Datasets:

rcds

/

slds

like 0

Follow

Institute for Public Sector Transformation IPST - Digital Sustainability Lab DSL 20

80 I 1

Sachverhalt ab Seite 1 A.- Die Beschwerdeführerin Anny Z. gebar am 22. Dezember 1950 ein uneheliches Kind. Da ihr eigenartiges Verhalten vor und nach der Geburt auf eine Geistesstörung zu deuten schien, wurde sie von der Vormundschaftsbehörde Oberengadin zur Untersuchung in die kantonale Heil- und Pflegeanstalt Waldhaus eingewiesen. Deren Direktor erstattete der Vormundschaftsbehörde Ende Februar 1951 ein Gutachten über ihren Geisteszustand, auf Grund dessen von der Bevormundung abgesehen wurde. Am 27. Juni 1951 erhoben Anny Z. und ihr Kind beim Bezirksgericht Maloja Vaterschaftsklage gegen M. Dieser anerkannte den Geschlechtsverkehr in der kritischen Zeit, erhob aber die Einreden des Mehrverkehrs und des unzüchtigen Lebenswandels und verlangte u.a. die Edition aller Akten der Vormundschaftsbehörde. Das Bezirksgericht ordnete diese Edition an, worauf die Vormundschaftsbehörde alle ihre Akten einreichte mit Ausnahme des Gutachtens. Als der Beklagte auf dessen Edition beharrte, die Vormundschaftsbehörde aber bestritt, dass sie zur Vorlage ihrer Akten verhalten werden könne, kam das Bezirksgericht auf seinen Beschluss zurück und verzichtete auf die Edition des Gutachtens. Am 16. Januar 1953 hiess es die Vaterschaftsklage gut und verurteilte M. zu Vermögensleistungen an Mutter und Kind. M. appellierte gegen dieses Urteil an das Kantonsgericht und wiederholte sein Begehren um Edition des Gutachtens, aus dem sich ohne Zweifel der behauptete Mehrverkehr und unzüchtige Lebenswandel der Mutter zur Zeit der Empfängnis ergeben werde. Darauf stellte das Kantonsgericht durch Beiurteil vom 16./17. Juli 1953 fest, dass die Vormundschaftsbehörde verpflichtet sei, das über Anny Z. eingeholte psychiatrische Gutachten zu edieren. Die Begründung dieses Entscheids lässt sich wie folgt zusammenfassen: Gemäss Art. 173/4 ZPO bestehe die Editionspflicht für Dritte (d.h. solche, die nicht Prozesspartei sind) dann, wenn die betreffende Urkunde auf den Rechtsstreit Einfluss haben könne und wenn die Edition nicht offenbar zwecklos sei. Diese Voraussetzungen träfen hier zu. Die Vormundschaftsbehörde könnte daher von der Editionspflicht nur dann entbunden werden, wenn sich das Gutachten auf Tatsachen beziehen würde, über die sie das Zeugnis verweigern könnte. Indessen treffe keiner der in Art. 183 ZPO abschliessend aufgezählten Zeugnisverweigerungsgründe hier zu. Die Berufung der Vormundschaftsbehörde auf das Amtsgeheimnis könne nicht gehört werden. Wie allen Behörden obliege zwar auch ihr die Pflicht, Amtsgeheimnisse zu wahren, und die Missachtung dieses Gebots sei sogar strafbar (Art. 320 StGB). Die Edition amtlicher Akten im Zivilprozess könne aber nicht der Preisgabe von Amtsgeheimnissen an beliebige Dritte gleichgestellt werden. Das öffentliche Interesse an einem ungestörten Gang der Rechtspflege und an der Erforschung der Wahrheit durch den Richter gehe (zumal in den nach Art. 12 EG z. ZGB der Offizialmaxime unterliegenden Ehe- und Vaterschaftssachen) der allgemeinen Schweigepflicht vor. Offensichtlich aus diesem Grunde nehme die ZPO Amtsstellen von der Editionspflicht nicht aus. Im Kanton Graubünden werde denn auch Editionsbegehren an Amtsstellen durchwegs anstandslos entsprochen. B.- Gegen diesen Entscheid haben Anny Z. und ihr Kind rechtzeitig staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, ihn wegen Verletzung von Art. 4 BV (Willkür) aufzuheben. Das Bundesgericht hat die Beschwerde gutgeheissen Erwägungen in Erwägung: Der angefochtene Entscheid leitet die Pflicht der Vormundschaftsbehörde zur Edition des Gutachtens aus den in der ZPO enthaltenen Bestimmungen über den Urkundenbeweis (Art. 169 ff.) ab. Diese Bestimmungen kennen, von den "offenbar zwecklosen" Editionen abgesehen (Art. 174), keine Ausnahmen von der Pflicht Dritter zur Herausgabe und Vorlage von Urkunden an die Gerichte. Trotzdem anerkennt das Kantonsgericht, dass die Editionspflicht dann zu verneinen sei, wenn sich die Urkunde auf Tatsachen beziehe, über welche ihr Inhaber als Zeuge die Aussage verweigern könnte. Das ist zweifellos richtig. Dagegen ist die Auffassung, dass die Editionspflicht nur beim Vorliegen einer der in Art. 183 ZPO aufgezählten Zeugnisverweigerungsgründe entfalle, offensichtlich zu eng, denn sie übersieht gänzlich die auf die Zeugnispflicht der Beamten und auf die Editionspflicht der Behörden anwendbaren besonderen Grundsätze und Vorschriften. Für die Vorlegung amtlicher Akten gelten, wie Rechtsprechung und Lehre übereinstimmend annehmen, nicht die allgemeinen zivilprozessualen Vorschriften über die Editionspflicht, sondern andere Regeln, und zwar selbst dann, wenn eine ausdrückliche Bestimmung in diesem Sinne fehlt (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 23. April 1945 i.S. Ortsgemeinde Bilten; GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht I S. 297). Das folgt insbesondere auch aus dem in allen Kantonen geltenden Grundsatz der Gewaltentrennung. Da nach diesem die Gerichte und die Verwaltungsbehörden einander gleichgeordnet sind, muss angenommen werden, dass die Gerichte mangels besonderer gesetzlicher Vorschriften nicht befugt sind, den Verwaltungsbehörden die Vorlegung ihrer Akten zu befehlen, sondern dass diese, sofern sie um Edition ersucht werden, selber darüber zu entscheiden haben, ob das Interesse an der Geheimhaltung ihrer Akten oder dasjenige an der Wahrheitsermittlung durch die Gerichte überwiegt (GULDENER a.a.O.). Neuere Zivilprozessordnungen tragen dem dadurch Rechnung, dass sie entweder das Verwaltungsrecht vorbehalten (Art. 51 Abs. 4 BZP) oder den Entscheid über die Edition ausdrücklich den Verwaltungsbehörden überlassen (St. Gallen Art. 235, Zug § 161 Abs. 2 in Verbindung mit § 168 Ziff. 2). Ob ein dahingehender allgemeiner Rechtsgrundsatz anzunehmen ist, dessen Missachtung Willkür bedeutet, kann dahingestellt bleiben, da auch die vom bündn. Grossen Rat am 29. November 1951 erlassene Verordnung über das Dienstverhältnis der Funktionäre des Kantons (Personalverordnung) auf diesem Boden steht. Nach Art. 21 dieses Erlasses darf ein Funktionär sich als Zeuge in einem Zivilprozess über dienstliche Angelegenheiten nur äussern, wenn ihn das zuständige Departement dazu ermächtigt; ferner bestimmt Art. 20, dass die Behörden einander nur dann Akteneinsicht zu gewähren und Auskünfte zu erteilen haben, wenn es im öffentlichen Interesse liegt und dadurch nicht berechtigte Interessen persönlicher Natur verletzt werden, worüber im Zweifelsfalle das vorgesetzte Departement unter Vorbehalt des Weiterzugs an den Kleinen Rat entscheidet. Diese Verordnung betrifft freilich nur die staatlichen (kantonalen) vom Kleinen Rat oder vom Kantonsgericht gewählten Funktionäre, während die Mitglieder der hier in Frage stehenden Vormundschaftsbehörde Funktionäre der Kreise sind und vom Kreisgericht gewählt werden (Art. 55 EG z. ZGB). Es ist aber kein Grund ersichtlich, weshalb der den angeführten Bestimmungen zugrunde liegende, allgemein anerkannte und aus der Gewaltentrennung folgende Grundsatz im Kanton Graubünden nicht auch für die vormundschaftlichen Behörden gelten sollte. Da diese Behörden, um die ihnen vom ZGB übertragenen Aufgaben richtig erfüllen zu können, auf vertrauliche Informationen angewiesen und genötigt sind, in die private Geheimsphäre der unter ihrer Obhut stehenden Personen einzudringen, besteht ein grosses, auch öffentliches Interesse an einem ausgedehnten Schutz ihres Amtsgeheimnisses. Im Hinblick auf ihre besondere Stellung und Aufgabe ist denn auch in der Literatur mehrfach nachdrücklich und mit überzeugenden Argumenten die Auffassung vertreten worden, die vormundschaftlichen Behörden könnten mangels besonderer Vorschrift nicht verpflichtet werden, den Zivilgerichten Einsicht in ihre Akten zu geben (KAUFMANN, Die Auskunftspflicht vormundschaftlicher Organe, ZBl 1945 S. 424 ff.; BREITENSTEIN, Zur Schweigepflicht der Verwaltungsbehörden, ZBl 1947 S. 362 ff.; SCHULTZE, Die Öffnung der Vormundschaftsakten, Zeitschrift für Vormundschaftswesen 1953 S. 1 ff.). Das ist offensichtlich richtig. Ist aber schon beim Fehlen besonderer kantonaler Vorschriften über die Vorlegung amtlicher Akten anzunehmen, dass die vormundschaftlichen Behörden zur Edition ihrer Akten an die Zivilgerichte nicht verpflichtet sind, so muss dies erst recht gelten, wenn, wie im Kanton Graubünden, solche Vorschriften bestehen, die zwar nicht unmittelbar für die vormundschaftlichen Behörden gelten, deren Anwendung auf diese sich aber gebieterisch aufdrängt. Der angefochtene Entscheid, der eine unbeschränkte Editionspflicht der vormundschaftlichen Behörden im Zivilprozess annimmt, erweist sich damit als unhaltbar und verstösst gegen Art. 4 BV.

de

Kantonales Zivilprozessrecht. Willkür. Gelten die allgemeinen Vorschriften über die Editionspflicht auch für die Vorlegung amtlicher Akten?

de

constitutional law and administrative law and public international law

I

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-I-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document

80 I 1

Sachverhalt ab Seite 1 A.- Die Beschwerdeführerin Anny Z. gebar am 22. Dezember 1950 ein uneheliches Kind. Da ihr eigenartiges Verhalten vor und nach der Geburt auf eine Geistesstörung zu deuten schien, wurde sie von der Vormundschaftsbehörde Oberengadin zur Untersuchung in die kantonale Heil- und Pflegeanstalt Waldhaus eingewiesen. Deren Direktor erstattete der Vormundschaftsbehörde Ende Februar 1951 ein Gutachten über ihren Geisteszustand, auf Grund dessen von der Bevormundung abgesehen wurde. Am 27. Juni 1951 erhoben Anny Z. und ihr Kind beim Bezirksgericht Maloja Vaterschaftsklage gegen M. Dieser anerkannte den Geschlechtsverkehr in der kritischen Zeit, erhob aber die Einreden des Mehrverkehrs und des unzüchtigen Lebenswandels und verlangte u.a. die Edition aller Akten der Vormundschaftsbehörde. Das Bezirksgericht ordnete diese Edition an, worauf die Vormundschaftsbehörde alle ihre Akten einreichte mit Ausnahme des Gutachtens. Als der Beklagte auf dessen Edition beharrte, die Vormundschaftsbehörde aber bestritt, dass sie zur Vorlage ihrer Akten verhalten werden könne, kam das Bezirksgericht auf seinen Beschluss zurück und verzichtete auf die Edition des Gutachtens. Am 16. Januar 1953 hiess es die Vaterschaftsklage gut und verurteilte M. zu Vermögensleistungen an Mutter und Kind. M. appellierte gegen dieses Urteil an das Kantonsgericht und wiederholte sein Begehren um Edition des Gutachtens, aus dem sich ohne Zweifel der behauptete Mehrverkehr und unzüchtige Lebenswandel der Mutter zur Zeit der Empfängnis ergeben werde. Darauf stellte das Kantonsgericht durch Beiurteil vom 16./17. Juli 1953 fest, dass die Vormundschaftsbehörde verpflichtet sei, das über Anny Z. eingeholte psychiatrische Gutachten zu edieren. Die Begründung dieses Entscheids lässt sich wie folgt zusammenfassen: Gemäss Art. 173/4 ZPO bestehe die Editionspflicht für Dritte (d.h. solche, die nicht Prozesspartei sind) dann, wenn die betreffende Urkunde auf den Rechtsstreit Einfluss haben könne und wenn die Edition nicht offenbar zwecklos sei. Diese Voraussetzungen träfen hier zu. Die Vormundschaftsbehörde könnte daher von der Editionspflicht nur dann entbunden werden, wenn sich das Gutachten auf Tatsachen beziehen würde, über die sie das Zeugnis verweigern könnte. Indessen treffe keiner der in Art. 183 ZPO abschliessend aufgezählten Zeugnisverweigerungsgründe hier zu. Die Berufung der Vormundschaftsbehörde auf das Amtsgeheimnis könne nicht gehört werden. Wie allen Behörden obliege zwar auch ihr die Pflicht, Amtsgeheimnisse zu wahren, und die Missachtung dieses Gebots sei sogar strafbar (Art. 320 StGB). Die Edition amtlicher Akten im Zivilprozess könne aber nicht der Preisgabe von Amtsgeheimnissen an beliebige Dritte gleichgestellt werden. Das öffentliche Interesse an einem ungestörten Gang der Rechtspflege und an der Erforschung der Wahrheit durch den Richter gehe (zumal in den nach Art. 12 EG z. ZGB der Offizialmaxime unterliegenden Ehe- und Vaterschaftssachen) der allgemeinen Schweigepflicht vor. Offensichtlich aus diesem Grunde nehme die ZPO Amtsstellen von der Editionspflicht nicht aus. Im Kanton Graubünden werde denn auch Editionsbegehren an Amtsstellen durchwegs anstandslos entsprochen. B.- Gegen diesen Entscheid haben Anny Z. und ihr Kind rechtzeitig staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, ihn wegen Verletzung von Art. 4 BV (Willkür) aufzuheben. Das Bundesgericht hat die Beschwerde gutgeheissen Erwägungen in Erwägung: Der angefochtene Entscheid leitet die Pflicht der Vormundschaftsbehörde zur Edition des Gutachtens aus den in der ZPO enthaltenen Bestimmungen über den Urkundenbeweis (Art. 169 ff.) ab. Diese Bestimmungen kennen, von den "offenbar zwecklosen" Editionen abgesehen (Art. 174), keine Ausnahmen von der Pflicht Dritter zur Herausgabe und Vorlage von Urkunden an die Gerichte. Trotzdem anerkennt das Kantonsgericht, dass die Editionspflicht dann zu verneinen sei, wenn sich die Urkunde auf Tatsachen beziehe, über welche ihr Inhaber als Zeuge die Aussage verweigern könnte. Das ist zweifellos richtig. Dagegen ist die Auffassung, dass die Editionspflicht nur beim Vorliegen einer der in Art. 183 ZPO aufgezählten Zeugnisverweigerungsgründe entfalle, offensichtlich zu eng, denn sie übersieht gänzlich die auf die Zeugnispflicht der Beamten und auf die Editionspflicht der Behörden anwendbaren besonderen Grundsätze und Vorschriften. Für die Vorlegung amtlicher Akten gelten, wie Rechtsprechung und Lehre übereinstimmend annehmen, nicht die allgemeinen zivilprozessualen Vorschriften über die Editionspflicht, sondern andere Regeln, und zwar selbst dann, wenn eine ausdrückliche Bestimmung in diesem Sinne fehlt (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 23. April 1945 i.S. Ortsgemeinde Bilten; GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht I S. 297). Das folgt insbesondere auch aus dem in allen Kantonen geltenden Grundsatz der Gewaltentrennung. Da nach diesem die Gerichte und die Verwaltungsbehörden einander gleichgeordnet sind, muss angenommen werden, dass die Gerichte mangels besonderer gesetzlicher Vorschriften nicht befugt sind, den Verwaltungsbehörden die Vorlegung ihrer Akten zu befehlen, sondern dass diese, sofern sie um Edition ersucht werden, selber darüber zu entscheiden haben, ob das Interesse an der Geheimhaltung ihrer Akten oder dasjenige an der Wahrheitsermittlung durch die Gerichte überwiegt (GULDENER a.a.O.). Neuere Zivilprozessordnungen tragen dem dadurch Rechnung, dass sie entweder das Verwaltungsrecht vorbehalten (Art. 51 Abs. 4 BZP) oder den Entscheid über die Edition ausdrücklich den Verwaltungsbehörden überlassen (St. Gallen Art. 235, Zug § 161 Abs. 2 in Verbindung mit § 168 Ziff. 2). Ob ein dahingehender allgemeiner Rechtsgrundsatz anzunehmen ist, dessen Missachtung Willkür bedeutet, kann dahingestellt bleiben, da auch die vom bündn. Grossen Rat am 29. November 1951 erlassene Verordnung über das Dienstverhältnis der Funktionäre des Kantons (Personalverordnung) auf diesem Boden steht. Nach Art. 21 dieses Erlasses darf ein Funktionär sich als Zeuge in einem Zivilprozess über dienstliche Angelegenheiten nur äussern, wenn ihn das zuständige Departement dazu ermächtigt; ferner bestimmt Art. 20, dass die Behörden einander nur dann Akteneinsicht zu gewähren und Auskünfte zu erteilen haben, wenn es im öffentlichen Interesse liegt und dadurch nicht berechtigte Interessen persönlicher Natur verletzt werden, worüber im Zweifelsfalle das vorgesetzte Departement unter Vorbehalt des Weiterzugs an den Kleinen Rat entscheidet. Diese Verordnung betrifft freilich nur die staatlichen (kantonalen) vom Kleinen Rat oder vom Kantonsgericht gewählten Funktionäre, während die Mitglieder der hier in Frage stehenden Vormundschaftsbehörde Funktionäre der Kreise sind und vom Kreisgericht gewählt werden (Art. 55 EG z. ZGB). Es ist aber kein Grund ersichtlich, weshalb der den angeführten Bestimmungen zugrunde liegende, allgemein anerkannte und aus der Gewaltentrennung folgende Grundsatz im Kanton Graubünden nicht auch für die vormundschaftlichen Behörden gelten sollte. Da diese Behörden, um die ihnen vom ZGB übertragenen Aufgaben richtig erfüllen zu können, auf vertrauliche Informationen angewiesen und genötigt sind, in die private Geheimsphäre der unter ihrer Obhut stehenden Personen einzudringen, besteht ein grosses, auch öffentliches Interesse an einem ausgedehnten Schutz ihres Amtsgeheimnisses. Im Hinblick auf ihre besondere Stellung und Aufgabe ist denn auch in der Literatur mehrfach nachdrücklich und mit überzeugenden Argumenten die Auffassung vertreten worden, die vormundschaftlichen Behörden könnten mangels besonderer Vorschrift nicht verpflichtet werden, den Zivilgerichten Einsicht in ihre Akten zu geben (KAUFMANN, Die Auskunftspflicht vormundschaftlicher Organe, ZBl 1945 S. 424 ff.; BREITENSTEIN, Zur Schweigepflicht der Verwaltungsbehörden, ZBl 1947 S. 362 ff.; SCHULTZE, Die Öffnung der Vormundschaftsakten, Zeitschrift für Vormundschaftswesen 1953 S. 1 ff.). Das ist offensichtlich richtig. Ist aber schon beim Fehlen besonderer kantonaler Vorschriften über die Vorlegung amtlicher Akten anzunehmen, dass die vormundschaftlichen Behörden zur Edition ihrer Akten an die Zivilgerichte nicht verpflichtet sind, so muss dies erst recht gelten, wenn, wie im Kanton Graubünden, solche Vorschriften bestehen, die zwar nicht unmittelbar für die vormundschaftlichen Behörden gelten, deren Anwendung auf diese sich aber gebieterisch aufdrängt. Der angefochtene Entscheid, der eine unbeschränkte Editionspflicht der vormundschaftlichen Behörden im Zivilprozess annimmt, erweist sich damit als unhaltbar und verstösst gegen Art. 4 BV.

de

Procédure civile cantonale. Arbitraire. Les dispositions générales de la loi relatives à l'obligation de produire des pièces sont-elles aussi applicables lorsqu'il s'agit de pièces officielles?

fr

constitutional law and administrative law and public international law

I

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-I-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document

80 I 1

Sachverhalt ab Seite 1 A.- Die Beschwerdeführerin Anny Z. gebar am 22. Dezember 1950 ein uneheliches Kind. Da ihr eigenartiges Verhalten vor und nach der Geburt auf eine Geistesstörung zu deuten schien, wurde sie von der Vormundschaftsbehörde Oberengadin zur Untersuchung in die kantonale Heil- und Pflegeanstalt Waldhaus eingewiesen. Deren Direktor erstattete der Vormundschaftsbehörde Ende Februar 1951 ein Gutachten über ihren Geisteszustand, auf Grund dessen von der Bevormundung abgesehen wurde. Am 27. Juni 1951 erhoben Anny Z. und ihr Kind beim Bezirksgericht Maloja Vaterschaftsklage gegen M. Dieser anerkannte den Geschlechtsverkehr in der kritischen Zeit, erhob aber die Einreden des Mehrverkehrs und des unzüchtigen Lebenswandels und verlangte u.a. die Edition aller Akten der Vormundschaftsbehörde. Das Bezirksgericht ordnete diese Edition an, worauf die Vormundschaftsbehörde alle ihre Akten einreichte mit Ausnahme des Gutachtens. Als der Beklagte auf dessen Edition beharrte, die Vormundschaftsbehörde aber bestritt, dass sie zur Vorlage ihrer Akten verhalten werden könne, kam das Bezirksgericht auf seinen Beschluss zurück und verzichtete auf die Edition des Gutachtens. Am 16. Januar 1953 hiess es die Vaterschaftsklage gut und verurteilte M. zu Vermögensleistungen an Mutter und Kind. M. appellierte gegen dieses Urteil an das Kantonsgericht und wiederholte sein Begehren um Edition des Gutachtens, aus dem sich ohne Zweifel der behauptete Mehrverkehr und unzüchtige Lebenswandel der Mutter zur Zeit der Empfängnis ergeben werde. Darauf stellte das Kantonsgericht durch Beiurteil vom 16./17. Juli 1953 fest, dass die Vormundschaftsbehörde verpflichtet sei, das über Anny Z. eingeholte psychiatrische Gutachten zu edieren. Die Begründung dieses Entscheids lässt sich wie folgt zusammenfassen: Gemäss Art. 173/4 ZPO bestehe die Editionspflicht für Dritte (d.h. solche, die nicht Prozesspartei sind) dann, wenn die betreffende Urkunde auf den Rechtsstreit Einfluss haben könne und wenn die Edition nicht offenbar zwecklos sei. Diese Voraussetzungen träfen hier zu. Die Vormundschaftsbehörde könnte daher von der Editionspflicht nur dann entbunden werden, wenn sich das Gutachten auf Tatsachen beziehen würde, über die sie das Zeugnis verweigern könnte. Indessen treffe keiner der in Art. 183 ZPO abschliessend aufgezählten Zeugnisverweigerungsgründe hier zu. Die Berufung der Vormundschaftsbehörde auf das Amtsgeheimnis könne nicht gehört werden. Wie allen Behörden obliege zwar auch ihr die Pflicht, Amtsgeheimnisse zu wahren, und die Missachtung dieses Gebots sei sogar strafbar (Art. 320 StGB). Die Edition amtlicher Akten im Zivilprozess könne aber nicht der Preisgabe von Amtsgeheimnissen an beliebige Dritte gleichgestellt werden. Das öffentliche Interesse an einem ungestörten Gang der Rechtspflege und an der Erforschung der Wahrheit durch den Richter gehe (zumal in den nach Art. 12 EG z. ZGB der Offizialmaxime unterliegenden Ehe- und Vaterschaftssachen) der allgemeinen Schweigepflicht vor. Offensichtlich aus diesem Grunde nehme die ZPO Amtsstellen von der Editionspflicht nicht aus. Im Kanton Graubünden werde denn auch Editionsbegehren an Amtsstellen durchwegs anstandslos entsprochen. B.- Gegen diesen Entscheid haben Anny Z. und ihr Kind rechtzeitig staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, ihn wegen Verletzung von Art. 4 BV (Willkür) aufzuheben. Das Bundesgericht hat die Beschwerde gutgeheissen Erwägungen in Erwägung: Der angefochtene Entscheid leitet die Pflicht der Vormundschaftsbehörde zur Edition des Gutachtens aus den in der ZPO enthaltenen Bestimmungen über den Urkundenbeweis (Art. 169 ff.) ab. Diese Bestimmungen kennen, von den "offenbar zwecklosen" Editionen abgesehen (Art. 174), keine Ausnahmen von der Pflicht Dritter zur Herausgabe und Vorlage von Urkunden an die Gerichte. Trotzdem anerkennt das Kantonsgericht, dass die Editionspflicht dann zu verneinen sei, wenn sich die Urkunde auf Tatsachen beziehe, über welche ihr Inhaber als Zeuge die Aussage verweigern könnte. Das ist zweifellos richtig. Dagegen ist die Auffassung, dass die Editionspflicht nur beim Vorliegen einer der in Art. 183 ZPO aufgezählten Zeugnisverweigerungsgründe entfalle, offensichtlich zu eng, denn sie übersieht gänzlich die auf die Zeugnispflicht der Beamten und auf die Editionspflicht der Behörden anwendbaren besonderen Grundsätze und Vorschriften. Für die Vorlegung amtlicher Akten gelten, wie Rechtsprechung und Lehre übereinstimmend annehmen, nicht die allgemeinen zivilprozessualen Vorschriften über die Editionspflicht, sondern andere Regeln, und zwar selbst dann, wenn eine ausdrückliche Bestimmung in diesem Sinne fehlt (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 23. April 1945 i.S. Ortsgemeinde Bilten; GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht I S. 297). Das folgt insbesondere auch aus dem in allen Kantonen geltenden Grundsatz der Gewaltentrennung. Da nach diesem die Gerichte und die Verwaltungsbehörden einander gleichgeordnet sind, muss angenommen werden, dass die Gerichte mangels besonderer gesetzlicher Vorschriften nicht befugt sind, den Verwaltungsbehörden die Vorlegung ihrer Akten zu befehlen, sondern dass diese, sofern sie um Edition ersucht werden, selber darüber zu entscheiden haben, ob das Interesse an der Geheimhaltung ihrer Akten oder dasjenige an der Wahrheitsermittlung durch die Gerichte überwiegt (GULDENER a.a.O.). Neuere Zivilprozessordnungen tragen dem dadurch Rechnung, dass sie entweder das Verwaltungsrecht vorbehalten (Art. 51 Abs. 4 BZP) oder den Entscheid über die Edition ausdrücklich den Verwaltungsbehörden überlassen (St. Gallen Art. 235, Zug § 161 Abs. 2 in Verbindung mit § 168 Ziff. 2). Ob ein dahingehender allgemeiner Rechtsgrundsatz anzunehmen ist, dessen Missachtung Willkür bedeutet, kann dahingestellt bleiben, da auch die vom bündn. Grossen Rat am 29. November 1951 erlassene Verordnung über das Dienstverhältnis der Funktionäre des Kantons (Personalverordnung) auf diesem Boden steht. Nach Art. 21 dieses Erlasses darf ein Funktionär sich als Zeuge in einem Zivilprozess über dienstliche Angelegenheiten nur äussern, wenn ihn das zuständige Departement dazu ermächtigt; ferner bestimmt Art. 20, dass die Behörden einander nur dann Akteneinsicht zu gewähren und Auskünfte zu erteilen haben, wenn es im öffentlichen Interesse liegt und dadurch nicht berechtigte Interessen persönlicher Natur verletzt werden, worüber im Zweifelsfalle das vorgesetzte Departement unter Vorbehalt des Weiterzugs an den Kleinen Rat entscheidet. Diese Verordnung betrifft freilich nur die staatlichen (kantonalen) vom Kleinen Rat oder vom Kantonsgericht gewählten Funktionäre, während die Mitglieder der hier in Frage stehenden Vormundschaftsbehörde Funktionäre der Kreise sind und vom Kreisgericht gewählt werden (Art. 55 EG z. ZGB). Es ist aber kein Grund ersichtlich, weshalb der den angeführten Bestimmungen zugrunde liegende, allgemein anerkannte und aus der Gewaltentrennung folgende Grundsatz im Kanton Graubünden nicht auch für die vormundschaftlichen Behörden gelten sollte. Da diese Behörden, um die ihnen vom ZGB übertragenen Aufgaben richtig erfüllen zu können, auf vertrauliche Informationen angewiesen und genötigt sind, in die private Geheimsphäre der unter ihrer Obhut stehenden Personen einzudringen, besteht ein grosses, auch öffentliches Interesse an einem ausgedehnten Schutz ihres Amtsgeheimnisses. Im Hinblick auf ihre besondere Stellung und Aufgabe ist denn auch in der Literatur mehrfach nachdrücklich und mit überzeugenden Argumenten die Auffassung vertreten worden, die vormundschaftlichen Behörden könnten mangels besonderer Vorschrift nicht verpflichtet werden, den Zivilgerichten Einsicht in ihre Akten zu geben (KAUFMANN, Die Auskunftspflicht vormundschaftlicher Organe, ZBl 1945 S. 424 ff.; BREITENSTEIN, Zur Schweigepflicht der Verwaltungsbehörden, ZBl 1947 S. 362 ff.; SCHULTZE, Die Öffnung der Vormundschaftsakten, Zeitschrift für Vormundschaftswesen 1953 S. 1 ff.). Das ist offensichtlich richtig. Ist aber schon beim Fehlen besonderer kantonaler Vorschriften über die Vorlegung amtlicher Akten anzunehmen, dass die vormundschaftlichen Behörden zur Edition ihrer Akten an die Zivilgerichte nicht verpflichtet sind, so muss dies erst recht gelten, wenn, wie im Kanton Graubünden, solche Vorschriften bestehen, die zwar nicht unmittelbar für die vormundschaftlichen Behörden gelten, deren Anwendung auf diese sich aber gebieterisch aufdrängt. Der angefochtene Entscheid, der eine unbeschränkte Editionspflicht der vormundschaftlichen Behörden im Zivilprozess annimmt, erweist sich damit als unhaltbar und verstösst gegen Art. 4 BV.

de

Procedura civile cantonale. Arbitrio. Le disposizioni generali della legge relative all'obbligo di produrre degli atti sono applicabili anche quando si tratta di atti ufficiali?

it

constitutional law and administrative law and public international law

I

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-I-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document

80 I 101

Sachverhalt ab Seite 102 A.- Nach Art. 24, Abs. 1 AlkG "unterstützt der Bundesrat die Bestrebungen für die Verwendung der inländischen Brennereirohstoffe als Nahrungs- und Futtermittel und zu andern Zwecken, die das Brennen ausschliessen. Durch Frachtbeiträge und andere Massnahmen ist dafür zu sorgen, dass ein möglichst grosser Teil der inländischen Kartoffelernte... dem Verbrauch als Nahrungsmittel... zugeführt wird. Die Kosten dieser Massnahmen trägt die Alkoholverwaltung". Nach Absatz 2 kann der Bundesrat "die Gewährung von Vergünstigungen von Bedingungen, besonders hinsichtlich der Qualität und der Preisgestaltung abhängig machen". Durch BRB vom 24. Mai 1946 ist die eidg. Alkoholverwaltung (AV) beauftragt worden, die Verwertung der Kartoffelernte 1946 nach bestimmten Richtlinien zu regeln; sodann hatte sie gemäss BRB vom 9. Juni 1947 zum Zwecke der Verwertung der inländischen Kartoffelernte 1947 ohne Brennen den Ankauf, die Lagerhaltung, den Transport und die Verteilung von Kartoffeln im Einvernehmen mit den Organisationen der Produzenten und der Konsumenten, sowie dem privaten Handel zu ordnen und die dafür notwendigen Vorschriften zu erlassen. Unter den besonderen Massnahmen, zu denen die AV ermächtigt wurde, ist in beiden Beschlüssen "die Übernahme einer Lagergarantie gegenüber Organisationen und Handelsfirmen für die gemäss den Bestimmungen der AV im Herbst eingelagerten Kartoffeln in Speisesortierung" vorgesehen (Art. 2, lit. b der beiden Bundesratsbeschlüsse). Eine gestützt auf den ersten der beiden BRB erlassene Verfügung Nr. 2 der AV, vom 12. Juli 1946, "über die Verwertung der Kartoffelernte 1946 und die Kartoffelversorgung des Landes (Übernahme und Einlagerung von Speisekartoffeln)" (im Folgenden: Verf. 2) ist von der AV am 29. August 1947 auch für die Ernte 1947 als grundsätzlich massgebend erklärt worden. Nach ihr sind die Kartoffelhandelsfirmen, "welche Beihilfen irgendwelcher Art (Frachtbeiträge, Lagergarantie u.a.m.) beanspruchen, verpflichtet, von ihren bisherigen Lieferanten im letztjährigen Umfange Speisekartoffeln in handelsüblicher Qualität zu den behördlich festgesetzten Produzentenpreisen zu übernehmen". Sie werden hinsichtlich der Lagerhaltung einer besondern Reglementierung unterstellt, durch die ihnen einerseits bestimmte Pflichten für die Einlagerung und Wartung auferlegt werden. Anderseits wird bestimmt: "Art. 7. Garantie. Die Alkoholverwaltung übernimmt die Garantie des Absatzes der gemäss Art. 3 auf Lager gelegten Speisekartoffeln zu den im Rahmen der Preisvorschriften bezahlten Produzentenpreisen und Handelsmargen zuzüglich einen Betrag von Fr. 2.- je 100 kg für Ein- und Auslagerung sowie die im Zeitpunkt der Auslagerung geltenden Lagerzuschläge. Falls für einzelne Lagerräume, bei denen die vorgesehenen Garantien die Lagerkosten nicht vollständig decken, zusätzliche Beihilfen nötig sind, ist hierfür der Alkoholverwaltung rechtzeitig vor Beginn der Einlagerung ein begründetes Gesuch mit Kostenvoranschlag einzureichen. Allfällige Beihilfen werden in solchen Fällen nur gewährt, sofern sie von der Alkoholverwaltung vor Beginn der Einlagerung schriftlich bewilligt worden sind. Für die Kartoffeln, welche im Einverständnis mit der Alkoholverwaltung mit Verlust abgesetzt werden müssen, vergütet die Alkoholverwaltung den Unterschied zwischen dem jeweils geltenden offiziellen Verkaufspreis für Speisekartoffeln ab Lager und einem sich ergebenden niedrigeren Preise. Diese Vergütung erfolgt jedoch nur, soweit es sich um gesunde, zu Speisezwecken geeignete Ware handelt. Lagernhaltern, welche Kartoffeln übernehmen, die den Qualitätsanforderungen an gesunde Speisekartoffeln nicht entsprechen, ohne Bewilligung der Alkoholverwaltung Kartoffeln in Mieten, bisher nicht benützten oder unzweckmässigen Lagerräumen einlagern, die Einlagerung unsachgemäss besorgen oder bei der Einlagerung, der Bestandesmeldung und bei der Abgabe der eingelagerten Ware die Weisungen der Alkoholverwaltung nicht befolgen, wird keine Preis- und Absatzgarantie gewährt". B.- Die Klägerin, die den Grosshandel mit Landesprodukten betreibt, hat 1947/48 auf einzelnen derjenigen Kartoffellager, für die sie die Anwendung der Verf. 2 in Anspruch nimmt, bedeutende Ausfälle zufolge Verderb der Ware erlitten. Die AV hat eine Entschädigung für diese Verluste abgelehnt. Die hiegegen gerichteten Verwaltungsbeschwerden sind vom eidg. Volkswirtschaftsdepartement und vom Bundesrat mit eingehender Begründung abgewiesen worden (Entscheide vom 25. Juni 1949 und 4. Februar 1952). Mit Klageschrift vom 23. Mai 1952 beantragt die Klägerin, die Eidgenossenschaft zur Bezahlung 1. von Fr. 120'591.22 nebst Zins zu 5% seit dem 25. Juni 1949, eventuell eines vom Richter festzusetzenden Betrages je Zentner der im Frühjahr 1948 nicht mehr verwerteten Kartoffeln aus der Ernte 1947, 2. der Kosten des vorausgegangenen Administrativverfahrens von Fr. 239.-- zu verhalten, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Zur Begründung beruft sich die Klägerin auf Art. 7 der Verf. 2, wo der Bund den verlustfreien Absatz der nach Massgabe der Verfügung angelegten Lagervorräte garantiere. Dieser Garantie dürfe er sich hier umsoweniger entziehen, als er durch eine hoheitliche Anordnung die verlustfreie Verwertung der Ware durch die Klägerin verhindert habe. Die AV habe der Klägerin im Frühjahr 1948 eine für die Abwendung von Lagerverlusten ausreichende Beteiligung an einem unter Mitwirkung von Herrn Geiser zustandegekommenen Lieferungsvertrag mit der tschechischen staatlichen Einfuhrstelle Koospol in Prag verweigert. Es handle sich um einen Anstand, der gemäss Art. 110, Abs. 1 OG durch das Bundesgericht zu beurteilen sei. Die in Art. 7 der Verf. 2 vorgesehene Garantie begründe einen Rechtsanspruch. Wenn von einer "Garantie" gesprochen und erklärt werde, der Bund "vergüte" bestimmte Verluste, so könne nicht ohne weiteres geschlossen werden, es sei ein "Beitrag" gemeint gewesen, welchen der Bund vergüten könne oder auch nicht. Es sei für ihn auch keine besondere eidgenössische Instanz im Sinne von Art. 110, Abs. 2 OG vorgesehen. C.- Die Schweizerische Eidgenossenschaft beantragt, die Klage wegen prozessualer Unzulässigkeit unter Kostenfolge zurückzuweisen. Es wird ausgeführt, der Bundesrat habe über das Begehren der Klägerin bereits im Verwaltungsbeschwerdeverfahren als letzte Beschwerdeinstanz entschieden. Sein Entscheid vom 4. Februar 1952 sei sowohl nach dem Verfahren, in dem er gefällt wurde, als auch nach seinem Inhalt ein Akt der Verwaltungsrechtsprechung, der nicht im Wege des direkten Prozesses vor Bundesgericht überprüft werden könne. Vergütungen aus Art. 6-8 der Verf. 2 seien Beiträge und Zuwendungen des Bundes im Sinne von Art. 113 lit. c OG und als solche von der Beurteilung durch das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 110 OG ausgeschlossen. Das Bundesgericht ist auf die Klage nicht eingetreten Erwägungen in Erwägung: 1. Nach Art. 110, Abs. 1 OG urteilt das Bundesgericht als einzige Instanz über in der Bundesgesetzgebung begründete streitige vermögensrechtliche Ansprüche gegen den Bund aus dem öffentlichen Recht. Ausgenommen sind u.a. "die Ansprüche auf Beiträge oder Zuwendungen des Bundes in irgendwelcher Form" (Art. 113, lit. c OG). Diese Ausnahme von der allgemeinen Zuständigkeitsnorm betrifft, wie das Bundesgericht schon früher (BGE 78 I 92ff) festgestellt hat, Forderungen, die den Charakter von Rechtsansprüchen haben. Die Zuständigkeit des Bundesgerichts hängt daher hier nicht davon ab, ob die Vorschriften über die Verwertung der Kartoffelernte 1947, vor allem Art. 7 der Verf. 2, Rechtsansprüche begründen oder nicht, sondern davon, ob es sich um Ansprüche auf "Beiträge oder Zuwendungen" handelt. Trifft letzteres zu, so fällt die Beurteilung in die ausschliessliche Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden. Allfällige Einwendungen gegen Entscheidungen der Ressortbehörden werden im Verwaltungsrechtswege beurteilt, in letzter Instanz durch den Bundesrat. Fallen die Leistungen dagegen nicht unter Art. 113, lit. c OG, so hat nach Art. 110, Abs. 1 OG das Bundesgericht die Klage zur Beurteilung entgegenzunehmen, ungeachtet des Umstandes, dass über das Begehren das Beschwerdeverfahren nach Art. 124 OG bis zum Bundesrate durchgeführt worden ist. Die im Verwaltungswege getroffene Beurteilung, einschliesslich des bundesrätlichen Entscheides vom 4. Februar 1952, hätte in diesem Falle den Charakter einer "Stellungnahme" der Verwaltungsbehörden. Sie schlössen eine Prüfung des geltend gemachten Anspruches durch den Richter nicht aus. 2. Art. 113, lit. c OG betrifft Bundessubventionen, d.h. Beiträge und Zuwendungen, die der Bund in Verfolgung allgemeiner Staatszwecke gewährt, und zwar soll es dabei nach Anordnung des Gesetzes nicht auf die Form ankommen. Der Rahmen der für Subventionen geltenden Verfahrensordnung soll weit gezogen sein, wie es übrigens einer sachgemässen Ordnung des Subventionswesens entspricht, das mannigfaltigen Verhältnissen Rechnung zu tragen hat und entsprechende Anpassungen erfordert (BGE 78 I 94, Erw. 2). Hier hat man es mit Leistungen zu tun, die gestützt auf Art. 24 AlkG gewährt werden. Art. 24 AlkG enthält nach Wortlaut und Inhalt im wesentlichen eine Subventionsordnung zur Förderung brennloser Verwendung von Brennereirohstoffen, in erster Linie ihrer Verwendung für die Ernährung von Mensch und Vieh. Er verhält zunächst (Abs. 1, Satz 1) den Bundesrat ganz allgemein, dahingehende Bestrebungen zu unterstützen, und trifft anschliessend (Satz 2) besondere Einzelanordnungen, konkrete Fürsorgemassnahmen mit Bezug auf bestimmte Erzeugnisse der inländischen Landwirtschaft, u.a. der inländischen Kartoffelernte. Die Kosten der Massnahmen werden der Alkoholverwaltung überbunden (Satz 3). In Absatz 2 sodann werden die Leistungen, die hier gewährt werden, als "Vergünstigungen" bezeichnet, womit ihr Charakter als Subventionen noch unterstrichen wird. Dieser Ordnung entspricht es, wenn in Art. 1 und 2 der Verf. 2 sämtliche bei Kartoffeleinlagerungen nach Massgabe der Verfügung gewährten Leistungen mit der Bezeichnung "Beihilfen" zusammengefasst werden. Es sind die Unterstützungen, die dem Kartoffelhändler auf Lagern der Ernten 1946 und 1947 unter der Voraussetzung zugesichert sind, dass die besonderen Bedingungen erfüllt werden, die die Behörde gemäss der dem Bundesrate nach Art. 24 AlkG als Staatsaufgabe auferlegten Pflicht aufstellt, einen möglichst grossen Teil der inländischen Kartoffelernte der Verwendung als Nahrungs- und Futtermittel oder sonstiger brennloser Verwendung zu angemessenen Preisen für Produzenten und Verbraucher zuzuführen. Für den Kartoffelhändler, der sie geniesst, sind es "Vergünstigungen" sowohl im Vergleich zu Konkurrenten, denen sie nicht zukommen sollten, wie auch zu seinen eigenen Einlagerungen, die nicht unter die Sonderbehandlung fallen. Die Vergünstigungen bestehen darin, dass der Bund einen Teil der Frachtkosten, der Kosten der Ein- und Auslagerung, der Lagerkosten und - unter bestimmten Voraussetzungen - gewisse Absatzrisiken übernimmt. Die Bedeutung der damit gewährten Vergünstigung erhellt aus den Ausführungen in der Klageschrift, wonach der Kartoffelhändler darauf angewiesen ist, die Beihilfen in Anspruch zu nehmen, um die Konkurrenz auf dem Absatzmarkte bestehen zu können. Wenn - wie nach jenen Ausführungen anzunehmen ist - der gesamte schweizerische Kartoffelhandel von den Vergünstigungen Gebrauch macht, die die Verfügung vorsieht, so ist der Zweck gesichert, der mit den Beihilfen verfolgt wird. 3. Die Bezeichnung "Beihilfen" in Verf. 2 umfasst zwei Gruppen von Leistungen, einerseits die bereits in Art. 24, Abs. 1 AlkG aufgeführten "Frachtbeiträge", über die in der Verfügung selbst nichts weiter bestimmt wird, und anderseits sog. "Lagergarantien u.a.m.", womit auf die Leistungen hingewiesen wird, die unter dem Titel "Garantie" in Art. 7 der Verfügung umschrieben sind, inbegriffen die dort im Einzelnen festgelegte "Garantie des Absatzes" zu bestimmten Preisen ("Preis- und Absatzgarantie"). Diese Garantie enthält nichts anderes als eine Zusicherung gewisser Geldleistungen, Zuwendungen in Fällen, wo auf vorschriftsgemäss vorgenommenen und besorgten Einlagerungen Ausfälle entstehen. Als "Garantien" werden die Zusicherungen bezeichnet, weil eine Leistungspflicht nur bedingt besteht, nämlich dann, wenn die vorgesehenen Mindesterlöse trotz sachgemässer Bemühung nicht erreicht werden. Die "Garantien", wie auch die übrigen in Art. 7 der Verf. 2 vorgesehenen Leistungen, sind Beiträge an den Geschäftsbetrieb, die dem Kartoffelhandel für seine Mitwirkung bei der Verwertung der Kartoffelernte nach Massgabe von Art. 24 AlkG gewährt werden. Derartige Leistungen haben den Charakter von "Beiträgen oder Zuwendungen in irgendwelcher Form" gemäss Art. 113, lit. c OG. Es sind Unterstützungen, die dem Kartoffelhandel gewährt werden, soweit er an der Verwertung der Kartoffelernte nach Massgabe von Art. 24 AlkG und der ihn ausführenden Verf. 2 teilnimmt, Beiträge an die besonderen Kosten und Risiken, die der Kartoffelhandel dabei übernimmt. Sie sollen dem Kartoffelhandel den Geschäftsbetrieb unter den besonderen Voraussetzungen erleichtern, die zur Verwendung der jährlichen Ernten im Sinne von Art. 24 AlkG gefordert werden, und ihn dazu anregen. Ob die Unterstützung den Ersatz gehabter Kosten oder den ganzen oder teilweisen Ausgleich bei vorschriftsgemässem Verhalten entstandener und eventuell gerade dadurch bedingter Verluste betrifft, ist für ihren Charakter als "Beitrag oder Zuwendung" offensichtlich unerheblich. Unerheblich ist auch der Umstand, dass Subventionen der hier in Frage stehenden Art stets ein vorgeschriebenes Verhalten voraussetzen, das dem Unterstützten Lasten bringt. Es liegt auf der Hand, dass derartige Subventionen unter keinen Umständen voraussetzungslos gewährt werden, somit stets gewisse Leistungen - weitgehend Vorleistungen - erfordern. In vielen Fällen sind sie - wie eine umfassende Überprüfung der bundesrechtlichen Subventionsordnungen erweist - sogar lediglich (ganzer oder auch nur teilweiser) Ersatz gehabter Kosten. 4. Handelt es sich aber bei der Forderung auf eine Leistung des Bundes gemäss der in Art. 7 der Verf. 2 vorgesehenen "Absatzgarantie" um die Geltendmachung eines Anspruches auf einen "Beitrag oder eine Zuwendung" im Sinne von Art. 113, lit. c OG, so hat sich das Bundesgericht nicht damit zu befassen. In der Klageschrift wird u.a. ausgeführt, der in Frage stehende Schaden sei auf ein Verhalten der Verwaltungsbehörden zurückzuführen, durch das die rechtzeitige Ausfuhr der gefährdeten Kartoffelbestände verhindert worden sei. Diese Ausführungen sind in der Klageschrift nicht erhoben, um einen anderen, selbständigen Klagegrund zu begründen; sie sollen vielmehr lediglich die Rechtfertigung des unter Berufung auf Art. 7 der Verf. 2 erhobenen Anspruches untermauern. Die Klage stützt sich demnach ausschliesslich auf Art. 7 der Verf. 2 und fällt nach dem Gesagten nicht in den Geschäftsbereich des Bundesgerichts.

de

Direkter verwaltungsrechtlicher Prozess: 1. Streitigkeiten über Beiträge und Zuwendungen des Bundes fallen nicht in die Zuständigkeit des Bundesgerichts (Art. 113, lit. c OG). 2. Die Beihilfen (Frachtbeiträge, Lager-, Preis- und Absatzgarantien und dgl.), die der Bund dem Kartoffelhandel bei Teilnahme an der brennlosen Verwendung der inländischen Kartoffelernte ausrichtet (Art. 24 AlkG), sind Beiträge und Zuwendungen im Sinne von Art. 113, lit. c OG.

de

constitutional law and administrative law and public international law

I

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-I-101%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document

80 I 101

Sachverhalt ab Seite 102 A.- Nach Art. 24, Abs. 1 AlkG "unterstützt der Bundesrat die Bestrebungen für die Verwendung der inländischen Brennereirohstoffe als Nahrungs- und Futtermittel und zu andern Zwecken, die das Brennen ausschliessen. Durch Frachtbeiträge und andere Massnahmen ist dafür zu sorgen, dass ein möglichst grosser Teil der inländischen Kartoffelernte... dem Verbrauch als Nahrungsmittel... zugeführt wird. Die Kosten dieser Massnahmen trägt die Alkoholverwaltung". Nach Absatz 2 kann der Bundesrat "die Gewährung von Vergünstigungen von Bedingungen, besonders hinsichtlich der Qualität und der Preisgestaltung abhängig machen". Durch BRB vom 24. Mai 1946 ist die eidg. Alkoholverwaltung (AV) beauftragt worden, die Verwertung der Kartoffelernte 1946 nach bestimmten Richtlinien zu regeln; sodann hatte sie gemäss BRB vom 9. Juni 1947 zum Zwecke der Verwertung der inländischen Kartoffelernte 1947 ohne Brennen den Ankauf, die Lagerhaltung, den Transport und die Verteilung von Kartoffeln im Einvernehmen mit den Organisationen der Produzenten und der Konsumenten, sowie dem privaten Handel zu ordnen und die dafür notwendigen Vorschriften zu erlassen. Unter den besonderen Massnahmen, zu denen die AV ermächtigt wurde, ist in beiden Beschlüssen "die Übernahme einer Lagergarantie gegenüber Organisationen und Handelsfirmen für die gemäss den Bestimmungen der AV im Herbst eingelagerten Kartoffeln in Speisesortierung" vorgesehen (Art. 2, lit. b der beiden Bundesratsbeschlüsse). Eine gestützt auf den ersten der beiden BRB erlassene Verfügung Nr. 2 der AV, vom 12. Juli 1946, "über die Verwertung der Kartoffelernte 1946 und die Kartoffelversorgung des Landes (Übernahme und Einlagerung von Speisekartoffeln)" (im Folgenden: Verf. 2) ist von der AV am 29. August 1947 auch für die Ernte 1947 als grundsätzlich massgebend erklärt worden. Nach ihr sind die Kartoffelhandelsfirmen, "welche Beihilfen irgendwelcher Art (Frachtbeiträge, Lagergarantie u.a.m.) beanspruchen, verpflichtet, von ihren bisherigen Lieferanten im letztjährigen Umfange Speisekartoffeln in handelsüblicher Qualität zu den behördlich festgesetzten Produzentenpreisen zu übernehmen". Sie werden hinsichtlich der Lagerhaltung einer besondern Reglementierung unterstellt, durch die ihnen einerseits bestimmte Pflichten für die Einlagerung und Wartung auferlegt werden. Anderseits wird bestimmt: "Art. 7. Garantie. Die Alkoholverwaltung übernimmt die Garantie des Absatzes der gemäss Art. 3 auf Lager gelegten Speisekartoffeln zu den im Rahmen der Preisvorschriften bezahlten Produzentenpreisen und Handelsmargen zuzüglich einen Betrag von Fr. 2.- je 100 kg für Ein- und Auslagerung sowie die im Zeitpunkt der Auslagerung geltenden Lagerzuschläge. Falls für einzelne Lagerräume, bei denen die vorgesehenen Garantien die Lagerkosten nicht vollständig decken, zusätzliche Beihilfen nötig sind, ist hierfür der Alkoholverwaltung rechtzeitig vor Beginn der Einlagerung ein begründetes Gesuch mit Kostenvoranschlag einzureichen. Allfällige Beihilfen werden in solchen Fällen nur gewährt, sofern sie von der Alkoholverwaltung vor Beginn der Einlagerung schriftlich bewilligt worden sind. Für die Kartoffeln, welche im Einverständnis mit der Alkoholverwaltung mit Verlust abgesetzt werden müssen, vergütet die Alkoholverwaltung den Unterschied zwischen dem jeweils geltenden offiziellen Verkaufspreis für Speisekartoffeln ab Lager und einem sich ergebenden niedrigeren Preise. Diese Vergütung erfolgt jedoch nur, soweit es sich um gesunde, zu Speisezwecken geeignete Ware handelt. Lagernhaltern, welche Kartoffeln übernehmen, die den Qualitätsanforderungen an gesunde Speisekartoffeln nicht entsprechen, ohne Bewilligung der Alkoholverwaltung Kartoffeln in Mieten, bisher nicht benützten oder unzweckmässigen Lagerräumen einlagern, die Einlagerung unsachgemäss besorgen oder bei der Einlagerung, der Bestandesmeldung und bei der Abgabe der eingelagerten Ware die Weisungen der Alkoholverwaltung nicht befolgen, wird keine Preis- und Absatzgarantie gewährt". B.- Die Klägerin, die den Grosshandel mit Landesprodukten betreibt, hat 1947/48 auf einzelnen derjenigen Kartoffellager, für die sie die Anwendung der Verf. 2 in Anspruch nimmt, bedeutende Ausfälle zufolge Verderb der Ware erlitten. Die AV hat eine Entschädigung für diese Verluste abgelehnt. Die hiegegen gerichteten Verwaltungsbeschwerden sind vom eidg. Volkswirtschaftsdepartement und vom Bundesrat mit eingehender Begründung abgewiesen worden (Entscheide vom 25. Juni 1949 und 4. Februar 1952). Mit Klageschrift vom 23. Mai 1952 beantragt die Klägerin, die Eidgenossenschaft zur Bezahlung 1. von Fr. 120'591.22 nebst Zins zu 5% seit dem 25. Juni 1949, eventuell eines vom Richter festzusetzenden Betrages je Zentner der im Frühjahr 1948 nicht mehr verwerteten Kartoffeln aus der Ernte 1947, 2. der Kosten des vorausgegangenen Administrativverfahrens von Fr. 239.-- zu verhalten, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Zur Begründung beruft sich die Klägerin auf Art. 7 der Verf. 2, wo der Bund den verlustfreien Absatz der nach Massgabe der Verfügung angelegten Lagervorräte garantiere. Dieser Garantie dürfe er sich hier umsoweniger entziehen, als er durch eine hoheitliche Anordnung die verlustfreie Verwertung der Ware durch die Klägerin verhindert habe. Die AV habe der Klägerin im Frühjahr 1948 eine für die Abwendung von Lagerverlusten ausreichende Beteiligung an einem unter Mitwirkung von Herrn Geiser zustandegekommenen Lieferungsvertrag mit der tschechischen staatlichen Einfuhrstelle Koospol in Prag verweigert. Es handle sich um einen Anstand, der gemäss Art. 110, Abs. 1 OG durch das Bundesgericht zu beurteilen sei. Die in Art. 7 der Verf. 2 vorgesehene Garantie begründe einen Rechtsanspruch. Wenn von einer "Garantie" gesprochen und erklärt werde, der Bund "vergüte" bestimmte Verluste, so könne nicht ohne weiteres geschlossen werden, es sei ein "Beitrag" gemeint gewesen, welchen der Bund vergüten könne oder auch nicht. Es sei für ihn auch keine besondere eidgenössische Instanz im Sinne von Art. 110, Abs. 2 OG vorgesehen. C.- Die Schweizerische Eidgenossenschaft beantragt, die Klage wegen prozessualer Unzulässigkeit unter Kostenfolge zurückzuweisen. Es wird ausgeführt, der Bundesrat habe über das Begehren der Klägerin bereits im Verwaltungsbeschwerdeverfahren als letzte Beschwerdeinstanz entschieden. Sein Entscheid vom 4. Februar 1952 sei sowohl nach dem Verfahren, in dem er gefällt wurde, als auch nach seinem Inhalt ein Akt der Verwaltungsrechtsprechung, der nicht im Wege des direkten Prozesses vor Bundesgericht überprüft werden könne. Vergütungen aus Art. 6-8 der Verf. 2 seien Beiträge und Zuwendungen des Bundes im Sinne von Art. 113 lit. c OG und als solche von der Beurteilung durch das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 110 OG ausgeschlossen. Das Bundesgericht ist auf die Klage nicht eingetreten Erwägungen in Erwägung: 1. Nach Art. 110, Abs. 1 OG urteilt das Bundesgericht als einzige Instanz über in der Bundesgesetzgebung begründete streitige vermögensrechtliche Ansprüche gegen den Bund aus dem öffentlichen Recht. Ausgenommen sind u.a. "die Ansprüche auf Beiträge oder Zuwendungen des Bundes in irgendwelcher Form" (Art. 113, lit. c OG). Diese Ausnahme von der allgemeinen Zuständigkeitsnorm betrifft, wie das Bundesgericht schon früher (BGE 78 I 92ff) festgestellt hat, Forderungen, die den Charakter von Rechtsansprüchen haben. Die Zuständigkeit des Bundesgerichts hängt daher hier nicht davon ab, ob die Vorschriften über die Verwertung der Kartoffelernte 1947, vor allem Art. 7 der Verf. 2, Rechtsansprüche begründen oder nicht, sondern davon, ob es sich um Ansprüche auf "Beiträge oder Zuwendungen" handelt. Trifft letzteres zu, so fällt die Beurteilung in die ausschliessliche Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden. Allfällige Einwendungen gegen Entscheidungen der Ressortbehörden werden im Verwaltungsrechtswege beurteilt, in letzter Instanz durch den Bundesrat. Fallen die Leistungen dagegen nicht unter Art. 113, lit. c OG, so hat nach Art. 110, Abs. 1 OG das Bundesgericht die Klage zur Beurteilung entgegenzunehmen, ungeachtet des Umstandes, dass über das Begehren das Beschwerdeverfahren nach Art. 124 OG bis zum Bundesrate durchgeführt worden ist. Die im Verwaltungswege getroffene Beurteilung, einschliesslich des bundesrätlichen Entscheides vom 4. Februar 1952, hätte in diesem Falle den Charakter einer "Stellungnahme" der Verwaltungsbehörden. Sie schlössen eine Prüfung des geltend gemachten Anspruches durch den Richter nicht aus. 2. Art. 113, lit. c OG betrifft Bundessubventionen, d.h. Beiträge und Zuwendungen, die der Bund in Verfolgung allgemeiner Staatszwecke gewährt, und zwar soll es dabei nach Anordnung des Gesetzes nicht auf die Form ankommen. Der Rahmen der für Subventionen geltenden Verfahrensordnung soll weit gezogen sein, wie es übrigens einer sachgemässen Ordnung des Subventionswesens entspricht, das mannigfaltigen Verhältnissen Rechnung zu tragen hat und entsprechende Anpassungen erfordert (BGE 78 I 94, Erw. 2). Hier hat man es mit Leistungen zu tun, die gestützt auf Art. 24 AlkG gewährt werden. Art. 24 AlkG enthält nach Wortlaut und Inhalt im wesentlichen eine Subventionsordnung zur Förderung brennloser Verwendung von Brennereirohstoffen, in erster Linie ihrer Verwendung für die Ernährung von Mensch und Vieh. Er verhält zunächst (Abs. 1, Satz 1) den Bundesrat ganz allgemein, dahingehende Bestrebungen zu unterstützen, und trifft anschliessend (Satz 2) besondere Einzelanordnungen, konkrete Fürsorgemassnahmen mit Bezug auf bestimmte Erzeugnisse der inländischen Landwirtschaft, u.a. der inländischen Kartoffelernte. Die Kosten der Massnahmen werden der Alkoholverwaltung überbunden (Satz 3). In Absatz 2 sodann werden die Leistungen, die hier gewährt werden, als "Vergünstigungen" bezeichnet, womit ihr Charakter als Subventionen noch unterstrichen wird. Dieser Ordnung entspricht es, wenn in Art. 1 und 2 der Verf. 2 sämtliche bei Kartoffeleinlagerungen nach Massgabe der Verfügung gewährten Leistungen mit der Bezeichnung "Beihilfen" zusammengefasst werden. Es sind die Unterstützungen, die dem Kartoffelhändler auf Lagern der Ernten 1946 und 1947 unter der Voraussetzung zugesichert sind, dass die besonderen Bedingungen erfüllt werden, die die Behörde gemäss der dem Bundesrate nach Art. 24 AlkG als Staatsaufgabe auferlegten Pflicht aufstellt, einen möglichst grossen Teil der inländischen Kartoffelernte der Verwendung als Nahrungs- und Futtermittel oder sonstiger brennloser Verwendung zu angemessenen Preisen für Produzenten und Verbraucher zuzuführen. Für den Kartoffelhändler, der sie geniesst, sind es "Vergünstigungen" sowohl im Vergleich zu Konkurrenten, denen sie nicht zukommen sollten, wie auch zu seinen eigenen Einlagerungen, die nicht unter die Sonderbehandlung fallen. Die Vergünstigungen bestehen darin, dass der Bund einen Teil der Frachtkosten, der Kosten der Ein- und Auslagerung, der Lagerkosten und - unter bestimmten Voraussetzungen - gewisse Absatzrisiken übernimmt. Die Bedeutung der damit gewährten Vergünstigung erhellt aus den Ausführungen in der Klageschrift, wonach der Kartoffelhändler darauf angewiesen ist, die Beihilfen in Anspruch zu nehmen, um die Konkurrenz auf dem Absatzmarkte bestehen zu können. Wenn - wie nach jenen Ausführungen anzunehmen ist - der gesamte schweizerische Kartoffelhandel von den Vergünstigungen Gebrauch macht, die die Verfügung vorsieht, so ist der Zweck gesichert, der mit den Beihilfen verfolgt wird. 3. Die Bezeichnung "Beihilfen" in Verf. 2 umfasst zwei Gruppen von Leistungen, einerseits die bereits in Art. 24, Abs. 1 AlkG aufgeführten "Frachtbeiträge", über die in der Verfügung selbst nichts weiter bestimmt wird, und anderseits sog. "Lagergarantien u.a.m.", womit auf die Leistungen hingewiesen wird, die unter dem Titel "Garantie" in Art. 7 der Verfügung umschrieben sind, inbegriffen die dort im Einzelnen festgelegte "Garantie des Absatzes" zu bestimmten Preisen ("Preis- und Absatzgarantie"). Diese Garantie enthält nichts anderes als eine Zusicherung gewisser Geldleistungen, Zuwendungen in Fällen, wo auf vorschriftsgemäss vorgenommenen und besorgten Einlagerungen Ausfälle entstehen. Als "Garantien" werden die Zusicherungen bezeichnet, weil eine Leistungspflicht nur bedingt besteht, nämlich dann, wenn die vorgesehenen Mindesterlöse trotz sachgemässer Bemühung nicht erreicht werden. Die "Garantien", wie auch die übrigen in Art. 7 der Verf. 2 vorgesehenen Leistungen, sind Beiträge an den Geschäftsbetrieb, die dem Kartoffelhandel für seine Mitwirkung bei der Verwertung der Kartoffelernte nach Massgabe von Art. 24 AlkG gewährt werden. Derartige Leistungen haben den Charakter von "Beiträgen oder Zuwendungen in irgendwelcher Form" gemäss Art. 113, lit. c OG. Es sind Unterstützungen, die dem Kartoffelhandel gewährt werden, soweit er an der Verwertung der Kartoffelernte nach Massgabe von Art. 24 AlkG und der ihn ausführenden Verf. 2 teilnimmt, Beiträge an die besonderen Kosten und Risiken, die der Kartoffelhandel dabei übernimmt. Sie sollen dem Kartoffelhandel den Geschäftsbetrieb unter den besonderen Voraussetzungen erleichtern, die zur Verwendung der jährlichen Ernten im Sinne von Art. 24 AlkG gefordert werden, und ihn dazu anregen. Ob die Unterstützung den Ersatz gehabter Kosten oder den ganzen oder teilweisen Ausgleich bei vorschriftsgemässem Verhalten entstandener und eventuell gerade dadurch bedingter Verluste betrifft, ist für ihren Charakter als "Beitrag oder Zuwendung" offensichtlich unerheblich. Unerheblich ist auch der Umstand, dass Subventionen der hier in Frage stehenden Art stets ein vorgeschriebenes Verhalten voraussetzen, das dem Unterstützten Lasten bringt. Es liegt auf der Hand, dass derartige Subventionen unter keinen Umständen voraussetzungslos gewährt werden, somit stets gewisse Leistungen - weitgehend Vorleistungen - erfordern. In vielen Fällen sind sie - wie eine umfassende Überprüfung der bundesrechtlichen Subventionsordnungen erweist - sogar lediglich (ganzer oder auch nur teilweiser) Ersatz gehabter Kosten. 4. Handelt es sich aber bei der Forderung auf eine Leistung des Bundes gemäss der in Art. 7 der Verf. 2 vorgesehenen "Absatzgarantie" um die Geltendmachung eines Anspruches auf einen "Beitrag oder eine Zuwendung" im Sinne von Art. 113, lit. c OG, so hat sich das Bundesgericht nicht damit zu befassen. In der Klageschrift wird u.a. ausgeführt, der in Frage stehende Schaden sei auf ein Verhalten der Verwaltungsbehörden zurückzuführen, durch das die rechtzeitige Ausfuhr der gefährdeten Kartoffelbestände verhindert worden sei. Diese Ausführungen sind in der Klageschrift nicht erhoben, um einen anderen, selbständigen Klagegrund zu begründen; sie sollen vielmehr lediglich die Rechtfertigung des unter Berufung auf Art. 7 der Verf. 2 erhobenen Anspruches untermauern. Die Klage stützt sich demnach ausschliesslich auf Art. 7 der Verf. 2 und fällt nach dem Gesagten nicht in den Geschäftsbereich des Bundesgerichts.

de

Procès administratif direct: 1. Les litiges portant sur des subventions ou des libéralités de la Confédération ne rentrent pas dans la compétence du Tribunal fédéral (art. 113 lit. c OJ). 2. Les subsides (contributions aux frais de transport, garanties pour l'entreposage, le prix, l'écoulement, etc.) que la Confédération accorde pour le commerce des pommes de terre lorsqu'il contribue à l'utilisation de la récolte indigène sans distillation (art. 24 L.alc.) sont des subventions ou des libéralités au sens de l'art. 113 lit. c OJ.

fr

constitutional law and administrative law and public international law

I

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-I-101%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document

80 I 101

Sachverhalt ab Seite 102 A.- Nach Art. 24, Abs. 1 AlkG "unterstützt der Bundesrat die Bestrebungen für die Verwendung der inländischen Brennereirohstoffe als Nahrungs- und Futtermittel und zu andern Zwecken, die das Brennen ausschliessen. Durch Frachtbeiträge und andere Massnahmen ist dafür zu sorgen, dass ein möglichst grosser Teil der inländischen Kartoffelernte... dem Verbrauch als Nahrungsmittel... zugeführt wird. Die Kosten dieser Massnahmen trägt die Alkoholverwaltung". Nach Absatz 2 kann der Bundesrat "die Gewährung von Vergünstigungen von Bedingungen, besonders hinsichtlich der Qualität und der Preisgestaltung abhängig machen". Durch BRB vom 24. Mai 1946 ist die eidg. Alkoholverwaltung (AV) beauftragt worden, die Verwertung der Kartoffelernte 1946 nach bestimmten Richtlinien zu regeln; sodann hatte sie gemäss BRB vom 9. Juni 1947 zum Zwecke der Verwertung der inländischen Kartoffelernte 1947 ohne Brennen den Ankauf, die Lagerhaltung, den Transport und die Verteilung von Kartoffeln im Einvernehmen mit den Organisationen der Produzenten und der Konsumenten, sowie dem privaten Handel zu ordnen und die dafür notwendigen Vorschriften zu erlassen. Unter den besonderen Massnahmen, zu denen die AV ermächtigt wurde, ist in beiden Beschlüssen "die Übernahme einer Lagergarantie gegenüber Organisationen und Handelsfirmen für die gemäss den Bestimmungen der AV im Herbst eingelagerten Kartoffeln in Speisesortierung" vorgesehen (Art. 2, lit. b der beiden Bundesratsbeschlüsse). Eine gestützt auf den ersten der beiden BRB erlassene Verfügung Nr. 2 der AV, vom 12. Juli 1946, "über die Verwertung der Kartoffelernte 1946 und die Kartoffelversorgung des Landes (Übernahme und Einlagerung von Speisekartoffeln)" (im Folgenden: Verf. 2) ist von der AV am 29. August 1947 auch für die Ernte 1947 als grundsätzlich massgebend erklärt worden. Nach ihr sind die Kartoffelhandelsfirmen, "welche Beihilfen irgendwelcher Art (Frachtbeiträge, Lagergarantie u.a.m.) beanspruchen, verpflichtet, von ihren bisherigen Lieferanten im letztjährigen Umfange Speisekartoffeln in handelsüblicher Qualität zu den behördlich festgesetzten Produzentenpreisen zu übernehmen". Sie werden hinsichtlich der Lagerhaltung einer besondern Reglementierung unterstellt, durch die ihnen einerseits bestimmte Pflichten für die Einlagerung und Wartung auferlegt werden. Anderseits wird bestimmt: "Art. 7. Garantie. Die Alkoholverwaltung übernimmt die Garantie des Absatzes der gemäss Art. 3 auf Lager gelegten Speisekartoffeln zu den im Rahmen der Preisvorschriften bezahlten Produzentenpreisen und Handelsmargen zuzüglich einen Betrag von Fr. 2.- je 100 kg für Ein- und Auslagerung sowie die im Zeitpunkt der Auslagerung geltenden Lagerzuschläge. Falls für einzelne Lagerräume, bei denen die vorgesehenen Garantien die Lagerkosten nicht vollständig decken, zusätzliche Beihilfen nötig sind, ist hierfür der Alkoholverwaltung rechtzeitig vor Beginn der Einlagerung ein begründetes Gesuch mit Kostenvoranschlag einzureichen. Allfällige Beihilfen werden in solchen Fällen nur gewährt, sofern sie von der Alkoholverwaltung vor Beginn der Einlagerung schriftlich bewilligt worden sind. Für die Kartoffeln, welche im Einverständnis mit der Alkoholverwaltung mit Verlust abgesetzt werden müssen, vergütet die Alkoholverwaltung den Unterschied zwischen dem jeweils geltenden offiziellen Verkaufspreis für Speisekartoffeln ab Lager und einem sich ergebenden niedrigeren Preise. Diese Vergütung erfolgt jedoch nur, soweit es sich um gesunde, zu Speisezwecken geeignete Ware handelt. Lagernhaltern, welche Kartoffeln übernehmen, die den Qualitätsanforderungen an gesunde Speisekartoffeln nicht entsprechen, ohne Bewilligung der Alkoholverwaltung Kartoffeln in Mieten, bisher nicht benützten oder unzweckmässigen Lagerräumen einlagern, die Einlagerung unsachgemäss besorgen oder bei der Einlagerung, der Bestandesmeldung und bei der Abgabe der eingelagerten Ware die Weisungen der Alkoholverwaltung nicht befolgen, wird keine Preis- und Absatzgarantie gewährt". B.- Die Klägerin, die den Grosshandel mit Landesprodukten betreibt, hat 1947/48 auf einzelnen derjenigen Kartoffellager, für die sie die Anwendung der Verf. 2 in Anspruch nimmt, bedeutende Ausfälle zufolge Verderb der Ware erlitten. Die AV hat eine Entschädigung für diese Verluste abgelehnt. Die hiegegen gerichteten Verwaltungsbeschwerden sind vom eidg. Volkswirtschaftsdepartement und vom Bundesrat mit eingehender Begründung abgewiesen worden (Entscheide vom 25. Juni 1949 und 4. Februar 1952). Mit Klageschrift vom 23. Mai 1952 beantragt die Klägerin, die Eidgenossenschaft zur Bezahlung 1. von Fr. 120'591.22 nebst Zins zu 5% seit dem 25. Juni 1949, eventuell eines vom Richter festzusetzenden Betrages je Zentner der im Frühjahr 1948 nicht mehr verwerteten Kartoffeln aus der Ernte 1947, 2. der Kosten des vorausgegangenen Administrativverfahrens von Fr. 239.-- zu verhalten, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Zur Begründung beruft sich die Klägerin auf Art. 7 der Verf. 2, wo der Bund den verlustfreien Absatz der nach Massgabe der Verfügung angelegten Lagervorräte garantiere. Dieser Garantie dürfe er sich hier umsoweniger entziehen, als er durch eine hoheitliche Anordnung die verlustfreie Verwertung der Ware durch die Klägerin verhindert habe. Die AV habe der Klägerin im Frühjahr 1948 eine für die Abwendung von Lagerverlusten ausreichende Beteiligung an einem unter Mitwirkung von Herrn Geiser zustandegekommenen Lieferungsvertrag mit der tschechischen staatlichen Einfuhrstelle Koospol in Prag verweigert. Es handle sich um einen Anstand, der gemäss Art. 110, Abs. 1 OG durch das Bundesgericht zu beurteilen sei. Die in Art. 7 der Verf. 2 vorgesehene Garantie begründe einen Rechtsanspruch. Wenn von einer "Garantie" gesprochen und erklärt werde, der Bund "vergüte" bestimmte Verluste, so könne nicht ohne weiteres geschlossen werden, es sei ein "Beitrag" gemeint gewesen, welchen der Bund vergüten könne oder auch nicht. Es sei für ihn auch keine besondere eidgenössische Instanz im Sinne von Art. 110, Abs. 2 OG vorgesehen. C.- Die Schweizerische Eidgenossenschaft beantragt, die Klage wegen prozessualer Unzulässigkeit unter Kostenfolge zurückzuweisen. Es wird ausgeführt, der Bundesrat habe über das Begehren der Klägerin bereits im Verwaltungsbeschwerdeverfahren als letzte Beschwerdeinstanz entschieden. Sein Entscheid vom 4. Februar 1952 sei sowohl nach dem Verfahren, in dem er gefällt wurde, als auch nach seinem Inhalt ein Akt der Verwaltungsrechtsprechung, der nicht im Wege des direkten Prozesses vor Bundesgericht überprüft werden könne. Vergütungen aus Art. 6-8 der Verf. 2 seien Beiträge und Zuwendungen des Bundes im Sinne von Art. 113 lit. c OG und als solche von der Beurteilung durch das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 110 OG ausgeschlossen. Das Bundesgericht ist auf die Klage nicht eingetreten Erwägungen in Erwägung: 1. Nach Art. 110, Abs. 1 OG urteilt das Bundesgericht als einzige Instanz über in der Bundesgesetzgebung begründete streitige vermögensrechtliche Ansprüche gegen den Bund aus dem öffentlichen Recht. Ausgenommen sind u.a. "die Ansprüche auf Beiträge oder Zuwendungen des Bundes in irgendwelcher Form" (Art. 113, lit. c OG). Diese Ausnahme von der allgemeinen Zuständigkeitsnorm betrifft, wie das Bundesgericht schon früher (BGE 78 I 92ff) festgestellt hat, Forderungen, die den Charakter von Rechtsansprüchen haben. Die Zuständigkeit des Bundesgerichts hängt daher hier nicht davon ab, ob die Vorschriften über die Verwertung der Kartoffelernte 1947, vor allem Art. 7 der Verf. 2, Rechtsansprüche begründen oder nicht, sondern davon, ob es sich um Ansprüche auf "Beiträge oder Zuwendungen" handelt. Trifft letzteres zu, so fällt die Beurteilung in die ausschliessliche Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden. Allfällige Einwendungen gegen Entscheidungen der Ressortbehörden werden im Verwaltungsrechtswege beurteilt, in letzter Instanz durch den Bundesrat. Fallen die Leistungen dagegen nicht unter Art. 113, lit. c OG, so hat nach Art. 110, Abs. 1 OG das Bundesgericht die Klage zur Beurteilung entgegenzunehmen, ungeachtet des Umstandes, dass über das Begehren das Beschwerdeverfahren nach Art. 124 OG bis zum Bundesrate durchgeführt worden ist. Die im Verwaltungswege getroffene Beurteilung, einschliesslich des bundesrätlichen Entscheides vom 4. Februar 1952, hätte in diesem Falle den Charakter einer "Stellungnahme" der Verwaltungsbehörden. Sie schlössen eine Prüfung des geltend gemachten Anspruches durch den Richter nicht aus. 2. Art. 113, lit. c OG betrifft Bundessubventionen, d.h. Beiträge und Zuwendungen, die der Bund in Verfolgung allgemeiner Staatszwecke gewährt, und zwar soll es dabei nach Anordnung des Gesetzes nicht auf die Form ankommen. Der Rahmen der für Subventionen geltenden Verfahrensordnung soll weit gezogen sein, wie es übrigens einer sachgemässen Ordnung des Subventionswesens entspricht, das mannigfaltigen Verhältnissen Rechnung zu tragen hat und entsprechende Anpassungen erfordert (BGE 78 I 94, Erw. 2). Hier hat man es mit Leistungen zu tun, die gestützt auf Art. 24 AlkG gewährt werden. Art. 24 AlkG enthält nach Wortlaut und Inhalt im wesentlichen eine Subventionsordnung zur Förderung brennloser Verwendung von Brennereirohstoffen, in erster Linie ihrer Verwendung für die Ernährung von Mensch und Vieh. Er verhält zunächst (Abs. 1, Satz 1) den Bundesrat ganz allgemein, dahingehende Bestrebungen zu unterstützen, und trifft anschliessend (Satz 2) besondere Einzelanordnungen, konkrete Fürsorgemassnahmen mit Bezug auf bestimmte Erzeugnisse der inländischen Landwirtschaft, u.a. der inländischen Kartoffelernte. Die Kosten der Massnahmen werden der Alkoholverwaltung überbunden (Satz 3). In Absatz 2 sodann werden die Leistungen, die hier gewährt werden, als "Vergünstigungen" bezeichnet, womit ihr Charakter als Subventionen noch unterstrichen wird. Dieser Ordnung entspricht es, wenn in Art. 1 und 2 der Verf. 2 sämtliche bei Kartoffeleinlagerungen nach Massgabe der Verfügung gewährten Leistungen mit der Bezeichnung "Beihilfen" zusammengefasst werden. Es sind die Unterstützungen, die dem Kartoffelhändler auf Lagern der Ernten 1946 und 1947 unter der Voraussetzung zugesichert sind, dass die besonderen Bedingungen erfüllt werden, die die Behörde gemäss der dem Bundesrate nach Art. 24 AlkG als Staatsaufgabe auferlegten Pflicht aufstellt, einen möglichst grossen Teil der inländischen Kartoffelernte der Verwendung als Nahrungs- und Futtermittel oder sonstiger brennloser Verwendung zu angemessenen Preisen für Produzenten und Verbraucher zuzuführen. Für den Kartoffelhändler, der sie geniesst, sind es "Vergünstigungen" sowohl im Vergleich zu Konkurrenten, denen sie nicht zukommen sollten, wie auch zu seinen eigenen Einlagerungen, die nicht unter die Sonderbehandlung fallen. Die Vergünstigungen bestehen darin, dass der Bund einen Teil der Frachtkosten, der Kosten der Ein- und Auslagerung, der Lagerkosten und - unter bestimmten Voraussetzungen - gewisse Absatzrisiken übernimmt. Die Bedeutung der damit gewährten Vergünstigung erhellt aus den Ausführungen in der Klageschrift, wonach der Kartoffelhändler darauf angewiesen ist, die Beihilfen in Anspruch zu nehmen, um die Konkurrenz auf dem Absatzmarkte bestehen zu können. Wenn - wie nach jenen Ausführungen anzunehmen ist - der gesamte schweizerische Kartoffelhandel von den Vergünstigungen Gebrauch macht, die die Verfügung vorsieht, so ist der Zweck gesichert, der mit den Beihilfen verfolgt wird. 3. Die Bezeichnung "Beihilfen" in Verf. 2 umfasst zwei Gruppen von Leistungen, einerseits die bereits in Art. 24, Abs. 1 AlkG aufgeführten "Frachtbeiträge", über die in der Verfügung selbst nichts weiter bestimmt wird, und anderseits sog. "Lagergarantien u.a.m.", womit auf die Leistungen hingewiesen wird, die unter dem Titel "Garantie" in Art. 7 der Verfügung umschrieben sind, inbegriffen die dort im Einzelnen festgelegte "Garantie des Absatzes" zu bestimmten Preisen ("Preis- und Absatzgarantie"). Diese Garantie enthält nichts anderes als eine Zusicherung gewisser Geldleistungen, Zuwendungen in Fällen, wo auf vorschriftsgemäss vorgenommenen und besorgten Einlagerungen Ausfälle entstehen. Als "Garantien" werden die Zusicherungen bezeichnet, weil eine Leistungspflicht nur bedingt besteht, nämlich dann, wenn die vorgesehenen Mindesterlöse trotz sachgemässer Bemühung nicht erreicht werden. Die "Garantien", wie auch die übrigen in Art. 7 der Verf. 2 vorgesehenen Leistungen, sind Beiträge an den Geschäftsbetrieb, die dem Kartoffelhandel für seine Mitwirkung bei der Verwertung der Kartoffelernte nach Massgabe von Art. 24 AlkG gewährt werden. Derartige Leistungen haben den Charakter von "Beiträgen oder Zuwendungen in irgendwelcher Form" gemäss Art. 113, lit. c OG. Es sind Unterstützungen, die dem Kartoffelhandel gewährt werden, soweit er an der Verwertung der Kartoffelernte nach Massgabe von Art. 24 AlkG und der ihn ausführenden Verf. 2 teilnimmt, Beiträge an die besonderen Kosten und Risiken, die der Kartoffelhandel dabei übernimmt. Sie sollen dem Kartoffelhandel den Geschäftsbetrieb unter den besonderen Voraussetzungen erleichtern, die zur Verwendung der jährlichen Ernten im Sinne von Art. 24 AlkG gefordert werden, und ihn dazu anregen. Ob die Unterstützung den Ersatz gehabter Kosten oder den ganzen oder teilweisen Ausgleich bei vorschriftsgemässem Verhalten entstandener und eventuell gerade dadurch bedingter Verluste betrifft, ist für ihren Charakter als "Beitrag oder Zuwendung" offensichtlich unerheblich. Unerheblich ist auch der Umstand, dass Subventionen der hier in Frage stehenden Art stets ein vorgeschriebenes Verhalten voraussetzen, das dem Unterstützten Lasten bringt. Es liegt auf der Hand, dass derartige Subventionen unter keinen Umständen voraussetzungslos gewährt werden, somit stets gewisse Leistungen - weitgehend Vorleistungen - erfordern. In vielen Fällen sind sie - wie eine umfassende Überprüfung der bundesrechtlichen Subventionsordnungen erweist - sogar lediglich (ganzer oder auch nur teilweiser) Ersatz gehabter Kosten. 4. Handelt es sich aber bei der Forderung auf eine Leistung des Bundes gemäss der in Art. 7 der Verf. 2 vorgesehenen "Absatzgarantie" um die Geltendmachung eines Anspruches auf einen "Beitrag oder eine Zuwendung" im Sinne von Art. 113, lit. c OG, so hat sich das Bundesgericht nicht damit zu befassen. In der Klageschrift wird u.a. ausgeführt, der in Frage stehende Schaden sei auf ein Verhalten der Verwaltungsbehörden zurückzuführen, durch das die rechtzeitige Ausfuhr der gefährdeten Kartoffelbestände verhindert worden sei. Diese Ausführungen sind in der Klageschrift nicht erhoben, um einen anderen, selbständigen Klagegrund zu begründen; sie sollen vielmehr lediglich die Rechtfertigung des unter Berufung auf Art. 7 der Verf. 2 erhobenen Anspruches untermauern. Die Klage stützt sich demnach ausschliesslich auf Art. 7 der Verf. 2 und fällt nach dem Gesagten nicht in den Geschäftsbereich des Bundesgerichts.

de

Processo amministrativo diretto: 1. I litigi concernenti dei sussidi o delle liberalità della Confederazione non sono di competenza del Tribunale federale (art. 113, lit. c OG). 2. I contributi (contributo alle spese di trasporto, garanzia per la costituzione di scorte, garanzia del prezzo o della vendita ecc.) accordati dalla Confederazione al commercio delle patate quando contribuisce all'utilizzazione del raccolto indigeno senza la distillazione (art. 24 LF sull'alcool) sono sussidi o liberalità a'sensi dell'art. 113 lit. c OG.

it

constitutional law and administrative law and public international law

I

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-I-101%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document

80 I 109

Erwägungen ab Seite 110 Das Institut der vorzeitigen Besitzeinweisung ist im Abschnitt VII unter dem Titel: Schätzung geordnet. Der Gesetzgeber ist davon ausgegangen, dass, falls es einer vorzeitigen Besitzeinweisung bedürfe, sie zur Ermöglichung der sofortigen Inangriffnahme der Arbeiten für das Werk regelmässig schon sofort nach Bewilligung der Enteignung verlangt werde, also in einem Zeitpunkt, wo möglicherweise auch ein Augenschein und eine kontradiktorische Verhandlung der Parteien noch nicht stattgefunden hat. Das wird freilich der Regelfall bleiben. Das vorliegende Enteignungsverfahren weicht hievon insoweit nicht ab, als die Besitzeinweisung mit Bezug auf die bebauten und unbebauten Grundstücke sofort verlangt worden ist. Das Begehren konnte aber mit Bezug auf die erstern abgelehnt werden, weil die Enteignerin ihrer vor der Erstellung der Staumauer und der Ausführung anderer Vorbereitungsarbeiten noch nicht unbedingt bedurfte. Diese Ordnung schliesst jedoch nicht aus, dass die Besitzeinweisung, wenn erst während des Weiterzugsverfahrens die Voraussetzungen dafür eintreten, auch noch jetzt jederzeit verlangt werden kann und, falls die Voraussetzungen von Art. 76 EntG dafür vorliegen, auch bewilligt werden muss. Abs. 3 von Art. 76, wonach die Schätzungskommission über die Begehren im Sinne dieser Vorschrift endgültig entscheidet, besagt danach bloss, dass der von der Kommission ausgehende Entscheid nicht weiterziehbar ist, nicht auch, dass im Weiterzugsverfahren derartige Begehren ausgeschlossen seien. Es wäre nicht einzusehen, aus welchen Gründen zwar der Enteigner während des Verfahrens vor der Schätzungskommission die Besitzeinweisung sollte verlangen können, wenn sonst für das Unternehmen bedeutende Nachteile entstehen müssten, warum ihm aber dieser Rechtsbehelf nicht mehr sollte zur Verfügung stehen, wenn die Kommission über die geschuldete Entschädigung erstinstanzlich bereits entschieden hat und ihr Entscheid beim Bundesgericht angefochten ist. Dass dem so ist, der Enteigner also nicht darauf verwiesen werden kann, bis nach Erlass des Urteils des Bundesgerichtes zuzuwarten, geht insbesondere auch daraus hervor, dass während des Weiterzugsverfahrens sogar die vorläufige Vollstreckung angeordnet werden kann (Art. 86 EntG). Danach kann, wenn der Enteigner im bundesgerichtlichen Verfahren den nach den Parteianträgen nicht mehr streitigen Betrag bezahlt und - sofern nicht der Fall von Art. 117 EntG vorliegt - für den noch streitigen Betrag ausreichende Sicherheit leistet, der Instruktionsrichter auf Begehren des Enteigners verfügen, dass schon mit der Bezahlung der Teilentschädigung die Wirkung der Enteignung eintritt, d.h. der Enteigner bereits das Eigentum erwirbt (Art. 91 EntG). Kann aber danach während des Verfahrens vor dem Bundesgericht bereits eine Anordnung getroffen werden, welche den Eigentumsübergang zur Folge hat, so muss auch die weniger weit gehende Massnahme der Besitzeinweisung zulässig sein. Der Auffassung, als ob die Besitzeinweisung gerade deshalb als unzulässig erscheine, weil vorläufige Vollstreckung verlangt werden könne, könnte nicht beigepflichtet werden. Art. 86 EntG erklärt den Instruktionsrichter bloss als befugt, nicht als verpflichtet, die vorläufige Vollstreckung zu bewilligen, während die Besitzeinweisung zu bewilligen ist, nicht verweigert werden kann, wenn die Voraussetzungen dafür erfüllt sind. Die vorläufige Vollstreckung aber wird dann abgelehnt werden, wenn der Enteigner offenbar zu geringe Entschädigungen anerkennt. Da er zur Anerkennung von mehr nicht gezwungen werden könnte, muss ihm das Recht zugestanden werden, die Besitzeinweisung zu verlangen, wenn die vorläufige Vollstreckung nicht bewilligt würde. Auf Besitzeinweisung hat er in jedem Falle Anspruch, und sie kann von der Behörde an die Zahlung einer von ihr zu bestimmenden Teilleistung geknüpft werden. Da hier Begehren im Sinne von Art. 86 EntG von keiner Seite gestellt worden sind, die Enteignerin sich vielmehr auf das Begehren um Einweisung in den Besitz beschränkt hat und die Enteigneten bzw. einzelne von ihnen nur Abschlagszahlungen verlangen, ist daher bloss noch darüber zu entscheiden, ob die Voraussetzungen für eine Besitzeinweisung gegeben sind. Zuständig zum Erlass der bezüglichen Verfügung während des Verfahrens vor dem Bundesgericht ist, nachdem er selber und in eigener Kompetenz die noch weitergehende vorläufige Vollstreckung anordnen kann, der Instruktionsrichter.

de

Art. 76, 86 EntG. Zulässigkeit der vorzeitigen Besitzeinweisung noch im Weiterzugsverfahren vor dem Bundesgericht; Zuständigkeit des Instruktionsrichters.

de

constitutional law and administrative law and public international law

I

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-I-109%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document

80 I 109

Erwägungen ab Seite 110 Das Institut der vorzeitigen Besitzeinweisung ist im Abschnitt VII unter dem Titel: Schätzung geordnet. Der Gesetzgeber ist davon ausgegangen, dass, falls es einer vorzeitigen Besitzeinweisung bedürfe, sie zur Ermöglichung der sofortigen Inangriffnahme der Arbeiten für das Werk regelmässig schon sofort nach Bewilligung der Enteignung verlangt werde, also in einem Zeitpunkt, wo möglicherweise auch ein Augenschein und eine kontradiktorische Verhandlung der Parteien noch nicht stattgefunden hat. Das wird freilich der Regelfall bleiben. Das vorliegende Enteignungsverfahren weicht hievon insoweit nicht ab, als die Besitzeinweisung mit Bezug auf die bebauten und unbebauten Grundstücke sofort verlangt worden ist. Das Begehren konnte aber mit Bezug auf die erstern abgelehnt werden, weil die Enteignerin ihrer vor der Erstellung der Staumauer und der Ausführung anderer Vorbereitungsarbeiten noch nicht unbedingt bedurfte. Diese Ordnung schliesst jedoch nicht aus, dass die Besitzeinweisung, wenn erst während des Weiterzugsverfahrens die Voraussetzungen dafür eintreten, auch noch jetzt jederzeit verlangt werden kann und, falls die Voraussetzungen von Art. 76 EntG dafür vorliegen, auch bewilligt werden muss. Abs. 3 von Art. 76, wonach die Schätzungskommission über die Begehren im Sinne dieser Vorschrift endgültig entscheidet, besagt danach bloss, dass der von der Kommission ausgehende Entscheid nicht weiterziehbar ist, nicht auch, dass im Weiterzugsverfahren derartige Begehren ausgeschlossen seien. Es wäre nicht einzusehen, aus welchen Gründen zwar der Enteigner während des Verfahrens vor der Schätzungskommission die Besitzeinweisung sollte verlangen können, wenn sonst für das Unternehmen bedeutende Nachteile entstehen müssten, warum ihm aber dieser Rechtsbehelf nicht mehr sollte zur Verfügung stehen, wenn die Kommission über die geschuldete Entschädigung erstinstanzlich bereits entschieden hat und ihr Entscheid beim Bundesgericht angefochten ist. Dass dem so ist, der Enteigner also nicht darauf verwiesen werden kann, bis nach Erlass des Urteils des Bundesgerichtes zuzuwarten, geht insbesondere auch daraus hervor, dass während des Weiterzugsverfahrens sogar die vorläufige Vollstreckung angeordnet werden kann (Art. 86 EntG). Danach kann, wenn der Enteigner im bundesgerichtlichen Verfahren den nach den Parteianträgen nicht mehr streitigen Betrag bezahlt und - sofern nicht der Fall von Art. 117 EntG vorliegt - für den noch streitigen Betrag ausreichende Sicherheit leistet, der Instruktionsrichter auf Begehren des Enteigners verfügen, dass schon mit der Bezahlung der Teilentschädigung die Wirkung der Enteignung eintritt, d.h. der Enteigner bereits das Eigentum erwirbt (Art. 91 EntG). Kann aber danach während des Verfahrens vor dem Bundesgericht bereits eine Anordnung getroffen werden, welche den Eigentumsübergang zur Folge hat, so muss auch die weniger weit gehende Massnahme der Besitzeinweisung zulässig sein. Der Auffassung, als ob die Besitzeinweisung gerade deshalb als unzulässig erscheine, weil vorläufige Vollstreckung verlangt werden könne, könnte nicht beigepflichtet werden. Art. 86 EntG erklärt den Instruktionsrichter bloss als befugt, nicht als verpflichtet, die vorläufige Vollstreckung zu bewilligen, während die Besitzeinweisung zu bewilligen ist, nicht verweigert werden kann, wenn die Voraussetzungen dafür erfüllt sind. Die vorläufige Vollstreckung aber wird dann abgelehnt werden, wenn der Enteigner offenbar zu geringe Entschädigungen anerkennt. Da er zur Anerkennung von mehr nicht gezwungen werden könnte, muss ihm das Recht zugestanden werden, die Besitzeinweisung zu verlangen, wenn die vorläufige Vollstreckung nicht bewilligt würde. Auf Besitzeinweisung hat er in jedem Falle Anspruch, und sie kann von der Behörde an die Zahlung einer von ihr zu bestimmenden Teilleistung geknüpft werden. Da hier Begehren im Sinne von Art. 86 EntG von keiner Seite gestellt worden sind, die Enteignerin sich vielmehr auf das Begehren um Einweisung in den Besitz beschränkt hat und die Enteigneten bzw. einzelne von ihnen nur Abschlagszahlungen verlangen, ist daher bloss noch darüber zu entscheiden, ob die Voraussetzungen für eine Besitzeinweisung gegeben sind. Zuständig zum Erlass der bezüglichen Verfügung während des Verfahrens vor dem Bundesgericht ist, nachdem er selber und in eigener Kompetenz die noch weitergehende vorläufige Vollstreckung anordnen kann, der Instruktionsrichter.

de

Art. 76, 86 LEx. L'envoi en possession anticipé peut être encore ordonné durant la procédure de recours devant le Tribunal fédéral; compétence du juge d'instruction.

fr

constitutional law and administrative law and public international law

I

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-I-109%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document

80 I 109

Erwägungen ab Seite 110 Das Institut der vorzeitigen Besitzeinweisung ist im Abschnitt VII unter dem Titel: Schätzung geordnet. Der Gesetzgeber ist davon ausgegangen, dass, falls es einer vorzeitigen Besitzeinweisung bedürfe, sie zur Ermöglichung der sofortigen Inangriffnahme der Arbeiten für das Werk regelmässig schon sofort nach Bewilligung der Enteignung verlangt werde, also in einem Zeitpunkt, wo möglicherweise auch ein Augenschein und eine kontradiktorische Verhandlung der Parteien noch nicht stattgefunden hat. Das wird freilich der Regelfall bleiben. Das vorliegende Enteignungsverfahren weicht hievon insoweit nicht ab, als die Besitzeinweisung mit Bezug auf die bebauten und unbebauten Grundstücke sofort verlangt worden ist. Das Begehren konnte aber mit Bezug auf die erstern abgelehnt werden, weil die Enteignerin ihrer vor der Erstellung der Staumauer und der Ausführung anderer Vorbereitungsarbeiten noch nicht unbedingt bedurfte. Diese Ordnung schliesst jedoch nicht aus, dass die Besitzeinweisung, wenn erst während des Weiterzugsverfahrens die Voraussetzungen dafür eintreten, auch noch jetzt jederzeit verlangt werden kann und, falls die Voraussetzungen von Art. 76 EntG dafür vorliegen, auch bewilligt werden muss. Abs. 3 von Art. 76, wonach die Schätzungskommission über die Begehren im Sinne dieser Vorschrift endgültig entscheidet, besagt danach bloss, dass der von der Kommission ausgehende Entscheid nicht weiterziehbar ist, nicht auch, dass im Weiterzugsverfahren derartige Begehren ausgeschlossen seien. Es wäre nicht einzusehen, aus welchen Gründen zwar der Enteigner während des Verfahrens vor der Schätzungskommission die Besitzeinweisung sollte verlangen können, wenn sonst für das Unternehmen bedeutende Nachteile entstehen müssten, warum ihm aber dieser Rechtsbehelf nicht mehr sollte zur Verfügung stehen, wenn die Kommission über die geschuldete Entschädigung erstinstanzlich bereits entschieden hat und ihr Entscheid beim Bundesgericht angefochten ist. Dass dem so ist, der Enteigner also nicht darauf verwiesen werden kann, bis nach Erlass des Urteils des Bundesgerichtes zuzuwarten, geht insbesondere auch daraus hervor, dass während des Weiterzugsverfahrens sogar die vorläufige Vollstreckung angeordnet werden kann (Art. 86 EntG). Danach kann, wenn der Enteigner im bundesgerichtlichen Verfahren den nach den Parteianträgen nicht mehr streitigen Betrag bezahlt und - sofern nicht der Fall von Art. 117 EntG vorliegt - für den noch streitigen Betrag ausreichende Sicherheit leistet, der Instruktionsrichter auf Begehren des Enteigners verfügen, dass schon mit der Bezahlung der Teilentschädigung die Wirkung der Enteignung eintritt, d.h. der Enteigner bereits das Eigentum erwirbt (Art. 91 EntG). Kann aber danach während des Verfahrens vor dem Bundesgericht bereits eine Anordnung getroffen werden, welche den Eigentumsübergang zur Folge hat, so muss auch die weniger weit gehende Massnahme der Besitzeinweisung zulässig sein. Der Auffassung, als ob die Besitzeinweisung gerade deshalb als unzulässig erscheine, weil vorläufige Vollstreckung verlangt werden könne, könnte nicht beigepflichtet werden. Art. 86 EntG erklärt den Instruktionsrichter bloss als befugt, nicht als verpflichtet, die vorläufige Vollstreckung zu bewilligen, während die Besitzeinweisung zu bewilligen ist, nicht verweigert werden kann, wenn die Voraussetzungen dafür erfüllt sind. Die vorläufige Vollstreckung aber wird dann abgelehnt werden, wenn der Enteigner offenbar zu geringe Entschädigungen anerkennt. Da er zur Anerkennung von mehr nicht gezwungen werden könnte, muss ihm das Recht zugestanden werden, die Besitzeinweisung zu verlangen, wenn die vorläufige Vollstreckung nicht bewilligt würde. Auf Besitzeinweisung hat er in jedem Falle Anspruch, und sie kann von der Behörde an die Zahlung einer von ihr zu bestimmenden Teilleistung geknüpft werden. Da hier Begehren im Sinne von Art. 86 EntG von keiner Seite gestellt worden sind, die Enteignerin sich vielmehr auf das Begehren um Einweisung in den Besitz beschränkt hat und die Enteigneten bzw. einzelne von ihnen nur Abschlagszahlungen verlangen, ist daher bloss noch darüber zu entscheiden, ob die Voraussetzungen für eine Besitzeinweisung gegeben sind. Zuständig zum Erlass der bezüglichen Verfügung während des Verfahrens vor dem Bundesgericht ist, nachdem er selber und in eigener Kompetenz die noch weitergehende vorläufige Vollstreckung anordnen kann, der Instruktionsrichter.

de

Art. 76, 86 LEspr. L'immissione anticipata nel possesso può essere ordinata ancora durante la procedura di ricorso davanti al Tribunale federale; competenza del giudice delegato.

it

constitutional law and administrative law and public international law

I

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-I-109%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document

80 I 113

Sachverhalt ab Seite 113 A.- Die Dibona AG in Zürich veranstaltete im November 1952 in einem Gasthof in Grenchen Backvorführungen, die nach Weisungen ihres Geschäftsführers Josef Häfliger von einer Haushaltungslehrerin geleitet wurden. Dabei soll die kantonale Verordnung über den Ladenschluss von 1951 (LSV) übertreten worden sein. Häfliger wurde daher vom Gerichtsstatthalter von Solothurn-Lebern zu einer Busse von Fr. 30.- verurteilt. Sein Kassationsbegehren wurde vom Obergericht des Kantons Solothurn am 14. Oktober 1953 abgewiesen. B.- Gegen dieses Urteil führt Häfliger staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Art. 31 und des Art. 4 BV. Er beantragt, es sei aufzuheben und die Sache an das Obergericht zurückzuweisen, damit es ihn freispreche. Zur Begründung macht er unter anderm geltend, die Auffassung des Obergerichts, er könne gestützt auf § 18 lit. a LSV bestraft werden, sei willkürlich, verstosse gegen Art. 1 StGB; denn er sei nicht "Geschäftsinhaber" im Sinne jener Verordnungsbestimmung, sondern blosser Angestellter der Dibona AG ohne Aktienbesitz. C.- Die Staatsanwaltschaft und das Obergericht des Kantons Solothurn beantragen Abweisung der Beschwerde. D.- § 18 LSV lautet: "Übertretungen dieser Verordnung werden mit Geldbussen von Fr. 10.- bis Fr. 200.-- bestraft. Strafbar sind: a) der Geschäftsinhaber, b) der Kunde, der einen Geschäftsinhaber oder das Bedienungspersonal zu einer Übertretung veranlasst, c) das Bedienungspersonal, das ohne ausdrückliche Weisung des Arbeitgebers während der verbotenen Zeit Kunden bedient." Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Der Beschwerdeführer konnte wegen Übertretung der Ladenschlussverordnung nur bestraft werden, wenn § 18 lit. a daselbst anwendbar ist; lit. b und c scheiden von vornherein aus, was nicht bestritten ist. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Anwendung der lit. a sei willkürlich und verstosse gegen Art. 1 StGB - der nach § 1 des solothurnischen Einführungsgesetzes zum StGB, als kantonales Recht, auch für das nach Art. 335 StGB dem Kanton vorbehaltene Strafrecht gilt. Er behauptet damit eine Verletzung des Grundsatzes "Keine Strafe ohne Gesetz", der in Art. 1 StGB aufgestellt ist, dem Bürger aber auch schon durch das verfassungsrechtliche Verbot der Willkür (Art. 4 BV) gewährleistet wird (BGE 75 I 215 Erw. 4). Die Rüge der Verletzung des Art. 1 StGB fällt zusammen mit der Behauptung, § 18 lit. a LSV sei willkürlich angewendet worden. Diese Bestimmung ist auf Geschäfte zugeschnitten, deren Inhaber eine natürliche Person, ein Einzelkaufmann ist; erklärt sie doch "den Geschäftsinhaber" für strafbar. Das Obergericht anerkennt das, hält jedoch dafür, dass man selbstverständlich auch juristische Personen habe unter Strafe stellen wollen und dass bei ihnen als Geschäftsinhaber derjenige zu betrachten sei, dem die Leitung des Geschäftes überhaupt oder bestimmter Veranstaltungen übertragen sei, wobei es nicht darauf ankomme, ob er am Geschäft finanziell beteiligt sei oder nicht. Es mag zutreffen, dass die juristische Person, die ein Geschäft betreibt, wegen einer in ihrem Betriebe vorkommenden Übertretung der Ladenschlussverordnung nicht selbst bestraft werden kann, obwohl sie ebenfalls als Geschäftsinhaber bezeichnet werden kann. Die Frage braucht indessen im vorliegenden Fall nicht erörtert zu werden; sie könnte übrigens nur unter dem beschränkten Gesichtspunkte des Art. 4 BV geprüft werden, da es sich um die Anwendung kantonalen Rechts handelt. Die Auffassung aber, dass anstelle der juristischen Person die natürliche Person, die von jener als Geschäftsleiter eingesetzt ist, selbst dann strafbar sei, wenn sie am Geschäft finanziell nicht beteiligt ist, findet im Wortlaut von § 18 lit. a LSV keine Stütze. Die Bestimmung erlaubt auch bei weitester Auslegung nicht, den Beschwerdeführer, der blosser Angestellter der in Frage stehenden Aktiengesellschaft ohne Aktienbesitz ist, als "Geschäftsinhaber" zu bestrafen. Die Überlegung des Obergerichts, dass seine Ansicht der Regelung in anderen Gesetzen (Lebensmittelgesetz, Uhrenstatut) entspreche, geht fehl; denn massgebend ist die Ordnung, die in der Ladenschlussverordnung getroffen ist. Die Anwendung von § 18 lit. a LSV im vorliegenden Fall überschreitet die Grenzen zulässiger Auslegung von Strafnormen. Der kantonale Richter hat dadurch im Wege der Analogie einen neuen Straftatbestand geschaffen, was ihm der in Art. 4 BV gewährleistete Grundsatz "Keine Strafe ohne Gesetz" verwehrt (BGE 58 I 39 Erw. 1, BGE 65 I 11; vgl. BGE 72 IV 103). Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben. Was von den übrigen in der Beschwerde erhobenen Rügen zu halten ist, braucht nicht geprüft zu werden. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird gutgeheissen und das angefochtene Urteil aufgehoben.

de

Nulla poena sine lege: Es verstösst gegen Art. 4 BV, die Bestimmung einer kantonalen Ladenschlussverordnung, wonach der "Geschäftsinhaber" strafbar ist, anzuwenden auf den Geschäftsführer einer Aktiengesellschaft, der blosser Angestellter ohne Aktienbesitz ist.

de

constitutional law and administrative law and public international law

I

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-I-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document

80 I 113

Sachverhalt ab Seite 113 A.- Die Dibona AG in Zürich veranstaltete im November 1952 in einem Gasthof in Grenchen Backvorführungen, die nach Weisungen ihres Geschäftsführers Josef Häfliger von einer Haushaltungslehrerin geleitet wurden. Dabei soll die kantonale Verordnung über den Ladenschluss von 1951 (LSV) übertreten worden sein. Häfliger wurde daher vom Gerichtsstatthalter von Solothurn-Lebern zu einer Busse von Fr. 30.- verurteilt. Sein Kassationsbegehren wurde vom Obergericht des Kantons Solothurn am 14. Oktober 1953 abgewiesen. B.- Gegen dieses Urteil führt Häfliger staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Art. 31 und des Art. 4 BV. Er beantragt, es sei aufzuheben und die Sache an das Obergericht zurückzuweisen, damit es ihn freispreche. Zur Begründung macht er unter anderm geltend, die Auffassung des Obergerichts, er könne gestützt auf § 18 lit. a LSV bestraft werden, sei willkürlich, verstosse gegen Art. 1 StGB; denn er sei nicht "Geschäftsinhaber" im Sinne jener Verordnungsbestimmung, sondern blosser Angestellter der Dibona AG ohne Aktienbesitz. C.- Die Staatsanwaltschaft und das Obergericht des Kantons Solothurn beantragen Abweisung der Beschwerde. D.- § 18 LSV lautet: "Übertretungen dieser Verordnung werden mit Geldbussen von Fr. 10.- bis Fr. 200.-- bestraft. Strafbar sind: a) der Geschäftsinhaber, b) der Kunde, der einen Geschäftsinhaber oder das Bedienungspersonal zu einer Übertretung veranlasst, c) das Bedienungspersonal, das ohne ausdrückliche Weisung des Arbeitgebers während der verbotenen Zeit Kunden bedient." Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Der Beschwerdeführer konnte wegen Übertretung der Ladenschlussverordnung nur bestraft werden, wenn § 18 lit. a daselbst anwendbar ist; lit. b und c scheiden von vornherein aus, was nicht bestritten ist. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Anwendung der lit. a sei willkürlich und verstosse gegen Art. 1 StGB - der nach § 1 des solothurnischen Einführungsgesetzes zum StGB, als kantonales Recht, auch für das nach Art. 335 StGB dem Kanton vorbehaltene Strafrecht gilt. Er behauptet damit eine Verletzung des Grundsatzes "Keine Strafe ohne Gesetz", der in Art. 1 StGB aufgestellt ist, dem Bürger aber auch schon durch das verfassungsrechtliche Verbot der Willkür (Art. 4 BV) gewährleistet wird (BGE 75 I 215 Erw. 4). Die Rüge der Verletzung des Art. 1 StGB fällt zusammen mit der Behauptung, § 18 lit. a LSV sei willkürlich angewendet worden. Diese Bestimmung ist auf Geschäfte zugeschnitten, deren Inhaber eine natürliche Person, ein Einzelkaufmann ist; erklärt sie doch "den Geschäftsinhaber" für strafbar. Das Obergericht anerkennt das, hält jedoch dafür, dass man selbstverständlich auch juristische Personen habe unter Strafe stellen wollen und dass bei ihnen als Geschäftsinhaber derjenige zu betrachten sei, dem die Leitung des Geschäftes überhaupt oder bestimmter Veranstaltungen übertragen sei, wobei es nicht darauf ankomme, ob er am Geschäft finanziell beteiligt sei oder nicht. Es mag zutreffen, dass die juristische Person, die ein Geschäft betreibt, wegen einer in ihrem Betriebe vorkommenden Übertretung der Ladenschlussverordnung nicht selbst bestraft werden kann, obwohl sie ebenfalls als Geschäftsinhaber bezeichnet werden kann. Die Frage braucht indessen im vorliegenden Fall nicht erörtert zu werden; sie könnte übrigens nur unter dem beschränkten Gesichtspunkte des Art. 4 BV geprüft werden, da es sich um die Anwendung kantonalen Rechts handelt. Die Auffassung aber, dass anstelle der juristischen Person die natürliche Person, die von jener als Geschäftsleiter eingesetzt ist, selbst dann strafbar sei, wenn sie am Geschäft finanziell nicht beteiligt ist, findet im Wortlaut von § 18 lit. a LSV keine Stütze. Die Bestimmung erlaubt auch bei weitester Auslegung nicht, den Beschwerdeführer, der blosser Angestellter der in Frage stehenden Aktiengesellschaft ohne Aktienbesitz ist, als "Geschäftsinhaber" zu bestrafen. Die Überlegung des Obergerichts, dass seine Ansicht der Regelung in anderen Gesetzen (Lebensmittelgesetz, Uhrenstatut) entspreche, geht fehl; denn massgebend ist die Ordnung, die in der Ladenschlussverordnung getroffen ist. Die Anwendung von § 18 lit. a LSV im vorliegenden Fall überschreitet die Grenzen zulässiger Auslegung von Strafnormen. Der kantonale Richter hat dadurch im Wege der Analogie einen neuen Straftatbestand geschaffen, was ihm der in Art. 4 BV gewährleistete Grundsatz "Keine Strafe ohne Gesetz" verwehrt (BGE 58 I 39 Erw. 1, BGE 65 I 11; vgl. BGE 72 IV 103). Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben. Was von den übrigen in der Beschwerde erhobenen Rügen zu halten ist, braucht nicht geprüft zu werden. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird gutgeheissen und das angefochtene Urteil aufgehoben.

de

Nulla poena sine lege: La disposition d'une ordonnance cantonale sur la fermeture des magasins instituant des sanctions à l'égard du "propriétaire de l'affaire", ne saurait, sans violation de l'art. 4 Cst., être appliquée au directeur-gérant d'une société anonyme, qui est un simple employé ne possédant pas d'action.

fr

constitutional law and administrative law and public international law

I

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-I-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document

80 I 113

Sachverhalt ab Seite 113 A.- Die Dibona AG in Zürich veranstaltete im November 1952 in einem Gasthof in Grenchen Backvorführungen, die nach Weisungen ihres Geschäftsführers Josef Häfliger von einer Haushaltungslehrerin geleitet wurden. Dabei soll die kantonale Verordnung über den Ladenschluss von 1951 (LSV) übertreten worden sein. Häfliger wurde daher vom Gerichtsstatthalter von Solothurn-Lebern zu einer Busse von Fr. 30.- verurteilt. Sein Kassationsbegehren wurde vom Obergericht des Kantons Solothurn am 14. Oktober 1953 abgewiesen. B.- Gegen dieses Urteil führt Häfliger staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Art. 31 und des Art. 4 BV. Er beantragt, es sei aufzuheben und die Sache an das Obergericht zurückzuweisen, damit es ihn freispreche. Zur Begründung macht er unter anderm geltend, die Auffassung des Obergerichts, er könne gestützt auf § 18 lit. a LSV bestraft werden, sei willkürlich, verstosse gegen Art. 1 StGB; denn er sei nicht "Geschäftsinhaber" im Sinne jener Verordnungsbestimmung, sondern blosser Angestellter der Dibona AG ohne Aktienbesitz. C.- Die Staatsanwaltschaft und das Obergericht des Kantons Solothurn beantragen Abweisung der Beschwerde. D.- § 18 LSV lautet: "Übertretungen dieser Verordnung werden mit Geldbussen von Fr. 10.- bis Fr. 200.-- bestraft. Strafbar sind: a) der Geschäftsinhaber, b) der Kunde, der einen Geschäftsinhaber oder das Bedienungspersonal zu einer Übertretung veranlasst, c) das Bedienungspersonal, das ohne ausdrückliche Weisung des Arbeitgebers während der verbotenen Zeit Kunden bedient." Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Der Beschwerdeführer konnte wegen Übertretung der Ladenschlussverordnung nur bestraft werden, wenn § 18 lit. a daselbst anwendbar ist; lit. b und c scheiden von vornherein aus, was nicht bestritten ist. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Anwendung der lit. a sei willkürlich und verstosse gegen Art. 1 StGB - der nach § 1 des solothurnischen Einführungsgesetzes zum StGB, als kantonales Recht, auch für das nach Art. 335 StGB dem Kanton vorbehaltene Strafrecht gilt. Er behauptet damit eine Verletzung des Grundsatzes "Keine Strafe ohne Gesetz", der in Art. 1 StGB aufgestellt ist, dem Bürger aber auch schon durch das verfassungsrechtliche Verbot der Willkür (Art. 4 BV) gewährleistet wird (BGE 75 I 215 Erw. 4). Die Rüge der Verletzung des Art. 1 StGB fällt zusammen mit der Behauptung, § 18 lit. a LSV sei willkürlich angewendet worden. Diese Bestimmung ist auf Geschäfte zugeschnitten, deren Inhaber eine natürliche Person, ein Einzelkaufmann ist; erklärt sie doch "den Geschäftsinhaber" für strafbar. Das Obergericht anerkennt das, hält jedoch dafür, dass man selbstverständlich auch juristische Personen habe unter Strafe stellen wollen und dass bei ihnen als Geschäftsinhaber derjenige zu betrachten sei, dem die Leitung des Geschäftes überhaupt oder bestimmter Veranstaltungen übertragen sei, wobei es nicht darauf ankomme, ob er am Geschäft finanziell beteiligt sei oder nicht. Es mag zutreffen, dass die juristische Person, die ein Geschäft betreibt, wegen einer in ihrem Betriebe vorkommenden Übertretung der Ladenschlussverordnung nicht selbst bestraft werden kann, obwohl sie ebenfalls als Geschäftsinhaber bezeichnet werden kann. Die Frage braucht indessen im vorliegenden Fall nicht erörtert zu werden; sie könnte übrigens nur unter dem beschränkten Gesichtspunkte des Art. 4 BV geprüft werden, da es sich um die Anwendung kantonalen Rechts handelt. Die Auffassung aber, dass anstelle der juristischen Person die natürliche Person, die von jener als Geschäftsleiter eingesetzt ist, selbst dann strafbar sei, wenn sie am Geschäft finanziell nicht beteiligt ist, findet im Wortlaut von § 18 lit. a LSV keine Stütze. Die Bestimmung erlaubt auch bei weitester Auslegung nicht, den Beschwerdeführer, der blosser Angestellter der in Frage stehenden Aktiengesellschaft ohne Aktienbesitz ist, als "Geschäftsinhaber" zu bestrafen. Die Überlegung des Obergerichts, dass seine Ansicht der Regelung in anderen Gesetzen (Lebensmittelgesetz, Uhrenstatut) entspreche, geht fehl; denn massgebend ist die Ordnung, die in der Ladenschlussverordnung getroffen ist. Die Anwendung von § 18 lit. a LSV im vorliegenden Fall überschreitet die Grenzen zulässiger Auslegung von Strafnormen. Der kantonale Richter hat dadurch im Wege der Analogie einen neuen Straftatbestand geschaffen, was ihm der in Art. 4 BV gewährleistete Grundsatz "Keine Strafe ohne Gesetz" verwehrt (BGE 58 I 39 Erw. 1, BGE 65 I 11; vgl. BGE 72 IV 103). Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben. Was von den übrigen in der Beschwerde erhobenen Rügen zu halten ist, braucht nicht geprüft zu werden. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird gutgeheissen und das angefochtene Urteil aufgehoben.

de

Nulla poena sine lege: La disposizione d'un'ordinanza cantonale sulla chiusura dei negozi che istituisce sanzioni contro "il titolare dell'azienda" non può essere applicata, senza violazione dell'art. 4 CF, al direttore d'una società anonima che è un semplice impiegato che non possiede azioni.

it

constitutional law and administrative law and public international law

I

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-I-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document

80 I 116

Sachverhalt ab Seite 117 A.- Aux termes de l'art. 7 de la loi genevoise du 20 mai 1950 sur les agents intermédiaires, "l'agent intermédiaire en fonds de commerce est celui qui fait profession de s'entremettre dans la vente, l'achat, la cession, la remise ou la reprise d'un fonds de commerce, quel que soit le genre de commerce exploité". Celui qui veut exercer cette profession doit être au bénéfice d'une autorisation préalable délivrée par le Conseil d'Etat. A cet effet, il faut qu'il prouve son honorabilité et fournisse une garantie de 10 000 fr. destinée à couvrir sa responsabilité professionnelle et constituée soit en espèces, soit sous forme d'un cautionnement solidaire souscrit par une banque agréée par le Conseil d'Etat, soit enfin sous forme d'une assurance-cautionnement contractée auprès d'une compagnie d'assurance ou d'une société professionnelle ou mutuelle agréée par le Conseil d'Etat (art. 2 et 8). Celui qui pratiquait la profession avant l'entrée en vigueur de la loi du 20 mai 1950 doit être également au bénéfice de l'autorisation. Cependant si, depuis qu'il se livre à cette activité, il n'a fait l'objet d'aucune plainte d'une certaine gravité, il peut être dispensé, en tout ou en partie, de produire les pièces justificatives nécessaires (art. 19 de la loi et 26 du règlement d'application du 31 octobre 1950). Enfin, les agents d'affaires qui désirent exercer également la profession d'agent intermédiaire en fonds de commerce ne sont pas obligés de solliciter une autorisation ni, partant, de fournir une garantie spéciale pour cette activité (art. 9 de la loi et 7 du règlement d'application). B.- Félix Charrot, ressortissant genevois, est agent intermédiaire en fonds de commerce depuis 1948. Le 28 octobre 1950, il a sollicité du Conseil d'Etat du canton de Genève l'autorisation prévue par la loi. Il a fourni une garantie de 10 000 fr. sous la forme d'un cautionnement solidaire souscrit par l'Union de Banques suisses. L'autorisation lui a été délivrée par arrêté du Conseil d'Etat du 30 octobre 1951. Par lettres des 30 novembre et 2 décembre 1953, l'Union de Banques suisses a fait savoir au Conseil d'Etat qu'elle annulait son cautionnement pour la fin de l'année 1953. Charrot n'a pu fournir de nouvelle caution ni d'autre sûreté. C'est pourquoi, par arrêté du 8 janvier 1954, le Conseil d'Etat a décidé que les effets de son arrêté du 30 octobre 1951 seraient suspendus et qu'il serait interdit à Charrot d'exercer la profession d'agent en fonds de commerce aussi longtemps qu'un cautionnement valable ne serait pas fourni. C.- Contre cet arrêté, Charrot interjette un recours de droit public pour violation des art. 4, 31 et 33 Cst. Selon lui, la loi genevoise du 20 mai 1950 est incompatible avec l'art. 31 Cst. en ce qu'elle exige une garantie financière des agents intermédiaires en fonds de commerce. Elle est arbitraire et consacre une inégalité de traitement en assujettissant aux règles qu'elle contient les agents exerçant leur activité à titre professionnel et en en libérant les non-professionnels, en n'exigeant pas une double garantie de la part des agents d'affaires travaillant aussi comme agents intermédiaires, et en n'imposant aucune sûreté aux courtiers en immeubles. Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 2. L'art. 31 Cst., qui garantit la liberté du commerce et de l'industrie, réserve le droit. de l'Etat de soumettre l'exercice des professions industrielles et commerciales à des prescriptions de police destinées à empêcher que la sécurité, la tranquillité, la moralité et la santé publiques ne soient compromises par la façon dont une profession est exercée, ou à assurer la loyauté des transactions et protéger le public contre des procédés fallacieux et dommageables. Ces mesures ne doivent pas avoir pour but d'entraver le libre jeu de la concurrence et de corriger ses effets (RO 70 I 147, 66 I 23, 65 I 72). Il ne faut pas qu'elles soient plus rigoureuses que ne l'exige la sauvegarde des intérêts que l'Etat a le devoir de défendre. Elles sont toujours inadmissibles lorsque des mesures plus libérales auraient permis d'arriver au même résultat (RO 78 I 305). Dans ces limites, l'Etat peut soumettre l'exercice de certaines professions à la fourniture de sûretés destinées à garantir les engagements d'affaires qu'une personne contracte à l'égard des particuliers, quand la nature de son commerce ou de son industrie justifie une protection spéciale des tiers. Tel est le cas lorsque, dans l'exercice de sa profession ou de son industrie, une personne est appelée à recevoir ou à payer pour le compte de ses clients des sommes importantes et qu'elle peut ainsi facilement tromper la confiance que le public met en elle (RO 65 I 77/78; 48 I 275; 42 I 279; 32 I 640; Jurisprudence du Conseil fédéral: SALIS, Le droit fédéral suisse, 2e édition, 1905, vol. II, No 787, p. 611; No 807; 867; 868 a; 869, p. 707). Au regard des principes qui viennent d'être rappelés, le législateur genevois était fondé à exiger des agents intermédiaires en fonds de commerce des garanties destinées, comme la loi le dit expressément, à couvrir leur responsabilité professionnelle. Car l'exercice de cette profession expose le public à des risques particuliers. Ainsi que le recourant le déclare du reste lui-même, l'agent intermédiaire en fonds de commerce est appelé pour le compte de ses clients à recevoir les productions de créanciers, à encaisser des valeurs souvent considérables et à régler des dettes. L'existence de cet important mouvement de fonds entre ses mains constitue pour le public un risque accru qui, du point de vue de l'art. 31 Cst., justifie pleinement l'exigence d'une garantie de celui qui veut exercer la profession. 4. Le recourant se prévaut de l'art. 4 Cst. et soutient que la loi genevoise du 20 mai 1950 consacre une inégalité de traitement parce qu'elle ne s'applique qu'aux agents professionnels, les agents non-professionnels étant libérés des obligations qu'elle prévoit, notamment de celle de fournir des sûretés. Ce moyen ne saurait cependant être retenu. En effet, il est évident que, si l'Etat doit protéger le public à l'égard des agents professionnels, il n'a en revanche pas de raison d'intervenir lorsqu'une personne s'entremet occasionnellement dans une transaction relative à un fonds de commerce. En pareil cas, le public ne court pas de danger particulier. D'ailleurs, comme l'intimé le fait remarquer à juste titre, la plupart des personnes que cite le recourant et qui s'occupent parfois de transactions de cette nature appartiennent à des professions réglementées (avocat, notaire par exemple). Il n'y a pas d'inégalité de traitement non plus dans le fait que les agents d'affaires, déjà astreints comme tels à fournir des sûretés, ne sont pas tenus de remettre de nouvelles garanties lorsqu'ils agissent aussi en qualité d'agents intermédiaires en fonds de commerce. Le recourant ne montre nullement qu'en pareille hypothèse, la protection du public exige un double cautionnement. En ce qui concerne les agents d'affaires, cette protection est assurée du reste d'une manière plus efficace encore que pour les agents intermédiaires: ils sont tenus non seulement de fournir un cautionnement de 10 000 fr. mais encore de justifier par un examen professionnel de connaissances théoriques et pratiques suffisantes. Enfin, le législateur genevois n'a pas violé non plus l'art. 4 Cst. en ne soumettant pas les courtiers en immeubles à la loi du 20 mai 1950 et en n'exigeant pas d'eux une caution. En effet, ils ne se trouvent pas dans la même situation de fait que les agents intermédiaires. Ils ne sont pas souvent chargés d'encaisser des fonds ou de faire des paiements pour leurs clients (RO 65 I 78). C'est en général l'officier public instrumentant l'acte authentique qui effectue ces opérations. En revanche l'agent intermédiaire est appelé à recevoir les productions des créanciers, à encaisser des sommes importantes et à régler des dettes. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: rejette le recours.

fr

Handels- und Gewerbefreiheit. Polizeiliche Beschränkungen (Art. 31 BV). Vorausetzungen, unter denen die Bewilligung zur Berufsausübung, hier zur gewerbsmässigen Vermittlung von Geschäftsübertragungen, von der Erlegung einer Kaution abhängig gemacht werden kann (Erw. 2). Rechtsgleichheit (Art. 4 BV). Stellt es eine rechtsungleiche Behandlung dar, wenn ein kantonaler Erlass nur die gewerbsmässigen Vermittler von Geschäftsübertragungen kautionspflichtig erklärt, nicht dagegen die nichtgewerbsmässigen Vermittler und nicht die Liegenschaftsmäkler und Rechtsagenten, die sich mit solcher Vermittlung befassen? (Erw. 4).

de

constitutional law and administrative law and public international law

I

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-I-116%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document

80 I 116

Sachverhalt ab Seite 117 A.- Aux termes de l'art. 7 de la loi genevoise du 20 mai 1950 sur les agents intermédiaires, "l'agent intermédiaire en fonds de commerce est celui qui fait profession de s'entremettre dans la vente, l'achat, la cession, la remise ou la reprise d'un fonds de commerce, quel que soit le genre de commerce exploité". Celui qui veut exercer cette profession doit être au bénéfice d'une autorisation préalable délivrée par le Conseil d'Etat. A cet effet, il faut qu'il prouve son honorabilité et fournisse une garantie de 10 000 fr. destinée à couvrir sa responsabilité professionnelle et constituée soit en espèces, soit sous forme d'un cautionnement solidaire souscrit par une banque agréée par le Conseil d'Etat, soit enfin sous forme d'une assurance-cautionnement contractée auprès d'une compagnie d'assurance ou d'une société professionnelle ou mutuelle agréée par le Conseil d'Etat (art. 2 et 8). Celui qui pratiquait la profession avant l'entrée en vigueur de la loi du 20 mai 1950 doit être également au bénéfice de l'autorisation. Cependant si, depuis qu'il se livre à cette activité, il n'a fait l'objet d'aucune plainte d'une certaine gravité, il peut être dispensé, en tout ou en partie, de produire les pièces justificatives nécessaires (art. 19 de la loi et 26 du règlement d'application du 31 octobre 1950). Enfin, les agents d'affaires qui désirent exercer également la profession d'agent intermédiaire en fonds de commerce ne sont pas obligés de solliciter une autorisation ni, partant, de fournir une garantie spéciale pour cette activité (art. 9 de la loi et 7 du règlement d'application). B.- Félix Charrot, ressortissant genevois, est agent intermédiaire en fonds de commerce depuis 1948. Le 28 octobre 1950, il a sollicité du Conseil d'Etat du canton de Genève l'autorisation prévue par la loi. Il a fourni une garantie de 10 000 fr. sous la forme d'un cautionnement solidaire souscrit par l'Union de Banques suisses. L'autorisation lui a été délivrée par arrêté du Conseil d'Etat du 30 octobre 1951. Par lettres des 30 novembre et 2 décembre 1953, l'Union de Banques suisses a fait savoir au Conseil d'Etat qu'elle annulait son cautionnement pour la fin de l'année 1953. Charrot n'a pu fournir de nouvelle caution ni d'autre sûreté. C'est pourquoi, par arrêté du 8 janvier 1954, le Conseil d'Etat a décidé que les effets de son arrêté du 30 octobre 1951 seraient suspendus et qu'il serait interdit à Charrot d'exercer la profession d'agent en fonds de commerce aussi longtemps qu'un cautionnement valable ne serait pas fourni. C.- Contre cet arrêté, Charrot interjette un recours de droit public pour violation des art. 4, 31 et 33 Cst. Selon lui, la loi genevoise du 20 mai 1950 est incompatible avec l'art. 31 Cst. en ce qu'elle exige une garantie financière des agents intermédiaires en fonds de commerce. Elle est arbitraire et consacre une inégalité de traitement en assujettissant aux règles qu'elle contient les agents exerçant leur activité à titre professionnel et en en libérant les non-professionnels, en n'exigeant pas une double garantie de la part des agents d'affaires travaillant aussi comme agents intermédiaires, et en n'imposant aucune sûreté aux courtiers en immeubles. Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 2. L'art. 31 Cst., qui garantit la liberté du commerce et de l'industrie, réserve le droit. de l'Etat de soumettre l'exercice des professions industrielles et commerciales à des prescriptions de police destinées à empêcher que la sécurité, la tranquillité, la moralité et la santé publiques ne soient compromises par la façon dont une profession est exercée, ou à assurer la loyauté des transactions et protéger le public contre des procédés fallacieux et dommageables. Ces mesures ne doivent pas avoir pour but d'entraver le libre jeu de la concurrence et de corriger ses effets (RO 70 I 147, 66 I 23, 65 I 72). Il ne faut pas qu'elles soient plus rigoureuses que ne l'exige la sauvegarde des intérêts que l'Etat a le devoir de défendre. Elles sont toujours inadmissibles lorsque des mesures plus libérales auraient permis d'arriver au même résultat (RO 78 I 305). Dans ces limites, l'Etat peut soumettre l'exercice de certaines professions à la fourniture de sûretés destinées à garantir les engagements d'affaires qu'une personne contracte à l'égard des particuliers, quand la nature de son commerce ou de son industrie justifie une protection spéciale des tiers. Tel est le cas lorsque, dans l'exercice de sa profession ou de son industrie, une personne est appelée à recevoir ou à payer pour le compte de ses clients des sommes importantes et qu'elle peut ainsi facilement tromper la confiance que le public met en elle (RO 65 I 77/78; 48 I 275; 42 I 279; 32 I 640; Jurisprudence du Conseil fédéral: SALIS, Le droit fédéral suisse, 2e édition, 1905, vol. II, No 787, p. 611; No 807; 867; 868 a; 869, p. 707). Au regard des principes qui viennent d'être rappelés, le législateur genevois était fondé à exiger des agents intermédiaires en fonds de commerce des garanties destinées, comme la loi le dit expressément, à couvrir leur responsabilité professionnelle. Car l'exercice de cette profession expose le public à des risques particuliers. Ainsi que le recourant le déclare du reste lui-même, l'agent intermédiaire en fonds de commerce est appelé pour le compte de ses clients à recevoir les productions de créanciers, à encaisser des valeurs souvent considérables et à régler des dettes. L'existence de cet important mouvement de fonds entre ses mains constitue pour le public un risque accru qui, du point de vue de l'art. 31 Cst., justifie pleinement l'exigence d'une garantie de celui qui veut exercer la profession. 4. Le recourant se prévaut de l'art. 4 Cst. et soutient que la loi genevoise du 20 mai 1950 consacre une inégalité de traitement parce qu'elle ne s'applique qu'aux agents professionnels, les agents non-professionnels étant libérés des obligations qu'elle prévoit, notamment de celle de fournir des sûretés. Ce moyen ne saurait cependant être retenu. En effet, il est évident que, si l'Etat doit protéger le public à l'égard des agents professionnels, il n'a en revanche pas de raison d'intervenir lorsqu'une personne s'entremet occasionnellement dans une transaction relative à un fonds de commerce. En pareil cas, le public ne court pas de danger particulier. D'ailleurs, comme l'intimé le fait remarquer à juste titre, la plupart des personnes que cite le recourant et qui s'occupent parfois de transactions de cette nature appartiennent à des professions réglementées (avocat, notaire par exemple). Il n'y a pas d'inégalité de traitement non plus dans le fait que les agents d'affaires, déjà astreints comme tels à fournir des sûretés, ne sont pas tenus de remettre de nouvelles garanties lorsqu'ils agissent aussi en qualité d'agents intermédiaires en fonds de commerce. Le recourant ne montre nullement qu'en pareille hypothèse, la protection du public exige un double cautionnement. En ce qui concerne les agents d'affaires, cette protection est assurée du reste d'une manière plus efficace encore que pour les agents intermédiaires: ils sont tenus non seulement de fournir un cautionnement de 10 000 fr. mais encore de justifier par un examen professionnel de connaissances théoriques et pratiques suffisantes. Enfin, le législateur genevois n'a pas violé non plus l'art. 4 Cst. en ne soumettant pas les courtiers en immeubles à la loi du 20 mai 1950 et en n'exigeant pas d'eux une caution. En effet, ils ne se trouvent pas dans la même situation de fait que les agents intermédiaires. Ils ne sont pas souvent chargés d'encaisser des fonds ou de faire des paiements pour leurs clients (RO 65 I 78). C'est en général l'officier public instrumentant l'acte authentique qui effectue ces opérations. En revanche l'agent intermédiaire est appelé à recevoir les productions des créanciers, à encaisser des sommes importantes et à régler des dettes. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: rejette le recours.

fr

Liberté du commerce et de l'industrie. Mesures de police (art. 31 Cst.) Conditions auxquelles un canton peut soumettre l'exercice d'une profession, en l'espèce celle d'agent intermédiaire en fonds de commerce, à la fourniture de sûretés (consid. 2). Egalité des citoyens devant la loi (art. 4 Cst.). Disposition cantonale exigeant des sûretés de la part des agents professionnels en fonds de commerce, mais non de la part des agents non-professionnels, des agents d'affaires et des courtiers en immeubles. Inégalité de traitement? (consid. 4).

fr

constitutional law and administrative law and public international law

I

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-I-116%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document

80 I 116

Sachverhalt ab Seite 117 A.- Aux termes de l'art. 7 de la loi genevoise du 20 mai 1950 sur les agents intermédiaires, "l'agent intermédiaire en fonds de commerce est celui qui fait profession de s'entremettre dans la vente, l'achat, la cession, la remise ou la reprise d'un fonds de commerce, quel que soit le genre de commerce exploité". Celui qui veut exercer cette profession doit être au bénéfice d'une autorisation préalable délivrée par le Conseil d'Etat. A cet effet, il faut qu'il prouve son honorabilité et fournisse une garantie de 10 000 fr. destinée à couvrir sa responsabilité professionnelle et constituée soit en espèces, soit sous forme d'un cautionnement solidaire souscrit par une banque agréée par le Conseil d'Etat, soit enfin sous forme d'une assurance-cautionnement contractée auprès d'une compagnie d'assurance ou d'une société professionnelle ou mutuelle agréée par le Conseil d'Etat (art. 2 et 8). Celui qui pratiquait la profession avant l'entrée en vigueur de la loi du 20 mai 1950 doit être également au bénéfice de l'autorisation. Cependant si, depuis qu'il se livre à cette activité, il n'a fait l'objet d'aucune plainte d'une certaine gravité, il peut être dispensé, en tout ou en partie, de produire les pièces justificatives nécessaires (art. 19 de la loi et 26 du règlement d'application du 31 octobre 1950). Enfin, les agents d'affaires qui désirent exercer également la profession d'agent intermédiaire en fonds de commerce ne sont pas obligés de solliciter une autorisation ni, partant, de fournir une garantie spéciale pour cette activité (art. 9 de la loi et 7 du règlement d'application). B.- Félix Charrot, ressortissant genevois, est agent intermédiaire en fonds de commerce depuis 1948. Le 28 octobre 1950, il a sollicité du Conseil d'Etat du canton de Genève l'autorisation prévue par la loi. Il a fourni une garantie de 10 000 fr. sous la forme d'un cautionnement solidaire souscrit par l'Union de Banques suisses. L'autorisation lui a été délivrée par arrêté du Conseil d'Etat du 30 octobre 1951. Par lettres des 30 novembre et 2 décembre 1953, l'Union de Banques suisses a fait savoir au Conseil d'Etat qu'elle annulait son cautionnement pour la fin de l'année 1953. Charrot n'a pu fournir de nouvelle caution ni d'autre sûreté. C'est pourquoi, par arrêté du 8 janvier 1954, le Conseil d'Etat a décidé que les effets de son arrêté du 30 octobre 1951 seraient suspendus et qu'il serait interdit à Charrot d'exercer la profession d'agent en fonds de commerce aussi longtemps qu'un cautionnement valable ne serait pas fourni. C.- Contre cet arrêté, Charrot interjette un recours de droit public pour violation des art. 4, 31 et 33 Cst. Selon lui, la loi genevoise du 20 mai 1950 est incompatible avec l'art. 31 Cst. en ce qu'elle exige une garantie financière des agents intermédiaires en fonds de commerce. Elle est arbitraire et consacre une inégalité de traitement en assujettissant aux règles qu'elle contient les agents exerçant leur activité à titre professionnel et en en libérant les non-professionnels, en n'exigeant pas une double garantie de la part des agents d'affaires travaillant aussi comme agents intermédiaires, et en n'imposant aucune sûreté aux courtiers en immeubles. Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 2. L'art. 31 Cst., qui garantit la liberté du commerce et de l'industrie, réserve le droit. de l'Etat de soumettre l'exercice des professions industrielles et commerciales à des prescriptions de police destinées à empêcher que la sécurité, la tranquillité, la moralité et la santé publiques ne soient compromises par la façon dont une profession est exercée, ou à assurer la loyauté des transactions et protéger le public contre des procédés fallacieux et dommageables. Ces mesures ne doivent pas avoir pour but d'entraver le libre jeu de la concurrence et de corriger ses effets (RO 70 I 147, 66 I 23, 65 I 72). Il ne faut pas qu'elles soient plus rigoureuses que ne l'exige la sauvegarde des intérêts que l'Etat a le devoir de défendre. Elles sont toujours inadmissibles lorsque des mesures plus libérales auraient permis d'arriver au même résultat (RO 78 I 305). Dans ces limites, l'Etat peut soumettre l'exercice de certaines professions à la fourniture de sûretés destinées à garantir les engagements d'affaires qu'une personne contracte à l'égard des particuliers, quand la nature de son commerce ou de son industrie justifie une protection spéciale des tiers. Tel est le cas lorsque, dans l'exercice de sa profession ou de son industrie, une personne est appelée à recevoir ou à payer pour le compte de ses clients des sommes importantes et qu'elle peut ainsi facilement tromper la confiance que le public met en elle (RO 65 I 77/78; 48 I 275; 42 I 279; 32 I 640; Jurisprudence du Conseil fédéral: SALIS, Le droit fédéral suisse, 2e édition, 1905, vol. II, No 787, p. 611; No 807; 867; 868 a; 869, p. 707). Au regard des principes qui viennent d'être rappelés, le législateur genevois était fondé à exiger des agents intermédiaires en fonds de commerce des garanties destinées, comme la loi le dit expressément, à couvrir leur responsabilité professionnelle. Car l'exercice de cette profession expose le public à des risques particuliers. Ainsi que le recourant le déclare du reste lui-même, l'agent intermédiaire en fonds de commerce est appelé pour le compte de ses clients à recevoir les productions de créanciers, à encaisser des valeurs souvent considérables et à régler des dettes. L'existence de cet important mouvement de fonds entre ses mains constitue pour le public un risque accru qui, du point de vue de l'art. 31 Cst., justifie pleinement l'exigence d'une garantie de celui qui veut exercer la profession. 4. Le recourant se prévaut de l'art. 4 Cst. et soutient que la loi genevoise du 20 mai 1950 consacre une inégalité de traitement parce qu'elle ne s'applique qu'aux agents professionnels, les agents non-professionnels étant libérés des obligations qu'elle prévoit, notamment de celle de fournir des sûretés. Ce moyen ne saurait cependant être retenu. En effet, il est évident que, si l'Etat doit protéger le public à l'égard des agents professionnels, il n'a en revanche pas de raison d'intervenir lorsqu'une personne s'entremet occasionnellement dans une transaction relative à un fonds de commerce. En pareil cas, le public ne court pas de danger particulier. D'ailleurs, comme l'intimé le fait remarquer à juste titre, la plupart des personnes que cite le recourant et qui s'occupent parfois de transactions de cette nature appartiennent à des professions réglementées (avocat, notaire par exemple). Il n'y a pas d'inégalité de traitement non plus dans le fait que les agents d'affaires, déjà astreints comme tels à fournir des sûretés, ne sont pas tenus de remettre de nouvelles garanties lorsqu'ils agissent aussi en qualité d'agents intermédiaires en fonds de commerce. Le recourant ne montre nullement qu'en pareille hypothèse, la protection du public exige un double cautionnement. En ce qui concerne les agents d'affaires, cette protection est assurée du reste d'une manière plus efficace encore que pour les agents intermédiaires: ils sont tenus non seulement de fournir un cautionnement de 10 000 fr. mais encore de justifier par un examen professionnel de connaissances théoriques et pratiques suffisantes. Enfin, le législateur genevois n'a pas violé non plus l'art. 4 Cst. en ne soumettant pas les courtiers en immeubles à la loi du 20 mai 1950 et en n'exigeant pas d'eux une caution. En effet, ils ne se trouvent pas dans la même situation de fait que les agents intermédiaires. Ils ne sont pas souvent chargés d'encaisser des fonds ou de faire des paiements pour leurs clients (RO 65 I 78). C'est en général l'officier public instrumentant l'acte authentique qui effectue ces opérations. En revanche l'agent intermédiaire est appelé à recevoir les productions des créanciers, à encaisser des sommes importantes et à régler des dettes. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: rejette le recours.

fr

Libertà d'industria e di commercio. Misure di polizia (art. 31 CF). Condizioni alle quali un cantone può sottoporre l'esercizio d'una professione, in concreto quella d'agente intermediario di aziende commerciali, a fornire delle garanzie (consid. 2). Uguaglianza dei cittadini davanti alla legge (art. 4 CF). Disposizione cantonale, la quale esige che gli agenti intermediari professionali di aziende commerciali siano tenuti a fornire una cauzione, ma non sottopone a questo obbligo gli agenti non professionali, gli agenti d'affari ed i mediatori d'immobili. Disparità di trattamento? (consid. 4).

it

constitutional law and administrative law and public international law

I

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-I-116%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document

80 I 121

Sachverhalt ab Seite 122 A.- Le règlement du 13 juin 1913 pour les cimetières de la Ville de Genève contenait un art. 58 ainsi conçu: "Les industriels, commerçants ou jardiniers désireux d'exercer leur industrie ou leur commerce dans l'intérieur des cimetières de la Ville de Genève, doivent en adresser la demande au Conseil administratif". "Les autorisations pourront être en tout temps retirées par le Conseil administratif en cas de contravention aux lois ou règlements". Cette disposition a été reprise dans les règlements du 16 décembre 1919 et du 15 juin 1928 sur le même objet. Enfin le 8 mai 1953, le Conseil administratif de la Ville de Genève a adopté un "règlement des cimetières et du crématoire" contenant notamment les règles suivantes: "Art. 55. - Les entrepreneurs, horticulteurs ou commerçants, qui désirent exercer leur industrie ou leur commerce dans les cimetières de la Ville de Genève, doivent être régulièrement établis dans le canton de Genève et au bénéfice d'une autorisation délivrée par le Conseil administratif". "Ils doivent... diriger une entreprise répondant aux nécessités de la profession, dont le siège et le principal établissement de fabrication ou de culture est situé dans le canton de Genève".... "Art. 61. - La pose de bordures, monuments, ornements divers, la construction de caveaux, les réparations et transformations diverses, sont soumises à autorisation".... "Les monuments dont la forme et la hauteur diffèrent essentiellement de l'esthétique habituellement admise doivent être soumis à l'approbation de la Ville de Genève; si un texte présente une incorrection manifeste, dans la forme ou le fond, il devra être corrigé". B.- André Gailloud, marbrier de son métier, est domicilié à Renens (Vaud), où il possède un atelier de fabrication de monuments funéraires. Selon ses déclarations, il a posé ses monuments dès 1927 dans les cimetières de la Ville de Genève sans rencontrer de difficultés. Quoi qu'il en soit à cet égard, la Ville de Genève a exigé, en juillet 1951, que Gailloud demande une autorisation pour chaque monument qu'il se proposait de poser dans les cimetières de Genève. Ces autorisations ont été sollicitées et accordées jusqu'à l'entrée en vigueur du nouveau règlement du 8 mai 1953. Cela a donné lieu à un certain échange de correspondance. C'est ainsi que le 20 août 1951, le vice-président du Conseil administratif a écrit à Gailloud: "Les industriels, commerçants ou jardiniers désireux d'exercer leur industrie ou leur commerce à l'intérieur des cimetières de la Ville doivent être au bénéfice d'une autorisation délivrée par le Conseil administratif et je puis ajouter, pour votre information, que les concessionnaires sont en nombre limité par rapport à l'ensemble des professionnels touchés par cette mesure...". Dès le 15 mai 1953, date d'entrée en vigueur du règlement du 8 mai, Gailloud a eu quelques difficultés à obtenir les autorisations qu'il sollicitait pour poser des monuments funéraires dans les cimetières de la Ville de Genève. Le 24 août 1953, en réponse à une autorisation qu'il avait demandée, il a reçu du Conseiller administratif délégué une lettre faisant droit à sa requête mais ajoutant: "Cette autorisation sera toutefois la dernière de ce genre qui vous sera accordée, tant que vous ne serez pas au bénéfice d'une concession régulièrement délivrée par l'Administration municipale, conformément au règlement des cimetières de la Ville de Genève". Le 11 septembre 1953, Gailloud a requis le Conseil administratif de lui délivrer "une concession selon l'art. 55 du nouveau règlement sur les cimetières". Il a accompagné sa demande d'une lettre de son avocat à laquelle le Conseiller administratif délégué a répondu le 18 septembre 1953 en disant notamment: "La Ville de Genève n'interdit nullement à M. Gailloud de travailler sur son territoire, mais elle entend être libre de limiter le nombre des concessionnaires, horticulteurs ou marbriers, aux besoins normaux de l'aménagement et de l'entretien des tombes de ses cimetières". Le 10 octobre 1953, le Conseil administratif a rejeté la requête présentée par Gailloud et en a informé son conseil en ces termes: "M. Gailloud ne remplissant pas les prescriptions de l'art. 55 du Règlement des Cimetières, le Conseil administratif, se conformant à une pratique qui a existé de tout temps, n'entend pas dans ces conditions lui donner l'autorisation sollicitée". C.- Cherchant à parer aux difficultés qu'il rencontrait, Gailloud a ouvert à Genève en mai 1953 un établissement secondaire dont il a confié la gérance à Raymond Thévenaz, lequel a sollicité l'autorisation de poser des monuments funéraires. Après enquête, l'administration municipale a rejeté la demande et en a informé Thévenaz en lui disant notamment: "Gérant de la succursale de Genève d'une entreprise dont le siège et le principal établissement de fabrication ne sont pas situés dans le canton de Genève, vous ne pouvez être mis au bénéfice de l'autorisation demandée". C'est pourquoi, Gailloud a dû rompre toute relation d'affaires avec Thévenaz. En été 1953, il a confié à Angelo Castioni, marbrier établi à Genève, la pose d'un monument funéraire fabriqué à Renens. Mais, le 8 octobre 1953, l'union genevoise des maîtres marbriers a invité Castioni à "s'abstenir à l'avenir de tout travail de finition ou pose de monuments pour une entreprise quelconque ayant son siège en dehors du canton". D.- Gailloud interjette un recours de droit public contre la décision du 10 octobre 1953 par laquelle le Conseil administratif a refusé de lui délivrer l'autorisation prévue par l'art. 55 du règlement du 8 mai 1953. Il soutient que la Ville de Genève a posé, à l'art. 55 du règlement du 8 mai 1953, des exigences contraires aux art. 4 et 31 Cst. en ce qui concerne le domicile du marbrier et le lieu de son principal établissement de fabrication. La Ville de Genève conclut au rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 2. L'art. 1 de la loi genevoise sur les cimetières, du 20 septembre 1876, prescrit que "les cimetières sont des propriétés communales" et qu'"ils sont soumis à l'autorité, police et surveillance des administrations municipales". En harmonie avec l'art. 53 al. 2 Cst., aux termes duquel "le droit de disposer des lieux de sépulture appartient à l'autorité civile", cette disposition considère la police et la surveillance et, d'une façon plus générale, l'administration des lieux de sépulture comme un service public. Cela résulte également d'autres textes légaux qui mettent à la disposition des communes un ensemble de moyens matériels et juridiques, tous destinés à servir cette fin publique particulière qu'est l'enterrement décent des morts (voir par exemple l'art. 7 de la loi de 1876 qui affecte aux recettes communales les revenus du cimetière, les art. 7 ss. du règlement du 8 mai 1953, qui prévoient l'existence d'un certain nombre de fonctionnaires pour le service des cimetières). Lorsque l'Etat ou une commune institue un service public, il leur appartient d'en fixer l'étendue. Toute activité comprise dans le service public perd alors le bénéfice de la liberté du commerce et de l'industrie (RO 59 I 271; 75 I 53). Mais l'autorité demeure libre d'exclure du service public telle activité particulière qu'elle aurait pu y englober mais que, pour diverses raisons, elle estime préférable de laisser à l'initiative privée. Cette activité particulière jouit alors de la protection de l'art. 31 Cst. En l'espèce, l'administration des cimetières, érigée en service public, ne comprend pas l'ornementation des tombes. La commune ne s'en charge point, mais, sous certaines réserves et dans certaines limites, laisse ce soin aux "intéressés", c'est-à-dire aux parents ou amis du défunt. C'est à eux seuls qu'il incombe de choisir un marbrier et de lui commander un monument funéraire. Ils sont liés à lui par des rapports de droit privé. Dès lors, toute intervention de l'Etat dans ce domaine particulier est subordonnée à l'observation des principes découlant de la liberté du commerce et de l'industrie. Il est vrai que les cimetières, qui constituent un service public, sont destinés à procurer aux personnes décédées un lieu de sépulture décent, qui doit permettre en même temps aux parents de venir y cultiver la mémoire du défunt. C'est pourquoi, dans sa réglementation sur l'usage des cimetières, l'autorité peut prendre des mesures propres non seulement à sauvegarder l'ordre et la salubrité publics mais également à assurer au champ du repos une apparence digne et harmonieuse. Particulièrement en ce qui concerne l'aménagement des tombes, elle peut tenir compte de considérations esthétiques et s'opposer à toute atteinte au sentiment et au goût, pouvant blesser les personnes en deuil se rendant au cimetière pour y honorer leurs morts (RO 48 I 242 /243). Mais, sous réserve de ce pouvoir et dans la mesure où, comme en l'espèce, l'ornementation des tombes n'est pas érigée en service public, les mesures que prend l'autorité doivent pour le surplus être conformes à l'art. 31 Cst. Cette disposition consacre le régime de la libre concurrence. Cela signifie en première ligne qu'on ne peut interdire à une personne l'exercice d'une profession ou d'une industrie pour le seul motif qu'elle ferait concurrence à des entreprises existantes, leur enlèverait des clients, diminuerait leurs recettes ou rendrait même leur exploitation impossible. Sans doute, l'art. 31 al. 2 Cst. réserve-t-il "les prescriptions cantonales sur l'exercice du commerce et de l'industrie"; mais il précise qu'"elles ne peuvent déroger au principe de la liberté du commerce et de l'industrie, à moins que la constitution fédérale n'en dispose autrement", ce qui n'est pas le cas ici. Il ne saurait dès lors s'agir que de mesures de police visant à empêcher que la sécurité, la tranquillité, la moralité et la santé publiques ne soient compromises par la façon dont une profession est exercée, ou à lutter contre les atteintes portées à la bonne foi dans les affaires par des procédés déloyaux destinés à tromper le public. Ces mesures ne peuvent se justifier par des raisons de politique économique; elles ne doivent pas avoir pour but d'entraver le libre jeu de la concurrence et de corriger ses effets (RO 70 I 147; 66 I 23; 64 I 14; 59 I 61, 111 /112). Il faut qu'elles soient conformes au principe de la proportionnalité, c'est-à-dire qu'elles ne soient pas plus rigoureuses que ne l'exige la sauvegarde des intérêts que l'Etat a le devoir de défendre. Elles cessent d'être conciliables avec le principe de la liberté du commerce et de l'industrie lorsque des mesures plus libérales auraient permis d'arriver au même résultat (RO 78 I 305; 73 I 10, 99, 101, 219; 71 I 87; 70 I 149; 65 I 72). 3. L'art. 55 du règlement critiqué dispose que "les entrepreneurs ... qui désirent exercer leur industrie ou leur commerce dans les cimetières de la Ville de Genève doivent être régulièrement établis dans le canton de Genève ...". La distinction qu'il établit ainsi sur la base du domicile ne se justifierait que si elle était conforme aux principes qui viennent d'être rappelés. Or tel n'est pas le cas. L'intimée considère qu'elle ne doit ouvrir ses cimetières qu'à des entrepreneurs-marbriers présentant des garanties suffisantes quant à la bienfacture de leur travail et à leur comportement à l'égard du public. Il faut dès lors qu'elle soit en mesure de leur donner des directives, de les contrôler et d'obtenir d'eux la réfection des monuments défectueux ou violant le règlement. C'est pourquoi, dit-elle, il est nécessaire que les marbriers travaillant dans ses cimetières soient établis à Genève. Cette argumentation ne résiste pas à l'examen. Elle revient à conférer au lieu du domicile du marbrier une importance qu'il n'a pas. Que ce domicile se trouve sur territoire genevois ou dans un autre canton, l'intimée peut exercer le contrôle qui lui paraît nécessaire sur les monuments funéraires posés dans ses cimetières. Même si l'entrepreneur est établi hors du canton de Genève, elle est en mesure de lui donner toutes les directives qu'elle juge utile. Bien plus, l'art. 61 du règlement donne expressément à l'intimée le droit d'examiner, avant qu'ils ne soient posés, "les monuments dont la forme et la hauteur diffèrent essentiellement de l'esthétique habituellement admise". Il prévoit également que "la pose de bordures, monuments, ornements divers, la construction de caveaux, les réparations et transformations diverses sont soumises à autorisation". Ces diverses dispositions suffisent à assurer la protection des particuliers. Pour ces motifs déjà, l'art. 55 du règlement attaqué viole l'art. 31 Cst. en tant qu'il impose au marbrier l'obligation d'avoir un domicile à Genève. Il en va de même dans la mesure où il exige que le principal établissement de fabrication soit situé dans le canton de Genève. Ni l'une ni l'autre de ces exigences ne peut se justifier par des raisons de police. L'intimée n'a du reste jamais prétendu que le recourant ait exercé sa profession de manière à porter atteinte à la sécurité, à la moralité, à la tranquillité ou à la santé publiques. Mais il y a plus. En tant qu'il vise le domicile du marbrier et son principal établissement de fabrication, l'art. 55 apparaît, dans sa conception et son application comme une mesure typique de politique économique, destinée à limiter les effets de la libre concurrence et à protéger les marbriers genevois. Cela résulte tout d'abord des lettres que le Conseil administratif a adressées au recourant et à son conseil le 18 septembre 1953 et, auparavant déjà, le 20 août 1951, alors qu'on songeait déjà à reviser le règlement en vigueur à l'époque. Ces lettres précisent en effet d'une part que "la Ville de Genève entend être libre de limiter le nombre des marbriers aux besoins normaux de l'aménagement et de l'entretien des tombes de ses cimetières", d'autre part que "les concessionnaires sont en nombre limité par rapport à l'ensemble des professionnels". Mais cela résulte aussi de la décision prise par l'autorité d'interdire à un marbrier établi à Genève de poser dans les cimetières genevois des monuments funéraires fabriqués par le recourant. Pour ces divers motifs, la décision attaquée, qui empêche le recourant de travailler à Genève surtout parce qu'il n'y a ni son domicile ni son principal établissement de fabrication, ne saurait être maintenue. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: admet le recours et annule la décision attaquée.

fr

Handels- und Gewerbefreiheit. Öffentlicher Dienst. Friedhöfe (Art. 31 BV). Kantonale Vorschrift, wonach die Friedhofpolizei sowie die Beaufsichtigung und Verwaltung der Friedhöfe ein öffentlicher Dienst ist. Wenn die Ausschmückung der Gräber nicht in den öffentlichen Dienst einbezogen ist, geniesst sie den Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit unter Vorbehalt der besondern Befugnisse, die den Behörden inbezug auf die Friedhöfe zustehen. Umfang dieses Schutzes (Erw. 2). Ein Gemeindereglement, das diejenigen, die Grabmäler herstellen und auf dem Gemeindefriedhof aufstellen, verpflichtet, ihren Wohnsitz und das Hauptfabrikationsgeschäft im Kanton zu haben, in dem sich die Gemeinde befindet, verstösst gegen den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit (Erw. 3).

de

constitutional law and administrative law and public international law

I

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-I-121%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document

80 I 121

Sachverhalt ab Seite 122 A.- Le règlement du 13 juin 1913 pour les cimetières de la Ville de Genève contenait un art. 58 ainsi conçu: "Les industriels, commerçants ou jardiniers désireux d'exercer leur industrie ou leur commerce dans l'intérieur des cimetières de la Ville de Genève, doivent en adresser la demande au Conseil administratif". "Les autorisations pourront être en tout temps retirées par le Conseil administratif en cas de contravention aux lois ou règlements". Cette disposition a été reprise dans les règlements du 16 décembre 1919 et du 15 juin 1928 sur le même objet. Enfin le 8 mai 1953, le Conseil administratif de la Ville de Genève a adopté un "règlement des cimetières et du crématoire" contenant notamment les règles suivantes: "Art. 55. - Les entrepreneurs, horticulteurs ou commerçants, qui désirent exercer leur industrie ou leur commerce dans les cimetières de la Ville de Genève, doivent être régulièrement établis dans le canton de Genève et au bénéfice d'une autorisation délivrée par le Conseil administratif". "Ils doivent... diriger une entreprise répondant aux nécessités de la profession, dont le siège et le principal établissement de fabrication ou de culture est situé dans le canton de Genève".... "Art. 61. - La pose de bordures, monuments, ornements divers, la construction de caveaux, les réparations et transformations diverses, sont soumises à autorisation".... "Les monuments dont la forme et la hauteur diffèrent essentiellement de l'esthétique habituellement admise doivent être soumis à l'approbation de la Ville de Genève; si un texte présente une incorrection manifeste, dans la forme ou le fond, il devra être corrigé". B.- André Gailloud, marbrier de son métier, est domicilié à Renens (Vaud), où il possède un atelier de fabrication de monuments funéraires. Selon ses déclarations, il a posé ses monuments dès 1927 dans les cimetières de la Ville de Genève sans rencontrer de difficultés. Quoi qu'il en soit à cet égard, la Ville de Genève a exigé, en juillet 1951, que Gailloud demande une autorisation pour chaque monument qu'il se proposait de poser dans les cimetières de Genève. Ces autorisations ont été sollicitées et accordées jusqu'à l'entrée en vigueur du nouveau règlement du 8 mai 1953. Cela a donné lieu à un certain échange de correspondance. C'est ainsi que le 20 août 1951, le vice-président du Conseil administratif a écrit à Gailloud: "Les industriels, commerçants ou jardiniers désireux d'exercer leur industrie ou leur commerce à l'intérieur des cimetières de la Ville doivent être au bénéfice d'une autorisation délivrée par le Conseil administratif et je puis ajouter, pour votre information, que les concessionnaires sont en nombre limité par rapport à l'ensemble des professionnels touchés par cette mesure...". Dès le 15 mai 1953, date d'entrée en vigueur du règlement du 8 mai, Gailloud a eu quelques difficultés à obtenir les autorisations qu'il sollicitait pour poser des monuments funéraires dans les cimetières de la Ville de Genève. Le 24 août 1953, en réponse à une autorisation qu'il avait demandée, il a reçu du Conseiller administratif délégué une lettre faisant droit à sa requête mais ajoutant: "Cette autorisation sera toutefois la dernière de ce genre qui vous sera accordée, tant que vous ne serez pas au bénéfice d'une concession régulièrement délivrée par l'Administration municipale, conformément au règlement des cimetières de la Ville de Genève". Le 11 septembre 1953, Gailloud a requis le Conseil administratif de lui délivrer "une concession selon l'art. 55 du nouveau règlement sur les cimetières". Il a accompagné sa demande d'une lettre de son avocat à laquelle le Conseiller administratif délégué a répondu le 18 septembre 1953 en disant notamment: "La Ville de Genève n'interdit nullement à M. Gailloud de travailler sur son territoire, mais elle entend être libre de limiter le nombre des concessionnaires, horticulteurs ou marbriers, aux besoins normaux de l'aménagement et de l'entretien des tombes de ses cimetières". Le 10 octobre 1953, le Conseil administratif a rejeté la requête présentée par Gailloud et en a informé son conseil en ces termes: "M. Gailloud ne remplissant pas les prescriptions de l'art. 55 du Règlement des Cimetières, le Conseil administratif, se conformant à une pratique qui a existé de tout temps, n'entend pas dans ces conditions lui donner l'autorisation sollicitée". C.- Cherchant à parer aux difficultés qu'il rencontrait, Gailloud a ouvert à Genève en mai 1953 un établissement secondaire dont il a confié la gérance à Raymond Thévenaz, lequel a sollicité l'autorisation de poser des monuments funéraires. Après enquête, l'administration municipale a rejeté la demande et en a informé Thévenaz en lui disant notamment: "Gérant de la succursale de Genève d'une entreprise dont le siège et le principal établissement de fabrication ne sont pas situés dans le canton de Genève, vous ne pouvez être mis au bénéfice de l'autorisation demandée". C'est pourquoi, Gailloud a dû rompre toute relation d'affaires avec Thévenaz. En été 1953, il a confié à Angelo Castioni, marbrier établi à Genève, la pose d'un monument funéraire fabriqué à Renens. Mais, le 8 octobre 1953, l'union genevoise des maîtres marbriers a invité Castioni à "s'abstenir à l'avenir de tout travail de finition ou pose de monuments pour une entreprise quelconque ayant son siège en dehors du canton". D.- Gailloud interjette un recours de droit public contre la décision du 10 octobre 1953 par laquelle le Conseil administratif a refusé de lui délivrer l'autorisation prévue par l'art. 55 du règlement du 8 mai 1953. Il soutient que la Ville de Genève a posé, à l'art. 55 du règlement du 8 mai 1953, des exigences contraires aux art. 4 et 31 Cst. en ce qui concerne le domicile du marbrier et le lieu de son principal établissement de fabrication. La Ville de Genève conclut au rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 2. L'art. 1 de la loi genevoise sur les cimetières, du 20 septembre 1876, prescrit que "les cimetières sont des propriétés communales" et qu'"ils sont soumis à l'autorité, police et surveillance des administrations municipales". En harmonie avec l'art. 53 al. 2 Cst., aux termes duquel "le droit de disposer des lieux de sépulture appartient à l'autorité civile", cette disposition considère la police et la surveillance et, d'une façon plus générale, l'administration des lieux de sépulture comme un service public. Cela résulte également d'autres textes légaux qui mettent à la disposition des communes un ensemble de moyens matériels et juridiques, tous destinés à servir cette fin publique particulière qu'est l'enterrement décent des morts (voir par exemple l'art. 7 de la loi de 1876 qui affecte aux recettes communales les revenus du cimetière, les art. 7 ss. du règlement du 8 mai 1953, qui prévoient l'existence d'un certain nombre de fonctionnaires pour le service des cimetières). Lorsque l'Etat ou une commune institue un service public, il leur appartient d'en fixer l'étendue. Toute activité comprise dans le service public perd alors le bénéfice de la liberté du commerce et de l'industrie (RO 59 I 271; 75 I 53). Mais l'autorité demeure libre d'exclure du service public telle activité particulière qu'elle aurait pu y englober mais que, pour diverses raisons, elle estime préférable de laisser à l'initiative privée. Cette activité particulière jouit alors de la protection de l'art. 31 Cst. En l'espèce, l'administration des cimetières, érigée en service public, ne comprend pas l'ornementation des tombes. La commune ne s'en charge point, mais, sous certaines réserves et dans certaines limites, laisse ce soin aux "intéressés", c'est-à-dire aux parents ou amis du défunt. C'est à eux seuls qu'il incombe de choisir un marbrier et de lui commander un monument funéraire. Ils sont liés à lui par des rapports de droit privé. Dès lors, toute intervention de l'Etat dans ce domaine particulier est subordonnée à l'observation des principes découlant de la liberté du commerce et de l'industrie. Il est vrai que les cimetières, qui constituent un service public, sont destinés à procurer aux personnes décédées un lieu de sépulture décent, qui doit permettre en même temps aux parents de venir y cultiver la mémoire du défunt. C'est pourquoi, dans sa réglementation sur l'usage des cimetières, l'autorité peut prendre des mesures propres non seulement à sauvegarder l'ordre et la salubrité publics mais également à assurer au champ du repos une apparence digne et harmonieuse. Particulièrement en ce qui concerne l'aménagement des tombes, elle peut tenir compte de considérations esthétiques et s'opposer à toute atteinte au sentiment et au goût, pouvant blesser les personnes en deuil se rendant au cimetière pour y honorer leurs morts (RO 48 I 242 /243). Mais, sous réserve de ce pouvoir et dans la mesure où, comme en l'espèce, l'ornementation des tombes n'est pas érigée en service public, les mesures que prend l'autorité doivent pour le surplus être conformes à l'art. 31 Cst. Cette disposition consacre le régime de la libre concurrence. Cela signifie en première ligne qu'on ne peut interdire à une personne l'exercice d'une profession ou d'une industrie pour le seul motif qu'elle ferait concurrence à des entreprises existantes, leur enlèverait des clients, diminuerait leurs recettes ou rendrait même leur exploitation impossible. Sans doute, l'art. 31 al. 2 Cst. réserve-t-il "les prescriptions cantonales sur l'exercice du commerce et de l'industrie"; mais il précise qu'"elles ne peuvent déroger au principe de la liberté du commerce et de l'industrie, à moins que la constitution fédérale n'en dispose autrement", ce qui n'est pas le cas ici. Il ne saurait dès lors s'agir que de mesures de police visant à empêcher que la sécurité, la tranquillité, la moralité et la santé publiques ne soient compromises par la façon dont une profession est exercée, ou à lutter contre les atteintes portées à la bonne foi dans les affaires par des procédés déloyaux destinés à tromper le public. Ces mesures ne peuvent se justifier par des raisons de politique économique; elles ne doivent pas avoir pour but d'entraver le libre jeu de la concurrence et de corriger ses effets (RO 70 I 147; 66 I 23; 64 I 14; 59 I 61, 111 /112). Il faut qu'elles soient conformes au principe de la proportionnalité, c'est-à-dire qu'elles ne soient pas plus rigoureuses que ne l'exige la sauvegarde des intérêts que l'Etat a le devoir de défendre. Elles cessent d'être conciliables avec le principe de la liberté du commerce et de l'industrie lorsque des mesures plus libérales auraient permis d'arriver au même résultat (RO 78 I 305; 73 I 10, 99, 101, 219; 71 I 87; 70 I 149; 65 I 72). 3. L'art. 55 du règlement critiqué dispose que "les entrepreneurs ... qui désirent exercer leur industrie ou leur commerce dans les cimetières de la Ville de Genève doivent être régulièrement établis dans le canton de Genève ...". La distinction qu'il établit ainsi sur la base du domicile ne se justifierait que si elle était conforme aux principes qui viennent d'être rappelés. Or tel n'est pas le cas. L'intimée considère qu'elle ne doit ouvrir ses cimetières qu'à des entrepreneurs-marbriers présentant des garanties suffisantes quant à la bienfacture de leur travail et à leur comportement à l'égard du public. Il faut dès lors qu'elle soit en mesure de leur donner des directives, de les contrôler et d'obtenir d'eux la réfection des monuments défectueux ou violant le règlement. C'est pourquoi, dit-elle, il est nécessaire que les marbriers travaillant dans ses cimetières soient établis à Genève. Cette argumentation ne résiste pas à l'examen. Elle revient à conférer au lieu du domicile du marbrier une importance qu'il n'a pas. Que ce domicile se trouve sur territoire genevois ou dans un autre canton, l'intimée peut exercer le contrôle qui lui paraît nécessaire sur les monuments funéraires posés dans ses cimetières. Même si l'entrepreneur est établi hors du canton de Genève, elle est en mesure de lui donner toutes les directives qu'elle juge utile. Bien plus, l'art. 61 du règlement donne expressément à l'intimée le droit d'examiner, avant qu'ils ne soient posés, "les monuments dont la forme et la hauteur diffèrent essentiellement de l'esthétique habituellement admise". Il prévoit également que "la pose de bordures, monuments, ornements divers, la construction de caveaux, les réparations et transformations diverses sont soumises à autorisation". Ces diverses dispositions suffisent à assurer la protection des particuliers. Pour ces motifs déjà, l'art. 55 du règlement attaqué viole l'art. 31 Cst. en tant qu'il impose au marbrier l'obligation d'avoir un domicile à Genève. Il en va de même dans la mesure où il exige que le principal établissement de fabrication soit situé dans le canton de Genève. Ni l'une ni l'autre de ces exigences ne peut se justifier par des raisons de police. L'intimée n'a du reste jamais prétendu que le recourant ait exercé sa profession de manière à porter atteinte à la sécurité, à la moralité, à la tranquillité ou à la santé publiques. Mais il y a plus. En tant qu'il vise le domicile du marbrier et son principal établissement de fabrication, l'art. 55 apparaît, dans sa conception et son application comme une mesure typique de politique économique, destinée à limiter les effets de la libre concurrence et à protéger les marbriers genevois. Cela résulte tout d'abord des lettres que le Conseil administratif a adressées au recourant et à son conseil le 18 septembre 1953 et, auparavant déjà, le 20 août 1951, alors qu'on songeait déjà à reviser le règlement en vigueur à l'époque. Ces lettres précisent en effet d'une part que "la Ville de Genève entend être libre de limiter le nombre des marbriers aux besoins normaux de l'aménagement et de l'entretien des tombes de ses cimetières", d'autre part que "les concessionnaires sont en nombre limité par rapport à l'ensemble des professionnels". Mais cela résulte aussi de la décision prise par l'autorité d'interdire à un marbrier établi à Genève de poser dans les cimetières genevois des monuments funéraires fabriqués par le recourant. Pour ces divers motifs, la décision attaquée, qui empêche le recourant de travailler à Genève surtout parce qu'il n'y a ni son domicile ni son principal établissement de fabrication, ne saurait être maintenue. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: admet le recours et annule la décision attaquée.

fr

Liberté du commerce et de l'industrie. Service public. Cimetière (art. 31 Cst.). Disposition cantonale érigeant en service public la police, la surveillance et l'administration des cimetières. Ornementation des tombes non comprise dans le service public, mais laissée à l'initiative privée et protégée dès lors par la liberté du commerce et de l'industrie, sous réserve des pouvoirs particuliers que l'autorité possède lorsqu'il s'agit de cimetières. Etendue de cette protection (consid. 2). Règlement communal obligeant les marbriers exerçant leur profession dans les cimetières de la commune à avoir leur domicile et leur principal établissement de fabrication sur le territoire du canton où se trouve ladite commune. Violation de la liberté du commerce et de l'industrie (consid. 3).

fr

constitutional law and administrative law and public international law

I

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-I-121%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document

80 I 121

Sachverhalt ab Seite 122 A.- Le règlement du 13 juin 1913 pour les cimetières de la Ville de Genève contenait un art. 58 ainsi conçu: "Les industriels, commerçants ou jardiniers désireux d'exercer leur industrie ou leur commerce dans l'intérieur des cimetières de la Ville de Genève, doivent en adresser la demande au Conseil administratif". "Les autorisations pourront être en tout temps retirées par le Conseil administratif en cas de contravention aux lois ou règlements". Cette disposition a été reprise dans les règlements du 16 décembre 1919 et du 15 juin 1928 sur le même objet. Enfin le 8 mai 1953, le Conseil administratif de la Ville de Genève a adopté un "règlement des cimetières et du crématoire" contenant notamment les règles suivantes: "Art. 55. - Les entrepreneurs, horticulteurs ou commerçants, qui désirent exercer leur industrie ou leur commerce dans les cimetières de la Ville de Genève, doivent être régulièrement établis dans le canton de Genève et au bénéfice d'une autorisation délivrée par le Conseil administratif". "Ils doivent... diriger une entreprise répondant aux nécessités de la profession, dont le siège et le principal établissement de fabrication ou de culture est situé dans le canton de Genève".... "Art. 61. - La pose de bordures, monuments, ornements divers, la construction de caveaux, les réparations et transformations diverses, sont soumises à autorisation".... "Les monuments dont la forme et la hauteur diffèrent essentiellement de l'esthétique habituellement admise doivent être soumis à l'approbation de la Ville de Genève; si un texte présente une incorrection manifeste, dans la forme ou le fond, il devra être corrigé". B.- André Gailloud, marbrier de son métier, est domicilié à Renens (Vaud), où il possède un atelier de fabrication de monuments funéraires. Selon ses déclarations, il a posé ses monuments dès 1927 dans les cimetières de la Ville de Genève sans rencontrer de difficultés. Quoi qu'il en soit à cet égard, la Ville de Genève a exigé, en juillet 1951, que Gailloud demande une autorisation pour chaque monument qu'il se proposait de poser dans les cimetières de Genève. Ces autorisations ont été sollicitées et accordées jusqu'à l'entrée en vigueur du nouveau règlement du 8 mai 1953. Cela a donné lieu à un certain échange de correspondance. C'est ainsi que le 20 août 1951, le vice-président du Conseil administratif a écrit à Gailloud: "Les industriels, commerçants ou jardiniers désireux d'exercer leur industrie ou leur commerce à l'intérieur des cimetières de la Ville doivent être au bénéfice d'une autorisation délivrée par le Conseil administratif et je puis ajouter, pour votre information, que les concessionnaires sont en nombre limité par rapport à l'ensemble des professionnels touchés par cette mesure...". Dès le 15 mai 1953, date d'entrée en vigueur du règlement du 8 mai, Gailloud a eu quelques difficultés à obtenir les autorisations qu'il sollicitait pour poser des monuments funéraires dans les cimetières de la Ville de Genève. Le 24 août 1953, en réponse à une autorisation qu'il avait demandée, il a reçu du Conseiller administratif délégué une lettre faisant droit à sa requête mais ajoutant: "Cette autorisation sera toutefois la dernière de ce genre qui vous sera accordée, tant que vous ne serez pas au bénéfice d'une concession régulièrement délivrée par l'Administration municipale, conformément au règlement des cimetières de la Ville de Genève". Le 11 septembre 1953, Gailloud a requis le Conseil administratif de lui délivrer "une concession selon l'art. 55 du nouveau règlement sur les cimetières". Il a accompagné sa demande d'une lettre de son avocat à laquelle le Conseiller administratif délégué a répondu le 18 septembre 1953 en disant notamment: "La Ville de Genève n'interdit nullement à M. Gailloud de travailler sur son territoire, mais elle entend être libre de limiter le nombre des concessionnaires, horticulteurs ou marbriers, aux besoins normaux de l'aménagement et de l'entretien des tombes de ses cimetières". Le 10 octobre 1953, le Conseil administratif a rejeté la requête présentée par Gailloud et en a informé son conseil en ces termes: "M. Gailloud ne remplissant pas les prescriptions de l'art. 55 du Règlement des Cimetières, le Conseil administratif, se conformant à une pratique qui a existé de tout temps, n'entend pas dans ces conditions lui donner l'autorisation sollicitée". C.- Cherchant à parer aux difficultés qu'il rencontrait, Gailloud a ouvert à Genève en mai 1953 un établissement secondaire dont il a confié la gérance à Raymond Thévenaz, lequel a sollicité l'autorisation de poser des monuments funéraires. Après enquête, l'administration municipale a rejeté la demande et en a informé Thévenaz en lui disant notamment: "Gérant de la succursale de Genève d'une entreprise dont le siège et le principal établissement de fabrication ne sont pas situés dans le canton de Genève, vous ne pouvez être mis au bénéfice de l'autorisation demandée". C'est pourquoi, Gailloud a dû rompre toute relation d'affaires avec Thévenaz. En été 1953, il a confié à Angelo Castioni, marbrier établi à Genève, la pose d'un monument funéraire fabriqué à Renens. Mais, le 8 octobre 1953, l'union genevoise des maîtres marbriers a invité Castioni à "s'abstenir à l'avenir de tout travail de finition ou pose de monuments pour une entreprise quelconque ayant son siège en dehors du canton". D.- Gailloud interjette un recours de droit public contre la décision du 10 octobre 1953 par laquelle le Conseil administratif a refusé de lui délivrer l'autorisation prévue par l'art. 55 du règlement du 8 mai 1953. Il soutient que la Ville de Genève a posé, à l'art. 55 du règlement du 8 mai 1953, des exigences contraires aux art. 4 et 31 Cst. en ce qui concerne le domicile du marbrier et le lieu de son principal établissement de fabrication. La Ville de Genève conclut au rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 2. L'art. 1 de la loi genevoise sur les cimetières, du 20 septembre 1876, prescrit que "les cimetières sont des propriétés communales" et qu'"ils sont soumis à l'autorité, police et surveillance des administrations municipales". En harmonie avec l'art. 53 al. 2 Cst., aux termes duquel "le droit de disposer des lieux de sépulture appartient à l'autorité civile", cette disposition considère la police et la surveillance et, d'une façon plus générale, l'administration des lieux de sépulture comme un service public. Cela résulte également d'autres textes légaux qui mettent à la disposition des communes un ensemble de moyens matériels et juridiques, tous destinés à servir cette fin publique particulière qu'est l'enterrement décent des morts (voir par exemple l'art. 7 de la loi de 1876 qui affecte aux recettes communales les revenus du cimetière, les art. 7 ss. du règlement du 8 mai 1953, qui prévoient l'existence d'un certain nombre de fonctionnaires pour le service des cimetières). Lorsque l'Etat ou une commune institue un service public, il leur appartient d'en fixer l'étendue. Toute activité comprise dans le service public perd alors le bénéfice de la liberté du commerce et de l'industrie (RO 59 I 271; 75 I 53). Mais l'autorité demeure libre d'exclure du service public telle activité particulière qu'elle aurait pu y englober mais que, pour diverses raisons, elle estime préférable de laisser à l'initiative privée. Cette activité particulière jouit alors de la protection de l'art. 31 Cst. En l'espèce, l'administration des cimetières, érigée en service public, ne comprend pas l'ornementation des tombes. La commune ne s'en charge point, mais, sous certaines réserves et dans certaines limites, laisse ce soin aux "intéressés", c'est-à-dire aux parents ou amis du défunt. C'est à eux seuls qu'il incombe de choisir un marbrier et de lui commander un monument funéraire. Ils sont liés à lui par des rapports de droit privé. Dès lors, toute intervention de l'Etat dans ce domaine particulier est subordonnée à l'observation des principes découlant de la liberté du commerce et de l'industrie. Il est vrai que les cimetières, qui constituent un service public, sont destinés à procurer aux personnes décédées un lieu de sépulture décent, qui doit permettre en même temps aux parents de venir y cultiver la mémoire du défunt. C'est pourquoi, dans sa réglementation sur l'usage des cimetières, l'autorité peut prendre des mesures propres non seulement à sauvegarder l'ordre et la salubrité publics mais également à assurer au champ du repos une apparence digne et harmonieuse. Particulièrement en ce qui concerne l'aménagement des tombes, elle peut tenir compte de considérations esthétiques et s'opposer à toute atteinte au sentiment et au goût, pouvant blesser les personnes en deuil se rendant au cimetière pour y honorer leurs morts (RO 48 I 242 /243). Mais, sous réserve de ce pouvoir et dans la mesure où, comme en l'espèce, l'ornementation des tombes n'est pas érigée en service public, les mesures que prend l'autorité doivent pour le surplus être conformes à l'art. 31 Cst. Cette disposition consacre le régime de la libre concurrence. Cela signifie en première ligne qu'on ne peut interdire à une personne l'exercice d'une profession ou d'une industrie pour le seul motif qu'elle ferait concurrence à des entreprises existantes, leur enlèverait des clients, diminuerait leurs recettes ou rendrait même leur exploitation impossible. Sans doute, l'art. 31 al. 2 Cst. réserve-t-il "les prescriptions cantonales sur l'exercice du commerce et de l'industrie"; mais il précise qu'"elles ne peuvent déroger au principe de la liberté du commerce et de l'industrie, à moins que la constitution fédérale n'en dispose autrement", ce qui n'est pas le cas ici. Il ne saurait dès lors s'agir que de mesures de police visant à empêcher que la sécurité, la tranquillité, la moralité et la santé publiques ne soient compromises par la façon dont une profession est exercée, ou à lutter contre les atteintes portées à la bonne foi dans les affaires par des procédés déloyaux destinés à tromper le public. Ces mesures ne peuvent se justifier par des raisons de politique économique; elles ne doivent pas avoir pour but d'entraver le libre jeu de la concurrence et de corriger ses effets (RO 70 I 147; 66 I 23; 64 I 14; 59 I 61, 111 /112). Il faut qu'elles soient conformes au principe de la proportionnalité, c'est-à-dire qu'elles ne soient pas plus rigoureuses que ne l'exige la sauvegarde des intérêts que l'Etat a le devoir de défendre. Elles cessent d'être conciliables avec le principe de la liberté du commerce et de l'industrie lorsque des mesures plus libérales auraient permis d'arriver au même résultat (RO 78 I 305; 73 I 10, 99, 101, 219; 71 I 87; 70 I 149; 65 I 72). 3. L'art. 55 du règlement critiqué dispose que "les entrepreneurs ... qui désirent exercer leur industrie ou leur commerce dans les cimetières de la Ville de Genève doivent être régulièrement établis dans le canton de Genève ...". La distinction qu'il établit ainsi sur la base du domicile ne se justifierait que si elle était conforme aux principes qui viennent d'être rappelés. Or tel n'est pas le cas. L'intimée considère qu'elle ne doit ouvrir ses cimetières qu'à des entrepreneurs-marbriers présentant des garanties suffisantes quant à la bienfacture de leur travail et à leur comportement à l'égard du public. Il faut dès lors qu'elle soit en mesure de leur donner des directives, de les contrôler et d'obtenir d'eux la réfection des monuments défectueux ou violant le règlement. C'est pourquoi, dit-elle, il est nécessaire que les marbriers travaillant dans ses cimetières soient établis à Genève. Cette argumentation ne résiste pas à l'examen. Elle revient à conférer au lieu du domicile du marbrier une importance qu'il n'a pas. Que ce domicile se trouve sur territoire genevois ou dans un autre canton, l'intimée peut exercer le contrôle qui lui paraît nécessaire sur les monuments funéraires posés dans ses cimetières. Même si l'entrepreneur est établi hors du canton de Genève, elle est en mesure de lui donner toutes les directives qu'elle juge utile. Bien plus, l'art. 61 du règlement donne expressément à l'intimée le droit d'examiner, avant qu'ils ne soient posés, "les monuments dont la forme et la hauteur diffèrent essentiellement de l'esthétique habituellement admise". Il prévoit également que "la pose de bordures, monuments, ornements divers, la construction de caveaux, les réparations et transformations diverses sont soumises à autorisation". Ces diverses dispositions suffisent à assurer la protection des particuliers. Pour ces motifs déjà, l'art. 55 du règlement attaqué viole l'art. 31 Cst. en tant qu'il impose au marbrier l'obligation d'avoir un domicile à Genève. Il en va de même dans la mesure où il exige que le principal établissement de fabrication soit situé dans le canton de Genève. Ni l'une ni l'autre de ces exigences ne peut se justifier par des raisons de police. L'intimée n'a du reste jamais prétendu que le recourant ait exercé sa profession de manière à porter atteinte à la sécurité, à la moralité, à la tranquillité ou à la santé publiques. Mais il y a plus. En tant qu'il vise le domicile du marbrier et son principal établissement de fabrication, l'art. 55 apparaît, dans sa conception et son application comme une mesure typique de politique économique, destinée à limiter les effets de la libre concurrence et à protéger les marbriers genevois. Cela résulte tout d'abord des lettres que le Conseil administratif a adressées au recourant et à son conseil le 18 septembre 1953 et, auparavant déjà, le 20 août 1951, alors qu'on songeait déjà à reviser le règlement en vigueur à l'époque. Ces lettres précisent en effet d'une part que "la Ville de Genève entend être libre de limiter le nombre des marbriers aux besoins normaux de l'aménagement et de l'entretien des tombes de ses cimetières", d'autre part que "les concessionnaires sont en nombre limité par rapport à l'ensemble des professionnels". Mais cela résulte aussi de la décision prise par l'autorité d'interdire à un marbrier établi à Genève de poser dans les cimetières genevois des monuments funéraires fabriqués par le recourant. Pour ces divers motifs, la décision attaquée, qui empêche le recourant de travailler à Genève surtout parce qu'il n'y a ni son domicile ni son principal établissement de fabrication, ne saurait être maintenue. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: admet le recours et annule la décision attaquée.

fr

Libertà di commercio e d'industria. Servizio pubblico. Cimiteri (art. 31 CF). Disposizione cantonale, secondo cui la polizia, la vigilanza e l'amministrazione dei cimiteri sono servizi pubblici. Ornamentazione delle tombe non compresa nel servizio pubblico, ma lasciata all'industria privata e protetta quindi dalla libertà di commercio e d'industria, riservati i poteri particolari che l'autorità possiede se si tratta di cimiteri. Estensione di questa protezione (consid. 2). Regolamento comunale che obbliga gli statuari che esercitano il loro mestiere nei cimiteri del comune ad avere il loro domicilio e la loro principale azienda di fabbricazione sul territorio del cantone ove si trova detto comune. Violazione della libertà d'industria e di commercio (consid. 3).

it

constitutional law and administrative law and public international law

I

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-I-121%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document