Split (1)

train · 7.11k rows

docNumber stringlengths 24 44	ecli stringlengths 25 45	caseNumber stringlengths 7 129	applicationType stringclasses 3 values	court stringclasses 13 values	htmlUrl stringlengths 95 137	decisionDate int64 1,196B 1,609B	wordCount int64 67 19.9k	fullText stringlengths 614 165k
JJT_20200423_LG00003_03400R00028_20Z0000_000	ECLI:AT:LG00003:2020:03400R00028.20Z.0423.000	34R28/20z	Justiz	LG fÃ¼r ZRS Wien	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200423_LG00003_03400R00028_20Z0000_000/JJT_20200423_LG00003_03400R00028_20Z0000_000.html	1,587,600,000,000	3,079	Kopf Das Landesgericht fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht erkennt durch die Richterinnen VPrÃ¤s.Â Dr.Â Beatrix Engelmann als Vorsitzende sowie Mag.Â Ulf Marschner und Dr.Â Christine Marka in der Rechtssache der klagenden Partei Dr.Â P*** GmbH, *, 1010Â Wien, vertreten durch pfletschinger.renzl, Rechtsanwalts-Partnerschaft in Wien, wider die beklagte Partei E* K*, Pensionistin, *, 1210 Wien, vertreten durch Mag.Â Christoph Marik, Rechtsanwalt in MÃ¶dling, Ã¼ber die Berufung der KlÃ¤gerin gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Floridsdorf vom 11.12.2019, 28Â CÂ 258/19y-10, zu Recht: Spruch Der Berufung wird nicht Folge gegeben. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei deren mit 1.215,48Â Euro bestimmte Kosten (darin 202,58Â Euro USt) des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen. Die ordentliche Revision ist zulÃ¤ssig. Text E n t s c h e i d u n g s g r Ã¼ n d e : Die KlÃ¤gerin ist ein auf internationale Erbenermittlung und historische Recherchen spezialisiertes Unternehmen. Nach einem Aufruf des Verlassenschaftsgerichtes an unbekannte Erben ihre AnsprÃ¼che im Verlassenschaftsverfahren geltend zu machen, eruierte die KlÃ¤gerin innerhalb eines Tages die Beklagte und deren Schwester als Cousinen des Verstorbenen. Die Beklagte hatte von der Existenz ihres Cousins keine Kenntnis gehabt. Die KlÃ¤gerin teilte der Beklagten schriftlich mit, es bestehe die begrÃ¼ndete Annahme, dass sie erbberechtigt sei und bat um Kontaktaufnahme. Daraufhin suchte die Beklagte die GeschÃ¤ftsrÃ¤umlichkeiten der KlÃ¤gerin auf. Dort wurde ihr anhand eines Stammbaumes erlÃ¤utert, dass sie eine der Erbinnen des verstorbenen Cousins sei. Danach unterfertigte sie folgende Vereinbarung: â€žDie Dr. P*** GmbH erhÃ¤lt fÃ¼r ihre ErmittlungstÃ¤tigkeit, die zu meiner Ermittlung als Berechtigte fÃ¼hrte, eine VergÃ¼tung von 25Â % vom Wert des mit als Berechtigter vor Abzug der Steuer zufallenden VermÃ¶gens zuzÃ¼glich gesetzlicher Umsatzsteuer. Die VergÃ¼tung ist zahlbar bei Auszahlung oder eigentumsrechtlicher Ãœbernahme der VermÃ¶genswerte.â€œ Die Beklagte unterfertigte auch eine Vollmacht fÃ¼r eine Rechtsanwalts GmbH fÃ¼r das Verlassenschaftsverfahren. In dieser war festgehalten, dass durch die Vertretung keine Kosten fÃ¼r den Vollmachtgeber entstehen. Im Zeitpunkt der Unterfertigung gingen die Beklagte und der GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer der KlÃ¤gerin davon aus, dass weder das Verlassenschaftsgericht noch der GerichtskommissÃ¤r von der Erbenstellung der Beklagten wusste. TatsÃ¤chlich war dem GerichtskommissÃ¤r der Name und die Adresse der Beklagten bereits bekannt; kurze Zeit nach dem Termin bei der KlÃ¤gerin erhielt die Beklagte eine Ladung zu einer Inventur- und SchÃ¤tzungstagsatzung. HÃ¤tte sie gewusst, dass dem GerichtskommissÃ¤r ihr Name und ihre Adresse bereits bekannt waren, hÃ¤tte sie die Vereinbarung nicht unterfertigt. Mit Schreiben vom 22.2.2018 gab die bevollmÃ¤chtige Rechtsanwalts GmbH dem GerichtskommissÃ¤r unter Vorlage von Personenstandsurkunden die Beklagte als weitere Erbberechtigte bekannt; eine ErbantrittserklÃ¤rung wurde vorbehalten. Eine weitere TÃ¤tigkeit entfaltete die Rechtsanwalts GmbH nicht, weil die Beklagte die Vollmacht widerrufen hatte. Die Beklagte erhielt am 7.3.2019 einen Betrag von 95.647,23Â Euro aus der Verlassenschaft. Die KlÃ¤gerin begehrt eine VergÃ¼tung von 7.920Â Euro brutto. Die Beklagte wandte ein, dass die ErmittlungstÃ¤tigkeit der KlÃ¤gerin nutzlos gewesen sei, weil sie vom GerichtskommissÃ¤r Ã¼ber ihre Stellung im Verlassenschaftsverfahren informiert worden sei. Zudem habe die KlÃ¤gerin nach Vertragsabschluss keinerlei Leistungen im Zusammenhang mit dem Verlassenschaftsverfahren erbracht. Die Beklagte habe auÃŸerdem von ihrem RÃ¼cktrittsrecht nach Â§Â 3 KSchG Gebrauch gemacht. Zudem sei die Vereinbarung gemÃ¤ÃŸ Â§Â 879 AbsÂ 2 ZÂ 4 ABGB nichtig, weil die Beklagte rechtlich unerfahren sei und angesichts der in Aussicht gestellten hohen Erbschaft eine GemÃ¼tsaufregung vorgelegen sei, was von der KlÃ¤gerin ausgenÃ¼tzt worden sei, indem sie sich eine unverhÃ¤ltnismÃ¤ÃŸig hohe Gegenleistung versprechen habe lassen. Der Vertrag sei auch gemÃ¤ÃŸ Â§Â 879 AbsÂ 1 ABGB nichtig. Die Beklagte habe sich im Ãœbrigen darÃ¼ber geirrt, dass erst das weitere TÃ¤tigwerden der KlÃ¤gerin dazu fÃ¼hren werde, dass die Beklagte als Erbin im Verlassenschaftsverfahren bekannt werde. Dieser Irrtum sei durch die KlÃ¤gerin veranlasst worden. Deren GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer habe sie nicht darÃ¼ber aufgeklÃ¤rt, dass das Aufsuchen von Erben zur TÃ¤tigkeit eines GerichtskommissÃ¤rs zÃ¤hle und daher die in Aussicht gestellte TÃ¤tigkeit der KlÃ¤gerin sinnlos sein kÃ¶nnte. Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht die Klage ab. Es begrÃ¼ndete dies damit, dass Gegenstand der zu honorierenden TÃ¤tigkeit der KlÃ¤gerin nicht bloÃŸ die Namhaftmachung des Erblassers gegenÃ¼ber der Beklagten gewesen sei, sondern auch deren Namhaftmachung und ihre anwaltliche Vertretung im Verlassenschaftsverfahren; beide Leistungen bildeten eine unteilbare Einheit. Da dem GerichtskommissÃ¤r die IdentitÃ¤t der Beklagten im Zeitpunkt der Unterfertigung der Vereinbarung bereits bekannt gewesen sei, habe die KlÃ¤gerin fÃ¼r die Beklagte nicht mehr â€žverdienstlichâ€œ werden kÃ¶nnen. DarÃ¼ber hinaus habe der GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer der KlÃ¤gerin durch die Vorlage der Honorarvereinbarung einen wesentlichen GeschÃ¤ftsirrtum veranlasst. Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der KlÃ¤gerin. Sie strebt eine Klagsstattgebung an; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben. Rechtliche Beurteilung Die Berufung ist nicht berechtigt. Die Berufungswerberin argumentiert zusammengefasst, dass von ihr keine weiteren Leistungen zu erbringen gewesen seien. Nach dem Vertragsinhalt sei die VergÃ¼tung allein dafÃ¼r zu leisten, dass die Beklagte als Erbberechtigte ausgeforscht und die KlÃ¤gerin ihr dies mitgeteilt bzw dargelegt habe. Die Auffassung, dass der VergÃ¼tungsanspruch erst entstehe, wenn die Beklagte auch im Verlassenschaftsverfahren vertreten werde und ihre Berechtigung an den GerichtskommissÃ¤r bekannt gegeben werde, fÃ¼hre zu dem absurden Ergebnis, dass sich die Beklagte ihrer Zahlungspflicht dadurch entledigen kÃ¶nne, dass sie ihre Erbenstellung selbst anzeige. Dazu wurde erwogen: 1.1Â Es kann dahingestellt bleiben, ob die Erbenermittlung und die Namhaftmachung der Beklagten sowie ihre weitere anwaltliche Vertretung im Verlassenschaftsverfahren als einheitliche Leistung anzusehen ist. Selbst wenn dies der Fall wÃ¤re, folgte daraus nicht der Verlust des Entgeltanspruchs. Denn die KlÃ¤gerin hat den ersten Teil ihrer Leistung bereits dadurch erbracht, dass sie die Beklagte als Erbin ermittelt und ihr diese Information mitgeteilt hat. Dass die KlÃ¤gerin keinen kausalen Beitrag fÃ¼r den Erhalt des Erbteils geleistet hat, steht dem Entgeltanspruch nicht entgegen; der Erbenermittler muss nicht â€žverdienstlichâ€œ werden. Es besteht nÃ¤mlich keine Ã„hnlichkeit zum Maklervertrag. Denn die TÃ¤tigkeit des Erbensuchers ist regelmÃ¤ÃŸig schon beendet, wenn er an einen Erben herantritt. Eine MÃ¶glichkeit auf einen Vertragsabschluss oder sonst auf die Willensbildung eines Dritten einzuwirken besteht fÃ¼r den Erbenermittler, anders als fÃ¼r einen Makler, gerade nicht. Die Leistung des Erbenermittlers liegt vielmehr im Aufdecken von bisher unbekannten ErbrechtsverhÃ¤ltnissen durch genealogische Recherche. Letztlich verkauft er die von ihm recherchierten Ebrechtsinformationen an den ausgeforschten Erben und Ã¼bergibt ihm die zum Nachweis seiner Erbenstellung erforderlichen Urkunden. Im Zeitpunkt dieses Verkaufs hat der Erbenermittler daher seine Leistungen idR schon erbracht. Das Gesagte gilt auch im gegenstÃ¤ndlichen Fall; weitere Leistungen hatte die KlÃ¤gerin selbst daher nicht zu erbringen. 1.2Â Die weitere anwaltliche Vertretung der Beklagten im Verlassenschaftsverfahren unterblieb allein wegen des Widerrufs der Vollmacht. Da der Grund fÃ¼r das Unterbleiben in der SphÃ¤re der Beklagten lag, gebÃ¼hrt der KlÃ¤gerin jenes Entgelt, das ihr im Falle der AusfÃ¼hrung des Vertrages zugekommen wÃ¤re (Â§Â 1168 ABGB analog; vgl RIS-Justiz RS0021856, RS0019821). Durch den Widerruf der Vollmacht trat die FÃ¤lligkeit des VergÃ¼tungsanspruchs sofort ein, weil in den FÃ¤llen einer Abbestellung feststeht, dass das zu besorgende GeschÃ¤ft endgÃ¼ltig unterbleibt (vgl RS0021845, RS0021826). Der Unternehmer muss sich zwar gemÃ¤ÃŸ Â§Â 1168 ABGB anrechnen lassen, was er sich erspart hat; er muss dies aber nicht von sich aus machen (vgl RS0112187); vielmehr hat der Besteller zu behaupten und zu beweisen, was sich der Unternehmer anrechnen lassen muss (vgl RS0021768, RS0021904). Die Beklagte hat dazu nichts vorgebracht. 2.1Â Zur Irrtumsanfechtung: Nach Â§Â 871 ABGB berechtigt ein Irrtum Ã¼ber die Natur des GeschÃ¤fts, Ã¼ber eine fÃ¼r das GeschÃ¤ft bedeutsame Eigenschaft (oder IdentitÃ¤t) der Person des GeschÃ¤ftspartners, sowie Ã¼ber den Inhalt (Gegenstand) des RechtsgeschÃ¤fts, grundsÃ¤tzlich aber nicht ein Motivirrtum, zur Anfechtung des Vertrages (vgl RS0014910). Wird die Anfechtung auf einen GeschÃ¤ftsirrtum gestÃ¼tzt, muss sich die unrichtige Vorstellung auf einen innerhalb des GeschÃ¤fts liegenden Punkt beziehen (vgl RS0014901). Die Beklagte machte geltend, sie sei bei der Unterfertigung irrtÃ¼mlich davon ausgegangen, dass ihr Name und ihre Adresse dem GerichtskommissÃ¤r noch nicht bekannt waren. Ihr Beweggrund war also, dass ihr Informationen Ã¼ber ihre Erbenstellung zukommen, die dem GerichtskommissÃ¤r noch unbekannt waren. Dieser Irrtum betrifft den Grund und nicht den Inhalt des Parteiwillens; ein solcher Irrtum bildet einen Motivirrtum (vgl RS0014902). Ein Motivirrtum aber berechtigt nicht zur Anfechtung eines entgeltliches Vertrages nach Â§Â 871 ABGB (vgl Â§Â 901 2.Â Satz ABGB). Die MÃ¶glichkeit, den Beweggrund gemÃ¤ÃŸ Â§Â 901 ABGB zur Bedingung zu erheben, haben die Parteien nicht in Anspruch genommen. 2.2Â GemÃ¤ÃŸ Â§Â 871 AbsÂ 2 ABGB gilt der Irrtum eines Teils Ã¼ber einen Umstand, Ã¼ber den ihn der andere nach geltendem Recht hÃ¤tte aufklÃ¤ren mÃ¼ssen, immer als Irrtum Ã¼ber den Inhalt des Vertrags und nicht bloÃŸ als solcher Ã¼ber den Beweggrund oder den Endzweck. Unter die Fiktion des AbsÂ 2 fallen grundsÃ¤tzlich nur gesetzlich normierte AufklÃ¤rungspflichten. Doch soll auch bei Verletzung von aus allgemeinen GrundsÃ¤tzen abgeleiteten AufklÃ¤rungspflichten ein GeschÃ¤ftsirrtum vorliegen (vgl Bollenberger in KBB5 Â§Â 871 RzÂ 13 mwN). Danach wÃ¤re ein Irrtum Ã¼ber einen Umstand, Ã¼ber den nach der getroffenen Verabredung oder nach der Verkehrsauffassung aufzuklÃ¤ren wÃ¤re, immer ein GeschÃ¤ftsirrtum ( vgl 8Â ObÂ 19/12w; 4Â ObÂ 9/12w = RS0016184 [T7]). Andererseits ist zu beachten, dass es keine allgemeine Rechtspflicht gibt, den Vertragspartner Ã¼ber alle UmstÃ¤nde aufzuklÃ¤ren, die fÃ¼r die rechtsgeschÃ¤ftliche Willensbildung von Bedeutung sein kÃ¶nnten. Im vorliegenden Fall hieÃŸe es die vorvertraglichen AufklÃ¤rungspflichten der KlÃ¤gerin zu Ã¼berspannen, wollte man von ihr verlangen, die Beklagte darauf hinzuweisen, welche Aufgaben dem GerichtskommissÃ¤r in Ã–sterreich zukommen. Zudem hat die Beklagte nicht vorgebracht, dass sie den Vertrag nicht geschlossen hÃ¤tte, wÃ¤re sie darÃ¼ber aufgeklÃ¤rt worden. Ein Irrtum, der zur Anfechtung berechtigt, liegt daher nicht vor. Auf die BeweisrÃ¼ge, die sich gegen die Negativfeststellung wendet, wonach nicht festgestellt werden kÃ¶nne, dass der GerichtskommissÃ¤r die Meldeauskunft der Beklagten aufgrund der Bekanntgabe der Vollmachtserteilung ihrer Schwester (Anm: die ebenfalls durch die KlÃ¤gerin ausgeforscht wurde) eingeholt hat, muss daher nicht eingegangen werden. 3.Â Zum RÃ¼cktrittsrecht nach Â§Â 3 KSchG: AbsÂ 1 ermÃ¶glicht den RÃ¼cktritt von VertragserklÃ¤rungen, die der Verbraucher auÃŸerhalb der vom Unternehmer fÃ¼r dessen geschÃ¤ftliche Zwecke stÃ¤ndig benÃ¼tzten GeschÃ¤ftsrÃ¤ume abgegeben hat (Kathrein/Schoditsch in KBB5 Â§Â 3 KSchG RzÂ 3). AbsÂ 2 ermÃ¶glicht den RÃ¼cktritt von in diesen RÃ¤umlichkeiten abgegebenen ErklÃ¤rungen, sofern der Verbraucher dorthin befÃ¶rdert worden ist (vgl dieselben aaO RzÂ 5). Dieses RÃ¼cktrittsrecht betrifft zum einen Werbe- und Ausflugsfahrten oder Ã¤hnliche Veranstaltungen, zum anderen FÃ¤lle, in denen der Verbraucher durch gezielte Kontakte auf der StraÃŸe oder sonst in der Ã–ffentlichkeit in die vom Unternehmer benÃ¼tzten GeschÃ¤ftsrÃ¤ume gelockt wird. Dem Erstgericht ist darin beizupflichten, dass die schriftliche Einladung der Beklagten den in Â§Â 3 AbsÂ 2 KSchG genannten FÃ¤llen mangels Ãœberrumpelung nicht gleichzuhalten ist. 4.1Â Das Erstgericht hat eine wucherische Vereinbarung verneint, weil kein auffallendes MissverhÃ¤ltnis zwischen Leistung und Gegenleistung vorliege. Dazu verwies es auf die Entscheidung 7Â ObÂ 155/00w. In dieser bejahte der Oberste Gerichtshof â€“Â unter Hinweis auf 1Â ObÂ 2168/96xÂ - einen Anspruch aus GeschÃ¤ftsfÃ¼hrung ohne Auftrag (GoA) und sprach dem Erbensucher ein â€žbranchenÃ¼bliches Entgeltâ€œ zu, welches nach den Feststellungen des Erstgerichts prozentuell bemessen werde und 20Â % vom Reinnachlass (zuzÃ¼glich USt) betrage. In der deutschen Rechtsprechung wurde die Vereinbarung einer VergÃ¼tung in HÃ¶he eines Anteils von 10Â % bis 30Â % vom Reinnachlass als nicht unangemessen gesehen (LG NÃ¼rnberg-FÃ¼rth vom 05.02.2007, 10Â OÂ 7175/05 mwN; vgl auch OLG Brandenburg vom 20.05.2008, 11Â UÂ 157/07, Zeitschrift fÃ¼r die Steuer- und Erbrechtspraxis [ZErb] 2008, 278). 4.2Â Unter Hinweis auf die oben zitierte Rechtsprechung des HÃ¶chstgerichtes sollen Erbensucher Vereinbarungen Ã¼ber ein Entgelt von bis zu 35Â % (zuzÃ¼glich USt) vom Reinnachlass vorgelegt haben (vgl Tschugguel, Unbekannte Erben: Ein gefundenes Fressen fÃ¼r Erbensucher in EF-ZÂ 2014/36). Nach Ansicht des Berufungsgerichts bedeutet dies jedoch nicht, dass das verkehrsÃ¼bliche Entgelt, also der (Markt-)Wert iSd Â§Â 879 AbsÂ 2 ZÂ 4 ABGB von Leistungen der KlÃ¤gerin diesem Prozentsatz entspricht. Bereits das Berufungsgericht in dem vom Obersten Gerichtshof zu 7Â ObÂ 155/00w entschiedenen Fall hat darauf hingewiesen, dass das von den Erben nach ihrer Ausforschung mit den Erbenermittlern vereinbarte Honorar nur bedingt fÃ¼r die Beurteilung der OrtsÃ¼blichkeit bzw Angemessenheit der Honorarforderung herangezogen werden kÃ¶nne, weil der prÃ¤sumtive Erbe einem gewissen Druck zum Vertragsabschluss ausgesetzt sei. Er unterliege unter UmstÃ¤nden dem Eindruck, die Honorarvereinbarung schlieÃŸen oder sonst mangels AushÃ¤ndigung entsprechender Urkunden auf seine Erbschaft verzichten zu mÃ¼ssen. Dieser Druck wurde durch die zitierte oberstgerichtliche Rechtsprechung noch verschÃ¤rft. Erbensucher konnten darauf verweisen, dass ihnen auch ohne Vereinbarung ein Entlohnungsanspruch aus GoA in HÃ¶he des â€žbranchenÃ¼blichen Entgeltsâ€œ zustehe. Der ermittelte Erbe stand also vor der Wahl entweder eine Vereinbarung mit dem Erbenermittler in HÃ¶he des geforderten Prozentsatzes zu schlieÃŸen oder aber zur Zahlung eines â€žbranchenÃ¼blichenâ€œ Prozentsatzes (von zumindest 20Â % des Reinnachlasses) aus GoA verpflichtet zu werden (vgl Tschugguel, aaO). Erst in der Entscheidung 3Â ObÂ 228/13w ging der Oberste Gerichtshof von dieser Rechtsprechung ab und erkannte, dass der Aufwandersatzanspruch aus nÃ¼tzlicher GoA nicht in einer am Wert der Verlassenschaft anknÃ¼pfenden branchenÃ¼blichen Entlohnung, sondern nur in einem Ersatz des tatsÃ¤chlich entstandenen Aufwands bestehe. 4.3Â Ungeachtet dessen besteht fÃ¼r den aufgeforschten Erben weiterhin die Zwangslage, dass er sich im Zeitpunkt des Angebotes des Erbenermittlers die angebotenen Erbrechtsinformationen nicht von Dritten besorgen kann. Der Erbenermittler kann dem Erben also die Vertragskonditionen gleichsam diktieren (vgl Limberg/Tschugguel, Ein Erbteil fÃ¼r den Erbensucher? Ecolex 2014, 400 [402]). Dadurch kÃ¶nnte aber das Entgelt im Vereinbarungsweg nach und nach hinaufgeschraubt werden, was offenbar passiert ist, zumal auch schon 35Â % und 40Â % vom Reinnachlass vereinbart worden sein sollen (vgl Tschugguel, aaO). Daraus folgt aber, dass diese ProzentsÃ¤tze nicht den objektiven Wert der Leistung iSd Â§Â 879 AbsÂ 2 ZÂ 4 ABGB darstellen. 4.4Â Als objektiver Wert, der dem gemeinen Wert des Â§Â 934 ABGB, also idR dem Marktpreis entspricht (vgl Reischauer in Rummel/Lukas ABGB4 Â§Â 934 RzÂ 28), kann aber auch nicht die HÃ¶he des Anspruchs des vom GerichtskommissÃ¤r beauftragten Genealogen angesehen werden (vgl dazu G.Â Kodek, Die Suche nach unbekannten Erben im Verlassenschaftsverfahren, Ã–JZÂ 2009, 197 [202Â f]). Denn wÃ¤hrend der beauftragte Genealoge auch dann entlohnt wird, wenn er nicht fÃ¼ndig wird, beruht das GeschÃ¤ftsmodell der KlÃ¤gerin auf einer Querfinanzierung. Die Entlohnung nach erfolgreicher Suche muss in der Kostenrechnung des Erbensuchers auch den erfolglos gebliebenen Aufwand in anderen FÃ¤llen abdecken. Daher muss der Erbensucher bei Auffinden eines Erben eine (deutlich) Ã¼ber seinem tatsÃ¤chlichen Aufwand liegende Entlohnung anstreben. Dazu kommt, dass fÃ¼r den Erbenermittler im Zeitpunkt seiner Leistungen nicht absehbar ist, ob es Ã¼berhaupt zum Abschluss einer Honorarvereinbarung kommen wird. Der objektive Wert von Leistungen eines Erbensuchers orientiert sich daher nach Auffassung des Berufungsgerichts weder an einem Prozentsatz vom Reinnachlass (ebenso Dornis, Die Erbensuche im Rechtsvergleich zwischen Ã–sterreich und Deutschland, ZfRV 2016/6, [38]), noch nach den StundensÃ¤tzen der Genealogen. Vielmehr ist ein erhÃ¶hter Stundensatz anzulegen, der die Notwendigkeit der Querfinanzierung berÃ¼cksichtigt. Ob auch ein â€“ je nach HÃ¶he des zuflieÃŸenden Erbschaftsteils variierenderÂ - Prozentsatz im Bereich von 5 bis 10 % des Reinnachlasses gerechtfertigt sein kann, kann hier dahingestellt bleiben, weil hier mehr als das Doppelte vereinbart wurde. 4.5Â Da der Anfechtende das Vorliegen der Voraussetzungen des Â§Â 879 AbsÂ 2 ZÂ 4 ABGB zu behaupten und zu beweisen hat (vgl RS0016912 [T2]) und sich nicht mit der bloÃŸen Behauptung begnÃ¼gen kann, dass Leistung und Gegenleistung in einem auffallenden MissverhÃ¤ltnis stÃ¼nden (RS0016915 [T3], RS0016520), lag es an der Beklagten, den Wert der klÃ¤gerischen Leistungen darzutun. Ein entsprechendes Vorbringen fehlt jedoch. Im konkreten Fall schadet das nicht, weil das Erstgericht feststellte, dass die KlÃ¤gerin die Beklagte innerhalb eines Tages ausgeforscht hat. DarÃ¼ber hinaus ergibt sich aus dem bereits vom Erstgericht herangezogenen, unbestritten geblieben Schreiben der KlÃ¤gerin vom 22.2.2018 (./C), dass zum Nachweis der Erbenstellung der Beklagten allein das Ausheben von Personenstandsurkunden notwendig war. Dieser Aufwand rechtfertigt auch unter BerÃ¼cksichtigung eines erhÃ¶hten Stundensatzes aufgrund der oben dargestellten Notwendigkeit einer Querfinanzierung keinesfalls einen Betrag in HÃ¶he des Klagsbegehrens, umso weniger das vereinbarte Entgelt von 23.911,75Â Euro (= 25Â % von 95.647,23). Dies selbst dann nicht, wenn man â€“Â entgegen dem Standpunkt der KlÃ¤gerinÂ â€“ auch die anwaltlichen Leistungen berÃ¼cksichtigt. Denn dem vom Erstgericht verlesenen Verlassenschaftsakt ist zu entnehmen, dass es nach der gegenstÃ¤ndlichen Vereinbarung nur noch zu zwei SchÃ¤tzungen (6.3. und 20.3.2018), einer SafeÃ¶ffnung (28.3.2018), der Errichtung des Inventars (24.8.2018) und einer Inventarsberichtigung (18.12.2018) gekommen ist. Zusammengefasst liegt daher eine grobe, leicht erkennbare Ã„quivalenzstÃ¶rung iSd Â§Â 879 AbsÂ 2 ZÂ 4 ABGB vor. 4.6 Der Tatbestand des Wuchers erfordert neben der objektiven Ã„quivalenzstÃ¶rung auch, dass der Betroffene aus gewissen GrÃ¼nden verhindert gewesen sein muss, die Ã„quivalenz aus eigenem wahrzunehmen (RS0016947[T2]). Â§Â 879 AbsÂ 2 ZÂ 4 ABGB erwÃ¤hnt den Leichtsinn, die Zwangslage, VerstandesschwÃ¤che, Unerfahrenheit oder GemÃ¼tsaufregung. Die AufzÃ¤hlung ist nicht taxativ (Bollenberger in KBB5 Â§Â 879 RzÂ 20). Die Beklagte stÃ¼tzte sich ausdrÃ¼cklich auf eine GemÃ¼tsaufregung mit der BegrÃ¼ndung, dass ihr kurz vor Vertragsabschluss die MÃ¶glichkeit einer hohen Erbschaft in Aussicht gestellt worden sei. Das Erstgericht sah sich aufgrund der Verneinung einer Ã„quivalenzstÃ¶rung nicht veranlasst dazu Feststellungen zu treffen. Dies schadet jedoch nicht, weil ausreichend spezifiertes Tatsachenvorbringen von der Beklagten fÃ¼r das Vorliegen einer Zwangslage erstattet wurde. Eine Zwangslage ist dann anzunehmen, wenn der Vertragsgegner vor die Wahl gestellt ist, in den Vertrag einzutreten oder einen Nachteil zu erleiden, der nach vernÃ¼nftigem Ermessen schwerer wiegt, als der wirtschaftliche Verlust, den der Vertrag zur Folge hat (RS0104125). Die Zwangslage, die eine Anfechtung wegen Wuchers rechtfertigt, kann auch nur vorÃ¼bergehend, psychisch oder vermeintlich sein und in BefÃ¼rchtungen bestehen (RS0016878 [T1]). Dass die Lage, in der sich die Beklagte befand, einer solchen Zwangslage entspricht, wurde bereits unter 4.3 dargelegt. In FÃ¤llen, in welchen der Erbe nach der ersten Kontaktaufnahme durch den Erbensucher mangels nÃ¤herer Kenntnis nicht von sich aus an die Erbschaft gelangen kann, befindet sich der Erbe in einer Durcksituation; er kann sich nur schwer nach einem alternativen Anbieter der Erbrechtsinformationen umsehen und ist â€žseinemâ€œ Erbensucher gewissermaÃŸen ausgeliefert. In dieser Zwangssituation ist eine ausgewogene Preisbildung fÃ¼r die angebotenen Erbrechtsinformationen nicht denkbar. Der Willensmangeltatbestand des Â§Â 879 AbsÂ 2 ZÂ 4 ABGB ist aufgrund der speziellen Zwangslage der Erben daher jedenfalls erfÃ¼llt (Limberg/Tschugguel, aaO [402]). Auch die Beklagte befand sich in der beschriebenen Zwangslage, hatte sie doch von der Existenz ihres verstorbenen Cousins keine Kenntnis. Sie glaubte daher im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses auf die Informationen der KlÃ¤gerin angewiesen zu sein, wenn sie den in Ausicht gestellten Erbteil nicht wieder verlieren wollte. 4.7 Das Tatbestandsmerkmal der Ausbeutung setzt schlieÃŸlich voraus, dass der Wucherer zu seiner Bereicherung eine Lage benÃ¼tzt, die er nicht geschaffen haben muss, die ihm aber ebenso wie das MissverhÃ¤ltnis von Leistungen und Gegenleistungen bewusst ist oder hÃ¤tte bewusst sein mÃ¼ssen (RS0016894). â€žAusbeutenâ€œ kann somit auch fahrlÃ¤ssig erfolgen (RS0104129). Zusammengefasst muss der Wucherer die Lage des Bewucherten und das grobe MissverhÃ¤ltnis der Leistungen gekannt haben oder er hÃ¤tte sie zumindest erkennen mÃ¼ssen (vgl 7Â ObÂ 50/18f mwN). Die typische Vorgehensweise der Erbensucher, einen Erben ohne dessen Auftrag zu ermitteln um diesem dann die Erbrechtsinformationen gegen Entgelt anzubieten, bringt es regelmÃ¤ÃŸig mit sich, dass der Erbe in die soeben geschilderte Zwangslage gerÃ¤t. Es ist daher davon auszugehen, dass die KlÃ¤gerin sich zumindest bewusst war, dass der erfolgreiche Vertragsabschluss nur diesen besonderen UmstÃ¤nden zu verdanken war (vgl Limberg/Tschugguel, aaO [404]). Zusammengefasst ist die Vereinbarung vom 22.2.2018, auf die die KlÃ¤gerin ihr Klagebegehren ausschlieÃŸlich stÃ¼tzt, wegen Vorliegens des Wuchers im Sinn des Â§Â 879 AbsÂ 2 ZÂ 4 ABGB nichtig. Das Erstgericht hat daher das Klagebegehren im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Der Berufung der KlÃ¤gerin bleibt daher ein Erfolg versagt. Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet sich auf Â§Â§Â 41, 50 ZPO. Die ordentliche Revision ist zulÃ¤ssig, weil eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage fehlt, ob ein typischerweise in einer Drucksituation vereinbartes Entgelt â€“Â hier in Form eines (hÃ¶heren) Prozentsatzes vom ReinnachlassÂ â€“ einen Marktpreis darstellen kann (Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO).
JJT_20200124_LG00003_03600R00316_19S0000_000	ECLI:AT:LG00003:2020:03600R00316.19S.0124.000	36R316/19s	Justiz	LG fÃ¼r ZRS Wien	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200124_LG00003_03600R00316_19S0000_000/JJT_20200124_LG00003_03600R00316_19S0000_000.html	1,579,824,000,000	1,686	Kopf Das Landesgericht fÃ¼r ZRS Wien als Berufungsgericht hat durch seinen Richter VPrÃ¤s.Â Mag.Â Peter WeiÃŸ als Vorsitzenden sowie die Richterin Mag.Â Inge Strebl und den Richter Mag.Â Martin WeilÃ¤nder in der Rechtssache der klagenden Partei *** Wien, vertreten durch Dr.Â Erich Trachtenberg, Rechtsanwalt in 1010 Wien, wider die beklagte Partei * Wien, vertreten durch Grgic & Partner Rechtsanwalts GmbH in 1010 Wien, wegen zuletzt â‚¬Â 540,-- s.A., infolge Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 31.10.2019, 29Â C 709/19k-10, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung zu Recht erkannt: Spruch Der Berufung wird nicht Folge gegeben. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit â‚¬Â 210,84 (darin â‚¬Â 35,14 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14Â Tagen zu ersetzen. Die Revision ist jedenfalls unzulÃ¤ssig (Â§Â 502 AbsÂ 2 ZPO). Text E n t s c h e i d u n g s g r Ã¼ n d e : Am 29.3.2019 ereignete sich in 1100 Wien ein Verkehrsunfall, an welchem die KlÃ¤gerin als Lenkerin und Halterin des Klagsfahrzeugs Mercedes 200 mit dem behÃ¶rdlichen Kennzeichen W-* und das bei der beklagten Partei haftpflichtversicherte Fahrzeug Toyota mit dem Kennzeichen W-* beteiligt waren. Mit Mahnklage vom 4.6.2019 begehrte die KlÃ¤gerin zunÃ¤chst â‚¬Â 1.055,-- mit dem wesentlichen Vorbringen, das Alleinverschulden treffe den Lenker des Beklagtenfahrzeuges. Nach einer Teilzahlung von â‚¬Â 515,-- fÃ¼r Abschleppkosten, unfallkausale Spesen und Leihwagenspesen schrÃ¤nkte die KlÃ¤gerin das Klagebegehren mit Schriftsatz vom 22.7.2019 auf â‚¬Â 540,-- s.A. fÃ¼r Einstellungskosten ein. Die beklagte Partei bestritt und wendete dagegen ein, es sei nicht ersichtlich fÃ¼r welchen Zeitraum diese Einstellungskosten geltend gemacht wÃ¼rden und Ã¼berdies seien sie als zu hoch anzusehen, wenn man bedenke, dass ein durchschnittlicher monatlicher Mietzins fÃ¼r einen Garagenplatz in Wien ca â‚¬Â 60,-- bis â‚¬Â 100,-- betrage. Das Klagsfahrzeug sei von der * GmbH abgeschleppt worden. Dabei handle es sich um eine Kfz-WerkstÃ¤tte fÃ¼r die ersichtlich gewesen sein mÃ¼sste, dass am Klagsfahrzeug ein Totalschaden eingetreten sei. Diese ReparaturwerkstÃ¤tte sei jedenfalls der KlÃ¤gerin zuzurechnen. Im Ãœbrigen sei eine Besichtigung des beschÃ¤digten Fahrzeugs durch die beklagte Partei keine Voraussetzung fÃ¼r eine Reparatur. Die KlÃ¤gerin habe gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoÃŸen, in dem sie das Fahrzeug zu einem unangemessen hohen Preis auf dem GelÃ¤nde der * GmbH abgestellt belassen habe, zumal sie die MÃ¶glichkeit gehabt habe, das Fahrzeug wesentlich gÃ¼nstiger, allenfalls sogar gratis, eventuell auf einem Schrottplatz, abzustellen. Die KlÃ¤gerin brachte dazu vor, ihr sei nicht zumutbar, abzuschÃ¤tzen, ob an ihrem Fahrzeug ein Totalschaden eingetreten sei oder nicht. Es sei auch nicht zumutbar gewesen, das Fahrzeug anderswo abzustellen, weil dann zusÃ¤tzlich zu Einstellungskosten auch noch Abschleppkosten hin und retour angefallen wÃ¤ren, nachdem das Klagsfahrzeug nicht fahrbereit gewesen sei. Das Auflaufen von derartig hohen EinstellungsgebÃ¼hren sei allein auf die UntÃ¤tigkeit der beklagten Partei zurÃ¼ckzufÃ¼hren. Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem eingeschrÃ¤nkten Klagebegehren zur GÃ¤nze statt und verpflichtete die beklagte Partei zum Kostenersatz. Das Erstgericht traf dabei die auf den SeitenÂ 2 bis 3 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Sachverhaltsfeststellungen, auf die zwecks Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird. In rechtlicher Hinsicht fÃ¼hrte das Erstgericht aus, das Alleinverschulden des Lenkers des Beklagtenfahrzeugs und somit die Haftung der beklagten Partei sei dem Grunde nach nicht strittig. Unter BerÃ¼cksichtigung der Chronologie der AblÃ¤ufe sei der KlÃ¤gerin der begehrte Ersatz fÃ¼r die EinstellungsgebÃ¼hren zuzubilligen, weil sie ihr Fahrzeug, das unfallbedingt nicht mehr fahrbereit war, unmittelbar nach dem Unfall in die KFZ-WerkstÃ¤tte * GmbH einschleppen lieÃŸ und die beklagte Partei umgehend vom Schadenfall informiert wurde. Nachdem trotz Kenntnis und trotz Urgenzen der KlÃ¤gerin und des Inhabers der * GmbH erst ein Monat spÃ¤ter eine Besichtigung stattfand und erst zwei Wochen spÃ¤ter die Mitteilung eintraf, dass die Beklagte von einem Totalschaden ausgehe, sei es ausschlieÃŸlich in der SphÃ¤re der beklagten Partei gelegen, dass das Fahrzeug der KlÃ¤gerin fÃ¼r insgesamt 45Â Tage abgestellt werden musste. Es sei ihr nicht zumutbar gewesen, aus eigenem abzuschÃ¤tzen, ob an ihrem Fahrzeug ein Totalschaden eingetreten sei; eine verbindliche EinschÃ¤tzung durch den Inhaber der WerkstÃ¤tte * GmbH ohne Besichtigung durch die beklagte Partei habe nicht getroffen werden kÃ¶nnen. Zwecks Feststellung der Reparaturkosten und eines allfÃ¤lligen Totalschadens habe eine Besichtigung durch die beklagte Partei zu erfolgen. Die KlÃ¤gerin habe ihre Schadensminderungspflicht auch nicht dadurch verletzt, indem sie es unterlassen habe, ihr Fahrzeug in einer (billigeren) Garage unterzubringen. Die KlÃ¤gerin habe nÃ¤mlich ebenso wie die WerkstÃ¤tte * davon ausgehen dÃ¼rfen, dass - wie allgemein Ã¼blich - eine Besichtigung des Klagsfahrzeugs zeitnah zum Unfallsdatum stattfinden werde. Es wÃ¤re geradezu absurd, von der KlÃ¤gerin MaÃŸnahmen zu verlangen, die nur dann zu einer Kostenminimierung fÃ¼hrten, wenn man bereits im Vorhinein davon ausginge, dass die beklagte Partei sich rund einen Monat fÃ¼r die Besichtigung Zeit lÃ¤sst. Bei zÃ¼giger Bearbeitung des Schadenfalls - so wie durch andere Versicherungsunternehmen auch - wÃ¤ren die Einstellungskosten in Ã¼berschaubarer HÃ¶he geblieben. Gegen dieses Urteil wendet sich die Berufung der beklagten Partei aus dem Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahingehend abzuÃ¤ndern, dass das Klagebegehren zur GÃ¤nze abgewiesen werde, in eventu wurde ein Aufhebungsantrag gestellt. Die klagende Partei beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben. Rechtliche Beurteilung Die Berufung wendet sich gegen die unterbliebene KÃ¼rzung der SchadenersatzansprÃ¼che infolge Verletzung der Schadensminderungspflicht. Sie ist nicht berechtigt. In der von der Berufung zitierten Rechtssatzkette RIS-Justiz RS0027173 fÃ¼hrt der Oberste Gerichtshof in 8Â Ob 72/16w zu Â§Â 1304 ABGB aus: â€žAus Â§Â 1304 ABGB ergibt sich die Verpflichtung des GeschÃ¤digten, den eingetretenen Schaden mÃ¶glichst gering zu halten, wenn und soweit ihm ein entsprechendes Verhalten mÃ¶glich und zumutbar ist (Schadensminderungspflicht; RIS-Justiz RS0027043). Nur eine schuldhafte Verletzung der Schadensminderungspflicht kann zur KÃ¼rzung der AnsprÃ¼che des GeschÃ¤digten fÃ¼hren (RIS-Justiz 0027062). Eine Verletzung der Schadensminderungspflicht liegt unter anderem dann vor, wenn der GeschÃ¤digte Handlungen unterlassen hat, die geeignet gewesen wÃ¤ren, den Schaden abzuwehren oder zu verringern, obwohl sie â€“ objektiv betrachtet â€“ von einem verstÃ¤ndigen Durchschnittsmenschen gesetzt worden wÃ¤ren, um eine nachteilige VerÃ¤nderung des eigenen VermÃ¶gens hintanzuhalten (2Â ObÂ 249/08v mwN; RIS-Justiz RS0023573). (â€¦) Der SchÃ¤diger kann jedoch nicht verlangen, dass der GeschÃ¤digte zwecks Behebung des durch den SchÃ¤diger verschuldeten Schadens auf sein Risiko und auf seine Kosten ihm nicht zumutbare Schritte unternimmt (RIS-Justiz RS0027173). Was dem GeschÃ¤digten im Rahmen der Schadensminderungspflicht zumutbar ist, bestimmt sich nach den Interessen beider Teile und den GrundsÃ¤tzen des redlichen Verkehrs. Es kommt daher wesentlich auf die UmstÃ¤nde des Einzelfalls an (RIS-Justiz RS0027787). Das Mitverschulden im Sinn des Â§ 1304 ABGB hat kein Verschulden im technischen Sinn zur Voraussetzung. Nicht einmal Rechtswidrigkeit des Verhaltens ist nÃ¶tig, sondern nur eine fÃ¼r den Schadenseintritt kausale Sorglosigkeit gegenÃ¼ber den eigenen GÃ¼tern. Eine Verletzung der Schadensminderungspflicht liegt unter anderem dann vor, wenn der GeschÃ¤digte Handlungen unterlassen hat, die geeignet gewesen wÃ¤ren, den Schaden abzuwehren oder zu verringern, obwohl sie - objektiv betrachtet - von einem verstÃ¤ndigen Durchschnittsmenschen gesetzt worden wÃ¤ren, um eine nachteilige VerÃ¤nderung des eigenen VermÃ¶gens hintanzuhalten. Was dem GeschÃ¤digten im Rahmen der Schadensminderungspflicht zumutbar ist, bestimmt sich nach den Interessen beider Teile und den GrundsÃ¤tzen des redlichen Verkehrs. Es kommt daher wesentlich auf die UmstÃ¤nde des Einzelfalls an (RIS-Justiz RS0027787; 1 Ob 24/02i). Dem wiederholt zitierten Rechtssatz (RS0026970) â€žEin Zuwarten mit der Reparatur bis zur Genehmigung durch den Haftpflichtversicherer ist grundsÃ¤tzlich nicht gerechtfertigtâ€œ kann in dieser KÃ¼rze jedoch keine AllgemeingÃ¼ltigkeit fÃ¼r jegliche Abwicklung von SchadensfÃ¤llen durch Haftpflichtversicherer zugeschrieben werden. In der letzten Entscheidung dieser Rechtssatzkette (8 Ob 97/83) hat der Oberste Gerichtshof ausgesprochen: â€žEin Reparaturauftrag muss daher, wenn sich aus der verzÃ¶gerten Erteilung eines solchen Auftrags eine VergrÃ¶ÃŸerung des Schadens, z.B. durch Entstehung von Mietwagenkosten, voraussichtlich ergeben wird, so schnell wie mÃ¶glich erteilt werden. Ein Zuwarten mit dem Reparaturauftrag kann - abgesehen von dem Fall einer diesbezÃ¼glichen Vereinbarung - je nach den UmstÃ¤nden des Einzelfalls in einem gewissen AusmaÃŸ gerechtfertigt sein. Die bloÃŸe VerzÃ¶gerung der Schadensregulierung durch den SchÃ¤diger oder dessen Haftpflichtversicherer an sich hebt jedoch die Verpflichtung des GeschÃ¤digten zur Schadensminderung nicht auf. GrundsÃ¤tzlich ist, wenn der Schaden und die ReparaturwÃ¼rdigkeit des beschÃ¤digten Fahrzeugs nicht ernstlichen Zweifel gezogen werden kann, ein Zuwarten bis zur Genehmigung der Reparatur durch den SchÃ¤diger und dessen Haftpflichtversicherer nicht gerechtfertigt. Stehen die zur Schadensbehebung erforderlichen Mittel zur VerfÃ¼gung oder kÃ¶nnen diese leicht beschafft werden, ist es als Verletzung der Schadensminderungspflicht anzusehen, wenn der GeschÃ¤digte bei offenbar grundlosem ZÃ¶gern des SchÃ¤digers oder dessen Versicherers sich nicht ohne Verzug selbst um die KlÃ¤rung der Frage der ReparaturwÃ¼rdigkeit bemÃ¼ht und dann die entsprechenden Dispositionen trifft.â€œ In jenem Fall gab es somit keine Anhaltspunkte dafÃ¼r, dass an der ReparaturwÃ¼rdigkeit des beschÃ¤digten Fahrzeugs irgendwelche Zweifel bestanden hÃ¤tten. Im Sinn dieser Judikatur hat das Erstgericht den UmstÃ¤nden des Einzelfalls zutreffend Rechnung getragen: Zu berÃ¼cksichtigen war, dass hier - unbekÃ¤mpfbar iSd Â§Â 501 AbsÂ 1 ZPO festgestellt - die KlÃ¤gerin im Zeitpunkt der Einstellung des beschÃ¤digten Fahrzeuges Ã¼ber keine Informationen verfÃ¼gte, ob ein Totalschaden eingetreten war; auch der Inhaber der * GmbH konnte keine genaue EinschÃ¤tzung treffen (Urteilsausfertigung Seite 3). Wie das Erstgericht zutreffend ausgefÃ¼hrt hat, ist die Frage, ob eine Verletzung der Schadensminderungsobliegenheit vorliegt, nicht ex post, sondern ex ante zu beurteilen (RIS-Justiz RS0026909). Bei Heranziehung der Verkehrssitte, die vom Erstgericht - wenn auch disloziert (Urteilsausfertigung Seite 5) - unbekÃ¤mpfbar festgestellt wurde, durfte im vorliegenden Fall die KlÃ¤gerin damit rechnen, dass die beklagte Partei aufgrund der umgehenden Schadensmeldung das Auto zeitnah zur VerstÃ¤ndigung besichtigt und Informationen zur voraussichtlichen Versicherungsleistung gibt, wie dies tatsÃ¤chlich notorischerweise in der Haftpflichtversicherungsbranche Ã¼blich ist. Nachdem sowohl die KlÃ¤gerin als auch die Kfz-WerkstÃ¤tte * GmbH mehrmals urgiert hatten, kann ihr auch nicht vorgeworfen werden, unangemessen lang auf eine Reaktion gewartet zu haben. Vor dem Hintergrund, dass bei PrÃ¼fung, was zwecks Schadensminderung ex ante betrachtet geboten war, auch das Interesse des SchÃ¤digers miteinzubeziehen ist, kann der Standpunkt der Berufung, die KlÃ¤gerin hÃ¤tte (Anm: anstatt der Einstellung des beschÃ¤digten Fahrzeugs) unmittelbar nach dem Verkehrsunfall aus eigenem eine Besichtigung beauftragen mÃ¼ssen, hier nicht nachvollzogen werden: ErfahrungsgemÃ¤ÃŸ Ã¼bersteigen die Kosten eines SachverstÃ¤ndigengutachtens jene im Normalfall entstehenden Einstellkosten bis zur RÃ¼ckmeldung des Haftpflichtversicherers. Es lag damit offenkundig (auch) im Interesse der beklagten Partei, die Besichtigung durch deren SachverstÃ¤ndigen abzuwarten. Auch das weitere Argument der Berufung, der GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer der Kfz-WerkstÃ¤tte *** GmbH, welcher der KlÃ¤gerin zuzurechnen sei, hÃ¤tte sofort das Vorliegen des Totalschadens erkennen mÃ¼ssen, Ã¼berzeugt nicht, weil offen bleibt, auf welcher Rechtsgrundlage eine derartige Zurechnung stattfinden soll. Zusammengefasst ist der KlÃ¤gerin im vorliegenden Fall keine schadenersatzmindernde Verletzung ihrer Obliegenheitspflicht vorzuwerfen. Der Berufung musste daher ein Erfolg versagt bleiben. Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet auf Â§Â§Â 41, 50 ZPO.
JJT_20200317_LG00003_0470FS00001_20H0000_000	ECLI:AT:LG00003:2020:0470FS00001.20H.0317.000	47Fs1/20h	Justiz	LG fÃ¼r ZRS Wien	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200317_LG00003_0470FS00001_20H0000_000/JJT_20200317_LG00003_0470FS00001_20H0000_000.html	1,584,403,200,000	864	Kopf Das Landesgericht fÃ¼r ZRS Wien fasst als Ã¼bergeordneter Gerichtshof durch die Richter Mag. Eder als Vorsitzenden sowie Mag. Ofner und Dr. LÃ¤ngle in der Exekutionssache der betreibenden Parteien 1.) V***, und 2.) Dr. M* M*, beide vertreten durch Dr. Hubert Simon, Rechtsanwalt in Wien, wider die verpflichtete Partei Dr.Â H* F***, wegen â‚¬ 41.649,20 s.A., Ã¼ber den Fristsetzungsantrag der betreibenden Parteien gemÃ¤ÃŸ Â§Â 91 GOG vom 29.1.2020, den B e s c h l u s s : Spruch Der Fristsetzungsantrag wird abgewiesen. Die betreibenden Parteien haben die Kosten ihrer SchriftsÃ¤tze vom 29.1.2019 und 26.2.2020 jeweils selbst zu tragen. Ein Rekurs ist jedenfalls unzulÃ¤ssig. Text B e g r Ã¼ n d u n g : Mit Schriftsatz vom 22.3.2018 beantragten die Betreibenden den neuerlichen Vollzug der Fahrnisexekution zur Abgabe eines VermÃ¶gensbekenntnisses. Mit Beschluss vom selben Tag wurde der Antrag bewilligt (ON 64). Am 8.11.2018 verweigerte der Verpflichtete die Angaben zum VermÃ¶gensverzeichnis vor dem Gerichtsvollzieher und gab bekannt, dass er Angaben nur vor einem Richter oder einer Richterin tÃ¤tigen werde; er wurde Ã¼ber die Folgen der Verweigerung der Abgabe des VermÃ¶gensverzeichnisses belehrt. Am selben Tag verweigerte der Verpflichtete vor der Exekutionsrichterin die Angaben zum VermÃ¶gensverzeichnis (ON 79). Mit Schriftsatz vom 15.11.2018 beantragten die Betreibenden die VorfÃ¼hrung des Verpflichteten zur Abgabe eines VermÃ¶gensverzeichnisses und die VerhÃ¤ngung der Haft nach Â§ 48 Abs 2 EO und verwiesen darauf, dass das Ablehnungsverfahren gegen die Exekutionsrichterin mit Beschluss des Obersten Gerichtshofes vom 25.4.2018 zu 3 Ob 67/18a rechtskrÃ¤ftig beendet sei. Mit Beschluss vom 26.11.2018 bewilligte das Erstgericht den Antrag (ONÂ 80). Mit dem gegenstÃ¤ndlichen Fristsetzungsantrag vom 29.1.2020 brachten die Betreibenden vor, dass das Exekutionsgericht seit Bewilligung des Antrags auf VorfÃ¼hrung des Verpflichteten am 26.11.2018 sÃ¤umig sei. Sie stellten den Antrag, dem Exekutionsgericht eine Frist von zwei Wochen zu setzten, um den Verpflichteten zur Abgabe des VermÃ¶gensverzeichnisses dem Gericht vorfÃ¼hren zu lassen und um die Haft gemÃ¤ÃŸ Â§ 48 Abs 2 EO Ã¼ber diesen zu verhÃ¤ngen, sollte dieser die Abgabe des VermÃ¶gensverzeichnisses neuerlich verweigern. Mit Beschluss vom 4.2.2020 â€žbewilligteâ€œ das Erstgericht diesen Antrag und verfÃ¼gte die VorfÃ¼hrung des Verpflichteten zur Abgabe eines VermÃ¶gensverzeichnisses. Am 12.2.2020 wurde der Verpflichtete von der Gerichtsvollzieherin dem Exekutionsgericht vorgefÃ¼hrt. Er verweigerte vor der zustÃ¤ndigen Diplomrechtspflegerin die Abgabe des VermÃ¶gensverzeichnisses und wurde der zustÃ¤ndigen Exekutionsrichterin vorgefÃ¼hrt. Diese erklÃ¤rte, wegen eines noch offenen Ablehnungsantrags gegen sie keine Haft zu verhÃ¤ngen. Darauf hin wurde der Verpflichtete dem Vertretungsrichter vorgefÃ¼hrt, bei dem der Verpflichtete ebenfalls die Abgabe des VermÃ¶gensverzeichnisses verweigerte. Die Haft wurde nicht verhÃ¤ngt, weil der Verpflichtete meinte, dass der Vertretungsrichter nicht zustÃ¤ndig sei (ON 93). Mit Schriftsatz vom 26.2.2020 hielten die Betreibenden ihren Fristsetzungsantrag nach Â§ 91 Abs 2 GOG aufrecht. Rechtliche Beurteilung Ist ein Gericht mit der Vornahme einer Verfahrenshandlung, etwa der Anberaumung oder DurchfÃ¼hrung einer Tagsatzung oder Verhandlung, der Einholung eines SachverstÃ¤ndigengutachtens oder der Ausfertigung einer Entscheidung, sÃ¤umig, so kann eine Partei stets bei diesem Gericht den an den Ã¼bergeordneten Gerichtshof gerichteten Antrag stellen, er mÃ¶ge dem Gericht fÃ¼r die Vornahme der Verfahrenshandlung eine angemessene Frist setzen; auÃŸer im Fall des Abs 2 hat das Gericht diesen Antrag mit seiner Stellungnahme dem Ã¼bergeordneten Gericht sofort vorzulegen (Â§ 91 Abs 1 GOG). Zu prÃ¼fen ist, ob das Exekutionsgericht mit der am 26.11.2018 bewilligten VorfÃ¼hrung des Verpflichteten samt VerhÃ¤ngung der Beugehaft sÃ¤umig ist. Seit der EO-Novelle 1991 hat das Exekutionsgericht â€“ unter den Ã¼brigen Voraussetzungen - amtswegig nach den Bestimmungen der Â§Â§ 47 ff EO vorzugehen (3 Ob 2429/96v). GemÃ¤ÃŸ Â§ 48 Abs 4 EO (idF EO-Nov 1991) verliert die VerhÃ¤ngung der Haft ihre Wirksamkeit, wenn sie nicht innerhalb eines Jahres vollzogen worden ist. Der Verpflichtete kann jedoch neuerlich zur Abgabe eines VermÃ¶gensverzeichnisses verhalten werden. Die in Â§ 48 Abs 1 EO idF EO-Nov 1991 angeordnete VorfÃ¼hrung trat an die Stelle der bis dahin in Â§ 48 Abs 3 aF vorgesehenen Haft, weshalb die Jahresfrist des Â§ 48 Abs 4 EO ab Bewilligung der zwangsweisen VorfÃ¼hrung des Verpflichteten zu berechnen ist (RPflSlgE Nr. 88/1999). Die Jahresfrist begann daher mit dem Beschluss vom 26.11.2018 (ON 80) und endete am 26.11.2019. Ab diesem Zeitpunkt konnte keine Haft mehr verhÃ¤ngt werden, die bis dahin eingetretene SÃ¤umnis fiel mit diesem Zeitpunkt weg. Das Erstgericht wÃ¤re im Hinblick auf Â§Â 48 Abs 4 Satz 2 EO verpflichtet gewesen, amtswegig den Verpflichteten neuerlich zur Abgabe des VermÃ¶gensverzeichnisses vorfÃ¼hren zu lassen. Im Zeitpunkt der Einbringung des Fristsetzungsantrages am 29.1.2020 war das Exekutionsgericht bereits mehr als zwei Monate mit der (neuerlichen) VorfÃ¼hrung des Verpflichteten sÃ¤umig, hingegen lagen zu diesem Zeitpunkt die Voraussetzungen fÃ¼r eine VerhÃ¤ngung der Haft (ohne vorherige VorfÃ¼hrung) nicht vor. Soweit der Fristsetzungsantrag die VerhÃ¤ngung der Haft umfasst, ist der Antrag mangels SÃ¤umigkeit abzuweisen. Durch die nachtrÃ¤gliche VorfÃ¼hrung des Verpflichteten am 12.2.2020 wurde die SÃ¤umigkeit nachtrÃ¤glich behoben. In diesem Umfang ist der Fristsetzungsantrag nicht mehr berechtigt und abzuweisen. Zusammengefasst ist festzuhalten, dass derzeit die gerÃ¼gte SÃ¤umnis des Exekutionsgerichtes nicht vorliegt, weshalb der Fristsetzungsantrag zur GÃ¤nze abzuweisen ist. Angemerkt wird, dass fÃ¼r die Dauer des eingeschrÃ¤nkten Gerichtsbetriebes auf Grund der MaÃŸnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 keine SÃ¤umnis vorliegt, wenn eine VorfÃ¼hrung des Verpflichteten zur Abgabe eines VermÃ¶gensverzeichnisses nicht angeordnet wird. Das Fristsetzungsverfahren ist einseitig, es ist ihm daher ein Kostenersatz fremd (RS0059255). GemÃ¤ÃŸ Â§ 91 Abs 3 Satz 2 GOG ist diese Entscheidung unanfechtbar.
JJT_20200709_LG00021_001CGA00061_20A0000_000	ECLI:AT:LG00021:2020:001CGA00061.20A.0709.000	1Cga61/20a	Justiz	Arbeits- und Sozialgericht Wien	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200709_LG00021_001CGA00061_20A0000_000/JJT_20200709_LG00021_001CGA00061_20A0000_000.html	1,594,252,800,000	1,926	Kopf Das Arbeits- und Sozialgericht Wien erkennt durch seine VizeprÃ¤sidentin HR Dr. Patricia Wolf als Senatsvorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Peter Pfohl (AG) und Reinhard Danzinger (AN) in der Rechtssache der KlÃ¤gerin U*** GmbH, vertreten durch Kunz Wallentin RechtsanwÃ¤lte OG in Wien, wider die beklagte Partei A* K*, Drucker, vertreten durch die Kammer fÃ¼r Arbeiter und Angestellte Wien, wegen Elternteilzeit (Â§ 8 Abs 1 VKG), nach Ã¶ffentlicher mÃ¼ndlicher Verhandlung zu Recht: Spruch Die Einwilligung in die von der klagenden Partei vorgeschlagenen Bedingungen der Eltern- TeilzeitbeschÃ¤ftigung des Beklagten im Zeitraum 1.7.2020 bis 29.4.2026 mit einer auf 32 Stunden herabgesetzten im Rahmen einer 4-Tage-Woche auf 8 Stunden tÃ¤glich verteilten wÃ¶chentlichen Arbeitszeit im rollierenden Schichtmodell zu den Arbeitszeiten 06:00 bis 14:00 Uhr, 14:00 bis 22:00 Uhr, 22:00 bis 06:00 Uhr, wird gemÃ¤ÃŸ Â§ 8c Abs 3 VKG erteilt. Text EntscheidungsgrÃ¼nde: Die KlÃ¤gerin beantragte nach Scheitern des Vergleichsversuchs gemÃ¤ÃŸ Â§ 433 Abs 1 ZPO zu hg 30 Nc 9/20 fristgerecht wie im Spruch ersichtlich und brachte vor: Der Beklagte habe der KlÃ¤gerin mit Schreiben vom 25.3.2020 mitgeteilt, dass er ab 1.7.2020 beabsichtige in Elternteilzeit zu gehen und habe eine Arbeitszeiteinteilung im Zeitraum Montag bis Freitag, von 09:00 bis 15:00 Uhr vorgeschlagen. Aufgrund der bei der KlÃ¤gerin durchzufÃ¼hrenden Schichtarbeit sei das nicht mÃ¶glich. Die KlÃ¤gerin habe daher dem Beklagten den im Spruch genannten Vorschlag erteilt bzw den Vorschlag, die ersten 2 Werktage pro Woche zu je 6 Stunden LagertÃ¤tigkeiten zu verrichten. Die KlÃ¤gerin sei auf die Aufrechterhaltung einer reibungslosen Produktion angewiesen. Das vorhandene Schichtmodell gestatte nicht, das Zeitmodell des Beklagten von 09:00 bis 15:00 Uhr einzuhalten. Es wÃ¤re aufgrund der Schichtplanung der KlÃ¤gerin auch nicht mÃ¶glich, dass ein anderer Mitarbeiter anstelle des Beklagten ausschlieÃŸlich die Abend- bzw Nachtschicht Ã¼bernimmt. Der Teilzeitwunsch des Beklagten hÃ¤tte vielmehr eine schwerwiegende BeeintrÃ¤chtigung der Betriebsorganisation und des betrieblichen Arbeitsablaufes zur Folge. Zur Aufrechterhaltung der Produktion mÃ¼sse die gesamte Schicht 8 Stunden tÃ¤glich absolviert werden. Ein spÃ¤terer Beginn der Schicht oder ein frÃ¼heres Verlassen sei nicht mÃ¶glich, da durch die Abwesenheit des Beklagten als Drucker in seiner Schicht der ihm zugeteilte Arbeitsprozess ausfiele. Jeder Drucker bediene eine eigene Maschine, sobald der Drucker ausfalle, sei eine Produktion unmÃ¶glich. Ein Stillstand einer Druckermaschine von mehreren Stunden tÃ¤glich sei wirtschaftlich nicht tragbar, im schlimmsten Fall existenzbedrohend. ZusÃ¤tzlich (ON 9) sei die KlÃ¤gerin aufgrund der momentanen Wirtschafts- und Auftragslage gezwungen gewesen, personelle RationalisierungsmaÃŸnahmen vorzunehmen. Trotz der COVID-Krise sei die KlÃ¤gerin bemÃ¼ht, ArbeitsplÃ¤tze fÃ¼r Ã¼ber 100 Mitarbeiter zu erhalten. Die Auftragslage der KlÃ¤gerin stagniere derzeit bei 20 %. Nicht zutreffend sei, dass die KlÃ¤gerin neue ArbeitsplÃ¤tze schaffe, es handle sich bei markanten Stellen lediglich um Nachbesetzungen von Mitarbeitern, die unbedingt notwendig seien. Zwar habe der Beklagte der KlÃ¤gerin via E-Mail angeboten, fÃ¼r die vakante Stelle als Mitarbeiter in der QualitÃ¤tssicherung tÃ¤tig zu sein, doch fehle ihm diesbezÃ¼glich die Qualifikation. Er sei Drucker und als solcher bei der Beklagten beschÃ¤ftigt. Wenn der Beklagte auch Seminare zum PrÃ¼fmittelbeauftragten durchgefÃ¼hrt habe, stelle dies keine ausreichende Ausbildung fÃ¼r den Bereich QualitÃ¤tssicherung dar. Dem Beklagten kÃ¶nne lediglich das Anbot einer Teilzeitarbeit im AusmaÃŸ von 12 Stunden/Lagerarbeiter pro Woche angeboten werden. Die beklagte Partei bestritt, beantragte Klagsabweisung und fÃ¼hrte aus, bis zur Vollendung des 7. Lebensjahres seines am 30.4.2019 geborenen Kindes, habe er geplant, die Arbeitsleistungen im AusmaÃŸ von 30 Stunden pro Woche, aufgeteilt von Montag bis Freitag, von 09:00 bis 15:00 Uhr zu erbringen. Seine Ehefrau habe 2019 eine schwere postpartale Depression erlitten, die bis heute behandlungspflichtig sei. Sie kÃ¶nne daher nicht mehr als kurze Zeit alleine die Kindesbetreuung durchfÃ¼hren. AuÃŸerhalb der Betreuungszeit durch den Kindergarten sei somit die permanente Anwesenheit des Beklagten notwendig geworden. Im Kindergarten wÃ¼rden die Kinder des Beklagten von Montag bis Freitag ab 07:00 bis maximal 17:30 Uhr betreut. Andere Betreuungspersonen wÃ¼rden dem Beklagten und seiner Ehefrau nicht zur VerfÃ¼gung stehen. Die Ehefrau des Beklagten habe vom 17.2.2020 bis 29.6.2020 eine Wiedereingliederungsteilzeit bei ihrer Arbeitgeberin der S* begonnen und beginne ihre Elternteilzeit ab 1.7.2020 von Montag bis Freitag, von 08:00 bis 14:00 Uhr. Das angebotene Arbeitszeitmodell betreffend eine LagertÃ¤tigkeit des Beklagten im AusmaÃŸ von 12 Stunden pro Woche, verteilt auf 2 Werktage, kÃ¶nne er aus finanziellen GrÃ¼nden nicht in Anspruch nehmen. Die KlÃ¤gerin habe sich keinesfalls in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befunden, sondern vielmehr neue Arbeitnehmer gesucht. Rechtliche Beurteilung Feststellungen: Der Beklagte arbeitet bei der KlÃ¤gerin seit 9.9.2013 als Drucker in einem rollierenden 3-Schicht-Betrieb nach dem Modell 06:00 bis 14:00 Uhr, 14:00 bis 22:00 Uhr und 22:00 bis 06:00 Uhr. Mit Schreiben des Beklagten vom 23.3.2020 Beil./A teilte dieser der KlÃ¤gerin mit, dass er aufgrund der Geburt seines Kindes am 30.4.2019 ab 1.7.2020 eine TeilzeitbeschÃ¤ftigung in folgendem AusmaÃŸ in Anspruch nehmen mÃ¶chte: 30 Stunden/Woche, von Montag bis Freitag, von 09:00 bis 15:00 Uhr bis zur Vollendung des 7. Lebensjahres seines Kindes am 29.4.2026. Die beklagte Partei teilte dem KlÃ¤ger mit, dass sie dieses Teilzeitmodell nicht annehmen kÃ¶nne (Beil./B), da sie ein Produktionsbetrieb mit 3 bzw 4 Schichtmodellen sei und die EinfÃ¼hrung einer 5. Schicht nur fÃ¼r den Beklagten wirtschaftlich nicht tragbar sei. Sie bot daher dem Beklagten (siehe Beil./B) an, 4 Tage im rollierenden 3-Schicht-Modell (32 Stunden) mit den Arbeitszeiten 06:00 bis 14:00 Uhr, 14:00 bis 22:00 Uhr und 22:00 bis 06:00 Uhr tÃ¤tig zu sein. Den freien Tag solle er jeweils 1 Woche vorher bekanntgeben, damit der Abteilungsleiter dies bei der Schichtplanung berÃ¼cksichtigen kÃ¶nne. Der Beklagte ist mit der Kindesmutter E* G* verheiratet, die seit 15.2.2020 wieder berufstÃ¤tig ist bei S* als Projektleiterin. Dort arbeitet sie 30 Stunden/Woche von 08:00 bis 14:00 Uhr. Der Kindergarten fÃ¼r das gemeinsame Kind, fÃ¼r das Elternteilzeit begehrt wird, Ã¶ffnet um 07:30 Uhr und schlieÃŸt um 17:30 Uhr (Angaben des Beklagten Seite 5 in ON 11). E* G* litt nach der Geburt des Kindes an einer postnatalen Depression, wodurch sie SchlafstÃ¶rungen hatte und unruhig war. Sie betreut die Kinder morgens und nachmittags alleine und ist in der Lage, die Kinder 5 Stunden untertags alleine zu betreuen (Angaben der Zeugin E* G*, Seite 3 in ON 11). Es kann nicht festgestellt werden, dass E* G* aufgrund der postnatalen Depression ab 1.7.2020 nicht in der Lage ist, das Kind, fÃ¼r dessen Betreuung der Beklagte Elternteilzeit in Anspruch nehmen will, wÃ¤hrend der Schicht des Beklagten rollierend 06:00 bis 14:00 Uhr,14:00 bis 22:00 Uhr, 22:00 bis 06:00 Uhr, vier Tage in der Wochen zu betreuen. Der Beklagte kann, wenn er Nachtschicht hat, das Kind vor Beginn seiner Nachtschicht um 22:00 Uhr zu Bett bringen und ist auch dann, wenn das Kind aufwacht, wieder in der Lage, der Kindesmutter bei der Betreuung des Kindes zu helfen, da seine Schicht um 06:00 Uhr morgens endet. Der Beklagte benÃ¶tigt als Wegzeit mit dem PKW 25 bis 45 Minuten von seinem Arbeitsplatz zu seiner Wohnung , mit Ã¶ffentlichen Verkehrsmitteln maximal eine dreiviertel Stunde. Der Zustand der E* G* hat sich seit Beginn der Diagnose im September 2019 infolge der Behandlungen durchaus positiv entwickelt und verbessert (Angaben des Beklagten, Seite 5 in ONÂ 11). E* G* hat aufgrund der postnatalen Depression ein ineinandergreifendes Behandlungsprogramm absolviert und konnte sich ihr Zustand ab Mai 2020 stabilisieren (siehe Beil./2), wobei sie medikamentÃ¶s behandelt wird und psychotherapeutische GesprÃ¤che erfolgen (siehe Beil./2). Der Beklagte hat als Drucker die Aufgabe, ein Produkt einzurichten und das Produkt zu produzieren und arbeitet dazu selbstÃ¤ndig an einer Maschine. Die KlÃ¤gerin hat ein 3-Schicht-Modell bzw ein 4-Schicht-Modell, jeweils auf die jeweilige Maschine ankommend. Das Schichtmodell des Beklagten hat ein 3. Rad von 06:00 bis 14:00 Uhr, und 14:00 bis 22:00 Uhr, und 22:00 bis 06:00 Uhr. Das Schichtmodell von 09:00 bis 15:00 Uhr gibt es bei der Beklagten nicht. Es arbeiten jeweils 3 Drucker auf einer Maschine, das Arbeitssystem ist geregelt, die Drucker arbeiten 8 Stunden am Tag und das muss ineinander zahnen. WÃ¼rde die KlÃ¤gerin den WÃ¼nschen des Beklagten folgen mÃ¼ssen, mÃ¼sste sie ein 5. Schichtmodell einziehen mit einer kurzen Zeit, wobei die Schichten des Beklagten teilweise von anderen Mitarbeitern Ã¼bernommen werden mÃ¼ssten, wobei die KlÃ¤gerin derartige Mitarbeiter, fÃ¼r ein Schichtmodell in ErgÃ¤nzung der vom Beklagten gewÃ¼nschten Schichtmodelle von 09:00 bis 15:00 Uhr nicht zur VerfÃ¼gung hat (vgl Angaben des Zeugen M* C*, Seite 6 f in ON 11). Die KlÃ¤gerin hat im Rahmen der Druckerei 50 bis 60 Mitarbeiter, Drucker, wie der Beklagte, sind 27 Personen. Rechtlich folgt: Unstrittig ist, dass der Beklagte Anspruch auf TeilzeitbeschÃ¤ftigung im Sinne des Â§Â 15h Abs 1 MSchG iVm 8 Abs 1 VKG hat. Unstrittig ist auch, dass die vorliegende Klage fristgerecht nach Scheitern des Einigungsversuches gemÃ¤ÃŸ Â§ 433 Abs 1 ZPO eingebracht wurde. MaÃŸgebend, ob die Teilzeit oder die Ã„nderung der Lage der Arbeitszeit deshalb vom Dienstnehmer begehrt wird, ist, weil er ansonsten nicht die erforderliche Zeit fÃ¼r die Kleinkindbetreuung hÃ¤tte und die gewÃ¼nschte Ã„nderung der Arbeitszeit, also der Betreuung des Kleinkindes dient (OGH 28.2.2012, 8 ObA 15/12g). Â§ 137 Abs 2 ABGB normiert generell die gegenseitige Pflicht der Eltern, den Kindern beizustehen und besteht eine Gleichstellung von Vater und Mutter. GemÃ¤ÃŸ Â§ 140 Abs 1 ABGB haben die Eltern, an der Deckung der LebensverhÃ¤ltnisse und angemessenen BedÃ¼rfnisse des Kindes anteilig beizutragen. Darunter ist nicht nur eine materielle Leistung sondern auch die Betreuung des Kindes zu verstehen. GemÃ¤ÃŸ Â§ 146 Abs 1 ABGB umfasst die Pflege des mj Kindes, die Wahrung des kÃ¶rperlichen Wohls und der Gesundheit sowie die unmittelbare Aufsicht. Unter BerÃ¼cksichtigung dieser UmstÃ¤nde, die Gleichstellung von Vater und Mutter und der anteiligen Betreuungspflicht des gemeinsamen minderjÃ¤hrigen Kindes kann nicht davon ausgegangen werden, dass nur die gewÃ¼nschte Teilzeit des Beklagten, die die erforderliche Zeit fÃ¼r die Kleinkinderbetreuung zulassen wÃ¼rde, die sonst nicht ausreichend sichergestellt wÃ¤re. Dies umso weniger, als der Beklagte nur rollierend die jeweiligen Dienste 4 Tage die Woche arbeiten mÃ¼sste. Es steht auch nicht fest, dass die Kindesmutter und Ehefrau des Beklagten wÃ¤hrend dieser ZeitrÃ¤ume die Betreuung des gemeinsamen Kindes nicht durchfÃ¼hren kÃ¶nnte. Nach den allgemeinen Beweislastregeln wÃ¤re der Beklagte diesbezÃ¼glich beweispflichtig gewesen. Da jedoch die Kindesmutter und Zeugin E* G* die betreuende Psychotherapeutin Mag. F* P*** nicht von ihrer Verschwiegenheitspflicht entbunden hat, der diese gemÃ¤ÃŸ Â§ 15 Psychotherapiegesetz unterliegt und auch ansonsten entsprechend den Beweisergebnissen nicht feststeht, dass die Kindesmutter die Betreuung des gemeinsamen Kindes aus psychischen GrÃ¼nden wÃ¤hrend der Schicht des Beklagten nicht durchfÃ¼hren kann, konnte der erkennende Senat kein berechtigtes Interesse des Beklagten darin sehen, das Elternzeitmodell der Beklagten nicht anzunehmen. Insofern der Beklagte eine Ã„nderung des Dienstvertrages anstrebt, indem er darauf verweist, dass er bei der beklagten Partei im Rahmen der QualitÃ¤tssicherung tÃ¤tig sein kÃ¶nnte und zwar zu den gewÃ¼nschten Arbeitszeiten, ist ihm entgegenzuhalten, dass eine Ã„nderung des Dienstvertrages durch eine VertragsÃ¤nderung oder ErgÃ¤nzung im vorliegenden Verfahren ausgeschlossen ist (vgl ASG Wien 6.11.2005, 5 Cga 237/05k, ASG Wien, 12.12.2016, 1 Cga 99/16h). Dementsprechend ist auch das Klagebegehren der KlÃ¤gerin, wonach der Beklagten im Rahmen einer 12-Stunden-Woche als Lagerarbeiter tÃ¤tig sein kÃ¶nnte unzulÃ¤ssig. Die beklagte Partei hat daher nicht nachweisen kÃ¶nnen, dass ihre Interessen gegen das von der klagenden Partei vorgeschlagene Elternteilzeitmodell sprechen. Zu den betrieblichen Interessen der KlÃ¤gerin: Bei den betrieblichen Interessen muss es sich um UmstÃ¤nde handeln, die negative Auswirkungen auf den Betrieb in seiner Eigenschaft als eine dem Zweck der Leistungshervorbringung gewidmete Organisation haben. Ein betriebliches Interesse liegt insbesondere dann vor, wenn die TeilzeitbeschÃ¤ftigung die Organisation, den Arbeitsablauf oder die Sicherheit im Betrieb wesentlich beeintrÃ¤chtigt und MaÃŸnahmen zur Verhinderung dieser BeeintrÃ¤chtigung, insbesondere die Aufnahme von ErsatzkrÃ¤ften nicht mÃ¶glich sind oder unverhÃ¤ltnismÃ¤ÃŸige Kosten verursachen wÃ¼rden (ErlÃ¤ut. RV 399, Blg. Nr. XX II.EP5). Zutreffend fÃ¼hrt die KlÃ¤gerin aus, dass die EinfÃ¼hrung eines weiteren Schichtmodells nur zu Gunsten des Beklagten fÃ¼r sie aus betrieblichen GrÃ¼nden nicht umsetzbar ist. Eine gÃ¤nzliche Umstrukturierung des Schichtmodells ist der KlÃ¤gerin aus betrieblichen GrÃ¼nden nicht zumutbar (vgl auch LGZ Graz zu GZ 38 Cga 96/06i). Das Klagebegehren ist daher berechtigt.
JJT_20201028_LG00021_001CGA00108_20P0000_000	ECLI:AT:LG00021:2020:001CGA00108.20P.1028.000	1Cga108/20p	Justiz	Arbeits- und Sozialgericht Wien	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201028_LG00021_001CGA00108_20P0000_000/JJT_20201028_LG00021_001CGA00108_20P0000_000.html	1,603,843,200,000	1,570	Kopf Das Arbeits- und Sozialgericht Wien erkennt durch seine VizeprÃ¤sidentin HR Dr. Patricia Wolf als Senatsvorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Andreas Umgeher (AG) und Mag. Michael Zawodsky (AN) in der Rechtssache der klagenden Partei C***, Niederlassung Ã–sterreich der C*, *, vertreten durch Binder GrÃ¶sswang RechtsanwÃ¤lte GmbH, A-1010 Wien, Sterngasse 13, wider die beklagte Partei Mag. H* F*, Angestellter, *, wegen Feststellung, nach Ã¶ffentlicher mÃ¼ndlicher Verhandlung zu Recht: Spruch 1. Es wird festgestellt, dass fÃ¼r den Beklagten kein gesetzlicher KÃ¼ndigungs- und Entlassungsschutz gemÃ¤ÃŸ Â§ 8 f VKG besteht. 2. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei deren mit â‚¬ 801,84 bestimmten Verfahrenskosten (darin â‚¬ 133,64 an USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen. Die klagende Partei beantragte wie im Spruch und fÃ¼hrte aus, dass ein rechtliches Interesse an der Feststellung vorliege, dass aufgrund des missbrÃ¤uchlichen Elternteilzeitwunsch des Beklagten kein gesetzlicher KÃ¼ndigungs- und Entlassungsschutz bestehen. Dem Beklagten sei am 5.8.2020 von Seiten der klagenden Partei mitgeteilt worden, dass seine Position im Zuge von Umstrukturierungen wegfallen wÃ¼rde und nicht nachbesetzt werden kÃ¶nne. Dem Beklagten sei daher angeboten worden, auf Konzernebene die hÃ¶here Position CFO C* Deutschland anzunehmen, doch habe dies der Beklagte abgelehnt. Der Beklagte habe jedoch mit Schreiben vom 7.8.2020 einen Anspruch auf Elternteilzeit im AusmaÃŸ von 30,5 Wochenstunden ab 1.12.2020 bis 4.2.2020 geltend gemacht. Der Beklagte habe lediglich die 20 %ige Mindestreduktion fÃ¼r die Inanspruchnahme von Elternteilzeit geltend gemacht, eine stÃ¤rkere Reduktion sei fÃ¼r ihn nicht in Betracht gekommen. Im vorliegenden Fall bestehe der Elternteilzeitanspruch nicht, da der Beklagte Elternteilzeit nicht zur Kinderbetreuung benÃ¶tige, sondern Elternteilzeit lediglich zur Absicherung seines Arbeitsplatzes in Anspruch nehmen wolle, eben um den KÃ¼ndigungsschutz und Entlassungsschutz nach Â§ 8f VKG in Anspruch nehmen zu kÃ¶nnen. Die beklagte Partei bestritt und fÃ¼hrte aus, die Voraussetzungen fÃ¼r die gegenstÃ¤ndliche Klage wÃ¼rden nicht vorliegen, da eine dokumentierte AusfÃ¼hrung Ã¼ber die VergleichsgesprÃ¤che im Sinne des Â§ 8 VKG nicht erfolgt sei und nicht vorgelegt worden sei. Der Beklagte habe seinen Anspruch auf Elternteilzeit ordnungsgemÃ¤ÃŸ geltend gemacht und benÃ¶tige er einen Tag in der Woche, um diesen mit seiner Tochter verbringen zu kÃ¶nnen. Der Umstand, dass der Beklagte eine BefÃ¶rderung nach Deutschland ausgeschlagen habe, zeige, dass das tatsÃ¤chlich sein Ansinnen sei und ein anderer Grund nicht bestehe. Festzuhalten sei, dass der Wegfall seiner Position zum Zeitpunkt der Versendung des Anspruchs auf Elternteilzeit noch nicht konkret bekannt gewesen sei, sondern ihm aufgrund der GesprÃ¤che mit dem CEO bekannt gewesen sei, dass dies lediglich angedacht gewesen sei. Von einem konkreten Wegfall wisse der Beklagte bis heute nichts. Die klagende Partei replizierte, dass eine Kinderbetreuungspflicht des Beklagten nicht bestehe, da seine Ehefrau nicht berufstÃ¤tig sei. 2 Tage, nachdem der Beklagte informiert worden sei, dass seine Position wegfallen wÃ¼rde, hÃ¤tte er den vorliegenden Antrag auf Elternteilzeit gestellt. In diesem Zeitpunkt sei das Kind des Beklagten schon 1,5 Jahre alt gewesen. Es gebe keinen gleichwertigen Arbeitsplatz bei der klagenden Partei fÃ¼r den Beklagten in Ã–sterreich. Der Beklagte sei Teil des 4-kÃ¶pfigen Managementteams gewesen. AllfÃ¤llige TÃ¤tigkeiten, die der Beklagte ausÃ¼ben kÃ¶nne, seien Positionen, die derzeit an ihn berichten wÃ¼rden. Dies wurde von Seiten der beklagten Partei bestritten und zum Beweis dafÃ¼r, dass es sehr wohl ArbeitsplÃ¤tze gÃ¤be bei der KlÃ¤gerin, die im Rahmen der angestrebten Elternteilzeitvereinbarung fÃ¼r den Beklagten zur VerfÃ¼gung stÃ¼nden, die Einholung eines berufskundlichen Gutachtens beantragt. Feststellungen: Der Beklagte ist bei der KlÃ¤gerin seit 3.8.2012 aufgrund des Anstellungsvertrages als CFO (Chief Financial Officer) als leitender Angestellter tÃ¤tig. Er erhÃ¤lt ein Jahresbruttogehalt in 14 Monatsraten in der HÃ¶he von jÃ¤hrlich â‚¬Â 80.000,00. Der Beklagte ist Vater der am 2019 geborenen Tochter **. Die Kindesmutter und Ehefrau des Beklagten ist seit der Geburt des gemeinsamen Kindes zuhause, sie hat keine Karenz in Anspruch genommen. Sie hat im September 2020 eine Ausbildung als DiÃ¤tologin abgeschlossen. Sie war bis zum Schluss der Verhandlung nicht berufstÃ¤tig und hatte auch kein konkretes Jobangebot in Aussicht und bis Jahresende 2020 auch nicht vor, ein konkretes Jobangebot anzunehmen und mÃ¶chte sich erst dann nach einer BeschÃ¤ftigungsmÃ¶glichkeit umsehen. Die Ehefrau des KlÃ¤gers und Kindesmutter ist daher ganztÃ¤gig in der Lage, das gemeinsame Kind * zu betreuen. Im Herbst 2021 soll das Kind * den Kindergarten besuchen. Auch die Mutter des Beklagten kÃ¶nnte die Betreuung der Tochter * an einem Tag in der Woche Ã¼bernehmen. Die Position des Beklagten soll im Jahr 2021 wegfallen und sollte mit einer entsprechenden Position in Ungarn besetzt werden. Dies teilte Mag. F* W* dem Beklagten am 5.8.2020 mit. Mag. W* ist HauptbevollmÃ¤chtigter der Zweigniederlassung der KlÃ¤gerin in Ã–sterreich. Es handelte sich diesbezÃ¼glich um eine Konzernentscheidung, die Mag. W* umzusetzen hat. Mag. W* bot dem Beklagten an, dass er seine bisherige TÃ¤tigkeit als CFO in Deutschland ausÃ¼ben kÃ¶nne zu finanziell besseren Konditionen. Als Reaktion auf diese Mitteilung verfasste der Beklagte das Schreiben vom 7.8.2020 und teilte der KlÃ¤gerin darin mit, dass er aufgrund der Geburt seines Kindes * Elternteilzeit ab 1.12.2020 in Anspruch nehmen wolle und zwar im Zeitraum Montag bis Donnerstag, von 08:30 bis 17:30 Uhr, dies bis zum Ablauf des 7. Lebensjahres der Tochter *. Der Beklagte wusste, als er das Schreiben aufsetzte, dass mit (erfolgreicher) Inanspruchnahme von Elternteilzeit KÃ¼ndigungs- und Entlassungsschutz besteht. Dem Beklagten wÃ¤re es angenehm, einen Tag in der Woche mit seiner Tochter zu verbringen, wenn auch deren Betreuung durch seine Ehefrau und im Notfall auch durch seine Mutter jeweils gesichert wÃ¤re. Der Beklagte wollte nicht fÃ¼r die KlÃ¤gerin in Deutschland arbeiten, da ihm vorgeschlagen wurde, zu diesem Zweck nach Stuttgart in Deutschland zu Ã¼bersiedeln, was fÃ¼r ihn undenkbar war, da er gerade im Jahr 2019 ein Haus gekauft hat, wo sich seine Ehefrau und Tochter wohl fÃ¼hlen, die er aus ihrer gewohnten Umgebung nicht herausreiÃŸen mÃ¶chte. Der KlÃ¤ger hÃ¤tte auch zu seinem Arbeitsplatz nach ***** pendeln kÃ¶nnen, doch wÃ¤re es ihm dann nur mÃ¶glich gewesen, am Wochenende zu seiner Familie nach Ã–sterreich zurÃ¼ckzukehren, was er nicht wollte. Nach Bekanntgabe des Elternteilzeitwunsches des Beklagten teilte ihm die KlÃ¤gerin mit Schreiben vom 20.8.2020 mit, dass sie vor allem die stattfindenden GesprÃ¤che hinsichtlich seiner beruflichen Weiterentwicklung im Konzern nicht vorgreifen wolle. Damit meinte die KlÃ¤gerin, dass sie den Teilzeitwunsch einfach nicht an die Niederlassung der KlÃ¤gerin in Deutschland kolportiere, da dies dort nicht gut ankommen werde. Auch in diesem Schreiben wurde der Beklagte darauf hingewiesen, dass eine Zusammenlegung seiner Position mit der entsprechenden Position in Ungarn beschlossen wurde und durch Ungarn besetzt wÃ¼rde. Es wurde ihm weiter mitgeteilt, dass eine WeiterbeschÃ¤ftigung allenfalls auf einer 50 % Teilzeitstelle mÃ¶glich sei, doch ist dem der Beklagte nicht nÃ¤hergetreten. ZusÃ¤tzlich ersuchte die KlÃ¤gerin den Beklagten, ihr die Nachweise Ã¼ber das Vorliegen der Voraussetzungen gemÃ¤ÃŸ Â§ 8b VKG zu erbringen, wobei der Beklagte diesbezÃ¼glich nur die Geburtsurkunde Ã¼bermittelte. Rechtliche Beurteilung Rechtlich folgt: - - Zum Feststellungsinteresse der klagenden Partei: Dass eine Klage auf Feststellung, ob eine KlÃ¤gerin nach MSchG berechtigt sei, eine Elternteilzeit zu den von ihr vorgeschlagenen Bedingungen anzutreten, zulÃ¤ssig ist, bejahte der OGH in seiner Entscheidung vom 26.2.2016 zu 8 ObA 8/16h. Dementsprechend muss vice versa auch eine Klage des Dienstgebers zulÃ¤ssig sein, dass ein Dienstnehmer nicht berechtigt sei, Elternteilzeit anzutreten. Somit besteht auch ein negatives Feststellungsinteresse, dass ein derartiger Anspruch auf Elternteilzeit nicht zustehe, somit auch, dass der besondere KÃ¼ndigungs- und Entlassungsschutz nach dem Â§ 8f VKG nicht besteht. - - Zum Klagebegehren: Nur eine Rechtsstreitigkeit im Sinne des Â§ 15k Abs 3 MSchG bzw nach Â§ 8b VKG setzt auÃŸer der Bekanntgabe des Dienstnehmers und ein betriebliches Verfahren im Sinne des Â§ 8c VKG voraus. Eine solche Rechtsstreitigkeit liegt jedoch hier gerade nicht vor, sodass der Einwand des Beklagten, die NichtdurchfÃ¼hrung des betrieblichen Verfahrens stehe der Klage entgegen, nicht berechtigt ist. Der Zweck der Elternteilzeit besteht im Ã¼brigen darin, der Dienstnehmerin oder dem Dienstnehmer ausreichend Zeit zur Kinderbetreuung zu gewÃ¤hren, weshalb es maÃŸgebend ist, ob die Teilzeitarbeit oder die Ã„nderung der Lage der Arbeitszeit deshalb begehrt wird, weil die bisherige BeschÃ¤ftigung nicht die erforderliche Zeit fÃ¼r die Kleinkindbetreuung zulassen wÃ¼rde, die gewÃ¼nschte â€žTeilzeitâ€œ, also der Betreuung des Kleinkindes, dient (vgl 9 ObA 80/10w; 8 ObA 15/12g). Im vorliegenden Fall kann nicht davon ausgegangen werden, dass nur die gewÃ¼nschte Ã„nderung der Arbeitszeit der Betreuung des Kleinkindes dient. Der Wunsch des Vaters, mehr Zeit fÃ¼r seine Tochter zur VerfÃ¼gung zu haben, ist verstÃ¤ndlich, entspricht jedoch nicht der Vorgabe, dass nur die gewÃ¼nschte Ã„nderung der Arbeitszeit die erforderliche Betreuung des Kleinkindes gewÃ¤hrleistet und sicherstellt, da die Betreuung der Tochter des KlÃ¤gers an sÃ¤mtlichen Tagen der Woche durch die Kindesmutter und Gattin des KlÃ¤gers gewÃ¤hrleistet ist (vgl auch ASG Wien, 1 Cga 116/12p in Wolf,Elternteilzeit 2016, S102). Eine andere Sichtweise wÃ¼rde der Bestimmungen des Â§ 137 Abs 2 ABGB, womit generell die gegenseitige Pflicht der Eltern, den Kindern beizustehen und die Gleichstellung von Vater und Mutter normiert wird, und des Â§ 140 Abs 1 ABGB, wonach die Eltern zur Deckung der LebensverhÃ¤ltnisse des KlÃ¤gers anteilig beizutragen haben, widersprechen. Da daher ein Anspruch auf Elternteilzeit im Sinne der Bestimmungen der Â§Â§ 8 ff VKG nicht besteht, steht dem KlÃ¤ger auch der KÃ¼ndigungsschutz bzw Entlassungsschutz nach Â§ 8 f VKG nicht zu. Die Frage, ob es der KlÃ¤gerin mÃ¶glich wÃ¤re, den Beklagten im Betrieb anderweitig zu beschÃ¤ftigen, stellt sich im vorliegenden Verfahren gar nicht, da der Beklagte ohnedies keinen Anspruch auf Elternteilzeit hat. Nur bejahendenfalls wÃ¤re das betriebliche Interesse der KlÃ¤gerin zu Ã¼berprÃ¼fen. Dementsprechend war zur KlÃ¤rung dieser Frage weder ein berufskundliches Gutachten einzuholen noch die Einvernahme namentlich, ohnedies nicht bezeichneter Zeugen. Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet sich auf Â§ 2 ASGG iVm Â§ 41 ZPO. Im vorliegenden Verfahren besteht Kostenersatzpflicht (8ObA8/16h).
JJT_20201012_LG00021_030CGA00072_20G0000_000	ECLI:AT:LG00021:2020:030CGA00072.20G.1012.000	30Cga72/20g	Justiz	Arbeits- und Sozialgericht Wien	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201012_LG00021_030CGA00072_20G0000_000/JJT_20201012_LG00021_030CGA00072_20G0000_000.html	1,602,460,800,000	5,084	Kopf Das Arbeits- und Sozialgericht Wien fasst durch die Richterin Mag. Romana Ivan als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Mag. Thomas Rinder (Arbeitgeber) und Sabine Wagner (Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei L*** GmbH, *, vertreten durch KWR Karasek Wietrzyk RechtsanwÃ¤lte GmbH in 1010 Wien, wider die beklagte Partei D* M* A*, *, wegen Elternteilzeit, nach Ã¶ffentlicher mÃ¼ndlicher Verhandlung den Spruch I. Beschluss 1. Der Antrag der klagenden Partei auf Unterbrechung des Verfahrens bis zur rechtskrÃ¤ftigen Entscheidung des Verfahrens 30 Cga 40/20i des Landesgerichtes Korneuburg als Arbeits- und Sozialgericht wird abgewiesen. 2. Der Antrag der klagenden Partei auf Ablehnung der Zeuginnen * und * wird zurÃ¼ckgewiesen. II. erkennt zu Recht: 1. Das Klagebegehren, die beklagte Partei trete die Elternteilzeit im AusmaÃŸ von 50 % ab 29.6.2020 bis 28.6.2025 zu den von der KlÃ¤gerin vorgeschlagenen Bedingungen an. Die Arbeitszeiten der Beklagten im Rahmen der Elternteilzeit gestalte sich nach dem im Betrieb fÃ¼r die Teilzeit angewandten Dienstplanmuster fÃ¼r das fliegende Personal (Kabinenbesatzung), nÃ¤mlich einem Dienstplan von 5 Tagen FrÃ¼hdienst (5:00 Uhr bis 16:00 Uhr Lokalzeit: Check-in/Check-out), gefolgt von 10 Tagen frei, 5 Tagen SpÃ¤tdienst (14:00 Uhr bis 24 Uhr Lokalzeit; Check-in/Check-out), gefolgt von 10 Tagen frei, wird abgewiesen. 2. FÃ¼r die Beklagte wird die Elternteilzeit im ArbeitsausmaÃŸ von 50 % der Normalarbeitszeit von 29.6.2020 bis 28.6.2025 wie folgt festgelegt: Montag bis Donnerstag: 0.00 Uhr bis 16.00 Uhr Die klagende Partei begehrt wie aus Pkt. II.1 des Spruches ersichtlich und bringt zusammengefasst vor, die KlÃ¤gerin habe keinen Anspruch auf Elternteilzeit, weil sie noch keine drei Jahre bei der KlÃ¤gerin beschÃ¤ftigt sei, sondern erst seit 1.3.2018. Zwar seien die Vordienstzeiten bei der N* bzw. L* im nunmehrigen Dienstvertrag fÃ¼r AnsprÃ¼che nach der SenioritÃ¤t anerkannt, allerdings handle es sich nicht etwa um eine Wiedereinstellungszusage nach einem unterbrochenen ArbeitsverhÃ¤ltnis beim selben Arbeitgeber, sondern um einen gÃ¤nzlich neuen Arbeitgeber. Â§ 15h MSchG gehe ausdrÃ¼cklich von Dienstzeiten beim Arbeitgeber aus. Eine Anrechnung kÃ¶nne sich daher nicht auf die Dienstzeit bei der Elternteilzeit beziehen. Aus VorsichtserwÃ¤gungen sei jedoch der Antrag auf gÃ¼tliche Einigung sowie die Klage eingebracht worden. Die Beklagte habe den Wunsch nach einer TeilzeitbeschÃ¤ftigung im AusmaÃŸ von 50 % verteilt auf drei Arbeitstage (Dienstag, Mittwoch, Donnerstag, jeweils von 0:00 bis 14:00 Uhr) von 29.6.2020 bis 28.6.2025 bekanntgegeben. Die KlÃ¤gerin habe darauf erwidert, dass aufgrund betrieblicher Erfordernisse dem Wunsch keinesfalls entsprochen werden kÃ¶nne und einen Gegenvorschlag unterbreitet. Der Beklagten sei bewusst gewesen, dass der Job als Flugbegleiterin unsichere DienstplÃ¤ne mit variablen Arbeitstagen und zu unterschiedlichen Tageszeiten erfordere. Alle Flugbegleiterinnen wÃ¼rden dies wissen und akzeptieren, wenn sie einer Fluggesellschaft beitreten. Dies sei auch bei der Beklagten so gewesen. 2018 beim Eintritt der Beklagten hÃ¤tte es variable DienstplÃ¤ne mit einer Mindestgarantie von nur acht oder neun freien Tagen pro Monat gegeben. Es habe keine Gewissheit Ã¼ber die Arbeitstage oder -zeiten gegeben und hÃ¤tten die Flugbegleiter nur Anspruch auf 104 freie Tage pro Jahr gehabt. SpÃ¤ter seien die DienstplÃ¤ne zum Vorteil des Personals verbessert worden (5/3/5/2) und hÃ¤tten diese mehr garantierte Freizeit und einen geordneteren Dienstplan zur Folge. Besonders fÃ¼r berufstÃ¤tige MÃ¼tter seien diese geeignet, da sie es ermÃ¶glichen wÃ¼rden, Kinderbetreuung lange im Vorhinein planen. Seit dem neuen KV und den neuen Vertragsbedingungen habe sich der Dienstplan noch geringfÃ¼gig zugunsten der Besatzung geÃ¤ndert. FÃ¼r Vollzeitmitarbeiter gelte der Roster 5 Tage Dienst - 3 Tage frei. TeilzeitkrÃ¤fte hÃ¤tten nun 5 Tage FrÃ¼hdienst, dann 11 Tage frei, gefolgt von 5 Tagen SpÃ¤tdienst und 11 Tagen frei. Es gebe genug Zeit, um entsprechende flexible Kinderbetreuungsangebote zu vereinbaren. Die KlÃ¤gerin habe kein Kabinenpersonal Ã¼ber eine Outsourcing-LÃ¶sung rekrutiert, sie benÃ¶tige in Wien weniger Mitarbeiter. Abweichungen vom geregelten Dienstplan wÃ¼rden eine hohe finanzielle und organisatorische Belastung bedeuten und seien daher nicht mÃ¶glich. Mit dem daraus entstehenden Wildwuchs an unterschiedlichen Einsetzbarkeiten der Crew wÃ¤re die Aufrechterhaltung des ordentlichen und wirtschaftlichen GeschÃ¤ftsbetriebes nicht mehr mÃ¶glich. Derzeit kÃ¤men erschwerend die massiven wirtschaftlichen Probleme auf Grund der Corona-Krise hinzu. Die KlÃ¤gerin habe keine DienstplÃ¤ne, die es erlauben wÃ¼rden, nur von 0.00 bis 14.00/15.00/16.00 oder nur an bestimmten Wochentagen zu arbeiten. Die KlÃ¤gerin sei gerne bereit, TeilzeitarbeitsplÃ¤ne auf der Grundlage zu erstellen, dass der Mitarbeiter in einem 5/11 Dienstplan arbeite (5 Tage FrÃ¼hdienst - 11 Tage frei - 5 Tage SpÃ¤tdienst - 11 Tage frei), stelle diese jedoch nur Mitarbeiterinnen zur VerfÃ¼gung, die die neuen KV/AGB der KlÃ¤gerin akzeptieren wÃ¼rden. Die Beklagte habe dies abgelehnt. SÃ¤mtliche Mitarbeiter mit â€žAlt-TeilzeitvertrÃ¤genâ€œ, die dem nicht zustimmen wÃ¼rden, mÃ¼ssten leider gekÃ¼ndigt werden. Die Forderung der KlÃ¤gerin, zwischen 0:00 Uhr und 15:00 Uhr zu arbeiten, sei irrefÃ¼hrend und keinesfalls umsetzbar, da der Dienstplan nicht vor 5:00 Uhr beginne und ein betrÃ¤chtlicher Teil der frÃ¼hen Morgendienste nach 15:00 Uhr ende. Die KlÃ¤gerin fordere damit, dass feste Dienstplanmuster aufzugeben welches fÃ¼r die Effizienz und die wirtschaftliche Wende von L* wichtig sei. Die klagende Partei kÃ¶nne sich nicht damit einverstanden erklÃ¤ren, dass ein Mitglied der Kabinenbesatzung nur dienstags, mittwochs und donnerstags arbeite, da dieser Dienstplan nicht in ein festes Dienstplanmuster passe. Ebenso sei ein solcher restriktiver Dienstplan fÃ¼r die Kinderbetreuung nicht erforderlich, da die Kinderbetreuung durch das Dienstplanmuster sogar erleichtert werden. Die klagende Partei sei darÃ¼ber hinaus auch noch bereit, Teilzeitarbeit auf der Grundlage anzubieten, dass sich zwei Kabinenbesatzungsmitglieder eine volle Dienstplanlinie teilen wÃ¼rden, sodass jede Kabinenbesatzung 5/10/5 (5 Tage Dienst, 10 Tage frei, 5 Tage Dienst) arbeite, was die Organisation der Kinderbetreuung noch einfacher mache. Pro Monat sei eine Kinderbetreuung im AusmaÃŸ von ca 10 Tagen notwendig. Die Beklagte habe keinen Anspruch gegenÃ¼ber dem Dienstgeber, ihre Kinder â€žnur" in regulÃ¤ren KindergÃ¤rten unterzubringen, es gebe ein groÃŸes Angebot an zB Tageseltern, mobiler Kinderbetreuung, die ebenfalls zur Kinderbetreuung zur VerfÃ¼gung stÃ¼nden. Der Gegenvorschlag der Beklagten solle das Gericht eindeutig in die irre fÃ¼hren, da sie wisse, dass es bei der KlÃ¤gerin keine DienstplÃ¤ne wie den geforderten gebe. Ein Gegenvorschlag wÃ¤re nur unter der Grundlage akzeptabel, dass die Beklagte eine Vereinbarung unterzeichne, in der sie den neuen KV/Vertragsbedingungen der KlÃ¤gerin akzeptiere, der die einzige Grundlage sei, auf der Piloten und Kabinenpersonal ab dem 1.7.2020 bei der KlÃ¤gerin eingestellt oder eingeteilt werden kÃ¶nnten. WÃ¼rde dem Vorschlag der Beklagten gefolgt werden, mÃ¼ssten andere Mitarbeiter auf Zulagen und Arbeitszeit verzichten bzw. wÃ¼rden andere wieder zu viele (nicht zulÃ¤ssige) Stunden akkumulieren und somit mehr Mitarbeiter angestellt werden, was zu weiteren finanziellen Mehrbelastungen fÃ¼hre. Dies sei nicht mÃ¶glich, weiters unfair gegenÃ¼ber anderen Mitarbeitern. Die Beklagte biete keinen tauglichen Beweis dafÃ¼r an, dass der Vater des Kindes, der nur Teilzeit arbeite, keine geeigneten Vorkehrungen treffen kÃ¶nne, um bei der Kinderbetreuung an den 5 Tagen von jeweils 16 Tagen, an denen sie fliegen mÃ¼sse, zu helfen. Es sei klar, dass die Beklagte nicht bereit sei, irgendeine FlexibilitÃ¤t zu zeigen, um den Anforderungen der OrganisationsablÃ¤ufe des Arbeitgebers gerecht zu werden, und eindeutig nicht bereit sei, zu arbeiten bzw. Dienst zu erbringen. Die Beklagte habe Elternteilzeit nicht als Antrag beantragt, wie dies gesetzlich vorgesehen sei, sondern als Forderung, dies zu einer Zeit, als die Flotte der KlÃ¤gerin am Boden gelegen sei, da in der Zeit von April bis Mai nicht geflogen worden sei. Dies bereits vor der Corona-Krise, aber besonders hart seit der Krise. Die KlÃ¤gerin werde weiter versuchen, mit jenen Besatzungsmitgliedern zu Ã¼berleben, die den neuen Kollektivvertrag/Vertragsbedingungen akzeptiert hÃ¤tten. Die KlÃ¤gerin wolle nicht Mitarbeiter, die den neuen DienstplÃ¤nen zugestimmt hÃ¤tten kÃ¼ndigen, nur um ArbeitsplÃ¤tze fÃ¼r eine sehr kleine Minderheit von Besatzungsmitgliedern zu schaffen, die diesen neuen KV/Vertragsbedingungen abgelehnt hÃ¤tten. R* sei eine eigenstÃ¤ndige Fluggesellschaft, die in Wien eigene FlÃ¼ge zu eigenen Bedingungen durchfÃ¼hre. Die PatronatserklÃ¤rung bedeute nicht, dass die Muttergesellschaft ein defizitÃ¤res Unternehmen unendlich lange kÃ¼nstlich am Leben halte. Die FinanzstÃ¤rke des Mutterunternehmens sei vÃ¶llig irrelevant. Das Mutterschutzgesetz und auch sonst kein Gesetz erlaube es keinem Arbeitnehmer, eine bestimmte Teilzeit Arbeitszeit oder eine Teilzeitvereinbarung zu verlangen, eine Teilzeit mÃ¼sse den Anforderungen und den Erfordernissen des Unternehmens des Arbeitgebers entsprechen. Der Beklagten sei ein groÃŸzÃ¼giger 5/10/5-Stunden-Dienstplan angeboten worden, der ihm Voraus festgelegt sei. Die Beklagte kÃ¶nne zudem auch deshalb nicht weiter beschÃ¤ftigt werden, da der Flugbetrieb Wien aufgrund der gegenwÃ¤rtigen schweren Covid-19 und dem VersÃ¤umnis der Gewerkschaft schlieÃŸen mÃ¼sse. Auch kÃ¶nne die KlÃ¤gerin nicht an einem anderen Arbeitsplatz beschÃ¤ftigt werden, da es keine offenen Stellen im gesamten Unternehmen gebe und weitere KÃ¼ndigungen ausgesprochen werden mÃ¼ssten. Es sei daher auch bereits ein Antrag auf Zustimmung zur KÃ¼ndigung der KlÃ¤gerin gestellt worden. Beklagte kÃ¶nne zudem auch deshalb nicht weiter beschÃ¤ftigt werden, dass es sich, als Teil einer kleinen Minderheit der Wiener Kabinenbesatzung geweigert habe, den neuen, ab 1,10,2020 geltende Kollektivvertrag auch einzelvertraglich zu akzeptieren kÃ¶nnen. Der Kollektivvertrag sei von der WKO und der vida am 3. Juni unterzeichnet worden und von mehr als 90 % der Piloten und mehr als 66 % der Kabinenbesatzung angenommen worden. DiesbezÃ¼glich sei auch ein Antrag auf Zustimmung zur KÃ¼ndigung der Beklagten gestellt worden. Der Flugbetrieb werde nicht in ihrer Gesamtheit fortgesetzt. Mit viel weniger Passagieren (10 Mio. statt 5 Mio.) benÃ¶tige die klagende Partei weniger Piloten und Kabinenpersonal. Die KlÃ¤gerin befinde sich in groÃŸen wirtschaftlichen Schwierigkeiten und verzeichnet sehr hohe Verluste. SchlieÃŸlich fÃ¼hrte die KlÃ¤gerin in der letzten Verhandlung aus, dass der Flugbetrieb mit Ende Oktober 2020 eingestellt werde. Zum Unterbrechungsantrag fÃ¼hrte die klagende Partei aus, sie habe beim zustÃ¤ndigen Landesgericht Korneuburg als Arbeits- und Sozialgericht die Zustimmung zur KÃ¼ndigung der Beklagten beantragt. In Anbetracht der Tatsache, dass die Beklagte demnÃ¤chst mit Zustimmung des Landesgerichtes Korneuburg als Arbeits- und Sozialgericht gekÃ¼ndigt werde, werde das Verfahren Ã¼ber den Umfang und die Bedingungen der Elternteilzeit irrelevant sein, und es werde keine Notwendigkeit bestehen, das Verfahren fortzusetzen. Aus GrÃ¼nden der VerfahrensÃ¶konomie mÃ¼sse das gegenstÃ¤ndliche Verfahren daher bis zur Entscheidung des Landesgerichtes Korneuburg unterbrochen werden. Zum Ablehnungsantrag fÃ¼hrte die beklagte Partei aus, dass die KlÃ¤gerin nicht anfÃ¼hre, zu welchem Beweis die Zeugin * aussagen solle. Sie habe lediglich angefÃ¼hrt, dass die KlÃ¤gerin Teil des (illegalen, nichtigen) Betriebsrats und selbst in Teilzeit sei. Es gebe keinen Grund, die Zeugen zu hÃ¶ren. Auch habe sie keinerlei Kenntnisse Ã¼ber die MÃ¶glichkeiten und Planbarkeiten von Elternteilzeit bei der beklagten Partei oder anderen Fluggesellschaften. DarÃ¼ber hinaus stehe es ihr nicht zu, Aussagen Ã¼ber die Machbarkeit von Elternteilzeit zu tÃ¤tigen. Sie sei weder zustÃ¤ndig noch verantwortlich fÃ¼r die Dienstplanerstellung und nicht vertraut mit den notwendigen GrundsÃ¤tzen und Voraussetzungen fÃ¼r die Dienstplanerstellung. Auch sei sie am 22.5.2020 anonym als â€žFrau *.â€œ gegen die KlÃ¤gerin Ã¶ffentlich im Fernsehen aufgetreten und habe durch ihre nicht fundierten Aussagen den Fortbestand der Wiener Basis und damit von rund 500 ArbeitsplÃ¤tzen aufs Spiel gesetzt. Auch aufgrund dieser UmstÃ¤nde kÃ¶nne sie nicht als Zeugin einvernommen werden. Auch dÃ¼rfe sie im Sinne der VerfahrensÃ¶konomie nicht gehÃ¶rt werden. Wenn sie â€žEinsichten in die Internaâ€œ der KlÃ¤gerin Ã¤uÃŸere, sei dies nicht rechtmÃ¤ÃŸig und man behalte sich rechtliche Schritte vor. Bei der klagenden Partei gebe es keinen Betriebsrat und sei Frau * nicht Betriebsratsmitglied, da die Betriebsratswahlen vom Oktober 2019 null und nichtig seien. Bei der nichtigen Wahl sei so vorzugehen, als ob die Wahl nie stattgefunden habe. Rechtshandlungen kÃ¶nnten nicht gesetzt werden und wÃ¼rden keine Rechtsfolgen entfalten. Die Vorsitzende des null und nichtigen Betriebsrates und Ex-Mitarbeiterin Frau *, sei Ã¼ber das FrÃ¼hwarnsystem lediglich aus VorsichtsgrÃ¼nden unprÃ¤judiziell der Sach- und Rechtslage betreffend die null und nichtige, ungÃ¼ltige Betriebsratswahl informiert worden. Die Beklagte bestritt das Klagebegehren. Die Beklagte sei mit zahlreichen langen - englischsprachigen - Schreiben der KlÃ¤gerin unter Druck gesetzt worden, auf die Rechte aus dem Einzelvertrag zu verzichten und den neuen Kollektivvertrag â€žunterfertigenâ€œ. Die Agentur N* rekrutiere bereits seit Monaten Kabinenpersonal fÃ¼r die klagende Partei. Es bestehe eindeutig Bedarf an Personal. Die KlÃ¤gerin verkenne neben der betrieblichen MÃ¶glichkeit einer BeschÃ¤ftigung in Elternteilzeit, dass darÃ¼ber hinaus zahlreiche weitere GrÃ¼nde vorliegen wÃ¼rden, weswegen dem Antrag der Beklagten auf die von ihr gewÃ¼nschte - und zum Wohl des Kindes wochenweise vorausplanbare - Elternteilzeit stattzugeben sein. Die Beklagte sei seit 4.1.2010 bei der KlÃ¤gerin bzw. deren RechtsvorgÃ¤ngern nahtlos als Flugbegleiterin beschÃ¤ftigt. Die Anrechnung von Vordienstzeiten seien im Dienstvertrag ausdrÃ¼cklich â€žals Dienstzeiten beim Dienstgeberâ€œ von der KlÃ¤gerin anerkannt. Die Anrechnung sei daher einzelvertraglich vereinbart worden. Es bestehe daher jedenfalls ein Anspruch auf Elternteilzeit, was die KlÃ¤gerin in deren Antrag gemÃ¤ÃŸ Â§ 15k MSchG und der nunmehrigen Klage bereits sinngemÃ¤ÃŸ anerkenne. Eine Diensteinteilung der Beklagten unabhÃ¤ngig vom schematisierten Dienstroster â€ž5-10-5â€œ oder â€ž5-3-5-2â€œ sei sehr wohl mÃ¶glich und unter BerÃ¼cksichtigung der Intention des MSchG zu tolerieren. Wie in anderen Betrieben werde es auch der KlÃ¤gerin mÃ¶glich sein mÃ¼ssen, einen Dienstplan, allenfalls unter BerÃ¼cksichtigung anderer Elternteilzeit-Mitarbeiterinnen, KrankenstÃ¤nden oder Urlauben fÃ¼r diese Mitarbeiterinnen zu schaffen, auch wenn dies allenfalls finanziell â€žungÃ¼nstigâ€œ sein kÃ¶nnte. Es gebe bei der KlÃ¤gerin FrÃ¼h- und Nachmittags-/AbendflÃ¼ge, wobei die Beklagte vorzugsweise die frÃ¼hen FlÃ¼ge (Start zwischen 3:00 Uhr und 6:00 Uhr, RÃ¼ckkehr in der Regel 4 - 6 Stunden spÃ¤ter) bedienen kÃ¶nne, wie es in der Vergangenheit bei der KlÃ¤gerin auch betrieblich mÃ¶glich gewesen sei. FrÃ¼hflÃ¼ge wÃ¼rden in der Regel um 14:00 Uhr enden, sodass die Beklagte auch die MÃ¶glichkeit habe, ihre Kinder vom Kindergarten abzuholen. FÃ¼r den Notfall bestehe die MÃ¶glichkeit, dass Freunde oder andere Personen die Kinder abholen wÃ¼rden, dies kÃ¶nne jedoch nicht als Fixplan gesehen werden. Der vorgeschlagene Dienstplan 5-10-5 bewirke, dass sie laufend an Wochenenden Dienst habe, wobei hier die Kinderbetreuung nicht gewÃ¤hrleistet sei. Dies sei auch bei einem Roster 5-3-5-2 der Fall. Der Dienstplan 5-10-5 sei mit den Kinderbetreuungspflichten der Beklagten nicht in Einklang zu bringen, da diese Dienste oftmals Standby-Dienste seien, welche einen â€žspontanenâ€œ Dienstantritt z.B. um 4:00 Uhr frÃ¼h bewirken kÃ¶nnten, sodass hier auch mitten in der Nacht keine Betreuungsperson fÃ¼r die TÃ¶chter innerhalb einer Stunde parat sein mÃ¼ssten. Auch ÃœbernachtflÃ¼ge seien kaum zu bewerkstelligen. Die Beklagte sei Mutter zweier Kinder, der Kindesvater studiere und arbeite Teilzeit immer fix samstags und sonntags. Die Vorlesungen und Pflichtseminare auf der UniversitÃ¤t seien tagsÃ¼ber und kÃ¶nne er daher nur stundenweise unter der Woche aushelfen. Das hier betroffene Kind sei zwei Jahre alt. Die Eltern bzw. Schwiegereltern stÃ¼nden entweder selbst noch im Berufsleben oder seien vom Lebensalter her mit der dauerhaften und/oder laufenden tageweise Betreuung von zwei Kleinkindern jedenfalls Ã¼berfordert, sodass man diese nicht â€žfix" bei den von der KlÃ¤gerin gewÃ¼nschten Wochenendzeiten der Beklagten einplanen kÃ¶nne. Die Kinder mÃ¼ssten ohnedies von einem anderen FamilienangehÃ¶rigen (in der Regel dem Kindesvater) in der FrÃ¼h in den Kindergarten gebracht werden und kÃ¶nne die Beklagte sie nach Dienstschluss abholen. Der Kindergarten sei von 6:30 bis 17:30 Uhr geÃ¶ffnet. Dass die Beklagte vor Ã¼ber zehn Jahren den Beruf der Flugbegleiterin gewÃ¤hlt habe, bedeute keinesfalls, dass sie nach der Geburt von Kindern keinen Anspruch auf ein geordnetes und gesetzmÃ¤ÃŸiges Verfahren als auch auf Elternteilzeit generell habe. Die KlÃ¤gerin habe mit der Beklagten bereits vor deren Karenz eine â€žZusatzvereinbarungâ€œ abgeschlossen, aus welcher sich die faktische MÃ¶glichkeit von Diensten nur unter der Woche eindeutig ergebe. In der Zusatzvereinbarung sei von der KlÃ¤gerin eine TeilzeitbeschÃ¤ftigung von Montag bis Donnerstag von 0:00 Uhr bis 16:00 Uhr als Rahmenarbeitszeit (bei 50 % der Leistung) im Anschluss an deren Karenz angeboten worden. Das Klagebegehren sei alleine schon aus diesem Grund unschlÃ¼ssig. Trotz der den Flugverkehr von Mitte MÃ¤rz bis Mitte Juli 2020 einschrÃ¤nkenden Corona-Krise werde der Betrieb weitergefÃ¼hrt. Aufgrund der Aufnahme des Flugverkehrs ab 1.7.2020 besteht die MÃ¶glichkeit, dem Elternteilzeitwunsch der KlÃ¤gerin zu entsprechen. Die KlÃ¤gerin sei arbeitsbereit, die KlÃ¤gerin habe jedoch auf die Arbeitsleistung bis 30.9.2020 verzichtet. Die R* habe gegenÃ¼ber der KlÃ¤gerin eine ausdrÃ¼ckliche PatronatserklÃ¤rung abgegeben derzufolge sie als Muttergesellschaft KlÃ¤gerin bei Bedarf ausreichend mit finanziellen Mitteln ausstatten werde. Die Beklagte beantragte die Erlassung folgendes Urteiles: Es wird festgestellt, dass die Beklagte ab 29.6.2020 bis 28.6.2025 in Elternteilzeit im AusmaÃŸ von 50 % der Normalarbeitszeit an den Tagen Dienstag, Mittwoch und Donnerstag in einer Rahmenzeit von jeweils 0.00 bis 14.00 arbeite. In eventu beantragte die Beklagte jeweils von 29.6.2020 bis 28.6.2015 die Feststellung auf Anspruch auf eine Elternteilzeit von Montag bis Donnerstag, 0:00 Uhr bis 16:00 Uhr, ebenfalls in eventu (sollten die vorhergehenden MÃ¶glichkeiten nicht als mÃ¶glich erachtet werden, die Feststellung auf Anspruch auf eine Elternteilzeit im Schichtrad der KlÃ¤gerin (5/11/5/11), wobei das potentielle ON-Wochenende (Sa/So) fÃ¼r die Beklagte dienstfrei gehalten werde. Zum Unterbrechungsantrag: Die Beklagte sprach sich gegen die Unterbrechung des Verfahrens aus. Aufgrund der finanziellen existenzbedrohenden derzeitigen Situation der Beklagten sei es untunlich und wÃ¤re es dieser nicht zumutbar, das Verfahren zu unterbrechen. Auch sei mit einer schnellen Entscheidung im Verfahren vor dem Landesgericht Korneuburg zu rechnen. Zum Ablehnungsantrag: Die Zeuginnen kÃ¶nnten im Rahmen ihrer â€žbetriebsrÃ¤tlichen TÃ¤tigkeitâ€œ und von der KlÃ¤gerin frÃ¼her auch gewÃ¤hrten Einsichten Ã¼ber die Interna Ã¼ber deren Wahrnehmungen berichten. Die Beobachtungen, GesprÃ¤che und Wahrnehmungen der beantragten Zeuginnen hinsichtlich der MÃ¶glichkeiten und Planbarkeit von Elternteilzeit im Betrieb seien auch unabhÃ¤ngig von deren betriebsrÃ¤tlichen TÃ¤tigkeit oder der Wirksamkeit der Betriebsratswahl zu sehen und zustande gekommen. Der Antrag auf Befragung der Zeuginnen wurde ausdrÃ¼cklich aufrechterhalten. Sachverhaltsfeststellungen: Die Beklagte war ab 4.1.2010 fÃ¼r die N* GmbH als Flugbegleiterin tÃ¤tig. Sie war in Karenz und kehrte mit JÃ¤nner/Feber 2018 zurÃ¼ck. Sie war damals bereits mit ihrem zweiten Kind schwanger, hatte ein Flugverbot und war im BÃ¼ro tÃ¤tig. Das DienstverhÃ¤ltnis endete mit 28.2.2018 durch Austritt der Beklagten gemÃ¤ÃŸ Â§ 25 IO aufgrund des Ã¼ber die Arbeitgeberin erÃ¶ffneten Insolvenzverfahrens. Die KlÃ¤gerin Ã¼bernahm die F* aus dem Insolvenzverfahren. Mit 1.3.2018 schloss die KlÃ¤gerin mit der Beklagten einen Dienstvertrag, nach welchem die Beklagte als Senior-Flugbegleiter eingesetzt werde. Punkt 8. des Dienstvertrages lautet wie folgt: â€ž8. Anrechnung von Dienstzeiten, SenioritÃ¤t Die bei der L* GmbH, sofern sie bei der N* GmbH als Dienstzeiten anerkannt wurden, und bei der N* GmbH geleisteten Dienstzeiten werden als Dienstzeiten beim Dienstgeber anerkannt und etwa bei der Einordnung des Dienstnehmers in das beim Dienstgeber bestehende Gehaltsschema, bei der Berechnung des Urlaubsanspruches und bei allen anderen Anwendungsbereichen, in denen die SenioritÃ¤t ausschlaggebend ist, herangezogen, wenn der Dienstnehmer innerhalb der letzten vier Wochen vor seiner BeschÃ¤ftigung beim Dienstgeber bei der N* GmbH beschÃ¤ftigt war." Die KlÃ¤gerin schloss mit der Beklagten zur gleichen Zeit eine Zusatzvereinbarung zum Dienstvertrag betreffend ein sich an die Karenz anschlieÃŸendes TeilzeitdienstverhÃ¤ltnis. Diese Urkunde ist dem Urteil als integrierender Bestandteil angeschlossen. Wie die Einteilungen genau erfolgen sollten, beispielsweise hinsichtlich FrÃ¼h- oder SpÃ¤tflÃ¼gen, wurde nicht besprochen. Mit Schreiben vom 22.3.2020 teilte die Beklagte der KlÃ¤gerin mit, dass sie im Anschluss an die Geburt ihres am *.2018 geborenen Kindes eine ElternteilzeitbeschÃ¤ftigung entsprechend den Bestimmungen des Â§ 15h MSchG in Anspruch nehme. Das AusmaÃŸ der ElternteilzeitbeschÃ¤ftigung solle 50 % betragen, die Arbeitszeit wie folgt verteilt sein: Dienstag:Â 00.00 - 14.00 Lokaltime Mittwoch:Â 00.00 - 14.00 Lokaltime Donnerstag:Â 00.00 - 14.00 Lokaltime Es sollten keine Standbydienste, Reservedienste, Available, Airport-Standbys, Ãœbernachtungen bzw. UmlÃ¤ufe, WOFFs und Bereitschaftsdienste mÃ¶glich sein. Die Elternteilzeit solle bis zum 7. Geburtstag des Kindes dauern. Mit E-Mail vom 20.4.2020 teilte die beklagte Partei mit, dem Antrag auf Elternteilzeit nicht nachkommen zu kÃ¶nnen. Es sei eine feste Elternteilzeitregelung eingefÃ¼hrt worden nach dem Dienstplan 5/10/5. Dies werde allen Besatzungsmitgliedern angeboten, auch der Beklagten. Die angefragte Teilzeit sei nicht mÃ¶glich und lasse sich nicht mit dem bevorzugten Dienstplanschema 5/3 5/2 vereinbaren. Die einzig verfÃ¼gbare Option sei ein fester Dienstplan von 5 Arbeitstagen, gefolgt von 10 Tagen frei, gefolgt von 5 Arbeitstagen. Die klagende Partei schilderte weiters die schwierige Situation der KlÃ¤gerin in der aktuellen Covid-19-Krise und forderte die Beklagte auf, bis 27.4.2020 bekanntzugeben, dass sie mit dem angebotenen Dienstplan und mit Kurzarbeit einverstanden sei. Mit Email vom 27.4.2020 teilte die Beklagte mit, aufgrund der Betreuung ihrer beiden TÃ¶chter den vorgegebenen 5/10/5 Roster nicht einzuhalten kÃ¶nnen. Im August 2020 gab es bei der klagenden Partei an allen Standorten etwa 560 Flugbegleiter, davon etwa 200 in Wien. Die KlÃ¤gerin setzt auch Flugbegleiter ein, die bei anderen Unternehmen beschÃ¤ftigt sind. Am Standort Wien sind insgesamt etwa 300 Flugbegleiter tÃ¤tig. Noch vor der Corona-Krise wurde Flugbegleiter des Mutterunternehmens R* fÃ¼r die KlÃ¤gerin ausgebildet, da geplant war, von 23 auf 38 Flugzeuge aufzustocken. Aufgrund der Corona-Krise gab es von 17.3.2020 bis 1.10.2020 keine FlÃ¼ge der beklagten Partei, folglich auch keine Einnahmen. Die bereits geschlossene Basis wurde nach der Unterfertigung des neuen Kollektivvertrages mit 1.7.2020, jedoch in reduziertem AusmaÃŸ, wieder erÃ¶ffnet. Anstatt der geplanten 18 Flugzeuge mit 10 Millionen Passagieren jÃ¤hrlich sind mit Stand August 2020 10 Flugzeuge mit geschÃ¤tzt 5 Millionen Passagieren jÃ¤hrlich eingesetzt. Bei der klagenden Partei gibt es FrÃ¼h-, Mittags- und NachmittagsflÃ¼ge. Der frÃ¼heste Check-in beginnt um 5:00 Uhr. Es wird nur Kurz- und Mittelstrecke geflogen, die weiteste Destination sind die kanarischen Inseln. Bei der Ãœbernahme am 1.3.2018 gab es keine festen DienstplÃ¤ne, sondern lediglich bestimmte Vorgaben, etwas wie viele Tage im Monat mindestens frei sein mussten, ebenso die Einhaltung der gesetzlichen Ruhezeiten. Zur Optimierung wurde in der Folge ein fixes Dienstplanmodelle fÃ¼r eine bessere Ressourcenplanung und eine bessere Kostenkontrolle eingefÃ¼hrt. Es wurde vorerst - ab September 2018 fÃ¼r VollzeitkrÃ¤fte - das Modell S/2/5/2 eingefÃ¼hrt, ab 1.7.2020 das Modell S/3/5/3 (5 Tage FrÃ¼hflÃ¼ge, 2 bzw. 3 Tage frei, 5 Tage SpÃ¤tflÃ¼ge, 2 bzw. 3 Tage frei). Die TeilzeitkrÃ¤fte wurden vorerst entsprechend ihren individuellen Vereinbarungen eingesetzt. FÃ¼r Teilzeitmitarbeiter wurde spÃ¤ter - etwa im Juni 2020 - das Modell 5/11/5/11 (5 Tage FrÃ¼hflÃ¼ge, 11 Tage frei, 5 Tage SpÃ¤tflÃ¼ge, 11 Tage frei) eingefÃ¼hrt. Mitarbeiter kÃ¶nnen, mÃ¼ssen aber an den Flugtagen nicht eingeteilt werden, fix sind jedenfalls die freien Tage. AuswÃ¤rtsÃ¼bernachtungen gibt es nicht. FÃ¼r KrankenstÃ¤nde sind ErsatzkapazitÃ¤ten (Standby) vorhanden. Die klagende Partei setzt nur Arbeiterinnen in der Elternteilzeit ein, die sich an den vorgegebenen Dienstplan halten und dem neuen Kollektivvertrag zustimmen. Mitarbeiterinnen, die eine Vereinbarung wie jene der KlÃ¤gerin haben und sich nicht dem neuen System unterwerfen, werden nicht eingesetzt, diese sind dienstfrei gestellt und wurden Klagen auf Zustimmung zur KÃ¼ndigung eingebracht. Die Ã„nderung der DienstplÃ¤ne brachte massive Einsparungen fÃ¼r die KlÃ¤gerin mit sich, darÃ¼ber hinaus sind die freien Tage fÃ¼r die Mitarbeiter lange im Vorhinein fixiert. In der Abteilung Dienstplanung sind nunmehr statt zwÃ¶lf nur mehr zwei Mitarbeiter tÃ¤tig und konnte die Gesamtzahl der Mitarbeiter pro Flugzeug reduziert werden. Die zwei Kinder der Beklagten besuchen den Kindergarten, welcher von 6:30 bis 17:30 Uhr geÃ¶ffnet ist. Der Ehegatte der KlÃ¤gerin studiert und besucht unter der Woche Lehrveranstaltungen. Er ist mit 20 Wochenstunden teilzeitbeschÃ¤ftigt und arbeitet an (allen) Wochenenden (Samstag und Sonntag; meist FrÃ¼hschicht von 4:00 Uhr bis 14:30 Uhr oder 15:00 Uhr). Derzeit arbeitet er auch montags von 7:00 Uhr bis 16:00 Uhr. Die Eltern der Beklagten sind schon in Pension, ihr Vater ist Ã¼ber 70 Jahre alt. Eine regelmÃ¤ÃŸige Betreuung der Kinder wÃ¤re fÃ¼r beide aufgrund der gesundheitlichen Situation lÃ¤ngerfristig nicht zumutbar, lediglich ein gelegentliches Abholen aus dem Kindergarten wÃ¤re mÃ¶glich. Der Schwiegervater der Beklagten ist im Schichtdienst tÃ¤tig, ihre Schwiegermutter arbeitet bis 16:30 Uhr. Es besteht die MÃ¶glichkeit, dass der Ehemann der Beklagten die Kinder in den Kindergarten bringt wenn sie FrÃ¼hdienst hat. Die Betreuung der Kinder durch den Ehegatten oder die GroÃŸeltern an den Wochenenden ist nicht mÃ¶glich bzw. nicht zumutbar. FÃ¼r die klagende Partei ist die Einteilung der Beklagten nach einem vom System 5/11/5 abweichenden Plan mit zusÃ¤tzlichem organisatorischem Aufwand verbunden. Es kann jedoch nicht festgestellt werden, dass die Einteilung der KlÃ¤gerin entsprechend ihrem Teilzeitwunsch oder der Vereinbarung betreffend Teilzeitvereinbarung mit nennenswertem finanziellen oder personellen Aufwand verbunden oder gar nicht mÃ¶glich wÃ¤re. Rechtliche Beurteilung Rechtliche Beurteilung: Ad I.: Zum Unterbrechungsantrag: Die KlÃ¤gerin brachte beim Landesgericht Korneuburg als Arbeits- und Sozialgericht eine Klage auf Zustimmung zur KÃ¼ndigung ein. Nach Â§ 190 Abs. 1 ZPO kann der Senat anordnen, dass das Verfahren auf so lange Zeit unterbrochen werde, bis in Ansehung dieses RechtsverhÃ¤ltnisses eine rechtskrÃ¤ftige Entscheidung vorliegt, wenn die Entscheidung eines Rechtsstreites ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines RechtsverhÃ¤ltnisses abhÃ¤ngt, welches Gegenstand eines anderen anhÃ¤ngigen gerichtlichen Verfahrens ist oder welches in einem anhÃ¤ngigen Verwaltungsverfahren fest stellen ist. Ob unterbrochen wird, ist - auÃŸer nach Sonderbestimmungen - fakultativ und eine Frage der ZweckmÃ¤ÃŸigkeit (Fucik in Rechberger ZPO4 Â§ 190 Rz 1). Das von der klagenden Partei im angefÃ¼hrten Verfahren erhobene Klagebegehren ist keine Vorfrage zum gegenstÃ¤ndlichen Verfahren. Im Gegenteil hat das Gericht im speziellen Verfahren nach dem Mutterschutzgesetz Ã¼ber den Anspruch auf Elternteilzeit nach dem MSchG bzw. die genaue Ausformung der Elternteilzeit zu entscheiden. Ein Verfahren, in welchem die allenfalls zu erteilende Zustimmung zu einer in Zukunft auszusprechenden KÃ¼ndigung Verfahrensgegenstand ist, ist keine Vorfrage zur hier zur lÃ¶sende Frage. Weiters ist es nicht zweckmÃ¤ÃŸig, ein rasch zu erledigendes Verfahren mit Rechtsmittelausschluss gemÃ¤ÃŸ Â§ 15l Abs. 5 i.V.m. Â§ 15k Abs. 6 MSchG fÃ¼r ein Verfahren mit RechtsmittelmÃ¶glichkeiten zu unterbrechen. Der Unterbrechungsantrag war daher abzuweisen. Zum Ablehnungsantrag: Die ZPO regelt die Ablehnung von Richtern und SachverstÃ¤ndigen, eine Ablehnung von Zeugen kennt sie hingegen nicht. Inhaltlich handelt es sich bei den AusfÃ¼hrungen der klagenden Partei eher um Argumente, die die GlaubwÃ¼rdigkeit der Zeuginnen in Zweifel ziehen sollen. Die BeweiswÃ¼rdigung obliegt jedenfalls dem Gericht, und kÃ¶nnen die AusfÃ¼hrungen nicht die Befragung der Zeuginnen verhindern. Ob die Betriebsratswahl im Betrieb der KlÃ¤gerin ordnungsgemÃ¤ÃŸ abgehalten wurde und die Zeuginnen daher Mitglieder des Betriebsrates sind, ist fÃ¼r deren Befragung irrelevant. Der Ablehnungsantrag war jedenfalls abzuweisen. Ad II.: Nach Â§ 15h Abs. 1 MSchG hat eine Dienstnehmerin Anspruch auf TeilzeitbeschÃ¤ftigung lÃ¤ngstens bis zum Ablauf des siebenten Lebensjahres oder einem spÃ¤teren Schuleintritt des Kindes, wenn 1. das DienstverhÃ¤ltnis zum Zeitpunkt des Eintritts der TeilzeitbeschÃ¤ftigung ununterbrochen drei Jahre gedauert hat, 2. die Dienstnehmerin zu diesem Zeitpunkt in einem Betrieb mit mehr als 20 Dienstnehmern und Dienstnehmerinnen beschÃ¤ftigt ist und 3. die wÃ¶chentliche Normalarbeitszeit mindestens 20 vH reduziert wird und 12 Stunden nicht unterschreitet. FÃ¼r den Fall des Anspruches auf TeilzeitbeschÃ¤ftigung sieht Â§ 15k Abs. 2 MSchG, wenn nach vier Wochen ab Bekanntgabe des Teilzeitwunsches keine Einigung Ã¼ber Dauer, AusmaÃŸ oder Lage der TeilzeitbeschÃ¤ftigung zustande kommt vor, dass die Dienstnehmerin die TeilzeitbeschÃ¤ftigung den von ihr bekannt gegebenen Moment antreten darf, sofern der Dienstgeber nicht binnen weiterer zwei Wochen beim zustÃ¤ndigen Arbeits- und Sozialgericht einen Antrag nach Â§ 433 Abs. 1 ZPO zu gÃ¼tlichen Einigung stellt. Kommt binnen vier Wochen ab Einlangen des Antrages beim Arbeits- und Sozialgericht keine gÃ¼tliche Einigung zu Stande, so hat der Dienstgeber nach Â§ 15k Abs. 3 MSchG binnen einer weiteren Woche die Dienstnehmerin auf Einwilligung in die von ihm vorgeschlagenen Bedingungen der TeilzeitbeschÃ¤ftigung klagen, anderenfalls kann die Dienstnehmerin die TeilzeitbeschÃ¤ftigung zu den von ihr bekannt gegebenen Bedingungen antreten. Das Arbeits- und Sozialgericht hat der Klage des Dienstgebers dann stattzugeben, wenn die betrieblichen Erfordernisse die Interessen der Dienstnehmerin Ã¼berwiegen und eine InteressenabwÃ¤gung vorzunehmen. Besteht kein Anspruch auf Elternteilzeit nach Â§ 15h MSchG, kommt eine vereinbarte TeilzeitbeschÃ¤ftigung nach Â§ 15i MSchG infrage. Kommt keine Einigung zustande, so kann hier die Dienstnehmerin den Dienstgeber auf Einwilligung in eine TeilzeitbeschÃ¤ftigung klagen (Â§ 15l MSchG). Im vorliegenden Fall bestreitet die klagende Partei den Anspruch der Beklagten auf Elternteilzeit, da sie noch nicht drei Jahre im Betrieb beschÃ¤ftigt sei. Nach Punkt 8. des Dienstvertrages werden bei der N* GmbH geleistete Dienstzeiten als Dienstzeiten beim Dienstgeber anerkannt und etwa bei der Einordnung des Dienstnehmers in das beim Dienstgeber bestehende Gehaltsschema, bei der Berechnung des Urlaubsanspruches und bei allen anderen Anwendungsbereichen, in denen die SenioritÃ¤t ausschlaggebend ist, herangezogen. Es kann kein Zweifel daran bestehen, dass dies auch fÃ¼r den Anspruch auf Elternteilzeit zutrifft. Im Ãœbrigen geht wohl auch die klagende Partei davon aus und anerkennt den Anspruch, da sie - entsprechend dem Verfahren nach dem MSchG bei Anspruch auf Elternteilzeit - den Antrag auf gÃ¼tliche Einigung stellte, die Klage einbrachte und die Feststellung des im Betrieb verwendeten Teilzeitmodelles 11/5/11 bis zum Ablauf des siebenten Lebensjahres des Kindes begehrt. Inhaltlich richtet sie sich damit nicht gegen den Anspruch auf Elternteilzeit, sondern gegen die von der Beklagten bekanntgegebene und gewÃ¼nschte Lage der Arbeitszeiten. Da sÃ¤mtliche Voraussetzungen erfÃ¼llt sind hat die Beklagte Anspruch auf Elternteilzeit nach Â§ 18h MSchG. Es ist eine InteressenabwÃ¤gung zwischen dem Vorschlag des Arbeitgebers und dem der Arbeitnehmerin vorzunehmen. Der Arbeitgeber bringt mit seiner Klage durch, wenn die betrieblichen Erfordernisse gegenÃ¼ber den Interessen der Arbeitnehmerin Ã¼berwiegen. Nach den Materialien muss es sich bei den betrieblichen Interessen um UmstÃ¤nde handelt, die negative Auswirkungen auf den Betrieb in seiner Eigenschaft als eine dem Zweck der Leistungsklassen Erbringung gewidmete Organisation haben. Es ist der Klage nur dann stattzugeben, wenn die betrieblichen Interesse Ã¼berwiegen. Bei Gleichwertigkeit der Interessenlage kann die Arbeitnehmerin die TeilzeitbeschÃ¤ftigung antreten. Der Arbeitgeber muss bei Elternteilzeit gegebenenfalls auch Umorganisationen und finanziellen Nachteile in Kauf nehmen (Schrittwieser in Burger-Ehrnhofer/Schrittwieser/Bauer, MSchG und VKG3, Â§ 15k, Rz 33f). Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt ist die Betreuung der Kinder der Beklagten an Wochenenden durch Familie und Kindergarten nicht mÃ¶glich. Ein ZurÃ¼ckgreifen auf sÃ¤mtliche mÃ¶gliche Kinderbetreuungsangebote, wie dies die klagende Partei durch Vorlage einer Internet-Annonce ins Spiel bringt, ist nicht zumutbar. Die Kinder der Beklagten besuchen den Kindergarten, lediglich eine Betreuung am Wochenende ist weder durch diese Einrichtung noch durch den Vater und die GroÃŸeltern mÃ¶glich. Wenn die Beklagte vorbringt, die Zeiten seien aufgrund des fixen Planes lange vorausplanbar und es seien nur wenige Wochenenden im Jahr betroffen, so ist daraus fÃ¼r die Beklagte nichts gewonnen, da eine Betreuung am Wochenende durch die Ã¼blichen Betreuungspersonen auch mit langer Vorlaufzeit und an wenigen Wochenenden nicht mÃ¶glich ist. Auch die Argumentation der KlÃ¤gerin, der Beklagten seien die flexiblen Arbeitszeiten schon bei ihrem Eintritt bekannt gewesen und von ihr akzeptiert worden, Ã¼berzeugen nicht. Durch die MÃ¶glichkeit der Elternteilzeit anerkennt der Gesetzgeber Kinderbetreuungspflichten als besonders wichtig und schÃ¼tzenswert. Folgte man der KlÃ¤gerin, wÃ¼rden Eltern mit fÃ¼r die Kinderbetreuung ungÃ¼nstigen Arbeitszeiten keinen Anspruch auf Elternteilzeit haben bzw. bei der InteressenabwÃ¤gung unterliegen, da sie sich schon bei der Entscheidung fÃ¼r ihren Beruf oder ihre Arbeitsstelle der Arbeitszeiten bewusst waren. Dies widerspricht der Intention des Gesetzgebers. Da nach den Angaben der klagenden Partei eine Einteilung nicht an allen Arbeitstagen erfolgen mÃ¼sse versuchte die Beklagte hier, dem Arbeitgeber entgegenzukommen, indem sie die in der Vereinbarung aus 2018 angefÃ¼hrten Arbeitszeiten bzw. in eventu die Einteilung nach dem Dienstplan akzeptiert hÃ¤tte, falls sie an den Wochenenden nicht eingeteilt wÃ¼rde. Dies hat die KlÃ¤gerin abgelehnt. Aus dem gesamten Vorbringen ist zudem ersichtlich, dass es der klagenden Partei zumindest auch um die Unterwerfung unter den neuen Kollektivvertrag, und dabei scheinbar um den Verzicht auf einzelvertragliche Rechte geht. Hingegen sind ausgehend vom festgestellten Sachverhalt keinerlei GrÃ¼nde ersichtlich, die eine Einteilung der Beklagten auÃŸerhalb des Teilzeit-Rasters unzumutbar oder unmÃ¶glich machen wÃ¼rden. Auch erfolgte die Einteilung seit September 2019 entsprechend den individuellen Vereinbarungen. Die AbwÃ¤gung muss daher zugunsten der Beklagten erfolgen. Da jedoch nachvollziehbar ist, dass die Einteilung im Flugbetrieb fÃ¼r den Arbeitgeber einfacher ist, je grÃ¶ÃŸer die mÃ¶gliche Zeitspanne ist, erscheint dem Senat die Festsetzung im Rahmen des 1. Eventualbegehrens der Beklagten als fÃ¼r beide Parteien zumutbar und sachgemÃ¤ÃŸ. Es handelt sich dabei schlieÃŸlich um eine zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung. Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt ist kein Grund ersichtlich, aus welchem die Einteilung der Beklagten entsprechend der von der klagenden Partei angebotenen TeilzeittÃ¤tigkeit nun nicht mehr mÃ¶glich sein sollte. Die zum Schluss der Verhandlung fÃ¼r Ende Oktober 2020 geplante Einstellung des gesamten Flugbetriebes war nicht zu berÃ¼cksichtigen. Die Befragung der von der beklagten Partei beantragten Zeugin *** konnte unterbleiben, da schon - insbesondere im Hinblick auf die Beweismittelverzichte der klagenden Partei - aufgrund der bisherigen Beweisergebnisse zugunsten der KlÃ¤gerin entschieden werden konnte.
JJT_20201214_LG00046_1910BL00069_20I0000_000	ECLI:AT:LG00046:2020:1910BL00069.20I.1214.000	191Bl69/20i	Justiz	LG fÃ¼r Strafsachen Wien	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201214_LG00046_1910BL00069_20I0000_000/JJT_20201214_LG00046_1910BL00069_20I0000_000.html	1,607,904,000,000	1,867	Kopf Das Landesgericht fÃ¼r Strafsachen Wien als Vollzugsgericht am Sitz des Oberlandesgerichtes Wien (Â§ 16 Abs 3 StVG) hat durch den Vorsitzenden Dr. Pohnert sowie die weiteren Senatsmitglieder Richterin Mag. Hahn und Oberstleutnant Ing. Faymann als fachkundigen Laienrichter Ã¼ber die Beschwerde des H*** K* vom * gegen die Entscheidung des Leiters der Justizanstalt * vom 8.9.2020 nichtÃ¶ffentlich den B e s c h l u s s gefasst: Spruch Der Beschwerde wird nicht Folge gegeben. Text B e g r Ã¼ n d u n g : Mit Entscheidung des Leiters der Justizanstalt * vom 8.9.2020 wurde dem Antrag des H* K* vom 7.9.2020, in dem er um GewÃ¤hrung eines * Ausganges nach Â§ 99a StVG am 10.9.2020 zwecks Teilnahme am BegrÃ¤bnis seines Cousins M* W* nicht stattgegeben, da kein Kontakt bestanden habe. Gegen diese Entscheidung richtet sich die am * beim Landesgericht fÃ¼r Strafsachen Wien eingelangte fristgerechte Beschwerde des H* K* vom *, in der er das in der EntscheidungsbegrÃ¼ndung angefÃ¼hrte mangelnde NaheverhÃ¤ltnis zum Verstorbenen bestreitet und darauf verweist, dass Letztgenannter auf Grund einer GehirnhautentzÃ¼ndung beeintrÃ¤chtigt und besachwaltet war. In seiner Replik auf die Stellungnahme des Anstaltsleiters merkt der BeschwerdefÃ¼hrer Ã¼berdies an, dass es M* W* mangels barrierefreien Zugangs in die JA * nicht mÃ¶glich war ihn mit einem Rollstuhl zu besuchen. Folgender Sachverhalt wird als erwiesen angenommen und der gegenstÃ¤ndlichen Entscheidung zu Grunde gelegt: Die Strafregisterauskunft (ON 7) des H* K* weist insgesamt sieben groÃŸteils massive Verurteilungen ausschlieÃŸlich nach dem SMG auf. Derzeit wird an ihm - mit voraussichtlichem Entlassungszeitpunkt * - eine Freiheitsstrafe in der Dauer von * vollzogen, die anlÃ¤sslich der Verurteilung des Landesgerichts * vom *, AZ *, rechtskrÃ¤ftig seit *, wegen Verbrechens des Suchtgifthandels nach Â§ 28a Abs 1 vierter Fall, Abs 4 Z 3 SMG Ã¼ber ihn verhÃ¤ngt wurde, weil er in * und anderen Orten im raschen RÃ¼ckfall I./ im bewussten und gewollten Zusammenwirken als MittÃ¤ter mit B* A* und D* D* im Zeitraum von * bis * vorschriftswidrig Suchtgift, und zwar 2 Kilogramm Kokain, enthaltend 85,3% Cocain, in einer das 25-fache der Grenzmenge Ã¼bersteigenden Menge der Vertrauensperson â€žL*â€œ zu einem Preis von â‚¬ 90.000,-- angeboten hat, und II./Â am * vorschriftswidrig Suchtgift, und zwar 500 Gramm, enthaltend 85,3% Cocain, in einer das 25-fache der Grenzmenge (Â§ 28b SMG) vielfach Ã¼bersteigenden Menge der Vertrauensperson â€žL*â€œ zu einem Preis von â‚¬ 25.000,-- angeboten hat. Bereits davor hatte der BeschwerdefÃ¼hrer insgesamt * in Haft verbracht und findet sich in den seit * gefÃ¼hrten Aufzeichnungen Ã¼ber die Besuche des H* K* lediglich einer des M* W* in der Justizanstalt *, und zwar am * 2010 (AS 26 in ON 4). In den Kontaktdaten der Telefonfreischaltung wurde M* W* nie als Telefonkontakt von H* K* definiert und bestand zwischen dem BeschwerdefÃ¼hrer und M* W* kein besonderes NaheverhÃ¤ltnis. Aktuell wird H* K* im gelockerten Vollzug angehalten. Es kommt ihm grundsÃ¤tzlich die MÃ¶glichkeit zu, AusgÃ¤nge gemÃ¤ÃŸ Â§ 126 Abs 2 Z 4 StVG zu konsumieren. Auf Grund der im Jahr 2020 herrschenden COVID-19-Pandemie und der aus diesem Anlass ergangenen Verordnung der Bundesministerin fÃ¼r Justiz, BGBl II 120/2020 in der fÃ¼r den verfahrensgegenstÃ¤ndlichen Zeitpunkt geltenden Fassung BGBl II 376/2020 (in Kraft getreten am 1.9.2020) galt nach Â§ 7, dass FreiheitsmaÃŸnahmen nach Â§Â§ 99, 99a, 126 Abs 2 Z 4 und Abs 4 StVG bis zum 30. September 2020 grundsÃ¤tzlich unzulÃ¤ssig sind und Ausnahmen nur zur Erledigung unaufschiebbarer, nicht substituierbarer persÃ¶nlicher Angelegenheiten sowie im Einzelfall, etwa zur Vorbereitung der Entlassung, bewilligt werden, sofern durch entsprechende PrÃ¤ventiv- und HygienemaÃŸnahmen das Infektionsrisiko minimiert werden kann. Mit Ansuchen vom 7.9.2020 erbat H* K* die GewÃ¤hrung eines Ausgangs am 10.9.2020 in der Zeit von * Uhr bis * Uhr gemÃ¤ÃŸ Â§ 99a StVG und begrÃ¼ndete sein Begehren mit der Teilnahme am BegrÃ¤bnis seines Cousins M* W* am * Friedhof um * Uhr. Diesem Ansuchen wurde mit am 9.9.2020 verkÃ¼ndeter Entscheidung vom 8.9.2020 nicht stattgegeben und begrÃ¼ndend auf die durchgefÃ¼hrten Erhebungen, die keinen Kontakt belegen, verwiesen. Die vom BeschwerdefÃ¼hrer gegenÃ¼ber dem Sozialen Dienst angefÃ¼hrte enge Beziehung zum Verstorbenen, die durch die Schwester des Insassen bestÃ¤tigt worden sei, war nicht erweisbar, weil seit der ersten Haft lediglich ein Besuch am * 2010 von M* W* erfolgte und dieser nicht in der Telefonliste eingetragen ist. BeweiswÃ¼rdigend stÃ¼tzt sich der festgestellte Sachverhalt auf die in Klammerzitat angefÃ¼hrten einzelnen Fundstellen im Akt sowie die Einsichtnahme in die sonstigen von der Anstaltsleitung vorgelegten aktenmÃ¤ÃŸig erfassten VorgÃ¤nge, insbesondere die Stellungnahme des Leiters der Justizanstalt * vom * (ON 4) und die damit vorgelegten Unterlagen, nÃ¤mlich insbesondere das Ansuchen vom 7.9.2020 samt Entscheidung vom 8.9.2020, die Parte des M* W*, aus der dessen Ableben am * sowie dessen BegrÃ¤bnis am 10.9.2020, * Uhr, auf dem Friedhof * hervorgeht, und die Besucherliste des H* K*. Zudem wurde amtswegig eine Strafregisterauskuunft und das der derzeit in Vollzug befindlichen Strafe zu Grunde liegende Urteil des Landesgerichts * vom *, AZ *, samt bezughabender Rechtmittelentscheidung beigeschafft (ON 6). Dass kein besonderes NaheverhÃ¤ltnis zwischen dem BeschwerdefÃ¼hrer und M* W* bestanden hatte, war â€“ trotz der entgegengesetzten Behauptung des H* K*, der sich auf die Behinderung seines Cousines berief â€“ auf Grund des bloÃŸ einmaligen Besuchskontakts in den vielen Jahren der Haft des BeschwerdefÃ¼hrers am * 2010 im Zusammenhalt mit dem vom BeschwerdefÃ¼hrer nicht in Abrede gestellten Umstand eines gÃ¤nzlich fehlenden Telefonkontaktes feststellbar. Rechtliche Beurteilung Rechtlich folgt: GemÃ¤ÃŸ Â§ 120 Abs 1 StVG kÃ¶nnen sich die Strafgefangenen gegen jede ihre Rechte betreffende Entscheidung oder Anordnung und Ã¼ber jedes ihre Rechte betreffende Verhalten der Strafvollzugsbediensteten beschweren. Ãœber die Art der Ã¤rztlichen Behandlung kÃ¶nnen sich die Strafgefangenen jedoch nur nach Â§ 122 StVG beschweren. Die Beschwerde hat die angefochtene Entscheidung, Anordnung oder das Verhalten zu bezeichnen und die GrÃ¼nde fÃ¼r die Erhebung der Beschwerde, soweit sie nicht offenkundig sind, darzulegen und ist nach Abs 2 leg cit binnen 14 Tagen einzubringen. Nach Â§ 121 Abs 1 StVG hat Ã¼ber Beschwerden gegen Strafvollzugsbedienstete oder deren Anordnungen der Anstaltsleiter zu entscheiden. Richtet sich eine Beschwerde gegen eine Entscheidung, Anordnung oder ein Verhalten des Anstaltsleiters oder gegen die Verletzung der Entscheidungspflicht durch den Anstaltsleiter, und hilft er der Beschwerde nicht selbst ab, so hat darÃ¼ber das Vollzugsgericht (Â§ 16 Abs 3 StVG) zu entscheiden. GemÃ¤ÃŸ Â§ 16 Abs 3 StVG entscheidet das Vollzugsgericht am Sitz des Oberlandesgerichts, in dessen Sprengel die Freiheitsstrafe vollzogen wird, Ã¼ber Beschwerden Z 1. gegen eine Entscheidung oder Anordnung des Anstaltsleiters, Z 2. wegen Verletzung eines subjektiven Rechts durch ein Verhalten des Anstaltsleiters, Z 3. wegen Verletzung der Entscheidungspflicht durch den Anstaltsleiter. Entscheidungen sind inhaltliche Erledigungen von Ansuchen oder Beschwerden sowie Ordnungsstraferkenntnisse. Entscheidungen sind â€“ anders als Anordnungen â€“ immer dem Anstaltsleiter zuzurechnen, auch wenn sie im Rahmen des innerbehÃ¶rdlichen Mandats von einem anderen Strafvollzugsbediensteten getroffen wurden und kommt es dabei nicht auf die Form der Entscheidung an (Drexler/Weger, StVG4 Â§ 120 Rz 4; Pieber in WKÂ²-StVG Â§ 16 Rz 11/3). Somit ist die ZustÃ¤ndigkeit des Vollzugsgerichts gegeben und ist auch von der Rechtzeitigkeit der am * beim Landesgericht * eingelangten Beschwerde vom * (Postaufgabedatum *) gegen die am 9.9.2020 verkÃ¼ndete Entscheidung vom 8.9.2020 auszugehen. Der Beschwerde kommt jedoch aus nachfolgenden ErwÃ¤gungen keine Berechtigung zu: Strafgefangene haben unter den in Â§ 99 Abs 1 und Â§ 99a Abs 1 StVG genannten Voraussetzungen einen subjektiv-Ã¶ffentlichen Rechtsanspruch auf GewÃ¤hrung eines Ausganges. Demnach ist einem nicht besonders gefÃ¤hrlichen Strafgefangenen, der nach der Art und dem Beweggrund der strafbaren Handlung, deretwegen er verurteilt worden ist, sowie nach seinem Lebenswandel vor der Anhaltung und seiner AuffÃ¼hrung wÃ¤hrend dieser weder fÃ¼r die Sicherheit des Staates, noch fÃ¼r die der Person oder des Eigentums besonders gefÃ¤hrlich ist, auf sein Ansuchen hÃ¶chstens zweimal im Vierteljahr zu gestatten, die Anstalt in der Dauer von hÃ¶chstens zwÃ¶lf Stunden am Tag zu verlassen, wenn die voraussichtlich noch zu verbÃ¼ÃŸende Strafzeit drei Jahre nicht Ã¼bersteigt und der Strafgefangene den Ausgang zu einem der im Â§ 93 Abs 2 StVG genannten Zwecke, sohin zur Regelung wichtiger persÃ¶nlicher, wirtschaftlicher oder rechtlicher Angelegenheiten, die weder schriftlich erledigt noch bis zur Entlassung aufgeschoben werden kÃ¶nnen, sowie zur Aufrechterhaltung familiÃ¤rer und sonstiger persÃ¶nlicher Bindungen, benÃ¶tigt. Der Ausgang ist dabei gemÃ¤ÃŸ Â§Â§ 99a Abs 3 iVm 99 Abs 5 StVG vom Anstaltsleiter allenfalls nur unter gewissen Auflagen, wie etwa jener der Begleitung durch einen Strafvollzugsbediensteten zu gewÃ¤hren. FÃ¼r die angesprochenen RechtsgÃ¼ter ist ein Verurteilter dann besonders gefÃ¤hrlich, wenn es wahrscheinlich ist, dass er in Freiheit Straftaten nicht bloÃŸ leichter Art zum Schaden dieser RechtsgÃ¼ter wiederholen oder ausfÃ¼hren wird, wobei im Sinne eines beweglichen Systems bereits eine geringere Wahrscheinlichkeit einer schweren Straftat ebenso die besondere GefÃ¤hrlichkeit begrÃ¼ndet, wie eine mit hÃ¶herer Wahrscheinlichkeit zu erwartende wiederholte Begehung weniger schwerwiegender Straftat, weil in beiden FÃ¤llen ein vergleichbares SchutzbedÃ¼rfnis der Gesellschaft besteht. An eine solche â€žTatbegehungsgefahrâ€œ begrÃ¼ndende UmstÃ¤nde ist ein weniger strenger MaÃŸstab anzulegen, als in den FÃ¤llen des Â§ 173 Abs 2 Z 3 StPO (vgl Pieber in WK2 StVG Â§ 99, 99a Rz 1 iVm Â§ 5 Rz 28 f mwN). Unter den in Â§Â§ 99 Abs 1, 99a Abs 1 StVG genannten Voraussetzungen haben Strafgefangene ein subjektiv-Ã¶ffentliches Recht auf GewÃ¤hrung der Lockerung des Ausgangs, wobei Â§ 99 Abs 1 Z 1 lit b StVG in diesem Zusammenhang normiert, dass einem Strafgefangenen, dessen voraussichtlich noch zu verbÃ¼ÃŸende Strafzeit drei Jahre nicht Ã¼bersteigt, Ã¼ber seinen Antrag eine Unterbrechung der Freiheitsstrafe in der Dauer von hÃ¶chstens acht Tagen zur Teilnahme an dem BegrÃ¤bnis eines AngehÃ¶rigen oder einem anderen ihm besonders nahestehenden Menschen zu gewÃ¤hren ist, wenn er nach der Art und dem Beweggrund der strafbaren Handlung, deretwegen er verurteilt worden ist, sowie nach seinem Lebenswandel vor der Anhaltung und seiner AuffÃ¼hrung wÃ¤hrend dieser weder fÃ¼r die Sicherheit des Staates, noch fÃ¼r die der Person oder des Eigentums besonders gefÃ¤hrlich ist. Â§Â§ 99 und 99a StVG dienen grundsÃ¤tzlich somit dazu, das soziale Netz des Strafgefangenen auÃŸerhalb der Anstalt zu erhalten und soziale Beziehungen einschlieÃŸlich der wirtschaftlichen und rechtlichen Angelegenheiten zu pflegen. Bei einem Ausgang (Â§ 99a StVG) handelt sich um â€žsoziales Trainingâ€œ zur Hintanhaltung negativer Begleiterscheinungen der Haft (Drexler/Weger, StVG4 Â§ 99a Rz 1). Diese Bestimmungen, sowie auch die des Â§ 126 Abs 2 Z 4 StVG erfahren allerdings auf Grund des zum Entscheidungszeitpunkt anzuwenden gewesenen Â§ 7 Abs 1 der Verordnung der Bundesministerin fÃ¼r Justiz Ã¼ber besondere Vorkehrungen im Anwendungsbereich des Strafvollzugsgesetzes zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19, BGBl II 120/2020 idF BGBl II Nr. 376/2020 die EinschrÃ¤nkung, dass diese FreiheitsmaÃŸnahmen bis zum Ablauf des 30. September 2020 grundsÃ¤tzlich unzulÃ¤ssig waren. Ausnahmen konnten gemÃ¤ÃŸ Â§ 7 Abs 2 dieser Verordnung idF BGBl II Nr. 241/2020 nur zur Erledigung unaufschiebbarer, nicht substituierbarer persÃ¶nlicher Angelegenheiten sowie im Einzelfall, etwa zur Vorbereitung der Entlassung, bewilligt werden, sofern durch entsprechende PrÃ¤ventiv- und HygienemaÃŸnahmen das Infektionsrisiko minimiert werden kann. Ausgehend von den getroffenen Feststellungen, wonach einerseits kein besonderes NaheverhÃ¤ltnis zwischen dem verstorbenen M* W*** und dem BeschwerdefÃ¼hrer bestand und andererseits es sich bei der Teilnahme an einem BegrÃ¤bnis nicht um eine nicht substituierbare persÃ¶nliche Angelegenheit handelt und diese auch nicht zur Vorbereitung der erst in mehreren Jahren vorgesehenen Entlassung notwendig ist, lag im konkreten Fall somit keine Ausnahme iSd Â§ 7 Abs 2 der Verordnung der Bundesministerin fÃ¼r Justiz Ã¼ber besondere Vorkehrungen im Anwendungsbereich des Strafvollzugsgesetzes zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 idF BGBl. II Nr. 376/2020 vor. Es ist daher die bekÃ¤mpfte Entscheidung des Anstaltsleiters nicht zu beanstanden, sodass spruchgemÃ¤ÃŸ zu entscheiden war.
JJT_20200407_LG00119_02200R00004_20Y0000_000	ECLI:AT:LG00119:2020:02200R00004.20Y.0407.000	22R4/20y	Justiz	LG Korneuburg	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200407_LG00119_02200R00004_20Y0000_000/JJT_20200407_LG00119_02200R00004_20Y0000_000.html	1,586,217,600,000	2,487	Kopf Das Landesgericht Korneuburg als Berufungsgericht hat durch die Richter Mag. Iglseder als Vorsitzenden sowie Mag. Jarec, LL.M. und Mag. Rak in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. J*** H*, 2. H* H*, beide vertreten durch Dr. Michael Wukoschitz, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei I* S.A., vertreten durch Kraft Rechtsanwalts GmbH & Co KG in Wien, wegen EUR 800,-- s.A., infolge Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Schwechat vom 21.10.2019, 16 C 418/19w-14, in nicht Ã¶ffentlicher Sitzung zu Recht erkannt: Spruch Der Berufung wird in der Hauptsache nicht Folge gegeben. Der Berufung im Kostenpunkt wird Folge gegeben und die angefochtene Kostenentscheidung dahin abgeÃ¤ndert, dass sie zu lauten hat: â€žDie beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien jeweils die HÃ¤lfte der mit EUR 824,24 (darin EURÂ 117,75 USt und EUR 117,70 Barauslagen) bestimmten Verfahrenskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen.â€œ Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien jeweils die HÃ¤lfte der mit EUR 308,33 (darin EURÂ 51,39 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen. Die Revision ist jedenfalls unzulÃ¤ssig. Text EntscheidungsgrÃ¼nde: Die KlÃ¤ger verfÃ¼gten Ã¼ber eine einheitliche bestÃ¤tigte Buchung fÃ¼r nachstehende FlÃ¼ge: - IB 3825 ab Las Palmas 11.08.2017, 14:25 Uhr, an Madrid 11.08.2017, 18:05 Uhr, und - IB 3124 ab Madrid 11.08.2017, 19:40 Uhr, an Wien 11.08.2017, 22:35 Uhr. Die tatsÃ¤chliche Flugzeit des Fluges IB 3825 war: ab Las Palmas 11.08.2017, 18:09 Uhr, an Madrid 11.08.2017, 21:46 Uhr. Die KlÃ¤ger verpassten den planmÃ¤ÃŸig um 19:40 Uhr von Madrid gestarteten Anschlussflug IB 3124, wurden auf den Flug IB 3120 am 12.08.2017 umgebucht und erreichten ihr Endziel am 12.08.2017 um 11:49 Uhr. Die nach der GroÃŸkreismethode berechnete Flugdistanz von Las Palmas nach Wien betrÃ¤gt 3.547 km. Mit der am 04.12.2018 beim Bezirksgericht fÃ¼r Handelssachen Wien eingebrachten und zu 1 EuM 3450/18h registrierten Klage im EuropÃ¤ischen Mahnverfahren begehrten die KlÃ¤ger von der Beklagten jeweils die Zahlung von EUR 400,-- samt 4% Zinsen seit 12.09.2017 und brachten vor, ihnen stehe der Klagsbetrag wegen der VerspÃ¤tung des Zubringerfluges, der dadurch verursachten VersÃ¤umung des Anschlussfluges und der mehr als 13-stÃ¼ndigen AnkunftsverspÃ¤tung am Endziel zu. Anspruchsgegner des Ausgleichsanspruches nach Art 5, 7 der Fluggastrechte-VO sei das ausfÃ¼hrende Luftfahrtunternehmen. Die I* E* habe im Rahmen eines sogenannten Wet-Lease als leasendes Luftfahrtunternehmen ihr Flugzeug samt Besatzung, Wartung und Assekuranz gÃ¤nzlich der Beklagten zur DurchfÃ¼hrung eines allein in ihrer Verantwortung stehenden und ausschlieÃŸlich unter dessen Flugnummer durchgefÃ¼hrten Fluges Ã¼berlassen. Die Beklagte sei ausfÃ¼hrendes Luftfahrtunternehmen und passiv legitimiert. Die I* E* sei eine 100-prozentige Tochtergesellschaft der Beklagten und habe den Flug IB 3825 nicht im eigenen Namen, sondern im Namen der Beklagten durchgefÃ¼hrt. Dies ergÃ¤be sich aus dem Vermerk â€žoperated by I* E* on behave of I*â€œ. Der Einfluss des AlleineigentÃ¼mers auf die Tochtergesellschaft begrÃ¼nde die Passivlegitimation der Muttergesellschaft als ausfÃ¼hrendes Luftfahrtunternehmen. Die Beklagte bestritt das Klagebegehren dem Grunde und der HÃ¶he nach, beantragte die Abweisung der Klage und brachte vor, dass zwischen den Prozessparteien kein VertragsverhÃ¤ltnis bestehe, es sei ein I*-E*-Flug bei D* gebucht worden. Der Flug I2 3825 sei nicht von der Beklagten, sondern von der I* E*, S.A. durchgefÃ¼hrt worden. Diese wÃ¤re zu klagen gewesen. Dass zum selben Flug sowohl eine I2 als auch eine IB Flugnummer aufscheine, zeige, dass es sich um einen klassischen Code-Shareflug handle, bei dem bloÃŸ die Vermarktung Ã¼ber die Beklagte durchgefÃ¼hrt werde. Das Urteil des EuGH in der Rechtssache Wirth sei nicht anwendbar, dort sei eine BuchungsbestÃ¤tigung gegenstÃ¤ndlich gewesen, die den Sachverhaltsdarstellungen im Urteil widersprochen habe. Im Boardingpass werde die Bezeichnung der durchfÃ¼hrenden Fluglinie regelmÃ¤ÃŸig richtig gestellt. Mit dem angefochtenen Urteil verpflichtete das Erstgericht die Beklagte, den KlÃ¤gern jeweils EUR 400,-- samt 4% Zinsen seit 22.02.2019 zu zahlen, das Zinsenmehrbegehren von 4% Zinsen vom 12.09.2017 bis 21.02.2019 aus jeweils EUR 400,-- wies es ab. Es traf die auf Seiten 2 und 3 der Urteilsausfertigung ON 14 ersichtlichen Feststellungen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, und folgerte in rechtlicher Hinsicht, dass das ausfÃ¼hrende Luftfahrtunternehmen den Ausgleichsanspruch zu leisten habe, wobei die Passagiere von um mehr als drei Stunden verspÃ¤teter FlÃ¼ge den Passagieren annullierter FlÃ¼ge gleichgestellt wÃ¼rden. Nach der Rechtsprechung des EuGH wÃ¼rden mehrere aufgrund einer einheitlichen Buchung auch von mehreren Luftfahrtunternehmen durchgefÃ¼hrte FlÃ¼gen eine Einheit bilden, zahlungspflichtig kÃ¶nne ausschlieÃŸlich das ausfÃ¼hrende Luftfahrtunternehmen sein. Der EuGH habe nicht ausgesprochen, dass es auf eine unmittelbare vertragliche Beziehung zwischen dem den ersten Flug durchfÃ¼hrenden Luftfahrtunternehmen und dem Fluggast ankomme. Die Leistungspflicht nach Art 7 Fluggastrechte-VO hÃ¤nge ausschlieÃŸlich davon ab, ob das konkret beklagte Luftfahrtunternehmen die operationelle Verantwortung fÃ¼r die DurchfÃ¼hrung des verspÃ¤teten Fluges getragen habe. Diese Ansicht untermauerte das Erstgericht in weiterer Folge mit Hinweisen auf die Gleichbehandlung der Passagiere und die RegressmÃ¶glichkeit nach Art 13 [Fluggastrechte-VO] im InnenverhÃ¤ltnis. Da die Beklagte nicht substanziell bestritten habe, zumindest den Anschlussflug durchgefÃ¼hrt zu haben, sei sie zumindest eines der den einheitlichen Gesamtflug von Gran Canaria nach Wien durchfÃ¼hrenden Luftfahrtunternehmen und hafte daher fÃ¼r den Ausgleichsanspruch der KlÃ¤ger. Feststellungen, wer den Flug IB 3825 tatsÃ¤chlich durchgefÃ¼hrt habe, seien ohne Relevanz. SchlieÃŸlich verneinte das Erstgericht das Vorliegen einer Durchgriffshaftung der Beklagten fÃ¼r ihre Tochtergesellschaft nach inlÃ¤ndischem Recht und verwies darauf, dass eine solche Haftung nach spanischen Recht nicht behauptet wurde. Verzugszinsen wÃ¼rden bei SchadenersatzansprÃ¼chen in der Regel eine bezifferte Mahnung voraussetzen. Im Rahmen der Kostenentscheidung fÃ¼hrte das Erstgericht zu den Einwendungen der Beklagten gegen die Kostennote der KlÃ¤ger (ON 12) aus, dass der vorbereitende Schriftsatz der KlÃ¤ger vom 22.08.2019 (ON 10) zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig gewesen sei. Es sei in der Regel zulÃ¤ssig, den im europÃ¤ischen Mahnverfahren knapp dargelegten Sachverhalt in einem vorbereitenden Schriftsatz zu erweitern, insbesondere hÃ¤tten die KlÃ¤ger auch ihre rechtlichen Entgegnungen prÃ¤zisiert. Gegen den klagsstattgebenden Teil dieses Urteiles richtet sich die Berufung der Beklagten aus den BerufungsgrÃ¼nden der unrichtigen rechtlichen Beurteilung sowie im Kostenpunkt mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuÃ¤ndern, dass das Klagebegehren zur GÃ¤nze abgewiesen werde, hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Hinsichtlich der Kostenentscheidung wird kein gesonderter Berufungsantrag gestellt. Die KlÃ¤ger beantragen, der Berufung keine Folge zu geben. Rechtliche Beurteilung Die Berufung ist nicht berechtigt. Die Berufungswerberin setzt sich zunÃ¤chst damit auseinander, dass das Erstgericht Feststellungen zum Zubringerflug IB 3825 bzw. I2 3825 getroffen hat. Sie steht auf dem Standpunkt, dass kein Anhaltspunkt dafÃ¼r bestehe, dass es sich um eine â€žWet-Leaseâ€œ-Vereinbarung handle, sondern um einen klassischen Code-Share-Flug. Insgesamt nimmt die Berufungswerberin den Rechtsstandpunkt ein, dass der Zubringerflug (nicht von ihr, sondern) von der I* E*** ausgefÃ¼hrt worden sei. Im Fall ÄŒeskÃ© aerolinie habe die Beklagte in Anspruch genommen werden kÃ¶nnen, weil die Eigenschaft als ausfÃ¼hrendes Luftfahrtunternehmens des ersten Fluges und eine vertragliche Grundlage im Sinne eines unmittelbaren Vertrages zwischen dem Luftfahrtunternehmen und den Passagieren bestanden habe. Der Bejahung der Passivlegitimation sei nÃ¤mlich vorausgesetzt worden, dass das Luftfahrtunternehmen Vertragspartner der Passagiere gewesen sei. Dem ist zu entgegnen, dass das Erstgericht sich mit der Frage, wer ausfÃ¼hrendes Luftfahrtunternehmen des allein verspÃ¤teten Zubringerfluges war, nicht auseinandergesetzt hat; dies aufgrund der Ãœberlegung, dass von niemandem bestritten wurde, dass die Beklagte ausfÃ¼hrendes Luftfahrtunternehmen des Anschlussfluges war, und bereits aufgrund dieses Umstandes die KlÃ¤ger gegen die Beklagten einen Anspruch auf Ausgleichsleistung haben. Dies wird in weiterer Folge noch zu Ã¼berprÃ¼fen sein. Wenn dies zutrifft, ist es fÃ¼r den Prozessausgang unerheblich, ob die Beklagte auch ausfÃ¼hrendes Luftfahrtunternehmen des Zubringerfluges war oder nicht. Stellt sich jedoch heraus, dass die KlÃ¤ger wider die Beklagte als ausfÃ¼hrendes Luftfahrtunternehmen des Anschlussfluges den Ausgleichsanspruch nicht mit Erfolg geltend machen kÃ¶nnen, lÃ¤ge der von der Berufungswerberin geltend gemachte sekundÃ¤re Feststellungsmangel vor. Zu dem gerade angesprochenen Thema setzt sich die Berufungswerberin umfangreich mit den Urteilen des EuGH in den Rechtssachen C-537/17 Wegener und C-502/18 ÄŒeskÃ© aerolinie auseinander und argumentiert, diese Entscheidungen wÃ¼rden andere Sachverhalte betreffen. In weiterer Folge verwendet die Berufungswerberin ein argumentum ad absurdum und vermeint, wÃ¼rde ein ausfÃ¼hrendes Luftfahrtunternehmen eines Teilfluges fÃ¼r das Luftfahrtunternehmen eines anderen Teilfluges haften, ohne dass ein direkter Vertrag vorliege, kÃ¶nnte der Passagier den Prozessgegner wÃ¤hlen, es bestehe das Risiko unzÃ¤hliger Regressprozesse. Im Falle von Annullierungen, VerspÃ¤tungen oder NichtbefÃ¶rderung seien sie von jenem ausfÃ¼hrenden Luftfahrtunternehmen zu informieren, zu betreuen und allenfalls Ersatz zu befÃ¶rdern, welches unmittelbar vor Ort sei. Zur zitierten Judikatur des EuGH: In der Rechtssache C-502/18 ÄŒeskÃ© aerolinie verfÃ¼gte der Passagier Ã¼ber eine bestÃ¤tigte Buchung fÃ¼r die Flugreise von Prag Ã¼ber Abu Dhabi nach Bangkok. Die FlÃ¼ge waren Gegenstand einer Code-Sharing-Vereinbarung. Die im Ausgangsstreit beklagte tschechische Fluglinie fÃ¼hrte den Flug von Prag nach Abu Dhabi durch und landete pÃ¼nktlich. Der von der arabischen Fluglinie durchgefÃ¼hrte Flug von Abu Dhabi erreichte dessen Endziel mit erheblicher VerspÃ¤tung. Der EuGH musste die Frage klÃ¤ren, ob diese VerspÃ¤tung der tschechischen Fluglinie angelastet werden kann. Der EuGH verwies auf seine bisherige Rechtsprechung und fÃ¼hrte aus, dass FlÃ¼ge, die Gegenstand einer einzigen Buchung waren, als Einheit anzusehen sind. Das ausfÃ¼hrende Luftfahrtunternehmen, das fÃ¼r die erste Teilstrecke verantwortlich ist, kann sich nicht darauf berufen, dass die mangelhafte DurchfÃ¼hrung auf einer spÃ¤teren Teilstrecke erfolgte, fÃ¼r die sie nicht verantwortlich war. Zur BegrÃ¼ndung dieser Ansicht verwies der EuGH einerseits auf die in der Rechtssache Wegener enthaltene Rechtsprechung, andererseits auf die MÃ¶glichkeit des tschechischen Luftfahrtunternehmens, beim arabischen Luftfahrtunternehmen gemÃ¤ÃŸ Art 13 Fluggastrechte-VO Regress zu nehmen. Das Argument der einheitlichen Buchung als Grundlage fÃ¼r die Zurechnung findet sich im Urteil des EuGH in der Rechtssache C-11/11 Folkerts. Der dort zu entscheidende Sachverhalt unterscheidet sich jedoch in zwei wesentlichen Punkten von dem in der Rechtssache zu C-537/15. Die Passagierin Wegener verfÃ¼gte ebenso wie die Familie Folkerts Ã¼ber eine bestÃ¤tigte Buchung fÃ¼r zwei FlÃ¼ge ein und des selben Luftfahrtunternehmens; Ã¼berdies war der Zubringerflug geringfÃ¼gig verspÃ¤tet. Die EntscheidungsgrÃ¼nde in der Rechtssache Folkerts stÃ¼tzen sich nicht auf den Umstand der einheitlichen Buchung, sondern erwÃ¤hnen ihn nur im Rahmen der Wiedergabe des Sachverhaltes. In der Rechtssache Wegener Ã¼bertrÃ¤gt der EuGH diese ErwÃ¤gungen in seine rechtliche Beurteilung, wobei sich die BegrÃ¼ndung durch Aufnahme eines Verweises erschÃ¶pft, es liege der selbe BefÃ¶rderungsvorgang wie in der Rechtssache Folkerts vor (Jarec, Zur Haftung fÃ¼r VerspÃ¤tungen am Endziel trotz pÃ¼nktlichen Zubringerfluges, RRa 2019/251 [252]). Im deutschsprachigen Schriftum ist seit jeher anerkannt, dass die Definition des ausfÃ¼hrenden Luftfahrtunternehmens in Art 2 lit b Fluggastrechte-VO dahingehend zu verstehen ist, dass nicht zwingend ein VertragsverhÃ¤ltnis zwischen dem befÃ¶rdernden Luftfahrtunternehmen und dem Fluggast bestehen muss (Staudinger in Staudinger/Keiler Fluggastrechte-VO Art 2 Rz 2, Hopperditzel in Schmid, Beck OK Fluggastrechte-VO [13. Edition, Stand 01.01.2020] Art 2 Rn 24, FÃ¼hrich in FÃ¼hrich/Staudinger, Reiserecht8, 850). Gleiches gilt fÃ¼r die Judikatur des EuGH. Im Urteil vom 07.03.2018 (das einen ZustÃ¤ndigkeitsstreit betrifft) in den verbundenen Rechtssachen C-274/16, C-447/16 und C-448/16 flightright u.a. fÃ¼hrte der EuGH aus, dass Art 3 Abs 5 Satz 2 Fluggastrechte-VO bestimmt, dass, wenn ein ausfÃ¼hrendes Luftfahrtunternehmen, das in keiner Vertragsbeziehung mit dem Fluggast steht, Verpflichtungen im Rahmen dieser Verordnung erfÃ¼llt, davon ausgegangen wird, dass es im Namen der Person handelt, die in der Vertragsbeziehung mit dem betreffenden Fluggast steht. Richtig ist die Argumentation der Berufungswerberin, dass das nationale Gericht, das dem EuGH die Rechtssache C-502/18 ÄŒeskÃ© aerolinie vorgelegt hatte, vom Bestehen eines Vertrages mit der dort beklagten Fluglinie ausging. Dies war genau der Anlass des Vorabentscheidungsersuchens, das dadurch veranlasst wurde, dass das tschechische Verfassungsgericht dem vorliegenden Berufungsgericht auftrug, sich mit der (offenbar von der tschechischen Rechtsprechung abweichenden) Judikatur des deutschen Bundesgerichtshofes auseinanderzusetzen (Vorabentscheidungsersuchen des Stadtgerichtes Prag vom 30.07.2018, Rn 6, 7). Dem entspricht die Formulierung der Vorlagefrage des Stadtgerichtes Prag nach dem Luftfahrtunternehmen der Gemeinschaft des Vertrags schlieÃŸendes Luftfahrtunternehmen (Urteil Rs ÄŒeskÃ© aerolinie Rn 14). Der EuGH formulierte jedoch die Vorlagefrage um (Urteil ÄŒeskÃ© aerolinie Rn 15) und blendete in weiterer Folge das VertragsverhÃ¤ltnis zwischen den Parteien des nationalen Ausgangsstreites aus. Dementsprechend nimmt der Tenor des Urteiles (Rn 33) auch auf ein solches VertragsverhÃ¤ltnis nicht mehr Bezug. Aus all dem kann nur geschlossen werden, dass es entgegen der Ansicht der Berufungswerberin nach der Rechtsprechung des EuGH fÃ¼r die Frage, wer ausfÃ¼hrendes Luftfahrtunternehmen bei einem segmentierten Flug ist, gerade nicht auf eine Vertragsbeziehung des Luftfahrtunternehmens mit dem Passagier ankommt. Auf die diesbezÃ¼glich umfangreiche und schlÃ¼ssige Argumentation des Erstgerichtes wird verwiesen (Â§ 500a ZPO) mit Ausnahme des Umstandes, dass es nicht um eine â€žHaftungâ€œ der Beklagten â€žfÃ¼r den Ausgleichsanspruchâ€œ geht (Seite 6 in ON 14), sondern darum, dass die Beklagte den Ausgleichsanspruch schuldet. Insgesamt kommt daher das Berufungsgericht zum Ergebnis, dass die Beklagte, die einen Anschlussflug flugplangemÃ¤ÃŸ durchfÃ¼hrt, als ausfÃ¼hrendes Luftfahrtunternehmen im Sinne des Art 2 lit b Fluggastrechte-VO in Anspruch genommen werden kann, wenn der Passagier zuvor einen Zubringerflug eines anderen Luftfahrtunternehmens in Anspruch nimmt, der wiederum verspÃ¤tet ist, was dazu fÃ¼hrt, dass er den von der Beklagten flugplangemÃ¤ÃŸ durchgefÃ¼hrten Anschlussflug verpasst. Dies gilt unter der Voraussetzung, dass Zubringerflug und Anschlussflug einheitlich gebucht wurden. Die von der Berufungswerberin gegen den BegrÃ¼ndungsansatz des EuGH vorgetragenen Argumente mÃ¶gen zutreffen. Die Problematik des Regresses ist im Hinblick auf die Vertragsbeziehungen der beiden Luftfahrtunternehmungen zu sehen, wobei sich Probleme des Kollisionsrechtes und der internationalen ZustÃ¤ndigkeit ergeben. Richtig erkennt auch die Berufungswerberin das Problem, dass die vom EuGH gefundene LÃ¶sung fÃ¼r die Ausgleichsleistung nach Art 7 Fluggastrechte-VO praktikabel ist, nicht jedoch fÃ¼r Sachleistungen. SchlieÃŸlich wÃ¤re noch hinzuzufÃ¼gen, dass nach der LÃ¶sung des EuGH offen bleibt, inwieweit sich die Beklagte auf das Vorliegen eines auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstandes nach Art 5 Abs 3 Fluggastrechte-VO stÃ¼tzen kann, weil das Vorkommnis, das zur LeistungsstÃ¶rung fÃ¼hrt, ja ein anderes Luftfahrtunternehmen trifft (vgl. zum Ganzen Jarec aaO 253). Diese grundsÃ¤tzlich nicht von der Hand zu weisenden Bedenken an den AusfÃ¼hrungen des EuGH Ã¤ndern jedoch nichts am Auslegungsergebnis des UnionshÃ¶chstgerichtes. Das Berufungsgericht sieht sich durch die BerufungsausfÃ¼hrungen nicht veranlasst, von der (bindenden) Auslegung des EuGH abzugehen. Eine sonstige, etwa dem Art 5 Abs 3 Fluggastrechte-VO entsprechende Einrede gegen diesen Anspruch wurde von der Beklagten nicht erhoben. Das Erstgericht hat daher zurecht den Anspruch der KlÃ¤ger auf Ausgleichsleistung infolge der â€žgroÃŸenâ€œ VerspÃ¤tung am Endziel gegenÃ¼ber der Beklagten bejaht. Der Berufung in der Hauptsache war daher nicht Folge zu geben. Im Rahmen der Berufung im Kostenpunkt fÃ¼hrt die Berufungswerberin aus, der vorbereitende Schriftsatz vom 22.08.2019 sei nicht zu honorieren, das Vorbringen hÃ¤tte in der Klage oder in der Verhandlung erstattet werden kÃ¶nnen. UnabhÃ¤ngig von der Frage der generellen ZulÃ¤ssigkeit ist ein vorbereitender Schriftsatz nur dann zu honorieren, wenn er der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung gedient hat. Dies ist dann nicht der Fall, wenn sein Inhalt bereits frÃ¼her vorgetragen werden hÃ¤tte kÃ¶nnen oder wenn sein Inhalt zwar Neuigkeitswert hat, diese neuen Tatsachen aber auch ohne nennenswerte Schwierigkeiten in der nÃ¤chsten Verhandlung vorgetragen werden kÃ¶nnen (Obermaier, KostenhandbuchÂ², Rz 674). Die Berufungswerberin zeigt zutreffend auf, dass im Schriftsatz bloÃŸ die Behauptung einer Wet-Lease-Vereinbarung als neue Tatsache vorgetragen wurde. Dieser Umstand hÃ¤tte in der Klage oder in der der vorbereitenden Tagsatzung erstattet werden kÃ¶nnen. Da der Einspruch der Beklagten â€žleerâ€œ war, handelt es sich nicht um eine wohl zu honorierende Replik auf ein gegnerisches Vorbringen. SchlieÃŸlich spielte die behauptete Wet-Lease-Vereinbarung bei der FalllÃ¶sung keine Rolle. Damit war auch der hier gegenstÃ¤ndliche Schriftsatz als nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich nicht zu honorieren. Der Berufung im Kostenpunkt war daher Folge zu geben. Die Kostenentscheidung im Berufungsverfahren beruht auf Â§Â§ 41, 50 ZPO. Kosten eines Kostenrekurses wurden wurden in der Berufung nicht verzeichnet (vgl. 8 ObA 30/09h). Der Ausspruch Ã¼ber die UnzulÃ¤ssigkeit der Revision beruht auf Â§ 502 Abs 2 ZPO.
JJT_20200407_LG00119_02200R00014_20V0000_000	ECLI:AT:LG00119:2020:02200R00014.20V.0407.000	22R14/20v	Justiz	LG Korneuburg	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200407_LG00119_02200R00014_20V0000_000/JJT_20200407_LG00119_02200R00014_20V0000_000.html	1,586,217,600,000	2,166	Kopf Im Namen der Republik Das Landesgericht Korneuburg als Berufungsgericht hat durch seine Richter Mag Iglseder als Vorsitzenden sowie MagÂ Rak und Mag Jarec LLM in der Rechtssache der klagenden Parteien [1] S*** M*, [2] P* M*, vertreten durch Mag Stefan Lichtenegger LLM, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei R*, vertreten durch DSC Doralt Seist Csoklich RechtsanwÃ¤lte GmbH in Wien, wegen EUR 550,-- sA, infolge Berufung der klagenden Parteien gegen das Urteil des Bezirksgerichts Schwechat vom 14.10.2019, 1 CÂ 258/19f-11, in nicht Ã¶ffentlicher Sitzung zu Recht erkannt: Spruch Der Berufung wird nicht Folge gegeben. Die klagenden Parteien sind schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen je die HÃ¤lfte der mit EUR 193,06 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu Handen der Beklagtenvertreterin zu ersetzen. Die Revision ist jedenfalls unzulÃ¤ssig. Text EntscheidungsgrÃ¼nde: Die KlÃ¤ger buchten bei der Fa L* eine Pauschalreise, die ua folgende FlÃ¼ge umfasste: â€“ FR 122Y am 16.09.2018 von 05:45 Uhr ab Wien (VIE) bis 16.09.2018, 08:10 Uhr, an Palma de Mallorca (PMI); â€“ FR 123Y am 23.09.2018 von 22:25 Uhr ab PMI bis 24.09.2018, 00:55 Uhr, an VIE. Die Flugstrecke PMI-VIE betrÃ¤gt weniger als 1.500 km. In der von der Fa L*** ausgestellten Reise-bestÃ¤tigung wurde als ausfÃ¼hrendes Flugunternehmen die Beklagte angefÃ¼hrt; die angegebenen Flugnummern beinhalten auch den IATA-Airline-Code der Beklagten (FR). TatsÃ¤chlich wurde der von den KlÃ¤gern in Anspruch genommene Hinflug VIE-PMI von der Laudamotion zur Flugnummer OEÂ 122 durchgefÃ¼hrt, wobei der IATA-Code OE auch jener der Laudamotion ist. Der RÃ¼ckflug PMI-VIE mit der Flugnummer OE 123 sollte ebenfalls von der Laudamotion durchgefÃ¼hrt werden, was fÃ¼r die KlÃ¤ger [aus den BoardingpÃ¤ssen1] klar ersichtlich war. Nach mehreren Verschiebungen wurde den KlÃ¤gern am 24.09.2018, 01:30 Uhr, mitgeteilt, dass der Flug OE 123 annulliert worden sei, ohne ihnen eine anderweitige BefÃ¶rderung anzubieten. Es konnte nicht festgestellt werden, dass die Beklagte den Flug PMI-VIE unter der Flugnummer FR 123Y geplant hatte. Das Streckennetz der Beklagten umfasst auch gar keine FlÃ¼ge nach VIE. Mit Aufforderungsschreiben vom 16.11.2018, das am 19.11.2018 mittels E-Mail versendet wurde, begehrte der Klagevertreter von der Beklagten die Zahlung des nunmehrigen Klagsbetrags. Die Beklagte reagierte darauf nicht. Die Fa LMX Touristik verwies die KlÃ¤ger mit ihren AnsprÃ¼chen mit Schreiben vom 27.12.2018 auf die Beklagte als ausfÃ¼hrendes Luftfahrtunternehmen. Die KlÃ¤ger begehrten den Zuspruch einer Ausgleichsleistung gemÃ¤ÃŸ Art 7 Abs 1 lit b (offenbar gemeint: lit a iVm Art 5 Abs 1 lit c) der Verordnung (EG) NrÂ 261/2004 des EuropÃ¤ischen Parlaments und des Rates (EU-FluggastVO) von je EUR 250,-- samt Zinsen sowie den Ersatz â€žpauschaler Unkostenâ€œ fÃ¼r Telefonate, E-Mails und Verpflegung von insgesamt EUR 50,--. Die Beklagte sei passiv klagslegitimiert, weil sie (die KlÃ¤ger) einen Flug mit der Beklagten als ausfÃ¼hrendes Luftfahrtunternehmen gebucht hÃ¤tten, was sich aus der BuchungsbestÃ¤tigung ergebe. Im Zweifel sei jenes Unternehmen als ausfÃ¼hrend anzusehen, das in den Buchungsunterlagen angegeben werde. SÃ¤mtliche Buchungs- und sonstigen Unterlagen im Zusammenhang mit dem gegenstÃ¤ndlichen Flug, und zwar auch die vorprozessuale Korrespondenz wÃ¼rden allein auf die Beklagte als ausfÃ¼hrendes Luftfahrtunternehmen verwiesen. Im Ãœbrigen stehe eine enge unternehmerische Verbindung zwischen Laudamotion und der Beklagten, die sich ebenfalls aus den Unterlagen ergebe. FÃ¼r den Fall der Verneinung der Passivlegitimation der Beklagten werde beantragt, dieser die Prozesskosten aufzuerlegen, weil sie erstmals im vorbereitenden Schriftsatz die mangelnde Passivlegitimation eingewendet habe. Die Beklagte begehrte die Klagsabweisung und wendete im Wesentlichen ein, dass sie nicht ausfÃ¼hrendes Luftfahrtunternehmen gewesen und damit nicht passiv klagslegitimiert sei. Die KlÃ¤ger seien auch schon beim Hinflug VIE-PMI von Laudamotion mit der Flugnummer OE 122 befÃ¶rdert worden. Auf den Boarding-Karten der KlÃ¤ger sei zusÃ¤tzlich der eindeutige Verweis auf Laudamotion ersichtlich gewesen. Bei der von den KlÃ¤gern vorgelegten BestÃ¤tigung (Beilage ./A) handle es sich um keine BuchungsbestÃ¤tigung der Beklagten, sondern um eine ReisebestÃ¤tigung der Fa L***. AuskÃ¼nfte des ReisebÃ¼ros seien der Beklagten aber nicht zurechenbar, weil sie mit diesem keine Vertragsbeziehung habe. Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren zur GÃ¤nze ab und verhielt die KlÃ¤ger zum Ersatz der Prozesskosten. Dazu traf es die aus den Seiten 3 und 4 der Urteilsausfertigung ONÂ 11 ersichtlichen unbekÃ¤mpfbaren (Â§ 501 ZPO) Feststellungen, deren wesentlicher Inhalt gemeinsam mit dem unstrittigen Sachverhalt oben wiedergegeben ist. In rechtlicher Hinsicht fÃ¼hrte es zusammengefasst aus, dass gemÃ¤ÃŸ Artikel 3 Abs 5 der EU-FluggastVO diese Verordnung fÃ¼r alle ausfÃ¼hrenden Luftfahrtunternehmen gelte, die BefÃ¶rderung fÃ¼r FluggÃ¤ste im Sinne der Abs 1 und 2 erbringen. ErfÃ¼lle ein ausfÃ¼hrendes Unternehmen, das in keiner Vertragsbeziehung mit dem Fluggast stehe, Verpflichtungen im Rahmen dieser Verordnung, so werde davon ausgegangen, dass es im Namen der Person handle, die in einer Vertragsbeziehung mit dem betreffenden Fluggast stehe. GemÃ¤ÃŸ Art 2 lit b der VO sei â€žausfÃ¼hrendes Luftfahrtunternehmenâ€œ ein Luftfahrtunternehmen, das im Rahmen eines Vertrags mit einem Fluggast oder im Namen einer anderen juristischen oder natÃ¼rlichen Person, die mit dem betreffender Fluggast in einer Vertragsbeziehung stehe, einen Flug durchfÃ¼hre oder durchzufÃ¼hren beabsichtige. GemÃ¤ÃŸ ErwÃ¤gungsgrund 7 der VO sollte, damit diese Verordnung wirksam angewandt werde, die durch sie geschaffenen Verpflichtungen dem ausfÃ¼hrenden Luftfahrtunternehmen obliegen, das einen Flug durchfÃ¼hrt oder durchzufÃ¼hren beabsichtige, und zwar unabhÃ¤ngig davon, ob der Flug mit einem eigenen Luftfahrzeug oder mit einem mit oder ohne Besatzung gemieteten Luftfahrzeug oder in sonstiger Form durchgefÃ¼hrt werde. Die KlÃ¤ger hÃ¤tten kein Vorbringen zur Beantragung der Slots erstattet. Sie hÃ¤tten aber konkret vorbringen und beweisen mÃ¼ssen, dass die Beklagte tatsÃ¤chlich passiv legitimiert sei. Sie hÃ¤tten auch nicht vorgebracht, dass die Beklagte die operationelle Verantwortung fÃ¼r die AusfÃ¼hrung des Fluges FR 123Y getragen hÃ¤tte, was jedoch Voraussetzung fÃ¼r das Vorliegen der Passivlegitimation sei. Die alleinige Berufung auf den IATA-Code in der ReisebestÃ¤tigung des ReisebÃ¼ros sei zu wenig. Die Tatsache, dass eine bestimmte Fluggesellschaft â€žausfÃ¼hrendes Luftfahrtunternehmenâ€œ gewesen sei, sei eine anspruchsbegrÃ¼ndende Tatsache, fÃ¼r die der Fluggast als KlÃ¤ger die volle Darlegungs- und Beweislast trage. Indem die Beklagte auf das Aufforderungsschreiben der KlÃ¤ger nicht reagiert habe, habe sie auch keinen Anlass fÃ¼r die irrtÃ¼mliche Annahme der KlÃ¤ger gegeben, dass sie ausfÃ¼hrendes Luftfahrtunternehmen sei. Ein Kostenzuspruch an die KlÃ¤ger komme nicht in Betracht. Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der KlÃ¤ger aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung einschlieÃŸlich des Fehlens von Feststellungen aufgrund unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuÃ¤ndern, dass dem Klagebegehren zur GÃ¤nze stattgegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die Beklagte beantragt der Berufung nicht Folge zu geben. Rechtliche Beurteilung Die Berufung ist nicht berechtigt. [1] Deren Behandlung sind folgende grundsÃ¤tzliche ErwÃ¤gungen voranzustellen: Bei Annullierung eines Fluges wird den betroffenen FluggÃ¤sten vom ausfÃ¼hrenden Luftfahrtunternehmen ein Anspruch auf Ausgleichsleistungen gemÃ¤ÃŸ Art 7 EU-FluggastVO eingerÃ¤umt (sofern keine Ausnahme gemÃ¤ÃŸ Art 5 Abs 1 lit c Nr i bis iii vorliegt, oder sich das ausfÃ¼hrende Luftfahrtunternehmen nicht gemÃ¤ÃŸ Art 5 Abs 3 befreien kann). Art 2 lit b der VO definiert das ausfÃ¼hrende Luftfahrtunternehmen als â€žein Luftfahrtunternehmen, das im Rahmen eines Vertrags mit einem Fluggast oder im Namen einer anderen â€“ juristischen oder natÃ¼rlichen â€“ Person, die mit dem betreffenden Fluggast in einer Vertragsbeziehung steht, einen Flug durchfÃ¼hrt oder durchzufÃ¼hren beabsichtigtâ€œ. Es kommt nicht entscheidend darauf an, mit wem der Fluggast in einem VertragsverhÃ¤ltnis steht, sondern wer die BefÃ¶rderungsleistung tatsÃ¤chlich erbringt, wer also das Betriebsunternehmen des Fluges ist. Entscheidend ist ausschlieÃŸlich, welches Unternehmen den Flug betreibt, welches die Verantwortung fÃ¼r die Abwicklung des Fluges hat, indem es die Flugsteuerung Ã¼bernimmt, fÃ¼r den Flug einen der ihm zugeteilten Slots nutzt und insbesondere die Flughafeneinrichtungen sowie das Boden- und Abfertigungspersonal am Flughafen beauftragt und damit am Flughafen unmittelbar die offiziellen Rahmenbedingungen fÃ¼r die DurchfÃ¼hrung des Fluges vorhÃ¤lt (Hopperdietzel in BeckOK Fluggastrechte-VO13 Art 2 Rz 7; AG Hamburg 12 C 23/16). MaÃŸgeblich ist dabei allein, wer ausfÃ¼hrendes Luftfahrtunternehmen ist bzw (bei einem annullierten Flug) sein sollte, zumal die EU-FluggastVO keine Anscheinshaftung kennt. Eine solche scheidet auch schon deshalb aus, weil die Beklagte gar nicht Vertragspartnerin der KlÃ¤ger war (LG DÃ¼sseldorf 22 S 234/12), und die Mitteilung Ã¼ber das ausfÃ¼hrende Luftfahrtunternehmen vom Pauschalreiseveranstalter als Vertragspartner der KlÃ¤ger stammte. Nicht geteilt werden kann daher auch die auf ArtÂ 11 der EU-VO NrÂ 2111/2005 gestÃ¼tzte Rechtsansicht (ua in der von den KlÃ¤gerin ins Treffen gefÃ¼hrten Entscheidung des BGHS Wien zu 11Â C 413/13k), die der Unterrichtung Ã¼ber die IdentitÃ¤t des ausfÃ¼hrenden Luftfahrtunternehmens gleichsam konstitutive Wirkung zuerkennt. Zwar hat der deutsche Bundesgerichtshof in seinem Urteil zu XaÂ ZRÂ 132/08 dieser Bestimmung insofern Bedeutung beigemessen, als bei Code-Sharing-FlÃ¼gen nur dasjenige Luftfahrtunternehmen, das den Flug tatsÃ¤chlich durchfÃ¼hre, â€žausfÃ¼hrendes Luftfahrtunternehmenâ€œ iSd Art 2 lit b EU-FluggastVO sei, wofÃ¼r die Verpflichtung zur Bekanntgabe des ausfÃ¼hrenden Unternehmens ein Indiz sei. Auch dieser Entscheidung lÃ¤sst sich aber nicht entnehmen, dass mit der Bekanntgabe das â€“ mittels WissenserklÃ¤rung - genannte Luftfahrtunternehmen jedenfalls zum â€žausfÃ¼hrendenâ€œ werde. Diese Ansicht hÃ¤tte nÃ¤mlich zur Folge, dass eine â€“ unter UmstÃ¤nden bewusste â€“ Fehlinformation fÃ¼r das tatsÃ¤chlich durchfÃ¼hrende Unternehmen exkulpierende Wirkung hÃ¤tte, was wohl nicht ernsthaft vertreten werden kann (LG Korneuburg 22 R 40/16m). [2] Dem nach der Erhebung des Einwands der mangelnden Passivlegitimation erstatteten Vorbringen der KlÃ¤ger lÃ¤sst sich nun (ebenso wie den BerufungsausfÃ¼hrungen) nicht mit hinreichender Deutlichkeit erkennen, ob sie sich weiterhin (wie in der Klage) darauf stÃ¼tzen, dass die Beklagte tatsÃ¤chlich ausfÃ¼hrendes Luftfahrtunternehmen gewesen sei, oder lediglich auf einen â€“ durch wen auch immer geschaffenen, im Sinne der obigen AusfÃ¼hrungen aber nicht ausreichenden â€“ Rechtsschein. Da das Berufungsgericht angesichts der gesetzmÃ¤ÃŸig ausgefÃ¼hrten RechtsrÃ¼ge die rechtliche Beurteilung aber in jede Richtung hin zu Ã¼berprÃ¼fen hat (RS0041820), ist auch auf die Frage, ob die Beklagte ausfÃ¼hrendes Luftfahrtunternehmen des annullierten Fluges war, einzugehen. [3] Von der oben zu [1] behandelten Rechtsfrage, welche UmstÃ¤nde ein Luftfahrtunternehmen zum â€žausfÃ¼hrendenâ€œ machen, zu trennen ist die auf Tatsachenebene zu lÃ¶sende Frage, ob dem klagenden Fluggast der Beweis, dass es sich bei dem belangten Luftfahrtunternehmen auch um das â€žausfÃ¼hrendeâ€œ handelt, gelungen ist. Wie schon das Erstgericht zutreffend dargestellt hat, handelt es sich dabei um eine fÃ¼r die KlÃ¤ger gÃ¼nstige, weil anspruchsbegrÃ¼ndende Tatsache, fÃ¼r die diese die volle Darlegungs- und Beweislast zu tragen haben (LG DÃ¼sseldorf 22 S 234/12). Im Zusammenhang mit Beweisfragen (aber auch nur mit diesen) kann der EU-VO NrÂ 2111/2005 jedoch sehr wohl Bedeutung zukommen. So hat der â€žVertragspartnerâ€œ (des Fluggastes; gegebenenfalls der Reiseveranstalter [Art 2 lit c]) den Fluggast Ã¼ber die IdentitÃ¤t des ausfÃ¼hrenden Luftfahrtunternehmens bei der Buchung (Art 11 Abs 1), allenfalls bei spÃ¤terem Bekanntwerden (Art 11 Abs 2) oder aus Anlass des Wechsels des ausfÃ¼hrenden Luftfahrtunternehmens (Art 11 Abs 3) zu unterrichten. Diese Mitteilung stellt zunÃ¤chst ein Indiz dafÃ¼r dar, dass es sich bei dem angegebenen Luftfahrtunternehmen auch tatsÃ¤chlich um das ausfÃ¼hrende gehandelt hat. Gleichwohl muss es jeder Partei frei stehen, dieses Indiz durch entsprechende Prozessbehauptungen und Beweise zu entkrÃ¤ften. Nichts anderes ergibt sich aus der von den Berufungswerbern zitierten Entscheidung des Landgerichts DÃ¼sseldorf (22 S 234/12). WÃ¤hrend die KlÃ¤ger kein konkretes Vorbringen erstatteten, das die durch die Auskunft des Reiseveranstalters iSd Art 11 der EU-VO NrÂ 2111/2005 geschaffene Indizienlage stÃ¼tzen kÃ¶nnte, hat die Beklagte dargelegt und anhand der Boarding-Karten (Beilagen ./E und ./F), die nicht nur Laudamotion als ausfÃ¼hrendes Luftfahrtunternehmen sondern auch deren IATA-Airline-Code â€žOEâ€œ ausweisen, diese Indizienlage hinreichend entkrÃ¤ftet. Auch nach der von den Berufungswerbern zitierte Entscheidung des Amtsgerichts RÃ¼sselsheim (3 C 5696/13), das vom erkennenden Berufungsgericht nicht in all seinen Facetten geteilt wird, kommt es bei der Frage, welches Unternehmen als â€žausfÃ¼hrendes Luftfahrtunternehmenâ€œ im Sinne der EU-FluggastVO anzusehen sei, maÃŸgeblich auf den Auftritt vor Ort nach auÃŸen gegenÃ¼ber dem Kunden an. Dies wÃ¤re aber die die mit ihrem IATA-Airline-Code versehenen Boarding-Karten ausstellende Laudamotion gewesen. Ob damit der Beklagten der volle Beweis, dass Laudamotion tatsÃ¤chlich ausfÃ¼hrendes Luftfahrtunternehmen (iSd unter [1] angefÃ¼hrten GrundsÃ¤tze) war, gelungen ist, kann dahingestellt bleiben; der Beweis war angesichts der die KlÃ¤ger treffende Beweislast aber auch nicht erforderlich. Auch die Nicht-Feststellbarkeit des ausfÃ¼hrenden Luftfahrtunternehmens (non liquet) ginge somit zu Lasten der KlÃ¤ger. [4] Sofern sich die Berufungswerber (zumindest hauptsÃ¤chlich) auf einen Rechtsschein stÃ¼tzen, der einerseits durch die unterlassene (!) Reaktion der Beklagten auf ein Aufforderungsschreiben, andererseits durch die Auskunft des Pauschalreiseveranstalters, dass die AnsprÃ¼che gegen die Beklagte als ausfÃ¼hrendes Luftfahrtunternehmen zu richten seien2, geschaffen worden sei, ist auf die obigen AusfÃ¼hrungen zu verweisen, wonach eine Anscheinshaftung nicht in Betracht kommt. Wie das Erstgericht zutreffend ausgefÃ¼hrt hat, kÃ¶nnen unrichtige AuskÃ¼nfte aber SchadenersatzansprÃ¼che nach sich ziehen (so auch Hopperdietzel in BeckOK Fluggastrechte-VO13 Art 2 Rz 23 mit Verweis auf LG DÃ¼sseldorf 22 S 234/12). [5] AbschlieÃŸend sei angemerkt, dass Art 3 Abs 5 EU-FluggastVO, auf den das Erstgerichts ausdrÃ¼cklich Bezug genommen hat, hier nicht einschlÃ¤gig ist. Diese Bestimmung greift nur dann ein, wenn der faktische BefÃ¶rderer Verpflichtungen im Rahmen der Verordnung (zB nach Art 7) erfÃ¼llt; erst dann handelt die Fluggesellschaft fÃ¼r und gegen den Reiseveranstalter. Die Vorschrift soll aber nicht zu einer Erweiterung des aus dem SekundÃ¤rrechtsakt verpflichteten Personenkreis fÃ¼hren (Staudinger in Staudinger/Keiler, FluggastrechteVO Art 3 Rz 24). Der unberechtigten Berufung war daher ein Erfolg zu versagen. Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet auf Â§Â§ 41 Abs 1, 50 AbsÂ 1 ZPO. Der Berufungsgegnerin steht allerdings nur der einfache Einheitssatz zu (Â§ 23 Abs 10 RATG). Der Ausspruch Ã¼ber die UnzulÃ¤ssigkeit der Revision beruht auf Â§Â§ 500 Abs 2 Z 2, 502 Abs 2 ZPO. 1Â dislozierte Feststellung im Rahmen der BeweiswÃ¼rdigung 2Â Entgegen den AusfÃ¼hrungen in der Berufung bedurfte es dazu keiner ergÃ¤nzenden (ausdrÃ¼cklichen) Feststellung, weil die Beklagte dieses Vorbringen nicht bestritten und auch Echtheit und Richtigkeit des Schreibens der Fa L***** vom 27.12.2018 Beklagten zugestanden hatte.
JJT_20200407_LG00119_02200R00040_20T0000_000	ECLI:AT:LG00119:2020:02200R00040.20T.0407.000	22R40/20t	Justiz	LG Korneuburg	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200407_LG00119_02200R00040_20T0000_000/JJT_20200407_LG00119_02200R00040_20T0000_000.html	1,586,217,600,000	2,847	Kopf Im Namen der Republik Das Landesgericht Korneuburg als Berufungsgericht hat durch seine Richter Mag Iglseder als Vorsitzenden sowie Mag Rak und Mag Jarec LLM in der Rechtssache der klagenden Partei E*** eU, vertreten durch Mag Volkan Kaya, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei L* GmbH, vertreten durch Brenner & Klemm, RechtsanwÃ¤lte in Wien, wegen EUR 1.250,-- sA, infolge Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichts Schwechat vom 04.12.2019, 21Â CÂ 516/19v-12, in nicht Ã¶ffentlicher Sitzung zu Recht erkannt: Spruch Der Berufung wird nicht Folge gegeben. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EURÂ 314,71 (darin EUR 52,45 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu Handen des Klagevertreters ersetzen. Die Revision ist jedenfalls unzulÃ¤ssig. Text EntscheidungsgrÃ¼nde: Die FluggÃ¤ste M* J*, A* H*, I* M*, B* P* und V* H*** (im Folgenden nur: die FluggÃ¤ste) verfÃ¼gten Ã¼ber bestÃ¤tigte Buchungen fÃ¼r den von der Beklagten durchzufÃ¼hrenden Flug OE 123 von Palma de Mallorca (PMI) nach Wien (VIE) mit der planmÃ¤ÃŸigen Flugzeit 23.09.2018, 22:25 Uhr bis 24.09.2018, 00:55 Uhr (jeweils Ortszeit). Die Flugstrecke PMI-VIE betrÃ¤gt nach der GroÃŸkreisberechnung weniger als 1.500Â km. Der Flug wurde am Abflugtag annulliert. Mit schriftlichen AbtretungserklÃ¤rungen vom 11.06.2019 bzw 19.02.2019 traten die FluggÃ¤ste ihre allfÃ¤lligen aus dem gegenstÃ¤ndlichen Flug resultierenden Ausgleichs-ansprÃ¼che nach der EU-FluggastVO gegen die Beklagte an die klagende Partei zur Geltendmachung und Besicherung der entstehenden Kosten ab; die klagende Partei nahm diese Abtretung an. Die klagende Partei begehrt den Zuspruch von Ausgleichsleistungen gemÃ¤ÃŸ Art 5 [Abs 1 lit c] iVm Art 7 [AbsÂ 1 lit a] der Verordnung (EG) NrÂ 261/2004 des EuropÃ¤ischen Parlaments und des Rates (EU-FluggastVO) von EURÂ 1.250,-- samt Zinsen. Dazu brachte sie im Wesentlichen vor, dass der Flug infolge eines allein von der Beklagten zu verantwortenden Umstands annulliert worden sei. Es seien keine auÃŸergewÃ¶hnlichen UmstÃ¤nde vorgelegen, und die Beklagte habe auch nicht alle ihr zumutbaren MaÃŸnahmen zur Vermeidung der Annullierung getroffen. Insbesondere bestritt sie (das Vorbringen der Beklagten offenbar missverstehend), dass Grund fÃ¼r die Annullierung ein Blitzschlag auf der Vorrotation gewesen sei. Der Flug OE 104 sei auch nicht der [unmittelbare] Vorflug des gegenstÃ¤ndlichen Fluges gewesen. Doch selbst wenn, so sei dieser bereits mit einer VerspÃ¤tung von 2:26Â h gestartet. WÃ¤re er rechtzeitig gestartet, wÃ¤re die Maschine auch nicht vom Blitz getroffen worden. Der Beklagten wÃ¤re es zumutbar gewesen, ein anderes Flugzeug zu chartern oder eine Umbuchung vorzunehmen. Die Beklagte begehrte die Klagsabweisung, bestritt und brachte im Wesentlichen vor, dass die Annullierung auf auÃŸergewÃ¶hnlichen UmstÃ¤nden beruht habe, die trotz zumutbarer MaÃŸnahmen nicht vermeidbar gewesen seien: Das FluggerÃ¤t, das fÃ¼r die DurchfÃ¼hrung des gegenstÃ¤ndlichen Fluges vorgesehen gewesen sei, sei am Vorvorflug OE 103 von PMI nach Hamburg (HAM) durch Blitzschlag beschÃ¤digt worden, was eine entsprechende Inspektion erforderlich gemacht habe. Das FluggerÃ¤t sei nach der Ankunft in HAM um 16:07 Uhr (UTC) umgehend von einem Techniker inspiziert worden. Da eine DurchfÃ¼hrung der nachfolgenden FlÃ¼ge ohne vorherige ÃœberprÃ¼fung aus SicherheitsgrÃ¼nden nicht mÃ¶glich gewesen wÃ¤re, und eine solche Inspizierung einige Zeit in Anspruch nehme, hÃ¤tten die nachfolgenden FlÃ¼ge nur verspÃ¤tet durchgefÃ¼hrt werden kÃ¶nnen. Nach Abschluss sÃ¤mtlicher Inspektionsarbeiten sei das FluggerÃ¤t wieder einsatzbereit gewesen, sodass der Folgeflug OE 104 (HAM-PMI) um 19:14 Uhr (UTC) â€“ anstatt wie geplant um 16:50 Uhr (UTC) â€“ starten habe kÃ¶nnen. Ein ErsatzfluggerÃ¤t sei ihr in HAM nicht zur VerfÃ¼gung gestanden. Auch wÃ¤re die Verbringung eines solchen samt Crew nach HAM fÃ¼r sie nicht zumutbar gewesen, weil kein geeignetes FluggerÃ¤t zur VerfÃ¼gung gestanden sei und hierfÃ¼r die Annullierung anderer FlÃ¼ge erforderlich gewesen wÃ¤re, was wiederum den Passagieren der zu annullierenden Verbindungen ebenfalls nicht zumutbar gewesen wÃ¤re. Der Abflug des gegenstÃ¤ndlichen Fluges von OE 123 wÃ¤re fÃ¼r 20:25 Uhr (UTC [= 22:25 Uhr Ortszeit]) geplant gewesen. Allerdings sei der Vorflug OEÂ 104 (HAM-PMI) erst um 21:53 Uhr (UTC [= 23:53 Uhr Ortszeit]) in PMI angekommen. Der frÃ¼hestmÃ¶gliche Abflug in PMI wÃ¤re erst um 22:35 Uhr (UTC [=Â 00:35 Uhr Ortszeit]) mÃ¶glich gewesen und wÃ¤re die Landung in VIE um 01:05 Uhr (UTC [= 03:05 Uhr Ortszeit]) des nÃ¤chsten Tages erfolgt. Da der Dienst der Crew um 12:25 Uhr (UTC) begonnen habe, hÃ¤tte der verspÃ¤te Abflug von OE 123 in PMI eine wesentliche â€“ und daher unzulÃ¤ssige â€“ Ãœberschreitung der hÃ¶chstzulÃ¤ssigen Dienstzeit der Crew von zwÃ¶lf Stunden zur Folge gehabt. Aus diesem Grund sowie aufgrund der in VIE herrschenden WetterverhÃ¤ltnisse, die eine sichere Landung nicht zugelassen hÃ¤tten, sei dem diensthabenden KapitÃ¤n keine andere MÃ¶glichkeit geblieben, als den Flug OE 123 zu annullieren. Sie habe bereits dadurch zumutbare MaÃŸnahmen ergriffen, dass sie den FluggÃ¤sten eine gleichwertige Umbuchung angeboten habe. Im Ãœbrigen bestritt die Beklagte nicht nur die Tatsache der Abtretung der AnsprÃ¼che an die klagende Partei sondern in eventu auch deren GÃ¼ltigkeit, weil es sich lediglich um eine Inkassozession handle, was zur Folge habe, dass die klagende Partei verpflichtet bleibe, die Leistung an den Zedenten [die FluggÃ¤ste] abzufÃ¼hren. Mit dem angefochtenen Urteil verhielt das Erstgericht die Beklagte zur Zahlung von EUR 1.250,-- samt Zinsen an die klagende Partei sowie zu Ersatz der Prozesskosten. Dazu traf es die aus Seite 3 der Urteilsausfertigung ONÂ 12 ersichtlichen unbekÃ¤mpfbaren (Â§ 501 ZPO) Feststellungen (lediglich zur Abtretung), deren Inhalt gemeinsam mit dem unstrittigen Sachverhalt oben wiedergegeben ist. In rechtlicher Hinsicht fÃ¼hrte es zunÃ¤chst aus, dass eine gÃ¼ltige Zession vorliege. Ob es sich lediglich um eine Inkassozession handle, sei nicht entscheidungswesentlich, weil auch bei einer solchen die prozessuale VerfÃ¼gungsgewalt beim Zessionar liege. Ein allfÃ¤lliger VerstoÃŸ gegen eine Vorschrift der GewO als verwaltungsrechtlicher Vorschrift wÃ¼rde nicht zu einer absoluten Nichtigkeit der Abtretung fÃ¼hren oder der ProzessfÃ¼hrung durch den Zessionar entgegenstehen. Bei Annullierung eines Fluges mit einer Entfernung von bis zu 1.500 km hÃ¤tten die FluggÃ¤ste gegen das ausfÃ¼hrende Luftfahrtunternehmen einen Anspruch auf Ausgleichsleistung gemÃ¤ÃŸ Art 7 Abs 1 lit a der EU-FluggastVO von jeweils EUR 250,--. Die Ausgleichsleistung sei gemÃ¤ÃŸ Art 5 Abs 3 der VO jedoch nicht zu leisten, wenn das ausfÃ¼hrende Luftfahrtunternehmen nachweisen kÃ¶nne, dass die Annullierung auf auÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde zurÃ¼ckgehe, die sich auch dann nicht hÃ¤tten vermeiden lassen, wenn alle zumutbaren MaÃŸnahmen ergriffen worden wÃ¤ren. Die Behauptungs- und Beweislast dafÃ¼r treffe das Luftfahrtunternehmen. Es sei notwendig, konkrete auf den jeweiligen Flug bezogene Ã¼berprÃ¼fbare Tatsachen vorzubringen, die eine Beurteilung zulassen, ob es sich um einen auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand gehandelt habe und ob im konkreten Fall zumutbare MaÃŸnahmen ergriffen worden seien. Sei der konkrete Flug nicht direkt von dem auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand betroffen, sei ein enger zeitlicher Zusammenhang gefordert. Berufe sich das Flugunternehmen auf ein Ereignis in grÃ¶ÃŸerem zeitlichem Abstand bei einem der VorflÃ¼ge des Flugzeugs, welches fÃ¼r den annullierten Flug vorgesehen gewesen sei, so kÃ¶nne dies regelmÃ¤ÃŸig nicht entlasten. Wenn der behauptete auÃŸergewÃ¶hnliche Umstand schon bei einem Vorvorflug eingetreten sei, so sei dieser grundsÃ¤tzlich nicht zu berÃ¼cksichtigen. Nach dem Vorbringen der Beklagten habe sich der Blitzschlag beim Landeanflug des Vorvorfluges und damit schon mehr als 4:30Â h vor dem gegenstÃ¤ndlichen Flug ereignet. Damit sei er im VerhÃ¤ltnis zum gegenstÃ¤ndlichen Flug nicht zu berÃ¼cksichtigen. Schon deshalb sei dem Klagebegehren stattzugeben gewesen. Ein Blitzschlag sei fÃ¼r das Vorliegen eines â€žauÃŸergewÃ¶hnlichen Umstandesâ€œ zudem lediglich indikativ. Das Luftfahrtunternehmen mÃ¼sse konkret und substanziell vortragen, dass trotz dieses Vorfalls mit zumutbaren MaÃŸnahmen eine Annullierung nicht zu vermeiden gewesen wÃ¤re. Es sei grundsÃ¤tzlich gehalten auf solche Ereignisse innerhalb einer angemessenen Frist zu reagieren und die unerwÃ¼nschten Folgen zu vermeiden. Je grÃ¶ÃŸer der Zeitabstand sei, und je mehr weitere FlÃ¼ge mit dem betroffenen Flugzeug dazwischen lÃ¤gen, umso hÃ¶here Anforderungen seien an das Flugunternehmen zu stellen. Die Beklagte habe in Anbetracht dessen kein ausreichend konkretes Vorbringen erstattet. So habe sie schon nicht dargestellt, warum die Inspektion, welche â€žeinigeâ€œ Stunden in Anspruch genommen habe, nicht schneller durchgefÃ¼hrt werden habe kÃ¶nnen. Konkrete zeitliche Angaben, etwa wann der Blitzschlag tatsÃ¤chlich bekannt geworden sei bzw wann durch das Gewitter geflogen worden sei und wie lange genau die Inspektion selbst gedauert habe, seien nicht vorgetragen worden. Ebenso wenig sei vorgebracht worden, warum â€“ obwohl schon bei Eintritt des Blitzschlages damit gerechnet werden habe mÃ¼ssen, dass die Crew-Dienstzeit Ã¼berschritten werden kÃ¶nnte â€“ keine andere Crew fÃ¼r den gegenstÃ¤ndlichen Flug OE 123 bereitgestellt werden habe kÃ¶nnen. Es sei auch nicht vorgetragen worden, ob und allenfalls warum fÃ¼r den gegenstÃ¤ndlichen Flug keine Ersatzmaschine zur VerfÃ¼gung gestellt oder ein Flugzeug von einer anderen Fluggesellschaft gechartert werden habe kÃ¶nnen. Zu den angedeuteten schlechten WetterverhÃ¤ltnissen sei Ã¼berhaupt kein konkretes Vorbringen erstattet worden, welches den Schluss zulasse, dass es sich dabei um einen auÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde gehandelt hÃ¤tte. Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuÃ¤ndern, dass das Klagebegehren zur GÃ¤nze abgewiesen werden; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die klagende Partei beantragt der Berufung nicht Folge zu geben. Rechtliche Beurteilung Die Berufung ist nicht berechtigt. [1] ZunÃ¤chst meint die Berufungswerberin, dass die Aktivlegitimation nicht nachgewiesen sei. Die erst-gerichtliche Feststellung zu den Abtretungen sei zwar nicht bekÃ¤mpfbar (Â§ 501 ZPO); allerdings habe das Erst-gericht die Beweislastregeln unrichtig angewendet, wenn es ausfÃ¼hre, dass keine gegenteiligen Beweisergebnisse vorlÃ¤gen. Die Tatsache der Abtretung wÃ¤re jedoch zu beweisen gewesen. Dabei Ã¼bersieht die Berufungswerberin zweierlei: Einerseits greifen die Regeln Ã¼ber die Beweislastverteilung nur dann ein, wenn das Beweisverfahren ohne subsumtionsfÃ¤higes Sachverhaltsergebnis geblieben ist (RS0039872); dies ist hier aber nicht der Fall, hat das Erstgericht den Vorgang der Abtretung und Annahme der Forderungen doch ausdrÃ¼cklich festgestellt. FÃ¼r die Anwendung von Beweislastregeln bleibt daher im vorliegenden Fall kein Raum. Andererseits gibt die Berufungswerberin die BeweiswÃ¼rdigung des Erstgerichts nur unvollstÃ¤ndig wieder und suggeriert damit, dass es nach dessen Ansicht ausreiche, wenn der bloÃŸen Behauptung der klagenden Partei keine Beweisergebnisse entgegenstÃ¼nden. TatsÃ¤chlich hat das Erstgericht aber darauf hingewiesen, dass die Beweiskraft der Urkunde, Beilage ./A, nicht durch gegenteilige Beweisergebnisse erschÃ¼ttert worden sei. Auf die Frage der GÃ¼ltigkeit der Zession kommt die Beklagte in der Berufung ebenso nicht mehr zurÃ¼ck wie auf die Frage, ob die Zession der klagenden Partei die Aktivlegitimation verschafft habe, sodass darauf nicht mehr einzugehen ist und auf die zutreffende Ansicht des Erstgerichts verwiesen werden kann (Â§ 500a ZPO). [2] Zur Frage der Befreiung vom Ausgleichsanspruch gemÃ¤ÃŸ Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO argumentiert die Berufungswerberin einerseits zusammengefasst, dass der auÃŸergewÃ¶hnliche Umstand eigentlich erst als am unmittelbaren Vorflug des gegenstÃ¤ndlichen Fluges aufgetreten anzusehen sei; andererseits komme es ohnehin nicht darauf an, dass der auÃŸergewÃ¶hnliche Umstand am unmittelbaren Vorflug aufgetreten sein mÃ¼sse, um entlastend wirken zu kÃ¶nnen; es genÃ¼ge ein enger Ã¶rtlicher und zeitlicher Zusammenhang (offenbar gemeint: zwischen dem auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand und dem annullierten Flug). Andererseits habe das Erst-gericht die Anforderungen an die Behauptungslast zum Ergreifen der zumutbaren MaÃŸnahmen Ã¼berspannt. Obwohl der Ansicht der Berufungswerberin zur Frage der Grenzen der Zurechnung eines Ereignisses als â€žauÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤ndeâ€œ grundsÃ¤tzlich beizupflichten ist, kann sie sich im vorliegenden Fall dennoch nicht iSd ArtÂ 5 Abs 3 EU-FluggastVO entlasten. [a] Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO bestimmt, dass ein ausfÃ¼hrendes Luftfahrtunternehmen nicht verpflichtet ist, Ausgleichszahlungen gemÃ¤ÃŸ Art 7 der VO zu leisten, wenn es nachweisen kann, dass die Annullierung auf auÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde zurÃ¼ckgeht, die sich auch dann nicht hÃ¤tten vermeiden lassen, wenn alle zumutbaren MaÃŸnahmen ergriffen worden wÃ¤ren, wobei das Kriterium der Vermeidbarkeit auch auf die Annullierung â€“ und nicht wie der Text der VO nahelegt nur auf den auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand selbst â€“ zu beziehen ist (Schmid in BeckOK FluggastrechteVO13 Art 5 Rz 139e; EuGH C-294/10 [ErwGr 27]). Auch wenn ein Ereignis als â€žauÃŸergewÃ¶hnlicher Umstandâ€œ zu qualifizieren ist, stellt sich die Frage, ob nur Ereignisse und UmstÃ¤nde berÃ¼cksichtigt werden kÃ¶nnen, die wÃ¤hrend des vom Fluggast gebuchten Fluges eingetreten sind oder ob auch solche berÃ¼cksichtigt werden dÃ¼rfen, die sich auf einem vorangegangenen Flug ereignet haben. Im letzteren Fall stellt sich die weitere Frage, wie viele solcher VorflÃ¼ge noch herangezogen werden kÃ¶nnen. Diese Frage wird â€“ in ausufernder Kasuistik â€“ von den Gerichten unterschiedlich beantwortet (siehe die ausfÃ¼hrliche JudikaturÃ¼bersicht bei Schmid in BeckOK FluggastrechteVO13 ArtÂ 5 Rz 136 ff). Nach Ansicht des Berufungsgerichts bedarf es dieser strikten Abgrenzungsversuche, ab dem wievielten Vorflug eine Zurechnung nicht mehr zulÃ¤ssig ist, jedoch nicht. Den Ãœberlegungen ist voranzustellen, dass der eigentliche Verordnungstext eine EinschrÃ¤nkung nicht vornimmt. Gleichwohl kann ErwÃ¤gungsgrund 15 zur EU-FluggastVO entnommen werden, dass vom Vorliegen auÃŸergewÃ¶hnlicher UmstÃ¤nde ausgegangen werden sollte, wenn eine Entscheidung des Flugverkehrsmanagements zu einem einzelnen Flugzeug an einem bestimmten Tag zur Folge hat, dass es bei einem oder mehreren FlÃ¼gen des betreffenden Flugzeugs zu einer groÃŸen VerspÃ¤tung, einer VerspÃ¤tung bis zum nÃ¤chsten Tag oder zu einer Annullierung kommt, obgleich vom betreffenden Luftfahrtunternehmen alle zumutbaren MaÃŸnahmen ergriffen wurden, um die VerspÃ¤tungen oder Annullierungen zu verhindern. Daraus kann abgeleitet werden, dass auch ein auÃŸergewÃ¶hnlicher Umstand, der auf einem beliebigen vorangegangenen Flug aufgetreten ist, von der Ausgleichspflicht befreien kann, sofern zwischen dem auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand und dem gegenstÃ¤ndlichen Flug ein enger kausaler und zeitlicher Zusammenhang besteht. Bei Flugzeugen, die auf Kurz- und Mittelstrecken eingesetzt werden, sind mehrere UmlÃ¤ufe an demselben Tag Ã¼blich, um eine wirtschaftlich sinnvolle Nutzung des Flugzeugs zu ermÃ¶glichen. Die EU-FluggastVO setzt diese wie andere Ã¼bliche wirtschaftliche und technische Gegebenheiten des Luftverkehrs voraus und will sie weder unterbinden noch steuern (BGH X ZR 121/13). Dabei wird es auch auf die planmÃ¤ÃŸige Dauer der FlÃ¼ge wÃ¤hrend des Flugumlaufverfahrens ankommen: bei mehreren sehr kurzen FlÃ¼gen kann der zeitliche Zusammenhang etwa beim vierten Vorflug noch immer enger sein als bei lÃ¤ngeren FlÃ¼gen beim unmittelbaren Vorflug. Ãœberdies ist zu berÃ¼cksichtigen, dass auch auÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde denkbar sind, die nicht zwingend â€žauf einem (Vor-)Flugâ€œ eingetreten sind. Die nach strikten numerischen Abgrenzungen suchende Rechtsprechung Ã¼bersieht, dass befriedigende LÃ¶sungen im Einzelfall letztlich ohnehin nur anhand der PrÃ¼fung der â€žzumutbaren MaÃŸnahmenâ€œ gefunden werden kÃ¶nnen: je weniger zwingend der Kausalzusammenhang und je grÃ¶ÃŸer die zeitliche Distanz zwischen dem auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand und der drohenden Annullierung oder VerspÃ¤tung des zu beurteilenden Fluges, desto eher wird es dem ausfÃ¼hrenden Luftfahrtunternehmen mÃ¶glich sein, zumutbare MaÃŸnahmen zur Vermeidung der Annullierung oder VerspÃ¤tung zu ergreifen bzw umso strenger wird eine entsprechende PrÃ¼fung auszufallen haben. FÃ¼r den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass bei einem allfÃ¤lligen auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand, der nur wenig mehr als acht Stunden vor dem geplanten Abflug des gegenstÃ¤ndliches Fluges wÃ¤hrend des Vorvorfluges des FluggerÃ¤ts aufgetreten ist, mit dem der gegenstÃ¤ndliche Flug durchgefÃ¼hrt werden sollte, der kausale und zeitliche Zusammenhang eine Subsumtion unter Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO noch nicht zwingend ausschlieÃŸt. [b] Beruft sich ein Luftfahrtunternehmen auf einen auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand, muss es aber auch vortragen und beweisen, dass es unter Einsatz aller zur VerfÃ¼gung stehenden personellen, materiellen und finanziellen Mittel versucht hat, die Annullierung oder VerspÃ¤tung zu vermeiden, und warum es ihm nicht mÃ¶glich war, unter BerÃ¼cksichtigung seiner KapazitÃ¤ten diese Mittel einzusetzen (EuGH C-315/15; Schmid in BeckOK FluggastrechteVO13 Art 5 Rz 147). Selbst wenn der von der Beklagten behauptete Vorfall (Blitzschlag mit nachfolgender, aus SicherheitsgrÃ¼nden zwingender ÃœberprÃ¼fung) nachgewiesen und als â€žauÃŸergewÃ¶hnlicher Umstandâ€œ zu qualifizieren wÃ¤re, wÃ¤re die Beklagte ihrer Darlegungslast nicht im erforderlichen Umfang nachgekommen. Nach dem Vorbringen der Beklagten musste der gegenstÃ¤ndliche Flug ja letztlich deshalb annulliert werden, weil bei DurchfÃ¼hrung des Fluges die hÃ¶chstzulÃ¤ssige Dienstzeit der Crew Ã¼berschritten worden wÃ¤re. Dazu brachte sie lediglich vor, dass die Verbringung eines Ersatzflugzeuges nach HAM (zur DurchfÃ¼hrung des unmittelbaren Vorfluges HAM-PMI und in weiterer Folge des gegenstÃ¤ndlichen Fluges PMI-VIE) nicht zumutbar gewesen wÃ¤re, weil dafÃ¼r kein geeignetes Flugzeug zur VerfÃ¼gung gestanden wÃ¤re. Nach den Behauptungen der Beklagten scheiterte die DurchfÃ¼hrung des gegenstÃ¤ndlichen Fluges OE 123 aber ohnehin nicht am nicht vorhandenen FluggerÃ¤t sondern an der nicht mehr einsatzfÃ¤higen Crew. Dass aufgrund der VerzÃ¶gerungen in HAM eine Ãœberschreitung deren Dienstzeit droht, hÃ¤tte die KlÃ¤gerin aber â€“ unter BerÃ¼cksichtigung der voraussichtlichen Dauer fÃ¼r die FlÃ¼ge HAM-PMI und PMI-VIE sowie der Turn-Around-Zeit in PMI â€“ bereits vor dem Abflug des Vorfluges vorhersehen kÃ¶nnen. Die naheliegendste MaÃŸnahme zur Vermeidung der Annullierung des gegenstÃ¤ndlichen Fluges (und wohl auch wesentlich kostengÃ¼nstigere als die Anmietung eines Ersatzflugzeuges) wÃ¤re es daher gewesen, entweder schon den Vorflug HAM-PMI â€“ und folglich auch den Flug PMI-VIE â€“ von einer Ersatzcrew durchfÃ¼hren zu lassen; oder in HAM eine Ersatzcrew aufzunehmen, die mit dem Flug HAM-PMI befÃ¶rdert wird, damit diese in der Folge den Flug PMI-VIE durchfÃ¼hren hÃ¤tte kÃ¶nnen. Aus welchen GrÃ¼nden dies unterblieben ist oder dies allenfalls schon grundsÃ¤tzlich keine zumutbare MaÃŸnahme dargestellt hÃ¤tte, hat die Beklagte aber nicht behauptet. Dem beklagten Luftfahrtunternehmen kann zwar nicht abverlangt werden, Vorbringen zu jeder entferntesten auch nur denkmÃ¶glichen MaÃŸnahme zu erstatten, weil es sonst vorrangig vom Detailwissen zum Luftfahrtwesen des jeweiligen Richters abhÃ¤ngig wÃ¤re, ob die Beklagte ihrer Behauptungslast genÃ¼gt hÃ¤tte. Vorzutragen sind hingegen Prozessbehauptungen zu MaÃŸnahmen, die sich auch bei eingeschrÃ¤nkten Kenntnissen des Flugverkehrs geradezu aufdrÃ¤ngen oder die zumindest bei lebensnaher Betrachtung in ErwÃ¤gung gezogen werden mÃ¼ssen (vgl LG Korneuburg 21 R 76/19b). Unter diesem Gesichtspunkt kann das von der Beklagten zur ihrer Entlastung erstattete Prozessvorbringen jedoch nicht als ausreichend angesehen werden. [c] Sofern sich die Beklagte auch auf die â€žherrschenden WetterverhÃ¤ltnisseâ€œ gestÃ¼tzt hat, die eine sichere Landung nicht zugelassen hÃ¤tten, so vermochte sie nicht einmal ansatzweise darzutun, welche konkreten (der DurchfÃ¼hrung des Fluges entgegenstehenden) WetterverhÃ¤ltnisse geherrscht hÃ¤tten. Zusammengefasst ist daher festzuhalten, dass die Beklagte nicht hinreichend darlegen konnte, welche ihr zumutbaren MaÃŸnahmen zur Vermeidung der Annullierung â€“ selbst wenn diese auf auÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde zurÃ¼ckzufÃ¼hren gewesen wÃ¤re â€“ sie ergriffen hat bzw warum ihr dies allenfalls nicht mÃ¶glich gewesen wÃ¤re, weshalb die AusgleichsansprÃ¼che zu Recht bestehen, womit der Berufung ein Erfolg zu versagen war. Die Kostenentscheidung fÃ¼r das Berufungsverfahren grÃ¼ndet auf Â§Â§ 41 Abs 1, 50 AbsÂ 1 ZPO. Der Ausspruch Ã¼ber die UnzulÃ¤ssigkeit der Revision beruht auf Â§Â§ 500 Abs 2 Z 2, 502 Abs 2 ZPO.
JJT_20200602_LG00119_02200R00046_20Z0000_000	ECLI:AT:LG00119:2020:02200R00046.20Z.0602.000	22R46/20z	Justiz	LG Korneuburg	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200602_LG00119_02200R00046_20Z0000_000/JJT_20200602_LG00119_02200R00046_20Z0000_000.html	1,591,056,000,000	2,837	Kopf Im Namen der Republik Das Landesgericht Korneuburg als Berufungsgericht hat durch die Richter Mag. Iglseder als Vorsitzenden sowie Mag. Rak und Mag. Jarec, LL.M. in der Rechtssache der klagenden Partei A*** Ltd, vertreten durch Dr. Daniel Stanonik, LL.M., Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei L* GmbH, vertreten durch Brenner & Klemm RechtsanwÃ¤lte in Wien, wegen zuletzt EUR 400,-- s.A., infolge Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Schwechat vom 27.11.2019, 25 C 62/19h-11, in nicht Ã¶ffentlicher Sitzung zu Recht erkannt: Spruch Der Berufung wird nicht Folge gegeben. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei zu Handen der Beklagtenvertreter die mit EUR 210,84 (darin EUR 35,14 USt.) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen. Die Revision ist jedenfalls unzulÃ¤ssig. Text EntscheidungsgrÃ¼nde: Die Passagierin C* S*** verfÃ¼gte Ã¼ber eine bestÃ¤tigte Buchung fÃ¼r den Flug der Beklagten mit der Flugnummer OEÂ 99 am 17.07.2018 mit einem geplanten Abflug vom Flughafen Teneriffa SÃ¼d um 11:00 Uhr und einer geplanten Ankunftszeit am Flughafen Berlin-Tegel um 16:55 Uhr. Der tatsÃ¤chliche Abflug des Fluges OE 99 erfolgte um 17:05 Uhr, die tatsÃ¤chliche Ankunft in Berlin-Tegel um 22:34 Uhr. Die Passagierin erreichte ihr Endziel Berlin-Tegel daher mit einer mehr als dreistÃ¼ndigen VerspÃ¤tung. Die Flugstrecke von Teneriffa SÃ¼d nach Berlin-Tegel betrÃ¤gt aufgrund der GroÃŸkreisberechnung mehr als 1.500 Kilometer, aber weniger als 3.500 Kilometer. Die Passagierin trat ihre Forderung gegen die Beklagte aus dem Flug OE 99 vom 17.07.2018 an die KlÃ¤gerin ab. Diese nahm die Abtretung gemÃ¤ÃŸ ihren Nutzungsbedingungen an. Der planmÃ¤ÃŸige Abflug des Fluges OE 99 von Teneriffa SÃ¼d war nicht mÃ¶glich, weil die fÃ¼r die DurchfÃ¼hrung des Fluges vorgesehene Maschine, eine Boeing 737-800 Konfiguration Ryan Air, die mit der Vorrotation OE 98 von Berlin-Tegel nach Teneriffa SÃ¼d verbracht hÃ¤tte werden sollen, nicht startbereit zur VerfÃ¼gung stand, sondern sich zu diesem Zeitpunkt nach einer Umleitung noch in Teneriffa Nord befand, von wo sie erst um 15:25 Uhr nach Teneriffa SÃ¼d Ã¼berstellt werden konnte und schlussendlich um 16:00 Uhr in Teneriffa SÃ¼d landete. Grund fÃ¼r die Ausweichlandung der OE 98 auf Teneriffa Nord waren die an diesem Tag generell und speziell auch zum geplanten Landezeitpunkt um 10:10 Uhr Ortszeit Ã¼ber Teneriffa SÃ¼d herrschenden Winde, wobei die Windgeschwindigkeiten bereits ab 08:30 Uhr UTC 18 Knoten betrugen und sich ab 09:00 Uhr UTC bis 18:30 Uhr UTC konstant bei Ã¼ber 20 Knoten einpendelten. Der Pilot des klagsgegenstÃ¤ndlichen Fluges versuchte dennoch zweimal in Teneriffa SÃ¼d zu landen, musste jedoch beide Male wieder durchstarten und entschied sich aus SicherheitsgrÃ¼nden letztlich fÃ¼r eine Ausweichlandung in Teneriffa Nord. Die Herstellervorgaben der fÃ¼r den klagsgegenstÃ¤ndlichen Flug vorhergesehenen Maschine des Typs Boeing 737-800 Konfiguration Ryan Air sehen vor, dass aus SicherheitsgrÃ¼nden nur bei Windgeschwindigkeiten bis maximal 33 Knoten und ansonsten optimalen Wetterbedingungen gelandet werden darf, wobei bei wechselnden WindverhÃ¤ltnissen wie sie unter anderem zwischen 09:00 Uhr UTC und 10:00 Uhr UTC, zwischen 12:00 Uhr und 12:30 Uhr UTC und zwischen 13:30 Uhr UTC bis 14:30 Uhr UTC geherrscht haben, nicht mehr von ansonsten optimalen Bedingungen gesprochen werden kann. Die Vorrotation OE 98 hatte â€“ abgesehen von der VerspÃ¤tung, die der Umleitung nach Teneriffa Nord geschuldet war â€“ zusÃ¤tzlich auch eine AbflugverspÃ¤tung von Berlin-Tegel von zwei Stunden und 51 Minuten und war statt wie geplant um 06:00 Uhr Ortszeit erst um 08:51 Uhr gestartet. Der verspÃ¤tete Start aus Berlin-Tegel war nicht den WetterverhÃ¤ltnissen auf Teneriffa SÃ¼d geschuldet, sondern alleine dem Umstand, dass die Vorrotation des Fluges OE 98, sprich die Vorvorrotation des klagsgegenstÃ¤ndlichen Fluges, erst in den frÃ¼hen Morgenstunden des 17.07.2018 nach Berlin-Tegel Ã¼berstellt werden konnte. Grund fÃ¼r die Umleitung der Vorvorration OE 205, die am 16.07.2018 planmÃ¤ÃŸig von Faro nach Berlin-Tegel fliegen hÃ¤tte sollen, war, dass diese aufgrund von ATC Slots in das Nachtflugverbot von Berlin-Tegel fiel und von der Flugsicherung nach Berlin-SchÃ¶nefeld umgeleitet wurde. Es konnte nicht festgestellt werden, welche Slots der Flug OE 205 hatte und aus welchem Grund. Die Beklagte verfÃ¼gte Ã¼ber keine Ersatzmaschine in Teneriffa SÃ¼d, eine solche hÃ¤tte erst organisiert werden mÃ¼ssen, was jedoch sehr zeitaufwendig ist und jedenfalls mehrere Stunden in Anspruch nimmt. Mit vorliegender Klage begehrte die KlÃ¤gerin gestÃ¼tzt auf Artikel 7 der Verordnung (EG) Nr. 261/2004 eine Ausgleichszahlung von zuletzt EUR 400,-- samt Zinsen und brachte zur BegrÃ¼ndung im Wesentlichen vor, dass die VerspÃ¤tung des Fluges OE 99 aus der VerspÃ¤tung der Vorrotation OE 98 resultiert habe. VerspÃ¤tungen der Vorvorration am Vortag wÃ¼rden keinen auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand begrÃ¼nden. Am Flughafen Teneriffa bestÃ¼nden stets windige VerhÃ¤ltnisse. Die DurchfÃ¼hrung des Fluges OE 98 sei ebenfalls fÃ¼r den 17.07.2018 geplant gewesen. Das FluggerÃ¤t sei am Vortag fÃ¼r eine Rotation von Berlin nach Faro und von Faro nach Berlin eingesetzt gewesen. Die Vorvorvorrotation, nÃ¤mlich der Flug OE 204 von Berlin nach Faro sei von 14:50 Uhr bis 17:25 Uhr geplant gewesen. TatsÃ¤chlich sei der Flug erst um 18:22 Uhr gelandet. Die nachfolgende Rotation, also der Vorvorflug sei der Flug OE 205 gewesen, und zwar von Faro nach Berlin mit einer geplanten Flugzeit von 18:15 Uhr und einer geplanten Ankunftszeit von 22:40 Uhr. Dieser Flug sei tatsÃ¤chlich um 20:15 Uhr durchgefÃ¼hrt worden und anschlieÃŸend nach Berlin-SchÃ¶nefeld umgeleitet worden, woraus sich ergebe, dass schon aufgrund der VerspÃ¤tung der Vorvorrotation die klagsgegenstÃ¤ndliche Rotation verspÃ¤tet gewesen sei. In Teneriffa hÃ¤tten am 17.07.2018 um 17:30 Uhr Windgeschwindigkeiten von 50 km/h geherrscht, dies in Ã¶stlicher Richtung 90 Grad. Da die Piste in Richtung 70 Grad zeige, sei der Wind Ã¼berwiegend von vorne gekommen und habe nahezu keine Seitenwindkomponente bestanden. Selbst wenn der Wind vollstÃ¤ndig als Seitenwindkomponente gekommen wÃ¤re, wÃ¼rde dies noch keine EinschrÃ¤nkung des Luftverkehrs bedeuten, weil die Seitenwindkomponente bei Verkehrsflugzeugen in der Regel bis zu 30 Knoten betragen dÃ¼rfe. Die Abflugstatistik zeige, dass es zu keinen FlugeinschrÃ¤nkungen am Flughafen Teneriffa SÃ¼d gekommen sei. Die Vorrotation OE 98 sei erst mit einer rund dreistÃ¼ndigen VerspÃ¤tung aus Berlin-Tegel gestartet. Die Beklagte beantragte Klagsabweisung, bestritt das Klagebegehren und wandte ein, dass sie an der VerspÃ¤tung kein Verschulden treffe und diese nicht von ihr zu vertreten sei. Die VerspÃ¤tung des Fluges OE 99 sei einer VerspÃ¤tung und Umleitung der Vorrotation (OE 98) aufgrund der in Teneriffa SÃ¼d herrschenden WetterverhÃ¤ltnisse geschuldet gewesen. Das FluggerÃ¤t, das fÃ¼r die DurchfÃ¼hrung des Fluges OE 98 bzw. OE 99 vorgesehen gewesen sei, sei am Vorabend wegen eines Slot-Delays in das ab 23:00 Uhr geltende Nachtflugverbot in Berlin-Tegel geraten und daher von der Flugsicherung nach Berlin-SchÃ¶nefeld umgeleitet worden. Das FluggerÃ¤t sei nach dem Ende des Nachtflugverbots am nÃ¤chsten Morgen, dem 17.07.2018, zum ehestmÃ¶glichen Zeitpunkt nach Berlin-Tegel Ã¼berstellt worden, um den Flug OE 98 nach Teneriffa SÃ¼d durchfÃ¼hren zu kÃ¶nnen. Aufgrund der in Teneriffa SÃ¼d ab 11:00 Uhr Ortszeit herrschenden bÃ¶igen Winde, die eine sichere Landung nicht zugelassen hÃ¤tten, sei der Flug OE 98 von der Flugsicherung nach Teneriffa Nord umgeleitet worden. Die Passagiere seien anschlieÃŸend von der Beklagten mit dem Bus nach Teneriffa SÃ¼d verbracht worden. Nach einer Wetterbesserung in Teneriffa SÃ¼d sei das FluggerÃ¤t nach Teneriffa SÃ¼d Ã¼bergesetzt worden, um den verfahrensgegenstÃ¤ndlichen Flug OE 99 durchfÃ¼hren zu kÃ¶nnen. Die gegenstÃ¤ndliche Umleitung der Vorrotation des verfahrensgegenstÃ¤ndlichen Fluges durch die Flugsicherung sei ausschlieÃŸlich auf die WindbÃ¶en zurÃ¼ckzufÃ¼hren gewesen. Die Homebase der Beklagten befinde sich in Wien. Das Bereithalten einer Ersatzmaschine am Flughafen Teneriffa SÃ¼d sei fÃ¼r die Beklagte daher keinesfalls zumutbar gewesen. Zudem wÃ¤re ein Ersatzflug mit denselben Problemen im Anflug auf Teneriffa SÃ¼d konfrontiert gewesen wie OE 98. Die Umleitung der Vorrotation sei ausschlieÃŸlich der Wettersituation und den damit verbundenen Anordnungen der Flugsicherung in Teneriffa SÃ¼d geschuldet gewesen. Hievon seien zahlreiche andere FlÃ¼ge betroffen gewesen. Da die am Flughafen Teneriffa SÃ¼d herrschenden WetterverhÃ¤ltnisse einen sicheren Anflug nicht zugelassen hÃ¤tten, seien fÃ¼r die eingetretene VerspÃ¤tung jedenfalls auÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde im Sinne des Artikel 5 Abs 3 Fluggast-VO vorgelegen, welche trotz des Ergreifens sÃ¤mtlicher der Beklagten zumutbaren MaÃŸnahmen nicht verhindert hÃ¤tten werden kÃ¶nnen. Ein Ausgleichsanspruch im Sinne des Artikels 7 der Fluggast-VO stehe somit nicht zu. Da die VerspÃ¤tung der Vorrotation auch aufgrund von auÃŸergewÃ¶hnlichen UmstÃ¤nden eingetreten sei, sei diese auch fÃ¼r den gegenstÃ¤ndlichen Flug von Relevanz. Bei Windgeschwindigkeiten von 46 km/h handle es sich keinesfalls um Windgeschwindigkeiten, die regelmÃ¤ÃŸig herrschen wÃ¼rden. Diese seien auch in keinster Weise vorhersehbar gewesen. Die konkreten HerstellerbeschrÃ¤nkungen fÃ¼r das gegenstÃ¤ndliche FluggerÃ¤t (Boeing 737-800 Konfiguration Ryan Air) seien bei Windgeschwindigkeiten von 23 Knoten Ã¼berschritten gewesen, sodass schon aufgrund der Herstellervorgabe eine sichere Landung nicht mÃ¶glich gewesen sei. Der Pilot habe zweimal versucht in Teneriffa SÃ¼d zu landen, habe jedoch aufgrund der starken Seitenwinde jeweils durchstarten mÃ¼ssen und habe nach zwei erfolglosen Landeversuchen die Umleitung des Fluges nach Teneriffa Nord angeordnet. Die unternehmens- bzw. herstellerseitigen Vorgaben seien im konkreten Zeitpunkt der versuchten Landung Ã¼berschritten gewesen. Der Flug OE 98 habe eine AbflugverspÃ¤tung von weniger als drei Stunden aufgewiesen. Die weitere VerspÃ¤tungsdauer sei ausschlieÃŸlich auf die erforderlichen Landeversuche bzw. die Ausweichlandung in Teneriffa Nord zurÃ¼ckzufÃ¼hren. Nach der Judikatur des EuGH sei die zusÃ¤tzliche VerspÃ¤tung, welche auf auÃŸergewÃ¶hnlichen UmstÃ¤nden beruhe, abzuziehen, sodass eine AnkunftsverspÃ¤tung von weniger als drei Stunden vorliege und somit auch kein Ausgleichsanspruch zustehe. Nach erfolgter Ausweichlandung in Teneriffa Nord habe die Beklagte zugewartet und schnellstmÃ¶glich eine spÃ¤tere Ãœberstellung nach Teneriffa SÃ¼d veranlasst und seien somit sÃ¤mtliche zumutbaren MaÃŸnahmen ergriffen worden. In dem Zeitpunkt, in dem die Landung versucht worden sei, sei eine sichere Landung nicht mÃ¶glich gewesen. Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren zur GÃ¤nze ab und verpflichtete die KlÃ¤gerin zum Ersatz der mit EUR 1.184,57 bestimmten Verfahrenskosten. Es traf die in den wesentlichen Punkten â€“ gemeinsam mit dem unstrittigen Sachverhalt â€“ oben wiedergegebenen Feststellungen und folgerte daraus rechtlich, dass zwei GrÃ¼nde fÃ¼r die verspÃ¤tete Ankunft am Endziel ausschlaggebend gewesen seien, nÃ¤mlich die SicherheitserwÃ¤gungen geschuldete Ausweichlandung auf Teneriffa Nord aufgrund der wechselnden WindverhÃ¤ltnisse auf Teneriffa SÃ¼d und die AbflugverspÃ¤tung der OE 98 aus Berlin-Tegel, die aufgrund der Umleitung der Vorrotation von OE 98 nach Berlin-SchÃ¶nefeld zum geplanten Abflugzeitpunkt in Berlin-Tegel nicht startbereit gewesen sei. Die Ausweichlandung auf Teneriffa Nord sei als auÃŸergewÃ¶hnlicher Umstand im Sinne der Verordnung zu beurteilen, zumal sich die Beklagte offenbar aus SicherheitsgrÃ¼nden an die herstellerbedingten LandebeschrÃ¤nkungen gehalten habe und im Dienste der Flugsicherheit getroffene Entscheidungen im Allgemeinen nicht der Einhaltung von FlugplÃ¤nen und daraus folgend der Vermeidung von AusgleichsansprÃ¼chen geopfert werden sollten. Selbst wenn die Herstellerangaben eine Landung bis maximal 33 Knoten zulassen wÃ¼rden, sei zu berÃ¼cksichtigen, dass der Pilot die Finalentscheidung treffe und die Verantwortung fÃ¼r eine sichere Landung zu tragen habe. DemgegenÃ¼ber sei der verspÃ¤tete Abflug von OE 98 nicht dem Wetter sondern dem Umstand geschuldet gewesen, dass das dafÃ¼r vorgesehene FluggerÃ¤t nicht pÃ¼nktlich startbereit gewesen sei und erst in den frÃ¼hen Morgenstunden nach Berlin-Tegel Ã¼berstellt habe werden mÃ¼ssen. Die diesbezÃ¼glich getroffene Negativfeststellung hinsichtlich des Grundes der Umleitung gehe zu Lasten der Beklagten. Ein auÃŸergewÃ¶hnlicher Umstand im Sinne der Richtlinie liege daher in diesem Punkt nicht vor. Von der VerspÃ¤tung von insgesamt fÃ¼nf Stunden und 39 Minuten beruhe nur eine VerspÃ¤tung von zwei Stunden und 51 Minuten auf einem nicht auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand. Zur Frage, ob bei einem pÃ¼nktlichen Start von OE 98 allenfalls eine Landung auf Teneriffa SÃ¼d mÃ¶glich gewesen wÃ¤re, gebe es kein Vorbringen. Die Beklagte habe auch sÃ¤mtliche zumutbaren MaÃŸnahmen getroffen, zumal sie bei nÃ¤chster Gelegenheit das fÃ¼r den klagsgegenstÃ¤ndlichen Flug vorgesehene FluggerÃ¤t nach Teneriffa SÃ¼d Ã¼berstellt habe, um den Flug verspÃ¤tet durchzufÃ¼hren. Gegen dieses Urteil richtet sich die rechtzeitige Berufung der KlÃ¤gerin aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuÃ¤ndern, dass dem Klagebegehren zur GÃ¤nze stattgegeben werde; hilfsweise stellt die Berufungswerberin einen Aufhebungsantrag. Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben. Rechtliche Beurteilung Die Berufung ist nicht berechtigt. Die Berufungswerberin moniert â€“ neben dem Vorliegen sekundÃ¤rer FeststellungsmÃ¤ngel â€“ dass aufgrund der WetterverhÃ¤ltnisse auf Teneriffa keinesfalls ein auÃŸergewÃ¶hnlicher Umstand vorgelegen sei. Dazu ist vorerst auf die â€“ zutreffenden â€“ allgemeinen AusfÃ¼hrungen des Erstgerichtes zum Vorliegen auÃŸergewÃ¶hnlicher UmstÃ¤nde zu verweisen (Â§ 500a ZPO) und ergÃ¤nzend darauf, dass als auÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde Vorkommnisse angesehen werden kÃ¶nnen, die ihrer Natur und Ursache nach nicht Teil der normalen AusÃ¼bung der TÃ¤tigkeit des betreffenden Luftfahrtunternehmens sind und von diesem auch nicht tatsÃ¤chlich beherrschbar sind. Diese beiden Bedingungen mÃ¼ssen kumulativ vorliegen (EuGH vom 26.06.2019, Rechtssache C-159/18 Rn 16). Nach den Feststellungen des Erstgerichtes war der Grund fÃ¼r die Ausweichlandung von OE 98 auf Teneriffa Nord die an diesem Tag generell und speziell auch zum geplanten Landezeitpunkt um 10:10 Uhr Ortszeit auf Teneriffa SÃ¼d herrschenden Winde, wobei die Windgeschwindigkeiten bereits ab 08:30 Uhr UTC 18 Knoten betragen und sich ab 09:00 Uhr UTC bis 18:30 Uhr UTC bei Ã¼ber 20 Knoten eingependelt hÃ¤tten. Der Pilot des klagsgegenstÃ¤ndlichen Fluges habe dennoch zweimal auf Teneriffa SÃ¼d zu landen versucht, habe jedoch zweimal durchstarten mÃ¼ssen und sich aus SicherheitsgrÃ¼nden letztlich fÃ¼r eine Ausweichlandung in Teneriffa Nord entschieden. Auch wenn die Herstellervorgaben der fÃ¼r den Flug vorgesehenen Maschine vorsehen, dass aus SicherheitsgrÃ¼nden nur bei Windgeschwindigkeiten bis maximal 33 Knoten und ansonsten optimalen Wetterbedingungen gelandet werden dÃ¼rfe, so kÃ¶nne bei wechselnden WindverhÃ¤ltnissen, wie sie unter anderem zwischen 09:00 Uhr UTC und 10:00 Uhr UTC, zwischen 12:00 Uhr UTC und 12:30 Uhr UTC und zwischen 13:30 Uhr UTC bis 14:30 Uhr UTC geherrscht hÃ¤tten, nicht mehr von ansonsten optimalen Bedingungen gesprochen werden. An diesem Tag herrschte den erstgerichtlichen Feststellungen zufolge auf Teneriffa SÃ¼d somit starker â€“ konstant Ã¼ber 20 Knoten liegender â€“ Wind mit wechselnden WindverhÃ¤ltnissen. Die WindverhÃ¤ltnisse waren im Zeitpunkt der versuchten Landung jedenfalls so, dass der Pilot bei zwei Landeversuchen jeweils durchstarten musste und sich letztlich aus SicherheitsgrÃ¼nden fÃ¼r eine Ausweichlandung in Teneriffa Nord entschied. Es war somit eine aus SicherheitserwÃ¤gungen getroffene Entscheidung des Piloten nach Teneriffa Nord auszuweichen. GrundsÃ¤tzlich kann die Entscheidung des Piloten, dass eine Landung des Flugzeuges wegen schlechter Wetterbedingungen zu gefÃ¤hrlich ist, wegen der â€žnautischen Entscheidungsgewaltâ€œ des Piloten von einem Gericht nur eingeschrÃ¤nkt auf grobe Fehler Ã¼berprÃ¼ft werden (vgl. Schmid in BeckOK, Fluggastrechte-VO14 Artikel 5 Rz 65 mwN). Nachdem die KlÃ¤gerin in erster Instanz kein Vorbringen zu einem allfÃ¤lligen UnvermÃ¶gen des Piloten oder auch zum Einsatz eines allfÃ¤lligen ungeeigneten FluggerÃ¤ts (was schon nach den Feststellungen des Erstgerichtes, wonach die Windgeschwindigkeit unter der maximal zulÃ¤ssigen Windgeschwindigkeit lag, nicht der Fall ist) erstattet hat, liegen gegenstÃ¤ndlich keinerlei Anhaltspunkte fÃ¼r einen groben Fehler im Sinne obiger AusfÃ¼hrungen vor. Abgesehen davon sollen im Dienste der Flugsicherheit getroffene Pilotenentscheidungen im Allgemeinen nicht der Einhaltung von FlugplÃ¤nen und â€“ daraus folgend â€“ der Vermeidung von AusgleichsansprÃ¼chen geopfert werden (vgl. Landesgericht Korneuburg vom 19.03.2019, 21 R 19/19w). Nachdem somit davon auszugehen ist, dass derart widrige WindverhÃ¤ltnisse vorlagen, dass der Pilot bei zwei Landeversuchen zweimal durchstarten musste, ist die Beurteilung des Erstgerichtes, wonach jener Teil der VerspÃ¤tung, der auf die auf eine Entscheidung des Piloten zurÃ¼ckzufÃ¼hrende aus SicherheitsgrÃ¼nden erfolgte Ausweichlandung in Teneriffa Nord beruht, als auÃŸergewÃ¶hnlicher Umstand zu qualifizieren ist, nicht zu beanstanden. Daran vermÃ¶gen auch die begehrten weiteren Feststellungen nichts zu Ã¤ndern. DarÃ¼ber hinaus ist das Erstgericht hinsichtlich der AbflugverspÃ¤tung von Berlin-Tegel â€“ ausgehend vom festgestellten Sachverhalt â€“ zu Recht davon ausgegangen, dass dieser Teil der VerspÃ¤tung nicht auf auÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde zurÃ¼ckzufÃ¼hren ist, zumal zu den GrÃ¼nden hiefÃ¼r im Wesentlichen nur Negativfeststellungen getroffen wurden, was zu Lasten des Luftfahrtunternehmens geht. Auch das Nachtflugverbot liegt im Risikobereich des Luftfahrtunternehmens und stellt daher â€“ zumindest dann, wenn das Luftfahrtunternehmen nicht aufgrund von auÃŸergewÃ¶hnlichen UmstÃ¤nden in das Nachtflugverbot geraten ist oder zu geraten droht â€“ keinen auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand dar (vgl Landesgericht Korneuburg vom 4.12.2018, 21 R 341/18x). Das Erstgericht hat weiters â€“ im Hinblick darauf, dass die AnkunftsverspÃ¤tung von insgesamt fÃ¼nf Stunden und 39 Minuten sowohl auf einen auÃŸergewÃ¶hnlichen als auch auf einen nicht auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand zurÃ¼ckzufÃ¼hren ist â€“ zutreffend auf die Entscheidung des EuGH C-315/15 verwiesen, wonach Artikel 5 Abs 3 FluggastVO im Lichte des 14. ErwÃ¤gungsgrundes dieser Verordnung dahingehend auszulegen ist, dass im Fall einer um drei Stunden oder mehr verspÃ¤teten Flugankunft, die nicht nur auf einem auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand beruht, der nicht durch der Situation angemessene MaÃŸnahmen zu verhindern war und gegen dessen Folgen das Luftfahrtunternehmen alle zumutbaren VorbeugungsmaÃŸnahmen ergriffen hat, sondern auch auf einen anderen Umstand, der nicht in diese Kategorie fÃ¤llt, die auf dem erstgenannten Umstand beruhende VerspÃ¤tung von der gesamten VerspÃ¤tungszeit bei Ankunft des betreffenden Fluges abzuziehen ist, um zu beurteilen, ob fÃ¼r diese verspÃ¤tete Flugankunft Ausgleichszahlungen gemÃ¤ÃŸ Artikel 7 FluggastVO zu leisten sind. Von der GesamtverspÃ¤tung von fÃ¼nf Stunden und 39 Minuten sind somit zwei Stunden und 51 Minuten nicht auf einen auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand zurÃ¼ckzufÃ¼hren. Zwei Stunden und 48 Minuten beruhen hingegen â€“ wie oben dargelegt â€“ auf einen auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand im Sinne des Artikel 5 Abs 3 Fluggast-VO. Die Beklagte ist diesbezÃ¼glich somit exkulpiert. Dies gilt aber nicht fÃ¼r die verbleibenden zwei Stunden und 51 Minuten. Nachdem dieser Teil der VerspÃ¤tung jedoch drei Stunden nicht erreicht, hat das Erstgericht schon aus diesem Grund das Begehren auf Zahlung einer Ausgleichsleistung zu Recht abgewiesen. Die Feststellungen des Erstgerichtes reichen somit aus, um den Sachverhalt abschlieÃŸend rechtlich beurteilen zu kÃ¶nnen. Weiterer Feststellungen bedurfte es daher nicht. Den geplanten Landezeitpunkt des Fluges OE 98 auf Teneriffa SÃ¼d hat das Erstgericht im Ãœbrigen ohnedies festgestellt (Urteil Seite 3 unten). Die Argumente der Berufungswerberin vermochten insgesamt somit nicht zu Ã¼berzeugen. Der Berufung war daher nicht Folge zu geben. Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet sich auf Â§Â§ 41, 50 ZPO. Der Ausspruch Ã¼ber die UnzulÃ¤ssigkeit der Revision beruht auf Â§ 500 Abs 2 Z 2, 502 Abs 2 ZPO.
JJT_20200603_LG00119_02200R00056_20W0000_000	ECLI:AT:LG00119:2020:02200R00056.20W.0603.000	22R56/20w	Justiz	LG Korneuburg	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200603_LG00119_02200R00056_20W0000_000/JJT_20200603_LG00119_02200R00056_20W0000_000.html	1,591,142,400,000	1,775	Kopf Im Namen der Republik Das Landesgericht Korneuburg als Berufungsgericht hat durch seine Richter Mag Iglseder als Vorsitzenden sowie Mag Rak und Mag Jarec LLM in der Rechtssache der klagenden Partei A*** Ltd, vertreten durch Stanonik RechtsanwÃ¤lte in Wien, wider die beklagte Partei A* A* AG, vertreten durch Brenner & Klemm, RechtsanwÃ¤lte in Wien, wegen EUR 400,-- sA, infolge Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichts Schwechat vom 15.11.2019, 23Â CÂ 1339/19p-8, in nicht Ã¶ffentlicher Sitzung zu Recht erkannt: Spruch Der Berufung wird nicht Folge gegeben. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EURÂ 175,70 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu Handen der Klagevertreter zu ersetzen. Die Revision ist jedenfalls unzulÃ¤ssig. Text EntscheidungsgrÃ¼nde: Der Fluggast M* V*** verfÃ¼gte Ã¼ber eine bestÃ¤tigte Buchung fÃ¼r die folgende von der Beklagten durchzufÃ¼hrende Flugverbindung: - OS 452 von London (LHR) nach Wien (VIE) am 01.04.2019, 09:05 Uhr bis 12:25 Uhr; - OS 773 von VIE nach Belgrad (BEG) am 01.04.2019, 13:05 Uhr bis 14:10 Uhr. Der Flug OS 452 startete tatsÃ¤chlich erst um 10:08 Uhr in LHR und landete um 13:20 Uhr in VIE, sodass der Fluggast den Anschlussflug OS 773 verpasste. Der Fluggast wurde in der Folge von der Beklagten auf eine andere Flugverbindung nach BEG umgebucht und erreichte sein Endziel um 23:45 Uhr desselben Tages, sohin mit einer VerspÃ¤tung von mehr als drei Stunden. Die Flugstrecke LHR-BEG betrÃ¤gt nach der GroÃŸkreisberechnung mehr als 1.500Â km aber weniger als 3.500 km. Der Fluggast trat den klagsgegenstÃ¤ndlichen Anspruch an die KlÃ¤gerin ab; diese nahm die Abtretung an. Die KlÃ¤gerin begehrte den Zuspruch einer Ausgleichsleistung gemÃ¤ÃŸ Art 5 iVm Art 7 [AbsÂ 1 lit b] der Verordnung (EG) NrÂ 261/2004 des EuropÃ¤ischen Parlaments und des Rates (EU-FluggastVO) von EURÂ 400,-- samt Zinsen. Dazu brachte sie im Wesentlichen vor, dass keine auÃŸergewÃ¶hnlichen UmstÃ¤nde (iSd Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO) vorgelegen seien; FlÃ¼ge aus London wÃ¼rden regelmÃ¤ÃŸig ATC1-VerspÃ¤tungen aufweisen. DarÃ¼ber hinaus sei fÃ¼r den Umstieg in Wien lediglich ein Zeitraum von 40 min eingeplant gewesen; dies sei im vorliegenden Fall, in dem auch Pass- und Sicherheitskontrollen zu absolvieren gewesen seien, nicht ausreichend gewesen; die Beklagte habe daher nicht die fÃ¼r einen Umstieg auf den Anschlussflug erforderlichen Zeitreserven eingeplant. Auch die Vergabe eines geÃ¤nderten Abflugslots in LHR sei nicht verwunderlich, weil bereits die Vorrotation eine VerspÃ¤tung aufgewiesen habe. Die Beklagte begehrte die Klagsabweisung, bestritt und brachte im Wesentlichen vor, dass die VerspÃ¤tung des Fluges OS 452 auf auÃŸergewÃ¶hnlichen UmstÃ¤nden beruht habe, die trotz zumutbarer MaÃŸnahmen nicht vermeidbar gewesen seien: schon die VerspÃ¤tung des unmittelbaren Vorfluges OS 451 sei auf Vorgaben der britischen Flugsicherung, somit auf eine in diesem AusmaÃŸ ungewÃ¶hnliche hoheitliche MaÃŸnahme, auf die die Beklagte keinen Einfluss gehabt habe, zurÃ¼ckzufÃ¼hren; im Konkreten auf den IATA-Delay-Code 83, der EinschrÃ¤nkungen am Zielflughafen (â€žATFM due to RESTRICTION AT DESTINATION AIRPORT, airport and/or runway closed due to obstruction, industrial action, staff shortage, political unrest, noise abatement, night curfew, special flightsâ€œ) anzeige. Die bereits dadurch eingetretene VerspÃ¤tung sei durch stÃ¤ndig â€“ insgesamt sechsmal â€“ geÃ¤nderte Slot-Vergaben fÃ¼r den gegenstÃ¤ndlichen Flug OS 452 vergrÃ¶ÃŸert worden; diese Slot-Ã„nderungen seien der Beklagten mit dem IATA-Delay-Code 81 (â€žAIR TRAFFIC FLOW MANAGEMENT due to ATC EN-ROUTE DEMAND/CAPACITY, standard demand/capacity problemsâ€œ) angezeigt worden. Letztlich habe man einen Abflug-Slot fÃ¼r 09:25 Uhr (offenbar gemeint: UTC = 10:25 Uhr Ortszeit [vgl Beilage ./1]) erhalten. Mit dem angefochtenen Urteil verhielt das Erstgericht die Beklagte zur Zahlung von EUR 400,-- samt Zinsen an die KlÃ¤gerin sowie zum Ersatz der Prozesskosten. In rechtlicher Hinsicht fÃ¼hrte es zusammengefasst aus, dass die Beklagte der sie treffenden Behauptungslast zum angeblichen auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand nicht ausreichend nachgekommen sei; dafÃ¼r wÃ¤re es notwendig gewesen, konkrete, Ã¼berprÃ¼fbare und â€žentscheidungswesentlicheâ€œ Tatsachen vorzubringen, die eine Beurteilung zulassen, ob es sich tatsÃ¤chlich um einen auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand gehandelt habe. Aus dem Vorbringen der Beklagten ergebe sich lediglich, dass die VerspÃ¤tungen der FlÃ¼ge OS 451 und OS 452 auf kapazitÃ¤tsbedingte Slot-EinschrÃ¤nkungen der Flugsicherung in London zurÃ¼ckzufÃ¼hren seien. Die Berufung auf Anordnungen der FlugverkehrsbehÃ¶rde kÃ¶nne das Luftfahrtunternehmen jedoch nicht davon befreien, konkrete und Ã¼berprÃ¼fbare Behauptungen zu den nÃ¤heren UmstÃ¤nden aufzustellen, weil andernfalls die Beurteilung des Vorliegens eines auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstands nicht mÃ¶glich sei. MaÃŸnahmen der Flugsicherung kÃ¶nnten derart mannigfaltig sein, dass keine allgemein gÃ¼ltige Aussage darÃ¼ber getroffen werden kÃ¶nne, ob diese nun auÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde darstellen oder nicht. Das Luftfahrtunternehmen mÃ¼sse daher behaupten und beweisen, dass die konkrete MaÃŸnahme weder Teil der normalen AusÃ¼bung seiner TÃ¤tigkeit sei (und daher aufgrund ihrer UnÃ¼blichkeit nicht damit gerechnet werden mÃ¼sse); noch dÃ¼rfe die MaÃŸnahme vom Luftfahrtunternehmen beherrschbar sein. Erst bei Vorliegen beider Voraussetzungen sei zu prÃ¼fen, ob das Luftfahrtunternehmen alle zumutbaren MaÃŸnahmen ergriffen habe, um die VerspÃ¤tung oder Annullierung zu vermeiden. Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuÃ¤ndern, dass das Klagebegehren zur GÃ¤nze abgewiesen werden; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die KlÃ¤gerin beantragt der Berufung nicht Folge zu geben. Rechtliche Beurteilung Die Berufung ist nicht berechtigt. Zusammengefassten vermeint die Berufungswerberin, dass das Erstgericht die sie treffende Darlegungs- und Beweislast Ã¼berspannt habe. Sie wendet sich gegen die Ansicht des Erstgerichts, dass die Slot-BeschrÃ¤nkungen keinen auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand darstellten, und meint, es kÃ¶nne dem Luftfahrtunternehmen weder vorgehalten werden, dass es zu Slot-BeschrÃ¤nkungen gemÃ¤ÃŸ IATA-Delay-Code 83, noch, dass es â€“ noch dazu kurzfristig â€“ zu derart langen AbflugverzÃ¶gerungen (gemÃ¤ÃŸ IATA Delay-Code 81) komme, insbesondere weil es keinen Einfluss auf die Slot-Vergabe nehmen kÃ¶nne. Damit seien insbesondere die in ErwGr 15 der Verordnung genannten Voraussetzungen erfÃ¼llt, unter denen vom Vorliegen eines auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstands ausgegangen werden sollte. Dem ist zu entgegnen: Nach dem unstrittigen Sachverhalt erreichte der Fluggast sein Endziel mit groÃŸer VerspÃ¤tung, weil seine Flugreise aus zwei Flugsegmenten bestand, und der Zubringerflug zu einem Zeitpunkt landete, zu dem der Anschlussflug bereits abgeflogen war. Beruft sich das Luftfahrtunternehmen auf einen auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand iSd Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO, ist daher zu prÃ¼fen, ob die verspÃ¤tete Landung des Zubringerfluges auf einem auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand beruht oder nicht. Soweit die Berufungswerberin wie auch schon im erst-instanzlichen Verfahren den Standpunkt einnimmt, die Slot-Vergabe liege nicht in ihrem Einflussbereich, ist zu entgegnen, dass als auÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde Vorkommnisse angesehen werden kÃ¶nnen, die [a] ihrer Natur und Ursache nach nicht Teil der normalen AusÃ¼bung der TÃ¤tigkeit des betreffenden Luftfahrtunternehmens und [b]Â von ihm nicht tatsÃ¤chlich beherrschbar sind, wobei diese beiden Bedingungen kumulativ vorliegen mÃ¼ssen (stÃ¤ndige Rechtsprechung des EuGH; zuletzt Urteil vom 26.6.2019 in der Rechtssache C-159/18 Moens Rn 16). Es mag zutreffen, dass das Luftfahrtunternehmen die behÃ¶rdliche Anordnung einer Slot-Reduktion hinzunehmen hat; insoweit ist das Vorkommnis nicht beherrschbar. Dies lÃ¤sst aber die Frage unberÃ¼hrt, ob das Vorkommnis seiner Natur und Ursache nach Teil der normalen AusÃ¼bung der TÃ¤tigkeit des Luftfahrtunternehmens ist. Zu diesem Sachverhaltselement hat die Beklagte aber â€“ wie das Erstgericht zutreffend erkannt hat â€“ nur ein in keiner Weise ausreichendes Vorbringen erstattet: Zur VerspÃ¤tung der Vorrotation beruft sich die Beklagte auf â€žunvorhergesehene Vorgaben der englischen Flugsicherung gemÃ¤ÃŸ IATA-Delay-Code 83â€œ, â€žkonkretâ€œ EinschrÃ¤nkungen am Zielflughafen. Abgesehen davon, dass die Beklagte unter Missachtung des Art 8 B-VG bzw Â§ 53 Abs 1 Geo die Umschreibung des Delay-Codes 83 ausschlieÃŸlich in englischer Sprache vornimmt (mÃ¶ge diese auch fÃ¼r das Berufungsgericht verstÃ¤ndlich sein), enthÃ¤lt diese Umschreibung ein ganzes BÃ¼ndel unterschiedlichster und bloÃŸ allgemein umrissener mÃ¶glicher GrÃ¼nde fÃ¼r â€žRestriktionen am Zielflughafenâ€œ, die eine Feststellung, welches konkrete Ereignis zu den Restriktionen gefÃ¼hrt hat, und damit auch die rechtliche Beurteilung, ob dieses im vorliegenden Einzelfall als auÃŸergewÃ¶hnlicher Umstand iSd Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO zu qualifizieren ist, unmÃ¶glich macht. Damit kann der Hinweis auf Restriktionen der Flugsicherung unter schlichter AnfÃ¼hrung eines IATA-Delay-Codes allein nie geeignet sein, ein konkretes Vorbringen â€“ welches Ereignis, das aus den Ã¼blichen und erwartbaren AblÃ¤ufen des Luftverkehrs herausragt (Schmid in BeckOK FluggastrechteVO14 Art 5 Rz 28 mwN), nun zu den die Annullierung oder die VerspÃ¤tung auslÃ¶senden MaÃŸnahmen der Flugsicherung gefÃ¼hrt hat â€“ zu ersetzen. Dies gilt in verstÃ¤rktem MaÃŸe fÃ¼r die Bezugnahme auf den IATA-Delay-Code 81, der vereinfacht gesagt KapazitÃ¤tsprobleme beschreibt, hinsichtlich des gegenstÃ¤ndlichen Fluges OS 452. (Neu-)Zuteilungen von Slots aufgrund von Ãœberlastungen des Luftraums oder eines Flughafens sind nicht einmal ungewÃ¶hnliche â€“ geschweige denn auÃŸergewÃ¶hnliche (zur Differenzierung vgl Schmid aaO Art 5 RzÂ 26 f) â€“ Vorkommnisse und gehÃ¶ren zum betrieblichen Risiko des Luftfahrtunternehmens (Schmid aaO Art 5 RzÂ 103a). Dieser Standpunkt wird vom erkennenden Senat geteilt: die starke Be- und mitunter Ãœberlastung des europÃ¤ischen Luftraums und die eng getakteten Verbindungen im weitgehend praktizierten Flugumlaufverfahren bilden einerseits die Grundlage dafÃ¼r, dass hÃ¤ufig auftretende und bagatellhafte Vorkommnisse immer wieder zu erheblichen Verwerfungen gegenÃ¼ber den geplanten FlugablÃ¤ufen fÃ¼hren; andererseits sind diese Vorkommnisse aber gerade deshalb als Teil der normalen AusÃ¼bung der TÃ¤tigkeit des Luftfahrtunternehmens und damit als luftfahrttypisches Risiko anzusehen. Im Ãœbrigen ist die Zuteilung eines neuen Slots fÃ¼r einen Flug, der wegen einer VerspÃ¤tung auf der Vor-rotation den ihm ursprÃ¼nglich zugeteilten Slot nicht ausnÃ¼tzen konnte, eine logische Konsequenz der bereits aufgebauten VerspÃ¤tung und kann auch dann keinen auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand darstellen, wenn â€“ etwa aus KapazitÃ¤tsgrÃ¼nden â€“ kein neuer Slot fÃ¼r genau jenen Zeitpunkt erteilt werden kann, in dem das FluggerÃ¤t startbereit ist. ErgÃ¤nzend ist noch Folgendes anzumerken: Sofern keines der Vorkommnisse zwangslÃ¤ufige Folge eines anderen Vorkommnisses ist (vgl EUGH Rs C-315/15 PeÅ¡kovÃ¡ und PeÅ¡ka Rn 35), ist fÃ¼r jedes Vorkommnis gesondert zu prÃ¼fen, ob ein auÃŸergewÃ¶hnlicher Umstand iSd ArtÂ 5 Abs 3 EU-FluggastVO vorliegt (LG Korneuburg 21Â RÂ 297/18a = RRa 2019, 146). Selbst wenn eines der beiden (nicht aber das jeweils andere) von der Beklagten behaupteten Vorkommnisse als auÃŸergewÃ¶hnlicher Umstand zu qualifizieren wÃ¤re, lieÃŸe sich eine Betrachtung, welche Anteile an der GesamtverspÃ¤tung jedem der beiden GrÃ¼nde zuzuordnen wÃ¤ren, nicht anstellen, weil die Beklagte auch nicht behauptet hat, wann â€“ also mit welcher VerspÃ¤tung â€“ der Vorflug OS 451 in LHR gelandet ist. Zusammengefasst ist daher festzuhalten, dass die Beklagte keinen auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand iSd Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO behauptet hat, der ihr eine Befreiung von der Zahlung einer Ausgleichsleistung gemÃ¤ÃŸ Art 7 der Verordnung ermÃ¶glicht hÃ¤tte, womit das Erstgericht allein unter Zugrundelegung des unstrittigen Sachverhalts dem Klagebegehen zu Recht stattgegeben hat. Damit war auch der Berufung ein Erfolg zu versagen. Der Anregung der Berufungsgegnerin, den EuropÃ¤ischen Gerichtshof im Zuge eines Vorabentscheidungsverfahrens â€“ zusammengefasst â€“ mit der Frage zu befassen, ob eine verspÃ¤tete Starterlaubnis durch die Luftverkehrskontrolle allein einen auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand iSd Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO darstellt, war nicht zu folgen. Nach einhelliger Auffassung (vgl JudikaturÃ¼bersicht bei Schmid in BeckOK FluggastrechteVO14 Art 5 Rz 102) entzieht sich die Frage in dieser Allgemeinheit schon deshalb einer Beantwortung, weil der Grund fÃ¼r die verspÃ¤tete Starterlaubnis ein luftfahrttypischer und allein aus der SphÃ¤re des beklagten Luftfahrtunternehmens stammender sein kÃ¶nnte, womit das Vorliegen eines auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstands jedenfalls zu verneinen wÃ¤re. Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet auf Â§Â§ 41 Abs 1, 50 AbsÂ 1 ZPO. Der Ausspruch Ã¼ber die UnzulÃ¤ssigkeit der Revision beruht auf Â§Â§ 500 Abs 2 Z 2, 502 Abs 2 ZPO. 1Â Air Traffic Control
JJT_20200407_LG00119_02200R00069_19F0000_000	ECLI:AT:LG00119:2020:02200R00069.19F.0407.000	22R69/19f	Justiz	LG Korneuburg	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200407_LG00119_02200R00069_19F0000_000/JJT_20200407_LG00119_02200R00069_19F0000_000.html	1,586,217,600,000	2,309	Kopf Im Namen der Republik Das Landesgericht Korneuburg als Berufungsgericht hat durch seine Richter Mag Iglseder als Vorsitzenden sowie Mag Rak und Mag Jarec LLM in den verbundenen Rechtssachen der klagenden Parteien [1] B*** H*, [2] M* B*, [3] P* G, [4] T* W*, [5] K* P*, [6] H* L*, [7] C* S*, [8] C* P*, [9] A* S*, alle vertreten durch Skribe RechtsanwÃ¤lte GmbH in Wien, wider die jeweils beklagte Partei L*** GmbH, vertreten durch Brenner & Klemm, RechtsanwÃ¤lte in Wien, wegen jeweils EUR 250,-- sA, infolge Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichts Schwechat vom 23.09.2019, 23Â CÂ 304/19g-10, in nicht Ã¶ffentlicher Sitzung zu Recht erkannt: Spruch Der Berufung wird nicht Folge gegeben. Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien binnen 14 Tagen je ein Neuntel der mit EURÂ 505,59 (darin EUR 84,27 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu Handen der Klagevertreterin ersetzen. Die Revision ist jedenfalls unzulÃ¤ssig. Text EntscheidungsgrÃ¼nde: Die KlÃ¤ger verfÃ¼gten Ã¼ber bestÃ¤tigte Buchungen fÃ¼r den von der Beklagten durchzufÃ¼hrenden Flug OE 123 von Palma de Mallorca (PMI) nach Wien (VIE) mit der planmÃ¤ÃŸigen Flugzeit 23.09.2018, 22:25 Uhr bis 24.09.2018, 00:55 Uhr (jeweils Ortszeit). Die Flugstrecke PMI-VIE betrÃ¤gt nach der GroÃŸkreisberechnung weniger als 1.500Â km. Der Flug wurde am Abflugtag annulliert; anschlieÃŸend bot die Beklagte den KlÃ¤gern Umbuchungen an. Die KlÃ¤ger begehrten den Zuspruch von Ausgleichsleistungen gemÃ¤ÃŸ Art 5 [Abs 1 lit c] iVm Art 7 AbsÂ 1 [lit a] der Verordnung (EG) NrÂ 261/2004 des EuropÃ¤ischen Parlaments und des Rates (EU-FluggastVO) von je â‚¬ 250,-- samt Zinsen. Dazu brachten sie im Wesentlichen vor, dass der Flug infolge eines allein von der Beklagten zu verantwortenden Umstands annulliert worden sei. Es seien keine auÃŸergewÃ¶hnlichen UmstÃ¤nde vorgelegen, und die Beklagte habe auch nicht alle ihr zumutbaren MaÃŸnahmen zur Vermeidung der Annullierung getroffen. Insbesondere werde bestritten, dass Grund fÃ¼r die Annullierung ein Blitzschlag auf der Vorrotation gewesen sei. DarÃ¼ber hinaus gehe die Ãœberschreitung der Dienstzeit der Crew nicht ausschlieÃŸlich auf die durch den Blitzschlag notwendig gewordene Inspektion zurÃ¼ck, zumal bereits der vermeintlich vom Blitzschlag getroffene Flug OE 103 mit einer VerspÃ¤tung von knapp eineinhalb Stunden durchgefÃ¼hrt worden sei. Die Beklagte begehrte die Klagsabweisung, bestritt und brachte im Wesentlichen vor, dass die Annullierung auf auÃŸergewÃ¶hnlichen UmstÃ¤nden beruht habe, die trotz zumutbarer MaÃŸnahmen nicht vermeidbar gewesen seien: Das FluggerÃ¤t, das fÃ¼r die DurchfÃ¼hrung des gegenstÃ¤ndlichen Fluges vorgesehen gewesen sei, sei am Vorvorflug OE 103 von PMI nach Hamburg (HAM) durch Blitzschlag beschÃ¤digt worden, was eine entsprechende Inspektion erforderlich gemacht habe. Das FluggerÃ¤t sei nach der Ankunft in HAM um 16:07 Uhr (UTC) umgehend von einem Techniker inspiziert worden. Da eine DurchfÃ¼hrung der nachfolgenden FlÃ¼ge ohne vorherige ÃœberprÃ¼fung aus SicherheitsgrÃ¼nden nicht mÃ¶glich gewesen wÃ¤re, und eine solche Inspizierung einige Zeit in Anspruch nehme, hÃ¤tten die nachfolgenden FlÃ¼ge nur verspÃ¤tet durchgefÃ¼hrt werden kÃ¶nnen. Nach Abschluss sÃ¤mtlicher Inspektionsarbeiten sei das FluggerÃ¤t wieder einsatzbereit gewesen, sodass der Folgeflug OE 104 (HAM-PMI) um 19:14 Uhr (UTC) â€“ anstatt wie geplant um 16:50 Uhr (UTC) â€“ starten habe kÃ¶nnen. Ein ErsatzfluggerÃ¤t sei ihr in HAM nicht zur VerfÃ¼gung gestanden. Auch wÃ¤re die Verbringung eines solchen samt Crew nach HAM fÃ¼r sie nicht zumutbar gewesen, weil kein geeignetes FluggerÃ¤t zur VerfÃ¼gung gestanden sei und hierfÃ¼r die Annullierung anderer FlÃ¼ge erforderlich gewesen wÃ¤re, was wiederum den Passagieren der zu annullierenden Verbindungen ebenfalls nicht zumutbar gewesen wÃ¤re. Davon abgesehen wÃ¤re auch so eine VerspÃ¤tung â€žvon mehr als drei Stundenâ€œ entstanden. Der Abflug des gegenstÃ¤ndlichen Fluges von OE 123 wÃ¤re fÃ¼r 20:25 Uhr (UTC [= 22:25 Uhr Ortszeit]) geplant gewesen. Allerdings sei der Vorflug OEÂ 104 (HAM-PMI) erst um 21:53 Uhr (UTC [= 23:53 Uhr Ortszeit]) in PMI angekommen. Der frÃ¼hestmÃ¶gliche Abflug in PMI wÃ¤re erst um 22:35 Uhr (UTC [= 00:35 Uhr Ortszeit]) mÃ¶glich gewesen und wÃ¤re die Landung in VIE um 01:05 Uhr (UTC [= 03:05 Uhr Ortszeit]) des nÃ¤chsten Tages erfolgt. Da der Dienst der Crew um 12:25 Uhr (UTC) begonnen habe, hÃ¤tte der verspÃ¤te Abflug von OE 123 in PMI eine wesentliche â€“ und daher unzulÃ¤ssige â€“ Ãœberschreitung der hÃ¶chstzulÃ¤ssigen Dienstzeit der Crew von zwÃ¶lf Stunden zur Folge gehabt. Aus diesem Grund sowie aufgrund der in VIE herrschenden WetterverhÃ¤ltnisse, die eine sichere Landung nicht zugelassen hÃ¤tten, sei dem diensthabenden KapitÃ¤n - vor allem aus SicherheitsgrÃ¼nden â€“ keine andere MÃ¶glichkeit geblieben, als den Flug OE 123 zu annullieren. Eine mehr als dreistÃ¼ndige VerspÃ¤tung in VIE wÃ¤re keinesfalls vermeidbar gewesen. Sie habe bereits dadurch zumutbare MaÃŸnahmen ergriffen, dass sie den KlÃ¤gern eine Umbuchung angeboten habe. Die ErstklÃ¤gerin sei auf die Verbindung OE 105 (PMI-VIE) am 24.09.2018 und der NeuntklÃ¤ger auf die Verbindung OE 501 (PMI-VIE) am 23.09.2018 umgebucht worden. Die anderen KlÃ¤ger hÃ¤tten jeweils eine TicketrÃ¼ckerstattung erhalten. Mit dem angefochtenen Urteil verhielt das Erstgericht die Beklagte ohne DurchfÃ¼hrung eines Beweisverfahrens zur Zahlung von EUR 250,-- samt Zinsen an jeden der KlÃ¤ger sowie zum Ersatz der Prozesskosten. In rechtlicher Hinsicht fÃ¼hrte es zusammengefasst aus, dass ein Blitzschlag, selbst wenn ein solcher grundsÃ¤tzlich einen auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand iSd Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO darstellen kÃ¶nne, im konkreten Fall nicht zum Entfall der Haftung der Beklagten fÃ¼hren kÃ¶nne, weil er bereits am Vorvorflug aufgetreten und â€žentdecktâ€œ worden sei. Eine beliebige VerlÃ¤ngerung der Kausalkette widerspreche aber der klaren Zielsetzung der EU-FluggastVO, nÃ¤mlich der StÃ¤rkung der Fluggastrechte. Daher mÃ¼sse auf die Frage, ob die Beklagte sÃ¤mtliche zumutbaren MaÃŸnahmen ergriffen habe, nicht mehr eingegangen werden. Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuÃ¤ndern, dass die Klagebegehren zur GÃ¤nze abgewiesen werden; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die KlÃ¤ger beantragen der Berufung nicht Folge zu geben. Rechtliche Beurteilung Die Berufung ist nicht berechtigt. Zusammengefasst argumentiert die Berufungswerberin einerseits, dass der auÃŸergewÃ¶hnliche Umstand eigentlich erst als am unmittelbaren Vorflug des gegenstÃ¤ndlichen Fluges aufgetreten anzusehen sei; andererseits komme es ohnehin nicht darauf an, dass der auÃŸergewÃ¶hnliche Umstand am unmittelbaren Vorflug aufgetreten sein mÃ¼sse, um entlastend wirken zu kÃ¶nnen; es genÃ¼ge ein enger Ã¶rtlicher und zeitlicher Zusammenhang (offenbar gemeint: zwischen dem auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand und dem annullierten Flug). Obwohl der Berufungswerberin in der zuletzt genannten Ansicht grundsÃ¤tzlich beizupflichten ist, kann sie sich im vorliegenden Fall dennoch nicht iSd Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO entlasten: [a] Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO bestimmt, dass ein ausfÃ¼hrendes Luftfahrtunternehmen nicht verpflichtet ist, Ausgleichszahlungen gemÃ¤ÃŸ Art 7 der VO zu leisten, wenn es nachweisen kann, dass die Annullierung auf auÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde zurÃ¼ckgeht, die sich auch dann nicht hÃ¤tten vermeiden lassen, wenn alle zumutbaren MaÃŸnahmen ergriffen worden wÃ¤ren, wobei das Kriterium der Vermeidbarkeit auch auf die Annullierung â€“ und nicht wie der Text der VO nahelegt nur auf den auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand selbst â€“ zu beziehen ist (Schmid in BeckOK FluggastrechteVO13 Art 5 Rz 139e; EuGH C-294/10 [ErwGr 27]; NÃ¤heres dazu unter [e]). Auch wenn ein Ereignis als â€žauÃŸergewÃ¶hnlicher Umstandâ€œ zu bewerten ist, stellt sich die Frage, ob nur Ereignisse und UmstÃ¤nde berÃ¼cksichtigt werden kÃ¶nnen, die wÃ¤hrend des vom Fluggast gebuchten Fluges eingetreten sind oder ob auch solche berÃ¼cksichtigt werden dÃ¼rfen, die sich auf einem vorangegangenen Flug ereignet haben. Im letzteren Fall stellt sich die weitere Frage, wie viele solcher VorflÃ¼ge noch herangezogen werden kÃ¶nnen. Diese Frage wird â€“ in ausufernder Kasuistik â€“ von den Gerichten unterschiedlich beantwortet (siehe die ausfÃ¼hrliche JudikaturÃ¼bersicht bei Schmid in BeckOK FluggastrechteVO13 ArtÂ 5 Rz 136 ff). Nach Ansicht des Berufungsgerichts bedarf es dieser strikten Abgrenzungsversuche, ab dem wievielten Vorflug eine Zurechnung nicht mehr zulÃ¤ssig ist, jedoch nicht. Den Ãœberlegungen ist voranzustellen, dass der eigentliche Verordnungstext eine solche EinschrÃ¤nkung nicht vornimmt. Gleichwohl kann ErwÃ¤gungsgrund 15 zur EU-FluggastVO entnommen werden, dass vom Vorliegen auÃŸergewÃ¶hnlicher UmstÃ¤nde ausgegangen werden sollte, wenn eine Entscheidung des Flugverkehrsmanagements zu einem einzelnen Flugzeug an einem bestimmten Tag zur Folge hat, dass es bei einem oder mehreren FlÃ¼gen des betreffenden Flugzeugs zu einer groÃŸen VerspÃ¤tung, einer VerspÃ¤tung bis zum nÃ¤chsten Tag oder zu einer Annullierung kommt, obgleich vom betreffenden Luftfahrtunternehmen alle zumutbaren MaÃŸnahmen ergriffen wurden, um die VerspÃ¤tungen oder Annullierungen zu verhindern. Daraus kann abgeleitet werden, dass auch ein auÃŸergewÃ¶hnlicher Umstand, der auf einem beliebigen vorangegangenen Flug aufgetreten ist, von der Ausgleichspflicht befreien kann, sofern zwischen dem auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand und dem gegenstÃ¤ndlichen Flug ein enger kausaler und zeitlicher Zusammenhang besteht. Bei Flugzeugen, die auf Kurz- und Mittelstrecken eingesetzt werden, sind mehrere UmlÃ¤ufe an demselben Tag Ã¼blich, um eine wirtschaftlich sinnvolle Nutzung des Flugzeugs zu ermÃ¶glichen. Die EU-FluggastVO setzt diese wie andere Ã¼bliche wirtschaftliche und technische Gegebenheiten des Luftverkehrs voraus und will sie weder unterbinden noch steuern (BGH X ZR 121/13). Dabei wird es auch auf die planmÃ¤ÃŸige Dauer der FlÃ¼ge wÃ¤hrend des Flugumlaufverfahrens ankommen: bei mehreren sehr kurzen FlÃ¼gen kann der zeitliche Zusammenhang etwa beim vierten Vorflug noch immer enger sein als bei lÃ¤ngeren FlÃ¼gen beim unmittelbaren Vorflug. Ãœberdies ist zu berÃ¼cksichtigen, dass auch auÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde denkbar sind, die nicht zwingend â€žauf einem (Vor-)Flugâ€œ eingetreten sind. Die nach strikten numerischen Abgrenzungen suchende Rechtsprechung Ã¼bersieht, dass befriedigende LÃ¶sungen im Einzelfall letztlich ohnehin nur anhand der PrÃ¼fung der â€žzumutbaren MaÃŸnahmenâ€œ gefunden werden kÃ¶nnen: je weniger zwingend der Kausalzusammenhang und je grÃ¶ÃŸer die zeitliche Distanz zwischen dem auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand und der drohenden Annullierung oder VerspÃ¤tung des zu beurteilenden Fluges, desto eher wird es dem ausfÃ¼hrenden Luftfahrtunternehmen mÃ¶glich sein, zumutbare MaÃŸnahmen zur Vermeidung der Annullierung oder VerspÃ¤tung zu ergreifen bzw umso strenger wird eine entsprechende PrÃ¼fung auszufallen haben. FÃ¼r den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass bei einem allfÃ¤lligen auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand, der nur wenig mehr als acht Stunden vor dem geplanten Abflug des gegenstÃ¤ndliches Fluges wÃ¤hrend des Vorvorfluges des FluggerÃ¤ts aufgetreten ist, mit dem der gegenstÃ¤ndliche Flug durchgefÃ¼hrt werden sollte, der kausale und zeitliche Zusammenhang eine Subsumtion unter Art 5 Abs 3 EU-EU-FluggastVO noch nicht zwingend ausschlieÃŸt. [b] Beruft sich ein Luftfahrtunternehmen auf einen auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand, muss es aber auch vortragen und beweisen, dass es unter Einsatz aller zur VerfÃ¼gung stehenden personellen, materiellen und finanziellen Mittel versucht hat, die Annullierung oder VerspÃ¤tung zu vermeiden, und warum es ihm nicht mÃ¶glich war, unter BerÃ¼cksichtigung seiner KapazitÃ¤ten diese Mittel einzusetzen (EuGH C-315/15; Schmid in BeckOK FluggastrechteVO13 Art 5 Rz 147). Selbst wenn der von der Beklagten behauptete Vorfall (Blitzschlag mit nachfolgender, aus SicherheitsgrÃ¼nden zwingender ÃœberprÃ¼fung) nachgewiesen und als â€žauÃŸergewÃ¶hnlicher Umstandâ€œ zu qualifizieren wÃ¤re, wÃ¤re die Beklagte ihrer Darlegungslast nicht im erforderlichen Umfang nachgekommen. Nach dem Vorbringen der Beklagten musste der gegenstÃ¤ndliche Flug ja letztlich deshalb annulliert werden, weil bei DurchfÃ¼hrung des Fluges die hÃ¶chstzulÃ¤ssige Dienstzeit der Crew Ã¼berschritten worden wÃ¤re. Dazu brachte sie lediglich vor, dass die Verbringung eines Ersatzflugzeuges nach HAM (zur DurchfÃ¼hrung des unmittelbaren Vorfluges HAM-PMI und in weiterer Folge des gegenstÃ¤ndlichen Fluges PMI-VIE) nicht zumutbar gewesen wÃ¤re, weil dafÃ¼r kein geeignetes Flugzeug zur VerfÃ¼gung gestanden wÃ¤re. Nach den Behauptungen der Beklagten scheiterte die DurchfÃ¼hrung des Fluges PMI-VIE aber ohnehin nicht am nicht vorhandenen FluggerÃ¤t sondern an der nicht mehr einsatzfÃ¤higen Crew. Dass aufgrund der VerzÃ¶gerungen in HAM eine Ãœberschreitung deren Dienstzeit droht, hÃ¤tte die KlÃ¤gerin aber â€“ unter BerÃ¼cksichtigung der voraussichtlichen Dauer fÃ¼r die FlÃ¼ge HAM-PMI und PMI-VIE sowie der Turn-Around-Zeit in PMI â€“ bereits vor dem Abflug des Vorfluges vorhersehen kÃ¶nnen. Die naheliegendste MaÃŸnahme zur Vermeidung der Annullierung des gegenstÃ¤ndlichen Fluges (und wohl auch wesentlich kostengÃ¼nstigere als die Anmietung eines Ersatzflugzeuges) wÃ¤re es daher gewesen, entweder schon den Vorflug HAM-PMI â€“ und folglich auch den Flug PMI-VIE â€“ von einer Ersatzcrew durchfÃ¼hren zu lassen; oder in HAM eine Ersatzcrew aufzunehmen, die mit dem Flug HAM-PMI befÃ¶rdert wird, damit diese in der Folge den Flug PMI-VIE durchfÃ¼hren hÃ¤tte kÃ¶nnen. Aus welchen GrÃ¼nden dies unterblieben ist oder allenfalls schon grundsÃ¤tzlich keine zumutbare MaÃŸnahme dargestellt hÃ¤tte, hat die Beklagte aber nicht behauptet. Dem beklagten Luftfahrtunternehmen kann zwar nicht abverlangt werden, Vorbringen zu jeder entferntesten auch nur denkmÃ¶glichen MaÃŸnahme zu erstatten, weil es sonst vorrangig vom Detailwissen zum Luftfahrtwesen des jeweiligen Richters abhÃ¤ngig wÃ¤re, ob die Beklagte ihrer Behauptungslast genÃ¼gt hÃ¤tte. Vorzutragen sind hingegen Prozessbehauptungen zu MaÃŸnahmen, die sich auch bei eingeschrÃ¤nkten Kenntnissen des Flugverkehrs geradezu aufdrÃ¤ngen oder die zumindest bei lebensnaher Betrachtung in ErwÃ¤gung gezogen werden mÃ¼ssen (vgl LG Korneuburg 21Â RÂ 76/19b). Unter diesem Gesichtspunkt kann das von der Beklagten zur ihrer Entlastung erstattete Prozessvorbringen jedoch nicht als ausreichend angesehen werden. [c] Sofern sich die Beklagte auch auf die â€žherrschenden WetterverhÃ¤ltnisseâ€œ gestÃ¼tzt hat, die eine sichere Landung nicht zugelassen hÃ¤tten, so vermochte sie nicht einmal ansatzweise darzutun, welche konkreten (der DurchfÃ¼hrung des Fluges entgegenstehenden) WetterverhÃ¤ltnisse geherrscht hÃ¤tten. [d] Letztlich wÃ¤re es auch unbeachtlich, ob die Beklagte auch bei entsprechendem BemÃ¼hen eine drei Stunden Ã¼berschreitende AnkunftsverspÃ¤tung nicht vermeiden hÃ¤tte kÃ¶nnen, weil die Ã¼bergroÃŸe VerspÃ¤tung â€“ entsprechende Exkulpierung (Art 5 Abs 3 der VO) vorausgesetzt â€“ gerade keinen Ausgleichsanspruch zur Folge gehabt hÃ¤tte. [e] AbschlieÃŸend ist kurz auf das im erstinstanzlichen Verfahren gebrauchte Argument der Beklagten, sie hafte schon deshalb nicht, weil sie die KlÃ¤ger auf die nÃ¤chstmÃ¶gliche Verbindung umgebucht habe, zu erwidern. Ohne auf die kontroversiell entschiedene Frage, ob eine individuelle Umbuchung (bzw das Anbieten einer solchen) zu den zumutbaren MaÃŸnahmen iSd Art 5 Abs 3 der VO zÃ¤hlt (vgl BGH 12.06.2014, X ZR 121/13; ggt OGH 03.07.2013, 7Â ObÂ 65/13d), eingehen zu mÃ¼ssen, kommt eine Haftungs-befreiung der Beklagten schon aus anderen GrÃ¼nden nicht in Betracht: UnabhÃ¤ngig von der Frage, ob das Luftfahrtunternehmen nach Eintritt des Annullierungsfalles zur Setzung zumutbarer MaÃŸnahmen zur Abmilderung der Folgen der Annullierung verpflichtet ist, hat sie jedenfalls zunÃ¤chst alle ihr zumutbaren MaÃŸnahmen zu ergreifen, um die Annullierung selbst (als mÃ¶gliche Folge eines auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstandes: hier der notwendigen Inspektion nach Blitzschlag) zu vermeiden (Schmid in BeckOK, Fluggastrechte-VO Art 5 Rz 139; wohl zu eng, weil nur auf die Vermeidung des auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstandes abstellend: Bosch/Lorz NZV 2013, 105, 108; Maruhn in Staudinger/Keiler, Fluggastrechte-VO Art 5 Rz 30). Zusammengefasst ist daher festzuhalten, dass die Beklagte nicht hinreichend darlegen konnte, welche ihr zumutbaren MaÃŸnahmen zur Vermeidung der Annullierung sie ergriffen hat bzw warum ihr dies allenfalls nicht mÃ¶glich gewesen wÃ¤re, weshalb der Ausgleichsanspruch der KlÃ¤ger zu Recht besteht, womit der Berufung ein Erfolg zu versagen war. Die Kostenentscheidung fÃ¼r das Berufungsverfahren grÃ¼ndet auf Â§Â§ 41 Abs 1, 50 AbsÂ 1 ZPO. Der Ausspruch Ã¼ber die UnzulÃ¤ssigkeit der Revision beruht auf Â§Â§ 500 Abs 2 Z 2, 502 Abs 2 ZPO.
JJT_20200623_LG00119_02200R00071_20A0000_000	ECLI:AT:LG00119:2020:02200R00071.20A.0623.000	22R71/20a	Justiz	LG Korneuburg	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200623_LG00119_02200R00071_20A0000_000/JJT_20200623_LG00119_02200R00071_20A0000_000.html	1,592,870,400,000	1,726	Kopf Im Namen der Republik Das Landesgericht Korneuburg als Berufungsgericht hat durch seine Richter Mag Iglseder als Vorsitzenden sowie Mag Rak und Mag Jarec LLM in der Rechtssache der klagenden Partei J*** G*, vertreten durch Skribe RechtsanwÃ¤lte GmbH in Wien, wider die beklagte Partei E*** GmbH, vertreten durch Vlpianvs, RechtsanwÃ¤lte in DÃ¼sseldorf (EinvernehmensanwÃ¤lte: Brenner & Klemm, RechtsanwÃ¤lte in Wien) wegen EURÂ 250,-- sA, infolge Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichts Schwechat vom 23.10.2019, 21Â CÂ 625/19y-17, in nicht Ã¶ffentlicher Sitzung zu Recht erkannt: Spruch Der Berufung wird nicht Folge gegeben. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EURÂ 176,28 (darin EUR 29,38 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu Handen der Klagevertreterin ersetzen. Die Revision ist jedenfalls unzulÃ¤ssig. Text EntscheidungsgrÃ¼nde: Die KlÃ¤gerin verfÃ¼gte Ã¼ber eine bestÃ¤tigte Buchung fÃ¼r den von der Beklagten durchgefÃ¼hrten Flug EW 5833 am 27.07.2018, 20:00 Uhr bis 23:05 Uhr von London-Stansted (STN) nach Wien (VIE). Der Flug verspÃ¤tete sich derart, dass sie VIE erst um 04:15 Uhr des Folgetags erreichte. Die Entfernung STN-VIE betrÃ¤gt nach der GroÃŸkreisberechnung weniger als 1.500 km. Die KlÃ¤gerin begehrte den Zuspruch einer Ausgleichsleistung von EUR 250,-- samt Zinsen gemÃ¤ÃŸ Art 5 [Abs 1 lit c] iVm Art 7 Abs 2 [richtig: Abs 1 lit a] der Verordnung (EG) Nr 261/2004 des EuropÃ¤ischen Parlaments und des Rates vom 11.02.2004 (EU-FluggastVO). Die VerspÃ¤tung sei auf allein von der Beklagten zu vertretende UmstÃ¤nde zurÃ¼ckzufÃ¼hren. AuÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde iSd Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO seien nicht vorgelegen; allenfalls habe die Beklagte auch nicht alle zumutbaren MaÃŸnahmen zur Vermeidung der VerspÃ¤tung getroffen. Die Beklagte beantragte die Klagsabweisung, bestritt und brachte vor, dass die VerspÃ¤tung auf auÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde zurÃ¼ckzufÃ¼hren sei, die sich auch durch zumutbare MaÃŸnahmen nicht vermeiden habe lassen. FÃ¼r den gegenstÃ¤ndlichen Flug hÃ¤tte das FluggerÃ¤t des Vorfluges (EW 5832, VIE-STN) eingesetzt werden sollen. Der Vorflug hÃ¤tte um 18:00 Uhr in VIE starten und um 19:15 Uhr in STN landen sollen. Seit dem spÃ¤ten Nachmittag habe Ã¼ber dem Flughafen STN ein sehr starkes Gewitter geherrscht, das sowohl die Sicht als auch den Pistenzustand beeintrÃ¤chtigt habe; der Flugbetrieb habe zwischenzeitlich eingestellt werden mÃ¼ssen. Die Sicht sei unterhalb des erforderlichen Minimums gelegen. Zudem hÃ¤tten starke variable Winde mit BÃ¶engeschwindigkeiten von 22 kn geherrscht. Starke und insbesondere variablen Winde wÃ¼rden dazu fÃ¼hren, dass der Wind nicht mehr konstant und gleichmÃ¤ÃŸig auf die FlÃ¼ge einblase, wodurch ein mÃ¶gliches plÃ¶tzliches Absacken nicht mehr kontrolliert werden kÃ¶nne. Eine DurchfÃ¼hrung des EW 5832 sei daher nicht zu verantworten gewesen. Aufgrund der StÃ¤rke des Gewitters sei der gesamte Flugbetrieb am Flughafen STN nicht mehr planmÃ¤ÃŸig durchfÃ¼hrbar gewesen. Erst nach Besserung der Wetter-situation habe der Vorflug und danach auch der gegenstÃ¤ndlichen Flug durchgefÃ¼hrt werden kÃ¶nnen. Weiters machte die Beklagte allgemeine AusfÃ¼hrungen zu METARs (MÃ©tÃ©oroligique Aviation RÃ©guliÃ¨re) und brachte letztlich vor, dass sie die â€žAnnullierungâ€œ nicht durch zumutbare MaÃŸnahmen verhindern habe kÃ¶nnen; es sei ihr keine andere MÃ¶glichkeit verblieben, als die Besserung der Wetter-bedingungen abzuwarten. Mit dem angefochtenen Urteil verhielt das Erstgericht die Beklagte zur Zahlung von EUR 250,-- samt Zinsen an die KlÃ¤gerin sowie zum Ersatz der Prozesskosten. Es traf keine Ã¼ber den unstrittigen Sachverhalt hinausgehenden Tatsachenfeststellungen und fÃ¼hrte in rechtlicher Hinsicht zusammengefasst Folgendes aus: Gewitter wÃ¼rden grundsÃ¤tzlich zu den Vorkommnissen zÃ¤hlen, die hÃ¤ufig auftreten und mit denen ein Luftfahrtunternehmen zu rechnen habe. Sie stellten keinen auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand iSd Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO dar, weil auch unvermeidbare Hindernisse fÃ¼r die planmÃ¤ÃŸige DurchfÃ¼hrung eines Fluges, die nicht auf den Ã¼blichen und erwartbaren AblÃ¤ufen des Flugverkehrs herausragen, der RisikosphÃ¤re eines Luftfahrtunternehmens zugeordnet werden. Die Beklagte habe lediglich pauschales Vorbringen erstattet, das eine Beurteilung, ob ein auÃŸergewÃ¶hnlicher Umstand vorgelegen sei, nicht zulasse. Auch das Vorbringen zu allfÃ¤lligen zumutbaren MaÃŸnahmen sei zu wenig konkret geblieben, wobei zu beachten sei, dass der allfÃ¤llige auÃŸergewÃ¶hnliche Umstand bereits den Vorflug betroffen habe. Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuÃ¤ndern, dass das Klagebegehren zur GÃ¤nze abgewiesen werde. Hilfsweise wird beantragt, den EuropÃ¤ischen Gerichtshof im Zuge eines Vorabentscheidungsverfahrens mit den Fragen zu befassen, ob â€“ vereinfacht dargestellt â€“ [1] die aufgrund vorherrschender WetterverhÃ¤ltnisse vorliegende UnmÃ¶glichkeit des Vorflugs am Abflugort des gegenstÃ¤ndlichen Fluges zu landen, einen auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand begrÃ¼nden kÃ¶nne; und [2] ein Ã¼ber dem Flughafen herrschendes Gewitter, das aufgrund nicht ausreichender SichthÃ¶he und variabler Winde die Gefahr eines unkontrollierten Aufschlagens auf der Landebahn in sich berge, einen auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand begrÃ¼nde. Die KlÃ¤gerin beantragt der Berufung nicht Folge zu geben. Rechtliche Beurteilung Die Berufung ist nicht berechtigt. Aus systematischen GrÃ¼nden folgt das Berufungsgericht bei der Darstellung der Berufungsargumente nicht der von der Berufungswerberin gewÃ¤hlten Reihenfolge. [a] Die Berufungswerberin wendet sich gegen die Rechts-ansicht des Erstgerichts, wonach Gewitter grundsÃ¤tzlich keinen auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand begrÃ¼nden kÃ¶nnen. Es entspricht der stÃ¤ndigen Rechtsprechung des Berufungsgerichts, dass widrige Wetterbedingungen nicht per se einen auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand darstellen, fÃ¼r sich allein also noch nicht als auÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde anzusehen sind, jedoch letztlich zu solchen fÃ¼hren kÃ¶nnen (so schon 22 R 34/15b uvm); dies entspricht auch der weitgehend einhelligen Rechtsprechung anderer Unions- gerichte (vgl Ãœbersicht bei Schmid in BeckOK FluggastrechteVO14 Art Rz 56). Gewitter kÃ¶nnen daher nur dann zu auÃŸergewÃ¶hnlichen UmstÃ¤nden fÃ¼hren, wenn sie aus den Ã¼blichen und erwartbaren AblÃ¤ufen des Luftverkehrs herausragen (Schmid aaO Rz 57). Insofern ist die vom Erstgericht dargelegte Rechtsansicht, dass Gewitter grundsÃ¤tzlich keinen auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand darstellen, nicht zu beanstanden. [b] Aufgrund der oben dargestellten GrundsÃ¤tze zur Qualifikation widriger Wetterbedingungen als Indiz fÃ¼r einen auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand bedarf es daher eines konkreten Vortrags des beweisbelasteten (Schmid aaO RzÂ 176; FÃ¼hrich in FÃ¼hrich/Staudinger, Reiserecht8 Â§ 40 RzÂ 42) beklagten Luftfahrtunternehmens, in dem der im konkreten Einzelfall bestehende Kausalzusammenhang zwischen den widrigen Wetterbedingungen und der (vorlÃ¤ufigen) UndurchfÃ¼hrbarkeit des (Vor-)Fluges schlÃ¼ssig dargestellt wird. Dieser Obliegenheit ist die Beklagte im vorliegenden Fall aber nur mangelhaft nachgekommen. Dazu kann im Wesentlichen auf die zutreffenden AusfÃ¼hrungen des Erstgerichts verwiesen werden, denen die Berufungswerberin nichts StichhÃ¤ltiges entgegenzusetzen hat (Â§ 500a ZPO). Eine Windgeschwindigkeit von 22 kn entspricht knapp 41Â km/h oder einer WindstÃ¤rke am Ãœbergang von 5 zu 6 auf der Beaufort-Skala (â€žfrische Briseâ€œ/â€œstarker Windâ€œ). Warum eine Landung bei Windspitzen in dieser GrÃ¶ÃŸenordnung nicht mÃ¶glich sein soll, hat die Beklagte nicht dargelegt, ist doch gerichtsbekannt, dass die MÃ¶glichkeit ein Flugzeug bei Wind gefahrlos zu landen Ã¼berwiegend einerseits von der Bauart des Flugzeuges, andererseits von der Windrichtung im VerhÃ¤ltnis zur Flugrichtung abhÃ¤ngt. Zu beidem fehlt Vorbringen der Beklagten. Um weiters das zeitliche AusmaÃŸ einer allfÃ¤lligen EinschrÃ¤nkung des Luftverkehrs beurteilen zu kÃ¶nnen, wÃ¤re es erforderlich gewesen darzulegen, zu welchem Zeitpunkt die Beklagte Ã¼ber welche konkreten Wetterinformationen verfÃ¼gt hat, auf die sie ihre Entscheidung, erst zu einem wesentlich spÃ¤teren Zeitpunkt von VIE in Richtung STN zu starten, gegrÃ¼ndet hat. Dem vorgetragenen Sachverhalt lÃ¤sst sich also insbesondere nicht entnehmen, welche ErwÃ¤gungen der â€“ nicht erheblich verspÃ¤teten â€“ DurchfÃ¼hrung des Fluges angesichts der Wettermeldungen entgegenstanden: beruhte die vorlÃ¤ufige NichtdurchfÃ¼hrung also etwa auf den Herstellerangaben fÃ¼r das eingesetzte FluggerÃ¤t, auf allgemeinen, von den Dispatchern der Beklagten bekannten ErfahrungssÃ¤tzen, auf der EinschÃ¤tzung des Piloten oder auf anderen Faktoren? Ohne die Feststellung dieser UmstÃ¤nde ist eine Beurteilung, ob die Beklagte den Vorflug insofern frÃ¼her hÃ¤tte durchfÃ¼hren kÃ¶nnen, als der gegenstÃ¤ndliche Flug mit weniger als dreistÃ¼ndiger VerspÃ¤tung das Endziel hÃ¤tte erreichen kÃ¶nnen, nicht mÃ¶glich. Zusammengefasst lÃ¤sst sich also dem Vortrag der Beklagten weder entnehmen, ob Ã¼berhaupt Wetterbedingungen vorherrschten, welche die DurchfÃ¼hrung des Vorfluges fÃ¼r sie (vorlÃ¤ufig) unmÃ¶glich gemacht habe oder diese zumindest unverantwortlich gewesen wÃ¤re; noch lÃ¤sst sich das zeitliche AusmaÃŸ der EinschrÃ¤nkungen ermessen. Verfehlt ist die Ansicht der Berufungswerberin, wonach es Aufgabe des Erstgerichts gewesen wÃ¤re, die maÃŸgeblichen UmstÃ¤nde erst im Zuge des Beweisverfahrens zu erheben. Nach den GrundsÃ¤tzen der Ã¶sterreichischen Zivilprozessordnung kÃ¶nnen Beweisergebnisse fehlendes Vorbringen nicht ersetzen (RS0037915, RS0038037, RS0043157). Auch wenn der Berufungswerberin zuzugestehen ist, dass das Vorbringen nicht in allen nur denkmÃ¶glichen Details erstattet werden muss, so fehlt es im vorliegenden Fall dennoch an einem Aufzeigen, [1] welche UmstÃ¤nde die widrigen Wetterbedingungen zu einem Ereignis gemacht haben, das aus den Ã¼blichen und erwartbaren VerhÃ¤ltnissen des Luftverkehrs herausragt, und vor allem [2] in welchem Zeitraum diese Wetterbedingungen [3]Â welche konkreten Auswirkungen auf die DurchfÃ¼hrung des Vorfluges und damit auch des gegenstÃ¤ndlichen Fluges hatten. [c] Sofern die Berufungswerberin argumentiert, dass das Erstgericht seine Anleitungspflicht verletzt und ihr keine Gelegenheit gegeben habe, ihren Vortrag zu ergÃ¤nzen, ist einerseits darauf hinzuweisen, dass in Verfahren mit einem EUR 2.700,-- nicht Ã¼bersteigenden Streitwert VerfahrensmÃ¤ngel vom Berufungsgericht nicht aufgegriffen werden kÃ¶nnen (Â§ 501 ZPO); andererseits ist auf das Protokoll der Tagsatzung vom 17.10.2019 zu verweisen, wonach das Erstgericht das Sachvorbringen mit den Parteien in rechtlicher Hinsicht erÃ¶rtert und auf das fÃ¼r eine Entlastung der Beklagten unzureichende Vorbringen hingewiesen, die Beklagte daraufhin aber kein weiteres Vorbringen erstattet hat. [d] Weiters argumentiert die Berufungswerberin ausfÃ¼hrlich, dass die Rechtsansicht des Erstgerichts unrichtig sei, wonach auÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde, die nicht den streitgegenstÃ¤ndlichen Flug sondern den Vorflug betreffen, grundsÃ¤tzlich nicht nach Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO entlasten kÃ¶nnten. Dem ist jedoch zu entgegnen, dass das Erstgericht diese Auffassung nicht vertreten hat. Es hat lediglich im Rahmen der Darlegung, dass auch das Vorbringen zu den allfÃ¤llig erforderlichen zumutbaren MaÃŸnahmen nicht ausreichend sei, darauf hingewiesen, dass der auÃŸergewÃ¶hnliche Umstand bereits den Vorflug betroffen habe, und damit offenbar gemeint, dass zumutbare MaÃŸnahmen umso eher zu ergreifen seien, als der auÃŸergewÃ¶hnliche Umstand nicht erst den gegenstÃ¤ndlichen Flug betroffen habe. Dies entspricht auch der stÃ¤ndigen Rechtsprechung des Berufungsgerichts, wonach die Qualifikation eines Ereignisses als auÃŸergewÃ¶hnlicher Umstand iSd Art 5 Abs 3 EU-Fluggast-VO nicht schon deshalb ausgeschlossen ist, weil das Ereignis bereits frÃ¼her als am unmittelbaren Vorflug aufgetreten ist (RKO0000008); dass aber die Anforderungen an die dem Luftfahrtunternehmen zumutbaren MaÃŸnahmen umso strenger zu beurteilen sein werden, je weniger zwingend der Kausalzusammenhang und je grÃ¶ÃŸer die zeitliche Distanz zwischen dem auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand und der drohenden Annullierung oder VerspÃ¤tung des zu beurteilenden Fluges ist (LG Korneuburg 22 R 69/19f, 22Â RÂ 40/20m). Dem kommt aber im vorliegenden Zusammenhang ohnehin keine Bedeutung mehr zu, weil das Erstgericht â€“ wie oben aufgezeigt â€“ schon das Vorbringen der Beklagten zum Vorliegen eines auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstands zu Recht als nicht ausreichend beurteilt hat. [e] Daher muss auch auf die RÃ¼ge der Berufungswerberin, dass das Erstgericht auch das Vorbringen zu den zumutbaren MaÃŸnahmen zu Unrecht als nicht ausreichend erachtet habe, nicht weiter eingegangen werden. [f] Auch das von der Berufungswerberin angeregte Vorabentscheidungsverfahren war nicht einzuleiten, weil die aufgeworfenen Fragen letztlich nicht entscheidungs-wesentlich waren. Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet auf Â§Â§ 41 Abs 1, 50Â AbsÂ 1 ZPO. Der Ausspruch Ã¼ber die UnzulÃ¤ssigkeit der Revision beruht auf Â§Â§ 500 Abs 2 Z 2, 502 Abs 2 ZPO.
JJT_20200623_LG00119_02200R00075_20I0000_000	ECLI:AT:LG00119:2020:02200R00075.20I.0623.000	22R75/20i	Justiz	LG Korneuburg	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200623_LG00119_02200R00075_20I0000_000/JJT_20200623_LG00119_02200R00075_20I0000_000.html	1,592,870,400,000	1,702	Kopf Im Namen der Republik Das Landesgericht Korneuburg als Berufungsgericht hat durch seine Richter Mag Iglseder als Vorsitzenden sowie Mag Rak und Mag Jarec LLM in der Rechtssache der klagenden Partei C*** S*, vertreten durch Skribe RechtsanwÃ¤lte GmbH in Wien, wider die beklagte Partei A*** AG, vertreten durch Brenner & Klemm, RechtsanwÃ¤lte in Wien, wegen EUR 250,-- sA, infolge Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichts Schwechat vom 31.01.2020 (richtig: 23.01.2020), 24Â CÂ 224/19z-7, in nicht Ã¶ffentlicher Sitzung zu Recht erkannt: Spruch Der Berufung wird nicht Folge gegeben. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EURÂ 176,28 (darin EUR 29,38 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu Handen der Klagevertreterin zu ersetzen. Die Revision ist jedenfalls unzulÃ¤ssig. Text EntscheidungsgrÃ¼nde: Der KlÃ¤ger verfÃ¼gte Ã¼ber eine bestÃ¤tigte Buchung fÃ¼r die folgende von der Beklagten durchzufÃ¼hrende Flugverbindung: - OS 134 von Frankfurt/Main (FRA) nach Wien (VIE) am 05.08.2018, 10:50 Uhr bis 12:10 Uhr; - OS 785 von VIE nach Sibiu (SBZ) am 05.08.2018, 12:55Â Uhr bis 15:20 Uhr. Der Flug OS 134 landete tatsÃ¤chlich erst um 13:03 Uhr in VIE, sodass der KlÃ¤ger den Anschlussflug OS 785 verpasste. Er wurde in der Folge auf eine andere Flugverbindung nach SBZ umgebucht und erreichte sein Endziel um 00:55 Uhr des Folgetages, sohin mit einer VerspÃ¤tung von mehr als drei Stunden. Die Flugstrecke FRA-SBZ betrÃ¤gt nach der GroÃŸkreisberechnung nicht mehr als 1.500Â km. Der KlÃ¤ger begehrte den Zuspruch einer Ausgleichsleistung gemÃ¤ÃŸ Art 5 [Abs 1 lit c] iVm Art 7 Abs 2 [richtig: AbsÂ 1 lit a] der Verordnung (EG) NrÂ 261/2004 des EuropÃ¤ischen Parlaments und des Rates (EU-FluggastVO) von EURÂ 250,-- samt Zinsen. Dazu brachte er im Wesentlichen vor, dass hinsichtlich des Fluges OS 134 keine auÃŸergewÃ¶hnlichen UmstÃ¤nde (iSd Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO) vorgelegen seien. Die Beklagte begehrte die Klagsabweisung, bestritt und brachte im Wesentlichen vor, dass die VerspÃ¤tung des Fluges OS 134 auf auÃŸergewÃ¶hnlichen UmstÃ¤nden beruht habe, die trotz zumutbarer MaÃŸnahmen nicht vermeidbar gewesen seien: [a] Aufgrund erhÃ¶hten Verkehrsaufkommens auf der Strecke FRA-VIE und aus diesem Grund von der Flugsicherung erteilten Restriktionen (gemÃ¤ÃŸ IATA-Delay-Code 81) sei es zu einer VerspÃ¤tung von 36 min gekommen. Der genannte Delay-Code beschreibe kapazitÃ¤tsengpassbedingte Restriktionen durch die Flugsicherung (â€žAIR TRAFFIC FLOW MANAGEMENT due to ATC EN-ROUTE DEMAND/CAPACITY, standard demand/capacity problems"). Diese Vorgaben durch die Flugsicherung seien fÃ¼r die Beklagte nicht beherrschbar oder kontrollierbar, weil es sich um hoheitliche MaÃŸnahmen handle, auf die sie keinen Einfluss gehabt habe. Konkret sei um 08:50 Uhr fÃ¼r 11:03 Uhr ein Slot vergeben, dann aber wieder gestrichen worden; erst um 10:59 Uhr sei ein neuer Slot fÃ¼r 11:40 Uhr vergeben worden. Der tatsÃ¤chliche Abflug habe dann bei optimaler Ausnutzung dieses Slots um 11:31 Uhr durchgefÃ¼hrt werden kÃ¶nnen. Solche KapazitÃ¤tsengpÃ¤sse sowie die damit verbundenen Slot-Reduktionen durch die Flugsicherung seien ungewÃ¶hnlich und in diesem AusmaÃŸ weder planbar noch beeinflussbar. [b] Hinzugetreten sei eine VerspÃ¤tung von 5 min aufgrund des IATA-Delay-Codes 85, der zwingende SicherheitsmaÃŸnahmen in Zusammenhang mit GepÃ¤ckidentifikation bzw -entladung beschreibe. [c] Da aber auch ein erhÃ¶htes Verkehrsaufkommen im Luftraum geherrscht habe, sei trotz Fliegens mit Maximalgeschwindigkeit eine weitere VerspÃ¤tung von 12 min auf der Strecke FRA-VIE hinzugetreten, was in Summe zur GesamtverspÃ¤tung von 53 Minuten gefÃ¼hrt habe. Die Beklagte habe bei der (wohl gemeint: Planung der) gegenstÃ¤ndlichen Flugverbindung nicht nur die Minimum Connecting Time (MCT) von 25 min eingehalten, sondern noch einen weiteren Zeitpuffer von 20 min vorgesehen. Sie habe den KlÃ¤ger auf die nÃ¤chstmÃ¶gliche gleichwertige Verbindung nach SBZ umgebucht; die VerspÃ¤tung habe sich daher auch mit zumutbaren MaÃŸnahmen nicht verhindern lassen. Jedenfalls sei das Anbieten irgendeiner Umbuchung als ausreichende zumutbare MaÃŸnahme anzusehen. Mit dem angefochtenen â€“ in der Tagsatzung vom 23.01.2020 verkÃ¼ndeten und fÃ¤lschlich mit dem Datum 31.01.2020 ausgefertigten â€“ Urteil verhielt das Erst- gericht die Beklagte â€“ ohne Ã¼ber den unstrittigen Sachverhalt hinausgehende Feststellungen zu treffen â€“ zur Zahlung von EUR 250,-- samt Zinsen an die KlÃ¤gerin sowie zum Ersatz der Prozesskosten. In rechtlicher Hinsicht fÃ¼hrte es zusammengefasst aus, dass die Beklagte der sie treffenden Behauptungslast zum angeblichen auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand nicht nachgekommen sei. GrundsÃ¤tzlich seien MaÃŸnahmen der Flugsicherung derart mannigfaltig, dass eine allgemein gÃ¼ltige Aussage darÃ¼ber, ob diese auÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde (iSd Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO) darstellen, unmÃ¶glich sei. Das Luftfahrtunternehmen mÃ¼sse behaupten und beweisen, dass die konkrete MaÃŸnahme nicht Teil der normalen AusÃ¼bung seiner TÃ¤tigkeit sei. Ãœberlastungen des Luftraums seien auf ein erhÃ¶htes Verkehrsaufkommen zurÃ¼ckzufÃ¼hren und kÃ¤men gerade in den Sommermonaten regelmÃ¤ÃŸig vor. Es handle sich somit um keinen Umstand, der aus den Ã¼blichen und erwartbaren AblÃ¤ufen des Luftverkehrs herausrage. Dass eine Slot-Restriktion fÃ¼r das Luftfahrtunternehmen nicht beherrschbar sei, Ã¤ndere daran nichts, weil es sich dabei nur um ein weiteres kumulativ erforderliches Tatbestandsmerkmal handle. Soweit sich die Beklagte auf den Delay-Code 85 berufe, sei das Vorbringen zu unsubstantiiert, weil aus der Nennung des Codes allein nicht abgeleitet werden kÃ¶nne, was passiert sei. Im Ãœbrigen sei dieses Ereignis aufgrund des geringen zeitlichen AusmaÃŸes ohnehin nicht kausal fÃ¼r das Verpassen des Anschlussfluges gewesen. Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuÃ¤ndern, dass das Klagebegehren zur GÃ¤nze abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Der KlÃ¤ger beantragt der Berufung nicht Folge zu geben. Rechtliche Beurteilung Die Berufung ist nicht berechtigt. Zusammengefasst vermeint die Berufungswerberin â€“ insbesondere gestÃ¼tzt auf ErwÃ¤gungsgrund 15 zur EU-FluggastVO â€“ dass eine kurzfristige verhÃ¤ngte â€žSlot-BeschrÃ¤nkungâ€œ im behaupteten AusmaÃŸ einen auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand darstelle, der auch nicht von ihm beherrschbar sei. Diese AusfÃ¼hrungen Ã¼berzeugen nicht: Als auÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde kÃ¶nnen Vorkommnisse angesehen werden, die [a] ihrer Natur und Ursache nach nicht Teil der normalen AusÃ¼bung der TÃ¤tigkeit des betreffenden Luftfahrtunternehmens und [b]Â von ihm nicht tatsÃ¤chlich beherrschbar sind, wobei diese beiden Bedingungen kumulativ vorliegen mÃ¼ssen (stÃ¤ndige Rechtsprechung des EuGH; zuletzt Urteile vom 26.06.2019 in der Rechtssache C-159/18 Moens und vom 11.06.2020 in der Rechtssache C-74/19 Transportes AÃ©reos PortuguesesÂ SA). Es mag zutreffen, dass das Luftfahrtunternehmen die behÃ¶rdliche Anordnung einer Slot-Reduktion hinzunehmen hat; insoweit ist das Vorkommnis nicht beherrschbar. Dies lÃ¤sst aber die Frage unberÃ¼hrt, ob das Vorkommnis seiner Natur und Ursache nach Teil der normalen AusÃ¼bung der TÃ¤tigkeit des Luftfahrtunternehmens ist. ErwÃ¤gungsgrund 15 zur EU-FluggastVO lautet: Vom Vorliegen auÃŸergewÃ¶hnlicher UmstÃ¤nde sollte ausgegangen werden, wenn eine Entscheidung des Flugverkehrsmanagements zu einem einzelnen Flugzeug an einem bestimmten Tag zur Folge hat, dass es bei einem oder mehreren FlÃ¼gen des betreffenden Flugzeugs zu einer groÃŸen VerspÃ¤tung, einer VerspÃ¤tung bis zum nÃ¤chsten Tag oder zu einer Annullierung kommt, obgleich vom betreffenden Luftfahrtunternehmen alle zumutbaren MaÃŸnahmen ergriffen wurden, um die VerspÃ¤tungen oder Annullierungen zu verhindern. Zutreffend hat aber das Erstgericht erkannt, dass nicht jedwede Entscheidung des Flugverkehrsmanagements bereits per se einen auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand iSd Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO darstellt, kÃ¶nnen doch den Anordnungen des Flugverkehrsmanagements derartig unterschiedliche Ursachen zugrunde liegen, sodass ErwÃ¤gungsgrund 15 entgegen seinem scheinbar umfassenden VerstÃ¤ndnis einschrÃ¤nkend zu lesen ist. So kann etwa kein Zweifel daran bestehen, dass sich das ausfÃ¼hrende Luftfahrtunternehmen nicht auf einen auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand berufen kann, wenn es selbst die Ursache fÃ¼r die Erteilung eines spÃ¤teren als des ursprÃ¼nglich vorgesehenen Abflug-Slots gesetzt hat. In gleicher Weise muss es sich aber â€žSlot-Verschiebungenâ€œ zurechnen lassen, die ihre Ursache in den Ã¼blichen und erwartbaren AblÃ¤ufen des Luftverkehrs haben. Dazu zÃ¤hlen nach der stÃ¤ndigen Rechtsprechung des Berufungsgerichts auch KapazitÃ¤tsengpÃ¤sse aufgrund der Ãœberlastung des Luftraums (22 R 56/20w, 22 R 67/20p, 22 R 72/20y). Die starke Be- und mitunter Ãœberlastung des europÃ¤ischen Luftraums und die eng getakteten Verbindungen im weitgehend praktizierten Flugumlaufverfahren bilden einerseits die Grundlage dafÃ¼r, dass hÃ¤ufig auftretende und bagatellhafte Vorkommnisse immer wieder zu erheblichen Verwerfungen gegenÃ¼ber den geplanten FlugablÃ¤ufen fÃ¼hren; andererseits sind diese Vorkommnisse aber gerade deshalb als Teil der normalen AusÃ¼bung der TÃ¤tigkeit des Luftfahrtunternehmens und damit als luftfahrttypisches Risiko anzusehen. Auch die in der Berufung zitierte Entscheidung des Handelsgerichts Wien vom 13.12.2019 zu 1 R 164/19t bietet fÃ¼r das Berufungsgericht keinen Grund von seiner bisherigen Rechtsprechung abzugehen. Zu jener Entscheidung ist vorauszuschicken, dass auch das Handelsgericht Wien zunÃ¤chst betont, dass keine allgemeine Aussage darÃ¼ber getroffen werden kann, ob eine MaÃŸnahme der Flugsicherung einen auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstands darstellt oder nicht. Die Ansicht, dass die UnmÃ¶glichkeit und Unvorhersehbarkeit der durch KapazitÃ¤tsengpÃ¤sse im Anflugsektor des Flughafens VIE hervorgerufenen FlugsicherungsmaÃŸnahme der Herabsetzung der Landerate allein aus einer quantitativen Betrachtung der konkreten VerspÃ¤tung (14 min) einerseits gegenÃ¼ber der bei diesem Restriktionsgrund im September 2017 â€ždurchschnittlichâ€œ auftretenden VerspÃ¤tung (6 min), andererseits gegenÃ¼ber der tatsÃ¤chlichen Flugdauer (45Â min) ergebe, wird vom Berufungsgericht nicht geteilt. Abgesehen davon, dass allein die Dauer einer â€ždurchschnittlichenâ€œ VerspÃ¤tung (offensichtlich im Sinn eines arithmetischen Mittels) ohne nÃ¤here Angaben, etwa ob es sich dabei um die mittlere VerspÃ¤tung aller FlÃ¼ge oder nur der verspÃ¤teten FlÃ¼ge handelt, wie hoch die mediane VerspÃ¤tung aller FlÃ¼ge war, und wie viele FlÃ¼ge Ã¼berhaupt verspÃ¤tet waren, kaum aussagekrÃ¤ftig ist, erscheint es fraglich, die quantitative (zeitliche) Ãœberschreitung des keinen auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstands darstellenden â€žDurchschnittsgeschehensâ€œ als auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand ausreichen zu lassen, ohne die qualitativen Merkmale eines Umstands auf seine AuÃŸergewÃ¶hnlichkeit zu prÃ¼fen. Dabei ist vor allem zu berÃ¼cksichtigen, dass der von der EU-FluggastVO verwendeten Formulierung â€žauÃŸergewÃ¶hnlichâ€œ (â€žextraordinaryâ€œ, â€žextraordinaireâ€œ) ein anderer Bedeutungsinhalt zukommt als bloÃŸ â€žungewÃ¶hnlichâ€œ (â€žunusualâ€œ, â€žinhabituelâ€œ; vgl auch EuGH C-12/11 McDonagh uvm; Schmid in BeckOK Fluggastrechte-VO14 Art 5 RzÂ 26). Zum Vorbringen zur VerspÃ¤tung wegen des Delay-Codes 85 kann auf die Ã¼berzeugenden AusfÃ¼hrungen des Erstgerichts verwiesen werden, denen die Berufungswerberin nichts StichhÃ¤ltiges entgegenzusetzen hat (Â§ 500a ZPO). Zusammengefasst ist daher festzuhalten, dass die Beklagte keinen auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand iSd Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO behauptet hat, der ihr eine Befreiung von der Zahlung einer Ausgleichsleistung gemÃ¤ÃŸ Art 7 der Verordnung ermÃ¶glicht hÃ¤tte. Damit muss auf die Frage, ob die Beklagte auch alle zumutbaren MaÃŸnahmen zur Vermeidung der VerspÃ¤tung bzw deren Folgen ergriffen hat, nicht mehr eingegangen werden. Anzumerken bleibt jedoch, dass die vormals vom Berufungsgericht vertretene Ansicht, dass das Luftfahrtunternehmen â€“ sofern es alle zumutbaren MaÃŸnahmen zur Vermeidung der Annullierung oder VerspÃ¤tung selbst ergriffen hat â€“ bereits mit dem Anbieten irgendeiner Umbuchung alle zumutbaren MaÃŸnahmen zur Vermeidung der Folgen der Annullierung oder VerspÃ¤tung ergriffen hat, nach der Entscheidung des EuropÃ¤ischen Gerichtshofs zu C-74/19 Transportes AÃ©reos Portugueses SA nicht mehr aufrecht erhalten werden kann. Zusammengefasst hat das Erstgericht allein unter Zugrundelegung des unstrittigen Sachverhalts dem Klage-begehen zu Recht stattgegeben, womit auch der Berufung ein Erfolg zu versagen war. Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet auf Â§Â§ 41 Abs 1, 50 AbsÂ 1 ZPO. Der Ausspruch Ã¼ber die UnzulÃ¤ssigkeit der Revision beruht auf Â§Â§ 500 Abs 2 Z 2, 502 Abs 2 ZPO.
JJT_20200528_LG00119_02200R00076_20M0000_000	ECLI:AT:LG00119:2020:02200R00076.20M.0528.000	22R76/20m	Justiz	LG Korneuburg	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200528_LG00119_02200R00076_20M0000_000/JJT_20200528_LG00119_02200R00076_20M0000_000.html	1,590,624,000,000	4,566	Kopf Im Namen der Republik Das Landesgericht Korneuburg als Berufungsgericht hat durch die Richter Mag. Iglseder als Vorsitzenden sowie Mag. Jarec, LL.M. und Mag. Rak in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.) Mag. F*** W*, 2.) Dr. M* W*, 3.) P* W*, 4.) mj H* W*, 5.) mj L* W*, Viert- und FÃ¼nftklÃ¤gerin vertreten durch ErstklÃ¤ger und ZweitklÃ¤gerin als gesetzliche Vertreter, alle vertreten durch Mag. Julian Korisek MBA, LL.M., Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei E*** GmbH, vertreten durch VLPIANVS RechtsanwÃ¤lte & Steuerberater in DÃ¼sseldorf, wegen zuletzt EUR 370,-- s.A., infolge Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Schwechat vom 27.01.2020, 21 C 687/19s-12 (Berufungsinteresse: EURÂ 370,--), in nicht Ã¶ffentlicher Sitzung zu Recht erkannt: Spruch Der Berufung wird Folge gegeben und das angefochtene Urteil dahin abgeÃ¤ndert, dass es â€“ unter Einschluss des als unbekÃ¤mpft in Rechtskraft erwachsenen Teiles â€“ insgesamt zu lauten hat: "[1] Die beklagte Partei ist schuldig, der erstklagenden Partei 4% Zinsen aus EUR 5.509,50 vom 23.09.2019 bis 01.10.2019 binnen 14 Tagen zu zahlen. [2] Die beklagte Partei ist schuldig, der zweit- bis fÃ¼nftklagenden Partei jeweils 4% Zinsen aus EUR 600,-- vom 23.09.2019 bis 01.10.2019 binnen 14 Tagen zu zahlen. [3] Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der erstklagenden Partei EUR 370,-- samt 4% Zinsen seit 23.09.2019 zu zahlen, wird abgewiesen. [4] Die beklagte Partei ist schuldig, der erstklagenden Partei drei Viertel und der zweit- bis fÃ¼nftklagenden Partei jeweils ein ZwÃ¶lftel der mit EUR 1.959,31 (darin EUR 171,76 USt. und EUR 928,75 Barauslagen) bestimmten Verfahrenskosten zu Handen des Klagevertreters binnen 14 Tagen zu ersetzen. [5] Die erstklagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 1.840,60 (darin EURÂ 293,88 USt.) bestimmten Verfahrenskosten zu ersetzen." Die erstklagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 279,08 (darin EUR 33,38 USt. und EUR 70,-- Barauslagen) bestimmten Kosten der Berufung binnen 14 Tagen zu ersetzen. Die Revision ist jedenfalls unzulÃ¤ssig. Text EntscheidungsgrÃ¼nde: Mit der beim Erstgericht am 23.09.2019 eingebrachten Klage begehrten die KlÃ¤ger von der Beklagten zunÃ¤chst die Zahlung von EUR 8.279,50 samt 4% Zinsen seit Klagseinbringung und brachten vor, die KlÃ¤ger hÃ¤tten mit der Beklagten einen BefÃ¶rderungsvertrag Ã¼ber einen Flug am 26.07.2019 von Wien nach DÃ¼sseldorf und von DÃ¼sseldorf nach Newark abgeschlossen. Der Flug von DÃ¼sseldorf nach New York City am 26.07.2019 hÃ¤tte um 11:35 Uhr starten sollen. Nach Verschiebungen hÃ¤tten die KlÃ¤ger um 20:07 Uhr ein Mail mit Informationen bekommen, dass der Flug gestrichen wÃ¼rde. Sie hÃ¤tten sich selbststÃ¤ndig einen Ersatzflug buchen mÃ¼ssen, wofÃ¼r sie EUR 4.819,50 aufgewendet hÃ¤tten. FÃ¼r die Fahrt vom 26.07.2019 zum Hotel und am 27.07.2019 wieder zum Flughafen hÃ¤tten sie EUR 90,-- aufgewendet. Weiters hÃ¤tten die KlÃ¤ger vorab fÃ¼r den Aufenthalt in New York City SightseeingpÃ¤sse fÃ¼r USD 412,-- bzw. EUR 370,-- gebucht, diese hÃ¤tten die KlÃ¤ger nicht nutzen kÃ¶nnen. Die Entfernung des geplanten Fluges hÃ¤tte Ã¼ber 3.500 km betragen, sodass die KlÃ¤ger gemÃ¤ÃŸ Art 7 Abs 1 lit c EU-FluggastVO Anspruch auf eine Ausgleichszahlung von EUR 600,--, insgesamt fÃ¼r fÃ¼nf FluggÃ¤ste von EUR 3.000,-- hÃ¤tten. Die Beklagte bestritt das Klagebegehren dem Grunde und der HÃ¶he nach, beantragte die Abweisung der Klage und brachte vor, sie habe am 01.10.2019 EUR 7.909,50 auf das Konto der KlÃ¤ger Ã¼berwiesen; die Forderungen auf Ausgleichszahlung, die Taxikosten sowie der Schadenersatzanspruch fÃ¼r die aufgewandten Kosten des Ersatzfluges seien durch ErfÃ¼llung erloschen. Hinsichtlich der Kosten fÃ¼r die SightseeingpÃ¤sse berief sich die Beklagte auf die Anrechnung der Ausgleichsleistung auf den Schadenersatzanspruch gemÃ¤ÃŸ Art 12 EU-FluggastVO. Mit vorbereitendem Schriftsatz vom 20.01.2020 (ON 7) schrÃ¤nkten die KlÃ¤ger das Klagebegehren auf Zahlung von EUR 370,-- samt 4% Zinsen aus EUR 8.279,50 ab Klagseinbringung bis 21.10.2019 sowie 4% Zinsen aus EUR 370,-- ab 21.10.2019 ein. In der Tagsatzung vom 27.01.2020 formulierten die KlÃ¤ger das Klagebegehren, dass die Beklagte schuldig sei, dem ErstklÃ¤ger EUR 370,-- samt 4% Zinsen ab 21.10.2019 sowie 4% Zinsen aus EUR 5.509,50 ab Klagseinbringung bis 01.10.2019 sowie den Zweit- bis FÃ¼nftklÃ¤gern jeweils 4% Zinsen aus EUR 600,-- ab Klagseinbringung bis 01.10.2019 zu zahlen. Sie replizierten, dass der verbliebene Anspruch von EUR 370,-- fÃ¼r die SightseeingpÃ¤sse nicht einer zwingenden Verrechnung mit der Ausgleichszahlung unterliegen wÃ¼rde, bei Art 12 EU-FluggastVO handle es sich um eine Kann-Bestimmung. Ausgleichszahlungen nach Art 7 EU-FluggastVO wÃ¼rden unabhÃ¤ngig vom Vorliegen eines materiellen Anspruchs jedenfalls zustehen, es handle sich nicht um eine Form des pauschalierten Schadenersatzes, der allfÃ¤llige VermÃ¶gensschÃ¤den der Flugreisenden im Kontext von FlugausfÃ¤llen oder VerspÃ¤tungen mitumfasse. Es handle sich vielmehr um eine Kompensation fÃ¼r den entstandenen Zeitverlust. Neben der Ausgleichszahlung nach Art 7 Abs 1 lit c EU-FluggastVO sowie den Leistungen nach Art 8 und 9 EU-FluggastVO stehe dem ErstklÃ¤ger ein eigenstÃ¤ndiger Schadenersatzanspruch zu. Unstrittig sei eine VerspÃ¤tung bei der LuftbefÃ¶rderung entstanden. Nach Art 19 des Ãœbereinkommens zur Vereinheitlichung bestimmter Vorschriften Ã¼ber die BefÃ¶rderung im internationalen Luftverkehr (Montrealer Ãœbereinkommen) hafte die Beklagte als LuftfrachtfÃ¼hrer fÃ¼r den Schaden, der durch VerspÃ¤tung bei der LuftbefÃ¶rderung des ErstklÃ¤gers als Reisenden entstanden sei. Der zustehende Schadenersatzanspruch Ã¼bersteige den HÃ¶chstbetrag nach Art 22 MÃœ von aktuell EUR 6.660,83 nicht. Die SightseeingpÃ¤sse habe zur GÃ¤nze der ErstklÃ¤ger bezahlt. Mit dem angefochtenen Urteil verpflichtete das Erstgericht, dem ErstklÃ¤ger EUR 370,-- samt 4% Zinsen seit 23.09.2019 und 4% Zinsen aus EUR 5.509,50 vom 23.09.2019 bis 01.10.2019 sowie den Zweit- bis FÃ¼nftklÃ¤ger jeweils 4% Zinsen aus EUR 600,-- vom 23.09.2019 bis 01.10.2019 zu zahlen. Es folgerte aus dem vorgetragenen Sachverhalt, dass lediglich strittig sei, ob die dem ErstklÃ¤ger nach Art 7 EU-FluggastVO geleistete Ausgleichszahlung auf die ihm entstandenen frustrierten Aufwendungen im Zusammenhang mit den SightseeingpÃ¤ssen nach Art 12 EU-FluggastVO anzurechnen sei. Dass die frustrierten Aufwendungen grundsÃ¤tzlich Folge der von der Beklagten zu vertretenden Annullierung seien und einen Schaden im VermÃ¶gen des ErstklÃ¤gers darstellen wÃ¼rden, sei von der Beklagten nicht bestritten worden. Nach der Rechtsprechung des EuGH sei davon auszugehen, dass der Ausgleichsanspruch lediglich die mit dem Zeitverlust einer Annullierung, NichtbefÃ¶rderung oder VerspÃ¤tung einhergehenden Unannehmlichkeiten ausgleiche und damit allein ein Ausgleich fÃ¼r immaterielle SchÃ¤den und allenfalls solche pauschalen Unkosten, welche fÃ¼r sÃ¤mtliche Passagiere in Ã¤hnlicher Weise anfallen wÃ¼rden, darstelle. Den AusfÃ¼hrungen des BGH, dass der Ausgleichsanspruch auch dem Ersatz der materiellen SchÃ¤den diene, kÃ¶nne in dieser Allgemeinheit nicht gefolgt werden. Bei den gegenstÃ¤ndlichen frustrierten Aufwendungen handle es sich um einen individuellen materiellen Schadenersatzanspruch, der gerade nicht jedem Fluggast praktisch ident entstehe. WÃ¼rde auf einen solchen vÃ¶llig individuellen und materiellen Anspruch eine Anrechnung erfolgen, wÃ¼rde der Zweck des Ausgleichsanspruches in diesen FÃ¤llen unterwandert werden. Ein Fluggast, dem zusÃ¤tzlich zu den Unannehmlichkeiten und allgemein zu erwartenden Unkosten kein weiterer Schaden entstanden sei, wÃ¤re in diesem Fall besser gestellt als ein Fluggast, der infolge der Annullierung etwa einen Verdienstausfall erlitten habe oder individuelle frustrierte Aufwendungen zu tragen gehabt hÃ¤tte. Es liege auch keine Ãœberkompensation vor. Gegen dieses Urteil, soweit dem ErstklÃ¤ger EUR 370,-- samt 4% Zinsen seit 23.09.2019 zugesprochen wurde, richtet sich die Berufung der Beklagten mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuÃ¤ndern, dass das Klagebegehren des ErstklÃ¤gers von EUR 370,-- samt 4% Zinsen aus diesem Betrag ab 23.09.2019 abgewiesen werde. â€žDie KlÃ¤gerâ€œ beantragen, der Berufung keine Folge zu geben. Rechtliche Beurteilung Die Berufung ist berechtigt. Die Berufungswerberin hÃ¤lt (wÃ¶rtlich) an ihrer Auffassung fest, dass eine Anrechnung der bereits geleisteten Ausgleichszahlung auf die geforderte Erstattung der Aufwendungen fÃ¼r die SightseeingpÃ¤sse zu erfolgen habe und verweist darauf, die AusfÃ¼hrungen, wonach mit weitergehendem Schaden nur immaterieller Schaden gemeint sein solle, seien nicht haltbar. Es gÃ¤be keinerlei Grundlage fÃ¼r eine Differenzierung danach, ob es sich um einen materiellen oder immateriellen Schaden handle. Es sei kein individueller Schaden gegeben, der durch die spezifische Situation der betroffenen FluggÃ¤ste bedingt sei. Vielmehr seien touristische Reisen stets davon geprÃ¤gt, dass am Urlaubsort kostenauslÃ¶sende Unternehmungen durchgefÃ¼hrt wÃ¼rden. Diesen (kursorischen) AusfÃ¼hrungen kommt im Ergebnis Berechtigung zu. Einleitend ist darauf hinzuweisen, dass das Erstgericht zutreffend erkannt hat, dass - die Beklagte (unter anderem) dem ErstklÃ¤ger eine Ausgleichszahlung von EUR 600,-- aufgrund der Annullierung des Fluges EW 1112 von DÃ¼sseldorf nach Wien mit der geplanten Abflugszeit 26.07.2019, 11:35 Uhr Ã¼berwies, - der ErstklÃ¤ger einen Schadenersatzanspruch wegen der daraus resultierenden Frustrierung seines Aufwandes fÃ¼r SightseeingpÃ¤sse in der HÃ¶he von EUR 370,-- (zuzÃ¼glich Zinsen) geltend machte, und - die Beklagte (nur) den Einwand erhob, der Schadenersatzanspruch sei durch die Leistung der Ausgleichszahlung getilgt. Von allen Elementen des Schadenersatzanspruches hat das Berufungsgericht daher nur diesen Einwand zu prÃ¼fen (vgl LG Korneuburg 27.02.2020, 22 R 9/20h). Bislang bejahte das Berufungsgericht die Anrechnung der Ausgleichsleistung auf Kosten der ErsatzbefÃ¶rderung nach Ã¶sterreichischem Sachrecht (LG Korneuburg 24.03.2017, 21 R 25/17z); ebenso auf Taxi- und Generalunkosten, allerdings ohne AusfÃ¼hrungen, nach welchem nationalen Sachrecht diese vorzunehmen ist (LG Korneuburg 01.10.2019, 21 R 237/19d). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten und zur Klarstellung zu ergÃ¤nzen: Mit der Schaffung der EU-FluggastVO setzte sich der Unionsgesetzgeber das Ziel, das Ã„rgernis und die Unannehmlichkeiten, die den FluggÃ¤sten durch die Annullierung von FlÃ¼gen entstehen, zu verringern. Dies sollte dadurch erreicht werden, dass die Luftfahrtunternehmen veranlasst werden, die FluggÃ¤ste vor der planmÃ¤ÃŸigen Abflugszeit Ã¼ber Annullierungen zu unterrichten und ihnen darÃ¼ber hinaus eine zumutbare anderweitige BefÃ¶rderung anzubieten, sodass die FluggÃ¤ste umdisponieren kÃ¶nnen. Andernfalls sollten die Luftfahrtunternehmen den FluggÃ¤sten einen Ausgleich leisten und auch eine angemessene Betreuung anbieten, es sei denn, die Annullierung geht auf auÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde zurÃ¼ck (ErwGr 12). Art 12 EU-FluggastVO ist mit â€žWeitergehender Schadenersatzâ€œ Ã¼berschrieben und lautet in seinem Absatz 1: â€žDiese Verordnung gilt unbeschadet eines weitergehenden Schadenersatzanspruchs des Fluggastes. Die nach dieser Verordnung gewÃ¤hrte Ausgleichsleistung kann auf einen solchen Schadenersatzanspruch angerechnet werden.â€œ Die Norm ist ob ihres schwer verstÃ¤ndlichen Inhaltes im Schrifttum und bei den nationalen Gerichten sehr umstritten. Vergleichsweise klarer ist Art 14 Abs 5 RL (EU) 2015/2302 des EuropÃ¤ischen Parlaments und des Rates vom 25.11.2015 Ã¼ber Pauschalreisen und verbundene Reiseleistungen (Pauschalreiserichtlinie) formuliert. Die dort normierte wechselseitige Anrechnung von nationalen Schadenersatz- und GewÃ¤hrleistungsansprÃ¼chen sowie unions- und vÃ¶lkerrechlichen AnsprÃ¼chen hat ausdrÃ¼cklich den Zweck, eine Ãœberkompensation zu verhindern (ErwGr 36). Denselben Zweck messen Judikatur und Schrifttum in Deutschland dem Art 12 EU-FluggastVO zu (X ZR 128/18 und X ZR 165/18; Maruhn in Schmid, BeckOK Fluggastrechte-VO [14.Ed. Stand 01.04.2020] Art 12 Rn 34; FÃ¼hrich in FÃ¼hrich/Staudinger Reiserecht8, Â§ 42 Rz 71, Bollweg in Staudinger/Keiler, Fluggastrechte-VO Art 12 Rz 9). Der EuGH stellte in seinem Urteil vom 13.10.2011 in der Rechtssache C-83/10 Sousa RodrÃguez u.a. klar, dass die Bestimmung dem nationalen Gericht ermÃ¶glicht, das Luftfahrtunternehmen zum Ersatz des den FluggÃ¤sten wegen der NichterfÃ¼llung des LuftbefÃ¶rderungsvertrages entstandenen Schadens auf einer anderen Rechtsgrundlage als der EU-FluggastVO zu verurteilen, das heiÃŸt insbesondere unter den Voraussetzungen des Ãœbereinkommens von Montreal oder des nationalen Rechts (Urteil Sousa RodrÃguez u.a, Rz 38). Die Abgrenzung zum Ãœbereinkommen von Montreal ist vÃ¶lkerrechtlich geboten. Art 29 MÃœ regelt das VerhÃ¤ltnis der Haftungsregelung des MÃœ zu konkurrierenden nationalen Anspruchsgrundlagen. Die dazu vertretenen LÃ¶sungen werden als VerdrÃ¤ngungslÃ¶sung bzw. als RahmenlÃ¶sung bezeichnet (anschaulich Reuschle, Montrealer Ãœbereinkommen2 Art 29 Rz 4). Dies fÃ¼hrt dazu, dass der RÃ¼ckgriff auf nationale Anspruchsgrundlagen innerhalb des Regelungsbereiches des MÃœ zufolge dessen Art 29 ausgeschlossen ist (2 Ob 58/15s mit der Festlegung auf die VerdrÃ¤ngungslÃ¶sung). Das MÃœ ist gegenÃ¼ber der EU-FluggastVO hÃ¶herrangig (LG Korneuburg 10.01.2019, 21 R 397/18g). Es ist daher vÃ¶lkerrechtlich geboten, zwischen den AnsprÃ¼chen nach dem MÃœ und nach der EU-FluggastVO abzugrenzen. Dies nimmt der EuGH (GK) in seinem Urteil vom 10.01.2006 in der Rechtssache C-344/04 IATA und ELFAA derart vor, dass er auslegt, dass das MÃœ nur regelt, unter welchen Voraussetzungen FluggÃ¤ste AnsprÃ¼che auf Schadenersatz als individuelle Wiedergutmachung, also auf Ausgleich gegen die BefÃ¶rderungsunternehmen geltend machen kÃ¶nnen (Urteil IATA und ELFAA Rn 44; ebenso Urteil Sousa Rodriguez u.a. Rn 39). Das MÃœ steht jedoch nicht der Regelung des Gemeinschaftsgesetzgebers von standardisierten sofortigen UnterstÃ¼tzungs- und Betreuungsleistungen und eines Ausgleichsanspruches zur Wiedergutmachung des Schadens entgegen (Urteil IATA und ELFAA Rn 45 bis 48). Diese (wie gesagt vÃ¶lkerrechtlich zwingende) Abgrenzung Ã¼bertrug der EuGH auch auf die Abgrenzung von AnsprÃ¼chen der EU-FluggastVO zum nationalen SchadenersatzansprÃ¼chen (Urteil Sousa Rodriguez u.a. Rn 37 und 38). Das nationale Recht ist aber dem Unionsrecht gegenÃ¼ber nachrangig (Art 288 Abs 2 AEUV). Das nationale Gericht hat dem Unionsrecht entgegen stehendes nationales Recht unangewendet zu lassen, ohne dass es die vorherige Beseitigung dieser Bestimmung auf gesetzgeberischem Wege oder durch irgendein anderes verfassungsrechtliches Verfahren beantragen oder abwarten mÃ¼sste (EuGH Urteil vom 09.03. 1978 in der Rechtssache 106/77 Simmenthal Rn 26). WÃ¤hrend es also am Beginn der Rechtsprechung des EuGH um die Frage ging, ob hÃ¶herrangiges VÃ¶lkerrecht es verhindert, dem Fluggast Ã¼ber seine individuellen SchadenersatzansprÃ¼che einen pauschalierten Schadenersatzanspruch unter anderem wegen Annullierung oder groÃŸer VerspÃ¤tung zuzubilligen, geht es in der Abgrenzung zum nationalen Recht darum, dass es der Unionsgesetzgeber zulÃ¤sst, den von ihm vorgesehenen pauschalierten Schadenersatzanspruch im Falle des Vorliegens eines individuellen Schadenersatzanspruch aufgrund nationaler Rechtsvorschriften durch Anrechnung entfallen zu lassen. In FortfÃ¼hrung dieser Rechtsprechung sprach der EuGH in dem vom Erstgericht zutreffend zitierten Urteil vom 29.07.2019 in der Rechtssache C-354/18 Rusu aus, dass die Ausgleichsleistung nach Art 7 EU-FluggastVO nur den Schaden ausgleichen soll, der fÃ¼r alle betroffenen FluggÃ¤ste praktisch identisch ist und die Verordnung nicht den Ausgleich eines durch den Grund der Reise der betroffenen FluggÃ¤ste bedingten individuellen Schadens vorsieht, dessen Wiedergutmachung zwangslÃ¤ufig die PrÃ¼fung seines Umfanges im Einzelfall erfordert und deshalb nur Gegenstand eines nachtrÃ¤glichen und individualisierten Ausgleichs sein kann, was er fÃ¼r einen infolge NichtbefÃ¶rderung erlittenen Verdienstentfall, der darauf zurÃ¼ckzufÃ¼hren ist, dass es den FluggÃ¤sten wegen der verspÃ¤teten Ankunft am Zielort nicht mÃ¶glich war, an ihrem Arbeitsplatz zu erscheinen, bejahte (Urteil Rusu Rn 30 bis 32). Das Berufungsgericht teilt die Rechtsansicht des Erstgerichtes, dass es sich beim klagsgegenstÃ¤ndlichen Schadenersatzanspruch um einen solchen handelt, der gerade nicht jedem Fluggast praktisch ident entsteht. Bereits in der Klage ist angefÃ¼hrt, dass die KlÃ¤ger die SightseeingpÃ¤sse nicht hÃ¤tten nutzen kÃ¶nnen, weil sie durch die Streichung des Fluges Ã¼ber 24 Stunden verloren hÃ¤tten, sodass die geplanten zwei Tage Aufenthalt in New York City nicht zur VerfÃ¼gung gestanden seien, da die KlÃ¤ger am 29.07.2019 bereits die Abreise zu ihrem nÃ¤chsten Ziel hÃ¤tten antreten mÃ¼ssen (Seite 3 in ON 1). Gerade die individuelle Reiseplanung der KlÃ¤ger fÃ¼hrte dazu, dass die Aufwendungen des ErstklÃ¤gers fÃ¼r die SightseeingpÃ¤sse nutzlos wurden. Ein solcher Schaden kann nur individuell beurteilt werden (Urteil Rusu Rn 38). Es handelt sich um einen personalisierten Schaden, bei dem es Sache des nationalen Gerichtes ist, die verschiedenen Tatbestandsmerkmale dieses Schadens und den Umfang des Ausgleiches fÃ¼r den Schaden anhand der einschlÃ¤gigen Rechtsgrundlage zu bestimmen und zu beurteilen (Urteil Rusu Rn 40). Hingegen vermag das Berufungsgericht die weiteren Ãœberlegungen des Erstgerichtes, dass die Frage der Anrechnung des Ausgleichsanspruches auf den gegenstÃ¤ndlichen Schadenersatzanspruch durch Auslegung der EU-FluggastVO klÃ¤ren mÃ¶chte, nicht zu teilen. Der EuGH fÃ¼hrte vielmehr aus, dass die verschiedenen Tatbestandsmerkmale des Schadens und der Umfang seines Ausgleiches anhand der einschlÃ¤gigen Rechtsgrundlage zu bestimmen und zu beurteilen sind (Urteil Rusu Rn 41). Der EuGH legt Art 12 Abs 1 EU-FluggastVO derart aus, dass die Bestimmung dem nationalen Gericht erlaubt, die Ausgleichsleistung auf den weitergehenden Schadenersatzanspruch anzurechnen, es aber nicht dazu verpflichtet und ihm keine Bedingungen fÃ¼r die Anrechnung vorgibt (Urteil Rusu Rn 47). Anders formuliert steht die EU-FluggastVO einer nationalen Rechtsvorschrift nicht entgegen, die eine Anrechnung der Ausgleichsleistung auf einen dem nationalen Recht entspringenden Schadenersatzanspruch vorsieht. GA Sharpston hob in ihren SchlussantrÃ¤gen vom 28.06.2011 in der Rechtssache C-83/10 Sousa RodrÃguez u.a. hervor, dass diese Frage, ob neben dem Ausgleichsanspruch ein weitergehender Anspruch nationalem Recht zusteht, nach nationalem Recht zu entscheiden ist , das seinerseits das MÃœ berÃ¼cksichtigen muss (Rn 59). FÃ¼r Kosten, die entstanden sind, weil das Luftfahrtunternehmen seinen Verpflichtungen aus den Art 8 oder 9 EU-FluggastVO nicht nachgekommen ist, schloss sie die Berechtigung zur Anrechnung aus (Rn 59 bis 64). Maruhn (aaO Art 12 Rn 34) schlieÃŸt aus der nicht ausdrÃ¼cklichen und klaren Stellungnahme des EuGH, dass das Gericht der GeneralanwÃ¤ltin folgt. Entgegen der Ansicht des Erstgerichtes steht die von ihm zitierte Entscheidung des deutschen BGH vom 06.08.2019, X ZR 128/18 = Zak 2019/482 nicht entgegen. Vom BGH war unter anderem ein Anspruch auf Erstattung eines gebuchten, aber nicht genutzten Hotelzimmers zu entscheiden (Rn 2). In weiterer Folge prÃ¼fte der BGH die Anrechnung nach den GrundsÃ¤tzen seiner Rechtsprechung zur Vorteilsausgleichung (Rn 10). Der GeschÃ¤digte darf einerseits im Hinblick auf das schadensersatzrechtliche Bereicherungsverbot nicht besser gestellt werden, als er ohne das schÃ¤digende Ereignis stÃ¼nde. Andererseits sind nur diejenigen durch das Schadensereignis bedingten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs Ã¼bereinstimmt, also dem GeschÃ¤digten zumutbar ist und den SchÃ¤diger nicht unangemessen entlastet (Rn 10). Im Ergebnis entscheidet der BGH die Frage, ob eine Anrechnung stattfindet oder nicht, nach nationalem Recht (vgl auch die ErwÃ¤gungen des BGH in seinem Vorlagebeschluss vom 30.07.2013, X ZR 111/12 = RRa 2013, 233 Rn 28). FÃ¼r den OGH findet die Anrechnung bei der Bemessung des [dort: Preisminderungs-] Anspruches statt (6 Ob 146/18s [ErwGr 7.6]). Insgesamt kommt das Berufungsgericht unter Berufung auf das Urteil Rusu (Rn 47) und die SA GA Sharpston in der RS Sousa RodrÃguez u.a. (Rn 59) zum Schluss, dass die Anrechnung ihre Rechtsgrundlage im nationalen Recht hat und Art 12 EU-FluggastVO eine solche Anrechnung zulÃ¤sst. Die gegenteiligen Auffassung (Bollweg aaO Rz 60, FÃ¼hrich aaO Rz 110: Bindung des Gerichtes an die Einrede des Schuldners; offen lassend Maruhn aaO Rz 32) wird nicht geteilt. Da die Frage der Anrechnung nicht im MÃœ geregelt ist (vgl. SA GA Sharpston Rn 59), ist nach Art 5 Rom I-VO zu ermitteln, welches Recht auf den BefÃ¶rderungsvertrag anzuwenden ist (7 Ob 5/13f). Bei Fehlen einer Rechtswahl ist das Recht jenes Staates anwendbar, in dem die befÃ¶rderte Person ihren gewÃ¶hnlichen Aufenthalt hat, wenn sich dort auch der Abgangs- oder Bestimmungsort befindet, sonst das Recht jenes Staates, in dem der BefÃ¶rderer seinen gewÃ¶hnlichen Aufenthalt hat (Musger in KBB5 Art 5 Rom I-VO Rz 4). Nach den â€“ unbestrittenen â€“ Klagsbehauptungen schlossen die KlÃ¤ger mit der Beklagten einen BefÃ¶rderungsvertrag Ã¼ber einen Flug von Wien Ã¼ber DÃ¼sseldorf nach Newark. Da sich sowohl der Abgangsort als auch (offensichtlich) der gewÃ¶hnliche Aufenthalt der KlÃ¤ger in Wien befinden, ist der Anspruch auf Ersatz der frustrierten Aufwendungen des ErstklÃ¤gers nach Ã¶sterreichischem Sachrecht zu prÃ¼fen. Die Ã¤ltere Judikatur hielt frustrierte Aufwendungen nicht fÃ¼r ersatzfÃ¤hige SchÃ¤den (2 Ob 72/94 zu frustrierten Reisekosten). Erst unter Einfluss deutscher Lehre begann der OGH, die Ersatzpflicht des SchÃ¤digers fÃ¼r die frustrierten Reisekosten zu bejahen, etwa fÃ¼r die als Aufwendung zur Schadensminderung anzusehende StornogebÃ¼hr (2 Ob 113/09w). Er sprach auch Ersatz fÃ¼r jenen Teil der Kosten des Urlaubs zu, der auf jenen Urlaubstag entfÃ¤llt, der wegen einer verschuldeten ReiseverzÃ¶gerung nicht genutzt werden konnte (8 Ob 101/10a). Stand aufgrund des vertragswidrigen Verhaltens des Schuldners den Aufwendungen des GlÃ¤ubigers, die er auch bei vertragsgetreuem Verhalten des Schuldners zu machen hatte, keine entsprechende Gegenleistung gegenÃ¼ber, so ist der frustrierte Aufwand als NichterfÃ¼llungsschaden zu ersetzen, wenn der Schuldner nicht beweist, dass sich der Vertrag bei ordnungsgemÃ¤ÃŸer ErfÃ¼llung durch ihn als VerlustgeschÃ¤ft erwiesen hÃ¤tte (RS0018499). Die Ã¶sterreichische Judikatur anerkennt auch die Rechtsfigur des Vorteilsausgleiches. Die Vorteilsausgleichung hat nicht von Amts wegen zu erfolgen, sondern nur Ã¼ber Einwendung des SchÃ¤digers, den fÃ¼r deren Voraussetzungen die Behauptungslast und Beweislast trifft (RS0036710). Dazu gehÃ¶rt auch ein substanziiertes Vorbringen des SchÃ¤digers zur sachlichen und zeitlichen Kongruenz (9 Ob 51/10f). Beim Vorteilsausgleich geht es um die SchadenshÃ¶he (6 Ob 54/04s; 9 Ob 51/10f; anders noch die Ã¤ltere Rechtsprechung) Eine Vorteilsanrechnung kann nur bei sachlich kongruenten Leistungen infrage kommen (RS0122868). Die Berechnung eines VermÃ¶gensschadens erfolgt durch Vergleichung des Unterschiedes zweier ZustÃ¤nde, nÃ¤mlich des tatsÃ¤chlichen Zustandes vor und nach der BeschÃ¤digung. Es sind jene VermÃ¶gensbestandteile des GeschÃ¤digten in den Kreis der Betrachtung einzubeziehen, die durch die BeschÃ¤digung irgendwie beeinflusst wurden, aber auch VermÃ¶gensbestandteile (Aktiva oder Passiva), die erst durch das schÃ¤digende Ereignis gebildet wurden und deren Bildung durch dasselbe verhindert wurde; daher ist auch ein Vorteil des GeschÃ¤digten, der ohne die erfolgte BeschÃ¤digung nicht entstanden wÃ¤re, grundsÃ¤tzlich zugunsten des SchÃ¤digers zu buchen (RS0022834). Anzurechnen sind solche Vorteile, die mit dem Schadenersatzanspruch in einem besonderen Zusammenhang stehen. Dass Schaden und Vorteil nicht aus demselben Ereignis entsprungen sind, schlieÃŸt die Vorteilsausgleichung nicht aus, weil es genÃ¼gt, wenn beide im selben Tatsachenkomplex wurzeln, wenn also das schÃ¤digende Ereignis nach dem gewÃ¶hnlichen Lauf der Dinge auch zu einem Vorteil des GeschÃ¤digten fÃ¼hrt. Die BerÃ¼cksichtigung von Vorteilen kommt nur aber nur gegenÃ¼ber sachlich und zeitlich kongruenten SchadenersatzansprÃ¼chen in Betracht (9 Ob 22/19d). Aus der EU-FluggastVO kann nicht abgeleitet werden, dass nicht gleichzeitig auch AnsprÃ¼che gegen den Reiseveranstalter bestehen, wobei von einer Fluglinie erbrachte Leistungen bei entsprechender Kongruenz auch den Reiseveranstalter befreien. Daher sind etwa gewÃ¤hrte EntschÃ¤digungen bei der Bemessung eines allfÃ¤lligen Preisminderungsanspruchs zu berÃ¼cksichtigen. Dass bei dieser Auslegung die Fluggastrechte â€žunterwandertâ€œ wÃ¼rden, weil der Vertragspartner des Reisenden die Leistung dann unter UmstÃ¤nden kondizieren kÃ¶nne, ist nicht stichhaltig, weil dem Reisenden die Leistung nach der EU-FluggastVO zusteht und sie somit nicht rechtsgrundlos erbracht wurde. Zu einer Anrechnung wÃ¼rde es hingegen kommen, wenn der Reisende, der bereits von der Fluglinie eine EntschÃ¤digung erhalten hat, vom Veranstalter eine zusÃ¤tzliche EntschÃ¤digung begehrt (6 Ob 146/18s). Die Vorteilsanrechnung ist eine Schadenberechnungsmethode, sie resultiert nicht aus einem Anspruch des SchÃ¤digers gegen den GeschÃ¤digten. Falls ein Vorteil anzurechnen ist, geht es um eine Frage der HÃ¶he des Anspruches (Reischauer in Rummel3 Â§ 1312 Rz 8b). SchlieÃŸlich ist darauf zu verweisen, dass der Unionsgesetzgeber in Art 14 Abs 5 PauschalreiseRL eine wechselseitige Anrechnung von Schadenersatzzahlungen oder PreisminderungsansprÃ¼chen unter anderem der EU-FluggastVO und der Pauschalreiserichtlinie vorsieht. Diese wechselseitige Anrechnung ist in Ã–sterreich mit Â§ 12 Abs 5 PRG, in Deutschland mit Â§ 651p Abs 3 BGB umgesetzt. Den wechselseitigen SachverhaltsvortrÃ¤gen im erstinstanzlichen Verfahren ist nicht zu entnehmen, ob es sich bei der Reise der KlÃ¤ger um eine Pauschalreise handelt oder sonst um eine in den Anwendungsbereich des PRG fallende Reise oder nicht. Die PauschalreiseRL lÃ¤sst es ausdrÃ¼cklich zu, sie auf Bereiche anzuwenden, die nicht in deren Anwendungsbereich fallen (ErwGr 21). Das zugrundeliegende Argument, es soll eine Ãœberkompensation des Fluggastes vermieden werden, kann daher auch auÃŸerhalb des Anwendungsbereiches der PauschalreiseRL bzw. des PRG fruchtbar gemacht werden (vgl. zum Ganzen Maruhn aaO 12 Rz 10a; Scherhaufer/Wukoschitz in Bammer PRG Â§ 12 Rz 20). Nach Ansicht des Berufungsgerichtes fÃ¼hrt die hier in Rede stehende Vorteilsanrechnung zur Verhinderung einer Ãœberkompensation. Die Ermittlung der im Einzelfall angemessenen Kompensation ist gleichermaÃŸen wie die Anrechnung von dem geschÃ¤digten zugekommenen Vorteile ein Vorrang der Berechnung der SchadenshÃ¶he. Beide Instrumente (Vorteilsanrechnung wie Anrechnung nach Art 12 EU-FluggastVO) bewegen sich somit auf derselben Ebene der Ermittlung der SchadenshÃ¶he und verfolgen denselben Zweck. Die Ã¶sterreichische Judikatur zur Vorteilsanrechnung steht daher im Einklang mit der unionsrechlichen Anrechnungsregel und fÃ¼hrt nicht zu einer Unterwanderung der aus der EU-FluggastVO gewÃ¤hrten Rechte. Anderes gilt fÃ¼r die Frage, ob dies auch fÃ¼r die Anrechnung auf AnsprÃ¼che gilt, die dem Fluggast aufgrund der Verletzung von Verpflichtungen zustehen, die die EU-FluggastVO dem ausfÃ¼hrenden Luffahrtunternehmen auferlegt. Ein Luftfahrtunternehmen kann sich nicht von der Verpflichtung befreien, Betreuung und UnterstÃ¼tzung zu leisten, indem es sie mit der anderen verrechnet (SA GA Sharpston in der RS Sousa RodrÃguez u.a. Rn 64). AnsprÃ¼che wegen Verletzung von ArtÂ 8 und 9 EU-FluggastVO kÃ¶nnen nÃ¤mlich nicht als â€žweiter gehenderâ€œ Schadensersatz angesehen werden (Urteil Sousa RodrÃguez u.a. Rn 43; Maruhn aaO Rz 13, FÃ¼hrich aaO Rz 79). Die NichterfÃ¼llung der Betreuungspflicht nach Art 9 EU-FluggastVO fÃ¼hrt unmittelbar aufgrund der Verordnung zu einem EntschÃ¤digungsanspruch des Fluggastes, ein RÃ¼ckgriff auf Anspruchsgrundlagen des nationalen Rechts ist daher nicht erforderlich (17 Ob 8/19d; FÃ¼hrich aaO Rz 77; aA Bollweg aaO Rz 21). Aufgrund der in Ã–sterreich und in Deutschland vergleichbaren Behandlung des frustrierten Aufwandes und des Vorteilsausgleiches folgt das Berufungsgericht dem vom Erstgericht zitierten, inhaltlich jedoch von ihm nicht Ã¼bernommenen Urteil des BGH, wonach die geltend gemachten reiserechtlichen ErsatzansprÃ¼che wie die den KlÃ¤gern auf der Grundlage der EU-FluggastVO gewÃ¤hrten Ausgleichszahlungen auf der Weigerung des den gebuchten Flug ausfÃ¼hrenden Luftverkehrsunternehmens, die KlÃ¤ger auf diesem Flug zu befÃ¶rdern, beruhen und dem Ausgleich derselben durch die verweigerte BefÃ¶rderung und die dadurch bedingte spÃ¤tere Ankunft am Reiseziel entstandenen SchÃ¤den dienen (Rn 12). Wie der BGH kommt das Berufungsgericht zum Schluss, dass sich der ErstklÃ¤ger die bereits erhaltenen Ausgleichszahlungen anrechnen lassen muss mit der Folge, dass sein reiserechtlicher Ersatzanspruch, deren HÃ¶he dahinter zurÃ¼ckbleibt, erloschen ist (Rn 12). Gegen die Argumentation des Erstgerichtes, ein Fluggast, der infolge der Annullierung etwa einen Verdienstausfall erlitten habe oder individuelle frustrierte Aufwendungen zu tragen gehabt hÃ¤tte, wÃ¤re schlechter gestellt, ist unter Hinweis auf den BGH zu entgegnen, dass dies als einer pauschalierten Abgeltung immanent hinzunehmen ist (Rn 13). Die Argumentation des Erstgerichtes, die Anrechnung deshalb ausschlieÃŸen zu lassen, weil es sich beim Anspruch der KlÃ¤ger um einen individuellen materiellen Schadenersatzanspruch handelt, der Ausgleichsanspruch den Ausgleichen immaterieller SchÃ¤den und pauschaler Unkosten darstellt, kann nicht dazu fÃ¼hren, die sachlichen Kongruenz der beiden AnsprÃ¼che zu verneinen. Wendete man die Grenzziehung zwischen dem im Unionsrecht verankerten Anspruch und den weitergehenden AnsprÃ¼chen als Kriterium an, ob eine Anrechnung im Wege des Vorteilsausgleichs stattfindet oder nicht, verbliebe Art 12 Abs 1 Satz 2 EU-FluggastVO kein Anwendungsbereich mehr: SÃ¤mtliche dem nationalen Recht zu entnehmende weitergehenden AnsprÃ¼che wÃ¤ren von Vorteilsausgleich und damit von der Anrechnung ausgeschlossen. Zusammengefasst zeigt die Berufungswerberin im Ergebnis zurecht auf, dass der vom ErstklÃ¤ger behauptete Schadenersatzanspruch durch die Zahlung der Ausgleichsleistung, die im Wege des Vorteilsausgleiches auf den klagsgegenstÃ¤ndlichen verbliebenen Anspruch anzurechnen ist, erloschen ist. Der Berufung war daher Folge zu geben und das angefochtene Urteil im AusmaÃŸ der Anfechtung abzuÃ¤ndern, dass der Anspruch des ErstklÃ¤gers auf Zahlung von EUR 370,-- zuzÃ¼glich Zinsen abgewiesen wird. Die abÃ¤ndernde Entscheidung macht die Neufassung der Kostenentscheidung erforderlich. Im Hinblick auf die KlagseinschrÃ¤nkung infolge Zahlung waren Verfahrensabschnitte zu bilden. Im ersten Verfahrensabschnitt begehrten die KlÃ¤ger EUR 8.279,50 und unterlagen mit EUR 370,--. Dieses geringfÃ¼gige, 5% nicht Ã¼bersteigende Unterliegen rechtfertigt die Anwendung des Â§ 43 Abs 2 ZPO. Im ersten Verfahrensabschnitt waren den KlÃ¤gern die gesamten Kosten zuzuerkennen. Dies betrifft die Kosten der Klage und der pflegschaftsgerichtlichen Genehmigung. Wie das Erstgericht bereits zutreffend und unwidersprochen ausfÃ¼hrte, hÃ¤tte die Vorlage der pflegschaftsgerichtlichen Genehmigung bereits mit der Klage erfolgen mÃ¼ssen. Die Urkundenvorlage vom 06.12.2019 war daher nicht zu honorieren. Die Ã¼brigen Positionen blieben von der Beklagten ungerÃ¼gt. Da nach der Klarstellung der KlÃ¤ger in der Tagsatzung vom 27.01.2020 den Zweit- bis FÃ¼nftklÃ¤gern nur die Ausgleichsleistung zustehen soll, die Ã¼brigen AnsprÃ¼che offenbar solche allein des ErstklÃ¤gers waren, war der in diesem Verfahrensabschnitt zustehende Ersatzanspruch der KlÃ¤ger auf diese im VerhÃ¤ltnis ihrer Forderungen aufzuteilen, sodass vom gesamten zugesprochenen Betrag dem ErstklÃ¤ger drei Viertel zustehen, den Ã¼brigen KlÃ¤gern jeweils ein ZwÃ¶lftel. Die dabei entstehende UnschÃ¤rfe, die darin besteht, dass die pflegschaftsgerichtliche Genehmigung nur hinsichtlich der Viert- und FÃ¼nftklÃ¤gerin einzuholen war, kann vernachlÃ¤ssigt werden. Im zweiten Verfahrensabschnitt ab KlagseinschrÃ¤nkung obsiegte die Beklagte zur GÃ¤nze und hat somit Anspruch auf Ersatz der gesamten Verfahrenskosten (Â§ 41 ZPO). Dieser Abschnitt umfasst die Kosten des als Klagebeantwortung bezeichneten Schriftsatzes, die Kosten der Verhandlung vom 27.01.2020 sowie die Kosten der Berufungsanmeldung. Dabei war (auch ohne RÃ¼ge gemÃ¤ÃŸ Â§ 54 Abs 1a ZPO: 7 Ob 111/12t) wahrzunehmen, dass die Beklagtenvertreterin fÃ¼r ihre Vertretungsleistung gegenÃ¼ber der Beklagten, die ebenso wie sie den Sitz in Deutschland hat, zu Unrecht die Umsatzsteuer mit dem in Ã–sterreich geltenden 20%-igen Satz verzeichnete. Der Beklagten waren daher nur die in Deutschland zustehenden 19Â % Umsatzsteuer zuzusprechen (LG Korneuburg 22.08.2019, 21 R 180/19x; 01.10.2019, 21 R 237/19d). Die Kostenentscheidung im Berufungsverfahren beruht auf Â§Â§ 41, 50 ZPO. Neben der bereits nach den oben Gesagten ebenfalls notwendigen KÃ¼rzung im Bereich der Umsatzsteuer war wahrzunehmen, dass aufgrund des eingeschrÃ¤nkten Streitwertes von EUR 370,-- im erstinstanzlichen Verfahren nur der einfache Einheitssatz gebÃ¼hrt. Da sich die Berufung der Beklagten ausschlieÃŸlich gegen den Zuspruch an den ErstklÃ¤ger richtet, gebÃ¼hrt der Berufungswerberin kein Streitgenossenzuschlag. Dieser steht in allen Verfahrensarten nur fÃ¼r jene tatsÃ¤chlich im konkreten Verfahren aktiv als Parteien aufgetretenen Personen zu (Obermaier, Kostenhandbuch3 Rz 325). Die PauschalgebÃ¼hr betrÃ¤gt aufgrund des Berufungsinteresses von EURÂ 370,-- nur EUR 70,--, zu denen ebenfalls kein Streitgenossenzuschlag hinzuzurechnen ist (Â§ 19a GGG). Der Ausspruch Ã¼ber die UnzulÃ¤ssigkeit der Revision beruht auf Â§ 502 Abs 2 ZPO.
JJT_20200616_LG00119_02200R00082_20V0000_000	ECLI:AT:LG00119:2020:02200R00082.20V.0616.000	22R82/20v	Justiz	LG Korneuburg	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200616_LG00119_02200R00082_20V0000_000/JJT_20200616_LG00119_02200R00082_20V0000_000.html	1,592,265,600,000	4,946	Kopf Im Namen der Republik Das Landesgericht Korneuburg als Berufungsgericht hat durch die Richter Mag. Iglseder als Vorsitzenden sowie Mag. Jarec, LL.M. und Mag. StraÃŸl in der Rechtssache der klagenden Partei Ing. T** S*, MBA, vertreten durch Skribe Rechtsanwaelte GmbH in Wien, wider die beklagte Partei A* A*** AG, vertreten durch Brenner & Klemm, RechtsanwÃ¤lte in Wien, wegen EUR 280,-- s.A., infolge Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil das Bezirksgerichtes Schwechat vom 03.02.2020, 24 C 274/19b-16, in nicht Ã¶ffentlicher Sitzung zu Recht erkannt: Spruch Der Berufung wird teilweise Folge gegeben. Das angefochtene Urteil wird dahin abgeÃ¤ndert, dass es zu lauten hat: â€ž[1] Die Klagsforderung besteht mit EUR 105,45 zu Recht. [2] Die Gegenforderung besteht nicht zu Recht. [3] Die beklagte Partei ist daher schuldig, der klagenden Partei EUR 105,45 samt 4 % Zinsen seit 21.03.2018 binnen 14 Tagen zu zahlen. [4] Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei EUR 174,55 samt 4 % Zinsen seit 21.03.2018 zu zahlen, wird abgewiesen. [5] Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 18,-- (Barauslagen) bestimmten Verfahrenskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen. [6] Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 162,85 (darin EUR 27,14 USt.) bestimmten Verfahrenskosten binnen 14 Tagen zu ersetzenâ€œ. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 59,86 (darin EUR 5,88 USt. und EUR 24,60 Barauslagen) bestimmten Kosten der Berufung binnen 14 Tagen zu Handen der Beklagtenvertreter zu ersetzen. Die Revision ist jedenfalls unzulÃ¤ssig. Text EntscheidungsgrÃ¼nde: Der KlÃ¤ger verfÃ¼gte Ã¼ber eine bestÃ¤tigte Buchung unter anderem fÃ¼r den von der Beklagten durchgefÃ¼hrten Flug OS 571 ab Wien 22.03.2018, 07.15 Uhr, an Genf 22.03.2018, 08.55 Uhr. Die Beklagte annullierte den Flug am 21.03.2018, 15.09 Uhr und buchte den KlÃ¤ger auf den Flug OS 577 ab Wien 21.03.2018, 20.15 Uhr, an Genf 21.03.2018, 21.55 Uhr, um und zahlte dem KlÃ¤ger eine Ausgleichsleistung gemÃ¤ÃŸ Art 7 EU-FluggastVO von EUR 125,--. Mit der beim Erstgericht am 17.08.2018 eingebrachten Klage begehrte der KlÃ¤ger von der Beklagten die Zahlung von EUR 280,-- samt 4 % Zinsen seit 21.03.2018 und brachte vor, der Flug OS 571 am 22.03.2018 sei aufgrund des alleinigen Verschuldens der Beklagten storniert worden. Aufgrund der Stornierung sei die Beklagte mit ihrer Hauptleistungspflicht in Schuldnerverzug geraten. Der KlÃ¤ger habe die ErfÃ¼llung des Vertrages verlangt und keine andere MÃ¶glichkeit gehabt als die Umbuchung auf den Flug am Vortag. Die zweite Alternative am 22.03.2018 um 15.10 wÃ¤re fÃ¼r ihn zu spÃ¤t gewesen. Durch den Abschluss eines neuen Vertrages mit der Beklagten Ã¼ber die DurchfÃ¼hrung eines Fluges von Wien nach Genf am 21.03.2018 als Alternative fÃ¼r den annullierten Flug am 22.03.2018 sei er schlÃ¼ssig und ohne Nachfristsetzung vom Vertrag Ã¼ber den ursprÃ¼nglichen Flug zurÃ¼ckgetreten. Dadurch seien Kosten fÃ¼r die Ãœbernachtung in einem Hotel von EUR 154,45 und der zweimaligen Nutzung eines Taxis von EUR 125,55 entstanden. Eine andere MÃ¶glichkeit im Sinne der Schadenminderungspflicht habe es nicht gegeben. Das Hotel sei anders als die ArbeitsstÃ¤tte, die er in Genf habe aufsuchen mÃ¼ssen, nicht in Gehdistanz zum Flughafen gewesen. Es sei unbillig, zusÃ¤tzlich zur beruflichen Vorbereitung auf einen Termin in Genf und dem ohnehin erhÃ¶hten Organisationsaufwand durch die vonnÃ¶ten gewordene Hotelbuchung und die verfrÃ¼hte Anreise sich auch noch mit den Ã¶ffentlichen Verkehrsmitteln der Schweiz sowie Frankreichs vertraut zu machen. Es handle sich um einen VerspÃ¤tungsschaden, dieser kÃ¶nne nicht zuletzt aus einer verfrÃ¼ht erbrachten Leistung im Entstehen begriffen sein. AnsprÃ¼che aus der EU-FluggastVO seien darauf nicht anzurechnen. Es bestehe eine planwidrige LÃ¼cke der Art 5 und 9 EU-FluggastVO in Bezug auf verfrÃ¼hte FlÃ¼ge. Die geleisteten EUR 125,-- sollten das Ã„rgernis und die Unannehmlichkeiten, die durch die Annullierung entstanden sei, verringern. Die Aufwendungen seien jedoch notwendiges Ãœbel gewesen. Transportkosten vom Flughafen zum Hotel und wieder zurÃ¼ck seien keine Sowiesokosten, weil der KlÃ¤ger, wÃ¤re er mit dem ursprÃ¼nglich gebuchten Flug angereist, den kostenlosen Shuttleservice vom Airport ins Stadtzentrum genutzt hÃ¤tte. Der Differenzanspruch aus dem DeckungsgeschÃ¤ft sei weder der Ersatz eines mittelbaren Schadens noch eines Folgeschadens noch ein Schadenersatz mit pÃ¶nalem Charakter im Sinne von Punkt 15.3.4. der BefÃ¶rderungsbedingungen. Die Bestimmung sei grÃ¶blich benachteiligend. Der Klagsbetrag seien die aus der konkreten Schadensberechnung sich ergebenden Mehrkosten des abgeschlossenen DeckungsgeschÃ¤ftes. Zu der von der Beklagten als Entlastungsgrund vorgetragenen Betriebsversammlung brachte der KlÃ¤ger vor: Bereits beim ersten Versuch, die Betriebsversammlung abzuhalten, seien rund 10.000 Passagiere und 140 FlÃ¼ge betroffen gewesen seien. Diese seien sogar ausgefallen, obwohl die Betriebsversammlung abberaumt worden sei. Es sei daher davon auszugehen gewesen, dass bei einer Verlegung der Betriebsversammlung von zwei bis drei Wochen nach hinten sich an deren Auswirkungen nichts Ã¤ndere. Die Beklagte habe fÃ¼r das Verhalten ihres Personals als ErfÃ¼llungsgehilfen einzustehen. Ein Verschulden der Beklagten werde gesetzlich vermutet. Der Beklagten sei die Betriebsversammlung mindestens Ã¼ber eine Woche vor dem 22.03.2018 bekannt gewesen, sie hÃ¤tte ihn Ã¼ber den mÃ¶glichen Ausfall informieren mÃ¼ssen. Die Beklagte bestritt das Klagebegehren dem Grunde und der HÃ¶he nach, beantragte die Abweisung der Klage und brachte vor, die geleistete Zahlung sei gemÃ¤ÃŸ Art 12 Abs 1 EU-FluggastVO auf einen allfÃ¤lligen Schadenersatzanspruch des KlÃ¤gers anzurechnen, umsichtshalber werde die unstrittig geleistete Zahlung von EUR 125,-- aufrechnungsweise gegen die Klagsforderung eingewendet. In der Zahlung liege kein Anerkenntnis der Anwendbarkeit der EU-FluggastVO. Die Vorverlegung eines Fluges sei keine Annullierung. Betreuungsleistungen am Zielort seien nach der EU-FluggastVO nicht zu erbringen. GemÃ¤ÃŸ Art 15.3.4. ihrer BefÃ¶rderungsbedingungen sei die Ãœbernahme von mittelbaren SchÃ¤den oder Folgekosten auch ausdrÃ¼cklich ausgeschlossen. Die geltend gemachten Mehrkosten seien ausschlieÃŸlich aufgrund der Handlungen des KlÃ¤gers entstanden. Eine BefÃ¶rderung vom Flughafen zum Hotel wÃ¤re in keinem Fall zu ersetzen, weil es sich unzweifelhaft um Sowiesokosten handle. Der KlÃ¤ger habe die BefÃ¶rderung am 21.3. selbst gewÃ¤hlt und damit auch Hotel- und Transportkosten billigend in Kauf genommen. Ein VerspÃ¤tungsschaden liege nicht vor, weil die Beklagte mit ihrer Leistung nicht in Verzug geraten sei. FÃ¼r die Beklagte sei nicht abschÃ¤tzbar gewesen, wie viele Mitarbeiter der Beklagten tatsÃ¤chlich an der Betriebsversammlung teilnehmen wÃ¼rden. Ihr wÃ¤re es arbeitsrechtlich gar nicht erlaubt, von ihren Mitarbeitern verbindliche Aussagen Ã¼ber deren Teilnahme bekannt zu geben. Die konkret zu setzenden MaÃŸnahmen bzw. deren AusmaÃŸ seien im Vorhinein unmÃ¶glich bestimmbar. Der KlÃ¤ger habe seine Schadenminderungspflicht verletzt. Das vom KlÃ¤ger ausgewÃ¤hlte Hotel sei 29,1 km vom FlughafengelÃ¤nde entfernt gewesen. In der unmittelbaren NÃ¤he des Flughafens Genf stÃ¼nden 25 Hotels zur VerfÃ¼gung. Ein Hotel, das in 1,5 km Entfernung zum Flughafen liege, werde fÃ¼r EUR 30,-- in der Nacht angeboten. Zu den in Anspruch genommenen Taxikosten werde ausgefÃ¼hrt, dass auch die BefÃ¶rderung mittels StraÃŸenbahn, Zug oder Bus mÃ¶glich gewesen wÃ¤re, die Kosten wÃ¼rden diesfalls zwischen EUR 8,-- und EUR 21,-- betragen. Mit dem angefochtenen Urteil stellte das Erstgericht die Klagsforderung mit EUR 280,-- als zu Recht bestehend fest, zur Gegenforderung sprach es aus, dass diese nicht aufrechenbar sei. Es verpflichtete die Beklagte, dem KlÃ¤ger EUR 280,-- samt 4 % Zinsen seit 21.03.2018 zu zahlen. Es traf die auf Seiten 5 und 6 der Urteilsausfertigung ONÂ 16 ersichtlichen Feststellungen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, und folgerte in rechtlicher Hinsicht, dass der KlÃ¤ger nicht die Verbrauchereigenschaft nach dem KSchG in Anspruch nehmen kÃ¶nne. Die Beklagte habe ihre Hauptleistungspflicht aus dem BefÃ¶rderungsvertrag vorsÃ¤tzlich verletzt. Daher sei der Haftungsausschluss fÃ¼r vorsÃ¤tzliche SchadenszufÃ¼gung sittenwidrig und unbeachtlich. Der LuftbefÃ¶rderungsvertrag werde nicht als absolutes FixgeschÃ¤ft aufgefasst. Wenn ein entgeltlicher Vertrag von einem Teil nicht in der gehÃ¶rigen Zeit, am gehÃ¶rigen Ort oder auf die bedungene Weise erfÃ¼llt werde, kÃ¶nne der andere gemÃ¤ÃŸ Â§ 918 Abs 1 ABGB entweder ErfÃ¼llung und Schadenersatz wegen der VerspÃ¤tung begehren oder unter Festsetzung einer angemessenen Frist zur Nachholung den RÃ¼cktritt vom Vertrag erklÃ¤ren. Die Beklagte sei in subjektiven Schuldnerverzug geraten. Dem KlÃ¤ger seien durch die Annullierung und Umbuchung auf einen frÃ¼heren Flug konkrete Aufwendungen in Form der notwendig gewordenen HotelÃ¼bernachtung und Fahrtkosten zum und vom Hotel entstanden; diese seien von der Beklagten aus dem Titel des Schadenersatzes zu ersetzen. Zum Einwand der Verletzung der Schadensminderungspflicht fÃ¼hrte es aus, dass zu den Hotelkosten nicht habe festgestellt werden kÃ¶nnen, dass ein gÃ¼nstigeres Hotel zum Zeitpunkt der Buchung verfÃ¼gbar gewesen sei. Zu den Taxifahrten fÃ¼hrte es aus, dass dem KlÃ¤ger nicht zuzumuten gewesen sei, bei einer derart kurzfristigen Umbuchung sich noch mit den Ã¶ffentlichen Verkehrsmitteln eines fremden Landes auseinanderzusetzen; in der vergleichbaren Situation hÃ¤tte wohl jeder andere Mensch genauso wie der KlÃ¤ger gehandelt und einen Transport mit dem Taxi gewÃ¤hlt. Der KlÃ¤ger habe versucht, die Kosten durch den Transport mittels UBER gering zu halten. Zur â€žGegenforderungâ€œ fÃ¼hrte das Erstgericht aus, dass UnterstÃ¼tzungsleistungen unentgeltlich zu erbringen und nicht auf den Ausgleichsanspruch anzurechnen seien. Die beiden Konstellationen der Umbuchung auf einen spÃ¤teren oder auf einen frÃ¼heren Flug seien vergleichbar, es wÃ¤re sachwidrig, den jeweiligen Ersatz anders zu behandeln. Nach der BegrÃ¼ndung der Kostenentscheidung (unter Berufung auf Â§ 41 Abs 1 ZPO) fÃ¼hrte das Erstgericht noch aus, dass das Klagebegehren auch aufgrund Art 5 Abs 1 lit b iVm mit Art 9 Abs 1 lit b und c EU-FluggastVO zuzusprechen sei, eine Anrechnung habe zu unterbleiben. Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuÃ¤ndern, dass das Klagebegehren abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Der KlÃ¤ger beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben. Rechtliche Beurteilung Die Berufung ist teilweise berechtigt. Die Berufungswerberin wendet sich gegen die Auffassung des Erstgerichtes, bei der Annullierungsentscheidung handle es sich um eine vorsÃ¤tzliche SchÃ¤digung des KlÃ¤gers; vielmehr sei der Haftungsausschluss fÃ¼r mittelbare SchÃ¤den und FolgeschÃ¤den in den Allgemeinen BefÃ¶rderungsbedingungen der Beklagten wirksam vereinbart worden und gelange zur Anwendung. Durch die alternative BefÃ¶rderung am Abend des Vortages liege kein Schuldnerverzug vor. Der KlÃ¤ger habe sich fÃ¼r diese BefÃ¶rderung entschieden. Im Nachhinein aus der einvernehmlichen VertragsverÃ¤nderung dem KlÃ¤ger SchadenersatzansprÃ¼che zuzusprechen, sei nicht nachvollziehbar. Die Fahrtkosten seien Sowiesokosten, die auch dann entstanden wÃ¤ren, wenn der KlÃ¤ger seinen Zielort erst am nÃ¤chsten Tag erreicht hÃ¤tte. Er hÃ¤tte sich auch bei einer Ankunft zum ursprÃ¼nglichen Zeitpunkt mit den Ã¶ffentlichen Verkehrsmitteln eines fremden Landes auseinanderzusetzen gehabt, in der Stadt Genf werde grundsÃ¤tzlich auch Deutsch gesprochen. Es habe sich um keine BefÃ¶rderung mit UBER gehandelt, die Rechnung stamme von einem Taxi bzw. Transportunternehmen. Die frÃ¼here BefÃ¶rderung werde von der EU-FluggastVO nicht als anspruchsbegrÃ¼ndend betrachtet, deshalb sei eine Anrechnung von Ausgleichsleistungen mit sonstigen SchadenersatzansprÃ¼chen mÃ¶glich. Der Berufungsgegner hÃ¤lt dem entgegen, dass keine Vorverlegung des Fluges vorliege, sondern eine Annullierung mit einer ErsatzbefÃ¶rderung auf einen frÃ¼heren Flug. In analoger Anwendung von Art 9 Abs 1 EU-FluggastVO habe der KlÃ¤ger Anspruch auf Ersatz der Hotel- und Taxikosten. Es handle sich um eine Ermessensentscheidung des Gerichtes, ob der Anspruch auf Ausgleichsleistung anzurechnen sei oder nicht. Die Allgemeinen BefÃ¶rderungsbedingungen seien nichtig, weil sie die Rechte von FluggÃ¤sten nach der EU-FluggastVO einschrÃ¤nke. Der KlÃ¤ger sei durch den frÃ¼heren Flug am Vortag seiner Schadensminderungspflicht nachgekommen. HÃ¤tte er das nicht gemacht und den GeschÃ¤ftstermin versÃ¤umt, wÃ¤re ein noch viel grÃ¶ÃŸerer Schaden entstanden. Den BerufungsausfÃ¼hrungen kommt teilweise Berechtigung zu. [1] Einleitend ist zu bemerken, dass das Berufungsgericht die vom Erstgericht vertretene analoge Anwendung der Verpflichtung zur UnterstÃ¼tzungsleistung nach Art 5 Abs 1 lit b EU-FluggastVO nicht teilt. Die vom Erstgericht zitierte Stelle der Verordnung spricht ausdrÃ¼cklich von der zu erwartenden Abflugszeit des neuen Fluges erst am Tag nach der planmÃ¤ÃŸigen Abflugszeit des annullierten Fluges. Im selben Art 5 EU-FluggastVO wird dem Umstand Rechnung getragen, wenn nach Annullierung eines Fluges die ErsatzbefÃ¶rderung durch einen Flug erfolgt, der vor der ursprÃ¼nglichen planmÃ¤ÃŸigen Abflugszeit abfliegt (Art 5 Abs 1 lit c Z 2 und 3 EU-FluggastVO). Eine Planwidrigkeit der LÃ¼cke, dass keine weiteren Betreuungsleistungen fÃ¼r einen annullierten und dann durch ErsatzbefÃ¶rderung â€žvorverlegtenâ€œ Flug am Endziel vorgesehen sind, ist daher nicht anzunehmen. SchlieÃŸlich ist auf die Rechtsprechung des EuGH zu verweisen, wonach der â€žObhutszeitraumâ€œ (mag der Begriff im Kontext der EU-FluggastVO auch nicht zutreffend sein) mit dem Ã–ffnen der FlugzeugtÃ¼ren endet (Urteil des EuGH vom 4.9.2014 in der Rechtssache C-452/13 Henning Rn 24). Zusammengefasst kommt das Berufungsgericht zum Ergebnis, dass im Falle der Annullierung eines Fluges und DurchfÃ¼hrung der ErsatzbefÃ¶rderung vor dem planmÃ¤ÃŸigen Abflugs- und Ankunftszeitpunkt ein Anspruch auf Ersatz der (zusÃ¤tzlichen) Hotel- und Transportkosten am Endziel nicht auf die EU-FluggastVO gestÃ¼tzt werden kann. [2.1] Charakteristischer Vertragsinhalt und gleichzeitig Hauptleistungspflicht des BefÃ¶rderers ist die BefÃ¶rderung, also die Verbringung einer Person oder Sache vom Abflugsort zum gewÃ¼nschten Bestimmungsort, wobei es sich ausnahmsweise â€“ bei RundflÃ¼gen â€“ um ein und den selben Ort handeln kann. Er muss nach dem Willen der Parteien auf eine OrtsverÃ¤nderung gerichtet sein. Ist der Vertrag entgeltlich, handelt es sich um einen Werkvertrag (2 Ob 58/15s). Ein PersonenbefÃ¶rderungsvertrag mittels Luftfahrzeugen mit bestimmten Hin- und RÃ¼ckflugterminen im Linienverkehr ist ein relatives FixgeschÃ¤ft im Sinne des Â§ 919 Satz 2 ABGB, weil Natur und Zweck der vereinbarten Flugtermine schon im allgemeinen erkennen lassen, dass der GlÃ¤ubiger (hier: Fluggast) an einer verspÃ¤teten Leistung kein Interesse mehr hat (RS0018434; Reidinger in Schwimann/Kodek ABGB4 Â§ 919 Rz 6; Gruber in Kletecka/Schauer, ABGB/ON1.06 Â§ 919 Rz 8; BGH 28.5.2009, Xa ZR 113/08; FÃ¼hrich in FÃ¼hrich/Staudinger, Reiserecht8, 762). Bei einem relativen FixgeschÃ¤ft ist die ErfÃ¼llung nach dem vereinbarten Leistungstermin noch mÃ¶glich, und der Schuldner muss mit einem ErfÃ¼llungsbegehren des GlÃ¤ubigers rechnen. Der ErfÃ¼llungsanspruch des GlÃ¤ubigers setzt aber nach Â§ 919 ABGB voraus, dass der GlÃ¤ubiger dies dem Schuldner ohne Verzug anzeigt (2 Ob 74/12i [ErwGr 5.1]; 9 Ob 50/15s [ErwGr 4]). Anzeige ohne Verzug bedeutet â€žohne schuldhaftes ZÃ¶gernâ€œ. UnterlÃ¤sst der GlÃ¤ubiger die Anzeige, so verliert er seinen ErfÃ¼llungsanspruch und es kommt zum Zerfall des Vertrages. Die rechtzeitige Anzeige des ErfÃ¼llungsbegehrens wandelt das (relative) FixgeschÃ¤ft in ein normales TermingeschÃ¤ft um. WÃ¤hlt der GlÃ¤ubiger beim relativen FixgeschÃ¤ft die ErfÃ¼llung, so hat er Anspruch auf Ersatz des VerspÃ¤tungsschadens (Gruber in Kletecka/Schauer, ABGB/ON1.06 Â§ 919 Rz 11 bis 13). Nach Annahme der verspÃ¤tet angebotenen Leistung scheidet eine Berufung auf Vertragsunwirksamkeit infolge der VersÃ¤umung des Fixtermines aus; der GlÃ¤ubiger kann bei schuldhafter VerzÃ¶gerung nur Ersatz des VerspÃ¤tungsschadens fordern (RS0018422; Bydlinski in KBB5 Â§ 919 Rz 2; Reischauer in Rummel/Lukas ABGB4 Â§ 918 RZ 144). Bei einer Annullierung eines Fluges hat der Fluggast weiterhin einen ErfÃ¼llungsanspruch (Lintschinger, Zum rechtlichen Nachspiel in der Reisebranche aufgrund des Vulkanausbruches in Island, wbl 2010, 321 [327] unter Berufung auf JankÃ¶ster, Fluggastrechte im internationalen Verkehr). Ist die vereinbarte Reiseveranstaltung zur vorgesehen Zeit Ã¼berbucht und werden die Reiseleistungen spÃ¤ter erbracht, ist das keine Ersatzreise, sondern eine verspÃ¤tete VertragserfÃ¼llung (Fischer-Czermak, LeistungsstÃ¶rungen beim Reiseveranstaltungsvertrag, JBl 1997, 274). Das Ã¶sterreichische Recht erlaubt die vorzeitige ErfÃ¼llung nur in gesetzlichen Sonderregelungen, die hier nicht in Betracht kommen. Vorzeitige Leistung muss nicht angenommen werden (Reischauer in Rummel ABGBÂ³ Â§ 1413 Rz 2). Von der Berechtigung des Schuldners, vorzeitig zu leisten, ist jedoch die nachtrÃ¤gliche Ã„nderung des vereinbarten FÃ¤lligkeitstermines zu unterscheiden. AuÃŸerdem ist der GlÃ¤ubiger in AusnahmefÃ¤llen â€“ spiegelbildlich zur vorzeitigen ErfÃ¼llung â€“ berechtigt, vorzeitig zu fordern, der Schuldner darf aber nicht von sich aus frÃ¼her leisten (Koller in KlangÂ³ Â§ 904 Rz 7). Da die nicht gehÃ¶rige ErfÃ¼llung und beim FixgeschÃ¤ft auch die nicht zeitgerechte ErfÃ¼llung der NichterfÃ¼llung gleichstehen, liegen in Wahrheit nur zwei verschiedene FÃ¤lle vor, nÃ¤mlich jener der NichterfÃ¼llung und der verspÃ¤teten ErfÃ¼llung beim NichtfixgeschÃ¤ft (RS0032114). Im konkreten Fall handelt es sich zwar nicht um eine verspÃ¤tete Leistung, sondern um eine verfrÃ¼hte Leistung. Dies Ã¤ndert jedoch nichts daran, dass es sich nicht um eine gehÃ¶rige ErfÃ¼llung im Sinne des Â§ 918 ABGB handelt. Wenn in der Rechtsprechung und im Schrifttum regelmÃ¤ÃŸig vom â€žVerspÃ¤tungsschadenâ€œ gesprochen wird, ergibt sich dies zwangslÃ¤ufig daraus, dass im Falle der NichterfÃ¼llung zum vereinbarten Zeitpunkt eine Nachfrist zu setzen ist. Daraus ergibt sich zwingend, dass eine allfÃ¤llige verspÃ¤tete ErfÃ¼llung nur nach dem ursprÃ¼nglich vereinbarten ErfÃ¼llungszeitpunkt vorliegen kann. Dies gilt fÃ¼r das (relative) FixgeschÃ¤ft nicht. Im Falle des relativen FixgeschÃ¤ftes handelt es sich nach dem oben Gesagten auch bei der ErfÃ¼llung vor dem ursprÃ¼nglich vereinbarten Zeitpunkt um eine LeistungsstÃ¶rung, bei der der GlÃ¤ubiger nicht verpflichtet ist, dem Schuldner eine Nachfrist zu setzen. Insgesamt besteht daher fÃ¼r das Berufungsgericht kein Anlass, den â€žVerfrÃ¼hungsschadenâ€œ anders zu werten als den â€žVerspÃ¤tungsschadenâ€œ. Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass zwischen den Streitteilen ein Werkvertrag zustande gekommen ist, der als relatives FixgeschÃ¤ft aufzufassen ist. Die mit Zustimmung des KlÃ¤gers vorgenommene VertragsÃ¤nderung im Sinne einer Vorverlegung des Fluges fÃ¼hrt dazu, den vorverlegten Flug als ErfÃ¼llung der ursprÃ¼nglichen vertraglichen Verpflichtung gemÃ¤ÃŸ der Buchung aufzufassen. Der KlÃ¤ger hat somit nicht Anspruch auf Ersatz eines NichterfÃ¼llungsschadens, sondern nur des â€žVerspÃ¤tungsschadenâ€œ. [2.2] Die Berufungswerberin zeigt zutreffend auf, dass ihr vorsÃ¤tzliches Verhalten durch die Annullierung des Fluges zu Unrecht unterstellt wurde. VorsÃ¤tzliches Verhalten liegt nur dann vor, wenn nicht nur eine bewusste Missachtung einer vertraglichen Verpflichtung, sondern auch die Billigung des Schadenseintrittes vorliegt. Erforderlich ist demnach auch eine vorsÃ¤tzliche SchadenszufÃ¼gung, nicht bloÃŸ die vorsÃ¤tzliche Vertragsverletzung (7 Ob 533/93). Dass die Beklagte im Zeitpunkt der Annullierung des vom KlÃ¤ger gebuchten Fluges den Vorsatz hatte, dem KlÃ¤ger einen Schaden durch zusÃ¤tzliche Hotel- und Transportkosten zuzufÃ¼gen, hat der KlÃ¤ger im erstinstanzlichen Verfahren nicht behauptet. Der Beklagten ist daher eine vorsÃ¤tzliche SchÃ¤digung des KlÃ¤gers nicht anzulasten. [2.3] Die Beklagte stÃ¼tzte sich im erstinstanzlichen Verfahren darauf, dass sie die Annullierung wegen der Betriebsversammlung durchfÃ¼hrte. Hat beim Werkvertrag der Unternehmer vertragswidrig erfÃ¼llt und kommt die vertragswidrige ErfÃ¼llung als Schadensursache in Betracht, so ist es seine Sache zu beweisen, dass die Vertragsverletzung nicht kausal fÃ¼r den Schaden war. Gelingt ihm dieser Beweis nicht, tritt bezÃ¼glich des Verschuldens die Beweislastumkehr nach Â§ 1298 ABGB ein (allgemein RS0026134, RS0112247; fÃ¼r das Reiserecht RS0038355; fÃ¼r die LuftbefÃ¶rderung von Personen 8 Ob 14/18v). Das Erstgericht stellte dazu fest, dass Grund fÃ¼r die Annullierung eine Betriebsversammlung der Mitarbeiter der Beklagten gewesen sei (Seite 5 in ON 16). Inwieweit Mitarbeiter an der Betriebsversammlung teilnahmen oder ihre Teilnahme auch nur ankÃ¼ndigten, die fÃ¼r die DurchfÃ¼hrung des spÃ¤ter annullierten Fluges vorgesehen waren, wurde weder behauptet noch festgestellt. Der Ursachenzusammenhang der Betriebsversammlung einerseits und der Annullierungsentscheidung andererseits muss daher offen bleiben. Im Ãœbrigen ist darauf zu verweisen, dass es bei Unterstellung eines Kausalzusammenhanges der Betriebsversammlung auch mit dem konkreten Flug die Beklagte sich nicht auf mangelndes Verschulden berufen kann. GrundsÃ¤tzlich ist mangels einer Behauptung einer vertraglichen EinschrÃ¤nkung die Beklagte berechtigt gewesen, die Werkherstellung, in concreto den Transport des KlÃ¤gers von Wien nach Genf, auch zur GÃ¤nze einem Dritten zu Ã¼bertragen (Bydlinski in KBB5 Â§ 1165 Rz 3, Reiner in Schwimann/Neumayr ABGB4 Â§ 1165 Rz 17, Rebhahn/Kietaibl in Schwimann/Kodek ABGB4 Â§ 1165 Rz 44, Kletecka in Kletecka/Schauer ABGB-ON1.03 Â§ 1166 Rz 29). Die Beklagte hat im erstinstanzlichen Verfahren weder behauptet noch den Nachweis erbracht, dass ihr die Ãœbertragung der LuftbefÃ¶rderung an einen Dritten nicht mÃ¶glich gewesen wÃ¤re. Die Einberufung einer Betriebsversammlung stellt fÃ¼r sich keinen Grund dar, die LuftbefÃ¶rderung des KlÃ¤gers nicht durchzufÃ¼hren. Den Einberufer der Betriebsversammlung trifft neben der VerstÃ¤ndigung des Betriebsinhabers die weitere Pflicht, eine InteressensabwÃ¤gung durchzufÃ¼hren. Dabei ist das Interesse der Arbeitnehmerschaft an der Teilnahme mÃ¶glichst vieler Arbeitnehmer an der Versammlung dem Interesse des Betriebsinhabers an einer mÃ¶glichst stÃ¶rungsfreien Betriebsablaufes gegenÃ¼ber zu stellen. Ist der Betriebsinhaber der Auffassung, dass der vom Betriebsrat festgesetzte Zeitpunkt den Betriebsablauf in unzumutbarer Weise stÃ¶rt, so kann er dies dem Einberufer mitteilen und im Streitfall beim Arbeits- und Sozialgericht auf Unterlassung klagen. In diesem Falle wÃ¤re unter UmstÃ¤nden auch die Erlassung einer Einstweiligen VerfÃ¼gung denkbar (Schneller in Gahleitner/Mosler Arbeitsverfassungsrecht12 Â§ 47 ArbVG Rz 5; Risak in Tomandl, Arbeitsverfassungsgesetz Â§ 57 ArbVG Rz 8). Als weiteres Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass der Beklagten der Nachweis, sie treffe kein Verschulden an den SchÃ¤den des KlÃ¤gers, deshalb nicht gelungen ist, weil ein Ursachenzusammenhang zwischen der Betriebsversammlung und der Annullierung nicht festgestellt wurde, und weil im Falle einer nach umfangreicher InteressenabwÃ¤gung einberufenen Betriebsversammlung diese den Betriebsablauf insoweit nicht zu stÃ¶ren vermag, dass die Annullierung des Fluges des KlÃ¤gers erforderlich ist. FÃ¼r den Fall, dass eine Annullierung eines Fluges doch erforderlich geworden wÃ¤re, hÃ¤tte die Beklagte als Betriebsinhaberin gegen die Anberaumung der Betriebsversammlung gerichtlich vorgehen kÃ¶nnen. SchlieÃŸlich hÃ¤tte sie, fÃ¼r den Fall, dass eine gerichtliche Entscheidung zu spÃ¤t erfolgt oder nicht hÃ¤tte durchgesetzt werden kÃ¶nnen, die LuftbefÃ¶rderung einem Dritten Ã¼bertragen kÃ¶nnen (grundsÃ¤tzlich zur Umbuchung siehe das Urteil des EuGH vom 11.6.2020 in der Rechtssache C-74/19 Transportes AÃ©reos Portugueses Rn 59). AllfÃ¤llige UnaufklÃ¤rbarkeiten des Sachverhaltes gehen zu Lasten der Beklagten (8 Ob 14/18v). Die SchadenszufÃ¼gung ist der Beklagten daher vorwerfbar, der ihr obliegende Entlastungsbeweis ist ihr nicht geglÃ¼ckt. [2.4] Weiters ist das Argument zu behandeln, dass der KlÃ¤ger ja in die alternative BefÃ¶rderung eingewilligt hat. Dieser Umstand Ã¤ndert nichts am Vorliegen des adÃ¤quaten Kausalzusammenhanges zwischen der Annullierung des Fluges und den Aufwendungen des KlÃ¤gers. Die Zurechnung der Schadensfolge erscheint nur dann nicht gerechtfertigt, wenn dies auf einem selbstÃ¤ndigen, durch den haftungsbegrÃ¼ndenden Vorgang nicht herausgeforderten Entschluss des Verletzten selbst beruht, der sie deshalb auch alleine zu verantworten hat (RS0022912). Die Beklagte hat auch gar nicht vorgetragen, dass eine umfassende InteressensabwÃ¤gung ergeben wÃ¼rde, dass die Belastungsmomente auf Seiten des GeschÃ¤digten jene des SchÃ¤digers bei weitem Ã¼berwiegen wÃ¼rden (vgl. 2 Ob 155/97a). Daher ist die Argumentation im erstinstanzlichen Verfahren, der KlÃ¤ger sei die Aufwendungen freiwillig eingegangen und habe sie selbst verschuldet, verfehlt. Die Ausgaben fÃ¼r Hotel und Taxi beruhen auf dem haftungsbegrÃ¼ndenden Vorgang, nÃ¤mlich der Annullierung des Fluges. Die Bereitschaft des KlÃ¤gers, schon am Vortag nach Genf zu fliegen, war daher nicht anspruchsvernichtend. [2.5] Was den vertraglichen Ausschluss des insoweit zu Recht bestehenden Schadenersatzanspruches durch die allgemeinen BefÃ¶rderungsbedingungen der Beklagten betrifft, ist zunÃ¤chst darauf zu verweisen, dass die wirksame Vereinbarung insbesondere des Punktes 15.3.4. von den Parteien im Rechtsmittelverfahren nicht mehr in Frage gestellt wird; eine Geltungskontrolle ist somit nicht vorzunehmen. Abgesehen vom Ausschluss von SchadenersatzansprÃ¼chen mit pÃ¶nalem Charakter, die hier unstreitig keine Rolle spielen, ist zu prÃ¼fen, ob ein Haftungsausschluss fÃ¼r mittelbare SchÃ¤den oder FolgeschÃ¤den anzuwenden ist. Zum einen ist darauf hinzuweisen, dass nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung ein bloÃŸ mittelbar GeschÃ¤digter nicht anspruchsberechtigt ist (RS0021473). Des weiteren spricht man bei einem Schaden, der auÃŸerhalb des Schutzzweckes der Ã¼bertretenen Norm liegt, von einem (ebenfalls nicht zu ersetzenden) mittelbaren Schaden (vergleiche Karner in KBB5 Â§ 1295 Rz 13). Eine vergleichbare Bestimmung wurde jÃ¼ngst als intransparent im Sinne des Verbraucherrechtes qualifiziert (OLG Wien 20.2.2020, 4 R 151/19h). Dazu ist zu bemerken, dass es sich bei dem vom OLG Wien entschiednen Fall um eine Verbandsstreitigkeit handelt, und die Intransparenz im vorliegenden Fall keine Rolle spielt, weil einander zwei Unternehmer gegenÃ¼ber stehen. Dies Ã¤ndert nichts daran, dass die herrschende Rechtsprechung unter mittelbaren SchÃ¤den solche versteht, die ohnedies nicht zu ersetzen sind und im konkreten Fall gar nicht geltend gemacht wurden. Zum anderen ist zu prÃ¼fen, ob ein Folgeschaden vorliegt. Auch dies ist zu verneinen. Vielmehr handelt es sich nach dem oben Gesagten um das auf das ErfÃ¼llungsinteresse reduzierte verbleibende RestausmaÃŸ des Schadens, wenn es zu einer VertragsÃ¤nderung kommt und ein relatives FixgeschÃ¤ft in ein TermingeschÃ¤ft verwandelt wird. Damit ist der VerspÃ¤tungsschaden als in den Rahmen des NichterfÃ¼llungsschadens fallend zu qualifizieren (HÃ¶dl in Schwimann/Neumayr ABGB4 Â§ 921 Rz 6). Es handelt sich daher gerade nicht um einen Folgeschaden (eines anderen Schadens oder eines Mangels), sondern um einen unmittelbaren Schaden. Im Ãœbrigen wird in Deutschland die Auffassung vertreten, dass die nicht zeitgerechte DurchfÃ¼hrung eines Fluges keinen Werkmangel darstellt. Ein Mangel setzt voraus, dass das Werk selbst infolge der ZeitverzÃ¶gerung nicht die geschuldete Beschaffenheit aufweist. Bei einer Flugreise oder einer sonstigen BefÃ¶rderungsleistung ist dies regelmÃ¤ÃŸig nicht der Fall. Die BefÃ¶rderungsleistung wird nicht dadurch schlechter, da sie erst zu einem spÃ¤teren Zeitpunkt erbracht wird (BGH 28.5.2009, Xa ZR 113/08 Rn 17). Es ist somit bereits die Mangelhaftigkeit der VertragserfÃ¼llung durch die Beklagte zu verneinen, weshalb die Qualifikation der geltend gemachten Aufwendungen des KlÃ¤gers als Mangelfolgeschaden ausscheidet. SchlieÃŸlich ist zu ergÃ¤nzen, dass ein Haftungsausschluss bei MangelfolgeschÃ¤den fÃ¼r leichte FahrlÃ¤ssigkeit insbesondere dann unzulÃ¤ssig iSd Â§ 879 Abs 3 ABGB ist, wenn er auch bei Verletzung vertraglicher Verpflichtungen zum Tragen kommt und eine sachliche Rechtfertigung fÃ¼r einen solchen weitgehenden Haftungsausschluss nicht zu erkennen ist (4 Ob 228/17h [ErwGr 6.3.3]). Diese Norm ist auch auf VertrÃ¤ge zwischen Unternehmern anzuwenden (10 Ob 54/04w [damals: Kaufleute]). Als weiteres Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Allgemeinen BefÃ¶rderungsbedingungen der Beklagten der Geltendmachung der vom KlÃ¤ger getÃ¤tigten Aufwendungen nicht entgegensteht. [2.6] Es stellt einen VerstoÃŸ gegen die Schadensminderungspflicht dar, wenn der GeschÃ¤digte Handlungen unterlassen hat, die geeignet gewesen wÃ¤ren, den Schaden abzuwehren oder zu verringern, die â€“ objektiv beurteilt â€“ von einem verstÃ¤ndigen Durchschnittsmenschen gesetzt worden wÃ¤ren, um eine nachteilige VerÃ¤nderung des eigenen VermÃ¶gens hintanzuhalten, bzw. wenn er Handlungen gesetzt hat, die geeignet waren, den Schaden zu vergrÃ¶ÃŸern und von einem verstÃ¤ndigen Durchschnittsmenschen nicht gesetzt worden wÃ¤ren, und dies der GeschÃ¤digte bei gehÃ¶riger Aufmerksamkeit hÃ¤tte erkennen mÃ¼ssen und dieser Einsicht nach hÃ¤tte er handeln kÃ¶nnen (RS0023573). Wird die Verletzung der Schadensminderungspflicht bejaht, hat der GeschÃ¤digte die von ihm zu vertretende SchadenserhÃ¶hung alleine zu tragen (9 Ob 26/09b). Zu den Einzelpositionen ist auszufÃ¼hren, dass sich der Einwand der Verletzung der Schadensminderungspflicht (vgl. 2 Ob 48/16x) im erstinstanzlichen Verfahren nur generell darauf stÃ¼tzt, dass es billigere Hotels als das vom KlÃ¤ger gebuchte gÃ¤be. Dieser Einwand wird in der Berufung nicht mehr aufrecht erhalten, weshalb das Berufungsgericht nicht dazu Stellung nehmen braucht. Was die Kosten des Transportes vom Flughafen Genf zum Hotel betrifft, legte die Beklagte eine Routenplanung fÃ¼r den 08.01.2020, 12.50 Uhr, vor. Dazu fehlt jeglicher Vortrag der Beklagten im erstinstanzlichen Verfahren, dass dieselben Verkehrsmittel dem KlÃ¤ger auch bei einer Ankunftszeit um 22.00 Uhr noch zur VerfÃ¼gung gestanden wÃ¤ren. Insbesondere ist auf die erste Position zu verweisen, wonach es sich um eine Umsteigverbindung mit einem Zug und zwei StraÃŸenbahnen handelt. Ob diese Verbindung nÃ¤chtens auch so dem KlÃ¤ger zur VerfÃ¼gung gestanden wÃ¤re, wurde nicht vorgetragen. Auch hinsichtlich dieser Position ist die Verletzung einer Schadensminderungspflicht nicht zu erkennen. Anders ist der Transport am 22.03.2018 vom Hotel in das Stadtzentrum Genf zu bewerten. Die Notwendigkeit der Verwendung eines Taxis oder eines Mietwagens (UBER) fÃ¼r die morgendliche BefÃ¶rderung ist nicht ersichtlich, weil auch bei der flugplanmÃ¤ÃŸigen DurchfÃ¼hrung der KlÃ¤ger in den Morgenstunden nach der Ankunft ein Ã¶ffentliches Verkehrsmittel genutzt hÃ¤tte. Weiters wÃ¤re er im Stande gewesen, ohne grÃ¶ÃŸeren Zeitdruck sich im Hotel an der Rezeption nach Ã¶ffentlichen Verkehrsmitteln ins Stadtzentrum zu erkundigen. Zwar stellte das Erstgericht die konkreten Kosten des Transportes mit Ã¶ffentlichen Verkehrsmitteln nicht fest, allerdings gestand die Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren zu, dass diese Kosten bis zu EUR 21,-- betragen kÃ¶nnen. Zusammengefasst ist im Rahmen der Verletzung der Schadensminderungspflicht nur wahrzunehmen, dass fÃ¼r die Fahrt vom Hotel in die Stadt Genf anstelle der Transportkosten von CHF 55,-- nur EUR 21,-- als Kosten einer alternativen BefÃ¶rderung mit Ã¶ffentlichen Verkehrsmitteln zuzusprechen waren. Im Ã¼brigen sind die Voraussetzungen des Schadenersatzanspruches gegeben, die dem KlÃ¤ger ungekÃ¼rzt zuzusprechen waren. [3] Was die Anrechnung der unstreitig geleisteten Ausgleichszahlung von EUR 125,-- auf die in Rede stehenden SchadenersatzansprÃ¼che betrifft, ist von einer Anrechnung auszugehen. Der erkennende Senat hat in seinem Urteil vom 28.05.2020, 22 R 76/20m, ausfÃ¼hrlich begrÃ¼ndet, dass - nach Art 12 Abs 1 EU-FluggastVO die Anrechnung einer bereits geleisteten Ausgleichszahlung auf dem nationalen Recht entspringende AnsprÃ¼che grundsÃ¤tzlich zulÃ¤ssig ist, - die Frage der Anrechnung nach nationalem Recht zu beurteilen ist, - in der Judikatur zum Vorteilsausgleich bei der Berechnung des Schadens eine Anrechnungsbestimmung zu sehen ist, - auch die PauschalreiseRL von einer weitgehenden Anrechnung von unvÃ¶lkerrechtlichen-, unionsrechtlichen und nationalen AnsprÃ¼chen ausgeht, - die PauschalreiseRL es grundsÃ¤tzlich zulÃ¤sst, dass die nationalen Umsetzungen ihre Regelungen nicht nur fÃ¼r Pauschalreisen und verbundene Reisen, sondern fÃ¼r sonstige Reisen vorsehen kÃ¶nnen, - daher die nationale Judikatur zum Vorteilsausgleich bei der Schadensberechnung weiterhin aufrecht erhalten kann. Zu ergÃ¤nzen ist bloÃŸ, dass sich aus dem mit GrÃ¼nden versehenen Beschluss des EuGH nach Art 99 der Verfahrensordnung des Gerichtshofes (ebenfalls vom 28.05.2020 in der Rechtssache C-153/19 DER Touristik Rn 36) keine neuen Aspekte ergeben haben, die es notwendig erscheinen lassen, von der in der zitierten Entscheidung des erkennenden Senates vom selben Tag getÃ¤tigten AusfÃ¼hrungen abzugehen. Ebenso vermÃ¶gen die AusfÃ¼hrungen in den RechtsmittelschriftsÃ¤tzen nichts beizutragen, die ein Abgehen von der ausfÃ¼hrlich begrÃ¼ndeten Entscheidung erforderlich macht. Die geleistete Ausgleichszahlung ist daher dem Vorbingen der Beklagten folgend auf die Klagsforderung anzurechnen. [4] Insgesamt kommt das Berufungsgericht zum Ergebnis, dass der KlÃ¤ger Anspruch auf Ersatz seiner Auslagen fÃ¼r das Hotel und fÃ¼r die Kosten der Transporte vom Flughafen zum Hotel und vom Hotel in das Stadtzentrum von ZÃ¼rich hat. Davon waren dem KlÃ¤ger die Hotelkosten und die Kosten des Transportes vom Flughafen zum Hotel ungekÃ¼rzt zuzusprechen. Hinsichtlich der Kosten der Fahrt vom Hotel in das Stadtzentrum ist dem KlÃ¤ger die Verletzung der Schadensminderungspflicht vorzuwerfen, was dazu fÃ¼hrt, dass der Anspruch auf das AusmaÃŸ zu kÃ¼rzen ist, hÃ¤tte er seine Schadensminderungspflicht nicht verletzt. Insgesamt errechnet sich ein Anspruch von EUR 230,45. Auf diesen Anspruch ist die bereits geleistete Ausgleichszahlung von EUR 125,-- anzurechnen. Daraus ergibt sich eine Berechtigung der Klagsforderung mit EUR 105,45. Im Hinblick darauf, dass durch die Anrechnung die Gegenforderung der Beklagten getilgt wurde, ist die aufweisungsweise geltend gemachte Forderung erloschen, sodass die Gegenforderung als nicht zu Recht bestehend festzustellen war. Insgesamt waren dem KlÃ¤ger EUR 105,45 (zuzÃ¼glich Zinsen) zuzusprechen, ein Mehrbegehren von EUR 174,55 (zuzÃ¼glich Zinsen) war abzuweisen. [5] Die AbÃ¤nderung des erstinstanzlichen Urteiles macht die Neufassung der Kostenentscheidung erforderlich. Der KlÃ¤ger ist mit rund 40 % durchgedrungen, die Beklagte hat mit 60 % obsiegt. Dem KlÃ¤ger gebÃ¼hren daher 40 % der Barauslagen, der Beklagten gebÃ¼hrt 20 % (= 60 % - 40 %) des Anwaltshonorars. Hinsichtlich der Barauslagen des KlÃ¤gers ist darauf zu verweisen, dass er Ã¼ber sein Kostenverzeichnis hinaus in der Mahnklage (vom Erstgericht unberÃ¼cksichtigt) EUR 10,-- an Portopauschale verzeichnet hat. Der KlÃ¤ger verzeichnete diese Position in seinem Kostenverzeichnis nicht und bot auch keine AufklÃ¤rung an, woraus er diese Kostenforderung ableitet. Einerseits ist mÃ¶glich, dass es sich um die Portokosten der Ãœbersendung der Mahnklage handelt, andererseits kann es sich um einen auÃŸergerichtlichen Briefverkehr handeln. In den beiden FÃ¤llen wÃ¤ren die konkreten Kosten, die dem KlÃ¤ger aufgelaufen sind, zu bescheinigen gewesen (Obermaier, KostenhandbuchÂ³ Rz 1.54). Dem KlÃ¤ger waren daher als Barauslagen nur die (anteiligen) Kosten der PauschalgebÃ¼hr zuzuerkennen (Â§ 43 Abs 1 ZPO). [6] Die Kosten im Berufungsverfahren waren nach Â§ 43 Abs 1, 50 ZPO zu bestimmen, wobei auf die Berechnung der Obsiegensquote im erstinstanzlichen Verfahren verwiesen wird. [7] Der Ausspruch Ã¼ber die UnzulÃ¤ssigkeit der Revision beruht auf Â§Â§ 500 Abs 2 Z 2, 502 Abs 2 ZPO.
JJT_20200702_LG00119_02200R00100_20S0000_000	ECLI:AT:LG00119:2020:02200R00100.20S.0702.000	22R100/20s	Justiz	LG Korneuburg	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200702_LG00119_02200R00100_20S0000_000/JJT_20200702_LG00119_02200R00100_20S0000_000.html	1,593,648,000,000	2,235	Kopf Im Namen der Republik Das Landesgericht Korneuburg als Berufungsgericht hat durch die Richter Mag. Iglseder als Vorsitzenden sowie Mag. Jarec, LL.M. und Mag. Rak in der Rechtssache der klagenden Partei R*** B*, vertreten durch Skribe Rechtsanwaelte GmbH in Wien, wider die beklagte Partei A* A*** AG, vertreten durch MMag. Christoph Krones, Rechtsanwalt in Wien, wegen EURÂ 400,-- s.A., infolge Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Schwechat vom 26.02.2020, 23Â CÂ 1346/19t-10, in nicht Ã¶ffentlicher Sitzung zu Recht erkannt: Spruch Der Berufung wird nicht Folge gegeben. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 210,84 (darin EUR 35,14 USt.) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu Handen der Klagevertreterin zu ersetzen. Die Revision ist jedenfalls unzulÃ¤ssig. Text EntscheidungsgrÃ¼nde: Der KlÃ¤ger verfÃ¼gte Ã¼ber eine bestÃ¤tigte Buchung fÃ¼r die nachstehenden von der Beklagten durchgefÃ¼hrten FlÃ¼ge: - OS 180 ab Stuttgart 26.05.2019, 07:45 Uhr, an Wien 26.05.2019, 09:05 Uhr und - OS 619 ab Wien 26.05.2019, 09:50 Uhr, an Odessa 26.05.2019, 12:40 Uhr. Die tatsÃ¤chlichen Flugzeiten waren: - OS 180 ab Stuttgart 26.05.2019, 08:33 Uhr, an Wien 26.05.2019, 09:28 Uhr und - OS 619 ab Wien 26.05.2019, 10:15 Uhr, an Odessa 26.05.2019, 12:35 Uhr. Der KlÃ¤ger verpasste den Anschlussflug OS 619 und wurde von der Beklagten auf einen Ersatzflug am selben Tag umgebucht. Er erreichte sein Endziel mit einer mehr als dreistÃ¼ndigen VerspÃ¤tung. Die Entfernung von Stuttgart nach Odessa betrÃ¤gt mehr als 1.500 km, aber weniger als 3.500 km. Mit der beim Erstgericht am 28.06.2019 eingebrachten Klage begehrte der KlÃ¤ger den Zuspruch von EUR 400,-- samt 4% Zinsen seit 27.05.2019 und brachte vor, dass sich der Flug OS 180 infolge eines allein von der Beklagten zu verantwortenden Umstandes verspÃ¤tet habe; durch diese VerspÃ¤tung sei der Anschlussflug OS 619 versÃ¤umt worden. Es werde bestritten, dass schlechtes Wetter der Grund fÃ¼r die FlugunregelmÃ¤ÃŸigkeit gewesen sei. Der Einordnung der Geschehnisse als auÃŸergewÃ¶hnlich iSd Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO scheide aus. Zur planmÃ¤ÃŸigen Abflugzeit des Fluges OS 180 habe 7 kn Wind, uneingeschrÃ¤nkte Sicht sowie â€žclouds & visibility Okâ€œ geherrscht. Warum Schlechtwetter fÃ¼r die VerspÃ¤tung ursÃ¤chlich gewesen sein sollte, erschlieÃŸe sich dem KlÃ¤ger nicht. Der Anschlussflug habe VerspÃ¤tung gehabt; mit UnterstÃ¼tzung der Beklagten wÃ¤re ein Erreichen des Anschlussfluges mÃ¶glich gewesen. Die Beklagte bestritt das Klagebegehren dem Grunde und der HÃ¶he nach, beantragte die Abweisung der Klage und brachte vor, der Zubringerflug habe am Flughafen Stuttgart nicht wie geplant um 07:45 Uhr gestartet werden kÃ¶nnen, weil es am 26.05.2019 zu besonders schlechten WetterverhÃ¤ltnissen im Raum Stuttgart gekommen sei. PlanmÃ¤ÃŸige AbflÃ¼ge seien zu diesem Zeitpunkt nicht mehr mÃ¶glich gewesen. Aufgrund von Vorgaben der Flugsicherung, die auch auf die erwÃ¤hnten BeeintrÃ¤chtigungen zurÃ¼ckzufÃ¼hren seien und sich aus dem IATA-Delay-Code 81 ergeben wÃ¼rden, habe der Flug OS 180 erst mit einer VerspÃ¤tung von 37 Minuten den Flughafen Stuttgart verlassen. Dieser Code stehe fÃ¼r Restriktionen der Flugsicherung auf der Flugroute oder deren KapazitÃ¤t. Weder auf Wettereignisse noch auf MaÃŸnahmen der Flugsicherung bzw. des Flughafens habe die Beklagte Einfluss nehmen kÃ¶nnen. Selbst wenn die klagsgegenstÃ¤ndliche VerspÃ¤tung nicht auf Wetterbedingungen zurÃ¼ckzufÃ¼hren gewesen sei, seien diese sehr wohl auf die Vorgaben der Flugsicherung zurÃ¼ckzufÃ¼hren, die die Startfreigabe fÃ¼r 08:33 Uhr erteilt habe. Am 26.05.2019 hÃ¤tten auch im zumindest gleichen Umfang in Wien schlechte WetterverhÃ¤ltnisse geherrscht. Im Zeitpunkt der geplanten Landung sei eine Ratenreduktion auf 25 AnflÃ¼ge pro Stunde erfolgt. Grund dafÃ¼r sei gewesen, dass die Austro Control zu diesem Zeitpunkt nicht Ã¼ber ausreichend Personal verfÃ¼gt habe. Das Boarding des Anschlussfluges sei kurz vor dem planmÃ¤ÃŸigen Abflug geschlossen worden, sodass der Anschlussflug vom KlÃ¤ger jedenfalls nicht habe erreicht werden kÃ¶nnen. Der KlÃ¤ger sei auf die nÃ¤chstmÃ¶gliche Flugverbindung umgebucht worden, nÃ¤mlich PS 0846 von Wien nach Kiew und PS 0055 von Kiew nach Odessa. Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren statt, traf die auf Seiten 3 und 4 der Urteilsausfertigung ON 10 ersichtlichen Feststellungen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, und folgerte in rechtlicher Hinsicht, dass gemÃ¤ÃŸ Art 5 Abs 1 lit c iVm Art 7 Abs 1 lit b EU-FluggastVO bei der Annullierung eines Fluges Ã¼ber eine Entfernung von mehr als 1.500 km und weniger als 3.500 km eine Ausgleichszahlung von EUR 400,-- gebÃ¼hre. Nach der Rechtsprechung des EuGH seien FluggÃ¤ste verspÃ¤teter FlÃ¼ge im Hinblick auf die Anwendung des Ausgleichsanspruches den FluggÃ¤sten annullierter FlÃ¼ge gleichgestellt, wenn sie wegen eines verspÃ¤teten Fluges einen Zeitverlust von drei Stunden oder mehr erleiden wÃ¼rden. Die Beklagte kÃ¶nne sich nicht von der Zahlung einer Ausgleichsleistung befreien. Dem Zubringerflug OS 180 sei ein entsprechender Slot durch die EUROCONTROL zugeteilt worden. Die Reduzierung der Anflugrate am Flughafen Wien auf 25 AnflÃ¼ge pro Stunde sei einem Personalmangel bei der Flugsicherung geschuldet. Diese MaÃŸnahmen seien von der Beklagten nicht zu beeinflussen. Es liege ein auÃŸergewÃ¶hnlicher Umstand im Sinne von Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO vor. Dem KlÃ¤ger wÃ¤ren bei einem pÃ¼nktlichen Abflug des Anschlussfluges immer noch 22 Minuten bis zu dessen Start verblieben. Es sei nicht auszuschlieÃŸen, dass die effektive Umsteigezeit des KlÃ¤gers sogar noch lÃ¤nger gewesen wÃ¤re. Die Beklagte habe nicht nachweisen kÃ¶nnen, warum es ihr nicht mÃ¶glich gewesen sei, den KlÃ¤ger dahin zu unterstÃ¼tzen, dass er seinen Folgeflug noch erreiche. Es habe nicht einmal festgestellt werden kÃ¶nnen, dass die Beklagte irgendwelche MaÃŸnahmen getroffen habe, um den KlÃ¤ger einen schnelleren Transfer zwischen den beiden FlÃ¼gen zu ermÃ¶glichen. Im Hinblick auf die Minimum-Connecting-Time (MCT) am Flughafen Wien von lediglich 25 Minuten sei bei einer Gesamtbetrachtung der UmstÃ¤nde nicht davon auszugehen, dass die Beklagte sÃ¤mtliche ihr zumutbaren MaÃŸnahmen ergriffen habe, um die mehr als dreistÃ¼ndige AnkunftsverspÃ¤tung des KlÃ¤gers hintanzuhalten. Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuÃ¤ndern, dass dem Klagebegehren stattgegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Der KlÃ¤ger beantragt in seiner Berufungsbeantwortung, der Berufung nicht Folge zu geben. Rechtliche Beurteilung Die Berufung ist nicht berechtigt. Die Berufungswerberin zieht die Rechtsansicht des Erstgerichtes in Zweifel, wonach es bei der PrÃ¼fung der zumutbaren MaÃŸnahmen auf die potenzielle Umsteigezeit zwischen der tatsÃ¤chlichen Ankunftszeit des Zubringer- und der planmÃ¤ÃŸigen Abflugszeit des Anschlussfluges abzustellen sei, und fÃ¼hrt aus, es sei auf die tatsÃ¤chliche Umsteigezeit zwischen der tatsÃ¤chlichen Ankunftszeit des Zubringer- und der tatsÃ¤chlichen Abflugszeit des Anschlussfluges abzustellen. Ob die Beklagte bewusst oder unverschuldet mit dem Abflug des Anschlussfluges zugewartet habe, kÃ¶nne keine Rolle spielen. Dem KlÃ¤ger wÃ¤re eine ausreichend lange Umsteigezeit zur VerfÃ¼gung gestanden. Weiters rÃ¼gt die Berufungswerberin als sekundÃ¤ren Feststellungsmangel, dass das Erstgericht hÃ¤tte feststellen kÃ¶nnen, dass es dem KlÃ¤ger mÃ¶glich gewesen wÃ¤re, seinen Anschlussflug zu erreichen. Diesen AusfÃ¼hrungen kommt keine Berechtigung zu. Der erkennende Senat hat sich in seinem Aufhebungsbeschluss vom 26.05.2020, 22 R 51/20k, ausfÃ¼hrlich mit den auch hier relevanten Fragen auseinandergesetzt, die sich unter dem Begriff â€žKausalitÃ¤tsprÃ¼fung bei Verpassen des Anschlussfluges nach VerspÃ¤tung des Zubringerflugesâ€œ zusammenfassen lassen. In diesem Aufhebungsbeschluss werden ausfÃ¼hrlich die Begriffe der Mindestumsteigezeit (MCT) erlÃ¤utert und vom Begriff der â€žechtenâ€œ Umsteigezeit abgegrenzt. Das Berufungsgericht nahm Stellung zu Fragen der Beweislast und der Frage, inwieweit das Vorliegen von auÃŸergewÃ¶hnlichen UmstÃ¤nden nach Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO eine Rolle spielt oder nicht. An den dort dargelegten ErwÃ¤gungen wird festgehalten. Insbesondere sei erwÃ¤hnt, dass dort die Aufhebung des angefochtenen Urteiles notwendig war, um die tatsÃ¤chliche Abflugszeit des Anschlussfluges zu ermitteln, weil mit der Feststellung bzw. AuÃŸerstreitstellung der planmÃ¤ÃŸigen Abflugszeit des Anschlussfluges nicht das Auslangen gefunden werden konnte. Besteht eine Flugreise aus Zubringer- und Anschlussflug, besteht ein Anspruch auf Ausgleichsleistung nach Art 5 iVm Art 7 EU-FluggastVO dann, wenn der Fluggast sein Endziel mit einer VerspÃ¤tung von drei oder mehr Stunden erreicht (EuGH [GK] 26.02.2013 Rechtssache C-11/11 Folkerts u.a. Rn 47). Eine LeistungsstÃ¶rung bloÃŸ am Zubringerflug, ohne dass es zu einer groÃŸen VerspÃ¤tung am Endziel kommt, fÃ¼hrt zu keinem Anspruch auf Ausgleichsleistung (Urteil EuGH 30.04.2020 Rechtssache C-191/19 Air Nostrum Rn 34). Kommt es zur VerspÃ¤tung des Zubringerfluges, versÃ¤umt der Fluggast den Anschlussflug und erreicht sein Endziel erst mit einer VerspÃ¤tung von drei oder mehr Stunden, ist zu prÃ¼fen, ob die VerspÃ¤tung des Zubringerfluges ursÃ¤chlich fÃ¼r die VersÃ¤umung des Anschlussfluges war. Dem beklagten Luftfahrtunternehmen steht der Anscheinsbeweis offen, der dadurch erbracht wird, dass die fÃ¼r die konkrete Flugverbindung vom Flughafen vorgegebene Mindestumsteigezeit (MCT) noch zur VerfÃ¼gung stand. Dazu ist die tatsÃ¤chliche Ankunftszeit des Zubringerfluges der tatsÃ¤chlichen Abflugszeit des Anschlussfluges gegenÃ¼berzustellen. Wird die MCT zwischen den beiden FlÃ¼gen eingehalten, spricht der Beweis des ersten Anscheins fÃ¼r einen Umstand in der SphÃ¤re des Fluggastes. Es ist dann Sache des KlÃ¤gers, UmstÃ¤nde zu behaupten und nachzuweisen, warum im konkreten Fall die MCT (fÃ¼r ihn) nicht ausgereicht habe. Wird die MCT unterschritten, muss das Luftfahrtunternehmen darlegen und beweisen, dass der Fluggast in der konkreten Situation den Anschlussflug dennoch erreichen hÃ¤tte kÃ¶nnen. Im konkreten Fall lag zwischen der tatsÃ¤chlichen Ankunftszeit des Zubringerfluges und der tatsÃ¤chlichen Abflugszeit des Anschlussfluges ein Zeitraum, der die MCT fÃ¼r die konkrete Flugverbindung Ã¼berschritt. Allerdings brachte die Beklagte selbst im erstinstanzlichen Verfahren vor, dass das Boarding des Anschlussfluges kurz vor dem planmÃ¤ÃŸigen Abflug geschlossen worden sei, sodass der Anschlussflug vom KlÃ¤ger jedenfalls nicht habe erreicht werden kÃ¶nnen. Es ist daher unstrittig, dass die Zeitspanne zwischen dem tatsÃ¤chlichen Zeitpunkt der Landung des Zubringerfluges und dem tatsÃ¤chlichen Zeitpunkt des Abfluges des Anschlussfluges zwar die MCT Ã¼berstieg, in concreto dem Fluggast jedoch nicht zur VerfÃ¼gung stand, sondern der Anschlussflug nach dem SchlieÃŸen des Gates am Flughafen zuwarten musste und mit 25 Minuten VerspÃ¤tung startete. Die von der Berufungswerberin vermisste Feststellung, dem KlÃ¤ger wÃ¤re es mÃ¶glich gewesen, den Anschlussflug zu erreichen, widerspricht somit dem eigenen Sachverhaltsvortrag. Weiters ist die Negativfeststellung, es kÃ¶nne nicht festgestellt werden, wann das Boarding fÃ¼r den Flug OS 619 geschlossen wurde, nicht vom Vorbringen der Parteien gedeckt, daher â€žÃ¼berschieÃŸendâ€œ und entgegen dem Standpunkt des Berufungsgegners unbeachtlich. Die tatsÃ¤chlich dem Fluggast zur VerfÃ¼gung stehende Zeit kann die Beklagte somit nicht unter Hinweis auf die MCT unter (Anscheins-)Beweis stellen. Es ist daher davon auszugehen, dass die VerspÃ¤tung des Zubringerfluges ursÃ¤chlich fÃ¼r die groÃŸe VerspÃ¤tung des Fluggastes am Endziel war. In einem solchen Fall bedarf es der PrÃ¼fung nach Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO, ob ein auÃŸergewÃ¶hnlicher Umstand vorlag, und ob das Luftfahrtunternehmen alles getan hat, um dem Fluggast das pÃ¼nktliche Erreichen seines Endzieles zu gewÃ¤hrleisten, wozu auch â€“ wie der Berufungsgegner zutreffend hinweist - die Behauptung gehÃ¶rt, dass ein mÃ¶glicherweise verspÃ¤tet erschienener Passagier nicht mehr hÃ¤tte mitgenommen werden kÃ¶nnen. Die Rechtsansicht des Erstgerichtes, eine Slot-Reduzierung aufgrund Personalmangels der Flugsicherung stellt einen auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand nach Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO dar, wird von den Parteien im Berufungsverfahren nicht mehr in Zweifel gezogen. Nach mittlerweile stÃ¤ndiger Rechtsprechung des Berufungsgerichtes muss ein verspÃ¤tet erschienener Passagier mitgenommen werden, solange dies ohne BeeintrÃ¤chtigung des Flugbetriebes mÃ¶glich ist (AG DÃ¼sseldorf, 12.8.1999, 27 C 20229/98). Dass der mÃ¶glicherweise verspÃ¤tet erschienene Passagier nicht mehr hÃ¤tte mitgenommen werden kÃ¶nnen (LG Korneuburg 21 R 203/18b, 22 R 5/20w), ist dem Vorbringen nicht mit der erforderlichen Klarheit zu entnehmen. Die Beklagte brachte nur vor, das Boarding des Anschlussfluges sei kurz vor dem planmÃ¤ÃŸigen Abflug geschlossen worden, sodass der Anschlussflug vom KlÃ¤ger jedenfalls nicht habe erreicht werden kÃ¶nnen, ohne dass eine ziffernmÃ¤ÃŸige Festlegung dem Vorbringen zu entnehmen ist. Gerade im Hinblick auf die 25-minÃ¼tige AbflugverspÃ¤tung des Anschlussfluges wÃ¤re aber auszufÃ¼hren, weshalb ein Zuwarten mit der SchlieÃŸung des Gates des Anschlussfluges nicht mÃ¶glich gewesen wÃ¤re. Da die Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren der diesbezÃ¼glichen Behauptungs- und Beweislast nicht nachgekommen ist, hat sie nicht im ausreichenden AusmaÃŸ behauptet und nachgewiesen, alles getan zu haben, um dem Passagier ein Erreichen des Anschlussfluges zu ermÃ¶glichen. Es mag sein, dass das Zuwarten des Anschlussfluges dazu hÃ¤tte fÃ¼hren kÃ¶nnen, dass bereits geboardete Passagiere ihrerseits wieder ihre AnschlussflÃ¼ge hÃ¤tten verpassen kÃ¶nnen. Dass Passagiere ihre AnschlussflÃ¼ge verpassen kÃ¶nnen, ist gerichtsbekannt. Dem Vorbringen ist jedoch nicht zu entnehmen, ob mit dem Anschlussflug Passagiere befÃ¶rdert wurden, bei denen in concreto die Gefahr bestand, dass sie ihre AnschlussflÃ¼ge verpassen. Dies ist insbesondere vor dem Hintergrund zu sehen, dass der Anschlussflug ohnedies 25 Minuten verspÃ¤tet abflog. Es wÃ¤re daher Vorbringen zu erstatten gewesen, - ob und in welchem AusmaÃŸ es notwendig gewesen wÃ¤re, den Anschlussflug derart verspÃ¤tet starten zu lassen, dass der Passagier dies noch hÃ¤tte erreichen kÃ¶nnen, - ob und in welchem AusmaÃŸ dies zu einer AnkunftsverspÃ¤tung des Anschlussfluges gefÃ¼hrt hÃ¤tte und - ob dadurch auf dem Anschlussflug befÃ¶rderte Passagiere zusÃ¤tzlich (Ã¼ber die ohne das weitere Zuwarten durch die bereits eingetretene AbflugverspÃ¤tung hinausgehende Zahl) ihre AnschlussflÃ¼ge verpasst hÃ¤tten (LG Korneuburg 7.4.2020, 22 R 45/20b; 28.05.2020, 22 R 73/20w). Dem Luftfahrtunternehmen zumutbare MaÃŸnahmen kÃ¶nnen aber auch die UnterstÃ¼tzung durch bevorzugte Abfertigungen an Sonderschaltern, die UnterstÃ¼tzung bei der BewÃ¤ltigung des Weges im Terminal durch ZurverfÃ¼gungstellung eines Elektrofahrzeuges (wie sie Luftfahrtunternehmen beschrÃ¤nkt mobilen Menschen zukommen lassen), die begleitete BefÃ¶rderung des Fluggastes von Flugzeug zu Flugzeug Ã¼ber das Vorfeld, die Bitte an das Luftfahrtunternehmen, das den Anschlussflug durchfÃ¼hrt, die Beendigung des Boarding noch wenige Minuten zu verzÃ¶gern etc sein. Das Luftfahrtunternehmen muss daher vortragen und beweisen, dass solche MaÃŸnahmen nicht mÃ¶glich, nicht zumutbar oder von Vorneherein nicht erfolgversprechend gewesen wÃ¤ren (Schmid in BeckOK Fluggastrechte-VO15 Art 5 Rz 153b mwN). Auch dazu hat die Beklagte kein Vorbringen erstattet. Das Erstgericht hat der Beklagten daher im Ergebnis zu Recht die Berufung auf auÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde nach Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO verwehrt. Es bedarf daher weder einer Auseinandersetzung mit den Argumenten, die sich mit der Notwendigkeit von auf die Mindestumstiegszeit aufzuschlagenden Puffern beschÃ¤ftigen, noch bedarf es einer PrÃ¼fung, ob die in diesem Zusammenhang stehenden und von der Berufungswerberin vermissten Feststellungen hÃ¤tten getroffen werden mÃ¼ssen. Insgesamt war daher der Berufung ein Erfolg zu versagen. Die Kostenentscheidung beruht auf Â§Â§ 41, 50 ZPO. Der Ausspruch Ã¼ber die UnzulÃ¤ssigkeit der Revision beruht auf Â§ 502 ZPO.
JJT_20200702_LG00119_02200R00106_20Y0000_000	ECLI:AT:LG00119:2020:02200R00106.20Y.0702.000	22R106/20y	Justiz	LG Korneuburg	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200702_LG00119_02200R00106_20Y0000_000/JJT_20200702_LG00119_02200R00106_20Y0000_000.html	1,593,648,000,000	1,831	Kopf Das Landesgericht Korneuburg als Berufungsgericht hat durch die Richter Mag. Iglseder als Vorsitzenden sowie Mag. Jarec, LL.M. und Mag. Rak in der Rechtssache der klagenden Partei C*** S*, vertreten durch Skribe Rechtsanwaelte GmbH in Wien, wider die beklagte Partei A* A*** AG, vertreten durch MMag. Christoph Krones, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 400,-- s.A., infolge Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Schwechat vom 24.02.2020, 25 C 91/19y-10, in nicht Ã¶ffentlicher Sitzung zu Recht erkannt: Spruch Der Berufung wird Folge gegeben und das angefochtene Urteil dahin abgeÃ¤ndert, dass es zu lauten hat: â€ž[1] Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei EUR 400,-- samt 4% Zinsen seit 21.10.2017 zu zahlen, wird abgewiesen. [2] Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 747,53 (darin EUR 124,59 USt.) bestimmten Verfahrenskosten binnen 14 Tagen zu Handen des Beklagtenvertreters zu ersetzen.â€œ Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 280,84 (darin EUR 35,14 USt. und EURÂ 70,-- Barauslagen) binnen 14 Tagen zu Handen des Beklagtenvertreters zu ersetzen. Die Revision ist jedenfalls unzulÃ¤ssig. Text EntscheidungsgrÃ¼nde: Die KlÃ¤gerin verfÃ¼gte Ã¼ber eine bestÃ¤tigte Buchung fÃ¼r nachstehende von der Beklagten durchgefÃ¼hrten FlÃ¼ge: - OS 152 ab DÃ¼sseldorf 20.10.2017, 10:10 Uhr, an Wien 20.10.2017, 11:50 Uhr und - OS 861 ab Wien 20.10.2017, 12:30 Uhr, an Tel Aviv 20.10.2017, 17:00 Uhr. Die tatsÃ¤chlichen Flugzeiten waren: - OS 152 ab DÃ¼sseldorf 20.10.2017, 10:40 Uhr, an Wien 20.10.2017, 12:14 Uhr und - OS 861 ab Wien 20.10.2017, 12:40 Uhr. Die KlÃ¤gerin verpasste den Anschlussflug, wurde auf den Flug OS 859 von Wien nach Tel Aviv umgebucht und erreichte ihr Endziel mit mehr als dreistÃ¼ndiger VerspÃ¤tung. Mit der beim Erstgericht am 04.04.2019 eingebrachten Klage begehrte die KlÃ¤gerin von der Beklagten die Zahlung von EUR 400,-- samt 4% Zinsen seit 21.10.2017 und brachte vor, infolge eines alleine von der Beklagten zu verantwortenden Umstandes habe sich der Zubringerflug verspÃ¤tet. Die Reduzierung der An-und Abflugrate aufgrund schwerer RegenfÃ¤lle sei nicht ursÃ¤chlich fÃ¼r das Verpassen des Anschlussfluges gewesen. Zur geplanten Abflugzeit habe es in DÃ¼sseldorf nicht einmal Regen gegeben. 20 Minuten vorher habe es leichten Regen und uneingeschrÃ¤nkte Sicht gegeben, dies sei nicht auÃŸergewÃ¶hnlich. Es werde bestritten, dass schlechtes Wetter der Grund fÃ¼r die VerspÃ¤tung gewesen sei. Es habe an diesem Tag keine extremen WetterverhÃ¤ltnisse, kein schweres Gewitter, keine Hurrikan, keine Tornados und keinen Vulkanausbruch gegeben, das Wetter sei konkret [XXX] gewesen. Die zu lÃ¶sende Rechtsfrage laute daher: â€žIst [XXX] Teil der normalen AusÃ¼bung der TÃ¤tigkeit des Luftfahrtunternehmens.â€œ [sic!]. Wenn eine Fluggesellschaft FlÃ¼ge mit knappen Umsteigezeiten verkaufe, liege es ausschlieÃŸlich in der SphÃ¤re der Beklagten und sei von ihr zu vertreten. Der Anschlussflug habe zehn Minuten VerspÃ¤tung gehabt, sodass mit entsprechender UnterstÃ¼tzung der Beklagten ein Erreichen des Anschlussfluges mÃ¶glich gewesen wÃ¤re. Die Beklagte bestritt das Klagebegehren, beantragte die Abweisung der Klage und brachte vor, der Zubringerflug habe aufgrund von auÃŸergewÃ¶hnlichen UmstÃ¤nden nicht planmÃ¤ÃŸig durchgefÃ¼hrt werden kÃ¶nnen, wodurch der KlÃ¤gerin keine Ausgleichsleistungen zustehen wÃ¼rden. Konkret habe die Wettersituation in DÃ¼sseldorf in Form von starken RegenfÃ¤llen und einer damit verbundenen Ab- und Anflugratenreduktion durch die Flugsicherung dazu gefÃ¼hrt, dass mehrere FlÃ¼ge, sowie auch der klagsgegenstÃ¤ndliche Flug, als verspÃ¤tet hÃ¤tten durchgefÃ¼hrt werden kÃ¶nnen. Dies hÃ¤tte zur Folge gehabt, dass die ursprÃ¼nglich von der Flugsicherung ausgegebenen Slots operationell nicht mehr im normalen Tagesbetrieb hÃ¤tten abgeflogen bzw. durchgefÃ¼hrt werden kÃ¶nnen. Weder auf Wetterereignisse noch auf die MaÃŸnahmen der Flugsicherung bzw. des Flughafens kÃ¶nne die Beklagte Einfluss nehmen. Die KlÃ¤gerin sei umgehend auf die nÃ¤chstmÃ¶gliche Flugverbindung umgebucht worden. Weiters sei die VerspÃ¤tung des Zubringerfluges auch auf WetterverhÃ¤ltnisse am Flughafen Wien und die daraus resultierende Slotvergabe zurÃ¼ckzufÃ¼hren gewesen. Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren statt, traf die auf Seiten 2 und 3 der Urteilsausfertigung ON 10 ersichtlichen Feststellungen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, und folgerte in rechtlicher Hinsicht, dass gemÃ¤ÃŸ Art 5 Abs 1 lit c iVm Art 7 Abs 1 lit b EU-FluggastVO bei der Annullierung eines Fluges Ã¼ber eine Entfernung von mehr als 1.500 km, aber weniger als 3.500 km eine Ausgleichszahlung von EUR 400,-- gebÃ¼hre, nach der Rechtsprechung des EuGH seien FluggÃ¤ste verspÃ¤teter FlÃ¼ge im Hinblick auf die Anwendung des Ausgleichsanspruches den FluggÃ¤sten annullierter FlÃ¼ge gleichgestellt und kÃ¶nnten einen Ausgleichsanspruch somit ebenfalls geltend machen, wenn sie wegen eines verspÃ¤teten Fluges einen Zeitverlust von drei Stunden oder mehr erleiden wÃ¼rden. Die Ausgleichsleistung sei nach Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO jedoch nicht zu leisten, wenn das ausfÃ¼hrende Luftfahrtunternehmen nachweisen kÃ¶nne, dass die VerspÃ¤tung auf auÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde zurÃ¼ckgehe. Die VerspÃ¤tung des Zubringerfluges sei auf einen von der Flugsicherung erteilten Slot aufgrund des zum Landezeitpunkt in Wien vorherrschenden schlechten Wetters in Form von Nebel und einer tiefen Wolkenuntergrenze zurÃ¼ckzufÃ¼hren. Auf diese MaÃŸnahme habe die Beklagte keinen Einfluss. In einem nÃ¤chsten Schritt sei daher zu prÃ¼fen, ob die Beklagte sÃ¤mtliche ihr zumutbaren MaÃŸnahmen ergriffen habe. Dazu sei festzuhalten, dass ein Luftfahrtunternehmen bei einheitlich gebuchten Anschlussflugverbindungen die Umsteigezeit so kalkulieren mÃ¼sse, dass fÃ¼r den Fluggast ein Umstieg auch dann mÃ¶glich sei, wenn der Flug mit einer VerspÃ¤tung am Umsteigeflughafen ankomme. Es kÃ¶nne dabei nicht die vom Flughafen angegebene Umsteigezeit zugrunde liegen, sondern die â€žechte Umsteigezeitâ€œ. Die fÃ¼r die gegenstÃ¤ndlichen FlÃ¼ge vom Flughafen Wien vorgegebene Minimum-Connecting-Time (MCT) von 25 Minuten sei laut Plan um 15 Minuten Ã¼berschritten worden. Die SlotverspÃ¤tung von ca. 40 Minuten aufgrund des Wetters kÃ¶nne von der Beklagten jedoch nicht eingeplant werden. Die getroffene Negativfeststellung vor allem zur Frage, ob die Beklagte Vorkehrungen getroffen habe, um der KlÃ¤gerin das Erreichen ihres Anschlussfluges noch zu ermÃ¶glichen im Zusammenhalt mit dem Umstand, dass der Anschlussflug selbst um zehn Minuten verspÃ¤tet gewesen sei, gehe zu Lasten der diesbezÃ¼glich beweisbelasteten Beklagten. Es stehe gerade nicht fest, aus welchem Grund der Folgeflug verspÃ¤tet gewesen sei. Es kÃ¶nne sohin auch nicht beurteilt werden, ob nicht etwa schon aus diesem Grund die MÃ¶glichkeit bestanden hÃ¤tte, durch entsprechende Informationen zu erreichen, dass auf das Eintreffen der KlÃ¤gerin gewartet werde, ohne dass es dadurch zu einer grÃ¶ÃŸeren VerspÃ¤tung des Folgefluges komme. Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung (inklusive FeststellungsmÃ¤ngel aufgrund unrichtiger rechtlicher Beurteilung) mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuÃ¤ndern, dass dem Klagebegehren stattgegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die KlÃ¤gerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben. Rechtliche Beurteilung Die Berufung ist berechtigt. Die Berufungswerberin zieht die Rechtsansicht des Erstgerichtes in Zweifel, wonach es bei der PrÃ¼fung der zumutbaren MaÃŸnahmen auf die potenzielle Umsteigezeit zwischen der tatsÃ¤chlichen Ankunftszeit des Zubringer- und der planmÃ¤ÃŸigen Abflugszeit des Anschlussfluges abzustellen sei, und fÃ¼hrt aus, es sei auf die tatsÃ¤chliche Umsteigezeit zwischen der tatsÃ¤chlichen Ankunftszeit des Zubringer- und der tatsÃ¤chlichen Abflugszeit des Anschlussfluges abzustellen. Ob die Beklagte bewusst oder unverschuldet mit dem Abflug des Anschlussfluges zugewartet habe, kÃ¶nne keine Rolle spielen. Der KlÃ¤gerin wÃ¤re eine ausreichend lange Umsteigezeit zur VerfÃ¼gung gestanden. Weiters rÃ¼gt die Berufungswerberin als sekundÃ¤ren Feststellungsmangel, dass das Erstgericht hÃ¤tte feststellen kÃ¶nnen, dass es dem KlÃ¤ger mÃ¶glich gewesen wÃ¤re, seinen Anschlussflug zu erreichen. Diesen AusfÃ¼hrungen kommt keine Berechtigung zu. Der erkennende Senat hat sich in seinem Aufhebungsbeschluss vom 26.05.2020, 22 R 51/20k, ausfÃ¼hrlich mit den auch hier relevanten Fragen auseinandergesetzt, die sich unter dem Begriff â€žKausalitÃ¤tsprÃ¼fung bei Verpassen des Anschlussfluges nach VerspÃ¤tung des Zubringerflugesâ€œ zusammenfassen lassen. In diesem Aufhebungsbeschluss werden ausfÃ¼hrlich die Begriffe der Mindestumsteigezeit (MCT) erlÃ¤utert und vom Begriff der â€žechtenâ€œ Umsteigezeit abgegrenzt. Das Berufungsgericht nahm Stellung zu Fragen der Beweislast und der Frage, inwieweit das Vorliegen von auÃŸergewÃ¶hnlichen UmstÃ¤nden nach Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO eine Rolle spielt oder nicht. An den dort dargelegten ErwÃ¤gungen wird festgehalten. Insbesondere sei erwÃ¤hnt, dass dort die Aufhebung des angefochtenen Urteiles notwendig war, um die tatsÃ¤chliche Abflugszeit des Anschlussfluges zu ermitteln, weil mit der Feststellung bzw. AuÃŸerstreitstellung der planmÃ¤ÃŸigen Abflugszeit des Anschlussfluges nicht das Auslangen gefunden werden konnte. Besteht eine Flugreise aus Zubringer- und Anschlussflug, besteht ein Anspruch auf Ausgleichsleistung nach Art 5 iVm Art 7 EU-FluggastVO dann, wenn der Fluggast sein Endziel mit einer VerspÃ¤tung von drei oder mehr Stunden erreicht (EuGH [GK] 26.02.2013 Rechtssache C-11/11 Folkerts u.a. Rn 47). Eine LeistungsstÃ¶rung bloÃŸ am Zubringerflug, ohne dass es zu einer groÃŸen VerspÃ¤tung am Endziel kommt, fÃ¼hrt zu keinem Anspruch auf Ausgleichsleistung (Urteil EuGH 30.04.2020 Rechtssache C-191/19 Air Nostrum Rn 34). Kommt es zur VerspÃ¤tung des Zubringerfluges, versÃ¤umt der Fluggast den Anschlussflug und erreicht sein Endziel erst mit einer VerspÃ¤tung von drei oder mehr Stunden, ist zu prÃ¼fen, ob die VerspÃ¤tung des Zubringerfluges ursÃ¤chlich fÃ¼r die VersÃ¤umung des Anschlussfluges war. Dem beklagten Luftfahrtunternehmen steht der Anscheinsbeweis offen, der dadurch erbracht wird, dass die fÃ¼r die konkrete Flugverbindung vom Flughafen vorgegebene Mindestumsteigezeit (MCT) noch zur VerfÃ¼gung stand. Dazu ist die tatsÃ¤chliche Ankunftszeit des Zubringerfluges der tatsÃ¤chlichen Abflugszeit des Anschlussfluges gegenÃ¼berzustellen. Wird die MCT zwischen den beiden FlÃ¼gen eingehalten, spricht der Beweis des ersten Anscheins fÃ¼r einen Umstand in der SphÃ¤re des Fluggastes. Es ist dann Sache der KlÃ¤gerin, UmstÃ¤nde zu behaupten und nachzuweisen, warum im konkreten Fall die MCT (fÃ¼r sie) nicht ausgereicht habe. Wird die MCT unterschritten, muss das Luftfahrtunternehmen darlegen und beweisen, dass der Fluggast in der konkreten Situation den Anschlussflug dennoch erreichen hÃ¤tte kÃ¶nnen. Im konkreten Fall lag zwischen der tatsÃ¤chlichen Ankunftszeit des Zubringerfluges und der tatsÃ¤chlichen Abflugszeit des Anschlussfluges ein Zeitraum, der die MCT fÃ¼r die konkrete Flugverbindung erreichte. Nach dem oben Gesagten wÃ¤re es Sache der KlÃ¤gerin gewesen, entweder den Anscheinsbeweis zu entkrÃ¤ften oder (Vollbeweis) UmstÃ¤nde zu behaupten und nachzuweisen, warum im konkreten Fall die MCT (fÃ¼r sie) nicht ausgereicht habe. Solche Behauptungen wurden von der KlÃ¤gerin im erstinstanzlichen Verfahren nicht aufgestellt. Daraus ist der Schluss zu ziehen, dass die VerspÃ¤tung des Zubringerfluges â€“ aus welchen GrÃ¼nden diese auch immer eingetreten ist â€“ nicht ursÃ¤chlich dafÃ¼r war, dass die KlÃ¤gerin den Anschlussflug verpasste und ihr Endziel letztlich mit einer mehr als dreistÃ¼ndigen VerspÃ¤tung erreichte, weil die KlÃ¤gerin nichts zur EntkrÃ¤ftung des der Beklagten zugute kommenden Anscheinsbeweises unternommen hat. Zusammengefasst ist auszufÃ¼hren, dass der Beklagten der Nachweis in Form des Anscheinsbeweises geglÃ¼ckt ist, dass die VerspÃ¤tung des Zubringerfluges nicht ursÃ¤chlich fÃ¼r das Nichterreichen des Anschlussfluges durch die KlÃ¤gerin und damit das mehrstÃ¼ndig verspÃ¤tete Erreichen des Endzieles war. Die KlÃ¤gerin hat diesen Anscheinsbeweis weder entkrÃ¤ftet noch den Vollbeweis angetreten, dass die VerspÃ¤tung des Anschlussfluges ursÃ¤chlich fÃ¼r das Nichterreichen des Anschlussfluges war. Ein Anspruch auf Ausgleichsleistung besteht daher nicht. Der Berufung war daher Folge zu geben und das angefochtene Urteil dahin abzuÃ¤ndern, dass das Klagebegehren abzuweisen war. Dem Hinweis der Berufungsgegnerin in der Berufungsbeantwortung auf die Entscheidung des erkennenden Senates vom 28.05.2020, 22 R 74/20w, ist zu entgegnen, dass in der wÃ¶rtlich zitierten Passage das Ergreifen zumutbarer MaÃŸnahmen durch die dort Beklagte geprÃ¼ft wurde. Diese PrÃ¼fung ist im vorliegenden Fall entbehrlich, weil das Vorkommnis, dass zur VerspÃ¤tung des Zubringerfluges fÃ¼hrte, nicht ursÃ¤chlich fÃ¼r das Nichterreichen des Anschlussfluges durch die KlÃ¤gerin und damit das mehrstÃ¼ndig verspÃ¤tete Erreichen des Endzieles war. Die Kostenentscheidung im erstinstanzlichen Verfahren beruht auf Â§ 41 ZPO. Die KlÃ¤gerin erhob keine EinwÃ¤nde gegen das Kostenverzeichnis der Beklagten, dieses weist auch keine offenkundigen Unrichtigkeiten auf. Die Kostenentscheidung im Berufungsverfahren beruht auf Â§Â§ 41, 50 ZPO. Der Ausspruch Ã¼ber die UnzulÃ¤ssigkeit der Revision beruht auf Â§ 502 ZPO.
JJT_20200915_LG00119_02200R00108_20T0000_000	ECLI:AT:LG00119:2020:02200R00108.20T.0915.000	22R108/20t	Justiz	LG Korneuburg	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200915_LG00119_02200R00108_20T0000_000/JJT_20200915_LG00119_02200R00108_20T0000_000.html	1,600,128,000,000	2,090	Kopf Im Namen der Republik Das Landesgericht Korneuburg als Berufungsgericht hat durch die Richter Mag Iglseder als Vorsitzenden sowie Mag StraÃŸl und Mag Rak in der Rechtssache der klagenden Parteien [1] S*** A* [u.a.], alle vertreten durch Dr Dominik SchÃ¤rmer, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei B*** Plc., vertreten durch Cerha Hempel RechtsanwÃ¤lte GmbH in Wien, wegen EUR 2.400,-- sA, infolge Berufung der klagenden Parteien gegen das Urteil des Bezirksgerichts Schwechat vom 12.02.2020, 1Â CÂ 385/19g-16, in nicht Ã¶ffentlicher Sitzung zu Recht erkannt: Spruch Der Berufung wird teilweise Folge gegeben. Das angefochtene Urteil wird dahin abgeÃ¤ndert, dass es zu lauten hat: â€ž[1] Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien binnen 14 Tagen jeweils EUR 300,-- samt 4 % Zinsen seit 07.01.2019 zu zahlen. [2] Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei schuldig, den klagenden Parteien jeweils weitere EUR 300,-- samt 4 % Zinsen seit 07.01.2019 zu zahlen, wird abgewiesen. [3] Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien binnen 14 Tagen je ein Viertel der mit EURÂ 102,60 bestimmten Prozesskosten zu Handen des Klagevertreters zu ersetzen.â€œ Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien zu Handen des Klagevertreters binnen 14 Tagen je ein Viertel der mit EUR 171,-- bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen. Die Revision ist jedenfalls unzulÃ¤ssig. Text EntscheidungsgrÃ¼nde: Die KlÃ¤ger verfÃ¼gten Ã¼ber eine bestÃ¤tigte Buchung fÃ¼r folgende Flugverbindung: BA 699 von Wien (VIE) nach London (LHR) am 22.12.2018, 07:50 bis 09:30 Uhr; BA 1528/AA 0039 von London (LHR) nach Miami (MIA) am 22.12.2018, 10:35 bis 15:40 Uhr. TatsÃ¤chlich betrugen die Flugzeiten wie folgt: BA 699 am 22.12.2018, 08:06 Uhr 09:43 Uhr; BA 1528/AA 0039 am 22.12.2018, 10:31 Uhr bis 15:22 Uhr. Den KlÃ¤gern wurde die BefÃ¶rderung mit dem Flug BA 1528/AA 0039 verweigert. Sie wurden mit dem Flug BA 0209 mit den geplanten Flugzeiten ab LHR 22.12.2018, 14:15 Uhr und an MIA 22.12.2018, 19:10 Uhr, ersatzbefÃ¶rdert. TatsÃ¤chlich startete der Flug BA 0209 ab LHR am 22.12.2018, 14:29 Uhr und landete in MIA am 22.12.2018 um 19:29 Uhr. Die Flugstrecke von Wien nach Miami betrÃ¤gt nach der GroÃŸkreisberechnung mehr als 3.500 km. Der Flug BA 699 wurde von der Beklagten durchgefÃ¼hrt, der Flug BA 1528/AA 0039 von American Airlines (â€žCode-Sharingâ€œ). Die KlÃ¤ger begehrten den Zuspruch einer Ausgleichsleistung gemÃ¤ÃŸ Art 5 Abs 1 lit c iVm Art 7 Abs 1 lit c der Verordnung (EG) Nr 261/2004 des EuropÃ¤ischen Parlaments und des Rates (EU-FluggastVO) von jeweils EUR 600,-- samt Zinsen. Dazu brachten sie vor, dass sie Ã¼ber eine Internetplattform beim ReisebÃ¼ro â€žElumbus Reisenâ€œ unter dem einheitlichen Buchungscode â€žPOEQMZâ€œ fÃ¼r alle vier Personen eine Flugreise von Wien nach Miami Ã¼ber London und zurÃ¼ck gebucht hÃ¤tten. Die Beklagte habe den Zubringerflug durchgefÃ¼hrt. Der Ersatzflug habe ihren Zielort erst mit einer Ã¼ber vierstÃ¼ndigen VerspÃ¤tung erreicht. Die KlÃ¤ger hÃ¤tten die FlÃ¼ge in einer einheitlichen Buchung gebucht und sei die Beklagte als Partei des BefÃ¶rderungsvertrages sowie als ausfÃ¼hrendes Luftfahrtunternehmen daher passiv legitimiert. Die Beklagte begehrte die Klagsabweisung, bestritt und wandte mangelnde Passivlegitimation ein. Dazu brachte sie vor, dass schon aus den AusfÃ¼hrungen der KlÃ¤ger resultiere, dass die NichtbefÃ¶rderung aus einer Ãœberbuchung resultiere. Sie habe den Flug nicht ausgefÃ¼hrt und die Passagiere nicht zurÃ¼ckgewiesen und sei daher nicht passiv legitimiert. Im Ãœbrigen hÃ¤tten die KlÃ¤ger das Endziel mit einer VerspÃ¤tung von unter vier Stunden erreicht, sodass eine Ausgleichszahlung nach Art 7 abs 2 lit c EU-FluggastVO zu kÃ¼rzen sei. Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren ab und verpflichtete die KlÃ¤ger zum Kostenersatz. Dazu traf es die auf Seite 5 der Urteilsausfertigung ON 16 ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird. Rechtlich folgerte es, dass die Beklagte, die nicht ausfÃ¼hrendes Flugunternehmen gewesen sei, fÃ¼r eine Ausgleichszahlung nach Art 5 Abs 1 lit c EU-FluggastVO nicht passiv legitimiert sei. Zwar sei der Zubringerflug verspÃ¤tet in London Heathrow eingetroffen, die KlÃ¤ger seien aber rechtzeitig zum Boarding fÃ¼r den Anschlussflug BA 1528/AA 0039 eingetroffen, weil auch andere Passagiere nach ihnen zum Boarding zugelassen worden seien. Die VerspÃ¤tung des Zubringerfluges BA 699 sei daher nicht ursÃ¤chlich fÃ¼r die verspÃ¤tete Ankunft am Zielort gewesen. Der Flug BA 1528/AA 0039 sei von American Airlines durchgefÃ¼hrt worden. Diese hÃ¤tten den KlÃ¤gern das Boarding verweigert. Diese Weigerung sei nicht der Beklagten zurechenbar, sondern sei ein eigener Sachverhalt der NichtbefÃ¶rderung verwirklicht worden, weshalb die Klage mangels Passivlegitimation abzuweisen sei. Gegen dieses Urteils richtet sich die Berufung der KlÃ¤ger aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuÃ¤ndern, dass dem Klagebegehren stattgegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Weiters regen die Berufungswerber an, eine (nÃ¤her formulierte) Frage dem EuropÃ¤ischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorzulegen. Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben. Rechtliche Beurteilung Die Berufung ist teilweise berechtigt. Die Berufungswerber beanstanden die Rechtsansicht des Erstgerichts, wonach die Beklagte nicht fÃ¼r die Leistung einer Ausgleichszahlung passiv legitimiert sei. Die Buchung sei unter einem einheitlichen Buchungscode Ã¼ber eine Internetplattform bei der Beklagten gebucht worden. Dass es sich bei den gebuchten FlÃ¼gen jeweils um FlÃ¼ge der Beklagten gehandelt habe, sei ausdrÃ¼cklich bestÃ¤tigt worden. Die Code-Sharing-Vereinbarung sei gegenÃ¼ber den KlÃ¤gern bei der Buchung nicht offengelegt worden. Aufgrund der einheitlichen Buchung stelle der Flug eine Gesamtheit dar. Die Beklagte habe den Flug im Rahmen eines einheitlichen BefÃ¶rderungsvertrages durchgefÃ¼hrt und sei daher als ausfÃ¼hrendes Unternehmen zu qualifizieren. Die Luftunternehmen kÃ¶nnten wechselseitig argumentieren, dass das Verschulden einer NichtbefÃ¶rderung dem jeweils anderen Unternehmen zuzurechnen sei. Im Ergebnis wÃ¼rde keines der Unternehmen haften und entstehe eine RechtsschutzlÃ¼cke. Konkret sei ein Grund fÃ¼r die NichtbefÃ¶rderung nicht offen gelegt worden. Die KlÃ¤ger seien nachweislich 30 Minuten â€“ wie von American Airlines gefordert â€“ vor dem Abflug beim Boarding eingetroffen und dieses sei noch im Gange gewesen. Durch die EU-FluggastVO mÃ¼sse die IdentitÃ¤t des Anspruchsberechtigten leicht festzustellen sein. Eine Differenzierung, ob die Zwischenlandung innerhalb der EuropÃ¤ischen Union stattfinde oder nicht, sei nicht beabsichtigt, was dem Urteil des EuGH C-502/18 ÄŒeskÃ© aerolinie a.s. zu entnehmen sei. Auch interne Vereinbarungen zwischen den Luftfahrtunternehmen, etwa im Wege des Code-Sharings, seien fÃ¼r einen Ausgleichsanspruch nicht von Bedeutung. Nach dieser Entscheidung komme es auch nicht darauf an, dass das Luftfahrtunternehmen, das den Zubringerflug ausgefÃ¼hrt habe, selbst eine VerspÃ¤tung bzw die NichtbefÃ¶rderung mit dem Anschlussflug zu verantworten habe. Es solle dem Fluggast mÃ¶glichst einfach gemacht werden, seine AnsprÃ¼che durchzusetzen, sodass es sachgerecht sei, jedes ausfÃ¼hrende Luftfahrunternehmen haften zu lassen. Den KlÃ¤gern sei die Ursache, weshalb ihnen das Boarding des Anschlussfluges verweigert worden sei, nicht mitgeteilt worden, sodass ihnen die MÃ¶glichkeit genommen worden sei, den tatsÃ¤chlichen Verursacher mit der notwendigen Sicherheit festzustellen. Ein Ausgleich zwischen den Flugunternehmen solle erst nach Leistung der EntschÃ¤digung im Regressweg erfolgen. Somit hÃ¤tte das Erstgericht unter Anwendung der zitierten Urteile des EuGH die Beklagte nicht nur als Vertragspartner, sondern auch als ausfÃ¼hrendes Flugunternehmen ansehen und der Klage stattgeben sollen. Zudem sei unstrittig, dass der Zubringerflug erst mit einer VerspÃ¤tung von 13 Minuten gelandet sei. Da der Grund fÃ¼r die NichtbefÃ¶rderung nicht in einer Ãœberbuchung gelegen sei, kÃ¶nne nur die VerspÃ¤tung des Zubringerfluges durch die Beklagte ursÃ¤chlich fÃ¼r die NichtbefÃ¶rderung gewesen sein. Das Berufungsgericht hat dazu erwogen: Sofern die Berufungswerber davon ausgehen, dass eine VerspÃ¤tung des Zubringerfluges ursÃ¤chlich fÃ¼r die NichtbefÃ¶rderung am Anschlussflug gewesen sei, weichen sie vom festgestellten Sachverhalt ab, aus dem sich zweifelsfrei ergibt, dass sie gerade nicht deshalb zurÃ¼ckgewiesen worden waren, weil sie zu spÃ¤t am Abfluggate erschienen waren. Es liegt daher zweifellos ein Fall der NichtbefÃ¶rderung gemÃ¤ÃŸ Art 4 EU-FluggastVO vor. Wird FluggÃ¤sten gegen ihren Willen die BefÃ¶rderung verweigert, so hat das ausfÃ¼hrende Luftfahrunternehmen Ausgleichsleistungen gemÃ¤ÃŸ Art 7 EU-FluggastVO zu erbringen. Art 2 lit b der VO definiert das ausfÃ¼hrende Luftfahrtunternehmen als â€žein Luftfahrtunternehmen, das im Rahmen eines Vertrages mit einem Fluggast oder im Namen einer anderen â€“ juristischen oder natÃ¼rlichen - Person, die mit dem betreffenden Fluggast in einer Vertragsbeziehung steht, einen Flug durchfÃ¼hrt oder durchzufÃ¼hren beabsichtigtâ€œ. Dabei kommt es nicht entscheidend darauf an, mit wem der Fluggast in einem VertragsverhÃ¤ltnis steht, sondern wer die BefÃ¶rderungsleistung tatsÃ¤chlich erbringt, wer also das Betriebsunternehmen des Fluges ist. Entscheidend ist ausschlieÃŸlich, welches Unternehmen den Flug betreibt, welches die Verantwortung fÃ¼r die Abwicklung des Fluges hat, indem es die Flugsteuerung Ã¼bernimmt, fÃ¼r den Flug einen der ihm zugeteilten Slots nutzt und insbesondere die Flughafeneinrichtungen sowie das Boden- und Abfertigungspersonal am Flughafen beauftragt und damit am Flughafen unmittelbar die offiziellen Rahmenbedingungen fÃ¼r die DurchfÃ¼hrung des Fluges vorhÃ¤lt. Wird ein Flug sowohl mit der Flugnummer eines bestimmten Luftfahrtunternehmens als auch unter AusnÃ¼tzung der von diesem beantragten und diesem zugewiesenen Slots durchgefÃ¼hrt, kann nur dieses als ausfÃ¼hrendes Unternehmen iSd Art 2 lit b der VO angesehen werden (Hopperdietzel in BeckOK Fluggastrechte-VO15 Art 2 Rz 7; AG Hamburg 12 C 23/16; LG Korneuburg 22Â RÂ 516/15b, 22 R 40/16m, 22 R 14/20v). MaÃŸgeblich ist allein, wer ausfÃ¼hrendes Luftfahrtunternehmen ist (bzw. bei einem annullierten Flug sein sollte) (LG DÃ¼sseldorf 22 S 234/12; LG Korneuburg 22 R 14/20v). Im vorliegenden Fall war die Beklagte das vertragsschlieÃŸende Luftfahrtunternehmen und ausfÃ¼hrendes Flugunternehmen des Fluges BA 699. Fest steht, dass der Flug BA 1528/AA 0039 von American Airlines durchgefÃ¼hrt wurde und Mitarbeiter der American Airlines den KlÃ¤gern das Boarding verweigerten. In seiner Entscheidung EuGH C-502/18 ÄŒeskÃ© aerolinie a.s. legte der EuropÃ¤ische Gerichtshof Art 5 Abs 1 lit c iVm Art 7 Abs 1 der EU-FluggastVO dahin aus, dass ein Fluggast, der bei einem aus zwei TeilflÃ¼gen bestehenden Flug mit Umsteigen mit Abflug von einem Flughafen im Gebiet eines Mitgliedstaats, Zwischenlandung auf dem Flughafen eines Drittlands und Zielflughafen in einem anderen Drittland, der Gegenstand einer einzigen Buchung war, seinen Zielort mit einer VerspÃ¤tung von drei Stunden oder mehr erreicht, die auf den zweiten Teilflug zurÃ¼ckgeht, der im Rahmen einer Code-Sharing-Vereinbarung von einem Luftfahrtunternehmen mit Sitz in einem Drittland durchgefÃ¼hrt wurde, seine Klage auf Ausgleichszahlung nach dieser Verordnung gegen das Luftfahrtunternehmen der Gemeinschaft richten kann, das den ersten Flug durchgefÃ¼hrt hat. Die Beklagte vermeint, dass die Entscheidung EuGH C-502/18 nicht einschlÃ¤gig sei, weil nach dem dieser Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt die Zwischenlandung auf dem Flughafen eines Drittlands erfolgt sei, wohingegen im gegenstÃ¤ndlichen Fall die Zwischenlandung im Gebiet eines (damaligen) Mitgliedstaates stattgefunden habe. Die teils systemfremd anmutenden AusfÃ¼hrungen des EuGH in C-502/18, Rn 29, kÃ¶nnen systemkonform nur so verstanden werden, dass die (sich auch im Urteilstenor wiederfindende) Code-Sharing-Vereinbarung zwischen den beiden Luftfahrtunternehmen die fÃ¼r die Anwendung der Art 5 ff EU-FluggastVO grundsÃ¤tzlich erforderliche vertragliche (wenn auch nicht unbedingt unmittelbar zwischen Fluggast und ausfÃ¼hrendem Luftfahrtunternehmen bestehende) Grundlage (Art 2 lit b: â€žâ€¦ im Rahmen eines Vertrags â€¦â€œ) auf den Anschluss- oder Zubringerflug erstreckt. Das hatte im Fall ÄŒeskÃ© aerolinie zur Folge, dass die dort Beklagte fÃ¼r einen Flug einzustehen hatte, der fÃ¼r sich allein betrachtet nicht in den Anwendungsbereich der EU-FluggastVO gefallen wÃ¤re. Der Schluss, dass der Umstand, dass der Anschluss- oder Zubringerflug fÃ¼r sich allein betrachtet nicht in den Anwendungsbereich der EU-FluggastVO fiele, eine Voraussetzung fÃ¼r dessen Zurechnung an die Beklagte bildete, lÃ¤sst sich daraus aber nicht ableiten. Der EuGH lÃ¤sst damit in der Entscheidung zu C-502/18 ein Luftfahrtunternehmen haften, das selbst keine LeistungsstÃ¶rung zu verantworten hat, sodass kein Grund ersichtlich ist, die in dieser Entscheidung aufgestellten GrundsÃ¤tze nicht auch auf FÃ¤lle der NichtbefÃ¶rderung durch das den Code-Sharing-Flug ausfÃ¼hrende Unternehmen anzuwenden. Dass der Flug BA 1528/AA 0039 â€“ wie von den KlÃ¤gern behauptet â€“ Gegenstand einer Code-Sharing-Vereinbarung mit der Beklagten war, hat diese nicht bestritten. Daraus folgt im Ergebnis, dass die KlÃ¤ger ihren Anspruch auf Ausgleichszahlung infolge der NichtbefÃ¶rderung mit dem Flug BA 1528/AA 0039 nach Art 4 Abs 3 iVm Art 7 Abs 1 lit c EU-FluggastVO gegen die Beklagte richten kÃ¶nnen. Die Beklagte beruft sich auf die KÃ¼rzung des Ausgleichsanspruchs um 50 % nach Art 7 Abs 2 lit c EU-FluggastVO. Demnach kann das ausfÃ¼hrende Luftfahrtunternehmen die Ausgleichszahlung um 50 % kÃ¼rzen, wenn den FluggÃ¤sten gemÃ¤ÃŸ Art 8 der VO eine anderweitige BefÃ¶rderung zu ihrem Endziel mit einem Alternativflugangeboten wurde, dessen Ankunftszeit â€“ wie hier (planmÃ¤ÃŸige Ankunft des Fluges BA 1528/AA 0039 in Miami am 22.12.2018 um 15:40 Uhr und tatsÃ¤chliche Ankunft mittels ErsatzbefÃ¶rderung am 22.12.2018 um 19:28 Uhr) - nicht spÃ¤ter als vier Stunden erfolgte. Der Klagsanspruch war somit um 50 % zu kÃ¼rzen und jeweils mit EUR 300,-- zuzusprechen; Das Mehrbegehren war abzuweisen. Der Berufung war daher teilweise Folge zu geben. Der Anregung der KlÃ¤ger, ein Vorabentscheidungsverfahren an den EuGH einzuleiten, war nicht zu entsprechen, zumal die anzuwendenden Rechtsgrundlagen keiner weiteren Auslegung durch den EuGH bedÃ¼rfen. Die Kostenentscheidung des erstinstanzlichen Verfahrens beruht auf Â§ 43 Abs 1 Fall 1 ZPO, wobei die Gerichts- gebÃ¼hren im VerhÃ¤ltnis des Obsiegens zuzusprechen waren. Die Kostenentscheidung des Berufungsverfahrens grÃ¼ndet sich auf Â§Â§ 43 Abs 1 Fall 1, 50 ZPO. Auch hier waren die GerichtsgebÃ¼hren im VerhÃ¤ltnis des Obsiegens zuzusprechen. Der Ausspruch Ã¼ber die UnzulÃ¤ssigkeit der Revision beruht auf Â§Â§ 500 Abs 2 Z 2, 502 Abs 2 ZPO.
JJT_20200813_LG00119_02200R00119_20K0000_000	ECLI:AT:LG00119:2020:02200R00119.20K.0813.000	22R119/20k	Justiz	LG Korneuburg	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200813_LG00119_02200R00119_20K0000_000/JJT_20200813_LG00119_02200R00119_20K0000_000.html	1,597,276,800,000	2,171	Kopf Das Landesgericht Korneuburg als Berufungsgericht hat durch seine Richter Mag Iglseder als Vorsitzenden sowie Mag Rak und Mag StraÃŸl in den verbundenen Rechtssachen der jeweils klagenden Partei A*** Ltd, vertreten durch Dr Daniel Stanonik LLM, Rechtsanwalt in Wien, wider die jeweils beklagte Partei L* GmbH, vertreten durch Brenner & Klemm, RechtsanwÃ¤lte in Wien, wegen EURÂ 250,--sA (25 C 111/19i) und EUR 1.000,-- sA (25Â CÂ 115/19b), infolge Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichts Schwechat vom 25.03.2020, 25Â CÂ 111/19i-19, in nicht Ã¶ffentlicher Sitzung die B e s c h l Ã¼ s s e gefasst: Spruch [I] Die Berufungsbeantwortung der KlÃ¤gerin wird zurÃ¼ckgewiesen. [II] Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil aufgehoben, und dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach VerfahrensergÃ¤nzung aufgetragen. Die Kosten der Berufung der Beklagten bilden weitere Verfahrenskosten. Text BegrÃ¼ndung: Die FluggÃ¤ste M* A* (25 C 111/19i) sowie G* M*, H* M*, L* M* und L* M*** (25 C 115/19b) verfÃ¼gten Ã¼ber je eine bestÃ¤tigte Buchung fÃ¼r den von der Beklagten durchzufÃ¼hrenden Flug OE 543 am 17.07.2018 von Palma de Mallorca (PMI) nach Salzburg (SZG) mit der geplanten Flugzeit 14:40 Uhr bis 16:45 Uhr. Der Flug wurde annulliert. Die Flugstrecke PMI-SZG betrÃ¤gt weniger als 1.500 km. Die KlÃ¤gerin begehrte den Zuspruch einer Ausgleichsleistung gemÃ¤ÃŸ [Art 5 Abs 1 lit c iVm] Art 7 [AbsÂ 1 litÂ a] der Verordnung (EG) NrÂ 261/2004 des EuropÃ¤ischen Parlaments und des Rates (EU-FluggastVO) von insgesamt EURÂ 1.250,-- samt Zinsen. Die AusgleichsansprÃ¼che von jeweils EUR 250,-- seien ihr von den FluggÃ¤sten abgetreten worden. Weiters brachte sie im Wesentlichen vor, dass keine auÃŸergewÃ¶hnlichen UmstÃ¤nde (iSd Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO) vorgelegen seien; allenfalls sei ein solcher Umstand bereits auf dem Vorvorflug des gegenstÃ¤ndlichen Fluges aufgetreten und daher nicht geeignet, den Befreiungstatbestand zu begrÃ¼nden. Die Beklagte habe auch keine ausreichenden Pufferzeiten eingeplant, um etwaige VerzÃ¶gerungen abfedern zu kÃ¶nnen. Die Beklagte begehrte die Klagsabweisung, bestritt und brachte im Wesentlichen vor, dass die VerspÃ¤tung des Fluges OE 543 auf auÃŸergewÃ¶hnlichen UmstÃ¤nden beruht habe, die trotz zumutbarer MaÃŸnahmen nicht vermeidbar gewesen seien: Das FluggerÃ¤t, das fÃ¼r die DurchfÃ¼hrung des gegenstÃ¤ndlichen Fluges vorgesehen gewesen sei, sei auf dem Vorvorflug OE 545 vom PMI nach Linz (LNZ) um etwa 10:00 Uhr (Ortszeit) von einem Vogelschlag am Triebwerk betroffen gewesen und habe gemÃ¤ÃŸ den Herstellervorgaben vor einer Inspektion und Freigabe durch einen Techniker nicht wieder in Betrieb genommen werden dÃ¼rfen. Der Techniker, der aus Wien eingeflogen worden sei, habe ab 14:40Â Uhr die technische ÃœberprÃ¼fung durchgefÃ¼hrt und um 16:12 Uhr abgeschlossen. In LNZ sei kein qualifizierter Techniker zur VerfÃ¼gung gestanden. Dieser Regionalflughafen verfÃ¼ge nicht Ã¼ber eine entsprechende Anzahl lizenzierter Techniker fÃ¼r die erforderliche Inspektion. LNZ sei auch keine Homebase der Beklagten, weshalb sie dort weder Techniker noch Ersatzflugzeuge oder Ersatzcrews habe; die Bereithaltung von entsprechendem Personal und GerÃ¤t in LNZ sei ihr auch nicht zumutbar. Der Einsatz eines Ersatzflugzeuges hÃ¤tte die Annullierung anderer FlÃ¼ge erforderlich gemacht und wÃ¤re daher ebenfalls unzumutbar gewesen. Da nicht absehbar gewesen sei, wann das betroffene Flugzeug wieder einsatzbereit sein werde, habe sie die nachfolgenden FlÃ¼ge OE 544 (LNZ-PMI) und OE 543 (PMI-SZG) und die Passagiere auf andere FlÃ¼ge umgebucht, womit sichergestellt werden habe kÃ¶nnen, dass die Passagiere nicht auf unbestimmte Zeit auf eine BefÃ¶rderung durch den ursprÃ¼nglichen gebuchten Flug ausharren mÃ¼ssen und ihre Endziele so rasch wie mÃ¶glich erreichen. Im Ãœbrigen bestritt die Beklagte die Aktivlegitimation der KlÃ¤gerin, weil offenbar Inkassozessionen vorlÃ¤gen. Mit dem angefochtenen Urteil verhielt das Erstgericht die Beklagte zur Zahlung von insgesamt EUR 1.250,-- samt Zinsen an die KlÃ¤gerin sowie zum Ersatz der Prozesskosten. Es traf keine Ã¼ber den unstrittigen Sachverhalt hinausgehenden Feststellungen, bejahte in rechtlicher Hinsicht zunÃ¤chst die Aktivlegitimation der KlÃ¤gerin und fÃ¼hrte im Ãœbrigen zusammengefasst aus: gemÃ¤ÃŸ Art 5 Abs 1 lit c iVm ArtÂ 7 Abs 1 lit a EU-FluggastVO gebÃ¼hre bei Annullierung eines Fluges Ã¼ber eine Entfernung von weniger als 1.500 km eine Ausgleichszahlung in HÃ¶he von EUR 250,--. GemÃ¤ÃŸ Art 5 AbsÂ 3 der VO kÃ¶nne sich das ausfÃ¼hrende Luftfahrtunternehmen vom Ausgleichsanspruch befreien, wenn es nachweise, dass die Annullierung auf auÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde zurÃ¼ckgehe, die sich auch dann nicht hÃ¤tten vermeiden lassen, wenn alle zumutbaren MaÃŸnahmen ergriffen worden wÃ¤ren. Um von einem auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand ausgehen zu kÃ¶nnen, mÃ¼sste ein untypisches, nicht dem Ã¼blichen Flugbetrieb zuordenbares und nicht beherrschbares Risiko vorliegen. Der EuropÃ¤ische Gerichtshof habe in der Rechtssache C-315/15 zwar ausgesprochen, dass die Kollision eines Flugzeugs mit einem Vogel als auÃŸergewÃ¶hnlicher Umstand zu qualifizieren sei. Nach â€žstÃ¤ndiger Judikaturâ€œ sei aber nur ein auf dem unmittelbaren Vorflug eingetretener oder entdeckter auÃŸergewÃ¶hnlicher Umstand zu berÃ¼cksichtigen, weil sich andernfalls die Kausalkette beliebig verlÃ¤ngern lieÃŸe, was der klaren Zielsetzung der EU-FluggastVO widersprÃ¤che. Da schon das Vorliegen eines auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstands zu verneinen sei, sei auf die Frage, ob die Beklagte alle zumutbaren MaÃŸnahmen ergriffen habe, nicht mehr einzugehen. Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuÃ¤ndern, dass die Klagebegehren zur GÃ¤nze abgewiesen werden; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Rechtliche Beurteilung [I] Die Berufung der Beklagten wurde dem Klagevertreter am 03.06.2020 im Wege des ERV zugestellt. Die am 02.07.2020 eingebrachte Berufungsbeantwortung ist somit verspÃ¤tet (Â§ 464 Abs 1 ZPO) und war daher zurÃ¼ckzuweisen (Â§Â§ 471 Z 2 iVm Â§ 473 Abs 1 ZPO per ananlogiam). [II] Die Berufung ist im Sinne des eventualiter gestellten Aufhebungsantrages berechtigt. [1] Voranzustellen ist, dass die Berufungswerberin die aktive Klagslegitimation der KlÃ¤gerin in ihrem Rechtsmittel nicht mehr anzweifelt. [2][a] Vorauszuschicken ist weiters, dass das Berufungsgericht die vom Erstgericht auf die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache C-315/15 PeÅ¡kovÃ¡ und PeÅ¡ka gestÃ¼tzte Ansicht, dass die Kollision eines Flugzeugs mit einem Vogel unter den Begriff auÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde iSd Art 5 AbsÂ 3 EU-FluggastVO zu subsumieren sei, ausdrÃ¼cklich teilt (vgl LGÂ Korneuburg 21 R 326/19t). [b] Zutreffend wendet sich die Berufungswerberin gegen die Rechtsansicht des Erstgerichts, wonach ein auf dem Vorvorflug eingetretener oder entdeckter auÃŸergewÃ¶hnlicher Umstand im Zuge der PrÃ¼fung gemÃ¤ÃŸ Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO nicht zu berÃ¼cksichtigen sei. Nach der nunmehr stÃ¤ndigen Rechtsprechung des Berufungsgerichts ist die Qualifikation eines Ereignisses als auÃŸergewÃ¶hnlicher Umstand iSd Art 5 Abs 3 EU-Fluggast-VO nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil das Ereignis bereits frÃ¼her als am unmittelbaren Vorflug aufgetreten ist (RKO0000008). Auch ein auÃŸergewÃ¶hnlicher Umstand, der auf einem beliebigen vorangegangenen Flug aufgetreten ist, kann von der Ausgleichspflicht befreien, sofern zwischen dem auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand und dem gegenstÃ¤ndlichen Flug ein enger kausaler und zeitlicher Zusammenhang besteht. Bei Flugzeugen, die auf Kurz- und Mittelstrecken eingesetzt werden, sind mehrere UmlÃ¤ufe an demselben Tag Ã¼blich, um eine wirtschaftlich sinnvolle Nutzung des Flugzeugs zu ermÃ¶glichen. Die EU-FluggastVO setzt diese wie andere Ã¼bliche wirtschaftliche und technische Gegebenheiten des Luftverkehrs voraus und will sie weder unterbinden noch steuern (BGH X ZR 121/13). Dabei wird es auch auf die planmÃ¤ÃŸige Dauer der FlÃ¼ge wÃ¤hrend des Flugumlaufverfahrens ankommen: bei mehreren sehr kurzen FlÃ¼gen kann der zeitliche Zusammenhang etwa beim vierten Vorflug noch immer enger sein als bei lÃ¤ngeren FlÃ¼gen beim unmittelbaren Vorflug. Ãœberdies ist zu berÃ¼cksichtigen, dass auch auÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde denkbar sind, die nicht zwingend â€žauf einem (Vor-)Flugâ€œ eingetreten sind. Die nach strikten numerischen Abgrenzungen suchende Rechtsprechung Ã¼bersieht, dass befriedigende LÃ¶sungen im Einzelfall letztlich ohnehin nur anhand der PrÃ¼fung der â€žzumutbaren MaÃŸnahmenâ€œ gefunden werden kÃ¶nnen: je weniger zwingend der Kausalzusammenhang und je grÃ¶ÃŸer die zeitliche Distanz zwischen dem auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand und der drohenden Annullierung oder VerspÃ¤tung des zu beurteilenden Fluges, desto eher wird es dem ausfÃ¼hrenden Luftfahrtunternehmen mÃ¶glich sein, zumutbare MaÃŸnahmen zur Vermeidung der Annullierung oder VerspÃ¤tung zu ergreifen bzw umso strenger wird eine entsprechende PrÃ¼fung auszufallen haben. Der enge zeitliche und kausale Zusammenhang muss im vorliegenden Fall, in dem sich der auÃŸergewÃ¶hnliche Umstand am selben Tag und nur wenige Stunden vor dem geplanten gegenstÃ¤ndlichen Flug ereignet hat, bejaht werden. Mag sich auch die Annullierung des Fluges OE 543 nicht zwingend und unmittelbar auf den Vogelschlag zurÃ¼ckfÃ¼hren lassen, sondern zusÃ¤tzlich auf die Entscheidung der Beklagten, die Annullierung ungeachtet (oder aus ihrer Sicht: gerade wegen) des ungewissen Endes der erzwungenen Flugpause des betroffenen FluggerÃ¤ts vorzunehmen, so kann in Anbetracht der UmstÃ¤nde, dass die Beklagte einerseits offenbar einschÃ¤tzen konnte, wann das FluggerÃ¤t wegen der erforderlichen Anreise des Technikers frÃ¼hestens einsatzbereit sein werde, und andererseits dass die folgenden beiden (letztlich annullierten) FlÃ¼ge verhÃ¤ltnismÃ¤ÃŸig kurze Strecken betroffen haben â€“ sodass Anlass zur Annahme bestand, dass nach Abschluss der Inspektion und allfÃ¤lliger Freigabe des FluggerÃ¤ts dieses seine vorgesehene Rotation (unter Entfall der der FlÃ¼ge OE 544 und OE 543) mÃ¶glichst verspÃ¤tungsfrei wieder aufnehmen werde kÃ¶nnen â€“ die Annullierung der FlÃ¼ge OE 544 und OEÂ 543 als zweckmÃ¤ÃŸige MaÃŸnahme zur mÃ¶glichst stÃ¶rungsfreien Abwicklung des Flugbetriebs angesehen werden. Die Annullierungsentscheidung stellt daher keine fÃ¼r die Beklagte nachteilige Durchbrechung des Kausal- zusammenhangs zwischen auÃŸergewÃ¶hnlichem Umstand und LeistungsstÃ¶rung dar. [3] Ist aber das Vorliegen eines auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstands in einem ersten Schritt zu bejahen, ist weiters zu prÃ¼fen, ob das beklagte Luftfahrtfahrtunternehmen alle zumutbaren MaÃŸnahmen gesetzt hat; diese mÃ¼ssen nach der Rechtsprechung des EuGH [a] auf die Vermeidung der auÃŸergewÃ¶hnlichen UmstÃ¤nde selbst (EuGH C-549/07 Wallentin-Hermann, C-315/15 PeÅ¡kovÃ¡ u PeÅ¡ka), [b] der Vermeidung einer daraus resultierenden Annullierung (bzw einer groÃŸen VerspÃ¤tung; C-501/17 Germanwings/Pauels; LGÂ Korneuburg 21 R 375/19y, 22 R 69/19f; Schmid in BeckOK, Fluggastrechte-VO15 Art 5 Rz 139; zu eng, weil nur auf die Vermeidung des auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstandes abstellend: Bosch/Lorz NZV 2013, 105, 108; Maruhn in Staudinger/Keiler, Fluggastrechte-VO Art 5 Rz 30) und [c] auf die Vermeidung der unerwÃ¼nschten Folgen der Annullierung gerichtet sein (C-74/19 Transportes AÃ©reos Portugueses; LG Korneuburg 22 R 83/20s). Ob die Beklagte alle zumutbaren MaÃŸnahmen ergriffen hat, hat das Erstgericht bislang nicht geprÃ¼ft und insbesondere kein Beweisverfahren dazu abgefÃ¼hrt. Das dazu erstattete Vorbringen der Beklagten kann â€“ vorbehaltlich weiterer substantiierter Vorhalte der KlÃ¤gerin, der es im fortgesetzten Verfahren freisteht, bislang nicht hervorgekommene Aspekte aufzuzeigen â€“ als ausreichend berÃ¼cksichtigungswÃ¼rdig angesehen werden. Dem beklagten Luftfahrunternehmen kann nicht abverlangt werden, Vorbringen zu jeder entferntesten auch nur denkmÃ¶glichen MaÃŸnahme zu erstatten. Es sind jedoch Prozessbehauptungen zu MaÃŸnahmen zu erstatten, die sich geradezu aufdrÃ¤ngen oder die zumindest bei lebensnaher Betrachtung in ErwÃ¤gung gezogen werden mÃ¼ssen (LG Korneuburg 22 R 69/19f, 21Â R 76/19b, 22 R 61/20f, 22 R 88/20a) oder zu denen die Klagsseite substantiiertes Vorbringen erstattet hat. [a] Im Urteil vom 04.04.2019 in der Rechtssache C-501/17 Germanwings schloss der EuGH aus den Ergebnissen seiner mÃ¼ndlichen Verhandlung, dass Flugzeugreifen regelmÃ¤ÃŸig gewartet und standardmÃ¤ÃŸig ausgetauscht wÃ¼rden, wobei die Luftfahrtunternehmen auf den von ihnen ange-flogenen FlughÃ¤fen, einschlieÃŸlich derjenigen, an denen sie nicht ihren Hauptstandort haben, VertrÃ¤ge mit Luftfahrzeugwartungsunternehmen Ã¼ber den Reifentausch abschlieÃŸen kÃ¶nnen, die ihnen eine vorrangige Behandlung beim Austausch der Reifen gewÃ¤hrleisten (Urteil Germanwings RnÂ 32). Der EuGH schlieÃŸt daraus, dass es Sache des Luftfahrtunternehmens ist, nachzuweisen, dass es alle ihm zur VerfÃ¼gung stehenden personellen, materiellen und finanziellen Mittel eingesetzt hat, um zu vermeiden, dass der Austausch des durch einen FremdkÃ¶rper auf dem Rollfeld eines Flughafens beschÃ¤digten Reifens nicht zur groÃŸen VerspÃ¤tung des betreffenden Fluges fÃ¼hrt (aaO RnÂ 33). Der EuGH verlangt in diesem Zusammenhang den Abschluss von VertrÃ¤gen, die dem von einem technischen Defekt betroffenen Luftfahrtunternehmen eine (sogar vorrangige) Behandlung gewÃ¤hrleisten. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb die vom EuGH fÃ¼r die BeschÃ¤digung eines Flugzeugreifens getÃ¤tigten AusfÃ¼hrungen nicht auch fÃ¼r die (mÃ¶gliche) BeschÃ¤digung durch einen Vogelschlag gelten sollen. Dem Vorbringen der Beklagten lÃ¤sst sich nun zwar entnehmen, dass sie fÃ¼r den Flughafen LNZ keine derartigen VertrÃ¤ge abgeschlossen hat; sie verweist aber auf UmstÃ¤nde, wonach der Abschluss solcher VertrÃ¤ge fÃ¼r den Flughafen LNZ entweder gar nicht mÃ¶glich oder zumindest nicht sinnvoll sei. Sollten sich diese behaupteten UmstÃ¤nde im fortgesetzten Verfahren als zutreffend herausstellen, wÃ¤re davon auszugehen, dass der Abschluss derartiger VertrÃ¤ge in diesem speziellen Fall nicht als (von der Beklagten versÃ¤umte) zumutbare MaÃŸnahme anzusehen wÃ¤re. [b] Weiters hat die Beklagte vorgebracht, dass ihr in der konkreten Situation keine freien Ersatzflugzeuge zur VerfÃ¼gung gestanden seien. [c] Anzumerken ist letztlich, dass der EuGH im Urteil 11.06.2020 in der Rechtssache C-74/19 Transportes AÃ©reos Portugueses (TAP) vom Luftfahrtunternehmen â€“ als zumutbare MaÃŸnahme zur Vermeidung der Folgen der Annullierung â€“ die Suche nach anderen direkten oder indirekten FlÃ¼gen verlangt, die gegebenenfalls von anderen Luftfahrtunternehmen, die derselben Luftgesellschaftsallianz angehÃ¶ren oder auch nicht, durchgefÃ¼hrt werden und mit weniger VerspÃ¤tung als der nÃ¤chste Flug des betreffenden Luftfahrtunternehmens ankommen (Urteil TAP Rn 59). Dieser Rechtsansicht hat sich der erkennende Senat angeschlossen (LG Korneuburg 22 R 88/20a, 22 R 109/20i). In diesem Zusammenhang wÃ¤re daher â€“ sofern dies von der KlÃ¤gerin nicht auÃŸer Streit gestellt wird â€“ auch zu prÃ¼fen, ob die von der Beklagten vorgenommenen Umbuchungen der FluggÃ¤ste den vom EuGH aufgestellten Kriterien entsprechen. [4] Da das Erstgericht zu den zumutbaren MaÃŸnahmen keine Beweise aufgenommen und folglich auch keine Feststellungen getroffen hat, ist die Aufhebung des Urteils unumgÃ¤nglich. Das Erstgericht wird im fortgesetzten Verfahren die oben dargestellten Behauptungen der Beklagten (bzw allfÃ¤llige weitere, prima facie zwar nicht naheliegende, mÃ¶glicherweise aber von der KlÃ¤gerin aufgezeigte Aspekte) zu den zumutbaren MaÃŸnahmen nach der erforderlichen ErgÃ¤nzung des Beweisverfahrens zu prÃ¼fen haben. [5] AbschlieÃŸend ist anzumerken, dass das â€“ offenbar routinemÃ¤ÃŸig â€“ erstattete Vorbringen der KlÃ¤gerin, die Beklagte habe keine ausreichenden Pufferzeiten eingeplant, jedenfalls im konkreten Fall kein beachtliches Argument darstellt. Es bedarf keiner nÃ¤heren ErÃ¶rterung, dass der Beklagten bei der Flugplanung die Festlegung derart groÃŸer ZeitabstÃ¤nde zwischen einzelnen FlÃ¼gen, durch die allfÃ¤llige stundenlange VerzÃ¶gerungen durch erforderlich gewordene Inspektionen abgefangen werden kÃ¶nnen, nicht abzuverlangen ist. Der Kostenvorbehalt grÃ¼ndet auf Â§ 52 ZPO.
JJT_20200723_LG00119_02200R00124_20W0000_000	ECLI:AT:LG00119:2020:02200R00124.20W.0723.000	22R124/20w	Justiz	LG Korneuburg	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200723_LG00119_02200R00124_20W0000_000/JJT_20200723_LG00119_02200R00124_20W0000_000.html	1,595,462,400,000	2,667	Kopf Das Landesgericht Korneuburg als Berufungsgericht hat durch die Richter Mag. Iglseder als Vorsitzenden sowie Mag. Jarec, LL.M. und Mag. StraÃŸl in der Rechtssache der klagenden Partei A*** Ltd., vertreten durch Dr. Daniel Stanonik, LL.M., Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei A* A* AG, vertreten durch Dr. Martin Brenner & Dr. Martin Klemm, RechtsanwÃ¤lte in Wien, wegen EUR 1.200,-- s.A., infolge Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Schwechat vom 20.03.2020, 23Â CÂ 1341/19g-10, in nicht Ã¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach VerfahrensergÃ¤nzung an das Erstgericht zurÃ¼ckverwiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten. Text BegrÃ¼ndung Die FluggÃ¤ste S* und E* B* sowie J* H*** verfÃ¼gten Ã¼ber eine bestÃ¤tigte Buchung fÃ¼r folgende von der Beklagten durchgefÃ¼hrten FlÃ¼ge: - OS 678 ab Zagreb 04.04.2019, 18:45 Uhr, an Wien 04.04.2019, 19:40 Uhr und - OS 331 ab Wien, 04.04.2019, 20:30 Uhr, an Oslo 04.04.2019, 22:50 Uhr. Der Flug OS 678 startete in Zagreb um 19:45 Uhr und landete in Wien um 20:38 Uhr, die FluggÃ¤ste verpassten den Anschlussflug und wurden von der Beklagten auf den Flug OS 335 von Wien nach Oslo auf den Folgetag umgebucht. Sie erreichten ihr Endziel mit einer knapp 22-stÃ¼ndigen VerspÃ¤tung am 05.04.2019 um 20:38 Uhr. Die Flugstrecke von Zagreb nach Oslo betrÃ¤gt aufgrund der GroÃŸkreisberechnung mehr als 1.500 km, aber weniger als 3.500 km. Die FluggÃ¤ste traten ihre AnsprÃ¼che wider die Beklagte an die KlÃ¤gerin ab. Mit der beim Erstgericht am 26.06.2019 eingebrachten Klage begehrte die KlÃ¤gerin von der Beklagten die Zahlung von EUR 1.200,-- und brachte vor, gemÃ¤ÃŸ Art 7 EU-FluggastVO stehe den FluggÃ¤sten [insgesamt] eine EntschÃ¤digung von EUR 1.200,-- zu. Bereits die Vorrotation des Zubringerfluges sei am Gate um eine Stunde verspÃ¤tet gewesen. Die WetterverhÃ¤ltnisse am Flughafen Wien seien fÃ¼r den Flugbetrieb in Ordnung gewesen. Andere FlÃ¼ge hÃ¤tten mit geringer VerspÃ¤tung durchgefÃ¼hrt werden kÃ¶nnen. Die Beklagte habe fÃ¼r den Turn-Around in Zagreb lediglich 45 Minuten vorgesehen. Veranschlage man eine gewÃ¶hnliche Minimum-Turn-Around-Zeit von 40 Minuten, habe die Beklagte nur fÃ¼nf Minuten Zeitreserve vorgesehen. Die Planung eines derartig eng getakteten Flugplanes ohne ausreichende BerÃ¼cksichtigung von Zeitreserven kÃ¶nne die Beklagte nicht von ihrer Ausgleichsleistung befreien. Die Beklagte bringe nicht vor, welche Flugsicherung konkret die MaÃŸnahmen verhÃ¤ngt habe und wie sich diese VerspÃ¤tungen konkret auf die jeweiligen FlÃ¼ge ausgewirkt habe. Bei einem kleinen Flughafen wie Zagreb sei keinesfalls nachvollziehbar, wie der Delay Code â€žPersonalmangel bei der Flugsicherungâ€œ zu einer VerspÃ¤tung von 40 Minuten hÃ¤tte fÃ¼hren kÃ¶nnen, dies umso mehr, als andere Fluglinien ihre FlÃ¼ge plangemÃ¤ÃŸ hÃ¤tten durchfÃ¼hren kÃ¶nnen. WÃ¤ren auÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde vorgelegen, hÃ¤tten dies gleichermaÃŸen sÃ¤mtliche Fluglinien betreffen mÃ¼ssen. Eine ad-hoc- Recherche habe ergeben, dass die durchschnittliche AbflugverspÃ¤tung aufgrund eines Berichtes der EUROCONTROL fÃ¼r den Monat April 2019 14 Minuten und die durchschnittliche AnkunftsverspÃ¤tung 12 Minuten betragen habe. Die Vergabe von ATC-Slots sei demnach keinesfalls auÃŸergewÃ¶hnliche MaÃŸnahme, sondern ein tÃ¤gliches Vorkommnis des Luftverkehrs in Europa. Die Beklagte bestritt das Klagebegehren dem Grunde und der HÃ¶he nach, beantragte die Abweisung der Klage und brachte vor, die VerspÃ¤tung sei ausschlieÃŸlich auf die VerspÃ¤tung der Vorrotation OS 677 zurÃ¼ckzufÃ¼hren, die durch Restriktionen von der Flugsicherung bedingt gewesen sei. Bei diesen Anordnungen handle es sich um eine hoheitliche MaÃŸnahme, auf die die Beklagte keinerlei Einfluss gehabt habe. Die vorliegenden Restriktionen seien ungewÃ¶hnlich bzw. in diesem AusmaÃŸ weder plan- noch beeinflussbar, sodass auÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde vorliegen wÃ¼rden. Der IATA-Delay-Code-82 beschreibe Restriktionen durch die Flugsicherung, konkret seien es personelle EngpÃ¤sse gewesen. Die damit verbundenen Vorgaben der Flugsicherung seien ungewÃ¶hnlich bzw. in diesem AusmaÃŸ weder plan- noch beeinflussbar. Der Ausfall des Flugsicherungspersonales habe Auswirkungen auf die Slots gefÃ¼hrt, die fÃ¼r die Beklagte vergeben worden seien. Offenbar habe sich die Flugsicherung nicht rechtzeitig darum gekÃ¼mmert, kranke Mitarbeiter ehestmÃ¶glich nachzubesetzen. Diese Restriktionen habe die Flugsicherung in Zagreb ausgesprochen. Der Vorflug OS 677 sei mit einer VerspÃ¤tung von einer Stunde und 8 Minuten in Zagreb gelandet, der gegenstÃ¤ndliche Zubringerflug sei schlussendlich mit einer 58-minÃ¼tigen VerspÃ¤tung in Wien angekommen, wobei diese VerspÃ¤tung nach den Unterlagen der Beklagten ebenfalls mit einem Delay-Code-82, also PersonalengpÃ¤ssen bei der Flugsicherung, begrÃ¼ndet worden sei. In weiterer Folge brachte die Beklagte vor, dass sich die AbflugverspÃ¤tung des Vorfluges des Zubringerfluges im Umfang von 40 Minuten aus dem Delay-Code-82, und im Umfang von 20 Minuten aus dem Delay-Code-95, also einem ZuspÃ¤tkommen des KapitÃ¤ns zusammengesetzt habe. Man habe in diesen 20 Minuten auf die Crew gewartet, die aufgrund nicht bekannter UmstÃ¤nde zu spÃ¤t gekommen sei. In der Folge sei der Slot fÃ¼r den Vorflug des Zubringerfluges noch einige Male verÃ¤ndert worden; der erste Slot sei um 15:15 Uhr fÃ¼r 17:38 Uhr, letztendlich sei um 17:44 Uhr ein Slot fÃ¼r einen Abflug um 18:30 Uhr publiziert worden; dieser Slot sei auch ausgenÃ¼tzt worden. Zeitgleich sei fÃ¼r den Zubringerflug OS 678 aufgrund Personalmangels bei der Flugsicherung gemÃ¤ÃŸ Code-82 ein spÃ¤terer Slot vergeben worden, der sich sechs Mal verÃ¤ndert habe. Der erste Slot sei um 17:36 Uhr fÃ¼r 19:17 Uhr publiziert worden; um 19:24 Uhr sei ein Slot fÃ¼r 19:48 Uhr publiziert worden, dieser Slot sei ausgenÃ¼tzt worden. Das heiÃŸe, dass die Slots zu Zeiten bekanntgegeben worden seien, zu denen die VerspÃ¤tung des Vorfluges noch nicht bekannt gewesen sei. Die VerspÃ¤tung des Vorfluges OS 677 habe daher keine Auswirkungen auf die Slotvergabe des Zubringerfluges OSÂ 678 gehabt. Die zumutbaren MaÃŸnahmen wÃ¼rden sich nicht auf das Erreichen des Anschlussfluges beziehen, sondern auf die Vermeidung der VerspÃ¤tung. Die Beklagte habe sÃ¤mtliche ihr zumutbaren MaÃŸnahmen ergriffen, um eine weitergehende VerspÃ¤tung zu vermeiden. Zwischen dem versÃ¤umten Anschlussflug und dem Vorflug sei eine Umsteigezeit von 50 Minuten eingeplant gewesen, was bedeute, dass die MCT um 25 Minuten Ã¼berschritten worden sei. Aufgrund der verspÃ¤teten Landung des Zubringerfluges und der daraus resultierenden Unterschreitung der MCT sei ein Erreichen des Anschlussfluges nicht mehr mÃ¶glich gewesen. Die VerspÃ¤tung mit dem Delay-Code-95 habe sich nicht auf die VerspÃ¤tung des Zubringerfluges ausgewirkt. Die Beklagte habe die FluggÃ¤ste unverzÃ¼glich auf die nÃ¤chstmÃ¶gliche gleichwertige Verbindung, nÃ¤mlich OS 335 am nÃ¤chsten Tag umgebucht. Die durchgefÃ¼hrte ErsatzbefÃ¶rderung sei fÃ¼r die Beurteilung der Vermeidbarkeit der VerspÃ¤tung ohnedies nicht heranzuziehen, weil sich die eingetretene VerspÃ¤tung von OS 678 auch nicht durch die erfolgte Umbuchung hÃ¤tte vermeiden lassen. Die Frage der Umbuchung individueller FluggÃ¤ste sei nicht im Rahmen der zumutbaren MaÃŸnahmen nach Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO zu lÃ¶sen. Zu prÃ¼fen sei lediglich, dass das Luftfahrtunternehmen irgendeine Umbuchung versucht habe. Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren statt, traf die auf Seite 3 der Urteilsausfertigung ON 10 ersichtlichen Feststellungen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, und folgerte in rechtlicher Hinsicht, dass gemÃ¤ÃŸ Art 5 Abs 1 litÂ c iVm Art 7 Abs 1 lit b EU-FluggastVO bei der Annullierung eines Fluges Ã¼ber eine Entfernung von mehr als 1.500 Kilometer, aber weniger als 3.500 Kilometer eine Ausgleichszahlung in HÃ¶he von EUR 400,-- gebÃ¼hre. Nach der Rechtsprechung des EuGH seien FluggÃ¤ste verspÃ¤teter FlÃ¼ge im Hinblick auf die Anwendung des Ausgleichsanspruches den FluggÃ¤sten annullierter FlÃ¼ge gleichgestellt und kÃ¶nnten einen Ausgleichsanspruch somit ebenfalls geltend machen, wenn sie wegen eines verspÃ¤teten Fluges einen Zeitverlust von drei Stunden oder mehr erleiden wÃ¼rden. Die VerspÃ¤tungen der FlÃ¼ge OS 677 und OS 678 seien nicht auf auÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde zurÃ¼ckzufÃ¼hren. Zum einen sei die verspÃ¤tete Ankunft des KapitÃ¤ns jedenfalls ein von der Beklagten zu beherrschender Umstand. Zum anderen seien die VerspÃ¤tungen PersonalengpÃ¤ssen bei der Flugsicherung geschuldet. Eine Berufung auf eine Anordnung der FlugverkehrsbehÃ¶rde kÃ¶nne das Luftfahrtunternehmen nicht davon befreien, konkrete und Ã¼berprÃ¼fbare Behauptungen zu den nÃ¤heren UmstÃ¤nden aufzustellen, weil andernfalls die Beurteilung des Vorliegens eines auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstandes nicht mÃ¶glich sei. PersonalengpÃ¤sse bei der Flugsicherung gerade im Ã¶sterreichischen Luftraum wÃ¼rden relativ oft vorkommen, sodass diese keinesfalls unÃ¼blich seien, sondern als Teil der normalen TÃ¤tigkeit der Beklagten zu betrachten seien. Im Ergebnis sei die VerspÃ¤tung des Fluges OS 678 (bzw. des Vorfluges OS 677) sohin vielmehr einer "klassischen RotationsverspÃ¤tung" geschuldet. Selbst wenn man davon ausgehen wÃ¼rde, dass die vorliegenden SlotverspÃ¤tungen einen auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand darstellen wÃ¼rden, wÃ¤re fÃ¼r die Beklagte nichts gewonnen, weil sie nicht sÃ¤mtliche ihr zumutbaren MaÃŸnahmen ergriffen habe. Sie habe dadurch, dass sie die vorgeschriebene Mindest-Turn-Around-Zeit um lediglich fÃ¼nf Minuten Ã¼berschritten habe, keine ausreichend groÃŸe Zeitreserve eingeplant, um kurzfristigen VerzÃ¶gerungen im Flugverkehr vorzubeugen und einen Zeitpuffer zur VerfÃ¼gung zu haben, um den Folgeflug wieder planmÃ¤ÃŸig oder zumindest mit einer geringeren VerspÃ¤tung durchfÃ¼hren zu kÃ¶nnen. Im Ãœbrigen habe sie auch kein Vorbringen dazu erstattet, warum es ihr nicht mÃ¶glich gewesen sei, den von den PersonalengpÃ¤ssen betroffenen Luftraum zu umfliegen oder in Wien UnterstÃ¼tzungsmaÃŸnahmen wie beispielsweise das Zuwarten des Anschlussfluges zu ergreifen, die es den Passagieren auch ermÃ¶glicht hÃ¤tten, den Flug OSÂ 331 zu erreichen. Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung, mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuÃ¤ndern, dass das Klagebegehren abgewiesen werde, hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die Beklagte beantragt, der Berufung keine Folge zu geben. Rechtliche Beurteilung Die Berufung ist in ihrem hilfsweise gestellten Aufhebungsantrag berechtigt. Die Berufungswerberin hÃ¤lt ihren Standpunkt aufrecht, dass sie sich auf auÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde berufen dÃ¼rfe. Es kÃ¶nne keine Rede davon sein, dass SlotverspÃ¤tungen, die auf PersonalengpÃ¤ssen bei der Flugsicherung beruhen wÃ¼rden, relativ oft vorkÃ¤men. Diese kÃ¤men nicht hÃ¤ufig vor und seien daher auch nicht Teil der normalen AusÃ¼bung der TÃ¤tigkeit der Beklagten. Dem Schluss des Erstgerichtes, die Beklagte habe nicht sÃ¤mtliche zumutbaren MaÃŸnahmen ergriffen, weil sie die Mindest-Turn-Around-Zeit lediglich um fÃ¼nf Minuten Ã¼berschritten habe, hÃ¤lt die Berufungswerberin entgegen, dass es sich im konkreten Fall um keine kurzfristige VerzÃ¶gerung, sondern um eine solche von zumindest 40 Minuten gehandelt habe. Die Beklagte hÃ¤tte einen Puffer von zumindest 40 Minuten einplanen mÃ¼ssen. Dass dies nicht im Sinne der FluggÃ¤ste oder der Fluglinie sein kÃ¶nne, liege auf der Hand. Die eingeplante Zeitreserve bei der Turn-Around-Zeit sei daher nicht kausal fÃ¼r die VerspÃ¤tung des Fluges bzw. das VersÃ¤umen des Anschlussfluges gewesen. Den AusfÃ¼hrungen des Erstgerichtes, die Beklagte habe kein Vorbringen dazu erstattet, warum es ihr nicht mÃ¶glich gewesen sei, den von PersonalengpÃ¤ssen betroffenen Luftraum zu umfliegen oder in Wien UnterstÃ¼tzungsmaÃŸnahmen zu ergreifen, hÃ¤lt die Berufungswerberin entgegen, dass nur solche UmstÃ¤nde im Rahmen der PrÃ¼fung miteinzubeziehen seien, zu denen die Parteien vorgetragen hÃ¤tten oder die sich zumindest als zumutbar und erfolgversprechend aufdrÃ¤ngen wÃ¼rden. Erst im Urteil sei der Beklagten der Vorwurf einer nicht ergriffenen MaÃŸnahme gemacht worden, die weder im Verfahren thematisiert noch von der KlÃ¤gerin aufgeworfen worden seien. Ein Zuwarten des Anschlussfluges von zumindest 40 Minuten sei weder fÃ¼r das Luftfahrtunternehmen noch fÃ¼r sÃ¤mtliche bereits geboardete Passagiere des Anschlussfluges zumutbar. Die Berufungsgegnerin setzt sich mit diesen Argumenten inhaltlich auseinander und verweist zuletzt auf die Anforderung, die den SchlussantrÃ¤gen des Generalanwaltes PikamÃ¤e vom 27.02.2020 in der Rechtssache C-74/19 Transportes AÃ©reos Portugueses ausformuliert wurden (Rz 72, 73). ZunÃ¤chst ist darauf hinzuweisen, dass die Frage, ob UmstÃ¤nde, die der SphÃ¤re der Flugsicherung zuzuordnen sind, einen auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand im Sinne des Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO darstellen oder nicht, in der Judikatur nicht abschlieÃŸend geklÃ¤rt ist. Zum einen wurde entschieden, dass ein folgenschwerer und langanhaltender Computerausfall bei der Flugsicherung in England zweifelsfrei dahingehend zu qualifizieren sei, dass auÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde vorgelegen seien (LG Korneuburg 07.05.2015, 21 R 97/15k). Zum anderen wurde ausgefÃ¼hrt, dass der Ausfall eines RadargerÃ¤tes der Flugsicherung nicht ungewÃ¶hnlich und damit keinesfalls auÃŸergewÃ¶hnlich ist (HG Wien 19.10.2018, 60 R 74/18i = RWH 0000052 [ErwGr 3.5]). Ob Personalprobleme der Flugsicherung dem Luftfahrtunternehmen die Berufung auf einen auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand erÃ¶ffnen, und ob im konkreten Fall die knappen Feststellungen des Erstgerichtes den Schluss zulassen, dass diese PersonalengpÃ¤sse zur VerspÃ¤tung des Zubringerfluges oder eines seiner VorflÃ¼ge verursachten, kann mangels nÃ¤herer Feststellungen derzeit nicht abschlieÃŸend beurteilt werden. Das Erstgericht stellte lediglich fest, dass die Durchflugrate in diesem Sektor von 10:00 Uhr bis 20:00 Uhr auf 49 Maschinen pro Stunde (ausgehend von welchem Normalwert?) beschrÃ¤nkt wurde und SloteinschrÃ¤nkungen aufgrund von PersonalengpÃ¤ssen [bei der Flugsicherung in Ã–sterreich] "relativ hÃ¤ufig" vorkommen wÃ¼rden (SÂ 3 in ON 10). Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach ErÃ¶rterung der Frage aufzutragen, die eine verlÃ¤ssliche Beurteilung zulassen, ob der konkrete Personalengpass ein Vorkommnis ist, das seiner Natur oder Ursache nach nicht Teil der normalen AusÃ¼bung der TÃ¤tigkeit des betroffenen Luftfahrtunternehmens und von ihm tatsÃ¤chlich nicht zu beherrschen ist. Als Kriterien sind â€“ beispielshaft aufgezÃ¤hlt â€“ zu nennen: die HÃ¤ufigkeit und Vorsehsehbarkeit von PersonalengpÃ¤ssen, die Beeinflussbarkeit durch die betroffenen Luftfahrtunternehmen, die Notwendigkeit oder Vermeidbarkeit, den betroffenen Sektor in Anspruch nehmen zu mÃ¼ssen, die Auswirkungen auf den konkreten Flug, der Zeitpunkt des Bekanntwerdens des Personalengpasses einerseits und der Slotverschiebung andererseits (vgl. LG Korneuburg 12.03.2019, 21 R 32/19g zu Thema Streik der Flugsicherung. Zutreffend verweist die Berufungsgegnerin auf das wÃ¤hrend der Berufungs- und Berufungsbeantwortungsfrist anhÃ¤ngig gewesene Verfahren des EuGH in der Rechtssache C-74/19 Transportes AÃ©reos Portugueses. Mittlerweile erging in dieser Rechtssache am 11.06.2020 das Urteil der Vierten Kammer, das sich unter anderem mit den Kriterien der Umbuchung als zumutbare MaÃŸnahme auseinandersetzt. Dazu gehÃ¶rt die Suche nach anderen direkten oder indirekten FlÃ¼gen, die gegebenenfalls von anderen Luftfahrtunternehmen, die der selben Fluggesellschaftsallianz angehÃ¶ren oder auch nicht, durchgefÃ¼hrt werden und mit weniger VerspÃ¤tung als der nÃ¤chste Flug des betreffenden Luftfahrtunternehmens ankommen (Rn 59). Zur Frage, wann diese MaÃŸnahmen zu setzen sind, fÃ¼hrte der EuGH aus, bei Eintritt eines auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstandes dÃ¼rfe sich das Luftfahrtunternehmen nicht darauf beschrÃ¤nken, den betroffenen FluggÃ¤sten eine andere BefÃ¶rderung zu ihrem Endziel durch den nÃ¤chsten Flug anzubieten (Rn 58). Es ist also zu prÃ¼fen, ob die Beklagte bereits bei Eintritt des auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstandes eine entsprechende Umbuchung vorgenommen hat oder nicht. Die Beklagte wusste nach ihrem eigenen Vorbringen bereits um 15:15 Uhr von der Verschiebung des Abflugslots des Vorfluges des Zubringerfluges (OS 677) auf einen Zeitpunkt, der es den FluggÃ¤sten unmÃ¶glich machen wÃ¼rde, den Flug OS 678 pÃ¼nktlich durchzufÃ¼hren sowie um 17:36 Uhr von der Verschiebung des Abflugslots des Zubringerfluges (OS 678) auf einen Zeitpunkt, der es den FluggÃ¤sten unmÃ¶glich machen wÃ¼rde, den Anschlussflug in Wien (OS 331) zu erreichen. Die dem Fluggast zur VerfÃ¼gung stehende Umsteigezeit war nur 25 Minuten Ã¼ber der auf die konkreten Verbindung anzuwendende MCT. Unstrittig nahm sie eine Umbuchung vor, augenscheinlich erst nach der Landung des Zubringerfluges und VersÃ¤umung des Anschlussfluges in Wien. Diese Umbuchung wird den vom EuGH aufgestellten Kriterien jedoch mÃ¶glicherweise nicht gerecht. Jedenfalls unter den UmstÃ¤nden wie im konkreten Fall, wonach bei Abflug des Zubringerfluges klar war, dass es dem Fluggast unmÃ¶glich sein wird, den Anschlussflug noch zu erreichen, ist vom ausfÃ¼hrenden Luftfahrtunternehmen zu fordern, bereits vor Abflug des Zubringerfluges UmbuchungsmÃ¶glichkeiten zu prÃ¼fen. Da die Entscheidung des EuGH den Streitteilen im erstinstanzlichen Verfahren noch nicht bekannt war, wÃ¼rde das Berufungsgericht gegen das Verbot der Ãœberraschungsentscheidung verstoÃŸen, wenn es der Beklagten vorwirft, ein solches Vorbringen nicht erstattet zu haben (LG Korneuburg 09.01.2020, 21 R 368/19v). Dem Erstgericht war daher die neuerliche Entscheidung nach ErÃ¶rterung auch der Frage aufzutragen, ob der Beklagten nicht vorzuwerfen ist, nicht bereits vor Abflug des Zubringerfluges eine Umbuchung des Fluggastes vorgenommen zu haben, die den Kriterien des EuGH im Urteil in der Rechtssache Transportes AÃ©reos Portugueses Rn 61 entspricht und dem Fluggast somit schneller an sein Endziel befÃ¶rdert hÃ¤tte, auÃŸer eine solche Umbuchung wÃ¤re ein nicht tragbares Opfer fÃ¼r die Beklagte gewesen. Auf die darÃ¼ber hinausgehende Frage, ob dem Luftfahrtunternehmen vorzuwerfen ist, Ã¼ber die Minimum-Turn-Around-Zeit hinausgehend keine zusÃ¤tzlichen Puffer geplant zu haben, braucht daher nicht eingegangen werden, zumal nicht bekannt ist, in welchem AusmaÃŸ im Allgemeinen und im vorliegenden Fall im Besonderen bei den offiziell angegebenen Flugzeiten gewisse Puffer nicht ohnehin bereits berÃ¼cksichtigt sind. Eine undifferenzierte Betrachtung der Minimum-Turn-Around-Zeit allein kÃ¶nnte somit zur Folge haben, dass ein Luftfahrtfahrtunternehmen, das beispielsweise einen Puffer von 20 min in seine nominelle Flugzeit einkalkuliert hat, womit eine Ãœberschreitung der Minimum-Turn-Around-Zeit von beispielsweise nur 5 min verbleibt, sich den Vorwurf gefallen lassen mÃ¼sste, riskanter gehandelt zu haben als ein Luftfahrtfahrtunternehmen, das nur 10 min Reserve in die nominelle Flugzeit einplant und somit eine Reserve der Minimum-Turn-Around-Zeit von 15 min ausweisen kann, obwohl die Summe aus Puffer und Ãœberschreitung der Minimum-Turn-Around-Zeit in beiden FÃ¤llen 25 min betrÃ¤gt. Da nicht bekannt ist, ob und bejahendenfalls in welchem AusmaÃŸ die Beklagte in die nominellen Flugzeiten des Fluges OS 677 bereits einen Puffer â€žeingepreistâ€œ hat, kann die Verletzung einer allfÃ¤lligen Verpflichtung zur Planung mit einer lÃ¤ngeren Turn-Around-Zeit hier nicht beurteilt werden. Der Kostenvorbehalt beruht auf Â§ 52 ZPO.
JJT_20200903_LG00119_02200R00152_20P0000_000	ECLI:AT:LG00119:2020:02200R00152.20P.0903.000	22R152/20p	Justiz	LG Korneuburg	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200903_LG00119_02200R00152_20P0000_000/JJT_20200903_LG00119_02200R00152_20P0000_000.html	1,599,091,200,000	3,098	Kopf Das Landesgericht Korneuburg als Berufungsgericht hat durch seine Richter Mag Iglseder als Vorsitzenden sowie Mag Rak und Mag Jarec LLM in der Rechtssache der klagenden Parteien [1]Â E*** C*, [2] W* C*, vertreten durch Skribe RechtsanwÃ¤lte GmbH in Wien, wider die beklagte Partei A*** AG, vertreten durch MMag Christoph Krones, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 500,-- sA, infolge Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichts Schwechat vom 10.03.2020, 20Â CÂ 847/19p-11, in nicht Ã¶ffentlicher Sitzung zu Recht erkannt: Spruch Der Berufung wird nicht Folge gegeben. Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien binnen 14 Tagen je die HÃ¤lfte der mit EURÂ 231,67 (darin EURÂ 38,61 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu Handen der Klagevertreterin zu ersetzen. Die Revision ist jedenfalls unzulÃ¤ssig. Text EntscheidungsgrÃ¼nde: Die KlÃ¤ger verfÃ¼gten Ã¼ber eine bestÃ¤tigte Buchung fÃ¼r den von der Beklagten durchzufÃ¼hrenden Flug OS 174 von Hamburg (HAM) nach Wien (VIE) am 25.08.2018, 15:15 Uhr bis 16:45 Uhr. Der Flug wurde an diesem Tag annulliert. Die KlÃ¤ger wurden von der Beklagten auf eine Flugverbindung von HAM Ã¼ber Frankfurt (FRA) und Stuttgart (STR) nach VIE mit der planmÃ¤ÃŸigen Ankunft am Endziel am 26.08.2018, 11:50 Uhr, umgebucht. Die Flugstrecke HAM - VIE betrÃ¤gt weniger als 1.500Â km. Die KlÃ¤ger begehrten den Zuspruch einer Ausgleichsleistung gemÃ¤ÃŸ Art 5 [Abs 1 lit c] iVm Art 7 Abs 1 [lit a] der Verordnung (EG) NrÂ 261/2004 des EuropÃ¤ischen Parlaments und des Rates (EU-FluggastVO) von jeweils EURÂ 250,-- samt Zinsen. Dazu brachten sie im Wesentlichen vor, dass ihnen keine Umbuchung auf eine Flugverbindung im zeitlichen Rahmen des Art 5 Abs 1 lit c [Nr iii] EU-FluggastVO angeboten worden sei. Es seien auch keine auÃŸergewÃ¶hnlichen UmstÃ¤nde iSd Art 5 AbsÂ 3 EU-FluggastVO vorgelegen; es werde bestritten, dass ein Vogelschlag Ursache fÃ¼r die Annullierung gewesen sei. Die Beklagte habe auch nicht alle zumutbaren MaÃŸnahmen, ua zur Vermeidung des allenfalls eingetretenen auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstands (zB Aufmalen einer â€žWeiÃŸen Wendelâ€œ am Triebwerk) getroffen. Die Beklagte begehrte die Klagsabweisung, bestritt und brachte im Wesentlichen vor, dass die Annullierung ihre Ursache in einer auf dem unmittelbaren, um 13:10 Uhr in HAM gelandeten Vorflug OS 173 geschehenen Kollision mit einem Vogel gehabt habe, was zur BeschÃ¤digung einer TragflÃ¤che der auch fÃ¼r den gegenstÃ¤ndlichen Flug vorgesehenen Maschine (OE-LXD) gefÃ¼hrt habe. Sie habe alle ihr zumutbaren MaÃŸnahmen (hier gemeint: zur Vermeidung des Vogelschlags) ergriffen, indem sie â€“ im einzelnen nÃ¤her beschriebene â€“ VogelvergrÃ¤mungsmaÃŸnahmen mit dem Flug-hafenbetreiber besprochen und abgeklÃ¤rt habe. DarÃ¼ber hinaus seien auf ihren Flugzeugen Landelichter und â€žWeiÃŸe Wendelnâ€œ angebracht, die dazu beitragen wÃ¼rden, VÃ¶gel fernzuhalten. Der Vogelschlag habe eine sowohl vom Hersteller des Luftfahrzeugs als auch von ihr als Luftfahrtfahrtunternehmen vorgesehene SicherheitsÃ¼berprÃ¼fung zur Folge gehabt, die den gesamten weiteren Tag beansprucht hÃ¤tte. Nach der ÃœberprÃ¼fung des Schadens sei die Maschine auÃŸer Dienst gestellt und ohne Passagiere nach VIE Ã¼berstellt worden, wo ihre Techniker die notwendigen Reparaturen durchgefÃ¼hrt hÃ¤tten, weil die Reparaturen nicht vor Ort, sondern nur am Heimatflughafen durchgefÃ¼hrt werden hÃ¤tten kÃ¶nnen. Die DurchfÃ¼hrung des Fluges mit Passagieren hÃ¤tte ein zu groÃŸes Sicherheitsrisiko dargestellt. Sie habe alle Passagiere des Fluges OS 174 â€žkurz nachâ€œ dem Vogelschlag Ã¼ber â€ždie zutreffenden und notwendigen MaÃŸnahmen sowie von der zu erwartenden Annullierung bzw Umbuchungâ€œ informiert. Es wÃ¤re ihr auch nicht mÃ¶glich gewesen, ein Ersatzflugzeug nach HAM zu Ã¼berstellen. Die Annullierung des Fluges sei damit nicht zu vermeiden gewesen. Sie habe die KlÃ¤ger schlieÃŸlich auf die schnellstmÃ¶gliche Verbindung nach VIE umgebucht. Mit dem angefochtenen Urteil verhielt das Erstgericht die Beklagte zur Zahlung einer Ausgleichsleistung von insgesamt EUR 500,-- samt Zinsen sowie zum Ersatz der Prozesskosten an die KlÃ¤ger. Es traf keine Ã¼ber den eingangs wiedergegebenen unstrittigen Sachverhalt hinausgehenden Feststellungen, und fÃ¼hrte in rechtlicher Hinsicht zusammengefasst aus: GemÃ¤ÃŸ Art 5 Abs 1 lit a Fluggastrechte-VO werde bei Annullierungen eines Fluges den betroffenen FluggÃ¤sten vom ausfÃ¼hrenden Luftfahrtunternehmen ein Anspruch auf Ausgleichsleistung gemÃ¤ÃŸ Art 7 EU-FluggastVO eingerÃ¤umt, die gemÃ¤ÃŸ Art 7 Abs 1 lit a der VO bei allen innergemeinschaftlichen FlÃ¼gen Ã¼ber eine Entfernung von 1.500 km oder weniger EUR 250,-- betrage. Die Ausgleichsleistung sei nach Art 5 Abs 3 der VO jedoch nicht zu leisten, wenn das Luftfahrtunternehmen behaupte und nachweise, dass die Annullierung auf auÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde zurÃ¼ckgehe, die sich auch dann nicht hÃ¤tten vermeiden lassen, wenn alle zumutbaren MaÃŸnahmen ergriffen worden wÃ¤ren. Entsprechend der Substantiierungstheorie obliege es dem behauptungspflichtigen Luftfahrtfahrtunternehmen seinen Einwendungen ein konkretes Tatsachenvorbringen zugrunde zu legen, wofÃ¼r es notwendig sei, konkrete auf den jeweiligen Flug bezogene, Ã¼berprÃ¼fbare und entscheidungswesentliche Tatsachen vorzubringen. Die behaupteten Vorkommnisse seien genau und Ã¼berprÃ¼fbar zu beschreiben; andernfalls liege eine BehauptungslÃ¼cke vor. Es beurteilte zunÃ¤chst â€“ gestÃ¼tzt auf die Entscheidung des EuropÃ¤ischen Gerichtshofs zu C-315/15 â€“ die Kollision des Flugzeugs mit einem Vogel als auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand iSd des ArtÂ 5 Abs 3 der VO. Allerdings habe die Beklagte trotz ErÃ¶rterung kein ausreichendes Vorbringen zu den zumutbaren MaÃŸnahmen erstattet. Berufe sich ein Luftfahrtunternehmen auf einen auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand, mÃ¼sse es auch vorbringen und beweisen, dass es unter Einsatz aller ihm zur VerfÃ¼gung stehenden personellen, materiellen und finanziellen Mittel versucht habe, die Annullierung oder VerspÃ¤tung zu vermeiden, und warum es ihr nicht mÃ¶glich gewesen sei, unter BerÃ¼cksichtigung seiner KapazitÃ¤ten diese Mittel einzusetzen. Das Vorbringen mÃ¼sse so beschaffen sein, dass das Gericht situationsbedingt beurteilen kÃ¶nne, ob das betroffene Luftfahrtunternehmen auf technischer und administrativer Ebene in der Lage gewesen sei, direkt oder indirekt Vorkehrungen zu treffen, die geeignet waren, die Folgen der Annullierung oder groÃŸen VerspÃ¤tung zu verringern oder zu vermeiden. Es bedÃ¼rfe somit in zeitlicher, Ã¶rtlicher und technischer Hinsicht eines konkreten und substantiierten Vorbringens des Luftfahrtunternehmens. Da von einer flexiblen, vom Einzelfall abhÃ¤ngigen Bedeutung des Begriffs â€žzumutbare MaÃŸnahmeâ€œ auszugehen sei, sei es von besonderer Wichtigkeit, dass der Sachverhalt konkret dargelegt werde. Dem Luftfahrtunternehmen kÃ¶nne zwar nicht abverlangt werden, Vorbringen zu jeder entferntesten auch nur denkmÃ¶glichen MaÃŸnahme zu erstatten; vorzutragen seien aber Prozess- behauptungen zu MaÃŸnahmen, die sich auch bei eingeschrÃ¤nkten Kenntnissen des Flugverkehrs geradezu aufdrÃ¤ngen oder bei lebensnaher Betrachtung in ErwÃ¤gung gezogen werden mÃ¼ssen. Das Luftfahrtunternehmen mÃ¼sse vortragen, aus welchen GrÃ¼nden solche naheliegenden MaÃŸnahmen nicht mÃ¶glich gewesen seien. Vorliegend habe die Beklagte keine konkreten auf den Einzelfall abstellende Behauptungen aufgestellt, wann sie welche MaÃŸnahmen gesetzt habe, oder aus welchen GrÃ¼nden sie solche nicht habe setzen kÃ¶nnen, um die Annullierung des Fluges OS 174 zu vermeiden. Sie habe nicht Ã¼berprÃ¼fbar dargelegt, wann sie die jeweiligen Schritte konkret veranlasst bzw gesetzt habe. Werde ein durch einen Vogelschlag beschÃ¤digtes Flugzeug erst nach einer Zeitspanne, die erheblich Ã¼ber jener liege, die fÃ¼r eine Reparatur notwendig und Ã¼blich sei, wieder zum Einsatz bereitgestellt, mÃ¼sse das Luftfahrtunternehmen auch darlegen, warum eine frÃ¼here Beendigung der Reparatur und Bereitstellung des Flugzeuges nicht mÃ¶glich gewesen sei, und warum weitere MaÃŸnahmen, die sich allenfalls angeboten haben, um eine frÃ¼here Reparatur sicherzustellen, nicht ergriffen worden seien. Der pauschale Vortrag, diese MaÃŸnahmen hÃ¤tten den ganzen weiteren Tag beansprucht, sei keine genaue und Ã¼berprÃ¼fbare Darstellung der Geschehnisse, weil daraus in zeitlicher Hinsicht nicht ableitbar ist, wann die jeweils vorgebrachten einzelnen Schritte von der Beklagten veranlasst worden seien. Sie habe auch kein ausreichendes Vorbringen zu dem Umstand erstattet, warum die Maschine nicht durch einen Techniker vor Ort in HAM repariert werden habe kÃ¶nnen. Es sei bekannt, dass es im Luftverkehr Ã¼blich sei, dass auf FlughÃ¤fen, an denen das Luftfahrtunternehmen selbst keine Basis habe, auf ortsansÃ¤ssige Techniker zurÃ¼ckgegriffen werde. Wenn ein Luftfahrtunternehmen aber aufgrund betriebswirtschaftlicher Ãœberlegungen keinerlei Vorsorge dafÃ¼r treffe, liege es in seiner RisikosphÃ¤re, wenn es im Fall eines Ausfalls des FluggerÃ¤ts spontan keine Abhilfe schaffen kÃ¶nne. Der Einsatz von ortsansÃ¤ssigen Technikern bzw der Abschluss dahingehender Abkommen zwischen den Fluggesellschaften sei auch als eine zumutbare MaÃŸnahme anzusehen, um eine Annullierung oder groÃŸe VerspÃ¤tung zu vermeiden. Wann die Beklagte sodann in Kenntnis der ReparaturbedÃ¼rftigkeit des Flugzeugs welche Schritte tatsÃ¤chlich unternommen habe, um die DurchfÃ¼hrung des Fluges OS 174 mit einer Abflugzeit um 15:15 Uhr oder auch allfÃ¤llig mit einer VerspÃ¤tung von weniger als drei Stunden sicherzustellen, habe sie nicht ausreichend dargelegt. Dabei sei zu beachten, dass sie schon ab dem behaupteten Vogelschlag um 13:10 Uhr damit rechnen habe mÃ¼ssen, dass der Folgeflug eine VerspÃ¤tung erleiden werde. Sie habe auch kein ausreichendes Vorbringen zum mÃ¶glichen Einsatz eines Ersatzflugzeugs â€“ allenfalls im Wege eines Subcharters â€“ erstattet. Sie habe nicht dargelegt, wie viele Ersatzflugzeuge am gegenstÃ¤ndlichen Flugtag tatsÃ¤chlich bereit gestanden seien, wo sich diese befunden hÃ¤tten, in welchem VerhÃ¤ltnis [deren Anzahl] zur [GrÃ¶ÃŸe der] gesamten Flotte gestanden sei, und warum keines der Ersatzflugzeuge zur VerfÃ¼gung gestellt werden habe kÃ¶nnen; bzw ob und wann sie bei welcher Fluglinien konkret nach der MÃ¶glichkeit eines Subcharters angefragt habe und welche Antworten sie erhalten habe. Da die Tatbestandsvoraussetzungen fÃ¼r den Ausgleichsanspruch der KlÃ¤ger erfÃ¼llt seien, und die Beklagte sich von der Verpflichtung zur Ausgleichsleistung nicht befreien habe kÃ¶nnen, sei dem Klagebegehren stattzugeben. Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten aus den BerufungsgrÃ¼nden der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuÃ¤ndern, dass das Klagebegehren zur GÃ¤nze abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die KlÃ¤ger beantragen der Berufung nicht Folge zu geben. Rechtliche Beurteilung Die Berufung ist nicht berechtigt. [A] Als Mangelhaftigkeit des Verfahrens rÃ¼gt die Berufungswerberin, dass das Erstgericht den von ihr zum Vorliegen eines auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstands und des Ergreifens aller zumutbaren MaÃŸnahmen beantragten Zeugen Lukas Sebastian Ulses nicht vernommen habe. Dazu ist die Berufungswerberin zunÃ¤chst auf Â§ 501 ZPO zu verweisen, wonach das Urteil nur wegen Nichtigkeit und einer ihm zugrunde liegenden unrichtigen rechtlichen Beurteilung der Sache angefochten werden kann, wenn der Streitgegenstand â€“ so wie hier â€“ EUR 2.700,-- nicht Ã¼bersteigt. AllfÃ¤llige VerfahrensmÃ¤ngel des Erstgerichts, die nicht die QualitÃ¤t eines Nichtigkeitsgrundes erreichen, kÃ¶nnen daher vom Berufungsgericht nicht aufgegriffen werden. Ungeachtet dessen war die Einvernahme des Zeugen nicht erforderlich, weil das Erstgericht einerseits ohnehin â€“ zutreffend â€“ vom Vorliegen eines auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand ausgegangen ist, und andererseits eine Zeugenaussage nicht geeignet gewesen wÃ¤re, das lÃ¼ckenhafte Vorbringen der Beklagten zum Ergreifen zumutbarer MaÃŸnahmen zu sanieren, worauf schon das Erstgericht zutreffend hingewiesen hat, und wozu auf die folgende Behandlung der RechtsrÃ¼ge verwiesen wird. [B] In ihrer RechtsrÃ¼ge wendet sich die Berufungswerberin gegen die vom Erstgericht vertretene Ansicht, dass ihr Vorbingen zu den zumutbaren MaÃŸnahmen unzureichend gewesen sei. Sie habe die Vorkommnisse genau und Ã¼berprÃ¼fbar beschrieben und damit den Sachverhalt klar nachvollziehbar dargelegt. Bei ihrem Vorbringen handle es sich â€“ insbesondere in Verbindung mit den von ihr vorgelegten Urkunden â€“ nicht bloÃŸ um eine ungefÃ¤hre, illustrative Darstellung. Das Erstgericht wÃ¤re verhalten gewesen, aufgrund ihres ausreichenden Sachverhaltsvortrags sowie des darauf aufbauenden Beweisverfahrens Feststellungen zu den von ihr ergriffenen zumutbaren MaÃŸnahmen zu treffen. [a] Vorweg ist festzuhalten, dass aus den von den Parteien vorgelegten Urkunden allenfalls ersichtliche Tatsachen die erforderlichen Prozessbehauptungen grundsÃ¤tzlich nicht ersetzen kÃ¶nnen (RS0037915; vgl RS0038037 [T7]; RS0001252 [T12]; zu den sachgerechten Ausnahmen vgl RS0037420). Urkunden sind in erster Linie Beweismittel, sodass sich die Frage der Verwertbarkeit der ihnen zu entnehmenden Inhalte erst dann stellt, wenn ein ausreichend konkretisierter Sachverhalt behauptetet wurde, den es in der Folge zu beweisen gilt. Es ist aber nicht Aufgabe des Erstgerichts, das fehlende Parteienvorbringen durch von ihm erst zu ermittelnde Urkundeninhalte zu ergÃ¤nzen oder zu prÃ¤zisieren (vgl RS0001252 [T12]). [b] Wie schon das Erstgericht unter Hinweis auf die stÃ¤ndige Rechtsprechung des Berufungsgerichts dargelegt hat, kann dem beklagten Luftfahrunternehmen zwar nicht abverlangt werden, Vorbringen zu jeder entferntesten auch nur denkmÃ¶glichen MaÃŸnahme zu erstatten; es sind jedoch Prozessbehauptungen zu MaÃŸnahmen zu erstatten, die sich geradezu aufdrÃ¤ngen oder die zumindest bei lebensnaher Betrachtung in ErwÃ¤gung gezogen werden mÃ¼ssen (LG Korneuburg 22 R 69/19f, 21Â R 76/19b, 22 R 61/20f, 22 R 88/20a ua) oder zu denen die Klagsseite substantiiertes (!) Vorbringen erstattet hat (LG Korneuburg 22 R 119/20k). Um Ã¼berprÃ¼fen zu kÃ¶nnen, welche zumutbaren MaÃŸnahmen nach den genannten Kriterien im Einzelfall Ã¼berhaupt in Betracht zu ziehen sind, bedarf es aber eines â€“ vor allem auch im Hinblick auf die zeitlichen AblÃ¤ufe â€“ konkreten Tatsachenvorbringens. Dies resultiert vor allem aus dem Umstand, dass der Begriff der â€žzumutbaren MaÃŸnahmenâ€œ per se zu wenig determiniert ist, als sich daraus allein noch nicht ergibt, worauf die zumutbare MaÃŸnahme gerichtet sein muss. Aus der Rechtsprechung des EuropÃ¤ischen Gerichtshofs lÃ¤sst sich nunmehr hinreichend deutlich ableiten, dass die MaÃŸnahmen in drei Kategorien einzuteilen sind: [1] MaÃŸnahmen zur Vermeidung der auÃŸergewÃ¶hnlichen UmstÃ¤nde selbst (EuGH C-549/07 Wallentin-Hermann, C-315/15 PeÅ¡kovÃ¡ u PeÅ¡ka); [2] MaÃŸnahmen zur Vermeidung einer daraus resultierenden Annullierung (bzw einer groÃŸen VerspÃ¤tung; EuGH C-501/17 Germanwings/Pauels; C-74/19 Transportes AÃ©reos Portugueses Rn 57; LGÂ Korneuburg 21 R 375/19y, 22Â RÂ 69/19f; Schmid in BeckOK, Fluggastrechte-VO15 Art 5 Rz 139; zu eng, weil nur auf die Vermeidung des auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstandes abstellend: Bosch/Lorz NZV 2013, 105, 108; Maruhn in Staudinger/Keiler, Fluggastrechte-VO Art 5 Rz 30); und [3] MaÃŸnahmen zur Vermeidung der unerwÃ¼nschten Folgen der Annullierung fÃ¼r den einzelnen Fluggast (EuGH C-74/19 Transportes AÃ©reos Portugueses Rn 58 ff; LG Korneuburg 22Â RÂ 83/20s). Da Ursachen, Natur und AusprÃ¤gung der auÃŸergewÃ¶hnlichen UmstÃ¤nde Ã¤uÃŸerst unterschiedlich sein kÃ¶nnen (vgl Ãœberblick bei Schmid in BeckOK, Fluggastrechte-VO15 Art 5 RzÂ 37-135), kÃ¶nnen auch zu den auf ihre Vermeidung gerichteten zumutbaren MaÃŸnahmen (erste Kategorie) kaum allgemeine Aussagen getroffen werden, zumal auch auÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde denkbar sind, die etwa aufgrund ihrer Unvorhersehbarkeit als schlicht unabwendbar angesehen werden mÃ¼ssen, sodass allenfalls wirksame PrÃ¤ventionsmaÃŸnahmen â€“ uU auch bloÃŸ in Anbetracht des administrativen, personellen und wirtschaftlichen Aufwands â€“ grundsÃ¤tzlich als unzumutbar angesehen werden mÃ¼ssen. Die zweite Kategorie der zumutbaren MaÃŸnahmen stellt auf die Durchbrechung bzw Vermeidung eines Kausal- zusammenhangs zwischen einem eingetretenen auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand und der Annullierung â€“ bzw einer zumindest dreistÃ¼ndigen (â€žgroÃŸenâ€œ) VerspÃ¤tung am Endziel (EuGH C-402/07 Sturgeon/Condor) â€“ ab; wÃ¤hrend die zumutbaren MaÃŸnahmen der dritten Kategorie in jenen FÃ¤llen zu prÃ¼fen sind, in denen die Annullierung (bzw groÃŸe VerspÃ¤tung) eingetreten ist, wobei das Ergreifen solcher MaÃŸnahmen mitunter auch schon vor dem tatsÃ¤chlichen Eintritt der Annullierung (oder groÃŸen VerspÃ¤tung) geboten sein kann (EuGH C-74/19 Transportes AÃ©reos Portugueses Rn 59; Jarec in RRa 2020, Heft 5 [in Druck]); dies folgt schon daraus, dass es im Belieben des Luftfahrtunternehmens steht, wann es den â€“ mitunter bereits erheblich abflugverspÃ¤teten â€“ Flug fÃ¶rmlich annulliert, sodass nicht allein auf diesen Zeitpunkt abgestellt werden kann. In den allermeisten FÃ¤llen wird eine zumutbare MaÃŸnahme der dritten Kategorie allein in einer ErsatzbefÃ¶rderung des Fluggastes liegen kÃ¶nnen, an die der EuropÃ¤ische Gerichtshof in seiner Entscheidung zu C-74/19 Transportes AÃ©reos Portugueses (Rn 59 f) erstmals in aller Deutlichkeit strenge Anforderungen gestellt hat (vgl Jarec aaO). Ob ein Vorbringen so weit spezifiziert ist, dass es als Anspruchsgrundlage hinreicht, bzw wie weit ein bestimmtes Vorbringen einer Konkretisierung zugÃ¤nglich ist, ist eine Frage des Einzelfalles (RS0042828 [T9]). FÃ¼r den vorliegenden Fall bedeutet dies Folgendes: [1] Zu den MaÃŸnahmen der ersten Kategorie hat die Beklagte einerseits vorgebracht, dass sie mit dem Flug-hafenbetreiber in HAM Absprachen im Hinblick auf VogelvergrÃ¤mungsmaÃŸnahmen getroffen habe, und auf dem Flugzeug â€žWeiÃŸe Wendelnâ€œ angebracht gewesen seien. Damit hat die Beklagte nach Ansicht des erkennenden Senats hinreichend dargelegt, dass sie alle ihr zumutbaren MaÃŸnahmen zur Vermeidung des Eintritts des auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstands (BeschÃ¤digung des Flugzeugs durch Vogelschlag) ergriffen hat. Da sich die Kollision mit einem Vogel grundsÃ¤tzlich als schicksalhaftes Ereignis darstellt, zumal einerseits eine Einflussnahme auf Vogelflugrouten und andererseits ein spontanes AusweichmanÃ¶ver durch den Piloten wohl nur in Ã¤uÃŸerst beschrÃ¤nktem AusmaÃŸ mÃ¶glich ist, ist nicht erkennbar, welche weiteren MaÃŸnahmen zur Vermeidung von Kollisionen mit VÃ¶geln und daraus entstehenden SchÃ¤den einem Luftfahrtunternehmen zu Gebote stehen kÃ¶nnten. Auch die KlÃ¤ger haben weder vor dem Erstgericht noch in ihrer Berufungsbeantwortung das von Beklagten verabsÃ¤umte Ergreifen weiterer zumutbarer MaÃŸnahmen zur Vermeidung des auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstands aufgezeigt. Abgesehen davon, dass mittlerweile gerichtsbekannt ist, dass in Fachkreisen umstritten ist, ob â€žWeiÃŸe Wendelnâ€œ Ã¼berhaupt ein taugliches Mittel zur Vermeidung eines Vogelschlags darstellen, sind die AusfÃ¼hrungen in der Berufungsbeantwortung, die Beklagte habe an ihrem Flugzeug keine â€žWeiÃŸen Wendelnâ€œ angebracht, schon deshalb unbeachtlich, weil die Beklagte das Gegenteil behauptet, das Erstgericht dazu jedoch keine Feststellungen getroffen hat. [2] Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist dem Erstgericht in seiner Ansicht, die Beklagte habe kein ausreichendes Vorbringen zu den zumutbaren MaÃŸnahmen erstattet, allerdings beizupflichten, zumal der Sachverhaltsvortrag der Beklagten insofern zu unprÃ¤zise ist, als er nicht erkennen lÃ¤sst, welche zumutbaren MaÃŸnahmen in Anbetracht des konkreten Geschehensablaufs Ã¼berhaupt in Betracht gekommen wÃ¤ren. So wÃ¼rde etwa die Anmietung eines Ersatzflugzeugs, die gerichtsbekannt aufgrund des damit verbundenen organisatorischen und administrativen Aufwands eine nicht unbetrÃ¤chtliche Vorlaufzeit in Anspruch nimmt, dann keine zumutbare MaÃŸnahme mehr darstellen, wenn die FluggÃ¤ste ihr Endziel voraussichtlich ohnehin frÃ¼her im Wege einer ErsatzbefÃ¶rderung erreichen. Das Erstgericht listet eine Vielzahl an denkbaren MaÃŸnahmen auf, zu denen die Beklagte kein oder nur zu unbestimmtes Vorbringen erstattet hat. Dass diese AufzÃ¤hlung als ausufernd und Ã¼berschieÃŸend erscheinen mag, liegt aber in erster Linie an der â€“ vor allem in zeitlicher Hinsicht â€“ allzu kursorischen Darstellung der Geschehnisse ab der Landung des Vorfluges OS 173 um 13:10Â Uhr in HAM. So wÃ¤re es fÃ¼r die PrÃ¼fung, welche MaÃŸnahmen im vorliegenden Fall zumutbar gewesen wÃ¤ren, vor allem erforderlich gewesen, darzustellen, wann fÃ¼r die Beklagte erkennbar war, dass der Flug annulliert werden wird mÃ¼ssen â€“ entweder weil das Flugzeug schon aus technischen GrÃ¼nden an diesem Tag keinesfalls mehr einsatzfÃ¤hig gewesen wÃ¤re, oder weil die fÃ¼r die technische ÃœberprÃ¼fung des FluggerÃ¤ts erforderliche Dauer aufgrund rechtlicher Rahmenbedingungen (ArbeitszeitbeschrÃ¤nkungen der Crew, Nachtflugverbot) eine DurchfÃ¼hrung des Fluges unmÃ¶glich machen werde. Dieser Zeitpunkt ist auch nicht zwangslÃ¤ufig mit dem der Beendigung der technischen ÃœberprÃ¼fung (nach dem unprÃ¤zisen Vorbringen der Beklagten offenbar irgendwann in den spÃ¤ten Abendstunden) gleichzusetzen. Zusammengefasst ist es also der Beklagten selbst zuzuschreiben, dass sich das Spektrum der theoretisch denkbaren zumutbaren MaÃŸnahmen zur Vermeidung der Annullierung des gegenstÃ¤ndlichen Fluges nicht auf die im konkreten Fall zielfÃ¼hrenden eingrenzen lÃ¤sst. [3] Die eben dargestellten ErwÃ¤gungen haben aber auch fÃ¼r die Frage, ob die Beklagte â€“ vor allem im Lichte der Entscheidung EuGH C-74/19 Transportes AÃ©reos Portugueses â€“ alle zumutbaren MaÃŸnahmen zur Vermeidung der Folgen der Annullierung fÃ¼r die FluggÃ¤ste ergriffen hat, Bedeutung. Die Beklagte hat zwar vorgebracht, dass sie die KlÃ¤ger auf die frÃ¼hestmÃ¶gliche Flugverbindung an ihr Endziel umgebucht hat. Daraus lÃ¤sst sich aber nicht erkennen, ausgehend von welchem Zeitpunkt (des Vogelschlags; des Erkennens des Schadens; der Erkennbarkeit, dass der Flug annulliert werden wird mÃ¼ssen; der tatsÃ¤chlichen Annullierung; der Entscheidung, die FluggÃ¤ste umzubuchen?) es sich um die frÃ¼hestmÃ¶gliche ErsatzbefÃ¶rderung handelte. Da die Beklagte aber kein Vorbringen dazu erstattet hat, zu welchen Zeiten die oben in Klammern angefÃ¼hrten Ereignisse stattgefunden haben, wÃ¤re auch nicht beurteilbar, ob sie die KlÃ¤ger tatsÃ¤chlich auf die frÃ¼hestmÃ¶gliche â€“ rechtlich gebotene! - ErsatzbefÃ¶rderung umgebucht hat. Das Erstgericht ist daher im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass der von der fÃ¼r die anspruchsvernichtenden Tatsachen behauptungs- und beweispflichtigen Beklagten vorgetragene Sachverhalt die rechtliche Beurteilung, dass sie alle ihr zumutbaren MaÃŸnahmen zur Vermeidung der Annullierung bzw der nachteiligen Folgen derselben fÃ¼r die KlÃ¤ger ergriffen hat, nicht zulÃ¤sst. Der anspruchsvernichtende Sachverhalt ist daher nicht ausreichend konkret behauptet worden. Der unberechtigten Berufung war daher ein Erfolg zu versagen. Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet auf Â§Â§ 41 Abs 1, 50 AbsÂ 1 ZPO. Der Ausspruch Ã¼ber die UnzulÃ¤ssigkeit der Revision beruht auf Â§Â§ 500 Abs 2 Z 2, 502 Abs 2 ZPO.
JJT_20200929_LG00119_02200R00174_20Y0000_000	ECLI:AT:LG00119:2020:02200R00174.20Y.0929.000	22R174/20y	Justiz	LG Korneuburg	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200929_LG00119_02200R00174_20Y0000_000/JJT_20200929_LG00119_02200R00174_20Y0000_000.html	1,601,337,600,000	2,128	Kopf Im Namen der Republik Das Landesgericht Korneuburg als Berufungsgericht hat durch seine Richter Mag Iglseder als Vorsitzenden sowie Mag Rak und Mag Jarec LLM in der Rechtssache der klagenden Partei K*** K*, vertreten durch Skribe RechtsanwÃ¤lte GmbH in Wien, wider die beklagte Partei A* A*** AG, vertreten durch MMag Christoph Krones, Rechtsanwalt in Wien, wegen EURÂ 250,-- sA, infolge Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichts Schwechat vom 25.06.2020, 23Â CÂ 1531/19y-10, in nicht Ã¶ffentlicher Sitzung zu Recht erkannt: Spruch Der Berufung wird nicht Folge gegeben. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EURÂ 176,28 (darin EUR 29,38 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu Handen der Klagevertreterin zu ersetzen. Die Revision ist jedenfalls unzulÃ¤ssig. Text EntscheidungsgrÃ¼nde: Die KlÃ¤gerin verfÃ¼gte Ã¼ber eine bestÃ¤tigte Buchung fÃ¼r den von der Beklagten durchzufÃ¼hrenden Flug OS 174 von Hamburg (HAM) nach Wien (VIE) am 25.08.2018, 15:15 Uhr bis 16:45 Uhr. Der Flug wurde an diesem Tag annulliert. Die KlÃ¤gerin wurde von der Beklagten auf eine Flugverbindung von HAM Ã¼ber Frankfurt (FRA) nach VIE umgebucht und erreichte ihr Endziel VIE am 26.08.2018, 14:20 Uhr. Die Flugstrecke HAM - VIE betrÃ¤gt weniger als 1.500Â km. Die KlÃ¤gerin begehrte den Zuspruch einer Ausgleichsleistung gemÃ¤ÃŸ Art 5 [Abs 1 lit c] iVm Art 7 Abs 1 [litÂ a] der Verordnung (EG) NrÂ 261/2004 des EuropÃ¤ischen Parlaments und des Rates (EU-FluggastVO) von EURÂ 250,-- samt Zinsen. Dazu brachte sie im Wesentlichen vor, dass ihr keine Umbuchung auf eine Flugverbindung im zeitlichen Rahmen des Art 5 Abs 1 lit c [Nr iii] EU-FluggastVO angeboten worden sei. Es seien auch keine auÃŸergewÃ¶hnlichen UmstÃ¤nde iSd Art 5 AbsÂ 3 EU-FluggastVO vorgelegen; es werde bestritten, dass ein Vogelschlag Ursache fÃ¼r die Annullierung gewesen sei. Die Beklagte habe auch nicht alle zumutbaren MaÃŸnahmen, ua zur Vermeidung des allenfalls eingetretenen auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstands (zB Aufmalen einer â€žWeiÃŸen Wendelâ€œ am Triebwerk) getroffen. Die Beklagte habe auch nicht die schnellstmÃ¶gliche ErsatzbefÃ¶rderung angeboten. Die Beklagte begehrte die Klagsabweisung, bestritt und brachte im Wesentlichen vor, dass die Annullierung ihre Ursache in einer auf dem unmittelbaren, um 13:10 Uhr in HAM gelandeten Vorflug OS 173 geschehenen Kollision mit einem Vogel gehabt habe, was zur BeschÃ¤digung einer TragflÃ¤che der auch fÃ¼r den gegenstÃ¤ndlichen Flug vorgesehenen Maschine (OE-LXD) gefÃ¼hrt habe. Der Flughafen-betreiber in HAM fÃ¼hre zwar VogelvergrÃ¤mungsmaÃŸnahmen durch; dennoch seien vereinzelte Kollisionen von Luftfahrzeugen mit VÃ¶geln nicht vermeidbar. Der Vogelschlag habe eine sowohl vom Hersteller des Luftfahrzeugs als auch von ihr als Luftfahrtfahrtunternehmen vorgesehene SicherheitsÃ¼berprÃ¼fung zur Folge gehabt. Es werde stets versucht, eine Begutachtung und Reparatur ehestmÃ¶glich durchzufÃ¼hren. Eine rasche Reparatur sei angesichts der BeschÃ¤digung aber nicht mÃ¶glich gewesen. Nach der ÃœberprÃ¼fung des Schadens sei die Maschine auÃŸer Dienst gestellt und ohne Passagiere nach VIE Ã¼berstellt worden, wo ihre Techniker die notwendigen Reparaturen vorgenommen hÃ¤tten. Die DurchfÃ¼hrung des Fluges mit Passagieren hÃ¤tte ein zu groÃŸes Sicherheitsrisiko dargestellt. Sie habe alle Passagiere des Fluges OS 174 â€žkurz nachâ€œ dem Vogelschlag Ã¼ber â€ždie zutreffenden und notwendigen MaÃŸnahmen sowie von der zu erwartenden Annullierung bzw Umbuchungâ€œ informiert. Ein Ersatzflugzeug sei ihr an diesem Tag nicht zur VerfÃ¼gung gestanden, weil aufgrund der Hauptreisezeit alle ihre Maschinen im Einsatz gewesen seien; die Anmietung eines Ersatzflugzeugs wÃ¼rde erfahrungsgemÃ¤ÃŸ mehr Zeit als die Umbuchung erfordern. Die Annullierung des Fluges sei damit nicht zu vermeiden gewesen. Sie habe die KlÃ¤gerin schlieÃŸlich auf die schnellstmÃ¶gliche Verbindung nach VIE umgebucht. Mit dem angefochtenen Urteil verhielt das Erstgericht die Beklagte zur Zahlung einer Ausgleichsleistung von EURÂ 250,-- samt Zinsen sowie zum Ersatz der Prozesskosten an die KlÃ¤gerin. Es traf die aus den Seiten 2 und 3 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, und fÃ¼hrte in rechtlicher Hinsicht zusammengefasst aus: GemÃ¤ÃŸ Art 5 Abs 1 lit a Fluggastrechte-VO werde bei Annullierungen eines Fluges den betroffenen FluggÃ¤sten vom ausfÃ¼hrenden Luftfahrtunternehmen ein Anspruch auf Ausgleichsleistung gemÃ¤ÃŸ Art 7 EU-FluggastVO eingerÃ¤umt, die gemÃ¤ÃŸ Art 7 Abs 1 lit a der VO bei allen FlÃ¼gen Ã¼ber eine Entfernung von 1.500 km oder weniger EUR 250,-- betrage. Die Ausgleichsleistung sei nach Art 5 Abs 3 der VO jedoch nicht zu leisten, wenn das Luftfahrtunternehmen behaupte und nachweise, dass die Annullierung auf auÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde zurÃ¼ckgehe, die sich auch dann nicht hÃ¤tten vermeiden lassen, wenn alle zumutbaren MaÃŸnahmen ergriffen worden wÃ¤ren. Es beurteilte zunÃ¤chst â€“ gestÃ¼tzt auf die Entscheidung des EuropÃ¤ischen Gerichtshofs zu C-315/15 â€“ die Kollision des Flugzeugs mit einem Vogel als auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand iSd des ArtÂ 5 Abs 3 der VO. Allerdings habe die Beklagte trotz ErÃ¶rterung kein ausreichendes Vorbringen zu den zumutbaren MaÃŸnahmen erstattet. Berufe sich ein Luftfahrtunternehmen auf einen auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand, mÃ¼sse es auch vorbringen und beweisen, dass es unter Einsatz aller ihm zur VerfÃ¼gung stehenden personellen, materiellen und finanziellen Mittel versucht habe, die Annullierung oder VerspÃ¤tung zu vermeiden, und warum es ihr nicht mÃ¶glich gewesen sei, unter BerÃ¼cksichtigung seiner KapazitÃ¤ten diese Mittel einzusetzen. So sei schon die Chronologie der Reparaturarbeiten unklar geblieben. Die Beklagte habe aber auch nicht vorgebracht, warum es ihr unzumutbar gewesen wÃ¤re, ein Ersatzflugzeug zur VerfÃ¼gung zu stellen; sie mÃ¼sse auch zu stÃ¤rker frequentierten Reisezeiten auf derartige ZwischenfÃ¤lle vorbereitet sein und stets eine gewisse Anzahl an ErsatzfluggerÃ¤ten bereithalten. Auch das Vorbringen zur Unzumutbarkeit der Anmietung eines Ersatzflugzeugs sei nicht ausreichend. Letztendlich seien aber auch keine Beweisergebnisse vorgelegen, dass die Beklagte ehestmÃ¶glich mit der Inspektion und Reparatur des von Vogelschlag betroffenen FluggerÃ¤ts begonnen habe. Ebenso sei und unklar geblieben, ob die KlÃ¤gerin tatsÃ¤chlich auf die nÃ¤chstmÃ¶gliche Verbindung an ihr Endziel umgebucht worden sei. Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuÃ¤ndern, dass das Klagebegehren zur GÃ¤nze abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die KlÃ¤gerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben. Rechtliche Beurteilung Die Berufung ist nicht berechtigt. Die Berufungswerberin wendet sich gegen die vom Erst-gericht vertretene Ansicht, dass ihr Vorbingen zu den zumutbaren MaÃŸnahmen unzureichend gewesen sei. Sie sei ihrer Behauptungs- und Beweislast im Hinblick auf das Ergreifen der konkret zumutbaren MaÃŸnahmen zur Verhinderung der Annullierung nachgekommen. Die stÃ¤ndige Rechtsprechung des Berufungsgerichts verlangt dem beklagten Luftfahrunternehmen zwar nicht ab, Vorbringen zu jeder entferntesten auch nur denkmÃ¶glichen MaÃŸnahme zu erstatten; es sind jedoch Prozessbehauptungen zu MaÃŸnahmen zu erstatten, die sich geradezu aufdrÃ¤ngen oder die zumindest bei lebensnaher Betrachtung in ErwÃ¤gung gezogen werden mÃ¼ssen (LG Korneuburg 22 R 69/19f, 21Â R 76/19b, 22 R 61/20f, 22 R 88/20a ua) oder zu denen die Klagsseite substantiiertes (!) Vorbringen erstattet hat (LG Korneuburg 22 R 119/20k). Um Ã¼berprÃ¼fen zu kÃ¶nnen, welche zumutbaren MaÃŸnahmen nach den genannten Kriterien im Einzelfall Ã¼berhaupt in Betracht zu ziehen sind, bedarf es aber eines â€“ vor allem auch im Hinblick auf die zeitlichen AblÃ¤ufe â€“ konkreten Tatsachenvorbringens. Dies resultiert vor allem aus dem Umstand, dass der Begriff der â€žzumutbaren MaÃŸnahmenâ€œ per se zu wenig determiniert ist, als sich daraus allein noch nicht ergibt, worauf die zumutbare MaÃŸnahme gerichtet sein muss. Aus der Rechtsprechung des EuropÃ¤ischen Gerichtshofs lÃ¤sst sich nunmehr hinreichend deutlich ableiten, dass die zumutbaren MaÃŸnahmen in drei Kategorien einzuteilen sind: [1] MaÃŸnahmen zur Vermeidung der auÃŸergewÃ¶hnlichen UmstÃ¤nde selbst (EuGH C-549/07 Wallentin-Hermann, C-315/15 PeÅ¡kovÃ¡ u PeÅ¡ka); [2] MaÃŸnahmen zur Vermeidung einer daraus resultierenden Annullierung (bzw einer groÃŸen VerspÃ¤tung; EuGH C-501/17 Germanwings/Pauels; C-74/19 Transportes AÃ©reos Portugueses Rn 57; LGÂ Korneuburg 21 R 375/19y, 22Â RÂ 69/19f; Schmid in BeckOK, Fluggastrechte-VO15 Art 5 Rz 139; zu eng, weil nur auf die Vermeidung des auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstandes abstellend: Bosch/Lorz NZV 2013, 105, 108; Maruhn in Staudinger/Keiler, Fluggastrechte-VO Art 5 Rz 30); und [3] MaÃŸnahmen zur Vermeidung der unerwÃ¼nschten Folgen der Annullierung fÃ¼r den einzelnen Fluggast (EuGH C-74/19 Transportes AÃ©reos Portugueses Rn 58 ff; LG Korneuburg 22Â RÂ 83/20s). Da Ursachen, Natur und AusprÃ¤gung der auÃŸergewÃ¶hnlichen UmstÃ¤nde Ã¤uÃŸerst unterschiedlich sein kÃ¶nnen (vgl Ãœberblick bei Schmid in BeckOK, Fluggastrechte-VO15 Art 5 RzÂ 37-135), kÃ¶nnen auch zu den auf ihre Vermeidung gerichteten zumutbaren MaÃŸnahmen (erste Kategorie) kaum allgemeine Aussagen getroffen werden, zumal auch auÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde denkbar sind, die etwa aufgrund ihrer Unvorhersehbarkeit als schlicht unabwendbar angesehen werden mÃ¼ssen, sodass allenfalls wirksame PrÃ¤ventionsmaÃŸnahmen â€“ uU auch bloÃŸ in Anbetracht des administrativen, personellen und wirtschaftlichen Aufwands â€“ grundsÃ¤tzlich als unzumutbar angesehen werden mÃ¼ssen. Die zweite Kategorie der zumutbaren MaÃŸnahmen stellt auf die Durchbrechung bzw Vermeidung eines Kausal- zusammenhangs zwischen einem eingetretenen auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand und der Annullierung â€“ bzw einer zumindest dreistÃ¼ndigen (â€žgroÃŸenâ€œ) VerspÃ¤tung am Endziel (EuGH C-402/07 Sturgeon/Condor) â€“ ab; wÃ¤hrend die zumutbaren MaÃŸnahmen der dritten Kategorie in jenen FÃ¤llen zu prÃ¼fen sind, in denen die Annullierung (bzw groÃŸe VerspÃ¤tung) eingetreten ist, wobei das Ergreifen solcher MaÃŸnahmen mitunter auch schon vor dem tatsÃ¤chlichen Eintritt der Annullierung (oder groÃŸen VerspÃ¤tung) geboten sein kann (EuGH C-74/19 Transportes AÃ©reos Portugueses Rn 59; Jarec in RRa 2020, Heft 5 [in Druck]); dies folgt schon daraus, dass es im Belieben des Luftfahrtunternehmens steht, wann es den â€“ mitunter bereits erheblich abflugverspÃ¤teten â€“ Flug fÃ¶rmlich annulliert, sodass nicht allein auf diesen Zeitpunkt abgestellt werden kann. In den allermeisten FÃ¤llen wird eine zumutbare MaÃŸnahme der dritten Kategorie allein in einer ErsatzbefÃ¶rderung des Fluggastes liegen kÃ¶nnen, an die der EuropÃ¤ische Gerichtshof in seiner Entscheidung zu C-74/19 Transportes AÃ©reos Portugueses (Rn 59 f) erstmals in aller Deutlichkeit strenge Anforderungen gestellt hat (vgl Jarec aaO). Ob ein Vorbringen so weit spezifiziert ist, dass es als Anspruchsgrundlage hinreicht, bzw wie weit ein bestimmtes Vorbringen einer Konkretisierung zugÃ¤nglich ist, ist eine Frage des Einzelfalles (RS0042828 [T9]). FÃ¼r den vorliegenden Fall bedeutet dies Folgendes: [1] Zu den MaÃŸnahmen der ersten Kategorie hat die Beklagte vorgebracht, dass der Flughafenbetreiber in HAM VogelvergrÃ¤mungsmaÃŸnahmen getroffen habe. Dem Vorbringen der KlÃ¤gerin, dass am betroffenen Flugzeug keine â€žWeiÃŸen Wendelnâ€œ angebracht gewesen seien, ist die Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten. Abgesehen davon, dass mittlerweile gerichtsbekannt ist, dass in Fachkreisen umstritten ist, ob â€žWeiÃŸe Wendelnâ€œ Ã¼berhaupt ein taugliches Mittel zur Vermeidung eines Vogelschlags darstellen, muss jedoch auf die Frage, ob das Vorbringen der Beklagten zur Ergreifung zumutbarer MaÃŸnahmen zur Vermeidung des auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstands selbst (des Vogelschlags), ausreichend konkret war, nicht eingegangen werden, weil dies fÃ¼r das Vorbringen zu den anderen beiden Kategorien an zumutbaren MaÃŸnahmen jedenfalls nicht gilt. [2] Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist dem Erstgericht in seiner Ansicht, die Beklagte habe kein ausreichendes Vorbringen erstattet, beizupflichten, zumal der Sachverhaltsvortrag der Beklagten insofern zu unprÃ¤zise ist, als er nicht erkennen lÃ¤sst, welche zumutbaren MaÃŸnahmen in Anbetracht des konkreten Geschehensablaufs Ã¼berhaupt in Betracht gekommen wÃ¤ren (RKO0000013). So wÃ¼rde etwa die Anmietung eines Ersatzflugzeugs, die gerichtsbekannt aufgrund des damit verbundenen organisatorischen und administrativen Aufwands eine nicht unbetrÃ¤chtliche Vorlaufzeit in Anspruch nimmt, dann keine zumutbare MaÃŸnahme mehr darstellen, wenn die FluggÃ¤ste ihr Endziel voraussichtlich ohnehin frÃ¼her im Wege einer ErsatzbefÃ¶rderung erreichen. Auch wÃ¤re es fÃ¼r die PrÃ¼fung, welche MaÃŸnahmen im vorliegenden Fall zumutbar gewesen wÃ¤ren, vor allem erforderlich gewesen, darzustellen, wann fÃ¼r die Beklagte erkennbar war, dass der Flug annulliert werden wird mÃ¼ssen â€“ entweder weil das Flugzeug schon aus technischen GrÃ¼nden an diesem Tag keinesfalls mehr einsatzfÃ¤hig gewesen wÃ¤re, oder weil die fÃ¼r die technische ÃœberprÃ¼fung des FluggerÃ¤ts erforderliche Dauer aufgrund rechtlicher Rahmenbedingungen (ArbeitszeitbeschrÃ¤nkungen der Crew, Nachtflugverbot) eine DurchfÃ¼hrung des Fluges unmÃ¶glich machen werde. Dieser Zeitpunkt ist auch nicht zwangslÃ¤ufig mit dem der Beendigung der technischen ÃœberprÃ¼fung gleichzusetzen. Zusammengefasst ist es also der Beklagten selbst zuzuschreiben, dass sich das Spektrum der theoretisch denkbaren zumutbaren MaÃŸnahmen zur Vermeidung der Annullierung des gegenstÃ¤ndlichen Fluges nicht auf die im konkreten Fall zielfÃ¼hrenden eingrenzen lÃ¤sst. [3] Die eben dargestellten ErwÃ¤gungen haben aber auch fÃ¼r die Frage, ob die Beklagte â€“ vor allem im Lichte der Entscheidung EuGH C-74/19 Transportes AÃ©reos Portugueses â€“ alle zumutbaren MaÃŸnahmen zur Vermeidung der Folgen der Annullierung fÃ¼r die FluggÃ¤ste ergriffen hat, Bedeutung. Die Beklagte hat zwar vorgebracht, dass sie die KlÃ¤gerin auf die frÃ¼hestmÃ¶gliche Flugverbindung an ihr Endziel umgebucht hat. Daraus lÃ¤sst sich aber nicht erkennen, ausgehend von welchem Zeitpunkt (des Vogelschlags; des Erkennens des Schadens; der Erkennbarkeit, dass der Flug annulliert werden wird mÃ¼ssen; der tatsÃ¤chlichen Annullierung; der Entscheidung, die FluggÃ¤ste umzubuchen?) es sich um die frÃ¼hestmÃ¶gliche ErsatzbefÃ¶rderung handelte. Da die Beklagte aber kein Vorbringen dazu erstattet hat, zu welchen Zeiten die oben in Klammern angefÃ¼hrten Ereignisse stattgefunden haben, wÃ¤re auch nicht beurteilbar, ob sie die KlÃ¤gerin tatsÃ¤chlich auf die frÃ¼hestmÃ¶gliche â€“ rechtlich gebotene! - ErsatzbefÃ¶rderung umgebucht hat. Letztlich meint die Berufungswerberin, dass das Erst-gericht aufgrund unrichtiger rechtlicher Beurteilung keine Feststellungen zu den zumutbaren MaÃŸnahmen â€žim Sinne der notwendigen Reparaturarbeiten und der Ãœberstellung des Flugzeugsâ€œ getroffen habe. Diese AusfÃ¼hrungen lassen allerdings die Darlegung vermissen, aufgrund welcher konkreten Beweisergebnisse welche konkreten â€“ weiteren â€“ Feststellungen zu treffen gewesen wÃ¤ren. Das Erstgericht ist daher im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass der von der fÃ¼r die anspruchsvernichtenden Tatsachen behauptungs- und beweispflichtigen Beklagten vorgetragene Sachverhalt die rechtliche Beurteilung, dass sie alle ihr zumutbaren MaÃŸnahmen zur Vermeidung der Annullierung bzw der nachteiligen Folgen derselben fÃ¼r die KlÃ¤gerin ergriffen hat, nicht zulÃ¤sst. Der anspruchsvernichtende Sachverhalt ist daher nicht ausreichend konkret behauptet worden. Der unberechtigten Berufung war daher ein Erfolg zu versagen. Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet auf Â§Â§ 41 Abs 1, 50 AbsÂ 1 ZPO. Der Ausspruch Ã¼ber die UnzulÃ¤ssigkeit der Revision beruht auf Â§Â§ 500 Abs 2 Z 2, 502 Abs 2 ZPO.
JJT_20201006_LG00119_02200R00176_20T0000_000	ECLI:AT:LG00119:2020:02200R00176.20T.1006.000	22R176/20t	Justiz	LG Korneuburg	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201006_LG00119_02200R00176_20T0000_000/JJT_20201006_LG00119_02200R00176_20T0000_000.html	1,601,942,400,000	2,128	Kopf Im Namen der Republik Das Landesgericht Korneuburg als Berufungsgericht hat durch seine Richter Mag Iglseder als Vorsitzenden sowie Mag Rak und Mag StraÃŸl in der Rechtssache der klagenden Partei A*** Ltd, vertreten durch Stanonik RechtsanwÃ¤lte in Wien, wider die beklagte Partei A* A* AG, vertreten durch MMag Christoph Krones, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 400,--sA, infolge Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichts Schwechat vom 12.05.2020, 23Â CÂ 1591/19x-12, in nicht Ã¶ffentlicher Sitzung zu Recht erkannt: Spruch Der Berufung wird nicht Folge gegeben. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EURÂ 175,70 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu Handen des Klagevertreters ersetzen. Die Revision ist jedenfalls unzulÃ¤ssig. Text EntscheidungsgrÃ¼nde: Der Fluggast A* G*** verfÃ¼gte Ã¼ber eine bestÃ¤tigte Buchung fÃ¼r die folgende am 05.06.2019 durchzufÃ¼hrende Flugverbindung: - OS 606 von Moskau (DME) nach Wien (VIE), 06:45 Uhr bis 08:35 Uhr; - OS 563 von VIE nach ZÃ¼rich (ZRH), 15:20Â Uhr, bis 16:45 Uhr; und - OS 8815 von ZRH nach Lugano (LUG), 17:25 Uhr bis 18:10 Uhr. Der Flug OS 563 startete verspÃ¤tet in VIE und landete in ZRH anstatt um 16:45 Uhr erst um 17:18 Uhr, wodurch der Fluggast den Anschlussflug OS 8815, der gemÃ¤ÃŸ der unbestritten gebliebenen Behauptung der KlÃ¤gerin auch tatsÃ¤chlich um 17:25 Uhr in ZRH startete, verpasste. Einzige Ursache fÃ¼r die VerspÃ¤tung des Fluges OS 563 war ein verspÃ¤teter Abflugslot, der seine Ursache in prognostizierten widrigen Wetterbedingungen (Gewittern) in ZRH hatte, die zu einer Reduzierung der Anflugrate fÃ¼hrten. Nach dem unbestritten gebliebenen Vorbringen der Beklagten wurde der Fluggast in der Folge auf den schnellstmÃ¶glichen Ersatzflug LX 2914 von ZRH nach LUG umgebucht, wodurch er sein Endziel LUG um 21:35 Uhr erreichte. Die Parteien gehen offenbar Ã¼bereinstimmend davon aus, dass die Beklagte ausfÃ¼hrendes Luftfahrtfahrtunternehmen (Art 2 lit b des der Verordnung (EG) NrÂ 261/2004 des EuropÃ¤ischen Parlaments und des Rates [EU-FluggastVO]) sÃ¤mtlicher gebuchter TeilflÃ¼ge war. Die Flugstrecke DME-LUG betrÃ¤gt mehr als 1.500 km, aber weniger als 3.500 km. Der Fluggast trat seinen Ausgleichsanspruch an die KlÃ¤gerin ab; diese nahm die Abtretung an. Die KlÃ¤gerin begehrte den Zuspruch einer Ausgleichsleistung gemÃ¤ÃŸ [Art 5 Abs 1 lit c iVm] Art 7 [AbsÂ 1 litÂ b] der EU-FluggastVO von EURÂ 400,-- samt Zinsen. Sie brachte im Wesentlichen vor, dass keine auÃŸergewÃ¶hnlichen UmstÃ¤nde [iSd Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO] vorgelegen seien. Die Beklagte habe auch keine ausreichende Umsteigezeit in ZRH eingeplant. Diese hÃ¤tte nur 40 min betragen, was genau der vom Flughafen ZRH angegebenen Mindestumsteigezeit (MCT) entspreche. Die Beklagte begehrte die Klagsabweisung, bestritt und brachte â€“ soweit im Berufungsverfahren noch von Interesse â€“ im Wesentlichen vor, dass die VerspÃ¤tung des Fluges OEÂ 563 auf auÃŸergewÃ¶hnlichen UmstÃ¤nden beruht habe, die trotz zumutbarer MaÃŸnahmen nicht vermeidbar gewesen seien, und verwies dabei auf die wetterbedingten Restriktionen der Flugsicherung, auf die sie keinen Einfluss gehabt habe; ohne diese EinschrÃ¤nkungen hÃ¤tte der Flug in VIE eine AbflugverspÃ¤tung von lediglich 10 min gehabt, womit der Fluggast den Anschlussflug problemlos erreichen hÃ¤tte kÃ¶nnen. Durch die Umbuchung des Fluggasts auf die schnellstmÃ¶gliche Ersatzverbindung habe sie alle zumutbaren MaÃŸnahmen [zur Vermeidung einer groÃŸen VerspÃ¤tung des Fluggasts am Endziel] ergriffen. Mit dem angefochtenen Urteil verhielt das Erstgericht die Beklagte zur Zahlung von EUR 400,-- samt Zinsen an die KlÃ¤gerin sowie zum Ersatz der Prozesskosten. Es traf die aus den Seiten 2 und 3 der Urteilsausfertigung ON 12 ersichtlichen Feststellungen, deren wesentlicher Inhalt gemeinsam mit dem unstrittigen Sachverhalt oben wiedergegeben wurde. In rechtlicher Hinsicht fÃ¼hrte es aus, dass gemÃ¤ÃŸ Art 5 AbsÂ 1 lit c iVm ArtÂ 7 Abs 1 lit c EU-FluggastVO bei Annullierung eines Fluges Ã¼ber eine Entfernung von mehr als 1.500 km, aber weniger als 3.500 km eine Ausgleichszahlung von EURÂ 400,-- gebÃ¼hre. Nach der Rechtsprechung des EuropÃ¤ischen Gerichtshofes (C-402/07 ua) seien die FluggÃ¤ste verspÃ¤teter FlÃ¼ge im Hinblick auf die Anwendung des Ausgleichsanspruchs den FluggÃ¤sten annullierte FlÃ¼ge gleichgestellt, wenn sie [am Endziel] einen Zeitverlust von drei Stunden oder mehr erleiden. GemÃ¤ÃŸ Art 5 Abs 3 der VO kÃ¶nne sich das ausfÃ¼hrende Luftfahrtunternehmen vom Ausgleichsanspruch befreien, wenn es nachweise, dass die Annullierung auf auÃŸergewÃ¶hnliche â€“ also unvorhersehbare und unbeherrschbare â€“ UmstÃ¤nde zurÃ¼ckgehe, die sich auch dann nicht hÃ¤tten vermeiden lassen, wenn alle zumutbaren MaÃŸnahmen ergriffen worden wÃ¤ren. Es bejahte die Qualifikation der wetterbedingten Flugrestriktionen als auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand. Zu den zumutbaren MaÃŸnahmen stellte es folgende ErwÃ¤gung an: Ein Luftfahrtunternehmen mÃ¼sse bei einer einheitlich gebuchten Anschlussflugverbindung die Umsteigezeit so kalkulieren, dass fÃ¼r den Fluggast ein Umstieg auch dann mÃ¶glich sei, wenn der Flug mit VerspÃ¤tung am Umsteigeflughafen ankomme. Es dÃ¼rfe dabei nicht die vom Flughafen angegebene Umsteigezeit zugrunde legen, sondern die â€žechte Umsteigezeitâ€œ. Bei einer einheitlich gebuchten Umsteigeverbindung reiche es nicht aus, wenn die Umsteigezeit so bemessen werde, dass der Anschlussflug tatsÃ¤chlich nur dann erreicht werden kÃ¶nne, wenn der Zubringerflug planmÃ¤ÃŸig durchgefÃ¼hrt werde. Die Beklagte habe [bei der Flugplanung] in Anbetracht der in ZRH geltenden MCT von 40 min Ã¼berhaupt keine Zeitreserve eingeplant, um kurzfristigen VerzÃ¶gerungen im Flugverkehr, wie sie bei wetterbedingten Restriktionen immer wieder vorkommen, vorzubeugen und um einen Zeitpuffer zur VerfÃ¼gung zu haben, sodass den Passagieren das Erreichen ihrer AnschlussflÃ¼ge ermÃ¶glicht werde. Bereits geringfÃ¼gige Abflug- oder AnkunftsverspÃ¤tungen fÃ¼hrten daher â€“ wie auch im vorliegenden Fall â€“ zwangslÃ¤ufig dazu, dass die Passagiere ihren Anschlussflug nicht mehr erreichen kÃ¶nnten. Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuÃ¤ndern, dass das Klagebegehren zur GÃ¤nze abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die KlÃ¤gerin beantragt der Berufung nicht Folge zu geben. Rechtliche Beurteilung Die Berufung ist nicht berechtigt. [a] Die Berufungswerberin meint im Wesentlichen, dass das Erstgericht zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass sie nicht alle ihr zumutbaren MaÃŸnahmen ergriffen habe. Es sei nicht darauf abzustellen, ob das Luftfahrtfahrtunternehmen neben der MCT noch eine allfÃ¤llige Zeit- reserve bei ihren FlÃ¼gen einplane. Die MCT allein mÃ¼sse bereits ausreichen, um den Passagieren das Erreichen ihres Anschlussfluges zu ermÃ¶glichen. WÃ¤re dazu noch eine Zeitreserve einzuplanen, wÃ¤re die Vorgabe der MCT als einheitliche GrÃ¶ÃŸe unnÃ¶tig. Die Beklagte gehe, wie jedes andere Luftfahrtunternehmen auch, regelmÃ¤ÃŸig und zutreffend davon aus, dass ihre FlÃ¼ge planmÃ¤ÃŸig durchgefÃ¼hrt werden kÃ¶nnen â€“ dies sei bei mehr als 90Â % ihrer FlÃ¼ge der Fall â€“ und demnach die MCT ausreiche. Bei der Minimum Connecting Time (MCT) handelt es sich um einen von der Internationalen Luftverkehrs-Vereinigung IATA in ihrer Resolution 765 genau definierten Begriff1* (vgl LG Korneuburg 22 R 51/20k, 22 R 117/20s). Wenn das Erstgericht nun bei der Planung der gegenstÃ¤ndlichen Umsteigeverbindung die BerÃ¼cksichtigung eines Zeitpuffers vermisst, ist zu bedenken, dass nicht bekannt ist, in welchem AusmaÃŸ im Allgemeinen und im vorliegenden Fall im Besonderen bei den nominellen Flugzeiten gewisse Puffer nicht ohnehin bereits berÃ¼cksichtigt sind. Eine undifferenzierte Betrachtung der MCT allein kÃ¶nnte somit zur Folge haben, dass ein Luftfahrtfahrtunternehmen, das beispielsweise einen Puffer von 20Â min in seine nominelle Flugzeit einkalkuliert hat, womit eine Ãœberschreitung der MCT von beispielsweise nur 5 min verbleibt, sich den Vorwurf gefallen lassen mÃ¼sste, riskanter gehandelt zu haben als ein Luftfahrtfahrtunternehmen, das nur 10 min Reserve in die nominelle Flugzeit einplant und somit eine MCT-Reserve von 15 min ausweisen kann, obwohl die Summe aus Puffer und Ãœberschreitung der MCT in beiden FÃ¤llen 25Â min betrÃ¤gt. Da nicht bekannt ist, ob und bejahendenfalls in welchem AusmaÃŸ die Beklagte in die nominellen Flugzeiten des Fluges OS 563 bereits einen Puffer â€žeingepreistâ€œ hat, kann die Verletzung einer allfÃ¤lligen Verpflichtung zur Planung mit einer die MCT Ã¼berschreitenden Umsteigezeit hier nicht beurteilt werden. [b] Wenn sich bei einer einheitlich gebuchten Umsteigeverbindung der erste Flug verspÃ¤tet, ist auch zu prÃ¼fen, ob das Luftfahrtunternehmen durch zumutbare MaÃŸnahmen das Verpassen des Anschlussflugs hÃ¤tte vermeiden kÃ¶nnen. Solche zumutbaren MaÃŸnahmen kÃ¶nnen die UnterstÃ¼tzung durch bevorzugte Abfertigungen an Sonderschaltern, die UnterstÃ¼tzung bei der BewÃ¤ltigung des Weges im Terminal durch ZurverfÃ¼gungstellung eines Elektrofahrzeuges (wie sie Luftfahrtunternehmen beschrÃ¤nkt mobilen Menschen zukommen lassen), die begleitete BefÃ¶rderung des Fluggasts von Flugzeug zu Flugzeug Ã¼ber das Vorfeld, die Bitte an das Luftfahrtunternehmen, das den Anschlussflug durchfÃ¼hrt, die Beendigung des Boarding noch wenige Minuten zu verzÃ¶gern (bzw â€“ wenn es selbst den Anschlussflug durchfÃ¼hrt â€“ diese MaÃŸnahme von sich aus durchzufÃ¼hren) etc sein. Das Luftfahrtunternehmen muss daher vortragen und beweisen, dass solche MaÃŸnahmen nicht mÃ¶glich, nicht zumutbar oder von vornherein nicht erfolgversprechend gewesen wÃ¤ren (Schmid in BeckOK Fluggastrechte-VO15 Art 5 RzÂ 153b mwN). Im vorliegenden Fall lag zwischen der tatsÃ¤chlichen Ankunft des Vorfluges OS 563 (17:18 Uhr) und dem tatsÃ¤chlichen Abflug des Anschlussfluges OS 8815 (17:25 Uhr) ein Zeitraum von 7 min, womit zwar die MCT deutlich unterschritten wurde, es prima facie aber dennoch nicht schlichtweg ausgeschlossen erscheint, dass die Beklagte, hÃ¤tte sie dem Fluggast eine Sonderbehandlung in Form einer oder mehrerer der obgenannten MaÃŸnahmen angedeihen lassen, diesem ein Erreichen des Anschlussfluges doch noch ermÃ¶glichen hÃ¤tte kÃ¶nnen. Dem beklagten Luftfahrunternehmen kann zwar nicht abverlangt werden, Vorbringen zu jeder entferntesten auch nur denkmÃ¶glichen MaÃŸnahme zu erstatten. Es sind jedoch Prozessbehauptungen zu MaÃŸnahmen zu erstatten, die sich geradezu aufdrÃ¤ngen oder die zumindest bei lebensnaher Betrachtung in ErwÃ¤gung gezogen werden mÃ¼ssen (LG Korneuburg 22 R 69/19f, 21Â R 76/19b, 22 R 61/20f, 22 R 88/20a). Da die Beklagte zu allfÃ¤lligen MaÃŸnahmen zur Erreichung des Anschlussflugs keinen Sachverhaltsvortrag erstattet hat, ist das Erstgericht im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass sich die Beklagte nicht darauf berufen kann, sie habe alle ihr zumutbaren MaÃŸnahmen ergriffen, um eine groÃŸe VerspÃ¤tung des Fluggasts am Endziel zu vermeiden. Wenn man also davon ausgeht, dass das Verpassen des Anschlussfluges und damit die groÃŸe VerspÃ¤tung am Endziel auf auÃŸergewÃ¶hnlichen UmstÃ¤nden beruht â€“ diese vom Erstgericht vertretene Rechtsansicht wird von der Berufungsgegnerin nicht angegriffen â€“ hat die dafÃ¼r behauptungs- und beweispflichtige Beklagte (Schmid in BeckOK Fluggastrechte-VO15 Art 5 RzÂ 176) kein ausreichendes Vorbringen zur Ergreifung zumutbarer MaÃŸnahmen (zu den GrÃ¼nden, warum diese unterblieben sind) erstattet. [c] Die Berufungswerberin fÃ¼hrt in diesem Zusammenhang auch ins Treffen, dass die KlÃ¤gerin nicht konkret vorgebracht habe, weshalb dem Fluggast das Erreichen des Anschlussflugs nicht mÃ¶glich gewesen sei. Eines solchen Vorbringens bedurfte es im vorliegenden Fall allerdings nicht: Kommt es zur VerspÃ¤tung des Zubringerfluges, versÃ¤umt der Fluggast den Anschlussflug und erreicht sein Endziel erst mit einer VerspÃ¤tung von drei oder mehr Stunden, ist zu prÃ¼fen, ob die VerspÃ¤tung des Zubringerfluges ursÃ¤chlich fÃ¼r die VersÃ¤umung des Anschlussfluges war. Dem beklagten Luftfahrtunternehmen steht der Anscheinsbeweis offen, der dadurch erbracht wird, dass die fÃ¼r die konkrete Flugverbindung vom Flughafen vorgegebene Mindestumsteigezeit (MCT) noch zur VerfÃ¼gung stand. Dazu ist die tatsÃ¤chliche Ankunftszeit des Zubringerfluges der tatsÃ¤chlichen Abflugzeit des Anschlussfluges gegenÃ¼berzustellen. Wird die MCT zwischen den beiden FlÃ¼gen eingehalten, spricht der Beweis des ersten Anscheins fÃ¼r einen Umstand in der SphÃ¤re des Fluggastes. Es ist dann Sache des KlÃ¤gers, UmstÃ¤nde zu behaupten und nachzuweisen, warum im konkreten Fall die MCT (fÃ¼r sie) nicht ausgereicht habe. Wird die MCT aber â€“ wie hier (noch dazu deutlich) â€“ unterschritten, muss das Luftfahrtunternehmen darlegen und beweisen, dass der Fluggast in der konkreten Situation den Anschlussflug dennoch erreichen hÃ¤tte kÃ¶nnen (RKO0000011). Es wÃ¤re daher vielmehr auch hier Sache der Beklagten gewesen, entsprechende Behauptungen aufzustellen. [d] Sofern die Berufungswerberin einen sekundÃ¤ren Feststellungsmangel releviert, weil das Erstgericht keine Feststellungen zu den zumutbaren MaÃŸnahmen getroffen habe, was aufgrund der Aussage des Zeugen Lukas Sebastian Ulses mÃ¶glich gewesen wÃ¤re, kann darauf schon deshalb nicht eingegangen werden, weil die Berufungswerberin nicht anfÃ¼hrt, welche konkreten Feststellungen sie vermisst. [e] Auf die â€“ von der Berufungswerberin ebenfalls vermisste â€“ Feststellung, dass der Fluggast ohne Vorliegen des auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstands den Anschlussflug erreicht hÃ¤tte, kommt es angesichts der AusfÃ¼hrungen zu [b] und [c] nicht an; die KausalitÃ¤t des auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstands fÃ¼r die groÃŸe VerspÃ¤tung am Endziel fÃ¼hrt nicht zu einer Entlastung des Luftfahrtfahrtunternehmens, wenn es nicht auch alle zumutbaren MaÃŸnahmen ergriffen hat. Der unberechtigten Berufung war daher ein Erfolg sagen zu versagen. Die Kostenentscheidung beruht auf Â§Â§ 41 Abs 1, 50 Abs 1 ZPO. FÃ¼r die Berufungsbeantwortung steht nur der einfache Einheitssatz zu (Â§ 23 Abs 10 RATG). Die Berufungsgegnerin verzeichnete auch zu Unrecht 20 % USt. Da die Berufungsgegnerin Unternehmerin mit Sitz in Hongkong ist, gilt die Vertretungsleistung der Klagevertreterin gemÃ¤ÃŸ Â§ 3a Abs 6 UStG als an dem Ort ausgefÃ¼hrt, von dem aus der EmpfÃ¤nger sein Unternehmen betreibt (WÂ Doralt, Steuerrecht 2017/18, TZ 319). Die Leistung ist daher in Ã–sterreich nicht steuerbar. Da die HÃ¶he des in Hongkong anfallenden Steuersatzes nicht bescheinigt wurde, war der Berufungsgegnerin Umsatzsteuer nicht zuzusprechen (LG Korneuburg 21Â RÂ 144/18a, 21 R 248/18w, 21Â RÂ 249/18t; all diese Entscheidungen betrafen dieselben Parteien und dieselben Parteienvertreter). Der Ausspruch Ã¼ber die UnzulÃ¤ssigkeit der Revision grÃ¼ndet auf Â§Â§ 500 Abs 2 Z 2, 502 Abs 2 ZPO. 1Â * â€žFor the purpose of Resolution 765, in a passenger context, Minimum Connecting Time (MCT) interval is defined as the shortest time interval required in order to transfer a passenger and his luggage from one flight to a connecting flight, in a specific locationâ€œ (â€ž[â€¦] ist als die Zeit definiert, die mindestens zwischen der Landung des einen Flugzeugs und dem Start des nÃ¤chsten liegen muss, damit der Fluggast und sein GepÃ¤ck an einem bestimmten Ort seinen Anschlussflug erreicht [â€¦]â€œ).
JJT_20201215_LG00119_02200R00177_20I0000_000	ECLI:AT:LG00119:2020:02200R00177.20I.1215.000	22R177/20i	Justiz	LG Korneuburg	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201215_LG00119_02200R00177_20I0000_000/JJT_20201215_LG00119_02200R00177_20I0000_000.html	1,607,990,400,000	1,784	Kopf Im Namen der Republik Das Landesgericht Korneuburg als Berufungsgericht hat durch die Richter Mag Iglseder als Vorsitzenden sowie MagÂ StraÃŸl und Mag Rak in der Rechtssache der klagenden Partei H*** L*, vertreten durch Skribe Rechtsanwaelte GmbH in Wien, wider die beklagte Partei A* A*** AG, vertreten durch MMag Christoph-Mathias Krones, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 400,-- sA, infolge Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichts Schwechat vom 08.05.2020, 23Â CÂ 1643/19v-12, in nicht Ã¶ffentlicher Sitzung zu Recht erkannt: Spruch Der Berufung wird Folge gegeben. Das angefochtene Urteil wird dahin abgeÃ¤ndert, dass es insgesamt wie folgt lautet: â€žDas Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei EUR 400,-- samt 4 % Zinsen seit 23.05.2019 zu zahlen, wird abgewiesen. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 747,53 (hierin EUR 124,59 USt) bestimmten Prozesskosten zu Handen des Beklagtenvertreters zu ersetzen.â€œ Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 301,02 (hierin EUR 38,50 USt und EUR 70,-- Barauslagen) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu Handen des Beklagtenvertreters zu ersetzen. Die Revision ist jedenfalls unzulÃ¤ssig. Text EntscheidungsgrÃ¼nde: Der KlÃ¤ger verfÃ¼gte Ã¼ber eine bestÃ¤tigte Buchung fÃ¼r folgende von der Beklagten durchzufÃ¼hrende Flugverbindung: - OS 216 von Leipzig (LEJ) nach Wien (VIE) am 22.05.2019, 08:05 Uhr bis 09:25 Uhr; - OS 831 von Wien (VIE) nach Larnaka (LCA) am 22.05.2019, 10:25 Uhr bis 14:30 Uhr. Der Flug OS 216 startete in Leipzig verspÃ¤tet um 09:16 Uhr und landete in Wien um 10:30 Uhr; der KlÃ¤ger versÃ¤umte den Anschlussflug OS 831. Er wurde von der Beklagten auf den Flug OS 835 von Wien nach Larnaka am 22.05.2019 umgebucht und erreichte sein Endziel mit einer VerspÃ¤tung von mehr als drei Stunden am 23.05.2019 um 0:41 Uhr. Die Flugstrecke von Leipzig nach Larnaka betrÃ¤gt nach der GroÃŸkreisberechnung mehr als 1.500 km, aber nicht mehr als 3.500 km. Der KlÃ¤ger begehrte den Zuspruch einer Ausgleichsleistungen gemÃ¤ÃŸ Art 5 Abs 1 lit c iVm Art 7 [AbsÂ 1 lit b] der Verordnung (EG) NrÂ 261/2004 des EuropÃ¤ischen Parlaments und des Rates (EU-FluggastVO) von EUR 400,-- samt Zinsen. Dazu brachte er im Wesentlichen vor, dass er sich rechtzeitig zu der von der Beklagten angegebenen Zeit zum Check-In (Abfertigung) eingefunden bzw sich jedenfalls mehr als 45 Minuten vor dem planmÃ¤ÃŸigen Check-In (Abfertigung)/Abflugzeit zur Abfertigung eingefunden habe. Infolge eines alleine von der Beklagten zu verantwortenden Umstands habe sich der Flug OS 216 verspÃ¤tet. Es seien keine auÃŸergewÃ¶hnlichen UmstÃ¤nde vorgelegen. Es werde bestritten, dass schlechtes Wetter der Grund fÃ¼r die FlugunregelmÃ¤ÃŸigkeit gewesen sei. Die Beklagte habe schlichtweg kein Flugzeug pÃ¼nktlich in Leipzig startbereit gehabt. Schon der Vorflug nach Leipzig sei erheblich verspÃ¤tet gewesen. Es habe an diesem Tag keine extremen WetterverhÃ¤ltnisse, wie etwa ein schweres Gewitter, Hurricanes, Tornados oder einen Vulkanausbruch gegeben. Laut den METAR-Daten habe an diesem Tag nur leichter Regen geherrscht, sodass es zu keinem auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand gekommen sein kÃ¶nne. Die Beklagte sei ihrer Darlegungspflicht nicht nachgekommen. Sie habe auch nicht alle ihr zumutbaren MaÃŸnahmen zur Vermeidung der VerspÃ¤tung dieses Fluges getroffen. Trotz VerspÃ¤tung des Fluges OS 216 wÃ¤re es ihr zumutbar gewesen, ihm noch Zutritt zur Maschine fÃ¼r den Flug OS 831 zu verschaffen, um ihm ein rechtzeitiges Erreichen seines Endziels zu ermÃ¶glichen. Das sei im vorliegenden Fall jedoch nicht passiert. Die Beklagte begehrte Klagsabweisung, bestritt und wandte zusammengefasst ein, dass die VerspÃ¤tung des Fluges OS 216 auf auÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde zurÃ¼ckzufÃ¼hren sei. Es sei am Vormittag des 22.05.2019 immer wieder zu EinschrÃ¤nkungen durch die Flugsicherung auf Grund des Wetters in Wien gekommen. Am Vormittag habe in Wien Regen und eine extrem starke BewÃ¶lkung geherrscht. Diese UmstÃ¤nde hÃ¤tten dazu gefÃ¼hrt, dass die Anflugintervalle am Flughafen Wien verlÃ¤ngert hÃ¤tten werden mÃ¼ssen. FÃ¼r den Flug OS 216 sei der Beklagten um 06:13 Uhr seitens der Flugsicherung ein Slot fÃ¼r 08:50 Uhr, und nach mehreren Slotverschiebungen um 08:47 Uhr ein Slot fÃ¼r 09:21 Uhr bekannt gegeben worden. Dieser habe mit einem Abflug um 09:16 Uhr genÃ¼tzt werden kÃ¶nnen. Die VerspÃ¤tung ergebe sich aus den Fluginformationen, fÃ¼r den vorliegenden Flug OS 216 aus dem Delay-Code 84 wegen des Wetters in Wien. Auf die MaÃŸnahmen der Flugsicherung bzw des Flughafens habe sie keinen Einfluss. Ein frÃ¼herer Abflug des Fluges OS 216 in Leipzig wÃ¤re ihr nicht mÃ¶glich gewesen bzw kÃ¶nne ein solches Sicherheitsrisiko weder von ihr noch von der Flugsicherung eingegangen werden. Es handle sich daher um auÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde. Im Rahmen einer solchen SlotverspÃ¤tung kÃ¶nnten FlÃ¼ge nicht abgefertigt werden. Alle in diesem Zeitraum geplanten FlÃ¼ge wÃ¼rden sich nach hinten verschieben bzw mÃ¼ssten annulliert werden. Das Flugzeug, welches den Flug OS 216 hÃ¤tte durchfÃ¼hren sollen, sei jedenfalls planmÃ¤ÃŸig fÃ¼r den Start in Leipzig zur VerfÃ¼gung gestanden. Der KlÃ¤ger sei sodann von ihr umgehend auf die nÃ¤chstmÃ¶gliche Flugverbindung OS 835 von Wien nach Larnaca umgebucht worden. Dabei habe es sich um die schnellste MÃ¶glichkeit gehandelt, den KlÃ¤ger an sein Endziel zu befÃ¶rdern. Sie habe daher alle zumutbaren MaÃŸnahmen ergriffen. Die Reduzierung der Anflugrate habe auf jeden Fall schon in den frÃ¼hen Morgenstunden bis zum Vormittag gegolten und sei schon wÃ¤hrend der Zeit der Slot-Verschiebungen ab 06:05 Uhr intakt gewesen. Mit dem angefochtenen Urteil verhielt das Erstgericht die Beklagte zur Zahlung von EUR 400,-- samt Zinsen sowie zum Ersatz der Prozesskosten. Es traf die aus den Seiten 2 und 3 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird, und fÃ¼hrte in rechtlicher Hinsicht zusammengefasst aus, dass die VerspÃ¤tung des Fluges OS 216 auf einen von der Flugsicherung erteilten Slot zurÃ¼ckzufÃ¼hren sei, der angesichts der zum geplanten Landezeitpunkt in Wien herrschenden Restriktionen, die aufgrund des schlechten Wetters in Form von starkem Regen verhÃ¤ngt hÃ¤tten werden mÃ¼ssen, erteilt worden sei. Auf diese MaÃŸnahmen habe die Beklagte keinen Einfluss und seien die MaÃŸnahmen der Flugsicherung in Zusammenschau mit den vorherrschenden Wetterbedingungen daher auÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde im Sinne der Verordnung. Es sei jedoch auch der Anschlussflug des KlÃ¤gers OS 831 verspÃ¤tet gewesen, sodass das Boarding bis 10:50 Uhr mÃ¶glich gewesen sei. Es wÃ¤ren dem KlÃ¤ger daher rund 20 Minuten zur VerfÃ¼gung gestanden, um seinen Anschlussflug OS 831 doch noch zu erreichen. Die getroffene Negativfeststellung zur Frage, inwiefern die Beklagte irgendwelche MaÃŸnahmen ergriffen habe, die es dem KlÃ¤ger ermÃ¶glicht hÃ¤tten, seinen Anschlussflug doch noch zu erreichen, gehe zu Lasten der diesbezÃ¼glich beweisbelasteten Beklagten. Diese habe kein Vorbringen erstatten, warum es ihr nicht mÃ¶glich gewesen sei, UnterstÃ¼tzungsmaÃŸnahmen zu ergreifen und habe sich nur auf die Umbuchung berufen. Sie habe daher nicht alle ihr zumutbaren MaÃŸnahmen ergriffen. Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuÃ¤ndern, dass das Klagebegehren vollinhaltlich abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Der KlÃ¤ger beantragt der Berufung nicht Folge zu geben. Rechtliche Beurteilung Die Berufung ist im Ergebnis berechtigt. [1] ZunÃ¤chst wendet sich die Berufungswerberin gegen die Rechtsansicht des Erstgerichts, dass sie nicht alle ihr zumutbaren MaÃŸnahmen getroffen habe, um den KlÃ¤ger schnellstmÃ¶glich an sein Endziel zu befÃ¶rdern. Es sei unrichtig, davon auszugehen, dass die Mindestumsteigezeit von 25 Minuten am Flughafen Wien nach der VerspÃ¤tung der Landung des Fluges OS 216 und der VerspÃ¤tung des Starts des Fluges OS 831 nicht ausreichend gewesen wÃ¤re und die Beklagte einen Planungsfehler zu verantworten habe. UrsprÃ¼nglich sei eine ausreichend lange Umsteigezeit â€“ wÃ¤ren beide FlÃ¼ge pÃ¼nktlich durchgefÃ¼hrt worden â€“ zur VerfÃ¼gung gestanden. Eine Einplanung einer noch weitergehenden Zeitreserve fÃ¼r das Umsteigen wÃ¤re eine Ãœberspannung der zumutbaren MaÃŸnahmen. Eine andere zumutbare MaÃŸnahme als die Umbuchung auf den nÃ¤chstmÃ¶glichen Flug OS 835 habe es nicht gegeben. Aufgrund der bereits erfolgten Abfertigung des Fluges OS 835 habe die Beklagte auch keinerlei EinflussmÃ¶glichkeit auf ein allfÃ¤lliges Zuwarten dieses Fluges gehabt. Abgesehen davon, dass sich dem angefochtenen Urteil der Vorwurf, die Beklagte habe keine ausreichende Zeitreserve eingeplant, nicht entnehmen lÃ¤sst, kommt es im vorliegenden Fall darauf ebenso wenig an wie auf das Ergreifen sonstiger zumutbarer MaÃŸnahmen; ja nicht einmal darauf, ob die VerspÃ¤tung des Zubringerfluges OS 216 auf einem auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand beruhte. [2] Die Berufungswerberin weist nÃ¤mlich auch â€“ zu Recht â€“ darauf hin, dass der KlÃ¤ger nicht konkret vorgebracht hat, weshalb ihm das Erreichen des Anschlussfluges nicht mÃ¶glich gewesen sei (sodass von dessen subjektiven Verschulden auszugehen sei). Kommt es zur VerspÃ¤tung des Zubringerfluges, versÃ¤umt der Fluggast den Anschlussflug und erreicht sein Endziel erst mit einer VerspÃ¤tung von drei oder mehr Stunden, ist zu prÃ¼fen, ob die VerspÃ¤tung des Zubringerfluges ursÃ¤chlich fÃ¼r die VersÃ¤umung des Anschlussfluges war: Dem beklagten Luftfahrtunternehmen steht der Anscheinsbeweis offen, der dadurch erbracht wird, dass die fÃ¼r die konkrete Flugverbindung vom Flughafen vorgegebene Mindestumsteigezeit (MCT) noch zur VerfÃ¼gung stand. Dazu ist die tatsÃ¤chliche Ankunftszeit des Zubringerfluges der tatsÃ¤chlichen Abflugzeit des Anschlussfluges gegenÃ¼berzustellen. Wird die MCT zwischen den beiden FlÃ¼gen eingehalten, spricht der Beweis des ersten Anscheins fÃ¼r einen Umstand in der SphÃ¤re des Fluggastes. Es ist dann Sache des KlÃ¤gers, UmstÃ¤nde zu behaupten und nachzuweisen, warum im konkreten Fall die MCT (fÃ¼r ihn) nicht ausgereicht habe. Wird die MCT unterschritten, muss das Luftfahrtunternehmen darlegen und beweisen, dass der Fluggast in der konkreten Situation den Anschlussflug dennoch erreichen hÃ¤tte kÃ¶nnen (RKO0000011). Die MCT am Flughafen Wien betrÃ¤gt im gegenstÃ¤ndlichen Fall 25 Minuten. Die tatsÃ¤chliche Ankunftszeit des Zubringerfluges OS 216 in Wien war 10:30 Uhr. Die tatsÃ¤chliche Abflugzeit des Anschlussfluges OS 831 war 11:02 Uhr. Die MCT von 25 Minuten wurde somit eingehalten (und sogar um sieben Minuten Ã¼berschritten). Der Beklagten ist daher der Anscheinsbeweis, dass dem KlÃ¤ger fÃ¼r die konkrete Flugverbindung die vom Flughafen vorgegebene MCT noch zur VerfÃ¼gung stand, gelungen. In diesem Fall wÃ¤re es Sache des KlÃ¤gers gewesen, UmstÃ¤nde zu behaupten und nachzuweisen, warum im konkreten Fall die MCT (fÃ¼r ihn) nicht ausgereicht habe, um den Anschlussflug zu erreichen. Der KlÃ¤ger brachte lediglich vor, dass â€ždie Beklagte nicht alle ihr zumutbaren MaÃŸnahmen zur Vermeidung der VerspÃ¤tung dieses Fluges getroffen habe. Trotz VerspÃ¤tung des Fluges OS 216 wÃ¤re es ihr zumutbar gewesen, ihm noch Zutritt zur Maschine fÃ¼r den Flug OS 831 zu verschaffen, um ihm ein rechtzeitiges Erreichen seines Endziels zu ermÃ¶glichen. Das sei im vorliegenden Fall jedoch nicht passiert.â€œ Diesem Vorbringen ist jedoch nicht zu entnehmen, weshalb es dem KlÃ¤ger â€“ trotz Einhaltung der MCT â€“ nicht mÃ¶glich gewesen sei den Anschlussflug OS 831 zu erreichen. Der KlÃ¤ger ist daher seiner Behauptungspflicht fÃ¼r die KausalitÃ¤t der VerspÃ¤tung des Zubringerfluges fÃ¼r das Verpassen des Anschlussfluges nicht nachgekommen. Der Berufung der Beklagten war daher Folge zu geben und das Klagebegehren zur GÃ¤nze abzuweisen. Damit war auch die Kostenentscheidung fÃ¼r das erstinstanzliche Verfahren neu zu fassen. Diese beruht dem Grunde nach auf Â§ 41 ZPO; der HÃ¶he nach auf dem Kostenverzeichnis der Beklagten, gegen das keine Einwendungen erhoben wurden und das keine offenkundigen Unrichtigkeiten aufweist. Die Kostenentscheidung fÃ¼r das Berufungsverfahren grÃ¼ndet auf Â§Â§ 41 Abs 1, 50 AbsÂ 1 ZPO. Der Ausspruch Ã¼ber die UnzulÃ¤ssigkeit der Revision beruht auf Â§Â§ 500 Abs 2 Z 2, 502 Abs 2 ZPO.
JJT_20201008_LG00119_02200R00186_20P0000_000	ECLI:AT:LG00119:2020:02200R00186.20P.1008.000	22R186/20p	Justiz	LG Korneuburg	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201008_LG00119_02200R00186_20P0000_000/JJT_20201008_LG00119_02200R00186_20P0000_000.html	1,602,115,200,000	1,562	Kopf Im Namen der Republik Das Landesgericht Korneuburg als Berufungsgericht hat durch seine Richter Mag Iglseder als Vorsitzenden sowie Mag Rak und Mag StraÃŸl in der Rechtssache der klagenden Partei M*** E*, vertreten durch Skribe RechtsanwÃ¤lte GmbH in Wien, wider die beklagte Partei L*** GmbH, vertreten durch Brenner & Klemm, RechtsanwÃ¤lte in Wien, wegen EURÂ 250,-- sA, infolge Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichts Schwechat vom 10.07.2020, 17Â CÂ 1408/19s-11, in nicht Ã¶ffentlicher Sitzung zu Recht erkannt: Spruch Der Berufung wird nicht Folge gegeben. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit EURÂ 176,28 (darin EUR 29,38 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu Handen der Beklagtenvertreter zu ersetzen. Die Revision ist jedenfalls unzulÃ¤ssig. Text EntscheidungsgrÃ¼nde: Die KlÃ¤gerin verfÃ¼gte Ã¼ber eine bestÃ¤tigte Buchung fÃ¼r den von der Beklagten am 01.09.2019 durchgefÃ¼hrten Flug OE 524 von DÃ¼sseldorf (DUS) nach Palma de Mallorca (PMI) mit den geplanten Flugzeiten 16:45 Uhr bis 19:10 Uhr. Das dafÃ¼r vorgesehene FluggerÃ¤t fÃ¼hrte davor den Flug OE 185 von Faro (FAO) nach DUS durch und landete dort statt planmÃ¤ÃŸig um 13:35 Uhr um 16:59 Uhr, wobei der Grund fÃ¼r diese VerspÃ¤tung nicht feststellbar ist. Durch die verspÃ¤tete Ankunft des Fluges OE 185 verspÃ¤tete sich der Abflug des Fluges OE 524 um zumindest 49 Minuten. Dem Flug OE 524 wurde erstmals um 14:46 Uhr von der Eurocontrol ein geÃ¤nderter ATC-Slot zugewiesen, und zwar fÃ¼r eine voraussichtliche Abflugzeit um 17:24 Uhr. Die Eurocontrol modifizierte diesen Slot mehrmals, bis sie zuletzt um 18:19 Uhr einen Slot fÃ¼r 20:20 Uhr vergab. Der Grund fÃ¼r die Slot-Vergaben waren mehrere Stunden dauernde technische Probleme der Flugsicherung in Frankreich, von denen insbesondere der Sektor Marseille betroffen war, den ein Flug von DUS nach PMI bei direktem Anflug durchfliegen muss. Der Flug OE 524 ging um 20:04Â Uhr off-block und ging um 22:20 Uhr in â€žDÃ¼sseldorfâ€œ (offenbar gemeint: FAO) on-block, daher 3:10 Stunden verspÃ¤tet. Die TÃ¼ren Ã¶ffneten sich maximal fÃ¼nf Minuten spÃ¤ter um 22:25 Uhr. Es kann nicht festgestellt werden, welche VerspÃ¤tung der Flug OE 524 aufgewiesen hÃ¤tte, wenn die Beklagte schon zur ursprÃ¼nglichen Abflugzeit ein (Ersatz-)Flugzeug in DUS zur VerfÃ¼gung gestellt, den Sektor Marseille umflogen, die sich abzeichnende VorverspÃ¤tung frÃ¼her gemeldet oder beim E-Helpdesk der Eurocontrol um eine Slotverbesserung wegen â€ždisproportionate delaysâ€œ angesucht hÃ¤tte. Die technischen Schwierigkeiten der Flugsicherung in Frankreich und die dadurch bewirkten Slot-Vergaben der Eurocontrol hÃ¤tten aber jedenfalls eine VerspÃ¤tung von zumindest 20 Minuten bis zur On-Block-Zeit verursacht. Auch bis zum Ã–ffnen der TÃ¼ren fÃ¼r die Passagiere wÃ¤re eine VerspÃ¤tung von mehr als 20 Minuten aufgrund der MaÃŸnahmen der Flugsicherung unvermeidbar gewesen. Die KlÃ¤gerin begehrte den Zuspruch einer Ausgleichsleistung gemÃ¤ÃŸ Art 5 [Abs 1 lit c] iVm Art 7 [AbsÂ 1 litÂ a] der Verordnung (EG) NrÂ 261/2004 des EuropÃ¤ischen Parlaments und des Rates (EU-FluggastVO) von EURÂ 250,-- samt Zinsen. Dazu brachte sie im Wesentlichen vor, dass die mehr als dreistÃ¼ndige [Ankunfts-]VerspÃ¤tung allein auf von der Beklagten zu vertretende Ursachen zurÃ¼ckzufÃ¼hren sei; insbesondere seien keine auÃŸergewÃ¶hnlichen UmstÃ¤nde iSd Art 5 AbsÂ 3 EU-FluggastVO vorgelegen. Es treffe nicht zu, dass die Beklagte keine rechtzeitige Startfreigabe erhalten habe bzw dass die VerspÃ¤tung auf Vorgaben der Flugsicherung beruhe. Die Beklagte habe sehr wohl Einfluss auf die Vergabe der Slots; dazu erstattete die KlÃ¤gerin weitwendiges Vorbringen zur Ã¼blichen Vorgangsweise bei der Zuweisung eines Slots, mit dem sie im Wesentlichen auf die Tatsache hinweist, dass ein Luftfahrtunternehmen einen spÃ¤teren Slot erhalte, wenn es nicht in der Lage sei, den zunÃ¤chst vergebenen Slot auszunÃ¼tzen. Der Flug sei verspÃ¤tet gewesen, weil die Beklagte Ã¼ber kein startbereites Flugzeug verfÃ¼gt habe. Die Beklagte begehrte die Klagsabweisung, bestritt und brachte im Wesentlichen vor, dass die VerspÃ¤tung in einem AusmaÃŸ von 2:30 Stunden auf unvorhergesehene Restriktionen der Flugsicherung im Zeitraum 14:40 Uhr bis etwa 20:00 Uhr gemÃ¤ÃŸ IATA-Delay-Code 82 zurÃ¼ckzufÃ¼hren sei; der Luftraum [im Sektor] Marseille sei aufgrund von StÃ¶rungen der Computer- und Kommunikationssysteme von massiven Slot-Restriktionen betroffen gewesen. 49 Minuten der VerspÃ¤tung wÃ¼rden auf die verspÃ¤tete Ankunft des FluggerÃ¤ts in DUS (IATA-Delay-Code 93) zurÃ¼ckzufÃ¼hren. Die AnkunftsverspÃ¤tung habe daher ihre (zumindest maÃŸgebliche) Ursache in auÃŸergewÃ¶hnlichen UmstÃ¤nden iSd Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO. Die VerspÃ¤tung wÃ¤re auch durch zumutbare MaÃŸnahmen nicht zu verhindern gewesen. Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren ab und verhielt die KlÃ¤gerin zum Ersatz der Prozesskosten an die Beklagte. Es traf die aus den Seiten 2 und 3 der Urteilsausfertigung ON 11 ersichtlichen unbekÃ¤mpfbaren (Â§ 501 ZPO) Feststellungen, die gemeinsam mit dem unstrittigen Sachverhalt oben wiedergegeben sind. In rechtlicher Hinsicht fÃ¼hrte es zusammengefasst aus, dass der Fluggast bei (â€žmehr alsâ€œ) dreistÃ¼ndiger [Ankunfts-]VerspÃ¤tung ein Anspruch auf Ausgleichsleistung gemÃ¤ÃŸ ArtÂ 7 EU-FluggastVO gewÃ¤hrt werde. GemÃ¤ÃŸ Art 5 AbsÂ 3 der VO kÃ¶nne sich das ausfÃ¼hrende Luftfahrtunternehmen aber vom Ausgleichsanspruch befreien, wenn es nachweise, dass die Annullierung auf auÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde zurÃ¼ckgehe, die sich auch dann nicht hÃ¤tten vermeiden lassen, wenn alle zumutbaren MaÃŸnahmen ergriffen worden wÃ¤ren. Der technische Ausfall im Bereich der Flugsicherung sei als auÃŸergewÃ¶hnlicher Umstand zu qualifizieren; allerdings habe die Beklagte nicht beweisen kÃ¶nnen, dass ein 20 Minuten Ã¼bersteigender Anteil an der GesamtverspÃ¤tung auf solche auÃŸergewÃ¶hnlichen UmstÃ¤nde zurÃ¼ckgehe. Da aber die nicht durch auÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde hervorgerufene VerspÃ¤tung die Dauer von drei Stunden â€žnicht Ã¼bersteigeâ€œ (richtig: nicht erreiche [C-402/07 u C-432/07 Sturgeon ua]), sei â€“ im Sinne der Entscheidung des EuGH C-315/15 PeÅ¡kovÃ¡ ua, wonach die auf einem auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand beruhende VerspÃ¤tung von der GesamtverspÃ¤tung abzuziehen sei â€“ sei das Klagebegehren abzuweisen. Aufgrund der relativ geringfÃ¼gigen VerspÃ¤tung wegen mehrfach wechselnder Slots sei ex ante nicht absehbar gewesen, ob eine Umbuchung Ã¼berhaupt eine Verbesserung fÃ¼r die Passagiere gebracht hÃ¤tte; damit wÃ¤re eine solche MaÃŸnahme nicht von der Beklagten zu verlangen gewesen. Dagegen richtet sich die Berufung der KlÃ¤gerin aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuÃ¤ndern, dass dem Klagebegehren zur GÃ¤nze stattgegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die Beklagte beantragt der Berufung nicht Folge zu geben. Rechtliche Beurteilung Die Berufung ist nicht berechtigt. Vorauszuschicken ist, dass sich die Berufung, die auch die Qualifikation der im konkreten Einzelfall vorgelegenen technischen Probleme im Bereich der Flugsicherung als auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand iSd Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO nicht angreift, mit den tragenden Argumenten der bekÃ¤mpften Entscheidung nicht auseinandersetzt. [a] ZunÃ¤chst wiederholt die Berufungswerberin wÃ¶rtlich ihre allgemein gehaltenen AusfÃ¼hrungen zum Ã¼blichen Prozedere einer Slotvergabe, zu denen sie anmerkt, dass dies ohnehin allgemein bekannt sei; die Beklagte habe dieses Vorbringen mangels substantiierter Bestreitung zugestanden. Da dieser pauschale Vortrag zu Ã¼blichen AblÃ¤ufen jegliche Bezugnahme auf ein im konkreten Fall gebotenes Handeln oder Unterlassen der Beklagten vermissen lÃ¤sst, kann aber der â€žzugestande Sachverhaltâ€œ fÃ¼r die rechtliche Beurteilung auch nicht nutzbar gemacht werden. [b] Wenn die Berufungswerberin in weiterer Folge darauf verweist, dass die Beklagte ein startbereites (allenfalls: Ersatz-)Flugzeug stellen hÃ¤tte mÃ¼ssen, Ã¼bersieht sie offenbar, dass das Erstgericht ohnehin davon ausgegangen ist, dass sich die Beklagte hinsichtlich jenes Teils der VerspÃ¤tung, die nicht auf die technischen Probleme im Bereich der Flugsicherung entfallen sind â€“ damit also auch alle VerzÃ¶gerungen, die direkt oder indirekt Folge der verspÃ¤teten Landung des Vorfluges in DUS waren â€“ nicht entlasten konnte. Folglich hat das Erstgericht unter Hinweis auf die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache C-315/15 PeÅ¡kovÃ¡ ua zutreffend von der GesamtverspÃ¤tung jenen Teil abgezogen, der auf einen auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand zurÃ¼ckzufÃ¼hren war, und hat so eine VerspÃ¤tungsdauer errechnet, die das relevante AusmaÃŸ von drei Stunden nicht erreicht hat. Wenn die Berufungswerberin in diesem Zusammenhang unter Verweis auf die Entscheidung des Berufungsgerichts zu 21Â RÂ 158/19m moniert, dass das Erstgericht nicht auf hypothetische AblÃ¤ufe abstellen hÃ¤tte dÃ¼rfen, ignoriert sie nicht nur das in der Rechtssache C-315/15 PeÅ¡kovÃ¡ ua gewonnene Auslegungsergebnis sondern Ã¼bersieht auch, dass sich der isoliert aus der genannten Entscheidung des Berufungsgerichts herausgegriffene Satz auf eine gÃ¤nzlich andere Konstellation (behauptete voraussichtliche VerspÃ¤tung eines Fluges, der jedoch tatsÃ¤chlich annulliert wurde) bezogen hat. [c] Letztlich moniert die Berufungswerberin, dass das Erstgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, welche konkreten UmbuchungsmaÃŸnahmen getroffen worden seien. Diese RÃ¼ge geht aber schon deshalb ins Leere, weil die Beklagte zu UmbuchungsmaÃŸnahmen gar kein Vorbringen erstattet hat, aufgrund dessen Feststellungen getroffen werden hÃ¤tten kÃ¶nnen. Das Erstgericht hat zutreffend aufgezeigt, dass es eines solchen Vorbringens im vorliegenden Fall auch nicht bedurfte. Wie das Berufungsgericht bereits mehrfach (zuletzt 22 R 152/20p) ausgesprochen hat, kann dem beklagten Luftfahrunternehmen nicht abverlangt werden, Vorbringen zu jeder entferntesten auch nur denkmÃ¶glichen MaÃŸnahme zu erstatten; es sind aber Prozessbehauptungen zu MaÃŸnahmen zu erstatten, die sich geradezu aufdrÃ¤ngen oder die zumindest bei lebensnaher Betrachtung in ErwÃ¤gung gezogen werden mÃ¼ssen oder zu denen die Klagsseite substantiiertes (!) Vorbringen erstattet hat (LG Korneuburg 22Â RÂ 119/20k). Der EuGH hat in der Entscheidung C-74/19 Transportes AÃ©reos Portugueses (Rn 58 bis 60) hohe Anforderungen an die von Luftfahrtunternehmen zu ergreifenden zumutbaren MaÃŸnahmen zur Vermeidung der Folgen einer Annullierung bzw groÃŸen VerspÃ¤tung gestellt. Ist allerdings â€“ so wie in diesem Fall, in dem das FluggerÃ¤t letztlich mit einer VerspÃ¤tung von 3:10 Stunden on-block ging â€“ offenbar zu keinem Zeitpunkt bis kurz vor dem Boarding vorhersehbar, dass der Flug jedenfalls zumindest drei Stunden verspÃ¤tet sein werde, so kann dem Luftfahrtunternehmen eine PrÃ¼fung von UmbuchungsmaÃŸnahmen nicht abverlangt werden. (Anderes kÃ¶nnte nur dann gelten, wenn der KlÃ¤gerin durch die vorhersehbare AnkunftsverspÃ¤tung in PMI die VersÃ¤umung eines Anschlussflugs und dadurch eine jedenfalls groÃŸe VerspÃ¤tung an ihrem Endziel gedroht hÃ¤tte [vgl LG Korneuburg 22 R 115/20x].) Da die Berufungswerberin keine rechtliche Fehlbeurteilung durch das Erstgericht aufzeigen konnte, war der Berufung ein Erfolg zu versagen. Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet auf Â§Â§ 41 Abs 1, 50 AbsÂ 1 ZPO. Der Ausspruch Ã¼ber die UnzulÃ¤ssigkeit der Revision beruht auf Â§Â§ 500 Abs 2 Z 2, 502 Abs 2 ZPO.
JJT_20201027_LG00119_02200R00198_20B0000_000	ECLI:AT:LG00119:2020:02200R00198.20B.1027.000	22R198/20b	Justiz	LG Korneuburg	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201027_LG00119_02200R00198_20B0000_000/JJT_20201027_LG00119_02200R00198_20B0000_000.html	1,603,756,800,000	2,413	Kopf Im Namen der Republik Das Landesgericht Korneuburg als Berufungsgericht hat durch seine Richter Mag Iglseder als Vorsitzenden sowie Mag Rak und Mag Jarec LLM in der Rechtssache der klagenden Partei f*** GmbH, vertreten durch Dr Friederike Wallentin-Hermann, RechtsanwÃ¤ltin in Wien, wider die beklagte Partei A* A* AG, vertreten durch Brenner & Klemm, RechtsanwÃ¤lte in Wien, wegen EUR 500,-- sA, infolge Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichts Schwechat vom 02.06.2020 (ausgefertigt mit 23.06.2020), 24Â CÂ 167/19t-10, in nicht Ã¶ffentlicher Sitzung zu Recht erkannt: Spruch Der Berufung wird nicht Folge gegeben. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EURÂ 210,84 (darin EURÂ 35,14 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu Handen der Klagevertreterin zu ersetzen. Die Revision ist jedenfalls unzulÃ¤ssig. Text EntscheidungsgrÃ¼nde: Die FluggÃ¤ste H* M* und M* M* (im Folgenden nur: â€ždie FluggÃ¤steâ€œ) verfÃ¼gten Ã¼ber eine bestÃ¤tigte Buchung fÃ¼r den von der Beklagten durchzufÃ¼hrenden Flug OS 373 von Wien (VIE) nach Amsterdam (AMS) am 24.08.2018, 15:05 Uhr bis 17:00 Uhr. An diesem Tag kam es in VIE den gesamten Tag Ã¼ber zu mehreren schweren Gewittern und starken Winden. Konkret gab es ab 09:20 Uhr Cumulonimbuswolken (Gewitterwolken), die aus SicherheitsgrÃ¼nden nicht durchflogen werden dÃ¼rfen und die in von 10:20 Uhr bis 15:50 Uhr andauernde Gewitter Ã¼bergingen. Danach lagen immer noch Cumulonimbuswolken vor, die ab 17:50 Uhr wieder in ein Gewitter umschlugen. Zwischen 11:50 Uhr und 13:20 Uhr sowie zwischen 17:50 Uhr und 18:50 Uhr kam es Ã¼berdies zu besonders starken WindbÃ¶en von bis zu 30 kn. Die Flugsicherung reagierte auf die vorliegende Wettersituation mit einer Reduktion der Anflugrate im Zeitraum von 15:00 Uhr â€žundâ€œ (offenbar gemeint: â€žbisâ€œ [vgl Zeuge L* U*** auf S 2 des gemÃ¤ÃŸ Â§ 281a ZPO verlesenen Protokolls zu 24 C 178/19k-9]) 21:40 Uhr auf 25Â AnflÃ¼ge pro Stunde. Die normale Anflugrate in VIE betrÃ¤gt 44 AnflÃ¼ge pro Stunde bzw 48 AnflÃ¼ge pro Stunde bei optimalen Bedingungen. Die Beklagte erhielt fÃ¼r den Flug OS 373 planmÃ¤ÃŸig zwei Stunden vor dem geplanten Abflug einen Slot fÃ¼r den Abflug, der aufgrund der vorherrschenden Wettersituation eine Abflugzeit von 16:28 Uhr vorsah. In weiterer Folge kam aufgrund eines Personalmangels bei der Flugsicherung im SÃ¼dsektor Deutschlands ein weiterer Regulationscode hinzu. Die Beklagte erhielt letztlich dennoch einen (verbesserten) Abflugslot fÃ¼r 15:47 Uhr, den sie auch hÃ¤tte einhalten kÃ¶nnen. Sie hatte sich jedoch schon zuvor mit der Flugsicherung und der Meteorologie abgestimmt und um 14:22 Uhr die Entscheidung getroffen, den Flug OS 373 zu annullieren. Es konnte nicht festgestellt werden, dass der Beklagten die Reduktion der Anflugrate vor der Entscheidung zur Annullierung bereits bekannt war. Sie annullierte den Flug, weil sie befÃ¼rchtete, dass sich dessen VerspÃ¤tung durch den weiteren Tag ziehen und sich bei den nachfolgenden Rotationen vergrÃ¶ÃŸern wÃ¼rde, wodurch es notwendig werden wÃ¼rde, spÃ¤ter am Tag Annullierung vorzunehmen. Auf den Flug OS 373 wirkten sich die MaÃŸnahmen der Flugsicherung nicht aus. In der Zeit von 14:50 Uhr bis 17:45 fanden in VIE 150 AbflÃ¼ge (zT als Codeshare-FlÃ¼ge) statt. Hiervon wurden lediglich vier FlÃ¼ge â€“ allesamt FlÃ¼ge der Beklagten â€“ annulliert. Alle Ã¼brigen FlÃ¼ge fanden â€“ wenn auch mit VerspÃ¤tung â€“ statt. Die FluggÃ¤ste wurden umgebucht und ersatzbefÃ¶rdert und erreichten ihr Endziel AMS um 22:13 Uhr, sohin mit einer mehr als fÃ¼nfstÃ¼ndigen VerspÃ¤tung. Sie traten ihre AusgleichsansprÃ¼che aus der Annullierung des gegenstÃ¤ndlichen Fluges an die KlÃ¤gerin ab, und diese nahm die Abtretung an. Die KlÃ¤gerin begehrte den Zuspruch einer Ausgleichsleistung gemÃ¤ÃŸ [Art 5 Abs 1 lit c iVm Art 7 AbsÂ 1 lit a] der Verordnung (EG) NrÂ 261/2004 des EuropÃ¤ischen Parlaments und des Rates (EU-FluggastVO) von EURÂ 500,-- samt Zinsen. Dazu brachten sie im Wesentlichen vor, dass keine auÃŸergewÃ¶hnlichen UmstÃ¤nde [iSd Art 5 AbsÂ 3 EU-FluggastVO], insbesondere keine fÃ¼r die Annullierung ursÃ¤chliche Wettersituation, vorgelegen seien. Die Beklagte habe auch nicht alle zumutbaren MaÃŸnahmen getroffen; sie hÃ¤tte den Flug so durchfÃ¼hren kÃ¶nnen, dass die FluggÃ¤ste mit einer weniger als dreistÃ¼ndigen VerspÃ¤tung in AMS angekommen wÃ¤ren. Die Beklagte begehrte die Klagsabweisung, bestritt und brachte im Wesentlichen vor, dass die Annullierung der Wettersituation bzw den damit verbundenen Anordnungen der Flugsicherung in VIE geschuldet gewesen sei. Aufgrund der keinesfalls gewÃ¶hnlichen langanhaltenden schweren Gewitter und der heftigen Winde habe die Flugsicherung die Anflugrate reduziert. Sie habe zwar zuletzt einen Slot fÃ¼r 15:47 Uhr erhalten; aufgrund des Umfangs und der Unvorhersehbarkeit der Dauer der EinschrÃ¤nkungen habe sie aber nicht davon ausgehen kÃ¶nnen, dass sie den Flug mit einer weniger als dreistÃ¼ndigen VerspÃ¤tung durchfÃ¼hren hÃ¤tte kÃ¶nnen. Ein unbefristetes Zuwarten hÃ¤tte zu â€žzwangsweisenâ€œ Annullierungen von zahlreichen FolgeflÃ¼gen gefÃ¼hrt. Am Nachmittag kÃ¶nnten Passagiere leichter auf andere FlÃ¼ge umgebucht werden als abends. Damit wÃ¤re ihr aber eine andere MaÃŸnahme als die Annullierung der Rotation OSÂ 373/374 nicht zumutbar gewesen, um ein Zusammenbrechen des Flugplans zu verhindern. Ein Zuwarten auf bessere Wetterbedingungen wÃ¤re wegen der Unvorhersehbarkeit der Dauer der EinschrÃ¤nkungen weder fÃ¼r sie noch fÃ¼r die FluggÃ¤ste zumutbar gewesen; schon im Zeitpunkt der Annullierung sei bekannt gewesen, dass eine mehr als sechsstÃ¼ndige EinschrÃ¤nkung der Anflugrate erfolgen werde. Sowohl die WetterphÃ¤nomene als auch die damit verbundenen Vorgaben der Flugsicherung stellten auÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde iSd Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO dar, die trotz Ergreifens aller zumutbarer MaÃŸnahmen nicht verhindert werden hÃ¤tten kÃ¶nnen. Mit dem angefochtenen Urteil verhielt das Erstgericht die Beklagte zur Zahlung von EUR 500,-- samt Zinsen an die KlÃ¤gerin sowie zum Ersatz der Prozesskosten. Es traf die aus den Seiten 2 und 3 der Urteilsausfertigung ON 10 ersichtlichen unbekÃ¤mpfbaren (Â§ 501 ZPO) Feststellungen, die einleitend gemeinsam mit dem unstrittigen Sachverhalt wiedergegeben wurden. In rechtlicher Hinsicht fÃ¼hrte es zusammengefasst aus, dass gemÃ¤ÃŸ Art 5 Abs 1 lit c iVm ArtÂ 7 Abs 1 lit a EU-FluggastVO bei Annullierung eines Fluges Ã¼ber eine Entfernung von weniger als 1.500 km eine Ausgleichszahlung in HÃ¶he von EUR 250,-- gebÃ¼hre. GemÃ¤ÃŸ Art 5 Abs 3 der VO kÃ¶nne sich das ausfÃ¼hrende Luftfahrtunternehmen vom Ausgleichsanspruch befreien, wenn es nachweise, dass die Annullierung auf auÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde zurÃ¼ckgehe, die sich auch dann nicht hÃ¤tten vermeiden lassen, wenn alle zumutbaren MaÃŸnahmen ergriffen worden wÃ¤ren. Die auÃŸergewÃ¶hnlichen UmstÃ¤nde mÃ¼ssten fÃ¼r die Annullierung aber auch kausal gewesen sein. Vorliegend sei die Annullierung aber nicht unmittelbar auf die Wettersituation sondern auf das Bestreben der Beklagten, ihren Flugplan aufrecht zu erhalten, zurÃ¼ckzufÃ¼hren. Die Reduktion der Anflugrate habe sich jedenfalls nicht auf den gegenstÃ¤ndlichen Flug ausgewirkt. Wenn sich die Beklagte dafÃ¼r entscheide, ihre FlÃ¼ge â€“ offenbar um ihre Gewinne zu erhÃ¶hen â€“ in enger Taktung einzusetzen, kÃ¶nne diese Flugplanung nicht zu Lasten einzelner FluggÃ¤ste gehen. Die Flugplanung gehÃ¶re zum unternehmerischen Risiko der Beklagten, wobei sie so auszugestalten sei, dass sie unter gewÃ¶hnlichen UmstÃ¤nden in der Lage sei, ihren vertraglichen Verpflichtungen gegenÃ¼ber den FluggÃ¤sten nachzukommen. Die unternehmerischen Ziele seien jedoch keinesfalls geeignet, als rechtsvernichtende Tatsache gegen einen geltend gemachten Ausgleichsanspruch eingesetzt zu werden. Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuÃ¤ndern, dass das Klagebegehren zur GÃ¤nze abgewiesen werden; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die KlÃ¤gerin beantragt der Berufung nicht Folge zu geben. Rechtliche Beurteilung Die Berufung ist nicht berechtigt. Die Berufungswerberin moniert die Rechtsansicht des Erstgerichts als unrichtig und hÃ¤lt ihr im Wesentlichen entgegen, es kÃ¶nne einem Luftfahrtunternehmen nicht vorgeworfen werden, auf Basis von entsprechenden Prognosen und Erfahrungswerten eine Annullierungs- entscheidung bei Vorliegen auÃŸergewÃ¶hnlicher UmstÃ¤nde zu treffen. Vorausschauende Annullierungen, um ein Zusammenbrechen des Flugplanes zu verhindern, seien auch im Sinne der FluggÃ¤ste von anderen FlÃ¼gen der Beklagten am selben Tag. Sie befinde sich im Dilemma, dass sie im Rahmen ihrer Verantwortung fÃ¼r den Flugplan diesen in seiner Gesamtheit erfassen und entsprechend koordinieren mÃ¼sse, um im Falle des Auftretens von auÃŸergewÃ¶hnlichen UmstÃ¤nden deren Auswirkungen mÃ¶glichst so abzufangen, dass die Auswirkungen auf den Flugplan und damit die Gesamtheit der Passagiere mÃ¶glichst gering gehalten werde. Andernfalls wÃ¤re ein Luftfahrtunternehmen gezwungen, ein FluggerÃ¤t blockiert zu halten, obwohl es bereits davon ausgehen kÃ¶nne, dass sich eine Annullierung oder erhebliche VerspÃ¤tung nicht mehr vermeiden lasse; es mÃ¼sste tatenlos abwarten, bis ein Flug tatsÃ¤chlich mehr als drei Stunden verspÃ¤tete wÃ¤re, bevor es weitere MaÃŸnahmen setzen dÃ¼rfe. Es kÃ¶nne nur im Sinne der FluggÃ¤ste sein, einen Flug zu einem Zeitpunkt zu annullieren, zu welchem absehbar sei, dass dieser nicht mehr oder wenn, dann nur mit erheblicher VerspÃ¤tung durchgefÃ¼hrt werden kÃ¶nne, den Passagieren das Ã„rgernis des Wartens zu ersparen und sie umzubuchen. Sie habe die Annullierungsentscheidung an diesem von auÃŸergewÃ¶hnlichen UmstÃ¤nden betroffenen Tag zu einem Zeitpunkt getroffen, zu dem sie anhand von Erfahrungswerten davon ausgehen habe kÃ¶nnen, dass sich die Lage aufgrund der Wetterbedingungen und Slotrestriktionen nicht verbessern werde. WÃ¼rde man bei der vorsorglichen Annullierung eines Fluges untertags, welche dazu diene, eine Vielzahl von Annullierungen in den Abendstunden zu vermeiden, nur auf eine â€žOrganisationsentscheidungâ€œ abstellen, wÃ¼rde man das Luftfahrtunternehmen letztlich dazu zwingen, sehenden Auges mit mÃ¶glichen Annullierungen so lange zuzuwarten, bis die Auswirkungen von auÃŸergewÃ¶hnlichen UmstÃ¤nden voll einschlagen und damit auch die maximalen Auswirkungen erzielen. In diesem Sinne kÃ¶nnte sich â€“ folgt man der Rechtsansicht des Erstgerichts â€“ ein Luftfahrtunternehmen leichter auf auÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde stÃ¼tzen, wenn es zunÃ¤chst abwartet, bis sich diese massiv und ungehindert ausgewirkt haben, anstatt diesem zugute zu halten, dass es entsprechend frÃ¼h reagiert und durch gezielte und mÃ¶glichst wenig invasive MaÃŸnahmen (wie eine strategische Annullierung einzelner FlÃ¼ge) grÃ¶bere Auswirkungen verhindert habe. Hinzu komme, dass sich Annullierungen untertags â€“ wie hier gegenstÃ¤ndlich â€“ leichter abfangen lieÃŸen, indem die Passagiere auf spÃ¤tere FlÃ¼ge am gleichen Tag umgebucht wÃ¼rden, wÃ¤hrend Annullierungen in den Abendstunden grundsÃ¤tzlich dazu fÃ¼hren wÃ¼rden, dass die Passagiere zunÃ¤chst in Hotels untergebracht werden mÃ¼ssten und sich die Auswirkungen auf den Flugverkehr bis in den Folgetag erstrecken wÃ¼rden. Die Umbuchung auf den Flug OS 377 (VIEâ€“AMS) am selben Tag sei sowohl ex ante, als auch ex post betrachtet, die schnellste MÃ¶glichkeit, um die FluggÃ¤ste bestimmungsgemÃ¤ÃŸ zu befÃ¶rdern. Dem ist zunÃ¤chst zu entgegnen, dass sich die groÃŸteils allgemein gehaltenen AusfÃ¼hrungen der Berufungswerberin in einem wesentlichen Punkt nicht mit dem festgestellten Sachverhalt in Einklang bringen lassen. Es konnte nÃ¤mlich nicht festgestellt werden, dass â€“ und schon gar nicht bereits im Zeitpunkt der Annullierungsentscheidung â€“ absehbar gewesen sei, dass sich der zuletzt erhaltene, um 42Â Minuten verspÃ¤tete Abflugslot weiter nach hinten verschieben werde. Den â€“ allerdings weitgehend nicht auf den konkreten Fall bezogenen â€“ AusfÃ¼hrungen der Berufungswerberin ist insoweit beizupflichten, als ein Luftfahrtfahrtunternehmen alle der Situation angemessenen MaÃŸnahmen zu ergreifen hat, indem es alle ihm zur VerfÃ¼gung stehenden personellen, materiellen und finanziellen MaÃŸnahmen einsetzt, um zu vermeiden, dass das Vorkommnis zur Annullierung oder groÃŸen VerspÃ¤tung des betroffenen Fluges fÃ¼hrt, ohne dass jedoch von ihm angesichts der KapazitÃ¤ten seines Unternehmens zum maÃŸgeblichen Zeitpunkt nicht tragbare Opfer verlangt werden kÃ¶nnen (EuGH C-501/17 Pauels Rn 31). In diesem Sinne verkennt das Berufungsgericht keineswegs, dass ein Luftfahrtfahrtunternehmen vor der Situation stehen kann, in der absehbar ist, dass aufgrund des Vorliegens auÃŸergewÃ¶hnlicher UmstÃ¤nde die DurchfÃ¼hrung aller mit demselben FluggerÃ¤t vorgesehenen FlÃ¼ge an diesem Tag zumindest mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht mehr mÃ¶glich sein wird, und es dadurch mit der Entscheidung konfrontiert wird, entweder Ã„nderungen in seinem Flugplan vorzunehmen oder nicht einzugreifen und den Lauf der Dinge abzuwarten. Dem steht â€“ entgegen der offenkundigen Ansicht des Erstgerichts â€“ auch nicht entgegen, dass das FluggerÃ¤t im Flugumlaufverfahren eingesetzt wird. Bei Flugzeugen, die auf Kurz- und Mittelstrecken eingesetzt werden, sind mehrere UmlÃ¤ufe an demselben Tag Ã¼blich, um eine wirtschaftlich sinnvolle Nutzung des Flugzeugs zu ermÃ¶glichen. Die EU-FluggastVO setzt diese wie andere Ã¼bliche wirtschaftliche und technische Gegebenheiten des Luftverkehrs voraus und will sie weder unterbinden noch steuern (BGH X ZR 121/13; LG Korneuburg 22 R 119/20k ua). Damit kann die MaÃŸnahme, Flugzeuge nicht im Flugumlaufverfahren einzusetzen, jedenfalls nicht als zumutbare MaÃŸnahme zur Vermeidung von Annullierungen oder groÃŸen VerspÃ¤tungen aufgrund des Eintritts auÃŸergewÃ¶hnlicher UmstÃ¤nde angesehen werden, weil sie im Regelfall zu untragbaren Opfern auf Seiten der Luftfahrtfahrtunternehmen fÃ¼hren wÃ¼rde. Auch das vom Erstgericht thematisierte offenkundige Gewinnstreben der Beklagten steht der Beurteilung einer bestimmten MaÃŸnahme als unzumutbar nicht grundsÃ¤tzlich entgegen; immerhin handelt es sich bei der Beklagten um eine Aktiengesellschaft und nicht etwa um eine auf GemeinnÃ¼tzigkeit ausgerichtete KÃ¶rperschaft. Aus der Rechtsprechung des EuropÃ¤ischen Gerichtshofs lÃ¤sst sich nunmehr hinreichend deutlich ableiten, dass die zumutbaren MaÃŸnahmen iSd Art 5 Abs 3 der VO in drei Kategorien einzuteilen sind, von denen eine die MaÃŸnahmen zur Vermeidung einer aus einem auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand resultierenden Annullierung (bzw einer groÃŸen VerspÃ¤tung) umfasst (EuGH C-501/17 Germanwings/Pauels Rn 31; C-74/19 Transportes AÃ©reos Portugueses Rn 57; LGÂ Korneuburg 21Â RÂ 375/19y, 22Â RÂ 69/19f). Diese Kategorie der zumutbaren MaÃŸnahmen stellt also auf die Durchbrechung bzw Vermeidung eines Kausalzusammenhangs zwischen einem eingetretenen auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand und der Annullierung (bzw einer groÃŸen VerspÃ¤tung) ab (RKO0000014). Auch die Entscheidung Ã¼ber die weitere Vorgangsweise nach dem Aufbauen einer RotationsverspÃ¤tung aufgrund eines auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstands hat sich daher stets am Kriterium der Zumutbarkeit, wie sie in der Entscheidung des EuGH C-501/17 Germanwings/Pauels zum Ausdruck kommt, zu orientieren. Trifft das Luftfahrtfahrtunternehmen also wie im vorliegenden Fall die Entscheidung, einen Flug, fÃ¼r den es Ã¼ber einen â€“ wenn auch verspÃ¤teten â€“ Abflugslot verfÃ¼gt, vorsorglich zu annullieren, hat es im Streitfall auch darzulegen, aus welchen konkreten GrÃ¼nden eine andere Vorgangsweise als diese Annullierung ihr (noch) weniger zumutbar gewesen wÃ¤re. Die Berufungswerberin argumentiert mehrfach und ausfÃ¼hrlich, die Annullierungsentscheidung sei sogar geboten, um das Zusammenbrechen des Flugplanes zu verhindern. Dem ist entgegenzuhalten, dass es die Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren verabsÃ¤umt hat, den weiteren Flugplan dem Gericht auch nur ansatzweise darzulegen. Insbesondere fehlt Vorbringen dazu, dass und auf welcher Strecke und zu welchen Zeiten das FluggerÃ¤t, das fÃ¼r den Flug OSÂ 373 vorgesehen war, nach DurchfÃ¼hrung des Fluges nach der Landung in AMS in weiterer Folge noch hÃ¤tte eingesetzt werden sollen. Soweit sich die Beklagte auf â€žPrognosenâ€œ stÃ¼tzt, wurden diese weder dem Erstgericht noch dem Berufungsgericht zur inhaltlichen ÃœberprÃ¼fung zugÃ¤nglich gemacht. Der Sachverhaltsvortrag der Beklagten lÃ¤sst somit auch nicht erkennen, welche konkreten nachteiligen Folgen eine verspÃ¤tete DurchfÃ¼hrung des gegenstÃ¤ndlichen Fluges (bzw der gegenstÃ¤ndlichen Rotation OSÂ 373/374) voraussichtlich gehabt hÃ¤tte, sodass nicht beurteilt werden kann, ob die verspÃ¤tete DurchfÃ¼hrung der Beklagten weniger zumutbar gewesen wÃ¤re als die Annullierung unter voraussichtlich pÃ¼nktlicher Abwicklung der Folgerotation(en). Zusammengefasst kÃ¶nnte die â€“ von der KlÃ¤gerin als verabsÃ¤umt beanstandete â€“ MaÃŸnahme der Aufrechterhaltung des Fluges OSÂ 373 nur dann als nicht zumutbar angesehen werden, wenn sie der Beklagten weniger zumutbar gewesen wÃ¤re als die Annullierung des Fluges, wozu die Beklagte aber kein hinreichendes Vorbringen erstattet hat. Letztlich hat also die Beklagte den Kausalzusammenhang zwischen den allenfalls einen auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand darstellenden Wetterbedingungen und der Restriktionen der Flugsicherung als deren unmittelbare Folge nicht nachweisen kÃ¶nnen bzw blieb Vorbringen zu den zumutbaren MaÃŸnahmen zur Durchbrechung des Kausalzusammenhangs zwischen auÃŸergewÃ¶hnlichem Umstand und Annullierung unzureichend. Damit war auch der Berufung ein Erfolg zu versagen. Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet auf Â§Â§ 41 Abs 1, 50 AbsÂ 1 ZPO. Der Ausspruch Ã¼ber die UnzulÃ¤ssigkeit der Revision beruht auf Â§Â§ 500 Abs 2 Z 2, 502 Abs 2 ZPO.
JJT_20201120_LG00119_02200R00208_20Y0000_000	ECLI:AT:LG00119:2020:02200R00208.20Y.1120.000	22R208/20y	Justiz	LG Korneuburg	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201120_LG00119_02200R00208_20Y0000_000/JJT_20201120_LG00119_02200R00208_20Y0000_000.html	1,605,830,400,000	1,558	Kopf Das Landesgericht Korneuburg als Berufungsgericht hat durch seine Richter Mag Iglseder als Vorsitzenden sowie Mag Rak und Mag Jarec LLM in der Rechtssache der klagenden Partei B*** S*, vertreten durch Skribe RechtsanwÃ¤lte GmbH in Wien, wider die beklagte Partei L*** GmbH, vertreten durch Brenner & Klemm, RechtsanwÃ¤lte in Wien, wegen EURÂ 400,-- sA, infolge Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichts Schwechat vom 06.07.2020, 18 C 354/19y-16, in nicht Ã¶ffentlicher Sitzung den B e s c h l u s s gefasst: Spruch Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil aufgehoben, und dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach VerfahrensergÃ¤nzung aufgetragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten. Text BegrÃ¼ndung: Der KlÃ¤ger verfÃ¼gte Ã¼ber eine bestÃ¤tigte Buchung fÃ¼r den von der Beklagten ausgefÃ¼hrten Flug OE 99 am 17.07.2018 mit einem geplanten Abflug von Teneriffa-SÃ¼d (TFS) um 11:00 Uhr und einer geplanten Ankunft in Berlin-Tegel (TXL) um 16:55Â Uhr. Der tatsÃ¤chliche Abflug in TFS erfolgte um 17:05 Uhr. Die Flugstrecke TFS-TXL betrÃ¤gt aufgrund der GroÃŸkreisberechnung mehr als 1.500 km, aber weniger als 3.500 km. Der KlÃ¤ger begehrte den Zuspruch einer Ausgleichsleistung gemÃ¤ÃŸ Art 5 Abs 1 [lit c] iVm Art 7 Abs 2 [richtig: AbsÂ 1 lit b] der Verordnung (EG) NrÂ 261/2004 des EuropÃ¤ischen Parlaments und des Rates (EU-FluggastVO) von EURÂ 400,-- samt Zinsen. Dazu brachte er im Wesentlichen vor, dass er sein Endziel TXL erst um 22:34 Uhr erreicht habe, und dass die VerspÃ¤tung nicht auf auÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde iSd Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO zurÃ¼ckzufÃ¼hren sei; es werde bestritten, dass die VerspÃ¤tung auf â€žwetterbedingte KapazitÃ¤tsengpÃ¤sseâ€œ zurÃ¼ckzufÃ¼hren sei (was die Beklagte jedoch gar nicht behauptet hatte). Vielmehr beruhe die VerspÃ¤tung auf einer Umleitung des Vor-Vorfluges nach Berlin-SchÃ¶nefeld (SXF), was zur Folge gehabt habe, dass das FluggerÃ¤t erst am Morgen des gegenstÃ¤ndlichen Flugtages nach TXL verbracht werden habe mÃ¼ssen, womit der erste Flug der Tagesrotation, der Flug OE 98 von TXL nach TFS bereits mit einer VerspÃ¤tung von 3:04 Stunden gestartet sei. Starke Winde Ã¼ber Teneriffa â€“ die bekannt seien und daher bei der Flugplanung ohnehin berÃ¼cksichtigt werden hÃ¤tten mÃ¼ssen â€“ seien hingegen nicht ursÃ¤chlich fÃ¼r die VerspÃ¤tung gewesen. Die von der Beklagten behaupteten HerstellerbeschrÃ¤nkungen von 33 kt seien an diesem Tag nicht Ã¼berschritten worden. Die Beklagte begehrte die Klagsabweisung, bestritt und brachte im Wesentlichen Folgendes vor: Das FluggerÃ¤t, das fÃ¼r die DurchfÃ¼hrung der FlÃ¼ge OE 98 und OE 99 vorgesehen gewesen sei, sei am Vorabend wegen einer VerspÃ¤tung (â€žSlot-Delayâ€œ) in das ab 23:00 Uhr geltende Nachtflugverbot in TXL geraten und daher von der Flugsicherung nach SXF umgeleitet worden. Nach dem Ende des Nachtflugverbots sei es am nÃ¤chsten Morgen zum ehestmÃ¶glichen Zeitpunkt nach TXL Ã¼berstellt worden, um den Flug OE 98 nach TFS durchfÃ¼hren zu kÃ¶nnen. Die planmÃ¤ÃŸige Flugzeit wÃ¤re von 06:00 Uhr bis 10:00 Uhr gewesen; tatsÃ¤chlich sei die Maschine um 08:51Â Uhr in TXL gestartet und um 14:20Â Uhr gelandet â€“ allerdings nicht in TFS sondern Teneriffa-Nord (TFN). Ãœber TFS hÃ¤tten den ganzen Tag Ã¼ber bÃ¶igen Winde geherrscht, die eine sichere Landung nicht zugelassen hÃ¤tten. Der Pilot habe dennoch zweimal versucht in TFS zu landen, habe aber jeweils wieder durchstarten mÃ¼ssen und sich letztlich fÃ¼r eine Ausweichlandung in TFN entschieden bzw sei von der Flugsicherung dorthin umgeleitet worden. Nach einer Wetterbesserung sei das FluggerÃ¤t im Zeitraum 15:25Â Uhr bis 16:00 Uhr nach TFS Ã¼berstellt worden, um den Flug OE 99 durchfÃ¼hren zu kÃ¶nnen. Die gegenstÃ¤ndliche Umleitung der Vorrotation des verfahrensgegenstÃ¤ndlichen Fluges durch die Flugsicherung sei ausschlieÃŸlich auf die WindbÃ¶en zurÃ¼ckzufÃ¼hren gewesen. Weiters erstattete die Beklagte Vorbringen zur Unzumutbarkeit der Vorhaltung von Ersatzmaschinen, zumal ihre Homebase VIE sei. Damit seien fÃ¼r die VerspÃ¤tung jedenfalls auÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde vorgelegen, die trotz des Ergreifens sÃ¤mtlicher ihr zumutbaren MaÃŸnahmen nicht verhindert hÃ¤tten werden kÃ¶nnen (Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO). Ein Ausgleichsanspruch gemÃ¤ÃŸ Art 7 EU-FluggastVO stehe dem KlÃ¤ger daher nicht zu. Da die VerspÃ¤tung der Vorrotation OE 98 (auch) aufgrund von auÃŸergewÃ¶hnlichen UmstÃ¤nden eingetreten sei, sei dies auch fÃ¼r den gegenstÃ¤ndlichen Flug von Relevanz. Durch die schnellstmÃ¶gliche Ãœberstellung von TFN nach TFS habe sie alle ihr zumutbaren MaÃŸnahmen ergriffen. Mit dem angefochtenen Urteil verhielt das Erstgericht die Beklagte zur Zahlung von EUR 400,-- samt Zinsen sowie zum Ersatz der Prozesskosten an den KlÃ¤ger. Es traf keine Tatsachenfeststellungen und folgerte allein aus dem vorgetragenen Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht, dass das Bestreitungsvorbringen der Beklagten aus mehreren GrÃ¼nden unschlÃ¼ssig geblieben sei: zunÃ¤chst fehle jegliches Vorbringen zur Ursache der VerspÃ¤tung der â€žVorrotation OEÂ 98â€œ, die zu einer Umleitung des fÃ¼r den streitgegenstÃ¤ndlichen Flug eingesetzten Flugzeuges nach SXF gefÃ¼hrt habe. Weiters sei das Vorbringen, wann der Flug OE 99 wo auf Teneriffa gelandet sei, in sich widersprÃ¼chlich. Die Beklagte habe selbst vorgebracht, dass die ungÃ¼nstigen WindverhÃ¤ltnisse an diesem Tag jeweils relativ kurz angedauert hÃ¤tten, und es dazwischen lÃ¤ngere Zeiten mit entsprechend gÃ¼nstigeren WindverhÃ¤ltnissen gegeben habe. Es fehle das unbedingt prÃ¤zise zu erstattende Vorbringen, wie sich die WindverhÃ¤ltnisse konkret auf den streit-gegenstÃ¤ndlichen Flug ausgewirkt haben sollen. SchlieÃŸlich sei der Beklagten bereits am Vortag bekannt gewesen, dass es auf Grund der VerspÃ¤tung der â€žVorrotation OE 98â€œ zu einer erheblichen VerspÃ¤tung des streitgegenstÃ¤ndlichen Fluges kommen wÃ¼rde. Die Beklagte hÃ¤tte darlegen mÃ¼ssen, dass ihr keine naheliegenden MaÃŸnahmen zur Vermeidung der VerspÃ¤tung des streitgegenstÃ¤ndlichen Fluges, wie Umbuchung auf einen Ersatzflug oder Ausweichen auf den Ersatzflughafen TFN zur VerfÃ¼gung gestanden seien. Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuÃ¤ndern, dass das Klagebegehren zur GÃ¤nze abgewiesen werde; hilfsweise stellt die Berufungswerberin einen Aufhebungsantrag. Der KlÃ¤ger beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben. Rechtliche Beurteilung Die Berufung ist im Sinne des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrags berechtigt. Zutreffend verweist die Berufungswerberin darauf, dass ihr Vorbringen entgegen der Ansicht des Erstgerichts, das den Sachverhaltsvortrag der Beklagten in der rechtlichen Beurteilung des angefochtenen Urteils teils verkÃ¼rzt, teils unrichtig wiedergibt, weder unschlÃ¼ssig noch widersprÃ¼chlich geblieben ist. Zutreffend ist allein, dass die Beklagte zur BegrÃ¼ndung der AbflugverspÃ¤tung des Vorfluges OE 98 von TXL im AusmaÃŸ von â€“ nach der Behauptung der Beklagten â€“ 2:51Â Stunden keinen Sachverhalt behauptet hat, der die Annahme auÃŸergewÃ¶hnlicher UmstÃ¤nde rechtfertigen kÃ¶nnte; ein â€žSlot-Delayâ€œ des letzten Fluges des Vorabends, also die Zuteilung bzw AusnÃ¼tzung eines spÃ¤teren Slots (wobei auch unklar bleibt, ob es sich um einen Airport- oder um einen Airway-Slot gehandelt hat) kann derart mannigfaltige Ursachen haben, dass sich fÃ¼r die Frage nach der Qualifikation als auÃŸergewÃ¶hnlicher Umstand daraus nichts gewinnen lÃ¤sst. Von der von der Beklagten (geringfÃ¼gig vom Klagsvorbringen abweichend) behaupteten AnkunftsverspÃ¤tung des klagsgegenstÃ¤ndlichen Fluges OE 99 am Endziel TXL von 5:31 Stunden entfÃ¤llt damit selbst nach dem (unzureichenden) Vorbringen der Beklagten ein Teil von 2:51 Stunden nicht auf einen auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand. Im Urteil C-315/15 PeÅ¡kovÃ¡ ua hat der EuropÃ¤ische Gerichtshof (EuGH) entschieden, dass Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO im Lichte des 14. ErwÃ¤gungsgrundes dieser Verordnung dahingehend auszulegen ist, dass im Fall einer um drei Stunden oder mehr verspÃ¤teten Flugankunft, die nicht nur auf einem auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand beruht, der nicht durch der Situation angemessene MaÃŸnahmen zu verhindern war und gegen dessen Folgen das Luftfahrtunternehmen alle zumutbaren VorbeugungsmaÃŸnahmen ergriffen hat, sondern auch auf einen anderen Umstand, der nicht in diese Kategorie fÃ¤llt, die auf dem erstgenannten Umstand beruhende VerspÃ¤tung von der gesamten VerspÃ¤tungszeit bei Ankunft des betreffenden Fluges abzuziehen ist, um zu beurteilen, ob fÃ¼r diese verspÃ¤tete Flugankunft Ausgleichszahlungen gemÃ¤ÃŸ Art 7 EU-FluggastVO zu leisten sind. Dies bedeutet fÃ¼r den vorliegenden Fall, dass derzeit noch nicht beurteilt werden kann, ob eine zumindest dreistÃ¼ndige VerspÃ¤tung auf GrÃ¼nden beruht, die nicht als auÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde zu qualifizieren sind: Nach der Behauptung der Beklagten waren die WindverhÃ¤ltnisse im Zeitpunkt der versuchten Landung des Fluges OE 98 jedenfalls so, dass der Pilot bei zwei Landeversuchen jeweils durchstarten musste und sich letztlich aus SicherheitsgrÃ¼nden fÃ¼r eine Ausweichlandung in TFN entschied. GrundsÃ¤tzlich kann die Entscheidung des Piloten, dass eine Landung des Flugzeugs wegen schlechter Wetterbedingungen zu gefÃ¤hrlich ist, wegen der â€žnautischen Entscheidungsgewaltâ€œ des Piloten von einem Gericht nur eingeschrÃ¤nkt auf grobe Fehler Ã¼berprÃ¼ft werden (Schmid in BeckOK, Fluggastrechte-VO14 Artikel 5 Rz 65 mwN; LG Korneuburg 22 R 46/20z [den selben Flug betreffend]; 22Â RÂ 225/20y). Im Dienste der Flugsicherheit getroffene Pilotenentscheidungen sollen im Allgemeinen nicht der Einhaltung von FlugplÃ¤nen und â€“ daraus folgend â€“ der Vermeidung von AusgleichsansprÃ¼chen geopfert werden (LG Korneuburg 21 R 19/19w). Da das Erstgericht zu den â€“ in diesem Sinne entscheidungswesentlichen â€“ VorgÃ¤ngen beginnend mit dem versuchten Landeanflug des Fluges OE 98 auf TFS keine Feststellungen getroffen hat, kann noch nicht beurteilt werden, ob der Anteil an der GesamtverspÃ¤tung in einem drei Stunden erreichenden AusmaÃŸ auf UmstÃ¤nde zurÃ¼ckzufÃ¼hren ist, die der Beklagten keine Berufung auf den Befreiungstat-bestand des Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO ermÃ¶glichen; oder anders ausgedrÃ¼ckt: sollten zumindest neun weitere Minuten der AnkunftsverspÃ¤tung von OE 99 in TXL nach dem um 2:51 Stunden verspÃ¤tet erfolgten Start von OE 98 in TXL nicht auf auÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde iSd Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO zurÃ¼ckzufÃ¼hren sein, wÃ¤re der Beklagten eine Berufung auf diesen Befreiungstatbestand verwehrt; im umgekehrten Fall kÃ¶nnte sie den Ausgleichsanspruch des KlÃ¤gers erfolgreich abwehren. Das Erstgericht wird daher das Vorbringen der Parteien zu den â€“ von ihnen geringfÃ¼gig abweichend dargestellten â€“ ZeitablÃ¤ufen und vor allem den GrÃ¼nden fÃ¼r die ab dem Start des Vorfluges OE 98 in TXL aufgetretene â€“ weitere â€“ VerspÃ¤tung in einem Beweisverfahren zu Ã¼berprÃ¼fen und dazu Feststellungen zu treffen haben, die die rechtliche Beurteilung ermÃ¶glichen, in welchem AusmaÃŸ die GesamtverspÃ¤tung am Endziel des KlÃ¤gers auf auÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde zurÃ¼ckzufÃ¼hren war, die sich auch durch Ergreifen aller zumutbaren MaÃŸnahmen nicht verhindern hÃ¤tten lassen. Der Kostenvorbehalt beruht auf Â§ 52 ZPO.
JJT_20201027_LG00119_02200R00210_20T0000_000	ECLI:AT:LG00119:2020:02200R00210.20T.1027.000	22R210/20t	Justiz	LG Korneuburg	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201027_LG00119_02200R00210_20T0000_000/JJT_20201027_LG00119_02200R00210_20T0000_000.html	1,603,756,800,000	2,284	Kopf Im Namen der Republik Das Landesgericht Korneuburg als Berufungsgericht hat durch die Richter Mag. Iglseder als Vorsitzenden sowie Mag. Jarec, LL.M. und Mag. Rak in der Rechtssache der klagenden Partei T*** B*, vertreten durch Mag. Ulrike Kargl, RechtsanwÃ¤ltin in Wien, wider die beklagte Partei L*** GmbH, vertreten durch Brenner & Klemm, RechtsanwÃ¤lte in Wien, wegen zuletzt EUR 991,54 s.A., infolge Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Schwechat vom 29.07.2020, 18 C 102/20g-9, in nicht Ã¶ffentlicher Sitzung zu Recht erkannt: Spruch Der Berufung wird nicht Folge gegeben. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 280,54 (darin EUR 46,76 USt.) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung zu Handen der Beklagtenvertreter binnen 14 Tagen zu ersetzen. Die Revision ist jedenfalls unzulÃ¤ssig. Text EntscheidungsgrÃ¼nde: Der KlÃ¤ger, Nicole Berger und Pascal Berger verfÃ¼gten Ã¼ber eine bestÃ¤tigte Buchung fÃ¼r den Flug der Beklagten OE 501 am 01.09.2019 von Palma de Mallorca nach Wien. Die Beklagte annullierte diesen Flug und befÃ¶rderte die Reisenden mit dem Flug OE 543 am 03.09.2019 von Palma de Mallorca nach Salzburg. Am 20.04.2020 zahlte die Beklagte dem KlÃ¤ger EUR 897,35. Mit der beim Erstgericht am 20.03.2020 eingebrachten Klage begehrte der KlÃ¤ger von der Beklagten zunÃ¤chst die Zahlung von EUR 1.888,89 samt 4% Zinsen seit 23.02.2020 und brachte vor, ihm seien zusÃ¤tzliche Kosten entstanden, die â€žbezahlte Reservierung sei nicht eingehaltenâ€œ worden, zwei weitere Urlaubstage hÃ¤tten konsumiert werden mÃ¼ssen, und die Urlaubsfreuden seien stark minimiert worden. Die Hotelkosten von 02.09. bis 03.09.2019 hÃ¤tten EUR 158,66 betragen, an Transferkosten seien EUR 19,90 und 3 x EUR 1,90 angefallen, die Ortstaxe habe EUR 8,80 betragen. Die Verpflegungskosten hÃ¤tten EUR 13,75, EUR 5,25, EURÂ 5,20, EUR 8,55, EUR 3,90, EUR 2,20, EUR 16,20, EURÂ 17,-- und EUR 5,90 betragen. Die Westbahntickets hÃ¤tten 3 x EUR 34,60 betragen, GetrÃ¤nke hÃ¤tten EURÂ 2,80, EUR 2,90 und EUR 6,80 gekostet. Die nicht durchgefÃ¼hrte Reservierung habe EUR 30,-- gekostet. Der Verdienstentgang habe EUR 116,67, EUR 173,63 und EURÂ 215,28 betragen. Die verhinderte Urlaubsfreude durch zweitÃ¤gige VerspÃ¤tung habe EUR 483,-- betragen. Die Kosten der ursprÃ¼nglichen Reise hÃ¤tten EUR 1.448,99 betragen, somit ein Urlaubstag EUR 483,--. Nicole Berger und Pascal Berger hÃ¤tten ihm ihre AnsprÃ¼che aus dem gegenstÃ¤ndlichen Flug abgetreten. Der geforderte Verdienstentgang sei fÃ¼r jeden Tag jeweils ein 30-stel des Monatsgehaltes. Eine Pauschalreise liege nicht vor. Infolge der Zahlung schrÃ¤nkte der KlÃ¤ger das Klagebegehren auf Zahlung von EUR 897,35 samt 4% Zinsen aus EUR 1.888,89 von 23.02. bis 20.04.2020 und aus EUR 991,54 seit 21.04.2020 ein. Er brachte vor, der Flug sei zehn Minuten vor dem Bording per Mail als gecancelt angezeigt worden. Erst nach vier Stunden habe der KlÃ¤ger neue BordingpÃ¤sse fÃ¼r den RÃ¼ckflug nach Ã–sterreich am 03.09.2019 erhalten, dieser Flug habe nicht nach Wien, sondern nach Salzburg gefÃ¼hrt. Die Beklagte habe die ÃœbernachtungsmÃ¶glichkeit in einem Vier-Sterne-Hotel beigestellt. Der weitere Aufenthalt, die Verpflegung und die neuerliche Anreise zum Flughafen habe die Reisegruppe selbst bestreiten mÃ¼ssen. Von den Mitgliedern der Reisegruppe seien zwei weitere Urlaubstage zu konsumieren gewesen. Ursache des Ausfalles sei ein Pilotenstreik gewesen. Die Beklagte bestritt das Klagebegehren dem Grunde und der HÃ¶he nach, beantragte die Abweisung der Klage und brachte vor, eine frÃ¼here Alternativverbindung sei trotz sÃ¤mtlicher BemÃ¼hungen der Beklagten nicht zur VerfÃ¼gung gestanden. Sie habe dem KlÃ¤ger Kosten von EUR 43,55 fÃ¼r Verpflegung ersetzt, eine Ausgleichsleistung fÃ¼r den KlÃ¤ger, seinen Schwager und seine LebensgefÃ¤hrtin von EUR 750,-- geleistet und die â€žFlugticketsâ€œ (offenbar gemeint: Zugtickets) von EUR 103,80 bezahlt. Ein weiterer Kostenersatz fÃ¼r frustrierte Reiseplatzreservierungen von EUR 30,-- sowie Barauslagen fÃ¼r weitere Verpflegung, Transfer und NÃ¤chtigung von EUR 387,31 sowie ein Schadenersatz fÃ¼r entgangene Urlaubsfreude von EUR 966,-- wÃ¼rden nicht zustehen. Ein etwaiger Verdienstentgang stehe in der Regel nur bei KÃ¶rperverletzung zu. Der Ersatz entgangener Urlaubsfreude gebÃ¼hre nach Â§ 12 PRG, dieses finde auf den BefÃ¶rderungsvertrag zwischen den Streitteilen keine Anwendung. Mit dem angefochtenen Urteil verpflichtete das Erstgericht die Beklagte, dem KlÃ¤ger 4% Zinsen aus EURÂ 897,35 vom 20.03.2020 bis 20.04.2020 zu zahlen und wies das Mehrbegehren von EUR 991,54 samt 4% Zinsen seit 23.02.2020 sowie 4% Zinsen aus EUR 897,35 vom 23.02.2020 bis 19.03.2020 ab. Es traf die auf Seite 2 der Urteilsausfertigung ON 9 ersichtlichen Feststellungen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, und folgerte in rechtlicher Hinsicht, dass die AusgleichsansprÃ¼che auf ErsatzbetrÃ¤ge wegen der erfolgten Stornierung des Fluges auf Kosten der ErsatzbefÃ¶rderung und Generalunkosten anzurechnen seien. Zum Anspruch auf Verdienstentgang wÃ¤re vorzubringen gewesen, welche Person von welchem konkreten Arbeitgeber aufgrund welcher konkreten UmstÃ¤nde welche Einkommensminderung habe hinnehmen mÃ¼ssen. Ein Anspruch auf EntschÃ¤digung wegen entgangener Urlaubsfreude gebÃ¼hre nach Â§ 12 PRG. Der KlÃ¤ger habe nicht einmal vorgebracht, dass er mit der Beklagten einen Pauschalreisevertrag abgeschlossen hÃ¤tte. Es sei nicht ersichtlich, warum aufgrund der Flugannullierung ein Ersatzanspruch fÃ¼r den tatsÃ¤chlich verbrachten Urlaub in Palma de Mallorca zustehen solle. Gegen dieses Urteil (richtig: gegen seinen klagsabweisenden Teil) richtet sich die Berufung des KlÃ¤gers aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuÃ¤ndern, dass dem Klagebegehren stattgegeben werde, hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die Beklagte beantragt, der Berufung keine Folge zu geben. Rechtliche Beurteilung Die Berufung ist nicht berechtigt. Der Berufungswerber moniert, dass die auÃŸergerichtliche Forderung des KlÃ¤gers von der Beklagten nicht bestritten worden sei. Die Beklagte hÃ¤tte nur aufgrund von Behauptungen ohne Vorlage von Belegen keinerlei Kosten Ã¼bernommen. Dem Anerkenntnis der Beklagten sei nicht zu entnehmen, wie sich die Zahlung zusammensetze. Mit dem Betrag von EUR 750,-- habe die Beklagte erkennbar den Verdienstentgang und einige nicht nÃ¤her aufgeschlÃ¼sselte Kosten ersetzen wollen. Der Verdienstentgang sei somit nicht mehr verfahrensgegenstÃ¤ndlich. Den Anspruch auf entgangene Urlaubsfreuden stÃ¼tze der KlÃ¤ger nicht auf Â§ 12 PRG, sondern auf das allgemeine Schadenersatzrecht und bediene sich lediglich fÃ¼r die Berechnung der SchadenshÃ¶he des PRG. Das Erstgericht habe die Beweisaufnahme unterlassen und damit das rechtliche GehÃ¶r des KlÃ¤gers verletzt. Der Stellungnahme zu den einzelnen Positionen der Klagsforderung ist voranzustellen, dass ein ursprÃ¼nglich schlÃ¼ssiges Klagebegehren durch eine unsubstanziierte KlagseinschrÃ¤nkung, aufgrund derer die geltend gemachten mehreren AnsprÃ¼chen nicht mehr im Einzelnen ziffernmÃ¤ÃŸig bestimmt und individualisiert sind, unschlÃ¼ssig werden kann (RS0114849). Liegen nicht deckungsgleiche Anspruchsgrundlagen vor, kÃ¶nnen einzelne AnsprÃ¼che ein unterschiedliches rechtliches Schicksal haben. In einem solchen Fall einer objektiven KlagenhÃ¤ufung muss nach Lehre und Rechtsprechung jeder der AnsprÃ¼che zumindest in der BegrÃ¼ndung ziffernmÃ¤ÃŸig bestimmt und individualisiert sein, um dem Bestimmtheitsgebot des Â§ 226 ZPO zu entsprechen. Wird â€“ wie hier - nur ein Teilanspruch infolge Anrechnung einer auÃŸergerichtlichen Zahlung geltend gemacht, so hat der KlÃ¤ger klarzustellen, welche Teile von seinem pauschal formulierten Begehren erfasst sein sollen. Es ist ansonsten nicht nachvollziehbar, wie sich der vom KlÃ¤ger geltend gemachte Betrag auf die einzelnen Anspruchspositionen aufteilt (vgl. 10 Ob 49/11w). Zwar nimmt die Beklagte in ihrem vorbereitenden Schriftsatz vom 17.06.2020 (ON 6) eine Widmung der anerkannten und bezahlten BetrÃ¤ge vor; der KlÃ¤ger schrÃ¤nkt sein Klagebegehren jedoch unter AuÃŸerachtlassung der Widmung der Beklagten in seinem vorbereitenden Schriftsatz vom selben Tag (ON 5) ein, ohne klarzustellen, auf welche der einzelnen Klagspositionen eine Anrechnung erfolgt oder nicht. Dies fÃ¼hrt insgesamt zur UnschlÃ¼ssigkeit der gesamten (eingeschrÃ¤nkten) Klage, sodass bereits aus diesem Grund die Abweisung des Klagebegehrens durch das Erstgericht im Ergebnis als berechtigt anzusehen ist. Die Streitteile waren im erstinstanzlichen Verfahren unterschiedlicher Ansicht, wie die - unstrittige â€“ Zahlung der Beklagten zu widmen ist. Die Beklagte nahm in ihrem vorbereitenden Schriftsatz vom 17.06.2020 (ON 6) eine Widmung der anerkannten und bezahlten BetrÃ¤ge auf die Positionen â€žAusgleichsleistungâ€œ (nicht verfahrensgegenstÃ¤ndlich), â€žVerpflegungâ€œ und â€žTicketsâ€œ (beide verfahrensgegenstÃ¤ndlich) vor; der KlÃ¤ger rechnete in seinem vorbereitenden Schriftsatz vom selben Tag (ON 5) nur auf verfahrensgegenstÃ¤ndliche Forderungen (pauschal) an. Beide SchriftsÃ¤tze wurden in der vorbereitenden Tagsatzungung unverÃ¤ndert vorgetragen. Dadurch widersprach der KlÃ¤ger letztlich der von der Beklagten vorgenommenen Widmung. Sofern Schuldner und GlÃ¤ubiger keine Vereinbarung getroffen haben, welche von mehreren Schuldposten getilgt werden soll, gilt jene Schuld als abgetragen, die der Schuldner (ausdrÃ¼cklich oder schlÃ¼ssig) bezeichnet, es sei denn, der GlÃ¤ubiger wÃ¼rde dagegen Widerspruch erheben. Eine einseitige â€žUmwidmungâ€œ durch den GlÃ¤ubiger ist nicht mÃ¶glich (3 Ob 209/15d). Bei fehlender oder zweifelhafter WidmungserklÃ¤rung greift die gesetzliche Tilgungsfolge des Â§Â 1416 ABGB ein. Die Â§Â§Â 1415 SatzÂ 2 und 1416 ABGB stehen in unmittelbarem Zusammenhang. Sie stellen eine gesetzliche Tilgungsregelung fÃ¼r den Fall auf, dass zwischen einem GlÃ¤ubiger und einem Schuldner mehrere Verbindlichkeiten (Schuldposten) bestehen und der Schuldner eine Leistung erbringt, die zur ErfÃ¼llung aller seiner Verbindlichkeiten gegenÃ¼ber dem GlÃ¤ubiger nicht ausreicht (7 Ob 201/13d). Die gesetzliche Tilgungsreihenfolge knÃ¼pft an verschiedene selbstÃ¤ndige Schuldposten wie Zinsen und Kapitalien an. Widerspricht der GlÃ¤ubiger der Zahlungswidmung des Schuldners, ist dessen Leistung daher auf die fÃ¼r das zuerst fÃ¤llig gewordene selbstÃ¤ndige Kapital verfallenen Zinsen, dann auf dieses Kapital, schlieÃŸlich auf die fÃ¼r das nÃ¤chste fÃ¤llig gewordene Kapital verfallenen Zinsen, dann auf dieses Kapital und so weiter anzurechnen (RS0105482). Die gesetzliche Tilgungsfolge des Â§ 1416 ABGB sieht eine Rangfolge unter den Gesichtspunkten der bereits eingeforderten oder der schon fÃ¤lligen Schuld sowie in letzter Linie der Beschwerlichkeit der einzelnen Schulden vor. TilgungsprioritÃ¤t kommt also jener Schuldpost zu, die der GlÃ¤ubiger bereits eingefordert hat. Einforderung bedeutet gerichtliche oder auÃŸergerichtliche Geltendmachung, also das Dringen des GlÃ¤ubigers auf ErfÃ¼llung auf einem dieser beiden Wege. Unter mehreren eingeforderten Schuldposten entscheidet die IntensitÃ¤t der Einforderung, die von der Rechtsprechung zum Teil auch unter dem Blickwinkel der Beschwerlichkeit beurteilt wird (3 Ob 209/15d). Auf den konkreten Fall angewendet bedeutet dies, dass die eingeklagten Forderungen die dringlicheren im Vergleich zu nicht verfahrensgegenstÃ¤ndlichen Forderungen sind. Eine Anrechnung der Zahlung auf â€žAusgleichsleistungâ€œ kommt daher nicht in Betracht. Hingegen sind die eingeklagten Forderungen â€žWestbahnticketsâ€œ zur GÃ¤nze und â€žVerpflegungâ€œ zum Teil (mit EUR 43,55) getilgt. Hinsichtlich der restlichen Klagspositionen ist zu prÃ¼fen, welche von ihnen schon nach dem Klagsvorbringen unschlÃ¼ssig sind und ohne Beweisaufnahme abgewiesen werden kÃ¶nnen. Sowohl vor als auch nach KlagseinschrÃ¤nkung ist die Position entgangene Urlaubsfreude unschlÃ¼ssig. Es liegt bereits ein unauflÃ¶sbarer Widerspruch vor, wenn aus Anlass der Annullierung des Fluges am 01.09.2019 und der ErsatzbefÃ¶rderung am 03.09.2019 fÃ¼r diesen Zeitraum von zwei Tagen sowohl ein Anspruch auf entgangene Urlaubsfreude als auch ein Anspruch auf Verdienstentgang geltend gemacht wird. Zum einen ist gemÃ¤ÃŸ dem Bestreitungsvorbringen der Beklagten im erstinstanzlichen Verfahren darauf zu verweisen, dass ein Anspruch auf Ersatz des immateriellen Schadens eines Reisenden nur bei Vorliegen einer Pauschalreise gewÃ¤hrt wird. Dieser Anspruch war bis zur Erlassung des Pauschalreisegesetzes (Bundesgesetz Ã¼ber Pauschalreisen und verbundene Reiseleistungen [PRG], BGBl I Nr. 50/2017) in Â§ 31e Abs 3 letzter Satz KSchG geregelt. In Umsetzung des ErwÃ¤gungsgrundes 34 der Pauschalreiserichtlinie, ABl L 11.12.2015, 326/1, wurde das bisherige Schutzniveau aufrecht erhalten und mit Â§ 12 Abs 2 PRG ein Anspruch auf angemessenen Ersatz der entgangenen Urlaubsfreude vorgesehen, wenn es sich um eine erhebliche Vertragswidrigkeit handelt. Der Anspruch ist gegen den Reiseveranstalter gerichtet (Scherhaufer/Wukoschitz in Bammer, PRG, Â§ 12 Anm 5). DarÃ¼ber hinausgehende AnsprÃ¼che bestehen nach EU-Verordnungen Ã¼ber Flug- und Fahrgastrechte sowie Ã¼ber die Unfallhaftung sowie nach internationalen ÃœbereinkÃ¼nften etwa gegen Veranstalter, BefÃ¶rderungsunternehmen oder gegen sonst haftende Personen (ErlRV 1513 BlgNR XXV. GP, 16). Da ein Anspruch gegen den Reiseveranstalter nicht geltend gemacht wird, scheidet der Ersatz von entgangener Urlaubsfreude bereits dem Grunde nach aus, ohne dass die Frage erÃ¶rtert werden muss, warum bei einer â€žVerlÃ¤ngerungâ€œ des Urlaubes ein Ersatz wegen entgangener Urlaubsfreude Ã¼berhaupt in Betracht kommt. Ebenso unschlÃ¼ssig ist der Anspruch auf Verdienstentgang. Der KlÃ¤ger legt nicht dar, ob und inwieweit er und seine Mitreisenden Ã¼berhaupt einen Verdienstausfall hatten. Soweit er von einem â€žMonatsgehaltâ€œ spricht, ist prima vista an ein AngestelltendienstverhÃ¤ltnis zu denken. Im Falle der Lohnfortzahlung gemÃ¤ÃŸ Â§ 8 AngG kommt es zu einer bloÃŸen Schadensverlagerung. Die Ersatzpflicht des SchÃ¤digers wird durch die Lohnfortzahlung nicht ausgeschlossen. Der Ersatzanspruch gegen den SchÃ¤diger geht analog Â§Â§ 1358 ABGB, 67 VersVG mit der Lohnfortzahlung auf den Dienstgeber Ã¼ber. Dieser hat Anspruch auf Ersatz nicht nur des Bruttolohnes, sondern auch der ArbeitgeberbeitrÃ¤ge zur Sozialversicherung (RS0043287). Die Differenzierung zwischen Angestellten und Arbeitern kommt hier schon deshalb nicht zum Tragen, weil es sich nicht um einen Lohnfortzahlungsfall aus den GrÃ¼nden der Krankheit, sondern der sonstigen Dienstverrichtung handelt, der in Â§Â 8 Abs 3 AngG geregelt ist und â€“ soferne nicht eine fÃ¼r das jeweilige DienstverhÃ¤ltnis erlassene Sonderregel gilt â€“ seinen allgemeinen Niederschlag in Â§ 1154b Abs 5 ABGB gefunden hat. Umfasst sind auch GrÃ¼nde, die die Person des Arbeitnehmers (bloÃŸ) betreffen, also den Arbeitnehmer angehen und ihn entweder durch eine unmittelbare Einwirkung an der Arbeitsleistung hindern oder nach Recht, Sitte oder Herkommen wichtig genug erscheinen, um ihn davon abzuhalten (Rebhahn/Ettmayer in Kletecka/Schauer, ABGB-ON1.04, Â§ 1154b Rz 14). Zusammengefasst ist davon auszugehen, dass ein Lohnfortzahlungsfall nach Â§ 1154b Abs 5 ABGB oder nach einer vergleichbaren, auf das jeweilige DienstverhÃ¤ltnis anwendbaren Norm vorgetragen wurde, sodass eine Schadensverlagerung vom KlÃ¤ger und seinen Mitreisenden auf den jeweiligen Dienstgeber anzunehmen ist, weshalb sich somit auch der Anspruch auf Verdienstentgang als unschlÃ¼ssig erweist. Zur VollstÃ¤ndigkeit sei darauf hingewiesen, dass die vom KlÃ¤ger in der Berufung vorgenommene Widmung eines Teiles der Zahlung auf Verdienstentgang (1) dem Neuerungsverbot widerspricht, (2) dem GlÃ¤ubiger eine einseitige Umwidmung nicht zusteht und (3) eine bloÃŸe teilweise BekÃ¤mpfung des erstinstanzlichen Urteiles (unter Fallenlassen des Anspruches auf Verdienstententgang) nicht vorgenommen wurde. Vom ursprÃ¼nglichen Klagsbetrag von EUR 1.888,89 erweisen sich die Positionen Verdienstentgang mit EURÂ 505,58 und entgangene Urlaubsfreude mit EUR 966,-- als unschlÃ¼ssig. Es verbleiben EUR 417,31 an schlÃ¼ssiger Klagsforderung (Hotel, Transfer- und Verpflegungskosten), von denen EUR 43,55 fÃ¼r Verpflegung und EUR 103,80 fÃ¼r Zugtickets getilgt sind. Auf den Restbetrag der ursprÃ¼nglichen Klagsforderung von EUR 269,96 samt Zinsen sind somit die von der Beklagten geleisteten weiteren EURÂ 750,-- zur Tilgung anzurechnen. Die allenfalls berechtigten restlichen Klagsforderungen sind damit zur GÃ¤nze getilgt. Hinsichtlich des Begehens der Beklagten in ihrer Berufungsbeantwortung auf Anrechnung nach Art 12 EU-FluggastVO ist auszufÃ¼hren, dass das Anrechnungsbegehren als unzulÃ¤ssige Neuerung anzusehen ist (Â§ 482 Abs 1 ZPO). Insgesamt erweist sich daher das gesamte verbliebene Klagebegehren als unberechtigt und war daher der Berufung der Erfolg zu versagen. Die Kostenentscheidung beruht auf Â§Â§ 41, 50 ZPO Der Ausspruch Ã¼ber die UnzulÃ¤ssigkeit der Revision beruht auf Â§Â§ 500 Abs 2 Z 2, 502 Abs 2 ZPO.
JJT_20201027_LG00119_02200R00216_20Z0000_000	ECLI:AT:LG00119:2020:02200R00216.20Z.1027.000	22R216/20z	Justiz	LG Korneuburg	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201027_LG00119_02200R00216_20Z0000_000/JJT_20201027_LG00119_02200R00216_20Z0000_000.html	1,603,756,800,000	2,244	Kopf Das Landesgericht Korneuburg als Berufungsgericht hat durch die Richter Mag. Iglseder als Vorsitzenden sowie Mag. Jarec, LL.M. und Mag. Rak in der Rechtssache der klagenden Partei H*** M*, vertreten durch Skribe Rechtsanwaelte GmbH in Wien, wider die beklagte Partei A* A*** AG, vertreten durch Brenner & Klemm RechtsanwÃ¤lte in Wien, wegen EURÂ 250,-- s.A., infolge Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Schwechat vom 26.05.2020, 20 C 863/19s-15, in nicht Ã¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach VerfahrensergÃ¤nzung an das Erstgericht zurÃ¼ckverwiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten. Text BegrÃ¼ndung Der KlÃ¤ger verfÃ¼gte Ã¼ber eine bestÃ¤tigte Buchung fÃ¼r den Flug der Beklagten: - OS 532 ab Florenz 05.05.2019, 15:05 Uhr, an Wien 05.05.2019, 16:35 Uhr. Die gebuchte Flugstrecke betrÃ¤gt aufgrund der GroÃŸkreisberechnung nicht mehr als 1.500Â km. Der Beginn des Zinsenlaufes steht mit 30.05.2019 auÃŸer Streit. Mit der beim Erstgericht am 05.06.2019 eingebrachten und zunÃ¤chst zu 20 C 538/19x registrierten Klage begehrte der KlÃ¤ger von der Beklagten die Zahlung von EURÂ 250,-- samt 4% Zinsen seit 06.05.2019 und brachte vor, er habe sich rechtzeitig zu der von der Beklagten angegebenen Zeit zur Abfertigung eingefunden. Die tatsÃ¤chliche Ankunftszeit des Fluges sei 20:09 Uhr in Wien gewesen. Die VerspÃ¤tung habe daher mehr als drei Stunden betragen. FluggÃ¤ste verspÃ¤teter FlÃ¼ge seien im Hinblick auf die Anwendung des Ausgleichsanspruches den FluggÃ¤sten annullierter FlÃ¼ge gleichgestellt und kÃ¶nnten somit den in Art 7 EU-FluggastVO vorgesehenen Ausgleichsanspruch geltend machen, wenn sie wegen eines verspÃ¤teten Fluges einen Zeitverlust am Endziel von drei Stunden oder mehr erleiden wÃ¼rden. Dem KlÃ¤ger stehe ein Anspruch von EURÂ 250,-- als Ausgleichsleistung gemÃ¤ÃŸ Art 5 iVm Art 7 Abs 2 (richtig: Abs 1) EU-FluggastVO zu. Die Beklagte bestritt das Klagebegehren, beantragte die Abweisung der Klage und brachte vor, die VerspÃ¤tung des Fluges OS 532 sei auf die VerspÃ¤tung der Vorrotation OS 531 von Wien nach Florenz und der schlechten Wetterlage, insbesondere starkem RÃ¼ckenwind und nasser Fahrbahn zurÃ¼ckzufÃ¼hren. Die Vorrotation habe nach Pisa umgeleitet werden mÃ¼ssen. Dies habe zu einem verspÃ¤teten Abflug in Florenz und damit einhergehend zu einer verspÃ¤teten Ankunft in Wien gefÃ¼hrt. In weiterer Folge wurde das Verfahren zu 24 C 109/19p und letztlich zu 20 C 863/19s fortgesetzt. Mit vorbereitendem Schriftsatz vom 31.03.2020 (ON 9) brachte die Beklagte weiters vor, der Abflug des Vorfluges OS 531 sei in Wien fÃ¼r 12:50 Uhr Ortszeit geplant gewesen, er sei tatsÃ¤chlich jedoch um 21 Minuten verspÃ¤tet um 13:11 Uhr erfolgt. Die VerspÃ¤tung sei ausschlieÃŸlich auf Restriktionen der Flugsicherung gemÃ¤ÃŸ IATA-Delay-Code 89 zurÃ¼ckzufÃ¼hren. Es handle sich um hoheitliche Vorgaben durch die Flugsicherung, denen sich die Beklagte nicht entziehen und auf sie keinen Einfluss nehmen kÃ¶nne. Da eine Landung in Florenz nicht mÃ¶glich gewesen sei, sei der Flug nach Pisa umgeleitet worden und dort um 14:37 Uhr gelandet. Ab etwa 08:20 Uhr hÃ¤tten in Florenz Gewitter und starke RegenfÃ¤lle geherrscht, die bis 15:50 Uhr angehalten hÃ¤tten. Eine Landung unter diesen UmstÃ¤nden wÃ¤re aus SicherheitsgrÃ¼nden nicht zulÃ¤ssig gewesen. Die Entscheidung, ob eine sichere Landung mÃ¶glich sei, werde binnen Sekunden vom verantwortlichen Piloten getroffen. Als sich die Lage in Florenz gebessert hÃ¤tte, sei das FluggerÃ¤t umgehend von Pisa nach Florenz Ã¼berstellt worden. Die Ãœberstellung sei ab 17:15 Uhr und die Ankunft um 17:45 Uhr in Florenz erfolgt. Der Abflug von OS 532 sei um 18:54 Uhr erfolgt. Zwei Stunden der AbflugverspÃ¤tung in Florenz wÃ¼rden auf der Umleitung und anschlieÃŸenden Ãœberstellung gemÃ¤ÃŸ IATA-Delay-Code 93 beruhen. Eine Stunde der AbflugverspÃ¤tung wÃ¼rde auf dem Aussteigen der FluggÃ¤ste bzw. des Umsetzen einiger FluggÃ¤ste und das Einsteigen der in Florenz wartenden FluggÃ¤ste beruhen. Restriktionen von der Flugsicherung gemÃ¤ÃŸ IATA-Delay-Code 81 resultierten in einer AbflugverspÃ¤tung von 49 Minuten. Von der 3 Std. 49 Min. betragenden AbflugverspÃ¤tung in Florenz hÃ¤tten 15 Minuten durch Fliegen der Strecke mit Maximalgeschwindigkeit eingeholt werden kÃ¶nnen, Wien habe mit einer AnkunftverspÃ¤tung von 3 Std. und 24 Min. erreicht werden kÃ¶nnen. WetterverhÃ¤ltnisse, die einen sicheren Anflug nicht zugelassen hÃ¤tten, seien kausal fÃ¼r die Umleitung des Fluges und in der Folge fÃ¼r die VerspÃ¤tung des klagsgegenstÃ¤ndlichen Fluges gewesen. Es wÃ¼rden auÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde im Sinne des Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO vorliegen. Das Bereithalten einer Ersatzmaschine am Flughafen Florenz sei der Beklagten nicht zumutbar gewesen. Die Verbringung eines Ersatzflugzeuges sei unmÃ¶glich gewesen, weil dieses mit denselben Wetterproblemen am Standort Florenz konfrontiert gewesen wÃ¤re. Auch die Beschaffung eines Flugzeuges einer anderen Fluggesellschaft sei nicht mÃ¶glich gewesen. Mit vorbereitendem Schriftsatz vom 19.05.2020 (ONÂ 11) brachte der KlÃ¤ger vor, dass das Vorbringen in der Klage korrigiert wÃ¼rde. Der KlÃ¤ger sei gegen seinen Willen mit dem Flug OS 532 am 05.05.2019 nicht befÃ¶rdert worden. Am Flughafen Florenz sei eine VerspÃ¤tung angekÃ¼ndigt worden, aber ohne Grund. Ein Mitarbeiter der Beklagten habe nach lÃ¤ngerer Wartezeit am Flughafen gesagt, dass der Flug annulliert sei und das GepÃ¤ck wieder ausgehÃ¤ndigt werde. Anderen Passagieren sei ein Bustransfer nach Pisa angeboten worden, nicht aber dem KlÃ¤ger, weil der Shuttle voll gewesen sei. Der KlÃ¤ger sei sodann gezwungen gewesen, auf eigene Faust und auf eigene Kosten mit der Bahn nach Wien zu fahren. WÃ¤re der Flug OS 531 pÃ¼nktlich aus Wien abgeflogen, wÃ¤re auch eine pÃ¼nktliche Landung mÃ¶glich gewesen. Auch der streitgegenstÃ¤ndliche Flug OS 532 hÃ¤tte noch pÃ¼nktlich starten kÃ¶nnen. Die VerspÃ¤tung beim Abflug sei nicht als auÃŸergewÃ¶hnlicher Umstand zu beurteilen. Die Beklagte replizierte, dass bestritten werde, dass der Flug OS 532 annulliert [sic!] worden wÃ¤re. Nach seiner Umleitung sei das Flugzeug von Pisa nach Florenz transferiert worden, von wo der Flug OS 532 verspÃ¤tet durchgefÃ¼hrt worden sei. In weiterer Folge erÃ¶rterte das Erstgericht mit den Streitteilen den Sachverhalt, wobei es erkennbar vom ursprÃ¼nglich vom KlÃ¤ger behaupteten und von der Beklagten bestrittenen Sachverhalt und den daraus abgeleiteten Anspruch auf Ausgleichsleistung wegen groÃŸer AnkunftsverspÃ¤tung ausging. Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren statt, indem es die Beklagte verpflichtete, dem KlÃ¤ger die begehrte Ausgleichsleistung zuzÃ¼glich 4% Zinsen ab dem auÃŸer Streit stehenden Tag des Beginn des Zinsenlaufes zu zahlen. Das in der Klage geltend gemachte Zinsenmehrbegehren lieÃŸ das Erstgericht unberÃ¼cksichtigt. Es folgerte aus dem vorgetragenen Sachverhalt, dass es auf dem Flug zu einer FlugunregelmÃ¤ÃŸigkeit gekommen sei. Es sei nicht von Relevanz, ob eine VerspÃ¤tung oder eine Annullierung vorgelegen sei. In weiterer Folge erÃ¶rterte das Erstgericht die Voraussetzungen von auÃŸergewÃ¶hnlichen UmstÃ¤nden nach Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO. Zur Landung des Flugzeuges wegen widriger Wetterbedingung verwies es auf die dem Piloten zukommende nautische Entscheidungsgewalt; das Luftfahrtunternehmen mÃ¼sse aber hinreichende Tatsachen vortragen, damit das Gericht die Entscheidung des Piloten Ã¼berhaupt Ã¼berprÃ¼fen kÃ¶nne. Der unkonkrete Vortrag der Beklagten sei aber nicht geeignet, die 21-minÃ¼tige AbflugverspÃ¤tung des Vorfluges OS 531 und Art. 5 Abs 3 EU-FluggastVO zu stÃ¼tzen. Die Beklagte habe auch nicht darzutun vermocht, welche der DurchfÃ¼hrung des Vorfluges OS 531 entgegenstehende WetterverhÃ¤ltnisse geherrscht hÃ¤tten. SchlieÃŸlich habe die Beklagte keine einzelfallbezogenen und Ã¼berprÃ¼fbaren Behauptungen zu dem Teil der AnkunftverspÃ¤tung von 49 Minuten erstattet, weil sie sich pauschal auf Restriktion der Flugsicherung nach IATA-Delay-Code 81 gestÃ¼tzt habe. Insgesamt verneinte das Erstgericht das Vorliegen eines substanziierten Vorbringens zu auÃŸergewÃ¶hnlichen UmstÃ¤nden nach Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO. Weiters vermisste das Erstgericht den Vortrag zu den zumutbaren MaÃŸnahmen, um die rechtzeitige DurchfÃ¼hrung des Fluges OS 532 sicherzustellen, insbesondere zum Einsatz eines Ersatzflugzeuges oder eines Subcharters. Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuÃ¤ndern, dass das Klagebegehren abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Der KlÃ¤ger beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben. Rechtliche Beurteilung Die Berufung ist in ihrem hilfsweise gestellten Aufhebungsantrag berechtigt. Die Berufungswerberin zeigt zutreffend auf, dass es fÃ¼r eine erfolgreiche Geltendmachung eines Ausgleichsanspruches nicht ausreichend sein kÃ¶nne, sich generell auf eine FlugunregelmÃ¤ÃŸigkeit zu berufen. WÃ¤hrend die Streitteile zunÃ¤chst davon ausgingen, beim Flug OS 532 liege eine AnkunftsverspÃ¤tung vor, Ã¤nderte der KlÃ¤ger durch Einbringung und Vortrag des vorbereitenden Schriftsatzes vom 19.05.2020 (ON 11) sein Vorbringen dahin ab, dass er behauptete, sein GepÃ¤ck sei wieder ausgeladen worden, es sei ein Bustransfer von Florenz nach Pisa organisiert worden, an dem er nicht habe teilnehmen kÃ¶nnen. Mag sich der KlÃ¤ger im vorbereitenden Schriftsatz zwar auf die Rechtsgrundlagen der ArtÂ 5 und Art 7 EU-FluggastVO stÃ¼tzen, liegt nach dem vorgetragenen Sachverhalt wohl eher eine NichtbefÃ¶rderung im Sinne des Art 2 lit j EU-FluggastVO vor, sodass zu prÃ¼fen wÃ¤re, ob nach Art 4 Abs 3 EU-FluggastVO ein Anspruch auf Ausgleichsleistung gebÃ¼hrt oder nicht. Mit dieser Frage hat sich das Erstgericht jedoch nicht auseinandergesetzt. Allenfalls ist der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichtes zu entnehmen, dass es den vom KlÃ¤ger geÃ¤ndert vorgetragenen Sachverhalt insgesamt als Fall der Annullierung des Fluges auffasst (Seiten 4 und 5 in ON 15). Zwar trifft zu, dass der Anspruch auf Ausgleichsleistung in sÃ¤mtlichen der drei genannten LeistungsstÃ¶rungen in Betracht kommt und im Falle der Annullierung oder groÃŸen VerspÃ¤tung dann entfÃ¤llt, wenn die Beklagte einen auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand im Sinne des Art 5 AbsÂ 3 EU-FluggastVO behauptet und unter Beweis stellt. Vergleichbares ist fÃ¼r den Tatbestand der NichtbefÃ¶rderung aber nicht vorgesehen. Allerdings liegt eine NichtbefÃ¶rderung im Sinne des Art 2 lit j EU-FluggastVO dann nicht vor, wenn es vertretbare GrÃ¼nde fÃ¼r die NichtbefÃ¶rderung gibt. Tatsachenvorbringen, die diese Annahme zulieÃŸen, wurden jedoch nicht erstattet. Dies bedeutet â€“ aufs Wesentliche zusammengefasst â€“, dass im Fall, dass die noch zu treffenden Feststellungen die ErfÃ¼llung des NichtbefÃ¶rderungstatbestandes zulieÃŸen, dem Klagebegehren grundsÃ¤tzlich stattzugeben wÃ¤re. Zum selben Ergebnis kÃ¤me man, wenn die Rechtsansicht des Erstgerichtes zutreffen wÃ¼rde, einerseits handle es sich unter Zugrundelegung der LeistungsstÃ¶rungen der Annullierung oder VerspÃ¤tung um keinen auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand, andererseits habe die Beklagte nicht alle ihr zumutbaren MaÃŸnahmen erfÃ¼llt. In beiden Varianten wÃ¤re der Beklagten die Berufung auf Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO zu versagen. Die vom Erstgericht vertretene Rechtsansicht wird jedoch vom Berufungsgericht nicht geteilt. Richtig ist die Rechtsansicht des Erstgerichtes insoweit, als die 21-minÃ¼tige AbflugverspÃ¤tung des Vorfluges OS 531 auÃŸer Betracht zu bleiben hat. Im Falle des Vorliegens eines VerspÃ¤tungsfalles wird dieser Zeitraum allerdings bloÃŸ gesondert zu beurteilen sein (Urteil des EuGH vom 04.05.2017 in der Rechtssache C-315/15 PeÅ¡kovÃ¡ und PeÅ¡ka Rn 54). Gleiches gilt fÃ¼r die nicht nÃ¤her belegte VerspÃ¤tung von 49 Minuten des gegenstÃ¤ndlichen Fluges, wobei sich die Beklagte bloÃŸ auf nicht nÃ¤her genannte Restriktion der Flugsicherung nach dem IATA-Delay-Code 81 stÃ¼tzt. Zu Unrecht qualifiziert das Erstgericht den Zustand der Landebahn in Florenz zum Zeitpunkt des Anfluges des Vorfluges OS 531 nicht als auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand. Wie es zutreffend ausfÃ¼hrt, ist auf die â€žnautische Entscheidungsgewaltâ€œ des Piloten zu verweisen, was nach der Rechtsprechung des erkennenden Senates dazu fÃ¼hrt, dass bloÃŸ grobe Ermessensfehler aufgegriffen werden kÃ¶nnen (LG Korneuburg 19.03.2019, 21 R 19/19w; 02.06.2020, 22 R 46/20z; 21.07.2020m, 22 R 110/20m; Schmid in Schmid BeckOK, Fluggastrechte-VO [16. Editition Stand 01.10.2020] Art 5 Rz 66a mwN). Dass ein solcher grober Ermessensfehler vorliegt, ist auch prima facie aus dem Vorbringen der Streitteile nicht ableitbar. Es wÃ¤re daher davon auszugehen, dass die VerspÃ¤tung (allenfalls Annulierung) auf einem Vorkommnis beruht, das einen auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand nach Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO darstellt. Aber auch die vom Erstgericht vermissten und zumutbaren MaÃŸnahmen wurden nach dem Vorbringen der Beklagten im erstinstanzlichen Verfahren (so es unter Beweis gestellt werden kann) ergriffen. Unter Zugrundelegung dieses Vorbringens, insbesondere der geplanten Ankunftszeit in Florenz um 14:20 Uhr und der tatsÃ¤chlichen Landung des Vorfluges in Pisa um 14:37 Uhr, somit mit 17-minÃ¼tiger VerspÃ¤tung, ist die vom Erstgericht vermisste ÃœberprÃ¼fung des Einsatzes eines ErsatzfluggerÃ¤tes sowie der Organisation eines Subcharters bei Weitem Ã¼berzogen und kommen beide MaÃŸnahmen nicht als zumutbare MaÃŸnahmen im Sinne des Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO in Betracht. Als zumutbare MaÃŸnahmen nach der Landung auf dem Ersatzflughafen kommen augenscheinlich zwei MaÃŸnahmen in Betracht: - Einerseits die Ãœberstellung des FluggerÃ¤tes auf den Flughafen Florenz. Richtigerweise wÃ¤re zu prÃ¼fen, warum angesichts der Landung des FluggerÃ¤tes am Ersatzflughafen um 14:37 Uhr die Ãœberstellung erst um 17:50 Uhr erfolgte. Nach dem Vortrag der Beklagten hielten die Gewitter- und RegenfÃ¤lle in Florenz nur bis 15:50 Uhr an. Allerdings trug die Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren weiters vor, als sich die Lage in Florenz verbessert hÃ¤tte, sei das FluggerÃ¤t â€žumgehendâ€œ nach Florenz Ã¼berstellt worden. Somit wÃ¤ren nach diesem Vorbringen die zumutbare MaÃŸnahme der Ãœberstellung des FluggerÃ¤tes schnellstmÃ¶glich erfolgt. - Andererseits kÃ¤me die Ãœberstellung der Passagiere vom Flughafen Florenz auf den Ersatzflughafen Pisa in Betracht. Dazu erstattete die Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren kein Vorbringen. Allerdings trug der KlÃ¤ger in seinem bereits erwÃ¤hnten vorbereitenden Schriftsatz vor, dass ein solcher Bustransfer organisiert worden sei. Wie das Berufungsgericht bereits ausfÃ¼hrte, ist zur ÃœberprÃ¼fung der Voraussetzungen des Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO das Vorbringen beider Parteien zu berÃ¼cksichtigen. Somit scheidet nach dem Vorbringen des KlÃ¤gers aus, dass die Beklagte diese in Betracht kommende MaÃŸnahme nicht ergriffen hat. Zusammengefasst ist nach dem bisher erstatteten Vorbringen unter Zugrundelegung der LeistungsstÃ¶rungen Annullierung oder groÃŸe VerspÃ¤tung davon auszugehen, dass es sich um einen auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand handelt, und die Beklagte alle ihr zumutbaren MaÃŸnahmen ergriffen hat. Das Klagebegehren wÃ¤re - wÃ¼rde der Sachverhalt so festgestellt - demgemÃ¤ÃŸ abzuweisen. Aus dem oben Gesagten ergibt sich, dass es fÃ¼r die FalllÃ¶sung von entscheidender Bedeutung ist, welche der drei in der EU-FluggastVO geregelten LeistungsstÃ¶rungen im konkreten Fall vorlag. Denn aus dem von der Beklagten vorgetragenen Sachverhalt besteht die MÃ¶glichkeit, dass ihr im Fall einer Annullierung oder VerspÃ¤tung - entsprechende Feststellungen vorausgesetzt â€“ die Berufung auf Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO gelingen und die Zuerkennung des Ausgleichsanspruches abwehren kann. Der Berufung war daher Folge zu geben, das angefochtene Urteil war aufzuheben und dem Erstgericht aufzutragen, sich in weiterer Folge mit den von den Streitteilen vorgetragenen Sachverhaltskonstellationen auseinanderzusetzen und Feststellungen zu treffen, die eine verlÃ¤ssliche Beurteilung zulassen, welche der in der EU-FluggastVO genannten LeistungsstÃ¶rungen im konkreten Fall vorlag. Der Kostenvorbehalt beruht auf Â§ 52 ZPO.
JJT_20201103_LG00119_02200R00222_20G0000_000	ECLI:AT:LG00119:2020:02200R00222.20G.1103.000	22R222/20g	Justiz	LG Korneuburg	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201103_LG00119_02200R00222_20G0000_000/JJT_20201103_LG00119_02200R00222_20G0000_000.html	1,604,361,600,000	1,798	Kopf Im Namen der Republik Das Landesgericht Korneuburg als Berufungsgericht hat durch die Richter Mag. Iglseder als Vorsitzenden sowie Mag. Jarec, LL.M. und Mag. Rak in der Rechtssache der klagenden Partei E*** K*, vertreten durch Mag. Maximilian Kocher, Rechtsanwalt in Brunn am Gebirge, wider die beklagte Partei A* A*** AG, vertreten durch Brenner & Klemm, RechtsanwÃ¤lte in Wien, wegen EUR 250,-- s.A., infolge Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Schwechat vom 06.08.2020, 26 C 38/20p-15, in nicht Ã¶ffentlicher Sitzung zu Recht erkannt: Spruch Der Berufung wird nicht Folge gegeben. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 176,28 (darin EUR 29,38 USt.) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu Handen des Klagevertreters zu ersetzen. Die Revision ist jedenfalls unzulÃ¤ssig. Text EntscheidungsgrÃ¼nde: Die KlÃ¤gerin verfÃ¼gte Ã¼ber eine bestÃ¤tigte Buchung unter anderem fÃ¼r folgenden von der Beklagten durchzufÃ¼hrenden Flug: - OS 977 ab Wien 24.11.2017, 17:25 Uhr, an Graz 24.11.2017, 18:00 Uhr. Die Beklagte annullierte den Flug um 16:05 Uhr und bot der KlÃ¤gerin eine ErsatzbefÃ¶rderung mit dem Flug OS 975 an, mit dem die KlÃ¤gerin Graz um 23:20 Uhr erreicht hÃ¤tte. Die KlÃ¤gerin lehnte diese ErsatzbefÃ¶rderung ab. Der Zinsenlauf beginnt mit 19.10.2018. Mit der beim Erstgericht am 08.11.2019 eingebrachten und zunÃ¤chst zu 24 C 670/19p registrierten Klage begehrte die KlÃ¤gerin von der Beklagten die Zahlung von EUR 250,-- samt 4% Zinsen seit 19.10.2018 und brachte vor, die Annullierung des Fluges beruhe nicht auf einem auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand wie Unwetter oder Streik. Weiters sei von der Beklagten nachzuweisen, dass keine zumutbaren MaÃŸnahmen zur VerfÃ¼gung gestanden hÃ¤tten, die Annullierung zu verhindern oder die KlÃ¤gerin rechtzeitig oder mit geringerer VerspÃ¤tung an ihr Ziel zu bringen, wie etwa die Umbuchung auf einen anderen Flug, das Chartern einer Ersatzmaschine oder die Benutzung eines alternativen BefÃ¶rderungsmittels wie Bus oder Bahn. Aufgrund der Entfernung von 196 km fÃ¼r die Strecke Wien-Graz betrage die Ausgleichszahlung gemÃ¤ÃŸ Art 7 EU-FluggastVO EUR 250,--. Die Beklagte bestritt das Klagebegehren dem Grunde und der HÃ¶he nach, beantragte die Abweisung der Klage und brachte in dem zu 26 C 38/20p fortgefÃ¼hrten Verfahren vor, die Annullierung sei der Wettersituation bzw. den damit verbundenen Anordnungen der Ã¶sterreichischen Flugsicherung geschuldet gewesen. Aufgrund starken Nebels am Standort Flughafen-Wien sei eine DurchfÃ¼hrung des Fluges nicht mÃ¶glich gewesen. Bereits der direkte Vorflug OS 646 von IaÅŸi nach Wien sei statt wie geplant um 15:55 Uhr erst um 17:43 Uhr, mit einer AbflugverspÃ¤tung von einer Stunde und 48 Minuten gestartet und statt um 16:50 Uhr um 18:47 Uhr, mit einer AnkunftsverspÃ¤tung von einer Stunde 57 Minuten gelandet. Der Vorflug habe zunÃ¤chst einen Abflugslot um 16:21 Uhr erhalten und hÃ¤tte somit eine VerspÃ¤tung von 26 Minuten gehabt. Dieser Slot habe sich zunehmend verschlechtert. Grund fÃ¼r die VerspÃ¤tung des Vorfluges seien zum einen die am Flughafen Wien vorherrschenden WetterverhÃ¤ltnisse gepaart mit EinschrÃ¤nkungen durch die Flugsicherung im AusmaÃŸ von einer Stunde 18 Minuten gewesen und zum anderen, das auch der Vor-Vorflug eine VerspÃ¤tung von 30 Minuten gehabt habe. In Wien habe sich die Wettersituation derart dargestellt, dass schlechte SichtverhÃ¤ltnisse bzw. eine sehr niedrig (auf 100 FuÃŸ) hÃ¤ngende Wolkendecke die vollkommen den Himmel bedeckt habe geherrscht hÃ¤tten. Eine Wolkendecke von 100 FuÃŸ ergebe eine Ã¤uÃŸerst schwierige Anflugsituation. Hinzu sei gekommen, dass am Flughafen Wien feuchter Dunst bzw. Nebel vorgeherrscht hÃ¤tten, was eine zusÃ¤tzliche SichtbeeintrÃ¤chtigung dargestellt habe. Die Ã¼bliche Abflugrate von 44 bis 48 AnflÃ¼ge pro Stunde sei im Zeitraum 15:20 Uhr bis 21:00 Uhr auf 15 AnflÃ¼ge pro Stunde reduziert worden. Dies stelle einen Extremfall dar. Die Annullierung des Fluges sei die einzige fÃ¼r die Beklagte verbliebene MÃ¶glichkeit gewesen, um eine Aufrechterhaltung des Flugplanes zu ermÃ¶glichen bzw. dessen Zusammenbrechen zu vermeiden. FÃ¼r die erfolgte Annullierung seien auÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde im Sinne des Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO vorgelegen. Eine BefÃ¶rderung mittels Bahn sei keine BefÃ¶rderung unter vergleichbaren Bedingungen. Es wÃ¤re an der KlÃ¤gerin gelegen, eine BefÃ¶rderung mittels Busses oder Bahn zu verlangen. Sie habe vielmehr sofort die Reise mit dem Taxi angetreten. Da bereits eine erhebliche VerspÃ¤tung des Vorfluges absehbar gewesen sei, sowie aufgrund des generellen RÃ¼ckstaus, der sich durch die Reduktion der Ankunftsrate ergeben habe, die sich auch auf den Start der Flugzeuge auswirke, sei abzusehen gewesen, dass der gegenstÃ¤ndliche Flug jedenfalls nicht mit einer VerspÃ¤tung von weniger als drei Stunden hÃ¤tte durchgefÃ¼hrt werden kÃ¶nnen. Ersatzflugzeuge seien keine zur VerfÃ¼gung gestanden. Auch die DurchfÃ¼hrung mit einem Ersatzflugzeug hÃ¤tte nicht zu einer solchen DurchfÃ¼hrung gefÃ¼hrt, die zu einer geringeren als dreistÃ¼ndigen VerspÃ¤tung gefÃ¼hrt hÃ¤tte. Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren statt, traf die auf Seiten 3 und 4 der Urteilsausfertigung ON 15 ersichtlichen Feststellungen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, und folgerte in rechtlicher Hinsicht, die Beklagte habe den Flug von Wien nach Graz am Tag des Abfluges annulliert, sodass der KlÃ¤gerin grundsÃ¤tzlich ein Ausgleichsanspruch im Sinne des Art 7 Abs 1 lit a EU-FluggastVO zustehe. Die Ausgleichsleistung sei nach Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO nicht zu leisten, wenn das ausfÃ¼hrende Luftfahrtunternehmen nachweisen kÃ¶nne, dass die Annullierung oder VerspÃ¤tung auf auÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde zurÃ¼ckgehe, die sich auch dann nicht hÃ¤tten vermeiden lassen, wenn alle zumutbaren MaÃŸnahmen ergriffen worden wÃ¤ren. Zwar kÃ¶nne die wetterbedingte schlechte Sicht im Zusammenschau mit damit einhergehenden EinschrÃ¤nkungen durch die Flugsicherung, die letztlich zu der VerspÃ¤tung des Vorfluges gefÃ¼hrt habe, grundsÃ¤tzlich als auÃŸergewÃ¶hnlicher Umstand qualifiziert werden, jedoch habe die Beklagte nicht alle ihr zur VerfÃ¼gung stehenden personellen, materiellen und finanziellen Mitteln ausgeschÃ¶pft, um die Annullierung des Fluges zu vermeiden. FlÃ¼ge seien grundsÃ¤tzlich auch mit VerspÃ¤tung durchzufÃ¼hren, wenn dadurch eine Annullierung vermieden werden kÃ¶nne; ob es bei der verspÃ¤teten DurchfÃ¼hrung zu einer VerspÃ¤tung von mehr als drei Stunden kommen wÃ¼rde, sei dabei irrelevant. Die Annullierung sei daher nicht erforderlich gewesen, zumal der Flug â€“ wenn auch mit VerspÃ¤tung â€“ durchgefÃ¼hrt hÃ¤tte werden kÃ¶nnen; vielmehr sei sie aus betriebswirtschaftlichen ErwÃ¤gungen erfolgt. Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuÃ¤ndern, dass das Klagebegehren abgewiesen werde, hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die KlÃ¤gerin beantragt, die Berufung der Beklagten zurÃ¼ckzuweisen, in eventu ihr nicht Folge zu geben. Rechtliche Beurteilung Die Berufung ist nicht berechtigt. Die Berufungswerberin erÃ¶rtert das Ergreifen zumutbarer MaÃŸnahmen und fÃ¼hrt aus, es mÃ¼sse einem Luftfahrtunternehmen erlaubt sein, auf Basis von entsprechenden Prognosen und Erfahrungswerten eine Annullierungsentscheidung bei Vorliegen auÃŸergewÃ¶hnlicher UmstÃ¤nde zu treffen. Abgesehen von der Notwendigkeit einer entsprechenden vorausschauenden Annullierung, um ein Zusammenbrechen des Flugplanes zu verhindern, was natÃ¼rlich auch im Sinne der FluggÃ¤ste von anderen FlÃ¼gen der Beklagten am selben Tag sei. Die Umbuchung auf den Flug OS 975 am selben Tag sei sowohl ex ante als auch ex post betrachtet die schnellste MÃ¶glichkeit gewesen, um die KlÃ¤gerin bestimmungsgemÃ¤ÃŸ zu befÃ¶rdern. WÃ¼rde die Beklagte stets zuwarten, bis beispielsweise eine dreistÃ¼ndige VerspÃ¤tung vorliege, so wÃ¼rde dies eine Kettenreaktion auf den Flugplan in Hinblick auf FlugverspÃ¤tungen und Annullierungen auslÃ¶sen und damit wiederum Passagiere anderer FlÃ¼ge mit dem Ã„rgernis einer VerspÃ¤tung oder Annullierung konfrontieren bzw. wÃ¼rde dadurch die MÃ¶glichkeit, sich hinsichtlich einer Ausgleichsleistung durch auÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde bei Ergreifung aller zumutbaren MaÃŸnahmen zu befreien, verunmÃ¶glicht werden. Annullierungen untertags wÃ¼rden sich leichter abfangen lassen, indem die Passagiere auf spÃ¤tere FlÃ¼ge am gleichen Tag umgebucht werden, wÃ¤hrend Annullierungen in den Abendstunden grundsÃ¤tzlich dazu fÃ¼hrten, dass die Passagiere zunÃ¤chst in Hotels untergebracht werden mÃ¼ssten, und sich die Auswirkungen auf den Flugverkehr bis in den Folgetag erstrecken wÃ¼rden. Dazu ist auszufÃ¼hren: Ein Luftfahrtunternehmen ist nur dann von der Zahlung der Ausgleichsleistung nach Art 7 EU-FluggastVO befreit, wenn es nachweist, dass - ein auÃŸergewÃ¶hnlicher Umstand vorliegt; - die Annullierung (oder groÃŸe VerspÃ¤tung) auf einen solchen zurÃ¼ckgeht und - es alle zumutbaren MaÃŸnahmen zur Vermeidung der Folgen der Annullierung (oder groÃŸen VerspÃ¤tung) ergriffen hat. Die Frage, ob ein Luftfahrtunternehmen sich entlasten kann, ist daher dreistufig zu prÃ¼fen (LG Korneuburg 14.02.2019, 21 R 23/19h = BeckRS 2019, 5250; zuletzt 12.05.2020, 22 R 169/20p; Schmid in Schmid, FluggastrechteVO Beck OK [16. Edition, Stand 01.10.2020] Art 5 Rz 19, 20). Im Rahmen dieser dreistufigen PrÃ¼fung ist die Beklagte behauptungs- und beweispflichtig, dass das von ihr vorgetragene Vorkommnis, nÃ¤mlich die massiven Wetterprobleme und die damit verbundenen Restriktionen, ursÃ¤chlich fÃ¼r die Annullierung des Fluges OS 977 war. Im vorliegenden Fall war der unmittelbare Vorflug von einer VerspÃ¤tung betroffen. Nach dem Vorbringen der Beklagten im vorbereitenden Schriftsatz vom 19.05.2020 (ON 8) erhielt der Flug OS 646 um 12:32 Uhr UTC = 14:32 Uhr Lokalzeit (OEZ) einen Abflugslot fÃ¼r 14:21 Uhr UTC 16:21 Uhr Lokalzeit (OEZ). Die Beklagte annullierte den gegenstÃ¤ndlichen Flug um 16:05 Uhr Lokalzeit (MEZ), das ist 15:05 Uhr UTC. Zum Zeitpunkt der Annullierungsentscheidung konnte die Beklagte somit von einer VerspÃ¤tung des Vorfluges von bloÃŸ 26 Minuten rechnen. Zwar trug die Beklagte vor, der Slot habe sich zunehmend verschlechtert. Sie trug aber nicht vor, dass es vor dem Zeitpunkt der Annullierungsentscheidung um 15:05 Uhr UTC einen spÃ¤teren als den Slot 14:21 Uhr UTC gegeben hÃ¤tte. Welche konkreten Ãœberlegungen die Beklagte dazu brachte, ungeachtet der zu diesem Zeitpunkt relativ geringen VerspÃ¤tung des Vorfluges die Annullierung von OS 977 vorzunehmen, ist dem Vorbringen der Beklagten im erstinstanzlichen Verfahren nicht zu entnehmen. Die in der Berufung angefÃ¼hrten Prognosen und Erfahrungswerte wurden im erstinstanzlichen Verfahren nicht offengelegt, sie sind auch in der Berufung nicht nÃ¤her erklÃ¤rt. Ex ante war und ist die Annullierungsentscheidung daher nicht nachvollziehbar. Auch in der ex-post-Betrachtung ist unter Zugrundelegung der AnkunftsverspÃ¤tung des Vorfluges von einer Stunde und 57 Minuten nicht ersichtlich, warum das gegenstÃ¤ndliche FluggerÃ¤t nicht zur DurchfÃ¼hrung des Fluges OS 977 hÃ¤tte eingesetzt werden kÃ¶nnen. Somit ist ein Kausalzusammenhang zwischen der AnkunftsverspÃ¤tung des Vorfluges einerseits und der Annullierungsentscheidung andererseits nicht zu erkennen. Die Beklagte konnte nicht dartun, welcher ursÃ¤chliche Zusammenhang zwischen den von ihr als Vorkommnis angenommenen Wettersituation samt Slotreduzierung einerseits und der Annullierungsentscheidung andererseits besteht, was einer Berufung auf auÃŸergewÃ¶hnlichen UmstÃ¤nde im Sinne des Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO entgegensteht (LG Korneuburg, 22 R 169/20p, 22 R 198/20b). Auch die Entscheidung Ã¼ber die weitere Vorgangsweise nach dem Aufbauen einer RotationsverspÃ¤tung aufgrund eines auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstands hat sich daher stets am Kriterium der Zumutbarkeit, wie sie in der Entscheidung des EuGH C-501/17 Germanwings/Pauels zum Ausdruck kommt, zu orientieren. Trifft das Luftfahrtunternehmen also wie im vorliegenden Fall die Entscheidung, einen Flug, fÃ¼r den es Ã¼ber einen â€“ wenn auch verspÃ¤teten â€“ Abflugslot verfÃ¼gt, vorsorglich zu annullieren, hat es im Streitfall auch darzulegen, aus welchen konkreten GrÃ¼nden eine andere Vorgangsweise als diese Annullierung ihr (noch) weniger zumutbar gewesen wÃ¤re. Auf die Frage, ob es eine frÃ¼here MÃ¶glichkeit gegeben hÃ¤tte, die KlÃ¤gerin an ihr Endziel zu befÃ¶rdern, braucht daher nicht mehr eingegangen werden. Der KlÃ¤gerin steht daher die Ausgleichsleistung in der begehrten HÃ¶he zu, ohne dass auf den Zubringerflug von den Malediven Bedacht zu nehmen wÃ¤re (Â§ 405 ZPO). Der Berufung war daher der Erfolg zu versagen. Die Kostenentscheidung beruht auf Â§Â§ 41, 50 ZPO. Der Ausspruch Ã¼ber die UnzulÃ¤ssigkeit der Revision beruht auf Â§Â§ 500 Abs 2 Z 2, 502 Abs 2 ZPO.
JJT_20201203_LG00119_02200R00224_20A0000_000	ECLI:AT:LG00119:2020:02200R00224.20A.1203.000	22R224/20a	Justiz	LG Korneuburg	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201203_LG00119_02200R00224_20A0000_000/JJT_20201203_LG00119_02200R00224_20A0000_000.html	1,606,953,600,000	1,734	Kopf Im Namen der Republik Das Landesgericht Korneuburg als Berufungsgericht hat durch seine Richter Mag Iglseder als Vorsitzenden sowie Mag Rak und Mag Jarec LLM in den verbundenen Rechtssachen der klagenden Parteien [1] mj L*** T*, [2] mj V* T*, vertreten durch E* T*, ebendort, als gesetzlichen Vertreter (20Â CÂ 935/19d), [3] f* GmbH (20 C 884/19d), alle vertreten durch Dr Friederike Wallentin-Hermann, RechtsanwÃ¤ltin in Wien, wider die beklagte Partei A* A* AG, vertreten durch Brenner & Klemm, RechtsanwÃ¤lte in Wien, wegen [1] EUR 250,-- sA, [2] EUR 250,-- sA, [3]Â EURÂ 250,-- sA, infolge Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichts Schwechat vom 29.05.2020, 20Â CÂ 935/19d-11, in nicht Ã¶ffentlicher Sitzung zu Recht erkannt: Spruch Der Berufung wird nicht Folge gegeben. Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien je ein Drittel der mit EURÂ 322,24 (darin EURÂ 53,71 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu Handen der Klagevertreterin zu ersetzen. Die Revision ist jedenfalls unzulÃ¤ssig. Text EntscheidungsgrÃ¼nde: Der Erst- und die ZweitklÃ¤gerin sowie der Fluggast A* B* (im Folgenden nur: â€ždie FluggÃ¤steâ€œ) verfÃ¼gten Ã¼ber eine bestÃ¤tigte Buchung fÃ¼r den von der Beklagten durchzufÃ¼hrenden Flug OS 410 von Paris (CDG) nach Wien (VIE) am 07.07.2019, 17:55 Uhr bis 19:55 Uhr. Die Beklagte erhielt fÃ¼r diesen Flug um 15:30 Uhr einen Abflugslot fÃ¼r 19:39 Uhr. Dennoch annullierte die Beklagte den Flug um 17:58 Uhr. Die FluggÃ¤ste wurden am Folgetag ersatzbefÃ¶rdert und erreichten ihr Endziel daher mit deutlich mehr als dreistÃ¼ndiger VerspÃ¤tung. A* B*** trat ihren Ausgleichsanspruch aus der Annullierung des gegenstÃ¤ndlichen Fluges an die KlÃ¤gerin ab, und diese nahm die Abtretung an. Die KlÃ¤ger begehrten den Zuspruch einer Ausgleichsleistung gemÃ¤ÃŸ [Art 5 Abs 1 lit c iVm Art 7 AbsÂ 1 lit a] der Verordnung (EG) NrÂ 261/2004 des EuropÃ¤ischen Parlaments und des Rates (EU-FluggastVO) von jeweils EURÂ 250,-- samt Zinsen. Dazu brachten sie im Wesentlichen vor, dass keine auÃŸergewÃ¶hnlichen UmstÃ¤nde [iSd Art 5 AbsÂ 3 EU-FluggastVO], insbesondere keine fÃ¼r die Annullierung ursÃ¤chliche Wettersituation, vorgelegen seien. Die Beklagte habe auch nicht alle zumutbaren MaÃŸnahmen getroffen; sie hÃ¤tte den Flug â€“ selbst wenn es zunÃ¤chst wetterbedingt zu VerzÃ¶gerungen gekommen wÃ¤re â€“ verspÃ¤tet durchfÃ¼hren kÃ¶nnen. Die Beklagte begehrte die Klagsabweisung, bestritt und brachte im Wesentlichen vor, dass die Annullierung der Wettersituation bzw den damit verbundenen Anordnungen der Flugsicherung in VIE geschuldet gewesen sei. Aufgrund starker Winde und Regen, insbesondere der damit verbundenen Notwendigkeit des Umfliegens von permanenten Gewitterwolken habe die Flugsicherung die Anflugrate von 14:00Â Uhr bis 18:00 Uhr von 46-48/h auf 20/h reduziert, was zu [einer Verschiebung von] Ankunfts- und Abflugslots von zwei Stunden und mehr gefÃ¼hrt habe. Die Wettersituation und die damit verbundenen EinschrÃ¤nkungen durch die Flugsicherung seien ungewÃ¶hnlich bzw in diesem AusmaÃŸ weder plan- noch beeinflussbar gewesen. Trotz des fÃ¼r 19:39 Uhr erhaltenen Slots sei ihr keine andere MÃ¶glichkeit verblieben, als den Flug (wie auch den Flug OS 419 von VIE nach CDG) zu annullieren, um ein Zusammenbrechen des Flugplans zu verhindern. Der Einsatz eines ErsatzfluggerÃ¤ts, das erst von VIE nach CDG verbracht werden hÃ¤tte mÃ¼ssen, wÃ¤re ihr nicht zumutbar gewesen. Sie habe die FluggÃ¤ste auf den nÃ¤chstmÃ¶glichen gleichwertigen Verbindungen umgebucht. Mit dem angefochtenen Urteil verhielt das Erstgericht die Beklagte zur Zahlung von EUR 750,-- samt Zinsen â€“ undifferenziert â€“ an â€ždie KlÃ¤gerâ€œ sowie zum Ersatz der Prozesskosten. Es traf keine Ã¼ber den unstrittigen Sachverhalt hinausgehenden Feststellungen und fÃ¼hrte in rechtlicher Hinsicht â€“ zusammengefasst â€“ aus: GemÃ¤ÃŸ Art 5 Abs 1 lit c iVm ArtÂ 7 Abs 1 lit a EU-FluggastVO gebÃ¼hre bei Annullierung eines Fluges Ã¼ber eine Entfernung von weniger (richtig: nicht mehr) als 1.500 km eine Ausgleichszahlung in HÃ¶he von EUR 250,--. GemÃ¤ÃŸ Art 5 AbsÂ 3 der VO kÃ¶nne sich das ausfÃ¼hrende Luftfahrtunternehmen vom Ausgleichsanspruch befreien, wenn es nachweise, dass die Annullierung auf auÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde zurÃ¼ckgehe, die sich auch dann nicht hÃ¤tten vermeiden lassen, wenn alle zumutbaren MaÃŸnahmen ergriffen worden wÃ¤ren. UngÃ¼nstige Wetterbedingungen kÃ¶nnten zwar prinzipiell auÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde begrÃ¼nden; die Beklagte habe aber nicht dargetan, inwieweit die wetterbedingte Reduzierung der Anflugrate fÃ¼r die Annullierung des gegenstÃ¤ndlichen Fluges Ã¼berhaupt relevant gewesen sei. HÃ¤tte die Beklagte den Flug mit dem vergebenen Slot durchgefÃ¼hrt, hÃ¤tte jener um 21:39 Uhr in VIE ankommen kÃ¶nnen. Die Beklagte habe auch kein ausreichendes Vorbringen zu den zumutbaren MaÃŸnahmen erstattet, indem sie nicht dargetan habe, welche MaÃŸnahmen sie gesetzt habe bzw nicht setzen habe kÃ¶nnen, um die Annullierung zu vermeiden; letztlich wÃ¤re es das Naheliegendste gewesen, den Flug einfach verspÃ¤tet duchzufÃ¼hren. Die Beklagte habe den Flug offenbar aus betriebswirtschaftlichen GrÃ¼nden annulliert. Auch zum mÃ¶glichen Einsatz eines Ersatzflugzeugs habe die Beklagte nur widersprÃ¼chliches oder nicht ausreichendes Vorbringen erstattet. (Sofern das Erstgericht zwar keine Feststellungen trifft, in der rechtlichen Beurteilung aber beweiswÃ¼rdigende AusfÃ¼hrungen zu den von der Beklagten vorgelegten Urkunden macht, ist darauf nicht einzugehen.) Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuÃ¤ndern, dass die Klagebegehren zur GÃ¤nze abgewiesen werden; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die KlÃ¤ger beantragen der Berufung nicht Folge zu geben. Rechtliche Beurteilung Die Berufung ist nicht berechtigt. Die Berufungswerberin moniert in Bezug auf das Vorliegen allfÃ¤lliger auÃŸergewÃ¶hnlicher UmstÃ¤nde zunÃ¤chst zusammengefasst, dass das Erstgericht ihr Vorbringen zu den WetterverhÃ¤ltnissen unrichtig interpretiert und zu Unrecht als nicht ausreichend bzw widersprÃ¼chlich qualifiziert habe. In diesem Zusammenhang verweist sie zwar zutreffend darauf, dass sie sich im erstinstanzlichen Verfahren gar nicht darauf berufen habe, dass das eingesetzte FluggerÃ¤t wegen der operationalen Limits den Flug aufgrund der WetterphÃ¤nomene nicht durchfÃ¼hren hÃ¤tte kÃ¶nnen, legt aber nicht dar, welche weiteren Schlussfolgerungen daraus zu ziehen wÃ¤ren. Es ist daher an die stÃ¤ndige Rechtsprechung des Berufungsgerichts zu erinnern, dass als auÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde Vorkommnisse angesehen werden kÃ¶nnen, die [a] ihrer Natur und Ursache nach nicht Teil der normalen AusÃ¼bung der TÃ¤tigkeit des betreffenden Luftfahrtunternehmens und [b] von ihm nicht tatsÃ¤chlich beherrschbar sind, wobei diese beiden Bedingungen kumulativ vorliegen mÃ¼ssen (EuGH C-159/18 Moens; C-74/19 Transportes AÃ©ros Portugueses SA; Schmid in BeckOK FluggastrechteVO15 Art 5 Rz 24; LG Korneuburg 22 R 149/20x uvm). Es mag zutreffen, dass das Luftfahrtunternehmen die behÃ¶rdliche Anordnung einer Slot-Reduktion hinzunehmen hat; insoweit ist das Vorkommnis nicht beherrschbar. Dies lÃ¤sst aber die Frage unberÃ¼hrt, ob das Vorkommnis seiner Natur und Ursache nach Teil der normalen AusÃ¼bung der TÃ¤tigkeit des Luftfahrtunternehmens ist (LG Korneuburg 22Â R 114/20z uvm). Sind die Anordnungen der Flugsicherung auf widrige Wetterbedingungen zurÃ¼ckzufÃ¼hren, kommt es darauf an, ob diese selbst unter Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO zu subsumieren sind. Sie stellen vor allem dann einen auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand dar, wenn sie aus den Ã¼blichen zu erwartenden AblÃ¤ufen des Luftverkehrs herausragen, wobei von auÃŸergewÃ¶hnlich widrigen Wetterbedingungen idR erst dann auszugehen ist, wenn diese geeignet waren, den Luftverkehr oder die BetriebstÃ¤tigkeit eines oder mehrerer Luftverkehrsunternehmen ganz oder teilweise zum Erliegen zu bringen (vgl LG Korneuburg 21Â RÂ 343/19t). [b] Darauf, ob dies hier der Fall war, kommt es aber schon deshalb nicht an, weil die Beklagte nicht nachvollziehbar dargelegt hat, aus welchem Grund die Annullierung des gegenstÃ¤ndlichen Fluges Ã¼berhaupt erforderlich geworden sei; oder anders formuliert: falls die wetter- bedingten Anordnungen der Flugsicherung tatsÃ¤chlich einen auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand darstellten, lÃ¤gen keine ausreichenden Behauptungen zu einem allfÃ¤lligen Kausal- zusammenhang zwischen auÃŸergewÃ¶hnlichem Umstand und Annullierung vor. Aus der Rechtsprechung des EuropÃ¤ischen Gerichtshofs lÃ¤sst sich nunmehr hinreichend deutlich ableiten, dass die zumutbaren MaÃŸnahmen iSd Art 5 Abs 3 der VO in drei Kategorien einzuteilen sind, von denen eine die MaÃŸnahmen zur Vermeidung einer aus einem auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand resultierenden Annullierung (bzw einer groÃŸen VerspÃ¤tung) umfasst (EuGH C-501/17 Germanwings/Pauels Rn 31; C-74/19 Transportes AÃ©reos Portugueses Rn 57; LGÂ Korneuburg 21Â RÂ 375/19y, 22Â RÂ 69/19f). Diese Kategorie der zumutbaren MaÃŸnahmen stellt also auf die Durchbrechung bzw Vermeidung eines Kausalzusammenhangs zwischen einem eingetretenen auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand und der Annullierung (bzw einer groÃŸen VerspÃ¤tung) ab (RKO0000014). In diesem Punkt hat sich die Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren allein auf die erforderliche Verhinderung des â€žZusammenbrechens des Flugplansâ€œ gestÃ¼tzt, ohne dieses Vorbringen weiter zu konkretisieren. Die vertiefenden AusfÃ¼hrungen dazu in der Berufung verstoÃŸen daher gegen das Neuerungsverbot (Â§ 482 Abs 1 ZPO); so hat die Beklagte weder vorgebracht, dass absehbar gewesen sei, dass der Flug an diesem Tag Ã¼berhaupt nicht mehr durchgefÃ¼hrt werden kÃ¶nne, noch, dass die Unterlassung der Annullierung zu einer â€žKettenreaktionâ€œ gefÃ¼hrt hÃ¤tte. In diesem Sinne verkennt das Berufungsgericht keineswegs, dass ein Luftfahrtfahrtunternehmen vor der Situation stehen kann, in der absehbar ist, dass aufgrund des Vorliegens auÃŸergewÃ¶hnlicher UmstÃ¤nde die DurchfÃ¼hrung aller mit demselben FluggerÃ¤t vorgesehenen FlÃ¼ge an diesem Tag zumindest mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht mehr mÃ¶glich sein wird, und es dadurch mit der Entscheidung konfrontiert wird, entweder Ã„nderungen in seinem Flugplan vorzunehmen oder nicht einzugreifen und den Lauf der Dinge abzuwarten. Auch die Entscheidung Ã¼ber die weitere Vorgangsweise nach dem Aufbauen einer RotationsverspÃ¤tung aufgrund eines auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstands hat sich daher stets am Kriterium der Zumutbarkeit, wie sie in der Entscheidung des EuGH C-501/17 Germanwings/Pauels zum Ausdruck kommt, zu orientieren. Trifft das Luftfahrtfahrtunternehmen also wie im vorliegenden Fall die Entscheidung, einen Flug, fÃ¼r den es Ã¼ber einen â€“ wenn auch verspÃ¤teten â€“ Abflugslot verfÃ¼gt, vorsorglich zu annullieren, hat es im Streitfall auch darzulegen, aus welchen konkreten GrÃ¼nden eine andere Vorgangsweise als diese Annullierung ihr (noch) weniger zumutbar gewesen wÃ¤re (RKO0000017). Die Beklagte hat es aber im erst- instanzlichen Verfahren verabsÃ¤umt, den weiteren Flugplan dem Gericht auch nur ansatzweise darzulegen. Insbesondere fehlt Vorbringen dazu, dass und auf welcher Strecke und zu welchen Zeiten das FluggerÃ¤t, das fÃ¼r den Flug OSÂ 410 vorgesehen war, in weiterer Folge noch hÃ¤tte eingesetzt werden sollen. Der Sachverhaltsvortrag der Beklagten lÃ¤sst somit auch nicht erkennen, welche konkreten nachteiligen Folgen eine verspÃ¤tete DurchfÃ¼hrung des gegenstÃ¤ndlichen Fluges (bzw der Rotation OS 410 / OS 419) voraussichtlich gehabt hÃ¤tte, sodass nicht beurteilt werden kann, ob die verspÃ¤tete DurchfÃ¼hrung der Beklagten weniger zumutbar gewesen wÃ¤re als die Annullierung unter voraussichtlich pÃ¼nktlicher Abwicklung der Folgerota-tion(en). Letztlich hat also die Beklagte den Kausalzusammenhang zwischen den allenfalls einen auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand darstellenden Wetterbedingungen und der Restriktionen der Flugsicherung als deren unmittelbare Folge nicht nachweisen kÃ¶nnen bzw blieb das Vorbringen zu den zumutbaren MaÃŸnahmen zur Durchbrechung des Kausalzusammenhangs zwischen auÃŸergewÃ¶hnlichem Umstand und Annullierung unzureichend rudimentÃ¤r. AbschlieÃŸend ist auf den vom Erstgericht vermissten Sachverhaltsvortrag zum Einsatz einer Ersatzmaschine (ev durch Subcharter) einzugehen. Die Ãœberstellung oder Anmietung einer Ersatzmaschine kann nur in jenen Situationen eine â€“ sinnvolle â€“ zumutbare MaÃŸnahme darstellen, in denen die DurchfÃ¼hrung des Fluges daran scheitert, dass dem Luftfahrtfahrtunternehmen ein FluggerÃ¤t am Abflugort nicht zur VerfÃ¼gung steht (vgl die vom Erstgericht zitierte Entscheidung des Berufungsgerichts zu 21Â RÂ 145/19z). Dies war hier aber offenbar nicht der Fall. Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet auf Â§Â§ 41 Abs 1, 50 AbsÂ 1 ZPO. Der Ausspruch Ã¼ber die UnzulÃ¤ssigkeit der Revision beruht auf Â§Â§ 500 Abs 2 Z 2, 502 Abs 2 ZPO.
JJT_20201103_LG00119_02200R00225_20Y0000_000	ECLI:AT:LG00119:2020:02200R00225.20Y.1103.000	22R225/20y	Justiz	LG Korneuburg	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201103_LG00119_02200R00225_20Y0000_000/JJT_20201103_LG00119_02200R00225_20Y0000_000.html	1,604,361,600,000	1,561	Kopf Im Namen der Republik Das Landesgericht Korneuburg als Berufungsgericht hat durch die Richter Mag. Iglseder als Vorsitzenden sowie Mag. Jarec, LL.M. und Mag. Rak in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. P*** T*, vertreten durch JBB RechtsanwÃ¤lte Jaschinski Biere Brexl Partnerschaft mbH in Berlin, wider die beklagte Partei A* A*** AG, vertreten durch Brenner & Klemm RechtsanwÃ¤lte in Wien, wegen EUR 250,-- s.A., infolge Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Schwechat vom 03.08.2020, 26 C 11/20t-13, in nicht Ã¶ffentlicher Sitzung zu Recht erkannt: Spruch Der Berufung wird Folge gegeben und das angefochtene Urteil dahingehend abgeÃ¤ndert, das es zu lauten hat: â€žDas Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei EUR 250,-- zu zahlen, wird abgewiesen. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 831,38 (darin EUR 138,56 USt.) bestimmten Verfahrenskosten binnen 14 Tagen zu Handen der Beklagtenvertreter zu ersetzen.â€œ Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 214,28 (darin EUR 29,38 USt. und EURÂ 41,-- Barauslagen) bestimmten Kosten der Berufung binnen 14 Tagen zu Handen der Beklagtenvertreter zu ersetzen. Die Revision ist jedenfalls unzulÃ¤ssig. Text EntscheidungsgrÃ¼nde: Der KlÃ¤ger verfÃ¼gte Ã¼ber eine bestÃ¤tigte Buchung fÃ¼r den von der Beklagten durchgefÃ¼hrten Flug: - OS 527 ab Wien 28.05.2019, 20:20 Uhr, an Venedig 28.05.2019, 21:25 Uhr. Die Piloten hatten im Landeanflug auf dem Flughafen Venedig keine ausreichende Sicht auf die Landebahn und entschieden sich, zurÃ¼ck zum Flughafen Wien zu fliegen. Die Beklagte buchte den KlÃ¤ger auf die FlÃ¼ge LH 1247 und LH 0324 von Wien Ã¼ber Frankfurt nach Venedig um. Der KlÃ¤ger erreichte Venedig mit einer VerspÃ¤tung von 12 Stunden und 46 Minuten. Die Flugstrecke von Wien nach Venedig betrÃ¤gt aufgrund der GroÃŸkreisberechnung weniger als 1.500 km. Mit der beim Erstgericht am 22.01.2020 eingebrachten und zunÃ¤chst zu 24 C 75/20 registrierten Klage begehrte der KlÃ¤ger von der Beklagten die Zahlung von EUR 250,-- (ohne Zinsen) und brachte vor, die KlÃ¤gerin habe Anspruch auf Zahlung der Ausgleichsleistung wegen der Annullierung des Fluges gemÃ¤ÃŸ Art 5 und 7 Abs 1 EU-FluggastVO. In dem zu 26 C 11/20t fortgesetzten Verfahren brachte der KlÃ¤ger vor, dass es keine Anhaltspunkte gÃ¤be, dass der Flug zwar mit VerspÃ¤tung, aber wie ursprÃ¼nglich geplant nach Venedig durchgefÃ¼hrt worden wÃ¤re. Nach dem Vortrag der Beklagten sei nicht nachvollziehbar, ob die konkret herrschenden Witterungsbedingungen der DurchfÃ¼hrung des Fluges entgegengestanden wÃ¤ren. Den vorgelegten Daten der Beklagten lasse sich nicht entnehmen, dass zum Zeitpunkt der planmÃ¤ÃŸigen Landung in Venedig starke Gewitter oder StÃ¼rme geherrscht hÃ¤tten. Es werde bestritten, dass die Witterungsbedingungen am Flughafen Venedig sowohl subjektiv als auch objektiv eine Landung des Fluges nicht zugelassen hÃ¤tten und dieser daher wieder nach Wien habe zurÃ¼ckkehren mÃ¼ssen. Die Beklagte bestritt das Klagebegehren, beantragte die Abweisung der Klage und brachte vor, der Flug OS 527 habe aufgrund von massivem Schlechtwetter, insbesondere wegen schlechter Sicht und starkem Regen nach Wien zurÃ¼ckkehren mÃ¼ssen. Die Piloten hÃ¤tten 40 Minuten in der Warteschleife verbracht, bis sie sich fÃ¼r die Diversion zurÃ¼ck nach Wien entschieden hÃ¤tten. Es entscheide der KapitÃ¤n, ob eine sichere Landung mÃ¶glich sei, weil er fÃ¼r die Sicherheit der Passagiere verantwortlich sei, und die Wetterlage bzw. die Sichtweiten und sohin die Gesamtsituation, die in diesem Moment vorliege, am besten beurteilen kÃ¶nne. Der Flug habe eine Ausweichlandung vornehmen mÃ¼ssen und sei zum Ausweichflughafen Wien zurÃ¼ckgekehrt. Die Umleitung nach Wien sei auf auÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde im Sinne des Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO zurÃ¼ckzufÃ¼hren. Sie habe den KlÃ¤ger in der Folge auf die nÃ¤chstmÃ¶gliche gleichwertige Verbindung umgebucht, eine frÃ¼here AlternativbefÃ¶rderung sei nicht zur VerfÃ¼gung gestanden. Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren statt, traf die auf Seite 3 der Urteilsausfertigung ON 13 ersichtlichen Feststellungen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, und folgerte in rechtlicher Hinsicht, dass Art 5 EU-FluggastVO bei Annullierungen eines Fluges den betroffenen FluggÃ¤sten gegen das ausfÃ¼hrende Luftfahrtunternehmen einen Anspruch auf Ausgleichsleistungen gemÃ¤ÃŸ Art 7 EU-FluggastVO einrÃ¤ume. Die Ausgleichsleistung sei nicht zu leisten, wenn das ausfÃ¼hrende Luftfahrtunternehmen nachweisen kÃ¶nne, dass die Annullierung auf auÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde zurÃ¼ckgehe, die sich auch dann nicht hÃ¤tten vermeiden lassen, wenn alle zumutbaren MaÃŸnahmen ergriffen worden wÃ¤ren. Die UmstÃ¤nde, die letztlich dazu gefÃ¼hrt hÃ¤tten, dass der Flug OS 527 nicht in Venedig habe landen kÃ¶nnen, seien als auÃŸergewÃ¶hnlich zu qualifizieren. Die Benutzung eines nahegelegenen Ersatzflughafens sei eine zumutbare MaÃŸnahme. Es habe nicht festgestellt werden kÃ¶nnen, dass eine Landung auf einem Ersatzflughafen im Umfeld Venedigs mit einer darauffolgenden BodenbefÃ¶rderung nicht mÃ¶glich gewesen wÃ¤re und dass dies nicht zu einer frÃ¼heren Ankunft des KlÃ¤gers gefÃ¼hrt hÃ¤tte. Es habe nicht festgestellt werden kÃ¶nnen, dass die FlÃ¼ge von Wien Ã¼ber Frankfurt nach Venedig die fÃ¼r den KlÃ¤ger nÃ¤chstmÃ¶gliche Verbindung nach Venedig dargestellt hÃ¤tte. Die Beklagte habe somit nicht alle zumutbaren MaÃŸnahmen ergriffen, sodass sie sich nicht gemÃ¤ÃŸ Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO von ihrer Verpflichtung zur Leistung einer Ausgleichsleistung befreien kÃ¶nne. Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuÃ¤ndern, dass das Klagebegehren abgewiesen werde, hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Der KlÃ¤ger beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben. Rechtliche Beurteilung Die Berufung ist berechtigt. Gegen die Qualifikation des Vorkommnisses, dass dazu fÃ¼hrte, dass der gegenstÃ¤ndliche Flug nicht in Venedig landete, als auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand nach Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO wird im Berufungsverfahren ebenso wenig argumentiert wie gegen die Rechtsauffassung des Erstgerichtes, dass die RÃ¼ckkehr des Flugzeuges zum Ausgangsflughafen als Annullierung des Fluges zu werten ist (vgl. Urteil des EuGH vom 13.10.2011 in der Rechtssache C-83/10 Sousa RodrÃguez u.a. Rn 35). Zurecht verweist die Berufungswerberin auf die Rechtsprechung des Berufungsgerichtes zur nautischen Entscheidungsgewalt des Piloten. Die EinschÃ¤tzung des Piloten, dass eine Landung des Flugzeuges wegen schlechter Wetterbedingungen zu gefÃ¤hrlich sei, kann wegen der nautischen Entscheidungsgewalt des Piloten von einem Gericht nur eingeschrÃ¤nkt auf grobe Fehler Ã¼berprÃ¼ft werden (LG Korneuburg 02.06.2020, 22 R 46/20z; 21.07.2020, 22 R 110/20m). GrundsÃ¤tzlich ist dem Erstgericht und dem Berufungsgegner beizupflichten, dass die Benutzung eines nahegelegenen Ersatzflughafens eine zumutbare MaÃŸnahme darstellt (7 Ob 65/13d), wobei auch die Landung anstelle von Venedig in Bologna oder Triest in Betracht kommt (vgl. LG Korneuburg 10.09.2020, 22 R 153/20k zum Ersatzflughafen Triest). Im konkreten Fall steht fest, dass die Auswahl des Ersatzflughafens Teil der Entscheidung der Piloten war (Seite 3 in ON 13). Die nautische Entscheidungsgewalt der Piloten umfasst somit einerseits nicht nur die Entscheidung, nicht in Venedig zu landen, sondern andererseits auch, als Ersatzflughafen Wien anzufliegen. Zwar muss das Luftfahrtunternehmen hinreichende AnknÃ¼pfungstatsachen vortragen, damit das Gericht die Entscheidung des Piloten gegebenenfalls auf grobe Fehler durch ein SachverstÃ¤ndigengutachten Ã¼berprÃ¼fen lassen kann (Schmid in Schmid, Fluggastrechte-VO [16. Edition 01.10.2020] Rn 66a). Diesen Aufforderungen ist die Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren nachgekommen; ein grober Ermessensfehler wurde vom KlÃ¤ger wiederum im erstinstanzlichen Verfahren nicht geltend gemacht. Dem beklagten Luftfahrunternehmen kann nicht abverlangt werden, Vorbringen zu jeder entferntesten auch nur denkmÃ¶glichen MaÃŸnahme zu erstatten; es sind aber Prozessbehauptungen zu MaÃŸnahmen zu erstatten, die sich geradezu aufdrÃ¤ngen oder die zumindest bei lebensnaher Betrachtung in ErwÃ¤gung gezogen werden mÃ¼ssen oder zu denen die Klagsseite substantiiertes (!) Vorbringen erstattet hat (stÃ¤ndige Rsp des Berufungsgerichtes, zuletzt LG Korneuburg 08.10.2020, 22Â RÂ 186/20p). Es wÃ¤re daher auch Sache des KlÃ¤gers gewesen, allfÃ¤llige grobe Ermessensfehler des Piloten zu behaupten und unter Beweis zu stellen. In diesem Zusammenhang ist darauf zu verweisen, dass vorgetragen wurde, dass es sich beim Klagevertreter um einen Spezialisten in Sachen der Fluggastrechte handle, und es einen vergleichbaren Vertreter im Sprengel des Bezirksgerichtes Schwechat nicht gebe (Seite 2 in ON 8). Aus der Entscheidung des BGH vom 15.01.2019, X ZR 15/18, ist abzuleiten, dass nicht nur das beklagte Luftfahrtunternehmen, sondern auch der klagende Passagier verpflichtet ist, Prozessbehauptungen aufzustellen und Beweise anzubieten (Jarec, Kein Strom in Atlanta, RRa 2019, 153 [124]). Die witterungsbedingte Umkehr zum Abflughafen Wien und (in rechtlicher WÃ¼rdigung) die Annullierung des Fluges beruhen somit auf einem auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand im Sinne des Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO. Weiters weist die Berufungswerberin zurecht darauf hin, dass sie im erstinstanzlichen Verfahren zur ErsatzbefÃ¶rderung vorgebracht habe, dass eine andere MÃ¶glichkeit einer direkten oder indirekten BefÃ¶rderung nicht zur VerfÃ¼gung gestanden sei und dass der KlÃ¤ger Gegenteiliges nicht behauptet habe. Insoweit liegt ein bloÃŸes unsubstantiiertes Bestreiten vor, das im konkreten Fall als GestÃ¤ndnis anzusehen ist (vgl. RS0039927). Es bedeutet keine unzumutbare Ausdehnung der Darlegungslast, vom KlÃ¤ger im erstinstanzlichen Verfahren zu verlangen, eine ErsatzbefÃ¶rderung zu nennen, die ihn frÃ¼her an sein Ziel Venedig gebracht hÃ¤tte als die von der Beklagten behauptete. Da dies nicht geschehen ist, liegen gewichtige Indizien vor, die fÃ¼r ein schlÃ¼ssiges GestÃ¤ndnis sprechen, sodass die unterbliebene Bestreitung als ein solches gewertet werden kann (8 Ob 100/03v). Somit ist das Vorbringen der Beklagten, die schnellstmÃ¶gliche ErsatzbefÃ¶rderung angeboten und durchgefÃ¼hrt zu haben, unbestritten geblieben und der Entscheidung zugrunde zu legen. Die dem unstrittigen Sachverhalt entgegenstehende (Negativ-) Feststellung des Erstgerichtes (S 3 in ON 13) hat demnach unbeachtet zu bleiben. Insgesamt ist somit der Beklagten im erstinstanzlichen Verfahren der Nachweis gelungen, sÃ¤mtliche ihr zumutbaren MaÃŸnahmen getroffen zu haben. Der Berufungswerberin ist somit die Berufung auf Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO geglÃ¼ckt. Der Berufung war daher Folge zu geben und das angefochtene Urteil dahin abzuÃ¤ndern, dass das Klagebegehren abgewiesen wird. Die Kostenentscheidung beruht im erstinstanzlichen Verfahren auf Â§ 41 ZPO. Das Kostenverzeichnis der Beklagten blieb im erstinstanzlichen Verfahren ungerÃ¼gt, dazu war noch die aufgetragene Urkundenvorlage vom 29.06.2020 zu honorieren. Die Kostenentscheidung fÃ¼r das Berufungsverfahren beruht auf Â§Â§ 41, 50 ZPO. Der Ausspruch Ã¼ber die UnzulÃ¤ssigkeit der Revision beruht auf Â§Â§ 500 Abs 2 Z 2, 502 Abs 2 ZPO.
JJT_20201105_LG00119_02200R00237_20P0000_000	ECLI:AT:LG00119:2020:02200R00237.20P.1105.000	22R237/20p	Justiz	LG Korneuburg	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201105_LG00119_02200R00237_20P0000_000/JJT_20201105_LG00119_02200R00237_20P0000_000.html	1,604,534,400,000	1,165	Kopf Im Namen der Republik Das Landesgericht Korneuburg als Berufungsgericht hat durch die Richter Mag. Iglseder als Vorsitzenden sowie Mag. Jarec, LL.M. und Mag. Rak in der Rechtssache der klagenden Partei A*** Ltd, vertreten durch Stanonik RechtsanwÃ¤lte in Wien, wider die beklagte Partei A* A*, vertreten durch Brenner & Klemm RechtsanwÃ¤lte in Wien, wegen EUR 250,-- s.A., infolge Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Schwechat vom 31.07.2020, 23 C 1549/19w-10, in nicht Ã¶ffentlicher Sitzung zu Recht erkannt: Spruch Der Berufung wird nicht Folge gegeben. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 146,90 bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu Handen der Klagevertreter zu ersetzen. Die Revision ist jedenfalls unzulÃ¤ssig. Text EntscheidungsgrÃ¼nde: Die Passagierin B* D*** verfÃ¼gte Ã¼ber eine bestÃ¤tigte Buchung fÃ¼r nachfolgende FlÃ¼ge, die Gegenstand einer einheitlichen Buchung bei der Beklagten waren: - OS 420 ab Paris 20.05.2019, 07:20 Uhr, an Wien 20.05.2019, 09:20 Uhr, und - OS 713 ab Wien 20.05.2019, 10:00 Uhr, an Budapest 20.05.2019, 10:50 Uhr. Die tatsÃ¤chlichen Flugzeiten des Fluges OS 420 waren: ab Paris 20.05.2019, 07:25 Uhr, an Wien 20.05.2019, 09:39 Uhr. Die Beklagte annullierte den Flug OS 713 und befÃ¶rderte die Passagierin mit dem Bus von Wien nach Budapest. Die Passagierin erreichte ihr Endziel mit einer mehr als dreistÃ¼ndigen VerspÃ¤tung. Die Flugstrecke von Wien nach Budapest betrÃ¤gt nach der GroÃŸkreisberechnung weniger als 1.500 km. Die Passagierin trat ihre AnsprÃ¼che wider die Beklagte an die KlÃ¤gerin ab, die KlÃ¤gerin nahm diese Abtretung an. Mit der beim Erstgericht am 30.08.2019 eingebrachten Klage begehrte die KlÃ¤gerin von der Beklagten die Zahlung von EUR 250,-- (ohne Zinsen) und brachte vor, der Flug sei annulliert worden, der Passagierin stehe gemÃ¤ÃŸ Art 7 EU-FluggastVO eine EntschÃ¤digung von EUR 250,-- zu. AuÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde wÃ¼rden nicht vorliegen. Die Beklagte habe es Ã¼berdies unterlassen, alle zumutbaren MaÃŸnahmen zu ergreifen, um den Fluggast an sein Endziel zu befÃ¶rdern. Die Beklagte habe keinen Ersatzflug oder eine gleichwertige BefÃ¶rderung angeboten und stattdessen den Fluggast zwei Stunden spÃ¤ter mit einem Bus befÃ¶rdert, der Ã¼ber drei Stunden und dreiÃŸig Minuten gebraucht habe. Die Beklagte bestritt das Klagebegehren dem Grunde und der HÃ¶he nach, beantragte die Abweisung der Klage und brachte vor, der Zubringerflug sei verspÃ¤tet gewesen. Aufgrund von Restriktionen der Flugsicherung sei er um fÃ¼nf Minuten verspÃ¤tet in Paris gestartet und sei wÃ¤hrend des Fluges weitere 14 Minuten verspÃ¤tet gewesen. Die eingetretene VerspÃ¤tung von 19 Minuten sei ausschlieÃŸlich der Slotreduktion durch die Flugsicherung gemÃ¤ÃŸ IATA-Delay-Code 81 geschuldet. Die vorliegenden wetterbedingten Slotreduktionen seien weder ungewÃ¶hnlich bzw. in diesem AusmaÃŸ weder plan-, noch beeinflussbar. KapazitÃ¤tsbedingte EinschrÃ¤nkungen durch die Flugsicherungen seien auÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde im Sinne des Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO. Die Minimum-Connecting-Time am Flughafen Wien-Schwechat betrage bei Verbindungen von OS auf OS 25 Minuten. Die Beklagte habe im konkreten Fall 40 Minuten Umsteigezeit vorgesehen. Aufgrund der slotbedingten verspÃ¤teten Ankunft des Zubringerfluges sei die MCT aufgrund des planmÃ¤ÃŸigen Abfluges des Anschlussfluges unterschritten worden. Das FluggerÃ¤t, mit dem der Anschlussflug hÃ¤tte durchgefÃ¼hrt werden sollen, habe technische Probleme gehabt, der Flug habe annulliert werden mÃ¼ssen. Die Passagierin hÃ¤tte den Anschlussflug auch nicht erreicht, wenn dieser nicht annulliert worden wÃ¤re. Eine frÃ¼here Verbindung als der Bodentransfer noch am selben Tag sei nicht zur VerfÃ¼gung gestanden. Die KlÃ¤gerin replizierte, dass geringfÃ¼gige EinschrÃ¤nkungen in den Morgenstunden von gerade einmal 19 Minuten keinesfalls auÃŸergewÃ¶hnlich seien. Dass der Fluggast den Flug ohnehin nicht erreicht hÃ¤tte, beruhe auf einem Planungsfehler der Beklagten. Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren statt, traf die auf Seite 3 der Urteilsausfertigung ON 10 ersichtlichen Feststellungen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, und folgerte in rechtlicher Hinsicht, dass gemÃ¤ÃŸ Art 5 Abs 1 litÂ c EU-FluggastVO bei Annullierungen eines Fluges den betroffenen FluggÃ¤sten vom ausfÃ¼hrenden Luftfahrtunternehmen ein Anspruch auf Ausgleichsleistungen gemÃ¤ÃŸ Art 7 eingerÃ¤umt werde. Art 7 Abs 1 lit a EU-FluggastVO bestimme die HÃ¶he der Ausgleichsleistung bei allen innergemeinschaftlichen FlÃ¼gen Ã¼ber eine Entfernung von 1.500 km oder weniger mit EUR 250,--. Nach der Rechtsprechung des EuGH seien die Art 5 bis 7 EU-FluggastVO dahingehend auszulegen, dass die FluggÃ¤ste verspÃ¤teter FlÃ¼ge im Hinblick auf die Anwendung des Ausgleichsanspruchs den FluggÃ¤sten annullierter FlÃ¼ge gleichgestellt wÃ¼rden und somit den in Art 7 vorgesehenen Ausgleichsanspruch ebenfalls geltend machen kÃ¶nnten, wenn sie wegen eines verspÃ¤teten Fluges einen Zeitverlust von drei Stunden oder mehr erleiden wÃ¼rden. Im konkreten Fall seien die Restriktionen der Flugsicherung auf KapazitÃ¤tsengpÃ¤sse zurÃ¼ckzufÃ¼hren, was regelmÃ¤ÃŸig vorkomme. Es handle sich daher um ein typisches und dem Ã¼blichen Flugbetrieb zuordenbares sowie vorhersehbares Risiko. Der Argumentation der Beklagten, dass die Passagierin den aufgrund eines technischen Gebrechens annullierten Flug ohnehin nicht hÃ¤tte erreichen kÃ¶nnen, sei nicht zu folgen, zumal nach DurchfÃ¼hrung des Beweisverfahrens offen bleiben habe mÃ¼ssen, inwiefern es dem Fluggast nicht noch mÃ¶glich gewesen wÃ¤re â€“ zumindest mit einer allfÃ¤lligen UnterstÃ¼tzung seitens der Beklagten â€“ ihren Anschlussflug doch noch zu erreichen. Ein Bustransfer kÃ¶nne nur in begrenzten AusnahmefÃ¤llen und nur hinsichtlich ganz kurzer Strecken als gleichwertig angesehen werden. Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuÃ¤ndern, dass das Klagebegehren abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben. Rechtliche Beurteilung Die Berufung ist nicht berechtigt. ZunÃ¤chst zeigt die Berufungswerberin die jÃ¼ngste Rechtsprechung des erkennenden Senates zum Thema KapazitÃ¤tsprobleme auf und stellt sie unter anderem der Entscheidung des Berufungsgerichtes vom 24.10.2019, 21 R 273/19y gegenÃ¼ber. Abgesehen davon dass der erkennende Senat mittlerweile den Rechtssatz gebildet hat, dass KapazitÃ¤tsengpÃ¤sse aufgrund von Ãœberlastungen des Luftraums in der Regel Teil der normalen AusÃ¼bung der TÃ¤tigkeit des ausfÃ¼hrenden Luftfahrtunternehmens sind und somit ein luftfahrttypisches Risiko bilden, sie daher - mÃ¶gen die damit einhergehenden Regulierungen des Luftraums als hoheitliche MaÃŸnahmen auch nicht fÃ¼r das Luftfahrtunternehmen beherrschbar sein - keinen auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand im Sinne des Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO darstellen (RKO0000010), liegen sÃ¤mtlichen in diesem Zusammenhang abgehandelten Sachverhalten (groÃŸe) AnkunftsverspÃ¤tungen am Endziel zu Grunde. Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor. Vielmehr annullierte die Beklagte den Anschlussflug der Passagierin. Der EuGH macht in seinem Urteil vom 13.10.2011, C-83/10 Sousa RodrÃguez u.a. deutlich, dass allein die individuelle Situation jedes auf diese Weise befÃ¶rderten Fluggastes maÃŸgeblich ist; das heiÃŸt der Umstand, dass in Bezug auf den betreffenden Fluggast die ursprÃ¼ngliche Planung des Fluges aufgegeben wurde (Rn 31). Das Berufungsgericht hat bereits in seinem Urteil vom 23.08.2018, 21 R 222/18x bejaht, dass im Fall einer Annullierung einer Teilstrecke eines aus mehreren Segmenten zusammengesetzten Fluges insgesamt der Flug als annulliert zu werten ist. Da sohin die Flugverbindung des Fluggastes jedenfalls annulliert wurde, ohne dass die Beklagte behauptet hÃ¤tte, dass der Entfall des Anschlussfluges auf auÃŸergewÃ¶hnlichen UmstÃ¤nden iSd Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO beruht habe, ist es gÃ¤nzlich irrelevant, ob sich die Beklagte hinsichtlich der VerspÃ¤tung des Zubringerfluges auf solche UmstÃ¤nde berufen kÃ¶nnte. Im Ergebnis hat sich die KlÃ¤gerin im erstinstanzlichen Verfahren zurecht auf die LeistungsstÃ¶rung der Annullierung berufen, sodass der Berufung nicht Folge zu geben war. Die Kostenentscheidung beruht auf Â§Â§ 41, 50 ZPO. Der Ausspruch Ã¼ber die UnzulÃ¤ssigkeit der Revision beruht auf Â§ 502 Abs 2 ZPO.
JJT_20201124_LG00119_02200R00246_20M0000_000	ECLI:AT:LG00119:2020:02200R00246.20M.1124.000	22R246/20m	Justiz	LG Korneuburg	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201124_LG00119_02200R00246_20M0000_000/JJT_20201124_LG00119_02200R00246_20M0000_000.html	1,606,176,000,000	6,254	Kopf Im Namen der Republik Das Landesgericht Korneuburg als Berufungsgericht hat durch die Richter Mag. Iglseder als Vorsitzenden sowie Mag. Jarec, LL.M. und Mag. Rak in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.) DI S*** R*, 2.) M* R*, beide vertreten durch Goldsteiner Rechtsanwalt GmbH in Wiener Neustadt, wider die beklagte Partei A* A*** AG, vertreten durch Brenner & Klemm, RechtsanwÃ¤lte in Wien, wegen EUR 2.260,52 s.A., infolge Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Schwechat vom 28.08.2020, 25 C 365/19t-13 (Berufungsinteresse: EUR 1.982,64) in nicht Ã¶ffentlicher Sitzung zu Recht erkannt: Spruch Der Berufung wird teilweise Folge gegeben und das angefochtene Urteil hinsichtlich des Zuspruches an die erstklagende Partei sowie im Kostenpunkt dahingehend abgeÃ¤ndert, dass es insgesamt zu lauten hat: â€ž1. Die beklagte Partei ist schuldig, der erstklagenden Partei EUR 1.162,-- samt 4% Zinsen seit 04.09.2018 binnen 14 Tagen zu zahlen. Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der erstklagenden Partei weitere EUR 459,58 samt 4% Zinsen seit 04.09.2018 zu zahlen, wird abgewiesen. 2. Die beklagte Partei ist schuldig, der zweitklagenden Partei EUR 500,-- samt 4% Zinsen seit 04.09.2018 binnen 14 Tagen zu zahlen. Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der zweitklagenden Partei weitere EUR 138,94 samt 4% Zinsen seit 04.09.2018 zu zahlen, wird abgewiesen. 3. Die beklagte Partei ist schuldig, der erstklagenden Partei 70% und der zweitklagenden Partei 30% der mit EUR 1.085,91 (darin EUR 166,27 USt. und EUR 88,28 Barauslagen) bestimmten Verfahrenskosten binnen 14 Tagen zu Handen der Klagevertreterin zu ersetzen. â€œ Die beklagte Partei ist schuldig, der erstklagenden Partei die mit EUR 148,06 (darin EUR 24,68 USt.) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu Handen der Klagevertreterin zu ersetzen. Die beklagte Partei ist schuldig, der zweitklagenden Partei die mit EUR 88,84 (darin EUR 14,73 USt.) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu Handen der Klagevertreterin zu ersetzen. Die erstklagenden Partei ist schuldig, der beklagte Partei die mit EUR 32,-- (Barauslagen) bestimmten Kosten der Berufung binnen 14 Tagen zu Handen der Beklagtenvertreter zu ersetzen. Die Revision ist jedenfalls unzulÃ¤ssig. Text EntscheidungsgrÃ¼nde: Die KlÃ¤ger verfÃ¼gten jeweils Ã¼ber bestÃ¤tigte Buchung fÃ¼r nachstehende von der Beklagten durchzufÃ¼hrenden FlÃ¼ge: - OS 353 ab Wien 19.07.2018, 15:20 Uhr, an BrÃ¼ssel 19.07.2018, 16:55 Uhr, und - OS 354 ab BrÃ¼ssel 23.07.2018, 17:50 Uhr, an Wien 23.07.2018, 19:35 Uhr. Die Beklagte annullierte beide FlÃ¼ge und buchte die KlÃ¤ger am 20.07.2018 auf den Flug SN 2902 von Wien nach BrÃ¼ssel sowie am 24.07.2018 auf die FlÃ¼ge LH 1025 von BrÃ¼ssel nach Frankfurt und LH 1234 von Frankfurt nach Wien um. Die Entfernung zwischen Wien und BrÃ¼ssel betrÃ¤gt aufgrund der GroÃŸkreisberechnungsmethode weniger als 1.500 km. Mit der beim Erstgericht am 22.01.2019 eingebrachten und zunÃ¤chst zu 23 C 310/19i registrierten Klage begehrten die KlÃ¤ger von der Beklagten zunÃ¤chst die Zahlung von EUR 1.835,86 samt 4% Zinsen seit 04.09.2018 und brachten vor, der Hinflug habe mehrere Stunden VerspÃ¤tung gehabt und sei letztlich storniert worden. Dadurch hÃ¤tten die KlÃ¤ger den ersten Tag des bereits gebuchten â€žTomorrowland-Festivalsâ€œ nicht mehr besuchen kÃ¶nnen, wodurch bei den KlÃ¤gern eine Reihe von frustrierten Aufwendungen entstanden seien, weil die bereits gebuchten Tickets fÃ¼r das Festival nicht mehr umbuchbar gewesen seien. Die frustrierten Aufwendungen seien der Airport-Shuttle von jeweils EUR 18,--, der frustrierte erste Tag des viertÃ¤gigen Festivals von jeweils EUR 81,32, der frustrierte anteilige Zeltpreis von jeweils EUR 18,62 und der Transfer Flughafen-FestivalgelÃ¤nde von jeweils EUR 39,--. Die Ankunft in Wien hÃ¤tte um 19:34 Uhr stattfinden sollen, tatsÃ¤chlich habe der RÃ¼ckflug erst am 24.07.2018 um 07:00 Uhr stattgefunden. FÃ¼r Montag 24.07.2018 hÃ¤tte der ErstklÃ¤ger mit der Group DF International GmbH einen Termin bezÃ¼glich EDV-Leistungen zu einem Preis von acht Stunden Ã¡ EUR 95,--, insgesamt EUR 760,-- zuzÃ¼glich 20% USt., insgesamt EUR 912,-- vereinbart. Aufgrund der FlugverspÃ¤tung habe der ErstklÃ¤ger diesen Termin nicht wahrnehmen kÃ¶nnen, die EDV-Dienstleistung sei von einem anderen Unternehmen erbracht worden. Weiters habe der ErstklÃ¤ger fÃ¼r die ZweitklÃ¤gerin, die beim ErstklÃ¤ger angestellt sei, die Gesamtkosten von EUR 109,98 aufwenden mÃ¼ssen, ohne dass die ZweitklÃ¤gerin eine Dienstleistung habe erbringen kÃ¶nnen. GemÃ¤ÃŸ Art 7 Abs 1 lit a EU-FluggastVO stehe den KlÃ¤gern fÃ¼r die erlittenen Unannehmlichkeiten ein Ausgleichsanspruch von jeweils EUR 250,-- zu. Die Beklagte bestritt das Klagebegehren dem Grunde und der HÃ¶he nach, beantragte die Abweisung der Klage und brachte vor, der Beklagten komme an den Annullierungen kein Verschulden zu bzw. seien diese nicht von ihr zu vertreten. Diese seien einerseits einem Versagens der Technik des Flughafens in BrÃ¼ssel (OS 353) sowie kapazitÃ¤tsbedingten SlotbeschrÃ¤nkungen am Flughafen Wien (OS 354) geschuldet gewesen, die den Flugverkehr in Wien teilweise fast vÃ¶llig zum Erliegen gebracht hÃ¤tten. Die Beklagte sei sÃ¤mtlichen sie aufgrund des BefÃ¶rderungsvertrages treffenden Pflichten nachgekommen; eine Vertragsverletzung, die einen Schadenersatzanspruch rechtfertigen wÃ¼rde, liege mangels Verschuldens nicht vor. Die Kosten fÃ¼r den Transfer zum Flughafen und zum FestgelÃ¤nde wÃ¤ren auch im Falle der Nichtannullierung angefallen und seien somit nicht durch die Stornierung bzw. die daraufhin erfolgte Umbuchung und ErsatzbefÃ¶rderung verursacht worden. Das Tomorrowland-Festival habe vom 20.07.2018 bis 22.07.2018 stattgefunden. Die ErsatzbefÃ¶rderung sei am 20.07.2018 erfolgt, die KlÃ¤ger hÃ¤tten BrÃ¼ssel um 11:05 Uhr erreicht. Der erste Tag des dreitÃ¤gigen Festivals sei sohin keinesfalls frustriert, weil die AuffÃ¼hrungen erst ab 12:00 Uhr begonnen hÃ¤tten. Der erste Festivaltag habe sohin zur GÃ¤nze konsumiert werden kÃ¶nnen, weshalb ein Ersatzanspruch mangels frustrierter Aufwendungen nicht zustehe. Die KlÃ¤ger hÃ¤tten Wien am 20.07.2018 um 10:10 Uhr erreicht. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb der an diesem Tag stattfindende Termin in der Dauer von acht Stunden nicht hÃ¤tte wahrgenommen werden kÃ¶nnen. Die Dienstleistung hÃ¤tte an diesem Tag erbracht werden kÃ¶nnen, es stehe kein Ersatzanspruch zu. Gleiches gelte fÃ¼r die frustrierte Entgeltzahlung. Den KlÃ¤gern stehe weder ein Schadenersatz- noch ein Ausgleichsanspruch zu. Selbst wenn ein Ausgleichsanspruch zustehen wÃ¼rde, sei dieser gemÃ¤ÃŸ Art 12 Abs 1 EU-FluggastVO auf einen weitergehenden Schadenersatz anzurechnen. Im zu 25 C 365/19 fortgesetzten Verfahren dehnten die KlÃ¤ger ihr Klagebegehren aus und schrÃ¤nkten es ein. Sie begehrten die Zahlung von EUR 2.260,52 samt 4% Zinsen seit 04.09.2018 und brachten vor, sowohl dem Erst- als auch der ZweitklÃ¤gerin stehe fÃ¼r die FlÃ¼ge OS 353 und OS 354 ein Ausgleichsanspruch von [ausgedehnt] jeweils EUR 250,-- zu. Sie hÃ¤tten vorab EUR 18,-- pro Person fÃ¼r den Transport vom Flughafen zum FestivalgelÃ¤nde fÃ¼r den Busshuttle bezahlt, das Ticket sei fÃ¼r den 19.07.2018, 18:00 Uhr gÃ¼ltig gewesen. Aufgrund der Flugannullierung hÃ¤tten die KlÃ¤ger die Transfergelegenheit nicht wahrnehmen kÃ¶nnen und hÃ¤tten ein Taxi nehmen mÃ¼ssen, wofÃ¼r sie EUR 78,-- gezahlt hÃ¤tten. Die KlÃ¤ger hÃ¤tten daher Sowiesokosten von [eingeschrÃ¤nkt] nur EUR 18,-- pro Person gehabt. Aufgrund der VerspÃ¤tung wÃ¼rden die KlÃ¤ger die Taxikosten in HÃ¶he von EUR 78,-- jeweils zur HÃ¤lfte, somit EUR 39,-- begehren. Sie hÃ¤tten fÃ¼r die Tickets des Tomorrowland-Festivals EUR 650,57 bezahlt. Der annullierte Hinflug hÃ¤tte am 19.07.2018 um 16:55 Uhr ankommen sollen, sie seien erst am nÃ¤chsten Tag um 09:00 Uhr abgeflogen. Sie hÃ¤tten daher die Pre-Party am Dreamville-GelÃ¤nde am Abend des 19.07.2018 nicht wahrnehmen kÃ¶nnen, die nur speziellen Ticketbesitzern des â€žMagnificent Greens Packageâ€œ zustehen wÃ¼rde. FÃ¼r die Besitzer dieses Tickets wÃ¼rde das Festival bereits am Donnerstag dem 19.07.2018 beginnen. Dieser Tag sei frustriert, der Ticketpreis sei daher durch vier zu teilen, was einem Betrag von EUR 162,64 entspreche. Die KlÃ¤ger wÃ¼rden davon jeweils den halben Betrag von EUR 81,32 begehren. Das gelte auch fÃ¼r die ZeltgebÃ¼hr, die fÃ¼r vier Tage insgesamt EUR 149,-- betragen habe. Der anteilige Ersatzbetrag der KlÃ¤ger sei EUR 18,62. Der ErstklÃ¤ger habe seinen Auftraggeber, die Group DF International GmbH, Ã¼ber seine Flugannullierung und den Ersatzflug informiert. Dies habe zur Folge gehabt, dass der Auftraggeber des ErstklÃ¤gers den Auftrag storniert habe, weil der EDV-Support bereits ab der FrÃ¼h gebraucht worden sei. Der Auftrag sei an einen Mitbewerber vergeben worden. Die ZweitklÃ¤gerin sei beim ErstklÃ¤ger angestellt und hÃ¤tte am 24.07.2018 ihren Dienst von fÃ¼nf Stunden zu verrichten gehabt. Aufgrund der Flugannullierung und VerspÃ¤tung habe die ZweitklÃ¤gerin ihren Dienst von 08:00 Uhr bis 13:00 Uhr nicht verrichten kÃ¶nnen. Durch die Lohnfortzahlung habe der ErstklÃ¤ger einen Schaden von [eingeschrÃ¤nkt] EUR 70,64 erlitten. Dem ErstklÃ¤ger stehe daher eine Gesamtforderung von EUR 1.621,58 zu, der ZweitklÃ¤gerin von EUR 638,94, beinhaltend jeweils AusgleichsansprÃ¼che fÃ¼r die annullierten FlÃ¼ge OS 353 und OS 154, den frustrierten ersten Festivaltag von je EURÂ 81,32, den frustrierten Aufwand Zeltpreis von je EURÂ 18,62 und den Transfer Flughafen-Festival von je EURÂ 39,--. Weiters mache der ErstklÃ¤ger den Verdienstentgang EDV-Dienstleistung von EUR 912,-- und den frustrierten Aufwand Entgeltzahlung von EUR 70,64 geltend. Die Allgemeinen BefÃ¶rderungsbedingungen seien nicht Vertragsinhalt zwischen den Streitteilen geworden. Der Haftungsausschluss sei grÃ¶blich benachteiligend und an ungewÃ¶hnlicher Stelle angefÃ¼hrt, die AGBs seien sittenwidrig. Die Beklagte bestritt auch das ausgedehnte bzw. eingeschrÃ¤nkte Klagebegehren und brachte vor, dass es am 19.07.2018 am Flughafen BrÃ¼ssel zu einem Versagen der Technik gekommen sei, der Flugbetrieb sei ab etwa 15:00 Uhr bis etwa 17:00 Uhr gÃ¤nzlich zum Erliegen gekommen. In diesem Zeitraum seien keinerlei FlÃ¼ge abgefertigt worden. Der Flug OS 353 hÃ¤tte um 16:55 Uhr in BrÃ¼ssel ankommen sollen, dies falle genau in den kritischen Zeitraum. Es sei das Flight Data Processing System des Flughafens BrÃ¼ssel ausgefallen. Die Probleme hÃ¤tten um 12:30 Uhr Lokalzeit begonnen und bis 22:00 Uhr Lokalzeit angehalten. Das FluggerÃ¤t selbst sei pÃ¼nktlich zum Abflug bereit gestanden, habe jedoch aufgrund der Slotvergaben nicht abheben kÃ¶nnen. Die Passagiere, die bereits auf ihren PlÃ¤tzen gesessen seien, seien zurÃ¼ck zum Gate gebracht worden. Der nÃ¤chste Slot sei erst fÃ¼r 16:04 Uhr (UTC) verÃ¶ffentlicht worden, was zu einer AbflugverspÃ¤tung von drei Stunden gefÃ¼hrt hÃ¤tte. Dieser Slot habe sich seit dem ersten Slot um 14:47 Uhr bestÃ¤ndig teilweise deutlich verschlechtert. Der letzte Slot fÃ¼r den Flug OS 353 sei um 16:36 Uhr fÃ¼r eine Startzeit fÃ¼r 18:04 Uhr vergeben worden. Es sei sehr wahrscheinlich gewesen, dass sich der Slot noch weiter verschlechtert hÃ¤tte. Da nicht erkennbar gewesen sei und auch keine weiteren Informationen seitens der Flugsicherung erfolgt seien, wann das Problem behoben wÃ¼rde, sei um 15:15 Uhr (vorbereitender Schriftsatz vom 03.01.2020, Punkt 7 in ON 7) bzw. um 16:38 Uhr (Seite 14 in ON 12) die Entscheidung getroffen worden, den Flug zu annullieren, um auch den Passagieren weitere Unannehmlichkeiten zu ersparen. In der instabilen â€žRecovery-Phaseâ€œ, in der die Flugsicherung versucht habe, das System wieder hochzufahren, sei es zu zahlreichen VerspÃ¤tungen und VerzÃ¶gerungen gekommen. Es wÃ¼rden fÃ¼r die vorgenommene Annullierung auÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde im Sinne des Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO vorliegen. Die Annullierung des Fluges OS 354 sei ausschlieÃŸlich kapazitÃ¤tsbedingten Restriktionen der Ã¶sterreichischen Flugsicherung geschuldet gewesen. Die Flugsicherung habe eine Slotreduktion gemÃ¤ÃŸ IATA-Delay-Code 81 verhÃ¤ngt. Die EinschrÃ¤nkungen hÃ¤tten von 15:00 Uhr bis 23:00 Uhr gegolten, wobei eine SlotverspÃ¤tung von fast eineinhalb Stunden auÃŸergewÃ¶hnlich unÃ¼blich sei. Die Vorgabe durch die Flugsicherung sei fÃ¼r die Beklagte in keinster Weise beherrsch- bzw. kontrollierbar. Der unmittelbare Vorflug von OS 354, nÃ¤mlich OS 353 mit einem geplanten Abflug um 15:10 Uhr in Wien und einer Ankunft um 16:55 Uhr in BrÃ¼ssel, habe bereits um 13:10 Uhr einen Slot fÃ¼r 15:44 Uhr erhalten, der sich weiter verschlechtert habe, bis schlieÃŸlich um 14:36 Uhr ein Slot fÃ¼r 16:41 Uhr vergeben worden sei. Aufgrund dieser bereits eineinhalbstÃ¼ndigen VerspÃ¤tung habe die Beklagte die gesamte Rotation OS 353/OS 354 annullieren mÃ¼ssen, weil der Ã¼brige Flugplan sonst zusammengebrochen wÃ¤re, und in spÃ¤terer Folge in den Abendstunden mindestens eine, wenn nicht sogar mehrere Rotationen ebenfalls hÃ¤tten annulliert werden mÃ¼ssen. Eine BefÃ¶rderung sÃ¤mtlicher Passagiere noch am selben Tag sei nicht mÃ¶glich gewesen. Auch hinsichtlich dieser VerspÃ¤tung (gemeint: Annullierung) wÃ¼rden auÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde im Sinne der EU-FluggastVO vorliegen. Wider die geltend gemachten SchÃ¤den werde ein VerstoÃŸ gegen die Schadensminderungspflicht eingewendet. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb sich die KlÃ¤ger fÃ¼r einen Transport am 20.07.2018 nicht desselben Shuttle-Services bedient hÃ¤tten, der fÃ¼r den Transport am 19.07.2018 in Anspruch genommen hÃ¤tte werden sollen. Die Ticketkosten wÃ¤ren um ein Vielfaches gÃ¼nstiger gewesen fÃ¼r das stattdessen in Anspruch genommene Taxi. Es sei nicht ableitbar, dass der Betrag von EUR 78,-- fÃ¼r den vorgebrachten Transport mit einem Taxi aufgewendet worden sei. Das VersÃ¤umen der Abendveranstaltung sei nicht mit dem VersÃ¤umen eines vollen Tages gleichzusetzen, sodass die Schadensberechnung von einem Viertel nicht nachvollziehbar sei. Die Beklagte bestritt, dass die Group DF International GmbH der Beklagten (gemeint: dem ErstklÃ¤ger) einen Auftrag fÃ¼r den 24.07.2018 erteilt hÃ¤tte und von diesem zurÃ¼ckgetreten wÃ¤re bzw. dass es sich um ein FixgeschÃ¤ft gehandelt hÃ¤tte. FÃ¼r den Ersatz des entgangenen Gewinnes sei Verschulden erforderlich, das im konkreten Fall nicht vorliege. Die geltend gemachten Kosten des ErstklÃ¤gers fÃ¼r die ZweitklÃ¤gerin wÃ¤ren unabhÃ¤ngig davon, welche Leistungen die ZweitklÃ¤gerin an diesem Tag erbracht hÃ¤tte. Mangels Verschuldens kÃ¶nnten die Kosten nicht der Beklagten angelastet werden. FÃ¼r sÃ¤mtliche FolgeansprÃ¼che gelte, dass aufgrund der HaftungsbeschrÃ¤nkungen in den Allgemeinen BefÃ¶rderungsbedingungen FolgeschÃ¤den in keinem Fall ersetzt wÃ¼rden. Mit dem angefochtenen Urteil verpflichtete das Erstgericht die Beklagte, dem ErstklÃ¤ger EUR 1.482,64 und der ZweitklÃ¤gerin EUR 500,--, jeweils zuzÃ¼glich 4% Zinsen seit 04.09.2018 zu zahlen, das Mehrbegehren des ErstklÃ¤gers und der ZweitklÃ¤gerin von jeweils EUR 138,94 samt 4% Zinsen seit 04.09.2018 wies es ab. SchlieÃŸlich verpflichtete das Erstgericht die Beklagte, â€žden klagenden Parteienâ€œ die mit EUR 1.552,19 bestimmten Verfahrenskosten zu ersetzen. Es traf die auf Seiten 4 bis 8 der Urteilsausfertigung ON 13 ersichtlichen Feststellungen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, und folgerte in rechtlicher Hinsicht, der Ausfall des FDPS-Systems am Flughafen BrÃ¼ssel sei ein auÃŸergewÃ¶hnlicher Umstand. Es sei betriebswirtschaftlich nachvollziehbar, dass die Beklagte den Flug annulliert habe. Zu den ihr zumutbaren MaÃŸnahmen gehÃ¶re es aber, den Flug verspÃ¤tet durchzufÃ¼hren. Die DurchfÃ¼hrung mit VerspÃ¤tung wÃ¤re zum Zeitpunkt der Annullierung mÃ¶glich gewesen. Zum Flug OS 354 fÃ¼hrte das Erstgericht aus, dass Slotzuteilungen aufgrund von Ãœberlastungen des Luftraums keine ungewÃ¶hnlichen geschweige denn auÃŸergewÃ¶hnliche Vorkommnisse seien und zum betrieblichen Risiko des Luftfahrtunternehmens gehÃ¶ren wÃ¼rden. Ein auÃŸergewÃ¶hnlicher Umstand liege nicht vor. Zu den weiteren AnsprÃ¼chen der KlÃ¤ger fÃ¼hrte das Erstgericht zunÃ¤chst aus, dass nicht habe festgestellt werden kÃ¶nnen, dass die Allgemeinen GeschÃ¤ftsbedingungen Bestandteil des zwischen den Streitteilen abgeschlossenen LuftbefÃ¶rderungsvertrages geworden seien. Die Beklagte treffe im Rahmen der vertraglichen Haftung nach dem LuftbefÃ¶rderungsvertrag die Beweislast fÃ¼r ein mangelndes Verschulden nach Â§ 1298 ABGB. Der Beklagten sei der Beweis, dass sie jeweils kein Verschulden an der Annullierung treffe, insoweit nicht gelungen, als eine FlugdurchfÃ¼hrung in beiden FÃ¤llen aufgrund eines im Zeitpunkt der Annullierung aufrechten Slots mÃ¶glich gewesen wÃ¤re und die Beklagte insbesondere auch nicht sÃ¤mtliche ihr zumutbaren MaÃŸnahmen getroffen haben, um zumindest eine verspÃ¤tete FlugdurchfÃ¼hrung zu gewÃ¤hrleisten. Die Voraussetzung eines weitergehenden Schadenersatzes gemÃ¤ÃŸ Art 12 EU-FluggastVO seien grundsÃ¤tzlich erfÃ¼llt. Sowohl der Verdienstausfall als auch die Kosten der Lohnfortzahlung seien individuelle SchÃ¤den, die durch die spezifische Situation der betroffenen FluggÃ¤ste bedingt seien und nicht unter die in Art 7 Abs 1 lit a EU-FluggastVO vorgesehene pauschale Ausgleichsleistung fielen. Diese Kosten seien dem ErstklÃ¤ger daher zuzusprechen. Anders verhalte es sich bei den frustrierten Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Festivalbesuch. Unter Hinweis auf Entscheidungen des erkennenden Senates, des EuGH und des BGH zu frustrierten Kosten seien die AnsprÃ¼che der KlÃ¤ger auf Ersatz der frustrierten anteiligen Kosten der versÃ¤umten Pre-Party, der frustrierten anteiligen Zeltkosten und fÃ¼r eine Ãœbernachtung zu verneinen, da sich die KlÃ¤ger ihre AusgleichsansprÃ¼che darauf anrechnen lassen mÃ¼ssten. Ebenso sei der Ausgleichsanspruch auf die begehrten Taxikosten anzurechnen. Die Kostenentscheidung grÃ¼ndete das Erstgericht auf Â§ 41 ZPO. Gegen den stattgebenden Teil dieses Urteils richtet sich die Berufung der Beklagten mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuÃ¤ndern, dass das Klagebegehren zur GÃ¤nze abgewiesen werde, hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die KlÃ¤ger beantragen, die Berufung zu verwerfen und das Urteil zu bestÃ¤tigen. Rechtliche Beurteilung Die Berufung ist hinsichtlich des ErstklÃ¤gers teilweise und hinsichtlich der ZweitklÃ¤gerin nicht berechtigt. [1] Zu den AnsprÃ¼chen auf Ausgleichsleistungen: Die Berufungswerberin wendet sich hinsichtlich beider FlÃ¼ge gegen die Rechtsansicht des Erstgerichtes, die Beklagte hÃ¤tte wegen der aufrechten Slots die FlÃ¼ge nicht annullieren dÃ¼rfen, sondern hÃ¤tte sie mit VerspÃ¤tung durchfÃ¼hren mÃ¼ssen. Sie bringt dagegen vor, es mÃ¼sse einem Luftfahrtunternehmen erlaubt sein, anhand der entsprechenden Prognose eine Annullierungsentscheidung zu treffen. Eine entsprechend vorausschauende Annullierung auf Basis von entsprechenden Prognosen und der Erfahrungswerten sei notwendig, um ein Zusammenbrechen des Flugplans zu verhindern. In weiterer Folge setzt sich die Berufungswerberin mit einigen Entscheidungen des Berufungsgerichtes zum Thema kapazitÃ¤tsbedingte Restriktionen durch die Flugsicherung auseinander und stellt diese Entscheidungen des HG Wien gegenÃ¼ber. [1.1] Das Erstgericht hat zutreffend erkannt, dass im konkreten Fall fraglich ist, ob die von der Beklagten vorgetragenen Vorkommnisse, nÃ¤mlich die auch festgestellten StÃ¶rungen des FDPS-Systems am 19.07.2018 zwischen 12:30 Uhr und 22:00 Uhr am Flughafen BrÃ¼ssel sowie die KapazitÃ¤tsprobleme im Luftraum Ã–sterreich am 23.07.2018 Ursache der Annullierung der beiden FlÃ¼ge durch die Beklagte war. Ein Luftfahrtunternehmen ist nur dann von der Zahlung der Ausgleichsleistung nach Art 7 EU-FluggastVO befreit, wenn es nachweist, dass - ein auÃŸergewÃ¶hnlicher Umstand vorliegt; - die Annullierung (oder groÃŸe VerspÃ¤tung) auf einen solchen zurÃ¼ckgeht und - es alle zumutbaren MaÃŸnahmen zur Vermeidung der Folgen der Annullierung (oder groÃŸen VerspÃ¤tung) ergriffen hat. Die Frage, ob ein Luftfahrtunternehmen sich entlasten kann, ist daher dreistufig zu prÃ¼fen (LG Korneuburg 14.02.2019, 21 R 23/19h = BeckRS 2019, 5250; zuletzt 01.10.2020, 22 R 182/20z; 27.10.2020, 22 R 207/20a; Schmid in Schmid, FluggastrechteVO Beck OK [16. Edition, Stand 01.10.2020] Art 5 Rz 19, 20). Im Rahmen dieser dreistufigen PrÃ¼fung ist die Beklagte behauptungs- und beweispflichtig, dass die von ihr vorgetragene Vorkommnis, nÃ¤mlich die festgestellten StÃ¶rungen des FDPS-Systems am 19.07.2018 zwischen 12:30 Uhr und 22:00 Uhr am Flughafen BrÃ¼ssel sowie die behaupteten KapazitÃ¤tsprobleme im Luftraum Ã–sterreich am 23.07.2018 Ursache der Annullierung der beiden FlÃ¼ge OS 353 und OS 354 durch die Beklagte war. Welche Prognosen und Erfahrungswerte die Beklagte zur Annullierungsentscheidung gefÃ¼hrt haben, legte diese weder im erstinstanzlichen Verfahren noch im Berufungsverfahren offen. Weder dem Erstgericht noch dem Berufungsgericht ist es daher mÃ¶glich, allfÃ¤llige Prognosen und Erfahrungswerte zu Ã¼berprÃ¼fen, ob die von der Beklagten vorgetragenen Vorkommnisse Ursache der Annullierungsentscheidung sein kÃ¶nnen oder nicht (stÃ¤ndige Rechtsprechung des erkennenden Senates, zuletzt 10.09.2020, 22 R 153/20k; 27.10.2020, 22 R 198/20b). Zur Frage eines drohenden Zusammenbrechens des Flugplanes hat das Berufungsgericht bereits ausgefÃ¼hrt, wenn das Luftfahrtunternehmen die Entscheidung trifft, einen Flug, fÃ¼r den es Ã¼ber einen â€“ wenn auch verspÃ¤teten â€“ Abflugslot verfÃ¼gt, vorsorglich zu annullieren, es im Streitfall auch darzulegen hat, aus welchen konkreten GrÃ¼nden eine andere Vorgangsweise als diese Annullierung ihr (noch) weniger zumutbar gewesen wÃ¤re. Die bloÃŸe Berufung auf ein andernfalls drohendes Zusammenbrechen des Flugplanes stellt in diesem Zusammenhang kein ausreichendes Tatsachenvorbringen dar (RKO0000017). Insbesondere lÃ¤sst sich weder dem erstinstanzlichen Vorbringen noch den AusfÃ¼hrungen in der Berufung entnehmen, welcher Flugplan der Beklagten zusammengebrochen und warum die DurchfÃ¼hrung der FlÃ¼ge jeweils mit VerspÃ¤tung ihr weniger zumutbar gewesen wÃ¤re als die Annullierung des Flugplanes. Die Beklagte vermochte somit den Ursachenzusammenhang zwischen den festgestellten bzw. behaupteten Vorkommnissen einerseits und den Annullierungsentscheidungen andererseits nicht ausreichend zu behaupteten bzw. nachzuweisen. [1.2] Gegen die Einstufung des Vorkommnisses vom 19.07.2018 am Flughafen BrÃ¼ssel als auÃŸergewÃ¶hnlicher Umstand im Sinne des Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO wird im Berufungsverfahren nichts mehr ins Treffen gefÃ¼hrt, sodass es genÃ¼gt, auf die zutreffende Rechtsansicht des Erstgerichtes zu verweisen (Â§ 500a ZPO). Hingegen vermeint die Berufungswerberin, das Erstgericht habe zu Unrecht kapazitÃ¤tsbedingte Restriktionen nicht als auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand im Sinne der genannten Bestimmung eingestuft. Da der von der Berufungswerberin verwendete Textbaustein bereits mehrfach Gegenstand von ErÃ¶rterungen des Berufungsgerichtes war, genÃ¼gt es auch in diesem Zusammenhang auf den seit 24.06.2020 im RIS verÃ¶ffentlichten Rechtssatz zu verweisen: KapazitÃ¤tsengpÃ¤sse aufgrund von Ãœberlastungen des Luftraums sind in der Regel Teil der normalen AusÃ¼bung der TÃ¤tigkeit des ausfÃ¼hrenden Luftfahrtunternehmens und bilden somit ein luftfahrttypisches Risiko. Sie stellen daher â€“ mÃ¶gen die damit einhergehenden Regulierungen des Luftraums (â€žSlot-Problemeâ€œ) als hoheitliche MaÃŸnahmen auch nicht fÃ¼r das Luftfahrtunternehmen beherrschbar sein â€“ keinen auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand im Sinne des Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO dar (RKO0000010). Zusammenfassend ist auszufÃ¼hren, dass hinsichtlich beider annullierter FlÃ¼ge ein Ursachenzusammenhang mit den von der Beklagten vorgetragenen Vorkommnissen am Flughafen BrÃ¼ssel einerseits und im Ã¶sterreichischen Luftraum andererseits nicht nachgewiesen wurde. Der Beklagten ist vorzuwerfen, nicht alles ihr Zumutbare getan zu haben, um die Annullierung beider FlÃ¼ge zu vermeiden, nÃ¤mlich durch verspÃ¤tete DurchfÃ¼hrung der FlÃ¼ge. Hinsichtlich des Fluges OS 354 scheitert die Berufung auf Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO, weil das zugrundeliegende Vorkommnis ein luftfahrttypisches Risiko darstellt. [2] Zu den SchadenersatzansprÃ¼chen: Ungeachtet der mÃ¶glicherweise zu MissverstÃ¤ndnissen Anlass gebenden Formulierungen des Erstgerichtes (Seiten 16 und 17 in ON 13) sind dessen RechtsausfÃ¼hrungen insoweit zu verstehen, dass es sÃ¤mtliche Ã¼ber die AnsprÃ¼che auf Ausgleichsleistung hinausgehenden AnsprÃ¼che als SchadenersatzansprÃ¼che auffasste, die es dem Grunde und der HÃ¶he nach als zu Recht bestehend qualifizierte. Soweit das Erstgericht dennoch zur Abweisung von Teilen des Klagebegehrens kam, ist dies in der Anwendung der Anrechnungsvorschrift des Art 12 EU-FluggastVO begrÃ¼ndet. Wie die ErwÃ¤hnung des Â§ 1298 ABGB deutlich macht, ist das Erstgericht der Auffassung, dass diese SchadenersatzansprÃ¼che der Verschuldenshaftung der Â§Â§ 1293 ff ABGB unterliegen. FÃ¼r das Berufungsverfahren ist festzuhalten, dass - die Anwendung der Verschuldenshaftung der Â§Â§ 1293 ff ABGB von den Streitteilen nicht in Zweifel gezogen wird, - die AnsprÃ¼che dem Grund und der HÃ¶he nach nicht mehr bestritten werden, - die Berufungswerberin den Entfall der SchadenersatzansprÃ¼che nicht mehr auf Bestimmungen ihrer BefÃ¶rderungsbedingungen stÃ¼tzt, - den SchadenersatzansprÃ¼chen nur mehr entgegenhÃ¤lt, dass die Beklagte kein Verschulden treffe und - die Beklagte die Anrechnung der Ausgleichsleistungen auf die SchadenersatzansprÃ¼che begehrt. Dies fÃ¼hrt dazu, dass von allen Elementen die SchadenersatzansprÃ¼che das Berufungsgericht nur die verbliebenen EinwÃ¤nde zu prÃ¼fen hat (vgl. LG Korneuburg 27.02.2020, 22 R 9/20h; 28.05.2020, 22 R 76/20m). [2.1] Das mangelnde Verschulden argumentiert die Berufungswerberin einerseits damit, dass die Annullierung kein vorsÃ¤tzliches Verhalten darstellt. Diese AusfÃ¼hrungen sind zutreffend, insbesondere der Hinweis auf das Urteil des erkennenden Senates vom 16.06.2020, 22 R 82/20v. Die AusfÃ¼hrungen sind bloÃŸ insoweit ergÃ¤nzungsbeÃ¼rftig, als sowohl im gegenstÃ¤ndlichen Verfahren als auch in dem von der Berufungswerberin zitierten Verfahren ein solches Vorbringen durch die jeweiligen KlÃ¤ger nicht erstattet wurde. Das Berufungsgericht hatte einen entsprechenden Hinweis in seiner Entscheidung nur aus dem Grund aufzunehmen, weil die erstinstanzliche Entscheidung in ihrer rechtlichen Beurteilung von einer vorsÃ¤tzlichen SchÃ¤digung des Fluggastes ausging, weil der Flug annulliert wurde. Da sich solche AusfÃ¼hrungen im angefochtenen Urteil nicht finden, kann diese Frage auf sich beruhen. [2.2] Weiters bringt die Berufungswerberin vor, dass die Annullierung weder aufgrund NachlÃ¤ssigkeiten, Organisationsfehlern oder mangelnder Vorkehrungen durch die Beklagte erforderlich worden sei, die festgestellten Slotvorgaben seien ein Eingriff der Flugsicherung von auÃŸen, auf die die Beklagte keinen Einfluss gehabt habe. Der Beklagten komme daher kein Verschulden zu. Dem ist zu entgegnen, dass die von den KlÃ¤gern geltend gemachten SchadenersatzansprÃ¼che nicht nur mit dem Vorbringen geltend gemacht wurden, die FlÃ¼gen seien "storniert" (Seite 4 in ON 1) bzw. annulliert (Seite 5 in ON 6) worden, sondern auch darauf, dass die FlÃ¼ge derart durchgefÃ¼hrt worden seien, dass die KlÃ¤ger ihre Reise verspÃ¤tet angetreten hÃ¤tten (Seite 4 in ON 1) und der Flug verspÃ¤tet gewesen sei (Seite 5 in ON 6). Daher wird vom Erstgericht zutreffend ausgefÃ¼hrt, dass vor allem zu prÃ¼fen ist, ob das Verschulden der Beklagten darin liegt, den Flug nicht auf Basis der im Zeitpunkt der jeweiligen Annullierungsentscheidung noch aufrechten Slots durchgefÃ¼hrt und damit eine, wenn auch verspÃ¤tete, FlugdurchfÃ¼hrung gewÃ¤hrleistet zu haben. Der erkennende Senat hat bereits ausgesprochen, dass ein PersonenbefÃ¶rderungsvertrag mittels Luftfahrzeug mit bestimmten Hin- und RÃ¼ckflugterminen im Linienverkehr ein relatives FixgeschÃ¤ft im Sinne des Â§ 919 Satz 2 ABGB ist, weil Natur und Zweck der vereinbarten Flugtermine schon im Allgemeinen erkennen lassen, dass der GlÃ¤ubiger (hier: Fluggast) an einer verspÃ¤teten Leistung kein Interesse mehr hat. Bei einem relativen FixgeschÃ¤ft ist die ErfÃ¼llung nach dem vereinbarten Leistungstermin auch mÃ¶glich, und der Schuldner muss mit dem ErfÃ¼llungsbegehren des GlÃ¤ubigers rechnen. Der ErfÃ¼llungsanspruch des GlÃ¤ubigers setzt aber nach Â§ 919 ABGB voraus, dass der GlÃ¤ubiger dies dem Schuldner ohne Verzug anzeigt. Anzeige ohne Verzug bedeutet â€žohne schuldhaftes ZÃ¶gernâ€œ. UnterlÃ¤sst der GlÃ¤ubiger die Anzeige, so verliert er seinen ErfÃ¼llungsanspruch und es kommt zum Zerfall des Vertrages. Die rechtzeitige Anzeige des ErfÃ¼llungsbegehrens wandelt das (relative) FixgeschÃ¤ft in ein normales TermingeschÃ¤ft um. WÃ¤hlt der GlÃ¤ubiger beim relativen FixgeschÃ¤ft die ErfÃ¼llung, so hat er Anspruch auf Ersatz des VerspÃ¤tungsschadens. Nach Annahme der verspÃ¤tet angebotenen Leistung scheidet eine Berufung auf Vertragsunwirksamkeit infolge der VersÃ¤umung des Fixtermines aus; der GlÃ¤ubiger kann bei schuldhafter VerzÃ¶gerung nur Ersatz des VerspÃ¤tungsschadens fordern. Bei Annullierung eines Fluges hat der Fluggast weiterhin einen ErfÃ¼llungsanspruch. Ist die vereinbarte Reiseveranstaltung zur vorgesehenen Zeit Ã¼berbucht und werden die Reiseleistungen spÃ¤ter erbracht, ist dies keine Ersatzreise, sondern eine verspÃ¤tete VertragserfÃ¼llung. Da die nicht gehÃ¶rige ErfÃ¼llung und beim FixgeschÃ¤ft auch die nicht zeitgerechte ErfÃ¼llung der NichterfÃ¼llung gleichstehen, liegen in Wahrheit nur zwei verschiedene FÃ¤lle vor, nÃ¤mlich jene der NichterfÃ¼llung und der verspÃ¤teten ErfÃ¼llung beim NichtfixgeschÃ¤ft (LG Korneuburg 16.06.2020, 22 R 82/20v mwN). Die KlÃ¤ger haben somit zwar nicht Anspruch auf Ersatz eines NichterfÃ¼llungsschaden, jedoch des VerspÃ¤tungsschadens. Nur hinsichtlich der Verursachung der VerspÃ¤tungsschÃ¤den ist zu prÃ¼fen, ob der Beklagten gelungen ist, sich vom Verschuldensvorwurf nach Â§ 1298 ABGB â€žfreizubeweisenâ€œ. Im Hinblick auf die obigen AusfÃ¼hrungen zu den zumutbaren MaÃŸnahmen kommt der Berufungssenat zum Ergebnis, dass der Beklagten dieser Beweis nicht gelungen ist. Zutreffend hat das Erstgericht bereits aufgezeigt, dass den Feststellungen insgesamt zu entnehmen ist, dass die beiden annullierten FlÃ¼ge â€“ wenn auch mit VerspÃ¤tung â€“ hÃ¤tten durchgefÃ¼hrt werden kÃ¶nnen. Vor diesem Hintergrund sind die jeweils durch die Entscheidung, die FlÃ¼ge zu annullieren, gegenÃ¼ber dem rechtmÃ¤ÃŸigen Verhalten, nÃ¤mlich die FlÃ¼ge verspÃ¤tet durchzufÃ¼hren, zu prÃ¼fen. Bei sÃ¤mtlichen AnsprÃ¼chen ist davon auszugehen, dass bei verspÃ¤teter DurchfÃ¼hrung der beiden FlÃ¼ge anstelle einer Annullierung die SchÃ¤den bei den KlÃ¤gern nicht eingetreten wÃ¤ren. Dies mag allerdings nicht fÃ¼r die Mehrkosten gelten, die den KlÃ¤gern dadurch entstanden sind, anstelle des bereits gebuchten Shuttle-Services am 19.07.2018, der gemÃ¤ÃŸ der Beilage ./B um 18:00 Uhr abfuhr (was zwar nicht festgestellt, aber auch nicht bestritten wurde), am darauffolgenden Tag ein Taxi in Anspruch nehmen haben mÃ¼ssen (Beilage ./C). Den Feststellungen zufolge hÃ¤tte der Flug OS 353 am 19.07.2018 um 18:04 Uhr starten kÃ¶nnen (Seite 5 in ON 13). Der Shuttle-Service hÃ¤tte somit auch unter Zugrundelegung der verspÃ¤teten DurchfÃ¼hrung des Fluges nicht mehr erreicht werden kÃ¶nnen. Diese Ãœberlegungen kÃ¶nnen jedoch im Ergebnis auf sich beruhen, weil â€“ wie noch zu zeigen sein wird â€“ auf einen allfÃ¤lligen Schadenersatzanspruch wegen der Mehrkosten des Taxis gegenÃ¼ber dem Shuttle-Service der oben erÃ¶rterte Anspruch auf Ausgleichszahlung anzurechnen ist. Zusammenfassend ist auszufÃ¼hren, dass der Beklagten nicht der Beweis gelungen ist, ungeachtet der beiden von ihnen vorgetragenen Vorkommnisse, nÃ¤mlich des FTPS Systemausfalls am Flughafen BrÃ¼ssel und der KapazitÃ¤tsbeschrÃ¤nkungen im Ã¶sterreichischen Luftraum die beiden annullierten FlÃ¼ge nicht verspÃ¤tet durchgefÃ¼hrt zu haben. Durch die Umbuchung der KlÃ¤ger auf eine verspÃ¤tete BefÃ¶rderung hat sich das relative FixgeschÃ¤ft der Streitteile in ein einfaches TermingeschÃ¤ft umgewandelt. Die KlÃ¤ger haben somit Anspruch auf Ersatz ihrer VerspÃ¤tungsschÃ¤den. Auf ein mangelndes Verschulden am Zustandekommen der den Annullierungen vorangegangenen Vorkommnisse kommt es nicht an. Die GrÃ¼nde, die die Beklagte ins Treffen fÃ¼hrte, die FlÃ¼ge zu annullieren und nicht verspÃ¤tet durchzufÃ¼hren, vermÃ¶gen nichts daran Ã¤ndern, dass sie den Entlastungsbeweis nach Â§ 1298 ABGB nicht erbrachte, sie habe kein Verschulden an der verpÃ¤teten ErfÃ¼llung der LuftbefÃ¶rderungsvertrÃ¤ge. [3] Zur Anrechnung der Ausgleichsleistung auf SchadenersatzansprÃ¼che: Die Berufungswerberin hÃ¤lt es fÃ¼r nicht nachvollziehbar, dass das Erstgericht zwar auf die Rechtsprechung des Berufungsgerichtes Bezug nimmt, jedoch eine Anrechnung nur fÃ¼r die anteiligen Kosten der Pre-Party der frustrierten Zeltkosten und der Taxikosten vornehme, nicht aber auf die weiteren zugesprochenen KlagsansprÃ¼che, das sind Verdienstentgang und Lohnfortzahlung, erfolge. Die Berufungsgegner halten dem entgegen, dass sowohl der Verdienstausfall als auch die Kosten der Lohnfortzahlung als individuelle SchÃ¤den anzusehen seien, der durch die spezifische Situation der betroffenen FluggÃ¤ste bedingt sei [und beschrÃ¤nken sich damit auf die Wiedergabe der Argumenation des Erstgerichtes]. [3.1] Ausgangspunkt des Urteiles des EuGH vom 29.07.2019 in der Rechtssache C-354/18 Rusu war ein Fall der NichtbefÃ¶rderung der FluggÃ¤ste, Umbuchung der FluggÃ¤ste auf einen spÃ¤teren Flug und die Geltendmachung eines Gehaltsverlustes durch die KlÃ¤ger (Urteil Rusu Rn 16, 17 und 20). Steht fest, dass der Verdienstausfall individuell und nachtrÃ¤glich zu beurteilen ist und auf einer NichtbefÃ¶rderung gegen Willen des Fluggastes beruht, dessen Unannehmlichkeiten standardisiert nach der EU-FluggastVO ausgeglichen werden kann, so ist ein solcher Verdienstausfall als Schaden anzusehen, der Gegenstand des in Art 12 Abs 1 EU-FluggastVO vorgesehenen weitergehenden Schadenersatzanspruches sein kann (Urteil Rusu Rn 38 und 29). Daraus folgt, dass sich gerade aus dem Urteil Rusu ergibt, dass insbesondere ein Verdienstausfall Gegenstand der Anrechnung sein kann. Wie das Erstgericht zutreffend ausfÃ¼hrt, ist die Anrechnung in Ã–sterreich durch Anwendung der nationalen Regeln des Vorteilsausgleiches vorzunehmen (LG Korneuburg 28.05.2020, 22 R 76/20m). Zu ergÃ¤nzen ist noch, dass sich der erkennende Senat im Urteil vom 16.06.2020, 22 R 82/20v in der gebotenen KÃ¼rze mit dem Beschluss des EuGH vom 28.05.2020 in der Rechtssache C-153/19 DER Touristik nach Art 99 der Verfahrensordnung des Gerichtshofes kursorisch auseinandersetzte. Die im vorgelegten Fall zugrundeliegende LeistungsstÃ¶rung war eine groÃŸe VerspÃ¤tung (Beschluss DER Touristik Rn 11). Damit ist fÃ¼r die Zwecke des vorliegenden Rechtsstreites klargestellt, dass eine Anrechnung der Ausgleichsleistung nicht nur wie im Fall Rusu dann gerechtfertigt erscheint, wenn es sich um den Fall einer NichtbefÃ¶rderung handelt, sondern auch dann, wenn im Falle einer groÃŸen VerspÃ¤tung bei der Ankunft am Zielort vorliegt (Beschluss DER Touristik Rn 34). Die in den genannten Entscheidungen als Kriterien der Anrechnung genannten UmstÃ¤nde liegen hier vor, insbesondere die IndividualitÃ¤t der AnsprÃ¼che auf Verdienstentgang und Lohnfortzahlung, die sich von vergleichbaren AnsprÃ¼che anderer FluggÃ¤ste unterscheiden und einzeln zu prÃ¼fen sind. Zusammenfassend ist auszufÃ¼hren, dass nicht nur die vom Erstgericht bereits im erstinstanzlichen Verfahren bei den frustrierten Aufwendungen und den zusÃ¤tzlichen Transportkosten vorgenommene Anrechnung dem in Ã–sterreich geltenden Grundsatz des Vorteilsausgleiches entspricht, sondern auch die Anrechnung auf Verdienstentgang und Lohnfortzahlung. Die von der Berufungswerberin begehrte Anrechnung sÃ¤mtlicher AusgleichsansprÃ¼che auf sÃ¤mtliche SchÃ¤den kommt jedoch nicht in Betracht, weil eine Vorteilsanrechnung nur bei sachlich kongruenten Leistungen infrage kommen kann (LG Korneuburg 28.05.2020, 22 R 76/20m unter Berufung auf RS0122868). [3.2] Soweit die KlÃ¤ger Schadenersatz wegen des frustrierten ersten Festivaltages und des Zeltpreises geltend macht, kommt auf diese SchadenersatzansprÃ¼che nur die Anrechnung des eigenen Ausgleichsanspruches aufgrund der Annullierung des Fluges OS 353 in Betracht. Selbst wenn man unter Zugrundelegung der Rechtsansicht des Erstgerichtes vermeint, dass auch die zusÃ¤tzlichen Transferkosten vom Flughafen zum FestivalgelÃ¤nde von der Beklagten verursacht und verschuldet wurden, ergibt sich ein Gesamtschadenersatzanspruch der KlÃ¤ger aus der Annullierung des Fluges OS 353 von EURÂ 138,94, der deshalb nicht geltend gemacht werden kann, weil den KlÃ¤gern bereits der Ausgleichsanspruch fÃ¼r die Annullierung des Fluges OS 353 zugesprochen wurde. Auf den Verdienstentgang des ErstklÃ¤gers wegen der VerspÃ¤tung des Fluges ist die aufgrund der Annullierung des Fluges OS 354 gebÃ¼hrende Ausgleichsleistung von EUR 250,-- anzurechnen. Eine Anrechnung auch des Ausgleichsanspruches der ZweitklÃ¤gerin wegen der Annullierung des Fluges OS 354 scheidet mangels Kongruenz aus. Problematisch ist die DurchfÃ¼hrung der Anrechnung beim frustrierten Aufwand des ErstklÃ¤gers aus dem Titel der Entgeltsfortzahlung fÃ¼r die ZweitklÃ¤gerin. [3.3] Im Falle der Lohnfortzahlung gemÃ¤ÃŸ Â§ 8 AngG kommt es zur bloÃŸen Schadensverlagerung. Die Ersatzpflicht des SchÃ¤digers wird durch die Lohnfortzahlung nicht ausgeschlossen. Der Ersatzanspruch gegen den SchÃ¤diger geht analog Â§ 1358 ABGB, Â§ 67 VersVG mit der Lohnfortzahlung auf den Dienstgeber Ã¼ber. Dieser hat Anspruch auf Ersatz nicht nur des Bruttolohns, sondern auch der BeitrÃ¤ge zur Sozialversicherung. Die Differenzierung zwischen Angestellten und Arbeitern kommt hier schon deshalb nicht zum Tragen, weil es sich nicht um einen Lohnfortzahlungsfall aus den GrÃ¼nden der Krankheit, sondern der sonstigen Dienstverrichtung handelt, der im Â§ 8 Abs 3 AngG geregelt ist und â€“ sofern nicht eine fÃ¼r das jeweilige DienstverhÃ¤ltnis erlassene Sonderregel gilt â€“ ihren allgemeinen Niederschlag im Â§ 1154b Abs 5 ABGB gefunden hat. Umfasst sind auch GrÃ¼nde, die die Person des Arbeitnehmers (bloÃŸ) betreffen, also den Arbeitnehmer angehen und ihn entweder durch eine unmittelbare Einwirkung an der Arbeitsleistung hindern oder nach Recht, Sitte oder Herkommen wichtig genug erscheinen, um ihn davon abzuhalten (Rebhahn/Ettmayer in Kletecka/Schauer, ABGB-ON1.04, Â§Â 1154b Rz 14). Zusammengefasst ist davon auszugehen, dass ein Lohnfortzahlungsfall nach Â§ 1154b Abs 5 ABGB oder nach einer vergleichbaren, auf das jeweilige DienstverhÃ¤ltnis anwendbaren Norm vorlag, sodass eine Schadensverlagerung von der ZweitklÃ¤gerin auf den ErstklÃ¤ger anzunehmen ist (LG Korneuburg 27.10.2020, 22 R 210/20t), sodass zwar nicht die ZweitklÃ¤gerin, aber (allein) der ErstklÃ¤ger den von ihm fortgezahlten Lohn wider den SchÃ¤diger geltend machen kann. Es wird damit kein Schaden in die Betrachtung einbezogen, der nicht ohnehin normalerweise beim unmittelbar GeschÃ¤digten eintritt und daher zu ersetzen wÃ¤re (1 Ob 210/08a). Die Rechtsprechung nimmt die Anrechnung von sachlich kongruenten Leistungen an den Dienstnehmer auch dann vor, wenn der Schadenersatzanspruch des Dienstnehmers im Lohnfortzahlungsfall auf den Dienstgeber im Zahlungszeitpunkt Ã¼bergegangen ist. Rechnerisch wird so vorgegangen, dass ein auch zukÃ¼nftiger Anspruch des unmittelbar geschÃ¤digten Dienstnehmers aufgrund der Lohnfortzahlung im Augenblick der Zahlung auf den Dienstgeber Ã¼bergeht, und dass Gegenstand des Ãœberganges des Anspruches nur der um die dem unmittelbar geschÃ¤digten Dienstnehmer zukommenden BetrÃ¤ge verminderten Lohnfortzahlungsanspruches ist (2 Ob 167/01z zur Frage der Anrechnung der der Dienstnehmerin zugekommenen Versehrtenrente auf den Ersatzanspruch des Dienstgebers wegen Lohnfortzahlung). Da es sich beim vom ErstklÃ¤ger geltend gemachten frustrierten Aufwand fÃ¼r Entgeltfortzahlung nur um einen auf ihn Ã¼bergegangenen Schadenersatzanspruch der ZweitklÃ¤gerin handelt, erscheint es sachgerecht, den Ausgleichsanspruch der ZweitklÃ¤gerin aufgrund der Annullierung des Fluges OS 354 auf den von ihr auf den ErstklÃ¤ger Ã¼bergegangenen Entgeltfortzahlungsanspruch anzurechnen. Dies bedeutet rechnerisch, dass im Zeitpunkt der Lohnfortzahlung des ErstklÃ¤gers an die ZweitklÃ¤gerin im AusmaÃŸ von EUR 70,64 die Anrechnung der Ausgleichszahlung an die ZweitklÃ¤gerin aufgrund der Annullierung des RÃ¼ckfluges durchzufÃ¼hren ist, sodass sich ihr Schadenersatzanspruch auf Null reduzierte und kein Anspruch von der ZweitklÃ¤gerin auf den ErstklÃ¤ger Ã¼bergehen konnte. [4] Ergebnis: Dem ErstklÃ¤ger stehen AusgleichsansprÃ¼che wegen der Annullierung der FlÃ¼ge OS 353 und OS 354 von insgesamt EUR 500,-- zu. Der Ausgleichsanspruch aufgrund der Annullierung des Hinfluges ist auf die frustrierten Aufwendungen oder Mehraufwendungen in BrÃ¼ssel zur GÃ¤nze anzurechnen, der Ausgleichsanspruch infolge Annullierung des RÃ¼ckfluges ist auf einen Teil des Verdienstentganges anzurechnen und sind von EUR 912,-- EUR 250,-- abzuziehen, weiters ist der Ausgleichsanspruch der ZweitklÃ¤gerin aufgrund der Annullierung des RÃ¼ckfluges auf den Ersatz des Entgeltfortzahlungsanspruches des ErstklÃ¤gers zur GÃ¤nze anzurechnen. Daraus errechnet sich ein Schadenersatzanspruch von EUR 662,-- und ein Gesamtanspruch des ErstklÃ¤gers von EUR 1.162,--. Die ZweitklÃ¤gerin hat aufgrund der Anrechnung ihres Ausgleichsanspruches aufgrund der Annullierung des Hinfluges keine weiteren SchadenersatzansprÃ¼che mehr. Ihr steht ein Anspruch von insgesamt EUR 500,-- zu. Der Berufung war daher nur hinsichtlich des ErstklÃ¤gers, und auch nur zum Teil, Folge zu geben und das angefochtene Urteil dahin abzuÃ¤ndern, dass dem ErstklÃ¤ger bloÃŸ ein Anspruch von EUR 1.162,-- zuzÃ¼glich Zinsen zusteht, das Mehrbegehren war abzuweisen. Hinsichtlich der ZweitklÃ¤gerin war das erstgerichtliche Urteil zu bestÃ¤tigen. [5] Die abÃ¤ndernde Entscheidung macht eine Neufassung der Kostenentscheidung der erstinstanzlichen Verfahrenskosten erforderlich. Beide KlÃ¤ger haben teilweise obsiegt und teilweise sind sie unterlegen. Entgegen der Rechtsansicht des Erstgerichtes ist die Kostenentscheidung im Falle des bloÃŸ teilweisen Obsiegens nicht auf Â§Â 41 ZPO, sondern auf Â§ 43 Abs 1 ZPO zu grÃ¼nden. Das Erstgericht hat richtig erkannt, dass zwei Verfahrensabschnitte zu bilden sind. Bei der Ermittlung der Obsiegens- und Unterliegensquoten ist jedoch entgegen der Rechtsansicht des Erstgerichtes nicht von einer bloÃŸen Klagsausdehnung auszugehen, sondern ist zu berÃ¼cksichtigen, dass beide KlÃ¤ger ihr Klagebegehren auch teilweise einschrÃ¤nkten. WÃ¤hrend es fÃ¼r den zweiten Verfahrensabschnitt relativ leicht zu ermitteln ist, dass der ErstklÃ¤ger mit rund 72% und die ZweitklÃ¤gerin mit rund 78% obsiegten, lÃ¤sst sich die Obsiegensquote im ersten Verfahrensabschnitt nicht leicht ausmachen. Es lÃ¤sst sich weder dem ursprÃ¼nglichen Klagebegehren noch der Klagsausdehnung und -einschrÃ¤nkung entnehmen, ob die von den KlÃ¤gern zunÃ¤chst geltend gemachten AusgleichsansprÃ¼che aus der Annullierung des Fluges OS 353 oder des Fluges OS 354 abgeleitet werden. Im Hinblick auf den sogleich im Einspruch vorgenommenen Einwand der Anrechnung eines Ausgleichsanspruches auf einen weitergehenden Schadenersatz wÃ¤re zu Ã¼berprÃ¼fen gewesen, aus welcher LeistungsstÃ¶rung welches Fluges die KlÃ¤ger jeweils eine Ausgleichsleistung begehrten, um fÃ¼r den ersten Verfahrensabschnitt ermitteln zu kÃ¶nnen, welcher der zu diesem Zeitpunkt geltend gemacht AnsprÃ¼che der Anrechnung unterliegen oder nicht. Da nach KÃ¼rzung des Kostenverzeichnisses der KlÃ¤ger um den Antrag vom 29.04.2009 der erste Verfahrensabschnitt nur aus der Mahnklage besteht, und die Ermittlung der jeweiligen Obsiegensquoten der KlÃ¤ger in diesem Abschnitt nicht ohne Schwierigkeiten erfolgen kann, entspricht es den dem Kostenrecht innewohnenden Vereinfachungsprinzip, fÃ¼r das gesamte Verfahren eine einzige Obsiegensquote heranzuziehen. Da die Obsiegensquoten der KlÃ¤ger knapp Ã¼ber bzw. knapp unter 75% liegen, entspricht es demselben Vereinfachungsgedanken, fÃ¼r beide KlÃ¤ger die Obsiegensquote mit 75% anzusetzen. Die Gesamtbetrachtung der AnsprÃ¼che beider KlÃ¤ger in Summe nahm bereits das Erstgericht vor, ohne dass dieser Umstand von den Streitteilen gerÃ¼gt wurde. Die Summe des Anwaltshonorars unter KÃ¼rzung um den Antrag vom 29.04.2019 betrÃ¤gt EUR 1.662,72. Bei einem Ã¼ber beide Verfahrensabschnitte und fÃ¼r beide KlÃ¤ger einheitlich angenommenen Obsiegensquote von 75% steht ihnen die HÃ¤lfte des Anwaltshonorars zu, das sind EUR 831,36. Die 20%-ige USt. betrÃ¤gt davon EUR 166,27. Von den zu Recht verzeichneten Barauslagen, der PauschalgebÃ¼hr von EUR 117,70, stehen den KlÃ¤gern 75%, somit EUR 88,28 zu. Insgesamt ergibt sich ein Kostenersatzanspruch der KlÃ¤ger von EUR 1.085,91. Dieser war gemÃ¤ÃŸ dem Anteil des ErstklÃ¤gers und dem Anteil der ZweitklÃ¤gerin am Gesamtinteresse im VerhÃ¤ltnis 70:30 auf die KlÃ¤ger aufzuteilen. Die Kostenentscheidungen im Berufungsverfahren beruhen hinsichtlich des ErstklÃ¤gers auf Â§Â§ 43 Abs 1, 50 ZPO, hinsichtlich der ZweitklÃ¤gerin auf Â§Â§ 41, 50 ZPO. Der ErstklÃ¤ger konnte mit seiner Berufungsbeantwortung 78% bzw. 7/9-tel des Berufungsinteresses abwehren und hat somit Anspruch auf Ersatz von 5/9-tel der auf ihn entfallenden Kosten der Berufungsbeantwortung, die ZweitklÃ¤gerin konnte mit ihrem Anteil an der Berufungsbeantwortung 100% des erstinstanzlichen Zuspruches und somit eine BestÃ¤tigung des Zuspruches durchsetzen. Der Anteil des ErstklÃ¤gers am gesamten Berufungsinteresse betrÃ¤gt ca. 3/4-tel und der Anteil der ZweitklÃ¤gerin ca. 1/4-tel. Von den Gesamtbruttokosten der Berufungsbeantwortung von EUR 355,35 entfallen auf den ErstklÃ¤ger gemÃ¤ÃŸ seinem Anteil des Berufungsinteresse am Gesamtberufungsinteresse von 3/4-tel, das sind EUR 266,51. GemÃ¤ÃŸ seiner Obsiegensquote von 7/9-tel stehen dem ErstklÃ¤ger davon 5/9-tel zu, das sind EUR 148,06, darin sind EUR 24,68 USt. enthalten. Der Anteil der ZweitklÃ¤gerin ist gemÃ¤ÃŸ ihrem Anteil des Berufungsinteresses am Gesamtberufungsinteresse von 1/4-tel mit EUR 88,84 (brutto) zu berechnen. Der Umsatzsteueranteil betrÃ¤gt EUR 14,73. Umgekehrt hat die Beklagte Anspruch auf Ersatz von 2/9-tel der PauschalgebÃ¼hr (auf Basis des Gesamtberufungsinteresses, aber ohne Streitgenossenzuschlag) gegenÃ¼ber dem ErstklÃ¤ger, dass sind EURÂ 144,--. Davon 2/9-tel sind EUR 32,--. Der Ausspruch Ã¼ber die UnzulÃ¤ssigkeit der Revision beruht auf Â§Â§ 500 Abs 2 Z 2, 502 Abs 2 ZPO.
JJT_20201217_LG00239_01800R00078_20D0000_000	ECLI:AT:LG00239:2020:01800R00078.20D.1217.000	18R78/20d	Justiz	LG Wr. Neustadt	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201217_LG00239_01800R00078_20D0000_000/JJT_20201217_LG00239_01800R00078_20D0000_000.html	1,608,163,200,000	1,204	Kopf Das Landesgericht Wiener Neustadt als Rekursgericht hat durch den Richter Mag. Edelmann als Vorsitzenden sowie die Richter MMag. Dr. Sengstschmid und Dr. Kaller-PrÃ¶ll in der Rechtssache der klagenden Partei Ing. G. W., vertreten durch Mag. Bernhard Mlynek, Rechtsanwalt in Pressbaum, wider die beklagte Partei X., vertreten durch Dr. Markus Gilhofer, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 1.252,14 s.A. Ã¼ber den Kostenrekurs der beklagten Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichts Wiener Neustadt vom 07.06.2020, 2 C 881/18i-28, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Dem Kostenrekurs wird Folge gegeben und das angefochtene Urteil dahin abgeÃ¤ndert, dass die Kostenentscheidung zu lauten hat: â€ž3. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen zu Handen des Beklagtenvertreters bei sonstiger Exekution die mit EUR 2.378,48 (darin enthalten EUR 500,-- an Barauslagen und EUR 313,08 USt) bestimmten Prozesskosten zu ersetzen.â€œ Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 225,05 (darin EUR 37,47 USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen. Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulÃ¤ssig. Text BegrÃ¼ndung: Der KlÃ¤ger begehrte EUR 1.252,14 s.A. an Schadenersatz fÃ¼r die BeschÃ¤digung seines geparkten Fahrzeugs durch das unachtsame Ã–ffnen der neben dem vom KlÃ¤ger verwendeten Parkplatz befindlichen Mitarbeiter-NebeneingangstÃ¼r durch einen Mitarbeiter der Beklagten. Die Beklagte beantragte Klagsabweisung. Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht der Klage im Umfang von EUR 170,-- s.A. statt. Das Mehrbegehren wies es ab. In der Kostenentscheidung sprach es der Beklagten EUR 1.626,17 (darin EUR 500,-- an Barauslagen und EUR 271,03 USt) gemÃ¤ÃŸ Â§ 43 Abs 2 ZPO zu. Dabei seien die berechtigten Einwendungen gegen die Kostennote der Beklagten berÃ¼cksichtigt worden. Die als vorbereiteter Schriftsatz titulierte Eingabe ON 7 datiere vom 02.01.2019. Die vorbereitete Tagsatzung sei am 08.01.2019 erfolgt. Aus dem Zweck des Â§ 257 Abs 3 ZPO iVm dem ebenfalls durch die ZVN 2002 geschaffenen Â§ 178 Abs 2 ZPO (ProzessfÃ¶rderungspflicht) folge, dass SchriftsÃ¤tze, die auÃŸerhalb dieser 7-tÃ¤gigen Frist bis zur vorbereiteten Tagsatzung beim Richter oder beim Gegner einlangten, nach den Intentionen des Gesetzgebers der ZVN 2002 nicht zu honorieren seien, dies selbst dann, wenn sie nicht zurÃ¼ckgewiesen wÃ¼rden. Die Frist sei gewahrt, wenn die elektronische Eingabe bei Gericht und Gegner (auch mit E-Mail) bis 24 Uhr des letzten Tages einlange. Da die VerspÃ¤tung amtswegig wahrzunehmen sei, betreffe die Verzeichnung der Kosten verspÃ¤teter SchriftsÃ¤tze eine â€žoffenbare Unrichtigkeit der Kostennoteâ€œ, die selbst ohne Kosteneinwendungen aufzugreifen wÃ¤re. Dagegen richtet sich der rechtzeitige Rekurs der Beklagten mit dem Antrag, die Kostenentscheidung dahin abzuÃ¤ndern, dass ihr EUR 2.378,48 (darin EUR 500,-- an Barauslagen und EUR 313,08 USt) zugesprochen wÃ¼rden. Der KlÃ¤ger erstattete keine Rekursbeantwortung. Rechtliche Beurteilung Der Rekurs ist berechtigt. Die Rekurswerberin argumentiert, das Erstgericht habe ihr nicht wie im Kostenverzeichnis EUR 1.878,48 zuzÃ¼glich Barauslagen in HÃ¶he von EUR 500,--, sondern unrichtigerweise nur EUR 1.626,17 inklusive Barauslagen in HÃ¶he von EUR 500,-- zugesprochen. Auch wenn das Erstgericht offensichtlich davon ausgehe, dass der Beklagten eine Honorierung des Schriftsatzes vom 02.01.2019 nicht zustehe, so seien ihr dennoch die Barauslagen und die Ã¼brigen Vertretungskosten im vollen AusmaÃŸ zu ersetzen. Die Barauslagen seien nicht in die Vertretungskosten hineinzurechnen, sondern zu diesen zu addieren. Auch der bei der Tagsatzung vom 08.01.2019 ausdrÃ¼cklich zugelassene Schriftsatz vom 02.01.2019 wÃ¤re im vollen AusmaÃŸ zu honorieren gewesen, weil der 01.01.2019 ein gesetzlicher Feiertag gewesen sei und somit Â§ 126 Abs 2 ZPO zur Anwendung gelange. Ãœberdies habe die Beklagte mit der Einbringung des Schriftsatzes unmittelbar nach dem Jahreswechsel (damit noch innerhalb der verhandlungsfreien Zeit) eine zÃ¼gige Replik auf den Schriftsatz der Gegnerin vom 30.12.2018 noch vor der vorbereiteten Tagsatzung am 08.01.2019 beabsichtigt. Die Beklagte habe das Gericht und den Prozessgegner mit diesem Schriftsatz insbesondere Ã¼ber die im Hinblick auf den Schriftsatz vom 30.12.2018 besonders strittigen Sachverhaltselemente informiert, diesbezÃ¼glich auch Beweise (Urkunden) vorgelegt und einen Zeugen nominiert. Aufgrund der Schriftsatzeinbringung vom 02.01.2019 sei dem Gericht und dem Prozessgegner eine noch bessere Vorbereitung auf den Gerichtstermin am 08.01.2019 mÃ¶glich gewesen. Aus dem Verhandlungsprotokoll vom 08.01.2019 sei auch ableitbar, dass an diesem Tag ohne der Erstattung eines weiteren Vorbringens umfassend erÃ¶rtert und rasch ein Prozessprogramm habe festgelegt werden kÃ¶nnen. Der Schriftsatz habe daher der Prozessbeschleunigung und -vereinfachung gedient und sei daher auch zu honorieren. Diesen AusfÃ¼hrungen kommt Berechtigung zu. Der Rekurswerberin ist zunÃ¤chst zuzustimmen, dass das Erstgericht offenbar irrtÃ¼mlich die Barauslagen nicht zusÃ¤tzlich zu den Vertretungskosten bestimmt, sondern als von diesen inkludiert ausgewiesen hat. Wie aus der BegrÃ¼ndung des Erstgerichts ersichtlich, wollte dieses die Kostennote der Beklagten lediglich um den Schriftsatz vom 02.01.2019 kÃ¼rzen. GemÃ¤ÃŸ Â§ 257 Abs 3 ZPO mÃ¼ssen vorbereitende SchriftsÃ¤tze spÃ¤testens eine Woche vor der vorbereitenden Tagsatzung bei Gericht und beim Gegner einlangen. Da die vorbereitende Tagsatzung am 08.01.2019 stattgefunden hat, wÃ¤re der letzte Tag der Frist sohin der 01.01.2019, ein gesetzlicher Feiertag, gewesen. FÃ¤llt der letzte Tag einer Frist auf einen Samstag, Sonntag, Feiertag oder Karfreitag, ist jedoch nach Â§ 126 Abs 2 ZPO der nÃ¤chste Tag, der nicht einer der vorgenannten Tage ist, als der letzte Tag der Frist anzusehen. Zur Frage, ob die Frist des Â§ 257 Abs 3 ZPO gemÃ¤ÃŸ Â§Â 126 Abs 2 ZPO verlÃ¤ngert wird, wenn der letzte Tag der Frist ein gesetzlicher Feiertag ist, ist weder verÃ¶ffentlichte Judikatur noch Literatur ersichtlich. Das Erstgericht ist offenbar davon ausgegangen, dass dem Gegner und dem Gericht eine volle Woche zur Vorbereitung auf die vorbereitende Tagsatzung zur VerfÃ¼gung stehen muss und daher Â§ 126 Abs 2 ZPO auf die gleichsam rÃ¼ckwÃ¤rts vom Verhandlungstermin berechnete Frist nicht anwendbar wÃ¤re, weil dies dem Zweck des Â§ 257 Abs 3 ZPO widersprÃ¤che. Wenn auch eine derartige teleologische Reduktion des Â§ 126 Abs 2 ZPO durchaus vertretbar erscheint, erachtet der erkennende Senat die GrÃ¼nde dafÃ¼r nicht fÃ¼r ausreichend: Vielmehr ist mit der hM davon auszugehen, dass es auch im Falle dieser Frist jedenfalls ausreicht, wenn der Schriftsatz bis 24 Uhr des letzten Tages der Frist einlangt (Kodek in Fasching/Konecny3 Â§ 257 ZPO Rz 20/1; Ziehensack in HÃ¶llwerth/Ziehensack, Â§ 257 ZPO Rz 3; Obermaier, Kostenhandbuch3 Rz 3.57; jeweils mwN). Steht bereits dadurch dem Gericht und dem Gegner nicht immer eine Frist von sieben vollen Tagen zur Vorbereitung zur VerfÃ¼gung, wÃ¤re es ein Wertungswiderspruch, Â§ 126 Abs 2 ZPO ohne Anhaltspunkt im Gesetzestext nur deshalb nicht anzuwenden, weil dadurch die Vorbereitungsfrist um einen weiteren Tag (allenfalls in Sonderkonstellationen auch um mehrere weitere Tage) verkÃ¼rzt wird. Im Ergebnis ist also festzuhalten: Die Frist des Â§ 257 Abs 3 ZPO wird gemÃ¤ÃŸ Â§ 126 Abs 2 ZPO verlÃ¤ngert, wenn der letzte Tag der Frist ein Samstag, Sonntag, gesetzlicher Feiertag oder Karfreitag ist. Diesfalls ist der nÃ¤chste Tag, der nicht einer der vorgenannten Tage ist, als der letzte Tag der Frist anzusehen. Dass dadurch dem Gericht und dem Gegner nicht eine volle Woche zur Vorbereitung der vorbereitenden Tagsatzung verbleibt, ist unerheblich. Im gegenstÃ¤ndlichen Fall wurde die Frist des Â§ 257 Abs 3 iVm Â§ 126 Abs 2 ZPO daher durch Einbringung des Schriftsatzes am 02.01.2019 gewahrt. Der Schriftsatz war aus den im Rekurs genannten GrÃ¼nden auch zweckmÃ¤ÃŸig und demgemÃ¤ÃŸ zu honorieren. Dem Kostenrekurs war daher Folge zu geben und der Kostenzuspruch auf EUR 2.378,48 zu erhÃ¶hen. Die Kostenentscheidung des Rekursverfahrens ist in Â§Â§ 41,50 ZPO begrÃ¼ndet. Der ErhÃ¶hungsbetrag nach Â§ 23a RATG betrÃ¤gt jedoch nur EUR 2,10, weil ein Kostenrekurs kein verfahrenseinleitender Schriftsatz ist. Der Ausspruch Ã¼ber die UnzulÃ¤ssigkeit des Revisionsrekurses ist in Â§ 528 Abs 2 Z 3 ZPO begrÃ¼ndet.
JJT_20201126_LG00239_01900R00031_20Z0000_000	ECLI:AT:LG00239:2020:01900R00031.20Z.1126.000	19R31/20z	Justiz	LG Wr. Neustadt	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201126_LG00239_01900R00031_20Z0000_000/JJT_20201126_LG00239_01900R00031_20Z0000_000.html	1,606,348,800,000	5,412	Kopf Das Landesgericht Wiener Neustadt als Rekursgericht hat durch die Richterin Mag. Schirnhofer als Vorsitzende sowie die Richter MMag. Dr. Sengstschmid und Dr. Kaller-PrÃ¶ll in der auÃŸerstreitigen Wohnrechtssache der Antragstellerin G*** Gmbh, vertreten durch Telos Law Group Winalek, Wutte-Lang, Nikodem, Weinzinger RechtsanwÃ¤lte GmbH in Wien, wider die Antragsgegner 1. C*, 3. Dr. F*, 4. B* Gesellschaft m.b.H., 5. Mag. P*, 6. H*, 8. U*, 9. DI (FH) C*, 10. P*, 11. Mag. T*, 12. A*, 13. N*, MSc, 15. Ing. C*, 16. W*, 17. R*, 18. P*, 19. I* GmbH, 20. S*, 22. C*, diese vertreten durch Dr. Michael TrÃ¶thandl, Mag. Christina Maria Juritsch, RechtsanwÃ¤lte in Baden, 23. H*, 24. Ing. S*, 25. Ing. R**, 28. G*, 29. G*, 30. B*, 31. G*, diese vertreten durch Dr. Michael TrÃ¶thandl, Mag. Christina Maria Juritsch, RechtsanwÃ¤lte in Baden, 33. S*, 34. Mag. Dr. P*, 35. Dipl.-Ing. Dr. O*, 36. S*, und 37. M* GmbH, wegen Beschlussanfechtung, Ã¼ber den Rekurs der Antragstellerin gegen den Sachbeschluss des Bezirksgerichtes Baden vom 21.02.2020, 21 MSch 9/17y (21 MSch 10/17w, 8 MSch 2/17y)-44, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den SACHBESCHLUSS gefasst: Spruch Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben. Die Antragstellerin ist schuldig, den 22.- und 31.-Antragsgegnerinnen die mit EUR 764,59 (darin EUR 127,49 USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen. Der Wert des Entscheidungsgegenstandes Ã¼bersteigt jeweils EUR 10.000,00. Der ordentliche Revisionsrekurs ist jeweils nicht zulÃ¤ssig. Text BegrÃ¼ndung: Die Antragstellerin und die Antragsgegner sind die MiteigentÃ¼mer der Liegenschaft EZ *. Auf dieser Liegenschaft ist eine Wohnhausanlage errichtet und Wohnungseigentum begrÃ¼ndet. Gegenstand des erstgerichtlichen Sachbeschlusses und des Rekurses sind drei verbundene Beschlussanfechtungsverfahren betreffend einerseits einen Beschluss auf KÃ¼ndigung der bestehenden Hausverwaltung und Bestellung einer neuen Hausverwaltung und andererseits einen Beschluss auf Wiederherstellung der GrundstÃ¼cksmauer zu einer ebenfalls der Antragstellerin gehÃ¶renden Nachbarliegenschaft. Diese BeschlÃ¼sse wurden von der Antragstellerin jeweils in einem Beschlussanfechtungsverfahren nach Â§ 24 Abs. 6 WEG angefochten, der zweitgenannte Beschluss auch in einem weiteren Beschlussanfechtungsverfahren nach Â§ 29 Abs 1 WEG. Diese Verfahren wurden in erster Instanz verbunden. Den beiden UmlaufbeschlÃ¼ssen lag folgende Vorgangsweise zugrunde: ZunÃ¤chst wurden einige Mit- und WohnungseigentÃ¼mer persÃ¶nlich kontaktiert und von den beiden ins Auge gefassten Abstimmungen/Beschlussfassungen in Kenntnis gesetzt, was in der Zeit ab 20.02.2017 jedoch nur bei weniger als der HÃ¤lfte der Mit- und WohnungseigentÃ¼mer gelang. Nachdem die solcherart kontaktierten WohnungseigentÃ¼mer abgestimmt hatten, wurde am 13.03.2017 ein Schreiben samt den Abstimmungsunterlagen jenen Mit- und WohnungseigentÃ¼mern postalisch Ã¼bermittelt, die nicht hatten persÃ¶nlich erreicht werden kÃ¶nnen. Darin war eine RÃ¼cksendefrist bis 30.03.2017 genannt und angefÃ¼hrt, dass danach der Aushang erfolgen werde. Da von acht Mit- und WohnungseigentÃ¼mern keine RÃ¼ckmeldung eingelangt war, wurde diesen am 20.04.2017 ein weiteres Schreiben samt Abstimmungsunterlagen Ã¼bermittelt, wobei eine Nachfrist bis 05.05.2017 gesetzt wurde. Insgesamt stimmte in diesen drei Phasen der Beschlussfassung jeweils die nach Anteilen berechnete Mehrheit fÃ¼r die in Aussicht genommenen UmlaufbeschlÃ¼sse. Der Aushang der Abstimmungsergebnisse erfolgte jeweils am 09.05.2017. Auf der Liegenschaft stand an der Grenze zu der im Alleineigentum der Antragstellerin stehenden Nachbarliegenschaft ursprÃ¼nglich eine ca. 2 m hohe Steinmauer. Die Mauer war im Laufe der Jahre zum GroÃŸteil eingestÃ¼rzt, wobei sich zwischen den noch an den beiden Enden der Grenze stehenden Mauerteilen eine ca. 10 m lange LÃ¼cke bildete, die eine faktische DurchgangsmÃ¶glichkeit zwischen den beiden Liegenschaften bot. Im Jahr 2016 errichtete die Antragstellerin auf der Liegenschaft an der Grenze zur Nachbarliegenschaft zwischen den noch stehenden Teilen der Mauer einen ca. 10 m langen Maschendrahtzaun mit â€“ in Form einer GartentÃ¼re bestehender â€“ DurchgangsmÃ¶glichkeit, was einigen Mit- und WohnungseigentÃ¼mern missfiel. Im Verfahren 8 C 624/17t des Bezirksgerichtes Baden verpflichtete sich die Antragstellerin mit gerichtlichem Vergleich vom 22.01.2019 gegenÃ¼ber der 31.-Antragsgegnerin dazu, den von ihr auf der Liegenschaft errichteten Zaun samt TÃ¼re, angrenzend zur Nachbarliegenschaft, bis spÃ¤testens drei Wochen nach Rechtswirksamkeit des geschlossenen Vergleiches zu beseitigen, wobei dieser Vergleich seit 13.02.2019 rechtswirksam ist. Die Antragstellerin kam der im Vergleich Ã¼bernommenen Verpflichtung nach und entfernte den Maschendrahtzaun samt TÃ¼re, was bedeutet, dass es zwischen den beiden Liegenschaften in jenem Bereich, in dem sich der Zaun befunden hat, keine Grenzeinrichtung mehr gibt. Zu 21 MSch 9/17y des Erstgerichtes focht die Antragstellerin am 09.06.2017 den Beschluss auf KÃ¼ndigung der bestehenden Hausverwaltung und Bestellung einer neuen Hausverwaltung wegen formeller MÃ¤ngel, Gesetzwidrigkeit und Fehlens der erforderlichen Mehrheit an. Der Initiator der Beschlussfassung sei unklar. Es sei anzunehmen, dass dies die beabsichtige zukÃ¼nftige Hausverwaltung oder ein sonstiger Dritter sei. In den Abstimmungsunterlagen sei darauf hingewiesen worden, dass diese an die neue Hausverwaltung zu Ã¼bermitteln seien. Die Antragstellerin habe einige EinwÃ¤nde gegen den gegenstÃ¤ndlichen Beschluss gehabt und diese im Schreiben vom 02.05.2017 an die genannte Adresse Ã¼bermittelt. Dieses Schreiben sei eingeschrieben versendet und mit dem Vermerk â€žnicht behobenâ€œ von der Post retourniert worden. Dadurch sei das Ã„uÃŸerungsrecht der Antragstellerin beschnitten worden. Dieses sei weiters durch die kurze Dauer zwischen der Zustellung und des Schreibens vom 20.04.2017 und dem Ende der Frist fÃ¼r die Abstimmung verletzt worden. Es seien nicht hinreichende Informationen zur Auswahl der Hausverwaltung und zum Vertragsinhalt Ã¼bermittelt worden. Die Abstimmungsvorgaben seien weiters irrefÃ¼hrend gewesen, zumal die Anmerkung â€žnicht Zutreffendes bitte mit: Xâ€œ vorhanden gewesen sei, was jedoch handschriftlich durchgestrichen worden sei. Es sei daher mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass einzelne WohnungseigentÃ¼mer nicht so abgestimmt hÃ¤tten, wie sie es beabsichtigt hÃ¤tten. Noch dazu seien in den zwei zeitgleich der Abstimmung unterzogenen UmlaufbeschlÃ¼ssen unterschiedliche AbstimmungsmodalitÃ¤ten angefÃ¼hrt gewesen. Aufgrund der Nichtannahme des SchriftstÃ¼cks der Antragstellerin sei davon auszugehen, dass auch weitere SchriftstÃ¼cke nicht angenommen worden seien, die Stimmen enthielten. Es werde daher bestritten, dass die AuszÃ¤hlung der Stimmen richtig gewesen sei. Zu 21 MSch 10/17w des Erstgerichts focht die Antragstellerin am 09.06.2017 auch den Beschluss auf Wiederherstellung des GrundstÃ¼cksmauer aus denselben GrÃ¼nden an. Zur fehlenden Informationsbereitstellung und AufklÃ¤rung brachte sie hier jedoch vor, dass strittig sei, ob sich die ehemals vorhandene Mauer auf der Liegenschaft oder der Nachbarliegenschaft befunden habe. Die Antragstellerin sei der Meinung, dass sich diese Mauer auf der ihr gehÃ¶rigen Nachbarliegenschaft befunden habe. Sofern der an der Stelle der alten Mauer befindliche Maschendrahtzaun aufgrund des angefochtenen Beschlusses entfernt und an dessen Stelle eine GrundstÃ¼cksmauer errichtet werde, habe dies SchadenersatzansprÃ¼che, UnterlassungsansprÃ¼che und WiederherstellungsansprÃ¼che zur Folge, zumal es eine Zustimmung der Hausverwaltung zur Errichtung des derzeit vor Ort befindlichen Maschendrahtzauns gegeben habe. Es habe hinsichtlich des Zauns bereits ein BesitzstÃ¶rungsverfahren gegeben. DarÃ¼ber seien die WohnungseigentÃ¼mer nicht informiert worden. Weiters sei der Beschlussgegenstand unklar definiert gewesen, weil dem gegenstÃ¤ndlichen Umlaufbeschluss ein schwer leserlicher Satz handschriftlich beigefÃ¼gt worden sei, wonach der Maschendrahtzaun ohne TÃ¼re bis zur Erstellung der Mauer erhalten bleiben solle. Es sei nicht nachvollziehbar, wer diesen handschriftlichen Zusatz vorgenommen habe und ob dies mit Zustimmung des Initiators erfolgt sei. Weiters sei unklar, was mit diesem Zusatz gemeint sei. Der derzeit vorhandene Maschendrahtzaun habe eine TÃ¼re, weshalb es denkunmÃ¶glich sei, diesen Beschlussbestandteil zu vollziehen, ohne Rechtsverletzungen zu begehen. Dieser Beschlussbestandteil fehle auch im ausgehÃ¤ngten Beschluss. Das Vorhaben kÃ¶nne schon aufgrund der zu erwartenden Kosten sowie der zu erwartenden rechtlichen Probleme nicht Gegenstand der ordentlichen Verwaltung sein, es handle sich aber auch nicht um eine MaÃŸnahme der auÃŸerordentlichen Verwaltung, sondern um eine VerfÃ¼gung Ã¼ber die Liegenschaft, die Einstimmigkeit voraussetze. Ein Wiederherstellen der eingestÃ¼rzten und abgetragenen Mauer sei unmÃ¶glich. Weiters existiere das im Beschluss genannte GrundstÃ¼ck Nr. â€ž353/.359â€œ nicht, sondern lediglich ein GrundstÃ¼ck 353. Weiters liege ein gravierender VerstoÃŸ gegen den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit, Sparsamkeit und ZweckmÃ¤ÃŸigkeit vor. Das auf der Liegenschaft befindliche GebÃ¤ude sei in einem Ã¤uÃŸerst schlechten Zustand, die Erhaltung werde kostenintensive MaÃŸnahmen erforderlich machen. Die Wiederherstellung der GrundstÃ¼cksmauer sei nicht notwendig und es widerspreche dem Grundsatz der Sparsamkeit diametral, hierfÃ¼r Geld zu investieren, bevor zwingend Notwendiges durchgefÃ¼hrt werde. Zu 8 MSch 2/17y des Erstgerichts focht die Antragstellerin am 09.08.2017 diesen Beschluss auch wegen Ã¼bermÃ¤ÃŸiger BeeintrÃ¤chtigung der Antragstellerin und mangelnder Kostendeckung in der RÃ¼cklage an. Wenn das Vorhaben im Sinne des Umlaufbeschlusses umgesetzt werde, ohne vorher zu prÃ¼fen, auf welcher Liegenschaft sich der Zaun befinde, sei die Antragstellerin der Gefahr ausgesetzt, in ihrem Eigentumsrecht verletzt zu werden. Weiters habe die Errichtung des Maschendrahtzauns auf Basis einer Vereinbarung stattgefunden, von der nicht ohne entsprechende Rechtsgrundlage abgegangen werden kÃ¶nne. Ein Umlaufbeschluss sei nicht geeignet, eine solche Vereinbarung aufzuheben oder zu kÃ¼ndigen. Dies stelle einen erheblichen Nachteil fÃ¼r die Antragstellerin dar, da die Kosten fÃ¼r den Maschendrahtzaun frustriert wÃ¤ren und die Antragstellerin ja persÃ¶nlich anteilig auch fÃ¼r die Errichtung der Mauer bezahlen mÃ¼sste. Weiters wÃ¤re die Antragstellerin gezwungen, die Umsetzung des Beschlusses durch gerichtliche MaÃŸnahmen abzuwenden. Sie wÃ¤re damit quasi auf der Aktiv- und auf der Passivseite an dem Verfahren beteiligt und jedenfalls, unabhÃ¤ngig davon, wie das Verfahren ausgehe, mit Kosten belastet. Das auf der gegenstÃ¤ndlichen Liegenschaft befindliche GebÃ¤ude sei in einem Ã¤uÃŸerst schlechten Zustand. Erhaltungs- und InstandhaltungsmaÃŸnahmen seien notwendig, um eine weitere Verschlechterung des Zustandes hintan zu halten und zu verhindern, dass in Zukunft weitere kostenintensivere MaÃŸnahmen notwendig wÃ¼rden, als jetzt bereits ergriffen werden mÃ¼ssten. Diese zwingenden und Ã¤uÃŸerst dringenden Erhaltungsarbeiten kÃ¶nnten nicht aus der RÃ¼cklage bezahlt werden. Die Mit- und WohnungseigentÃ¼mer mÃ¼ssten einen erheblichen Geldbetrag zuschieÃŸen. Dies sei auch der Grund, weshalb einzelne WohnungseigentÃ¼mer diese Instandhaltungs- und Erhaltungsarbeiten blockierten und zu verhindern versuchten. Sie wÃ¼rden Kosten von zumindest EUR 485.000,00 verursachen und wesentlich mehr als die RÃ¼cklage betrage. Somit kÃ¶nnten die Kosten der VerÃ¤nderungen nicht aus der RÃ¼cklage gedeckt werden, unabhÃ¤ngig davon, wie hoch diese Kosten seien. Erst in der Tagsatzung am 15.02.2019 begrÃ¼ndete die Antragstellerin ihre AntrÃ¤ge auch damit, es liege ein unzulÃ¤ssiges additives Beschlussverfahren vor. Die 22.- und 31.-Antragsgegnerinnen beantragten jeweils Antragsabweisung. Dazu legten sie Unterschriftenlisten vor, wonach sich weitere Antragsgegner diesem Begehren angeschlossen hÃ¤tten. Mit dem angefochtenen Sachbeschluss wies das Erstgericht alle drei AntrÃ¤ge ab. Es stellte den eingangs (soweit fÃ¼r die Rekursentscheidung wesentlich und unstrittig) zusammengefassten, auf den Seiten 13 bis 30 der Beschlussausfertigung ersichtlichen Sachverhalt fest und erkannte rechtlich: Die 1.-. 8.-, 10.-, 11.-, 12.-, 13.-, 14.-, 15.-, 22.-, 23.-, 30.-, 31.-, 32.- und 33.-Antragsgegner sowie die seinerzeitigen Mit- und WohnungseigentÃ¼mer S*, K.P* und W.P* hÃ¤tten durch Ankreuzen des â€žjaâ€œ bzw. Durchstreichen des â€žneinâ€œ und â€žEnthaltungenâ€œ im Hinblick darauf, dass die Zeile â€žnicht Zutreffendes bitte mit: Xâ€œ durchgestrichen gewesen sei, in objektiver Hinsicht klar und zweifelsfrei zum Ausdruck gebracht, dass sie bei beiden Abstimmungen fÃ¼r den Gegenstand der Beschlussfassung stimmen wollten. Es ergebe sich daher bei beiden AbstimmungsgegenstÃ¤nden eine Mehrheit fÃ¼r den Gegenstand der Beschlussfassung. Nach den Feststellungen seien als Initiatoren Mit- und WohnungseigentÃ¼mer aufgetreten. Da der Antragstellerin das erste Schreiben bereits am 22.03.2017 zugegangen sei, sei ihr unter BerÃ¼cksichtigung der gesetzten â€žNachfristâ€œ bis 05.05.2017 tatsÃ¤chlich eine ausreichend lange Ãœberlegungs- und Entscheidungsfrist von mehr als sechs Wochen zur VerfÃ¼gung gestanden. Es wÃ¤re an der Antragstellerin selbst gelegen, ab 22.03.2017 fÃ¼r ihren Standpunkt zu werben und sich GehÃ¶r bei den anderen Mit- und WohnungseigentÃ¼mern zu verschaffen, was sie â€“ durch Ãœbersendung ihres Schreiben vom 02.05.2017 â€“ jedoch nur gegenÃ¼ber der 13.-Antragsgegnerin (nicht auch gegenÃ¼ber den Ã¼brigen Mit- und WohnungseigentÃ¼mern) getan habe. Es sei weder die Aufgabe der Initiatoren noch jene der neu in Aussicht genommenen Verwalterin gewesen, die schriftliche Ã„uÃŸerung der Antragstellerin an die anderen Mit- und WohnungseigentÃ¼mer weiterzuleiten oder diese auf sonstige Weise darÃ¼ber in Kenntnis zu setzen, welche Meinung die Antragstellerin zu den beiden Beschlussfassungen vertrete. Die Ã„uÃŸerung der Antragstellerin sei im Ãœbrigen kurz vor dem Ende der â€žNachfristâ€œ erfolgt, weshalb es sich fÃ¼r die Initiatoren und die in Aussicht genommene Verwalterin innerhalb der gesetzten â€žNachfristâ€œ gar nicht mehr ausgegangen wÃ¤re, das Schreiben der Antragstellerin weiterzuleiten bzw. die anderen Mit- und WohnungseigentÃ¼mer von deren Standpunkt in Kenntnis zu setzen. Die Behauptung, der mit der â€žneuen Hausverwaltungâ€œ geschlossene Vertrag sei â€žin einigen Bereichen sehr nachteiligâ€œ, sei fÃ¼r das Verfahren ohne Relevanz, zumal es der EigentÃ¼mergemeinschaft unbenommen sei, einen fÃ¼r sie nicht (bzw. weniger) vorteilhaften Vertrag zu schlieÃŸen. Bei der Abstimmung sei den WohnungseigentÃ¼mern u.a. der Verwaltungsvertrag zur VerfÃ¼gung gestanden. Der Antragstellerin sei daher bekannt gewesen, zu welchen Konditionen die neue Hausverwaltung bestellt werden solle und sie habe damit Ã¼ber alle fÃ¼r die AusÃ¼bung des Stimmrechts erforderlichen Informationen verfÃ¼gt. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin sei es nicht erforderlich, dass die Initiatoren die Ã¼brigen WohnungseigentÃ¼mer in die Vertragsverhandlungen mit einbeziehen wÃ¼rden oder zum Zwecke der Bestellung einer Hausverwaltung eine Ausschreibung vornÃ¤hmen. Auf die Behauptung, es sei ein unzulÃ¤ssiges additives Beschlussverfahren durchgefÃ¼hrt worden, sei nicht einzugehen, weil das diesbezÃ¼gliche Vorbringen erst in der Tagsatzung am 15.02.2019 und damit auÃŸerhalb der Frist des Â§ 24 WEG erstattet worden sei. Da es zwischen der Liegenschaft und der Nachbarliegenschaft keine Grenzeinrichtung mehr gebe, stelle es ein berechtigtes Interesse eines jedes LiegenschaftseigentÃ¼mers dar, eine solche zu errichten, was auch in der in Â§ 858 ABGB normierten Pflicht, wonach jeder EigentÃ¼mer verbunden sei, auf der rechten Seite seines Haupteingangs fÃ¼r die nÃ¶tige EinschlieÃŸung seines Raumes und die Abteilung vom fremden Raum zu sorgen, zum Ausdruck komme. Vor diesem Hintergrund erweise sich das Wiederherstellen der (ursprÃ¼nglich Ã¼ber die ganze LÃ¤nge vorhandenen) GrundstÃ¼cksmauer als MaÃŸnahme der ordentlichen Verwaltung. Im Ãœbrigen seien dazu, welche (baulichen/bautechnischen) MaÃŸnahmen zur Sanierung des Mehrparteienwohnhauses erforderlich seien und was das Setzen der erforderlichen SanierungsmaÃŸnahmen kosten wÃ¼rde, welche Kosten mit der Wiederherstellung der GrundstÃ¼cksmauer verbunden wÃ¤ren und welche finanziellen Mittel der EigentÃ¼mergemeinschaft â€žzur Vorsorge fÃ¼r kÃ¼nftige Aufwendungenâ€œ aktuell zur VerfÃ¼gung stÃ¼nden, Negativfeststellungen getroffen worden, was sich zu Lasten der fÃ¼r das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des Â§ 29 Abs. 2 WEG behauptungs- und beweispflichtigen Antragstellerin auswirke. Rechtliche Beurteilung Dagegen richtet sich der rechtzeitige Rekurs der Antragstellerin mit dem Antrag, den angefochtenen Sachbeschluss im den AntrÃ¤gen der Antragstellerin stattgebendem Sinn abzuÃ¤ndern. Hilfsweise wird ein Aufhebungs- und ZurÃ¼ckverweisungsantrag gestellt. Die 22.- und 31.-Antragsgegnerinnen beantragen, dem Rekurs nicht Folge zu geben. Der Rekurs ist nicht berechtigt. Mit ihrer BeweisrÃ¼ge bekÃ¤mpft die Rekurswerberin zunÃ¤chst folgende Feststellungen: â€žAus diesem Grund beschlossen die 22.- und 31.-Antragsgegnerinnen in Abstimmung mit den 13.- und 15.-Antragsgegnerinnen sowie den damaligen Mit- und WohnungseigentÃ¼mern K.P* und W.P* eine weitere Beschlussfassung betreffend die Umbestellung der Hausverwaltung vorzubereiten und in die Wege zu leiten.â€œ â€žAus diesem Grund beschlossen die 22.- und 31.-Antragsgegnerinnen auch eine Beschlussfassung betreffend die Wiederherstellung der GrundstÃ¼cksmauer vorzubereiten und in die Wege zu leiten.â€œ â€žDen gesamten fÃ¼r die Vorbereitung (und spÃ¤tere Auswertung) der beiden den Gegenstand dieses Verfahrens bildenden Beschlussfassungen erforderlichen organisatorischen Aufwand teilten sich die 22.- und 31.-Antragsgegnerinnen auf.â€œ Sie begehrt folgende Ersatzfeststellung: â€žDie Schreiben vom 13.03.2017 und vom 20.04.2017 sowie die AbstimmungsbÃ¶gen haben keine Information dahingehend beinhaltet, ob und welche Mit- und WohnungseigentÃ¼mer die Abstimmung initiiert haben. Es wurde ausschlieÃŸlich eine dritte Person, nÃ¤mlich die N* GmbH, auf diesen Dokumenten genannt. Die N* GmbH war die Initiatorin der verfahrensgegenstÃ¤ndlichen Beschlussfassungen.â€œ Hilfsweise begehrt sie eine Negativfeststellung wie folgt: â€žEs kann nicht festgestellt werden, wer Initiator der Beschlussfassungen war. Die Schreiben vom 13.03.2017 und vom 20.04.2017 sowie die AbstimmungsbÃ¶gen haben keine Information dahingehend beinhaltet, ob und welche Mit- und WohnungseigentÃ¼mer die Abstimmung initiiert haben. Es wurde ausschlieÃŸlich eine dritte Person, nÃ¤mlich die N* GmbH, auf diesen Dokumenten genannt.â€œ Dazu zitiert sie die Aussagen mehrerer WohnungseigentÃ¼mer sowie des GeschÃ¤ftsfÃ¼hrers der potentiellen neuen Hausverwaltung. Die potentielle neue Hausverwaltung sei laut Aussage ihres GeschÃ¤ftsfÃ¼hrers sehr intensiv in die Beschlussfassung eingebunden gewesen. Sie sei als einzig mÃ¶glicher Ansprechpartner im Begleitschreiben fÃ¼r die Beschlussfassungen erwÃ¤hnt gewesen und habe den 22.- und 31.-Antragsgegnerinnen nach Aussage ihres GeschÃ¤ftsfÃ¼hrers Muster fÃ¼r die UmlaufbeschlÃ¼sse zur VerfÃ¼gung gestellt. Da er sich an UmstÃ¤nde, die den Standpunkt der neuen Hausverwaltung geschwÃ¤cht hÃ¤tten, nicht mehr erinnern habe kÃ¶nnen, handle es sich um einen Ã¤uÃŸerst unglaubwÃ¼rdigen Zeugen. Dennoch ergebe sich eindeutig, dass die Hausverwaltung massiv in die Beschlussfassungen eingebunden gewesen sei. Aus den weiteren Aussagen ergebe sich, dass in keiner Weise nachvollziehbar sei, wer tatsÃ¤chlich die Beschlussfassung initiiert habe. Der einzig konstante Faktor sei jedoch die neue Verwaltung gewesen. Das Erstgericht stelle bei der BeweiswÃ¼rdigung auf einige wenige Aussagen ab, aus denen die 22.- und 31.-Antragsgegnerinnen als Initiatoren hervorgegangen seien, diese seien aber selbst weder als Initiatoren erkennbar gewesen noch seien sie als Initiatoren genannt worden. Sie hÃ¤tten sich selbst nicht als alleinige Initiatoren gesehen und dies weder ausgesagt noch vorgebracht. Dazu ist festzuhalten, dass auf Basis der im Verfahren getÃ¤tigten Aussagen die bekÃ¤mpften Feststellungen keinen Bedenken begegnen. Vielmehr lÃ¤sst sich bereits aus den von der Rekurswerberin zitierten Aussagen in Zusammenschau ohne Weiteres der Inhalt der bekÃ¤mpften Feststellungen ableiten. Gemeinsam ist nÃ¤mlich all diesen Aussagen, dass die 22.- und die 31.-Antragsgegenerinnen (zumindest auch) als Inititatorinnen genannt werden. Abweichungen gab es nur insofern, als in einigen Aussagen jeweils noch zusÃ¤tzliche Mit- und WohnungseigentÃ¼mer als weitere Initiatoren genannt wurden. Dieser Umstand spricht nun keineswegs gegen die GlaubwÃ¼rdigkeit der vernommenen Personen, sondern in Zusammenschau der Aussagen dafÃ¼r, dass es eine Gruppe gab, die die Beschlussfassungen in die Wege leitete, wobei jedoch die 22.- und 31.-Antragsgegnerinnen als maÃŸgebliche Initiatorinnen auftraten. Ob nun auch noch weitere Mit- und WohnungseigentÃ¼mer â€“ entsprechend mancher Aussagen â€“ als weitere Initiatoren zu werten sind, ist rechtlich irrelevant, zumal aus allen Aussagen mit hinreichender Deutlichkeit hervorgeht, dass jedenfalls nicht die in Aussicht genommene Verwalterin (also ein externer Dritter) die Initiative zur Beschlussfassung ergriffen hat. Wenn das Gericht weiters auch seine eigenen Wahrnehmungen von Vorsprachen der 22.- und 31.-Antragsgegnerinnen bei Gericht als weiteres Indiz fÃ¼r ihre Initiatorinnenstellung verwertete, ist dies ebenfalls nicht zu beanstanden. Im Ãœbrigen begehrt die Rekurswerberin lediglich Feststellungen dazu, was aus den schriftlichen Abstimmungsunterlagen ersichtlich war. Diese Feststellungen hat das Erstgericht aber ohnehin getroffen, dies dadurch, dass es die Abstimmungsunterlagen zum Bestandteil des Sachverhalts erklÃ¤rt und dem Sachbeschluss angeschlossen hat. Insgesamt vermag die Rekurswerberin sohin den bekÃ¤mpften Feststellungen nichts Stichhaltiges entgegenzusetzen. Die Rekurswerberin bekÃ¤mpft weiters folgende Feststellungen: â€žDie RÃ¼cklage der EigentÃ¼mergemeinschaft wies zum 31.12.2017 einem Stand von EUR 6.062,19 auf, wobei nicht festgestellt werden kann, wie sich die in der RÃ¼cklage zur VerfÃ¼gung stehenden finanziellen Mittel in der Zeit seither entwickelt haben. Das auf der Liegenschaft errichtete Mehrparteienwohnhaus ist sanierungsbedÃ¼rftig, wobei nicht festgestellt werden kann, welcher konkrete Sanierungsbedarf besteht und was das Setzen der erforderlichen SanierungsmaÃŸnahmen kosten wÃ¼rde. Es kann nicht festgestellt werden, welche Kosten mit der â€“ den Gegenstand einer der beiden Beschlussfassungen bildenden â€“ Wiederherstellung der (ursprÃ¼nglich vorhandenen) GrundstÃ¼cksmauer verbunden wÃ¤ren.â€œ Ersatzweise begehrt sie folgende Feststellungen: â€žDie RÃ¼cklage der EigentÃ¼mergemeinschaft wies zum 31.12.2017 einen Stand von EUR 6.062,19 auf und wies im Zeitpunkt der Beschlussfassung etwa dieselbe HÃ¶he auf. Diese hat sich seither nicht wesentlich verÃ¤ndert bzw. kann nicht festgestellt werden, dass sie hÃ¶her wurde. Das auf der Liegenschaft errichtete Mehrparteienwohnhaus ist sanierungsbedÃ¼rftig. Die Sanierungskosten betragen etwa EUR 1 Mio. Die â€“ den Gegenstand einer der beiden Beschlussfassungen bildende â€“ Wiederherstellung der (ursprÃ¼nglich vorhandenen) GrundstÃ¼cksmauer wÃ¼rde EUR 10.800,00 kosten.â€œ Das Erstgericht lasse in der BeweiswÃ¼rdigung durchblicken, dass Ã¼bereinstimmend ausgesagt worden sei, dass gravierende SanierungsmaÃŸnahmen notwendig seien. Da es sich bei den aussagenden Personen um technische Laien gehandelt habe, sei das Erstgericht davon ausgegangen, dass diese Aussagen nicht glaubwÃ¼rdig gewesen seien und, dass keine seriÃ¶sen AuskÃ¼nfte erteilt worden seien, um konkrete Feststellungen zu treffen. Es mÃ¶ge zwar stimmen, dass die einzelnen Parteien und Zeugen keine relevanten technischen Ausbildungen genossen hÃ¤tten, um die gestellten Fragen ausfÃ¼hrlich zu beantworten. Es sei jedoch nicht um eine exakte Bewertung wie durch einen SachverstÃ¤ndigen gegangen, sondern vielmehr um eine ungefÃ¤hre GrÃ¶ÃŸenordnung, um zu beurteilen, ob der Beschluss anfechtbar sei oder nicht, weil die Kosten fÃ¼r die Wiederherstellung nicht aus der RÃ¼cklage gedeckt werden kÃ¶nnen und betrÃ¤chtliche weitere Ausgaben zu tÃ¤tigen seien, um ernste SchÃ¤den vom Haus abzuwenden. Aus den â€“ nÃ¤her zitierten â€“ Aussagen der vernommenen Personen sowie den Urkunden ./M und ./9 ergÃ¤ben sich die begehrten Ersatzfeststellungen. Da das Rekursgericht â€“ wie im Rahmen der Behandlung der RechtsrÃ¼ge noch zu zeigen sein wird â€“ die Beurteilung des Erstgerichtes, wonach es sich bei der Wiederherstellung der Mauer um eine MaÃŸnahme der ordentlichen Verwaltung handelt, fÃ¼r zutreffend erachtet, erweisen sich die bekÃ¤mpften Negativfeststellungen jedoch nicht als relevant. Rechtliche Beurteilung: In ihrer RechtsrÃ¼ge meint die Rekurswerberin zunÃ¤chst, bei der ihr zur Ã„uÃŸerung zur VerfÃ¼gung gestandenen Zeit sei nicht der Zeitraum ab dem 22.03.2017, sondern lediglich jener ab dem 21.04.2017 zu berÃ¼cksichtigen. Es sei ihr gutes Recht gewesen, von ihrer AbstimmungsmÃ¶glichkeit nach dem ersten Schreiben keinen Gebrauch zu machen. Wenn eine Nachfrist gewÃ¤hrt werde, mÃ¼sse davon ausgegangen werden, dass sÃ¤mtliche Mit- und WohnungseigentÃ¼mern erneut eine AbstimmungsmÃ¶glichkeit erhielten. In einem solchen Fall stehe es der Antragstellerin zu, die Meinung zu Ã¤ndern und doch mitzustimmen. Hiervon seien auch das Recht und die MÃ¶glichkeit umfasst, von nun an fÃ¼r die eigene Ansicht einzutreten. Die 22.- und 31.-Antragsgegnerinnen hÃ¤tten Ã¼ber einen grÃ¶ÃŸeren Zeitraum hinweg die Beschlussfassung geplant und Ã¼ber einen Zeitraum von mehr als zweieinhalb Monaten fÃ¼r den eigenen Standpunkt geworben und immer weitere Versuche unternommen, um die erforderliche Mehrheit zu erlangen. Die Antragstellerin habe jedoch erst mit der Fassung ihres Entschlusses, mitzustimmen und fÃ¼r den eigenen Standpunkt zu werben, Zeit, um herauszufinden, wer die Initiatoren gewesen seien und um mit den einzelnen Mit- und WohnungseigentÃ¼mern in Kontakt zu treten. Wie an der groÃŸen Anzahl von Antragstellern und -gegnern ersichtlich sei, sei es faktisch unmÃ¶glich, in einem derart kurzen Zeitraum an alle Mit- und WohnungseigentÃ¼mer heranzutreten. Dies sei auch dem Umstand geschuldet, dass die im Grundbuch ersichtlichen Adressen hÃ¤ufig nicht mehr den tatsÃ¤chlichen Anschriften der Mit- und WohnungseigentÃ¼mer entsprÃ¤chen. Die eingerÃ¤umte Frist seit somit wesentlich zu kurz bemessen gewesen, um der Antragstellerin ihr AnhÃ¶rungsrecht zu gewÃ¤hren. Es sei auÃŸerdem den Feststellungen nicht zu entnehmen, dass allen Mit- und WohnungseigentÃ¼mern die Gelegenheit zu einer Ã„uÃŸerung gegeben worden sei. Schon aus diesem Grund seien die BeschlÃ¼sse nicht wirksam zustande gekommen. Diesen AusfÃ¼hrungen ist nicht zu folgen. Selbst wenn man lediglich den Zeitraum 21.04.2017 bis 05.05.2017 heranzieht, erscheint es ohne weiteres mÃ¶glich, etwa von der bisherigen Verwalterin eine aktuelle Adressenliste zu erlangen und dadurch mit sÃ¤mtlichen Mit- und WohnungseigentÃ¼mern innerhalb der Frist Kontakt aufzunehmen. Durch die LÃ¤nge der Abstimmungsfrist wurde daher das AnhÃ¶rungsrecht der Antragstellerin hinreichend gewahrt. Nach den Feststellungen wurde im Ãœbrigen an sÃ¤mtliche Mit- und WohnungseigentÃ¼mer, die nicht persÃ¶nlich angetroffen werden konnten, das Schreiben vom 13.03.2017 Ã¼bermittelt. Damit hatten sÃ¤mtliche Mit- und WohnungseigentÃ¼mer Gelegenheit zu einer Ã„uÃŸerung. Die Rekurswerberin meint weiter, dadurch, dass zunÃ¤chst persÃ¶nlich mit Mit- und WohnungseigentÃ¼mern in Kontakt getreten worden sei, um Stimmen zu bekommen (Abstimmungsabschnitt 1), dann das Schreiben vom 13.03.2017 mit den AbstimmungsbÃ¶gen (Abstimmungsabschnitt 2) sowie schlieÃŸlich das Schreiben vom 20.04.2017 mit den AbstimmungsbÃ¶gen (Abstimmungsabschnitt 3) gesendet worden sei, handle es sich um ein unzulÃ¤ssiges additives Beschlussfassungsverfahren. Es sei unrichtig, dass das diesbezÃ¼gliche Vorbringen nicht zu berÃ¼cksichtigen sei. Ein additives Beschlussverfahren habe den Zweck, die erforderliche Mehrheit zu erreichen. Sie habe bereits im Antrag vorgebracht, dass die notwendigen Stimmen nicht erreicht worden seien und dargelegt, weshalb sie dieser Ansicht sei. Richtig sei, dass sie damals das additive Beschlussverfahren nicht erwÃ¤hnt habe, sie habe jedoch auch nicht wissen kÃ¶nnen, dass ein solches Beschlussverfahren stattgefunden habe. Wesentlich sei, dass sie vorgebracht habe, dass die erforderliche Mehrheit nicht erreicht worden sei. Die BegrÃ¼ndung, weshalb die Mehrheit nicht erreicht worden sei, sei zwar notwendig, um das Nichterreichen der Mehrheit darzulegen. Sei sie aber aus einem anderen Grund nicht erreicht worden, mache dies im Ergebnis keinen Unterschied. Der Grund fÃ¼r das Nichterreichen der Mehrheit sei nicht wesentlich, sondern der Umstand, dass die Mehrheit nicht erzielt worden sei. Gerade bei additiven Beschlussverfahren sei die Wahrscheinlichkeit hoch, dass Mit- und WohnungseigentÃ¼mer keine Kenntnis von diesem Umstand erlangten. Eine andere Rechtsansicht als die der Rekurswerberin/Antragstellerin wÃ¼rde einem Missbrauch dieser Ansicht und damit einem geheimen additiven Beschlussverfahren wie im gegenstÃ¤ndlichen Fall TÃ¼r und Tor Ã¶ffnen. Die Rechtsansicht des Erstgerichtes zu der in Â§ 24 Abs. 6 WEG normierten Dispositionsmaxime sei verfehlt, da die PrÃ¤klusionsvorschrift ihrer Ratio nach der Verfahrensbeschleunigung durch Hintanhaltung einer etwaigen Verschleppungsabsicht diene. Tatbestandsvoraussetzung einer solchen PrÃ¤klusion sei daher jedenfalls, dass der Antragsteller vor Ablauf der Frist des Â§ 24 WEG Ã¼berhaupt imstande gewesen sei, einen konkreten Anfechtungsgrund sofort geltend zu machen. Die Rekurswerberin habe erst durch das in der Tagsatzung vom 15.02.2019 durchgefÃ¼hrte Beweisverfahren, nÃ¤mlich durch die Aussage der 22.- und 31.-Antragsgegnerinnen, Kenntnis Ã¼ber den konkreten Ablauf des Abstimmungsverfahrens erlangt, weshalb auch das entsprechende Vorbringen zum unzulÃ¤ssigen additiven Beschlussverfahren zum frÃ¼hestmÃ¶glichen Zeitpunkt erstattet worden sei. Zu einem wesentlichen Teil sei den Mit- und WohnungseigentÃ¼mern das gegenstÃ¤ndliche Abstimmungsverfahren erst mit dem Schreiben vom 13.03.2017 zur Kenntnis gelangt. Die zuvor eingeholten AbstimmungsbÃ¶gen seien daher nicht mitzuzÃ¤hlen. Da die Antragstellerin und die anderen WohnungseigentÃ¼mer, denen dieses Schreiben vom 13.03.2017 und vom 20.04.2017 zugestellt worden sei, nicht wissen hÃ¤tten kÃ¶nnen, dass bereits zuvor Versuche unternommen worden seien, einen Umlaufbeschluss zu erzielen, hÃ¤tten die zuvor persÃ¶nlich eingeholten Stimmen unberÃ¼cksichtigt zu bleiben. Daraus ergebe sich (aus nÃ¤her ausgefÃ¼hrten GrÃ¼nden), dass die erforderliche Mehrheit nicht erreicht worden sei und nicht alle Mit- und WohnungseigentÃ¼mer in das Beschlussverfahren einbezogen worden seien. Es hÃ¤tten zumindest zwei unabhÃ¤ngig zu betrachtende Beschlussverfahren stattgefunden. Als sekundÃ¤rer Feststellungsmangel werde in diesem Zusammenhang das Fehlen folgender Feststellung gerÃ¼gt: â€žDie 1., 8., 10., 13., 15., 22., 23., 31., 32. und 33. Antragsgegner sowie die seinerzeitigen Mit- und WohnungseigentÃ¼mer K.P* und W.P* hatten mehr als 50 % der Miteigentumsanteile.â€œ Dazu ist zunÃ¤chst festzuhalten, dass es der begehrten zusÃ¤tzlichen Feststellung schon deshalb nicht bedarf, weil das Erstgericht die Anteile der einzelnen WohnungseigentÃ¼mer dadurch zum Gegenstand des festgestellten Sachverhalts gemacht hat, dass es einen Grundbuchsauszug per 01.06.2017 zum Bestandteil desselben erklÃ¤rt und dem angefochtenen Sachbeschluss angeschlossen hat. Im Ãœbrigen ist das Erstgericht vÃ¶llig zutreffend davon ausgegangen, dass der Anfechtungsgrund des Vorliegens eines additiven Beschlussanfechtungsverfahrens verfristet ist: Nach stÃ¤ndiger Judikatur gilt auch fÃ¼r die Anfechtung formeller MÃ¤ngel gemÃ¤ÃŸ Â§ 24 Abs. 6 WEG entsprechend der Dipositionsmaxime, dass der Antragsteller den bestimmten Rechtsgrund, auf den er die Anfechtung stÃ¼tzt, anzufÃ¼hren und das Gericht nicht von sich aus auch vÃ¶llig andere Tatbestandsvoraussetzungen zu prÃ¼fen hat. VerspÃ¤tet geltend gemachte (â€žnachgeschobeneâ€œ) AnfechtungsgrÃ¼nde sind auch bei der Berufung auf die Rechtsunwirksamkeit des Beschlusses wegen formeller MÃ¤ngel prÃ¤kludiert (RIS-Justiz RS0130835). Dass ein unzulÃ¤ssiges additives Beschlussfassungsverfahren vorliege, wurde von der Antragstellerin erstmals in der Tagsatzung am 15.02.2019, sohin weit auÃŸerhalb der einmonatigen Anfechtungsfrist, behauptet. Dass ihr dieser Umstand erst zu diesem Zeitpunkt erkennbar gewesen wÃ¤re, ist unrichtig, weil spÃ¤testens durch die Ã„uÃŸerung der 31. Antragsgegnerin vom 15.09.2017, ON 5, dieser Umstand klargestellt war. UnabhÃ¤ngig davon musste die Antragstellerin aber bereits aus der ihr gesetzten â€žNachfristâ€œ vermuten, dass lediglich jene WohnungseigentÃ¼mer nochmals zu ihrer Stimmabgabe aufgefordert wurden, die sich bisher nicht geÃ¤uÃŸert hatten. Schon deshalb musste ein additives Beschlussfassungsverfahren nahe liegen. Das Vorbringen, es sei nicht die erforderliche Mehrheit erzielt worden, umfasst keineswegs auch die Behauptung, die erforderliche Mehrheit sei zwar erzielt worden, dies jedoch lediglich auf Basis eines unzulÃ¤ssigen additiven Beschlussfassungsverfahrens. Ob bei der AuszÃ¤hlung der Stimmen ein Fehler passiert ist, ist deutlich davon zu unterscheiden, ob durch ein additives Beschlussfassungsverfahren die AnhÃ¶rungsrechte der WohnungseigentÃ¼mer im Zuge der Beschlussfassung verletzt wurden. VÃ¶llig zutreffend ist das Erstgericht daher davon ausgegangen, dass der diesbezÃ¼gliche Anfechtungsgrund prÃ¤kludiert und nicht zu prÃ¼fen war. Unzutreffend ist auch die Ansicht, die vor dem Schreiben vom 13.03.2017 eingelangten Stimmen wÃ¤ren nicht zu zÃ¤hlen. Vielmehr entspricht es gerade dem Wesen eines Umlaufbeschlusses, dass die einzelnen Abstimmenden nicht zwingend zur selben Zeit von der Abstimmung informiert werden mÃ¼ssen und auch bereits abgegebene Stimmen vorliegen kÃ¶nnen, wenn andere Personen erstmals von der AbstimmungsmÃ¶glichkeit informiert werden. Allein daraus kann sohin nicht auf getrennte Abstimmungsverfahren oder die UngÃ¼ltigkeit der vor VerstÃ¤ndigung des letzten WohnungseigentÃ¼mers abgegebenen Stimmen geschlossen werden. Die Rekurswerberin meint weiters, dass das Entfernen des Maschendrahtzauns wÃ¤hrend der Dauer des gegenstÃ¤ndlichen Verfahrens nicht ausreiche, die Berechtigung der auf Â§ 29 WEG gestÃ¼tzten AntrÃ¤ge zu verneinen. Bei der Beurteilung der Beschlussfassung und der AntrÃ¤ge komme es auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung und der Antragstellung an. Zu diesem Zeitpunkt seien VerstÃ¶ÃŸe gegen Â§ 29 Abs. 2 WEG vorgelegen, weshalb der Beschluss aufzuheben sei. Der Umstand, dass zwischen den Liegenschaften ein Maschendrahtzaun situiert gewesen sei, betreffend den es rechtliche Auseinandersetzungen gegeben habe, habe dazu gefÃ¼hrt, dass es sich beim gegenstÃ¤ndlichen Beschluss zur Wiederherstellung der Mauer um eine MaÃŸnahme der auÃŸerordentlichen Verwaltung gehandelt habe. Als MaÃŸnahme der ordentlichen Verwaltung seien solche anzusehen, die der Erhaltung und Verwaltung des gemeinsamen Gutes dienten, die sich im gewÃ¶hnlichen Verlauf der Dinge als notwendig oder zweckmÃ¤ÃŸig erwiesen oder im Interesse aller MiteigentÃ¼mer lÃ¤gen. Zu den MaÃŸnahmen der ordentlichen Verwaltung gehÃ¶rten demnach sowohl stÃ¤ndig wiederkehrende Ausbesserungen als auch notwendige Instandsetzungsarbeiten, worunter auch bauliche VerÃ¤nderungen fielen, die nicht Ã¼ber den bloÃŸen Erhaltungszweck hinausgingen. Bei der Beschlussfassung Ã¼ber die Wiederherstellung einer Mauer und der dadurch notwendigen Entfernung eines Maschendrahtzauns, betreffend dessen Existenz rechtliche Unklarheiten bestÃ¼nden, handle es sich eindeutig nicht um eine solche ordentliche Verwaltung, sondern um eine auÃŸerordentliche Verwaltung. In diesem Zusammenhang rÃ¼gt die Rekurswerberin noch als sekundÃ¤ren Feststellungsmangel das Fehlen folgender Feststellungen: â€žZwischen der verfahrensgegenstÃ¤ndlichen Liegenschaft und der Nachbarliegenschaft war im Zeitpunkt der Beschlussfassung ein Maschendrahtzaun situiert. An der Stelle, an der sich dieser Maschendrahtzaun befand, soll die Mauer wiederhergestellt werden. Betreffend den Maschendrahtzaun gab es rechtliche Differenzen zwischen der Antragstellerin und anderen Mit- und WohnungseigentÃ¼mern. Im Zeitpunkt der Beschlussfassung war unklar, welche rechtlichen Probleme bei der Wiederherstellung der Mauer und der damit verbundenen Notwendigkeit der Entfernung des Zaunes auftreten wÃ¼rden.â€œ Diesen AusfÃ¼hrungen ist nicht zuzustimmen. Richtig ist zwar, dass es nicht hinreicht, die nachtrÃ¤gliche Entfernung des Maschendrahtzauns wÃ¤hrend des laufenden Verfahrens festzustellen. Vielmehr kann die Frage, ob es sich um ordentliche oder auÃŸerordentliche Verwaltung gehandelt hat, nur bezogen auf den Zeitpunkt der angefochtenen Beschlussfassung geprÃ¼ft werden. Entgegen der Ansicht der Rekurswerberin kann es fÃ¼r die Qualifikation als auÃŸerordentliche Verwaltung aber nicht hinreichen, dass es rechtliche Auseinandersetzungen betreffend den Maschendrahtzaun gab. Auch der gerÃ¼gte sekundÃ¤re Feststellungsmangel liegt daher nicht vor. Auszugehen ist davon, dass die Erhaltung einer an der Grenze der Liegenschaft, aber noch auf dieser befindlichen Mauer gemÃ¤ÃŸ Â§ 28 Abs. 1 Z 1 WEG in den Bereich der ordentlichen Verwaltung fÃ¤llt. Dies gilt zweifelsfrei auch dann, wenn die Mauer auf einem Teilbereich bereits eingestÃ¼rzt war und Teile abgetragen wurden. Zu prÃ¼fen ist daher lediglich, ob der Umstand, dass die Antragstellerin in diesem Bereich einen Maschendrahtzaun errichtet hatte, der fÃ¼r die Wiedererrichtung der Mauer entfernt werden musste, eine Einordnung in den Bereich der auÃŸerordentlichen Verwaltung gebietet. Das Erstgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Zaun mit Zustimmung der (bisherigen) Hausverwaltung errichtet wurde, wie dies von der Antragstellerin behauptet wurde. Eine derartige Feststellung ist jedoch auch nicht relevant: Bereits nach dem Vorbringen der Antragstellerin wurde der Maschendrahtzaun nÃ¤mlich nicht als Verwaltungshandlung im Interesse sÃ¤mtlicher MiteigentÃ¼mer, sondern primÃ¤r im Interesse der Antragstellerin selbst, die ja auch MiteigentÃ¼merin der Nachbarliegenschaft ist und in der Abgrenzung eine TÃ¼re haben wollte, errichtet. Auf diese Errichtung war daher Â§ 16 WEG anzuwenden, weshalb auch die Zustimmung der durch den Verwalter vertretenen EigentÃ¼mergemeinschaft nicht ausreichen konnte; vielmehr hÃ¤tte es einer Zustimmung aller anderen Mit- und WohnungseigentÃ¼mer oder deren Ersetzung durch gerichtlichen Sachbeschluss bedurft. Dementsprechend ergibt sich bereits aus dem Vorbringen der Antragstellerin selbst, dass der Maschendrahtzaun widerrechtlich errichtet worden war. Der Umstand, dass fÃ¼r die Wiedererrichtung der Mauer ein widerrechtlich errichteter Maschendrahtzaun zu entfernen war, rechtfertigt jedoch nicht die Einordnung der MaÃŸnahme als auÃŸerordentliche Verwaltung. Wie vor der Wiedererrichtung der Mauer der rechtmÃ¤ÃŸige Zustand herzustellen war, war nicht Gegenstand des angefochtenen Beschlusses, der auch keine Frist fÃ¼r die Wiederherstellung der Mauer enthielt. Es war nach dem angefochtenen Beschluss daher Sache der Verwalterin, die erforderlichen Schritte auszuwÃ¤hlen, um den rechtmÃ¤ÃŸigen Zustand durch Entfernen des Zaunes herzustellen und danach die Wiederherstellung der Mauer in Angriff zu nehmen. Dementsprechend ist sohin von ordentlicher Verwaltung auszugehen, weshalb die Argumentation der Rekurswerberin zur mangelnden Deckung der Kosten in der RÃ¼cklage ins Leere geht. SchlieÃŸlich rÃ¼gt die Rekurswerberin als sekundÃ¤ren Feststellungsmangel das Fehlen folgender Feststellungen: â€žDie Schreiben vom 13.03.2017 und vom 20.04.2017 sowie die AbstimmungsbÃ¶gen haben keine Information dahingehend beinhaltet, ob und welche Mit- und WohnungseigentÃ¼mer die Abstimmung initiiert haben. Es wurde ausschlieÃŸlich eine dritte Person, nÃ¤mlich die N*** GmbH auf diesen Dokumenten genannt.â€œ Dazu ist abermals darauf zu verweisen, dass der Inhalt der genannten Schreiben sowie der AbstimmungsbÃ¶gen vom Erstgericht ohnehin zum Gegenstand von Feststellungen gemacht wurde. Ein sekundÃ¤rer Feststellungsmangel liegt daher nicht vor. Weiters macht die Rekurswerberin auch das Fehlen der im Rahmen der BeweisrÃ¼ge zur HÃ¶he der RÃ¼cklage, der Sanierungskosten und der Kosten der Wiederherstellung der Mauer als sekundÃ¤ren FeststellungsmÃ¤ngel geltend. Abgesehen davon, dass zu diesen Themen Negativfeststellungen getroffen wurden, die zutreffend mit BeweisrÃ¼ge bekÃ¤mpft wurden, ist auch hier abermals auf die fehlende Relevanz der gewÃ¼nschten Feststellungen hinzuweisen. Dem Rekurs war daher insgesamt ein Erfolg zu versagen. Die Kostenentscheidung beruht auf Â§ 52 Abs 2 WEG iVm Â§ 37 Abs 3 Z 17 MRG. Es entspricht der Billigkeit, den obsiegenden Antragsgegnerinnen den Ersatz der Rekursbeantwortungskosten zuzusprechen. Der Streitgenossenzuschlag betrÃ¤gt jedoch nur 10 %, weil von den Antragsgegnervertretern lediglich zwei Antragsgegnerinnen gegenÃ¼ber einer Antragstellerin vertreten wurden. Der Bewertungsausspruch ist darin begrÃ¼ndet, dass aufgrund der GrÃ¶ÃŸe der Liegenschaft mit einem EUR 10.000,00 Ã¼bersteigenden Hausverwaltungshonorar innerhalb kurzer Zeit zu rechnen ist. Hinsichtlich der Gartenmauer ist nach den Verfahrensergebnissen davon auszugehen, dass die Wiedererrichtung derselben Kosten von Ã¼ber EUR 10.000,00 erfordern wird. Der Ausspruch Ã¼ber die UnzulÃ¤ssigkeit des ordentlichen Revisionsrekurses ist im Â§ 62 Abs 1 AuÃŸStrG iVm Â§ 52 Abs 2 WEG und Â§ 37 Abs 3 Z 16 MRG und im Fehlen einer erheblichen Rechtsfrage begrÃ¼ndet.
JJT_20200518_LG00239_05800R00027_20Y0000_000	ECLI:AT:LG00239:2020:05800R00027.20Y.0518.000	58R27/20y	Justiz	LG Wr. Neustadt	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200518_LG00239_05800R00027_20Y0000_000/JJT_20200518_LG00239_05800R00027_20Y0000_000.html	1,589,760,000,000	2,100	Kopf Das Landesgericht Wiener Neustadt als Rekursgericht hat durch den Richter Mag. Edelmann als Vorsitzenden sowie die weiteren Richter Mag. Schirnhofer und MMag. Hornberg in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. O... S..., 2. F... S..., beide ..., beide vertreten durch Urbanek & Rudolph RechtsanwÃ¤lte OG in St. PÃ¶lten, wider die beklagte Partei Mag. M... B..., MBA, ..., wegen BesitzstÃ¶rung, Ã¼ber Rekurs der klagenden Parteien gegen den Endbeschluss des Bezirksgerichts Neunkirchen vom 16.1.2020, 18 C 95/19k-9 in nicht Ã¶ffentlicher Sitzung den BESCHLUSS gefasst: Spruch Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben. Die klagenden Parteien haben die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen. Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulÃ¤ssig. Text BEGRÃœNDUNG: Die KlÃ¤ger sind Besitzer des GrundstÃ¼cks ... der EZ ... KG ... Sie bieten auf ihrem GrundstÃ¼ck AbstellmÃ¶glichkeiten fÃ¼r Kraftfahrzeuge an, welche gegen die Entrichtung einer ParkgebÃ¼hr von EUR 2,-- fÃ¼r 4 Stunden und danach EUR 0,50 fÃ¼r jede weitere Stunde genutzt werden kÃ¶nnen. Diese GebÃ¼hrenpflicht wird durch Schilder und einen Parkautomaten erkenntlich gemacht. Der Beklagte hat am 20.10.2019 seinen PKW Jeep mit dem polizeilichen Kennzeichen ... auf dem im Eigentum der KlÃ¤ger stehenden GrundstÃ¼ck ... ab 12.30 Uhr abgestellt und dort fÃ¼r zumindest eine Stunde geparkt, ohne hierfÃ¼r ParkgebÃ¼hr zu entrichten. Die KlÃ¤ger hinterlieÃŸen am 20.10.2019 ein Schreiben an der Windschutzscheibe des Kraftfahrzeugs des Beklagten mit folgendem Text: â€ž[â€¦] An den/die Halter/in des KFZ mit dem Kennzeichen: Sie haben Ihr KFZ, mit dem Kennzeichen ... auf unserem Privatbesitz abgestellt, ohne die vereinbarte GebÃ¼hr am dafÃ¼r vorgesehenen Automaten zu bezahlen. Damit haben Sie mich in meinem ruhigen Besitz gestÃ¶rt. Um Ihnen die Unannehmlichkeiten einer BesitzstÃ¶rung und den damit verbundenen erheblichen Kosten zu ersparen, wird Ihnen die MÃ¶glichkeit gegeben, mit der Ãœberweisung eines Betrags von EUR 100,-- als Bearbeitungskosten auf das Konto [â€¦] binnen 3 Tagen ab heute, diesen Unannehmlichkeiten aus dem Weg zu gehen. [â€¦] Sollte der Betrag nicht binnen 3 Tagen auf dem genannten Konto einlangen, werden zivilrechtliche AnsprÃ¼che gegen Sie geltend gemacht. Mit freundlichen GrÃ¼ÃŸen, Die GrundeigentÃ¼mer. P.S. Bitte nehmen Sie von einer persÃ¶nlichen Kontaktaufnahme Abstand, da dann jedenfalls eine BesitzstÃ¶rungsklage eingereicht wird.â€œ Der Beklagte zahlte den Betrag nicht und nahm im Hinblick auf die Klagsandrohung auch Abstand von einer persÃ¶nlichen Kontaktaufnahme. Mit Schreiben vom 13.11.2019 wurde der Beklagte von den Klagevertretern dazu aufgefordert, eine Unterlassungs- und VerpflichtungserklÃ¤rung mit nachstehendem Inhalt unterfertigt bis 18.11.2019 zu retournieren: â€žIch, Mag. M... B..., MBA, ..., habe meinen PKW mit dem polizeilichen Kennzeichen ... am 20.10.2019 auf einer PrivatparkflÃ¤che von O... und F... S... in ... ohne entsprechende Befugnis abgestellt und geparkt. Hiermit verpflichte ich mich gegenÃ¼ber O... und F... S... 1. es ab sofort zu unterlassen, ein Fahrzeug auf den PrivatparkflÃ¤chen der Liegenschaft EZ ... mit dem GrundstÃ¼ck Nr ..., in ... abzustellen oder zu parken, ohne die auf den Hinweisschildern und den Parkautomaten ausgewiesene GebÃ¼hr zu entrichten; 2. die bisher angefallenen Kosten fÃ¼r zweckentsprechende Rechtsvertretung und Unkosten in HÃ¶he von gesamt EUR 262,30 (darin enthalten EUR 36,00 20 % USt und EUR 15,30 AnfragegebÃ¼hren) fristgerecht einzuzahlen auf das Konto der Urbanek & Rudolph RechtsanwÃ¤lte OG [â€¦].â€œ Der Beklagte unterfertigte und Ã¼bermittelte die Unterlassungs- und VerpflichtungserklÃ¤rung am 15.11.2019 mit einem bei Punkt 2. angefÃ¼gten Zusatz, mit dem er um AufschlÃ¼sselung der Kosten und deren Zusammensetzung ersuchte. Die Klagevertreter antworteten dem Beklagten, dass sie nicht beauftragt seien, ihm zu antworten und daher Klage eingebracht worden sei, weshalb der Beklagte auch keine Zahlungen mehr leistete. Mit ihrer am 19.11.2019 eingebrachten BesitzstÃ¶rungsklage begehrten die KlÃ¤ger die Erlassung folgenden Endbeschlusses: â€ž1. Der Beklagte hat dadurch, dass er oder eine ihm zurechenbare Person am 20.10.2019 ab 12.30 Uhr in der Dauer von zumindest einer Stunde den PKW Jeep mit dem polizeilichen Kennzeichen ... auf dem GrundstÃ¼ck ... der Liegenschaft EZ ... KG ... abstellte, die KlÃ¤ger in ihrem ruhigen Besitz an diesem GrundstÃ¼ck gestÃ¶rt. 2. Der Beklagte ist gegenÃ¼ber den KlÃ¤gern bei sonstiger Exekution schuldig, ab sofort jede weitere derartige, im Punkt 1) dieses Endbeschlusses nÃ¤her bezeichnete oder Ã¤hnliche StÃ¶rung zu unterlassen.â€œ Sie brachten zusammengefasst vor, Besitzer des oben genannten GrundstÃ¼cks zu sein und auf gut sichtbaren Schildern die MÃ¶glichkeit anzubieten, Kraftfahrzeuge auf ihrem PrivatgrundstÃ¼ck gegen Entrichtung einer GebÃ¼hr zu parken. Der Beklagte habe sein Kraftfahrzeug abgestellt, die GebÃ¼hr aber nicht entrichtet. Die Wiederholungsgefahr sei aufgrund der Verletzung des ruhigen Besitzes der KlÃ¤ger zu bejahen. Zudem bestehe die begrÃ¼ndete Gefahr, der Beklagte werde das Auto zukÃ¼nftig wieder auf dem GrundstÃ¼ck der KlÃ¤ger abstellen. Dies ergebe sich insbesondere aus dem Parkraumbedarf in dieser Gegend. Die KlÃ¤ger hÃ¤tten dem Beklagten auch mitgeteilt, von einer Klage Abstand zu nehmen, wenn er bis 18.11.2019 eine UnterlassungserklÃ¤rung unterfertige und eine EntschÃ¤digung fÃ¼r die entstandenen Kosten zahle. Dies sei nicht erfolgt. Das Anbieten einer auÃŸergerichtlichen Streitbeilegung sei nur bei vollstÃ¤ndiger Annahme des Angebots als ein Verzicht auf KlagsfÃ¼hrung zu werten. Der Beklagte habe dieses auÃŸergerichtliche Angebot nicht angenommen. Die bloÃŸe ErklÃ¤rung des Beklagten, in Hinkunft gleichartige StÃ¶rungen zu unterlassen, sei fÃ¼r den Wegfall der Wiederholungsgefahr nicht ausreichend; ansonsten wÃ¼rde jedwede BesitzstÃ¶rungsklage verunmÃ¶glicht werden. Einen vollstreckbaren Unterlassungstitel habe der Beklagte nicht angeboten. Sein Verhalten indiziere Wiederholungsgefahr, zumal er bis heute die ParkgebÃ¼hren und Unkosten nicht bezahlt habe. Die Annahme eines Vergleichsanbots des Beklagten dÃ¼rfe fÃ¼r die KlÃ¤ger mit keinen wie immer gearteten kostenrechtlichen Nachteilen verbunden sein. Der Beklagte bestritt die StÃ¶rung nicht. Die Rechtsvertretung der KlÃ¤ger hÃ¤tte eine auÃŸergerichtliche Einigung abgelehnt. Es drohe keine Wiederholung der BesitzstÃ¶rung. Das Vorgehen von KlÃ¤ger und Anwalt in seiner herabwÃ¼rdigenden und einschÃ¼chternden Art der Kommunikation wirke wie ein unethisches GeschÃ¤ftsmodell zur Einkommensgenerierung. Mit dem angefochtenen Endbeschluss hat das Erstgericht das Klagebegehren abgewiesen. Er ging dabei von dem eingangs zur Darstellung gebrachten Sachverhalt aus und folgerte in rechtlicher Hinsicht, sofern ein zur Unterlassung Verpflichteter bereits einmal zuwidergehandelt habe, werde fÃ¼r den Regelfall vermutet, er werde neuerlich zuwiderhandeln, es sei denn, es lÃ¤gen gewichtige Anhaltspunkte dafÃ¼r vor, er sei ernstlich gewillt von kÃ¼nftigen StÃ¶rungen Abstand zu nehmen. Der Beklagte habe seine StÃ¶rung nie bestritten und eine vor Klagseinbringung von Klagsseite vorformulierte Unterlassungs- und VerpflichtungserklÃ¤rung abgegeben. Damit habe er GewÃ¤hr geleistet, vergleichbare StÃ¶rungen zu unterlassen. Im Zeitpunkt der Einbringung der BesitzstÃ¶rungsklage sei daher die Wiederholungsgefahr bereits weggefallen. Gegen diesen Endbeschluss richtet sich der rechtzeitige Rekurs der KlÃ¤ger mit dem Begehren der Klage stattzugeben. Der Beklagte beteiligte sich nicht am Rekursverfahren. Rechtliche Beurteilung Der Rekurs ist nicht berechtigt. Die Rekurswerber machen unrichtige rechtliche Beurteilung geltend und argumentieren, das Anbieten einer auÃŸergerichtlichen Streitbeilegung sei nur bei vollstÃ¤ndiger Annahme des Angebots als ein Verzicht auf KlagsfÃ¼hrung zu werten. Es gebe keine Rechtsgrundlage, den begehrten Kostenbeitrag â€žaufzuschlÃ¼sselnâ€œ. Im Ãœbrigen sei eine AufschlÃ¼sselung hinsichtlich Barauslagen und Umsatzsteuer erfolgt. Die Annahme eines Vergleichsanbots des Beklagten dÃ¼rfe fÃ¼r die KlÃ¤ger mit keinen wie immer gearteten kostenrechtlichen Nachteilen verbunden sein. Eine auÃŸergerichtliche UnterlassungserklÃ¤rung erfÃ¼lle den Unterlassungsanspruch noch nicht. Nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung sei fÃ¼r den Wegfall der Wiederholungsgefahr das Anbieten eines vollstreckbaren Unterlassungsvergleichs notwendig. Folge man der Argumentation des Erstgerichts, wÃ¼rde alleine die Unterfertigung der UnterlassungserklÃ¤rung die Wiederholungsgefahr beseitigen. Dies habe zur Folge, dass jede BesitzstÃ¶rungsklage bei erstmaliger StÃ¶rung aussichtslos sei, wenn der StÃ¶rer lediglich schriftlich erklÃ¤re, von weiteren StÃ¶rungen Abstand zu nehmen. Erst durch die Bezahlung des geforderten Kostenbeitrags kÃ¶nne davon ausgegangen werden, der Beklagte nehme die unterfertigte UnterlassungserklÃ¤rung wirklich ernst und von weiteren StÃ¶rungen Abstand. Der Auffassung des Erstgerichts, die Unterfertigung einer nicht vollstreckbaren UnterlassungserklÃ¤rung beseitige die Wiederholungsgefahr, sei daher nicht zu folgen. Das Verhalten des Beklagten indiziere geradezu die Wiederholungsgefahr, zumal er bis heute nichts bezahlt habe. Er hÃ¤tte darlegen mÃ¼ssen, weshalb die Wiederholungsgefahr ausnahmsweise nicht mehr gegeben sei, obwohl er keine ParkgebÃ¼hren bezahlt habe und auch nicht nachtrÃ¤glich zur Zahlung derselben und entstandener weiterer Kosten, zumindest eines Kostenbeitrags, bereit gewesen sei und dadurch die Einsicht seiner rechtswidrigen Vorgehensweise zum Ausdruck gebracht habe. Hierzu wurde erwogen: Nach den von der Rechtsprechung zum UWG entwickelten, auch auf das BesitzstÃ¶rungsverfahren anwendbaren (vgl Kodek in Fasching/Konecny2 Â§ 454 ZPO Rz 99) RechtsgrundsÃ¤tzen beseitigt das (wenngleich vom KlÃ¤ger abgelehnte) Angebot eines vollstreckbaren Unterlassungsvergleichs zumindest im Regelfall die Wiederholungsgefahr (RIS-Justiz RS0079899). Bei der Beurteilung der Wiederholungsgefahr kommt es darauf an, ob dem Verhalten des Verletzers in seiner Gesamtheit wichtige Anhaltspunkte dafÃ¼r entnommen werden kÃ¶nnen, dass er ernstlich gewillt ist, von kÃ¼nftigen StÃ¶rungen Abstand zu nehmen (RIS-Justiz RS0012087). Dabei kommt es immer auf die Art des Eingriffs und die Willensrichtung des StÃ¶rers an, fÃ¼r welche insbesondere sein Verhalten nach der Beanstandung und wÃ¤hrend des Rechtsstreits wichtige Anhaltspunkte bieten kann (RIS-Justiz RS0079692). HÃ¤lt er im Verfahren daran fest, zur beanstandeten Handlung berechtigt gewesen zu sein oder ist sein Prozessverhalten zwiespÃ¤ltig, so kann die Wiederholungsgefahr regelmÃ¤ÃŸig nur verneint werden, wenn er dem KlÃ¤ger einen vollstreckbaren Exekutionstitel verschafft, der dem KlÃ¤ger all das bietet, was er im Verfahren erreichen kann (RIS-Justiz RS0079899 [T15] und [T19]). Hat der StÃ¶rer die StÃ¶rung bereits begangen, so wird vermutet, dass er wieder zuwiderhandeln werde. Es ist daher Sache des Beklagten, UmstÃ¤nde zu behaupten und zu beweisen, denen gewichtige Anhaltspunkte dafÃ¼r zu entnehmen sind, dass der StÃ¶rer ernstlich gewillt ist, von kÃ¼nftigen StÃ¶rungen Abstand zu nehmen (vgl RIS-Justiz RS0037661). Der Beseitigung der Wiederholungsgefahr durch ein vorbehaltsloses und ausreichendes Vergleichsangebot steht nicht entgegen, dass der Beklagte von einem solchen Vergleich die Kostenfrage ausnimmt, in diesem Umfang also das Verfahren fortsetzen und eine gerichtliche Entscheidung Ã¼ber die Kostenersatzpflicht herbeifÃ¼hren will (RIS-Justiz RS0079899 [T14] und [T18]). Nach der hÃ¶chstgerichtlichen Rechtsprechung ist das Angebot eines vollstreckbaren Unterlassungsvergleichs zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr sohin nicht jedenfalls, sondern dann erforderlich, wenn aufgrund des Ã¼blichen Verhaltens des StÃ¶rers â€“ wie etwa dem Bestreiten der StÃ¶rungshandlung â€“ nicht anzunehmen ist, er sei ernstlich gewillt, von kÃ¼nftigen StÃ¶rungen Abstand zu nehmen. So darf bei der PrÃ¼fung der Wiederholungsgefahr nicht zu engherzig vorgegangen werden und ist diese schon dann gegeben, wenn der StÃ¶rer seine Handlung im Prozess verteidigt, seine Unterlassungspflicht bestreitet und Indizien dafÃ¼r, dass es mit dem einmaligen VerstoÃŸ sein Bewenden habe, nicht hervorkommen (vgl hg 58 R 21/17m mwN). Den Rekurswerbern ist zuzugestehen, dass das Landesgericht fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien zu 35 R 209/12p, 35 R 321/15p und 34 R 175/16m die Auffassung vertritt, nur bei vollstÃ¤ndiger Annahme des Anbots sei dieses als Verzicht auf KlagsfÃ¼hrung zu werten, sodass der Beklagte auch die Unkosten zahlen hÃ¤tte mÃ¼ssen. Dass die KlÃ¤ger auf die KlagsfÃ¼hrung verzichtet hÃ¤tten, wurde von Beklagtenseite gar nicht eingewandt und ist im Ãœbrigen auch nicht entscheidungsrelevant, weil es an der Wiederholungsgefahr fehlt. Nach den erstgerichtlichen Feststellungen hat der Beklagte weder vorprozessual noch im Verfahren die BesitzstÃ¶rung bestritten. Er war uneingeschrÃ¤nkt bereit, die von den KlÃ¤gern vorgefertigte Unterlassungs- und VerpflichtungserklÃ¤rung zu unterschreiben und hat dies auch getan. Wie bereits betont, steht der Beseitigung der Wiederholungsgefahr nicht entgegen, dass der Beklagte von einem Vergleich die Kostenfrage ausnimmt bzw um KostenaufschlÃ¼sselung ersucht. Zu 35 R 411/12v hat das Landesgericht fÃ¼r ZRS Wien festgehalten, der Umstand, dass der StÃ¶rer der einen exekutiven Unterlassungsvergleich angeboten hat, nicht bereit ist, die vorprozessual von ihm vom GestÃ¶rten verlangten Kosten der rechtfreundlichen Vertretung zu bezahlen, nichts am Wegfall der Wiederholungsgefahr Ã¤ndert. Auch nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung des Landesgerichts Wiener Neustadt ist grundsÃ¤tzlich zwischen den Kosten eines vollstreckbaren Unterlassungsvergleichs und vorprozessualen Kosten zu unterscheiden. Kosten eines Vergleichs sind nÃ¤mlich mangels anderer Vereinbarung als gegenseitig aufgehoben anzusehen (Â§ 47 ZPO) und kÃ¶nnen dann nicht gesondert als Schadenersatz gerichtlich geltend gemacht werden (vgl hg 58 R 40/16d). Im Gegenstande haben die KlÃ¤ger den Abschluss eines vollstreckbaren Unterlassungsvergleichs samt Tragung der diesbezÃ¼glichen Kosten nicht begehrt. Sie wollten die Unterfertigung der vorgefertigten Verpflichtungs- und UnterlassungserklÃ¤rung unter gleichzeitiger Bezahlung von Vertretungs- und Unkosten. Ausgehend davon musste der Beklagte im Gegensatz zur Auffassung des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien auch keinen vollstreckbaren Unterlassungsvergleich anbieten um die Wiederholungsgefahr zu beseitigen. Eine Wiederholungsgefahr muss konkret und real sein; es muss ein gewisses MaÃŸ objektiver Wahrscheinlichkeit dafÃ¼r bestehen, dass der Beklagte in der Zukunft seiner Unterlassungspflicht zuwiderhandeln werde (vgl RIS-Justiz RS0012064). Dies ist hier zu verneinen. Den KlÃ¤gern entsteht durch die vom Beklagten begehrte Vorgangsweise auch kein kostenrechtlicher Nachteil weil vorprozessuale Kosten aus dem Titel des Schadenersatzes geltend gemacht werden kÃ¶nnen. Der im Rechtsmittel gezogene Schluss, die Argumentation des Erstgerichts habe zur Folge, jede BesitzstÃ¶rungsklage sei bei erstmaliger StÃ¶rung aussichtslos, wenn der StÃ¶rer lediglich schriftlich erklÃ¤re, von weiteren StÃ¶rungen Abstand zu nehmen, greift daher zu kurz. Es kommt immer auf die Art des Eingriffs und die Willensrichtung des StÃ¶rers an, fÃ¼r welche insbesondere sein Verhalten nach der Beanstandung und wÃ¤hrend des Rechtsstreits wichtige Anhaltspunkte bieten kann. Ausgehend von diesen Beurteilungskriterien hat das Erstgericht die Wiederholungsgefahr zutreffenderweise verneint. Die vorbehaltlose Unterfertigung der Ã¼bermittelten Unterlassungs- und VerpflichtungserklÃ¤rung ist hier fÃ¼r den Wegfall der Wiederholungsgefahr ausreichend. Entstandene Kosten kÃ¶nnen klagsweise geltend gemacht werden, sodass kein kostenrechtlicher Nachteil vorliegt. Dem unberechtigten Rekurs war daher ein Erfolg zu versagen. Die Kostenentscheidung ist schon in der Erfolglosigkeit des Rechtsmittels begrÃ¼ndet. GemÃ¤ÃŸ Â§ 528 Abs 2 Z 6 ZPO war auszusprechen, dass der Revisionsrekurs jedenfalls unzulÃ¤ssig ist.
JJT_20200205_LG00519_0050CG00104_19X0000_000	ECLI:AT:LG00519:2020:0050CG00104.19X.0205.000	5Cg104/19x	Justiz	LG Wels	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200205_LG00519_0050CG00104_19X0000_000/JJT_20200205_LG00519_0050CG00104_19X0000_000.html	1,580,860,800,000	1,533	Kopf Das Landesgericht Wels hat durch die Richterin Mag. Sylvia Eichinger in der Rechtssache der klagenden Partei E***, vertreten durch Dr. Roland MÃ¼hlschuster, Rechtsanwalt in Wels, wider die beklagte Partei B*, vertreten durch Dr. Michael-Paul Parusel, Rechtsanwalt in Wien, wegen Euro 45.125,94 s.A., den BESCHLUSS gefasst: Spruch 1. Die Klage wird zurÃ¼ckgewiesen. 2. Der KlÃ¤ger ist schuldig, der Beklagten zu Handen des Beklagtenvertreters binnen 14 Tagen die Prozesskosten in HÃ¶he von EUR 4.423,86 (darin enthalten EUR 737,31 an USt) zu ersetzen. Text BegrÃ¼ndung: Der KlÃ¤ger begehrt mit seiner am 20.09.2019 beim Landesgericht Wels eingelangten Klage die Ãœbertragung von 6.00114227 Bitcoins samt Zinsen auf sein Wallet mit der Walletadresse 1NfqtW3ei1VY81jWTKY8zEZoEDfB28mBkq und in eventu fÃ¼r den Fall, dass die Beklagte faktisch nicht in der Lage sei, Bitcoins zurÃ¼ck zu erstatten, die Zahlung eines Schadenersatzbetrages (gestÃ¼tzt auf das rechtswidrige und schuldhafte Verhalten der Beklagten bei Abschluss des Vertrages) in HÃ¶he des Wertes dieser Bitcoins zum Zeitpunkt der Klagseinbringung von EUR 45.125,94. Zur BegrÃ¼ndung wird vorgebracht, dass die Beklagte Investitionen in Bitcoins tÃ¤tigen wollte, weshalb sie von mehreren Herren in Deutschland aufgesucht worden sei. In der Folge habe der KlÃ¤ger, der persÃ¶nlich bei diesem Termin nicht anwesend gewesen sei, der Beklagten am 18., 19. und 20.12. die begehrten Bitcoins leihweise von seiner Wallet Ã¼bertragen. Die ZurverfÃ¼gungstellung der Bitcoins sei Ã¼ber das mitgebrachte Handy des KlÃ¤gers und gleichzeitiger Bekanntgabe eines Codes durch den KlÃ¤ger auf die bereitgestellte Walletadresse der Beklagten erfolgt und sei nur deshalb vorgenommen worden, da der Bitcoin-Automat nicht funktioniert habe. Hingegen wird im vorbereitenden Schriftsatz des KlÃ¤gers (ON 11) vorgebracht, dass die Beklagte den Herrn B* angewiesen habe, die Transaktion der Bitcoins mit der Wallet des KlÃ¤gers an konkrete Zahlenkonten durchzufÃ¼hren. Es habe sich dabei bereits um Investitionen der Beklagten in Q*, O* und B* gehandelt. Die RÃ¼ckÃ¼berweisung hÃ¤tte auf die Wallet des KlÃ¤gers an seinem Wohnort binnen 4 Wochen vorgenommen werden sollen. Die Transaktion sei nicht im Rahmen eines unternehmerischen GeschÃ¤fts durchgefÃ¼hrt worden. Es handle sich um einen klassischen Leihvertrag bzw. Darlehensvertrag. Es wÃ¼rden keine Allgemeinen GeschÃ¤ftsbedingungen der Beklagten gelten. Die Ã¶rtliche ZustÃ¤ndigkeit werde auf Art 7 Abs 1 EuGVVO gestÃ¼tzt, da der ErfÃ¼llungsort in Ã–sterreich gelegen sei. GemÃ¤ÃŸ Â§ 907a ABGB liege der ErfÃ¼llungsort bei Geldschulden und damit verbundenen Ãœberweisungen beim GlÃ¤ubiger. Die Beklagte bestreitet, beantragt kostenpflichtige Klagsabweisung und wendet die internationale sowie Ã¶rtliche UnzustÃ¤ndigkeit des Landesgerichtes Wels ein. Zwischen den Parteien sei kein Darlehensvertrag zustande gekommen, es sei vielmehr â€“ wenn Ã¼berhaupt â€“ ein Geschenk des KlÃ¤gers an die Beklagte gewesen. Es habe kein Transfer auf ein Wallet der Beklagten stattgefunden. Im konkreten Fall handle es sich eindeutig um eine Schickschuld. Die behauptete Verpflichtung der Beklagten sei die Absendung von Bitcoins. Es bestehte keinerlei Bezug zu Ã–sterreich. Im Ã¼brigen wÃ¼rden die Allgemeinen GeschÃ¤ftsbedingungen der Beklagten gelten, die in ihrem Arbeitszimmer ausgehÃ¤ngt gewesen wÃ¤ren und auf die der KlÃ¤ger ausdrÃ¼cklich mÃ¼ndlich hingewiesen worden sei. Unter BerÃ¼cksichtigung der vorgelegten Urkunden (Beilagen ./A bis ./C), der Einvernahme des Zeugen F* sowie des KlÃ¤gers ergibt sich folgender Sachverhalt: Die Beklagte hat beruflich WerbemaÃŸnahmen durchgefÃ¼hrt bzw. die Zustimmung zur Kontaktaufnahme von Unternehmen mit Konsumenten eingeholt, unter anderem fÃ¼r Lebensmittel wie B*, E* udgl. (PV KlÃ¤ger) Daneben interessierte sich die Beklagte privat fÃ¼r gewisse Projekte, mit denen unter anderem der KlÃ¤ger zu tun hatte, namens O*, B* und Q*. Der KlÃ¤ger war bzw ist ein Mitglied bei diesen Projekten (PV KlÃ¤ger). Eine Investition oder Veranlagung in diese Projekte war nur mit Bitcoins mÃ¶glich. Aus diesem Grund fuhren im Dezember 2016 F* und zwei weitere Herren nach Deutschland zur Beklagten. Der KlÃ¤ger hÃ¤tte auch mitkommen sollen, war aber aufgrund eines Todesfalles in der Familie verhindert. Es wurde ein Bitcoinautomat mitgenommen, um Euros in Bitcoins zu wechseln. Da dieser Automat nicht immer funktionstÃ¼chtig ist und bereits mehrmals ausgefallen war, nahm F* das Handy des KlÃ¤gers mit. (ZV H*, PV KlÃ¤ger). Ob in der Wohnung der Beklagten Allgemeine GeschÃ¤ftsbedingungen ausgehÃ¤ngt waren, kann nicht festgestellt werden. TatsÃ¤chlich funktionierte in der Folge der Bitcoinautomat nicht, weshalb F* telefonisch mit dem KlÃ¤ger Kontakt aufnahm und fragte, ob er der Beklagten von seinem Wallet am Handy Bitcoins fÃ¼r die Investitionen zur VerfÃ¼gung stellt. Der KlÃ¤ger hatte an diesem Tag keinen direkten Kontakt mit der Beklagten, das lief alles Ã¼ber den Zeugen F*. Der KlÃ¤ger meinte dann gegenÃ¼ber F* am Telefon, dass die Beklagte aber die Menge von Bitcoins binnen 4 Wochen oder ungefÃ¤hr einem Monat auf sein Wallet am Handy einzahlen soll. Daraufhin erklÃ¤rte die Beklagte, die die Investitionen tÃ¤tigen wollte, das wÃ¼rde funktionieren und der KlÃ¤ger hat sodann F* die Zugangsdaten fÃ¼r sein Wallet bekannt gegeben. Die Ãœberweisung der Bitcoins vom Wallet des KlÃ¤gers erfolgte direkt in die einzelnen Projekte (Vorbringen des KlÃ¤gers, ZV H*, Beilage ./B). All dies passierte in der Wohnung der Beklagten in Deutschland (ZV H*). Die Feststellungen basieren auf den in Klammer zitierten Beweismittel. Die Beklagte ist zur Verhandlung am 18.12.2019 nicht erschienen. Es wurde eine KrankenbestÃ¤tigung vom 06.11.2019 vorgelegt, in der vermerkt ist, dass die Beklagte aufgrund ihrer derzeitigen gesundheitlichen Beschwerden langes Fahren vermeiden sollte. Dazwischen liegen einige Wochen, weshalb Â§ 381 ZPO zur Anwendung gelangte. Es wurden von der Beklagten auch keine allgemeinen GeschÃ¤ftsbedingungen vorgelegt. Die Bitcoins des KlÃ¤gers wurden direkt investiert. Dies ergibt sich aus der Beilage ./B (verschiedene Walletadressen), dem Vorbringen des KlÃ¤gers und den Angaben des Zeugen H*, der meinte, dass es durchaus mÃ¶glich ist, dass die Ãœberweisung direkt vom Wallet des KlÃ¤gers in die Projekte erfolgte. Von einer Anweisung durch die Beklagte hat der Zeuge H*** nicht gesprochen. Aufgrund nachfolgender rechtlicher Ãœberlegungen konnte eine weitere Beweisaufnahme unterbleiben. Rechtliche Beurteilung Bitcoins sind technisch gesehen DatensÃ¤tze und werden in der Literatur zu den unkÃ¶rperlichen, beweglichen, verbrauchbaren und vertretbaren Sachen gezÃ¤hlt (Ã–BA 2017, 385 ff, Ã–JZ 2018, 437 ff). Ein Wallet speichert die privaten SchlÃ¼ssel eines Nutzers (privater Datensatz). Mit dem privaten SchlÃ¼ssel kÃ¶nnen Transaktionen durchgefÃ¼hrt werden. ZusÃ¤tzlich ermÃ¶glicht das Wallet den Zugang zum KryptowÃ¤hrungssaldo eines Nutzers auf der Blockchain. Der Kontostand der jeweiligen Adresse des Nutzers wird durch das Wallet anhand aller auf der Blockchain stattgefundenen (Ã¶ffentlichen) Transaktionen ermittelt. Wallets ermÃ¶glichen Nutzern die DurchfÃ¼hrung von Ãœberweisungen untereinander und den Zugang zu ihrer Transaktionshistorie (taxlex 2017, 388). Die Besonderheit liegt darin, dass fÃ¼r die technische Ãœbertragung der Einheiten virtueller WÃ¤hrungen von einer Absender-Adresse auf eine EmpfÃ¤nger-Adresse ein Vermerk in der Blockchain erforderlich ist. Durch die Ãœbertragung von einer Adresse auf eine andere Adresse wird technisch sichergestellt, dass nur derjenige in Kenntnis eines privaten SchlÃ¼ssels zur WeiterÃ¼bertragung ist, dem die virtuellen Einheiten auch tatsÃ¤chlich zugeordnet werden sollen (Ã–BA 2017, 385 ff). Im konkreten Fall hat der KlÃ¤ger die Investitionen in die Projekte mit seinen Bitcoins getÃ¤tigt. Die Bitcoins gingen nicht auf ein Wallet der Beklagten, sondern sind direkt Ã¼ber das Wallet des KlÃ¤gers in die Projekte eingeflossen. Die Beklagte hat erklÃ¤rt, diese Investitionen durch Einzahlung der gleichen Anzahl von Bitcoins binnen 4 Wochen bzw. binnen ca. einem Monat zu Ã¼bernehmen. Es ist hier von einem Tauschvertrag auszugehen. SÃ¤mtliche nicht als gesetzliche WÃ¤hrungseinheit geltende Geldzeichen sind nicht als Geld, sondern als Ware anzusehen und kÃ¶nnen gegen Waren eingetauscht werden. Auch die Verpflichtung zur Hingabe â€žvirtueller WÃ¤hrungenâ€œ stellt Tausch dar, wenn die Gegenleistung nicht in Geld besteht (vgl. Verschraegen in Kletecka/Schauer, ABGB-ON Â§ 1046 Rz 1). GemÃ¤ÃŸ Art 7 Abs. 1 a EuGVVO kann eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat, in einem anderen Mitgliedsstaat vor dem Gericht des Ortes, an dem die Verpflichtung erfÃ¼llt worden ist oder zu erfÃ¼llen wÃ¤re, verklagt werden, wenn ein Vertrag oder AnsprÃ¼che aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden. Wo sich der ErfÃ¼llungsort befindet, ist nach dem auf den Vertrag anzuwendenden Recht zu beurteilen, wenn keine Vereinbarung des ErfÃ¼llungsortes durch die Parteien erfolgt ist. Bei einem Tauschvertrag liegt keine charakteristische Leistung vor, weshalb mangels Rechtswahl gemÃ¤ÃŸ Art 4 Abs.2 ROM I das Recht des Staats maÃŸgebend ist, zu dem er die engste Verbindung aufweist. Die Einzahlung auf ein Wallet des KlÃ¤gers stellt keine Vereinbarung eines ErfÃ¼llungsortes dar. Aus dieser Zahlenkombination (siehe Klagebegehren) kann keine Ã¶rtliche Zuordnung vorgenommen werden. Aber egal ob deutsches (Â§ 269 iVm Â§ 480 BGB) oder Ã¶sterreichisches Recht (Â§ 905 ABGB) herangezogen wird, der ErfÃ¼llungsort ist der Ort des Schuldners; im konkreten Fall jener der Beklagten und somit Deutschland. Es war daher mangels internationaler ZustÃ¤ndigkeit die Klage zurÃ¼ckzuweisen. Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet sich auf Â§Â§ 41, 54 Abs.1 a ZPO. Entsprechend der Einwendungen des KlÃ¤gers ist festzuhalten, dass die Bekanntgabe der Beklagten vom 12.10.2019 (ON 12) gemeinsam mit der Klagebeantwortung (ON 4) verbunden hÃ¤tte werden kÃ¶nnen und daher nicht zu honorieren ist. Richtig ist weiters, dass bereits mit Antrag der Beklagten vom 26.11.2019 (ON 9) der Antrag vom 27.11.2019 (ON 10) gestellt hÃ¤tte werden kÃ¶nnen, weshalb auch hier kein Entlohnungsanspruch besteht. Der Schriftsatz vom 16.12.2019 war verspÃ¤tet, somit nicht zulÃ¤ssig - die Verhandlung war fÃ¼r den 18.12.2019 anberaumt â€“ und wurde daher zurÃ¼ckgewiesen. Ebensowenig waren die begehrten Fahrtkosten/Ãœbernachtung/Taxi zuzusprechen, da zum Einen fÃ¼r die mÃ¼ndliche Verhandlung der doppelte Einheitssatz begehrt wurde und somit diese Kosten als mitabgegolten gelten und zum Anderen diese Kosten nicht bescheinigt/belegt wurden. Im Ãœbrigen wurden diese nicht unter dem Gesamtbetrag laut Honorarnote begehrt, sondern extra ohne HinzuzÃ¤hlung auf dieser ausgewiesen. Aus obigen GrÃ¼nden war ein Zuschlag von 25 % im Sinne des Â§ 16 RATG ebenfalls nicht berechtigt. (vgl. Obermaier, Kostenhandbuch3 RZ 1.262 ff).
JJT_20200226_LG00519_02200R00011_20D0000_000	ECLI:AT:LG00519:2020:02200R00011.20D.0226.000	22R11/20d	Justiz	LG Wels	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200226_LG00519_02200R00011_20D0000_000/JJT_20200226_LG00519_02200R00011_20D0000_000.html	1,582,675,200,000	1,443	Kopf Das Landesgericht Wels als Rekursgericht hat durch den VPrÃ¤s. Dr. Obermaier als Vorsitzenden sowie die weiteren Richter Dr. Hohensinner und Mag. W. Niedermayr in der Rechtssache der KlÃ¤ger A* B, technischer Angestellter, und C B, kaufmÃ¤nnische Angestellte, beide D *, E, vertreten durch Dr. Gerhard GÃ¶tschhofer, Rechtsanwalt in Vorchdorf, wider die Beklagte F, Pensionistin, D *, E, vertreten durch Mag. Christian Aigner, Rechtsanwalt in Gmunden, wegen BesitzstÃ¶rung, Ã¼ber den Rekurs der KlÃ¤ger gegen den Endbeschluss des Bezirksgerichts Gmunden vom 8. November 2019, 2 C 12/19x-15, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den BESCHLUSS gefasst: Spruch Dem Rekurs wird Folge gegeben, der angefochtene Endbeschluss aufgehoben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach allfÃ¤lliger VerfahrensergÃ¤nzung aufgetragen. Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten. BegrÃ¼ndung Text Die KlÃ¤ger sind je zur HÃ¤lfte EigentÃ¼mer der Liegenschaft EZ ** KG G* mit den GrundstÃ¼cken 379,372/1,373/2, .37, .38, 371 und 368, die Beklagte ist EigentÃ¼merin des GrundstÃ¼cks 380/2, das Teil der EZ ** KG G* ist. Auf diesem GrundstÃ¼ck steht den KlÃ¤gern die Dienstbarkeit des Geh- und Fahrtrechts zu. Am 15. JÃ¤nner 2019 brachten die KlÃ¤ger eine BesitzstÃ¶rungsklage mit der Behauptung ein, sie hÃ¤tten am 16. Dezember 2018 festgestellt, dass die Beklagte auf dem GrundstÃ¼ck 380/2 BetontrÃ¶ge und in der Folge Metallstangen aufgestellt habe, die die KlÃ¤ger in der AusÃ¼bung ihres Fahrtrechts (von der AbrÃ¼cke kommend) behindern. Die Beklagte habe sie dadurch in der AusÃ¼bung ihrer Dienstbarkeit im ruhigen Besitz des Fahrens Ã¼ber das GrundstÃ¼ck 380/2 gestÃ¶rt und sei verpflichtet, die aufgestellten Stangen zu entfernen. Letztlich habe die Beklagte an der genannten Stelle einen Holzzaun errichtet, der eine Behinderung und Erschwernis fÃ¼r sie als Dienstbarkeitsberechtigte darstelle. Der nunmehr gesperrte Kurvenbereich sei fÃ¼r sie erforderlich, um Ã¼ber die * zu ihrem Anwesen zu zu fahren. Die Beklagte bestritt das Klagsvorbringen und wendete ein, sie habe keinerlei StÃ¶rungshandlung gesetzt. Es stehe den KlÃ¤gern jederzeit eine Fahrbahn in einer Breite von 5 m zur VerfÃ¼gung. Sie habe lediglich im Randbereich und auÃŸerhalb des Fahrkanals Steine aufgelegt, um die Flucht fÃ¼r das Versetzen des Zaunes herzustellen. AnschlieÃŸend seien die Steine wieder entfernt und der Holzzaun versetzt worden. Dadurch sei zu keinem Zeitpunkt die Durchfahrt behindert gewesen. Die KlagsfÃ¼hrung stelle Schikane bzw. Rechtsmissbrauch dar. Sie â€“ die Beklagte â€“ sei insbesondere nicht fÃ¼r ein allfÃ¤llig nicht vorhandenes fahrtechnisches KÃ¶nnen der KlÃ¤ger haftbar zu machen. Mit dem angefochtenen Endbeschluss hat der Erstrichter das Klagebegehren, die Beklagte habe dadurch, dass sie um den 16. JÃ¤nner 2018 auf dem GrundstÃ¼ck 380/2 Stangen aufgestellt habe, den ruhigen Besitz der KlÃ¤ger am Fahren und der AusÃ¼bung der Dienstbarkeit des Fahrens Ã¼ber das GrundstÃ¼ck 380/2 gestÃ¶rt und sei schuldig, die aufgestellten Stangen zu entfernen und jede weitere derartige StÃ¶rung zu unterlassen, abgewiesen. Dieser Entscheidung legte er folgenden Sachverhalt zugrunde: Die Beklagte beabsichtigte, den Zaun zur Fahrbahn, der aus dÃ¼nnen Holzstangen/Holzstehern und dazwischen gespannten DrÃ¤hten besteht, um einen halben Meter weiter nach auÃŸen (straÃŸenseitig) zu versetzen. Ihr LebensgefÃ¤hrte legte dazu am 12. Dezember 2018 Schalsteine im Randbereich des GrundstÃ¼cks auf, die ihm als Flucht fÃ¼r die Versetzung des Zaunes dienen sollte. Bereits am nÃ¤chsten Tag, nachdem sie den Zaun um etwa einen halben Meter versetzt hatten, entfernten die Beklagte und der LebensgefÃ¤hrte die Steine wieder. In unmittelbarer Umgebung des GrundstÃ¼cks befindet sich die AbrÃ¼cke, die zwischen den vorhandenen BrÃ¼ckensockeln eine Breite von 3,5 m aufweist. An der gegenÃ¼berliegenden Westseite hat der EinmÃ¼ndungstrichter eine LÃ¤nge von 12 bis 13 m, wobei insbesondere die trichterfÃ¶rmige Erweiterung Richtung Norden deutlich groÃŸzÃ¼giger ausgestaltet ist. An der hier betroffenen Ostseite ist von Beginn der trichterfÃ¶rmigen Erweiterung bis zur VerlÃ¤ngerung des von der Beklagten aufgestellten Zauns eine Trichtertiefe von etwas mehr als 10 m vorhanden. Die TrichterlÃ¤nge ist beidseits in etwa gleich und betrÃ¤gt 12 bis 13 m. Die KlÃ¤ger haben auf der anderen Seite der BrÃ¼cke den GroÃŸteil ihrer GrundstÃ¼cke, weshalb sie die BrÃ¼cke Ã¼berfahren mÃ¼ssen. Ihr grÃ¶ÃŸter Traktor ist ein , der samt Frontlade und Einachsladewagen eine GesamtlÃ¤nge von 11 m hat. Damit kÃ¶nnen die KlÃ¤ger von ihrem Anwesen in einem 90Â° Rechtsbogen Ã¼ber die AbrÃ¼cke fahren. Um diesen 90Â° Rechtsbogen fahren zu kÃ¶nnen, muss der Traktor mit der Frontlade ganz nahe an die linksseitig von der Beklagten aufgestellten Holzsteher des Zauns heran gelenkt werden. AnschlieÃŸend wird der Traktor in einem weiten Bogen nach links auf die BrÃ¼cke gelenkt, wobei es sich mit dem rechten Hinterrad des Ladewagens knapp ausgeht, dass es an den bei BrÃ¼ckenbeginn aufgestellten Schildern vorbei kommt. Wenn die KlÃ¤gerin die andere Richtung fahren, stellt sich die Situation genauso dar. Den KlÃ¤gern ist es mÃ¶glich, die Rechtskurve Ã¼ber die AbrÃ¼cke mit ihren landwirtschaftlichen GerÃ¤ten in westliche Richtung zu befahren, ebenso die Linkskurve in die entgegengesetzte Richtung. In rechtlicher Hinsicht begrÃ¼ndete der Erstrichter seine Entscheidung dahin, der in seinem Besitz GestÃ¶rte habe gemÃ¤ÃŸ Â§ 339 ABGB das Recht, die Untersagung eines Eingriffs und den Ersatz des erweislichen Schadens gerichtlich zu fordern. Bei extrem geringfÃ¼gigen Eingriffen, die kein vernÃ¼nftiger Mensch als Nachteil empfinde, liege keine StÃ¶rung im Rechtssinn vor. Die Rechtsprechung formuliere dies meist dahingehend, dass ein Nachteil bzw. der Eintritt eines â€žSchadensâ€œ Voraussetzung fÃ¼r die BesitzstÃ¶rung sei. Diesen AusfÃ¼hrungen folgend ergebe sich fÃ¼r den hier zu beurteilenden Fall, dass die Beklagte durch das Aufstellen bzw. Versetzen der Stangen fÃ¼r den Zaun gegenÃ¼ber den KlÃ¤gern keine StÃ¶rungshandlung gesetzt habe. Aus dem Sachverhalt ergebe sich, dass die KlÃ¤ger mit ihren landwirtschaftlichen Maschinen nach wie vor um die Kurve bei der AbrÃ¼cke fahren kÃ¶nnten. Gegen diesen Endbeschluss richtet sich der Rekurs der KlÃ¤ger wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung, mit der sie eine AbÃ¤nderung dahin anstreben, dass dem Klagebegehren stattgegeben werde. Hilfsweise stellten sie einen Aufhebungsantrag. Die Beklagte erstattete eine Rekursbeantwortung mit dem Antrag, dem Rechtsmittel der KlÃ¤ger nicht Folge zu geben. Der Rekurs ist im Sinne der beschlossenen Aufhebung berechtigt. Rechtliche Beurteilung Der Besitzschutz ist Ausdruck des Eigenmachtverbots und ihn genieÃŸt unter anderem der Rechtsbesitzer ohne RÃ¼cksicht auf die absolute oder obligatorische Natur seines Rechts. Soweit der Rechtsbesitz eines anderen reicht, steht dem Sachbesitzer kein Anspruch zu. Das BesitzstÃ¶rungsverfahrens bleibt auf die ErÃ¶rterung des Besitzes und auf die GewÃ¤hrung des Besitzschutzes beschrÃ¤nkt, es bedarf nur der ErÃ¶rterung und des Beweises des letzten Besitzstands und der erfolgten StÃ¶rung (1 Ob 181/03d mwN). BesitzstÃ¶rung ist jede tatsÃ¤chliche BeeintrÃ¤chtigung der Herrschaft, wie sie beim Sachbesitz eine Verletzung des Eigentums und beim Rechtsbesitz eine solche des besessenen Rechts bedeuten wÃ¼rde, bis hin zur Grenze der vÃ¶lligen Entziehung. Ein Nachteil des Besitzers, der auch im bloÃŸen Durchkreuzen subjektiven Beliebens liegen kann, muss zumindest mÃ¶glicherweise eintreten. Keine StÃ¶rung liegt vor, wo vernÃ¼nftigerweise im VerhÃ¤ltnis zur bisherigen Lage ein Nachteil nicht angenommen werden kann, vielmehr Schikane des â€žGestÃ¶rtenâ€œ naheliegt (Holzner in Rummel/Lukas, ABGB4 Â§ 339 Rz 7 und 12). Der Besitzschutz beschrÃ¤nkt sich nicht nur auf die Bewahrung der Sachherrschaft, sondern erstreckt sich prinzipiell auch auf die NutzungsmÃ¶glichkeit. Entscheidend fÃ¼r die Beurteilung, ob ein entsprechender Eingriff vorgenommen wurde, ist, ob die bisher bestehende NutzungsmÃ¶glichkeit erhalten blieb. So ist z.B. das Aufstellen eines Zauns auch bei Verbleiben einer RestnutzungsmÃ¶glichkeit als BesitzstÃ¶rungshandlung zu werten. Die Nutzung kann im Vergleich zum vor der StÃ¶rungshandlung festgestellten Umfang insofern eingeschrÃ¤nkt sein, als Fahrzeuge die besagte Stelle nur erschwert passieren kÃ¶nnen (vgl. MietSlg 65.019). Im hier zu beurteilenden Fall sind die KlÃ¤ger aufgrund einer bestehenden Dienstbarkeit als Rechtsbesitzer berechtigt, das GrundstÃ¼ck 380/2 der Beklagten befahren. Nach ihren Behauptungen haben sie im Zuge der AusÃ¼bung der Dienstbarkeit eine nunmehr durch den errichteten Zaun abgesperrte FlÃ¤che befahren, insofern also Rechtsbesitz als Dienstbarkeitsberechtigte ausgeÃ¼bt. Sollte diese Behauptung richtig sein und die KlÃ¤ger tatsÃ¤chlich in AusÃ¼bung der Dienstbarkeit bis zum Versetzen des Zaunes durch die Beklagte eine Fahrlinie unter MitbenÃ¼tzung jetzt abgesperrter Teile des GrundstÃ¼cks 380/2 mit ihren landwirtschaftlichen Fahrzeugen gewÃ¤hlt haben, so wÃ¤re das der Beklagten vorgeworfene Errichten des Zaunes an der nunmehrigen Stelle tatsÃ¤chlich als BesitzstÃ¶rung zu werten. Nachdem nach den insofern unbekÃ¤mpften bzw. unbekÃ¤mpfbaren Feststellungen das Befahren der A*brÃ¼cke aktuell nur so mÃ¶glich ist, dass es sich mit dem rechten Hinterrad des Ladewagens knapp ausgeht, dass dieses an den bei BrÃ¼ckenbeginn aufgestellten Schildern vorbei kommt, kÃ¶nnte â€“ aus derzeitiger Sicht â€“ auch von Rechtsmissbrauch oder Schikane wohl nicht gesprochen werden. Es ist also durchaus mÃ¶glich, dass tatsÃ¤chlich eine BesitzstÃ¶rung seitens der Beklagten stattgefunden hat. Eine abschlieÃŸende Beurteilung setzt jedoch Feststellungen zur Frage, ob und inwieweit die KlÃ¤ger vor Versetzen des Zaunes (nach Aussage der Beklagten einen halben Meter in Richtung StraÃŸe) den nunmehr abgetrennten Bereich des GrundstÃ¼cks 380/2 befahren haben, voraus. Insofern ist also ein sekundÃ¤rer Verfahrensmangel gegeben, den die KlÃ¤ger in ihrer RechtsrÃ¼ge vÃ¶llig zu Recht geltend machen. Es war daher dem Rekurs im Sinne der beschlossenen Aufhebung des Endbeschlusses stattzugeben und der Erstrichter wird neuerlich einen Endbeschluss zu fassen haben, wobei es seiner Entscheidung Ã¼berlassen bleibt, ob das Beweisverfahren zu ergÃ¤nzen ist oder nicht. Die Kostenentscheidung beruht auf Â§ 52 ZPO.
JJT_20201021_LG00519_02200R00235_20W0000_000	ECLI:AT:LG00519:2020:02200R00235.20W.1021.000	22R235/20w	Justiz	LG Wels	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201021_LG00519_02200R00235_20W0000_000/JJT_20201021_LG00519_02200R00235_20W0000_000.html	1,603,238,400,000	6,081	Kopf Das Landesgericht Wels als Berufungsgericht hat durch Dr. Lengauer als Vorsitzenden sowie die weiteren Richter Dr. Anzinger und Mag. W. Niedermayr in der Rechtssache der klagenden Partei P***, vertreten durch Landl + Edelmann Rechtsanwaltspartnerschaft in VÃ¶cklabruck, wider die beklagte Partei S*, vertreten durch Mag. Markus Dutzler, Rechtsanwalt in Linz, wegen EUR 700,-- s.A., Ã¼ber die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichtes VÃ¶cklabruck vom 12. August 2020, 50 C 853/19t-15, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung zu Recht erkannt: Spruch Der Berufung wird teilweise Folge gegeben. Das angefochtene Urteil wird dahin abgeÃ¤ndert, dass es wie folgt zu lauten hat: â€žDie beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen den Betrag von EURÂ 650,-- samt 4 % Zinsen aus EUR 600,-- seit 23. September 2019 und aus EURÂ 50,-- seit 22. November 2019 zu bezahlen und die mit EUR 1.763,08 (darin enthalten EURÂ 123,18 Umsatzsteuer und EUR 1.024,-- Barauslagen) bestimmten Prozesskosten zu ersetzen. Das Mehrbegehren der klagenden Partei auf Zahlung eines weiteren Betrages von EURÂ 50,-- samt 4 % Zinsen seit 22. November 2019 wird abgewiesen.â€œ Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 280,84 (darin enthalten EUR 35,14 Umsatzsteuer und EUR 70,-- PauschalgebÃ¼hr) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen. Die Revision ist gemÃ¤ÃŸ Â§ 502 Abs 2 ZPO jedenfalls unzulÃ¤ssig. Text EntscheidungsgrÃ¼nde: Der PKW Landrover Discovery 5 der klagenden Partei wurde am 23. August 2019 in der Waschanlage der beklagten Partei am Standort der E* Tankstelle in S***, im Zuge eines Waschvorganges derart beschÃ¤digt, dass der gesamte Heckspoiler abgerissen wurde. Mit vorliegender Klage begehrte die KlÃ¤gerin von der Beklagten den sich aus der Kaskoabrechnung ergebenden Selbstbehalt von EUR 600,-- sowie unfallkausale Spesen fÃ¼r diverse Telefonate und Fahrten von EUR 100,--. Der GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer der klagenden Partei habe im Shop der Tankstelle ein Ticket fÃ¼r eine SUV-WÃ¤sche erworben und das neben der Waschanlage befindliche Hinweisschild durchgelesen. AnschlieÃŸend sei er in die Waschanlage eingefahren und habe er die AutowÃ¤sche gestartet. Er habe vor der Waschanlage gewartet, als er plÃ¶tzlich ein lautes GerÃ¤usch aus der Waschanlage wahrgenommen habe. Er habe sofort den Not-Aus-Schalter gedrÃ¼ckt und die Waschanlage betreten. Dort habe er feststellen mÃ¼ssen, dass der Heckspoiler des Fahrzeugs wÃ¤hrend des Waschvorganges von der Waschanlage abgerissen und beschÃ¤digt wurde. Die klagende Partei habe das Fahrzeug im August 2019 gebraucht gekauft. Zum Abschluss einer Kaskoversicherung sei der PKW am 22.08.2019 von einem SachverstÃ¤ndigen besichtigt worden, wobei an Vor- bzw. AltschÃ¤den lediglich ein Reifenschaden an der rechten AchsenhÃ¤lfte und eine BeschÃ¤digung der Felge vorne rechts festgestellt worden sei. Der zur Grundausstattung des Fahrzeuges gehÃ¶rende Heckspoiler habe keinen Schaden gehabt. Es habe sich dabei um einen Originalteil und um keine Zusatz- oder NachrÃ¼stausstattung gehandelt. Der PKW habe sich vor der AutowÃ¤sche in einem einwandfreiem Zustand befunden. Es habe insbesondere keinen Vor- bzw. Altschaden im Bereich des Heckspoilers gegeben. Die Waschanlage der Beklagten sei zum Vorfallzeitpunkt offensichtlich nicht richtig eingestellt gewesen oder fÃ¼r derartige Fahrzeuge grundsÃ¤tzlich ungeeignet. Ein Hinweis, dass Fahrzeuge wie jenes der klagenden Partei fÃ¼r die Waschanlage ungeeignet seien bzw. bei diesen die Gefahr einer BeschÃ¤digung bestehe, sei weder seitens der Mitarbeiter der Beklagten mitgeteilt worden noch habe sich dies aus der im Bereich der Waschanlage angebrachten Hinweistafel ergeben. Auf dem Hinweisschild habe sich lediglich der Hinweis â€žKeine selbstgebastelten Heckspoiler!â€œ befunden. Aus dem zwischen den Streitteilen geschlossenen Werkvertrag ergebe sich die Verpflichtung der Beklagten, das zur AutowÃ¤sche Ã¼bernommene Fahrzeug wieder so zurÃ¼ckzustellen, wie es Ã¼berlassen wurde. Beim Werkvertrag habe der Unternehmer fÃ¼r den Erfolg auch dann einzustehen, wenn die Leistung oder AusfÃ¼hrung zwar nach den anerkannten Regeln der Technik erbracht wurde, sich aber dennoch als mangelhaft erweist, weil sie nicht den vereinbarten Erfolg erbringe. Die Beklagte sei ihrer Verkehrssicherungspflicht bzw. Pflicht zur Wartung der Waschanlage nicht gehÃ¶rig nachgekommen. Es sei offensichtlich der Anpressdruck der Walze in der Waschanlage nicht richtig eingestellt gewesen. TatsÃ¤chlich sei es in der Waschanlage der Beklagten an diesem Standort bereits zu Ã¤hnlichen VorfÃ¤llen gekommen. So sei am 28.06.2019 wÃ¤hrend der AutowÃ¤sche bei einem PKW Toyota Verso S ebenfalls der zur Serienausstattung des Fahrzeugs gehÃ¶rende Heckspoiler abgerissen worden. Trotzdem sei die im Bereich der Waschanlage angebrachte Hinweistafel bis zum gegenstÃ¤ndlichen Vorfall nicht verÃ¤ndert oder ergÃ¤nzt worden und werde weiterhin nur darauf verwiesen, dass man die Waschanlage nicht mit selbst gebastelten Heckspoilern befahren dÃ¼rfe. Die von der Beklagten verwendete Klausel in Punkt 3 der Allgemeinen GeschÃ¤ftsbedingungen sei fÃ¼r Kunden grÃ¶blich benachteiligend und es brauche ein Kunde mit einer derartigen benachteiligenden Bestimmung bei Vertragsabschluss nicht zu rechnen. Die Klausel sei daher sittenwidrig, unzulÃ¤ssig und nicht wirksamer Bestandteil des zwischen den Streitteilen geschlossenen Vertrags. Entstehen einer Partei durch die Verletzung vertraglicher Haupt- oder Nebenpflichten SchÃ¤den, so habe sie weitreichende SchadenersatzansprÃ¼che, wobei insbesondere auch reine VermÃ¶gensschÃ¤den in den schadenersatzrechtlichen Schutzbereich fielen. Weiters werde nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung auch der Ersatz von Generalunkosten zugesprochen. Die Beklagte bestritt dieses Vorbringen, beantragte Klageabweisung und wendete ein, dass die behaupteten BeschÃ¤digungen am Fahrzeug der klagenden Partei nicht durch eine unrichtige Einstellung oder Fehlfunktion der Waschanlage wÃ¤hrend des Waschvorganges entstanden seien. Die Beklagte erfÃ¼lle jedenfalls den geforderten SorgfaltsmaÃŸstab im Zusammenhang mit dem Betrieb (inklusive Wartung) der Waschanlage und verantworte somit keine Verletzung der sie treffenden Sorgfaltspflicht. Sie habe die von ihr geschuldete Hauptleistung, nÃ¤mlich das Fahrzeug der klagenden Partei einer AutowÃ¤sche zu unterziehen, erbracht, sodass der geltend gemachte Klagsanspruch ausschlieÃŸlich unter dem Gesichtspunkt des Schadenersatzrechtes zu beurteilen sei. In diesem Zusammenhang treffe den GlÃ¤ubiger die Beweislast dafÃ¼r, dass die beklagte Partei als Schuldner objektiv eine ihr obliegende Pflicht verletzt habe und diese Pflichtverletzung den Schaden in der Folge verursacht habe. Am gegenstÃ¤ndlichen Standort seien am 23.08.2019 47, am 22.08.2019 31 und am 24.08.2019 43 AutowÃ¤schen durchgefÃ¼hrt worden und sei es bei all diesen AutowÃ¤schen â€“ mit Ausnahme des von der klagenden Partei behaupteten Schadens â€“ beim Betrieb der Waschanlage zu keinen SchÃ¤den an Kraftfahrzeugen gekommen. Wenn ein auch nur objektiv vertragswidriges Verhalten des SchÃ¤digers nicht feststellbar sei, kÃ¶nne die Beweislastumkehr nach Â§ 1298 ABGB nur dann angewendet werden, wenn der GeschÃ¤digte beweise, dass nach aller Erfahrung die Schadensentstehung auf ein wenigstens objektiv fehlerhaftes (vertragswidriges) Verhalten des SchÃ¤digers zurÃ¼ckzufÃ¼hren ist. Betreffend Sorgfaltsverbindlichkeiten habe somit jedenfalls der GeschÃ¤digte â€“ neben der KausalitÃ¤t â€“ auch das Vorliegen einer objektiven Pflichtverletzung zu beweisen. Der im Rahmen der (neben-)vertraglichen Schutz- und Sorgfaltspflichten geschuldete sorgsame Umgang mit dem Fahrzeug der klagenden Partei wÃ¤hrend des Waschvorgangs stelle keine Erfolgsverbindlichkeit dar und werde daher mit dem Beweis des Nichteintritts des angestrebten Erfolgs (schadensfreie Abwicklung des Waschvorganges) nicht gleichzeitig auch die Nichteinhaltung des vertraglich Geschuldeten erwiesen. Die Beklagte habe somit auch keinen Entlastungsbeweis iSd Â§ 1298 ABGB zu erbringen. Die gegenstÃ¤ndliche Waschanlage sei mit weichen Waschlamellen ausgestattet, welche sich an angebrachten Fahrzeugteilen (wie z.B. StoÃŸstangen, AuÃŸenspiegel, Dachreling, Spoiler, Zierleisten, Markenembleme) nur verfangen kÃ¶nnten, wenn diese bereits VorschÃ¤den (Risse, SprÃ¼nge, etc.) oder ein nicht serienmÃ¤ÃŸiges SpaltmaÃŸ aufwiesen bzw. nicht (mehr) ordnungsgemÃ¤ÃŸ montiert/befestigt sind. Durch den Anpressdruck der WaschbÃ¼rsten kÃ¶nnten ordnungsgemÃ¤ÃŸ bzw. serienmÃ¤ÃŸig angebrachte Fahrzeugteile nicht abgerissen bzw. abgebrochen werden und auch keine Kratzer im Lack verursacht werden. Ein Ansteigen des vorgegebenen Anpressdrucks wÃ¼rde zu einer StÃ¶rung und anschlieÃŸenden automatischen Stilllegung der Anlage fÃ¼hren. Beim gegenstÃ¤ndlichen Vorfall sei jedoch keine StÃ¶rung aufgetreten â€“ der Waschvorgang sei ohne Unterbrechung beendet worden â€“ und sei daher der Anpressdruck auch nicht zu hoch gewesen. Der voreingestellte Anpressdruck sei auch nicht verÃ¤ndert worden und kÃ¶nne im Ãœbrigen von der Beklagten selbst weder eingestellt noch verÃ¤ndert werden, sondern sei hierfÃ¼r immer ein Servicetechniker der Herstellerfirma beizuziehen. Eine BeschÃ¤digung des zu waschenden Fahrzeugs sei fÃ¼r die Beklagte nicht vorhersehbar gewesen. Sporadische (etwa mechanische, elektrische bzw. elektronische, softwaremÃ¤ÃŸige) Fehler seien grundsÃ¤tzlich immer denkbar und mÃ¶glich, fÃ¼r den Betreiber einer Waschanlage aber jedenfalls nicht vorhersehbar. Zudem habe der in einem Vorverfahren beigezogene SachverstÃ¤ndige in seinem Gutachten festgestellt, dass eine Fehlfunktion der Waschanlage nicht objektivierbar sei und eine Wartung der Anlage im unmittelbaren Zeitraum vor diesem Vorfall stattgefunden habe. Technischerseits sei am leichtesten nachvollziehbar, dass eine der Befestigungen des Heckspoilers nicht mehr festsitzend gewesen sei; in diesem Fall sei es durchaus mÃ¶glich, dass der Spoiler im Zuge des Waschvorganges abgerissen wird. Es habe somit keine Veranlassung fÃ¼r die Beklagte bestanden, den Betrieb der Waschanlage einzustellen oder die (ordnungsgemÃ¤ÃŸe) Funktion derselben zu Ã¼berprÃ¼fen. Die Waschanlage sei vor dem Vorfall zuletzt am 14.05.2019 einer umfangreichen Wartung unterzogen worden, bei welcher sÃ¤mtliche Funktionen und Bestandteile der Waschanlage Ã¼berprÃ¼ft und dadurch ersichtliche MÃ¤ngel am 17.06.2019 behoben worden seien. Ãœberdies seien auch Klein- und Kleinstteile bzw. Verbrauchsteile der Waschanlage immer wieder zu wechseln bzw. sonstige Reparaturen vorzunehmen, wobei eine solche Reparatur samt ÃœberprÃ¼fung zuletzt am 19.07.2019 stattgefunden habe. Bei diesen ÃœberprÃ¼fungen und den anschlieÃŸend regulÃ¤r durchgefÃ¼hrten ProbewÃ¤schen hÃ¤tten weder unrichtige Einstellungen oder Fehlfunktionen noch sonstige Defekte, insbesondere keine Fehleinstellung im Zusammenhang mit dem Anpressdruck, festgestellt werden kÃ¶nnen, weshalb die Beklagte jedenfalls von der FunktionstÃ¼chtigkeit der Waschanlage ausgehen habe dÃ¼rfen. Die AGB fÃ¼r AutowaschstraÃŸen/Portalwaschanlagen und die BenÃ¼tzungshinweise seien bei der Einfahrt zur Waschanlage bzw. an der Waschanlage (automatische Lichtzeichen) deutlich sichtbar angebracht. Zudem befinde sich eine nicht Ã¼bersehbare Hinweistafel bei der Einfahrt in die Waschhalle. Die Beklagte komme somit ihren AufklÃ¤rungspflichten als Waschanlagenbetreiberin im Zusammenhang mit dem Betrieb der Waschanlage jedenfalls in ausreichendem MaÃŸ nach. Der Hinweis in den allgemeinen GeschÃ¤ftsbedingungen der Beklagten auf â€žselbstgebastelte Heckspoilerâ€œ stelle lediglich eine demonstrative AufzÃ¤hlung dar, was sich aus dem Wortlaut der AGB eindeutig ergebe. Ein von der klagenden Partei geforderter Hinweis darauf, dass auch die MÃ¶glichkeit bestehe, dass Originalspoiler beschÃ¤digt werden, stelle im Ãœbrigen eine Ãœberspannung der Sorgfaltspflicht der Beklagten dar. Die Beklagte hafte gemÃ¤ÃŸ den bei der Waschanlage ausgehÃ¤ngten AGB selbst bei Verschulden nur fÃ¼r den unmittelbaren Schaden am Fahrzeug der KlÃ¤gerin. Die Haftung der Beklagten fÃ¼r die von der KlÃ¤gerin geltend gemachten Spesen als Folgeschaden und somit â€žmittelbarer Schadenâ€œ sei demnach ausgeschlossen. Punkt 3. der vereinbarten AGB der Beklagten sei weder grÃ¶blich benachteiligend, noch unzulÃ¤ssig bzw. sittenwidrig. Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren ab, wobei es seiner Entscheidung folgenden wesentlichen Sachverhalt zugrunde legte: Die klagende Partei erwarb den gegenstÃ¤ndlichen Landrover Discovery, Erstzulassung am 09.05.2017, kurz vor dem Vorfall mit einem abgelesenen Kilometerstand von 44.074. Einen Tag vor dem Vorfall erfolgte eine Besichtigung des Fahrzeugs zum Zwecke des Abschlusses einer Kaskoversicherung und wurde diesbezÃ¼glich ein Besichtigungsbericht erstellt. Der GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer der klagenden Partei, der ab Erwerb keinerlei VerÃ¤nderungen am Heckspoiler vorgenommen hatte, kontrollierte vor Einfahrt in die WaschstraÃŸe den Zustand des Originalheckspoilers am Fahrzeug nicht. Er fuhr mit dem Fahrzeug in die Waschanlage, scannte die bezahlte Rechnung ein und drÃ¼ckte auf â€žStartâ€œ. WÃ¤hrend der DurchfÃ¼hrung der WÃ¤sche stand er vor dem (geschlossenen) Einfahrtstor und fÃ¼hrte ein Telefonat. Nachdem er plÃ¶tzlich einen Knall im Bereich der Waschanlage vernommen und bemerkt hatte, dass Teile des Fahrzeugs gegen die geschlossene TÃ¼re der Waschanlage geschleudert worden waren, drÃ¼ckte er die Not-Aus-Taste und verstÃ¤ndigte das Tankstellenpersonal. Als er in der Folge die Waschanlage betrat, war das Auto noch zur GÃ¤nze nass; vor dem Not-Aus war offensichtlich gerade die BÃ¼rstenwÃ¤sche im Gange. Der zerbrochene heruntergerissene Heckspoiler hing nur mehr an einem Kabel haltend links vom Fahrzeug herunter. Unmittelbar bei Einfahrt in die WaschstraÃŸe befinden bzw. befanden sich zwei Schilder mit der Ãœberschrift (Wichtige Info: Allgemeine GeschÃ¤ftsbedingungen AutowaschstraÃŸen, Portalwaschanlagen). Im Punkt 1. der AGB wird darauf hingewiesen, dass die Haftung des Anlagenbetreibers insbesondere dann entfÃ¤llt, wenn ein Schaden durch nicht ordnungsgemÃ¤ÃŸ befestigte Fahrzeugteile oder durch nicht zur Serienausstattung des Fahrzeugs gehÃ¶rende Fahrzeugteile (z.B.: Spoiler, Antenne, Zierleisten â€¦) verursacht worden ist. GemÃ¤ÃŸ Punkt 3. haftet der Waschanlagenunternehmer bei Eintritt eines Schadens durch den Waschvorgang bei Verschulden nur fÃ¼r den unmittelbaren Schaden. Auf einem separaten, darunter angebrachten Schild unmittelbar neben der Einfahrt der WaschstraÃŸe befindet sich der Hinweis â€žAchtung keine DachtrÃ¤ger! â€¦ keine selbstgebastelten Heckspoiler!â€œ. Am Vorfallstag wurden in der Waschanlage insgesamt 47 BÃ¼rstenwÃ¤schen durchgefÃ¼hrt; zwei davon waren SUV-WÃ¤schen. Im Zeitraum 28.06.2019 bis 23.08.2019 wurden insgesamt 1.693 WÃ¤schen durchgefÃ¼hrt; 26 davon waren SUV-WÃ¤schen. Am 28.06.2019 wurde in der Waschanlage bei einem Toyota Verso S der zur Serienausstattung gehÃ¶rende Heckspoiler abgerissen. Den Tankstellenmitarbeitern ist es nicht mÃ¶glich, eine VerÃ¤nderung der Voreinstellung der Waschanlage vorzunehmen. Die letzte Wartung der Waschanlage erfolgte am 19.07.2019. Zuvor erfolgten ÃœberprÃ¼fungen der Waschanlage am 14.05.2019 und 17.06.2019. DarÃ¼ber hinaus erfolgt eine halbjÃ¤hrliche ÃœberprÃ¼fung der Waschanlage und eine anlassbezogene ÃœberprÃ¼fung, wenn die Anlage eine StÃ¶rung anzeigt. Bei Erwerb eines Tickets wird der Kunde nicht explizit auf die MÃ¶glichkeit hingewiesen, dass der Spoiler beim Waschvorgang beschÃ¤digt werde. Die klagende Partei lieÃŸ den Schaden reparieren und musste dafÃ¼r einen Selbstbehalt von EUR 600,-- tragen. DarÃ¼ber hinaus hatte die klagende Partei fÃ¼r Telefonate und Fahrten einen Aufwand von EUR 50,--. Bei der gegenstÃ¤ndlichen Waschanlage handelt es sich um eine Totalwaschanlage mit bewegbaren Waschautomaten, bei der Breiten bis 2,4 m und HÃ¶hen bis 2,5 m bedient werden kÃ¶nnen. Im Zuge der SpezialwÃ¤sche fÃ¼r SUV findet zwei Mal das Waschprogramm Aktivschaum und zwei Mal die Hochdruckreinigung sowie drei Mal die Trocknung statt. Beim Heckspoiler des Fahrzeugs der KlÃ¤gerin handelt es sich um eine Serienausstattung. Im Zuge der DurchfÃ¼hrung der WÃ¤sche kann â€“ bedingt durch den Spoiler â€“ ein gewisser Streifen nicht gewaschen werden, weil die Form des Spoilers die Walze der WaschbÃ¼rste nicht den vollen Bereich erfassen lÃ¤sst. Je nach Anpressdruck wird hier ein Streifen der Heckscheibe nicht gewaschen. Je hÃ¶her nun der Anpressdruck eingestellt ist, desto geringer bzw. kleiner wird der nicht gewaschene Streifen. Zum Zeitpunkt des Vorfalls funktionierte die Waschanlage normal, die Sicherheitsfunktionen waren in Ordnung. Da der Spoiler am Fahrzeug der klagenden Partei in sich zerbrach, war im Zuge des Waschvorgangs eine groÃŸe Verformungskraft gegeben, sodass dieser Bruch auch tatsÃ¤chlich eintreten konnte. Im Zuge der BÃ¼rstenwÃ¤sche erfolgt im Heckbereich eine Bewegung von unten nach oben. Beim Auftreffen auf den Spoiler zerbrach dieser bzw. wurde dieser heruntergerissen. Eine ÃœberprÃ¼fung, ob und wann eine Umstellung des Anpressdrucks der Walze bei der Waschanlage erfolgte, ist nicht mÃ¶glich, zumal nur das Programm geÃ¤ndert werden muss und keine Teile ausgetauscht werden mÃ¼ssen. FÃ¼r den Fall, dass der Spoiler sowohl am Fahrzeug der klagenden Partei als auch bei dem zuvor in der gegenstÃ¤ndlichen Waschanlage beschÃ¤digten PKW nicht richtig befestigt bzw. locker war, kann â€žder Waschanlageâ€œ kein Fehlverhalten nachgewiesen werden. FÃ¼r den Fall, dass die Spoiler weder locker noch unrichtig befestigt waren, war die Einstellung der Anpresskraft in der Waschanlage jedoch zu hoch. Zum Vorfallszeitpunkt war die Waschanlage, was die technischen Vorschriften und die Sicherheitseinrichtungen betrifft, in Ordnung. Ob der Spoiler am Fahrzeug der klagenden Partei ordnungsgemÃ¤ÃŸ montiert war und kein Vorschaden an diesem bestand, kann nicht festgestellt werden. Es kann ebenfalls nicht festgestellt werden, ob ein Materialfehler am Spoiler vorlag. Es ist jedoch nicht davon auszugehen, dass der voreingestellte Anpressdruck beim Waschvorgang Ã¼berschritten wurde. In rechtlicher Hinsicht fÃ¼hrte das Erstgericht aus, dass beim Vertrag Ã¼ber die Inanspruchnahme einer Waschanlage das Waschen des Kraftfahrzeugs die vertragliche Hauptleistungspflicht bilde; die reibungslose Abwicklung, insbesondere dass dabei weder die zu bearbeitende Sache selbst noch andere mit der Hauptleistung in Kontakt kommende GÃ¼ter des Bestellers beschÃ¤digt werden, stelle dabei eine vertragliche Nebenpflicht dar. Dass die vertragliche Hauptleistungspflicht von der Beklagten nicht erfÃ¼llt worden wÃ¤re, werde von der klagenden Partei nicht behauptet; vielmehr habe die beklagte Partei gegen Schutz- und Sorgfaltspflichten (Hinweispflichten) verstoÃŸen. Eine Umkehr der Beweislast gemÃ¤ÃŸ Â§ 1298 ABGB bei Verletzung vertraglicher oder gesetzlicher Pflichten trete ein, wenn durch die NichterfÃ¼llung einer Verbindlichkeit ein Schaden entstanden ist. Sei jedoch jemand anlÃ¤sslich einer SchulderfÃ¼llung geschÃ¤digt worden, so mÃ¼sse der GeschÃ¤digte das Verschulden des SchÃ¤digers beweisen. Die Beweislastumkehr nach Â§ 1298 ABGB finde auch bei Verletzung einer vertraglichen Schutz- und Sorgfaltspflicht ohne RÃ¼cksicht auf die Art des VertragsverhÃ¤ltnisses statt. Sie trete jedoch nur dann ein, wenn die klagende Partei zunÃ¤chst beweist, dass der SchÃ¤diger objektiv seine Pflicht nicht erfÃ¼llt habe. Sei ein vertragswidriges Verhalten des SchÃ¤digers nicht feststellbar, kÃ¶nne die Beweislastumkehr gemÃ¤ÃŸ Â§ 1298 ABGB nur dann angewendet werden, wenn der GeschÃ¤digte beweist, dass die Schadensentstehung auf ein wenigstens objektiv fehlerhaftes und vertragswidriges Verhalten des SchÃ¤digers zurÃ¼ckzufÃ¼hren ist. Werde beispielsweise ein Fahrzeug in einer WaschstraÃŸe beschÃ¤digt, so kÃ¶nne dies im Sinne eines Anscheinsbeweises einen Schluss auf die Verletzung einer Sorgfaltspflicht des Betreibers zulassen. Betreffend Sorgfaltsverbindlichkeiten habe aber jedenfalls der GeschÃ¤digte das Vorliegen der Pflichtverletzung zu beweisen (vgl. 2 Ob 99/16x). Dass das Fahrzeug der klagenden Partei die Waschanlage mit einem beschÃ¤digten Originalheckspoiler verlassen hat, stelle zweifellos einen rechtswidrigen Erfolg dar. Der im Rahmen der nebenvertraglichen Schutz- und Sorgfaltspflichten geschuldete sorgsame Umgang mit einem Fahrzeug wÃ¤hrend des Waschvorganges stelle hingegen keine Erfolgsverbindlichkeit dar, sodass mit dem Beweis des Nichteintritts des angestrebten Erfolgs (schadensfreie Abwicklung des Waschvorgangs) nicht gleichzeitig auch die Nichteinhaltung der vertraglich geschuldeten Leistung erwiesen sei. Dass die Waschanlage zum Zeitpunkt der AutowÃ¤sche eine Fehleinstellung (zu hoher Druck auf den BÃ¼rsten) aufwies, sei nach den getroffenen Feststellungen nicht erwiesen. Hingegen ergebe sich aus den Feststellungen, dass die Anlage regelmÃ¤ÃŸig gewartet wurde. Dass die Beklagte keinen Hinweis dahingehend erteilte, dass bei (nicht ordnungsgemÃ¤ÃŸ festsitzenden) Originalheckspoilern die Gefahr der BeschÃ¤digung bestehe, sei ihr nicht im Sinne einer HaftungsbegrÃ¼ndung anzulasten. Zusammengefasst scheitere die Haftung der Beklagten daher daran, dass der klagenden Partei der Beweis, dass eine objektive Vertragsverletzung durch die beklagte Partei erfolgte, nicht gelungen sei. Gegen dieses Urteil richtet sich die rechtzeitige Berufung der KlÃ¤gerin aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag auf AbÃ¤nderung dahingehend, dass dem Klagebegehren stattgegeben werde. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die Beklagte begehrt in ihrer fristgerecht erstatteten Berufungsbeantwortung, der Berufung nicht Folge zu geben. Der Berufung kommt mit Ausnahme eines pauschalierten Spesenbetrags von EURÂ 50,-- s.A. Berechtigung zu. Rechtliche Beurteilung Soweit die Berufungswerberin in ihrer RechtsrÃ¼ge eine ergÃ¤nzende Feststellung dahin begehrt, dass die Beklagte als SachverstÃ¤ndige in der Waschanlage unter anderem die WÃ¤sche von SUV-Fahrzeugen anbietet, wird von ihr kein rechtlicher Feststellungsmangel iSd Â§Â 496 Abs 1 Z 3 ZPO geltend gemacht, zumal es eine Rechts- und keine Tatfrage ist, ob ein Werkunternehmer dem SorgfaltsmaÃŸstab eines SachverstÃ¤ndigen gemÃ¤ÃŸ Â§ 1299 ABGB unterliegt, und sich aus den erstgerichtlichen Feststellungen ohnedies ergibt, dass die Beklagte in der gegenstÃ¤ndlichen Waschanlage spezielle SUV-WÃ¤schen anbietet und die BeschÃ¤digung des Fahrzeugs der KlÃ¤gerin im Zuge einer solchen SUV-WÃ¤sche erfolgte. Auch die von der Berufungswerberin weiters begehrte ergÃ¤nzende Feststellung, dass von der Beklagten nach dem Vorfall vom 28.06.2019, bei welchem bei einem Toyota Verso S im Zuge eines Waschvorganges in der gegenstÃ¤ndlichen Waschanlage ein ebenfalls zur Serienausstattung gehÃ¶render Heckspoiler abgerissen wurde, keine Ã„nderungen an den warnenden Hinweisschildern vorgenommen wurden, ist implizit der erstgerichtlichen Feststellung zu entnehmen, dass sich unmittelbar bei der Einfahrt in die WaschstraÃŸe zwei Schilder mit den festgestellten Hinweisen befinden bzw. befanden, wozu kommt, dass eine diesbezÃ¼gliche Ã„nderung von der Beklagten auch gar nicht behauptet wurde. Nach den weiteren BerufungsausfÃ¼hrungen der KlÃ¤gerin sei maÃŸgeblich fÃ¼r die ÃœberprÃ¼fung der objektiven Sorgfaltswidrigkeit nach Â§ 1299 ABGB der Stand des Wissens zum Zeitpunkt der AusÃ¼bung der TÃ¤tigkeit und habe die Beklagte zumindest aufgrund des Vorfalls am 28.06.2019 Kenntnis davon gehabt, dass es auch bei serienmÃ¤ÃŸig montierten Spoilern zu SchÃ¤den an Fahrzeugen in der Waschanlage kommen kÃ¶nne. Dennoch habe die Beklagte nichts an den Warnhinweisen und Sicherheitsvorkehrungen verÃ¤ndert und auch nicht anderweitig vor der MÃ¶glichkeit, dass durch den Waschvorgang auch Originalspoiler beschÃ¤digt werden kÃ¶nnen, gewarnt. Die Beklagte habe somit objektiv sorgfaltswidrig gehandelt und wÃ¤re es damit zur Beweislastumkehr nach Â§ 1298 ABGB gekommen. Ãœberdies sei der Unternehmer verpflichtet, das Werk so auszufÃ¼hren, dass weder die Sache selbst noch andere mit der Hauptleistung in BerÃ¼hrung kommende GÃ¼ter des Bestellers beschÃ¤digt werden, und greife bei einer Verletzung dieser vertraglichen Pflicht die Beweislastumkehr nach Â§ 1298 ABGB; der Unternehmer mÃ¼sse beweisen, dass weder ihn noch seinen ErfÃ¼llungsgehilfen ein Verschulden trifft. Die beklagte Partei habe diese vertragliche Pflicht dadurch verletzt, dass der auf dem Fahrzeug montierte Originalspoiler beschÃ¤digt wurde, und hÃ¤tte folglich die Beklagte beweisen mÃ¼ssen, dass sie und ihre ErfÃ¼llungsgehilfen kein Verschulden daran trifft. Die Bestimmung des Â§ 1168a Satz 3 ABGB bringe die allgemeine Schutzpflicht und Sorgfaltspflicht des Schuldners in der speziell auf den Werkvertrag zugeschnittenen Warnpflicht zum Ausdruck und habe der Unternehmer demnach zu beweisen, dass er den Besteller gewarnt hat. Dem Besteller bleibe es dann Ã¼berlassen, von der AusfÃ¼hrung des Werkes abzusehen, seine Anweisungen abzuÃ¤ndern oder zurÃ¼ckzuziehen. Die Unterlassung eines Hinweises auf die mÃ¶gliche BeschÃ¤digung von Originalheckspoilern sei der Beklagten als objektiv sorgfaltswidrig anzulasten, zumal die Beklagte als SachverstÃ¤ndige auftrete und bei einem SachverstÃ¤ndigen der SorgfaltsmaÃŸstab objektiv anhand der Leistungsstandards der betreffenden Berufsgruppe zu messen sei. Die Beklagte hÃ¤lt dem in ihrer Berufungsbeantwortung entgegen, dass der klagenden Partei der Nachweis einer kausalen Verursachung durch eine Fehlfunktion der Waschanlage misslungen sei und das Klagebegehren daher schon aus diesem Grund abzuweisen gewesen sei. FÃ¼r eine Erfolgshaftung bestehe beim vorliegenden VertragsverhÃ¤ltnis weder Platz noch ein gesetzlicher Rahmen, sodass sich die Frage der Beweislastumkehr iSd Â§ 1298 ABGB Ã¼berhaupt nicht stelle. Ãœberdies ergebe sich aus den erstgerichtlichen Feststellungen nicht, ob das Fahrzeug der KlÃ¤gerin (â€žals vom Besteller gegebener Stoffâ€œ) offenbar untauglich iSd Â§ 1168a Satz 3 ABGB war. Ferner treffe den Unternehmer bezÃ¼glich solcher UmstÃ¤nde der BestellersphÃ¤re, welche das Misslingen des Werks verursachen, dem Unternehmer aber nicht erkennbar sein mussten, auch keine Warnpflicht. Aufgrund der Anzahl der durchgefÃ¼hrten WÃ¤schen und der regelmÃ¤ÃŸigen Wartung der Waschanlage habe fÃ¼r die beklagte Partei aber kein Hinweis auf die nunmehr von der KlÃ¤gerin behauptete Schadensgeneigtheit im Zusammenhang mit einem (nicht ordnungsgemÃ¤ÃŸ montierten) Originalspoiler bestanden. Zudem habe das Erstgericht nicht feststellen kÃ¶nnen, ob der Spoiler ordnungsgemÃ¤ÃŸ montiert bzw. vorbeschÃ¤digt war und ob ein Materialfehler am Spoiler vorlag. Dass die Waschanlage zum Zeitpunkt der gegenstÃ¤ndlichen AutowÃ¤sche eine Fehleinstellung (zu hoher Druck auf den BÃ¼rsten) aufgewiesen habe, sei nach den getroffenen Feststellungen nicht erwiesen. Dass die Beklagte keinen Hinweis dahingehend erteilte, dass bei (nicht ordnungsgemÃ¤ÃŸ festsitzenden) Originalheckspoilern die Gefahr der BeschÃ¤digung bestehe, sei ihr nach den erstgerichtlichen Tatsachenfeststellungen nicht im Sinne einer HaftungsbegrÃ¼ndung anzulasten. SchlieÃŸlich wÃ¤re noch ergÃ¤nzend festzustellen gewesen, dass die Abmessungen des PKW der KlÃ¤gerin eine Benutzung der Waschanlage ermÃ¶glichen und dieser somit grundsÃ¤tzlich geeignet bzw. nicht offenbar ungeeignet war, in der Waschanlage der Beklagten gewaschen zu werden. Die Beweislastumkehr des Â§ 1298 ABGB greift grundsÃ¤tzlich nur dann Platz, wenn der GeschÃ¤digte zunÃ¤chst beweist, dass der SchÃ¤diger objektiv seine Pflicht nicht erfÃ¼llt hat (RIS-Justiz RS0026290 [T1]). Wie vom Obersten Gerichtshof in der Entscheidung 4 Ob 587/81 (=Â HS 12.733) ausgesprochen wurde, ist der Vertrag Ã¼ber die Reinigung eines PKW in einer automatischen Autowaschanlage als Werkvertrag zu qualifizieren und treten zu den Hauptleistungspflichten (Waschen gegen Entgelt) auch Nebenpflichten, die eine reibungslose Abwicklung der Hauptleistung bezwecken. Unter diesen Nebenpflichten komme den vertraglichen Schutzpflichten besondere Bedeutung zu. Der Schuldner habe seine ErfÃ¼llungshandlungen so zu setzen, dass der GlÃ¤ubiger weder in seiner Person noch in seinen sonstigen RechtsgÃ¼tern beschÃ¤digt wird. Der Werkunternehmer sei verpflichtet, das Werk so auszufÃ¼hren, dass weder die zu bearbeitende Sache selbst noch andere mit der Hauptleistung in Kontakt kommende GÃ¼ter des Bestellers beschÃ¤digt werden. Im Falle einer Verletzung einer vertraglichen Schutzpflicht finde â€“ und zwar ohne RÃ¼cksicht auf die Art des VertragsverhÃ¤ltnisses â€“ die Beweislastumkehr nach Â§ 1298 ABGB statt. Eine solche Schutzpflichtverletzung habe das Berufungsgericht zutreffend angenommen, zumal der Beklagte aufgrund des abgeschlossenen Werkvertrags fÃ¼r die gefahrlose BenÃ¼tzung der Waschanlage zu sorgen hatte und die KlÃ¤gerin an der â€žAusfÃ¼hrung des Werkesâ€œ insofern mitzuwirken hatte, als der Lenker ihres Kraftfahrzeuges dieses in die FÃ¼hrungsschiene einzufahren hatte, wozu er wegen der Dimension des Fahrzeuges, die fast die Breite der FÃ¼hrungsschiene erreichte, der Mithilfe eines Einweisers bedurfte. Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, den Lenker des Kraftfahrzeuges der KlÃ¤gerin so einweisen zu lassen, dass sein Fahrzeug in der FÃ¼hrungsschiene ordnungsgemÃ¤ÃŸ zum Stehen kam. Reischauer (in Rummel, ABGB3 Â§ 1298 ABGB Rz 14) vertritt zunÃ¤chst die Ansicht, dass bei Nebenleistungspflichten fÃ¼r die Anwendung der Beweislastumkehr gemÃ¤ÃŸ Â§ 1298 ABGB genauso wie bei Hauptleistungspflichten zwischen Erfolgs- und Sorgfaltsverbindlichkeiten zu unterscheiden sei, wobei ein Werkunternehmer den von ihm zur Bearbeitung Ã¼bernommenen Stoff â€“ abgesehen von den durch die Bearbeitung vorzunehmenden Ã„nderungen â€“ wieder so zurÃ¼ckzustellen habe, wie er ihm Ã¼berlassen worden ist. BezÃ¼glich der SachÃ¼berlassung sei seine Stellung Ã¤hnlich wie die eines Verwahrers, aber auch eines Mieters. Gleich diesen schulde er eine unversehrte RÃ¼ckgabe der Sache. BeschÃ¤digt er den zu verarbeitenden oder zu bearbeitenden Gegenstand oder den Gegenstand, an dem er Arbeiten vorzunehmen hat, so habe der Besteller nur die BeschÃ¤digung (im Sinne einer SubstanzbeeintrÃ¤chtigung, eines Misserfolges, nicht im Sinne einer Handlung) zu beweisen, der Unternehmer habe sich zu entlasten, wobei dieser Autor (aaO Rz 19c) in diesem Zusammenhang auf die oben zitierte Entscheidung des HÃ¶chstgerichtes verweist. Habe der Unternehmer vor der Untauglichkeit des vom Besteller beigestellten Stoffes (Â§ 1168a ABGB) gewarnt und solle er dennoch das Werk angehen oder daran weiter arbeiten, so sinke die Erfolgsverbindlichkeit zur Sorgfaltsverbindlichkeit herab. Habe der Unternehmer nicht gewarnt, so bleibe die Erfolgsverbindlichkeit bestehen und kÃ¶nne er sich wegen der Stoffuntauglichkeit nur entlassen, wenn er beweist, dass er bei gehÃ¶riger Sorgfalt die Stoffuntauglichkeit weder kannte noch kennen musste und daher das Werk misslang (aaO Rz 19b). Wagner (in Schwimann/Kodek4 Â§ 1298 ABGB Rz 22) steht ebenfalls auf dem Standpunkt, dass bei einer Verletzung der vertraglichen Pflicht des Unternehmers, das Werk so auszufÃ¼hren, dass weder die Sache selbst noch andere mit der Hauptleistung in BerÃ¼hrung kommende GÃ¼ter des Bestellers beschÃ¤digt werden, die Beweislastumkehr nach Â§ 1298 ABGB greife und der Unternehmer daher beweisen mÃ¼sse, dass weder ihn noch seinen ErfÃ¼llungsgehilfen ein Verschulden treffe, und nennt dazu als Beispiel die BeschÃ¤digung eines KFZ in einer â€žWaschstraÃŸeâ€œ. Kodek (in Kletecka/Schauer, ABGB-ON1.03 Â§ 1298 ABGB Rz 28) vertritt zum Werkvertrag die Ansicht, dass im Sinne der Ã¼berwiegenden Rechtsprechung der Besteller nur die Mangelhaftigkeit des Werks und den dadurch entstandenen Schaden zu beweisen habe und bereits die objektive Schlecht- bzw. NichterfÃ¼llung die Beweislastumkehr nach Â§ 1298 ABGB auslÃ¶se. Bei Verletzung einer Schutz- und Sorgfaltspflicht werde dem GeschÃ¤digten vielfach auch der Anscheinsbeweis zugute kommen. Werde etwa ein KFZ in einer AutowaschstraÃŸe beschÃ¤digt, so lasse dies in der Regel wohl einen Schluss auf Verletzung einer Sorgfaltspflicht des Betreibers zu (aaO Rz 39). Zur vergleichbaren deutschen Rechtslage wird in der Rechtsprechung ebenfalls Ã¼berwiegend die Ansicht vertreten, dass die von dem Betreiber der Waschanlage zu beachtenden Schutzpflichten, das Fahrzeug des Kunden vor BeschÃ¤digungen beim Waschvorgang zu bewahren (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2018 â€“ VII ZR 251/17 mwN), â€žerfolgsbezogeneâ€œ Pflichten darstellen und daher die Pflichtverletzung des Waschanlagenbetreibers schon deshalb als bewiesen zu betrachten sei, weil der Wagen beim Durchlaufen der Anlage zu Schaden kam (siehe dazu vor allem die unzÃ¤hligen Rechtsprechungsnachweise im Urteil des Amtsgerichtes Brandenburg vom 22. Juni 2015, 31 C 232/13; vgl. weiters die Aussage des Bundesgerichtshofes in dem oben angefÃ¼hrten Urteil, wonach der Schaden des dortigen KlÃ¤gers nicht allein durch den automatisierten Waschvorgang unter Einsatz des von der Beklagten verwendeten und in Gang gesetzten Schleppbandes verursacht wurde und sich der hier zu beurteilende Sachverhalt damit von FÃ¤llen unterscheidet, bei denen das Fahrzeug des geschÃ¤digten WaschstraÃŸenbenutzers durch ein am Waschvorgang beteiligtes Teil der WaschstraÃŸe (z.B. eine RotationsbÃ¼rste) beschÃ¤digt wird. Zu einem Ã¤hnlichen Ergebnis gelangte auch das Landgericht Berlin in seinem Urteil zu 6 O 385/15, wonach der Anscheinsbeweis (nur) dann zum Tragen komme, wenn feststeht, dass der Schaden nur durch den automatisierten Waschvorgang in der WaschstraÃŸe selbst verursacht worden sein kÃ¶nne, also keine andere Schadensursache in Betracht komme, und die BeschÃ¤digung des Fahrzeugs des KlÃ¤gers in der Waschanlage des Beklagten eine objektive Pflichtverletzung im Rahmen des abgeschlossenen Waschvertrages darstelle. Anders als in anderen FÃ¤llen, in denen Fahrzeuge in Waschanlagen beschÃ¤digt werden, komme hier eine Verursachung durch unsachgemÃ¤ÃŸe Benutzung der Waschanlage durch den KlÃ¤ger nicht in Betracht, weil das Fahrzeug auf die bestimmte Position zu fahren war, der Fahrer dann auszusteigen, durch Einschieben der Karte den Waschvorgang zu starten und vor der Waschanlage auf das Ende des Waschablaufs zu warten hatte, sodass es von vornherein ausscheide, dass der Fahrer wÃ¤hrend des Waschvorgangs etwa das Gas betÃ¤tigt oder am Lenkrad gedreht und dadurch das Schadensereignis selbst verursacht haben kÃ¶nnte. Das OLG Karlsruhe sprach in seinem Urteil vom 24.06.2015, 9 U 29/14, ebenfalls aus, dass sich fÃ¼r den Betreiber einer Waschanlage aus dem Waschanlagenvertrag die Nebenpflicht ergebe, dafÃ¼r zu sorgen, dass Fahrzeuge in der Waschanlage durch den Waschvorgang nicht beschÃ¤digt werden, und es sich dabei nicht nur um eine Pflicht, in einer bestimmten Art und Weise tÃ¤tig zu werden, sondern um eine erfolgsbezogene Verpflichtung handle. Die Verpflichtung, beim Waschvorgang SchÃ¤den vom Fahrzeug des KlÃ¤gers abzuwenden, habe die Beklagte verletzt. Diese hÃ¤tte, um das Fahrzeug des KlÃ¤gers vor SchÃ¤den zu bewahren, im Rahmen des WaschstraÃŸenvertrages eine Waschanlage zur VerfÃ¼gung stellen mÃ¼ssen, die zur WÃ¤sche des Fahrzeugs in diesem Sinne geeignet war. Aus technischen GrÃ¼nden bestehe ein deutliches Risiko, dass die Waschanlage bei Fahrzeugen dieses Fahrzeugtyps (Cabrio-Limousine, die serienmÃ¤ÃŸig mit einem Heckspoiler aus Kunststoff ausgestattet ist) erhebliche SchÃ¤den verursacht. Daraus ergebe sich, dass die Waschanlage der Beklagten fÃ¼r ein schadenfreies Waschen des Fahrzeugs des KlÃ¤gers grundsÃ¤tzlich nicht geeignet war. Entscheidend sei der Ã¼bliche Erwartungshorizont eines Fahrzeugbesitzers bei Serienfahrzeugen. Der EigentÃ¼mer eines Serien-PKW rechne grundsÃ¤tzlich aber nicht damit, dass eine Waschanlage â€“ konstruktionsbedingt â€“ SchÃ¤den an seinem Fahrzeug verursachen kann, welche wirtschaftlich in keinem VerhÃ¤ltnis zum Entgelt fÃ¼r den Waschvorgang stehen. Dabei sei zu berÃ¼cksichtigen, dass die Beklagte nicht verpflichtet ist, fÃ¼r beliebige Fahrzeuge einen Waschanlagenvertrag abzuschlieÃŸen. Vielmehr habe sie es in der Hand, Fahrzeuge zurÃ¼ckzuweisen, fÃ¼r welche die Waschanlage nicht geeignet ist oder bei denen â€“ unter BerÃ¼cksichtigung der technischen MÃ¶glichkeiten der Waschanlage â€“ ein erhÃ¶htes Schadensrisiko besteht. Die von der Beklagten vorgelegten Allgemeinen GeschÃ¤ftsbedingungen enthielten keinen Risikohinweise, sondern lediglich einen Hinweis auf eine HaftungsbeschrÃ¤nkung, wenn das Fahrzeug mit bestimmten â€“ nicht serienmÃ¤ÃŸigen â€“ Fahrzeugteilen versehen ist. Welche SchÃ¤den aus welchen konstruktiven GrÃ¼nden der Waschanlage einem Fahrzeug mit Spoiler drohen, sei den AGB der Beklagten hingegen nicht zu entnehmen. Das bedeute, dass ein Fahrzeugbesitzer aufgrund der AGB der Beklagten nicht erkennen kann, welche Risiken seinem Fahrzeug in der Waschanlage tatsÃ¤chlich mit welcher Wahrscheinlichkeit drohen, sodass er auch keine Grundlage fÃ¼r eine vernÃ¼nftige Entscheidung habe, welche Risiken er eingehen wolle und welche nicht. AuÃŸerdem beziehe sich der haftungsbeschrÃ¤nkende Hinweis der Beklagten in ihren AGB nur auf â€žnicht ordnungsgemÃ¤ÃŸ befestigte oder nachtrÃ¤glich angebrachte Fahrzeugteile, die nicht zur Serienausstattung des Fahrzeugs gehÃ¶renâ€œ, und mithin nicht auf einen Heckspoiler, der, wie am Fahrzeug des KlÃ¤gers zur Serienausstattung gehÃ¶rt und dementsprechend ordnungsgemÃ¤ÃŸ befestigt war. Dieser Hinweis in den AGB der Beklagten sei fÃ¼r den KlÃ¤ger ein zusÃ¤tzlicher Anlass gewesen, darauf zu vertrauen, dass die Beklagte ihm eine Waschanlage zur VerfÃ¼gung stelle, welche fÃ¼r sein â€“ serienmÃ¤ÃŸig ausgestattetes â€“ Fahrzeug geeignet war. Ã„hnlich argumentierte auch das LG KÃ¶ln in seinem Urteil vom 04. Mai 2005, 9 S 437/04, wonach die Beklagte zwar nicht ihre Pflicht zur ÃœberprÃ¼fung und Wartung der Waschanlage verletzt, dessen ungeachtet aber nicht alle notwendigen Vorkehrungen getroffen habe, um SchÃ¤den von dem in die Waschanlage fahrenden Fahrzeug des KlÃ¤gers abzuwenden, weil sie in ihren â€“ deutlich sichtbar an der Waschanlage angebrachten â€“ Bedienungshinweisen nicht darauf hinweist, dass auch bei einem serienmÃ¤ÃŸig angebrachten, fest installierten Heckspoiler, wie ihn das Fahrzeug des KlÃ¤gers aufweist, ein BeschÃ¤digungsrisiko besteht. Das Landesgericht Wels als Berufungsgericht vertrat in seiner Entscheidung zu 22 R 225/17w ebenfalls die Ansicht, dass fÃ¼r das Eingreifen der Beweislastumkehr des Â§ 1298 ABGB der Nachweis genÃ¼ge, dass das â€“ vorher unbeschÃ¤digte und entsprechend der Bedienungsanleitung der Beklagten in die Waschanlage gestellte â€“ Fahrzeug bei dem konkreten Waschvorgang beschÃ¤digt wurde, wobei auch in diesem Fall das Fahrzeug des KlÃ¤gers serienmÃ¤ÃŸig mit einem Spoiler ausgestattet war und der beim Einfahren des KlÃ¤gers in die Waschanlage unbeschÃ¤digte Spoiler beim Waschvorgang durch ein VerhÃ¤ngen der Lamellen nach oben gehoben wurde, wodurch ein Bruch des Spoilers entstand. Ebenso wie im vorliegenden Fall bezog sich auch der dort unterhalb der AGB der Beklagten unter der Ãœberschrift â€žAchtungâ€œ angebrachte Warnhinweis nicht allgemein auf an Fahrzeugen angebrachte Spoiler, sondern ausschlieÃŸlich auf die Nichtverwendung (â€žKeineâ€œ) von â€žselbstgebastelten Heckspoilernâ€œ, sodass der KlÃ¤ger nicht damit rechnen habe mÃ¼ssen, dass auch bei einem serienmÃ¤ÃŸig angebrachten, fest installierten Heckspoiler ein Bruchrisiko bei der automatischen Fahrzeugreinigung bestehe. Der erkennende Senat sieht sich ungeachtet der gegenteiligen Rechtsansicht in mehreren Entscheidungen des LG Linz im Hinblick auf die oben dargelegte Rechtsansicht von Reischauer, der selbst grundsÃ¤tzlich die Auffassung vertritt, dass die Beweislastumkehr des Â§ 1298 ABGB ausschlieÃŸlich auf Erfolgsverbindlichkeiten und nicht auch auf Sorgfaltsverbindlichkeiten anzuwenden sei, und von Wagner sowie die herrschende Rechtsprechung in Deutschland nicht veranlasst, von seiner bisherigen Rechtsprechung zur Beweislastverteilung bei sogenannten â€žWaschanlagefÃ¤llenâ€œ abzugehen. Die vom Erstgericht getroffene Negativfeststellung zur Frage, ob der zur Serienausstattung gehÃ¶rende Spoiler am Fahrzeug der KlÃ¤gerin ordnungsgemÃ¤ÃŸ montiert war und ob ein Vorschaden bzw. Materialfehler an diesem vorlag, geht damit nach Ansicht des Berufungsgerichtes in rechtlicher Hinsicht zu Lasten der Beklagten, sodass bei Beurteilung des Verschuldens der Beklagten davon auszugehen ist, dass fÃ¼r das Waschen des Fahrzeugs der KlÃ¤gerin der voreingestellte Anpressdruck der Anpresswalze der gegenstÃ¤ndlichen Waschanlage zu hoch war. Der sich ausschlieÃŸlich auf â€žselbstgebastelte Spoilerâ€œ beziehende Warnhinweis der Beklagten war hinsichtlich des beim Waschvorgang eingetretenen Schadens am Fahrzeug der klagenden Partei jedenfalls nicht ausreichend, zumal der dabei beschÃ¤digte Dachheckspoiler zur Serienausstattung des Fahrzeugs der klagenden Partei gehÃ¶rte, also kein â€žselbstgebastelter Spoilerâ€œ war, und angesichts der etwa zwei Monate vor dem gegenstÃ¤ndlichen Vorfall eingetretenen BeschÃ¤digung eines ebenfalls zur Serienausstattung gehÃ¶renden Spoilers im Zuge der AutowÃ¤sche in der gegenstÃ¤ndlichen Waschanlage die Beklagte Kenntnis von der nicht fernliegenden MÃ¶glichkeit der BeschÃ¤digung auch von Originalheckspoilern von Fahrzeugen bei DurchfÃ¼hrung des Waschvorgangs hatte, insbesondere wenn diese nicht (mehr) ganz fest am Fahrzeug befestigt sind. Da sich der unterhalb der AGB der Beklagten angebrachte Warnhinweis nicht allgemein auf an Fahrzeugen angebrachte Heckspoiler bezog, musste der GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer der KlÃ¤gerin auch nicht damit rechnen, dass auch bei einem serienmÃ¤ÃŸig angebrachten Heckspoiler ein Bruchrisiko bei der automatischen Fahrzeugreinigung aufgrund des voreingestellten Anpressdrucks der Walzen bestehe. Der Beklagten ist daher der ihr nach Â§ 1298 ABGB obliegende Beweis ihrer Schuldlosigkeit an der BeschÃ¤digung des Fahrzeugs der KlÃ¤gerin beim gegenstÃ¤ndlichen Waschvorgang nicht gelungen, woran entgegen der Argumentation der Beklagten in ihrer Berufungsbeantwortung auch der Umstand nichts zu Ã¤ndern vermag, dass dieser eine Verletzung der ihr obliegenden ÃœberprÃ¼fungs- und Wartungspflicht nicht angelastet werden kann und auch die Sicherheitsfunktionen der Waschanlage in Ordnung waren. Der in den AGB der Beklagten vorgesehene generelle Haftungsausschluss fÃ¼r nicht â€žunmittelbare SchÃ¤denâ€œ, worunter offensichtlich solche SchÃ¤den gemeint sind, die nicht unmittelbar beim Waschvorgang am Fahrzeug des Kunden eintreten, also insbesondere MangelfolgeschÃ¤den, ist in Ãœbereinstimmung mit dem erstinstanzlichen Vorbringen der klagenden Partei als grÃ¶blich benachteiligend iSd Â§ 879 Abs 3 ABGB zu qualifizieren, zumal die hier zu beurteilende Klausel die Haftung der Beklagten fÃ¼r bestimmte SchÃ¤den â€“ unabhÃ¤ngig vom Verschuldensgrad â€“ generell ausschlieÃŸt und damit gravierend vom dispositiven Recht abweicht, das â€“ im Bereich der Verschuldenshaftung â€“ eine Haftung auch hinsichtlich von MangelfolgeschÃ¤den fÃ¼r jeden Verschuldensgrad anordnet. Die Beurteilung, ob eine Klausel den Vertragspartner grÃ¶blich benachteiligt, hat sich am dispositiven Recht als dem Leitbild eines ausgewogenen und gerechten Interessenausgleichs zu orientieren (RIS-Justiz RS0014676 [T6, T7, T8, T13, T21, T24, T43]). Dazu kommt, dass der Vertragsabschluss unter Zugrundelegung allgemeiner GeschÃ¤ftsbedingungen typischerweise zu einer verdÃ¼nnten Willensfreiheit des Kunden fÃ¼hrt (vgl. RIS-Justiz RS0016914, RS0014676). Die Beklagte hat auch keinerlei Vorbringen zu einer allfÃ¤lligen sachlichen Rechtfertigung dieser HaftungseinschrÃ¤nkung erstattet. Es ist daher mangels von der Beklagten dargelegter berÃ¼cksichtigungswÃ¼rdiger Interessen am zu beurteilenden generellen Haftungsausschluss fÃ¼r sÃ¤mtliche SchÃ¤den, die nicht in der BeschÃ¤digung des Fahrzeuges selbst bei DurchfÃ¼hrung des Waschvorgangs gelegen sind, der Rechtsansicht der KlÃ¤gerin zu folgen, dass die ihr entsprechend dieser Klausel in den AGB der Beklagten zugedachte Rechtsposition in einem auffallenden MissverhÃ¤ltnis zur vergleichbaren Rechtsposition der Beklagten steht. Im Ãœbrigen trifft auch die Behauptungs- und Beweislast fÃ¼r eine alfÃ¤llige TeilzulÃ¤ssigkeit dieser Klausel die beklagte Partei. Will sich also die beklagte Partei auf eine geltungserhaltende Reduktion dieser Klausel stÃ¼tzen, so hat sie die anspruchsbegrÃ¼ndenden Tatsachen zu behaupten und zu beweisen, die dies ermÃ¶glichen (7 Ob 143/13z). Allerdings wird von der klagenden Partei bei ihrem Berufungsantrag auf voll umfÃ¤ngliche Klagestattgebung die vom Erstgericht auf Â§ 273 ZPO gestÃ¼tzte Beurteilung Ã¼bersehen, wonach sie Ã¼ber den von ihr getragenen Kaskoselbstbehalt von EUR 600,-- hinausgehende Aufwendungen fÃ¼r Telefonate und Fahrten von EUR 50,-- hatte, wogegen in der RechtsrÃ¼ge der KlÃ¤gerin auch keinerlei Einwand erhoben wird. Aus den dargelegten ErwÃ¤gungen war daher in teilweiser Stattgebung der Berufung der KlÃ¤gerin das angefochtene Urteil dahin abzuÃ¤ndern, dass ihr die Beklagte einen Schadensbetrag von insgesamt EURÂ 650,-- s.A. zu ersetzen hat. Die Abweisung des Mehrbegehrens der KlÃ¤gerin von EUR 50,-- s.A. war hingegen zu bestÃ¤tigen. Die AbÃ¤nderung in der Hauptsache bedingt die Neufassung der Kostenentscheidung fÃ¼r das erstinstanzliche Verfahren, welche sich auf Â§ 43 Abs 2 erste und zweite Alternative iVm Â§ 54 Abs 1a ZPO grÃ¼ndet, wobei zwischen dem von der KlÃ¤gerin begehrten Betrag von EURÂ 700,-- und dem ihr zugesprochenen Betrag von EUR 650,-- weder bei den anwaltlichen Vertretungskosten noch bei der PauschalgebÃ¼hr ein Tarifsprung besteht. Die Entscheidung Ã¼ber die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf Â§Â§ 50, 43 Abs 2 erster Fall ZPO. Allerdings gebÃ¼hrt der KlÃ¤gerin fÃ¼r ihre erfolgreiche Berufung nur der einfache und nicht, wie verzeichnet, der dreifache Einheitssatz, weil gemÃ¤ÃŸ Â§ 23 Abs 10 RATG die in Abs 9 leg. cit. vorgesehen ErhÃ¶hung des Einheitssatzes auf das Drei- bzw. Vierfache nicht fÃ¼r Berufungsverfahren gilt, in denen mangels eines EUR 2.700,-- Ã¼bersteigenden erstgerichtlichen Entscheidungsgegenstandes die BerufungsbeschrÃ¤nkung des Â§ 501 Abs 1 ZPO anzuwenden ist.
JJT_20200603_LG00519_02300R00041_20Y0000_000	ECLI:AT:LG00519:2020:02300R00041.20Y.0603.000	23R41/20y	Justiz	LG Wels	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200603_LG00519_02300R00041_20Y0000_000/JJT_20200603_LG00519_02300R00041_20Y0000_000.html	1,591,142,400,000	2,354	Kopf Das Landesgericht Wels hat durch VPrÃ¤s Dr. Josef Obermaier sowie durch Dr. Manfred Lengauer und Mag. Werner Niedermayr als weitere Richter in der Verlassenschaftssache nach dem am 13. MÃ¤rz 2018 verstorbenen A* B* C, wohnhaft gewesen in * D, EstraÃŸe F/, Ã¼ber den Rekurs des B C, G, vertreten durch Mag. H, Rechtsanwalt in 1180 Wien, als Erwachsenenvertreter, gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Gmunden vom 9. MÃ¤rz 2020, 16 A 215/18m-73, nach Beratung und Abstimmung im Umlaufweg (Art. 21 Â§ 11 2. COVID-19-Gesetz) den Beschluss gefasst Spruch Dem Rekurs wird teilweise Folge gegeben. Der angefochtene Beschluss wird in seinen Punkten 1. und 2. dahin abgeÃ¤ndert, dass sie lauten: 1. Die EntschÃ¤digung des Verlassenschaftskurators Mag. I, straÃŸe , ** J, wird fÃ¼r die Jahre 2018 und 2019 mit insgesamt â‚¬Â 23Â 126,- festgesetzt. Das Mehrbegehren von â‚¬ 66Â 005,50 wird abgewiesen. 2. Mag. I wird ermÃ¤chtigt, den EntschÃ¤digungsbetrag von â‚¬Â 23Â 126,- aus dem fÃ¼r die Verlassenschaft eingerichteten Anderkonto lautend auf Verlassenschaft nach A* B* C, IBAN , zu entnehmen Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulÃ¤ssig. Text BEGRÃœNDUNG A K. C verstarb am 13. MÃ¤rz 2018. Einziger lebender Verwandter in gerader Linie ist sein Vater B* C, gasse , * G, fÃ¼r den Mag. H, Rechtsanwalt in Wien, zum Erwachsenenvertreter bestellt ist. Zum Nachlass gehÃ¶rten neben diversen Sparguthaben, Wertpapierdepots und (wertlosen) Fahrnissen auch Liegenschaften, nÃ¤mlich 2047/100Â 000 Anteile an der Liegenschaft EZ KG (B-LNr 21), Eigentumswohnung W 18 im Haus EstraÃŸe F in D, und 4/5 Anteile an der Liegenschaft EZ * KG ** L* mit dem Haus *straÃŸe M in N* L. MiteigentÃ¼merin zu 1/5 ist die vormalige LebensgefÃ¤hrtin O. Ãœber Anregung des GerichtskommissÃ¤rs wurde mit Beschluss vom 17. Mai 2018 (ON 11) Mag. I, Rechtsanwalt in J, gemÃ¤ÃŸ Â§ 157 Abs. 4 AuÃŸStrG zum Verlassenschaftskurator bestellt. Sein Wirkungskreis wurde wie folgt festgelegt: Ãœbernahme der Nachlassverwaltung im umfassenderen Sinn, Sichtung, RÃ¤umung und Reinigung der nachlasszugehÃ¶rigen Liegenschaften, allfÃ¤lliger Verkauf, Sichtung des sonstigen Nachlasses, Bezahlung offener Rechnungen, Ersatz der BegrÃ¤bniskosten an die Gemeinde D. Am 21. November 2018 langte beim Erstgericht das Bewertungsgutachten des DI P betreffend die Liegenschaft in L* *; der Verkehrswert der nachlasszugehÃ¶rigen 4/5-Anteile wurde mit â‚¬ 202Â 200,- geschÃ¤tzt (ON 42). Am 18. MÃ¤rz 2019 legte der GerichtskommissÃ¤r einen von ihm verfassten Kaufvertrag Ã¼ber die Eigentumswohnung in D, Kaufpreis â‚¬ 100Â 000,-, mit dem Antrag auf abhandlungsgerichtliche Genehmigung vor, die am 27. MÃ¤rz 2019 erteilt wurde (ON 53). Am 6. Mai 2019 beantragte der Verlassenschaftskurator die abhandlungsgerichtliche Genehmigung der Konvertierung zweier FremdwÃ¤hrungskredite (Schweizer Franken) in Euro; die Salden betrugen damals (in Euro) â‚¬ 198Â 016,- und â‚¬ 81Â 323,- (ON 55). Dieser Antrag wurde am 5. Juni 2019 abhandlungsgerichtlich genehmigt. Am 17. Juni 2019 beantragte der Verlassenschaftskurator die abhandlungsgerichtliche Genehmigung eines Kaufvertrags fÃ¼r die Liegenschaft in L* um insgesamt â‚¬Â 268Â 000,- und einer namens der Verlassenschaft mit der MiteigentÃ¼merin O* geschlossene Vereinbarung betreffend die interne Verrechnung zwischen den MiteigentÃ¼mern (ON 58). Nach Â§ 7 des Kaufvertrags verpflichteten sich die KÃ¤ufer, sÃ¤mtliche mit der Errichtung und VerbÃ¼cherung dieses Vertrags verbundenen Kosten zu tragen, wobei festgehalten wurde, dass die KÃ¤ufer dem Verlassenschaftskurator diesen Auftrag in seiner Eigenschaft als Rechtsanwalt erteilt haben. Nach Â§ 2 des mit O* geschlossenen Vertrags hatten der Verlassenschaftskurator und die MiteigentÃ¼merin O* die Q* GmbH als Maklerin mit dem Verkauf dieser Liegenschaft beauftragt, woraus eine Maklerprovision von â‚¬Â 9.612,- brutto resultierte. Nach Â§ 6 Abs. 1 ist dieser Vertrag Teil des abgeschlossenen Kaufvertrags vom 13.6.2019 (alles: ON 58). Diese vom Verlassenschaftskurator verfassten VertrÃ¤ge wurden am 1. Juli 2019 abhandlungsgerichtlich genehmigt. Am 20. August 2019 beantragte der Verlassenschaftskurator die Genehmigung einer Vereinbarung Ã¼ber die Ãœberlassung eines Pkw R* an eine WerkstÃ¤tte in *, wobei dieser Pkw einen Totalschaden erlitten hatte (ON 62). Auch diese Vereinbarung wurde abhandlungsgerichtlich genehmigt (ON 66). Am 22. JÃ¤nner 2020 gab B C, vertreten durch den Erwachsenenvertreter Mag.Â H, die bedingte ErbantrittserklÃ¤rung zum gesamten Nachlass aufgrund des Gesetzes ab. Nach dem Inventar betrÃ¤gt der Wert aller Aktiva â‚¬ 919Â 371,36, die Summe aller Passiva â‚¬ 244Â 123,73 und der reine Nachlass sohin â‚¬ 675Â 247,63. Am 7. Februar 2020 beantragte der Verlassenschaftskurator Mag. I* die Zuerkennung einer EntschÃ¤digung von â‚¬ 36Â 134,39 fÃ¼r das Jahr 2018 und von â‚¬ 52Â 997,11 fÃ¼r das Jahr 2019 (ON 71). Im Antrag wird ausgefÃ¼hrt, er habe folgende TÃ¤tigkeiten abgewickelt: 1. Sichtung, RÃ¤umung und Reinigung samt Abwicklung des Verkaufs der Eigentumswohnung in D; 2. Sichtung und Verkauf der Liegenschaft in N L; 3. Tilgung der offenen Darlehensforderung bei S von â‚¬ 279Â 339,-; 4. Bewertung und VerÃ¤uÃŸerung des Pkw R* M* (Totalschaden, Restwert â‚¬ 350,-); 5. Vereinbarung mit O* hinsichtlich BÃ¼rgschaft, Immobilienertragsteuer etc; 6. Tilgung offener Forderungen samt Regelung dieser Zahlungen. Der Verstorbene habe Ã¼ber VermÃ¶gen (Aktiva) von â‚¬ 963Â 583,85 verfÃ¼gt, dieser Betrag sei auch die Bemessungsgrundlage gemÃ¤ÃŸ Â§ 283 ABGB. FÃ¼r die 7,5 Monate des Kalenderjahrs 2018 errechne sich ein Honorar von 7,5/12 aus â‚¬ 48Â 179,19, sohin â‚¬ 30Â 111,99 zzgl. 20 % USt â‚¬ 6.022,40, sohin brutto â‚¬ 36Â 134,39. FÃ¼r die 11 Monate des Kalenderjahres 2019 errechne sich das Honorar mit 11/12 aus â‚¬ 48Â 179,19, sohin â‚¬ 44Â 164,26 zzgl. 20 % USt â‚¬ 8.832,85, sohin brutto â‚¬ 52Â 997,11. Mit Punkt 1. des angefochtenen Beschlusses bestimmte das Erstgericht die EntschÃ¤digung des Kurators antragsgemÃ¤ÃŸ mit â‚¬ 36Â 134,39 und â‚¬ 52Â 997,11. Mit Punkt 2. ermÃ¤chtigte es den Kurator, diese BetrÃ¤ge vom im Spruch genannten Konto zu entnehmen und mit Punkt 3. enthob es den Verlassenschaftskurator seines Amtes. In der BegrÃ¼ndung wurde ausgefÃ¼hrt, nach Â§ 283 ABGB gebÃ¼hre dem Kurator eine angemessene jÃ¤hrliche EntschÃ¤digung von 5 % des betroffenen VermÃ¶gens zuzÃ¼glich USt, wobei der Anspruch zu aliquotieren sei, wenn die TÃ¤tigkeit des Kurators kein volles Kalenderjahr dauere. Bei der Bemessungsgrundlage seien Verbindlichkeiten auÃŸer Acht zu lassen. Die TÃ¤tigkeit des Kurators sei umfangreich gewesen, er habe sÃ¤mtliche Nachlasswerte mit Genehmigung des Verlassenschaftsgerichts verÃ¤uÃŸert. Gegen diesen Beschluss richtet sich der rechtzeitige Rekurs des erbantrittserklÃ¤rten Erben B* C* mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss zu beheben und die Sache an das Gericht erster Instanz zur neuerlichen Entscheidung zurÃ¼ckzuverweisen, hilfsweise, die zugesprochene EntschÃ¤digung im Rahmen des Gesetzes richterlich zu mÃ¤ÃŸigen. Die rechnerische Richtigkeit der Berechnung des Kurators wird dabei auÃŸer Streit gestellt. Das Erstgericht hÃ¤tte jedoch von seinem MÃ¤ÃŸigungsrecht nach Â§ 283 Abs. 2 ABGB Gebrauch machen mÃ¼ssen, wobei sich solche ErwÃ¤gungen der BeschlussbegrÃ¼ndung nicht entnehmen lieÃŸen. Es sei ihm auch nie die Gelegenheit zur Stellungnahme eingerÃ¤umt worden. Es sei daher vÃ¶llig unklar, ob und inwieweit der Verlassenschaftskurator seine TÃ¤tigkeiten an Dritte (z.B. Makler) delegiert hat, ob er aufgrund der Errichtung eines Vertrags zusÃ¤tzliche Einnahmen hatte und Ã¼berhaupt sei der Umfang der TÃ¤tigkeit des Kurators nicht geklÃ¤rt worden. Insoweit sei das Verfahren mangelhaft geblieben. Der Verlassenschaftskurator erstattete eine Rekursbeantwortung mit einem BestÃ¤tigungsantrag. Dem Gericht wÃ¤re es aufgrund des Umfangs der TÃ¤tigkeit des Kurators auch zugestanden, die EntschÃ¤digung mit 10 % zu bestimmen. Seine TÃ¤tigkeit sei aus dem Verlassenschaftsakt 16 A 215/18m BG Gmunden zu ersehen. Die EntschÃ¤digung sei auch in Relation zu Aufwand und zum Haftungsrisiko zu setzen. Durch die Einholung mehrerer verlassenschaftsgerichtlicher Genehmigung sowie durch die Erstellung von VertrÃ¤gen und durch die Abwicklung diverser VerkÃ¤ufe samt Sichtung des NachlassvermÃ¶gens sei der EntschÃ¤digungsanspruch jedenfalls angemessen. Der Rekurs ist im Sinn des Eventualantrags teilweise berechtigt. Rechtliche Beurteilung 1. Nach Â§ 47 Abs 3 AuÃŸStrG muss der Rekurs zwar kein bestimmtes Begehren enthalten, aber hinreichend erkennen lassen, aus welchen GrÃ¼nden sich die Partei beschwert erachtet und welche andere Entscheidung sie anstrebt. Das gilt auch fÃ¼r Geldforderungen; nach Â§ 47 Abs 2 AuÃŸStrG sind auch hier Rekurse ohne ziffernmÃ¤ÃŸig bestimmten Rekursantrag zulÃ¤ssig. Â§ 9 AuÃŸStrG ist nicht anzuwenden; im Zweifel gilt ein Beschluss als zur GÃ¤nze angefochten (Â§Â 47 AbsÂ 3 zweiter Halbsatz AuÃŸStrG; G. Kodek in Gitschthaler/HÃ¶llwerth, AuÃŸStrG I2 Â§Â 47 RzÂ 10). Mit dieser Regelung folgte der Gesetzgeber des neuen AuÃŸerstreitgesetzes (BGBl I 2003/111) der schon zur frÃ¼heren Rechtslage ergangenen hÃ¶chstgerichtlichen Judikatur (5Â Ob 247/08x; RIS-Justiz RS0006674). Der Rekurs ist in diesem Sinn daher ausreichend bestimmt; der Zuspruch einer EntschÃ¤digung gilt damit als der HÃ¶he nach zur GÃ¤nze angefochten. 2. Â§ 283 ABGB idF des 2. ErwSchG (BGBl I 2018/58) ist nach der Kuratorbestellung vom 17.5.2018, nÃ¤mlich mit 1.7.2018 in Kraft getreten (Â§Â 1503 Abs 9 Z 1 ABGB). Nach Â§ 1503 AbsÂ 9 Z 4 ABGB ist dieser neue Â§ 283 ABGB auf Sachverhalte anzuwenden, die sich nach dem 30.6.2018 ereignen oder Ã¼ber diesen Zeitpunkt hinaus andauern. Damit soll zum Ausdruck gebracht werden, dass zum Zeitpunkt des Inkrafttretens bestehende VertretungsverhÃ¤ltnisse nach der jeweils verbindlichen Rechtslage (â€žsukzessives AnknÃ¼pfungselementâ€œ) zu beurteilen sind, also bis zum 30. Juni 2018 nach den bisherigen Vorschriften, danach nach den neuen Bestimmungen (9 Ob 89/18f). Damit richtet sich der EntschÃ¤digungsanspruch des Kurators fÃ¼r den Zeitraum 17.5. bis 30.6.2018 nach Â§ 276 ABGB in der damals geltenden Fassung und fÃ¼r den Zeitraum 1.7.2018 bis 30.11.2019 nach Â§ 283 ABGB idF des 2. ErwSchG. 3. Die ErlÃ¤utRV fÃ¼hren zu Â§ 283 ABGB idF des 2. ErwSchG aus (1461 BlgNR XXV. GP 45 f; gekÃ¼rzt): â€žAbs 2 soll nun abschlieÃŸend die Minderung und die ErhÃ¶hung der EntschÃ¤digung regeln. â€¦ Â§ 276 Abs 2 des Entwurfs sieht weiterhin eine Pflicht vor, die EntschÃ¤digung zu mindern, ... wenn das Gericht dies aus besonderen GrÃ¼nden fÃ¼r angemessen hÃ¤lt. Damit entspricht Abs 2 dem geltenden Â§ 276 Abs 1 letzter Satz ABGB. Der VfGH hat in seinem Erkenntnis zu G 18/08 ua. ausgesprochen, dass gegen eine grundsÃ¤tzlich pauschale Bezugnahme auf die EinkÃ¼nfte und das VermÃ¶gen der vertretenen Person dann keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen, wenn sichergestellt ist, dass eine nach MaÃŸgabe der erbrachten Leistung unangemessen hohe EntschÃ¤digung durch das Gericht unter BerÃ¼cksichtigung der konkreten UmstÃ¤nde auf eine angemessen hohe EntschÃ¤digung reduzieren werden kann. Nach dem VfGH ist es dabei gleichgÃ¼ltig, ob sich die Unangemessenheit der EntschÃ¤digung etwa daraus ergibt, dass das VermÃ¶gen besonders hoch ist, oder daraus, dass der Aufwand des Sachwalters wegen der UmstÃ¤nde des Falles oder wegen eines eingeschrÃ¤nkten Wirkungsbereichs ein entsprechend geringer gewesen ist. Diese Rechtslage wird durch den Entwurf fortgeschrieben. Abs 2 dient dazu, eine unangemessen hohe EntschÃ¤digung nach MaÃŸgabe der konkreten UmstÃ¤nde auf einen angemessenen Betrag zu mindern. Der Entwurf nennt nun ausdrÃ¼cklich zwei GrÃ¼nde fÃ¼r eine Minderung: Einerseits ist die EntschÃ¤digung zu mindern, wenn der Erwachsenenvertreter wÃ¤hrend der Zeit seiner Bestellung nach Art oder Umfang der TÃ¤tigkeit nur einen geringen Aufwand an Zeit und MÃ¼he hatte. Damit sind beispielsweise FÃ¤lle gemeint, in denen der Erwachsenenvertreter unterdurchschnittlich wenig zu tun hatte (weil zB nur sporadische ÃœberwachungsmaÃŸnahmen zu tÃ¤tigen waren, weil das VermÃ¶gen mÃ¼ndelsicher veranlagt war und sonst keine Angelegenheiten zu besorgen waren). Ein geringer Aufwand kann sich auch daraus ergeben, dass der Erwachsenenvertreter fÃ¼r einen Teil der geleisteten TÃ¤tigkeit ein Entgelt nach Â§ 276 Abs 3 des Entwurfs verlangt. Diese Arbeitszeit soll nicht doppelt entgolten werden. Andererseits kann ein besonders hohes VermÃ¶gen, das Bemessungsgrundlage fÃ¼r die EntschÃ¤digung ist, eine Minderung nahe legen. Von einem besonders hohen VermÃ¶gen wird man im Allgemeinen ab einem Wert von 500.000 Euro ausgehen kÃ¶nnen. Dem Gericht steht es frei, auch andere GrÃ¼nde fÃ¼r eine Minderung heranzuziehen, etwa einen eingeschrÃ¤nkten Wirkungsbereich, aus dem sich ein geringerer Aufwand und ein geringeres Haftungsrisiko ergeben. Ausgangspunkt ist aber stets, dass die nach Abs 1 berechnete EntschÃ¤digung angesichts der Besonderheiten des Einzelfalls unangemessen hoch ist. ... Im Gegensatz zur MÃ¶glichkeit, die EntschÃ¤digung zu erhÃ¶hen, handelt es sich bei der Minderung â€“ wie bisher â€“ um eine zwingende Anordnung.â€œ 4. Â§ 283 ABGB (n.F.) hat am anzuwendenden Verfahrensrecht (AuÃŸStrG) nichts geÃ¤ndert. Der Kurator hat demnach seine AnsprÃ¼che, soweit sich die Grundlagen nicht schon aus dem Akt ergeben (LG Eisenstadt, 13 R 176/13z = iFamZ 2014/155), aufzugliedern, wobei die Entscheidunggrenzen des Gerichts durch den Antrag abgesteckt sind. Ist der Anspruchswerber Rechtsanwalt, so sind an den Inhalt des Schriftsatzes, mit dem er den EntschÃ¤digungsanspruch geltend macht, strenge Anforderungen zu stellen (LG Klagenfurt, 3 R 196/12a = RIS-Justiz RKL0000136; Ã¤hnlich hg 22Â R 12/20a). Bei dieser Rechtslage lassen sich nach dem Antrags- wie auch nach dem Akteninhalt die vom Rekurswerber angezogenen Fragen (Maklerbeiziehung, Verrechnung von VertrÃ¤gen etc) lÃ¶sen, sodass die MÃ¤ngelrÃ¼ge ins Leere geht. 5. Im vorliegenden Fall hat der Verlassenschaftskurator in seinem EntschÃ¤digungsantrag den Inhalt des Bestellungsbeschlusses wiedergegeben und seine Leistungen nur pauschal (ohne Angabe des damit verbundenen zeitlichen Aufwands) â€“ wie auf S 3 dieses Beschlusses wiedergegeben â€“ dargestellt. Nach der oben wiedergegebenen Vertragslage war der mit O* geschlossene Vertrag Teil des Kaufvertrags und daher von den KÃ¤ufern zu honorieren, sodass die BerÃ¼cksichtigung bei der EntschÃ¤digung einer Doppelhonorierung gleichkÃ¤me. Gegenteiliges wurde nicht dargelegt. Weiters ist nach dem Inhalt des Vertrags davon auszugehen, dass die VerkaufstÃ¤tigkeit einem Immobilienmakler Ã¼bertragen wurde, sodass sie keinen Honoraranspruch des Verlassenschaftskurators zu begrÃ¼nden vermag. Es verbleiben sohin nur die im EntschÃ¤digungsantrag nicht nÃ¤her dargestellten TÃ¤tigkeiten des Verlassenschaftskurators fÃ¼r Sichtung, RÃ¤umung, Reinigung und Beteiligung am Verkauf der Eigentumswohnung in D* (wobei nach ON 52 der Kaufvertrag von der Kanzlei des GerichtskommissÃ¤rs errichtet wurde) und die Sichtung der Liegenschaft in L*, weiters die VerÃ¤uÃŸerung eines weitgehend wertlosen Pkw und die Tilgung offener Darlehensforderungen samt Konvertierung eines FremdwÃ¤hrungskredits. Die AntrÃ¤ge auf abhandlungsgerichtliche Genehmigung wurden im EntschÃ¤digungsantrag nicht erwÃ¤hnt, sodass sie auch nicht zum Entscheidungsgegenstand zÃ¤hlen. Nach Ansicht des Rekursgerichts sind diese TÃ¤tigkeiten â€“ insbesondere, weil ein besonderer Aufwand vom Verlassenschaftskurator nicht dargestellt wurde â€“ insgesamt nur mit einem relativ geringen Aufwand an Zeit und MÃ¼he verbunden und dem in den Materialien genannten Fall der bloÃŸ â€žsporadische ÃœberwachungsmaÃŸnahmenâ€œ vergleichbar. Zudem liegt hier der ebenfalls in den Materialien genannte weitere Fall eines Minderungsgrunds vor, nÃ¤mlich ein besonders hohes VermÃ¶gen (Ã¼ber â‚¬ 500Â 000,-). Der rechnerisch richtig dargestellte EntschÃ¤digungsanspruch war daher zwingend zu mindern. Angesichts des relativ geringen Umfangs der TÃ¤tigkeit des Kurators auÃŸerhalb der gesondert von dritter Seite entlohnten Leistungen als Vertragserrichter rechtfertigt eine pauschale EntschÃ¤digung (Â§ 34 AuÃŸStrG; beinhaltend auch die geringe Zeit von eineinhalb Monaten vor dem 1.7.2018) von 2 % der Aktiva (â‚¬Â 963Â 583,85), das sind â‚¬Â 23Â 126,- (netto â‚¬Â 19Â 271,68, 20 % USt = â‚¬ 3.854,33). Dem Rekurs war daher teilweise Folge zu geben und die vom Erstgericht zugesprochenen EntschÃ¤digung um brutto â‚¬ 66Â 005,50 auf brutto â‚¬Â 23Â 126,- zu kÃ¼rzen. 6. Der Rekurswerber hat keine Kosten verzeichnet. Abgesehen davon, dass im Verlassenschaftsverfahren auÃŸerhalb des Erbrechtsstreits kein Ersatz von Vertretungskosten gebÃ¼hrt (Â§ 185 AuÃŸStrG), entspricht es der Billigkeit, dem Kurator wegen weitaus Ã¼berwiegende Erfolglosigkeit seiner Rekursbeantwortung keine Kosten zuzusprechen (Â§ 78 AuÃŸStrG). 7. Im Kostenpunkt ist die Anrufung des HÃ¶chstgerichts jedenfalls unzulÃ¤ssig (Â§ 62 Abs 2 Z 1 AuÃŸStrG; Schramm in Gitschthaler/HÃ¶llwerth, AuÃŸStrG IÂ² Â§ 62 Rz 16).
JJT_20201021_LG00519_02300R00076_20W0000_000	ECLI:AT:LG00519:2020:02300R00076.20W.1021.000	23R76/20w	Justiz	LG Wels	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201021_LG00519_02300R00076_20W0000_000/JJT_20201021_LG00519_02300R00076_20W0000_000.html	1,603,238,400,000	3,781	Kopf Das Landesgericht Wels als Rekursgericht hat durch die PrÃ¤sidentin Dr. Egle als Vorsitzende sowie die weiteren Richter Dr. Lengauer und MMag. Dunzendorfer in der Rechtssache der klagenden Partei H***, vertreten durch Neumayer, Walter & Haslinger RechtsanwÃ¤lte-Partnerschaft, 1030 Wien, wider die beklagte Partei A*, vertreten durch DORDA RechtsanwÃ¤lte GmbH, 1010 Wien, wegen Euro 9.595,08 Ã¼ber den Rekurs des KlÃ¤gers gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Bad Ischl vom 5.8.2020, 3 C 166/20 - 16, den BESCHLUSS gefasst: Spruch Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben. Der KlÃ¤ger ist schuldig, der Beklagten die mit Euro 695,64 (darin enthalten Euro 115,94 USt.) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen. Der ordentliche Revisionsrekurs ist zulÃ¤ssig. Text BegrÃ¼ndung: T*, Rechtsanwalt und Notar in der Schweiz, wurde mit rechtskrÃ¤ftigem und vollstreckbarem VersÃ¤umungsurteil des Bezirksgerichts Salzburg vom 3.12.2019, 17 C 378/18b - 58, zur Zahlung von Euro 5.040,00 s.A. an den KlÃ¤ger und zum Ersatz dessen mit Euro 3.277,98 bestimmten Prozesskosten verurteilt. Der KlÃ¤ger begehrt mit seiner am 17.3.2020 eingebrachten Klage die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von Euro 9.595,08 (Summe aus im Vorprozess zuerkanntem Kapital und Kostenersatz samt kapitalisierten Zinsen) und brachte vor, der T* habe in seiner Eigenschaft als Rechtsanwalt und Notar in irrefÃ¼hrender Weise PrÃ¼fberichte betreffend Ãœbereinstimmung des Ist-Bestands und des Soll-Bestands von GoldvorrÃ¤ten der G* mit Sitz in der Schweiz erstellt, was zu einem Schaden des KlÃ¤gers als Anleger in ein von der zuletzt genannten Gesellschaft angebotenes Investment gefÃ¼hrt habe. Die Beklagte sei Berufshaftpflichtversicherer von T*. Sie verweigere als Haftpflichtversicherer des SchÃ¤digers rechtswidrig und schuldhaft jegliche Zahlung . Sie lehne die Deckung des entstandenen Schadens mit der Behauptung ab, T* habe bei Erstellung der PrÃ¼fberichte keine typisch anwaltliche TÃ¤tigkeit verrichtet und auÃŸerdem vorsÃ¤tzlich gehandelt. Dies sei jedoch unrichtig. Der dem Versicherungsnehmer T* entzogene Deckungsanspruch habe unmittelbare Wirkung auf die fehlende Auszahlung an den KlÃ¤ger. Es liege somit auch eine schuldhafte Handlung der Beklagten vor, die den KlÃ¤ger schÃ¤dige. Das fÃ¼hre zu einem deliktischen Schadenersatzanspruch des KlÃ¤gers gegen die Beklagte gemÃ¤ÃŸ Art. 41 Obligationenrecht (OR). AuÃŸerdem liege ein echter Vertrag zugunsten Dritter im Sinn des Art. 112 OR vor, sodass er selbstÃ¤ndig von der Beklagten ErfÃ¼llung fordern kÃ¶nne. Das ergebe sich aus Art. 13 Abs. 2 der dem Haftpflichtversicherungsvertrag zugrunde liegenden AVB der Beklagten, wonach die Versicherung die EntschÃ¤digung in der Regel direkt an den GeschÃ¤digten bezahlt. Auch Art. 60 Abs. 2 des schweizerischen VVG begrÃ¼nde ein direktes Forderungsrecht des KlÃ¤gers im Sinn eines deliktischen Schadenersatzanspruchs. SchlieÃŸlich sei der Versicherungsvertrag auch ein solcher mit Schutzwirkung zugunsten Dritter. Zur ZustÃ¤ndigkeit des Erstgerichts brachte der KlÃ¤ger noch vor, dass Art. 9 Abs. 1 lit. b, Art. 10 und Art. 11 Abs. 2 LGVÃœ 2007 einen Gerichtsstand am Wohnsitz des KlÃ¤gers, wenn dieser Versicherungsnehmer, Versicherter, BegÃ¼nstigter oder GeschÃ¤digter sei, vorsehen wÃ¼rden. Aus der dazu ergangenen Judikatur und Literatur ergebe sich, dass die gegenÃ¼ber dem Versicherer schwÃ¤chere Partei schÃ¼tzenswert sei. Eine Direktklage des GeschÃ¤digten gegen den Versicherer im Sinn des Art. 11 Abs. 2 LGVÃœ 2007 sei etwa nach Â§ 26 KHVG, Â§ 24 AtomHG, Â§ 166 LuftfahrtG vorgesehen. In analoger Anwendung dieser gesetzlichen Bestimmungen stehe auch dem KlÃ¤ger als schutzwÃ¼rdigem GeschÃ¤digten ein direkter Anspruch gegen die Beklagte als Versicherer zu, sodass er diese bei seinem Wohnsitzgericht klagen kÃ¶nne. Die Beklagte bestritt bereits in ihrem vorbereitenden Schriftsatz vom 13.7.2020 (ON 11) die internationale ZustÃ¤ndigkeit des Erstgerichts. Eine Direktklage im Sinn des Art. 11 Abs. 2 LGVÃœ 2007 sei weder im Ã¶sterreichischen noch im Schweizer Recht vorgesehen. Im Ãœbrigen bestritt sie das Vorbringen des KlÃ¤gers zu ihrer behaupteten Haftung. Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht die Klage wegen internationaler und Ã¶rtlicher UnzustÃ¤ndigkeit zurÃ¼ck. Es stellte fest, dass nicht feststellbar ist, auf welchen Tatsachen und rechtlichen Grundlagen das VersÃ¤umungsurteil vom 3.12.2019 beruht. Insbesondere ist nicht feststellbar, dass ein deliktischer Schadenersatzanspruch des KlÃ¤gers gegen T* zugrunde liegt und wann T* ein schÃ¤digendes Verhalten gegenÃ¼ber dem KlÃ¤ger gesetzt haben soll. Laut vorliegender Polizze schloss T* am 17.6.2010 bei der Beklagten einen Berufshaftpflichtversicherungsvertrag mit Versicherungsbeginn 16.6.2010 und Ablauf 28. 2. 2015. Die Beklagte lehnte mit Schreiben an T* vom 16.7.2018 eine Versicherungsdeckung fÃ¼r die in Ã–sterreich gefÃ¼hrten Zivilverfahren ab. Diese Ablehnung wiederholte sie mit Schreiben vom 15.4.2019 und begrÃ¼ndete sie unter anderem damit, dass im Zusammenhang mit der vom ihm vorgenommenen PrÃ¼fung von Lagerdepotlisten weder eine versicherte rechtsanwaltliche oder notarielle TÃ¤tigkeit vorliege. AuÃŸerdem sei der Schaden vorsÃ¤tzlich bzw. eventualvorsÃ¤tzlich herbeigefÃ¼hrt worden. In rechtlicher Hinsicht fÃ¼hrte das Erstgericht aus, dass aus dem VersÃ¤umungsurteil nicht entnommen werden kÃ¶nne, dass die Beklagte Haftpflichtversicherer des T* in einem Zeitraum, der dem VersÃ¤umungsurteil zugrundeliege, gewesen sei. Schon deshalb lasse sich kein Direktanspruch gegen die Beklagte ableiten. AuÃŸerdem seien weder in Ã–sterreich noch in der Schweiz DirektansprÃ¼che gegen eine Berufshaftpflichtversicherung von RechtsanwÃ¤lten und Notaren vorgesehen. Sollte ein Anspruch des T* gegen die Beklagte bestehen, kÃ¶nne der KlÃ¤ger seine AnsprÃ¼che im Wege einer Drittschuldnerklage geltend machen, wofÃ¼r aufgrund des Sitzes der Beklagten in der Schweiz die dortigen Gerichte zustÃ¤ndig seien. Da weder ein Direktanspruch des KlÃ¤gers gegen die Beklagte bestehe noch ersichtlich sei, worin ein fÃ¼r den Schaden des KlÃ¤gers ursÃ¤chliches, rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten der Beklagten liegen soll, sei die Klage unschlÃ¼ssig und es wÃ¼rden sich keine Anhaltspunkte fÃ¼r eine ZustÃ¤ndigkeit eines Ã¶sterreichischen Gerichts ergeben. Die Klage sei daher mangels internationaler und Ã¶rtlicher ZustÃ¤ndigkeit des Erstgerichts zurÃ¼ckzuweisen gewesen. Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs des KlÃ¤gers mit dem Antrag, ihn aufzuheben und die internationale und Ã¶rtliche ZustÃ¤ndigkeit des Erstgerichts auszusprechen. Die Beklagte erstattete eine Rekursbeantwortung mit dem Antrag, dem Rechtsmittel nicht Folge zu geben. Rechtliche Beurteilung Der Rekurs ist nicht berechtigt. Es kann dahingestellt bleiben, aufgrund welches Klagsvorbringens das VersÃ¤umungsurteil vom 3.12.2019 erging, weil auch bei Zugrundelegung der Behauptungen des KlÃ¤gers zum ihm gegenÃ¼ber T* zuerkannten Schadenersatz die internationale und damit auch Ã¶rtliche ZustÃ¤ndigkeit des Erstgerichts fÃ¼r die gegen die Beklagte erhobene Klage nicht gegeben ist. Der Rekurswerber stÃ¼tzt die internationale ZustÃ¤ndigkeit des Erstgerichts im Rechtsmittel noch darauf, dass es die Direktklage gemÃ¤ÃŸ Art. 11 Abs. 2 LGVÃœ 2007 dem unmittelbar GeschÃ¤digten ermÃ¶gliche, den Haftpflicht- und Deckungsprozess in einem vor seinem Wohnsitzgericht gegen den Haftpflichtversicherer zu fÃ¼hren. Der Ã¶sterreichische Gesetzgeber sehe Direktklagen geschÃ¤digter Dritter gegen Pflichtversicherungen vor, etwa in Â§ 26 KHVG, Â§ 24 AtomHG und Â§ 166 LuftfahrtG. Im Rahmen einer analogen Anwendung dieser Bestimmungen stehe auch ihm als schutzwÃ¼rdigem GeschÃ¤digten ein direkter Anspruch gegen die Beklagte zu. Er habe durch die versicherte TÃ¤tigkeit des Versicherungsnehmers bzw. die trotz rechtskrÃ¤ftigen und vollstreckbaren Urteils ausbleibende Zahlung der Beklagten einen Schaden erlitten, der gemÃ¤ÃŸ Art. 13 Abs. 2 der AVB der Beklagten im direkten Weg an den GeschÃ¤digten, somit an ihn, zu zahlen sei. Da er seinen Wohnsitz im Sprengel des Erstgerichts habe, sei dieses international und Ã¶rtlich zustÃ¤ndig. Diesen AusfÃ¼hrungen ist nicht zu folgen. Abschnitt 3 des LGVÃœ 2007 regelt die ZustÃ¤ndigkeit fÃ¼r Versicherungssachen. GemÃ¤ÃŸ Art. 8 LGVÃœ 2007 bestimmt sich die ZustÃ¤ndigkeit fÃ¼r Klagen in Versicherungssachen unbeschadet des Art. 4 und des Art. 5 Nr. 5 nach diesem Abschnitt. Ein Versicherer, der seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines durch dieses Ãœbereinkommen gebundenen Staates hat, kann gemÃ¤ÃŸ Art. 9 Abs. 1 lit. b) LGVÃœ 2007 in einem anderen durch dieses Ãœbereinkommen gebundenen Staat vor dem Gericht des Ortes, an dem der KlÃ¤ger seinen Wohnsitz hat, verklagt werden, wenn es sich um Klagen des Versicherungsnehmers, des Versicherten oder des BegÃ¼nstigten handelt. Bei der Haftpflichtversicherung kann der Versicherer auÃŸerdem vor dem Gericht des Ortes, an dem das schÃ¤digende Ereignis eingetreten ist, verklagt werden (Art.10 LGVÃœ 2007). Art. 11 Abs. 2 LGVÃœ 2007 bestimmt, dass auf eine Klage, die der GeschÃ¤digte (in der Haftpflichtversicherung) unmittelbar gegen den Versicherer erhebt, die Art. 8, 9 und 10 anzuwenden sind, sofern eine solche unmittelbare Klage zulÃ¤ssig ist. Diesen Bestimmungen entsprechen die Art. 10, 11 Abs. 1 lit. b), 12 und 13 Abs. 2 EuGVVO 2012, sodass auf die Lehre und Judikatur zu diesen Bestimmungen auch zur Auslegung der angefÃ¼hrten Bestimmungen des LGVÃœ 2007 zurÃ¼ckgegriffen werden kann. Die Art. 10-16 EuGVVO 2012 (und damit auch die Art. 8-14 LGVÃœ 2007) stellen eine grundsÃ¤tzlich abschlieÃŸende Sonderregelung der ZustÃ¤ndigkeit fÃ¼r Versicherungssachen dar (Paulus in Paulus/Pfeiffer/Pfeiffer, EuropÃ¤ische Gerichtsstands- und Vollstreckungsverordnung, Rz 5 zu Art. 10; Wittwer in Mayr, EuropÃ¤isches Zivilverfahrensrecht, Rz 3.395). Der grundsÃ¤tzliche Vorrang der genannten Sondervorschriften gilt, soweit Ã¼berhaupt vertragliche AnsprÃ¼che und Rechtsstreitigkeiten den Gegenstand des Verfahrens bilden. Den GerichtsstÃ¤nden der Art. 11 ff EuGVVO (Art. 9 ff LGVÃœ 2007) unterfallen nur vertraglich zu qualifizierende AnsprÃ¼che (Paulus aaO, Rz 15 zu Art. 10). Auf â€“ freilich in der Praxis im VerhÃ¤ltnis zum Versicherer selten auftretende â€“ auÃŸervertragliche AnsprÃ¼che von Versicherungsnehmern und gegen Versicherungsnehmer bleiben hingegen theoretisch die allgemeinen Regeln anwendbar. Vorstellbar sind insofern etwa AnsprÃ¼che, die ihren primÃ¤ren Grund in einer unerlaubten Handlung und einen nur zufÃ¤lligen AnknÃ¼pfungspunkt zum Versicherungsrecht haben, etwa bei deliktischen AnsprÃ¼chen wegen PrÃ¤mienbetrugs (Paulus aaO, Rz 15 zu Art. 10; Geimer in Geimer/SchÃ¼tze, EuZVR4, Rz 15a zu Art. 10 EuGVVO). Die genannten Vorschriften sind gemÃ¤ÃŸ Art. 10 EuGVVO 2012 (Art. 8 LGVÃœ 2007) fÃ¼r Klagen in Versicherungssachen anwendbar. Der Begriff der Versicherungssache ist in der EuGVVO 2012 (im LGVÃœ 2007) nicht ausdrÃ¼cklich definiert, wird vielmehr vorausgesetzt bzw. erschlieÃŸt sich aus dem Regelungszusammenhang der Art. 10 ff EuGVVO 2012 (Art. 8 ff LGVÃœ 2007) und ist autonom zu bestimmen. Er ist im Lichte seines Schutzzwecks grundsÃ¤tzlich weit auszulegen. Dabei bemisst sich das Vorliegen einer Versicherungssache nach zwei Kriterien, nÃ¤mlich dem jeweiligen Streitgegenstand, der eine Streitigkeit aus einem Versicherungsvertrag betreffen muss, und nach den jeweils beteiligten Personen. Als fÃ¼r das Vorliegen einer Versicherungssache konstituierende Verfahrensbeteiligte nennen die angefÃ¼hrten Vorschriften auf der einen Seite den Versicherer, auf der anderen Seite â€“ als typisiert schutzwÃ¼rdige Verfahrensgegner des Versicherers â€“ den Versicherungsnehmer, Versicherten oder BegÃ¼nstigten bzw. auch â€“ unter den Voraussetzungen des Art. 13 EuGVVO 2012 (Art. 11 LGVÃœ 2007) â€“ den GeschÃ¤digten (Paulus aaO, Rz 27, 32 zu Art. 10). Von den GerichtsstÃ¤nden der Art. 11 ff EuGVVO 2012 (Art. 9 ff LGVÃœ 2007) werden insbesondere Streitigkeiten Ã¼ber den Abschluss, die DurchfÃ¼hrung, Auslegung oder Beendigung eines Versicherungsvertrags erfasst (Paulus aaO, Rz 38 zu Art. 10; Geimer aaO, Rz 15 zu Art. 10 EuGVVO; Wittwer aaO; 2 Ob 93/15p). Es mÃ¼ssen Rechte und Pflichten aus einem VersicherungsverhÃ¤ltnis bzw. die inhaltliche Reichweite des Versicherungsschutzes selbst im Streit stehen. Erforderlich ist, dass das Bestehen oder Nichtbestehen eines (gegenwÃ¤rtigen oder frÃ¼heren) VersicherungsverhÃ¤ltnisses unmittelbar anspruchsbegrÃ¼ndende Tatbestandsvoraussetzung des Klageanspruchs ist; liegt hingegen bloÃŸ eine versicherungsvertragliche Vorfrage vor, greifen die Sonderregeln fÃ¼r Versicherungssachen nicht ein. Versicherungssachen sind demzufolge etwa AnsprÃ¼che, die aus einem bestehenden oder frÃ¼heren VersicherungsverhÃ¤ltnis hergeleitet werden (Paulus aaO, Rz 38 zu Art. 10). Auch die Direktklage eines GeschÃ¤digten gegen einen Versicherer zÃ¤hlt (soweit sie nach der jeweils maÃŸgeblichen lex causae zulÃ¤ssig ist) aus Art. 13 Abs. 2 und 3 EuGVVO (Art. 11 Abs. 2 und 3 LGVÃœ 2007) ersichtlich zu den Versicherungssachen (Paulus aaO, Rz 40 zu Art. 10; Geimer aaO, Rz 15 zu Art. 10 EuGVVO; 2 Ob 93/15p). Aus diesen GrundsÃ¤tzen folgt, dass es sich beim vom KlÃ¤ger mittels Direktklage geltend gemachten Anspruch gegen die Beklagte um eine Versicherungssache handelt, sodass ausschlieÃŸlich die ZustÃ¤ndigkeitsvorschriften des LGVÃœ 2007 fÃ¼r Versicherungssachen anzuwenden sind. Hinsichtlich aller vom KlÃ¤ger geltend gemachten Anspruchsgrundlagen sind Rechte und Pflichten aus einem VersicherungsverhÃ¤ltnis strittig, nÃ¤mlich die vom KlÃ¤ger behauptete Verpflichtung der Beklagten, aufgrund des zwischen ihr und T* abgeschlossenen Haftpflichtversicherungsvertrags den ihm im Haftpflichtprozess zuerkannten Schadensbetrag samt Kosten zu decken. Das Bestehen eines VersicherungsverhÃ¤ltnisses ist unmittelbar anspruchsbegrÃ¼ndende Tatbestandsvoraussetzung fÃ¼r den Anspruch des KlÃ¤gers, weil ohne die zwischen dem SchÃ¤diger T* als Versicherungsnehmer und der Beklagten als Versicherer abgeschlossene Berufshaftpflichtversicherung von vornherein kein Anspruch des KlÃ¤gers gegen die Beklagte in Betracht kÃ¤me. Voraussetzung fÃ¼r eine Direktklage des GeschÃ¤digten gegen den Haftpflichtversicherer des versicherten SchÃ¤digers ist, dass das in der Sache anwendbare Recht Ã¼berhaupt einen im Wege einer derartigen Direktklage einklagbaren Direktanspruch gegen die Haftpflichtversicherung kennt. Ist dies der Fall, erÃ¶ffnet Art. 13 Abs. 2 EuGVVO 2012 (Art. 11 Abs. 2 LGVÃœ 2007) einem GeschÃ¤digten die GerichtsstÃ¤nde der Art. 11 und 12 EuGVVO 2012 (Art. 9 und 10 LGVÃœ 2007), wobei dem GeschÃ¤digten auch an seinem eigenen Wohnsitz der KlÃ¤gergerichtsstand des Art. 11 Abs. 1 lit. b) EuGVVO 2012 (Art. 9 Abs. 1 lit. b) LGVÃœ 2007) offen steht (Paulus aaO, Rz 19, 22 zu Art. 13; Wittwer aaO, Rz 3.409; Heiss in Czernich/Kodek/Mayr, EuropÃ¤isches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht4, Rz 4, 8 zu Art. 13 EuGVVO je unter Hinweis auf EuGH C-463/06 [FBTO/Odenbreit]). Der Direktanspruch eines GeschÃ¤digten gegen eine Haftpflichtversicherung ist als auÃŸervertraglicher Anspruch einzustufen. Die entsprechende Kollisionsregel fÃ¼r DirektansprÃ¼che enthÃ¤lt Art. 18 Rom II-VO. Danach unterliegt ein etwaiger Direktanspruch eines GeschÃ¤digten gegen die Haftpflichtversicherung eines Ersatzpflichtigen im Wege der AlternativanknÃ¼pfung entweder dem nach Art. 4 ff Rom II-VO bestimmten Deliktsstatut oder aber dem nach Art. 7 Rom I-VO bestimmten Versicherungsstatut (Paulus aaO, Rz 21 zu Art. 13). Im vorliegenden Fall kommen als Rechtsordnungen, die einen Direktanspruch des GeschÃ¤digten gegen den Haftpflichtversicherer des Haftenden vorsehen kÃ¶nnten, nur das Ã¶sterreichische und das Schweizer Recht in Betracht. Eine Direktklage gegen den Berufshaftpflichtversicherer eines Rechtsanwalts oder Notars kennen aber weder das Ã¶sterreichische Recht noch das Schweizer Recht. In Ã–sterreich gelten gemÃ¤ÃŸ Â§ 158b VersVG fÃ¼r eine Haftpflichtversicherung, zu deren Abschluss eine gesetzliche Verpflichtung besteht, die besonderen Vorschriften der Â§Â§ 158c bis 158i VersVG. GemÃ¤ÃŸ Â§ 158c Abs. 5 VersVG wird durch die in den Abs. 1 bis 4 dieser Bestimmung geregelten Vorschriften ein Recht des Dritten, den Versicherer unmittelbar in Anspruch zu nehmen, nicht begrÃ¼ndet. Weder die Â§Â§ 158b ff VersVG noch die meisten Materiengesetze, die eine Pflichtversicherung anordnen, erÃ¶ffnen eine unmittelbare Zahlungspflicht des Haftpflichtversicherers gegenÃ¼ber dem GeschÃ¤digten. Diesem wird nur durch einige wenige Materiengesetze unmittelbar ein Direktanspruch gegen den Versicherer eingerÃ¤umt. Der GeschÃ¤digte hat somit auch in der Pflichthaftpflichtversicherung grundsÃ¤tzlich keinen eigenstÃ¤ndigen Anspruch unmittelbar gegen den Haftpflichtversicherer seines SchÃ¤digers (Rubin in Fenyves/Schauer, VersVG, Rz 31 zu Â§ 158b, Rz 87 zu Â§ 158c). GemÃ¤ÃŸ Â§ 21a Abs. 1 RAO ist jeder Rechtsanwalt verpflichtet, vor Eintragung in die Liste der RechtsanwÃ¤lte dem Ausschuss der Rechtsanwaltskammer nachzuweisen, dass zur Deckung der aus seiner BerufstÃ¤tigkeit gegen ihn entstehenden SchadenersatzansprÃ¼che eine Haftpflichtversicherung bei einem zum GeschÃ¤ftsbetrieb in Ã–sterreich berechtigten Versicherer besteht. Er hat die Versicherung wÃ¤hrend der Dauer seiner BerufstÃ¤tigkeit aufrechtzuerhalten und dies der Rechtsanwaltskammer auf Verlangen nachzuweisen. Ein direkter Anspruch des GeschÃ¤digten gegen die Versicherung besteht nicht (Vitek in Engelhart/Hoffmann/Lehner/Rohregger/Vitek, RAO10, Rz 3 zu Â§ 21a). Auch Â§ 30 Abs. 1 NO, der eine entsprechende Pflichtversicherung fÃ¼r Notare anordnet, begrÃ¼ndet keinen Direktanspruch des GeschÃ¤digten gegen die Versicherung. RAO und NO gehÃ¶ren nicht zu den Materiengesetzen, die einen Direktanspruch gegen den Versicherer einrÃ¤umen (vgl. Rubin aaO, Rz 45 zu Â§ 158b, Rz 89 zu Â§ 158c; Schauer, Die Direktklage des GeschÃ¤digten in der Haftpflichtversicherung 33 f, in Berisha u.a., Haftpflicht-, Rechtsschutzversicherung und Versicherungsvertriebsrecht 2018, Tagungsband zum 4. Kremser Versicherungsforum). Auch das Schweizer Recht gewÃ¤hrt bislang nur in Art. 65 Abs. 1 StraÃŸenverkehrsgesetz (SVG) und in Art. 14 der Verordnung Ã¼ber klinische Versuche (KlinV) dem GeschÃ¤digten einen direkten Anspruch gegen den Haftpflichtversicherer (Wittwer aaO, Rz 3.414 FN 1399). Die laufende Teilrevision des Versicherungsvertragsgesetzes (VVG) sieht zwar in Art. 60 Abs. 1bis ein direktes Forderungsrecht des geschÃ¤digten Dritten gegenÃ¼ber dem Versicherungsunternehmen vor, ist aber noch nicht in Kraft getreten. AuÃŸerdem zÃ¤hlt die genannte Bestimmung gemÃ¤ÃŸ dem neuen Art. 104 VVG nicht zu jenen Bestimmungen, die auch fÃ¼r VertrÃ¤ge, die vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts abgeschlossen worden sind, gelten (https//www.svv.ch/sites/default/files/2020-06/20200619_Synopse%20Teilrevision%20VVG%20Schlussabstimmung_de.pdf). In der Schweiz ist nach wie vor das Bundesgesetz Ã¼ber den Versicherungsvertrag (VVG) in der Fassung vor der genannten Teilrevision in Kraft (https//www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19080008/index.html). Entgegen der Ansicht des Rekurswerbers ist somit nach keinem der in Betracht kommenden Rechte eine Direktklage des GeschÃ¤digten gegen die Berufshaftpflichtversicherung des SchÃ¤digers vorgesehen. FÃ¼r eine analoge Anwendung von Bestimmungen, die nur ausnahmsweise dem GeschÃ¤digten die Direktklage ermÃ¶glichen, besteht kein Anlass. Eine Direktklage kann auch nicht aus Art. 60 VVG abgeleitet werden. Art. 60 VVG in der geltenden Fassung beschÃ¤ftigt sich nÃ¤mlich mit dem gesetzlichen Pfandrecht des geschÃ¤digten Dritten in der Haftpflichtversicherung. Nach seinem Abs. 1 besitzt der geschÃ¤digte Dritte im Umfang seiner Schadenersatzforderung ein Pfandrecht an dem Ersatzanspruch, der dem Versicherungsnehmer aus der Versicherung gegen die Folgen gesetzlicher Haftpflicht zusteht. Der Versicherer ist berechtigt, die Ersatzleistung direkt an den geschÃ¤digten Dritten auszurichten. Der Versicherer ist nach Abs. 2 dieser Bestimmung fÃ¼r jede Handlung, durch die er den Dritten in seinem Recht verkÃ¼rzt, verantwortlich. Auch nach dieser Bestimmung ist somit der Versicherer lediglich berechtigt, aber nicht verpflichtet, die Ersatzleistung direkt an den GeschÃ¤digten zu zahlen. AuÃŸerdem stÃ¼tzt der KlÃ¤ger seine Klage auch gar nicht auf einen aus einer Verletzung seines Pfandrechts am Ersatzanspruch des Versicherungsnehmers entstandenen Schaden. Der Rekurswerber stÃ¼tzt sich durch seinen Verweis auf Art. 13 Abs. 2 AVB weiterhin auch darauf, dass der zwischen T* und der Beklagten abgeschlossene Haftpflichtversicherungsvertrag ein echter Vertrag zugunsten Dritter sei. In diesem Fall kÃ¶nnte der KlÃ¤ger BegÃ¼nstigter im Sinn des Art. 9 Abs. 1 lit. b) LGVÃœ 2007 sein (Schmaranzer in Burgstaller/Neumayr/Geroldinger/Schmaranzer, Internationales Zivilverfahrensrecht, Rz 3 FN 5 zu Art. 9 EuGVVO 2000). Es liegt aber kein Vertrag zugunsten Dritter vor. Art. 7 Rom I-VO, der das auf VersicherungsvertrÃ¤ge anzuwendende Recht regelt, gilt nach seinem Abs. 1 fÃ¼r VersicherungsvertrÃ¤ge, die keine GroÃŸrisiken decken, nur dann, wenn Risiken gedeckt werden, die im Gebiet der Mitgliedstaaten belegen sind. Bei Haftpflichtversicherungen ist das Risiko beim Versicherungsnehmer, d. h. fÃ¼r natÃ¼rliche Personen an deren Aufenthalt belegen (Staudinger in Ferrari u.a., Internationales Vertragsrecht3, Rz 68 zu Art. 7 Rom I-VO; Verschraegen, Internationales Privatrecht, Rz 450). Da T* seinen Aufenthalt immer und damit auch im maÃŸgeblichen Zeitpunkt des Abschlusses des Versicherungsvertrags (Verschraegen aaO) in der Schweiz und damit nicht in einem Mitgliedstaat der EU hatte, ist das auf den zwischen T* und der Beklagten abgeschlossenen Versicherungsvertrag anzuwendende Recht somit nicht nach Art. 7 Rom I-VO zu bestimmen, sondern es ist auf die allgemeinen Bestimmungen der Art. 3, 4 und 6 Rom I-VO zurÃ¼ckzugreifen (Staudinger aaO, Rz 20 zu Art. 7 Rom I-VO; Verschraegen aaO, Rz 464). Bei MassenvertrÃ¤gen und PflichtversicherungsvertrÃ¤gen mit einer Risikobelegenheit auÃŸerhalb der EU â€“ ein solcher Vertrag liegt hier vor â€“ kÃ¶nnen die Parteien das Recht frei wÃ¤hlen. Mangels einer (wirksamen) Rechtswahl ist gemÃ¤ÃŸ Art. 4 Abs. 1 lit. b) Rom I-VO das Sitzrecht des Dienstleisters, also des Versicherers maÃŸgeblich; auch Ã¼ber Art. 4 Abs. 2 Rom I-VO gelangte man zum selben Ergebnis (Verschraegen aaO, Rz 466 f). Sollte â€“ worauf nichts hinweist â€“ ein GroÃŸrisiko iSd Art. 7 Abs.2 Rom I-VO vorliegen, kÃ¤me es wieder auf die Rechtswahl an, mangels einer solchen unterlÃ¤ge der Versicherungsvertrag dem Recht des Staats, in dem der Versicherer seinen gewÃ¶hnlichen Aufenthalt hat, also ebenfalls dem der Schweiz. GemÃ¤ÃŸ Art. 19 der nach dem Vorbringen des KlÃ¤gers dem Versicherungsvertrag zugrunde liegenden AVB der Beklagten ist auf den Versicherungsvertrag ausschlieÃŸlich schweizerisches Recht anwendbar. UnabhÃ¤ngig davon, ob tatsÃ¤chlich eine wirksame Rechtswahl vorliegt, ist im Hinblick auf die obigen AusfÃ¼hrungen aber jedenfalls Schweizer Recht auf den Versicherungsvertrag anzuwenden. Nach diesem liegt aber kein Vertrag zugunsten Dritter vor. Art. 112 Abs. 1 OR bestimmt, dass dann, wenn sich jemand, der auf eigenen Namen handelt, eine Leistung an einen Dritten zu dessen Gunsten versprechen lassen hat, zu fordern berechtigt ist, dass an den Dritten geleistet werde. Der Dritte oder sein Rechtsnachfolger kann gemÃ¤ÃŸ Art. 112 Abs. 2 OR selbstÃ¤ndig die ErfÃ¼llung fordern, wenn es die Willensmeinung der beiden anderen war, oder wenn es der Ãœbung entspricht. Der Rekurswerber stÃ¼tzt sich zur BegrÃ¼ndung seiner Ansicht, dass ein Vertrag zugunsten Dritter vorliege, ohne AnfÃ¼hrung anderer Beweismittel ausschlieÃŸlich auf Art. 13 Abs. 2 der AVB der Beklagten, wonach die Versicherung die EntschÃ¤digung in der Regel direkt an den GeschÃ¤digten bezahlt. Nach der Judikatur des Schweizer Bundesgerichts sind die Allgemeinen Bedingungen eines Versicherungsvertrags nach den gleichen GrundsÃ¤tzen auszulegen wie andere Vertragsbestimmungen. Entscheidend ist demnach in erster Linie der Ã¼bereinstimmende wirkliche Wille der Vertragsparteien und in zweiter Linie, falls ein solcher nicht festgestellt werden kann, die Auslegung der ErklÃ¤rungen der Parteien nach dem Vertrauensprinzip. Mehrdeutige Klauseln sind nach der Unklarheitenregel gegen den Versicherer als deren Verfasser auszulegen. Sie gelangt jedoch nur zur Anwendung, wenn sÃ¤mtliche Ã¼brigen Auslegungsmittel versagen (Bundesgericht 4A_499/2018). Da sich der KlÃ¤ger im vorliegenden Fall ohne Berufung auf andere Beweismittel, mit denen ein Ã¼bereinstimmender Wille der Vertragsparteien nachgewiesen werden kÃ¶nnte, bloÃŸ auf die Formulierung des Art. 13 Abs. 2 AVB stÃ¼tzt, ist diese Bestimmung nach dem Vertrauensprinzip auszulegen. Danach kann jedoch entgegen der Ansicht des Rekurswerbers aus der angefÃ¼hrten Bestimmung der AVB nicht abgeleitet werden, dass die Beklagte nicht bloÃŸ in der Regel direkt an den GeschÃ¤digten zu zahlen hat, sondern dadurch auch ein Recht des GeschÃ¤digten, selbstÃ¤ndig die ErfÃ¼llung zu fordern, begrÃ¼ndet werden sollte. Das ergibt sich eindeutig auch aus den Ã¼brigen Bestimmungen des Art. 13 AVB. Danach fÃ¼hrt die Versicherung auf ihre Kosten die Verhandlungen mit dem GeschÃ¤digten, wobei sie in dieser Hinsicht Vertreterin des Versicherten ist. Kann eine VerstÃ¤ndigung mit dem GeschÃ¤digten nicht erzielt werden und beschreitet dieser den Prozessweg, bestimmt die Versicherung den Prozessanwalt, die Prozessstrategie, die Prozesserledigung und alle weiteren prozessualen Vorkehrungen. Sie hÃ¤lt diesbezÃ¼glich RÃ¼cksprache mit dem Versicherten und Ã¼bernimmt die diesem anfallenden Prozess- und Anwaltskosten, wobei eine allfÃ¤llige dem Versicherten zugesprochene ProzessentschÃ¤digung der Versicherung zusteht. Der Versicherte ist auch ohne vorgÃ¤ngige Zustimmung der Versicherung nicht berechtigt, AnsprÃ¼che aus der Versicherung an GeschÃ¤digte oder an Dritte abzutreten. Diese detaillierten Regelungen wÃ¤ren nicht erforderlich, wenn der GeschÃ¤digte seinen Schaden nicht nur vom schÃ¤digenden Versicherten einklagen kÃ¶nnte, sondern auch selbstÃ¤ndig von der Versicherung ErfÃ¼llung fordern kÃ¶nnte. Der Versicherungsnehmer konnte Art. 13 Abs. 2 AVB nicht so verstehen, dass dadurch ein Vertrag zugunsten eines Dritten mit dem Recht des Dritten, selbstÃ¤ndig die ErfÃ¼llung zu fordern, begrÃ¼ndet werden sollte. Mangels schlÃ¼ssiger Behauptungen des KlÃ¤gers zum Vorliegen eines Vertrags zugunsten Dritter ist er auch nicht als BegÃ¼nstigter im Sinn des Art. 9 Abs. 1 lit. b) LGVÃœ 2007 anzusehen, sodass er die Beklagte auch nicht am Gericht seines Wohnsitzes klagen kann. Auf das Vorliegen eines Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter kommt der Rekurswerber im Rechtsmittel nicht mehr zurÃ¼ck. Die ZustÃ¤ndigkeit des Erstgerichts kÃ¶nnte auch nicht aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter abgeleitet werden, zumal der KlÃ¤ger selbst zugesteht, dass das Schweizer Bundesgericht diese Rechtsfigur bisher nicht anerkannt hat. Der angefochtene Beschluss war daher zu bestÃ¤tigen. Die Kostenentscheidung beruht auf den Â§Â§ 50, 41 ZPO. Der ordentliche Revisionsrekurs war zuzulassen, weil â€“ soweit ersichtlich â€“ keine Entscheidung des Obersten Gerichtshofs dazu vorliegt, ob in einem Fall wie dem vorliegenden bereits die Behauptung eines Vertrags zugunsten eines Dritten, nÃ¤mlich des vom Versicherungsnehmer GeschÃ¤digten, ausreicht, um im Sinn der Judikatur zu doppelrelevanten Tatsachen bei der ZustÃ¤ndigkeitsprÃ¼fung davon auszugehen, dass dieser die Haftpflichtversicherung des SchÃ¤digers als BegÃ¼nstigter im Sinn des Art. 9 Abs. 1 lit. b) LGVÃœ 2007 am Gericht seines Wohnsitzes klagen kann. Die Frage der ZustÃ¤ndigkeit des angerufenen Erstgerichts hÃ¤ngt daher von der LÃ¶sung einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinn des Â§ 528 Abs. 1 ZPO ab, insbesondere im Hinblick auf die gerichtsbekannte Vielzahl von gegen T*** ergangenen Urteilen, die die Einbringung weiterer Klagen gegen die hier beklagte Versicherung erwarten lÃ¤sst.
JJT_20201013_LG00519_0390HV00094_19X0000_000	ECLI:AT:LG00519:2020:0390HV00094.19X.1013.000	39Hv94/19x	Justiz	LG Wels	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201013_LG00519_0390HV00094_19X0000_000/JJT_20201013_LG00519_0390HV00094_19X0000_000.html	1,602,547,200,000	4,969	Kopf Das Landesgericht Wels hat durch die Richter Mag. Christian Ureutz als Vorsitzenden und Mag. Philipp Nill als Beisitzer sowie Norbert Luschtinetz und Stefan Ecker als SchÃ¶ffen Ã¼ber die von der Staatsanwaltschaft Wels gegen Mag. C***, geboren am *, *, wegen des Verbrechens der Veruntreuung nach Â§ 133 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall StGB und anderer strafbarer Handlungen erhobenen Anklage nach der (zuletzt) am 13. Oktober 2020 in Anwesenheit der Ã¶ffentlichen AnklÃ¤gerin Mag. Tanja Feichtinger, der Privatbeteiligtenvertreter Dr. Siegfried Sieghartsleitner fÃ¼r die Privatbeteiligte M*, Dr. Rudolf Franzmayr fÃ¼r die Privatbeteiligte S*, Mag. Philipp Aichhorn fÃ¼r Mag. RenÃ© Lindner fÃ¼r die Rechtsanwaltskanzlei HengstschlÃ¤ger Lindner GmbH fÃ¼r die Privatbeteiligte St* und Mag. Schaschinger fÃ¼r Mag. Dr. Reinhard Selendi fÃ¼r die Privatbeteiligte I* sowie des Angeklagten und seines Verteidigers Mag. Josef Wimmer und der SchriftfÃ¼hrerin KO Claudia Olinger durchgefÃ¼hrten Hauptverhandlung zu Recht erkannt: Spruch Mag. C* ist schuldig, er hat zu nachgenannten Zeiten in S* A./ im Zeitraum von 2013 bis 12.07.2017 in nachgenannten Angriffen ein ihm als Rechtsanwalt und TreuhÃ¤nder zur Abwicklung von RechtsgeschÃ¤ften anvertrautes Gut in Form von Treuhandgeldern in HÃ¶he von EUR 2.667.665,69 sowie Grunderwerbssteuern, Immobilienertragssteuern und gerichtlichen EintragungsgebÃ¼hren in HÃ¶he von EUR 159.440,78 â€“ gesamt daher EUR 2.827.106,47 und sohin in einem EUR 300.000,00 Ã¼bersteigenden Betrag â€“ nicht vertrags- bzw. widmungsgemÃ¤ÃŸ weitergeleitet, sondern sich mit dem Vorsatz zugeeignet, sich oder einen Dritten dadurch unrechtmÃ¤ÃŸig zu bereichern, und zwar 1./aus dem Kaufvertrag zwischen M* als VerkÃ¤uferin und DI A* und Y* als KÃ¤ufer einen Kaufpreisteilbetrag in HÃ¶he von EUR 24.363,12 sowie Grunderwerbssteuer und gerichtliche EintragungsgebÃ¼hr in HÃ¶he von EUR 6.670,00, sohin gesamt EUR 31.033,12; 2./aus dem Kaufvertrag zwischen der H* als VerkÃ¤uferin und I* und J* als KÃ¤ufer Grunderwerbssteuer und gerichtliche EintragungsgebÃ¼hr in HÃ¶he von EUR 8.142,00; 3./aus dem Kaufvertrag zwischen G* und M* als VerkÃ¤ufer und B* als KÃ¤ufer in mehreren Angriffen einen Kaufpreisteilbetrag von insgesamt EUR 207.638,09; 4./aus dem Kaufvertrag zwischen I* als VerkÃ¤ufer und R* als KÃ¤uferin insgesamt EUR 237.768,33 und zwar a) am 16.06.2017 einen Kaufpreisteilbetrag in HÃ¶he von EUR 10.536,00, b) am 22.06.2017 einen Kaufpreisteilbetrag in HÃ¶he von EUR 157.405,38, c) am 10.07.2017 einen Kaufpreisteilbetrag in HÃ¶he von EUR 50.782,95 und d) Grunderwerbssteuer und gerichtliche EintragungsgebÃ¼hr in HÃ¶he von EUR 19.044,00; 5./aus dem Kaufvertrag zwischen M* als VerkÃ¤ufer und S* als KÃ¤ufer einen Kaufpreisteilbetrag in HÃ¶he von EUR 302.594,62; 6./aus dem Kaufvertrag zwischen der J* als VerkÃ¤uferin und Mag. K* als KÃ¤uferin insgesamt EUR 93.713,07 und zwar a) am 14.06.2017 einen Kaufpreisteilbetrag in HÃ¶he von EUR 71.721,77, b) am 10.07.2017 einen Kaufpreisteilbetrag in HÃ¶he von EUR 6.550,00 und c) Grunderwerbssteuer und gerichtliche EintragungsgebÃ¼hr in HÃ¶he von EUR 15.941,30; 7./aus dem Kaufvertrag zwischen der St* als VerkÃ¤uferin und J* als KÃ¤ufer in mehreren Angriffen einen Kaufpreisteilbetrag von insgesamt EUR 130.720,00; 8./aus dem Kaufvertrag zwischen E* als VerkÃ¤ufer und E* als KÃ¤ufer Grunderwerbssteuer und gerichtliche EintragungsgebÃ¼hr in HÃ¶he von EUR 6.900,00; 9./aus dem Kaufvertrag zwischen D* als VerkÃ¤uferin und M* als KÃ¤uferin Immobilienertragssteuer in HÃ¶he von EUR 3.930,00; 10./aus dem Kaufvertrag zwischen N* als VerkÃ¤ufer und Z* als KÃ¤ufer einen Kaufpreisteilbetrag in HÃ¶he von EUR 2.267,99; 11./aus dem Kaufvertrag zwischen Dipl. Ing. T* als VerkÃ¤ufer und J* als KÃ¤uferin Immobilienertragssteuer in HÃ¶he von EUR 41.347,28; 12./aus dem Kaufvertrag zwischen M* als VerkÃ¤uferin und M* als KÃ¤ufer einen Kaufpreisteilbetrag in HÃ¶he von EUR 33.707,32; 13./aus dem Kaufvertrag zwischen I* als VerkÃ¤uferin und D* als KÃ¤ufer einen Kaufpreisteilbetrag in HÃ¶he von EUR 94.873,42; 14./aus dem Kaufvertrag zwischen der St* als VerkÃ¤ufer und Mag. R* als KÃ¤uferin am 23.05.2017 einen Kaufpreisteilbetrag in HÃ¶he von EUR 80.121,00; 15./aus dem Kaufvertrag zwischen D* als VerkÃ¤ufer und M* als KÃ¤ufer insgesamt EUR 59.782,11 und zwar a) am 28.06.2017 einen Kaufpreisteilbetrag in HÃ¶he von EUR 55.642,11 und b) Grunderwerbssteuer und EintragungsgebÃ¼hr in HÃ¶he von EUR 4.140,00; 16./aus dem Kaufvertrag zwischen J* als VerkÃ¤ufer und T* als KÃ¤ufer insgesamt EUR 52.635,73 und zwar a) am 13.06.2017 einen Kaufpreisteilbetrag in HÃ¶he von EUR 47.575,73 und b) Grunderwerbssteuer und gerichtliche EintragungsgebÃ¼hr in HÃ¶he von EUR 5.060,00; 17./aus dem Kaufvertrag zwischen W* als VerkÃ¤ufer und K* als KÃ¤ufer einen Kaufpreisteilbetrag in HÃ¶he von EUR 7.706,07 sowie Grunderwerbssteuer und gerichtliche EintragungsgebÃ¼hr in HÃ¶he von EUR 9.761,20, sohin gesamt EUR 17.467,27; 18./aus dem Kaufvertrag zwischen Ri* als VerkÃ¤ufer und R* als KÃ¤ufer insgesamt EUR 118.940,12 und zwar a) im Zeitraum zwischen 31.05.2017 und 22.06.2017 einen Kaufpreisteilbetrag in HÃ¶he von EUR 113.647,12 und b) Grunderwerbssteuer und gerichtliche EintragungsgebÃ¼hr in HÃ¶he von EUR 5.923,00; 19./aus dem Kaufvertrag zwischen R* als VerkÃ¤ufer und der C* als KÃ¤uferin insgesamt EUR 228.320,00 und zwar a) am 10.07.2017 einen Kaufpreisteilbetrag in HÃ¶he von EUR 209.000,00 und b) Grunderwerbssteuer und gerichtliche EintragungsgebÃ¼hr in HÃ¶he von EUR 19.320,00; 20./aus dem Kaufvertrag zwischen U* als VerkÃ¤ufer und H* als KÃ¤ufer insgesamt EUR 300.205,00 und zwar a) am 28.06.2017 einen Kaufpreisteilbetrag in HÃ¶he von EUR 286.313,00 und b) Grunderwerbssteuer und EintragungsgebÃ¼hr in HÃ¶he von EUR 13.892,00; 21./aus dem Kaufvertrag zwischen R* als VerkÃ¤uferin und K* als KÃ¤uferin am 08.02.2017 den vollstÃ¤ndigen Kaufpreis in HÃ¶he von EURÂ 120.000,00; 22./in der Rechtssache H* einen, aus der RÃ¼ckabwicklung eines Kaufvertrages stammenden Kaufpreisteilbetrag in HÃ¶he von EUR 345.000,00; 23./am 24.07.2013 in der Rechtssache Pe* insgesamt zwei zur Umschuldung des P* von der Sp* gewÃ¤hrte KreditbetrÃ¤ge in HÃ¶he von insgesamt EUR 310.000,00, und zwar a) aus Vertrag Nr. * einen Betrag in HÃ¶he von EUR 100.000,00 und b) aus Vertrag Nr. * einen Betrag in HÃ¶he von EUR 210.000,00; B./seine Befugnis, Ã¼ber fremdes VermÃ¶gen zu verfÃ¼gen oder einen anderen zu verpflichten, wissentlich missbraucht und dadurch einen anderen in einem EUR 300.000,00 Ã¼bersteigenden Betrag am VermÃ¶gen geschÃ¤digt und zwar 1./indem er als zur Einkommens- und VermÃ¶gensverwaltung bestellter einstweiliger Sachwalter fÃ¼r die Betroffene A* von einem ihrer SparbÃ¼cher den Geldbetrag von EUR 317.935,00 abhob und fÃ¼r sich bzw. die Schadensgutmachung in anderer Sache verwendete und 2./indem er als fÃ¼r finanzielle Angelegenheiten bestellter Sachwalter fÃ¼r den Betroffenen M* einen aus einer Pensionsnachzahlung stammenden Geldbetrag in HÃ¶he von EUR 11.400,00 vom Betroffenen Ã¼bernahm und in der Folge nicht auf dessen Konto einzahlte, sondern fÃ¼r sich bzw. die Schadensgutmachung in anderer Sache verwendete. Er hat hierdurch zu A. das Verbrechen der Veruntreuung nach Â§ 133 Abs 1 und 2 zweiter Fall StGB und zu B. das Verbrechen der Untreue nach Â§Â§ 153 Abs 1 und 3 zweiter Fall StGB begangen und wird hierfÃ¼r unter Anwendung des Â§ 28 Abs 1 StGB nach dem zweiten Strafsatz des Â§ 133 Abs 2 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von vier Jahren verurteilt. GemÃ¤ÃŸ Â§ 389 Abs 1 StPO wird er zum Ersatz der Kosten des Strafverfahrens verurteilt. GemÃ¤ÃŸ Â§ 38 Abs 1 Z 1 StPO wird die erlittene Vorhaft angerechnet wie folgt: 23.11.* 8:50 Uhr bis 20.12.* 12:48 Uhr. SÃ¤mtliche Privatbeteiligten werden mit ihren AnsprÃ¼chen gemÃ¤ÃŸ Â§ 366 Abs 2 StPO zur GÃ¤nze auf den Zivilrechtsweg verwiesen. Hingegen wird er vom mit Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Wels vom 18. Juli 2019 zu Punkt B. wider ihn erhobenen Vorwurf, er habe â€žzu nachgenannten Zeiten in S* durch nachgenannte Handlungen einen Bestandteil seines VermÃ¶gens verheimlicht, beiseite geschafft, verÃ¤uÃŸert oder beschÃ¤digt, eine nicht bestehende Verbindlichkeit vorgeschÃ¼tzt oder anerkannt oder sonst sein VermÃ¶gen in einem Betrag in HÃ¶he von insgesamt EUR 32.979,43 wirklich oder zum Schein verringert und dadurch die Befriedigung seiner GlÃ¤ubiger oder wenigstens eines von ihnen vereitelt oder geschmÃ¤lert, indem er nachgenannte GeldbetrÃ¤ge fÃ¼r sich behielt und nicht an den eingesetzten KommissÃ¤r der O*, RA Dr. K*, weiterleitete und dadurch nachgenannte GeldbetrÃ¤ge dem Zugriff seiner GlÃ¤ubiger entzog, und zwar 1) am 03.10.2017 a) dadurch, dass er den fÃ¤lligen Gesamtbetrag aus den Honoranoten 17/259 und 17/260 in HÃ¶he von EUR 592,00 um EUR 192,00 reduzierte und den Restbetrag in HÃ¶he von EUR 400,00 von M* â€žschwarz kassierteâ€œ, insgesamt EUR 592,00 [Faktum Nr. 32], b) dadurch, dass er den fÃ¤lligen Gesamtbetrag aus der Honorarnote 17/227 in HÃ¶he von EUR 3.200,33 um EUR 1.700,33 reduzierte und den Restbetrag in HÃ¶he von EUR 1.500,00 von E* â€žschwarzâ€œ kassierte, insgesamt EUR 3.200,33 [Faktum Nr. 33], 2) am 19.08.2017 dadurch, dass er den von ihm bei der B* geleasten PKW Z4 um EUR 23.500,00 verkaufte, lediglich einen AblÃ¶sebetrag in HÃ¶he von EUR 7.000,00 an die Leasinggesellschaft Ã¼berwies und den Rest einbehielt, insgesamt EUR 16.500,00 [Faktum Nr. 34], 3) am 16.11.2017 dadurch, dass er einen, aus dem Verkauf des PKW Porsche Cayman stammenden Kaufpreisteilbetrag einbehielt, insgesamt EUR 12.687,10 [Faktum 35]â€œ, gemÃ¤ÃŸ Â§ 259 Z 3 StPO freigesprochen. Text ENTSCHEIDUNGSGRÃœNDE: Aufgrund des durchgefÃ¼hrten Beweisverfahrens steht folgender Sachverhalt fest: Zur Person des Angeklagten: Der am * geborene Angeklagte ist Ã–* und *. Als * hat er ein monatliches Nettoeinkommen von EUR 1.253,10 (*). Er hat kein VermÃ¶gen, Schulden in HÃ¶he von Ã¼ber EUR 3.000.000,00 und * Sorgepflichten. Er ist bislang gerichtlich unbescholten. Zur Sache: Zu Punkt A./ des Schuldspruches: Der Angeklagte war als * tÃ¤tig. Er fungierte in der Abwicklung der nachgenannten RechtsgeschÃ¤fte als TreuhÃ¤nder in der Form, dass ihm GeldbetrÃ¤ge durch Ãœberweisung anvertraut wurden und er zur Weiterleitung an den/die jeweils Berechtigten verpflichtet war. Dies machte er nicht, sondern eignete sich bzw. anderen die BetrÃ¤ge in der Form zu, dass er sie fÃ¼r die Bestreitung seines Lebensaufwandes, des Lebensaufwandes seiner Familienmitglieder, seines Kanzleiaufwandes bzw. als Schadensgutmachung in anderer Sache verwendete.Im Einzelnen handelt es sich um folgende BetrÃ¤ge: 1./ Aus dem Kaufvertrag zwischen M* als VerkÃ¤uferin und DI A* als KÃ¤ufer ein Kaufpreisteilbetrag in HÃ¶he von EUR 24.363,12 sowie Grunderwerbssteuer und gerichtliche EintragungsgebÃ¼hr in HÃ¶he von EUR 6.670,00, sohin gesamt EUR 31.033,12 (Faktum 1 in ON 76a, S 7-115). Der Schaden wurde durch die * gutgemacht. 2./ Aus dem Kaufvertrag zwischen der H* als VerkÃ¤uferin und I* als KÃ¤ufer Grunderwerbssteuer und gerichtliche EintragungsgebÃ¼hr in HÃ¶he von EUR 8.142,00 (Faktum 2 in ON 76a, S 117-163). Der Schaden wurde durch die * gutgemacht. 3./ Aus dem Kaufvertrag zwischen G* und M* als VerkÃ¤ufer und B* als KÃ¤ufer in mehreren Angriffen ein Kaufpreisteilbetrag von insgesamt EUR 207.638,09 (Faktum 4 in ON 76a S 165-227). Dieser Schaden wurde durch die * gutgemacht. 4./ Aus dem Kaufvertrag zwischen I* als VerkÃ¤ufer und R* als KÃ¤uferin insgesamt EUR 237.768,33 (Faktum 5 in ON 76a S 229-293) und zwar a) am 16.06.2017 ein Kaufpreisteilbetrag in HÃ¶he von EUR 10.536,00, b) am 22.06.2017 ein Kaufpreisteilbetrag in HÃ¶he von EUR 157.405,38, c) am 10.07.2017 ein Kaufpreisteilbetrag in HÃ¶he von EUR 50.782,95 und d) Grunderwerbssteuer und gerichtliche EintragungsgebÃ¼hr in HÃ¶he von EUR 19.044,00. Der Schaden wurde durch die * gutgemacht. 5./ Aus dem Kaufvertrag zwischen M* als VerkÃ¤ufer und A* als KÃ¤ufer ein Kaufpreisteilbetrag in HÃ¶he von EUR 302.594,62 (Faktum 7 in ON 76a S 295-371). Der Schaden wurde durch die * gutgemacht. 6./ Aus dem Kaufvertrag zwischen der J* als VerkÃ¤uferin und Mag. K* als KÃ¤uferin insgesamt EUR 93.713,07 (Faktum 8 in ON 76a S373-449) und zwar a) am 14.06.2017 ein Kaufpreisteilbetrag in HÃ¶he von EUR 71.721,77, b) am 10.07.2017 ein Kaufpreisteilbetrag in HÃ¶he von EUR 6.550,00 und c) Grunderwerbssteuer und gerichtliche EintragungsgebÃ¼hr in HÃ¶he von EUR 15.941,30. Der Schaden wurde durch die * gutgemacht. 7./ Aus dem Kaufvertrag zwischen der St* als VerkÃ¤uferin und J* als KÃ¤ufer in mehreren Angriffen ein Kaufpreisteilbetrag von insgesamt EUR 130.720,00 (Faktum 10 in ON 76a S 451-493). 8./ Aus dem Kaufvertrag zwischen E* und N* als VerkÃ¤ufer und E* als KÃ¤ufer Grunderwerbssteuer und gerichtliche EintragungsgebÃ¼hr in HÃ¶he von EUR 6.900,00 (Faktum 11 in ON 76a S 495-529). Der Schaden wurde durch die * gutgemacht. 9./ Aus dem Kaufvertrag zwischen D* als VerkÃ¤uferin und M* als KÃ¤uferin Immobilienertragssteuer in HÃ¶he von EUR 3.930,00 (Faktum 13 in ON 76a S 531-569). Der Schaden wurde durch die * gutgemacht. 10./ Aus dem Kaufvertrag zwischen N* und Z* als VerkÃ¤ufer und Z* als KÃ¤ufer ein Kaufpreisteilbetrag in HÃ¶he von EUR 2.267,99 (Faktum 14 in ON 76a S 571-625). 11./ Aus dem Kaufvertrag zwischen Dipl. Ing. T* als VerkÃ¤ufer und J* als KÃ¤uferin Immobilienertragssteuer in HÃ¶he von EUR 41.347,28 (Faktum 15 in ON 76a S 627-665). Der Schaden wurde durch die * gutgemacht. 12./ Aus dem Kaufvertrag zwischen M* als VerkÃ¤uferin und M* als KÃ¤ufer ein Kaufpreisteilbetrag in HÃ¶he von EUR 33.707,32 (Faktum 16 in ON 76a S 667-705). Der Schaden wurde durch die * gutgemacht. 13./ Aus dem Kaufvertrag zwischen I* als VerkÃ¤uferin und D* als KÃ¤ufer ein Kaufpreisteilbetrag in HÃ¶he von EUR 94.873,42 (Faktum 17 in ON 76a S 707-757). Der Schaden wurde durch die * gutgemacht. 14./ Aus dem Kaufvertrag zwischen der S* als VerkÃ¤ufer und Mag. R* als KÃ¤uferin am 23.05.2017 ein Kaufpreisteilbetrag in HÃ¶he von EUR 80.121,00 (Faktum 18 in ON 76a S 759-815). Der Schaden wurde teilweise (mit Ausnahme eines die S* betreffenden Betrages von EUR 26.707,00) durch die * gutgemacht. 15./ Aus dem Kaufvertrag zwischen D* als VerkÃ¤ufer und M* als KÃ¤ufer insgesamt EUR 59.782,11 (Faktum 19 in ON 76a S 817-863) und zwar a) am 28.06.2017 ein Kaufpreisteilbetrag in HÃ¶he von EUR 55.642,11 und b) Grunderwerbssteuer und EintragungsgebÃ¼hr in HÃ¶he von EUR 4.140,00. Der Schaden wurde durch die * gutgemacht. 16./ Aus dem Kaufvertrag zwischen J* als VerkÃ¤ufer und T* als KÃ¤ufer insgesamt EUR 52.635,73 (Faktum 20 in ON 76a S 865-913) und zwar a) am 13.06.2017 ein Kaufpreisteilbetrag in HÃ¶he von EUR 47.575,73 und b) Grunderwerbssteuer und gerichtliche EintragungsgebÃ¼hr in HÃ¶he von EUR 5.060,00. Der Schaden wurde durch die * gutgemacht. 17./ Aus dem Kaufvertrag zwischen W* als VerkÃ¤ufer und K* als KÃ¤ufer ein Kaufpreisteilbetrag in HÃ¶he von EUR 7.706,07 sowie Grunderwerbssteuer und gerichtliche EintragungsgebÃ¼hr in HÃ¶he von EUR 9.761,20, sohin gesamt EUR 17.467,27 (Faktum 21 in ON 76b S 1-63). Der Schaden wurde durch die * gutgemacht. 18./Aus dem Kaufvertrag zwischen R* als VerkÃ¤ufer und R* als KÃ¤ufer insgesamt EUR 118.940,12 (Faktum 22 in ON 76b S 65-123) und zwar a) im Zeitraum zwischen 31.05.2017 und 22.06.2017 ein Kaufpreisteilbetrag in HÃ¶he von EUR 113.647,12 und b) Grunderwerbssteuer und gerichtliche EintragungsgebÃ¼hr in HÃ¶he von EUR 5.923,00. Der Schaden wurde durch die * gutgemacht. 19./ Aus dem Kaufvertrag zwischen R* als VerkÃ¤ufer und der C* als KÃ¤uferin insgesamt EUR 228.320,00 (Faktum 23 in ON 76b S 125-169) und zwar a) am 10.07.2017 ein Kaufpreisteilbetrag in HÃ¶he von EUR 209.000,00 und b) Grunderwerbssteuer und gerichtliche EintragungsgebÃ¼hr in HÃ¶he von EUR 19.320,00. Der Schaden wurde durch die * gutgemacht. 20./ Aus dem Kaufvertrag zwischen U* als VerkÃ¤ufer und H* als KÃ¤ufer insgesamt EUR 300.205,00 (Faktum 24 in ON 76b S 171-223) und zwar a) am 28.06.2017 ein Kaufpreisteilbetrag in HÃ¶he von EUR 286.313,00 und b) Grunderwerbssteuer und EintragungsgebÃ¼hr in HÃ¶he von EUR 13.892,00. Der Schaden wurde durch die * gutgemacht. 21./ Aus dem Kaufvertrag zwischen R* als VerkÃ¤uferin und K* als KÃ¤uferin am 08.02.2017 der vollstÃ¤ndige Kaufpreis in HÃ¶he von EUR 120.000,00 (Faktum 25 in ON 76b S 225-255). Der Schaden wurde durch die * zum GroÃŸteil (EUR 117.464,13) gutgemacht. In der Rechtssache H* ein aus der RÃ¼ckabwicklung eines Kaufvertrages stammender Kaufpreisteilbetrag in HÃ¶he von EUR 345.000,00 (Faktum 28 in ON 76b S 287-375). Der Schaden wurde durch die * teilweise (EUR 240.000,00) gutgemacht. 22./Am 24.07.2013 in der Rechtssache P* insgesamt zwei zur Umschuldung des * von der A* gewÃ¤hrte KreditbetrÃ¤ge in HÃ¶he von insgesamt EUR 310.000,00 (Faktum 30 in ON 76b S 377-507 sowie ON 76c), die er der Sp*weiterzuleiten gehabt hÃ¤tte, und zwar a) aus Vertrag Nr. * einen Betrag in HÃ¶he von EUR 100.000,00 und b) aus Vertrag Nr. * einen Betrag in HÃ¶he von EUR 210.000,00. Der Angeklagte wusste jeweils, dass er so handelte â€“ nÃ¤mlich ihm anvertraute GeldbetrÃ¤ge in der jeweiligen HÃ¶he (also auch in EUR 300.000,00 Ã¼bersteigendem Umfang) fÃ¼r sich, seinen Kanzleiaufwand, seine Familienmitglieder bzw. die Schadensgutmachung in anderer Sache verwendete â€“ und wollte das auch. Er wusste, dass weder er noch sonst jemand (auÃŸer den aus dem jeweiligen RechtsgeschÃ¤ft berechtigten) Anspruch auf das Geld hatte, fand sich damit ab und handelte dennoch mit dem Ziel sich bzw. andere zu bereichern. Zu Punkt B./ des Schuldspruches: 1./ Der Angeklagte war gerichtlich bestellter einstweiliger Sachwalter fÃ¼r die Betroffene A* zur Einkommens-, VermÃ¶gens- und Schuldenverwaltung (Beschluss vom 9.3.2017). Er war daher befugt, Ã¼ber das VermÃ¶gen der Betroffenen zu verfÃ¼gen. Am 24.4.2017 hob er von einem SparbÃ¼cher der Betroffenen EUR 317.935,00 und zahlte es auf sein Kanzleianderkonto ein (Valutadatum 25.4.2017). Er verwendete es sodann fÃ¼r sich bzw. die Schadensgutmachung in anderer Sache, wodurch A* ein Schaden in der genannten HÃ¶he entstand (Faktum 27 in ON 76b AS 257-285). 2./ Der Angeklagte war gerichtlich bestellter Sachwalter fÃ¼r den Betroffenen M* fÃ¼r finanzielle Angelegenheiten (Beschluss vom 9.10.2012). Er war daher befugt, Ã¼ber das VermÃ¶gen des Betroffenen zu verfÃ¼gen. Der Betroffene erhielt im Jahr 2016 eine Pensionsnachzahlung in HÃ¶he von EUR 11.400,00 die er dem Angeklagten vor dem 3.10.2016 aushÃ¤ndigte. Das Geld wurde am 3.10.2016 im Auftrag des Angeklagten auf das Sammelanderkonto des Angeklagten eingezahlt. Der Angeklagte Ã¼berwies das Geld nicht auf das Treuhandkonto des Betroffenen, sondern verwendete es fÃ¼r sich bzw. die Schadensgutmachung in anderer Sache, wodurch M* ein Schaden in der genannten HÃ¶he entstand (Faktum 31 in ON 37b S 509-527). Der Angeklagte wusste jeweils, dass er als fÃ¼r diese Angelegenheiten bestellter Sachwalter befugt war Ã¼ber das VermÃ¶gen der Betroffenen zu verfÃ¼gen. Er wusste, dass er durch seine Handlung seine Befugnis missbraucht, also in unvertretbarer Weise gegen Regeln verstÃ¶ÃŸt, die dem VermÃ¶gensschutz der Betroffenen dienten und handelte dennoch. Er hielt es zumindest ernstlich fÃ¼r mÃ¶glich und fand sich damit ab, dass die Betroffenen durch seine Handlung in den genannten (also auch in EUR 300.000,00 Ã¼bersteigenden) BetrÃ¤gen am VermÃ¶gen geschÃ¤digt werden. Er handelte dennoch. Der Schaden wurde jeweils von der * gutgemacht. Zu Punkt B./ der Anklage (Teilfreispruch): Es kann nicht festgestellt werden, dass der Angeklagte die in Punkt B./ der Anklage genannten BetrÃ¤ge vorsÃ¤tzlich dem Zugriff seiner GlÃ¤ubiger entzog. Zu den PrivatbeteiligtenansprÃ¼chen: Ãœber das VermÃ¶gen des Angeklagten wurde am 23.11.2017 zu 20 S 139/17t des Landesgerichtes W* das Konkursverfahren erÃ¶ffnet. Das Verfahren behÃ¤ngt weiterhin offen, die Konkursdauer ist nicht vorhersehbar. Derzeit wird kein AbschÃ¶pfungsverfahren im Sinne der Â§Â§ 199ff IO durchgefÃ¼hrt. Es kann nicht festgestellt werden, ob dem Angeklagten vom Insolvenzgericht jemals eine Restschuldbefreiung erteilt werden wird. Zu diesen Feststellungen gelangte das Gericht aufgrund folgender BeweiswÃ¼rdigung: Zur Person:Die Feststellungen zu den persÃ¶nlichen VerhÃ¤ltnissen des Angeklagten stÃ¼tzen sich auf dessen insoweit unbedenkliche Angaben (ON 100 S. 2) und die Strafregisterauskunft (ON 97). Zur Sache: Zu Punkt A./ des Schuldspruchs: Nach dem persÃ¶nlichen Eindruck, den sich das Gericht vom Angeklagten verschaffen konnte, versuchte dieser seine Position â€“ nunmehr seiner Ansicht nach gut durchdacht, vgl Protokoll vom 7.10.2020 S 5, wonach er, nachdem er mittlerweile Zeit hatte, jetzt seine abschlieÃŸende eigene Version habe â€“ so positiv wie mÃ¶glich darzustellen. Dieser Versuch schlug aus mehreren GrÃ¼nden fehl. Nach den Beweisergebnissen stellt es sich fÃ¼r das Gericht zweifelsfrei so dar, dass der Angeklagte Ã¼ber die Jahre zu hohe Privatentnahmen getÃ¤tigt hat (nach eigenen Angaben womÃ¶glich seit 2002), wovon er und (zumindest zeitweise) seine fÃ¼nfkÃ¶pfige Familie lebten (BV ON 36 S 6; [vgl auch: â€žDas Loch ist durch zu groÃŸe GroÃŸzÃ¼gigkeit entstanden.â€œ]). DarÃ¼ber hinaus wurde natÃ¼rlich der gesamte Kanzleiaufwand von den GeschÃ¤ftskonten bestritten (ZV V* etwa ON 30 S 151). Aufgrund der Beweisergebnisse zeigt sich auch, dass diese Vorgangsweise vom Angeklagten offensichtlich nicht geÃ¤ndert wurde, sonst wÃ¤ren nicht Ã¼ber die Jahre immer grÃ¶ÃŸere FehlbetrÃ¤ge entstanden. Es entstanden so â€žLÃ¶cherâ€œ bei den Fremdgeldern, die es zu â€žstopfenâ€œ galt, was die ErmittlungsbehÃ¶rde plakativ aber nicht ganz prÃ¤zise als â€žLoch-auf-Loch-zu-Methodeâ€œ bezeichnete. TatsÃ¤chlich war es offensichtlich so, dass sobald sich ein â€žLochâ€œ, also wegen der Zueignung durch den Angeklagten fehlendes Geld, auftat, dieses vom Angeklagten mit gerade vorhandenem Geld anderer Personen gefÃ¼llt wurde. Er nutzte also das Geld anderer also auch zur Schadensgutmachung bereits zugeeigneter BetrÃ¤ge â€“ letztlich also auch fÃ¼r sich. So erklÃ¤ren sich auch weitere EigentÃ¼mlichkeiten: - - das stetig steigende GeschÃ¤ft mit Kaufvertragsabwicklungen, die von vielen Zeugen als besonders gÃ¼nstig (vgl Informationsblatt, ON 76 S 69f; Protokoll vom 13.10.2020 S 11f) und daher empfehlenswert beschrieben wurde (so etwa ON 76a S 689 [â€žbesonders gÃ¼nstig und gutâ€œ], 701 [â€žbesonders gut und gÃ¼nstigâ€œ], 749 [â€žgÃ¼nstig und schnellâ€œ], [â€žrelativ gÃ¼nstigâ€œ]), - - die Auszahlung nur in TeilbetrÃ¤gen von unterschiedlichen Konten bzw. zu unterschiedlichen, teils lange auseinanderliegenden, Zeitpunkten ohne ersichtlichen Grund und teils nur nach Urgenzen (so etwa ON 76a S 63 [â€žimmer vertrÃ¶stetâ€œ], 139 [VerzÃ¶gerung von zwei Monaten, immer wieder Ausreden des Angeklagten],165, 197 [â€žmehrfach vertrÃ¶stetâ€œ], 339 [â€žhingehaltenâ€œ], 295, 487 [seit 2014 lange Weiterleitungsdauer, teilweise mehr als ein Jahr], 495, 613 [Geld kam nach zwei Monaten noch immer nicht, immer nur kleine TeilbetrÃ¤ge, immer vertrÃ¶stet], 621 [â€žmehrmals nachgefragtâ€œ], 853 [mehrmals telefoniert, stets vertrÃ¶stet], ON 76b S 1, 37 [â€žmehrfach urgiertâ€œ], 41 [urgiert, vertrÃ¶stet, Ausreden]), - - die vielfachen Ãœberweisungen von Treuhandkonten auf sachfremde (teils sogar Treuhand-)Konten (ON 76a S 165, 229, 373, 451, 531, 627, 667, 817, ON 76b S 125), In dieses Bild fÃ¼gt sich eben ein, dass â€“ mehrfache Urgenzen durch viele Berechtigte nÃ¶tig waren, bis Ã¼berhaupt (wenn auch teils nur Teil-)Zahlungen erfolgt sind. Aus den bisherigen ErwÃ¤gungen ergibt sich fÃ¼r das Gericht, dass die Vorgangsweise des Angeklagten systematisch (laut Angaben des Angeklagten mÃ¶glicherweise seit 2002, jedenfalls aber) Ã¼ber den gesamten anklagegegenstÃ¤ndlichen Zeitraum war. Mag auch in vielen FÃ¤llen die Bedienung von Treuhandverbindlichkeiten mit fremden Geldern zu einer Schadensgutmachung gefÃ¼hrt (Â§ 167 StGB, weshalb insoweit auch keine Anklage erfolgte â€“ die betrifft jene FÃ¤lle, bei denen laut den FaktenÃ¼bersichten kein Schaden entstanden ist, weshalb auch keine weiteren Ermittlungen angestellt wurden; die Vorgangsweise ergibt sich aber auch aus den vorliegenden Geldbewegungen) und damit viele Jahre funktioniert haben, so ist doch letztlich den hier Betroffenen der jeweilige Schaden entstanden. Die SchadensbetrÃ¤ge und ZahlungsflÃ¼sse ergeben sich ebenso zweifelsfrei aus den in den Feststellungen in Klammern angefÃ¼hrten jeweils zugehÃ¶rigen Belegen und Zeugenvernehmungen, hier war es nur nÃ¶tig ganz unbedeutende offensichtliche Rechenfehler zu korrigieren (sh etwa ON 76 S 165: Korrektur um EUR 1,00 notwendig). Der Angeklagten hat selbst einen Fehlbetrag von etwa EUR 2,1 Mio (und damit weit Ã¼ber der Wertgrenze von EUR 300.000,00) zugestanden (ON 7 S 11 u 23, ON 100 S 5f: im Lauf der Jahre im Betrieb â€žverbratenâ€œ). Selbst wenn man nur die Ãœberweisungen von Treuhandkonten auf sachfremde (Treuhand-)Konten mit Ausnahme des Sammelanderkontos heranzieht, ergibt sich ein Betrag von Ã¼ber EUR 400.000,00 (ON 76a S 165, 229, 373, 451, 531, 667, 817, ON 37b S 125). Wer sonst, wenn nicht der Angeklagte, fÃ¼r diese Malversationen in seiner Kanzlei verantwortlich sein sollte, konnte der Angeklagte selbst nicht erklÃ¤ren. Der Vertreterin wÃ¤hrend seiner krankheitsbedingten Abwesenheit machte er keinen Vorwurf. Wie die Zeugin V*, von deren GlaubwÃ¼rdigkeit sich das Gericht aufgrund des von ihr gewonnenen persÃ¶nlichen Eindrucks Ã¼berzeugen konnte, angab, machte sie als fÃ¼r die BankÃ¼berweisungen hauptsÃ¤chlich zustÃ¤ndige Mitarbeiterin keine Ãœberweisungen ohne Anweisung durch den Angeklagten. Die Treuhandkonten hat der Angeklagte vollkommen alleine betreut (ZV V*, etwa Protokoll vom 7.10.2020 S 6f, ON 30 S 153). Letztlich kann also dahin gestellt bleiben, wie das Geld tatsÃ¤chlich (Ã¼berwiegend vom Sammelanderkonto) zum Angeklagten (bzw. den jeweils Bereicherten) kam, zumal jedenfalls feststeht, dass das Geld weg ist (vgl auch den Schuldenstand des Angeklagten). Der Angeklagte selbst hat sich â€“ wenn auch beim Vergleich mit seiner letztgÃ¼ltigen Verantwortung nur zwischenzeitig â€“ gestÃ¤ndig zu jenen BetrÃ¤gen verantwortet, die von Treuhandkonten auf sachfremde Treuhandkonten Ã¼berwiesen wurden (ON 100 S 12). Die nunmehrige Verantwortung des Angeklagten (zusammengefasst: ihm sei kein Geld zugeflossen, sein Gesundheitszustand habe Einfluss auf seine TÃ¤tigkeit gehabt, als er das AusmaÃŸ erkannte, habe er mit dem Zeugen R* die in dessen Vernehmung erÃ¶rterte GmbH gegrÃ¼ndet, es habe ohnedies eine Vertrauensschadenversicherung gegeben, die einspringe, wenn sich irgendwo ein Fall ergebe, bei dem Geld fehle, [wobei sich der Angeklagte durchaus auch auf seine Angaben in der Hauptverhandlung ON 100 berufen hat, Protokoll vom 7.10.2020 S 5f]) ist angesichts der bisherigen Ãœberlegungen eine bloÃŸe Schutzbehauptung. Es sei allerdings auch darauf hingewiesen, dass diese Verantwortung seinen vorigen Angaben teils massiv widerspricht. Dies betrifft etwa die TÃ¤tigkeit oder UntÃ¤tigkeit nach â€žErkennen des Lochsâ€œ: ON 5 S 185 â€žIch habe wahrscheinlich gehofft, dass ich es wieder irgendwie abdecken kann.â€œ Die vom Angeklagten diesbezÃ¼glich immer wieder ins Treffen gefÃ¼hrte GmbH wurde freilich im Februar 2017 gegrÃ¼ndet und die GeschÃ¤fte waren nicht sehr erfolgreich (ZV Ing. Renner ON 100 S 54ff). Auch nach diesem Zeitpunkt gab es noch zahlreiche Malversationen (etwa die Fakten A./1./,2./,4./,6./,14./,15./,16./,17./,18./,19./ und 20./), was die Verantwortung absolut unglaubwÃ¼rdig macht. Die subjektive Tatseite ergibt sich aus dem objektiven Tathergang, den bisherigen ErwÃ¤gungen, insbesondere auch zur Systematik der Vorgangsweise, und der allgemeinen Lebenserfahrung zweifelsfrei. Soweit der Angeklagte selbst immer wieder â€žschlimmstenfallsâ€œ fahrlÃ¤ssiges Handeln zugesteht (den offensichtlichen Grund hierfÃ¼r lieferte er selbst: â€ždas ist noch versichertâ€œ, ON 7 S 13; zuletzt gab er auch an, er habe â€žkeine SchÃ¤digungsabsichtâ€œ gehabt), war im Sinne der bisherigen ErwÃ¤gungen nicht davon auszugehen. Selbst wenn es so wÃ¤re, dass der Angeklagte nach Gewahrwerden eines Fehlbetrages (in welcher HÃ¶he auch immer) Ende 2016/Anfang 2017 â€ždas System umgestelltâ€œ (Protokoll vom 13.10.2020 S 12) bzw. â€ždiese GmbHâ€œ gegrÃ¼ndet hÃ¤tte (Protokoll vom 7.10.2020 S 5), wÃ¤re ihm zumindest fÃ¼r die Tatzeitpunkte danach (siehe dazu weiter oben) Vorsatz zu unterstellen. Es ist auch nicht ersichtlich, wie das Bestehen einer Vertrauensschadenversicherung (Protokoll vom 7.10.2020 S 6 bzw. vom 13.10.2020 S 12) diesen Vorsatz ausschlieÃŸen soll (etwa RS0094326). Dementsprechend wÃ¤ren andere als die getroffenen Feststellungen zur subjektiven Tatseite in dieser konkreten Konstellation gerade auch bei einem R* vÃ¶llig lebensfremd. Zu Punkt B./ des Schuldspruches: Auch zu diesen Punkten kann auf die in Klammern angefÃ¼hrten Erhebungsergebnisse im Zusammenhalt mit den bisherigen AusfÃ¼hrungen verwiesen werden. Betreffend 1./ ist zudem bezeichnend, dass nach Einzahlung des Geldbetrags (25.4., ON 5 S 141) zweieinhalb Monate verstreichen und eine Anfrage der R* (am 7.7., die das gegenstÃ¤ndliche Verfahren maÃŸgeblich anstieÃŸ) beim Angeklagten einlangen musste, dass der Angeklagte â€žschonâ€œ am 11.7.2017 (ON 5 S 145ff) ein Treuhandkonto fÃ¼r den Betrag einrichtete (Stellungnahme ON 4). Dass die Vorgangsweise mit dem zustÃ¤ndigen Pflegschaftsrichter abgesprochen worden sei (ebenso ON 4), wurde von diesem freilich mit dem Hinweis auf die einfache MÃ¶glichkeit einer gerichtlich verfÃ¼gten Sperre des Sparbuchs bestritten (ON 5 S 3). Dass der Betroffenen ein Schaden entstanden ist, ergibt sich nicht nur aus den Angaben des Angeklagten selbst (Protokoll vom 13.10.2020 S 12 â€žnach zwei Monaten war das Geld wegâ€œ) sondern auch aus der EinlÃ¶sungserklÃ¤rung bzw. Schadensgutmachtung durch die * (ON 76b S 281ff). Zu 2./ kann zudem auf die â€“ wie bereits ausgefÃ¼hrt â€“ glaubhaften Angaben der Zeugin V* verwiesen werden (zB ON 30 S 153f, Geld auf Kanzleianderkonto eingezahlt, wurde nie auf Treuhandanderkonto weitergeleitet, selbst nach Hinweis durch die Zeugin). Beide Tathandlungen fÃ¼gen sich in die Vorgangsweise des Angeklagten nahtlos ein, sodass der objektive Sachverhalt zweifelsfrei feststand. Die Feststellungen zur subjektiven Tatseite ergeben sich, wie auch bei jenen zu Punkt A./ aus dem objektiven Geschehenshergang und der allgemeinen Lebenserfahrung, die andere Feststellungen lebensfremd erscheinen lassen wÃ¼rden. Auch hier gelten wegen der Ã„hnlichkeit der Sachverhalte die zu A./ getÃ¤tigten AusfÃ¼hrungen unter Hinweis auf die langjÃ¤hrige TÃ¤tigkeit des Angeklagten als Rechtsanwalt. Die gesteigerte Vorsatzform der Wissentlichkeit ist ebenso zweifelsfrei hieraus abzuleiten. Zu Punkt B./ der Anklage (Teilfreispruch): Trotz der umfangreich belastenden Beweisergebnisse war im Zweifel nicht davon auszugehen, dass der Angeklagte auch noch nach der Entdeckung seiner Malversationen den nÃ¶tigen Vorsatz fÃ¼r das kridatrÃ¤chtige Handeln hatte, zumal er anfangs â€“ anders als mittlerweile â€“ tatsÃ¤chlich an der Bereinigung der Angelegenheit mitwirkte. Zu den PrivatbeteiligtenansprÃ¼chen: Die Feststellungen stÃ¼tzen sich auf den Ausdruck aus der Insolvenzdatei. WÃ¼rde aktuell ein AbschÃ¶pfungsverfahren durchgefÃ¼hrt, so mÃ¼sste sich dies aus der Insolvenzdatei ergeben (vgl die umfangreichen VerÃ¶ffentlichungspflichten gemÃ¤ÃŸ Â§ 200 IO). Daraus ergibt sich auch die Negativfeststellung betreffend eine allenfalls in der Zukunft durch das Insolvenzgericht zu erteilende Restschuldbefreiung. Auch die Privatbeteiligte R* fÃ¼hrt im Ãœbrigen bloÃŸ aus, dass sich dem Angeklagtem voraussichtlich die MÃ¶glichkeit eines AbschÃ¶pfungsverfahrens mit Restschuldbefreiung bieten werde. Rechtliche Beurteilung Rechtliche Beurteilung: Aufgrund des festgestellten Sachverhalts hat der Angeklagte die im Spruch genannten Verbrechen in objektiver und subjektiver Hinsicht begangen. Ein R*, der von seinen Klienten GeldbetrÃ¤ge zur Weiterleitung an berechtigte EmpfÃ¤nger Ã¼bernimmt und sich das Geld zueignet, begeht Veruntreuung und nicht Untreue; seine VerfÃ¼gungsgewalt Ã¼ber das Geld war nÃ¤mlich auf eine ganz bestimmte Verwendungspflicht beschrÃ¤nkt, sodass es ihm anvertraut war, und die ÃœberfÃ¼hrung des Geldes in sein VermÃ¶gen erfolgte nicht in missbrÃ¤uchlicher AusnÃ¼tzung einer rechtlichen Befugnis, sondern in AusnÃ¼tzung der durch das Anvertrauen gegebenen faktischen VerfÃ¼gungsmÃ¶glichkeit. Betreffend die unter Punkt B./ zur Verurteilung gelangten Fakten war der Angeklagte allerdings Machthaber, weshalb Untreue im Sinne des Â§ 153 StGB vorliegt. Bei der Strafzumessung war (unter Anwendung des Â§ 28 Abs 1 StGB) nach dem zweiten Strafsatz des Â§ 133 Abs 2 StGB von einer Strafdrohung von einem bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe auszugehen. Das Gericht wertete im Einzelnen den bisherigen ordentlichen Lebenswandel und die Ã¼berwiegende Schadensgutmachung (wenn auch aus dritter Hand, so doch fÃ¼r den Angeklagten) als besonders mildernd, als besonders erschwerend hingegen den langen Tatzeitraum, die FaktenhÃ¤ufung, die vielfache WertgrenzenÃ¼berschreitung und das Zusammentreffen zweier Verbrechen. Im Rahmen der allgemeinen Strafzumessung war zudem die massive Ausnutzung des seinem Berufsstand zukommenden Vertrauens (stark) erschwerend zu berÃ¼cksichtigen, sodass sich bei Gesamtbetrachtung eine Freiheitsstrafe in der Dauer von vier Jahren als tÃ¤ter-, tat- und schuldangemessen erweist. Die Privatbeteiligten waren mit ihren AnsprÃ¼chen auf den Zivilrechtsweg zu verweisen. Teils wurde ohnedies nur die Feststellung des Bestehens von Insolvenzforderungen beantragt (siehe dazu Â§ 110 IO: Geltendmachung durch Klage gegen alle Bestreitenden). Sofern man Ã¼berhaupt davon ausgeht, dass die ansonsten beantragte Feststellung, dass eine Forderung nicht von â€žderâ€œ (siehe Eingabe der I* vom 12.10.2020) bzw. â€žeinerâ€œ (siehe Eingabe der M*** vom 5.10.2020) Restschuldbefreiung erfasst wird, auch wÃ¤hrend laufenden Insolvenzverfahrens Prozesssperre zulÃ¤ssig ist, fehlt ihr das rechtliche Interesse: Es ist Ã¼berhaupt noch nicht klar, ob ein AbschÃ¶pfungsverfahren durchgefÃ¼hrt, geschweige denn eine Restschuldbefreiung erteilt werden wird. Abstrakte Rechtsfragen, denen kein gegenwÃ¤rtig in der Wirklichkeit existierender Sachverhalt zugrunde liegt oder solche, die sich in der Feststellung einer dem Gesetzeswortlaut entsprechenden Rechtslage erschÃ¶pfen, sind nicht urteilsmÃ¤ÃŸig feststellungsfÃ¤hig (Frauenberger-Pfeiler in Fasching/KonecnyÂ³ II/1 Â§228 ZPO Rz 65). Wenn diesbezÃ¼glich Klarheit herrschen wird, wird aber das Insolvenzverfahren aufgehoben sein (Â§ 200 Abs 4 IO), die Privatbeteiligten werden also wieder Leistungsklage (der dann der hier begehrte Feststellungsanspruch immanent ist) erheben kÃ¶nnen. Die weiteren urteilsmÃ¤ÃŸigen AussprÃ¼che stÃ¼tzen sich auf die im Spruch genannten Gesetzesstellen.
JJT_20200212_OGH0002_0010NC00002_20I0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0010NC00002.20I.0212.000	1Nc2/20i	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200212_OGH0002_0010NC00002_20I0000_000/JJT_20200212_OGH0002_0010NC00002_20I0000_000.html	1,581,465,600,000	371	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat Mag.Â Wurzer als Vorsitzenden sowie den Hofrat Mag.Â Dr.Â Wurdinger und die HofrÃ¤tin Dr.Â Hofer-Zeni-Rennhofer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M*** J*, vertreten durch Dr.Â Michael Wukoschitz, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei A* a.d., *, Serbien, wegen 600Â EURÂ sA, Ã¼ber den Ordinationsantrag nach Â§Â 28 JN den Beschluss gefasst: Spruch Als Ã¶rtlich zustÃ¤ndiges Gericht wird das Bezirksgericht Schwechat bestimmt. Der Antrag der klagenden Partei auf Kostenzuspruch wird zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Die KlÃ¤gerin macht gegen die Beklagte, eine serbische Fluglinie, AnsprÃ¼che nach der Verordnung (EG)Â 261/2004 des EuropÃ¤ischen Parlaments und des Rates vom 11.Â 2.Â 2004 Ã¼ber eine gemeinsame Regelung fÃ¼r Ausgleichs- und UnterstÃ¼tzungsleistungen fÃ¼r FluggÃ¤ste im Fall der NichtbefÃ¶rderung und bei Annullierung oder groÃŸer VerspÃ¤tung von FlÃ¼gen (EU-Fluggastrechte-VO) geltend. Sie beantragt beim Obersten Gerichtshof gemÃ¤ÃŸ Â§Â 28 JN unter Anschluss der einzubringenden Klage die Ordination des Bezirksgerichts fÃ¼r Handelssachen Wien als Ã¶rtlich zustÃ¤ndiges Gericht, auch wenn aufgrund des Abflugorts das Bezirksgericht Schwechat naheliegend erschiene, das aber in Fluggastsachen Ã¼berlastet sei. Rechtliche Beurteilung 1.Â Nach Â§Â 28 AbsÂ 1 ZÂ 2 JN hat der Oberste Gerichtshof, wenn fÃ¼r eine bÃ¼rgerliche Rechtssache die Voraussetzungen fÃ¼r die Ã¶rtliche ZustÃ¤ndigkeit eines inlÃ¤ndischen Gerichts im Sinn dieses Gesetzes oder einer anderen Rechtsvorschrift nicht gegeben oder nicht zu ermitteln sind, aus den sachlich zustÃ¤ndigen Gerichten eines zu bestimmen, welches fÃ¼r die fragliche Rechtssache als Ã¶rtlich zustÃ¤ndig zu gelten hat, wenn unter anderem der KlÃ¤ger Ã¶sterreichischer StaatsbÃ¼rger ist oder seinen Wohnsitz, gewÃ¶hnlichen Aufenthalt oder Sitz im Inland hat und im Einzelfall die Rechtsverfolgung im Ausland nicht mÃ¶glich oder unzumutbar wÃ¤re. 2.Â Der Oberste Gerichtshof hat bereits in anderen gleichgelagerten FÃ¤llen der Durchsetzung von AnsprÃ¼chen nach der EU-Fluggastrechte-VO gegen das auch hier beklagte Flugunternehmen mit Sitz in *** (Serbien) die Ordination bewilligt und das Bezirksgericht Schwechat, in dessen Sprengel der Abflughafen liegt, als zustÃ¤ndiges Gericht bestimmt (6Â NcÂ 1/19b = ZVRÂ 2019/114, 259 [zust Mayr]; 5Â NcÂ 13/19k; 6Â NcÂ 25/19g). Auf die BegrÃ¼ndung dieser Entscheidungen (insbesondere zur Auswahl des zu ordinierenden Gerichts) kann auch fÃ¼r den vorliegenden Fall sinngemÃ¤ÃŸ verwiesen werden. Die gegenteilige (abweisende) Entscheidung 10Â NcÂ 20/19a blieb vereinzelt und wird vom erkennenden Senat nicht geteilt. Zudem behauptet die KlÃ¤gerin, dass die beklagte Fluglinie in Ã–sterreich VermÃ¶gen habe und daher hier gegen sie Exekution gefÃ¼hrt werden solle. 3.Â Im einseitigen Ordinationsverfahren findet kein abgesonderter Kostenersatz statt (RIS-Justiz RS0114932 [T1]).
JJT_20200217_OGH0002_0010NC00003_20M0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0010NC00003.20M.0217.000	1Nc3/20m	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200217_OGH0002_0010NC00003_20M0000_000/JJT_20200217_OGH0002_0010NC00003_20M0000_000.html	1,581,897,600,000	312	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat Mag.Â Wurzer als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te Mag.Â Dr.Â Wurdinger und Dr.Â Hofer-Zeni-Rennhofer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei F***, Kosovo, ***, vertreten durch Mag.Â Gottfried Stoff, Rechtsanwalt in Graz, gegen die beklagte Partei Republik Ã–sterreich (Bund), vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien, wegen 7.000Â EURÂ sA, Ã¼ber den Ordinationsantrag der klagenden Partei gemÃ¤ÃŸ Â§Â 28 JN den Beschluss gefasst: Spruch Als Ã¶rtlich zustÃ¤ndiges Gericht wird das Landesgericht fÃ¼r Zivilrechtssachen Graz bestimmt. Text BegrÃ¼ndung: Der KlÃ¤ger begehrt vom Bund Schadenersatz nach dem Amtshaftungsgesetz, weil sein LKW bei einem Unfall in seinem Dorf im Kosovo durch ein Fahrzeug des Ã¶sterreichischen Bundesheeres beschÃ¤digt worden sein soll. Er beantragte beim Obersten Gerichtshof gemÃ¤ÃŸ Â§Â 28 JN unter Anschluss der einzubringenden Klage (und eines Verfahrenshilfeantrags) die Ordination des Landesgerichts fÃ¼r Zivlirechtssachen Graz als Ã¶rtlich zustÃ¤ndiges Gericht. Rechtliche Beurteilung Der Ordinationsantrag ist berechtigt. Hoheitliches Verhalten von Organen Ã¶sterreichischer RechtstrÃ¤ger im Ausland ist nach Ã¶sterreichischem Amtshaftungsrecht zu prÃ¼fen (RIS-Justiz RS0057216; RS0035358 [bes T4]). Bei Amtshaftungssachen ist eine ausreichende inlÃ¤ndische Nahebeziehung und wegen der fehlenden Anerkennung und Vollstreckbarkeit einer auslÃ¤ndischen Entscheidung gegen Ã¶sterreichische RechtstrÃ¤ger auch ein besonderes RechtsschutzbedÃ¼rfnis eines KlÃ¤gers gegeben (1Â NcÂ 44/14g; Schragel, AHGÂ³ RzÂ 256; s auch Garber in Fasching/KonecnyÂ³, I Â§Â 28 JN RzÂ 96, wonach in Amtshaftungssachen â€žein unbestreitbares BedÃ¼rfnis nach ErmÃ¶glichung einer Rechtsverfolgung im Inlandâ€œ besteht). Fehlt es in einem solchen Fall an der ZustÃ¤ndigkeit eines inlÃ¤ndischen Gerichts, das Ã¼ber einen Anspruch aus behauptetem rechtswidrigen und schuldhaften Organverhalten im Ausland (hier im Kosovo) entscheiden kÃ¶nnte, weil fÃ¼r AmtshaftungsansprÃ¼che gemÃ¤ÃŸ Â§Â 9 AbsÂ 1 AHG das Landesgericht, in dessen Sprengel die Rechtsverletzung begangen wurde, ausschlieÃŸlich zustÃ¤ndig ist, ist Ã¼ber Antrag des KlÃ¤gers (Â§Â 28 AbsÂ 4 JN) ein inlÃ¤ndisches Landesgericht analog Â§Â 28 AbsÂ 1 JN als Ã¶rtlich zustÃ¤ndig zu bestimmen (Schragel aaO RzÂ 256). DafÃ¼r bietet sich die (antragsgemÃ¤ÃŸe) Heranziehung des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Graz an, weil sich dort die Kontaktperson (des im Kosovo lebenden KlÃ¤gers) und auch der Kanzleisitz seines Rechtsvertreters befinden.
JJT_20200323_OGH0002_0010NC00004_20H0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0010NC00004.20H.0323.000	1Nc4/20h	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200323_OGH0002_0010NC00004_20H0000_000/JJT_20200323_OGH0002_0010NC00004_20H0000_000.html	1,584,921,600,000	277	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr.Â Bydlinski als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te Mag.Â Wurzer und Dr.Â Parzmayr als weitere Richter in der beim Landesgericht Graz zu AZÂ 39Â CgÂ 15/20k anhÃ¤ngigen Rechtssache der klagenden Partei Mag.Â R*****, gegen die Republik Ã–sterreich (Bund), vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien, wegen 25.070,24Â EURÂ sA sowie Feststellung, den Beschluss gefasst: Spruch Zur Verhandlung und Entscheidung Ã¼ber jene AnsprÃ¼che, hinsichtlich derer die Rechtssache an das Landesgericht Graz Ã¼berwiesen wurde, wird das Landesgericht Wiener Neustadt als zustÃ¤ndig bestimmt. Text BegrÃ¼ndung: Der KlÃ¤ger erhob eine Vielzahl von AmtshaftungsansprÃ¼chen, die er aus Entscheidungen verschiedener Gerichte und BehÃ¶rden ableitet. Nachdem hinsichtlich einzelner AnsprÃ¼che eine Delegierung gemÃ¤ÃŸ Â§Â 9 AbsÂ 4 AHG an das Landesgericht Linz erfolgte, Ã¼berwies das Landesgericht fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien, bei dem die Klage eingebracht worden war, diese hinsichtlich der verbliebenen, nicht von der Delegierung erfassten AnsprÃ¼che gemÃ¤ÃŸ Â§Â 230a ZPO (nachdem es die Klage hinsichtlich dieser AnsprÃ¼che zunÃ¤chst wegen Ã¶rtlicher UnzustÃ¤ndigkeit zurÃ¼ckgewiesen und der KlÃ¤ger einen Ãœberweisungsantrag gestellt hatte) an das nicht offenbar unzustÃ¤ndige Landesgericht fÃ¼r Zivilrechtssachen Graz. Rechtliche Beurteilung Dieses legte den Akt dem Obersten Gerichtshof zur Entscheidung nach Â§Â 9 AbsÂ 4 AHG vor. Nach dieser Bestimmung ist ein anderes Gericht gleicher Gattung zur Verhandlung und Entscheidung zu bestimmen, wenn der Ersatzanspruch unter anderem aus der Entscheidung eines Gerichtshofs abgeleitet wird, der nach den Bestimmungen des AHG unmittelbar oder im Instanzenzug zustÃ¤ndig wÃ¤re. Die Voraussetzungen fÃ¼r eine solche Delegierung liegen hier vor, wird doch mit denjenigen AnsprÃ¼chen, hinsichtlich derer die Klage an das Landesgericht fÃ¼r Zivilrechtssachen Graz Ã¼berwiesen wurde, Amtshaftung aufgrund eines Verhaltens von Organen dieses Gerichts sowie des diesem im Instanzenzug Ã¼bergeordneten Oberlandesgerichts Graz geltend gemacht. Die Rechtssache ist daher einem Gerichtshof auÃŸerhalb des Sprengels des Oberlandesgerichts Graz zu Ã¼bertragen.
JJT_20200310_OGH0002_0010NC00005_20F0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0010NC00005.20F.0310.000	1Nc5/20f	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200310_OGH0002_0010NC00005_20F0000_000/JJT_20200310_OGH0002_0010NC00005_20F0000_000.html	1,583,798,400,000	273	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr.Â Bydlinski als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te Mag.Â Wurzer und Mag.Â Dr.Â Wurdinger als weitere Richter in der zu AZÂ 4Â CgÂ 1/20b des Landesgerichts St.Â PÃ¶lten anhÃ¤ngigen Rechtssache der klagenden Partei Mag.Â (FH)Â T*** S***, vertreten durch die Celar Senoner Weber-Wilfert RechtsanwÃ¤lte GmbH, Wien, gegen die beklagte Partei Republik Ã–sterreich (Bund), vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien, wegen 18.714,99Â EURÂ sA und Feststellung, den Beschluss gefasst: Spruch 1.Â Der Delegierungsantrag wird zurÃ¼ckgewiesen. 2.Â Zur Verhandlung und Entscheidung Ã¼ber die Klage wird das Landesgericht Linz als zustÃ¤ndig bestimmt. Text BegrÃ¼ndung: Der KlÃ¤ger erhebt vor dem Landesgericht St.Â PÃ¶lten AmtshaftungsansprÃ¼che, die er unter anderem aus zwei seiner Ansicht nach rechtswidrigen und unvertretbaren Entscheidungen des Oberlandesgerichts Wien ableitet. Er beantragt die Delegierung der Rechtssache â€žan einen Gerichtshof erster Instanz auÃŸerhalb des Sprengels des Oberlandesgerichts Wienâ€œ. Das Landesgericht St.Â PÃ¶lten legte den Akt dem Obersten Gerichtshof zur Entscheidung Ã¼ber die Delegierung nach Â§Â 9 AbsÂ 4 AHG vor. Rechtliche Beurteilung 1.Â Nach der Judikatur des Obersten Gerichtshof sind die FÃ¤lle des Â§Â 9 AbsÂ 4 AHG solche notwendiger und der Parteiendisposition entzogener Delegierung (vgl nur die Nachweise bei Schragel, AHG3 RzÂ 255). Ein Antragsrecht kommt den Parteien nicht zu (RIS-Justiz RS0056449 [T27]), weshalb der Delegierungsantrag des KlÃ¤gers als unzulÃ¤ssig zurÃ¼ckzuweisen ist (RS0056449 [T33]). 2.Â Es liegen aber die Voraussetzungen fÃ¼r eine Delegierung von Amts wegen vor: Nach Â§Â 9 AbsÂ 4 AHG ist ein anderes Gericht gleicher Gattung zur Verhandlung und Entscheidung zu bestimmen, wenn der Ersatzanspruch unter anderem aus einem kollegialen Beschluss eines Oberlandesgerichts abgeleitet wird, das nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes unmittelbar oder im Instanzenzug zustÃ¤ndig wÃ¤re. Das ist hier der Fall. Es ist somit ein Landesgericht auÃŸerhalb des Sprengels des Oberlandesgerichts Wien als zur Erledigung der Rechtssache zustÃ¤ndig zu bestimmen.
JJT_20200323_OGH0002_0010NC00006_20B0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0010NC00006.20B.0323.000	1Nc6/20b	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200323_OGH0002_0010NC00006_20B0000_000/JJT_20200323_OGH0002_0010NC00006_20B0000_000.html	1,584,921,600,000	165	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr.Â Bydlinski als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te Mag.Â Wurzer und Dr.Â Parzmayr als weitere Richter in der beim Landesgericht Innsbruck zu AZÂ 6Â CgÂ 22/20a anhÃ¤ngigen Rechtssache des KlÃ¤gers ***Â P***, vertreten durch Dr.Â Josef-Michael Danler, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen die Republik Ã–sterreich (Bund), vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien, wegen 48.631,68Â EUR den Beschluss gefasst: Spruch Zur Verhandlung und Entscheidung Ã¼ber die Klage wird das Landesgericht Ried im Innkreis als zustÃ¤ndig bestimmt. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung Der KlÃ¤ger erhebt AmtshaftungsansprÃ¼che, die er aus Entscheidungen des Oberlandesgerichts Innsbruck ableitet. Das Landesgericht Innsbruck legte den Akt dem Obersten Gerichtshof zur Entscheidung nach Â§Â 9 AbsÂ 4 AHG vor. Nach dieser Bestimmung ist ein anderes Gericht gleicher Gattung zur Verhandlung und Entscheidung zu bestimmen, wenn der Ersatzanspruch unter anderem aus der Entscheidung eines Gerichtshofs abgeleitet wird, der nach den Bestimmungen des AHG unmittelbar oder im Instanzenzug zustÃ¤ndig wÃ¤re. Da die Voraussetzungen fÃ¼r die Delegierung in diesem Fall vorliegen, ist die Rechtssache einem Gerichtshof auÃŸerhalb des Sprengels des Oberlandesgerichts Innsbruck zu Ã¼bertragen.
JJT_20200428_OGH0002_0010NC00007_20Z0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0010NC00007.20Z.0428.000	1Nc7/20z	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200428_OGH0002_0010NC00007_20Z0000_000/JJT_20200428_OGH0002_0010NC00007_20Z0000_000.html	1,588,032,000,000	221	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr.Â Bydlinski als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te Mag.Â Wurzer und Dr.Â Hofer-Zeni-Rennhofer als weitere Richter in der beim Landesgericht fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien zu AZÂ 33Â CgÂ 5/20b anhÃ¤ngigen Rechtssache der klagenden Partei Dr.Â T*****, vertreten durch Mag.Â Wilfried NiedermÃ¼ller, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Republik Ã–sterreich (Bund), vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien, wegen 9.140,72Â EURÂ sA und Feststellung, den Beschluss gefasst: Spruch Zur Verhandlung und Entscheidung der Rechtssache wird das Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Graz als zustÃ¤ndig bestimmt. Text BegrÃ¼ndung: Der KlÃ¤ger erhebt AmtshaftungsansprÃ¼che, die er aus angeblichen Unterlassungen eines Richters in einem Sachwalterschaftsverfahren ableitet. Dieser Richter ist mittlerweile bei dem dem Erstgericht Ã¼bergeordneten Oberlandesgericht tÃ¤tig. Das Erstgericht legte den Akt dem Obersten Gerichtshof zur Entscheidung gemÃ¤ÃŸ Â§Â 9 AbsÂ 4 AHG vor. Rechtliche Beurteilung GemÃ¤ÃŸ Â§Â 9 AbsÂ 4 AHG ist ein anderes Gericht gleicher Gattung zur Verhandlung und Entscheidung zu bestimmen, wenn der Ersatzanspruch unter anderem aus der Entscheidung eines Gerichtshofs abgeleitet wird, der nach den Bestimmungen des AHG unmittelbar oder im Instanzenzug zustÃ¤ndig wÃ¤re. Dieser Delegierungstatbestand ist nach der Rechtsprechung des Fachsenats auch dann erfÃ¼llt, wenn jener Richter, dem amtshaftungsbegrÃ¼ndendes Fehlverhalten vorgeworfen wird, nunmehr bei einem Gerichtshof tÃ¤tig ist, der Ã¼ber eine Amtshaftungsklage â€“ als Erstgericht oder als Rechtsmittelgericht â€“ zu entscheiden hÃ¤tte (RIS-Justiz RS0119894 [insbesondere T6]). Es ist daher ein Gericht auÃŸerhalb des Sprengels des Oberlandesgerichts Wien als zustÃ¤ndig zu bestimmen.
JJT_20200428_OGH0002_0010NC00008_20X0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0010NC00008.20X.0428.000	1Nc8/20x	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200428_OGH0002_0010NC00008_20X0000_000/JJT_20200428_OGH0002_0010NC00008_20X0000_000.html	1,588,032,000,000	213	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr.Â Bydlinski als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te Mag.Â Wurzer und Mag.Â Dr.Â Wurdinger als weitere Richter in der beim Landesgericht Klagenfurt zu AZÂ 27Â NcÂ 1/20x anhÃ¤ngigen Verfahrenshilfesache des Antragstellers W*** H***, den Beschluss gefasst: Spruch Zur Entscheidung Ã¼ber den Verfahrenshilfeantrag und zur Verhandlung und Entscheidung Ã¼ber eine allfÃ¤llige Amtshaftungsklage wird das Landesgericht Salzburg als zustÃ¤ndig bestimmt. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung Der Antragsteller beantragt die GewÃ¤hrung von Verfahrenshilfe zur Geltendmachung von AmtshaftungsansprÃ¼chen gegen die Republik Ã–sterreich (Bund) und beruft sich dazu auf vermeintlich fehlerhafte Entscheidungen des Landesgerichts Klagenfurt und des Oberlandesgerichts Graz, mit denen sein Verfahrenshilfeantrag in einem Vorprozess abgewiesen worden sei. Das angerufene Landesgericht Klagenfurt legte den Akt dem Obersten Gerichtshof zur Delegierung nach Â§Â 9 AbsÂ 4 AHG vor. Nach dieser Bestimmung ist ein anderes Gericht gleicher Gattung als das nach Â§Â 9 AbsÂ 1 AHG ausschlieÃŸlich zustÃ¤ndige Landesgericht, in dessen Sprengel die Rechtsverletzung begangen wurde, zur Verhandlung und Entscheidung zu bestimmen, wenn der Ersatzanspruch unter anderem aus der Entscheidung eines Gerichtshofs abgeleitet wird, der nach den Bestimmungen des AHG unmittelbar oder im Instanzenzug zustÃ¤ndig wÃ¤re. Da der Delegierungstatbestand des Â§Â 9 AbsÂ 4 AHG, der auch ein der KlagefÃ¼hrung vorangehendes Verfahrenshilfeverfahren erfasst (RIS-Justiz RS0050123 [T1, T2, T3]; RS0122241), im vorliegenden Fall erfÃ¼llt ist, ist ein Landesgericht auÃŸerhalb des Sprengels des Oberlandesgerichts Graz als zustÃ¤ndig zu bestimmen.
JJT_20200610_OGH0002_0010NC00012_20K0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0010NC00012.20K.0610.000	1Nc12/20k	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200610_OGH0002_0010NC00012_20K0000_000/JJT_20200610_OGH0002_0010NC00012_20K0000_000.html	1,591,747,200,000	170	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Univ.-Prof. Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te Mag.Â Wurzer und Dr.Â Parzmayr als weitere Richter in der beim Landesgericht fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien zu AZÂ 33Â NcÂ 9/20g anhÃ¤ngigen Verfahrenshilfesache des Antragstellers R*****, den Beschluss gefasst: Spruch Zur Entscheidung Ã¼ber den Verfahrenshilfeantrag sowie zur Behandlung einer allfÃ¤lligen Amtshaftungsklage wird das Landesgericht Leoben als zustÃ¤ndig bestimmt. Text BegrÃ¼ndung: Der Antragsteller beabsichtigt die Geltendmachung von SchadenersatzansprÃ¼chen gegen die Republik Ã–sterreich (Bund) und beruft sich dazu auf vermeintlich fehlerhafte Entscheidungen des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien und des Oberlandesgerichts Wien. Rechtliche Beurteilung GemÃ¤ÃŸ Â§Â 9 AbsÂ 4 AHG ist ein anderes Gericht gleicher Gattung zur Verhandlung und Entscheidung zu bestimmen, wenn der Ersatzanspruch unter anderem aus der Entscheidung eines Gerichtshofs abgeleitet wird, der nach den Bestimmungen des AHG unmittelbar oder im Instanzenzug zustÃ¤ndig wÃ¤re. Da der Delegierungstatbestand des Â§Â 9 AbsÂ 4 AHG, der auch ein der KlagefÃ¼hrung vorangehendes Verfahrenshilfeverfahren erfasst (vgl RIS-Justiz RS0050123 [T1, T2, T3]), im vorliegenden Fall erfÃ¼llt ist, ist ein Landesgericht auÃŸerhalb des Sprengels des Oberlandesgerichts Wien als zustÃ¤ndig zu bestimmen.
JJT_20200618_OGH0002_0010NC00013_20G0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0010NC00013.20G.0618.000	1Nc13/20g	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200618_OGH0002_0010NC00013_20G0000_000/JJT_20200618_OGH0002_0010NC00013_20G0000_000.html	1,592,438,400,000	257	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr.Â Bydlinski als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te Mag.Â Wurzer und Mag. Dr. Wurdinger als weitere Richter in der beim Landesgericht Linz zu AZÂ 31Â CgÂ 13/20b anhÃ¤ngigen Rechtsache der klagenden Partei H*** S***, vertreten durch Mag.Â Andre Hitzenbichler, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen die beklagte Partei Republik Ã–sterreich (Bund), vertreten durch die Finanzprokuratur, SingerstraÃŸeÂ 17â€“19, 1010Â Wien, wegen 26.060,92 EUR sA und Feststellung, den Beschluss gefasst: Spruch Der Delegierungsantrag wird zurÃ¼ckgewiesen. Zur Verhandlung und Entscheidung Ã¼ber die Amtshaftungsklage wird das Landesgericht fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien als zustÃ¤ndig bestimmt. Text BegrÃ¼ndung: Der KlÃ¤ger begehrt mit seiner beim Landesgericht Linz eingebrachten Klage aus dem Titel der Amtshaftung den Ersatz von SchÃ¤den, die er unter anderem aus behauptetermaÃŸen fehlerhaften Entscheidungen des Oberlandesgerichts Linz ableitet und beantragte unter Berufung auf Â§Â 9 AbsÂ 4 AHG die Delegierung an ein Gericht auÃŸerhalb des Sprengels des Oberlandesgerichts Linz. Rechtliche Beurteilung GemÃ¤ÃŸ Â§Â 9 AbsÂ 4 AHG ist ein anderes Gericht gleicher Gattung zur Verhandlung und Entscheidung zu bestimmen, wenn der Ersatzanspruch unter anderem aus der Entscheidung eines Gerichtshofs abgeleitet wird, der nach den Bestimmungen des AHG unmittelbar oder im Instanzenzug zustÃ¤ndig wÃ¤re. Nach der Judikatur sind die FÃ¤lle des Â§Â 9 AbsÂ 4 AHG solche notwendiger und der Parteiendisposition entzogener Delegierung (vgl die Nachweise bei Schragel, AHG3 RzÂ 255). Ein Antragsrecht kommt der Partei insoweit nicht zu (RIS-Justiz RS0056449 [T27]). Da der Delegierungstatbestand des Â§Â 9 AbsÂ 4 AHG im vorliegenden Fall erfÃ¼llt ist, ist â€“ von Amts wegen â€“ ein Landesgericht auÃŸerhalb des Sprengels des Oberlandesgerichts Linz als zustÃ¤ndig zu bestimmen. Der fÃ¶rmliche Delegierungsantrag des KlÃ¤gers ist hingegen als unzulÃ¤ssig zurÃ¼ckzuweisen (RS0056449 [T33]).
JJT_20200618_OGH0002_0010NC00014_20D0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0010NC00014.20D.0618.000	1Nc14/20d	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200618_OGH0002_0010NC00014_20D0000_000/JJT_20200618_OGH0002_0010NC00014_20D0000_000.html	1,592,438,400,000	228	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr.Â Bydlinski als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te Mag.Â Wurzer und Mag.Â Dr.Â Wurdinger als weitere Richter in der beim Landesgericht fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien zu AZÂ 30Â NcÂ 9/20k anhÃ¤ngigen Verfahrenshilfesache des Antragstellers DIÂ Dr.Â S*** B***, den Beschluss gefasst: Spruch Zur Entscheidung Ã¼ber den Verfahrenshilfeantrag sowie zur Behandlung einer allfÃ¤lligen Amtshaftungsklage wird das Landesgericht Leoben als zustÃ¤ndig bestimmt. Text BegrÃ¼ndung: Der Antragsteller beantragte beim Landesgericht fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien die Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Erhebung von AmtshaftungsansprÃ¼chen, die er aus zwei Entscheidungen dieses Landesgerichts und einer des Oberlandesgerichts Wien ableitet. Zugleich nennt er die Namen der Richter (im Fall des Oberlandesgerichts Wien jenen der Vorsitzenden des Rekurssenats), gegen die er eine â€žAmtshaftungsklageâ€œ einbringen mÃ¶chte. Rechtliche Beurteilung Das Landesgericht fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien legte den Akt dem Obersten Gerichtshof zur Entscheidung gemÃ¤ÃŸ Â§Â 9 AbsÂ 4 AHG vor. Nach dieser Bestimmung hat das Ã¼bergeordnete Gericht ein anderes Gericht gleicher Gattung zur Verhandlung und Entscheidung zu bestimmen, wenn der Ersatzanspruch unter anderem aus der Entscheidung eines Gerichtshofs abgeleitet wird, der nach den Bestimmungen des AHG unmittelbar oder im Instanzenzug zustÃ¤ndig wÃ¤re, was auch fÃ¼r das dem eigentlichen Amtshaftungsprozess vorgelagerte Verfahrenshilfeverfahren gilt (RIS-Justiz RS0050123 [T1, T2, T3]; RS0122241; Schragel, AHG3 RzÂ 255). Da der Antragsteller seinen Verfahrenshilfeantrag auch auf AmtshaftungsansprÃ¼che, die er aus einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Wien ableiten will, stÃ¼tzt, ist gemÃ¤ÃŸ Â§Â 9 AbsÂ 4 AHG ein Landesgericht auÃŸerhalb des Sprengels dieses Oberlandesgerichts als zustÃ¤ndig zu bestimmen.
JJT_20200722_OGH0002_0010NC00016_20Y0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0010NC00016.20Y.0722.000	1Nc16/20y	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200722_OGH0002_0010NC00016_20Y0000_000/JJT_20200722_OGH0002_0010NC00016_20Y0000_000.html	1,595,376,000,000	424	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr.Â Bydlinski als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te Mag.Â Wurzer und Dr.Â Parzmayr als weitere Richter in der beim Landesgericht fÃ¼r Zivilrechtssachen Graz zu AZÂ 11Â NcÂ 1/20m anhÃ¤ngigen Verfahrenshilfesache des Antragstellers J***, Justizanstalt ***, den Beschluss gefasst: Spruch Der Akt wird dem Oberlandesgericht Graz zurÃ¼ckgestellt. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung Der Antragsteller begehrt die Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Erhebung einer Amtshaftungsklage. Er leitet seinen (nicht bezifferten) Amtshaftungsanspruch daraus ab, dass wÃ¤hrend der Ã¼ber ihn verhÃ¤ngten Untersuchungshaft seine Diabeteserkrankung nicht beachtet und entsprechend behandelt worden sei. Insbesondere sei ihm seine Insulinpumpe abgenommen worden und er dÃ¼rfe seinen Diabetiker-Wachhund nicht in die Justizanstalt mitnehmen, obwohl dies Ã¤rztlich empfohlen worden sei. Dadurch sei es schon zu mehreren Unterzuckerungen und damit verbundenen GesundheitsbeeintrÃ¤chtigungen gekommen, die ebenfalls nicht behandelt wÃ¼rden. Das Oberlandesgericht Graz legte den Akt â€“ anlÃ¤sslich eines ihm vorgelegten Rechtsmittels gegen einen Unterbrechungsbeschluss â€“ dem Obersten Gerichtshof gemÃ¤ÃŸ Â§Â 9 AbsÂ 4 AHG vor, weil der Antragsteller seine AmtshaftungsansprÃ¼che erkennbar auch daraus ableite, dass die Untersuchungshaft trotz Diabeteserkrankung fortgesetzt worden sei, worÃ¼ber in zweiter Instanz das Oberlandesgericht Graz entschieden habe. Diese Vorlage ist nicht berechtigt, weil der Oberste Gerichtshof zu einer Delegierung nach der zitierten Gesetzesstelle nicht zustÃ¤ndig ist. Demnach hat das Ã¼bergeordnete Gericht ein anderes Gericht gleicher Gattung zur Verhandlung und Entscheidung zu bestimmen, wenn der Ersatzanspruch unter anderem aus der Entscheidung eines Gerichtshofs abgeleitet wird, der nach den Bestimmungen des AHG unmittelbar oder im Instanzenzug zustÃ¤ndig wÃ¤re, was auch fÃ¼r das dem eigentlichen Amtshaftungsprozess vorgelagerte Verfahrenshilfeverfahren gilt (vgl RIS-Justiz RS0122241). Entgegen der Auffassung des vorlegenden Gerichts liegen die Voraussetzungen fÃ¼r eine Delegierung nach Â§Â 9 AbsÂ 4 AHG durch den Obersten Gerichtshof hier (zumindest derzeit) nicht vor. Der Antragsteller hat seinen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Erhebung einer Amtshaftungsklage nÃ¤mlich nur auf eine behauptete unzureichende Behandlung seiner Diabeteserkrankung (einschlieÃŸlich einer unzureichenden Vorbeugung der damit verbundenen Gefahr von Unterzuckerungen) gestÃ¼tzt. In seinem (verbesserten) Verfahrenshilfeantrag fÃ¼hrte er zwar auch zwei Entscheidungen des Oberlandesgerichts Graz (betreffend die Fortsetzung der Untersuchungshaft) an und stellte dort eine â€žAnzeige wegen Rechtsbeugung gegen dieses Gerichtâ€œ in den Raum. Er legte aber bisher nicht dar, warum diese Entscheidungen (zu denen er nur die Aktenzahlen nannte, ohne auf ihren Inhalt einzugehen) rechtswidrig sein sollten und behauptete auch sonst kein amtshaftungsbegrÃ¼ndendes Verhalten dieses Gerichts. Da nicht zu erkennen ist, dass Organe des Oberlandesgerichts Graz in jene behaupteten VorgÃ¤nge involviert wÃ¤ren, die nach den vom Antragsteller aufgestellten Behauptungen seiner Ansicht nach einen Amtshaftungsausspruch auslÃ¶sen kÃ¶nnten, ist der Oberste Gerichtshof fÃ¼r eine Entscheidung im Sinn des Â§Â 9 AbsÂ 4 AHG (derzeit) nicht zustÃ¤ndig und der Akt daher dem vorlegenden Gericht zurÃ¼ckzustellen.
JJT_20200722_OGH0002_0010NC00018_20T0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0010NC00018.20T.0722.000	1Nc18/20t	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200722_OGH0002_0010NC00018_20T0000_000/JJT_20200722_OGH0002_0010NC00018_20T0000_000.html	1,595,376,000,000	390	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr.Â Bydlinski als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te Mag.Â Wurzer und Dr.Â Parzmayr als weitere Richter in der beim Landesgericht Graz zu AZÂ 33Â CgÂ 16/19v anhÃ¤ngigen Rechtssache der klagenden Partei S*** G***, vertreten durch Dr.Â Markus Bernhauser, Rechtsanwalt in Wien, gegen die Republik Ã–sterreich (Bund), vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien, wegen 1.011.817,60Â EURÂ sA, Zahlung einer Rente (Streitwert 36.000Â EUR) sowie Feststellung (Streitwert 30.000Â EUR), den Beschluss gefasst: Spruch Zur Verhandlung und Entscheidung Ã¼ber die Klage wird das Landesgericht Klagenfurt als zustÃ¤ndig bestimmt. Text BegrÃ¼ndung: Der KlÃ¤ger macht sowohl AmtshaftungsansprÃ¼che als auch ErsatzansprÃ¼che nach dem StEGÂ 2005 geltend. Er leitet seine AnsprÃ¼che unter anderem daraus ab, dass Ã¼ber ihn vom 27.Â 6.Â 2007 bis 22.Â 11.Â 2007 ungerechtfertigt die Untersuchungshaft verhÃ¤ngt worden sei. Das Oberlandesgericht Wien bestimmte das Landesgericht fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien als zur Entscheidung Ã¼ber die â€“ ursprÃ¼nglich beim Landesgericht St.Â PÃ¶lten eingebrachte â€“ Klage zustÃ¤ndiges Erstgericht. Dieses legte den Akt dem Obersten Gerichtshof zur Entscheidung gemÃ¤ÃŸ Â§Â 9 AbsÂ 4 AHG vor, weil die Ã¼ber den KlÃ¤ger verhÃ¤ngte Untersuchungshaft auch auf einem Beschluss des Oberlandesgerichts Wien beruht habe, mit dem seiner gegen den Haftbeschluss erhobenen Beschwerde nicht Folge gegeben wurde. Rechtliche Beurteilung GemÃ¤ÃŸ Â§Â 9 AbsÂ 4 AHG ist ein anderes Gericht gleicher Gattung zur Verhandlung und Entscheidung zu bestimmen, wenn der Ersatzanspruch unter anderem aus der Entscheidung eines Gerichtshofs abgeleitet wird, der nach den Bestimmungen des AHG unmittelbar oder im Instanzenzug zustÃ¤ndig wÃ¤re. Dieser Delegierungstatbestand gilt nach Â§Â 12 AbsÂ 1 StEGÂ 2005 auch fÃ¼r nach diesem Gesetz erhobene AnsprÃ¼che. Zweck des Â§Â 9 AbsÂ 4 AHG ist es, alle im Zusammenhang betroffenen Gerichte, aus deren Entscheidungen ein Amtshaftungsanspruch abgeleitet wird, von der Entscheidung Ã¼ber diesen Anspruch (und dessen allfÃ¤llige verfahrensrechtliche Voraussetzungen) auszuschlieÃŸen (vgl RIS-Justiz RS0056449 [zum StEGÂ 2005: T31]). Im Rahmen der Geltendmachung des Ersatzanspruchs wegen ungerechtfertigter Haft nach dem StEGÂ 2005 genÃ¼gt dafÃ¼r â€“ weil ein darauf gegrÃ¼ndeter Anspruch den Vorwurf eines schuldhaften Handelns nicht voraussetzt â€“ die fÃ¼r einen Freiheitsentzug wirksame Beteiligung (auch) des (Rechtsmittel-)Gerichts (RS0056449 [T34]). Der KlÃ¤ger stÃ¼tzt seine Klage undifferenziert (vgl 1Â NcÂ 33/18w) darauf, dass Ã¼ber ihn ungerechtfertigt die Untersuchungshaft verhÃ¤ngt worden sei. Da das Oberlandesgericht Wien insoweit mit der Entscheidung Ã¼ber die Untersuchungshaft befasst war, als es der Haftbeschwerde des KlÃ¤gers nicht Folge gab, leitet er seine AnsprÃ¼che damit inhaltlich aber auch aus einer â€žBeteiligungâ€œ dieses Gerichts ab. Die Voraussetzungen fÃ¼r eine Delegierung gemÃ¤ÃŸ Â§Â 9 AbsÂ 4 AHG iVm Â§Â 12 AbsÂ 1 StEGÂ 2005 an ein Gericht auÃŸerhalb dieses Oberlandesgerichtssprengels liegen daher vor.
JJT_20200730_OGH0002_0010NC00020_20M0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0010NC00020.20M.0730.000	1Nc20/20m	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200730_OGH0002_0010NC00020_20M0000_000/JJT_20200730_OGH0002_0010NC00020_20M0000_000.html	1,596,067,200,000	215	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat Mag.Â Wurzer als Vorsitzenden sowie den Hofrat Mag.Â Dr.Â Wurdinger und die HofrÃ¤tin Dr.Â Hofer-Zeni-Rennhofer als weitere Richter in der beim Landesgericht fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien zu AZÂ 31Â NcÂ 19/20p anhÃ¤ngigen Verfahrenshilfesache des Antragstellers DIÂ Dr.Â S*** B***, den Beschluss gefasst: Spruch Zur Entscheidung Ã¼ber den Verfahrenshilfeantrag sowie zur Behandlung einer allfÃ¤lligen Amtshaftungsklage wird das Landesgericht Leoben als zustÃ¤ndig bestimmt. Text BegrÃ¼ndung: Der Antragsteller beantragte beim Landesgericht fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien die Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Erhebung von AmtshaftungsansprÃ¼chen, die er aus einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Wien ableitet. Zugleich nennt er die Namen der entscheidenden Richter, gegen die er eine â€žAmtshaftungsklageâ€œ einbringen mÃ¶chte. Rechtliche Beurteilung Das Landesgericht fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien legte den Akt dem Obersten Gerichtshof zur Entscheidung gemÃ¤ÃŸ Â§Â 9 AbsÂ 4 AHG vor. Nach dieser Bestimmung hat das Ã¼bergeordnete Gericht ein anderes Gericht gleicher Gattung zur Verhandlung und Entscheidung zu bestimmen, wenn der Ersatzanspruch unter anderem aus der Entscheidung eines Gerichtshofs abgeleitet wird, der nach den Bestimmungen des AHG unmittelbar oder im Instanzenzug zustÃ¤ndig wÃ¤re, was auch fÃ¼r das dem eigentlichen Amtshaftungsprozess vorgelagerte Verfahrenshilfeverfahren gilt (RIS-Justiz RS0050123 [T1, T2, T3]; RS0122241; Schragel, AHG3 RzÂ 255). Da der Antragsteller seinen Verfahrenshilfeantrag auf AmtshaftungsansprÃ¼che stÃ¼tzt, die er aus einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Wien ableitet, ist gemÃ¤ÃŸ Â§Â 9 AbsÂ 4 AHG ein Landesgericht auÃŸerhalb des Sprengels dieses Oberlandesgerichts als zustÃ¤ndig zu bestimmen.
JJT_20200827_OGH0002_0010NC00021_20H0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0010NC00021.20H.0827.000	1Nc21/20h	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200827_OGH0002_0010NC00021_20H0000_000/JJT_20200827_OGH0002_0010NC00021_20H0000_000.html	1,598,486,400,000	199	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr.Â Bydlinski als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te Mag.Â Wurzer und Dr.Â Parzmayr als weitere Richter in der beim Landesgericht Linz zu AZÂ 31Â NcÂ 13/20v anhÃ¤ngigen Verfahrenshilfesache des Antragstellers DIÂ Dr.Â S*****, den Beschluss gefasst: Spruch Zur Entscheidung Ã¼ber den Verfahrenshilfeantrag sowie zur Behandlung einer allfÃ¤lligen Amtshaftungsklage wird das Landesgericht Innsbruck als zustÃ¤ndig bestimmt. Text BegrÃ¼ndung: Der Antragsteller brachte beim Landesgericht Linz einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Erhebung von AmtshaftungsansprÃ¼chen (erkennbar) gegen die Republik Ã–sterreich aufgrund einer behaupteten Fehlentscheidung des Oberlandesgerichts Linz in einem Rechtsmittelverfahren ein. Rechtliche Beurteilung Das Landesgericht Linz legte den Akt dem Obersten Gerichtshof zur Entscheidung gemÃ¤ÃŸ Â§Â 9 AbsÂ 4 AHG vor. Nach dieser Bestimmung ist ein anderes Gericht gleicher Gattung zur Verhandlung und Entscheidung zu bestimmen, wenn der Ersatzanspruch unter anderem aus der Entscheidung eines Gerichtshofs abgeleitet wird, der nach den Bestimmungen des AHG unmittelbar oder im Instanzenzug zustÃ¤ndig wÃ¤re. Da der Delegierungstatbestand des Â§Â 9 AbsÂ 4 AHG, der auch ein der KlagefÃ¼hrung vorangehendes Verfahrenshilfeverfahren erfasst (vgl RIS-Justiz RS0122241), im vorliegenden Fall erfÃ¼llt ist, ist ein Landesgericht auÃŸerhalb des Sprengels des Oberlandesgerichts Linz als zustÃ¤ndig zu bestimmen. Dieses wird auch zu beurteilen haben, ob eine Verbesserung im Sinn des Â§Â 86a AbsÂ 1 SatzÂ 1 ZPO erforderlich ist.
JJT_20200827_OGH0002_0010NC00022_20F0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0010NC00022.20F.0827.000	1Nc22/20f	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200827_OGH0002_0010NC00022_20F0000_000/JJT_20200827_OGH0002_0010NC00022_20F0000_000.html	1,598,486,400,000	213	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr.Â Bydlinski als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te Mag.Â Wurzer und Mag.Â Dr.Â Wurdinger als weitere Richter in der beim Landesgericht Klagenfurt zu AZÂ 50Â NcÂ 4/20g anhÃ¤ngigen Verfahrenshilfesache des Antragstellers W*** H***, den Beschluss gefasst: Spruch Zur Entscheidung Ã¼ber den Verfahrenshilfeantrag und zur Verhandlung und Entscheidung Ã¼ber eine allfÃ¤llige Amtshaftungsklage wird das Landesgericht Feldkirch als zustÃ¤ndig bestimmt. Text BegrÃ¼ndung: Der Antragsteller beantragt die GewÃ¤hrung von Verfahrenshilfe zur Geltendmachung von AmtshaftungsansprÃ¼chen erkennbar gegen den Bund und beruft sich dazu insbesondere auf eine seiner Ansicht nach fehlerhafte Entscheidung des Oberlandesgerichts Graz, mit der sein Verfahrenshilfeantrag in einem Vorprozess abgewiesen worden sei. Rechtliche Beurteilung Das angerufene Landesgericht Klagenfurt legte den Akt dem Obersten Gerichtshof zur Delegierung nach Â§Â 9 AbsÂ 4 AHG vor. Nach dieser Bestimmung ist ein anderes Gericht gleicher Gattung als das nach Â§Â 9 AbsÂ 1 AHG ausschlieÃŸlich zustÃ¤ndige Landesgericht, in dessen Sprengel die Rechtsverletzung begangen wurde, zur Verhandlung und Entscheidung zu bestimmen, wenn der Ersatzanspruch unter anderem aus der Entscheidung eines Gerichtshofs abgeleitet wird, der nach den Bestimmungen des AHG unmittelbar oder im Instanzenzug zustÃ¤ndig wÃ¤re. Da der Delegierungstatbestand des Â§Â 9 AbsÂ 4 AHG, der auch ein der KlagefÃ¼hrung vorangehendes Verfahrenshilfeverfahren erfasst (RIS-Justiz RS0050123 [T1, T2, T3]; RS0122241), im vorliegenden Fall erfÃ¼llt ist, ist ein Landesgericht auÃŸerhalb des Sprengels des Oberlandesgerichts Graz als zustÃ¤ndig zu bestimmen.
JJT_20200921_OGH0002_0010NC00024_20Z0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0010NC00024.20Z.0921.000	1Nc24/20z	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200921_OGH0002_0010NC00024_20Z0000_000/JJT_20200921_OGH0002_0010NC00024_20Z0000_000.html	1,600,646,400,000	261	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr.Â Bydlinski als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te Mag.Â Wurzer und Dr.Â Parzmayr als weitere Richter in der beim Landesgericht Leoben zu AZÂ 8Â CgÂ 29/20f anhÃ¤ngigen Rechtssache des KlÃ¤gers R*****, vertreten durch die Kreissl & Pichler & Walther RechtsanwÃ¤lte GmbH, Liezen, gegen die Republik Ã–sterreich (Bund), vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien, wegen 38.400Â EUR sowie Feststellung, den Beschluss gefasst: Spruch Zur weiteren Verhandlung und Entscheidung in dieser Rechtssache wird das Landesgericht Wiener Neustadt als zustÃ¤ndig bestimmt. Text BegrÃ¼ndung: Gegenstand des Verfahrens sind auf den Titel der Amtshaftung gestÃ¼tzte AnsprÃ¼che, die der KlÃ¤ger daraus ableitet, dass er trotz Haftuntauglichkeit eine dreimonatige Haftstrafe verbÃ¼ÃŸen habe mÃ¼ssen, wÃ¤hrend der er medizinisch nicht adÃ¤quat behandelt worden sei, wodurch sich sein Gesundheitszustand deutlich verschlechtert und er letztlich einen Herzinfarkt erlitten habe. In der Tagsatzung vom 18.Â 10.Â 2017 erklÃ¤rte der KlÃ¤ger, seine AnsprÃ¼che auch auf seiner Ansicht nach fehlerhafte Entscheidungen des Landesgerichts Leoben sowie des Oberlandesgerichts Graz als Rechtsmittelgericht zu stÃ¼tzen, mit denen seinen AntrÃ¤gen auf Aufschub des Strafvollzugs nicht Folge gegeben worden sei. Rechtliche Beurteilung Das Landesgericht Leoben legte die Akten dem Obersten Gerichtshof zur Entscheidung nach Â§Â 9 AbsÂ 4 AHG vor. Nach dieser Gesetzesstelle ist unter anderem dann ein anderer Gerichtshof erster Instanz als zustÃ¤ndig zu bestimmen, wenn AmtshaftungsansprÃ¼che aus einer Entscheidung des zustÃ¤ndigen Landesgerichts oder des diesem im Rechtsmittelzug Ã¼bergeordneten Oberlandesgerichts abgeleitet werden. Diese Delegierungsvoraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfÃ¼llt, weil sowohl dem Landesgericht Leoben als auch dem ihm im Instanzenzug Ã¼bergeordneten Oberlandesgericht Graz ein amtshaftungsbegrÃ¼ndendes Fehlverhalten vorgeworfen wird. Es ist daher ein Gericht auÃŸerhalb des Sprengels des Oberlandesgerichts Graz als zustÃ¤ndig zu bestimmen.
JJT_20200924_OGH0002_0010NC00025_20X0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0010NC00025.20X.0924.000	1Nc25/20x	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200924_OGH0002_0010NC00025_20X0000_000/JJT_20200924_OGH0002_0010NC00025_20X0000_000.html	1,600,905,600,000	218	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr.Â Bydlinski als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te Mag.Â Wurzer und Mag.Â Dr.Â Wurdinger als weitere Richter in der beim Landesgericht fÃ¼r Zivilrechtssachen Graz zu AZÂ 20Â NcÂ 2/20z anhÃ¤ngigen Verfahrenshilfesache der Antragstellerin L*** B***, den Beschluss gefasst: Spruch Zur Entscheidung Ã¼ber den Verfahrenshilfeantrag sowie zur Verhandlung und Entscheidung Ã¼ber eine allfÃ¤llige Amtshaftungsklage wird das Landesgericht fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien als zustÃ¤ndig bestimmt. Text BegrÃ¼ndung: Die Antragstellerin beantragte die Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Erhebung von AmtshaftungsansprÃ¼chen, die sie aus zwei sie betreffenden Entscheidungen des Oberlandesgerichts Graz ableitet, die ihrer Ansicht nach widersprÃ¼chlich seien. Das Landesgericht fÃ¼r Zivilrechtssachen Graz, dem das Landesgericht fÃ¼r Strafsachen Wien den Verfahrenshilfeantrag zustÃ¤ndigkeitshalber Ã¼bermittelte, legte den Akt dem Obersten Gerichtshof zur Entscheidung gemÃ¤ÃŸ Â§Â 9 AbsÂ 4 AHG vor. Rechtliche Beurteilung Nach dieser Bestimmung hat das Ã¼bergeordnete Gericht ein anderes Gericht gleicher Gattung zur Verhandlung und Entscheidung zu bestimmen, wenn der Ersatzanspruch unter anderem aus der Entscheidung eines Gerichtshofs abgeleitet wird, der nach den Bestimmungen des AHG unmittelbar oder im Instanzenzug zustÃ¤ndig wÃ¤re, was auch fÃ¼r das dem eigentlichen Amtshaftungsprozess vorgelagerte Verfahrenshilfeverfahren gilt (RIS-Justiz RS0050123 [T1, T2, T3]; RS0122241; Schragel, AHG3 RzÂ 255). Da die Antragstellerin ihren Verfahrenshilfeantrag zur Verfolgung von AmtshaftungsansprÃ¼chen erhebt, die sie aus Entscheidungen des Oberlandesgerichts Graz ableiten will, ist gemÃ¤ÃŸ Â§Â 9 AbsÂ 4 AHG ein Landesgericht auÃŸerhalb des Sprengels dieses Oberlandesgerichts als zustÃ¤ndig zu bestimmen.
JJT_20200924_OGH0002_0010NC00026_20V0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0010NC00026.20V.0924.000	1Nc26/20v	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200924_OGH0002_0010NC00026_20V0000_000/JJT_20200924_OGH0002_0010NC00026_20V0000_000.html	1,600,905,600,000	344	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr.Â Bydlinski als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te Mag.Â Wurzer und Mag.Â Dr.Â Wurdinger als weitere Richter in der beim Landesgericht fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien zu AZÂ 33Â CgÂ 25/20v anhÃ¤ngigen Rechtssache der klagenden Partei Mag.Â B*** F***, vertreten durch Dr.Â Heinrich Oppitz, Rechtsanwalt in Wels, gegen die beklagte Partei Republik Ã–sterreich (Bund), vertreten durch die Finanzprokuratur, Wien, SingerstraÃŸeÂ 17â€“19, wegen 5.000Â EURÂ sA und Feststellung, den Beschluss gefasst: Spruch Der Antrag auf Delegierung des Verfahrens wird abgewiesen. Zur Verhandlung und Entscheidung Ã¼ber die Amtshaftungsklage wird das Landesgericht Linz als zustÃ¤ndig bestimmt. Text BegrÃ¼ndung: Die KlÃ¤gerin begehrt mit ihrer beim Landesgericht fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien angebrachten Klage aus dem Titel der Amtshaftung Schadenersatz unter anderem wegen behaupteter Mobbinghandlungen auch des PrÃ¤sidenten des Oberlandesgerichts Wien sowie unter anderem die Feststellung, dass ihr die Beklagte fÃ¼r jene SchÃ¤den ersatzpflichtig sei, die ihr wegen der Unzumutbarkeit der weiteren TÃ¤tigkeit als Richterin in Zukunft entstÃ¼nden. Zugleich beantragte sie unter Berufung auf Â§Â 31 JN die Delegierung an ein Gericht auÃŸerhalb des Sprengels des Oberlandesgerichts Wien. Das Landesgericht fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien legte die Klage mit dem Ersuchen um Entscheidung gemÃ¤ÃŸ Â§Â 9 AbsÂ 4 AHG vor. Rechtliche Beurteilung 1.Â Ein Antrag auf Delegierung â€“ auch jener nach Â§Â 31 JN aus GrÃ¼nden der ZweckmÃ¤ÃŸigkeit â€“ kann nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung nicht auf AblehnungsgrÃ¼nde gestÃ¼tzt werden (RIS-Justiz RS0073042; RS0114309). Die Beurteilung einer Delegation nach Â§ 31 AbsÂ 1 JN hat sich auf die Frage der ZweckmÃ¤ÃŸigkeit aus den Gesichtspunkten der Verfahrensbeschleunigung, Kostenverringerung und Erleichterung des Gerichtszugangs fÃ¼r die Beteiligten sowie der AmtstÃ¤tigkeit zu beschrÃ¤nken (RS0046333). Solche GrÃ¼nde macht die KlÃ¤gerin nicht geltend. Ihr Antrag ist daher abzuweisen. 2.Â GemÃ¤ÃŸ Â§Â 9 AbsÂ 4 AHG ist ein anderes Gericht gleicher Gattung zur Verhandlung und Entscheidung zu bestimmen, wenn der Ersatzanspruch unter anderem aus der VerfÃ¼gung des PrÃ¤sidenten eines Oberlandesgerichts abgeleitet wird (wozu auch Akte in AusÃ¼bung der Justizverwaltung gehÃ¶ren; Schragel, AHG3 RzÂ 255), der nach den Bestimmungen des Amtshaftungsgesetzes unmittelbar oder im Instanzenzug zustÃ¤ndig wÃ¤re. Da dieser Tatbestand einer notwendigen und der Parteiendisposition entzogener Delegierung (vgl die Nachweise bei Schragel, aaO) im vorliegenden Fall erfÃ¼llt ist, ist ein Landesgericht auÃŸerhalb des Sprengels des Oberlandesgerichts Wien als zustÃ¤ndig zu bestimmen.
JJT_20201030_OGH0002_0010NC00028_20P0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0010NC00028.20P.1030.000	1Nc28/20p	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201030_OGH0002_0010NC00028_20P0000_000/JJT_20201030_OGH0002_0010NC00028_20P0000_000.html	1,604,016,000,000	130	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr.Â Bydlinski als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te Mag.Â Wurzer und Dr.Â Hofer-Zeni-Rennhofer als weitere Richter in der beim Landesgericht Klagenfurt zu AZÂ 84Â NcÂ 3/20k anhÃ¤ngigen Verfahrenshilfesache des Antragstellers W*****, den Beschluss gefasst: Spruch Zur Entscheidung Ã¼ber den Verfahrenshilfeantrag sowie zur Behandlung einer allfÃ¤lligen Amtshaftungsklage wird das Landesgericht fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien als zustÃ¤ndig bestimmt. Text BegrÃ¼ndung: Der Antragsteller brachte beim Landesgericht Klagenfurt einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Erhebung von AmtshaftungsansprÃ¼chen (erkennbar) gegen die Republik Ã–sterreich (Bund) aufgrund von angeblichen Fehlentscheidungen des Oberlandesgerichts Graz und des Landesgerichts Klagenfurt ein. Rechtliche Beurteilung Da der Delegierungstatbestand des Â§Â 9 AbsÂ 4 AHG, der auch ein der KlagefÃ¼hrung vorangehendes Verfahrenshilfeverfahren erfasst (vgl RIS-Justiz RS0122241), im vorliegenden Fall erfÃ¼llt ist, ist ein Landesgericht auÃŸerhalb des Sprengels des Oberlandesgerichts Graz als zustÃ¤ndig zu bestimmen.
JJT_20201125_OGH0002_0010NC00029_20K0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0010NC00029.20K.1125.000	1Nc29/20k	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201125_OGH0002_0010NC00029_20K0000_000/JJT_20201125_OGH0002_0010NC00029_20K0000_000.html	1,606,262,400,000	187	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Univ.-Prof. Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te Mag.Â Wurzer und Dr.Â Parzmayr als weitere Richter in der beim Landesgericht fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien zu AZÂ 31Â CgÂ 30/20i anhÃ¤ngigen Rechtssache der klagenden Partei N*****, vertreten durch Dr.Â Thomas Romauch, Rechtsanwalt in Krumpendorf, gegen die beklagte Partei Republik Ã–sterreich (Bund), vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien, wegen 90.000Â EUR sowie wegen Feststellung (Streitwert 30.000Â EUR) und Rechtsgestaltung (Streitwert 30.000Â EUR) den Beschluss gefasst: Spruch Zur Verhandlung und Entscheidung der Rechtssache wird das Landesgericht Leoben als zustÃ¤ndig bestimmt. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung Der KlÃ¤ger erhebt AmtshaftungsansprÃ¼che, die er aus Entscheidungen des Handelsgerichts Wien und des Oberlandesgerichts Wien ableitet. Das von ihm angerufene Landesgericht fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien legte den Akt dem Obersten Gerichtshof zur Entscheidung nach Â§Â 9 AbsÂ 4 AHG vor. Nach dieser Bestimmung ist ein anderes Gericht gleicher Gattung zur Verhandlung und Entscheidung zu bestimmen, wenn der Ersatzanspruch unter anderem aus der Entscheidung eines Gerichtshofs abgeleitet wird, der nach den Bestimmungen des AHG unmittelbar oder im Instanzenzug zustÃ¤ndig wÃ¤re. Da die Voraussetzungen fÃ¼r die Delegierung in diesem Fall vorliegen, ist die Rechtssache einem Gerichtshof auÃŸerhalb des Sprengels des Oberlandesgerichts Wien zu Ã¼bertragen.
JJT_20201124_OGH0002_0010NC00030_20G0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0010NC00030.20G.1124.000	1Nc30/20g	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201124_OGH0002_0010NC00030_20G0000_000/JJT_20201124_OGH0002_0010NC00030_20G0000_000.html	1,606,176,000,000	194	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr.Â Bydlinski als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te Mag.Â Wurzer und Mag.Â Dr.Â Wurdinger als weitere Richter in der beim Landesgericht Wels zu AZÂ 3Â NcÂ 12/20w anhÃ¤ngigen Verfahrenshilfesache des Antragstellers N*** N***, den Beschluss gefasst: Spruch Zur Entscheidung Ã¼ber den Verfahrenshilfeantrag sowie zur Erledigung einer allenfalls anschlieÃŸenden Amtshaftungsklage wird das Landesgericht fÃ¼r Zivilrechtssachen Graz als zustÃ¤ndig bestimmt. Text BegrÃ¼ndung: Der Antragsteller begehrt die Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Erhebung von AmtshaftungsansprÃ¼chen, die er aus Entscheidungen der Oberlandesgerichte Linz und Wien sowie mehreren Landesgerichten in diesen Sprengeln ableitet. Rechtliche Beurteilung Das angerufene Landesgericht Wels legte die Akten dem Obersten Gerichtshof zur Entscheidung gemÃ¤ÃŸ Â§Â 9 AbsÂ 4 AHG vor. Nach dieser Gesetzesstelle ist unter anderem dann ein anderer Gerichtshof erster Instanz als zustÃ¤ndig zu bestimmen, wenn AmtshaftungsansprÃ¼che aus einer Entscheidung des zustÃ¤ndigen Landesgerichts oder des diesem im Rechtsmittelzug Ã¼bergeordneten Oberlandesgerichts abgeleitet werden, wobei dies auch fÃ¼r das dem eigentlichen Amtshaftungsprozess vorgelagerte Verfahrenshilfeverfahren gilt (RIS-Justiz RS0050123 [T1, T2, T3]; RS0122241). Da der Antragsteller den Verfahrenshilfeantrag zur Verfolgung von AmtshaftungsansprÃ¼chen erhebt, die er insbesondere aus Entscheidungen der Oberlandesgerichte Linz und Wien ableiten will, ist gemÃ¤ÃŸ Â§Â 9 AbsÂ 4 AHG ein Landesgericht auÃŸerhalb der Sprengel dieser Oberlandesgerichte als zustÃ¤ndig zu bestimmen.
JJT_20200108_OGH0002_0010NC00032_19Z0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0010NC00032.19Z.0108.000	1Nc32/19z	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200108_OGH0002_0010NC00032_19Z0000_000/JJT_20200108_OGH0002_0010NC00032_19Z0000_000.html	1,578,441,600,000	886	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat Mag.Â Wurzer als Vorsitzenden sowie den Hofrat Mag.Â Dr.Â Wurdinger und die HofrÃ¤tin Dr.Â Hofer-Zeni-Rennhofer als weitere Richter in der beim Landesgericht Salzburg zu AZÂ 3Â NcÂ 4/19i anhÃ¤ngigen Verfahrenshilfesache der Antragstellerin R*****, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Die Akten werden dem Oberlandesgericht Linz zurÃ¼ckgestellt. Text BegrÃ¼ndung: Die Antragstellerin begehrt beim Landesgericht Salzburg die Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Einbringung einer Amtshaftungsklage gegen den Bund. Ihren Amtshaftungsanspruch leitet sie einerseits aus einem behaupteten Fehlverhalten eines Richters des Landesgerichts Salzburg ab, der sie in der Verhandlung herabwÃ¼rdigend behandelt und den Schadenersatzprozess gegen ihren ehemaligen Zahnarzt â€žvÃ¶llig willkÃ¼rlich nach Leoben Ã¼berwiesenâ€œ habe. Andererseits behauptet sie diverse Fehler von Richtern des Landesgerichts Leoben im (dorthin Ã¼berwiesenen) Prozess gegen ihren frÃ¼heren Zahnarzt. Das angerufene Landesgericht Salzburg legte die Akten dem Oberlandesgericht Linz zur Delegierung nach Â§Â 9 AbsÂ 4 AHG vor, weil die Antragstellerin ihre AmtshaftungsansprÃ¼che (auch) auf ein behauptetes Fehlverhalten eines Richters dieses Landesgerichts stÃ¼tze. Das Oberlandesgericht Linz Ã¼bermittelte daraufhin die Akten dem Obersten Gerichtshof zur Bestimmung eines Erstgerichts nach Â§Â 9 AbsÂ 4 AHG unter Hinweis darauf, dass die Antragstellerin ihren Amtshaftungsanspruch aus in demselben Verfahren ergangenen Entscheidungen des Landesgerichts Salzburg (Ãœberweisung an das Landesgericht Leoben) und des Landesgerichts Leoben im Ã¼berwiesenen Verfahren ableite. AusschlieÃŸlich (Ã¶rtlich) zustÃ¤ndig fÃ¼r den geltend zu machenden (einheitlichen) Schadenersatzanspruch wÃ¤ren gemÃ¤ÃŸ Â§Â 9 AbsÂ 1 AHG einerseits das Landesgericht Salzburg und andererseits das Landesgericht Leoben. Da die Voraussetzungen des Â§Â 9 AbsÂ 4 AHG vorlÃ¤gen, das Landesgericht Leoben aber nicht im Sprengel des Oberlandesgerichts Linz liege, komme als Ã¼bergeordnetes Gericht im Sinn des Â§Â 9 AbsÂ 4 AHG nur der Oberste Gerichtshof zur Bestimmung eines anderen Landesgerichts in Betracht. Rechtliche Beurteilung Die Voraussetzungen fÃ¼r eine Delegierung nach Â§Â 9 AbsÂ 4 AHG durch den Obersten Gerichtshof liegen nicht vor. Nach dieser Bestimmung ist unter anderem dann ein anderer Gerichtshof erster Instanz als zustÃ¤ndig zu bestimmen, wenn AmtshaftungsansprÃ¼che aus einer Entscheidung des nach den allgemeinen ZustÃ¤ndigkeitsnormen zustÃ¤ndigen Landesgerichts oder des diesem im Rechtsmittelzug Ã¼bergeordneten Oberlandesgerichts abgeleitet werden, wobei dies auch fÃ¼r das dem eigentlichen Amtshaftungsprozess vorgelagerte Verfahrenshilfeverfahren gilt (RIS-Justiz RS0050123 [T1, T2, T3]; RS0122241; Schragel, AHG3 RzÂ 255). Der Oberste Gerichtshof ist aber weder betreffend die behaupteten Fehlverhalten des Landesgerichts Salzburg noch des Landesgerichts Leoben â€žÃ¼bergeordnetesâ€œ Gericht. Die Antragstellerin leitet ihren Schaden aus unterschiedlichen rechtserzeugenden Tatsachen ab, wobei nach ihrem bisherigen Vorbringen nicht klar ist, ob jeder dieser KlagegrÃ¼nde fÃ¼r sich einem allfÃ¤lligen Urteilsbegehren insgesamt zum Erfolg verhelfen soll (vgl zur sogenannten kumulierten KlagenhÃ¤ufung RS0037814) oder nicht. UnabhÃ¤ngig davon, ob ein (einheitlicher) Schaden geltend gemacht wird â€“ wovon offenbar das Oberlandesgericht Linz ausgeht â€“ oder getrennt zu behandelnde SchÃ¤den, besteht jedenfalls keine ZustÃ¤ndigkeit des Obersten Gerichtshofs zur Delegierung im Sinn des Â§Â 9 AbsÂ 4 AHG: 1.Â Nach Â§Â 9 AbsÂ 1 AHG ist fÃ¼r Amtshaftungsklagen jenes Landesgericht ausschlieÃŸlich zustÃ¤ndig, in dessen Sprengel die Rechtsverletzung begangen bzw das schadenstiftende Fehlverhalten gesetzt wurde. Bezieht sich das behauptete schuldhafte Verhalten (eines Organs) auf mehrere Gerichtshofsprengel, ist jedes Landesgericht zustÃ¤ndig, in dessen Sprengel die Rechtsverletzung ebenfalls stattgefunden hat. Die Antragstellerin kann in diesem Fall nach Â§Â 102 JN wÃ¤hlen, vor welchen der mehreren zustÃ¤ndigen Gerichte sie klagen will (Schragel aaO RzÂ 247; Mader/Vollmaier in Schwimann/Kodek, ABGB4 VII AHG Â§Â 9 RzÂ 2, je mwN). Dieses Wahlrecht kÃ¤me der Antragstellerin aber auch dann zu, wenn sie â€“ wovon offenbar das Oberlandesgericht Linz ausgeht â€“ einen (einheitlichen) Schaden geltend macht, den sie aus in verschiedenen Gerichtshofsprengeln begangenen Rechtsverletzungen mehrerer Organe (des Bundes) ableitet (1Â ObÂ 105/13t). WÃ¤re dies der Fall, wÃ¤re das Erstgericht fÃ¼r beide von der Antragstellerin verfolgten AnsprÃ¼che aus den Verfahren vor dem Landesgericht Salzburg und dem Landesgericht Leoben (sachlich und) Ã¶rtlich zustÃ¤ndig und damit auch das fÃ¼r den Verfahrenshilfeantrag zustÃ¤ndige Prozessgericht im Sinn des Â§Â 65 AbsÂ 2 ZPO. Beide AnsprÃ¼che wÃ¼rden sich auf das AHG stÃ¼tzen, sodass Ã¼ber keinen in einem besonderen Verfahren (einer besonderen Verfahrensart) zu verhandeln und zu entscheiden wÃ¤re. Auch wenn die Ausgeschlossenheit des Landesgerichts Salzburg (im Sinn des Â§Â 9 AbsÂ 4 AHG) nur einen von mehreren der verfolgten AnsprÃ¼che betrifft, wirkt sich dies dennoch umfassend aus. WÃ¤re das Landesgericht Salzburg fÃ¼r eine allfÃ¤llige Klage â€“ und damit auch fÃ¼r den vorliegenden Verfahrenshilfeantrag (Â§Â 65 AbsÂ 1 ZPO) â€“ uneingeschrÃ¤nkt zustÃ¤ndig, bezÃ¶ge sich auch eine etwaige Ausgeschlossenheit nach Â§Â 9 AbsÂ 4 AHG auf sÃ¤mtliche (kumulierte) AnsprÃ¼che. Ist fÃ¼r den Verfahrenshilfeantrag zwar das Landesgericht Salzburg das Ã¶rtlich zustÃ¤ndige Prozessgericht (Â§Â 9 AbsÂ 1 AHG), zugleich aber gemÃ¤ÃŸ Â§Â 9 AbsÂ 4 AHG von der Behandlung der Sache ausgeschlossen, womit ein Fall der notwendigen, der Parteiendisposition entzogenen Delegierung nach dieser Bestimmung vorliegt, hat das Ã¼bergeordnete Oberlandesgericht Linz die entsprechende Delegierung vorzunehmen. 2.Â Sollte kein einheitlicher Schaden vorliegen und die KlagsansprÃ¼che auch auf ein auÃŸerhalb des Sprengels des angerufenen Erstgerichts gesetztes Organverhalten gestÃ¼tzt werden (behauptetes Fehlverhalten von Richtern des Landesgerichts Leoben), wÃ¼rden insofern hingegen weder die Voraussetzungen fÃ¼r eine Delegierung nach Â§Â 9 AbsÂ 4 AHG vorliegen (vgl RS0108886), noch â€“ mangels Ã¶rtlicher ZustÃ¤ndigkeit des Landesgerichts Salzburg â€“ jene fÃ¼r eine objektive KlagenhÃ¤ufung nach Â§Â 227 AbsÂ 1 ZPO (vgl 1Â NcÂ 24/19y). Ein an ein unzustÃ¤ndiges Gericht (Â§Â 65 AbsÂ 1 ZPO) gerichteter Verfahrenshilfeantrag wÃ¤re in sinngemÃ¤ÃŸer Anwendung des Â§Â 44 JN dem zustÃ¤ndigen Gericht zu Ã¼bermitteln (RS0131152; 1Â NcÂ 9/19t mwN). Sollte kein einheitlicher Schaden geltend gemacht werden, wÃ¤re die (weitere) behauptete Rechtsverletzung im Sprengel des Landesgerichts Leoben begangen worden, weshalb die Rechtssache insofern diesem als dem gemÃ¤ÃŸ Â§Â 9 AbsÂ 1 AHG zustÃ¤ndigen Gerichtshof erster Instanz vom Erstgericht zu Ã¼berweisen wÃ¤re. Dieses hÃ¤tte den Akt gegebenenfalls im Sinn des Â§Â 9 AbsÂ 4 AHG dem Oberlandesgericht Graz vorzulegen. 3.Â Aus den dargelegten GrÃ¼nden ist der Akt daher dem Oberlandesgericht Linz zurÃ¼ckzustellen.
JJT_20201203_OGH0002_0010NC00032_20A0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0010NC00032.20A.1203.000	1Nc32/20a	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201203_OGH0002_0010NC00032_20A0000_000/JJT_20201203_OGH0002_0010NC00032_20A0000_000.html	1,606,953,600,000	190	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr.Â Bydlinski als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te Mag.Â Wurzer und Dr.Â Hofer-Zeni-Rennhofer als weitere Richter in der beim Landesgericht Krems an der Donau zu AZÂ 27Â NcÂ 12/20z anhÃ¤ngigen Verfahrenshilfesache des Antragstellers N*****, den Beschluss gefasst: Spruch Zur Entscheidung Ã¼ber den Verfahrenshilfeantrag sowie zur Erledigung einer allenfalls anschlieÃŸenden Amtshaftungsklage wird das Landesgericht fÃ¼r Zivilrechtssachen Graz als zustÃ¤ndig bestimmt. Text BegrÃ¼ndung: Der Antragsteller begehrt die Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Erhebung von AmtshaftungsansprÃ¼chen, die er insbesondere aus einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Wien ableitet. Das angerufene Landesgericht Krems legte die Akten dem Obersten Gerichtshof zur Entscheidung gemÃ¤ÃŸ Â§Â 9 AbsÂ 4 AHG vor. Rechtliche Beurteilung Nach dieser Gesetzesstelle ist unter anderem dann ein anderer Gerichtshof erster Instanz als zustÃ¤ndig zu bestimmen, wenn AmtshaftungsansprÃ¼che aus einer Entscheidung des zustÃ¤ndigen Landesgerichts oder des diesem im Rechtsmittelzug Ã¼bergeordneten Oberlandesgerichts abgeleitet werden, wobei dies auch fÃ¼r das dem eigentlichen Amtshaftungsprozess vorgelagerte Verfahrenshilfeverfahren gilt (RIS-Justiz RS0050123 [T1, T2, T3]; RS0122241). Da der Antragsteller den Verfahrenshilfeantrag zur Verfolgung von AmtshaftungsansprÃ¼chen erhebt, die er insbesondere auch aus einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Wien ableiten will, ist gemÃ¤ÃŸ Â§Â 9 AbsÂ 4 AHG ein Landesgericht auÃŸerhalb des Sprengels dieses Oberlandesgerichts als zustÃ¤ndig zu bestimmen.
JJT_20201203_OGH0002_0010NC00033_20Y0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0010NC00033.20Y.1203.000	1Nc33/20y	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201203_OGH0002_0010NC00033_20Y0000_000/JJT_20201203_OGH0002_0010NC00033_20Y0000_000.html	1,606,953,600,000	212	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr.Â Bydlinski als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te Mag.Â Wurzer und Mag.Â Dr.Â Wurdinger als weitere Richter in der beim Landesgericht fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien zu AZÂ 33Â NcÂ 39/20v anhÃ¤ngigen Verfahrenshilfesache des Antragstellers DIÂ Dr.Â S*** B***, den Beschluss gefasst: Spruch Zur Entscheidung Ã¼ber den Verfahrenshilfeantrag sowie zur Behandlung einer allfÃ¤lligen Amtshaftungsklage wird das Landesgericht Leoben als zustÃ¤ndig bestimmt. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung Der Antragsteller beantragte beim Landesgericht fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien die Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Erhebung von AmtshaftungsansprÃ¼chen, die er aus einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Wien ableitet. Zugleich nennt er die Namen der entscheidenden Richter, gegen die er eine â€žAmtshaftungsklageâ€œ einbringen mÃ¶chte. Das Landesgericht fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien legte den Akt dem Obersten Gerichtshof zur Entscheidung gemÃ¤ÃŸ Â§Â 9 AbsÂ 4 AHG vor. Nach dieser Bestimmung hat das Ã¼bergeordnete Gericht ein anderes Gericht gleicher Gattung zur Verhandlung und Entscheidung zu bestimmen, wenn der Ersatzanspruch unter anderem aus der Entscheidung eines Gerichtshofs abgeleitet wird, der nach den Bestimmungen des AHG unmittelbar oder im Instanzenzug zustÃ¤ndig wÃ¤re, was auch fÃ¼r das dem eigentlichen Amtshaftungsprozess vorgelagerte Verfahrenshilfeverfahren gilt (RIS-Justiz RS0050123 [T1, T2, T3]; RS0122241; Schragel, AHG3 RzÂ 255). Da der Antragsteller seinen Verfahrenshilfeantrag auf AmtshaftungsansprÃ¼che stÃ¼tzt, die er aus einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Wien ableitet, ist gemÃ¤ÃŸ Â§Â 9 AbsÂ 4 AHG ein Landesgericht auÃŸerhalb des Sprengels dieses Oberlandesgerichts als zustÃ¤ndig zu bestimmen.
JJT_20200226_OGH0002_0010OB00004_20Z0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0010OB00004.20Z.0226.000	1Ob4/20z	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200226_OGH0002_0010OB00004_20Z0000_000/JJT_20200226_OGH0002_0010OB00004_20Z0000_000.html	1,582,675,200,000	1,660	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr.Â Bydlinski als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wurzer, Mag.Â Dr.Â Wurdinger, Dr.Â Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr.Â Parzmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Z***Aktiengesellschaft, *, vertreten durch Dr.Â Dominik SchÃ¤rmer, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei A***, vertreten durch Mag.Â Thomas Hansa, Rechtsanwalt in Freistadt, wegen 6.896,55Â EURÂ sA, Ã¼ber den Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Linz als Rekursgericht vom 11.Â NovemberÂ 2019, GZÂ 14Â RÂ 228/19a-22, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Perg vom 20.Â AugustÂ 2019, GZÂ 35Â CÂ 98/18t-17, bestÃ¤tigt wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Der Revisionsrekurs wird zurÃ¼ckgewiesen. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 626,52Â EUR (darin enthalten 104,42Â EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung binnen 14Â Tagen zu ersetzen. Text BegrÃ¼ndung: Die Versicherungsnehmerin der klagenden Partei war mit der DurchfÃ¼hrung eines Schwertransports am 22.Â 5.Â 2017 beauftragt, der mit Bescheid des Landeshauptmanns fÃ¼r OberÃ¶sterreich vom 19.Â 5.Â 2017 bewilligt worden war. Dieser Bescheid enthielt unter anderem die Auflage, auf eigene Kosten fÃ¼r eine Transportbegleitung der StufeÂ 2 zu sorgen, sodass die Transportabsicherung durch ein vereidigtes Organ der StraÃŸenaufsicht gemÃ¤ÃŸ Â§Â 97 AbsÂ 2 StVO mit einem entsprechend ausgerÃ¼steten Begleitfahrzeug zu erfolgen hatte. Der Beklagte betreibt die Transportbegleitung als Einzelunternehmer. Er ist zur AusÃ¼bung dieser TÃ¤tigkeit befugt und wurde von der oberÃ¶sterreichischen Landesregierung als StraÃŸenaufsichtsorgan vereidigt. Nach seinem Ausweis mit der DienstnummerÂ 217 ist er als StraÃŸenaufsichtsorgan zu Transportbegleitungen der StufenÂ 2 und 3 gemÃ¤ÃŸ Â§Â 97 StVO berechtigt. Im Rahmen der Transportbegleitungen ist er befugt a)Â fÃ¼r die BenÃ¼tzung der StraÃŸen [...] Anordnungen zu erteilen; b)Â durch deutlich sichtbare Zeichen zum Anhalten aufzufordern; c) in Fahrzeug- und Ladungspapiere Einsicht zu nehmen. Die klagende Partei begehrt Schadenersatz. Wegen der Nichtbeachtung der zu geringen DurchfahrtshÃ¶he einer BrÃ¼cke seien die TransportgÃ¼ter und der TransportkÃ¤fig beschÃ¤digt worden. Aufgrund des Umstands, dass ihre Versicherungsnehmerin die GesamthÃ¶he des Transportfahrzeugs im VerhÃ¤ltnis zur lichten DurchfahrtshÃ¶he der BrÃ¼cke nicht gemessen habe, rechne sie sich ein Mitverschulden im AusmaÃŸ von 50Â % an. Der Beklagte hafte aufgrund seiner gesetzlichen Verpflichtung und seiner Stellung als Organ der StraÃŸenaufsicht nach Â§Â 97 AbsÂ 2 StVO; er habe seine Pflicht zur Ãœberwachung und Schadensabwehr verletzt. Aus der privatrechtlichen Vereinbarung zwischen ihrer Versicherungsnehmerin und dem Beklagten ergeben sich auch vertragliche Schutz- und Sorgfaltspflichten, nach welchen der Beklagte Sorge zu tragen gehabt hÃ¤tte, dass Gefahren, StÃ¶rungen und SchÃ¤den vermieden werden. Er wÃ¤re daher verpflichtet gewesen, die DurchfahrtshÃ¶hen der BrÃ¼cken und UnterfÃ¼hrungen zu kontrollieren. Das Erstgericht hob das vor ihm durchgefÃ¼hrte Verfahren als nichtig auf und wies die Klage zurÃ¼ck. Dem dagegen von der klagenden Partei erhobenen Rekurs gab das Gericht zweiter Instanz nicht Folge. Es bejahte in Ãœbereinstimmung mit dem Erstgericht die Organstellung des Beklagten. Ordne der Bescheid Ã¼ber die Bewilligung des Schwertransports die Transportbegleitung durch ein â€žermÃ¤chtigtes StraÃŸenaufsichtsorganâ€œ an, liege hoheitliches Handeln vor; auch aus rein faktischem Verhalten, das mit der Vollziehung hoheitlicher Aufgaben in einem unmittelbaren Zusammenhang stehe, seien allein AmtshaftungsansprÃ¼che abzuleiten, was auch nicht dadurch umgangen werden kÃ¶nne, dass der KlÃ¤ger erklÃ¤rt, seinen Ersatzanspruch nicht auf das AHG zu stÃ¼tzen, sondern aus dem allgemeinen bÃ¼rgerlichen Recht abzuleiten. Ein zusÃ¤tzlicher vertraglicher Anspruchsgrund, der nicht bereits vom Amtshaftungsanspruch konsumiert werde, liege nach dem Vorbringen der klagenden Partei nicht vor. Ob der Rechtswidrigkeitszusammenhang fehle, wie die klagende Partei behaupte, sei fÃ¼r die Frage nach der ZulÃ¤ssigkeit des Rechtswegs nicht zu prÃ¼fen. Den Revisionsrekurs erklÃ¤rte das Gericht zweiter Instanz fÃ¼r zulÃ¤ssig, weil die klagende Partei den Standpunkt vertrete, dass die jÃ¼ngste Judikatur des Obersten Gerichtshofs zu Â§Â 9 AbsÂ 5 AHG (insbesondere 1Â ObÂ 15/11g und 1Â ObÂ 204/16f) gegen allgemeine RechtsgrundsÃ¤tze verstoÃŸe. Zum anderen gebe es â€“ so weit Ã¼berblickbar â€“ keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs dazu, inwieweit die Vermeidung von SchÃ¤den am Transportgut unter den Schutzzweck des Amtshaftungsgesetzes falle. Rechtliche Beurteilung Der von der beklagten Partei beantwortete Revisionsrekurs der klagenden Partei ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Rekursgerichts (Â§Â 526 AbsÂ 2 ZPO) nicht zulÃ¤ssig. 1.1Â In Abkehr von Ã¤lterer Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0115014) judiziert der Fachsenat seit der Entscheidung zu 1Â ObÂ 176/08a, dass auch fÃ¼r Klagen gegen juristische Personen des Privatrechts, die fÃ¼r hoheitliches Handeln in Pflicht genommen oder beliehen wurden â€“ ebenso wie fÃ¼r Klagen gegen physische Personen als Organe â€“ der Rechtsweg gemÃ¤ÃŸ Â§Â 9 AbsÂ 5 AHG unzulÃ¤ssig ist (RS0124590). 1.2Â Gegen diese RechtsprechungsÃ¤nderung wendet sich die klagende Partei mit dem vom Rekursgericht in seinem Zulassungsausspruch genannten Argument sowie dem Hinweis, dass der GeschÃ¤digte nach der aufgegebenen Rechtsprechungslinie das Wahlrecht gehabt habe, einen hoheitlichen SchÃ¤diger (unmittelbar) in Anspruch zu nehmen, wenn mit diesem eine vertragliche Beziehung bestanden habe. 1.3Â Dabei Ã¼bersieht die Revisionswerberin grundlegend, dass die seinerzeitige (aufgegebene) Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs auf der Annahme beruhte, als Organe iSd Â§Â 1 AbsÂ 2 AHG kÃ¤men nur natÃ¼rliche Personen in Betracht und der Anwendungsbereich des Â§Â 9 AbsÂ 5 AHG sei auf diese beschrÃ¤nkt (vgl 1Â ObÂ 204/16f). Daher wurde es als nicht ausgeschlossen erachtet, vertragliche SchadenersatzansprÃ¼che gegen den als juristische Person des Privatrechts organisierten beliehenen Unternehmer geltend zu machen, der â€žkein Organ eines RechtstrÃ¤gers iSd Â§Â 1 AbsÂ 2 AHG istâ€œ. 1.4Â Die mit Bescheid des Landeshauptmanns von OberÃ¶sterreich angeordnete Transportbegleitung wurde aber nicht von einer juristischen Person des Privatrechts, sondern vom Beklagten als Einzelunternehmer erbracht. Die Frage, ob eine juristische Person des Zivilrechts als Organ im Sinn des Â§Â 9 AbsÂ 5 AHG in Anspruch genommen wird, stellt sich im vorliegenden Fall daher gar nicht. Die von der klagenden Partei kritisierte Judikaturwende ist fÃ¼r die Frage nach der Organstellung des belangten Einzelunternehmers damit ohne jede Bedeutung, sodass sich ein Eingehen auf ihre Argumentation dazu schon aus diesem Grund erÃ¼brigt. 2.1Â Entscheidend fÃ¼r das Vorliegen einer TÃ¤tigkeit im Sinne des Â§Â 1 AbsÂ 1 AHG ist, dass eine Aufgabe ihrem Wesen nach hoheitlicher Natur ist. In einem solchen Fall sind auch alle mit ihrer ErfÃ¼llung verbundenen Verhaltensweisen als in Vollziehung der Gesetze erfolgt anzusehen, wenn sie nur einen hinreichend engen inneren und Ã¤uÃŸeren Zusammenhang mit der hoheitlichen Aufgabe aufweisen (RS0049948; RS0049897). Ein Organverhalten durch Unterlassung ist rechtswidrig, wenn und soweit eine Handlungspflicht bestand und pflichtgemÃ¤ÃŸes Handeln den Schaden verhindert hÃ¤tte (RS0081378 [T3]). Mit der Bestellung zum Organ der StraÃŸenaufsicht gemÃ¤ÃŸ Â§Â 97 StVO werden dem Betroffenen hoheitliche Befugnisse Ã¼bertragen, weil er unter den Voraussetzungen der AbsÂ 4 und 5a leg cit Anordnungen und Aufforderungen betreffend die BenÃ¼tzung der StraÃŸe erteilen kann (VwGH Ra 2016/11/0177; PÃ¼rstl, StVO15.00 Â§Â 97 EÂ 6/1). Der Fachsenat hat daher bereits wiederholt ausgesprochen, dass bei DurchfÃ¼hrung einer Transportbegleitung hoheitlich gehandelt wird, wenn ein Schwertransport durch den Landeshauptmann bewilligt und dabei eine Transportbegleitung durch ein â€žermÃ¤chtigtes StraÃŸenaufsichtsorganâ€œ angeordnet wird (RS0087678). Davon geht erkennbar auch die Revisionswerberin aus, wenn sie sinngemÃ¤ÃŸ geltend macht, den Beklagten als Organ der StraÃŸenaufsicht habe die Verpflichtung getroffen, die DurchfahrtshÃ¶hen von BrÃ¼cken auf AutostraÃŸen und Autobahnen zu prÃ¼fen, und dabei auf die â€ždiesbezÃ¼glichen gesetzlichen und mit Bescheid aufgetragenen Verpflichtungenâ€œ verweist. Der Sache nach behauptet sie damit, der Beklagte habe als Organ der StraÃŸenaufsicht eine von Amts wegen zu treffende MaÃŸnahme schuldhaft nicht gesetzt (vgl RS0081378 [T12]). 2.2Â Liegt Hoheitshandeln vor, kommt eine Geltendmachung von AnsprÃ¼chen nach allgemeinen Bestimmungen des bÃ¼rgerlichen Rechts im Allgemeinen nicht in Betracht (RS0022989). Dass der hoheitlichen TÃ¤tigkeit ein (wohl privatrechtlicher) Auftrag einer Person des Privatrechts vorangeht und fÃ¼r die Leistung ein Entgelt zu entrichten ist, schlieÃŸt die Anwendung des AHG nicht aus (zur Transportbegleitung: 1Â ObÂ 49, 54/95, vgl auch 1Â ObÂ 147/08m; 1Â ObÂ 15/11d mwN [VerÃ¶ffentlichung iSd Â§Â 277 AbsÂ 2 UGB]). Ganz grundsÃ¤tzlich geht das auf ArtÂ 23 B-VG beruhende Amtshaftungsgesetz den schadenersatzrechtlichen Bestimmungen des bÃ¼rgerlichen Rechts in seiner Gesamtheit vor (RS0082339). Darauf gestÃ¼tzte AnsprÃ¼che scheiden aus, es sei denn, es lÃ¤ge eine spezielle gesetzliche Haftungsbestimmung (vgl dazu 1Â ObÂ 129/02f) oder eine Haftung aufgrund einer weitergehenden vertraglichen Verpflichtung vor (vgl dazu 1Â ObÂ 176/08a). Die immunisierende Wirkung des Â§Â 9 AbsÂ 5 AHG bezieht sich nÃ¤mlich nicht auf neben der hoheitlichen AufgabenerfÃ¼llung bestehende vertragliche Pflichten (vgl 1Â ObÂ 224/10p). 2.3Â Bei der Entscheidung Ã¼ber die ZulÃ¤ssigkeit des Rechtswegs kommt es in erster Linie auf die in der Klage enthaltenen Tatsachenbehauptungen an. Entscheidend bleibt stets die Natur des erhobenen Anspruchs, die sich maÃŸgeblich nach dem geltend gemachten Rechtsgrund richtet (RS0045584 [T7; T20]; RS0045718). Bereits das Rekursgericht hat darauf hingewiesen, dass dem Vorbringen der klagenden Partei eine vertragliche Ãœbernahme von Pflichten durch den Beklagten, die Ã¼ber die mit den zur ErfÃ¼llung der hoheitlichen Aufgaben verbundenen Verhaltensweisen hinausgehen, nicht zu entnehmen ist, was als Ergebnis einer im Einzelfall unbedenklichen Auslegung (vgl dazu RS0042828 [T6]) nicht zu beanstanden ist. Auch im festgestellten Sachverhalt findet sich dafÃ¼r kein Anhaltspunkt. Danach erschÃ¶pfte sich der Kontakt zwischen der Versicherungsnehmerin der klagenden Partei und dem Beklagten in der Anfrage zur DurchfÃ¼hrung der Transportbegleitung und der kommentarlosen Ãœbermittlung des Bescheids vom 19.Â 5.Â 2017. Letztlich baut auch die Argumentation der klagenden Partei in ihrem Rechtsmittel darauf auf, dass der Beklagte zur Vornahme der aus ihrer Sicht gebotenen Handlungen aufgrund des Gesetzes verpflichtet gewesen wÃ¤re, und zielt damit ganz offensichtlich auf dessen Aufgaben als Organ der StraÃŸenaufsicht im Sinn des Â§Â 97 StVO ab. Inwieweit dem Beklagten â€žbescheidmÃ¤ÃŸig Pflichten aufgetragenâ€œ worden sein sollen, muss schon deshalb unklar bleiben, weil Adressat des Bewilligungsbescheids die Versicherungsnehmerin der klagenden Partei war, die sich nach dessen unstrittigen Inhalt (dazu RS0121557 [T3]) als Transportverantwortliche vor Antritt der Fahrt auch zu vergewissern hatte, ob die Transportroute fÃ¼r deren DurchfÃ¼hrung auch tatsÃ¤chlich geeignet ist; dass der Beklagte darin der Versicherungsnehmerin selbst auferlegte Pflichten â€“ zusÃ¤tzlich zu den ihn als â€žTransportbegleiterâ€œ ohnedies treffenden â€“ vertraglich Ã¼bernommen hÃ¤tte, macht die klagende Partei nicht geltend. 3.Â Vor diesem Hintergrund sind die Behauptungen der Revisionswerberin, der Beklagte hafte wegen einer Verletzung von nebenvertraglichen Schutz- und Sorgfaltspflichten nicht nachvollziehbar und kÃ¶nnen eine persÃ¶nliche Haftung des Beklagten aus Vertrag nicht begrÃ¼nden. FÃ¼r die aus seiner TÃ¤tigkeit als Organ der StraÃŸenaufsicht abgeleiteten AnsprÃ¼che ist gemÃ¤ÃŸ Â§Â 9 AbsÂ 5 AHG der Rechtsweg unzulÃ¤ssig. Ohne Einfluss ist in diesem Zusammenhang, ob der behauptete Anspruch auch inhaltlich berechtigt ist (RS0045491). Ãœberlegungen, wie sie die KlÃ¤gerin zum Schutzzweck von Normen des KFG oder der StVO anstrengt, um darzulegen, dass ihr aus Amtshaftung kein Ersatz zustehe, und eine unmittelbare Inanspruchnahme des Beklagten zu begrÃ¼nden, kÃ¶nnen daher dahin stehen. Sie sind fÃ¼r die Frage nach der ZulÃ¤ssigkeit des Rechtswegs ohne Bedeutung und begrÃ¼nden damit auch keine erhebliche Rechtsfrage. 4.Â Einer weiteren BegrÃ¼ndung bedarf dieser Beschluss nicht (Â§Â 510 AbsÂ 3 iVm Â§Â 528a ZPO). 5.Â Die Entscheidung Ã¼ber die Kosten des Revisionsrekursverfahrens beruht auf Â§Â 41 AbsÂ 1 und Â§Â 50 AbsÂ 1 ZPO. Der Beklagte hat auf die fehlende ZulÃ¤ssigkeit des Revisionsrekurses hingewiesen (RS0035979 [T16]).
JJT_20200226_OGH0002_0010OB00005_20X0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0010OB00005.20X.0226.000	1Ob5/20x	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200226_OGH0002_0010OB00005_20X0000_000/JJT_20200226_OGH0002_0010OB00005_20X0000_000.html	1,582,675,200,000	2,265	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wurzer, Mag.Â Dr.Â Wurdinger, Dr.Â Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr.Â Parzmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.Â U*** und 2.Â J*, beide *, Deutschland, vertreten durch die Salburg Rechtsanwalts GmbH, Wien, gegen die beklagten Parteien 1. A* Bank AG (vormals M* Bank AG), *, vertreten durch die Natlacen Walderdorff Cancola RechtsanwÃ¤lte GmbH, Wien, und 2.Â A* Ltd, *, vertreten durch die DORDA RechtsanwÃ¤lte GmbH, Wien, wegen 7.713,14Â EURÂ sA, Ã¼ber den Rekurs der klagenden Parteien gegen den Beschluss des Handelsgerichts Wien als Berufungsgericht vom 18.Â OktoberÂ 2019, GZÂ 1Â RÂ 151/19f-29, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts fÃ¼r Handelssachen Wien vom 20.Â MÃ¤rzÂ 2019, GZÂ 10Â CÂ 314/16y-23, aufgehoben wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt: Spruch I.Â Die Bezeichnung der erstbeklagten Partei wird berichtigt auf: â€žA*** Bank AGâ€œ. II.Â Dem Rekurs wird Folge gegeben. Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben und das Urteil des Erstgerichts wieder hergestellt. Die erstbeklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien die mit 2.338,30Â EUR (darin enthalten 1.574,10Â EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens sowie die mit 1.012,90Â EUR bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen. Text EntscheidungsgrÃ¼nde und BegrÃ¼ndung: Zu I: Die Erstbeklagte hat ihre Firma geÃ¤ndert, ihre Parteibezeichnung ist daher gemÃ¤ÃŸ Â§Â 235 AbsÂ 5 ZPO zu berichtigen (RS0039550). Zu II: Das Verfahren zwischen den KlÃ¤gern und der Zweitbeklagten ruht. Verfahrensgegenstand schon des Ersturteils war allein das Begehren gegenÃ¼ber der erstbeklagten Bank. Die KlÃ¤ger machen gegen diese einen Schadenersatzanspruch aus dem Erwerb vonÂ â€“Â von der Zweitbeklagten emittiertenÂ â€“Â Zertifikaten geltend. Sie stÃ¼tzen ihren Anspruch unter anderem darauf, dass sie durch eine von der Erstbeklagten herausgegebene WerbebroschÃ¼re, in der fÃ¤lschlicherweise eine besondere Sicherheit der Zertifikate suggeriert worden sei, vorsÃ¤tzlich in die Irre gefÃ¼hrt und zur Veranlagung in diese Wertpapiere veranlasst worden seien. Sie begehren den Ersatz des Differenzschadens zwischen dem investierten Betrag (abzÃ¼glich ausgeschÃ¼tteter Dividenden) und dem niedrigeren VerkaufserlÃ¶s der mittlerweile verkauften Zertifikate. Der Ersatzanspruch sei nicht verjÃ¤hrt, weil sich die KlÃ¤ger rechtzeitig vor Ablauf der VerjÃ¤hrungsfrist dem gegen die Erstbeklagte gefÃ¼hrten Strafverfahren als Privatbeteiligte angeschlossen hÃ¤tten, wodurch deren Ablauf gehemmt worden sei. Die Erstbeklagte wandte ein, dass die Angaben im WerbeprospektÂ â€“Â insbesondere zu dem mit einer Investition in die Zertifikate verbundenen RisikoÂ â€“Â aus damaliger Sicht zutreffend gewesen und die KlÃ¤ger nicht getÃ¤uscht worden seien. Der Prospekt sei fÃ¼r den Veranlagungsentschluss der KlÃ¤ger auch nicht ursÃ¤chlich gewesen. Die KlageansprÃ¼che seien im Ãœbrigen verjÃ¤hrt, weil der behauptete Privatbeteiligtenanschluss der KlÃ¤ger nicht rechtswirksam erfolgt sei. Das Erstgericht gab dem gegen die Erstbeklagte gerichteten KlagebegehrenÂ â€“Â mit Ausnahme eines Teils des ZinsenbegehrensÂ â€“Â statt. Es stellte unter anderem fest, dass Mitarbeiter der Erstbeklagten WerbebroschÃ¼ren fÃ¼r die (dort als Aktien bezeichneten) Zertifikate erstellt haben, in denen diese als â€žsichere, breit gestreute Immobilienveranlagung in Zeiten stark schwankender AktienmÃ¤rkte, hoher Steuern und niedriger Zinsenâ€œ dargestellt wurden und der unrichtige Eindruck erweckt wurde, sie wÃ¼rdenÂ â€“Â aufgrund der Investition in ImmobilienÂ â€“Â nicht den Schwankungen des Aktienmarkts unterliegen und daher sicherer als â€žandereâ€œ Aktien sein. Unter der Ãœberschrift â€žRenditeâ€œ wird dort ausgefÃ¼hrt, dass die Zweitbeklagte dabei â€žkeine Kompromisseâ€œ mache; die Renditen mÃ¼ssten [â€¦] hoch sein [...], auch in der Zukunft. Die Erstbeklagte (ihr Vorstandsmitglied) wusste jedoch, dass die Wertpapiere nicht sicherer als â€žandereâ€œ Aktien waren und die Aussage, es handle sich um eine â€žsichere Anlage in Zeiten stark schwankender AktienmÃ¤rkteâ€œ unrichtig war. Sie (ihr Vorstandsmitglied) hielt es ernstlich fÃ¼r mÃ¶glich und fand sich damit ab, dass die BroschÃ¼ren Anlegern zur Kenntnis gelangen, und nahm in Kauf, dass diesen dadurch ein falsches Bild vom tatsÃ¤chlichen Risiko der Wertpapiere vermittelt wird, um sie zu einer Investition zu verleiten. DieÂ -Â auch fÃ¼r den ErstklÃ¤ger handelndeÂ -Â ZweitklÃ¤gerin las sich die WerbebroschÃ¼re durch, in der ihrer Ansicht nach die Angabe ihres Anlageberaters, wonach es sich bei den Zertifikaten um eine sichere Veranlagung handle, bestÃ¤tigt wurde. Sie wusste zwar, dass bei Aktien â€žder Kursverlauf nicht stetig stark steigen kÃ¶nneâ€œ, ging aber â€žaufgrund der propagierten Investition in Immobilienâ€œ davon aus, dass die Investition zumindest werterhaltend sei. Wesentlich war fÃ¼r die ZweitklÃ¤gerin die Sicherheit der Veranlagung und das Erzielen von Gewinnen. Die BroschÃ¼re vermittelte ihr den Eindruck, es handle sich um eine sichere Veranlagung. Die dort enthaltenen Informationen bestÃ¤rkten sie in ihrer Investitionsentscheidung. Die Zertifikate waren als â€žsicherer Teil des Depotsâ€œ gedacht. Der ErstklÃ¤ger wurde von der ZweitklÃ¤gerin Ã¼ber den Inhalt der WerbebroschÃ¼re informiert, er war mit der Veranlagung in die Zertifikate (die er nicht als â€žnormaleâ€œ Aktien ansah) einverstanden; aufgrund der Schilderung der ZweitklÃ¤gerin stellte diese fÃ¼r ihn eine sichere Investition dar. HÃ¤tten die KlÃ¤ger gewusst, dass ein Kapitalverlustrisiko besteht, hÃ¤tten sie nicht in die Zertifikate investiert. Zur Geltendmachung ihrer aus der Veranlagung in die Zertifikate abgeleiteten (Ersatz-)AnsprÃ¼che schlossen die KlÃ¤ger eine Prozessfinanzierungsvereinbarung ab. Die durch denÂ -Â vom Prozessfinanzierer mit der Geltendmachung ihrer SchadenersatzansprÃ¼che beauftragtenÂ -Â Klagevertreter vertretenen KlÃ¤ger schlossen sich mit Schriftsatz vom 21.Â 7.Â 2010 (bei der zustÃ¤ndigen Staatsanwaltschaft eingelangt am 23.Â 7.Â 2010) dem unter anderem gegen die Erstbeklagte gefÃ¼hrten Strafverfahren als Privatbeteiligte an. Diesem Schriftsatz war eine CD-ROM mit den jeweiligen Daten der Privatbeteiligten (auch der KlÃ¤ger) angeschlossen. In rechtlicher Hinsicht ging das Erstgericht davon aus, dass die Erstbeklagte nach dem anwendbaren deutschen Recht fÃ¼r eine vorsÃ¤tzliche sittenwidrige SchÃ¤digung der KlÃ¤ger hafte. Sie habe in Kauf genommen, dass Anleger aufgrund der ihr bekannten unrichtigen Informationen zum Risiko der Zertifikate in den WerbebroschÃ¼ren VermÃ¶gensdisposition treffen und hafte daher fÃ¼r diesen dadurch verursachte SchÃ¤den. Die KlÃ¤ger treffe kein Mitverschulden. Der Ersatzanspruch sei nicht verjÃ¤hrt, weil die laufende VerjÃ¤hrungsfrist aufgrund des wirksam erfolgten Privatbeteiligtenanschlusses der KlÃ¤ger gehemmt worden sei. Das Berufungsgericht hob dieses Urteil mit der BegrÃ¼ndung auf, das Erstgericht habe ohne weitere Feststellungen unterstellt, dass â€žImmobilienaktienâ€œ (und daher auch die vorliegenden Zertifikate) keine â€žsichere Anlage in Zeiten stark schwankender AktienmÃ¤rkteâ€œ seien. Es nahm zur Frage, ob diese im Werbeprospekt enthaltene Aussage (im Zeitpunkt ihrer Erteilung) unrichtig war, einerseits einen sekundÃ¤ren Feststellungsmangel an, ging andererseits aber auch davon aus, dass diese Aussage nicht unrichtig gewesen sei und fÃ¼hrte dazu unter anderem ins Treffen, der Klagevertreter habe in einem â€žParallelverfahrenâ€œ selbst den Standpunkt vertreten, dass es innerhalb einzelner â€žWertpapierklassenâ€œ unterschiedlicheÂ â€“Â von der jeweiligen â€žSubstanzâ€œ des Unternehmens abhÃ¤ngigeÂ â€“Â Risikoklassen (beispielsweise Immobilienaktien und Aktien von Technologieunternehmen) gebe. Die KlÃ¤ger hÃ¤tten die im Prospekt enthaltenen Aussagen zur Sicherheit der Zertifikate â€žin diesem Sinnâ€œ verstanden; ihre Annahme, â€ždie bei der Zweitbeklagten vorhandenen Immobilien sowie die Vermietung an renommierte Firmen wÃ¼rden das Risiko der Aktie [der Zertifikate] herabsetzenâ€œ, sei zutreffend gewesen. FÃ¼r einen Schadenersatzanspruch fehle es an der â€žUrsÃ¤chlichkeit unrichtiger Prospektangabenâ€œ fÃ¼r die Veranlagungsentscheidung. Das Erstgericht habe sich auch nicht mit dem Vorbringen der Erstbeklagten befasst, wonach die WerbebroschÃ¼ren von einem Rechtsanwalt Ã¼berprÃ¼ft und von diesem als unbedenklich eingestuft worden seien. Zur subjektiven Seite des Haftungstatbestands seien daher keine Feststellungen getroffen worden, weshalb das Ersturteil auch aus diesem Grund aufzuheben sei. Der Rekurs sei zulÃ¤ssig, â€žweil die vom Berufungsgericht vertretene Rechtsansicht zur BeweisbedÃ¼rftigkeit der Werbeaussagen zur Sicherheit der Aktie von der oberstgerichtlichen Rechtsprechung nicht geteilt wird.â€œ Der Rekurs der KlÃ¤ger ist zulÃ¤ssig und berechtigt. Rechtliche Beurteilung 1.Â Vorauszuschicken ist, dass die Vorinstanzen aufgrund des unstrittig anzuwendenden deutschen Rechts zutreffend davon ausgingen, dass eine Haftung nach Â§Â 826 BGB fÃ¼r vorsÃ¤tzliche sittenwidrige SchÃ¤digung zu prÃ¼fen ist. Der Oberste Gerichtshof bejahte zu 4Â ObÂ 112/15x (vgl auch 3Â ObÂ 42/18z; 7Â ObÂ 37/18v) eine solche Haftung der (hier Erst-)Beklagten fÃ¼r die ihr zuzurechnenden bewusst unrichtigen Angaben im Verkaufsprospekt fÃ¼r die Zertifikate. 2.Â Dass nicht festgestellt worden sei, dass die WerbebroschÃ¼ren unrichtige, unvollstÃ¤ndige oder irrefÃ¼hrende Angaben zur Sicherheit des Investments enthielten, trifft entgegen der Rechtsansicht des Berufungsgerichts nicht zu, hielt das Erstgericht doch fest, dass in den WerbebroschÃ¼ren der unrichtige Eindruck erweckt wurde, die â€žAktienâ€œ (Zertifikate) unterlÃ¤gen nicht den Schwankungen des Aktienmarkts und seien daher sicherer als â€žandereâ€œ Aktien; zudem wurde auch fÃ¼r die Zukunft eine hohe Rendite angekÃ¼ndigt. Es wurde auch festgestellt, dass ein Vorstandsmitglied der Erstbeklagten wusste, dass die Zertifikate nicht sicherer waren als â€žandereâ€œ Aktien und die Aussage, diese seien â€žeine sichere Anlage in Zeiten stark schwankender AktienmÃ¤rkteâ€œ nicht richtig war. Damit widerspricht die Ansicht des Berufungsgerichts, die Aussagen zur Sicherheit der Zertifikate im Werbeprospekt seien im Zeitpunkt der Veranlagung durch die KlÃ¤ger richtig gewesen, dem festgestellten Sachverhalt. Der Oberste Gerichtshof ging bereits in zahlreichen (â€žParallelâ€œ-)Verfahren von der Unrichtigkeit der Werbeaussagen zur angeblichen Sicherheit der Zertifikate bzw von einer Verharmlosung (â€žBeschÃ¶nigungâ€œ) des tatsÃ¤chlich bestehenden Risikos aus (vgl etwa 8Â ObÂ 98/15t; 4Â ObÂ 112/15x; zur Irrtumsanfechtung etwa 4Â ObÂ 65/10b; 8Â ObÂ 25/10z; 3Â ObÂ 65/13z). Daraus, dass der Klagevertreter in einem anderen VerfahrenÂ â€“Â und offenbar als BevollmÃ¤chtigter einer anderen ParteiÂ â€“Â den Standpunkt vertreten habe, dass â€žImmobilienaktienâ€œ sicherer seien als andere Aktien, kann fÃ¼r das vorliegende Verfahren nichts gewonnen werden. 3.Â Davon, dassÂ â€“Â auch fÃ¼r die hier nach deutschem Recht zu beurteilende Haftung nach Â§Â 826 BGB erforderliche (vgl BGHÂ VIÂ ZRÂ 288/12)Â â€“Â Feststellungen zur â€žkonkreten UrsÃ¤chlichkeitâ€œ unrichtiger Prospektangaben fÃ¼r den Veranlagungsentschluss der KlÃ¤ger fehlten, kann keine Rede sein, stellte das Erstgericht doch fest, dass die ZweitklÃ¤gerin (auch) aufgrund des Prospekts zur EinschÃ¤tzung gelangte, dass bei einer Veranlagung in die Zertifikate mit keinem Verlust zu rechnen sei, dass sie daraus den Eindruck einer sicheren Veranlagung gewann, was sie in ihrer Veranlagungsentscheidung bestÃ¤rkte, und dass sie nicht in die Zertifikate investiert hÃ¤tte, hÃ¤tte sie vom tatsÃ¤chlich bestehenden Verlustrisiko gewusst. Insgesamt ergibt sich daraus eine â€žkonkreteâ€œ (zumindest Mit-)UrsÃ¤chlichkeit der unrichtigen Angaben des Werbeprospekts zur angeblichen Sicherheit der Zertifikate fÃ¼r den Veranlagungsentschluss der KlÃ¤ger. 4.Â Dass sich das Erstgericht mit dem Vorbringen der Erstbeklagten, wonach die WerbebroschÃ¼ren (bevor sie Anlegern zur VerfÃ¼gung gestellt wurden) durch einen Rechtsanwalt geprÃ¼ft und von diesem als unbedenklich beurteilt worden seien, nicht auseinandergesetzt und dazu keine Feststellungen getroffen hat, begrÃ¼ndet keinen Feststellungsmangel, weil bereits der (festgestellte) Umstand, dass die Erstbeklagte (ihr Vorstandsmitglied) wusste, dass die ZertifikateÂ -Â entgegen den Angaben in der WerbebroschÃ¼reÂ -Â nicht sicherer als â€žandereâ€œ Aktien waren, wobei in Kauf genommen wurde, dass Kunden aufgrund dieses falschen Bilds von der Sicherheit des Produkts zu einer Investition verleitet werden, eine Haftung nach Â§Â 826 BGB begrÃ¼ndet (vgl wieder 4Â ObÂ 112/15x). An dem sich aus diesen Feststellungen ergebenden â€žTÃ¤uschungswillenâ€œ der Erstbeklagten vermag auch eine (behauptete) PrÃ¼fung des Prospekts durch einen Rechtsanwalt und dessen EinschÃ¤tzung als â€žrechtlich unbedenklichâ€œ nichts zu Ã¤ndern, zumal gar nicht behauptet wurde, dass auch eine inhaltliche (wirtschaftliche) PrÃ¼fung stattgefunden habe. 5.1.Â Die Frage der VerjÃ¤hrung richtet sich aufgrund des unstrittig anzuwendenden deutschen Sachrechts nach Â§Â 195 BGB iVm Â§Â 199 BGB. Wie der Oberste Gerichtshof bereits zu gleichgelagerten FÃ¤llen ausgesprochen hat, ist fÃ¼r die (hier: Erst-)Beklagte aus Â§ 37a dWpHG (aF), wonach der Anspruch des Kunden gegen ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen auf Schadenersatz wegen Verletzung der Pflicht zur Information und wegen fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit einer Wertpapier(neben)dienstleistung (bereits) in drei Jahren ab Entstehung des Anspruchs verjÃ¤hrt, schon deshalb nichts zu gewinnen, weil der Ersatzanspruch der KlÃ¤ger nicht aus einem VerstoÃŸ der Erstbeklagten gegen das dWpHG abzuleiten ist, sondern aus Â§Â 826 BGB (vgl 3Â ObÂ 42/18z; 7Â ObÂ 37/18v). 5.2.Â Die dreijÃ¤hrige VerjÃ¤hrungsfrist des Â§Â 195 BGB beginnt gemÃ¤ÃŸ Â§Â 199 AbsÂ 1 BGB mit Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der GlÃ¤ubiger von den den Anspruch begrÃ¼ndenden UmstÃ¤nden und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe FahrlÃ¤ssigkeit erlangen mÃ¼sste. Da die KlÃ¤ger vor Ende JuliÂ 2007 keine Kenntnis vom tatsÃ¤chlichen Risiko der Veranlagung hatten bzw haben mussten, begann die VerjÃ¤hrungsfrist erst EndeÂ 2007 zu laufen. 5.3.Â Die VerjÃ¤hrungsfrist wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 204 AbsÂ 1 ZÂ 1 BGB durch Erhebung der Klage gehemmt. Die Stellung eines AdhÃ¤sionsantrags nach Â§Â 404 dStPO hat dieselben Wirkungen wie die Erhebung der Klage im bÃ¼rgerlichen Rechtsstreit (Â§Â 404 AbsÂ 2 dStPO). Dass ein Privatbeteiligtenanschluss nach Ã¶sterreichischem Recht dem AdhÃ¤sionsantrag grundsÃ¤tzlich funktionell gleichwertig ist, hat der Oberste Gerichtshof bereits klargestellt (3Â ObÂ 42/18z; 7Â ObÂ 37/18v). Dass der vorliegende Privatbeteiligtenanschluss (auch der KlÃ¤ger) vom 23.Â 7.Â 2010 ausreichend individualisiert war und den Formerfordernissen der StPO entsprach, entspricht ebenfalls seiner Rechtsprechung (vgl 3Â ObÂ 42/18z mwN). Im Ãœbrigen ist auf die Entscheidung 3Â ObÂ 224/17p zu verweisen (vgl auch 7Â ObÂ 52/18z; 4Â ObÂ 45/18y; 1Â ObÂ 32718i ua). Dass der Gesetzgeber fÃ¼r die verjÃ¤hrungsunterbrechende Geltendmachung privatrechtlicher AnsprÃ¼che durch den Privatbeteiligtenanschluss dessen Zustellung an den SchÃ¤diger gerade nicht vorsieht und es daher fÃ¼r die VerjÃ¤hrung auf eine Zustellung auch nicht ankommen kann, sprach der Oberste Gerichtshof im Zusammenhang mit der hier zu beurteilenden AnschlusserklÃ¤rung wiederholt aus (1Â ObÂ 32/18i; 1Â ObÂ 36/18b; 1Â ObÂ 28/18a), wobei dies aufgrund des klaren Wortlauts des Â§Â 404 AbsÂ 2 zweiter Satz dStPOÂ â€“Â auch fÃ¼r das deutsche Recht angenommen wurde. Der Privatbeteiligtenanschluss der KlÃ¤ger unterbrach sohinÂ -Â wovon der Oberste Gerichtshof auch in den Entscheidungen 7Â ObÂ 37/18v und 3Â ObÂ 42/18z ausgingÂ -Â die bei dessen Einbringung am 23.Â 7.Â 2010 laufende VerjÃ¤hrungsfrist gemÃ¤ÃŸ Â§Â 204 AbsÂ 1 ZÂ 1 BGB. Der Klagevertreter wurde vom Prozessfinanzierer mit der Verfolgung der AnsprÃ¼che der KlÃ¤ger (also auch mit dem Privatbeteiligtenanschluss) beauftragt; Anhaltspunkte dafÃ¼r, dass diese Beauftragung nicht der von den KlÃ¤gern dem Prozessfinanzierer erteilten Vollmacht entsprochen hÃ¤tte, zeigt die Erstbeklagte nicht auf (vgl auch 3Â ObÂ 11/18s; 3Â ObÂ 42/18z ua). 6.Â Da die vom Berufungsgericht verfÃ¼gten VerfahrensergÃ¤nzungen nicht erforderlich sind und Ã¼ber die AnsprÃ¼che der KlÃ¤ger (soweit diese nicht ohnehinÂ -Â hinsichtlich eines Teils des ZinsenbegehrensÂ -Â rechtskrÃ¤ftig abgewiesen wurden) bereits endgÃ¼ltig entschieden werden kann (der Mitverschuldenseinwand wurde bereits in zweiter Instanz nicht mehr aufrecht erhalten), ist deren Rekurs Folge zu geben, der angefochtene Beschluss aufzuheben und in der Sache selbst im Sinn der Wiederherstellung des klagestattgebenden Urteils des Erstgerichts (die HÃ¶he des Klagezuspruchs wurde von der Erstbeklagten nicht bekÃ¤mpft) zu erkennen. 7.Â Die Entscheidung Ã¼ber die Kosten des Rekurs- sowie des Berufungsverfahrens beruht auf den Â§Â§Â 41 AbsÂ 1 und 50 AbsÂ 1 ZPO. Leistungen eines Ã¶sterreichischen Rechtsanwalts fÃ¼r einen auslÃ¤ndischen Klienten, der nicht Unternehmer ist, unterliegen nach Â§Â 3a AbsÂ 14 ZÂ 4 UStGÂ 1994 nicht der Ã¶sterreichischen Umsatzsteuer. Sie gelten als am Wohnsitz des EmpfÃ¤ngers erbracht (EmpfÃ¤ngerlandprinzip) und unterliegen daher jener Umsatzsteuer, die dort, wo der EmpfÃ¤nger wohnt, zu entrichten ist (RS0114955). Ob und allenfalls in welcher HÃ¶he die KlÃ¤ger (oder ihr inlÃ¤ndischer Vertreter selbst) fÃ¼r die erbrachten anwaltlichen Leistungen in Deutschland Umsatzsteuer abzufÃ¼hren haben, bedarf keiner nÃ¤heren PrÃ¼fung, weil mit der kommentarlosen Verzeichnung von 20Â % USt durch die KlÃ¤ger nur die inlÃ¤ndische USt angesprochen worden ist. Dass fÃ¼r die angesprochenen Leistungen in Deutschland eine Umsatzsteuerpflicht besteht, wÃ¤re dem Grunde und der HÃ¶he nach zu behaupten und zu bescheinigen gewesen (Â§Â 54 AbsÂ 1 ZPO). Den KlÃ¤gern ist der Ersatz ihrer Vertretungskosten daher ohne Umsatzsteuer zuzusprechen (vgl etwa 4Â ObÂ 112/15x mwN). Der ERV-Zuschlag fÃ¼r den Rekurs und die Berufungsbeantwortung betrÃ¤gt gemÃ¤ÃŸ Â§ 23a RATG 2,10Â EUR.
JJT_20200226_OGH0002_0010OB00011_20D0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0010OB00011.20D.0226.000	1Ob11/20d	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200226_OGH0002_0010OB00011_20D0000_000/JJT_20200226_OGH0002_0010OB00011_20D0000_000.html	1,582,675,200,000	794	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wurzer, Mag.Â Dr.Â Wurdinger, Dr.Â Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr.Â Parzmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei K*****, vertreten durch Mag.Â Nikolaus Rast, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Republik Ã–sterreich (Bund), vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien, wegen 149.913,86Â EURÂ sA und Feststellung, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 28.Â NovemberÂ 2019, GZÂ 4Â RÂ 125/19h-50, mit dem das Urteil des Landesgerichts Linz vom 2.Â AugustÂ 2019, GZÂ 31Â CgÂ 37/18d-45, bestÃ¤tigt wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Der KlÃ¤ger begehrt wegen seiner angeblich rechtswidrig erfolgten Strafverfolgung und der in deren Zug erlittenen Haft in der Dauer von zwei Tagen Ersatz in HÃ¶he von 149.913,83Â EURÂ sA nach dem AHG und dem StEG sowie die Feststellung der Haftung des Bundes. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es beurteilte seine auf das AHG gestÃ¼tzten AnsprÃ¼che als verjÃ¤hrt; jene (Ã¼ber das Anerkenntnis des Bundes hinausgehenden) nach dem StEG hielt es fÃ¼r nicht berechtigt. Das Berufungsgericht bestÃ¤tigte dieses Urteil. In seiner dagegen erhobenen auÃŸerordentlichen Revision zeigt der KlÃ¤ger keine erhebliche Rechtsfrage auf: Rechtliche Beurteilung 1.Â Er macht zwar den Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung geltend, benennt in seinen AusfÃ¼hrungen aber keine konkrete erhebliche Rechtsfrage. 2.1.Â Nach dem festgestellten Sachverhalt â€“ an den der Oberste Gerichtshof als reine Rechtsinstanz gebunden istÂ â€“Â befindet sich der KlÃ¤ger seit vielen Jahre in psychotherapeutischer Behandlung und nahm schon vor einer (aufgrund einer im JahrÂ 2006 erfolgten Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten durch ein Amtsgericht) in Deutschland verbÃ¼ÃŸten Haft psychotherapeutische Hilfe in Anspruch. Durch seine Anhaltung von 6. bis 7.Â 9.Â 2012 wurde weder eine psychische noch eine kÃ¶rperliche Erkrankung verursacht. Die Haft hatte vielmehr keine Auswirkungen auf seinen Gesundheitszustand und es konnte ausgeschlossen werden, dass in Zukunft dadurch ein posttraumatisches Belastungssyndrom ausgelÃ¶st (werden) wird. Ausgehend davon scheitert sein als Angriff auf die BeweiswÃ¼rdigung durch die Vorinstanzen aufzufassender pauschaler Verweis darauf, dass er â€žbereits in der Klage zahlreiche Unterlagen in Vorlageâ€œ gebracht habe, die â€žseine SchÃ¤den sowohl in finanzieller Hinsicht, als auch betreffend Ersatz fÃ¼r die ihm entstandenen psychischen SchÃ¤den belegenâ€œ, schon daran, dass der Oberste Gerichtshof nicht Tatsacheninstanz ist und die Richtigkeit der Feststellungen von ihm nicht Ã¼berprÃ¼ft werden kann (vgl RS0042903 [T5, T7, T8, T10]). 2.2.Â Den in der Berufung nicht erhobenen Vorwurf, er habe doch die Bestellung eines anderen Gutachters beantragt, kann er in der Revision nicht mehr nachtragen (vgl nur RS0042963 [T30]). Mit RechtsrÃ¼ge wÃ¤ren von den Tatsacheninstanzen zugrunde gelegte Ergebnisse eines SachverstÃ¤ndigengutachtens aber nur bekÃ¤mpfbar, wenn den Vorinstanzen dabei ein VerstoÃŸ gegen zwingende Denkgesetze, (sonstige) ErfahrungssÃ¤tze oder zwingende Gesetze des sprachlichen Ausdrucks unterlaufen wÃ¤re (RS0043404 [T4]). Einen solchen Fehler â€“ und vor allem auch dessen Relevanz fÃ¼r das Verfahrensergebnis â€“ zeigt er nicht auf. 2.3.Â Bedenken gegen die Beurteilung der Vorinstanzen, dass (Ã¼ber das Anerkenntnis des Bundes hinausgehende) AnsprÃ¼che nach dem StEG nicht berechtigt sind, kann er insgesamt nicht erwecken. 3.Â Auch zu den von ihm nach dem AHG geltend gemachten ErsatzansprÃ¼chen bedarf es keiner Befassung des HÃ¶chstgerichts: 3.1.Â AmtshaftungsansprÃ¼che verjÃ¤hren gemÃ¤ÃŸ Â§Â 6 AbsÂ 1 SatzÂ 1 AHG in drei Jahren nach Ablauf des Tages, an dem der Schaden dem GeschÃ¤digten bekannt geworden ist, keinesfalls aber vor einem Jahr nach Rechtskraft einer rechtsverletzenden Entscheidung oder VerfÃ¼gung. Der zweite Halbsatz dieser Regelung sieht Ã¤hnlich Â§Â 1494 ABGB eine Ablaufhemmung vor (RS0114221 [T1]). Der KlÃ¤ger wendet sich gegen die von den Vorinstanzen angenommene VerjÃ¤hrung seiner auf das AHG gestÃ¼tzten AnsprÃ¼che erneut mit der â€“ schon vom Berufungsgericht verworfenen â€“ Argumentation, dass â€žaufgrund der Klagseinbringung im September 2017 die mit Schreiben vom 12.Â 10.Â 2016 abgelehnten AnsprÃ¼chen des KlÃ¤gers durch die beklagte Partei die Jahresfrist noch nicht abgelaufen warâ€œ. Nur im Zusammenhang mit den AusfÃ¼hrungen in seiner Berufung wird verstÃ¤ndlich, dass er damit wohl meint, bei der zuvor erwÃ¤hnten, in Â§Â 6 AbsÂ 1 SatzÂ 1 AHG genannten â€žrechtsverletzenden Entscheidung oder VerfÃ¼gungâ€œ kÃ¶nne es sich im vorliegenden Fall nur um die schriftliche Ablehnung der mit seinem Aufforderungsschreiben geltend gemachten â€žweiterreichendenâ€œ (im Sinne von Ã¼ber die anerkannten hinausgehenden) AnsprÃ¼che handeln. Dadurch, dass ein RechtstrÃ¤ger einem Ersatzwerber â€“ aufgrund einer Aufforderung des GeschÃ¤digten nach Â§Â 8 AHG, den Ersatz (fÃ¼r einen denknotwendig bereits zuvor entstandenen [PrimÃ¤r-]Schaden und die damit verbundenen vorhersehbaren FolgeschÃ¤den) anzuerkennen oder ganz oder zum Teil abzulehnen â€“ die ErklÃ¤rung zukommen lÃ¤sst, dass er den Ersatz (teilweise) ablehnt, kann dieser (angebliche) Schaden nicht verursacht werden. Vielmehr wird (nur) sein Bestehen als berechtigt und ein Ausgleich (eine Ersatzleistung dafÃ¼r) abgelehnt. Abgesehen davon, dass also die Auffassung des KlÃ¤gers evident unrichtig ist, nennt er auch kein einziges zum Begriff der â€žrechtsverletzenden Entscheidung oder VerfÃ¼gungâ€œ ergangenes Judikat (des HÃ¶chstgerichts) und setzt sich mit der Rechtsprechung dazu (vgl etwa 1Â ObÂ 55/04a; 1Â ObÂ 23/12g; 1Â ObÂ 32/15k) in keiner Weise auseinander. Einer weiteren BegrÃ¼ndung bedarf es nicht (Â§Â 510 AbsÂ 3 ZPO).
JJT_20200226_OGH0002_0010OB00012_20A0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0010OB00012.20A.0226.000	1Ob12/20a	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200226_OGH0002_0010OB00012_20A0000_000/JJT_20200226_OGH0002_0010OB00012_20A0000_000.html	1,582,675,200,000	866	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr.Â Bydlinski als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wurzer, Mag.Â Dr.Â Wurdinger, Dr.Â Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr.Â Parzmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M***, vertreten durch Dr.Â Markus Fink, Rechtsanwalt in Bezau, gegen die beklagte Partei M***, vertreten durch die Bechtold und Wichtl RechtsanwÃ¤lte GmbH, Dornbirn, wegen Unterlassung, Ã¼ber die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch als Berufungsgericht vom 15.Â OktoberÂ 2019, GZÂ 2Â RÂ 218/19b-13, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Bezau vom 30.Â JuniÂ 2019, GZÂ 5Â CÂ 277/18a-9, bestÃ¤tigt wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Die Revision wird zurÃ¼ckgewiesen. Die beklagte Partei hat die Kosten ihrer Revisionsbeantwortung selbst zu tragen. Text BegrÃ¼ndung: Der Beklagten wurde im MÃ¤rzÂ 2014 im Verfahren 2Â NcÂ 12/12a des Erstgerichts zugunsten ihrer GrundstÃ¼cke ein Notwegerecht Ã¼ber ein GrundstÃ¼ck der KlÃ¤gerin eingerÃ¤umt, und zwar â€žim Sinne eines Fahrrechts â€¦ zum Zwecke der Nutzung als Ferienwohnungâ€œ. Die KlÃ¤gerin behauptete, die Beklagte nutze das GebÃ¤ude nun zu gewerblichen Zwecken und nicht mehr als Ferienwohnung, somit werde der Weg Ã¼ber das eingerÃ¤umte Notwegerecht hinaus befahren. TatsÃ¤chlich nutzt die Beklagte aber ihre GrundstÃ¼cke (und die HÃ¼tte) unverÃ¤ndert in der gleichen Weise und auch im gleichen Umfang, wie dies schon anlÃ¤sslich der EinrÃ¤umung des Notwegs zugrunde gelegt worden war, nÃ¤mlich durch eine Vermietung an FeriengÃ¤ste. Allerdings verfÃ¼gt sie nun (und zwar schon seit 2.Â 12.Â 2014) Ã¼ber eine Gewerbeberechtigung fÃ¼r die Beherbergung von GÃ¤sten, wenn nicht mehr als zehn Fremdenbetten bereitgestellt werden, und Verabreichung des FrÃ¼hstÃ¼cks und von kleinen Imbissen und Ausschank von nichtalkoholischen GetrÃ¤nken und von Bier in handelsÃ¼blichen verschlossenen GefÃ¤ÃŸen sowie von gebrannten geistigen GetrÃ¤nken als Beigabe zu diesen GetrÃ¤nken an die GÃ¤ste. Die Vorinstanzen wiesen das Unterlassungsbegehren Ã¼bereinstimmend ab. Rechtliche Beurteilung Die Revision ist â€“ entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des BerufungsgerichtsÂ â€“ nicht zulÃ¤ssig. Die KlÃ¤gerin zeigt darin nÃ¤mlich keine erhebliche Rechtsfrage auf, was nur einer kurzen BegrÃ¼ndung bedarf (Â§Â 510 AbsÂ 3 ZPO): 1.Â Ein Unterlassungsanspruch setzt eine Unterlassungspflicht und die Gefahr, dass dieser zuwider gehandelt wird, voraus (RIS-Justiz RS0037660 [T7]). FÃ¼r seine erfolgreiche Geltendmachung mÃ¼sste eine schon erfolgte StÃ¶rung (hier durch Ãœberschreitung des Notwegerechts) oder doch zumindest die Gefahr kÃ¼nftiger StÃ¶rungen feststehen, denen mit vorbeugender Unterlassungsklage begegnet werden kann (RS0114254 [T2, T7]). 2.Â Das Recht des Notwegs ist nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung als eine Legalservitut konstruiert, die durch Richterspruch rechtliche Wirksamkeit erlangt (6Â ObÂ 144/10k mwN). HÃ¤lt sich die Nutzung des Wegs durch die Beklagte innerhalb der ihr durch das Notwegerecht eingerÃ¤umten Servitut, liegt eine StÃ¶rung nicht vor. Die KlÃ¤gerin meint, es sei dafÃ¼r nicht bloÃŸ auf die faktische Nutzung abzustellen, sondern auf die Ã¶ffentlich-rechtliche Widmung. Dabei Ã¼bersieht sie, dass die von ihr dazu zitierte Rechtsprechung Verfahren betraf, in denen es (erst) um die EinrÃ¤umung eines Notwegs ging. Es mag daher zutreffen, dass anlÃ¤sslich der EinrÃ¤umung eines Notwegs (fÃ¼r die Beurteilung des Bedarfs danach), nicht nur die aktuelle faktische Nutzung, sondern auch noch eine [zulÃ¤ssige] kÃ¼nftige Nutzung entsprechend der Ã¶ffentlich-rechtlichen Widmung zu berÃ¼cksichtigen ist (vgl RS0070989; RS0070979; insbesondere auch die anlÃ¤sslich der EinrÃ¤umung dieses Notwegs ergangene Entscheidung 8Â ObÂ 91/14m). Ist die Servitut aber bereits geschaffen, kommt es nicht (mehr) darauf an, ob (aufgrund der Erteilung einer Gewerbeberechtigung) eine Ã¼ber die bisherige Nutzung hinausgehende Bewirtschaftung der erschlossenen Liegenschaft nach Ã¶ffentlich-rechtlichen Vorschriften zulÃ¤ssig wÃ¤re. Zu vergleichen ist vielmehr (nur mehr) die aktuelle faktische Nutzung des Wegs mit dem Umfang des schon eingerÃ¤umten Notwegerechts. 3.Â Die folglich hier wesentliche und von den UmstÃ¤nden des Einzelfalls geprÃ¤gte (s RS0118891 [T3, T6]) Frage der Reichweite der mit Beschluss vom 31.Â 3.Â 2014 konkretisierten Servitut ist aufgrund des Wortlauts des Spruchs und der GrÃ¼nde der in diesem Verfahren ergangenen Entscheidung(en) in Verbindung mit dem dadurch angewandten Gesetz zu lÃ¶sen (vgl 1Â ObÂ 74/19t mwN). Bereits anlÃ¤sslich der EinrÃ¤umung des Notwegs geklÃ¤rte Fragen (etwa zur Ã¶ffentlich-rechtlichen Widmung der GrundstÃ¼cke oder zu einem behaupteten â€žEinfrierenâ€œ der zulÃ¤ssigen Nutzung auf die VerhÃ¤ltnisse, wie sie im JahrÂ 1993 bestanden haben), kÃ¶nnen von der KlÃ¤gerin im Unterlassungsprozess nicht (erneut) aufgegriffen werden. Zur Widmung der GrundstÃ¼cke wurde ihr bereits damals vom Obersten Gerichtshof erlÃ¤utert, dass es sich bei dieser (tatsÃ¤chlich auch heute noch unverÃ¤ndert beibehaltenen) Nutzung um eine Ã¶ffentlich-rechtlich zulÃ¤ssige Bewirtschaftungsart der HÃ¼tte handelt (PunktÂ 4.3 in 8Â ObÂ 91/14m) und dass die Bewilligung zur Nutzung als Ferienwohnung auch die Ãœberlassung an Dritte zu Ferienzwecken umfasst (PunktÂ 4.4 in 8Â ObÂ 91/14m). 4.Â Die Schlussfolgerung, der Betrieb der Ferienwohnung habe, (nur) weil er nun im Wege einer gewerblichen Beherbergung von GÃ¤sten erfolgen soll und deswegen als neue Bewirtschaftungsart zu qualifizieren sei, zu einer erhÃ¶hten Belastung des dienenden Guts gefÃ¼hrt, kann die KlÃ¤gerin angesichts der Feststellungen zur faktisch unverÃ¤ndert gebliebenen Nutzung nicht erklÃ¤ren. Nur eine das dienende Gut erheblich erschwerende (tatsÃ¤chliche) Mehrbelastung kÃ¶nnte eine unzulÃ¤ssige Erweiterung der Dienstbarkeit sein (vgl RS0016370). Wenn der Notweg gerade fÃ¼r diese (tatsÃ¤chlich nach wie vor unverÃ¤nderte) Nutzung der HÃ¼tte eingerÃ¤umt worden ist, bleibt unerfindlich, warum durch den bloÃŸen Umstand, dass die Beklagte seit DezemberÂ 2014 Ã¼ber eine Gewerbeberechtigung verfÃ¼gt, eine Ãœberschreitung der Servitut bewirkt worden sein sollte. 5.Â Die Beurteilung durch die Vorinstanzen, dass eine StÃ¶rung weder erfolgte, noch zu befÃ¼rchten ist (zumal durch einen geplanten Umbau des bestehenden GebÃ¤udes die Bettenanzahl von 10 auf 8 verkleinert werden soll), begegnet damit keinen Bedenken. Die Kostenentscheidung beruht auf Â§Â 40 ZPO iVm Â§Â 50 AbsÂ 1 ZPO. Die Beklagte hat auf die mangelnde ZulÃ¤ssigkeit der Revision nicht hingewiesen, sodass ihre Revisionsbeantwortung nicht als zweckentsprechende RechtsverteidigungsmaÃŸnahme angesehen werden kann (RS0035962; RS0035979).
JJT_20200226_OGH0002_0010OB00013_20Y0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0010OB00013.20Y.0226.000	1Ob13/20y	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200226_OGH0002_0010OB00013_20Y0000_000/JJT_20200226_OGH0002_0010OB00013_20Y0000_000.html	1,582,675,200,000	1,232	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr.Â Bydlinski als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wurzer, Mag.Â Dr.Â Wurdinger, Dr.Â Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr.Â Parzmayr als weitere Richter in der auÃŸerstreitigen Rechtssache der Antragsteller 1.Â Dr.Â A***, und 2.Â Dr.Â F*, beide vertreten durch die MÃ¶rth Ecker Filzmaier Rechtsanwaltspartnerschaft, Graz, gegen die Antragsgegner 1.Â W* und 2.Â M*, beide ***, vertreten durch Mag.Â Heinz Bauer, Rechtsanwalt in Graz, wegen BenÃ¼tzungsregelung, Ã¼ber den Revisionsrekurs der Antragsgegner gegen den Beschluss des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Graz als Rekursgericht vom 21.Â NovemberÂ 2019, GZÂ 3Â RÂ 149/19g-31, mit dem der Teilbeschluss des Bezirksgerichts Graz-Ost vom 4.Â AprilÂ 2019, GZÂ 255Â NcÂ 21/18y-25, abgeÃ¤ndert wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben. Die Antragsgegner haben den Antragstellern deren mit 289,78Â EUR (darin 48,30Â EUR USt) bestimmte Kosten des Revisionsrekursverfahrens binnen 14Â Tagen zu ersetzen. Text BegrÃ¼ndung: Die Antragsteller begehren â€“ mangels vertraglicher Einigung â€“ unter anderem die Erlassung einer gerichtlichen Regelung, wonach gewisse Betriebs-, Erhaltungs- und â€žReinvestitionskostenâ€œ einer auf Liegenschaften beider Streitteile errichteten gemeinsamen (Pflanzen-)KlÃ¤ranlage von diesen im VerhÃ¤ltnis 2:1 zu Lasten der Antragsgegner zu tragen seien. Die Parteien hÃ¤tten â€“ nachdem zunÃ¤chst nur jeweils ein Haus pro Streitpartei angeschlossen werden hÃ¤tte sollen â€“ vereinbart, dass die Antragsteller ein Einfamilienhaus, die Antragsgegner hingegen zwei EinfamilienhÃ¤user an die Anlage anschlieÃŸen kÃ¶nnen, was auch tatsÃ¤chlich erfolgt und wodurch die auf insgesamt drei HÃ¤user ausgelegte KapazitÃ¤t der KlÃ¤ranlage ausgeschÃ¶pft worden sei. Da die Anlage sohin nur zu einem Drittel von den Antragstellern und zu zwei Dritteln von den Antragsgegner genutzt werde, seien auch die damit verbundenen Kosten in diesem VerhÃ¤ltnis zu tragen. Auf die von den Parteien zur Errichtung der KlÃ¤ranlage (jeweils zu gleichen Teilen) zur VerfÃ¼gung gestellte GrundflÃ¤che komme es fÃ¼r die Kostenaufteilung ebensowenig an, wie darauf, ob die daran angeschlossenen HÃ¤user bewohnt werden und wie viele Personen darin wohnen oder dort gemeldet sind. Die Antragsgegner wandten ein, dass fÃ¼r die Dimensionierung der KlÃ¤ranlage primÃ¤r die Anzahl der diese nutzenden Bewohner der an die Anlage angeschlossenen HÃ¤user maÃŸgeblich gewesen sei. Da die gemeinschaftlichen Nutzungen ebenso wie die Lasten nach dem VerhÃ¤ltnis der Anteile zu bemessen seien und im Zweifel jeder Anteil gleich groÃŸ sei, seien sowohl die Errichtungskosten als auch die laufenden Betriebskosten im VerhÃ¤ltnis eins zu eins zu teilen. Dieses AufteilungsverhÃ¤ltnis ergebe sich auch daraus, dass an die KlÃ¤ranlage derzeit nur zwei HÃ¤user (je eines pro Streitpartei) angeschlossen seien, wobei in jedem der beiden angeschlossenen HÃ¤user zwei Personen wohnten. Das Erstgericht erachtete den auÃŸerstreitigen Rechtsweg als zulÃ¤ssig und sprach aus, dass die Betriebs-, Erhaltungs- und â€žReinvestitionskostenâ€œ der KlÃ¤ranlage, hinsichtlich derer die Erlassung einer gerichtlichen (BenÃ¼tzungs-)Regelung begehrt wurde, von den Antragsgegnern zu zwei Dritteln und von den Antragstellern zu einem Drittel zu tragen seien. Es stellte fest, dass die Streitteile zunÃ¤chst beabsichtigten, jeweils nur ein (Wohn-)Haus (pro Seite) an die KlÃ¤ranlage anzuschlieÃŸen, weshalb die KlÃ¤ranlage ursprÃ¼nglich mit einer geringeren KapazitÃ¤t geplant war. Da die Antragsgegner in weiterer Folge auch ein (damals noch in Planung befindliches) zweites Haus anschlieÃŸen wollten, wurde die KlÃ¤ranlage schlieÃŸlich â€“ nachdem der SachverstÃ¤ndige im wasserrechtlichen Verfahren dies gefordert hatte â€“ Ã¼ber deren Initiative grÃ¶ÃŸer dimensioniert und die drei HÃ¤user der Parteien an diese angeschlossen, womit ihre KapazitÃ¤t erschÃ¶pft ist. Rechtlich ging das Erstgericht davon aus, dass aus den den Parteien jeweils zukommenden Nutzungen der gemeinsamen KlÃ¤ranlage auf die von ihnen zu tragenden Lasten geschlossen werden kÃ¶nne. Da die KlÃ¤ranlage die behÃ¶rdlich vorgeschriebene Abwasserentsorgung fÃ¼r die an diese angeschlossenen (Einfamilien-)HÃ¤user der Parteien (mit je einem Drittel ihrer KapazitÃ¤t) sicherstellen sollte, komme ihr Nutzen zu zwei Dritteln den Antragsgegnern und zu einem Drittel den Antragstellern zu, sodass auch die Lasten in diesem VerhÃ¤ltnis aufzuteilen seien. Ob die an die KlÃ¤ranlage angeschlossenen HÃ¤user bewohnt wÃ¼rden, spiele fÃ¼r die Kostenaufteilung keine Rolle. Das Rekursgericht bejahte ebenfalls die ZulÃ¤ssigkeit des auÃŸerstreitigen Rechtswegs und bestÃ¤tigte die vom Erstgericht vorgenommene Kostenaufteilung. Es begrÃ¼ndete dies damit, dass die Kosten einer gemeinsamen Sache trotz gleich groÃŸer (Miteigentums-)Anteile an dieser (in Abweichung von dem in Â§Â 839 ABGB normierten Grundsatz, wonach die Nutzungen ebenso wie die Lasten nach dem VerhÃ¤ltnis der â€žAnteileâ€œ aufzuteilen sind) nach dem VerhÃ¤ltnis der GebrauchsmÃ¶glichkeit der einzelnen Teilhaber aufzuteilen seien. Da sich die Parteien durch den Anschluss ihrer drei HÃ¤user an die KlÃ¤ranlage auf einen von den Miteigentumsanteilen abweichenden Gebrauch geeinigt hÃ¤tten, habe auch die Aufteilung der mit der Sache (ihrem Gebrauch) verbundenen Lasten entsprechend diesen â€žtatsÃ¤chlichen GebrauchsmÃ¶glichkeitenâ€œ zu erfolgen. Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulÃ¤ssig, weil weder zur Frage, ob die vorliegende â€žAbwassergemeinschaftâ€œ eine Rechtsgemeinschaft iSd Â§Â 825 ABGB ist und fÃ¼r den vorliegenden Antrag daher (gemÃ¤ÃŸ Â§Â 839a ABGB) der auÃŸerstreitige Rechtsweg offenstehe, noch dazu, ob der an einer gemeinsamen Sache Mitberechtigte, wenn er (vereinbarungsgemÃ¤ÃŸ) â€“ aufgrund der beschrÃ¤nkten KapazitÃ¤t dieser Sache â€“ von einer seinem (Miteigentums-)Anteil entsprechenden Nutzung teilweise ausgeschlossen ist, auch die damit verbundenen Lasten nur entsprechend seiner NutzungsmÃ¶glichkeit tragen muss, eine hÃ¶chstgerichtliche Rechtsprechung bestehe. Rechtliche Beurteilung Der dagegen erhobene Revisionsrekurs der Antragsgegner ist zu Klarstellung der Rechtslage zulÃ¤ssig; er ist aber nicht berechtigt. 1.Â Gegen die von den Vorinstanzen (dort jeweils in den EntscheidungsgrÃ¼nden) Ã¼bereinstimmend bejahte Erledigung des Begehrens im auÃŸerstreitigen Verfahren, wogegen im Hinblick auf Â§Â 838a ABGB auch keine Bedenken bestehen, fÃ¼hren die Revisionsrekurswerber nichts Konkretes ins Treffen. 2.1.Â In der Sache selbst gehen die Revisionsrekurswerber â€“ wie bereits in erster und zweiter Instanz â€“ davon aus, dass es fÃ¼r die Aufteilung der mit der KlÃ¤ranlage verbundenen Lasten nicht auf die NutzungsmÃ¶glichkeiten, sondern auf die tatsÃ¤chliche Nutzung durch die Parteien ankomme. Diese bestehe jeweils in gleichem AusmaÃŸ, weil nur ein an die KlÃ¤ranlage angeschlossenes Haus der Antragsgegner sowie das Haus der Antragsteller bewohnt werde, in jedem der beiden HÃ¤user zwei Personen wohnten und daher in etwa die gleiche Abwassermenge eingeleitet werde. 2.2.Â Dieser Argumentation kann jedoch nicht gefolgt werden. GemÃ¤ÃŸ Â§Â 839 SatzÂ 1 ABGB sind die gemeinschaftlichen Nutzungen und Lasten nach dem VerhÃ¤ltnis der Anteile auszumessen. Nach dem zweiten Satz dieser Bestimmung sind die Anteile im Zweifel als gleich groÃŸ anzusehen; wer das Gegenteil behauptet, muss dies beweisen. Hier sind die Parteien Ã¼bereingekommen, die gemeinschaftliche KlÃ¤ranlage insofern im VerhÃ¤ltnis 2:1 zu nutzen, als zwei HÃ¤user der Antragsgegner und ein Haus der Antragsteller an diese angeschlossen wurden. Dieses NutzungsverhÃ¤ltnis lag bereits der Errichtung der KlÃ¤ranlage, deren KapazitÃ¤t auf insgesamt drei (Einfamilien-)HÃ¤user ausgelegt wurde, zugrunde. Die Parteien haben damit ihre â€žAnteileâ€œ im Sinn des Â§Â 839 ABGB an der KlÃ¤ranlage als der gemeinschaftlichen Sache entsprechend diesem VerhÃ¤ltnis festgelegt. Den â€“ vom Rekursgericht als gleich groÃŸ angenommenen â€“ Miteigentumsanteilen am (auf den Liegenschaften beider Steitteile errichteten) â€žBauwerkâ€œ kommt fÃ¼r die Bemessung der Anteile an der gemeinsamen KlÃ¤ranlage keine Bedeutung zu, spielt der von den Parteien jeweils zur VerfÃ¼gung gestellte Grund im Vergleich zur vereinbarten Aufteilung der AnlagenkapazitÃ¤t doch nur eine untergeordnete Rolle. FÃ¼r die Zweifelsregel des Â§Â 839 SatzÂ 2 ABGB verbleibt hier kein Anwendungsbereich. Auch auf den in Â§Â 839 ABGB verwendeten Begriff des â€žNutzensâ€œ kommt esÂ â€“ entgegen der Ansicht der Revisionsrekurswerber â€“ nicht an, weil damit vom Gesetz nur die aus der gemeinsamen Sache gezogenen â€žFrÃ¼chteâ€œ angesprochen werden (vgl Tanczos/Eliskases in Rummel/Lukas4 Â§Â 839 ABGB RzÂ 3) und nicht das fÃ¼r die Bestimmung der AnteilsverhÃ¤ltnisse konkret maÃŸgebliche Kriterium der vereinbarten jeweiligen GebrauchsmÃ¶glichkeit. Dem tatsÃ¤chlichen Gebrauch der KlÃ¤ranlage durch die Parteien (im Sinn der aktuell eingeleiteten â€“ vor allem von der Anzahl der in den angeschlossenen HÃ¤usern lebenden Personen abhÃ¤ngigen â€“ Schmutzwassermenge) kommt fÃ¼r das AnteilsverhÃ¤ltnis bereits deshalb keine Relevanz zu, weil den Parteien nicht unterstellt werden kann (wofÃ¼r sich auch kein Hinweis aus den erstinstanzlichen Feststellungen ergibt), dass sie das unter anderem fÃ¼r die Kostentragung maÃŸgebliche VerhÃ¤ltnis ihrer Anteile an der KlÃ¤ranlage von diesem â€“ laufenden VerÃ¤nderungen unterworfenen â€“ Kriterium abhÃ¤ngig machen wollten. 5.Â Die Kostenentscheidung beruht auf Â§Â 78 AbsÂ 2 AuÃŸStrG.
JJT_20200226_OGH0002_0010OB00014_20W0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0010OB00014.20W.0226.000	1Ob14/20w	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200226_OGH0002_0010OB00014_20W0000_000/JJT_20200226_OGH0002_0010OB00014_20W0000_000.html	1,582,675,200,000	545	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr.Â Bydlinski als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wurzer, Mag.Â Dr.Â Wurdinger, Dr.Â Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr.Â Parzmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei C*** C*, Hong Kong, vertreten durch die Oblin RechtsanwÃ¤lte GmbH, Wien, gegen die beklagte Partei Mag.Â P* M***, vertreten durch Dr.Â Karl Heinz Kramer M.A.S., Rechtsanwalt in Villach, wegen Aufhebung eines Kaufvertrags, 213.819,01Â USDÂ sA und 9.950,39Â EURÂ sA, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 30.Â OktoberÂ 2019, GZÂ 5Â RÂ 94/19m-210, mit dem das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt vom 2.Â AprilÂ 2019, GZÂ 25Â CgÂ 122/12y-207, bestÃ¤tigt wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung 1.1.Â Wurde ein Verfahrensmangel erster Instanz in der Berufung geltend gemacht, vom Berufungsgericht aber verneint, kann der Mangel nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung in der Revision nicht mehr mit Erfolg gerÃ¼gt werden (RIS-Justiz RS0042963; RS0106371). Die Entscheidung des Berufungsgerichts Ã¼ber eine MÃ¤ngel- oder BeweisrÃ¼ge ist mÃ¤ngelfrei, wenn es sich mit diesen befasst, das Verfahren des Erstgerichts Ã¼berprÃ¼ft, nachvollziehbare Ãœberlegungen Ã¼ber die BeweiswÃ¼rdigung anstellt und in seinem Urteil festhÃ¤lt (RS0043150; RS0043144). Das ist hier der Fall. 1.2.Â Angelegenheiten der BeweiswÃ¼rdigung sind ausschlieÃŸlich von den Tatsacheninstanzen zu behandeln und kÃ¶nnen nicht an den Obersten Gerichtshof herangetragen werden (vgl RS0043371). Dazu zÃ¤hlen die in der auÃŸerordentlichen Revision angesprochenen Fragen, ob zum Beweis einer strittigen Tatsache ein weiteres SachverstÃ¤ndigengutachten erforderlich ist (RS0043163; RS0043320) oder andere Kontrollbeweise aufzunehmen sind, ob der gerichtliche SachverstÃ¤ndige die notwendigen Kenntnisse besitzt oder die vorzunehmende Begutachtung in das Sachgebiet eines anderen SachverstÃ¤ndigen fÃ¤llt (RS0043588 [T3]), ebenso wie die Beurteilung der VollstÃ¤ndigkeit und SchlÃ¼ssigkeit eines SachverstÃ¤ndigengutachtens und die BemÃ¤ngelung des vom Erstgericht aufgenommenen SachverstÃ¤ndigenbeweises (RS0113643 [T1, T7]). Auch die Frage, welche Bedeutung die Tatsacheninstanzen einem von einer Partei vorgelegten Privatgutachten beigemessen haben, betrifft die in dritter Instanz nicht angreifbare BeweiswÃ¼rdigung (RS0043291 [T3]). Die RechtsmittelbeschrÃ¤nkung kann auch nicht dadurch umgangen werden, dass ein unerwÃ¼nschtes Ergebnis der Behandlung der BeweisrÃ¼ge als Mangel des Berufungsverfahrens releviert wird (RS0043371 [T28]). 2.Â In der RechtsrÃ¼ge wiederholt der Beklagte in weiten Teilen wÃ¶rtlich seine Argumente aus der Berufung, zu denen bereits das Berufungsgericht ohne Fehlbeurteilung Stellung genommen hat, sodass er insofern keine erhebliche Rechtsfrage aufzuzeigen vermag. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass die Parteien nach dem festgestellten Sachverhalt keine rechtswirksame Austauschvereinbarung getroffen haben, haben sie doch keine Einigung darÃ¼ber erzielt, gegen welche der 12 (von insgesamt 15) verÃ¤uÃŸerten Objekte und zu welchem StÃ¼ckpreis die fÃ¼nf Objekte eingetauscht werden sollten und welche Differenzzahlung der Beklagte dem KlÃ¤ger dann noch zu leisten hÃ¤tte, ist nicht zu beanstanden. Wenn der Beklagte argumentiert, er habe durch Stillschweigen seine Zustimmung zum Inhalt der E-Mail des KlÃ¤gers vom 28.Â 2.Â 2012 zu den dort angefÃ¼hrten EintauschgegenstÃ¤nden und zum Restforderungsbetrag von 138.000Â USD erklÃ¤rt, so geht er â€“ worauf bereits das Berufungsgericht hinwies â€“ nicht vom festgestellten Sachverhalt aus, finden sich dort doch Ã¼berhaupt keine Anhaltspunkte fÃ¼r eine solche Einigung. Insbesondere negiert er die Feststellung, dass der KlÃ¤ger erklÃ¤rt hat, er werde â€“ im Sinne einer â€žGesamtlÃ¶sungâ€œ â€“ auch die bereits erhaltenen fÃ¼nf Austauschobjekte sowie drei der ursprÃ¼nglich geleisteten 15Â Objekte nur behalten, wenn er entweder eine RÃ¼ckzahlung von 138.000Â USD oder weitere GegenstÃ¤nde in diesem Wert erhalte, wozu der Beklagte aber nicht bereit war. Die Revision ist insofern nicht gesetzmÃ¤ÃŸig ausgefÃ¼hrt. 3.Â Einer weiteren BegrÃ¼ndung bedarf es nicht (Â§Â 510 AbsÂ 3 ZPO).
JJT_20200504_OGH0002_0010OB00014_20W0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0010OB00014.20W.0504.000	1Ob14/20w	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200504_OGH0002_0010OB00014_20W0000_000/JJT_20200504_OGH0002_0010OB00014_20W0000_000.html	1,588,550,400,000	147	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr.Â Bydlinski als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wurzer, Mag.Â Dr.Â Wurdinger, Dr.Â Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr.Â Parzmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei C*** C*, Hong Kong, vertreten durch die Oblin RechtsanwÃ¤lte GmbH, Wien, gegen die beklagte Partei Mag.Â P* M***, vertreten durch Dr.Â Karl Heinz Kramer M.A.S., Rechtsanwalt in Villach, wegen Aufhebung eines Kaufvertrags, 213.819,01Â USDÂ sA und 9.950,39Â EURÂ sA, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Der Schriftsatz der beklagten Partei vom 17.Â AprilÂ 2020 wird zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung Der erkennende Senat wies die auÃŸerordentliche Revision des Beklagten mit Beschluss vom 26.Â 2.Â 2020 zurÃ¼ck. Mit Schriftsatz vom 17.Â 4.Â 2020 erklÃ¤rte der Beklagte, seine auÃŸerordentliche Revision zurÃ¼ckzuziehen. Nach der Entscheidung und Abgabe des Akts an die Kanzlei zur Ausfertigung ist die ZurÃ¼ckziehung eines Rechtsmittels nicht mehr zulÃ¤ssig (Â§Â§Â 513, 484 iVm Â§Â 416 AbsÂ 2 ZPO) und der Schriftsatz daher zurÃ¼ckzuweisen (RIS-Justiz RS0042029 [T1]; RS0104364 [T1, T4]).
JJT_20200226_OGH0002_0010OB00016_20I0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0010OB00016.20I.0226.000	1Ob16/20i	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200226_OGH0002_0010OB00016_20I0000_000/JJT_20200226_OGH0002_0010OB00016_20I0000_000.html	1,582,675,200,000	1,573	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wurzer, Mag.Â Dr.Â Wurdinger, Dr.Â Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr.Â Parzmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Stadt S***, vertreten durch die Benn-Ibler RechtsanwÃ¤lte GmbH, Wien, gegen die beklagte Partei K* AG, ***, vertreten durch die Weber RechtsanwÃ¤lte GmbH & Co KG, Wien, wegen 312.706,88Â EUR sowie Feststellung (Streitwert 80.000Â EUR), Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 25.Â OktoberÂ 2019, GZÂ 6Â RÂ 71/19g-17, mit dem das Urteil des Landesgerichts Steyr vom 29.Â MÃ¤rzÂ 2019, GZÂ 9Â CgÂ 39/18g-12, bestÃ¤tigt wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung 1.Â Zur Frage, ob der Kreditgeber je nach Entwicklung des Referenzzinssatzes auch zu einer Zinszahlung an den Kreditnehmer verpflichtet sein kann, nahm der Oberste Gerichtshof bereits mehrfach Stellung (10Â ObÂ 13/17k; 6Â ObÂ 51/17v; 1Â ObÂ 4/17w; 9Â ObÂ 35/17p; 8Â ObÂ 101/16k; 8Â ObÂ 107/16t), wobei diesen Verfahren sowohl Verbandsklagen, als auch Klagen einzelner Kreditnehmer zu Grunde lagen. Er ging in den genannten Entscheidungen jeweils davon aus, dass sich die Parteien typischerweise darÃ¼ber einig sind, dass der Kreditnehmer als Gegenleistung fÃ¼r die ZurverfÃ¼gungstellung der Kreditvaluta Zinszahlungen zu leisten hat. Gemessen am MaÃŸstab eines redlichen ErklÃ¤rungsempfÃ¤ngers rechnet der Kreditnehmer bei Vertragsabschluss nicht damit, zu irgendeinem Zeitpunkt wÃ¤hrend der Kreditlaufzeit Zahlungen vom Kreditgeber zu erhalten, sodass dieser insgesamt â€“ oder in einzelnen Zinsperioden â€“ mÃ¶glicherweise weniger zurÃ¼ck erhÃ¤lt, als er zur VerfÃ¼gung gestellt hat. Auch der Kreditgeber ist zu keiner Zeit gewillt, Zahlungen an den Kreditnehmer zu leisten. Es besteht daher beim Kreditvertrag allgemein ein Ã¼bereinstimmender Parteiwille, der eine Zahlungsverpflichtung der kreditgebenden Bank an den Kreditnehmer ausschlieÃŸt. 2.Â Das Berufungsgericht legte diese Rechtsprechung seiner Beurteilung der zwischen den Parteien abgeschlossenen DarlehensvertrÃ¤ge zugrunde. Diese enthielten jeweils folgende Zinsvereinbarungen: â€žDer Zinssatz liegt immer [in den verschiedenen VertrÃ¤gen zwischen 0,063 und 0,14Â % pa] Ã¼ber dem Tageswert des 6-Monats-CHF-LIBOR gemÃ¤ÃŸ [...] oder der Zinssatz liegt immer [in den verschiednen VertrÃ¤gen zwischen 0,046 und 0,1Â % pa] Ã¼ber dem Tageswert des 6-Monats EURIBOR gemÃ¤ÃŸ [â€¦].â€œ Es bestÃ¤tigte unter Verweis auf Â§ 500a ZPO die Rechtsansicht des Erstgerichts, wonach â€“ insbesondere nach dem Wortlaut der VertrÃ¤ge â€“ kein ausreichender Anhaltspunkt dafÃ¼r bestehe, dass die Parteien vom typischen VerstÃ¤ndnis eines Kreditvertrags (Darlehensvertrags), wonach der Kreditgeber (Darlehensgeber) auch bei negativem Referenzzinssatz zu keinen Zinszahlungen verpflichtet sein soll, abweichen wollten. 3.Â GemÃ¤ÃŸ Â§Â 914 ABGB hat die Auslegung von VertrÃ¤gen nicht am buchstÃ¤blichen Sinne des Ausdrucks zu haften, sondern es ist unter BerÃ¼cksichtigung aller UmstÃ¤nde die Absicht der Parteien (der â€žGeschÃ¤ftszweckâ€œ; vgl RS0000406 [T2]; RS0017797 [T8]) zu erforschen. Der Vertrag ist so zu verstehen, wie es der Ãœbung des redlichen Verkehrs entspricht, wobei nicht so sehr auf die Wortwahl, sondern auf die von den Parteien bezweckte Regelung der gegenseitigen Rechtsbeziehungen abzustellen ist (RS0017802 [T6]). Ob ein Vertrag im Einzelfall richtig ausgelegt wurde, wirft nur dann eine erhebliche Rechtsfrage iSd Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO auf, wenn in krasser Verkennung der AuslegungsgrundsÃ¤tze ein unvertretbares, aus GrÃ¼nden der Einzelfallgerechtigkeit zu korrigierendes Auslegungsergebnis erzielt wurde (vgl etwa RS0042936; RS0112106; RS0044358 [T20, T31, T33, T40]). Dass dem Berufungsgericht eine solche Fehlbeurteilung unterlaufen wÃ¤re, zeigt die Revision nicht auf. 4.Â Entgegen der Ansicht der Revisionswerberin ist die Frage, ob die beklagte Bank bei einem entsprechend negativen Referenzzinssatz (Darlehens-)Zinsen an die KlÃ¤gerin als Darlehensnehmerin zahlen muss, in den Zinsvereinbarungen â€“ trotz Verwendung des Wortes â€žimmerâ€œÂ â€“ keineswegs klar geregelt. Auch dass (was das Berufungsgericht Ã¼bersah) die in PunktÂ V der Allgemeinen GeschÃ¤ftsbedingungen der Beklagten enthaltenen (allgemeinen) Bestimmungen Ã¼ber die Entgeltlichkeit der von der Beklagten erbrachten Leistungen nicht Vertragsinhalt wurden (wobei sich die Entgeltlichkeit der Darlehen hier unabhÃ¤ngig von diesen Klauseln ergibt), Ã¤ndert an dieser Unklarheit nichts. Dass die Vorinstanzen der Vertragsauslegung mangels eindeutigen Vertragswortlauts â€“ in den DarlehensvertrÃ¤gen ist keine Rede davon, dass die Darlehensgeberin unter bestimmten (Zins-)UmstÃ¤nden (Negativ-)Zinsen an die Darlehensnehmerin zu zahlen hÃ¤tte â€“ das VerstÃ¤ndnis typischer Vertragsparteien eines (eine Zinsgleitklausel enthaltenden) Darlehensvertrags zugrundelegten, die â€“ wie der Oberste Gerichtshof in den eingangs genannten Entscheidungen klarstellte â€“ im Allgemeinen davon ausgehen, dass der Kreditnehmer als Entgelt fÃ¼r die ZurverfÃ¼gungstellung eines Geldbetrags Zinsen zu zahlen hat und eine rechnerische Entwicklung des Zinsniveaus ins Negative bloÃŸ dieses Entgelt â€“ allenfalls bis auf Null â€“ reduziert, wohingegen ein redlicher Kreditnehmer regelmÃ¤ÃŸig nicht damit rechnen kann, dass der Kreditgeber â€“ entgegen der Vorstellung, fÃ¼r seine Leistung ein Entgelt zu erhalten â€“ einer Zahlungspflicht in Form von â€žNegativzinsenâ€œ zustimmen werde und damit mÃ¶glicherweise weniger zurÃ¼ckerhÃ¤lt, als er zur VerfÃ¼gung gestellt hat, begegnet keinen Bedenken. Entgegen der Ansicht der Revisionswerberin nahm das Berufungsgericht einen solchen â€žtypischenâ€œ Parteiwillen keineswegs â€žohne Sachverhaltsgrundlageâ€œ an, sondern berÃ¼cksichtigte bei der Vertragsauslegung, dass sich weder aus dem (unklaren) Vertragstext noch aus sonstigen UmstÃ¤nden Anhaltspunkte fÃ¼r ein davon abweichendes Ã¼bereinstimmendes VertragsverstÃ¤ndnis ergaben. 5.Â Dass das vom Berufungsgericht gewonnene Auslegungsergebnis mit den allgemeinen Auslegungsregeln in einem klaren â€“ und daher vom Obersten Gerichtshof zu korrigierenden â€“ Widerspruch stÃ¼nde, zeigt die Revisionswerberin nicht auf. Soweit sie den Wortlaut der Zinsvereinbarungen ins Zentrum ihrer Interpretation rÃ¼ckt und daraus ableiten mÃ¶chte, dass bei einem entsprechend negativen Referenzzinssatz die beklagte Darlehensgeberin Zinsen an die klagende Darlehensnehmerin zahlen mÃ¼sse (weil die â€žFormelâ€œ zur Zinsberechnung â€žimmerâ€œ einzuhalten sei), vernachlÃ¤ssigt sie den typischen Zweck und das typische VerstÃ¤ndnis vom Wesen eines Kredit- bzw Darlehensvertrags (vgl 9Â ObÂ 35/17p). Ãœberzeugende, die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung fragwÃ¼rdig erscheinen lassende Hinweise darauf, dass die Vertragsparteien einen anderen als den â€“ eine Zinszahlung durch den Darlehensgeber ausschlieÃŸenden â€“ typischen Parteiwillen gehabt hÃ¤tten, vermag die Revision insgesamt nicht ins Treffen zu fÃ¼hren. Die Revisionswerberin Ã¼bersieht auch, dass der Wortlaut der DarlehensvertrÃ¤ge (insbesondere â€“ worauf sie selbst mehrfach hinweist â€“ die Formulierung der Zinsklausel) von ihr vorgeschlagen wurde, sodass verbleibende (nicht bereits durch Zugrundelegung des typischen VertragsverstÃ¤ndnisses ausgerÃ¤umte) Unklarheiten darÃ¼ber, ob die Beklagte unter bestimmten UmstÃ¤nden zur Zahlung von (Negativ-)Zinsen an die KlÃ¤gerin verpflichtet sein kÃ¶nne, gemÃ¤ÃŸ Â§Â 915 ABGB zu ihren Lasten gehen. HÃ¤tte(n) die KlÃ¤gerin (die fÃ¼r diese handelnden Personen) â€“ wovon diese in ihrer Revision offenbar ausgeht â€“ die in den DarlehensvertrÃ¤gen enthaltenen Zinsvereinbarungen (vor allem das dort verwendete Wort â€žimmerâ€œ) tatsÃ¤chlich so verstanden, dass die Beklagte als Darlehensgeberin unter bestimmten UmstÃ¤nden (bei einem entsprechend negativen Referenzzinssatz) zur Zinszahlung an die KlÃ¤gerin als Darlehensnehmerin verpflichtet sein kÃ¶nnte (die KlÃ¤gerin argumentiert in ihrem Rechtsmittel, dass sie sich bei den Vertragsverhandlungen in diesem Sinn â€ždurchgesetztâ€œ habe), wÃ¤re von einer redlichen Vertragspartei zu erwarten gewesen, dass sie ein solches â€“ dem typischen Darlehensvertrag widersprechendes â€“ VerstÃ¤ndnis offenlegt; da die KlÃ¤gerin (die in ihrer Revision weitgehend negiert, dass die fÃ¼r die Parteien handelnde Personen nach den Feststellungen bei Vertragsabschluss gar nicht nicht an eine negative Entwicklung der ReferenzzinssÃ¤tze dachten und diesen Fall daher auch nicht regeln wollten) eine solche Offenlegung ihres (behaupteten) VertragsverstÃ¤ndnisses gar nicht behauptet, musste die Beklagte von einem solchen auch nicht ausgehen. 6.Â Dass die Vertragsauslegung in bestimmten â€žatypischenâ€œ (Einzel-)FÃ¤llen ausnahmsweise zum Ergebnis fÃ¼hren kann, dass die Bank bei entsprechend negativen ReferenzzinssÃ¤tzen zur Zahlung von â€žNegativzinsenâ€œ an den Kreditnehmer verpflichtet sein soll, Ã¤ndert nichts daran, dass das Berufungsgericht hier keinen solchen Vertragswillen annahm, sondern â€“ mangels jeglicher Hinweise auf eine abweichende gemeinsame Parteiabsicht â€“ vom typischen Willen der Parteien eines Kredit- bzw Darlehensvertrags ausging. Alleine dass die DarlehensvertrÃ¤ge zwischen den Parteien individuell ausverhandelt wurden, der Vertragsentwurf groÃŸteils von der KlÃ¤gerin stammte bzw â€žgenerell viele Vereinbarungen getroffen wurden, die von Bankenseite Ã¼blicherweise nicht akzeptiert werdenâ€œ, vermag den in der Revision angesprochenen â€žatypischen Fallâ€œ, bei dem das von der KlÃ¤gerin gewÃ¼nschte Auslegungsergebnis (nÃ¤mlich eine unter bestimmten UmstÃ¤nden bestehende Pflicht des Darlehensgebers zur Zahlung von [Negativ-]Zinsen) ausnahmsweise gerechtfertigt wÃ¤re, nicht zu begrÃ¼nden. Auch aus dem Fehlen einer Zinsobergrenze bei einer gleichzeitig angenommenen Zinsuntergrenze â€žvon Nullâ€œ ist fÃ¼r die Revisionswerberin nichts zu gewinnen, wurde in solchen FÃ¤llen doch nicht einmal bei Verbraucherkrediten ein VerstoÃŸ gegen das (fÃ¼r VerbrauchervertrÃ¤ge in Â§Â 6 AbsÂ 1 ZÂ 5 KSchG normierte) â€žSymmetriegebotâ€œ angenommen, weil dem Kunden durch die Begrenzung des Zinssatzes mit Null kein Risiko Ã¼berwÃ¤lzt, sondern dieser bloÃŸ von seiner Zinszahlungsflicht befreit werden soll (10Â ObÂ 13/17k). Inwieweit sich durch eine behauptete â€“ angeblich aufgrund ihrer (nicht nÃ¤her dargelegten) Refinanzierungsstruktur eintretende â€“ â€žBereicherungâ€œ der Beklagten bei einer Begrenzung des Darlehenszinssatzes auf Null ein vom â€žtypischenâ€œ VertragsverstÃ¤ndnis abweichender Vertragswille ergeben sollte, legt die Revision nicht nachvollziehbar dar. 7.Â Es ist auch nicht ersichtlich, warum das von verbraucherschutzrechtlichen ErwÃ¤gungen unabhÃ¤ngige Argument eines (Zins-)Zahlungspflichten des Kredit- bzw Darlehensgebers ausschlieÃŸenden (typischen) Ã¼bereinstimmenden Parteiwillens nicht auch auf Unternehmerkredite bzw -darlehen anzuwenden sein sollte, weshalb der in der Revision erhobene Vorwurf, das Berufungsgericht habe nicht ausreichend zwischen Unternehmer- und Verbraucherkredit differenziert, ins Leere geht. Einen Widerspruch des bekÃ¤mpften Urteils zur Entscheidung 1Â ObÂ 75/19i zeigt die Revision bereits deshalb nicht auf, weil dort nicht (allenfalls) von der kreditgebenden Bank zu zahlende â€žNegativzinsenâ€œ zu beurteilen waren, sondern die Frage der wirksamen Vereinbarung eines Mindestzinses. Soweit in der unterlassenen vertraglichen Regelung eines â€žAusgleichs negativer Zinsforderungenâ€œ durch die Beklagte (â€žals mit Derivaten befasste und international tÃ¤tige Spezialbank, der die Thematik von Negativzinsen im Zusammenhang mit solchen [Zins-]Derivaten bekannt sein mussteâ€œ) die Verletzung einer ihr obliegenden Sorgfaltspflicht erblickt wird, vermag dies das auf VertragserfÃ¼llung gerichtete Klagebegehren nicht zu rechtfertigen. Weshalb sich aus einem daraus abgeleiteten VerstoÃŸ der Beklagten gegen den Grundsatz von Treu und Glauben die von der KlÃ¤gerin angestrebte Vertragsauslegung ergeben sollte, lÃ¤sst die Revision nicht klar erkennen. 8.Â Darauf, wer fÃ¼r die KlÃ¤gerin den maÃŸgeblichen Vertragswillen bildete, kommt es entgegen den RevisionsausfÃ¼hrungen nicht an, weil hier mangels gegenteiliger Anhaltspunkte der Ã¼bereinstimmende Vertragswille typischer Vertragsparteien zugrundegelegt wurde und nicht der (davon abweichende) Wille einer fÃ¼r die klagende Partei handelnden konkreten Person. Insoweit muss auch auf die dazu behauptete Aktenwidrigkeit nicht weiter eingegangen werden. 9.Â Einer weiteren BegrÃ¼ndung bedarf es nicht (Â§Â 510 AbsÂ 3 ZPO).
JJT_20200226_OGH0002_0010OB00017_20M0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0010OB00017.20M.0226.000	1Ob17/20m	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200226_OGH0002_0010OB00017_20M0000_000/JJT_20200226_OGH0002_0010OB00017_20M0000_000.html	1,582,675,200,000	525	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr.Â Bydlinski als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wurzer, Mag.Â Dr.Â Wurdinger, Dr.Â Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr.Â Parzmayr als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mjÂ K***, geboren am *Â 2014, Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs des Vaters Ing.Â M***, vertreten durch Dr.Â Manfred Schiffner und Mag.Â Werner Diebald, RechtsanwÃ¤lte in KÃ¶flach, gegen den Beschluss des Landesgerichts Klagenfurt vom 8.Â NovemberÂ 2019, GZÂ 4Â RÂ 259/19h-74, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Klagenfurt vom 15.Â JuliÂ 2019, GZÂ 2Â PsÂ 121/18p-59, abgeÃ¤ndert wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens ist nur mehr die Frage, welcher Elternteil bei gemeinsamer Obsorge und Betreuung des Kindes zu gleichen Teilen (â€žDoppelresidenzmodellâ€œ) zum â€žDomizilelternteilâ€œ iSd Â§Â 180 AbsÂ 2 letzter Satz ABGB bestimmt werden soll. Der erkennende Senat erachtet die Entscheidung des Rekursgerichts, das den Haushalt der Mutter als jenen festlegte, in dem das Kind im Sinn der genannten Bestimmung hauptsÃ¤chlich betreut wird, als nicht korrekturbedÃ¼rftig. Zu Recht ging das Rekursgericht zunÃ¤chst davon aus, dass auch im vorliegenden Fall â€“ trotz gemeinsamer Obsorge und Betreuung des Kindes zu gleichen Teilen durch beide Eltern â€“ eine Festlegung des Hauptaufenthalts des Kindes gemÃ¤ÃŸ Â§Â 180 AbsÂ 2 letzter Satz ABGB erforderlich ist, womit aber â€“ wie der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis zu GÂ 152/2015, klargestellt hat â€“ nur ein â€žnominellerâ€œ AnknÃ¼pfungspunkt fÃ¼r jene Rechtsfolgen geschaffen wird, deren Grundlage ein bestimmter Aufenthaltsort ist (RIS-Justiz RS0130981; RS0130918). Dass das Rekursgericht der Mutter, die bereits nach einer zwischen den Eltern getroffenen Vereinbarung â€žDomizilelternteilâ€œ war, auch weiterhin die diesem Elternteil zustehenden (â€žnominellenâ€œ) Berechtigungen und Verpflichtungen zuerkannte, begegnet bereits deshalb keinen Bedenken, weil keine Anhaltspunkte dafÃ¼r erkennbar sind, dass die Wahrnehmung dieser Aufgaben im Interesse des Kindes einer Ã„nderung bedÃ¼rfte (vgl 6Â ObÂ 8/19y). Entgegen seinen AusfÃ¼hrungen im Revisionsrekurs hat der Vater auch nicht behauptet, dass er diese Aufgaben besser wahrnehmen kÃ¶nnte, als die Mutter (vgl 9Â ObÂ 82/16y; 6Â ObÂ 8/19y). Dass der in der Rekursverhandlung anwaltlich vertretene Vater dort kein solches Vorbringen erstatten hÃ¤tte kÃ¶nnen, ist nicht nachvollziehbar. Auch in dritter Instanz verkennt der Vater das Wesen der bloÃŸ nominellen AnknÃ¼pfung an den Hauptaufenthaltsort des Kindes. Seine RechtsmittelausfÃ¼hrungen beziehen sich darauf, dass die faktische Betreuung durch die Mutter nicht im Kindeswohl liege. Dem kÃ¤me aber nur fÃ¼r die â€“ von den Eltern nicht in Frage gestellte â€“ gemeinsame Obsorge sowie fÃ¼r das in dritter Instanz ebenfalls nicht strittige â€žDoppelresidenzmodellâ€œ Bedeutung zu, nicht hingegen fÃ¼r die im Revisionsrekursverfahren allein zu beurteilende Bestimmung eines Elternteils als â€žDomizilelternteilâ€œ im Rahmen dieses Betreuungsmodells. Warum es sich dabei â€“ entgegen der hÃ¶chstgerichtlichen Rechtsprechung â€“ in den FÃ¤llen der â€žDoppelresidenzâ€œ um keinen bloÃŸ nominellen AnknÃ¼pfungspunkt handeln soll, vermag der Revisionsrekurswerber nicht aufzuzeigen. Dessen nicht nÃ¤her begrÃ¼ndete Behauptung, dem â€žDomizilelternteilâ€œ komme bei Uneinigkeit der Eltern â€žoffensichtlichâ€œ das alleinige Recht zur Festlegung des Lebensmittelpunktes des Kindes, zur VerÃ¤nderung und Auswahl der Betreuungseinrichtung, zur Ã„nderung des â€žsozialen Umfeldsâ€œ des MinderjÃ¤hrigen sowie â€žzur Verweigerung der Kommunikation mit dem anderen Elternteilâ€œ zu, widerspricht der dargestellten Rechtsprechung und zeigt bereits mangels substantiierter Auseinandersetzung mit dieser â€“ die vom Revisionsrekurswerber ins Treffen gefÃ¼hrte Stellungnahme der Bundesregierung in dem zu GÂ 152/2015 gefÃ¼hrten GesetzesprÃ¼fungsverfahren wurde vom Verfassungsgerichtshof ohnehin berÃ¼cksichtigt â€“ keine erhebliche Rechtsfrage iSd Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG auf. Einer weiteren BegrÃ¼ndung bedarf es nicht (Â§Â 71 AbsÂ 3 AuÃŸStrG).
JJT_20200430_OGH0002_0010OB00020_20B0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0010OB00020.20B.0430.000	1Ob20/20b	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200430_OGH0002_0010OB00020_20B0000_000/JJT_20200430_OGH0002_0010OB00020_20B0000_000.html	1,588,204,800,000	3,533	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr.Â Bydlinski als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wurzer, Mag.Â Dr.Â Wurdinger, Dr.Â Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr.Â Parzmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei DIÂ C*** M*, vertreten durch Dr.Â Andreas NÃ¶dl, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Stadt Wien, *, vertreten durch die RUDECK â€“ SCHLAGER RECHTSANWALTS KG, Wien, und die Nebenintervenienten auf Seite der beklagten Partei 1.Â E* S*, und 2.Â M* T*, beide vertreten durch die Lattenmayer, Luks & Enzinger RechtsanwÃ¤lte GmbH, Wien, und 3.Â DIÂ G* B***, vertreten durch Mag.Â Daniel Richter, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung, Ã¼ber die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 4.Â NovemberÂ 2019, GZÂ 14Â RÂ 87/19w-19, mit dem das Urteil des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien vom 1.Â AprilÂ 2019, GZÂ 31Â CgÂ 23/18g-12, bestÃ¤tigt wurde, zu Recht erkannt: Spruch Der Revision wird nicht Folge gegeben. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei und dem Drittnebenintervenienten die mit jeweils 1.961,82Â EUR (darin 326,97Â EUR USt) und der Erst- und Zweitnebenintervenientin die mit 2.157,76Â EUR (darin 359,63Â EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortungen binnen 14Â Tagen zu ersetzen. Text EntscheidungsgrÃ¼nde: Der KlÃ¤ger erwarb im JahrÂ 2014 eine Eigentumswohnung in Wien. In den JahrenÂ 2008 bis 2010 war in diesem Haus im Auftrag der damaligen EigentÃ¼merin des DachgeschoÃŸes (einer GmbH) dessen Ausbau durchgefÃ¼hrt worden. Die GmbH hatte in diesem Zusammenhang einen Ziviltechniker mit der TÃ¤tigkeit des PrÃ¼fingenieurs nach der Bauordnung fÃ¼r Wien (BO fÃ¼r Wien, im Weiteren WrÂ BauO) beauftragt. Dieser Ziviltechniker verfasste 2008 und 2009 an die beklagte Stadt gerichtete ErklÃ¤rungen, wonach â€“ zusammengefasst â€“ der Dachgeschossausbau plan- und fachgemÃ¤ÃŸ entsprechend der Baubewilligung des genehmigten Projekts nach den Regeln der Technik ordnungsgemÃ¤ÃŸ, bewilligungsgemÃ¤ÃŸ und den Bauvorschriften entsprechend ausgefÃ¼hrt worden sei. Die ersten beiden Nebenintervenientinnen sind die (eingeantworteten) Erbinnen des zwischenzeitig verstorbenen PrÃ¼fingenieurs. Der Drittnebenintervenient ist der damalige BaufÃ¼hrer (Â§Â 124 AbsÂ 1 WrÂ BauO). Mit seiner Amtshaftungsklage begehrt der KlÃ¤ger die Feststellung der Haftung der Stadt Wien (fÃ¼r den ihm durch die mangelhafte Deckenkonstruktion zukÃ¼nftig entstehenden Schaden). Der damals eingesetzte PrÃ¼fingenieur hÃ¤tte diese MÃ¤ngel erkennen mÃ¼ssen. Er wÃ¤re nach der WrÂ BauO verpflichtet gewesen, diese unverzÃ¼glich zu melden. Ein PrÃ¼fingenieur nach der WrÂ BauO nehme bei seiner TÃ¤tigkeit Ã¶ffentlich-rechtliche Aufgaben als Organ der StadtÂ Wien wahr. Die Beklagte und die Nebenintervenienten wendeten ein, der PrÃ¼fingenieur sei kein Organ der BehÃ¶rde. Aus seinen Handlungen und Unterlassungen kÃ¶nnten daher auch keine AmtshaftungsansprÃ¼che abgeleitet werden. Sie bestritten das Vorliegen von MÃ¤ngeln oder einer Pflichtverletzung des PrÃ¼fingenieurs und verneinten das Bestehen des Rechtswidrigkeitszusammenhangs zwischen einer allfÃ¤lligen Pflichtverletzung des PrÃ¼fingenieurs und dem geltend gemachten Schaden. Da die Herstellung des konsensgemÃ¤ÃŸen Zustands jedenfalls erforderlich gewesen sei, egal ob dem PrÃ¼fingenieur die Abweichungen vom Bauplan aufgefallen wÃ¤ren oder nicht, liege auch kein kausal verursachter Schaden vor. Das Erstgericht wies die Klage ohne DurchfÃ¼hrung eines Beweisverfahrens ab. Es begrÃ¼ndete dies damit, dass bloÃŸe MangelschÃ¤den im VermÃ¶gen des Bauherrn nicht in den Schutzbereich der Ã¶ffentlich-rechtlichen Bauvorschriften fielen, umso weniger kÃ¶nnte ein Mangelschaden eines KÃ¤ufers erfasst sein. Da die Bauordnung nur den Schutz der Allgemeinheit vor den Gefahren der BaufÃ¼hrung und die Gefahren, die von einem nicht fachgerecht errichteten Bauwerk ausgingen, bezwecke, mÃ¼sse nicht beurteilt werden, ob der PrÃ¼fingenieur ein bei der Mitwirkung und Besorgung hoheitlicher Aufgaben tÃ¤tiges Organ sei. Das Berufungsgericht bestÃ¤tigte dieses Urteil. Es verneinte letztlich â€“ wie schon das Erstgericht â€“ den Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen den geltend gemachten SchÃ¤den und den Vorschriften der WrÂ BauO. SchÃ¤den an der potentiell schÃ¤digenden Bausubstanz selbst seien von deren Schutzzweck nicht umfasst. Der KlÃ¤ger sei Rechtsnachfolger der VerkÃ¤ufer und damit in deren Rechtsstellung eingetreten. Er sei als MiteigentÃ¼mer nicht als am Bauwerk unbeteiligter Dritter bzw als gÃ¤nzlich unbeteiligte â€žAllgemeinheitâ€œ anzusehen. An erster Stelle befasste es sich aber mit der Frage, ob der PrÃ¼fingenieur nach der WrÂ BauO bei seiner TÃ¤tigkeit als Organ der BaubehÃ¶rde handle oder nicht. Es schloss sich dazu der in der Literatur Ã¼berwiegend vertretenen Auffassung, dass der PrÃ¼fingenieur nicht Organ sei, an. Dessen Aufgabe sei es nach den Â§Â§Â 125, 127 AbsÂ 3 der WrÂ BauO zu Ã¼berprÃ¼fen, ob die BaufÃ¼hrung tatsÃ¤chlich der Baubewilligung entspricht, also konsensgemÃ¤ÃŸ ist, und ob sie fachlich ordnungsgemÃ¤ÃŸ (lege artis) erfolgt ist. Damit seien solche Ãœberwachungs- und KontrolltÃ¤tigkeiten zu erbringen, die grundsÃ¤tzlich der Bauherr als Bauwerber selbst zu besorgen habe, die dieser aber mangels fachlicher Ausbildung und Qualifikation in der Regel nicht sinnvoll erbringen kÃ¶nne. Er Ã¼be dabei bloÃŸ eine SachverstÃ¤ndigentÃ¤tigkeit aus, die darin bestehe, Ã¤hnlich wie ein GerichtssachverstÃ¤ndiger, einen Sachverhalt zu erheben, festzustellen und daraus aufgrund seines Fachwissens fachlich richtige SchlÃ¼sse zu ziehen. Die Klage scheitere schon daran, dass mangels Organstellung kein Amtshaftungsanspruch bestehe. Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulÃ¤ssig sei, weil Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage fehle, ob der PrÃ¼fingenieur nach der WrÂ BauO als Organ der BehÃ¶rde tÃ¤tig sei. Rechtliche Beurteilung Die gegen diese Entscheidung erhobene Revision der KlÃ¤gerin ist zulÃ¤ssig, aber nicht berechtigt (ebenso 1Â ObÂ 10/20g). 1.Â Der KlÃ¤ger hebt unter Hinweis auf die im Gesetz umschriebenen Aufgaben des PrÃ¼fingenieurs insbesondere seine UnabhÃ¤ngigkeit und Verschiedenheit von Bauwerber und BaufÃ¼hrer samt seinen Meldepflichten (Anzeigepflichten) hervor. Er unterstreicht, dass jener in vielen Abschnitten einer BaufÃ¼hrung â€ždie letzte Instanzâ€œ sei, um Rechtswidrigkeiten zu erkennen und in der Folge beseitigen lassen zu kÃ¶nnen. Nur wenn Befunde des PrÃ¼fingenieurs nicht vorgelegt wÃ¼rden, werde die BehÃ¶rde mÃ¶glicherweise Bauteile zwecks nachtrÃ¤glicher ÃœberprÃ¼fung freilegen lassen; wenn aber Befunde des PrÃ¼fingenieurs vorlÃ¤gen, werde eine weitere behÃ¶rdliche ÃœberprÃ¼fung in der Regel nicht mehr fÃ¼r notwendig erachtet. Der Schutz der Allgemeinheit vor den Gefahren der BaufÃ¼hrung liege demnach in den HÃ¤nden der PrÃ¼fingenieure. Wenn sich aber die BaubehÃ¶rde mit den vom PrÃ¼fingenieur vorgenommenen ÃœberprÃ¼fungen der BauausfÃ¼hrung begnÃ¼ge und auf eigene KontrollmaÃŸnahmen verzichte, so sei nicht daran zu zweifeln, dass der PrÃ¼fingenieur â€žin den hoheitlichen Meinungsbildungsprozess eingebundenâ€œ worden sei. 2.Â Die Beklagte und die Nebenintervenienten halten dagegen, dass der PrÃ¼fingenieur nach den Gesetzesmaterialien (bloÃŸ) als Bindeglied zwischen dem Bauwerber, dem BaufÃ¼hrer und der BehÃ¶rde fungiere. Er Ã¼be keine TÃ¤tigkeit aus, die eigentlich eine staatliche Aufgabe darstelle, vielmehr gebe er â€“ Ã¤hnlich wie ein GerichtssachverstÃ¤ndiger â€“ eine fachliche Expertise ab. 3.1.Â Der Oberste Gerichtshof hat zur Frage, ob der PrÃ¼fingenieur nach der WrÂ BauO (Stammfassung: LGBlÂ 1930/11) Organ im Sinne des Amtshaftungsgesetzes ist, bisher nicht Stellung bezogen. In den Entscheidungen zu 1Â ObÂ 232/05g und 8Â ObÂ 95/16b musste diese Frage nicht beantwortet werden. 3.2.Â In der Literatur wird der PrÃ¼fingenieur Ã¼berwiegend nicht fÃ¼r ein Organ gehalten. Dies wird im Wesentlichen damit begrÃ¼ndet, dass ihm keine Aufgaben der BaubehÃ¶rde, sondern solche des Bauwerbers zukÃ¤men. In dessen Auftrag und auf dessen Kosten agiere er als PrivatsachverstÃ¤ndiger, weswegen er fÃ¼r einen durch ein unrichtiges Gutachten verursachten Schaden dem Bauwerber auch unmittelbar und persÃ¶nlich hafte; Amtshaftung wird in diesem Zusammenhang abgelehnt (Geuder/Fuchs, Wiener Baurecht6 Â§Â 125 AnmÂ 3; Fuchs, Die Haftung des PrÃ¼fingenieurs â€“ keine Grundlage fÃ¼r Amtshaftung, bauaktuellÂ 2017, 254Â f [255]; Kirchmayer, Wiener Baurecht5 Â§Â 127 AnmÂ 2. zu AbsÂ 3; Moritz, Bauordnung fÃ¼r Wien6, Â§Â 127 Anm zu AbsÂ 3; Wedenig, Das Verantwortungsfeld des gerichtlich beeideten SachverstÃ¤ndigen als PrÃ¼fingenieur und als Ersteller des Bauwerksbuches nach der Bauordnung fÃ¼r Wien, SachverstÃ¤ndigeÂ 2015, 78). Funk/Kettenbach befassen sich in ihrem auf einem im Auftrag der Bundesinnung der Baugewerbe erstellten Rechtsgutachten beruhenden Beitrag (Ziviltechniker als Quasi-Beliehene, Privatisierung behÃ¶rdlicher Aufgaben durch die VerfahrensnovelleÂ 1996 zur Wiener Bauordnung, ZfVÂ 1997, 568Â ff) in erster Linie mit dem durch die VerfahrensnovelleÂ 1996 (Gesetz, mit dem die Bauordnung fÃ¼r Wien und das Wiener Garagengesetz geÃ¤ndert werden, LGBlÂ WienÂ 1996/42) eingefÃ¼hrten vereinfachten Bewilligungsverfahren, letztlich aber auch mit der Neuregelung der Fertigstellungsanzeige. Sie fÃ¼hren aus, dass im Bereich der Baubewilligungen und der BenÃ¼tzungsberechtigung eine Privatisierung behÃ¶rdlicher Aufgaben erfolgt sei und der Ziviltechniker nicht als behÃ¶rdliches Organ tÃ¤tig werde; vielmehr liege eine der Beleihung Ã¤hnliche Konstruktion (â€žQuasi-Beleihungâ€œ) vor, die auch Elemente der SachverstÃ¤ndigentÃ¤tigkeit enthalte. Stoffl (Grenzen von PrÃ¼f-, Warn- und Ãœberwachungspflichten beim Werkvertrag [2019] 175Â f) und Pflaum/Buric (Die Haftung des PrÃ¼fingenieurs nach der Wiener Bauordnung, ZRBÂ 2016, 103 [103Â f]) bejahen dagegen die Organstellung des PrÃ¼fingenieurs, weil dieser im Interesse der Allgemeinheit und nicht des Bauwerbers tÃ¤tig sei und Ã¶ffentlich-rechtliche Aufgaben wahrzunehmen habe. 3.3.Â In der Rechtsprechung wird die Frage nach einer Organstellung im Sinn des Â§Â 1 AbsÂ 1 AHG nach folgenden Kriterien beantwortet: Im Kern kommt es fÃ¼r die BegrÃ¼ndung der Organstellung darauf an, ob eine Person (auch eine juristische Person [vgl RIS-Justiz RS0124590]) hoheitliche Aufgaben zu besorgen hat (RS0049948; RS0049954; RS0087679 ua). Dann ist sie Organ â€“ ungeachtet der Art des â€žBegrÃ¼ndungsaktsâ€œ (Bestellung, Ernennung, Wahl, Vertrag [auch Werkvertrag: RS0049915]), der Dauer (auch bloÃŸ vorÃ¼bergehend oder fÃ¼r den einzelnen Fall) (RS0087679), des zugewiesenen Verantwortungsgrads oder hierarchischen Rangs. Es ist dann nicht entscheidend, ob ihr Leitungs- oder Entscheidungsbefugnis bei Besorgung einer hoheitlichen Aufgabe zukommt (RS0087675). â€žPrivateâ€œ handeln nicht nur dann als Organe, wenn sie in ErfÃ¼llung hoheitlicher Aufgaben selbst Hoheitsakte setzen dÃ¼rfen, sondern auch, wenn sie dies zwar nicht selbst zu tun haben, ihre TÃ¤tigkeit aber in der unterstÃ¼tzenden Mitwirkung bei der Besorgung hoheitlicher Aufgaben und Zielsetzungen besteht und sie in die ErfÃ¼llung hoheitlicher Aufgaben eingebunden werden, um andere Organe bei Besorgung hoheitlicher Aufgaben zu unterstÃ¼tzen oder zu entlasten (RS0104351; RS0049972 [T2]; vgl auch RS0126997); dabei muss aber ein hinreichend enger innerer und Ã¤uÃŸerer Zusammenhang mit der hoheitlichen Aufgabe bestehen (1Â ObÂ 75/15h; RS0049948; RS0049897). 3.4.Â Zur TÃ¤tigkeit des PrÃ¼fingenieurs: FÃ¼r die Beurteilung der rechtlichen Stellung des PrÃ¼fingenieurs ist die Entwicklung der WrÂ BauO (im Folgenden beziehen sich sÃ¤mtliche Zitate auf diese), insbesondere die Intensivierung der Nachweispflicht der konsens- und fachgerechten BaufÃ¼hrung durch BaufÃ¼hrer und Bauwerber und vor allem die einschneidenden VerÃ¤nderungen mit der Verfahrensnovelle LGBlÂ 1996/42 zu beachten. Vor EinfÃ¼hrung des PrÃ¼fingenieurs mit LGBlÂ 1992/34 war es der BaufÃ¼hrer, der fÃ¼r die Einhaltung des genehmigten Bauplans sowie aller Auflagen der Baubewilligung, der werksgerechten BauausfÃ¼hrung und fÃ¼r die Tauglichkeit der verwendeten Baustoffe und Konstruktionen sowie Ã¼berhaupt fÃ¼r die Einhaltung aller auf die BaufÃ¼hrung bezughabenden Vorschriften dieses Gesetzes verantwortlich war (Â§Â 125 AbsÂ 1 litÂ a idFÂ LGBlÂ 1976/18). Ebenso waren bereits vor der EinfÃ¼hrung des PrÃ¼fingenieurs (mit LGBlÂ 1992/34) der BaubehÃ¶rde im Zuge der BaufÃ¼hrung (â€žÃœberprÃ¼fung wÃ¤hrend der BaufÃ¼hrungâ€œ) bestimmte Nachweise â€žvon einem nach den fÃ¼r die BerufsausÃ¼bung maÃŸgeblichen Vorschriften hiezu Berechtigtenâ€œ zu erbringen (etwa Ã¼ber die TragfÃ¤higkeit des Untergrundes vor Beginn der Herstellung der Fundamente bzw Bauarbeiten, ein Gutachten Ã¼ber das Ergebnis der Bodenuntersuchungen und andere Nachweise, Â§Â 127 AbsÂ 1 idFÂ LGBlÂ 1976/18). Es konnte bereits damals gemÃ¤ÃŸ Â§Â 127 AbsÂ 7 dem Bauwerber von der BehÃ¶rde aufgetragen werden, tragende Bauteile einer Probebelastung unterziehen zu lassen und das Gutachten eines Ziviltechnikers Ã¼ber die TragfÃ¤higkeit oder das PrÃ¼fungszeugnis einer behÃ¶rdlich autorisierten PrÃ¼fanstalt vorzulegen, wenn anders der Nachweis Ã¼ber die ordnungsgemÃ¤ÃŸe BaufÃ¼hrung nicht erbracht werden konnte. Den Vertretern der BehÃ¶rde war jederzeit der Zutritt zur Baustelle zu gestatten. Bauwerber, BaufÃ¼hrer, Planverfasser und die beim Bau BeschÃ¤ftigten waren verpflichtet, den Vertretern der BehÃ¶rde alle erforderlichen AuskÃ¼nfte zu erteilen (Â§Â 127 AbsÂ 8 idF LGBlÂ 1976/18). Im Unterschied zur nunmehrigen (insoweit mit der Novelle LGBlÂ 1996/42 wesentlich verÃ¤nderten) Rechtslage durfte vor Erteilung einer vom Bauwerber, EigentÃ¼mer der Baulichkeit oder vom GrundeigentÃ¼mer zu beantragenden (Â§Â 128 AbsÂ 2 idFÂ LGBlÂ 1976/18) und mit Bescheid zu erteilenden BenÃ¼tzungsbewilligung ein Neu-, Um- oder Zubau (und andere bewilligungspflichtige Anlagen oder BauÃ¤nderungen [Â§Â 60 AbsÂ 1 litÂ a, b und c]) nicht benÃ¼tzt werden. FÃ¼r die Einhaltung dieser Verpflichtung waren der Bauwerber und der EigentÃ¼mer auch verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. Nur wenn keine Gefahr fÃ¼r das Leben oder die Gesundheit von Menschen zu besorgen war, konnte davon (schon) im Baubewilligungsbescheid abgesehen werden; (nur) in diesen FÃ¤llen war die Vollendung der BaufÃ¼hrung der BehÃ¶rde (bloÃŸ) anzuzeigen (Fertigstellungsanzeige). Dem Antrag auf Erteilung der BenÃ¼tzungsbewilligung waren Befunde Ã¼ber die vorhandenen Rauch- und AbgasfÃ¤nge und die vorhandenen KanÃ¤le bzw Senkgruben bzw allenfalls die behÃ¶rdliche Feststellung der vorschriftsmÃ¤ÃŸigen Herstellung des Gehsteigs beizulegen (Â§Â 128 AbsÂ 3). Schrittweise wurde in der Folge die behÃ¶rdliche Ãœberwachung einer ordnungsgemÃ¤ÃŸen BaufÃ¼hrung durch ein vermehrtes Erfordernis der Erbringung von Nachweisen durch Bauwerber und BaufÃ¼hrer abgelÃ¶st. Mit LGBlÂ 1992/34 wurde dem Bauwerber die Verpflichtung auferlegt, (bei den nach Â§Â 60 AbsÂ 1 litÂ a, b und c bewilligungspflichtigen BaufÃ¼hrungen) grundsÃ¤tzlich durch einen Ziviltechniker oder einen gerichtlich beeideten SachverstÃ¤ndigen fÃ¼r das einschlÃ¤gige Fachgebiet (PrÃ¼fingenieur) bestimmte ÃœberprÃ¼fungen der BauausfÃ¼hrung vornehmen zu lassen (Â§Â 127 AbsÂ 3). Der mit dieser Novelle in die Bauordnung eingefÃ¼hrte PrÃ¼fingenieur hatte von Bauwerber und BaufÃ¼hrer verschieden zu sein (Â§Â 127 AbsÂ 3) und war â€“ wie der BaufÃ¼hrer und der selbstÃ¤ndig tÃ¤tige BauausfÃ¼hrende â€“ zur Anzeige bei Abweichungen von den Bauvorschriften bei Einhaltung der erteilten Auflagen und bewilligten PlÃ¤ne verpflichtet; zudem aber auch (alleine) bei bewilligungspflichtigen Abweichungen von den genehmigten BauplÃ¤nen, unfachgemÃ¤ÃŸer Verwendung â€žentsprechender Baustoffeâ€œ oder der Verwendung â€žnicht entsprechender Baustoffeâ€œ bzw der mangelhaften AusfÃ¼hrung von Konstruktionen (Â§Â 125 AbsÂ 2). Es blieb vorerst noch dabei, dass die BenÃ¼tzung des Bauwerks von der fÃ¶rmlichen Erteilung einer BenÃ¼tzungsbewilligung (per Bescheid) abhing (Â§Â 128 AbsÂ 3 und 4). Dem Antrag waren nun allerdings auch noch (Ã¼ber die zuvor genannten Unterlagen hinaus) die vom PrÃ¼fingenieur aufgenommenen ÃœberprÃ¼fungsbefunde, soweit sie nicht bereits bei der Rohbeschau vorgelegt worden waren, beizulegen. Auf Basis einer von der BehÃ¶rde durchgefÃ¼hrten Beschau und aufgrund der (nun um die ÃœberprÃ¼fungsbefunde erweitert) vorzulegenden Urkunden war die BenÃ¼tzungsbewilligung zu erteilen, sofern das GebÃ¤ude keine augenscheinlichen Konsenswidrigkeiten zeigte und keine augenscheinlichen MÃ¤ngel aufwies, die die sichere BenÃ¼tzbarkeit verhinderten (Â§Â 128 AbsÂ 4). Im Zuge der Deregulierung des Baurechts durch die Verfahrensnovelle LGBlÂ 1996/42 wurden die Aufgaben der BaubehÃ¶rde hinsichtlich der ÃœberprÃ¼fung der BaufÃ¼hrung weiter eingeschrÃ¤nkt und das behÃ¶rdliche Verfahren Ã¼ber den vom Bauwerber oder (Grund-)EigentÃ¼mer einzubringenden Antrag auf Erteilung der BenÃ¼tzungsbewilligung abgeschafft. Es wurde von der Erteilung einer fÃ¶rmlichen BenÃ¼tzungsbewilligung Abstand genommen; eine â€žEndbeschauâ€œ hat seither nicht mehr stattzufinden. Freie, anzeigepflichtige und zum Teil auch baubewilligungspflichtige bauliche Anlagen dÃ¼rfen seit damals unmittelbar nach ihrer Fertigstellung benÃ¼tzt werden. Nur bei den bewilligungspflichtigen Neu-, Zu- und Umbauten, sonstigen baulichen Anlagen und BauabÃ¤nderungen ist die Aufnahme der BenÃ¼tzung erst nach Erstattung einer vollstÃ¤ndigen Fertigstellungsanzeige zulÃ¤ssig. Da die Nutzung des fertiggestellten Baus nicht mehr von einer ÃœberprÃ¼fung der BehÃ¶rde abhÃ¤ngig ist, sind die damit zusammenhÃ¤ngenden Aufgaben der BehÃ¶rde entfallen. Eine solche Aufgabenreduktion steht dem Gesetzgeber aufgrund seiner rechtspolitischen Gestaltungsfreiheit und innerhalb seiner Kompetenzen in weitem Rahmen frei. Er darf etwa aus GrÃ¼nden der Kostenminimierung bisher hoheitlich zu erfÃ¼llende Aufgaben auch wieder zurÃ¼cknehmen, kann einen bestimmten Lebenssachverhalt einer Bewilligungspflicht unterwerfen (zB die Errichtung eines Baus an eine Bewilligung binden) oder umgekehrt darauf auch wieder verzichten â€“ und etwa sogar die Genehmigungsfreiheit von BaufÃ¼hrungen vorsehen (VfGH BÂ 123/97 [PktÂ II.4] = VfSlgÂ 15.123). Die WrÂ BauO sieht also seither die ÃœberprÃ¼fung der Einhaltung der Bauvorschriften im Rahmen eines fÃ¶rmlichen Verfahrens unmittelbar vor Aufnahme der Benutzung nicht mehr als verpflichtende behÃ¶rdliche Aufgabe vor. Der Bauwerber ist es, der nach ihren Vorgaben verpflichtet ist, dafÃ¼r zu sorgen, dass vor Erstattung der vollstÃ¤ndig belegten Fertigstellungsanzeige das Bauwerk oder die Anlage nicht benÃ¼tzt wird (Â§Â 128 AbsÂ 4). Nach Â§Â 127 AbsÂ 3 in der in den JahrenÂ 2008 und 2009 (in welcher Zeit der damalige PrÃ¼fingenieur tÃ¤tig gewesen war) gÃ¼ltigen Fassung gemÃ¤ÃŸ LGBlÂ 1996/42 (Novellen haben bis Ende des JahresÂ 2009 dessen AbsÂ 3 nicht betroffen) erlegte das Gesetz dem Bauwerber auf, bei den nach Â§Â 60 AbsÂ 1 litÂ a, b und c bewilligungspflichtigen BaufÃ¼hrungen (Neu-, Zu- oder Umbauten) durch einen Ziviltechniker oder einen gerichtlich beeideten SachverstÃ¤ndigen fÃ¼r das einschlÃ¤gige Fachgebiet (PrÃ¼fingenieur) folgende ÃœberprÃ¼fungen vornehmen zu lassen: a)Â die Beschau des Untergrundes fÃ¼r alle Tragkonstruktionen vor Beginn der Betonierungsarbeiten; b)Â die Beschau jener Bauteile, die nach deren Fertigstellung nicht mehr mÃ¶glich ist (Fundamente, Stahleinlage, TrÃ¤ger, StÃ¼tzen, SchweiÃŸverbindungen uÃ¤); c)Â die Rohbaubeschau. Bei ErfÃ¼llung dieser Aufgabe war (und ist) der unabhÃ¤ngige PrÃ¼fingenieur fÃ¼r den Bauwerber und in ErfÃ¼llung von dessen Verpflichtungen tÃ¤tig (vgl auch die AusfÃ¼hrungen des VfGH anlÃ¤sslich der ZurÃ¼ckweisung des Individualantrags eines PrÃ¼fingenieurs mit dem Hinweis, dass er bei seinen vorgetragenen Bedenken dagegen, dass die Aufgaben des PrÃ¼fingenieurs Ãœberwachungspflichten fÃ¼r die BehÃ¶rde darstellen wÃ¼rden, der Sache nach die Verpflichtung des Bauwerbers bekÃ¤mpfe, sich bei bestimmten ÃœberprÃ¼fungen eines PrÃ¼fingenieurs zu bedienen, VfGH GÂ 225/06 = VfSlgÂ 18.486). Der Bauwerber hat seit der VerfahrensnovelleÂ 1996 zum Nachweis der erfolgten Fertigstellung des Baus verschiedenste Urkunden vorzulegen. Die Nachweise Ã¼ber die vorgenommenen ÃœberprÃ¼fungen des unabhÃ¤ngigen PrÃ¼fingenieurs sind dabei nur ein Teil von mehreren (heute gemÃ¤ÃŸ Â§Â 128 AbsÂ 2 idF LGBlÂ 2018/69 bis zu dreizehn, damals nach Â§Â 128 AbsÂ 2 idF LGBlÂ 2005/41 bis zu neun) Unterlagen, darunter auch die BestÃ¤tigung eines (ebenso) unabhÃ¤ngigen Ziviltechnikers Ã¼ber die bewilligungsgemÃ¤ÃŸe und den Bauvorschriften entsprechende BaufÃ¼hrung. Die TÃ¤tigkeit des PrÃ¼fingenieurs ist Ã¤hnlich der eines SachverstÃ¤ndigen auf das Festhalten erheblicher Tatsachen beschrÃ¤nkt. Eine Bindung der BaubehÃ¶rde an seine Befunde war (und ist auch heute noch) nicht gegeben. Vielmehr ist er der BehÃ¶rde gegenÃ¼ber â€“ in gleicher Weise wie der Bauwerber, der BaufÃ¼hrer und der Planverfasser â€“ verpflichtet, alle erforderlichen (zusÃ¤tzlichen) AuskÃ¼nfte zu erteilen (Â§Â 127 AbsÂ 1). Der Zugang des KlÃ¤gers, dass der PrÃ¼fingenieur in vielen Abschnitten einer BaufÃ¼hrung â€žletzte Instanzâ€œ sei, erweist sich damit als unrichtig. PrÃ¼fingenieure sind â€“ anders als der KlÃ¤ger meint â€“ nicht in den â€žhoheitlichen Meinungsbildungsprozessâ€œ eingebunden, zumal ein fÃ¶rmliches Verfahren â€“ und damit die behÃ¶rdliche â€žMeinungsbildungâ€œ â€“ darÃ¼ber, ob fÃ¼r die Nutzung des GebÃ¤udes die Bewilligung zu erteilen ist (oder nicht), ja nicht mehr vorgesehen ist, sondern die BenÃ¼tzung kraft Gesetzes schlicht an die Fertigstellung des Bauwerks und die Anzeige darÃ¼ber gebunden ist. Der BehÃ¶rde bleibt es zwar unbenommen, selbst (auch im Nachhinein) ÃœberprÃ¼fungen durchfÃ¼hren zu lassen, soweit sie â€“ aus welcher Quelle auch immer stammende â€“ Zweifel an der Einhaltung der Vorschriften beim Bau hegt; ein der Aufnahme der BenÃ¼tzung vorhergehendes Verfahren, an dem der PrÃ¼fingenieur in ErfÃ¼llung von Aufgaben der BehÃ¶rde mitwirkt, hat aber nicht stattzufinden. Der PrÃ¼fingenieur ist also eine dem Bauwerber zur ErfÃ¼llung seiner Verpflichtungen zur Seite tretende Hilfe (ein Bindeglied zwischen ihm, dem BaufÃ¼hrer und der BehÃ¶rde [in diesem Sinn etwa die ErlÃ¤uternden Bemerkungen zu LGBlÂ 2014/25 abgedruckt in Kirchmayer, Wiener Baurecht5 Â§Â 127 EB zu AbsÂ 3]). Er wird nicht von der BehÃ¶rde fÃ¼r die ErfÃ¼llung â€žihrerâ€œ Aufgabe â€žin Pflicht genommenâ€œ, sondern unterstÃ¼tzt den Bauwerber bei dessen Verpflichtung, den Nachweis der konsensgemÃ¤ÃŸen Herstellung des Bauvorhabens durch den BaufÃ¼hrer zu erbringen. 3.5.Â Daran Ã¤ndert auch die vom KlÃ¤ger ins Treffen gefÃ¼hrte â€žAnzeigepflichtâ€œ nichts. Auch bei Meldung von Abweichungen von den Bauvorschriften im Zuge der BaufÃ¼hrung stellt das Gesetz (wie schon bei den Auskunftspflichten gegenÃ¼ber der BehÃ¶rde) den PrÃ¼fingenieur in eine Reihe mit dem in gleicher Weise dazu verpflichteten BaufÃ¼hrer und dem selbstÃ¤ndig tÃ¤tigen BauausfÃ¼hrenden. Die ihm allein auferlegte weitergehende Pflicht, Ã¼ber ein bewilligungsfreies Bauvorhaben hinausgehende Abweichungen der tatsÃ¤chlichen BaufÃ¼hrung von den bewilligten BauplÃ¤nen, die Verwendung nicht entsprechender Baustoffe, die unfachgemÃ¤ÃŸe Verwendung entsprechender Baustoffe und die mangelhafte AusfÃ¼hrung von Konstruktionen anzuzeigen, ist der ausgeÃ¼bten TÃ¤tigkeit in Verbindung mit seiner besonderen Sachkunde geschuldet. Diese gesetzlich angeordnete Anzeigepflicht anlÃ¤sslich der fÃ¼r den Bauwerber Ã¼bernommenen Aufgaben schafft keinen ausreichend engen inneren und Ã¤uÃŸeren Zusammenhang mit einer hoheitlichen Aufgabe im Sinne einer notwendigen HilfstÃ¤tigkeit fÃ¼r die behÃ¶rdliche Entscheidungsfindung; sie lÃ¶st allenfalls in der Folge eine TÃ¤tigkeit der BehÃ¶rde aus (vgl etwa auch die Anzeigepflicht des Arztes gemÃ¤ÃŸ Â§Â 54 AbsÂ 4 Ã„rzteG). Dass die Meldepflicht â€žsystemwidrigâ€œ und mit der Einordnung des PrÃ¼fingenieurs als eines der SphÃ¤re des Bauherrn zugehÃ¶rigen SachverstÃ¤ndigen unvereinbar wÃ¤re, kann der erkennende Senat nicht nachvollziehen. 3.6.Â SchlieÃŸlich sind auch die vom Revisionswerber als gleichgelagert betrachteten FÃ¤lle, in denen wegen bestimmter TÃ¤tigkeiten die AusfÃ¼hrenden in der Judikatur als Organe angesehen wurden, mit jenem des PrÃ¼fingenieurs nicht vergleichbar: Die regelmÃ¤ÃŸige Begutachtung und nachfolgende Ausstellung des Gutachtens und Erteilung der Plakette gemÃ¤ÃŸ Â§Â 57a AbsÂ 2 KFG fÃ¼hrt unmittelbar dazu, dass das Fahrzeug verwendet werden darf. Diese Funktion darf auch nur von den â€žvertrauenswÃ¼rdigenâ€œ Personen ausgeÃ¼bt werden, die vom Landeshauptmann gemÃ¤ÃŸ Â§Â 57a AbsÂ 2 KFG eigens dazu ermÃ¤chtigt wurden. Beim PrÃ¼fingenieur fehlt ein Beleihungsakt. Mit seiner gutachterlichen Stellungnahme und seiner Anzeige sind per se keine Rechtswirkungen verbunden; die ÃœberprÃ¼fungsbefunde bzw Nachweise Ã¼ber die ÃœberprÃ¼fungen sind nur ein Teil der vom Bauwerber abverlangten Unterlagen; seine Anzeige lÃ¶st â€“ wie jede â€“ allenfalls BehÃ¶rdentÃ¤tigkeit aus. Auch die nach dem KesselG (das mittlerweile durch BGBlÂ IÂ 2015/161 aufgehoben wurde; vgl nun die Vorschriften zum DruckgerÃ¤tegesetz) tÃ¤tigen â€žKesselprÃ¼fstellenâ€œ waren vom zustÃ¤ndigen Bundesminister beliehen worden und hatten wiederkehrende Untersuchungen zu bewerkstelligen. Sie konnten vom Betreiber unter Setzung einer angemessenen Frist die Behebung von MÃ¤ngeln und allfÃ¤llige SicherheitsmaÃŸnahmen, allenfalls sogar die Einstellung des Betriebs, verlangen, hatten sich nach Fristablauf von der Behebung der MÃ¤ngel zu Ã¼berzeugen und die BehÃ¶rde bei Erforderlichkeit unter Angabe der zur Behebung der MÃ¤ngel erforderlich scheinenden MaÃŸnahmen davon in Kenntnis zu setzen. Auch nur annÃ¤hernd vergleichbare Befugnisse, wie sie etwa mit der Einstellung des Betriebs verbunden sind, hat der PrÃ¼fingenieur nach der WrÂ BauO nicht. Gerade wenn Schragel (AHGÂ³ RzÂ 41) im Zusammenhang mit der Entscheidung zu 1Â ObÂ 25/01k anfÃ¼hrt, einer Haftung als RechtstrÃ¤ger hÃ¤tte der Bund bei der KesselprÃ¼fstelle nur dann entgehen kÃ¶nnen, wenn das Gesetz dem Betreiber aufgetragen hÃ¤tte, wiederkehrende Begutachtungen durch einen von ihm bestellten SachverstÃ¤ndigen durchfÃ¼hren zu lassen und die Gutachten der BehÃ¶rde, die allein dann eine Anordnung zu treffen hÃ¤tte, vorzulegen, macht dies deutlich, dass er den PrÃ¼fingenieur nicht als Organ qualifizieren wÃ¼rde. Ebensowenig ist die vom KlÃ¤ger zum BankprÃ¼fer gezogene Parallele wertungsmÃ¤ÃŸig nachzuvollziehen. Nach Â§Â 69 BWG trifft die Finanzmarktaufsicht explizit die Pflicht, die Einhaltung der Vorschriften etlicher Gesetze (insbesondere) durch Kreditinstitute im Rahmen eines risikobasierten Aufsichtsansatzes zu Ã¼berwachen, weshalb der in diesem Zusammenhang bestellte BankprÃ¼fer an der ErfÃ¼llung einer behÃ¶rdlichen Aufgabe mitwirkt (vgl 1Â ObÂ 188/02g). DemgegenÃ¼ber wurde der Umfang der von der Gemeinde bei der in ihrem eigenen Wirkungskreis wahrzunehmenden Aufgaben der Ã¶rtlichen Baupolizei (ArtÂ 118 AbsÂ 3 ZÂ 9 B-VG; Â§Â 76 ZÂ 9 Wiener Stadtverfassung, LGBlÂ 1968/28) aber mit der VerfahrensnovelleÂ 1996 eingeschrÃ¤nkt (dazu PktÂ 3.4.). In der WrÂ BauO sind der BehÃ¶rde zwar Befugnisse zur ÃœberprÃ¼fung der BaufÃ¼hrung eingerÃ¤umt, die Aufgabe â€“ vergleichbar dem BWG â€“ einer verpflichtenden Ãœberwachung der Einhaltung der in ihr normierten Vorschriften im Rahmen der BaufÃ¼hrung vor Nutzung des Baus wird ihr aber nicht auferlegt. Der PrÃ¼fingenieur wird damit bei seiner TÃ¤tigkeit, die dazu dient, dass der Bauwerber die konsensgemÃ¤ÃŸe Errichtung nachweisen kann, nicht fÃ¼r die BehÃ¶rde tÃ¤tig. 3.7.Â Zutreffend ging das Berufungsgericht somit davon aus, dass der PrÃ¼fingenieur kein Organ im Sinn des Â§Â 1 AbsÂ 1 AHG ist. Damit besteht gegenÃ¼ber der StadtÂ Wien kein Amtshaftungsanspruch und die Klage wurde zu Recht abgewiesen. Auf die zum Rechtswidrigkeitszusammenhang aufgeworfenen Fragen ist damit nicht mehr einzugehen. 4.Â Die Kostenentscheidung beruht auf Â§Â§Â 41 AbsÂ 1 und 50 AbsÂ 1 ZPO.
JJT_20200226_OGH0002_0010OB00021_20Z0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0010OB00021.20Z.0226.000	1Ob21/20z	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200226_OGH0002_0010OB00021_20Z0000_000/JJT_20200226_OGH0002_0010OB00021_20Z0000_000.html	1,582,675,200,000	733	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr.Â Bydlinski als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wurzer, Mag.Â Dr.Â Wurdinger, Dr.Â Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr.Â Parzmayr als weitere Richter in der AuÃŸerstreitsache der Antragstellerin 1.Â F*** GmbH, *, 2.Â M* und 3.Â C*, alle vertreten durch Dr.Â Michael Battlogg, Rechtsanwalt in Schruns, gegen die Antragsgegnerin Mag.Â E***, vertreten durch Dr.Â Eva Schneider, RechtsanwÃ¤ltin in Bludenz, wegen BenÃ¼tzungsregelung, Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Landesgerichts Feldkirch als Rekursgericht vom 10.Â DezemberÂ 2019, GZÂ 1Â RÂ 250/19a-86, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Feldkirch vom 26.Â SeptemberÂ 2019, GZÂ 30Â NcÂ 1/18f-80, mit einer MaÃŸgabe bestÃ¤tigt wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung 1.Â Die behauptete Aktenwidrigkeit wurde geprÃ¼ft; sie liegt aber nicht vor (Â§Â 71 AbsÂ 3 AuÃŸStrG). Dieser Revisionsrekursgrund kann nicht als Ersatz fÃ¼r eine im Revisionsrekursverfahren generell unzulÃ¤ssige BeweisrÃ¼ge herangezogen werden (vgl RIS-Justiz RS0117019; zuletzt zum AuÃŸerstreitgesetz 1Â ObÂ 13/19x und 1Â ObÂ 70/19d). 2.1.Â Die gerichtliche BenÃ¼tzungsregelung ist das Ergebnis einer umfassenden InteressenabwÃ¤gung unter BerÃ¼cksichtigung der UmstÃ¤nde des konkreten Einzelfalls. Es handelt sich dabei um eine von BilligkeitserwÃ¤gungen getragene Ermessensentscheidung (vgl 2Â ObÂ 198/17g und 3Â ObÂ 65/18g je mwN). Die â€žsteigende Anzahl von Fahrzeugenâ€œ und â€žBodenknappheitâ€œ â€žin der heutigen Zeitâ€œ kann angesichts der AbhÃ¤ngigkeit einer solchen Ermessensentscheidung von den individuellen BedÃ¼rfnissen der MiteigentÃ¼mer und den jeweiligen Ã¶rtlichen Gegebenheiten (so etwa der Lage, GrÃ¶ÃŸe und Widmungsart der betroffenen Liegenschaften [hier der im Alleineigentum der Parteien stehenden Liegenschaften und dem realrechtlich damit verbundenen WeggrundstÃ¼ck]) die ZulÃ¤ssigkeit des Rechtsmittels nicht begrÃ¼nden. Ermessensentscheidungen kommt nÃ¤mlich grundsÃ¤tzlich â€“ auÃŸer die Vorinstanzen hÃ¤tten den ihnen eingerÃ¤umten Beurteilungsspielraum Ã¼berschritten â€“ keine Ã¼ber den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zu (vgl RS0042405 [T14, T15]; RS0007104 [T2, T5]). 2.2.Â Eine Ãœberschreitung dieses Beurteilungsspielraums kann die Antragsgegnerin in ihrem Rechtsmittel nicht aufzeigen. Die von ihr angefÃ¼hrte Entscheidung 1Â ObÂ 145/12y betraf ein Verfahren Ã¼ber die EinrÃ¤umung eines Notwegs, der dem Antragsteller deswegen verweigert wurde, weil er MiteigentÃ¼mer anderer WeggrundstÃ¼cke gewesen war und der Oberste Gerichtshof die Erwirkung einer richterlichen BenÃ¼tzungsregelung zur Zufahrt (auch) auf das notleidende GrundstÃ¼ck als â€žrealistischâ€œ ansah. Die Behauptung, der erste Senat habe damals ausgefÃ¼hrt, dass â€žnurâ€œ die Errichtung eines Einfamilienhauses und dessen Verkauf â€žnicht zur Ã¼bermÃ¤ÃŸigen Belastung der anderen MiteigentÃ¼mer fÃ¼hren dÃ¼rfteâ€œ (im Sinne einer Obergrenze) ist unrichtig. Ein Widerspruch zur â€žJudikatur des OGHâ€œ liegt damit nicht vor. Eine gerichtlich angeordnete BenÃ¼tzungsregelung ist denknotwendig mit einer Ã„nderung der bisherigen Nutzung verbunden, bedÃ¼rfte es doch ansonsten gar keiner Entscheidung durch das Gericht. Die Beurteilung durch beide Vorinstanzen, es komme durch die (geplante) Errichtung von drei WohnhÃ¤usern nicht zu einem Ã¼bermÃ¤ÃŸigen Gebrauch/Belastung des im gemeinsamen Eigentums stehenden WeggrundstÃ¼cks oder der in Alleineigentum stehenden Liegenschaft (samt Wohnhaus) der Antragsgegnerin, die den gemeinsamen Weg bisher als â€žihrenâ€œ Parkplatz benutzt hat (und ihn auch weiterhin so nutzen mÃ¶chte), ist unbedenklich. Die gegenteilige Annahme fÃ¼hrte im Ergebnis zum Ausschluss der Erstantragstellerin vom Gebrauch der widmungsgemÃ¤ÃŸen Nutzung ihrer GrundstÃ¼cke, die Ã¼ber die gemeinsame Weganlage zu erreichen sind und zu denen â€“ wie vom Erstgericht, wenn auch disloziert im Rahmen der rechtlichen Beurteilung, festgestellt wurde â€“ schon im Zeitpunkt der BegrÃ¼ndung des Miteigentums am Weg auch eine Bauparzelle gehÃ¶rte. Daran vermag auch der Umstand nicht zu Ã¤ndern, dass die Antragsgegnerin HÃ¤lfteeigentÃ¼merin des Wegs ist, wÃ¤hrend die Erstantragstellerin aber nur zu 3/10Â Anteilen EigentÃ¼merin des Wegs ist. Wie bereits dargestellt, hÃ¤ngt das Ergebnis der InteressenabwÃ¤gung (nicht bloÃŸ von der GrÃ¶ÃŸe der Anteile sondern) auch von den individuellen BedÃ¼rfnissen der jeweiligen MiteigentÃ¼mer ab. 3.Â Ob in einem bestimmten Fall die konkret zu berÃ¼cksichtigenden UmstÃ¤nde die Qualifikation eines Verhaltens als redlich oder unredlich fordern, hÃ¤ngt vom jeweiligen Einzelfall ab und stellt daher regelmÃ¤ÃŸig keine erhebliche Rechtsfrage dar (RS0010184 [T13]). Es mag zutreffen, dass aus der â€žUnmÃ¶glichkeit, einen Titel nachzuweisenâ€œ, â€žnicht zwingend auf die SchlechtglÃ¤ubigkeit geschlossen werdenâ€œ kann. Vom bloÃŸen EinverstÃ¤ndnis (der RechtsvorgÃ¤nger der Antragsteller zur Errichtung eines Schuppens teilweise auf dem WeggrundstÃ¼ck) auf den guten Glauben der RechtsvorgÃ¤nger der Antragsgegnerin (zur Ersitzung des Alleineigentums an einer TeilflÃ¤che des Wegs) zu schlieÃŸen, wÃ¤re im vorliegenden Fall â€“ schon angesichts des Umstands, dass diese gerade zwischen jenen Personen (unter anderem zwei BrÃ¼dern) erfolgte, die durch Teilungsvertrag das gemeinsame Eigentum am Weg festgelegt hatten, und der (im Zusammenhang mit der Absprache Ã¼ber die Errichtung des Schuppens, dessen Lage im Ãœbrigen vor dem Ablauf von 30 Jahren verÃ¤ndert wurde) getroffenen Feststellung, dass diesen der â€žjeweilige Grenzverlaufâ€œ bekannt war â€“ nicht nachvollziehbar. Die Ansicht der Vorinstanzen, die die Redlichkeit im vorliegenden Fall verneinten, bedarf folglich keiner Korrektur im Einzelfall. 5.Â Das Rechtsmittel der Antragsgegnerin ist demnach zurÃ¼ckzuweisen, was keiner weitergehenden BegrÃ¼ndung bedarf (Â§Â 71 AbsÂ 3 AuÃŸStrG).
JJT_20200226_OGH0002_0010OB00022_20X0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0010OB00022.20X.0226.000	1Ob22/20x	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200226_OGH0002_0010OB00022_20X0000_000/JJT_20200226_OGH0002_0010OB00022_20X0000_000.html	1,582,675,200,000	1,096	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr.Â Bydlinski als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wurzer, Mag.Â Dr.Â Wurdinger, Dr.Â Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr.Â Parzmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei DIÂ W*** G*, vertreten durch die Neumayer, Walter & Haslinger RechtsanwÃ¤lte-Partnerschaft, Wien, gegen die beklagte Partei Dipl.-Kfm.Â Univ.Â W* W*, Deutschland, vertreten durch die Tramposch & Partner RechtsanwÃ¤lte KG, Innsbruck, und Dr.Â Andreas Weinzierl, Rechtsanwalt in Wien, wegen 13.700Â EURÂ sA und Feststellung, Ã¼ber den Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 18.Â DezemberÂ 2019, GZÂ 11Â RÂ 195/19f-12, mit dem der Beschluss des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien vom 28.Â OktoberÂ 2019, GZÂ 5Â CgÂ 59/19m-8, abgeÃ¤ndert wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Der Revisionsrekurs wird zurÃ¼ckgewiesen. Die beklagte Partei hat die Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung selbst zu tragen. Text BegrÃ¼ndung: Entgegen dem â€“ den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (Â§Â 526 AbsÂ 2 ZPO) â€“ Ausspruch des Rekursgerichts ist der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulÃ¤ssig: Das Rekursgericht begrÃ¼ndete seinen ZulÃ¤ssigkeitsausspruch damit, es fehle hÃ¶chstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage, unter welchen Voraussetzungen ein WirtschaftsprÃ¼fer wegen SchÃ¤den, die durch einen sorgfaltswidrig erteilten BestÃ¤tigungsvermerk verursacht worden seien, gemÃ¤ÃŸ ArtÂ 7 NrÂ 2 EuGVVOÂ 2012 aus dem Rechtsgrund des deliktischen Schadenersatzes in einem anderen Mitgliedstaat als in seinem Wohnsitzstaat verklagt werden kÃ¶nne. Der in Deutschland berufstÃ¤tige Beklagte verfasste in seiner Funktion als WirtschaftsprÃ¼fer Berichte Ã¼ber die PrÃ¼fung des Jahresabschlusses und des Lageberichts der in MÃ¼nchen ansÃ¤ssigen P*-GmbH. Zuletzt erteilte er am 5.Â 7.Â 2016 zum 31.Â 12.Â 2014 einen eingeschrÃ¤nkten BestÃ¤tigungsvermerk. Der KlÃ¤ger hat seinen Wohnsitz in Ã–sterreich und schloss mit der genannten GmbH am 29.Â 12.Â 2016 einen â€žKauf- und Verwaltungsvertragâ€œ, mit dem er zehn Container um insgesamt 13.700Â EUR kaufte und die VerkÃ¤uferin gleichzeitig mit der Verwaltung dieser Container betraute. Die VerkÃ¤uferin garantierte ihm fÃ¼r die Dauer von fÃ¼nf Jahren einen bestimmten Tagesmietsatz pro Container, was laut dem Vertrag eine Rendite von 10,10Â % des Kaufpreises pro Jahr ergeben sollte. Nach den Behauptungen des KlÃ¤gers schloss er diesen Vertrag Ã¼ber Vermittlung einer Ã¶sterreichischen Vertriebsgesellschaft in Wien ab und Ã¼berwies den Kaufpreis von seinem bei einer Ã¶sterreichischen Bank gefÃ¼hrten Konto. Mit Beschluss vom 24.Â 7.Â 2018 erÃ¶ffnete das Amtsgericht MÃ¼nchen Ã¼ber das VermÃ¶gen der genannten GmbH und anderer gleichartiger P*gesellschaften das Insolvenzverfahren. Das Erstgericht verwarf die Einrede der internationalen UnzustÃ¤ndigkeit des Beklagten und bejahte seine internationale ZustÃ¤ndigkeit. Das Rekursgericht Ã¤nderte diesen Beschluss dahin ab, dass es die Klage mangels internationaler ZustÃ¤ndigkeit zurÃ¼ckwies. Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens ist ausschlieÃŸlich die Auslegung von ArtÂ 7 NrÂ 2 EuGVVOÂ 2012. Rechtliche Beurteilung 1.Â Nach ArtÂ 7 NrÂ 2 EuGVVOÂ 2012 kann, wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, oder wenn AnsprÃ¼che aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden, vor dem Gericht des Orts geklagt werden, an dem das schÃ¤digende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht. 2.Â GrundsÃ¤tzlich kann der GeschÃ¤digte seine AnsprÃ¼che alternativ am Handlungs- oder Erfolgsort geltend machen (RIS-Justiz RS0115357 [T19], RS0109078 [T27]). Der Oberste Gerichtshof hat unter Hinweis auf Urteile des EuGH (LÃ¶ber, C-304/17, ECLI:EU:C:2018:701; Universal Music International Holding, C-12/15, ECLI:EU:C:2016:449; Kolassa, C-375/13, ECLI:EU:C:2015:37) bereits ausgesprochen, dass die Gerichte am Wohnsitz des Anlegers dann fÃ¼r auf deliktische AnsprÃ¼che gestÃ¼tzte Klagen zustÃ¤ndig sind, wenn die anlage- und schadenstypisch beteiligten Konten bei Banken in Ã–sterreich gehalten wurden und darÃ¼ber hinaus auch die sonst vorliegenden UmstÃ¤nde (insbesondere zB Erwerb in Ã–sterreich, Eingehen der Verpflichtung aufgrund von notifizierten Prospektangaben) zur Zuweisung an Ã¶sterreichische Gerichte anstelle der Gerichte am Wohnsitz des Beklagten beitragen (eingehend zum inhaltsgleichen ArtÂ 5 ZÂ 3 LGVÃœÂ 2007 5Â ObÂ 240/18g [PunktÂ 5.8.4] mwN: Gerichtsstand bei Anlegerschaden wegen unrichtiger PrÃ¼fberichte eines Schweizer Notars). 3.Â Der Revisionsrekurswerber geht ebenso wie das Rekursgericht davon aus, dass sich zur Bejahung der internationalen ZustÃ¤ndigkeit die in besonderer anlage- und schadenstypischer Weise mit dem GeschÃ¤ftsvorgang oder Schadensfall verknÃ¼pften schÃ¤digenden VermÃ¶gensdispositionen im ZustÃ¤ndigkeitsbereich inlÃ¤ndischer Gerichte ereignen und auch sonstige spezifische Gegebenheiten der Situation vorliegen mÃ¼ssen, die nicht zum (Wohn-)Sitz des Beklagten, sondern in den ZustÃ¤ndigkeitsbereich inlÃ¤ndischer Gerichte weisen. Das Rekursgericht legte die Behauptungen des KlÃ¤gers zugrunde, dass er den Vertrag mit der deutschen GmbH in Wien abgeschlossen und den Kaufpreis fÃ¼r die Container von einem bei einer Ã¶sterreichischen Bank gefÃ¼hrten Konto (auf deutsche GeschÃ¤ftskonten) Ã¼berwiesen habe. DarÃ¼ber hinaus lÃ¤gen aber keine â€žspezifischen Gegebenheitenâ€œ vor, die einen Bezug zu Ã–sterreich aufweisen. Der Beklagte habe bei Verfassung des BestÃ¤tigungsvermerks ausschlieÃŸlich die einschlÃ¤gigen deutschen Rechtsvorschriften zu beachten gehabt und die VerÃ¶ffentlichung dieses BestÃ¤tigungsvermerks habe gemÃ¤ÃŸ Â§Â 325 AbsÂ 1 dHGB nur im Bundesanzeiger, einem in Deutschland elektronisch gefÃ¼hrten Publikationsorgan, erfolgen mÃ¼ssen. Der KlÃ¤ger bringe nicht vor, dass er den BestÃ¤tigungsvermerk jemals gelesen und als Entscheidungsgrundlage genÃ¼tzt habe. Die gebrauchten Seefrachtcontainer, in die der KlÃ¤ger investiert habe, hÃ¤tten sich niemals in Ã–sterreich befunden, sondern wÃ¤ren im Seehandel zum Einsatz gekommen. Die internationale ZustÃ¤ndigkeit des angerufenen Landesgerichts kÃ¶nne mangels der vom EuGH geforderten â€žspezifischen Gegebenheitenâ€œ nicht aus ArtÂ 7 NrÂ 2 EuGVVOÂ 2012 abgeleitet werden. Ob solche â€žspezifischen Gegebenheitenâ€œ in ausreichender Weise und mit entsprechendem Gewicht vorliegen, ist eine Frage der konkreten Einzelfallbeurteilung, die sich im Regelfall einer Einstufung als im Sinn des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO erhebliche Rechtsfrage entzieht. Der Revisionsrekurswerber vermag auch keine erhebliche Rechtsfrage in dem Sinn aufzuzeigen, dass das Rekursgericht den bestehenden Spielraum fÃ¼r die Beurteilung, ob ausreichende nach Ã–sterreich weisende AnknÃ¼pfungspunkte vorliegen, in korrekturberechtigter Weise Ã¼berschritten hÃ¤tte. Wenn er damit argumentiert, der Beklagte habe auch die Mietauszahlungen an die Anleger der deutschen P***-Gesellschaften geprÃ¼ft und daher wissen mÃ¼ssen, dass es Anleger auch in anderen Staaten wie Ã–sterreich gebe und seine â€žPrÃ¼ftÃ¤tigkeitâ€œ auch zur Anwerbung von potentiellen Anlegern in Ã–sterreich verwendet werden kÃ¶nne, ist ihm entgegenzuhalten, dass es keinen Bedenken begegnet, daraus die internationale ZustÃ¤ndigkeit der Ã¶sterreichischen Gerichte fÃ¼r die geltend gemachten SchadenersatzansprÃ¼che des KlÃ¤gers nicht abzuleiten, zumal er im Verfahren erster Instanz zur internationalen ZustÃ¤ndigkeit lediglich ganz abstrakt behauptete, der Beklagte habe wissen mÃ¼ssen, dass die geprÃ¼ften Gesellschaften â€žeuropaweit, somit auch in Ã–sterreichâ€œ tÃ¤tig wÃ¼rden bzw er habe damit rechnen mÃ¼ssen, dass die Gesellschaft auch Anleger habe, die anderen Jurisdiktionen unterliegen. Dass der KlÃ¤ger die Veranlagung Ã¼ber Vermittlung einer von der deutschen VerkÃ¤uferin in Ã–sterreich stÃ¤ndig betrauten Vertriebsgesellschaft erworben habe, ist kein weiteres dem Beklagten zurechenbares Kriterium; dass der Beklagte von dieser TÃ¤tigkeit Kenntnis gehabt hÃ¤tte, wird im Revisionsrekurs nicht mehr behauptet. Die Verneinung der internationalen ZustÃ¤ndigkeit des Erstgerichts durch das Rekursgericht erscheint daher vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des EuGH und des Obersten Gerichtshofs zum Erfordernis zusÃ¤tzlicher inlÃ¤ndischer AnknÃ¼pfungspunkte im konkreten Einzelfall nicht korrekturbedÃ¼rftig. 4.Â Dem â€žin eventuâ€œ erhobenen â€žKostenrekursâ€œ steht Â§Â 528 AbsÂ 2 ZÂ 3 ZPO entgegen, der einen Revisionsrekurs gegen Entscheidungen der zweiten Instanz Ã¼ber den Kostenpunkt ausschlieÃŸt. Das Gericht zweiter Instanz entscheidet daher in allen mit KostenansprÃ¼chen zusammenhÃ¤ngenden Fragen endgÃ¼ltig (RS0044233; vgl RS0053407). 5.Â Die Entscheidung Ã¼ber die Kosten des Revisionsrekursverfahrens beruht auf Â§Â 40 und Â§Â 50 ZPO. Der Beklagte hat in der Revisionsrekursbeantwortung auf die fehlende ZulÃ¤ssigkeit des Revisionsrekurses in der Hauptsache nicht hingewiesen. Der Schriftsatz ist daher insofern als zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung nicht notwendig anzusehen.
JJT_20200326_OGH0002_0010OB00023_20V0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0010OB00023.20V.0326.000	1Ob23/20v	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200326_OGH0002_0010OB00023_20V0000_000/JJT_20200326_OGH0002_0010OB00023_20V0000_000.html	1,585,180,800,000	168	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr.Â Bydlinski als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wurzer, Mag.Â Dr.Â Wurdinger, Dr.Â Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr.Â Parzmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefÃ¤hrdeten Partei H***, vertreten durch Dr.Â Markus Orgler, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen die beklagten und gefÃ¤hrdenden Parteien 1.Â F*, 2.Â C*, und 3.Â Mag.Â A***, alle vertreten durch Dr.Â HansjÃ¶rg Mader, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen 100.000Â EUR, Unterlassung sowie Feststellung (hier: wegen Erlassung einer einstweiligen VerfÃ¼gung), Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden und gefÃ¤hrdeten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 8.Â JÃ¤nnerÂ 2020, GZÂ 10Â RÂ 63/19v-10, mit dem der Beschluss des Landesgerichts Innsbruck vom 15.Â NovemberÂ 2019, GZÂ 41Â CgÂ 112/19t-2, abgeÃ¤ndert wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Die ZurÃ¼ckziehung des Revisionsrekurses wird zur Kenntnis genommen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung Der KlÃ¤ger hat mit Schriftsatz vom 18.Â 3.Â 2020 seinen Revisionsrekurs zurÃ¼ckgezogen. Nach den mangels gesonderter Regelungen in der EO analog anzuwendenden Bestimmungen der Â§Â§Â 484, 513 ZPO ist die ZurÃ¼ckziehung des Rechtsmittels bis zur Entscheidung Ã¼ber dieses zulÃ¤ssig und mit deklarativem Beschluss zur Kenntnis zu nehmen (RS0110466 [T2]; 5Â ObÂ 183/13t [T10]).
JJT_20200226_OGH0002_0010OB00025_20P0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0010OB00025.20P.0226.000	1Ob25/20p	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200226_OGH0002_0010OB00025_20P0000_000/JJT_20200226_OGH0002_0010OB00025_20P0000_000.html	1,582,675,200,000	2,236	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr.Â Bydlinski als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wurzer, Mag.Â Dr.Â Wurdinger, Dr.Â Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr.Â Parzmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A*** GmbH (frÃ¼her: A* GmbH), *, vertreten durch Dr.Â Burghard Seyr, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen die beklagte Partei M* Z*, vertreten durch Mag.Â Ulrich Ortner, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen 12.487,21Â EURÂ sA, Ã¼ber die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 19.Â AugustÂ 2019, GZÂ 2Â RÂ 21/19f-15, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Innsbruck vom 11.Â DezemberÂ 2018, GZÂ 11Â CÂ 178/18w-9, abgeÃ¤ndert wurde, den Beschluss gefasst: Spruch I.Â Die Bezeichnung der klagenden Partei wird auf â€žA* GmbHâ€œ berichtigt. II.Â Der Revision wird Folge gegeben. Das Urteil des Berufungsgerichts wird im Umfang der Stattgebung des Klagebegehrens von (richtig:) 11.987,87Â EURÂ sA aufgehoben und diesem insofern die neuerliche Entscheidung Ã¼ber die Berufung der klagenden Partei aufgetragen. Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten. Text BegrÃ¼ndung: I.Â Aus dem Firmenbuch (FNÂ *) ist ersichtlich, dass die Firma der KlÃ¤gerin nunmehr A* GmbH lautet. Ihre Bezeichnung ist daher gemÃ¤ÃŸ Â§Â 235 AbsÂ 5 ZPO zu berichtigen. II.Â Die Beklagte hatte bei der KlÃ¤gerin einen Pkw (mit sieben Sitzen) erworben und Ã¼ber ihre Vermittlung mit einer Bank einen Leasingvertrag abgeschlossen. Die Beklagte leistete ein â€žaufzehrendesâ€œ Depot von 7.000Â EUR und sollte vereinbarungsgemÃ¤ÃŸ monatliche Leasingraten von 137,41Â EUR (inklusive USt) zahlen, was sie fÃ¼r 13Â Monate auch tat. Der Pkw war kaskoversichert. An diesem Fahrzeug verursachte die Beklagte selbstverschuldet einen Unfall, der Ã¼ber die Kaskoversicherung abgewickelt wurde. Sie interessierte sich daraufhin fÃ¼r ein Fahrzeug mit weniger Sitzen (5-Sitzer) und begab sich dazu wieder in die GeschÃ¤ftsrÃ¤umlichkeiten der KlÃ¤gerin. Sie kam mit dem GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer der KlÃ¤gerin ins GesprÃ¤ch, wobei ihr ein Pkw mit einem angeblichen Wert von 33.000Â EUR im Rahmen einer â€žSonderaktionâ€œ zu einem Kaufpreis von 19.933Â EUR angepriesen wurde. Sie entschloss sich, dieses Fahrzeug von der KlÃ¤gerin zu kaufen. Dazu wurde ein Kaufvertragsformular der KlÃ¤gerin von deren GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer ausgefÃ¼llt und darin festgehalten, dass die KlÃ¤gerin der Beklagten den Pkw mit einem nÃ¤her angefÃ¼hrten Kilometerstand und einer Erstzulassung vom FebruarÂ 2017 verkauft. Als Gesamtkaufpreis wurden 19.933Â EUR vermerkt und unter PunktÂ â€ž2.Â Einbauten/Absprachen/MÃ¤ngelâ€œ festgehalten: â€žAltfahrzeug 8-fach bereift â€“ das Fahrzeug wird (zum offenen Restwert bei der P* Bank) angekauft, eine Zession â€“ ein Schaden beim Altfahrzeug. Es ist ein Aufpreis in HÃ¶he von EuroÂ 7.500 von der Kundin als Differenz zu bezahlen.â€œ Unter PunktÂ â€ž3.Â Zahlungsbedingungen FahrzeugÃ¼bernahmeâ€œ wurde festgehalten: â€žRestzahlung fÃ¤llig bei FahrzeugÃ¼bernahme 19.933Â â‚¬.â€œ Die Beklagte hatte zum Zeitpunkt des Ankaufs des neuen Fahrzeugs nicht das Geld, um 19.933Â EUR zahlen zu kÃ¶nnen. Erst nachdem ihr der GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer der KlÃ¤gerin zugesagt hatte, dass sie insgesamt lediglich 7.500Â EUR zahlen muss, entschloss sie sich, den Kaufvertrag abzuschlieÃŸen. Dabei war ihr vom GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer mehrfach erklÃ¤rt worden, dass sie insgesamt 7.500Â EUR zahlen mÃ¼sse, um EigentÃ¼merin des Fahrzeugs zu werden, inkludierend einen allfÃ¤lligen Selbstbehalt aus dem Schaden am Vorfahrzeug und unter Hinweis darauf, dass sie ihr geleastes Altfahrzeug in Zahlung gibt. Ãœber weitere ModalitÃ¤ten, wie das geleaste Altfahrzeug aus dem Leasingvertrag herausgekauft werden soll, von wem und zu welchem Preis wurde nicht gesprochen. FÃ¼r die Beklagte war wichtig und klar, dass der Kaufpreis 7.500Â EUR betrÃ¤gt. Die KlÃ¤gerin kaufte das frÃ¼here Fahrzeug der Beklagten â€žaus dem Leasingvertragâ€œ bei der P*** Bank um 11.987,87Â EUR. Sie verkaufte diesen Pkw weiter. Zu welchem Kaufpreis ist nicht feststellbar. Der Kaufvertrag wurde am 23.Â 10.Â 2017 sowohl vom GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer der KlÃ¤gerin als auch von der Beklagten unterschrieben. Bei diesem VerkaufsgesprÃ¤ch und dem anschlieÃŸenden Abschluss des Kaufvertrags erklÃ¤rte â€“ so das Berufungsgericht, das die anderslautende Feststellung des Erstgerichts abÃ¤nderte â€“ der GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer der KlÃ¤gerin der Beklagten, dass sie den Kaufpreis von 19.933Â EUR dadurch aufbringen kÃ¶nne, dass sie ihr Altfahrzeug in Zahlung gibt und zudem eine Zahlung von 7.500Â EUR leistet. Die Beklagte zahlte den Betrag von 7.500Â EUR bar, meldete das Fahrzeug an, bekam von der KlÃ¤gerin den Typenschein und Ã¼bernahm das Fahrzeug zwei Tage spÃ¤ter. Am (richtig:) 27.Â 11.Â 2017 erhielt sie einen Anruf des GeschÃ¤ftsfÃ¼hrers der KlÃ¤gerin, der ihr mitteilte, dass sie noch etwas Ã¼ber 12.000Â EUR zahlen mÃ¼sse, weil er sich bei der Kalkulation des Kaufpreises geirrt habe. Die KlÃ¤gerin begehrt nun 12.487,21Â EURÂ sA und brachte zusammengefasst vor, der Kaufvertrag Ã¼ber das Gebrauchtfahrzeug sei zum Preis von 19.933Â EUR abgeschlossen worden, wobei vereinbart worden sei, dass die Beklagte ihr Altfahrzeug in Zahlung gebe und eine Differenzzahlung von 7.500Â EUR leiste. Dieses Altfahrzeug sei nicht im Eigentum der Beklagten gestanden, vielmehr habe es sich um ein Leasingfahrzeug gehandelt. VereinbarungsgemÃ¤ÃŸ hÃ¤tte die Beklagte das Fahrzeug von der Leasinggeberin zum â€žoffenenâ€œ Restwert ankaufen sollen. Zur AbkÃ¼rzung des Verkaufsvorgangs habe sie das Fahrzeug von der Leasinggeberin angekauft. Die Beklagte habe sich somit den Ankauf des Leasingfahrzeugs erspart und sei um den von der KlÃ¤gerin geleisteten Restwert von 11.987,87Â EUR bereichert. Die Beklagte habe sich ferner verpflichtet, den Selbstbehalt von 500Â EUR fÃ¼r eine von ihr durchgefÃ¼hrte Reparatur am Leasingfahrzeug, die Ã¼ber die Kaskoversicherung abgewickelt worden sei, zu leisten. Auch dieser Verpflichtung sei sie nicht nachgekommen. Die Beklagte wendete im Wesentlichen â€“ und soweit fÃ¼r das Revisionsverfahren von Relevanz â€“ ein, es sei vereinbart gewesen, dass die KlÃ¤gerin das geleaste Altfahrzeug kaufe, die Beklagte ihre AnsprÃ¼che gegenÃ¼ber der Kaskoversicherung an die KlÃ¤gerin zediere und 7.500Â EUR an Restkaufpreis zahle. So habe sie den Kaufvertrag auch verstanden. Die KlÃ¤gerin habe gewusst, dass das Altfahrzeug nicht in ihrem (der Beklagten) Eigentum stehe. Sie habe fÃ¼r das Leasingfahrzeug ein â€žaufzehrendesâ€œ Depot geleistet gehabt; dieses stehe der KlÃ¤gerin nicht zu. Das Altfahrzeug habe einen wesentlich hÃ¶heren Wert als den Restwert aufgewiesen; auch die von ihr bereits geleisteten Zahlungen in Verbindung mit dem Leasingvertrag seien zu berÃ¼cksichtigen, weil ansonsten eine ungerechtfertigte VermÃ¶gensverschiebung zu Gunsten der KlÃ¤gerin eintrete. Der Kaufpreis habe sich aus 7.500Â EUR Barzahlung, dem Depot bei der Leasinggeberin sowie den Leasingraten und dem KaufpreiserlÃ¶s aus dem Verkauf des Altfahrzeugs abzÃ¼glich der Restwertzahlung an die Leasinggeberin zusammengesetzt. Das Erstgericht wies die Klage ab. Es traf die vom Berufungsgericht abgeÃ¤nderte Feststellung, dass der GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer der KlÃ¤gerin der Beklagten beim VerkaufsgesprÃ¤ch und dem anschlieÃŸenden Abschluss des Kaufvertrags erklÃ¤rt hatte, dass die Beklagte insgesamt 7.500Â EUR fÃ¼r dieses Fahrzeug zahlen muss und ihr dann das Fahrzeug gehÃ¶rt. Daraus folge, zwischen den Parteien sei vereinbart gewesen, dass die Beklagte 7.500Â EUR zahle, womit die Angelegenheit beiderseits erledigt wÃ¤re. Die KlÃ¤gerin habe von der Beklagten daher nichts mehr zu fordern. Die Beklagte sei nicht bereichert, weil sie nicht sachkundig sei und sich die KlÃ¤gerin ihre unklaren Bestimmungen im Vertrag zurechnen lasse mÃ¼sse. Das Berufungsgericht gab der Berufung der KlÃ¤gerin groÃŸteils Folge und verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von 11.987,78Â EUR (richtig: 11.987,87Â EUR)Â sA an die KlÃ¤gerin. Das Mehrbegehren von 499,34Â EURÂ sA wies es unbekÃ¤mpft und damit rechtskrÃ¤ftig ab. Es traf anstelle der von der KlÃ¤gerin in der Berufung bekÃ¤mpften Feststellung des Erstgerichts eine davon abweichende und fÃ¼hrte rechtlich aus, die Geltendmachung jenes Teiles der Reparaturkosten, der dem von der Beklagten zu tragenden Selbstbehalt entspreche, scheitere an der festgestellten Vereinbarung, wonach der Selbstbehalt im Aufpreis fÃ¼r das Fahrzeug enthalten sei sollte. Dem Klagebegehren hinsichtlich des an die Leasingbank gezahlten Teils des Kaufpreises sei jedoch stattzugeben. Die KlÃ¤gerin habe der Beklagten lediglich angeboten, einen Teil des Kaufpreises durch Eintausch ihres Altfahrzeuges zu leisten. Zwar kÃ¶nne PunktÂ 2. des Kaufvertrags isoliert betrachtet auch so verstanden werden, dass die KlÃ¤gerin das Fahrzeug direkt von der Leasingbank ankaufe; diese Auslegung des Kaufvertrags ergebe in Zusammenschau mit der Ankaufsvereinbarung, wonach die Beklagte das in ihrem Eigentum stehende Fahrzeug an die KlÃ¤gerin verkaufe, aber keinen Sinn. Ein redlicher ErklÃ¤rungsempfÃ¤nger habe nicht davon ausgehen dÃ¼rfen, dass die bloÃŸe Ãœbergabe des Leasingfahrzeugs (ohne Verschaffung des Eigentums daran) von der Beklagten geschuldet gewesen sei. Vielmehr sei es an der Beklagten gelegen, zunÃ¤chst sich selbst das Eigentum am Leasingfahrzeug zu verschaffen und dieses dann der KlÃ¤gerin fÃ¼r einen Teil des Kaufpreises an Zahlungs statt zu Ã¼bergeben. Diesem stehe auch die unbekÃ¤mpft gebliebene Feststellung des Erstgerichts â€žnicht entgegenâ€œ, wonach die Beklagte sich erst zum Abschluss des Kaufvertrags entschlossen habe, nachdem der GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer der KlÃ¤gerin ihr zugesagt habe, dass sie insgesamt lediglich 7.500Â EUR zahlen mÃ¼sse. GemÃ¤ÃŸ der ursprÃ¼nglichen Vereinbarung habe sich die von ihr an die KlÃ¤gerin bar zu leistende Zahlung nur auf diesen Betrag belaufen; den Rest des Kaufpreises hÃ¤tte sie ja durch Ãœbereignung ihres Altfahrzeugs aufbringen kÃ¶nnen. Dass die Beklagte mÃ¶glicherweise angenommen habe, das Altfahrzeug nicht selbst aus dem Leasingvertrag herauszukaufen und somit insgesamt nur eine Gegenleistung von 7.500Â EUR erbringen zu mÃ¼ssen, Ã¤ndere nichts daran, dass sie einen Kaufvertrag abgeschlossen habe, der objektiv nicht in diesem Sinn verstanden werden kÃ¶nne. Ihrer Verpflichtung aus dem Kaufvertrag sei sie jedenfalls nicht nachgekommen, vielmehr habe die KlÃ¤gerin an ihrer Stelle direkt das Eigentum am Fahrzeug von der Leasingbank erworben, wodurch sich die Beklagte jedoch die Zahlung der sich aus dem Leasingvertrag ergebenden Restschuld zur Erlangung des Eigentums erspart habe. Da die Beklagte den Kaufpreis fÃ¼r das Leasingfahrzeug selbst hÃ¤tte aufbringen mÃ¼ssen, an ihrer Stelle jedoch die KlÃ¤gerin diese Zahlung geleistet habe, habe diese gemÃ¤ÃŸ Â§Â 1042 ABGB Anspruch auf Ersatz ihres Aufwands. Dieser belaufe sich auf 11.987,87Â EUR. Das Berufungsgericht lieÃŸ die ordentliche Revision gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508 AbsÂ 3 ZPO nachtrÃ¤glich zu, weil es nicht auf die Vereinbarkeit der von ihm abgeÃ¤nderten Feststellung mit der unbekÃ¤mpft gebliebenen Feststellung eingegangen sei, wonach der GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer der KlÃ¤gerin der Beklagten nach Abschluss des Kaufvertrags telefonisch mitgeteilt habe, dass sie noch etwas Ã¼ber 12.000Â EUR bezahlen mÃ¼sse, weil er sich bei der Kalkulation des Kaufpreises geirrt habe. Zwar liege darin kein Widerspruch, der entscheidungsrelevante Feststellungen betreffe, weil einerseits die KlÃ¤gerin zum Zeitpunkt des Anrufs bereits den Restwert an die Leasinggeber geleistet und daher tatsÃ¤chlich eine weitere â€žBargeldforderungâ€œ gegen die Beklagte gehabt habe, andererseits weil sich keiner der Streitteile auf einen (gemeinsamen) Irrtum berufen habe, dennoch sei die Revision aus diesem Grund zuzulassen. Rechtliche Beurteilung Die von der KlÃ¤gerin beantwortete Revision der Beklagten, mit der sie die vollinhaltliche Abweisung des Klagebegehrens anstrebt, ist zulÃ¤ssig und im Sinn ihres auf Aufhebung gerichteten Eventualantrags auch berechtigt. 1.1.Â Das Berufungsgericht wollte der KlÃ¤gerin 11.987,87Â EURÂ sA (und nicht 11.987,78Â EUR) zusprechen, was sich klar aus seiner BegrÃ¼ndung ergibt. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist demnach der erkennbar gemeinte und als Schreibfehler einer Berichtigung nach Â§Â 419 ZPO zugÃ¤ngliche Zuspruch des Berufungsgerichts. 1.2.Â Ãœber die in erster Instanz von der Beklagten eingewendete Gegenforderung von 2.347,14Â EUR (MÃ¤ngel am Fahrzeug) entschied das Berufungsgericht â€“ von der Beklagten in der Revision nicht gerÃ¼gt â€“ im Spruch seiner Entscheidung nicht. Wurde aber gegen die Nichterledigung eines Sachantrags â€“ etwa der einredeweisen Geltendmachung einer Gegenforderung â€“ weder durch ErgÃ¤nzungsantrag nach Â§Â 423 ZPO Abhilfe gesucht, noch in der Revision die unvollstÃ¤ndige Erledigung des Sachantrags als Verfahrensmangel geltend gemacht (Â§Â 503 ZÂ 2 ZPO; RIS-Justiz RS0041472 [T3]), scheidet dieser Anspruch aus dem Verfahren aus ([5.Â 3.Â 2019] 1Â ObÂ 202/18i; vgl RS0041486; RS0041490). 2.Â Die in erster Instanz infolge Abweisung des Klagebegehrens erfolgreiche, in zweiter Instanz dagegen durch die Stattgebung des Klagebegehrens im groÃŸen Umfang unterlegene Beklagte behauptet einen Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens, den sie noch in der Revision geltend machen kÃ¶nne, weil sie zuvor keine Gelegenheit dazu gehabt habe. Dies ist unrichtig, weil die KlÃ¤gerin in ihrer Berufung (auch) eine gesetzmÃ¤ÃŸige RechtsrÃ¼ge ausgefÃ¼hrt hat. In einem solchen Fall ist die Berufungsgegnerin nach Â§Â 468 AbsÂ 2 ZPO gehalten, bereits in der Berufungsbeantwortung ihr vermeintlich nachteilige Feststellungen zu bekÃ¤mpfen und allfÃ¤llige erstinstanzliche Verfahrensfehler bei der Ermittlung der fÃ¼r sie nachteiligen Tatsachenfeststellungen zu rÃ¼gen (RS0112020 [insbesondere T15]; 5Â ObÂ 249/11w). 3.Â Die KlÃ¤gerin bekÃ¤mpfte in ihrer Berufung die vom Erstgericht getroffene Feststellung, beim VerkaufsgesprÃ¤ch und dem anschlieÃŸenden Abschluss des Kaufvertrags habe der GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer der KlÃ¤gerin der Beklagten erklÃ¤rt, dass sie insgesamt 7.500Â EUR fÃ¼r dieses Fahrzeug zahlen muss und ihr dann das Fahrzeug gehÃ¶rt. Das Berufungsgericht traf nach Beweiswiederholung nicht die von der KlÃ¤gerin begehrte Feststellung, sondern die Feststellung, beim VerkaufsgesprÃ¤ch und dem anschlieÃŸenden Abschluss des Kaufvertrags habe der GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer der KlÃ¤gerin der Beklagten erklÃ¤rt, sie kÃ¶nne den Kaufpreis von 19.933Â EUR dadurch aufbringen, dass sie ihr Altfahrzeug in Zahlung gibt und zudem eine Zahlung von 7.500Â EUR leistet. Das Berufungsgericht hat damit aber Ã¼bersehen, dass diese Feststellung im Widerspruch zu weiteren vom Erstgericht getroffenen (und im Berufungsverfahren nicht bekÃ¤mpften) Feststellungen steht. So steht unbekÃ¤mpft fest, dass die Beklagte zum Zeitpunkt des Ankaufs des neuen Fahrzeugs nicht das Geld hatte, um 19.933Â EUR zu zahlen. Erst nachdem ihr der GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer der KlÃ¤gerin zugesagt hatte, dass sie insgesamt lediglich 7.500Â EUR zahlen muss, entschloss sie sich, diesen Kaufvertrag mit der KlÃ¤gerin abzuschlieÃŸen. Zudem steht fest, dass fÃ¼r die Beklagte wichtig und klar war, dass der Kaufpreis 7.500Â EUR betrÃ¤gt. Dieser Betrag wurde ihr vom GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer der KlÃ¤gerin genannt und sie war mit diesem Betrag einverstanden. FÃ¼r eine ursprÃ¼nglich getroffene Vereinbarung Ã¼ber die Zahlung eines Kaufpreises von lediglich 7.500Â EUR fÃ¼r den Pkw spricht auch der Umstand, dass die Beklagte am (richtig:) 27.Â 11.Â 2017 einen Anruf des GeschÃ¤ftsfÃ¼hrers der KlÃ¤gerin erhielt, worin dieser ihr mitteilte, dass er sich bei der Kalkulation des Kaufpreises geirrt habe (und sie noch etwas Ã¼ber 12.000Â EUR zahlen mÃ¼sse). Die davon abweichend getroffene Feststellung des Berufungsgerichts geht aber davon aus, dass sie neben der Zahlung von 7.500Â EUR der KlÃ¤gerin auch ihr Altfahrzeug â€žin Zahlung gibtâ€œ, nachdem sie es mit (weiteren) finanziellen Mitteln aus dem Leasingvertrag â€žherausgekauftâ€œ hat. WidersprÃ¼chliche Feststellungen, die eine abschlieÃŸende rechtliche Beurteilung nicht ermÃ¶glichen, sind FeststellungsmÃ¤ngel, die grundsÃ¤tzlich eine erhebliche Rechtsfrage begrÃ¼nden (RS0042744). Insofern liegt ein rechtlich relevanter Feststellungsmangel vor, der im vorliegenden Fall zur Aufhebung fÃ¼hren muss, weil aufgrund der vom Berufungsgericht abgeÃ¤nderten Feststellung eine widersprÃ¼chliche Sachverhaltsgrundlage geschaffen wurde. Im fortzusetzenden Verfahren wird das Berufungsgericht widerspruchsfreie Feststellungen Ã¼ber die GesprÃ¤che der Parteien beim Abschluss des Kaufvertrags zur HÃ¶he des Kaufpreises und den ModalitÃ¤ten seiner Aufbringung zu treffen haben. 4.Â Die Revision erweist sich daher im Sinn des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrags zur Schaffung der erforderlichen Tatsachengrundlage als berechtigt. Die Entscheidung des Berufungsgerichts ist im Umfang ihrer BekÃ¤mpfung aufzuheben und diesem die neuerliche Entscheidung Ã¼ber den noch nicht in Rechtskraft erwachsenen Teil des Klagebegehrens aufzutragen. 5.Â Der Kostenvorbehalt beruht auf Â§Â 52 AbsÂ 1 ZPO.
JJT_20200416_OGH0002_0010OB00027_20G0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0010OB00027.20G.0416.000	1Ob27/20g	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200416_OGH0002_0010OB00027_20G0000_000/JJT_20200416_OGH0002_0010OB00027_20G0000_000.html	1,586,995,200,000	1,197	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr.Â Bydlinski als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wurzer, Mag.Â Dr.Â Wurdinger, Dr.Â Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr.Â Parzmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei ***versicherung *, vertreten durch die Dr.Â Bernhard Hundegger Rechtsanwalt GmbH, Villach, gegen die beklagte Partei A*, Rauchfangkehrermeister, ***, vertreten durch Dr.Â Karlheinz de Cillia und Mag.Â Michael Kalmann, RechtsanwÃ¤lte in Klagenfurt am WÃ¶rthersee, wegen 230.000Â EURÂ sA, Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz als Rekursgericht vom 8.Â JÃ¤nnerÂ 2020, GZÂ 5Â RÂ 178/19i-7, mit dem der Beschluss des Landesgerichts Klagenfurt vom 14.Â NovemberÂ 2019, GZÂ 69Â CgÂ 69/19p-3, bestÃ¤tigt wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Der Revisionsrekurs wird, soweit er sich gegen die Kostenentscheidung des Rekursgerichts richtet, als jedenfalls unzulÃ¤ssig und im Ãœbrigen gemÃ¤ÃŸ Â§Â 526 AbsÂ 2 SatzÂ 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 528 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Die KlÃ¤gerin ist Feuerversicherer eines im FebruarÂ 2019 abgebrannten WirtschaftsgebÃ¤udes. Sie begehrt vom beklagten Rauchfangkehrer den Ersatz der ihrem Versicherungsnehmer erbrachten Versicherungsleistung und wirft ihm vor, er habe die im JahrÂ 2017 durchgefÃ¼hrte Feuerbeschau und die davor und danach erfolgten jÃ¤hrlichen SichtprÃ¼fungen â€žsorglosâ€œ vorgenommen. So habe er die â€žoffenbarâ€œ fehlende baurechtliche Genehmigung des Kamins nicht beanstandet, den Betrieb des Kamins (bis zur Nachholung der Genehmigung) nicht untersagt und die erkennbare Ursache des Brandes (nicht allseitig verputzter und nicht mit brandbestÃ¤ndigen Platten verkleideter Kamin) nicht gerÃ¼gt. Das Erstgericht wies die Klage gemÃ¤ÃŸ Â§Â 9 AbsÂ 5 AHG mangels ZulÃ¤ssigkeit des Rechtswegs zurÃ¼ck. Das Rekursgericht bestÃ¤tigte diesen Beschluss. Rechtliche Beurteilung 1.Â Die KlÃ¤gerin bekÃ¤mpft in ihrem Revisionsrekurs ausdrÃ¼cklich auch die Kostenentscheidung des Rekursgerichts. Insoweit ist das Rechtsmittel aber gemÃ¤ÃŸ Â§Â 528 AbsÂ 2 ZÂ 3 ZPO absolut unzulÃ¤ssig. 2.Â Im Ãœbrigen kann sie in ihrem auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs keine erhebliche Rechtsfrage aufzeigen: 2.1.Â Wird der Anspruch gegen ein Organ selbst gerichtet, obwohl dieses den behaupteten Schaden in Vollziehung des Gesetzes zugefÃ¼gt hat, ist der Rechtsweg gemÃ¤ÃŸ Â§Â 9 AbsÂ 5 AHG unzulÃ¤ssig (RIS-Justiz RS0103737 ua; zuletzt 1Â ObÂ 98/19x). Eine Geltendmachung von AnsprÃ¼chen nach allgemeinen Bestimmungen des bÃ¼rgerlichen Rechts kommt dann nicht in Betracht (RS0022989), auch wenn der hoheitlichen TÃ¤tigkeit ein (privatrechtlicher) Auftrag einer Person des Privatrechts vorangeht und fÃ¼r die Leistung ein Entgelt zu entrichten ist (1Â ObÂ 15/11d [VerÃ¶ffentlichung iSd Â§Â 277 AbsÂ 2 UGB]; 1Â ObÂ 4/20z [Transportbegleitung] je mwN). 2.2.Â Nach den fÃ¼r die Beurteilung der ZulÃ¤ssigkeit des Rechtswegs maÃŸgeblichen Angaben in der Klage (s RS0045584; RS0045718) relevierte die KlÃ¤gerin allein PflichtverstÃ¶ÃŸe durch Unterlassungen bei Feuerbeschau und SichtprÃ¼fungen. Sie meint, es komme dem Rauchfangkehrer im Rahmen dieser TÃ¤tigkeiten keine Befehls- und Zwangsgewalt zu, woraus sie wiederum schlieÃŸt, dass er kein Organ sein kÃ¶nne. Die vom Rekursgericht zitierte Judikatur (1Â ObÂ 52/00d und 1Â ObÂ 224/10p) kritisiert sie dahin, dass sie auf einem â€žMissverstÃ¤ndnisâ€œ der Entscheidung zu 1Â ObÂ 103/99z aufbaue. Aus letzterer leitet sie (insoweit noch zutreffend) ab, dass nicht jeder, der zur ErfÃ¼llung einer hoheitlichen Aufgabe beitrage, Organ im Sinn des AHG sei, und schlussfolgert (auch unter Berufung auf die Entscheidung zu 1Â ObÂ 140/98i, insoweit aber unzutreffend), dass die Beurteilung eines Handelns als Organ in Vollziehung der Gesetze (iSd Â§Â 1 AbsÂ 1 AHG) immer eine â€žBeleihung in AusÃ¼bung einer hoheitlichen Funktion gegenÃ¼ber dem Normunterworfenenâ€œ, die (offenbar in jedem Fall) â€ždurch die Ausstattung mit Befehls- und Zwangsgewalt nach auÃŸen zum Ausdruck kommenâ€œ mÃ¼sse, voraussetze. Die â€žMÃ¶glichkeit, einen Auftrag zur MÃ¤ngelbehebungâ€œ an den Normunterworfenen zu erteilen, reiche dafÃ¼r nicht aus. Dieser Schluss lÃ¤sst sich aber weder aus der Entscheidung zu 1Â ObÂ 103/99z noch aus jener zu 1Â ObÂ 140/98i ziehen. Ebensowenig ist von ausschlaggebender Bedeutung, dass â€“ anders als etwa nach den fÃ¼r Wien geltenden landesgesetzlichen Bestimmungen â€“ der Rauchfangkehrer in KÃ¤rnten kein unmittelbar wirkendes â€žHeizverbot aussprechenâ€œ (richtigerweise: den BenÃ¼tzer vom Bestehen eines gesetzlichen Heizverbots in Kenntnis setzen [RS0122858]) dÃ¼rfe. 2.3.Â Mit ihren AusfÃ¼hrungen lÃ¤sst die KlÃ¤gerin die â€“ vom Rekursgericht bereits zitierte â€“ stÃ¤ndige Rechtsprechung dazu, dass es fÃ¼r die BegrÃ¼ndung einer Organstellung wesentlich darauf ankommt, ob eine (auch juristische) Person hoheitliche Aufgaben zu besorgen hat, auÃŸer Acht. Hat eine Person hoheitliche Aufgaben zu besorgen, dann ist sie gemÃ¤ÃŸ Â§Â 1 AbsÂ 2 AHG Organ, gleichviel, ob sie dauernd oder vorÃ¼bergehend oder fÃ¼r den einzelnen Fall bestellt, gewÃ¤hlt, ernannt oder sonst herangezogen wurde und ob ihr VerhÃ¤ltnis zum RechtstrÃ¤ger nach Ã¶ffentlichem oder privatem Recht zu beurteilen ist (RS0087679). Auf den zugewiesenen Verantwortungsgrad, eine Entscheidungs- oder Leitungsbefugnis oder gar auf den hierarchischen Rang, den eine Person in der Organisation des RechtstrÃ¤gers oder bei Besorgung einer hoheitlichen Aufgabe einnimmt, kommt es nicht an (RS0087675 [T2]). Ist eine Aufgabe ihrem Wesen nach hoheitlicher Natur, sind auch alle mit ihrer ErfÃ¼llung verbundenen Verhaltensweisen als in Vollziehung der Gesetze erfolgt anzusehen, wenn sie nur einen hinreichend engen inneren und Ã¤uÃŸeren Zusammenhang mit der hoheitlichen Aufgabe aufweisen (RS0049948; vgl auch RS0049897). â€žPrivateâ€œ handeln daher auch dann als Organe, wenn sie selbst keine Hoheitsakte zu setzen haben, sondern ihre TÃ¤tigkeit nur in der unterstÃ¼tzenden Mitwirkung bei der Besorgung hoheitlicher Aufgaben und Zielsetzungen besteht und sie in die ErfÃ¼llung hoheitlicher Aufgaben eingebunden werden, um andere Organe bei Besorgung hoheitlicher Aufgaben zu unterstÃ¼tzen oder zu entlasten (RS0104351; siehe zur â€žInpflichtnahmeâ€œ auch VwGH RoÂ 2016/04/0002; 1Â ObÂ 87/19d). Entscheidend fÃ¼r das Vorliegen einer TÃ¤tigkeit im Sinne des Â§Â 1 AbsÂ 1 AHG ist damit, dass eine Aufgabe ihrem Wesen nach hoheitlicher Natur ist. In einem solchen Fall erfolgen auch alle mit ihrer ErfÃ¼llung verbundenen Verhaltensweisen â€“ dies kÃ¶nnen auch pflichtwidrige, den Schaden herbeifÃ¼hrende Unterlassungen sein (RS0081378 [T3]) â€“ bei ausreichendem Zusammenhang mit der hoheitlichen Aufgabe in Vollziehung der Gesetze (sÂ weiters auch RS0049930). 2.4.Â Die Feuerpolizeivorschriften der BundeslÃ¤nder Ã¼bertragen den behÃ¶rdlich konzessionierten Rauchfangkehrern (die in den Gesetzesmaterialien zu einer Novelle der Gewerbeordnung als â€žbeliehene Unternehmerâ€œ bezeichnet werden [ErlÃ¤utRVÂ 780 BlgNRÂ 24.Â GPÂ 4]) sicherheitsrelevante Aufgaben, die ansonsten von Gemeindeorganen zu bewerkstelligen wÃ¤ren (ErlÃ¤utRV aaO, ErlÃ¤utRVÂ 481 BlgNRÂ 25.Â GPÂ 1 unter Hinweis auf ArtÂ 118 AbsÂ 3 ZÂ 9 B-VG). Sie dienen bei der DurchfÃ¼hrung dieser â€žsicherheitsrelevanten TÃ¤tigkeitenâ€œ (nach Â§Â 120 AbsÂ 1 GewOÂ 1994 ua â€žÃœberprÃ¼fungenâ€œ) wesentlichen Ã¶ffentlichen Interessen (ErlÃ¤utRVÂ 481 aaO 2Â f, 4; auch heute noch geht der Landesgesetzgeber von â€žsicherheitsrelevante[n] TÃ¤tigkeitenâ€œ â€žin Vollziehung dieses Gesetzesâ€œ aus: ErlÃ¤utRV zur Ã„nderung der KÃ¤rntner Gefahrenpolizei- und Feuerpolizeiordnung [K-GFPO] Zl.01-VD-LG-1597/12-2019,Â 1). Zu diesen sicherheitsrelevanten TÃ¤tigkeiten zÃ¤hlen die regelmÃ¤ÃŸige ÃœberprÃ¼fung von Feuerungs- und Abgasanlagen, also die SichtprÃ¼fung, und die Feuerbeschau nach Â§Â§Â 24 und 27 K-GFPO. 2.5.Â FÃ¼r die ErfÃ¼llung dieser besonders sicherheitsrelevanten TÃ¤tigkeiten ist dem Rauchfangkehrer in der GewOÂ 1994 (immer noch) ein Gebietsschutz (Kehrgebiete) eingerÃ¤umt (Â§Â 123 GewOÂ 1994 iVm den jeweiligen Verordnungen des Landeshauptmanns); andererseits ist er zur AusÃ¼bung dieser TÃ¤tigkeiten innerhalb seines Kehrgebiets auch verpflichtet (Â§Â 123 AbsÂ 3 GewOÂ 1994). Der â€žÃ¶ffentlich zugelasseneâ€œ (KÃ¤rntner) Rauchfangkehrer soll auch nicht â€žbloÃŸâ€œ MÃ¤ngel (bei der SichtprÃ¼fung nach Â§Â 24 AbsÂ 3 und bei der Feuerbeschau nach Â§Â 27 AbsÂ 8 K-GFPO) anzeigen, sondern â€“ soweit nicht unmittelbar die Gefahr eines Brandes besteht â€“ zuerst selbst auf die Behebung der MÃ¤ngel dringen (vgl den dazu von ihm unter Fristsetzung zu erteilenden Auftrag gemÃ¤ÃŸ Â§Â 27 AbsÂ 8 K-GFPO; siehe auch die anzustrebende Behebung der MÃ¤ngel binnen der nÃ¤chsten Reinigungsfrist nach Â§Â 24 AbsÂ 4 K-GFPO). Er hat die Behebung der von ihm festgestellten MÃ¤ngel auch zu kontrollieren. Dass der Rauchfangkehrer, insoweit er AuftrÃ¤ge zur MÃ¤ngelbehebung zu erteilen hat, die Befugnis hat, selbst Hoheitsakte zu setzen, hat der Oberste Gerichtshof bereits zu 1Â ObÂ 52/00d (zur â€“ vom Rekursgericht auch zutreffend als vergleichbar beurteilten â€“ Bestimmung des Â§Â 20 AbsÂ 1 nÃ¶Â FGG; mittlerweile Â§Â 15 AbsÂ 2 NÃ¶Â FGÂ 2015) dargelegt. 3.Â Die Entscheidung des Rekursgerichts, die in Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung des HÃ¶chstgerichts zur Einordnung der TÃ¤tigkeit des Rauchfangkehrers im Rahmen solcher regelmÃ¤ÃŸigen ÃœberprÃ¼fungen als hoheitlich steht (1Â ObÂ 52/00d; 1Â ObÂ 114/07g; 1Â ObÂ 224/10p; 3Â ObÂ 110/18z), begegnet daher keinen Bedenken. 4.Â Einer weiteren BegrÃ¼ndung bedarf es nicht (Â§Â 510 AbsÂ 3 iVm Â§Â 528a ZPO).
JJT_20200226_OGH0002_0010OB00028_20D0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0010OB00028.20D.0226.000	1Ob28/20d	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200226_OGH0002_0010OB00028_20D0000_000/JJT_20200226_OGH0002_0010OB00028_20D0000_000.html	1,582,675,200,000	855	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr.Â Bydlinski als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wurzer, Mag.Â Dr.Â Wurdinger, Dr.Â Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr.Â Parzmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M*** S***, vertreten durch Dr.Â Heinrich Fassl, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Republik Ã–sterreich (Bund), vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien, wegen 48.594,68Â EURÂ sA und Feststellung, hier wegen Ablehnung, Ã¼ber den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz vom 24.Â JuniÂ 2019, GZÂ 5Â NcÂ 1/19i-5, den Beschluss gefasst: Spruch I.Â Das Rekursverfahren wird fortgesetzt. II.Â Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 1.560,60Â EUR bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung binnen 14Â Tagen zu ersetzen. Text BegrÃ¼ndung: Zu I.: Das Rekursverfahren war bis zur Rechtskraft der Entscheidung Ã¼ber die Ablehnung der Mitglieder des Ablehnungssenats unterbrochen (1Â ObÂ 137/19g) und ist nach Eintritt der Rechtskraft des Beschlusses (1Â ObÂ 209/19w), mit dem die Ablehnung zurÃ¼ckgewiesen wurde, fortzusetzen. Zu II.: Die KlÃ¤gerin hat im zugrundeliegenden Amtshaftungsprozess in ihrer auÃŸerordentlichen Revision die Mitglieder des Berufungssenats des Oberlandesgerichts Linz als befangen abgelehnt. Der nach der GeschÃ¤ftsverteilung zustÃ¤ndige Ablehnungssenat dieses Oberlandesgerichts wies mit dem angefochtenen Beschluss den Antrag der KlÃ¤gerin, mit dem sie die Mitglieder des Berufungssenats abgelehnt hatte, zurÃ¼ck. Dagegen richtet sich der zulÃ¤ssige Rekurs der KlÃ¤gerin (Â§Â 24 AbsÂ 2 JN), dem jedoch keine Berechtigung zukommt. Rechtliche Beurteilung 1.Â Die KlÃ¤gerin hat â€“ wie dargelegt â€“ mit ihrem Rekurs einen gegen die Mitglieder des Ablehnungssenats gerichteten â€žAblehnungsantragâ€œ erhoben. Diese Ablehnung wurde inzwischen rechtskrÃ¤ftig zurÃ¼ckgewiesen (1Â ObÂ 209/19w). An diesen Beschluss ist das erkennende Rechtsmittelgericht gebunden (RIS-Justiz RS0042079 [T1]). Die von der KlÃ¤gerin geltend gemachte Nichtigkeit im Sinn des Â§Â 477 AbsÂ 1 ZÂ 1 ZPO liegt somit nicht vor. 2.Â Die Rekurswerberin will eine Nichtigkeit der angefochtenen Entscheidung oder eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens daraus ableiten, dass ihre Ablehnung nicht in das Jv-Register der PrÃ¤sidentin des Oberlandesgerichts Linz eingetragen wurde. Sie wurde vom Obersten Gerichtshof bereits in zwei Entscheidungen Ã¼ber von ihr eingebrachte FristsetzungsantrÃ¤ge mit jeweils eingehender BegrÃ¼ndung, auf die hier verwiesen werden kann, davon in Kenntnis gesetzt, dass keine solche Eintragung zu erfolgen hat (1Â FscÂ 1/19s; 1Â FscÂ 3/19k). FÃ¼r ihre bloÃŸe MutmaÃŸung Ã¼ber eine gebotene andere Zusammensetzung des Ablehnungssenats fehlt jede Grundlage. Die relevierten RechtsmittelgrÃ¼nde liegen bereits aus diesem Grund nicht vor. 3.1.Â Die Rekurswerberin erachtet den angefochtenen Beschluss auch deshalb als nichtig, weil dessen Urschrift nur von der Senatsvorsitzenden sowie vom Berichterstatter (von diesem aber bloÃŸ paraphiert und nicht mit vollem Namen unterschrieben) unterfertigt worden sei und eine Unterschrift oder Paraphe des dritten Senatsmitglieds gÃ¤nzlich fehle. 3.2.Â Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (5Â ObÂ 124/19z; 1Â ObÂ 209/19w, jeweils mwN) ist die auf der Urschrift anzubringende Unterschrift zwar notwendiger Bestandteil einer Entscheidung. Selbst das vÃ¶llige Fehlen der Unterschrift des zustÃ¤ndigen Organs lÃ¤sst fÃ¼r sich allein aber nicht in jedem Fall eine abschlieÃŸende Beurteilung darÃ¼ber zu, ob eine diesem zurechenbare Entscheidung oder eine keine Rechtswirkung entfaltende Nichtentscheidung vorliegt. MaÃŸgeblich ist die eindeutige Dokumentation des Entscheidungswillens des Richters. LÃ¤sst sich dieser Entscheidungswille unmissverstÃ¤ndlich aus dem Akt erschlieÃŸen, bildet die Unterschrift auf der Urschrift einen bloÃŸen â€“ im Weg der Verbesserung nachtragbaren â€“ Formalakt, der keinen Einfluss auf die Wirksamkeit der Entscheidung hat. 3.3.Â Im vorliegenden Fall besteht kein Zweifel am Entscheidungswillen der an der Beschlussfassung beteiligten Senatsmitglieder, weist die Urschrift doch die Unterschrift der Vorsitzenden auf. AuÃŸerdem wurde der Urschrift ein von der Vorsitzenden unterschriebener und vom Berichterstatter paraphierter Abstimmungsvermerk angeschlossen, aus dem sich die einstimmige Beschlussfassung durch die im Kopf der angefochtenen Entscheidung namentlich genannten Senatsmitglieder ergibt. Ob es sich bei der â€žhandschriftlichen Beurkundungâ€œ auf der Urschrift des angefochtenen Beschlusses um eine bloÃŸe Paraphe oder um eine (abgekÃ¼rzte) Unterschrift des Berichterstatters handelt, kann daher dahingestellt bleiben. Dass die fehlende Paraphierung bzw Unterzeichnung der Urschrift durch das weitere (dritte) Senatsmitglied keine Nichtigkeit des angefochtenen Beschlusses zu begrÃ¼nden vermag, ergibt sich bereits aus Â§Â 429 AbsÂ 1 ZPO, wonach die Urschrift des Beschlusses, wenn dieser â€“ wie hier â€“ von einem Senat gefasst wurde, nur vom Vorsitzenden zu unterschreiben ist (1Â ObÂ 209/19w mwN; M.Â Bydlinski in Fasching/Konecny3 III/2 Â§Â 429 ZPO RzÂ 1; Brenn in HÃ¶llwerth/Ziehensack, ZPO-TaKom Â§Â 429 ZPO RzÂ 2). 4.Â Zur Frage der behaupteten Befangenheit ist der Rekurswerberin entgegenzuhalten, dass sie ihre Ablehnung auf behauptete Unrichtigkeiten des vom Berufungssenat im Amhaftungsprozess gefassten Urteils stÃ¼tzte. Auch in ihrer RechtsrÃ¼ge beschrÃ¤nkt sie sich im Wesentlichen auf die Behauptung, die vom Berufungssenat getroffene Entscheidung sei rechtlich unrichtig. Weder die Unrichtigkeit einer Gerichtsentscheidung noch die Vertretung einer bestimmten Rechtsmeinung durch einen Richter bildet jedoch einen Ablehnungsgrund, selbst wenn die Rechtsansicht von der herrschenden Rechtsprechung abgelehnt wird. Meinungsverschiedenheiten in Rechtsfragen sind nicht im Ablehnungsverfahren auszutragen, das den Parteien nicht die MÃ¶glichkeit bieten soll, sich eines ihnen nicht genehmen Richters zu entledigen (RS0111290). Vermeintliche Entscheidungsfehler sind daher in der Regel kein Ablehnungsgrund. Es ist dann auch nicht Aufgabe des zur Beurteilung einer aus der Entscheidung eines Richters abgeleiteten Ablehnung berufenen gerichtlichen Organs, die Entscheidung auf ihre RechtmÃ¤ÃŸigkeit zu Ã¼berprÃ¼fen (RS0046047). Der von der Rekurswerberin genannte Fall einer eindeutigen Missachtung der Rechtslage, die praktisch nur durch unsachliche BeweggrÃ¼nde der Richter erklÃ¤rt werden kann, liegt hier nicht vor. Die Ablehnung der Mitglieder des Berufungssenats wurde daher zu Recht zurÃ¼ckgewiesen. 5.Â Die Kostenentscheidung beruht auf Â§Â 41 und Â§Â 50 ZPO. Aufgrund der Zweiseitigkeit bildet auch das Ablehnungsverfahren einen Zwischenstreit, Ã¼ber dessen Kosten nach den Regeln des Ausgangsverfahrens unabhÃ¤ngig von dessen Ausgang zu entscheiden ist (RS0126588).
JJT_20200226_OGH0002_0010OB00030_20Y0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0010OB00030.20Y.0226.000	1Ob30/20y	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200226_OGH0002_0010OB00030_20Y0000_000/JJT_20200226_OGH0002_0010OB00030_20Y0000_000.html	1,582,675,200,000	333	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wurzer, Mag.Â Dr.Â Wurdinger, Dr.Â Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr.Â Parzmayr als weitere Richter in der Verfahrenshilfessache der Antragstellerin C*****, Ã¼ber deren Rekurs gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 30.Â OktoberÂ 2019, GZÂ 14Â RÂ 127/19b-11, mit dem anlÃ¤sslich der Behandlung des gegen den Beschluss des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien vom 13.Â SeptemberÂ 2019, GZÂ 33Â NcÂ 28/19z-5, erhobenen Rekurses der Antragstellerin Ã¼ber diese eine Ordnungsstrafe verhÃ¤ngt wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung Mit dem angefochtenen Beschluss verhÃ¤ngte das Rekursgericht Ã¼ber die Antragstellerin wegen beleidigender Ã„uÃŸerungen in ihrem â€“ gegen die Abweisung ihres Verfahrenshilfeantrags gerichteten â€“ Rekurs eine Ordnungsstrafe in HÃ¶he von 50Â EUR. Der dagegen erhobene Rekurs der Antragstellerin ist zulÃ¤ssig (RS0036270), aber nicht berechtigt. Wie bereits das Rekursgericht zutreffend dargelegt hat, ordnet Â§Â 86 ZPO an, dass gegen eine Partei, welche die dem Gericht schuldige Achtung durch beleidigende AusfÃ¤lle verletzt, eine Ordnungsstrafe zu verhÃ¤ngen ist. Der Regelungszweck dieser Bestimmung liegt in der Wahrung einer sachlichen und unpersÃ¶nlichen Ausdrucksweise (RS0036327 [T1]). Selbst eine sachlich berechtigte Kritik kann wegen ihrer beleidigenden und/oder ausfÃ¤lligen Form die dem Gericht schuldige Achtung verletzen und eine Beleidigung im Sinn der genannten Bestimmung darstellen (RS0036308), wobei nach einem objektiven MaÃŸstab zu beurteilen ist, ob eine solche vorliegt (RS0036256). Die Antragstellerin bezeichnete den Beschluss, mit dem das Erstgericht ihren Verfahrenshilfeantrag abwies, in ihrem dagegen gerichteten Rekurs als â€žunprofessionellâ€œ, die Erstrichterin als â€žnicht richtig professionell ausgebildetâ€œ und die Rechtsansicht des Erstgerichts als â€žstupidâ€œ, â€žmutwilligâ€œ bzw als â€žTrickâ€œ. Sie unterstellte der Erstrichterin auÃŸerdem â€žMutwilligkeitâ€œ sowie (mehrfach) â€žbÃ¶se Absichtâ€œ und warf die (rhetorische) Frage auf, warum die Richterin â€žtrotz Mangels an Englischkenntnissen und NichterfÃ¼llung ihrer Arbeit ihren Lohn erhalte.â€œ Diese gÃ¤nzlich unangebrachten HerabwÃ¼rdigungen sind â€“ entgegen der Ansicht der Rekurswerberin â€“ nicht mehr als sachlich berechtigte Kritik an der angefochtenen Entscheidung sondern als â€žbeleidigende AusfÃ¤lleâ€œ iSd Â§Â 86 ZPO zu qualifizieren, sodass das Rekursgericht zu Recht eine Ordnungsstrafe Ã¼ber die Antragstellerin ohnehin im untersten Bereich des Strafrahmens (Â§Â 220 AbsÂ 1 ZPO) verhÃ¤ngt hat.
JJT_20200226_OGH0002_0010OB00032_20T0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0010OB00032.20T.0226.000	1Ob32/20t	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200226_OGH0002_0010OB00032_20T0000_000/JJT_20200226_OGH0002_0010OB00032_20T0000_000.html	1,582,675,200,000	292	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr.Â Bydlinski als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wurzer, Mag.Â Dr.Â Wurdinger, Dr.Â Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr.Â Parzmayr als weitere Richter in der Familienrechtssache der Antragstellerin E*** S*, vertreten durch Mag.Â Harald Redl, Rechtsanwalt in Bruckneudorf, gegen den Antragsgegner B* S***, vertreten durch Dr.Â Peter BÃ¶ck, Rechtsanwalt in Neusiedl am See, wegen Aufteilung des ehelichen GebrauchsvermÃ¶gens und der ehelichen Ersparnisse, Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs des Antragsgegners gegen den Beschluss des Landesgerichts Eisenstadt als Rekursgericht vom 11.Â DezemberÂ 2019, GZÂ 20Â RÂ 24/19g-114, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Neusiedl am See vom 20.Â DezemberÂ 2018, GZÂ 15Â Fam 6/16d-78, teilweise abgeÃ¤ndert wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs wird zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Das Erstgericht teilte das eheliche GebrauchsvermÃ¶gen und die ehelichen Ersparnisse der geschiedenen Ehegatten in bestimmter Weise auf. Das Rekursgericht gab dem dagegen erhobenen Rekurs des Antragsgegners, mit dem er insbesondere die ErhÃ¶hung des ihm zu zahlenden Ausgleichsbetrags um 60.000Â EUR anstrebte, nicht, dem Rekurs der Antragstellerin hingegen teilweise Folge und Ã¤nderte den erstinstanzlichen Beschluss in den PunktenÂ 3. und 4. ab. Der Wert des Entscheidungsgegenstands, Ã¼ber den das Rekursgericht entschied, Ã¼bersteigt 30.000Â EUR. Es erklÃ¤rte den ordentlichen Revisionsrekurs fÃ¼r nicht zulÃ¤ssig. Der Beschluss des Rekursgerichts wurde dem Vertreter des Antragsgegners am 20.Â 12.Â 2019 zugestellt. Den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs brachte der Antragsgegner am 16.Â 1.Â 2020 (im ERV) beim Erstgericht ein. Rechtliche Beurteilung Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs ist verspÃ¤tet. Die Frist fÃ¼r den Revisionsrekurs betrÃ¤gt gemÃ¤ÃŸ Â§Â 65 AbsÂ 1 AuÃŸStrG 14Â Tage und beginnt mit der Zustellung der Entscheidung des Rekursgerichts. Eine Sonderbestimmung fÃ¼r Aufteilungssachen gibt es nicht. Die 14-tÃ¤gige Revisionsrekursfrist endete am 3.Â 1.Â 2020. Eine Fristenhemmung zum Jahreswechsel und im Sommer â€“ der Rechtsmittelwerber beruft sich ausdrÃ¼cklich auf Â§Â 222 ZPO â€“ ist fÃ¼r das Verfahren auÃŸer Streitsachen nicht vorgesehen (Â§Â 23 AbsÂ 1 AuÃŸStrG). Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs ist daher als verspÃ¤tet zurÃ¼ckzuweisen (7Â ObÂ 174/10d; vgl RIS-Justiz RS0006083 [T2]; RS0108631 [T5]).
JJT_20200416_OGH0002_0010OB00033_20I0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0010OB00033.20I.0416.000	1Ob33/20i	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200416_OGH0002_0010OB00033_20I0000_000/JJT_20200416_OGH0002_0010OB00033_20I0000_000.html	1,586,995,200,000	1,046	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr.Â Bydlinski als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wurzer, Mag.Â Dr.Â Wurdinger, Dr.Â Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr.Â Parzmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei *** Versicherung *, vertreten durch Mag. Michael Hirm, Rechtsanwalt in Klagenfurt am WÃ¶rthersee, gegen die beklagte Partei K*, Rauchfangkehrermeister, ***, vertreten durch die Likar RechtsanwÃ¤lte GmbH, Graz, wegen 149.953,44Â EURÂ sA, Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz als Rekursgericht vom 8.Â JÃ¤nnerÂ 2020, GZÂ 5Â RÂ 184/19x-8, mit dem der Beschluss des Landesgerichts Klagenfurt vom 15.Â NovemberÂ 2019, GZÂ 20Â CgÂ 30/19t-3, bestÃ¤tigt wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 526 AbsÂ 2 SatzÂ 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 528 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. Die beklagte Partei hat die Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung selbst zu tragen. Text BegrÃ¼ndung: Die KlÃ¤gerin ist Feuerversicherer eines in KÃ¤rnten gelegenen Einfamilienhauses. In diesem brach im JahrÂ 2017 ein Brand aus. Sie begehrt vom Beklagten den Ersatz der erbrachten Versicherungsleistung mit dem Vorwurf, er (oder sein Gehilfe) sei als Rauchfangkehrer seiner Verpflichtung zur â€žSichtprÃ¼fungâ€œ nach Â§Â 24 der KÃ¤rntner Gefahrenpolizei- und Feuerpolizeiordnung (K-GFPO) nicht nachgekommen und habe den EigentÃ¼mer auf die gefÃ¤hrliche Situierung des Etagenherds nicht hingewiesen. Das Erstgericht wies die Klage gemÃ¤ÃŸ Â§Â 9 AbsÂ 5 AHG mangels ZulÃ¤ssigkeit des Rechtswegs zurÃ¼ck. Das Rekursgericht bestÃ¤tigte diesen Beschluss. Rechtliche Beurteilung Der dagegen erhobene Revisionsrekurs ist nicht zulÃ¤ssig: 1.Â Wird der Anspruch gegen das Organ selbst gerichtet, obwohl dieses den behaupteten Schaden in Vollziehung des Gesetzes zugefÃ¼gt hat, ist der Rechtsweg gemÃ¤ÃŸ Â§Â 9 AbsÂ 5 AHG unzulÃ¤ssig (RIS-Justiz RS0103737 ua; zuletzt 1Â ObÂ 98/19x). Eine Geltendmachung von AnsprÃ¼chen nach allgemeinen Bestimmungen des bÃ¼rgerlichen Rechts kommt dann nicht in Betracht (RS0022989). 2.Â Die Revisionsrekurswerberin rÃ¤umt zwar ein, dass der Rauchfangkehrer â€žmit dem Â§Â 24 K-FGPOâ€œ einen gesetzlichen Auftrag zu erfÃ¼llen hat, verneint aber dann trotzdem hoheitliche TÃ¤tigkeit, weil diese Verpflichtung â€žletztlich jedermann bzw auch de[n] jeweiligen GrundeigentÃ¼merâ€œ treffe; der Rauchfangkehrer gehe dabei â€žde facto vÃ¶llig ohne behÃ¶rdlichen Rahmen bzw. ohne jeglichen Auftrag jener BehÃ¶rde, die das Gesetz zu vollziehenâ€œ habe, vor. Sie setzt offenbar â€“ wie sich ihren weiteren AusfÃ¼hrungen entnehmen lÃ¤sst â€“ fÃ¼r eine Qualifikation von dessen TÃ¤tigkeit im Rahmen der â€žSichtprÃ¼fungâ€œ als hoheitliches Handeln zwingend einen ihm konkret von einer BehÃ¶rde erteilten Auftrag zum TÃ¤tigwerden voraus (so beispielsweise aufgezÃ¤hlt ein Auftrag des BÃ¼rgermeisters nach einer â€žMeldungslegungâ€œ durch den Rauchfangkehrer zu einer dann erfolgenden â€žNachbeschauâ€œ). Auch steht sie auf dem â€“ schon nach bisheriger Rechtsprechung nicht zutreffenden â€“ Standpunkt, ein Rauchfangkehrer werde nur bei der â€žFeuerbeschauâ€œ hoheitlich tÃ¤tig (vgl nur zu der einer â€žSichtÃ¼berprÃ¼fungâ€œ nach Â§Â 24 K-GFPO entsprechenden â€žHauptÃ¼berprÃ¼fungâ€œ nach Â§Â 13 AbsÂ 1 Tiroler FeuerpolizeiordnungÂ 1998: 3Â ObÂ 110/18z). 3.Â Das Rekursgericht hat der KlÃ¤gerin bereits die Judikatur zur Beurteilung einer TÃ¤tigkeit als hoheitlich danach, ob eine Aufgabe ihrem Wesen nach hoheitlicher Natur ist, erlÃ¤utert. Ist dies der Fall, dann sind auch alle mit ihrer ErfÃ¼llung verbundenen Verhaltensweisen als in Vollziehung der Gesetze erfolgt anzusehen, wenn sie nur einen hinreichend engen inneren und Ã¤uÃŸeren Zusammenhang mit der hoheitlichen Aufgabe aufweisen (RS0049948; RS0049930; RS0049897). FÃ¼r die BegrÃ¼ndung einer Organstellung kommt es damit wesentlich darauf an, ob eine Person hoheitliche Aufgaben zu besorgen hat. Dann ist sie gemÃ¤ÃŸ Â§Â 1 AbsÂ 2 AHG Organ, gleichviel, ob sie dauernd oder vorÃ¼bergehend oder fÃ¼r den einzelnen Fall bestellt, gewÃ¤hlt, ernannt oder sonst herangezogen wurde und ob ihr VerhÃ¤ltnis zum RechtstrÃ¤ger nach Ã¶ffentlichem oder privatem Recht zu beurteilen ist (RS0087679). Dass der hoheitlichen TÃ¤tigkeit ein (privatrechtlicher) Auftrag einer Person des Privatrechts vorangeht und fÃ¼r die Leistung ein Entgelt zu entrichten ist, schlieÃŸt die Anwendung des AHG nicht aus (1Â ObÂ 15/11d [VerÃ¶ffentlichung iSd Â§Â 277 AbsÂ 2 UGB]; 1Â ObÂ 4/20z [Transportbegleitung] je mwN). Darauf, dass der Beklagte â€žim FebruarÂ 2015 nicht im Rahmen einer behÃ¶rdlichen Anordnung bzw eines Auftrages im streitgegenstÃ¤ndlichen Objekt warâ€œ kommt es damit ebensowenig an, wie darauf, ob die Kosten fÃ¼r hoheitliches Handeln â€žgesondertâ€œ und auch â€žbehÃ¶rdlich vorgeschriebenâ€œ worden sind. 4.Â Die Pflicht nach Â§Â 24 K-FGPO (in der im JahrÂ 2015 geltenden Fassung LGBlÂ 2012/4), jeweils einmal innerhalb von drei Jahren unter anderem die FeuerstÃ¤tten einer SichtprÃ¼fung auf ihren ordnungsgemÃ¤ÃŸen Zustand zu unterziehen, allfÃ¤llige MÃ¤ngel dem GebÃ¤udeeigentÃ¼mer nachweislich mitzuteilen und sie dem BÃ¼rgermeister bei Unterbleiben einer Behebung innerhalb der nÃ¤chsten Reinigungsfrist bzw bei unmittelbar drohender Gefahr eines Brandes sofort anzuzeigen, wird â€“ entgegen den Behauptungen der KlÃ¤gerin â€“ nicht â€žjedermannâ€œ, sondern (nur) dem behÃ¶rdlich konzessionierten Rauchfangkehrer auferlegt (â€žDie Rauchfangkehrer sind verpflichtetâ€¦â€œ). Der (in den Gesetzesmaterialien zu einer Novelle der Gewerbeordnung als â€žbeliehener Unternehmerâ€œ bezeichnete [ErlÃ¤utRVÂ 780Â BlgNRÂ 24.Â GPÂ 4]) Rauchfangkehrer fÃ¼hrt dabei sicherheitsrelevante TÃ¤tigkeiten durch (nach Â§Â 120 AbsÂ 1 GewO ua â€žÃœberprÃ¼fungenâ€œ), die sonst von Gemeindeorganen zu bewerkstelligen wÃ¤ren (ArtÂ 118 AbsÂ 3 ZÂ 9 B-VG; zur regelmÃ¤ÃŸigen ÃœberprÃ¼fung von Feuerungs- und Abgasanlagen als ErfÃ¼llung einer Aufgabe von wesentlichem Ã¶ffentlichen Interesse, ErlÃ¤utRV aaO 2Â f u 4; ebenso ErlÃ¤utRVÂ 481Â BlgNRÂ 25Â GPÂ 1; auch heute noch geht der Landesgesetzgeber von â€žsicherheitsrelevante[n] TÃ¤tigkeitenâ€œ â€žin Vollziehung dieses Gesetzesâ€œ aus: ErlÃ¤utRV zur Ã„nderung der K-GFPO Zl.01-VD-LG-1597/12-2019, 1). Deswegen (und auch nur fÃ¼r die ErfÃ¼llung dieser sicherheitsrelevanten TÃ¤tigkeiten) wird konzessionierten Rauchfangkehrern (immer noch) ein Gebietsschutz in Form der Kehrgebiete zugestanden (Â§Â 123 GewOÂ 1994 iVm den jeweiligen Verordnungen des Landeshauptmanns); andererseits sind sie verpflichtet, diese TÃ¤tigkeiten innerhalb ihres Kehrgebiets auszufÃ¼hren (Â§Â 123 AbsÂ 3 GewOÂ 1994). 5.Â Anders als die Revisionswerberin behauptet, vollzieht sich ein Wechsel des Rauchfangkehrers auch nicht in der Weise, dass er â€žoffensichtlichâ€œ â€žder Gemeinde nicht bekanntzugeben istâ€œ. Auf ihren daran geknÃ¼pften Schluss, es kÃ¶nne die Gemeinde doch nicht fÃ¼r â€žeinen ihr gar nicht bekannten Rauchfangkehrerâ€œ haften, muss damit schon deswegen nicht mehr eingegangen werden. Es hat nÃ¤mlich bei einem (ohnehin nicht jederzeit mÃ¶glichen) Wechsel der bisher beauftragte Rauchfangkehrer unverzÃ¼glich einen schriftlichen Bericht Ã¼ber die zuletzt erfolgte Kehrung und Ã¼ber den Zustand des Kehrobjekts an den fÃ¼r die Zukunft beauftragten Rauchfangkehrer, an die Gemeinde und an die Inhaber des Kehrobjekts zu Ã¼bermitteln (Â§Â 124 GewOÂ 1994). Damit ist auch gesetzlich dafÃ¼r vorgesorgt, dass die BehÃ¶rde in Kenntnis darÃ¼ber ist, wer die sicherheitsrelevante TÃ¤tigkeit der regelmÃ¤ÃŸigen ÃœberprÃ¼fung (samt Beanstandung von MÃ¤ngel, der ÃœberprÃ¼fung ihrer Behebung innerhalb der nÃ¤chsten Kehrfrist und allenfalls einer Anzeige an den BÃ¼rgermeister) nach dem jeweiligen Kehrvertrag wahrnimmt bzw wahrzunehmen hat. 6.Â Die Revisionsrekurswerberin kann daher insgesamt keine Bedenken gegen die in Ãœbereinstimmung mit der Rechtsprechung des HÃ¶chstgerichts zur Einordnung der TÃ¤tigkeit im Rahmen einer solchen regelmÃ¤ÃŸigen ÃœberprÃ¼fung als hoheitlich (1Â ObÂ 52/00d; 1Â ObÂ 114/07g; 1Â ObÂ 224/10p; 3Â ObÂ 110/18z) stehende Entscheidung des Rekursgerichts wecken. 7.Â Einer weiteren BegrÃ¼ndung bedarf es nicht (Â§Â 510 AbsÂ 3 iVm Â§Â 528a ZPO). Da dem Beklagten die Erstattung einer Revisionsrekursbeantwortung nicht freigestellt wurde, steht ihm fÃ¼r die dennoch eingebrachte Rechtsmittelbeantwortung gemÃ¤ÃŸ der analog anzuwendenden Bestimmung des Â§Â 508a AbsÂ 2 letzter Satz ZPO kein Kostenersatz zu (RS0124792).
JJT_20200226_OGH0002_0010OB00034_20M0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0010OB00034.20M.0226.000	1Ob34/20m	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200226_OGH0002_0010OB00034_20M0000_000/JJT_20200226_OGH0002_0010OB00034_20M0000_000.html	1,582,675,200,000	285	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr.Â Bydlinski als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wurzer, Mag.Â Dr.Â Wurdinger, Dr.Â Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr.Â Parzmayr als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mjÂ A***, geboren am ***Â 2004, wegen Unterhalts, Ã¼ber den Revisionsrekurs des Kindes, vertreten durch das Land NiederÃ¶sterreich (Kinder- und JugendhilfetrÃ¤ger), gegen den Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt als Rekursgericht vom 1.Â OktoberÂ 2019, GZÂ 16Â RÂ 284/19g-102, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts MÃ¶dling vom 2.Â AugustÂ 2019, GZÂ 2Â PuÂ 193/14y-97, bestÃ¤tigt wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Der Akt wird dem Erstgericht zurÃ¼ckgestellt. Text BegrÃ¼ndung: Das Kind befindet sich in Pflege und Erziehung der Mutter. Es besteht bereits ein Unterhaltstitel Ã¼ber die Zahlungspflicht des Vaters in HÃ¶he von 380Â EUR monatlich. Ãœber den UnterhaltserhÃ¶hungsantrag des Kindes wurde der Vater vom Erstgericht zusÃ¤tzlich zu einer (weiteren) Leistung von 150Â EUR monatlich ab 1.Â 8.Â 2019 verpflichtet. Das Rekursgericht gab dem vom Kind gegen die Abweisung von weiteren 50Â EUR pro Monat erhobenen Rekurs nicht Folge und bestÃ¤tigte diesen Beschluss. Den ordentlichen Revisionsrekurs erklÃ¤rte es zur Frage der Berechnung des Unterhalts bei Bezug des (halben) Familienbonus Plus fÃ¼r zulÃ¤ssig. Da dem vom Kind erhobenen Revisionsrekurs ein eindeutiger Rechtsmittelantrag fehlte, wurde der Akt mit Beschluss vom 16.Â 12.Â 2019 zur DurchfÃ¼hrung eines Verbesserungsverfahrens zurÃ¼ckgestellt. Das Erstgericht legte den erstgerichtlichen Akt nach fristgerechter Verbesserung dem Obersten Gerichtshof erneut vor, ohne allerdings zuvor dem Vater das rechtliche GehÃ¶r zum verbesserten Revisionsrekurs einzurÃ¤umen. Rechtliche Beurteilung Da nach Â§Â 68 AbsÂ 1 AuÃŸStrG das Revisionsrekursverfahren zweiseitig ist, wenn â€“ wie hier â€“ mit dem angefochtenen Beschluss â€žÃ¼ber die Sacheâ€œ entschieden wurde, ist der Akt dem Obersten Gerichtshof erst nach Zustellung auch des verbesserten Revisionsrekurses an den Vater und Ablauf der durch diese Zustellung ausgelÃ¶sten 14Â tÃ¤tigen Frist (mit einer allenfalls eingebrachten Revisionsrekursbeantwortung) â€“ im Wege des Rechtsmittelgerichts â€“ wieder vorzulegen.
JJT_20200401_OGH0002_0010OB00035_20H0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0010OB00035.20H.0401.000	1Ob35/20h	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200401_OGH0002_0010OB00035_20H0000_000/JJT_20200401_OGH0002_0010OB00035_20H0000_000.html	1,585,699,200,000	1,389	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr.Â Bydlinski als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wurzer, Mag.Â Dr.Â Wurdinger, Dr.Â Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr.Â Parzmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr.Â R***, gegen die beklagte Partei Mag.Â O***, vertreten durch Mag.Â Liane Hirschbrich, RechtsanwÃ¤ltin in Wien, wegen 150.142,45Â EURÂ sA, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 30.Â DezemberÂ 2019, GZÂ 12Â RÂ 73/19x-36, mit dem das Urteil des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien vom 27.Â MaiÂ 2019, GZÂ 17Â CgÂ 20/18p-29, bestÃ¤tigt wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch I.Â Die auÃŸerordentliche Revision wird hinsichtlich eines Betrags von 4.490,50Â EURÂ sA (Honorar fÃ¼r die Vertretung im Verfahren AZÂ 18Â CgÂ 55/16i des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien) als jedenfalls unzulÃ¤ssig zurÃ¼ckgewiesen. II.Â Im Ãœbrigen wird die auÃŸerordentliche Revision gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung I.1.Â GemÃ¤ÃŸ Â§Â 502 AbsÂ 2 ZPO ist die Revision jedenfalls unzulÃ¤ssig, wenn der Streitgegenstand, Ã¼ber den das Berufungsgericht entschieden hat, insgesamt 5.000Â EUR nicht Ã¼bersteigt. Hat das Berufungsgericht Ã¼ber mehrere EntscheidungsgegenstÃ¤nde entschieden, deren Werte nicht zusammenzurechnen sind, ist die RevisionszulÃ¤ssigkeit fÃ¼r jeden einzelnen Entscheidungsgegenstand gesondert zu beurteilen (Â§Â 55 AbsÂ 4 JN). Eine Zusammenrechnung der einzelnen AnsprÃ¼che gemÃ¤ÃŸ Â§Â 55 AbsÂ 1 ZÂ 1 JN kommt nur in Frage, wenn diese in einem tatsÃ¤chlichen oder rechtlichen Zusammenhang stehen (RIS-Justiz RS0042741). Dabei ist vom Vorbringen des KlÃ¤gers auszugehen (RS0042741; RS0106759). Gegenforderungen sind irrelevant (vgl RS0042639 [T5]). Ein tatsÃ¤chlicher oder rechtlicher Zusammenhang liegt nur vor, wenn jeder der mehreren AnsprÃ¼che fÃ¼r sich und unabhÃ¤ngig von den anderen nicht bestehen kann oder wenn die Forderungen aus einer gemeinsamen Tatsache oder einem gemeinsamen Rechtsgrund entstanden sind (RS0037905). Der tatsÃ¤chliche oder rechtliche Zusammenhang wird nicht allein durch den Umstand hergestellt, dass es sich um gleichartige Leistungen des Anspruchsberechtigten handelt oder dass mehrere AnsprÃ¼che einer Person gegen ein und denselben Gegner bestehen; HonoraransprÃ¼che eines Rechtsanwalts stehen dann in einem Zusammenhang, wenn die Leistungen aufgrund eines einheitlichen Auftrags erfolgten oder eine Gesamtzahlungsverpflichtung vorliegt. Es kommt darauf an, ob dem beauftragten Rechtsanwalt mehrere AuftrÃ¤ge erteilt wurden und nicht darauf, ob diesen AuftrÃ¤gen eine oder mehrere Vollmachten zugrunde liegen (RS0110872). 2.Â Anhaltspunkte fÃ¼r einen tatsÃ¤chlichen oder rechtlichen Zusammenhang lassen sich dem Vorbringen des KlÃ¤gers nicht entnehmen. Bei den mit der Klage begehrten BetrÃ¤gen handelt es sich um das Honorar des klagenden Rechtsanwalts gegenÃ¼ber seinem frÃ¼heren Mandaten fÃ¼r die Vertretung in zwei verschiedenen Gerichtsverfahren. Das Mandat fÃ¼r die Vertretung in dem vor dem Handelsgericht Wien gefÃ¼hrten Aktivprozess war dem KlÃ¤ger vom Beklagten im JahrÂ 2013 erteilt worden. Die Vertretung in dem gegen den Beklagten angestrengten Verfahren vor dem Landesgericht fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien erfolgte aufgrund eines anderen und erst im JahrÂ 2016 erteilten Auftrags. Der Entscheidungsgegenstand des Berufungsgerichts fÃ¼r das zuletzt genannte Verfahren Ã¼bersteigt 5.000Â EUR nicht. Die auÃŸerordentliche Revision ist daher insoweit gemÃ¤ÃŸ Â§Â 502 AbsÂ 2 ZPO jedenfalls unzulÃ¤ssig. II.1.Â Der Entscheidungsgegenstand, Ã¼ber den das Berufungsgericht betreffend das Honorar fÃ¼r die Vertretung im vor dem Handelsgericht Wien gefÃ¼hrten Verfahren zu entscheiden hatte, Ã¼bersteigt zwar 30.000Â EUR, weshalb dem Obersten Gerichtshof insofern die Entscheidungsbefugnis Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision zukommt (Â§Â 502 AbsÂ 3 ZPO), jedoch zeigt der Beklagte in seiner Revision keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO auf. 2.Â Die behauptete Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens wurde geprÃ¼ft; sie liegt nicht vor (Â§Â 510 AbsÂ 3 ZPO). Das Berufungsgericht hielt jene Feststellungen, derentwegen der Beklagte eine VerfahrensergÃ¤nzung fÃ¼r notwendig hielt, aufgrund seiner rechtlichen Beurteilung fÃ¼r nicht entscheidungserheblich. In einem solchen Fall kÃ¶nnte allenfalls ein der RechtsrÃ¼ge zuzuordnender â€žsekundÃ¤rer Verfahrensmangelâ€œ vorliegen. 3.Â Seinen Ãœberlegungen zur angeblich unrichtigen rechtlichen Beurteilung der Klageforderung legt der Beklagte zugrunde, dass das VertragsverhÃ¤ltnis zwischen ihm und seinem Rechtsvertreter â€žnach Werkvertragsregelnâ€œ zu beurteilen sei. Darauf aufbauend spricht er â€žPreisminderungsansprÃ¼cheâ€œ an. Er kann aber auf Basis der von ihm angestellten Ãœberlegungen zur Vereinbarung einer besonderen und zur vereinbarten Honorierung nach dem RATG hinzutretenden VergÃ¼tung (die das Erstgericht nicht zuerkannte) nicht nachvollziehbar machen, warum allein deswegen das Mandat zur ProzessfÃ¼hrung als Werkvertrag zu beurteilen sein sollte oder â€žanalog Werkvertragsregelnâ€œ zur Anwendung gelangen kÃ¶nnten. Damit erschlieÃŸt sich nicht, warum ein â€“ in erster Instanz gar nicht geltend gemachter â€“ â€žberechtigter Preisminderungsanspruchâ€œ bestehen oder der Anspruch des KlÃ¤gers nicht fÃ¤llig sein sollte. Wenn nach der Rechtsprechung des HÃ¶chstgerichts das Verbot der quota litis dazu fÃ¼hrt, dass mangels erlaubter Vereinbarung nur tarifmÃ¤ÃŸige Vertretungskosten begehrt werden dÃ¼rfen (RS0038729), liegt darin, dass die Vorinstanzen die hier sogar festgestellte (Grund-)Vereinbarung einer Abrechnung nach RATG aufrecht hielten (zu der allenfalls abhÃ¤ngig vom Prozesserfolg ein weiterer Betrag als â€žBonusâ€œ hÃ¤tte hinzutreten sollen), keinesfalls eine erhebliche Rechtsfrage. Schon gar nicht ist nachvollziehbar, warum das gesamte VertragsverhÃ¤ltnis nichtig sein sollte. 4.Â Auch die Beurteilung, dass es zu den Gegenforderungen keiner Beweisaufnahme bedarf, begegnet keinen Bedenken. Der Beklagte trÃ¤gt in der Revision (deren Gegenstand Fehler des Berufungsgerichts sein sollten) vor, es habe das Erstgericht nicht erkannt, dass durch die VertretungsmÃ¤ngel des KlÃ¤gers â€žin den aufgezeigten Punkten ein Schaden bereits realisiertâ€œ worden sei und verweist dazu auf seine (an frÃ¼herer Stelle im Rechtsmittel enthaltenen) AusfÃ¼hrungen zur (angeblichen) Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens. Dort zitiert er aber zuerst bloÃŸ aus der Berufung, die sich denknotwendig â€“ und hier auch ausdrÃ¼cklich â€“ nur auf die Unrichtigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens oder der Entscheidung des Erstgerichts bezieht. Daran schlieÃŸt ein pauschaler Vorwurf der Unrichtigkeit des Berufungsurteils unter Verwendung lediglich floskelhafter Formulierungen ohne konkrete AusfÃ¼hrungen an. Mit derart pauschalen VorwÃ¼rfen ist die RechtsrÃ¼ge aber nicht gesetzmÃ¤ÃŸig ausgefÃ¼hrt (vgl RS0043605 [T5]). FÃ¼r eine Befassung mit dem als Gegenforderung eingewendeten Schaden(-steil), der aus mehreren Unterlassungen des KlÃ¤gers im Prozess vor dem Handelsgericht Wien resultieren und bereits entstanden sein soll (fehlendes Feststellungsbegehren, verspÃ¤tete Ausdehnung, unterbliebene Einforderung des angeblich tatsÃ¤chlich noch hÃ¶heren [Schadens-]Betrags), hÃ¤tte es insbesondere auf konkretem Sachsubstrat beruhender Behauptungen bedurft, aufgrund welcher konkreter UmstÃ¤nde fÃ¼r den KlÃ¤ger (damals) das Bestehen eines rechtlichen Interesses an der Feststellung neben einer Leistungsklage (zu der sie in der Regel subsidiÃ¤r ist RS0038849Â [T5]; 7Â ObÂ 83/17g mwN) ersichtlich gewesen wÃ¤re. Ein Verschulden an einer verspÃ¤teten Ausdehnung oder einer zu niedrigen Bezifferung der Klageforderung (den hÃ¶heren Betrag fÃ¼hrt der Beklagte auf ein zwei Gerichtsgutachten nachfolgendes und erst nach der MandatsauflÃ¶sung eingeholtes Privatgutachten zurÃ¼ck) kÃ¶nnte dem KlÃ¤ger nur dann zur Last gelegt werden, wenn mit Sachsubstrat unterlegt vorgetragen (und bewiesen) worden wÃ¤re, aus welchen GrÃ¼nden ihm (Ã¼berhaupt oder frÃ¼her) das Bestehen (oder der kÃ¼nftige Eintritt) eines hÃ¶heren Schadens bekannt oder zumindest absehbar gewesen war oder hÃ¤tte sein kÃ¶nnen. Da der Revisionswerber insoweit jede Konkretisierung unterlÃ¤sst, vermag er nicht aufzuzeigen, dass ihm durch eine bereits eingetretene VerjÃ¤hrung â€“ unabhÃ¤ngig vom Ausgang des Verfahrens â€“ bereits ein vom KlÃ¤ger verschuldeter Schaden entstanden wÃ¤re. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass im Ãœbrigen in Ansehung der Begehren der beiden bis zum Schluss der mÃ¼ndlichen Streitverhandlung noch nicht abgeschlossenen Prozesse mangels Entscheidung darÃ¼ber noch kein Schaden eingetreten sein kann, kann der Revisionswerber mit seinen unkonkreten AusfÃ¼hrungen nicht entkrÃ¤ften. Die Behauptung, es liege im Verfahren vor dem Landesgericht fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien bereits ein (nicht nÃ¤her umschriebenes) rechtskrÃ¤ftiges Teilurteil vor, ist als im Revisionsverfahren unzulÃ¤ssige Neuerung unbeachtlich (Â§Â 504 AbsÂ 2 ZPO). Sollte mit dem Ausdruck â€žrechtskrÃ¤ftiges Teilurteilâ€œ die zu 5Â ObÂ 50/18s beschlossene ZurÃ¼ckweisung seines (von seiner nunmehrigen Rechtsvertreterin erhobenen) Rekurses gegen den Beschluss des Berufungsgerichts Ã¼ber die teilweise Aufhebung des Ersturteils gemeint sein, worauf er sich schon im Verfahren erster Instanz (mit der Behauptung, dadurch stÃ¼nde bereits ein Schaden fest) bezogen hat, ist dieser Einwand nicht nachvollziehbar. In Bezug auf den vom Beklagten allein relevierten Wohnungseigentumsvertrag ist, wie sich aus der Entscheidung des fÃ¼nften Senats ergibt, lediglich die (vom Berufungsgericht mit Teilurteil bestÃ¤tigte) Abweisung des Hauptbegehrens rechtskrÃ¤ftig. Insoweit war der Beklagte im Prozess ohnehin erfolgreich. Dass er in der Folge aufgrund eines Endurteils Ã¼ber das (erst zu prÃ¼fende) Eventualbegehren, eine darin genannte (konkrete und bereits existente) Urkunde (nÃ¤mlich den ihm angeblich nachteiligen Wohnungseigentumsvertrag) Ã¼berhaupt wird unterfertigen mÃ¼ssen, steht wiederum noch nicht fest. Wenn er â€“ wegen der anderen von ihm im Verfahren gegen die Unterfertigung dieses konkreten Vertrags erhobenen EinwÃ¤nde â€“ nicht urteilsmÃ¤ÃŸig zur Unterfertigung dieser konkreten Urkunde verpflichtet werden sollte, mag allenfalls zwar zutreffen, dass er â€“ letztendlich â€“ (irgend-)einen anderen Wohnungseigentumsvertrag wird unterschreiben mÃ¼ssen. Warum er aber dann einer (auch) in dieser â€žneuenâ€œ Urkunde enthaltenen, von ihm als nachteilig angesehenen bestimmten Klausel (19.1.) konkrete EinwÃ¤nde nicht mehr entgegenhalten kÃ¶nnen sollte, erschlieÃŸt sich nicht. Der Umstand, dass er mangels konkretem Vorbringen zu dieser Klausel im Verfahren vor dem Landesgericht fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien die Unterfertigung dieser konkreten (verfahrensgegenstÃ¤ndlichen) Urkunde nicht (allein darauf gestÃ¼tzt) verweigern kann, bedeutet noch nicht zwingend, dass er einer neu errichteten, anderen Urkunde nicht auf konkretem Sachvorbringen beruhende EinwÃ¤nde zur â€žNichtigkeitâ€œ einzelner Klauseln entgegenhalten kÃ¶nnte. 5.Â Einer weiteren BegrÃ¼ndung bedarf es nicht (Â§Â 510 AbsÂ 3 ZPO).
JJT_20200428_OGH0002_0010OB00036_20F0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0010OB00036.20F.0428.000	1Ob36/20f	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200428_OGH0002_0010OB00036_20F0000_000/JJT_20200428_OGH0002_0010OB00036_20F0000_000.html	1,588,032,000,000	946	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr.Â Bydlinski als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wurzer, Mag.Â Dr.Â Wurdinger, Dr.Â Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr.Â Parzmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr.Â G***, vertreten durch Mag.Â Johannes Polt, Rechtsanwalt in Horn, gegen die beklagte Partei R* GmbH, ***, vertreten durch Dr.Â Peter Schmautzer und Mag.Â Stefan Lichtenegger, LL.M., RechtsanwÃ¤lte in Wien, wegen 62.000Â EURÂ sA, Ã¼ber die Revision der klagenden Partei und den (richtig:) Rekurs der beklagten Partei gegen das Teilurteil und den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 19.Â NovemberÂ 2019, GZÂ 133Â RÂ 69/19y-10, womit infolge der Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts Krems an der Donau vom 2.Â MaiÂ 2019, GZÂ 6Â CgÂ 147/18d-6, teilweise bestÃ¤tigt und teilweise aufgehoben wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Die Revision und der Rekurs werden zurÃ¼ckgewiesen. Beide Parteien haben die Kosten ihrer Rechtsmittelbeantwortungen selbst zu tragen. Text BegrÃ¼ndung: Der KlÃ¤ger buchte bei der Beklagten eine â€ž5-Sterne-Bildungsreise-Zypernâ€œ als Pauschalreise. Teil des geplanten Reiseverlaufs war unter anderem der Besuch eines â€žfaszinierenden Jahrhunderte alten Kunsthandwerks sowie einer Schmuckmanufakturâ€œ. Wegen der von ihm getÃ¤tigten KÃ¤ufe von Teppichen und Schmuck, zu denen er durch unseriÃ¶se Praktiken verleitet worden sei, begehrt der KlÃ¤ger Schadenersatz vom Reiseveranstalter in HÃ¶he der geleisteten Anzahlungen. Er wirft der Beklagten vor, sie hÃ¤tte ihn vor den manipulativen Verkaufsstrategien der HÃ¤ndler warnen mÃ¼ssen; dann hÃ¤tte er die Reise nicht gebucht, jedenfalls aber keine Waren gekauft. Obwohl der ihr zuzurechnende Reiseleiter Ã¼ber â€ždie konkreten AblÃ¤ufeâ€œ beim TeppichhÃ¤ndler und beim Juwelier â€žinformiert/instruiertâ€œ gewesen sei, habe er den Kauf von Teppichen und Schmuck mit der BegrÃ¼ndung, dass diese Waren (staatlich) â€žsubventioniertâ€œ seien, als gÃ¼nstige Gelegenheit empfohlen. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ohne DurchfÃ¼hrung eines Beweisverfahrens ab, weil sich aus den â€“ daher nicht weiter zu prÃ¼fenden â€“ Klagebehauptungen die vom KlÃ¤ger begehrte Rechtsfolge nicht ableiten lasse. Die AnkÃ¼ndigung im Prospekt sei so zu verstehen gewesen, dass der Reiseveranstalter Exkursionen zu selbstÃ¤ndigen Betrieben, nicht aber auch die Verkaufsveranstaltungen als seine Eigenleistung durchfÃ¼hre. Die behaupteten Vorgangsweisen der VerkÃ¤ufer seien unter das â€žallgemeine Lebensrisikoâ€œ einzuordnen. Das Berufungsgericht bestÃ¤tigte das Ersturteil im Umfang von 12.000Â EURÂ sA (Teppichkauf), hob es aber im Ãœbrigen (50.000Â EURÂ sA [Schmuckkauf]) auf. Ausgehend davon, dass die vom KlÃ¤ger behaupteten Tatsachen [vorerst] fÃ¼r wahr zu halten seien und hypothetisch zu Ã¼berlegen sei, ob der Anspruch dann bestÃ¼nde, bejahte es bei den VorgÃ¤ngen anlÃ¤sslich des Kaufs von Schmuck die SchlÃ¼ssigkeit des Klagebegehrens. Dazu sei der Beklagten eine Warnpflichtverletzung anzulasten, nicht aber beim behaupteten Ablauf des Kaufs von Teppichen. Entgegen dem â€“ den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (Â§Â 508a AbsÂ 1 ZPO, Â§Â 526 AbsÂ 2 SatzÂ 2 ZPO) â€“ Ausspruch des Berufungsgerichts sind weder die Revision des KlÃ¤gers noch der Rekurs der Beklagten zulÃ¤ssig, was nur einer kurzen BegrÃ¼ndung bedarf ([Â§Â 528a iVm] Â§Â 510 AbsÂ 3 ZPO): Rechtliche Beurteilung 1.Â Beide Parteien stellen in ihren Rechtsmitteln nicht in Frage, dass â€“ wie das Berufungsgericht seinen AusfÃ¼hrungen einleitend voranstellte â€“ die (Teppich- und Schmuck-)HÃ¤ndler im Zusammenhang mit den vom KlÃ¤ger mit ihnen jeweils abgeschlossenen KÃ¤ufen nicht als ErfÃ¼llungsgehilfen des Reiseveranstalters anzusehen sind. 2.Â Ebensowenig bezweifeln sie (wiederum zu Recht), dass auch der Reiseveranstaltungsvertrag grundsÃ¤tzlich Schutz- und Sorgfaltspflichten als Nebenpflichten umfasst, die vom Reiseveranstalter wahrzunehmen sind (vgl etwa 1Â ObÂ 158/16s; zur Warnpflicht Ã¼ber mit der Reise verbundene Gefahren: 4Â ObÂ 130/09k [Reisetermin wÃ¤hrend der Hurrikansaison]). Eine Pflicht aufzuklÃ¤ren (als Ausfluss von vertraglichen Schutz- und Sorgfaltspflichten), wird dann angenommen, wenn der Vertragspartner nach den GrundsÃ¤tzen des redlichen GeschÃ¤ftsverkehrs eine AufklÃ¤rung erwarten durfte, insbesondere wenn ihm ansonsten ein Schaden droht (vgl RIS-Justiz RS0111165; RS0014811 [bes T5]; RS0016390). Die von den UmstÃ¤nden des Einzelfalls abhÃ¤ngige LÃ¶sung der Frage des Bestehens oder Umfangs von vertraglichen Nebenpflichten begrÃ¼ndet im Regelfall keine erhebliche Rechtsfrage (vgl RS0014811 [T12]; RS0048335 [T4, T6]; RS0111165 [T1, T3]). 3.Â Das Berufungsgericht verneinte â€“ ausgehend vom Klagevorbringen â€“ das Bestehen einer Warnpflicht bei den TeppichkÃ¤ufen, weil der KlÃ¤ger dazu nicht einmal behauptet habe, dass die Werte der Leistungen und Gegenleistungen in einem MissverhÃ¤ltnis gestanden seien. Er habe zwar den Begriff List an verschiedenen Stellen verwendet, dieser sei jedoch nicht von konkreten Tatsachenbehauptungen begleitet worden. Seinem Vorbringen habe sich nicht entnehmen lassen, dass seine Willensfreiheit eingeschrÃ¤nkt (â€žverdÃ¼nntâ€œ) gewesen wÃ¤re. Er habe auch nicht vorgebracht, dass er unter Druck gesetzt worden wÃ¤re oder aus Furcht gehandelt habe. Diese Beurteilung kann der KlÃ¤ger mit AusfÃ¼hrungen dazu, dass er zum Ankauf â€žwertloserâ€œ bzw â€žminderwertiger/geringwertigerâ€œ Teppiche verleitet und zwischenzeitig entgegen den Zusicherungen mit Steuerforderungen konfrontiert worden sei, nicht erschÃ¼ttern, weil sie gegen das Neuerungsverbot (Â§Â 482 AbsÂ 1, Â§Â 504 AbsÂ 2 ZPO) verstoÃŸen, was auch fÃ¼r die weitere Behauptung gilt, der Beklagten sei bekannt gewesen, dass die HÃ¤ndler sich bei â€žrechtzeitigem Widerrufâ€œ weigerten, geleistete BetrÃ¤ge zurÃ¼ckzuzahlen. 4.Â Zum Schmuckkauf ging das Berufungsgericht dagegen davon aus, dass die Beklagte als Reiseveranstalterin eine Warnpflicht gegenÃ¼ber den Reisenden getroffen hÃ¤tte, wenn sie [oder der ihr zuzurechnende Reiseleiter] in Kenntnis darÃ¼ber gewesen wÃ¤re, dass der SchmuckhÃ¤ndler nahezu wertlose â€žGeschenkeâ€œ mache, um diese spÃ¤ter mit nicht unbetrÃ¤chtlichen BetrÃ¤gen in Rechnung zu stellen, insbesondere dann, wenn sie die SchmuckkÃ¤ufe den Reisenden (auch) noch empfohlen hÃ¤tte. Mit diesen zur BegrÃ¼ndung ihrer Warnpflicht vom Berufungsgericht herangezogenen (vorerst fÃ¼r wahr zu haltenden) UmstÃ¤nden setzt sich die Beklagte, indem sie im Rekurs argumentiert, es sei Ã¼blich auf Reisen Geschenke zu kaufen, und pauschal behauptet, sie sei fÃ¼r das Kaufverhalten ihrer eigenberechtigten Kunden nicht verantwortlich zu machen, gar nicht auseinander. Damit kann auch sie eine erhebliche Rechtsfrage in ihrem Rekurs nicht aufzeigen. 5.Â Die Kostenentscheidung beruht auf Â§Â 40 iVm Â§Â 50 ZPO. FÃ¼r ein nicht zulÃ¤ssiges Rechtsmittel steht Kostenersatz nicht zu. Die Beklagte hat auf die fehlende ZulÃ¤ssigkeit der Revision nicht hingewiesen (und auch nur beantragt, ihr nicht Folge zu geben). Der KlÃ¤ger hat in seiner (richtig) Rekursbeantwortung zwar den Antrag gestellt, â€žder Oberste Gerichtshof wolle die Revision zurÃ¼ckverweisenâ€œ, aber nicht ausgefÃ¼hrt, dass (oder warum) das Rechtsmittel der Beklagten nicht zulÃ¤ssig ist. Die Rechtsmittelbeantwortungen kÃ¶nnen daher nicht als zweckentsprechende Rechtsverfolgungs- bzw -verteidigungsmaÃŸnahmen angesehen werden (RS0035962 [T16]; RS0035979 [T6, T9]).
JJT_20200226_OGH0002_0010OB00038_20Z0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0010OB00038.20Z.0226.000	1Ob38/20z	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200226_OGH0002_0010OB00038_20Z0000_000/JJT_20200226_OGH0002_0010OB00038_20Z0000_000.html	1,582,675,200,000	658	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr.Â Bydlinski als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wurzer, Mag.Â Dr.Â Wurdinger, Dr.Â Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr.Â Parzmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei K*** GmbH & Co KG, *, vertreten durch Mag.Â Thomas Hansa, Rechtsanwalt in Freistadt, wider die beklagte Partei C* GmbH, ***, vertreten durch Dr.Â Klaus Schimik, Rechtsanwalt in Wien, wegen 82.028Â EURÂ sA, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 20.Â DezemberÂ 2019, GZÂ 5Â RÂ 131/19z-31, mit dem das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 18.Â AugustÂ 2019, GZÂ 18Â CgÂ 37/18g-27, bestÃ¤tigt wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung 1.1.Â Die Beklagte stÃ¼tzt ihren gegen den Werklohnanspruch der KlÃ¤gerin erhobenen Einwand in dritter InstanzÂ â€“Â ohne dazu eine einzige (materiell-rechtliche) Norm, Entscheidung oder Lehrmeinung ins Treffen zu fÃ¼hrenÂ â€“Â primÃ¤r darauf, die (Vergleichs-)Vereinbarung vom 13.Â 2.Â 2018 Ã¼ber das der KlÃ¤gerin zu bezahlende Entgelt von (brutto) 82.028Â EUR erfolgreich wegen Irrtums Ã¼ber dieÂ â€“Â dem Vergleichsabschluss zugrunde gelegteÂ â€“Â Mangelfreiheit der Werkleistung der KlÃ¤gerin angefochten zu haben. 1.2.Â Ob die genannte Vereinbarung aus diesem Grund Ã¼berhaupt angefochten werden kann oder sich der Vergleich auch auf die Frage der Mangelhaftigkeit der von der KlÃ¤gerin erbrachten Leistungen bezog (und insoweit nicht angefochten werden kÃ¶nnte; vgl RS0032543 [T9]), muss aber nicht beurteilt werden (vgl RS0118709), weil das Berufungsgericht die Irrtumseinrede auch mit der selbststÃ¤ndig tragfÃ¤higen und in dritter Instanz nicht substantiiert bekÃ¤mpften BegrÃ¼ndung verwarf, die Beklagte seiÂ â€“Â da das Werk der KlÃ¤gerin (soweit es vor ihrem VertragsrÃ¼cktritt erbracht wurde) dem Vertrag entsprachÂ â€“Â insoweit gar keinem Irrtum unterlegen. 1.3.Â Soweit die Revisionswerberin behauptet, ihr GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer sei bei Auftragserteilung davon ausgegangen, dass das fÃ¼r ihre Liegenschaft erstellte â€žWasserableitungskonzeptâ€œ von der KlÃ¤gerin umgesetzt werde, widerspricht dies der Feststellung, wonach die Beklagte dieses Konzept trotz mehrfacher Warnungen gerade nicht umsetzen wollte und sie eine solche Umsetzung durch die KlÃ¤gerin daher nicht beauftragt hat. Die RechtsrÃ¼ge ist auch insoweit nicht gesetzmÃ¤ÃŸig ausgefÃ¼hrt (RS0043603), als behauptet wird, dem GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer der Beklagten sei nicht bewusst gewesen, dass die KlÃ¤gerin fÃ¼r die beauftragte Errichtung von (Naturstein-)Mauern keine GewÃ¤hr Ã¼bernommen habe. Das Erstgericht stellte dazu genau das Gegenteil fest, nÃ¤mlich dass die Beklagte auf der Errichtung solcher Mauern bestand, obwohl sie von der KlÃ¤gerin darauf hingewiesen wurde, dass dafÃ¼rÂ â€“Â weil diese nur bis zu einer bestimmten (hier Ã¼berschrittenen) HÃ¶he geeignet seienÂ â€“Â keine GewÃ¤hrleistung Ã¼bernommen werden kÃ¶nne. 2.Â Was die Revisionswerberin daraus ableiten mÃ¶chte, dass der Vergleich vom [richtig] 13.Â 2.Â 2018 nicht (offenbar gemeint: hinsichtlich der dortÂ â€“Â allerdings erst nach [nicht erfolgter] Zahlung durch die BeklagteÂ â€“Â vorgesehenen Ãœbergabe einer Bankgarantie durch die KlÃ¤gerin) umgesetzt worden, es zu â€žumfangreichen Folgeverhandlungenâ€œ (zu deren Inhalt die Revision jedoch schweigt) gekommen und noch â€žkeine endgÃ¼ltige Einigungâ€œ erzielt worden sei, sodass der Vergleich â€žnicht als abschlieÃŸend betrachtet werden und keine allumfassende Bereinigungswirkung entfalten kÃ¶nneâ€œ, bleibt unklar. Dass keine (mÃ¼ndliche) Vereinbarung Ã¼ber das der KlÃ¤gerin fÃ¼r ihre (Teil-)Leistungen zu zahlende Entgelt getroffen worden wÃ¤re, widerspricht den erstinstanzlichen Feststellungen. Weshalb der Vergleich nicht bindend sein sollte, vermag die Revision nicht darzulegen. Darauf, ob die KlÃ¤gerin ihren Ã¼ber den Vergleichsabschluss erstellten Aktenvermerk an die Beklagte Ã¼bermittelt hat, kommt es nicht an. 3.1.Â Ihre Gegenforderung leitet die Beklagte daraus ab, dass ihr durch die Beseitigung behaupteter MÃ¤ngel des Werks der KlÃ¤gerin Kosten entstanden seien. Warum die Leistungen der KlÃ¤gerin mangelhaft gewesen sein sollen, vermag die Revision auf Grundlage des festgestellten Sachverhalts aber nicht aufzuzeigen. Dass die KlÃ¤gerin verpflichtet gewesen wÃ¤re, eine â€žausreichende Wasserableitungâ€œ herzustellen, widerspricht der Feststellung, wonach sich die Beklagte entgegen mehrfacher Warnungen ausdrÃ¼cklich gegen eine Umsetzung des fÃ¼r ihre Liegenschaft erarbeiteten â€žWasserableitungskonzeptsâ€œ aussprach und die KlÃ¤gerin damit nicht beauftragte. 3.2.Â Soweit die Revisionswerberin die unterlassene Einholung eines SachverstÃ¤ndigengutachtens zur Frage der Mangelhaftigkeit der von der KlÃ¤gerin erbrachten Leistungen kritisiert, ist sie darauf hinzuweisen, dassÂ â€“Â wie hierÂ â€“Â vom Berufungsgericht nicht als solche anerkannte erstinstanzliche VerfahrensmÃ¤ngel in dritter Instanz nicht mehr geltend gemacht werden kÃ¶nnen (RS0042963). Der Revision fehlt es im Ãœbrigen auch an der erforderlichen Darstellung der Relevanz des behaupteten Verfahrensfehlers (vgl RS0043049 [T6] = RS0116273 [T1]). 4.Â Einer weiteren BegrÃ¼ndung bedarf es nicht (Â§Â 510 AbsÂ 3 ZPO).
JJT_20200416_OGH0002_0010OB00039_20X0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0010OB00039.20X.0416.000	1Ob39/20x	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200416_OGH0002_0010OB00039_20X0000_000/JJT_20200416_OGH0002_0010OB00039_20X0000_000.html	1,586,995,200,000	1,262	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr.Â Bydlinski als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wurzer, Mag.Â Dr.Â Wurdinger, Dr.Â Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr.Â Parzmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei ***Â Dr.Â A* E*, vertreten durch Dr.Â Georg Watschinger, Rechtsanwalt in Ried im Innkreis, gegen die beklagte Partei Republik Ã–sterreich (Bund), vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien, sowie die Nebenintervenienten auf Seite der beklagten Partei 1.Â * UniversitÃ¤t *, 2.Â *Â Dr.Â W* S*, 3.Â *Â Dr.Â K* G*, 4.Â *Â Dr.Â F* M*, und 5.Â *Â Dr.Â W* K***, vertreten durch die Hochedlinger Luschin Marenzi Kapsch RechtsanwÃ¤lte GmbH in Wien, wegen 228.624,60Â EURÂ sA und Feststellung, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 13.Â JÃ¤nnerÂ 2020, GZÂ 14Â RÂ 69/19y-270, mit dem das Urteil des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien vom 2.Â AprilÂ 2019, GZÂ 31Â CgÂ 30/10z-265, bestÃ¤tigt wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung 1.Â Gibt das Berufungsgericht die Feststellungen des Erstgerichts unrichtig wieder und legt sie seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde, verwirklicht dies eine Aktenwidrigkeit. Sie ist dadurch zu bereinigen, dass der Oberste Gerichtshof bei seiner PrÃ¼fung von den tatsÃ¤chlichen Feststellungen des Erstgerichts ausgeht (RIS-Justiz RS0110055; RS0116014). Die offenbar irrtÃ¼mliche Wiedergabe der erstinstanzlichen Feststellungen in der rechtlichen Beurteilung des Berufungsgerichts, dass sich die KlÃ¤gerin im HerbstÂ 2010 aus dem tÃ¤glichen Routinebetrieb zurÃ¼ckzog und nur mehr an den Morgenbesprechungen teilnahm, ist dahin zu korrigieren, dass dieses Verhalten bereits ab HerbstÂ 2007 erfolgte. Eine Ã„nderung der rechtlichen Beurteilung ergibt sich dadurch nicht. 2.Â Das Erstgericht wies umfangreiches Vorbringen, das die KlÃ¤gerin im Schriftsatz vom 19.Â 12.Â 2018 erstattet hatte, gemÃ¤ÃŸ Â§Â 179 ZPO zurÃ¼ck. Das Berufungsgericht erkannte darin keine Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens und hielt im Rahmen der rechtlichen Beurteilung fest, dass auf das Berufungsvorbringen der KlÃ¤gerin zu ArtÂ 31 AbsÂ 1 der Charta der Grundrechte der EuropÃ¤ischen Union (GRC) schon deshalb nicht einzugehen sei, weil dieses Vorbringen vom Erstgericht zurÃ¼ckgewiesen worden sei. Die Revisionswerberin releviert als zweitinstanzlichen Verfahrensmangel, dass sich das Berufungsgericht mit ihrer Berufung auf ArtÂ 31 AbsÂ 1 GRC auseinandersetzen hÃ¤tte mÃ¼ssen, handle es sich dabei doch um â€žRechtsvorbringenâ€œ, das im bisherigen Tatsachenvorbringen Deckung gefunden habe. Inhaltlich macht die KlÃ¤gerin damit aber eine unrichtige rechtliche Beurteilung und keinen Mangel des Berufungsverfahrens geltend. 3.1.Â Beim Mobbing handelt es sich um eine konfliktbelastete Kommunikation am Arbeitsplatz unter Kollegen und Kolleginnen oder zwischen Vorgesetzten und Untergebenen (â€žBossingâ€œ), bei der die angegriffene Person unterlegen ist und von einer oder mehreren Personen systematisch, oft und wÃ¤hrend lÃ¤ngerer Zeit mit dem Ziel und/oder dem Effekt des AusstoÃŸes aus dem ArbeitsverhÃ¤ltnis direkt oder indirekt angegriffen wird und dies als Diskriminierung empfindet (1Â ObÂ 56/18v mwN). FÃ¼r Mobbing ist das systematische, ausgrenzende und prozesshafte Geschehen typisch, etwa durch systematische Verweigerung jeder Anerkennung, Isolation, ZurÃ¼ckhalten von Informationen, RufschÃ¤digung und dergleichen (RS0124076 [T2]). In der jÃ¼ngeren Rechtsprechung wurde auch betont, dass es darauf ankommt, ob die vom Vorgesetzten gesetzten MaÃŸnahmen objektiv geeignet waren, beim Untergebenen einen Effekt des VerdrÃ¤ngens aus dem ArbeitsverhÃ¤ltnis zu bewirken, auch wenn darauf nicht abgezielt wurde (RS0124076 [T7]). Die Beurteilung, ob Auseinandersetzungen am Arbeitsplatz Mobbing (oder â€žBossingâ€œ) zugrundeliegt, hÃ¤ngt von den UmstÃ¤nden des Einzelfalls ab (vgl RS0124076 [T4, T6]). Mangels einer Ã¼ber den Anlass hinausreichenden Aussagekraft von Einzelfallentscheidungen steht die Revision zur ÃœberprÃ¼fung nach Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO nicht offen, es sei denn, dem Berufungsgericht wÃ¤re bei seiner Entscheidung eine Fehlbeurteilung unterlaufen, die zur Wahrung der Rechtssicherheit einer Korrektur bedÃ¼rfte. Das ist hier nicht der Fall. 3.2.Â Wenn die Vorinstanzen den vom Erstgericht auf mehr als 80Â Seiten festgestellten Sachverhalt zur Situation der KlÃ¤gerin auf ihrem Arbeitsplatz und zum Verhalten des FÃ¼nftnebenintervenienten als ihres Vorgesetzten Ã¼ber mehrere Jahre Ã¼bereinstimmend dahin werteten, dass kein systematisches, ausgrenzendes und prozesshaftes Mobbinggeschehen gegenÃ¼ber der KlÃ¤gerin bestanden hat, haben sie den ihnen zukommenden Beurteilungsspielraum nicht verlassen. Deren Wertung, dass die Verhaltensweisen des FÃ¼nftnebenintervenienten â€“ entgegen der EinschÃ¤tzung der KlÃ¤gerin, die eine Reihe von VorfÃ¤llen als gegen sich gerichtet wahrgenommen hatte â€“ keine gegen sie gerichtete Schlechterbehandlung mit sich gebracht habe, weil er sie nicht anders behandelt habe als die anderen Ã„rzte auch, und â€“ etwa wenn er sie nicht grÃ¼ÃŸte â€“ dies ohne Absicht (etwa, sie zu ignorieren), sondern vielmehr aus Unaufmerksamkeit oder als Ausdruck seines Ã¼blichen Verhaltens geschah, ist mangels objektiver Anhaltspunkte fÃ¼r ein Mobbingverhalten nicht zu beanstanden. Der Kern und Ursprung der Probleme, die die KlÃ¤gerin in der medizinischen Abteilung gehabt hatte, lag â€“ so das Berufungsgericht ohne Fehlbeurteilung â€“ in der Einteilung zu Operationen nach einem neuen System ab HerbstÂ 2006 und der fehlenden MÃ¶glichkeit, Patienten durchgehend zu betreuen, in Verbindung mit ihrer ganz anders gelagerten Erwartungshaltung. Die von der Revisionswerberin angeschnittene Frage, ob Mobbing auch durch â€žGleichbehandlung bei gebotener Ungleichbehandlungâ€œ stattfinden kÃ¶nne, stellt sich nicht. Ihre Ãœberlegung, sie wÃ¤re etwa in Bezug auf das Diensteinteilungssystem â€“ als einzige Ã„rztin â€“ anders als ihre Kollegen zu behandeln gewesen, weil sie einerseits besonders sensibel, andererseits mit einer â€žanderen Weltanschauungâ€œ massiv unter der beruflichen Situation gelitten habe und zwar mehr als die anderen, fÃ¼hrt nicht zur Qualifikation dieser sachlich begrÃ¼ndeten organisatorischen MaÃŸnahme, die von der KlÃ¤gerin in Frage gestellt wird, als Mobbing, kommt es doch auf die objektive Eignung und nicht auf ihr subjektives Empfinden an. Wenn sie einzelne Verhaltensweisen herausgreift und diese als Mobbinghandlungen qualifiziert sehen will, Ã¼bergeht sie einerseits den viel umfangreicher festgestellten Sachverhalt und vermag andererseits nicht aufzuzeigen, dass die festgestellten VorfÃ¤lle in ihrer Gesamtheit objektiv eine gegen sie als Ã„rztin gerichtete Ausgrenzungseignung gehabt hÃ¤tten, weil es an einem systematischen Geschehen und der notwendigen Zielrichtung fehlt. Ãœber die KlÃ¤gerin wurde nach den Feststellungen weder ein Operationsverbot verhÃ¤ngt, noch ist ihre im Vergleich zu den anderen in der Abteilung tÃ¤tigen Ã„rzten geringere Zahl durchgefÃ¼hrter (anspruchsvoller) Operationen auf das Diensteinteilungssystem an sich zurÃ¼ckzufÃ¼hren, sondern allein auf ihre selbst abgelehnte Teilnahme an diesem Organisationsschema, auf das hohe AusmaÃŸ ihrer auch krankheitsbedingten Abwesenheiten sowie auf die EinschÃ¤tzung ihrer chirurgischen FÃ¤higkeiten durch ihre Vorgesetzten im Hinblick auf die in der Abteilung angestrebte und letztlich auch erreichte internationale Spitzenstellung. 4.Â Die behauptete Diskriminierung der Revisionswerberin aufgrund ihrer â€žWeltanschauungâ€œ bzw â€žsonstigen Anschauungâ€œ im Sinn des â€žÂ§Â 8 B-GlBGâ€œ (gemeint wohl: Â§Â 13 AbsÂ 1 B-GlBG), des ArtÂ 1 der RichtlinieÂ 2000/78/EG des Rates vom 27.Â 11.Â 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens fÃ¼r die Verwirklichung der Gleichbehandlung in BeschÃ¤ftigung und Beruf bzw des ArtÂ 21 GRC liegt schon deshalb nicht vor, weil ihre ablehnende Haltung gegenÃ¼ber dem Diensteinteilungssystem auch bei einem weiten BegriffsverstÃ¤ndnis weder dem einen noch dem anderen Ausdruck unterstellt werden kann. 5.Â Zur in der Revision behaupteten Missachtung des FÃ¶rderungsgebots nach Â§Â 45 AbsÂ 1 BDG bzw des Â§Â 11 B-GlBG enthielt die Berufung der KlÃ¤gerin keine inhaltlichen AusfÃ¼hrungen, sodass diese Punkte in der Revision nicht mehr erfolgreich geltend gemacht werden kÃ¶nnen (RS0043352 [T27, T37]). 6.Â Nach den Feststellungen bewarb sich die KlÃ¤gerin zu keinem Zeitpunkt wÃ¤hrend des zu beurteilenden Zeitraums auf eine bestimmte andere Stelle. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, wonach ihr Recht auf FreizÃ¼gigkeit gemÃ¤ÃŸ ArtÂ 45 AEUV nicht verletzt sei, ist nicht zu beanstanden. Sie wurde nicht durch Mobbinghandlungen daran gehindert, ihren Operationskatalog zu erweitern. Vielmehr verfÃ¼gte sie nur Ã¼ber ein eingeschrÃ¤nktes Operationsspektrum und konnte insbesondere keine Lungentransplantationen durchfÃ¼hren; der Grund fÃ¼r die geringere Anzahl (anspruchsvoller) Operationen lag nicht zuletzt auch in ihren langen Abwesenheiten und in der fachlichen â€“ keineswegs unsachlichen â€“ EinschÃ¤tzung ihrer chirurgischen FÃ¤higkeiten durch ihre Vorgesetzten, weswegen sie in dieser Hinsicht auch nicht speziell gefÃ¶rdert wurde. Sie vermag auch nicht darzulegen, inwiefern sie in ihrer Berufsfreiheit gemÃ¤ÃŸ ArtÂ 15 GRC verletzt worden sein soll und eine â€“ Ã¼ber das behauptete, aber nicht erwiesene Mobbing hinausgehende â€“ Verletzung gerechter und angemessener Arbeitsbedingungen gemÃ¤ÃŸ ArtÂ 31 GRC vorliegen soll. Ihre Anregung, dem EuGH bestimmte Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen, ist nicht nachzukommen, weil es sich dabei um die KlÃ¤rung abstrakter Rechtsfragen handeln wÃ¼rde, die fÃ¼r die konkrete rechtliche Beurteilung nicht von Relevanz sind. 7.Â Einer weiteren BegrÃ¼ndung bedarf es nicht (Â§Â 510 AbsÂ 3 ZPO).
JJT_20200326_OGH0002_0010OB00042_20P0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0010OB00042.20P.0326.000	1Ob42/20p	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200326_OGH0002_0010OB00042_20P0000_000/JJT_20200326_OGH0002_0010OB00042_20P0000_000.html	1,585,180,800,000	2,995	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr.Â Bydlinski als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wurzer, Mag.Â Dr.Â Wurdinger, Dr.Â Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr.Â Parzmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei T*** S*, vertreten durch Dr.Â Johannes Ã–hlbÃ¶ck, LL.M., Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Ã–* Verband, *, vertreten durch Mag.Â Gernot Schaar, Rechtsanwalt in Wien, wegen 29.760,31Â EURÂ sA, Ã¼ber den Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Rekursgericht vom 9.Â JÃ¤nnerÂ 2020, GZÂ 6Â RÂ 172/19k-20, mit dem der Beschluss des Landesgerichts Linz vom 22.Â NovemberÂ 2019, GZÂ 1Â CgÂ 39/19d-16, bestÃ¤tigt wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben. Die BeschlÃ¼sse der Vorinstanzen werden aufgehoben. Dem Erstgericht wird die neuerliche Entscheidung unter Abstandnahme vom ZurÃ¼ckweisungsgrund der UnzulÃ¤ssigkeit des Rechtswegs aufgetragen. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten. Text BegrÃ¼ndung: Der KlÃ¤ger ist â€žKaderathletâ€œ des beklagten Vereins ([Dach-]Verbands; Â§Â 1 AbsÂ 5 SatzÂ 2 VerGÂ 2002), nicht aber dessen Mitglied. Die Parteien schlossen 2013 eine â€žAthletenvereinbarungâ€œ ab, die in PunktÂ 4.5 vorsieht, dass fÃ¼r den â€žKaderathletenâ€œ eine Jahreslizenz beim beklagten Verband verpflichtend ist. Eine solche Jahreslizenz kann nur von einem Mitgliedsverein des Beklagten Ã¼ber die Online-Datenbank beantragt werden. Mit der am 2.Â 4.Â 2019 erhobenen Klage begehrt der KlÃ¤ger die RÃ¼ckerstattung von Kosten, die er im JahrÂ 2017 und 2018 fÃ¼r die Teilnahme an WettkÃ¤mpfen vorfinanziert habe. Entgegen der â€žAthletenvereinbarungâ€œ habe der Beklagte lediglich einen Betrag von 1.284,35Â EUR Ã¼berwiesen. Der Beklagte wendete zunÃ¤chst die UnzulÃ¤ssigkeit des ordentlichen Rechtswegs ein. Es sei das in der â€žAthletenvereinbarungâ€œ genannte â€žTribunal Arbitral du Sportâ€œ (CAS) in Lausanne anzurufen. Im Ãœbrigen schulde er dem KlÃ¤ger nichts. Im ersten Rechtsgang wies das Erstgericht die Klage wegen â€žUnzulÃ¤ssigkeit des Rechtswegs und sohin wegen sachlicher UnzustÃ¤ndigkeitâ€œ zurÃ¼ck. Auf das Schiedsverfahren vor dem CAS in Lausanne sei nicht verzichtet worden. Das Rekursgericht gab dem vom KlÃ¤ger erhobenen Rekurs Folge und Ã¤nderte den angefochtenen Beschluss dahin ab, dass es die vom Beklagten erhobene Einrede des Fehlens der sachlichen ZustÃ¤ndigkeit verwarf. Dem Erstgericht wurde die Fortsetzung des Verfahrens unter Abstandnahme vom gebrauchten ZurÃ¼ckweisungsgrund, insbesondere zur PrÃ¼fung der ZulÃ¤ssigkeit des Rechtswegs, aufgetragen. Das Rekursgericht ging in seiner BegrÃ¼ndung davon aus, dass das Erstgericht aufgrund des einvernehmlichen Abgehens von der getroffenen Schiedsklausel fÃ¼r die vom KlÃ¤ger erhobenen privatrechtlichen AnsprÃ¼che zustÃ¤ndig sei. Allerdings sei vor Eingehen in die Hauptsache noch die Frage der in Â§Â 8 AbsÂ 1 VerGÂ 2002 normierten UnzulÃ¤ssigkeit des Rechtswegs zu prÃ¼fen; die dafÃ¼r (allein) maÃŸgeblichen Klagsangaben seien unvollstÃ¤ndig und ergÃ¤nzungsbedÃ¼rftig. Es liege ein starkes Indiz dafÃ¼r vor, dass es sich beim beklagten Verband um einen Verein nach dem Ã¶sterreichischen Vereinsgesetz handle. Die Nichteinhaltung des gemÃ¤ÃŸ Â§Â 8 AbsÂ 1 VerGÂ 2002 vorzusehenden vereinsinternen Instanzenzugs bei Streitigkeiten aus dem VereinsverhÃ¤ltnis begrÃ¼nde UnzulÃ¤ssigkeit des Rechtswegs. Der Begriff der Streitigkeit aus dem VereinsverhÃ¤ltnis sei auf alle privatrechtlichen Streitigkeiten zwischen Vereinsmitgliedern und dem Verein oder Vereinsmitgliedern untereinander auszudehnen, sofern sie mit dem VereinsverhÃ¤ltnis im Zusammenhang stÃ¼nden. Dabei sei allein maÃŸgeblich, ob eine vermÃ¶gensrechtliche Streitigkeit in der Vereinsmitgliedschaft wurzle. Beruhe der Anspruch jedoch auf einem selbstÃ¤ndigen vertraglichen SchuldverhÃ¤ltnis, fÃ¼r dessen Zustandekommen die VereinszugehÃ¶rigkeit nicht denknotwendige Voraussetzung sei, liege seine Grundlage nicht im VereinsverhÃ¤ltnis, sondern in dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrag. Bei Streitigkeiten mit bloÃŸ vertraglich an das Verbandsregelwerk gebundenen Personen bestehe also weiterhin keine gesetzliche Pflicht zur Anrufung der Schlichtungsstelle. Es sei jedoch wenig sachgerecht, wenn die Schlichtungseinrichtung bloÃŸ deshalb nicht anzurufen und der Rechtsweg im Ergebnis sofort zulÃ¤ssig wÃ¤re, weil die Vereinsstruktur allenfalls mehrstufig organisiert sei. Da der KlÃ¤ger einen Anspruch gegen den beklagten Verband behaupte, sei es auch unproblematisch, dass dafÃ¼r die Schlichtungseinrichtung beim Beklagten zustÃ¤ndig sei. Von der temporÃ¤ren UnzulÃ¤ssigkeit des Rechtswegs werde lediglich dann eine Ausnahme gemacht, wenn die vorherige Anrufung der vereinsinternen Schlichtungsstelle fÃ¼r die betroffene Partei nicht zumutbar sei. Die abgeschlossene â€žAthletenvereinbarungâ€œ sehe vor, dass fÃ¼r den â€žKaderathletenâ€œ eine Jahreslizenz beim beklagten Verband verpflichtend sei. Aus dem aktuellen Informationsblatt zur Lizenzausstellung ergebe sich, dass eine solche Jahreslizenz nur von einem â€žÃ–*-Mitgliedsvereinâ€œ Ã¼ber die Online-Datenbank beantragt werden kÃ¶nne. Habe die Jahreslizenz nur von einem Mitgliedsverein des beklagten Verbands beantragt werden kÃ¶nnen, liege es nahe anzunehmen, dass die Mitgliedschaft des KlÃ¤gers bei einem solchen (Basis-)Verein Voraussetzung fÃ¼r die Erlangung der Jahreslizenz sei. Insofern lÃ¤ge bei einer allfÃ¤lligen Mitgliedschaft des KlÃ¤gers bei einem â€žÃ–***-Mitgliedsvereinâ€œ eine in der Vereinsmitgliedschaft wurzelnde vermÃ¶gensrechtliche Streitigkeit in einer mehrstufig organisierten Vereinsstruktur vor. Dem KlÃ¤ger sei mittels Verbesserungsverfahren Gelegenheit zu geben, in Entsprechung der ihn treffenden Wahrheits- und VollstÃ¤ndigkeitspflicht jene UmstÃ¤nde anzugeben, aus denen sich ergeben solle, dass fÃ¼r den erhobenen Anspruch eine VereinszugehÃ¶rigkeit (zu einem Mitgliedsverein des Beklagten) nicht denknotwendig Voraussetzung sei. Nur dann, wenn er seinen Anspruch vom VereinsverhÃ¤ltnis unabhÃ¤ngig geltend machen kÃ¶nne, dieser also in gleicher Weise auch von einem Nichtmitglied erhoben werden kÃ¶nne, liege keine Streitigkeit aus dem VereinsverhÃ¤ltnis vor. In der darauf erstatteten Ã„uÃŸerung brachte der KlÃ¤ger vor, dass gemÃ¤ÃŸ Â§Â 4 der Statuten des Beklagten dieser aus den LandesverbÃ¤nden, den fÃ¶rdernden Mitgliedern sowie den Ehrenmitgliedern und dem EhrenprÃ¤sidenten als unmittelbaren Mitgliedern bestehe. Bei unzureichender Umsetzung des Prinzips der mehrfachen (Satzung-)Verankerung oder bei Sportlern, die keinem Verein als Mitglied angehÃ¶ren, kÃ¶nne die Bindung an das Fachverbandsregelwerk nicht aus der satzungsrechtlichen Konstruktion abgeleitet werden. Eine Anerkennung der entsprechenden Bestimmungen sei einzelvertraglich in der Ausformung eines Teilnahmevertrags, eines Lizenzvertrags oder eines individuell ausgehandelten Einzelvertrags mÃ¶glich. Mit Abschluss eines Lizenzvertrags entstehe eine gesteigerte rechtliche Nahebeziehung des Sportler zum Fachverband. Er werde zwar in gewisser Weise in dessen Organisation eingebunden, doch kÃ¤men ihm im Unterschied zu den unmittelbaren Mitgliedern keine â€žOrganschaftsrechteâ€œ zu. GegenÃ¼ber dem Beklagten kÃ¶nnten einzelnen Sportlern Ã¼ber TeilnahmevertrÃ¤ge, LizenzvertrÃ¤ge oder einen individuell ausgehandelten Einzelvertrag Rechte wie die klagsgegenstÃ¤ndliche Forderung erwachsen. Eine VereinszugehÃ¶rigkeit zu einem Mitgliedsverein des Beklagten sei dafÃ¼r keine zwingende Voraussetzung. Beruhe der Anspruch auf einem selbstÃ¤ndigen vertraglichen SchuldverhÃ¤ltnis, wie hier der â€žAthletenvereinbarungâ€œ, liege seine Grundlage nicht im VereinsverhÃ¤ltnis, sondern in dieser Vereinbarung. Es liege keine Vereinsstreitigkeit vor. Damit bestehe keine gesetzliche Pflicht zur Anrufung der Schlichtungsstelle im Sinn des Â§Â 8 VerGÂ 2002. Das Erstgericht wies im zweiten Rechtsgang die Klage wegen UnzulÃ¤ssigkeit des Rechtswegs zurÃ¼ck. In seiner BegrÃ¼ndung verwies es auf die AusfÃ¼hrungen des Rekursgerichts im ersten Rechtsgang. Es liege nahe, dass der KlÃ¤ger Vereinsmitglied sein mÃ¼sse, um die Jahreslizenz zu erlangen. Dass dies nicht der Fall sei, lege er nicht dar und behaupte Derartiges trotz aufgetragener Verbesserung nicht. Eine Vereinsmitgliedschaft zur Erlangung einer Jahreslizenz sei wohl unstrittig; der naheliegenden Vermutung des Rekursgerichts werde seitens des KlÃ¤gers nicht entgegengetreten. Daher sei als zugestanden anzusehen, dass er ein Vereinsmitglied sein mÃ¼sse, um diese Jahreslizenz zu erlangen. FÃ¼r die GÃ¼ltigkeit der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung sei eine Jahreslizenz erforderlich, die Jahreslizenz bekomme aber nur ein Vereinsmitglied. Daraus folge, dass die Vereinsmitgliedschaft fÃ¼r den geltend gemachten Anspruch, der auf die â€žAthletenvereinbarungâ€œ gestÃ¼tzt werde, zwingende Voraussetzung sei. Ein Nichtmitglied kÃ¶nne gestÃ¼tzt auf eine solche Vereinbarung nicht die vom KlÃ¤ger geltend gemachten AnsprÃ¼che begehren. Es liege daher eine Streitigkeit vor, die ihre Wurzeln in der VereinszugehÃ¶rigkeit habe. Dass der KlÃ¤ger kein Vereinsmitglied sei, werde ohnehin nicht behauptet. Die Nichteinhaltung des vereinsinternen Instanzenzugs, dessen Einhaltung auch gar nicht behauptet werde, begrÃ¼nde bei Streitigkeiten aus dem VereinsverhÃ¤ltnis die UnzulÃ¤ssigkeit des Rechtswegs. Das Verbesserungsverfahren sei auf einen einmaligen Verbesserungsversuch beschrÃ¤nkt. Die allgemeinen AusfÃ¼hrungen des KlÃ¤gers, die nicht auf den konkreten Fall eingingen, vermÃ¶gen keine ZulÃ¤ssigkeit des Rechtswegs zu begrÃ¼nden. Das Rekursgericht gab dem Rekurs des KlÃ¤gers nicht Folge. Rechtlich fÃ¼hrte es aus, der KlÃ¤ger sei die von der Rechtsprechung geforderten konkreten Angaben, etwa aufgrund welcher vereinsinternen Regelungen jemand unter welchen Voraussetzungen eine Jahreslizenz erlangen kÃ¶nne, schuldig geblieben. Dass er seine AnsprÃ¼che in einer vom VereinsverhÃ¤ltnis losgelÃ¶sten â€žAthletenvereinbarungâ€œ begrÃ¼ndet sehe, sei bereits Gegenstand des Aufhebungsbeschlusses im ersten Rechtsgang gewesen. Dazu, dass diese Vereinbarung eine Jahreslizenz voraussetze, die wiederum nur von einem â€žBasisvereinâ€œ beantragt werden kÃ¶nne und daher die Jahreslizenz die Mitgliedschaft bei einem â€žBasisvereinâ€œ nahelege, sowie zur EntkrÃ¤ftung dieser Annahme habe der KlÃ¤ger keine konkreten Tatsachen vorgebracht. Es sei daher nach wie vor unklar, ob Ã¼berhaupt der Rechtsweg zulÃ¤ssig sei. In der vorliegend zu beurteilenden Konstellation gehe es um drei Stufen einer mehrstufig organisierten Vereinsstruktur. Der Annahme, die Streitigkeit wurzle in einem VereinsverhÃ¤ltnis, stehe der Umstand, dass einander ein Dachverband und ein ausÃ¼bender Sportler gegenÃ¼berstehen und die dazwischenliegenden Stufen des Mitgliedsvereins und des Landesverbands fehlten, nicht entgegen. FÃ¼r die hier zu beurteilenden Forderungen sei es noch nicht zu einem Schlichtungsverfahren vor der Schlichtungseinrichtung des Beklagten gekommen. Nicht nachvollziehbar sei, warum es ihm im Zusammenhang mit der von ihm kritisierten Organisation der Schlichtungsstelle nicht zumutbar sein solle, diese anzurufen. Das Rekursgericht erklÃ¤rte den ordentlichen Revisionsrekurs fÃ¼r zulÃ¤ssig, weil zur Frage, inwieweit die von der Rechtsprechung geforderte Behauptung konkreter Tatsachen zur ZulÃ¤ssigkeit des Rechtswegs mit der abstrakt vorgenommenen PrÃ¼fung einer denknotwendigen VereinszugehÃ¶rigkeit im Einklang stehe, keine oberstgerichtliche Rechtsprechung vorgefunden habe werden kÃ¶nnen. Zudem fehle es an Rechtsprechung zur vorliegenden Konstellation einer komplexeren Vereinsstruktur. Rechtliche Beurteilung Der vom KlÃ¤ger erhobene â€“ vom Beklagten beantwortete â€“ Revisionsrekurs ist zur Klarstellung der Rechtslage zulÃ¤ssig und im Sinn des Aufhebungsantrags auch berechtigt. 1.Â Mit der mangels Anfechtung (der Rechtsmittelausschluss des Â§Â 45 JN ist im VerhÃ¤ltnis zwischen ordentlichen Gerichten und Schiedsgerichten nicht anzuwenden: RIS-Justiz RS0046345) in Rechtskraft erwachsenen Entscheidung des Rekursgerichts im ersten Rechtsgang, das die vom Beklagten erhobene Einrede des Fehlens der sachlichen ZustÃ¤ndigkeit verwarf, wurde Ã¼ber die Einrede des Hindernisses einer Schiedsgerichtsvereinbarung bindend abgesprochen. 2.1.Â GemÃ¤ÃŸ Â§Â 8 AbsÂ 1 VerGÂ 2002 haben die Statuten eines Vereins vorzusehen, dass Streitigkeiten aus dem VereinsverhÃ¤ltnis vor einer Schlichtungseinrichtung auszutragen sind. Sofern das Verfahren vor der Schlichtungseinrichtung nicht frÃ¼her beendet ist, steht fÃ¼r Rechtsstreitigkeiten erst nach Ablauf von sechs Monaten ab Anrufung der Schlichtungseinrichtung der ordentliche Rechtsweg offen. Wird dieses Verfahren nicht eingehalten, so steht einer dennoch eingebrachten Klage die UnzulÃ¤ssigkeit des Rechtswegs entgegen (RS0114603 [T3, T10]), die von Amts wegen wahrzunehmen ist (RS0120837 [T1]; RS0122426). Die Beurteilung, ob das Schlichtungsverfahren eingehalten wurde, richtet sich nach dem Vorbringen in der Klage (RS0045718 [T28]). Der KlÃ¤ger hat daher konkrete Tatsachen zu behaupten, aus denen sich ergibt, dass der Rechtsweg bereits offen steht (RS0124983). 2.2.Â Streitigkeiten aus dem VereinsverhÃ¤ltnis im Sinn des Â§Â 8 AbsÂ 1 VerGÂ 2002 sind zunÃ¤chst jedenfalls solche, die ihre Wurzel in einer Vereinsmitgliedschaft haben, gleichviel, ob das MitgliedsverhÃ¤ltnis bei Entstehen des Streitfalls noch besteht oder bereits beendet wurde (RS0122425 [T3]). Erfasst werden somit alle privatrechtlichen Streitigkeiten zwischen Vereinsmitgliedern und dem Verein oder zwischen Vereinsmitgliedern untereinander, sofern sie mit dem VereinsverhÃ¤ltnis im Zusammenhang stehen (RS0119982 [T15]; RS0122425 [T6]). Zu prÃ¼fen ist daher, ob sich der geltend gemachte Anspruch auf die Verletzung von Pflichten aus dem VereinsverhÃ¤ltnis stÃ¼tzt, die Mitgliedschaft daher notwendige Voraussetzung fÃ¼r das Bestehen des Anspruchs ist, oder ob ein vom VereinsverhÃ¤ltnis unabhÃ¤ngiger Anspruch geltend gemacht wird, der in gleicher Weise auch von einem Nichtmitglied erhoben werden kÃ¶nnte (RS0119982 [T20]; RS0122425 [T11]). 3.1.Â Der KlÃ¤ger stÃ¼tzt die mit der Klage begehrte RÃ¼ckerstattung von Kosten auf die mit dem beklagten Verband abgeschlossene â€žAthletenvereinbarungâ€œ. Er ist nicht Mitglied dieses Vereins und argumentiert, dass er sich nicht konkludent durch den Beitritt zu einem â€žBasisvereinâ€œ der Schlichtungseinrichtung des an der Spitze der Pyramide stehenden Vereins unterwerfen habe wollen. 3.2.Â Nach der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu 6Â ObÂ 125/16z (= RS0122425 [T22]), die einen Streit zwischen einem Dachverband und einem Mitglied eines Landesverbands betraf, das nicht auch Mitglied des Dachverbands war, seien â€žStreitigkeiten aus dem VereinsverhÃ¤ltnisâ€œ im Sinn des Â§Â 8 AbsÂ 1 VerGÂ 2002 weiter zu verstehen als â€žStreitigkeiten aus der Vereinsmitgliedschaftâ€œ. Es sei wenig sachgerecht, die (sofortige) ZulÃ¤ssigkeit des Rechtswegs zu bejahen, nur weil die Vereinsstruktur â€ždreistufigâ€œ organisiert sei. Eine â€žStreitigkeit aus dem VereinsverhÃ¤ltnisâ€œ liege auch dann vor, wenn in einer dreistufigen Vereinsstruktur der den Dachverband klagende Verein nicht dessen Mitglied, sondern Mitglied eines Landesverbands sei, der wiederum Mitglied des Dachverbands sei. HÃ¶hne (â€žStreitigkeit aus dem VereinsverhÃ¤ltnisâ€œ bei dreistufiger Vereinsorganisation, RdWÂ 2017/74, 80) und Kornfehl (Die Schlichtungseinrichtung und andere vereinsrechtliche Probleme im Spiegel der Rechtsprechung von 2002â€“2017, GESÂ 2017, 417 [420Â ff]) stimmen dieser Entscheidung zu. Nach Kornfehl (aaO 421) ist der Begriff â€žVereinsverhÃ¤ltnisâ€œ jedenfalls weiter als der Begriff â€žVereinsmitgliedschaftâ€œ, sodass nach dem Wortlaut die unmittelbare Mitgliedschaft keine Voraussetzung fÃ¼r eine Pflicht zur Anrufung der Schlichtungseinrichtung sei, vielmehr reiche das VereinsverhÃ¤ltnis im Sinn einer vereinsmÃ¤ÃŸigen Verbundenheit fÃ¼r das Entstehen der Schlichtungspflicht aus. Die Entscheidung 6Â ObÂ 125/16z wird hingegen von H.Â Keinert/E.Â Keinert (Abgrenzung der Schlichtungsobliegenheit nach Â§Â 8 VerG 2002, GesRZÂ 2017, 42), Druml (in SpuRtÂ 4/2017, 149Â f), HÃ¶hne/JÃ¶chl/Lummersdorfer (Das Recht der Vereine6 [2019], 513) und Pondorfer (in Schopper/Weilinger, VereinsG Â§Â 8 RzÂ 17) kritisiert. H.Â Keinert/E.Â Keinert gehen davon aus, dass ein schlichtungspflichtiger Anspruch grundsÃ¤tzlich unmittelbar aus dem VereinsverhÃ¤ltnis abzuleiten sein mÃ¼sse. Die Schlichtungsobliegenheit beschrÃ¤nke sich (abgesehen von Konflikten zwischen Mitgliedern) strikt auf Streitigkeiten zwischen dem Verein und seinen Mitgliedern. Druml fÃ¼hrt unter Bezugnahme auf die Gesetzesmaterialien aus, dass der Gesetzgeber nur Streitigkeiten mit unmittelbaren Vereinsmitgliedern von der Schlichtungsobliegenheit umfasst sehen wollte. Die â€ždenknotwendigeâ€œ Voraussetzung fÃ¼r die in Rede stehende Turniervereinbarung sei nicht die Mitgliedschaft des beklagten Vereins zum Landesverband, sondern die vom Dachverband geschaffene MÃ¶glichkeit, dass der beklagte Verein als vereinsfremder Dritter Ã¼berhaupt als â€žVeranstalterâ€œ von Turnieren auftreten habe kÃ¶nnen, sodass keine â€žStreitigkeit aus dem VereinsverhÃ¤ltnisâ€œ vorliege. HÃ¶hne/JÃ¶chl/Lummersdorfer kritisieren â€“ allerdings ohne die zustimmende Glosse und damit die gegenteilige Ansicht von HÃ¶hne (in RdWÂ 2017/74, 80) zu erwÃ¤hnen â€“ dass dann, wenn im Fall einer dreistufigen Organisation die erste mit der dritten Stufe streite, kein VereinsverhÃ¤ltnis, also MitgliedschaftsverhÃ¤ltnis, â€žgeortetâ€œ werden kÃ¶nne, wenn der untergeordnete Verein nicht Verbandsmitglied ist. Eine derart extensive Annahme einer Streitigkeit aus dem VereinsverhÃ¤ltnis gehe zu weit. Auf der Strecke bleibe nicht zuletzt die â€žVereinsautonomieâ€œ. Nach Pondorfer liege ein Unterschied â€žin vereinsÃ¼bergreifenden Streitigkeitenâ€œ und Streitigkeiten zwischen einem Verein und seinen Mitgliedern oder unter Mitgliedern â€“ sohin â€žStreitigkeiten aus dem VereinsverhÃ¤ltnisâ€œ. VereinsÃ¼bergreifende Streitigkeiten fÃ¤nden keine Deckung in Â§Â 8 VerGÂ 2002. Auch wenn die Vereinsmitgliedschaft zum Verband statutenmÃ¤ÃŸige Voraussetzung fÃ¼r das SchuldverhÃ¤ltnis zwischen einem Vereinsmitglied des Verbands und dem Dachverband sei, seien daraus resultierende Streitigkeiten nicht vom Gesetzeswortlaut gedeckt, und widerspreche die Ausdehnung auf vereinsÃ¼bergreifende Streitigkeiten doch auch der rechtlichen UnabhÃ¤ngigkeit â€žder (Dach-)Verbandsmitglieder vom (Dach-)Verbandâ€œ. 3.3.Â Anders als nach dem Sachverhalt zu 6Â ObÂ 125/16z ist im vorliegenden Fall keine Streitigkeit zwischen zwei Vereinen zu beurteilen. Die Kritik an dieser Entscheidung ist durchaus beachtlich, liegt doch bei der Streitigkeit zwischen dem KlÃ¤ger als allfÃ¤lliges Mitglied eines â€žBasisvereinsâ€œ und dem Beklagten als Dachverband kein so enger Zusammenhang zu dessen â€žVereinsverhÃ¤ltnisâ€œ (vgl Â§Â 8 AbsÂ 1 SatzÂ 1 VerGÂ 2002) vor, der in Bezug auf die Dichte der Vereinsbeziehung mit einer Vereinsmitgliedschaft zum Beklagten vergleichbar wÃ¤re. Zwar setzt die zwischen den Parteien abgeschlossene â€žAthletenvereinbarungâ€œ eine â€žJahreslizenzâ€œ voraus, die wiederum nur von einem â€žMitgliedsvereinâ€œ beantragt werden kann. Der KlÃ¤ger kann jedenfalls eine solche Jahreslizenz nicht beantragen. Vielmehr muss er Mitglied eines â€žMitgliedsvereinsâ€œ sein, der wiederum eine solche Lizenz beantragen kann; aus einer vom Beklagten erteilten Lizenz wird allerdings der Anspruch des KlÃ¤gers nicht abgeleitet. FÃ¼r die Beurteilung der Frage, ob der konkret geltend gemachte Anspruch aus dem VereinsverhÃ¤ltnis resultiert, ist maÃŸgebend, ob eine vermÃ¶gensrechtliche Streitigkeit in der Vereinsmitgliedschaft wurzelt (RS0122425 [T7]) oder diese ohne vereinsmÃ¤ÃŸige Verbundenheit der Parteien typischerweise nicht denkbar wÃ¤re (4Â ObÂ 240/18z mwN). Eine derartige vereinsmÃ¤ÃŸige Verbundenheit des KlÃ¤gers mit dem Beklagten wird von ihm aber nicht behauptet und ergibt sich auch nicht aus dem Akteninhalt. Er macht aus einer eigenen vertraglichen Vereinbarung mit dem beklagten Dachverband â€“ einem Verein â€“ resultierende AnsprÃ¼che geltend, ohne dass seine allfÃ¤llige Mitgliedschaft zu einem â€žBasisvereinâ€œ dafÃ¼r unmittelbare Grundlage wÃ¤re. Zutreffend weist der Revisionsrekurswerber auch darauf hin, dass die Obliegenheit zum Abwarten eines vereinsinternen Schlichtungsverfahrens grundsÃ¤tzlich nur dort sachlich gerechtfertigt ist, wo sich der Rechtssuchende einer solchen Fremdbestimmung unterworfen hat. Das trifft auf Mitglieder des betreffenden Vereins regelmÃ¤ÃŸig zu, haben sie doch nicht nur dessen Satzung bei ihrem Beitritt akzeptiert, sondern im Rahmen ihrer Mitgliedschaftsrechte â€“ zumindest abstrakt â€“ auch die MÃ¶glichkeit, auf deren Ã„nderung hinzuwirken. Zudem kÃ¶nnen sie sich typischerweise auch an der Willensbildung zur personellen Besetzung der Vereinsorgane â€“ und dabei auch der Schlichtungseinrichtung gemÃ¤ÃŸ Â§Â 8 AbsÂ 2 SatzÂ 1 VerGÂ 2002 â€“ beteiligen. Damit wird im VerhÃ¤ltnis zu Vereinsmitgliedern â€“ und auch in StreitfÃ¤llen mit dem Verein selbst â€“ nicht nur die anzustrebende Ã„quidistanz, sondern im Regelfall auch die Akzeptanz der Entscheidung der Schlichtungseinrichtung hergestellt, was es rechtfertigt, vor Befassung staatlicher Gerichte (oder â€žechterâ€œ Schiedsgerichte) einen obligatorischen vereinsinternen Schlichtungsversuch vorzusehen und die Gerichte nur dann zu belasten, wenn eine Schlichtung innerhalb einer bestimmten Frist nicht gelingt. Angesichts dieser Ausgangssituation, die auch der Gesetzgeber des VerGÂ 2002 ersichtlich vor Augen hatte â€“ und nur die Streitschlichtung in einem Verein regelte, obwohl ihm die Existenz von DachverbÃ¤nden, VerbÃ¤nden und diesen angehÃ¶renden â€žeinfachenâ€œ Vereinen (Â§Â 1 AbsÂ 5 SatzÂ 2 VerGÂ 2002) bewusst war â€“, vermag der erkennende Senat nicht zu sehen, warum es gerechtfertigt sein sollte, das innerhalb eines Vereins angeordnete (temporÃ¤re) Rechtsweghindernis auch auf FÃ¤lle auszudehnen, in denen die Streitteile in keinem unmittelbaren VereinsverhÃ¤ltnis stehen, und damit zugleich einer Partei die Schlichtungseinrichtung ihres eigenen Vereins zu entziehen. Die Anordnung einer solchen Rechtsfolge wÃ¤re Sache des Gesetzgebers und nicht der Auslegung der Gerichte. GemÃ¤ÃŸ Â§Â 8 AbsÂ 1 VerGÂ 2002 ist somit die vereinsinterne Schlichtungseinrichtung des Beklagten mit der vorliegenden Streitigkeit nicht zu befassen und der Rechtsweg daher â€“ entgegen der Ansicht der Vorinstanzen â€“ zulÃ¤ssig. 4.Â FÃ¼r den, der nicht Mitglied des Vereins ist, mit dem er in Streit liegt, gilt die HÃ¼rde des Â§Â 8 AbsÂ 1 VerGÂ 2002, dass bei sonstiger UnzulÃ¤ssigkeit des Rechtswegs zunÃ¤chst die vereinsinterne Schlichtungsinstanz anzurufen ist, grundsÃ¤tzlich nicht. Ein Nichtmitglied kann sich aber â€“ unter bestimmten Voraussetzungen, auf die hier nicht einzugehen ist â€“ vertraglich einem Verbandsregelwerk unterwerfen. Bei Streitigkeiten mit bloÃŸ vertraglich an das Verbandsregelwerk gebundenen Personen â€“ wie dem hier klagenden Sportler â€“ besteht keine gesetzliche Pflicht zur Anrufung der Schlichtungsstelle im Sinn des Â§Â 8 VerGÂ 2002. Die Verpflichtung zur Anrufung kann sich in diesen FÃ¤llen einzig und allein aus der vertraglichen Vereinbarung ableiten. Die Klage wÃ¤re, sofern sie vor AusschÃ¶pfung des verbandsinternen Rechtswegs erhoben wird, nicht gesetzlich unzulÃ¤ssig (Prozesshindernis), sondern aufgrund der vorweg bestehenden materiell-rechtlichen Unklagbarkeit bloÃŸ abzuweisen. Es lÃ¤ge letztlich nichts anderes als die Nichteinhaltung einer Schlichtungsklausel vor, die nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung kein zur ZurÃ¼ckweisung fÃ¼hrendes Prozesshindernis, sondern den materiell-rechtlichen Einwand mangelnder Klagbarkeit des Anspruchs begrÃ¼ndet (8Â ObÂ 56/19x mwN = RS0114603 [T12] = RS0124983 [T6]). Die mangelnde Klagbarkeit wegen NichtausschÃ¶pfung des vereinsinternen Rechtszugs kann aber nur Ã¼ber entsprechenden Einwand wahrgenommen werden. Einen solchen Einwand hat der Beklagte nicht erhoben, sondern vielmehr zugestanden, dass er auf die vorherige Einberufung seines â€žSchiedsgerichtsâ€œ (gemeint seiner Schlichtungseinrichtung) gemÃ¤ÃŸ AbsÂ 9 der â€žAthletenvereinbarungâ€œ verzichtet habe. 5.Â Dem Revisionsrekurs des KlÃ¤gers ist somit Folge zu geben. Die Entscheidungen der Vorinstanzen sind aufzuheben und dem Erstgericht ist die neuerliche Entscheidung unter Abstandnahme vom ZurÃ¼ckweisungsgrund der UnzulÃ¤ssigkeit des Rechtswegs aufzutragen. 6.Â Der Kostenvorbehalt grÃ¼ndet sich auf Â§Â 52 AbsÂ 1 ZPO.
JJT_20200226_OGH0002_0010OB00043_20K0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0010OB00043.20K.0226.000	1Ob43/20k	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200226_OGH0002_0010OB00043_20K0000_000/JJT_20200226_OGH0002_0010OB00043_20K0000_000.html	1,582,675,200,000	306	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr.Â Bydlinski als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wurzer, Mag.Â Dr.Â Wurdinger, Dr.Â Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr.Â Parzmayr als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mjÂ B***, geboren am ***Â 2005, wegen Unterhalts, Ã¼ber den Revisionsrekurs des Kindes, vertreten durch das Land NiederÃ¶sterreich (Kinder- und JugendhilfetrÃ¤ger), gegen den Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt als Rekursgericht vom 3.Â JuniÂ 2019, GZÂ 16Â RÂ 156/19h-51, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts MÃ¶dling vom 9.Â AprilÂ 2019, GZÂ 13Â PuÂ 27/14t-44, abgeÃ¤ndert wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Der Akt wird dem Erstgericht zurÃ¼ckgestellt. Text BegrÃ¼ndung: Das Kind befindet sich in Pflege und Erziehung der (berufstÃ¤tigen) Mutter. Es besteht bereits ein Unterhaltstitel Ã¼ber die Zahlungspflicht des Vaters in HÃ¶he von 320Â EUR monatlich. Ãœber den UnterhaltserhÃ¶hungsantrag des Kindes war der seit 7.Â 1.Â 2019 wieder berufstÃ¤tige Vater vom Erstgericht zusÃ¤tzlich zu einer (weiteren) Leistung von 65Â EUR monatlich ab 1.Â 1.Â 2019 verpflichtet worden. Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Vaters teilweise Folge und Ã¤nderte den Beschluss dahin ab, dass es den UnterhaltserhÃ¶hungsbetrag auf monatlich 40Â EUR verminderte und diesen Betrag (wegen des Beginns des BeschÃ¤ftigungsverhÃ¤ltnisses am 7.Â 1.) erst ab 1.Â 2.Â 2019 zuerkannte. Den ordentlichen Revisionsrekurs erklÃ¤rte es zur Frage der Berechnung des Unterhalts bei Bezug des (halben) Familienbonus Plus fÃ¼r zulÃ¤ssig. Da dem vom Kind erhobenen Revisionsrekurs ein eindeutiger Rechtsmittelantrag fehlte, wurde der Akt mit Beschluss vom 16.Â 12.Â 2019 zur DurchfÃ¼hrung eines Verbesserungsverfahrens zurÃ¼ckgestellt. Das Erstgericht legte den erstgerichtlichen Akt nach fristgerechter Verbesserung dem Obersten Gerichtshof erneut vor, ohne allerdings zuvor dem Vater das rechtliche GehÃ¶r zum verbesserten Revisionsrekurs einzurÃ¤umen. Rechtliche Beurteilung Da nach Â§Â 68 AbsÂ 1 AuÃŸStrG das Revisionsrekursverfahren zweiseitig ist, wenn â€“ wie hier â€“ mit dem angefochtenen Beschluss â€žÃ¼ber die Sacheâ€œ entschieden wurde, ist der Akt dem Obersten Gerichtshof erst nach Zustellung auch des verbesserten Revisionsrekurses an den Vater und Ablauf der durch diese Zustellung ausgelÃ¶sten 14-tÃ¤gigen Frist (mit einer allenfalls eingebrachten Revisionsrekursbeantwortung) â€“ im Wege des Rechtsmittelgerichts â€“ wieder vorzulegen.
JJT_20200722_OGH0002_0010OB00043_20K0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0010OB00043.20K.0722.000	1Ob43/20k	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200722_OGH0002_0010OB00043_20K0000_000/JJT_20200722_OGH0002_0010OB00043_20K0000_000.html	1,595,376,000,000	464	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den Univ.-Prof.Â Dr.Â Bydlinski als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wurzer, Mag.Â Dr.Â Wurdinger, Dr.Â Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr.Â Parzmayr als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mjÂ B***, geboren am *Â 2005, wegen Unterhalts, Ã¼ber den Revisionsrekurs des Kindes, vertreten durch das Land NiederÃ¶sterreich (Kinder- und JugendhilfetrÃ¤ger), gegen den Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt als Rekursgericht vom 3.Â JuniÂ 2019, GZÂ 16Â RÂ 156/19h-51, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts MÃ¶dling vom 9.Â AprilÂ 2019, GZÂ 13Â PuÂ 27/14t-44, abgeÃ¤ndert wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben. Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeÃ¤ndert, dass A* als Vater des mjÂ B*** schuldig ist, diesem ab 1.Â 2.Â 2019 einen um 65Â EUR erhÃ¶hten monatlichen Unterhaltsbeitrag, somit insgesamt 385Â EUR, zu zahlen, und zwar die bereits fÃ¤llig gewordenen BetrÃ¤ge binnen 14Â Tagen und die kÃ¼nftig fÃ¤llig werdenden BetrÃ¤ge jeweils zum Monatsersten im Vorhinein. Das Mehrbegehren des Kindes, den Unterhalt schon ab 1.Â 1.Â 2019 um 65Â EUR monatlich zu erhÃ¶hen, wird abgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Das Kind befindet sich in Pflege und Erziehung der (berufstÃ¤tigen) Mutter. Es besteht bereits ein Unterhaltstitel Ã¼ber die Zahlungspflicht des Vaters in HÃ¶he von 320Â EUR monatlich. Der seit 7.Â 1.Â 2019 wieder berufstÃ¤tige Vater verfÃ¼gt unstrittig monatlich Ã¼ber EinkÃ¼nfte von 1.938Â EUR netto (unter Einrechnung des Sachbezugs und inklusive Sonderzahlungen). Ãœber den UnterhaltserhÃ¶hungsantrag des Kindes war er vom Erstgericht zusÃ¤tzlich zu einer (weiteren) Leistung von 65Â EUR monatlich ab 1.Â 1.Â 2019 (insgesamt 385Â EUR) verpflichtet worden. Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Vaters teilweise Folge und Ã¤nderte den Beschluss dahin ab, dass es den UnterhaltserhÃ¶hungsbetrag auf monatlich 40Â EUR verminderte und diesen Betrag (wegen des Beginns des BeschÃ¤ftigungsverhÃ¤ltnisses am 7.Â 1.) erst ab 1.Â 2.Â 2019 zuerkannte. Der Familienbonus Plus schlieÃŸe die steuerliche Entlastung des Unterhaltspflichtigen durch eine Anrechnung der Familienbeihilfe nicht aus, weshalb er keine Auswirkungen auf die Anrechnung der Familienbeihilfe habe. Den ordentlichen Revisionsrekurs erklÃ¤rte es zur Frage der Berechnung des Unterhalts bei Bezug des (halben) Familienbonus fÃ¼r zulÃ¤ssig. Gegen die Abweisung des Mehrbegehrens von 20Â EUR (erst) ab 1.Â 2.Â 2019 richtet sich der vom Vater nicht beantwortete Revisionsrekurs des Kindes mit dem Antrag, den monatlichen Unterhaltsbeitrag seines Vaters beginnend ab 1.Â 2.Â 2019 auf insgesamt 385Â EUR zu erhÃ¶hen. Rechtliche Beurteilung Der Revisionsrekurs ist berechtigt. 1.Â Der Oberste Gerichtshof hat erst jÃ¼ngst mit ausfÃ¼hrlicher BegrÃ¼ndung zur Unterhaltsbemessung fÃ¼r Kinder bis zur Vollendung des 18.Â Lebensjahres klargestellt (4Â ObÂ 150/19s), dass es sich beim Familienbonus Plus â€“ so wie beim Unterhaltsabsetzbetrag â€“ um einen echten Steuerabsetzbetrag handelt. Der Gesetzgeber habe den Familienbonus mit der Zielrichtung eingefÃ¼hrt, die verfassungsrechtlich gebotene steuerliche Entlastung der Geldunterhaltspflichtigen nunmehr durch die steuergesetzlichen MaÃŸnahmen Familienbonus und Unterhaltsabsetzbetrag herbeizufÃ¼hren. Dadurch finde eine Entkoppelung von Unterhalts- und Steuerrecht statt, weshalb es der (teilweisen) Anrechnung der Transferleistungen (zB Familienbeihilfe) auf Geldunterhaltsverpflichtungen nicht mehr bedÃ¼rfe. Dieser Rechtsansicht hat sich auch der erste Senat angeschlossen (1Â ObÂ 171/19g; 1Â ObÂ 194/19i; 1Â ObÂ 3/20b). 2.Â Im vorliegenden Fall betrÃ¤gt das monatliche Einkommen des Vaters inklusive Sonderzahlungen 1.938Â EUR netto. Dem MinderjÃ¤hrigen stehen 20Â % dieser Unterhaltsbemessungsgrundlage zu, somit gerundet 385Â EUR monatlich.
JJT_20200401_OGH0002_0010OB00044_20G0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0010OB00044.20G.0401.000	1Ob44/20g	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200401_OGH0002_0010OB00044_20G0000_000/JJT_20200401_OGH0002_0010OB00044_20G0000_000.html	1,585,699,200,000	407	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wurzer, Mag.Â Dr.Â Wurdinger, Dr.Â Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr.Â Parzmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B***, vertreten durch Dr.Â Franz Terp, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Ing.Â R***, vertreten durch Dr.Â Wolfgang SchÃ¶berl, Rechtsanwalt in Wien, wegen AufkÃ¼ndigung, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 4.Â DezemberÂ 2019, GZÂ 39Â RÂ 204/19t-16, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Leopoldstadt vom 10.Â AprilÂ 2019, GZÂ 35Â CÂ 444/18w-11, bestÃ¤tigt wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung 1.Â Hat das Berufungsgericht â€“ wie hier â€“ eine behauptete Nichtigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens (VerstoÃŸ gegen â€žtragende VerfahrensgrundsÃ¤tzeâ€œ durch Verwertung von in einem anderen zwischen den selben Parteien gefÃ¼hrten [Mietzins- und RÃ¤umungs-]Verfahren gewonnenen Kenntnissen ohne ErÃ¶rterung mit den Parteien) geprÃ¼ft und verneint, so kann diese in dritter Instanz nicht mehr wahrgenommen werden (RS0042981; RS0043405). Sie kann auch nicht unter Berufung auf einen anderen Rechtsmittelgrund neuerlich geltend gemacht werden (RS0042981 [T14]), insbesondere nicht â€“ wie dies der Revisionswerber versucht â€“ als Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens (RS0042981 [T5]) oder mit der Behauptung, dem Berufungsgericht sei selbst eine Nichtigkeit unterlaufen (RS0043405 [T1, T3]; RS0042981 [T14, T22]). Hier hat das Berufungsgericht die behauptete Nichtigkeit ausdrÃ¼cklich beschlussmÃ¤ÃŸig verworfen. Ein solcher Beschluss ist iSd Â§Â 519 ZPO nicht anfechtbar (RS0043405; RS0043796 [T1]) und auch fÃ¼r das Revisionsgericht bindend. 2.Â Soweit der Beklagte die Verwertung von im â€žVorprozessâ€œ gewonnenen Kenntnissen durch die Erstrichterin in seiner Berufung hilfsweise auch als einfachen Verfahrensfehler gerÃ¼gt hat und er nunmehr in seiner Revision kritisiert, dass sich das Berufungsgericht damit nicht ausreichend auseinandersetzte, enthÃ¤lt sein Rechtsmittel weder Darlegungen zur Relevanz des behaupteten erstinstanzlichen Verfahrensfehlers (zu denen er aufgrund der AusfÃ¼hrungen im Berufungsurteil, wonach dem behaupteten Mangel keine Bedeutung [fÃ¼r die BeweiswÃ¼rdigung und die Tatsachenfeststellung] zugekommen sei, aber gehalten gewesen wÃ¤re), noch wird ausgefÃ¼hrt, inwieweit sich die behaupteten zweitinstanzlichen VerfahrensmÃ¤ngel (dies gilt fÃ¼r sÃ¤mtliche behaupteten derartigen MÃ¤ngel) auf das Verfahrensergebnis ausgewirkt hÃ¤tten (vgl nur RS0116273). 3.Â Der in der Revision angezogene Nichtigkeitsgrund des Â§Â 477 AbsÂ 1 ZÂ 9 ZPO wÃ¤re nur gegeben, wenn die Entscheidung des Berufungsgerichts gar nicht oder so unzureichend begrÃ¼ndet wÃ¤re, dass sie nicht Ã¼berprÃ¼fbar ist (RS0042133 [T6, T10, T11]). Dies ist hier nicht der Fall. Die angeblich mangelhafte BegrÃ¼ndung der Berufungsentscheidung bildet auch keinen Revisionsgrund iSd Â§Â 503 ZÂ 2 ZPO (RS0042206). 4.Â Einer weiteren BegrÃ¼ndung bedarf es nicht (Â§Â 510 AbsÂ 3 ZPO).
JJT_20200416_OGH0002_0010OB00047_20Y0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0010OB00047.20Y.0416.000	1Ob47/20y	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200416_OGH0002_0010OB00047_20Y0000_000/JJT_20200416_OGH0002_0010OB00047_20Y0000_000.html	1,586,995,200,000	985	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr.Â Bydlinski als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wurzer, Mag.Â Dr.Â Wurdinger, Dr.Â Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr.Â Parzmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr.Â A*** H*, vertreten durch die FrimmelÂ /Â Anetter RechtsanwÃ¤lte GmbH, Klagenfurt am WÃ¶rthersee, gegen die beklagte Partei G* GmbH, ***, vertreten durch Dr.Â Peter Karlberger und andere RechtsanwÃ¤lte in Wien, wegen 62.092,98Â EURÂ sA, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Teilurteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 18.Â DezemberÂ 2019, GZÂ 1Â RÂ 146/19a-27, mit dem das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 30.Â JuliÂ 2019, GZÂ 44Â CgÂ 100/18p-19, abgeÃ¤ndert wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung 1.Â Der weite Schadensbegriff des ABGB umfasst jeden Zustand, der rechtlich als Nachteil aufzufassen ist, an dem also ein geringeres rechtliches Interesse als am bisherigen besteht (RIS-Justiz RS0022537). Bei der Beurteilung, ob ein Schaden entstanden ist, sind zwei VermÃ¶genslagen miteinander zu vergleichen: Die wirkliche, die durch das in Frage stehende Ereignis eingetreten ist, und die, die ohne dieses Ereignis bestand, eine gedachte hypothetische Lage. Ist die wirkliche VermÃ¶genslage gegenÃ¼ber der gedachten zum Nachteil des Betroffenen, dann liegt ein Schaden im Rechtssinn vor (RS0022477). Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass im VermÃ¶gen der KlÃ¤gerin durch die aus Anlass der BeschÃ¤ftigung einer Haushaltsgehilfin in ihrem Privathaushalt geleisteten Nachzahlungen des Lohnes, der Sozialversicherungs- und DienstgeberbeitrÃ¤ge sowie der Kommunalsteuer jedenfalls eine Minderung im AusmaÃŸ dieser Zahlungen eingetreten ist, ist nicht zu beanstanden. Da feststeht, dass die KlÃ¤gerin bei entsprechender AufklÃ¤rung durch die beklagte Steuerberatungsgesellschaft Ã¼ber die (Mindest-)LohnansprÃ¼che von Hausangestellten weder diese Dienstnehmerin noch eine andere beschÃ¤ftigt hÃ¤tte, war die Unterlassung der AufklÃ¤rung Ã¼ber die HÃ¶he des anzuwendenden Mindestlohn-(tarif-)s fÃ¼r diesen VermÃ¶gensschaden auch kausal. Nicht erkennbar ist, welchen Bezug die von der Beklagten in diesem Zusammenhang zitierte Entscheidung 9Â ObAÂ 51/12h zum vorliegenden Sachverhalt haben soll. 2.Â Ein Vorteilsausgleich hat nicht von Amts wegen zu erfolgen, sondern nur Ã¼ber Einwendung des SchÃ¤digers, den fÃ¼r dessen Voraussetzungen die Behauptungs- und Beweislast trifft (RS0036710). In der allgemeinen Bestreitung der SchadenshÃ¶he liegt noch kein Antrag auf Vornahme eines Vorteilsausgleichs (RS0036710 [T2]). Die Beklagte erstattete in erster Instanz kein Vorbringen zu einer Vorteilsanrechnung der von der Dienstnehmerin der KlÃ¤gerin erbrachten tatsÃ¤chlichen Arbeitsleistungen. Insbesondere wandte sie nicht ein, dass der konkrete Vorteil (RS0036710 [T3, T4]) der erbrachten Arbeitsleistungen der Dienstnehmerin grÃ¶ÃŸer wÃ¤re als die von der KlÃ¤gerin entsprechend der getroffenen Vereinbarung geleisteten (und im Rahmen des Schadenersatzes auch nicht begehrten) Lohnzahlungen an die Dienstnehmerin einschlieÃŸlich der darauf basierenden SozialversicherungsbeitrÃ¤ge. Der erhobene Einwand, der KlÃ¤gerin sei kein Schaden entstanden, weil sie ja ihre Arbeitsleistung erhalten habe, kann die Darlegung konkreter vermÃ¶genswerter Vorteile nicht ersetzen. Aufgrund des im Rechtsmittelverfahren bestehenden Neuerungsverbots (Â§Â 504 AbsÂ 2 ZPO) ist daher auf die in der Revision erstatteten AusfÃ¼hrungen zur Vorteilsanrechnung nicht weiter einzugehen. 3.Â Die Beklagte ist SachverstÃ¤ndige im Sinn des Â§Â 1299 ABGB und unterliegt somit einem erhÃ¶hten SorgfaltsmaÃŸstab (vgl RS0037133). Den Steuerberater treffen fÃ¼r seine Mandanten FÃ¼rsorge- und AufklÃ¤rungspflichten. Da die Auskunfts- und FÃ¼rsorgepflichten des Steuerberaters jedoch nicht Ã¼berspannt werden dÃ¼rfen, kÃ¶nnen von ihm nur der FleiÃŸ und die Kenntnisse verlangt werden, die seine Fachgenossen gewÃ¶hnlich haben. Die Auskunfts- und FÃ¼rsorgepflicht reicht nur so weit, als fÃ¼r den Steuerberater aus einem Fehlverhalten der Eintritt eines Schadens fÃ¼r seinen Mandanten bei gewÃ¶hnlichem Lauf der Dinge vorhersehbar ist (RS0026584 [T12, T14]). Bei der Beurteilung des SorgfaltsmaÃŸstabs sind der konkrete Auftrag und die sonstigen UmstÃ¤nde des Einzelfalls maÃŸgeblich; sie begrÃ¼nden daher regelmÃ¤ÃŸig keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung (RS0026584 [T17]; 7Â ObÂ 121/13i mwN). Die Beklagte wendet sich nicht gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass bei ihr entsprechende Fachkenntnisse betreffend die Beratung zu ArbeitsverhÃ¤ltnissen vorauszusetzen sind. Entgegen ihrer EinschÃ¤tzung handelt es sich bei der Aussage des Berufungsgerichts, dass das vereinbarte Entgelt von monatlich 900Â EUR auÃŸergewÃ¶hnlich geringfÃ¼gig gewesen sei, um dessen rechtliche Beurteilung im Zusammenhang mit der AufklÃ¤rungspflichtverletzung der Beklagten und nicht um eine sogenannte â€žÃ¼berschieÃŸendeâ€œ Feststellung. Einen relevanten VerstoÃŸ des Berufungsgerichts gegen Â§Â 182a ZPO vermag die Beklagte ebenfalls nicht aufzuzeigen. Die Beurteilung, das Gehalt der Dienstnehmerin sei derart geringfÃ¼gig gewesen, dass dies der (fachkundigen) Beklagten jedenfalls auffallen hÃ¤tte mÃ¼ssen und sie zu einer Warnung auch ohne Auftrag verpflichtet gewesen wÃ¤re, ist â€“ wie dargelegt â€“ dessen Rechtsansicht. Ein abweichendes Tatsachensubstrat vermag die Beklagte nicht darzulegen, wenn sie dieser rechtlichen Beurteilung nur die mÃ¶gliche Aussage ihrer GeschÃ¤ftsfÃ¼hrerin entgegenhÃ¤lt, dass das Gehalt â€žnicht (derart) auffallend geringfÃ¼gigâ€œ gewesen sei. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die auffallende GeringfÃ¼gigkeit des vereinbarten Entgelts (Stundenlohn von bruttoÂ 6,93Â EUR, der sogar unter dem niedrigsten Bruttostundenlohn fÃ¼r unerfahrene Haushaltsgehilfinnen nach dem anzuwendenden Mindestlohntarif liegt) hÃ¤tte die Beklagte zu weiteren Nachforschungen Ã¼ber den aktuellen Mindestlohn veranlassen mÃ¼ssen und sie wÃ¤re verpflichtet gewesen, die KlÃ¤gerin darauf hinzuweisen und zu warnen, dass diese unter UmstÃ¤nden mit weitergehenden Lohnforderungen konfrontiert sein kÃ¶nnte, ist im konkreten Einzelfall nicht zu beanstanden. 4.Â Auf ein allfÃ¤lliges Mitverschulden des GeschÃ¤digten kann sich ein SchÃ¤diger â€“ wegen des Neuerungsverbots im Rechtsmittelverfahren (Â§Â 482 AbsÂ 1, Â§Â 504 AbsÂ 2 ZPO) â€“ nur insoweit berufen, als er im Verfahren erster Instanz einen entsprechenden Mitverschuldenseinwand erhoben bzw zumindest ausreichend deutlich Tatsachen vorgebracht hat, aus denen sich rechtlich ein Mitverschulden im Sinn des Â§Â 1304 ABGB ableiten lieÃŸe (RS0022807 [T4]). Die Beklagte hat weder vorgebracht noch steht dies fest, dass die KlÃ¤gerin bereits mehrere Hausangestellte gehabt hÃ¤tte. Der Verweis auf die Feststellung, dass die Beklagte (auch) fÃ¼r die â€žPrivatbedienstetenâ€œ der KlÃ¤gerin die Lohnverrechnung und die Meldungen zur Sozialversicherung durchfÃ¼hrte, begrÃ¼ndet keineswegs die Kenntnis der KlÃ¤gerin von konkreten MindestlÃ¶hnen, die ja nicht einmal den Mitarbeitern der Beklagten bekannt waren. Wenn sie erstmals in der Revision behauptet, der KlÃ¤gerin hÃ¤tte das geringfÃ¼gige Gehalt genauso auffallen mÃ¼ssen, so ist sie darauf zu verweisen, dass sie einerseits einen solchen Einwand in erster Instanz nicht erhob und andererseits nicht feststeht, dass die KlÃ¤gerin Kenntnisse Ã¼ber das Bestehen von Mindestlohnvorschriften fÃ¼r Hausangestellte hatte; vielmehr war die Beklagte zu diesem Zweck mit der Lohnverrechnung und Anmeldung zur Sozialversicherung der Arbeitnehmerin beauftragt. Der erstmals in der Revision erhobene Einwand eines solchen Mitverschuldens ist daher nicht beachtlich. 5.Â Einer weiteren BegrÃ¼ndung bedarf es nicht (Â§Â 510 AbsÂ 3 ZPO).
JJT_20200428_OGH0002_0010OB00048_20W0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0010OB00048.20W.0428.000	1Ob48/20w	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200428_OGH0002_0010OB00048_20W0000_000/JJT_20200428_OGH0002_0010OB00048_20W0000_000.html	1,588,032,000,000	2,365	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wurzer, Mag.Â Dr.Â Wurdinger, Dr.Â Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr.Â Parzmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.Â Mag.Â P***, und 2.Â K*, beide vertreten durch Dr.Â Annemarie Stipanitz-Schreiner und Dr.Â Judith Kolb, RechtsanwÃ¤ltinnen in Graz, gegen die beklagten Parteien 1.Â Stadt G*, vertreten durch Mag.Â Walter Choc und andere, RechtsanwÃ¤lte in Graz, 2.Â S* AG, *, vertreten durch die Mecenovic Rechtsanwalt GmbH, Graz, und 3.Â K* GesellschaftÂ mbH, ***, vertreten durch die Kaan, Cronenberg & Partner RechtsanwÃ¤lte GmbH & Co KG, Graz, wegen 47.000Â EURÂ sA sowie Feststellung (Streitwert 60.000Â EUR), Ã¼ber die Revisionen der klagenden Parteien sowie der zweitbeklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 10.Â DezemberÂ 2019, GZÂ 7Â RÂ 26/19a-80, mit dem das Urteil des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Graz vom 11.Â AprilÂ 2019, GZÂ 23Â CgÂ 95/15z-67, abgeÃ¤ndert wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch I.Â Die Revision der klagenden Parteien wird zurÃ¼ckgewiesen. Die klagenden Parteien sind schuldig, der erst-, zweit- und drittbeklagten Partei deren jeweils mit 2.631,56Â EUR (darin 438,59Â EUR USt) bestimmten Kosten ihrer Revisionsbeantwortungen binnen 14Â Tagen zu ersetzen. II.Â Der Revision der zweitbeklagten Partei wird Folge gegeben. Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden hinsichtlich der zweitbeklagten Partei aufgehoben und dem Erstgericht wird insoweit die neuerliche Entscheidung nach VerfahrensergÃ¤nzung aufgetragen. Die Kosten des Verfahrens Ã¼ber die Revision der zweitbeklagten Partei sind weitere Verfahrenskosten. Text BegrÃ¼ndung: Die KlÃ¤ger sind (Mit-)EigentÃ¼mer einer an einem Bach angrenzenden Liegenschaft. Die Erstbeklagte beauftragte die Zweitbeklagte als Generalunternehmerin mit der DurchfÃ¼hrung von Regulierungsarbeiten an diesem Bach. Aufgrund dieser Arbeiten musste das Fundament des Hauses der KlÃ¤ger â€“ dessen GewÃ¶lbekeller besonders (riss-)gefÃ¤hrdet war â€“ unterfangen werden. Die Zweitbeklagte beauftragte damit die Drittbeklagte. Die Unterfangung erfolgte mittels â€žDÃ¼senstrahlverfahrens durch Errichtung vermÃ¶rtelter sÃ¤ulenÃ¤hnlicher Tragelemente (HochdruckbodenvermÃ¶rtelung)â€œ. Nach Herstellung der Unterfangung zeigte sich, dass der Boden minder tragfÃ¤hig war, weshalb â€ždas Bauwerkâ€œ um 30Â cm angehoben und der darunter befindliche Boden 80Â cm tief ausgetauscht werden sollte. Eine statische PrÃ¼fung ergab, dass bei einem abschnittsweisen Bodenaustausch â€žkeine Auswirkungen auf die TragfÃ¤higkeit zu erwarten seien, aufgrund der reduzierten Einbindungstiefe der DÃ¼senstrahlsÃ¤ulen allerdings eine erhÃ¶hte Gefahr von Rissen besteheâ€œ. Die Drittbeklagte Ã¼bermittelte diese Stellungnahme des (von ihr beigezogenen) Statikers samt einem von ihr verfassten â€žPrÃ¼f- und Warnschreibenâ€œ an die Zweitbeklagte. Das Schreiben der Drittbeklagten enthielt unter anderem folgenden Hinweis: â€žDurch die nunmehr geÃ¤nderten BodenverhÃ¤ltnisse, insbesondere im Bereich der statisch erforderlichen Einbindung der UnterfangungskÃ¶rper (Ablagerungen weicher Konsistenz [â€¦]) kann eine Aufweitung bestehender Rissbildungen in den Bestandsbebauungen, hervorgerufen durch geringfÃ¼gige Bewegungen des UnterfangungkÃ¶rpers nicht gÃ¤nzlich ausgeschlossen werden. Die Standsicherheit der Unterfangungen ist jedoch aus heutigem Kenntnisstand nicht gefÃ¤hrdet. Die nunmehr geplanten BodenaustauschmaÃŸnahmen mÃ¼ssen daher mit besonderer Sorgfalt bzw gemÃ¤ÃŸ den Vorgaben der geotechnischen Stellungnahme [...] erfolgen.â€œ Die Zweitbeklagte leitete dieses Schreiben an die Erstbeklagte mit folgender Anmerkung weiter: â€žWir nehmen hiermit daher unsere PrÃ¼f- und Warnpflicht gemÃ¤ÃŸ Ã–B BÂ 2110 wahr und teilen Ihnen mit, dass es zu Rissaufweitungen von Bestandsrissen sowie zusÃ¤tzlichen Rissen kommen kann. FÃ¼r etwaige o.a. SchÃ¤den am GebÃ¤ude kÃ¶nnen wir keine Haftung Ã¼bernehmen.â€œ In einem persÃ¶nlichen GesprÃ¤ch meinte ein Mitarbeiter der Zweitbeklagten gegenÃ¼ber einem Vertreter der Erstbeklagten, â€ždass solche Warnschreiben in der Bauabwicklung durchaus Ã¼blich seienâ€œ. Niemand rechnete mit dem Entstehen von Rissen. Die Zweitbeklagte nahm in weiterer Folge den (abschnittsweisen) Bodenaustausch vor. Eine Alternative dazu wÃ¤re gewesen, den â€žUnterfangungskÃ¶rperâ€œ mittels eines weiteren Einsatzes des DÃ¼senstrahlverfahrens nachtrÃ¤glich tiefer zu fÃ¼hren (â€žUnterfangung der Unterfangungâ€œ). Sowohl die tatsÃ¤chlich gewÃ¤hlte Methode als auch die Alternativmethode â€žentspricht dem Stand der Technikâ€œ. Bei einer â€žUnterfangung der Unterfangungâ€œ hÃ¤tten Risse am Haus der KlÃ¤ger zwar nicht ausgeschlossen werden kÃ¶nnen; die Gefahr von Rissbildungen wÃ¤re aber geringer gewesen. Einige Wochen nach Errichtung der GebÃ¤udesicherung und der Ufermauer traten im Haus der KlÃ¤ger Risse auf, â€ždie hinsichtlich ihrer Anzahl und Rissweite (bis 10Â mm) das als verfahrensbedingt oder unvermeidlich anzusehende MaÃŸ betrÃ¤chtlich Ã¼berstiegenâ€œ. Die Risse traten Ã¼berwiegend an den dem Bach zugewandten GebÃ¤udeteilen auf, insbesondere beim unterfangenen Zubau. Hauptursache waren die BaumaÃŸnahmen im Bereich des Baches. Durch den Aushub des Weichmaterials wurden der Einbindebereich des UnterfangungskÃ¶rpers reduziert und dessen FuÃŸstÃ¼tzung vermindert. Durch die Unterfangung des Hauses wurde ein (unterirdischer) Teil der Liegenschaft der KlÃ¤ger dauerhaft in Anspruch genommen. Die WasserrechtsbehÃ¶rde rÃ¤umte der Erstbeklagten dafÃ¼r nachtrÃ¤glich â€“ gegen Zahlung einer EntschÃ¤digung â€“ eine â€ždauernde Dienstbarkeitâ€œ ein. Die KlÃ¤ger begehrten â€“ soweit im Revisionsverfahren noch von Relevanz â€“ die Feststellung der solidarischen Haftung der Beklagten fÃ¼r die durch die Regulierungs- und Sicherungsarbeiten entstandenen SchÃ¤den, hilfsweise den Ersatz der mit 84.443,93Â EUR bezifferten Sanierungskosten, sowie als weiteres Hauptbegehren ein BenÃ¼tzungsentgelt fÃ¼r die durch die Regulierungsarbeiten (die Unterfangung ihres Hauses) erfolgte Inanspruchnahme ihrer Liegenschaft. Das Erstgericht wies das Feststellungsbegehren sowie das hilfsweise dazu erhobene (auf den Ersatz der Sanierungskosten gerichtete) Zahlungsbegehren hinsichtlich der Erstbeklagten wegen VerjÃ¤hrung ab, wobei es â€“ da der von den KlÃ¤gern behauptete SchÃ¤digungsvorsatz nicht nachgewiesen werden habe kÃ¶nnen â€“ eine dreijÃ¤hrige VerjÃ¤hrungsfrist zugrundelegte. Auf Â§Â 26 WRG kÃ¶nne die Haftung â€“ weil die SchÃ¤den am Haus der KlÃ¤ger nicht von einer Wasserbenutzungsanlage, sondern von einem Regulierungswasserbau herrÃ¼hrten â€“ nicht gestÃ¼tzt werden. Eine nachbarrechtliche Haftung der Erstbeklagten scheitere am fehlenden Eigentum â€žam Bachâ€œ. Die KlÃ¤ger hÃ¤tten jedoch Anspruch auf Zahlung eines BenÃ¼tzungsentgelts fÃ¼r die Inanspruchnahme eines (unterirdischen) Teils ihres GrundstÃ¼cks durch die von der Erstbeklagten zu verantwortende â€“ aufgrund der Bachregulierung erforderlicheÂ â€“ Unterfangung ihres Hauses. Dessen HÃ¶he bemaÃŸ das Erstgericht gemÃ¤ÃŸ Â§Â 273 ZPO (fÃ¼r 10Â mÂ² und den Zeitraum OktoberÂ 2009 [Fertigstellung der Arbeiten] bis JuliÂ 2018 [EinrÃ¤umung der Dienstbarkeit am Grund der KlÃ¤ger]) mit 3.180Â EUR, weshalb es dem Zahlungsbegehren in dieser HÃ¶he stattgab und das Mehrbegehren von 43.820Â EUR abwies. Dem gegen die Zweitbeklagte gerichteten Begehren auf Feststellung der Haftung fÃ¼r die durch die Regulierungs- und Sicherungsarbeiten verursachten SchÃ¤den gab das Erstgericht statt, â€žweil sie die Bodenaustauscharbeiten in Kenntnis ihrer erhÃ¶hten Schadensgeneigtheit vorgenommen habe, ohne mit den KlÃ¤gern Kontakt aufzunehmen oder allfÃ¤llige alternative Methoden vorzuschlagenâ€œ. Das auf Zahlung eines BenÃ¼tzungsentgelts fÃ¼r die durch die Unterfangung erfolgte Inanspruchnahme eines Teils des Grundes der KlÃ¤ger gerichtete Zahlungsbegehren wies es ab, weil die Zweitbeklagte die Arbeiten im Interesse der Erstbeklagten ausgefÃ¼hrt und keinen eigenen Nutzen aus der Grundinanspruchnahme gezogen habe. Die gegen die Drittbeklagte gerichtete Klage wies das Erstgericht zur GÃ¤nze ab. Da diese keine Schadensursache gesetzt habe, sei weder das Feststellungsbegehren noch das hilfsweise dazu erhobene â€“ auf den Ersatz der Sanierungskosten gerichtete â€“ Zahlungsbegehren berechtigt. Das auf Zahlung eines BenÃ¼tzungsentgelts gerichtete Begehren scheitere an einem von der Drittbeklagten aus der Inanspruchnahme der Liegenschaft der KlÃ¤ger gezogenen Nutzen. Das Berufungsgericht gab der Berufung der KlÃ¤ger nicht Folge. Soweit sich diese gegen die vom Erstgericht angenommene VerjÃ¤hrung ihres gegen die Erstbeklagte gerichteten Feststellungsbegehrens sowie des hilfsweise dazu erhobenen Zahlungsbegehrens wandten, ging es davon aus, dass die dreijÃ¤hrige VerjÃ¤hrungsfrist des Â§Â 1489 SatzÂ 1 ABGB mit Erkennen der â€“ einige Wochen nach Errichtung der GebÃ¤udesicherung bzw der Ufermauer â€“ aufgetretenen Risse zu laufen begonnen habe. FÃ¼r die KlÃ¤ger sei ab diesem Zeitpunkt evident gewesen, dass die SchÃ¤den durch die Regulierungsarbeiten der Erstbeklagten als (den KlÃ¤gern bekannte) â€žRegulierungsunternehmerinâ€œ verursacht worden seien. Die in SatzÂ 2 der genannten Bestimmung normierte dreiÃŸigjÃ¤hrige VerjÃ¤hrungsfrist sei mangels SchÃ¤digungsvorsatzes nicht anwendbar. Soweit die HÃ¶he des von der Erstbeklagten zu zahlenden BenÃ¼tzungsentgelts kritisiert wurde, habe das Erstgericht den ihm bei der Anwendung des Â§Â 273 ZPO zustehenden Ermessensspielraum nicht Ã¼berschritten. Die gegen die Abweisung des gegen die Drittbeklagte gerichteten Klagebegehrens erhobene RechtsrÃ¼ge erachtete das Berufungsgericht als nicht gesetzmÃ¤ÃŸig ausgefÃ¼hrt. Der Berufung der Zweitbeklagten gab das Berufungsgericht teilweise Folge und schrÃ¤nkte den Feststellungsausspruch ein. Es ging davon aus, dass diese gegen eine aus dem mit der Erstbeklagten geschlossenen (Werk-)Vertrag resultierende â€“ zugunsten der KlÃ¤ger wirkende â€“ Schutzpflicht verstoÃŸen habe, weil sie nicht ausreichend vor der mit dem Bodenaustausch verbundenen Gefahr von Rissbildungen gewarnt habe. Sie hÃ¤tte der Erstbeklagten nicht nur ein nachtrÃ¤glich abgeschwÃ¤chtes â€žpro-forma-Warnschreibenâ€œ Ã¼bermitteln dÃ¼rfen, sondern die weniger schadensgeneigte Alternativmethode der â€žUnterfangung der Unterfangungâ€œ vorschlagen mÃ¼ssen. Dass diese Methode erst im Nachhinein (in einem â€“ in einem anderen Gerichtsverfahren erstellten â€“ Gutachten) als geeigneter und weniger schadenstrÃ¤chtig erkannt worden sei, â€žexkulpiereâ€œ die Zweitbeklagte aufgrund der von ihr zu erwartenden Ã¼blichen Branchenkenntnisse nicht. Die Zweitbeklagte habe aber zu Recht den Einwand des rechtmÃ¤ÃŸigen Alternativverhaltens erhoben, weil auch die weniger schadensgeneigte Methode SchÃ¤den am Haus der KlÃ¤ger (wenngleich in geringerem Umfang) verursacht hÃ¤tte. Sie hafte daher nur fÃ¼r jene SchÃ¤den, die sich durch Anwendung der Alternativmethode verhindern hÃ¤tten lassen. Die Revision sei zulÃ¤ssig, â€žweil zur Frage, ob neben der (verjÃ¤hrten) Haftung (der Erstbeklagten) nach Â§Â 26 WRG eine Haftung (der Zweitbeklagten) aufgrund eines Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter treten kÃ¶nne, keine hÃ¶chstgerichtliche Rechtsprechung besteheâ€œ. Die Revision der KlÃ¤ger ist nicht zulÃ¤ssig, weil keine erhebliche Rechtsfrage iSd Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO aufgezeigt wird. Anzumerken ist, dass das an sich oft schwer verstÃ¤ndliche, unstrukturierte Rechtsmittel in einigen Bereichen kaum erkennen lÃ¤sst, auf welche TeilansprÃ¼che gegen welche Beklagten sich die betreffenden AusfÃ¼hrungen beziehen sollen. Eine Auseinandersetzung damit ist nur insoweit mÃ¶glich, als dies ausreichend nachvollziehbar ist. Rechtliche Beurteilung Die Revision der Zweitbeklagten ist zulÃ¤ssig und mit ihrem hilfsweise gestellten Aufhebungsantrag berechtigt. I.Â Zur Revision der KlÃ¤ger: 1.Â Die KlÃ¤ger bekÃ¤mpfen das Berufungsurteil â€žin seinem gesamten klagsabweisenden Umfangâ€œ, also auch soweit ihre gegen die Drittbeklagte erhobenen AnsprÃ¼che abgewiesen wurden. Das Berufungsgericht erachtete die in der Berufung der KlÃ¤ger enthaltene RechtsrÃ¼ge hinsichtlich der Drittbeklagten aber als nicht gesetzmÃ¤ÃŸig ausgefÃ¼hrt, weshalb es von ihrer sachlichen Behandlung absah. Da die KlÃ¤ger dies in dritter Instanz nicht aufgreifen, ist dem Obersten Gerichtshof eine inhaltliche ÃœberprÃ¼fung insoweit verwehrt (RS0043231). 2.1.Â Soweit sich die KlÃ¤ger gegen die vom Berufungsgericht angenommene VerjÃ¤hrung ihres gegen die Erstbeklagte gerichteten Schadenersatzanspruchs wenden und â€žden Beklagtenâ€œ eine â€ždeliktische SchÃ¤digungâ€œ (vorsÃ¤tzliche schwere SachbeschÃ¤digung) vorwerfen, woraus sie die Anwendbarkeit der 30-jÃ¤hrigen VerjÃ¤hrungsfrist des Â§Â 1489 SatzÂ 2 ABGB ableiten, widerspricht die Behauptung, â€ždie Beklagtenâ€œ hÃ¤tten vorsÃ¤tzlich in das Eigentum der KlÃ¤ger eingegriffen und eine SchÃ¤digung â€žbewusst und billigend in Kauf genommenâ€œ, der bindenden Feststellung, wonach â€žkeiner damit rechnete, dass tatsÃ¤chlich Risse eintreten wÃ¼rdenâ€œ und â€“ so das Erstgericht in seiner rechtlichen Beurteilung â€“ sowohl der Vertreter der Erst- als auch der Zweitbeklagten â€ždas Auftreten von Rissen fÃ¼r unwahrscheinlich hieltenâ€œ. Soweit in diesem Zusammenhang in Wahrheit die erstinstanzliche BeweiswÃ¼rdigung bekÃ¤mpft und auf Ergebnisse des Beweisverfahrens (etwa auf das in erster Instanz eingeholte Gutachten oder auf Zeugenaussagen in diesem sowie einem anderen Verfahren) abgestellt wird, Ã¼bersehen die KlÃ¤ger, dass der Oberste Gerichtshof keine Tatsacheninstanz ist (vgl RS0042903 [T5]; RS0043371 [T24]). 2.2.Â Warum das Berufungsgericht den VerjÃ¤hrungsbeginn ausgehend vom festgestellten Sachverhalt unrichtig beurteilt haben soll, wird nicht nachvollziehbar dargelegt (RS0043603). Die Revisionswerber gehen auf das Argument, wonach evident gewesen sei, dass die einige Wochen nach Abschluss der erkennbar im Verantwortungsbereich der Erstbeklagten vorgenommenen â€žRegulierungsarbeitenâ€œ aufgetretenen Risse im Zusammenhang mit diesen Arbeiten gestanden seien, nicht ein. Sie zeigen damit nicht auf, dass das Berufungsgericht die â€“ jeweils im Einzelfall zu beantwortende (vgl RS0034524 [T10, T23, T32, T41, T47, T52, T55) â€“ Frage, wann der Sachverhalt soweit bekannt war, dass eine Klage mit Aussicht auf Erfolg erhoben werden hÃ¤tte kÃ¶nnen, unrichtig beurteilt hÃ¤tte. 3.Â Welche Zielrichtung die AusfÃ¼hrungen zum Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter haben sollen, ist nicht erkennbar, wurde die Haftung der Zweitbeklagten doch ohnehin bejaht. Warum sich aus dem zwischen Erst- und Zweitbeklagten abgeschlossenen Werkvertrag eine Haftung der Erstbeklagten (als Werkbestellerin) gegenÃ¼ber den KlÃ¤gern ergeben soll (ein darauf gestÃ¼tzter Ersatzanspruch wÃ¤re im Ãœbrigen verjÃ¤hrt), erschlieÃŸt sich nicht. 4.Â Das Ergebnis der Anwendung des Â§Â 273Â ZPO (zur Festlegung der HÃ¶he des von der Erstbeklagten zu zahlenden Benutzungsentgelts fÃ¼r die Inanspruchnahme eines Teils des GrundstÃ¼cks der KlÃ¤ger; gegenÃ¼ber den weiteren Beklagten verfolgen sie diese AnsprÃ¼che erkennbar nicht mehr) ist zwar mit RechtsrÃ¼ge Ã¼berprÃ¼fbar (RS0040341), hÃ¤ngt aber von den UmstÃ¤nden des Einzelfalls ab, sodass Fragen dazu regelmÃ¤ÃŸig keine Ã¼ber den konkreten Rechtsstreit hinausgehende Bedeutung zukommt (RS0040341 [T12]). Eine iSd Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO erhebliche Rechtsfrage vermÃ¶gen die KlÃ¤ger, die nicht einmal darlegen, welcher hÃ¶here Betrag ihrer Meinung nach angemessen gewesen wÃ¤re, nicht aufzuzeigen. 5.Â Die Kostenentscheidung beruht auf Â§Â§Â 41 iVm 50Â ZPO. II.Â Zur Revision der Zweitbeklagten: 1.Â Die Zweitbeklagte geht in dritter Instanz selbst davon aus, dass der von ihr mit der Erstbeklagten abgeschlossene Werkvertrag Schutzpflichten gegenÃ¼ber den KlÃ¤gern (hinsichtlich deren â€“ von den Unterfangungsarbeiten bzw dem Bodenaustausch betroffenen â€“ Hauses) entfaltet; sie wendet sich aber gegen den Vorwurf schuldhaften Fehlverhaltens und spricht damit eine iSd Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO erhebliche Rechtsfrage an. Eine Haftung aufgrund einer Verletzung dieser Pflichten setzte jedenfalls voraus, dass sie eine â€“ hinsichtlich des GebÃ¤udes der KlÃ¤ger â€“ erkennbar schadensgeneigte Arbeitsmethode angewendet hÃ¤tte, obwohl eine weniger schadenstrÃ¤chtige Methode zur VerfÃ¼gung gestanden wÃ¤re und sie dies als Fachunternehmen erkennen hÃ¤tte kÃ¶nnen. In diesem Fall wÃ¤re von der Zweitbeklagten zu erwarten gewesen, dass sie die Erstbeklagte auf das Bestehen einer solchen alternativen Methode hinweist. WÃ¤re sie dieser Hinweispflicht gegenÃ¼ber ihrer Vertragspartnerin nachgekommen und hÃ¤tte sich damit vertragskonform verhalten, kÃ¶nnte sie dies auch den KlÃ¤gern als vom Schutzbereich des Vertrags umfassten Dritten entgegenhalten (vgl RS0013961; RS0037785 [T13]). Gleiches gilt, wenn sie zu einem solchen Hinweis objektiv gar nicht verpflichtet war. 2.Â Ob die (fachkundigen) Mitarbeiter der Zweitbeklagten wissen mussten, dass die alternative Methode deutlich weniger schadensgeneigt war, als die tatsÃ¤chlich angewendete, kann auf Basis des festgestellten Sachverhalts nicht abschlieÃŸend beurteilt werden. Entscheidend ist der an den durchschnittlichen Fachmann aus dem (Berufs-)Gebiet der Zweitbeklagten anzulegende SorgfaltsmaÃŸstab des Â§Â 1299 ABGB. Dieser ist objektiv anhand der Leistungsstandards der betreffenden Berufsgruppe zu bestimmen; es kommt auf die Ã¼bliche Sorgfalt jener Personen an, die die betreffende TÃ¤tigkeit ausÃ¼ben, wobei fÃ¼r mangelnde Kenntnisse und FÃ¤higkeiten einzustehen ist (vgl RS0026524; RS0026535). Mangels Feststellungen zu den in der Branche der Zweitbeklagten Ã¼blichen Kenntnissen (bezogen auf die weniger schadenstrÃ¤chtige alternative Arbeitsmethode) ist eine Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen unumgÃ¤nglich, um den gegen diese gerichteten â€“ auch eine Tatfrage beinhaltenden (vgl RS0026418) â€“ Vorwurf eines SorgfaltsverstoÃŸes abschlieÃŸend beurteilen zu kÃ¶nnen. 3.Â Wenn die KlÃ¤ger (auch) in ihrer Revisionsbeantwortung unterstellen, die Zweitbeklagte habe die SchÃ¤den â€žbewusst in Kauf genommenâ€œ, sind sie auf die Behandlung ihrer Revision zu verweisen. Aufgrund welcher (festgestellten) Tatsachen es zu einer â€“ nach dazu verschuldensunabhÃ¤ngigen â€“ deliktischen Haftung kommen kÃ¶nnte, wird nicht nachvollziehbar erklÃ¤rt. 4.Â Im fortgesetzten Verfahren wird gegebenenfalls weiters zu klÃ¤ren sein, ob das (allenfalls sorgfaltswidrige) Unterlassen eines Hinweises darauf, dass auch eine weniger â€žgefÃ¤hrlicheâ€œ Arbeitsmethode zur VerfÃ¼gung gestanden wÃ¤re, fÃ¼r das schÃ¤digende Ereignis (den â€žabschnittweisen Bodenaustauschâ€œ) Ã¼berhaupt ursÃ¤chlich war, oder ob die â€žgefÃ¤hrlichereâ€œ Methode von der Erstbeklagten auch bei entsprechender AufklÃ¤rung gewÃ¤hlt worden wÃ¤re. Dieser Kausalzusammenhang zwischen behaupteter Verletzung einer vertraglichen (Neben-)Pflicht und dem letztlich schÃ¤digenden Ereignis ist bereits im Feststellungsprozess zu prÃ¼fen und von jenem Ursachenzusammenhang zu unterscheiden, der zwischen dem â€“ nur hilfsweise geltend gemachten â€“ konkreten Schaden und dem schÃ¤digenden Ereignis besteht (RS0111722 [T2] = 2Â ObÂ 277/08m). 5.Â Der Kostenvorbehalt beruht auf Â§Â 52 ZPO.
JJT_20201215_OGH0002_0010OB00049_20T0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0010OB00049.20T.1215.000	1Ob49/20t	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201215_OGH0002_0010OB00049_20T0000_000/JJT_20201215_OGH0002_0010OB00049_20T0000_000.html	1,607,990,400,000	1,701	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr.Â Bydlinski als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te und HofrÃ¤tin Mag.Â Wurzer, Mag.Â Dr.Â Wurdinger, Dr.Â Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr.Â Parzmayr als weitere Richter in der Familienrechtssache der Antragstellerin S***, vertreten durch die Mag.Â iur.Â Oliver Lorber Rechtsanwalts GmbH, Klagenfurt, gegen den Antragsgegner K***, vertreten durch Dr.Â Peter Krassnig, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wegen Aufteilung des ehelichen GebrauchsvermÃ¶gens und der ehelichen Ersparnisse, Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs des Antragsgegners gegen den Beschluss des Landesgerichts Klagenfurt als Rekursgericht vom 12.Â AugustÂ 2019, GZÂ 4Â RÂ 357/18v-166, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts VÃ¶lkermarkt vom 22.Â OktoberÂ 2018, GZÂ 1Â FamÂ 13/17d-125, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 12.Â NovemberÂ 2018, teilweise abgeÃ¤ndert wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG zurÃ¼ckgewiesen. Der Antragsgegner ist schuldig, der Antragstellerin die mit 1.612,50Â EUR bestimmten Kosten (darin 268,75Â EUR USt) des Fortsetzungsantrags binnen 14Â Tagen zu ersetzen. Text BegrÃ¼ndung: Ãœber das VermÃ¶gen des Mannes war, nachdem er gegen die Entscheidung des Rekursgerichts Ã¼ber die nacheheliche Aufteilung das Rechtsmittel des auÃŸerordentlichen Revisionsrekurses erhoben hatte, mit Beschluss des Bezirksgerichts Bleiburg vom 25.Â OktoberÂ 2019, AZÂ SÂ 6/19y, das Schuldenregulierungsverfahren erÃ¶ffnet, ihm (als Schuldner) die Eigenverwaltung entzogen und ein Masseverwalter bestellt worden. Wegen der deswegen â€“ nach Vorlage des Akts â€“ eingetretenen Unterbrechung des Revisionsrekursverfahrens hatte der Oberste Gerichtshof den Akt vorerst dem Erstgericht zurÃ¼ckgestellt (1Â ObÂ 185/19s). Die Antragstellerin stellte einen (verbesserungsbedÃ¼rftigen) Fortsetzungsantrag. Mittlerweile wurde (nach Aufhebung des InsolvenzerÃ¶ffnungsbeschlusses durch das Rekursgericht im Insolvenzverfahren) der Antrag auf ErÃ¶ffnung des Insolvenzverfahrens Ã¼ber das VermÃ¶gen des Mannes vom Konkursgericht erster Instanz abgewiesen und dem vom Antragsgegner erhobenen Rekurs gegen diese Entscheidung nicht Folge gegeben. Der bestÃ¤tigende Beschluss des Rekursgerichts wurde am 4.Â 12.Â 2020 in der Ediktsdatei bekannt gemacht. Damit sind die Insolvenzwirkungen entfallen. FÃ¼r die Fortsetzung ist im hier zu beurteilenden Fall kein Aufnahmeantrag einer der Parteien zu verlangen (sÂ etwa 4Â ObÂ 28/74 = EvBlÂ 1974/267 = RIS-Justiz RS0063972; Schubert in Konecny/Schubert, Kommentar zu den Insolvenzgesetzen Â§Â 7 RzÂ 45, 59; Bartsch/PollakÂ³ I 361Â f; zuletzt Jelinek in Koller/Lovrek/Spitzer, IO Â§Â 7 RzÂ 34; offenlassend 8Â ObÂ 41/13g; aA aus GrÃ¼nden der Rechtssicherheit Fink in Fasching/Konecny3 Â§Â 159 ZPO RzÂ 78 mwH; Riel, Die Befugnisse des Masseverwalters im Zivilverfahrensrecht 139). Der Antragsgegner hat seinen auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs bereits vor der (mittlerweile wieder weggefallenen) InsolvenzerÃ¶ffnung eingebracht. Fragen einer mÃ¶glichen Verletzung des rechtlichen GehÃ¶rs kÃ¶nnen sich damit nicht stellen. Der mit verfahrensleitendem Beschluss des erkennenden Senats vom 27.Â 11.Â 2020 erteilte Verbesserungsauftrag zu dem von der Frau wÃ¤hrend der aufrechten Wirkungen der InsolvenzerÃ¶ffnung gestellten Fortsetzungsantrag ist damit hinfÃ¤llig und es kann sofort auf das Rechtsmittel des Mannes eingegangen werden. Rechtliche Beurteilung Der vom Antragsgegner gegen den Aufteilungsbeschluss des Rekursgerichts erhobene auÃŸerordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulÃ¤ssig, weil darin keine im Sinn des Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG erhebliche Rechtsfrage angesprochen wird. 1.Â Die im Zusammenhang mit der Erledigung der BeweisrÃ¼ge durch das Rekursgericht behauptete Mangelhaftigkeit des Verfahrens liegt nicht vor (Â§Â 71 AbsÂ 3 AuÃŸStrG). Wie vom Rekursgericht dargelegt, vom Revisionsrekurswerber aber zu Unrecht in Abrede gestellt, entsprachen seine Darlegungen im Rekurs an einigen Stellen nicht den Anforderungen an eine gesetzmÃ¤ÃŸig ausgefÃ¼hrte BeweisrÃ¼ge. Sie waren teilweise mit der Behauptung einer fehlenden â€žgehÃ¶rigen Ermittlungâ€œ durch das Erstgericht â€“ also dem Vorwurf einer Mangelhaftigkeit des Verfahrens erster Instanz â€“ vermengt. Nicht immer wurden angestrebte Ersatzfeststellungen genannt. Entgegen seiner Behauptung, er habe â€žzu jedem Punkt ausfÃ¼hrlich begrÃ¼ndetâ€œ, â€žwarum die von [ihm] erwÃ¤hnten Argumente glaubwÃ¼rdiger und nachvollziehbarer seienâ€œ, kann â€“ wie dies an etlichen Stellen der Fall war â€“ die schlichte Forderung, dass die begehrte Ersatzfeststellung â€žaus [seiner] Aussage [oder der eines Zeugen] zu treffen gewesenâ€œ wÃ¤re, hÃ¶chstens ein Beleg fÃ¼r das Vorhandensein eines Beweismittels, aber keine Argumentation zu dessen hÃ¶herer Ãœberzeugungskraft im Vergleich zu anderen (entgegenstehenden) Beweismitteln sein. Noch weniger kann die Behauptung, eine Feststellung wÃ¤re â€žausâ€œ von ihm â€žvorgelegtenâ€œ â€“ aber nicht nÃ¤her bezeichneten â€“ â€žUrkunden zu treffen gewesenâ€œ, genÃ¼gen. Dass sich das Rekursgericht mit der BeweiswÃ¼rdigung des Erstgerichts â€žnicht zufriedenstellendâ€œ (so sein Vorwurf im Revisionsrekurs) auseinandergesetzt habe, mag â€“ aus seiner Sicht und bezogen auf die Erfolglosigkeit seiner BeweisrÃ¼ge â€“ zutreffen. Es kommt aber nicht auf die LÃ¤nge der AusfÃ¼hrungen des Rechtsmittelgerichts an, sondern darauf, ob es sich â€“ soweit die TatsachenrÃ¼ge Ã¼berhaupt gesetzmÃ¤ÃŸig ausgefÃ¼hrt ist â€“ mit deren Argumentation, wenn auch mit knappen, aber doch logisch nachvollziehbaren ErwÃ¤gungen befasst hat. Ein Eingehen auf jedes einzelne Argument ist nicht erforderlich (s nur Lovrek in Fasching/KonecnyÂ³ Â§Â 503 ZPO RzÂ 79 mit Judikaturnachweisen). Wenn der Mann Ã¼ber weite Strecken im Rekurs vor allem seine eigene GlaubwÃ¼rdigkeit ins Treffen fÃ¼hrte und seine Argumentationsketten dazu immer wieder auch auf nicht festgestellte UmstÃ¤nde stÃ¼tzte (wie etwa die bloÃŸe Behauptung, er habe â€žviele Lebensmittel selbst eingekauftâ€œ und auch â€žviel von seinen Eltern bekommenâ€œ), vermag er eine unterbliebene (oder gÃ¤nzlich unzureichende) Behandlung der BeweisrÃ¼ge durch das Rekursgericht, das auf das â€žlebensnahe Hinterleuchtenâ€œ durch den Erstrichter und dessen beispielhaftes Herausstreichen bestimmter (auch vom Rekursgericht erwÃ¤hnter) fÃ¼r den Wahrheitsgehalt sprechender Beweisergebnisse hinwies, vor allem aber darauf, dass sich der Erstrichter nach ausfÃ¼hrlichen Einvernahmen der Parteien und Zeugen einen persÃ¶nlichen Eindruck hatte verschaffen kÃ¶nnen, nicht aufzuzeigen. 2.Â Das Schwergewicht des Revisionsrekurses liegt im Tatsachenbereich. Die BeweiswÃ¼rdigung kann aber vom Obersten Gerichtshof nicht Ã¼berprÃ¼ft werden. Auch im AuÃŸerstreitverfahren ist der Oberste Gerichtshof nÃ¤mlich nur Rechts- und nicht Tatsacheninstanz (RS0006737; RS0007236). In das Gebiet der BeweiswÃ¼rdigung fallen nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung auch die Fragen, ob das eingeholte SachverstÃ¤ndigengutachten die von den Vorinstanzen getroffenen Feststellungen rechtfertigt, dieses erschÃ¶pfend ist, noch weitere Fragen an den SachverstÃ¤ndigen zu richten gewesen wÃ¤ren, ein weiteres SachverstÃ¤ndigengutachten zu dem selben Thema eingeholt werden oder Kontrollbeweise aufgenommen werden sollen (RS0043320, RS0043163). 3.Â Soweit der Mann von â€žfalsch gelÃ¶sten Beweisfragenâ€œ ausgeht und sich in unzulÃ¤ssiger Weise an mehreren Stellen des Rechtsmittels vom festgestellten Sachverhalt entfernt, ist (auch) der Revisionsrekurs nicht gesetzmÃ¤ÃŸig ausgefÃ¼hrt (vgl RS0043603 [T2]). Herausgegriffen sei etwa, dass vorehelich nur ein (vereinbarungsgemÃ¤ÃŸ) â€žgemeinsam angesparte[s]â€œ VermÃ¶gen bestand, das von den vormaligen LebensgefÃ¤hrten daher auch gemeinsam in die Ehe eingebracht worden war. Auf einen bestimmten von ihm allein â€“ und daher ihm vorweg allein zuzuweisenden oder zuzurechnenden â€“ angesparten Geldbetrag kann der Mann damit nicht verweisen. Ob die gemeinsamen vorehelichen Ersparnisse, die in einer wÃ¤hrend der Ehe erworbenen und bebauten Liegenschaft fortwirken, mit ihrem anteiligen Wert rechnerisch jedem vorweg zur HÃ¤lfte zuzuweisen gewesen wÃ¤ren oder nach dem angewendeten AufteilungsschlÃ¼ssel 1:1 (dazu spÃ¤ter) aufgeteilt werden, bleibt ohne Auswirkung auf die Entscheidung. 4.Â Seine Argumentation rund um â€žsein Unternehmenâ€œ bzw dessen ErtrÃ¤gnisse scheitert aus mehreren GrÃ¼nden. So wie bei den vorehelichen Ersparnissen geht er zu den ehelichen Ersparnissen (es sei â€žwohl nicht zu bezweifeln, dass die von [ihm] angesparten Gelder aus den ErtrÃ¤gen des von [ihm] gefÃ¼hrten Unternehmens stammenâ€œ) nicht von den getroffenen Feststellungen aus, wonach es sich beim SparvermÃ¶gen um â€žgemeinsames VermÃ¶gen der Parteienâ€œ handelte und â€ždie GeldbetrÃ¤ge aus den gemeinsamen Ersparnissen der Parteienâ€œ stammten. Ungeachtet dessen hat das Erstgericht â€“ wenn auch disloziert in dem der rechtlichen Beurteilung zugeordneten Teil seiner AusfÃ¼hrungen â€“ Ã¼berdies festgestellt, dass die Stilllegung seines Einzelunternehmens im JahrÂ 2013 erfolgte. Damit wÃ¤re in Ansehung der Scheidung im JahrÂ 2016 die Einbeziehung jener VermÃ¶genswerte ohnehin unbedenklich, fehlten doch Behauptungen des Antragsgegners zu einer Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft vor der Stilllegung des Unternehmens (vgl RS0115569). Er behauptet auch nicht, dass ein bloÃŸ vorÃ¼bergehender Stillstand vorlÃ¤ge und er die ernsthafte Absicht hÃ¤tte, das Unternehmen wieder zu betreiben. Unerfindlich bleibt schlieÃŸlich, warum er von â€žeingebrachtem unternehmerischen VermÃ¶genâ€œ ausgeht. Die Ehe war im JahrÂ 1988 geschlossen worden; der Mann, der zuvor als Dienstnehmer beschÃ¤ftigt gewesen war, grÃ¼ndete sein Einzelunternehmen erst im Jahr 2002. 5.Â Bei dem vom Mann â€žvorwegâ€œ an die Frau bezahlten Betrag von 15.000Â EUR kam es durch die Entscheidungen der Vorinstanzen keineswegs dazu, dass â€ždas von [ihm] bereits bezahlte Geld noch[mals] aufgeteiltâ€œ worden wÃ¤re. Dieser Betrag ist vielmehr â€“ in beiden InstanzenÂ â€“Â ohnehin von dem der Frau zustehenden Anteil an der Aufteilungsmasse (als ihr bereits zugekommen) zur GÃ¤nze abgezogen worden; in der Berechnung des Rekursgerichts ist er im Gesamtbetrag von (gerundet) 26.794Â EUR enthalten. 6.Â Auch zum herangezogenen AufteilungsschlÃ¼ssel 1:1 kann der Mann â€“ auf Basis des tatsÃ¤chlich festgestellten Sachverhalts â€“ keine Bedenken wecken. Die (schuldlos geschiedene) Frau gebar wÃ¤hrend der Ehe zwei weitere Kinder, betreute die drei gemeinsamen Kinder, fÃ¼hrte den ehelichen Haushalt, dessen Kosten sie Ã¼berdies Ã¼berwiegend alleine trug, und war (trotzdem) zwischen Karenzzeiten und ab dem JahrÂ 2002 teilzeitbeschÃ¤ftigt. Angesichts der von ihr allein bewÃ¤ltigten gemeinschaftlichen Aufgaben und ihrer beruflichen TÃ¤tigkeit liegt â€“ trotz der unentgeltlichen Arbeitsleistungen der Verwandten des Mannes (aber auch des Vaters der Frau) und ihrem geringeren Verdienst â€“ darin, dass insgesamt von gleichwertigen BeitrÃ¤gen ausgegangen wurde, keine Ãœberschreitung des dem Rekursgericht eingerÃ¤umten Beurteilungsspielraums (vgl RS0057969). 7.Â Bei seiner Kritik zu einem angeblichen (auch im Einzelfall aufzugreifenden) Fehler bei der Ermittlung des â€žGuthabensstand(s) der SparbÃ¼cherâ€œ (weil die Verwendung der abgehobenen BetrÃ¤ge hÃ¤tte ermittelt werden mÃ¼ssen) ignoriert er die dazu getroffene (Negativ-)Feststellung. Das Erstgericht konnte nicht feststellen, dass diese Gelder fÃ¼r Investitionen in die Liegenschaften, Kosten des tÃ¤glichen Lebens der Parteien oder Rechnungen fÃ¼r Umbau- oder Sanierungsarbeiten verwendet worden oder damit RÃ¼ckzahlungen der Kreditverbindlichkeiten der Parteien oder Kinder vorgenommen worden wÃ¤ren. FÃ¼r eine von ihm angenommene â€ždoppelte Benachteiligungâ€œ bei der Ãœbertragung von ihm gehÃ¶renden Viertelanteilen einer bestimmten Liegenschaft fehlt wiederum, wie auch zu seinem Vorwurf, es seien seine â€žzahlreichen, gegenÃ¼ber anderen Firmen eingegangenen Verpflichtungenâ€œ â€“ zu denen er aber gar nicht angibt, um welche wem gegenÃ¼ber eingegangene Verpflichtung(en) in welcher HÃ¶he es sich jeweils (oder auch nur insgesamt) handeln sollte â€“ nicht berÃ¼cksichtigt worden, eine Sachverhaltsgrundlage. Warum darin, dass nicht â€žsÃ¤mtliche Schulden, fÃ¼r die [er] hafte, berÃ¼cksichtigtâ€œ worden seien, eine (gravierende) Fehlbeurteilung liegen sollte, ist angesichts der vom Rekursgericht zugrundegelegten Tatsache, dass der (ohnehin berÃ¼cksichtigte) Betrag von 42.240Â EUR die â€žaus den ehelichen VermÃ¶gensverhÃ¤ltnissen einzig offene Geldverbindlichkeitâ€œ war, nicht nachvollziehbar; das Erstgericht hatte zum Bestehen weiterer Schulden eine Negativfeststellung getroffen. 8.Â Eine erhebliche Rechtsfrage kann zuletzt auch nicht in der unterbliebenen BerÃ¼cksichtigung einer Ersparnis der Frau im Hinblick auf Kosten fÃ¼r die â€žNeuschaffung eines Wohnraumsâ€œ, Ãœbersiedlungskosten und des â€žBenÃ¼tzungsvorteil[s]â€œ der Frau (der die Liegenschaftsanteile Ã¼berdies zugewiesen wurden), liegen, zumal sich der Mann nicht ansatzweise mit der (unter Verweis auf hÃ¶chstgerichtliche Judikatur erteilten ErlÃ¤uterung des Rekursgerichts zu den Konsequenzen seiner Wegweisung auseinandersetzt und auch nicht darlegt, wozu die gewÃ¼nschte BerÃ¼cksichtigung fÃ¼hren kÃ¶nnte. 9.Â Einer weiteren BegrÃ¼ndung bedarf es nicht (Â§Â 71 AbsÂ 3 AuÃŸStrG). 10.Â Der wÃ¤hrend der aufrechten Wirkungen der InsolvenzerÃ¶ffnung gestellte Fortsetzungsantrag der Antragstellerin war zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig. Im Revisionsrekursverfahren unterlag der Mann zur GÃ¤nze und hat daher die auf Basis des (richtigen) Revisionsrekursinteresses (dies betrifft nur mehr den angestrebten Entfall der Ãœbertragung einer bestimmten Liegenschaft und seines Viertelanteils an einer anderen Liegenschaft, sowie eines Teils eines Sparguthabens an die Frau) bemessenen Kosten zu ersetzen.

Subsets and Splits

No community queries yet

The top public SQL queries from the community will appear here once available.