南京掌掴男童男子被刑拘，推搡反击老人是否构成正当防卫？如何从法律角度解读？
近日，江苏省南京市玄武区一男子上门打小孩、老人的监控视频，在网络上引发热议。视频显示，一名男子坐在凳子上训斥一名小孩，突然一巴掌将其打倒在地。孩子爷爷先后用塑料椅、木椅砸向该男子，最后被男子推倒致腿部骨折。目前，该男子涉嫌故意伤害被公安机关依法刑事拘留。

南京市公安局玄武分局通报称，鲁某某（男，33岁，本市人，某医院社会聘用制人员）因当天上午其儿子在幼儿园与同班男童争抢玩具时被对方戳破头皮，到对方家中讨要说法。期间，鲁某某情绪激动，用手击打该男童面部，致其仰面倒地。该男童祖父先后持塑料椅、木椅与鲁某某发生肢体冲突，被鲁某某推倒致腿部骨折。目前，鲁某某因涉嫌故意伤害被公安机关依法刑事拘留，案件正在进一步侦办中。

对此，法律界人士争论不休。对于男子打孩子和老人，法律上应该如何认定？在老人有攻击行为的情况下，男子反击致其受伤是否构成正当防卫？

 **男子推搡老人是否构成正当防卫？**

该案发生后，有法律界人士提出，男子推搡老人是在老人举凳子砸向自己的过程中，符合正当防卫规定。

《刑法》第20条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

北京市京师律师事务所律师孟博表示，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的规定，在具体适用正当防卫时，应准确把握正当防卫的起因条件、时间条件、对象条件、意图条件等多个要素。

对于正当防卫如何认定，河南泽槿律师事务所主任付建认为，首先，时间上要求不法侵害正在发生；其次，要有防卫的意图，只能针对不法侵害者本人实施防卫行为；最后，不能超过必要的限度，造成不应有的损害。综上，他认为男子并不构成正当防卫。

监控画面显示，老人举起椅子砸向对方时，该男子有一个用力推的动作，这很可能被认定为超出防卫限度。

对于造成老人摔倒骨折的损害后果，以及考虑到双方在年龄和身体条件上的差异，男子的反抗行为很难被认定为正当防卫。

由于该男子在身体条件上占有优势，本可以控制老人手中椅子砸落在侧方，避免双方受到人身损害，但是推向老人后方的举动，可以认定防卫的同时还包含故意伤害的情节。

不过，京衡律师上海事务所高级合伙人余超律师认为，不能用事后的理性来判断事发现场的紧急情况，“在当时，老人多次推搡后先用塑料凳砸，又用木椅砸。在这种情况下，当事人没有足够的时间去理性考虑双方体力上的差距。如果男子站着不动，自己也可能受伤。所以他可能本能地采取往前冲的动作，来抵消对方冲过来的力量。”

他认为，没有证据显示男子具有伤害老人的故意，但“无论如何，男子的行为造成对方骨折，应当承担相应的民事责任。”
如果不提双方孩子在幼儿园的纠纷，单看现场录像的话，鲁医生不构成正当防卫。

 **与其说正当防卫，不如说防卫挑拨更适合。**

防卫挑拨又叫挑拨防卫。Instigation ofDefense，不法防卫行为的一种。这是指以挑拨寻衅等不正当手段，故意激怒对方，引诱对方对自己进行侵害，然后以“正当防卫”为借口，实行加害的行为。

首先鲁医生来到当事儿童家里，当事老人客客气气的请鲁医生坐下，鲁医生在对当事儿童训话的时候忽然伸手把当事儿童从座位上打倒在地。

这个时候当事老人才起身，一开始试图赶走鲁医生被鲁医生抬手挡开，之后对鲁医生用塑料凳子，最后用木凳子攻击。

单就现场状况而言，当事老人之所以要使用木凳子攻击鲁医生，并不是因为蓄意攻击，而是基于鲁医生打了他的孙子行为的前提。

换句话说，如果鲁医生不伸手打当事儿童，当事老人根本就不会使用木凳子攻击鲁医生。

>> 目前刑法理论上通常将防卫挑拨行为划分为三种，一是不法的防卫挑拨，指行为人先前的挑拨行为引发他人对自己实施攻击行为，但该挑拨行为本身即构成正在进行的不法侵害。对于该种挑拨行为，因为其本身就是正在进行的不法侵害，被挑拨者实施的攻击行为就是“正当防卫行为”，挑拨者不能对“正当防卫行为”主张正当防卫权利。  >> 二是意图式的防卫挑拨，指行为人出于加害他人的目的而实施了挑拨行为，并引发他人对自己实施了攻击行为，但该挑拨行为本身并不构成正在进行的不法侵害，只是在社会伦理上具有可非难性。> 针对该中挑拨行为，权利滥用说认为正当防卫权的行使不得以侵害他人为目的，倘若以侵害他人权利为目的而主张防卫权，则属于权利滥用，故挑拨者不能进行正当防卫。  >> 三是可非难但非意图式的防卫挑拨，指行为人非出于加害他人的目的而实施了挑拨行为，且该挑拨行为本身并不构成正在进行的不法侵害，只是在社会伦理上具有可非难性，进而引发他人对自己实施攻击行为。针对该种挑拨行为，一般认为挑拨者非出于加害对方的目的实施的不当言行举止不构成不法侵害，而对方的反击行为自然不构成正当防卫，而是不法侵害，挑拨者对此有权防卫。但因为攻击行为由自己引起，其“个人保护”的必要性减少。故挑拨者针对被挑拨者实施的“不法侵害”，一般可以进行正当防卫，但以逃避为主，进而可以进行保护性防卫，进而才能进行攻击性防卫。

本案适用所谓 **不法的防卫挑拨**，指行为人先前的挑拨行为引发他人对自己实施攻击行为，但该挑拨行为本身即构成正在进行的不法侵害。对于该种挑拨行为，因为其本身就是正在进行的不法侵害，被挑拨者实施的攻击行为就是“正当防卫行为”，挑拨者不能对“正当防卫行为”主张正当防卫权利。

也就是说，鲁医生先动手殴打当事儿童的行为，也就构成“正在进行的不法侵害”，而被挑拨者实施的攻击行为也就是对于先动手者的“正当防卫行为”。

所以由于鲁医生先动手伤人，且最后确实造成了轻伤二级的后果，所以刑拘不冤。