ש"ך על חושן משפט קלח


סעיף א

 הטור בסי' קל"ט כתב דין זה בשם הרמב"ם וכתב על זה שם ז"ל נראה דס"ל כיון שהיא מונחת בסימט' שהיא מקום הראוי לקנות ושניהם יושבים בצדה חשוב כאלו שניהם מוחזקין בה עכ"ל נראה דדוקא קאמר ושניהם יושבים בצדה דאל"כ אע"פ שהיא בסימטא לא חשיב כאלו שניהם מוחזקין בה והכי מוכח בפ' חז"ה (דף ל"ה) דפריך מהמחליף פרה בחמור ושפחה אארבא וארבא ע"כ אין שניהם מוחזקין בה כדלקמן ר"ס קל"ט ופרה ושפחה ע"כ מיירי בדקיימא באגם וסימטא כדאיתא בפ' השואל (דף ק' ע"א) ע"ש ודו"ק עיין בתשו' ר"ש כהן ס"ג ריש סימן קכ"ב:

 פי' ואסף את פלוני חברו לדור אצלו בבית כיון שהוא עיקר הבית הנכסים בחזקתו וה"ה אפילו אין הבית שלו לחלוטין רק שהוא שכר הבית ופורע השכירות רק שאסף את חברו אצלו הנכסים בחזקתו לבדו כיון שהוא לבדו שכר הבית לאפוקי כששניהם שוכרים הבית ואין האחד עיקר בבית יותר מאחר אז חולקים כן היא בריב"ש שם:

 פי' כיון שעליך לישבע שאין לך בה פחות מחצי' השבע בנק"ח מצד גלגול שכולה שלך אבל בלא"ה א"י להפך עליו רק היסת כדלעיל סי' פ"ז סי"א וי"ב ע"ש ודו"ק:

סעיף ג

 פי' וכיון שאינו דבר חשוב אין ראוי לו' עליו שיטלנו קודם חלוק' אבל ודאי אם רוצה ליטלו קודם אף שהוא פחות מג' על ג' הרשות בידו וכן משמע בהרא"ש ע"ש ודוק:

 הב"ח והת"ח פסקו דדוקא השאר חולקין בשבועה אבל מה שאוחזים נוטלים בלא שבועה ולפע"ד עיקר בש"ס כדעת רוב הפוסקים דגם מה שאוחזים צריך שבועה ומטעם דכתבו התוס' והפוסקים כדי שלא יהא כל א' הולך ותוקף כו' וגם מטעם שכתב הרא"ש והרשב"א דא"כ מאי אשמועינן ר' אבהו דהא מתני' היא ומה שהקשה בספר ת"ח דמאי פריך היכא משכחת לה לישני כגון ששניהם אדוקין בשוה לק"מ דמ"מ ק' ל"ל למיתני יחלוקו דמשמע משום ממון המוטל בספק חולקין לעולם בשוה דהא לא תלי מידי בהכי אלא מה שכל א' אוחז בידו נוטל עד מקום שידו מגעת וה"ל למיתני זה נוטל עד מקום שידו מגעת וזה נוטל עד מקום שידו מגע' ואדרבה להרמב"ם וסייעתו קשה מאי קאמ' תלמודא אלא מתניתין מדקתני דפלגי לה ולא קתני זה נוטל עד מקום שידו מגעת כו' משמע שהבין בשכל א' אוחז בגוף הטלית אלא דפריך אמאי קתני יחלוקו ליתני זה נוטל עד מקום שידו מגעת והא גם אי הוה קתני זה נוטל עד מקום שידו מגעת ק' שבועה זו דבמתני' למה א"ו הכי פריך אלא מתני' דקתני יחלוקו אפי' תימא דמיירי בששניהם אדוקין בשוה מ"מ כיון דהעיקר תלוי במה שכל א' אוחז בידו א"כ ה"ל למיתני זה נוטל עד מקום שידו מגעת כו' דממילא הוי שמעינן דה"ה להיכא שאינם אדוקים בשוה וזה ברור גם בלא"ה א"א לפ' מתני' בששניהם אדוקין בשוה דא"כ בסיפא בזה אומר חצי' שלי אמאי נוטל רק רביע ה"ל ליטול החצי וליכא למימר דמיירי שאינו אוחז כ"א הרביע וחברו אוחז ג' דא"כ ל"ל דקתני ז"א כולה שלי אפילו אינו אומר רק מה שאני תופס בידי שלי נוטל מה שתפוס בידו והיינו דפריך תלמודא אלא מתני' דקתני דפלגי לה כלומר לפי דבריהם שטוענים פלגי לה הא לא נ"מ בדבריהם רק במה שהם תפוסים ודוק גם מ"ש ה' המ' בשם רב האי גאון תמיה לי על ה' המ' דאדרבה רב האי גאון כתב להדיא בס' משפטי שבועות שלו שער ט"ו דף י"ז ע"א וז"ל אבל אם רוב האחד תופס רוב הבגד וא' מקצתה אין מוציאין מידו אלא נשבע שיש לי בה ואין לי בה פחות ממה שבידי וזכה במה שבידו ואחר עוד כן והנשאר יחלק ביניהם כמו שאמרו תני רב תחליפא כו' עכ"ל ועוד כ' שם וז"ל והדרך השלישי שנוטל מה שתופס וחצי השאר שניהם בשבועה כו' ומ"ש רב האי שם ועוד אמרו מחוי רבי אבהו והשאר חולקין בשבועה צ"ל דל"ד אשאר קאי אלא ה"ק הא דקאמר זה נוטל כו' והשאר חולקין מחוי ר' אבהו בשבועה וגם מ"ש בשם בעל ה"ג תמיה לי עליו שבבה"ג שלפנינו דצ"ד ע"ד ליתא רק מחוי ר' אבהו ובשבועה וכמו שהוא בש"ס:

סעיף ו

 כלו' בפני ב"ד ואם היה הדבר בפני עדים יש מחלוקת בין הפוסקים והעיקר נראה דדינו כאילו היה בפני ב"ד ועיין בספרי:

 דין זה דחזר וצוח הוא בעי' בש"ס ולא איפשטא אבל בשתק מתחלה ועד סוף אי' בש"ס בפשיטות דאודויי אודי ליה ולפ"ז פשיטא דאפילו חזר הראשון ותקפו מוציאי' אותו ממנו ונותני' אותו ליד התוקף הראשון כשהוא צווח ומ"ש הרמב"ם והמחבר בסעיף שאח"ז יחלוקו כבתחיל' לא קאי אלא אסיפא כשחזר וצוח עיין בתשו' מהרא"ן ששון סי' קל"ב ובתשובת ר"י לבית לוי סי' כ"ג ועיין בתשובת מהרי"ט סוף סי' ק"ו:

 והב"ח חולק על הר"ב ואמר דדוקא כששתק מתחלה ועד סוף הוא דאמר הרא"ש דלא מהני עדים אבל לא בחזר וצוח ע"ש ואין מזה השגה על הר"ב דאם נאמר דהטור דוקא ארישא קאי א"כ גם הר"ב ארישא קאי שהרי גם הטור כתב דברי הרא"ש כאן ממש כמ"ש הר"ב אבל באמת פשט דברי הטור והר"ב נראין דגם בסיפא לא מהני עדים ונראה הטעם דכיון דהאי תפיס מצי למימר אודויי אודי לי א"כ מה שיביא עדים לא יועיל דהודאת בע"ד כק' עדים דמי ודוק עיין בתשובת מהר"מ פאדוי סי' מ' ועיין בס' א"א דף פ"ז ע"א:

סעיף ז

 הגהות מרדכי דב"מ כתב דאפילו לפי סברא זו אם הקדישה הראשון קודם שתקפו לה ממנו הוי הקדש ותו לא פקע ממנו אף אם תקפו מידו השני ד"מ ז' עכ"ל סמ"ע וכן הוא בתוספות דב"מ דף ו' סוף ע"א ובהגהות אשר"י ואגודה שם בשם ר"י. ומ"מ אפשר לחלק דהגה' מרדכי והפוסקים הנ"ל שם אמסות' דדיינינן כל דאלים גבר ואהא כתבו דאם תקפו הא' והקדיש כשהוא בידו תו לא פקע אפי' חזר חבירו ותקפו ממני וי"ל דדוקא התם כיון דהב"ד פוסקים כן כל דאלים גבר נמצא זה שתקף בראשונה תקף ע"פ הדין משא"כ היכא שתקף שלא על פי ב"ד ודו"ק:

 והב"ח השיג על הר"ב וכתב דהראב"ד והטור לא קאמרי הכי אלא בשתק מתחלה ועד סוף ולפעד"נ אם נפרש דברי הראב"ד והטור כן א"כ גם דברי הר"ב יתפרשו כן שהרי גם הם כתבו דבריהם כאן כמ"ש הר"ב וכן נראה עיקר לדינא דבשתק מתחלה ועד סוף א"י לחזור ולתקוף ממנו ובשתק ולבסוף צוח יכול לחזור ולתקוף ממנו:

סעיף ח

 בש"ס משמע דכאן אנן סהדי דאודויי אודי ליה ולפ"ז אין חברו יכול לחזור ולתקפו ממנו עיין בתשובת ר"י לבית לוי סי' כ"ג:

 פי' שבועת היסת. כתב ר' ירוחם במישרים נתכ"ג סוף חלק י' שנים שבאו ממדינת הים ואשה וחבילה עמהם זה אומר זו אשתי וגם החבילה שלי והאחר אומר כך צריכה שני גטין וגובה כתובה אחת מן החבילה ואם האשה אומרת הכל שלי והם עבדי יש מחלוקת אם יש לה שום דבר המותר מן הכתובה אחר שגירשה והעיקר שאין לה במותר כלום. קדושין עכ"ל. ודבריו צ"ע ונראה שהם מוטעים כי העולה מסוגיא דקידושין פ' האומר (דף ס"ה ע"ב) ורש"י שם כך הוא דשנים שבאו ממדינת הים ואשה עמהם וחבילה עמהם זה אומר זו אשתי וזה עבדי וזו חבילתי וזה אומר זו אשתי וזה עבדי וזו חבילתי ואשה אומרת אלו שני עבדי וחבילה שלי לעולם החבילה מונחת עד שיבא אליהו אא"כ נתנו לה שניהם גט מעצמם והגט מביא' לידי גבית כתובה ממ"נ והמותר על שלשתן בספק עד שיבא אליהו וכתב הריטב"א שם דודאי דכל היכא דאתי' למיגבה בתורת כתוב' לית לה כלל דכל כה"ג בתר הודאה דידה אזלינן כדין האומר לחברו חייב אני לך מנה והלה אומר אינך חייב לי כלום שזה פטור כיון שאין לו תובע ולא עוד אלא דכיון דהודית השתא שאחד מהן בעלה דקא תבעה כתובה הרי הוא כאלו הודית שאין לה בחבילה זכות אחר אלא מדין כתובה ונמצא קרחת מכאן ומכאן אלא הכא במאי עסקינן דקא אתיא עלייהו ממ"נ שתאמר לדברי חבילה זו כולה שלי ולדבריכם הרי יש לי בה לכל הפחות שיעור כתובה אחת וגובה אותה ממ"נ והשאר ידה עמהם שוה כדין ממון המוטל בספקו חולקין או להיות מונח עד שיבא אליהו או לדון כדין כל דאלים גבר ע"כ ועוד כ' שם כמה חלוקי דינים בזה ע"ש: