ש"ך על חושן משפט שצז


סעיף א

 ב"י כתב שכך הם דברי הרמב"ם פ"ה מהל' נזקי ממון ועיינתי שם בכל דברי הרמב"ם בהלכות נזקי ממון חפשתי ולא מצאתי דבר מזה ואי משום שכ' הרמב"ם שם שחייב לשלם כשהזיקה הבהמה בשדות אחרות אין ראיה דהא בקרא נמי כתיב ובער בשדה אחר ומוקמינן לה בש"ס כשגדר וחתרה או נפל בלילה וגם מ"ש ב"י שאין בדברי הרא"ש הכרע דבריו תמוהין שהרי הרא"ש מביא במסקנתו דברי רבינו חננאל ודוחה דברי התוס' ע"ש ושפיר כ' הטור שמסקנת הרא"ש כר"ח:

ומהרש"ל כתב בפ"ק דב"ק סי' כ"ה דלא נהירא כלל דברי ר"ח דא"כ למה סתם רועים גזלנים ופסולי' לעדות לפי שאינם נזהרים משדות אחרות ואי היה צריך לגדור כל אדם שדהו מסתמא כל השדות גדורים הם וא"כ איך נכנס' בשדות אחרים כי מה שהבהמה חתר' הגדר לא שכיח כו' לכן נ"ל כרב יוסף דהוא רבו של אביי ואין הלכה כתלמיד במקום הרב כו' עכ"ל ודבריו לא נהירין לי דנהי דפטו' כשהזיק מ"מ מסתמא כל השדות אינם גדורים ופוק חזי דאין דרך בני אדם לגדור שדותיהם דא"כ צריך לגדור כל העולם אלא אין חוששין להיזק בהמות דלא שכיח שיזיקו בהמות בשדות אחרות והגע עצמך אף לדברי מהרש"ל דחייב וכי בכל פעם יהיו לו עדות שהזיק' או פעמים שהוא עצמו לא ידע מהיזק הבהמות אלא ודאי אין חוששין לכך וכמ"ש וסתם רועה פסול לעדות משום שרועה במזיד בשדות אחרות. גם בלאו הכי תימה על מהרש"ל איך רוצה להכריע נגד אביי והלא אין בידינו להכריע מה שנחלקו בו חכמי הש"ס והלא בע"כ גם אביי מודה להא דסתם רועים פסולי' אלא ודאי כמ"ש וגם על התוס' קשה כן שכתבו דאין הלכה כאביי משום דתניא אכלה מתוך החנות כו' ומ"ש התוס' דאביי אשתמוטי קמשתמיט דוחק גדול הוא. גם מ"ש מהרש"ל דאין הלכ' כתלמיד במקו' הרב לא נ"ל ואדרבא הא קי"ל דהלכ' כבתראי מאביי ורבא ואילך ואולי כוון למ"ש הנ"י דאביי נגד רב יוסף תלמיד היושב לפני רבו היה באותו מעש' אבל גם זה לא נ"ל ואדרבא משמע מדשתיק ליה רב יוסף אודי ליה ועוד דמשמע דהא דגרסי' בש"ס ואי גדר שן דחייב רחמנא היכא משכחת לה כו' משמע דסתמא דש"ס הוא דקפריך הכי דאי רב יוסף קא' לה הל"ל אמ"ר לי"ה ואי שן כו' וא"כ כיון דסתמא דש"ס קאמר משמע דסתמא דש"ס ס"ל כאביי מדמשני אליבא דאביי כשחתר' או דנפל בלילה ואפי' תימא דרב יוסף קאמר לה מ"מ משמע דקבל שינוי דאביי שחתר' כו' וכן מצאתי בהלכות גדולות דף פ"ז סוף ע"ג שכ' כדברי אביי וכ"כ ראב"ן בב"ק דף פ"ו ריש ע"ב וז"ל מהכא שמעינן דשן דחייב רחמנא בשד' אחר לא מיחייב אלא כשחתר' או דנפל גודא בלילה אבל אי לא גדר ארעי' ונכנסה בהמה ואכל' פטור עכ"ל כיון דהלכות גדולות ורבינו חננאל וראב"ן והרא"ש וטור סוברים דפטור הכי נקטינן דכבר נודע שדברי ה"ג ור"ח דברי קבלה הם מהש"ס ובפרט שהוכחתי שדבריהם עיקר: