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JJT_20200423_LG00003_03400R00028_20Z0000_000	ECLI:AT:LG00003:2020:03400R00028.20Z.0423.000	34R28/20z	Justiz	LG fÃ¼r ZRS Wien	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200423_LG00003_03400R00028_20Z0000_000/JJT_20200423_LG00003_03400R00028_20Z0000_000.html	1,587,600,000,000	3,079	Kopf Das Landesgericht fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht erkennt durch die Richterinnen VPrÃ¤s.Â Dr.Â Beatrix Engelmann als Vorsitzende sowie Mag.Â Ulf Marschner und Dr.Â Christine Marka in der Rechtssache der klagenden Partei Dr.Â P*** GmbH, *, 1010Â Wien, vertreten durch pfletschinger.renzl, Rechtsanwalts-Partnerschaft in Wien, wider die beklagte Partei E* K*, Pensionistin, *, 1210 Wien, vertreten durch Mag.Â Christoph Marik, Rechtsanwalt in MÃ¶dling, Ã¼ber die Berufung der KlÃ¤gerin gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Floridsdorf vom 11.12.2019, 28Â CÂ 258/19y-10, zu Recht: Spruch Der Berufung wird nicht Folge gegeben. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei deren mit 1.215,48Â Euro bestimmte Kosten (darin 202,58Â Euro USt) des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen. Die ordentliche Revision ist zulÃ¤ssig. Text E n t s c h e i d u n g s g r Ã¼ n d e : Die KlÃ¤gerin ist ein auf internationale Erbenermittlung und historische Recherchen spezialisiertes Unternehmen. Nach einem Aufruf des Verlassenschaftsgerichtes an unbekannte Erben ihre AnsprÃ¼che im Verlassenschaftsverfahren geltend zu machen, eruierte die KlÃ¤gerin innerhalb eines Tages die Beklagte und deren Schwester als Cousinen des Verstorbenen. Die Beklagte hatte von der Existenz ihres Cousins keine Kenntnis gehabt. Die KlÃ¤gerin teilte der Beklagten schriftlich mit, es bestehe die begrÃ¼ndete Annahme, dass sie erbberechtigt sei und bat um Kontaktaufnahme. Daraufhin suchte die Beklagte die GeschÃ¤ftsrÃ¤umlichkeiten der KlÃ¤gerin auf. Dort wurde ihr anhand eines Stammbaumes erlÃ¤utert, dass sie eine der Erbinnen des verstorbenen Cousins sei. Danach unterfertigte sie folgende Vereinbarung: â€žDie Dr. P*** GmbH erhÃ¤lt fÃ¼r ihre ErmittlungstÃ¤tigkeit, die zu meiner Ermittlung als Berechtigte fÃ¼hrte, eine VergÃ¼tung von 25Â % vom Wert des mit als Berechtigter vor Abzug der Steuer zufallenden VermÃ¶gens zuzÃ¼glich gesetzlicher Umsatzsteuer. Die VergÃ¼tung ist zahlbar bei Auszahlung oder eigentumsrechtlicher Ãœbernahme der VermÃ¶genswerte.â€œ Die Beklagte unterfertigte auch eine Vollmacht fÃ¼r eine Rechtsanwalts GmbH fÃ¼r das Verlassenschaftsverfahren. In dieser war festgehalten, dass durch die Vertretung keine Kosten fÃ¼r den Vollmachtgeber entstehen. Im Zeitpunkt der Unterfertigung gingen die Beklagte und der GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer der KlÃ¤gerin davon aus, dass weder das Verlassenschaftsgericht noch der GerichtskommissÃ¤r von der Erbenstellung der Beklagten wusste. TatsÃ¤chlich war dem GerichtskommissÃ¤r der Name und die Adresse der Beklagten bereits bekannt; kurze Zeit nach dem Termin bei der KlÃ¤gerin erhielt die Beklagte eine Ladung zu einer Inventur- und SchÃ¤tzungstagsatzung. HÃ¤tte sie gewusst, dass dem GerichtskommissÃ¤r ihr Name und ihre Adresse bereits bekannt waren, hÃ¤tte sie die Vereinbarung nicht unterfertigt. Mit Schreiben vom 22.2.2018 gab die bevollmÃ¤chtige Rechtsanwalts GmbH dem GerichtskommissÃ¤r unter Vorlage von Personenstandsurkunden die Beklagte als weitere Erbberechtigte bekannt; eine ErbantrittserklÃ¤rung wurde vorbehalten. Eine weitere TÃ¤tigkeit entfaltete die Rechtsanwalts GmbH nicht, weil die Beklagte die Vollmacht widerrufen hatte. Die Beklagte erhielt am 7.3.2019 einen Betrag von 95.647,23Â Euro aus der Verlassenschaft. Die KlÃ¤gerin begehrt eine VergÃ¼tung von 7.920Â Euro brutto. Die Beklagte wandte ein, dass die ErmittlungstÃ¤tigkeit der KlÃ¤gerin nutzlos gewesen sei, weil sie vom GerichtskommissÃ¤r Ã¼ber ihre Stellung im Verlassenschaftsverfahren informiert worden sei. Zudem habe die KlÃ¤gerin nach Vertragsabschluss keinerlei Leistungen im Zusammenhang mit dem Verlassenschaftsverfahren erbracht. Die Beklagte habe auÃŸerdem von ihrem RÃ¼cktrittsrecht nach Â§Â 3 KSchG Gebrauch gemacht. Zudem sei die Vereinbarung gemÃ¤ÃŸ Â§Â 879 AbsÂ 2 ZÂ 4 ABGB nichtig, weil die Beklagte rechtlich unerfahren sei und angesichts der in Aussicht gestellten hohen Erbschaft eine GemÃ¼tsaufregung vorgelegen sei, was von der KlÃ¤gerin ausgenÃ¼tzt worden sei, indem sie sich eine unverhÃ¤ltnismÃ¤ÃŸig hohe Gegenleistung versprechen habe lassen. Der Vertrag sei auch gemÃ¤ÃŸ Â§Â 879 AbsÂ 1 ABGB nichtig. Die Beklagte habe sich im Ãœbrigen darÃ¼ber geirrt, dass erst das weitere TÃ¤tigwerden der KlÃ¤gerin dazu fÃ¼hren werde, dass die Beklagte als Erbin im Verlassenschaftsverfahren bekannt werde. Dieser Irrtum sei durch die KlÃ¤gerin veranlasst worden. Deren GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer habe sie nicht darÃ¼ber aufgeklÃ¤rt, dass das Aufsuchen von Erben zur TÃ¤tigkeit eines GerichtskommissÃ¤rs zÃ¤hle und daher die in Aussicht gestellte TÃ¤tigkeit der KlÃ¤gerin sinnlos sein kÃ¶nnte. Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht die Klage ab. Es begrÃ¼ndete dies damit, dass Gegenstand der zu honorierenden TÃ¤tigkeit der KlÃ¤gerin nicht bloÃŸ die Namhaftmachung des Erblassers gegenÃ¼ber der Beklagten gewesen sei, sondern auch deren Namhaftmachung und ihre anwaltliche Vertretung im Verlassenschaftsverfahren; beide Leistungen bildeten eine unteilbare Einheit. Da dem GerichtskommissÃ¤r die IdentitÃ¤t der Beklagten im Zeitpunkt der Unterfertigung der Vereinbarung bereits bekannt gewesen sei, habe die KlÃ¤gerin fÃ¼r die Beklagte nicht mehr â€žverdienstlichâ€œ werden kÃ¶nnen. DarÃ¼ber hinaus habe der GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer der KlÃ¤gerin durch die Vorlage der Honorarvereinbarung einen wesentlichen GeschÃ¤ftsirrtum veranlasst. Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der KlÃ¤gerin. Sie strebt eine Klagsstattgebung an; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben. Rechtliche Beurteilung Die Berufung ist nicht berechtigt. Die Berufungswerberin argumentiert zusammengefasst, dass von ihr keine weiteren Leistungen zu erbringen gewesen seien. Nach dem Vertragsinhalt sei die VergÃ¼tung allein dafÃ¼r zu leisten, dass die Beklagte als Erbberechtigte ausgeforscht und die KlÃ¤gerin ihr dies mitgeteilt bzw dargelegt habe. Die Auffassung, dass der VergÃ¼tungsanspruch erst entstehe, wenn die Beklagte auch im Verlassenschaftsverfahren vertreten werde und ihre Berechtigung an den GerichtskommissÃ¤r bekannt gegeben werde, fÃ¼hre zu dem absurden Ergebnis, dass sich die Beklagte ihrer Zahlungspflicht dadurch entledigen kÃ¶nne, dass sie ihre Erbenstellung selbst anzeige. Dazu wurde erwogen: 1.1Â Es kann dahingestellt bleiben, ob die Erbenermittlung und die Namhaftmachung der Beklagten sowie ihre weitere anwaltliche Vertretung im Verlassenschaftsverfahren als einheitliche Leistung anzusehen ist. Selbst wenn dies der Fall wÃ¤re, folgte daraus nicht der Verlust des Entgeltanspruchs. Denn die KlÃ¤gerin hat den ersten Teil ihrer Leistung bereits dadurch erbracht, dass sie die Beklagte als Erbin ermittelt und ihr diese Information mitgeteilt hat. Dass die KlÃ¤gerin keinen kausalen Beitrag fÃ¼r den Erhalt des Erbteils geleistet hat, steht dem Entgeltanspruch nicht entgegen; der Erbenermittler muss nicht â€žverdienstlichâ€œ werden. Es besteht nÃ¤mlich keine Ã„hnlichkeit zum Maklervertrag. Denn die TÃ¤tigkeit des Erbensuchers ist regelmÃ¤ÃŸig schon beendet, wenn er an einen Erben herantritt. Eine MÃ¶glichkeit auf einen Vertragsabschluss oder sonst auf die Willensbildung eines Dritten einzuwirken besteht fÃ¼r den Erbenermittler, anders als fÃ¼r einen Makler, gerade nicht. Die Leistung des Erbenermittlers liegt vielmehr im Aufdecken von bisher unbekannten ErbrechtsverhÃ¤ltnissen durch genealogische Recherche. Letztlich verkauft er die von ihm recherchierten Ebrechtsinformationen an den ausgeforschten Erben und Ã¼bergibt ihm die zum Nachweis seiner Erbenstellung erforderlichen Urkunden. Im Zeitpunkt dieses Verkaufs hat der Erbenermittler daher seine Leistungen idR schon erbracht. Das Gesagte gilt auch im gegenstÃ¤ndlichen Fall; weitere Leistungen hatte die KlÃ¤gerin selbst daher nicht zu erbringen. 1.2Â Die weitere anwaltliche Vertretung der Beklagten im Verlassenschaftsverfahren unterblieb allein wegen des Widerrufs der Vollmacht. Da der Grund fÃ¼r das Unterbleiben in der SphÃ¤re der Beklagten lag, gebÃ¼hrt der KlÃ¤gerin jenes Entgelt, das ihr im Falle der AusfÃ¼hrung des Vertrages zugekommen wÃ¤re (Â§Â 1168 ABGB analog; vgl RIS-Justiz RS0021856, RS0019821). Durch den Widerruf der Vollmacht trat die FÃ¤lligkeit des VergÃ¼tungsanspruchs sofort ein, weil in den FÃ¤llen einer Abbestellung feststeht, dass das zu besorgende GeschÃ¤ft endgÃ¼ltig unterbleibt (vgl RS0021845, RS0021826). Der Unternehmer muss sich zwar gemÃ¤ÃŸ Â§Â 1168 ABGB anrechnen lassen, was er sich erspart hat; er muss dies aber nicht von sich aus machen (vgl RS0112187); vielmehr hat der Besteller zu behaupten und zu beweisen, was sich der Unternehmer anrechnen lassen muss (vgl RS0021768, RS0021904). Die Beklagte hat dazu nichts vorgebracht. 2.1Â Zur Irrtumsanfechtung: Nach Â§Â 871 ABGB berechtigt ein Irrtum Ã¼ber die Natur des GeschÃ¤fts, Ã¼ber eine fÃ¼r das GeschÃ¤ft bedeutsame Eigenschaft (oder IdentitÃ¤t) der Person des GeschÃ¤ftspartners, sowie Ã¼ber den Inhalt (Gegenstand) des RechtsgeschÃ¤fts, grundsÃ¤tzlich aber nicht ein Motivirrtum, zur Anfechtung des Vertrages (vgl RS0014910). Wird die Anfechtung auf einen GeschÃ¤ftsirrtum gestÃ¼tzt, muss sich die unrichtige Vorstellung auf einen innerhalb des GeschÃ¤fts liegenden Punkt beziehen (vgl RS0014901). Die Beklagte machte geltend, sie sei bei der Unterfertigung irrtÃ¼mlich davon ausgegangen, dass ihr Name und ihre Adresse dem GerichtskommissÃ¤r noch nicht bekannt waren. Ihr Beweggrund war also, dass ihr Informationen Ã¼ber ihre Erbenstellung zukommen, die dem GerichtskommissÃ¤r noch unbekannt waren. Dieser Irrtum betrifft den Grund und nicht den Inhalt des Parteiwillens; ein solcher Irrtum bildet einen Motivirrtum (vgl RS0014902). Ein Motivirrtum aber berechtigt nicht zur Anfechtung eines entgeltliches Vertrages nach Â§Â 871 ABGB (vgl Â§Â 901 2.Â Satz ABGB). Die MÃ¶glichkeit, den Beweggrund gemÃ¤ÃŸ Â§Â 901 ABGB zur Bedingung zu erheben, haben die Parteien nicht in Anspruch genommen. 2.2Â GemÃ¤ÃŸ Â§Â 871 AbsÂ 2 ABGB gilt der Irrtum eines Teils Ã¼ber einen Umstand, Ã¼ber den ihn der andere nach geltendem Recht hÃ¤tte aufklÃ¤ren mÃ¼ssen, immer als Irrtum Ã¼ber den Inhalt des Vertrags und nicht bloÃŸ als solcher Ã¼ber den Beweggrund oder den Endzweck. Unter die Fiktion des AbsÂ 2 fallen grundsÃ¤tzlich nur gesetzlich normierte AufklÃ¤rungspflichten. Doch soll auch bei Verletzung von aus allgemeinen GrundsÃ¤tzen abgeleiteten AufklÃ¤rungspflichten ein GeschÃ¤ftsirrtum vorliegen (vgl Bollenberger in KBB5 Â§Â 871 RzÂ 13 mwN). Danach wÃ¤re ein Irrtum Ã¼ber einen Umstand, Ã¼ber den nach der getroffenen Verabredung oder nach der Verkehrsauffassung aufzuklÃ¤ren wÃ¤re, immer ein GeschÃ¤ftsirrtum ( vgl 8Â ObÂ 19/12w; 4Â ObÂ 9/12w = RS0016184 [T7]). Andererseits ist zu beachten, dass es keine allgemeine Rechtspflicht gibt, den Vertragspartner Ã¼ber alle UmstÃ¤nde aufzuklÃ¤ren, die fÃ¼r die rechtsgeschÃ¤ftliche Willensbildung von Bedeutung sein kÃ¶nnten. Im vorliegenden Fall hieÃŸe es die vorvertraglichen AufklÃ¤rungspflichten der KlÃ¤gerin zu Ã¼berspannen, wollte man von ihr verlangen, die Beklagte darauf hinzuweisen, welche Aufgaben dem GerichtskommissÃ¤r in Ã–sterreich zukommen. Zudem hat die Beklagte nicht vorgebracht, dass sie den Vertrag nicht geschlossen hÃ¤tte, wÃ¤re sie darÃ¼ber aufgeklÃ¤rt worden. Ein Irrtum, der zur Anfechtung berechtigt, liegt daher nicht vor. Auf die BeweisrÃ¼ge, die sich gegen die Negativfeststellung wendet, wonach nicht festgestellt werden kÃ¶nne, dass der GerichtskommissÃ¤r die Meldeauskunft der Beklagten aufgrund der Bekanntgabe der Vollmachtserteilung ihrer Schwester (Anm: die ebenfalls durch die KlÃ¤gerin ausgeforscht wurde) eingeholt hat, muss daher nicht eingegangen werden. 3.Â Zum RÃ¼cktrittsrecht nach Â§Â 3 KSchG: AbsÂ 1 ermÃ¶glicht den RÃ¼cktritt von VertragserklÃ¤rungen, die der Verbraucher auÃŸerhalb der vom Unternehmer fÃ¼r dessen geschÃ¤ftliche Zwecke stÃ¤ndig benÃ¼tzten GeschÃ¤ftsrÃ¤ume abgegeben hat (Kathrein/Schoditsch in KBB5 Â§Â 3 KSchG RzÂ 3). AbsÂ 2 ermÃ¶glicht den RÃ¼cktritt von in diesen RÃ¤umlichkeiten abgegebenen ErklÃ¤rungen, sofern der Verbraucher dorthin befÃ¶rdert worden ist (vgl dieselben aaO RzÂ 5). Dieses RÃ¼cktrittsrecht betrifft zum einen Werbe- und Ausflugsfahrten oder Ã¤hnliche Veranstaltungen, zum anderen FÃ¤lle, in denen der Verbraucher durch gezielte Kontakte auf der StraÃŸe oder sonst in der Ã–ffentlichkeit in die vom Unternehmer benÃ¼tzten GeschÃ¤ftsrÃ¤ume gelockt wird. Dem Erstgericht ist darin beizupflichten, dass die schriftliche Einladung der Beklagten den in Â§Â 3 AbsÂ 2 KSchG genannten FÃ¤llen mangels Ãœberrumpelung nicht gleichzuhalten ist. 4.1Â Das Erstgericht hat eine wucherische Vereinbarung verneint, weil kein auffallendes MissverhÃ¤ltnis zwischen Leistung und Gegenleistung vorliege. Dazu verwies es auf die Entscheidung 7Â ObÂ 155/00w. In dieser bejahte der Oberste Gerichtshof â€“Â unter Hinweis auf 1Â ObÂ 2168/96xÂ - einen Anspruch aus GeschÃ¤ftsfÃ¼hrung ohne Auftrag (GoA) und sprach dem Erbensucher ein â€žbranchenÃ¼bliches Entgeltâ€œ zu, welches nach den Feststellungen des Erstgerichts prozentuell bemessen werde und 20Â % vom Reinnachlass (zuzÃ¼glich USt) betrage. In der deutschen Rechtsprechung wurde die Vereinbarung einer VergÃ¼tung in HÃ¶he eines Anteils von 10Â % bis 30Â % vom Reinnachlass als nicht unangemessen gesehen (LG NÃ¼rnberg-FÃ¼rth vom 05.02.2007, 10Â OÂ 7175/05 mwN; vgl auch OLG Brandenburg vom 20.05.2008, 11Â UÂ 157/07, Zeitschrift fÃ¼r die Steuer- und Erbrechtspraxis [ZErb] 2008, 278). 4.2Â Unter Hinweis auf die oben zitierte Rechtsprechung des HÃ¶chstgerichtes sollen Erbensucher Vereinbarungen Ã¼ber ein Entgelt von bis zu 35Â % (zuzÃ¼glich USt) vom Reinnachlass vorgelegt haben (vgl Tschugguel, Unbekannte Erben: Ein gefundenes Fressen fÃ¼r Erbensucher in EF-ZÂ 2014/36). Nach Ansicht des Berufungsgerichts bedeutet dies jedoch nicht, dass das verkehrsÃ¼bliche Entgelt, also der (Markt-)Wert iSd Â§Â 879 AbsÂ 2 ZÂ 4 ABGB von Leistungen der KlÃ¤gerin diesem Prozentsatz entspricht. Bereits das Berufungsgericht in dem vom Obersten Gerichtshof zu 7Â ObÂ 155/00w entschiedenen Fall hat darauf hingewiesen, dass das von den Erben nach ihrer Ausforschung mit den Erbenermittlern vereinbarte Honorar nur bedingt fÃ¼r die Beurteilung der OrtsÃ¼blichkeit bzw Angemessenheit der Honorarforderung herangezogen werden kÃ¶nne, weil der prÃ¤sumtive Erbe einem gewissen Druck zum Vertragsabschluss ausgesetzt sei. Er unterliege unter UmstÃ¤nden dem Eindruck, die Honorarvereinbarung schlieÃŸen oder sonst mangels AushÃ¤ndigung entsprechender Urkunden auf seine Erbschaft verzichten zu mÃ¼ssen. Dieser Druck wurde durch die zitierte oberstgerichtliche Rechtsprechung noch verschÃ¤rft. Erbensucher konnten darauf verweisen, dass ihnen auch ohne Vereinbarung ein Entlohnungsanspruch aus GoA in HÃ¶he des â€žbranchenÃ¼blichen Entgeltsâ€œ zustehe. Der ermittelte Erbe stand also vor der Wahl entweder eine Vereinbarung mit dem Erbenermittler in HÃ¶he des geforderten Prozentsatzes zu schlieÃŸen oder aber zur Zahlung eines â€žbranchenÃ¼blichenâ€œ Prozentsatzes (von zumindest 20Â % des Reinnachlasses) aus GoA verpflichtet zu werden (vgl Tschugguel, aaO). Erst in der Entscheidung 3Â ObÂ 228/13w ging der Oberste Gerichtshof von dieser Rechtsprechung ab und erkannte, dass der Aufwandersatzanspruch aus nÃ¼tzlicher GoA nicht in einer am Wert der Verlassenschaft anknÃ¼pfenden branchenÃ¼blichen Entlohnung, sondern nur in einem Ersatz des tatsÃ¤chlich entstandenen Aufwands bestehe. 4.3Â Ungeachtet dessen besteht fÃ¼r den aufgeforschten Erben weiterhin die Zwangslage, dass er sich im Zeitpunkt des Angebotes des Erbenermittlers die angebotenen Erbrechtsinformationen nicht von Dritten besorgen kann. Der Erbenermittler kann dem Erben also die Vertragskonditionen gleichsam diktieren (vgl Limberg/Tschugguel, Ein Erbteil fÃ¼r den Erbensucher? Ecolex 2014, 400 [402]). Dadurch kÃ¶nnte aber das Entgelt im Vereinbarungsweg nach und nach hinaufgeschraubt werden, was offenbar passiert ist, zumal auch schon 35Â % und 40Â % vom Reinnachlass vereinbart worden sein sollen (vgl Tschugguel, aaO). Daraus folgt aber, dass diese ProzentsÃ¤tze nicht den objektiven Wert der Leistung iSd Â§Â 879 AbsÂ 2 ZÂ 4 ABGB darstellen. 4.4Â Als objektiver Wert, der dem gemeinen Wert des Â§Â 934 ABGB, also idR dem Marktpreis entspricht (vgl Reischauer in Rummel/Lukas ABGB4 Â§Â 934 RzÂ 28), kann aber auch nicht die HÃ¶he des Anspruchs des vom GerichtskommissÃ¤r beauftragten Genealogen angesehen werden (vgl dazu G.Â Kodek, Die Suche nach unbekannten Erben im Verlassenschaftsverfahren, Ã–JZÂ 2009, 197 [202Â f]). Denn wÃ¤hrend der beauftragte Genealoge auch dann entlohnt wird, wenn er nicht fÃ¼ndig wird, beruht das GeschÃ¤ftsmodell der KlÃ¤gerin auf einer Querfinanzierung. Die Entlohnung nach erfolgreicher Suche muss in der Kostenrechnung des Erbensuchers auch den erfolglos gebliebenen Aufwand in anderen FÃ¤llen abdecken. Daher muss der Erbensucher bei Auffinden eines Erben eine (deutlich) Ã¼ber seinem tatsÃ¤chlichen Aufwand liegende Entlohnung anstreben. Dazu kommt, dass fÃ¼r den Erbenermittler im Zeitpunkt seiner Leistungen nicht absehbar ist, ob es Ã¼berhaupt zum Abschluss einer Honorarvereinbarung kommen wird. Der objektive Wert von Leistungen eines Erbensuchers orientiert sich daher nach Auffassung des Berufungsgerichts weder an einem Prozentsatz vom Reinnachlass (ebenso Dornis, Die Erbensuche im Rechtsvergleich zwischen Ã–sterreich und Deutschland, ZfRV 2016/6, [38]), noch nach den StundensÃ¤tzen der Genealogen. Vielmehr ist ein erhÃ¶hter Stundensatz anzulegen, der die Notwendigkeit der Querfinanzierung berÃ¼cksichtigt. Ob auch ein â€“ je nach HÃ¶he des zuflieÃŸenden Erbschaftsteils variierenderÂ - Prozentsatz im Bereich von 5 bis 10 % des Reinnachlasses gerechtfertigt sein kann, kann hier dahingestellt bleiben, weil hier mehr als das Doppelte vereinbart wurde. 4.5Â Da der Anfechtende das Vorliegen der Voraussetzungen des Â§Â 879 AbsÂ 2 ZÂ 4 ABGB zu behaupten und zu beweisen hat (vgl RS0016912 [T2]) und sich nicht mit der bloÃŸen Behauptung begnÃ¼gen kann, dass Leistung und Gegenleistung in einem auffallenden MissverhÃ¤ltnis stÃ¼nden (RS0016915 [T3], RS0016520), lag es an der Beklagten, den Wert der klÃ¤gerischen Leistungen darzutun. Ein entsprechendes Vorbringen fehlt jedoch. Im konkreten Fall schadet das nicht, weil das Erstgericht feststellte, dass die KlÃ¤gerin die Beklagte innerhalb eines Tages ausgeforscht hat. DarÃ¼ber hinaus ergibt sich aus dem bereits vom Erstgericht herangezogenen, unbestritten geblieben Schreiben der KlÃ¤gerin vom 22.2.2018 (./C), dass zum Nachweis der Erbenstellung der Beklagten allein das Ausheben von Personenstandsurkunden notwendig war. Dieser Aufwand rechtfertigt auch unter BerÃ¼cksichtigung eines erhÃ¶hten Stundensatzes aufgrund der oben dargestellten Notwendigkeit einer Querfinanzierung keinesfalls einen Betrag in HÃ¶he des Klagsbegehrens, umso weniger das vereinbarte Entgelt von 23.911,75Â Euro (= 25Â % von 95.647,23). Dies selbst dann nicht, wenn man â€“Â entgegen dem Standpunkt der KlÃ¤gerinÂ â€“ auch die anwaltlichen Leistungen berÃ¼cksichtigt. Denn dem vom Erstgericht verlesenen Verlassenschaftsakt ist zu entnehmen, dass es nach der gegenstÃ¤ndlichen Vereinbarung nur noch zu zwei SchÃ¤tzungen (6.3. und 20.3.2018), einer SafeÃ¶ffnung (28.3.2018), der Errichtung des Inventars (24.8.2018) und einer Inventarsberichtigung (18.12.2018) gekommen ist. Zusammengefasst liegt daher eine grobe, leicht erkennbare Ã„quivalenzstÃ¶rung iSd Â§Â 879 AbsÂ 2 ZÂ 4 ABGB vor. 4.6 Der Tatbestand des Wuchers erfordert neben der objektiven Ã„quivalenzstÃ¶rung auch, dass der Betroffene aus gewissen GrÃ¼nden verhindert gewesen sein muss, die Ã„quivalenz aus eigenem wahrzunehmen (RS0016947[T2]). Â§Â 879 AbsÂ 2 ZÂ 4 ABGB erwÃ¤hnt den Leichtsinn, die Zwangslage, VerstandesschwÃ¤che, Unerfahrenheit oder GemÃ¼tsaufregung. Die AufzÃ¤hlung ist nicht taxativ (Bollenberger in KBB5 Â§Â 879 RzÂ 20). Die Beklagte stÃ¼tzte sich ausdrÃ¼cklich auf eine GemÃ¼tsaufregung mit der BegrÃ¼ndung, dass ihr kurz vor Vertragsabschluss die MÃ¶glichkeit einer hohen Erbschaft in Aussicht gestellt worden sei. Das Erstgericht sah sich aufgrund der Verneinung einer Ã„quivalenzstÃ¶rung nicht veranlasst dazu Feststellungen zu treffen. Dies schadet jedoch nicht, weil ausreichend spezifiertes Tatsachenvorbringen von der Beklagten fÃ¼r das Vorliegen einer Zwangslage erstattet wurde. Eine Zwangslage ist dann anzunehmen, wenn der Vertragsgegner vor die Wahl gestellt ist, in den Vertrag einzutreten oder einen Nachteil zu erleiden, der nach vernÃ¼nftigem Ermessen schwerer wiegt, als der wirtschaftliche Verlust, den der Vertrag zur Folge hat (RS0104125). Die Zwangslage, die eine Anfechtung wegen Wuchers rechtfertigt, kann auch nur vorÃ¼bergehend, psychisch oder vermeintlich sein und in BefÃ¼rchtungen bestehen (RS0016878 [T1]). Dass die Lage, in der sich die Beklagte befand, einer solchen Zwangslage entspricht, wurde bereits unter 4.3 dargelegt. In FÃ¤llen, in welchen der Erbe nach der ersten Kontaktaufnahme durch den Erbensucher mangels nÃ¤herer Kenntnis nicht von sich aus an die Erbschaft gelangen kann, befindet sich der Erbe in einer Durcksituation; er kann sich nur schwer nach einem alternativen Anbieter der Erbrechtsinformationen umsehen und ist â€žseinemâ€œ Erbensucher gewissermaÃŸen ausgeliefert. In dieser Zwangssituation ist eine ausgewogene Preisbildung fÃ¼r die angebotenen Erbrechtsinformationen nicht denkbar. Der Willensmangeltatbestand des Â§Â 879 AbsÂ 2 ZÂ 4 ABGB ist aufgrund der speziellen Zwangslage der Erben daher jedenfalls erfÃ¼llt (Limberg/Tschugguel, aaO [402]). Auch die Beklagte befand sich in der beschriebenen Zwangslage, hatte sie doch von der Existenz ihres verstorbenen Cousins keine Kenntnis. Sie glaubte daher im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses auf die Informationen der KlÃ¤gerin angewiesen zu sein, wenn sie den in Ausicht gestellten Erbteil nicht wieder verlieren wollte. 4.7 Das Tatbestandsmerkmal der Ausbeutung setzt schlieÃŸlich voraus, dass der Wucherer zu seiner Bereicherung eine Lage benÃ¼tzt, die er nicht geschaffen haben muss, die ihm aber ebenso wie das MissverhÃ¤ltnis von Leistungen und Gegenleistungen bewusst ist oder hÃ¤tte bewusst sein mÃ¼ssen (RS0016894). â€žAusbeutenâ€œ kann somit auch fahrlÃ¤ssig erfolgen (RS0104129). Zusammengefasst muss der Wucherer die Lage des Bewucherten und das grobe MissverhÃ¤ltnis der Leistungen gekannt haben oder er hÃ¤tte sie zumindest erkennen mÃ¼ssen (vgl 7Â ObÂ 50/18f mwN). Die typische Vorgehensweise der Erbensucher, einen Erben ohne dessen Auftrag zu ermitteln um diesem dann die Erbrechtsinformationen gegen Entgelt anzubieten, bringt es regelmÃ¤ÃŸig mit sich, dass der Erbe in die soeben geschilderte Zwangslage gerÃ¤t. Es ist daher davon auszugehen, dass die KlÃ¤gerin sich zumindest bewusst war, dass der erfolgreiche Vertragsabschluss nur diesen besonderen UmstÃ¤nden zu verdanken war (vgl Limberg/Tschugguel, aaO [404]). Zusammengefasst ist die Vereinbarung vom 22.2.2018, auf die die KlÃ¤gerin ihr Klagebegehren ausschlieÃŸlich stÃ¼tzt, wegen Vorliegens des Wuchers im Sinn des Â§Â 879 AbsÂ 2 ZÂ 4 ABGB nichtig. Das Erstgericht hat daher das Klagebegehren im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Der Berufung der KlÃ¤gerin bleibt daher ein Erfolg versagt. Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet sich auf Â§Â§Â 41, 50 ZPO. Die ordentliche Revision ist zulÃ¤ssig, weil eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage fehlt, ob ein typischerweise in einer Drucksituation vereinbartes Entgelt â€“Â hier in Form eines (hÃ¶heren) Prozentsatzes vom ReinnachlassÂ â€“ einen Marktpreis darstellen kann (Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO).
JJT_20200124_LG00003_03600R00316_19S0000_000	ECLI:AT:LG00003:2020:03600R00316.19S.0124.000	36R316/19s	Justiz	LG fÃ¼r ZRS Wien	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200124_LG00003_03600R00316_19S0000_000/JJT_20200124_LG00003_03600R00316_19S0000_000.html	1,579,824,000,000	1,686	Kopf Das Landesgericht fÃ¼r ZRS Wien als Berufungsgericht hat durch seinen Richter VPrÃ¤s.Â Mag.Â Peter WeiÃŸ als Vorsitzenden sowie die Richterin Mag.Â Inge Strebl und den Richter Mag.Â Martin WeilÃ¤nder in der Rechtssache der klagenden Partei *** Wien, vertreten durch Dr.Â Erich Trachtenberg, Rechtsanwalt in 1010 Wien, wider die beklagte Partei * Wien, vertreten durch Grgic & Partner Rechtsanwalts GmbH in 1010 Wien, wegen zuletzt â‚¬Â 540,-- s.A., infolge Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 31.10.2019, 29Â C 709/19k-10, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung zu Recht erkannt: Spruch Der Berufung wird nicht Folge gegeben. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit â‚¬Â 210,84 (darin â‚¬Â 35,14 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14Â Tagen zu ersetzen. Die Revision ist jedenfalls unzulÃ¤ssig (Â§Â 502 AbsÂ 2 ZPO). Text E n t s c h e i d u n g s g r Ã¼ n d e : Am 29.3.2019 ereignete sich in 1100 Wien ein Verkehrsunfall, an welchem die KlÃ¤gerin als Lenkerin und Halterin des Klagsfahrzeugs Mercedes 200 mit dem behÃ¶rdlichen Kennzeichen W-* und das bei der beklagten Partei haftpflichtversicherte Fahrzeug Toyota mit dem Kennzeichen W-* beteiligt waren. Mit Mahnklage vom 4.6.2019 begehrte die KlÃ¤gerin zunÃ¤chst â‚¬Â 1.055,-- mit dem wesentlichen Vorbringen, das Alleinverschulden treffe den Lenker des Beklagtenfahrzeuges. Nach einer Teilzahlung von â‚¬Â 515,-- fÃ¼r Abschleppkosten, unfallkausale Spesen und Leihwagenspesen schrÃ¤nkte die KlÃ¤gerin das Klagebegehren mit Schriftsatz vom 22.7.2019 auf â‚¬Â 540,-- s.A. fÃ¼r Einstellungskosten ein. Die beklagte Partei bestritt und wendete dagegen ein, es sei nicht ersichtlich fÃ¼r welchen Zeitraum diese Einstellungskosten geltend gemacht wÃ¼rden und Ã¼berdies seien sie als zu hoch anzusehen, wenn man bedenke, dass ein durchschnittlicher monatlicher Mietzins fÃ¼r einen Garagenplatz in Wien ca â‚¬Â 60,-- bis â‚¬Â 100,-- betrage. Das Klagsfahrzeug sei von der * GmbH abgeschleppt worden. Dabei handle es sich um eine Kfz-WerkstÃ¤tte fÃ¼r die ersichtlich gewesen sein mÃ¼sste, dass am Klagsfahrzeug ein Totalschaden eingetreten sei. Diese ReparaturwerkstÃ¤tte sei jedenfalls der KlÃ¤gerin zuzurechnen. Im Ãœbrigen sei eine Besichtigung des beschÃ¤digten Fahrzeugs durch die beklagte Partei keine Voraussetzung fÃ¼r eine Reparatur. Die KlÃ¤gerin habe gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoÃŸen, in dem sie das Fahrzeug zu einem unangemessen hohen Preis auf dem GelÃ¤nde der * GmbH abgestellt belassen habe, zumal sie die MÃ¶glichkeit gehabt habe, das Fahrzeug wesentlich gÃ¼nstiger, allenfalls sogar gratis, eventuell auf einem Schrottplatz, abzustellen. Die KlÃ¤gerin brachte dazu vor, ihr sei nicht zumutbar, abzuschÃ¤tzen, ob an ihrem Fahrzeug ein Totalschaden eingetreten sei oder nicht. Es sei auch nicht zumutbar gewesen, das Fahrzeug anderswo abzustellen, weil dann zusÃ¤tzlich zu Einstellungskosten auch noch Abschleppkosten hin und retour angefallen wÃ¤ren, nachdem das Klagsfahrzeug nicht fahrbereit gewesen sei. Das Auflaufen von derartig hohen EinstellungsgebÃ¼hren sei allein auf die UntÃ¤tigkeit der beklagten Partei zurÃ¼ckzufÃ¼hren. Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem eingeschrÃ¤nkten Klagebegehren zur GÃ¤nze statt und verpflichtete die beklagte Partei zum Kostenersatz. Das Erstgericht traf dabei die auf den SeitenÂ 2 bis 3 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Sachverhaltsfeststellungen, auf die zwecks Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird. In rechtlicher Hinsicht fÃ¼hrte das Erstgericht aus, das Alleinverschulden des Lenkers des Beklagtenfahrzeugs und somit die Haftung der beklagten Partei sei dem Grunde nach nicht strittig. Unter BerÃ¼cksichtigung der Chronologie der AblÃ¤ufe sei der KlÃ¤gerin der begehrte Ersatz fÃ¼r die EinstellungsgebÃ¼hren zuzubilligen, weil sie ihr Fahrzeug, das unfallbedingt nicht mehr fahrbereit war, unmittelbar nach dem Unfall in die KFZ-WerkstÃ¤tte * GmbH einschleppen lieÃŸ und die beklagte Partei umgehend vom Schadenfall informiert wurde. Nachdem trotz Kenntnis und trotz Urgenzen der KlÃ¤gerin und des Inhabers der * GmbH erst ein Monat spÃ¤ter eine Besichtigung stattfand und erst zwei Wochen spÃ¤ter die Mitteilung eintraf, dass die Beklagte von einem Totalschaden ausgehe, sei es ausschlieÃŸlich in der SphÃ¤re der beklagten Partei gelegen, dass das Fahrzeug der KlÃ¤gerin fÃ¼r insgesamt 45Â Tage abgestellt werden musste. Es sei ihr nicht zumutbar gewesen, aus eigenem abzuschÃ¤tzen, ob an ihrem Fahrzeug ein Totalschaden eingetreten sei; eine verbindliche EinschÃ¤tzung durch den Inhaber der WerkstÃ¤tte * GmbH ohne Besichtigung durch die beklagte Partei habe nicht getroffen werden kÃ¶nnen. Zwecks Feststellung der Reparaturkosten und eines allfÃ¤lligen Totalschadens habe eine Besichtigung durch die beklagte Partei zu erfolgen. Die KlÃ¤gerin habe ihre Schadensminderungspflicht auch nicht dadurch verletzt, indem sie es unterlassen habe, ihr Fahrzeug in einer (billigeren) Garage unterzubringen. Die KlÃ¤gerin habe nÃ¤mlich ebenso wie die WerkstÃ¤tte * davon ausgehen dÃ¼rfen, dass - wie allgemein Ã¼blich - eine Besichtigung des Klagsfahrzeugs zeitnah zum Unfallsdatum stattfinden werde. Es wÃ¤re geradezu absurd, von der KlÃ¤gerin MaÃŸnahmen zu verlangen, die nur dann zu einer Kostenminimierung fÃ¼hrten, wenn man bereits im Vorhinein davon ausginge, dass die beklagte Partei sich rund einen Monat fÃ¼r die Besichtigung Zeit lÃ¤sst. Bei zÃ¼giger Bearbeitung des Schadenfalls - so wie durch andere Versicherungsunternehmen auch - wÃ¤ren die Einstellungskosten in Ã¼berschaubarer HÃ¶he geblieben. Gegen dieses Urteil wendet sich die Berufung der beklagten Partei aus dem Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahingehend abzuÃ¤ndern, dass das Klagebegehren zur GÃ¤nze abgewiesen werde, in eventu wurde ein Aufhebungsantrag gestellt. Die klagende Partei beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben. Rechtliche Beurteilung Die Berufung wendet sich gegen die unterbliebene KÃ¼rzung der SchadenersatzansprÃ¼che infolge Verletzung der Schadensminderungspflicht. Sie ist nicht berechtigt. In der von der Berufung zitierten Rechtssatzkette RIS-Justiz RS0027173 fÃ¼hrt der Oberste Gerichtshof in 8Â Ob 72/16w zu Â§Â 1304 ABGB aus: â€žAus Â§Â 1304 ABGB ergibt sich die Verpflichtung des GeschÃ¤digten, den eingetretenen Schaden mÃ¶glichst gering zu halten, wenn und soweit ihm ein entsprechendes Verhalten mÃ¶glich und zumutbar ist (Schadensminderungspflicht; RIS-Justiz RS0027043). Nur eine schuldhafte Verletzung der Schadensminderungspflicht kann zur KÃ¼rzung der AnsprÃ¼che des GeschÃ¤digten fÃ¼hren (RIS-Justiz 0027062). Eine Verletzung der Schadensminderungspflicht liegt unter anderem dann vor, wenn der GeschÃ¤digte Handlungen unterlassen hat, die geeignet gewesen wÃ¤ren, den Schaden abzuwehren oder zu verringern, obwohl sie â€“ objektiv betrachtet â€“ von einem verstÃ¤ndigen Durchschnittsmenschen gesetzt worden wÃ¤ren, um eine nachteilige VerÃ¤nderung des eigenen VermÃ¶gens hintanzuhalten (2Â ObÂ 249/08v mwN; RIS-Justiz RS0023573). (â€¦) Der SchÃ¤diger kann jedoch nicht verlangen, dass der GeschÃ¤digte zwecks Behebung des durch den SchÃ¤diger verschuldeten Schadens auf sein Risiko und auf seine Kosten ihm nicht zumutbare Schritte unternimmt (RIS-Justiz RS0027173). Was dem GeschÃ¤digten im Rahmen der Schadensminderungspflicht zumutbar ist, bestimmt sich nach den Interessen beider Teile und den GrundsÃ¤tzen des redlichen Verkehrs. Es kommt daher wesentlich auf die UmstÃ¤nde des Einzelfalls an (RIS-Justiz RS0027787). Das Mitverschulden im Sinn des Â§ 1304 ABGB hat kein Verschulden im technischen Sinn zur Voraussetzung. Nicht einmal Rechtswidrigkeit des Verhaltens ist nÃ¶tig, sondern nur eine fÃ¼r den Schadenseintritt kausale Sorglosigkeit gegenÃ¼ber den eigenen GÃ¼tern. Eine Verletzung der Schadensminderungspflicht liegt unter anderem dann vor, wenn der GeschÃ¤digte Handlungen unterlassen hat, die geeignet gewesen wÃ¤ren, den Schaden abzuwehren oder zu verringern, obwohl sie - objektiv betrachtet - von einem verstÃ¤ndigen Durchschnittsmenschen gesetzt worden wÃ¤ren, um eine nachteilige VerÃ¤nderung des eigenen VermÃ¶gens hintanzuhalten. Was dem GeschÃ¤digten im Rahmen der Schadensminderungspflicht zumutbar ist, bestimmt sich nach den Interessen beider Teile und den GrundsÃ¤tzen des redlichen Verkehrs. Es kommt daher wesentlich auf die UmstÃ¤nde des Einzelfalls an (RIS-Justiz RS0027787; 1 Ob 24/02i). Dem wiederholt zitierten Rechtssatz (RS0026970) â€žEin Zuwarten mit der Reparatur bis zur Genehmigung durch den Haftpflichtversicherer ist grundsÃ¤tzlich nicht gerechtfertigtâ€œ kann in dieser KÃ¼rze jedoch keine AllgemeingÃ¼ltigkeit fÃ¼r jegliche Abwicklung von SchadensfÃ¤llen durch Haftpflichtversicherer zugeschrieben werden. In der letzten Entscheidung dieser Rechtssatzkette (8 Ob 97/83) hat der Oberste Gerichtshof ausgesprochen: â€žEin Reparaturauftrag muss daher, wenn sich aus der verzÃ¶gerten Erteilung eines solchen Auftrags eine VergrÃ¶ÃŸerung des Schadens, z.B. durch Entstehung von Mietwagenkosten, voraussichtlich ergeben wird, so schnell wie mÃ¶glich erteilt werden. Ein Zuwarten mit dem Reparaturauftrag kann - abgesehen von dem Fall einer diesbezÃ¼glichen Vereinbarung - je nach den UmstÃ¤nden des Einzelfalls in einem gewissen AusmaÃŸ gerechtfertigt sein. Die bloÃŸe VerzÃ¶gerung der Schadensregulierung durch den SchÃ¤diger oder dessen Haftpflichtversicherer an sich hebt jedoch die Verpflichtung des GeschÃ¤digten zur Schadensminderung nicht auf. GrundsÃ¤tzlich ist, wenn der Schaden und die ReparaturwÃ¼rdigkeit des beschÃ¤digten Fahrzeugs nicht ernstlichen Zweifel gezogen werden kann, ein Zuwarten bis zur Genehmigung der Reparatur durch den SchÃ¤diger und dessen Haftpflichtversicherer nicht gerechtfertigt. Stehen die zur Schadensbehebung erforderlichen Mittel zur VerfÃ¼gung oder kÃ¶nnen diese leicht beschafft werden, ist es als Verletzung der Schadensminderungspflicht anzusehen, wenn der GeschÃ¤digte bei offenbar grundlosem ZÃ¶gern des SchÃ¤digers oder dessen Versicherers sich nicht ohne Verzug selbst um die KlÃ¤rung der Frage der ReparaturwÃ¼rdigkeit bemÃ¼ht und dann die entsprechenden Dispositionen trifft.â€œ In jenem Fall gab es somit keine Anhaltspunkte dafÃ¼r, dass an der ReparaturwÃ¼rdigkeit des beschÃ¤digten Fahrzeugs irgendwelche Zweifel bestanden hÃ¤tten. Im Sinn dieser Judikatur hat das Erstgericht den UmstÃ¤nden des Einzelfalls zutreffend Rechnung getragen: Zu berÃ¼cksichtigen war, dass hier - unbekÃ¤mpfbar iSd Â§Â 501 AbsÂ 1 ZPO festgestellt - die KlÃ¤gerin im Zeitpunkt der Einstellung des beschÃ¤digten Fahrzeuges Ã¼ber keine Informationen verfÃ¼gte, ob ein Totalschaden eingetreten war; auch der Inhaber der * GmbH konnte keine genaue EinschÃ¤tzung treffen (Urteilsausfertigung Seite 3). Wie das Erstgericht zutreffend ausgefÃ¼hrt hat, ist die Frage, ob eine Verletzung der Schadensminderungsobliegenheit vorliegt, nicht ex post, sondern ex ante zu beurteilen (RIS-Justiz RS0026909). Bei Heranziehung der Verkehrssitte, die vom Erstgericht - wenn auch disloziert (Urteilsausfertigung Seite 5) - unbekÃ¤mpfbar festgestellt wurde, durfte im vorliegenden Fall die KlÃ¤gerin damit rechnen, dass die beklagte Partei aufgrund der umgehenden Schadensmeldung das Auto zeitnah zur VerstÃ¤ndigung besichtigt und Informationen zur voraussichtlichen Versicherungsleistung gibt, wie dies tatsÃ¤chlich notorischerweise in der Haftpflichtversicherungsbranche Ã¼blich ist. Nachdem sowohl die KlÃ¤gerin als auch die Kfz-WerkstÃ¤tte * GmbH mehrmals urgiert hatten, kann ihr auch nicht vorgeworfen werden, unangemessen lang auf eine Reaktion gewartet zu haben. Vor dem Hintergrund, dass bei PrÃ¼fung, was zwecks Schadensminderung ex ante betrachtet geboten war, auch das Interesse des SchÃ¤digers miteinzubeziehen ist, kann der Standpunkt der Berufung, die KlÃ¤gerin hÃ¤tte (Anm: anstatt der Einstellung des beschÃ¤digten Fahrzeugs) unmittelbar nach dem Verkehrsunfall aus eigenem eine Besichtigung beauftragen mÃ¼ssen, hier nicht nachvollzogen werden: ErfahrungsgemÃ¤ÃŸ Ã¼bersteigen die Kosten eines SachverstÃ¤ndigengutachtens jene im Normalfall entstehenden Einstellkosten bis zur RÃ¼ckmeldung des Haftpflichtversicherers. Es lag damit offenkundig (auch) im Interesse der beklagten Partei, die Besichtigung durch deren SachverstÃ¤ndigen abzuwarten. Auch das weitere Argument der Berufung, der GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer der Kfz-WerkstÃ¤tte *** GmbH, welcher der KlÃ¤gerin zuzurechnen sei, hÃ¤tte sofort das Vorliegen des Totalschadens erkennen mÃ¼ssen, Ã¼berzeugt nicht, weil offen bleibt, auf welcher Rechtsgrundlage eine derartige Zurechnung stattfinden soll. Zusammengefasst ist der KlÃ¤gerin im vorliegenden Fall keine schadenersatzmindernde Verletzung ihrer Obliegenheitspflicht vorzuwerfen. Der Berufung musste daher ein Erfolg versagt bleiben. Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet auf Â§Â§Â 41, 50 ZPO.
JJT_20200317_LG00003_0470FS00001_20H0000_000	ECLI:AT:LG00003:2020:0470FS00001.20H.0317.000	47Fs1/20h	Justiz	LG fÃ¼r ZRS Wien	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200317_LG00003_0470FS00001_20H0000_000/JJT_20200317_LG00003_0470FS00001_20H0000_000.html	1,584,403,200,000	864	Kopf Das Landesgericht fÃ¼r ZRS Wien fasst als Ã¼bergeordneter Gerichtshof durch die Richter Mag. Eder als Vorsitzenden sowie Mag. Ofner und Dr. LÃ¤ngle in der Exekutionssache der betreibenden Parteien 1.) V***, und 2.) Dr. M* M*, beide vertreten durch Dr. Hubert Simon, Rechtsanwalt in Wien, wider die verpflichtete Partei Dr.Â H* F***, wegen â‚¬ 41.649,20 s.A., Ã¼ber den Fristsetzungsantrag der betreibenden Parteien gemÃ¤ÃŸ Â§Â 91 GOG vom 29.1.2020, den B e s c h l u s s : Spruch Der Fristsetzungsantrag wird abgewiesen. Die betreibenden Parteien haben die Kosten ihrer SchriftsÃ¤tze vom 29.1.2019 und 26.2.2020 jeweils selbst zu tragen. Ein Rekurs ist jedenfalls unzulÃ¤ssig. Text B e g r Ã¼ n d u n g : Mit Schriftsatz vom 22.3.2018 beantragten die Betreibenden den neuerlichen Vollzug der Fahrnisexekution zur Abgabe eines VermÃ¶gensbekenntnisses. Mit Beschluss vom selben Tag wurde der Antrag bewilligt (ON 64). Am 8.11.2018 verweigerte der Verpflichtete die Angaben zum VermÃ¶gensverzeichnis vor dem Gerichtsvollzieher und gab bekannt, dass er Angaben nur vor einem Richter oder einer Richterin tÃ¤tigen werde; er wurde Ã¼ber die Folgen der Verweigerung der Abgabe des VermÃ¶gensverzeichnisses belehrt. Am selben Tag verweigerte der Verpflichtete vor der Exekutionsrichterin die Angaben zum VermÃ¶gensverzeichnis (ON 79). Mit Schriftsatz vom 15.11.2018 beantragten die Betreibenden die VorfÃ¼hrung des Verpflichteten zur Abgabe eines VermÃ¶gensverzeichnisses und die VerhÃ¤ngung der Haft nach Â§ 48 Abs 2 EO und verwiesen darauf, dass das Ablehnungsverfahren gegen die Exekutionsrichterin mit Beschluss des Obersten Gerichtshofes vom 25.4.2018 zu 3 Ob 67/18a rechtskrÃ¤ftig beendet sei. Mit Beschluss vom 26.11.2018 bewilligte das Erstgericht den Antrag (ONÂ 80). Mit dem gegenstÃ¤ndlichen Fristsetzungsantrag vom 29.1.2020 brachten die Betreibenden vor, dass das Exekutionsgericht seit Bewilligung des Antrags auf VorfÃ¼hrung des Verpflichteten am 26.11.2018 sÃ¤umig sei. Sie stellten den Antrag, dem Exekutionsgericht eine Frist von zwei Wochen zu setzten, um den Verpflichteten zur Abgabe des VermÃ¶gensverzeichnisses dem Gericht vorfÃ¼hren zu lassen und um die Haft gemÃ¤ÃŸ Â§ 48 Abs 2 EO Ã¼ber diesen zu verhÃ¤ngen, sollte dieser die Abgabe des VermÃ¶gensverzeichnisses neuerlich verweigern. Mit Beschluss vom 4.2.2020 â€žbewilligteâ€œ das Erstgericht diesen Antrag und verfÃ¼gte die VorfÃ¼hrung des Verpflichteten zur Abgabe eines VermÃ¶gensverzeichnisses. Am 12.2.2020 wurde der Verpflichtete von der Gerichtsvollzieherin dem Exekutionsgericht vorgefÃ¼hrt. Er verweigerte vor der zustÃ¤ndigen Diplomrechtspflegerin die Abgabe des VermÃ¶gensverzeichnisses und wurde der zustÃ¤ndigen Exekutionsrichterin vorgefÃ¼hrt. Diese erklÃ¤rte, wegen eines noch offenen Ablehnungsantrags gegen sie keine Haft zu verhÃ¤ngen. Darauf hin wurde der Verpflichtete dem Vertretungsrichter vorgefÃ¼hrt, bei dem der Verpflichtete ebenfalls die Abgabe des VermÃ¶gensverzeichnisses verweigerte. Die Haft wurde nicht verhÃ¤ngt, weil der Verpflichtete meinte, dass der Vertretungsrichter nicht zustÃ¤ndig sei (ON 93). Mit Schriftsatz vom 26.2.2020 hielten die Betreibenden ihren Fristsetzungsantrag nach Â§ 91 Abs 2 GOG aufrecht. Rechtliche Beurteilung Ist ein Gericht mit der Vornahme einer Verfahrenshandlung, etwa der Anberaumung oder DurchfÃ¼hrung einer Tagsatzung oder Verhandlung, der Einholung eines SachverstÃ¤ndigengutachtens oder der Ausfertigung einer Entscheidung, sÃ¤umig, so kann eine Partei stets bei diesem Gericht den an den Ã¼bergeordneten Gerichtshof gerichteten Antrag stellen, er mÃ¶ge dem Gericht fÃ¼r die Vornahme der Verfahrenshandlung eine angemessene Frist setzen; auÃŸer im Fall des Abs 2 hat das Gericht diesen Antrag mit seiner Stellungnahme dem Ã¼bergeordneten Gericht sofort vorzulegen (Â§ 91 Abs 1 GOG). Zu prÃ¼fen ist, ob das Exekutionsgericht mit der am 26.11.2018 bewilligten VorfÃ¼hrung des Verpflichteten samt VerhÃ¤ngung der Beugehaft sÃ¤umig ist. Seit der EO-Novelle 1991 hat das Exekutionsgericht â€“ unter den Ã¼brigen Voraussetzungen - amtswegig nach den Bestimmungen der Â§Â§ 47 ff EO vorzugehen (3 Ob 2429/96v). GemÃ¤ÃŸ Â§ 48 Abs 4 EO (idF EO-Nov 1991) verliert die VerhÃ¤ngung der Haft ihre Wirksamkeit, wenn sie nicht innerhalb eines Jahres vollzogen worden ist. Der Verpflichtete kann jedoch neuerlich zur Abgabe eines VermÃ¶gensverzeichnisses verhalten werden. Die in Â§ 48 Abs 1 EO idF EO-Nov 1991 angeordnete VorfÃ¼hrung trat an die Stelle der bis dahin in Â§ 48 Abs 3 aF vorgesehenen Haft, weshalb die Jahresfrist des Â§ 48 Abs 4 EO ab Bewilligung der zwangsweisen VorfÃ¼hrung des Verpflichteten zu berechnen ist (RPflSlgE Nr. 88/1999). Die Jahresfrist begann daher mit dem Beschluss vom 26.11.2018 (ON 80) und endete am 26.11.2019. Ab diesem Zeitpunkt konnte keine Haft mehr verhÃ¤ngt werden, die bis dahin eingetretene SÃ¤umnis fiel mit diesem Zeitpunkt weg. Das Erstgericht wÃ¤re im Hinblick auf Â§Â 48 Abs 4 Satz 2 EO verpflichtet gewesen, amtswegig den Verpflichteten neuerlich zur Abgabe des VermÃ¶gensverzeichnisses vorfÃ¼hren zu lassen. Im Zeitpunkt der Einbringung des Fristsetzungsantrages am 29.1.2020 war das Exekutionsgericht bereits mehr als zwei Monate mit der (neuerlichen) VorfÃ¼hrung des Verpflichteten sÃ¤umig, hingegen lagen zu diesem Zeitpunkt die Voraussetzungen fÃ¼r eine VerhÃ¤ngung der Haft (ohne vorherige VorfÃ¼hrung) nicht vor. Soweit der Fristsetzungsantrag die VerhÃ¤ngung der Haft umfasst, ist der Antrag mangels SÃ¤umigkeit abzuweisen. Durch die nachtrÃ¤gliche VorfÃ¼hrung des Verpflichteten am 12.2.2020 wurde die SÃ¤umigkeit nachtrÃ¤glich behoben. In diesem Umfang ist der Fristsetzungsantrag nicht mehr berechtigt und abzuweisen. Zusammengefasst ist festzuhalten, dass derzeit die gerÃ¼gte SÃ¤umnis des Exekutionsgerichtes nicht vorliegt, weshalb der Fristsetzungsantrag zur GÃ¤nze abzuweisen ist. Angemerkt wird, dass fÃ¼r die Dauer des eingeschrÃ¤nkten Gerichtsbetriebes auf Grund der MaÃŸnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 keine SÃ¤umnis vorliegt, wenn eine VorfÃ¼hrung des Verpflichteten zur Abgabe eines VermÃ¶gensverzeichnisses nicht angeordnet wird. Das Fristsetzungsverfahren ist einseitig, es ist ihm daher ein Kostenersatz fremd (RS0059255). GemÃ¤ÃŸ Â§ 91 Abs 3 Satz 2 GOG ist diese Entscheidung unanfechtbar.
JJT_20200709_LG00021_001CGA00061_20A0000_000	ECLI:AT:LG00021:2020:001CGA00061.20A.0709.000	1Cga61/20a	Justiz	Arbeits- und Sozialgericht Wien	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200709_LG00021_001CGA00061_20A0000_000/JJT_20200709_LG00021_001CGA00061_20A0000_000.html	1,594,252,800,000	1,926	Kopf Das Arbeits- und Sozialgericht Wien erkennt durch seine VizeprÃ¤sidentin HR Dr. Patricia Wolf als Senatsvorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Peter Pfohl (AG) und Reinhard Danzinger (AN) in der Rechtssache der KlÃ¤gerin U*** GmbH, vertreten durch Kunz Wallentin RechtsanwÃ¤lte OG in Wien, wider die beklagte Partei A* K*, Drucker, vertreten durch die Kammer fÃ¼r Arbeiter und Angestellte Wien, wegen Elternteilzeit (Â§ 8 Abs 1 VKG), nach Ã¶ffentlicher mÃ¼ndlicher Verhandlung zu Recht: Spruch Die Einwilligung in die von der klagenden Partei vorgeschlagenen Bedingungen der Eltern- TeilzeitbeschÃ¤ftigung des Beklagten im Zeitraum 1.7.2020 bis 29.4.2026 mit einer auf 32 Stunden herabgesetzten im Rahmen einer 4-Tage-Woche auf 8 Stunden tÃ¤glich verteilten wÃ¶chentlichen Arbeitszeit im rollierenden Schichtmodell zu den Arbeitszeiten 06:00 bis 14:00 Uhr, 14:00 bis 22:00 Uhr, 22:00 bis 06:00 Uhr, wird gemÃ¤ÃŸ Â§ 8c Abs 3 VKG erteilt. Text EntscheidungsgrÃ¼nde: Die KlÃ¤gerin beantragte nach Scheitern des Vergleichsversuchs gemÃ¤ÃŸ Â§ 433 Abs 1 ZPO zu hg 30 Nc 9/20 fristgerecht wie im Spruch ersichtlich und brachte vor: Der Beklagte habe der KlÃ¤gerin mit Schreiben vom 25.3.2020 mitgeteilt, dass er ab 1.7.2020 beabsichtige in Elternteilzeit zu gehen und habe eine Arbeitszeiteinteilung im Zeitraum Montag bis Freitag, von 09:00 bis 15:00 Uhr vorgeschlagen. Aufgrund der bei der KlÃ¤gerin durchzufÃ¼hrenden Schichtarbeit sei das nicht mÃ¶glich. Die KlÃ¤gerin habe daher dem Beklagten den im Spruch genannten Vorschlag erteilt bzw den Vorschlag, die ersten 2 Werktage pro Woche zu je 6 Stunden LagertÃ¤tigkeiten zu verrichten. Die KlÃ¤gerin sei auf die Aufrechterhaltung einer reibungslosen Produktion angewiesen. Das vorhandene Schichtmodell gestatte nicht, das Zeitmodell des Beklagten von 09:00 bis 15:00 Uhr einzuhalten. Es wÃ¤re aufgrund der Schichtplanung der KlÃ¤gerin auch nicht mÃ¶glich, dass ein anderer Mitarbeiter anstelle des Beklagten ausschlieÃŸlich die Abend- bzw Nachtschicht Ã¼bernimmt. Der Teilzeitwunsch des Beklagten hÃ¤tte vielmehr eine schwerwiegende BeeintrÃ¤chtigung der Betriebsorganisation und des betrieblichen Arbeitsablaufes zur Folge. Zur Aufrechterhaltung der Produktion mÃ¼sse die gesamte Schicht 8 Stunden tÃ¤glich absolviert werden. Ein spÃ¤terer Beginn der Schicht oder ein frÃ¼heres Verlassen sei nicht mÃ¶glich, da durch die Abwesenheit des Beklagten als Drucker in seiner Schicht der ihm zugeteilte Arbeitsprozess ausfiele. Jeder Drucker bediene eine eigene Maschine, sobald der Drucker ausfalle, sei eine Produktion unmÃ¶glich. Ein Stillstand einer Druckermaschine von mehreren Stunden tÃ¤glich sei wirtschaftlich nicht tragbar, im schlimmsten Fall existenzbedrohend. ZusÃ¤tzlich (ON 9) sei die KlÃ¤gerin aufgrund der momentanen Wirtschafts- und Auftragslage gezwungen gewesen, personelle RationalisierungsmaÃŸnahmen vorzunehmen. Trotz der COVID-Krise sei die KlÃ¤gerin bemÃ¼ht, ArbeitsplÃ¤tze fÃ¼r Ã¼ber 100 Mitarbeiter zu erhalten. Die Auftragslage der KlÃ¤gerin stagniere derzeit bei 20 %. Nicht zutreffend sei, dass die KlÃ¤gerin neue ArbeitsplÃ¤tze schaffe, es handle sich bei markanten Stellen lediglich um Nachbesetzungen von Mitarbeitern, die unbedingt notwendig seien. Zwar habe der Beklagte der KlÃ¤gerin via E-Mail angeboten, fÃ¼r die vakante Stelle als Mitarbeiter in der QualitÃ¤tssicherung tÃ¤tig zu sein, doch fehle ihm diesbezÃ¼glich die Qualifikation. Er sei Drucker und als solcher bei der Beklagten beschÃ¤ftigt. Wenn der Beklagte auch Seminare zum PrÃ¼fmittelbeauftragten durchgefÃ¼hrt habe, stelle dies keine ausreichende Ausbildung fÃ¼r den Bereich QualitÃ¤tssicherung dar. Dem Beklagten kÃ¶nne lediglich das Anbot einer Teilzeitarbeit im AusmaÃŸ von 12 Stunden/Lagerarbeiter pro Woche angeboten werden. Die beklagte Partei bestritt, beantragte Klagsabweisung und fÃ¼hrte aus, bis zur Vollendung des 7. Lebensjahres seines am 30.4.2019 geborenen Kindes, habe er geplant, die Arbeitsleistungen im AusmaÃŸ von 30 Stunden pro Woche, aufgeteilt von Montag bis Freitag, von 09:00 bis 15:00 Uhr zu erbringen. Seine Ehefrau habe 2019 eine schwere postpartale Depression erlitten, die bis heute behandlungspflichtig sei. Sie kÃ¶nne daher nicht mehr als kurze Zeit alleine die Kindesbetreuung durchfÃ¼hren. AuÃŸerhalb der Betreuungszeit durch den Kindergarten sei somit die permanente Anwesenheit des Beklagten notwendig geworden. Im Kindergarten wÃ¼rden die Kinder des Beklagten von Montag bis Freitag ab 07:00 bis maximal 17:30 Uhr betreut. Andere Betreuungspersonen wÃ¼rden dem Beklagten und seiner Ehefrau nicht zur VerfÃ¼gung stehen. Die Ehefrau des Beklagten habe vom 17.2.2020 bis 29.6.2020 eine Wiedereingliederungsteilzeit bei ihrer Arbeitgeberin der S* begonnen und beginne ihre Elternteilzeit ab 1.7.2020 von Montag bis Freitag, von 08:00 bis 14:00 Uhr. Das angebotene Arbeitszeitmodell betreffend eine LagertÃ¤tigkeit des Beklagten im AusmaÃŸ von 12 Stunden pro Woche, verteilt auf 2 Werktage, kÃ¶nne er aus finanziellen GrÃ¼nden nicht in Anspruch nehmen. Die KlÃ¤gerin habe sich keinesfalls in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befunden, sondern vielmehr neue Arbeitnehmer gesucht. Rechtliche Beurteilung Feststellungen: Der Beklagte arbeitet bei der KlÃ¤gerin seit 9.9.2013 als Drucker in einem rollierenden 3-Schicht-Betrieb nach dem Modell 06:00 bis 14:00 Uhr, 14:00 bis 22:00 Uhr und 22:00 bis 06:00 Uhr. Mit Schreiben des Beklagten vom 23.3.2020 Beil./A teilte dieser der KlÃ¤gerin mit, dass er aufgrund der Geburt seines Kindes am 30.4.2019 ab 1.7.2020 eine TeilzeitbeschÃ¤ftigung in folgendem AusmaÃŸ in Anspruch nehmen mÃ¶chte: 30 Stunden/Woche, von Montag bis Freitag, von 09:00 bis 15:00 Uhr bis zur Vollendung des 7. Lebensjahres seines Kindes am 29.4.2026. Die beklagte Partei teilte dem KlÃ¤ger mit, dass sie dieses Teilzeitmodell nicht annehmen kÃ¶nne (Beil./B), da sie ein Produktionsbetrieb mit 3 bzw 4 Schichtmodellen sei und die EinfÃ¼hrung einer 5. Schicht nur fÃ¼r den Beklagten wirtschaftlich nicht tragbar sei. Sie bot daher dem Beklagten (siehe Beil./B) an, 4 Tage im rollierenden 3-Schicht-Modell (32 Stunden) mit den Arbeitszeiten 06:00 bis 14:00 Uhr, 14:00 bis 22:00 Uhr und 22:00 bis 06:00 Uhr tÃ¤tig zu sein. Den freien Tag solle er jeweils 1 Woche vorher bekanntgeben, damit der Abteilungsleiter dies bei der Schichtplanung berÃ¼cksichtigen kÃ¶nne. Der Beklagte ist mit der Kindesmutter E* G* verheiratet, die seit 15.2.2020 wieder berufstÃ¤tig ist bei S* als Projektleiterin. Dort arbeitet sie 30 Stunden/Woche von 08:00 bis 14:00 Uhr. Der Kindergarten fÃ¼r das gemeinsame Kind, fÃ¼r das Elternteilzeit begehrt wird, Ã¶ffnet um 07:30 Uhr und schlieÃŸt um 17:30 Uhr (Angaben des Beklagten Seite 5 in ON 11). E* G* litt nach der Geburt des Kindes an einer postnatalen Depression, wodurch sie SchlafstÃ¶rungen hatte und unruhig war. Sie betreut die Kinder morgens und nachmittags alleine und ist in der Lage, die Kinder 5 Stunden untertags alleine zu betreuen (Angaben der Zeugin E* G*, Seite 3 in ON 11). Es kann nicht festgestellt werden, dass E* G* aufgrund der postnatalen Depression ab 1.7.2020 nicht in der Lage ist, das Kind, fÃ¼r dessen Betreuung der Beklagte Elternteilzeit in Anspruch nehmen will, wÃ¤hrend der Schicht des Beklagten rollierend 06:00 bis 14:00 Uhr,14:00 bis 22:00 Uhr, 22:00 bis 06:00 Uhr, vier Tage in der Wochen zu betreuen. Der Beklagte kann, wenn er Nachtschicht hat, das Kind vor Beginn seiner Nachtschicht um 22:00 Uhr zu Bett bringen und ist auch dann, wenn das Kind aufwacht, wieder in der Lage, der Kindesmutter bei der Betreuung des Kindes zu helfen, da seine Schicht um 06:00 Uhr morgens endet. Der Beklagte benÃ¶tigt als Wegzeit mit dem PKW 25 bis 45 Minuten von seinem Arbeitsplatz zu seiner Wohnung , mit Ã¶ffentlichen Verkehrsmitteln maximal eine dreiviertel Stunde. Der Zustand der E* G* hat sich seit Beginn der Diagnose im September 2019 infolge der Behandlungen durchaus positiv entwickelt und verbessert (Angaben des Beklagten, Seite 5 in ONÂ 11). E* G* hat aufgrund der postnatalen Depression ein ineinandergreifendes Behandlungsprogramm absolviert und konnte sich ihr Zustand ab Mai 2020 stabilisieren (siehe Beil./2), wobei sie medikamentÃ¶s behandelt wird und psychotherapeutische GesprÃ¤che erfolgen (siehe Beil./2). Der Beklagte hat als Drucker die Aufgabe, ein Produkt einzurichten und das Produkt zu produzieren und arbeitet dazu selbstÃ¤ndig an einer Maschine. Die KlÃ¤gerin hat ein 3-Schicht-Modell bzw ein 4-Schicht-Modell, jeweils auf die jeweilige Maschine ankommend. Das Schichtmodell des Beklagten hat ein 3. Rad von 06:00 bis 14:00 Uhr, und 14:00 bis 22:00 Uhr, und 22:00 bis 06:00 Uhr. Das Schichtmodell von 09:00 bis 15:00 Uhr gibt es bei der Beklagten nicht. Es arbeiten jeweils 3 Drucker auf einer Maschine, das Arbeitssystem ist geregelt, die Drucker arbeiten 8 Stunden am Tag und das muss ineinander zahnen. WÃ¼rde die KlÃ¤gerin den WÃ¼nschen des Beklagten folgen mÃ¼ssen, mÃ¼sste sie ein 5. Schichtmodell einziehen mit einer kurzen Zeit, wobei die Schichten des Beklagten teilweise von anderen Mitarbeitern Ã¼bernommen werden mÃ¼ssten, wobei die KlÃ¤gerin derartige Mitarbeiter, fÃ¼r ein Schichtmodell in ErgÃ¤nzung der vom Beklagten gewÃ¼nschten Schichtmodelle von 09:00 bis 15:00 Uhr nicht zur VerfÃ¼gung hat (vgl Angaben des Zeugen M* C*, Seite 6 f in ON 11). Die KlÃ¤gerin hat im Rahmen der Druckerei 50 bis 60 Mitarbeiter, Drucker, wie der Beklagte, sind 27 Personen. Rechtlich folgt: Unstrittig ist, dass der Beklagte Anspruch auf TeilzeitbeschÃ¤ftigung im Sinne des Â§Â 15h Abs 1 MSchG iVm 8 Abs 1 VKG hat. Unstrittig ist auch, dass die vorliegende Klage fristgerecht nach Scheitern des Einigungsversuches gemÃ¤ÃŸ Â§ 433 Abs 1 ZPO eingebracht wurde. MaÃŸgebend, ob die Teilzeit oder die Ã„nderung der Lage der Arbeitszeit deshalb vom Dienstnehmer begehrt wird, ist, weil er ansonsten nicht die erforderliche Zeit fÃ¼r die Kleinkindbetreuung hÃ¤tte und die gewÃ¼nschte Ã„nderung der Arbeitszeit, also der Betreuung des Kleinkindes dient (OGH 28.2.2012, 8 ObA 15/12g). Â§ 137 Abs 2 ABGB normiert generell die gegenseitige Pflicht der Eltern, den Kindern beizustehen und besteht eine Gleichstellung von Vater und Mutter. GemÃ¤ÃŸ Â§ 140 Abs 1 ABGB haben die Eltern, an der Deckung der LebensverhÃ¤ltnisse und angemessenen BedÃ¼rfnisse des Kindes anteilig beizutragen. Darunter ist nicht nur eine materielle Leistung sondern auch die Betreuung des Kindes zu verstehen. GemÃ¤ÃŸ Â§ 146 Abs 1 ABGB umfasst die Pflege des mj Kindes, die Wahrung des kÃ¶rperlichen Wohls und der Gesundheit sowie die unmittelbare Aufsicht. Unter BerÃ¼cksichtigung dieser UmstÃ¤nde, die Gleichstellung von Vater und Mutter und der anteiligen Betreuungspflicht des gemeinsamen minderjÃ¤hrigen Kindes kann nicht davon ausgegangen werden, dass nur die gewÃ¼nschte Teilzeit des Beklagten, die die erforderliche Zeit fÃ¼r die Kleinkinderbetreuung zulassen wÃ¼rde, die sonst nicht ausreichend sichergestellt wÃ¤re. Dies umso weniger, als der Beklagte nur rollierend die jeweiligen Dienste 4 Tage die Woche arbeiten mÃ¼sste. Es steht auch nicht fest, dass die Kindesmutter und Ehefrau des Beklagten wÃ¤hrend dieser ZeitrÃ¤ume die Betreuung des gemeinsamen Kindes nicht durchfÃ¼hren kÃ¶nnte. Nach den allgemeinen Beweislastregeln wÃ¤re der Beklagte diesbezÃ¼glich beweispflichtig gewesen. Da jedoch die Kindesmutter und Zeugin E* G* die betreuende Psychotherapeutin Mag. F* P*** nicht von ihrer Verschwiegenheitspflicht entbunden hat, der diese gemÃ¤ÃŸ Â§ 15 Psychotherapiegesetz unterliegt und auch ansonsten entsprechend den Beweisergebnissen nicht feststeht, dass die Kindesmutter die Betreuung des gemeinsamen Kindes aus psychischen GrÃ¼nden wÃ¤hrend der Schicht des Beklagten nicht durchfÃ¼hren kann, konnte der erkennende Senat kein berechtigtes Interesse des Beklagten darin sehen, das Elternzeitmodell der Beklagten nicht anzunehmen. Insofern der Beklagte eine Ã„nderung des Dienstvertrages anstrebt, indem er darauf verweist, dass er bei der beklagten Partei im Rahmen der QualitÃ¤tssicherung tÃ¤tig sein kÃ¶nnte und zwar zu den gewÃ¼nschten Arbeitszeiten, ist ihm entgegenzuhalten, dass eine Ã„nderung des Dienstvertrages durch eine VertragsÃ¤nderung oder ErgÃ¤nzung im vorliegenden Verfahren ausgeschlossen ist (vgl ASG Wien 6.11.2005, 5 Cga 237/05k, ASG Wien, 12.12.2016, 1 Cga 99/16h). Dementsprechend ist auch das Klagebegehren der KlÃ¤gerin, wonach der Beklagten im Rahmen einer 12-Stunden-Woche als Lagerarbeiter tÃ¤tig sein kÃ¶nnte unzulÃ¤ssig. Die beklagte Partei hat daher nicht nachweisen kÃ¶nnen, dass ihre Interessen gegen das von der klagenden Partei vorgeschlagene Elternteilzeitmodell sprechen. Zu den betrieblichen Interessen der KlÃ¤gerin: Bei den betrieblichen Interessen muss es sich um UmstÃ¤nde handeln, die negative Auswirkungen auf den Betrieb in seiner Eigenschaft als eine dem Zweck der Leistungshervorbringung gewidmete Organisation haben. Ein betriebliches Interesse liegt insbesondere dann vor, wenn die TeilzeitbeschÃ¤ftigung die Organisation, den Arbeitsablauf oder die Sicherheit im Betrieb wesentlich beeintrÃ¤chtigt und MaÃŸnahmen zur Verhinderung dieser BeeintrÃ¤chtigung, insbesondere die Aufnahme von ErsatzkrÃ¤ften nicht mÃ¶glich sind oder unverhÃ¤ltnismÃ¤ÃŸige Kosten verursachen wÃ¼rden (ErlÃ¤ut. RV 399, Blg. Nr. XX II.EP5). Zutreffend fÃ¼hrt die KlÃ¤gerin aus, dass die EinfÃ¼hrung eines weiteren Schichtmodells nur zu Gunsten des Beklagten fÃ¼r sie aus betrieblichen GrÃ¼nden nicht umsetzbar ist. Eine gÃ¤nzliche Umstrukturierung des Schichtmodells ist der KlÃ¤gerin aus betrieblichen GrÃ¼nden nicht zumutbar (vgl auch LGZ Graz zu GZ 38 Cga 96/06i). Das Klagebegehren ist daher berechtigt.
JJT_20201028_LG00021_001CGA00108_20P0000_000	ECLI:AT:LG00021:2020:001CGA00108.20P.1028.000	1Cga108/20p	Justiz	Arbeits- und Sozialgericht Wien	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201028_LG00021_001CGA00108_20P0000_000/JJT_20201028_LG00021_001CGA00108_20P0000_000.html	1,603,843,200,000	1,570	Kopf Das Arbeits- und Sozialgericht Wien erkennt durch seine VizeprÃ¤sidentin HR Dr. Patricia Wolf als Senatsvorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Andreas Umgeher (AG) und Mag. Michael Zawodsky (AN) in der Rechtssache der klagenden Partei C***, Niederlassung Ã–sterreich der C*, *, vertreten durch Binder GrÃ¶sswang RechtsanwÃ¤lte GmbH, A-1010 Wien, Sterngasse 13, wider die beklagte Partei Mag. H* F*, Angestellter, *, wegen Feststellung, nach Ã¶ffentlicher mÃ¼ndlicher Verhandlung zu Recht: Spruch 1. Es wird festgestellt, dass fÃ¼r den Beklagten kein gesetzlicher KÃ¼ndigungs- und Entlassungsschutz gemÃ¤ÃŸ Â§ 8 f VKG besteht. 2. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei deren mit â‚¬ 801,84 bestimmten Verfahrenskosten (darin â‚¬ 133,64 an USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen. Die klagende Partei beantragte wie im Spruch und fÃ¼hrte aus, dass ein rechtliches Interesse an der Feststellung vorliege, dass aufgrund des missbrÃ¤uchlichen Elternteilzeitwunsch des Beklagten kein gesetzlicher KÃ¼ndigungs- und Entlassungsschutz bestehen. Dem Beklagten sei am 5.8.2020 von Seiten der klagenden Partei mitgeteilt worden, dass seine Position im Zuge von Umstrukturierungen wegfallen wÃ¼rde und nicht nachbesetzt werden kÃ¶nne. Dem Beklagten sei daher angeboten worden, auf Konzernebene die hÃ¶here Position CFO C* Deutschland anzunehmen, doch habe dies der Beklagte abgelehnt. Der Beklagte habe jedoch mit Schreiben vom 7.8.2020 einen Anspruch auf Elternteilzeit im AusmaÃŸ von 30,5 Wochenstunden ab 1.12.2020 bis 4.2.2020 geltend gemacht. Der Beklagte habe lediglich die 20 %ige Mindestreduktion fÃ¼r die Inanspruchnahme von Elternteilzeit geltend gemacht, eine stÃ¤rkere Reduktion sei fÃ¼r ihn nicht in Betracht gekommen. Im vorliegenden Fall bestehe der Elternteilzeitanspruch nicht, da der Beklagte Elternteilzeit nicht zur Kinderbetreuung benÃ¶tige, sondern Elternteilzeit lediglich zur Absicherung seines Arbeitsplatzes in Anspruch nehmen wolle, eben um den KÃ¼ndigungsschutz und Entlassungsschutz nach Â§ 8f VKG in Anspruch nehmen zu kÃ¶nnen. Die beklagte Partei bestritt und fÃ¼hrte aus, die Voraussetzungen fÃ¼r die gegenstÃ¤ndliche Klage wÃ¼rden nicht vorliegen, da eine dokumentierte AusfÃ¼hrung Ã¼ber die VergleichsgesprÃ¤che im Sinne des Â§ 8 VKG nicht erfolgt sei und nicht vorgelegt worden sei. Der Beklagte habe seinen Anspruch auf Elternteilzeit ordnungsgemÃ¤ÃŸ geltend gemacht und benÃ¶tige er einen Tag in der Woche, um diesen mit seiner Tochter verbringen zu kÃ¶nnen. Der Umstand, dass der Beklagte eine BefÃ¶rderung nach Deutschland ausgeschlagen habe, zeige, dass das tatsÃ¤chlich sein Ansinnen sei und ein anderer Grund nicht bestehe. Festzuhalten sei, dass der Wegfall seiner Position zum Zeitpunkt der Versendung des Anspruchs auf Elternteilzeit noch nicht konkret bekannt gewesen sei, sondern ihm aufgrund der GesprÃ¤che mit dem CEO bekannt gewesen sei, dass dies lediglich angedacht gewesen sei. Von einem konkreten Wegfall wisse der Beklagte bis heute nichts. Die klagende Partei replizierte, dass eine Kinderbetreuungspflicht des Beklagten nicht bestehe, da seine Ehefrau nicht berufstÃ¤tig sei. 2 Tage, nachdem der Beklagte informiert worden sei, dass seine Position wegfallen wÃ¼rde, hÃ¤tte er den vorliegenden Antrag auf Elternteilzeit gestellt. In diesem Zeitpunkt sei das Kind des Beklagten schon 1,5 Jahre alt gewesen. Es gebe keinen gleichwertigen Arbeitsplatz bei der klagenden Partei fÃ¼r den Beklagten in Ã–sterreich. Der Beklagte sei Teil des 4-kÃ¶pfigen Managementteams gewesen. AllfÃ¤llige TÃ¤tigkeiten, die der Beklagte ausÃ¼ben kÃ¶nne, seien Positionen, die derzeit an ihn berichten wÃ¼rden. Dies wurde von Seiten der beklagten Partei bestritten und zum Beweis dafÃ¼r, dass es sehr wohl ArbeitsplÃ¤tze gÃ¤be bei der KlÃ¤gerin, die im Rahmen der angestrebten Elternteilzeitvereinbarung fÃ¼r den Beklagten zur VerfÃ¼gung stÃ¼nden, die Einholung eines berufskundlichen Gutachtens beantragt. Feststellungen: Der Beklagte ist bei der KlÃ¤gerin seit 3.8.2012 aufgrund des Anstellungsvertrages als CFO (Chief Financial Officer) als leitender Angestellter tÃ¤tig. Er erhÃ¤lt ein Jahresbruttogehalt in 14 Monatsraten in der HÃ¶he von jÃ¤hrlich â‚¬Â 80.000,00. Der Beklagte ist Vater der am 2019 geborenen Tochter **. Die Kindesmutter und Ehefrau des Beklagten ist seit der Geburt des gemeinsamen Kindes zuhause, sie hat keine Karenz in Anspruch genommen. Sie hat im September 2020 eine Ausbildung als DiÃ¤tologin abgeschlossen. Sie war bis zum Schluss der Verhandlung nicht berufstÃ¤tig und hatte auch kein konkretes Jobangebot in Aussicht und bis Jahresende 2020 auch nicht vor, ein konkretes Jobangebot anzunehmen und mÃ¶chte sich erst dann nach einer BeschÃ¤ftigungsmÃ¶glichkeit umsehen. Die Ehefrau des KlÃ¤gers und Kindesmutter ist daher ganztÃ¤gig in der Lage, das gemeinsame Kind * zu betreuen. Im Herbst 2021 soll das Kind * den Kindergarten besuchen. Auch die Mutter des Beklagten kÃ¶nnte die Betreuung der Tochter * an einem Tag in der Woche Ã¼bernehmen. Die Position des Beklagten soll im Jahr 2021 wegfallen und sollte mit einer entsprechenden Position in Ungarn besetzt werden. Dies teilte Mag. F* W* dem Beklagten am 5.8.2020 mit. Mag. W* ist HauptbevollmÃ¤chtigter der Zweigniederlassung der KlÃ¤gerin in Ã–sterreich. Es handelte sich diesbezÃ¼glich um eine Konzernentscheidung, die Mag. W* umzusetzen hat. Mag. W* bot dem Beklagten an, dass er seine bisherige TÃ¤tigkeit als CFO in Deutschland ausÃ¼ben kÃ¶nne zu finanziell besseren Konditionen. Als Reaktion auf diese Mitteilung verfasste der Beklagte das Schreiben vom 7.8.2020 und teilte der KlÃ¤gerin darin mit, dass er aufgrund der Geburt seines Kindes * Elternteilzeit ab 1.12.2020 in Anspruch nehmen wolle und zwar im Zeitraum Montag bis Donnerstag, von 08:30 bis 17:30 Uhr, dies bis zum Ablauf des 7. Lebensjahres der Tochter *. Der Beklagte wusste, als er das Schreiben aufsetzte, dass mit (erfolgreicher) Inanspruchnahme von Elternteilzeit KÃ¼ndigungs- und Entlassungsschutz besteht. Dem Beklagten wÃ¤re es angenehm, einen Tag in der Woche mit seiner Tochter zu verbringen, wenn auch deren Betreuung durch seine Ehefrau und im Notfall auch durch seine Mutter jeweils gesichert wÃ¤re. Der Beklagte wollte nicht fÃ¼r die KlÃ¤gerin in Deutschland arbeiten, da ihm vorgeschlagen wurde, zu diesem Zweck nach Stuttgart in Deutschland zu Ã¼bersiedeln, was fÃ¼r ihn undenkbar war, da er gerade im Jahr 2019 ein Haus gekauft hat, wo sich seine Ehefrau und Tochter wohl fÃ¼hlen, die er aus ihrer gewohnten Umgebung nicht herausreiÃŸen mÃ¶chte. Der KlÃ¤ger hÃ¤tte auch zu seinem Arbeitsplatz nach ***** pendeln kÃ¶nnen, doch wÃ¤re es ihm dann nur mÃ¶glich gewesen, am Wochenende zu seiner Familie nach Ã–sterreich zurÃ¼ckzukehren, was er nicht wollte. Nach Bekanntgabe des Elternteilzeitwunsches des Beklagten teilte ihm die KlÃ¤gerin mit Schreiben vom 20.8.2020 mit, dass sie vor allem die stattfindenden GesprÃ¤che hinsichtlich seiner beruflichen Weiterentwicklung im Konzern nicht vorgreifen wolle. Damit meinte die KlÃ¤gerin, dass sie den Teilzeitwunsch einfach nicht an die Niederlassung der KlÃ¤gerin in Deutschland kolportiere, da dies dort nicht gut ankommen werde. Auch in diesem Schreiben wurde der Beklagte darauf hingewiesen, dass eine Zusammenlegung seiner Position mit der entsprechenden Position in Ungarn beschlossen wurde und durch Ungarn besetzt wÃ¼rde. Es wurde ihm weiter mitgeteilt, dass eine WeiterbeschÃ¤ftigung allenfalls auf einer 50 % Teilzeitstelle mÃ¶glich sei, doch ist dem der Beklagte nicht nÃ¤hergetreten. ZusÃ¤tzlich ersuchte die KlÃ¤gerin den Beklagten, ihr die Nachweise Ã¼ber das Vorliegen der Voraussetzungen gemÃ¤ÃŸ Â§ 8b VKG zu erbringen, wobei der Beklagte diesbezÃ¼glich nur die Geburtsurkunde Ã¼bermittelte. Rechtliche Beurteilung Rechtlich folgt: - - Zum Feststellungsinteresse der klagenden Partei: Dass eine Klage auf Feststellung, ob eine KlÃ¤gerin nach MSchG berechtigt sei, eine Elternteilzeit zu den von ihr vorgeschlagenen Bedingungen anzutreten, zulÃ¤ssig ist, bejahte der OGH in seiner Entscheidung vom 26.2.2016 zu 8 ObA 8/16h. Dementsprechend muss vice versa auch eine Klage des Dienstgebers zulÃ¤ssig sein, dass ein Dienstnehmer nicht berechtigt sei, Elternteilzeit anzutreten. Somit besteht auch ein negatives Feststellungsinteresse, dass ein derartiger Anspruch auf Elternteilzeit nicht zustehe, somit auch, dass der besondere KÃ¼ndigungs- und Entlassungsschutz nach dem Â§ 8f VKG nicht besteht. - - Zum Klagebegehren: Nur eine Rechtsstreitigkeit im Sinne des Â§ 15k Abs 3 MSchG bzw nach Â§ 8b VKG setzt auÃŸer der Bekanntgabe des Dienstnehmers und ein betriebliches Verfahren im Sinne des Â§ 8c VKG voraus. Eine solche Rechtsstreitigkeit liegt jedoch hier gerade nicht vor, sodass der Einwand des Beklagten, die NichtdurchfÃ¼hrung des betrieblichen Verfahrens stehe der Klage entgegen, nicht berechtigt ist. Der Zweck der Elternteilzeit besteht im Ã¼brigen darin, der Dienstnehmerin oder dem Dienstnehmer ausreichend Zeit zur Kinderbetreuung zu gewÃ¤hren, weshalb es maÃŸgebend ist, ob die Teilzeitarbeit oder die Ã„nderung der Lage der Arbeitszeit deshalb begehrt wird, weil die bisherige BeschÃ¤ftigung nicht die erforderliche Zeit fÃ¼r die Kleinkindbetreuung zulassen wÃ¼rde, die gewÃ¼nschte â€žTeilzeitâ€œ, also der Betreuung des Kleinkindes, dient (vgl 9 ObA 80/10w; 8 ObA 15/12g). Im vorliegenden Fall kann nicht davon ausgegangen werden, dass nur die gewÃ¼nschte Ã„nderung der Arbeitszeit der Betreuung des Kleinkindes dient. Der Wunsch des Vaters, mehr Zeit fÃ¼r seine Tochter zur VerfÃ¼gung zu haben, ist verstÃ¤ndlich, entspricht jedoch nicht der Vorgabe, dass nur die gewÃ¼nschte Ã„nderung der Arbeitszeit die erforderliche Betreuung des Kleinkindes gewÃ¤hrleistet und sicherstellt, da die Betreuung der Tochter des KlÃ¤gers an sÃ¤mtlichen Tagen der Woche durch die Kindesmutter und Gattin des KlÃ¤gers gewÃ¤hrleistet ist (vgl auch ASG Wien, 1 Cga 116/12p in Wolf,Elternteilzeit 2016, S102). Eine andere Sichtweise wÃ¼rde der Bestimmungen des Â§ 137 Abs 2 ABGB, womit generell die gegenseitige Pflicht der Eltern, den Kindern beizustehen und die Gleichstellung von Vater und Mutter normiert wird, und des Â§ 140 Abs 1 ABGB, wonach die Eltern zur Deckung der LebensverhÃ¤ltnisse des KlÃ¤gers anteilig beizutragen haben, widersprechen. Da daher ein Anspruch auf Elternteilzeit im Sinne der Bestimmungen der Â§Â§ 8 ff VKG nicht besteht, steht dem KlÃ¤ger auch der KÃ¼ndigungsschutz bzw Entlassungsschutz nach Â§ 8 f VKG nicht zu. Die Frage, ob es der KlÃ¤gerin mÃ¶glich wÃ¤re, den Beklagten im Betrieb anderweitig zu beschÃ¤ftigen, stellt sich im vorliegenden Verfahren gar nicht, da der Beklagte ohnedies keinen Anspruch auf Elternteilzeit hat. Nur bejahendenfalls wÃ¤re das betriebliche Interesse der KlÃ¤gerin zu Ã¼berprÃ¼fen. Dementsprechend war zur KlÃ¤rung dieser Frage weder ein berufskundliches Gutachten einzuholen noch die Einvernahme namentlich, ohnedies nicht bezeichneter Zeugen. Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet sich auf Â§ 2 ASGG iVm Â§ 41 ZPO. Im vorliegenden Verfahren besteht Kostenersatzpflicht (8ObA8/16h).
JJT_20201012_LG00021_030CGA00072_20G0000_000	ECLI:AT:LG00021:2020:030CGA00072.20G.1012.000	30Cga72/20g	Justiz	Arbeits- und Sozialgericht Wien	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201012_LG00021_030CGA00072_20G0000_000/JJT_20201012_LG00021_030CGA00072_20G0000_000.html	1,602,460,800,000	5,084	Kopf Das Arbeits- und Sozialgericht Wien fasst durch die Richterin Mag. Romana Ivan als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Mag. Thomas Rinder (Arbeitgeber) und Sabine Wagner (Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei L*** GmbH, *, vertreten durch KWR Karasek Wietrzyk RechtsanwÃ¤lte GmbH in 1010 Wien, wider die beklagte Partei D* M* A*, *, wegen Elternteilzeit, nach Ã¶ffentlicher mÃ¼ndlicher Verhandlung den Spruch I. Beschluss 1. Der Antrag der klagenden Partei auf Unterbrechung des Verfahrens bis zur rechtskrÃ¤ftigen Entscheidung des Verfahrens 30 Cga 40/20i des Landesgerichtes Korneuburg als Arbeits- und Sozialgericht wird abgewiesen. 2. Der Antrag der klagenden Partei auf Ablehnung der Zeuginnen * und * wird zurÃ¼ckgewiesen. II. erkennt zu Recht: 1. Das Klagebegehren, die beklagte Partei trete die Elternteilzeit im AusmaÃŸ von 50 % ab 29.6.2020 bis 28.6.2025 zu den von der KlÃ¤gerin vorgeschlagenen Bedingungen an. Die Arbeitszeiten der Beklagten im Rahmen der Elternteilzeit gestalte sich nach dem im Betrieb fÃ¼r die Teilzeit angewandten Dienstplanmuster fÃ¼r das fliegende Personal (Kabinenbesatzung), nÃ¤mlich einem Dienstplan von 5 Tagen FrÃ¼hdienst (5:00 Uhr bis 16:00 Uhr Lokalzeit: Check-in/Check-out), gefolgt von 10 Tagen frei, 5 Tagen SpÃ¤tdienst (14:00 Uhr bis 24 Uhr Lokalzeit; Check-in/Check-out), gefolgt von 10 Tagen frei, wird abgewiesen. 2. FÃ¼r die Beklagte wird die Elternteilzeit im ArbeitsausmaÃŸ von 50 % der Normalarbeitszeit von 29.6.2020 bis 28.6.2025 wie folgt festgelegt: Montag bis Donnerstag: 0.00 Uhr bis 16.00 Uhr Die klagende Partei begehrt wie aus Pkt. II.1 des Spruches ersichtlich und bringt zusammengefasst vor, die KlÃ¤gerin habe keinen Anspruch auf Elternteilzeit, weil sie noch keine drei Jahre bei der KlÃ¤gerin beschÃ¤ftigt sei, sondern erst seit 1.3.2018. Zwar seien die Vordienstzeiten bei der N* bzw. L* im nunmehrigen Dienstvertrag fÃ¼r AnsprÃ¼che nach der SenioritÃ¤t anerkannt, allerdings handle es sich nicht etwa um eine Wiedereinstellungszusage nach einem unterbrochenen ArbeitsverhÃ¤ltnis beim selben Arbeitgeber, sondern um einen gÃ¤nzlich neuen Arbeitgeber. Â§ 15h MSchG gehe ausdrÃ¼cklich von Dienstzeiten beim Arbeitgeber aus. Eine Anrechnung kÃ¶nne sich daher nicht auf die Dienstzeit bei der Elternteilzeit beziehen. Aus VorsichtserwÃ¤gungen sei jedoch der Antrag auf gÃ¼tliche Einigung sowie die Klage eingebracht worden. Die Beklagte habe den Wunsch nach einer TeilzeitbeschÃ¤ftigung im AusmaÃŸ von 50 % verteilt auf drei Arbeitstage (Dienstag, Mittwoch, Donnerstag, jeweils von 0:00 bis 14:00 Uhr) von 29.6.2020 bis 28.6.2025 bekanntgegeben. Die KlÃ¤gerin habe darauf erwidert, dass aufgrund betrieblicher Erfordernisse dem Wunsch keinesfalls entsprochen werden kÃ¶nne und einen Gegenvorschlag unterbreitet. Der Beklagten sei bewusst gewesen, dass der Job als Flugbegleiterin unsichere DienstplÃ¤ne mit variablen Arbeitstagen und zu unterschiedlichen Tageszeiten erfordere. Alle Flugbegleiterinnen wÃ¼rden dies wissen und akzeptieren, wenn sie einer Fluggesellschaft beitreten. Dies sei auch bei der Beklagten so gewesen. 2018 beim Eintritt der Beklagten hÃ¤tte es variable DienstplÃ¤ne mit einer Mindestgarantie von nur acht oder neun freien Tagen pro Monat gegeben. Es habe keine Gewissheit Ã¼ber die Arbeitstage oder -zeiten gegeben und hÃ¤tten die Flugbegleiter nur Anspruch auf 104 freie Tage pro Jahr gehabt. SpÃ¤ter seien die DienstplÃ¤ne zum Vorteil des Personals verbessert worden (5/3/5/2) und hÃ¤tten diese mehr garantierte Freizeit und einen geordneteren Dienstplan zur Folge. Besonders fÃ¼r berufstÃ¤tige MÃ¼tter seien diese geeignet, da sie es ermÃ¶glichen wÃ¼rden, Kinderbetreuung lange im Vorhinein planen. Seit dem neuen KV und den neuen Vertragsbedingungen habe sich der Dienstplan noch geringfÃ¼gig zugunsten der Besatzung geÃ¤ndert. FÃ¼r Vollzeitmitarbeiter gelte der Roster 5 Tage Dienst - 3 Tage frei. TeilzeitkrÃ¤fte hÃ¤tten nun 5 Tage FrÃ¼hdienst, dann 11 Tage frei, gefolgt von 5 Tagen SpÃ¤tdienst und 11 Tagen frei. Es gebe genug Zeit, um entsprechende flexible Kinderbetreuungsangebote zu vereinbaren. Die KlÃ¤gerin habe kein Kabinenpersonal Ã¼ber eine Outsourcing-LÃ¶sung rekrutiert, sie benÃ¶tige in Wien weniger Mitarbeiter. Abweichungen vom geregelten Dienstplan wÃ¼rden eine hohe finanzielle und organisatorische Belastung bedeuten und seien daher nicht mÃ¶glich. Mit dem daraus entstehenden Wildwuchs an unterschiedlichen Einsetzbarkeiten der Crew wÃ¤re die Aufrechterhaltung des ordentlichen und wirtschaftlichen GeschÃ¤ftsbetriebes nicht mehr mÃ¶glich. Derzeit kÃ¤men erschwerend die massiven wirtschaftlichen Probleme auf Grund der Corona-Krise hinzu. Die KlÃ¤gerin habe keine DienstplÃ¤ne, die es erlauben wÃ¼rden, nur von 0.00 bis 14.00/15.00/16.00 oder nur an bestimmten Wochentagen zu arbeiten. Die KlÃ¤gerin sei gerne bereit, TeilzeitarbeitsplÃ¤ne auf der Grundlage zu erstellen, dass der Mitarbeiter in einem 5/11 Dienstplan arbeite (5 Tage FrÃ¼hdienst - 11 Tage frei - 5 Tage SpÃ¤tdienst - 11 Tage frei), stelle diese jedoch nur Mitarbeiterinnen zur VerfÃ¼gung, die die neuen KV/AGB der KlÃ¤gerin akzeptieren wÃ¼rden. Die Beklagte habe dies abgelehnt. SÃ¤mtliche Mitarbeiter mit â€žAlt-TeilzeitvertrÃ¤genâ€œ, die dem nicht zustimmen wÃ¼rden, mÃ¼ssten leider gekÃ¼ndigt werden. Die Forderung der KlÃ¤gerin, zwischen 0:00 Uhr und 15:00 Uhr zu arbeiten, sei irrefÃ¼hrend und keinesfalls umsetzbar, da der Dienstplan nicht vor 5:00 Uhr beginne und ein betrÃ¤chtlicher Teil der frÃ¼hen Morgendienste nach 15:00 Uhr ende. Die KlÃ¤gerin fordere damit, dass feste Dienstplanmuster aufzugeben welches fÃ¼r die Effizienz und die wirtschaftliche Wende von L* wichtig sei. Die klagende Partei kÃ¶nne sich nicht damit einverstanden erklÃ¤ren, dass ein Mitglied der Kabinenbesatzung nur dienstags, mittwochs und donnerstags arbeite, da dieser Dienstplan nicht in ein festes Dienstplanmuster passe. Ebenso sei ein solcher restriktiver Dienstplan fÃ¼r die Kinderbetreuung nicht erforderlich, da die Kinderbetreuung durch das Dienstplanmuster sogar erleichtert werden. Die klagende Partei sei darÃ¼ber hinaus auch noch bereit, Teilzeitarbeit auf der Grundlage anzubieten, dass sich zwei Kabinenbesatzungsmitglieder eine volle Dienstplanlinie teilen wÃ¼rden, sodass jede Kabinenbesatzung 5/10/5 (5 Tage Dienst, 10 Tage frei, 5 Tage Dienst) arbeite, was die Organisation der Kinderbetreuung noch einfacher mache. Pro Monat sei eine Kinderbetreuung im AusmaÃŸ von ca 10 Tagen notwendig. Die Beklagte habe keinen Anspruch gegenÃ¼ber dem Dienstgeber, ihre Kinder â€žnur" in regulÃ¤ren KindergÃ¤rten unterzubringen, es gebe ein groÃŸes Angebot an zB Tageseltern, mobiler Kinderbetreuung, die ebenfalls zur Kinderbetreuung zur VerfÃ¼gung stÃ¼nden. Der Gegenvorschlag der Beklagten solle das Gericht eindeutig in die irre fÃ¼hren, da sie wisse, dass es bei der KlÃ¤gerin keine DienstplÃ¤ne wie den geforderten gebe. Ein Gegenvorschlag wÃ¤re nur unter der Grundlage akzeptabel, dass die Beklagte eine Vereinbarung unterzeichne, in der sie den neuen KV/Vertragsbedingungen der KlÃ¤gerin akzeptiere, der die einzige Grundlage sei, auf der Piloten und Kabinenpersonal ab dem 1.7.2020 bei der KlÃ¤gerin eingestellt oder eingeteilt werden kÃ¶nnten. WÃ¼rde dem Vorschlag der Beklagten gefolgt werden, mÃ¼ssten andere Mitarbeiter auf Zulagen und Arbeitszeit verzichten bzw. wÃ¼rden andere wieder zu viele (nicht zulÃ¤ssige) Stunden akkumulieren und somit mehr Mitarbeiter angestellt werden, was zu weiteren finanziellen Mehrbelastungen fÃ¼hre. Dies sei nicht mÃ¶glich, weiters unfair gegenÃ¼ber anderen Mitarbeitern. Die Beklagte biete keinen tauglichen Beweis dafÃ¼r an, dass der Vater des Kindes, der nur Teilzeit arbeite, keine geeigneten Vorkehrungen treffen kÃ¶nne, um bei der Kinderbetreuung an den 5 Tagen von jeweils 16 Tagen, an denen sie fliegen mÃ¼sse, zu helfen. Es sei klar, dass die Beklagte nicht bereit sei, irgendeine FlexibilitÃ¤t zu zeigen, um den Anforderungen der OrganisationsablÃ¤ufe des Arbeitgebers gerecht zu werden, und eindeutig nicht bereit sei, zu arbeiten bzw. Dienst zu erbringen. Die Beklagte habe Elternteilzeit nicht als Antrag beantragt, wie dies gesetzlich vorgesehen sei, sondern als Forderung, dies zu einer Zeit, als die Flotte der KlÃ¤gerin am Boden gelegen sei, da in der Zeit von April bis Mai nicht geflogen worden sei. Dies bereits vor der Corona-Krise, aber besonders hart seit der Krise. Die KlÃ¤gerin werde weiter versuchen, mit jenen Besatzungsmitgliedern zu Ã¼berleben, die den neuen Kollektivvertrag/Vertragsbedingungen akzeptiert hÃ¤tten. Die KlÃ¤gerin wolle nicht Mitarbeiter, die den neuen DienstplÃ¤nen zugestimmt hÃ¤tten kÃ¼ndigen, nur um ArbeitsplÃ¤tze fÃ¼r eine sehr kleine Minderheit von Besatzungsmitgliedern zu schaffen, die diesen neuen KV/Vertragsbedingungen abgelehnt hÃ¤tten. R* sei eine eigenstÃ¤ndige Fluggesellschaft, die in Wien eigene FlÃ¼ge zu eigenen Bedingungen durchfÃ¼hre. Die PatronatserklÃ¤rung bedeute nicht, dass die Muttergesellschaft ein defizitÃ¤res Unternehmen unendlich lange kÃ¼nstlich am Leben halte. Die FinanzstÃ¤rke des Mutterunternehmens sei vÃ¶llig irrelevant. Das Mutterschutzgesetz und auch sonst kein Gesetz erlaube es keinem Arbeitnehmer, eine bestimmte Teilzeit Arbeitszeit oder eine Teilzeitvereinbarung zu verlangen, eine Teilzeit mÃ¼sse den Anforderungen und den Erfordernissen des Unternehmens des Arbeitgebers entsprechen. Der Beklagten sei ein groÃŸzÃ¼giger 5/10/5-Stunden-Dienstplan angeboten worden, der ihm Voraus festgelegt sei. Die Beklagte kÃ¶nne zudem auch deshalb nicht weiter beschÃ¤ftigt werden, da der Flugbetrieb Wien aufgrund der gegenwÃ¤rtigen schweren Covid-19 und dem VersÃ¤umnis der Gewerkschaft schlieÃŸen mÃ¼sse. Auch kÃ¶nne die KlÃ¤gerin nicht an einem anderen Arbeitsplatz beschÃ¤ftigt werden, da es keine offenen Stellen im gesamten Unternehmen gebe und weitere KÃ¼ndigungen ausgesprochen werden mÃ¼ssten. Es sei daher auch bereits ein Antrag auf Zustimmung zur KÃ¼ndigung der KlÃ¤gerin gestellt worden. Beklagte kÃ¶nne zudem auch deshalb nicht weiter beschÃ¤ftigt werden, dass es sich, als Teil einer kleinen Minderheit der Wiener Kabinenbesatzung geweigert habe, den neuen, ab 1,10,2020 geltende Kollektivvertrag auch einzelvertraglich zu akzeptieren kÃ¶nnen. Der Kollektivvertrag sei von der WKO und der vida am 3. Juni unterzeichnet worden und von mehr als 90 % der Piloten und mehr als 66 % der Kabinenbesatzung angenommen worden. DiesbezÃ¼glich sei auch ein Antrag auf Zustimmung zur KÃ¼ndigung der Beklagten gestellt worden. Der Flugbetrieb werde nicht in ihrer Gesamtheit fortgesetzt. Mit viel weniger Passagieren (10 Mio. statt 5 Mio.) benÃ¶tige die klagende Partei weniger Piloten und Kabinenpersonal. Die KlÃ¤gerin befinde sich in groÃŸen wirtschaftlichen Schwierigkeiten und verzeichnet sehr hohe Verluste. SchlieÃŸlich fÃ¼hrte die KlÃ¤gerin in der letzten Verhandlung aus, dass der Flugbetrieb mit Ende Oktober 2020 eingestellt werde. Zum Unterbrechungsantrag fÃ¼hrte die klagende Partei aus, sie habe beim zustÃ¤ndigen Landesgericht Korneuburg als Arbeits- und Sozialgericht die Zustimmung zur KÃ¼ndigung der Beklagten beantragt. In Anbetracht der Tatsache, dass die Beklagte demnÃ¤chst mit Zustimmung des Landesgerichtes Korneuburg als Arbeits- und Sozialgericht gekÃ¼ndigt werde, werde das Verfahren Ã¼ber den Umfang und die Bedingungen der Elternteilzeit irrelevant sein, und es werde keine Notwendigkeit bestehen, das Verfahren fortzusetzen. Aus GrÃ¼nden der VerfahrensÃ¶konomie mÃ¼sse das gegenstÃ¤ndliche Verfahren daher bis zur Entscheidung des Landesgerichtes Korneuburg unterbrochen werden. Zum Ablehnungsantrag fÃ¼hrte die beklagte Partei aus, dass die KlÃ¤gerin nicht anfÃ¼hre, zu welchem Beweis die Zeugin * aussagen solle. Sie habe lediglich angefÃ¼hrt, dass die KlÃ¤gerin Teil des (illegalen, nichtigen) Betriebsrats und selbst in Teilzeit sei. Es gebe keinen Grund, die Zeugen zu hÃ¶ren. Auch habe sie keinerlei Kenntnisse Ã¼ber die MÃ¶glichkeiten und Planbarkeiten von Elternteilzeit bei der beklagten Partei oder anderen Fluggesellschaften. DarÃ¼ber hinaus stehe es ihr nicht zu, Aussagen Ã¼ber die Machbarkeit von Elternteilzeit zu tÃ¤tigen. Sie sei weder zustÃ¤ndig noch verantwortlich fÃ¼r die Dienstplanerstellung und nicht vertraut mit den notwendigen GrundsÃ¤tzen und Voraussetzungen fÃ¼r die Dienstplanerstellung. Auch sei sie am 22.5.2020 anonym als â€žFrau *.â€œ gegen die KlÃ¤gerin Ã¶ffentlich im Fernsehen aufgetreten und habe durch ihre nicht fundierten Aussagen den Fortbestand der Wiener Basis und damit von rund 500 ArbeitsplÃ¤tzen aufs Spiel gesetzt. Auch aufgrund dieser UmstÃ¤nde kÃ¶nne sie nicht als Zeugin einvernommen werden. Auch dÃ¼rfe sie im Sinne der VerfahrensÃ¶konomie nicht gehÃ¶rt werden. Wenn sie â€žEinsichten in die Internaâ€œ der KlÃ¤gerin Ã¤uÃŸere, sei dies nicht rechtmÃ¤ÃŸig und man behalte sich rechtliche Schritte vor. Bei der klagenden Partei gebe es keinen Betriebsrat und sei Frau * nicht Betriebsratsmitglied, da die Betriebsratswahlen vom Oktober 2019 null und nichtig seien. Bei der nichtigen Wahl sei so vorzugehen, als ob die Wahl nie stattgefunden habe. Rechtshandlungen kÃ¶nnten nicht gesetzt werden und wÃ¼rden keine Rechtsfolgen entfalten. Die Vorsitzende des null und nichtigen Betriebsrates und Ex-Mitarbeiterin Frau *, sei Ã¼ber das FrÃ¼hwarnsystem lediglich aus VorsichtsgrÃ¼nden unprÃ¤judiziell der Sach- und Rechtslage betreffend die null und nichtige, ungÃ¼ltige Betriebsratswahl informiert worden. Die Beklagte bestritt das Klagebegehren. Die Beklagte sei mit zahlreichen langen - englischsprachigen - Schreiben der KlÃ¤gerin unter Druck gesetzt worden, auf die Rechte aus dem Einzelvertrag zu verzichten und den neuen Kollektivvertrag â€žunterfertigenâ€œ. Die Agentur N* rekrutiere bereits seit Monaten Kabinenpersonal fÃ¼r die klagende Partei. Es bestehe eindeutig Bedarf an Personal. Die KlÃ¤gerin verkenne neben der betrieblichen MÃ¶glichkeit einer BeschÃ¤ftigung in Elternteilzeit, dass darÃ¼ber hinaus zahlreiche weitere GrÃ¼nde vorliegen wÃ¼rden, weswegen dem Antrag der Beklagten auf die von ihr gewÃ¼nschte - und zum Wohl des Kindes wochenweise vorausplanbare - Elternteilzeit stattzugeben sein. Die Beklagte sei seit 4.1.2010 bei der KlÃ¤gerin bzw. deren RechtsvorgÃ¤ngern nahtlos als Flugbegleiterin beschÃ¤ftigt. Die Anrechnung von Vordienstzeiten seien im Dienstvertrag ausdrÃ¼cklich â€žals Dienstzeiten beim Dienstgeberâ€œ von der KlÃ¤gerin anerkannt. Die Anrechnung sei daher einzelvertraglich vereinbart worden. Es bestehe daher jedenfalls ein Anspruch auf Elternteilzeit, was die KlÃ¤gerin in deren Antrag gemÃ¤ÃŸ Â§ 15k MSchG und der nunmehrigen Klage bereits sinngemÃ¤ÃŸ anerkenne. Eine Diensteinteilung der Beklagten unabhÃ¤ngig vom schematisierten Dienstroster â€ž5-10-5â€œ oder â€ž5-3-5-2â€œ sei sehr wohl mÃ¶glich und unter BerÃ¼cksichtigung der Intention des MSchG zu tolerieren. Wie in anderen Betrieben werde es auch der KlÃ¤gerin mÃ¶glich sein mÃ¼ssen, einen Dienstplan, allenfalls unter BerÃ¼cksichtigung anderer Elternteilzeit-Mitarbeiterinnen, KrankenstÃ¤nden oder Urlauben fÃ¼r diese Mitarbeiterinnen zu schaffen, auch wenn dies allenfalls finanziell â€žungÃ¼nstigâ€œ sein kÃ¶nnte. Es gebe bei der KlÃ¤gerin FrÃ¼h- und Nachmittags-/AbendflÃ¼ge, wobei die Beklagte vorzugsweise die frÃ¼hen FlÃ¼ge (Start zwischen 3:00 Uhr und 6:00 Uhr, RÃ¼ckkehr in der Regel 4 - 6 Stunden spÃ¤ter) bedienen kÃ¶nne, wie es in der Vergangenheit bei der KlÃ¤gerin auch betrieblich mÃ¶glich gewesen sei. FrÃ¼hflÃ¼ge wÃ¼rden in der Regel um 14:00 Uhr enden, sodass die Beklagte auch die MÃ¶glichkeit habe, ihre Kinder vom Kindergarten abzuholen. FÃ¼r den Notfall bestehe die MÃ¶glichkeit, dass Freunde oder andere Personen die Kinder abholen wÃ¼rden, dies kÃ¶nne jedoch nicht als Fixplan gesehen werden. Der vorgeschlagene Dienstplan 5-10-5 bewirke, dass sie laufend an Wochenenden Dienst habe, wobei hier die Kinderbetreuung nicht gewÃ¤hrleistet sei. Dies sei auch bei einem Roster 5-3-5-2 der Fall. Der Dienstplan 5-10-5 sei mit den Kinderbetreuungspflichten der Beklagten nicht in Einklang zu bringen, da diese Dienste oftmals Standby-Dienste seien, welche einen â€žspontanenâ€œ Dienstantritt z.B. um 4:00 Uhr frÃ¼h bewirken kÃ¶nnten, sodass hier auch mitten in der Nacht keine Betreuungsperson fÃ¼r die TÃ¶chter innerhalb einer Stunde parat sein mÃ¼ssten. Auch ÃœbernachtflÃ¼ge seien kaum zu bewerkstelligen. Die Beklagte sei Mutter zweier Kinder, der Kindesvater studiere und arbeite Teilzeit immer fix samstags und sonntags. Die Vorlesungen und Pflichtseminare auf der UniversitÃ¤t seien tagsÃ¼ber und kÃ¶nne er daher nur stundenweise unter der Woche aushelfen. Das hier betroffene Kind sei zwei Jahre alt. Die Eltern bzw. Schwiegereltern stÃ¼nden entweder selbst noch im Berufsleben oder seien vom Lebensalter her mit der dauerhaften und/oder laufenden tageweise Betreuung von zwei Kleinkindern jedenfalls Ã¼berfordert, sodass man diese nicht â€žfix" bei den von der KlÃ¤gerin gewÃ¼nschten Wochenendzeiten der Beklagten einplanen kÃ¶nne. Die Kinder mÃ¼ssten ohnedies von einem anderen FamilienangehÃ¶rigen (in der Regel dem Kindesvater) in der FrÃ¼h in den Kindergarten gebracht werden und kÃ¶nne die Beklagte sie nach Dienstschluss abholen. Der Kindergarten sei von 6:30 bis 17:30 Uhr geÃ¶ffnet. Dass die Beklagte vor Ã¼ber zehn Jahren den Beruf der Flugbegleiterin gewÃ¤hlt habe, bedeute keinesfalls, dass sie nach der Geburt von Kindern keinen Anspruch auf ein geordnetes und gesetzmÃ¤ÃŸiges Verfahren als auch auf Elternteilzeit generell habe. Die KlÃ¤gerin habe mit der Beklagten bereits vor deren Karenz eine â€žZusatzvereinbarungâ€œ abgeschlossen, aus welcher sich die faktische MÃ¶glichkeit von Diensten nur unter der Woche eindeutig ergebe. In der Zusatzvereinbarung sei von der KlÃ¤gerin eine TeilzeitbeschÃ¤ftigung von Montag bis Donnerstag von 0:00 Uhr bis 16:00 Uhr als Rahmenarbeitszeit (bei 50 % der Leistung) im Anschluss an deren Karenz angeboten worden. Das Klagebegehren sei alleine schon aus diesem Grund unschlÃ¼ssig. Trotz der den Flugverkehr von Mitte MÃ¤rz bis Mitte Juli 2020 einschrÃ¤nkenden Corona-Krise werde der Betrieb weitergefÃ¼hrt. Aufgrund der Aufnahme des Flugverkehrs ab 1.7.2020 besteht die MÃ¶glichkeit, dem Elternteilzeitwunsch der KlÃ¤gerin zu entsprechen. Die KlÃ¤gerin sei arbeitsbereit, die KlÃ¤gerin habe jedoch auf die Arbeitsleistung bis 30.9.2020 verzichtet. Die R* habe gegenÃ¼ber der KlÃ¤gerin eine ausdrÃ¼ckliche PatronatserklÃ¤rung abgegeben derzufolge sie als Muttergesellschaft KlÃ¤gerin bei Bedarf ausreichend mit finanziellen Mitteln ausstatten werde. Die Beklagte beantragte die Erlassung folgendes Urteiles: Es wird festgestellt, dass die Beklagte ab 29.6.2020 bis 28.6.2025 in Elternteilzeit im AusmaÃŸ von 50 % der Normalarbeitszeit an den Tagen Dienstag, Mittwoch und Donnerstag in einer Rahmenzeit von jeweils 0.00 bis 14.00 arbeite. In eventu beantragte die Beklagte jeweils von 29.6.2020 bis 28.6.2015 die Feststellung auf Anspruch auf eine Elternteilzeit von Montag bis Donnerstag, 0:00 Uhr bis 16:00 Uhr, ebenfalls in eventu (sollten die vorhergehenden MÃ¶glichkeiten nicht als mÃ¶glich erachtet werden, die Feststellung auf Anspruch auf eine Elternteilzeit im Schichtrad der KlÃ¤gerin (5/11/5/11), wobei das potentielle ON-Wochenende (Sa/So) fÃ¼r die Beklagte dienstfrei gehalten werde. Zum Unterbrechungsantrag: Die Beklagte sprach sich gegen die Unterbrechung des Verfahrens aus. Aufgrund der finanziellen existenzbedrohenden derzeitigen Situation der Beklagten sei es untunlich und wÃ¤re es dieser nicht zumutbar, das Verfahren zu unterbrechen. Auch sei mit einer schnellen Entscheidung im Verfahren vor dem Landesgericht Korneuburg zu rechnen. Zum Ablehnungsantrag: Die Zeuginnen kÃ¶nnten im Rahmen ihrer â€žbetriebsrÃ¤tlichen TÃ¤tigkeitâ€œ und von der KlÃ¤gerin frÃ¼her auch gewÃ¤hrten Einsichten Ã¼ber die Interna Ã¼ber deren Wahrnehmungen berichten. Die Beobachtungen, GesprÃ¤che und Wahrnehmungen der beantragten Zeuginnen hinsichtlich der MÃ¶glichkeiten und Planbarkeit von Elternteilzeit im Betrieb seien auch unabhÃ¤ngig von deren betriebsrÃ¤tlichen TÃ¤tigkeit oder der Wirksamkeit der Betriebsratswahl zu sehen und zustande gekommen. Der Antrag auf Befragung der Zeuginnen wurde ausdrÃ¼cklich aufrechterhalten. Sachverhaltsfeststellungen: Die Beklagte war ab 4.1.2010 fÃ¼r die N* GmbH als Flugbegleiterin tÃ¤tig. Sie war in Karenz und kehrte mit JÃ¤nner/Feber 2018 zurÃ¼ck. Sie war damals bereits mit ihrem zweiten Kind schwanger, hatte ein Flugverbot und war im BÃ¼ro tÃ¤tig. Das DienstverhÃ¤ltnis endete mit 28.2.2018 durch Austritt der Beklagten gemÃ¤ÃŸ Â§ 25 IO aufgrund des Ã¼ber die Arbeitgeberin erÃ¶ffneten Insolvenzverfahrens. Die KlÃ¤gerin Ã¼bernahm die F* aus dem Insolvenzverfahren. Mit 1.3.2018 schloss die KlÃ¤gerin mit der Beklagten einen Dienstvertrag, nach welchem die Beklagte als Senior-Flugbegleiter eingesetzt werde. Punkt 8. des Dienstvertrages lautet wie folgt: â€ž8. Anrechnung von Dienstzeiten, SenioritÃ¤t Die bei der L* GmbH, sofern sie bei der N* GmbH als Dienstzeiten anerkannt wurden, und bei der N* GmbH geleisteten Dienstzeiten werden als Dienstzeiten beim Dienstgeber anerkannt und etwa bei der Einordnung des Dienstnehmers in das beim Dienstgeber bestehende Gehaltsschema, bei der Berechnung des Urlaubsanspruches und bei allen anderen Anwendungsbereichen, in denen die SenioritÃ¤t ausschlaggebend ist, herangezogen, wenn der Dienstnehmer innerhalb der letzten vier Wochen vor seiner BeschÃ¤ftigung beim Dienstgeber bei der N* GmbH beschÃ¤ftigt war." Die KlÃ¤gerin schloss mit der Beklagten zur gleichen Zeit eine Zusatzvereinbarung zum Dienstvertrag betreffend ein sich an die Karenz anschlieÃŸendes TeilzeitdienstverhÃ¤ltnis. Diese Urkunde ist dem Urteil als integrierender Bestandteil angeschlossen. Wie die Einteilungen genau erfolgen sollten, beispielsweise hinsichtlich FrÃ¼h- oder SpÃ¤tflÃ¼gen, wurde nicht besprochen. Mit Schreiben vom 22.3.2020 teilte die Beklagte der KlÃ¤gerin mit, dass sie im Anschluss an die Geburt ihres am *.2018 geborenen Kindes eine ElternteilzeitbeschÃ¤ftigung entsprechend den Bestimmungen des Â§ 15h MSchG in Anspruch nehme. Das AusmaÃŸ der ElternteilzeitbeschÃ¤ftigung solle 50 % betragen, die Arbeitszeit wie folgt verteilt sein: Dienstag:Â 00.00 - 14.00 Lokaltime Mittwoch:Â 00.00 - 14.00 Lokaltime Donnerstag:Â 00.00 - 14.00 Lokaltime Es sollten keine Standbydienste, Reservedienste, Available, Airport-Standbys, Ãœbernachtungen bzw. UmlÃ¤ufe, WOFFs und Bereitschaftsdienste mÃ¶glich sein. Die Elternteilzeit solle bis zum 7. Geburtstag des Kindes dauern. Mit E-Mail vom 20.4.2020 teilte die beklagte Partei mit, dem Antrag auf Elternteilzeit nicht nachkommen zu kÃ¶nnen. Es sei eine feste Elternteilzeitregelung eingefÃ¼hrt worden nach dem Dienstplan 5/10/5. Dies werde allen Besatzungsmitgliedern angeboten, auch der Beklagten. Die angefragte Teilzeit sei nicht mÃ¶glich und lasse sich nicht mit dem bevorzugten Dienstplanschema 5/3 5/2 vereinbaren. Die einzig verfÃ¼gbare Option sei ein fester Dienstplan von 5 Arbeitstagen, gefolgt von 10 Tagen frei, gefolgt von 5 Arbeitstagen. Die klagende Partei schilderte weiters die schwierige Situation der KlÃ¤gerin in der aktuellen Covid-19-Krise und forderte die Beklagte auf, bis 27.4.2020 bekanntzugeben, dass sie mit dem angebotenen Dienstplan und mit Kurzarbeit einverstanden sei. Mit Email vom 27.4.2020 teilte die Beklagte mit, aufgrund der Betreuung ihrer beiden TÃ¶chter den vorgegebenen 5/10/5 Roster nicht einzuhalten kÃ¶nnen. Im August 2020 gab es bei der klagenden Partei an allen Standorten etwa 560 Flugbegleiter, davon etwa 200 in Wien. Die KlÃ¤gerin setzt auch Flugbegleiter ein, die bei anderen Unternehmen beschÃ¤ftigt sind. Am Standort Wien sind insgesamt etwa 300 Flugbegleiter tÃ¤tig. Noch vor der Corona-Krise wurde Flugbegleiter des Mutterunternehmens R* fÃ¼r die KlÃ¤gerin ausgebildet, da geplant war, von 23 auf 38 Flugzeuge aufzustocken. Aufgrund der Corona-Krise gab es von 17.3.2020 bis 1.10.2020 keine FlÃ¼ge der beklagten Partei, folglich auch keine Einnahmen. Die bereits geschlossene Basis wurde nach der Unterfertigung des neuen Kollektivvertrages mit 1.7.2020, jedoch in reduziertem AusmaÃŸ, wieder erÃ¶ffnet. Anstatt der geplanten 18 Flugzeuge mit 10 Millionen Passagieren jÃ¤hrlich sind mit Stand August 2020 10 Flugzeuge mit geschÃ¤tzt 5 Millionen Passagieren jÃ¤hrlich eingesetzt. Bei der klagenden Partei gibt es FrÃ¼h-, Mittags- und NachmittagsflÃ¼ge. Der frÃ¼heste Check-in beginnt um 5:00 Uhr. Es wird nur Kurz- und Mittelstrecke geflogen, die weiteste Destination sind die kanarischen Inseln. Bei der Ãœbernahme am 1.3.2018 gab es keine festen DienstplÃ¤ne, sondern lediglich bestimmte Vorgaben, etwas wie viele Tage im Monat mindestens frei sein mussten, ebenso die Einhaltung der gesetzlichen Ruhezeiten. Zur Optimierung wurde in der Folge ein fixes Dienstplanmodelle fÃ¼r eine bessere Ressourcenplanung und eine bessere Kostenkontrolle eingefÃ¼hrt. Es wurde vorerst - ab September 2018 fÃ¼r VollzeitkrÃ¤fte - das Modell S/2/5/2 eingefÃ¼hrt, ab 1.7.2020 das Modell S/3/5/3 (5 Tage FrÃ¼hflÃ¼ge, 2 bzw. 3 Tage frei, 5 Tage SpÃ¤tflÃ¼ge, 2 bzw. 3 Tage frei). Die TeilzeitkrÃ¤fte wurden vorerst entsprechend ihren individuellen Vereinbarungen eingesetzt. FÃ¼r Teilzeitmitarbeiter wurde spÃ¤ter - etwa im Juni 2020 - das Modell 5/11/5/11 (5 Tage FrÃ¼hflÃ¼ge, 11 Tage frei, 5 Tage SpÃ¤tflÃ¼ge, 11 Tage frei) eingefÃ¼hrt. Mitarbeiter kÃ¶nnen, mÃ¼ssen aber an den Flugtagen nicht eingeteilt werden, fix sind jedenfalls die freien Tage. AuswÃ¤rtsÃ¼bernachtungen gibt es nicht. FÃ¼r KrankenstÃ¤nde sind ErsatzkapazitÃ¤ten (Standby) vorhanden. Die klagende Partei setzt nur Arbeiterinnen in der Elternteilzeit ein, die sich an den vorgegebenen Dienstplan halten und dem neuen Kollektivvertrag zustimmen. Mitarbeiterinnen, die eine Vereinbarung wie jene der KlÃ¤gerin haben und sich nicht dem neuen System unterwerfen, werden nicht eingesetzt, diese sind dienstfrei gestellt und wurden Klagen auf Zustimmung zur KÃ¼ndigung eingebracht. Die Ã„nderung der DienstplÃ¤ne brachte massive Einsparungen fÃ¼r die KlÃ¤gerin mit sich, darÃ¼ber hinaus sind die freien Tage fÃ¼r die Mitarbeiter lange im Vorhinein fixiert. In der Abteilung Dienstplanung sind nunmehr statt zwÃ¶lf nur mehr zwei Mitarbeiter tÃ¤tig und konnte die Gesamtzahl der Mitarbeiter pro Flugzeug reduziert werden. Die zwei Kinder der Beklagten besuchen den Kindergarten, welcher von 6:30 bis 17:30 Uhr geÃ¶ffnet ist. Der Ehegatte der KlÃ¤gerin studiert und besucht unter der Woche Lehrveranstaltungen. Er ist mit 20 Wochenstunden teilzeitbeschÃ¤ftigt und arbeitet an (allen) Wochenenden (Samstag und Sonntag; meist FrÃ¼hschicht von 4:00 Uhr bis 14:30 Uhr oder 15:00 Uhr). Derzeit arbeitet er auch montags von 7:00 Uhr bis 16:00 Uhr. Die Eltern der Beklagten sind schon in Pension, ihr Vater ist Ã¼ber 70 Jahre alt. Eine regelmÃ¤ÃŸige Betreuung der Kinder wÃ¤re fÃ¼r beide aufgrund der gesundheitlichen Situation lÃ¤ngerfristig nicht zumutbar, lediglich ein gelegentliches Abholen aus dem Kindergarten wÃ¤re mÃ¶glich. Der Schwiegervater der Beklagten ist im Schichtdienst tÃ¤tig, ihre Schwiegermutter arbeitet bis 16:30 Uhr. Es besteht die MÃ¶glichkeit, dass der Ehemann der Beklagten die Kinder in den Kindergarten bringt wenn sie FrÃ¼hdienst hat. Die Betreuung der Kinder durch den Ehegatten oder die GroÃŸeltern an den Wochenenden ist nicht mÃ¶glich bzw. nicht zumutbar. FÃ¼r die klagende Partei ist die Einteilung der Beklagten nach einem vom System 5/11/5 abweichenden Plan mit zusÃ¤tzlichem organisatorischem Aufwand verbunden. Es kann jedoch nicht festgestellt werden, dass die Einteilung der KlÃ¤gerin entsprechend ihrem Teilzeitwunsch oder der Vereinbarung betreffend Teilzeitvereinbarung mit nennenswertem finanziellen oder personellen Aufwand verbunden oder gar nicht mÃ¶glich wÃ¤re. Rechtliche Beurteilung Rechtliche Beurteilung: Ad I.: Zum Unterbrechungsantrag: Die KlÃ¤gerin brachte beim Landesgericht Korneuburg als Arbeits- und Sozialgericht eine Klage auf Zustimmung zur KÃ¼ndigung ein. Nach Â§ 190 Abs. 1 ZPO kann der Senat anordnen, dass das Verfahren auf so lange Zeit unterbrochen werde, bis in Ansehung dieses RechtsverhÃ¤ltnisses eine rechtskrÃ¤ftige Entscheidung vorliegt, wenn die Entscheidung eines Rechtsstreites ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines RechtsverhÃ¤ltnisses abhÃ¤ngt, welches Gegenstand eines anderen anhÃ¤ngigen gerichtlichen Verfahrens ist oder welches in einem anhÃ¤ngigen Verwaltungsverfahren fest stellen ist. Ob unterbrochen wird, ist - auÃŸer nach Sonderbestimmungen - fakultativ und eine Frage der ZweckmÃ¤ÃŸigkeit (Fucik in Rechberger ZPO4 Â§ 190 Rz 1). Das von der klagenden Partei im angefÃ¼hrten Verfahren erhobene Klagebegehren ist keine Vorfrage zum gegenstÃ¤ndlichen Verfahren. Im Gegenteil hat das Gericht im speziellen Verfahren nach dem Mutterschutzgesetz Ã¼ber den Anspruch auf Elternteilzeit nach dem MSchG bzw. die genaue Ausformung der Elternteilzeit zu entscheiden. Ein Verfahren, in welchem die allenfalls zu erteilende Zustimmung zu einer in Zukunft auszusprechenden KÃ¼ndigung Verfahrensgegenstand ist, ist keine Vorfrage zur hier zur lÃ¶sende Frage. Weiters ist es nicht zweckmÃ¤ÃŸig, ein rasch zu erledigendes Verfahren mit Rechtsmittelausschluss gemÃ¤ÃŸ Â§ 15l Abs. 5 i.V.m. Â§ 15k Abs. 6 MSchG fÃ¼r ein Verfahren mit RechtsmittelmÃ¶glichkeiten zu unterbrechen. Der Unterbrechungsantrag war daher abzuweisen. Zum Ablehnungsantrag: Die ZPO regelt die Ablehnung von Richtern und SachverstÃ¤ndigen, eine Ablehnung von Zeugen kennt sie hingegen nicht. Inhaltlich handelt es sich bei den AusfÃ¼hrungen der klagenden Partei eher um Argumente, die die GlaubwÃ¼rdigkeit der Zeuginnen in Zweifel ziehen sollen. Die BeweiswÃ¼rdigung obliegt jedenfalls dem Gericht, und kÃ¶nnen die AusfÃ¼hrungen nicht die Befragung der Zeuginnen verhindern. Ob die Betriebsratswahl im Betrieb der KlÃ¤gerin ordnungsgemÃ¤ÃŸ abgehalten wurde und die Zeuginnen daher Mitglieder des Betriebsrates sind, ist fÃ¼r deren Befragung irrelevant. Der Ablehnungsantrag war jedenfalls abzuweisen. Ad II.: Nach Â§ 15h Abs. 1 MSchG hat eine Dienstnehmerin Anspruch auf TeilzeitbeschÃ¤ftigung lÃ¤ngstens bis zum Ablauf des siebenten Lebensjahres oder einem spÃ¤teren Schuleintritt des Kindes, wenn 1. das DienstverhÃ¤ltnis zum Zeitpunkt des Eintritts der TeilzeitbeschÃ¤ftigung ununterbrochen drei Jahre gedauert hat, 2. die Dienstnehmerin zu diesem Zeitpunkt in einem Betrieb mit mehr als 20 Dienstnehmern und Dienstnehmerinnen beschÃ¤ftigt ist und 3. die wÃ¶chentliche Normalarbeitszeit mindestens 20 vH reduziert wird und 12 Stunden nicht unterschreitet. FÃ¼r den Fall des Anspruches auf TeilzeitbeschÃ¤ftigung sieht Â§ 15k Abs. 2 MSchG, wenn nach vier Wochen ab Bekanntgabe des Teilzeitwunsches keine Einigung Ã¼ber Dauer, AusmaÃŸ oder Lage der TeilzeitbeschÃ¤ftigung zustande kommt vor, dass die Dienstnehmerin die TeilzeitbeschÃ¤ftigung den von ihr bekannt gegebenen Moment antreten darf, sofern der Dienstgeber nicht binnen weiterer zwei Wochen beim zustÃ¤ndigen Arbeits- und Sozialgericht einen Antrag nach Â§ 433 Abs. 1 ZPO zu gÃ¼tlichen Einigung stellt. Kommt binnen vier Wochen ab Einlangen des Antrages beim Arbeits- und Sozialgericht keine gÃ¼tliche Einigung zu Stande, so hat der Dienstgeber nach Â§ 15k Abs. 3 MSchG binnen einer weiteren Woche die Dienstnehmerin auf Einwilligung in die von ihm vorgeschlagenen Bedingungen der TeilzeitbeschÃ¤ftigung klagen, anderenfalls kann die Dienstnehmerin die TeilzeitbeschÃ¤ftigung zu den von ihr bekannt gegebenen Bedingungen antreten. Das Arbeits- und Sozialgericht hat der Klage des Dienstgebers dann stattzugeben, wenn die betrieblichen Erfordernisse die Interessen der Dienstnehmerin Ã¼berwiegen und eine InteressenabwÃ¤gung vorzunehmen. Besteht kein Anspruch auf Elternteilzeit nach Â§ 15h MSchG, kommt eine vereinbarte TeilzeitbeschÃ¤ftigung nach Â§ 15i MSchG infrage. Kommt keine Einigung zustande, so kann hier die Dienstnehmerin den Dienstgeber auf Einwilligung in eine TeilzeitbeschÃ¤ftigung klagen (Â§ 15l MSchG). Im vorliegenden Fall bestreitet die klagende Partei den Anspruch der Beklagten auf Elternteilzeit, da sie noch nicht drei Jahre im Betrieb beschÃ¤ftigt sei. Nach Punkt 8. des Dienstvertrages werden bei der N* GmbH geleistete Dienstzeiten als Dienstzeiten beim Dienstgeber anerkannt und etwa bei der Einordnung des Dienstnehmers in das beim Dienstgeber bestehende Gehaltsschema, bei der Berechnung des Urlaubsanspruches und bei allen anderen Anwendungsbereichen, in denen die SenioritÃ¤t ausschlaggebend ist, herangezogen. Es kann kein Zweifel daran bestehen, dass dies auch fÃ¼r den Anspruch auf Elternteilzeit zutrifft. Im Ãœbrigen geht wohl auch die klagende Partei davon aus und anerkennt den Anspruch, da sie - entsprechend dem Verfahren nach dem MSchG bei Anspruch auf Elternteilzeit - den Antrag auf gÃ¼tliche Einigung stellte, die Klage einbrachte und die Feststellung des im Betrieb verwendeten Teilzeitmodelles 11/5/11 bis zum Ablauf des siebenten Lebensjahres des Kindes begehrt. Inhaltlich richtet sie sich damit nicht gegen den Anspruch auf Elternteilzeit, sondern gegen die von der Beklagten bekanntgegebene und gewÃ¼nschte Lage der Arbeitszeiten. Da sÃ¤mtliche Voraussetzungen erfÃ¼llt sind hat die Beklagte Anspruch auf Elternteilzeit nach Â§ 18h MSchG. Es ist eine InteressenabwÃ¤gung zwischen dem Vorschlag des Arbeitgebers und dem der Arbeitnehmerin vorzunehmen. Der Arbeitgeber bringt mit seiner Klage durch, wenn die betrieblichen Erfordernisse gegenÃ¼ber den Interessen der Arbeitnehmerin Ã¼berwiegen. Nach den Materialien muss es sich bei den betrieblichen Interessen um UmstÃ¤nde handelt, die negative Auswirkungen auf den Betrieb in seiner Eigenschaft als eine dem Zweck der Leistungsklassen Erbringung gewidmete Organisation haben. Es ist der Klage nur dann stattzugeben, wenn die betrieblichen Interesse Ã¼berwiegen. Bei Gleichwertigkeit der Interessenlage kann die Arbeitnehmerin die TeilzeitbeschÃ¤ftigung antreten. Der Arbeitgeber muss bei Elternteilzeit gegebenenfalls auch Umorganisationen und finanziellen Nachteile in Kauf nehmen (Schrittwieser in Burger-Ehrnhofer/Schrittwieser/Bauer, MSchG und VKG3, Â§ 15k, Rz 33f). Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt ist die Betreuung der Kinder der Beklagten an Wochenenden durch Familie und Kindergarten nicht mÃ¶glich. Ein ZurÃ¼ckgreifen auf sÃ¤mtliche mÃ¶gliche Kinderbetreuungsangebote, wie dies die klagende Partei durch Vorlage einer Internet-Annonce ins Spiel bringt, ist nicht zumutbar. Die Kinder der Beklagten besuchen den Kindergarten, lediglich eine Betreuung am Wochenende ist weder durch diese Einrichtung noch durch den Vater und die GroÃŸeltern mÃ¶glich. Wenn die Beklagte vorbringt, die Zeiten seien aufgrund des fixen Planes lange vorausplanbar und es seien nur wenige Wochenenden im Jahr betroffen, so ist daraus fÃ¼r die Beklagte nichts gewonnen, da eine Betreuung am Wochenende durch die Ã¼blichen Betreuungspersonen auch mit langer Vorlaufzeit und an wenigen Wochenenden nicht mÃ¶glich ist. Auch die Argumentation der KlÃ¤gerin, der Beklagten seien die flexiblen Arbeitszeiten schon bei ihrem Eintritt bekannt gewesen und von ihr akzeptiert worden, Ã¼berzeugen nicht. Durch die MÃ¶glichkeit der Elternteilzeit anerkennt der Gesetzgeber Kinderbetreuungspflichten als besonders wichtig und schÃ¼tzenswert. Folgte man der KlÃ¤gerin, wÃ¼rden Eltern mit fÃ¼r die Kinderbetreuung ungÃ¼nstigen Arbeitszeiten keinen Anspruch auf Elternteilzeit haben bzw. bei der InteressenabwÃ¤gung unterliegen, da sie sich schon bei der Entscheidung fÃ¼r ihren Beruf oder ihre Arbeitsstelle der Arbeitszeiten bewusst waren. Dies widerspricht der Intention des Gesetzgebers. Da nach den Angaben der klagenden Partei eine Einteilung nicht an allen Arbeitstagen erfolgen mÃ¼sse versuchte die Beklagte hier, dem Arbeitgeber entgegenzukommen, indem sie die in der Vereinbarung aus 2018 angefÃ¼hrten Arbeitszeiten bzw. in eventu die Einteilung nach dem Dienstplan akzeptiert hÃ¤tte, falls sie an den Wochenenden nicht eingeteilt wÃ¼rde. Dies hat die KlÃ¤gerin abgelehnt. Aus dem gesamten Vorbringen ist zudem ersichtlich, dass es der klagenden Partei zumindest auch um die Unterwerfung unter den neuen Kollektivvertrag, und dabei scheinbar um den Verzicht auf einzelvertragliche Rechte geht. Hingegen sind ausgehend vom festgestellten Sachverhalt keinerlei GrÃ¼nde ersichtlich, die eine Einteilung der Beklagten auÃŸerhalb des Teilzeit-Rasters unzumutbar oder unmÃ¶glich machen wÃ¼rden. Auch erfolgte die Einteilung seit September 2019 entsprechend den individuellen Vereinbarungen. Die AbwÃ¤gung muss daher zugunsten der Beklagten erfolgen. Da jedoch nachvollziehbar ist, dass die Einteilung im Flugbetrieb fÃ¼r den Arbeitgeber einfacher ist, je grÃ¶ÃŸer die mÃ¶gliche Zeitspanne ist, erscheint dem Senat die Festsetzung im Rahmen des 1. Eventualbegehrens der Beklagten als fÃ¼r beide Parteien zumutbar und sachgemÃ¤ÃŸ. Es handelt sich dabei schlieÃŸlich um eine zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung. Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt ist kein Grund ersichtlich, aus welchem die Einteilung der Beklagten entsprechend der von der klagenden Partei angebotenen TeilzeittÃ¤tigkeit nun nicht mehr mÃ¶glich sein sollte. Die zum Schluss der Verhandlung fÃ¼r Ende Oktober 2020 geplante Einstellung des gesamten Flugbetriebes war nicht zu berÃ¼cksichtigen. Die Befragung der von der beklagten Partei beantragten Zeugin *** konnte unterbleiben, da schon - insbesondere im Hinblick auf die Beweismittelverzichte der klagenden Partei - aufgrund der bisherigen Beweisergebnisse zugunsten der KlÃ¤gerin entschieden werden konnte.
JJT_20201214_LG00046_1910BL00069_20I0000_000	ECLI:AT:LG00046:2020:1910BL00069.20I.1214.000	191Bl69/20i	Justiz	LG fÃ¼r Strafsachen Wien	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201214_LG00046_1910BL00069_20I0000_000/JJT_20201214_LG00046_1910BL00069_20I0000_000.html	1,607,904,000,000	1,867	Kopf Das Landesgericht fÃ¼r Strafsachen Wien als Vollzugsgericht am Sitz des Oberlandesgerichtes Wien (Â§ 16 Abs 3 StVG) hat durch den Vorsitzenden Dr. Pohnert sowie die weiteren Senatsmitglieder Richterin Mag. Hahn und Oberstleutnant Ing. Faymann als fachkundigen Laienrichter Ã¼ber die Beschwerde des H*** K* vom * gegen die Entscheidung des Leiters der Justizanstalt * vom 8.9.2020 nichtÃ¶ffentlich den B e s c h l u s s gefasst: Spruch Der Beschwerde wird nicht Folge gegeben. Text B e g r Ã¼ n d u n g : Mit Entscheidung des Leiters der Justizanstalt * vom 8.9.2020 wurde dem Antrag des H* K* vom 7.9.2020, in dem er um GewÃ¤hrung eines * Ausganges nach Â§ 99a StVG am 10.9.2020 zwecks Teilnahme am BegrÃ¤bnis seines Cousins M* W* nicht stattgegeben, da kein Kontakt bestanden habe. Gegen diese Entscheidung richtet sich die am * beim Landesgericht fÃ¼r Strafsachen Wien eingelangte fristgerechte Beschwerde des H* K* vom *, in der er das in der EntscheidungsbegrÃ¼ndung angefÃ¼hrte mangelnde NaheverhÃ¤ltnis zum Verstorbenen bestreitet und darauf verweist, dass Letztgenannter auf Grund einer GehirnhautentzÃ¼ndung beeintrÃ¤chtigt und besachwaltet war. In seiner Replik auf die Stellungnahme des Anstaltsleiters merkt der BeschwerdefÃ¼hrer Ã¼berdies an, dass es M* W* mangels barrierefreien Zugangs in die JA * nicht mÃ¶glich war ihn mit einem Rollstuhl zu besuchen. Folgender Sachverhalt wird als erwiesen angenommen und der gegenstÃ¤ndlichen Entscheidung zu Grunde gelegt: Die Strafregisterauskunft (ON 7) des H* K* weist insgesamt sieben groÃŸteils massive Verurteilungen ausschlieÃŸlich nach dem SMG auf. Derzeit wird an ihm - mit voraussichtlichem Entlassungszeitpunkt * - eine Freiheitsstrafe in der Dauer von * vollzogen, die anlÃ¤sslich der Verurteilung des Landesgerichts * vom *, AZ *, rechtskrÃ¤ftig seit *, wegen Verbrechens des Suchtgifthandels nach Â§ 28a Abs 1 vierter Fall, Abs 4 Z 3 SMG Ã¼ber ihn verhÃ¤ngt wurde, weil er in * und anderen Orten im raschen RÃ¼ckfall I./ im bewussten und gewollten Zusammenwirken als MittÃ¤ter mit B* A* und D* D* im Zeitraum von * bis * vorschriftswidrig Suchtgift, und zwar 2 Kilogramm Kokain, enthaltend 85,3% Cocain, in einer das 25-fache der Grenzmenge Ã¼bersteigenden Menge der Vertrauensperson â€žL*â€œ zu einem Preis von â‚¬ 90.000,-- angeboten hat, und II./Â am * vorschriftswidrig Suchtgift, und zwar 500 Gramm, enthaltend 85,3% Cocain, in einer das 25-fache der Grenzmenge (Â§ 28b SMG) vielfach Ã¼bersteigenden Menge der Vertrauensperson â€žL*â€œ zu einem Preis von â‚¬ 25.000,-- angeboten hat. Bereits davor hatte der BeschwerdefÃ¼hrer insgesamt * in Haft verbracht und findet sich in den seit * gefÃ¼hrten Aufzeichnungen Ã¼ber die Besuche des H* K* lediglich einer des M* W* in der Justizanstalt *, und zwar am * 2010 (AS 26 in ON 4). In den Kontaktdaten der Telefonfreischaltung wurde M* W* nie als Telefonkontakt von H* K* definiert und bestand zwischen dem BeschwerdefÃ¼hrer und M* W* kein besonderes NaheverhÃ¤ltnis. Aktuell wird H* K* im gelockerten Vollzug angehalten. Es kommt ihm grundsÃ¤tzlich die MÃ¶glichkeit zu, AusgÃ¤nge gemÃ¤ÃŸ Â§ 126 Abs 2 Z 4 StVG zu konsumieren. Auf Grund der im Jahr 2020 herrschenden COVID-19-Pandemie und der aus diesem Anlass ergangenen Verordnung der Bundesministerin fÃ¼r Justiz, BGBl II 120/2020 in der fÃ¼r den verfahrensgegenstÃ¤ndlichen Zeitpunkt geltenden Fassung BGBl II 376/2020 (in Kraft getreten am 1.9.2020) galt nach Â§ 7, dass FreiheitsmaÃŸnahmen nach Â§Â§ 99, 99a, 126 Abs 2 Z 4 und Abs 4 StVG bis zum 30. September 2020 grundsÃ¤tzlich unzulÃ¤ssig sind und Ausnahmen nur zur Erledigung unaufschiebbarer, nicht substituierbarer persÃ¶nlicher Angelegenheiten sowie im Einzelfall, etwa zur Vorbereitung der Entlassung, bewilligt werden, sofern durch entsprechende PrÃ¤ventiv- und HygienemaÃŸnahmen das Infektionsrisiko minimiert werden kann. Mit Ansuchen vom 7.9.2020 erbat H* K* die GewÃ¤hrung eines Ausgangs am 10.9.2020 in der Zeit von * Uhr bis * Uhr gemÃ¤ÃŸ Â§ 99a StVG und begrÃ¼ndete sein Begehren mit der Teilnahme am BegrÃ¤bnis seines Cousins M* W* am * Friedhof um * Uhr. Diesem Ansuchen wurde mit am 9.9.2020 verkÃ¼ndeter Entscheidung vom 8.9.2020 nicht stattgegeben und begrÃ¼ndend auf die durchgefÃ¼hrten Erhebungen, die keinen Kontakt belegen, verwiesen. Die vom BeschwerdefÃ¼hrer gegenÃ¼ber dem Sozialen Dienst angefÃ¼hrte enge Beziehung zum Verstorbenen, die durch die Schwester des Insassen bestÃ¤tigt worden sei, war nicht erweisbar, weil seit der ersten Haft lediglich ein Besuch am * 2010 von M* W* erfolgte und dieser nicht in der Telefonliste eingetragen ist. BeweiswÃ¼rdigend stÃ¼tzt sich der festgestellte Sachverhalt auf die in Klammerzitat angefÃ¼hrten einzelnen Fundstellen im Akt sowie die Einsichtnahme in die sonstigen von der Anstaltsleitung vorgelegten aktenmÃ¤ÃŸig erfassten VorgÃ¤nge, insbesondere die Stellungnahme des Leiters der Justizanstalt * vom * (ON 4) und die damit vorgelegten Unterlagen, nÃ¤mlich insbesondere das Ansuchen vom 7.9.2020 samt Entscheidung vom 8.9.2020, die Parte des M* W*, aus der dessen Ableben am * sowie dessen BegrÃ¤bnis am 10.9.2020, * Uhr, auf dem Friedhof * hervorgeht, und die Besucherliste des H* K*. Zudem wurde amtswegig eine Strafregisterauskuunft und das der derzeit in Vollzug befindlichen Strafe zu Grunde liegende Urteil des Landesgerichts * vom *, AZ *, samt bezughabender Rechtmittelentscheidung beigeschafft (ON 6). Dass kein besonderes NaheverhÃ¤ltnis zwischen dem BeschwerdefÃ¼hrer und M* W* bestanden hatte, war â€“ trotz der entgegengesetzten Behauptung des H* K*, der sich auf die Behinderung seines Cousines berief â€“ auf Grund des bloÃŸ einmaligen Besuchskontakts in den vielen Jahren der Haft des BeschwerdefÃ¼hrers am * 2010 im Zusammenhalt mit dem vom BeschwerdefÃ¼hrer nicht in Abrede gestellten Umstand eines gÃ¤nzlich fehlenden Telefonkontaktes feststellbar. Rechtliche Beurteilung Rechtlich folgt: GemÃ¤ÃŸ Â§ 120 Abs 1 StVG kÃ¶nnen sich die Strafgefangenen gegen jede ihre Rechte betreffende Entscheidung oder Anordnung und Ã¼ber jedes ihre Rechte betreffende Verhalten der Strafvollzugsbediensteten beschweren. Ãœber die Art der Ã¤rztlichen Behandlung kÃ¶nnen sich die Strafgefangenen jedoch nur nach Â§ 122 StVG beschweren. Die Beschwerde hat die angefochtene Entscheidung, Anordnung oder das Verhalten zu bezeichnen und die GrÃ¼nde fÃ¼r die Erhebung der Beschwerde, soweit sie nicht offenkundig sind, darzulegen und ist nach Abs 2 leg cit binnen 14 Tagen einzubringen. Nach Â§ 121 Abs 1 StVG hat Ã¼ber Beschwerden gegen Strafvollzugsbedienstete oder deren Anordnungen der Anstaltsleiter zu entscheiden. Richtet sich eine Beschwerde gegen eine Entscheidung, Anordnung oder ein Verhalten des Anstaltsleiters oder gegen die Verletzung der Entscheidungspflicht durch den Anstaltsleiter, und hilft er der Beschwerde nicht selbst ab, so hat darÃ¼ber das Vollzugsgericht (Â§ 16 Abs 3 StVG) zu entscheiden. GemÃ¤ÃŸ Â§ 16 Abs 3 StVG entscheidet das Vollzugsgericht am Sitz des Oberlandesgerichts, in dessen Sprengel die Freiheitsstrafe vollzogen wird, Ã¼ber Beschwerden Z 1. gegen eine Entscheidung oder Anordnung des Anstaltsleiters, Z 2. wegen Verletzung eines subjektiven Rechts durch ein Verhalten des Anstaltsleiters, Z 3. wegen Verletzung der Entscheidungspflicht durch den Anstaltsleiter. Entscheidungen sind inhaltliche Erledigungen von Ansuchen oder Beschwerden sowie Ordnungsstraferkenntnisse. Entscheidungen sind â€“ anders als Anordnungen â€“ immer dem Anstaltsleiter zuzurechnen, auch wenn sie im Rahmen des innerbehÃ¶rdlichen Mandats von einem anderen Strafvollzugsbediensteten getroffen wurden und kommt es dabei nicht auf die Form der Entscheidung an (Drexler/Weger, StVG4 Â§ 120 Rz 4; Pieber in WKÂ²-StVG Â§ 16 Rz 11/3). Somit ist die ZustÃ¤ndigkeit des Vollzugsgerichts gegeben und ist auch von der Rechtzeitigkeit der am * beim Landesgericht * eingelangten Beschwerde vom * (Postaufgabedatum *) gegen die am 9.9.2020 verkÃ¼ndete Entscheidung vom 8.9.2020 auszugehen. Der Beschwerde kommt jedoch aus nachfolgenden ErwÃ¤gungen keine Berechtigung zu: Strafgefangene haben unter den in Â§ 99 Abs 1 und Â§ 99a Abs 1 StVG genannten Voraussetzungen einen subjektiv-Ã¶ffentlichen Rechtsanspruch auf GewÃ¤hrung eines Ausganges. Demnach ist einem nicht besonders gefÃ¤hrlichen Strafgefangenen, der nach der Art und dem Beweggrund der strafbaren Handlung, deretwegen er verurteilt worden ist, sowie nach seinem Lebenswandel vor der Anhaltung und seiner AuffÃ¼hrung wÃ¤hrend dieser weder fÃ¼r die Sicherheit des Staates, noch fÃ¼r die der Person oder des Eigentums besonders gefÃ¤hrlich ist, auf sein Ansuchen hÃ¶chstens zweimal im Vierteljahr zu gestatten, die Anstalt in der Dauer von hÃ¶chstens zwÃ¶lf Stunden am Tag zu verlassen, wenn die voraussichtlich noch zu verbÃ¼ÃŸende Strafzeit drei Jahre nicht Ã¼bersteigt und der Strafgefangene den Ausgang zu einem der im Â§ 93 Abs 2 StVG genannten Zwecke, sohin zur Regelung wichtiger persÃ¶nlicher, wirtschaftlicher oder rechtlicher Angelegenheiten, die weder schriftlich erledigt noch bis zur Entlassung aufgeschoben werden kÃ¶nnen, sowie zur Aufrechterhaltung familiÃ¤rer und sonstiger persÃ¶nlicher Bindungen, benÃ¶tigt. Der Ausgang ist dabei gemÃ¤ÃŸ Â§Â§ 99a Abs 3 iVm 99 Abs 5 StVG vom Anstaltsleiter allenfalls nur unter gewissen Auflagen, wie etwa jener der Begleitung durch einen Strafvollzugsbediensteten zu gewÃ¤hren. FÃ¼r die angesprochenen RechtsgÃ¼ter ist ein Verurteilter dann besonders gefÃ¤hrlich, wenn es wahrscheinlich ist, dass er in Freiheit Straftaten nicht bloÃŸ leichter Art zum Schaden dieser RechtsgÃ¼ter wiederholen oder ausfÃ¼hren wird, wobei im Sinne eines beweglichen Systems bereits eine geringere Wahrscheinlichkeit einer schweren Straftat ebenso die besondere GefÃ¤hrlichkeit begrÃ¼ndet, wie eine mit hÃ¶herer Wahrscheinlichkeit zu erwartende wiederholte Begehung weniger schwerwiegender Straftat, weil in beiden FÃ¤llen ein vergleichbares SchutzbedÃ¼rfnis der Gesellschaft besteht. An eine solche â€žTatbegehungsgefahrâ€œ begrÃ¼ndende UmstÃ¤nde ist ein weniger strenger MaÃŸstab anzulegen, als in den FÃ¤llen des Â§ 173 Abs 2 Z 3 StPO (vgl Pieber in WK2 StVG Â§ 99, 99a Rz 1 iVm Â§ 5 Rz 28 f mwN). Unter den in Â§Â§ 99 Abs 1, 99a Abs 1 StVG genannten Voraussetzungen haben Strafgefangene ein subjektiv-Ã¶ffentliches Recht auf GewÃ¤hrung der Lockerung des Ausgangs, wobei Â§ 99 Abs 1 Z 1 lit b StVG in diesem Zusammenhang normiert, dass einem Strafgefangenen, dessen voraussichtlich noch zu verbÃ¼ÃŸende Strafzeit drei Jahre nicht Ã¼bersteigt, Ã¼ber seinen Antrag eine Unterbrechung der Freiheitsstrafe in der Dauer von hÃ¶chstens acht Tagen zur Teilnahme an dem BegrÃ¤bnis eines AngehÃ¶rigen oder einem anderen ihm besonders nahestehenden Menschen zu gewÃ¤hren ist, wenn er nach der Art und dem Beweggrund der strafbaren Handlung, deretwegen er verurteilt worden ist, sowie nach seinem Lebenswandel vor der Anhaltung und seiner AuffÃ¼hrung wÃ¤hrend dieser weder fÃ¼r die Sicherheit des Staates, noch fÃ¼r die der Person oder des Eigentums besonders gefÃ¤hrlich ist. Â§Â§ 99 und 99a StVG dienen grundsÃ¤tzlich somit dazu, das soziale Netz des Strafgefangenen auÃŸerhalb der Anstalt zu erhalten und soziale Beziehungen einschlieÃŸlich der wirtschaftlichen und rechtlichen Angelegenheiten zu pflegen. Bei einem Ausgang (Â§ 99a StVG) handelt sich um â€žsoziales Trainingâ€œ zur Hintanhaltung negativer Begleiterscheinungen der Haft (Drexler/Weger, StVG4 Â§ 99a Rz 1). Diese Bestimmungen, sowie auch die des Â§ 126 Abs 2 Z 4 StVG erfahren allerdings auf Grund des zum Entscheidungszeitpunkt anzuwenden gewesenen Â§ 7 Abs 1 der Verordnung der Bundesministerin fÃ¼r Justiz Ã¼ber besondere Vorkehrungen im Anwendungsbereich des Strafvollzugsgesetzes zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19, BGBl II 120/2020 idF BGBl II Nr. 376/2020 die EinschrÃ¤nkung, dass diese FreiheitsmaÃŸnahmen bis zum Ablauf des 30. September 2020 grundsÃ¤tzlich unzulÃ¤ssig waren. Ausnahmen konnten gemÃ¤ÃŸ Â§ 7 Abs 2 dieser Verordnung idF BGBl II Nr. 241/2020 nur zur Erledigung unaufschiebbarer, nicht substituierbarer persÃ¶nlicher Angelegenheiten sowie im Einzelfall, etwa zur Vorbereitung der Entlassung, bewilligt werden, sofern durch entsprechende PrÃ¤ventiv- und HygienemaÃŸnahmen das Infektionsrisiko minimiert werden kann. Ausgehend von den getroffenen Feststellungen, wonach einerseits kein besonderes NaheverhÃ¤ltnis zwischen dem verstorbenen M* W*** und dem BeschwerdefÃ¼hrer bestand und andererseits es sich bei der Teilnahme an einem BegrÃ¤bnis nicht um eine nicht substituierbare persÃ¶nliche Angelegenheit handelt und diese auch nicht zur Vorbereitung der erst in mehreren Jahren vorgesehenen Entlassung notwendig ist, lag im konkreten Fall somit keine Ausnahme iSd Â§ 7 Abs 2 der Verordnung der Bundesministerin fÃ¼r Justiz Ã¼ber besondere Vorkehrungen im Anwendungsbereich des Strafvollzugsgesetzes zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 idF BGBl. II Nr. 376/2020 vor. Es ist daher die bekÃ¤mpfte Entscheidung des Anstaltsleiters nicht zu beanstanden, sodass spruchgemÃ¤ÃŸ zu entscheiden war.
JJT_20200407_LG00119_02200R00004_20Y0000_000	ECLI:AT:LG00119:2020:02200R00004.20Y.0407.000	22R4/20y	Justiz	LG Korneuburg	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200407_LG00119_02200R00004_20Y0000_000/JJT_20200407_LG00119_02200R00004_20Y0000_000.html	1,586,217,600,000	2,487	Kopf Das Landesgericht Korneuburg als Berufungsgericht hat durch die Richter Mag. Iglseder als Vorsitzenden sowie Mag. Jarec, LL.M. und Mag. Rak in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. J*** H*, 2. H* H*, beide vertreten durch Dr. Michael Wukoschitz, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei I* S.A., vertreten durch Kraft Rechtsanwalts GmbH & Co KG in Wien, wegen EUR 800,-- s.A., infolge Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Schwechat vom 21.10.2019, 16 C 418/19w-14, in nicht Ã¶ffentlicher Sitzung zu Recht erkannt: Spruch Der Berufung wird in der Hauptsache nicht Folge gegeben. Der Berufung im Kostenpunkt wird Folge gegeben und die angefochtene Kostenentscheidung dahin abgeÃ¤ndert, dass sie zu lauten hat: â€žDie beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien jeweils die HÃ¤lfte der mit EUR 824,24 (darin EURÂ 117,75 USt und EUR 117,70 Barauslagen) bestimmten Verfahrenskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen.â€œ Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien jeweils die HÃ¤lfte der mit EUR 308,33 (darin EURÂ 51,39 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen. Die Revision ist jedenfalls unzulÃ¤ssig. Text EntscheidungsgrÃ¼nde: Die KlÃ¤ger verfÃ¼gten Ã¼ber eine einheitliche bestÃ¤tigte Buchung fÃ¼r nachstehende FlÃ¼ge: - IB 3825 ab Las Palmas 11.08.2017, 14:25 Uhr, an Madrid 11.08.2017, 18:05 Uhr, und - IB 3124 ab Madrid 11.08.2017, 19:40 Uhr, an Wien 11.08.2017, 22:35 Uhr. Die tatsÃ¤chliche Flugzeit des Fluges IB 3825 war: ab Las Palmas 11.08.2017, 18:09 Uhr, an Madrid 11.08.2017, 21:46 Uhr. Die KlÃ¤ger verpassten den planmÃ¤ÃŸig um 19:40 Uhr von Madrid gestarteten Anschlussflug IB 3124, wurden auf den Flug IB 3120 am 12.08.2017 umgebucht und erreichten ihr Endziel am 12.08.2017 um 11:49 Uhr. Die nach der GroÃŸkreismethode berechnete Flugdistanz von Las Palmas nach Wien betrÃ¤gt 3.547 km. Mit der am 04.12.2018 beim Bezirksgericht fÃ¼r Handelssachen Wien eingebrachten und zu 1 EuM 3450/18h registrierten Klage im EuropÃ¤ischen Mahnverfahren begehrten die KlÃ¤ger von der Beklagten jeweils die Zahlung von EUR 400,-- samt 4% Zinsen seit 12.09.2017 und brachten vor, ihnen stehe der Klagsbetrag wegen der VerspÃ¤tung des Zubringerfluges, der dadurch verursachten VersÃ¤umung des Anschlussfluges und der mehr als 13-stÃ¼ndigen AnkunftsverspÃ¤tung am Endziel zu. Anspruchsgegner des Ausgleichsanspruches nach Art 5, 7 der Fluggastrechte-VO sei das ausfÃ¼hrende Luftfahrtunternehmen. Die I* E* habe im Rahmen eines sogenannten Wet-Lease als leasendes Luftfahrtunternehmen ihr Flugzeug samt Besatzung, Wartung und Assekuranz gÃ¤nzlich der Beklagten zur DurchfÃ¼hrung eines allein in ihrer Verantwortung stehenden und ausschlieÃŸlich unter dessen Flugnummer durchgefÃ¼hrten Fluges Ã¼berlassen. Die Beklagte sei ausfÃ¼hrendes Luftfahrtunternehmen und passiv legitimiert. Die I* E* sei eine 100-prozentige Tochtergesellschaft der Beklagten und habe den Flug IB 3825 nicht im eigenen Namen, sondern im Namen der Beklagten durchgefÃ¼hrt. Dies ergÃ¤be sich aus dem Vermerk â€žoperated by I* E* on behave of I*â€œ. Der Einfluss des AlleineigentÃ¼mers auf die Tochtergesellschaft begrÃ¼nde die Passivlegitimation der Muttergesellschaft als ausfÃ¼hrendes Luftfahrtunternehmen. Die Beklagte bestritt das Klagebegehren dem Grunde und der HÃ¶he nach, beantragte die Abweisung der Klage und brachte vor, dass zwischen den Prozessparteien kein VertragsverhÃ¤ltnis bestehe, es sei ein I*-E*-Flug bei D* gebucht worden. Der Flug I2 3825 sei nicht von der Beklagten, sondern von der I* E*, S.A. durchgefÃ¼hrt worden. Diese wÃ¤re zu klagen gewesen. Dass zum selben Flug sowohl eine I2 als auch eine IB Flugnummer aufscheine, zeige, dass es sich um einen klassischen Code-Shareflug handle, bei dem bloÃŸ die Vermarktung Ã¼ber die Beklagte durchgefÃ¼hrt werde. Das Urteil des EuGH in der Rechtssache Wirth sei nicht anwendbar, dort sei eine BuchungsbestÃ¤tigung gegenstÃ¤ndlich gewesen, die den Sachverhaltsdarstellungen im Urteil widersprochen habe. Im Boardingpass werde die Bezeichnung der durchfÃ¼hrenden Fluglinie regelmÃ¤ÃŸig richtig gestellt. Mit dem angefochtenen Urteil verpflichtete das Erstgericht die Beklagte, den KlÃ¤gern jeweils EUR 400,-- samt 4% Zinsen seit 22.02.2019 zu zahlen, das Zinsenmehrbegehren von 4% Zinsen vom 12.09.2017 bis 21.02.2019 aus jeweils EUR 400,-- wies es ab. Es traf die auf Seiten 2 und 3 der Urteilsausfertigung ON 14 ersichtlichen Feststellungen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, und folgerte in rechtlicher Hinsicht, dass das ausfÃ¼hrende Luftfahrtunternehmen den Ausgleichsanspruch zu leisten habe, wobei die Passagiere von um mehr als drei Stunden verspÃ¤teter FlÃ¼ge den Passagieren annullierter FlÃ¼ge gleichgestellt wÃ¼rden. Nach der Rechtsprechung des EuGH wÃ¼rden mehrere aufgrund einer einheitlichen Buchung auch von mehreren Luftfahrtunternehmen durchgefÃ¼hrte FlÃ¼gen eine Einheit bilden, zahlungspflichtig kÃ¶nne ausschlieÃŸlich das ausfÃ¼hrende Luftfahrtunternehmen sein. Der EuGH habe nicht ausgesprochen, dass es auf eine unmittelbare vertragliche Beziehung zwischen dem den ersten Flug durchfÃ¼hrenden Luftfahrtunternehmen und dem Fluggast ankomme. Die Leistungspflicht nach Art 7 Fluggastrechte-VO hÃ¤nge ausschlieÃŸlich davon ab, ob das konkret beklagte Luftfahrtunternehmen die operationelle Verantwortung fÃ¼r die DurchfÃ¼hrung des verspÃ¤teten Fluges getragen habe. Diese Ansicht untermauerte das Erstgericht in weiterer Folge mit Hinweisen auf die Gleichbehandlung der Passagiere und die RegressmÃ¶glichkeit nach Art 13 [Fluggastrechte-VO] im InnenverhÃ¤ltnis. Da die Beklagte nicht substanziell bestritten habe, zumindest den Anschlussflug durchgefÃ¼hrt zu haben, sei sie zumindest eines der den einheitlichen Gesamtflug von Gran Canaria nach Wien durchfÃ¼hrenden Luftfahrtunternehmen und hafte daher fÃ¼r den Ausgleichsanspruch der KlÃ¤ger. Feststellungen, wer den Flug IB 3825 tatsÃ¤chlich durchgefÃ¼hrt habe, seien ohne Relevanz. SchlieÃŸlich verneinte das Erstgericht das Vorliegen einer Durchgriffshaftung der Beklagten fÃ¼r ihre Tochtergesellschaft nach inlÃ¤ndischem Recht und verwies darauf, dass eine solche Haftung nach spanischen Recht nicht behauptet wurde. Verzugszinsen wÃ¼rden bei SchadenersatzansprÃ¼chen in der Regel eine bezifferte Mahnung voraussetzen. Im Rahmen der Kostenentscheidung fÃ¼hrte das Erstgericht zu den Einwendungen der Beklagten gegen die Kostennote der KlÃ¤ger (ON 12) aus, dass der vorbereitende Schriftsatz der KlÃ¤ger vom 22.08.2019 (ON 10) zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig gewesen sei. Es sei in der Regel zulÃ¤ssig, den im europÃ¤ischen Mahnverfahren knapp dargelegten Sachverhalt in einem vorbereitenden Schriftsatz zu erweitern, insbesondere hÃ¤tten die KlÃ¤ger auch ihre rechtlichen Entgegnungen prÃ¤zisiert. Gegen den klagsstattgebenden Teil dieses Urteiles richtet sich die Berufung der Beklagten aus den BerufungsgrÃ¼nden der unrichtigen rechtlichen Beurteilung sowie im Kostenpunkt mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuÃ¤ndern, dass das Klagebegehren zur GÃ¤nze abgewiesen werde, hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Hinsichtlich der Kostenentscheidung wird kein gesonderter Berufungsantrag gestellt. Die KlÃ¤ger beantragen, der Berufung keine Folge zu geben. Rechtliche Beurteilung Die Berufung ist nicht berechtigt. Die Berufungswerberin setzt sich zunÃ¤chst damit auseinander, dass das Erstgericht Feststellungen zum Zubringerflug IB 3825 bzw. I2 3825 getroffen hat. Sie steht auf dem Standpunkt, dass kein Anhaltspunkt dafÃ¼r bestehe, dass es sich um eine â€žWet-Leaseâ€œ-Vereinbarung handle, sondern um einen klassischen Code-Share-Flug. Insgesamt nimmt die Berufungswerberin den Rechtsstandpunkt ein, dass der Zubringerflug (nicht von ihr, sondern) von der I* E*** ausgefÃ¼hrt worden sei. Im Fall ÄŒeskÃ© aerolinie habe die Beklagte in Anspruch genommen werden kÃ¶nnen, weil die Eigenschaft als ausfÃ¼hrendes Luftfahrtunternehmens des ersten Fluges und eine vertragliche Grundlage im Sinne eines unmittelbaren Vertrages zwischen dem Luftfahrtunternehmen und den Passagieren bestanden habe. Der Bejahung der Passivlegitimation sei nÃ¤mlich vorausgesetzt worden, dass das Luftfahrtunternehmen Vertragspartner der Passagiere gewesen sei. Dem ist zu entgegnen, dass das Erstgericht sich mit der Frage, wer ausfÃ¼hrendes Luftfahrtunternehmen des allein verspÃ¤teten Zubringerfluges war, nicht auseinandergesetzt hat; dies aufgrund der Ãœberlegung, dass von niemandem bestritten wurde, dass die Beklagte ausfÃ¼hrendes Luftfahrtunternehmen des Anschlussfluges war, und bereits aufgrund dieses Umstandes die KlÃ¤ger gegen die Beklagten einen Anspruch auf Ausgleichsleistung haben. Dies wird in weiterer Folge noch zu Ã¼berprÃ¼fen sein. Wenn dies zutrifft, ist es fÃ¼r den Prozessausgang unerheblich, ob die Beklagte auch ausfÃ¼hrendes Luftfahrtunternehmen des Zubringerfluges war oder nicht. Stellt sich jedoch heraus, dass die KlÃ¤ger wider die Beklagte als ausfÃ¼hrendes Luftfahrtunternehmen des Anschlussfluges den Ausgleichsanspruch nicht mit Erfolg geltend machen kÃ¶nnen, lÃ¤ge der von der Berufungswerberin geltend gemachte sekundÃ¤re Feststellungsmangel vor. Zu dem gerade angesprochenen Thema setzt sich die Berufungswerberin umfangreich mit den Urteilen des EuGH in den Rechtssachen C-537/17 Wegener und C-502/18 ÄŒeskÃ© aerolinie auseinander und argumentiert, diese Entscheidungen wÃ¼rden andere Sachverhalte betreffen. In weiterer Folge verwendet die Berufungswerberin ein argumentum ad absurdum und vermeint, wÃ¼rde ein ausfÃ¼hrendes Luftfahrtunternehmen eines Teilfluges fÃ¼r das Luftfahrtunternehmen eines anderen Teilfluges haften, ohne dass ein direkter Vertrag vorliege, kÃ¶nnte der Passagier den Prozessgegner wÃ¤hlen, es bestehe das Risiko unzÃ¤hliger Regressprozesse. Im Falle von Annullierungen, VerspÃ¤tungen oder NichtbefÃ¶rderung seien sie von jenem ausfÃ¼hrenden Luftfahrtunternehmen zu informieren, zu betreuen und allenfalls Ersatz zu befÃ¶rdern, welches unmittelbar vor Ort sei. Zur zitierten Judikatur des EuGH: In der Rechtssache C-502/18 ÄŒeskÃ© aerolinie verfÃ¼gte der Passagier Ã¼ber eine bestÃ¤tigte Buchung fÃ¼r die Flugreise von Prag Ã¼ber Abu Dhabi nach Bangkok. Die FlÃ¼ge waren Gegenstand einer Code-Sharing-Vereinbarung. Die im Ausgangsstreit beklagte tschechische Fluglinie fÃ¼hrte den Flug von Prag nach Abu Dhabi durch und landete pÃ¼nktlich. Der von der arabischen Fluglinie durchgefÃ¼hrte Flug von Abu Dhabi erreichte dessen Endziel mit erheblicher VerspÃ¤tung. Der EuGH musste die Frage klÃ¤ren, ob diese VerspÃ¤tung der tschechischen Fluglinie angelastet werden kann. Der EuGH verwies auf seine bisherige Rechtsprechung und fÃ¼hrte aus, dass FlÃ¼ge, die Gegenstand einer einzigen Buchung waren, als Einheit anzusehen sind. Das ausfÃ¼hrende Luftfahrtunternehmen, das fÃ¼r die erste Teilstrecke verantwortlich ist, kann sich nicht darauf berufen, dass die mangelhafte DurchfÃ¼hrung auf einer spÃ¤teren Teilstrecke erfolgte, fÃ¼r die sie nicht verantwortlich war. Zur BegrÃ¼ndung dieser Ansicht verwies der EuGH einerseits auf die in der Rechtssache Wegener enthaltene Rechtsprechung, andererseits auf die MÃ¶glichkeit des tschechischen Luftfahrtunternehmens, beim arabischen Luftfahrtunternehmen gemÃ¤ÃŸ Art 13 Fluggastrechte-VO Regress zu nehmen. Das Argument der einheitlichen Buchung als Grundlage fÃ¼r die Zurechnung findet sich im Urteil des EuGH in der Rechtssache C-11/11 Folkerts. Der dort zu entscheidende Sachverhalt unterscheidet sich jedoch in zwei wesentlichen Punkten von dem in der Rechtssache zu C-537/15. Die Passagierin Wegener verfÃ¼gte ebenso wie die Familie Folkerts Ã¼ber eine bestÃ¤tigte Buchung fÃ¼r zwei FlÃ¼ge ein und des selben Luftfahrtunternehmens; Ã¼berdies war der Zubringerflug geringfÃ¼gig verspÃ¤tet. Die EntscheidungsgrÃ¼nde in der Rechtssache Folkerts stÃ¼tzen sich nicht auf den Umstand der einheitlichen Buchung, sondern erwÃ¤hnen ihn nur im Rahmen der Wiedergabe des Sachverhaltes. In der Rechtssache Wegener Ã¼bertrÃ¤gt der EuGH diese ErwÃ¤gungen in seine rechtliche Beurteilung, wobei sich die BegrÃ¼ndung durch Aufnahme eines Verweises erschÃ¶pft, es liege der selbe BefÃ¶rderungsvorgang wie in der Rechtssache Folkerts vor (Jarec, Zur Haftung fÃ¼r VerspÃ¤tungen am Endziel trotz pÃ¼nktlichen Zubringerfluges, RRa 2019/251 [252]). Im deutschsprachigen Schriftum ist seit jeher anerkannt, dass die Definition des ausfÃ¼hrenden Luftfahrtunternehmens in Art 2 lit b Fluggastrechte-VO dahingehend zu verstehen ist, dass nicht zwingend ein VertragsverhÃ¤ltnis zwischen dem befÃ¶rdernden Luftfahrtunternehmen und dem Fluggast bestehen muss (Staudinger in Staudinger/Keiler Fluggastrechte-VO Art 2 Rz 2, Hopperditzel in Schmid, Beck OK Fluggastrechte-VO [13. Edition, Stand 01.01.2020] Art 2 Rn 24, FÃ¼hrich in FÃ¼hrich/Staudinger, Reiserecht8, 850). Gleiches gilt fÃ¼r die Judikatur des EuGH. Im Urteil vom 07.03.2018 (das einen ZustÃ¤ndigkeitsstreit betrifft) in den verbundenen Rechtssachen C-274/16, C-447/16 und C-448/16 flightright u.a. fÃ¼hrte der EuGH aus, dass Art 3 Abs 5 Satz 2 Fluggastrechte-VO bestimmt, dass, wenn ein ausfÃ¼hrendes Luftfahrtunternehmen, das in keiner Vertragsbeziehung mit dem Fluggast steht, Verpflichtungen im Rahmen dieser Verordnung erfÃ¼llt, davon ausgegangen wird, dass es im Namen der Person handelt, die in der Vertragsbeziehung mit dem betreffenden Fluggast steht. Richtig ist die Argumentation der Berufungswerberin, dass das nationale Gericht, das dem EuGH die Rechtssache C-502/18 ÄŒeskÃ© aerolinie vorgelegt hatte, vom Bestehen eines Vertrages mit der dort beklagten Fluglinie ausging. Dies war genau der Anlass des Vorabentscheidungsersuchens, das dadurch veranlasst wurde, dass das tschechische Verfassungsgericht dem vorliegenden Berufungsgericht auftrug, sich mit der (offenbar von der tschechischen Rechtsprechung abweichenden) Judikatur des deutschen Bundesgerichtshofes auseinanderzusetzen (Vorabentscheidungsersuchen des Stadtgerichtes Prag vom 30.07.2018, Rn 6, 7). Dem entspricht die Formulierung der Vorlagefrage des Stadtgerichtes Prag nach dem Luftfahrtunternehmen der Gemeinschaft des Vertrags schlieÃŸendes Luftfahrtunternehmen (Urteil Rs ÄŒeskÃ© aerolinie Rn 14). Der EuGH formulierte jedoch die Vorlagefrage um (Urteil ÄŒeskÃ© aerolinie Rn 15) und blendete in weiterer Folge das VertragsverhÃ¤ltnis zwischen den Parteien des nationalen Ausgangsstreites aus. Dementsprechend nimmt der Tenor des Urteiles (Rn 33) auch auf ein solches VertragsverhÃ¤ltnis nicht mehr Bezug. Aus all dem kann nur geschlossen werden, dass es entgegen der Ansicht der Berufungswerberin nach der Rechtsprechung des EuGH fÃ¼r die Frage, wer ausfÃ¼hrendes Luftfahrtunternehmen bei einem segmentierten Flug ist, gerade nicht auf eine Vertragsbeziehung des Luftfahrtunternehmens mit dem Passagier ankommt. Auf die diesbezÃ¼glich umfangreiche und schlÃ¼ssige Argumentation des Erstgerichtes wird verwiesen (Â§ 500a ZPO) mit Ausnahme des Umstandes, dass es nicht um eine â€žHaftungâ€œ der Beklagten â€žfÃ¼r den Ausgleichsanspruchâ€œ geht (Seite 6 in ON 14), sondern darum, dass die Beklagte den Ausgleichsanspruch schuldet. Insgesamt kommt daher das Berufungsgericht zum Ergebnis, dass die Beklagte, die einen Anschlussflug flugplangemÃ¤ÃŸ durchfÃ¼hrt, als ausfÃ¼hrendes Luftfahrtunternehmen im Sinne des Art 2 lit b Fluggastrechte-VO in Anspruch genommen werden kann, wenn der Passagier zuvor einen Zubringerflug eines anderen Luftfahrtunternehmens in Anspruch nimmt, der wiederum verspÃ¤tet ist, was dazu fÃ¼hrt, dass er den von der Beklagten flugplangemÃ¤ÃŸ durchgefÃ¼hrten Anschlussflug verpasst. Dies gilt unter der Voraussetzung, dass Zubringerflug und Anschlussflug einheitlich gebucht wurden. Die von der Berufungswerberin gegen den BegrÃ¼ndungsansatz des EuGH vorgetragenen Argumente mÃ¶gen zutreffen. Die Problematik des Regresses ist im Hinblick auf die Vertragsbeziehungen der beiden Luftfahrtunternehmungen zu sehen, wobei sich Probleme des Kollisionsrechtes und der internationalen ZustÃ¤ndigkeit ergeben. Richtig erkennt auch die Berufungswerberin das Problem, dass die vom EuGH gefundene LÃ¶sung fÃ¼r die Ausgleichsleistung nach Art 7 Fluggastrechte-VO praktikabel ist, nicht jedoch fÃ¼r Sachleistungen. SchlieÃŸlich wÃ¤re noch hinzuzufÃ¼gen, dass nach der LÃ¶sung des EuGH offen bleibt, inwieweit sich die Beklagte auf das Vorliegen eines auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstandes nach Art 5 Abs 3 Fluggastrechte-VO stÃ¼tzen kann, weil das Vorkommnis, das zur LeistungsstÃ¶rung fÃ¼hrt, ja ein anderes Luftfahrtunternehmen trifft (vgl. zum Ganzen Jarec aaO 253). Diese grundsÃ¤tzlich nicht von der Hand zu weisenden Bedenken an den AusfÃ¼hrungen des EuGH Ã¤ndern jedoch nichts am Auslegungsergebnis des UnionshÃ¶chstgerichtes. Das Berufungsgericht sieht sich durch die BerufungsausfÃ¼hrungen nicht veranlasst, von der (bindenden) Auslegung des EuGH abzugehen. Eine sonstige, etwa dem Art 5 Abs 3 Fluggastrechte-VO entsprechende Einrede gegen diesen Anspruch wurde von der Beklagten nicht erhoben. Das Erstgericht hat daher zurecht den Anspruch der KlÃ¤ger auf Ausgleichsleistung infolge der â€žgroÃŸenâ€œ VerspÃ¤tung am Endziel gegenÃ¼ber der Beklagten bejaht. Der Berufung in der Hauptsache war daher nicht Folge zu geben. Im Rahmen der Berufung im Kostenpunkt fÃ¼hrt die Berufungswerberin aus, der vorbereitende Schriftsatz vom 22.08.2019 sei nicht zu honorieren, das Vorbringen hÃ¤tte in der Klage oder in der Verhandlung erstattet werden kÃ¶nnen. UnabhÃ¤ngig von der Frage der generellen ZulÃ¤ssigkeit ist ein vorbereitender Schriftsatz nur dann zu honorieren, wenn er der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung gedient hat. Dies ist dann nicht der Fall, wenn sein Inhalt bereits frÃ¼her vorgetragen werden hÃ¤tte kÃ¶nnen oder wenn sein Inhalt zwar Neuigkeitswert hat, diese neuen Tatsachen aber auch ohne nennenswerte Schwierigkeiten in der nÃ¤chsten Verhandlung vorgetragen werden kÃ¶nnen (Obermaier, KostenhandbuchÂ², Rz 674). Die Berufungswerberin zeigt zutreffend auf, dass im Schriftsatz bloÃŸ die Behauptung einer Wet-Lease-Vereinbarung als neue Tatsache vorgetragen wurde. Dieser Umstand hÃ¤tte in der Klage oder in der der vorbereitenden Tagsatzung erstattet werden kÃ¶nnen. Da der Einspruch der Beklagten â€žleerâ€œ war, handelt es sich nicht um eine wohl zu honorierende Replik auf ein gegnerisches Vorbringen. SchlieÃŸlich spielte die behauptete Wet-Lease-Vereinbarung bei der FalllÃ¶sung keine Rolle. Damit war auch der hier gegenstÃ¤ndliche Schriftsatz als nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich nicht zu honorieren. Der Berufung im Kostenpunkt war daher Folge zu geben. Die Kostenentscheidung im Berufungsverfahren beruht auf Â§Â§ 41, 50 ZPO. Kosten eines Kostenrekurses wurden wurden in der Berufung nicht verzeichnet (vgl. 8 ObA 30/09h). Der Ausspruch Ã¼ber die UnzulÃ¤ssigkeit der Revision beruht auf Â§ 502 Abs 2 ZPO.
JJT_20200407_LG00119_02200R00014_20V0000_000	ECLI:AT:LG00119:2020:02200R00014.20V.0407.000	22R14/20v	Justiz	LG Korneuburg	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200407_LG00119_02200R00014_20V0000_000/JJT_20200407_LG00119_02200R00014_20V0000_000.html	1,586,217,600,000	2,166	Kopf Im Namen der Republik Das Landesgericht Korneuburg als Berufungsgericht hat durch seine Richter Mag Iglseder als Vorsitzenden sowie MagÂ Rak und Mag Jarec LLM in der Rechtssache der klagenden Parteien [1] S*** M*, [2] P* M*, vertreten durch Mag Stefan Lichtenegger LLM, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei R*, vertreten durch DSC Doralt Seist Csoklich RechtsanwÃ¤lte GmbH in Wien, wegen EUR 550,-- sA, infolge Berufung der klagenden Parteien gegen das Urteil des Bezirksgerichts Schwechat vom 14.10.2019, 1 CÂ 258/19f-11, in nicht Ã¶ffentlicher Sitzung zu Recht erkannt: Spruch Der Berufung wird nicht Folge gegeben. Die klagenden Parteien sind schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen je die HÃ¤lfte der mit EUR 193,06 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu Handen der Beklagtenvertreterin zu ersetzen. Die Revision ist jedenfalls unzulÃ¤ssig. Text EntscheidungsgrÃ¼nde: Die KlÃ¤ger buchten bei der Fa L* eine Pauschalreise, die ua folgende FlÃ¼ge umfasste: â€“ FR 122Y am 16.09.2018 von 05:45 Uhr ab Wien (VIE) bis 16.09.2018, 08:10 Uhr, an Palma de Mallorca (PMI); â€“ FR 123Y am 23.09.2018 von 22:25 Uhr ab PMI bis 24.09.2018, 00:55 Uhr, an VIE. Die Flugstrecke PMI-VIE betrÃ¤gt weniger als 1.500 km. In der von der Fa L*** ausgestellten Reise-bestÃ¤tigung wurde als ausfÃ¼hrendes Flugunternehmen die Beklagte angefÃ¼hrt; die angegebenen Flugnummern beinhalten auch den IATA-Airline-Code der Beklagten (FR). TatsÃ¤chlich wurde der von den KlÃ¤gern in Anspruch genommene Hinflug VIE-PMI von der Laudamotion zur Flugnummer OEÂ 122 durchgefÃ¼hrt, wobei der IATA-Code OE auch jener der Laudamotion ist. Der RÃ¼ckflug PMI-VIE mit der Flugnummer OE 123 sollte ebenfalls von der Laudamotion durchgefÃ¼hrt werden, was fÃ¼r die KlÃ¤ger [aus den BoardingpÃ¤ssen1] klar ersichtlich war. Nach mehreren Verschiebungen wurde den KlÃ¤gern am 24.09.2018, 01:30 Uhr, mitgeteilt, dass der Flug OE 123 annulliert worden sei, ohne ihnen eine anderweitige BefÃ¶rderung anzubieten. Es konnte nicht festgestellt werden, dass die Beklagte den Flug PMI-VIE unter der Flugnummer FR 123Y geplant hatte. Das Streckennetz der Beklagten umfasst auch gar keine FlÃ¼ge nach VIE. Mit Aufforderungsschreiben vom 16.11.2018, das am 19.11.2018 mittels E-Mail versendet wurde, begehrte der Klagevertreter von der Beklagten die Zahlung des nunmehrigen Klagsbetrags. Die Beklagte reagierte darauf nicht. Die Fa LMX Touristik verwies die KlÃ¤ger mit ihren AnsprÃ¼chen mit Schreiben vom 27.12.2018 auf die Beklagte als ausfÃ¼hrendes Luftfahrtunternehmen. Die KlÃ¤ger begehrten den Zuspruch einer Ausgleichsleistung gemÃ¤ÃŸ Art 7 Abs 1 lit b (offenbar gemeint: lit a iVm Art 5 Abs 1 lit c) der Verordnung (EG) NrÂ 261/2004 des EuropÃ¤ischen Parlaments und des Rates (EU-FluggastVO) von je EUR 250,-- samt Zinsen sowie den Ersatz â€žpauschaler Unkostenâ€œ fÃ¼r Telefonate, E-Mails und Verpflegung von insgesamt EUR 50,--. Die Beklagte sei passiv klagslegitimiert, weil sie (die KlÃ¤ger) einen Flug mit der Beklagten als ausfÃ¼hrendes Luftfahrtunternehmen gebucht hÃ¤tten, was sich aus der BuchungsbestÃ¤tigung ergebe. Im Zweifel sei jenes Unternehmen als ausfÃ¼hrend anzusehen, das in den Buchungsunterlagen angegeben werde. SÃ¤mtliche Buchungs- und sonstigen Unterlagen im Zusammenhang mit dem gegenstÃ¤ndlichen Flug, und zwar auch die vorprozessuale Korrespondenz wÃ¼rden allein auf die Beklagte als ausfÃ¼hrendes Luftfahrtunternehmen verwiesen. Im Ãœbrigen stehe eine enge unternehmerische Verbindung zwischen Laudamotion und der Beklagten, die sich ebenfalls aus den Unterlagen ergebe. FÃ¼r den Fall der Verneinung der Passivlegitimation der Beklagten werde beantragt, dieser die Prozesskosten aufzuerlegen, weil sie erstmals im vorbereitenden Schriftsatz die mangelnde Passivlegitimation eingewendet habe. Die Beklagte begehrte die Klagsabweisung und wendete im Wesentlichen ein, dass sie nicht ausfÃ¼hrendes Luftfahrtunternehmen gewesen und damit nicht passiv klagslegitimiert sei. Die KlÃ¤ger seien auch schon beim Hinflug VIE-PMI von Laudamotion mit der Flugnummer OE 122 befÃ¶rdert worden. Auf den Boarding-Karten der KlÃ¤ger sei zusÃ¤tzlich der eindeutige Verweis auf Laudamotion ersichtlich gewesen. Bei der von den KlÃ¤gern vorgelegten BestÃ¤tigung (Beilage ./A) handle es sich um keine BuchungsbestÃ¤tigung der Beklagten, sondern um eine ReisebestÃ¤tigung der Fa L***. AuskÃ¼nfte des ReisebÃ¼ros seien der Beklagten aber nicht zurechenbar, weil sie mit diesem keine Vertragsbeziehung habe. Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren zur GÃ¤nze ab und verhielt die KlÃ¤ger zum Ersatz der Prozesskosten. Dazu traf es die aus den Seiten 3 und 4 der Urteilsausfertigung ONÂ 11 ersichtlichen unbekÃ¤mpfbaren (Â§ 501 ZPO) Feststellungen, deren wesentlicher Inhalt gemeinsam mit dem unstrittigen Sachverhalt oben wiedergegeben ist. In rechtlicher Hinsicht fÃ¼hrte es zusammengefasst aus, dass gemÃ¤ÃŸ Artikel 3 Abs 5 der EU-FluggastVO diese Verordnung fÃ¼r alle ausfÃ¼hrenden Luftfahrtunternehmen gelte, die BefÃ¶rderung fÃ¼r FluggÃ¤ste im Sinne der Abs 1 und 2 erbringen. ErfÃ¼lle ein ausfÃ¼hrendes Unternehmen, das in keiner Vertragsbeziehung mit dem Fluggast stehe, Verpflichtungen im Rahmen dieser Verordnung, so werde davon ausgegangen, dass es im Namen der Person handle, die in einer Vertragsbeziehung mit dem betreffenden Fluggast stehe. GemÃ¤ÃŸ Art 2 lit b der VO sei â€žausfÃ¼hrendes Luftfahrtunternehmenâ€œ ein Luftfahrtunternehmen, das im Rahmen eines Vertrags mit einem Fluggast oder im Namen einer anderen juristischen oder natÃ¼rlichen Person, die mit dem betreffender Fluggast in einer Vertragsbeziehung stehe, einen Flug durchfÃ¼hre oder durchzufÃ¼hren beabsichtige. GemÃ¤ÃŸ ErwÃ¤gungsgrund 7 der VO sollte, damit diese Verordnung wirksam angewandt werde, die durch sie geschaffenen Verpflichtungen dem ausfÃ¼hrenden Luftfahrtunternehmen obliegen, das einen Flug durchfÃ¼hrt oder durchzufÃ¼hren beabsichtige, und zwar unabhÃ¤ngig davon, ob der Flug mit einem eigenen Luftfahrzeug oder mit einem mit oder ohne Besatzung gemieteten Luftfahrzeug oder in sonstiger Form durchgefÃ¼hrt werde. Die KlÃ¤ger hÃ¤tten kein Vorbringen zur Beantragung der Slots erstattet. Sie hÃ¤tten aber konkret vorbringen und beweisen mÃ¼ssen, dass die Beklagte tatsÃ¤chlich passiv legitimiert sei. Sie hÃ¤tten auch nicht vorgebracht, dass die Beklagte die operationelle Verantwortung fÃ¼r die AusfÃ¼hrung des Fluges FR 123Y getragen hÃ¤tte, was jedoch Voraussetzung fÃ¼r das Vorliegen der Passivlegitimation sei. Die alleinige Berufung auf den IATA-Code in der ReisebestÃ¤tigung des ReisebÃ¼ros sei zu wenig. Die Tatsache, dass eine bestimmte Fluggesellschaft â€žausfÃ¼hrendes Luftfahrtunternehmenâ€œ gewesen sei, sei eine anspruchsbegrÃ¼ndende Tatsache, fÃ¼r die der Fluggast als KlÃ¤ger die volle Darlegungs- und Beweislast trage. Indem die Beklagte auf das Aufforderungsschreiben der KlÃ¤ger nicht reagiert habe, habe sie auch keinen Anlass fÃ¼r die irrtÃ¼mliche Annahme der KlÃ¤ger gegeben, dass sie ausfÃ¼hrendes Luftfahrtunternehmen sei. Ein Kostenzuspruch an die KlÃ¤ger komme nicht in Betracht. Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der KlÃ¤ger aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung einschlieÃŸlich des Fehlens von Feststellungen aufgrund unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuÃ¤ndern, dass dem Klagebegehren zur GÃ¤nze stattgegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die Beklagte beantragt der Berufung nicht Folge zu geben. Rechtliche Beurteilung Die Berufung ist nicht berechtigt. [1] Deren Behandlung sind folgende grundsÃ¤tzliche ErwÃ¤gungen voranzustellen: Bei Annullierung eines Fluges wird den betroffenen FluggÃ¤sten vom ausfÃ¼hrenden Luftfahrtunternehmen ein Anspruch auf Ausgleichsleistungen gemÃ¤ÃŸ Art 7 EU-FluggastVO eingerÃ¤umt (sofern keine Ausnahme gemÃ¤ÃŸ Art 5 Abs 1 lit c Nr i bis iii vorliegt, oder sich das ausfÃ¼hrende Luftfahrtunternehmen nicht gemÃ¤ÃŸ Art 5 Abs 3 befreien kann). Art 2 lit b der VO definiert das ausfÃ¼hrende Luftfahrtunternehmen als â€žein Luftfahrtunternehmen, das im Rahmen eines Vertrags mit einem Fluggast oder im Namen einer anderen â€“ juristischen oder natÃ¼rlichen â€“ Person, die mit dem betreffenden Fluggast in einer Vertragsbeziehung steht, einen Flug durchfÃ¼hrt oder durchzufÃ¼hren beabsichtigtâ€œ. Es kommt nicht entscheidend darauf an, mit wem der Fluggast in einem VertragsverhÃ¤ltnis steht, sondern wer die BefÃ¶rderungsleistung tatsÃ¤chlich erbringt, wer also das Betriebsunternehmen des Fluges ist. Entscheidend ist ausschlieÃŸlich, welches Unternehmen den Flug betreibt, welches die Verantwortung fÃ¼r die Abwicklung des Fluges hat, indem es die Flugsteuerung Ã¼bernimmt, fÃ¼r den Flug einen der ihm zugeteilten Slots nutzt und insbesondere die Flughafeneinrichtungen sowie das Boden- und Abfertigungspersonal am Flughafen beauftragt und damit am Flughafen unmittelbar die offiziellen Rahmenbedingungen fÃ¼r die DurchfÃ¼hrung des Fluges vorhÃ¤lt (Hopperdietzel in BeckOK Fluggastrechte-VO13 Art 2 Rz 7; AG Hamburg 12 C 23/16). MaÃŸgeblich ist dabei allein, wer ausfÃ¼hrendes Luftfahrtunternehmen ist bzw (bei einem annullierten Flug) sein sollte, zumal die EU-FluggastVO keine Anscheinshaftung kennt. Eine solche scheidet auch schon deshalb aus, weil die Beklagte gar nicht Vertragspartnerin der KlÃ¤ger war (LG DÃ¼sseldorf 22 S 234/12), und die Mitteilung Ã¼ber das ausfÃ¼hrende Luftfahrtunternehmen vom Pauschalreiseveranstalter als Vertragspartner der KlÃ¤ger stammte. Nicht geteilt werden kann daher auch die auf ArtÂ 11 der EU-VO NrÂ 2111/2005 gestÃ¼tzte Rechtsansicht (ua in der von den KlÃ¤gerin ins Treffen gefÃ¼hrten Entscheidung des BGHS Wien zu 11Â C 413/13k), die der Unterrichtung Ã¼ber die IdentitÃ¤t des ausfÃ¼hrenden Luftfahrtunternehmens gleichsam konstitutive Wirkung zuerkennt. Zwar hat der deutsche Bundesgerichtshof in seinem Urteil zu XaÂ ZRÂ 132/08 dieser Bestimmung insofern Bedeutung beigemessen, als bei Code-Sharing-FlÃ¼gen nur dasjenige Luftfahrtunternehmen, das den Flug tatsÃ¤chlich durchfÃ¼hre, â€žausfÃ¼hrendes Luftfahrtunternehmenâ€œ iSd Art 2 lit b EU-FluggastVO sei, wofÃ¼r die Verpflichtung zur Bekanntgabe des ausfÃ¼hrenden Unternehmens ein Indiz sei. Auch dieser Entscheidung lÃ¤sst sich aber nicht entnehmen, dass mit der Bekanntgabe das â€“ mittels WissenserklÃ¤rung - genannte Luftfahrtunternehmen jedenfalls zum â€žausfÃ¼hrendenâ€œ werde. Diese Ansicht hÃ¤tte nÃ¤mlich zur Folge, dass eine â€“ unter UmstÃ¤nden bewusste â€“ Fehlinformation fÃ¼r das tatsÃ¤chlich durchfÃ¼hrende Unternehmen exkulpierende Wirkung hÃ¤tte, was wohl nicht ernsthaft vertreten werden kann (LG Korneuburg 22 R 40/16m). [2] Dem nach der Erhebung des Einwands der mangelnden Passivlegitimation erstatteten Vorbringen der KlÃ¤ger lÃ¤sst sich nun (ebenso wie den BerufungsausfÃ¼hrungen) nicht mit hinreichender Deutlichkeit erkennen, ob sie sich weiterhin (wie in der Klage) darauf stÃ¼tzen, dass die Beklagte tatsÃ¤chlich ausfÃ¼hrendes Luftfahrtunternehmen gewesen sei, oder lediglich auf einen â€“ durch wen auch immer geschaffenen, im Sinne der obigen AusfÃ¼hrungen aber nicht ausreichenden â€“ Rechtsschein. Da das Berufungsgericht angesichts der gesetzmÃ¤ÃŸig ausgefÃ¼hrten RechtsrÃ¼ge die rechtliche Beurteilung aber in jede Richtung hin zu Ã¼berprÃ¼fen hat (RS0041820), ist auch auf die Frage, ob die Beklagte ausfÃ¼hrendes Luftfahrtunternehmen des annullierten Fluges war, einzugehen. [3] Von der oben zu [1] behandelten Rechtsfrage, welche UmstÃ¤nde ein Luftfahrtunternehmen zum â€žausfÃ¼hrendenâ€œ machen, zu trennen ist die auf Tatsachenebene zu lÃ¶sende Frage, ob dem klagenden Fluggast der Beweis, dass es sich bei dem belangten Luftfahrtunternehmen auch um das â€žausfÃ¼hrendeâ€œ handelt, gelungen ist. Wie schon das Erstgericht zutreffend dargestellt hat, handelt es sich dabei um eine fÃ¼r die KlÃ¤ger gÃ¼nstige, weil anspruchsbegrÃ¼ndende Tatsache, fÃ¼r die diese die volle Darlegungs- und Beweislast zu tragen haben (LG DÃ¼sseldorf 22 S 234/12). Im Zusammenhang mit Beweisfragen (aber auch nur mit diesen) kann der EU-VO NrÂ 2111/2005 jedoch sehr wohl Bedeutung zukommen. So hat der â€žVertragspartnerâ€œ (des Fluggastes; gegebenenfalls der Reiseveranstalter [Art 2 lit c]) den Fluggast Ã¼ber die IdentitÃ¤t des ausfÃ¼hrenden Luftfahrtunternehmens bei der Buchung (Art 11 Abs 1), allenfalls bei spÃ¤terem Bekanntwerden (Art 11 Abs 2) oder aus Anlass des Wechsels des ausfÃ¼hrenden Luftfahrtunternehmens (Art 11 Abs 3) zu unterrichten. Diese Mitteilung stellt zunÃ¤chst ein Indiz dafÃ¼r dar, dass es sich bei dem angegebenen Luftfahrtunternehmen auch tatsÃ¤chlich um das ausfÃ¼hrende gehandelt hat. Gleichwohl muss es jeder Partei frei stehen, dieses Indiz durch entsprechende Prozessbehauptungen und Beweise zu entkrÃ¤ften. Nichts anderes ergibt sich aus der von den Berufungswerbern zitierten Entscheidung des Landgerichts DÃ¼sseldorf (22 S 234/12). WÃ¤hrend die KlÃ¤ger kein konkretes Vorbringen erstatteten, das die durch die Auskunft des Reiseveranstalters iSd Art 11 der EU-VO NrÂ 2111/2005 geschaffene Indizienlage stÃ¼tzen kÃ¶nnte, hat die Beklagte dargelegt und anhand der Boarding-Karten (Beilagen ./E und ./F), die nicht nur Laudamotion als ausfÃ¼hrendes Luftfahrtunternehmen sondern auch deren IATA-Airline-Code â€žOEâ€œ ausweisen, diese Indizienlage hinreichend entkrÃ¤ftet. Auch nach der von den Berufungswerbern zitierte Entscheidung des Amtsgerichts RÃ¼sselsheim (3 C 5696/13), das vom erkennenden Berufungsgericht nicht in all seinen Facetten geteilt wird, kommt es bei der Frage, welches Unternehmen als â€žausfÃ¼hrendes Luftfahrtunternehmenâ€œ im Sinne der EU-FluggastVO anzusehen sei, maÃŸgeblich auf den Auftritt vor Ort nach auÃŸen gegenÃ¼ber dem Kunden an. Dies wÃ¤re aber die die mit ihrem IATA-Airline-Code versehenen Boarding-Karten ausstellende Laudamotion gewesen. Ob damit der Beklagten der volle Beweis, dass Laudamotion tatsÃ¤chlich ausfÃ¼hrendes Luftfahrtunternehmen (iSd unter [1] angefÃ¼hrten GrundsÃ¤tze) war, gelungen ist, kann dahingestellt bleiben; der Beweis war angesichts der die KlÃ¤ger treffende Beweislast aber auch nicht erforderlich. Auch die Nicht-Feststellbarkeit des ausfÃ¼hrenden Luftfahrtunternehmens (non liquet) ginge somit zu Lasten der KlÃ¤ger. [4] Sofern sich die Berufungswerber (zumindest hauptsÃ¤chlich) auf einen Rechtsschein stÃ¼tzen, der einerseits durch die unterlassene (!) Reaktion der Beklagten auf ein Aufforderungsschreiben, andererseits durch die Auskunft des Pauschalreiseveranstalters, dass die AnsprÃ¼che gegen die Beklagte als ausfÃ¼hrendes Luftfahrtunternehmen zu richten seien2, geschaffen worden sei, ist auf die obigen AusfÃ¼hrungen zu verweisen, wonach eine Anscheinshaftung nicht in Betracht kommt. Wie das Erstgericht zutreffend ausgefÃ¼hrt hat, kÃ¶nnen unrichtige AuskÃ¼nfte aber SchadenersatzansprÃ¼che nach sich ziehen (so auch Hopperdietzel in BeckOK Fluggastrechte-VO13 Art 2 Rz 23 mit Verweis auf LG DÃ¼sseldorf 22 S 234/12). [5] AbschlieÃŸend sei angemerkt, dass Art 3 Abs 5 EU-FluggastVO, auf den das Erstgerichts ausdrÃ¼cklich Bezug genommen hat, hier nicht einschlÃ¤gig ist. Diese Bestimmung greift nur dann ein, wenn der faktische BefÃ¶rderer Verpflichtungen im Rahmen der Verordnung (zB nach Art 7) erfÃ¼llt; erst dann handelt die Fluggesellschaft fÃ¼r und gegen den Reiseveranstalter. Die Vorschrift soll aber nicht zu einer Erweiterung des aus dem SekundÃ¤rrechtsakt verpflichteten Personenkreis fÃ¼hren (Staudinger in Staudinger/Keiler, FluggastrechteVO Art 3 Rz 24). Der unberechtigten Berufung war daher ein Erfolg zu versagen. Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet auf Â§Â§ 41 Abs 1, 50 AbsÂ 1 ZPO. Der Berufungsgegnerin steht allerdings nur der einfache Einheitssatz zu (Â§ 23 Abs 10 RATG). Der Ausspruch Ã¼ber die UnzulÃ¤ssigkeit der Revision beruht auf Â§Â§ 500 Abs 2 Z 2, 502 Abs 2 ZPO. 1Â dislozierte Feststellung im Rahmen der BeweiswÃ¼rdigung 2Â Entgegen den AusfÃ¼hrungen in der Berufung bedurfte es dazu keiner ergÃ¤nzenden (ausdrÃ¼cklichen) Feststellung, weil die Beklagte dieses Vorbringen nicht bestritten und auch Echtheit und Richtigkeit des Schreibens der Fa L***** vom 27.12.2018 Beklagten zugestanden hatte.
JJT_20200407_LG00119_02200R00040_20T0000_000	ECLI:AT:LG00119:2020:02200R00040.20T.0407.000	22R40/20t	Justiz	LG Korneuburg	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200407_LG00119_02200R00040_20T0000_000/JJT_20200407_LG00119_02200R00040_20T0000_000.html	1,586,217,600,000	2,847	Kopf Im Namen der Republik Das Landesgericht Korneuburg als Berufungsgericht hat durch seine Richter Mag Iglseder als Vorsitzenden sowie Mag Rak und Mag Jarec LLM in der Rechtssache der klagenden Partei E*** eU, vertreten durch Mag Volkan Kaya, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei L* GmbH, vertreten durch Brenner & Klemm, RechtsanwÃ¤lte in Wien, wegen EUR 1.250,-- sA, infolge Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichts Schwechat vom 04.12.2019, 21Â CÂ 516/19v-12, in nicht Ã¶ffentlicher Sitzung zu Recht erkannt: Spruch Der Berufung wird nicht Folge gegeben. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EURÂ 314,71 (darin EUR 52,45 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu Handen des Klagevertreters ersetzen. Die Revision ist jedenfalls unzulÃ¤ssig. Text EntscheidungsgrÃ¼nde: Die FluggÃ¤ste M* J*, A* H*, I* M*, B* P* und V* H*** (im Folgenden nur: die FluggÃ¤ste) verfÃ¼gten Ã¼ber bestÃ¤tigte Buchungen fÃ¼r den von der Beklagten durchzufÃ¼hrenden Flug OE 123 von Palma de Mallorca (PMI) nach Wien (VIE) mit der planmÃ¤ÃŸigen Flugzeit 23.09.2018, 22:25 Uhr bis 24.09.2018, 00:55 Uhr (jeweils Ortszeit). Die Flugstrecke PMI-VIE betrÃ¤gt nach der GroÃŸkreisberechnung weniger als 1.500Â km. Der Flug wurde am Abflugtag annulliert. Mit schriftlichen AbtretungserklÃ¤rungen vom 11.06.2019 bzw 19.02.2019 traten die FluggÃ¤ste ihre allfÃ¤lligen aus dem gegenstÃ¤ndlichen Flug resultierenden Ausgleichs-ansprÃ¼che nach der EU-FluggastVO gegen die Beklagte an die klagende Partei zur Geltendmachung und Besicherung der entstehenden Kosten ab; die klagende Partei nahm diese Abtretung an. Die klagende Partei begehrt den Zuspruch von Ausgleichsleistungen gemÃ¤ÃŸ Art 5 [Abs 1 lit c] iVm Art 7 [AbsÂ 1 lit a] der Verordnung (EG) NrÂ 261/2004 des EuropÃ¤ischen Parlaments und des Rates (EU-FluggastVO) von EURÂ 1.250,-- samt Zinsen. Dazu brachte sie im Wesentlichen vor, dass der Flug infolge eines allein von der Beklagten zu verantwortenden Umstands annulliert worden sei. Es seien keine auÃŸergewÃ¶hnlichen UmstÃ¤nde vorgelegen, und die Beklagte habe auch nicht alle ihr zumutbaren MaÃŸnahmen zur Vermeidung der Annullierung getroffen. Insbesondere bestritt sie (das Vorbringen der Beklagten offenbar missverstehend), dass Grund fÃ¼r die Annullierung ein Blitzschlag auf der Vorrotation gewesen sei. Der Flug OE 104 sei auch nicht der [unmittelbare] Vorflug des gegenstÃ¤ndlichen Fluges gewesen. Doch selbst wenn, so sei dieser bereits mit einer VerspÃ¤tung von 2:26Â h gestartet. WÃ¤re er rechtzeitig gestartet, wÃ¤re die Maschine auch nicht vom Blitz getroffen worden. Der Beklagten wÃ¤re es zumutbar gewesen, ein anderes Flugzeug zu chartern oder eine Umbuchung vorzunehmen. Die Beklagte begehrte die Klagsabweisung, bestritt und brachte im Wesentlichen vor, dass die Annullierung auf auÃŸergewÃ¶hnlichen UmstÃ¤nden beruht habe, die trotz zumutbarer MaÃŸnahmen nicht vermeidbar gewesen seien: Das FluggerÃ¤t, das fÃ¼r die DurchfÃ¼hrung des gegenstÃ¤ndlichen Fluges vorgesehen gewesen sei, sei am Vorvorflug OE 103 von PMI nach Hamburg (HAM) durch Blitzschlag beschÃ¤digt worden, was eine entsprechende Inspektion erforderlich gemacht habe. Das FluggerÃ¤t sei nach der Ankunft in HAM um 16:07 Uhr (UTC) umgehend von einem Techniker inspiziert worden. Da eine DurchfÃ¼hrung der nachfolgenden FlÃ¼ge ohne vorherige ÃœberprÃ¼fung aus SicherheitsgrÃ¼nden nicht mÃ¶glich gewesen wÃ¤re, und eine solche Inspizierung einige Zeit in Anspruch nehme, hÃ¤tten die nachfolgenden FlÃ¼ge nur verspÃ¤tet durchgefÃ¼hrt werden kÃ¶nnen. Nach Abschluss sÃ¤mtlicher Inspektionsarbeiten sei das FluggerÃ¤t wieder einsatzbereit gewesen, sodass der Folgeflug OE 104 (HAM-PMI) um 19:14 Uhr (UTC) â€“ anstatt wie geplant um 16:50 Uhr (UTC) â€“ starten habe kÃ¶nnen. Ein ErsatzfluggerÃ¤t sei ihr in HAM nicht zur VerfÃ¼gung gestanden. Auch wÃ¤re die Verbringung eines solchen samt Crew nach HAM fÃ¼r sie nicht zumutbar gewesen, weil kein geeignetes FluggerÃ¤t zur VerfÃ¼gung gestanden sei und hierfÃ¼r die Annullierung anderer FlÃ¼ge erforderlich gewesen wÃ¤re, was wiederum den Passagieren der zu annullierenden Verbindungen ebenfalls nicht zumutbar gewesen wÃ¤re. Der Abflug des gegenstÃ¤ndlichen Fluges von OE 123 wÃ¤re fÃ¼r 20:25 Uhr (UTC [= 22:25 Uhr Ortszeit]) geplant gewesen. Allerdings sei der Vorflug OEÂ 104 (HAM-PMI) erst um 21:53 Uhr (UTC [= 23:53 Uhr Ortszeit]) in PMI angekommen. Der frÃ¼hestmÃ¶gliche Abflug in PMI wÃ¤re erst um 22:35 Uhr (UTC [=Â 00:35 Uhr Ortszeit]) mÃ¶glich gewesen und wÃ¤re die Landung in VIE um 01:05 Uhr (UTC [= 03:05 Uhr Ortszeit]) des nÃ¤chsten Tages erfolgt. Da der Dienst der Crew um 12:25 Uhr (UTC) begonnen habe, hÃ¤tte der verspÃ¤te Abflug von OE 123 in PMI eine wesentliche â€“ und daher unzulÃ¤ssige â€“ Ãœberschreitung der hÃ¶chstzulÃ¤ssigen Dienstzeit der Crew von zwÃ¶lf Stunden zur Folge gehabt. Aus diesem Grund sowie aufgrund der in VIE herrschenden WetterverhÃ¤ltnisse, die eine sichere Landung nicht zugelassen hÃ¤tten, sei dem diensthabenden KapitÃ¤n keine andere MÃ¶glichkeit geblieben, als den Flug OE 123 zu annullieren. Sie habe bereits dadurch zumutbare MaÃŸnahmen ergriffen, dass sie den FluggÃ¤sten eine gleichwertige Umbuchung angeboten habe. Im Ãœbrigen bestritt die Beklagte nicht nur die Tatsache der Abtretung der AnsprÃ¼che an die klagende Partei sondern in eventu auch deren GÃ¼ltigkeit, weil es sich lediglich um eine Inkassozession handle, was zur Folge habe, dass die klagende Partei verpflichtet bleibe, die Leistung an den Zedenten [die FluggÃ¤ste] abzufÃ¼hren. Mit dem angefochtenen Urteil verhielt das Erstgericht die Beklagte zur Zahlung von EUR 1.250,-- samt Zinsen an die klagende Partei sowie zu Ersatz der Prozesskosten. Dazu traf es die aus Seite 3 der Urteilsausfertigung ONÂ 12 ersichtlichen unbekÃ¤mpfbaren (Â§ 501 ZPO) Feststellungen (lediglich zur Abtretung), deren Inhalt gemeinsam mit dem unstrittigen Sachverhalt oben wiedergegeben ist. In rechtlicher Hinsicht fÃ¼hrte es zunÃ¤chst aus, dass eine gÃ¼ltige Zession vorliege. Ob es sich lediglich um eine Inkassozession handle, sei nicht entscheidungswesentlich, weil auch bei einer solchen die prozessuale VerfÃ¼gungsgewalt beim Zessionar liege. Ein allfÃ¤lliger VerstoÃŸ gegen eine Vorschrift der GewO als verwaltungsrechtlicher Vorschrift wÃ¼rde nicht zu einer absoluten Nichtigkeit der Abtretung fÃ¼hren oder der ProzessfÃ¼hrung durch den Zessionar entgegenstehen. Bei Annullierung eines Fluges mit einer Entfernung von bis zu 1.500 km hÃ¤tten die FluggÃ¤ste gegen das ausfÃ¼hrende Luftfahrtunternehmen einen Anspruch auf Ausgleichsleistung gemÃ¤ÃŸ Art 7 Abs 1 lit a der EU-FluggastVO von jeweils EUR 250,--. Die Ausgleichsleistung sei gemÃ¤ÃŸ Art 5 Abs 3 der VO jedoch nicht zu leisten, wenn das ausfÃ¼hrende Luftfahrtunternehmen nachweisen kÃ¶nne, dass die Annullierung auf auÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde zurÃ¼ckgehe, die sich auch dann nicht hÃ¤tten vermeiden lassen, wenn alle zumutbaren MaÃŸnahmen ergriffen worden wÃ¤ren. Die Behauptungs- und Beweislast dafÃ¼r treffe das Luftfahrtunternehmen. Es sei notwendig, konkrete auf den jeweiligen Flug bezogene Ã¼berprÃ¼fbare Tatsachen vorzubringen, die eine Beurteilung zulassen, ob es sich um einen auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand gehandelt habe und ob im konkreten Fall zumutbare MaÃŸnahmen ergriffen worden seien. Sei der konkrete Flug nicht direkt von dem auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand betroffen, sei ein enger zeitlicher Zusammenhang gefordert. Berufe sich das Flugunternehmen auf ein Ereignis in grÃ¶ÃŸerem zeitlichem Abstand bei einem der VorflÃ¼ge des Flugzeugs, welches fÃ¼r den annullierten Flug vorgesehen gewesen sei, so kÃ¶nne dies regelmÃ¤ÃŸig nicht entlasten. Wenn der behauptete auÃŸergewÃ¶hnliche Umstand schon bei einem Vorvorflug eingetreten sei, so sei dieser grundsÃ¤tzlich nicht zu berÃ¼cksichtigen. Nach dem Vorbringen der Beklagten habe sich der Blitzschlag beim Landeanflug des Vorvorfluges und damit schon mehr als 4:30Â h vor dem gegenstÃ¤ndlichen Flug ereignet. Damit sei er im VerhÃ¤ltnis zum gegenstÃ¤ndlichen Flug nicht zu berÃ¼cksichtigen. Schon deshalb sei dem Klagebegehren stattzugeben gewesen. Ein Blitzschlag sei fÃ¼r das Vorliegen eines â€žauÃŸergewÃ¶hnlichen Umstandesâ€œ zudem lediglich indikativ. Das Luftfahrtunternehmen mÃ¼sse konkret und substanziell vortragen, dass trotz dieses Vorfalls mit zumutbaren MaÃŸnahmen eine Annullierung nicht zu vermeiden gewesen wÃ¤re. Es sei grundsÃ¤tzlich gehalten auf solche Ereignisse innerhalb einer angemessenen Frist zu reagieren und die unerwÃ¼nschten Folgen zu vermeiden. Je grÃ¶ÃŸer der Zeitabstand sei, und je mehr weitere FlÃ¼ge mit dem betroffenen Flugzeug dazwischen lÃ¤gen, umso hÃ¶here Anforderungen seien an das Flugunternehmen zu stellen. Die Beklagte habe in Anbetracht dessen kein ausreichend konkretes Vorbringen erstattet. So habe sie schon nicht dargestellt, warum die Inspektion, welche â€žeinigeâ€œ Stunden in Anspruch genommen habe, nicht schneller durchgefÃ¼hrt werden habe kÃ¶nnen. Konkrete zeitliche Angaben, etwa wann der Blitzschlag tatsÃ¤chlich bekannt geworden sei bzw wann durch das Gewitter geflogen worden sei und wie lange genau die Inspektion selbst gedauert habe, seien nicht vorgetragen worden. Ebenso wenig sei vorgebracht worden, warum â€“ obwohl schon bei Eintritt des Blitzschlages damit gerechnet werden habe mÃ¼ssen, dass die Crew-Dienstzeit Ã¼berschritten werden kÃ¶nnte â€“ keine andere Crew fÃ¼r den gegenstÃ¤ndlichen Flug OE 123 bereitgestellt werden habe kÃ¶nnen. Es sei auch nicht vorgetragen worden, ob und allenfalls warum fÃ¼r den gegenstÃ¤ndlichen Flug keine Ersatzmaschine zur VerfÃ¼gung gestellt oder ein Flugzeug von einer anderen Fluggesellschaft gechartert werden habe kÃ¶nnen. Zu den angedeuteten schlechten WetterverhÃ¤ltnissen sei Ã¼berhaupt kein konkretes Vorbringen erstattet worden, welches den Schluss zulasse, dass es sich dabei um einen auÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde gehandelt hÃ¤tte. Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuÃ¤ndern, dass das Klagebegehren zur GÃ¤nze abgewiesen werden; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die klagende Partei beantragt der Berufung nicht Folge zu geben. Rechtliche Beurteilung Die Berufung ist nicht berechtigt. [1] ZunÃ¤chst meint die Berufungswerberin, dass die Aktivlegitimation nicht nachgewiesen sei. Die erst-gerichtliche Feststellung zu den Abtretungen sei zwar nicht bekÃ¤mpfbar (Â§ 501 ZPO); allerdings habe das Erst-gericht die Beweislastregeln unrichtig angewendet, wenn es ausfÃ¼hre, dass keine gegenteiligen Beweisergebnisse vorlÃ¤gen. Die Tatsache der Abtretung wÃ¤re jedoch zu beweisen gewesen. Dabei Ã¼bersieht die Berufungswerberin zweierlei: Einerseits greifen die Regeln Ã¼ber die Beweislastverteilung nur dann ein, wenn das Beweisverfahren ohne subsumtionsfÃ¤higes Sachverhaltsergebnis geblieben ist (RS0039872); dies ist hier aber nicht der Fall, hat das Erstgericht den Vorgang der Abtretung und Annahme der Forderungen doch ausdrÃ¼cklich festgestellt. FÃ¼r die Anwendung von Beweislastregeln bleibt daher im vorliegenden Fall kein Raum. Andererseits gibt die Berufungswerberin die BeweiswÃ¼rdigung des Erstgerichts nur unvollstÃ¤ndig wieder und suggeriert damit, dass es nach dessen Ansicht ausreiche, wenn der bloÃŸen Behauptung der klagenden Partei keine Beweisergebnisse entgegenstÃ¼nden. TatsÃ¤chlich hat das Erstgericht aber darauf hingewiesen, dass die Beweiskraft der Urkunde, Beilage ./A, nicht durch gegenteilige Beweisergebnisse erschÃ¼ttert worden sei. Auf die Frage der GÃ¼ltigkeit der Zession kommt die Beklagte in der Berufung ebenso nicht mehr zurÃ¼ck wie auf die Frage, ob die Zession der klagenden Partei die Aktivlegitimation verschafft habe, sodass darauf nicht mehr einzugehen ist und auf die zutreffende Ansicht des Erstgerichts verwiesen werden kann (Â§ 500a ZPO). [2] Zur Frage der Befreiung vom Ausgleichsanspruch gemÃ¤ÃŸ Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO argumentiert die Berufungswerberin einerseits zusammengefasst, dass der auÃŸergewÃ¶hnliche Umstand eigentlich erst als am unmittelbaren Vorflug des gegenstÃ¤ndlichen Fluges aufgetreten anzusehen sei; andererseits komme es ohnehin nicht darauf an, dass der auÃŸergewÃ¶hnliche Umstand am unmittelbaren Vorflug aufgetreten sein mÃ¼sse, um entlastend wirken zu kÃ¶nnen; es genÃ¼ge ein enger Ã¶rtlicher und zeitlicher Zusammenhang (offenbar gemeint: zwischen dem auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand und dem annullierten Flug). Andererseits habe das Erst-gericht die Anforderungen an die Behauptungslast zum Ergreifen der zumutbaren MaÃŸnahmen Ã¼berspannt. Obwohl der Ansicht der Berufungswerberin zur Frage der Grenzen der Zurechnung eines Ereignisses als â€žauÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤ndeâ€œ grundsÃ¤tzlich beizupflichten ist, kann sie sich im vorliegenden Fall dennoch nicht iSd ArtÂ 5 Abs 3 EU-FluggastVO entlasten. [a] Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO bestimmt, dass ein ausfÃ¼hrendes Luftfahrtunternehmen nicht verpflichtet ist, Ausgleichszahlungen gemÃ¤ÃŸ Art 7 der VO zu leisten, wenn es nachweisen kann, dass die Annullierung auf auÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde zurÃ¼ckgeht, die sich auch dann nicht hÃ¤tten vermeiden lassen, wenn alle zumutbaren MaÃŸnahmen ergriffen worden wÃ¤ren, wobei das Kriterium der Vermeidbarkeit auch auf die Annullierung â€“ und nicht wie der Text der VO nahelegt nur auf den auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand selbst â€“ zu beziehen ist (Schmid in BeckOK FluggastrechteVO13 Art 5 Rz 139e; EuGH C-294/10 [ErwGr 27]). Auch wenn ein Ereignis als â€žauÃŸergewÃ¶hnlicher Umstandâ€œ zu qualifizieren ist, stellt sich die Frage, ob nur Ereignisse und UmstÃ¤nde berÃ¼cksichtigt werden kÃ¶nnen, die wÃ¤hrend des vom Fluggast gebuchten Fluges eingetreten sind oder ob auch solche berÃ¼cksichtigt werden dÃ¼rfen, die sich auf einem vorangegangenen Flug ereignet haben. Im letzteren Fall stellt sich die weitere Frage, wie viele solcher VorflÃ¼ge noch herangezogen werden kÃ¶nnen. Diese Frage wird â€“ in ausufernder Kasuistik â€“ von den Gerichten unterschiedlich beantwortet (siehe die ausfÃ¼hrliche JudikaturÃ¼bersicht bei Schmid in BeckOK FluggastrechteVO13 ArtÂ 5 Rz 136 ff). Nach Ansicht des Berufungsgerichts bedarf es dieser strikten Abgrenzungsversuche, ab dem wievielten Vorflug eine Zurechnung nicht mehr zulÃ¤ssig ist, jedoch nicht. Den Ãœberlegungen ist voranzustellen, dass der eigentliche Verordnungstext eine EinschrÃ¤nkung nicht vornimmt. Gleichwohl kann ErwÃ¤gungsgrund 15 zur EU-FluggastVO entnommen werden, dass vom Vorliegen auÃŸergewÃ¶hnlicher UmstÃ¤nde ausgegangen werden sollte, wenn eine Entscheidung des Flugverkehrsmanagements zu einem einzelnen Flugzeug an einem bestimmten Tag zur Folge hat, dass es bei einem oder mehreren FlÃ¼gen des betreffenden Flugzeugs zu einer groÃŸen VerspÃ¤tung, einer VerspÃ¤tung bis zum nÃ¤chsten Tag oder zu einer Annullierung kommt, obgleich vom betreffenden Luftfahrtunternehmen alle zumutbaren MaÃŸnahmen ergriffen wurden, um die VerspÃ¤tungen oder Annullierungen zu verhindern. Daraus kann abgeleitet werden, dass auch ein auÃŸergewÃ¶hnlicher Umstand, der auf einem beliebigen vorangegangenen Flug aufgetreten ist, von der Ausgleichspflicht befreien kann, sofern zwischen dem auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand und dem gegenstÃ¤ndlichen Flug ein enger kausaler und zeitlicher Zusammenhang besteht. Bei Flugzeugen, die auf Kurz- und Mittelstrecken eingesetzt werden, sind mehrere UmlÃ¤ufe an demselben Tag Ã¼blich, um eine wirtschaftlich sinnvolle Nutzung des Flugzeugs zu ermÃ¶glichen. Die EU-FluggastVO setzt diese wie andere Ã¼bliche wirtschaftliche und technische Gegebenheiten des Luftverkehrs voraus und will sie weder unterbinden noch steuern (BGH X ZR 121/13). Dabei wird es auch auf die planmÃ¤ÃŸige Dauer der FlÃ¼ge wÃ¤hrend des Flugumlaufverfahrens ankommen: bei mehreren sehr kurzen FlÃ¼gen kann der zeitliche Zusammenhang etwa beim vierten Vorflug noch immer enger sein als bei lÃ¤ngeren FlÃ¼gen beim unmittelbaren Vorflug. Ãœberdies ist zu berÃ¼cksichtigen, dass auch auÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde denkbar sind, die nicht zwingend â€žauf einem (Vor-)Flugâ€œ eingetreten sind. Die nach strikten numerischen Abgrenzungen suchende Rechtsprechung Ã¼bersieht, dass befriedigende LÃ¶sungen im Einzelfall letztlich ohnehin nur anhand der PrÃ¼fung der â€žzumutbaren MaÃŸnahmenâ€œ gefunden werden kÃ¶nnen: je weniger zwingend der Kausalzusammenhang und je grÃ¶ÃŸer die zeitliche Distanz zwischen dem auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand und der drohenden Annullierung oder VerspÃ¤tung des zu beurteilenden Fluges, desto eher wird es dem ausfÃ¼hrenden Luftfahrtunternehmen mÃ¶glich sein, zumutbare MaÃŸnahmen zur Vermeidung der Annullierung oder VerspÃ¤tung zu ergreifen bzw umso strenger wird eine entsprechende PrÃ¼fung auszufallen haben. FÃ¼r den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass bei einem allfÃ¤lligen auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand, der nur wenig mehr als acht Stunden vor dem geplanten Abflug des gegenstÃ¤ndliches Fluges wÃ¤hrend des Vorvorfluges des FluggerÃ¤ts aufgetreten ist, mit dem der gegenstÃ¤ndliche Flug durchgefÃ¼hrt werden sollte, der kausale und zeitliche Zusammenhang eine Subsumtion unter Art 5 Abs 3 EU-FluggastVO noch nicht zwingend ausschlieÃŸt. [b] Beruft sich ein Luftfahrtunternehmen auf einen auÃŸergewÃ¶hnlichen Umstand, muss es aber auch vortragen und beweisen, dass es unter Einsatz aller zur VerfÃ¼gung stehenden personellen, materiellen und finanziellen Mittel versucht hat, die Annullierung oder VerspÃ¤tung zu vermeiden, und warum es ihm nicht mÃ¶glich war, unter BerÃ¼cksichtigung seiner KapazitÃ¤ten diese Mittel einzusetzen (EuGH C-315/15; Schmid in BeckOK FluggastrechteVO13 Art 5 Rz 147). Selbst wenn der von der Beklagten behauptete Vorfall (Blitzschlag mit nachfolgender, aus SicherheitsgrÃ¼nden zwingender ÃœberprÃ¼fung) nachgewiesen und als â€žauÃŸergewÃ¶hnlicher Umstandâ€œ zu qualifizieren wÃ¤re, wÃ¤re die Beklagte ihrer Darlegungslast nicht im erforderlichen Umfang nachgekommen. Nach dem Vorbringen der Beklagten musste der gegenstÃ¤ndliche Flug ja letztlich deshalb annulliert werden, weil bei DurchfÃ¼hrung des Fluges die hÃ¶chstzulÃ¤ssige Dienstzeit der Crew Ã¼berschritten worden wÃ¤re. Dazu brachte sie lediglich vor, dass die Verbringung eines Ersatzflugzeuges nach HAM (zur DurchfÃ¼hrung des unmittelbaren Vorfluges HAM-PMI und in weiterer Folge des gegenstÃ¤ndlichen Fluges PMI-VIE) nicht zumutbar gewesen wÃ¤re, weil dafÃ¼r kein geeignetes Flugzeug zur VerfÃ¼gung gestanden wÃ¤re. Nach den Behauptungen der Beklagten scheiterte die DurchfÃ¼hrung des gegenstÃ¤ndlichen Fluges OE 123 aber ohnehin nicht am nicht vorhandenen FluggerÃ¤t sondern an der nicht mehr einsatzfÃ¤higen Crew. Dass aufgrund der VerzÃ¶gerungen in HAM eine Ãœberschreitung deren Dienstzeit droht, hÃ¤tte die KlÃ¤gerin aber â€“ unter BerÃ¼cksichtigung der voraussichtlichen Dauer fÃ¼r die FlÃ¼ge HAM-PMI und PMI-VIE sowie der Turn-Around-Zeit in PMI â€“ bereits vor dem Abflug des Vorfluges vorhersehen kÃ¶nnen. Die naheliegendste MaÃŸnahme zur Vermeidung der Annullierung des gegenstÃ¤ndlichen Fluges (und wohl auch wesentlich kostengÃ¼nstigere als die Anmietung eines Ersatzflugzeuges) wÃ¤re es daher gewesen, entweder schon den Vorflug HAM-PMI â€“ und folglich auch den Flug PMI-VIE â€“ von einer Ersatzcrew durchfÃ¼hren zu lassen; oder in HAM eine Ersatzcrew aufzunehmen, die mit dem Flug HAM-PMI befÃ¶rdert wird, damit diese in der Folge den Flug PMI-VIE durchfÃ¼hren hÃ¤tte kÃ¶nnen. Aus welchen GrÃ¼nden dies unterblieben ist oder dies allenfalls schon grundsÃ¤tzlich keine zumutbare MaÃŸnahme dargestellt hÃ¤tte, hat die Beklagte aber nicht behauptet. Dem beklagten Luftfahrtunternehmen kann zwar nicht abverlangt werden, Vorbringen zu jeder entferntesten auch nur denkmÃ¶glichen MaÃŸnahme zu erstatten, weil es sonst vorrangig vom Detailwissen zum Luftfahrtwesen des jeweiligen Richters abhÃ¤ngig wÃ¤re, ob die Beklagte ihrer Behauptungslast genÃ¼gt hÃ¤tte. Vorzutragen sind hingegen Prozessbehauptungen zu MaÃŸnahmen, die sich auch bei eingeschrÃ¤nkten Kenntnissen des Flugverkehrs geradezu aufdrÃ¤ngen oder die zumindest bei lebensnaher Betrachtung in ErwÃ¤gung gezogen werden mÃ¼ssen (vgl LG Korneuburg 21 R 76/19b). Unter diesem Gesichtspunkt kann das von der Beklagten zur ihrer Entlastung erstattete Prozessvorbringen jedoch nicht als ausreichend angesehen werden. [c] Sofern sich die Beklagte auch auf die â€žherrschenden WetterverhÃ¤ltnisseâ€œ gestÃ¼tzt hat, die eine sichere Landung nicht zugelassen hÃ¤tten, so vermochte sie nicht einmal ansatzweise darzutun, welche konkreten (der DurchfÃ¼hrung des Fluges entgegenstehenden) WetterverhÃ¤ltnisse geherrscht hÃ¤tten. Zusammengefasst ist daher festzuhalten, dass die Beklagte nicht hinreichend darlegen konnte, welche ihr zumutbaren MaÃŸnahmen zur Vermeidung der Annullierung â€“ selbst wenn diese auf auÃŸergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde zurÃ¼ckzufÃ¼hren gewesen wÃ¤re â€“ sie ergriffen hat bzw warum ihr dies allenfalls nicht mÃ¶glich gewesen wÃ¤re, weshalb die AusgleichsansprÃ¼che zu Recht bestehen, womit der Berufung ein Erfolg zu versagen war. Die Kostenentscheidung fÃ¼r das Berufungsverfahren grÃ¼ndet auf Â§Â§ 41 Abs 1, 50 AbsÂ 1 ZPO. Der Ausspruch Ã¼ber die UnzulÃ¤ssigkeit der Revision beruht auf Â§Â§ 500 Abs 2 Z 2, 502 Abs 2 ZPO.

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