . Mahkemece, 6769 Sayılı SMK'nun 156/2 maddesi uyarınca kurumun bu kanun hükümlerine göre aldığı bütün kararlara karşı açılacak davalarda ve kurum kararlarından zarar gören 3.kişilerin açacakla rı davalarda görevli ve yetkili mahkemenin Ankara FSHHM olduğunu, davanın YİDK kararının iptali talebiyle açıldığını, bu nedenle dava dilekçesinin görev ve yetki yönünden reddine karar verilmiş, kararı davacı vekili istinaf etmiştir. Davacı ve kili istinaf sebebi olarak; davaiiiardan Türkiye Seramik Fedarasyonu İktisadi işletmesinin merkezinin İstanbuVAnadolu FSHHM'nin yetki alanına gir diğini, bu nedenle kararın kaldırılması gerektiğini bildirmiştir. GEREKÇE: Dava, YİDK kararının iptali ve marka hükümsüzlüğü talebine ilişkindir. Dairemiz önüne gelen uyuşmazlık mahkemenin yetkisine yöneliktir. 6769 Sayılı SMK'nun I 56/2 maddesi "kurumun bu kanun hükümlerine göre aldığı bütün kararlara karşı açılacak davalarda ve kurumun kararlarından zarar göre üçüncü kişilerin kurum aleyhine açacakları davalarda görevli ve yetkili mahkeme Ankara Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesidir." şeklindedir. Gerek açıklanan madde hükmü, ge- 317 Cemile DEMiR GÖKYAYLA Ticari Uyuşma zlıklarda Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi 156'ncı maddenin üçüncü ve dördüncü fıkraları uyarınca, sınai mül kiyet hakkı sahibi tarafından, üçüncü kişiler aleyhine açılacak hukuk davalarında (tecavüzün meni, refi, mallara el koyma, tazminat, elde edilen kazancı iadesi) yetkili mahkeme, davacının yerleşim yeri veya hukuka aykırı fiilin gerçekleştiği yahut bu fiilin etkilerinin görüldüğü yer mah kemesidir .581 Davacının Türkiye'de yerleşim yeri bulunmaması halinde rekse usul ekonomisi ilkeleri gözetildiğinde davacı vekilinin istinaftalebi yerinde değildir. Hal böyle olunca usul ve yasaya uygun olan ilk derece mahkemesi kararına yö nelen davacı vekilinin istinaftaleplerinin reddi gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hü küm kurulmuştu r." [Lexpera içtihat Bilgi Bankası]. 581 BAM kararlarında, davacının I 56'ncı maddenin 3 'üncü ve 4'üncü maddelerine dayanarak açtığı davalarda ileri sürülen ancak bu fıkra kapsamında olmayan ta leplerinin davacının yerleşim yerinde incelenmesi gerektiğine karar vermektedir . Örneğin, 318 İstanbul BAM, 16. HD., E. 2019/2530 K. 2019/2439 T. 8.11.2019 "İstanbul BAM, 16. HD., E. 2019/2530 K. 2019/2439 T. 8.11.2019 "GEREKÇE; Davacı vekilinin dava dilekçesinde; davalıya ait ... tescil numaralı davalı markasının davacı mar kaları ile benzer olduğu, iltibas yarattığı ve davalı markasının kötü niyetle tescil edildiğinden bahisle hükümsüzlüğünü, müvekkiline ait markaların davalı tarafça www ..... com isimli site üzerinden izinsiz kullanıldığını ileri sürerek markaya te cavüzün ve haksız rekabetin tespiti, meni verefi ile madde manevi tazminat talep li dava açtığı, ilk derece mahkemesince davalı tarafın yetki itirazının kabulüne, mahkemenin yetkisizliğine, dosyanın talep halinde görevli ve yetkili Kocaeli Nö betçi Asliye Hukuk Mahkemesi'ne gönderilmesine karar verilmiştir. SMK 156/3 maddesinde "Sınai Mülkiyet hakkı sahibi tarafından, üçüncü kişiler aleyhine açı lacak hukuk davalarında yetkili mahkeme, davacının yerleşim yeri veya hukuka aykırı fiilin gerçekleştiği yahut bu fiilin etkilerinin görüldüğü yer mahkemesidir" hükmü ve SMK 156/5. maddesinde "üçünçü kişiler tarafından sınai mülkiyet hak kı sahibine aleyhine açılacak olan davalarda yetkili mahkeme davalının yerleşim yerinin bulunduğu yer mahkemesidir ." hükmü düzenlenmiştir . Davacı vekilinin, davalıya karşı birden fazla istemini aynı dava dilekçesinde ileri sürdüğü, objektif dava birleşmesinin söz konusu olduğu, markaya tecavüz ve haksız rekabete yö nelik taleplerin SMK 1 56/3. maddesi gereğince davacının yerleşim yeri (SMK 156/4. maddesi gereğince yurt dışı menşeli şirketin tescil kaydındaki vekilinin adresi) adresi ve internet üzerinden fiilin işlendiği iddia edilmekle fiilin etkileri nin görüldüğü her yerde ileri sürülebileceği, İstanbul FSHHM'n in yetkili olduğu, hükümsüzlük davası yönünden ise SMK 156/5 maddesi gereğince davalının ika- Milletleraras i Ticari Uyuşmazlik larda Başvuruiabi/ecek Yetki Kurallan yetkili mahkeme, davanın açıldığı tarihte sicilde kayıtlı vekilin işyerinin metgahı mahkemesi yetkili ise de; davacı taleplerinin birbiri ile irtibatlı olduğu, her iki davanın yargılamasının birlikte yürütülmesinde hukuki yarar bulunduğu kanaatiyle, mahkemenin yetkisizlik kararı vermesi yerinde görülmediğind en da vacı vekilinin istinafbaşvurusunun kabulü ile, mahkeme kararının kaldınlmasına, yargılamaya devam edilmek üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir." [Lexpera içtihat Bilgi Bankası]. İstanbul BAM, 16. HO., E. 2019/560 K.
yö nelik taleplerin SMK 1 56/3. maddesi gereğince davacının yerleşim yeri (SMK 156/4. maddesi gereğince yurt dışı menşeli şirketin tescil kaydındaki vekilinin adresi) adresi ve internet üzerinden fiilin işlendiği iddia edilmekle fiilin etkileri nin görüldüğü her yerde ileri sürülebileceği, İstanbul FSHHM'n in yetkili olduğu, hükümsüzlük davası yönünden ise SMK 156/5 maddesi gereğince davalının ika- Milletleraras i Ticari Uyuşmazlik larda Başvuruiabi/ecek Yetki Kurallan yetkili mahkeme, davanın açıldığı tarihte sicilde kayıtlı vekilin işyerinin metgahı mahkemesi yetkili ise de; davacı taleplerinin birbiri ile irtibatlı olduğu, her iki davanın yargılamasının birlikte yürütülmesinde hukuki yarar bulunduğu kanaatiyle, mahkemenin yetkisizlik kararı vermesi yerinde görülmediğind en da vacı vekilinin istinafbaşvurusunun kabulü ile, mahkeme kararının kaldınlmasına, yargılamaya devam edilmek üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir." [Lexpera içtihat Bilgi Bankası]. İstanbul BAM, 16. HO., E. 2019/560 K. 2019/1816 T. 20.9.2019 "C-)İlk Derece Mahkemesi Kararı: İlk derece mahkemesince; dosyanın incelenmesi neticesinde davaimm yerleşim yerinin " ... , ... mahallesi, ... Sitesi, .... Blok, D: ... Küçükçek mece/İSTANBUL" olduğu tespit edildiği, SMK'nun 156/5. maddesinde, üçün cü kişi tarafından sınai mülkiyet hakkı sahibi aleyhine açılacak davalarda yet kili mahkeme nin, davaimm yerleşim yerinin bulunduğu yer mahkemesi olduğu ve marka sahibi davalıya karşı açılan marka hükümsüzlüğü ve iptali davasına bakma yetkisinin, dava! ının yerleşim yerinin yargı alanı içinde bulunduğu Bakırköy Fik ri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesine ait olduğu gerekçesiyle Sınai Mülkiyet Kanunu 'nun 156/5 maddesi uyarınca davanın YETKiSiZLİK nedeniyle usulden reddine karar verilmiştir. İLERi SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERi: Davacı vekili verilen kararı yasal sürede istinaf etmiş ve davacının somut olay açısından üçüncü kişi kabul edile rneyeceği ni, markaya tecavüz bulunduğu nedenle marka hakkı sahibinin davayı kendi İkarnetinde de açabileceğini, kararın kaldırılması gerektiğini beyan etmiştir. DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE: Davacının istem sonucu davalı yanın kendi markasına tecavüzün tespiti önlenmesi gibi talepler içermeyip, bu gerekçeler ile davaimm tescili markasının hükümsüzlüğünü veya iptalini talep et mektedir. istem sonucuna göre davacı marka hakkı sahibi karşısında 3. kişi konu mundadır. SMK 156/5 uyarınca salt hükümsüzlük ve iptal istemiyle açılan davada yetkili mahkeme tek olup, o da davalının ikameti mahkemesi olmakla verilen kararda bir isabetsizlik bulu nmadığından davacı yanın istinaf talebinin reddine karar vermek gerekmiştir." [Lexpera içtihat Bilgi Bankası]. İstanbul BAM, 16. HO., E. 2017/4549 K. 2018/2510 T. 22.11.2018 "Dava, da valıya ait markanın hükümsüzlüğü talebine ilişkindir. 6769 Sayılı SMK'nun 156/5 maddesi uyarınca 3.kişiler tarafından sınai mülkiyet hakkı sahibi aleyhine açılacak davalarda yetkili mahkeme davaimm yerleşim yerinin bulunduğu yer mahkemesidir. Davalı vekili süresinde yetki itirazında bulunmuştur. Mahkeme ce, yukarıda açıklanan yasa hükmü gözetilerek davaimm ikametgahı İzmir Fikri Sınai Haklar Mahkeme sinin yetkili olduğu gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır." [Lexpera içtihat Bilgi Bankası]. İstanbul BAM, 16. HO., E. 2017/2358 K. 2018/1993 T. 28.9.2018 "Gerek dava 319 Cemile DEMiR CÖKYAYLA Ticari Uyuşma zlıklarda Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi bulunduğu yerdeki ve eğer vekillik kaydı silinrnişse Kurum merkezinin bulunduğu yerdeki mahkemedir . 320 tarihinde tarihinde yürürlükte bulunan mülga 556 sayılı KHK'nın 63/3.maddesi ne göre gerekse karar tarihinde ve halen yürürlükte bulunan 6769 sayılı SMK'nın 156/5 maddesi gereğince üçüncü kişilere tescilli sınai hak sahibine karşı açılacak davalarda yetkili mahkemenin sınai mülkiyet hakkı sahibinin Türkiye'deki yerle şim yeri mahkemesi olduğu, somut olayda dav alının Erzurum'da yerleşik oluşu nedeniyle de yetkili mahkemenin Erzurum Mahkemesi olduğu, yetki itirazının ön inceleme duruşmasında yanlış değerlendirme ile reddedilmiş olmasının, son radan yetki konusunda yeniden değerlendirme yapılmasına ve yetkisizlik kararı verilmesine engel oluşturmadığı gözetilerek istinaf isteminin reddi gerekmiştir." [Lexpera içtihat Bilgi Bankası]. Ankara BAM, 20. HO., E. 2017/407 K. 2017/434 T. 4.5.2017 "GEREKÇE: Dava, marka hükümsüzlüğü ile birlikte açılan marka hakkına tecavüzün tespiti ve ön lenmesi ile manevi zararın tazmini istemlerine ilişkindir. Bu türden istemierin aynı davada birlikte ileri sürülebileceği tabiidir. Yerel mah keme ise anılan talepleri iki ayrı istem olarak değerlendirmiş ve hükümsüzlük istemi açısından davayı tefrik ederek, yazılı gerekçelerle yetkisizlik kararı ver miştir. Oysa 556 sayılı KHK. 'nin 63/1. maddesinde "Marka sahibi tarafından, üçüncü kişiler aleyhine açılacak hukuk davalarında yetkili mahkeme, davacının ikametgah ının olduğu veya suçun işlendiği veya tecavüz fiilinin etkilerinin gö rüldüğü yerdeki mahkemedir" hükmü düzenlenmiştir . Bu hüküm uyarınca yetkili mahkeme davacının ikametgahı mahkemesidir . Yine aynı maddenin son fıkra sında da "Birden fazla mahkemenin yetkili olduğu durumda yetkili mahkeme, ilk davanın açıldığı mahkemedir " hükmüne yer verilmiştir. Dolayısıyla somut uyuşmazlıktaki gibi marka sahibi tarafından marka hükümsüzlüğü ile birlikte açı Jan marka hakkına tecavüzün tespit ve önlenmesi ile tazminat istemli davalarda yetkili mahkeme, davacının ikametga hının bulunduğu yer mahkemesidir . Bu iti barta mahkemece, davacı tarafından işbu davadaki istemierin aynı davada birlikte incelenmesini talep etme hakkının bulunduğu, bu durumda dava konusu taleple rin birlikte ele alınıp incelenmesi gerektiği, davacının ikametgahının Ankara'da olduğu ve uyuşmazlığa bakınakla işbu davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan yasal durum itibariyle Ankara mahkemelerinin yetkili bulunduğunazara alınarak, davalı tarafın yetki itirazının reddi ile işin esasına girilmesi gerekirken, davaların tefriki ile yazılı gerekçeyle hükümsüzlük davası yönünden, davanın yetki nede niyle reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, HMK.'nın 353/1-a-3. maddesi gereğince, işin esası incelenmeden yerel mahkeme kararının kaldırılmasına ve da vanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir." [Lexpera içtihat Bilgi Bankası]. Milletleraras i Ticari Uyuşmazil klarda Başvuruiabi/ecek Yetki Kurallan Bu maddeyle, sınai mülkiyet hakkı sahibine (davacıya) kendi yerle şim yerinde dava açma imkanı sağlanarak, HMK'nın 6'ncı maddesindeki genel yetki kuralından -davalının yerleşim yeri mahkemesinden- daha elverişli bir yetki kuralı tesis edilmiş ve hak sahibi korunmak istenmiştir. SMK'nın 156'ncı maddedeki bu hükmün amacı, hak sahibini korumak ve bu tür uyuşmaz lıklarda mutlaka bir Türk mahkemesinin yetkisini tesis edebilme ktir.582 Üçüncü kişiler tarafından sınai mülkiyet hakkı sahibi aleyhine açı lacak davalarda yetkili mahkeme, davalının yerleşim yerinin bulunduğu yer mahkemesidir.583 Sınai mülkiyet hakkı başvurusu veya sınai mülkiyet 582 Çelikei/Erdem, s. 600. 583 Sicilde tescil edilmiş sınai mülkiyet hakkı sahibinin gerçek hak sahibi olmadığı için devir, terkin talebiyle açılan davada sicilde hak sahibi görünen kişin yerleşim yeri mahkemeleri yetkili sayılmıştır. Davacının davalının gerçek hak sahibi ol madığı için davacının yerleşim yerinde dava açılabileceğine dair iddiaları redde dilmiştir. istanbul BAM, 16. HO., E. 2019/1182 K. 20 ı 9/1538 T. 1 1.7.20 ı 9 "GE RE K ÇE :Davacı vekilinin dava dilekçesinde; davalı adına tescilli 2016/48102 ve 2016/80533 sayılı markaların davalının şirket yetkilisi olduğu dönemde tica ri vekil ve temsilci sıfatıyla adına tescil ettirildiği, daha sonra verilen yetkiterin azilname
tesis edebilme ktir.582 Üçüncü kişiler tarafından sınai mülkiyet hakkı sahibi aleyhine açı lacak davalarda yetkili mahkeme, davalının yerleşim yerinin bulunduğu yer mahkemesidir.583 Sınai mülkiyet hakkı başvurusu veya sınai mülkiyet 582 Çelikei/Erdem, s. 600. 583 Sicilde tescil edilmiş sınai mülkiyet hakkı sahibinin gerçek hak sahibi olmadığı için devir, terkin talebiyle açılan davada sicilde hak sahibi görünen kişin yerleşim yeri mahkemeleri yetkili sayılmıştır. Davacının davalının gerçek hak sahibi ol madığı için davacının yerleşim yerinde dava açılabileceğine dair iddiaları redde dilmiştir. istanbul BAM, 16. HO., E. 2019/1182 K. 20 ı 9/1538 T. 1 1.7.20 ı 9 "GE RE K ÇE :Davacı vekilinin dava dilekçesinde; davalı adına tescilli 2016/48102 ve 2016/80533 sayılı markaların davalının şirket yetkilisi olduğu dönemde tica ri vekil ve temsilci sıfatıyla adına tescil ettirildiği, daha sonra verilen yetkiterin azilname ile kaldırıldığından bahisle kötüniyetli olduğu ileri sürülen davalı adına tescil edildiği beyan edilen markaların SMK ı O, SMK 6/2 ve SMK 25.maddele rine dayanarak, markaların devrini, terditli olarak hükümsüzlüğünü ve sicilden terkinini istediği görülmüştür.6769 sayılı SMK 156/5 maddesinde, "3.kişiler tara fından sınai mülkiyet hakkı sahibi aleyhine açılacak davalarda, yetkili mahkeme davalının yerleşim yerinin bulunduğu yer mahkemesidir." hükmü düzenlenmiştir. TPMK'nın 10110/2018 tarihli yazı cevabında; ... sayılı markaların " ... Mahallesi ... Sokak No: ... ... Sitesi ... Blok K: 10 0: .. ./ Adana" adresinde yerleşik davalı .. . adına kayıtlı olduğu bildirilmiştir. Dava dilekçesinde davalının adresinin" ... Ma hallesi .... Sokak No: ..... ./Adana" olarak gösterildiği ve gösterilen adrese dava dilekçesinin tebliğ edildiği görülmüştür. Davacı vekilinin istinaf dilekçesinde, markaların gerçek hak sahibinin müvekkili olduğunu, davaimm müvekkilinin temsilcisi olduğunu, mahkemenin gerçek hak salıipliğini araştırarak karar verme si gerektiğini, yetkisizlik kararı verilmesinin hatalı olduğunu ileri sürmüşse de; markanın davalı adına tescilli olduğu, davacının bu davada 3.kişi olduğu, mar ka bükümsüzlüğü davalarının SMK 156/5. maddesi gereğince sicilde hak sahibi görünen kişinin yerleşim yerinde açılması gerektiği, dosya kapsamında bulunan 321 Cemile DEMiR GÖK YA YLA Ticari Uyuşmazl ıklarda Türk Mahkemeleri nin Milletlerarası Yetkisi hakkı sahibinin Türkiye'de yerleşim yeri bulunmaması halinde, dördüncü fıkra hükmü uygulanır. 4'üncü fıkra uyarınca davacının Türkiye'de yerle şim yeri bulunmaması halinde yetkili mahkeme, davanın açıldığı tarihte sicilde kayıtlı veki lin işyerinin bulunduğu yerdeki ve eğer vekillik kaydı silinmişse Kurum merkezinin bulunduğu yerdeki mahkemedir. FSEK'in 66'ncı maddesinin son fıkrasında da fikir ve sanat eserlerine tecavüz halinde açılacak olan tecavüzün ref'i ve men davaları için özel bir yetki kuralı düzen lenmiştir. Buna göre, eser sahibi, ikamet ettiği yerde de tecavüzün ref'i ve men davası açabilir. Bu madde, ifadesinden anlaşılacağı üzere özel bir yetki kuralıdır ve HMK uyarınca genel yetkili mahkeme lerinin yetkisini hertaraf etmemektedir (HMK.m.6, 10, 16).584 FSEK'in 66'ncı maddesi, tecavüzün meni ve ref'i dışındaki tazminat vb. taleplerin den doğan davalarda uygulanmamaktadır. Bu davalar, genel yetkili veya haksız fiilden doğan davalarda yetki mahkemel erden birisinde açılabilir.585 kayıtlardan ve dava dilekçesinden davalının adresinin Adana'da bulunduğu mah kemenin yetkisizlik kararının yerinde olduğu kanaatiyle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir." [Lexpera içtihat Bilgi Bankası]. 584 Erdem, s. 199; ÇelikeVErdem, s. 600; Süzen, Denetim, s. 48. 585 İstanbul BAM, 37. HD., E. 2018/2763 K. 2019/580 T. 18.2.2019 "Dava, taraftar arasında akdedilen eser sözleşmesi ile yüklenilen ediınierin yerine getirilmedi ğinden bahisle, uğranılan maddi ve manevi zararının tahsili istemine ilişkindir. Bakırköy 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesince, " ... Dava, eser sahipliği iddiasından kaynaklan maktadır. Buna ilişkin talep edilen teliftazminatı olup, yet kili mahkeme 6100 sayılı HMK.nun 6. maddesi gereğince genel yetkili mahke me olup, davalıların dava açıldığı tarihteki yerleşim yerlerinin Beyoğlu -Taksim olduğu, FSEK 66/b. bendine göre davacının ikametgahı da yetkili olduğundan ve davacının ikametgahının Üsküdar olduğu göz önüne alındığında Bakırköy Mahkemelerinin yetkili olduğuna dair hukuki bu durum olmadığı anlaşıldığın dan ... " gerekçesiyle yetkisizlik kararı verilmiştir. İstanbul (kapatılan) 3. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesince ise;" ... dava HMK 16. maddesi kapsamında eser niteliğinde olduğu iddia olunan projenin uygulanacağı Bakırköy ilçesinde bulunan taşınınazın mimari projesine ilişkin olup, haksız fiilin sonuçlannın bu yerde görülecek olması sebebiyle, yetkili mahkemeler den birinde açıldığından ve yapılan yetki itirazıda aynı gerekçe ile reddedildiğinden, davanın başta İstanbul Mahkemelerine açılmış olması halinde yetkili olma durumu söz konusu ise de, 322 Milletteraras t Ttcarf Uyuşmazitk /arda Başvuruiabi/ecek Yetki Kurallan davacı yan seçenek hakkını kullanarak yetkili mahkemelerden birinde dava açtı ğına ve yetki itirazı da dosyada reddedildiğine göre, işin esasına girerek tahkİkatı yapan mahkemece davanın yetkisizlik sebebiyle usulden reddedilmiş olması üze rine, mahkememizin bu safhada yetkili hale gelmeyeceği anlaşıldığından, dava dilekçesinin ve dolayısıyla davanın usulden reddine ve tahkikat yapılarak karar satbasma getirilen dosyanın yetkisi sabit olan Bakırköy 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesine gönderilmesine ... " gerekçesiyle yetkisizlik kararı verilmiş tir. 6100 sayılı HMK'nın genel yetkiyi düzenleyen 6. maddesinin 1. fıkrasına göre; "Genel yetkili mahkeme, davalı gerçek veya tüzel kişinin davanın açıldı ğı tarihteki yerleşim yeri mahkemesidir ." Aynı Kanunun 7. maddesinde "Davalı birden fazla ise dava, bunlardan birinin yerleşim yeri mahkemesinde açılabilir. Ancak, dava sebebine göre kanunda, davalıların tamamı hakkında ortak yetkiyi taşıyan bir mahkeme belirtilmişse, davaya o yer mahkemesinde bakılır." hükmü, 16. maddesinde de "Haksız fiilden doğan davalarda, haksız fiilin işlendiği veya zararın meydana geldiği yahut gelme ihtimalinin bulunduğu yer ya da zarar gö renin yerleşim yeri mahkemesi de yetkilidir." hükmü düzenlenmiştir . Yine 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu' nun 66/5. Maddesinde "Eser sahibi, ikamet ettiği yerde de tecavüzün ref'i ve men davası açabilir." hükme düzenlenmiştir . HMK'da kesin yetki halleri açıkça sayı lmış olup haksız fiile ilişkin davalardaki yetki, kesin yetki olmayıp bir seçimlik yetkidir. Bir davada, birden fazla genel ve özel yetkili mahkeme varsa, davacı bu mahkemelerden birinde dava açmak husu sunda bir seçimlik hakka sahiptir. Davacı, davasını bu genel ve özel yetkili mah kemelerden hiçbirinde açmaz ve yetkisiz bir mahkemede açarsa, o zaman seçme hakkı davaltiara geçer. Somut olayda, haksız fiil eyleminin Bakırköy adresinde gerçekleştiği ve HMK 16. Maddeye göre haksız fiilin işlendiği yer olan Bakırköy Mahkemeleri nin de yetkili olduğu ve davacının dava açarken seçimlik hakkını kullanarak haksız fiilin meydana geldiği Bakırköy Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinde davasını açtığı, davalı tarafından usulüne uygun olarak yetki itira zında bulunulduğu ve Mahkemece 24/02/2014 tarihli ön inceleme duruşmasında dava lı tarafın yaptığı yetki itirazının reddine karar verildiği, bu karar ile Bakırköy 2.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkeme sinin yetkisinin kesinleştiği, kesin yetki halinin bulunmadığı somut olayda, Mahkemece yetki itirazının reddinden son ra resen
bu mahkemelerden birinde dava açmak husu sunda bir seçimlik hakka sahiptir. Davacı, davasını bu genel ve özel yetkili mah kemelerden hiçbirinde açmaz ve yetkisiz bir mahkemede açarsa, o zaman seçme hakkı davaltiara geçer. Somut olayda, haksız fiil eyleminin Bakırköy adresinde gerçekleştiği ve HMK 16. Maddeye göre haksız fiilin işlendiği yer olan Bakırköy Mahkemeleri nin de yetkili olduğu ve davacının dava açarken seçimlik hakkını kullanarak haksız fiilin meydana geldiği Bakırköy Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinde davasını açtığı, davalı tarafından usulüne uygun olarak yetki itira zında bulunulduğu ve Mahkemece 24/02/2014 tarihli ön inceleme duruşmasında dava lı tarafın yaptığı yetki itirazının reddine karar verildiği, bu karar ile Bakırköy 2.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkeme sinin yetkisinin kesinleştiği, kesin yetki halinin bulunmadığı somut olayda, Mahkemece yetki itirazının reddinden son ra resen yetkisizlik kararı vermesinin Kanun' a aykırı bulunduğu anlaşılmakla, uyuşmazlığın Bakırköy 2.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinde görulüp sonuçlandıniması gerekınektedir." [Lexpera içtihat Bilgi Banka sı]. Y. ll. HD., E. 2009/1387 K. 2010/6824 T. 14.06.201 O "Mahkemece, iddia, sa vunma ve tüm dosya kapsamına göre, HUMK'n un 9./1 maddesi uyarınca da vanın kural olarak davalının ikametgahı mahkemesinde açılması gerektiği, dava 323 Cemile DEMİR GÖKYAYLA Ticari Uyuşmazl ıklarda Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi FSEK'nundan kaynaklandığı için yasanın davacıya kendi ikametgahı mahkeme sinde dava açabileceği gibi (FSEK'nun 66/son) davalının ikametgahı mahkeme sinde de dava açma imkanı tanıdığı, davacının ve davalının dava dilekçesindeki adreslerinin İstanbul Adliyesi yargı çevresinde bulunduğu gerekçesiyle davalı vekilinin yetki itirazının kabulü ile dava dilekçesinin yetki yönünden reddine, dosyanın karar kesinleştiğinde yasal süresi içerisinde ve talep halinde yetkili ve görevli İstanbul Nöbetçi Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi 'ne gönderilme sine, davacı vekilinin ihtiyati tedbir talebinin yetkili ve görevli İstanbul Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi tarafından değerlendirilmesine karar verilmiştir. Kararı, taraf vekilieri temyiz etmiştir. 1-Dosyadaki yazılara karann dayandığı deliliere gerektirici sebeplere göre, dava lı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir. 2- Davacı vekilinin temyiz itirazlarırun incelenmesine gelince; dava FSEK'nun 80. maddesi uyarınca açılmış olup, uyuşmazlıkla ilgili olarak bir kesin yetki kura lı mevcut değildir. Bu itibarla mahkemece, televizyon yayının mahkemenin kaza sınuları içinde de yapıldığı, haksız fiilin meydana geldiği yer mahkemesinin de yetkili olduğunazara alınarak davalı tarafın yetki itirazının reddi ile uyuşmazlığın esasına girilerek neticesine göre bir karar verilmesi gerekirken yetkisizlik kararı verilmesi doğru görül memiş, bozmayı gerektirm iştir." [Lexpera içtihat Bilgi Ban kası]. 324 Y.4. HD., E. 2004/9378 K. 2005/3638 T. 7.4.2005 "Dava, FSEK'na muhalefet edilmesi nedeniyle tecavüzün ref'i, men ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Yerel mahkemece yetkisizlik kararı verilmiş, kararı davacı temyiz etmiştir. Davacı, doktora tezinin izin alınmadan ve atıfyapılmadan davalılarca bir bildiri de kullanıldığını belirterek tecavüzün men'i ref'i ve manevi tazminat istemiştir. Davalılar ayrı ayn, Bakırköy ve İstanbul Mahkemelerimin yetkili olduğunu, zira ikametgahları nın buraları olduğunu belirterek yetki itirazında bulunmuşla rdır. Yerel mahkemece olay İstanbul'da meydana geldiğinden yetkisizlik kararı veril miştir. Davacının ikametgahı Antalya' dadır. Davacı davalılarca izinsiz ve kaynak gösterilmeden alıntı yapılması nedeniyle tecavüzün men 'i ve ref'i yanında manevi tazminat da istemiştir. Uyuşmazlığın dayanağını teşkil eden ve özel yasa niteliğin de olan FSEK'nun 66/son maddesi gereğince tecavüzün men'i ve ref'i davalan zarar görenin oturduğu yerde de açılabileceğinden, mahkemenin yetkisizliğinden söz edilemez. Şu durumda mahkemece işin esasına girilerek varılacak sonuca göre karar vermek gerekirken, yukarıda yasal düzenlemeye ve usul ekonomisine aykırı olacak biçimde mahkemenin yetkisizliğine karar verilmesi doğru görülmediğinden kararın bozulması gerekmiştir." [Lexpera içtihat Bilgi Bankası]. Milletlerarası Ticari Uyuşmazlık larda Başvunılabilecek Yetki Kuralları Davacı, diğer talepleriyle birlikte tecavüzün ref'ini de talep ederse, 66'ncı madde uyarınca kendi yerleşim yerinde de dava açabilir.586 L. Taşıma İşlerinde Yetkili Mahkeme TTK'nın 890'ıncı maddesinde taşıma işlerinin genel hükümlerine ve eşya taşıma sözleşmelerine ilişkin uyuşmazlıklarda yetkili mahkemeyi düzenlemiştir. Buna göre malın teslim alındığı veya teslim için öngörülen yer mahkemesi yetkilidir. Dava fiili taşıyıcıya karşı açılıyorsa, asıl taşı yıcıya karşı açılacak dava fiili taşıyıcının yerleşim yeri mahkemesinde de açılabilir. Asıl taşıyıcıya karşı açılacak dava fiili taşıyıcının yerleşim yeri mahkemesinde de açılabilir.587 Bu yetki kuralı kesin yetki kuralı tesis 586 İstanbul BAM, 16. HD., E. 2019/155 K. 2019/224 T. 4.2.2019 "Davacı vekilinin dava dilekçesinde; müvekkilinin reklam filmi senaryosunun davalı tarafça izinsiz olarak kullanıldığı ve müvekkilinin senaryosu haksız olarak kullanılarak hazırla nan reklam filminin internet üzerinde, Youtube kanalında yayınlandığını beyan ederek eserin yayının durdurulması, maddi ve manevi tazminat talepli dava açtığı, davalı vekilinin yetki itirazında bulunduğu, mahkemenin davalının yerleşim yeri mahkemesi olan inegöl Asliye Hukuk Mahkemesinin yetkili olduğundan bahisle dava dilekçesinin yetkisizlik nedeniyle usulden reddine karar verdiği görülmüş tür. Davacının reklam filmi, senaryosu üzerindeki eser sahipliği hakkına dayana rak, reklam filminin yayından kaldırılması ve maddi manevi tazminat talepli dava açtığı anlaşılınakla talebi içerisinde ref isteminin de bulunduğu anlaşıldığı ndan 5846 sayılı 66/son maddesinde düzenlenen yetki kural ının dava konusu ihtilafın çözümünde de uygulanacağı, eser sahibi olan davacının seçimlik hakka sahip bu lunduğu, dilerse kendi ikaınet ettiği yerde tecavüzün refi davası açabileceği gibi, esasen davacı iddialarının haksız fiil niteliğinde bulunduğu anlaşılınakla, reklam filminin internet üzerinden yayınlandığı beyan edildiğinden, HMK 1 6.madde ge reğince , davacının kendi yerleşim yeri ya da haksız fiilin etkilerinin görüldüğü yerde de dava açabileceği, internet aracılığıyla yapılan ihlalierin etkisinin her yerde görüldüğü göz önüne alındığında aynı zamanda davacının yerleşim yeri mahkemesi sıfatıyla Bakırköy FSHHM'de dava açmasında usul ve yasaya aykırı lık bulunmadığı, mahkemenin yetkisizlik kararının usul ve yasaya aykırı olduğu, kanaatİyle davacı vekilinin istinaf talebinin kabulüne, ilk derece mahkemes inin kararının kaldırılarak dosyanın yargılamaya devam edilmek üzere mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir." [Lexpera içtihat Bilgi Bankası]. 587 Y. I 1. HD., E. 2016/97 K. 2016/5908 T. 30.5.2016 "Mahkemece davalının yerle şim yeri mahkemesinin yetkili olduğu gerekçesiyle yetkisizlik kararı verilmiştir. 325 Cemile DEMİR GÖKYAYLA Ticari Uyuşmazlık larda Türk Mahkemeleri nin Milletlerarası Yetkisi 326 Ancak 6102 sayılı TTK 89011 md uyarınca eşya taşımalarından doğan hukuki uyuşmazlıklarda malın teslim alındığı veya teslim için öngörülen yer mahkemesi de yetkilidir. İİK 50 maddesi uyarınca icra dairelerinin yetkileri konusunda da aynı kural uygulanacağından İcra dairelerinin yetkisiz olduğundan bahisle dava nın dava şartı yok! uğu sebebiyle reddine karar verilmiş olması doğru görülmemiş, kararın bozulması gerekmiştir." Dava, taşıma sözleşmesine dayalı tazminat davası olup, mahkemece davalının ikametgahı mahkemes inin yetkili olduğu gerekçesiyle yazılı olduğu şekilde karar verilmiştir [Lexpera içtihat Bilgi Bankası]. Y. ll. HO., E. 2015/8028 K. 2015/9913 T. 5.10.2015 "6 102 sayılı TTK'nın 890/1. maddesine göre, Birinci ve İkinci kısım hükümlerine tabi taşımadan doğan huku ki uyuşmazlıklarda,
yeri mahkemesinin yetkili olduğu gerekçesiyle yetkisizlik kararı verilmiştir. 325 Cemile DEMİR GÖKYAYLA Ticari Uyuşmazlık larda Türk Mahkemeleri nin Milletlerarası Yetkisi 326 Ancak 6102 sayılı TTK 89011 md uyarınca eşya taşımalarından doğan hukuki uyuşmazlıklarda malın teslim alındığı veya teslim için öngörülen yer mahkemesi de yetkilidir. İİK 50 maddesi uyarınca icra dairelerinin yetkileri konusunda da aynı kural uygulanacağından İcra dairelerinin yetkisiz olduğundan bahisle dava nın dava şartı yok! uğu sebebiyle reddine karar verilmiş olması doğru görülmemiş, kararın bozulması gerekmiştir." Dava, taşıma sözleşmesine dayalı tazminat davası olup, mahkemece davalının ikametgahı mahkemes inin yetkili olduğu gerekçesiyle yazılı olduğu şekilde karar verilmiştir [Lexpera içtihat Bilgi Bankası]. Y. ll. HO., E. 2015/8028 K. 2015/9913 T. 5.10.2015 "6 102 sayılı TTK'nın 890/1. maddesine göre, Birinci ve İkinci kısım hükümlerine tabi taşımadan doğan huku ki uyuşmazlıklarda, malın teslim alındığı veya teslim için öngörülen yer mahke mesi de yetkilidir. Somut olayda davalı taşıyıcı malı Ankara'da teslim almış olup, mahkemece bu hüküm gözetilmeksizin genel yetkili mahkemenin yetkili olduğu gerekçesiyle yazılı olduğu şekilde karar verilmesi doğru olmayıp, bozmayı gerek tirmiştir." [Lexpera içtihat Bilgi Bankası]. Y. ll. HO., E. 2016/13572 K. 2016/9347 T. 5.12.2016 "Davacı vekili, müvekkili tarafından .. .'da mukim dava dışı kişiye teslim edilmek üzere davalı taşıyıcıya teslim edilen emtianın alıcıya teslim edilmediğini ileri sürerek, 6.190,00 TL'nin yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davalı vekili, müvekkili şirket merkezinin ... ili olduğunu savunarak, yetki itira zında bulunmuştur. Mahkemece tüm dosya kapsamı nazara alınarak, davalı şirketin adresinin İstan bul ili olduğu gerekçesi ile davalının yetki itirazının kabulüne ve dosyanın ... Nöbetçi Ticaret Mahkemesi gönderilmesine karar verilmiştir. Kararı davacı vekili temyiz etmiştir. Dava, taşıma sözleşmesine dayalı tazminat istemine ilişkin olup, mahkemece da valının ikametgahı mahkemesinin yetkili olduğu gerekçesiyle, yetkisizlik kararı verilmiştir. Ancak 6102 sayılı TTK'nın 890/1 maddesi "Birinci ve ikinci kısım hükümlerine tabi taşımadan doğan hukuki uyuşmazlıklarda, malın teslim alındığı veya teslim için öngörülen yer mahkemesi de yetkilidir." hükmü uyarınca somut olayda teslim için öngörülen yer .... olmasına rağmen yetkisizlik kararı verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir." [Lexpera içtihat Bilgi Bankası]. İstanbul BAM, 13. HO., E. 2018/1115 K. 2019/1409 T. 16.1 0.2019 "Dava, taşı madan kaynaklı ve taşıtana ödenen zararın, zarardan sorumlu olduğundan bahisle fiili taşıyıcıdan rucüen tahsiliiçin yapılan takibe İtirazın iptali davasıdır. TTK'nın 890/2 maddesinde "Fiili taşıyıcıya karşı açılacak dava, asıl taşıyıcının yerleşim yeri mahkemesinde, asıl taşıyıcıya karşı açılacak dava fiili taşıyıcının yerleşim yeri Milletlerarası Ticari Uyuşmazlık larda Başvuruiabi/ecek Yetki Kurallan mahkemesinde de açılabilir. Antalya BAM, ll. HD., E. 2017/457 K. 2017/349 T. 19.4.201 7" hükmüne göre icra takibi ve i tirazın iptali davası asıl taşıyıcı davacının yerleşim yerinde açıldığından davalının icra dairesinin ve mahkemenin yetkisine itirazı yerinde değildir. Bu nedenle davalı vekilinin bu yöne ilişkin istinafbaşvu rusunun reddi gerekmektedir" [Lexpera içtihat Bilgi Bankası]. Antalya BAM, ll. HD., E. 2017/457 K. 2017/349 T. 19.4.2017 "İLK DERE CE MAHKEMESi KARARININ ÖZETi: İlk derece mahkemesi tarafından TTK'nun 890. maddesi uyarınca taşımadan doğan hukuki uyuşmazlıklarda malın teslim alındığı veya teslim için öngörülen yer mahkemesinin, fiili taşıyıcıya karşı açılacak davanın asıl taşıyıcının yerleşim yeri mahkemesinde, asıl taşıyıcıya karşı açılacak davanın fiili taşıyıcının yerleşim yeri mahkemesinde de açılabileceği, davaya konu cihazın taşınmak üzere davalı şirkete Denizli'de teslim edilmiş ol duğu, varış yerinin İstanbul Atatürk Hava Limanı olduğu, davalı asıl taşıyıcının yerleşim yerinin Ataşehir İstanbul olduğu gerekçesi ile mahkemenin yetkisizliği ne, yetkili mahkemenin Bakırköy Asliye Ticaret Mahkemeleri olması nedeniyle dosyanın yetkili mahkemeye gönderilmesine karar verildiği anlaşılmıştır. İLERi SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERi: Davacı vekili malın teslim alındığı yer olan Denizli mahkeme lerinin de yetkili olduğunu ileri sürerek, ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılması talep edilmiştir. UYUŞMAZLI K KONUSU OLAN HUSUSLAR: Taraftar arasında uyuşmazlık konusu olan davalı taşıyıcıya karşı malın kaybolması nedeniyle açılan davada mahkemenin yetkisi konusunda uyuşmazlık vardır. DELİLLERİN DEGERLE NDİRİLMESİ ve GEREKÇE: Dava 6102 sayılı TTK'nun 856 ve devamı maddelerinde düzenlenen "Eşya Taşıma"ya ilişkin hükümler nedeniyle davacıya ait cihazın davalı şirkete ait kar goya verildikten sonra kaybolduğu iddiası ile taşıyıcının sorumluluğuna dayalı tazminat istemine ilişkindir. 6102 sayılı TTK'nun 890. maddesinde taşımadan doğan hukuki uyuşmazlıklar da, malın teslim alındığı veya teslim için öngörülen yer mahkemesinin de yet kili olduğu, fiili taşıyıcıya karşı açılacak davan ın, asıl taşıyıcının yerleşim yeri mahkemesinde, asıl taşıyıcıya karşı açılacak davanın fiili taşıyıcının yerleşim yeri mahkemesinde de açılabileceği belirtilmi ştir. Somut uyuşmazlıkda cihazın Denizli'den İstanbul'a taşınmak üzere davalıya Denizli'de teslim edildiği konu sunda uyuşmazlık bulunmadığından davada anılan yasa hükmü gereğince malın teslim alındığı yer olan Denizli mahkemelerinin de yetkili olduğu anlaşıldığından ve davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." [Lexpera içtihat Bilgi Bankası]. 327 Cemile DEMiR GÖKYAYLA Ticari Uyuşmazl ıklarda Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi etmemektedir.5 88 Yukanda taşıma sözleşmelerinde ifa yeri mahkemesi nin yetkisine ilişkin açıklamalarımızda incelediğimiz Yargıtay ve Bölge Adiiye Mahkemesi kararlarında eşyanın yüklendiği veya teslim edildiği yer mahkemelerinin yetkili olduğu sonucuna vanlmış olmasına rağmen TTK'nın 890'ıncı maddesine atıfyapılmamışt ır.589 Ancak Yargıtay ll 'inci Hukuk Dairesi 2018 yılında verdiği bir kararda taşıma işlerinden doğan davaların ifa yeri mahkemesi sıfatıyla alacağının ödeme yeri mahkemele rinde açılabileceği gibi TTK'ın 890'ıncı maddesi uyarınca yet kili mahke melerde dava açılabileceğine karar vermiştir. 590 588 Y. ll. HD., E. 2016/131 12 K. 201717425 T. 20. 12.2017 "Dava, taşıma ücretinin tahsili amacıyla başlatılan icra takibine İtirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı/ alacaklı, icra takibini kendi ikametgahı olan ve taşımaya konu malı teslim aldığı yer .. .'de başlatmış, davalı/borçlu ise icra daires inin ve mahkemenin yetkisine itiraz etmiştir. Mahkemece, taşıma ilişkisinde gönderilen konumunda bulunan da valı ile davacı taşıyıcı arasında sözleşme ilişkisi bulunmadığınd an iİK 50. mad desi ile HMK'nın 6. maddesi uyarınca davalı/bor çlunun ikamet adresinin yetkili olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Ancak, davaya konu uyuş mazlık taşıma ilişkisinden kaynaklanmakta olup davalıya TTK'nın 871. maddesi çerçevesinde husumet yönelitldiği ve davalının malın alıcısı (gönderilen) olduğu uyuşmazlık konusu bulunmadığına göre, 6102 sayılı TTK'nın 890. maddesine göre, malın teslim alındığı veya teslim için öngörülen yer mahkemesi de yetkili dir. Söz konusu düzenleme seçimlik yetki kuralı içermekte olup, taşınacak malın davacı taşıyıcı tarafından .. .'de teslim alınmış olduğu ve taşımanın ... -... arasında gerçekleştiğinin uyuşmazlık harici olduğu, davacının da seçimlik hakkını kul lanarak .. .'de takip başlattığı gözetilerek davalının yetki itirazının reddi ile işin esasına girilmesi gerekirken yazılı gerekçelerle davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirm iştir."; aynı yönde Antalya BAM, 1 1. HD., E. 2018/870 K. 2019/66 T. 28.1.2019 [Lexpera içtihat Bilgi Bankası]. 589 Bkz.
yetkili olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Ancak, davaya konu uyuş mazlık taşıma ilişkisinden kaynaklanmakta olup davalıya TTK'nın 871. maddesi çerçevesinde husumet yönelitldiği ve davalının malın alıcısı (gönderilen) olduğu uyuşmazlık konusu bulunmadığına göre, 6102 sayılı TTK'nın 890. maddesine göre, malın teslim alındığı veya teslim için öngörülen yer mahkemesi de yetkili dir. Söz konusu düzenleme seçimlik yetki kuralı içermekte olup, taşınacak malın davacı taşıyıcı tarafından .. .'de teslim alınmış olduğu ve taşımanın ... -... arasında gerçekleştiğinin uyuşmazlık harici olduğu, davacının da seçimlik hakkını kul lanarak .. .'de takip başlattığı gözetilerek davalının yetki itirazının reddi ile işin esasına girilmesi gerekirken yazılı gerekçelerle davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirm iştir."; aynı yönde Antalya BAM, 1 1. HD., E. 2018/870 K. 2019/66 T. 28.1.2019 [Lexpera içtihat Bilgi Bankası]. 589 Bkz. yuk. Bölüm II, III, B, 1, a, (5), (b). 590 Y.11. HD., E. 2016/8168 K. 2018/1661 T. 05.03.2018 "Dava, taşıma bedelinin tahsili amacıyla yapılan icra takibine vaki İtir azın iptali istemine ilişkindir. Akdi ilişkiden kaynaklanan taşıma ücretinin talep edildiği konusunda taraflar arasında bir uyuşmazlık yoktur. 6102 s. TTK'nin 890. maddesi gereğince taşımadan do ğan hukuki uyuşmazlıklarda malın teslim alındığı veya teslim için öngörülen yer mahkemesi yetkili olduğu gibi taşıma ücreti alacağı, bir miktar para alacağı oldu ğundan, BK'nin 73/1 maddesi uyarınca bu tür davalara alacaklının ikametgah ının 328 Milletleraras i Ticari Uyuşmazilk larda Başvuruiabi/ecek Yetki Kurallan MÖHUK'un birinci maddesi uyarınca Türk mahkemelerinin millet lerarası yetkisi konusunda Türkiye'nin taraf olduğu milletlerarası sözleş melerde bulunan yetki kuralları öncelikle uygulanacaktır . Türkiye, taşıma sözleşmelerine ilişkin çok taraflı sözleşmele re taraftır ve bu sözleşme lerde milletlerarası yetkili kuralları bulunmaktadır . Bu yetki kuralları, TTK'nın 890'ıncı maddesinde düzenlenen yetki kurallarının bu milletlerarası söz leşmelerin kapsamına giren uyuşmaz lıklar bakımından hertaraf etmiştir. 1. Karayoluyla Uluslararasi Taşrmalardan Doğan Uyuşma zliklarda Yetkili Mahkeme Türkiye Eşyaların Karayolunda Nakliyatı İçin Mukavale Sözleşmesine (CMR) taraftır. Yükleme ve teslim yeri farklı ülkede olan ve iki yerden biri sinin CMR'ye tarafülke olması halinde CMR'nin birinci maddesi uyarınca CMR kapsamında olan taşıma sözleşmelerine CMR hükümleri uygulanır. bulunduğu yer mahkemesinde de bakilabileceği dikkate alınarak yetki itirazının reddine karar veri lip yargılamaya devam edilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle davanın reddine kararı verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir." [Lex pera içtihat Bilgi Bankası]. Antalya BAM, 1 1. HD., E. 2018/870 K. 2019/66 T. 28.1.2019 "Davacı ile davalı arasında taşıma hususunda bir anlaşma bulunmamaktadır. Taşıma hususunda da vacı ile dava dışı Fl Madencilik .. Ltd. Şti. arasında sözlü olarak taşıma sözleş mesi mevcut olup, dava dışı F 1 Madencilik ... Ltd. Şti. tarafından davalıya satılan mallar davacı ve alttaşeronları aracılığıyla davalı şir kete teslim edilmiştir. TTK'nın yetkiyi düzenleyen 890. maddesinde kesin yetki kuralı mevcut değildir. Bu madde uyarınca malın taşınmak üzere yüklendiği Denizli Mahkemelerinin yetkili olduğu gibi malın teslim edildiği Jimanın bulunduğu Aliağa Mahkemeleri nin de yetkili olduğu anlaşılmaktadır. Taşıma senedi düzenlenınemiş olduğuna göre ve taşıma alacağına ilişkin borçlar TEK'nın 89. maddesine göre, alacaklı -davacının ikametgahında ödenmesi ge rektiğinden Denizli İcra Müdürlüğü ve mahkemelerinin yetkili olduğu sabittir. Mahkemece icra müdürlüğünün yetkisi hususunda yargılama sırasında bir karar verilmemiş ise de, yargılamaya devam edilerek davanın esastan sonuçlandırıl ması nazara alındığında davaimm İcra müdürlüğünün yetkisine itirazının zımnen reddedildiği anlaşılmaktadır." [Lexpera içtihat Bilgi Bankası]. 329 Cemile DEMiR GÖKYAYLA Ticari Uyuşmazlıkl arda Türk Mahkemeler inin Milletlerarası Yetkisi CMR'nin 31. maddesinde CMR kapsamındaki taşıma sözleşmele rinden doğan uyuşmazlıklarda taraf devlet mahkemeleri nin milletlerarası yetkisi düzenlenmiştir. 31 'inci madde uyarınca, CMR'ye göre yapılan taşımalardan ortaya çıkan davalarda davacı taraflar arasında anlaşma ile belirlenmiş, Akit Taraf mahkemelerinde dava açılabilir. Ayrıca davaimm mutaden ikamet ettiği veya taşıma mukavelesinin akdedildiği esas iş yerinin, veya şubesinin veyahut da acentesinin bulunduğu yerlerde veya taşımacının yükü aldığı veya teslim yeri olarak gösterilen yerlerde, dava açılabilir. Bu mahkemeler dışında başka bir mahkemede dava açılamaz. CMR'deki yetki kuralları, milli hukukların yer itibariyle yetki kuralla rına göre özel hüküm teşkil eder ve kesin yetki kuralı niteliğindedir. Kesin yetki kuralı olduğu için yargılamanın her aşamasında mahkeme tarafından re'sen dikkate alınmak zorundadır. 591 Diğer taraftan, Türkiye'nin taraf olduğu bir milletlerarası bir Sözleşmede yer alan yetki kuralı olduğu için MÖHUK 'un birinci maddesi uyarınca iç hukukun yer itibariyle yetki kurallarına göre öncelikle uygulanması gereken bir hükümdür. Sonuç olarak, CMR kapsamındaki taşıma uyuşmazlıklarında davanın CMR'nin 31 'inci maddesi uyarınca yetkili olabilecek Türk mahkemeleri huzurunda açılması gerekir. 592 591 Y. ll. HD E. 1999/5592 K. 199917870 14.10.1999 T. (Ka ran, s. 844-845); Y. ll. HD, E. 2008/591 1, K. 2009/10859 22.10.2009 T. (Kara n, s. 854-855). 201 1 yılında verilen bir karar da ise 11 'inci Hukuk Dairesi CMR'deki yetki kuralını kesin yetki kuralı olarak yorumlamam ıştır. Davanın açıldığı mahkemenin hem mülga HUMK hem de CMR'nin 31 'inci maddesi uyarınca yetkili mahkeme olarak değerlendir miştir. Y. ll. HD E. 2009/14958 K. 201 117 1 31 13.06.20 1 1 T. (Erdil, s. 6 1 2). 592 Akıncı, CMR, s. 1 88; Karan, s. 838,841; Y. 11 HO, E. 2003/13029 K. 2004/9437; Y. 1 1 HO, E. 2004110588 K. 200517103 04.07.2005 T. [Lexpera içtihat Bilgi Ban kası]. 330 İstanbul BAM, 12. HD., E. 2019/2059 K. 2019/1467 T. 25.1 1.2019 "Davacı sigor tacı sigort alısına yaptığı ödemenin rücuan davalı taşıyıcıdan tahsilini talep etmek tedir. Taşımanın güzergahı itibariyle eldeki davada CMR Konvansiyon hükümleri uygulanacaktır . Yetkili Mahkemenin bu kapsamda İcra dairesinin tesbiti CMR 3111. maddesine tabiidir. Buna göre CMR ye tabi taşımalarda yetkili mahkemeler a) davaimm ikametgahı, taşıma mukavelesinin akdedildiği esas işyeri veya şubesi Milletleraras i Ticari Uyuşmazilk larda Başvuruiabi/ecek Yetki Kurallan CMR'nin 31 'inci maddesi, sadece taşıma sözleşmesind en doğan davalar bakımından değil, CMR kapsamındaki bir taşıma ilişkisinden doğan haksız fiil, sebepsiz zenginleşme veya vekaletsiz işgörme taleple rinden doğan davalarda da uygulanmaktad ır. Davacının talebinin CMR'de düzenlenen bir talep olması aranmaz. Taşıma işinin CMR kapsamında olması yeterlidir. Örneğin, taşımada yaşanan gecikmele rden doğan talep ler CMR kapsamında düzenlenınemiş olsa bile taşıma CMR kapsamın da olduğu için dava 31 'inci maddede düzenlenen mahkemede açılır.593 Doktrindeki bu görüşe karşılık farklı yönde Yargıtay kararı bulunmaktadır. 2016 yılında verilen bir kararda, davacının talebi CMR kapsamında bir talep olmadığı için yetkili mahkemenin yer itibariyle yetki kurallarına göre belirlenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. 594 İstanbul 13 'üncü BAM veya şubesinin bulunduğu yerlerde, b) taşımacının yükü aldığı veya teslim yeri olarak gösterilen yerde açılabilecektir. Somut olayda; sigortaimm adresinin Eyüp/ İstanbul, borçlu davalının adresinin Mersin, yükün teslim alındığı
bakımından değil, CMR kapsamındaki bir taşıma ilişkisinden doğan haksız fiil, sebepsiz zenginleşme veya vekaletsiz işgörme taleple rinden doğan davalarda da uygulanmaktad ır. Davacının talebinin CMR'de düzenlenen bir talep olması aranmaz. Taşıma işinin CMR kapsamında olması yeterlidir. Örneğin, taşımada yaşanan gecikmele rden doğan talep ler CMR kapsamında düzenlenınemiş olsa bile taşıma CMR kapsamın da olduğu için dava 31 'inci maddede düzenlenen mahkemede açılır.593 Doktrindeki bu görüşe karşılık farklı yönde Yargıtay kararı bulunmaktadır. 2016 yılında verilen bir kararda, davacının talebi CMR kapsamında bir talep olmadığı için yetkili mahkemenin yer itibariyle yetki kurallarına göre belirlenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. 594 İstanbul 13 'üncü BAM veya şubesinin bulunduğu yerlerde, b) taşımacının yükü aldığı veya teslim yeri olarak gösterilen yerde açılabilecektir. Somut olayda; sigortaimm adresinin Eyüp/ İstanbul, borçlu davalının adresinin Mersin, yükün teslim alındığı yerin Özbekis tan, teslim yerinin Dilovası/Gebze olduğu, davacı sigortaemın İcra takibini kendi ikametgahı olan İstanbul Anadolu Adliyesi İcra Dairesinde yaptığı, halefiyet hak kını kullanan davacı sigortaemın ikametgahında İcra takibi yapabileceğine ilişkin yasal bir düzenleme olmadığı, borçlunun tercih hakkını kendi ikametgahından yana kullandığı anlaşılmaktadır. Mahkemenin ve İcra dairesinin yetkisine itiraz halinde öncelikle İcra dairesinin yetkisine İtirazın hall i gerekir. Yetkili yerde takip başlatılması İtirazın iptali davası bakımından özel bir dava şartıdır. İtirazın iptali davasının görülebilmesi için , öncelikle İcra takibinin yetkili İcra dairesinde ya pıldığının tesbiti gerekir. Somut olayda CMR 31.1 maddesinde yazılı yerlerden hiç birisi olmayan İstanbul Anadolu İcra Dairesi yetkili olmadığından, davacı ve kilinin hükme yönelik ileri sürülen istinaf nedenleri yerinde görülmemiş, davacı vekilinin istinafbaşvurusunun esastan reddine karar verilmiştir." [Lexpera içtihat Bilgi Bankası]. Yargıtay ll. HO, 2001 yılında verdiği bir kararında ise CMR kapsamındaki taşı ma işinden doğan bir uyuşmazlık hakkında mülga HUMK'nın 1 O'uncu maddesi uyarınca akdin kurulduğu yer mahkemes inin yetkili olduğuna karar vermiştir. Y. ll. HD, E. 2001/7152 K. 2001/9951 T. 20.12. 2001 (Erdil, s. 617). 593 Krş. Karan, s. 838. 594 Y. I 1. HO., E. 2015/15452 K. 2016/369 T. 18.1.2016 "Dava, karayoluyla CMR hükümlerine tabi taşımadan kaynaklı navlun bedelinin tahsili için başlatılan İcra takibine yapılan İtirazın iptali istemine ilişkindir. Her ne kadar dava konusu ala- 331 Cemile DEMİR GÖKYAYLA Ticari Uyuşmazl ıklarda Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi ll Haziran 2020 yılında verdiği bir kararında CMR'de navlun alacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığı için taşıma CMR kapsamında olsa da yetki li mahkemenin CMR'nin 31 'inci maddesine göre tespit edilemeyeceğine karar vermiştir.595 cağın sebeb ini teşkil eden taşıma ilişkisi CMR hükümlerine tabi ise de CMR Konvansiyonu'nda navlun alacağına ilişkin bir düzenleme bulunmadığından bu yöne ilişkin ihtilaflarda iç hukuk kuralları uygulanm alıdır. Böylece davalı tarafın dan her ne kadar taraflar arasında taşıma sözleşmesi bulunınadığına dair savunma yapılmış ise de dosya kapsaınında yer alan 20.10.201 O tarihli CMR uluslararası ham u le senedi ve 30.09.20 1 O tarihli faturadan taraflar arasında CM R hükümlerine tabi taşıma ilişkisinin bulunduğu sabit olmakla davalı vekilinin bu yöndeki savun maları yerinde görülmemiştir . Taraflar arasındaki taşıma ilişkisi sabit görüldüğün den bu taşıma ilişkisinden kaynaklı navlun alacağının tahsil i hususunda hangi yer mahkeme ve icra dairelerinin yetkili olduğu yukarıda açıklandığı üzere iç hukuk kuralları uyarınca belirlenecektir . Dava navlun alacağının tahsili istemine ilişkin olup navlun alacağı para borcu olması hasebiyle 818 sayılı BK'nın 73. maddesi ge reğince alacaklının ifa zamanında mukim bulunduğu yerde ödenmelidir. HMK'nın 10. maddesi uyarınca sözleşmeden doğan davalarda sözleşmenin ifa yerinde de dava ve takip yapılabile ceği gözetildiğinde davacının merkezinin bulunduğu .... İcra Müdürlüğü'nde İcra takibi yapılmasına ve İtirazın iptali davasının .... Mahke melerinde görülmesine engel bir durum bulunmamaktadır . O halde mahkemece, bu husus gözetilmeksizin yazılı gerekçeyle yetkisizlik kararı verilmesi doğru olmamış bozmayı gerektirmiştir." [Lexpera içtihat Bilgi Bankası]. 595 İstanbul BAM, 13. HO., E. 2019/2010 K. 2020/603 T. 11.6.2020 "HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetitmek sure tiyle yapılmıştır. Dava, karayoluyla CMR hükümlerine tabi taşımadan kaynaklı bakiye navlun bedelinin tahsili için başlatılan icra takibine yapılan İtirazın ipta li istemine ilişkindir. Mahkemece, Usulüne uygun takip yapılmadığından, dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine," karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvunısunda bulunulmuş tur. Somut olayda, İcra müdürlüğünün yetkisine itiraz edilmiştir. Uyuşmazlık; davanın temelini oluştu ran İcra takibinin para alacağına ilişkin olup olmadığı, buradan varılacak sonuca göre icra dairesinin yetkili olup olmadığı ve mahkemece verilen kararın dosya kapsamına uygun olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Davacı vekilinin icra müdürlüğünün yetkili olduğuna yönelik istinaf sebebi incelendiğinde; Her ne kadar dava konusu alacağın sebebini teşkil eden taşıma ilişkisi CMR hüküm lerine tabi ise de CMR Konvansiy onu'nda navlun alacağına ilişkin bir düzenleme 332 Milletleraras i Ticari Uy uşmazliklarda Başvuruiabi/ecek Yetki Kurallan CMR'nin 3 I 'inci maddesi uyarınca, taraflar uyuşmazlık hakkın da yetkili bir mahkemeyi seçebilir. Ancak, seçilen mahkeme Akit bir Devletin mahkemesi olmalıdır. Böylece, tarafların akit olmayan bir devletin mahkemesini seçmek suretiyle CMR'nin uygulanmasına engel olmalarının önüne geçilmek istenmiştir .596 Seçilen mahkemenin taşımayla ya da taraftarla ilişkili bir mahkeme olması gerekmez. Önemli olan taraf devlet mahkemes inin seçilmiş olmasıdır. Yetkili mahkeme seçimine iliş kin anlaşma yazılı yapılmalı dır. Yetki anlaşmasının uyuşmazlığın çıkma sından önce yapılmış olması gerekmez. Daha sonra da yapılabilir. Yetki anlaşmasının alıcıyı da bağlaması için yetki kaydının CMR senedinde yer alması gerekir.597 Yetki sözleşmesi ile Türk mahkemeler inin yetkilendiril mesi halinde HMK'nın 17 ve 18'inci maddelerindeki koşulları sağlaması gerekir. Yetki kaydının sevk mektubunda yer alması bu maddeler uyannca yazılılık şartını karşılaması için yeterlidir.598 bulunmadığından bu yöne ilişkin ihtilaflarda iç hukuk kuralları uygulanm alıdır. Taraflar arasındaki taşıma ilişkisi sabit görüldüğünden bu taşıma ilişkisinden kay naklı navlun (bekleme ücreti) alacağının tahsili hususunda hangi yer mahkeme ve icra dairelerinin yetkili olduğu yukarıda açıklandığı üzere iç hukuk kuralları uyannca belirlenecektir. Dava navlun (bekleme ücreti) alacağının tahsil i istemine ilişkin olup navlun alacağı para borcu olması hasebiyle 6098 sayılı TEK'nın 89 maddesi gereğince alacaklının ifa zamanında mukim bulunduğu yerde ödenme lidir. HMK'nın 10. maddesi uyarınca sözleşmeden doğan davalarda sözleşme nin ifa yerinde de dava ve takip yapılabilecektir. (Yargıtay 1 1 Hukuk Dairesi'nin 2015/15452 Esas, 2016/369 Karar sayılı içtihadı benzer mahiyettedir.) Somut olayda, davacı alacaklının muamele merkezi Sultanbeyli/İstanbul olup Yargıtay ll HD.nin 06/12/2017 tarih ve 2016/12801 Esas, 217/6955 Karar sayılı içtihadı ve yerleşik içtihatları gözetildiğinde 6098 sayılı TEK'nın 89. madde hükmü uya rınca davacı alacaklının muamele merkezinin bulunduğu İstanbul Anadolu İcra Daireleri ve İstanbul Anadolu Mahkemeleri 'nin de yetkili olduğunun kabulü
alacağının tahsili hususunda hangi yer mahkeme ve icra dairelerinin yetkili olduğu yukarıda açıklandığı üzere iç hukuk kuralları uyannca belirlenecektir. Dava navlun (bekleme ücreti) alacağının tahsil i istemine ilişkin olup navlun alacağı para borcu olması hasebiyle 6098 sayılı TEK'nın 89 maddesi gereğince alacaklının ifa zamanında mukim bulunduğu yerde ödenme lidir. HMK'nın 10. maddesi uyarınca sözleşmeden doğan davalarda sözleşme nin ifa yerinde de dava ve takip yapılabilecektir. (Yargıtay 1 1 Hukuk Dairesi'nin 2015/15452 Esas, 2016/369 Karar sayılı içtihadı benzer mahiyettedir.) Somut olayda, davacı alacaklının muamele merkezi Sultanbeyli/İstanbul olup Yargıtay ll HD.nin 06/12/2017 tarih ve 2016/12801 Esas, 217/6955 Karar sayılı içtihadı ve yerleşik içtihatları gözetildiğinde 6098 sayılı TEK'nın 89. madde hükmü uya rınca davacı alacaklının muamele merkezinin bulunduğu İstanbul Anadolu İcra Daireleri ve İstanbul Anadolu Mahkemeleri 'nin de yetkili olduğunun kabulü ile işin esasına girilmesi gerektiği düşünölmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmadığından, davacı vekilinin istinafsebebi yerinde gö rülmüştür." [Lexpera içtihat Bilgi Bankası]. 596 Akıncı, Konvansiyonun yaklaşımını eleştirmiştir (Akıncı, CMR, s. 182). 597 Karan, s. 839; Erdil, s. 411-412. 598 Akıncı, CMR, s. 183. 333 Cemile DEMiR GÖKYAYLA Ticari Uyuşmazlık larda Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi CMR'nin 3 ı 'inci maddesinin ifadesinden açıkça anlaşıldığı üzere, seçilen mahkeme münhasır yetkili değildir. Farklı bir ifadeyle, Akit bir devlet mahkemes ini yetkilendir en bir yetki sözleşmesi olmasına rağmen davacı 3 ı 'inci maddede yer alan diğer yetkili mahkemel erde de dava açabilir. 599 CMR'nin 3 ı 'inci maddesi uyarınca birkaç tane alternatifyetkili mah keme bulunmaktadır. Bunlardan ikisi, davaimm mutad meskeni veya iş merkezinin bulunduğu yer mahkemesid ir. İş merkezinin bulunduğu yer davaimm işlerini fiilen idare ettiği yerdir.600 Taşıma sözleşmesi davaimm şubesi ya da acentesi tarafında yapılmış sa bu şube ya daacentenin bulunduğu yerde de dava açılabilir.601 Bunların dışında taşıyıcının eşyayı fiilen teslim aldığı yer veya sözleşmede teslim yeri olarak kararlaştırılan yerde de dava açılabilir.602 599 Akıncı, CMR, s. 184; Y. ll HD, E. 2003/13029 K. 2004/9437 (Karan, s. 850- 852; Erdil 165); Y I 1. HD., E. 2003/13029 K. 2004/9437 T. 07.10.2004 "Her ne kadar davacı ile davalı I. Ltd. Şti. arasındaki sözleşmede Mersin Mahkemelerinin yetkili olduğu belirtilmiş ise de, sözleşmenin yetkiye ilişkin bu kuralı, HUMK. ve Uluslararası Sözleşmeler'deki yetki kuralını mutlak olarak ortadan kaldıracak bir kural değildir. Zaten somut olayda uygulanması gereken CMR 3 lll. maddesinin ilk cümlesinde de taraflar arasındaki anlaşma ile belirlenmiş akit taraf mahkeme lerinde dava açılabileceği gibi a ve b fıkralarında belirtilen yerlerde de davanın açılabileceği altematifli olarak belirtilmiş tir. O halde, mahkemece davalı I. Ltd. Şti. vekilinin yetki itirazının reddiyle bu davalı açısından da işin esasına girilmesi gerekirken, yazılı şekilde yetkisizlik kararı verilmiş olması bozmayı gerektirmiş tir." [Lexpera içtihat Bilgi Bankası]. 600 Akıncı, CMR, s. 185. 601 Akıncı, CMR, s. 186; Karan, s. 840. 602 Y. ll. HD., E. 2009/5843 K. 2011/7181 T. 14.06.2011 "I-Dava dosyası içerisin deki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tar tışılıp değerlendirilmesi nde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, taşıma konusu malların yüklendiği yerin Alaşehir olmasına, uyuşmazlığın tabi olduğu CMR Konvansiyo nu'nun 3 I. maddesi hükmünde, taşıyıcının malları tesellüm ettiği yerde de dava açılabileceğinin öngörülmüş bulunmasına, davanın açıldığı yer itibariyle davacının seçimlik hakkını doğru olarak kullanmasına göre, davacı 334 Milletleraras t Ticari Uyuşmazitk /arda Başvuruiabi/ecek Yetki Kurallan Taşıyıcının eşyayı fiilen teslim aldığı yer, malların taşıyıcının kontrolüne vekili ile davalılardan U. Ltd. Şti. vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir." [Lexpera içtihat Bil gi Bankası]. İstanbul BAM, 12. HD., E. 2017/729 K. 2018/73 T. 31.1.20 I 8 "İSTİNAF SEBEP LERİ: İstinaf yoluna başvuran davacı vekili, davanın davalısı olan ... şirketinin adresinin Bursa/Mudanya olduğunu, ancak takip talebinde ... adlı şirkette olduğunu bu şirketin yabancı şirket olduğunu bu şirkete karşı Ankara İstanbul İzmir Mahke melerinde veya icra dairelerinde takip başlatı labileceğini, mahkemenin yetkisizlik kararı verip dosyayı Mudanya Mahkemelerine göndereb ilecekken takibin yetkili yerde yapılmaması nedeniyle davanın reddine karar verilmesinin yerinde olma dığını , takibin doğru yerde yapıldığını belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. GEREKÇE: Taşımanın güzergahı itibariyle CMR Konvansiyon hükümleri uygu lanacaktır. Yetkili Mahkemenin tesbiti CMR 31/1 maddesine tabidir. Buna göre CMR ye tabi taşımalarda yetkili mahkemeler a)davalının ikametgahı ,taşıma mu kavelesinin akdedildiği esas işyeri veya şubesi veya şubesinin bulunduğu yerlerde, b) taşımacının yükü aldığı veya teslim yeri olarak gösterilen yerde açılabilecektir. Somut olayda ;davalı taşıyıcının ikametgahı Mudanya-Bursa ,yükün teslim alın dığı yer Avusturya, kazanın meydana geldiği yer Bulgaristan, teslim yeri ise Bur sa olduğu olup; İstanbul CMR 31 .de sayılan yetkili yerlerin hiçbirine girmediği ,yabancı davalı bakımından İstanbul da takip başlatıldığı bildirilmekte ise de MÖ HUK 51 dayanak gösterilmekte ise de bu yetki kuralı tenfiz davaları için öngö rülmüş olup ,somut olayda kıyasen uygulanamaya cağı, CMR 3 1 gereği Mudanya İcra Dairesinin yetkili bulunduğu, Mahkemenin ve icra dairesinin yetkisine iti razda öncelikle icra dairesinin yetkisine İtirazın hall i gerektiği, yetkili yerde takip başlatılması itirazın iptali davası bakımınd an özel bir dava şartı olduğu ,İtirazın iptali davasının görülebilmesi için , öncelikle icra dairesinin yetkili yerde yapıl dığının tespiti gerektiği bu sebeple mahkemenin yetkisizlik kararı verebileceğine yönelik istinaf sebebi de yerinde olmayıp ; hükme yönelik ileri sürülen istinaf nedenleri yerinde olmadığından davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir." [Lexpera içtihat Bilgi Bankası]. Y. 1 1. HO., E. 2008/591 1 K. 2009/10859 T. 22. I 0.2009 "Davacı sigorta lı sına ait emtianın Türkiye- İtalya taşımasının davalı taraf ından yapıldığı hususu çekişme sizdir. Uyuşmazlık konusu taşıma, uluslararası nitelik taşımaktadır. Karayolu ile milletlerarası taşımacılıkta yeknesak bir düzenleme oluşturmak amacıyla düzenle nen "Eşyaların Karayolunda Uluslararası Nakliyatı İçin Mukavele Sözleşmesi'ne (CMR) Türkiye'de 14.1 2.1993 gün ve 21788 Sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 335 Cemile DEMiR GÖKYAYLA Ticari Uyuşmazlık larda Türk Mahkemeler inin Milletlerarası Yetkisi 3939 Sayılı Yasa ile katılmayı kabul etmiştir. CMR'nin kapsamını belirleyen 1. maddesi uyarınca bu sözleşme, yükleme ve teslim için belirlenen yerin en az biri si akü ülke olan iki ayrı ülkede olması halinde, tarafların ikametgah ve milliyetine bakılmaksızın ücret karşılığında yüklerin taşıt ile karadan taşınmasına ait her mu kaveleye uygulanacaktır . Anılan sözleşme, Anayasam ızın 90. maddesi uyarınca milli hukukumuzun bir parçası haline gelmiş durumdadır . Yargıç, HUMK'n un 76. maddesi uyarınca CMR hükümlerini kendiliğinden öncelikle uygulamak zo rundadır. Bu sözleşmede taşıyıcı sıfatı, tarafların hak ve sorumlulukları farklı hü kümlere tabi tutulmuştur. Ayrıca, uyuşmazlık çıkması halinde
düzenle nen "Eşyaların Karayolunda Uluslararası Nakliyatı İçin Mukavele Sözleşmesi'ne (CMR) Türkiye'de 14.1 2.1993 gün ve 21788 Sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 335 Cemile DEMiR GÖKYAYLA Ticari Uyuşmazlık larda Türk Mahkemeler inin Milletlerarası Yetkisi 3939 Sayılı Yasa ile katılmayı kabul etmiştir. CMR'nin kapsamını belirleyen 1. maddesi uyarınca bu sözleşme, yükleme ve teslim için belirlenen yerin en az biri si akü ülke olan iki ayrı ülkede olması halinde, tarafların ikametgah ve milliyetine bakılmaksızın ücret karşılığında yüklerin taşıt ile karadan taşınmasına ait her mu kaveleye uygulanacaktır . Anılan sözleşme, Anayasam ızın 90. maddesi uyarınca milli hukukumuzun bir parçası haline gelmiş durumdadır . Yargıç, HUMK'n un 76. maddesi uyarınca CMR hükümlerini kendiliğinden öncelikle uygulamak zo rundadır. Bu sözleşmede taşıyıcı sıfatı, tarafların hak ve sorumlulukları farklı hü kümlere tabi tutulmuştur. Ayrıca, uyuşmazlık çıkması halinde açı lacak davalarda yetkili mahkemeye ilişkin hükümler de içermektedir . Nitekim, CMR'nin 31/1-b maddesinde uyuşmazlık halinde taşıyıcının yükü teslim aldığı yer mahkemesinde de dava açılabileceği hükme bağlanmıştır . Somut olayda, sigartah emtianın taşın mak üzere Bursa'dan yüklendiği sabittir. 336 Bu durum karşısında, mahkemenin davaya bakmaya yetkili oluğu kabul edilerek işin esasına girilmesi ve sonucuna göre bir hüküm kurulması gerekirken, yazı lı gerekçeyle yetkisizlik kararı verilmesi doğru görülmemiştir." [Lexpera içtihat Bilgi Bankası]. Y. 11. HD., E. 2010/2912 K. 2012/2091 T. 16.02.2012 "Oysa, CMR Konvansiyon u'nun 3111. maddesi uyarınca, bu sözleşmeye göre yapılan taşıma lardan ortaya çıkan davalar, taraflar arasında anlaşma ile belirlenmiş akit taraf mahkemelerinde, davalının ikametgahı mahkemesinde veya taşıma sözleşme sinin akdedildiği esas işyerinin veya şubesinin veyahut acentesinin bulunduğu yerde veya taşımacının yükü aldığı yerde veya teslim yeri olarak gösterilen yerde açılabilir. Dosyaya sunulan bilgi ve belgelerin incelenmesinden, davalı taşıyan ile dava cının sigorta ettireni taşıtan arasında düzenlenen 12.06.2007 tarihli hamule se nedine göre, emteanın teslim alındığı yerin ve hamule senedinin tanzim yerinin Bursa olduğu ve davalının Adana'da bir şubesinin bulunduğu, davalı tarafından düzenlenen aynı tarihli taşıma ücreti faturas ında, malların Adana' dan yüklenece ği belirtildiği halde Adana yazısının üstünde (Adana ibaresinin çizilip çizilmediği de aniaşılamayan bir şekilde) Bursa ibaresinin yazdığı, emteaya ilişkin dolaşım sertifikalarırun ve gümrük beyanname lerinin ise Bursa'da düzenlendiği anlaşıl maktadır. Dolayısıyla bu bilgi ve belgeler, Adana Mahkemeleri 'nin yetkili olup olmadığı konusund a bir karar verilebilmesi için yeterli değildir. Bu durum karşısında mahkemece, CMR Konvansiyon u'nun anılan hükmü de dikkate alınarak, mahkemenin yetkili olup olmadığının araştırılıp incelenmesi ve Milletteraras t Ticari Uyuşmazitk/ arda Başvuruiabi/ecek Yetki Kurallan geçtiği yerdir. Malların taşıyıcının temsilcisi tarafından teslim alınması halinde teslim yeri temsilcinin teslim aldığı yerdir. Malların sevk mek tubunda yazılandan başka bir yerde teslim edilmesi halinde ise malların fiilen teslim edildiği yer mahkemeleri yetkilidir, artık sevk mektubunda yazılı olan teslim yeri mahkemeleri teslim yeri mahkemesi sıfatıyla yetkili değildir. 603 Taşıyıcının ardışık (alt) taşıyıcıla rakarşı açtığı davalarda yetkili mah kemeler 39'uncu maddenin ikinci fıkrasında belirtilmiştir. İlgili alt taşıyı cıının yerleşim yeri veya esas işyeri mahkemesinde dava açabilir. Taşıma sözleşmesi bir şube veya acente tarafından yapılmışsa şube veya acentenin bulunduğu yerde de dava açılabilir. CMR'nin 31 'inci maddesinde yer alan yetki kuralı, HMK'nın ?'nci maddesinin birinci fıkrası anlamında davalılardan tamamı hakkında ortak yetki tesis eden bir yetki kuralı olarak değerlendiri lebilir.604 sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yetersiz incelemeye dayanılarak ve hiçbir gerekçe gösterilmeden dava! ının yetki itirazının reddine karar verilmesi doğru olmamış, kararın bu nedenle davalı yararına bozulması gerekmiştir." [Lex pera içtihat Bilgi Bankası]. 603 Akıncı, CMR, s. 187. 604 Y. ll. HD., E. 2007/7388 K. 2008/9058 T. 07.07.2008 "Dava, karayolu ile ulus lararası taşıma sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir. Kara Yolu ile Eşya Taşınmasına ilişkin Uluslararası Sözleşme (CMR).nin 3 ı .maddesinde, "anlaşmaya göre yapılan taşımalarda ortaya çıkan davalarda, davanın taraftarı arasında kararlaştırılan akit taraf memleketleri mahkemeleri ile davalının ikamet ettiği veya taşıma sözleşmesinin yapıldığı esas iş yerinin, şubesinin, acentesi nin bulunduğu veya taşıyıcının malları tesellüm ettiği veya teslim mahalli ola rak gösterilen yerlerde açılabileceği, başka mahkemeler de dava açılamayacağı" hüküm altına alınmıştır. Her ne kadar davalılar süresi içinde yetki itirazında bu lunmuşlarsa da, davacı vekili tarafından yetki itirazına karşı verilen dilekçesinin ekinde, davalılardan F2 Nakliyat Ltd. Şti. nin merkezinin Mersin olduğuna dair ı 8.10.2006 tarihli ticaret sicil gazetesi sunulmuştur. 1086 sayılı HUMK.nun 9/2. maddesinde "Davalı birden fazla ise, dava bunlardan birisinin ikametgahı mahke mesinde açılır. Şu kadar ki, kanunda dava sebebine göre, davalıların tamamı hak kında ortak yetkiyi taşıyan bir mahkeme kabul edi lmiş ise, davaya o mahkemede 337 Cemile DEMiR GÖKYAYLA Ticari Uyuşmazl ıklarda Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi CMR kapsamındaki alacakların tahsili için başlatılan icra takiplerinde icra dairesinin yetkili olup olmadığının iİK'nın 50'nci maddesi uyarınca HMK hükümlerine göre mi yoksa CMR'nin 31 'inci maddesine göre mi tespit edileceği tartışmalıdır. İstanbul 13 'üncü Bölge Adliye Mahkemesi 2020 yılında verdiği bir kararında, itirazın iptali davasında takibin yapıl dığı icra dairesinin yetkisinin iİK'nın 50'nci maddesi uyarınca HMK hükümlerine göre belirlenmesine karar vermiştir .605 Uygulamanın BAM bakılır. Ancak davanın sırf davalılardan birini kendi mahkemesinden başka bir mahkemeye getirmek amacıyla açıldığı belirtiler veya başka delillerle anlaşılırsa mahkeme onun hakkındaki davayı ayırarak yetkisizlik kararı verir." denilmekte dir. Bu durumda mahkemece, davalı F2 Nakliyat Ltd. Şti. nin merkezinin tesbiti ile HUMK.nun 9/2 nci maddesi hükmü değerlendirilerek neticesine göre yetki iti razının karara bağlanması gerekirken, anılan husus nazara alınmadan yetkisizlik kararı verilmesi doğru görülmemiş hükmün bu nedenle davacı yararına bozulma sı gerekmiştir." [Lexpera içtihat Bilgi Bankası]. 605 istanbul BAM, 13. HO., E. 2019/2759 K. 2020/562 T. 14.5.2020 "TARAFLA RıN İDDİA VE SAVUNMAS INfN ÖZETi: Davacı vekili dava dilekçesi ile; Müvekkili Şirket, davadışı ... San. Ye Tic. Ltd. Şti." ne ait emtianın taşınması işini üstlendiğini, bu konuda alt taşımacı davalı şirketle anlaştığını, Söz konu su taşımada davalı şirketten kaynaklanan masraflara ilişkin olarak tanzim ol unan 06.1 ı .20 ı 7 Tarih 2.850,00 Euro Bedelli ... no .lu fatura dava lı tarafından ödenme diğini, bunun üzerine İstanbul ... İcra Müdürlüğü 'nün ... E. no.lu dosyasında icra takibi başlatıldığını, davalı tarafın icra takibine kötüniyetle itiraz ettiğini ve takip dosyasına yaptığı İtirazın iptali ile takibin devamına ve davalı aleyhine %20 İcra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesi ile; Davalı vermiş olduğu cevap dilekçesinde usule ilişkin itiraz larının olduğunu, taraftar arasındaki sözleşmeye göre taşımanın Münih-Eskişehir arasında yapılan taşıma olduğunu, olaya uygulanan hukukun Eşyaların Karayo lundan Uluslararası Nakliyatı için Mukavele Sözleşmesi (CMR) olduğunu, tes lim ve tesellüm yerlerinden birinin CMR ye taraf olmasının yeterli
konuda alt taşımacı davalı şirketle anlaştığını, Söz konu su taşımada davalı şirketten kaynaklanan masraflara ilişkin olarak tanzim ol unan 06.1 ı .20 ı 7 Tarih 2.850,00 Euro Bedelli ... no .lu fatura dava lı tarafından ödenme diğini, bunun üzerine İstanbul ... İcra Müdürlüğü 'nün ... E. no.lu dosyasında icra takibi başlatıldığını, davalı tarafın icra takibine kötüniyetle itiraz ettiğini ve takip dosyasına yaptığı İtirazın iptali ile takibin devamına ve davalı aleyhine %20 İcra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesi ile; Davalı vermiş olduğu cevap dilekçesinde usule ilişkin itiraz larının olduğunu, taraftar arasındaki sözleşmeye göre taşımanın Münih-Eskişehir arasında yapılan taşıma olduğunu, olaya uygulanan hukukun Eşyaların Karayo lundan Uluslararası Nakliyatı için Mukavele Sözleşmesi (CMR) olduğunu, tes lim ve tesellüm yerlerinden birinin CMR ye taraf olmasının yeterli olduğunu, CMR'nin 31/1 maddesi uyarınca müvekkil davalının ikametgah yerinin, taşıma sözleşmes inin yapılmasında aracılığından yararlandığı şubesinin ya da temsilci sinin bulunduğu yerin, taşımacının eşyayı fiilen teslim aldığı veya sözleşmede teslim yeri olarak gösterilen yer mahkemeler inin yetkili olduğunu, icra takibinin yetkisiz icra müdürlüğünde başlatıldığını ve işbu dava da yetkisiz mahkemede açıldığını, davaya konu icra takibi ve işbu İtirazın iptali davasında yetkili mahke meterin Eskişehir Mahkemeleri ve icra müdürlüklerinin olduğunu ve yetki itira zında bulunduğunu, esasa ilişkin itirazlarının olduğunu, gümrükleme işlemlerinin 338 Milletleraras i Ticari Uyuşmazlik larda Başvuruiabi/ecek Yetki Kurallan davacı tarafından yapılmaması nedeniyle taşımayı yapacak araçların dört gün Almanya'da bekleti ldiğini, davacı taraftan kaynaklı masrafların müvekkil şirkete haksız fatura edildiği, öncesinde usulüne uygun sürede geç teslimden kaynaklı bir ihbarında yapılmadığını, % 20 'den aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatını talep edip davanın reddini savunmuş tur. İLK DERECE MAHKEMESi KARARININ ÖZETi: İlk Derece Mahkeme si 21/05/2019 tarih ve 2018/492 Esas-2019/178 Karar sayılı kararın da; " So mut olayda ;davalı alt taşıyıcının ikametgahı Odunpazarı-Eskişehir ,yükün teslim alındığı yer Münih-Alma nya, teslim yeri ise Eskişehir olup CMR 3l.de sayılan yetkili yerlerin hiçbirine girmediği, CMR 31 gereği Eskişehir Mahke melerinin yetkili bulunduğu tespit edilmiştir. Aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir .... "gerekçesi ile, Mahkemeı nİzin yetkisizliği sebebiyle DAVANIN USULDEN REDDiNE, karar verilmiş, karara karşı davacı vekili tarafından ve davalı vekili katılma yoluyla istinaf başvurusunda bulunmuş lardır. İ LERİ SÜRÜLE N İSTİNAF SEBEPLERi: Davacı vekili istinaf dilekçesi ile; İlk derece mahkemesi kararının hukuka ve hakkaniyete açıkça aykırılık teşkil eden yetkisizlik kararının kaldırılması gerektiğini, Davacı Müvekkili Şirket tarafından, davadışı " ... San. ve Tic. Ltd. Şti" ne ait emtianın taşınması işi üstlenildiğini, bu konuda alt taşımacı olarak davalı .... San. ve Tic Ltd. Şti. (Bundan böyle Beyoğlu olarak anılacaktır.) ile anlaşıldığını, söz konusu taşımada davalı yandan kaynaklanan masraflara ilişkin olarak tanzim olunan 06.11.2017 tarih 2.850,00 Euro bedelli ... no.lu faturanın davalı tarafından ödenmediğini, alacağın tahsili mümkün olmayınca İstanbul .... İcra Müdürülüğü'nün ... E. no lu dosyası ile İcra takibi başlatıldığını davaimm söz konusu İcra takibine kötü niyetli olarak itiraz etmesi neticesinde İstanbul 19. Asliye Ticaret Mahkemesi 'ne İtirazın iptali davası açıldığını, Dava konusu uyuşmazlığın, yapılan taşımaya ilişkin ödenmesi gereken bedelin ödenmemesinden kaynaklandığını, uyuşmazlığın kaynağı taşıma ilişkisi değil, borç ilişkisi olduğunu, Dolayısıyla CMR'nin yetki kurallarının değil, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümleri 'nin uygulanması gerektiğini, (HMK'nın Sözleşmeden Doğan Davalarda Yetki'yi düzenleyen 1 O. Maddesi) (Yargıtay da yerleşmiş içtihatlarında bu konuda kararlar vermiştir. Örneğin; Yargıtay somut uyuşmazlık ile bire bir benzer bir olayda, 201 5115452E. 201 6/369K. Sayılı 18.01.2016 Tarihli kararı) ileri sürülerek yerel mahkeme tarafından verilen yetkisizlik kararının ortadan kaldırılıp yerel mahkemenin yetkili olduğuna dair karar verilerek esas incelemeye geçilmesi için dosyanın yerel mahkemeye iadesine karar verilmesi talep edilmiştir. Davalı vekili katılma yoluyla istinaf dilekçesi ile; Mahkemenin doğrudan kendi yetkisine ilişkin karar vermesinin isabetli olmadığını, davanın İtirazın iptali davası olup, davanın dayanağının oluşturan İstanbul .... İcra Müdürlüğü' nün ... Esas sayılı 339 Cemile DEMiR GÖKYAYLA Ticari Uyuşma zlıklarda Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi 340 İcra takibinde sadece borca değil yetkiye de itiraz edildiğini, İcra müdürlüğünün yetkisine itiraz edildiği durumlarda mahkemenin öncelikle İcra müdürlüğünün yetkisini incelemesi gerektiğini zira İtirazın iptali davası ancak icra takibinin yapıldığı yer mahkemesinde görülebileceğini eğer İcra takibinin yapıldığı yer İcra müdürlüğü takipte yetkili değilse, geçerli bir İcra takibi yapılmadığından mahkemece davanın esastan reddine karar vereceğini, buna karşılık İstanbul İcra Müdürlüğü yetkili olmamasına rağmen mahkeme kendi yetkisizliği sebebiyle davanın usulden reddine karar verdiğini aşağıdaki örnek kararlara göre mahkemenin bu kararının isabet] i olmadığını, -Yargıtay 19. HD,08/05/20 18, 2016/17896 E. -2018/253 7 K. -Yargıtay 19. HD, 29/05/20 18, 2016/18243 E. - 2018/3049 K.-YHGK, 06/10/2004, 2004/19-409 E.-2004/471 K. Kararlardan da görüldüğü üzere mahkemenin öncelikle İcra müdürlüğünün yetkisi yönünden bir değerlendirme yapması ve sonucuna göre karar vermesi gerektiğini, Yargıtay, yerel mahkeme tarafından yapılan değerlendirme sonucunda İcra takibinin yetkili icra müdürlüğünden yapılmaması durumunda davanın reddine karar verilmesi gerektiğini kabul ettiğini, örneğin,-23. HD, 22/02/2017 2017/153 E.-2017/537 K.-ll. HD, 06/04/2016, 2015/13293 E.-2016/3693 K.-19. HD 01112/2003 2002/10442 E.-2003/11992 K.-İstanbul BAM 12. HD. 31/01/2018 2017/729 E. -2018/73 Karar Tüm bu kararlar dikkate alınarak davanın reddine karar veri ]m esi gerekirken mahkemen in yetkisizlik kararı vermesinin isabetli olmadığını karara karşı katılma yoluyla istinaf başvurusu yapılması zorunluluğu doğduğunu ileri sürerek davacının istinaf başvurusunun reddine, katılma yoluyla istinaf talebinin kabulüyle İstanbul 19. Asliye Ticaret Mahkemes inin 21/05/2019 tarihli 2018/492 Esas, 2019/178 Karar sayılı kararının kaldırılması ve davanın reddine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. DELİLLERİN DEGERLE NDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre isti naf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilrnek suretiyle yapılmıştır. Dava, taşıma sözleşmesinde davacı akdi taşıyıcı tarafından davalı fiili taşıyıcı ya masraflara ilişkin kesilen fatura bedelinin ödenınediği iddiasıyla yapılan İcra takibine itiraz üzerine açılan İtirazın iptali davasıdır. Mahkemece, mahkemenin yetkisizliği sebebiyle davanın usulden reddine, karar verilmiş, karara karşı davacı vekili tarafından ve davalı vekili katılma yoluyla istinaf başvurusunda bulunmuş lardır. Somut olayda, i cra müdürlüğünün ve mahkemenin yetkisine itiraz edilmiş tir. Uyuşmaz 1ık; davanın temelini oluşturan İcra takibinin para alacağına ilişkin olup olmadığı, burada varılacak sonuca göre yetkili icra dairesinin ve mahkeme nin neresi olduğu noktalarında toplanmaktadır . Davalı vekilinin İDM.ce öncelikle İcra müdürlüğünün yetkisine yönelik itiraz değerlendirilmeden karar verildiğine Milletlerarası Ticari Uyuşmazlikl arda Başvuruiabi/ecek Yetki Kurallan kararı doğrultusunda gelişmesi halinde davacı İcra takibine başlamak suretiyle CMR'nin 31 'inci maddesindeki yetki kuralını hertaraf edebilir. yönelik istinafsebebi incelendiğinde, Davacı alacaklının başlattığı icra takibinde, ödeme emrinin tebliği üzerine davalı borçlu vekili icra dairesinin yetkisine de itiraz edilerek yetkili icra müdürlüğü
takibine itiraz üzerine açılan İtirazın iptali davasıdır. Mahkemece, mahkemenin yetkisizliği sebebiyle davanın usulden reddine, karar verilmiş, karara karşı davacı vekili tarafından ve davalı vekili katılma yoluyla istinaf başvurusunda bulunmuş lardır. Somut olayda, i cra müdürlüğünün ve mahkemenin yetkisine itiraz edilmiş tir. Uyuşmaz 1ık; davanın temelini oluşturan İcra takibinin para alacağına ilişkin olup olmadığı, burada varılacak sonuca göre yetkili icra dairesinin ve mahkeme nin neresi olduğu noktalarında toplanmaktadır . Davalı vekilinin İDM.ce öncelikle İcra müdürlüğünün yetkisine yönelik itiraz değerlendirilmeden karar verildiğine Milletlerarası Ticari Uyuşmazlikl arda Başvuruiabi/ecek Yetki Kurallan kararı doğrultusunda gelişmesi halinde davacı İcra takibine başlamak suretiyle CMR'nin 31 'inci maddesindeki yetki kuralını hertaraf edebilir. yönelik istinafsebebi incelendiğinde, Davacı alacaklının başlattığı icra takibinde, ödeme emrinin tebliği üzerine davalı borçlu vekili icra dairesinin yetkisine de itiraz edilerek yetkili icra müdürlüğü 'nün müvekkili borçlu şirketin merkezinin bulunduğu Eskişehir İcra Müdürlüğü olduğunu belirtip icra müdürlüğünün yet kisine, borca ve ferilerine itiraz etmiştir. Yargıtay' ın kararlılık kazanmış uygula masına göre, itirazın iptali davasını gören mahkemenin, icra takibinin yapıldığı icra dairesinin yetkisine yönelik i tirazı öncelikle incelemesi gerekir. Mahkemenin yetkisine yönelik bir İtirazın var olup olmaması, bu sonuca etkili değildir. Eş söy leyişle, İtirazın iptali davasında, mahkemenin yetkisine itiraz edilmiş olsun veya olmasın, mahkeme öncelikle, icra dairesinin yetkisine yönelik itirazı inceleyerek kesin olarak sonuçlandır malıdır ( HGK' nın 28.03.2001 gün ve 2001/19-267 E. 2001/311 K.; 20.03.2002 gün ve 2002113-24ı E.,2002/208 K.). Kaldı ki, İtirazın iptali davasını görme yetkisi, takibin yapıldığı yer mahkemesine aittir. O neden le, mahkemenin, icra dairesinin yetkisine yönelik itirazı incelemesi doğaldır. Bu yetki itirazının incelenmesi sonucunda, mahkeme, kendisinin yetkili olup olma dığını da belirlemiş olacaktır (Üstündağ, S: İcra Hukukunun Esasları, İstanbul 1995, 6. Bası, s. 1 O 1-1 02)" (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu' nun 27.11.2013 gün ve 2013/13-372 E., 2013/1606 K. sayılı kararı). Aynı Kanunun 50/1. maddesi ne göre, para ve teminat borçlarına ilişkin icra takiplerinde yetkili icra daires i, Hukuk Muhakemeleri Kanunu' nun yetkiye dair hükümleri kıyas yoluyla uygu lanmak suretiyle belirlenir. Mahkemece, Yargıtay ı ı HD.nin 2015/15452 Esas, 2016/369 Karar sayılı içtihadın da gösterilen ilkeler doğrultusunda ve İİK 50. maddesine göre, icra dairesinin yetkisine İtirazın değerlendirilerek, takibin yet kili yerde yapılıp yapılmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. İtirazın iptali davası açısından takibin yetkili yerde yapılması, HMK 114/2. maddesi uyarınca davanın gör ülebilmesi için zorunlu bir dava şartıdır. Mahkemece İİK 50. maddesi uyarınca icra dairesinin yetkisine yönelik itiraz değerlendirilmeden esasa girilip mahkemenin yetkisine yönelik itiraz değerlendirilerek yukarıdaki şekilde karar verilmesi yerinde olmayıp davalı vekilinin istinaf sebebi yerinde görülmüştür. Sonuç itibariyle, davalı vekilinin istinaf talebi yerinde görülmekle, yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda ilk derece mahkemesi kararının, HMK 353/l-a4 mad desi uyarınca kaldırılmasına, yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapıl arak oluşa cak sonuca göre karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine iadesine, verilen kararın sonucuna göre davacı vekilinin istinaftalebinin bu aşamada incelenmesi ne yer olmadığına dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir." 341 Cemile DEMiR GÖKYAYLA Ticari Uyuşmazl ıklarda Türk Mahkemeleri nin Milletlerarası Yetkisi 2. Havayoluyla Uluslararası Taşımalardan Doğan Uyuşma zlıklarda Yetkili Mahkeme Türkiye, havayoluyla taşıma sözleşmelerine ilişkin olarak iki tane milletlerarası sözleşmeye taraftır. Bunlardan ilki, 12 Ekim I 929 tarih li Hava Yoluyla Uluslararası Taşımacılığa İlişkin Bel irli Kuralların Birleştirilmesine Dair Varşova Sözleşmesidir (Varşova Sözleşmesi) ve bu Sözleşme 3 farklı protokol ile tadil edilmiştir. Akabinde 1999 tarihli Havayoluyla Uluslararası Taşımacılığa İlişkin Belirli Kurallann Birleştirilmesine Dair Montreal Sözleşmesine de taraf olunmuştur.606 Montreal Sözleşmesi ve Varşova Sözleşmesi aynı anda yürürlüktedir. Montreal Sözleşmesinin 55'inci maddesinde Sözleşmeler arasındaki iliş ki düzenlenmiştir. Varşova Sözleşmesine taraf olan devletler Montreal Sözleşmesine de taraf ise o devletler bakımından Montreal Sözleşmesi uygulanacaktır . Sadece Varşova Sözleşmesine taraf olanlar bakımından ise Varşova Sözleşmesi uygulanmaktadır. Buna göre Türkiye'de kalkan bir uçağın vardığı ülke Montreal Sözleşmesine taraf ise Montreal Sözleşmesi uygulanacaktır . Yarma yeri devleti Varşova Sözleşmesine taraf olup da Montreal Sözleşmesine taraf değilse Varşova Sözleşmesi uygulanacakt ır.607 Varşova Sözleşmesinin 28'inci maddesinde Sözleşme kapsamındaki uyuşmazlıklarda milletlerarası yetkili mahkeme belirlenmişt ir. Bu madde de kesin bir yetki kuralı vardır ve Türk hukukundaki diğer malıkernelerin milletlerarası yetkisini hertaraf etmiştir. Zararın doğmasından önce yapı lan ve Sözleşme 'de belirtilenler dışında farklı mahkemel eri yetkilendiren yetki sözleşmele ri geçersizdir. Ancak, zararın ortaya çıkmasından sonra yetki sözleşmesi yapılabilir (m.32). Protokollerle tadil edilen 28'inci madde uyarınca yetkili mahkemeler taşıyıcının TMK anlamında yerleşim yeri, esas işyeri (şirket yöneticilerinin bulunduğu ve işlemlerin çoğunluk la yürütüldüğü yer), taşıma sözleşmesini yapan işyeri veya acentesinin 606 Türkiye'nin taraf olduğu hava taşımalarına ilişkin milletlerarası sözleşme, bunları tadil eden metinler ve Türkiye'de yürürlük tarihleri için bkz. Gümüşlü Thnçağıl, s. 307 Tablo 1. 607 Ayrıntılı bilgi için bkz. Gümüşlü 1\ınçağıl, s. 31 vd. 342 Milletlerarasi Ticari Uyuşmazlik larda Başvuruiabi/ecek Yetki Kurallan bulunduğu yer,608 Varşova Sözleşmesiyle tanımlandığı anlamıyla vanna yeri mahkemelerinde dava açılabilir.609 Montreal Sözleşmesinin 33'üncü maddesinde Sözleşme kapsamın daki uyuşmazlıklarm çözümü için kesin bir yetki kuralı bulunmakta dır.610 Montreal Sözleşmes i, Varşova Sözleşmesindeki düzenlemeleri 608 İtalyan Yüksek Mahkeme 3561/2020 sayılı kararında taşıyıcının taşıma sözleş mesini yapan işyeri veya acentesinin bulunduğu yerden ne anlaşılması gerektiği dair açıklamalar yapmıştır. !ATA SatışAcentesi Sözleşmesine göre faaliyette bu lunan seyahat acentelerinin 33 'üncü madde anlamında hava taşıyıcısının yetkili temsilcisi olduğuna karar vermiştir. Mahkemeye göre 33 'üncü madde anlamın da seyahat acentesinin taşıyıcının bilet satış ofisi olması aksi kanıtlanabilir bir karinedir. Karara konu uyuşmazlıkta davalı bu konuda bir itirazda bulunmadığı için yetkili acentenin bulunduğu yerde dava açılabileceğine karar vermiştir. Ka rar incelemesi için bkz. Dominelli, (Conflict of Laws.net, https://conflictoftaws. net/2020/th e-italian-sup reme-court-on-competence-and- jurisdiction-in-ft ight cancellation-claims/, Erişim Tarihi 22/0 l/202 1 ). 609 Gümüşlü Tunçağıl, s. 74-87. 610 Montreal Sözleşmesi. m.33: "1. Hasarlar için bir dava, davac ının tercihine bağlı olarak, taraf devletlerden birinin sınırları dahilinde, ya taşıyıcının İkarnetinin ya da esas iş yerinin bulunduğu yerin, ya da taşıyıcının sahip olduğu bir iş yerinin bulunduğu ve bu sözleşmenin aracılığıyla yapıldığı yerin mahkemelerinde ya da varış yerindeki mahkemel erde açılmalıd ır. 2. Yolcunun ölümü ya da yaralanmasından kaynaklanan hasarlar açısından, bir dava bu maddenin birinci paragrafında değinilen mahkemelerden birinde, ya da kazanın gerçekleştiği esnada yolcunun esas ve daimi ikametga hının bulunduğu ve taşıyıcının gerek kendi hava aracıyla gerek ticari bir anlaşmaya göre bir başka taşıyıcının hava aracıyla gerçekleştirdiği hava yoluyla yolcu taşıma için hizmet faaliyetlerini yürüttüğü ve taşıyıcının kendisinin ya da ticari anlaşmalı olduğu başka bir taşıyıcıya ait ya da kiralanmış bina ve müştemil attan hava yoluyla taşın ması işini yürüttüğü bir taraf devletin sınırları dahilindeki mahkemelerden birinde açılabilir. 3. Paragraf
devletlerden birinin sınırları dahilinde, ya taşıyıcının İkarnetinin ya da esas iş yerinin bulunduğu yerin, ya da taşıyıcının sahip olduğu bir iş yerinin bulunduğu ve bu sözleşmenin aracılığıyla yapıldığı yerin mahkemelerinde ya da varış yerindeki mahkemel erde açılmalıd ır. 2. Yolcunun ölümü ya da yaralanmasından kaynaklanan hasarlar açısından, bir dava bu maddenin birinci paragrafında değinilen mahkemelerden birinde, ya da kazanın gerçekleştiği esnada yolcunun esas ve daimi ikametga hının bulunduğu ve taşıyıcının gerek kendi hava aracıyla gerek ticari bir anlaşmaya göre bir başka taşıyıcının hava aracıyla gerçekleştirdiği hava yoluyla yolcu taşıma için hizmet faaliyetlerini yürüttüğü ve taşıyıcının kendisinin ya da ticari anlaşmalı olduğu başka bir taşıyıcıya ait ya da kiralanmış bina ve müştemil attan hava yoluyla taşın ması işini yürüttüğü bir taraf devletin sınırları dahilindeki mahkemelerden birinde açılabilir. 3. Paragraf 2 'nin amacı doğrultusunda; (a) "ticari anlaşma", taşıyıcılar arasında yapılmış, acentelik anlaşmasından farklı ve taşıyıcıların hava yoluyla yolcu taşıma için ortak hizmetlerinin koşullarına iliş kin anlaşma anlamına gelmektedir; (b) "esas ve daimi ikametgah" kaza anında yolcunun sabit ve daimi evi anlamına gelmektedir . Yolcunun milliyeti bu bağlamda belirleyici faktör olmayacaktır. 343 Cemile DEMiR GÖKYAYLA Ticari Uyuşmazlık larda Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi aynen benimsemiştir ve bir üst paragrafta yapılan açıklamalar Montreal Sözleşmesi için de geçerlidir.611 Yolcuların ölümü veya yaralanması halinde yetkili mahkemelerle hasar halinde yetkili mahkemeler arasında ayrım yapılmıştır. Yaralanma ve ölüm halinde, hasarlar nedeniyle yetkili mahkemeler yanında başka malıkernelerin de yetkisi tanınmıştır . 33 'üncü maddede gösterilen mahkemel erde dava açıiabilmesi için ilgili devletin Montreal Sözleşmesine tarafbir devlet olması gerekmektedir .612 Davacının maddede sayılan mahkemeler arasında seçim hakkı bulunmaktadır. 613 Hasar halinde yetkili mahkemel er, Montreal Sözleşmesinin 33 'üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca, "davacının tercihine bağlı olarak, taraf devletlerden birinin sınırları dahilindeki ya taşıyıcının İkarnetinin ya da esas iş yerinin bulunduğu yerin, ya da taşıyıcının sahip olduğu bir iş yerinin bulunduğu ve bu sözleşmenin aracılığıyla yapıldığı yerin mahke melerinde ya da varış yerindeki mahkemele rde açılmalıdır." Ölüm ve yaralanma halinde ise, Montreal Sözleşmesinin 33 'üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, maddenin birinci fıkrasında sayılan mahkemeler yanında yolcunun kazanın gerçekleştiği tarihteki ( tercümede ki ifadesiyle) "esas ve daimi ikametgahının" bulunduğu yer mahkemesine de maddede aranan diğer şartların gerçekleşmesi şartıyla dava açılabilir. Buna, beşinci yetki kuralı denilmektedir.614 İkinci fıkrada geçen "esas ve 4. Yargılama Usulü sorunları, davaya bakan mahkemenin kurallarınca çözülecek tir." Gölcüklü, s. 232'de bu etki kurallarının sadece hangi devlet mahkemeleri nin yet kili olduğunu belirlediği ve yer itibariyle yetkili Türk mahkemelerinin iç hukukun yer itibariyle yetki kurallarına göre belirlenmesi gerektiğini ifade etmiştir. Ancak, maddenin Iafzı ve Yargıtay'ın yukarıda CMR bakımından uygulaması dikkate alındığında Montreal Sözleşmesindeki yetki kurallarının Türkiye'deki milletlera rası yetkili mahkemeyi gösterdiği kanaatindeyiz. 611 Gümüşlü 1\mçağıl, s. 176. 612 Gölcüklü, s. 233. 613 Seçim hakkının kullanılması hakkında bilgi için bkz. Gölcüklü, s. 233. 614 Gümüşlü 1\ınçağıl, s. I 78; Gölcüklü, s. 234. 344 Milleılerara.S/ Ticari Uyuşmazliklarda Başvuruiabi/ecek Yel ki Kuralları daimi ikametgahın", Montreal Sözleşmesi çerçevesindeki anlamı aynı maddenin üçüncü fıkrasında açıklanmış tır. Buna göre, yolcunun vatan daşlığının herhangi bir rolü olmaksızın, kaza anında, yolcunun sabit ve sürekli oturduğu yer, esas ve daimi ikametgahı olarak kabul edilmelidir . Sözleşmenin orijinal İngilizce metninde domicile (yerleşim yeri) veya habitual residence (mutad mesken) ifadeleri kullanılmamıştır. Bunun yeri ne "jixed and permenant abode of the passenger" ifadesine yer verilmiştir. Kanımızca burada hukuki bir vasıflandır madan çok vakıalar çerçevesinde yolcunun kaza anındaki esas ve daimi ikametgahın tespit edilmesi gerekir. Diğer bir husus, maddede, davacının esas ve daimi ikametgahı ndan değil yolcunun esas ve daimi ikametgahından söz edilmiştir. Böylece yolcu yerine, mirasçılarının veya sigortaemın dava açmak istemesi halinde de yolcunun esas ve daimi ikametgahında dava açılması gerekir. Yolcu, esas ve daimi ikametgahında "taşıyıcının gerek kendi hava aracıyla gerek ticari bir anlaşmaya göre bir başka taşıyıcının hava ara cıyla gerçekleştirdiği hava yoluyla yolcu taşıma için hizmet faaliyetlerini yürüttüğü ve taşıyıcının kendisinin ya da ticari anlaşmalı olduğu başka bir taşıyıcıya ait ya da kiralanmış bina ve müştemilattan hava yoluyla taşınması işini" yürütmesi halinde dava açılabilir. Bu mahkemelerin, taraf devlet mahkemeleri olması gerekmektedir .615 İkinci fıkrada yer alan "ticari anlaşma", "taşıyıcı/ar arasında yapıl mış, acentelik anlaşmasınd an farklı ve taşıyıcıların hava yoluyla yolcu taşıma için ortak hizmetlerinin koşullarına ilişkin anlaşma" olarak üçüncü fıkrada tanımlanmıştır . Bu kapsamda, taşıyıcıların taraf olduğu acentelik anlaşmaları ticari anlaşmanın kapsamı dışında bırakılmıştır. Yolcu taşıma cılığı hizmet paylaşımlarının koşullarına ilişkin anlaşmalar ticari anlaşma olarak mütalaa edilmektedir. Bu kapsamda, taşıyıcıların aralarında yap tıkları ortak uçuş (code share) ortak işletme anlaşmala rı (joint operating agreements), blok koltuk (blok space) sayılmaktadır. 616 615 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Gümüşlü Thnçağıl, s. 180. 616 Gümüşlü Tunçağıl, s. 179. 345 Cemile DEMiR GÖKYAYLA Ticari Uyuşmazlık larda Türk Mahkemeleri nin Milletlerarası Yetkisi Sözleşme 'nin 46'ncı maddesi filli taşıyıcıya karşı açılacak davalarda yetkili mahkemeyi düzenlenmiştir. Davacının seçimine göre, 33 'üncü maddede düzenlenen mahkemeler ve fiili taşıyıcının yerleşim yeri veya esas işyerinin bulunduğu yerde dava açılabilir. Bu düzenlemeden, 33'üncü madde uyarınca sadece sözleşmenin tarafı olan taşıyıcılara karşı dava açı labileceği anlaşılmaktadır. 617 M. Deniz Ticaret Hukukuna İlişkin Yetki Kuralları TTK'da deniz ticaret hukuku uyuşma zlıklarından doğan davalarda Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisine ilişkin yetki kuralları bulun maktadır . Bu başlık altında bu yetki kuralları toplu olarak belirtilecektir. İlk olarak, TTK'nın 1279'uncu maddesinde dispeççi atamaya yetkili mahkeme düzenlenmektedir . Deniz taşıma işlerinde müşterek avarya nedeniyle dispecin yapılması istemi, dispeççi tarafından olayın müşterek avarya sayılmayacağı ileri sürülerek reddedilirse, dispeçin yapılmasının gerekip gerekınediğine ilgililerden birisinin başvurusu üzerine karar ver mek için yetkili mahkeme, varma yerindeki, eğer buraya vanlmazsa yol culuğun bittiği limandaki mahkemedir. (TTK. m. 1278 ve 1279). Dispeçin onayianmasını İstemek veya dispeçe itiraz etmek için yetkili mahkeme de bu mahkemedir (TTK.m.1281). Çatma halinde dava açılmadan önce delil tespiti yapmaya yetkili mah keme 1292'nci maddede düzenlenmiştir. Bu madde uyarınca "dava öncesi yaptınlacak delil tespitlerinde, çatmanın meydana geldiği yerde deniz ticareti işlerine bakınakla görevli asliye ticaret mahkemesi, bulunmadığı takdirde asliye ticaret mahkemesi, o da yoksa ticaret davalarına bakınakla görevli asliye hukuk mahkemesi yetkilidir." (TTK. m. 1292). Deniz ticaret hukukuyla ilgili diğer bir yetki kuralı da donatan aleyhine bu sıfatı dolayısıyla açılacak davalarda yetkili mahkemedir. Donatan aley hine, bu sıfatı dolayısıyla, herhangi bir alacaktan dolayı geminin bağlama 617 Gümüşlü 1\ınçağıl, s. 182. 346 Milletlerarası Ticari Uyuşmazlıkl arda Başvumlabilecek Yetki Kuralları limanının bulunduğu yer mahkemesinde de dava açılabilir (TTK.m.ı063). Maddenin lafzından da anlaşılacağı üzere bu bir
1278 ve 1279). Dispeçin onayianmasını İstemek veya dispeçe itiraz etmek için yetkili mahkeme de bu mahkemedir (TTK.m.1281). Çatma halinde dava açılmadan önce delil tespiti yapmaya yetkili mah keme 1292'nci maddede düzenlenmiştir. Bu madde uyarınca "dava öncesi yaptınlacak delil tespitlerinde, çatmanın meydana geldiği yerde deniz ticareti işlerine bakınakla görevli asliye ticaret mahkemesi, bulunmadığı takdirde asliye ticaret mahkemesi, o da yoksa ticaret davalarına bakınakla görevli asliye hukuk mahkemesi yetkilidir." (TTK. m. 1292). Deniz ticaret hukukuyla ilgili diğer bir yetki kuralı da donatan aleyhine bu sıfatı dolayısıyla açılacak davalarda yetkili mahkemedir. Donatan aley hine, bu sıfatı dolayısıyla, herhangi bir alacaktan dolayı geminin bağlama 617 Gümüşlü 1\ınçağıl, s. 182. 346 Milletlerarası Ticari Uyuşmazlıkl arda Başvumlabilecek Yetki Kuralları limanının bulunduğu yer mahkemesinde de dava açılabilir (TTK.m.ı063). Maddenin lafzından da anlaşılacağı üzere bu bir kesin yetki kuralı değildir ve genel yetkili mahkemenin yetkisini hertaraf etmez. Paydaş donatanlar aleyhine bu sıfatları dolayısıyla diğer paydaş donatanlar veya üçüncü kişi ler tarafından herhangi bir alacaktan dolayı geminin bağlama limanının bulunduğu yer mahkemesinde de dava açılabilir. Davanın paydaş dona tanlardan biri veya birkaçı aleyhine açılmış olması h<�Uinde de aynı hüküm uygulanır (TTK.m.1 087). Bunların dışında gemi ipoteğiyle ilgili yetki kuralı da bulunmaktadır. Örneğin, ipotekli geminin malikine temsilci atanmam ışsa geminin tescil edildiği sicilin bulunduğu yer mahkemesi temsilci atar (TTK. m. ı034). Kurtarma ücretinin ödenmesiyle ilgili uyuşmazlıklarda, donatanın hazırladığı pay cetveline itiraz için yetkili mahkeme Tür kiye'de ilk varılan yer mahkemesidir (T TK.m.131 0). Türkiye, deniz alacaklarından doğan sorumluluğun sınırlanması hakkında 2 Mayıs 1996 tarihli Protokol ile değiştirilen ı 9 Kasım ı 976 tarihli Deniz Alacaklarına Karşı Mesuliyetin Sınırlanması Hakkında Milletlerarası Sözleşmeye taraftır. Deniz alacaklarından doğan sorumlu luk bu Sözleşmeye veya onun yerine geçmek üzere hazırlanarak Türkiye Cumhuriyeti tarafından kabul edilen milletlerarası sözleşme lere göre sınır lanabilir (1976 Tarihli Sözleşme, TTK.m.1328). Türkiye, 27 Kasım 1992 tarihli Petrol Kirliliğinden Doğan Zararın Hukuki Sorumluluğu ile İlgili Uluslararası Sözleşmeye ve aynı tarihli Petrol Kirliliği Zararının Tazmini İçin Bir Uluslararası Fonun Kurulması ile İlgili Ulus lararası Sözleşmeye de (ve bu Sözleşmeleri tadil eden bir kısım Sözleşmeye) taraftır (1992 Tarihli Sözleşme, TTK.m.1336). TTK'nın 1 348'inci maddesi, deniz alacaklarından doğan sorumlulu ğun sınırlanması ve petrol kirliliği zararının tazminiyle ilgili kısımda taz min fonuyla ilgili uyuşmazlıklarda görevli ve yetkili mahkemeyi düzen lenmiştir. Bu madde uyarınca 1976 ve 1992 tarihli sözleşmeler uyarınca fon kurulması konusunda, bir Türk Gemi Siciline kayıtlı olan gemilerde, o gemi sicilinin gözetimi altında tutulduğu mahkeme, sicile kayıtlı olma- 347 Cemile DEMiR GÖKYAYLA Ticari Uyuşma zlıklarda Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi yan Türk gemilerinde malikin yerleşim yeri mahkemesi, yabancı gemi lerde ise, deniz ticareti işlerine bakınakla görevli İstanbul Asliye Ticaret Mahkemesi yetkilidir. TTK'nın 1350-1400'üncü maddeler arasında deniz ticaret hukukuna özgü cebri icraya ilişkin özel hükümler bulunmaktadır. Bunlardan ihtiyati hacizle ilgili olan hükümler aşağıda ilgili başlık altında incelenecektir .6ı8 N. Tanıma ve Tenfiz Davalarında Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi Yabancı mahkeme ve hakem kararlarının tanınması ve tenfizinde Türk mahkemelerinin yetkisi, MÖHUK't a özel yetki kurallarıyla düzenlenmiş tir (MÖHUKm.51 ve 60(2)). Mahkeme ve hakem kararlarının tanınması ve tenfizi basit yargılama usulüne tabidir (MÖHUK.m.55 ve 61 (3)). Yetki itirazı da basit yargılama usulüne uygun olarak yapılmalıdır ve yetki iti razında madde uyarınca yetkili Türk mahkemes inin gösterilmesi gerekir (HMK.m.19(2)). 1. Yabancı Mahkeme Kararlarının Tanınması ve Tenfizinde Yetkili Mahkeme MÖHUK'u n 51 'inci maddesinde tenfiz davalarında yetkili mahkeme ye ilişkin özel bir yetki kuralı bulunmaktadır. Tanıma için Türk mahkemelerinden bir tenfiz kararı alınmasına gerek yoktur. Ancak görülmekte olan bir dava dışında yabancı mahkeme kararının tanınmasının talep edilmesi halinde de yetkili mahkeme 51 'inci maddede belirtilen mahkemedir. Devam eden bir davada tanıma talep edil mesi halinde davanın görüldüğü yer mahkemes inin yetkili olduğu kabul edilmelidir. 6ı9 6ıs Bkz. aşğ. Bölüm rı, IV, F. 6ı9 Nomer, s. 513; Ekşi, Tenfiz, s. 55, 56; Güven, s. 193. 348 Milletleraras t Ticari Uyuşmazitk /arda Başvuruiabi/ecek Yetki Kurallan MÖHUK'u n 51 'inci maddesi kesin bir yetki kuralı olarak mütalaa edilmemektedir , mahkeme, MÖHUK 'un 51 'inci maddesi uyarınca yetkili olup olmadığını re'sen incelemez. HMK uyarınca yetkili başka mahkeme lerde de tenfiz davası açılabilir.620 Tenfiz davası, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin, Türkiye'deki yerleşim yeri mahkemesinde açılmalıdır. Yerleşim yeri tenfiz isteminde bulunulan andaki yerleşim yeridir ve Türk hukukuna göre belirlenmelidir. Birden çok kişiye karşı tenfiz talep edilmesi halinde bunlardan bir tanesi nin yerleşim yerinde bütün kişilere karşı tenfiz istenebilir (HMK.m. 7). 621 620 Nomer, s. 5ı3; Ekşi, Tenfiz, s. 56; Güven, s. 193; Y. 18. HD., E. 3839/6013 T. 21.05.20 1 2 (La le, s. 305). Y. 2. HO., E. 2012/9753 K. 2013/4186 T. 20.2.2013 "I-Yabancı mahkeme ka rarlarının tanınmasına ilişkin kararlar, kendisine karşı tanıma kararı istenen da valının Türkiye'deki yerleşim yeri, yoksa sakin olduğu yer, Türkiye'de yerleşim yeri veya sakin olduğu yer yoksa, Ankara, İstanbul veya İzmir Mahkemelerinden birinden istenebilir (MÖHUK md. 51). Bu kural, kamu düzenine ilişkin olmayıp kesin yetki kuralı değildir. Basit yargılama usulüne tabi olan bu tür davalarda ilk itirazlar, ilk oturuma kadar en geç ilk oturumda davanın esasına giri lmeden önce ileri sürüldüğü takdirde dikkate alınabilir (HUMK md. 509, MÖHUK md. 39/1, HMK md. 1 9). Davaimm mahkemenin yetkili olmadığına dair ilk i tirazı söz ko nusu değildir. O halde, mahkemece işin esasının incelenmesi gerekirken, yazılı şekilde karar vermesi usul ve yasaya aykırıdır." (Ruhi, s. 242). Y. 2. HD., E. 2010/14820 K. 2011/4955 T. 21.03.2011 "Dava, yabancı mahke mece verilen boşanma kararının tanınması isteğine ilişkin olup, basit yargılama usulüne tabidir. (57 18 s.MÖHUK.m.55 /l) Basit yargılama usulüne tabi davalarda davalı ilk itirazlarını ilk duruşma gününe kadar, en geç ilk duruşmada davanın esasına girilmeden önce ileri sürebilir (HUMK.md.51 1 ). Dava dilekçesi ve duruş ma günü davalıya 18.2.201 O günü tebliğ edilmiş, davalı, ilk duruşma gününden önce 25.3.20 ı O tarihinde verdiği cevap dilekçesinde yetki itirazında bulunmuş tur. Yetki itirazı süresindedir. O halde yetki itirazının hadiseler gibi incelenerek (HUMK.m. ı 90, 222-225, 483-485) sonucu uyarınca karar ittihazı gerekirken; bu İtirazın süresinde olmadığından bahisle reddi doğru değildir." [Lexpera içtihat Bilgi Bankası]. 621 Akın cı, s. 217. 349 Cemile DEMiR GÖKYAYLA Ticaıi Uyuşma zlıklarda Türk Mahkemeleri nin Milletlerarası Yetkisi Kendisine karşı tenfiz istenen kişinin Türkiye'de yerleşim yeri yoksa Türkiye'de oturduğu yer mahkemesi yetkilidir. Kanunda sakin olduğu yer mahkemesinden tenfiz talep edileceği söylenmi ştir. HMK ve TMK ile terim birliğinin sağlanabi lmesi için, sakin olduğu, yer ilgilinin oturduğu yeri dir. 622 Türkiye'de
davanın esasına girilmeden önce ileri sürebilir (HUMK.md.51 1 ). Dava dilekçesi ve duruş ma günü davalıya 18.2.201 O günü tebliğ edilmiş, davalı, ilk duruşma gününden önce 25.3.20 ı O tarihinde verdiği cevap dilekçesinde yetki itirazında bulunmuş tur. Yetki itirazı süresindedir. O halde yetki itirazının hadiseler gibi incelenerek (HUMK.m. ı 90, 222-225, 483-485) sonucu uyarınca karar ittihazı gerekirken; bu İtirazın süresinde olmadığından bahisle reddi doğru değildir." [Lexpera içtihat Bilgi Bankası]. 621 Akın cı, s. 217. 349 Cemile DEMiR GÖKYAYLA Ticaıi Uyuşma zlıklarda Türk Mahkemeleri nin Milletlerarası Yetkisi Kendisine karşı tenfiz istenen kişinin Türkiye'de yerleşim yeri yoksa Türkiye'de oturduğu yer mahkemesi yetkilidir. Kanunda sakin olduğu yer mahkemesinden tenfiz talep edileceği söylenmi ştir. HMK ve TMK ile terim birliğinin sağlanabi lmesi için, sakin olduğu, yer ilgilinin oturduğu yeri dir. 622 Türkiye'de yerleşim yeri olmayan ve Türkiye'de oturmayan kişilere karşı tenfiz talebi, İstanbul, Ankara veya İzmir merkez ilçe mahkemele rinden istenebilir. 623 Aleyhine tenfiz kararı istenen kişinin Türkiye'de yerleşim yeri varsa ayrıca oturduğu yer mahkemesinde veya İstanbul, Ankara, İzmir mahke melerinde dava açılmaz. Burada kademelİ bir yetki kuralı vardır. Yerleşim yeri başka bir şehirde olmasına rağmen tenfiz İstanbul mahkemelerinden talep edilirse aleyhine tenfiz talep edilen kişi yukarıda ifade ettiğimiz gibi yetkili Türk mahkeme sini göstererek basit yargılama usUlü kurallarına uygun olarak yetki ilk itirazında bulunabil ir. Yerleşim yeri ve oturma yeri yoksa dava açmak isteyen taraf Ankara, İstanbul veya İzmir mahkemeleri arasında seçim hakkına sahiptir.624 TTK, deniz alacağı için ihtiyati haciz kararı veren mahkemenin söz konusu deniz alacağı için verilen yabancı bir mahkeme kararı hak kında tenfiz kararı verme yetkisine sahip olduğunu düzenlemektedir 622 Akıncı, s. 217; bkz. yuk. Bölüm ll, II, B, l. 623 Şanlı/Esen/Ataman-Figanmeşe, s. 656; Güven, s. 293. 624 Çelikel/Erdem, s. 719; Şanlı/Esen/Ataman-Figanm eşe, s. 656; Tütüncüb aşı, s. 206; Ruhi, s. 241 ;Ekşi, Tenfiz, s. 53. 350 Y. 19. HD., E. 2009/1673 K. 2009/4164 T. 7.5.2009 "Mahkemece davalı şirketin ikametgah ının Kayseri'de olduğu, siciladresi Niğde'de bulunsa bile ticari iş ve işlemlerini Kayseri'de yürüttüğü, davalının yetki itirazının bu nedenle yerinde olmadığı, ( ... ) 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk Ve Usul Hukuku Hakkında Kanun 'un 51. maddesine göre, yabancı mahkeme kararlarının tenfizinde yetkili mahkeme kendisine karşı tenfiz istenen kişinin Türkiye'deki yerleşim yeri, yoksa sakin olduğu yer mahkemesi, Türkiye'de yerleşim yeri veya sakin olduğu bir yer mevcut değilse Ankara İstanbul ve İzmir mahkemelerinden biridir ( .. .)" ( Ekşi, Tenfiz, s. 53). Milletleraras ı Ticari Uyuşmazlık larda Başvuruiabi/ecek Yetki Kuralları (TTK.m.l360). Deniz alacağına ilişkin ihtiyati tedbir ve haciz kararı ver meye yetkili Türk mahkemeleri aşağıda açıklanacaktır. 625 Çekişmesiz yargı kararının tanınması için hangi mahkemenin yetkili olduğu konusunda 51 'inci madde hükmünün uygulanması özellik arz ede bilir. Şöyle ki, 51 'inci maddedeki kural çekişıneli yargı işleri düşünülerek bir taraf teşkil edilmesi ihtimalini düzenlemektedir. Taraf teşkiline gerek olmayan hallerde yetkili mahkeme davalıya göre tespit edilemez. Bu durumda son kademedeki yetki kuralına istinaden Ankara, İstanbul veya İzmir mahkemelerinden birisinde dava açılması gerektiği önerilebilir. Diğer bir öneri ise çekişmesiz yargı işlerinde malıkernelerin yetkisini düzenleyen HMK'nın 384'üncü maddesi uyannca talepte bulunan kişinin veya ilgililer den birisinin oturduğu yer mahkemesinde dava açılmasıdır. Diğer taraftan, çekişmesiz yargı işlerinde yetki kuralı kamu düzenine ilişkin olmadığınd an ve yetkiye itiraz edebilecek bir davalı da bulunmadığından kararın tanırıma sını isteyen kişi herhangi bir yer mahkemesinde dava açabilir.626 2. Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizinde Yetkili Mahkeme Türkiye 1958 tarihli Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası Hakkından Birleşmiş Milletler New York Sözleşmesine (New York Sözleşmesi) taraftır. New York Sözleşmesinde, taraf devletlerdeki mahkemenin yer itibariyle yetkisini düzenleyen kurallar bulunmamakta dır. New York Sözleşmesinin üçüncü maddesi uyarınca tanıma ve tenfiz usulüne taraf devletlerin kendi iç hukuk kuralları uygulanır . Dolayısıyla, Türkiye'nin taraf olduğu bir milletlerarası anlaşma olduğu için taraf devletlerde verilen hakem kararlarının tanınması ve tenfizi New York Sözleşmesine tabi olmakla beraber yargılama usulü Türk hukukuna dahil dir (MÖHUK. m.l (2), New York Sözleşmesi. m. III). Yer itibariyle yetkili mahkemeler de bu kapsamdadır. 625 Bkz. aşğ. Bölüm II, lV, F. 626 Tütüncü başı, s. 206. 351 Cemile DEMiR GÖKYAYLA Ticari Uyuşma zlıklarda Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi MÖHUK'u n 60'ıncı maddesinin ikinci fıkrasına göre, taraflar tanıma tenfiz kararı vermeye yetkili Türk mahkemesini belirlemek için yetki anlaşması yapabilir. Taraflar yetkili mahkemeyi belirlememişle rse, aleyhi ne karar verilen tarafın Türkiye'deki yerleşim yeri, yoksa sakin olduğu, bu da yoksa icraya konu teşkil edebilecek malların bulunduğu yer mahkemesi yetkili sayılır. MÖHUK'u n 60'ıncı maddesinin ikinci fıkrasında yer alan yetki kura lı kesin bir yetki kuralı değildir. Mahkeme, 60'ıncı madde yetk ili olup olmadığını re'sen incelemez. Süresi için yetki ilk itirazında bulunulm azsa mahkeme tenfiz karan vermek için yetkili hale gelir (MÖHUK.m.6 0/2).627 MÖHUK'un 60'ıncı maddesinin ikinci fıkrasındaki yetki kuralı da kademeli bir yetki kuralıdır. Örneğin, yerleşim yeri mahkemesi varken malların bulunduğu yer mahkemesinden tenfiz karan istenememe lidir. Yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizinde mahkemenin yet kisini, yabancı mahkeme kararının tanınması ve tenfizinde yetkiyi düzen leyen MÖHUK'u n 51 'inci maddesine göre belirleyen mahkeme kararlan bulunmaktadır.628 MÖHUK'u n 60'ıncı maddesindeki yetki kuralına yetki kuralına rağmen mahkemenin yetkisinin 51 'inci maddeye göre belirlen mesi hatalı bir uygulamadır . TTK, deniz alacağı için ihtiyati haciz kararı veren mahkemenin söz konusu deniz alacağı için verilen yabancı hakem karan hakkında tenfiz kararı verme yetkisine sahip olduğunu düzenlemektedir (TTK.m.l360). Deniz alacağına ilişkinihtiyati tedbir ve haciz kararı vermeye yetkili Türk mahkemeleri aşağıda açıklanacaktır.629 627 Şanlı/Esen/Ataman-Figanmeşe, s. 714. 628 Y. 15. HD., E. 2012/6265 K. 2013/289 T. 23.01.2013; İstanbul BAM, 13. HD., E. 20171162 K. 2017/206 T. 4.5.2017; İstanbul BAM, 14. HD., E. 20171187 K. 2017/173 T. 20.4.2017; İstanbul BAM, 16. HD., E. 2017/3729 K. 2020/151 T. 24.1.2020 [Lexpera içtihat Bilgi Bankası]. 629 Bkz. aşğ. Bölüm II, IV, F. 352 Milletleraras i Ticari Uyuşmazliklarda Başvuruiabi/ecek Yetki Kuralları O. Milletlerarasi Tahkim Yargllamasmda Türk Mahkemelerinin Milletlerarasi Yetkisi MTK'nın üçüncü maddesinin birinci fıkrası uyannca MTK'da "mah keme tarafından yapılacağı belirtilen işlerde, davaimm yerleşim yeri veya olağan oturma yeri ya da işyerinin bulunduğu yer asliye hukuk mahke mesi; davalının Türkiye'de yerleşim yeri, olağan oturma yeri veya işyeri yoksa İstanbul Asliye Hukuk Mahkemesi görevli ve yetkilidir." MTK'da Türk mahkemelerinden yardım istenebilecek haller sınırlı bir şekilde sayılmıştır (MTK.m.6, MTK.m.7, MTK.m. lO, MTK.m. l2 ve 14/A). Hakem kararına karşı iptal davası da üçüncü madde uyannca yetkili asliye hukuk mahkemesinin bulunduğu yer yönünden yetkili bölge adiiye mahkemesinde açılır (MTK.m.l5(A)). Öncelikle,
K. 2017/173 T. 20.4.2017; İstanbul BAM, 16. HD., E. 2017/3729 K. 2020/151 T. 24.1.2020 [Lexpera içtihat Bilgi Bankası]. 629 Bkz. aşğ. Bölüm II, IV, F. 352 Milletleraras i Ticari Uyuşmazliklarda Başvuruiabi/ecek Yetki Kuralları O. Milletlerarasi Tahkim Yargllamasmda Türk Mahkemelerinin Milletlerarasi Yetkisi MTK'nın üçüncü maddesinin birinci fıkrası uyannca MTK'da "mah keme tarafından yapılacağı belirtilen işlerde, davaimm yerleşim yeri veya olağan oturma yeri ya da işyerinin bulunduğu yer asliye hukuk mahke mesi; davalının Türkiye'de yerleşim yeri, olağan oturma yeri veya işyeri yoksa İstanbul Asliye Hukuk Mahkemesi görevli ve yetkilidir." MTK'da Türk mahkemelerinden yardım istenebilecek haller sınırlı bir şekilde sayılmıştır (MTK.m.6, MTK.m.7, MTK.m. lO, MTK.m. l2 ve 14/A). Hakem kararına karşı iptal davası da üçüncü madde uyannca yetkili asliye hukuk mahkemesinin bulunduğu yer yönünden yetkili bölge adiiye mahkemesinde açılır (MTK.m.l5(A)). Öncelikle, yabancı hakem kararının tenfizi konusunda taraflar yetki sözleşmesi yaparak yet kili Türk mahkemesini belirleyebil irler. MTK'nın üçüncü maddesi taraflara tahkim yargılamasında yardımına başvurulacak ya da iptal davası açmak mahkemeyi seçmelerine izin verilmemiş tir.630 Bu madde uyannca yerleşim yeri, olağan oturma yeri ve işyeri Türk hukukuna göre vasıflandınlmalıd ır.631 Yargıtay bir kararında yabancı 630 Akıncı, Milletlerarası Tahkim, s. 124. 631 Y. ll. HD., E. 2012/2110 K. 2012/3915 T. 15.03.2012 "TMK.'nun 51. maddesine göre tüzel kişinin yerleşim yeri, kuruluş belgesinde başka bir hüküm bulunma dıkça işlerinin yönetildiği yerdir. Davalı Cıments Francaıs (CF) Fransa Kanunları uyannca kurulmuş ve merkezi Fransa'da bulunan bir anonim şirkettir. Dolayısıyla davatın ın TMK. 'nun 51. maddesi anlamında Türkiye'de bir yerleşim yeri yoktur. Bu noktada ayrıca 30 Teşrinisan i 1330 tarihli Ecnebi Anonim ve Sermayesi Esha ma Münkasim Şirketlerle Ecnebi Sigorta Şirketleri Hakkında Kanunu Muvakkat hükümlerinin incelenmesi gereklidir. Zira anılan Kanun'un 10. maddesi uyarın ca, yabancı bir anonim şirketin Türkiye'de şubesinin veya acentesinin bulunduğu yer, o yabancı anonim şirketin kanuni ikametgahı (yerleşim yeri) sayılrnaktadu. İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü 'nün mahkemeye sunulan cevabİ yazılarından da anlaşıldığı üzere, davalı F3.'nin İstanbul Ticaret Sicili'nde bir kaydı bulunma maktadır. Bu durumda davalının anılan Kanunu Muvakkat hükümleri anlamında da Türkiye'de bir yerleşim yeri yoktur." [Lexpera içtihat Bilgi Bankası]. 353 Cemile DEMiR GÖKYAYLA Ticari Uyuşma zlıklarda Tilrk Mahkemeleri nin Milletlerarası Yetkisi şirketin Türkiye'deki şubesi veya acentesının işyeri olarak anlaşılması gerektiğine, Türkiye'de ticari faaliyette bulunmamak kaydıyla açabile cekleri irtibat bürolarının ise işyeri olarak nitelendiri lemeyeceğine karar vermiştir .632 Yargıtay aynı kararda, olağan oturma yerinden ne anlaşılması gerektiğini açıklamıştır. Yargıtay'a göre "olağan oturma yeri kavr amı ise TMK. 'nun 1. Kitabı 'nda gerçek kişiler için tanımlanmış (20.m.), tüzel kişi ler başlığını taşıyan 2. Kısmı'nda (47-117.m.) oturmayeri kavramınayer verilmemiştir. O halde oturma yeri kavramı sadece gerçek kişilere özgü bir kavram olup, bir tüzel kişinin olağan oturma yerinden söz edilemez ... 633 Yargıtay, olağan oturma yeri kavram ını mutad mesken anlamında kullan mamış sadece Türkiye'de oturmayı yeterli görmüştür. Kanun'un gerek çesinde ve UNCITRAL Model Kanunda oturma yerinden ne anlaşılması gerektiği konusunda herhangi bir açıklık bulunmamaktadır. 632 Y. ll. HD., E. 2014/16217 K. 2015/2385 T. 23.2.2015 "Olay tarihinde yürürlükte bulunan 30 Teşrinisan i 1330 tarihli Muvakkat Kanun 'un 1. maddesi uyarınca, yabancı anonim şirketlerin Türkiye'de faaliyette (icrayı muamelede) bulunabil meleri için şube veya acente açmaları gereklidir. 4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu'nun 2/a. maddesinde, Türkiye'de doğrudan yatırım yapan ve yabancı ülkelerin kanuniarına göre kurulmuş tüzel kişiler, yabancı yatırımcı ola rak, aynı Kanun'un 2/b. maddesinde ise, yabancı yatırımcı tarafından yeni şir ket kurmak veya şube açmak, menkul kıyınet borsaları dışında hisse edinmek veya menkul kıyınet borsalarından en az %1 O hisse oranı ya da aynı oranda oy hakkı sağlayan edinimler yoluyla mevcut bir şirkete ortak olmak, doğrudan ya bancı yatırım olarak tanımlanmıştır . Anılan Yasa'nın 3/h maddesinde ise, Hazine Müsteşarl ığı'nın yabancı ülke kanuniarına göre kurulmuş şirketlere, "Türkiye'de ticari faaliyette bulunmamak kaydıyla" irtibat bürosu açma izni vermeye yetkili olduğu belirtilmiştir. Bu hükümlerin birlikte yorumlanmasınd an ortaya çıkan sonuç, yabancı anonim şirketlerin Türkiye'de kendi nam ve hesabına ticari faaliyette bulunabilmeleri için şube veya acente açıp ticaret siciline tescil ettirmeler inin zorunlu olduğu, Milletlerarası Tahkim Kanunu'nun 3. maddesinde belirtilen işyeri kavramından da, yabancı şirketin Türkiye'deki şubesi veya acentesinin anlaşılması gerektiği, Türkiye'de ticari faaliyette bulunmamak kaydıyla açabilecekleri irtibat büroları nın ise işyeri olarak nitelendiril emeyeceğidir." [Lexpera içtihat Bilgi Bankası]. 633 Y. ll. HD., E. 2012/2 ll O K. 2012/3915 T. 15.03.2012 [Lexpera içtihat Bilgi Ban kası]. 354 Milletlerarast Ticari Uyuşmazitk/ arda Başvuruiabi/ecek Yetki Kurallan Davalının yerleşim yeri, işyeri veya olağan oturma yeri Türkiye'de değilse istanbul Asliye Hukuk Mahkemesinin yetkili olduğu belirtilmiştir. Burada Kanun'un amacı, tahkim yeri Türkiye olan milletlerarası tahkim ler için mutlaka Türkiye'de bir yetkili mahkemenin bulunmasını temin etmektir. Tahkim yeri mahkemeleri yerine İstanbul mahkemele rinin tercih edilmesinin nedeni İstanbul'daki malıkernelerin milletlerarası ticari uyuş mazlıklar ve tahkim konusunda daha deneyimli olduğuna dair inançtır.634 Türkiye'deki tahkim yeri mahkemesi yerine İstanbul mahkemele rinin tercih edilmesinin taraftarla süb jektif (davacı İstanbul'da değilse) ve uyuşmazlıkla da objektif bir bağlantısı olmadığı için aşırı yetki kuralı mütalaa edilmemesi gerekir. Zira, kanun koyucu malıkernelerin deneyimi nedeniyle herhangi bir yer mahkemesi yerine İstanbul mahkemelerini tercih etmiştir.635 MTK'nın üçüncü maddesinde kademelİ bir yetki kuralı vardır. Dolayısıyla, davaimm yerleşim yeri, olağan oturma yeri veya işyeri yoksa ancak İstanbul mahkemelerinde dava açılabilir.636 634 Akıncı, Milletlerarası Tahkim, s. 125. 635 Akıncı, Milletlerarası Tahkim, s. l 25. 636 Y. ı ı. HD., E. 2012/2110 K. 2012/3915 T. 15.03.2012 "Milletlerarası hakem kararının iptali davaları, Milletlerarası Tahkim Kanunu'nun 15. maddesinde be lirtilen işlerden olduğundan yetkili mahkeme, anılan Kanun'un 3. maddesinin l. fıkrasına göre belirlenecektir . Buna göre davalının Türkiye'de yerleşim yeri, olağan oturma yeri veya işyeri varsa iptal davası için o yer mahkemesi, bunlar dan hiçbirisi yoksa İstanbul Asliye Hukuk Mahkemesi yetkilidir. O halde somut uyuşmazlık yönünden de yetkili mahkemeyi belirlemek için öncelikle davalının Türkiye'de yerleşim yeri, olağan oturma yeri veya işyerinin bulunup bulunmadı ğının incelenmesi gereklidir." [Lexpera içtihat Bilgi Bankası]. 355 Cemile DEMİR GÖKYAYLA Ticari Uyuşmazlı klarda Türk Mahkemeleri nin Milletlerarası Yetkisi IV. Delil Tespiti ve Geçici Hukuki Koruma Kararlarında Türk Mahkemelerinin Mmetlerarası Yetkisi A. İhtiyati Tedbir Taleplerinde Yetkili Mahkeme MÖHUK'un 40'ıncı maddesinde iç hukukun yer itibariyle yetki kurallarına yapılan atıf nedeniyle Türk mahkemeler inin ihtiyati ted bir kararı vermek için milletlerarası yetkisinin bulunup bulunmadığı HMK'nın 390'ıncı maddesine göre belirlenecektir.637 Bu madde uyarınca, dava açılmadan önce ihtiyati tedbir kararı vermeye yetkili mahkemeler esas hakkında karar vermeye yetkili mahkemel erdir. Dava açıldıktan sonra ise yalnızca asıl davayı gören mahkemeden ihtiyati tedbir kararı alınabilir. İhtiyati
yoksa İstanbul Asliye Hukuk Mahkemesi yetkilidir. O halde somut uyuşmazlık yönünden de yetkili mahkemeyi belirlemek için öncelikle davalının Türkiye'de yerleşim yeri, olağan oturma yeri veya işyerinin bulunup bulunmadı ğının incelenmesi gereklidir." [Lexpera içtihat Bilgi Bankası]. 355 Cemile DEMİR GÖKYAYLA Ticari Uyuşmazlı klarda Türk Mahkemeleri nin Milletlerarası Yetkisi IV. Delil Tespiti ve Geçici Hukuki Koruma Kararlarında Türk Mahkemelerinin Mmetlerarası Yetkisi A. İhtiyati Tedbir Taleplerinde Yetkili Mahkeme MÖHUK'un 40'ıncı maddesinde iç hukukun yer itibariyle yetki kurallarına yapılan atıf nedeniyle Türk mahkemeler inin ihtiyati ted bir kararı vermek için milletlerarası yetkisinin bulunup bulunmadığı HMK'nın 390'ıncı maddesine göre belirlenecektir.637 Bu madde uyarınca, dava açılmadan önce ihtiyati tedbir kararı vermeye yetkili mahkemeler esas hakkında karar vermeye yetkili mahkemel erdir. Dava açıldıktan sonra ise yalnızca asıl davayı gören mahkemeden ihtiyati tedbir kararı alınabilir. İhtiyati tedbir kararı vermeye yetkili mahkeme dava açılmadan önce uyuşmazlığın esası hakkında karar vermeye yetkili mahkeme olduğu için, milletlerarası ticari uyuşmazlık larda iç hukukun yer itibariyle yetki kural ları ve MÖHUK'un 46'ncı maddesi uyarınca uyuşmazlığın esası hakkında karar vermeye yet kili bir Türk mahkemesi yoksa Türk mahkemelerinden ihtiyati tedbir kararı talep edilemeyecektir . Davanın yetkili yabancı bir mahkemede açılmış olması halinde Türk mahkemelerinin tedbir kararı verme yetkisi aşağıda yabancı mahkeme lehine yapılan yetki sözleşmelerinin Türk mahkemeleri nin tedbir kararı verme yetkisine olan etkisi başlığı altında incelendiği için burada ayrıca incelenmeyecektir . 638 HMK'nın 9'uncu maddesinin ikinci cümlesi uyarınca malvarlı ğı haklarına ilişkin uyuşmazlıklarda uyuşmazl ık konusu malvar lığının Türkiye'de bulunduğu hallerde malvarlığının bulunduğu yer mahkemesin den tedbir kararı alınabilir.639 Dava daha sonra başka bir devlet mahkeme- 637 Çelikel/Erdem, s. 580; Şanh/Esen/Ataman-Figanmeşe, s. 534; Özbek, s. 132; Kırh Aydemir, s. 297. 638 Bkz. aşğ. Bölüm II, TV, C. 639 Aynı yönde Kırh Aydemir, s. 321 -323; Erkan, HMK Değişiklikleri, s. 233. 356 Milletleraras i Ticari Uyuşmazlik larda Başvuruiabi/ecek Yetki Kurallan sinde açılabilir ya da başka bir devlet mahkemesinde derdest bir dava için de Türkiye'de tedbir kararı alınabilir. Bazı kanunlarda ihtiyati tedbir kararlarına ilişkin özel düzenlemeler bulunmaktadır. Örneğin TTK'nın 61 'inci maddesinde haksız rekabete iliş kin tedbir kararlarına ilişkin bir düzenleme bulunmaktadır. Diğer bir örnek de SMK'nın 1 59'uncu maddesindeki sına! mülkiyet haklarının ihlaline karşı ihtiyati tedbir kararlarına ilişkin düzenlemedir . Bu maddelerde, ted bir kararı vermeye yetkili mahkemeler ayrıca düzenlenmemiş, onun yerine HMK'ya gönderme yapılmıştır. Dolayısıyla bu özel hallerde de yetkili mahkeme HMK'nın 390'ıncı maddesine göre tespit edilecektir . FSEK'in 77'nci maddesinde de fikir ve sanat eserlerinin ihlali hakkında alınabile cek ihtiyati tedbir kararları düzenlenmiş, ancak HMK'ya atıf yapılmamış tır. Bu durumda yine HMK'nın 390'uncu maddesi çerçevesinde FSEK'in 66 maddesindeki ve SMK'nın 156'ncı maddesinde düzenlenen yetkili mahkemeden tedbir talep edilebilir.640 Görüldüğü tedbir kararlarına ilişkin özel düzenlemeler de HMK'nın 390'ıncı maddesinin ötesinde Türk mah kemelerinin milletlerarası yetkisini tesis edememektedir. HMK, tedbir kararı verme yetkisini uyuşmazlığın esası hakkında karar vermeye yetkili mahkemeye bırakmıştır . Kanun koyucunun tedbir yetkisini sadece esas hakkında yetkili mahkemelerle sınırlı tutmasının arkasında yatan neden HMK'nın 390'uncu maddesinin gerekçesinden de anlaşıldığı gibi davacıya hemen her yerden tedbir kararı alma imkanı veren mülga HUMK'u n 104'üncü maddesinin uygulanmasının uygula mada neden olduğu probleml erdir.641 Kesin hüküm teşkil etmeyen yabancı mahkeme kararları Türkiye' de tenfiz edilmediği için yabancı bir mahke meden alınan tedbir kararının Türkiye'de tenfizinin mümkün olmadığı da dikkate alındığında sadece uyuşmazlığın esası hakkında yetkili Türk mahkemelerine tedbir kararı alma yetkisi verilmesi Türkiye'de geçici 640 Tokmak, s. 21, 25-26; Bkz. aşğ. Bölüm II, IV, A. 641 Bu problemler hakkında bilgi için bkz. Erkan, HMK Değişiklikleri, s. 230-231. 357 Cemile DEMiR GÖKYAYLA Ticari Uyuşma zlıklarda Türk Mahkemeleri nin Milletlerarası Yetkisi hukuki koruma kararı uygulanması gereken birçok uyuşma zlıkla Türk mahkemelerinden tedbir kararı alınamamasma neden olabilir. Bu mesele aşağıda tartışılacaktır. 642 B. İhtiyati Haciz Kararı Vermeye Yetkili Mahkeme İhtiyati haciz kararı vermeye yetkili mahkemeler iİK'nın SO'nci maddesine göre yetkili mahkemelerdir (İİK.m.278). 50'nci madde uya nnca para veya teminat borcu için takip hususunda Hukuk Muhakemele ri Kanununun yetkiye dair hükümleri kıyas yolu ile uygulanır . Dolayısıyla milletlerarası bir ticari uyuşmazlıkla ilgili olarak Türk mahkemelerinden ihtiyati haciz kararı alabilmek için HMK'daki yetki kuralları uyarınca yetkili bir mahkeme bulunması gerekir. MÖHUK 'un 40'ıncı maddesinin iç hukukun yer itibariyle yetki kurallarına atıfyapması nedeniyle, iİK'nın 278'inci ve 50'nci maddeleri milletlerarası ticari uyuşmazlık larda Türk mahkemel erinin yetkisi belirlenir ken de uygulanacak olan maddelerdir.64 3 iİK'nın 50'nci maddesi uyarınca, para veya teminat borcu için takibe esas olan akdin yapıldığı İcra dairesi de takibe yetkilidir. Dolayısıyla, ihti yati haciz talebinin dayanağı olan sözleşmenin yapıldığı yer mahkemesi de ihtiyati haciz kararı vermek için yetkilidir. HMK uyarınca kesin bir yetki kuralı yoksa hem genel hem de özel yetkili mahkemel erden ihtiyati haciz kararı talep edilebilir.644 642 Bkz. aşğ. Bölüm II, IV, D. 643 Çelikel/Erdem, s 586; Şanlı, s. 244; Şanlı/Esen/Ataman-Figanmeşe, s. 535; Akıncı, s. 145-146; Tokmak, s. 29. 644 Süral, s. 198. 358 Milletlerar asi Ticari Uyuşmazlikl arda Başvuruiabi/ecek Yetki Kuralları C. Yabancı Mahkeme Lehine Yapılan Yetki Sözleşmeler inin ve Uyuşma zlığın Esası Hakkında Yabancı Bir Mahkemede Dava Açılmasının Türk Mahkemelerinin Geçici Hukuki Koruma Kararı Verme Yetkilerine Etkisi MÖHUK'u n 47'nci maddesi uyarınca Türk mahkemele rinin mün hasıran yetkili olmadığı hallerde, yabancı unsurlu borç ilişkilerinden -milletlerarası ticaretten-doğan uyuşmazlıkların yabancı bir mahkeme görüleceğine ilişkin yetki sözleşmeleri yer itibariyle yetkili Türk mahke melerinin yetkisini hertaraf eder ve artık Türki mahkemelerinde açılan bir davada davaimm yetki itirazında bulunması halinde mahkeme yetkisizlik kararı vermelidir. Bu husus doktrinde birlik halinde kabul edildiği gibi, bu konudaki Yargıtay içtihatlan bu yönde ve müstakardır.64 5 Kısaca, yabancı mahkeme lehine yetki sözleşmesi yapılması halinde pratik olarak uyuş mazlığın esası hakkında Türk mahkemeleri milletlerarası yetkiye sahip değildir. HMK'nın 390'ıncı maddesi uyarınca ise ihtiyati tedbir kararı vermeye yetkili mahkemel er, uyuşmazlığın esası hakkında yetkili mahkemel erdir. iİK'nın 50'nci maddesi uyannca da yine HMK uyarınca uyuşmazlığın esasa hakkında yetkili mahkemelerden ihtiyati haciz kararı istenebilir. Bu duruma akla, yabancı bir mahkemenin yetkilendirildiği hallerde yetki anlaşmasıyla yetkisi hertaraf edilen malıkernelerin 390'ıncı madde uya rınca esas hakkında yetkili mahkeme olarak kabul edilmesinin ve ihtiyati tedbir kararı ve iİK'nın 50'nci maddesi uyarınca ihtiyati haciz kararı ver mesinin mümkün olup olmadığı sorusu gelmektedir. Bu problem yetki sözleşmesine istinaden esas hakkında yabancı mah kemede dava açıldıktan sonra tedbir kararı talep edilesi gereken hallerde çok daha bariz bir görünüm kazanmaktadır. Zira, esas hakkında yabancı 645 Ayrıntılı bilgi için bkz. Sargın Fügen, Milletlerarası Usul Hukukunda Yetki An laşmaları, istanbul
Türk mahkemeleri milletlerarası yetkiye sahip değildir. HMK'nın 390'ıncı maddesi uyarınca ise ihtiyati tedbir kararı vermeye yetkili mahkemel er, uyuşmazlığın esası hakkında yetkili mahkemel erdir. iİK'nın 50'nci maddesi uyannca da yine HMK uyarınca uyuşmazlığın esasa hakkında yetkili mahkemelerden ihtiyati haciz kararı istenebilir. Bu duruma akla, yabancı bir mahkemenin yetkilendirildiği hallerde yetki anlaşmasıyla yetkisi hertaraf edilen malıkernelerin 390'ıncı madde uya rınca esas hakkında yetkili mahkeme olarak kabul edilmesinin ve ihtiyati tedbir kararı ve iİK'nın 50'nci maddesi uyarınca ihtiyati haciz kararı ver mesinin mümkün olup olmadığı sorusu gelmektedir. Bu problem yetki sözleşmesine istinaden esas hakkında yabancı mah kemede dava açıldıktan sonra tedbir kararı talep edilesi gereken hallerde çok daha bariz bir görünüm kazanmaktadır. Zira, esas hakkında yabancı 645 Ayrıntılı bilgi için bkz. Sargın Fügen, Milletlerarası Usul Hukukunda Yetki An laşmaları, istanbul 1996; Demirkol Berk, Milletlerarası Yetki Anlaşmaları, İstan bul2018. 359 Cemile DEMİR GÖKYAYLA Ticari Uyuşmazl ıklarda Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi bir mahkemede dava açıldıktan sonra esas hakkında dava Tür kiye'de görülmediği için Türk mahkemelerinden ihtiyati tedbir kararı alınamaması gibi bir sorun ortaya çıkabilir. Yabancı mahkeme lehine yetki anlaşması olan hallerde HMK'nın 390'ıncı ve iİK'nın 50'nci maddeleri uyarınca ihtiyati tedbir ve haciz kararı vermeye yetkili bir Türk mahkemesi olmadığı sonucuna varılırsa, söz konusu uyuşmazlıkla ilgili Türkiye'de herhangi bir geçici hukuki koruma sağlanamaz. Zira yabancı mahkemeden bir geçici hukuki koruma kararı alınmış olsa bile bu karar MÖHUK'u n yabancı mahkeme kararla rının tenfizine ilişkin 50'nci maddesi uyarınca kesin hüküm niteliğinde olmayacağından Türkiye'de tanınmayacak ve tenfiz edilmeyecektir. 646 Burada çözülmesi gereken hukuki problem, MÖHUK'u n 47'nci maddesi uyarınca yabancı mahkeme lehine yapılan yetki sözleşmesinin HMK'nın 390'ıncı maddesi uyarınca esas hakkında yetkili Türk mahke melerinin ihtiyati tedbir kararı verme yetkilerini de uyuşma zlığın esası hakkında karar verme yetkileri gibi hertaraf edip etmediğidir. Türk mah kemelerinde geçici hukuld koruma talep edilmesi halinde davalı yetki söz leşmesine dayanarak yetki itirazında bulunursa mahkeme yetkisiz olduğu için geçici hukuki koruma talebini reddetmek zorunda mıdır? Bu soruya cevap verebilmek için birkaç noktaya değinmekte fayda var. Öncelikle hiç tereddüt yok ki HMK'nın 390'ıncı maddesi milletlera rası özel hukuk iliş kilerini düzenlemek için değil iç hukukta geçici hukuki koruma kararı verecek mahkemenin yetkisini düzenlemek için hazırlan mıştır. Kanun koyucu, mülga HUMK'nın 104'üncü maddesi uyarınca elverişli olan herhangi bir mahkemeden ihtiyati tedbir kararı alınabileceği ne ilişkin yetki kuralının uygulamadaki işleyiş şeklini değiştirmek istemiş ve sadece esas hakkında yetkili mahkemenin tedbir kararı vermeye yetkili olduğu kuralını koymuştur. Milletlerarası ticari uyuşmazlıklar düşünül- 646 Çelikei!Erdem, s. 581; Şanlı, s. 236; Akın cı, s. 145. 360 Millelleraras i Ticari Uyuşmazilkl arda Başvuruiabi/ecek Yetki Kurallan memiştir.647 Milli uyuşmazlıklarda uyuşmazlığım esası hakkında karar vermek için mutlaka en az bir mahkeme yetkilidir ve geçici hukuki koru ma kararına ihtiyaç duyan tarafın uyuşmazlığın esası hakkında yetkili bir mahkeme olmaması nedeniyle. geçici hukuki korumadan mahrum kalması riski bulunmamaktadır. Oysa milletlerarası ticari ilişkilerde uyuşmazlığın esası hakkında milletlerarası yetkili bir Türk mahkemesinin bulunmaması ihtimali ya da tarafların uyuşmazlıkları için yabancı bir mahkeme yet kilendirerek Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini bertaraf etme yetkisi vardır (MÖHUK.m.47). Bu durumda koşullar ne olursa olsun Türk mahkemelerinden geçici hukuki koruma talep ederneme riski vardır. Bu durumda, HMK'nın 390'ıncı maddesinin lafzından hareketle esas hak kında yetkili Türk mahkemesinin yetkisinin taraflarca bertaraf edildiği hallerde Türk mahkemelerinden ihtiyati tedbir kararının verile rneyeceği sonucuna varılması geçici hukuki koruma tedbirlerinin hak sahibini diğer tarafın davanın sonucunda verilecek karann anlamını yitirmesine neden olacak davranışlarından korunması amacına aykırıdır. Aksinin kabulü ise milletlerarası ticari bir uyuşmazl ığın taraflarının Türkiye'de geçici hukuki koruma kararından yararlanma hakkının ortadan kalkması anlamına gelir ki bu sonuç, geçici hukuki koruma müessesine duyulan ihtiyaç göz önüne alındığında hukuken kabul edilemez. 648 647 Şanh/Esen/At aman-Figanmeşe, s. 545; Maddenin milletlerarası özel huku kun gereklerine uygun olmadığı 2020 yılında HMK'nın 390'ıncı maddesinde yapılmak istenen değişikliğin gerekçesinde de dolaylı olarak ifade edilmiştir. "Yabancı/ık unsuru taşryan ve Türk mahkemelerinin yargı yetkisinin bulunma drğı uyuşmazlıkl arda tarafların Türk mahkemelerind en alacakları ihtiyati tedbir kararlarmdan mahrum bırakmak bu kimseler balamınd an etkin hukuki himaye nin sağlanmaması anlamına gelecektir getirilen düzenleme ile her ne kadar Türk mahkemeleri davanın esas i bakımınd an yetkili olmasalar da, ilgililer dava konu su hak veya şey bulunduğu yer mahkemesind en ihtiyati tedbir talep edebilecek lerdir. Değişikliğin önemini arttıran bir diğer husus ise yabancı devlet mahkeme lerinden veya hakem kurulundan yahut hakimden alman ihtiyati bir kararları nın ülkemizde tanımama temyize konu olamayacağıdrr. Bu kararlar için tanıma veya temyiz kararı verilemeyeceğinden, ilgilinin elinde kalan tek enstrüman ihtiyati tedbir kararının Türk mahkemeleri nezdinde talepte bulunarak elde etme/erid ir." Bkz. Öztek/T aşpınar Ayvaz/Kale, s. 147. 648 Çelikei/Erdem, s. 582; Şanh, s.235-237; Akıncı, s. 151. 361 Cemile DEMİR GÖKYAYLA Ticari Uyuşma zlıklarda Türk Mahkemeleri nin Milletlerarası Yetkisi İkinci olarak, geçici hukuki koruma, adil yargılanma hakkının etkin bir şekilde korunabilmesi için gerekli bir müessesedir . 2014 tarihli YİBK'da geçici hukuki korumanın hak arama hürriyetinin zorunlu bir unsuru oldu ğu ifade edilmiştir:649 "Dava; Anayasanın 36 maddesi ile "hak arama" hürriyeti kapsamında herkese tanınmış, olan temel bir hukuki koruma ve korunma yöntemidir. Dava yönteminin yasalarla önceden belirlenmiş bir süreci vardır ve bu süreç de ayrıntılı bir incelerne yi gerektirir. Bu süreç lerin tamamlanması aşamasında, hakkın özünün zarar görmemesi için geçici hukuki korumalara hep ihtiyaç duyu/muş ve bu konudaki gerek lilik gün geçtikle önem kazanmaktadır. Bazen geçici tedbir taleplerinin karşılanması, asıl yargılamanın önüne geçmektedir. Bu bağlamd a gerek davadan önce gerekse dava sırasındaki geçici hukuki koruma/ar, kişilerin haklarının korunması bakımından ve özellikle hak arama hürriyetinin etkin olarak gerçekleş mesi bakımından hayati bir misyona sahiptir. Diğer bir ifadeyle, hukuki korunma talebini günümüzde, hak arama hürriyetinin en etkin bir "unsuru", "enstrüman ı" ya da "ayrılmaz bir parçası" olarak tanımlanabilir. Bir hukuk devletinde herhangi bir hakkın anayasalarla salt tanınmış olması yeterli olmayıp, bunun yanında devlete bu hakların etkin kullanılması ve kullanılmas ının önündeki engellerin kaldırılması bakı mından bir takım pozitif ödevler yüklenmiş tir. Bu pozitif yükümlülüğün bir gereği olarak devletin sadece yalın olarak hak arama ve hukuki korun ma yollarını düzenlemesi ve bunları yürürlükte tutması yeterli değildir. Çağdaş devletler; aynı zamanda bu yolların etkinliğini sağlamak amacıy la verilecek kararların uygulanabilir olması için gerekli önlemleri almak, hukuki korunma ihtiyacını etkin karşılayabilmek için gerekli kuralları koymak, gerekli kurumları oluşturmak ve tüm bunları uygulamak, uygu/at- Nomer, s. 487, Nomer, yabancı bir mahkeme lehine yetki sözleşmesine istinaden yabancı mahkemeden dava açılmadan önce Türk mahkemelerinden ihtiyati tedbir kararı istenebileceğini
hürriyetinin en etkin bir "unsuru", "enstrüman ı" ya da "ayrılmaz bir parçası" olarak tanımlanabilir. Bir hukuk devletinde herhangi bir hakkın anayasalarla salt tanınmış olması yeterli olmayıp, bunun yanında devlete bu hakların etkin kullanılması ve kullanılmas ının önündeki engellerin kaldırılması bakı mından bir takım pozitif ödevler yüklenmiş tir. Bu pozitif yükümlülüğün bir gereği olarak devletin sadece yalın olarak hak arama ve hukuki korun ma yollarını düzenlemesi ve bunları yürürlükte tutması yeterli değildir. Çağdaş devletler; aynı zamanda bu yolların etkinliğini sağlamak amacıy la verilecek kararların uygulanabilir olması için gerekli önlemleri almak, hukuki korunma ihtiyacını etkin karşılayabilmek için gerekli kuralları koymak, gerekli kurumları oluşturmak ve tüm bunları uygulamak, uygu/at- Nomer, s. 487, Nomer, yabancı bir mahkeme lehine yetki sözleşmesine istinaden yabancı mahkemeden dava açılmadan önce Türk mahkemelerinden ihtiyati tedbir kararı istenebileceğini çünkü yetki anlaşmasının henüz yürürlüğe girmediğini ifa de etmiştir. Yetki sözleşmeleri yapıldıkla rı andan itibaren hüküm ve sonuç doğu racağı içinde HMK'nın 390'ıncı maddesindeki yetki kuralı bakımından davanın açılmasından öncesi ve sonrası arasında ayrım yapılamayacağı ifade edilebilir. 649 Y.İBK, 21.02.2014 1/1 (RG. 17.04.2014, S. 28975). 362 Milletleraras t Tıcari Uyuşmazlık larda Başvuruiabi/ecek Yetki Kurallan mak ve uygulamayı izleyerek gerekli önemleri almak gibi yükümlülükleri de yerine getirmelidir. Bu nedenlerle, geçici hukuki koruma başlığı altında akla gelen ilk yöntemlerden birisi ihtiyatf tedbirdir. Bunun yanında para alacaklarına ilişkin takibin sonucunun güvence altına alınab ilmesi için başvurulan ihtiyatf hac iz, delillerin korunması için delil tespiti gibi birçok hukuki koruma yöntemine ilişkin HMK 'da hükümler yer almıştır. " Kısaca, geçici hukuki koruma kararları, hak arama hürriyetinin etkin bir şekilde sağlanmasının vazgeçilmez bir yoludur.650 Milletlerarası ticari uyuşmaz lıklar bakımından bu gereklilik göz ardı edilemez. Bu durumda, HMK'nın 390'ıncı maddesinde tedbir kararının uyuşmazlığın esası haklanda yet kili mahkemeden alınmasına ilişkin yetki hükmünün yabancı unsurlu uyuşmazlıkları dışiayacak şekilde dar yorumlanması Anayasanın 36'ncı maddesinin ve HMK'nın hak arama hürriyetini etkili bir temin etme ama cına aykırı olacaktır. Aynı şekilde, AİHS'nin 6'ncı maddesinde korunan mahkemeye erişim hakkı ve adil yargılanma hakkı da ihlal edilmiş olur. AİHM, kararlarında, mahkeme kararlarının cebri icra yoluyla icra edilme lerinin mümkün olmasına rağmen yasal boşluklar nedeniyle yerine geti rilmemesinin mahkemeye erişim hakkını ihlal ettiğine karar vermiştir .651 Üçüncü olarak, tarafların yabancı mahkemeler lehine yaptıkları yetki sözleşmeleriyle Türk mahkemelerinin ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kararı verme yetkisini, icra dairelerinin ve icra mahkemelerinin yetkilerini hertaraf edememeleridir . Cebri icra hukuku kapsamındaki devlet yetkileri devletin egemenlik hakkının bir sonucu ve alacaklının hakkına hızlı bir şekilde ulaşmasını sağlamak isteyen düzenin bir parçasıdır. Bu nedenle Türk mahkemeleri ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kararı verme yetkileri kamu düzenine ilişkin olarak mütalaa edilmekte ve yetki sözleşmesiyle Türk mahkemelerinin ihtiyati tedbir kararı verme yetkisinin hertaraf edi lerneyeceği sonucuna varılmaktadır. Burada özellikle yetki sözleşmesi yapılması halinde seçilen mahkemenin yetkisinin -milli hukuklar tarafın dan izin verildiği için ve ölçüde-tarafların iradesinden doğmasıd ır. Oysa, 650 Özekes, Pekcanıtez Usul, s. 2437-2443 . 651 Sarıöz Büyükalp, s. 375 Arslan, İnsan Hakları Sözleşmesi, s. 364. 363 Cemile DEMİR GÖKYAYLA Ticari Uyuşmazlık larda Türk Mahkemeleri nin Milletlerarası Yetkisi cebri i cra devletlerin egemenlik tasarruflarının sonucudur ve taraf iradesi nin herhangi bir rolü yoktur.652 Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 1998 yılında verdiği bir kararında yabancı bir mahkemeyi yetkilendir en bir yetki söz leşmesi olsa bile Türk mahkemelerinden ihtiyati haciz kararı verme yetkisi olduğu sonucuna vanrken Türk mahkemelerinin ihtiyati haciz kararı dahil cebri icra hukuku alanına giren konulardaki karar verme yetkilerinin yetki sözleşmesiyle hertaraf edilemeyecek olan kamu düzenine ilişkin münhasır yetki olduğunu ifade etmiştir.653 Yargıtay 19'uncu Hukuk Dairesi 2008 652 Cebri icra organlarının yetkilerinin niteliği ve yetki anlaşmalarına konu edileme yeceğine dair ayrıntılı bilgi için bkz. Nomer, İBO, s. 3-5 ve s. 6-7. 653 Y. HGK., E. 1998/287 K. 1998/325 T. 06.05.1998 "Kredi Sözleşmes inin "uygu lanacak hukuk ve yargı çevresi" başlıklı 20. maddesindeki karariaştırma aynen şu hükümleri ihtiva etmektedir. 364 1-Bu anlaşma ve buradaki tarafların hak ve yükümlülükle ri Alman Yasalarına göre yürütülecek ve yorumlana caktır. 2-Taraflar, bu anlaşma dışında ya da bu anlaşma ile ilgili olarak doğabilecek an laşmazlıkların çözümünde Alman mahkemelerinin yetkili olduğunu ve bu anlaş ma dışında ya da bu anlaşmayla ilgili herhangi bir dava, mahkeme başvurusu ya da adli takibatın bu mahkemel erde yürütüleceğini gayri kabili rücu olarak kabul ederler. Yabancılık unsuru ile borç ilişkisini içeren ve yabancı bir devlet mahkemesine yetki tanıyan bu anlaşma "Kamu Düzenine" veya "Münbasır" yetki esasına da yanmadığı takdirde, Türk hukuku bakımınd an geçerli olacağı çok açıktır. Daha somut bir ifadeyle; doğrudan genel mahkemede açılacak bir dava aşamasında; ka bul edilip, itibar edileceğinden ayrı davacı alacaklının İİK.68. maddesinde belirti len belgelerden olan davalı ile düzenledikleri kredi sözleşmesine dayanarak Serik İcra Dairesinde takibe giriştiğinde borca itiraz üzerine İtirazın iptali yönünden genel hükümler e göre genel mahkemede dava hakkını kullandığında davalının yetki anlaşmasını öne sürerek yetki itirazında bulunduğunda mahkemece, 2675 sayılı Yasanın 31. maddesi uyarınca yetki şartının hukuken geçerli kabul edilmesi ve yetki itirazı nedeniyle dava dilekçesinin reddine karar verilmesi gerekir. Ne var ki, bu dava; anlatılan türde bir dava olmayıp tamamen farklı hukuki prose dür ve hüviyete sahiptir. Dava hukuksal nitelikte cebri İcra hukukundan kaynaklan maktadır. Diğer bir anlatım la, yetki itirazı, asliye hukuk mahkemesince verilen i h tiyati haciz kararının, Serik İcra Müdürlüğü nezdinde uygulanması saflıasına aittir. O nedenle, bu hukuki olgu sınırı içinde kalınarak uyuşmazlığın değerlendirilmesi Milletleraras i Ticari Uyuşmazilk larda Başvuruiabi/ecek Yetki Kurallan tarihinde verdiği kararlarında yabancı mahkemeyi yetkilendir en sözleş menin Türk mahkemeler inin ihtiyati haciz kararı verme yetkisini her taraf etmeyeceğine karar vermiştir.654 Yargıtay ı ı 'inci Hukuk Dairesi ise Alman hukuksal bir gerektir. İhtiyati haciz kararının infazının, hukuki sonuç ve hüküm lerinin bir cebri icra olduğunda, duraksama olmamalıdır. Cebri icra her devletin kendi ülke ve sınırları içerisinde haiz olduğu mutlak güç ve yetkilerindendir . Yine cebri i cra devletin egemenlik ve hükümranlık haklarının kullanılmasının doğrudan bir sonucudur. O nedenle devletin nüfuz ve iktidarını simgeleyen bir hakimiyet tasarrufudur , denilebilir. "Türk milleti egemenliğini Anayasanın koyduğu esasla ra göre yetkili organlar eliyle kullanır. Egemen liğin kullanılması, hiçbir suretle, hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz, hiçbir kimse ve organ kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz." (Anayasa Md.6). Şu durum karşısında; Türk mahkemesinde alınan ihtiyati haciz kararının cebri İcra yoluyla uygulanmasına dair yetki devletin kendi ülkesi üzerinde hakimiyet tasarruflarında bulunabilme iktidarının bir görünümü olduğundan, münhasır (ke sin) yetkilerindendir. Hal böyle olunca; davanın sadece belirtilen hukuki nitelik ve
infazının, hukuki sonuç ve hüküm lerinin bir cebri icra olduğunda, duraksama olmamalıdır. Cebri icra her devletin kendi ülke ve sınırları içerisinde haiz olduğu mutlak güç ve yetkilerindendir . Yine cebri i cra devletin egemenlik ve hükümranlık haklarının kullanılmasının doğrudan bir sonucudur. O nedenle devletin nüfuz ve iktidarını simgeleyen bir hakimiyet tasarrufudur , denilebilir. "Türk milleti egemenliğini Anayasanın koyduğu esasla ra göre yetkili organlar eliyle kullanır. Egemen liğin kullanılması, hiçbir suretle, hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz, hiçbir kimse ve organ kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz." (Anayasa Md.6). Şu durum karşısında; Türk mahkemesinde alınan ihtiyati haciz kararının cebri İcra yoluyla uygulanmasına dair yetki devletin kendi ülkesi üzerinde hakimiyet tasarruflarında bulunabilme iktidarının bir görünümü olduğundan, münhasır (ke sin) yetkilerindendir. Hal böyle olunca; davanın sadece belirtilen hukuki nitelik ve kapsamı içinde ve "kamu düzeni"; "münhasır yetki" esaslarının etkisi altında değerlendirildiğinde; Türk mahkemesinin ülke içi yetkisinin ve ona bağlı olarak milletlerarası yetkisinin varlığının kabulü kaçınılmazdır (2675 sayılı kanunun 31. maddesi). Açıklanan nedenlerle hukuki nitelendirmede, yasanın yorum ve uygulanmasında hataya düşülerek verilen Yerel Mahkeme kararı isabetsiz olup bozulması gere kirse de hüküm sonucu itibariyle usul ve yasaya uygun görüldüğünden gerekçe si değiştirilerek onanmalıdır (HUMK.nun Md. 438 son)." [Lexpera içtihat Bilgi Bankası]. 654 Y. 19. HD., E. 2008/4717 K. 2008/6504 T. 12.6.2008 "İhtiyati hacizisteyen veki li, G ... Kıymetli Madenler Ticareti A.Ş. ve G ... Kuyumculuk Sanayi İthalat İhra cat A.Ş. yetkililerinin mal kaçırmak amacıyla hesaplarını boşalttıklarını, eylemle rinde suç şüphesi bulunması nedeniyle Bakırköy Onuncu Sulh Ceza Mahkemesi tarafından el koyma kararı verilmesine rağmen mal kaçırma konusunda somut veri bulunmadığının kabul edile meyeceğini, alacağın varlığı ve miktarı konusun da bir ihtilaf olmadığını, ihtiyati haciz koşulları arasında alacağın yargılamayı gerektirmemesi koşulunun bulunmadığını, altınların İstanbul Altın Borsası 'nda satıldığın ın sabit olduğunu, söz konusu şirketlerin eyleminin haksız fiil teşkil etti ğinden bu eylemlerin gerçekleştiği tari hin vade tarihi olduğunu, zira gasp edenin daima temerrüt halinde bulunduğunu ve ayrıca ihtiyati haciz talebindeki iddia ve beyanlarını tekrarlayarak yerel mahkeme kararının bozulması istemiyle temyiz talebinde bulunmuştur. 365 Cemile DEMiR GÖKYAYLA Ticari Uyuşmazlık larda Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi Uyuşmazlık, Banka (S ... G ... ) ile G ... Kıymetli Madenler Ticareti A.Ş. arasında, Bankaya ait kıymetli madenierin konsinye ol arak G ... Kıymetli Madeni er Ticareti A.Ş.'ye gönderilmesine ve akabinde mutabık kalınırsa satışına ilişkin 27.04.2005 tarihli Konsinye Sözleşmesi uyarınca satışı yapılan altınların bedelinin ödenme sinin temini amacıyla talep edilen ihtiyati haciz istemine ilişkindir. Söz konusu sözleşmenin (14/e) hükmünde "İşbu Sözleşme, İngiliz Kanunlan tarafından yö netilmekte olup, buna göre yorumlanır. SG ve Konsinye Alıcısının her ikisi de İngiltere Yüksek Mahkemes inin adli yetkisini kabul etmektedirler." ifadesi bu lunmaktadır. Bu hükme istinaden ihtiyati haczi talep eden Banka vekili tarafından İngiltere Ticaret Mahkemesinde dava açılmış ve ayrıca aynı mahkeme tarafından uyuşmazlık konusu altınlarla ilgili olarak ihtiyati tedbir kararı verilmiştir. Ancak ihtiyati tedbir kararının Türkiye'de tenfizinin mümkün olmaması nedeniyle Ba kırköy Birinci Asliye Ticaret Mahkemesinden ihtiyati haciz talebinde bulunul muş, yerel Ticaret Mahkemesi de 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (İİK) hüküm lerine göre yaptığı değerlendirme sonucunda ihtiyati haciz talebini reddetmiştir. İcra iflas hukukundaki ihtiyati haciz müessesesi, medeni usul hukukundaki ih tiyati tedbir ve idare hukukundaki yürütmen in durdurulması müesseseleri gibi bir geçici hukuki koruma önlemidir (Üstündağ, S.: İhtiyati Tedbirler, İstanbul 1981, s. 1 ). Türk hukuku açısından etkin hukuki himayenin sağlanması nın hukuk devletinin bir gereği ve dolayısıyla Anayasa'nın bir emri olduğunu kabul etmek gerekir. Her ne kadar yürütmenin durdurulmasında ( 1982 Anayasası m. 125, V) olduğu gibi Anayasa'da doğrudan ihtiyati haciz ve ihtiyati tedbir kurumlarının düzenlenmesini emreden açık bir hüküm yoksa da Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan "hukuk devleti" ilkesinin, kanun koyucuya, bireylere etkin hukuki hima ye sağlama ödevini vermiş olduğu kuşkusuzdur. İhtiyati haciz açısından soruna bakıldığınd a, takip borçlusu, mallarını kaçırarak haksız çıkacağını tahmin ettiği bir takibin sonuçlarından kurtulabilir. İşte buna engel olmak, elde edilen hakkın aynen gerçekleştiri lmesini sağlamak hukuk düzeninin görevidir. Geçici hukuki koruma önlemleri toplumsal barışın sağlanması açısından da önem taşımakta dır. Yabancılık unsuru taşıyan milletlerarası sözleşmel erde de bu anlayışın, yerel hukuki korumanın gerektirdiği hallerde geçerli olacağı şüphesizdir. Adaletin ve toplumsal barışın menfaati doğrultusunda alınacak geçici hukuki koruma önlem leri, vatandaşlık ayrımı yapılmaksızın herkese eşit şekilde uygulanmalıdır. Yetki sözleşmesi ile Türk mahkemelerinin esas davadaki yetkisinin kaldırılmış olması Türk mahkemesinin geçici hukuki himaye tedbiri olan ihtiyati haciz karan ver mesine engel değildir. Aksi bir görüşün kabulü halinde yabancıların etkin hukuki korumadan yoksun kalmaları gibi kabul edilmesi mümkün olmayan bir sonuç do ğar. Şahıs veya malvarlığı tehdit edilen kişilerin hukuki korumadan yararlanma- 366 Milletlerarasi Ticari Uyuşmazli klarda Başvuruiabi/ecek Yetki Kurallan Frankfurt am Main mahkemeleri lehine yapılan yetki sözleşmesinin diğer mahkemeleri de yetkili kılması nedeniyle Türk mahkemelerinin ihtiyati haciz karar vermeye yetkili olduğuna karar vermiştir . 655 maları medeni milletierin temel hukuk anlayışiarına aykırıdır. Toplum hayatının temel kuralları ve yabancıların haklarına saygı, esas davada yetkisiz olsalar bile geçici hukuki koruma tedbirleri söz konusu olduğunda mahkemeleri bu konuda yetkili kılmaktadır (İhtiyati tedbirlere ilişkin benzer açıklamalar için bkz. Ekşi, N.: Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi, İstanbul 2000, s. 229). 1982 Anayasas ı'nın 2. maddesindeki "hukuk devleti" ilkesi ile güvence altına alınan, "bireylere etkin hukuki güvenlik sağlanması" esası, lex fori'nin aradığı belli şart ların gerçekleşmesi halinde esas davada yetkili olmayan Türk mahkemesi tarafın dan da dikkate alınmak zorundadır (İhtiyati tedbirlere ilişkin benzer açıklamalar için bkz. Şanlı, C: Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Çözüm Yolları, İstanbul 2005, s. ı 79-ı 83 ). Bu açıklamalar çerçevesinde yerel Ticaret Mahkeme sinin, Bankanın Türkiye'de ihtiyati haciz talep etmeye hakkı olduğu ve söz ko nusu ihtiyati haciz talebine ilişkin olarak İcra ve İflas Kanunu'nun uygulanması yönündeki değerlendirmesi usul ve yasaya uygun bulunmuştur." [Lexpera içtihat Bilgi Bankası]. Aynı hukuk dairesi aynı gün aynı yönde 4 karar daha vermiştir. Kararlar yayınlanmamıştır . Karar numaralar için bkz. Şan h, s. 245 dn. 3 ı 1. 655 Kararda yetki sözleşmesiyle belirlenen mahkeme Alman mahkemesinin münhasır yetkili olmadığı tartışmasında, MÖHUK 'un 47'nci maddesi yerine hatalı olarak HMK'nın ı 7'nci maddesine atıf yapılmıştır. Yine de karar, asimetrik bir yetki sözleşmesi olduğu anlaşılan bir yetki anlaşmasını geçerli sayması bakımından da önemli olabilir (Demir Gökyayla, Asimetrik Yetki, s. 424 vd). Y. 1 ı. HD., E. 20ı3/8ı03 K. 2013111770 T. 05.06.2013 "istem, ihtiyati hacze ilişkin olup, mah kemece resen, ihtiyati haciz isteyen banka ve kredi sözleşmesinden tacir olduğu anlaşılan karşı taraf arasında
ihtiyati haciz talebine ilişkin olarak İcra ve İflas Kanunu'nun uygulanması yönündeki değerlendirmesi usul ve yasaya uygun bulunmuştur." [Lexpera içtihat Bilgi Bankası]. Aynı hukuk dairesi aynı gün aynı yönde 4 karar daha vermiştir. Kararlar yayınlanmamıştır . Karar numaralar için bkz. Şan h, s. 245 dn. 3 ı 1. 655 Kararda yetki sözleşmesiyle belirlenen mahkeme Alman mahkemesinin münhasır yetkili olmadığı tartışmasında, MÖHUK 'un 47'nci maddesi yerine hatalı olarak HMK'nın ı 7'nci maddesine atıf yapılmıştır. Yine de karar, asimetrik bir yetki sözleşmesi olduğu anlaşılan bir yetki anlaşmasını geçerli sayması bakımından da önemli olabilir (Demir Gökyayla, Asimetrik Yetki, s. 424 vd). Y. 1 ı. HD., E. 20ı3/8ı03 K. 2013111770 T. 05.06.2013 "istem, ihtiyati hacze ilişkin olup, mah kemece resen, ihtiyati haciz isteyen banka ve kredi sözleşmesinden tacir olduğu anlaşılan karşı taraf arasında düzenlenen kredi sözleşmesinde, Frankfurt am Main Mahkemeleri 'nin yetkili olduğunun veT. B. 'nun geçerli olacağının kararlaştırıl dığı gerekçesiyle istemin yetkisizlik nedeniyle reddine karar verilmiştir. 6 ı 00 Sa yılı HMK'nın I 7. maddesiyle düzenlenen yetki kuralı münhasır yetki kuralı olup, mahkemece resen nazara alınabilecek kesin yetki kuralı değildir. Kaldı ki kredi sözleşmesinin 14. maddesinde de sadece Frankfurt am Main Mahkemeleri 'nin yetkili olduğu düzenlenmeyip, diğer mahkemelerin de yetkili olduğu kararlaş tırılmıştır. Ayrıca, bir uyuşmazlığa yabancı hukukun uygulanma sının kararlaştı rılması ihtiyati haciz isteminin red sebebi olamaz. Bu halde hakim, 5718 Sayılı MÖHUK 'un 2. maddesi gereğince yetkili yabancı hukukun muhtevas ının tespi tinde tarafların yardımını isteyebilir. Bu itibarla, mahkemece yukarıda açıklanan hususlar nazara alınmadan, taraflar arasında kararlaştırılan yetki sözleşmesinde 367 Cemile DEMiR GÖKYAYLA Ticari Uyuşma zlıklarda Türk Mahkemeleri nin Milletlerarası Yetkisi 368 belirlenen yetki kuralının kesin yetki kuralı olduğu kabul edilerek, yanılgılı de ğerlendirme ile itiraz olmaksızın res'en, yetkisizlik nedeniyle istemin reddine karar verilmesi doğru olmamış kararın bu nedenle ihtiyati haciz isteyen yararına bozulmasına karar verrnek gerekmiştir." [Lexpera içtihat Bilgi Bankası]. Aynı daire 2009 yılında verdiği bir kararında daha asimetrik yetki anlaşmalarının MÖHUK'un 47'nci maddesi anlamından belirlilik koşulunu gerçekleştirdiğine ve başka bir devlet mahkemes inin yetkitendirilmiş olmasına rağmen Türk mah kemelerinde dava açılabileceğine karar vermiştir: Y. ll. HD., E. 2008/10582 K. 2009/4282 T. 08.04.2009 "Davalı bankanın yabancı mahkeme lerde dava açma sının taraflar arasındaki kredi sözleşmeleri ile ipotek sözleşmelerine aykırı olup olmadığı hususunda ise, taraflar arasındaki kredi sözleşmelerinin 12. maddesi ile ipotek sözleşmelerinin 17/b maddesinin incelenmesi gerekmektedir. Buna göre kredi sözleşmes inin 12/2 maddesinde bu sözleşmeden ve/veya ipotekten ve/veya temlikierden doğan ya da onunla bağlantılı olarak ortaya çıkan her türlü hukuki davanın Hamburg Mahkemesinde görülebileceği düzenlenmiş olup, aynı mad denin 3.fıkrasında ise, bu hükrnün mürılıasır bir yetki tesis etmediği açıkça ifade edilerek, anılan yetkili mahkemeye yapılacak başvurunun bankanın borçlu şir ketlere karşı uygun bulacağı herhangi bir başka yetkili mahkemede hukuki iş lem yapmasını sınırlandı rrnayacağı düzenlenmiştir . ipotek sözleşmelerinin 17/b maddesinde ise, davalı bankaya tesis olunmuş teminatı korumak veya kullanmak ya da kredi sözleşmesi ve teminat belgelerinin hükümlerini yürütmek ya da öden memiş durumdaki borçların ödenmesini sağlamak amacıyla herhangi bir ülkenin mahkemelerinde dava açmaktaserbest olacağı belirtilmiştir . Her ne kadar bilirki şiler ve mahkeme tarafından ipotek sözleşmes inin 17/b maddesinde yer alan yetki sözleşmesinde yetkili mahkemenin somut olarak gösterilmemiş olması nedeniyle ipotek sözleşmesinin bu maddesine itibar edilerneyeceği belirtilmiş ise de, gerek kredi sözleşmesi ve gerekse ipotek sözleşmesi tarafların serbest iradeleri ile imza altına alınarak tarafları bağlayıcı hale gelmiştir. Bu sözleşme hükümleri de göster mektedir ki, davalı banka, ipotek sözleşmes inin 17/b maddesinde yer alan yetki düzenlemesi ile, dava ve takiplerini herhangi bir veya birden çok ülke mahkeme sinde yapabilme hakkına sahiptir. Kaldı ki ipotek sözleşmelerinin konusu gemi olup, sabit bir !imanda bulunmalarının söz konusu olamaması nedeniyle böyle bir düzenleme yapılmasının alacaklıyı koruma fonksiyonu nedeniyle bu konudaki genel uygulamalara da aykırı olduğu söylenemeyecektir. O halde, kredi ve ipotek sözleşmelerinde yer alan yetki kuralları uyarınca, davalı banka bu sözleşmele rden doğabilecek uyuşmazlıklar için bir veya birden fazla devlet mahkemesinde dava açma ve takipte bulunma hakkına sahip olup, banka nın birden çok yetkili mahkeme arasında kendi menfaatlerinin en uygun şekilde Milletleraras t Ticarf Uyuşmazlık larda Başvuruiabi/ecek Yetki Kurallan HMK'nın 390'ıncı maddesi, milletlerarası ticari uyuşmazlıklar bakı mından amaca ve ihtiyaca uygun bir şekilde yorumlanmalı ve yabancı mahkemeyi yetkilendiren bir yetki sözleşmesi olsa ya da dava yabancı bir mahkemede açılmış ve görülmekte olsa bile Türk mahkemelerinden ted bir kararı alınabilmelidir. MÖHUK'u n 40'ıncı maddesinin ve HMK'nın 390'uncu maddelerinin atfıyla söz konusu uyuşmazlık hakkında karar vermeye yetkili bir Türk mahkemesi varsa ihtiyati tedbir kararı bu mahke meden alınabilir. Aynı şekilde ihtiyati haciz karar verme yetkisi olan Türk mahkemesinden ihtiyati haciz kararı alınabilir. Böylece, yetki anlaşması yapılmamış olsaydı uyuşmazlığın esası hakkında yetkili olacak olan malı kernelerin ihtiyati tedbir kararı verme yetkileri vardır. 656 Yukarıda, yabancı bir mahkemeyi yetkilendir en yetki sözleşmesi nin MÖHUK'u n 47'nci maddesine rağmen Türk mahkemelerinin geçici hukuki koruma kararı verme yetkilerini hertaraf etmeyeceğine ilişkin gerekçeler, yetki sözleşmesi ol madan yabancı bir mahkemede uyuşmaz lığın esası hakkında dava açıldıktan sonra uyuşmazlığın esası hakkında yetkili bir Türk mahkemesinden geçici hukuki koruma talep edilebilece ğini de göstermektedir. Yabancı mahkemede görülmekte olan dava aynı davanın aynı taraflar arasında Türk mahkemelerinde tekrar açılmasına da kural olarak engel olmayacaktır . Kanun' dan veya Türkiye 'nin taraf olduğu milletlerarası sözleşmele rden kaynaklanan bir istisna olmadıkça yabancı yerine getirilebileceği devlet mahkemes ini seçmesi, haksız ve zarariandırıcı bir eylem olarak düşünülemez. Kaldı ki, ipotek sözleşmesinin 17 Ib maddesinde yer alan yetki sözleşmesinin geçersizliği ancak dava açılan yabancı mahkeme önünde itiraz olarak öne sürülebilecek olup, ancak o mahkemenin değerlendir ebileceği bir husustur." [Lexpera içtihat Bilgi Bankası]. 656 Çelikei/Erdem, s. 58 I, 587; Şanh, s. 238, 241, 245; Kırlı Aydemir, s. 315; Akın cı, s. 146, 151; Tiryakioğlu, s. 921; Tokmak, s. 59-63; Nomer, Usul,§ 280b Nomer, s. 487; Şanlı/Esen/At aman-F iganmeşe, tahkim anlaşması olan uyuş mazlıklar açısından bu hususu ifade etmişlerdir. Ancak, yazarların konuyu ele alış biçimleri dikkate alındığında yabancı bir mahkemede görülen veya yetki anlaş masına konu olan uyuşmazlıklar için konuya aynı şekilde yaklaşılması gerektiği kanaatine vardıkları anlaşılmaktadır. (Şanlı/Esen/Ata man-Figan meşe, s. 542). 369 Cemile DEMiR GÖKYAYLA Ticari Uyuşmazl ıklarda Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi mahkemelerdeki derdest bir davanın Türk mahkemelerinde aynı davanın dava şartı yokluğu nedeniyle açılmasına engel olup olmadığı fevkalade tartışmalı dır. İhtiyati haciz kararının ise dava açıldıktan sonra uyuşmazlığın esası hakkında davaya bakan mahkemeden alınması gerektiğine ilişkin bir kural bulunmamaktadır (İİK.m.50). HMK uyarınca esas hakkında yetkili
587; Şanh, s. 238, 241, 245; Kırlı Aydemir, s. 315; Akın cı, s. 146, 151; Tiryakioğlu, s. 921; Tokmak, s. 59-63; Nomer, Usul,§ 280b Nomer, s. 487; Şanlı/Esen/At aman-F iganmeşe, tahkim anlaşması olan uyuş mazlıklar açısından bu hususu ifade etmişlerdir. Ancak, yazarların konuyu ele alış biçimleri dikkate alındığında yabancı bir mahkemede görülen veya yetki anlaş masına konu olan uyuşmazlıklar için konuya aynı şekilde yaklaşılması gerektiği kanaatine vardıkları anlaşılmaktadır. (Şanlı/Esen/Ata man-Figan meşe, s. 542). 369 Cemile DEMiR GÖKYAYLA Ticari Uyuşmazl ıklarda Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi mahkemelerdeki derdest bir davanın Türk mahkemelerinde aynı davanın dava şartı yokluğu nedeniyle açılmasına engel olup olmadığı fevkalade tartışmalı dır. İhtiyati haciz kararının ise dava açıldıktan sonra uyuşmazlığın esası hakkında davaya bakan mahkemeden alınması gerektiğine ilişkin bir kural bulunmamaktadır (İİK.m.50). HMK uyarınca esas hakkında yetkili bir mah keme varsa, dava yabancı bir mahkemede açılmış o bile olsa yetkili Türk mahkemesinden karar alınmasına engel bir düzenleme bulunmamaktadır . D. Değerlendirme Yukarıdaki açıklamalarımızdan anlaşılabileceği üzere, yabancı unsur lu uyuşmazlıklarda, Türk mahkemelerind en ihtiyati tedbir veya haciz kararı verilmesi gerekınesine -hakkını savunan tarafın dava sonuçlanana kadar geçici bir hukuki korumaya ihtiyaç duymasına- rağmen geçici hukuki koruma kararı vermeye yetkili bir Türk mahkemesi olmayabilir veya yabancı mahkeme yapılan yetki sözleşmesi veya tahkim anlaşması nedeniyle Türk mahkemeleri nin geçici hukuki koruma kararı verme yetki si taraflar arasında ayrı bir uyuşmazlığa dönüşebilir. Geçici hukuki koru ma kararları dava sonucunda haklı bulunan tarafın hakkını İcra etmesini temin eder. Hak sahibinin Türkiye'de hakkını icra etme imka.nı olmasına rağmen uyuşmazlığın esası hakkında yetkili mahkeme olmadığı gerek çesi bu haktan mahrum kalması riski bulunmaktadır . HMK'nın 390'ıncı maddesinin neden olduğu bu durum karşısında, madde, doktrinde millet lerarası özel hukuk uyuşmazlıkları bakımından yetersiz bulunmakta ve eleştirilmektedir. De !ege feranda olarak MÖHUK 'ta yer alacak bir yasa hükmüyle Türk mahkemelerin in milletlerarası özel hukuk uyuşmazl ık larında ihtiyati tedbir veya haciz kararı verme yetkilerinin düzenlenmesi teklif edilmektedir.657 657 Çelikei!Erdem, s. 582, 586; Akıncı, s. 151; Sürat, s. 204; Özbek, s. 132-133; Erkan, HMK Değişiklikleri, s. 229, 247 vd.; Kırlı Aydemir, s. 299-303, 306; Tokmak, s. 75; Tiryakioğlu, s. 930; Arslan, İnsan Hakları Sözleşmesi, s. 364. 370 Milletleraras i Ticari Uyuşmazlikl arda Başvuruiabi/ecek Yetki Kuralları Karşılaştırmalı hukukta malıkernelerin tedbir kararı vermek için yet kilerinin uyuşmazl ığın esası hakkında yetkili mahkeme yerine kararın icra edileceği yer olan tedbir konusu mal veya hakkın bulunduğu yer mahke mesine bırakıldığı görülmektedir. Buna İsv. MÖHUK'un lO'uncu madde si örnek olarak verilebilir. Madde uyarınca, uyuşmaz lığın esası hakkında yetkili İsviçre mahkemeleri ve makamları tedbir kararı vermeye yetkilidir. Bunun yanında tedbir kararın icra edileceği yerdeki İsviçre mahkemeleri de yetkilidir. Görüldüğü gibi, İsviçre hukukunda tedbir kararının o mah kemenin yargı çevresinde icra edilecek olmasını tedbir kararı vermek için yeterli bir irtibat noktası olarak değerlendirmiştir . AB Brüksel II Tüzüğü de tedbir kararı verme yetkisini uyuşmazlı ğın esası hakkında yetkili mahkemeye hasretme miştir. 35'inci madde uyarınca, başka bir üye devlet mahkemesi uyuşmazlığın esası hakkında 2020 yılında Mart 2020'de Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile Bazı Kanunla r da Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı Teklifinin 41 'inci maddesinde HMK'nın 390. maddesinin birinci fıkrasına "esas hakkında yabancı devlet mah kemesinin, hakemin veya hakem kurulunun görevli ve yetkili olması halinde, ih tiyati tedbir, bu talebe konu hak veya şeyin bulunduğu yer Türk mahkemelerind en talep edilir" ifadesinin eklenmesi teklif edilmiştir. TBMM Genel Kurulunda ya pılan görüşmeler esnasında Teklif metninden çıkarılarak kanunlaşmıştır (Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Ka nun, Kanun Numarası: 7251, Kabul Tarihi: 22.07.2020, RG. 28.07.2020/31 199.) Tiryakioğlu, bu teklifi eleştirmekte ve Kanundan çıkarılmasını isabetli bulmakta dır. Zira yabancı unsur! u davalarda Türk mahkemelerinin yetkisine ilişkin bir dü zenleme diğer milletlerarası yetki kuralları gibi MÖHUK't a yapılmalıdır. Diğer taraftan Teklif MTK'nın üçüncü ve 6'ncı maddelerini göz ardı ederek davanın tahkim yargılamasına konusu olması ihtimalini düzenlemiştir. MTK'yı dikkate almayan bir düzenleme MTK ve HMK arasında başka problemierin doğmasına neden olabilir. Diğer bir eleştiri ise Teklifi n sadece yabancı mahkemeler huzurun da görülecek davaları kapsayıp Türk mahkemeleri huzurundaki davaları düzen leme dışında tutmasıdır. MÖHUK't a yapılacak düzenlernede ister yabancı ister Türk mahkemelerinde görülsün her türlü yabancı unsurlu tedbir taleplerini kap samalıdır (s. 932-933). Teklif hakkında bilgi için bkz. Öztek/T aşpınar Ayvaz/ Kale, s. 146-147. 371 Cemile DEMiR GÖKYAYLA Ticarı Uyuşmazl ıklarda Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi yetkili olsa bile üye devlet mahkeme lerinin birisinden tedbir kararı iste nebilir. AB Hukuk ve İsviçre Hukuku dışında Uluslararası Medeni Yargılama İlke Kuralları ve Uluslararası Hukuk Enstitüsü İlkeleri (ILA)658 de uyuş mazlığın esası hakkında yetkili mahkeme dışındaki malıkernelerin de tedbir kararı verme yetkisine sahip olabilecekleri fikrinden hareket etmek tedir. 659 Aşağıda açıklanacağı üzere deniz alacakları nedeniyle gemiler hak kında ihtiyati tedbir ve haciz kararı vermeye yetkili mahkemeler ayrıca düzenlenmiş ve uyuşmazl ık hakkında yabancı bir mahkemenin yetkilen dirilmiş olmasının ya da tahkim anlaşmasının olmasının Türk mahkeme lerinin ihtiyati tedbir veya haciz kararı verme yetkisini hertaraf etmeye ceği TTK'da açıkça ifade edilmiştir. Kanımızca, benzer bir düzenlemenin diğer milletlerarası ticari uyuşmazlıklar için de yapılması isabetli olurdu. MÖHUK 'ta yapılacak düzenleme, tedbir konusu şey ile Türk mahkemele ri arasında "gerçek" ve "geçerli" bir bağlantının bulunmasını temin etme lidir. Tiryakioğ lu'nun bizim de desteklediğimiz önerisi şu şekildedir: 660 "Yabancı unsur/u uyuşmazlıklar da ihtiyati tedbir kararları, tedbir talebinin doğduğu esasa ilişkin uyuşmazlığın Türkiye 'de görüldüğü ya da görüleceği mahkemeden talep edilir. Türk mahkemel erinde veya yabancı ülke mahkemel erinde görülecek ya da görülen uyuşmazlıklarla ilgili ihtiyati tedbir kararları, Türkiye 'de tedbir konusu mal veya hakkın bulunduğu yer mahkemel erinden de talep edilebilir". Yasal bir düzenleme yapılmadığı sürece de geçici hukuki koruma kararı vermeye Türk mahkemeterin yetkili olup olmadığı belirlenir ken milletlerarası ticari uyuşmaz lıklarda Türk mahkemelerinden ihtiyati ted- 658 ILA İlkeleri hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Özbek, s. 89. 659 Bu çalışmalar hakkında bilgi için bkz. Tokmak, s. 38-42. 660 Tiryakioğlu, s. 930, 934; Özbek, s. I 33. 372 Milletleraras r Ticari Uyuşmazir klarda Başvuruiabi/ecek Yetki Kurallan bir ve ihtiyati haciz kararı alabilmenin hakkın korunması için fevkalade önemli hatta genellikle tek yol olduğu gözden kaçırılmamalıd ır. Zira, yargılamanın ve uyuşmazlığın konusunun veya davaimm kararın İcrasını sağlayacak malvarlığının farklı ülkelerde olması halinde davaimm bu mal ları elden çıkarması veya kaçırınası ve böylece mahkeme kararını etkisiz bırakması daha kolay olabilir. Bu gibi fiillerden diğer tarafın haberdar olması ve gereken önlemleri alması milletlerarası ticari uyuşmazlıklarda çok daha zor olabilir.
geçici hukuki koruma kararı vermeye Türk mahkemeterin yetkili olup olmadığı belirlenir ken milletlerarası ticari uyuşmaz lıklarda Türk mahkemelerinden ihtiyati ted- 658 ILA İlkeleri hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Özbek, s. 89. 659 Bu çalışmalar hakkında bilgi için bkz. Tokmak, s. 38-42. 660 Tiryakioğlu, s. 930, 934; Özbek, s. I 33. 372 Milletleraras r Ticari Uyuşmazir klarda Başvuruiabi/ecek Yetki Kurallan bir ve ihtiyati haciz kararı alabilmenin hakkın korunması için fevkalade önemli hatta genellikle tek yol olduğu gözden kaçırılmamalıd ır. Zira, yargılamanın ve uyuşmazlığın konusunun veya davaimm kararın İcrasını sağlayacak malvarlığının farklı ülkelerde olması halinde davaimm bu mal ları elden çıkarması veya kaçırınası ve böylece mahkeme kararını etkisiz bırakması daha kolay olabilir. Bu gibi fiillerden diğer tarafın haberdar olması ve gereken önlemleri alması milletlerarası ticari uyuşmazlıklarda çok daha zor olabilir. Türk mahkemeleri yetkili olmadığı içinihtiyati haciz veya tedbir kararı alınmazsa milletlerarası tahkimde ya da yetkili yabancı mahkemelerde hak aramanın pratik bir faydası olmayacaktır. Bu nedenle, Türk mahkemelerinin ihtiyati haciz ve tedbir kararı verme yetkilerine mil letlerarası ticari uyuşmazlıkların gereklerine uygun şekilde yorumlanrna lıdır. Özellikle, Türkiye'de yerleşim yeri olmayan kişilere karşı açılacak davalarda uyuşmazlık konusu malvarlığının ve bulunduğu yerin geniş yorumlanması uygun olabilir.661 E. Milletlerarası Tahkim Yargılamasmda Türk Mahkemelerinin İhtiyati Tedbir veya İhtiyati Haciz Kararı Verme Yetkisi Yukarıda yabancı malıkernelerin yetkilendirilmiş olması ve/veya davanın yabancı bir mahkeme huzurunda derdest olması halinde Türk mahkeme lerinin ihtiyati tedbir ve haciz kararı verme yetkisi üzerinde durulmuşt ur. Bu başlık altında ise taraflar arasında tahkim anlaşması bulu nan hallerde ihtiyati tedbir veya haciz kararı vermeye yer itibariyle yetkili Türk mahkemeleri incelenecektir . Milletlerarası tahkimde görülmesi gereken uyuşmazlıklarda ihtiyati tedbir ve haciz meselesi Kanunun 6'ncı maddesinde özel olarak düzen lenmiştir. Kanunun birinci maddesinin marifetiyle tahkim yeri Türkiye'de olmasa bile Türk mahkemelerinin ihtiyati tedbir veya haciz kararı verme yetkilerine ilişkin 6'ncı madde uygulanır . Kısaca, tahkim yeri Türkiye'de 661 Şan h, s. 233-250; Şan h/Esen/ Ataman-Figanmeşe, § 180-ı 97; Sarı öz Büyükalp, s. 376; Akıncı, s. 144-ı 5 ı; Tiryakioğlu, s. 930. 373 Cemile DEMİR GÖKYAYLA Ticari Uyuşmazlık larda Türk Mahkemeleri nin Milletlerarası Yetkisi ya da başka bir ülkede olsa da Türk mahkemeleri geçici hukuki koruma kararı verebilirler. Yer itibariyle yetkili mahkemen in, HMK'nın 390 veya iİK'nın 50'nci maddeleri uyarınca mı yoksa MTK'nın üçüncü maddesi uyarınca mı tespit edileceği konusunda farklı görüşler bulunmaktadır . Diğer bir görüşe göre ise taraflar arasında bir tahkim anlaşması olsa dahi HMK'nın 390'ıncı maddesi uyarınca uyuşmazlığın esası hakkında yetkili olan mahkemes i, ihtiyati tedbir kararı vermeye yetkilidir.662 MTK uyarınca taraflar arasında bir tahkim anlaşması var olmasına rağmen Türk mahkemelerinde dava açılması halinde davalı tahkim ilk itirazında bulunabilir ve mahkeme geçerli bir tahkim anlaşması olduğu kanaatine varırsa davayı usulden reddeder (MTK.m. 5). Farklı bir söyleyişle, tahkim anlaşmasının malıkernelerin esasa ilişkin yargılama yetkilerini hertaraf etmektedir. Tahkim anlaşması varsa mahkemeler davayı esastan görmeye yetkili olmadıkla rı için ihtiyati tedbir vermeye yet kili olup olmadıkları tereddüt konusu olmuştur. Şanlı Urfa Asliye Hukuk Mahkemesi, 2012 yılında verdiği bir kararında, devam etmekte olan tahkim davasıyla ilgili ihtiyati tedbir karar vermeyi, tahkim anlaşması yapılmış olması nedeniyle HMK'nın 390 maddesi uyarınca esas hakkında yetkili mahkeme olmadı ğı gerekçesiyle reddetmiştir.663 İhtiyati tedbir kararı verilmesinde yetkili mahkemenin 390'ıncı maddeye göre tespit edilmesini savunan bu görüşe göre tahkim anlaşmasının varlığı halinde de HMK'nın 390'ıncı maddesi uyarınca yetkili mahkemeler uyuşmazlık hakkında tedbir kararı verebi lir.664 Kanımızca, MTK'nın 6'ncı maddesi tarafların, HMK ve iİK'ya göre istemde bulunma haklarının saklı tutulduğu için HMK'nın 390'ıncı ve iİK'nın 50' inci maddesi uyarınca yetkili mahkemeden tahkim başlama dan önce ya da sonra ihtiyati tedbir veya haciz kararı talep edebilir. 662 Çelikei!Erdem, s. 585; Şanh, s. 238; Şanh/Esen/Ataman-Figanmeşe, s. 542. 663 Şanlıurfa 3. Asliye Mahkemesi D. İş. 2012/190-K.2012/189 09.11.2012 T (Karar için bkz. Şanh, s. 242). 664 Şanh, s. 238; Şanlı!Esen/Ataman-Figanme şe, s. 536 vd. 374 Milletleraras i 7icari Uyuşmazlik larda Başvuruiabi/ecek Yetki Kurallan Doktrinde bizim de katıldığımıza görüşe göre, milletlerarası tahkim de ihtiyati haciz ve tedbir kararı, tahkim yeri Türkiye olsa da olmasa da, MTK'nın üçüncü maddesi uyarınca yetkili mahkeme tarafından veril melidir.665 MTK'nın üçüncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca MTK'da "mahkeme tarafindan yapılacağı belirtilen işlerde, davaimm yerleşim yeri veya olağan oturma yeri ya da işyerinin bulunduğu yer asliye hukuk mah kemesi,· dava/ının Türkiye 'de yerleşim yeri, olağan oturma yeri veya işyeri yoksa İstanbul Asliye Hukuk Mahkemesi görevli ve yetkilidir." Buna göre, tedbir kararı vermeye yetkili mahkeme, davaimm yerleşim yeri veya ola ğan oturma yeri ya da işyerinin bulunduğu yer mahkemesidir . Davaimm Türkiye'de yerleşim yeri, olağan oturma yeri veya işyeri yoksa İstanbul Asliye Hukuk Mahkemesi görevli ve yetkilidir.666 Böylece, uyuşmazlığın esası hakkında yetkili bir Türk mahkemesi olmadığı veya yer itibariyle yetkili mahkemelerin uyuşmazlığın esası itibariyle yargılama yetkilerinin hertaraf edilmiş olduğu için Türk mahkemelerinin ihtiyati tedbir ya da haciz kararı alınamaması gibi bir risk doğmamaktadır. MTK'nın 6'ncı maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca "taraflardan biri, hakem veya hakem kurulunun verdiği ihtiyatf tedbir veya ihtiyat[ haciz kararım yerine getirmezs e; karşı taraf, ihtiyatf tedbir veya ihtiyatf haciz kararı verilmesi istemiyle yetkili mahkemenin yardımını isteyebilir. Yetkili mahkeme gerekirse başka bir mahkeme yi istinabe edebilir." MTK'nın 6'ncı maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca geçici hukuki koruma kararı verilmesi için yardımına başvurulacak mahkeme MTK'nın üçüncü mad desinde belirtilen mahkemedir. Zira fıkrada "yetkili mahkeme" denilmek tedir ve üçüncü madde uyarınca MTK'da mahkeme tarafından yapılacağı belirtilen işlerde yetkili mahkeme bu maddede belirtilen mahkemedir. 665 Kalpsüz, s. 50; Akıncı, Milletlerarası Tahkim, s. 123; Kapancı, s. 529; Tokmak, s. 68; Arslan, İhtiyati Tedbir, s. 718; Tiryakioğlu, s. 923. 666 Tiryakioğlu 'na göre, MTK'nın üçüncü maddesinin ihtiyati tedbir kararları dü şünülerek kaleme alınmadığı, maddede sayılan bağlama noktaları tedbir kararı vermek için getirilecek en doğru bağlama noktaları değildir, ancak, madde yetkili bir Türk mahkemesi temin edildiği için kullanılabilir (Tiryakioğlu, s. 923). 375 Cemile DEMiR GÖKYAYLA Ticari Uyuşmazlık larda Türk Mahkemeler inin Milletlerarası Yetkisi MTK'nın 6'ncı ve üçüncü maddelerinin birlikte okunınası halinde hakem Ierin verdiği ihtiyati haciz ya da tedbir kararının yerine getirilmemesi nedeniyle yardımı istenmesi gereken mahkeme üçüncü maddedeki mah kemedir. Davalının Türkiye'de yerleşim, olağan oturma veya işyerinin bulunmadığı hallerde de İstanbul mahkemesinden yardım istenebilir. Böylece uyuşmazlığın esası hakkında yetkili bir Türk mahkemesi bulun masa da hakemierin verdiği kararların Türkiye'de icrası temin edilebilir. F. Gemi Alacaklar ı Hakkında İhtiyati Haciz Kararı Vermeye Yetkili Mahkeme Deniz ticareti uyuşmazlıkları, milletlerarası ticari uyuşmazlıkların önemli bir kısmını teşkil etmektedir. TTK, gemi alacaklarıyla ilgili ola
kaleme alınmadığı, maddede sayılan bağlama noktaları tedbir kararı vermek için getirilecek en doğru bağlama noktaları değildir, ancak, madde yetkili bir Türk mahkemesi temin edildiği için kullanılabilir (Tiryakioğlu, s. 923). 375 Cemile DEMiR GÖKYAYLA Ticari Uyuşmazlık larda Türk Mahkemeler inin Milletlerarası Yetkisi MTK'nın 6'ncı ve üçüncü maddelerinin birlikte okunınası halinde hakem Ierin verdiği ihtiyati haciz ya da tedbir kararının yerine getirilmemesi nedeniyle yardımı istenmesi gereken mahkeme üçüncü maddedeki mah kemedir. Davalının Türkiye'de yerleşim, olağan oturma veya işyerinin bulunmadığı hallerde de İstanbul mahkemesinden yardım istenebilir. Böylece uyuşmazlığın esası hakkında yetkili bir Türk mahkemesi bulun masa da hakemierin verdiği kararların Türkiye'de icrası temin edilebilir. F. Gemi Alacaklar ı Hakkında İhtiyati Haciz Kararı Vermeye Yetkili Mahkeme Deniz ticareti uyuşmazlıkları, milletlerarası ticari uyuşmazlıkların önemli bir kısmını teşkil etmektedir. TTK, gemi alacaklarıyla ilgili ola rak ihtiyati tedbir ve haciz kararı vermeye yetkili Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini özel olarak düzenlemiştir. TTK'da yer alan ihtiyati haciz kararı vermeye yetkili mahkemel er, kesin yetkili mahkemelerdir ve Türkiye'de bu mahkemel erden başka mahkemeler gemiler hakkında ihti yati haciz kararı vermeye yetkili değildir.667 TTK'nın 1352'nci maddesinde, hangi alacakların deniz alacağı olduğu düzenlenmiştir. Deniz alacaklıları, alacaklannın temini için gemi hakkında ihtiyati haciz kararı verilmesini isteyebilir. Kanunun 1354'üncü vd. maddelerinde gemiler hakkında ihtiyati haciz kararı vermeye yetkili mahkemeler değişik aynınlara tabi tutularak gösterilmiştir. Biz de bu aynınlara göre mahkemelerin yetkisini inceleyeceğiz. 1. Dava Açılmadan Önce İhtiyati Haciz Kararı Vermeye Yetkili Mahkeme Bu konuda geminin Türk bayraklı olup olmamasına göre ikili bir ayrım yapılmıştır. 667 Atamer, s. 207. 376 Milletlerarası Ticari Uyuşmazlık larda Başvuruiabi/ecek Yetki Kurallan a) Türk Bayrak/ı Gemiler Hakkında Yetkili Mahkeme Türk bayrak lı gemiler hakkında ihtiyati haciz karar verme yetkisi 1354'üncü maddede düzenlenmiştir. Bu maddede sayılan mahkemeler dışından başka bir mahkeme karar vermeye yetkili değildir. Türk bayrak lı bir gemi, gemi siciline kayıtlı olsa da olmasa da geminin demir attığı, şamandıraya veya tonoza bağlandığı, yanaştığı veya kızağa alındığı yer mahkemesi de ihtiyati haciz kararı verebilir (TTK.m.1354(1)). Bu mahkemeler yanında, gemi, Türk Gemi Siciline kayıtlı bir gemiyse, si cil yeri mahkemesi de yetkilidir (TTK. m. 1 354(l)(a)). Gemi Sicile kayıtlı değilse o zaman gemi malikinin yerleşim yeri mahkemesi de yetkilidir (TTK.m.l354(1 )(b )).668 Türk bayrağı çekmesine izin verilen gemiler hak kında kiracının yerleşim yeri mahkemeleri de yetkilidir (TTK.m.1354(1) (c )).669 b) Yabancı Bayrak/ı Gemiler Hakkında Yetkili Mahkeme TTK'nın 1355'inci maddesi uyarınca, yabancı bayraklı gemiler hak kında ihtiyati haciz kararı, sadece, geminin demir attığı, şamandıraya veya tonoza bağlandığı, yanaştığı ya da kızağa alındığı yer mahkemesi tarafın dan verilir. Bu bir kesin yetki kuralıdır ve başvurulan mahkeme yetkili olup olmadığını re'sen dikkate alabilir.670 Bu yetki kuralının uygulana bil mesi için yabancı bayrakit geminin herhangi bir sicile tescil edilmiş olup olmaması önemli değildir.671 668 Mevzuat uyarınca gemilerin sicile kayıtlı olmayan Türk gemisi kalmadığı için bu yetki kuralı uygulama alanı bulmayabilir. Bkz. Atamer, s. 209. 669 TTK'nın 941 'inci maddesi uyarınca, Türk gemisi olmayan bir gemi, ona Türk Bayrağı çekebilecek kişilere en az bir yıl süreyle kendi adiarına işietitmek üzere bırakılmışsa, Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı geminin Türk Bay rağı çekmesine izin verebilir. Bu gemiler, Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığınca tutulacak özel bir sicile kaydolunur. 670 Atamer, s. 2 ı ı. 671 Atamer, s. 2 ı ı. 377 Cemile DEMiR GÖKYAYLA Ticari Uyuşmazlık larda Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi TTK'nın 1355'inci maddesi uyarınca Türk mahkemelerinin ihtiyati haciz kararı verebilmeleri için ihtiyati haciz başvurusunda bulunulduğu anda gemi mahkemenin yargı çevresinde seferine ara vermiş olmalıdır. Gemi bir Türk mahkemesinin yargı çevresinde denizin üzerindeki ya da altındaki karayla bağlantı kurmuş olmalıdır. Gemi kara tesislerine yanaştı ğında, kızağa çekildiğinde, demir attığında, deniz altındaki ya da karadaki bir şamandıra ve tonoza bağlandığında mahkemenin ihtiyati haciz kararı verebilmek için yetki doğar.672 Türk mahkemelerinin Türkiye'den uğraksız geçen yabancı gemiler hakkında ihtiyati haciz kararı alabilme yetkisi yoktur.673 c) Yetki Sözleşmesi veya Tahkim Anlaşması Bulunması Deniz alacağının doğduğu sözleşmele rde, sıklıkla karşılaşıldığı üzere, tahkim anlaşması veya yabancı bir mahkeme lehine yetki anlaşması ola bilir. Bu iki halde de kural olarak Türk mahkemeleri nin uyuşmazlığın esası hakkında karar verme yetkisi bul unmamaktadır (MÖHUK.m.47 ve MTK.m.5). Bu durumda, Türkiye'de ihtiyati tedbir veya haciz kararı ver meye yetkili mahkeme olup olmadığı tartışması akla gelebilirdi. Nitekim, HMK'nın 390'ıncı maddesi bu tartışmalara neden olmuştur.674 TTK'nın 1356'ncı maddesinde, Türk mahkemelerinin uyuşmazlığın esasına ilişkin karar verme yetkisi olmasa da deniz alacaklıların 1354 ve 1355 maddele rinde sayılan mahkemel erden Türkiye' de ihtiyati hac iz kararı alabilmele rinin mümkün olduğu açıklığa kavuşturulmuştur.675 Kanun, öngörülü davranarak uyuşmazlığın esasına uygulanmak üzere yabancı bir hukukun seçildiği hallerde de Türkiye'deki yetkili mahke melerde ihtiyati haciz kararı verilebileceği belirtilmiş tir. Milletlerarası yetkinin tesisi bakımından uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukukun 672 Atamer, s. 210,214. 673 Atamer, s. 214; Nomer, Usul,§ 221a. 674 Bkz. yuk. Bölüm II, IV, C. 675 Tokmak, s. 23-24. 378 Milletleraras i 7icari Uyuşmazitk/ arda Başvuruiabi/ecek Yetki Kurallan herhangi bir etkisi yoktur ve 1356'ncı maddedeki bu açıklama teorik bir bakış açısıyla gerekli değildir. Kanun, burada muhtemel hataların veya yargılamayı uzatabilecek tartışmaların önüne geçmiştir . 2. Dava Açıldıktan Sonra İhtiyati Haciz Kararı Vermeye Yetkili Mahkeme Uyuşmazlığın esası hakkında Türk mahkemelerinde dava açılmışsa i htiyati haciz kararı vermeye yetkili mahkeme uyuşmazlığın esasına bakan mahkemedir (TTK.m.l357(1)).676 676 İstanbul BAM, 14. HO., E. 2020/1152 K. 2020/965 T. 24.9.2020 "6102 sayı lı TTK'nun 1352/1-m maddesinde "Geminin yapımı, yeniden yapımı, onarımı, donatılması ya da geminin niteliğinde değişiklik yapılması"ndan kaynaklanan alacaklar deniz alacağı olarak belirlenmiştir. Devam eden maddede ise deniz alacaklarının teminat altına alınması için ihtiyati haciz kararı verilebile ceği dü zenlenmiştir . TTK'nın 1357. maddesinde ise yurt içinde dava açıldıktan sonra, ihtiyati haciz sadece davaya bakan mahkemeden istenebilir. Görevsizlik kararı üzerine ihtiyati haczin kalkacağına ilişkin herhangi bir yasal düzenleme de bulun mamaktadır. Bu durumda, ihtiyati haciz ile ilgili kararın davaya bakan mahkeme ce verilmiş olmasında usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı gibi, salt görevsizlik kararı verilmiş olması da ihtiyati haczin kaldırılmasını gerektirmez. Açıklanan bu gerekçeyle, ilk derece mahkemesinin görevsizlik kararı isabetli olup, aksi yön deki davacı vekilinin istinaf başvuru nedenleri yerinde görülmediğinden, dava cı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/l.b.l. maddesi uyarınca esastan reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuş tur." [Lexpera içtihat Bilgi Bankası]. istanbul BAM, 14. HO., E. 2019/1063 K. 2019/817 T. 30.5.2019 "Davacı tara fından açılan İtirazın iptali davası içinde, yabancı bayraklı gemi hakkında isteni len ihtiyati haciz talebinin reddine karar verildiği, karara karşı davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulduğu
sonra, ihtiyati haciz sadece davaya bakan mahkemeden istenebilir. Görevsizlik kararı üzerine ihtiyati haczin kalkacağına ilişkin herhangi bir yasal düzenleme de bulun mamaktadır. Bu durumda, ihtiyati haciz ile ilgili kararın davaya bakan mahkeme ce verilmiş olmasında usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı gibi, salt görevsizlik kararı verilmiş olması da ihtiyati haczin kaldırılmasını gerektirmez. Açıklanan bu gerekçeyle, ilk derece mahkemesinin görevsizlik kararı isabetli olup, aksi yön deki davacı vekilinin istinaf başvuru nedenleri yerinde görülmediğinden, dava cı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/l.b.l. maddesi uyarınca esastan reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuş tur." [Lexpera içtihat Bilgi Bankası]. istanbul BAM, 14. HO., E. 2019/1063 K. 2019/817 T. 30.5.2019 "Davacı tara fından açılan İtirazın iptali davası içinde, yabancı bayraklı gemi hakkında isteni len ihtiyati haciz talebinin reddine karar verildiği, karara karşı davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulduğu anlaşılmaktadır. İstinaf incelemesi HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzenine aykırılık yö nüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Davacı vekilince TTK'nın 1362. maddesi gere ğince i htiyati hacze konu alacağın aynı yasanın 1352. maddesinde sayılan deniz alacaklarından olduğu ileri sürülerek talepte bulunulmuş, mahkemece TTK'nın 1355. maddesi uyarınca mahkemenin yetkisizliği nedeniyle ihtiyati haciz istemi nin reddine karar verilmiştir. 6102 sayılı TTK'nın 1357 ll. maddesindeki düzenle me uyarınca, alacağın esası hakkında dava açılmış olmakla, ihtiyati haciz karının yetkisizlik nedeniyle reddi doğru olmamıştır. Esas hakkında dava açılmış olmak- 379 Cemile DEMİR GÖKYAYLA Ticari Uyuşmazl ıklarda Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi TTK'nın 1357'nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca "bir deniz ala cağı hakkında, hakem önünde veya yurt dışındaki bir mahkemede dava açılmışsa, kesin hüküm verilineeye kadar ihtiyati haciz kararı, sadece 1354 ve 1355 inci maddelere göre yetkili olan mahkemeden istenebilir." Böylece uyuşmaz lığın esası hakkındaki dava yabancı bir mahkeme veya hakem önünde derdest ise, uyuşmazlığın esası hakkında henüz dava açıl mamış olan hallerde Türk mahkemelerinin ihtiyati haciz kararı verme yet kisini düzenleyen TTK'nın 1354 ve 1355'inci maddeleri uyarınca yetkili olan mahkemeler ihtiyati haciz kararı vermeye yetkilidir. Bu madde sayesinde, gemi alacağına ilişkin bir davada yabancı bir mahkemede veya hakem önünde dava açılmış olması Türk mahkeme lerinden ihtiyati haciz kararı verilmesine engel değildir. Böylece dava açıldıktan sonra gemi Türk mahkemelerinin yargı çevresine girerse Türk mahkemelerinden ihtiyati haciz kararı alabilir.677 3. İhtiyati Haciz Kararanı İtiraz ve Değişiklik istemler İçin Yetkili Mahkeme TTK'nın 1358'inci maddesinde, yokluğunda ihtiyati haciz kararı veri len borçlunun itirazlan hakkında yetkili mahkemeyi düzenlediği gibi ihti yati haciz kararının değiştirilmesi, istihkak iddiaları, tarafların yatırdıkları teminatların artırılması veya azaltılması, türünün değiştirilmesi veya iptali hususlannda yapılacak başvurular hakkında karar vermeye yetkili mahke meyi de düzenlemi ştir. Esas hakkında dava açılmadan yapılacak itirazlar ve talepler için ihtiyati haciz kararını veren mahkeme yetkilidir. Uyuşmazlığın esası la ilk derece mahkemesince dosyadaki deliller değerlendiril erek ihtiyati haciz talebi hakkında bir karar verilmesi gerekir. Mahkemece talebin esası yönünden dosyadaki deliller değerlendirilmeden karar verildiğinden, HMK'nın 353/l.a.6. maddesi uyarınca istinafa konu karar kaldırılarak, talebin değerlend irilmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair aşağıdaki karar verilmiş tir." [Lexpera içtihat Bilgi Banka sı]. 677 Atamer, s. 219-220. 380 Milletleraras i Ticari Uyuşmazlik larda Başvuruiabi/ecek Yetki Kurallan hakkındaki dava yabancı bir mahkemede veya tahkimde derdestse yine kararı veren Türk mahkemesi itiraz ve talepler hakkında karar vermeye yetkilidir. Esas hakkında Türk mahkemelerinde dava açılmışsa ihtiyati hacizle ilgili itiraz ve talepler bu mahkeme tarafından karara bağlanır. 4. Türk Mahkemelerinde İhtiyati Haciz Kararı Verilen Hallerde Uyuşma zlığın Esas• Hakkında Yetkili Türk Mahkemesi Deniz alacağı hakkında ihtiyati haciz kararı veren mahkemenin uyuşmazlığın esası hakkında karar verme yetkisi de düzenlenmiştir (TTK.m.l359). 1354 veya l355'inci maddeler uyarınca yetki olmaları nedeniyle ihtiyati haciz kararı veren mahkeme, ihtiyati haczi tamamlamak amacıyla uyuşmazl ığın esası hakkında açılan davayı görmeye de yetkili dir. TTK'nın 1359'uncu madde uyarınca ihtiyati haciz kararı veren Türk mahkemesinin uyuşmazlığın esası hakkındaki davada da yetkili olması için yabancı bir mahkeme lehine yapılmış bir yetki sözleşmesi veya bir tahkim anlaşmasının bulunmaması gerekir. Öncelikle, kural olarak yabancı bir mahkemeyi yetkilendiren bir yetki sözleşmesi varsa Türk mahkemeleri uyuşmazlığın esas hakkındaki dava da yetkili değildir (MÖHUK .m.47). Aynı şekilde tahkim anlaşması varsa davalı Türk mahkemeleri huzurunda açılan davada tahkim ilk itirazında bulunabilir (MTK.m.5). Yetki ve tahkim anlaşmal arı davalı itiraz etme dikçe re'sen dikkate alınmaz. TTK'nın 1359'uncu maddesinde ise "deniz alacaklan hakkında ihtiyati haciz karan vermeye yetkili olan mahkeme, deniz alacağının esas ına ilişkin olarak yapılmış bir yetki veya tahkim söz leşmesi yoksa, ihtiyati haczi tamamlamak üzere açılacak dava hakkında ( .. .)yetkilidir" denilmektedir. Bu ifadeden, mahkemenin yetki ve tahkim anlaşmasını -bir dava şartı olarak-re'sen dikkate almasının mı gerektiği yoksa yine ancak davalı itiraz ederse mi dikkate alması gerektiği açık değildir. 381 Cemile DEMiR GÖKYAYLA Ticari Uyuşmazlık larda Türk Mahkemeleri nin Milletlerarası Yetkisi Madde gerekçesi bu tartışma ihtimali bakımınd an yol gösterici ola bilir. "Bir geminin ihtiyati haczinden sonra açılacak dava veya yapılacak takip hakkında, ilgili kanunların genel kuralları geçerlidir. Bu kurallara göre yetkili olan mahkeme/ erin yanına, Sözleşmenin 7 nci maddesinin birinci fıkrası doğrultusunda, i htiyati h aciz kararını vermiş olan mahkeme eklenmiştir. Bu yetki kuralı, alacağın esası hakkında bir yetki sözleşmesi nin veya tahkim anlaşmasının bulunduğu hallerde uygulanama yacaktır." Gerekçeden anladığımız kadarıyla, Kanunun 1359'uncu maddesinde, usul hukukuna ilişkin genel kurallardan ayrı bir yetki düzeni getirilmek istenmemişt ir. Kanımızca, maddenin amacı, ihtiyati haciz kararı veren mahkemede uyuşmazlığın esası hakkında Türk mahkemelerinde dava açılabitmesine izin veren bir yetki kuralın bulunmaması nedeniyle doğa bilecek sorunlan engellemek ve milletlerarası ticaretin gereklerine uygun bir yetki tesis edebilmektir . Böyle bir yetki kuralı olmasaydı, iç hukukun yer itibariyle yetki kuralları uyarınca yetkili bir Türk mahkemesi olma dığı zaman gemi üzerinde ihtiyati haciz konulsa bile Türkiye'de dava açılamayacağı içinihtiyati haciz hükmünü kaybeder ve 1354 ve 1355'inci maddeler uyannca yetkili mahkemele rden ihtiyati haciz kararı alınmasının bir anlamı kalmazdı. Bu nedenle mevcut bir yetki ya da tahkim anlaşması davalının itirazı üzerine mahkemece dikkate alınabilir. Bu yetki kurallarının aşırı bir yetki kuralı olduğu iddia edilebilir. Kanımızca bu doğru bir yaklaşım değildir. Gemi, Türk bayrağı taşıyorsa, Türkiye de 1354'üncü maddedeki yetki kurallarında Türkiye ile uyuşmaz lık arasında Türkiye'de dava açılması için yeterli irtibatın var olduğunu düşünüyoruz. Yabancı bayraklı gemiler için ise gemi Türkiye'de demir attığı, şamandıra veya tonoza bağlanması, yanaşması ya da kızağa çekil mesi biilinde ihtiyati haciz kararı verilip esas dava açılabilir. Deniz ala caklarının niteliği ve deniz ticaret uygulaması düşünüldü ğünde Türk mah kemelerinin yetkisinin aşırı olmadığı kanaatindey iz. Diğer taraftan, aşırı yetki kuralı olduğu mütalaa edilse bile
haciz hükmünü kaybeder ve 1354 ve 1355'inci maddeler uyannca yetkili mahkemele rden ihtiyati haciz kararı alınmasının bir anlamı kalmazdı. Bu nedenle mevcut bir yetki ya da tahkim anlaşması davalının itirazı üzerine mahkemece dikkate alınabilir. Bu yetki kurallarının aşırı bir yetki kuralı olduğu iddia edilebilir. Kanımızca bu doğru bir yaklaşım değildir. Gemi, Türk bayrağı taşıyorsa, Türkiye de 1354'üncü maddedeki yetki kurallarında Türkiye ile uyuşmaz lık arasında Türkiye'de dava açılması için yeterli irtibatın var olduğunu düşünüyoruz. Yabancı bayraklı gemiler için ise gemi Türkiye'de demir attığı, şamandıra veya tonoza bağlanması, yanaşması ya da kızağa çekil mesi biilinde ihtiyati haciz kararı verilip esas dava açılabilir. Deniz ala caklarının niteliği ve deniz ticaret uygulaması düşünüldü ğünde Türk mah kemelerinin yetkisinin aşırı olmadığı kanaatindey iz. Diğer taraftan, aşırı yetki kuralı olduğu mütalaa edilse bile mahkeme kararı gemi Türkiye'de olduğu için kuvvetle muhtemel Türkiye'de icra edilebileceği için karann yurt dışında tenfiziyle ilgili olarak kaygılanmaya da gerek yoktur. 382 Milletleraras ı Ticari Uyuşmazlık larda Başvuruiabi/ecek Yetki Kuralları 5. İhtiyati Haciz Kararı Veren Mahkemenin Yabancı Hakem veya Mahkeme Kar arını Tenfızi Davasında Yetkisi TTK, bir deniz alacağı için ihtiyati haciz kararı veren mahkemenin söz konusu deniz alacağı için yurt dışında verilen bir mahkeme veya hakem kararı hakkında tenfiz kararı verme yetkisine sahip olduğunu düzenlemektedir (TTK.m.1360). Öncelikle, yabancı hakem ve mahkeme kararlarının tenfizi için hangi malıkernelerin yetkili olduğu MÖHUK 'ta düzenlenmiştir. MÖHUK'un 51 'inci maddesi uyarınca yabancı mahkeme kara rlarını tenfize yetkili mah keme, aleyhine tenfiz istenen kişinin yerleşim yeri mahkemesidir . Yerleşim yeri yoksa sakini olduğu yer mahkemesi yetkilidir. Sakini olduğu bir yer mahkemesi de yoksa Ankara, İstanbul veya İzmir mahkemelerinden tenfiz talep edilebilir. Hakem kararlannın tenfizi için yetki kuralı ise MÖHUK'u n 60'ıncı maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenmiştir. Taraflar, Türkiye'de tenfiz için yetkili mahkemeyi kararlaştırabilir. Kararlaştırılmamışsa, aley hine tenfiz talep edilen kişinin yerleşim yeri mahkemesi, yoksa sakini olduğu yer mahkemesi tenfiz kararı vermeye yet kilidir. Bunlar dahi yoksa aleyhine tenfiz istenen kişinin malvarlığının bulunduğu yer mahkemesinde tenfiz talep edebilir. Kanımızca TTK'nın 1 360'ıncı maddesinde yer alan yetki kuralı MÖHUK 'un 51 'inci ve 60'ıncı maddeleri uyarınca yetkili malıkernelerin yetkisini ortadan kaldıran kesin bir yetki kuralı değildir. Madde gerekçe sinden hareketle bu sonuca vanlabileceği kanısındayız. 678 Yukarıda açıklandığı gibi, taraflar ar asında tahkim anlaşması veya yabancı bir mahkemeyi yetkilendir en bir yetki sözleşmesi bulunsa bile Türkiye'deki yetkili mahkemel erden ihtiyati haciz kararı verebilir (TTK.m. 1356). Bu durumda, gemi üzerinde ihtiyati haciz kararı İcra edi!- 678 Madde gerekçesi: "2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hak kında Kanunun 35 inci ve 38 inci maddelerinde yer alan ayrıntılı düzenlemenin tekranndan kaçınılmıştır." 383 Cemile DEMİR GÖKYAYLA Ticari Uyuşmazlıkla rda Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi dikten sonra süresi için tahkimde veya yabancı mahkemede davanın açıl ması gerekir ki ihtiyati haciz işlemi tamamlana bilsin. Dava kazanıldıktan sonra, hacze konu geminin paraya çevrilip hükmedilen alacağın tahsili için Türk mahkemelerinde tenfiz davası açılması gerekir. İşte bu davalar, MÖHUK't aki yetkili mahkemeler yanında gemi hakkında ihtiyati haciz kararı veren mahkemede de açılabilir. Ancak ihtiyati haciz kararı veren mahkemede tenfiz davası açılahilmesi için 1360'ıncı maddede aranan başka şartlar bulunmaktadır. 1360'ıncı madde uyarınca, tenfiz kararı verilmesi için alacağın Türkiye'de tahsil edilebilecek olması şartı aranmıştır. İlk ihtimal, tenfiz isteminin yapıldığı tarihte geminin o mahkemenin yargı çevresinde olma sıdır. Bu durumda tenfiz davası ihtiyati haciz kararı veren mahkemede açılabilir. Diğer ihtimal ise geminin serbest bırakılması için bir teminat yatırılmış olması halinde tenfiz talebinin yapıldığı tarihte para ya da temi nat mektubunun mahkeme kasasında bulunmasıdır . Böylece Türkiye'de ihtiyati haciz kararı verilmiş olmasına rağmen MÖHUK uyarınca yetkili bir mahkeme olmasa bile alacaklı alacağını Türkiye'de tahsil edecek temi nata sahiptir ve tenfiz talep edebilir. Haksız ihtiyati hacizden doğan zararın tazmini amacıyla açılacak davalarda yetkili mahkeme, ihtiyati haciz kararını veren mahkemedir (TTK.m. 1361). G. Delil Tespiti İçin Yetkili Mahkemeler Milletlerarası ticari uyuşmazlıklarda, özellikle davanın milletlerarası tahkimde görüleceği, yabancı mahkeme lehine yapılan yetki sözleşmesi uyarınca davanın yabancı bir mahkemede açılacağı ya da başka bir sebep le yabancı bir mahkemede dava açılacak olan hallerde Türkiye'de delil tespiti veya başkaca bir hukuki koruma gerekebilir (HMK.m.400-406). Bu durumda milletlerarası yetkili bir Türk mahkemesi olup olmadığı da MÖHUK 'un 40'ıncı maddesinin atfıyla HMK'nın 401 'inci maddesine göre tespit edilecektir. 384 Millelleraras i Ticari Uyuşmazliklarda Başvuruiabi/ecek Yeıki Kuralları HMK'nın 401 'inci maddesinde, delil tespiti talebinin dava açılmasın dan önce mi sonra mı yapıldığına ilişkin bir ayrım yapılmıştır. Buna göre, "henüz dava açılmamış olan haBerde delil tespiti, esas hakkındaki davaya bakacak olan mahkemed en veya üzerinde keşif yahut bilirkişi incelemesi yapılacak olan şeyin bulunduğu veya tanık olarak dinlenilecek kişinin oturduğu yer sulh mahkeme sinden istenir." Delil tespiti için de esas hak kında davaya bakacak mahkeme yetkilendirilmiştir. Dava açılmadan önce bu mahkemeden delil tespiti talep edilebilir . Türkiye'de esas hakkında davaya bakacak bir mahkeme olmasa bile Türkiye'de keşif veya bilirkişi incelemesi yapılması veya tanık ifadesi alınması gereken hallerde zaten bu yerdeki Türk mahkemeleri yetkilendirilmiştir. İhtiyati tedbir kararıyla ilgili yukarıda yer alan tartışmalar burada da gündeme gelebilir. Delil tespiti yapma yetkisinin uyuşmazl ığın esası hak kındaki davaya bakacak mahkemeye verilmiş olması, tahkim anlaşması ve yabancı mahkeme lehine yetki sözleşmesi yapılması gereken hallerde Türk mahkemelerinin delil tespiti için yetkili olmadıkları anlamına gele bilir mi?679 Delil tespiti yetkisi bakımından bu tartışmanın sonuca etkili olmayacağı kanısındayız. 680 Zira, uygulamada zaman kaybetme ksizin keşif ve bilirkişi incelemesi yapılması gereken hallerde delil tespiti talep edilmektedir . Keşif veya bilirkişi incelemesi yapılacak yer Türkiye'deyse bu yer mahkemeleri maddede açıkça yetkili kılınmıştır. Aynı sonuç tanık dintenilmesi için de geçerlidir zira tanık Türkiye'deyse tanığın oturduğu yer mahkemesinden delil tespiti istenebilir. HMK'nın 401 'inci maddesinin 4'üncü fıkrasında "dava açıldıktan sonra yapılan her türlü delil tespiti talebi hakkında sadece davanın görül mekte olduğu mahkeme yetkili ve görevlidir" denilmiştir. Bu durumda dava tahkimde görülürken veya yabancı mahkemede görülürken Türk mahkemelerinden delil tespiti yapılabilir mi? Yukarıda ifade edildiği tahkim anlaşması veya yabancı mahkeme lehine yapılan yetki sözleşmesi 679 Bkz. yuk. Bölüm Il, IV, C. 680 Benzer şekilde Süral, s. 206. 385 Cemile DEMİR GÖKYAYLA Ticari Uyuşma zlıklarda Türk Mahkemele rinin Milletlerarası Yetkisi yapılması halinde dava açıldıktan sonra esas hakkında yetkili bir Türk mahkemesinden söz edilemez (MÖHUK.m.47 ve MTK.m.5). Öncelikle, tahkimde delil tespiti tahkim yargılamasına uygulanacak kurallara bağlıdır. Hakemierin yargılama başladıktan sonra keşifyapma ve bilirkişi atama yetkileri vardır. Bununla birlikte, MTK'nın 12(B) maddesi uyannca hakemler delillerin toplanmasında asliye hukuk mahkemesinden yardım
tespiti istenebilir. HMK'nın 401 'inci maddesinin 4'üncü fıkrasında "dava açıldıktan sonra yapılan her türlü delil tespiti talebi hakkında sadece davanın görül mekte olduğu mahkeme yetkili ve görevlidir" denilmiştir. Bu durumda dava tahkimde görülürken veya yabancı mahkemede görülürken Türk mahkemelerinden delil tespiti yapılabilir mi? Yukarıda ifade edildiği tahkim anlaşması veya yabancı mahkeme lehine yapılan yetki sözleşmesi 679 Bkz. yuk. Bölüm Il, IV, C. 680 Benzer şekilde Süral, s. 206. 385 Cemile DEMİR GÖKYAYLA Ticari Uyuşma zlıklarda Türk Mahkemele rinin Milletlerarası Yetkisi yapılması halinde dava açıldıktan sonra esas hakkında yetkili bir Türk mahkemesinden söz edilemez (MÖHUK.m.47 ve MTK.m.5). Öncelikle, tahkimde delil tespiti tahkim yargılamasına uygulanacak kurallara bağlıdır. Hakemierin yargılama başladıktan sonra keşifyapma ve bilirkişi atama yetkileri vardır. Bununla birlikte, MTK'nın 12(B) maddesi uyannca hakemler delillerin toplanmasında asliye hukuk mahkemesinden yardım isteyebilirler ve bu durumda mahkeme HMK hükümlerini uygular. Bu şartlarda, tahkim yargılaması başladıktan sonra devlet mahkemelerinden delil tespiti yapmasının gerekip gerekınediği tartışmalıdır. Zira, mahkeme lerden farklı olarak hakemierin delilleri inceleme -toplama- yetkileri sadece tahkim yeriyle sınırlı değildir. MTK'nın 9'uncu maddesinde ikinci fıkrası uyarınca hakemler tahkim yargılamasının gerektirdiği durumlarda önceden tarafiara bildirmek kaydıyla başka bir yerde de toplanabilir ler. Hakemle r, taraftarla anlaşarak tahkim yeri dışında da duruşma yapabildiklerine göre tahkim yerinde olmayan delilleri de bizzat inceleyebilir (keşif) ya da bunları incelemek üzere bir bilirkişi atayabilir. Bu durumda, dava açıldıktan sonra mahkemel erde delil tespiti yapılması ihtiyacı doğmaya cağını söyleyebiliriz. Bununla birlikte, malıkernelerin yardımını gerektiren, tanık dinletilmesi gibi, istisnai durumlar olabileceği de unutulmamalıd ır. Davanın yabancı bir mahkemede derdest olması halinde Türk mah kemelerinden delil tespiti istenebilir mi? Öncelikle, bir davamn yabancı mahkemede derdest olması, MÖHUK'un 47'nci maddesi uyarınca bir yetki sözleşmesi yoksa Türk mahkemelerinin yargılama yetkisini ortadan kaldırmaz. Yabancı derdestliğin taraf olunan milletlerarası sözleşmel er, MÖHUK'un 41 ve 47'nci maddesindeki istisnalar hariç dikkate alınıp alınmayacağı doktrinde oldukça tartışmalıdır.681 Dolayısıyla, dava yabancı mahkemede derdestken Türk mahkemelerind en delil tespiti istenemeyece ği kolaylıkla söylenemez. Davada Türk mahkemelerinde henüz açılmamış gibi mütalaa edilebilir ve esas hakkında yetkili mahkemeden delil tespiti istenebilir. 681 Akıncı, Derdestlik, s.35 vd.; Canbeldek Akın Özlem, s. 44 vd. 386 Milletleraras ı Ticari Uyuşmazlık larda Başvuruiabi/ecek Yetki Kuralları Diğer taraftan yabancı mahkemenin Türk mahkemelerince verilen bir delil tespiti kararına ne şekilde yaklaşacağı da göz önünde bulundurul malıdır. Zira bilindiği gibi mahkeme kararları tanınıp tenfiz edilmedikçe sadece verildikleri ülkede hüküm ve sonuç doğurabilirler. Bu nedenle Türk mahkemelerinden verilen delil tespitine ilişkin karann yabancı mahkemede bir etkisi olması halinde alınmasında menfaat olabilir. Diğer, taraftan milletlerarası istinabe yöntemi de düşünü lebilir. HMK'nın 401 'inci maddesinin ikinci fıkrasına göre, noterlerin, Noterlik Kanunu uyarınca yapacağı vakıa tespitine ilişkin hükümler saklı dır. Dava yabancı bir mahkemede veya tahkimde görülmekte olsa da taraf lar Türkiye'deki bir noterden Noterlik Kanununun 61. maddesi uyannca delillerin tespitini isteyebilirler. V. Taraflarm Davramşlan Nedeniyle Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkili Olması Davalı, milletlerarası yetkili olmayan bir davada karşı dava açarsa ya da davacının davasına karşı yetki ilk itirazında bulunmazsa kanun bu dav ranışa hukuld bir sonuç bağlamakta ve milletlerarası yetkisi olmayan Türk mahkemesi yetkili kabul edilmektedir. Aşağıda bu iki hüküm incelenecektir. A. Davaimm Karşı Dava Açması HMK'nın I 3 'üncü maddesi uyarınca "kesin yetkinin söz konusu olmadığı hallerde, asıl davaya bakan mahkeme, karşı davaya bakmaya da yetkilidir ." Davacının davası bakımından bir Türk mahkemesi milletlerarası yet kili olabilir. Örneğin, davacının alacak davası için davalının yerleşim yeri mahkemesi olan İstanbul mahkemeleri yetkili olabilir (HMK.m.6). Buna karşılık, davalının karşı alacak davası için İstanbul mahkemeleri yetki sizdir. Bu durumda, HMK'nun 13 'üncü maddesinin açık hükmü uyannca İstanbul mahkemeleri karşı alacak davası bakımından da yetkilidir.682 682 Nomer, Usul, § 215; Çelikel!Erdem, s. 578; Şanh, s. 165; Akıncı, s. 116. 387 Cemile DEMİR GÖKYAYLA Ticari Uyuşmazlı klarda Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi Bununla birlikte, karşı dava hakkında kesin yetkili bir Türk mahke mesi varsa davanın bu kesin yetkili mahkemede açılması gerekir.683 B. Davaimm Yetki İlk İtirazında Bulunmaması HMK'nın 19'uncu maddesinin 4'üncü fıkrası uyarınca, yetkinin kesin olmadığı davalarda, davalı, süresi içinde ve usülüne uygun olarak yetki itirazında bulunmazsa, davanın açıldığı mahkeme yetkili hiile gelir.684 Yargılama usulüne lexfori hakim olduğu için HMK'nın 19'uncu mad- desinde davaimm itiraz etmemesine bağlanan bu sonuç milletlerarası ticari uyuşmazlıklara da uygulanacaktır.685 Milletlerarası ticari uyuşmazlıklarda, Türk mahkemeleri nin yetkili olmadığı kanaatinde olan davalı, en geç cevap dilekçesinde mahkemenin milletlerarası yetkisine itiraz etmelidir (HMK.m.l9(2)). Özellikle, yabancı bir mahkemenin yetkisinin kararlaştırılmasına rağmen dava Türk mahke melerinde açılmışsa, hakim yetki sözleşmesini re'sen dikkate alamaya cağı için Türk mahkemesi milletlerarası yetkili mahkeme olarak davaya bakabilir (MÖHUK.m.47(1)). HMK'nın 127'nci maddesi uyarınca cevap dilekçesi sunma süresi dava dilekçesinin davalıya tebliğinden itibaren iki haftadır. Maddede sayılan koşulların gerçekleşmesi şartıyla ve iki haftalık süre içinde başvurmak koşuluyla bir ayı geçmemek üzere ek süre verile bilir. Davaimm yabancı bir ülkede bulunması halinde de dava dilekçesini 683 Postacıoğlu/Aitay, § 245. 684 Böyle bir yetki kuralının aşırı yetki tesis edip etmediği hakkında tartışmalar için Süzen, Denetim, s. 194-196. 685 Postacıoğlu/Aitay, § 274, Şanh, s. I 67; Çelikei/Erdem, s. 609; Akın cı, s. I I 6; Doktrinde, HMK'nın I 9'uncu maddesine tekabül eden mülga HUMK'u n 23 'üncü maddesi uyarınca itiraz edilmemesi halinde taraflar arasında zırnni bir sözleşme meydana gelip gelmediğine ilişkin tartışmalar yapılmıştır. Ayrıntılı bilgi için bkz. Ekşi, s. 136-137. HMK'nın 19'uncu maddesinin bazı durumlarda aşırı yetki tesis edebileceği ve davalının adil yargılanma hakkını ihlal edebileceği ifade edilmiş tir. Sarıöz Büyükalp, s. 372. 388 Milletleraras ı 7icari Uyuşmazlık larda Başvuruiabi/ecek Yetki Kurallan sunma süresi iki haftadır ve yine bir aya kadar ek süre alınabilir.686 Kesin yetki kuralı olmayan hallerde süresinde yetki itirazında bulunulmasının mahkemenin yetkisine önemli bir etkisi vardır. C. Asli Müdahale Halinde Yetkili Mahkeme HMK'nın 65'inci maddesi uyarınca asli müdahale davası yargıla manın taraflarına karşı aynı mahkemede açılır. Yabancı unsurlu bir asli müdahale davasında, müdahale edilecek dava Türk mahkemelerinde görülmekte olduğuna göre, o yer mahkemesi asli müdahale davasında da milletlerarası yetkiye sahip kabul edilecektir. VI. Çekişmesiz Yargı İşlerinde Yetkili Mahkemeler Birçok kanunda çekişmesiz yargıya tabi işlere ilişkin düzenleme bulunmaktad ır.687 Biz öncelikle çekişmesiz yargı işlerinde yetkiye ilişkin genel hükme değindikten sonra çalışmamızın konusu milletlerarası ticari uyuşmazlıklarda Türk mahkemelerinin yetkisi olduğu için TTK'daki çekişmesiz yargı işlerinde yetkili mahkemeye ilişkin düzenlemel ere deği neceğiz. A. Genel Yetki Kuralı HMK'nın 384'üncü maddesinde çekişmesiz yargı işlerinde yet kili mahkeme düzenlenmi ştir. Bu madde çekişmesiz yargı işlerinde Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini de tesis etmektedir. 688 Buna göre, "kanunda aksine
etkisi vardır. C. Asli Müdahale Halinde Yetkili Mahkeme HMK'nın 65'inci maddesi uyarınca asli müdahale davası yargıla manın taraflarına karşı aynı mahkemede açılır. Yabancı unsurlu bir asli müdahale davasında, müdahale edilecek dava Türk mahkemelerinde görülmekte olduğuna göre, o yer mahkemesi asli müdahale davasında da milletlerarası yetkiye sahip kabul edilecektir. VI. Çekişmesiz Yargı İşlerinde Yetkili Mahkemeler Birçok kanunda çekişmesiz yargıya tabi işlere ilişkin düzenleme bulunmaktad ır.687 Biz öncelikle çekişmesiz yargı işlerinde yetkiye ilişkin genel hükme değindikten sonra çalışmamızın konusu milletlerarası ticari uyuşmazlıklarda Türk mahkemelerinin yetkisi olduğu için TTK'daki çekişmesiz yargı işlerinde yetkili mahkemeye ilişkin düzenlemel ere deği neceğiz. A. Genel Yetki Kuralı HMK'nın 384'üncü maddesinde çekişmesiz yargı işlerinde yet kili mahkeme düzenlenmi ştir. Bu madde çekişmesiz yargı işlerinde Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini de tesis etmektedir. 688 Buna göre, "kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, çekişmesiz yargı işleri için talepte bulunan kişinin veya ilgililerden birinin oturduğu yer mahkemesi yetkili dir." Bu maddede Tür kiye'deki bütün mahkemelerin çekişmesiz yargıya 686 Şanlı, s. 168. 687 Kanunda veya doktrinde çekişmesiz yargı işi olarak değerlendirilen işler için bkz. Tütüncübaşı, s. 39 vd. 688 Tekinalp, s. 404-405; Akıncı, s. 124. 389 Cemile DEMİR GÖKYAYLA Ticari Uyuşmazlık larda Türk Mahkemeleri nin Milletlerarası Yetkisi tabi olan işlerde yetkili olduğu kabul edilmektedir. Bir diğer husus da "yer leşim yeri" değil "oturma yeri" mahkemelerinin yetkili kılınmış olmasıdır. Böylece, Türkiye'de yerleşim yeri olmayan kişiler de Türk mahkemelerine çekişmesiz yargı işleri için başvurabilir.689 B. Çekişmesiz Yargı İşierine İlişkin TTK'da Yer Alan Yetki Kuralları TTK'da kanun hükmüyle düzenlenen çekişmesiz yargı işleri ve dokt rin tarafından çekişmesiz yargı işi olarak mütalaa edilen işler bulunmak tadır.690 1. Ticaret Siciline TescHe İtiraz Davaları TTK'nın 34 'üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca "ilgili/er, tes cil, değişiklik veya silinme istemleri ile ilgili olarak, sicil müdürlüğünce verilecek kararlara karşı, tebliğlerinden itibaren sekiz gün içinde, sicilin bulunduğu yerde ticarf dava/ara bakmakla görevli asliye ticaret mahke mesine dilekçe ile itiraz edebilirler." 2. Tacirin Saklamak la Yükümlü Olduğu Belgelerin ve Defterlerin Zıyaa Uğradığm a İlişkin Belge Vermeye Yetkili Mahkeme TTK'nın 82'nci maddesinin ?'nci fıkrası uyarınca "bir tacirin sakla makla yükümlü olduğu defterler ve belgeler; yangın, su baskını veya yer sarsınıısı gibi bir afet veya hırsızlık sebebiyle ve kanuni saklama süresi içinde zıyaa uğrarsa tacir zıyaı öğrendiği tarihten itibaren onbeş gün içinde ticarf işletmesinin bulunduğu yer yetkili mahkemesind en kendisine bir belge verilmesini isteyebilir. Bu dava hasımsız açılır. Mahkeme gerekli gördüğü delillerin toplanmasını da emredebilir." 689 Yılmaz, C. I, s. 297. 690 Tütüncü başı, s. 56-60. 390 Milleıleraras t 7icarf Uyuşmazitk/ar da Başvıtrolabilecek Yetki Kurallan 3. Hamiline Yazılı Hisse Senetierin İptaline Karar Vermeye Yetkili Mahkeme TTK'nın 661 'in maddesinde hamiline yazılı hisse senetierin iptali düzenlenme ktedir. Bu davalarda yetkili mahkeme, "borç/unun yerleşim yeri veya pay senetleri hakkında anonim şirket merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesid ir." (f. 2) 4. Makbuz Senedi veya Varantın Zayi Olması Hiilinde İkinci Bir N üsha Vermeye Yetkili Mahkeme TTK'nın 849'uncu maddesi uyarınca "makbuz senedi veya varantı kaybeden hami/, bu senetiere malik olduğunu ispat etmek ve teminat ver mek suretiyle, mağazanın bulunduğu yerdeki mahkem eden alacağı izin üzerine, durumun kararda gösterilen o yer gazetelerinde ilanından ve itiraz için verilecek sürenin geçmesind en sonra ikinci bir nüsha alabilir." VII. Türk Mahkemelerinin Sözleşmeyle Yetkilendirilmesi Taraflar, uyuşmazlığı çözmek için Türk mahkemelerini yetkilendiren bir yetki sözleşmesi yapabilirler. HMK'nın 40'ıncı maddesinin iç hukukun yer itibariyle yetki kurallarına yaptığı atıf nedeniyle iç hukukun yetki söz leşmelerine ilişkin HMK'nun 17 ve 18'inci maddeleri milletlerarası ticari ilişkiler çerçevesinde yapılan yetki sözleşmelerine uygulanacaktır .691 Türk mahkemelerini ve yabancı mahkemeleri yetkilendiren yetki sözleşmeleri bir arada ele alınması daha doğrudur. Bu nedenle çalışma nın kapsamının sınırlı tutulması amacıyla konu hakkında güncel eserler bulunduğu692 da gözetilerek Türk veya yabancı mahkemel eri yetkilendir en yetki sözleşmesi çalışmanın kapsamı dışında tutulmuşt ur. 691 Bilgi için Meraklı Yayla, s. 1 987 vd. 692 Demirkol, Milletlerarası Yetki Anlaşmaları, 2018 İstanbul; Esen, Dürüstlük Ku ralı, s. 200 vd. 391 Cemile DEMİR GÖKYAYLA Ticarı Uyuşmazlık larda Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi VIII. istisnai Olarak Türk Mahkemesinin Milletlerarası Yetkisini Tesis Eden Durumlar Bazı uyuşmazlıklar bakımından Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi bulunmamasına rağmen davanın Türkiye'de açılması gerekebilir. Böyle bir durumda Türk mahkemelerinin yetkili olmasını sağlayacak istisnai yetki kurallarına ihtiyaç var mıdır sorusu karşımıza çıkmaktadır. Türkiye'de bu sorunla Muvakkat Kanun'un döneminde karşılaşılmış tır. Yukarıda ifade edildiği gibi Muvakkat Kanun Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisinin iç hukukun yer itibariyle yetki kurallarına bırak mıştı ve yabancıların kişi hallerine ilişkin davaların Türk mahkemesinde açılmasını sınırlamıştı.693 Bu nedenle yabancıların kişi hallerine davalarda yetkili Türk mahkemesi bulunmadığı hallerde, kamu düzenine dayanarak Türk malıkernelerin milletlerarası yetkiye sahip olduğuna dair iki Yargıtay kararı bulunmaktadır.694 Doktrinde, kamu düzenine ilişkin olarak Türk mahkemeleri nin mil letlerarası yetkisinin tesis edilebileceğine ilişkin yaklaşımın ve Türkiye dışında başka bir devletin mahkemesine başvurolamayacağı için davanın Türk mahkemelerinde açılabilmesinin bugünde geçerli genel prensipler oldukları ifade edilmiştir.695 Aşağıda kısaca bu yaklaşırnla ra değinilecek ve milletlerarası ticari uyuşmazlıklardan doğan davalarm kamu düzeni gerektirdiği için veya başka bir devlet mahkemesinde açılamadığı ıçın Türkiye'de açılmasının mümkün olup olmadığı husus tartışılacaktır. A. Kamu Düzeni Müdaha lesiyle Yetki Tesisi Yargıtay, Muvakkat Kanun döneminde, Türk mahkemelerinin mil letlerarası yetkisini tesis eden bir yetki kuralı bulunmamasına rağmen 693 Bkz. yuk. Bölüm I, IX, A. 694 Nomer, Usul, §262; Çelikel/Erdem, s. 562; Söz konusu Yargıtay kararlan hak kında ayrıntılı inceleme için bkz. Ekşi, s. 143-148. 695 Nomer, Usul, § 262; Çelikel/Erdem, s. 562. 392 Milletleraras ı Tıcari Uyuşmazlık larda Başvuruiabi/ecek Yetki Kurallan aile hukukuna, nafaka ve menkul mirasa ilişkin uyuşmazlıklar hakkında kamu düzeni gerektirdiği için yetkili olduğuna karar vermiştir .696 Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 1973 yılında verdiği bir kararda, yabancı çocuğun velayetinin kaldırılması için açılacak davada Muvakkat Kanun uyarınca yetkili mahkeme olmasa bile kamu düzeni gerektirdiği için davanın Türk mahkemelerinde açılmasına karar verilmiştir.697 B. Davacmm Yabancı Bir Ülkede Mahkemesinde Açılmasının imkansız Olması Yargıtay 2'nci Hukuk Dairesinin I 945 tarihli kararı başka bir devlet mahkemesinde açılamadığı için davanın Türk mahkemelerinde açıta bilmesine ilişkindir. Söz konusu karara konu olay, İkinci Dünya Savaşı ve Almanya ile ilgilidir. Muvakkat Kanunun 4'üncü maddesi uyarınca yabancıların kişi hallerine ilişkin davaların Türkiye'de görülebilmesi için her iki tarafın nzası gerekmekt eydi. Tarafların, Almanya'ya gitmeleri ve davalannı orada açmaları Türkiye Cumhuriyeti 'nin bir tasarrufu nedeniyle mümkün değildi. Bunun üzerine Muvakkat Kanunu'nun yabancıların kişi hallerine ilişkin davalann iki tarafın rızasıyla Türk mahkemelerinde açıta eağına dair 4'üncü maddesine rağmen diğer tarafın nzası olmasa da Türk mahkemelerinin
bir kararda, yabancı çocuğun velayetinin kaldırılması için açılacak davada Muvakkat Kanun uyarınca yetkili mahkeme olmasa bile kamu düzeni gerektirdiği için davanın Türk mahkemelerinde açılmasına karar verilmiştir.697 B. Davacmm Yabancı Bir Ülkede Mahkemesinde Açılmasının imkansız Olması Yargıtay 2'nci Hukuk Dairesinin I 945 tarihli kararı başka bir devlet mahkemesinde açılamadığı için davanın Türk mahkemelerinde açıta bilmesine ilişkindir. Söz konusu karara konu olay, İkinci Dünya Savaşı ve Almanya ile ilgilidir. Muvakkat Kanunun 4'üncü maddesi uyarınca yabancıların kişi hallerine ilişkin davaların Türkiye'de görülebilmesi için her iki tarafın nzası gerekmekt eydi. Tarafların, Almanya'ya gitmeleri ve davalannı orada açmaları Türkiye Cumhuriyeti 'nin bir tasarrufu nedeniyle mümkün değildi. Bunun üzerine Muvakkat Kanunu'nun yabancıların kişi hallerine ilişkin davalann iki tarafın rızasıyla Türk mahkemelerinde açıta eağına dair 4'üncü maddesine rağmen diğer tarafın nzası olmasa da Türk mahkemelerinin yetkili olduğuna karar vermiştir.698 C. MÖHUK'un Milletlerarası Yetki Sistemi İçinde Kamu Düzeni veya imkansızlık Nedeniyle Yetki Tesisi Yukarıda ifade ettiğimiz gibi, kamu düzeninin gereği olarak ya da başka bir devlet mahkemesinde dava açılması imkansız olduğu için Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini tesis ihtiyacı Muvakkat Kanun döneminde ortaya çıkmıştır. 1982 yılında 2675 ve 2007 yılında 5718 sayılı 696 Altuğ, s. 50 vd. 697 Karar için bkz. Nomer, Usul,§ 264 dn. 185. 698 Altuğ, s. 52; Nomer, Usul, § 266. 393 Cemile DEMiR GÖKYAYLA Ticari Uyuşma zlıklarda Türk Mahkemeleri nin Milletlerarası Yetkisi MÖHUK'u n yürürlüğe girmesinden sonra bu esaslara dayalı yetki tesisi nin gerekli ve mümkün olup olmadığı ise tartışmalıdır. Altuğ, yabancı mahkemele re müracaat edilmesinin imkansız olduğu, zorlayıcı sebep ve şartların varlığı halinde Türk mahkemelerinin yetkili kabul etmenin gerektiğini ve aksinin ihkakıhaktan imtina edilmesi anla mına geleceğini ifade etmiştir.699 Güngör de Türk mahkemelerinin millet lerarası yetkili olmadığı hallerde yabancı mahkemeye başvurmanın fiilen ve hukuken imkansız olduğu hallerde Türk mahkemelerinin yetkisinin istisnai olarak tesisinin insan haklarının bir gereği olduğunu ifade etmiştir. Böyle bir durumda yetkisizlik karar verilmesi adaletin inkarı anlamına gelir ki bu durum Anayasanın 90'ıncı maddesine göre usUlüne uygun ola rak yürürlüğe konulmuş AİHS'ne aykırılık teşkil eder. Anayasanın 36'ncı maddesi de yetki tesisini gerekli kılmaktadır.700 Nomer, 1945 tarihli bir karardan yola çıkarak, tarafların yetkili yaban cı mahkemede dava açmalarının fiilen imkansız olduğu her durumda Türk mahkemelerinin yetkili olduğuna karar verilemeyeceğini ifade etmiştir. Yazar, yabancı bir devlet mahkemes inin kendi hukukuna göre yetkisiz olmasının da Türk mahkemelerinin yetkisini tesis etmeyeceği görüşün dedir. Zira, milletlerarası hukuk veya milletlerarası yetkiye ilişkin pren sipler böyle bir yetki tesisini gerektirmediği görüşündedir . Buna karşılık, imkansızlık Türk makamlarından kaynaklanıyorsa Türk mahkemelerinin yetkili sayılabileceğinin kabul edilebileceğini ifade etmiştir.701 Kamu düzeni nedeniyle yetki tesisi bakımından ise Nomer, hangi ihti lafların kamu düzenin bir gereği olarak Türk mahkemelerinde görülebile ceğinin önceden belirlenmesinin mümkün olmadığı, her somut olayın öze linde, kamu düzeninin yetki tesisini gerektirip gerektirmediğinin değer lendirilmesi gerektiği görüşündedir. 702 Çelikel/Erdem'in görüşü de aynı 699 Altuğ, s. 62. 700 Güngör, s. 242-243. 701 Nomer, Usul, § 266; aynı yönde Çelikei/Erdem, s. 562. 702 Nomer, Usul,§ 263. 394 Milletlerarası Ticarf Uyuşmazlıkl arda Başvuruiabi/ecek Yetki Kurallan yöndedir. Yazariara göre, mevcut milletlerarası yetki sisteminde kamu düzeni gerektirdiği için Türk mahkemelerinin fevkalade nadir hallerde milletlerarası yetkili sayılması gerekebilir. Bununla birlikte, kamu düze nine dayalı bir yetki kuralının varlığının teorik olarak her olay için ayrı incelemek kaydıyla muhaf aza edilmesinde yarar vardır.703 Doğan da somut olayın özelliklerine göre mücbir sebep, hukuki imkansızlık, mecburiyet ten kaynaklanan sebeplerden yabancı bir mahkemede dava açılamıyorsa Türk malıkernelerin yetkili sayılması gerekebileceği görüşündedir. Doğan, 2020 yılı itibariyle Türkiye'de bulunan 5 milyon civarındaki geçici hukuki koruma kapsamındaki yabancı ya işaret etmektedir. 704 Ekşi ise yukanda söz edilen Muvakkat Kanun döneminde verilen Yargıtay kararlarını detaylı bir şekilde incelemiş ve kararlarda Türk mahkemesinin yetkisinin kamu düzeni veya imkansızlık nedeniyle tesis edilmediği sonucuna varmıştır. Yargıtay karanna konu olan uyuşmazlıklar yabancıların kişi hallerine ilişkindir. Muvakkat Kanunun 4'üncü madde si uyarınca yabacıların kişi hallerine ilişkin davalar, Türk mahkemeleri önünde açılmışsa Kanun'da aranan şartların yerine gelmesi halinde Türk mahkemelerinde görülmeye devam edebilir. Bu şartlardan birisi de davalı nın davanın Türk mahkemelerinde görülmesine muvafakat etmesidir. Söz konusu iki karara konu olan uyuşmazlık larda davalı muvafakat etmediği için Yargıtay kamu düzeni ve imkansızlık vasıtasıyla davaimm muvafakatİ gerekınediği sonucuna varmıştır. Yoksa kamu düzeni gerektirdiği veya yabancı mahkemede dava açılamadığı için Türk mahkemelerinin yetkili olduğuna sonucuna varmamıştır. Ekşi, buradan hareketle MÖHUK 'un milletlerarası yetki sistemine uygun olarak Türk mahkemelerinin millet lerarası yetkisi yoksa imkansızlık veya kamu düzeni gerekçeleriyle yetki tesis edilemeyeceğini ifade etmektedir . Yazara göre, yasal düzenlemeler uyarınca Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi yoksa davanın Türk mahkemelerinden görülmesi için yeterli irtibatın olmadığı sonucuna van- 703 Çelikel/Erdem, s. 562; aynı yönde Akduman, s. 270. 704 Doğan, Milletlerarası Ticaret Hukuku, s. 1326; Doğan, s. 77. 395 Cemile DEMiR GÖKYAYLA Ticari Uyuşmazlık larda Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi labilir.705 Yazar, haklı olarak Anayasanın 142'nci maddesine de dikkat çek miştir. Madde uyarınca malıkernelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işle yişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir . Dolayısıyla, milletlerarası yetkili bir Türk mahkemesi olmamasına rağmen kamu düzeni sebebiyle veya davanın imicansızlık ya da mücbir sebep sonuncunda başka bir yerde açılamadığı için Türk mahkemelerinin yetkili kabul edilmesi yetkinin kanuniliği ile de çelişebilir. 706 Bununla birlikte, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkili olma malarına rağmen münferİt uyuşmazlık hakkında Türk mahkemelerinde bir karar verilmesi gerekebilir. Ancak bu durumların tamamının önceden bilinmesi mümkün de değildir. Örneğin, bir yabancı mahkeme kararının tanınması veya tenfizi Türk mahkemelerinden reddedilmişse davacının davasını Türk mahkemesinde açması gerekebilir. Buna karşılık milletle rarası yetkili Türk mahkemesi bulunmaya bilir. Bu durumların tamamında kamu düzeninden hareketle istisnai olarak Türk mahkemelerinin milletle rarası yetkisini tesis etmek mümkün olmayabilir. Milletlerarası ticari uyuşmazlıklar bakımından, uyuşmazlık konusun da yetkili bir Türk mahkemesi olmadığı için Türk mahkemesinde dava açılamayacağı hallerde taraflar uyuşmazl ığın ortaya çıkmasından önce yetki anlaşması yaparak ileride bir uyuşmazlık çıkması halinde uyuş mazlığın çözümleneceği mahkemeyi belirleyebilirler. Türkiye'de dava açılması gerekebileceğini ama yetkili bir Türk mahkemesi bulunmadığını öngörebilen taraflar yetki sözleşmesi yaparak Türk mahkemelerini yetki lendirebilir (HMK.m. ı 7-ı 8). 707 Türk mahkemeler lehine yapılan bir yetki sözleşmesinde Türk mahkemesi dışında başka bir ülkedeki mahkemenin de yetkili olduğu kararlaştırılabilir (HMK.m.17). Kanaatimizce asimetrik bir yetki sözleşmesiyle sadece bir tarafa Türk mahkemesinde dava açma 705 Ekşi, s.l49-l50. 706 Ekşi, s. 249; Arslan, İnsan Hakları Sözleşmesi, s. 374-376. 707 Nomer, Yetki, s. 421; Özdemir Kocasakal, s. 230 l. 396 Milletlerarast Ticari Uyuşmazit k/arda Başvuruiabi/ecek Yetki Kurallan imkanı tanına bilir.708 708 Demir Gökyayla, Asimetrik Yetki, s. 455-456. Y.
da yetkili bir Türk mahkemesi olmadığı için Türk mahkemesinde dava açılamayacağı hallerde taraflar uyuşmazl ığın ortaya çıkmasından önce yetki anlaşması yaparak ileride bir uyuşmazlık çıkması halinde uyuş mazlığın çözümleneceği mahkemeyi belirleyebilirler. Türkiye'de dava açılması gerekebileceğini ama yetkili bir Türk mahkemesi bulunmadığını öngörebilen taraflar yetki sözleşmesi yaparak Türk mahkemelerini yetki lendirebilir (HMK.m. ı 7-ı 8). 707 Türk mahkemeler lehine yapılan bir yetki sözleşmesinde Türk mahkemesi dışında başka bir ülkedeki mahkemenin de yetkili olduğu kararlaştırılabilir (HMK.m.17). Kanaatimizce asimetrik bir yetki sözleşmesiyle sadece bir tarafa Türk mahkemesinde dava açma 705 Ekşi, s.l49-l50. 706 Ekşi, s. 249; Arslan, İnsan Hakları Sözleşmesi, s. 374-376. 707 Nomer, Yetki, s. 421; Özdemir Kocasakal, s. 230 l. 396 Milletlerarast Ticari Uyuşmazit k/arda Başvuruiabi/ecek Yetki Kurallan imkanı tanına bilir.708 708 Demir Gökyayla, Asimetrik Yetki, s. 455-456. Y. ll. HO., E. 2013/8103 K. 2013/11770 T. 05.06.2013 "istem, ihtiyati hacze ilişkin olup, mahkemece resen, ihtiyati hacizisteyen banka ve kredi sözleşmesin den tacir olduğu anlaşılan karşı taraf arasında düzenlenen kredi sözleşmesinde, Frankfurt am Main Mahkemeleri 'nin yetkili olduğunun veT. B. 'nun geçerli ola cağının kararlaştırıldığı gerekçesiyle istemin yetkisizlik nedeniyle reddine karar verilmiştir. 6100 Sayılı HMK'nın 17. maddesiyle düzenlenen yetki kuralı münha sır yetki kuralı olup, mahkemece resen nazara alınabilecek kesin yetki kuralı de ğildir. Kaldı ki kredi sözleşmes inin 14. maddesinde de sadece Frankfurt am Main Mahkemeleri 'nin yetkili olduğu düzenlenmeyip, diğer mahkemeterin de yetkili olduğu kararlaştırılmı ştır. Ayrıca, bir uyuşmazlığa yabancı hukukun uygulanma sının kararlaştırılması i htiyati haciz isteminin red sebebi olamaz. Bu halde hakim, 5718 Sayılı MÖHUK 'un 2. maddesi gereğince yetkili yabancı hukukun muhte vasının tespitinde tarafların yardımını isteyebilir. Bu itibarla, mahkemece yuka rıda açıklanan hususlar nazara alınmadan, taraflar arasında kararlaştırılan yetki sözleşmesinde belirlenen yetki kuralının kesin yetki kuralı olduğu kabul edilerek, yanılgılı değerlendirme ile itiraz olmaksızın res'en, yetkisizlik nedeniyle istemin reddine karar verilmesi doğru olmamış kararın bu nedenle ihtiyati haciz isteyen yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir." [Lexpera içtihat Bilgi Bankası]. Y. ll. HO., E. 2008/10582 K. 2009/4282 T. 08.04.2009 "Dava lı bankanın yabancı mahkemeler de dava açmasının taraflar arasındaki kredi sözleşmeleri ile ipotek söz leşmelerine aykırı olup olmadığı hususunda ise, taraflar arasındaki kredi sözleşme lerinin 12. maddesi i le ipotek sözleşmeler inin 17 Ib maddesinin incelenmesi gerek mektedir. Buna göre kredi sözleşmesinin 12/2 maddesinde bu sözleşmeden ve/veya ipotekten ve/veya temlikierden doğan ya da onunla bağlantılı olarak ortaya çıkan her türlü hukuki davanın Hamburg Mahkemesinde görülebileceği düzenlenmiş olup, aynı maddenin 3.fıkrasında ise, bu hükmün münhasır bir yetki tesis etmediği açıkça ifade edilerek, anılan yetkili mahkemeye yapılacak başvurunun bankanın borçlu şirketlere karşı uygun bulacağı herhangi bir başka yetkili mahkemede hu kuki işlem yapmasını sınırlandırmayacağı düzenlenmiştir . ipotek sözleşmelerinin 17 Ib maddesinde ise, dava lı bankaya tesis olunmuş teminatı korumak veya kul lanmak ya da kredi sözleşmesi ve teminat belgelerinin hükümlerini yürütmek ya da ödenmemiş durumdaki borçların ödenmesini sağlamak amacıyla herhangi bir ülkenin mahkemelerinde dava açmakta serbest olacağı belirtilmi ştir. Her ne ka dar bilirkişiler ve mahkeme tarafından ipotek sözleşmesi nin 17 Ib maddesinde yer alan yetki sözleşmesinde yetkili mahkemenin somut olarak gösterilmemiş olması nedeniyle ipotek sözleşmesinin bu maddesine itibar edilerneyeceği belirtilmiş ise 397 Cemile DEMiR GÖKYAYLA Ticari Uyuşmazl ıklarda Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi Taraflarm Türk mahkemeleri lehine yetki sözleşmesi yap(a)ma dıkları hallerde davacının hakkına ulaşahilmesi için Türk mahkemelerinde dava açması zarureti içinde olması nedeniyle Türk mahkemelerinin kendisini yetkili saymasını gerektirecek başka bir çözümün mümkün olup olmadı ğının tartışılması gerekmektedir . Türk mahkemeleri, davacı Türkiye'de dava açmak zorunda olduğu için kendisini yetkili saymak zorunda mıdır? Bu durum bir sonraki başlıkta/orum necessitatis prensibi çerçevesinde ele alınacaktır. D. Forum Necessitatis 1. Genel Olarak Forum necessitatis prensibi, bir devletin mahkemeler inin kendi mil letlerarası yetki kurallarına yetkili olmamasına rağmen davacının davasını başka bir ülkede açmasının fiilen ya da hukuken imkansızolması nedeniy le dava ile davanın açılmak istendiği ülke arasında bir irtibatın bulunması şartıyladavanın o devlet mahkemelerinde görülmesi için yetkili olduğunu 398 de, gerek kredi sözleşmesi ve gerekse ipotek sözleşmesi tarafların serbest iradeleri ile imza altına alınarak tarafları bağlayıcı hale gelmiştir. Bu sözleşme hükümleri de göstermektedir ki, davalı banka, ipotek sözleşmes inin 17/b maddesinde yer alan yetki düzenlemesi ile, dava ve takiplerini herhangi bir veya birden çok ülke mahkemesinde yapabilme hakkına sahiptir. Kaldı ki ipotek sözleşmelerinin konusu gemi olup, sabit bir Jimanda bulunmalarının söz konusu olamaması nedeniyle böyle bir düzenleme yapılmasının alacaklıyı koruma fonksiyonu nedeniyle bu konudaki genel uygulamala ra da aykırı olduğu söylenemeyecektir. O halde, kredi ve ipotek sözleşmelerinde yer alan yetki kuralları uyarınca, dava! ı banka bu sözleşmele rden doğabilecek uyuşmazlıklar için bir veya birden fazla devlet mahkemesinde dava açma ve takipte bulunma hakkına sahip olup, banka nın birden çok yetkili mahkeme arasında kendi menfaatlerinin en uygun şekilde yerine getirilebileceği devlet mahkemesini seçmesi, haksız ve zarariandırıcı bir eylem olarak düşünülemez. Kaldı ki, ipotek sözleşmesinin 17/b maddesinde yer alan yetki sözleşme sinin geçersizliği ancak dava açılan yabancı mahkeme önünde itiraz olarak öne sürülebilecek olup, ancak o mahkemenin değerlendirebileceği bir husustur." [Lexpera içtihat Bilgi Bankası]. Milletlerar asi Ticari Uyuşmazilkl arda Başvuruiabi/ecek Yetki Kurallan kabul etmesine ilişkin bir prensiptir. Başka bir devlet mahkemesinde dava açılmamasının nedeni, kendi milletlerarası yetki kurallarına göre herhangi bir devlet mahkeme sinin yetkili olmaması olabilir (olumsuz yetki uyuş mazlığı) ki bu çok nadir durumlarda ortaya çıkabilen daha ziyade teorik bir ihtimaldir. Başka yetkili bir devlet mahkemesinde dava açılamamasının nedeni davacıdan davasını bu yetkili devlet mahkemesinde açmasının bek lemenin makul olmaması olabilir. Çalışmanın başında ifade ettiğimiz gibi, bir devletin yabancı unsur lu bir uyuşmazlıkta milletlerarası yetkili olup olmadığına ilişkin yetki kurallarını belirlerken uyuşmazlığın tarafları ile yetkili mahkeme arasında sübjektif veya uyuşmaz lık konusuyla mahkemenin yargı çevresi arasında objektif bir irtibatın bulunması gerekir.709 Diğer bir ifadeyle, bir devlet mahkemesi yetkiliyse zaten irtibat vardır ya da irtibat olmadığı için o dev let kendisini milletlerarası yetkili kılan bir düzenleme yapmamıştır. Forum necessitatis açısından durum farklıdır. Burada devletin milletlerarası yet kili olması için bir yetki kuralı koymasını gerektirecek kadar yakın bir irti bat yoktur, ancak, aynı davanın başka bir devlet mahkemesinde görülmesi mümkün ya da makul bir beklenti olmadığı için kendisini yetkili sayması için de yeterli irtibatın olması gerekir. Dolayısıyl a,forum necessitatis bir yetki kuralı konulmasını gerektirecek kadar sıkı bir ilişki gerektirmese de mahkemenin kendisini yetkili sayması için anlamlı bir irtibat gerektirmek tedir. Hiçbir irtibat yoksa mahkeme kendisiniforum necessitatis nedeniyle yetkili saymak zorunda değildir. Burada, irtibatın yoğunluğu konusunda bir belirsizlik
sübjektif veya uyuşmaz lık konusuyla mahkemenin yargı çevresi arasında objektif bir irtibatın bulunması gerekir.709 Diğer bir ifadeyle, bir devlet mahkemesi yetkiliyse zaten irtibat vardır ya da irtibat olmadığı için o dev let kendisini milletlerarası yetkili kılan bir düzenleme yapmamıştır. Forum necessitatis açısından durum farklıdır. Burada devletin milletlerarası yet kili olması için bir yetki kuralı koymasını gerektirecek kadar yakın bir irti bat yoktur, ancak, aynı davanın başka bir devlet mahkemesinde görülmesi mümkün ya da makul bir beklenti olmadığı için kendisini yetkili sayması için de yeterli irtibatın olması gerekir. Dolayısıyl a,forum necessitatis bir yetki kuralı konulmasını gerektirecek kadar sıkı bir ilişki gerektirmese de mahkemenin kendisini yetkili sayması için anlamlı bir irtibat gerektirmek tedir. Hiçbir irtibat yoksa mahkeme kendisiniforum necessitatis nedeniyle yetkili saymak zorunda değildir. Burada, irtibatın yoğunluğu konusunda bir belirsizlik de vardır.710 Hangi hallerde mahkemeyle uyuşmaz lık ara sında "yeterli bağlantı" bulunduğu konusunda karşılaştırmalı hukukta doktrinde ve yargı kararlarında bir içtihat birliğinden söz edilememekle 711 beraber, davacının o devletin vatandaşı olması, davacının yerleşim yerinin 709 Bkz. yuk. Bölüm I, V. 710 Nart-Liman ve İsviçre Davası § 65. 711 Nart-Liman ve İsviçre Kararı§ 64, 65; Roorda/Ryngaert, s. 796. 399 Cemile DEMİR GÖKYAYLA Ticaıi Uyuşma zlıklarda Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi veya mutad meskenin o devlette bulunmasının veya bu devlette davaimm malvarlığının bulunması irtibatın tesisi için yeterli sayılabilir.712 Yukarıda ifade edildiği gibiforum necessitatis, adil yargılanma hakkı, ihkakıhaktan çekinme yasağı ve mahkemeye erişim hakkının bir gereği olarak teklif edilen bir milletlerarası yetki prensibidir. Yukarıda açıkladı ğımız gibi, adil yargılanma hakkı kişilerin özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümü haklarında adil bir yargılama yapacak bir mahkemeye erişim imkanına fiilen sahip olmalarını gerektirmektedir . Devletlerin bu hakkını gereğini karşılarnamaları ihkakıhaktan kaçınılmasına neden olabilir ki bu mahkemeye erişim dolayısıyla adil yargılanma hakkını ihlal edebilir.713 Forum necessitatis bazı devletlerde pozitif bir yetki kuralı olarak düzenlenmi ştir. Bazı devletlerde ise mahkeme kararlarıyla geliştirilmi ştir. Bu devlerde de nadirenforum necessitatis kuralına dayanılarak malıkerne lerin milletlerarası yetkisi tesis edilmektedir . Nitekim aşağıda yer verdiği miz Nalt-Liman ve İsviçre davasında, İsviçre'nin savunmal arından birisi İsviçre'de forum necessitatis kuralına dayanarak yetki tesis edilmesinin son derece nadir olduğudur.714 Bazı devletlerde iseforum necessitatis pren sibi hiç uygulanm amaktadır. Dolaysıylaforum necessitatis prensinin mil Jetlerarası usul hukukunda tüm devletlerce kabul edilen bir prensip oldu ğunu söyleyemeyiz. MÖHUK 'ta forum necessitatis prensibine dayanan bir yetki kuralı bulunmamaktadır. Yukarıda Muvakkat Kanun döneminde verilen iki Yargıtay kararında, davanın başka bir devlet mahkemesinde açılmasının mümkün olmadığı iki halde davalının yetki itirazını dürüstlük kuralına aykırı bulunmuş ve Türk mahkemelerinin yetkili olduğuna karar verilmiştir. Kanımızca sadece bu iki karardan hareketle Türkiye'deforum necessitatis prensibinin içtihatlarla geliştirildiğinin söylenınesi iddialı bir yaklaşım olacaktır. 715 7ı2 Sarı öz Büyü kalp, s. 317. 7ı3 Bkz. yuk. Bölüm I, XI, 4. 7ı4 Roorda/Ryngaert, s. 788. 7ı5 Nwapi, Türkiye'de prensibin tanındığını iddia etmektedir. (Nwapi, s.32). 400 Milletterar ast Tıcari Uyuşmazitk/ arda Başvuruiabi/ecek Yetki Kurallan AİHM, 15 Mart 2018 tarihli Nan-Liman ve İsviçre Kararında forum necessitatis prensibini incelemişt ir.716 Karara konu olan uyuşmazlıkla ilgili vakıalar kısaca özetlemek gerekirse; Tunus orijinli Abdennacer Naıt-Liman, 1992 yılında İtalya'dayken İtalyan polisleri tarafından yaka lanmış ve Tunus Konsoloslu ğuna teslim edilmiştir. Başvuru sahibinin iddialarına göre, 1992 yılında Tunus'a götürülmüş ve Tunus'ta A.K. isimli İçişleri Bakanının talimatıyla iki ay boyunca işkenceye maruz kal mıştır. 1993 yılında İsviçre'ye kaçmış ve iltica talebinde bulunmuştur. Nan-Lima n 1993 ten beri İsviçre'de yaşamaktadır . Bu sürede iltica talebi kabul edilmiş ve daha sonra da İsviçre vatandaşlığını kazanmıştır. 2001 yılında kendisine işkence yapılması talimatı veren A.K.'nın İsviçre'de bir hastanede tedavi olduğunu İstihbar etmiş ve yetkili merciiere şikayet etmiştir. İsviçre polisi İçişleri Bakanının hastaneden ayrılması nedeniyle kendisini yakalayamam ışlar ve ceza kovuşturması devam etmemiştir . 2003 yılında Tunus'taki bir avukattan kendisi adına uğradığı işkence sebebiyle Tunus Devleti'ne ve A.K.'ya karşı Tunus mahkemelerinde tazminat davası açmasını istemiştir. Avukat, cevaben, Tunus'ta böyle bir davanın başarı şansının olmadığını söylemiş ve böyle bir dava açmaması nı tavsiye etmiştir. Bunun üzerine, Nan-Liman, 2004 yılında Cenevre'de Tunus Devleti 'ne ve A.K. 'ya karşı Tunus hukukuna göre tazminat davası açmıştır. Cenevre'deki ilk derece mahkemesi, davalılann İsviçre'de yerle şim yeri ya da mutad meskeni olmadığı, haksız fiil veya zarar İsviçre'de gerçekleşmediği gerekçeleriyle İsv. MÖHK'nın ikinci kısmı ve 129'ıncı maddesi uyarınca milletlerarası yetkisi olmadığına karar vermiştir.717 İsv. MÖHK'u n üçüncü maddesine göre, İsv. MÖHK uyarınca İsviçre mahke meleri yetkili değilse ve davacının başka bir ülkede dava açması imkansız ya da kendisinden makul olarak beklenemeyecekse davayla yeterince ilgili yerdeki İsviçre adli ve idari makamları yetkilidir. Cenevre mahkemesi, 716 Nart-Liman ve İsviçre Davası, ı 5 Mart 20 ı 8 (dn. 42). Karann gerekçesinin eleş tirisi için bkz. Mora, s. 157 vd. 717 İsv. MÖHK'nın ikinci kısmı İsviçre mahkemelerinin yetkisine ilişkindir ve 129'uncu madde haksız fiiı davalarında isviçre mahkemelerinin yetkisini düzen lemektedir. 401 Cemile DEMİR GÖKYAYLA Ticari Uyuşmazl ıklarda Türk Mahkemeleri nin Milletlerarası Yetkisi İsv. MÖHK'u n üçüncü maddesi uyannca da yetkili olmadığına karar vermiştir. Mahkeme, davanın üçüncü madde uyannca yetkili olmadığı sonucuna varırken, iddia edilen işkence fiilinin 1992'de Tunus'ta Tunuslu yetkilileri tarafından Tunus İçişleri Bakanlığının binalannda yapıldığını ve işkence mağdurunun 1995 'te iltica talebinin kabul edilip o tarihten beri İsviçre'de yaşamasının üçüncü maddede aranan davayla İsviçre mah kemeleri arasındaki yeterli irtibatı tesis etmediğini belirtmiştir. İsviçre Federal Mahkemesi de İsviçre mahkemelerinin yetkili olmadığına ilişkin alt derece mahkeme kararlarını onaylamıştır .718 Nail-Liman, yetkisizlik kararının mahkemeye erişim hakkının ihlali olduğu iddiasıyla İsviçre'ye karşı AİHM'de dava açmıştır. AİHM, Nan-Liman 'ın iddialarını reddetmiş ve İsviçre mahkemelerinin yetkisizlik kararı vermelerinin AİHS'ne aykırı olmadığına karar vermiştir . AİHM, söz konusu kararda, işkence nedeniyle açılan bir tazminat davasında İsv. MÖHK'n ın üçüncü maddesi uyarınca forum necessitatis prensibi uyannca İsviçre mahkemelerinin yetkisizlik kararı vermesinin mahkemeye erişim hakkının ihlali olup olmadığını incelerken forum necessitatis prensibini ve işkence mağdurlarının davalarında milli malıke rnelerin evrensel yetkilerini incelemiştir. 719 2. Karşılaştırmalı Hukuk Bazı devletlerin hukuklannda,f orum necessitatis prensibinin bir gere ği olarak kanunda belirlenen şartların gerçekleşmesi halinde o devlet mah kemelerinde dava açılabileceğine ilişkin düzenlemeler yer almaktadır.720 Nai"t-Liman ve İsviçre kararında, AİHM, Avrupa Konseyine üye olan 39 718 Söz konusu Federal Mahkeme Kararı hakkında ayrıntılı İngilizce bilgi için bkz. Nalt-Liman ve İsviçre Kararı § 30 vd. (dn. 42). 719 Kararı evrensel yetki noktasında inceleyen bir çalışma için bkz. Mora, s. 167- 178. Mora, evrensel yetki ile forum necesitatis arasındaki ilişkiyi açıklamaya çalışmıştır (Mora, s. 1 80). 72° Karşılaştırmalı hukuk hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Roorda/Ryngaert, s.
uyarınca forum necessitatis prensibi uyannca İsviçre mahkemelerinin yetkisizlik kararı vermesinin mahkemeye erişim hakkının ihlali olup olmadığını incelerken forum necessitatis prensibini ve işkence mağdurlarının davalarında milli malıke rnelerin evrensel yetkilerini incelemiştir. 719 2. Karşılaştırmalı Hukuk Bazı devletlerin hukuklannda,f orum necessitatis prensibinin bir gere ği olarak kanunda belirlenen şartların gerçekleşmesi halinde o devlet mah kemelerinde dava açılabileceğine ilişkin düzenlemeler yer almaktadır.720 Nai"t-Liman ve İsviçre kararında, AİHM, Avrupa Konseyine üye olan 39 718 Söz konusu Federal Mahkeme Kararı hakkında ayrıntılı İngilizce bilgi için bkz. Nalt-Liman ve İsviçre Kararı § 30 vd. (dn. 42). 719 Kararı evrensel yetki noktasında inceleyen bir çalışma için bkz. Mora, s. 167- 178. Mora, evrensel yetki ile forum necesitatis arasındaki ilişkiyi açıklamaya çalışmıştır (Mora, s. 1 80). 72° Karşılaştırmalı hukuk hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Roorda/Ryngaert, s. 788 vd.; Sarıöz Büyükalp, s. 314. 402 Milletteraras t Ticari Uyuşmazitk/ arda Başvuruiabi/ecek Yetki Kurallan devletin iç hukukunu incelemiştir. Bu 39 devletten ll taraf devlette forum necessitatis veya benzeri bir müessese uyarınca yetki kuralı bulunmakta dır. Kanada/Quebec de bu prensibi tanımıştır ve Kanada da başka eyaJet lerde de mahkeme kararlarıylaforum necessitatis prensibi yakın zamanda tanınmaya başlamıştır .721 Forum necessitatis kuralını tanıyan 12 devletten 8 tanesinde yasal bir düzenleme vardır. Almanya, Fransa ve Lüksembu rg ve Norveç'te mahkeme içtihatlarıyla prensip geliştirilmiştir. Prensibi kabul eden devletlerde de daha ziyade aile hukuku ve sözleşmele rden doğan uyuşmazlıklarda istisnai bir yetki kuralı olarak uygulanmaktadır. AİHM, bu farklı ülkelerdeki yetki kurallarını incelemiş ve ortak yönlerini tespit etmiştir. Ortak nokta davanın başka bir devlet mahkemesinde açılmasının hukuken veya fiilen imkansız olması veya davanın başka bir mahkemede dava açılması beklenemeyecek zor olması ve uyuşmazl ıkla mahkemenin yargı çevresi arasında bir irtibatın olmasıdır. Yakınlık kriteri mahkemeler tarafından somut olayın özelliklerine göre değerlendirilmektedir. 722 Uluslararası Hukuk Derneği, 20 12 yılında Sofya'da yapılan 75'inci oturumunda İnsan Hakları ihlallerinden Doğan Milletlerarası Hukuk Davaları Hakkında Kılavuzu kabul etmiştir.723 Kılavuz, insan hakları ihlallerinden doğan davalara ilişkin olmakla beraber forum necessitatis kavramı hakkında Kılavuzdan yararlanmak mümkündür. Kılavuzun 2.3 maddesinin kenar başlığıforum necessitatis 'tır. Kılavuz'un 2.3(1) hükmü uyarınca adaletin inkar edilmesini engellemek için uyuşmazlıkla yeterli 721 Kanada hukuku hakkında bilgi için bkz. Roorda/Ryngaert, s. 791 vd.; Nwapi, s. 30 vd. 722 Almanya, Arnavutluk, Avusturya, Azerbaycan, Belçika, Bosna Hersek, Bulga ristan, Çek Cumhuriyeti, Ermenistan, Estonya, Finlandiya, Fransa, Gürcistan, Hollanda, İngiltere, İtalya, İrlanda, İspanya, İzlanda, Letonya, Lienchtenstein, Litvanya, Lüksemb urg, Macaristan, Malta, Moldova, Monaco, Norveç, Polanya, Portekiz, Romanya, Rusya, San Marina, Sırbistan, Slovakya, Slovenya, Türkiye, Ukrayna, (Nalt-Liman ve İsviçre Karan § 67, 84, 85, 87, 88, 89); Mora, s. 178. Burada imkansızlığı fiili mi hukuki olması gerektiği hakkında aynntılı bilgi için bkz. Nwapi, s. 35; Roorda/R yngaert, s. 794 vd. 723 Bkz. ila.vettoreweb .com (Erişim Tarihi 14/01/20121). 403 Cemile DEMiR GÖKYAYLA Ticari Uyuşma zlıklarda Türk Mahkemeler inin Milletlerarası Yetkisi bağlantısı bulunan mahkemel erde insan hakları ihlali nedeniyle hukuk davası açılabilir. Forum necessitatis prensibi uyannca bir devlet mahke mesini yetkili hale gelebilmesi için yetkili başka bir devletin mahkemesi olmamalı veya davacının davasını o mahkemede açmasını beklemek makul olmamalıdır (2.3(2)). Mahkeme ile uyuşmazlık arasında "yeterli irtibat" olmalıdır. Kılavuz, hangi hallerde yeterli irtibatın bulunduğunu da belirlemiştir. Buna göre, davacı o ülkedeyse, davacı veya davalı o ülkenin vatandaşıysa, davaimm bu ülkede malvarlığı bulunuyorsa, davalının bu ülkede bazı faaliyetleri varsa yeterli irtibat vardır. Son olarak, o ülkede bir ceza davasına neden olan ihlaller nedeniyle davacının hukuki talebi varsa ve o ülkenin mahkemeleri milli hukuklan uyannca o hukuk davasına bak maya yetkiliyse yeterli irtibat vardır. AB mevzuatında Brüksel II Tüzüğünde,j orum necessitatis prensibine dayalı bir yetki kuralına yer verilmemi ştir. Ancak Brüksel II Tüzüğünün kapsamı dışında olan üç konuyu düzenleyen üç ayrı tüzükte forum neces sitatis prensibine dayalı yetki kuralı bulunmaktadır. Aşağıda bu tüzükler hakkında kısa açıklamalar yapılacaktır. Her üç Tüzüğün dibace kısımların da, adaletin inkarının engelleneb ilmesi içinforum necessitatis kuralına yer verildiği belirtilmiştir. Her üç Tüzükte de forum necessitatis maddesinde aynı ifadeler kullanılmı ştır.724 AB mevzuatı ndaforum necessitatis prensibine dayalı bir yetki kural lının kabul edildiği ilk Tüzük, Nafaka Yükümlülü ğüne İlişkin Yetki, Uygulanacak Hukuk, Tanıma Teniz ve İşbirliği Hakkında Tüzüktür. 725 Tüzüğün Tnci maddesi uyarınca taraf devlet mahkemelerinden birisi Tüzükte yer alan yetki kurallan uyannca yetkili değilse ancak davacıdan uyuşmaz lığın yakın irtibatlı olduğu üçüncü bir devlet mahkemesinde dava açmasının veya yürüt ülmesinin beklenınesi makul değil veya imkansızsa 724 AB hukuku hakkında bilgi için bkz. Roorda!Ryngaert, s. 803 vd. 725 Council Regulation (EC) No 4/2009 of 18 December 2008 on jurisdiction, app licable law, recognition and enforcement of decisions and cooperation in matters relating to maintenance obligations (https://eur-lex.europa.eu/legal-cont ent/GA/ TXT/?uri=C ELEX:32009R0004, Erişim Tarihi 17/01/2021 ). 404 Milletleraras i Ticari Uyuşmazilk larda Başvuruiabi/ecek Yetki Kurallan istisnai hallerde taraf devlet mahkemeleri yer itibariyle yetkilidir. Taraf devlet mahkemesinin kendisini yetkili sayması için uyuşmazlığın dava açılmak istenen taraf devletle "yeterli bağlantısının" bulunması gerek mektedir. Dibaçede, üçüncü devlette dava açılmasının imkansız olmasına örnek olarak iç savaş hali gösterilmiştir. Devletin kendisini yetkili sayması için gereken yeterli bağlantıya örnek olarak da taraflardan birisinin o dev letin vatandaşı olması gösterilmiştir (paragraf 16). İkincisi, 2012 tarihli AB Miras Hukuku Tüzüğüd ür.726 ll 'inci mad denin kenar başlığı forum necessitatis 'tir. Bu maddeye göre, üye devlet mahkemeleri Tüzük uyarınca yetkili değilse ve uyuşmazl ıkla yakından ilişkili olan üçüncü bir devlet mahkemesinde dava açılması veya yürü tülmesi imkansızsa yada dava açılmasının beklenınesi makul değilse üye devlet mahkemelerinde istisnai olarak dava açılabilir. Dava açılahilmesi için mahkeme ve uyuşmazlık arasında yeterli irtibatın bulunması gerekir. Üçüncü tüzük ise Mal Rejimlerine İlişkin Olarak Mahkemelerinden Yetkisini, Uygulanacak Hukuku, Mahkeme Kararlarının Tanıması ve Tenfizi Alanlarında İş Birliği Alanındaki 2016/1103 sayılı Tüzüktür.727 11 'inci madde uyarınca, bir taraf devlet mahkemesi Tüzükte yer alan yetki kuralları uyannca yetkili değilse ancak uyuşmazlığın yakın irtibatlı olduğu üçüncü bir devlet mahkemesinde dava açılmasının veya sürdürül mesinin beklenınesi makul değil veya imkansızsa istisnai hallerde taraf devlet mahkemeleri yer itibariyle yetkilidir. Taraf devlet mahkemesinin yetkili olabilmesi için uyuşmazlıkla yeterli irtibatın bulunması gerekmek tedir. Dibaçenin 41 'inci paragrafında, Nafaka Tüzüğünün dibacesindeki ifadelere yer verilmiştir. Örneğin, üçüncü devlette iç savaş olması halinde 726 Regulation (Eu) No 650/2012 of the European Parliament and of the Council of 4 July 2012 (https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri= OJ:L:20 ı 2:20ı :0107:0134:EN:PDF, Erişim Tarihi ı4/0l/202l). 727 Council Regulation (EU) 201 6/ı ı 03 of 24 June 2016 implementing enhanced cooperation in the area of jurisdiction, applicable law and the recognition and
Birliği Alanındaki 2016/1103 sayılı Tüzüktür.727 11 'inci madde uyarınca, bir taraf devlet mahkemesi Tüzükte yer alan yetki kuralları uyannca yetkili değilse ancak uyuşmazlığın yakın irtibatlı olduğu üçüncü bir devlet mahkemesinde dava açılmasının veya sürdürül mesinin beklenınesi makul değil veya imkansızsa istisnai hallerde taraf devlet mahkemeleri yer itibariyle yetkilidir. Taraf devlet mahkemesinin yetkili olabilmesi için uyuşmazlıkla yeterli irtibatın bulunması gerekmek tedir. Dibaçenin 41 'inci paragrafında, Nafaka Tüzüğünün dibacesindeki ifadelere yer verilmiştir. Örneğin, üçüncü devlette iç savaş olması halinde 726 Regulation (Eu) No 650/2012 of the European Parliament and of the Council of 4 July 2012 (https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri= OJ:L:20 ı 2:20ı :0107:0134:EN:PDF, Erişim Tarihi ı4/0l/202l). 727 Council Regulation (EU) 201 6/ı ı 03 of 24 June 2016 implementing enhanced cooperation in the area of jurisdiction, applicable law and the recognition and enforcement of decisions in matters of matrimonial property regimes (https://eur lex.europa.eu/el i/reg/20 16/1 103/oj, Erişim Tarihi I 7/0ı/202 ı). 405 Cemile DEMiR GÖKYAYLA Ticari Uyuşma zlıklarda Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi taraf devlet vatandaşı taraf devlet mahkemesinde 11 'inci madde uyarınca dava açabilir (paragraf 41 ). Görüldüğü gibi, Topluluk Hukukunda, hukuki ve ticari davalarda yetkiyi düzenleyen Brüksel Tüzüğünde forum necessitatis kuralına yer verilmemi ştir. Sadece, miras, nafaka ve mal rejimi uyuşmazlıklarında üye devlet mahkemeleri ninforum necessitatis kuralı gereğince istisnai olarak yetkili sayılrnalarına izin verilmiştir. Nan-Liman kararında, AİHM, 40 devletin hukukunu incelemiştir . 28 devletforum necessitatis nedeniyle yetki tesis edilmesi gerektiğine ilişkin bir kanun hükmü veya içtihat bulunmamaktadır . AİHM, Türk hukukunu da incelemiş ve Muvakkat Kanun döneminde verilen iki Yargıtay kara rına728 rağmen Türkiye'de forum necessitatis prensibine göre yetki tesis edildiğine temas etmemiştir . Müşterek Hukukta ise forum necessitatis hiç uygulanm amakta mesel e forum non conveniens prensibi çerçevesinde ele alınmaktadır. AİHM, en azından 2018 yılı itibariyle, forum necessitatis prensibinin genel kabul gören bir milletlerarası hukuk prensibi olmadığı herhangi bir milletlerarası sözleşmeden böyle bir yükümlülük dağınadığı sonucuna varmış tır. 729 3. Türk Mahkemelerinin Ticari Uyuşma zlıklarda Milletlerarası Yetkisi ve Forum Necessitatis Prensibi AİHM'nin Nalt-Liman ve İsviçre Kararı, AİHS'ne taraf devletlerin 728 Bkz. yuk. Bölüm Il, VIII. 729 Nalt-Liman ve İsviçre Kararı § 200-202. 2007 yılında AB tarafından yapılan bir çalışmada prensibin milletlerarası hukukun genel prensiplerinden birisi olduğu ifade edilmiştir. Nwapi, s. 32. Buna karşılıkforum necessitatis kuralının milletle rarası hukukun bir kuralı ifade edilmesinin abartılı bir yaklaşım olacağı ancak söz konusu kavramının temellerinin artık yerleşmiş olduğu düşünülmektedir. Bkz. Roorda!Ryngaert, s. 788, 811. Mora, forum necessititas prensibinin milletle rarası hukukun genel bir ilkesi olmayıp milletlerarası özel hukuka ait bir kavram olmasına rağmen AİHM tarafında milletlerarası hukukun genel bir prensibi olup olmadığı noktasında tartışılmasını eleştirmiştir (Mora, s. I 79). 406 Milletleraras i Ticari Uyuşmazlik larda Başvuruiabi/ecek Yetki Kurallan 6'ncı maddeden doğan mahkeme erişimi temin etme yükümlülüklerinin gereğini yerini getirmek içinforum necessitatis prensibine dayalı bir yetki kuralını kanunlarında düzenlemek veya içtihatlarında geliştirmek zorunda olmadıkla rı yönündedir. Doktrindeki görüşler çerçevesinde, bu içtihat zaman için değişebil ir. Forum necessitatis prensibine aşırı bir yetki tesis etmesi riski ve forum necessitatis prensibine dayalı olarak yetki tesis edilmesi halinde verilen kararın başka ülkelerde tenfiz edilemeyebileceği gerekçesiyle mesafeli yaklaşan yazarlar da bulunmaktadır. 730 Bir hukuktaki milletlerarası yetki kurallar ne kadar dar olursa veya dar yorumlanırsa o mahkemel erde dava açılmasına ihtiyaç duyulan hallerde mahkemenin yetkisi tesis edilerneyeb ilir ve bu adaletin inkarına neden olabilir. Bu sefer, forum necessitatis kuralından hareketle somut olay özelinde zorunlu olduğu için mahkemenin milletlerarası yetkisi tesi s edil meye çalışılır. Yetki kurallarının çok dar yorumlanmaması halinde forum necessitatis prensibine dayalı istisna yetki tesis etmek gerekmeyecektir. Örneğin İngiliz hukuku, aile hukuku alanındaki yetki kuralları hariç, Kıta Avrupası hukukiarına göre daha geniş kapsamlı milletlerarası yetki kural ları getirdiği için İngiliz mahkemelerinin gereken hallerde yetkisini tesis etmek içinforum necessitatis prensibine duyul mamaktadır .731 Burada dikkat edilmesi nokta şudur: malıkernelerin milletlerarası yetkisinin tesis edilebilmesi için mutlaka mahkeme ve uyuşmazlık ara sında bir irtibat olması gerekir. Bir mahkeme ninforum necessitatis pren sibi gereği yetkili olabilmesi için de "yeterli irtibatın" bulunması gerekir. Diğer bir ifadeyle, mahkemenin adaletin inkarı anlamına gelecek bir yet kisizlik kararı vermemek amacıyla yetkili olduğuna karar vermesi için de mahkemeyle uyuşmaz lık arasında yeterli irtibatın bulunması gerekir. Bu irtibat, davaimm o devletteki faaliyetleri veya malvarlığı, davacının o dev- 730 Şanlı/Eseni Ataman-Figanmeşe, s. 41 3; Roorda/R yngaert, s. 799. 731 Kiestra, s. 106. 407 Cemile DEMİR GÖKYAYLA Ticari Uyuşmazlık larda Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi !etin vatandaşı olması, davacının yerleşim yerinin veya mutad meskenin o devlette bulunması olabilir.732 Diğer taraftan, aynı irtibat noktaları özellikle alacak davalarında aşırı yetki olarak yorumlanan yetki kurallarına neden olmakla itharn edilmektedir. 733 Görüldüğü gibi, aşırı yetki kuralı olduğu gerekçesiyle tercih edil meyen bağlantı noktaları, uyuşmazlığın başka bir devlet mahkemesinde görülmesinin imkansız olması ya da böyle bir beklentinin makul bir beklenti olmadığı hallerde mahkemenin milletlerarası yetkisinin tesis edilmesi için yeterli olmaktadır. Bu durumda yetki kurallarını daraltan bir devlet adaletin inkarından kaçmabilmek için forum necessitatis kuralına dayanarak istisnai olarak yetki tesis etmektedir. 734 Peki, hakkını arayan davacı için mahkemeye erişimin bu kadar kar maşık olması gerekir mi? Davacı, başka bir ülke mahkemesinin yetkili olmadığını veya yetkili olsa bile bu mahkemede dava açılmasının fiilen imkansız ya da makul olmadığını ispatlamak zorunda bırakılmalı mı? Davacı, aşırı yetki kuralı tesis ettiği öne sürülen bir irtibat noktasının forum necessitatis prensibi uyarınca mahkemenin yetkisini tesis etmesi için makul bir irtibat sayılabileceğini ispatlamak zorunda kalmalı mıdır? Davacının kendisi açısından adil bir mahkemeye erişmesi ve hakkını bu mahkemede arayabilmesi için bu koşulların gerçekleşmesini aramak ilk bakışta makul gözükmemekle beraber davaimm hakkını savunamamasına neden olacak şekilde doğal hakiminden uzaklaştırı lmasının ve hakkını layıkıyla savunmadığı bir mahkeme tarafından verilen kararın başka bir ülkede İcra edilmesini önlemenin de adil yargılanma hakkının bir gereği 732 Sarıöz Büyükalp, s. 317; Quebec Mahkemelerinde 2012 yılında verilen Anvil Mining Ltd. v. Association canadienne cantre l'impunite, ([20 1 2] QCCA 1 1 7) kararında yakın irtibat tar tışılmıştır. Bu dava yine bir insan hakkı ihlali iddiasıyla açılmış ancak Quebec mahkemesi uyuşmazlığın Quebec ile yeterli irtibatı bulun madığına karar vermiştir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Roorda/Ryngaert, s. 792 vd. 733 HMK.m.9 davaimm malvarlığının bulunduğu yer mahkemesinin aşırı yetki tesis edeceği ifade edilmektedir. Bkz. yuk. Bölüm ll, lii, A, 2, c. 734 Krş. Nwapi, s. 34-35; aynı yönde Arslan, İnsan Hakları Sözleşmesi, s. 373. 408 Milletlerar ası Ticari Uyuşmazlık larda Başvuruiabi/ecek Yetki Kurallan olması karşısında mahkemenin yetki kararı verirken bu dengeleri gözet mek
mahkeme tarafından verilen kararın başka bir ülkede İcra edilmesini önlemenin de adil yargılanma hakkının bir gereği 732 Sarıöz Büyükalp, s. 317; Quebec Mahkemelerinde 2012 yılında verilen Anvil Mining Ltd. v. Association canadienne cantre l'impunite, ([20 1 2] QCCA 1 1 7) kararında yakın irtibat tar tışılmıştır. Bu dava yine bir insan hakkı ihlali iddiasıyla açılmış ancak Quebec mahkemesi uyuşmazlığın Quebec ile yeterli irtibatı bulun madığına karar vermiştir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Roorda/Ryngaert, s. 792 vd. 733 HMK.m.9 davaimm malvarlığının bulunduğu yer mahkemesinin aşırı yetki tesis edeceği ifade edilmektedir. Bkz. yuk. Bölüm ll, lii, A, 2, c. 734 Krş. Nwapi, s. 34-35; aynı yönde Arslan, İnsan Hakları Sözleşmesi, s. 373. 408 Milletlerar ası Ticari Uyuşmazlık larda Başvuruiabi/ecek Yetki Kurallan olması karşısında mahkemenin yetki kararı verirken bu dengeleri gözet mek zorunda olduğu sonucuna varıyoruz. Türk hukukunda forum necessitatis prensibine dayalı bir yetki kura lı ihdas edilmesi gerekmekte midir? Doktrinde Türk hukukunda forum necessitatis prensibine dayalı bir yetki kuralı ihdas edilmesi teklif edil miştir.735 Böyle bir yetki kuralı ihdas edilmeye karar verilmesi halinde bu kural AB mevzuatı, İsviçre MÖHK'u n üçüncü maddesi veya ILA tarafın dan Kılavuz'daki madde metinleriyle aynı içerikte bir kural olmalıdır ve MÖHUK 'ta yapılmalıdır. Böyle bir düzenleme yapılıncaya kadar Türk mahkemeleri forum necessitatis prensibi gereğince yetkili olduğuna karar verebilir mi? Tekina/p, Türk kanun koyucunun forum necessitatis 'e karşı bir tutum içinde olmadığını ve Türklerin kişi hallerine ilişkin davalarda mutlaka bir Türk mahkemesinin hazır bulunmasını temin eden MÖHUK'un 41 'inci maddesinin bu tutumu açıkça belirttiğini ifade etmiştir. Yazar, 41 'inci maddesinde yer alan "Türk vatandaşlarının kişi hallerine ilişkin davaları yabancı bir mahkemede açmadığı veya açamadığı" ifadesinin çaresizlik hallerinde kıyasen forum necessitatis prensibine baş vurulabilmesini des teklediği kanaatindedir. 736 41 'inci madde yer itibariyle yetkili herhangi bir Türk mahkemesinin bulunmaması halinde, taraftarla veya davayla hiçbir bağlantısı olmayan İstanbul, Ankara veya İzmir mahkemelerinden birisin de açılmasına izin vermesi kişi hallerine ilişkin davalarda forum neces sitatis kuralının işlevini görmektedir. Aynı yaklaşım yabancı mahkeme kararlarının tenfizi için de öngörülmü ştür. Yer itibariyle yetki kurallarına göre yetkili Türk mahkemesi yoksa tanıma tenfiz davası Ankara, İstanbul veya İzmir mahkemelerinde açılabilir (MÖHUK.m.51(2)). Yabancı hakem kararlarının tenfizi için de aleyhine tenfiz istenen tarafın icraya konu mallarının bulunduğu Türk mahkemelerinde tenfiz davası açılabilir (MÖHUK.m.6 0(2)). Bu yetki kurallarının tamamı MÖHUK'un forum 735 Arslan, İnsan Hakları Sözleşmes i, s. 376. 736 Tekinalp, s. 402. 409 Cemile DEMİR GÖKYAYLA Ticari Uyuşmazlık larda Türk Mahkemeler inin Milletlerarası Yetkisi necessitatis prensibini dışlamadığını göstermektedir. Bunun dışında, Türk doktrininde yazarlar, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini tesis eden bir yetki kuralı olmamasına rağmen zorunluluk hallerinde Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkili olduğuna karar verebileceği görü şündedir. 737 2012 yılından önce, Ecnebi Anonim ve Sermayesi Eshama Münkasim Şirketlerle Ecnebi Sigorta Şirketleri Hakkında Kanunu Muvakkatın lO'uncu maddesi uyarınca yabancı bir anonim ya da sermayesi payiara bölünmüş bir şirkete karşı dava açılması gereken hallerde, bunların acen telerinin ya da şubelerinin bulunduğu yer yasal yerleşim yerleri sayılıyor du. Ancak, bu Kanun, 6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 41 'inci maddesiyle 1 Temmuz 2012 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırılmıştır. 6100 sayılı HMK'nın 2011 'de yürürlüğe girmesiyle malvarlığı mah kemelerinin yetkisini düzenleyen HUMK'u n 16'ncı maddesi yürürlükten kaldırılmıştır. Artık davalının Türkiye'de malvarlığının bulunması Türk mahkemelerinin yetkisini tesis etmemektedir. Görüldüğü gibi, özellikle Türkiye'de yerleşim yeri bulunmayan yabacı tüzel kişilere karşı dava açılması imkanı çok daralmıştır. İşlem şube ya da acente aracılığıyla yapılmamışsa veya sözleşmeden doğan uyuşmazlıklarda ifa yeri Türkiye ise dava Türkiye'de açılabilir. Yargıtayın ifa yerini dar yorumlama riski bulunmaktadır.738 Bunun nedeni de para alacaklarının ifa yerinin alacak lının yerleşim yeri olması ve alacaklının yerleşim yerinde dava açılabii mesine ilişkin kuralların yaygın olarak uygulanması halinde davalının yerleşim yeri kuralı arkasındaki menfaatlerin739 zarar görecek olmasıdır . İfa yerinin dar yorumlanması, özellikle UYAP'ın sağladığı uzaktan dava açabilme imkanı da dikkate alındığında, milli uyuşmazlıklarda hakkını arayan taraf için özel bir güçlük yaratmayacaktır. Ancak, milletlerarası 737 Bkz. yuk. Bölüm II, VIII, C. 738 Bkz. yuk. Bölüm II, III, B, 1, b. 739 Bkz. yuk. Bölüm II, II A. 410 Milletleraras t Ticari Uyuşmazitk/ arda Başvurui abi/ecek Yetki Kurallan ticari uyuşmazlıklarda ifa yeri uyuşmazlık konu edimin ifa yeriyle sınırlı olmak koşuluyla dar (sadece karakteri stik edimin ifa yeri gibi) yorumla nırsa Türkiye'de alacağını tahsil edebilmek için davaimm malvarlığı olsa da davanın yabancı bir mahkemede açılması ve akabinde Türkiye'de ten fızi gerekecektir. Bu yaklaşımın, milletlerarası ticaretin işleyişine hiçbir faydası olmadığı gibi özellikle KOBİ niteliğindeki ihracatçtiara çok zararı dokunacaktır . Bu durumda, kanun koyucu bir politika belirlemek zorundadır. Kanun koyucu aşırı yetki kuralı yaratmamak amacıyla Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini daraltan bir politika izlerse, örneğin İsviçre hukuk larında olduğu gibi forum necessitatis prensibi çerçevesinde istisnai bir düzenleme yapmalıdır. Diğer bir yol ise forum necessitatis prensibi gibi muğlak bir kavrama dayalı özel bir düzenleme yapmak yerine Türk mah kemelerinin milletlerarası yetki tesis etmesini kolaylaştıran yetki kural lannın vazedilmesidir. En azından davaimm malvarlığının bulunduğu yer mahkemesinin yetkili olduğuna ilişkin bir kural ihdas edilmelid ir.740 Nitekim, yabancı hakem kararlannın tanıması ve tenfizi davalannda Türk mahkeme lerinin milletlerarası yetkisini tesis eden MÖHUK'u n 60'uncu maddesinde davaimm Türkiye'de yerleşim yeri yoksa ve Türkiye'de oturmuyorsa icraya konu olabilecek mallannın bulunduğu yer mahke meleri yetkilidir. Yabancı mahkeme kararlarının tenfizi için de davaimm Türkiye'de yerleşim yeri ve oturma yeri yoksa İstanbul, Ankara ve İzmir mahkemelerinde birisinde dava açılabileceği düzenlenmiştir (MÖHUK.m. 5 I). 741 Görüldüğü gibi, MÖHUK 'ta yer alan yetki kurallarında milletlera rası uyuşmazlıkların nitelikleri gözetilerek Türk mahkemelerinin milletle rarası yetkisi düzenlemiştir. MÖHUK'u n 60'ıncı maddesinden esinlenen ve davaimm İcra konu malvarlığının bulunduğu yer mahkemesinde en azından alacak davalarının açılmasına izin veren bir yetki hükmü amaca hizmet edebi lir. 740 Aynı yönde Sarıöz Büyükalp, s. 360. 741 Bkz. yuk. Bölüm ll, III, N, I. 411 Cemile DEMiR CÖKYAYLA Ticari Uyuşma zlıklarda Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi Bu şekilde bir yasal düzenlemeye kavuşuncaya kadar, Türk mah kemeleri mevcut yetki kurallarını geniş yorumlamalıdır . Belçika mah kemeleri bir kararında, yurt dışında davanın açılmasının masrafları ile davacının talep sonucu arasında bir oransızlık bulunması halinde dava cının Belçika'd a dava açabileceğine karar vermiştir. Hollanda ise aynı gerekçeyle yetki tesisini reddetmiştir.742 Anayasanın 142'inci maddesinde yer alan yetki kurallarının kanunda düzenlenmesine ilişkin hüküm, mil letlerarası özel hukuk ilişkilerinin özellikleri gözetilerek iç hukukun yer itibariyle yetki kurallarının geniş yorumlanmasına engel olmamalıdır.7 43 Özellikle, yukarıda açıkladığımız gibi/44 davanın başka bir devlet
mahkemesinde en azından alacak davalarının açılmasına izin veren bir yetki hükmü amaca hizmet edebi lir. 740 Aynı yönde Sarıöz Büyükalp, s. 360. 741 Bkz. yuk. Bölüm ll, III, N, I. 411 Cemile DEMiR CÖKYAYLA Ticari Uyuşma zlıklarda Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi Bu şekilde bir yasal düzenlemeye kavuşuncaya kadar, Türk mah kemeleri mevcut yetki kurallarını geniş yorumlamalıdır . Belçika mah kemeleri bir kararında, yurt dışında davanın açılmasının masrafları ile davacının talep sonucu arasında bir oransızlık bulunması halinde dava cının Belçika'd a dava açabileceğine karar vermiştir. Hollanda ise aynı gerekçeyle yetki tesisini reddetmiştir.742 Anayasanın 142'inci maddesinde yer alan yetki kurallarının kanunda düzenlenmesine ilişkin hüküm, mil letlerarası özel hukuk ilişkilerinin özellikleri gözetilerek iç hukukun yer itibariyle yetki kurallarının geniş yorumlanmasına engel olmamalıdır.7 43 Özellikle, yukarıda açıkladığımız gibi/44 davanın başka bir devlet mahke mesinde açılması, davacı için alacağının miktarı, yabancı mahkemedeki muhtemel yargılama giderleri gözetildiğinde makul bir beklenti değilse ancak davanın kazanılması halinde kararın Türkiye'de icrası mümkünse Türk mahkemeleri yetki tesis etmelidir. 742 Roorda/R yngaert, s. 796. 743 Sarıöz Büyükalp, s.335-342. 744 Bkz. yuk. Bölüm I, Xl, 4, b, (2). 412 SONUÇ Çalışmamızda ticari uyuşmazl ıklarda Türk mahkemelerinin milletle rarası yetkisini uygulamanın ihtiyaçlarını dikkate alarak incelemeye çalış tık. Değerlendirmelerimize, ilgili kısımlarda yer verdik. Sonuç kısmında, Türk mahkemel erinin milletlerarası yetkisi için yasal bir düzenleme yapıl ması gerekip gerekınediği sorusuna cevap vermeye çalışacağız. Merkezi yurt dışında bulunan tüzel kişiler aleyhine açılması gereken davalarda genel yetkili mahkeme tesis edilememektedir . Bunun sebebi 2012 yılında yapılan kanun değişikliğiyle yabancı şirketlerin Türkiye'deki şube ve acente lerinin yetki tesisi amacıyla yerleşim yeri sayan ESŞK'nın lO'uncu maddesinin yürürlükten kaldırılmış olmasıdır. Yabancı tüzel kişilerin Türkiye'de malvarlıklarının veya şubelerinin bulunduğu yer mahkeme lerinin genel yetkili mahkeme olduğuna ilişkin bir düzenleme yapılması uygun olabilir. Burada yabancı tüzel kişilik, Türkiye'de mal varlığı edinerek veya şube açarak Türk mahkemelerinin yargı yetkisine girmesine neden olacak şekilde bir irtibat kurmuşla rdır. Türkiye'de bağlı şirket kurması halinde bunların hisseleri Türkiye'de malvarlığı sayılacağı için Türk mahkemeler inin yetkisi tesis edilecektir. HUMK'u n 16'ncı maddesinin yürürlükten kaldırılması Türkiye'de malvarlığı bulunan gerçek ve tüzel kişilere karşı Türkiye'de malvarlığı davalarının açılmasına engel olmaktadır. Malvarlığına ilişkin uyuşmaz lıklarda dav alının alacağını karşılamaya kısmen de olsa yetecek miktarda malvarlığının bulunması halinde malvarlığının bulunduğu yer mahkeme sinin yetkili olduğuna ilişkin bir düzenleme yapılmalıd ır. HMK'nın 390'ıncı ve iİK'nın 258'inci maddeleri uyarınca uyuşmaz lığın esası hakkında yet kili bir Türk mahkemesi varsa Türk mahkemele rinin ihtiyati tedbir ve haciz kararı verme yetkileri vardır. Bu düzenleme 413 Cemile DEMiR GÖKYAYLA Ticari Uyuşmazlık larda Türk Mahkemeler inin Milletlerarası Yetkisi Türk mahkemelerinin i htiyati tedbir ve haciz karan verme yetkilerini kısıt lamaktadır. Uyuşmazlığın esası hakkında karar vermeye yetkili mahke meler yanında Türkiye'de tedbir konusu mal veya hakkın bulunduğu yer mahkemelerinin de ihtiyati tedbir ve haciz kararı verme yetkileri olduğuna dair bir düzenleme yapılmalıdır. Forum necessitatis prensibine dayalı bir yetki kuralının tesisinde fayda vardır. Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi yoksa ancak davanın başka bir devlet mahkemesinde açılması veya yürütülmesi imkansızsa ya da dava açılmasının beklenınesi makul değilse mahkemenin yargı çevresi ve uyuşmazlık arasında irtibat bulunması halinde Türk mahkemeleri nin milletlerarası yetkili olacağına ilişkin bir yetki kuralı getirilebilir. Türk mahkemeleri nin milletlerarası yetkisine ilişkin bu düzenlernele rin MÖHUK 'ta yapılması gerekmektedir . 414 KAYNAKÇA Akduman Ebru, Milletlerarası Özel Hukukta Hisse Devirleri, İstanbul 2010 Akıncı Ziya, Milletlerarası Tahkim, 5. Bası, İstanbul 2020 Akıncı Ziya, Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul 2020 Akıncı Ziya, Milletlerarası Usul Hukukunda Yetki Sözleşmesine Daya nan Yabancı Derdestlik, Ankara 2002 Akıncı Ziya, Karayolu ile Milletlerarası Eşya Taşımacılığı ve CMR, Ankara 1999 Akıncı Ziya, "Milletlerarası Ticari Uyuşma zlıkların Alternatif Çözüm Yolları" BATİDER, C. 18 S. 4 Y. 1996, s. 93-112 Akın cı Ziya, Milletlerarası Özel Hukukta İn şaat Sözleşmeleri, 1996 İz mır Akıncı Ziya, "Milletlerarası Usul Hukukunda Seçilen Mahkemenin Bağlantı lı Olması Koşulu", Milletlerarası Hukuk ve Milletlerara sı Özel Hukuk Bülteni, 22 (2), Prof. Dr. Ergin No m er' e Armağan, s. ı -27 Akkan Mine, Pekcanıtez Medeni Usul Hukuku, 15. Bası, İstanbul 2017 Altuğ Yılmaz, Türk Milletlerarası Hukuku (Devletler Hususi Huku kunda Yargı Yetkisi), 3. Bası, İstanbul 1983 Arka n Sabih, Ticari İşletme Hukuku, 7. B ası, Ankara 2004 Arslan İlyas, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Milletlerarası Özel Hukuka Etkisi, Arıkara 2019 415 Cemile DEMiR G0KYAYLA Ticari Uyuşma zlıklarda Türk Mahkemeleri nin Milletlerarası Yetkisi Arslan İlyas, Milletlerarası Özel Hukukta Mutad Mesken Kavramı, İs tanbul 2014 Arslan İlyas, "Milletlerarası Ticart Tahkimde Türk Mahkemelerinin İhtiyati Tedbir ve İhtiyati Haciz Kararı Verme Yetkisi", Türkiye Adalet Akade misi Dergisi, (27), s. 69 I -728 Aslan Yılmaz/Şenyüz Doğan/Ergün, Mevci, İşletme Hukuku, 3. Bası, Ankara 2009 Atalı Murat/E rmenek İbrahim/Erdoğan Ersin, Medeni UsUl Hukuku, Ankara 2018 Ataman Figanme şe İnci, Milletlerarası Usul Hukukunda Delillerin Temini, İstanbul 2005 (yayınlanmamış doktora tezi) Atamer Kerim, Deniz Ticareti Hukuku C. IV Deniz İcra Hukuku, 2. B ası, İstanbul 20 ı 9 Aygün Mesut, Milletlerarası Özel Hukukta Kambiyo Senetleri, Eski şehir Anadolu Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ocak 2008 (yayınlanmamış doktora tezi) Ayhan Ayhan/Özdamar Mehmet/Çağlar Hayrettin, Ticari İşletme Hu- kuku, 6. Bası, Ankara 2013 Aygül Musa, Şirketlere Uygulanacak Hukukun Tespiti, Ankara 2007 Bahtiyar Mehmet, Ticari İşletme Hukuku, 13. Bası, İstanbul 2013 Bayrak taroğlu Özçelik Gülüm, Milletlerarası Usul Hukukunda Para- lel Davalar, Ankara 20 ı 6 Bektaş Sezercan, "Sözleşmele rden Doğan Tazminat Davalarında Mil letlerarası Yetki", TBB Dergisi Sayı 74, 2008, s. 242-261 Bozkurt Tamer, Ticaret Hukuku, İstanbul 2017 Börü Levent, Medeni Usul Hukukunda Davaya Vekalet Ehliyeti, Anka ra 2006 (yayınlanmamış yüksek lisans tezi) 416 Kaynakça Budak Ali Cem/Karaaslan, Varol, Medeni Usul Hukuku, 3. Bası, An kara 2019 Büyükalp Sanöz İpek, AİHS ve AİHM Kararları nın da incelenmesi Suretiyle Adil Yargılanma Hakkının Türk Milletlerarası UsUl Hu kuku Üzerindeki Etkileri, İstanbul 2018 Canbeldek Akın Özlem, Milletlerarası Derdestlik, İstanbul 2019 Çalışkan Yusuf/ Çalışkan Zeynep, "2 Temmuz 2019 Tarihli Yabancı Mahkeme Kararları nın Tanınması ve Tenfizine İlişkin Lahey An laşmasının Değerlendiri lmesi", Public and Private International Law Bu ll etin, 40(1 ): 231-245 Prof. Dr. Cemal Şan h 'ya Annağan Çelikel Aysel 1 Erdem Bahadır, Milletlerarası Özel Hukuk, 16. Bası, İstanbul 2020 Çörtoğlu Koca Sema, Zayıf Tarafın Korunduğu Sözleşmele rde Malı kernelerin Milletlerarası Yetkisi, Ankara 20 ı 6 Dardağan Esra, Milletlerarası Usul Hukukunda Aşkın Yetki Kavramı, Ankara 2005 Demir Gökyayla Cemile, "Asimetrik Yetki Sözleşme leri", BÜHFD C.11, S. 145-146 Eylül-Ekim 2016, s. 417-458 Demirci Çelik Zehra, Medeni Usul Hukukunda Davaya Vekalet Ehli-
AİHS ve AİHM Kararları nın da incelenmesi Suretiyle Adil Yargılanma Hakkının Türk Milletlerarası UsUl Hu kuku Üzerindeki Etkileri, İstanbul 2018 Canbeldek Akın Özlem, Milletlerarası Derdestlik, İstanbul 2019 Çalışkan Yusuf/ Çalışkan Zeynep, "2 Temmuz 2019 Tarihli Yabancı Mahkeme Kararları nın Tanınması ve Tenfizine İlişkin Lahey An laşmasının Değerlendiri lmesi", Public and Private International Law Bu ll etin, 40(1 ): 231-245 Prof. Dr. Cemal Şan h 'ya Annağan Çelikel Aysel 1 Erdem Bahadır, Milletlerarası Özel Hukuk, 16. Bası, İstanbul 2020 Çörtoğlu Koca Sema, Zayıf Tarafın Korunduğu Sözleşmele rde Malı kernelerin Milletlerarası Yetkisi, Ankara 20 ı 6 Dardağan Esra, Milletlerarası Usul Hukukunda Aşkın Yetki Kavramı, Ankara 2005 Demir Gökyayla Cemile, "Asimetrik Yetki Sözleşme leri", BÜHFD C.11, S. 145-146 Eylül-Ekim 2016, s. 417-458 Demirci Çelik Zehra, Medeni Usul Hukukunda Davaya Vekalet Ehli- yeti, Konya 20 ı O (yayınlanmamış yüksek lisans tezi) Dişel Buse, Dava Takip Yetkisi, İstanbul 2020 Doğan Vahit, Milletlerarası Ticaret Hukuku, Ankara 2020 Doğan Vahit, Milletlerarası Özel Hukuk, 6. Bası, Ankara 2020 Oorninelli Stefano, "The Halian Supreme Court on Competence and Jurisdiction in Flight Cancellation Claims", Conflict of Laws . net, http s:/ 1 confl ictoflaws .net/2020/the- italian -supreme-court on -competence-and- j ur i sdicti on-in-fl ight -cancellati on -claims/ (Erişim Tarihi 22/01/2021) 417 Cemile DEMİR GÖKYAYLA Ticari Uyuşma zlıklarda Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi Dural Mustafa/Öğüz Tufan, Türk Özel Hukuku Cilt II Kişiler Hukuku, 19. B ası, İstanbul 2018 Dülger Ahmet 1 Dülger Merve, "2 Temmuz 20 19 Tarihli Hukuki ve Ticari Konularda Yabancı Mahkeme Kararlarının Tanınması ve Tenfizine İlişkin LaheyAnlaşması Türkçe Metni" Public and Pri vate International Law Bulletin, 40(2): 1731-1746 Prof. Dr. Ce mal Şan lı 'ya Annağan Ekşi Nuray, Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi, 2. Bası, İstan bul2000 Ekşi Nuray, Milletlerarası Nitelikli Davalara İlişkin Mahkeme Karar ları, İstanbul 2007 Ekşi Nuray, Yabancı Mahkeme Kararları nın Tanınması ve Tenfizi, 2. Bası, İstanbul 2020 Ercan Duygu, "Türkiye'de Faaliyet Gösteren Acente veya Tek Satı cıların Taraf Oldukları Yabancı Unsurlu Sözleşmele rde Yer Alan Yetki veya Tahkim Şartına Rağmen Açacakları Davaların Türk Mahkemelerinde Görulüp Görülemeyeceği Meselesi", Public and Private International Law Bulletin, 40(2): 1613-1658 Prof. Dr. Cemal Şan lı 'ya Armağan (Makale) Ercan Duygu, Denkleştirme Taleplerinden Doğan Uyuşma zlıklarda Uygulanacak Hukuk ve Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yet kisi, İstanbul 2021 Erdem Bahadır, Fikri Hukukta Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi, İstanbul 2003 Erdil Engin, CMR Konvansiyonu Şerh i, 3. B ası, Ankara 2020 Erişir Evrim, Medeni Usul Hukukunda TarafEhliyet, İzmir 2007 Erkan Mustafa, "Bir Tabu: Taşınınazın Aynına İlişkin Davalarda Mün- 418 hasır Yetki" Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C 20 S. 1 Yı12012 s. 11-51 Kaynakça Erkan Mustafa/ Asat Reyhan, "Exclusive Jurisdiction over Immovable Property within Common Law Practice", Legal Hukuk Dergisi, C. ll, S. 124 Y. 2013, s. 23-47 Erkan Mustafa, "Değişiklikle rinin İhtiyati Tedbir Kararlarına Etkisi nin Milletlerarası Usul Hukuku Açısından incelenmesi" (2012) (2) Hukuk Biliminin Güncel Sorunları III. Uluslararası Kongre Bildiri Kitabı 237-260 Erten Rifat, Türklerin Kişi Hallerine İlişkin Davalarda Türk Mahke melerinin Milletlerarası Yetkisi, Ankara 2017 Esen Ernre, "Yabancı Mahkeme Lehine Yapılan Yetki Anlaşmasına Da yanan Yetki İtirazının Değerlendirilmesinde Dürüstlük Kuralının Etkisi ve Yargıtay ll. Hukuk Dairesinin 6.32009 Tarihli içtiha dının Eleştirisi" Public and Private International Law Bulletin, 31(1) s. 191-207 Esen Emre, "Türk Hukukunda Yabancı Mahkeme Kararlarının Tanın ması ve Tenfizinde Münhasır Yetki Kavramı", Milletlerarası Hu kuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, 22 (2), 183-206 (Mün hasır Yetki) Garcimar tin Francisco, Genevieve Saumier, Explanatory Report on the Convention of 2 July 2019 on the Recognition and Enfor cement of Foreign Judgments in Civil or Commercial Matters (HCCH 2019 Judgments Convention), The Hague, The Hague Conference on Private International Law -HCCH Permanent Bureau, 2020 Göleüklü İlyas, Montreal Sözleşmesi Uyarınca Taşıyıcının Uluslara rası Yolcu Taşıma Sözleşmesinden Doğan Sorumluluğu, İstanbul 2015 Göleüklü İlyas, Milletlerarası Özel Hukukta İflas Uyuşma zlıklarının Çözümü, İstanbul 2020 Gümüşlü 1\ınçağıl Gülce, Milletlerarası Özel Hukukta Sivil Hava Ta şımacılığı Kazaları ve Taşıyıcının Hukuki Sorumluluğu, Ankara 2016 419 Cemile DEMİR GÖKYAYLA Ticari Uyuşmazl ıklarda Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi Güner Cemil, Milletlerarası Unsurlu Acente ilişkisine Uygulanacak Hukuk, Ankara 2014 Güner Cemil, "Türk Ticaret Kanununun "Yabancı Taeirierin Acentele rinin Davada Temsil Yetkisi"ne İlişkin Hükmünün Milletlerarası Özel Hukuk Açısından Değerlendiri lmesi", İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 10(29: 521-538 (2019) (Makale) Güneysu Güngör Gülin, Milletlerarası Özel Hukukta İflas, Ankara 1997 Güngör Gülin, Türk Milletlerarası Özel Hukuku, Ankara 2021 Güven Pelin, Tanıma -Tenfiz, Ankara 20 I 3 Huysal Burak, "Yabancı Mahkemenin Dava ve Taraflar ile Gerçek Bağ lantısının Tanıma ve Tenfiz Üzerindeki Etkisi", Galatasaray Üni versitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 201111 Prof. Dr. Ata Sakmar'a Armağan, s. 467-502 İskenderoğlu (Demir) Sıdıka Ayşegül, Türk Mahkemeler inin Millet lerarası Yetkisi, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel HukukAnabilim Dalı Yüksek Lisans Programı, Ankara 2008 (ya yınlanmamış yüksek lisans tezi) Kalpsüz Turgut, Türkiye'de Milletlerarası Tahkim, 2. Bası, Ankara 2010 Kalpsüz Turgut, "Müvekkil lere İzafeten Acentalara karşı Dava Açıl ması ve Takip Yapılması", BATİDER Yıl 1983 C XII Sa. I (Jurix) Kapancı Berk, "Tahkimde İhtiyati Tedbirlere İlişkin Bazı Meseleler", Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 201 lll Prof. Dr. Ata Sakmar'a Armağan, s. 521-540 Karsh Abdurrahman, Medeni Muhakeme Hukuku, 3. B ası, İstanbul 2012 Karan Hakan, Karayolunda Uluslararası Eşya Taşınması Hakkın Kon vansiyon CMR Şerhi, Ankara 20 1 I 420 Kaynakça Kayıhan Şaban, Türk Hukukunda Acentelik Sözleşmesi, 5. Bası, Ko caeli 2018 Kazmaz Büşra, "Karar İncelernesi Hukuk Muhakemel eri Kanunu'nun 10. Maddesi Uyarınca Sözleşmenin İfa Yerinin Tespiti", DE ÜFHD C. 16, Özel Sayı 2014 Prof. Dr. Hakan Pekcanıt ez'e Ar mağan (Basım Yılı 2015), s. 1935-1950 Kırh Aydemir Deniz Defne, Milletlerarası Usul Hukukunda İhtiyati Tedbirler, İstanbul 20 13 Kiestra Louwrens R, The Impact of the European Convention on Hu man Rights on Private International Law, Springer 2014 Konuralp Orhan Emre, "Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na Göre Or tak Yetkili Mahkeme ile Münhasır Yetki Sözleşmesiyle Belirle nen Mahkemenin Yetkisinin Niteliği", TBB Dergisi 2019 (142) s. 2ll -230 Korkmaz Hülya, "6100 Sayılı Hukuk Muhakemeler i Kanunu'nun Gö rev, Yetki ve Yargı Yeri Belirlenmesine İlişkin Hükümlerinin De ğerlendiri lmesi", Prof. Dr. Aydın Zevkiiiere Armağan Özel Sayı, C. II, Yaşar Üniversitesi Elektronik Dergisi Vol. 8, Özel Sayı, İz mir2013, s. 1753-1818 Korkma z Hülya/Pekcan ıtez Hakan, Pekcanıt ez Medeni Usul Hukuku, 15. B ası, İstanbul 20 1 7 Kuru Baki 1 Arslan Ramazan 1 Yılmaz Ejder, Medeni UsUl Hukuku, Ankara 2012 Kuru Baki, Hukuk Muhakemel
Usul Hukukunda İhtiyati Tedbirler, İstanbul 20 13 Kiestra Louwrens R, The Impact of the European Convention on Hu man Rights on Private International Law, Springer 2014 Konuralp Orhan Emre, "Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na Göre Or tak Yetkili Mahkeme ile Münhasır Yetki Sözleşmesiyle Belirle nen Mahkemenin Yetkisinin Niteliği", TBB Dergisi 2019 (142) s. 2ll -230 Korkmaz Hülya, "6100 Sayılı Hukuk Muhakemeler i Kanunu'nun Gö rev, Yetki ve Yargı Yeri Belirlenmesine İlişkin Hükümlerinin De ğerlendiri lmesi", Prof. Dr. Aydın Zevkiiiere Armağan Özel Sayı, C. II, Yaşar Üniversitesi Elektronik Dergisi Vol. 8, Özel Sayı, İz mir2013, s. 1753-1818 Korkma z Hülya/Pekcan ıtez Hakan, Pekcanıt ez Medeni Usul Hukuku, 15. B ası, İstanbul 20 1 7 Kuru Baki 1 Arslan Ramazan 1 Yılmaz Ejder, Medeni UsUl Hukuku, Ankara 2012 Kuru Baki, Hukuk Muhakemel eri Usulü, 6. Cilt, İstanbul 2001 Külüşlü Emre, Milletlerarası Usul Hukuku Çerçev esinde Acentenin Müvekkilini Mahkemede Temsil Etme Yetkisi, İstanbul 2020 Lale Muktedir, Yargıtay Uygulamasınd a Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku, 2014 Ankara Meraklı Yayla Deniz, "Yabancılık Unsuru Taşıyan Uyuşmazlıklarda Yetki Sözleşmesinin Tarafları ve HMK Madde 17 Kapsamında- 421 Cemile DEMİR GÖKYAYLA Ticari Uyuşmazlık larda Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi ki Yetki Sözleşmelerinin Üçüncü Kişilere Teşmili", DEÜFHD C. 16, Özel Sayı 2014 Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez 'e Armağan (Ba sım Yılı 2015), s.1987-2013 Mora Paul David, "Universal Civil Jurisdiction and Forum Necessi tatis: The Confusion of Public and Private International Law in Nalt-Liman v. Switzerland", Netherlands International Law Re view (2018) 65:155-183 Nomer Ergin, Milletlerarası Usul Hukuku, 2. Bası, İstanbul 2018 Nomer Ergin, Devletler Hususi Hukuku, 22. Bası İstanbul 2017 Nomer Ergin, "İflas Davalarında Milletlerarası Yetki Anlaşmaları", İBD C. 85 S. 6 Y. 2011, s. 3-11 Nomer Ergin, "Yabancı Mahkeme İlamlarının Tenfizinde Mahkemenin Yetkisi ve Kamu Düzeni", Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk 23(1-2) (Haziran 201 1): s. 565-578 . Nomer Ergin, "Devletler Hususi Hukukunda Milletlerarası Yetki Mef humu", İstanbul Hukuk Fakültesi Mecmuas ı, Yıl 1974, C. 40 Sayı 1-4 s. 393-426 Nwapi Chilenye, "Jurisdiction by Necessity and the Regulation of the Transnational Corporate Actor' (2014) 30(78) Utrecht Jour nal of International and European Law 24, Dül: http://dx.doi. org/1 0.5334/ujiel.cb Oğuzman Kemal/Seliçi Özer/Oktay-Öz demir Saibe, Kişiler Huku ku, 12. Bası, İstanbul 2018 Ömeroğlu Ekin, "Taşınmazların Kiralanınasına İlişkin Sözleşmelerin Uygulanacak Hukuk, Milletlerarası Yetki ve Milletlerarası Tah kim Bakımından Türk Hukukundaki Yeri", TBB Dergisi 2016 (127), s. 375-396 Önal Ali, "Yabancı Unsurlu İflas Davalarında Türk Mahkemelerinin Yetkisi Sorunu", DEÜHFD C. 16, Özel sayı 2014 Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez 'eArmağan, (Basım Yılı 2015) s. 2881-2907 422 Kaynakça Özbek Hadİmoğlu Nimet, Milletlerarası Usul Hukukunda Geçici Hukuki Koruma, Ankara 2013 Özdemir Kocasakal Hatice, "Milletlerarası Yetki Anlaşmalarının İflas Davası Üzerindeki Etkilerine İlişkin Bir Yargıtay Kararının De ğerlendiri lmesi" DEÜHFD C. 16, Özel sayı 2014 Prof. Dr. Hakan Pekcanıt ez'e Armağan, (Basım Yılı 2015) s. 2295-23 ı8 Özdemir Kocasakal Hatice, Elektronik Sözleşmelerden Doğan Uyuş mazlıkların Çözümünde Uygulanacak Hukukun ve Yetkili Mah kemenin Tespiti, İstanbul 2003 Özel Sibel, "Basın Yoluyla Kişilik Haklarının ihlali Davalarında Yetkili Mahkemenin Tesisinde Ele Alınan Haksız Fiilin İka Yeri Kuralına Avrupa Adalet Divanı Tarafından Getirilen Yorum: Fiona Shevill and Others v. Press Alliance SA Davası", Prof. Dr. Ergün Önen'e Armağan, İstanbul 2003, s. 263-279 Özel Sibel, "Sözleşmesel ilişkide Mahkemenin Yetkisini Belirleyen İfa Yeri Kriterinin Elektronik Sözleşmele rde Uygulama Alanı", Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Y. 2007 S. 2, s. 411-424 (İfa Yeri) Özel Sibel, "Haksız Fiillere İlişkin Davalarda Türk Mahkemelerinin Yetkisini Belirleyen HMK m. ı6 Kuralının Karşılaştırmalı Hu kukAçısından Değerlendiri lmesi", BAÜHFD Y. 2012 C. 8, S. 9ı- 92 s. 6-37 (Haksız Fiiller) Özel Sibel, "Yabancılık Unsuru Taşıyan Bireysel İş Sözleşmele rinden Kaynaklanan Uyuşma zlıklarda Türk Mahkemelerinin Milletlera rası Yetkisi: MÖHUK m. 44", BAÜHFD Y. 2019-C. ı4 S. ı 79- 1 80 s. I 3 5 ı-ı 3 82 (İş Sözleşmeleri) Özekes Muhammet, Pekcanıtez Medeni Usul Hukuku, ı5. Bası, İstan bul2017 Öztek Selçuk/Taşpmar Ayvaz Sema/Kale Serdar, "Hukuk Muhakeme leri Kanunu ile Bazı Kanunla rda Değişiklik Yapılması Hakkında 423 Cemile DEMiR GÖKYAYLA Ticari Uyuşmazlı klarda Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi 20 Mart 2020 Tarihli Kanun Teklifi 'ne İlişkin Bazı Açıklamalar ve Kanun Teklifinin Değerlend irilmesi" 2020 (149) TBB Dergisi 77-152 Özkan Işıl, Devletler Özel Hukukunda ikametgah, Mutat Mesken Ve İş Yeri Bağlama Noktalarının Yeniden Değerlendiri lmesi, Ankara 2003 Öztekin Gelgel Günseli, Türk Devletler Özel Hukukunda Tüketici Akitlerine İlişkin Sorunlar, İstanbul 2000 Öztekin Günseli, "Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 'nin 10.1.1986 Tarihli 1486/2090 Sayılı Kararının Eleştirisi", Public and Private Inter national Law Bulletin, Yıl 1993, C. 13, Sayı 1-2, s. 25-31 Pekcanıtez Hakan, Pekcanıtez Medeni Usul Hukuku, 15. Bası, İstanbul 2017 Pekcan ıtez Hakan/Atala y Oğuz/Özekes Muhammet, Medeni Usfil Hukuku, 7. Bası, İstanbul 2019 Poroy Reha/Yasaman Hamdi, Ticari İşletme Hukuku, 14. Bası, İstan bul2012 Postacıoğlu İlhan/Altay Sümer, Medeni Usul Hukuku Dersleri, İstan bul2015 Roorda Lucas/Ryngaert Cedric, "Business and Human Rights Litiga tion in Europe and Canada: The Promises of Forum ofNecessity Jurisdiction", RabelsZ 80 (2016) Ruhi Ahmet Cemal, Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hak kında Kanun Gerekçeli-Kısa Açıklamalı-Yargıtay İçtihatlı, 4. Bası, Ankara 2014 Sargm Fügen, Milletlerarası Usul Hukukunda Yetki Anlaşmaları, An kara 1996 Sarıöz Büyükalp İpek, Adil Yargılanma Hakkının Türk Milletlerarası Usul Hukuku Üzerindeki Etkileri, İstanbul2018 424 Kaynakça Sarıöz İpek, "HMK'nın 16. Maddesi Uyarınca Haksız Fiillerden Do ğan Uyuşmazlıklarda Yetkili Mahkemenin Tespiti ve Hükmün Türk Milletlerarası Usul Hukuku Açısından Değerlendirilmesi" , Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. ll, S.l (Hazi ran 2012), s. 155-183 (Haksız Filler) Süral Ceyda, "Hukuk Muhakemele ri Kanun u'nun Türk Mahkemeleri nin Milletlerarası Yetkisine Etkisi", TBB Dergisi 2012 (100), s. 167-216 Süral Efeçınar Ceyda, "Possible Ratifıcation of the Hague Conventio n by Turkey and Its Effects to the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments" Public and Private International Law Bulle tin, 40(2): 775-798 Prof. Dr. Cemal Şanlı'yaArmağan Süzen Begüm, "Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 10. Maddesi Kap samında Yabancı Unsurlu Sözleşmel erden Doğan Davalarda Yet ki" BÜHFD C.l1, S. 145-ı46 Eylül-Ekim 20ı6, s. 1113-ı ı48 Süzen Begüm, Tanıma ve Tenfiz Davalarında Kararı Veren Mahkeme nin Yetkisinin Denetimi, İstanbul 20ı6 Şanh Cemal, Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmaz lıkların Çözüm Yolları, 7. Bası, İstanbui20ı9 Şanh Cemal/Esen Emre/Ataman-Figanmeşe İnci, Milletlerarası Özel Hukuk, 8. Bası, İstanbul 2020 Tekinalp Gülören, Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul 2020 Tiryakioğlu Bilgin, "Yabancı Unsurlu Uyuşmazlıklarda Türk Mahke melerinin İhtiyati Tedbir Kararı Alma Yetkisi", Public and Private International Law Bulletin, 40(2)
Süral Efeçınar Ceyda, "Possible Ratifıcation of the Hague Conventio n by Turkey and Its Effects to the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments" Public and Private International Law Bulle tin, 40(2): 775-798 Prof. Dr. Cemal Şanlı'yaArmağan Süzen Begüm, "Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 10. Maddesi Kap samında Yabancı Unsurlu Sözleşmel erden Doğan Davalarda Yet ki" BÜHFD C.l1, S. 145-ı46 Eylül-Ekim 20ı6, s. 1113-ı ı48 Süzen Begüm, Tanıma ve Tenfiz Davalarında Kararı Veren Mahkeme nin Yetkisinin Denetimi, İstanbul 20ı6 Şanh Cemal, Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmaz lıkların Çözüm Yolları, 7. Bası, İstanbui20ı9 Şanh Cemal/Esen Emre/Ataman-Figanmeşe İnci, Milletlerarası Özel Hukuk, 8. Bası, İstanbul 2020 Tekinalp Gülören, Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul 2020 Tiryakioğlu Bilgin, "Yabancı Unsurlu Uyuşmazlıklarda Türk Mahke melerinin İhtiyati Tedbir Kararı Alma Yetkisi", Public and Private International Law Bulletin, 40(2) Prof. Dr. Cemal Şanlı 'ya Arma ğan s. 9 ı 7-935 Tokmak Pınar Ece, Milletlerarası Özel Hukukta Türk Mahkemelerinin Geçici Hukuki Koruma Kararı Verme Yetkiler, İstanbul2018 Tütüncübaşa Uğur, Yabancı Çekişmesiz Yargı Kararlarının Türk Hu kukunda Tanınması, Arıkara 2014 425 Cemile DEMİR GÖKYAYLA Ticari Uyuşma zlıklarda Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi Tüysüz Cemre, Milletlerarası Ticari Tahkim Açısından İcra ve İflas Hukukundaki Davalar, İstanbul 20 17 Uyanık Ayfer, "Bireysel İş İhtilafında Türk Mahkemelerinin Milletle rarası Yetkisi", İş Dünyası ve Hukuk, Prof. Dr. Tankut Centel'e Armağan, İstanbul 2011, s. 959-990 Ülgen Hüseyin 1 Helvacı Mehmet IKendigelen Abuzer/Kaya Arslan/ Nomer Ertan, Füsun, Ticari İşletme Hukuku, 4. Bası, İstanbul 2015 Yılmaz Ejder, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, C. I, 3. Bası, An kara 2017 Yünlü Levent, "Finansal Kiralama Sözleşmesinden Doğan Uyuşmaz lıklarda Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi", Milletlera rası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, 22 (2), Prof. Dr. Ergin Nomer 'eArmağan, s. 1057-1095 426
TÜRK TiCARET KANUNU TASARI SINA GÖRE ANONiM ŞiRKETLERDE EMREDiCi HÜKÜMLER iLKESi � ---------------- ır�v!�---------------- ÖDEMELi iSTEME VE GENEL DA GIT/M Yayın Kodu: ISBN 978-975-464-512-5 ©Yetkin Yayınları 2009 Dizgi: YETKiN Elektronik Yayımcılık Sis temleri Baskı: YETKiN BASlME Vi Kazıın Karabekir Caddesi No: 95/7-8-1 O Tei:0(312)341 0006 06060ANKARA Yrd. Doç. Dr. Rauf KARASU TÜRK TiCARET KANUNU TASARISINA GÖRE ANONiM ŞİRKETLERDE EMREDİCİ HÜKÜMLER İLKESi Ankara -2009 Sevgili eşi m S ıma ve çocuklarmı Ahmet ve Ceyda:va içiNDEK iLER KI SAL TMALAR .............................................. ............................................ 15 GiRiŞ ..................................................... ...................................................... ı9 BiRİNCi BÖLÜM ANONiM ŞiRKETLERDE SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜGÜ 1. ŞAHlS ŞiRKETLERiNDE VE LiMiTED ŞiRKETLERDE SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜGÜ ............................................................... 23 A. Şahıs Şirketlerinde .......................................................................... 23 B. Limitet Şirketlerde .......................................................................... 25 ll. ANONiM ŞiRKETLERDE SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜGÜ VE SINIRLARI ....................................................... .................................. 27 A. Anonim Şirket Esas Sözleşmesi ..................................................... 27 ı. Hukuki Niteliği ve Fonksiyonu .................................................. 27 2. içeriği ..................... ..................................................................... 29 3. Maddi ve Şekli Nitelikli Esas Sözleşme Hükümle ri Ayrımı ............................... ....................................... 30 4. Esas Sözleşme Hükiimlerin in Yorumlanması ............................ 3 ı 5. Emredici Hükümler ilkesinin 6762 Sayılı TTK 'ya Göre Hazırlanan Esas Sözleşme lere E tk isi ................... 33 B. Anonim Şirketlerde Sözleşme Özgürliiğiiniin Emredici 1-liikiiınler ilkesi ile Sıııırlandırılması ............................. 34 C. Sözleşme Özgi.irliiği.ini.in Genel Sıııırları ........................................ 34 D. Anonim Şirketler Hukukunda Geçerli Olan Temel Hukuk ilkeleri ......... ................... ......................................... . 35 ı. Ölçi.ilüli.ik ilkesi .......................................................................... 35 2. Eşit işlem ilkesi ................................... ....................................... 36 3. Sadakat Yi.ikümliili.iğii ... ........................................................ ..... 37 a) Sadakat Yi ikiimlüli.iğüni.in Dayanağı Kapsamı ve Fonksiyonu ...................... ........ ........................... 37 b) Sadakat Yüküınlüliiğiinün Di.iri.istli.ik ilkesi ile ilişkisi ............................................... ................................ 41 7 8 İKİNCİ BÖLÜM ANONiM ŞiRKETLERDE SÖZLEŞM E ÖZGÜRLÜGÜ NÜN EMRED İCi HÜKÜMLER iLKESi i LE SINIRLANDIRILMASI 1. EMREDİCİ HÜKÜML ER İLKESi KAVRAMI ................................. 43 ll. EMREDİCİ HÜKÜML ER iLKESİNİN AMAÇLARI ....................... 43 A. Anonim Şirket Esas Sözleşmelerine Belli Bir Standart Getirilerek Hukuki Güvenlik ve Öngörülebilirliği Sağlanıa ........... 43 B. Pay Sah iplerinin Korunnıası ................ ........................................... 44 C. Diğer Menfaat Gruplarının Korunınası ......................................... .45 lll. EMREDİCİ HÜKÜMLER iLKESİNİN TÜRK TİCARET KANUNU TASARlSI'NDA DÜZENLENİŞ ŞEKLİ ............... ......... .45 A. Anonim Şirketlere İlişkin Kanun Hükümlerinden Sapan Sözleşme Hüküm leri ............... ................ .... ......................... 45 B. Anonim Şirketlere İlişkin Kanun Hükümlerini Tamamlayıcı Esas Sözleşme Hükümleri ..... ..... .......... .................... 52 1. Kavranılar ... ................................. .... .................. ... ............ ........ .. 52 a) Kanun Hükümlerini Tamamlayıcı Esas Sözleşme Hükümleri Kavramı .......................... ..................................... 52 b) Tahdidi Hüküm Kavramı .............. .......... ......... ............... ....... 53 2. Anonim Şirketlere İlişkin Kanun Hükümlerini Tamam lay ı c ı Esas Sözleşme H ük üm leri n i n Geçeri i 1 i ği ....... .... .. 53 C. Diğer Kanunların Öngörülmesine izin Verdiği Tamamlayıcı Esas Sözleşme Hükümleri .......................... .............. 55 IV. EM REDİCİ HÜKÜM LER İLKESiNE A YKIRILIGIN SONUÇLARI .................................. ............................. ................ ....... 59 A. Konunun Alman Hukukunda Düzenieniş Şekli ve Doktrindeki Görüşler ....... ..... ..... ................ .... ...... ................... ... ..... 59 B. Türk Ticaret Kanunu Tasarısı'na Göre Enıredici Hükümler İlkesine Aykırılığın Sonuçları ................................ ........................ 60 1. Genel Olarak ......... .... ........... ........ ............... ......... ........... ...... ...... 60 2. Yokluk ........................... ..... ...... ......... ...................... ................... 62 3. Butlan ................ .............................. ................... .... ............ ........ 63 a) Butlan Nedenleri .................... ................................................ 63 aa) Türk Ticaret Kanunu Tasarısı'nın 447. Maddesinde Sayılan Butlan Nedenleri ......................................... ....... 63 aaa) Pay Sahibinin Vazgeçilemez Nitelikteki Temel Haklarının Sınıriandıniması veya Ortadan Kaldırılıııası ................................... ............ 63 bbb) Pay Sahibinin Bilgi Alma inceleme ve Denetleme Haklarının Sınıriandıniması ................. 64 eec) An on i ın Ş irketin Temel Yapısına veya Sernıayen in Korunmasına i 1 iş k in Em red i ci Hi.ikünılere Aykırılık ................................ ............... 66 bb) Türk Ticaret Kanunu Tasarısı'nda Açıkça Sayılınayan Butlan Nedenleri ............................. 70 aaa) TTK Tasarısı'nda Açıkça Sayılınayan Butlan Nedenlerinin Tespitinde Butlanın ikincilliği ilkesinin Dikkate Alınması. .................... 70 b bb) Konu Açısından Butlan Nedenleri ......... ................. 71 aaaa) Sadece veya Ağırlıklı Olarak Potansiyel Pay Sahiplerini Alacaklıları ve işçileri Koruyan Hükümlere Aykırılık .... ........ ............ ............. 71 bbbb) Diğer Nedenler ......... .............. ...................... 73 eec) Şekil Açısından Butla n Nedenleri ........................... 74 b) Butlan Davası ...... ................. ......................... ......................... 75 c) Butlan Hallerinin ıslahı. ...... ... ................ .............. .................. 76 aa) Kavram .............. ................ ....................... ..... ....... ........... 76 bb) Alman Hukukuna Göre Butlan Hallerinin lslahı. ............ 77 cc) Türk Ticaret Kanunu Tasarısı'na Göre Butlan Hallerinin lslahı ................................................... 78 4. iptaledilebilirlik ................................... .............. .............. ... ........ 79 5. Askıda Hüküınsüzli.ik ......... ....... ........... ........... ........................... 83 C. Emredici Hükümlere Aykırı Esas Sözleşme Hükümleri ve Genel Kurul Kararlarının Ticaret Sicili Müdürü Tarafından Denet imi ................................... 84 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM EMRED iCi HÜKÜMLER iLKESİNİN YERİNDELiGi 1. EMREDiCi HÜKÜML ER iLKESiNiN HAL KA AÇIK ANONiM ŞiRKETLER AÇlSlNDAN YERiND ELiGi ..................... 87 A. Halka Açık Anonim Şirket ve Pay Senetleri Borsada işlem Gören Anonim Şirket Kavram ları ... ....................... 87 9 B. Enıredici Hükümler İlkesinin Halka Açık Anonim Şirketlerdeki işlevi .................................. .......................... 88 C. Emredici Hükümler İlkesinin Koruduğu Menfaatlerin Başka Yollarla Korunmasının Müm kün Olup Olmadığı. ............... 89 1. Kurumsal Yönetim ........................... .......................................... 89 2. Ka m uyu Aydınlatma İ lkesi ......... ................................................ 93 a) Kanıuyu Aydınlatma İlkesinin Amacı ve Fonksiyonu .... ....... 93 b) Kanıuyu Aydınlatma Şekilleri ............................................... 94 aa) Birinci El Piyasasında Kanıuyu Aydınlatma ................... 94 bb) ikinci El Piyasasında Kanıuyu Aydınlatma .................... 95 aaa) Periyodik Kanıuyu Aydınlatma .............................. 95 bbb) Kanıunun Aydınlatılınasında Özel Durumlar (Anında Kanıuyu Aydınlatma) .............. .................. 97 3. internet Sitesi Aracılığıyla Bilgilendirme ................................. 100 4. Eşit i şi em i lkesi ........................ ................................ ................ 1 03 5. Değerlendi rm e ve Sonuç .......................................................... 103 ll. EMREDiCi HÜKÜMLER iLKESiNiN KAPALl TiP ANONiM ŞiRKETLER AÇlSINDAN YERiNDELidi ................... 105 A. Kapalı Tip Anonim Şirketlerin Özellikle Aile Şirketlerinin Temel Özellikleri ............................................. 106 B. Bir Sermaye Şirket Modeli Olarak Anonim Şirketin Küçük ve Orta Ölçekli işletıneler için Faydaları .......... ................ 108 1. Aile Pay Sahiplerinin Şirket Üzerindeki Etkisinin Devam ııı ı Sağlama ............ .................... ..... ......................... ..... 1 09 2. Organizasyon Yapısı .......................................... ...................... 109 3. Hisselerinin Halka Arzedilebilmesi ........................ .................. 1 1 O 4. Piyasadaki Olumlu imajı .......................................................... lll 5. Şirket Paylarının Serbestçe Devredilebilirliği ve Bu Yolla Sermayenin Uzun Süre Korunabi Inı esi ..................... 1 1 1 6. Pay Sahiplerinin Sınırlı Sonınılu Oluşu ................................... 112 7. Şirket Çalışanlarının Şirkette Pay Sahibi Olma imkanı ........... 112 C. Eınredici Hükümler ilkesinin Kapalı Tip Anonim Şirketler Açısından Doğurduğu
103 ll. EMREDiCi HÜKÜMLER iLKESiNiN KAPALl TiP ANONiM ŞiRKETLER AÇlSINDAN YERiNDELidi ................... 105 A. Kapalı Tip Anonim Şirketlerin Özellikle Aile Şirketlerinin Temel Özellikleri ............................................. 106 B. Bir Sermaye Şirket Modeli Olarak Anonim Şirketin Küçük ve Orta Ölçekli işletıneler için Faydaları .......... ................ 108 1. Aile Pay Sahiplerinin Şirket Üzerindeki Etkisinin Devam ııı ı Sağlama ............ .................... ..... ......................... ..... 1 09 2. Organizasyon Yapısı .......................................... ...................... 109 3. Hisselerinin Halka Arzedilebilmesi ........................ .................. 1 1 O 4. Piyasadaki Olumlu imajı .......................................................... lll 5. Şirket Paylarının Serbestçe Devredilebilirliği ve Bu Yolla Sermayenin Uzun Süre Korunabi Inı esi ..................... 1 1 1 6. Pay Sahiplerinin Sınırlı Sonınılu Oluşu ................................... 112 7. Şirket Çalışanlarının Şirkette Pay Sahibi Olma imkanı ........... 112 C. Eınredici Hükümler ilkesinin Kapalı Tip Anonim Şirketler Açısından Doğurduğu Sorunlar ....... ...................... ....................... 113 lO DÖRDÜNCÜ BÖLÜM EMRED İCİ HÜKÜMLER İLKESiNiN KAPALl TİP ANONiM ŞİRKETLER AÇlSlNDAN DOGURDUGU SORUNLARlN ÇÖZÜMÜNE İLİŞKİN ÖNERiLER 1. EMREDiCi HÜKÜMLER iLKESiNiN DOGURDUGU SORUNLARlN ESAS SÖZLEŞMEDE ÖNGÖRÜLECEK iHTiYAR) DÜZENLEMELER iLE AZALTl LMASI.. .................... I I 7 A. Genel Olarak ................................................................................. I I 7 B. Pay Devir Kısıtlamalar ının Esas Sözleşme ye Konulması ............ I I 8 I. Pay Devir Kısıtlamalarının Amacı ...................................... ..... I I 8 2. Pay Devir Kısıtlamalarma ilişkin Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Hükümleri ve Değerlendirilmesi ................................ . 120 a) Kanuni Bağlam ............................................................ ........ I 20 b) Esas Sözleşme i le Öngörü !en Bağlam ................. .... ............ I 2 I aa) Pay Devri Kısıtlamala rında Geçerli Olan ilke .............. I 2 I bb) Borsaya Kote Edilmemiş Nama Yazılı Payların Devrinin Sınırlandırılması ................... ............... ... ........ I 23 cc) Borsaya Kote Edilmiş Nama Yazılı Payların Devrinin Sınırlandırılması ............................................. 127 3. Pay Devir Kısıtlamalarma ilişkin Emredici 1-tükümlerin Dolanılnıası .......................................................... 127 C. Esas Sözleşme de Belirli Gruplara Yönetim Kurulunda Temsil Edilme Hakkı Tanınması .................................................. I 28 I. Temsil Edilme Hakkının Türk Ticaret Kanunu Tasarısı'nda Düzenieniş Şekli .......... ...................... .................. I 28 2. Temsil Edilme Hakkının Aile Şirketleri Açısından Önem i ...................................................................... I 3 I D. Esas Sözleşme de Yönetim Kurulu Üyelerinin Seçilmesi ve Görevine Son Verilmesine ilişkin HükümlerinOngörülmesi ................. ............................................ I 3 I E. Esas Sözleşme de Yönetim Kurulu Yetkilerinin Devri ve Bölünmesine i lişkin Hükümlerin Öngörülmesi ............. I 34 F. Esas Sözleşnıede Danışma Kurulunun (Aile Meclisi) Oluşturulmasına ve Yetkilerine ilişkin Hükünılerin Öngörülmesi ............................ ..................................................... I 38 1. Gerekliliği .................................................. ............................... 138 2. Geçerliliği ................................................... .................... .......... 139 ı ı G. Esas Sözleşı nede Belirli Pay Gruplarına Oy Hakkında İmtiyaz Tanınınasma İlişkin Hüküınlerin Öngörülınesi .............. . 140 1. Hakkın Türk Ticaret Kanunu Tasarısı'nda Düzen le n iş Şek ll ...................... ............................... .................. 140 2. Hakkın Aile Şirketleri Açısmdan Önemi ....... ........................... ı4ı H. Esas Sözleşınede Katılma İntifa Senetlerinin Çıkarılmasına İlişkin Hükümlerin Öngörülmesi ........................ .. 142 1. Katılına İntifa Senetlerinin Türk Ticaret Kanunu Tasarısı'nda Düzenieniş Şekli ............................ ...................... 142 2. Katılma İntifa Senetlerinin Aile Şirketleri Açısından Önem i ........................ .............................................. ı43 J. Esas Sözleşmede Haklı Nedenle Feshe İlişkin Hükümlerin Öngörülmesi ....... ............... ......... ........... ................. .... .................. ı43 K. Esas Sözleşmede Genel Kurulu Toplantıya Davet ve Genel Kurulun işleyişi İle İlgili Hüküınlerin Öngörü lmesi .................................................. ............................... 145 ı. Toplantıya Davet Etme Yetkisi İle İlgili Esas Sözleşme Hükümleri ...................... .................................. ı45 2. Genel Kurulun Toplantı Yerine İlişkin Esas Sözleşme Hükümleri ........ ................................................ 146 3. Genel Kurulun Toplantı ve Karar Yetersayılarıııa ilişkin Esas Sözleşme Hiikümleri ..................... ....................... . ı47 4. Çağrısız Genel Kurul ............ ......................... .......... ................. ı49 L. Esas Sözleşmede Yönetim Kurulunun Toplantı ve Kararlarına İlişkin Hüküınlerin Öngörülmesi ............... ................ 149 M. Esas Sözleşmede Pay Sahipliği Haklarının Temsilci Aracılığıyla Kullanılmasına ilişkin Hükiimlerin Öngöri.ilnıesi ... ............... ... ............................. ............................... ı50 N. Esas Sözleşmede Tahkime İlişkin Hüki.imlerin Öngöri.ilmesi ...... 152 ı. Tahkime Elverişlilik ................................................................. 152 2. Tahkimin Geçerliliği ................................ .............. ............ ...... ı53 a) Doktrin ve Yargı Görüşleri ........ .......................... ................ ı53 b) Göri.işüınüz ............... ................. ........................................... l55 3. Tahkimin Aile Şirketleri İçin Önemi ............... ......................... 156 O. Esas Sözleşmede Yeni Payları Öncelikle Alına Hakkına İlişkin Hükümlerin Öngörülmesi ......... ................ 157 12 ll. TTK TASARlSI'NDA EMREDiCi HÜKÜML ERLE DÜZENLENMiŞ BAZI KONULARIN TAMAMLAYlCI YEDEK HÜKÜM LERLE DÜZENLENMESi GEREGi .................. 159 A. Pay Senedi Çıkarılmasının isteğe Bağlı Olması .................... ....... 159 B. internet Sitesi Oluşturma Yüküınlülüğünün Kaldırılması ....... ..... ı60 C. Küçük Ölçekli Anonim Şirketlerin Bağımsız Denetim Y ükümlülüğüne Tabi Tutulınaınası ...... .... ........ ........... ........ ...... ... ı6ı D. Genel Ku rulun Toplantıya Çağrılmasının Ticaret Sicili Gazetesinde ilan Edilme Zorunluluğunun Kaldırılması .................. ......................................... ....................... 162 E. Belli Pay Grupların a veya Belli Bir Grup Oluşturan Pay Sahiplerine Bazı Genel Ku rul Kararlarını Veto Etme Yetkisinin Tanınınası ........ ......................................... 163 F. Genel Kurul Kararlarının Noter Onayına Tabi Tutulınaması ....... 164 G. Butlan Hallerinin Islah ı ................................................................ 165 H. Oydan Yoksun Pay Çıkarına Hakkmın Tanmınası. ....... ........... ... . l65 J. Haklı Sebeplerin Varlığı Halinde Nitelikli Çoğunluğa Bireysel Pay Sahiplerini Şirketten Çıkarına Hakkının Tanınması ..................................................................................... 167 1. Türk Ticaret Kanunu Tasarısı'nda Çıkarma Hakkının Tanındığı Haller ....................................................................... ı67 2. Haklı Sebepler Nedeniyle Şirketten Çıkarına Hakkının Tanmınasının Gerekliliği ............ ............................ .................. ı69 K. Pay Sahiplerine Şirketten Çıkma Hakkının Tanınınası ................ 17ı ı. Türk Ticaret Kanunu Tasarısı'nda Çıkma Hakkının Tanındığı Haller ................................... ................ .................... ı 71 2. Kapalı Tip Anonim Şirketlerde Haklı Sebeplerle Çıkma Hakkının Tan ınınasının Gerekliliği ........ ...................... 173 L. Tlirk Ticaret Kanunu Tasarısı'nda Yer Alınası Gereken Diğer Tamamlayıcı Yedek Hükümler .......................... ................ 174 lll. PAY SAHiPLERi SÖZLEŞMELERi ....... ........ ................... ........ ..... 175 A. Pay Sahipleri Sözleşmesi Kavramı ve Hukuki Niteliği ...... .......... 175 B. Pay Sahipleri Sözleşme lerinin Aile Şirketleri için Önemi ........... ı76 C. Pay Sahipleri Sözleş mesinin Eınredici Hükümler ilkesi Açısından Değerlendirilmesi ...................... .................................. 177 D. Pay Sahipleri Sözleşme lerinin Türleri .... ............................ .......... ı79 ı. Oy Sözleşmeleri ........................ ................ ............................... ı 79 ı 3 2. Pay Devir Kısıtlamaianna i lişkin Pay Sahipleri Sözleşmesi ........ ......... ............................. ............. ..................... 181 a) Pay Devir Kısıtlamaianna ilişkin Pay Sahipleri Sözleşmeleri nin Aile Şirketleri Açısından Önemi ............... 181 b) Önal ı ın Hakkı. ... ............... ....... ...... ........... .............. .............. 182 c) Öncelik Hakkı ................... ....................... ...... ...................... 183 d) Alım Satım ve Geri Alım Hakları ........................................ 184 3. Diğer Sözleşmeler .............. ................ ............... ....................... 185 IV. iÇ YÖNETMELİKLER (YAN DÜZENLEMELER) ........... ............ 186 A. iç Yönetmeliğin Anlamı ve Geçerliliği ........................................ 186 B. Fonksiyonu ... ............................... ................ ........................ ......... 187
Önemi ........... ı76 C. Pay Sahipleri Sözleş mesinin Eınredici Hükümler ilkesi Açısından Değerlendirilmesi ...................... .................................. 177 D. Pay Sahipleri Sözleşme lerinin Türleri .... ............................ .......... ı79 ı. Oy Sözleşmeleri ........................ ................ ............................... ı 79 ı 3 2. Pay Devir Kısıtlamaianna i lişkin Pay Sahipleri Sözleşmesi ........ ......... ............................. ............. ..................... 181 a) Pay Devir Kısıtlamaianna ilişkin Pay Sahipleri Sözleşmeleri nin Aile Şirketleri Açısından Önemi ............... 181 b) Önal ı ın Hakkı. ... ............... ....... ...... ........... .............. .............. 182 c) Öncelik Hakkı ................... ....................... ...... ...................... 183 d) Alım Satım ve Geri Alım Hakları ........................................ 184 3. Diğer Sözleşmeler .............. ................ ............... ....................... 185 IV. iÇ YÖNETMELİKLER (YAN DÜZENLEMELER) ........... ............ 186 A. iç Yönetmeliğin Anlamı ve Geçerliliği ........................................ 186 B. Fonksiyonu ... ............................... ................ ........................ ......... 187 C. Çeşitleri ................................ ........... ................. ............ ..... .......... .. 188 1. Yönetim Kurulunun Teşkilat Yönetmeliği .......... ..................... 188 2. Genel Kur ulun işleyişine ilişkin iç Yönetmelik ....................... 189 3. Denetime İlişkin iç Yönetınelik ........... .................................... 189 4. Kurumsal Yönetime İ lişkin İç Yönetınelik .......... ..... ...... ......... 190 SONUÇ .................................... .... .......... ........ ....... ........... .................. I91 KA YNAKÇA ........... ......................................................................... 193 14 Abs. AcP AG AktG Alm. POK AÜHFD Art. Au n. Bank K Batider BB Bd. BDDK BGB BGBI BGE BGH BGHZ BK Bkz. BTHAE BVerfGE c. DB Di ss. dpn. E. E ini. EÜHFD FG FKK KISAL TMALAR Absatz Arehiv fiir die civilistische Praxis Die Aktieııgesellschaft Aktiengesetz Alınan Paylı Ortaklıklar Kanunu Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Artikel Auflage Bankacılık Kanunu Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi Der Betriebs-Berater B and Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kuruımı Bürgerl i ch es Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Entscheiduııgen des Schweizerischen Bundesgerichts, anıtliche Sanınılung Buııdesgerichtshof Entscheidung en des Bund esgerichtshof es in Zivilsachen Borçlar Kanunu Bakınız Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Ci lt Der Betrieb Dissertation dipnot Esas Einleitung Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Freundesgabe Finansal Kiralama Kanunu 15 FS GmbH GmbHG GmbHR HAAO HD HUMK İkt.Mal. İMKB IPRG İsvBK K. KAP m. MKK MÜİİBF MTK N. NJW OR RG RGZ s. Sa. SAG Se ı· PK SMMM SPK szw TBB TCK TO TMK TST TTK 16 Festschrift Gesellschaft mit beschrankter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschrankter Haftung GmbH Rundschau Halka Açık Anonim Ortaklıklar Hukuk Dairesi Hukuk Usulü Muhakeıneleri Kanunu İktisat ve Maliye İstanbul Menkul Kıyınetler Borsası Bundesgesetz über das internationale Privatrecht İsviçre Borçlar Kanunu Karar Kaınuyu Aydınlatma Platformu Madde Merkezi Kayıt Kuruluşu Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Milletlerarası Tahkim Kanunu Numara, kenar numarası Neue Juristiche Wochenschrift Obi igationenrecht Resıni Gazete Entscheidung en des Reichsgerichts in Zivi lsachen Sayfa Sayı Die Schweizerisches Aktiengesellschaft Sermaye Piyasası Kanunu Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Sermaye Piyasası Kurulu Schweizerische Zeitschrift fLir Wirtschaftsrecht Türkiye Barolar Birliği Türk Ceza Kanunu Yargıtay Ticaret Dairesi Türk Medeni Kanunu Ticaret Sicili Tüzüğü Türk Ticaret Kanunu vb. vd. WiB WPÜG WM Yrg. YMM ZBJV ZGB ZGR ZHR ZPO ZZP ve benzeri ve devamı Wirtscha ftsrechtl i che Beratung Wertpapiererwerbs- und Übernamegesetz Wertpapiermitteilungen (Zeitschrift fı.ir Wiı1schafts-und Baııkrecht) Yargıtay Yeminli Mali Müşavir Zeitschrift des Bemisehen Juristen Vereins Zivilgesetzbuch Zeitschri ft für U nternehmens-und Gesellschaftsrecht Zeitsclırift für das gesammte Handelsrecht Ziv i lprozessord nuııg Zeitschrift fı.ir Zivilprozess 17 GiRiŞ TBMM Genel Kurulu'nda 27.11.2008 tarihinde "temel kanun" olarak görüşülmesine başlanan ve ilk üç bölümü kabul edilen TTK Tasarısı'nın ya kın zamanda yasalaşması beklenmektedir. TTK Tasarısı, birçok alanda olduğu gibi anonim şirketler alanında da çok köklü yenilikler getirmiştir. Getirilen en önemli yeniliklerden birisi de, TTK Tasarısı'nın 340. maddesinde öngörülen "emredici hükümler ilkesi"dir. Söz konusu hükme göre, ··Esas sözleşme . bu Kanımwı anonim şirketlere iliş kin hiikiimlerinden ancak. Kanımda buna açtkça izin verilmişse sapabi/ir. Diğer kanun/arm. öngöriilmesine izin verdiği tamamlayıcı esas sözleşme hü kümleri o kanuna özgü/enmiş olarak hüküm doğurur/ar.·· 6762 sayılı TTK 'ya göre, Kanun 'da açıkça yasaklanmayan her konu, kural olarak esas sözleşme ile düzenlenebilirken, TTK Tasarısı'nın 340. maddesine göre, esas sözleşme, an on im şirketlere i 1 iş k in hükümlerden ancak Kanun' da açıkça izin verilmesi halinde sapabilnıektedir. Söz konusu düzenleme ile anonim şirket lere i 1 iş k in hükümlerin kura 1 olarak emredici olduğu kabul edi Id iğinden, TTK Tasarısı'na göre, anonim şirketlerde sözleşme özgürlüğü ilkesinin de ğil, "enıredici hükümler ilkesi"nin geçerli olduğu söyleylenebilir. TTK Tasarısı'nın 340. maddesi, Alnı. POK § 23/V'den esinlenerek ka leme alınmıştır1• TTK Tasarısı'nın Gerekçes i'nde de açıkça ifade edildiği üzere, Türk Kanun Koyucusu emredici hükümler ilkesini düzenleyen 340. maddeyi, Alman öğretisinde birçok karşıtı olduğunu ve Türkiye'de de hük mi.in eleştirileceğini hesaba katarak öngörmüştür. Kanun koyucu bu hiiki.im ile, açıkça geçersiz olan, pay sahipleriyle alacaklıların haklarını zedeleyen veya sınırlayan düzeniemelerin esas sözleşmelere girmesine engel olmayı ve davaların sayısını azaltınayı amaçlamıştır. Ancak TTK Tasarısı'nın 340. maddesi, bir yandan hukuki güvenliği sağlarken, diğer yandan da, bu hiik nıün yorumlanması açısından uygulamada bazı belirsizliklerin ortaya çıkma sına neden olacaktır. Özellikle Kanunun hangi hükümlerinin emredici oldu ğunun tespitinde, emredici hükümlerden sapan ve bu hükümleri tamamlayan esas sözleşme hükümlerinin ayırt edilmesinde zorluklar yaşanacaktır. TTK Tasarısı, küçük ve orta ölçekli işletmelerin şahıs şirketi veya limi ted şirket şeklinde, biiyük işletmelerin ise anonim şirket şeklinde kurulması ve faaliyet göstermesi gerekliliğinden hareket etmiştir. Tasarı bu amaçla, Tespit ettiğimiz kadarıyla cınrcdici hüküm ler ilkesini kabul eden bir diğer ülke de Polon ya'dır. Bkz. Polonya Ticaret Şirketleri Kanunu. nı. 304. r. 3. 19 Türk anonim şirketlerinin yapılanınalarını ve çalışına düzenlerini aile şirketi modelinden çıkarınayı ve kuruınsallaştırınayı bir hukuk politikası olarak be n imseyerek, em red i ci hükümler i lkesini ha I ka açık an on im şirketler yan ında, kapalı tip anonim şirketler açısından da kabul etmiştir. TTK Tasarısı'nın ya salaşmasından sonra kurulacak aile şirketlerinden birçoğu, anonim şirketler deki emredici hükümler ilkesine tabi olmamak için, anonim şirket türü yeri ne 1 im ited şirket türünü seçıneyi tercih edecek lerd ir2. Ancak Tasarı 'nın yasa laşmasından önce kurulmuş olan anonim şirketler emredici hükümler ilkesi ne tabi olmak zorundadır. Zira Türk Ticaret Kanunu'nun Yürürlüğü ve Uy gulama Şekli Hak k ında Kanun Tasarısı' nın 23. maddesi, an on im şirketlerin esas sözleşmelerinin tüm maddelerinin TTK Tasarısı'nın kabul edilmesinden itibaren on sekiz ay içinde bu Kanunla uyumlaştırılmasını öngörmekted ir. Bu süre içinde gerekli değişikliklerin yapılınaması halinde, esas sözleşmede ki düzenleme yerine TTK Tasarısı'nın ilgili hükümleri uygulanır. Bu durum da "tek pay sahipti anonim
açık an on im şirketler yan ında, kapalı tip anonim şirketler açısından da kabul etmiştir. TTK Tasarısı'nın ya salaşmasından sonra kurulacak aile şirketlerinden birçoğu, anonim şirketler deki emredici hükümler ilkesine tabi olmamak için, anonim şirket türü yeri ne 1 im ited şirket türünü seçıneyi tercih edecek lerd ir2. Ancak Tasarı 'nın yasa laşmasından önce kurulmuş olan anonim şirketler emredici hükümler ilkesi ne tabi olmak zorundadır. Zira Türk Ticaret Kanunu'nun Yürürlüğü ve Uy gulama Şekli Hak k ında Kanun Tasarısı' nın 23. maddesi, an on im şirketlerin esas sözleşmelerinin tüm maddelerinin TTK Tasarısı'nın kabul edilmesinden itibaren on sekiz ay içinde bu Kanunla uyumlaştırılmasını öngörmekted ir. Bu süre içinde gerekli değişikliklerin yapılınaması halinde, esas sözleşmede ki düzenleme yerine TTK Tasarısı'nın ilgili hükümleri uygulanır. Bu durum da "tek pay sahipti anonim şirket" veya az sayıda pay sahibinden oluşan ve pay senetlerinin çoğunluğu bağlı nama yazılı olan bir şirket ile3 binlerce pay sahibi olan, hisse senetlerinin tamamı hamiline yazılı olan ve borsada işlem gören şirketler kural olarak aynı hükümlere tabi olacaktır. Şirket esas sözleşmelerinin en önemli fonksiyonlarından4 biri de, Ka nun'un kabul ettiği ideal şirket tipi ile uygulamada bu tipe uymayan şirketler arasında bir köprü kurınaktır. Ancak eınredici hükümler ilkesi bu fonksiyo nun gerçekleşmesini güçleştirınektedir. Bu nedenle bu çalışınanın en önemli amaçlarından biri, anonim şirketlerle ilgili hükümlerin kural ol arak emredici olduğunun kabulüne ilişkin düzenlemenin halka açık ve halka açık olma yan anonim şirketler, özellikle kapalı tip aile şirketleri açısından yerinde bir dü zenleme olup olmadığını tespit etmektir. Bu kapsaında TTK Tasarısı'nın ka palı tip anonim şirketler için öngördüğü yedek hükümterin tespiti ve bu hü kümlerden yararlanma imkanları, bu hükümterin kapalı tip anonim şirketler için bir çözüm olup olamayacağı hususları incelenecektir. Yapılan bu değer lendirmelerden sonra enıredici hüküm ler i lkesin in Tasarı' dan tamamen çıka rılınasının gerekli olup olmadığı veya söz konusu ilke geçerli alacaksa, kapa lı tip anonim şirketler için TTK Tasarısı'nda yeni bazı yedek hükümlere yer verilmesine ihtiyaç olup olmadığı sorularına cevap aranacaktır. 20 Nitekim eınrcdici hükümler ilkesi, Alınanya'da diğer ülkelere kıyasla daha az sayıda anonim şirketin kurulma sının en önemli sebeplerinden biri olarak kabul edilmektedir. 8kz. Hoınnıelhof, Peter, Jctz diı.: ""Kiı.:inc'· und dann noclı cin..: ""Anlı.:go..:r AG"". ZGR 1994. Sondcrhen 12. s. 66. TTK Tasarısı. anonim �irkı.:tlerdc asgari beş kurucu pay salıibinin bulunma zorunluluğu nu kaldırdığından. gclcccktı.: tı.:k pay salıipli anonim şirket ve pay salıibi sayısı beşden a;: olan birçok anonim şirket kurulacaktır. Ayrıntılı bilgi için bkz. Bölüm 1, ll 1. Çalışınanın birinci bölümünde şirketler hukukunda, özellikle anonim şir ketlerde sözleşme özgürlüğü ve sınırları genel olarak açıklanacaktır. İkinci bölümde ise, anonim şirketlerde sözleşme özgürlüğünlin emredici hükümler ilkesi ile sınıriandıniması incelenecektir. Bu kapsanıda ilkenin amacı, TTK Tasarısı'nda düzenieniş şekli ve ilkeye aykırılığın sonuçları ayrıntılı bir şe kilde ele alınacaktır. Üçüncü bölümde, enı redici hükümler ilkesinin halka açık ve kapalı tip anonim şirketler bakımından yerinde olup olmadığı soru suna cevap aranacaktır. Son bölümde ise, enıredici hükümler ilkesinin kapalı tip anonim şirketler açısından doğurduğu sorunların çözümüne ilişkin öneri lere yer verilecektir. Emredici hükümler ilkesi, Alnı. POK'nın 23. paragrafı nın 5. fıkrasından esinlenerek kaleme alındığı için, bu ilkenin Alman huku kunda doğurduğu sorunlara ve bu sorunlar hakkında Alman öğretisi ve yar gısının ortaya koyduğu görüşlere de ayrıntılı olarak değinilecektir. TTK Tasarısı'nda öngörülen anonim şirketlerde enıredici hükümler ilke si, ticaret hukukunun çok yeni ve tespit edebildiğimiz kadarıyla henüz hiç in celennıen ıiş bir konusudur. Bu nedenle bu çalışmanın bilime katkısının yanı sıra uygulama ve yasa koyucuya yol gösterici olacağı düşünülmektedir. 21 BiRiNCi BÖLÜM ANONiM ŞİRKETLERDE SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜGÜ Ş irketler hukukuna i 1 işkiıı kanun hüküm leri, em red i ci hüküm n i tel iğinde olabileceği gibi, yedek hüküm niteliğinde de olabilir. Eınredici hükümler ile yedek hükümler arasındak i i 1 işki, her şirket türüne göre farklı n i tel ikted ir. Emredici hükümlerin sayısı arttıkça, sözleşme özgürlüğü de o oranda sınır lanmış olmaktadır. Buna karşılık yedek hükümterin sayısı arttıkça, aıtakların esas sözleşme serbestisi de artmakta ve esas sözleşmenin şirketin yapısı ve ortakların arzusuna göre düzenlenmesi mümkün olmaktadır. An on im şirketlerde sözleşme özgürlüğünün en öneml i s ın ırın ı oluşturan eınredici hükümler ilkesinin daha iyi anlaşılabilmesi için, öncelikle şirketler hukukunda, özellikle de anonim şirketlerde geçerli olan sözleşme özgürlüğü ve sınırlarının genel olarak incelenmesin de fayda bulunmaktadır. ı. ŞAHlS ŞİRKETLER İNDE VE LİMİTED ŞİRKETLE RDE SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜGÜ A. Şalt1s Şirketlerinde Şahıs şirketlerinde irade özerkliğiı geçerlidir. Burada kastedilen şirketin irade özerkliği değil, ortakların irade özerkliğidir. Şirketler hukukunda irade özerkliği, ortakların şirkete ve birbirlerine karşı hak, yetki ve yüküınlülükle riııi, dolayısıyla şirketin iç ilişkilerini serbestçe düzenleme imkanını ifade eder. Şahıs şirketlerine ilişkin hükümler kural olarak emredici nitelik taşıma dığından, bu şirketlerde ortakların sözleşme özgürlüğü kural, sınıriandırılına sı ise istisnadır. Bu tür şirketlerde sözleşme özgürlüğü ilkesi, sadece esas söz leşmenin hazırlanınasında değil, aynı zamanda değiştirilmesinde de geçerlidir. TTK Tasarısı'nın 2 I 3. maddesinin 2. fıkrasına göre, kollektif şirket or takları enıredici hükümlere aykırı olmamak şartıyla şirket sözleşmesine dile dikleri kayıtları koyabilirler. Aynı durum komandit şirketler için de geçerli- Özel hukukun tenıci ilkelerinden biri olan irade özerkliği. kişilerin yasal sınırlar içerisin de istedikleri hukuki sonuca bu yoldaki iradelerini yeterince açığa vurarak ulaşabilmek rini ifade etmekted ir. Sözleşme özgürlüğü uyarınca kişiler. hukuksal ilişkilerini özgür ira deleriyle ve sözleşınch.:rle düzenleıııckte serhesttir. Anayasa'nın ··çalişma ve Sö::leşme Hiirriye ti"" başlıklı 48. maddesi nde, herkesin dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürri yetine sahip olduğu açıkça ifade edilmiştir. Aynı şekilde BK"nııı 19/1. maddesine göre. bir sözlcşıııeı ıiıı konusu. kanunun gösterdiği sınır dairesinde. serbestçe tayin olunabilir. 23 diı.2. Şahıs şirketlerinde geçerli olan sözleşme özgürlüğünlin en önemli sınırı nı, şahıs şirketlerinin temel niteliklerine ilişkin emredici hükümler ile şirket alacak lı ları, işçi ler ve azlığı korumak amacıyla öngörülmüş uyulması zorun lu ve aksi kararlaştırılamayan emredici hükümler oluşturmaktadır. Örneğin, şahıs şirketlerinde ortakların şirket alacaklıianna karşı sorumluluğu sınırsız dır. Ortakların sorumluluğunu sınırlandıran sözleşme hükümleri alacaklılara karşı geçerli değildir. Yine temsil yetkisinin ortaklar tarafından esas sözleş me ile sınıriandıniması kural olarak mümkün değildiı.3. Şahıs şirketlerinde, emredici hükümler yanında bütün sözleşmeler için geçerli olan genel sınırlar da esas sözleşme özgürlüğünlin sınırını oluştur maktadır. Dolayısıyla esas sözleşmeler , kamu düzenine, genel ahlaka, kişilik haklarına aykırı olamayacağı gibi, gerçekleşmesi imkansız konuları da içe remezler. Yine bütün hukuk alanları için geçerli olan temelhukuk ilkeleri de, sözleşme özgürlüğünUn önemli bir sınırını oluşturur. Söz konusu temel ilke lerin başında
olan sözleşme özgürlüğünlin en önemli sınırı nı, şahıs şirketlerinin temel niteliklerine ilişkin emredici hükümler ile şirket alacak lı ları, işçi ler ve azlığı korumak amacıyla öngörülmüş uyulması zorun lu ve aksi kararlaştırılamayan emredici hükümler oluşturmaktadır. Örneğin, şahıs şirketlerinde ortakların şirket alacaklıianna karşı sorumluluğu sınırsız dır. Ortakların sorumluluğunu sınırlandıran sözleşme hükümleri alacaklılara karşı geçerli değildir. Yine temsil yetkisinin ortaklar tarafından esas sözleş me ile sınıriandıniması kural olarak mümkün değildiı.3. Şahıs şirketlerinde, emredici hükümler yanında bütün sözleşmeler için geçerli olan genel sınırlar da esas sözleşme özgürlüğünlin sınırını oluştur maktadır. Dolayısıyla esas sözleşmeler , kamu düzenine, genel ahlaka, kişilik haklarına aykırı olamayacağı gibi, gerçekleşmesi imkansız konuları da içe remezler. Yine bütün hukuk alanları için geçerli olan temelhukuk ilkeleri de, sözleşme özgürlüğünUn önemli bir sınırını oluşturur. Söz konusu temel ilke lerin başında TMK'nın 2. maddesinde düzenlenen dürüstlük ilkesi gelmekte dir�. Şirketler hukukunda geçerli olan sadakat yükümlülüğü, dürüstlük ilke sinin bir görünümü olarak kabul edilmektedir. Şahıs şirketlerinde sadakat yüküınlülüğünün (gesellschaftsrechtliche Treuepflicht) varlığı, Alman5 ve isviçre6 hukukunda olduğ u gibi, Türk hukukunda da7 genel olarak kabul edilmektedir. 24 Bkz. TTK Tasarısı ın. 305. Bu hükın� göre. koll�ktif �irket� dair 212 ila 216. maddelerin hükümleri komandit �irketler hakkında da uygulanır. TTK Tasarısı'nın 233. madtlcsi nin 1. fıkrasına göre ... Sirketi temsile yetkili olan kimse. şirketin konusuna giren her tiirden iş ve hukuk!: işlemleri şirket adına yapmak ve şirketin unvamm kullanmak yetkisini lıai:zdir. Bu yetki yi sı111rlayan her şart, iyi niyetle hareket eden ı'içiincü kişilere karşı geçersi::dir ... TTK Tasarısı'nın 233. madd�sinin 2. likrasında ise, temsil yetkisinin sınırlandırılmaınası kuralının istisnası öngörülmüştiir. Bu hükme göre, .. Şirket sö::leşmesinin tescil ve ilan edilmiş olan kısmuw göre şirketin bağlanabil mesi için birlikte im::a şart kdmmışsa, bu şart iiç·iinci i kişilere karş1 da geç·erli dir ... TMK ·nın 2. maddesi nin 1. fıkrasına gör�. h�rk�s haklarını kullanırk�n ve borçlarını ye rine getirirken dürlistlük kurallarına uymak zorundadır. Dürüstlük ilkesi, bir kimsenin eli ğer ki�ilerle olan hukuki ilişkilerinde. bu ilişkilerin anlam ve amacına uygun. dürüst. doğru. naıııuslu ve onların güvenini sarsıııayacak biçimde davranmasını enıreder. Bir hak. dürüstlük kur allarının çizdiği sınırlar aşılarak kullanıldığı takdirde. kötüye kullnnıl ıııış olur. TMK ııı. 2. 1". 2'de hakların kötüye kullanılınasının hukuk düzenince korunma yacağı bdirtilıniştir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Akyol, Şener, Dürüstlük Kuralı ve llakkın Kötüye Kullanılması Yasağı, istanbul 1995. Bkz. Hueck, Alfred, Der Trcugedanke iııı Recht dcr oiTcnen l-lanclelsgcse llsclıalien, r:cstsclırili für Rudolf llübner . .lena 1935. s. 72 vd.; Baunıbach, Adolf/Ouden, Konradi Hopt, Klaus, Koınım:ntar zuın l-landelsgesetzbuch. 30. ııı.:ubearbe itcte und erwciterte Aull .. M ünehen 2000. � 109. Rn. 5: BGIIZ 9. 157: 44. 253. 257: 65. 15. 18 vd.: 68. 81. 82. Bkz. Forstnıoser, Peter/Meier-H ayoz, Arthur/Nobel, Peter, Schweizeri sdıes Aktienreclıt. Be nı 1996. � 8 N. 50. Sözleşme özgürlüğünü sınırlandıran bir diğer temel hukuk ilkesi de ölçü lülük ilkesidir. Temeluygulama alanı kamu hukuku olmakla birlikte bu ilke nin özel hukuk, dolayısıyla şirketler hukukunda da uygulanabileceği genel olarak kabul edilmektedir8. B. Limitet Şirketlerde TTK Tasarısı'nın 579. maddesi, anonim şirketlerle ilgili 340. maddeye paralel bir düzenleme ile, eınredici hükümler ilkesini limited şirketler için de kabul etmiştir. Ancak, limited şirketlerde emredici hükümler ilkesi kabul edi Inı iş olmakla biri ik te, TTK Tasarısı 'n ın 1 i ın ited şirketlere i 1 işin hüküm le rinin önemli bir kısmının esas sözleşme ile aksinin kararlaştırılmasına da izin verilmiştir. Özellikle TTK Tasarısı'nın 577. maddesinde, esas sözleşmenin, birçok konuda TTK hükümlerinden farklı düzenlemeler öngörebileceğinden balısedilm işti r9. 11kz. Akın, Murat Yusuf, Şirketler 1 lııkukunda ve Özellikle Anonim Şir ketlerde Pay Sa hibinin Sadakat 11orcu. istanbul 2002. s. 53 vd.: Çamoğlu, Ers in, Kollektif Şirketin Hak lı Sebeple Fesh i ve Ortağın 1 !aklı Sebeple <;ı karılması. istanbul 2008. s. 122. Bkz. Bölüm 1. 11 D 1. Söz konusu maddeye göre. 'Aşağidaki kaylflar, şirket sö:::leşmes inde öngöriildii kleri tak dirde hağlayıcı hükiim lerdir: a) Esas sermaye paylarınlll devrinin s1mrlandmlmasma ilişkin kanuni hiikiiml erden ay n/an dii:::enlemeler h) Ortaklara veva şirkete, esas sermaye payiart ile ilgili olarak önerilmeye muhata p olma. önal un. a!tm ve geri al11n haklan tamnmas1, c) Ek ödeme yiikiimh i/iik/erinin öngörülmesi. bu n/ann şekli ve kapsami. d) )'an edio1 yiikiimh iliiklerinin öngöriilmesi. /mn/ann şekli ve ka;Jsa1111. e) Belirli veFa h<!lirlenehilir ortaklara veto lwkk1 veya hir genel kum/ karam un oylan masi snnuc1mda rwlann eşit ç1kma.1·1 hcilinde ba:::1 ortaklara iisliin oy hakk1 tomyon hii kiimler . ./) Kanunda ya da şirket sö:::leşmesind eki yiikiimlühiklerin hiç va da :::amamnda verine getiri/memeleri hciline ilişkin sö:::leşme ce:::ası lıiikiimleri, g) Rekabet yasa{!,mda kanw1i dii:::enleme den ayrılan hükümler, h) Genel kumlun toplantiya çağn/masi/W ilişkin ö:::el hak tamyan hiikii1nler. i) Genel kurulda karar almaya, oy lıakk1na ve oy hakkmın hesapla nmasına ilişkin kammi dii:::enlemeden avnlan lıiiküml er, j) Sirket vönetiminin iiçiincii hir kişi ye bıraktimasma ilişkin yetki hiikiimleri. k) Bilcinço kcimun kullamlması hakkmda kanundan ayni an lıiikiim ler. /) Çıkma hakkımn tamnmas1 ile bunun kullamlmasmm şart/an, bu hdllerde ödenecek olan ayninın akçesinin türii ve tutarı, m) Ortağm şirketten ç:Lkarılmasma ilişkin ö:::el sebepleri gösteren hüküml erine dair hii kiim/er, n) Kanunda belirtilenler d1ş1nda öngörülen sona emıe sehepleri ... 25 Limited şirketlerde, özellikle sermayen in korunması, alacaklıların korun ması ve şirketin zorunlu organlarının görev ve yetkileri emredici hükümlerle düzenlenmiştirı0. Limited şirketlerde emredici hükümler yanında bütün söz leşmeler için geçerli olan kamu düzeni, genel ahlak gibi genel sınırlar da esas sözleşme özgürlüğünlin sınırını oluşturmaktadır. Yine limited şirketler de geçerli olan temel ilkeler de önemli bir sınır teşkil eder. A T'nin ticaret şirketlerine ilişkin, sermayey i konu alan 77/91 sayılı ikinci Yönergesi'nin 42. maddesinde öngörülmüş bulunan evrensel nitelikteki eşit işlem ilkesi, TTK Tasarısı'nın 627. maddesiyle limited şirketler için kanuni bir ilke haline getirilmiştir. Bu ilke hem ortaklar arası ilişkilerde hem de yönetimin karar ve ey le m leri çerçevesinde uygulanmaktadır. Ancak ortaklar arası i 1 iş ki lerde eşitlik, ilk şirket sözleşmesiyle boZLılabilir1 1• Kurucular kural olarak ayda, kar payında ve diğer haklarda eşitliğe uymak zorunda değildir. Buna karşılık şirket sözleşmesi değiştirilerek getirilecek eşitsizlik, nisaplara uyularak alı nan kararlarla değil, ilgililerin onayı ile sağlanabilir. Zira değişiklikle ortak ların tüınüıüin kabul etmeyebileceği bir düzen getirilmek istenınektedir12. Eşit işlem ilkesi gibi dürüstlük ilkesi ve bu ilkenin bir görünümü olan sa dakat yükümlülüğü de limited şirketlerde esas sözleşme özgürlüğünlin sınırı nı oluşturmaktadır. Hukuk doğmatiği, kabul gerekçesi ve kapsamı, taıtışmalı olmakla birlikte limited şirket aıtaklarının gerek
öngörülmüş bulunan evrensel nitelikteki eşit işlem ilkesi, TTK Tasarısı'nın 627. maddesiyle limited şirketler için kanuni bir ilke haline getirilmiştir. Bu ilke hem ortaklar arası ilişkilerde hem de yönetimin karar ve ey le m leri çerçevesinde uygulanmaktadır. Ancak ortaklar arası i 1 iş ki lerde eşitlik, ilk şirket sözleşmesiyle boZLılabilir1 1• Kurucular kural olarak ayda, kar payında ve diğer haklarda eşitliğe uymak zorunda değildir. Buna karşılık şirket sözleşmesi değiştirilerek getirilecek eşitsizlik, nisaplara uyularak alı nan kararlarla değil, ilgililerin onayı ile sağlanabilir. Zira değişiklikle ortak ların tüınüıüin kabul etmeyebileceği bir düzen getirilmek istenınektedir12. Eşit işlem ilkesi gibi dürüstlük ilkesi ve bu ilkenin bir görünümü olan sa dakat yükümlülüğü de limited şirketlerde esas sözleşme özgürlüğünlin sınırı nı oluşturmaktadır. Hukuk doğmatiği, kabul gerekçesi ve kapsamı, taıtışmalı olmakla birlikte limited şirket aıtaklarının gerek kendi aralarında gerekse şir kete karşı sadakat yüküınlülüğünün olduğu doktrinde genel olarak kabul edilmektedir13. TTK Tasarısı'nın 613. maddesinin 2. fıkrası, doktrindeki gö rüşlere uygun olarak limited şirket aıtaklarının sadakat yükümlülüğünetabi olduğunu açıkça kabul etmiştir. Söz konusu hükme göre, oıtaklar, şirket sır larını korumakla yükümlü olduğu gibi, şirketin çıkarlarını zedeleyebilecek davranışlarda da bulunamazlar. Özellikle, kendilerine özel bir menfaat sağla yan ve şirketin amacına zarar veren işlemler yapamazlar . 10 ll 12 13 26 Ancak zorunlu organiara ilişkin yetki ve görevler cmredici olarak düzenlenmiş olmakla birlikte. ihtiyar) olarak denetim kurulu veya danışma kurulu oluşturulup belli yetkilcrle donatı labilmcktedir. Bkz. TTK Tasarısı'nın 627. maddesinin gerekçesi. Bkz. TTK Tasarısı'nın 627. maddesinin gerekçesi. Bkz. Akın, s. 62, 84. 89 vd.; Noıner, Füsun, Anonim Ortaklıkta Pay Salıibinin Sadakat Yükümlülü ğü. istanbul 1999. s. 14.22 vd.; Karasu, ll.auf, Limited Şirketlerde idare Yet kisi Olmayan Ortakların Şirkctle Rekabet l�tıııe Yasağı. Batidcr. 2004. C. XXII. Sa. 3. s. 142 vd.: Aker, l-lalit, Ilakim işletme ilc 13ağıııılı Şirket Arasındaki llukuki ilişki H.: llakinı işletmenin Sadakat Borcu. 13atider. 2003. C. XXII, Sa. 2. s. 172 vd.: 13()117. 65. 15 vd. ll. ANONiM ŞiRKETLERDE SÖZLEŞM E ÖZGÜRLÜGÜ VE SINIRLARI Anonim şirketlerde sözleşme özgürlüğü, pay sahiplerinin şirkete ve bir birlerine karşı hak, yetki ve yükünılülüklerini, dolayısıyla şirketin iç ilişkile rini esas sözleşme ile düzenleme ve değiştirme özgürlüğünü ifade eder. Bu nedenle burada öncelikle pay sahiplerinin irade özgürlüğünü sağlanıanın araçlarından biri olan şirket esas sözleşmesi hakkında genel olarak bilgi veri lecek, daha sonra ise enıredici hükümler ilkesinin 6762 sayılı TTK'ya göre hazırlanmış esas sözleşmeler e etkisi konusu incelenecektir. A. Anonim Şirket Esas Sözleşmesi /. Hukuki Niteliği ve Fonksiyonu Esas sözleşme kavranıı14, Kanun'da tanımlanmadığı ıçın öğreti tarafın dan tan ınılanmaya çalışılın ıştırı5. Esas sözleşme, şirket tüzel kişisinin anaya sası olarak görev ifa eden, şirketin iç ve dış ilişkileri ile pay sahiplerinin şirkete ve birbirlerine karşı hak, yetki ve yükümlülüklerini düzenleyen, şekle tabi, katılıma açık bir sözleşınedir16• Esas sözleşmenin en önemli fonksiyonu, şirket için geçerli olan Kanun hükünılerini, işletmenin yapısına ve pay sahiplerinin ihtiyacına uygun olarak tamam lam ak veya değiştirmek tir. Esas sözleşme, şirkete serbestçe düzen le nebilir bir alan sağlamakta ve şirket, esas sözleşme yolu ile kanunun emr edi ci hükümlerine aykırı olmamak şaıtıyla, kendi kurallarını serbestçe belirleme imkanına kavuşınaktadır17. Esas sözleşme, pay sahipleri arasında yapılan sözleşmelerin aksine, hem mevcut pay sahipleri hem de şirkete sonradan pay sahibi olan kişileri bağlar. Ancak esas sözleşınede yer alan bir hükınün her kesi bağlaması için, maddinitelikte bir hüküm olması gerekir. 14 16 17 Öğretide esas süzleşme yerine, ana sözleşme. şirket sözleşmesi. esas mukavele gibi kav ramlar da kullanılmaktadır. Bkz. Bahtiyar, Mehmet, Anonim Ortaklık Anasözleşmesi. istanbul 2001. s. 5: iınregün, Oğuz, Anonim Ortaklıklar. 4. Bası. istanbul 1989. s. 340 vd.: TTK Tasarısı. esas sözleşme kavramını tercih ederken (bkz. TTK Tasarısı m. 339). Alman POK "Satzung .. (13kz. AktU � 23). isviçre BK ise ··StatuC (bkz. OR Art. 626) kavramlarını kullanmıştır. (,.'eşitli tanınılar için bkz. Bahtiyar, Anonim Ortaklık Anasözleşmesi. s. 8 vd. 13kz. Moroğ1u, Erdoğan, Anonim Ortaklık Anasözleşmesi ve 11ukuki Niteliği. Pror. Dr. Kemal Oğuzmcı n·ın Anısına Armağan. istanbul 2000. s. 515. · Bkz. Luther, Martin, 9 23 Abs. 5 AktG inı Spannungsldd von Gesetz. Satzung und Einzclentschcidungcn dcr Organc der Aktiengesellschall. in: Freundcsgabe Ilir llaııs llengeler. Berlin. llcidclberg. New York. 1972. s. 167. 27 Esas sözleşme yanında yönetim kurulu ve genel kurulun iç yönetmelikle ri de, şirket organlarının işleyişini düzenlemektedir18• Ancak bu yönetmelik ler, söz konusu organların sadece iç ilişkileri ile ilgili düzenlemeler içerdik lerinden, esas sözleşmen in aksine temel belge değil, basit tali belgeler olarak değerlendirilmektedir. Söz konusu yönetmelikler esas sözleşmeye aykırı hü kümler içeremezler19• Kurucuların şirket kurma konusundaki irade beyanları ile oluşan ilk esas sözleşme, teknik anlamda bir borç sözleşmesi niteliğinde olmakla birlikte, tescil edilip şirketin kurulmasıyla kur ucuların iradelerinden bağımsız hale gelerek adeta kanuna benzeyen bir nesnel normlar bütününe dönüşür20. Esas sözleşme bu özelliğiyle sadece kurucuları değil, mevcut ve gelecek tüm pay sahipleri açısından geçerli olur21 ve objektif (nesnel) bir hukuk normu fonk-. . .. ..,.., sıyonunu yerıne getırır--. Esas sözleşme, anonim şirketi çevreleyen kurallar kademelenme sinde, emredici hükümlerden sonra gelir ve bu hükümlerin soımıtlaştırılmasında önemli bir rol oynar. Esas sözleşme hükümleri ancak belirli usullere ve karar yetersayıları na uyu lmak şartıyla değişti ri le bi Id iğinden, pay sa h ipierin i, üçün cü kişileri ve hatta bizzat şirketin kendisini koruma işlevi gördüğü kabul ed i lmektedir23. Esas sözleşmenin noter tarafından onaylanması ve ticaret sicili müdürü tarafından hukuka uygunluğunun incelenmesi, şirkete sonradan ortak olanlar ile alacaklıların esas sözleşmenin içeriğinin doğruluğuna olan güvenini art tırmaktadır ve ortaya çıkacak muhtemel uyuşmazl ıklarda ispat kolaylığı sağ lamaktadır. Esas sözleşmenin Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi ve şirketin internet sitesinde yayınlanması da, üçüncü kişilerin esas sözleşme hakkında bilgilenmesini ve bu kişilere karşı ileri sürülebilmesini sağlar. Bu yönüyle esas sözleşme, aleniyet sağlama işlevi (Publ izitatsfunktion) de görınekted ir24. ıs ı9 20 2ı 23 28 Ayrıntılı bilgi için bkz. Bölüm 4. IV. Bkz. BGI-I. BGI-IZ 64. s. 325, 327 vd. Özellikk TTK Tasarısı'nda kabul edikn emredici hükümler ilkesi nedeniyle anonim şirket esas sözleşme sinin sözle�me yönlinden çok. kurumsal niteliği ön plana çıkmıştır. Esas sözleşmenin şirkete sonradan katılan pay sahipleri açısından da bağlayıcı olması için, esas sözleşınede bu yönde açık bir hlikmlin öngörülmüş olması gerekıncmekted ir. Şirkete sonradan katılan kimse, esas sözleşme içeriğini de kabul etmiş sayılır. Bkz. Moroğlu, Kemal Oğuzınan 'ın Anısına Armağan. s. 523 vd.; Bahtiyar, Anonim Ortaklık Anasözleşmcsi. s. 13. BGII, BGI-IZ 47. s. 172. 179: Hüffer. Vwe, Akticngesetz. 7. Au ll.. München 2006. 9 23
ve bu kişilere karşı ileri sürülebilmesini sağlar. Bu yönüyle esas sözleşme, aleniyet sağlama işlevi (Publ izitatsfunktion) de görınekted ir24. ıs ı9 20 2ı 23 28 Ayrıntılı bilgi için bkz. Bölüm 4. IV. Bkz. BGI-I. BGI-IZ 64. s. 325, 327 vd. Özellikk TTK Tasarısı'nda kabul edikn emredici hükümler ilkesi nedeniyle anonim şirket esas sözleşme sinin sözle�me yönlinden çok. kurumsal niteliği ön plana çıkmıştır. Esas sözleşmenin şirkete sonradan katılan pay sahipleri açısından da bağlayıcı olması için, esas sözleşınede bu yönde açık bir hlikmlin öngörülmüş olması gerekıncmekted ir. Şirkete sonradan katılan kimse, esas sözleşme içeriğini de kabul etmiş sayılır. Bkz. Moroğlu, Kemal Oğuzınan 'ın Anısına Armağan. s. 523 vd.; Bahtiyar, Anonim Ortaklık Anasözleşmcsi. s. 13. BGII, BGI-IZ 47. s. 172. 179: Hüffer. Vwe, Akticngesetz. 7. Au ll.. München 2006. 9 23 Rn. 7. Bkz. Frey, Martin, Statutarische Drittrechte im Schwciz erischcn Akticnrccht. ZUrich 1979, s. 6: Bahtiyar, Anonim Ortaklık Anasözlcşmesi, s. 13. Moroğlu, Kemal Oğuzman 'ın Anısına Armağan. s. 523: Bahtiyar , Anonim Ortaklık Anasözlcşmesi. s. 14. 2. içeriği Esas sözleşmenin muhtemel içeriği konusunda, esas sözleşmede bulun ması zorunlu hususlar ve ihtiyari hususlar ayrımı yapılmaktadır. Anonim şir ket esas sözleşmesi, TTK Tasarısı'nın 339. maddesinde öngörülen asgari ve zorunlu hususları içerıııek zorundadır. Esas sözleşmenin içeriğini oluşturan zorunlu hlikliıııler, gerçek (nıaddi/korporatit) sözleşme hlikliıııleri olarak ad landırılır. Bu hliki.iıııler, şirketin bizzat kendisini, organizasyon ya pısını, ku ruluş amacını, malvarlığını, organlarını, şirket ile kurucular ve pay sahipleri arasındaki ilişkileri düzenleyen soyut ve genel nitelikteki hükümlerdir. Bu hükümler hem mevcut pay sahipleri ve alacaklıları hem de gelecekteki pay sahiplerini bağlar. TTK Tasarısı'nın 339. maddesinde öngörülen zorunlu içeriğin esas söz leşnıede hiç bulunmanıası veya eksik yer alnıası halinde, şirket tescil başvu rusunun sicil müdürü tarafından reddedilmesi gerekir. Zira söz konusu hi.i ki.iııı emredici bir hliklinıdlir. Ancak, sicil müdürünün Kanunda öngörülmüş içerik gereklerine uygun olmayan bir sözleşıııeyi tescil etmesi, tüzel kişilik kazanmış şirketin butlanı veya yokluğu sonucunu doğurmaz. Bu durumda, alacaklıların, pay sahiplerinin veya kanıunun ıııenfaatleri önemli bir şekilde tehlikeye dlişliri.ilıııliş veya ihlal edilmiş olması şartıyla, yönetim kurulunun, Sanayi ve Ticaret Bakanlığının, ilgili alacaklının veya pay sahibinin istemi Uzerine şirketin merkezinin bul unduğu yerdeki Asliye Ticaret Mahkemesin ce şirketin feshine karar verilebilir25. Şirket esas sözleşmesi, yukarıda belirtilen zorunlu içerik yanında, ihtiya ri olarak belirlenen d iğer bazı hususları da içere bi tir. Yeteri i derecede ihtiya ri hükümler içeren bir esas sözleşme, işletme ve pay sahiplerinin ihtiyacına uygun olarak şirketebiçin vermenin en önemli aracı haline gelir. Bu nedenle kurucu pay sahiplerinin TTK Tasarısı'nda yer alan yedek hükümlerden mümkün olduğunca faydalanmaları bi.iyi.ik bir önem arz etmektedir26. Ancak uygulamada, esas sözleşmeler işletme ve pay sahiplerinin ihtiyacına göre hazırlanmanıakta, bu konuda Sanayi ve Ticaret Bakanlığı tarafından hazırla nan tip sözleşmeler kullanılıııaktadır. Bkz. TTK Tasarısı ııı. 353. Bu maddenin. kuruluştaki aykırılıkları bullan veya yokluk nedeni saymak yerine belli kişilere şirkete karşı fesilı davası açma hakkı tanıması ve bu şekilele şirketin mahkeme kararıyla ileriye yönelik olarak sona cnnesi imkanını verınesi yerinde olmuştur. Zira tüzel kişilik kazanmış. dolayısıyla üçüncü kişilerle çok sayıda iş lemlerde buluınuş olabilen bir şirketin yok veya batı! sayılması. işlem güvenliği ilkesine aykırı olur. Ayrıntılı bilgi için bkz. 13ölüın 4. 1. 29 3. Maddi ve Sekli Nitelikli Esas Sözleşme Hükümleri Ayr11111 TTK ve TTK Tasarısı'nda esas sözleşme içeriğini oluşturan hi.iki.imler ni telikleri açısından herhangi bir ayrıma tabi tutulmamakla birlikte, doktrinde maddi ve şekli olmak i.izere iki gruba ayrılmaktadır27. Bir hi.ikmi.in maddi/ gerçek an lamda esas sözleşme hi.ikmi.i olup olmadığına, hi.ikmi.in esas sözleş mede yer alıp almamasma bakılarak değil, anonim şirket hukukunun böyle bir hükmün maddi/gerçek et ki taşımasına izin verip vermediğine bakılarak karar verilınektedir28. Şirkete özgü ilişkileri düzenleyen ve bu amaçla esas sözleşmeye konulan hükümler maddi nitelikli hükümler sayılmaktadır. Özel likle şirketin organizasyon yapısı, ünvanı, amacı, sermaye miktarı, organları gibi şirket esas sözleşmesinde bulunması zorunlu hususları düzenleyen bütün hükümler maddi ni tel iki i hükümlerdiı.29. Buna karşılık şirketin temel yapısı na ve normatif düzenine ilişkin olmayan, bir mevki olarak "pay sahipliğine" değil de, belli pay sahiplerine veya belli bir kişi veya kişilere yönelik hü kümler şekli nitelikli hükümler olarak kabul edilmektedir30. Bu nedenle esas sözleşmenin ihtiyar! içeriğini oluşturan hususları düzenleyen hükümler kural olarak şekli nitelikli hükümlerdir31• Özellikle kurucular ve şirketle ilgili diğer kişiler yararına bazı haklar tanıyan hükümler şekli hükümler olarak kabul edilmektedir32. Ancak istisnai de olsa, esas sözleşmede şirketin yapısını ve işleyişini ilgilendiren ihtiyar! hükümler de bulunmaktadır ve bu hükümler maddi nitelikli hüküm sayılmaktadır33. Esas sözleşmenin nesnel niteliği gereği, pay sahibine özgü kişisel unsur ları deği 1, payı i lgi lendiren nesnel kuralları içennesi gerekir3". Öze ll i kle ka palı tip anonim şirket esas sözleşmeleri nde yer alan. pay sahiplerinin kişili ğine bağlı olan ve borç sözleşmesi niteliğini taşıyan bazı düzenlemeler, esas sözleşmenin gerçek içeriğini oluşturmamaktadır. Bu düzeniemelerin başmda pay sahipleri arasmda yapılan sözleşmeler ile şirketin üçüncü kişiler ile yap- 27 28 29 30 .ll .12 34 30 Bkz. Bahtiyar, Anonim Ortaklık Anasözleşmcsi. s. 235 vd.: Moroğlu, Kemal Oğuzman 'ın Anısına Armağan. s. 521 vd.: Pulaşlı, Hasan, Anonim Şirketlerde Y öneıimdc imtiyaz ve Buna ilişkin Esas Sözle�me Düzenlemelerinin Anlam ve Etkisi. Pror. Dr. Erdoğan Moroğlu'na 65. Yaş Günü Armağanı, istanbul 1999. s. 568 vd.: Priester, Dl3 1979. s. 681. 13kz. Bahtiyar, Anonim Ortaklık Anasözleşııı csi. s. 235 vd. Priester, DB 1979, s. 682. Bkz. Priester, DB 1979. s. 681: Herren, K. W., Statutaris clıe Bcreelıtigungcn zuııı Erwerb von Aktien und Gmbi-I-Anteilen. Bcrn 1973. s. 88: Nilsson, Gül Okutan, Ano nim Ortaklıklarda Paysalıipleri Sözleşmeleri. istanbul 2006. s. 96 . Bkz. Hüffer, AktG. � 23. Rn. 4 Bkz. Priester, DB 1979. s. 681: Herren, s. 88: Frey, s. 60: Bahtiyar, Anonim Ortaklık Anasözleşmcsi, s. 238. Bahtiyar , Anonim Ortaklık Anasözleşıncsi. s. 237. Bkz. Frey, s. 86. tığı anlaşmalar gelmektedir35. Bu hükümlerin esas sözleşmede yer alması, esas sözleşmenin hukuki niteliği ve hukuki sonuçları üzerinde herhangi bir etki etmemektedir36. Söz konusu hüküınlerin ihlalinde, şirketler hukukuna il iş k in yaptırım lar deği 1, borç sözleşmelerin in ihlal ine ilişkin yaptırımlar uy gulanır. Esas sözleşmede düzenlenmesi şartıyla şirketi bağlayıcı olan hükümlerin niteliği konusunda genel bir kural bulunmamaktadır. Bu hükümlerin şirkete özgü mü yoksa bireysel ve borçlar hukukuna özgü mü olduğu araştırılmalı dır. Örneğin, kayıtlı sermaye sisteminin benimsenmesi ve genel kurul karar yetersayılarının artırılınasına ilişkin esas sözleşme hükümleri şirkete özgü olduğu için maddi nitelikli bir hüküm sayılmalıdır. Buna karşılık kurucular ve
DB 1979. s. 681: Herren, s. 88: Frey, s. 60: Bahtiyar, Anonim Ortaklık Anasözleşmcsi, s. 238. Bahtiyar , Anonim Ortaklık Anasözleşıncsi. s. 237. Bkz. Frey, s. 86. tığı anlaşmalar gelmektedir35. Bu hükümlerin esas sözleşmede yer alması, esas sözleşmenin hukuki niteliği ve hukuki sonuçları üzerinde herhangi bir etki etmemektedir36. Söz konusu hüküınlerin ihlalinde, şirketler hukukuna il iş k in yaptırım lar deği 1, borç sözleşmelerin in ihlal ine ilişkin yaptırımlar uy gulanır. Esas sözleşmede düzenlenmesi şartıyla şirketi bağlayıcı olan hükümlerin niteliği konusunda genel bir kural bulunmamaktadır. Bu hükümlerin şirkete özgü mü yoksa bireysel ve borçlar hukukuna özgü mü olduğu araştırılmalı dır. Örneğin, kayıtlı sermaye sisteminin benimsenmesi ve genel kurul karar yetersayılarının artırılınasına ilişkin esas sözleşme hükümleri şirkete özgü olduğu için maddi nitelikli bir hüküm sayılmalıdır. Buna karşılık kurucular ve şirketle ilgili diğer kişiler yararına intifa hakkı tanıııması, yönetim kurulu üyelerine kazanç payı hakkı tanınmasına ilişkin hüküm ler, belirli kişiler ya rarına alacak hakkı yarattıkları için şekli nitelikli hükümler olarak kabul edil melidir37. -1. Esas Sözleşme Hükümlerinin Yorumlanmost Esas sözleşme hükümlerinin hangi yorum kriterlerine göre yorumlanaca ğı hususunda görüş birliği bulunmamakt adır. Alman hukukunda sermaye şir ketlerinin esas sözleşmele rinin objektif kriteriere göre, şahıs şirketlerine ait esas sözleşmelerin ise diğer hukuki işlemler gibi sübjektifyorumlanması ge rektiği genel olarak savunulmaktadır38. Şahıs şirketleri sözleşmelerinde, söz leşmenin lafzından çok tarafların esas sözleşmenin içeriğini belirlerken be nimsedikleri irade, dolayısıyla sözleşme hazırlanırken kurucuların gerçek amaçlarının ne olduğunu gösteren davranışlar da dikkate alınmaktadır. Örne ğin, şirket pay sahipleri esas sözleşmeyi düzenlerken aileden olan pay sahip leri ile aile dışından pay sahipleri arasında bir ayrım yapılmasını genel bir anlayış olarak benimsemiş iseler39, bu durum yorum konusunda da dikkate alııı ınaktad ır40. 36 17 .18 . l9 40 /\yrıntılı hilgi için hkz. Bölüm 4. lll C. /\lman dokırinincle borç söz leşmesi niteliğini ınşıyan hazı hliklimlerin rıay sahirıleri sözleşmesi yerine esas sözleşmeele yer alması halinde . hu hüküııılerin korporatil' olarak yorumlanarak tek borç ilkesine aykırılık gerekçesi yle geçersiz sayılabileceği riskine işa ret edilmiştir. Bkz. Hüffer, AktG. 9 54 Rn. 7. 13kz. Bahtiyar, Anonim Ortaklık 1\nasözleşmesi. s. 238: Moroğlu, Kemal Oğuzman 'ın Anısına 1\rınağan. s. 519 . Bkz. BGI L N.IW 1978. s. 264 vd: Crunewald, Barbara, Die Auslcgung von Gcsellsdıaftsvcrıriigen und Saızuııgcıı. ?:GR 1995. s. 68 . /\ile oı1aklarına daha !'azla haklar verilmesi gihi. Crunewald, ZGR 1995. s. 69. 31 Alman hukukunda sözleşme hükümlerinin yorumlanınasında maddi ve şekli nitelikli sözleşme hükümleri ayrımı da dikkate alınmaktadır. Maddini tel ik li esas sözleşme hükümlerinin yonıımı objektif kriteriere göre yapılırken, şeklinitelikli hükümlerin yorumu subjektif kriteriere göre yapılmaktadır41• isviçre hukukunda hakim görüş42 esas sözleşme hükümlerinin yorumlan masında, hükmün içeriği ve niteliğinin dikkate alınınası gerektiğini savun maktadır. Bir başka görüş ise, şirketin dış ilişkileri ve genel ilişkileri ile iç ilişkilerin i düzenleyen esas sözleşme hükümleri arasında ayrım yapılması gerektiğini ileri sürmüştür. Şirketin iç ilişkilerine ilişkin esas sözleşme hü kümlerinin sUbjektif yorumlanması, do layısıyla tarafların gerçek iradesinin anlaşılınaya çalışılınası gerektiği, şirketin temsili ve şirket alacaklıları gibi dış ilişkilere ilişkin hüküınlerin yorumlanmasında ise, objektif yorum kural larının benimsenmesi gerektiği ifade edilıniştir43. Friedewald'a göre, kişisel unsurları ön planda olan anonim şirketlerin esas sözleşme hükümleri sübjektif yorumlanmal ıdır. Sadece alacaklı lar, işçi ler ve kamuyu ilgilendiren hükümler objektifyonıınlanmalıdır44. Kanaatimizce, esas sözleşme hükümlerinin yorumlanmasında tek bir yo rum ölçütü esas alınmamalıdır. Bu konuda şirketin tescil edilmiş olup olma dığı, yoruma konu esas sözleşme hükmünün ni tel i ği ve hangi i 1 iş ki leri düzen lediğinin dikkate alınarak karar verilmesi gerekir. Şirket kurucuları tarafın dan imzalanan ve bu anlamda bir sözleşme niteliğinde olan esas sözleşme, tarafları arasında bir kuruluş şirketinin oluşumuna yol açar. Ancak söz konu su sözleşme tescil edilip şirketin kurulmasıyla birlikte adeta kanuna benze yen bir nesnel normlar bütününe dönüşme ktedir. Bu nedenle esas sözleşme te sc i 1 edi le ne kadar diğer hukuki işlemler gibi sübjekti f yorum lanmal ıd ır. i h tilafın yalnızca kurucular çevresini ilgilendirdiği bir şirkette, objektifyorumu gerektirecek herhangi bir menfaat söz konusu deği Id ir. Bu durumda objektif yorum kurallarının uygulanması hakkaniyetle bağdaşınaz 45. Buna karşılık esas sözleşmenin ticaret siciline tescil edilip şirketin kurulmasından sonra kazandığı nesnel norm niteliği nedeniyle kural olarak objektif olarak yorum lanması gerekir46. Yonım yapılırken sözleşme hükmünün metni, sistematiği, ruhu ve amacı gibi hususlar dikkate alınmalıdır. Buna karşılık kurucuların, �ı 32 Bkz. Röhricht, Grosskoının. AktG. * 23 Rn. ll: Kraft, Kölncr Koının. AktU. * 23 Rn. 99: Noack, Ulrich, Gcscllschalicrvcr cinbarungcn bci Kapitalgcscllschaıh:n. Tübingen 1994. s. 85: Grunewald, ZGR 1995. s. 84. 13kz. Frey, 28. 13kz. Frey, s. 32: Meier-Hayoz, A., Zur Gcsctzcs- und Vcrtragsauskgung. SJZ 1956. Jg., 52. s. 178. Friedewald, Rolf, Die personalistischc Akıicngesellschall. Bonn 1990. s. 154 vd. Hüffer, AktG. * 23. Rn. 39: Nilsson, s. 108. 13kz. Moroğlu, Kemal Oğuzınan ·ın Anısına Arın ağan. 523. sözleşmen in tarafı olmayan kişi ler tarafından an laşılaıııayan niyet ve dUşün celeri dikkate alınıııamalıdır47. Ancak esas sözleşme ticaret siciline tescil edilse bile, şekli nitelikli hükümlerin yonıımı sUbjektif kriteriere göre yapıl ıııalıdır48. Zira bu hükümler sadece belli bir kesime hitap ettiğinden, objektif yonını ihtiyacı bulun ıııaıııaktad ır49. Esas sözleşmenin objektif yorumlanmas ı, özellikle şirket alacaklı ları, iş çileri ve şirkete sonradan katılan pay sahipleri açısından bUyük önem arz et ıııekted ir. Bu kişilerin, farklı an laııılara gelebi lecek esas sözleşme hükümle rinin objektif içeriğine olan güvenleri nin korunması gerekir. Bu nedenle söz konusu kişilerin menfaatlerini ilgilendiren esas sözleşme hükümleri objektif yorum ilkesine tabi tutulmalıdır . 5. Emredic i Hükümler ilkesinin 6762 Sayt!t TTK ya Göre f-laz�rlanan Esas Sözleşmelere Etkisi Kanunlar kural olarak sadece yürürlükte oldukları sürede meydana gelen olaylara uygulanırlar. Bu nedenle kanun koyucu bir kanun hükmünü n geçmi şe etkili olmasını arzu ediyorsa, bu iradesini açıkça ifade etmelidir. Ancak, yürürlükten kalkan kanun döneminde meydan gelmiş olmakla birlikte, de vam eden, hen Uz bitıııeııı iş, tamaııılanıııaıııış, somıç doğurmamış olay la ra da yeni kanun hükümleri uygulanır50. 6762 sayılı TTK'ya göre hazırlanmış olan şirket esas sözl eşmeleri TTK Tasarısı'nın kabulünden sonra da hukuki somıç doğurmaya devanı ettiğinden, yeni TTK hükümlerinin bu sözleşmelere de uygulanınası gerekir. TTK Tasarı sı'nın yasalaşması ile, 6762 sayılı TTK'nın birçok hükmü değişeceğinden veya oıtadan kalkacağıııdan, TTK 'ya uygun olarak hazırlanmış esas sözleşme hükümleri aynen geçeri i sayılırsa, uygula nıada birbirinden çok farklı şirket esas sözleşmeleri oıtaya çıkacaktır ki, bu durum hukuk güvenliği ilkesi ve kamu düzeniyle bağdaşamaz. Nitekim TTK
oldukları sürede meydana gelen olaylara uygulanırlar. Bu nedenle kanun koyucu bir kanun hükmünü n geçmi şe etkili olmasını arzu ediyorsa, bu iradesini açıkça ifade etmelidir. Ancak, yürürlükten kalkan kanun döneminde meydan gelmiş olmakla birlikte, de vam eden, hen Uz bitıııeııı iş, tamaııılanıııaıııış, somıç doğurmamış olay la ra da yeni kanun hükümleri uygulanır50. 6762 sayılı TTK'ya göre hazırlanmış olan şirket esas sözl eşmeleri TTK Tasarısı'nın kabulünden sonra da hukuki somıç doğurmaya devanı ettiğinden, yeni TTK hükümlerinin bu sözleşmelere de uygulanınası gerekir. TTK Tasarı sı'nın yasalaşması ile, 6762 sayılı TTK'nın birçok hükmü değişeceğinden veya oıtadan kalkacağıııdan, TTK 'ya uygun olarak hazırlanmış esas sözleşme hükümleri aynen geçeri i sayılırsa, uygula nıada birbirinden çok farklı şirket esas sözleşmeleri oıtaya çıkacaktır ki, bu durum hukuk güvenliği ilkesi ve kamu düzeniyle bağdaşamaz. Nitekim TTK 'nın Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkın da Kanun Tasarısı'nın 23. maddesinin 1. fıkrası, 6762 sayılı TTK'ya göre hazırlanmış anonim şirket esas sözleşmesi ile limited şirket esas sözleşmesinin ti.inı maddelerinin TTK Tasarısı hükümleri ile uyuııılaştırılnıasını öngörmekted ir. Uyunılaştırma için genel olarak onsekiz ay süre verilıniştir51• Ancak TTK Tasarısı'nın çeşitli 47 4R jQ )1 Bkz. BGII. WM 1987. s. 71 vd. Hüffer, 1\ktG. � 23. Rn. 40: Nilsson. s. 108. Bahtiyar, Anonim Ortaklık 1\nasözleşmesi. s. 290. Pentz, MünKomm .. AktG. M ünehen 2000, � 23. Rn. 51: Nilsson, s. 109. Bkz. TTK Tasarısı'nın Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun Tasarısı. nı. 2. Aynı maddenin 3. l'ıkrasında Sanayi ve Ticaret Bakanlığı'na bu maddede öngörülen sü reyi bir yıla kadar uzatma yetkisi tanınmıştır. Bakanlığa Janınan bu yetki ile bazı uygu lama zorluklarının VC) a uyum sorunlarının sebep olabileceği geci kmeler dolayısıyla es- 33 hükümlerinde bu genel süreye istisna oluşturan özel uyumlaştırma süreleri de öngörülmüştür. Örneğin, TTK'nın Yürürlüğü Ve Uygulama Şekli Hak kında Kanun Tasarısı'nın 21. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, anonim ve li mited şirketler, TTK Tasarısı'nın yayımı tarihten itibaren üç yıl içinde ser mayelerini, anılan Kanunun 332 ve 580. maddelerinde öngörülen tutarlara yükseltmek zorundadırlar. Uyum için öngörülen süreler içinde gerekli değişikliklerin yapılmanıası halinde, esas sözleşmedeki düzenlemeler yerine yeni TTK hükümleri uygu lanacaktır52. Ancak burada kastedilen yeni TTK'nın enıredici hükünıleridir. Buna karşılık yedek hükümlere aykırı esas sözleşme hükümleri geçersiz sa yılmazlar. Örneğin, TTK Tasarısı'nın öngördüğü toplantı ve karar nisapla rından daha ağır nisaplar öngören veya yönetim kurulunun beş üyeden oluş ması gerektiğini ve tekrar seçilebileceklerini öngören esas sözleşme hüküm leri geçerli olmaya devanı ederler. B. Anonim Şirketlerde Sözleşme Özgürlüğün ün Emredici Hükümler İlkesi İle Stlıtrlmulmlnwst Yukarıda açıklandığı üzere, TTK Tasarısı şahıs şirketlerinde ve limited şirketlerde, kanun ve esas sözleşme arasındaki ilişkide önceliği esas sözleş meye verirken, anonim şirketlerde ise önceliği kanuna vermiştir. Zira TTK Tasarısı'nın 340. maddesinde anonim şirketlere ilişkin hükümlerin kural ola rak emredici olduğu ifade edilerek emredici hükümler ilkesi kabul edilmiştir. Bu konu ikinci bölümde ayrıntılı olarak incelendiği nden, burada bu genel açıklamayla yetiniyoruz. C. Sözleşme Özgiirlü ğiiniin Genel Stmrlart BK'nın 20. maddesine göre, konusu ahlaka aykırı olan sözleşmeler hü küııısüzdür. isviçre BK, BK'nın 20. maddesinden farklı olarak, sadece konu su ahlaka aykırı sözleşmele ri değil, daha geniş bir ifade ile "ahhlka aykm sözleşmelerin " hüküııısüz olacağını belirtmektedir. Ancak BK'nın 20. mad desi de, Türk doktrininde kanunun ruhuna uygun düştüğü için haklı olarak isviçre BK'nın 20. maddesine uygun şekilde yorumlanmaktadır53. 52 34 nekliğin sağlanınası amaçlanmıştır. 13kz. Türk Ticaret Kanunu'nun Yürürlüğü ve Uygu lama Şekli llakkında Kanun Tasarısı'nın 23. maddesinin gerekçesi. Bkz. Türk Ticaret Kanunu'nun Yürürlüğü ve Uygulama �ekli llakkında Kanun Tasarısı ın. 23/1. Bkz. Oğuzınan, Kemal/Öz, M. Turgut, Borçlar llukuku. (iencl llükümlcr. istanbul 2000. s. 76: Eren, Fikret, Borçlar llukuku Genel llliküınlcr. 8. Rası. istanbul 2003. s. 292; Hatemi, Hüseyin, Hukuka ve /\lıliika Aykırılık Kavramı ve Sonuçları. Özellikle BK. m. 65 Kuralı. istanbul 1976. s. 83 vd. Kişilik hakları da sözleşme özgürlüğünl in genel sınırları arasında sayıl maktadır. Özellikle kişiyi her yönden sımsıkı bağlayan ve ekonomik varlığı nı tehlikeye düşüren sözleşmeler hükümsüz sayılmaktadır. Örneğin, pay sa hibinin mali hakları, pay sahibinin geçim kaynağını oluşturuyorsa, bu hakla rın pay sahibinin geçimini tehlikeye sokacak derecede kısıtlanması hüküm süzdür54. Kişi 1 ik hak ları na aykırı sözleşmeler çoğu zaman ah la ka aykırı lık da teşkil eder55. Esas sözleşme özgürlüğünUn bir diğer sınırı da kamu düzenidir. Kamu düzeni, belli bir ülkede, belli bir zaman diliminde, toplumun ve devletin çı karlarını çok yakından ilgilendiren ve tüm hukuk kurallarının oluşturduğu düzen olarak tanımlanmaktadır56. Ancak doktr inde haklı olarak kanundaki bir hükme aykırı olmayan bir düzenlemenin kamu düzenine aykırı olduğu nun ileri sürülemeyeceği görüşü savunulmuştur. Zira bir kanun hükmüne ay kırı düşmeyen düzeniemelerin kamu düzenine aykırı sayılarak hükümsüz kı lınması tehlikeli bir belirsizliğe yol açar57• D. Anonim Şirketler Hukukunda Geçerli Olan Temel Hukuk İlkeleri Anonim şirketler için geçerli olan yazılı ve yazılı olmayan tüm temel hu kuk ilkeleri esas sözleşme özgürlüğünUn sınırını oluşturur. Bu ilkelerin aksi nin kararlaştırılınası ınünıkün değildir. /. Ölçiilüliik İlkesi Ölçülülük ilkesin in, uygunluk ilkesi (Grundsatz der Geeignetheit), gerek lilik ilkesi (Grundsatz der Erforderlichkeit) ve dar anlamda ölçülülük ilkesi (Grundsatz der Ver haltisnüissigkeit im engeren Sinne) olmak üzere üç alt il kesi bulunmaktadır58. Uygunluk ilkesine göre, özgürlüklerin sınırlandırılnıa sında başvurulan araç sınırlama amacını herhangi bir şekilde gerçekleştirme ye elverişli olmalıdır. Gereklilik ilkesine göre ise, bu araç sınırlama amacı açısından gerekli olmalıdır. Sınırlanıanın dayandığı amacın gerçekleştirile- Bkz. Böckli, Peter, !Jas Akti.:nstiınınr.:t:hl und seint: Ausübung durch Stellvertreter. Basel 1961. s. 59: Nilsson, s. 125. Nitekim TMK 'nın 23. maddesinde. kişilik haklarına aykırı lık. ahlaka aykırılık kriterine bağlanmıştır. Doktrindc de kişilik haklarına aykırılık. genel olar ak ahlaka aykırılık kavra mının bir parçası kabul edilmektedir. Ancak istisnai olarak. ahlaka aykırı olmayan hatta yüksek bir ahiilki değer taşıyan sözleşmeler de. kişilik haklarına aykırı olabilir ve bu ne denle lıüküınsüz sayılabilir. Bkz. Oğuzman/Öz, s. 75. Bkz. Özsunay, Ergun, Borçlar llukuku 1. 2. Bası. istanbul 1983. s. 56: Hatemi, s. 42 vd. Bkz. Hatemi, s. 42 vd. Bkz. Karasu, Rauf, lnlormationsrecht des Gmbi-1-Gesellsch<�tlers unter besonderer Berücksichtigung dt:r Lösungsmög lichkeitcn zur Unnngemesscn heit des � 51 a GmbH. Konstanz 2003. s. 120 vd. ve orada anı lanlar. 35 bilmesini sağlayan aynı derecede etkili çeşitli araçlar söz konusuysa bunlar dan özgürlüğü en az sınırlayan araç tercih edilmek zorundad ır. Araçla ama cın ölçüsüz bir oran içinde bulunmanıası ise, dar anlamda ölçülülük ilkesi olarak ifade edilmektedir. Ölçülülük ilkesinin temeluygulama alanı kamu hukukudur. Ancak bu il kenin özel hukuk, dola yısıyla şirketler hukukunda
ahlaka aykırı olmayan hatta yüksek bir ahiilki değer taşıyan sözleşmeler de. kişilik haklarına aykırı olabilir ve bu ne denle lıüküınsüz sayılabilir. Bkz. Oğuzman/Öz, s. 75. Bkz. Özsunay, Ergun, Borçlar llukuku 1. 2. Bası. istanbul 1983. s. 56: Hatemi, s. 42 vd. Bkz. Hatemi, s. 42 vd. Bkz. Karasu, Rauf, lnlormationsrecht des Gmbi-1-Gesellsch<�tlers unter besonderer Berücksichtigung dt:r Lösungsmög lichkeitcn zur Unnngemesscn heit des � 51 a GmbH. Konstanz 2003. s. 120 vd. ve orada anı lanlar. 35 bilmesini sağlayan aynı derecede etkili çeşitli araçlar söz konusuysa bunlar dan özgürlüğü en az sınırlayan araç tercih edilmek zorundad ır. Araçla ama cın ölçüsüz bir oran içinde bulunmanıası ise, dar anlamda ölçülülük ilkesi olarak ifade edilmektedir. Ölçülülük ilkesinin temeluygulama alanı kamu hukukudur. Ancak bu il kenin özel hukuk, dola yısıyla şirketler hukukunda da geçerli bir ilke olduğu genel olarak kabul edilmektedir59. Bu ilke Alman şirketler hukukunda özel likle çoğunluğun gücünün sınıriandıniması amacıyla kullanılmaktadır. An cak bu ilke aynı zamanda bireysel pay sahipleri ve azlık haklarının kullanıl masında da uygulama alanı bulınaktadır60. Söz konusu hakların kullanımı, amacına uygun olmalı ve şirket ve diğer pay sahiplerinin menfaatlerine ölçü süz bir biçimde zarar vermemelidir. Pay sahibi, bu tip haklarını kullanırken amaca en uygun aracı, şirket ve diğer pay sahiplerine en az zarar verecek şe kilde kullanmak zorundadır61• 2. Eşit İşlem İlkesi Doktrinde yazılı olmayan bir temel hukuk ilkesi olarak kabul edilen eşit işlem ilkesi62, TTK Tasarısı'nın 357. maddesiyle kanuni bir ilke h�iline geti ri !miştir. Eşit işlem i lkesi, aııon im şirketin kaderi n i belirleme gücünü el inde bulundur an çoğunluğun ve yönetimin, öznel ve keyfi karar ve uygulaınaları na bir sınırlama getirmektedir63. Yine bu ilke, esas sözleşmelerdeki hüküm- (>() o ı 62 36 Karasu, lnformationsrecht. s. 120 vd.: Zöllner, Wolfgang , Die Schranken mitgliedschalilicher Stimmrechtsınacht bei den privatrechtlichen Personcnvcrbiindcn. Münclıen. Berlin 1963, s. 351 vd.: Metzner, Richard, Das Yerbol dcr U nverlıaltnisma f3igkeit im Privatrecht, Erlangcn- Nürnberg 1970. s. 91 vd.: BGIIZ 71. 41 vd. (Kali&Salz -Entsclıcidung): Moroğlu, Erdoğan, Gcnel Kurul Kararları nın 1-lü kümsüzlüğü. istanbul 2004. s. 192: Akın, s. 79, 169. Ölçülülük ilkesinin bircysel pay salıiph::ri vc azi ık haklarının kullanılınasında da uygulan ınasına büyük bir ihtiyaç bulunmaktadır. Zira TTK Tasarısı'nda bireysel pay sahipleri vc azlığa çoğunluk pay sahiplerinin kötü niyetli işlem ve eylemlcrine karşı bazı haklar tanı nırken, bireysel ve azlık pay salıiplerinin haklarını kötüye kullanmak suretiyh:: şirketin ve çoğunluk pay sahiplerinin zarara uğrat ılmasına karşı yeterli bir hukuki koruma öngörül memiştir. llakların sakınılarak kullanılınası ilkesi için bkz. Tekinalp, Ünal, llakların En Az Zarar Verecck Şek ilde Kullanılınası ilkesi. iktisat ve Maliye Dergisi. 1979. s. 78 vd .. 203 vd.: Karasu, lnforınationsrecht, s. 120 vd.: Zöllner, s. 351 vd.: Metzner, s. 91 vd.: BG 1 IZ 71. 41 vd. (Kali&Salz -Entsclıeidung). Bkz. Oınağ, Merih Kemal, Anonim Şirketlcr Hukukunda Eşit işlcm ilkcsi. llukuk Araş tırmaları Dergisi. 1986. C. 1. S. 1, s. 1 vd .. 4: SPK Kurumsal Yön<:tim İlkelcri. 1. 13öllinı. 8. 1. Söz konusu SPK Ku rumsal Yönetim İlkdcrinde clc. tüm pay salıipkrinc eşit mua mele edilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Doktrinde eşit işlem ilkesinin çoğunluk ilkcsi karşısında adaleti sağlayıcı foksiyonun a vurgu yapılmaktadır. 13kz. Yıldız, Şükrü, Anonim Ortaklıkta Pay Sahipleri Açısından Eşit işlem i lkesi, Ankara 2004, s. 58 vd. lerin adil ve menfaatler dengesine uygun bir şekilde yorumlanmasını sağla nıaktadır64. TTK Tasarısı'nın 357. maddesinde kabul edilen eşitlik ilkesi nisbi eşitlik ilkesidir. Bu ilke, haklı, makul, objektif surette meşru sebepler olmadıkça aynı şartlar altındaki pay sahiplerinin aynı ınuameleye tabi tutulınasını ifade eder65. Bu ilke ancak şartların eşit olması halinde uygulanabildiğinden, ano nim şirket sözleşmelerinde farklı pay grupları oluşturularak, bu farklı pay gruplarına ayrı hakların tanınması mi.imki.indi.ir. 3. Sadakat Yükümlülüğü a) Sadakat Yükümlülüğünün Dayanağı Kapsamı ve Fonksiyonu Şahıs şirketleri ve limited şirket ortaklarının66 aksine anonim şirket pay sahiplerinin sadakat yi.iki.inıli.ili.iği.ine tabi olup olmadığı konusunda TTK Ta sarısı'nda herhangi bir hi.iki.iın bulunmamaktadır. Doktrinde bir görüşe göre, pay sahiplerinin şirkete ve diğer pay sahiplerine karşı sadakat yi.iki.inıli.ili.iği.i bulunmanıaktadır67. Bir başka görüşe göre ise, pay sahiplerinin şirkete ve di ğer pay sahiplerine karşı kural olarak sadakat yi.ikünılülükleri bulunmamakla beraber, istisnai olarak şirkette egemen konuında bulunan pay sahiplerinin şirkete karşı sadakat yükümlülükleri bulunnıaktadır68. Üçüncü görüş ise, bü tün pay sahiplerinin kural olarak sadakat yükünılülüğüne tabi olduğunu sa vu nmaktad ı r69. Alman hukukunda da pay sahiplerinin sadakat yi.iki.imli.ilü ği.ine ilişkin pozitif bir düzenleme olmamakla birlikte, Alman öğretisi70 ve yargısında71 64 65 6(ı 67 68 69 70 71 Bb .. TTK Tasarısı'nın 357. maddesinin gerekçesi. Bkz. Tekinalp, Ünai/Poroy, Reha/Çamoğlu, Esin, Şirketler ve Koopcratir Hukuku, Güncclleştirilmiş 9. Basıdan 10. Tıpkı Basım. istanbul 2005. N. 888 vd.:Yıldız, Eşit iş lem ilkesi. s. 75: Omağ. s. 2. Bkz. Bölüm 1. 1. Ansay, TuğruL Anonim Ortaklıklar ve Mahkeme Uygulaması. /\ÜIIFD. Yıl 1970. C. XXVII, Sa. 1-2. s. 131: Kaya, Arslan, Anonim Ortaklıkta Pay Sahibinin Bilgi Alına llakkı. /\nkara 2001. s. 257: Çeker, Mustafa, Anonim Ortaklıkta Oy llakkı ve Kullanıl ması. /\nkara 2001. s. 194: Niliso n, s. 260. Bb .. Moroğlu, llükümsüz.lük. s. 194. 8kz. Karasu, Rauf, Türk Ticaret Kanunu Tasarısına Göre Anonim Şirketlerde Pay Sahibinin Bilgi Alına llakkı. Batider 2005. C. XXIII, Sa. 2. s. 92 vd.: Nomer, s. 76: Akın,s.ll8vd:Aker,s.180. Rkz. Lutter, Marcus, Die Trcuqılliclıt des /\ktioniirs. ZIIR 153 ( 1989). s. 452 vd: Dreher, Mainrad, Treucplliclıtcn zwiselıcn /\ktioniiren und Vcrlıaltensp lliclıeten bei der Stimmreclıtsbündc lung. /.ll R 157 ( 1993 ). s. 150 vd.: Tim m, Wolfram, Treuplliclıten i ın Akticııreclıt. WM 1991. s. 481: Werner , Winfried, Zur Treuepllicht des Kleinaktioniirs. FS Ilir Semler. 1993. s. 419 vd. Hakim pay sahibinin anonim şirkete karşı sadakat yükümlü lüğü için bkz. BGII. 13GHZ 103. 184 vd. (Linotype Kararı): azlık pay salıiplerinin şirkete karşı ve kendi aralarında olan sadakatyükümlülüğü için hkz. BGIIZ 129. 136 vd. (Girmcs Kararı). 37 pay sahiplerinin sadakat yükümlülüğünUn varlığı açık bir şekilde kabul edil mektedir. Kanaatimizce, Türk hukukunda pay sahiplerinin şirkete karşı sadakat yü kümlülüğü, BK m. 520/l'e (BGB § 705) dayandırılabilir. Bütün şirket tiple rinde ortak unsur, müşterek bir amaca ulaşmaktır. Adi şirketler, kar-zarar paylaşmak (BK. 520, 522), kollektif ve komandit şirketler bir ticari işletme işletmek (TTK Tasarısı m. 211, 304), anonim ve limited şirketler ise, kanu nen yasak olmayan her türlü iktisadi maksat ve konular için kurulabilirler (TTK Tasarısı m. 331; 573). Affectio societatis, asli bir borç olarak bütün
1993. s. 419 vd. Hakim pay sahibinin anonim şirkete karşı sadakat yükümlü lüğü için bkz. BGII. 13GHZ 103. 184 vd. (Linotype Kararı): azlık pay salıiplerinin şirkete karşı ve kendi aralarında olan sadakatyükümlülüğü için hkz. BGIIZ 129. 136 vd. (Girmcs Kararı). 37 pay sahiplerinin sadakat yükümlülüğünUn varlığı açık bir şekilde kabul edil mektedir. Kanaatimizce, Türk hukukunda pay sahiplerinin şirkete karşı sadakat yü kümlülüğü, BK m. 520/l'e (BGB § 705) dayandırılabilir. Bütün şirket tiple rinde ortak unsur, müşterek bir amaca ulaşmaktır. Adi şirketler, kar-zarar paylaşmak (BK. 520, 522), kollektif ve komandit şirketler bir ticari işletme işletmek (TTK Tasarısı m. 211, 304), anonim ve limited şirketler ise, kanu nen yasak olmayan her türlü iktisadi maksat ve konular için kurulabilirler (TTK Tasarısı m. 331; 573). Affectio societatis, asli bir borç olarak bütün şirketler hukuku için geçerli olması gereken bir borçtur72. Aksi takdirde, ortakların teşvik ve desteklemek zorunda olmadıkları bir oıtak amacın, şirket esas sözleşmesine konulması bir çelişki olurdu73. Ayrıca, TTK Tasarısı'nın 126. maddesine göre, ticaret şirketlerine mahiyetierine uygun geldiği ölçüde adi şirketlere ilişkin hükümlerin uygulanması mümkündür. Bu nedenle BK m. 520'ye benzer bir maddenin TTK Tasarısı 'nda bulunmamasının bir öne mi bulunınaınaktadır74. Pay sahiplerinin birbirlerine karşı sadakat yükümlülüğü ise, TMK ın. 2'ye, yani dürüstlük ilkesine75 dayanır76. Anonim şirketlerde pay sahipleri arasında bir borç ilişkisi bulunmasa da, aynı şirkete ait olmalarından dolayı aralarında TMK ın. 2 (BGB § 242) anlamında özel bir hukuki ilişki (Sonderrechtsbez iehung) olduğu kabul edilmelidir77• Özellikle pay salıipleri nin haklarını kullanmak suretiyle diğer pay sahiplerinin hak ve menfaatlerine etki etme imkanının78 bulunduğu dikkate alındığında, pay sahiplerinin birbir- 73 74 75 76 77 78 38 Bkz. Akın, s. 141: Becker, Michael, Der Aussclıluss aus der Akticngcsc llsclıall. ZCiR 1986. s. 389; Lutter, Tlıeorie dcr Mitgliedsclıali. AcP, 180 ( 1980). s. 103: Lutter, Di ı.: Treueplliclıt des Aktioniirs. ZIIR 153 ( 1989), s. 454. Zöllner, s. 318. Bkz. Karasu, Batider. 2004. Sa. 3. s. 146; Akın, s. 124 vd.: Winter, Martin, Mitgliedsclıatilisclıc ·rrcubindungen im Gmbii-Reclıt. Münclıen 1988, s. 97: Lutter, Marcus, Tlıeorie dcr Mitgliedsclıaıt. AcP. 180 ( 1980). s. 103. Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Akyol, Şener, Dürlistlük Kuralı ve llakkın Kötüye Kullanılınası Yasağı. istanbul 1995. Doğruluk ve dürüstlük kuralı prensine göre. özd bir hukuki ilişki içinde bulunan kişikr. bu ilişkinin anlam ve amacına ve namuslu bir düşünce tarzına (redliclıe Denkwe ise) uy gun genel bir davranış yükümü allındadırlar. 13kz. Larenz, Karl, Lelırbucl ı des Sclıuldrcclıts. 13and 1. Allgcmeiner Tci l. 13. Au ll.. M ünehen 1982. s. 131: Karasu, lnformationsrcclıl, s. 146 vd.; Akın, s. 131 vd. Lutter, AcP. 180. s. 102 vd.: Zöllner, s. 349 vd.: BIIZ 103. 195; Akın. s. 131 vd.: Karasu, 1 nformationsreclıl. s. 14 7. Örneğin her pay sahibi. sahip olduğu oy hakkı sayesinde şirket yönetimi ve esas sözleş me değişiklikleri ile ilgili kararları ctkileme imkanını bulur. Aynı şekilde. bir pay sahibi nin genel kurul kararı aleyhine iptal davası açması sonucunda verilen mahkeme kararı. tüm pay salıipleri için geçerli olmaktadır. leriyle olan ilişkileri bakımından üçüncü kişi sayılınaması gerekir. Pay sa hiplerinin başkalarının hak ve menfaatlerini etkileyebilınesi, bunların hakla rını gözetme yüküınlülüğünü doğurınaktadır79. TTK Tasarısı'nda sadakat yü küınlülüğiinün somut tezalıürO sayılan bazı düzeniemelerin bulunması bu su nucu doğrulaınaktadır80. Sadakat yükü ın li.i lüğünUn kabulü için, taratların karşılıklı ınenfaatlerin i etki le ın e imkan ın ın bulunması yeteri i olup, ayrıca pay salı ipleri arasında gü ven ilişkisinin bulunması şaıt değildir. Bu nedenle pay sahipleri arasında gü ven ilişkisinin ön planda olmadığı anonim şirketlerde de, sadakat yüküınlü lüğünün olduğu kabul edilınelidir81• Alınan Federal Mahkemesi (BGH) de, sadakat yüküınlülüğünün varlığını pay sahipleri arasındaki güven ilişkisine bağlayan eski görüşünü82 ITT-Kararı83 ile değiştirmiş ve bu borcun varlığını pay sahiplerinin kendilerine kanun ve şirket tüzüğü ile tanınan haklarını kul lanmak suretiyle şirket ve diğer pay sahiplerinin haklarına müdahale/nüfuz edebilme imkanlarına bağlamıştır. Şirketin iç düzeni ve pay sahipleri arasın daki güven ilişkisi, sadakat yüküınlülüğünün sadece içerik ve kapsamını be lirleyen bir kriter olarak karşımıza çıkar. Yukarıda beliıtildiği üzere, sadakat yükümlü lüğü, her türlü şirket, dola yısıyla anonim şirketler için de geçerlidir. Ancak sadakat yükümlülüğü her anonim şirket için aynı kapsam ve yoğunlukta değildir. Şirketin gerçek yapı sı, pay sahibinin sadakat yüküınlüliiğiinün varlığı için zorunlu bir şart olma ınakla birlikte, bu yapı sadakat yüküınlülüğünün kapsam ve yoğunluğunu et kileınektedir84. Pay sahiplerinin sayısının az olduğu veya herhangi bir pay sahibinin şirket içindeki konuımıııun güçiii olduğu durumlarda, her bir pay sahibinin şirket ve diğer pay sahiplerinin menfaatlerini etkileıne gücü arttı ğından, pay sahibinin şirkete ve diğer pay sahiplerine olan sadakat yükümlü lüğü de artmaktadır. Aile şirketlerinde pay sahiplerinin şirket ve diğer pay 79 80 sı 81 84 Bkz. Timm, WM 1991. s. 4RI vd.: BGIIZ 65. 15. 19: 103. IR4. 194 vd: 129. 136 vd. Karasu, lnl'orrmıtionsreelıt. s. 14 7: N om er, s. 72. 76 vd: Akın, s. 141: Aker, s. 180: izmirli, Ya digar, Türk Ano nim Şirketler llukukıında Azınlık llakları ve Azınlığın Ko runması. Yayınianınnmış Doktora Tezi. Ankara 1985. s. 31. Bkz. TTK Tasarısı ın. 445 ( dürüstlük kurallarına aykırı olan genel kurul kararlarının iptal edilebilmesi): TTK Tasarısı ın. 451 (Genel kurulun kararları aleyhine dürüstlük kuralına aykırı iptal ve lıüküınslizlük davası açılanıaınası). 13kz. Karasu, Hatider. 2005. Sa. 2. s. 92: Nomer, s. 76: Aker, s. 180. Aksi görüş için bkz. Tekina Ip, ( PoroyÇa moğlu), N. 1091. BGI-IZ 9. 157. BGIIZ 65. 15 vd. Fedaral Mahkeme, limited şirketieric ilgili olan bu kararında, sadakat borcunu çoğunluğun kararları açısından bir meşruiyet kaynağı olarak görmektedir. Federal Mahkeme "Girınes Kararı"nc la ise. sadakat yüküınlülüğünün anonim şirkette engelleyici azlık (Sperrminoritaet) için ele geçerli olduğunu ifade etmiştir. Bkz. 13GI-IZ 129, 136 vd. Winter, s. 75 vd.: Lutter, AcP. 180. s. 105 vd.: OLG DüssclclorL DB 1993. s. 2476: Karasu, Baticler, 2005. Sa. 2. s. 93. 39 sahiplerini etkileme imkanının fazla olması ve pay sahipleri arasındaki gü ven ilişkisinin ön planda olması nedeniyle sadakat yükümlülüğü daha yoğun dur. Sadakat yükümlülüğünün kapsamı bakımından kişiselunsurları ön plan da olan anonim şirket pay sahipleri ile limited şirket ortakları arasında fazla bir fark bulunmamaktadır85. Buna karşılık pay sahibi sayısının çok olduğu, pay sahipleri arasında güven ilişkisinin ön planda olmadığı anonim şirketler de, sadakat yükümlülüğü daha zayıftır. Sadakat yükümlülüğü, eskiden sadece şirketteki çoğunluğa karşı azlığı koruyan bir araç olarak görülmekteydi. Ancak günümüzde azlık pay sahiple rinin, hatta tek
sadakat yüküınlülüğünün anonim şirkette engelleyici azlık (Sperrminoritaet) için ele geçerli olduğunu ifade etmiştir. Bkz. 13GI-IZ 129, 136 vd. Winter, s. 75 vd.: Lutter, AcP. 180. s. 105 vd.: OLG DüssclclorL DB 1993. s. 2476: Karasu, Baticler, 2005. Sa. 2. s. 93. 39 sahiplerini etkileme imkanının fazla olması ve pay sahipleri arasındaki gü ven ilişkisinin ön planda olması nedeniyle sadakat yükümlülüğü daha yoğun dur. Sadakat yükümlülüğünün kapsamı bakımından kişiselunsurları ön plan da olan anonim şirket pay sahipleri ile limited şirket ortakları arasında fazla bir fark bulunmamaktadır85. Buna karşılık pay sahibi sayısının çok olduğu, pay sahipleri arasında güven ilişkisinin ön planda olmadığı anonim şirketler de, sadakat yükümlülüğü daha zayıftır. Sadakat yükümlülüğü, eskiden sadece şirketteki çoğunluğa karşı azlığı koruyan bir araç olarak görülmekteydi. Ancak günümüzde azlık pay sahiple rinin, hatta tek bir pay sahibinin de, haklarını kullanırken sadakat yükümlü lüğüne uygun davranması gerektiği genel olarak kabul edilmektedir86. Pay sahipleri, bireysel pay sahipliği haklarını sadakat borcuna aykırı olarak kul lanamazlar. Küçük pay sahiplerinin tek başlarına şirketteki menf aatlere etki etme imkanı az olsa da, belli şartların varlığı halinde bu pay sahiplerinin de haklarını kullanırken diğer pay sahiplerinin şirketsel menfaatlerine zarar ve rebilmeleri mümkündür. Bu nedenle, pay sahipleri, haklarını, özellikle idari ve kontrol haklarını sadakat borcunun kendileri için çizdiği sınırlar içinde, yani şirket ve diğer pay sahiplerinin menfaatlerini gözeterek kullanmak zo rundadırlar87. Örneğin, esas sermaye artırımı veya azaltılmasında şirketin önemli bir menfaati varsa, pay sahiplerinin bu konuda yapılacak esas söz leşme değişikliğine olumlu oy verme yükümlülüğünden bahsedilebilir. Özel likle esas sözleşme değişikliğine olumlu oy vermeleri halinde azlığın ve bir pay sahibinin kayıplarının söz konusu olmayacağı veya uğrayacakları kayıp lar ile şirketin ve diğer pay sahiplerinin kayıpları arasında çok açık ve ağır bir nispetsizliğin bulunması hallerinde, sermaye artırımını engelleyen pay sa hiplerinin oy haklarını kötüye kullanmış oldukları kabul edilmelidir88. Sadakat yükümlülüğü, bir yandan sermaye ve oy çoğunluğunuelinde bu lunduran pay sahiplerinin, şirket menfaatleri yerine kendi özel menfaatlerini ön planda tutmalarını ve azlık/bireysel pay sahiplerinin sömürülmesini önle yen, diğer yandan da azılığın ve bireysel pay sahiplerinin şirketin işleyişine engel olmasını engelleyen bir fonksiyonu yerine getirmektedir. Bu anlamda azlığın ve münferİt pay sahiplerinin sadakat yükümlüğüne tabi olması, mün- ss 86 87 88 40 Aksi görüş iı,:in bkz. Nillson, s. 260. Yazar·a göre. kural olarak anonim şirketıe pa) sahipleri ne şirkete karşı ne de diğer pay salıipkrine karşı sadakat yüklinıli altındadırlar. Bkz. Karasu, Baıider. 2005. Sa. 2. s. 93: Tim m, WM 1991. s. 481: lmmenga, s. 195. Sadakat ylikümlülü ğünün pay sahiplerinin haklarının. özellikle bilgi alma ve inceknıe hakkının kullanımına cıkisi konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. Karasu, Batider. 2005. Sa. 2. s. 92 vd. Bkz. BGIIZ 129. 136 vd. (Girınes Kararı): Moroğlu. Erdoğan, �·oğunluk Pay Sahipleri nin Konınnıası. Baticler. 1994. C. XVII. Sa. 3. s. 54. ferit/azlık pay salıipleri ile çoğunluk pay salıiplerinin çatışan ıııenfaatlerinin dengelenmesine büyük bir katkı sağladığı bir gerçektir. b) Sadakat Yüküml ülüğünün Dürüstlük ilkesi ile ilişkisi Yukarıda belirtildiği üzere, pay salıipleri arasında bir borç ilişkisi bulun ınanıakla birlikte, pay salıiplerinin haklarını kullanmak suretiyle diğer pay sahiplerinin menfaatlerini etkileme imkanı, pay sahipleri arasında TMK ın. 2 anlamında özel bir hukuki ilişkinin (Sonderreclıtsbezielıung) varlığını doğru lamaktadır. Bu bağlamda, TMK ın. 2, pay sahipleri için yeni koruma ve da yanışma yüküın lü Ilikleri yük leıııekted ir. Şirketler hukukunda geçerli olan sadakat yükümlülüğü, dürüstlük ilkesi ni de içine alan, geniş kapsamlı bir kavramdır. Şirketler hukukunda bir hak kın kötüye kullanılması, aynı zamanda sadakat yükümlülüğüne aykırılık ola rak kabul edilir. Zira dürüstlük ilkesinin kabulünü gerektiren hukuki düşünce ve anlayış sadakat yüküınlülüğünün de temelini oluşturınaktadır89. Ancak şir ket sözleşmesinin amacı, borçlar hukuku sözleşmelerinin aksine ortak bir amacın gerçekleşmesi olduğundan, pay sahipleri, duruma göre dürüstlük il kesinin gerektirdiği yükümlülüklerden daha fazla yükümlülük altına girmek tedir. Özellikle şirketin temsil ve idaresi, idare hakkının nez'i gibi pay salıi bin in k işisel ıııenfaatlerin i doğrudan i lgi le nd irmeyen haklar ( uneigennützige Rechte), şirket menfaatinin gereği gibi yerine getirilmesine hizmet ettiğin den, pay sahibinin, bu hakları, anılan amaç doğrultusunda kullanma zorunlu luğu bulunmaktadır. Bu tür hakların kullanınıında şirket ıııenfaati ile pay sa hibinin menfaatinin çatışması durumunda, şirketin ıııenfaati tercih edilmek zorundad ır90. Ancak Türk doktrininde hakim görüş, pay sahiplerinin dürüst lük kurallarını aşan anlamda bağımsız bir sadakat yüküınlülüğüne tabi olma dığını savunınaktadır91. 9() 91 Bkz. Karasu, lnlorınationsrccht. s. 113. Bkz. l·lenze, Hartwig, Die Treucpfliclıt iııı Aktienreclıt. rm 1996. s. 489. 492: Hachenbu rg/Raiser, GıııhiiG. * 14 Rn. SS vd.: Zöllner, s. 344: Karasu, lnforıııationsrechte. s. 118.: Aker, s. 171; Akın, s. 148: Nomer, s. 63 vd. Bkz. Ansay, Tuğrul, Anonim Şirketler llukuku. 6. Bası. !\nkara 1982. s. 227: Moroğlu, lllikliıııslizllik. s. 20: Tekinalp (P oroy/Çıımoğlu), N. 1091 vd.: Teoman, Ömer, Ano nim Ortaklık ta Paysahibinin Oy llakkından Yoksunluğu. istanbul 1983. s. 12 vd. isviçrc hukukunda da benzer görüşte olan yazarlar bulunıııaktaclır. Bkz. Böckli, Sclıweizer 1\ktienn:cht. 3. J\uflage, Zürich/11 asei/Genr 2004. � 13. N. 6S9 vd.: Bürgi, Wolflıart F, Konını zuın Schweiz erischen ZGB. V. Band: Obligationenrecht. S. Teil: Die J\kticngcscllschart. 10. Licfenıng. ZUrich 1969. Art. 680 N. ll. 41 İKİNCİ BÖLÜM ANONiM ŞİRKETLERDE SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜGÜNÜN EMRED İCİ HÜKÜMLER İLKESi İLE SINlRL ANDIRILMASI I. EMRED İCİ HÜKÜMLER İLKESi KA VRAMI N i tel ik leri açısından kanun hükümleri, aksi kararlaştı rı lamayan hükümler ve aksi kararlaştırılabi le n hükümler olmak üzere ik iye ayrılır. B ir hukuksal ilişkinin taraflarınca aksi kararlaştırılaınayan ve uyulması zorunlu olan hü kümlere "emrediô hükümler", aksi kararlaştırılabi le n ya da taraflarca ya pılmış irade açıklaınaların ın yorumunda kullanılan hükümlere ise, "yedek hükümler" adı veri 1 ir1• TTK Tasarısı'nın 340. maddesi ile, anonim şirketlerde geçerli olan söz leşme özgürlüğüne önemli bir sıııır getirilmiştir. Zira bu maddeye göre, esas sözleşmeele yapılacak olan ihtiyar! düzenlemeler ancak, "kanund a aç1kça izin veril111iş olma .. koşulu i le geçeri i olmaktadır. 6762 sayılı TTK 'ya göre, Kanun'da açıkça yasaklanmayan her konu, kural olarak sözleşme ile düzen lenebilirken, TTK Tasarısı'na göre, esas sözleşme, anonim şirketlere ilişkin hükümlerden ancak Kanun'da açıkça izin verilmesi halinde sapabilmektedir. TTK Tasarısı'nda, anonim şirketlere ilişkin hükümler kural olarak emredici nitelikte kabul edildiğinden, anonim şirketlerde sözleşme özgürlüğü ilkesi yerine "emredici hükümler ilkesi"nin geçerli olduğu söylenebilir. ll. EMRED İCİ HÜKÜMLER İLKESiNİN AMAÇL ARI A. Anonim Şirket Esas Sözleşmelerine Belli Bir Standart Getirilerek Hukuki Güvenlik ve Öngiirii/ebilirliği Sağlama Emredici hükümler ilkesinin en önemli amacı, anonim şirketlerin esas
1 ir1• TTK Tasarısı'nın 340. maddesi ile, anonim şirketlerde geçerli olan söz leşme özgürlüğüne önemli bir sıııır getirilmiştir. Zira bu maddeye göre, esas sözleşmeele yapılacak olan ihtiyar! düzenlemeler ancak, "kanund a aç1kça izin veril111iş olma .. koşulu i le geçeri i olmaktadır. 6762 sayılı TTK 'ya göre, Kanun'da açıkça yasaklanmayan her konu, kural olarak sözleşme ile düzen lenebilirken, TTK Tasarısı'na göre, esas sözleşme, anonim şirketlere ilişkin hükümlerden ancak Kanun'da açıkça izin verilmesi halinde sapabilmektedir. TTK Tasarısı'nda, anonim şirketlere ilişkin hükümler kural olarak emredici nitelikte kabul edildiğinden, anonim şirketlerde sözleşme özgürlüğü ilkesi yerine "emredici hükümler ilkesi"nin geçerli olduğu söylenebilir. ll. EMRED İCİ HÜKÜMLER İLKESiNİN AMAÇL ARI A. Anonim Şirket Esas Sözleşmelerine Belli Bir Standart Getirilerek Hukuki Güvenlik ve Öngiirii/ebilirliği Sağlama Emredici hükümler ilkesinin en önemli amacı, anonim şirketlerin esas sözleşmelerine belli bir standaıt getirerek, hukuki güvenlik2, açıklık ve öngö rü le bi 1 irliği sağlamak, mevcut ve müstakbel pay sa h iplerinin, alacaklıların ve Ayrıntılı bilgi için hkz. Oğuzman, M. Kemai/Barlas, Nami, Medeni Hukuk. Giriş Kay naklar Tenıci Kavramlar. 15. Bası. istanbul 2008. s. 76 vd. ller hak veya hürriyeıin kazanılması ve kullanılmasında olduğu gibi. sözleşme özgürlüğü nlin de birtakım sınırinmaiara ıiibi kılınınası hukuki güvenlik bakımından kaçınılmazdır. 43 işçilerin menfaatini konımaktır3. Emredici hükümler ilkesi ile her anonim şirketin iç ve dış ilişkilerine ilişkin hukuki durumu, anlaşılabilir, öngörülebi lir ve karşılaştırılabilir olmaktadır. Bu ilke sayesinde sermaye piyasası aktör lerinin her şirketin sözleşmesini inceleme ve değerlendirme külfeti ortadan kalkmakta ve bu amaçla harcanan zaman ve masraflardan tasarruf edilmek tedir4. Özellikle bir anonim şirkette pay sahibi olmak isteyen kişilerin, asgari bazı haklara sahip olacaklarını bilmeleri, bu şirketlere, dolayısıyla sermaye piyasasına olan güveni artırmaktadır. TTK Tasarısı, emredici hükümler ilke sini kabul etmekle, anonim şirketler için hukuki güvenliğin ağır bastığı bir düzeni tercih etmiştir. B. Pay Sahiplerinin Korunnıast Anonim şirketler hukukunda emredici hükümler ilkesinin kabulünü ge rektiren en önemli nedenlerden biri de, pay sahiplerini konıma düşi.incesidir. Tekinalp'a göre iş, rekabet ve tüketici hukuku ve sigorta hukukunun birçok hükmü ve genel işlem şartlarını denetleyen, geçersiz şartları belirleyen hü kümleri içeren özel kanunlar hangi di.işi.incelerle sözleşme özgi.irli.iği.ini.in kap saını dışına çıkarılmışlarsa, genel işlem şaıtlarının denetlenmesine hangi an layışlar yol açmışsa ve hangi mi.ilahazalar bazı genel işlem şartlarını geçersiz kılıyorsa, hangi konular yüksek mahkemeleri genel işlem şartlarını sözleşme özgürlüğü ilkesinden istisna eden ilkesel kararlar verıneye götürUyarsa ve son otuz yıllık öğreti hangi mi.ilahazalara dayanıyorsa, aynı düşünceler, endi şeler ve mi.ilahazalar küçük pay sahipleri için de geçerlidir5. Belirtilen alan larda sözleşme özgi.irli.iğünün sınırlandırılmasının en temel amacı, sözleşme lerin zayıf tarafını korumaktır. TTK Tasarısı'nda öngörülen emredici hü kümler ilkesi de, çoğunluğun istediği hükümleri esas sözleşmeye koyarak güç süz pay sahibinin zarara uğramasını önlemeye yönelik etkili bir araçtır6. Bu ilkenin kabulü ile, her şirketin yapısı ve ihtiyacına göre bizzat şirket kurucu ları ve pay sahipleri tarafından düzenlenmesi gereken iç ilişkiler bile bizzat Kanun tarafından düzenlenecek, dolayısıyla şirket kurucu ve pay sahiplerinin esas sözleşme düzenleme serbestisi büyük ölçüde sınırlanmış olacaktır. 44 Bkz. Hirte, Heribert, Die aktienrechtlichc Satzungsstrenge, Kapitalma rkı und soııstige Lcgimat ioıı versus Gestaltuııgsl"rcilıeit. in: Luttcr/Wicdcmaıııı (llrsg.) Gcstaltungsl"rcilıeit im Gcscllsclıallsreclıt. Dcutsclılaııd. Europa und USA, ZGR Sonderbeli 13. Berlin. Ne11 Yorg 1997. s. 61.64 vd.: Hüffer, AktG. * 23 Rıı. 34. Wiesner. WM 1988. s. 1841 vd.: Spindler, Cerald, Dercgulicrung des Akticıırcchts?. AG 1998. s. 58 vd. Tekinalp, Ünal, Türk Ticaret Kanunu Tasarısının Kurumsal Yönetim Fclsclcsinc Yakla şımı. Uğur Alacakaptan·a Armağan, C. ll. istanbul 2008. s. 650. Tekina Ip, Alacakaptan ·a Armağan. s. 651. C. Diğer Me1�{aat Gruplamım Korunmost Anonim şirketler, sadece pay sahiplerini değil, ileride pay sahibi olabile cek kişileri, şirket çalışanlarını, şirket alacaklılarını da ilgilendirıııektedir7. Özellikle büyük ölçekli halka açık anonim şirketler, ekonomik ve sosyal ha yatı küçük çaplı şirketlere oranla daha fazla etkilemekte, dolayısıyla bu şir ketlerin ıııenfaatleri kanıuyu daha fazla ilgilendirıııektedirs. Bu nedenle TTK Tasarısı'nda bağımsız denetim, kurumsal yönetim ilkeleri, öz ellikle kanıuyu aydınlatma yiiküııılülüğii gibi birçok konu, pay sahiplerini koruma amacı ya nında, yatırımcıları, alacaklıları ve genel olarak kamu menfaatini koruma dü şüncesiyle de emredici olarak düzenlenmiştir9. III. EMRED iCi HÜKÜMLER iLKESiNİN TÜRK TiCARET KANUNU TASARlSI'ND A DÜZENLEN iŞ ŞEKLi A. Anonim Şirketlere İlişkin Katıun Hükümleriilden Sapan Siizleşme Hükümleri TTK Tasarısı'nın 340. maddesine göre, "Esas sözleşme, bu Kanunun anonim şirketlere ilişkin hükümlerinden ancak, Kanunda buna aç1kça izin verilmişse sapabilir. ·· TTK Tasarısı' nda, an on im şirket lere i 1 işkin hükümlerden sapmaya izin verilirken genel likle aşağıdaki ifadeler kullanılm ıştır: ı o ll -Esas sözleşme i le ... kararlaştı rı Iab i 1 ir/öngörü le bi 1 i rıo_ -Esas sözleşınede aksine bir hüküm yoksa/aksi öngörülnıemişse ... ı ı Üçüncü kişilerin menl"aaıi. özel lıukukıa geçerli olan irade özcrkliğinin. dolayısıyla söz leşme özgürlüğünün en önemli sınırlarından birini oluşturmak tadır. 6762 sayılı TTK'da da. özellikle şirketin temsili ve sermayenin korunmasına ilişkin hükü mler emredici ola rak dlizenlenmiştir. TTK Tasarısı'nda öngörülen ··emredici llliklimler ilkesi·· bu korumayı dnlıa da artırmıştır. Bkz. BVeriGE 50. s. 353 vd. TTK Tasarısı'nda kamu menl"aatini konıma ama cıyla öngörülen hükümlerden biri de. 2ı O. maddenin 4. l"ıkrasıdır. Söz konusu lılikme göre. ''deva111/ı sayılabil ecek şekilde, ka mu dı"i:::enine veya işletme konusuna aykırı işlemlerde veya faaliyetlerde hulırnduğu tespit edilen sermaye şirketleri hakkında. ö:::el kanunl armdaki hükiimler sak/1 kalmak kayd1yla . Sanayi ve Ticaret /Jakanliğmca bu tiir işlem veya .faaliye tlerin öğrenilmesi nden itibaren h ir yıl içinde .fes i h davas1 aç ilahi/ir. ·· Bb .. TTK Tasarısı ın. 366 f. ı: 367 1". ı: 4ıı 1". ı: 480 1". 4:492 f. ı: 504 1". 1: 52ı 1". ı: 523 r. 2(hJ: 548 r. ı. Bkz.TTKTasarısım.362f.ı:370f.ı:390f.ı:400f.ı:409f.3:418f.l:4ı9f.ı:42ı r. ı: 452 ı: ı: 48ı r. ı: 485 r.ı: 490 r. ı: 507 r. ı: 508 r. ı: 522 r.ı: 536 r. ı: 539 r. 3: 543 r. 1. 3. 45 Türk doktrininde Bahtiyar, TTK Tasarısı'nın 340. maddesinde yer alan "açtkça" ifadesi nedeniyle, bir eınredici hüknıi.in aksinin düzenlenmesine izin verilip verilmediğinin tespiti konusunda, yukarıdaki örneklerde olduğu gibi, sadece ilgili hükınün lafzının esas alınacağını, hüknıün anlam ve anıacı nın dikkate alınamayacağını ileri sürmüştürı2. Buna karşılık, TTK Tasarı sı'nın 340. maddesinin gerekçesinde, "Kanunda buna açtkça izin verilmişse sapabilir" ifadesinin sadece hiikmiin lafzına bakılınası gerektiği anlamına gelmediği, hükümdeki ''kanunda açtkça izin verilmişse" ibaresi, maddenin lafzından "sapabilme" imkanının açıkça aniaşılmadığı durumlarda, amaca uygun düşen, nıetodoloji öğretisine aykırı olmayan, tatmin edici gerekçelere dayanan, sonuçları adli olan ve menfaatler dengesini
r. ı. Bkz.TTKTasarısım.362f.ı:370f.ı:390f.ı:400f.ı:409f.3:418f.l:4ı9f.ı:42ı r. ı: 452 ı: ı: 48ı r. ı: 485 r.ı: 490 r. ı: 507 r. ı: 508 r. ı: 522 r.ı: 536 r. ı: 539 r. 3: 543 r. 1. 3. 45 Türk doktrininde Bahtiyar, TTK Tasarısı'nın 340. maddesinde yer alan "açtkça" ifadesi nedeniyle, bir eınredici hüknıi.in aksinin düzenlenmesine izin verilip verilmediğinin tespiti konusunda, yukarıdaki örneklerde olduğu gibi, sadece ilgili hükınün lafzının esas alınacağını, hüknıün anlam ve anıacı nın dikkate alınamayacağını ileri sürmüştürı2. Buna karşılık, TTK Tasarı sı'nın 340. maddesinin gerekçesinde, "Kanunda buna açtkça izin verilmişse sapabilir" ifadesinin sadece hiikmiin lafzına bakılınası gerektiği anlamına gelmediği, hükümdeki ''kanunda açtkça izin verilmişse" ibaresi, maddenin lafzından "sapabilme" imkanının açıkça aniaşılmadığı durumlarda, amaca uygun düşen, nıetodoloji öğretisine aykırı olmayan, tatmin edici gerekçelere dayanan, sonuçları adli olan ve menfaatler dengesini gözeten bir yonımla "sapabilme" nin haklılık kazandığı varsayımlarını da kapsadığı ifade edil miştir. Alınan hukukunda hakim görüş, anonim şirketlere ilişkin bir hükümden sapma izninin verilip verilmediğinin tespitinde, söz konusu hükmün kural olarak lafzına bakılması gerektiğini, ancak gerektiğinde hükmün yorumlan masından elde edilen anlamın da dikkate alınabileceğini ileri siirnıiiştür13. Örneğin, A Inı. POK 'n ın 271. paragrafının amaçsal yorumu ndan, tasfiye son rası kalan şirket öz varlığının devlete veya kamu yararına çalışan bir dernek veya vakfa verilmesini öngören bir esas sözleşme hükmünün geçerli olduğu sonucuna varılmıştırı.ı_ Alman hukukunda savunulan bir başka görüşe göre ise, enıredici bir hi.ik mün aksinin düzenlenmesine izin verilip verilmediğinin tespiti, sadece hük mi.in lafzına bakılarak yapılnıalıdırı5. Buna göre esas sözleşnıede yer alan bir düzenleme, Kanun hükmünün amaçsal yonınıundan çıkarılan anlamına uy gun olsa bile, hi.ikmiin lafzına aykırı ise, izinsiz bir sapmanın olduğu kabul edilmektedir. 12 13 14 15 46 Bkz. Bahtiyar , Mehmet, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı'nın Dili ilc Bazı llliküınlcrinin Değerlen dirilmesi. TLH3 Dergisi, Sa. 61.2005. s. 70 vd. Bkz. Hüffer, AktG. § 23. Rn. 35. Pentz, MünKonını, AktG. Müııchcn 2000. § 23 Rn. 153: Röhricht, Grosskonını .. AktG. * 23 Abs. 5. Rn. 170. 174: Huber, Ulrich, Enısıehungsgeschichıe und aktuclle Auslegungsprohll:ıııe des * 241 Nr. 3 AkıCı. Fesıschriti Ilir Helmut Coing. Bd. ll, München 19S2. s. 190 vd.: Behrends, Okko Hendrik s, l:::inberufung eler Hauptvcrsanınılung gem. * 121 IV AktG (nıiıtcls eingeschri cbenenı Bricl) trotz abweiehendcr Satzungsb esıinınıung. NZG 2000. 579. Bkz. Röhricht, Grosskonını .. AktG. § 23 Abs. 5. Rn. 174: Kraft, Külner Konıııı. AkıCI. * 271. Rn. 76. 13kz. Bendfeld, Heiner, Die Satzungsstrcngc inı Akticnrechl und ilıre lkclcutung Ilir die Reehtssiclıcr eiı. Frankfurt anı Main. Berlin. Bcrn. Bnıxellcs. New York. Wien 1999. s. 103 vd.: Eckardt , Ulrich, in Gessler/lll:fernıchi/Eckardt/Kropı: AktG. B and 1. Münclıen 1984. § 23. Rn. lOS. Genel yonını kurallarına göre, bir kanun hükmünün anlamı belirlenirken, öncelikle hükıııün metninde kullanılan kelimelerin dilbilgisi yönünden anla mı, cümle yapısı, graıııatik özellikleri dikkate alınmaktadır16• Ancak kanun hükümleri lafzı ve ruhu ile hüküm ifade ettiğinden17, lafzi yonımla tespit edi len anlamla yetinilmemekte, kanunun ruhu da araştırılıııaktadır18. Bir hük mün lafzından çıkan anlamın kanunun ruhuna uygun olmanıası halinde ka nunun özünUn esas alınması gerekir. Hüküıııde kullanılan ifadeler hükıııün amacını aştığında veya hükmün kastettiği olayları kapsamadığında daral tıcı veya genişletici yorum yapmak suretiyle hüküıııde geçen sözcük veya ifade leri hükıııün maksadına göre daraltmak ya da genişletmek gerekir19• Yapılan yorumla kanun koyucunun yerine geçerek yeni bir hüküm ihdas edilmemek te, bilakis yasa koyucunun gerçek iradesini oıtaya çıkarmak suretiyle kanun koyucunun maksadına uygun hareket edilmektedir. Yukarıda belirtilen yorum kuralları dikkate alındığında, TTK Tasarı sı'nın 340. maddesinde yer alan .. aç1kça" ifadesine rağmen, anonim şirketle re ilişkin bir hükmün aksinin düzenlenmesine izin verilip verilmediğinin tes pitinde, sadece hükmün lafzına bakılamaz. Serozan'nın da haklı olarak be lirttiği üzere en sarih gözüken metin bile yorumlanmaya muhtaçtır20. Zira sarahatin kendisi yoruma açıktır"1• Maddi olguya uygu lanacak soyut hukuk kuralının anianıını ve kapsanı ını belirlemek için yoruma başvurmak kaçınıl ıııazdır22. Yorum yapılırken sadece hükmün lafzıyla yetinmeyip özüne de bakıtmalıdır ve hükmün sözü ve özünlin birbirine uymaması halinde, hük- ı o ı7 ıs ı9 20 2ı Bkz. Oğuznıan/Barlas, s. 64; Dural, Mustafa/Sarı, Suat, Türk Özel Hukuku. C. 1. Temel Kavramla r ve Medeni Kanunun Başlangıç llüküıııleri. istanbul 2004. s. 99 vd.: Brox, l-lans; Allgcıııcincr Teil des BCJIJ. 28. Au tl.. M ünehen 2004. s. 39. Bkz. TM K m 1/1. "Kanun . sö::üvle ve ö::iiyle değindiği bütün konul arda uygulanır ... Kanunun ruhunun araştırılmasında. kanunun sistemi. kanunun hazırlık çalışınaları ve hükıııün anıacı göz önünde tutulur. Bkz. Oğuzma n/Barlas. s. 66 vd. llükmün uygulaımı alanını sözüne göre genişleten yoruma gcnişletici yorum. buna karşı lık lıükıııün alanını sözüne göre daraltan yoruma daraltıcı yorum den ir. Örneğin TMK nı. l'deki ·'Kanun" terimi bütün ya zılı hukuk kurallarını içerecek şekilde geniş yorumlan ıııaktadır. Kişilerin ehliyetini sınırlayan hükümler ise dar yoruııılanıııaktadır. Bkz. Dural/Sarı, s. 100. Örneğin ··çimenlere basmak yasaktır" kuralı çok açık olmasına karşılık. çimierin üzerin den hisikietle geçmenin yasak kapsamına girip girmediğinin tespiti yorumu gerektirmek tedir. Yasağın açık sözüne göre buna olumsuz cevap vermek gerekir. Buna karşılık söz konusu kuralın özünlin çimenlerin konııınıası olduğu dikkate alındığında. çimenlere zarar veren her türlü davranışı n yasağın kapsamına girdiğini kabul etmek gerekecektir. Dolayı sıyla yasağı içeren elinıle açık olmasına rağmen, hüknıün özüne uygun olarak uygulan nıası yorumu kaçınılm az kılmaktadır . Bkz. Dural/Sarı, s. 95 vd. Serozan, Rona, Medeni Hu kuk-Genel Bölüm, istanbul 2004. s. 102. Serozan. s. 102. 47 mün özü esas alınmalıdır23. Nitekim suçta ve cezada kanunilik ilkesinin dü zenlendiği TCK'nın 2. maddesinin 1. fıkrasında yer alan '"Kanunun açıkça suç saymadıği bir jiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygula namaz" ifadesine rağmen, aynı maddenin 3. fıkrasında TCK hükümlerinin amaçsal olarak yorumlanmasına izin verilmiştir24. Kanaatimizce, TCK'nın 2. maddesinde geçen "açıkça" ifadesi gibi TTK Tasarısı'nın 340. maddesinde yer alan "açıkça" ifadesinden de, amaçsal yonım yapılamayacağı sonucu çı karılamaz. Ancak, yapılan yorum sonucunda sapma iz n in in h içbir teredi.ite yer bırakınayacak kadar açık bir şekilde anlaşılınası gerekir. Aksi takdirde sapınaya izin verilmediği kabul edilmelidir25. Bu nedenle anonim şirketlerle ilgili bir hükmün aksinin düzenlenmesine izin verilip verilmediği tespit edi lirken genel yorum kurallarına nazaran daha dikkatli olunmalı, özellikle kı yas26 an lam ına gelecek yorum lardan kaçınılmalıdır. Anonim şirketlere ilişkin bir hükmün aksinin esas sözleşme ile düzen lenmesine izin verilip verilmediğinin tespiti açısından TTK Tasarısı'nın 531. maddesi örnek olarak inceleneb ilir. Bu hükme göre, sermayenin "en az" onda birini ve halka açık şirketlerde yirmide birini
fıkrasında TCK hükümlerinin amaçsal olarak yorumlanmasına izin verilmiştir24. Kanaatimizce, TCK'nın 2. maddesinde geçen "açıkça" ifadesi gibi TTK Tasarısı'nın 340. maddesinde yer alan "açıkça" ifadesinden de, amaçsal yonım yapılamayacağı sonucu çı karılamaz. Ancak, yapılan yorum sonucunda sapma iz n in in h içbir teredi.ite yer bırakınayacak kadar açık bir şekilde anlaşılınası gerekir. Aksi takdirde sapınaya izin verilmediği kabul edilmelidir25. Bu nedenle anonim şirketlerle ilgili bir hükmün aksinin düzenlenmesine izin verilip verilmediği tespit edi lirken genel yorum kurallarına nazaran daha dikkatli olunmalı, özellikle kı yas26 an lam ına gelecek yorum lardan kaçınılmalıdır. Anonim şirketlere ilişkin bir hükmün aksinin esas sözleşme ile düzen lenmesine izin verilip verilmediğinin tespiti açısından TTK Tasarısı'nın 531. maddesi örnek olarak inceleneb ilir. Bu hükme göre, sermayenin "en az" onda birini ve halka açık şirketlerde yirmide birini temsil eden payların sa hiplerine haklı sebeplerin varlığında, şirketin feshini talep etme hakkı tanın mıştır27. Kanaatimizce haklı nedenle fesih hakkının kullanılabilmesi için ön görülen esas sermayen in "en az" onda birine ya da yirınide birine sahip ol ma şaı1ı28, esas sözleşme ile ne ağırlaştırılabilir ne de hafitletilebilir. TTK Tasarısı'nın 531. maddesinde yer alan "en az" ifadesiyle bu oranın asgari bir oran olduğu, dolayısıyla azlık oranının düşürülmesine izin verilmediği açık bir şekilde belirtilmiştir. Söz konusu hükınün amaçsal yorumundan da farklı bir sonuca ulaşılmamalıdır. Zira Kanun koyucu sadece genel kurulu toplan tıya çağrı hakkında (TTK Tasarısı m. 411/1)29 azlık oranlarının düşürülmesi- 24 25 26 27 28 48 Bkz. Dural/Sarı, s. 102: Röhricht, Grosskomm. AktG. § 23. Rn. 170. 174. Söz konusu lıükümde. ceza normlarının sadece kıyasa yol açacak biçimde geniş yorum lanmasına izin vcrilmemişıir. 765 sayılı Mül ga TCK ·nın 1. maddesinde de ··Kanunun sa ri lı olarak suç saymadığı bir liil için kimseye ceza verilmez·· şeklinde bir il"ade kullanıl mış olmasına rağmen, ceza hukuku kaynaklarının yorumunda kanun koyucunun amacını belirlemek için yorum yapılabi leceği savunulmuştur. Bkz. Yrg. 2. CD, T. 20.02.1992. E. 1085, K. 2028 (http://www.ka zanci.com.tr). Bkz. Röhricht, Grosskomm .. AktG, § 23 Abs. 5. Rn. 170. 174. Kıyas. kanunlarda düzenlenen belli bir hukuki durum ve ilişki için konulmuş lıüküııılcr den yararlanarak, o durum ve ilişkiye benzeyen l�ıkat yasalarda düzenlcnııı..:ıniş bir du rum ve ilişkiyi çözümleme yöntemidir. Bkz. Yrg. 7. CD. T 07.04.1999. E. 2285. K. 3278. Ayrıntılı bilgi için bkz. Bölüm 4, 1 J. Bu orandaki bir paya. bir pay salıibi tek başına sahip olabileceği gibi. birden fazla pay salıibi de bir araya gelerek söz konusu hakkı kullanabilir. Söz konusu hükme göre. ··sermayenin en a:: onda birini. halka açık şirketlerde .1'ir111ide birini oluşturan pay sahipleri, yönelilll kuru/undan . vct::ı/1 olarak gereklirici sebepleri ve gı"indemi belirterek . genel kurulu toplwrtı yo çağwmasmı veya genel kurul ::alen top/ana- ne açıkça izin verirken, haklı nedenle fesih hakkı ve diğer azlık haklarında böyle bir izni vermemiştir. Bu nedenle TTK Tasarısı'nııı 411. maddesi, azlık oran ııı ın indi ri le bi Inı esi konusunda bir istisna oluşturnıaktad ır. Yukarıda da bel iıti Id i ği üzere, anonim şirketlere i 1 işkin bir hükümden sapmaya izin veri lip verilmediğinin tespiti konusunda yapılacak yorumlarda kıyas anlamına gelecek yorumlardan kaçınılması gerektiğinden, genel kurulu toplantıya çağ rı hakkı konusundak i istisnai hükmün kıyasen haklı nedenle fesih hakkına uygulanarak genelleştirilmesi mümkün değildir30. 6762 sayılı TTK'da hiç ta nınmanıış olan bu hakkın, TTK Tasarısı'nda esas sermayenin "en az onda birini temsil eden pay sahip/erine" tanınmış olması tilbii karşılanmalıdır. Dikkate alıııınası gereken bir husus da, azlık haklarıııa ilişkin hükünılerin amacı, sadece azlığı korumak değil, aynı zamanda azlık ve çoğunluk arasın daki çıkar çatışmalarını dengelemektir31• TTK Tasarısı'nın 531. maddesinin kaynağı olan isviçre hukukunda, söz konusu oranların esas sözleşme ile dü şürülnıesinin mümkün olduğunu savunan yazarlar bulunmakla birlikte32, isviçre anonim şirketler hukukunda emredici hükümler ilkesinin geçerli ol madığının unutulnıanıası gerekir. Diğer taraftan TTK Tasarısı'nın 531. maddesinin lafzl yorunıundan, ön görülen oranın esas sözleşme ile artıniabiieceği sonucu çıkmaktadır. Zira kullanılan "en az" ibaresi asgari oranı belirttiğine göre, bu oranın aıtınima sına izin veri Id i ği sonucuna va rı Iab i 1 ir. Kanaatim izce lafzl yorumdan çıkan bu anlam tereddüt uyandıracak niteliktedir. TTK Tasarısı'nın 531. maddesin de düzenlenen hak, birazlık hakkı olup bu hakların azlığa tanınmasınııı en önemli amacı, çoğunluk gücü karşısında azlık pay sahiplerinin durumunu güçlendirmektir. Bu nedenle azlık haklarının çoğunluk kararıyla sınıriandı rıiması veya kullanılnıasıııııı güçleştirilmesine izin vermek bu hakların ama- . 10 ll cak ise. karara ha{?./anmas/111 istedikleri konulan giind eme k.oymas11 11 isteyeb ilir/er. Esas sö::leşmeyle. çağn lıakk1 daha a:: say1da paya sahip pay sahiplerine tamnabi/ir . , . istisna öngören kanun hükümlerinin uygulama alanının yorum yoluyla genişletilt:meye ceği bir temel hukuk kuralıdır. Bkz. Larenz, Karl, Metlıodenlelıre der Reclıtswissensclıart. 6. Aull .. Berlin. Heidclberg. New York. London. Paris. Tokyo: lion Kong 1991. s. 355: Oğuzman/Barlas, s. 66. Nitekim mevcut mevzuat çerçevesinde. haklı nedenle lcsilı hakkının anonim şirketlerin temel nitelikleriyle bağdaşnıadığı. Yargıtay ve doktrinde bazı yazarlarca savunulınakta dır. Bb .. 1 1. ll D. T. 07.06.1979. ı-:. 2160. K. 3061 (Er iş, Gönen, Açıklaınalı-içtilıatlı Türk Ticaret Kanunu. C. 2. 3. Bası. 2004, s. 2554): Tekinalp, Ünal, Türk Ticaret Kanu nundaki Boşluk: Anonim Şirketin Önemli Sebeplerle feshi-Çoğunluk Gücünün Kötüye Kullanılmasına Karşı Etkili Bir Araç. ikt. Mal. XXI/R. 1974. s. 324: İmregün, Oğuz, Anonim Şirketlerde Pny Salıipleri Arasında Umumi lleyel Karnrları ndan Doğan Mcnf'aat ilıtilalları. istanbul 1972. s. 78. 80. Bkz. Forstmoser/Meier-H ayoz/ Nobel, s. 830. Aynı yönele bkz. Yıldız, Şükrü, TTK Tasarısına Göre Anonim Şirketin 1 !aklı Sebeplerle Feslıi. Mnkalelerin ı. Ankara 2008. s. 536: TTK Tasarısı'nın 53 1. maddesinin gerekçesi. 49 cıyla bağdaşmaz. Göz önünde bulundurulması gereken bir husus da, kanun koyucunun eınredici hükümler ilkesini öngörmes inin amaçlarından biri de, pay sahipleriyle alacaklıların haklarını zedeleyen veya sınırlayan düzenieme lerin esas sözleşmelere girmesine engel olınaktır33. Belirtilen nedenlerle Ta sarı'nın 531. maddesinde öngörülen oranların artırılmasına izin verilmediği sonucuna varılmalıdır. Alman hukukunda savunulan bir görüşe göre34, esas sözleşınede yer alan bir konu hakkında Kanunda herhangi bir hüküm yoks a, Kanunun konu hak kında susmuş olmasından, bu konuda öngörülen sözleşme hükmünün Kanun hükmünden sapma anlamına geldiği sonucuna varılabilir ve söz konusu söz leşme hükmü geçersiz kabul edilebilir. Bu görüş haklı olarak birçok yazar tarafından eleştirilıııiştir. Kanun hükümlerinden sapma, açıkça izin verilmiş olma şaıtına bağlandığından, böyle bir sapma da ınantıki olarak yine ancak somut bir hükme dayandırılabilir35. Dolayısıyla· Kanunda açıkça düzenlen nıemiş bir konuda sapma da söz konusu olamaz. Aksinin kabulü
husus da, kanun koyucunun eınredici hükümler ilkesini öngörmes inin amaçlarından biri de, pay sahipleriyle alacaklıların haklarını zedeleyen veya sınırlayan düzenieme lerin esas sözleşmelere girmesine engel olınaktır33. Belirtilen nedenlerle Ta sarı'nın 531. maddesinde öngörülen oranların artırılmasına izin verilmediği sonucuna varılmalıdır. Alman hukukunda savunulan bir görüşe göre34, esas sözleşınede yer alan bir konu hakkında Kanunda herhangi bir hüküm yoks a, Kanunun konu hak kında susmuş olmasından, bu konuda öngörülen sözleşme hükmünün Kanun hükmünden sapma anlamına geldiği sonucuna varılabilir ve söz konusu söz leşme hükmü geçersiz kabul edilebilir. Bu görüş haklı olarak birçok yazar tarafından eleştirilıııiştir. Kanun hükümlerinden sapma, açıkça izin verilmiş olma şaıtına bağlandığından, böyle bir sapma da ınantıki olarak yine ancak somut bir hükme dayandırılabilir35. Dolayısıyla· Kanunda açıkça düzenlen nıemiş bir konuda sapma da söz konusu olamaz. Aksinin kabulü anonim şir ketlerde sözleşme özgürlüğünü gereğinden fazla sınırlaınış olur. Eınredici hükümler ilkesini düzenleyen TTK Tasarısı'nın 340. maddesi, esas sözleşme özgürlüğünü tamamen oıtadan kaldırıııaıııaktadır, sadece belli konularda ön görülen Kanun hükümlerinin esas sözleşme hükümleri karşısındaki önceliği ni garanti altına almaktadır. Eğer bir konu hakkında Kanun'da herhangi bir hüküm yoksa, bu durumun konunun olumsuz şekilde düzenlenmek istendiği anlamına ını geldiği, yoksa ortada gerçekten bir kanun boşluğu ımı bulundu ğunun tespit edilmesi gerekir. Yapılan değerlendirmede kanun koyucunun konu hakkında bi linç! i olarak düzenleme yapın ad ı ğı sonucuna va rı lması ha linde, bu konuda öngörülen esas sözleşme hükümleri geçersiz kabul edilme lidir. Buna karşılık Kanun'da düzenleme olmaması, konunun kanun koyucu tarafından unutulduğu an lam ı na geliyorsa, bu durumda konunun esas söz leşme hükümleriyle düzenlenmesi ıııüınkündür36. TTK Tasarısı'nın 340. maddesi, anonim şirketlere ilişkin hüküm lerden sapınaya ancak esas sözleşme yoluyla izin verdiği için, bu konuların esas sözleşme dışında iç yönetmelik veya genel kurul kararı ile düzenlenınesi mümkün değildir. Ayrıca hukuki güvenlik açısından, esas sözleşmenin Ka nunun düzenlenınesine yetki verdiği konuyu somut bir şekilde, en azından Jo 50 Bkz. TTK Tasarısı'nın 340. maddesi nin gerekçesi. 13kz. Mertens, KölnerKoınııı., AktG. Vorbeııı. * 76. Rn. ll. Bkz. Gessler, Ernst, Lkdcutung und Auslcguııg des * 23 Abs. 5 /\ktG, Festschrili Ilir Martin Luther zuın 70. Gcburtstag. München 1976, s. 69, 73: Luther, FG llcngt:lcr. s. 171: May, Peter, Die Sicherung des Faıııilicncinll usscs auf die Fülınıng dcr börsengelıandeltcn Aktiengcsellschali. Köln 1991. s. 66: Röhricht , Grosskoıııın .. AktG. * 23 Rıı. 168. Bkz. Gessler, FS Ilir Lutlıcr. s. 69. 73: May. s. 67. temel hatlarıyla düzenlemesi gerekir. Örneğin, TTK Tasarısı'nın 409. mad desinin 3. fıkrasına göre, "Aksine esas sözleşmede hüküm bulunmadtğt tak dirde genel kurul. şirket merkezinin bulunduğu yerde toplamr. " Kanaatimiz ce, esas sözleşme, genel kurulun şirketin merkezinin bulunduğu yerden baş ka bir yerde toplanmasını öngörecekse, bu yerin açık bir şekilde belirtilmesi gerekir. Genel kurul toplantılarının, son genel kurul toplantısında çoğunluk kararıyla kararlaştırılan yerde yapılacağını öngören bir esas sözleşme hükmü geçerli değildir. Aksi takdirde toplantı yerinin çoğunluğun keyfi kararları ile sürekli değiştirilmesi mümkün hale gelir ki, bu tür bir sözleşme hükmü TTK Tasarısı'nın 409. maddesinin 3. fıkrasının amacıyla bağdaşıııaz 37. Kanun hükümlerinden sapma izninin olmadığı sonucuna varılması, söz konusu hükıııün konuyu sınırlayıcı bir biçimde düzenlediği (tahdidi hü küııı)38, dolayısıyla tamamlayıcı esas sözleşme hükümlerinin de öngörüleıııe yeceği anlamına gelmez. Hükınün tahdidi bir hüküm niteliğinde olup olma dığının, hükıniin anianı ve anıacı dikkate alınarak ayrıca belirlenmesi gere kir39. Emredici hükümler ilkesi uyarınca, kural olarak bütün anonim şirket hü kümleri emredici olduğundan, dolayısıyla esas sözleşme ile aksinin kararlaş tınlması kural olarak ınünıkün olmadığından, değişik maddelerde ayrıca bel li konuların esas sözleşmeyle Kanundaki düzenleme şeklinden farklı olarak düzen lenemeyeceğ in in açıkça i fade ed ilmesine gerek bulunmamaktadır. Ya ni esas sözleşme ile anonim şirketlere ilişkin hangi Kanun hükümlerinin ak sinin kararlaştırılamayacağının açıkça ifade edilmesi yerine, esas sözleşme nin anonim şirketlere ilişkin hangi Kanun hükümlerinden sapabileceğinin belirtilmesi gerekir. Ancak emredici hükümler ilkesinin kabulüne rağmen, TTK Tasarısı'nın anon im şirketlere ilişkin bazı hüküııılerinde, esas sözleş meyle, belli konuların Kanundaki düzenleme şeklinden farklı olarak düzen leneıııeyeceği, "aksine anlaşma yaptlamaz ··. "aksine anlaşma geçersizdir". "smtrlandtrtlamaz " gibi terimlerle ayrıca ifade edilmiştir. Emredici hüküm ler ilkesinin kabulünden sonra, bazı maddelerin esas sözleşme veya genel kurul kararıyla aksinin kararlaştırılamayacağı vurgulanırken bazı maddelerde ise böyle bir ifadeye yer verilmemesi, bu maddelerin enıredici alınadığı inti haını uyandırabilir. Örneğin, pay sahibinin bilgi alına ve inceleme hakkını düzenleyen TTK Tasarısı'nın 437. maddesinin 6. fıkrasında "Bilgi alma ve inceleme hakkt esas sözleşmey le ve şirket organlarmdan birinin karartyfo kaldmlamaz ve smtrlandmlamaz " ifadelerin e yer verilirken, pay sahipleri- 1R .10 Alnıarı hukuku için bkz. Zöllner, Kölner Konını. AktG. 9 121 Rn. 34: Pentz, MünKonıın. AktG. Münclıcn 2000. 9 23. Rn. 154: Bendfeld, s. 101: BGI-I. 013 1994. s. 31 vd. Kavram için bkz. 13ölüııı 2. ll 1 B b . Ayrıntılı bilgi içinlıkz. Bölliııı 2. lll B b. 5 ı nin genel kurula katılma haklarını düzenleyen TTK Tasarısı'nın 425. madde sinde bu tür bir ifade bulunmamaktadır. Ancak emredici hi.iki.imler ilkesi uyarınca genel kurula katılma hakkının da, bilgi alma ve inceleme hakkı gibi esas sözleşme ile sınıriandıniması mümkün değildir. Bu nedenle değişik maddelerde beli i konuların esas sözleşıney le Kanundaki düzenleme şek 1 in den farklı olarak düzenleneıneyeceği ifadesine yer verilmemelidir. B. Atımıim Şirketlere ilişkin Kamm Hükümlerini Tamamlayıcı Esas Sözleşme Hükümleri Alın. POK'nın aksine40 TTK Tasarısı'nda anonim şirketlere ilişkin Ka nun hükümlerini tamamlayıcı nitelikteki esas sözleşme hükümlerinin geçerli olup olmadığı açıkça düzen lenmem iştir. TTK Tasarısı' n ın 340. maddesinin ikinci cümlesinde sadece özel kanunların öngörülmesine izin verdiği tamam layıcı esas sözleşme hükümlerinin o kanunlara özgülenmiş olarak hüküm do ğurduklarından bahsedilmiştir41• Emredici hükümler ilkesi, esas sözleşme özgürlüğünü önemli ölçüde sı nırladığından, TTK Tasarısı'nın anonim şirketlere ilişkin emredici hükümle rine aykırı esas sözleşme hükümleri ile bu hükümleri tamamlayıcı esas söz leşme hükümleri ayrımının çok iyi tespit edilerek tamamlayıcı esas sözleşme hükümlerinin geçerli olup olmadığının incelenmesi gerekir. 1. Kavramlar a) Kanun Hükümlerini Tamamlayıcı Esas Sözleşme Hükümleri Kavramı Kanun hükümlerini tamamlayıcı sözleşme hükümleri ile, kanun hüküm lerinden sapmayan, sadece kanun hükümlerini somutlaştıran veya kanun boşluklarını dolduran42 sözleşme hükümleri kastedilmektedir43. Kanun hü kümlerini tamamlayıcı sözleşme hükümleri ile tamam layıcı yedek hukuk ku ralları birbirine karıştırılmamalıdır. Tamamlayıcı yedek hukuk kuralları ta ratlarca geçerli biçimde aksi kararlaştırılabilen ve ancak taratıarın aksine bir anlaşma yapmaması halinde uygulama alanı bulabilen kanun hükümleridir. Bu hükümler, tarafiarın yaptık ları bir sözleşınede düzen le med ikieri bir h u su su tamam layıcı, yani sözleşmedeki bir
önemli ölçüde sı nırladığından, TTK Tasarısı'nın anonim şirketlere ilişkin emredici hükümle rine aykırı esas sözleşme hükümleri ile bu hükümleri tamamlayıcı esas söz leşme hükümleri ayrımının çok iyi tespit edilerek tamamlayıcı esas sözleşme hükümlerinin geçerli olup olmadığının incelenmesi gerekir. 1. Kavramlar a) Kanun Hükümlerini Tamamlayıcı Esas Sözleşme Hükümleri Kavramı Kanun hükümlerini tamamlayıcı sözleşme hükümleri ile, kanun hüküm lerinden sapmayan, sadece kanun hükümlerini somutlaştıran veya kanun boşluklarını dolduran42 sözleşme hükümleri kastedilmektedir43. Kanun hü kümlerini tamamlayıcı sözleşme hükümleri ile tamam layıcı yedek hukuk ku ralları birbirine karıştırılmamalıdır. Tamamlayıcı yedek hukuk kuralları ta ratlarca geçerli biçimde aksi kararlaştırılabilen ve ancak taratıarın aksine bir anlaşma yapmaması halinde uygulama alanı bulabilen kanun hükümleridir. Bu hükümler, tarafiarın yaptık ları bir sözleşınede düzen le med ikieri bir h u su su tamam layıcı, yani sözleşmedeki bir boşluğu daldurucu rol oynarlar. Buna 40 41 42 43 52 Alnı. POK ·nın 23. paragrafının 5. fıkrasına göre ... Tali/mulaytel l!sas sö::II!ŞIIIe hükümleri geçerlidir . meğer ki bu Kanun konuyu tüketici bir biç·imcle (tahdic/i) dii::enlemiş olsun. ·· Ayrıntılı bilgi için bkz. Bölüm 2, lll C. Boşluk türleri ve doldurulnıa yöntemi hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Kırca, Çiğdeın , Örtülü (Gizli) Boşluk ve Bu Boşluğun Doldunılnıası Yöntemi Olarak Amaca Uygun Sı nırlama. AÜIIFD. Yıl2001, C. 50. Sa. 1, s. 91 vd. Bkz. Röhricht, Grosskonını. AktG, * 23 Rn. 186. karşılık burada inceleme konusu olan "kanun hükümlerini /amamla ytct esas sözleşme hükümle ri" esas sözleşmelerdeki boşluk ları deği 1, kanun hükümle rinde yer alan boşlukları daldurmakta veya mevcut bir kanun hükmünü so mutlaştı rınaktad ır. b) Tahdidi Hüküm Kavramı Aşağıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, tahdidi hüküm (Abschliessende Regelung) niteliğinde düzenlenmeyen emredici hükümleri tamamlayan esas sözleşme hükümleri kural olarak geçerli iken, tahdidi hü kümleri tamamlayıcı bir hükmün esas sözleşmede kararlaştırılması mümkün değildir44. Bu nedenle tahdidi hükmün ne anlama geldiği ve nasıl tespit edi leceği büyük bir önem taşımaktadır. Tahdidi hüküm, konuyu her yönüyle ayrıntılı veya sınırlayıcı bir biçim de düzenleyen hükümdür. Bir hükmün tahdidi olup olmadığı, hükmünanlam ve amacı ve diğer hükümlerle olan ilişkisi dikkate alınarak genel yorum kuralla rına göre tespit edilmelidir. Şüphe halinde kanun hükmünün tahdidi olmadığı kabul edilmelidir. Zira TTK Tasarısı hüküm leri kural olarak tahdidi hüküm şeklinde düzen lenmem iştir. Yan i tah d idi hüküm ler istisnad ır45. Ayrıca Anayasa' da güvence altına alınan "sözleşme hürriyet i "46 nede niyle, tahdidi bir hükmün olup olmadığı konusunda şüphe ye düşülmesi ha linde, tahdidi bir hükmün bulunmadığı, dolayısıyla tamamlayıcı esas sözleş me hüküm leri n in kararlaştı rı Iab i leceği sonucuna varmak gerekir. 2. Anonim Sirket/ere İlişkin Kanun Hükümlerini Tamamlaytel Esas Sözleşme Hükümlerinin Geçerliliği Alm. POK'nın aksine TTK Tasarısı'nda anonim şirketlere ilişkin Kanun hükümlerini tamamlayıcı sözleşme hükümlerinin geçerli olup olmadığı açık ça düzeıılenmenı iştir. Kanaatim iz ce açık bir düzen le me olmasa da, tamamla yıcı esas sözleşme hükümlerinin prensip olarak geçerli olması gerekir. Zira TTK Tasarısı'nın 340. maddesi, sadece anonim şirketlere ilişkin Kanun lüi ki.imlerinden sapmayı yasaklamaktadır. Oysa Kanun hüküm leri n i tamam layı cı sözleşme hükümleri, eımedici hükümlere dokunınamakta, sadece mevcut hükümleri somutlaştırmakta ya da kanun boşluklarını doldurmaktadır. Dola yısıyla, emredici hükümlere aykırı olmamak şaıtıyla, tamamlayıcı hükümle- 46 Bkz. Bölüm 2. lll B 2. Alımın hukuku için bb.. Zöllner, Kölncr Konını. AkıG. � 179 Rn. 69: Röhricht, Grosskonıııı. AkiG. � 23 Rn. 189: Pentz, MünKoının. AkıG. München 2000. � 23. Rn. 157: Bendfeld, s. 64. 1982 Anayasası'nın 48. ıııaddcsine göre .. ., !erkes. dilediği alanda çalrşma ve sö::leşme lıiirrive tlerine sahiptir. Ö::elteşehh üsler kurmak serbest tir.·· 53 rin esas sözleşmede kararlaştırılması mümkündür. 340. maddenin gerekçe sinde yer alan bazı ifadeler47 de vardığımız bu sonucu doğrulamaktadır. TTK Tasarısı'nın bazı hükünılerinde, tamam layıcı esas sözleşme hüküm lerinin öngörülebileceği açıkça belirtilmiştir. Belirli pay gruplarına ve azlığa yönetim kurulunda temsil edilme hakkının tanınması (m. 360, f. 1 ); yönetim kurulu üyelerinin bilgi alma ve inceleme haklar ının genişletilmesi (nı. 392 f. 6); Şirketin tasfiyesi halinde alacaklıların, Kanunda açıkça belirtilen şekiller (Türk Ticaret Sicili Gazetesi ve şirketin internet sitesi) yanında, esas sözleş mede öngörülen şekilde de yapılacak ilanla şirketin sona ermiş bulunduğu konusunda bilgilendirilmesi ve alacaklarını tasfiye memurlarına bildirmeye çağrılması (m. 541 f.l ); Genel kurulun, şirketin internet sitesinde ve Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde yayımlanan ilan yanında, esas sözleşmede gösteri len başka bir şekilde de toplantıya çağrılmasına (ııı. 414) ilişkin hükümler, tamamlayıcı esas sözleşme hükümlerinin düzenlenmesine açıkça izin veren başlıca hüküınlerdir. Alman hukukunda bazı yazarlar, tamam layıcı esas sözleşme hüküm leri nin sadece yukarıda verilen örnekl erde olduğu gibi, Kanunun açıkça izin verdiği hallerde geçerli olduğunu ileri sürmüşti.ir48. Kanaatimizce bu görüş Alınan POK'nın 23. maddesinin 5. fıkrası ve TTK Tasarısı'nın 340. maddesi ile bağdaşmamakt adır. Esas sözleşme, anonim şirketlere ilişkin hükümler den, ancak Kanunda buna açıkça izin verilmişse sapabildiği halde, söz konu su hükümleri n esas sözleşme i le tamanı lanması için açık bir iz ne gerek bu lunmaıııaktadır49. Bir sözleşme hükmü, kanun hükmünü, onun anlamına uygun bir şekilde daha ayrıntılı bir şekilde düzenliyor veya somutlaştırıyor sa, TTK Tasarısı'nın 340. maddesine aykırılıktan balısedilemez50. TTK Ta sarısı'nda esas sözleşmenin düzenlediği konuyla ilgili herhangi bir hüküm yoksa ve bu durum bir kanun boşluğu anlamına geliyorsa, bu boşluğun esas sözleşme ile anonim şirketler hukukunun temel ilkeleri çerçevesinde doldu rulmasında hiçbir sakınca bulunmamaktadır. Buna karşılık esas sözleşme ile düzenlenen konuda, TTK Tasarısı'nda tahdidi bir hüküm bulunuyorsa, esas sözleşme hükmü geçersiz sayıimal ıdır. 47 -IS 50 54 "3H!. madde. bu kanunun herhangi bir hlikmiinden aç1kça anlaşilmasa bile. esas sö::.leş me ile. yönetilll kumlu üyeleri başta olmak ii::.ere yöneticiler . denetçi/er . işlem denetçileri ve ben::.eri kişiler için yaş. ek lllesieki nitelikl er ve kişisel şartlar konu/masma: komisyon lar ve kurullar oluşturulmasma: şerefbaşkanlikl an ve damşma konseyleri ilıdas olunma s ma, kurumsal yönetim ilke/erinin uygulanma sma engel değildir. ('iinkii. her anonim şir ket, yöneticilerinde kanunda öngöriilenlere ek olarak nitelikler aramak , yaş stmrlan koy mak ve damşma kurul/art kur11wk hakktna salujJlir ... Bkz. Merteııs, Kölm:r Koıııııı. AkıG. Vorbcııı., � 76. 12. Bkz. May, s. 67 vd. Bkz. Friedewald, s. 1 19. Bu değerlendirmelere göre, esas sözleşme ile örneğin, yönetim kurulu üyeleri için Kamlllda belirtilen şartlar dışında başka kişisel şartların aranma sı51, danışma kuru ll arın lll oluşturu lması52, yönetim kurulu sözcülüğünün ön görülmesi53, eşitliğe uymak şartıyla pay sahiplerinin bilgi alma ve inceleme haklarının genişletilmesi5�. belli uyuşmazlıklar için tahkim şartınlll öngörül mesi55, TTK Tasarısı'nlll
ben::.eri kişiler için yaş. ek lllesieki nitelikl er ve kişisel şartlar konu/masma: komisyon lar ve kurullar oluşturulmasma: şerefbaşkanlikl an ve damşma konseyleri ilıdas olunma s ma, kurumsal yönetim ilke/erinin uygulanma sma engel değildir. ('iinkii. her anonim şir ket, yöneticilerinde kanunda öngöriilenlere ek olarak nitelikler aramak , yaş stmrlan koy mak ve damşma kurul/art kur11wk hakktna salujJlir ... Bkz. Merteııs, Kölm:r Koıııııı. AkıG. Vorbcııı., � 76. 12. Bkz. May, s. 67 vd. Bkz. Friedewald, s. 1 19. Bu değerlendirmelere göre, esas sözleşme ile örneğin, yönetim kurulu üyeleri için Kamlllda belirtilen şartlar dışında başka kişisel şartların aranma sı51, danışma kuru ll arın lll oluşturu lması52, yönetim kurulu sözcülüğünün ön görülmesi53, eşitliğe uymak şartıyla pay sahiplerinin bilgi alma ve inceleme haklarının genişletilmesi5�. belli uyuşmazlıklar için tahkim şartınlll öngörül mesi55, TTK Tasarısı'nlll 447. maddesinde sayılan sebeplere benzer başka butlan neden leri n in öngörü lmesi, olağan genel kurul toplantısın lll her faali yet dönemi sonundan itibaren iki ay içinde yapılacağının öngörülmesi56 mümkündür. Alman hukukunda Hirte tarafından savunulan bir görüşe göre57, şirket pay sahipleri, alacaklıları ve işçilerin haklarını genişleten tamamlayıcı esas sözleşme hükümleri her zaman geçerli kabul edilmelidir. Yazar bu sonuca emredici hükümler ilkesinin beliıtilen kişilerin menfaatini koruyan sosyal amaçlı bir ilke olduğundan hareketle varmıştır. Kanaatimizce bu görüş doğru değildir. Zira emredici hükümler ilkesi sadece sosyal amaçları olan bir ilke deği 1, aynı zamanda sermaye piyasasillin işleyişin i sağlamayı da amaçlama k tadır58. Ayrıca emredici hükümler ilkesinin çeşitli menfaat grupları arasında ki çıkar çatışmalarlll ı da dengelemeye hizmet ettiği unutulmamalıd ır. C Diğer Kanunlarm Önf{örülmesine İzin Verdiği Tamamlaytel Esas Sözleşme Hükümleri TTK Tasarısı'nın 340. maddesine göre, .. Esas sözleşme, bu Kanunun ano nim şirketlere ilişkin hükümlerinden ancak, Kanunda buna açtkça izin veril mişse sapabilir. Diğer kanun/ann, öngörülm esine izin verdiği tamamlaytel esas sözleşme hükümleri o kanuna özgü/enmiş olarak hüküm doğururlar ··. TTK Tasarısı'nlll 340. maddesinde açıkça beliıtildiği üzere, sadece TTK Tasarısı'nın anonim şirketlere ilişkin hükümleri kural olarak emredici sayıl mıştır. TTK Tasarısı'nın anonim şirketler dışındaki hükümleri ve anonim şir- Ayrıntılı lıilgi için lıb .. Bölüm 4. 1 D. Ayrıntılı lıilgi için lıkz. Bölüm 4. 1 F. Röhricht , Grosskomm. 1\kiG. * 23 Rn. 190; Hüffer, 1\kıG. � 23 Rn. 38; Luther, FG l-lengeler. s. 177. Bkz. Kraft, Kölner Komnı. 1\kıG. ;i 23 Rn. 190: Hüffer, 1\ktG. * 23 Rn. 38: Röhricht, Grosskomın. 1\ktG. * 23 Rn. 190: Pentz, MünKonım. 1\ktG. Mlineheıı 2000. * 23. Rn. 161. /\yrıntılı lıilgi için bkz. Bölüm 4. 1 N. Söz konusu sözleşme hlikmü. konuyu dlizenleyen TTK Tasarısı'nın 409. maddesine ay kırı değil onu tamamlayıcı bir hüklimdür. Zira ın. 409. genel kurulun ilk üç ay içinele ya pılabileceğini öngörmüştür. Bkz. ZG R. Sonclcrlıert 13. s. 86. Bkz. Bendfeld, s. 64. 55 ketler ile ilgili olmakla birlikte diğer kanunlarda yer alan hükümler, 340. maddenin kapsaını dışındadır. TTK Tasarısı'nın anonim şirketlere ilişkin ol mayan hükümlerinin eınredici olup olmadığı ve bu hükümlerden esas sözleş me ile sapınanın geçerli sayılıp sayılınadığı, genel yonıın kuralları çerçeve sinde belirlenınelidir59. TTK Tasarısı'nın 340. maddesinin 2. cümlesi ile SerPK, BankK ve FKK gibi özel kanunlara sadece kendi konuları çerçevesinde serbesti tanınınak istenıniştir60. Ancak "özel hüküm genel hükümden önce uygulamr" temel il kesi dikkate alındığında, TTK Tasarısı'nın 340. maddesinin ikinci cümlesi nin gereksiz bir hüküm olduğu sonucuna varmak gerekir. Zira söz konusu il ke uyarınca kamın koyucunun özel amaçlarla çıkardığı ve somut sorunlara özgün çözüm yolları benimsediği kanunun uygulamada öncelik taşıması ge rekir61. Nitekim TTK Tasarısı'nın 330. maddesinde de, TTK Tasarısı hü kümlerinin ancak özel kanunlarda hüküm bulunmayan hallerde uygulanacağı ifade edilmek suretiyle, bu kanunların TTK Tasarısı hükümlerinden farklı olan hükümlerinin geçerli olduğu ve öncelikle uygulanacağı kabul edilıniş tir62. Dikkate alınınası gereken bir husus da, TTK Tasarısı'nın 340. maddesi nin TBMM'ne sunulmasından önceki halinde yer alan "bu kanun ile diğer kanundaki düzenleme çelişirse bu kanun hükümleri üstün tutulur" şeklindeki üçüncü cümlesinin TBMM Adalet Komisyonu tarafından çıkarılmasıdır. Söz konusu cümlenin doktrinde yapılan eleştiriler doğrultusunda63 kaldırılmış ol ması ve TTK Tasarısı'nın 330. maddesinde yer alan "Özel kanunlara bağ!t anonim şirketlere, kanunlarmdaki hükümler sak/i kalmak kaydtyla bu Ktstm hükümleri uygulantr'' ifadesi birlikte değerlendirildiğinde, TTK Tasarısı'nın, eski tarihli özel kanunları kaldırınayı değil, tam tersine bu kanunların yürür lüğünü muhafaza etmesini amaçladığı sonucuna varılabilir. Dolayısıyla, özel kanunların, öngörülınesine izin verdiği tamamlayıcı esas sözleşme hükümle ri, TTK Tasarısı'nın kabulünden sonra da, geçerliliğini konıyacağı gibi, bu kanunların eınredici hükümlerinin, TTK Tasarısı'nın anonim şirketlere iliş kin emredici bir hükmü ile çelişınesi halinde de, özel kanun hükümlerinin öncelikle uygulanması gerekmektedir. Örneğin, TTK Tasarısı'nın 434. mad- 59 60 61 62 63 56 Bkz. Röhricht, GrossKoııı m. AktG. * 23. Rn. 172. Söz konusu lıükmün gerekçes inde, bu lıükmün amacı. anonim şirketkrc ilişkin çoğu kez gereksiz. sistem bozucu ve yorum güçlüğü yaratıcı ımıeldi hukuk kur alları içeren kanunla ra kendi konuları çerçevesi nele serbcsti tanımak olarak il�ıcle edilmiştir. Bkz. TTK Tasarı sı'nın 340. maddesinin gerekçesi. Bkz. Manavgat, Çağlar, Türk Ticaret Kanunu Tasarısının Sermaye Piyasasını Etkileyen Yönleri, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi. Yıl 2005. C. ll. Sa. 1. s. 527: Moroğlu, Erdoğan, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ile Yürürlük ve Uygulama Kanunu Tasarısı Taslağı. Değerlendirme ve Öneriler. 4. Bası. Ankara 2006. s. 146 vd. Bkz. Maııavgat, s. 526: Moroğlu, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı. s. 14 7. Bkz. Moroğlu, Tlirk Ticaret Kanunu Tasarısı. s. 147. desinin 2. fıkrası uyarınca, her payın en az bir oy hakkı vardır. Söz konusu hüküm emredici hüküm olduğundan, esas sözleşmede aksine bir düzenleme yapılamaz, dolayısıyla oydan yoksun pay çıkarılamaz. Ancak SerPK 'nın 14/A maddesinin 1. fıkrasına göre, "anonim ortakliklar esas sözleşmel erinde hüküm bulunmak şartiyla. kar pay1 imtiyaz/ sağlayarak, oy hakkmdan yok sun paylar ihraç edebilir ve hun/an temsil eden hisse senetlerini halka arz edebilirler. "64. Bu hüküm TTK Tasarısı'nın 434. maddesi ile çelişnıesine rağmen, halka açık anonim şirketler açısından geçerli bir hükünıdür. Ancak istisnai olarak TTK Tasarısı'nın herhangi bir hükmü, açık bir şe kilde eski tarihli özel bir kamın hükmünü bertaraf etmeyi amaçlamış ise, bu durumda özel kanun hükmünün uygulanmanıası gerekir65. Örneğin, TTK Tasarısı'nın 333. maddesinde, sadece Sanayi ve Ticaret Bakanlığı'nca ya yım lanacak te bl iğle faaliyet alanları belirlen ip i lan edi lecek anonim şirketle rin Sanayi ve Ticaret Bakanlığı'nın izni ile kunılabileceği, bunun dışında hu kuki konumu, niteliği ve işletme konusu ne olursa olsun anonim şirketlerin kuruluşu ve esas sözleşme değişikliklerinin herhangi bir makamın iznine bağlanamayacağı beliıtilmiştir. Buna karşılık,
kar pay1 imtiyaz/ sağlayarak, oy hakkmdan yok sun paylar ihraç edebilir ve hun/an temsil eden hisse senetlerini halka arz edebilirler. "64. Bu hüküm TTK Tasarısı'nın 434. maddesi ile çelişnıesine rağmen, halka açık anonim şirketler açısından geçerli bir hükünıdür. Ancak istisnai olarak TTK Tasarısı'nın herhangi bir hükmü, açık bir şe kilde eski tarihli özel bir kamın hükmünü bertaraf etmeyi amaçlamış ise, bu durumda özel kanun hükmünün uygulanmanıası gerekir65. Örneğin, TTK Tasarısı'nın 333. maddesinde, sadece Sanayi ve Ticaret Bakanlığı'nca ya yım lanacak te bl iğle faaliyet alanları belirlen ip i lan edi lecek anonim şirketle rin Sanayi ve Ticaret Bakanlığı'nın izni ile kunılabileceği, bunun dışında hu kuki konumu, niteliği ve işletme konusu ne olursa olsun anonim şirketlerin kuruluşu ve esas sözleşme değişikliklerinin herhangi bir makamın iznine bağlanamayacağı beliıtilmiştir. Buna karşılık, Bankacılık Kanunu'nun emre dici olarak düzenlenmiş 6. maddesinin 1. fıkrası66 uyarınca, bankalar ancak BDDK 'dan izin alınarak kurulabilirler. Yine Bankacılık Kanunu'nun 16. maddesinin 1. fıkrasına göre, "Banka/ann esas sözleşmelerinin değiştirilme sinde Kurwnun uygun görüşü aramr. Kurumca uygun görülmeyen değişiklik tasan/an genel kurulda görüşülemez. Sicilmemuru, Kurumun uygun görüşü olmaksiZin esas sözleşme değişikliklerini Ticaret Siciline tescil edemez. " Ay nı şekilde SerPK 'nın ll. maddesinin son fıkrasında, halka açık anonim şir ketlerin esas sözleşmelerinin değiştirilmesi için Kurulun uygun görüşünün alınmasının zorunlu olduğu belirtilmiştir. Sanayi ve Ticaret Bakanlığı'nca yayımlanacak tebliğde Bankacılık Kanunu ve SerPK'ya tabi anonim şirketler istisna kapsamına alınmaz ise, bu Kanunlar ile TTK Tasarısı'nın çatışacağı açıktır. TTK Tasarısı'nın 333. maddesinde yer alan ..... hukuki konumu. nite liği ve işletme konusu ne olursa olsun anonim şirketlerin kuruluşu ve esas sözleşme değişikliklerinin herhangi bir makanun iznine bağ/anamayaca ğl ... " i fadeleri ve söz konusu madde gerekçesi67 d ikkate a 1 ın d ığında, Kanun 64 66 67 /\yrıntılı bilgi için bkz. SPK'nın Scri:l No.36 sayılı Oydan Yoksun Payiara ilişkin Esas lar Tebliği. Özel kanun-genel kanun ilişkisi konusu için bkz. Oğuzma n/Barlas. s. 76. Söz konusu hükme göre. "Tiirkiye 'de bir bankanın kuru/nıasma veya vur/ dışmda kurui- 11111Ş hir hankamn Tiirk(ve 'deki ilk ŞIIhesinin açiimasına . b11 /\an11nda öngörülen şarllann yerine gelirilmesi kaydtyla K11nil11n en a:: heş liyesinin avnı vöndeki ovuvla alınacak ka rarla i::in verilir ... .... lnnnil11 şirkei/erin kurul11ş11 nda ve esas sö::leşme değişiklikle rinde -188-1 sayt!t Kan11nla gelirilen dar islisna!t nnrmali j'sislem 6762 sayi/ı Kammda aynen kort/1111111Şiur. Ayrıca, anonim şirkelin kllriiiiiŞIInlln ve esas sö::leşme değişikliğinin hiçbir makamlll i::nine iôbi 57 koyucunun anonim şirketlerin kuruluşunda ve esas sözleşme değişiklikleri konusunda eski tarihili özel kanun hükümlerinde öngörülen izin şaıtını kal dırma iradesine sahip olduğu açık bir şekilde anlaşılmaktadır. TTK Tasarısı'nın 330. maddesi ve özel kanunun öncelikle uygulanacağı genel hukuk kur alına rağmen, TTK Tasarısı'nın birçok maddesinde ayrıca özel kanun hükümlerinin saklı tutulmuş olması68 gereksizdir. Bu durum özel kanunlara atıfların yapılınadığı maddeler de özel kanunların uygulama alanı bulmayacağı yorumlarının yapılınasına da yol açmaktadır. Örneğin, kayıtlı sermaye sistemine ilişkin olarak TTK Tasarısı'nın 460. maddesinin 7. fıkra sında SerPK hükümleri saklı tutulduğu halde, esas sermaye sistemine ilişkin olarak 459. maddede SerPK hükümleri saklı tutulınaınıştır. Oysa halka arz bakımından her iki sistemde de, SerPK hükümleri ve bu Kanunun verdiği yetkiye dayanılarak çıkarılmış SPK tebliğleri uygulama alanı bulacaktır69. Yine yukarıda beliıtildiği üzere, TTK Tasarısı'nın 434. maddesinin 2. fıkra sında, her payın en az bir oy hakkının olduğu emredici bir şekilde belirtilmiş olmasına rağmen, SerPK'nın 14/A maddesi, halka açık anonim şirketlere oy dan yoksun pay çıkarına hakkı tanımıştır. Bu dunıında SerP K özel kanun ol duğundan, SerPK saklı tutulınamış olsa bile, halka açık anonim şirketlerde oydan yoksun pay çıkarına hakkı bakımından TTK hükümleri değil, SerPK hükümleri öncelikle uygulanacaktır. Belirtilen nedenlerle TTK Tasarısı'nda özel kanun hükümlerinin sadece genel bir maddede (nı. 330) saklı tutulması, bunun haricinde münferİt hükümlerde özel kanun hükümlerine yapılan gön dermelerin kaldırılması yerinde olacaktır. 68 69 58 tut ulamayacağı kesin bir tar::da belirtilerek nonnati(sistemin. hükümdeki istisna dtşında llllllfak olarak uygulanması vurgulannuştır. Bu kesin kural. SP!\ ve /3/)/)1\ başla olmak ii::ere diğer ö::erk kurwnlart da kapsar. !\amu menfaal i yönünd en, kontrollin gerekli ol duğu hallerde ilgili makmn . isteklerini STB aracılığı ile gerçekleşt irebilir. Böylece Devlet kontrahinde biitiinliik sa,i!:/anmtş. çok başlı/tk ve ö::nellik hukukun iistiinliiğiine avkm ka bul edilmiş ve ana sistemin istisnaiurfa yo::laştırılmasına engel olunmuş/111 '. 1-hikiimdeki "hukuki konımı ve nitelik .. ile anonim şirketin kanıusal yön ii bulunu p bulunm adığı, işlet me konıtsumm kanlll hi::meti yönünden ö::ellik taşıyıp taşuııadığt, halka aç·tk olup olmadı ğı veya ben::eri ö::ellikleri hai:: olup olmadığı kastedilnıiştir. Ancak bu hiikiim SP!\, BBDK ve ben::eri kurumların kendi ilke ve kriterlerini Sanayi ve Ticaret Bakanltğuw bil dirmelerine ve bu Bakanlık ile bu konuda işbirliği yapmalart/W engel oluşturma :: ... !Ju konudaki örnek hükümler için bkz. TTK Tasıırısı nı. 332; 344: 387: 414: 460: 528. Manavgat, s. 547. IV. EMRED İCİ HÜKÜMLER İLKESiNE AYKIRILIGIN SONUÇLARI A. Kommun Alman Hukukunda Düzenieniş Şekli ve Doktrind eki Görüşler Eınredici hükümlere aykırı kararlaştırılan şirket esas sözleşme hüküınle rin in sonuçları hakkında kaynak ii lke olan Alınan ya' da doktrinde biiyük tar tışına lar bulunıııaktad ır. Hak i ın görüş, eınredici hüküm le re ay k ı rı sözleşme hükümlerinin butlanla geçersiz olduğunu savunmaktadır. Bu görüşü savunan yazarlardan bazıları, Alnı. POK'nın 23. paragrafının 5. fıkrasına dayanınak tadır70. Bu yazariara göre, eınredici hükümler ilkesini düzenleyen hüküm kendi içinde aynı zamanda hükme aykırılığın sonuçlarını da içermektedir. Bu nedenle, ihlal edilen emredici hükümlerin niteliğine bakılmaksızın, her e ın red i ci hükme ay k ı rı lığın butlan la geçersiz olduğu i leri sürüinı üştür. Bu hüküınde butlandan açıkça bahsedilınese de, hükınün amaç ve anlamından bu sonuca varmak gerektiği ifade edilmektedir. Yazariara göre, emredici hü kümleri düzenleyen hükmün amacı, ancak Kanun hükümlerinden sapan bü tün esas sözleşme hükümlerinin butlanla hükümsüz olduğunun kabulü ile gerçekleşebilir71. Butlan görüşünü savunan bazı yazarlar, Alnı. POK'nın 241. paragrafın ın 3. bendini72 gerekçe olarak ileri sürmektedir73. Bu yazarla ra göre Al m. POK ·nın 25. paragrafının 5. fıkrası, pay sahipleri yanında genel olarak yatırımcıları ve kamu ınenfaatini korumaya hizmet etmektedir. Bu ne den le bu hükme aykırı lık her zaman butlan sonucunu doğurmaktad ır74. Schmidt75 ve Huber76, Alm. POK'nın 25. paragrafının 5. fıkrası ile bağdaş mayan her genel kurul kararının anonim şirketlerin temel yapısına aykırı ol duğunu, dola yısıyla butlan sonucunu doğurduğunu ileri sürmüştür. 70 71 72 7) 7� 75 76 Bkz. Röhricht , Grosskonını. AktG. 9 23 Rn. 202 vd.: Sclımidt,
gerektiği ifade edilmektedir. Yazariara göre, emredici hü kümleri düzenleyen hükmün amacı, ancak Kanun hükümlerinden sapan bü tün esas sözleşme hükümlerinin butlanla hükümsüz olduğunun kabulü ile gerçekleşebilir71. Butlan görüşünü savunan bazı yazarlar, Alnı. POK'nın 241. paragrafın ın 3. bendini72 gerekçe olarak ileri sürmektedir73. Bu yazarla ra göre Al m. POK ·nın 25. paragrafının 5. fıkrası, pay sahipleri yanında genel olarak yatırımcıları ve kamu ınenfaatini korumaya hizmet etmektedir. Bu ne den le bu hükme aykırı lık her zaman butlan sonucunu doğurmaktad ır74. Schmidt75 ve Huber76, Alm. POK'nın 25. paragrafının 5. fıkrası ile bağdaş mayan her genel kurul kararının anonim şirketlerin temel yapısına aykırı ol duğunu, dola yısıyla butlan sonucunu doğurduğunu ileri sürmüştür. 70 71 72 7) 7� 75 76 Bkz. Röhricht , Grosskonını. AktG. 9 23 Rn. 202 vd.: Sclımidt, K., Grosskonım. AktG. � 241 Rn. 56: 1-luber, FS Ilir llelnıut Coing ll, s. 167. 184; Pentz, MlinKomm. 1\ktG. Müııchen 2000. � 23. Rn. 162: Plepke, Cl:ıudia, Die Saızungsstrcnge im Aktienrecht Mehr Gestaltungsfreiheit Ilir die kapitalnıarktferne Aktiengesellschart-. Frankfurt aın Main 2007. s. 32. Plepke, s. 32: Röhricht, Grosskoının. 1\ktG. * 23 Rn. 202. 13u hükme göre. anonim şirketlerin temel yapısıyla bağdaşmayan veya sadece yahut ağırlıklı olarak şirket alacaklıları veya kamu menfaatiııi korumak amacıyla öngörülmüş hükümlere a) kırı genel kurul kararları butlaıı sonucunu doğurur. 13kz. 1-lüffer, 1\ktG. � 23. Rn. 43. Friedew:ıld, s. 1 19: OLG Düsseldorf. DB 1967. s. 2155. Bb.. Huber, FS Ilir Coing. s. 184 vd: Röhricht, Grosskomnı .. AktG. * 23. Rn. 203; Sclıilling, Grosskoıııın. AktG. * 241 Rn. 21: Gessler. Ernst, Nichtigkeit von llauptversaınııı lungsbeschlüssen und Satzungsbestimmungen. ZGR 1980. s. 442 vd. Selım idt, Grosskoııını. AktG. � 241 Rn. 56. H uber, FS Co ing. 13d. IL s. 184: 13kz ayrıca Röhricht , Grosskoın ın. AkıG. * 23 Rn. 203. 59 Alman hukukunda savunulan bir diğer görüş ise, enıredici hükümlere ay kırılığın her zaman butlan sonucunu doğurınadığını, bu konuda esas sözleş me hükümlerinin veya gen el kurul kararlarının hangi eınredici hukuk kuralı nı ihlal ettiğine bakmak gerektiğini ileri sürınüştür77. Zöllner'e78 göre pay sa hiplerinin vazgeçilemez nitelikteki haklarını ihlal eden hükümler butlan so nucumı doğururken, vazgeçilebilir nitelikteki haklarını ihlal eden hükümler iptal edilebilirlik sonucunu doğurur. Hüffer79 ve Raiser80 ise, kamu yararını koruyan hükümlere veya anonim şirketlere ilişkin temel hükümlere aykırı olan esas sözleşme hükümlerinin butlanla, diğer hükümlere aykırılıkların ise iptal edilebilirlik ile sakat olduğu görüşünü paylaşmışlardır. Werner'e göre Alın. POK'nın 25. Paragrafının 5. fıkrasına aykırılık sa dece iptal edilebilirlik sonucunu doğurur81• B. Türk Ticaret Kanunu Tasarıst'na Göre Enıredici Hükümler İlkesine Aykmltğm Sonuçlart /. Genel Olarak Emredici hükümler ilkesini düzenleyen TTK Tasarısı'nın 340. madde sinde, eınredici hükümlere aykırı esas sözleşme hükümlerinin nasıl bir somıç dağuracağı belirti lınem iştir. Bu neden le konuyu genel kurul kararlarının hiiküınsüzlüğüne ilişkin genel hükümlere göre değerlendirmek gerekir. Yani, bir esas sözleşme hükmü veya genel kurul kar arı, TTK Tasarısı'nın emredici bir hükmüne aykırılık teşkil ediyorsa, aksi kararlaştırılamayan maddi hukuk normunu ihlal etmiş sayılır. Dolayısıyla bu konuda TTK Tasarısı'nın 340. maddesi değil, 445. ve 447. maddeleri esas alınmalıdır. Yani, bazı Alınan yazarlarca iddia edildiğinin aksine, anonim şirketlere ilişkin her eınredici hükme aykırılık butlan sonucunu doğurmaz, ihlal edilen hükmiin niteliğine göre iptaledilebilirlik, butlan veya yokluk söz konusu olabilir. Dikkate alın nıası gereken bir husus da, TTK Tasarısı'nın kabul ettiği emredici hükümler ilkesi nedeniyle, anonim şirketlere ilişkin hükünılerin kural olarak enıredici nitelikte olmasıdır. Emredici hükümler ilkesinin kabulünden sonra, bütün eınredici hükümlere aykırılığın butlana yol açtığını savunmak, butlan halle rinin kural olduğunu kabullenmek anlamını taşır. Oysa butlan sebeplerinin 77 78 79 80 81 60 Bkz. Zöllner, Kölncr Konıın. AkıG. � 241 Rn. 114 vd.: 1-lüffer, AkıG. � 23 Rn. 43: Raiser, Thom as, Rechl des Kapilalgesellschaflcn, 3. Autl. Mlinchen 2001. � ll Rn. 28. � 16 Rn. 109. Bkz. Zöllner, Külncr Koınnı. AkıG. � 241 Rn. 114 vd. Bkz. Hüffer, AktG. � 23 Rn. 43. Bkz. Raiser, § ll Rn. 28, § 16 Rn. 109. Bkz. Werner , Winfried, Zunı Erscheinen eler 13. Aullage des Koınnıenlars von Bauınbach-Hueck zuın Akıiengcscız. AG 1968. s. ISI vd. düzenlendi ği TTK Tasarısı 'nın 44 7. maddesinden de aniaşı Id ı ğı üzere, esas sözleşme hükümlerinin veya genel kurul kararlarının butlan sonucunu do ğurması istisnad ır. Söz konusu maddede konusu itibariyle bat ıl olan genel kurul kararları, bazı niteliklere sahip pay sahipliği haklarını kaldıran veya sınırlandıran, anonim şirketin temel yapısını bozan ve sermayenin korunması ilkesine aykırı olan kararlara özgülenmiştir. Bunun dışındaki batı! genel ku nı! kararlarının tespitinde, butlanm ikincilliği ilkesi uygulanmalıdır. Her ne kadar TTK Tasarısı' nın 44 7. maddesinde yer alan ''özellikle" ifadesinden, sayılan butlan neden leri n in temel neden ler olduğu, bu neden le re benzer diğer neden leri n de butlan neden i ola bi !eceği sonucuna va rı lsa da, 445. maddede sayılan iptal nedenleri daha genel olduğundan, butlan yap tırımı istisnai bir yaptırım olarak kabul edilmelidir. Anonim şirket ilişkileri bakımından büyük bir önem arz eden hukuki gü venliğin sağlanıııasıs2 ve gereksinimi de, iptaledilebilirlik halinin kural, but lanın ise istisna olarak kabulünü zorunlu kılınaktadır83. Genel kurul kararla rının alınmasından yıllar sonra bile butlanın ileri süriilebilmesi tehlikesi ve tehdidi, şirket yönetiminde, pay sahiplerinde, alacaklılarda ve sermaye piya sasındaki potansiyel yatırımcılarda büyük tedirgin 1 iğe sebep olabi 1 ir. Zira yıllar sonra da olsa bir genel kurul kararının butlanının mahkemece tespiti, o kararı baştan itibaren geçersiz kılmakta ve kararın kurduğu birçok ilişkiyi çoğu kez geriye etkili olarak ortadan kaldırınaktadır84. Bütün enıredici hükümlere aykırılığın butlan sonucunu doğurmad ığı, bizzat TTK Tasarısı'nın 445. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinden de anla şılmaktadır. Genel kurulun davetine, genel kurul toplantısına katılına ve gün demin ilanına ilişkin lüikümler, TTK Tasarısı'nın 41 O. ve devamı maddele rinde emredici olarak düzenlenınesine rağmen, TTK Tasarısı'nın 445. mad desinin 1. fıkrasının (b) ben d inde85 söz konusu hükümlere aykırı lıklar iptal neden i olarak sayılın ı ştır. Sonuç olarak TTK Tasarısı'nın 340. maddesi, sadece TTK Tasarısı'nın anonim şirketlere ilişkin hükümlerinin kural olarak aksinin kararlaştırılaına yacağın ı ön gördüğünden, söz konusu hüküm le re ay k ı rı düzen lemelerin ne tür sonuçlar doğuracağı, genel hükümsüzlük kurallarına göre tespit edilmeli- 82 R4 85 llukukl güvenlik endişesi. iptal davasının kısa bir hak dlişlirlicli slireye bağlanmasını gcrekıirmiştir. Bkz. Moroğlu. llliklimslizllik. s. 63 vd. Bkz. TTK Tasarısı'nın 447. maddesinin gerekçesi. .. Toplantnl a lıa:::tr bulunsım veva bulunmasın. olumsu
de anla şılmaktadır. Genel kurulun davetine, genel kurul toplantısına katılına ve gün demin ilanına ilişkin lüikümler, TTK Tasarısı'nın 41 O. ve devamı maddele rinde emredici olarak düzenlenınesine rağmen, TTK Tasarısı'nın 445. mad desinin 1. fıkrasının (b) ben d inde85 söz konusu hükümlere aykırı lıklar iptal neden i olarak sayılın ı ştır. Sonuç olarak TTK Tasarısı'nın 340. maddesi, sadece TTK Tasarısı'nın anonim şirketlere ilişkin hükümlerinin kural olarak aksinin kararlaştırılaına yacağın ı ön gördüğünden, söz konusu hüküm le re ay k ı rı düzen lemelerin ne tür sonuçlar doğuracağı, genel hükümsüzlük kurallarına göre tespit edilmeli- 82 R4 85 llukukl güvenlik endişesi. iptal davasının kısa bir hak dlişlirlicli slireye bağlanmasını gcrekıirmiştir. Bkz. Moroğlu. llliklimslizllik. s. 63 vd. Bkz. TTK Tasarısı'nın 447. maddesinin gerekçesi. .. Toplantnl a lıa:::tr bulunsım veva bulunmasın. olumsu ::: oy kullanmtş olsun veya olmasın: çağn11111 usuhi dairesinde yaptlmad tğtnt: grindemin gere,iJ,i gibi ilan edilmediğini: genel kurula kattluta yetkisi bulunma yan kişilerin toplantıya kattldıfr,uu ve bunun karara etkili oldufr,u11u iddia eden. yönetim kurulu ve kararlarm yerine getirilmesi. vönetim kurulu iivelerinin kişisel sorumlulufr,una sebep alacaksa bu ni ann her biri iptal dctvast açabilir ... 61 dir. Bu tespit yapılırken esas sözleşme hükümleri veya genel kurul kararları nın hangi eınredici hükmü ihlal ettiğine bakmak gerekir. Emredici hükümle re aykırılık, ihlal edilen hükmün niteliğine göre iptaledilebil irlik, butlan veya yokluk şeklinde ortaya çıkabilir. 447. maddede sayılan ihlal halleri86 ve bun lara benzer diğer nedenle r butlan sonucunu doğurur. Bu maddede sayılanlar dışındaki eınredici hükümlere aykırılık ise iptaledilebilirlik veya yoklukla hükümsüz sayılınal ıdır. TTK Tasarısı'nda öngörülen butlan ve iptal nedenleri genel kurul karar larına ilişkin olmakla birlikte, söz konusu nedenler ilk esas sözleşme hüküm leri için de geçerli olmalıdır . Zira emredici hükümlere aykırılığın sonuçları konusunda, ilk esas sözleşmede bulunan hükümler ile genel kurul kararıyla esas sözleşmeye giren hükümler arasında bir ayrım yapmanın hiçbir haklı gerekçesi bulunmamaktadır. Kanuna aykırı esas sözleşme hükümlerinin so nucu, bu hükümlerin kabul edildiği zamana bağlı olınamalıdır87. Emredici hükümlere aykırılık nedeniyle hüküınsüz sayılan bir esas söz leşme, ticaret siciline tescil edilmeınelidir88. Emredici hükümlere aykırılık sözleşmenin zorunlu unsurlarına ilişkin ise, esas sözleşme tamamen hüküm süz say ıl ır. Diğer unsurlara i 1 işkin olan aykırı 1 ı klar ise, sadece i lgi 1 i hüküm lerin hükümsüzlüğünü doğurur. 2. Yokluk B ir hukuki işlem in doğabilmesi için öngörülen kurucu/şekli n i tel ik tek i enıredici hükümlere aykırılık, işlemi yokluk ile sakatlar. Yoklukta hukuki iş lemin şekliunsurlarını tespit eden emredici hukuk kurallarına aykırılık sebe biyle hukuki işlem şeklen dahi olsa varlık kazanmamaktadır89. Genel kurul kararlarının oluşabilmesi için iki kurucu unsur gereklidir. Genel kurul toplantısının yapılınası ve toplantıda karar alınınasıdır. Bunlar dan birinin eksik olması durumunda karar hiç doğmamış sayılır, yani baştan itibaren yoktur. Bu nedenle bir toplantı yapılmadığı veya karar alınmadığı halde alınmış gibi gösterilir ise karar yokluk ile hükümsüz olur90. 86 87 88 80 90 62 Ayrıntılı bilgi için bkz. Bölüm 2. IV B 3. Bkz. Huber, FS Coiııg. Bel. IL s. 184: Röhricht, Grosskomm. 1\kıG. � 23 Rıı. 203. Aksi düşünce için bkz. Gessler, ZG R 1980. s. 442 vd. Ayrıntılı bilgi için bkz. Bölüm 2. IV C. Yarg. I-IGK, 29.05.20 02. 1·:. 2002/2-44 1. K. 433 (Karar metni için hkz. Moroğlu, llü kümsüzlük, s. 28. Bkz. Moroğlu, lllikümsüzlük. s. 65 vd.: Poroy (Tekinalp/Çaınoğlu), N. 721. 3. Bullan a) Butlan Nedenleri \ll . . 6762 sayılı TTK , Alman, ısviçre ve ıtalyan hukukunda olduğunun ak- sine, hükümsiizlük hallerinden sadece iptaledilebilirlik ve askıda hükümsüz lüğü düzenlerken92, TTK Tasarısı'nın 447. maddesi genel kurul kararlarının butlanını ayrıca düzenlemiştir. aa) Türk Ticaret Kanunu Tasanst'nm 447. Maddesinde Saytlan Butlan Nedenleri aaa) Pay Sahibinin Vazgeçilemez Nitelikteki Temel Haklarının Sınıriandıniması veya Ortadan Kald ırılması Genel kurula katılma, asgari oy, dava ve kanundan kaynaklanan vazge çilmez nitelikteki haklar, her pay sahibinin en temel haklarındand ır. Bu hak ları ortadan kaldıran veya sınırlandıran esas sözleşme hükümleri veya genel kurul kararları, yalnız mevcut pay sahiplerinin menfaatlerini değil, gelecek teki pay sahiplerinin menfaatlerini de ihlal etınektedir93. Bu nedenle TTK Tasarısı'nın 447. maddesinde, pay sahibinin belirtilen haklarını ortadan kal dıran veya sınırlandıran genel kurul kararlarının butlanla sakat olduğunun öngörülmüş olması yerinde bir düzenleınedir. Burada kastedilen batı! genel kurul kararları, beliı1ilen hakları düzenleyen Kanun hükmünü kaldırınayı veya değiştirmeyi amaçlayan genel kurul karariand ır. Buna karşılık belirti le n hakların somut bir olayda ihlal edilmesi, butlan sonucunu doğurmaz. Örne ğin, TTK Tasarısı'nın 414. maddesinin 1. fıkrası, pay sahiplerinin genel ku nı! toplantısından haberdar olabilmesinin ve genel kurulda pay salıipliği hak larını kullanabilmesinin asgari koşullarını di.izenlemektedir. Söz konusu hük me göre, "Genel kurul, top/anltya. esas sözleşmede gösterilen şekilde. şirke tin internet silesinde ve Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde yaytmlanan ilan/a çağrt!tr. Bu çağn, ilan ve lcıplanlt günleri hariç olmak üzere. toplanit lari hinden en az iki hafia önce yapt!tr. Pay defterinde yazt!t pay sahipleriyle, önceden şirkete pay senedi veya pay sahipfiğini ispatlaytel belge vererek adreslerini bildiren pay sahip/erine . toplanit günü ile gündem ve ilanm çtk ltğt veya çtkacağt gazeteler. iade/i taahhütiii mektupla bildirilir .. , Bu hi.i kümde yer alan iki haftalık süreyi üç güne düşüren bir genel kurul kararı butlanla sakat olur. Buna karşılık iki haftalık süreye uyulmaksızın toplantı gününden sadece üç gün önce yapılan bir davet üzerine toplanan genel ku- QJ 13kz. nı. 381-384: 389. /\ncak biitıl gı;:nel kurul kararları nın varlığı öğreti ve Yargıtay tarafından genel olarak kabul edilmektedir. /\yrıntılı bilgi için bkz. Moroğlu, llüküııısüzlük. s. 20 vd. Bkz. Moroğlu, llüküınslizllik. s. 58. 63 rulda alınan kararlar batı! değil, iptaledilebilir kararlardır94. Yine pay sahip lerinin asgari oy hakkını ortadan kaldıran bir genel kurul kararı butlan sonu cunu doğururken, bir veya birden fazla pay salıibinin oyunun kullanılmasına engel olunması veya kullandıkları ayların geçersiz sayılması halinde alınan genel kurul kararı iptaledilebilir bir karardır95. Nitekim TTK Tasarısı'nın 446. maddesin in 1. fıkrasının (b) bendi nde, genel kurul toplantısına çağrı n ın usulüne göre yapılınadığını, gündemin gereği gibi ilan edilnıediğini, genel kurula katılma yetkisi bulunmayan kişilerin veya temsilcilerinin toplantıya katılıp oy kullandıklarını, genel kurula katılınasına ve oy kullanmasına hak sız olarak izin verilmediğini ve yukarıda sayılan aykırılıkların genel kurul kararının alınmasında etkili olduğunu ileri süren pay sahiplerine iptal davası açma hakkı tanınmak suretiyle, beliıtilen ihlalierin genel kurul kararının butlan veya yokluk sonucunu doğurmadığı beliıtilmiş olnıaktadır96. bbb) Pay Sahibinin Bilgi Alma inceleme ve Denetleme Hakl anntn Stntrlandmlmast 6762 sayılı TTK da,
ortadan kaldıran bir genel kurul kararı butlan sonu cunu doğururken, bir veya birden fazla pay salıibinin oyunun kullanılmasına engel olunması veya kullandıkları ayların geçersiz sayılması halinde alınan genel kurul kararı iptaledilebilir bir karardır95. Nitekim TTK Tasarısı'nın 446. maddesin in 1. fıkrasının (b) bendi nde, genel kurul toplantısına çağrı n ın usulüne göre yapılınadığını, gündemin gereği gibi ilan edilnıediğini, genel kurula katılma yetkisi bulunmayan kişilerin veya temsilcilerinin toplantıya katılıp oy kullandıklarını, genel kurula katılınasına ve oy kullanmasına hak sız olarak izin verilmediğini ve yukarıda sayılan aykırılıkların genel kurul kararının alınmasında etkili olduğunu ileri süren pay sahiplerine iptal davası açma hakkı tanınmak suretiyle, beliıtilen ihlalierin genel kurul kararının butlan veya yokluk sonucunu doğurmadığı beliıtilmiş olnıaktadır96. bbb) Pay Sahibinin Bilgi Alma inceleme ve Denetleme Hakl anntn Stntrlandmlmast 6762 sayılı TTK da, pay sahibinin bilgi alma ve inceleme hakkı eksik ve yetersiz bir şekilde di.izenlenirken, TTK Tasarısı'nın 437. maddesinde 97, pay 97 64 Bkz. Moroğlu, llükünısüzlük. s. 61 vd: Forstnıoser/Mcier-Hayoz/Nobel, s. 262. Bkz. Moroğlu, Hükliııısüzlük. s. 62: Böckli, Schwcizer Aktienrcchı. * 16. N. 163. Yargıtay . 6762 sayılı TTK'nın genel kurulun davet şeklini düzenleyen 368. maddesini eıııredici niteliktc bir hüküm olarak kabul ettiği halde. bu hükme aykırı davet üzerine top lanan genel kurulda alınan kararların iptaledilebilir kararlar olduğunu il�ıd.:: etmiştir. Bkz. Ymg. ll. IID. T.. 10.11.1989. E. 89/6155. K. 89/6157 (YKD. C. XVI. Sa. 3. s. 390 vd.) Knrarın el.::ştirisi için bkz. Moroğlu, Yargıtay Karnrları Scmpozyuıııu. C. VIII. s. 50 vd.: Yrg. ll. HO. T., 10.12.2002. E. 2002/7827, K. 2002/11447. Bkz. Eriş, Açıklaıııalı içtihatlı TTK, C. 2, s. 2174 vd. Kararın eleştirisi için bkz. Moroğlu, 1-lliküınslizlük, s. 95 vd. Söz konusu hükııı.:: göre ... (/) Finansal tablolar, konsoli de jimmsal tablolar, yönetim ku rulunun )'llilk .fi.ıai(Fet raporu, de11etle111e raporlan ve yönetilll kurulunun kôr dağaun önerisi. genel kurulun toplanllsmd an en a:: onbeş gün Öl/ce. şirketin merke:: ve şube/erin de, pay sahiplerinin incelemesine ha::ır bu/um/ uru/ur. Bunlardan .finansal tahlo/ar ve konsolide tablolar hir yil siire ile 111erke::de ve şubelerde pay salıiplerinin bilgi edinmele rille açtk tutulur. ller pavsahibi , gideri şirkete ait olmak ii::ere gelir tab/osu vla bilônç·o lltllt hir suretini isteyebilir. (2) Paysahibi geltel kurulda. yö11eti111 kuru/undan. şirketili iş leri: denetç ilerden delietimin yaptlma şekli ve sonuçlan lwkkt11da bilgi isteyehilir. Bilgi verme yükiimii. ]()() iincü madde çerçevesind e şirketin hağlı şirketlerini de kapsar. /'eri lecek bilgiler ii::enli. gerçeğe. ltesap verme ve diirüstlük ilkelerine uygun olmaltdtr. (3) Bilgi verilmesi, sadece , istenilen bilgi verildiği takdirde şirket strlarmın açtklanacağt ve ya korunması gereken diğer şirket lllenftıatlerinin tehlikeye girebileceği gerekçesi ile reddedi/ebi/ir. (.1) .)'irket in ticari dejierlerivle ya::tşnut lamwı. pay saltibinin sorusww il gilendiren kıs111ılarımn ince/enebilmesi için. genel kurulun açtk i::ni veya yönelinı kuru lunun bu hususta kararı gerekir. i::in ctltndt{!l takdirde inceleme hir tt::nıa/1 cl/·actliğıyla da yoptlahilir. (5) Bilgi alma veya inceleme istelllleri cevapsc lnmktlan . lwksc olarak reddedilen, ertelenen ve hu jikra anlalllu ıda bilgi alamamn paysalı ibi, redeli i::leyen on sahibine modern şirketler hukuku anianıında geniş bir bilgi alma ve inceleme hakkı tanınınıştır98. Ayrıca 6762 sayılı TTK'nın aksine, TTK Tasarısı'nın 437. maddesinin 5. fıkrası, pay sahibine, bilgi alma ve inceleme hakkının ihlali halinde, açılacak bir ifa davası neticesinde söz konusu hakkı mahkeme yoluyla elde etme imkanını açıkça tanıyarak, bu hakkı işlevselhale getirmiş tir. Söz konusu hükme göre, bilgi alma veya inceleme istemleri cevapsız bı rakılan, haksız olarak reddedilen, ertelenen ve bu fıkra anianıında bilgi ala ınayan her pay sahibi, reddi izleyen on gün içinde, diğer hallerde de akla yatkın bir süre sonra mahkemeye başvurmaya yetkilidir. Bilgi alma ve inceleme hakkı, başta oy hakkı olmak üzere diğer pay sa lı ipi i ği hakların ın et k in ve sonuç alıcı biçimde ku Ilan ılnıasına hizmet eder. Ancak bu hak, pay salıibinin diğer pay salıipliği haklarından bağımsız bir pay sahipliği hakkıdır (selbsUindiges Mitgliedschaftsreclıt) ve ayrı bir fonk siyonu vardır')<). Dolayısıyla, bir pay salıibi payını devretme veya rüçhan hak kını kullanma konusunda bir karar verrnek amacıyla şirketten bilgi talep et me hakkına sahip olduğu gibi, şirketin faaliyetleri ve içinde bulunduğu eko nomik durum hakkında bilgi talep etmesi de müınkündürıoo_ Pay sahibinin bilgi alma, inceleme ve denetleme haklarını, kanunen izin veri le n ölçü ıoı d ışında sınırlandıran genel kurul kararın ın butlan neden i sayı labilmesi için, bu kararın söz konusu hakları ortadan kaldırınayı veya sınır landırınayı amaçlanıası gerekir. Buna karşılık bu haklara riayet edilmeksizin alınan genel kurul kararları, batıl değil iptaledilebilir kararlardır. Belirtilen hakların somut bir olayda ihlal edilmesi, sadece mevcut pay salıiplerinin çı karlarını etkilemektedir. Örneğin, bir genel kurul toplantısında belli bir gün dem konusunda bilgi talep eden pay sahibine bilgi verilmeksizin oylamaya pılmış ise, bu karar batıl sayılamaz. Pay salıibi bu tür sınırlandırmalarda, söz konusu genel kurul kararını, şartları varsa TTK Tasarısı'nın 445. maddesi- gün içinde. diğer hcil/erde de akla vatkm hir siire sonra mahkemev e başmrahilir. Başı·u ru basit muhakeme usuliine göre incelenir. Mahkeme karart bilginin genel kwul dtşmda verilmesi talimattnt ve bunun şeklini de içerebilir. Mahkeme kararı kesindir. (6} Bilgi alma ve inceleme lwkkt, esas sö::leşmeyl e ve şirket OIJ;anlarmdan birinin karartyfo kaldı n/ama:: ve suurlanc!trt!anıa::. · · /\yrıntılı bilgi için bb.. Karasu, Baı ider. 2005. Sa. 2. s. 73. TTK Tasarısı'nda bilgi alımı hakkının. K::ıynak isv. 13K nı. 697 (2fnin aksine pay sahip liği h::ıklarının kullanılabilmesi için gerekli olması şartına bağlanmaması da bu görüşü nıüzü doğrulamaktadır. ıoo Bkz. Karasu, Bati der. 2005. Sa. 2. s. 76: KG. Zl P 1995. s. 1585 ( 1587): Joussen, Peter, Dcr i\uskunrtsanspruclı des i\ktionlirs. i\G 2000. s. 241 (250): Burgard, Ulrich, Die OıTenlcgung von Bcteiligungen bei eler i\ktiengesellschan. i\G 1992. s. 41 (45): Kaya, s. 81. ıoı Bkz. TTK Tasarısı ııı. 437. r. 3. Söz konusu hükme göre. bilgi verilmesi şirkeı sırlarının açıklanması anlamına geliyorsa veya bu suretle şirketin koruııımıya değer diğer nıen laat lcri tehlikeye giriyorsa. bilgi verme yüküınlüsü organ. bilgi talebini redcledebilir. 65 ne1m dayanarak iptal ettirme yoluna gidebilir. Ancak bu durumda da, sadece pay sahibinin diğer pay sahipliği haklarının etkin ve soınıç alıcı bir şekilde kullanamaması sonucunu doğuracak önemli sınırlandırınalar, iptal nedeni olarak kabul edilmelidir. Dolayısıyla bilgi alma ve inceleme hakk ı, kanunen izin verilen ölçü dışında sınırlandırılsa bile, bu sınırlandırma makul bir pay sahibinin objektif değerlendirmesine göre, diğer pay sahipliği haklarını, özellikle oy kullanma hakkını etkilemeyecekse, iptal nedeni sayılmamalıdır. Aksinin kabulU işlem güvenliği ilkesi
Ulrich, Die OıTenlcgung von Bcteiligungen bei eler i\ktiengesellschan. i\G 1992. s. 41 (45): Kaya, s. 81. ıoı Bkz. TTK Tasarısı ııı. 437. r. 3. Söz konusu hükme göre. bilgi verilmesi şirkeı sırlarının açıklanması anlamına geliyorsa veya bu suretle şirketin koruııımıya değer diğer nıen laat lcri tehlikeye giriyorsa. bilgi verme yüküınlüsü organ. bilgi talebini redcledebilir. 65 ne1m dayanarak iptal ettirme yoluna gidebilir. Ancak bu durumda da, sadece pay sahibinin diğer pay sahipliği haklarının etkin ve soınıç alıcı bir şekilde kullanamaması sonucunu doğuracak önemli sınırlandırınalar, iptal nedeni olarak kabul edilmelidir. Dolayısıyla bilgi alma ve inceleme hakk ı, kanunen izin verilen ölçü dışında sınırlandırılsa bile, bu sınırlandırma makul bir pay sahibinin objektif değerlendirmesine göre, diğer pay sahipliği haklarını, özellikle oy kullanma hakkını etkilemeyecekse, iptal nedeni sayılmamalıdır. Aksinin kabulU işlem güvenliği ilkesi ve ölçülülük ilkesi ile bağdaşmaz. Bir pay sahibinin bilgi alına ve inceleme hakkının sınırlandırılması, aynı zaman da diğer pay sahipliği haklarını etkilemenıişse, pay sahibi ölçülülük ilkesi gereği103, genel kurul kararının iptalini talep etme yerine, TTK Tasarısı'nın 437/Y. maddesi uyarınca, mahkeme ye başvurarak kendisine bilgi verilmesini sağlama yolunu tercih etmelidir. Zira pay sahibi bu yolla ihtiyacı olan bilgi ye, daha hızlı ve kolay sahip olabilirken, dolayısıyla genel kurul kararının ip talinde korunınaya değer hukuki bir menfaati bulunmazken, bilgi alma ve inceleme hakkının ihlal edildiği genel kurulda alınan kararın sadece bu ne denle iptal edilmesi, diğer pay sahipleri ve şirkete zarar vernıekted ir104. Bilgi alına ve inceleme hakkı gibi, denetleme hakkının da kanunen izin verilen ölçü dışında ihlal edilmesi, butlan nedenleri arasında sayılmıştır. Ör neğin, genel kurulun yönetim kurulunun görevine son verme yetkisini sınır landıran veya pay sahiplerinin özel denetçi atanmasın ı talep etme haklarını ortadan kaldıran esas sözleşme hükümleri butlanla sakat ollır105. eec) Anonim Şirketin Temel Yaptstna veya Sermayenin Korunmastna ilişkin Emredici Hükümlere Aykmltk Anonim şirketin temel yapısına aykırı olan şirket esas sözleşme hüküm leri veya genel kurul kararları butlanla sakattır. Örneğin, pay sahiplerine ka nuni istisnalar dışında106 ek yükümlülükler yükleyen sözleşme hükümleri ile 102 Söz konusu hükme göre, kanun veya esas sözleşm..: hüküınlerin..: ve özellikle dürüstlük kuralına aykırı olan genel kurul kararları aleyhine, karar tarihinden itibaren üç ay içinde. şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinde iptal davası açılabil mektedir. 103 Pay sahipleri haklarını kullanırkt:n ölçülülük ilkesi uyarınca. aınaca ..:n uygun aracı, şirket ve diğer pay sahiplerine en az zarar verecek şekilde kullanmak zorundadır. Bkz. Bölüm I.IIDI. 104 Nitekim TTK Tasarısı·nın 446. maddesinin 1. fıkrasının b) b..:ndinde. bir pay sahibinin genel kurula katılmasına ve oy kullanmasına haksız olarak izin v..:rilıııeııı..:si t..:k başına iptal davası açmak için yeterli görülmemiş. söz konusu aykırılığın genel kurul kararının alınınasında etkili olması gerektiğinden bahsedilmiştir. ıos Bkz. Böckli, Sclıweiz ..:r Aktienreclıt. * 16. N. 166. 106 TTK Tasarısı·nın 480. maddesi nin 1. fıkrasında Kanunda öngörülen istisnalar dışında, esas sözleşme yle pay sahibine. pay bede lini veya payın itibari d..:ğerini aşan primi il"a dı şında borç yüklctilenıey..:ceği ifade edildikten sonra (tck borç ilkesi). aynı nıadd..:nin 66 pay sahiplerinin şirkete karşı sınırsız bir şekilde sorumlu olduğunu öngören sözleşme hüküm leri 107, anonim şirketlerin temel yapısı i le bağdaşınad ı ğı ge rekçesiyle geçersizdir108. 6762 sayılı TTK'nın aksine, TTK Tasarısı'nda, anonim şirketlerin organlarının devredileınez yetkileri açık bir şekilde sayıl dığından109, bu yetkilerin anonim şirketlerin temel yapısını oluşturduğunu kab u 1 etmek gerekir. Bu neden le söz konusu yetki leri n tamam ın ı veya bazı larını kaldıran veya sınırlandıran esas sözleşme hükümleri ve genel kurul kararları da butlan sonucunu doğurur110. TTK Tasarısı 'n ın 44 7. maddesinde açıkça belirtildiği üzere, sermayen in korunmasına ilişkin eınredici hükümlere aykırılık da butlan nedenidir. Ser mayenin korunınası ilkesinin anonim şirketler hukukundaki itibarlı konumu, Kara Avrupası'nda son yıllarda sorgulanınakla birlikte büyük çoğunluk, sı nırlı sorumluluk sisteminin sermayenin korunınası ilkesi olmadan ayakta ka lamayacağını, bu nedenle ilkenin hala anonim şirketler hukuku açısından vazgeçilmez nitelikte olduğunu kabul etmektedir111. Gerçekten de anonim şirketlerde alacaklılara karşı tek teminat, şirket malvarlığı olduğundan, ınal varlığın ve bu malvarlığın bir parçası olan şirket sermayesinin korunması büyük önem taşımaktadır. Anonim şirketlerin mali durumunun iyi olması nasıl pay sahipleri, çalı şanlar, alacaklılar gibi bazen sayıları milyonları bulan çok geniş bir çevreye yarar sağlıyorsa, mali durumunun bozulması halinde de aynı kişiler ve ülke ekonomisi bundan zarar görmektedir. Anonim şirketin borçlarından dolayı yalnız malvarlığı ile sonıınlu olması ve pay sahiplerinin de şirket borçların dan şahsen sorumlu tutulnıanıası, şirket sermayesi ve ınalvarlığının korun- 4. fıkrasında ek bir yükümlülük öngörülınliştür. Söz konusu hükme göre. ··ray devirleri nin şirketin onayma hağl! olduğu hallerde . esas sö::leşme yle pay sahiplerine sermaye ta ahhiidiinden doğan horçlan başka. belli ::amanl arda tekrarlanan ve konusu para olma yan edinıleri yerine gelirmek _viikiimliili iğii de yüklene bilir. Bu ikincil yiikiim liiliiklerin ni telik ve kapsamlan pay senetlerinin veya ihniihaberlerin arkas111a ya::ılabilir ... Bir diğer istisna da. 376. maddede öngörülmüştür. Borca batık olma durumunu düzenleyen söz ko nusu hlikme göre. şirketin sermayeyi tamanılama kararı alnıası durumunda. tamanılama miktarı paydaşlar dan temin edilecektir ki, bu da ortakların şirkete karşı olan bir başka borcumı ortaya çıkaracakt ır. 107 TTK Tasarısı'nın 329. macielesinin 2. fıkrasına göre. "f'ay sahipleri. sadece /aahhiil et- miş olduklan sermaye paylan ile ve şirkete karşı sorumludur ... ınR Bkz. Böckli. Schweizer 1\ktienrecht. � 16. N. 168. 109 Bkz. TTK Tasarısı nı. 375: 408. 110 Nitekim eliğer organların clcvreclileınez yetkilerine giren ve bu yelkilerin devrine ilişkin yönetim kurulu kararları nın bi\tıl olduğu. TTK Tasarısı'nın 391. maddesinin 1. fıkrasının (cl) benelinele açıkça belirtilmiştir. /\lman hukuku için bkz. Hüffer. AktG. � 241 Rn. 20: Gessler, ZOR 1980. s. 427. 444. isviçre hukuku için bkz. Böckli. Schweiz er 1\ktienrecht. * 16. N. 168. 111 Bkz. TTK Tasarısı'nın Genel Gerekçesi. 58 nolu paragraf '. 67 masının önemini özellikle şirket alacaklıları açısından daha da artırmaktadır. Bu nedenle TTK Tasarısı'nda anonim şirket sermayes inin eksiksiz teşekkül etmesini ve korunmasını sağlayıcı hükümler getirilmiş ve bu hükümlere aykırı genel kurul kararlarının butlanla sakat olduğu kabul edilmiştir. TTK Tasansı 'nda sermayenin korunmasi amac1yla öngörülen başlica emredici hükümler şunlard�r.· -Asgari sermaye tutarına ilişkin hüküm (m. 332)112, -Şirketin TTK Tasarısı'nın 379. vd. maddelerine aykırı olarak kendi his- se senetlerini iktisap edemeyeceği ve rehin olarak alamayacağına ilişkin hükümler (ın. 379 vd.), -Esas sermayeyi oluşturan payların tamamının kurucular tarafından esas sözleşmede taahhüt olunduğunun, esas sözleşmenin altında yer alan bir noter şerh i ile onayianınasına dair hüküm (m. 341 )113, -Ayni sermaye konulabilecek malvarlığı
Böckli. Schweiz er 1\ktienrecht. * 16. N. 168. 111 Bkz. TTK Tasarısı'nın Genel Gerekçesi. 58 nolu paragraf '. 67 masının önemini özellikle şirket alacaklıları açısından daha da artırmaktadır. Bu nedenle TTK Tasarısı'nda anonim şirket sermayes inin eksiksiz teşekkül etmesini ve korunmasını sağlayıcı hükümler getirilmiş ve bu hükümlere aykırı genel kurul kararlarının butlanla sakat olduğu kabul edilmiştir. TTK Tasansı 'nda sermayenin korunmasi amac1yla öngörülen başlica emredici hükümler şunlard�r.· -Asgari sermaye tutarına ilişkin hüküm (m. 332)112, -Şirketin TTK Tasarısı'nın 379. vd. maddelerine aykırı olarak kendi his- se senetlerini iktisap edemeyeceği ve rehin olarak alamayacağına ilişkin hükümler (ın. 379 vd.), -Esas sermayeyi oluşturan payların tamamının kurucular tarafından esas sözleşmede taahhüt olunduğunun, esas sözleşmenin altında yer alan bir noter şerh i ile onayianınasına dair hüküm (m. 341 )113, -Ayni sermaye konulabilecek malvarlığı unsurlarına ilişkin hüküm (m. 342)114, -Ayni sermaye ile kuruluş sırasında devralınacak işletmelere ve ayln lara, mahkeme tarafından atanan bilirkişilerce değer biçilmesine dair hüküm (m. 343)115, -Nakden taahhüt edilen payların itibari değerlerinin ödenınesine ilişkin hüküm (m. 344)116, 112 Alacaklılara güvene� sağlanıak aıııacıyla birçok AL3 üy�si asgari serrnayc rakanıını yük seltmi�tir. /\sgari sermaye olmadan sınırlı sorumluluk olmaz düşüncesi Avrupa'da hiila hakimdir. Bkz. TTK Tasarısı Genci Gerekçe. 60 nolu paragraf. 113 Söz konusu hükünı� sağlıklı bir kuruluşun gereği olan scrnıaycnin korunnıa sına ili�kin denetimi. noter aşamasında başlaımakıa. kuruluşıa sorumluluk taşıyan kişiler arasına no leri de kalmaktad ır. Madde notere imzaların onayı yanında. payların tanıanıının kayıtsız ve şartsız taahhüt olunup olunnıadığını ineeleme görevini verınekt.:dir. Taahhüdün şartsız ve taahhüt konusunun da yüksüz alnıası gereği. 335. ve 342. maddelerde öngörülmüştür. 13kz. TTK Tasarısı'nın 341. maddesinin gerekçesi. ıı4 Bu lıükünıde, üzerinde sınırlı ayni bir hak. haciz veya tcdbir bulunan, nakden takdir ve devrolunanıayan ayinların anonim şirkete sermaye olarak konulması. sermayenin korun nıası ilkesi ilc bağda�maz hulunnıuşıur. Söz konusu maddenin 2. fıkrasında. 128. madde ye yapılan aıılla. sermaye olarak konulan para dışındaki değerlerin korunınası amaçlan mıştır. ı" 6762 sayılı TTK ·nın 283. maddesi ve 303. maddesinin ikinci fıkrasıyin bcnzerliklı.:r taşıyan bu hüküm, ayni sermaye ilc kuruluş sırasında devralınacak işletme ve ayiıılara. mahkeme tarafından atanan bilirkişilerce değer biçilmesi uygulanıasını. sağladığı güven lik sebebiyle devam cıtirıııekıe, böylece sermayenin konınınası ilkesinin gereğini yerine getirmekted ir. Bkz. TTK Tasarısı'nın 343. maddesinin gerekçesi. 116 Söz konusu maddenin 1. fıkrasında, nakit karşılığı pay taahhüt edilmiş olması hfıliııdc. pay bedelinin en az yüzde yirmibeşinin. tescilden önce ödenmesi zorunluğu açıkça öngö rülerek, pay bedelinin ne oranda ne zaman ödenmesinin şart olduğu konusundaki belir sizlik. ortadan kaldırılmıştır. Kalan sermaye boıuınun. tescili izleyen yirmidört ay içinde ödenmesi şartı ile de sermayenin korunması ilkesine uygun hareket cdilmi�ıir. Primin 68 -itibari değerinden aşağı bedelle pay çıkarılamayacağına ilişkin hüküm (ın. 346), -Kuruculara, şirket sermayes inin azalması sonucunu doğuracak bir nıen faatin tanınmasına ilişkin esas sözleşme hükümlerinin geçersizliğine ilişkin hüküm (nı. 348 f. ı), -Kurucular tarafından, kuruluşa ilişkin verilen beyana dair hüküm (ın. 349)ıı7, -Şirketin tescilinden itibaren iki yıl içinde bir işletme veya aynın, ser mayenin onda birini aşan bir bedel karşılığında devralınıııasına veya kira lanmasına ilişkin sözleşmelerin, genel kurulca onaylanıp ticaret siciline tescil edilıııedikçe geçerli olaıııayacağına ilişkin hüküm (nı. 356 f. ı), -Pay salıiplerinin şirkete borçlanma yasağına ilişkin hüküm (nı. 358)ııs, -Sermayenin kaybı veya borca batık olma durumunda, yönetim kurulu- nun alması gereken te dbirlere ilişkin hüküm (m. 376)ı19, -Sermayen in korunması ilkesini gözetmeyen yönet im kurulu kararları nın batı! olduğuna ilişkin hüküm (m. 391, f. 1 b,) -Yönetim kurulu üyelerinin, onların yakınlarının ve ortağı oldukları şir ketlerin, şirkete karşı borçlanaınayacağına ilişkin hüküm (m. 395 f. 2)120, -iç kaynaklardan yapılan artırım hariç, payların nakdi bedelleri tamamen ödeıııııediği sürece sermaye aıtırılamayacağına ilişkin hüküm (ın. 456 f. 1), tarnamının ödenmesi zorunluluğu ilc bir yandan taksiclin mümkün olup olmadığı terecl düclünün ortadan kaldırılması. diğer taraftan da özvarlığın güçlenelirilmesi amaçlanmıştır. Bkz. Tl'K Tasarısı'nın 344. maddesi nin gerekçesi. 117 Kuruluş ister nakdi ister ayni ni1elikte olsun kurucular kuruluş beyanı vermekle yüküm lüdür. Denetirnin vazgeçilemez bir parçası olan kuruluş beyanının amacı. kanıuyu aydın latarak sermayenin korunması nı sağlamak. şirketin kurucuların ınenl'a:.ıtine, bir anlarnda kötüye kullanılm asına engel olmak: genel olarak yolsuzlukları önlemek: kuruluşun de netlenmesini kolaylaştırmak ve sorumluluk davalarına akışkanlık kazandırmaktır. Bkz. TTK Tasarısı'nın 349. maddesi nin gerekçesi. ı ıs Söz konusu hüküıııle pay sahiplerinin şirkete karşı borçlanmalarının yani. sermaye taah hüdü dahil. birçok iş ve işleıııdc şirket kasasını kullanıııalarının. kişisel harcamalarını bu kanalelan yap malarının. hatta şirketten para çckıııclcrinin cngellenıııcsi aıııaçlanmakt adır. Bkz. TTK Tasarısı'nın 358. maddesinin gerekçesi. 119 Bu lıükliıııle pay sahiplerinin. alacaklıların. sermaye piyasası aktörleri nin yatırımları ve genel ekonomik ıııeııl'aatleriniıı konınınası amaçlanmıştır. Bkz. TTK Tasarısı'nın 376. maddesinin gerekeçes i. 120 Söz konusu hüknıc göre� .. l'öneti111 kuru ht iiyesi. onun 393 iincii n1addede sayt!an yakin lan. kendisinin ve sö:: konusu yakmlamun ortaği olduklan şalı1s şirketleri ve en a:: yü::de yirmisine katildiklan ser11wve şirketleri, şirkete nakit veya aym borçlanama ::lar. Bu kişi ler için şirket kefalet. garanti ve teminat veremez, sm·umluluk yükleneme::, bunların borç lanm devrala ma::. Aksi lıôlde. şirkete borçlaml an/u/ar için şirket alacakli/an bu kişileri . şirketin vükiimlendirildiği tutarda şirket borçları i�· in do,�rudan takip edebilirler ... 69 -Sermaye artırımı durumunda yönetim kurulunun beyan verme yüküın lülüğüne ilişkin hüküm (nı. 457), -Bedelleri tamamen ödenmemiş olan paylar için hamiline yazılı pay se netlerinin çıkarı lamayacağı na ilişkin hüküm (nı. 484 f. 1 ), -Bedelleri tamamen ödenınedikçe nama yazılı pay senetlerinin ham il ine yazılı pay senetlerine dönüştürülenıeyeceğine ilişkin hüküm (ın. 485 f. 2), -Bedeli tamamen ödenmemiş bulunan nama yazılı bir payı iktisap eden kimsenin, pay defterine kaydedilnıekle şirkete karşı geri kalan pay bedelini ödemekle yükümlü olduğunu öngören hüküm (m. 501 f. 1 ), -Hazırlık dönemi faizi dışında (ın. 51 0), esas sermaye için faiz ödene meyeceğ ine ve kar payının ancak net dönem karından ve serbest yedek akçe lerden dağıtılabileceğine ilişkin hüküm (ın. 509), -Yönetim kurulu üyelerine kazanç payları dağıtılmasının şartlarına iliş kin hüküm (nı. 511 )ı21, -Kanuni yedek akçe ayrı lması ve ku Ilanılmasına ilişkin hüküm ler (nı. 519, 520). bb) Türk Ticaret Kanunu Tasar1s1'nda Aç1kça Saylimayan Butlan Nedenleri aaa) TTK Tasanst'nda Açtkça Saytimayan Butlan Nedenler inin Tespitinde Butlantn ikincilliği ilkesinin Dikkate Altnmast B atıl genel kurul kararları, TTK Tasarısı 'n ın 44 7. maddesinde sayılanlar la sınırlı değildir. Belirtilen nedenlere benzer başka nedenler de butlan nede ni olarak kabul edilebilir. Bu durum söz konusu bükümde yer alan "özellik le" ifadesinden anlaşılmaktadır. Hükümdek i, "özellikle " sözcüğü, butlan
1 ), -Hazırlık dönemi faizi dışında (ın. 51 0), esas sermaye için faiz ödene meyeceğ ine ve kar payının ancak net dönem karından ve serbest yedek akçe lerden dağıtılabileceğine ilişkin hüküm (ın. 509), -Yönetim kurulu üyelerine kazanç payları dağıtılmasının şartlarına iliş kin hüküm (nı. 511 )ı21, -Kanuni yedek akçe ayrı lması ve ku Ilanılmasına ilişkin hüküm ler (nı. 519, 520). bb) Türk Ticaret Kanunu Tasar1s1'nda Aç1kça Saylimayan Butlan Nedenleri aaa) TTK Tasanst'nda Açtkça Saytimayan Butlan Nedenler inin Tespitinde Butlantn ikincilliği ilkesinin Dikkate Altnmast B atıl genel kurul kararları, TTK Tasarısı 'n ın 44 7. maddesinde sayılanlar la sınırlı değildir. Belirtilen nedenlere benzer başka nedenler de butlan nede ni olarak kabul edilebilir. Bu durum söz konusu bükümde yer alan "özellik le" ifadesinden anlaşılmaktadır. Hükümdek i, "özellikle " sözcüğü, butlan ne denlerinin maddede belirtilen kararlardan ibaret olmadığını, yani maddenin sınırlı sayı (numerus clausus) niteliği taşımadığını ifade etmektedir122. Ancak TTK Tasarısı' nda sayılan bat ıl genel kurul kararları dışında başka bat ıl genel kurul kararlarının olup olmadığı tespit edilirken, butlanın ikincilliği ilkesinin uygulanması gerekir. Bu ilke, özel sebepler dolayısıyla iptal etmenin yeterli ve tatmin edici bir yaptırım oluşturmadığı hallerde hukukun genel hüküm ve i lkelerine göre butlana karar verilmesi anlamına gelmekted ir123. Ayrıca TTK Tasarısı' nın 44 7. maddesinde yer alan "özellikle" sözcüğü, butlan nedenle- 121 Söz konusu hükme göre ... !'önetim kurulu liyelerine kccanç pay/an. sadece net kcirdan ve ancak kanuni yedek akçe için belirli ayrım yaptidıkian ve pay sahıjJ!erine ödem11iş ser mayenin yii:::de beşi oranmda veya esas sö:::leşnıed e öngöri ilen dalıa yiiksek bir oranda kôr payı dağuılcliktan sonra verilebili r.·· 122 l3kz. TTK Tasarıs1·n1n 447. maddesi nin gcn.:kçcsi. 123 Bkz. TTK Tasarısı·nııı 447. ınaddesinin gerekçesi. 70 rinin maddede belirtilen hallerden ibaret olmadığı anlamına geldiği gibi, nis pl bir sınırı da ifade etmekte ve sınırlayıcı bir işieve de sahiptirı24. Butlanın ancak istisnai hallerde kabul edilmesi, hukuki güvenlik açısın dan büyük bir önem taşımaktadır. Zira bir genel kurul kararının butlanla sa kat olduğunun tespit edilmesi, genel kurul kararının alındığı tarihten itibaren geçersiz sa yılmasıııı ve bu kararlara dayanarak yapılan işlem ve uygulamala rın da kural olarak geriye etkili olarak geçersiz sayılması sonucunu doğurur. Örneğin, butlan la sakat bir genel kurul kararı i le sermaye aıt ı rı m ı na gidilmiş ve bu yolla şirkete yeni pay salıipleri alınmış ve bu pay sahipleri sonradan yönetim kuruluna üye seçile re k şirket adına sözleşmeler yapmış olabi 1 irler. Genel kurulun sermaye artırımına ilişkin kararının lıükümsüz olduğunun tespit edilmesi durumunda, bu karara dayanarak yeni pay sahibi alınması, yönetim kuruluna üye seçimi ve bu üyelerin şirket adına yaptığı sözleşmeler geçersiz sayılır125• Bu neden le genel kurul kararların ın alınmasından yıllar sonra bile butlanın ileri sürülebilmesi tehlikesi ve tehdidi, şirket yönetimin de, pay salıiplerinde, alacaklılarda ve potansiyel yatırımcılarda büyük tedir ginliğe sebep ola bilirı26. Bu durum iptaledilebilirlik halinin kural ve butlanın da istisna olarak kabulünü zorunlu kılmaktadır127. bbb) Konu Aç1smdan Butlan Nedenleri aaaa) Sadece veya Ağırlıklı Olarak Potansiyel Pay Sahiplerini Alacaklıları ve işçileri Koruyan Hükümlere Aykırılık TTK Tasarısı' nda alacak lı lar için büyük bir önem arz eden sermayenin korunmasına ilişkin emredici hükümlereı28 aykırı olan genel kurul kararları nın butlanla sakat olduğu açıkça belirtilmiş olmakla birlikte, alacaklıların, şirket çalışanlarının ve yatırımcıların korunması amacıyla öngörülmüş diğer hükiimlerin ihlal edilmesi, başlı başına butlan nedeni sayılmamıştır. Kanaa timizce Tasarı'da açıkça belirtilmemiş olsa bile, sadece veya ağırlıklı olarak potansiyel pay salı ipierin i (yatırımcıları), alacak lı ları ve işçileri koruyan emredici hükümlere aykırı genel kurul kararları da butlan nedeni olarak ka- 12-l Bkz. TTK Tasarısı·nın 447. nıaddcsi nin gerekçesi. 125 Ancak yönctinı kurulunun tcııısil yetkisi çerçevesinde bfitıl genel kurul kararları na etaya nanık iyiniyetli üçüncü kişilerle yapmış olduğu işlemler geçerlidir. Zira iyiniyetli üçüncü kişiler. yönetim kurulu liyelerinin yetkileri hususunda oluşturdukları hukuki görünüşe. dolayısyla şirket konusuna giren bütün hukuki işlemleri şirket adına yapmaya yet kili ol duğuna haklı olarak glivenebilirler. Bkz. Moroğhı, llükümsüzlük. s. 74 vd .. s. 151: Ehrenberg, s. 644 vd. 126 Bkz. TTK Tasarısı·ııın 447. ıııaddcsinin gerekçes i. 127 Bkz. Moroğlu. 1-Hiküııısüzlük. s. 24. ı28 Bkz. 13ölüm 2. V 1 l3 3 b aa eec). bul edilınelidir129. Zira söz konusu kişilerin genel kurul kararlarını iptal etme hakları bulunmadığından, bu kişiler ancak butlanın tespiti yoluyla haklarını koruyabi 1 iri er. TTK Tas ansi 'nda şirket alacaklilan ve çal1şanlanm korıunak amac1yla öngörülen baş/ica emredici hükümler şunlardn-: -Kamu tüzel kişilerini temsilen şirket yönetim kurulunda görev yapan üyelerin bu sıfatla işledikleri fiillerden ve yaptıkları işlemlerden dolayı şirke te ve onun alacaklılarıyla pay sahiplerine karşı sorumlu olduğunu öngören hüküm (m. 334 f.3), -Şarta bağlı sermaye artırımında, değiştirme ve alım hakkını haiz olan çalışan ve alacaklıların korunmasına ilişkin hükümler (ııı. 467), -Sermayenin azaltılmasına rağmen şirket alacaklılarının haklarını tama men karşılayacak miktarda aktifın şirkette varlığı belirlenmiş olmadıkça ser mayenin azaltılmasına karar verileıneyeceğine ilişkin hüküm (m. 473 f. 2), -Esas sermayen in azaltılmasına ilişkin genel kurul kararının kural olarak alacaklılara bildirilmesi gerektiğini öngören hüküm (ın. 474 f. 2)130, -Sermayenin, ancak alacaklılara verilen sürenin sona ermesinden ve be yan edilen alacakların ödenmesinden veya teminat altına alınmasından sonra azaltılabileceğini öngören hüküm (m. 475 f. 1 ), -Yönetim kurulu üyelerinin iflasın açılınasından önceki son Uç yıl içinde kazanç payı veya başka bir ad altında hizmetlerine karşılık olarak aldıkları ve fakat uygun ücreti aşan paraları şirket alacaklıianna geri vermekle yU kUmlU olduğuna ilişkin hüküm (ın. 513 f. 1), -Şirketin yöneticileri, çalışanları ve işçilerine yardım kuruluşla rı kurul ınası veya bunların sürdürülebilmesi amacıyla veya bu amacı taşıyan kamu tüzel kişilerine verilmek üzere yedek akçe ayrılması kapsaınında bu kişiler den alınan aidatiarın kanuni faiziyle birlikte geri ödenınesini öngören hüküm (m. 522 f. 3), -Genel kurulun, esas sözleşmede hüküm bulunmasa bile şirketin işçileri için yardım sandıkları ve diğer yardım örgütleri kurulması veya bunların 129 Alnıan hukuku için bkz. Alııı. POK, * 241 bend 3: Gessler� ZGR 1980. s. 438 vd.: Zöllner, Kölner Ko mm, Ak tG. 9 241 Rn. ll O. Hueck, s. 77 vd. uo Söz konusu hükıne gör�. "(;enel kurul esas serntayenin a�o/tılnıaslna karar verdiği tak dirde. yönelilll kurulu, bu kamrı şirkelin iniemel silesine kn.ı·duktan haşka, 35 inci mad dede anılan ga::etede ve aym ::amanda esas sö::leşm edı> öngöriildiiğii şekilde. yedişer giin arayla, iiç defh ilan eder. ilanda alacaklı lara. Tiirk(w Ticarı>t Sicili Ga::etesindeki iiçiin cii ilandan itibaren iki ay içinde, alacaklarını bildirerek bunların
bu kişiler den alınan aidatiarın kanuni faiziyle birlikte geri ödenınesini öngören hüküm (m. 522 f. 3), -Genel kurulun, esas sözleşmede hüküm bulunmasa bile şirketin işçileri için yardım sandıkları ve diğer yardım örgütleri kurulması veya bunların 129 Alnıan hukuku için bkz. Alııı. POK, * 241 bend 3: Gessler� ZGR 1980. s. 438 vd.: Zöllner, Kölner Ko mm, Ak tG. 9 241 Rn. ll O. Hueck, s. 77 vd. uo Söz konusu hükıne gör�. "(;enel kurul esas serntayenin a�o/tılnıaslna karar verdiği tak dirde. yönelilll kurulu, bu kamrı şirkelin iniemel silesine kn.ı·duktan haşka, 35 inci mad dede anılan ga::etede ve aym ::amanda esas sö::leşm edı> öngöriildiiğii şekilde. yedişer giin arayla, iiç defh ilan eder. ilanda alacaklı lara. Tiirk(w Ticarı>t Sicili Ga::etesindeki iiçiin cii ilandan itibaren iki ay içinde, alacaklarını bildirerek bunların ödenmesini veya temi nat altına alınmasuu iste_wbileceklerini belirtir. Sirketçe bilinen alacaklı lara aynca çağ rı mektuplan gönderilir ... Aynı maddenin 2. fıkrasında ise sermayenin, zararlar sonu cunda bilii.nçoda olu�an bir açığı kapatmak nıııncıyla ve bu a�ı=ıklar oranında <ı7.alıılacal-. olması halinde. yönetim kurulunca alacaklıları çağırınaktan ve bunların haklarının öden nıesinden veya teminat altına alınmasından vazgcçikbileceği öngörülıııüştl ir. 72 sürdürülebilmesi amacıyla veya diğer yardım ve hayır amaçlarına hizmet etmek üzere, bilanço karından yedek akçe ayırabileceğine ilişkin hüküm (m. 523 f. 3), -Şirketin tasfiye haline girmesi durumunda, şirket alacaklılarının bilgi lendirilmesi ve korunma sını öngören hükümler (m. 541, m. 543 f. 2), -Kurucuların, yönetim kurulu üyelerinin, yöneticilerin ve tasfiye me ımırlarının alacaklılara karşı sorumluluğunu düzenleyen hüküm (nı. 553), -Denetçilerin, işlem denetçilerinin ve özel denetçilerinin, kanuni görev lerini yerine getirilmesinde kusurlu hareket etmeleri sonucunda şirket ala caklılarına karşı verdikleri zararlar dolayısıyla sonımluluğuna ilişkin hüküm (nı. 556). bbbb) Diğer Nedenler TTK Tasarısı'nın 447. maddesinde belirtilmemiş olsa da, ahlak ve adaba aykırı esas sözleşme hükümleri ve genel kurul kararlarının da butlan sonu cunu doğurduğunu kabul etmek gerekir. Nitekim BK'nın 20. maddesi, konu su ahlaka aykırı olan sözleşmeleri batı! saymıştır. Bir esas sözleşme hükmü ve genel kurul kararı bizatihi konusu ve metni itibariyle ahlak ve adaba aykırı olabileceği gibi131, konu, saik ve maksadın dan anlaşılan genel karakteri itibariyle de ahlak ve adaba aykırı olabilir. BK 'nın 20. maddesinde, i sviçre BK 'nın aksine "ahlaka aykm sözleşmele rin·· değil132, sadece konusu ahlaka aykırı sözleşme lerin hükümsüz olacağını belirtilmektedir. Ancak BK'nın 20 maddesi de Türk doktrininde kanunun nı lıuna uygun düştüğü için haklı olarak isv. BK'nın 20. maddesine uygun şe kilde yorumlanmaktadır133. Dolayısıyla, bir esas sözleşme hükmü veya genel kurul kararı, konusu ve metni bakımından değil de, amaç ve konusund an an laşılan genel karakteri itibariyle ahlaka aykırı olarak kabul edilip hükünısüz kılınabilir134• Ancak TTK Tasarısı'nda temel butlan nedenlerinin sayılınası ve butlanın ikincilliği ilkesinin kabul edilmesi, ayrıca dürüstlük kurallarına aykırı genel kurul kararlarının TTK Tasarısı nı. 445'de iptal nedeni olarak belirtilmesi dikkate alındığında, çoğunluğun yetkilerini kötüye kullanarak, azlığın ve bireysel pay sahiplerinin meşru çıkarlarını ihlal etmesi halinde, butlan de ğil, iptaledilebilirlikten bahsedilebilir. Buna karşılık çoğunluğun, azlık ve bireysel pay sahipleri değil de, şirket alacaklıları ve çalışanlarını uı Örneğin otelcilik sektöründe faaliyet gösteren bir şirkette. otellerden bazı larında rande vuculuk yapılmasını veya müstehsceıı reklamlar yapılmasını öngören genel kurul kararı alınınası ahlak ve adaba aykırılık nedeniyle batıldır. Bkz. Moroğlu, llükümsüzlük. s. ı 33. 13� Bkz. Frei. s. 84. ı u Bkz. Oğuzman/Öz, s. 76: Eren, s. 292: Haterni, s. 83 vd. IJ� Bkz. Moroğlu, llükümsüzlük. s. 134 vd. 73 zarara uğratma amacıyla aldıkları genel kurul kararları butlan sonucunu do ğurur. Alacaklılar ve işçilerin genel kurul kararlarını iptal etme hakkına sa hip olmaması nedeniyle, bu kişilerin haklarınlll korunması ancak butlana dayanınakla mümkün hale gelmektedir. Örneğin, iflfısın eşiğinde olan bir anonim şirkette, yönetim kurulu üyelerinin şirkete verdiği zararlardan doğan sorumluğunu kaldıran genel kurul kararı135 veya alacaklılara zarar vermek amacıyla bütün aktiflerin satılmasını öngören genel kurul kararı, ahlak ve adaba aykırılık nedeniyle batıldır136. Bir hukuki işlemin konusunun imkansız olması nasıl butlan sonucu do ğuruyorsa, konusu imkansız olan bir esas sözleşme hükmü veya genel kurul kararı da butlanla hükümsüz sayılır. Örneğin, ölü bir kimsenin yönetim kuru lu üyesi olarak atanmasına ilişkin genel kurul kararı maddi imkansızlık ne deniyle, zaten şirketin mülkiyetinde bulunan bir binanın satın alınmasına dair genel kurul kararı ise, hukuki imkansızlık nedeniyle butlanla sakattır137. Eşit işlem i lkesi ve sadakat yükü ın lü lüğü ne ay k ı rı ge nel kuru 1 kararları kural olarak butlan sonucunu doğurınazlar, bu tür kararlara karşı ancak iptal d ı b·ı· 138 avası açı a ı ır . eec) Şekil Açtstndan Butlan Nedenleri TTK Tasarısı' n lll 44 7. maddesinde, konu aç ıs llldan genel kurul kara ları nlll butlanı, örneklerle de olsa belirtilmiş olmasına rağmen, şekil yönünden biitıl genel kurul kararlarının butlanlllın belirlenmesi içtihat ve öğretiye bıra k ıl ın ı ştır 139. Kanaatiınizce konu açısından batıl genel kurul kararlarının tespitinde ol duğu gibi, şekil açısından batıl genel kurul kararlarının tespitinde de, "özel likle" sözcüğünün sınırlayıcı işlevinin ve butlanın ikincilliği ilkesinin dikka- l k. 140 tea ınınası gere ır . İsviçre hukukunda aşağtdaki hclllerde alman genel kurul kararlan şekle ayku-t/tk nedeniyle geçersiz sayt!maktad�r: -Genel kurul toplantı gündeminde yer alan bir konu için oylaına yapıl madığı halde, oylaına yapılmış gibi karar tutanağına kaydedilmesi141, 135 Bkz. BGI 1. BCJIIZ 15. s. 382. 386. 130 Bkz. Moroğlu, llüküınsüzlük. s. 138. 137 Bkz. Moroğlu, Hüküııısüzlük. s. 140. 138 13kz. Bölüm 2. IV B 4 a). 139 Bkz. TTK Tas�rısı'nın 447. maddesinin gerekçesi. 140 Bkz. TTK Tasarısı'nın 447. maddesinin gerekçes i. 141 Bkz. Böckli, Sclıweizer /\ktienreclıt, � 16 N. 174. 74 -Genel kurul toplantıya davet edilmeden karar alınması veya çağrısız genel kurul toplantısında bütün pay sahipleri hazır olmadığı halde karar alın- 14, ması -, -Genel kurulun yetkisiz k işi lerce toplantıya davet edi Inı esi 143, -Genel kurul toplantısına sadece belli pay sahiplerinin çağrılnıası144, -Toplantıya davette toplantı yerin in yan lı ş gösteri im esi 145. b) Butlan Davası Butlanla sakat genel kurul kararları veya esas sözleşme hükümleri, her kes tarafından herhangi bir merci veya makam önünde itiraz şeklinde ileri si.irülebileceği gibi, yargı merciieri nezdinde bağımsız bir tespit davası konu su da yapılabilir. Kamu yararı amacıyla öngöri.ilmi.iş olan butlan yaptırımı, taraflarca herhangi bir davada ileri si.iri.ilmese de, hakim tarafından re'sen na zara alınmak zorundadır. Ancak tespit davasını açan kişinin, bu tespitin ya pılmasında hukukimenfaatinin olması gerekir146. Her genel kurul kararı, şir ketin ilişkilerini, dolayısıyla bütün pay
veya çağrısız genel kurul toplantısında bütün pay sahipleri hazır olmadığı halde karar alın- 14, ması -, -Genel kurulun yetkisiz k işi lerce toplantıya davet edi Inı esi 143, -Genel kurul toplantısına sadece belli pay sahiplerinin çağrılnıası144, -Toplantıya davette toplantı yerin in yan lı ş gösteri im esi 145. b) Butlan Davası Butlanla sakat genel kurul kararları veya esas sözleşme hükümleri, her kes tarafından herhangi bir merci veya makam önünde itiraz şeklinde ileri si.irülebileceği gibi, yargı merciieri nezdinde bağımsız bir tespit davası konu su da yapılabilir. Kamu yararı amacıyla öngöri.ilmi.iş olan butlan yaptırımı, taraflarca herhangi bir davada ileri si.iri.ilmese de, hakim tarafından re'sen na zara alınmak zorundadır. Ancak tespit davasını açan kişinin, bu tespitin ya pılmasında hukukimenfaatinin olması gerekir146. Her genel kurul kararı, şir ketin ilişkilerini, dolayısıyla bütün pay sahiplerinin menfaatlerini etkilediği için, bir genel kurul kararının batıl olduğunun tespitini talep eden pay salıi bin in bu konuda bir menfaatinin olduğu, başkaca bir araştırma yapılmaksızın kabul edilmelidir. Tespit davası açan pay sahibinin genel kurul kararına ımı halefet etmemiş olması, dava hakkını oıtadan kaldırmaz147. Pay salıipleri gi bi, genel kurul kararlarınlll icrasıyla yi.iki.imli.i bulunan yönetim kurulunun ve her bir üyenin de, kararın batıl olup olmadığının tespitinde nıenfaati bulun maktadır. Zira yönetim kurulu üyelerinin, söz konusu genel kurul kararını, geçeri i 1 i ği hususunda gereken özen i göstermeksizin uyguladık ları gerekçe siyle, sonınılu tutulabilnıeleri ıni.imkündi.iı.ı48. Buna karşılık tespit talebinde bulunan i.içi.inci.i kişilerin batıl olduğu iddia edilen genel kurul kararından zarar görüp görme diklerinin araştırılması gerekirwı_ ı-1:2 Bkz. Böckli, Schweizcr Akticnrcclıt. * 16 N. 174� Forstn1oser/Meier-H ayoz/NobeL s. 266. ı41 Forstmoser/Meier-Hayoz /Nobel, s. 266: BGI-I 71 1. s. 388. ı44 Forstmoser/Meier-Hayoz /Nobel, s. 266. ı4' Forstmoser/Meier-H ayo7JNobel. s. 266. ı46 Bkz. Bkz. Cessler, ZGR 1980. s. 454: Moroğlu, llüküııısüzlük. s. 144. ı47 Bkz. Moroğlu, llükümsüzllik. s. 146. ı4R Bkz. Moroğlu, 1 lrıklimsüzlük. s. 146. ı40 Dava şartlarının. dolayısıyla hukuki menl'aatin mevcut olup olmadığının. davanın lıer aşamasında lıakinı tararal'ından rc·scn araştırılması gerekir. Moroğlu, llükünısüzlük, s. 146. 75 Butlanla sakat bir genel kurul kararına karşı iptal davası açılınası halin deı50, mahkeme davayı sırf bu nedenle reddetıneyip, iptal davasının şartları da varsa genel kurul kararının iptaline karar verınelidirı5ı. Zira her iki dava nın amacı, kararın hükümsliz kılınınasıdır. Ayrıca daha hafif aykırılıklar iptal nedeni olarak kabul edilirken daha ağır ihlaller evleviyetle iptal nedeni sa- ı5? yılmalıdır -. Bir genel kurul kararının yoklukla sakat olduğunu ileri sürmek dürüstlük kurallarına aykırı olmazken, bııtlanla geçersiz olduğunun ileri sürülmesi, an cak dürüstlük kuralları çerçevesinde mümkündür. Hukukun her alanında ge çerli olan dürüstlük kurallarının, butlanı ileri sürıne hakkı için de bir sınır teşkil ettiği ve kendiliğinden dikkate alınması gerektiği Türk-isviçre öğretisi ve uygulamasında tartışmasız kabul edilmektedir153. Örneğin, butlanla sakat bir genel kurul kararının uygulanmasına ve bu uygulamanın sonuçlarına maksatlı olarak yıllarca itiraz etmeyen bir kişinin sonradan butlana dayan ması, hakkın kötüye kullanılınası teşkil ederı54. Yine şirket dahil, hiç kimse n in zararı söz konusu olmaksızın uygulanın ış olan bat ıl bir kararın sonradan butlanının ileri sürülınesi de, hakkın kötüye kullanılması olarak kabul edil mektedir ı ss. c) Butlan Hallerinin lslahı aa) Kavram Butlan hallerinin ıslahı, butlanla hükümsüz olan bir hukuki işlemin, tica ret siciline tescil edilmesinden belli bir süre sonra, butlan nedeni ortadan kalkmadığı halde geçerli hale gelmesi, hükümsüzlük iddiasının artık ileri sü rülememes ini ifade eder. Islah şaıiları gerçekleştiğinde, esas sözleşme veya ilgili genel kurul kararı, tarafların iradesinden bağımsız olarak geçerli hale ı k d. ı56 ge me 'te ır . Alm. POK'nın aksine, 6762 sayılı TTK ve TTK Tasarısı'nda genel kurul kararlarının butlan hallerinin ıslahına ilişkin herhangi bir düzenleme bulun- 150 Özellikle bir eıııredici hükme aykırılığın bir bullan nedeni ıııi yoksu iptal nedeni ıııi ol duğunun tam olarak aniaşılamadığı hallerde. ihtiyatlı davranarak iptal davası uçılnıasında yarar vardır. 151 Bkz. Moroğlu, llükünısüzlük. s. 150. 152 Bkz. Moroğlu, Hüküıııslizllik, s. 149. 151 13kz. Frei, s. 105: Moroğlu, llliküııısüzlük, s. 152: 13GE 49 ll 392 vd. Alınan hukukunda ise genel kurul kararının ticaret siciline leeilinden belli bir sün; geçmiş olması halinele butlanın ıslah edilmiş olduğu kabul edilir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Bölüm 2. IV 3 d bb). 154 Moroğlu, Hlikliıııslizllik. s. 152: BGE 49 ll 392 vd. 155 Bkz. Frei, s. 105: Moroğlu, llüküınsüzlük. s. 154. "" Bkz. Casper, Matthias, Die Heil ung nichtiger 13cschlüssc iııı Kapitalgesellsclıartsrcclıı. Köln 1998. s. 52: Wiedamann, Grosskoııını. /\ktG. * 189. Rn. 31. 76 ınadığından, aşağıda öncelikle butlan hallerinin ıslahı kuruımınun Alınan hu kukunda düzenieniş şeklinden bahsedilecek, daha sonra böyle bir kurumun TTK Tasarısı'nda öııgörülınesinin gerekli olup olmadığına değinilecektir. bb) Alman Hukukuna Göre Butlan Hiillerinin lslaht 1965 tarihli Alnı. POK 'nın 242. paragrafının 2. fıkrasına göre, bir genel kurul kararının butlanla sakat olduğu itirazı, ancak bu kararın ticaret siciline tescilinden itibaren üç yıl157 içinde ileri sürülebilir. Bu hüküm, şirket esas sözleşmesini 23. paragrafın 5. fıkrasına aykırı olarak değiştiren genel kurul kararları için de uygulanmaktadır158. Söz konusu hüküm, butlanla sakat olan genel kurul kararlarına ilişkin olmakla birlikte, doktrinde hakim olan görüş tarafından 159 i lk esas sözleşme hüküm leri için de kı ya sen uygu lanması gerek tiği savunulmaktadır. Genel kurul kararlarının hüküınsüzlüğü konusunda ih tiyaç duyu lan hukuk güveni iğin in sağlanınası i lk esas sözleşme hükümleri için de gereklidir. Bu konuda bir ayrım yapınanın hiçbir haklı gerekçesi bu lunmanıaktadır160. Dolayısıyla emredici hükümlere aykırılık nedeniyle but lanla sakat olan ilk esas sözleşme hükümleri, ticaret siciline tescilinden itiba ren 3 yıl geçtikten sonra ıslah edilmiş sayı lmaktadır. Esas sözleşnıede bulunması gereken zoru nlu unsurlara161 ilişkin olarak yapılan değişiklikler, butlanla hüküınsüz olsa bile, hüküınsüzlüğün ıslahı mümkündür. Örneğin, şirketin işletme konusu ve ticaret unvanı hukuka aykı rı bir şekilde değiştirilip ticaret siciline tescil edilmiş ve tescilden itibaren üç yıl geçmiş ise, hüküınsüzlük iddiası aıtık ileri sürülenıez. Ancak emredici hükümlere aykırılık nedeniyle butlanla sakat olan bir genel kurul kararının veya esas sözleşme hükmünün tescilinden itibaren 3 yıl geçmesine rağmen, Nizasız Kazaya ilişkin Kanunu'nun162 144. paragrafının 2. fıkrası uyarınca re'seıı sicilden terkini mümkündür. Re'sen terkin yapılabilmesi için butlanla sakat olan karar veya esas sözleşme hükmünün oıtadaıı kalkınasının kamu ı'7 Oç yıllık süre sona ermeden. genel kurul kararının bullanının tespitine dair bir dava derdest hulunuyorsa. dava kesin hükme bağlanıncaya kadar süre uzaıııış olur. ıoR [3kz. BGII. N.IW 1987. s. 902 vd.: BGII. N.IW 2000. s. 2819 vd: Zöllner, Kölner Koııım. AktG. � 242 Rn. 23: Schnıidt, K., Grosskomnı.
Örneğin, şirketin işletme konusu ve ticaret unvanı hukuka aykı rı bir şekilde değiştirilip ticaret siciline tescil edilmiş ve tescilden itibaren üç yıl geçmiş ise, hüküınsüzlük iddiası aıtık ileri sürülenıez. Ancak emredici hükümlere aykırılık nedeniyle butlanla sakat olan bir genel kurul kararının veya esas sözleşme hükmünün tescilinden itibaren 3 yıl geçmesine rağmen, Nizasız Kazaya ilişkin Kanunu'nun162 144. paragrafının 2. fıkrası uyarınca re'seıı sicilden terkini mümkündür. Re'sen terkin yapılabilmesi için butlanla sakat olan karar veya esas sözleşme hükmünün oıtadaıı kalkınasının kamu ı'7 Oç yıllık süre sona ermeden. genel kurul kararının bullanının tespitine dair bir dava derdest hulunuyorsa. dava kesin hükme bağlanıncaya kadar süre uzaıııış olur. ıoR [3kz. BGII. N.IW 1987. s. 902 vd.: BGII. N.IW 2000. s. 2819 vd: Zöllner, Kölner Koııım. AktG. � 242 Rn. 23: Schnıidt, K., Grosskomnı. AktG. � 242. Rn. 8. 9 241 Rn. 54: Gessler, ZGR 1980. s. 427. 453 vd.: Cas per, s. 210: Bendfeld, s. 146. Aksi görüş için bkz. Siicker, Franz Jürgen, 7ur BcsclılussHilıigkeit des mitbestimnıten Aulsiclıtsratcs . .17. 1980. s. 82. 84. "0 Bkz. Gessler, ZGR 1980. s. 453: Röhricht, Grosskonım. AktG. � 23 Rn. 204: Wiedemann, Grosskonı nı. AktG. � 181 Rn. 47: Hüffer, AktG. � 23. Rn. 43: Bendfeld. s. 146: BGII. N.IW 2000. s. 2819. 160 Akz. Bendfeld, s. 146. ı6ı Bkz. TTK Tasarısı nı. 339. f. 2. 162 Gcsctz ühcr die !\n gelcgcnlıciteıı dcr frciwilligcn Gcrichtsbarkcit (FGG) 77 menfaati163 için gerekli olması gerekir164. Örneğin, işl etme konusunu kumar hane işletmek olarak değiştiren genel kurul kararı, tescil edildikten sonra üç yıl geçtiği için ıslah edilmiş olsa bile, sicil müdürü tarafından re'sen terkin edilebilir. Zira bu tür bir ıslah, katlanılamayacak ölçüde sonuçlar doğurmak tadır. Sicil müdürü butlanla sakat olan hükmü re'sen geçersiz kabul ederek, sözleşmenin değişiklik öncesi halini geçerli sayabilir. Dolayısıyla, sakatlık sözleşmenin zorunlu unsurlarına ilişkin olsa bile, şirketin sona ermesi sonu cunu doğurmamalıdır165. Re'sen terkin yanında, şirket genel kurulu da yeni bir esas sözleşme değişikliği ile, ıslah edilmiş genel kurul kararını ortadan kaldırabilir166. Zira kamu menfaatine aykırı olan genel kurul kararlarının gelecekte de geçerli olmaya devam etmesi, ıslah müessesesinin amacı ile bağdaşmaz. Yönetim kurulu, butlanla sakat bir kararın ıslah ın ı önlemek için, söz ko nusu kararı tescil ettirnıemekle yükümlü dür. Özellikle kararın butlanla sakat olduğu, yorumu gerektirmeyecek derecede açık ise, yönetim kurulunun, tescil ettirnıeme yükümlülüğü bulunnıaktadır167. cc) Türk Ticaret Kanunu Tasarts1'na Göre Butlan Hallerinin Islahi Kanaatinıizce Alman hukukunda olduğu gibi, Türk hukukunda da genel kurul kararının ticaret siciline tescil edilip aleniyet kazanması ve tescilin üzerinden belli bir süre geçmiş olması h�ilinde butlanın ıslah edilmiş olacağı kabul edilnıelidir168• Zira Alman hukukunda butlaıı hallerinin ıslahını haklı kılan nedenler Türk hukuku için de geçerlidir. İlk esas sözleşme ve daha sonradan değiştirilen esas sözleşme hükümleri hukuka aykırı da olsa, ticaret siciline tescil ve ilan edilmek suretiyle kamuya duyurulmuş olmakta ve şir ketin alacaklıları ve borçluları gibi şirketle ilişki içinde olan kişiler ilan edi len sözleşmenin hukuka uygun olduğuna güvennıektedirler169. Ayrıca TTK Tasarısı'nın 447. maddesinde butlan nedenlerinin tahdidi olarak sayıimanıası ve butlan hallerinin her zaman ileri sürülebilnıesi, esas sözleşme hükümleri ve genel kurul kararlarının butlanı konusunda bazı tereddütlerin doğnıasına ve hukuki güvenliğin zedelenmesine neden olacaktır170. Dikkate alınınası 163 Bu kavranı geniş yorunılannıaktadır. Şirket alacaklılarının nıenl�uıti ve sicilden terkin edilmesi gereken genel kurul kararı ilc hakları ihlal edilen ortakların ıııcnl�ıatkri de bu kapsanıda değcrlc�ıdirilıncktcdir. 13kz. Casper, s. 258. l<ı4 Bkz. Bendfeld, s. 147; CasıJer, s. 258 vd. 165 Bkz. Casper, s. 92 vd.; Wiedamann, Grosskoının. 1\ktG, * 275, Rn. 3; Kraft, Kölııcr Koıııııı, AktG. * 275. Rıı. 26 vd. 166 Casper, s. 260 vd. 167 Bkz. Casper. s. 230. 168 Aynı yönde bkz. Moroğlu, llüküınsüzlük. s. 64. 169 Bkz. Casper, s. 65: Röhricht, Grosskoın nı. AktG. * 23 Rıı. 204. 170 Bkz. Bölüm 2. V 1 B 3 a. 78 gereken bir husus da, TTK Tasarısı'nda anonim şirketlere ilişkin hükümlerin büyük bir kısmının emredici olarak düzenlenmiş olması, gelecekte butlan hallerinin sayısının artmasında büyük bir rol oynayacaktır. -1. İptaledile bilirlik iptaledilebilirlik, TTK Tasarısı'nın 445-446. ve 448-451. maddelerinde ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Bir genel kurul kararının iptal edilebil ınesi için, her şeyden önce oı1ada şeklen geçerli bir kararın bulunması gere kir. Aksi takdirde davacı tarafından iptal talebinde bulunulmuş olsa bile mahkemece kararın yokluğunun tespitine karar verilmesi gerekir171. TTK Tasarısı'nın 445-446. ve 448-451. maddelerinin uygulanması bakımından genel kurul kararı kapsamına, imtiyazlı pay sahipleri özel kurulu172 kararları da girmektedir. Buna karşılık azlık kararlarının iptali mümkün değildir173. Yine genel kurulda usule ilişkin alınan kararlar yalnız başına iptal davasına konu yapı lamaz. Bu tür kararların kanuna, esas sözleşmeye ve dürüstlük il kesine aykırı olması hal inde, şartları varsa 174 ilgi! i oldukları asıl ve n i h ai ge nel kurul kararının iptali istenmelidir175• Aynı şekilde genel kurul toplantı başkanlığının konuşma ve oylama sırasına, söz hakkı süresine, oy kullanma şekline vs. ilişkin kararlarına karşı da iptal davası açılamaz. Zira bu tür ka rarlar genel kurul kararı değildir176. Olumsuz bir genel kurulu kararı aleyhine de iptal davası açılabilir. Örne ğin, kötü yönet im gösteren bir yönetim kurulu üyesinin azli teklifinin reddi ne ilişkin genel kurul kararı iptal edilebilir177• Yargıtay, azlığın bilançonun görüşülme sinin geri bırakılması isteminin reddi ve yönetim kurulu üyelerinin ibrasına dair önerinin reddine ilişkin genel kurul kararlarına karşı iptal dava sı açılabileceğini kabul etnıiştir178. TTK Tasarısı'nın 454. maddesinin 7. fık rasında da, imtiyazlı pay sahipleri özel kurulunun onaylanıama kararına karşı ı7ı Moroğlu, 1-IUküıııslizllik. s. 164. 172 iıııtiyazlı pay salıipleri özel kurul kararları. iligili oldukları sermaye artırımı. azaltılması veya diğer esas sözleşme değişikliği kararlarından bağımsız olarak iptal edilebileceği gi bi. koşulları varsa geçersizliğin tespiti davaların a da konu yapılabilir. Aksi düşünce için bkz. imregün, Anonim Ortaklıklar. s. 153. ın Bkz. Poroy (Tekinalp/Çamoğlu), N. 728; İmregüıı, Anonim Ortaklıklar. s. 153: Saka, Zafer, Anonim Ortaklıklarda Genel Kurul. istanbul 2004. /\ksi görüş için bkz. Moroğlu, llüküınsüzlük. s. 170: Karayalçın, Yaşar, Özelllukukta Meseleler Ve Görüşler 1. Anka ra 1975. s. 203 vd. 17� Usule ilişkin kararların uygulanması. esas genel kurul kararının alınmasını etkilediği ispat cdilıııedikçe esas genel kurul kararı iptal edilemez. 175 Moroğlu, llliküııısüzlük. s. 171. 176 Moroğlu, llükliınsüzlük. s. 172. 177 Bkz. Moroğlu, Hükümsüzll ik. s. 165: Poroy (Tekinalp/Çamoğlu), N. 729. 178 Bkz. JJ.IID. T. 24.06.1976. E. 76/2890. K. 76/3333. YKD. C. IV. Sa. 7. s. 1149-1152. 79 yönetim kurulu tarafından dava açılabileceği açıkça ifade edilıniştirıiY_ Aynı maddenin
edilebileceği gi bi. koşulları varsa geçersizliğin tespiti davaların a da konu yapılabilir. Aksi düşünce için bkz. imregün, Anonim Ortaklıklar. s. 153. ın Bkz. Poroy (Tekinalp/Çamoğlu), N. 728; İmregüıı, Anonim Ortaklıklar. s. 153: Saka, Zafer, Anonim Ortaklıklarda Genel Kurul. istanbul 2004. /\ksi görüş için bkz. Moroğlu, llüküınsüzlük. s. 170: Karayalçın, Yaşar, Özelllukukta Meseleler Ve Görüşler 1. Anka ra 1975. s. 203 vd. 17� Usule ilişkin kararların uygulanması. esas genel kurul kararının alınmasını etkilediği ispat cdilıııedikçe esas genel kurul kararı iptal edilemez. 175 Moroğlu, llliküııısüzlük. s. 171. 176 Moroğlu, llükliınsüzlük. s. 172. 177 Bkz. Moroğlu, Hükümsüzll ik. s. 165: Poroy (Tekinalp/Çamoğlu), N. 729. 178 Bkz. JJ.IID. T. 24.06.1976. E. 76/2890. K. 76/3333. YKD. C. IV. Sa. 7. s. 1149-1152. 79 yönetim kurulu tarafından dava açılabileceği açıkça ifade edilıniştirıiY_ Aynı maddenin 8. fıkrası uyarınca, iptal davası, genel kurul kararının onaylanına sına olumsuz oy kullananlara karşı yöneltilir. İptaledilebilirliğin sebepleri, TTK Tasarısı'nın 445. maddesinde sayıl mıştır. Söz konusu hükme göre, kanun veya esas sözleşme hükümlerine ve özellikle dürüstlük kurallarına aykırı olan genel kurul kararları aleyhine, ip tal davası açılabilir. TTK Tasarısı'nın 445. maddesinde ifade edilen kanuna aykırılıktan mak sat, yokluk veya butlan halleri dışındaki hükümlere aykırılıktır. Örneğin, da ha önce iflas etmiş veya kısıtlanınış bir pay sahibinin, genel kurul kararı ile yönetim kurulu üyeliğine seçilmesi. Yukarıda da beliıtildiği üzere, pay sahi binin genel kurula katılma, asgari oy, dava ve kanundan kaynaklanan vaz geçilmez nitelikteki haklarını ortadan kaldıran veya sınırlandıran, yani bu hakları öngören Kanun hükümlerini kaldıran veya değiştiren genel kurul ka rarları butlanla sakattır. Buna karşılık söz konusu hakların somut bir genel kurulda, toplantı başkanı veya başka bir kişi tarafından gözetilmemesi veya ihlal edilmesi sonucunda alınan genel kurul kararları batıl değil, iptaledilebi lir kararlardır. Kanunda veya esas sözleşınede öngörülen salt ve ağırlaştırılınış karar ye tersayıları ile alınınamış olan genel kurul kararları, yoklukla veya butlanla sakat kararlar değil, iptaledilebilir kararlard ır. TTK Tasarısı'nın 417. maddesinde, genel kurula katılmanın ve oylama nın doğru ve güvenli bir şekilde gerçekleşmesini sağlamak amacıyla, yöne tim kurulu tarafından hazır bulunanlar listesi yapılınası ve bu listenin toplan tı başkanı ile komiser tarafından imzalanması gerektiği belirtilmiştir. Söz konusu listenin hiç veya gereği gibi hazırlanmaınası, genel kurul kararının mevcudiyetini değil, geçerliliğini etkiler, dolayısıyla iptaledilebilirliğine ne den olurı80. Genel kurula çağrı merasiminin eksik olarak yerine getirilmesi de bir iptal sebebidirısı. Genel kurul kararlarının geçerliliği ile ilgili olmayan düzenleyici nitelik teki kanun hükümlerine aykırılık, iptal nedeni değil, koşulları varsa şirketin icra organının sorumluluğuna yol açar. Örneğin, yönetim kurulu, gerekli ol madığı halde genel kurulu olağanüstü toplant ıya çağırmış olsa bile, bu top- ı70 Ancak olumsuz genel kurul kararlarının iptalinde kural olarak hukuki bir yarar bulunma dığı için. TTK Tasarısı"nda iptal hakkının açıkça öngörülmediği olumsuz genci kurul ka rarlarının iptali davalarında hukuklmcnraatin varlığının kanıtlanması davacıdan istenme lidir. Aksi takdirde. anlamsız ve gereksiz iptal davaları ik �irket rahatsız edilmi� ve mah kemeler de bu gibi davalarla meşgul edilmi� olur. 13kz. Moroğlu, lllikliıııslizllik. s. 167. ıso Bkz. Moroğlu, llliklimslizlük. s. 105 vd. ısı Yrg. ll. 1-lD. 18.09.1986. E. 4027. K. 4513 (Eriş. C. IL s. 2127): Poroy (Tekinalp/ Çamoğlu), N. 733. 80 lantıda alınan kararlar sadece bu nedenle iptal edilemez. Bu durumda şirketin gereksiz masraf yapmasına neden olan yönetim kurulu üyelerine karşı taz minat davası açılabilir182. TTK Tasarısı'nın 445. maddesinde, Kanuna aykırı olmamakla birlikte esas sözleşmeye aykırı olan genel kurul kararları da iptal sebepleri arasında sayılmıştır. Örneğin, esas sözleşme, yönetim kurulu üyelerinin beş kişi ola cağını öngördüğü halde, genel kurulda sadece üç kişinin seçilmiş olması ip tal nedeni sayılır. Ancak bir eımedici hükmün esas sözleşmeye konulması halinde, bu hükme aykırılık esas sözleşme ye aykırılık değil, emredici hükme aykırılık olarak değerlendirilmeli ve emredici hükmün niteliğine göre bir yaptırıma tabi tutulmalıdır. Kanun ve esas sözleşme hükümlerine uygun olmakla birlikte dürüstlük kurallarına aykırı olan genel kurul kararları da iptal nedenidir. TTK Tasarı sı'nın 445. maddesi anlamında dürüstlük kurallarına aykırılık, esas itibariyle çoğunluğun kendisine tanınan yetkileri kötüye kullanması ve bundan bir grup pay sahibinin veya bireysel pay sahiplerinin zarar görmesi halinde söz konusu olur. Örneğin, şirketin sermaye yapısı gerektirmediği halde, nakit gü cü bulunmayan bazı pay salıiplerinin şirketteki pay oranlarını düşürmek amacıyla alınan sermaye aıtırımı kararı, dürüstlük kurallarına aykırılık nede niyle iptal ettirilebilir183. TTK Tasarısı'nın 445. maddesinde, dürüstlük kurallarına aykırı olan ge nel kurul kararları aleyhine iptal davası açılabileceği öngörüldüğünden ve sa dakat yükümlülüğü dürüstlük kurallarının görünümlerinden biri olarak kabul edildiğinden184, sadakat yükümlülüğüne aykırı genel kurul kararları aleyhine de iptal davası açılabilir185. Alman Federal Mahkemesi, Linotype kararında, sadakat yiikümlülüğüne aykırı olarak alınmış genel kurul kararlarının iptal edilebileceğini ifade etmiştir186. Genel kurul kararlarının eşit işlem ilkesine aykırı olması da iptal nedeni sayılır187. Eşit işlem ilkesi, TTK Tasarısı'nın 357. maddesinde açık bir şekil de kabul edilmiş olduğundan, bu ilkeye aykırı genel kurul kar arlarının kanu- 1R2 Moroğlu. llüküınsüzlük. s. 183 vd. 183 Bkz. Yrg. ll. lll)� T. 11.12.1995. E. 95/8154. K. 95/9165. (YDK. C. 22. Sa. 3. s. 407 vd.); Moroğlu, llükliınsüzllik. s. 190. ıR4 Bkz. Bölüm 1. ll D 3 b). ıs; Aynı yönde bkz. Akın, s. 226: Alman hukuku için bkz. Zöllner, s. 381: Lutter, Aci' 1 980. s. 128. ı sc. Bkz. BGI IZ. 103. s. 184 vd.: Bkz. ayrıca Schmidt, K., Grosskomm. AktG. * 243. Rn. 42. ıR7 Eşit işlem ilkesi için bkz. Biiilim 1. ll D 2. 81 na aykırılık gerekçesiyle iptali mümkün olacaktır18s. Söz konusu maddenin gerekçesinde de, eşit işlem ilkesine aykırılığın hukuki sonucunun, somut olayın şaıtlarına bağlı olmak şartı ile iptal olduğu belirtilıniştir189• TTK Tasarısı'nın 357. maddesinde düzenlenen eşit işlem ilkesi, mutlak eşi tl ik deği 1, n ispl eşi tl ik i lkesid ir. Bu nedenle an on im şirket sözleşme lerinde farklı pay grupları oluşturularak, bu farklı pay gruplarına ayrı hakların ta nınması eşit işlem ilkesine aykırılık teşkil etmez. Buna karşılık aynı pay grubu içerisinde bulunan pay sahiplerine farklı haklar tanıyan genel kurul kararlarına karşı eşit işlem ilkesine aykırılık gerekçesiyle iptal davası açılabi lir. Örneğin, aynı pay grubu içinde bulunan payiara farklı kar payı ödenme sini öngören veya kar payının ödenme zamanı konusunda pay sahipleri ara sında ayr ıcalık yapan genel kurul kararları iptal edilebilir190• Ancak bu ör neklerde olduğundan farklı olarak, eşit ımıamele ilkesini gelecek için sürekli olarak ortadan kaldırınayı ve pay sahiplerine keyfi muamelede bulunmayı amaçlayan esas sözleşme değişikliğine ilişkin bir genel kurul kararı batıl sa yılmalıdır. Zira
ik deği 1, n ispl eşi tl ik i lkesid ir. Bu nedenle an on im şirket sözleşme lerinde farklı pay grupları oluşturularak, bu farklı pay gruplarına ayrı hakların ta nınması eşit işlem ilkesine aykırılık teşkil etmez. Buna karşılık aynı pay grubu içerisinde bulunan pay sahiplerine farklı haklar tanıyan genel kurul kararlarına karşı eşit işlem ilkesine aykırılık gerekçesiyle iptal davası açılabi lir. Örneğin, aynı pay grubu içinde bulunan payiara farklı kar payı ödenme sini öngören veya kar payının ödenme zamanı konusunda pay sahipleri ara sında ayr ıcalık yapan genel kurul kararları iptal edilebilir190• Ancak bu ör neklerde olduğundan farklı olarak, eşit ımıamele ilkesini gelecek için sürekli olarak ortadan kaldırınayı ve pay sahiplerine keyfi muamelede bulunmayı amaçlayan esas sözleşme değişikliğine ilişkin bir genel kurul kararı batıl sa yılmalıdır. Zira eşit işlem ilkesi, TTK Tasarısı'nın 357. maddesinde temel ilkeler başlığı altında düzenlenerek, pay sahiplerinin eşit işleme tabi tutulma hakkı, temel haklardan biri olarak kabul edilmiştir. Eşit işlem hakkının sü rekli olarak kaldırılması, ahlaka ve adaba ayk ırı olacağı gibi, anonim şirketin temel yapısı ve niteliği ile de bağdaşmaz191. Yokluk ve butlandan farklı olarak genel kurul kararlarının iptali için mutlaka bir dava açılması gerekir. iptaledilebilirlik, itiraz veya defı şeklinde ileri sürülemeyeceği gibi, mahkemecedere'sen dikkate alınamaz. iptal davası kural olarak anonim şirkete karşı açılır192. Şirket, yönetim kurulu tarafından temsil edilir193• Dava, genel kurul kararının alınmasından 188 6762 sayılı TTK "da eşit işlem ilkesi yer alınamasına rağmen. dokıı·inde bu ilke dürüstlük kurallarının görünümlerinden biri olarak kabul edildiğinden bu ilkeye aykırı genel kurul kararlarının dürüstlük kuralların a aykırı olacağı için iptal edilmesi gerektiği savunulmak tadır Bkz. Moroğlu, llliküııısüzlük, s. 191: Nilsson, s. 168. ı89 Alınan ve İsviçre hukukunda da eşit işlem ilkesininin ihlali. iptal sebcbi olarak kabul edilmektedir. İsv. BK. ın. 706, r. 2. b. 3'de eşitlik ilkesino:: aykırılık iptal setıeplcri arasın da sayılmıştır. Alınan hukukunda ise eşitlik ilkcsine aykırılık açıkça bir iptal sebebi ola rak öngörülıneıniş olsa da. eş itlik ilkesine aykırı bir genel kurul kararı, kanuna aykırılık (Alın. POK. � 53a) gerekçesiyle iptal edilebilmektedir. Bkz. Alın. POK. � 243 1. ı90 Moroğlu, llüküııısüzlük. s. 191. 191 Moroğlu, llüküınsüzlük, s. 38. 192 TTK Tasarısı'nın 454 maddesinin 8. fıkrası uyarınca. iıııtiyazlı pay salıipleri özel kurulu kararları nın iptalinde. iptal davası. genel kurul kararının onayianınasına olumsuz oy kul lananlara karşı yöneltilir. 103 Yönetinı kurulu tarafından açılan davalarda. şirketin tcınsili için ınahkcnı cnin bir kayyını tayin etmesi gerekir. İptal davası birelen fazla yönetim kurulu üyesi tararından aç ılmış ve bu liyeterin yönetim kurulunun çoğunluğunu oluşturması lıülinde. şirketin mahkemece atanacak bir kayyım ile temsil edilmesi gerekir. Tasliye halinde olan bir şirkette. tasfiye- 82 itibaren üç aylık süre içinde açılmalıdır. Bu süre zamanaşımı süresi değil, hak düşürücü süredir194. Üç aylık hak düşürücü süre sona ermeden duruşma ı<ı-ya başlanılmaz ). TTK Tasarısı'nın 448. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, yönetim kurulu ip tal davasının açıldığını ve duruşma gününü usulüne uygun olarak ilan eder. Söz konusu bükümde ilanın ne zaman ve hangi araçlarla yapılacağı açıkça beliıtilınemiştir. Kanaatimizce usulüne uygun bir ilandan bahsedilebilmesi için, ilanın Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde, şirketin internet sitesinde ve esas sözleşmede öngörüldüğü şekilde, en az ilk duruşma gününden önce ge cikmeksizin yapılması gerekir. TTK Tasarısı'nda, iptaledilebilir genel kurul kararlarının iptal edilmeden önce, genel kurul tarafından alınacak bir başka kararla düzeltilip düzeltile ıııeyeceği konusunda açık bir hüküm bulunmamaktadır196. Kanaatimizce ip taledilebilir genel kurul kararlarının düzeltilmesinde büyük yarar vardır197. Zira üç aylık hak düşürücü sürenin geçmesiyle birlikte genel kurul kararları artık iptal edilememektedir. Ayrıca, mahkemen in genel kurul kararlarını dü zeltme yetkisi bulunmamaktadır198. Ancak Alman hukukunda olduğu gibi, iptaledilebilir kararın düzeltilmesine kadar geçen süre içinde iptalinde huku klmenfaati bulunan kişiler, düzeltme kararına rağmen genel kurul kararınııı bu süre için iptalini isteyebilmelidirler1'l9. 5. Ask1da Hükiims iizliik Bir işlemin hukuki geçerlik kazanabilmesi için ek bazı şartların gerçek leşmesi gerektiğinde, bu şartlar gerçekleşene kadar işlem askıda lıükümsüz olarak kabul ed i 1 ir. Şaı1ın gerçek leşınesi hal inde, işlem tamamen baştan iti baren geçerli olur, gerçekleşmez ise geçersiz olur. Bu hüküınsüzliik türü de nin icrasına ilişkin genel kurul kararlarının iptali söz konusu olduğunda. şirketi temsil yetkisi tasliye memurlarında iken. tasliye işlerinin icaplarından olmayan genel kurul ka rarlarının iptali davalarında ise, şirketi. ylinetim kurulu temsil etmelidir. 13kz. Moroğlu, llliküıııslizllik. s. 202. ı<ı� TTK Tasarısı ııı. 448/11. ı<J> TTK Tasarısı ın. 448/11. 196 1\lın. POK'nın 244. paragraf ında genel kurul kararları nın ikinci bir kararla düzeltilebile ceği açık bir şekilde kabul edilıni�tir. 107 Poroy (Tekinalp/Çamoğlu), N. 749: Moroğlu, llüküınslizllik. s. 280 vd. 19R Rkz. Poroy (Tekinalp/Çamoğlu), N. 749: Moroğlu, llükliınslizllik. s. 200: irnregün, Menraat İlıtilalları. s. 114: Yrg. ll. IID. T. 10.03.19R3. E. 464/K. 1140 (Eriş, C. ll. S. 2121) 10'' 13kz. /\lm. POK � 244. 83 her zaman bir tespit veya itiraz konusu yapılabilir ve hakim tarafından re'sen dikkate alınır200. TTK Tasa rısı'nın çeşitli maddelerinde askıda hükümsüzlük halleri öngö rülmüştür. Örneğin, TTK Tasarısı'nın 454. maddesinin 1. fıkrasına göre, ··cenel kurulca, esas sözleşmenin değiştirilmesine dair verilen karar. imti yaz/i pay sahiplerinin haklartm ihlal edecek nitelikte ise. bu karar adt geçen pay sahiplerinin yapacak/art özel bir toplanttda verecekleri bir kararla onaylanmadtkça uygulanamaz. " Bu hüküm tüm sermaye aı1ırımı türlerine 1Uı kıyas yoluyla uygulanmaktadır-. C. Emredici Hükümlere Aykm Esm; Sözleşme Hükümleri ve Genel Kurul Kararlamwı Ticaret Sicili Müdürü Tarafindan Denetimi TTK Tasarısı'nın 32. maddesine göre, sicilmüdürü tescil için aranan ka nuni şartların var olup olmadığını, tüzel kişilerin tescilinde, özellikle şirket sözleşmesinin emredici hükümlere aykırı olup olmadığı ve söz konusu söz leşmenin kanunun bulunmasını zorunlu olarak öngördüğü hükümleri içerip içermediğini incelemekle yükümlüdür. Tescil talebi, kanunun aradığı şekli ve maddi hukuka ilişkin hususları ihtiva etınelidir202. Sicil müdürü ayrıca, te sc i 1 ed i lecek hususların gerçeği tam olarak yansıtıp yansıtma d ı ğın ı203, üçüncü kişilerde yanlış izienim yaratacak nitelik taşıyıp taşımadığı204 ve ka ımı düzenine aykırı olup olmadığını da araştımıakla görevlidir. TTK Tasarı sı' nın 32. maddesin in 3. fıkrasında yer alan te sc i 1 edi lecek hususların "kamu düzenine aykm olmamal art" ifadesiyle neyin kastedildiği tam anlaşılma maktadır. Öğretide, yasal olarak suç sayılan veya yasaya açıkça aykırı olan hususların tescil talebinin kamu düzenine aykırılık açısından değil, yasaya aykırılık nedeniyle red edilmesi gerektiği ileri sürülmüştür. Örneğin, kumar hane açmak veya kaçakçılık yapmak amacıyla kur ulan bir işletmenin tescil 200 Bkz. Moroğlu, llükünısüzliik. s. 29 vd. 201 Bkz. TTK Tasarısı ın. 456 r. 4.
ve maddi hukuka ilişkin hususları ihtiva etınelidir202. Sicil müdürü ayrıca, te sc i 1 ed i lecek hususların gerçeği tam olarak yansıtıp yansıtma d ı ğın ı203, üçüncü kişilerde yanlış izienim yaratacak nitelik taşıyıp taşımadığı204 ve ka ımı düzenine aykırı olup olmadığını da araştımıakla görevlidir. TTK Tasarı sı' nın 32. maddesin in 3. fıkrasında yer alan te sc i 1 edi lecek hususların "kamu düzenine aykm olmamal art" ifadesiyle neyin kastedildiği tam anlaşılma maktadır. Öğretide, yasal olarak suç sayılan veya yasaya açıkça aykırı olan hususların tescil talebinin kamu düzenine aykırılık açısından değil, yasaya aykırılık nedeniyle red edilmesi gerektiği ileri sürülmüştür. Örneğin, kumar hane açmak veya kaçakçılık yapmak amacıyla kur ulan bir işletmenin tescil 200 Bkz. Moroğlu, llükünısüzliik. s. 29 vd. 201 Bkz. TTK Tasarısı ın. 456 r. 4. 202 Bkz. Karayalçın, Yaşar, Ticari i�klıııe llukuku. Ankara 1968. s. 299: Bilge, M. Emin, Ticaret Sicili. istanbul 1999. s. 55: Kayıharı, Şabaıı, Ticarcı Sicili Memurunun Tescil Başvurularını inceleme Görev ve Yetkisinin Kapsamı. I�ÜI-IFD. C. Xl. Sa. 3-4 (2007). s. 362. 103 Sicil nıcnıurunun. talebin gerçeğe aykırı olduğu gerekçes iyle red kararı vcrcbilıncsi için. gerçeğe aykırılığın tereddlill cre yer vermeyecek �ekilde açık olması gerekir. 204 Örneğin bir gerçek kişi tarafından açılmış bir ticari işletmenin unvanında bulunan "ve ortakları". "ve kardeşleri" gibi ekler üçüncü kişiler nezdinde bir şirketin var olduğu zan nını uyanJıracak nitelikle olduğundan reddedilir. Bkz. Arkan, Ti�:ari i�lelıne llukuku. Ankara 2008. s. 244: Karayalçın, Ti�:ari i�letnıe Hukuku. s. 300: Ayhan, Rıza, Ticari i� letıııe llukuku. 2. Baskı. Ankara 2007. s. 252; Kayıhan, L::ÜIIFD. 2007. S. 3-4. s. 364. 84 talebi eınredici hükümlere aykırılık nedeniyle reddedilınelidir105. Ayrıca ka ımı düzenine uygunluk incelemesinin sadece kam u düzenine aykırılığın açık ça beli i olduğu istisnai durumlara yönelik olması gerektiği savunulmuştur106. Yargıtay bir kararı nda; ticari ve mesleki faaliyetten sürek! i olarak yasak la n mış bir kimsenin ticaret siciline tescilinin, kamu düzenine aykırı olacağına lı iikmetm iştir107. Anonim şirketin kuruluş ve esas sözleşme değişikliklerinele Sanayi ve Ticaret Bakan lı ğı· n ın inceleme yetkisin in kural ol arak kaldırılmış olm ası, sicil müdürünün bu konudaki inceleme yetkisi ve yükümlülüğünün önemini daha da artırmaktadır. Sicil müdürünün incelemesi sonucunda, tescili talep edilen bir esas söz leşme hükmünün veya genel kurul kararının emredici hükümlere aykırılığı nın tespit edilmesi halinde, tescil talebinin reddedilmesi gerekir. Buna karşı lık emredici hükümlere aykırı olmayan ancak başka bir nedenle iptaledilebi lir bir genel kurul kararının tescil edilmesi gerekir. Zira TTK Tasarısı'nın 32. maddesi ve TST'nin 28. maddesine göre, ticaret sicili müdürleri tescili iste nilen hususlarda kanuni şartların mevcut olup olmadığın ı incelemekle yü kümlü iseler de, ınüdürlerin bu yetkileri, emredici hükümlere aykırılık olup olmadığı, şirket sözleşmesinin kanunun bulunmasını zorunlu olarak öngör düğü hükümleri içerip içermediği hususuyla sınırlıdır108. Ancak Moı·oğlu, bir genel kurul kararı, emredici hükümlere aykırı olmamakla birlikte, kanuna, esas sözleşmeye veya dürüstlük kurallarına aykırılık gerekçesiyle ma hkeme ce kesin bir hükümle iptal edilmişse, sicil müdürünün kararı tescil etmemesi gerektiğini savunmaktadır109. Yine Yazar, bir genel kurul kararı aleyhine iptal davası açılmış veya açma şaıtları halen devam ediyorsa, sicil müdürü nün tescil hususunda kişisel takdirini kullanması gerektiğini ileri sürmekte dir. Yazara göre, sicilmüdürü bu konuda açılmış veya açılacak olan bir iptal :w� Kay1han, EÜIIFD, 2007. S. 3-4 s. 364 vd. 206 Bb .. Karayalçın, Ticari işletme Hukuku. s. 301: Bilge, s. 58: Kayıhan, EÜIIFD. 2007. S. 3-4 s. 365: Ayhan. s. 252. 207 Bkz. ll. IID. T. 19.12.1977. E. 1976/4125. K. 1977/5654. Karar metni için bkz. Çevik, Orhan Nuri, Türk Ticaret Kanunu ve Uygulamasınn i 1 işkin Mevzuat, Ankara 1993, s. 189. 208 Bkz. Karayal ç1n, Ticari işletnıe llukuku. s. 299: Bilge, s. 63: Ayhan. s. 252: Kay1han, EÜIH'D. 2007. S. 3-4. s. 371: Yrg 1 1. H D. T. 24.04.1989. E. 88/961 1. K. 89/2486. YKD. S. 1. s. 60 vd. (Yargıtay bu kanırında. genel kurul toplantısı için gerekli iliiniarın esas sözleşme hükmüne göre toplantı gününden en az onbeş gün ve en çok bir ay içerisinde yapılınası gerektiği lıiilcle buna uyulmaınış olması nedeniyle. alınmış olan kararları n tes cilini reddeden sicil memuru kararını yerinde bulmaııııştır.) Aksi görüş için bkz. Moroğlu, llliküınsüzlük. s. 292 vd. 209 Bkz. l\1oroğlu, llüküııısüzlük. s. 292 vd.: Aynı yönde bkz. Zöllner. Kölııer Konıtn. AktG. � 241 Rn. 33. 85 davasının başarı şansını, tescilin yapılınası veya reddi durumunda ilgililerin uğrayabi !eceği muhtemel zararları değerlend i re re k karar vermel id ir2 ı 0. Moroğlu'nun görüşünün kabul edilmesi halinde emredici hükümlere uygun, ancak esas sözleşmeye aykırı bir genel kurul kararının tescil talebinin reddi mümkün olacaktır. Örneğin, esas sözleşmede beş yönetim kurulu üyesinin olması gerektiği bel irtilmesine rağmen genel kurul kararı ile üç yönetim ku rulu üyesinin seçilmesi veya TTK Tasarısı'nda öngörülen karar yetersayıla rının esas sözleşme ile artırtimasma karşın genel kurulda buna uyulmaması, ilgili genel kurul kararlarının tescil talebinin reddine yol açacaktır. Kanaati nıizce Moroğlu'nun bu görüşü yerinde değildir. Sicilmüdürünün tescil baş vurularında ki inceleme yetkisi, kanunun aradığı şaıtların gerçekleşip gerçek leşmediği, gerçeğe ve kamu düzenine uygun olup olmadığı ve Kanunun em redici hükümlerine aykırı olup olmadığının tespiti ile sınırlıdır. Sicil müdü rüne tescili istenen hususların incelenmesi nde geniş bir takdir yetkisinin ta nınması, mahkemeler tarafından çözülmesi gereken uyuşmazlıkların sicil müdürünce çözülmesine ve yanlış hukuki sonuçların doğmasına yol açacak tıı)ı ı. Ayrıca sicilmüdürünün geniş bir inceleme ve araştırma yetkisine sahip olması, sicil işlenılerinin uzaması ve sürüncemede kalmasına de neden olabi lir2ı2. Sicilmüdürünün inceleme yetki kapsanıının belirli olması, onun kanun ve tüzük hükümlerine uygun hareket edip etmediğinin ve sicilin gereği gibi turulmamasından doğan zararlardan sorumlu olup olmadığının tespiti açısın dan da önem taşıınaktadıı)ıJ. 210 Bkz. 13kz. Moroğlu, llüküııısüzlük , s. 293 vd.; Aynı yön ek bkz. ll. ll D. T. 13.10.1982, E. 82/3701. K. 82/3867 (Baıider. S. 3. s. 132). 211 Bkz. Bilge, s. 59� Kay1han. EÜIIFD. S. 3-4 (2007). s. 370. 112 l3kz. Kay1han, EÜIIFD� Sa. 3-4 (2007), s. 370. 213 13kz. Kayıhan, EÜHFD, Sa. 3-4 (2007). s. 370. 86 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM EMRED iCi HÜKÜMLER iLKESiNİN YERiNDELiGi 1. EMRED iCi HÜKÜMLER iLKESiNiN HALKA AÇIK ANONiM ŞiRKETLER AÇlSIND AN YERiNDELiG i A. Halka AÇik Anonim Şirket ve Pay Senetleri Borsada İşlem Gören Anonim Şirket Kavramlan TTK Tasarısı'nda anonim şirket tipi olarak hem halka açık anonim şirket hem de pay senetleri borsada işlem gören anonim şirket/pay senetleri borsa ya kote edilmiş anonim şirket kavramları kullanılmıştır. Tasarı'nın
tespiti açısın dan da önem taşıınaktadıı)ıJ. 210 Bkz. 13kz. Moroğlu, llüküııısüzlük , s. 293 vd.; Aynı yön ek bkz. ll. ll D. T. 13.10.1982, E. 82/3701. K. 82/3867 (Baıider. S. 3. s. 132). 211 Bkz. Bilge, s. 59� Kay1han. EÜIIFD. S. 3-4 (2007). s. 370. 112 l3kz. Kay1han, EÜIIFD� Sa. 3-4 (2007), s. 370. 213 13kz. Kayıhan, EÜHFD, Sa. 3-4 (2007). s. 370. 86 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM EMRED iCi HÜKÜMLER iLKESiNİN YERiNDELiGi 1. EMRED iCi HÜKÜMLER iLKESiNiN HALKA AÇIK ANONiM ŞiRKETLER AÇlSIND AN YERiNDELiG i A. Halka AÇik Anonim Şirket ve Pay Senetleri Borsada İşlem Gören Anonim Şirket Kavramlan TTK Tasarısı'nda anonim şirket tipi olarak hem halka açık anonim şirket hem de pay senetleri borsada işlem gören anonim şirket/pay senetleri borsa ya kote edilmiş anonim şirket kavramları kullanılmıştır. Tasarı'nın genel ge rekçesinin "Anonim Sil-ket/er" başlıklı ll 3. bölümünde, "halka açtk anonim şirket" yerine "pay senetleri borsada işlem gören anonim şirket" ibaresinin tercih edildiği, salt pay sahibi sayısı nedeniyle bir şirketi halka açık sayma nın modern anla yışla bağdaşmadığı vurgulanmıştır. TTK Tasarısı'nın aksine 6762 sayılı TTK'da ve SerPK'da, halka açık anonim şirket kavramı esas alınmıştırı. Ancak borsada işlem gören anonim şirketlerin nitelikleri gerektirdiği hallerde bu şirketlere özgü düzenlemeler de yapılmıştır. Özellikle bağımsız denetim, ara mali tabloları hazırlama ve ya yımlama ve kur umsal yönetim ilkeleri gibi konularda, borsaya kayıtlı halka açık şirketler için borsaya kayıtlı olmayan halka açık şirketlerden farklı dü zenlemelere de yer verilıniştir2. Kanaatimizce TTK Tasarısı'nda da, TTK ve SerPK'da olduğu gibi "hal ka açtk anonim şirket " kavramı esas alınmalıdır, ancak niteliği gereği özel SerPK ·ya göre. halka açık anonim şirketler, hisse senetleri halka arz edilmiş olan veya arzedilmiş sayılan anonim şirkctlcrdir. Halka arz. ··sermaye p(vasası araçlanmn satın almmast için her tt"i!·/ii yoldan halka çağnda bulunulmas ım: ha/km bir anonim şirkete katt!rnaya veya kurucu olmaya davet edilmesini: hisse senetlerinin borsalar veya teşkiliil Ianmış diğer pivasa/arda devamit işlem görmesini: bu /\onuna göre halka açık anonim şirketlerm sermaye ar/trım!art. dolayısıyla pay/arımn veya hisse senetlerinin salışım t[a de eder.·· Pay sahibi sayısı 250"yi aşan anonim şirketlerın hisse senetleri halka arz olun muş sayılır ve bu şirketler halka açık ano nim şirket hükümlerine tiihi olurlar. (Bkz. SePK nı. ll). "//isse senetleri borsada işlem gören anonim şirket" kavramı özellikle yönetme lik. tebliğ gibi alt düzenlemelerde. hak ve yüklinılülüklerin kapsanıını bclirlenıede bir ölçüt olarak kullanıln ıaktadır. 87 hükümlere tabi tutulacak hallerde "hisse senetleri borsada işlem gören ano nim şirket" kavramı kullanılmalıdır3. Bilindiği üzere, bir anonim şirketin, paylarını halka arz etmekle birlikte, borsaya kote ettinnemesi mümkündür. Ko tasyon zorunluluğu bulunmayan bir sistemde, fı i le n halka arz işlem in i gerçekleştirmiş olmasına rağmen paylarını borsaya kote ettirmemiş olan bir şirketin halka açık şirketlere özgü hukuki sisteme tabi kılınmaması, bu sis temin imkanlarından faydalandırılmaması adil sonuçlar doğurmayacak ve sermaye piyasası yatırımcılarını koruma yönündeki temel amacıyla bağdaş mayacaktır4. B. Emredici Hükümler İlkesinin Halka Açtk Anonim Şirketlerd eki İşievi Halka açık anonim şirketler çok sayıda pay sahibinden oluşmakta ve bu pay sahiplerinin büyük çoğunluğu şirket yönetiminde yer alnıayı ve yöneti me aktif olarak etki etmeyi düşünme mektedir. Bu pay sahiplerinin en önemli amacı, şirkete getirdikleri birikimlerini en iyi getiri sağlayacak şekilde de ğerlendirmektir. Bu kişiler çoğu zaman daha fazla kar elde etme kar şılığında, oy kullanma hakkından vazgeçmeyi kabul etmektedirler. Özellikle borsaya kayıtlı şirketlerin hisselerini satın alanlar, şirketin esas sözleşmesini incele me yerine, hisse senedinin borsadaki güncel değerini veya dağıtılacak kar miktarını dikkate almaktadır5. Bu nedenle borsaya kayıtlı şirketlerin esas sözleşmelerind e sürpriz hükümlerin yer alınaması bü yük bir önem taşımak tadır. Eımedici hükümler ilkesi, esas sözleşmelere belli bir standart getire rek, hukuki güvenlik ve öngörülebilirliği sağlamakta ve bu yolla mevcut ve müstakbel pay sahiplerinin menfaatini korumaktadır. Bu ilke sayesinde ser maye piyasası aktörlerinin her şirketin sözleşmes ini inceleme külfeti oıtadan kalkmış olmaktadır. Bir anonim şirkette pay sahibi olmak isteyen kişilerin, bu şirketin organizasyon yapısını, organlarının birbirleriyle olan ilişkileri ve karar alına süreçlerini ve pay sahiplerinin asgari hangi haklara sahip oldukla- 88 Örneğin özel durumların kamuya açıklanması yükümlülü ğü. borsaya kayıtlı olan ve olmayan şirketler için ayrı tebliğieric düzenlenmiştir. Yine tdılikekrin erken teşhisi ko mitesinin oluşturma zorunluluğunun (TTK Tasarısı nı. 378) tüııı halka açık anonim şir ketler için değil. sadeec hisse senetleri borsada i�lem gören anonim şirketler için öngö rülmüş olması yeri nde olmuştur. Zira söz konusu komite tüm halka açık anonim �irketler bakımından yararlı olmakla birlikte, getireceği mali yük ve Türkiye'de konuyla ilgili ye terli uzman bulunma nıası nedeniyle uygulamada bliyük sıkıntılara yol açabilir. 13k;:. Manavgat. s. 535. Bkz. Vasaman, Hamdi, Sermaye Piyasası llukuku'nun Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Üzerindeki l:tkileri ve Sermaye Artırımı. Erdoğan Teziç·e t\rınağaıı. Galatasaray Üniver sitesi 2007, s. 849: Manavgat. s. 534 vd. Kayar, ismail, Hisse Senedi Yatırımcısı nın Korunması Açısından HAAO'da Kar Dağı tımı. Bilgi Toplumunda llukuk, Ünal Tekinalp'ın Anısına Armağan. s. 455 vd. rını önceden bilmeleri, bu şirketlere dolayısıyla sermaye piyasasına olan gü veni aı1ırnıaktadır. Anonim şirketlerde, pay sahipleri ve yatırımcılar dışında, şirketin faali yetlerinden etkilenen ve şirketle bir nıenfaat ilişkisi içinde bulunan işçiler, alacaklılar, müşteriler gibi çok çeşitli menfaat sahipleri6 bulunmaktadır. Özellikle büyük ölçekli halka açık anonim şirketler büyük sermayeye sahip oldukları için, bu şirketlerin menfaatleri, kamuyu daha fazla ilgilendirmekte dir. Emredici hükümler ilkesi şirketle ilişki içinde bulunan söz konusu men faat sahiplerini de korumaya hizmet etmektedir7. C. Emredici Hükümler İlkesinin Koruduğu Me1�{iwtlerin Başka Yollarla Korunmmmu11 Mümkün Olup Olmadtğt Yu karıda da bel iı1i Id i ği üzere, em red i ci hükümler ilkesin in şirket pay sa hipleri, yatırımcılar ve şirketle bir menfaat ilişkisi içinde bulunan kişilerin menfaalini korumaya hizmet ettiği şüphesizdir. Ancak emredici hükümler il kesi, şirket kurucularının ve pay sahiplerinin sözleşme özgürlüğünü büyük ölçüde sınırladığından, emredici hükümler ilkesinin koruduğu menfaatlerin başka şekilde de korunmasının mümkün olup olmadığı, dola yısıyla bu ilkeye mutlaka ihtiyaç olup olm adığının da incelenmesi gerekir. Alman hukukunda bazı yazarlar, mevcut pay sahiplerine veya potansiyel pay sahiplerine ano nim şirketler hakkında, özellikle bu şirketlerdeki yatırımları hakkında yeterli bilgilerin verilmesi halinde, emredici hükümler ilkesine gerek olma dığını sa vunmaktadır8. Bu nedenle aşağıda kurumsal yönetim ilkesi, özellikle bu ilke nin en önem li unsurları arasında yer alan kanıuyu aydınlatma/şeffaflık ve eşit işlem ilkelerinin enıredici hükümler ilkesinin işlevini yerine getirip getir mediği incelenecektir. 1. Kurumsal Yönetim Bir Angio-Sakson deyimi olan "Kurumsal Yönetim" (Corporate Governance) , bir işletmenin en iyi şe kilde idaresi
kişilerin menfaalini korumaya hizmet ettiği şüphesizdir. Ancak emredici hükümler il kesi, şirket kurucularının ve pay sahiplerinin sözleşme özgürlüğünü büyük ölçüde sınırladığından, emredici hükümler ilkesinin koruduğu menfaatlerin başka şekilde de korunmasının mümkün olup olmadığı, dola yısıyla bu ilkeye mutlaka ihtiyaç olup olm adığının da incelenmesi gerekir. Alman hukukunda bazı yazarlar, mevcut pay sahiplerine veya potansiyel pay sahiplerine ano nim şirketler hakkında, özellikle bu şirketlerdeki yatırımları hakkında yeterli bilgilerin verilmesi halinde, emredici hükümler ilkesine gerek olma dığını sa vunmaktadır8. Bu nedenle aşağıda kurumsal yönetim ilkesi, özellikle bu ilke nin en önem li unsurları arasında yer alan kanıuyu aydınlatma/şeffaflık ve eşit işlem ilkelerinin enıredici hükümler ilkesinin işlevini yerine getirip getir mediği incelenecektir. 1. Kurumsal Yönetim Bir Angio-Sakson deyimi olan "Kurumsal Yönetim" (Corporate Governance) , bir işletmenin en iyi şe kilde idaresi ve bu idarenin şeffaf bi çimde izlenebilmesi ve koıitrol edilmesiyle ilgili temel ilkeler şeklinde ta nıınlanabilir9. Çeşitli menfaat sahipleri arasındaki yetki ve hak paylaşımını 6 Menfaal sahipleri kavramı için bkz. Tekinalp, Ünal, Erişim 1 !akkı. Batider. C. XXIII. 2006. s. 4 vd. SPK Kurumsal Yönetim İlkeleri"nde de, menfaal grupları arasında ınliınklin olduğunca dengeli bir politika izlenınesi ve her bir hakkın birbirinden bağımsız olarak korunmasının lıedclknıncsi gerektiği bir tavsiye olarak belirtilmiştir. Bkz. SPK Kurumsal Yönetim il keleri. 3. Bölüm. 1. 2. Bkz. Spindler, AG 1998. s. 53. 65. Bkz. Pulıışlı, Hasan, Corporate Goverııance, Anonim Şirket Yönetiminde Yeni Model. Ankara 2003. s. 4: Poroy (Tekinııi/Çamoğlu), N. 471a: Doktrinc lc yapılan diğer tanımlar için bkz. Pııslı, Ali, Anonim Ortaklık Kurumsal Yönetimi. İstanbul 2005. s. 21 vd. 89 dengeleme amacı taşıyan kurumsal yönetim, dört taşıyıcı kolon üzerine otu rur: Şeffaflık (kamuyu aydınlatma), eşit işlem (hakkaniyet-dürüstlük), so rumluluk (dış sorumluluk) ve hesap verebilirlik (iç soruınluluk)10. Kurumsal yönetim ilkesinin sacayaklarından biri olan şeffaflık, ticari sır niteliğindeki bilgiler hariç olmak üzere, şirket ile ilgili yönetsel ve mali bil gilerin, zamanında, doğru, eksiksiz, anlaşılabilir, yorumlanabilir ve düşük maliyetle kolay erişilebilir bir şekilde kamuya duyurulmasını ifade eder11• Şirketin mali yapısının denetime elverişli biçimde oluşturulması ve mali yapı ile ilgili alınan kararların izlenebilir olması, bu ilke açısından büyük bir önem taşımaktadır. Bu kapsamda TTK Tasarısı'nda anonim şirketler için ön görülen bağımsız denetim yükümlülüğü, bu ilkenin hayata geçirilınesine bü yük bir katkı sağlayacaktır. Eşit işlem ilkesi (lıakkaniyet/dürüstlük ilkesi), şirket yöne timinin tüm fa aliyetlerinde, pay ve menfaat sahiplerine eşit ımıamele yapmasını ve olası çıkar çatışmalarının önüne geçilmesini ifade eder12• Yönetim kurulu, bu ilke uyarınca özellikle pay salıiplerinin adli bir biçimde pay salıipliği haklarından yararlanmasını temin etmek zorundadır. Pay sahiplerinin eşit muameleye ta bi tutulması ve korunmasına ilişkin TTK Tasarısı'nda öngörülen hükümler, söz konusu kurumsal yönetim ilkesinin yansıması niteliğindedir13. Dış sorumluluk ilkesi, şirket yönetiminin anonim şirket adına yaptığı tüm faaliyetlerinin mevzuata, esas sözleşme ye ve şirket içi düzenlemelere uygunluğunu ve bunun denetlenmesini ifade eder. Bu ilke, şirket tüzel kişili ği ve organlarının pay sahibi yanında, müşteriler ve alacaklılar gibi şirketin hukuki ilişki içinde bulunduğu diğer menfaat gruplarına karşı da sorumluluk anlayışı çerçevesinde hareket etmesini gerektirir. Söz konusu menfaat grup larının da göz önünde tutulması uzun dönemde şirketin kalıcı başarısı için yararlı olmaktadır14• Hesap verebilirlik ilkesi, yönetim kurulu üyelerinin esas itibariyle ano nim şirket tüzel kişiliğine ve dolayısıyla pay sahiplerine karşı olan hesap ver me yükümlülüğünü ifade eder. İç sorumluluk olarak da adlandırılan bu ilke, şirket içinde kimin kime karşı sorumlu bulunduğunun belirlenınesini ve şir ketin zararına yol açan işlem ve eylemlerin yaptırıma bağlanmasını gerek ti rınekted ir 15. lO Bkz. Paslı, s. 69 vd. ll Bkz. Paslı, s. 74. 12 Bkz. Paslı, s. 73. 13 Bkz. TTK Tasarısı nı. 357. lll. 391. H Paslı, s. 79. 15 Bkz. Paslı, s. 77. 90 Türkiye'de kurumsal yönetim ilkeleri ile ilgili ilk çalışma, TÜSİAD tara fından hazırlanan 2002 tarih 1 i "Kurumsal Yönetim En iyi Uygulama Ko du"dur. Bu kodda özellikle yönetim kurulunun oluşuımı ve çalışına şekli açısından yönetimde kurumsallaşmayı sağlayacağı düşünülen kurallar belir lenmiştir. TÜSİAD'ın kurumsal yönetim kodunu, SPK'nın OECD (Ekono mik İşbirliği ve Kalkınına Örgütü)'nin "Kurumsal Yönelim İlkeleri"niı6 te mel alarak 2003 yılında hazırladığı kurumsal yönetim ilkeleri takip etmiştir. Bu ilkeler Temmuz 2005 yılında OECD ilkelerinde yapılan değişiklik çerçe vesinde Sermaye Piyasası Kurulu tarafından güncellenmiştir17• Kurumsal yö netim alanında rehber niteliğinde olan bu ilkeler, Türkiye'de ilk kez bu alan daki oıtak anlayış eksikliğini giderıniştirı8. Söz konusu ilkeleri uygulama, şirketlerin isteğine bırakılmıştır. Ancak SPK, 10.12.2004 tari hli Kurul kara rıyla şirketlere, faaliyet raporlarına ek olarak "kurumsal yönelim ilkeleri uyum raporu" hazırlama yükümlül üğüıüi getirmiştir. Raporda, SPK Kurum sal Yönetim i lkeleri' nden hangi prensipiere uyu lduğu, hangi prensipiere uyulmadığı, uyulmayanlar hakkında uyulmama gerekçeleri ile bu prensipiere tam olarak uyulmaması sonucunda meydana gelecek çıkar çatışmaianna iliş kin bilgiler açıklanmaktadır. Bu sistem "uygula. uygulmmyorsan açtkla" şeklinde ifade edilmiştiı.J<ı_ Türk hukuku'n da da kurumsal yönetim ilkesi, sadece sermaye piyasası hukuku'na tabi olan anonim şirketler, hatta bu şirketlerin bir kısmını oluştu- ı6 ı7 ıs ı9 1995 yılında bazı kurumsal yaıırııncılar. !inansal aracı kuruluşlar. şirketler ve bir takını akadcmisycnlcr tarafından kurulan ve amacı uluslanırası düzeyde kurumsal yönetim ilkc lerinin benimscnmcsini sağlamak olan ICGN (The International Corporate Goverııance Net11ork) tarafından geliştirilen ilkeler 1999 yılıııda OECD tarafından da kabul edilerek OECD Kurumsal Yönetim ilkeleri olarak yayımlanmıştır. Söz konusu ilkeler 2004 yılın da geliştirilerek tekrar yayımlanmıştır. l3u Kurumsal Yönetim ilkeleri bir dizi standart ve yol gösterici ilkeleri kapsamaktadır. Bkz. http:/ /www. spk.gov. tr/i ndcxcont.aspx SPK Kurumsal Yönetim ilkeleri. dört ana bölümden ol uşmaktadır. ilk bölüm pay sahip lerinin hakları ve eşit işlem ilkesi ile ilgilidir. ikinci bölümde. kanıunun aydınlatılnıası ve şal'f'allık kavramları ilc ilgili prensipler yer almaktadır. Üçüncü bölümde ise. şirket ile menfaal salıipleri arasındaki ilişkilerin düzenlenmesine ilişkin prensipiere yer verilmiştir. Menfaal sahibi. şirkete "pay" yani. yatırım ile değiL herhangi başka bir nıenl'aat ile bağlı olan. lıu sebeple şirketi dikkatle izleyen. gelişmeleri bilmek zorunda olan kişidir. Çalışan lar. alacaklılnr. müşteriler. tedarikçiler. sendikalar. çeşitli sivil toplum kuruluşl arı şirkete yatırım yapmayı düşiincbi lecek potansiyel tasarruf sahipkri ve devlet. şirketin menfaal salıipleri olarak kabul edilmektedir. "Dördüncü bölüm ise. yönetim kurulunun fonksiyo nu. görev ve sorunılulukları. faaliyetleri. oluşuımı ile yönetim kuruluna sağlanan mali haklar ve yönetim kurulunun faaliyetlerinde yardımcı olmak üzere kurulacak konıitelere ve yöneticilere ilişkin prensipleri içermektedir. Bkz. Yanlı, Veliye, Kanıuyu /\ydınlatma /\çısından Sermaye Piyasası Kurulu Kurumsal Yönetim ilkelerinin Dcğcrlcndirilıııcsi. llüscyin Ülgen·e /\rıııağan. C. ll. istanbul 2007. s. 1583. 91 ran "pay senetleri menkul kıymetler borsasına kote olmuş anonim şirketler"
şirket ile menfaal salıipleri arasındaki ilişkilerin düzenlenmesine ilişkin prensipiere yer verilmiştir. Menfaal sahibi. şirkete "pay" yani. yatırım ile değiL herhangi başka bir nıenl'aat ile bağlı olan. lıu sebeple şirketi dikkatle izleyen. gelişmeleri bilmek zorunda olan kişidir. Çalışan lar. alacaklılnr. müşteriler. tedarikçiler. sendikalar. çeşitli sivil toplum kuruluşl arı şirkete yatırım yapmayı düşiincbi lecek potansiyel tasarruf sahipkri ve devlet. şirketin menfaal salıipleri olarak kabul edilmektedir. "Dördüncü bölüm ise. yönetim kurulunun fonksiyo nu. görev ve sorunılulukları. faaliyetleri. oluşuımı ile yönetim kuruluna sağlanan mali haklar ve yönetim kurulunun faaliyetlerinde yardımcı olmak üzere kurulacak konıitelere ve yöneticilere ilişkin prensipleri içermektedir. Bkz. Yanlı, Veliye, Kanıuyu /\ydınlatma /\çısından Sermaye Piyasası Kurulu Kurumsal Yönetim ilkelerinin Dcğcrlcndirilıııcsi. llüscyin Ülgen·e /\rıııağan. C. ll. istanbul 2007. s. 1583. 91 ran "pay senetleri menkul kıymetler borsasına kote olmuş anonim şirketler" için gündeme gelmiştir. TTK Tasarısı ise, kurumsal yönetim anlayışını hem halka açık hem de kapalı tip anonim şirketler bakımından kabul etmiştir20. TTK Tasarısı, tüm anonim şirketler bakımından asgari kurumsal yönetim standartlarını getirdiğinden, menkul kıymetleri borsada işlem gören anonim şirketler için SPK Kurumsal Yönetim ilkeleri'nin yanı sıra, TTK Tasarı sı 'n ın öngördüğü kurumsal yönetim i lkeleri de geçeri i olacaktır. TTK Tasarısı, kurumsal yönetim kurallarını bir liste halinde içernıemek te, kurumsal yönetimin ana ilkelerini somutlaştıran, sistem kurucu kurum ve hükümlere yer verınektedir21. TTK Tasartst 'nda kurumsal yönetim ilkeleri çerçevesinde kabul edilen belli başlı yenilikler şunlardtr: -Sermayenin korunması ilkesinin daha güçlü bir şekilde güvence altına alınması, -Denetim organının kaldırılması ve bağımsız denetimin tüm anonim şir ketler açısından kabul edilmesi, -Uluslararası Muhasebe ve Finansal Raporlama Standartlarının kabul ed ilmesi, -Pay sahibinin bilgi alma ve inceleme hakkının genişletilmesi ve mo dern yapıya kavuşturulması, -Genel kurulda temsilci aracılığıyla oy verilmesinin çağdaş uygulaınala ra uygun bir sisteme bağlanmış olması, -Özel denetçi talep hakkının bireysel bir hak haline dönüştürülmesi, -Bilgi topluımı hizmetlerinin getirilmesi (internet sitesi, elektronik or- tamda genel kurul toplantılarının yapılınası gibi düzenlemeler), -Haklı sebeplerle fesih hakkı gibi yeni azlık haklarının ihdas edilmesi, -Genel kurul toplantısına ilişkin olarakazlığa tanınan bilanço görüşme- lerinin ertelenmesini talep hakkının sağlıklı bir düzenlemeye kavuşturulması, -Profesyonel yönetim kurulu ilkesinin benimsenmesi ve 6762 sayılı TTK' daki aksakl ıkiarın giderilmesi, -Yönetim kurulunun münhasır yetkilerinin açık bir şekilde beliıtilmek suretiyle, genel kurulun yönetime müdahale etme yolunun kapatılması, -Eşit işlem ilkesinin açık bir şekilde düzenlenmesi, 20 21 92 -Oyda imtiyazın sınırlandırılması, -Bağlanı hükümlerinin sınırlandırılınası, -Pay sahiplerinin şirketle olan borç ilişkilerinin rasyonelleştirilnıesi, Kurumsal yönetim kodeksi Dünya'd a sadece borsa �irkctkri için öngörülmü�tür. llkz. Tekinalp, Alacakapta n·a Armağan, s. 637. Tekinalp, Alacakaptan·a Armağan. s. 63 5. -Şirket yetkililerinin sorumluluğuna ilişkin rejimierin rasyonelleştiril mesı. Söz konusu yeııiliklerin tamamının incelenmesi, bu çalışmanın amaç ve kapsamın ı aştığından, aşağıda bu yeniliklerden sadece konumuz açısından çok önemli gördüğümüz üçü ayrıntılı olarak incelenecektir. Bu kapsamda Sermaye Piyasası Ka nunu'na tabi şirketlerin kamu yu ay d ın la tma yükü m lU lüğü çerçevesinde piyasa aktörlerini bilgilendirınesi22, TTK Tasarısı'nın tüm sermaye şirketleri için bir internet sitesi oluşturma ve bu sitede şirkete ait tüm önemli bilgilerin yer alınası zorunluluğunu getirmesi ve eşit işlem ilke sinin, piyasa aktörlerinin menfaatlerini korumaya yeterli olup olm adığı ince lenecektir. 2. Kamuyu Aydmlatma İlkesi a) Kamuyu Aydınlatma ilkesinin Amacı ve Fonksiyonu Kamuyu aydınlatma kavramı başlangıçta yılsonu finansal tabloları bağ laınında oıtaya atılmış, daha sonra anonim şirketlerle ilgili her konuda uygu lanır bir kapsam kazanmıştır. Kamuyu aydınlatma, günümüzde kurumsal yönetim ilkelerinin önemli bir unsuru olarak görülmektedir. Halka açık anonim şirketlerin en önemli yükümlülüklerinden birisi olan kamuyu aydınlatma yükümlülüğünUn temel amacı, yatırımcıların bilgilendi rilmesini ve sermaye piyasasının güven, açıklık ve kararlılık içinde işleyişini temin etmektir23. Kamuyu aydınlatma ilkesi, pay sahiplerinin ve sermaye piyasasında rol sahibi olan tüm aktörlerin ay dınlattimasını hedefler. Dolayısıyla kamuyu ay dınlatmanın nıuhatabı sadece mevcut pay sahipleri değil, gelecekteki pay sahipleri, alacaklılar, işçiler, üreticiden tüketiciye geniş bir yelpaze içinde toplumun çeşitli kesimleri ve hatta devletdir24. Kamuyu aydınlatma hüküm leri çerçevesinde elde edilen bilgiler sayesinde sermaye piyasası aktörleri, şirketin iktisadi yapısı, ekonomik durumu ve faaliyetleri ile yönetici ve ha kim pay sahiplerinin elde ettikleri menfaatler hakkında daha sağlıklı bir de ğerlendirme yapma imkanı bulurlar. Şirketin nihai sermaye ve kontrol yapı sının tam, doğru ve şeffaf bir şekilde bilinmesi, gerek mevcut pay sahipleri- 22 2.1 Bir anonim şirketin mevcut pay sahipleri. kamuya bildirilen !inansal bilgiler yanında. TTK Tasarısı'nın 437. maddesine göre sahip olduğu bilgi alıııa hakkını kulla narak da şir ket hakkında bilgilenme imkünına sahiptir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Karasu, Batider. 2005. Sa. 2. s. 73 vd. Karayalçın, Muhasebe Hukuku. s. 86. Bkz. Yan lı, V el iye, Sermaye Piyasası 1 lukuku Çerçevesine le 1 lalka Açık Anonim Şirket ler ve Kamumın 1\ydınlatılmnsı. istanbul 2005. s. 101 vd.: Paslı, s. 248 vd. 93 nin pay sahipliği haklarının kullanılması bakımından, gerekse potansiyel pay sahiplerinin yatırım kararlarını vermesi açısından çok önemlidir. Bu yolla sermaye piyasası n ın açıklık ve güven içinde işleyişi sağlanmış olur15. Yatı rımcılar, şirketlerin kamuyu aydınlatma yükümlülüğü çerçevesinde açıkla dıkları bilgiler sayesinde, yatırımlarının şanslarını ve risklerini daha iyi de ğerlendirıne imkanı bulurlar. Şirketin mali ve idari durumundan memnun ol madıkları takdirde şirketteki hisselerini zamanında satarak zarara uğramak tan kurtulmaya çalışırlar. Bu nedenle şirket yönet icileri yatırımcıların men faatlerini dikkate almak zorunda kalırlar. Bu durum yatırımcılara şirket yö netimi üzerinde dolayi ı bir etkiye sahip olma imkanı da sağlar16. Kaınuyu aydınlatma ilkesinin gerçekleşmesi amacıyla SPK tarafından SerPK 'nın 16. ve 22. maddelerine dayan ılarak çeşiti i tebliğler çıkarılmış ve muhasebe standartları belirlenmiştir. Bu kapsamda Ser PK 'n ın I 6. maddesi nin kapsamı genişletilmiş ve kamuya açıklanacak veya Kurulca kanıunun za manında yeterli ve doğru aydınlatılınası açısından istenilebilecek her türlü mali tablo ve raporların yine Kurulca öngörülen standartiara uygun şekilde düzenlenmesi yükümlülüğü getirilmiştir. b) Kamuyu Aydınlatma Şekilleri aa) Birinci El Piyasasmd a Kamuyu Aydmlatma Esas itibariyle yeni çıkarılan sermaye piyasası araçlarının alım satımı ve dağıtımı gibi faaliyetlerin yapıldığı birinci el piyasasında, yatırımcıların bil gilendirilmesi izahname ve sirkiiler yoluyla gerçekleştirilir. İzahnaıııede, de ğişik başlıklar altında sermaye piyasası araçlarını halka arz etmek isteyen şirketin idari ve mali durumu hakkında ayrıntılı bilgiler yer alır17. Sermaye piyasası araçlarının kurul kaydına alınmasından sonra izahname ticaret sici line tescil ve ilan edilmektedir28. Sirküler, ihraççı şirketin yatırımcıya yöneltm iş olduğu ve sermaye piya sası aracı satın alınaya daveti içeren bir hukuki araçtır29. 25 26 27 28 29 94 Ünal, Oğuz Kürşat, Scrınayc Piyasası llukuku ve Mevzuatı. 1. Bası. Ankara 2005. s. 366 vd.
her türlü mali tablo ve raporların yine Kurulca öngörülen standartiara uygun şekilde düzenlenmesi yükümlülüğü getirilmiştir. b) Kamuyu Aydınlatma Şekilleri aa) Birinci El Piyasasmd a Kamuyu Aydmlatma Esas itibariyle yeni çıkarılan sermaye piyasası araçlarının alım satımı ve dağıtımı gibi faaliyetlerin yapıldığı birinci el piyasasında, yatırımcıların bil gilendirilmesi izahname ve sirkiiler yoluyla gerçekleştirilir. İzahnaıııede, de ğişik başlıklar altında sermaye piyasası araçlarını halka arz etmek isteyen şirketin idari ve mali durumu hakkında ayrıntılı bilgiler yer alır17. Sermaye piyasası araçlarının kurul kaydına alınmasından sonra izahname ticaret sici line tescil ve ilan edilmektedir28. Sirküler, ihraççı şirketin yatırımcıya yöneltm iş olduğu ve sermaye piya sası aracı satın alınaya daveti içeren bir hukuki araçtır29. 25 26 27 28 29 94 Ünal, Oğuz Kürşat, Scrınayc Piyasası llukuku ve Mevzuatı. 1. Bası. Ankara 2005. s. 366 vd. Bkz. Turanb oy, lnsider Muameleleri, Ankara 1990, s. ISR. Şirket hakkında genel bilgiler, artırılan sermaye payları ve halka arza ilişkin bilgiler. halka arz sürecine yönelik. özellikle satış işlemi hakkında bilgikr, şirketin mali durumu. mali tabloları. yönetimi. faaliyet gösterdiği sektör hakkında bilgiler. izahnaıncdc bulun nıası gereken önnıli bilgiler arasında sayılabilir. Bkz. Küçüksözen, Cemal, Sermaye Pi yasasında Yatırımc ının Korunması: Türk Sermaye Piyasasının l3u Açıdan Değerlend iril mesi. Ankara 1999. s. 96 Bkz. SerPK. nı. 6/1. Bkz. SerPK, nı. 6/ 1. bb) ikinci El Piyasasmd a Kamuyu Aydmlatma İkinci el piyasası, birinci el piyasasında ihraç edilmiş, tedavüldeki men kul kıymetlerin ve diğer sermaye piyasası araçlarının alım satımının yapıldı ğı piyasayı ifade etmektedir30. Şirketlerde meydana gelen değişim ve geliş meler, birinci el piyasasında kamuya duyurulan bilgilerin güncelliğinin kay bolmasına yol açar. Bu nedenle sermaye piyasası ilgililerinin şirketlerde meydana gelen değişiklik ve yeni gelişmeler hakkında devamlı olarak bilgi lenınesi gerekmektedir3ı. İkinci el piyasasında kaınuyu aydınlatma, periyo dik kaınuyu aydınlatma ve anında kamuyu aydınlatma (Kamunun Aydınla tılmasında Özel Durumlar) olmak üzere iki şekilde gerçekleşmektedir. aaa) Periyodik Kamuyu Aydmlatma Periyodik kanıuyu aydınlatma, şirketler tarafından belli zaman dilinıleri esas alınarak piyasa ilgililerine mali tablo ve raporlar aracılığıyla dönemsel bilgi leri n sunulması an lam ına gel ir31. Finansal raporlar33, işletmeler hakkında verilen kararlarda en yaygın ola rak kullanılan temel bilgi kaynağıdır. Bu nedenle bu raporların nitelikli ve güvenilir olması, bu raporlardaki bilgileri kullanabilecek olan kişilerin ise, sunulan bi lgiye ulaşabilme ve bunları kullanabilme imkanına sahip olması gerekir. Kamuya duyurulan finansal bilgiler ne kadar zamanlı ve fiyatlara yansıyan bilgi olursa, yatırımcıların piyasaya güvenlerinin o denli artacağı açıktır. Bu nedenle finansal raporlama konusu TTK Tasarısı ile yeniden dü zenlenmiştir. Yeni düzenleme ile artık işletmelerin muhasebelerine, uluslara rası finansal raporlama standartları ışığında hazırlanan Türkiye Muhasebe Standartları uygulanacaktır34. Böylece Türk uygulamasının bu alanda ulusla rarası toplumla ve piyasalarla bütünleşmesi sağlanarak hesap verebi 1 iri ik ve şeffaflık yönünde biiyük bir adım atılmış olacaktır. 30 .11 ıı Ünal, s. 5 Bkz. Turanboy, s. 24. Bkz. Yan lı, Kanıunun /\ydınlatılıııası. s. 115: Paslı, s. 172. Finansal rarıorlar. finansal tablolar. yönetim kurulu faaliyet raporları ve sorumluluk beyanlarından oluşan raporları kapsamaktad ır. Finansal tablolar ise. dipnotlarıyla birlikte bililnço. gelir tablosu. nakit akını tablosu ve öz sermaye değişim tablosunu ifade eder. Bkz. Sermaye Piyasası Kurulu'nun Seri: XL No: 29 sayılı Sermaye Piyasası nda Finansal Raporlanıaya İlişkin Esaslar Tebliği. nı. 4. TTK Tasarısı'nın 515. maddesinde. li nansal tabloların Türkiye Muhasebe Standart larına uygun bir şekilde hazırlanınası gerektiği açıkça ifade edilmiştir. Söz konusu hükme göre. ""Anonim şirketlerin }inansal tabloları, Tiirkiye Muhasebe Standart ianna göre şirketin malvarhğt m, borç ve yı"ikfimliilüklerini, ö::: kaynaklartm vefaal(vet sonuçlanm tam, anla ştlahilir. karşılaştmlah ilir, iht(vaçlara ve işletmenin niteliğine uygun bir şekilde: şe.ffq( ve güvenilir olarak: gerçefri dfirfist. aynen ve aslll1a sadık surelle yansttacak şekilde ÇI kart/tr. ·· 95 TTK Tasarısı' n ın 524. maddesinde, an on i nı şirketlerin finansal tabloları ve yıllık faaliyet raporlarının kamuya bi Id iri ınıesine i 1 işkin esaslar bel i rlen miştir. Söz konusu hükme göre, '"Anonim şirketin ve topluluğun finansal tab/olamu düzenlemekle yükünı/ii ana şirketin yönetim kurulu, bi/anço gü nünden itibaren altt ay içinde; finansal tablo/art, yönetim kurulunun ytlltk faaliyet rapor/arım, denetçinin 403 üncü madde uyannca verdiği görüşü ve genel kurulım buna ilişkin karartnt, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilan el/irir ve şirketin internet sitesine koyar. Bu belgelerin Sanayi ve Ticaret Bakan!tğma verilmesine ilişkin hükümler sakltdtr. " Bu hüküm oı1a ve büyük ölçekteki tüm anonim şirketler için uygulanır35. Küçük ölçekteki anonim şirketlerin finansal tablolarının ilanına ise, TTK Tasarısı'nın 526. maddesi '6 uygulanmaktadırJ . Ser PK 'ya tabi şirketlerin finansal raporları i le bunların hazırlanınası ve ilgililere sunulmasına ilişkin ilke, usul ve esasları SPK'nın Seri: Xl, No: 29 sayılı Sermaye Piyasasında Finansal Raporlanıaya İlişkin Esaslar Tebliği37 ile düzenlennıiştir38. Söz konusu Tebliğin 10. maddesine göre, işletmeler yıl lık finansal raporlarıyla bu n I ara i lişkin bağımsız denetim raporların ı, konso lide finansal tablo hazırlama yüküınlülüğünün bulunmadığı durumlarda, he sap dönenılerinin bitimini izleyen on hafta, konsolide finansal tablo hazırla ma yüküınli.ilüğüni.in bulunduğu durumlarda, hesap dönenılerinin bitimini iz leyen on döı1 hafta içinde, Kurul'a ve ilgili borsaya bildirmekle yükümlüdür ler. Ara dönem .finansal raporların Kurula ve Borsaya bildirimi ise, ın. ll 'de düzenlenmiştir. Buna göre, işletıneler ara dönem finansal raporlarını, konso lide finansal tablo hazırlama yüki.iınli.ilüğünün bulunmadığı durumlarda, il gili ara dönemin bitimini izleyen döı1 hafta, konsolide finansal tablo hazır lama yüküınlülüğünün bulunduğu durumlarda ise, ilgili ara dönemin bitimini izleyen altı hafta içinde Kurula ve ilgili borsaya bildirirler. Ara dönem finan- .1) .16 37 38 96 TTK Tasarısı, ülk..:mizdc çcşiıli bakanlıkların ve kurumların muhasebe sıandarıları yayın layarak yol açlıkları karnıa�aya da son vernıi�tir. TTK Tasarısı'nın 88. maddesine gör..:. gerçek ve tüzel kişiler gerek ticari ddlerl..:rini tutarken. g..:rek münlcrit ve konsolid..: !i nansal tablolarını düzenlerken. Türkiye Muhaseb..: Standanları Kurulu turarından yayım lanan. Türkiye Muhasebe Standartlarına ve kavramsal ç..:rçevedc yer alan muhasebe ilke lerine aynen uymak ve bunları uygulamak zorundad ırlar . Söz konusu hükme göre, '"1\iiçiik ölçekteki şirketler ile merke::leri Tiirkive dişind a bulu nan şirketlerin Türkiye şubelerinin yayıniayacakları ö::et .finansal tah/oların içerikleri Tıirkiye Muhasebe Standartları Kumlu tarafindan belirlenir. ·· Söz konusu Tebliğ. 26842 sayı ve 09.04.2008 Tarihli Resmi Gaz..:te'd..: yayınlanmıştır. Adı geçen Tebliğin 18. maddesine gör..:, ··fşletmelerin vergi mev::uatı gibi diğer 1//ev::uat ta öngöriilenjinamal tabloları lıa::irlamalan llllilllkiinJiir. Ancak Sermaı•e l'ivasc/SI Mev ::ua/i uyarınca kamuya açıklanacak ./inansal tablo/ann . hu Te/Jiiğdeki esaslam uygun olamk ha::u·/amnası ::orunludur ... sal tabloların bağımsız denetime tabi olduğu hallerde, yukarıdaki sürelere iki hafta eklenir. SerPK 'ya tabi işletmeler, finansal raporların bilgisayar ağları
ve konsolid..: !i nansal tablolarını düzenlerken. Türkiye Muhaseb..: Standanları Kurulu turarından yayım lanan. Türkiye Muhasebe Standartlarına ve kavramsal ç..:rçevedc yer alan muhasebe ilke lerine aynen uymak ve bunları uygulamak zorundad ırlar . Söz konusu hükme göre, '"1\iiçiik ölçekteki şirketler ile merke::leri Tiirkive dişind a bulu nan şirketlerin Türkiye şubelerinin yayıniayacakları ö::et .finansal tah/oların içerikleri Tıirkiye Muhasebe Standartları Kumlu tarafindan belirlenir. ·· Söz konusu Tebliğ. 26842 sayı ve 09.04.2008 Tarihli Resmi Gaz..:te'd..: yayınlanmıştır. Adı geçen Tebliğin 18. maddesine gör..:, ··fşletmelerin vergi mev::uatı gibi diğer 1//ev::uat ta öngöriilenjinamal tabloları lıa::irlamalan llllilllkiinJiir. Ancak Sermaı•e l'ivasc/SI Mev ::ua/i uyarınca kamuya açıklanacak ./inansal tablo/ann . hu Te/Jiiğdeki esaslam uygun olamk ha::u·/amnası ::orunludur ... sal tabloların bağımsız denetime tabi olduğu hallerde, yukarıdaki sürelere iki hafta eklenir. SerPK 'ya tabi işletmeler, finansal raporların bilgisayar ağları üzerinden elektronik imza teknolojisi kullanılarak Kurula ve borsaya bi Id irim inde, Kurulca belirlenecek esaslara uymak zorundadırlar. İşletmeler, Sermaye Piyasası Kurulu'nun Seri: Xl, No:29 sayılı Sermaye Piyasasında Finansal Raporlan ıaya İ 1 işkin Esaslar Te bl i ği 'ne uygun olarak hazırlanan yıllık finansal tablolarını her yıl olağan genel kurul toplantılarını izleyen otuz gün içinde Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde yayııniatmak zo rundadırlar. Bu ilan genel kurul toplantısına bağlı olmaksızın, en geç yıllık hesap döneminin bitimini izleyen altıncı ayın sonunda yapılır39. İşletmeler ayrıca yıllık ve ara dönem faaliyet raporları ile bu Tebliğ uyarınca hazırlanan finansa 1 tabloların ı ve varsa bu n la ra i 1 iş k in bağımsız denetim raporlarını, finansal tablo kullanıcıları tarafından kolaylıkla ulaşılabilecek şekilde, Bor sada kamuya açıklandıktan sonra, kendilerine ait internet sitelerinde yayıın lamak zorundadırlar. Bu bi lgi leri n, i lgi 1 i internet sitesinde en az beş yıl sü reyle kamuya açık tutulması zorunludur. bbb) Kamunun Aydmlaftlma smda özel Durumlar (Anmda Kamuyu Aydtnlatma) Sürekli kanıuyu aydınlatma düşüncesi ile öngörülmüş olan periyodik ay dınlatma yükümlülükleri belirli dönemlere ilişkin olduğundan, arada kalan zaman dilinıleri içinde kamuya duyurulan bilgilerde meydana gelen değişik liklerin ve ortaya çıkan yeni gelişmelerin de piyasa katılınıcıianna duyurul ması ihtiyacı doğmuştur. Tiiın piyasa katılımcılarının eşzanıanlı olarak eşit seviyede bilgi sahibi olmalarını sağlamak ve böylece eksik ve yanlış bilgi edinimi sonucunda etkin olmayan bir fiyat ve piyasa oluşumunu önlemek amacıyla piyasa araçların ın değerin i ve dolayısıyla yatırınıcın ın yatırım kara rını etkileyebilecek nitelikteki somut olayların anında kamuya duyurulması gerekmektedir. Bir sermaye piyasasında finansal bilgiler ne kadar erken ka muya duyurulursa, yatırımcıların piyasaya güvenleri de o denli yüksek ola caktır. Piyasaya duyulan güvenin artması, sermaye piyasalarının da düzgün bir biçimde işlemesine büyük bir katkı sağlayacaktır. Pay salı ipleri, yatırımcılar ve diğer ilgi 1 ileri zamanında bi lgi le nd irmek ve sermaye piyasasının açıklık ve güven içinde işleyişini sağlamak amacıyla, SPK tarafından SerPK 'nın 16. ve 22. maddelerine dayanılarak çeşitli tebliğ ler çıkarılmış ve muhasebe standartları belirlennıiştir40. SPK'nın SerPK'nın ı o 40 Sermaye Piyasası Kurulu'nun Seri: Xl, No: 29 sayılı Sermaye Piyasasında Finansal Raporlanıaya ilişkin Esaslar Tebliği. nı. 15. f. 1. /\yrıntılı bilgi için bkz. Yanlı, Kanıunun /\ydınlatılıııası. s. 116. 97 16A hükmüne dayanarak 06.02.2009 tarihinde çıkardığı son tebliğler, Seri: VIII, No: 54 sayılı "Özel Durumların Kamuya Aç tklanmasma İlişkin Esaslar Tebliği" ile Seri: VIII, No: 57 sayılı "İhraç Ettiği Serma ye Piyasast Araç/art Bir Borsada İşlem Görme yen Ortakltklartn Özel Durumlartmn Kamuya Açtklanmasma İlişkin Esaslar Tebliği "dir4ı. SPK, eski düzenlemelerden farklı olarak, ihraç ettiği sermaye piyasası araçları bir borsada işlem gören şirketler ile işlem görmeyen şirketler için iki farklı tebliğ çıkarmıştır42. Seri: VIII, No: 54 sayılı Tebliğ'in 4. maddesine göre, özel durumlar, iç sel bilgiler (sermaye piyasası aracının değerini ve yatırımcıların yatırım ka rarlarını etkileyebilecek henüz kamuya açıklanmanıış bilgiler) ile sürekli bil gileri (içsel bilgi tanımı dışında kalan ve bu Tebliğ uyarınca açıklanması gerekli tüm bilgiler) doğuran olayları ifade eder. En son çıkarılan tebliğierin yürürlükten kaldırılan eski tarihli tebliğler den ayrılan en önemli özelliklerinden biri, bu tebliğlerde özel durum açıkla nıalarının tek tek sayılması yerine, Uluslararası Finansal Raporlama Stan daıtları uygulamalarına benzer şekilde, bir bilginin önemli olup olmadığının takdirinin şirketlere bırakılnıasıdır. Getirilen önemli yeniliklerden biri de, içsel bilgilere erişimi olanların listesini hazırlama ve talep halinde Kurula ve ilgili Borsaya bildirme yükümlülüğüdiir43. Seri: VIII, No: 54 sayılı Tebliğ'in 16. maddesine göre, "Ortak/tk/ar ya da ortak/tk nam veya hesabma hareket eden gerçek veya tüzel kişiler, iş akdi ile veya başka şekilde kendilerine bağ!t çalrşan ve içsel bilgilere düzenli erişimi olan kişilerin bir listesini hazrrla mak ve bu listeyi değişiklik olduğunda güncellemekle yiikiimliidiir. " Ayrıca yeni tebliğle, şirketlere, özel durum açıklaınalarını en geç kamu ya açıklama yapıldıktan sonraki iş günü içinde internet sitelerinde ilan etme ve söz konusu açıklanıaları beş yıl süreyle internet sitelerinde bulundurma yükümlülüğü getirilmiştir44. Yine Tebliğde, şirketler tarafından kamunun ay dınlatılnıasına yönelik bir bilgilendirme politikası oluşturulması ve şirketin internet sitesi aracılığıyla kamuya duyurulması gerektiği de öngörülmekte- 4ı 42 43 98 Te bl iğlerin tam metni için bkz. http://www.spk.gov .tr/apps/tebl ig/index.aspx ?lang=T. Söz konusu tebliğleri<: Seri: VIII. No: 39 sayılı "Özel Durumlar ın Kamuya Açıklanması na ilişkin Esaslar Tebliği" yürürlükten kaldırılmıştır. Yapılan bu ayrımla borsa dışı şirketlerin yükümlü lükleri halillı.:tilmiştir. Bkz. Özel Durumların Kamuya Açıklanmasına ilişkin Esaslar Tebliği. SERi: VIII. NO: 54, ın. 16: r. 1. Söz konusu hükme göre, "Ortaklıkl ar ya da ortaklık nam veya lıesabma hareket eden gerçek veya tı'i::el kişiler, iş akdi ile veya başka şekilde kendilerine bağlı ça lışan ve içsel bilgilere dii::enli erişimi olan kişilerin bir listesini ha::ırlamak ve bu listeı·i değişiklik olduğunda giincellemekle yiikiim liidiir. içsel bilgilere erişi11ti olaniann listesi ve listede yapılan güncellemeler talep ü::erine /\urula ve ilgili borsaya gönderilir ... Bkz. Özel Durumların Kamuya Açıklanmasına ilişkin Esaslar Tebliği. SERi: VIII. NO: 54. nı. 22. dir45. Getirilen bir diğer yenilik de, idari sorumluluğu bulunan kişilerin, ser maye piyasası araçlarına ilişkin işlenıleri açıklama zorunluluğudur46. Özel durumlara i 1 iş k in açıklanıalar yan lı ş, yanıltıcı, mesnetsiz abar tılı veya eksik olamayacağı gibi, şirketlerin mevcut durumları hakkında yanlış kanaat uyandıracak nitelikte de olamaz. Henüz kesinleşmenıiş bir olay veya koşullar nedeniyle hala belirsiz olan özel durumlar, bu belirsizlik belirtilmek suretiyle kamuya açıklanır. Bu açıklanıada belirsizliklerin çözüme kavuşaca ğı tahmini tarih ve çözüme kavuşması için gereken koşullara da yer verilir47. Sermaye piyasası araçlarından herhangi biri Borsada işlem gören şirket ler, özel durumları veya özel durumlara konu bilgilerdeki değişiklikleri, or taya çıktığı veya öğrenildiği anda, basın yayın kuruluşları ile diğer kişi ve kuruluşlara açıklamadan önce
Durumların Kamuya Açıklanmasına ilişkin Esaslar Tebliği. SERi: VIII. NO: 54. nı. 22. dir45. Getirilen bir diğer yenilik de, idari sorumluluğu bulunan kişilerin, ser maye piyasası araçlarına ilişkin işlenıleri açıklama zorunluluğudur46. Özel durumlara i 1 iş k in açıklanıalar yan lı ş, yanıltıcı, mesnetsiz abar tılı veya eksik olamayacağı gibi, şirketlerin mevcut durumları hakkında yanlış kanaat uyandıracak nitelikte de olamaz. Henüz kesinleşmenıiş bir olay veya koşullar nedeniyle hala belirsiz olan özel durumlar, bu belirsizlik belirtilmek suretiyle kamuya açıklanır. Bu açıklanıada belirsizliklerin çözüme kavuşaca ğı tahmini tarih ve çözüme kavuşması için gereken koşullara da yer verilir47. Sermaye piyasası araçlarından herhangi biri Borsada işlem gören şirket ler, özel durumları veya özel durumlara konu bilgilerdeki değişiklikleri, or taya çıktığı veya öğrenildiği anda, basın yayın kuruluşları ile diğer kişi ve kuruluşlara açıklamadan önce en seri haberleşme vasıtasıyla, söz konusu Tebliğin 26. maddesinde belirtilen Rehberde yer alan formları kullanarak ilgili borsaya ulaştırmak zorundadır. Ancak, Tebliğ'in 5., 7. ve 9. maddeleri uyarınca yapılacak özel durum açıklamaları, 26. maddede belirtilen Rehber de yer alan formlar kullanılarak, en geç durumun ortaya çıktığı günü izleyen üçüncü iş günü saat 9:00'a kadar ilgili borsaya ulaştırılır48. Sermaye piyasası araçları bir borsada işlem görmeyen şirketler ise, ihraç Ettiği Sermaye Piyasası Araçları Bir Borsada işlem Görmeyen Ortaklıkların Özel Durumlarının Kamuya Açıklanmasına ilişkin Esaslar Tebliği (Seri: VII, No: 57)'nin 7. maddesi uyarınca, özel durumları veya özel durumlardaki de ğişiklikleri, ortaya çıktığı veya öğrenildiğinden itibaren beş işgünü içinde Ekli 'de yer alan forma uygun olarak Kurula ulaştırmak zorundadırlar. Söz konusu Tebliğin 8. maddesine göre, şirketlerle ilgili olarak bu Tebliğ uyarın ca Kurula gönderi len bilgiler, Kurul Haftalık Bülteni ile kamuya duyurulur. Ayrıca Kurul gerekli gördüğü durumlarda bu Tebliğ uyarınca gönderilen bil gilerin, elektronik ortanı da dahil, basın yayın organlarında ilan edilmesini 46 47 48 Bkz. Özel Durumların Kamuya Açıklanmasına ilişkin Esaslar Tebliği. SERi: VIII. NO: 54. nı. 23. Bkz. Özel Durumların Kaniuya Açıklanmasına ilişkin Esaslar Tebliği. SERi: VIII. NO: 54. nı. 22. Söz konusu maddeye göre, sermayeyi temsil eden paylar ve bu payiara dayalı diğer sermaye rıiyasası araçlarına ilişkin. ortaklık içinde idari sorumluluğu bulu nan kişiler ve bunlarla yakından ilişkili kişiler tarafından gerçekleştirilen tüm işlemler. iş lemi yarıarı tarafından ilgili borsaya bildirilir. Sermayeyi temsil eden paylar ve bu payiara dayalı diğer sermaye rıiyasası araçlarına ilişkin idari sorumluluğu bulunan kişiler ve btııı larla yakından ilişkili kişiler hesabına yarıılan işlemlerin toplanı miktarı son on iki ay içinde 10.000 TL tutara ulaşıııadıkça bildirimde buluııulma z. işlemlerin torılaın miktarı idari sorumluluğu bulunan kişiler ve bunlarla yakından ilişkili kişiler tarafından gerçek leştirilen tüm işlemler toplanarak hesaplanır. Bkz. Özel Durumların Kamuya Açıklanmasına ilişkin Esaslar Tebliği, SERi: VIII. NO: 54. ın. 22. 13kz. Özel Durumların Kamuya Açıklanmasına ilişkin Esaslar Tebliği. SERi: VIII. NO: 54. ın. 21. 99 ilgili oıtaklıktan veya açıklama yapmakla yükümlü diğer kişilerden isteyebi l ir. SPK ve İMKB'nin mevcut uygulamasına göre, özel durum açıklamaları kağıt ortamında ve faks aracılığı ile borsaya iletilmektedir. Benzer durum finansal tablolar için de geçerlidir. Finansal tablolar, halen yürürlükte olan uygulama dahilinde disketle ve son durumda mutlaka basılı bir biçimde kağıt çıktılarla SPK ve İMKB'ye gönderilmektedir. Bu uygulamada, bilgilerin sis teme ulaşması ve işlenmek üzere veri tabanına kaydedilmesi süreçleri, za man ve işgücü kaybına yol açmaktadır. Zamanında duyurulama yan bi lgi ler yatırım süreci açısından önemini kaybetmektedir. Bilgilerin kamuya duyu rulmasının gecikmesi, aynı zamanda bu bilgilerin kamuya açıklanmadan ön ce belirli kişilere sızma tehlikesini (İçeriden öğrenenlerin ticareti) de doğura caktır. İşte bu amaçla SPK ve İMKB, Kamuyu Aydınlatma Platformu (KAP) adında oı1ak bir proje gerçekleştirmiştir. Bu proje, payları İMKB'de işlem gören halka açık anonim şirketlerin ve tüm aracı kuruluşların finansal tablo larının, özel durum açıklamalarının ve diğer bildirimlerinin bilgisayar ağları üzerinden elektronik imza teknolojisi kullanılarak güvenli bir şekilde ilgili kuruluşlara iletilmesini hedefleyen bir elektronik bilgi toplama ve yayın sis temidir49. Bu şekilde kamunun aydınlattimasında internet etkin bir şekilde kullanılarak, bilgilerin daha geniş kitlelere, daha hızlı ve eş zamanlı ulaşınası sağlanacaktır. Bu sistem sayesinde, internet kullanıcıları gerek finansal tablo bilgilerine, gerekse özel durum açıklaınalarına anında erişebilecekleri gibi, bazı basit sorgu ve analizlerini yapabilme olanağını bulabileceklerdir. Henüz test aşamasında olan KAP sistemi yakın gelecekte uygulanmaya başlanacak tır50. 3. inıerneı Silesi AraCll!ğJyla Bilgilendirme TTK Tas arısı, tüm sermaye şirketleri için bir internet sitesi oluşturma ve bu sitede şirkete ait tüm önem 1 i bi lgi leri n yer alması zorunluluğunu getire rek, kamuyu aydınlatma yerine şeffaflık kavramını ön plana çıkarmıştır. Şef faflık kavramı, kamuyu aydınlatma kavramının aksine halka açık anonim şir ketleri merkez alan bir anlayışın değil, bilgi topluımı yaklaşımının bir ürünü dür. Şeffaflık, pay sahiplerinin ve sermaye piyasasında rol sahibi tüm aktör lerin tam ve zamanında bilgilendirilmesini hedefler. Bu sitede herkese erişim 50 100 Benzer bir sistem uzun zamandan beri Alınan hukukunda başarılı bir şekilde uygulan maktadır. Ayrıntılı bilgi için bkz. Karasu, Rauf, 1\uskunliserteilung und Auskunlisverwe igerungsreclıte nadı � 131 Aktiengesetz im Spannungsfeld der lnsider Verboten und Ad hoc-Publizitat nach dcutsclıem Wcrtpapierhandcls gcsetz uııtcr verglcichende Bcrlicksichtigun g des türkisehen Rechts. AIIFD. 2003. Cilt 52 S. 4. s. 306 vd .. 315 vd. Ayrıntılı bilgi için bkz. http://kap.gov.tr olanağı, nıenfaat sahiplerine de erışını hakkı tanınmıştır. Erişim olanağı, anonim şirkette, pay ve menfaat sahiplerinin ihtiyaç duyduğu inter-aktif bil gileri edinmesi, bunu belirleyen ve değerlendiren şirketin projeksiyonlarının irdelenmesi, çeşitli ilişkileri açıklayan bilgiye ulaşabilmesi anlamına gel mektedir. Erişim hakk ı ise, bu olanağın engellenmesi duruımında bumın da va yoluyla sağlanmasını ifade eder51. Erişim hakkının ihlal edilmesi halinde, yani internet sitesinde yer alnıası gerekli bir içeriğin sitede bulunmaması ha linde, bunun siteye konulmasının dava hakkı ile desteklenmiş olması, ku rumsal yönetim bakımından önemli ve etkin bir açılınıdır52. Erişim hakkı sayesinde, sermaye piyasası aktörleri, özellikle yatırımcılar, ihtiyaç duyduk ları şirket bilgilerine, finansal tablolara, denetleme raporlarına, genel kurul toplantısı çağınları ile belgelerine herhangi bir engelle karşılaşmadan ulaşa bilecekler ve kararlarını bu bilgilere göre verebileceklerdir53. TTK Tasarısı'nın 1524. maddesine göre54, her sermaye şirketi, bir inter net sitesi oluşturacak veya şirketin zaten bir internet sitesi varsa, bu sitenin "yön!endiri!m iş mesajlar" bölümünü, şirketçe kanunen yapınası gereken ilanlara, pay sahipleri veya ortakları açısından önem taşıyan açıklamalara; yönetim ve müdür ler kurulu ile genel kurul toplantılarının hazırlıklarına; anı lan kurulların yapılınasına il iş k in bi lgi le re; ortaklara ve pay salı ipierine su nulması gereken belgelerin yayımlanmasına; bu kurullara ait olanlar da dahil olmak üzere her türlü çağrıya; oy verme, şeffatlık
rumsal yönetim bakımından önemli ve etkin bir açılınıdır52. Erişim hakkı sayesinde, sermaye piyasası aktörleri, özellikle yatırımcılar, ihtiyaç duyduk ları şirket bilgilerine, finansal tablolara, denetleme raporlarına, genel kurul toplantısı çağınları ile belgelerine herhangi bir engelle karşılaşmadan ulaşa bilecekler ve kararlarını bu bilgilere göre verebileceklerdir53. TTK Tasarısı'nın 1524. maddesine göre54, her sermaye şirketi, bir inter net sitesi oluşturacak veya şirketin zaten bir internet sitesi varsa, bu sitenin "yön!endiri!m iş mesajlar" bölümünü, şirketçe kanunen yapınası gereken ilanlara, pay sahipleri veya ortakları açısından önem taşıyan açıklamalara; yönetim ve müdür ler kurulu ile genel kurul toplantılarının hazırlıklarına; anı lan kurulların yapılınasına il iş k in bi lgi le re; ortaklara ve pay salı ipierine su nulması gereken belgelerin yayımlanmasına; bu kurullara ait olanlar da dahil olmak üzere her türlü çağrıya; oy verme, şeffatlık ve kanıuyu aydınlatma yönünden zorunlu ve bilgi topluımı bağlaınında yararlı görülen tüm hizmet lerin ve bilgilerin sunulnıasına; bilgi alnıaya yönelik sorulara, cevaplara ve benzeri diğer işlemler ile bu Kanunda ve diğer kanunlarda pay sah iplerinin veya ortakların aydınlatılnıasının öngörüldüğü hususlara özgülenıesi gerekir. Her sermaye şirketinin internet sitesinde ayrıca finansal tablolar, bunla rın dipnotları, ekleri, yönetim kurulunun yıllık raponı dahil, hesap durumla rına, ara finansal tablolara, yönetim kurulunun kurumsal yönetim ilkelerine ne oranda uyulduğuna ilişkin yıllık değerlendirme açıklamasına; denetçinin, özel denetçinin, işlem denetçilerinin raporlarına ve yetkili kurul ve bakanlık ların konulmasını istedikleri pay sahiplerini ve sermaye piyasasını ilgilendi ren konulara ilişkin olarak, şirketin cevapları ve bildirimleri ve diğer ilgili hususlar da yayınlanmak zorundadır. 53 Tekinalp, Alacakaptan·a Armağan. s. 644. Tekinalp, Alncakaptan·a Armnğan. s. 645. Tekinalp. Alacakaptan·a Armağan. s. 644. Söz konusu hüküm. Avrupa Birliği'nin 15 Temmuz 2003 tarihli ve 2003/58/EC sayılı direktili örnek alınarak düzenlenmiştir. Bu direktille şirketlerin açıklamak zorunda ol dukları bilgiler ve bu bilgilerin elektronik araçlarla kamuya duyurulması teşvik edilmekte ve üye ülkelere bu yönde çalı�ıııalar yapma önerisinde bulunulıııaktadır. 101 .. Yönlendiri/mi ş mesajlar" kavramı Avrupa Topluluğu 'nun e-ticarete i 1 işkin yönergesinden alınmıştır. Kastedi le n, üçüncü kişiye yön lendirilen me sajdır. Bu mesaj yönlendirildiği andan itibaren kural olarak şirketin tasarru fundan çık m ı ştır. Ş irket bu mesaj ı kanuni usul ve şartlara uynıadan değişti renıez. TTK Tasarısı'nın 1524. maddesinin 4. fıkrasına göre, TTK ve ilgili diğer kanunlarda veya idari düzenlemelerde daha uzun bir süre öngörülınedikçe, şirketin internet sitesine konulan bir içerik, üzerinde bulunan tarihten itiba ren en az altı ay süreyle internet sitesinde kalır; aksi halde konulınamış sayı lır. Finansal tablolar ile her türlü rapor Uç yıl sitede kalır55. Yönlendirilıniş mesajların basılı şekilleri, TTK Tasarısı'nın 82. maddesi uyarınca ayrıca saklanır. İnternet sitesinde yer alacak bilgiler metin haline getirilip şirket yönetimince tarih ve saati gösterilerek noterlikçe onaylı bir deftere sıra numarasına göre yazılır veya yapıştirılır. Daha sonra sitede ya yınlanan bilgilerde bir değişiklik yapılırsa, değişikliğe ilişkin olarak yukarı daki işlem tekrarlanır56. TTK Tasarısı' n ın tüm sermaye şirketleri için bir internet sitesi oluşturma ve bu sitede şirkete ait tüm önemli bilgilerin yer alınası zorunluluğunu ge tirmesi ile, yönelimde şeffatlık ve bu suretle de yönetimin keyfi kararlar al ması büyük ölçüde engellenecek ve daha nesnel ve hesap verebilir bir yöne timin oluşması sağlanacaktır. Ancak getirilen yeni düzenleme ile ulaşılnıak istenen sonuçların alınabilmesi için, internet sitelerinin belirli teknik yeterli liğe sahip bir formatta hazırlanmış olması ve bu sitelerde yayınlanacak bilgi lerin ne tür bilgiler olacağının büyük bir titizlikle belirlenmiş olması gerekir. İnternet sitelerinde yayınlanacak bilgilerin denetlenmiş ve güvenilir bilgi ol ması biiyük bir önem taşımaktadır. TTK Tasarısı'nın 1524. maddesinde internet sitesi oluşturma ve uygula ma yükümlü lüğünUn ihlal i hal inde ağır ceza! yapt ırını lar da öngörü lnıekte dir57. YUki.inılüli.iği.in ihlali halinde bir cezanın uygulanabilmesi için, cezalan dırılacak eylemin somut bir şekilde ortaya konulmuş olması gerekir. Oysa, söz konusu maddede internet sitesinde yer alnıası gereken bilgiler, dolayısıy- ss \7 102 TTK Tasarısı ın. 1524 r. 1. TTK Tasarısı m. 1524, r. 5. TTK Tasarısı'nın 562. maddesi nin 12. l"ıkrasına göre. "Bu 1\anunun 152-1 iincii madde sinde öngörülen internet sitesini bu Kanunun yiiriirliiğe girmesind en itibaren iiç ay için de oluşturmavan veya internet sitesi mevcut ise avm siire içinde internet sitesinin bir bö liimünü bilgi toplumu lıi::.metlerine ö::.giilemeyen anonim şirket yönetim kurulu üyeleri, limited şirket müdürleri ve sermayesi payiara böliimnüş anonim şirkelle yönetici olan komandile ortaklar altı aya kadar hapis ve yü::. günden iiçyü::. giine kadar adli para ce::.a sıyla ve aynı mad de uyarmca intemel sitesine konulması gereken içeriği usuliine uygun bir şekilde koymayan bu benlle sayılan/ailler iiç aya kadar hapis ve yii::. giille kadar adli para ce::.asıyla ce::.alandt .nltrlar." la ceza konusu eylem, tanı ve somut bir şekilde belirlenmemiştir. Örneğin, pay sahipleri açısından önem taşıyan açıklamalar, internet sitesine konulması gereken bilgiler arasında sayılmıştır. Oysa hangi bilgilerin pay sahipleri açı sından önem taşıdığı yoruma açık olduğundan, söz konusu yükümlü lüğün yerine getirilip getirilmediğiniıı tespiti kolay olmayacaktır. -1. Eşit işlem ilkesi Pay sahiplerinin sahip oldukları en temel haklardan biri de, diğer pay sa hipleriyle eşit işleme tabi tutulma hakkıdır58. Eşit işlem ilkesi, pay salıiplerini eşitsizliğe karşı koruduğundan ve onlara asgari bazı hakların tanınmasını güvence altına aldığından, mevcut ve gele cekteki pay sahiplerinin sermaye piyasasına güven duynıasına, dolayısıyla lıem anonim şirketler hukukunun hem de sermaye piyasasının etkin bir şe kilde işlemesine büyük bir katkı sağlamaktadır. Bilginin taratlara eşit olarak dağılmasının sağlanması, sermaye piyasasında esas olan "güven" ve "açtk ftk" ilkelerinin varlığını sürdürmesinin en önemli koşullarından biridir. Bu nedenle k am uyu ay d ın latnıa i lkeleri ve içerden öğrenenlerin ticaretine i 1 işkin hükiimlerin59 en temel amaçlarından biri de, pay sahipleri arasında eşitliği sağlamak olmuştur. 5. Değerlendirme ve Sonuç Yukarıda ayrıntılı olarak incelenen bazı kurumsal yönetim ilkelerinin, özellikle kanıuyu aydınlatma ilkesinin sermaye piyasasının işleyişini sağla maya ve piyasa aktörlerinin menfaatini korumaya hizmet ettiği kuşkusuzdur. SerPK'da sürekli ve özel durumlarda kanıuyu aydınlatma ilkesinin benim senınesi ve TTK Tasarısı'nın 1524. maddesinin tüm sermaye şirketleri için bir internet sitesi oluşturma ve bu sitede şirkete ait tüm önemli bilgilerin yer alması zorunluluğunu getirmesi ile, pay sah ipleri ve diğer piyasa aktörleri sermaye şirketlerinin mali durumu hakkında bilgi sahibi olma imkanına ka vuşmuştur. Ancak bu yolla sağlanan koruma yeterli değildir. Zira borsaya kayıtlı anonim şirketlerde küçiik pay sahiplerinin, şirket hakkında bilgi edin me ve bu bilgiler ışığında genel kurulda oy kullanma isteği bulunmamakta dır. Ayrıca pay sahipleri ve yatırımcıların borsaya kayıtlı şirketler hakkında bazı bilgilere sahip olma imkanı bulunsa
Değerlendirme ve Sonuç Yukarıda ayrıntılı olarak incelenen bazı kurumsal yönetim ilkelerinin, özellikle kanıuyu aydınlatma ilkesinin sermaye piyasasının işleyişini sağla maya ve piyasa aktörlerinin menfaatini korumaya hizmet ettiği kuşkusuzdur. SerPK'da sürekli ve özel durumlarda kanıuyu aydınlatma ilkesinin benim senınesi ve TTK Tasarısı'nın 1524. maddesinin tüm sermaye şirketleri için bir internet sitesi oluşturma ve bu sitede şirkete ait tüm önemli bilgilerin yer alması zorunluluğunu getirmesi ile, pay sah ipleri ve diğer piyasa aktörleri sermaye şirketlerinin mali durumu hakkında bilgi sahibi olma imkanına ka vuşmuştur. Ancak bu yolla sağlanan koruma yeterli değildir. Zira borsaya kayıtlı anonim şirketlerde küçiik pay sahiplerinin, şirket hakkında bilgi edin me ve bu bilgiler ışığında genel kurulda oy kullanma isteği bulunmamakta dır. Ayrıca pay sahipleri ve yatırımcıların borsaya kayıtlı şirketler hakkında bazı bilgilere sahip olma imkanı bulunsa da, bu bilgilerin değerlendirilmesi <s Bkz. Bölüm 1. ll 2. Bkz. SPK m. 47. Söz konusu hükümde, sermaye piyasası araçlarının değerini etkileyebi lecek. henüz knmuya açıklanıııamış bilgileri kendisine veya üçüncü kişilere menfaal sağ lamak amacıyla kul lanarak sermaye piyasasında işlem yapanlar arasındaki fırsat eşitliğini bozacak şekilele manıcieki yarar sağlamak veya bir zararı bcrıaı·af elmek. içerden öğre nenlerin ıicarcıi olarak ıanınılannıışıır. 103 kolay değildir. Piyasa aktörlerinin işletmeler tarafından kamuya bildirilen fi nansal bilgilerden tam olarak yararlanabilmesi için, işletmenin mali durumu nun bu bilgilerden kolayca anlaşılabilmesi ve ilgili kişilerin ihtiyaçlarıyla ör tüşmesi gerekir. Ancak uygulamada kamuya sunulan finansal bi lgi ler, gerek kapsam ve gerekse içerik bakımından kullanıcıların yoğun bir bilgi yükü ile karşılaşmalarına neden olduğundan, bilgi düzeyi düşük olan yatırımcılar ile temel düzeyde bilgi sahibi olan yatırımcıların, ihtiyaç duydukları bilgileri seçmede zorlandığı görülmektedir60• Ayrıca bir işletmenin mali durumu hak kında gerçek bir değerlendirme yapabilmek, ancak işletıneye ait tinansal bil gilerin geçmiş bilgiler ve diğer işletmelere ait bilgiler ile karşılaştırılması ile mümkündür ki61, küçük veya oıtalanıa düzeydeki bir yatırımcının tek başına böyle bir karşılaştırma yaparak şirketin mali durumunu değerlendirmesi ko lay değildir. Bu kişilerin kamuya sunulan finansal bilgiler aracılığıyla şirket hakkında doğru bir kanaate varması kural olarak ancak bir uzman yardımıyla münıkündür62. Bu konuda bir uzmandan yararlanmak da küçük ve orta dü zeydeki yatırımcılar için ek masraf demektir. Bu nedenle bu yatırımcıların anonim şirketler tarafından kamuya sunulan finansal bilgilerden tam olarak yarariand ı ğı söylenemez. Ayrıca küçük tasarruf sahipleri, finansal bilgilerden yararianmış olsalar bile, bu durum onları belirsizliklerden ve risklerden tam olarak korumamak tadır. Zira kamunun aydınlatılması ilkesinin amacı, yatırım risklerini ortadan kaldırmak veya yatırımcıyı belirsizliklerden ve riskten korumak değil, muh temel risk le re karşı bi 1 inçlend irmektir63. Oysa emredici hüküm ler i lkesi uya rınca, anonim şirket esas sözleşmeleri küçük yatırımcıları koruyan hükümler içermek zorundadır ve bu hükiimlerin şirkete sonradan giren ki.içiik pay sa hiplerinin aleyhine değiştirilmesi mümkün değildir. Bu şekilde hem bireysel yatırımcılar korunmuş olmakta hem de sermaye piyasasının etkin bir şekilde işleyişi sağlanmaktadır. Emredici hükümler ilkesi, anonim şirket esas sözleş melerine asgari bir standaıt getirdiğinden, sermaye piyasası aktörleri girmek istedikleri şirketlerin esas sözleşmeleri ve şirkete ait diğer belgeleri inceleme kü lfetinden kurtulmakta ve dolayısıyla şirkete ait bi lgi leri n elde edilmesi ve 60 6ı 62 63 104 Möllers, Thomas M. J., Anlegersclıutz clurch Aktien-und Kapital ınarktredıt. ZGR 1997. s. 347. Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Arkan, Sabih, llalka Açık Anonim Ortaklıkların Özellikleri ve Dış Denetiıııleri. Ankara 1976. s. 46. Bkz. Paslı, s. 181. Bkz. Karayalçın, Muhasebe llukuku. s. 86: Yanlı, Kamunun 1\ydınlaıılımısı. s. 105: Karasio ğlu, Fehmi, Kamunun AyJınlaıılma sı Açısından Finansal Bilgi Kaynakları Ve Bağımsız Denetim Fonksiyonu (http://www.bilgiyonetiıııi.org/cııı/pagcs/nıkl_gos.php'l nt=485). değerlend irilmesi için gerekli olan masraflardan ve zamandan tasarruf et mektedirler64. Kurumsal yönetim ilkeleri, pay sahipleri ve diğer menfaat sahiplerinin korunmasını sağlamaya yönelik önemli bir adım olmakla birlikte, bu ilkele rin anonim şirketi, hakim pay sahiplerinin etki alanından tamamen uzaklaş tırdığı söylenemez. Kurumsal yönetim ilkelerinin uygulanması sonucunda, anonim şirketin şeffaf ve hesap verebilir bir yapıya sahip olması, menfaat sahiplerinin haklı çıkarlarının adli bir şekilde gözetilmesi ve yöneticilerin so nınıluluk rejiminin rasyonelleştirilmesi sağlanacaktır. Ancak anonim şirket, kurunısa 1 yönetim i lkeleri n in uygulanması kaydıyla yine hak im pay salı ipie rin in iradeleri doğrultusunda yöneti lecek tir. Ayrıca kurumsa 1 yönetim i lkele ri emredici hükümler i le güvence altına al ın m ad ı ğı sürece, an on im şirketler deki nesnel adaletin ve menfaatler dengesinin çoğunluk lehine bozulmasının önlenebilmesi mümkün değildir. Anonim şirketlerde, çoğ unluk pay sahiple riyle azlık pay sahipleri arasında çok büyük menfaat çatışmalar ının yaşandığı ve bu çatışmada, yönetim kurulunun, kendisini seçen çoğunluk pay sahiple rinin tarafında olduğu bilinen bir gerçektir. Bu noktada emredici hükümler ilkesi, çoğunluğun istediği hükümleri esas sözleşmeye koymak suretiyle güç süz pay sahiplerini zarara uğratmasını önleyici bir rol oynamaktadır. Yani emredici hükümler ilkesi, kurumsal yönetim felsefesinin en gerçekçi bir şe kilde somutlaştırılmasıdır65. ll. EMRED İCİ HÜKÜMLER iLKESİNİN KAPALI TİP ANONiM ŞİRKETLER AÇlSlND AN YERİNDELİGİ Emredici hükümler ilkesinin kapalı tip anonim şirketler açısından yerin de olup olmadığının daha iyi tespit edilebilmesi için burada öncelikle kapalı tip anonim şirketlerinin temel özellikleri, anon im şirket modelinin kapalı tip şirketlere ne tür faydalar sağladığı, bir başka ifadeyle ki.içük ve orta ölçekli işletmelerin anonim şirket modelini tercih etmelerinin nedenleri incelenecek tir. Türkiye'de kayıtlı şirketlerin yüzde doks anbeşinin aile şirketi olması ne deniyle, emredici hükümler ilkesinin kapalı tip anonim şirketler için uygun olup olmadığı sorusuna özellikle aile şirketleri esas alınarak cevap verilecek tir. 64 65 Bkz. Homme lhoff, Peter, Satzungsstrange und Gestalıungsfreilıeit in dcr Europasclıen /\ktiengesellsclıaft. Festsclırift Ilir Ulıııer. Berlin 2003. s. 267. 270: Ple�ke. s. 133. Tekinıılp, /\lacakaptan·a Armağan. s. 651. 105 A. Kapali Tip Anonim Şirketlerin Özellikle Aile Şirketlerin in Temel Özellikleri Kapalı tip anonim şirketler genellikle birbiriyle akraba olan veya aynı meslek mensubu kişiler tarafından kurulduğundan pay sahibi sayısı azdır. Kapalı tip anonim şirketlerin karakteris tik özelliklerinden biri de, pay sahip lerinin şirketin kaderi ile yakından ilgilenıneleridir66. Bu tip şirketlerde pay sahiplerinden en az birisi şirketin karar ve denetim organlarında yer almak tadır. Kapalı tip anonim şirketlerinin bir diğer temel özelliği de, borsaya ka yıtlı olınaınalarıdır. Kişisel unsurların ön planda olduğu kapalı tip anonim şirketler, kural olarak sermaye birikimi amacına hizmet etmezler. Şirketin hisselerinin borsada alınıp satılması, bu şirketlerin kişisel niteliğini oıtadan kaldırır67. Kapalı tip anonim şirketlerin paylarının devri, kural olarak şirket onayına tabi tutulmaktadır. Kapalı tip anonim şirketlerin en yaygın türü aile şirketidir68. Türkiye ve İtalya'da kayıtlı şirketlerin yüzde 95'i, ABD'de yüzde 90'ı, İsviçre'de
Şirketlerin in Temel Özellikleri Kapalı tip anonim şirketler genellikle birbiriyle akraba olan veya aynı meslek mensubu kişiler tarafından kurulduğundan pay sahibi sayısı azdır. Kapalı tip anonim şirketlerin karakteris tik özelliklerinden biri de, pay sahip lerinin şirketin kaderi ile yakından ilgilenıneleridir66. Bu tip şirketlerde pay sahiplerinden en az birisi şirketin karar ve denetim organlarında yer almak tadır. Kapalı tip anonim şirketlerinin bir diğer temel özelliği de, borsaya ka yıtlı olınaınalarıdır. Kişisel unsurların ön planda olduğu kapalı tip anonim şirketler, kural olarak sermaye birikimi amacına hizmet etmezler. Şirketin hisselerinin borsada alınıp satılması, bu şirketlerin kişisel niteliğini oıtadan kaldırır67. Kapalı tip anonim şirketlerin paylarının devri, kural olarak şirket onayına tabi tutulmaktadır. Kapalı tip anonim şirketlerin en yaygın türü aile şirketidir68. Türkiye ve İtalya'da kayıtlı şirketlerin yüzde 95'i, ABD'de yüzde 90'ı, İsviçre'de yüzde 85'i, İspanya'da yüzde 80'i, aile şirketidir69. Özellikle son on yılda işletme bi 1 im i öğretisinde sıkça telaffuz ed i le n "aile şirketi" kavram ı, ai le serveti n in ınülkiyeti, çalışanlar arasındaki kan bağı, çalışan aile üyelerinin kuşakları ve şirket yönetiminin hakimiyeti gibi farklı bakış açılarına göre değişik şekil lerde tanımlanmıştır70. Aile şirketi, ailenin geçimini sağlamak ve/veya mira sın dağılınasını önlemek amacıyla kurulan, sermaye ve oy çoğunluğunun 66 67 68 69 70 106 Bkz. N ilsson. s. S 1. Bkz. Friedewald, s. 19. Aile şirk..:ti yanında. TTK Tasarısı'nın 338. maddesinin 1. fıkrasında öngörül..:n t..:k pay salıipli anonim şirkct de kapalı tip anonim şirket sayılır. Alımın hukukund a "Die Alitunternehmer -AG .. de, kapalı tip anonim şirketi olarak kabul edilmt:ktedir. Bu tür şir ketler aynı serbest meslekten olan birden fazla kişinin kurup işlettiği şirkettir. Söz konusu şirketlerin pay salıipleri bir kolkktif şirkd gibi şirkt:lle bizzat faaliyet göstcrnıektcd irlcr. Alnıanya'da pay salıipleri mali nıüşavir veya vergi danışmanla rından oluşan anonim şir ketler yanında. 12.01.2005 tarihli Alman Federal Mahkemesi kararıyla artık pay salıipleri sadece avukatlardan oluşan anonim şirketlerin de kurulabile ceği konusunda hiçbir kuşku kalmamıştır. Ayrıntılı bilgi için bkz. Passarge, Malte, Anlordcrungen an die Satzung e iner Reclıtsan walts-AG. NJ W 2005. s. 1835 vd. Türk hukukun da ise bu tür şirk..:tlerin kurulımısı mümkün değildir. An..:ak TTK Tasurısı·nın 400. maddesinin 1. fıkrası uyarıncu anonim şirket şek i inde kurulmak zorunda olan bağımsız denetim şirketl..:ri. die "Afitunternelınıer -AG" ilc aynı özellikler ıaşınıaktadır. Bu şirketlerin pa) sahipleri ye minli mali müşavir veya scrbestnıulıascbeci mali müşavir olmak zorundad ır. Bkz. http://www. kobi li nans.com . tr/tr/hi lgi_nıerkezi . Bkz. Alayoğlu, Nihat. Aile Şirkdlerinde Yönetim ve Kurunısalluşma. İstanbul 2003. s. 14; Ankara Sanayi Odası, Aile Şirketleri: Değişim ve Süreklilik. Ankara 2005. s. 2. Alımın doktrinck yapılan tanımlar için bkz. Schürmann, Walter/Körfgen, Kurt, Famlienuntcrnelımen aur dem Weg zur Börse. 2. Au ıl. Münclı..:n 1987. s. 2: Zöllner, Kölner Koınııı. Ak tU. E ini. Rn. 92 vd. Friedewald, s. 1 O vd. veya kontrolünün aynı soyadını veya kanı taşıyan bireylerde toplandığı, yö netim kademelerinin önemli bir bölümünde aile üyelerinin yer aldığı veya kararların alınınasında biiyük ölçüde aile üyelerinin etkili olduğu bir şirket olarak tanımlanabi 1 ir71• S ın ır lı bir pay salı ibi çevresinden oluşan ve pay de virleri n in k ısıtland ı ğı, ancak sermaye ve oy çoğunluğunun veya kontrolünün aynı soyadını veya kanı taşıyan bireylerde toplanmadığı şirketler, kapalı tip anonim şirket veya kişisel nitelikte bir şirket olmakla birlikte aile şirketi sayılamaz. Aile şirketi denilince genellikle küçük ve orta ölçekli şirketler akla ge lirn. Ancak aile şirketlerinin çoğu küçük ve orta ölçekli şirketler olmakla birlikte, Türkiye ve birçok ülkede faaliyet gösteren bazı aile şirketlerinin de büyük ölçekli şirketler olduğu unutulmamalıd ır. Örneğin, Ford, Fiat, IBM, Koç, Sabancı, Eczacıbaşı, Doğuş şirketleri de aile şirketi niteliğindedir. Bu nedenle şirketin çalışanlarının sayısı, yıllık satış miktarı ve bilanço toplanıı nın esas alınarak belidendiği küçük ve orta ölçekli şirket kavramları, aile şir keti kavramı için tek başına ölçü alınamaz. Ne bütün aile şirketleri küçük veya orta ölçeklidir, ne de bütün küçük ve orta ölçekli şirketler aile şirketi niteliğini taşımaktadır. 71 72 Benzer bir ıanım için bkz. Kaqıuzoğlu, Ebru, Bliyliyen ve Gelişen Aile Şirkeılerinde Kurumsallaşma. /\nkara 2001. s. 19: Ankara Sanayi Odası, s. 3. //angi sermaye şirketlerinin kiiçiik veva orta ölçekli sayt!acai!:l TTK Tasansi 'mn 1523. maddesinde dii:::enlenmiştir: (/) Aşağ1daki iiç· ölçiiiten en a::: ikisini aşamayanlar kiiç1'ik sermave şirketi olarak kabul edilir. a) aklljie giiriile n :::aran n Çlkan/11/0S/\ '/cl hulunan hilônçn toplami altuni/von Tiirk Uras1. h) hesap döneminin hilônço giiniinden önceki oniki ay içindeki saliş/ar top/anu onikim ilyon Tiirk Liras1. c) yt!ilk ortalama çalişan saviSI elli kişi. (2) Birinci Jikrada öngöriilen hii_ı·iikliik iilçiitlerinden en a::: ikisini aşan ı·e aşak1d aki iiç ölçütlin ikisini aşmayanlar orta hiiyiikliikte sermaye şirketi olarak kabul edilir: a) ,1ktijie göriilen :::ararm Çikaniması yia Imfıman bilônço toplanu yirmim ilyon Tiirk Lirası. b) llesap döneminin hilônço giiniinden önceki oniki aF içindeki saliş/ar tutan ellimilyon Tiirk Uras1. c) )'tfilk ortalama ç·ailşan say1s1 ik�Fii:::elli kişi. (3) Bakanlar ""urulı1 ln'iyiik/iikleri on katma kadar artırabilir va da onda birine kadar a:::altahilir. (-1) ikincijikrada belirtilen ölçtillerden en a::: ikisini aşan sermaye şirketi biiyiik serrnaye şirketidir. /'ı4enkul kıymetleri Tiirkiye 'de menkul kıymetler horsalarmda veya Sermaye Piyasası Kurulunun her vt! ilôn edeceği listede yer alan ülkelerin menkul k1ymetler bor salarmda işlem giiren ya da işlem gönnek ii:::ere kote edilmiş valwt kotwyon için başvu rusu yaptfm1ş bulunan bir şirket. bujikradaki ölçiilieri aşmamiş olsa bile. biiyiik sermaye şirketi olarak kabul edilir. 107 Aile, duygusal ilişkilerin hakim olduğu bir birliktelik iken, şirket, iş iliş kilerinden kaynaklanan ınantık ve kuralların egemen olduğu sosyal bir ku rumdur. İşte aile şirketi, birbirine zıt unsurlardan oluşan bu iki sosyal yapının bir araya gelmesiyle ortaya çıkan duygu ve ınantık birlikteliğidir73. Bu ne denle aile şirketlerinde başarılı olmanın en önemli şartlarından biri, aile bağ larından kaynaklanan duyguları temsil eden aile ile ınantık ve kuralları tem sil eden işletme arasında bir dengenin sağlanmasıdır. Aile şirketlerinin temel karakteristik özelliklerini aşağidaki gibi Siraia yabiliriz: a) Aile şirketlerinde sermaye ve oy çoğunluğu veya kontrolü, aynı soya dını veya kanı taşıyan bireylerde toplanmaktadır. b) Aile şirketleri, iş ve aile ilişkilerinin/sorunlarının iç içe geçtiği ve bir birini önemli ölçüde etkilediği şirketlerdir74. c) Genellikle aileden en az iki nesil, işletme yönetimi ile ilgilenınekte dir75. Pay sahipleri, ekonomik ve kişisel yönden işletıneye bağlı olduğu için işletme yönetiminde bizzat yer almak isterler. Yöneticilerin aile dışından atanınası durumunda ise, onları etkileıneye çalışırlar. d) Yönetimde görev alacak kişilerin belirlenınesinde
sosyal yapının bir araya gelmesiyle ortaya çıkan duygu ve ınantık birlikteliğidir73. Bu ne denle aile şirketlerinde başarılı olmanın en önemli şartlarından biri, aile bağ larından kaynaklanan duyguları temsil eden aile ile ınantık ve kuralları tem sil eden işletme arasında bir dengenin sağlanmasıdır. Aile şirketlerinin temel karakteristik özelliklerini aşağidaki gibi Siraia yabiliriz: a) Aile şirketlerinde sermaye ve oy çoğunluğu veya kontrolü, aynı soya dını veya kanı taşıyan bireylerde toplanmaktadır. b) Aile şirketleri, iş ve aile ilişkilerinin/sorunlarının iç içe geçtiği ve bir birini önemli ölçüde etkilediği şirketlerdir74. c) Genellikle aileden en az iki nesil, işletme yönetimi ile ilgilenınekte dir75. Pay sahipleri, ekonomik ve kişisel yönden işletıneye bağlı olduğu için işletme yönetiminde bizzat yer almak isterler. Yöneticilerin aile dışından atanınası durumunda ise, onları etkileıneye çalışırlar. d) Yönetimde görev alacak kişilerin belirlenınesinde en önemli etken aile bağıdır. Bu tür şirketlerde güvenirlik uzmanlıktan önce gelir. Aile üyesi ol mayan kişi leri n yönetici olması uygun görü Im ez 76. e) Aile işletmelerinde karşılaşılan sorunlar karşısında içe kapanık bir po litika izlenir. Bu şirketler finansal zorluğa düştüklerinde halka açılınaktan ya da borçlanınaktan ziyade, aile bireylerinin mali desteğini tercih etmekted ir ler. Şirkete ait bilgilerin paylaşılması istenınez77. B. Bir Sermaye Şirket Modeli Olarak Anonim Şirketin Küçük ve Orta Ölçekli İşletmeler İçin Faydalan Bir şirket kurulurken dikkat editınesi gereken en önemli husus, faaliyet leri gerçekleştirme ve geliştirme stratejilerine uygun bir şirket türü seçmek tir. Küçük ve orta ölçekli işletmeler, daha çok şahıs şirketleri ve limited şir ket türünü tercih etmektedir. Ancak anonim şirket türünü seçen küçük ve 73 74 75 76 77 108 Bkz. Ankara Sanayi Odası. s. 1. Bkz. Kara, F. A., Küçük İşleııııclcrin Sorunları. Geleceği ve 13a�arıyı Eıkilcycıı Faktör ler. 1989 Yayınlan ıııaıııış Yüksek Lisans Tezi. İ.Ü. Sosyal 13ilimkr l�nslillisü. s. 56; Ankara Sanayi Odası, s. 6. Bkz. Ankara Sanayi Odası, s. 5. Ankara Sanayi Odası tarafından aile işletmeleri ilc ilgili yapılan bir araştırma sonucuna göre. aile şirketlerinin %83"ü �irkctin kilit noktalarında aik üyckrinin olması gerektiğini düşünıııektcdirler. Bkz. Ankara Sanayi Odası, s. 162. Ankara Sanayi Odası, s. 6. orta ölçekli işletmelerin sayısı da az değildir. Zira anonim şirket türünü seç menin bu tür işletıneler için birçok faydası bulunmaktadır. 1. Aile Pay Sahiplerinin Şirket Üzerindeki Etkisinin Devammt Sağlama Anonim şirketler, diğer şirket türlerinin aksine, aile pay sahiplerine uzun bir süre şirketi kontrol etme imkanı vermektedir. Aile pay sahipleri zaman içinde paylarının bir kısmını yabancılara devretmiş olsalar da, sermayenin yüzde yirııı ialtısın ı el inde bulundurdukları sürece ş irketle i lgi 1 i öneml i konu larda söz sahibi olmaya devam ederler. Zira önemli konular hakkındaki ka rarlar kural olarak nitelikli çoğunluğu gerektirmektedir. Ayrıca anonim şir ketlerde, tahvil ve katılına intifa senedi78 gibi menkul kıymetler çıkarmak su retiyle şirket üzerindeki kontrolü kaybetnıeksizin, şirkete finansal kaynak sağlama imkanı da bulunmaktadır. 2. Organiza5yon Yaptst TTK Tasarısı'na göre anonim şirketlerde zorunlu olan iki organın kendi ne özgü devredileınez yetkileri bulunmaktadır. TTK Tasarısı, anonim şirket lerde sermaye sahipleri (genel kurul) ile yönetim arasındaki farklılığı belir gin hale getirmiş ve bu ayrılığı sağlayıcı hükümlere yer vermiştir. TTK Ta sarısı'nın 375. maddesinde yönetim kurulunun münlıasır yetkileri açıkça be liıiilerek sermaye sahiplerinin yönetime müdahalesinin yolu kapatılmıştır79. Yönetim kurulu, şirketi kendi sorumluluğu altında idare etmektedir ve genel kurulun yönetim kuruluna talimat verme yetkisi bulunmaınaktadır80. Anonim şirketlerin katı organizasyon yapısı, genellikle bu şirketlerin olumsuz özelliliği olarak kabul edilir. Ancak söz konusu organizasyon yapı sı, ailenin yönetim ve denetim üzerindeki etkisini disipline etmeyi sağlamada büyük bir rol oynamaktadır81• Aile şirketinin ikinci kuşaklara devredilmesin den sonra kardeşler arasında ortaya çıkan rekabet ve hizipleşme82, damatlar ve gelinierin karar sürecine girmek istemeleri genellikle çatışmalar ve güç kavgalarına neden olur. Çoğu zaman şirketin yönetimini ikinci kuşağa bıra kan kurucuların da şirket ile ilgili verilen kararlarda etkili olmaya çalışması 78 79 80 sı 82 Bkz. Bölliııı 4. 1 ll. Bkz. 13ölliın 4. 1 1�. Limited şirketlerde de yönetim (mlidlirler) ve sermaye (ortaklar kurulu) birbirinden ayrı oluşturulmaktadır. /\ncak esas sözleşmeele öngörmek şartıyla ortaklar kurulunun yetkileri artırılabilmektedir. Bkz. TTK Tasarısı ın. 625. f.2. l3kz. Seibert, Ulrich/Köster, Beate -Katrin/Kieın, Roger, Die Kleine AG. 3. Aull.. Köln 1996. s. 29. l3irbirint: çok bağlı ve uyumlu kardeşler bile. kendi çocuklarının işe girmesi. terfi etmesi gibi konularda slirtlişebilirler. 109 da çatışmalara neden olmaktadır. Şirket içinde yaşanan bu sorunlar, yöneti min etkinliğinin azalmasına ve çalışanların moral ve motivasyonlarının bo zulmasına neden olur. Anonim şirketin katı organizasyon yapısı sayesinde aile içi çatışmalar büyük ölçüde önlenerek şirket, etkin bir yönetime kavuş muş olur83. Aile liyeleri arasında yaşanan rol çatışmaları yanında, aile liyeleri ile aile üyesi olmayan profesyonel yöneticiler arasında da rol çatışmaları sıkça ya şanmaktadır. Aile işletmelerinin belirli bir büyüklüğe kavuşması yla birlikte, işletme sahibi işletmeyi yönetme ve denetlemede çoğu zaman yetersiz kal makta ve bu nedenle profesyonel kişilere ihtiyaç duymaktadır. Özellikle bir aile şirketinin ikinci veya daha sonraki kuşaklara devri ile birlikte, şirketin yönetiminin ve denetiminin aile dışından profesyonel kişilere bırakılması ço ğu zaman zorunlu hale gelir. Zira birinci kuşaktan sonra gelen nesillerin şir keti idare etme becerileri genellikle zayıftır. Ancak genellikle yetkiler aile dışından profesyonel kişilere bırakılmış görlinmekle birlikte, uygulamada aile bireyleri yöneticilerin bütün işlerine müdahil olmaktadırlar. Yani şirket sahipleri sorumluluğu devr ederken yetki devrinden kaçınmaktadırlar. Özel likle şirketi idare etme bilgi ve becerisi olmayan şirket sahiplerinin profesyo nel yöneticileri etkilemeye çalışması, çoğunlukla olumsuz sonuçlara neden olmaktadır. Anonim şirketin katı organizasyon yapısı sayesinde aile üyesi ki şiler ile profesyonel kişiler arasında ortaya çıkan anlaşmazlıkların şirket yö netimini olumsuz yönde etkilemesi eng ellenerek, şirketin etkin bir şekilde iş leyişine büyük katkı sağlanmaktadır84. Anonim şirketin katı organizasyon yapısı, aile şirketlerinin bir kurum niteliği kazanmasını, dolayısıyla genel iş leyişinin kurallar çerçevesinde ylirliti.ilmesini sağlar. 3. Hisselerinin Halka Arzedilebilmesi Anonim şirketlerin diğer şirket türlerine kıyasla en önemli avantajların dan birisi de, şirket sermayesini temsil eden hisse senetlerinin bir kısmının halka satılması yoluyla şirkete nakit girişine imkan sağlamasıdır. Şirket his selerinin halka arz edilmesi veya borsada işlem görmesi, şirket kredibilitesini olumlu yönde etkilediğinden, şirketin farklı finansal araçları kullanarak da borçlanması daha kolay olmaktadır. Anonim şirketlerin aksine diğer şirket ler, ihtiyacı olan esas sermayelerini kendi pay sahiplerinden, esas sermaye den daha fazla kaynağa ihtiyaçları olduğunda ise, yabancı kaynaklardan, kre di kuruluşlarından karşılamak zorundadırlar. Ancak bu yolla bazen ihtiyaç duyulan sermaye veya kredi bulunamaz. ihtiyaç duydukları sermaye veya krediyi temin eden şirketler de, çoğu zaman kredi aldıkları bankalara ve di- 83 Bkz.
aile şirketlerinin bir kurum niteliği kazanmasını, dolayısıyla genel iş leyişinin kurallar çerçevesinde ylirliti.ilmesini sağlar. 3. Hisselerinin Halka Arzedilebilmesi Anonim şirketlerin diğer şirket türlerine kıyasla en önemli avantajların dan birisi de, şirket sermayesini temsil eden hisse senetlerinin bir kısmının halka satılması yoluyla şirkete nakit girişine imkan sağlamasıdır. Şirket his selerinin halka arz edilmesi veya borsada işlem görmesi, şirket kredibilitesini olumlu yönde etkilediğinden, şirketin farklı finansal araçları kullanarak da borçlanması daha kolay olmaktadır. Anonim şirketlerin aksine diğer şirket ler, ihtiyacı olan esas sermayelerini kendi pay sahiplerinden, esas sermaye den daha fazla kaynağa ihtiyaçları olduğunda ise, yabancı kaynaklardan, kre di kuruluşlarından karşılamak zorundadırlar. Ancak bu yolla bazen ihtiyaç duyulan sermaye veya kredi bulunamaz. ihtiyaç duydukları sermaye veya krediyi temin eden şirketler de, çoğu zaman kredi aldıkları bankalara ve di- 83 Bkz. Seibert/Köster/ Kiem, s. 29. 84 Bkz. Seibert/Köster/Kienı, s. 29; Schürnıann/Körfgen. s. 52 vd. 110 ğer kredi kuruluşlarına ekonomik anlamda bağımlı hale gelmektedirler. Hal ka açılamayan işletmeler büyük ölçüde yabancı kaynaklara bağınılı oldukları için, bu işletmelerin bir krizle karşılaşma ihtimali daha yüksektir. Ayrıca bu işletmelerin yatırım kabiliyeti ve büyüme potansiyeli düşükti.ir85. Yine bir şirketin halka açılması, vergi avantajı da sağlamaktadır. Şöyle ki; kurumlar vergisinden karın nak it olarak dağıtılması durumunda halka açık şirketlerde yüzde beş gelir vergisi stopajı hesaplanırken, halka açık ol mayan şirketlerde yüzde onbeş hesaplanmaktadır. Bu nedenle halka açık şir ketlerin pay sahipleri, kapalı tip anonim şirketlere nazaran kar payıııda yüzde on tasarruf sağlamaktadır. Belirtilen nedenlerden dolayı, anonim şirket türü, büyüme potansiyeli olan veya büyümeyi hedefleyen, dolayısıyla oı 1a vadede yabancı sermayeye ihtiyacı olan işletmeler için ideal bir şirket türüdür. .J. Piyasadaki Olumlu imajt Anonim şirket türünün tercih edilmesinin en önem li sebeplerinden bir de, bu şirketlerin piyasadaki olumlu imajıdır. Anonim şirketin ve onun yöne tim kurulunun piyasada çok önemli bir imajı bulunmaktadır. Zira anonim şirket şeklinde kurulan bir şirketin büyük çaplı olduğu ve büyük bir organi zasyon yapısına sahip olduğu di.işünülınektedir86. Özellikle anonim şirket hisselerinin halka arz edilmesi veya borsada işlem görmesi, şirketin kredibi litesini olumlu yönde etkilemektedir. 5. Sirket Paylartnm Serbestçe Devredi/eb i/iriiKi ve Bu Yolla Sermayenin Uzun Süre Korunabilmesi Anonim şirketlerde serma yenin payiara bölünmesi ve hisse senediyle temsil edilmesi, dolayısıyla diğer şirketlere nazaran daha kola y devredilebil mesi, bu şir ketlerin tercih edilmesinde büyük bir etkendir. Şahıs şirketlerinde ve limited şirketlerde ortaklar haklı sebeplerle şirketten çıkma hakkına sahip ken, anonim şirketlerde bu hak kural olarak söz konusu değildir. Anonim şir ketlerde, pay sahipliğinden çıkma veya çıkarılma mümkün olmadığı için, pay sahibinin anonim şirketle olan ilişkisini sona erdirmesinin kural olarak tek yolu, payın devridir. Anonim şirketin, özellikle hamiline yazılı hisse se netlerinin devrinde hiçbir kontrolü bulunmamaktadır. Şirket, bu senetierin devredildiğinden, ancak devirden belli bir süre sonra haberdar olmaktadır. 86 13kz. Lutter, Sonderregeln Ilir die kleine 1\G. Das Wertpapier 1987. s. 1 O 16: Plepke. s. 59. Bkz. Rııst, Walter/Uibert, lldo, Die Kleine Aktiengesellsclıali. 2. 1\ufl .. Freiburg 1996. s. 1 O: Seibert/Köster /Kiem. s. 36: Friedewa ld. s. 23. lll Nama yazılı paylar da kural olarak serbestçe devredilebilmektedir87. Ancak bu payların devri istisnai olarak Kanun'da öngörülen bazı sınırlamalara88 tabi olduğu gibi, esas sözleşme de nama yazılı payların ancak şirketin ona yıyla devredilebileceğini öngörebilir89. Limited şirket ortaklarının şirketten ayrılması sonucunda onlara ödenen katılına payı nedeniyle, şirket tasfiye aşamasına girme tehlikesiyle karşılaşa bilir. Anonim şirketlerde ise, şirketten çıkma yerine payın serbestçe devri kabul edildiğinden, böyle bir risk söz konusu olmamaktadır. 6. Pay Sahiplerinin Suur!t Sorumlu Oluşu Anonim şirket pay sahipleri, şirket borçlarından dolayı sadece ka tılma payları oran ında sorumlu olduk ları ndan, bu şirket türü, tüm k işisel ınalvarlı ğını riske atmak istemeyenler için önemli bir şirket ti.irüdür90. Sınırlı sanıın luluk ilkesi olmaksızın, anonim şirketin yatırım aracı olması ve küçük tasar rufların anonim şirketlere yönelmesi, dolayısıyla ekonomiye kazandırılması mümkün değildir. Bu nedenle anonim şirketlerde geçerli olan sınırlı sorum luluk ilkesi, pay sahiplerine tanınan bir hak olmanın yanında kamusal nitelik de taşımaktadır. Li m it ed şirketlerde de sı n ır lı soru ın lu luk i lkesi geçeri i ol makla birlikte, oıtak sa yısı açısından bir üst sınırın öngörülmüş olması nede niyle91, anonim şirketlerin aksine kuruluştabüyük bir sermaye oluşturmaları daha sonra da ihtiyaç halinde sermaye bulmaları zordur. 7. Şirket Ça!tşanlaruun Şirkelle Pay Sahibi Ol11w imkam Oıta ölçekli işletmelerin anonim şirket türünü seçmelerinin nedenlerin den biri de, şirket çalışanlarının şirkete katılma imkanının olmasıdır. Şirket çalışanlarının şirkete ortak olması, en uygun bir ücret çeşidi ve çalışanların şirkete bağlılığını arttıran önemli bir araç olarak kabul edilmektedir. Şirketin kurumsal hedeflerini kişisel hedef olarak benimseyen çalışanların iş tatmin leri daha yüksek olur92. 87 HH 89 90 <ll ı 12 TTK Tasarısı nı. 490. r. 1. Ayrıntılı bigi için bkz. l3ölüııı 4. 1 B 2 a). Ayrıntılı bigi için bkz. Bölüm 4, 1 B 2 b). Türkiye'de bulunan anonim şirketlerin çoğunluğu. büyük yatırımları linanse edebilmek için gerekli olan kaynak ihtiyacını temin etme amacıyla değil. sınırsız sorumluluk esasını beriaraf etmek amacıyla kurulmu ştur. Bkz. İnıregün, Oguz, Kara Ticaret llukuku Ders leri. istanbul 1987. s. 255; Karahaıı, Sami, Oydaıı Yoksun imtiyazlı Paylar. Batider 1996, S. 3. s. 3 1. TTK Tnsarısı·ııııı 574. maddesinde tck ortaklı limited şirkete olanak veren değişiklik yapılırken. en çok elli ortak sınırlaması korunıııu�tur. Pentzlin, Kurt, Die Zukunli des Faıııilienunterııclııııens. erfolgreiclı von Gencration zu Gencration. 2. Aull. Düsseldort /Wicn 1977. s. 17: Friedewald, s. 23. C. Emredici Hükümler İlkesinin Kapalt Tip Anonim Şirketler Açtsmdan Doğurduğu Sorunlar TTK Tasarısı, an on i nı şirketlerin yapılanmalarını ve çalışma düzen leri n i aile şirketi modelinden çıkarnıayı ve kurunısallaştırınayı bir hukuk politikası olarak beninısediğinden, emredici hükümler ilkesini halka açık anonim şir ketler yan ında kapalı tip an on i nı şirketler açısından da kabul e tm iştir. Yu ka nda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere93, emredici hükümler ilkesi, kimliği ve kişiliği önem taşımayan, şirketi yönetme amacıyla değil, kar amacıyla hare ket eden çok sayıda pay sahibinin bulunduğu halka açık anonim şirket mode l i için savunulabi 1 ir. Buna karşı lı k kapa lı tip an on im şirketler açısından em redi ci hükümler ilkesi gerekli değildir. Emredici hükümler ilkesini halka açık şirketler için haklı kılan gerekçe ler94, kapalı tip anonim şirketler için geçerli değildir. Borsa dışında bir yolla bir şirkete ortak olmak isteyen kişiler, şirket hakkında gerekli bütün bilgileri değerlendirip, bilinçli bir şekilde karar vermektedir. Zira bu kişiler borsaya kayıtlı
olarak beninısediğinden, emredici hükümler ilkesini halka açık anonim şir ketler yan ında kapalı tip an on i nı şirketler açısından da kabul e tm iştir. Yu ka nda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere93, emredici hükümler ilkesi, kimliği ve kişiliği önem taşımayan, şirketi yönetme amacıyla değil, kar amacıyla hare ket eden çok sayıda pay sahibinin bulunduğu halka açık anonim şirket mode l i için savunulabi 1 ir. Buna karşı lı k kapa lı tip an on im şirketler açısından em redi ci hükümler ilkesi gerekli değildir. Emredici hükümler ilkesini halka açık şirketler için haklı kılan gerekçe ler94, kapalı tip anonim şirketler için geçerli değildir. Borsa dışında bir yolla bir şirkete ortak olmak isteyen kişiler, şirket hakkında gerekli bütün bilgileri değerlendirip, bilinçli bir şekilde karar vermektedir. Zira bu kişiler borsaya kayıtlı şirketlere ortak olmak isteyen kişilere nazaran, sadece şirket karına değil, şirketin yönetimine de ilgi duyarlar. Bu nedenle bu kişilerin bir şirket te pay sahibi olmadan önce, bu şirkette pay sahiplerinin hangi hak ve yü kiimlülüklere sahip olduğunu ve şirket organlarının hangi yetkileri olduğunu öğrenmek amacıyla şirket esas sözleşmesini incelemeleri beklenebi lir. Bu açıdan kapalı tip anonim şirkete oıtak olmak isteyen bir kişi ile bir limited şirkete ortak olmak isteyen kişi arasında kural olarak herhangi bir fark bu lunmamaktadır95. Uygulanıada da borsa dışında bir yolla bir şirkete ortak ol mak isteyen kişiler, şirket hakkında gerekli bütün bilgileri değerlendirip, bilinçli bir şekilde karar vermektedir. Kapalı tip anonim şirketlere ortak olmak isteyen kişiler için, azlığııı ko runmasına ilişkin hükümler, "eşit işlem ilkesi" ve "ortaklarm sadakat yü kümlülüğü" yeterli bir güvence sağlamaktadır96. Özellikle TTK Tasarısı'nın kabulüyle kurumsal yönetim ilkeleri kural olarak kapalı tip anonim şirketler için de uygulanacağın dan, emredici hükümler ilkesine olan ihtiyaç azalacak tı r. Kapalı tip anonim şirketlerde emredici hükümler ilkesinin sağlayacağı daha fazla bir güvenc e uğruna sözleşme özgürlüğünden vazgeçmek, bu şir ketin pay sahipleri tarafından pek tercih edilınemektedir97. Zira kapalı tip anonim şirket pay sahipleri, kural olarak şirket yönetiminde aktif bir rol oy- Q) Bkz. Bölüm 3. 1 C S. 13kz. Bölüm 3. 1 C S. Bkz. Piepke, s. 1 34. Bkz. Plepke, s. 134. IJkz. Plepke. s. 134. 113 naınak isterler ve şirketin yabancılaşmasını arzu etınezler9�. Oysa eın redici hükümler ilkesi, şirket yönetiminde yer alınayan pay sahiplerinin yönetimi etkileıne imkanını büyük ölçüde kısıtlamaktadır. Ayrıca emredici hükümler ilkesi, kapalı tip anonim şirketlerin kişisel niteliklerini korumasını zorlaştır maktadır. Anonim şirketlerde, şirket paylarının rakip işletme lere yakın olan veya ınilliyeti, siyasi, dini, ınanevi düşünceleri açısından hoş karşılaınadıkla rı kişilerin eline geçmesi, dolayısıyla şirketin yabancılaşma tehlikesi bulun maktadır. Söz konusu yabanetiaşmaya karşı alınacak önlemler, emredici hü kümler ilkesi nedeniyle sınırlı düzeyde kalmaktadır. Yine pay senedi çıkarıl nıası zorunluluğu, internet sitesi oluşturma yükümlülüğü ve bağımsız deneti me tabi tutulnıa gibi, kap alı tip anonim şirketler açısından emredici olarak düzenlenınemesi gereken birçok konunun99 enıredici hükümlerle düzenlen miş olması, anonim şirket türünü küçük ve oıta ölçekli işletmeler için cazip olmaktan çıkaracaktır. Enıredici hükümler ilkesi, dayanağını Anayasa'nın 48. maddesinden alan sözleşme özgürlüğünü100 kapalı tip anonim şirketler açısından gereğinden fazla sınırlamaktadır ve bu anlamda ölçülülük ilkesiyle bağdaşmamaktadır. 3 Ekim 2001 tarihli Anayasa değişikliğiyle 13. maddeye ilave edilen ''ölçü Iii/ük İlkesi "ne göre, temel hak ve özgürlük leri n in sınıriand ırı lmasında baş vurulan aracın sınırlama amacını gerçekleştirmeye elverişli olması, bu aracın sınırlama amacı açısından gerekli olması ve araçla amacın ölçüsüz bir oran içinde bulunmaması gerekir. Gereklilik ilkesine göre, sınırlamanın dayandığı amacı gerçekleştirebilecek aynı derecede etkili çeşitli araçlar söz konusuysa, bunlardan temel hakkı en az sınırlayan araç tercih edilmek zorundadır. Aile şirketlerinde emredici hükümler ilkesini kabul etmek ile sadece bazı konuları emredici olarak düzenlemek aynı anıacı sağlamaya yönelik iki önleındir; an cak, ikinci önlem, esas sözleşme özgürlüğünü daha az sınırlandırmaktadır. ikinci önlemin seçilmesi halinde, esas sözleşme özgürlüğünlin sağladığı ınenfaatler101 ile eınredici hükümler ilkesinin sağladığı ınenfaatler10� arasın da bir denge kurulmuş olacaktır. 98 99 llalka açık anonim şirket tipinde ise, çok sayıda pay salıibinin var olduğu ve bu kişilerin genel kurula katılma ve oy kullanma gibi idari hakları değil. elde eelecekleri kara ve his selerinin eleğer artışına önem verdikleri bilinen bir gerçektir. Bu şirketlerde yönetim ku rulu. kural olarak profesyonel üçüıH.:ü kişikrcten seçilmekteclir. Ayrıntılı bilgi için bkz. bölüm 4, ll. 100 Anayasa'nın .. Çalışma ve Sözleşme llürriyeti .. başlıklı 48. maddesinde, herkesin dilediği alanda çalışımı ve sözleşım.: hürriyetine sahip olduğu açıkça it�ıde edilmiştir. /\ynı şekilde 13K'nın 19 /1. maddesine göre. bir sözleşmenin konusu. kanunun gösterdiği sınır daire sinde. serbestı,:e tayin olunabilir. 101 Bkz. Bölüm 3. ll C. 102 13kz. Bölüm 2. ll. 114 Alınan hukukunda bazı yazarlar aile şirketlerinin anonim şirket yerine limited şirket türünü seçerek emredici hükümler ilkesine tabi olmaktan kur tulacağını, dolayısıyla alternatif bir şirket türünü seçme imkanının olduğu yerde, sözleşme özgürlüğünün sınırlandırılmasından sözedilemiyeceğini ifa de etınişlerdir103. Ancak yeni kurulacak şirketlerin anonim şirket yerine limi ted şirketleri tercih etmeleri mümkün olmakla birlikte, TTK Tasarısı'nm yü rürlüğe girmesinden önce kurulmuş olan anonim şirketler emredici hükümler ilkesine tabi olmak zorundadır. Bu şirketlerden limited şirkete dönüşmeleri de beklenemez. Zira bir anonim şirketin limited şirkete dönüşmesi piyasada olumsuz bir imaj ve bazı soru işaretlerinin oluşmasına da neden olabilir. Ay rıca bir şirketin başka bir şirkete dönüşmesi, birçok işlemin yapılınasını ge rektirmekte ve şirketin ek masraflar yapmasına yol açmaktadır. Yine bir anonim şirketin limited şirkete dönüşmesi, anonim şirketlerin aile şirketleri ne sağladığı birçok avantajın104 da kaybedilmesi demektir. Bu nedenle eınre dici hükümler ilkesinin bu tür şirketler açısından ölçülüliik ilkesi ile bağdaş madığı ve sözleşme özgürlüğünü sınırladığı sonucuna varılabil ir. Yukarıda belirtilen nedenlerle kapalı tip anonim şirketlerde, emredici hü kümler ilkesinin kabulü yerine, sadece ihtiyaç duyulan bazı konuların emre dici olarak düzenlenmesi yeterlidir. 103 Bkz. Hommelh off, /.GR Sonderhen 12. s. 69 vd.: Bendfeld, s. 49. 10� IJkz. Bölüm 3. ll B. ı ı 5 DÖRDÜNCÜ BÖLÜM EMRED İCİ HÜKÜMLER iLKESİNİN KAPALI TİP ANONiM ŞİRKETLER AÇlSlND AN DOGURDUGU SORUNLARlN ÇÖZÜMÜNE İLİŞKİN ÖNERiLER Yukarıda açık lan d ı ğı üzere, emredici hükümler i lkesi kapalı tip anonim şirketler açısından yerinde değildir. Ancak bu ilke TTK Tasarısı·nın kabu lünden sonra kapalı tip anonim şirketler için de uygulanacağına göre, bu il kenin uygulanıada dağuracağı sorunların nasıl çözüleceğinin ve bu sonıniarı en aza indirecek imkanların mevcut olup olm adığının incelenmesi gerekir. Bu kapsanıda eıııredici hükümler ilkesinin kabulüne rağmen, TTK Tasarı sı' n ın çeşitli maddelerinde kapalı tip anonim şirketler için öngörülen yedek
ilkesinin kabulü yerine, sadece ihtiyaç duyulan bazı konuların emre dici olarak düzenlenmesi yeterlidir. 103 Bkz. Hommelh off, /.GR Sonderhen 12. s. 69 vd.: Bendfeld, s. 49. 10� IJkz. Bölüm 3. ll B. ı ı 5 DÖRDÜNCÜ BÖLÜM EMRED İCİ HÜKÜMLER iLKESİNİN KAPALI TİP ANONiM ŞİRKETLER AÇlSlND AN DOGURDUGU SORUNLARlN ÇÖZÜMÜNE İLİŞKİN ÖNERiLER Yukarıda açık lan d ı ğı üzere, emredici hükümler i lkesi kapalı tip anonim şirketler açısından yerinde değildir. Ancak bu ilke TTK Tasarısı·nın kabu lünden sonra kapalı tip anonim şirketler için de uygulanacağına göre, bu il kenin uygulanıada dağuracağı sorunların nasıl çözüleceğinin ve bu sonıniarı en aza indirecek imkanların mevcut olup olm adığının incelenmesi gerekir. Bu kapsanıda eıııredici hükümler ilkesinin kabulüne rağmen, TTK Tasarı sı' n ın çeşitli maddelerinde kapalı tip anonim şirketler için öngörülen yedek hükümler ve emredici olarak düzenlenmiş olmakla birlikte, tahdidi nitelik ta şıınayan önemli bazı hükümler tespit edilerek bu hükümlerden ne ölçüde ya rarlanılabileceği üzerinde durulacaktır. Ayrıca kapalı tip anonim şirketler için TTK Tasarısı"nda öngörülen yedek hükümlere yeni hükümlerin eklen mesinin gerekli olup olmadığı in celenecektir. Son olarak da pay sahipleri sözleşmeleri ve şirket organ ların ın çıkaracağı iç yönetme! ikierden em red i ci hükümler ilkesinin doğurduğu sorunları çözıııede ne şekilde yararlanılabile ceği üzerinde durulacaktır. 1. EMRED İCİ HÜKÜMLER iLKESİNİN DOGURDUGU SORUNLARlN ESAS SÖZLEŞM EDE ÖNGÖRÜLECEK İHTİY ARi DÜZENLEMELER İLE AZAL TILMASI A. Genel 0/aruk Her anonim şirket, kendine özgü bir yapıya sahip olduğundan, TTK Ta sarısı'nın halka açık anonim şirket modelini göz önünde bulundur arak getir diği çözümler, ancak şirketin yapısının bu kanuni modelin yapısına uyması halinde uygun çözümler olabilir. Buna karşılık kanuni tipe göre şekillenmiş hükümlerin kapalı tip şirketlere aynen uygulanması adaletsiz sonuçlar doğu racaktır. Bu nedenle TTK Tasarısı'nda yer alan emredici hükümler ilkesi ka palı tip anonim şirketler için de geçerli olmakla birlikte, Kanunda bu şirket ler için birçok "tamaml ayici" yedek hükümler de öngörülmüştür. Bu hü kümlerin aksi taraflarca öngörülebilmektedir, ancak sözleşmede aksine hü küm yoksa bu hükümler sözleşme yi tamamlayıcı bir işlev görmektedirler. ı 17 Ayrıca yukarıda açıklandığı üzere' emredici nitelikteki bir hükümden esas sözleşme ile sapmak mümkün olmamakla birlikte, söz konusu emredici hü küm tahdidi nitelikte düzenlenmediği sürece, bu hükmü tamamlayıcı esas sözleşme hükümleri öngörülebilir. Bu nedenle burada emredici hükümler il kesinin kabulüne rağmen, esas sözleşmede belli konularda öngörülebilecek ihtiyar! hükümler ile, emredici hükümler ilkesinin kapalı tip anonim şirketler açısından doğurduğu sorunların önlenip önlenemeyeceği araştırılacaktır. Esas sözleşme ile öngörülebilen muhtemel ihtiyar! düzeniemelerin tespi tinde büyük yarar vardır. Zira TTK Tasarısı'nın 340. maddesi, anonim şir ketlere ilişkin hükümlerden sapmaya ancak esas sözleşme yoluyla izin ver diğinden, ilk esas sözleşmede şirketin yapısına ve özelliklerine uygun olarak gerekli ihtiyar! düzenlemelere yer verilmez ise, daha sonra istenilen düzen lemeler için esas sözleşme değişikliğine gitmek gerekecektir. Dikkate alın ması gereken bir husus da, bazı hükümlerin ilk esas sözleşmede öngörülmesi mümkün iken, şirketin tescilinden sonra esas sözleşmeye konulmasının ge çersiz sayılmasıdır. Örneğin, bir payın devri şirket kuruluş sözleşmesi ile sı nırlandırılmış ise, pay sahiplerinin korunması açısından herhangi bir sorun bulunmamaktadır. Zira bütün kurucular oybirliği ile böyle bir kısıtlamayı ka bul etmiştir. Buna karşılık daha önceden serbestçe devredilebilen bir pay için esas sözleşme ile sonradan bağlam öngörülmesi, söz konusu paya sahip olan pay sahibinin haklarını etkileyeceğinden, öngörülen bağiamın eşitlik ve ölçü lülük ilkelerine aykırılık gerekçesiyle iptali sağlanabilir2. i lk esas sözleşmeler de yeteri i derecede ihtiyar! hükümlere yer vermek suretiyle, işletmenin yapısına ve pay sahiplerinin arzusuna uygun olarak şir kete biçim verilebiliı.3. B. Pay Devir Ktsttlamal armm Esw; Sözleşmeye Kollttlmast I. Pay Devir Kisi tlamaiarm m Amaci Anonim şirkette, pay sahiplerinin kural olarak şirketten çıkma veya çıka rılmasının mümkün olmaması ve pay sahiplerinin kişiliğinin önem taşıma ması nedeniyle, payların serbestçe devredilebilmesi ilkesi öngörülmüştür4. Özellikle hamiline yazılı pay senedi sahipleri bu senetleri kayıtsız ve şaıtsız 118 Bkz. 13ölliın 2. lll 13. Bkz. KHiy, Hanspeter, Di� Yinkulierung. Thcorie und Praxis im n�u�n Aktienreehl. Diss. 13asel 1996. s. 164.340. Ancak uygulamada. esas söz leşmeler işletme ve ortakların ihtiyacına gör� hazırlaııına ıııakta. bu konuda Sanayi ve Ticar�ı 13akanlığı ıaral'ınclan hazırlanan tir sözleşmeler kul lanılıııaktaclır. Bu nedenle şirket esas sözleşmelerinin çok büyük bir kısmının ıamam�n aynı olduğu görlilm�kıedir. Bkz. TTK Tasarısı ın. 490/1. olarak serbestçe devredebilme konusunda mutlak bir kazanılmış hakka salı ip olduklarından, bu senetierin hiçbir şekilde bağlam hükümlerine konu olması mümkün değildir5. Nama yazılı pay senetleri de kural olarak serbestçe dev redi le bi lınektedir6. Anonim şirketlerde geçerli olan devir serbestliği ilkesi, borsaya kayıtlı anonim şirketler için uygun bir hüküm olmakla birlikte, borsaya kayıtlı ol mayan şirketler, özellikle aile şirketleri için uygun değildir7. Aile anonim şir ketlerinin en önemli özelliği, aile pay salıiplerinin şirketin aile şirketi özelli ğini konıma arzusudur. Şirketin iç ve dış ilişkilerini kontrol etme arzusunda olan aile pay sahipleri, şirketin yabancıların eline geçmesini önlemek veya pay salıiplerinin şirket içinde sahip oldukları giiç dengesini korumak isterler. Ancak aile pay salıiplerinin bu isteği, anonim şirketlerde geçerli olan şirket paylarının serbestçe devredilebilmesi ilkesi ile bağdaşmamaktadır. Aile pay sahiplerinin, özellikle hamiline yazılı hisse senetlerinin devrinde hiçbir kont rolü bulunmamaktadır. Şirket, bu senetierin devredildiğinden, ancak dev ir den belli bir süre sonra haberdar olmaktadır. Bu nedenle hamiline yazılı his se senetleri, kapalı tip anonim şirketler, özellikle aile şirketleri tarafından pek tercih edilmemektedir. Hamiline yazılı hisse senetlerinin aksine, nama yazılı pay senetlerinin devrinin esas sözleşme ile sınırlandırılması mümkün dür. Devir serbesinin özellikle kapalı tip anonim şirketlerde istenmeyen et ki ler doğurabileceğini göz önünde bulunduran kanun koyucular, devrin sınır landırılmasına da imkan sağlamıştır. Pay devir kısıtlamaları ile, ekonomik durumu zayıf olan kişilerin, rakipierin ve yabancıların şirkete pay salıibi ola rak katılmasının önlenmesi, şirketin ailesel, kişisel, endüstriyel, bölgesel gibi çeşitli özelliklerden oluşan özgün yapısının korunması anıaçlanır8. Uygula nıada özellikle aile tipi anonim şirket esas sözleşmelerind e, payların şirkete katılımı arzu edilmeyen diğer kişilerin eline geçmesini önlemek veya şirket içinde sahip olunan güç dengesini korumak amacıyla payın devredilebilirli ğini kısıtlayıcı, mevcut pay sahiplerine payı öncelikle elde etme imka.nı tanı- Bkz. Pulaşlı, Hasan, Bağlı Nama Yazılı Pay Senetleri, Ankara 1992. s. 123; Bahtiyar , Anonim Ortaklık Anasözlcşın csi. s. 255. TTK Tasarısı nı. 490. f. 1. Lutter, Marcus, Zur Uıngclıung dcr Vinkulienıngsklauseln in Satzungen von Akticngesellsclıaften und Gescllsclıatlen dcr ıntıH, AG 1989. s. 109. Bkz. Herren, K. W., Statutaris clıe Berechtigu ngen zuın Erwerb von Aktien als Übcrtragungstıcsclıri inkungen. SAG 1975. s. 42; Karayalçın, Yaşar, Özel llukukta Me
salıibi ola rak katılmasının önlenmesi, şirketin ailesel, kişisel, endüstriyel, bölgesel gibi çeşitli özelliklerden oluşan özgün yapısının korunması anıaçlanır8. Uygula nıada özellikle aile tipi anonim şirket esas sözleşmelerind e, payların şirkete katılımı arzu edilmeyen diğer kişilerin eline geçmesini önlemek veya şirket içinde sahip olunan güç dengesini korumak amacıyla payın devredilebilirli ğini kısıtlayıcı, mevcut pay sahiplerine payı öncelikle elde etme imka.nı tanı- Bkz. Pulaşlı, Hasan, Bağlı Nama Yazılı Pay Senetleri, Ankara 1992. s. 123; Bahtiyar , Anonim Ortaklık Anasözlcşın csi. s. 255. TTK Tasarısı nı. 490. f. 1. Lutter, Marcus, Zur Uıngclıung dcr Vinkulienıngsklauseln in Satzungen von Akticngesellsclıaften und Gescllsclıatlen dcr ıntıH, AG 1989. s. 109. Bkz. Herren, K. W., Statutaris clıe Berechtigu ngen zuın Erwerb von Aktien als Übcrtragungstıcsclıri inkungen. SAG 1975. s. 42; Karayalçın, Yaşar, Özel llukukta Me selclcr ve Görüşler 11. Ankara 1983. s. 96 vd.: Nilsson, s. 77; Tekinalp (Poroy/ Çamoğlu), N.ll82: Yıldız, Şükrü/Özbay, ibrahim, 13ağlı Nama Yazılı Payların TTK nı. 418/1'.4'de Yazılı Sebeplerle Kazanılmasında Yönetim Kurulu Üyeleri ile Pay Salıip lerine Tanınan Gerçek Değerden Satın Alma !!akkı. XXII. Ticaret llukuku ve Yargıtay Kararları Scıııpozyuınu. Ankara 2007. s. 12. 119 yıcı hükümlere yer verilmektedirY. Bu tür düzenlemeler, aile tipi anonim şir ketlerin yabancılaşmasını veya niteliklerini kaybetmesini önleyen önem li bir araçtır. Türkiye'de, Alınan ve İsviçre'nin aksine halka açık anonim şirketle rin esas sözleşmelerinde bile önalım hakkının tanındığı görülmektedir10. 2. Pay Devir Ktsttlamalarma İlişkin Türk Ticaret Kanunu Tasanst Hükümleri ve Değerlendirilmesi TTK Tasarısı, pay devir kısıtlamaları hakkında yeni bir sistem getirmiş tir11. Yukarıda belirildiği üzere, anonim şirketin hamiline yazılı hisse senet lerinin devrinde hiçbir kontrolü bulunmamaktadır. Nama yazılı pay senetleri de kural olarak serbestçe devredilebilmektedir12. Ancak söz konusu senetie rin devri istisnai olarak Kanun' da öngörülen bazı sınırlaınalara 13 tabi olduğu gibi, esas sözleşme de bu tür senetierin ancak şirketin onayıyla devredilebi leceğini öngörebilir14. Esas sözleşme ile nama yazılı pay senetlerinin devri nin kısıtlanması veya yasaklanmasına "bağ/am" (Vinkulierung) adı veril ınektedir15. Bu tiir senetierin devrinde, yönetim kurulu, devrin kanuna uygun olup olmadığını incelemen in yanında, pay senedini devir alan üçüncü kişinin Kanunda veya esas sözleşınede öngörülen bağlam kurallarına uyup uyınadı ğını da incelemektedir. a) Kanuni Bağlam Kanuni bağlam TTK Tasarısı'nın 491. maddesinde düzenlenmiştir. Bu hükme göre, bedellerinin tümü ödenınemiş nama yazılı paylar, esas sözleş mede belirtilmemiş olsa bile, ancak şirketin onayı ile devredilebilir. Bu hü- lO ll 12 13 14 15 120 Örnekler için bkz. Bahtiyar, Anonim Ortaklık 1\nasözlc�nıesi. s. 241 dpn. 51. llalka açık anonim şirketlerin nitelikleri ile bağdaşmayan bu durum. yaygın bir alışkanlı ğın bilinçsizce slirdlirlilıııesi biçiminde yorumlamak ya da belirli bir grup pay sahibinin kendilerini şirketin gerçek sahibi veya zamanla bu konuma gelmeyi tasarladığı şeklinde açıklanabilir. 13kz. Tekinalp, Anonim Ortaklık Payının Alım. Önalım. Geriyealım ve 13enzer llaklara Konu Olması Sorunu. Medeni Kanun 50. Yıl Scıııpozyuıııu . istanbul 1978, s. 154; Bahtiyar, Anonim Ortaklık Anasözleşıııcsi. s. 241 vd. Nama yazılı payların devrini, red sebeplerini göstererek veya göstc rım :yerek sınırlandır ıııış bulunan anon im şirketler, Türk Ticaret Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl içinde. esas sözleşmekrini değiştirerek. Türk Ticaret Kanununun 492 ila 498 inci maddelerine uyarlaıııak zorundadır; aksi halde. bu süren in dolmasıyla tliııı sınırlamalar geçersiz hiile gelir. 13kz. Türk Ticaret Kanunu' nun Ylirlirlliğli ve U)gulaıııa Şekli Hak kında Kanun Tasarısı, nı. 30/VI. TTK Tasarısı nı. 490. 1'. 1. Bkz. nı. 491/1. Bkz. TTK Tasarısı nı. 493/1. Karayalçın, Meseleler ve Görüşler. s. 249 vd.; Lutz, Peter, Viııkulierte Naıııcnak ticn insbesondere ihr Erwcrb olınc Rechtsgcsdüiti . ZUrich 1987. s. 9: Yıldız/Özbay, s. 8. küınle ödeme gücü olmayan k işi leri n pay salı ibi olması engellennıek suretiy le şirket sermayesinin korunması anıaçlannııştır16. Bu nedenle şirketin onay talebini reddetnıesi ancak payların bedellerinin ödenmemiş olması hali ile sı nırlı tutulmuştur. Devralanın ödeme gücüne sahip olması ve dürüst olması halinde şirketin devir işlemine onay verınesi gerekir. Aksine hareket, dürüst lük ilkesi ile bağdaşmaz. Nama yazılı bir pay senedini devralan kişinin ödeme yeterliliğinin şüp heli olması halinde, şirket onay için teminat talebinde bulunabilir. Teminatın verilmemesi halinde, şirket devir işlemini onaylanıayı reddedebilir17. Pay devrinin, mirasın paylaşımı, eşler arasındaki mal rejimi hükümleri veya cebri icra yoluyla gerçekleşmesi durumun da, pay bedellerinin tümü öden m em iş bi le olsa, şirketin onayına gerek yoktur. TTK Tasarısı' n ın 493. maddesinin 4. fıkrası uyarınca, paylar, miras, mirasın paylaşımı18, eşler ara sındaki mal rejimi hükümleri veya cebri icra gereği iktisap edilnıişlerse, şir ket kural olarak onay vermek zorundadır. Ancak şirket söz konusu pay se netlerini gerçek değeri üzerinden almayı önerdiği takdirde onay vermeyi red dedebilir19. Hükünıde bağlı nama yazılı payların irade dışı kazanımları say ma yoluyla belirlenmiştir. irade dışı kazanınıların bu şekilde sınırlı sayıda gösteri im esi nedeniyle, söz konusu hüküm benzer durum larda uygulanamaz. Kanaatimizce irade dışı kazanım çeşitlerinin sonuna "gibi" ibaresi eklenme si uygun olurdu�0. Bu şekilde söz konusu hüküm, sayılanlara benzer ni telik teki kazanımlara da uygulanabilirdi. Örneğin, bir anonim şirketin tasfiyesiz infisah yollarından biriyle ortadan kalkması, bir işletmenin bütün aktif ve pasifi ile devredilmesi veya iki işletmenin birleşmesi hüknıün kapsamına alınmış ol urdu. b) Esas Sözleşme ile Öngörülen Bağlam aa) Pay Devri Kisitlamalarmda Geçerli Olan ilke TTK Tasarısı'nın 493 ila 498. maddelerinde, nama yazılı pay senetleri nin devrinin sınırlandırılnıası, borsaya kote edilmiş olup olmamasına göre iki grup halinde ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. TTK Tasarısı'nın 492. mad desi ise, borsaya kote edilmiş olsun olmasın, tüm nama yazılı payların devrin de esas sözleşme ile getirilebilecek sınırlanıalara ilişkin genel ilkeleri belir- 1(> ı7 18 :w Bkz. TTK Tasarısı"nın 492. rnadclesinin gerekçesi. Bkz. TTK Tasarısı 491/11. Mirasın paylaşımı 6762 sayılı TTK m. 418 r. 4 c.2"de hakkın doğum sebepleri arasında yer almaımıkıac lır. Bu yolla istenmeyen ınirasçılnr ve liçlineli kişilerin şirkete girmesi engellenmiş olmnkta clır. Aynı yönde bkz. Yıldız/Özbay, s. 23. 121 lenıiştir. Söz konusu maddenin 1. fıkrası uyarınca, TTK Tasarısı nı. 491 'de öngörülen kanuni sınırlama dışında, bir nama yazılı payın devri, ancak esas sözleşme i le ve devri n şirketin onayına bağlanması suretiyle yapılabi 1 ir. Do layısıyla pay devri, esas sözleşme dışında başka bir işlenıle, örneğin, genel kurul kararıyla sınırlandırılanıayacağı gibi, devrin şirket dışında başka bir kişi veya organın onayına bağlanması da mümkün değildir. Ayrıca 6762 sayılı TTK'nın aksine, TTK Tasarısı'na göre, esas sözleşmede herhangi bir neden göstermeksizin pay devirlerinin sınıriandıniması mümkün değildir21. Şirket, ancak esas sözleşmede öngörülmüş önemli bir sebebi ileri sürerek veya devredene, paylarını, başvurma
418 r. 4 c.2"de hakkın doğum sebepleri arasında yer almaımıkıac lır. Bu yolla istenmeyen ınirasçılnr ve liçlineli kişilerin şirkete girmesi engellenmiş olmnkta clır. Aynı yönde bkz. Yıldız/Özbay, s. 23. 121 lenıiştir. Söz konusu maddenin 1. fıkrası uyarınca, TTK Tasarısı nı. 491 'de öngörülen kanuni sınırlama dışında, bir nama yazılı payın devri, ancak esas sözleşme i le ve devri n şirketin onayına bağlanması suretiyle yapılabi 1 ir. Do layısıyla pay devri, esas sözleşme dışında başka bir işlenıle, örneğin, genel kurul kararıyla sınırlandırılanıayacağı gibi, devrin şirket dışında başka bir kişi veya organın onayına bağlanması da mümkün değildir. Ayrıca 6762 sayılı TTK'nın aksine, TTK Tasarısı'na göre, esas sözleşmede herhangi bir neden göstermeksizin pay devirlerinin sınıriandıniması mümkün değildir21. Şirket, ancak esas sözleşmede öngörülmüş önemli bir sebebi ileri sürerek veya devredene, paylarını, başvurma anındaki gerçek değeri ile, kendi veya diğer pay sahipleri ya da üçüncü kişiler hesabına almayı önererek, onay is temini reddedeb ilir. TTK Tasarısı'nın 492. maddesinin 2. fıkrasında, nama yazılı payların devrine ilişkin sınırlamaların intifa hakkı kur ulurken de geçerli olduğu ifade edilmiştir. Dolayısıyla şirket, hangi nedenlerle payın mülkiyetinin bir başka sına geçmesini reddedebiliyorsa, aynı nedenlere dayanarak payın üzerinde int i fa hakkı kurulması n ı da reddedebi 1 ir. Pay devrine ilişkin sınırlanıalar tasfiye halinde olan bir şirket için geçerli değildir22• Zira tasfiyeye giren bir şirkette, serbestçe devir ilkesinin sınırlan dırılmasını haklı gösteren sebepler ortadan kalkmaktadır23. Nama yazılı pay senetleri gibi senede bağlannıanıış paylar için de bağ lanı öngörülebilir. Nitekim TTK Tasarısı'nın 491. vd. maddelerinde genel likle "pay senedi" yerine "pay" terimi kullanılmıştır. Zira payları borsada işlem görmeyen şirketlerde nama yazılı payların senede bağlanması zorunlu luğu bulunmamaktadır24. Aynı şekilde borsaya kote edilmiş nama yazılı pay lar için de pay senedi terimi, sermaye piyasası araçlarının kaydileştirilmesi sistemine geçilmesinden sonra kullanılnıanıaktadır25. ı ı 22 23 24 122 6762 sayılı TTK ·nın 418. ımıdtksinin 2. rıknısına göre. "Sebep gösrerilmeksi ::in dahi kayuran imfina olunab ileceği şarlımn esas mukaveteye konnıası cai::dir ... TTK Tasarısı nı. 491/111. Bkz. TTK Tasarısı'nın 491/111. maddesinin gerekçesi. Ancak azlığın talep etmesi halinde, �irket nama ynzılı pay senedi bastırıp sahiplerine dağıtmak zorundadır. Bkz. TTK Tasarısı nı. 486/111. SerPK 'nın 10/A maddesinin 5. rıkrası ilc sermaye piyasası araçlarının kaydileştirilmesi sistemine geçilmiştir. Bu bağlanıda Merkezi Kayıt Kuruluşu kurulmuştur. Sermaye piya sası araçlarının kaydileştirilmesi sürecinin yer aldığı kayeli sistem: s�.:rıııaye piyasası araç ları ve bu araçlara ilişkin hakların Merkezi Kayıt Kuruluşu (MKK) tararınclan. bilgisayar ortamında. ihraçcılar, aracı kuruluşlar ve hak sahipleri itibariyle tutuldu ğu ve bu araçlar üzerindeki hakların üçüm:ü kişilere karşı ileri sürülebilıııesinde MKK'ya yapılan bildirim tarihinin esas alındığı hukuk sistemidir. Kayıt edilen haklar senede bağlanmaktadır. MKK tararından tutulan kayıtlara göre belirlenen kişi. pay delierine kaydedilıııeıniş olsa bile. devir hususunda meşruımılik sayı lmaktadır. Bkz. http://w\\ w.ınkk.coın.tr bb) Borsaya Kote Edilmemiş Nama Yaztil Paylarm Devrinin Stmrlandmlm ast TTK Tasarısı, nama yazılı pay senetlerinin devrinin sınıriandıniması ile ilgili yukarıda açıkladığımız temel ilkeleri belirledikten sonra, konuyu hisse senetlerinin borsaya kote edilmiş olup olmamasına göre iki grup halinde ay rıntılı bir şekilde düzenleıniştir26. TTK Tasarısı'nın 493/1. maddesi, borsaya kote edilmemiş nama yazılı payların devrinin esas sözleşme ile nasıl sınırlanabileceğini düzenlenıektedir. Söz konusu hükme göre, bir anonim şirket borsaya kote edilmemiş bulunan payların devrine onay verıneyi iki halde reddedebilir. Bunlardan biri, esas sözleşnıede öngörülmüş bir haklı sebebi ileri sürme, diğeri ise, devredene pay ların ı, başvurma an ında k i gerçek değeri i le, k e nd i veya d iğer pay salı iple ri ya da üçüncü kişiler hesabına alnıayı önernıedir. TTK Tasarısı'nın 493. maddesinin 2. maddesinde yer alan ··hak!t sebep" kavramı borçlar hukuku ile şahıs şirketleri hukukunda geçerli olan, ilişkiyi çekilmez hale getiren haklı sebepten farklı olarak şirket açısından önemli sa yılan bir sebebi ifade eder27. Hangi sebeplerin önemli sebep olduğu tahdidi bir şekilde sayılmıştır. Buna göre, pay sahipleri çevresinin bileşimine (pay sahiplerinin kompozisyonu) ilişkin esas sözleşme hükümleri, şirketin işletme konusu veya işletmenin ekonomik bağımsızlığı yönünden onayın reddini haklı gösteriyorsa, önemli sebep oluşturur. Örneğin, şirketlerekabet eden ki şilere yapılan pay devirlerini şirketin onayına bağlayan bir esas sözleşme hükmü, şirketin amaç ve konusu bakımından önem li sayılır28. Yine esas söz leşmede payların sadece kurucu aile pay sahiplerine veya belli bir meslekten olan kişilere devredilebileceği öngörülebilir29. i şletmen in ekonom ik bağımsızlığı TTK Tasarısı' nda tan ımianınam ı ştır. isviçre doktrininde, işletmenin bir başka işletmenin veya bireysel bir alıcının fiili veya hukuki ola rak kontrolüne girmesi sonucunu doğuracak pay devirle rinin ekonomik bağımsızlık gerekçesiyle reddedilebileceği kabul edilmekte dir30. Ret sebeplerinin esas sözleşmede çok açık ve somut bir şekilde belirlen miş olması gerekir. Devralan ve devreden, öngörülen sebeplerden devrin red 26 27 28 29 . lO Bkz. TTK Tasarısı·nın 493 ila 49R maddeleri. Bkz. TTK Tasarısı·nın 493/11. ımıddcsinin gerekçesi. Bkz. Böckli, Schwcizer Aktieııreeht. 9 6 Nr. 254. 268. Ancak söz konusu pay devir sınırlaııdırıınalarıııııı geçerli olması için. şirketin amaç veya konusunda kurucu aile oıtakları veya belli meslek mensupla rının menfaallerinin koruna cağıııa ilişkin hir hükme yer verilmiş olması gerekir. Bkz. Oertle/Pasq uies, Basler Konıın. OR. Art. 685h. N. 4 . Bkz. Böckli, Schweizcr Akıicıırecht. 9 6. N. 268 vd.: Oertle/P asquies, Basler Koının. OR. Arı. 685h. N. 4. Aksi görüş iı,:in bkz. Klay, s. 168 vd. 123 edilip edilenıeyeceği konusunda bir kanaat sah ibi olabilnıelidir. Ayrıca belir ti le n sebepler şirketin işletme anıacı veya işletmen in ekonom ik bağımsızlığı nı n gerçekleşmesine hizmet etmelidir. Bu nedenle red sebebi konusunda sa dece TTK Tasarısı'nın 493. maddesinin 2. fıkrasına atıf yapılmış olması ya da sadece ''önemli nedenler " ifadesine yer verilmesi yeterli değildir31. Bir payın devri, şirket kuruluş sözleşmesi ile sınırlandırılnıış ise, pay sa hiplerinin korunınası açısından herhangi bir sorun bulunmamaktadır. Zira bütün kurucular oybirliği ile böyle bir kısıtlamayı kabul etmiştir. Buna karşı lık daha önceden serbestçe devredilebilen bir pay için sonradan bağlam ön görülmesi, söz konusu payiara sahip olan pay sahiplerinin haklarını etkileye cektir. Bu nedenle sonradan öngörülecek bağlanı objektif olmalıdır. Ayrıca eşitlik ve ölçülülük ilkelerine aykırı olnıanıalıdır32. Anonim şirket, haklı sebepler yanında, devre konu olan pay senetlerini gerçek değeri33 üzerinden devralma önerisinde bulunmak suretiyle de uygun görmediği deviriere engel olabilmektedir34. 6762 sayılı TTK'da iradi devirler için öngörülnıeyen bu araç, uluslararası uygulanıada ve öğretide escape ciause (kaçış, kurtuluş klozu) diye anılnıaktadır. Bu aracın kullanılabilmesi için esas sözleşme de hüküm bulunması şart olmadığı gibi, haklı bir neden gösterilmesi de gerekmenıektedir35. Devralan, şirket tarafından kendisine yapılan
kuruluş sözleşmesi ile sınırlandırılnıış ise, pay sa hiplerinin korunınası açısından herhangi bir sorun bulunmamaktadır. Zira bütün kurucular oybirliği ile böyle bir kısıtlamayı kabul etmiştir. Buna karşı lık daha önceden serbestçe devredilebilen bir pay için sonradan bağlam ön görülmesi, söz konusu payiara sahip olan pay sahiplerinin haklarını etkileye cektir. Bu nedenle sonradan öngörülecek bağlanı objektif olmalıdır. Ayrıca eşitlik ve ölçülülük ilkelerine aykırı olnıanıalıdır32. Anonim şirket, haklı sebepler yanında, devre konu olan pay senetlerini gerçek değeri33 üzerinden devralma önerisinde bulunmak suretiyle de uygun görmediği deviriere engel olabilmektedir34. 6762 sayılı TTK'da iradi devirler için öngörülnıeyen bu araç, uluslararası uygulanıada ve öğretide escape ciause (kaçış, kurtuluş klozu) diye anılnıaktadır. Bu aracın kullanılabilmesi için esas sözleşme de hüküm bulunması şart olmadığı gibi, haklı bir neden gösterilmesi de gerekmenıektedir35. Devralan, şirket tarafından kendisine yapılan devralma önerisini kabul etmek zorundadır. Ancak devralanın TTK Tasarısı nı. 493/Y uyarınca payla rın gerçek değerinin şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesi tarafından belirlenıne sini talep etme hakkı bulunnıaktadır36. Esas 31 . 12 J4 36 124 Bkz. Böckli, Schweiz er Aktienre cht. 9 6, N. 247; Klliy, s. 143 . Bkz. Klliy, s. 164. 340 . .. Gerçek değer .. clen ne anlaşılınası gerektiği konusunda TTK Tasarısı'nda herhangi bir hüküm bulunmamaktad ır. Doktrinclt: söz konusu tkğerle. aktitlerin olası saıış değı::rinin. kapitalizasyon eleğerinin ve i�letıne iktisadının kabul ettiği şirketin tüın varlıklarını temel alan eliğer değerlerin iraele edildiği savunulınuştur. Bkz. TTK Tasarısı'nın 493/1. madde sinin gerekçesi. TTK Tasarısı ııı. 493/1. Bkz. TTK Tasarısı'nın 493/1. maddesinin gerekçesi. Değerleme giderleri ni şirkt:tin karşılaması gerekmektedir. Mahkeme. şirketin karar tari hine en yakın tarihteki değerini esas almalıdır . Söz konusu hliklim. değer ihtilallarını or tadan kaldırmak ama cıyla öngörülmüştür. Ancak devralan gerçekçi olmayan bir llyat ta lep etmek suretiyle bu hakkını kötüye kullanınamalıdır. Örneğin. taralları n gerçek değer konusunda anlaşaıııaıııaları. devralan ın şirketin gerçek değer olarak tektir elli ği fiyatın liç katını talep etmesinelen kaynaklanm ış ve mahkemec..: şirketin tekliline yakın bir eleğer gerçek değer olarnk belirlenmiş ise. devmlanın hakkını kötüye kullandığı sonucuna varı lnbilir. Bu durunıda ınnhkeıne masralları. devralana yükletilınelidir. Bkz. Böckli, Schweizer 1\ktienrecht. 9 6 N. 236. sözleşmede gerçek değerden daha az bir değerin esas alınacağına ilişkin bir hüküm öngörülemez37. Tasarı ile, pay devirlerinde şirkete kanuni alım hakkı verilmek suretiyle şirket, şirkete payı devralandan gerçek değerden alına yükümlülüğü yükletil d i ği için de, pay salıipleri korunıııuştur. Gerçek değerin tespitine i 1 iş k in bir metodun esas sözleşme ile belirlenmesi mi.imki.indi.ir. Böyle bir düzenleme Kanun lıi.ikm Linden sapmaınakta, bi la k is onu taıııamlamaktad ır. Ancak ob jektif esaslara dayanınayan bir metot benimseneınez38. Devralan, gerçek değeri öğrendiği tarihten itibaren şirketin devralma önerisini bir ay içinde reddetmezse, öneriyi kabul etmiş sayılır39. Şirket bir aylık süre içinde teklifiyle bağlıdır. Esas sözleşme, devredilebilirlik şartlarını ağırlaştıraınaz. Devredilebilir lik şaıtlarını ağırlaştıran veya devri tamamen yasaklayan esas sözleşme hü kümleri, TTK Tasarısı'nın 493. maddesinin 7. fıkrasına ve anonim şirketle rin temel yapısı ve payların serbestçe devredilebilme ilkesine aykırı olur. Özellikle onay isteminin reddedilebileceği haller sınırlı sayıda belirtildiği için, esas sözleşnıede bu sayılanlar dışında başka red nedeni öngörülemez40. Aynı gerekçelerle esas sözleşme ile belli pay salıipleri lehine öncelik ve öna lını haklarının korporatif etki doğuracak şekilde tanınınası mümkün değil dir41. Esas sözleşnıede öngörülen, öncelik ve önalını hakları, düzenleme biçi ınine göre pay salıibinin payını devretıne hakkı üzerinde TTK Tasarısı'nda düzenlenen bağlanı sisteminden daha ağır bir kısıtlama içerebilmektedir. Ön celik ve önalım hakları payın istenmeyen üçüncü kişinin eline geçmesini en gellemekten öte, istenen üçüncü kişilerin eline geçmesini sağlamaktadır42. Yine bu tür haklarda hakka riayet edilmeden payını üçüncü bir kişiye devre den pay sahibi, hak sahibine tazminat ödemek zorunda kalmaktadır'13. 37 18 . 19 40 4ı 42 41 Oertle/Pa squies, Basl<.:r Konını. OR. ArL 685b. N. 19. Lutz, s. 295 . TTK Tasarısı nı. 493. r 6. isviçre hukuku için bkz. Klliy. s. 149. Tekinalp, Ortaklık Payının llaklnra Konu Olması. s. 352 vd. Böckli, ZBJV 1993. s. 49 1 vd.: Böckli, Schweizer AkıicnrcchL � 6 N. 296 vd.: Sprockhoff, Tilman, Vorkaufsrcchte an Akıicn. Frankfurt anı Main 2004. s. 28.: Forstmoser, Peter, Vinkulierung: ein Mittel zur Sichenıııg der Unterwerfung unter Aktionarsbindungsvertrage? in: Aktieııreclıt 1992-1997: Versucheiner 13ilanz -Zunı 70. Geburstag von Rolf Bar, 1998. s. 89 vd. Aksi görüş için bkz. Meier-Schatz, C. J., Statutarisclıe Vorkaulsreclıte unter neuenı Aktienreclıı. SZW 1992. s. 224 vd. Bu yazarlar gerçek bedelin ödenmesini sağlamak koşuluyla. bağlanı kurumu kapsanıında önalını hak larının esas sözleşme ile tanınabi leceğini savunıııaktadı rlar. Bkz. Böckli, Selıweizer Aktienreclıı. § 6. N. 296. Yargıtny. mevcut mevzuat çerçeves inde de. esas sözleşmeele üngöriilen önalını hakkını TTK Tasarısı'nın 41S. ıııaddcsi aniarnında bir bağlanı olarak kabul etmiş ve bu bağlanı 125 Esas sözleşme ile belli pay sahipleri lehine öncelik ve önalım hakkının korporatif etki doğuracak şekilde tanınınası mümkün olmadığından, bu tür haklar şirketsel değil, yalnızca borçlar hukuku anlamında sözleşmesel bir ni telik taşır44. TTK Tasarısı'nın 493. maddesinin 3. fıkrasında, 2. fıkrada sayılan haklı sebeplerin dalanılmasını önlemek amacıyla şirkete, devreden kişiden devra lanın bir beyanını kendisine sunmasını isteme hakkı tanınmıştır. Devralan, payları kendi adına ve hesabına aldığını açıkça beyan etmezse şirket, devrin pay defterine kaydını reddedebilir. Beyanın doğru olmadığının daha sonra anlaşılması halinde, pay defterine yapılan kayıt, ilgililerin görüşleri de alına rak bir mahkeme kararına gerek olmaksızın şirket tarafından silinebilir. Bu hüküm sayesinde bağlam nedeniyle pay sahibi olamayan kişilerin üçüncü şa hıslar (saman adam) aracılığıyla pay sahibi olması engellenmiş olacaktır. Pay devrine ona y verme veya payı gerçek değerden satın alma hakkı, anonim şirket tüzel kişiliğine tanınmıştır45. Bu hak esas sözleşme ile başka bir organa, pay sahiplerine veya üçüncü bir kişiye tanınamaz46. Bu hak şirket tüzel kişil iği adına yönetim kurulu tarafından kullanılır. TTK Tasarısı'nın 494. maddesinin 1. fıkrasına göre, devir için gerekli olan onay verilene kadar veya onayın verilmemesi halinde, pay senetlerinin mülkiyeti ve pay senetlerine bağlı idari ve mali tüm haklar devredende kalır. Bu durumda yapılan devir sözleşmesi sadece taraflar arasında hüküm ve so nuç doğurabilir. Dolayısıyla 6762 sayılı Kanun'dan farklı olarak bölünme teorisi yerine birlik teorisi tercih edilmiştir. Ancak pay senetleri/paylar, mira sın paylaşımı, eşler arasındaki ınal rejimi hükümleri veya cebri icra gereği iktisap edilm işlerse, bu durumda biri ik teorisi deği 1 bölünme teorisi kab u 1 edilmiştir. Belirtilen durumlarda şirketin onay vermeme yetkisi çok sınırlı olduğundan bölünme teorisinin tercih edilmiş olması kanaatimizce yerinde olmuştur. Bölünme teorisine göre47, hisse senetlerinin/payların
sahiplerine veya üçüncü bir kişiye tanınamaz46. Bu hak şirket tüzel kişil iği adına yönetim kurulu tarafından kullanılır. TTK Tasarısı'nın 494. maddesinin 1. fıkrasına göre, devir için gerekli olan onay verilene kadar veya onayın verilmemesi halinde, pay senetlerinin mülkiyeti ve pay senetlerine bağlı idari ve mali tüm haklar devredende kalır. Bu durumda yapılan devir sözleşmesi sadece taraflar arasında hüküm ve so nuç doğurabilir. Dolayısıyla 6762 sayılı Kanun'dan farklı olarak bölünme teorisi yerine birlik teorisi tercih edilmiştir. Ancak pay senetleri/paylar, mira sın paylaşımı, eşler arasındaki ınal rejimi hükümleri veya cebri icra gereği iktisap edilm işlerse, bu durumda biri ik teorisi deği 1 bölünme teorisi kab u 1 edilmiştir. Belirtilen durumlarda şirketin onay vermeme yetkisi çok sınırlı olduğundan bölünme teorisinin tercih edilmiş olması kanaatimizce yerinde olmuştur. Bölünme teorisine göre47, hisse senetlerinin/payların mülkiyeti ve ınalvarlığı hakları (kar payı ve tasfiye payı gibi) devir sözleşmesi ile birlikte derhal, yönetim hakları (genel kurula katılma, oy kullanma, iptal davası aç ma) ise, ancak şirketin onayı ile birlikte devralana geçmektedir. Şirket bu onayı vermediği sürece söz konusu haklar eski malikle kalır48. 126 hükümlerine aykırı pay tlevirkrinin şirkete karşı lıüklim il�ıde etmediğini belirtnıi�tir. Bkz. Yrg. ll. !ID. T. 07.11.2000. E. 6279. K. 8691 (http://\\\\'\\ .kazanci.conı.tr). Bkz. Tekinalp, Ortaklık !'ayının llaklara Konu Olıııası. s. 352: Klay. s. 470 vd.: Frey, s. 86. 13kz. TTK Tasarısı nı. 493. 6762 sayılı TTK nı. 418/4'de ise, satın alına hakkı. pay sahipleri ve şirket tüzel kişiliğine tanınmıştır. Şirket tüzel ki�iliği adına yönetim kurulu satın alıııa talebinde bulunur. Ayrıntılı bilgi için bkz. Lutz, s. 42 vd.; Pııhışlı, 13ağlı Nama Yazılı Senet, s. 179. TTK Tasarısı ın. 494. r. 2. Şirket, onaylamaya ilişkin talebi, aldığı tarihten itibaren en geç üç ay içinde reddetmemişse veya ret haksızsa, onay verilmiş sayılır49. cc) Borsaya Kote Edilmiş Nama Yaz1l1 Paylarm Devrinin Sm1rlandmlmas1 Payları borsada işlem gören şirketler, kural olarak pay devir kısıtlamaia rına ihtiyaç duymazlar. Bu tür sınırlamalar daha çok aile tipi anonim şirket esas sözleşmelerinde, şirketin yabancılaşmasını veya niteliklerini kaybetme sini önlemek amacıyla öngöıtilür50. Ancak istisnai de olsa payları borsada iş lem gören bazı şirketlerde de, nama yazılı payların devrinin sınırlandırılma sına ihtiyaç duyulabilir. Özellikle yabancı uyruklu kişilerin ve sıcak para kullanan fonların şirkete hakim olmasını önlemek amacıyla pay devrinin sı nırlandırılınası yoluna gidilebilir. TTK Tasarısı, 6762 sayılı TTK'nın aksine borsaya kote edilmiş bağlı na ma yazılı payların devrinin onaylanmama nedenlerini biiyük ölçüde sınırlan dırmıştır5ı. Ancak konumuz kapalı tip anonim şirketlerin esas sözleşmelerin de öngörebilecek leri hiikümlerle s ın ır lı olduğundan, borsaya ko te edilm iş nama yazılı payların devri i le i lg il i olarak bu genel açık lamayla yetiniyoruz. 3. Pay Devir Ktsttlamalarma ilişkin Emredici Hüküm/erin Dolantlmast Pay sahipleri tarafından yapılan oy sözleşmeleri kural olarak geçerlidir52. Ancak pay devir kısıtlamalar ını dolanmak amacıyla yapılan oy sözleşmeleri geçersiz kabul edilmelidir. Aksi takdirde pay devirlerinin şirketin onayına bağlanması ndan be k le n en somıç gerçekleşemez. Örneğin, ai le şirketlerinde pay devirlerinin şirketin onayına tabi tutulmasının en önemli amacı, üçüncü kişilerin şirket üzerindeki etkisini önlemektir. Onay şartını dolanmak ama cıyla yapılan bir oy sözleşmesi uyarınca, pay sahibi, oyunu, payını devrede meyeceği bir üçüncü kişinin talimatiarına göre kullanma yükümlülüğü altına girnıişse, üçüncü kişi, şirketin onayı olmadan oy kullanma hakkını elde edip >ı 13kz. TTK Tasansı nı. 494. f. 3. Bkz. Bölliııı 4. 1 B 1. TTK Tasarısı·nın 495. maddesi nin 1. fıkrası uyarınca. nama yazılı payları borsaya kote edilmiş bulunan anonim şirket esas sözleşmelerinde. payları iktisap edenin. paysahibi olarak tanınıııayacağına ilişkin bir lılikliın kural olarak konulaınaz. Şirket. ancak esas söz lcşıııcde ylizdesel bir sınır öngörıııli� ve belirlenen bu smır aşıldığı takdirde kayıttan im tina edebilir. Örneğin şirket sermaye sinin o;.,2.sini aşan iktisapların pay dellerine yazıl mayacağı kararlaşı ırılabilir. Söz konusulıliklim. bir yandan pay salıiplerinin kompozisyo nunu korumay ı amaçlarken. diğer yandan da hukuki güvenliğin sağlanınasma da katkı sağlamaktadır. Zira bu hüküm sayesinde şirketin hangi şartlarda pay devirlerine onay ve receği önceden öğrenilebilınektedir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Büllim 4. lll 1) 1. 127 şirketi kontrol etme imkanına kavuşacağından, onay şaıiı ile güdülen amaç -3 gerçekleşemez) . Pay devir kısıtlamalarını dolanmak amacıyla yapılan sözleşmeler değer lendirilirken, tarafların bu konudaki sUbjektif iradeleri, dolayısıyla tarafların dolanma kast ve niyetinin olup olmadığı dikkate alınmamalıdır. Söz konusu anlaşmaya ilişkin olayların objektif olarak değerlendirilmesinden, anlaşma nın devir sonucunu doğurduğu kanaatine varılması halinde dalanmadan balı sed i lme 1 id i r54. Oy kullanma konusunda verilen süresiz ve geri alınınası yasaklanan tem sil yetkileri de, pay devir kısıtlamalarını dolanma olarak değerlendirilmeli dir. Zira böyle bir temsil yetkisi devir sonucunu büyük ölçüde doğurmakta dır55. C. Esas Sözleşmelle Belirli Gruplara Yiinetinı Kurulund a Temsil Edilme Hakkt Tamnnuıst 1. Temsil Edilme Hakkmm Türk Ticaret Kanunu Tasansi 'nda Düzenieni ş Sekli TTK Tasarısı'nın 360. maddesine göre, ··Esas sözleşmed e öngöriilnıek şart1 ile, belirli pay grup/anna. özellik ve nitelikleriyle belirli bir grup oluş turan pay sahiplerine ve azliğa yönetim kurulunda temsil edilme hakkı tam nabil ir. Bu amaçla, yönetim kurulu üyelerinin , belirli bir grup oluşturan pay sahipleri, belirli pay gruplan ve az/ik arasmdan seçileceği esas sözleşmede öngöriileb ileceği gibi, esas sözleşmede yönetim kurulu üyefiği için aday öner me hakki da / anmabilir "56. Söz konusu hükümden açıkça anlaşıldığı üzere, temsil edilme hakkı kanuni bir talep hakkı olarak düzenlenmemiştir. Bu hak ancak esas sözleşmede bu yönde bir hüküm öngörınek şartıyla tanı nabilir. Kapalı tip anonim şirketlerde, yönetim kurulu üyelerinin tamamınlll be lirli pay grupları tarafından atanması mümkün iken, halka açık anonim şir ketlerde yönetim kurulu üye sayısın m en fazla yarısı bu şekilde atanabilir57. 53 57 128 Bkz. Lutter/Grunewald. AG 1989. s. lll vd.: Moroğlu, Erdoğan, Özelliklı: Anonim ve Limited Ortaklıklarda Oy Sözleşmeleri. Ankara 2002, s. 59: BGE 114 ll 64: Forstnıoser, Peter, Aktionarsbindungsvertrage, Festgabe zuın 60. Geburtstag von Walter R. Sclıluep. Züriclı 1988. s. 378 vd. Lutter, Marcus/Barbara, Grunewald, Zur Uıııgelıung von Vinkulierungsklauseln ın Satzungen von Aktiengesellschalh:n und Gesellschalien der ınbll. AG 1989, s. 110. Friedewald, s. 48: Lutter/G runewald, AG 1989. s. 113. Örneğin heş kişielen oluşan bir yönetim kurulunun iki üyesinin A gruhu pay sahipleri arasından veya onların göstereceği adaylar arasından seçileceği kararlaşt ırılabilir. Bkz. TTK Tasarısı nı. 360. f. 1. TTK Tasarısı'nın 360. maddesi uyarınca atanacak yönetim kurulu üyele ri ile normal yolla seçilen üyelerin hukuki durumu eşittir. Özellikle belirli pay grupları tarafından önerilen üyeler, bu grupların emir ve taliıııatıyla
128 Bkz. Lutter/Grunewald. AG 1989. s. lll vd.: Moroğlu, Erdoğan, Özelliklı: Anonim ve Limited Ortaklıklarda Oy Sözleşmeleri. Ankara 2002, s. 59: BGE 114 ll 64: Forstnıoser, Peter, Aktionarsbindungsvertrage, Festgabe zuın 60. Geburtstag von Walter R. Sclıluep. Züriclı 1988. s. 378 vd. Lutter, Marcus/Barbara, Grunewald, Zur Uıııgelıung von Vinkulierungsklauseln ın Satzungen von Aktiengesellschalh:n und Gesellschalien der ınbll. AG 1989, s. 110. Friedewald, s. 48: Lutter/G runewald, AG 1989. s. 113. Örneğin heş kişielen oluşan bir yönetim kurulunun iki üyesinin A gruhu pay sahipleri arasından veya onların göstereceği adaylar arasından seçileceği kararlaşt ırılabilir. Bkz. TTK Tasarısı nı. 360. f. 1. TTK Tasarısı'nın 360. maddesi uyarınca atanacak yönetim kurulu üyele ri ile normal yolla seçilen üyelerin hukuki durumu eşittir. Özellikle belirli pay grupları tarafından önerilen üyeler, bu grupların emir ve taliıııatıyla ha reket edemezler58. Zira yönetim kurulu üyeleri, bu kişilerin değil şirketin yö netim kurulu üyesidir. Yönetim kurulu üyelerinin kendilerini üyeliğe öneren pay sahiplerinden talimat alması, şirketi dalaylı olarak bu kişilerin iradesine tabi kılar. Bu nedenle kendilerini seçen veya öneren pay sahipleri ile şirket menfaatinin çatışması halinde, şirketin menfaatine öncelik vermek zorunda dıı·lar. Aksinin kabulü, yönetim kurulu üyelerinin uymakla yükümlü oldukla rı özen ve sadakat yükümlü lüğü ile de çelişecektir. TTK Tasarısı'nın 360. maddesine göre, yönetim kurulu üyelerinin, belirli bir grup oluşturan pay sahipleri, belirli pay grupları ve azlık arasından seçi leceği öngörülebileceği gibi, esas sözleşmede yönetim kurulu üyeliği için aday önerme hakkı da tanınabilir. Ancak söz konusu kişilere yönetim kurulu üyelerini doğrudan atama yetkisi tanınamaz. Yönetim kurulu üyeleri sadece genel kurulda yapılacak seçim sonucunda bu sıfatı kazanabi 1 irler. Haklı bir neden gösterilmedikçe59, yönetim kurulu üyeliğine önerilen adayın veya hak kın tanındığı gruba ve azlığa dahil bir pay sahibinin genel kurul tarafından seçilmesi zorunludur60. Yönetim kuruluna aday gösterme hakkı tanınan gru bun aday gösterınemesi durumunda, yetki tekrar genel kurula geçer61. 6762 sayılı TTK'nın 401. maddesinde, imtiyazın "pay"a tanınabileceği belirtilirken62, TTK Tasarısı'nın 360. maddesinde, belirli pay gruplarına, özellik ve nitelikleriyle belirli bir grup oluşturan pay sahiplerine ve azlığa tanınabileceği ifade edilmiştir. Söz konusu hükümde "belirli bir grup oluş turan pay sahipleri'' ile, payiara değil pay sahiplerine vurgu yapılmaktadır. i sviçre hukukunda, ''belirli bir grup oluşturan pay sahipleri" kavramı çok geniş yorumlanmaktadır. Pay sahipleri arasında bir ayrıın yapılınasını sağla- <>ı 62 Kendigelen, Abuzer, isviçre llukul-aıııda Farklı Pay Salıibi Kategori veya Gruplarının Şirket Organlarında Temsili (OR i\rl. 709). Erdoğan Moroğlu'na 65. Yaş Günü Armağa nı. isıanbul 1999. s. 380: Cerster, Max Walter, Stimmreclıtsaktien, Zurich 1997. s. 175 vd. Örneğin. ilgili grup tarar ından yönetim kuruluna aday olarak gösterilen kişinin TTK Tasarısı'nda veya esas sözleşmede öngörülen nitelikleri taşımaması. rakip bir işletmede yönetim kurulu üyesi veya hakim pay salıibi olması lıallerinde. grubun gösterdiği adayın genel kurul tararından scçilıııemesi gerekir. Bkz. Wernli, Baslcr Komm. OR ll.. Art. 709. Rn. 14. Kendigelen, Erdoğan Moroğlu'na Armağan. s. 380. Teonıan, Ömer, Yaşayan 'I' icaret llukuku. istanbul 2003. s.l 08. Ancak yargı kararlarında ve doktrincle imtiyazı n ·'pay"ııı yanında belli bir pay grubuna da tanınabileceği savunulmu ştur. Bkz. Pulaşlı, Yönetimele imtiyaz. s. 564 vd. Karahan, Sami, Anonim Oıiaklıklarda imtiyazlı Paylar ve imtiyazların Korunması. istanbul 1991. s. 126 vd.: Yrg 1 1. ll D, T. 16.10.1979. 1·:. 4286/4 769 (Doğanay, isınaiL Türk Ticaret Kanunu Şcrlıi. 3. Bası. C. 1. Ankara 1990. s. 1068 dıı. 805). 129 yacak her kriter grup oluşturmaya yeterli sayılmaktadır63. Örneğin, şirkette çalışan pay sahipleri64, üretim yapan bir anonim şirketin müşterileri, şirkete ham madde tedarik edenler65, belirli bir mesleğe mensup olanlar66, belirli bir grup oluşturan pay sahipleri sayılmaktadır67. Kanaatimizce, kurucu aile üye lerine de, belirli bir grup oluşturan pay sahipleri sıfatıyla yönetimde temsil edilme hakkı tanınabilir68. Karda, oyda, tasfiye payında veya diğer herhangi bir malvarlığı hakkında imtiyazlı olan bir pay grubuna yönetim kurulunda temsil edilme hakkı tanı nabileceği gibi, herhangi bir imtiyaza sahip olmayan pay grubuna da tanına bil ir. Mevcut mevzuata göre belirli pay gruplarına tanınan şirket organlarında te m si 1 ed i I me hakkın ın hukuki n i tel i ği konusunda görüş biri i ği bulunmamak tadır. Yargıtal9 ve öğretideki hakim görüş70 yönetim kurulunda temsil edil me hakkını bir imtiyaz olarak kabul ederken, Kendigelen bu hakkı bir imti yaz değil, esas sözleşmeye dayalı ''özel bir grup hakk1" olarak nitelendir mektedir71. Ancak TTK Tasarısı'nın 360. madde sinin 2. fıkrasında yönetim kurulunda temsil edilme hakkı nın bir imtiyaz olduğu açık bir şekilde ifade d·ı . . 77 e ı mıştır-. 63 66 67 69 70 71 130 Bkz. Wernli, Baslcr Komın. Art. 709 N. 23; Kendigelen, l�rdoğan Moroğlu'na Arma ğan. s. 385. Kendigelen, Erdoğan Moroğlu'na Armağan. s. 386. Bkz. Münch, Dieter, Das Recht einer Aktiontirsıninderheit aul' Vcrıretung im Ycrwaltungsrccht dcr Akticngcscllschali-dc lcgc lata und de lcgc l'crcnda. Diss. Zurich 1976. s. 58: Kendigelen. Erdoğan Moroğlu'na Armağan. s. 386; Wernli, 13asl<.:r Komın. OR ll., Art. 709. Rn. 24. Wernli, Basler Komm, OR ll.. Art. 709. Rn. 24. Ancak esas sözleşmeele yapılacak gruplandırmanın en azından deva mlılık gösıeren kriter Iere bağlanması gerektiği ileri sürü lmüştür. Örneğin genel kuruldaki görüşmeler sırasında belirli gündem maddelerine ilişkin olarak oluşturulan menl'aaı birliklerinin grup kavra mına dahil olmadığı belirtilmiştir. Aynı yönde bkz. Forstmoser/Meier-Hayoz/ Nobel. s. 291: Wernli, Basler K om m. OR ll.. Art. 709. Rn. 24; Vogel, Hans-Aibrecht, Die Familicııkapitalg csellsclıalieıı. Zurich 1974. s. 124: Kendigelen, Erdoğan Moroğlu'na Armağan. s. 386. Bkz. TD. 25.01.19 72. E. 4383. K. 356, Bati dcr. YI. 620/22. Tekinalp(Poroy/Çaı noğlu), N. 787. Kendigelen, Abuzer, Anonim Şirkcttc imtiyazlı Payiara ilişkin Değişiklik Önerileri. Falıiman Tekil'in Anısına Armağan. istanbul 2003. s. 323 . .. Bu maddeye göre vönelim kurulunda /emsil edilme hakkı tan11ran paylar inıtiva::lı sayı lır ... 2. Temsil Edilme Hakkmm Aile Sirketleri Açtsmdan Önemi Aile şirketlerinele aile pay sahiplerinin en büyük arzuları, şirket yöneti mini ellerinde bulundurmaktır73. Aile pay sahipleri, şahıs şirketleri ve limited şirketlerde bu arzularını tam olarak yerine getirebilmektedirler. Bu imkan, TTK Tasarısı'nın 360. maddesi ile anonim şirketler için de sağlanmaya çalı şılmıştır. Özellikle oıta ve büyük çaplı olan veya büyümek isteyen aile şir ketlerincle, şirketin ihtiyacı olan ek sermaye, çoğunlukla bireysel katkılarla karşılanamadığınclan, hisselerin halka satılınası yoluna başvurulmaktaclır. Bu durum şirkete büyük oranda nakit girmesi sonucunu doğururken, ailenin mülkiyeti kontrol etme gücünün ve şirket üzerindeki etkinliklerinin kaybol ması sonucunu da doğurabilir. Bu noktada TTK Tasarısı'nın 360. maddesin ele öngörü len belirli pay gruplarına yönetim kurulunda temsil edilme hakkı, sermaye artırımına
vönelim kurulunda /emsil edilme hakkı tan11ran paylar inıtiva::lı sayı lır ... 2. Temsil Edilme Hakkmm Aile Sirketleri Açtsmdan Önemi Aile şirketlerinele aile pay sahiplerinin en büyük arzuları, şirket yöneti mini ellerinde bulundurmaktır73. Aile pay sahipleri, şahıs şirketleri ve limited şirketlerde bu arzularını tam olarak yerine getirebilmektedirler. Bu imkan, TTK Tasarısı'nın 360. maddesi ile anonim şirketler için de sağlanmaya çalı şılmıştır. Özellikle oıta ve büyük çaplı olan veya büyümek isteyen aile şir ketlerincle, şirketin ihtiyacı olan ek sermaye, çoğunlukla bireysel katkılarla karşılanamadığınclan, hisselerin halka satılınası yoluna başvurulmaktaclır. Bu durum şirkete büyük oranda nakit girmesi sonucunu doğururken, ailenin mülkiyeti kontrol etme gücünün ve şirket üzerindeki etkinliklerinin kaybol ması sonucunu da doğurabilir. Bu noktada TTK Tasarısı'nın 360. maddesin ele öngörü len belirli pay gruplarına yönetim kurulunda temsil edilme hakkı, sermaye artırımına gitmeyi düşünen, fakat şirkette etkinliğini kaybetme kor kusunu da birlikte yaşayan mevcut pay salıiplerinin yeni pay sahiplerine kar şı kendilerini korumalarına hizmet etme ktedir. Yönetim kuruluna seçilecek kişilerin aile bireylerinden oluşması gerektiğine ilişkin bir lıükmün ilk esas sözleşmeye konulmak suretiyle, aile pay salıiplerine, genel kurulda oy ço ğunlukları olmasa bile, yönetim kurulunu belirleme imkanı verilebilir. An cak yönetim kurulu üyelerinin aileelen birilerinin olması gerektiğine ilişkin esas sözleşme hükümleri, aile şirketleri açısından yararları olmakla birlikte bazı olumsuzlukları da beraberinde getirmektedir. Şöyle ki; gelecekte ki aile bireylerinin şirket yönetiminin gerektirdiği nitelikleri taşıyıp taşımadığının esas sözleşme düzenleme zamanında kestirilmesi çok zordur. Seçilecek aile bireylerinin şirketi yönetme elıliyet ve tecrübesine sahip olmaması durumun da, şirketin yönetimi ve işleyişi bozulabilir. Bu nedenle belirli bir grup oluş turan pay sahiplerine tanınan şirket yönetim kurulunda temsil edilme hakkı bilinçli bir şekilde kullanılmalıdır. D. E.ms Sözleşmede Yönetim Kurulu Üyelerinin Seçilmesi ve Görevin e Son Verilmesine İlişkin Hüküm/erin Öngörülmesi Yönetim kuruluna seçilecek kişilerin hangi kişisel şartları taşıması ge rektiği, TTK Tasarısı'nın 359. maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu mad denin 3. fıkrasına göre, "Yönetim kurulu üyelerinin ve tüzel kişi adma tescil edilecek gerçek kişinin tam ehliyetli olma/art şart/tr. Yönetim kurulu üyele rinin en az efijr/le birinin yüksek öğrenim görmüş olmast zorunludur. Tek Türkiye"de Aile şirketlerinde Değişim ve Süreklilik adındaki hir araştırınaya göre. aile şirketlerinin 'Y o lD.I"i. şirketin kilit noktalarında aile üyelerinin bulunması gerektiğini ifa de etmiştir. Neden olarak da. aile üyesinin daha çok bağlılıkla çalışacağı. daha güvenilir olduğu ve koordinasyon kolaylığı taşıdığını belirtmişlerdir. Bkz. Ankara Sanayi Odası. s. 162 vd. 131 üye/i yönetim kurulunda bu zorunluluk aranmaz. " Aynı maddenin 4. fıkra sında ise, üyeliği sona erdiren sebeplerin seçilmeyede engel olduğu belirtil miştir74. TTK Tasarısı, yönetim kurulu üyelerinin kişisel özellikleri konusunda yukarıda belirtilen şartlar dışında başka bir şart öngörınemiştir. Ancak TTK Tasarısı'nın 340. maddesinin gerekçesinde, bu Kanunun herhangi bir hük münden açıkça anlaşılınasa bile, esas sözleşme ile, yönetim kurulu üyeleri başta olmak üzere yöneticiler, denetçiler, işlem denetçileri ve benzeri kişiler için yaş, ek mesleki nitelikler ve kişisel şaı1lar konulabileceği belirtilmiştir. Esas sözleşme de, yönetim kurulu üyeleri için Kanunda belirtilen şartlar dışında başka kişisel şaı11arın veya niteliklerin öngörülüp öngörülemeyeceği hususu Alman öğretisinde de tartışılmaktad ır. Bu konudaki hak im görüş 75, esas sözleşmenin Kanunda belirtilen şartlar dışında başka kişisel şartları ön görebileceğini ileri sürmüştür. Hommelhoff tarafından savunulan bir görüş ise76, yönetim kurulu iiyeliği ile ilgili olarak Kanunda sayılan niteliklerin sınırlı sayıda olduğu bu nedenle sözleşme ile ek niteliklerin öngöriilınesinin emredici hükümler ilkesini düzenleyen Alm. POK'nın 23. paragrafı nın 5. fıkrasının 1. cümlesine aykırı olduğunu ifade etmiştir. Bu görüşe göre, esas sözleşme ile ancak bağlayıcı olmayan ek nitelikler öngörülebilir. Kanaatim izce yönetim kuruluna se çi lecek kişi lerde, esas sözleşme i le Kanun'un aradığı nitelikler dışında, başka nitelikler de aranabilir. Örneğin, Kanun'da üyelerin en az döı1te birisinin üniversite mezunu olması gerektiği bel iı1i lmesine rağmen, esas sözleşme i le bu oranın artı rı lması miimkiindiir. Kanuna göre en az bir üyenin Türk vatandaşı olması gerekirken, sözleşme ile üyelerin tamamının Türk vatandaşı olması aranabilir. Seçilecek kişinin, mes leki bir tecrübesinin olması, pay sahibi77 veya asgari belli bir paya sahip ol ması78, belli bir yaşm altında olmaması79, erkek veya kadın olması80, belli bir 74 75 76 77 78 79 132 Üyeliğin sona ermesini cliizenleyen TTK Tasarısı'nın 363. ıııadd..:siniıı 2. fıkrasına göre . .. l'önetim kurulu liyelerinden birinin tjlôsma karar verilir veya e!ıliyeti ktsttlamr ya da bir üye üyelik için gerekli kanuni şartları yahut esas sö::leşmecl e öngöriilen nitelikleri yi tirirse. bu kişinin üyeliği. herhangi bir işleme gerek olmakst::tn kendiliğinele n sona erer. iki yıldan .fi::ı::la hapis ce::asıyla veya sahtekôrltk . giiveni kötiiye kullanma . lurst::!tk . do landmct!tk. nitelikli doland mct!tk suçlarından llta!ıktimivet lıôlincle de hüküm avmdtr ... Bkz. Kraft, Kölner Koıııııı. /\k tO, * 23 Rn. 85: Mertens, Kölner Koıııııı, 1\kıG. � 100 Rn. 28: Hüffer, AktG. * 77, Rn. 26: Semler, MünKomııı. AktG. * 100 Rn. 64 vd. l3kz. Ho m melhoff, Peter, Satzungsıııiissig..: Eignungsvorauss..:tzung..:n flir Vorstandsın itglicdcr ..:in..:r Akıiengesellschatl. 1313 1977, s. 324 vd. Özellikle aile �irk..:tlerinde, yönetim kuruluna pay sahiplerind..:ıı birikri seı,:ilııı..:k suretiy le üyeler ile şirket arasında güı,:lü bir bağ kurulıııu� olur. Bkz. Mertens, Kölner Koının, AktG, § 100 Rn. 28: Semler, MünKoınııı. AktG. * 100 Rn. 64 vd; Friedewald. s. 86. Friedewald. s. 86. ai i eden olması�' şartları aranabi 1 ir. Söz konusu n i tel ikiere i 1 işkin esas sözleş me hükümleri, TTK Tasarısı'nın 359. maddesini tamamlayan sözleşme hü kümleri olarak değerlend irilıııel id ir. TTK Tasarısı 'n lll 359. maddesi tahdid i hüküm niteliğinde değildir82. Yukarıda belirtildiği üzere83, bir konu tahdidi bir şekilde düzenlerınıediği sürece, konu hakkında tamamlayıcı nitelikteki esas sözleşme hükümleri kararlaştı rı Iab i 1 ir. Ancak aranan öze ll ik ler çok dar kapsanılı olmamalıdır. Aksi takdirde genel kurulun yönetim kurulu üyelerini seçme hakkı fiilen ortadan kalkmış olur ki, böyle bir düzenleme geçersiz sayılır8�. Aile pay sahiplerinin şirket sermayes inin çoğunluğunu elinde bulundur ınası halinde, yönetim kuruluna aileden birilerini seçmeleri çok kolay olur. Bu kişilerin yetkileri, onlara duyulan aşırı güven nedeniyle mümkün oldu ğunca artırılmak istenir ve görev sürelerinin uzun olması tercih edilir. Ancak yönetim kurulu üyelerinin görev sürelerini düzenleyen TTK Tasarısı'nın 362. maddesine göre, yönetim kurulu üyeleri en çok üç yıl süreyle görev yapmak üzere seçilebildiğinden, esas sözleşme ile üç yıldan daha kısa bir süre öngörülıııesi mümkün, daha uzun bir süre öngörülmesi ise mümkün değildir. Üç yılın sonunda ancak genel kurul tarafından tekrar seçilmeleri hal inde görev lerine devam edebi 1 iri er. Aile şirketinin yeni

Subsets and Splits

No community queries yet

The top public SQL queries from the community will appear here once available.