קצות החושן על חושן משפט קמג


סעיף א

 בפ' חזקת (דף ל') האי דא"ל לחבריה מאי בעית בהאי ביתא א"ל מינך זבינתיה ואכלית שני חזקה א"ל בשוקי בראי הואי א"ל והא אית לי סהדי דכל שתא הוי אתית תלתין יומין א"ל תלתין יומי בשוקאי הוי טרידנא ופי' רשב"ם לא ידעתי שאתה דר בביתי וכגון שיש לו בית אחר באותו העיר ויש מפרשים בשוקאי הוי טרידנא ולא היה לי פנאי למחות אע"פ שידעתי ואינו נראה בעיני עכ"ל וכ"כ בטור ז"ל ולא ידעתי שהיית בביתי כו' אבל אם טען שלא מיחה מחמת טירדא שלא היה לו פנאי למחות אינה טענה שבקל יוכל למחות בפני שנים עכ"ל:

ולפמ"ש תוס' והרא"ש בפרק חזקת דחזקה נשמעת אפי' במדינה אחרת שחוקר על נכסיו מי מחזיק בשלו אלא שאין המחאה נשמעת במדינה אחרת ע"ש א"כ קשה מה בכך שהיה בשוקי בראי הא כבר ידע החזקה גם שם וכי אתא לעירו למה לא מיחה כיון שבקל יכול למחות. וצ"ל דבשוק טרוד כל כך עד דשכח במה שהיה לו ידיעה מחזקתו אבל אם טען שידע בשוק מן החזקה אלא שהיה טרוד ולא היה לו פנאי למחו' בזה אמרי' בקל היה יכול למחות ועמ"ש בסק"ב:

 כתב בנמוק"י ז"ל ומשמע מהכא דאינו צריך שיהיה המערער כל שלש במקום שיכול למחות אלא דוקא בסוף שלש ואפי' היה בתחלת שלש במקום הראוי למחות ולא מיחה והלך במקום שלא היה יכול למחות לא עלתה לזה חזקה דאמרי' דעתו היה למחות אלא שלא נזדמן לו עכ"ל וכעין זה כ' בנימוק"י פרק כיצד הרגל בשם הרמ"ה לענין תפלה דהוי אונס כל שסבור שעדיין יש לו זמן להתפלל ואח"כ שכח ע"ש. ואיכא למידק כיון דהולך אחר הסוף א"כ תיקשי למה הוצרך לומר בשוקי בראי הואי דהא אפי' היה אתו עמו במדינה בתחלת שלש כיון דסוף שלש לאו בר מחוי לא הוי חזקה כיון שהוא טרוד בשוק בסוף שלש וליכא למימר דהיכא דהיה עמו במדינה בתחלת שלש שידע מן החזקה א"כ גם ביום השוק היה יכול למחות בקל דא"כ אפי' הוי בשוקי בראי נמי נימא הכי כיון שהחזקה נשמעת אפילו בריחוק מקום שחוקר בנכסיו מי מחזיק וכמ"ש תוס' והרא"ש פרק חזקת וע"כ צ"ל כמ"ש בסק"א דמחמת טרדות השוק שכח מחזקתו של זה וא"כ אפילו היה במדינה נמי כיון דבסוף שלש טרוד ביום השוק שכח והוי ליה אונס בסוף שלש ולכן נראה דהנ"י כ' אליביה דיש מפרשים שפי' דביום השוק טרוד ואין לו פנאי למחות ע"ש רשב"ם א"כ ניחא דדוקא היכא שהיה אונס גמור בסוף שלש הוא דאין לו חזקה ומשום דאמרינן דעתו היה למחות אלא שנאנס וכמו שאמרו גבי תפלה כה"ג שנאנס לבסוף אבל לפירוש יש מפרשים דלא הוי אונס בסוף שלש אלא שאין לו פנאי למחות ואי בעי מצי מוחה א"כ היכא דהיה בתחלה במקום שראוי למחות ולא מיחה מפני שסמך למחות בסוף א"כ למה לא מיחה כיון דאי בעי מיחה. וזה נראה לענ"ד בכוונת הב"י שכ' על דברי הנ"י וז"ל ודין זה ליתיה אלא למפרשים לא היה לו פנאי למחות עכ"ל ודברי הב"י תמוהין וכבר כתבו בזה האחרונים עיין בדבריהם בב"י ובכנה"ג ולפמ"ש ניחא דלפי פי' הרשב"ם דביום השוק אומר לא ידעתי שזה החזיק וכיון דאפי' במדינה אחרת נשמעת החזקה א"כ צ"ל דשכח מחמת טרדת השוק וכמ"ש וזה הוי אונס גמור א"כ אפילו היה עמו במדינה נמי לא ליהוי חזקה כיון דבסוף שלש שכח ונאנס ונימא בתחלה דעתו למחות לבסוף אלא שנאנס ביום השוק ולמה הוצרך לומר בשוקי בראי הואי אלא ודאי דברי הנ"י אינו אלא ליש מפרשים וכמ"ש ודו"ק:

ובש"ך כ' ז"ל ונ"ל דאם בתחלה ידע שזה החזיק בשלו ולבסוף הוא רוצה לטעון טרידנא ולא ידעתי שהיית מחזיק בשלי ל"מ והוי חזקה וכן הוא כוונת ב"י ע"ש. ודבריו סתומין וגם בעיקר דבריו לפמ"ש מוכרח דיכול לטעון לא ידעתי שהיית מחזיק בשלי היכא שהיה טרוד מחמת יומא דשוק' ונאמן לו' שכחתי שהיית מחזיק בשלי דהא אפי' בשוקא בראי נשמעת החזקה וכמ"ש ודוק:

סעיף ב

 ז"ל הרא"ש כיון שזה החזיק בשופי שלש שנים והחזקה נשמעת אפילו מרחוק עליו לברר שהיה במקום שלא היתה מחאתו נשמעת אם היה מוחה בו ולכך נמנע מלמחות עכ"ל ביאור דברים נראה דלא אמרי' בזה ברר אכילתך כמו בהאי דשכוני גוואי דקיי"ל כר"נ דאמר זיל ברר אכילתך דהתם הוי ספק בגוף החזקה אם החזיק כראוי או לא דאם היה למערער דריסת הרגל הרי אינו חזקה והמחזיק כשם שצריך עדים על חזקתו שלש שנים כן צריך עדים על מהות החזקה אם היה כדינו או לא אבל אם יש למחזיק עדי חזקה שהחזיק כראוי שלש שנים אז צריך המערער להביא ראיה שמיחה כראוי כיון דיש חזקה ברורה וזה שאומר שמיחה צריך עדים וה"נ הכא כיון שהחזקה נשמעת אפי' מרחוק א"כ במדינה אחרת נמי החזקה בשלימות אלא לפי שהמחאה אינה נשמעת הוה ליה כמחאה וזה אמתלא שלו על שלא עשה מחאה ומשום דאין המחאה נשמעת וא"כ המערער צריך לברר שמיחה או אמתלא שלו במה שלא מיחה והוא משום דלא היה יכול למחות לפי שהי' במדינה אחרת וכ"ז שאינו מברר כדבריו שהי' במדינה אחרת מוקמינן לה בחזקתו כיון שהחזקה כראוי אפי' במדינה אחרת אבל אם לא היה החזקה נשמעת מרחוק ה"ל ספק בגוף החזקה ועל המחזיק להביא ראיה שהם במדינה אבל השתא דחזקה נשמעת מרחוק אלא דכיון שהמחאה אינה נשמעת ה"ל כמו אמתלא על מחאה א"כ צריך המערער להביא ראיה וזה נראה לי ברור אלא שבסמ"ע הבין כוונה אחרת בדברי הרא"ש וע"ש ולענ"ד נראה כמ"ש ועמ"ש בסי' קמ"ג סק"ב: