שו"ת רשב"ץ (תשב"ץ)/חלק ב/ערב
ממון המוטל בספק בכל חוקותו וכל משפטיו
באגרתי פקח עיני לבבך והתישר בדיני הספקות
אני שמעון בנו צמח יסדתם בשם האל מגלה עמוקו'

ענין רעב:
ממון המוטל בספק הוא על שני דרכים.
הדרך הראשון שהספק נפל בדבר שאינו יכול להתברר מצד הענין בעצמו שאף לבעלי דינין אינו יכול להתברר.
והדרך השני שהספק נפל מצד טענותיהם בהכחשותיה' או מצד הדין בעצמו שאין אנחנו יודעים מה הוא הדין בטענותיה':

והדרך הא' שהספק הוא בענין עצמו שאי אפשר להתברר כלל הוי דינא הכי שאם אין לאחד מבעלי דינים חזקה בזה הממון יותר מהאחר דיינינן ביה יחלוקו כדאמרינן בפ' החולץ (ל"ז ע"ב) ספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא ספק אמר אנא בר מיתנא אנא ונכסי' דידי נינהו ויבם א"ל את ברא דידי את ולית לך ולא מידי הוי ממון המוטל בספק וחולקין ומיירי שהסבא הוא קיים שהיבם בא לירש מכח יבום.
שאם אין הסבא קיים הוי יבם ודאי שהרי אחיו הוא יורש והבן ספק.
וכ"כ הרא"ש ז"ל.
אבל הרשב"א ז"ל אוקמה כפשטא.
ואפי' הכי הוי ספק משום דרוב נשים לתשעה חדשים ילדן ומהאי טעמא יוצא' היבמה מהיבם כדאיתא התם (שם ע"א).
וכן (שם ל"ח ע"א) בספק ובני יבם שבאו לחלוק בנכסי סבא דהוא אבא דיבם.
ספק אמר אנא בר מיתנא אנא ופלגא דנכסי דידי נינהו.
ובני יבם אמרי לי' את אחונא את ומנתא הוא דאית לך בהדין פלגא דקא מודי להו שקלי ותלתא דקא מודו לי' שקיל פש דינקא הוי ממון המוטל בספק וחולקין.
ואפי' הי' אחד מהם מוחזק בנכסים ההוא חזק' לאו כלום היא כיון שהנכסים בחזקת המת הם.
וכ"כ הרשב"א ז"ל בפסקים.
ואם האח' הוא ודאי והאחד ספק אין ספק מוציא מידי ודאי כדאי' התם (שם).
וזהו דין טומטום ואנדרוגינוס עם הבן שהבן יורש כל הנכסים שהוא ודאי ואין לטומטום ואנדרוגינוס כלו' מפני הספק שהם ספק זכר וספק נקבה.
וכן אם יש עמהם בנים ובנות בזמן שהנכסים מרובים הבני' יורשין ודוחין אותם עם הבנות ונזונין כמותם ובזמן שהנכסים מועטין הבנו' ניזונו' ודוחין אותן אצל הבנים.
כדאיתא בפ' מי שמת (ק"מ ע"ב) והכי נמי משמע מההיא דתנן התם פ' מי שמת (קנ"ז ע"א) נפל הבית עליו ועל אביו עליו ועל מורישיו והיתה עליו כתובת אשה ובעל חוב.
בעל חוב אומר האב מת ראשון ואח"כ מת הבן.
יורשי האב אומרים הבן מת ראשון ואח"כ מת האב.
ב"ש אומרים יחלוקו וטעמייהו דסבירא להו דשטר העומד ליגבו' כגבוי דמי כדאיתא בפ' כל הנשבעין (מ"ח ע"ב) והרי בעל חוב ויורשי האב חזקתן שוה באלו הנכסים ומ"ה אמרו יחלוקו.
אבל ב"ה לא ס"ל הכי דלאו כגבוי דמי.
ופלוגתייהו היא בסוטה בפ' ארוסה (כ"ה ע"א) ומייתי לה בפ' האשה שנפלו לה נכסים (פ"א ע"א) וכיון דס"ל לב"ה דלאו כגבוי דמי.
א"כ לית לי' לבע"ח שום חזקה בהני נכסי ומש"ה אמרו נכסים בחזקתן וה"ל בע"ח ספק ויורשי האב ודאי ואין ספק מוציא מידי ודאי.
וכן באידך מתני' דתנן התם (ב"ב קנ"ח ע"א) נפל הבית עליו ועל אשתו.
יורשי הבעל אומרים אשה מתה ראשונה ואח"כ מת הבעל.
יורשי האש' אומרים הבעל מת ראשון ואח"כ מתה האשה.
דב"ש סברי יחלוקו משום דס"ל להו דבכל ממון המוטל בספק חלוקא עדיפא.
וב"ה סברי דהנכסים בחזקתן דכתובת מנה מאתי' בחזקת יורשי הבעל שהרי הוא משלו נשתעבד לה ולא היתה לאש' בהן חזק' לעולם.
ונכסי מלוג בחזקת יורשי אשה שלא היתה לבעל בהן חזק' אלא אכילת פירו' ואם פיחתו פיחתו לה.
ובנכסי צאן ברזל הוא דפליגי אמוראי (שם ע"ב) דר' אילעא ס"ל דבחזק' יורשי אשה הם שהרי היא הכניסתן לו.
ור' יוחנן ס"ל דבחזקת יורשי הבעל הן.
כיון שאם פיחתו פיחתו לו ואם הותירו הותירו לו כדידי' דמי.
ובר קפרא ס"ל הואיל והללו באין לירש והללו באין לירש בחזקת תרוייהו קיימי ויחלוקו וקיי"ל הכי.
ודמיא הא מילתא לההיא דתנן בפ' האש' שנפלו לה נכסים (פ' ע"ב) ומייתי לה בפ' החולץ (ל"ח ע"א) בענין שומרת יבם שמתה דפליגי בה ב"ש ובית הלל בפלוגת' דהכא לפי גרסת רש"י ז"ל דגריס התם נכסים בחזקתן וכתוב' בחזקת יורשי הבעל נכסים הנכנסין ויוצאין עמה בחזקת יורשי האב.
ואע"ג דלא בעו בגמ' התם נכסים בחזקת מי כיון דבעו לי' הכא בפ' מי שמת תו לא בעי לה התם ולגרסת הגאונים ז"ל דגרסי נכסים בחזקתן כתוב' בחזקת יורשי הבעל בלא ו"ו ונרא' מדבריהם דמתני' תני כלל ופרט דקתני דכלהו נכסים בין כתוב' בין נכסים הנכנסין והיוצאין הוו בחזקתן וקא פריש במתני' דכתוב' דהיינו מנה מאתים ונכסי צאן ברזל הוו בחזקת יורשי הבעל.
ואלו בפ' מי שמת אסיקנ' דנכסי צאן ברזל יחלוקו.
שאני הכא דכיון דלא ידעינן הי מנייהו מיית ברישא הוי ממון המוטל בספק וחולקין אבל התם חשבי' לי' לבעל מוחזק דאפי' נכסי מלוג שנפלו לה כשהי' תחתיו הוו בחזקתי' משום דידו עדיפא מיד' כדאמר רבא התם ולהאי גירסא אתי שפיר אמאי לא בעי התם נכסים בחזקת מי כדבעו בפ' מי שמת.
ומ"מ מכל הני שמעי' דכל היכא דליכא לאוקמי ממונא אחזקתיה דחד מינייהו כיון דספיקא הוי דלא ידעי' דמאן הוו הני נכסי דייני' בהו יחלוקו.
ובפ' הזורק (ע"ח ע"א) גבי זרוק לי חובי מחצ' על מחצ' יחלוקו.
ה"נ דליתיה לממונא ברשותא דחד מינייהו ואפי' בשני כתי עדים הוצרכו בתוס' לכתוב דליכא חזק' ללוה טפי ממלו'.
וכן בההיא דירוש' בפ' שנים אוחזין (ה"ב) אמר רב הונא בשם רבנן דתמן אשה שהית' רוכבת ע"ג בהמ' ושנים מנהיגין אותה היא אומרת אלו עבדי והבהמ' והמשוי שלי.
וזה אומר זו אשתי וזה עבדי וזו חבלתי.
וזה אומר לא כי אלא זו אשתי וזה עבדי וזו חבלתי צריכה גט משניהם ושניהם משחררין זה את זה.
ובמשוי שלשתן שוין בה דכיון שאין לאחד מהן חזקה יותר מחבירו הוי ממון המוטל בספק וחולקין.
ובפ' האומר בקדושין (ס"ה ע"ב) מייתי לה בסגנון אחר.
וכן בההיא דאמרי' בפ' מי שמת (קמ"א ע"א) זכר תחל' מאתים נקב' אחריו ולא כלום.
נקב' תחל' מנה זכר אחריה מנה וילד' זכר ונקב' ולא ידעי' הי מנייהו נפיק ברישא דדייני' התם דזכר שקיל מנה ממ"נ אידך מנה הוי ממון המוטל בספק וחולקין טעמא נמי משום דהא מילתא אי איפשר לברורה כלל.
ולית לחד מינייהו חזק' כלל בההוא מנה דנפל בי' ספיקא ומש"ה חולקין.
ואע"ג דאיכא למימר דממונא בחזקת יורשין היא ואי תבע זכר דחו לי'.
ואי תבעה נקב' דחו לה.
איכא למימר דבכותבין הרשא' זה לזה עסקינן ובהרשא' תבעי מכח שניהם ובתר הכי פליגי כדאמרי'.
אי נמי לאו ממונא בחזקת יורשין הוא דכיון דסליק אבוהון נפשי' מההוא ממונא מקמי דמאית לית לי' ליורשין בי' חזק' ובחזקת זכר ונקב' קיימי משעת מיתת האב.
והרמב"ן ז"ל כ' בחדושיו דלא קיי"ל הכי אלא ממונא בחזקת יורש כרבנן דפליגי עליה דסומכוס דס"ל (ב"ק מ"ו ע"א) ממון המוטל בספק חולקין ומש"ה לא כתבה הרי"ף ז"ל.
וכן בסוף ההוא פרקא (קנ"ט ע"ב) נמי בענין אי הבן יורש את אמו בקבר מייתי ההיא ברייתא דתניא אב שנשבה ומת בנו במדינ' ובן שנשבע ומת אביו במדינ' יורשי האב ויורשי הבן יחלוקו.
וקא מתרצינן לה דהכי קתני אב שנשב' ומת בן בתו במדינ'.
ובן שנשב' ומת אבי אמו במדינ'.
יורשי האב ויורשי הבן יחלוקו.
דלא ידעינן הי מיית ברישא ולית לחד מינייהו חזק' בהני נכסי טפי מאידך.
כיון שאין הבן יורש את אמו בקבר ועלה נמי מייתינן מתניתין דתנן התם (קנ"ח ע"ב) נפל הבית עליו ועל אמו אלו ואלו מודים שיחלוקו.
והכא נמי כיון דאלו מיית בן ברישא אינו יורש את אמו בקבר הוו להו יורשי הבן ויורשי האם שוים בנכסים אלו ומש"ה דיינינן יחלוקו דלית לחד מינייהו חזק' טפי מאידך ובפרק הפר' (מ"ז ע"א) בפר' דחד וולד דחד דפטמא לבעל הפר' ונפחא לרב אחא ברי' דרב איקא דס"ל חולקין.
והכי קיי"ל.
מהאי טעמ' הוא משום דהוי ממון המוטל בספק ולית חזק' בי' לחד טפי מאידך ובאותו פרק (מ"ט ע"א) לרשב"ג בשבח וולדות חולקים הבעל והאש' לפי ששבח ולדות הוא לאש' כמו לבעל.
ובסוף פ"ק דגיטין (י"ד ע"ב) בענין הולך כזכי למאן דמספקי' לי' אמרי' יחלוקו משום דאיתי' לממונא ברשות שליש.
ואפ"ה קאמרי' מה שירצ' שליש יעש' שודא עדיף ואשכחן דינא יחלוקו ולא משום ממון המוטל בספק כההיא דפרק אלמנ' ניזונת (צ"ח ע"ב) הוסיפו לו אחת חולקין השליח ובעל הבית משום דעל ידו באה לו הנא'.
ורש"י ז"ל פי' מפני שזו מתנ' היא ספק למשלח ספק לשליח ומש"ה יחלוקו וזה הפירוש אינו שאם ספק הוא היו כלם לשליח דהמע"ה.
ובההיא דאיבעי לן בפ' מי שמת (קנ"ז ע"ב) לוה ולוה ואח"כ קנה לקמא משתעבד ואמרי' התם מהדורא קמא דרב אשי אמר לן ראשון קנה מהדורא בתרא אמר לן יחלוקו ואסיקנא הלכתא יחלוקו והתם לאו משום ספק הוי אלא דכיון דשני הלווין קדמו לקניה בשע' שקנה חל שעבוד שניהם כאחד ומש"ה דינא דיחלוקו שהרי יד שניהם שוה באותם נכסים ואף אם תפס אחד מהן מוציאין מידו.
והרמב"ם ז"ל שכ' בפ"ב מהלכות מלוה ולוה דהא דלוה ולוה ואח"כ קנה דחולקין הוי משום ספיקא ואי תפס לא מפקינן מיני לא נראו דבריו לאחרונים ז"ל.
ואף לדבריו הכא ליכא לחד מנייהו חזק טפי מחברי' ומש"ה דינא הוא דיחלוקו.
ובהמשכיר מרחץ לחברו בשנים עשר זהובים בשנ' בדינר זהב לחדש ונתעבר' השנ' דאמרי' בפרק השואל (ק"ב ע"ב) יחלוקו את חדש העיבור הא אסיקנא בגמר' (שם) דכולי' למשכי' משום דקרקע בחזקת בעליה עומדת ולאו משום תפוס לשון אחרון אלא אפי אפיך מפיך משום דכל היכא דחד מוחזק טפי מחברי' לא דיינינן בחלוק'.
ובמוכר זיתיו לעצים ועשו פחות מרביעית לסאה דאמר' התם (ק' ע"ב) דיחלוקו התם היינו טעמא דזה אומר זיתי גדלו וזה אומר ארצי גדלה ובלא ספק שהזיתים והקרקע גדלו הפירות ודינא הוא דיחלוקו.
ולא משום ספקא דיינינן הכי.
וכן (שם) בשטף נהר את זיתיו ונתן לתוך שדה חברו זה אומר ארצי גדלה וזה אומר זיתי גדלו יחלוקו.
הא אוקימנא התם (ק"א ע"א) דנעקרו בגושיהן ובתוך שלש אבל לאחר שלש הכל לבעל הקרקע.
וכדאי' התם (שם) ולא משום ספיקא דיינינן הכי כדאיתא התם בפ' השואל אלא דדינא הכי וכן כ' הרמב"ם ז"ל בפ' ד' מהלכו' שכנים.
ואשכחן נמי דינא דחלוקה היכא דבטענתיהו שקילי בההיא דפ' האומנין (ע"ט ע"א) דשוכר את הספינה וטבעה לה בחצי הדרך דאסיק רב פפא (שם) דבספינה סתם ויין סתם חולקין.
ופירש הרי"ף ז"ל שם טעמ' משום דהוו מילי דידהו שקילי כהדדי ומשום הכי חולקין והראב"ד ז"ל נתן טעם בפירושיו לפי שעדין הם בספק זה אם יביא ספינה וזה אם יביא יין ותפיסת מעות לאו תפיסה היא שעדין בידם להוציא זה מזה אם יביא זה ספינה וזה לא יביא יין.
או יביא זה יין וזה לא יביא ספינה הילכך הוה ליה ממון המוטל בספק וחולקין.
והתם בסמוך אמרי' והיכא דמחזקי בגרנדי תרויהו משלמי.
ורש"י ז"ל פירש משום ספיקא והרי"ף ז"ל כתב דתרוייהו פשעי.
ולענין שניהם חשודים הוה סבירא לן דיחלוקו דשקולין הן אלא דלא קי"ל הכי אלא ישלם כדאי' בפ' כל הנשבעין (מ"ח ע"א).
ואשכחן נמי דסומכוס ס"ל דכל ממון המוטל בספק חולקין כדאיתא בריש שנים אוחזין (ב' ע"ב) דבעינן לאוקומי מתניתין דזה ישבע וכו' ויחלוקו אליביה וכן בפ' המניח את הכד (ל"ה ע"ב) גבי מתניתין דתנן שור שהיה רודף אחר שור אחר והזיק.
זה אומר שורך הזיק וזה אומר לא כי אלא בסלע לקה המוציא מחבירו עליו הראיה ואמרו עליו בגמ' דהוי דלא כסומכוס דמשמע דסומכוס מחייב בהא ובלא ספק אפי' סומכוס אינו מחייב אלא כשהספ' לפנינו כי הכא.
ומ"מ רבנן לא מודו ליה בהא שהוא ברשות אחד מהן.
ולא מפקי' ממונא מחזקת מריה.
וכן נמי ההיא דריש פ' הפרה (מ"ו ע"א) ומייתו לה ריש פ' המוכר פירות (צ"ג ע"א).
דתנן התם שור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצדה ואין ידוע אם עד שלא נגח' ילדה ואם משנגחה ילדה משלם חצי נזק לפרה ורביע נזק לולד דאוקימנא כסומכוס דאמר הכי בבריתא בגמ' אפ"ה פליגי רבנן עליה כדאיתא התם בגמ' (שם) ואפי' מזיק אומר ברי וניזק אומר שמא אמר המוציא מחברו עליו הראיה.
וכן אם אין הספק לפנינו לא אמר סומכוס יחלוקו אלא בדבר שאינו ברשות אחד מהן.
אבל בדבר שהוא ברשות אחד מהן אפי' סומכוס מודה המוציא מחבירו עליו הראיה וכדמוכח בפ' השואל (ק' ע"א) גבי המחליף פרה בחמור וילדה.
זה אומר עד שלא מכרתי וזה אומר משלקחתי ילדה דיחלוקו.
ואקשינן עלה בגמ' ונחזי ברשותא דמאן קיימא ונהוי אידך המוציא מחבירו עליו הראיה א"ר חייא בר אבין אמר שמואל בפרה העומדת באגם ואקשינן ולוקמה אחזק' דמרה קמייתא וליהוי אידך המע"ה.
ואוקימנא כסומכוס דאמר ממון המוטל בספק יחלוקו.
ומשמע מהכא דאפילו לסומכוס לא יחלוקו אלא כדקיימא באגם דליתא ברשותא דחד מניהו.
ואפילו הכי פליגי רבנן עליה ואמרי דקיימא ברשותא דמרא קמא והמוציא מחברו עליו הראיה והכי נמי מוכח בפר' הפר' (שם) וכל הנהו בבי דהתם זה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע יחלוקו וההיא דשני עבדים (ב"מ ק' ע"א) כלהו אוקימנא בגמ' כסומכוס אבל חכמים אומרים המוציא מחבירו עליו הראיה.
ואף סומכוס לא דן יחלוקו אלא היכא דאיכא דררא דממונא למר ודררא דממונא למר כדאי' בפ' חזקת (ל"ד ע"ב) גבי ההיא ארבא דמינצו עלה בי תרי.
אבל אי ליכא דררא דממונא לחד מינייהו מודה סומכוס דלא דיינינן ביה יחלוקו.
ומ"מ אנן לא קיימא לן כסומכוס אלא כרבנן דבין איכא דררא דממונא בין ליכא דררא דממונא בין איתיה ברשותא דחד מנייהו בין ליתיה ברשותא דחד מינייהו.
בין הוי ספק לפנינו בין לא הוי ספק לפנינו בכלהו אוקמ' ליה אחזקתא דמריה קמא ולא דיינינן ביה יחלוקו.
אלא המוציא מחבירו עליו הראיה.
ובהשוכר את הפועל באחד ובשנים מבני העיר אמר' בפ' הפועלים (פ"ז ע"א) דמשמנין ביניהם.
ולא אמרי' המוציא מחבירו עליו הראיה.
דכיון דתרויהו הוה להו לפרש אי נמי תרווייהו לא הוה להו לפרש משמנין ביניהם.
דמיא להא דאמרי' בפ' בית כור (ק"ז) כדשיימי בי תלתא ושנו בתוספתא לענין הפוסק על הפירות חייב להעמיד לו כשער בינוני.
איזהו שער בינוני היו מהלכות משמנה מתשע ומעשר נותן לו מתשע וכן כת' הרמב"ם ז"ל.
והוי יודע דלא אשכחנן תנא (דלית) [דאית] לי' ממון המוטל בספק חולקין אלא סומכוס ואע"ג דר' טרפון אשכחנן ליה בפ' ב' דבכורות (י"ז ע"ב) דאמר יחלוקו.
התם לאו משום ספקא הוא.
אלא משום דהויא חזקתן שוה כדמפורש התם.
דאפי' רבנן דפליגי עליה דסומכוס מודו בה.
ור"ח ז"ל בפ' המוכר את הבית פסק כסומכוס משום דסתם מתני' דפ' הפרה ובפ' השואל כוותי' וכן רבינו האי ז"ל.
אבל הרי"ף ז"ל פסק כרבנן בפרק הפרה.
וכן הרמב"ם ז"ל בהלכות נזקי ממון ובהלכות שאלה פסק כרבנן ודלא כסומכוס וכן דעת בעל ההשלמה בפ' המוכר את הבית ורשב"ם ז"ל בפ' המוכר פירות פסק כסומכוס.
ובסוף פ' המניח איכא סתמא כרבנן.
ובריש פ' הבית והעליה (קט"ז ע"ב) נמי מוכח דכל היכא דאיתיה לממונא בחזקת חד מינייהו לא דיינינן ביה יחלוקו דתנן התם הבית והעליה של שנים שנפלו שניהם חולקין בעצים ובאבנים ובעפר ואוקימנ' בגמ' דנפל בליליא ופנינהו בני רשות הרבים ויתבי ברשותא דתרוייהו.
אי נמי ברשות הרבים ואפי' איתנהו ברשותא דחד מינייהו כיון דשותפי נינהו.
שותפי כולי האי לא קפיד.
הא בלאו הכי הוא דיניהן המוציא מחבירו עליו הראיה.
וחלוקה דהתם נמי מדינא היא שהרי הם שותפים בבית ובעליה.
ובשני שטרות היוצאים ביום אחד ס"ל לרב דיחלוקו משום דס"ל כר' מאיר דאמר עדי חתימה כרתי.
וכיון דעדי חתימה כרתי ליכא למיקם עלא דמילתא כלל דאפי' נמסר לאחד קוד' לחברו אינו קונה אלא מאותה שעה שהוא מתברר שקדם לחברו.
וכיון שאינו מוכח מתוך השטר איזה מהן קנה ראשון הויא יד שתיהן שוה בנכסים אלו דבסוף היום חל קנין שניהם ודינא הוא דיחלוקו ולא ספיקא ושמואל דס"ל כר' אלעזר דעדי מסירה כרתי כדאי' בפ' מי שהיה נשוי (צ"ד ע"א) ס"ל דכיון שקנין האחד חל קודם לחברו והוא אותו שנמסר לו תחלה אי אפשר לדון להם יחלוקו דודאי דחד מינייהו הוא משום הכי שודא עדיפא ואפי' שמואל לא פליג אלא בשטר מכר או בשטר מתנה אבל בשטרי הלואות מודה שאין שעבוד שניהם חל עד הערב ויחלוקו לפי שאין השעבוד יוצא אלא בהוצאות הקול ואין הקול יוצא עד הערב וחל שעבוד שניהם כאחת.
וכן כ' הרי"ף ז"ל בפ' הכותב ומוכח לה מדאיתא הא דשני שטרות בפ' חזקת (ל"ד סע"ב) ולא קא משני עלה דליכא דררא דממונא כדמשני' (שם) בההיא דהמחליף פרה בחמור כדאי' בהלכותיו.
ובפ' מי שהי' נשוי (צ"ג ע"ב) נמי תנן במתניתין.
היו כלן יוצאות בשעה אחת ואין שם אלא מנה חולקות בשוה ולא פליג שמואל אמתני' כלל זהו דעתו של הרי"ף ז"ל ויש חולקין עליו בזה.
ובפ' לא יחפור (כ"ג ע"ב) בנפול הנמצא בין שני שובכות מחצה על מחצה יחלוקו לפי שאין לאחד חזקה יותר מהאחר.
ובפ' אלמנה ניזונת (צ"ח ע"ב) בענין הוסיפו לשליח אמר' דחולקי' ופי' רש"י ז"ל שזו מתנה היא ספק לשליח ספק לשולח הילכך חולקין.
אבל הרי"ף ז"ל פירש לפי שעל ידי בעל המעות באה לו הנא' חולק עמו וכבר כתבתיה לזו למעלה אלו הן המקומות שנאמר בהם בגמ' יחלוקו בדבר שאי אפשר לעמוד עליו ובכלן אין לאחד חזקה יותר מהאחר ומשום הכי דיינינן בהו חלוקה.
ובירושלמי בפ' המוכר פירות וכן בירושלמי דמס' תרומו' איכא דין יחלוקו בראובן שנפל לו סאה של שעורים במאה סאה של חטים של שמעון ונמכר הכל בדמי חטים כי כן דרך קוני חטים שאין מקפידים במעט תערובת שעורים וקונים אותו כאלו היו חטים מנוקים וראובן טוען שיתן לו בסאה שלו דמי חטים כמו שנמכרה.
ושמעון טוען לא אתן לך אלא דמי שעורים אסיקי התם שנותן לו דמי שעורים והיותר על דמי שעורים יחלוקו ביניהם:

ובקצת
מקומות מצינו שאין דנין בו יחלוקו.
אלא שודא דדייני כגון ההיא דפ"ק דגיטין (י"ד ע"ב) בהולך כזכי למאן דמספקא ליה דמה שירצה שליש יעשה דשודא עדיף שכיון שהמשלח מסרן בידו ומספקא לן דינא לית לן לאזדקוקי ליה ויעשה בהן מה שירצה כאלו היה הוא בעל הממון או דינינן ביה שודא וכגון ההוא דשני שטרות היוצאין ביום אחד דקי"ל כשמואל דדינינן ביה שודא ובין איכא דררא דממונא ובין ליכא דררא דממונא כיון דליכא למיקם עלה דמילתא השתא דיינינן בה שודא כדאי' בפ' חזקת (ל"ה ע"א) וכן ההיא דפ' הכותב (פ"ה ע"ב) דאמר נכסי לטוביה ואתו שני טובייה שניהם שכנים שניהם קרובים שניהם תלמידי חכמים שודא דדייני ולפי פירוש רש"י ז"ל שפירש שודא דדייני שאומדין אותו למי אוהב יותר וכן פירש רבינו שמואל ז"ל אתי שפיר שכיון שהדיין מכיר בזה שהוא אוהבו יותר הדין נותן שיתנהו לו.
אבל אין פירוש זה נכון דבפרק חזקת (ל"ד ע"ב) גבי זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי הוא סבירא לן למימר דנידון ביה שודא.
והתם לא שייך ביה האי טעמא.
וכן בשני שטרות היוצאין ביום אחד לא מתפרש שפיר בהכי וכן בפרק המוכר את הבית (ס"ב ע"ב) דאמרי התם שודא דדייני אי אפשר לפרושי הכי וכדבעינן למימר לקמן זה והפירוש הנכון הוא למי שירצה הדיין יתנהו וכן מפורש בירושלמי (כתובות פ"י ה"ה) והלשון המוזכר שם הוא שוחדא דדייני כלומר בזה מותר הדיין לקבל שוחד ודרך גוזמא הוא שאם הדיין יראה שהאחד הוא עמית בתורה ובמצות יתנהו לו.
וכדאמר בשבועות (ל' סע"א) עולא חבירנו עמית בתורה ובמצות הוא למאי נפקא מינא לשודא דדייני ומ"מ קצת הוכחה יש לדיין למה נותנו לזה יותר מאחר וא"כ למה ידון בו יחלוקו.
והכי נמי מוכחא לי ההיא דפ' מי שהי' נשוי (צ"ד ע"ב) דאמיה דרמי בר חמא בצפרא כתבתינהו לנכסה לרמי בר חמא.
לאורתא כתבתינהו לנכסה לרב עוקבא בר חמא דרב ששת יהבינהו לרמי משום שודא.
ור"נ יהבינהו לרב עוקבא ואמר ליה לרב ששת אנא דיינא ומר לאו דיינא כלומ' שכיון שהדבר תלוי לדיין לעשות בו כרצונו ואני רואה רב עוקבא יותר חשוב מרמי אבטל דינך כי אינו נמסר הדבר אלא ללבו של הדיין ומר לאו דיינא הוא ולמאי דאמר לי' נמי מעיקרא לאו בתורת הכי אתית ליה אתי נמי שפיר דאמר ליה רב נחמן לרב ששת שאם מתחלת דנת דין זה בתורת שודא היה אפשר לקיים דינך אלא מטעם אחר היית רוצה להעמיד רמי בנכסים.
וכיון שאותו טעם הוא בטל דינך אינו דין.
ונשאר הדבר לשודא ובדין העמדתי לרב עוקבא בנכסים.
ובשודא דדייני כיון שהדיין דן כן ואיכא סהדי בהכי קם דינא לעולם.
וכל זמן שהיו לפניו הוא נאמן לומר לזה זכיתי אבל לא לאחר מכאן כדאי' בפ' עשרה יוחסין (ע"ד ע"א) ומההיא נמי איכא הוכחה דליתיה לפירוש רש"י ז"ל בשודא דוק ותשכח.
ומ"מ לדון בשודא היכא דאתמר אתמר.
היכא דלא איתמר לא איתמר ואין למדין ממנו אלא במקום שנזכר בפירוש בגמ' ובכל הני דלעיל דדיינינן בהו חלוקה לא שייך בהו דינ' דשודא כלל.
ומשום הכי חלוקה עדיפא וגם דינא דשודא כתב הרב בעל העטור כי ר"ח ז"ל כתב שקבלה היא בידו דלא דדיינינן שודא אלא בקרקעות.
אבל במטלטלין כי הנהו גווני (דיינינן בהוא שודא) דיינינן בהו יחלוקו.
וכן כתב בעל הערוך משמו בערך שד:

והדרך השני והוא שנפל הספק מצד טענותיהם או מצד הדין בעצמו.
כשהספק הוא נופל מפני טענותיהם מצינו בזה דינים חלוקים.
שאם הדבר שנפל בו הספק הוא ברשות אחד מהן דנין בו בכולי תלמודא המוציא מחבירו עליו הראיה ואפי' תובע טוען בריא ונתבע טוען איני יודע קי"ל המוציא מחבירו עליו הראיה.
וה"ר משה הכהן ז"ל כ' בהגהותיו בפר' י"א מהלכו' אישות שאפי' בס"ס אמר' אוקי ממונא בחזקת מריה כגון בטוען טענת בתולים אע"פ שיש לומר ספ' זנתה ספ' לא זנתה.
ואם תמצא לומר זנתה שמא באונס שמא ברצון ולא אמרי' בריא עדיף כדאית' בפ' בתולה נשאת (ט' ע"א) ובפ' הגוזל עצים ובפרק המפקיד בדברי המפרשים ז"ל ושם בגמ' (ב"מ ל"ז ע"א) פרכינן נמי מפקינן ממונא מספיקא ולא אמר' אוקי ממונא בחזקת מריה ושם אמרו דבגזלה קנסינן משום דעביד איסורא וכן היכא דהוי ליה למידק כמו שכ' הרי"ף ז"ל שם ובחדושי הרא"ה ז"ל בפר' הפרה האריך בזה.
וכן בההיא דפ' המדיר (ע"ו ע"ב) במחט שנמצאת בעובי בית הכוסות שאם לא הוגלד פי המכה על המוציא להביא ראיה או על מי שנולד ברשותו הספ' להביא ראיה לפי חלוף הפירושים שיש שם ולפי חלוף הסברו' אי קי"ל כשמואל אי לא.
ובספ' בכורות בין בכור בהמה בין בכור אדם אמרי' המוציא מחבירו עליו הראיה כדאי' בפ' שנים אוחזין (ו' ע"ב) וכדאי' בפ' ב' דבכורות (י"ח ע"ב) לענין בכור בהמה.
ובפ' יש בכור (מ"ט ע"א) לענין בכור אדם.
ובאסתירא מאה מעי מאה מעי אסתירא אזלינן בתר פחות שבלשונו' דמספיקא לא מפקינן ממונא כמו שכ' הרי"ף ז"ל בפ' השואל ובפ' גט פשוט (קע"ג ע"ב) אמרינן יד בעל השטר על התחתונה וכן בפ' מי שהי' נשוי (פ"ג ע"ב).
וכן במנחות הרי עלי עשרון והכי מוכח בפ' בית כור (ק"ה ע"א).
ואם הדבר שנפל בו הספק הן מוחזקים בו שניהם דיינינן ביה יחלוקו והינו מתניתין דשנים אוחזין בטלית (ב"מ ב' ע"א) ומן הדין היה שיחלקו בלא שבועה.
אלא שתקנת חכמים היא להשביע כדי שלא יהי' כל אחד תוקף טליתו של חברו כדאי' התם (ה' ע"ב).
ויש בדין חלוקה זו תנאי אחר והוא שלא יהי' בהן אחד רמאי כגון זו שאפשר ששניהם הגביהוה כאחת אם אמר כל אחד מהם אני מצאתיה או לשניהם נתרצה המוכר.
אם אמר כל אחד מהם אני לקחתיה.
אבל אם יש בהן רמאי כגון שכל אחד מהם אומר אני ארגתיה לא דיינינן בה בחלוקה וזה מתבאר בריש פ"ק דמציעא וכי היכי דדיינינן בחלוק' אי תפסי לה תרוייהו וליכא ודאי רמאי הכי נמי דיינינן אי אית' בידא דשליש דחולקין בשבועה והכי מוכח התם.
וכן נמי דיינינן בחלוקא בלא שבוע' היכא דליכא דררא דממונא לחד מינייהו וגמרינן לה להא מילתא ממתניתין (שם ק' ע"א) דהמחליף פרה בחמור וילדה.
זה אומר עד שלא מכרתי ילדה וזה אומר משלקחתי ילדה יחלוקו ואף ע"ג דההיא מתניתין אוקימנא לה אליבא דסומכוס ולא קי"ל כותיה אלא כרבנן דסבירא להו דבחזקת מרא קמא קיימא מ"מ שמעינן מינה להיכא דליכא דררא דממונא לחד דליכא למימר המוציא מחברו עליו הראיה דיחלוקו דבהא לא פליגי רבנן עליה דסומכוס.
ובירושלמי בפ"ק דבבא מציעא (ה"ב) אמר רב הונא בשם רבנן דתמן אשה שהית' רוכבת ע"ג בהמה ושנים מנהיגין אותה היא אומרת אלו עבדי והבהמה והמשוי שלי.
וזה אומר זו אשתי וזה עבדי וזו חבלתי.
וזה אומר זו אשתי וזה עבדי וזו חבלתי.
צריכה שני גטין והיא משחררת את שניהם.
ושניהם משחררין זה את זה והבהמה והמשוי שלשתן שוים כלומר ויחלוקו.
ובגמ' דילן בפ' (עשרה יוחסין) [האומר] (ס"ה ע"ב) נזכר זה ושם אמרו שאינה צריכה גט משניהם אלא שאם גרשו מעצמן גובה כתובתה מהחבילה.
ור' מאיר היא דאמר מטלטלי משתעבדי בכתובה.
ומצינו במקומו' שדנין בו יהא מונח עד שיבא אליהו כההיא דפ' המפקיד (ל"ז ע"א) ומייתי' לה בפ' המוכר פירות (צ"ד ע"ב) דשנים שהפקידו אצל אחד זה מנה וזה מאתים זה אומר מאתים שלי.
וזה אומר מאתים שלי.
דאמר ת"ק זה נוטל מנה וזה נוטל מנה והשאר יהא מונח ור' יוסי אומר א"כ מה הפסיד הרמאי אלא הכל יהא מונח.
ומוכח בפ"ק דמציעא דהוא הדין לכל היכא דאיכא רמאי אפי' תפסי לה תרוייהו כגון שנים אוחזין בטלית וכל אחד מהם אומר אני ארגתיה דודאי איכא רמאי דיהא מונח ולא מהניא להו תפיסא.
ואע"ג דבשנים אדוקין בשטר זה אומר ממני נפל ועדין אתה חייב לי.
וזה אומר ממני נפל ופרעתיו.
דיינינן ביה יחלוקו (שם ז' ע"א) ובודאי איכא חד רמאי.
כבר תירצו בזה דכיון דלוה לית ליה פסידא בהא מונח דיינינן ביה יחלוקו.
ויש בזה דעות אחרות לבעלי התוס'.
אבל זה הוא לשטת ר"ח ז"ל והרמב"ן ז"ל והדברים עתיקים ואינו צורך למה שאנחנו בו.
וכן בפ"ק דמציעא (כ' ע"א) מצא שטר בין שטרותיו ואינו יודע מה טיבו יהא מונח עד שיבא אליהו.
משום דהתם לית לחד חזקה בהאי שטרא.
ומצינו במקומות שדנים בו כל דאלים גבר והוא בדבר שאין תפיסא לאחד על חברו ולא דררא דממונא כגון שהדבר הוא מונח בסמטא או ברשות הרבים.
כגון בור הקרוב לאמה דפ' הנזקין (ס' ע"ב) דאמר' התם כל דאלים גבר וכגון ההיא ארבא דמינצו עלה בי תרי בפ' חזקת (ל"ד ב') בין דאיכא ודאי רמאי בין דאפשר דליכא רמאי אמרינן בהא מילתא כל דאלים גבר ודוקא היכא דאיכא למיקם עלה דמילתא שאפשר שיבואו עדים ויעידו כדברי אחד מהם.
או יודו זה לזה אבל ליכא למיקם עלא דמילתא כגון שני שטרות היוצאים ביום אחד אין ספ' בטענותיהן וכבר כתבנוהו בספקות הנופלות מחמת הדין בעצמו ודיינינן ביה שודא.
ונראה לי דהיכא דדיינינן כל דאלים גבר ותקפה האחד והאחד טוען בבריא שהיא שלו שיכול להשביעו שבועת היסת ודבר זה אינו צריך לפנים.
ובכל הני דיני דוקא בטוען כל אחד ברי או כל אחד שמא.
אבל אם האחד ברי והאחד שמא בכלהו ברי עדיף אלא היכא דאיכא חזקה לחד מינייהו אפי' טוען שמא והלה ברי הממע"ה.
כדאיתא בפ' הפרה (מ"ו ע"א) וכן כתבו בשם הרמב"ן ז"ל.
ונר' ממה שכ' הרמב"ן ז"ל בחדושי מציעא בפ' הבית והעליה שכל הפסד שמגיע בממון המשותף בגנבת סלעים יחלוקו לפי חשבון.
ואם הוא דבר שאינו נבלל כגון אבנים גסות שהנוטל נוטל אחת ואח"כ אחרות.
ויש ספ' בהפסד כגון אבנים הנשברות בבית ועליה של שנים שנפלו חולקין בשוה ההפסד ולא לפי חשבון.
והוא הדין לשותפות של בהמות נגנבו או מתו מקצתן ולא ידעו של מי הם שחולקים ההפסד בשוה ולא לפי חשבון הממון:
וכשהספק הוא מצד הדין בעצמו מצינו בעלי התלמוד דנין בחלוקה כההיא דפ' מי שמת (קמ"ה ע"א) בקדושין אי לטבועין נתנו או לא.
דר' מאיר סבר לטבועין נתנו ור' יהודה סבר לאו לטבועין נתנו.
ור' יוסי מספקא ליה אי לטבועין נתנו אי לאו לטבועין נתנו.
הילכך קדשה בעשרים נותן לה שלשים חצאין.
קדשה בשלשים נותן לה עשרים חצאין והיה הדין נותן אי לטבועין נתנו לגבות בתולה מאתים ואלמנה מנה.
כר' מאיר.
ואפילו קדשה בדבר שהיא שלה.
ואי לאו לטבועין נתנו שתגבה בתולה מאתים ואלמנה מנה.
ותחזיר השאר כר' יהודה.
והשתא דמספקא ליה נותן לה חצי מה שיחסר לה לתשלום מאה לאלמנה שאם קדשה בעשרים סלעים שהם שמנים דינרים נותן לה שלשים חצאים שהם ששים דינרים לתשלום מאה דינרים ויפסיד ארבעים דינרים.
ואם קדשה בשלשים שהם מאה ועשרים דינרי' יפסיד ששים ויתן לה עשרים חצאין שהם ארבעים דינרים לתשלום מאה.
ומיהו הא איפסיקא הלכתא התם דקדושין לטבועין נתנו.
וכן בפ' ארבעה אבות נזיקין (ט' ע"א) ובפ' בית כור (ק"ז ע"א) גבי שלשה אחין שחלקו ובא בעל חוב וטרף חלקו של א' מהן דרב אמר בטלה מחלוקת דקא סבר האחין שחלקו יורשים הם.
ושמואל ואמר ויתר דקסבר לקוחות הן וכלוקח בלא אחריות דמי.
ורב אסי אמר נוטל רביע בקרקע ורביע במעות משום דמספקא ליה אי יורשין הוו אי לקוחות.
משום הכי נוטל רביע קרקע רביע במעות.
וכן בפ' יש נוחלין (קכ"ו רע"א) בענין בכור שאין נוטל פי שנים במלוה משום דהויא ראוי ואינו נוטל בראוי כבמוחזק וקאמר רב פפא התם דבמלוה שעמו פליג כלומר שאם זה הבכור הוא חיי' לאביו אותה מלוה חולקין משום דמספ' ליה דילמא גמר ומשתעביד נפשיה לאבוה כדי שיטול בה פי שנים והוי מוחזק.
וכן בפ' האומנין (פ"ג ע"א) דאתקין רב חייא בר יוסף באתרא דדרו באגרא משלם פלגא והתם תקנה היתה כדמפרש התם משום דאונסא זוטרא הוא נפיש לחד וזוטר לתרתי דמי לאונס ודמי לפשיעה.
שאם היה אונס היה פטור.
ואם היתה פשיעה היה משלם את הכל והשתא לא משלם אלא פלגא.
וכל אלו משונין משאר מקומות.
ולא גמרינן מינייהו לדוכתי אחריתי אלא היכא דאיתמר איתמר.
היכא דלא איתמר לא איתמר דיינינן כלל גדול בדין הממע"ה וכן כתבו בשם רבינו יצחק בעל התוספות ז"ל בכל אלו המקומות דנין בספיקא דדינא יחלוקו.
ולפי ירושלמי אם הדייני' נסתפק להם הדין עם מי.
דיינינן ביה יחלוקו דגרסי' התם תרין בר נש הוה להון דין באנטוכיא.
אמר חד לחבריה מה דר' יוחנן אמר מקובלי עלי שמע ר' יוחנן אמר לאו כולה מיניה מטרפא בעל דיניה אלא שמעין מיליהון תמן וכתבין ומשלחין לרבנן אלא הדיינין צריכין לישב ושומעין וחוקרין הדברים ודנין מה שדנין והספק חולקין עד כאן בירוש'.
וכתבו הרב בעל העטור ז"ל ונראה שהירושלמי הזה אינו אלא בקרקעות או בדבר המושלש דלית ביה דין תפיסה.
אבל בדבר שהוא מוחזק בו הנתבע.
אמרי' הממע"ה.
כגון מטלטלין וקרקע שהיתה בחזקתו.
ומצינו במקום אחד שדנו בספקא דדינא בשודא דדייני.
כההיא דפ' המוכר את הבית (ס"ב ע"א) בענין מצר לו מצר ראשון ושני ושלישי ורביעי לא מצר לו.
דאיכא התם תרי לישני דרבא דלחד לישנא מובלע ואיכא עליה רכבא דדקלא לא מובלע וליכא עליה קנה ולחד לישנא לא קנה ואמר בגמ' איתמר להאי גיסא ואתמר להאי גיסא שודא דדייני וליכא לפרושי הכא מה שירצו הדיינין יעשו דכיון דמספקא מילתא לא מפקינן ארעא מחזקתא דמרה קמא אלא הכי פירושה שידונו הדיינין לפי מה שיראה להם באומד דעתם עינו של מוכר רעה או יפה והדמים גם כן מודיעין.
ובפ' כל הנשבעין (מ"ה ע"א ע"ש) דשניהם חשודין קי"ל כר' יוסי דאמר יחלוקו כיון שאין אחד מהן יכול לישבע והדין נותן שאינו נוטל אלא בשבועה יחלוקו והרא"ש ז"ל כת' בשם רבינו יונה ז"ל דבכ"מ דאמרי' יחלוקו.
אי גבה האחד בב"ד אין מוציאין מידו והביא ראי' לדבריו מפ"ק דבב"מ ומפ' הגוזל עצים כמו שהאריך בפסקיו בפ' הכותב.
והרב ז"ל הודה לו במקרקעי אבל במטלטלי אפי' גבה שלא בב"ד מה שגבה גבה:

ומצינו בהרבה מקומות מחלוקת בין התנאים ובין האמוראין וכבר יש בידינו כללים מסורים מבעלי הגמרא ומהגאוני' כמאן פסקינן וראוי לסמוך על אותם כללים.
ולפי אותם כללים מי שנפסקה הלכה כמותו כוותיה עבדינן.
ואי טעי דיינא ועביד כאידך מהדרינן עובדא כטועה בדבר משנה.
ואי לא איפסיקא הלכתא כחד מינייהו.
ולא אשכחינן לסוגיא דשמעת' דאזלא כחד מינייהו.
בזה יש לדיין לדון כפי מה שדעתו נוטה.
והכי מוכח בפרק כל הנשבעין (מ"ח ע"ב) דאמרי' האי דיינא דעביד כרב ושמואל עבד כר' אלעזר עבד.
ואע"ג דבההוא דינא לא דיינינן אלא כרב ושמואל משום דרבנן בתראי כותייהו סבירא להו.
אבל בלא"ה הוה אמרינן דמאן דעבד כר' אלעזר עבד.
והכי נמי מוכח בפ' יש נוחלין (קכ"ד) דאמרינן התם אמר רבא בר בר חנא אמר ר' חייא עשה כדברי ר' עשה.
עשה כדברי חכמים עשה.
משום דהוה סבירא ליה דספקא הוא.
אי הלכה כר' אפילו מחביריו או מחברו ולא מחביריו.
ובפרק הפרה (נ"א ע"ב) פליגי אמוראי בבור שארכו כרחבו אי חייב או לא ולית לן כללא בהנהו אמוראי כמאן פסקי' ופסקה הרמב"ם ז"ל קולא לנתבע כאלו איפשיטא הכי בגמ' ולא דן אותו כדין ספקא שאם תפס לא מפקינן מניה כדעתו ז"ל בכל הספיקות כמו שאכתוב אחר זה בס"ד.
ולדידן השתא אע"ג דפלוגתא דאמוראי ותנאי לא נפקא לן מידי מיהו נפקא לן אי בתראי פליגי בספקא דקמאי אית לן למיזל בתר בתראי כמנהגייהו דגאוני' בספקא דתלמודא.
ואי פליגי בתראי אית לן למיזל בתר רובא.
ואי כהדדי נינהו כגון דחזינן דחד מבתראי אמר מילתא ואחרינא לא אמר כותי' בהא מילתא.
אי ההוא דיינא אית לי' לאכרועי מדעתי' כחד יכיל למיעבד כותי'.
ואי לא שבקינן ממונא ברשותא דמרי'.
ואי עבד כחד עבד ולא מהדרינן עובדא אלא היכא דקבילו עלייהו בההוא מתא למיעבד כחד מינייהו.
אי נמי נהיגי למיעבד כל מילי כדעתי' דודאי לית לן למידן אלא כסבריה דההוא דקבילו עלייהו.
ואי לא עביד הכי הוה טועה ומהדרינן עובדא.
ומצינו בהרבה מקומות שני לשונות בתלמוד ובזה יש אומרים דלעולם אולינן בתר לישנא בתרא ויש אומרי' דשבקינן ממונא ברשותא דמריה והמוציא מחבירו עליו הראי'.
וכן נראה לי מעובדא דכלתיה דרב זביד דפ' אע"פ (ס"ג ע"ב) דאיכא תרי לישני ואמרי' עלה דהשתא דלא איתמר לא הכי ולא הכי דתפסא לא מפקי מינה ודלא תפסא לא יהבינן לה.
ומשמע דהוא הדין לכל תרי לישני דגמרא כך נרא' לי.
וכן נרא' מההיא דפ' מי שמת (קנ"ד ע"א) דאמרי' התם איכא למימר הכי ואיכא למימר הכי אוקי ממונא בחזקת מריה:

ומצינו בהרב' מקומות שנסתפקו בעלי התלמוד בדין מהדינין ולא אמרו בו לא זכות ולא חיוב וסלקא בתיקו ויש בהן שראוי לדון בהם יחלוקו ויש בהם שראוי לדון המוציא מחברו עליו הראי' וכללא דמילתא הכי הוא שאם הדבר שנפל בו הספק אין לאחד מהן חזקה יותר מחברו דנין בהם יחלוקו.
ואם האחד הוא מוחזק דיינינן בי' הממע"ה.
ואיכא למגמר הא מילתא מפלוגת' דסומכוס ורבנן.
דאפילו סומכוס דאמר ממון המוטל בספק חולקין.
לא קאמר הכי אלא כשאינו ברשות אחד מהן.
אבל אם הוא ברשות אחד לא אמר כן כדמוכח בפרק השואל וכמו שכתבתי למעל'.
ואפילו בכה"ג פליגי עלי' רבנן היכא דאיכא לאוקמ' ברשותא דמר' קמא דאמר' הממע"ה.
וכיון דקיימא לן כרבנן דפליגי עלי'.
אי איכא לאוקומא ברשותא דמר' קמא אמרינן הממע"ה ובלאו הכי דיינינן בהו יחלוקו כסומכוס דלא חזינן לרבנן דפליגי עלי' בהא ובטעמי' דר' טרפון דספק בכורות וכדכתיב' לעיל.
והרי"ף ז"ל כ' בהלכותיו בפרק כל הנשבעין בענין שני כתי עדים המכחישות זו את זו בשני לווין ומלוה אחד דהיא בעיא ולא אפשיטא כתב ז"ל זה לשונו הילכך הוה לי' ספק ממונא ולית לי' לתובע ולא מידי.
אלא משתבע כל חד מינייהו דליכא גבי' להדין מלוה ולא כלום ומיפטר.
ואיכא מאן דאמר בהא הוה לי' ממון המוטל בספק וחולקין ואנן לא ס"ל הכי.
דלא אמרינן ממון המוטל בספק חולקין.
אלא היכא דליתי' לממונא גבי חד מינייהו.
אבל היכא דאיתי' לממונא גבי חד מינייהו לא אמרי' ממון המוטל בספק חולקין אלא המוציא מחברו עליו הראי' ע"כ לשון ההלכו'.
ובכל מקום שכתוב בהלכות ואיכא מאן דאמר הוא ר"ח ז"ל.
ובהרב' מקומו' דסלקא בתיקו כתב ז"ל יחלוקו.
וכן כתב רבינו האיי ז"ל בספר השבועות ולא הסכים עמהם הרי"ף ז"ל ולא הבאים אחריו.
וגם הרב בעל העטור ג"כ כ' לשונו של הרי"ף ז"ל והסכים עמו.
גם כתב גבי בעיא דקפל מלמעל' וספל מלמט' דסלקא בתיקו בפ' גט פשוט (קס"ו ע"ב) דהממע"ה דכל שאינו ברור לדיינים מאן דאחזוק אחזוק וליכא למימר חולקין אלא היכא דעקרא דעובדא אסתפק כגון שור שנגח את הפר' וכגון שנפל הבית עליו ועל אמו וכיוצא בהם וזהו כלל גדול הממע"ה ועל הדיינין להביא ראי' עכ"ל.
ולפ"ז בהנהו בעיי כלהו דריש פ' המפקיד גבי אמר השומר הריני משלם וחזר ואמר איני משלם וכלהו אינך דאיבעיא לן אי מקני לי' כפילא אי הוי דמפקיד וסלקי בתיקו.
כ' הרי"ף ז"ל דחולקין דקיי"ל ממון המוטל בספק חולקין משום דהאי כפילא גבי גנב הוא ולית לנפקד חזקה בזה טפי ממפקיד ולא למפקיד טפי מנפקד ומש"ה חולקין.
אבל בשאר תיקו דאיתי' לממונא גבי דחד לא דיינינן בי' יחלוקו אלא הממע"ה.
ואי קרקע הוא מוקמינן ארעא אחזקת מרה דקרקע בחזקת בעליה היא עומדת כדאי' פ' השואל (ק"ב ע"ב) ובפ' המקבל (ק"י ע"א) ובפ' חזקת (ל"ב ע"ב) נמי אמרינן בענין ההוא שטרא זייפא ארעא היכא דקיימ' תיקום ובההוא פרקא (מ"ג ע"ב) נמי אמרי' גבי מכר לו בית מכר לו שדה וכו' כגון דאית לי' סהדי למר ואית לי' סהדי למר ואמור רבנן ארעא היכא דקיימא תקום ואי מטלטלי נינהו דיינינן בהו המוציא מחברו עליו הראי' וכדאמרי' נמי בענין ההוא שטרא זייפא זוזי היכא דקיימי לוקמו.
ובפרק מי שמת (קנ"ד ע"א) אמרי' איכא למימר הכי ואיכא למימר הכי אוקי ממונא בחזקת מרי' כמו שכתבתי למעל' ובכולי תלמודא בברייתות ובגמ'.
ואפילו ניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא כמו שכתבתי למעל' אמרי' הממע"ה.
וסתם מתני' היא בפ' המניח את הכד (ל"ה ע"א) ובפ"ב דבכורות (מ"ט ע"א) ובפרק הזרוע (קל"ד ע"א) ובפ' מי שמת במשנה וחכ"א הממע"ה.
ובפ"ב דבכורות (י"ז ע"ב י"ח ע"ב) בשני מקומות ר' עקיבא אומר הממע"ה לענין בכור בהמ' טהור' ובמסכת טהרות בפ' ד' יש סתם משנה בספק בכורות אחד בכור אדם ואחד בכור בהמ' טהור' וטמא' המוציא מחבירו עליו הראי' ובפ' הפר' (מ"ו ע"ב) דבעי' מנא לן מתמהי' ואמרי' למה לי קרא מאן דאית לי' כיבא איהו אזיל לבי אסיא.
והוא הדין לכל תיקו דאית לחד מינייהו חזקה טפי מחברי' דדיינינן בי' הממע"ה.
וכן כ' הרי"ף ז"ל בכלן.
ונמשכו אחריו כל האחרונים ז"ל.
ובפ' האומנין (פ' ע"ב) בענין שמור לי ואמר לו הנח לפני דהוי שומר חנם ואיבעיא לן (שם פ"א ע"ב) הנח סתמא מאי ולא איפשיטא כ' עלה בהלכות ולקולא עבדינן דפטור.
ובריש ההוא פרקא (ע"ו ע"א) בענין השוכר את האומנין בבעיא דאיבעי' לן יהיב תלתא או ארבעה ולא איפשיטא.
כ' ז"ל דלית לי' אלא תלתא.
ובפ' הפועלים (צ"ג ע"ב) גבי לסטים מזויין דפטור.
ואיבעיא לן רועה מזוין וסלקא בתיקו.
וכתוב בהלכות דרועה מזויין פטור.
ובריש פ' השואל (צ"ו ע"א) דאיבעיא לן שאל מן השותפין והשותפין ששאלו אי הויא שאלה בבעלים אי לא סלקא בתיקו.
וכ' עלה בהלכו' ולא איפשיטא ובודאי שדעתו הוא שאם מתה פטור מלשלם.
וכן כ' הרמב"ם ז"ל בפי' וכן באותו פרק בעצמו כתוב בהלכות זה לשונו והאי טעמא טפי עדיף ומסתבר מההוא טעמא דכחוב בספר מקח וממכר דלא יהא אלא ספק הא קי"ל דספק ממונא חומרא לתובע וקולא לנתבע ע"כ לשון ההלכות.
ובההוא פרקא (צ"ח ע"ב) שאלה בבעלים ושכרה שלא בבעלים פסק הרמב"ם ז"ל דפטור כדרכו בכל אם תמצא לומר.
אבל בשכרה בבעלים ושאלה שלא בבעלים כתב דספקא הוא.
ואע"ג דאמרי' אם תמצא לומר לא אמרי' (שיבא) [שייכא] במקצת (שיבא) [שייכא] בכולא משום דמשמע לישנא דתלמודא דלא בריר האי דינא כמו אם תמצא לומר קמא דמש"ה הניחו בספק בבעיא דשאל' ושכרה ושכרה וחזר ושאלה דסלקא בתיקו.
ובריש מציעא (ו' ע"א) בבעיא דרב חסדא בתקפה אחד בפנינו כתוב בהלכות ובעיין לא אפשיטא וכ' עלה הרמב"ם ז"ל שאין מוציאין אותה מידו.
ובפ' המפקיד בסופו (מ"ד ע"א) בבעיא דהגביה ארנקי ליטול ממנו דסלקא בתיקו הוה לן למימר דפטור.
אלא כיון דקיי"ל דשליחות יד אינה צריכה חסרון הוא חייב כן כתב הראב"ד ז"ל בפירושיו.
ובההוא פרקא (מ"ג ע"א) גבי קשר משונה סלקא בתיקו.
וכתב הרי"ף ז"ל לא ישתמש בהן וא"כ אינו חייב באחריותן דאוקי ממונא בחזקת מרי' כדמוכח התם.
ובפ' הבית והעלי' (קי"ז ע"א) בהנהו בעיות דשתי עליות זו על גב זו דסלקי בתיקו כתב הראב"ד ז"ל בפירושיו דיד שוכר על התחתונה דקרקע בחזקת בעליה עומדת.
והרמב"ם ז"ל פסק כשאר ספקות ובסוף ההוא פרקא (קי"ט ע"א) בענין נופו ועקרו כ' הרמב"ם ז"ל דאי תפיס לא מפקינן מיני'.
ובפרק האומנין (ע"ח ע"א) בבעיא דאיבעי לן התם דבעי לזבוני במאה ולא אשכח וזבין במאתן ועייל ונפיק אזוזי אי הוי כמוכר שדהו מפני רעתה וקנה או לא וסלקא בתיקו.
הרי"ף ז"ל לא אייתי לה כלל.
אבל הרב בעל העטור ז"ל כ' עלה דקולא לנתבע והוא הלוקח.
והרמב"ם ז"ל כ' דהרוצה לחזור משניהם אינו יכול לחזור משום דמספיקא לא עבדי עובדא.
ואיכא חלוף גרסאו' באותה בעיא מ"מ כלהו סבירא להו דהיכא דסלקא בתיקו לא עבדי' בה עובדא כלל אלא שהראב"ד ז"ל כ' דקני משום דקנסי' לי' בחזרתו כדמוכח התם ובפ' השוכר את הפועלים (פ"ט ע"ב) איבעיא לן פועל מהו שיהבהבו לו אשתו ובניו ולא איפשיטא וכ' עלה הרי"ף ז"ל הילכך לא יהבהבו לו.
וכן כ' הרמב"ם ז"ל ואיכא למימר בהא משום דדמי לספק איסורא דלחומרא.
ובפ' אלו מציאות (כ"א ע"א) איבעיא לו חצי קב בשתי אמות קבים בשמנה אמות והרי"ף ז"ל השמיט' לפי שאינו דבר מצוי והרמב"ם ז"ל פסק לא יגע ואם נטל אינו חייב להחזיר והתם (ל' ע"ב) איבעיא לן דרכו להחזיר בשדה ואין דרכו להחזיר בעיר ולא אפשיטא.
וכ' הרי"ף ז"ל הילכך לא יחזיר.
ואע"ג דהשבת אבידה מצוה היא והוה לן למיפסק לחומרא כיון דשייך בממונא מספקא לא מחייבי.
ובירושלמי בפ' המקבל (ה"ג) גרסינן המבטל ספינתו של חברו מהו חנותו של חברו מהו ולא אפשיטא להו וכ' עלה ר"ח ז"ל וזה לפי דעתו בספקות ואחר כן כ' ויש אומרים דפטור והוא הדעת המוסכם מהכל ובפרק המוכר את הבית (ס"ב ע"א) איבעיא לן סיים את הקרנות מהו כמין גמא מאי בסירוגין מהו וסלקי בתיקו ופסקי' עלה דמוקמי' ממונא בחזקת מוכר והמוציא מחברו עליו הראי'.
וכן כ' הרמב"ם ז"ל וכן כ' הרב בעל העטור ז"ל ודחה דברי רבינו שמואל ז"ל שכ' יחלוקו.
ור"ח ז"ל כ' על זה שאין להכריע אי יחלוקו אי הממע"ה וכן כ' משמו בעל הערוך בערך גם.
ובההוא פרקא (ס"ט ע"א) בענין מלבנות של פתחים של חלונות ושל כרעי המטה איבעיא לן אם מכר אותן או לא ויש חלוף פירושים יש מפרש בבית ויש מפרש בשדה וסלקי בתיקו ומספקא אינן נמכרין דקרקע בחזקת בעליה.
וכן כ' הרמב"ם ז"ל.
וכפרק הספינה (פ"ג ע"א ע"ב) במוכר שלשה אילנות לחברו שיש לו קרקע ושנים אין לו קרקע איבעיא לן שנים בתוך שדה ואחד על המצר שנים בתוך המצר ואחד בתוך שדה שנים בתוך שלו ואחד בתוך של חברו שנים בתוך של חברו ואחד בתוך שלו.
בור ואמת המים ורשות הרבים (ורבבה) [וריכבא] דדקלא מהו שיפסיקו וסלקי בתיקו ובודאי דלא קנה קרקע דאוקי ארעא בחזקת מרא וכן כ' הרמב"ם ז"ל והרי"ף ז"ל.
ובההוא פירקא (פ"ח ע"ב) נמי בענין גירומין איבעיא לן אי יהיב אחד מעשר' בליטרא לעשרים ליטרין ביבש או א' מעשרי' לעשרים וסלקא בתיקו וכ' הרמב"ם ז"ל דלא יהיב ליה אלא אחד מעשרי' וכן כ' הרי"ף ז"ל וכן הסכימו עמו האחרונים ז"ל אע"פ שר"ח ז"ל הולך לשטתו וכת' דחולקין וכבר נדחו דבריו דהממע"ה.
ובפ' בית כור (ק"ג ע"א וע"ב) בענין נקעים עמוקים וכו' אין נמדדין עמה ואמרי' עלה בגמ' טרשים שאמרו בית ארבעה קבין ואמר ר' יוחנן והוא שמובלעין ברובה של שדה ובעי ר' חייא בר אבא רובן במיעוטה ומיעוטן ברובא מאי וסלקא בתיקו.
וכן בעי ר' ירמיה כשיר מהו כשורה מהו אצטדינין מהו דרך עקלתון מהו וסלקא נמי בתיקו.
והרמב"ם ז"ל כת' עלה הרי זה ספק והממע"ה.
והרי"ף ז"ל לא הביאן לבעיות אלו ויש שסוברין לומר דלאו אליבא דהלכתא נינהו.
וכן (שם) בההיא דבעי ר"פ התם מפסקא עפר בנתים מהו.
ובעי רב אשי נמי עפר מלמעלה וצונמא מלמטה או עפר מלמטה וצונמא מלמעלה מהו וסלקא בתיקו.
גם הרמב"ם ז"ל כ' דלא קנה דכללא הוא לאקומי ממונא בחזקת מריה.
ובההוא פרקא (ק"ג ע"ב) גבי בית כור עפר אני מוכר לך מדה בחבל דתנן עלה שאם שייר בשדה בית תשעה קבין.
ובגנה בית חצי קב ובעי עלה בגמ' (ק"ד ע"ב) שדה ונעשה.
גנה גנה ונעשית שדה מאי וסלקא בתיקו.
הרי"ף ז"ל לא הזכיר בעיא זו.
אבל הרמב"ם ז"ל הזכירה וכ' שהיא ספק.
ובודאי דהוי קולא לנתבע.
אבל אני תמה למה לא הזכיר הרמב"ם ז"ל ההיא בעיא דבסמוך (שם) בור מהו שתפסוק אמת המים מהו שתפסיק.
רשות הרבים מהו שתפסיק (רבבא) [ריכבא] דדקלא מהו שתפסיק דסלקי בתיקו.
ואין דרכו של רבינו ז"ל להשמיט.
ושמא כיון שבעיות הללו דהפסקה איבעיא לן זמנא אחריתי בפ' הספינה (פ"ג ע"ב) בענין מוכר שלשה אילנות וסלקי בתיקו כיון שכתבם שם תו לא אצטריך למכתבינהו הכא.
ובפ' מי שמת (קנ"א ע"א) באומר נכסי לפלוני איבעיא לן ספר תורה אי אקרי נכסי אי לא ולא אפשיטא.
ופסקי רבוותא דלא זכי ביה מספיקא והתם (ק"מ ע"א) בבעיא דבע"ח מהו שימעט בנכסים דלא אפשיטא.
מוקמינן לנכסי בחזקת יתומים.
ובפ' לא יחפור (כ' ע"ב) בעי אביי כבד ורבץ לאוצר והנהו בעיי דאיתנהו התם וסלקו בתיקו כ' הרמב"ם ז"ל דלכתחל' בעל האוצר מעכב.
ואם עבר ועשה אין בעל האוצר יכול להסיר כדין כל מחזיק בנכסים שנפל בהם ספקא דתלמודא כדעתו ז"ל בכ"מ כיוצא בזה כמו שנכתוב עוד בס"ד ובההוא פרקא (כ"א ע"ב) בבעיא דבר מבואה אחרינא אי מצי לעכב דסלקא בתיקו:

וכתב הרי"ף ז"ל דלא מצי לעכב נתן טעם הרמב"ם ז"ל לפי שיש אחרים שם באותה אומנות.
והוי כאלו נפשט בגמ' דלא מצי לעכב.
ובפ' חזקת (נ"ג ע"ב) בשתי שדות ומצר ביניהן דבעי ר' זירא החזיק באחת מהן לקנות אותה ואת המצר ואת חברתה ולא אפשיטא קי"ל דלא קנה וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפ"א מה' זכיה.
ובפ' יש נוחלין (קל"ח ע"א) במזכה לחברו על ידי אחר ושמע הלא ושתק ולבסוף צווח דמספקא ליה לתלמוד' אי כרשב"ג אי כרבנן כדאיתא פ' השוחט (ל"ט ע"ב) פסק הרמב"ם ז"ל בפ"ד מהל' זכיה דמאן דתפיס לא מפקינן מינה וכן נמי בענין הכות' נכסיו לבניו וכת' לאשתו קרקע כל שהוא אבדה כתובתה ובעי רבא (ב"ב קל"ב ע"ב) בבריא היאך וסלקא בתיקו הרמב"ם ז"ל כת' דאבדה כתובתה משום דנכסים בחזקת בעל הוו והממע"ה.
ור"ח ז"ל כת' בזו יש מי שאומר דכל תיקו כה"ג חולקין.
ויש מי שאומר דהכא נמי מקולי כתובה דיינינן ולא גביה כלום שיש בקצת נסחי ההלכו' ספרדיות דכיון דסלקו בתיקו אית לה כתובתה דממונא בחזקת אלמנה הואי דלא דחינן שטרא מעליה משום ספקא בעלמא.
ובס' אהע"ז (סי' ק"ו) כת' כדברי הרמב"ם ז"ל דאבדה הכל דהממע"ה.
ובההוא פרקא (קל"ה ע"ב) נמי גבי זו אומר אחי דאיבעי לן בגמ' שבח שאין מגיע לכתפים אי הוי כנכסים שנפלו לו ממקום אחר ויירשו אחיו עמו או לא ויחזרו נכסים למקומן וסלקא בתיקו.
ור"ח ז"ל כ' חולקין.
וי"א דלא נפקי מרשותא דאח קמא בנכסים עצמן משום דאוקי ארעא ושבחא בחזקתיה והממע"ה.
וכן כ' הרמב"ם ז"ל.
ובפ' מי שמת (קמ"ו ע"א) בהנהו בעיי דבעינן בסבלונות דסלקי בתיקו כתו' בספר אהע"ז (סי' נ') דמספיקא לא מפקינן ממונא.
ובההוא פרקא שני בתים זה לפנים מזה תיקו ולא קנה.
והתם נמי בענין ס"ת אי איקרו נכסי דסלקא בתיקו ודאי אינו קונה כמו שכתבתי למעלה אלא שאם תפס לא מפקינן מיניה כדעתו בתפיסות.
ובעבדי' דאיבעי לן אי איקרי נכסי יש אומרים דלא איפשיטא ולא קנה.
וי"א דקנה דסוגיא דהתם (ק"נ ע"ב) מוכחא דכמטלטלי דמו.
ובריש ההוא פרק' (ק"מ ע"א) בהנהו בעיי דאלמנה ובת אשתו ובעל חוב אי ממעטי בנסכים כת' הרי"ף ז"ל דלא איפשיטא ומוקמינן נכסים בחזקת יתומים וכן כ' הרמב"ם ז"ל אלא לפי דרכו לפסוק כמו אם תמצא לומר אין כאן דין תפיסה.
ובההוא פרקא (קמ"ח ע"ב) נמי בענין שכיב מרע שכת' נכסיו ועמד חוזר איבעיא לן הקדיש כל נכסיו מהו.
הפקיר כל נכסיו מהו.
חלק כל נכסיו לעניים מהו.
וסלקא בתיקו ומוקמי' להו לנכסי בחזקתייהו.
וכן כ' הרמב"ם ז"ל.
ותמהני מהרא"ש ז"ל שכ' שאינו חוזר.
ונראה שהוא סובר שהנכסים יצאו כבר מחזקת השכיב מרע.
ושוב מצאתי בספר חשן משפט שהוא ז"ל נותן טעם לדבר דכיון דלא איפשיטא אין מבטלין ההקדש וההפקר.
שהרי אנו באים לבטל מעשיו מכח אומדנא ואין מבטלין מעשיו אלא היכא דבריר לן האומדנא.
אבל הרמ"ה ז"ל דעתו כדעת הרמב"ם ז"ל וכן כ' הרשב"א ז"ל בחדושיו ובתשובה כת' שאם לא באה ביד גזבר נשאל עליה.
וכן בההיא דבסמוך (קמ"ט ע"א) דאיבעיא לן יהנה בהם מהו.
יראה בהם מהו יעמוד בהן ישען בהם וסלקי בתיקו.
הכי נמי דמספקא לא קני כלל.
והכי פסקי להו רבוואתא.
ובפ"ק דנדרים (ז' ע"א) בבעיא דיש יד להפקר דסלקא בתיקו.
כת' הרמב"ם ז"ל דהוי ספק ובודאי דמוקמי' לי' לממונא בחזקת מפקיר למי שסובר דתפיסא לא מהני' בכה"ג אלא שהרב ז"ל יש לו דעת אחרת בתפיסות אלו וכמו שאכתו' למטה בס"ד ואכתי נפקא מינה שאם תפסה מי שהוא מודר הנאה מהמפקיר שאינו זוכה בה דברשותיה דמפקיר קימא דהממע"ה.
ואלו היה ודאי הפקר היה זוכה בה דלאו של הפקר היא כלל.
זה נראה לפי דעתו ז"ל.
ואין אנו צריכין לבא בזה משום דהויא ספק איסורא ולחומרא דכי איתשיל בגמ' לענין ממונא איתשיל וספקא קולא לנתבע.
זה היה נראה לי להרמב"ן ז"ל בבעיא דזרק ארנקי בפתח זה ויצאה בפתח זה דפ"ק דמציעא (י"ב ע"א) דלא איפשיטא.
וכת' ז"ל דכל הקודם זכה בו משום דמעידנא דאפקריה נפקא ליה מרשותיה כדמוכח בפ"ק דנדרים ומ"מ זה הוא בודאי הפקר.
אבל בספק הפקר ברשותא דמריה קמא וכדכתיבנא.
ובפ' (נערה שנתפתתה) [הנושא] (ק"ג ע"א) איבעיא לן במדור אלמנה שפוצא מאי וסלקא בתיקו.
וכת' עלה בהלכו' שם ובפ' הנושא את האשה הילכך לא תשפץ דמספקא לא מחייבינן ליתומים במדור משום דנכסי בחזקת יורשין נינהו.
ובפ' הכותב (פ"ז ע"ב) פוגמת כתובתה בפחות משוה פרוטה סלקא בתיקו ולקולא וכן כ' הרב בעל העטור באות חוב וכן כת' הרמב"ם ז"ל בפ' ט"ז מה' אישו' ובעי' דקפל מלמעלה וספל מלמט' דפ' גט פשוט (קס"ו ע"ב) סלקא בתיקו ומספק' לא מפקינן מניה וי"א שאם תפס לא מפקי מיני' וכבר כתבתיה למעלה.
ובפ' כל הנשבעין (מ"ו ע"ב) בענין נגזל נשבע ונוטל ואמר' התם דשומר של בה"ב וכן אשתו נשבעין ונוטלין ובשכירו ולקיטו סלקא בתיקו כ' הרמב"ם ז"ל בפשיטות שאין נשבעין ונוטלין.
ובפר' נערה שנתפתתה (נ"ג ע"ב נ"ד א') בת יבמה ובת שניה ובת ארוסה ובת אנוסה אי אית להו מזונות אי לא כלהו סלקי בתיקו.
וכ' הרי"ף ז"ל זה לשונו הילכך אית להו ככל תיקו דממונא חומרא לתובע וקולא לנתבע ע"כ.
ובפ' אע"פ (נ"ו ע"א) גבי נכנסה לחופה ולא נבעלה דסלקא בתיקו כת' הרי"ף ז"ל דאינה קונה.
ופ' נערה שנתפתתה (נ"ג ע"ב) בבעיא דהויה דארוסין או הויה דנשואין דסלקא בתיקו.
וכ' ר"ח ז"ל כיון דסלקא בתיקו אזלי' לקולא וכל שנתארסה לית לה.
ובפר' הכונס (ס"ב ע"א) בההוא גברא דבטש בכספא דחבריה איבעיא לן אי טעין מרגניתא מי מהימן או לא וסלקא בתיקו ובודאי דלא שקיל כלל.
וכן כ' הרמב"ם ז"ל ולעיל מיניה (שם) איבעיא לן אי עשו תקנת נגזל במסור אי לא וכגון שיש לו עדים שמסר בו ואיבד ממונו אבל אינן יודעין כמה איבד לו ואיבעיא לן אי משתבע ושקיל כדין נגזל דעבדי לי' תקנה דנשבע ונוטל כה"ג כדאי' בפ' כל הנשבעין (מ"ד ע"ב) וסלקא בתיקו.
וכת' עלה הרי"ף ז"ל וכל תיקו דממונא לקולא ולא שקיל מידי אפילו בשבועה וכן בשלהי מכילתין (קי"ט ע"א) בענין ממון מסו' אם מותר לאבד בידים או אסו' לאבדו ודפליגי בה ר"ה ור"י כת' הרב ז"ל דסוגיין דאסור לאבדו ביד דאיבעי' לן התם עשו תקנת נגזל במסור דמשתבע ושקיל מינה דמסור או לא ואסיקא בתיקו ושמעת מינה דכ"ש שאסור לאבדו וכן פסק הרמב"ם ז"ל ואף המסור פטר הרב ז"ל משבועה דלפי דברי הנמסר רשע הוא ואין מוסרין שבוע' לרשע והא דאיעיא לן במסור טפי מנגזל ולא אמרינן דהיינו נגזל דמאי שנא.
איכא למימר דשאני מסור מנגזל דנגזל היזק בידים וידע כמה הזיק ולא חציף נגזל לאישתבועי שקרא במאי דחבריה ידע ביה אבל מסור לא ידע כמה אזיק וגרמא בעלמא הוא וקא מבעיא לן אי דמי לאשו דגרמא הוא ועשו הן תקנת נגזל או לא וסלקא בתיקו.
ואי אודי ליה מסור דאפסדיה ולא ידע כמה אפסדיה היה אומר ר"ת ז"ל דנשבע הנמסר ונוטל כי ההיא דטמון ולא הודו לו חביריו שיטול אפי' בשבועה ולא דמי לחמשין ידענא וחמשין לא ידענא דנוטל בלא שבועה כדמוכח בפ' שבועת העדות.
וכמו שכ' הרמב"ם ז"ל בפ"ד מה' טוען והרשב"א ז"ל בתשובה והר"אה ז"ל בחדושיו בפ' הכונס דהתם שאני משום דריעא טענתיה דהוה ליה למידע אבל במסור לא ריעא טענתיה דלא הוה לי' למידע וכן דעת רבינו יצחק הזקן ז"ל.
וכן כ' הרשב"א ז"ל בתשובה שכיון שהתובע מודה שהנתבע אינו יודע כההיא דהמפקיד שק צרור אינו חייב שבועה והביא ראיה מההיא דאמרי' בסוף כל הנשבעין (מ"ח ע"א) שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשין דאוקי' בגמ' דאמר להו מנה לי ביד אבוכון והלא אומר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא וטעמא משום דלא הוה להו למידע וכן דעת הרא"ש ז"ל וכן השיב בתשובה שאם הנמסר יש לו עדים בקצת המסירה ובקצת אין לו עדים אלא קצת הוכחות שכמה שיש עדים או יודה המסור חייב.
ומה שאינו ביכול לברר בעדים ולא יודה לו המסור אע"פ שיש בו הוכחות פטור מלשלם:

נמצא שעלה בידינו מכל זה שבכ"מ שיש בתלמודא בעיא בענין ממונא וסלקא בתיקו ואיתיה לממונא ברשותיה דחד מינייהו דמוקמי' נכסי אחזקתיה והממע"ה שזה הוא כלל גדול בדין ואפי' ניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא כדאי' בפר' הפרה (מ"ו ע"א) וגם בעלי התלמוד בספקותיהם כך הן דנין וכדאמר בפ' חזקת (נ"ז ע"ב) איכא דקפיד ואיכא דלא קפיד גבי ממונא לקולא גבי איסורא לחומרא.
וכן בפ' הזרוע (קל"ד ע"א) ספק איסורא לחומרא ספק ממונא לקולא.
וכן בפר' ג' דבכורות.
וכן בפ' המדיר (ע"ג ע"ב) תנא ספוקי מספקא ליה גבי איסורא לחומרא וגבי ממונא לקולא וה"נ איתא בפר' התקבל (ס"ג ע"ב) ובפ' כל הגט ובפ' המפלת (כ"ה ע"א) ובפ' חזקת (נ"ז ע"ב).
ובעיא אחת יש בפ' הזהב (נ"ו ע"ב) שעלתה בתיקו ולא מצאתיה שכתבוה הפוסקים.
והיא חטין שזרען בקרקע לענין אונאה ולענין שבועה ובודאי דמוקמי' ממונא בחזקת מאריה אזל.
וצריך עיון מה ראו שלא לכתבה.
ובגמ' מנחות (ס"ט ע"א) נמי איתא ושוב מצאתיה כתובה בפ' י"ג מהלכו' מכירה.
ולענין אי מהניא תפיסה אי לא מצינו בקצת מקומות דלא מהניא תפיסה.
ובקצת מקומות דמהניא וצריך לתת טעם מה נשתנו אלו מאלו כדי שנלמוד סתום מהמפורש.
והמקומות שמצינו דלא מהניא תפיסה חדא מינייהו הא דבעי ר' זירא גבי שנים אוחזין בטלית תקפה אחד בפנינו מהו דקאמרי' התם אי דקא צוח מאי הוה ליה למעבד משמע דתפיסה לא מהניא כדאי' בפ"ק דמציעא (ו' ע"א) וכן בספק בכורות אסקי' התם (שם ע"ב) תקפו כהן מוציאין אותו מידו משמע מהני דכל ממון המוטל בספק בין דדיינינן ביה יחלקו כשנים אוחזין בטלית בין דדיינינן ביה הממע"ה.
כספק בכור תפיסה לא מהניא כלל והמקומו' שמצינו בהן דמהניא תפיסא חדא מיניהו בפ"ב דכתובות (פ"ז ע"ב) דאמרי' התם זמנין דתפסה מאתים ואמרה בתולה נשאתי והאי דלא אעברו קמאי אתנוסי אתנוס.
ומשמע דתפיסה מהניא ולא אמרי' אוקי ממונא בחזקת מאריה.
ואידך דאמרי' בההוא פרקא (י"ט ע"ב) שנים החתומין דשטר ובאו שנים אחרים ואמרו כתב ידם הוא זה אבל אנוסים היו קטנים היו נאמנין ואם היה כתב ידן יוצא ממקום אחר אינן נאמנין.
ואקשי' ומגבי' ביה תרי ותרי נינהו ואסיקא דאוקי ממונא בחוקת מריה ולא מקרע קרעיניה ולא אגבויי מגבי' ביה אלא אי תפס לא מפקינן מניה והוה לן למימר כיון דמדינא פטור דאוקי ממונא בחזקת מאריה דלא מהניא תפיסה כי ההיא דתקפו כהן.
וכ' הרמב"ן ז"ל דלעולם מוקמי' ממונא בחזקת מאריה ולא מהניא תפיסה כדמוכח בפ"ק דמציעא.
והא דמהניא תפיסה לאומר' בתולה נשאתי.
היינו טעמא משום דמילת' דעבידא לאגלויי הוא דרוב הנשואו' בתולו' יש להן קול ובמלתא דעביד' לאגלויי לא מפקינן ממונא מרשותיה דמאן דתפסיה.
והביא הרב ז"ל ראיה מדאמר בפ' המקבל (ק"י ע"א) ההוא שטרא דהוה כתיב ביה שנין סתמא מלוה אומר חמש ולוה אומר שלש מי נאמן.
פירוש כגון שקדם מלוה ואכלינהו לפירי.
ואסיק פירות בחזקת אוכליהון עומדין ואקשינן והא קי"ל הלכתא כר"נ דאמר קרקע בחזקת בעליה עומדת.
ומפרקי התם לאו מילתא דעבידא לאיגלויי היא אבל הכא מילתא דעבידא לאיגלויי היא אטרוחי בי דינא תרי זמני לא מטרחינן.
ופרש"י ז"ל התם דבר שאינו עומד להתברר לעולם אי תפיס לשון ראשון.
או לשון אחרון.
אבל הכא מילתא דעבידא לאיגלויי סוף שיבואו עדי השטר ויעידו אלמא דמילתא דעבידא לאיגלויי שבקינן ממונא ברשותיה דמאן דתפיס ולא מהדרינן למאריה קמא.
והא דבתולה נשאתי נמי דכוותי'.
וכן כ' הרב בעל העטור ז"ל באות שכירות.
וההיא דשנים החתומים על השטר אף ע"ג דלאו מילתא דעבידא לאיגלויי היא תרי כמאה ומאה כתרי.
אפי' הכי אי תפיס לא מפקי' מיניה שאינו בדין שנוציא ממון מתחת ידו כיון ששני עדים מעידין כדבריו וזה דבר ברור הוא.
ויש אומרים בזו דמיירי כשתפס קודם שבאו עדים.
אי נמי הכא שאני שטוען ברי ויש אומרים דהכא מיירי שהתפיסו אותו ב"ד או הלוה קודם שבאו עדים.
והרא"ש ז"ל חולק בכל זה כמו שהוא כתוב בפסקיו בפר' האשה שנתאלמנה והוא סובר שאין תפיסה מועלת אלא קודם שנולד הספק.
אבל לאחר שנולד הספק אין תפיס' מועלת.
וכן אמר הרמב"ן ז"ל שאם תפס ברשו' הלה מהניא ליה תפיסה.
וכדאמרי' בפ' (שואל) [השואל] (ק"ב ע"ב) ובפ' בית כור (ק"ב ע"א) ומייתו לה בפ' הספינה (פ"ו ע"ב) כור בשלשים סאה בסלע אני מוכר לך ראשון ראשון קנה.
ואע"ג דאיכא לספוקי משום לשון ראשון דקאמר כור בשלשים שלא הי' דעתו שיקנה עד שימשוך כל הכור ולא ראשון ראשון כיון דמספקא מילתא משום לשון אחרון דאמר סאה בסלע.
אמרי' ראשון ראשון קנה.
ולא אמרי' אוקי ממונא בחזקת מאריה קמא.
ופי' התם בגמ' (ב"מ שם) משום דתפיס.
כלומר כיון דתפס ברשות מוכר מהניא ליה תפיסה.
ואע"פ שחזר מוכר ותקפן מוציאין ממנו.
וכן הביא הרב ז"ל ראיה לזה מדאמר בפ' האומנין (ע"ט ע"א) השוכר את הספינה וטבעה לה בחצי הדרך.
ר' נתן אומר אם נתן לא יטול ואם לא נתן לא יתן פי' דמספקא ליה מילתא ואוקי ממונא בחזקת מאריה.
ושמע מינה דהיכא דנתן ברצונו אין מוציאין מידו.
ומדלא קאמר אם נתן לא יחזיר שמע מינה דלא מהני תפיסה.
וגם אני מצאתי ראי' לזה בפ' יש בכור (מ"ט ע"א) דתנן התם מת ביום שלשים כיום שלפניו.
כלומר אם מת הבכור ביום שלשים ללידתו הוי כיום שלפניו ופטור מליתן חמש סלעים ר' עקיבא מספקא לה אי כיום שלפניו ופטור אי כיום שלאחריו וחיי' וקאמר אם נתן לא יטול ואם לא נתן לא יתן ואע"ג דתפיסא לא מהניא דהא קי"ל בספק בכורות דאם תקפו כהן מוציאין מידו כדאי' בפ' שנים אוחזין (ו' ע"ב) קאמר דאם נתן לא יטול והיינו טעמא דכיון דברשות תפס מהניא תפיסה ומוקמינן ליה ברשותיה.
ואי הדר תפיס מניה מפקינן מניה.
וכן כתבה לזו הרב ז"ל בהלכו' בכורו' שלו בפ"ק.
נמצא דלא מהניא תפיסה בממון המוטל בספק לדעת הרמב"ן ז"ל אלא במילתא דעבידא לאגלויי ובהכחשת עדים ודתפיס ברשות הלה ונלמוד מזה בכ"מ שנפל בו ספק דליתיה כה"ג לא מהניא ביה תפיסה כלל ואי תפס בעדי' מפקינן מיניה.
הא למה זה דומה למי שטוען את חברו מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי דאי תפס בעדים מפקינן מינה לא שנא ברי וברי ולא שנא ברי ושמא.
כגון מנה לי בידך והלה אומר איני יודע דפטור.
ואם תפס מפקינן מיניה והני מילי שתפס בעדים.
אבל אם תפס שלא בעדים נאמן עד כדי דמיו מיגו דאי בעי אמר לא היו דברים מעולם אם הספק הוא בטענותיהן.
ויש מקום אחד דלא מהניא תפיסה.
והוא באשה שנשאת בחיי בעלה שאין לה כתובה מזה ומזה.
ואם נטלה תחזירו.
אמר' בגמ' (יבמו' פ"ט ע"א) מהו דתימא כיון דתפסה תפסה קא משמע לן.
והטעם בזה דמשום קנס הפסידה כתובתה כדאיתא בפ' האשה רבה ביבמו' (שם) וכיון דמשום קנס הוא בין תפסה בין לא תפס' קנסי' לה.
ובענין שני שוורים המזיקין אמר' בגמ' בפ' המניח (ל"ו ע"א) דאי תפס לא מפקי' מיניה וכתבה הרמב"ם ז"ל בפ' ט' מהלכו' נזקי ממון ומשם למד בפ"ג מהלכו' טוען בטענו חטים והודה לו בשעורים דפטור שאם תפס דמי שעורין לא מפקי' מיניה דתלמודא משוה ליה התם בפ' המניח (ל"ה ע"ב).
ויש אומרים דלא מהניא תפיסה בזה אלא קודם שטענו חטים שיכול לומר שאפי' שכבר תפסתי השעורים לא טענתי אלא חטים.
אבל אם תפס אחר טענתו לא מהניא תפיסה.
והא דמהניא תפיסה דוקא במטלטלי אבל במקרקעי לא מהניא תפיסה דקרקע בחזקת בעליה היא עומדת.
וראיה לדבר דבפ' השואל (ק"ב ע"ב) מדמי' ההיא דחדש העבור לההוא דכור בשלשים סאה בסלע.
ואסי' דאע"ג דבכור בסלע מהניא תפיסה בחדש העבור לא מהניא תפיסה.
משום דקרקע בחזקת בעליה היא עומדת.
וכן בכל תיקו שבתלמוד בענין ממון במקרקעי אוקי ממונא בחזקת אבהתא.
ודבר זה אינו צריך לפנים.
ובמטלטלי קולא לנתבע.
וכן כתבו בתוס'.
וכן נר' דעת הרי"ף ז"ל שהוא כתב בפרק הפועלים (צ"ג ע"ב) בבעיא דרועה מזויין דסלקא בתיקו ואפילו רועה מזויין פטור.
ואלו הי' הדין שאם תפס מפקי' מניה לא היה לו לכתוב פטור סתם.
אלא הוה ליה למימר סלקא בתיקו זאת הביא הרמב"ן ז"ל.
ואני מצאתי לו אחרת בפ' האומנין (פ"א ע"ב) גבי בעיא דהנח אי הוי שומר חנם אי לא דסלקא בתיקו.
כ' הרב ז"ל והנח לא אפשיטא ופטור.
ובפ' המפקיד (מ"ג ע"א) בהא דבעי רב מרי קשר משונה מאי תיקו.
כתב ז"ל הילכך לא ישתמש בהן.
ולפי זה אם נשתמש בהן ונאנסו חייב ולא מיפטר כדין ספק.
אבל מהתם ליכא ראיה כל כך דכיון דבלישנא קמא קאמר רב מרי דקשר משונה לא ישתמש בהן.
אע"ג דבאיכא דאמרי מספקא ליה לא שבקינן פשטיה דלישנא קמא משום ספקייהו דאיכא דאמרי.
וה"מ בתיקו שדינו קולא לנתבע.
אבל בתיקו שדינו יחלוקו.
שאין האחד מוחזק יותר מחברו אי תפיס לא מפקינן מיניה.
וכן כתב הרי"ף ז"ל בפ' המפקיד וכל אלו עלו בתיקו וחולקין.
ואי תפיס חד מינייהו לא מפקי' מניה.
ונלמוד מזה לכל ממון שאין לאחד חזקה יותר מחברו כגון שני שטרות היוצאין ביום אחד דאי תפיס לא מפקינן מיניה.
ואי הדר תפיס אחרינא מיניה לא מפקינן מיניה וכל דאלים גבר כיון דלית לחד מיניהו חזקה בההוא ממונא ודוקא דתפיס ההוא ממונא דפליגי עליה אבל אי תפיס מידי אחרינ' מפקי' מניהד בההו' מידי (אית) [לית] ליה חזקה ואוקי ממונא אחזקת מאריה.
ויש לחלק בזה שאם הספק הוא בממון ידוע אם הוא לזה או לזה בהא אמרי' דלא מהניא תפיסה אלא באותו דבר.
אבל אם אין הספק בממון ידוע אלא אם חייב או פטור כגון ההיא דבתולה נשאתי מהניא תפיסה בכל דבר.
ור"ת ז"ל היה אומר בההיא דפלג' נזקא קנסא דאמרי' בפ"ק דבבא קמא (ט"ו ע"ב) דאי תפיס לא מפקינן מיניה דדוקא אי תפיס הוא תורא אבל מידי אחריני לא.
והיה אומר דהוא הדין בכל שאר תפיסות ולא הודו לו אלא בפלג' נזקא לפי שאינו משתלם אלא מגופו.
ובכל הני תפיסות דהוי בממון שנסתפק מחמת הדין אין בהן חלוק לתפס בעדים לתפס שלא בעדים.
וכן כתב הרמב"ן ז"ל והסכימו על כל זה האחרונים ז"ל ומיהו תפיסה דקנסו' דבבל לא הוי בכלל זה דהתם מדינא חייב ובבבל הוא דלא דיינינן להו.
ואי תפיס דידיה קא תפיס ולא מפקינן מיניה:

וקצת קשה להני כללי דבאיסתיר' מאה מעי מאה מעי אסתיר' כתב הרי"ף ז"ל ואי תפיס לא מפקינן מיניה.
ולפום הני כללי הוה לן למימר דלא מהני' תפיסה.
אלא שהרמב"ן ז"ל מתקן בזו דמיירי כגון שנתן ברצונו זה כתב הרב ז"ל.
אבל לשון הרי"ף ז"ל אינו מתיישב לי בזה שהוא כתב בזה הלשון בפ' השואל אי תפס לא מפקי' מיניה.
דהוה ליה לאחר תפיסת נתבע עכ"ל.
וכן כתב הרמב"ם ז"ל בסוף הלכות מלוה ולוה.
וכן קשה עלה ההיא דפ' אע"פ (ס"ג ע"ב) דכלתיה דרב זביד דמשום ספיקא דלשני אמרי' דאי תפסה לא מפקי' מינה ולפום כללי דרבינו הרמב"ן ז"ל לא הוה לן למימר הכי אלא דאוקי ממונא בחזקת מאריה.
ושמא נאמר דספקא דלישני לעדים המכחישין דמהניא ביה תפיסה.
כיון דאיכא חד לישנא דמסייע ליה.
אבל הרמב"ם ז"ל אינו מודה בכללים אלו שבהרבה תיקו שבתלמוד מלבד אלו שהרי"ף ז"ל מודה בהן כתב דאי תפיס לא מפקי' מיניה גבי מלוה ולוה דפר' מי שמת דאסיקנא יחלוקו וס"ל ז"ל דמשום ספקא הוא כתב דאי תפיס לא מפקינן מיניה.
וגבי שאל מן השותפים דפ' (המפקיד) [השואל] (צ"ו ע"א) דסלקא בתיקו.
כ' בפ"ב מהלכות שאלה דאי תפיס לא מפקי' מיניה.
ובפ' עשירי מהלכו' מעשה הקרבנות כתב דמהניא תפיסה במה שהוא ספק.
וגבי ס"ת אי איקרי נכסי דסלקא (בב"ב קנ"א ע"א) בתיקו כתב דאי תפיס לא מפקי' מיניה.
וכן בענין ההוא גברא דבעט בכספא דחבריה דאיבעיא לן אי טען מרגניתא אי מהימן ליה דסלקא בתיקו בפ' הכונס (ס"ב ע"א) כ' הרב ז"ל בפ"ז מהלכו' חובל ומזיק דאי תפיס לא מפקינן מיניה.
וכן בבעיא דעשו תקנת נגזל במסור דסלקא התם (שם) בתיקו כתב הרב ז"ל בפ"ח מאותן הלכו' דאי תפיס לא מפקינן מיניה.
ובפ' שנים אוחזין (ט' ע"ב) בעי ר' אלעזר האומר לחברו משוך בהמה זו וקנה כלים שעליה אי קנה ולא איפשיטא ויש אומרים דאי תפס לא קנה.
והר"ן ז"ל כתב דקנה כיון דתפש ברשות דומיא דכור בשלשים סאה בסלע והרמב"ם ז"ל כ' דלא קנה.
ותמה שהרי לפי דעתו בתפיסו' דאי תפס קנה.
ושמא סובר הרב ז"ל דכיון דאסיקנא (שם) והלכתא בכפותא משמע דמסקנא דתלמודא הוא דכשאינה כפותא לא קנה.
וכל זה צריך עיון בעניני התפיסו'.
אבל אחרונים ז"ל הסכימו לדעתו של הרמב"ן ז"ל וכדכתיבנא.
אבל הראב"ד ז"ל נרא' שהוא סובר דכל ספיקא דתלמודא דאי תפיס לא מפקינן מיניה שהוא דקדק בההיא דפ' מי שמת (קנ"ב ע"א) שמא לא גמר להקנו' אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה דספיקא הוי ואי תפיס לא מפקינן מיניה.
והשם יגלה עינינו להביט נפלאות מתורתו אמן:

עוד אני חוזר להשלים זה.
דבפ' כיצד הרגל (י"ז ע"ב) הביא הרי"ף ז"ל תרנגולין שהיו מחטטין ואוקמה והוא דאזיל מיניה מיניה.
ובההוא פרקא.
(שם ודף כ"ו ע"ב) אית' ההיא דרבא דזרק כלי מראש הגג ובא אחר ושברו במקל פטור.
ולכאורה משמע דקשיא דידיה אדידיה דהשתא משמע דאזיל בתר בסוף.
ובההיא דזרק כלי משמע דבתר מעיקרא אזלינן.
דמנא תבירא תבר וחייב הראשון כדפרש"י ז"ל.
וזו קושיא הקשה הרב הבעל המאור ז"ל ותירץ הרמב"ן ז"ל כיון דלרבא מספקא ליה אי בתר מעיקרא אזלינן אי בתר בסוף וסלקא בתיקו דיינינן בה לקולא לנתבע וחומרא לתובע ובתרנגולין אזלינן בתר בסוף ואי לא אזיל מיניה מיניה לא משלם אלא חצי חזק.
וגבי זרק כלי אזלי' בתר מעיקרא לפטור האחרון.
ואף הראשון פטור דדילמא בתר בסוף אזלינן אלא שהרי"ף ז"ל לא חשש לפרש פיטורו של ראשון ואע"ג דלרבה פשיטא ליה דבתר מעיקרא אזלי' ולרבא מיבעיא ליה והוה לן למשבק בעיין דרבא משום פשיטותא דרבה כיון דרבא בתרא הוא ולא חייש לפשטיה דרבה לא עבדינן אלא כותיה:

עוד תירץ בזה תירוץ אחר אבל לפי תרוץ זה נראה שהסכמתן היא בכל כיוצא בזה קולא לנתבע.
ובפשיטו' כ' כן הרב ז"ל בספר הזכות בפלוגתא דר' אבא ור' ירמיה בפ' החולץ וזה לשונו לא תהא אלא ספיקא ועל הספק להביא ראיה כדין כל ספיקא ותיקו שבדיני ממונות עכ"ל.
והתירוץ הנכון בזה בההיא דזרק כלי הראשון פטור הוא דלא כרש"י ז"ל משום דרבה ס"ל בתר בסוף אזלינן.
ולא משום ספיקא הוא.
דאי משום ספיקא היה לו להרמב"ם ז"ל לדון בזה כההוא דאזיל מיניה מיניה שהביא בפ"ב מהלכו' נזקי ממון.
ובההיא דזרק כלי שהביא בפ"ז מהלכו' חובל ומזיק שאם תפס לא מפקינן מיניה.
אלא ודאי ס"ל דקי"ל דבתר בסוף אזלינן.
דהכי ס"ל לרבא אלא שהיה לו לפרש שהראשון פטור בההיא דהזורק.
אלא דס"ל לרב ז"ל דמילתא פשיטא ליה היא שהזורק פטור.
ועיקר חדושיה דרבה ליתיה אלא למפטר האחרון דמנא תבירא תבר משו' דבתר בסוף אזלינן.
ובההוא פרקא (ב"ק י"ח ע"ב) איבעי' לן אי יש העדאה לחצי נזק צרורות שאם הועד שלשה פעמים אי משלם נזק שלם אי לא ולא אפשיטא ולפי דרכו היל"ל שאם תפס נזק שלם לא מפקינן מיניה וצ"ע.
ובההוא פרקא (שם כ"ד ע"א) דהעידו שלשה כיתי עדים ביום אחד.
אי ליעודי תורא קא אתו ומשלם נזק שלם אי ליעודי גבר' קאתי ואינו משלם אלא חצי נזק.
כתב הרב ז"ל בפ"ו מאותן הלכו' דלא איפשיטא.
ונראה דאינו משלם אלא חצי נזק ואם תפס נזק שלם לא מפקינן מיניה.
ובפ' ד' וה' (מ"ג ע"ב) גבי אשו שלא בכוונה ע"פ עדים דמשלם דמים סלקא בתיקו ונר' דקי"ל דלא משלם דמים כי היכי דהוה סבר תלמודא מעיקרא דהכי הוה ס"ל לרבא.
ובפ' כיצד הרגל (י"ט ע"ב) נמי בעיא דכשכשה בזנבה כשכשה באמתה דסלקא בתיקו הרמב"ם ז"ל (בפי"א) [בפ"א] מהלכו' נזקי ממון כתב דפטור אלא שכ' שאם תפס גובה חצי נזק כדין קרן בתם.
ובבעיא דבעי ר' אבא (שם ע"א) בהיתה מהלכת במקום שאי איפשר לה להלך אלא א"כ מנתזת ובעטה והתיזה דסלקא בתיקו כתב הוא ז"ל בפ"ב מהל' הנזכרו' דחייב ברביעי נזק.
אלא שאם תפס הניזק חצי נזק אין מוציאין אותו מידו.
וכן בההיא בעיא דר' ירמיה (שם שם) היתה מהלכת ברשו' הרבים והתיזה.
אי כקרן דמיא וחייב או תולדה דרגל היא כתב הרב ז"ל דפטור משום דלא אפשיטא אלא שאם תפס הניזק רביע אין מוציאין מידו משום דהוי שנוי בצרורו' לפי דעתו ז"ל שגובה רביעי והראב"ד ז"ל השיג עליו בזה.
וכן בההיא בעיא קמיתא (שם) דהיתה מבעטת והזיקה בבעיטה ובצרורות וכו' דסלקא בתיקו.
כ' הוא ז"ל בסמוך דפטור אלא שאם תפס הניזק רביעי הנזק לא מפקי' מיניה.
ובההיא בעיא דר' זירא (שם) גרסת הרב ז"ל כגון שהיתה ברשות היחיד ונתגלגל מרשו' הרבים לרשות היחיד.
והראב"ד ז"ל כ' שהיא גרסא מיושרת ולא אפשיט'.
וכ' הרב ז"ל שאין משלם אלא מה שנהנית ואם תפס הניזק מה שהזיקה אין מוציאין מידו בפ' כיצד.
וכן בהנהו בעיי דפרק ד' וה' (ל"ז רע"ב) נגח שור ושור ושור וחמור וגמל.
וכן שבת ושבת ושבת ואחד בשבת.
וכלהו אינך דאיתנהו התם דסלקי בתיקו.
כ' הוא ז"ל בפ"ו מה' הנזכרו' שבכל אותן הספקו' וכיוצא בהן אין מחייבין בהן את המזיק אלא חצי נזק.
ואם תפס הניזק נזק שלם אין מוציאין מידו ובבעיא דאשו שלא בכוונה מי משלם דמים דסלקא בתיקו והוא הדין והוא הטעם.
ובפר' הפרה (נ"א ע"ב) דבור תשעה ומהן טפח אחד מים דסלקא בתיקו.
כ' הוא ז"ל בפ' י"ב מהלכו' הנזכרו' אין מחייבין אותו לשלם ואם תפס הניזק אין מוציאין מידו שדברים אלו ספק יש בהן עכ"ל ז"ל.
ובבעיא דלעיל מיניה (שם) דטם טפח וסלק אבנו דסלקא בתיקו כ' הוא ז"ל בסמוך הרי זה ספק אם כבר נסתלקו מעשי ראשון או עדין לא נסתלקו ובודאי שדעתו לפטור דמספקא לא מפקינן ממונא אלא שכבר גלה דעתו בכיוצא באלו דתפיסא מהניא ושם כתב בנפל מקול הכריה חוץ לבור מלפניו ספק ואינו בגמ' ויש עליו השגה.
ובפ' הכונס (נ"ח ע"א) בבעיא דר' ירמיה דהזיקה בדמי לידה דסלקא בתיקו ולא נפקא לן מידי דההיא בעיא אליבא דמאן דאמר תחלתו בפשיעה וסופו באונס פטור הוא ואנן קי"ל דחיי'.
ובפרק מרובה (ע"ח ע"ב) בבעיא דר' ירמיה ורב פפא במכרה חוץ משלשים יום.
חוץ ממלאכתו חוץ מעוברה גנבה קטעה ומכרה כלהי סלקי בתיקו והרב ז"ל בפ"ב מה' גנבה כתב אין מוציאין ממנו תשלומי ד' ה' ואם תפס הניזק אין מוציאין ממנו עכ"ל והראב"ד ז"ל תפס עליו בתפיסה זו.
ובפ' החובל (פ"ה ע"ב) בבעיא דרבה בקטע את ידו ולא אמדוהו שבר את רגלו וכו' אי יהיב לי' חדא חדא או יהיב לי' כלהו בהדי הדדי דסלקא בתיקו.
כ' הר"ב ז"ל בפ"ב מה' חובל אין גובין ממנו אלא דמי כלו בלבד.
ואם תפס הניזק נזק לכל אבר ואבר ודמי כלו אין מוציאין אותו מידו עכ"ל.
ובפ' כל הנשבעין (מ"ו ע"ב) בענין נגזל נשבע ונוטל ואפי' שומר שלו ואשתו בעי' בגמ' שכירו ולקיטו אם נשבע ונוטל וסלקא בתיקו.
וכ' הרב ז"ל בפר' רביעי מה' גנבה דאינו נשבע ונוטל.
ונרא' דעתו שאף אם תפס מפקינן מיניה.
ונראה טעמו לפי שהנגזל אין לו טענת ברי עליו דשמא שכירו ולקיטו משקרי ולא דמו לשומר ואשתו ששמירת הבית מוטלת עליהם.
ובפ' הגוזל עצים (צ"ו ע"א) בבעיא דרבא דהשביח גוי דמוקמי' לה דגזלה ישראל וזבנה ניהליה לגוי ואשבחה גוי והדר גוי וזבנה לישראל דסלקא בתיקו כתב עלה הרב ז"ל בפ"ב מה' גזלה הואיל והגזלן ישראל וזה שהיא בידו ישראל קנה השבח ואם תפס הנגזל אין מוציאין מידו.
והרי"ף ז"ל מביאה לזו ומסתם לה סתומי.
ובההוא פרקא (ק"א ע"א) בבעיא דיש שבח (סמטן בצער) [סמנין בצמר] דלא אפשיטא.
כ' הרב ז"ל בפ"ג מה' גזלה דאם תפס לא מפקינן מיניה.
ובההיא בעיא (שם ק"ח ע"א) דחומשא וכפילא בתרי גברי דסלקא התם בתיקו כ' הרב ז"ל בפ' ד' מהלכו' גנבה דאם תפס לא מפקינן מיניה וכן באותן בעיות שנזכרו שם כ' הר"ב ז"ל בפרק הנזכר דאם תפס לא מפקינן מיניה.
ובההוא פרקא (שם שם) בבעיא דרבינא במוסר שורו לשני בני אדם וטענו טענת גנב וחד נשבע והודה.
וחד נשבע ובאו עדים אי משלם חומשא וכפילא אי לא וסלקא בתיקו כתב עלה הר"ב ז"ל בפ"ד מהלכו' גנבה משלמין את הקרן ואם תפס בעל הפקדון את הכפל אין מוציאין אותו מידו.
וכן בהנך בעיי דבסמוך (שם) בתבעוהו בעלים לשומר דנשבע לשקר וכלהו אינך דסלקי בתיקו כ' ז"ל בפ' הנז' שאם תפס הכפל אין מוציאין מידו.
ובההוא פרקא (ק"י סע"א) בבעיא דרבא אין בו למשמרת יהויריב.
ויש בו למשמרת ידעיה כגון דיהיב לידעיה במשמרתו דיהויריב דסלקא בתיקו לא כ' הר"ב ז"ל ההיא בעיא כלל וכתב כל אותן דבסמוך דאיפשיטו וזו צריכה עיון בדבריו ז"ל.
ובמס' ערכין (י"ט ע"א ע"ב) סלקא בתיקו בעיא עמדי מהו רחבי מהו ופסקה לקולא הרמב"ם ז"ל.
ובהנהו בעיי דפרק השולח (מ"ד ע"א) במוכר עבדו לגוים שלשים יום וכלהו אינך דלא איפשיטו כ' הרב ז"ל בפרק שביעי מהל' עבדים הרי אלו ספק ובמקצתם כ' ז"ל שם ובהל' חובל דמהניא בו תפיסה.
ובבעיא דשתי עליות בפ' הבית והעליה (קי"ז ע"א) כ' בהל' שכירו' לא ידור ואם דר אין מוציאין אותו.
ובהלכו' שאלה ופקדון בענין אם כלתה שמירתו כתב שהוא ספק ואינו חייב אלא שאם תפס תפס.
ובפרק הגוזל בתרא איתה להא פלוגתא.
דר' ישמעאל ור"ע ונראה דהלכתא כר"ע דס"ל דכלתה שמירתו והוא העלה אותה בספק וצ"ע בדברי המפרשים ז"ל בזה.
ובפ' קמא דקדושין (כ"ז ע"ב) דבעי' דשדה לאחד ומטלטלין לאחד לא איפשיטא וכ' הרמב"ם ז"ל דלא קנה ואי תפיס לא מפקינן מיניה.
וכן דעתו בכל הספיקו'.
אבל דעת הרמב"ן ז"ל דאם תפס מפקינן מיניה.
וכן דעת הרשב"א ז"ל בפר' השולח (מ"ב ע"ב) מעוכב גט שחרור אם יש לו קנס ולא איפשיטא.
והרמב"ם ז"ל בפרק ד' מה' חובל כתב דאי תפס לא מפקינן מיניה.
ושם (מ"ד ע"ב) בבעיא דר' ירמיה בן בבל שנשא אשה בארץ ישראל דלא איפשיטא.
כ' הרמב"ם ז"ל בפ' ז' מהלכו' עבדים שהדבר ספק.
ושם (מ"ב ע"ב) מוכר עבדו לקנס כ' הרמב"ם ז"ל בפ' ג' מה' מכירה שלא קנה ואי תפס לא מפקינן מיניה ותו לא מידי:
וכתב שמעון בה"ר צמח זלה"ה: