ש"ך על חושן משפט שפו


סעיף א

 הנה ראיתי הרמב"ן האריך מאד בדיני דגרמי בסוף חדושי בבא בתרא שלו והתחלתי לעשות חיבור וביאור ופלפול על דבריו אך באשר כי ראיתי עיקר יסודו שסובר דדינא דגרמי דאורייתא הוא ומחמת זה הי' מוכרח לחלק בחילוקים איזו נקרא דינא דגרמי ואיזו נקרא גרמא כדי שלא יסתרו זא"ז ועל כן הוכרח להאריך בזה אמנם לפי מה שנ"ל עיקר דדינא דגרמי אינו אלא קנסא דרבנן אין צורך לחלק בשום חלוקים רק כמ"ש שאר פוסקים שחכמים קנסו בדבר שהי' נראה להם שהוא שכיח ורגיל וכי האי גוונא ואין לדמות גזרות חכמים זו לזו על כן חזרתי לאחורי מלעשות החבור הנ"ל ועם כל זה אמרתי להביא דברי הרמב"ן בדינין השייכים לסי' זה:

והנה מתחלה אבאר שדינא דגרמי אינו אלא מדרבנן. הנה באמת הטור והמחבר כתבו לעיל סי' ס"ו סעיף ל"ב כשמוחל שטרות ישלמו יורשיו והיינו משום דדינא דגרמי חייב מדינא ולא משום קנסא וכ"כ הטור שם להדיא והוא מדברי בעל התרומות שער נ"א חלק ו' וכתב שכן דעת הראב"י והראב"ד ע"ש ומביאם ב"י שם ולא הביאו בב"י ובד"מ שם שום חולק וע"כ פסקו שם בפשיטות כהטור דישלמו יורשיו ובאמת התוס' פ' לא יחפור סוף דף כ"ב מסקי בשם הריצב"א דדיני דגרמי הוי משום קנסא כדמוכח בירושלמי כו' (והוא הי"א שהביא הרב לקמן ס"ס זה בהג"ה ס"ק כ"ד ובד"מ שם ע"ש) וכן הוא במרדכי פ' הגוזל קמא וכן דעת הסמ"ג דף קמ"ח ע"א (וצל"ע ששם בעמוד ב' כ' הסמ"ג גבי מסור כהרמב"ם דישלמו יורשיו ואין לו' דסבירא ל ה דמסור גרע טפי ודינא הוא דהא אמרי' בש"ס ס"פ הכונס אליבא דמאן דלא דאין דינא דגרמי לא תיבעי לך דמסורות נמי לא דיינינן ועמ"ש לקמן ודוק) והאגוד' פ' לא יחפור ותשו' מיי' לספר נזיקין סי' ד' וכן הוא תשו' ה"ר יקר בן ה"ר שמואל הלוי ז"ל בתשו' הרא"ש ריש כלל ק"א דמסו' קנסא הוא וכדמשמע בירושלמי דכלאי' ולא קנסו בנו אחריו ע"ש וכן כ' בשלטי גבורים פ' הפרה סוף דף כ"ג ופ' הכונס דף כ"ו ע"ב ופ' הגוזל קמא סוף דף ל"ה בשם ריא"ז וכן כתבו התוס' פ' הפרה דף כ"ד ע"א בשם ר"י ובפרק מרובה סוף דף ס"ב וכן בסוף דף ע"א בשם ריצב"א וכן בפרק אלו נערות דף ל"ד סוף ע"א דדיני דגרמי אינו אלא מדרבנן וכן הוא בפסקי תוס' פרק אלו נערו' דדיני דגרמי אפי' לר"מ אינו אלא מדרבנן יע"ש וכן כ' עוד במרדכי פ' הגוזל בתרא תשובות ה"ר אביגדור באריכות ע"ש שכ' בפשיטות דדינא דגרמי אף לר"מ אינו אלא קנס מדרבנן ע"ש וכן מוכח בנימוקי יוסף ריש ב"ק שכ' וז"ל ומסור ומפגל נמי מאבות נזיקין נינהו לשלם ממיטב ודוקא במזיד אבל בשוגג פטורין כדאי' בפ' הניזקין עכ"ל. וגם בתרומת הדשן סי' ש"ז ושט"ז מספקא ליה בהא ע"ש וגם בתשובות מהרי"ן לב ספר א' סוף סי' קכ"ג דף קנ"ח ע"ג מצאתי שכ' דאע"ג דהרמב"ן כ' דדיני דגרמי אמרו ולא קנסא מ"מ יכול המוחזק לומר קים לי כהני דסבירא להו דדינא דגרמי הוי קנסא וע"ש משמע מדבריו דהסוברים קנסא הם מיעוטא ונראה מדבריו שם שלא ראה כל הנך פוסקים שהבאתי דרבים נינהו ודבריהם נראה לי עיקר וכמו שאבאר (ע' בתשו' משאת בנימין סי' כ"ח) וכן הוא דעת הי"א שהביא הרב בהג"ה לקמן סי' שפ"ח סעיף ב' דדוקא שעמד בדין כו' והוא דעת מוהר"מ שכ' ששמע שכן פסק ריצב"א הנ"ל וכדאי' במרדכי פ' החובל ובתשובת מהר"מ מרוטנבור"ק דפוס פראג סי' תקצ"ט ע"ש עוד אי' בתשו' מהר"מ ד"פ סי' ת"ס שפסק מוהר"ר הר"ב דכל דיני דגרמי משום קנס ולא קנסו לבנו ע"ש וגם מהרי"ל בתשובה סי' צ' גבי מסירת רבי דוד ורבי ישי כ' בפשיטות אבל מסור מדינא דגרמי הוא ומשום קנסא כדמסיק ריצב"א ע"פ הירושלמי כו' וכן מהרי"ו בתשובות סי' כ"ח כתב בפשיטות וכיון דהא דמחייבינן מסור לשלם לא הוי אלא מטעם קנסא ולא מדינא כמ"ש מהר"מ בתשובה כו' וא"כ קשה על הרב דלקמן סי' שפ"ח ס"ב הביא דעת הי"א דוקא שעמד בדין ולעיל בסי' ס"ו סעיף ל"ב סתם כהטו' והמחב' וכן ק' על הע"ש:

והנה הרמב"ן בדיני דגרמי שלו כ' דדינא דגרמי חיוב מדינא ולא משום קנסא ובמוחל ושורף שטר וכן בכל דיני דגרמי ומת חייב בנו לשלם וכן אפי' בשוגג חייב וכתב דהירושלמי אפשר דלא דאין דינא דגרמי ע"ש באריכות ואחריו נמשך מהרש"ל פ' הגוזל קמא סי' כ"ו. ונ"ל לדחות כל ראיות הרמב"ן ומהרש"ל שם ממחיצת הכרם שנפרצ' שאין כוונתו להזיק כו' לפע"ד אינה ראיה דכבר כ' הרמב"ן שם דקשיא ממרא' דינר ואיכא מאן דדחי דהואיל וצריך למגמ' וקא חזי פושע ומזיק הוא כו' וא"כ ה"ה הכא כיון שלא גדרה פושע ומזיק הוא ונ"ל כמ"ש הרמב"ן שם בדיני דגרמי שלו בדף קי"ב ע"א דהך מילתא מיתאמרא בש"ס פ' הגוזל בתרא (דף קי"ז) גבי א"ל רב הונא בר חייא דינא או קנסא א"ל מתני' היא אם מחמת הגזלן חייב להעמיד לו שדה אחר. ונרא' דלדעת הפוסקים דסברי דדינא דגרמי דינא הוא י"ל דהא דא"ל מתני' היא כו' פשיט ליה דדינא הוא וכן נראה מדברי הרמב"ם ר"פ ח' מה' חובל גבי מסור וכ"כ הרב המגיד שם שבש"ס פ' הגוזל בתרא משמע דדינא הוא מסור ולא קנסא וכ"כ רבינו האי (וכן ראיתי בדברי רב האי בשערי שבועות דף י"ט ע"ב) והרמב"ן והרשב"א עכ"ל וכ"כ ר"א בר נתן בפ' הגוזל דאיפשטא דדינא הוא ע"ש ברמב"ן ד' צ' ע"א והפוסקים דסברי דקנסא הוא ס"ל כמ"ש הרמב"ן בדיני דגרמי שלו דף ק"ב ע"א וז"ל ואפש' דממתני' לא פשיט ליה כלום דאמר עובדין מתני' היא עכ"ל וכן נראה דהיכא פשיט ליה ממתני' דלמא מתניתין גופא קנסא הוא ועוד דבירושלמי פרק הגוזל בתרא קאמר להדיא אהא מתני' א"ר יוחנן והלא אמרו אין הקרקע נגזלת ולמה אמרו חייב להעמיד לו שדה קנס קנסוהו ע"כ וכן משמע נמי מדאמרינן התם לבתר דנפיק א"ל מאי נפקא לך מינה אי דינא או קנסא ואם איתא דפשיט ליה הל"ל מאי נפקא לך מינה אי דינא ותו לא ודו"ק ומ"ש הרמב"ן שם בדיני דגרמי שלו דאנן קי"ל דמקנסא לא ילפינן הלכך ע"כ דינא הוא כו' אינו מוכרח לפע"ד ובפרט הראיה העיקרית שלו שכתב שם דקי"ל כשמואל בדיני ושמואל ס"ל בפ' הניזקין דמקנסא לא ילפינן גבי מנסך היינו מערב כו' ע"ש ולפע"ד לא מוכח מהתם מידי דהא משמע מדברי הרמב"ם רפ"ז מה' חובל דפסק כרב וכמ"ש ה"ה שם להדיא בפשיטות כרב וכבר כתבתי לעיל סי' שפ"ה טעמים נכונים לזה ע"ש. גם מ"ש הרמב"ן שם וסוגיין נמי בפרק הניזקין כוותיה דשמואל דמקשינן התם העושה מלאכה במי חטאת פטור ואי ס"ד היזק שאינו ניכר שמיה היזק אמאי פטור ואי אמרת בשלמא לא שמיה היזק ניחא דאפי' במזיד פטור דמקנסא לא גמרינן וכ"כ ר"ח ז"ל עכ"ל לפע"ד אין זו הוכחה מכמה טעמים חדא דהמקשה לא רצה להקשות כן משום דאיכא לדחויי הכי אבל אפשר דלקושטא ס"ל דמקנסא גמרינן. ועוד דהא ר"א הוא דפריך התם הכי ודלמא ר"א כשמואל ס"ל ואנן קי"ל כרב מכח דמסתמא דש"ס משמע דס"ל כוותיה וכמ"ש לעיל סי' שפ"ה ועוד דה"מ למימר ולטעמיך וכ"כ ה"ה להדיא ברפ"ז מהלכות חובל בלאו הכי לדעת הרמב"ם שם דס"ל דהמ"ל ולטעמיך אמאי לא קנסו ביה רבנן כי היכא דקנסו מטמא וחביריו אלא דלא אמר והרבה כמוהו בש"ס עכ"ל ועוד נראה דאפי' לדעת הראב"ד בהשגות שם דס"ל דדוקא למ"ד שמיה היזק פריך ולא המ"ל ולטעמיך ע"כ לאו משום דמקנסא לא ילפינן כלל דא"כ ל"ל להראב"ד התם למימר וז"ל למ"ד היזק שאינו ניכר לא שמיה היזק פטור אפי' במזיד וטעמא דמלתא משום דאין מתכוין להזיק אלא להנאתו הוא מתכוין ומש"ה לא קנסו בו מזיד עכ"ל ל"ל האי טעמא הא אפי' הוי מתכוין להזיק פטור דומיא דמטמא ומדמע ומנסך דמתכוין דהא ממטמא וחביריו לא גמרינן דקנסא הוא אלא ודאי ס"ל להראב"ד דהך סוגיא אתיא אפילו כמ"ד דמקנסא גמרינן אלא דהיכא דאין מתכוין להזיק לא גמרינן מקנסא (ואולי אי הוה ראה מהרש"ל כל הנך פוסקים הנ"ל שהבאתי לא הוה פסק כן) גם מ"ש הרמב"ן דהירושלמי לא דאין דינא דגרמי הוא דוחק דהא בירושלמי פ"ז דכלאים קאמר ריש לקיש גופיה קנסא דר"מ ומייתי לי' הרמב"ן התם וריש לקיש בש"ס דילן קאמר דקיימא לן כר"מ דדאין דינא דגרמי:

ועוד נ"ל ראיה דדינא דגרמי אינו אלא מדרבנן מדגרסינן בס"פ הכונס עשו תקנת נגזל באשו בעי אמימר עשו תקנת נגזל במסור או לא אליבא דמ"ד דלא דיינינן דינא דגרמי לא תיבעי לך דמסורות נמי לא דיינינן כי תבעו לך אליבא דמ"ד דיינינן דינא דגרמי כו' ואם איתא דגרמי דאורייתא מאי מבעי' ליה טפי מאשו ונ"ל שלזה כיוונו התוס' פרק לא יחפור סוף דף כ"ב שכתבו במסקנת' וריצב"א אומר דדינא דגרמי מדרבנן כדמוכח בפ' הכונס ור"ל כמ"ש וכ"כ התוס' פרק הפרה דף נ"ד ע"א בהדיא בשם ר"י דדיני דגרמי דרבנן כדמוכח בפרק הכונס דמדבעי ליה אי עשו תקנת נגזל במסור או לא ואי דינא דגרמי דאורייתא למה לא עשו תקנת נגזל במסור כמו בנגזל עכ"ל וראיתי במהרש"ל פרק הגוזל קמא סי' פ"ו שכתב לדחות את זה דאפי' את"ל דאורייתא מבעי' ליה דדילמא לא עבדי רבנן תקנתא רק במזיק גוף הממון ולא בדינא דגרמי עכ"ל. ופשיטא דגם התוס' הרגישו בזה אבל אין נראה כן דאי אורייתא מה לי גוף הדבר מה לי גרמי:

ומן הש"ס זו קשה לי 

ומ"ש הרמב"ן ובעה"ת דדינא דגרמי מיקרי ולא קנסא דגרמי אין זה דקדוק ואדרבה מדאמרינן בכל דוכתי ר"מ דאין דינא דגרמי או מאן דדאין דינא דגרמי ולא אמרי' ר"מ סבר גורם להיזק חייב או כהאי לישנא דכותיה אלמא דלא מיחייב ממש אלא דדאין דינא דגרמי לחייבו מדרבנן גם מה שכתב הרמב"ן שם דאי ס"ד קנס' הוא מסר ומת או שרף שטרות ומת לא נקנוס בנו אחריו כדאמרינן במטמא ומדמע ומנסך כו' לא ירדתי לסוף דעתו אה"נ אי קנסא הוא לא קנסו בנו אחריו וכמו שהבאתי לעיל בשם הרבה פוסקים:

ועוד נ"ל ראיה ממאי דפטרינן למוסר כשהוא אנוס ואי דיני דגרמי דאורייתא הא בכל מילי דאורייתא מיחייב באונס כרצון ואף שנראה שהרמב"ן הרגיש קצת בזה וכתב דאקילו רבנן בדבורא ולא עשו כרצון והבאתי דבריו לקמן ס"ק ו' מ"מ דוחק הוא דלמה עקרו רבנן דין תורה אלא ודאי דינא דגרמי אינו אלא מדרבנן ולכך במסור שהראה דאינו אלא גרמי מדרבנן פטור באונס וכשנשא ונתן ביד דעשה מעשה וחייב מדאורייתא חייב אף באונס. כן נ"ל עיקר הדברים שוב מצאתי בהגהת מיימון רפ"ח מהלכות חובל כתב שם אהא דמסור שאנסוהו להראות והראה פטור וז"ל משום דדינא דגרמי לא הוי אלא מדרבנן הלכך כי אניס לא מחייב ר"י מפסקי ה"ר חזקיה ע"כ וכ"כ עוד בתשובת מיימון שם לספר נזיקין סי' כ' וכן הוא במרדכי ס"פ הגוזל בתרא וז"ל ונראה דישראל שאנסוהו והראה ממון חברו דפטור זהו משום דדינא דגרמי לא הוי אלא מדרבנן לכך כי אניס לא מיחייב כלל אלא כשנשא ונתן ביד ע"כ (וע' במהרש"ל פרק הגוזל בתרא סי' מ"ז וסי' נ"ב ואין דבריו מוכרחים ע"ש ודוק) ואין להקשות א"כ אמאי לא פשיט ליה רב נחמן לרב הונא בר חייא דקנסא הוא מדתניא ישראל שאנסוהו עכו"ם להראות ממון חברו פטור י"ל דאפשר ברייתא לא הוה שמיע ליה או אפשר משום דאיכא למידחי דאתיא כמ"ד דלא דאין דינא דגרמי וה"ה דאם הראה מעצמו בלא אונס פטור אלא דקתני אנסוה משום סיפא דבנשא ונתן ביד חייב אפי' אנסוהו תדע דקאמר בש"ס אהך ברייתא) אמר רבא אם הראה מעצמו כנשא ונתן ביד דמי ומאי קמ"ל רבא הא היינו ברייתא אלא ודאי כדאמרן:

ועוד נ"ל ראיה נכונה מדאמרינן בפ' הגוזל קמא דף צ"ח ע"ב בתר הך שקל' וטריא דשורף שטר מחלוקת ר' שמעון ורבנן אמר אמימ' מאן דדאין דינא דגרמי מגבי ביה דמי שטרא מעלי' ואם איתא דדינא דגרמי מדאוריית' הא מעיקר' מפליג הש"ס דאף ר"ש דסבר דבר הגורם לממון כממון דמי מדאוריית' מודה בשט' שאין עיקרו ממון דפטור א"כ מנא לי' לאמימ' דמאן דדאין דינא דגרמי מיחייב בשטר דלמא ס"ל כר"ש ודוחק לו' דאמימר פליג אשקל' וטרי' דלעיל ועוד דא"כ לא הל"ל אמר אמימר אלא הל"ל אמימר אמר ועוד דא"כ לל"ל למאן דדאין דינא דגרמי הל"ל בקצור אמר אמימר מאן דאמר דבר הגורם לממון כממון דמי מגבי ביה דמי שטרא מעלי' אלא ודאי דכל שקלא וטרי' דמעיקרא הוי מדינא דאורייתא וקאמר אמימר מילתא אחריתי דלמאן דדאין דינא דגרמי מקנסא דרבנן מגבי ביה דמי שטרא מעליא דפשיט' דיש לקנוס טפי בשורף שטר ממוסר ומחיצת הכרם שנפרצ':

ועוד נ"ל ראיה מהא דאמרי' במרוב' (סוף דף ע"א) ובפ' אלו נערות (דף ל"ד סוף ע"א) גבי הא דמחייב ר' מאיר ד' וה' בטבח שור הנסקל אמאי איסורי הנאה ניהו אמר רבא ר' מאיר סבר לה כר' שמעון דאמר דבר הגורם לממון כממון דמי כו' וכתבו התוס' שם תימה דילמא ר' מאיר לטעמיה דדאין דינא דגרמי דכ"ש דמחייב בדבר הגורם לממון דהא אמר בהגוזל קמא דאפי' ר"ש מודה בשטר שאין עיקרו ממון וי"ל דאיכא נמי סברא איפכא דע"כ לא מחייב ר"מ אלא בשורף שטר וכה"ג שראוי לכל העולם אבל שור הנסקל וקדשים אינו ראוי אלא לזה שיפטר בו ויש מפרשים דר"מ לא מחייב אלא קרן אבל לא שמעינן ליה דמחייב כפל וריב"א מפרש דבדינא דגרמי לא מחייב ר' מאיר אלא מדרבנן כדמוכח בסוף הכונס עכ"ל וקשה לי על שני התירוצים הראשוני' דא"כ היאך קאמר בפ' הגוזל קמא באנו למחלוקת ר' שמעון ורבנן הל"ל נמי איפכא דע"כ לא פליגי רבנן התם אלא בקדשים או לענין תשלומי כפל אבל בשטר שראוי לגבות לכל העולם מודו רבנן דחייב לשלם הקרן מיהת ודוחק לו' דרבא פליג אכל הך שקלא וטרי' דרב דימי בר חיננא ורב הונא בר' יושיע דבפ' הגוזל ועוד קשה לי על תירוץ הראשון דמה בכך שאינו ראוי אלא לזה סוף סוף גרם לו היזק ומה לו לזה שלא הי' ראוי לשאר העולם. ועוד קשה לי טובא על תירוץ השני דהא רבה קאמר בפרק הגוזל קמא השורף חמץ באנו למחלוקת ר"ש ורבנן כו' אלמא דאין חילוק בין כפל לקרן והאיך נאמר דרבא פליג ארבה שהי' רבו ואם איתא דפליג עליה ה"ל לאפלוגי עליה בדוכתא דאמר רבה למילתיה וה"ל לאתקופי ולמימר ע"כ לא פליגי רבנן התם אלא בכפל אבל לאפטורי מקרן מי שמעת להו אבל לפי תירוץ הריצב"א דדינא דגרמי אינו אלא מדרבנן אתי הכל שפיר דכל שקלא וטרי' דעיקרא בפרק הגוזל קמא לא הוי אלא אי חייב מדאורייתא ובתר הכי מסיק אמימר דלר"מ דדאין דינא דגרמי מדרבנן מגבי ביה דמי שטרא מעליא מדרבנן כן נ"ל:

ובהכי ניחא מה שהקשו התו' בכמה מקומות דינא דגרמי אהדדי והוצרכו ליכנוס בכמה דחוקים ובחילוקים ודקדוקים שאינם נזכרים בש"ס אבל למאי דמפרש ריצב"א דדינא דגרמי דרבנן שקנסו במקום שהי' נראה להם לקנוס כגון בדבר דשכיח וכה"ג אתי הכל שפיר וא"צ ליכנס בחילוקים אחרים וכן הוא במרדכי פ' הגוזל שר"י גמגם ברוב החילוקים וכ"כ בסמ"ג דף קמ"ח ע"א שלפי' ריצב"א מתיישבו' כל ההלכו' וכ"כ בתשו' מיימוני לס' נזיקין סי' ד' שר"י גמגם ברוב החילוקים וגם כמה מקומות אינם מתיישבות לפי דבריו לכן נראה לריצב"א דדינא דגרמי הוא משום קנס וכן מוכח בירושלמי לכן י"ל שכל היזק המצוי ורגיל קנסו חכמים ובכך מתיישבו' כל ההלכות כו' עכ"ל וע"ש:

ונ"ל עוד ראייה לזה מהא דקאמ' בפ' הגוזל קמא בתר כל הני שמעתתא דרבה ובתר מאי דקאמר התם דאמר רבה השורף חמץ באנו למחלוקת ר"ש ורבנן כו' אמר אמימר מאן דדאין דינא דגרמי מגבי ביה דמי שטרא כו ואמאי שביק אמימר חמץ ונקט שטרא לחוד הל"ל נמי מגבי ביה דמי חמץ מעלי' או הל"ל מגבי ביה דמי מעליא ולמה נקט שטרא דוקא אלא נראה דוקא אשטר קאמר משום דשכיח אבל גזל חמץ ועבר עליה הפסח לא שכיחא וגם אין ראוי לקונסו שהרי אדרב' בשריפתו גרם תשלומין לנגזל והפסד לגזלן וניחא טפי להפוסקים דס"ל דמדלא קאמר אמימר אלא בשורף שטר משמע דלא פליג ארבה בזרק מטבע ובשף מטבע ובצורם אוזן פרתו והסכים מהרש"ל לדבריהם בזה כמ"ש לקמן ס"ק ז' רק שהוצרכו לדחוק מ"ט לא פליג אמימר בהא ודבריהם מגומגמים בזה כאשר יראה המעיין ועוד קשה דה"ל לאמימר לאפרושי החילוקים ההם אמאי לא דיינינן בהנך דלעיל דינא דגרמי אבל למה שכתבתי אתי שפיר דאמימר קאמר דמאן דדאין דינא דגרמי וקניס בדבר הרגיל מגבי ביה דמי שטר' מעלי' דשכיח הוא וא"כ ממילא בהנך תלת' דלעיל דלא שכיח' דהא בזורק מטבע לים הגדול וצלולים דוקא ודוק' דאדיי אדויי ושף מטבע של חבירו דוקא בקורנס' וטרסיה ולא חסריה וצורם אוזן פרתו דכולהו שוורים לאו למזבח קיימי וכדאי' התם בסוגי' א"כ כולהו מלתא דלא שכיח נינהו ולא שייך למקנסיה כל זה נ"ל ברור ואפשר דלאמימר לא ברירא ליה דקנסא הוא אלא ספוקי מספק' ליה דדוחק לומר דבריר' ליה כיון דבפ' הגוזל בתרא בעי רב הונא בר חייא מרב נחמן לא איפשט' אלא נראה לומר דגם לאמימר מספקא ליה וקאמר בפ' הגוזל קמא דלמאן דדאין דינא דגרמי משום קנסא מגבי ביה בהאי שטרא דמי מעליא ובס"פ הכונס קאמר דלמאן דדאין דינא דגרמי משום קנסא מבעי' אי עשו תקנ' נגזל במסור ודוק:

 ע' בתשו' מהר"מ אלשיך סי' קל"ד באריכו' ע' בתשו' מהרשד"ם סי' קע"ט ושל"ב ות"ס וע' בתשו' מהרי"ט סי' צ"ה וצ"ח ובתשובות הר"ב סי"ז דף מ"ו מ"ז:

 כ' בעה"ת שער נ"א ח"ו גורם דגורם פטור וכדאמרי' בשבועות הכל מודים בעידי סוטה כו' הלכך השולח הבערה ביד חש"ו (היינו כשמסר להם שלהבת דוקא כדלקמן סי' תי"ח ס"ז ע"ש) ושרפו שטרות פטור עכ"ל. והרמב"ן בדיני דגרמי שלו דף קי"ב ע"ב ע"ד חולק ע"ז וכתב וז"ל וכן אני אומר בגורם לשרוף שטרות חבירו חייב וליכא לדמוייה כלל לההיא דאמרי' בשבועות הכל מודים בעידי סוטה כו' דהתם לא חייבה התורה שבועה אלא על שבועת העדות המחייבת ממון או גורמת אבל גורם דגורם כפירת דברים הוא וממונא ליכא אפי' בכובש עדות גמור ומי שדמה שתי עניינים אלו וערבן חייב משום כלאים עכ"ל ונראה דלפי מה שהעליתי לעיל דדינא דגרמי אינו אלא קנסא דרבנן יש לפטור גורם דגורם ודוק:

 עיין בסמ"ע שהאריך בזה וכ' ודלא כמ"ש שבריש דבריו שהן אליבא דהרמב"ם כ' דהרמב"ם מחייב בהנהו משום דדינ' דגרמי נינהו ובגרמ' בניזקין כ"ע מודו דפטור וזה אינו כו' ושלא כדת השיג על הע"ש כי הע"ש לא הזכיר את הרמב"ם רק כ' דגרמי חייב וגרמא בניזקין פטור וס"ל דיש חילוק בין דינא דגרמי לגרמא וכ"ע מודו דגרמא בנזיקין פטור וכן הוא להדיא כת' הרשב"א שהביא ב"י מחודש א' וכן כ' הרמב"ן בדיני דגרמי שלו ומשמע שם להדיא שגם דעת הרי"ף כן וכן מוכח באמת דעת הרי"ף ס"ס הכונס גבי ליבה ולבתה הרוח וכן בפ' לא יחפור גבי ההוא דהוה נפצי כיתנא וגם בחדושיו פ' לא יחפור השיג הרמב"ן אפירש"י דס"ל דגרמי וגרמא הכל אחד ע"ש וא"כ דברי הע"ש נכונים שהם אליבא דהרי"ף והרמב"ן והרשב"א והמחבר דמחלקין בין דיני דגרמי לגרמא וכן משמע בתוס' מכמה דוכתי וכן הרא"ש וטור ושאר פוסקים וס"ל להע"ש דכל הנך שהזכיר המחבר דחייב גרמי נינהו ובשאר גרמא בניזקין פטו' וכן הם דברי ר"י נל"א ח"ב להדי' וגם מל' המחבר מה שרשם בתחלת הסי' ממה שמדבר הסי' נ' כן שכתב ורשם שפ"ו חילוק שבין גרמא לניזקין לדינא דגרמי כו' וכן כ' מהרש"ל פ"ב דב"ק סל"ו ופרק ט' סי"ט ע"ש:

אך מה שרוצה מהרש"ל שם לומר שגם רש"י מחלק בין דינא דגרמי לגרמ' וכ' בפ' הגוזל קמא סי"ט וז"ל ואף שכתב הרמב"ן בנימוקיו וז"ל ואף רש"י כך דעתו דרבא לית ליה דר"מ בכול' עכ"ל והנה הרמב"ן לטעמו שסבר שלרש"י אין חילוק בין דינא דגרמי לגרמא בניזקין ולא דק כפי מ"ש בפ' כיצד סל"ו עכ"ל מהרש"ל וכ"כ עוד בפ' כיצד הרגל סל"ו וז"ל וכן נראה דעת רש"י שכתב וזה שנטל פטור דגרמא בניזקין פטור ואף שכ' עליו הרמב"ן בנימוקיו וז"ל פירושו לדעתו דרבה אבל לדידן חייב דדיינינן דינא דגרמי ודינא דגרמי וגרמא בניזקין חדא מלתא היא לדעת רש"י דוק ותשכח ותמצא זה רמוז בכמה מקומות בפירושיו עכ"ל רמב"ן ושרי ליה מריה שיאמר על פה קדוש שיטעה בצורה דשמעתא דהגוזל קמא דמוכח להדיא דגרמי חייב וכבר ידוע שגרמא בגרמא פטור לכ"ע עכ"ל מהרש"ל. ואני אומר במחילה מכבוד תורתו לא ירד לסוף דעת הרמב"ן כי ודאי לא עלה על דעת הרמב"ן שרש"י טעה בשמעתא דהגוזל קמא רק שכונות הרמב"ן לומר שרש"י ס"ל דדיני דגרמי וגרמא הכל אחד הוא ומ"ש רש"י על דברי רבה דזרק כלי כו' פטור דגרמא בניזקין פטור לא פי' כן אלא לדעתיה דרבה דהוא מרא דשמעתא דלקמן בהגוזל קמא דס"ל השורף שטרו של חבירו פטור משום דגרמא בניזקין פטור ולא דאין דינא דגרמי אבל אנן קי"ל כדמסיק בש"ס התם דשורף חייב משום דדיינין דינא דגרמי וא"כ לדידן בזרק כלי נמי חייב ורש"י לא פי' כן אלא לדברי רבה (וזה ודאי אמת בדעת רש"י ודלא כמהרש"ל בדעתו) דליכא למימר דרש"י מחלק בין גרמי נגרמא דהא משמע מדברי רש"י דגרמי וגרמא כולהו חדא מילתא היא דהא רש"י כ' על הנך מימרא דרבה פ' הגוזל קמא (דף צ"ח ע"א) טעמא דרבה בכולהו משום גרמא בניזקין הוא פטור עכ"ל אלמא דס"ל לרש"י דשורף שטרו וזורק מטבע לים הגדול והשף מטבע כולהו חדא דינא אית להו דאל"כ ה"ל לרש"י לחלק בין שורף לאינך אלא ודאי משמע דס"ל לרש"י דגרמי וגרמא חדא מלתא הוא לכ"כ טעמא דרבה בכולהו משום גרמא בניזקין ופטור כלו' דלא דאין דינא דגרמי ולמאי דמסקינן דדיינין דינא דגרמי חייב בכולהו. ועוד מוכח כן להדיא מדברי רש"י ס"פ לא יחפור (סוף דף כ"ב) דגרסי' התם בש"ס והא גרמא הוא אמר רב טובי בר מתנה זאת אומרת גרמא בנזקין אסור ופרש"י גרמא בנזקין אסור אפי' למאן דלא דאין דינא דגרמי ופטור מלשלם אסור לגרום וכשבא להעמיד גרמא להזיק חבירו מעכב עכ"ל הרי מבואר להדיא מדברי רש"י דגרמי וגרמא הכל אחד הוא ועוד מוכח מדברי רש"י ר"פ הכונס דגרסינן התם תניא אמר ר' יושיע ד' דברים העוש' אותן פטור מדיני אדם כו' ופרש"י פטור מדיני אדם קסבר גרמא בניזקין פטור עכ"ל ואם איתא דרש"י מחלק בין גרמי נגרמא וגרמא לכ"ע פטור לא הל"ל קסבר גרמא בנזקין פטור דלישנא דקסבר לא שייך אלא היכא דאיכא פלוגתא בדבר והכי הל"ל פטור מדיני אדם דגרמ' בניזקין פטור אלא ודאי ס"ל לרש"י דגרמי וגרמא הכל אחד היא וכיון דאיכא פלוגתא בדיני דגרמי לכך כ' קסבר גרמא בניזקין פטור (ולקמן סי' תי"ח ס"ט הוכחתי דגם דעת הרמב"ם וראב"ן הוא כן דדיני דגרמי וגרמא הכל אחד הוא ע"ש) ולדעתי פשוט שלזה כוון הרמב"ן בנימוקיו שם שכ' וז"ל ודיני דגרמי וגרמא בניזקין חדא מילתא הוא לדעת רש"י דוק ותשכח ותמצא זה רמוז בכמה מקומות בפירושיו עכ"ל ומביאו מהרש"ל גופיה פ' כיצד הרגל שם וכונת הרמב"ן כמ"ש בכמה מקומות בפירושיו לפי' רש"י ר"פ הכונס ופ' הגוזל דף צ"א ע"א ופרק לא יחפור שהבאתי. שוב ראיתי בחדושי הרמב"ן פרק לא יחפור הבין שם ג"כ מדברי רש"י כמ"ש ע"ש:

 כ"כ בנ"י פרק הפרה שכתב הרא"ה בשם רבו וצ"ע דרבו של הרא"ה הוא הרמב"ן והרמב"ן מפלפל בזה בדיני דגרמי שלו ומסיק דחייב וז"ל שם בדף קי"ד ריש ע"ג ולפום הך סברא שורו שהדליק את האש ושרף שטרותיו של חבירו או אפי' קרען או מחקן פטור דגרמת שורו הוא ומסבר' דחייב ושאני גרמא דריחא דממילא אתיא מהך דהכא מעשה שורו הוא עכ"ל ומ"מ לפי מה שהעליתי לעיל ס"ק א' דדיני דגרמי אינו אלא קנסא דרבנן ובדבר דלא שכיח לא קנסו א"כ בבהמה פטור ועיין בשלטי גבורים פ' הפרה סוף דף כ"ג ל' ריא"ז:

 כ' מהרש"ל פ' הגוזל בתרא ס"ס מ"ז דכל דיני דגרמי פטרינן באונס ומשמע התם דה"ה שורף שטרות באונס פטור אבל הרמב"ן בדיני דגרמי שלו לא כ' כן אלא כ' דמוסר ומוחל שטר וכה"ג דדבורא בעלמא הוא ואקילו רבנן בדבורא ולא עשו בו אונס כרצון ומיהו ליתא להאי דינא אלא בהאי גרמא אבל השורף שטרות באונס חייב דהא לאו מחיל' היא עכ"ל בריש דף קי"ג. מיהו לפי מה שהעליתי לעיל ס"ק א' דכל דיני דגרמי אינו אלא קנסא דרבנן פשיטא דפטו' באונס וכדאיתא בפ' הנזקין ונתבאר לעיל סי' שפ"ה גבי מטמא ומדמע ומנסך דכיון דקנסא הוא פטור באונס וכן אם היה שוגג נמי פטור כמו מטמא ומדמע ומנסך והרמב"ן שמחייב בדיני דגרמי שלו אף שוגג היינו משום דס"ל דדינא דגרמי הוא דאורייתא:

 ודעת ר"י והרא"ש ושאר הרבה פוסקים דבדוחף מטבע לים ופוחת מטבע פטור והביא הר"ב דעתם לקמן סעיף ג' וכ"כ בהגהת אשרי פ' הגוזל שכ"כ בא"ז ובפסקי מהרי"ח דבכולהו הלכה כרבה בר משורף שטרותיו של חבירו וכן פסק מהרש"ל שם סי' ט"ז וי"ז ר"ט וכן נר' עיקר וכמ"ש לעיל סוף ס"ק א' מיהו היינו דוקא שלא הגביהו ודחפה לים הגדול ודוקא במים צלולים דחזי ליה וכן בפוחת מטבע דוקא שלא חסרו וכן שלא הגביהו וע"ש חלוקי דינים בזה. וכ' עוד מהרש"ל שם בסי' י"ז בשם ספר צפנת פענח דאפי' אם הכה על בתי נפש או שאר כלי כסף וזהב או על טבעת ופחת' נמי הוי כמטבע ממש ופטור ע"כ והוא בראב"ן סוף דף פ"ט ואפשר לחלק דדוקא במטבע דליכא אלא צורתא אבל בכלי מעיקרא כלי הוי והשתא לאו כלי הוא והיינו שלא הוזכר דין זה בש"ס ופוסקים רק גבי מטבע וצ"ע:

 דאלו הגביהו מיגזל גזליה השבה בעי מיעבד ש"ס וכ' מהרש"ל פ"ט דב"ק סי' ט"ז וז"ל ונ"ל אף היכא דשקליה דצריך למעבד השבה מ"מ יצא במה שמשלם לו שכר בר אמוראי ואינו צריך להטפל בה יותר וכן משמע מדברי התוס' לקמן גבי יש שבח סימנים ע"ג צמר עכ"ל ואין דבריו נראין לי דכיון דבעי למעבד השבה אינו יוצא עד שמחזירה למקום שנטלה ומ"ש וכן משמע מדברי התוס' כו' ר"ל בתוס' שם ריש דף ק"א ולפע"ד לא משמע משם מידי דהתוס' לא מיירי התם מזה אי קפיד בהכי משום דהתם מנח' הצמר קמיה אבל אי קפיד קפיד כן נ"ל:

 בסי' ס"ו. ועיין מ"ש שם בסעיף ל"ב:

סעיף ב

 כתב בעה"ת שער כ"ט אם בעל השטר אומר מנה היה בו והשורף אומר לא כי אלא נ' ישבע כדין מודה מקצת ואי אודי במקצת ועל השאר טען איני יודע מתוך שאינו יכול לישבע משלם עכ"ל (וע' בספ' גידולי תרומה שם שהקשה שני קושיות על הבעל התרומות ושניהן אינם כלום ע"ש ואין להאריך) ומביאו ב"י ס"ב וגם הד"מ והב"ח הביאוהו בסתם וכ"כ העיר שושן. ודין זה צל"ע דהא דקי"ל סי' ס"ו סעיף ל"ט וריש סי' צ"ה דאין נשבעין על השטרות לא שבועת השומרין ולא שביעת מודה מקצת והוא מן המשנה פ' שבועת הדיינים (דף מ"ב ע"ב) ובמשנה היה אפשר לדחוק דהיינו למאן דלא דאין דינא דגרמי או שאינו גורם היזק במה שאינו מחזיר השטרות רק שתובע גוף השטרות לאיזו טעם שיש לו אבל מסתימת כל הפוסקים שכתבו סתמא אין נשבעין שבועת מודה מקצת על השטרות משמע אף שמכח כפירתו לא יוכל התובע להוציא חובו אין נשבעין והכי מוכח להדיא בתוספות פ' שבועת הפקדון סוף דף ל"ז שכתבו דהא דמיעט שטרות משבועה אתי שפיר טפי לר' מאיר דמחייב בשורף משום דינא דגרמי כו' וע"ש:

והנה היו לפני כמה דרכים ליישב דעת בעה"ת ולא עלו כהוגן והעיקר נ"ל דהבעה"ת ס"ל דדינא דגרמי ודבר הגורם לממון כממון דמי הכל אחד הוא וס"ל הלכה כר' שמעון וא"כ לדידן דלא קי"ל כר' שמעון ליתנהו לדברי הבע"ת וכמו שיתבאר וז"ל הבעה"ת שם בשע' כ"ט חלק ב' ואי לא מודה כי' בעיקר השליחות ואמר חמשים צויתי לתתו ועל השאר איני יודע מתוך שאי"ל משלם דקי"ל כר' מאיר דדאין דינא דגרמי ודבר הגורם לממון בממון דמי וכי היכי דאי טעין בעל השטר מנה היה בשטר זה ששרפת והוא אודי ליה במקצת ועל השאר אמר איני יודע מתוך שאיל"מ הכי נמי גבי חנוני כיון דחזקה שליח עושה שליחותו ודבר הגורם לממון היא הכי דיינינן דכמאן דטעין עליה בגוף הממון דמי עכ"ל וכ"כ עוד הבעה"ת בשער נ"א חלק ו' וז"ל שהרי שורף שטרות חבירו פסקנו שאע"פ שאין גוף השטר ממון כיון שהו' גרם לאבד ממון חברו חייב וכדאסיקנ' התם אמר אמימר מאן דדאין דינא דגרמי מגבי ביה דמי שטרא מעליא דקי"ל כר' שמעון דאמר דבר הגורם לממון כממון דמי ואפי' בדבר שאין עיקרו ממון דכיון דשורף ועביד בידים או קורע שטרות של חבירו דינא דגרמי הוא כו' עכ"ל וכתב עוד בבעה"ת שם וז"ל גם הראב"ד כתב בתשובתו הריני מוסר לך מה שנראה לי לענין פסק דינן והלכ' למעשה פלוגתא דר' שמעון ורבנן הוי יודע שדעתי נוטה לקבוע מסמרות כר' שמעון דאמר דבר הגורם לממון כממון דמי ודינא דדבר הגורם שייך בדינא דגרמי כו' עכ"ל ופלוגתא דר' שמעון ורבנן הוא במתני' פ' מרובה דף ע"ד ע"ב וגבי כפל וד' וה' ופ' הזהב דף נ"ו ע"ב גבי אונאה ופ' שבועת הדיינים דף מ"ב ע"ב גבי שבועה דרבנן ס"ל דהקדשות אין נשבעין עליהן ור' שמעון אומר קדשים שחייב באחריותן נשבעין עליהן ושאינו חייב באחריותן אין נשבעין עליהן ופירש"י קדשים שחייב באחריותן נשבע דדבר הגורם לממון לר' שמעון כממון דמי והכי איתא בש"ס פ' מרובה דף ע"א ע"ב ופ' הגוזל קמא דף צ"ח ע"ב דטעמי' דר' שמעון הוא דדבר הגורם לממון כממון דמי וא"כ הרי משמע להדיא מדברי הבעה"ת גופיה דאי הוי קי"ל כרבנן לא היה נשבע זה השורף וא"כ הרי רוב הפוסקים פסקו כרבנן הלא המה הרמב"ם והברטנורה בפי' המשניות פ' מרובה ופ' הזהב ובפ' שבועת הדיינים וכן משמע דעת הרי"ף והרא"ש פ' שבועת הדיינים שהשמיטו שם מילתיה דר' שמעון מן המשנה וכ"פ עוד הרמב"ם והרב המגיד ריש פ"ב מהלכות גניבה ופ' י"ג מהלכות מכירה דין ח' ורפ"ב מהלכות שכירות וכ"כ עוד הרב המ' להדיא ריש פ"ה מה' טוען שאפי' קדשים שחייב באחריותן אין נשבעין עליהן שאין הלכה כר' שמעון וכן מוכח עוד דעת הרבה פוסקים וכן עיקר וגם מה דס"ל להבע"ת דאמימר דדאין דינא דגרמי היינו משום דקי"ל כרבי שמעון לא נהירא לי אלא משמע בפ' הגוזל קמא דף צ"ח ע"ב דאף אמימר סבר כרבנן וכמו שכתבתי לעיל ס"ק הראשון בסופו ע"ש:

ושוב ראיתי בדיני דגרמי להרמב"ן שכתב להדיא כדברי וז"ל שם בדף קי"א סוף ע"ב בשורף שטרות ודכותיה קי"ל כר' מאיר דדאין דינא דגרמי ואע"ג דלא קי"ל כר' שמעון דאמר קדשים שחייב באחריותן חייב ואין משלמין עליהן תשלומי ד' וה' ואף אין נשבעין עליהן שהרי אין גופו ממון אע"פ שגורמין לממון ואע"פ שאם הזיק חייב לשלם אם פשע בשמירתה פטור שלא מצינו דינא דגרמי אלא במזיק ויש מי שאומר שהפושע מזיק הוא ומשלם אבל שבועת התורה לעולם אין נשבעין אלא על דבר שגופו ממון ולא על הגורם שהרי אין נשבעין על השטרות וכן נמי אין בהם אונאה דליתיה לדר' שמעון וכן הסכימו הגאונים ז"ל דליתא לדר' שמעון עכ"ל הרי להדיא דאין נשבעין שבועת התורה בשורף שטרות. ויותר מזה נראה מהרמב"ן דבכל דיני דגרמי אין נשבעין שבועת התורה ויש לי לדקדק בזה על דבריו מדברי תשובות הרשב"א ותשו' מיי' שהבאתי לקמן סי' שפ"ח סעיף ז' ס"ק ל"ד וכן מדברי הרמב"ם וכפי מה שפירשתי שם בס"ק ל"א מוכח שם מדבריהם דבמסור שייך ש"ד אף דאינו חייב רק מדיני דגרמי ע"ש ונראה לו' דאף מאן דס"ל דבדיני דגרמי מחייבים ש"ד מודים בשטרות וס"ל דדוקא בהקדשו' ושטרות דממעטינן להו מקרא דאין נשבעין עליהם היכא דגלי גלי והיכא דלא גלי לא גלי:

ושוב ראיתי בדברי מהרש"ל פ' הגוזל קמא סי' י"ט כ' ג"כ בפשיטות אי טעין השורף יודע אני שהי' כתוב בו חוב אבל איני יודע כמה ה"ל משואיל"מ ולא כ' לא טעם ולא ראי' וגם ק' עליו כל מ"ש למעל' וצ"ל דלשטתו אזיל דס"ל שם כמ"ש התוס' במרובה סוף ד' ע"א דיש סברא איפכא דאפי' רבנן דפליגי אר"ש מודו לר' מאיר דלא פטרי אלא בחמץ או בקדשים שאינו ראוי אלא לזה אבל שטר שראוי לכל העולם למכור ולגבות בו חייב וא"כ חייב נמי שבועה אבל לפמ"ש לעיל ס"ק א' ולקמן ס"ק י"א (למ"ד דינא דגרמי דאורייתא) דהעיקר כשינוייא בתרא שכתבו התוס' במרובה שם ובפרק אלו נערות דף ל"ד סוף ע"א בשם יש מפרשים דאין רבנן מודים לר"מ אלא בקרן ולא בכפל א"כ מוכח דה"ה באונאה ושבועה פטרי רבנן ע"ש ודוק לכן נ"ל דברי הרמב"ן בזה עיקר לדינא דכששורף שטרות אין נשבעין ש"ד עליו דכיון דמעטינהו קרא משבועה משום שאין גופן ממון מסתמא מעטינהו אף שגורם לו היזק בזה ממה שאינו מחזיר לו השטרות כגון שאומר לא הפקדת אצלי אלא א' ומחמת זה לא יוכל המלוה להוציא חובו פטור משבועה דכיון שאין גופן ממון אין נשבעין עליהן וכדמוכח בשינוייא בתרא דתוס' והוא עיקר אם נאמר דדינא דגרמי דאוריית':

ונראה דאף לפי מה שהעליתי לעיל ס"ס צ"ה כהראב"ד דהיכא דנפסדה הקרקע וא"א למלאות החפירות והתביע' היא על הממון חייב ש"ד היינו דוקא התם דקרקע אימעטיה מכח שישנה קרקע ואינה מטלטלים א"כ מה שהיא בעינה גרע כחה וכיון דאשתני ואינה בעין אישתני דינה אבל הכא דשטרו' אימעטו כיון דמתחלתן אין עיקרן ממון ובזה לא אישתני ודו"ק היטב. ומכ"ש לפי מה שהעליתי לעיל ס"ק א' דדינא דגרמי אינו אלא קנסא דרבנן דאין לחייב ש"ד בהא (וכ"כ מהרש"ל פ' הכונס סי' ל' סעיף י"א דלמאן דאמר דהוי דרבנן לא שייך שבוע' דאוריית' כלל) . ודלא כהבעה"ת והנמשכים אחריו. כן נ"ל:

 כתב הרמב"ן בדינא דגרמי שלו דף קי"א ע"ב דה"ה במי שגזל חמץ ועבר עליו הפסח שהיה יכול להחזירו להנגזל ולומר לו הרי שלך לפניך ובא אחר ושרפו חייב לשלם לגזלן מדינא דגרמי שהרי גרם להפסיד ממון מכיסו. ומהרש"ל פ' הגוזל קמא סי' י"ט כ' עליו ולא ידעתי על מי סמך שחולק על הסוגיא (פ' הגוזל קמא דף צ"ח ע"ב) שאמר השורף חמץ באנו למחלוקת ר"ש ורבנן כו' ומאחר דהלכה כרבנן א"כ משמע להדיא דפטור כו' עכ"ל ולא קשה מידי דהרמב"ן ס"ל כתירוץ היש מפרשים שהביאו התוס' פ' מרובה דף ע"א סוף ע"ב ופ' אלו נערות דף ל"ד סוף ע"א ד"ה סבר לה כר"ש כו' דתרוצא קמא של התוס' ודאי לא מסתבר כלל וכמ"ש לעיל ס"ק א' דמה לי ששוה לכל העולם או ששוה לו ס"ס גרם לו היזק וכן מצאתי בריטב"א פ' אלו נערות שהכריע כתירוץ היש מפרשים הנ"ל וכ' שהוא הנכון ע"ש. וא"כ הרמב"ן פסק כסוגיא דמרובה ודפ' אלו נערות דהוא סוגיא דסתם ש"ס ולא כדברי רבה שאמר השורף כו' באנו למחלוקת כו' ודוק בדברי הרמב"ן בדינא דגרמי שלו דף קי"א סוף ע"ב ותמצא כדברי שהביא שם הש"ס דפ' מרובה ודפ' אלו נערות הנ"ל ולמד ממנה דלא מיתליא חדא בחברתה ע"ש כי מהרש"ל שם לא הביא דברי הרמב"ן אלו רק קצר דבריו ונראה שלא דקדק בדבריו ע"ש ודו"ק:

ומ"מ לפי מה שהעליתי לעיל ס"ק א' דדינא דגרמי אינו אלא קנסא דרבנן הכא פטור דלא שכיח כמ"ש בס"ק א' ע"ש:

 וכן העושה עבדו אפותיקי וחזר ושחררו חייב המשחרר לבעל החוב שהרי הפקיע שיעבודו וגרם לאבד ממונו עכ"ל רמב"ם פ"ז מחובל והראב"ד השיג עליו וכ' הרב המגיד שם וז"ל כ' עליו הר"א אמר אברהם הרב אינו פוסק כן דרשב"ג הוא דאית לי' הכי ורבנן פליגי עליה וקי"ל כרבנן ולא דמי לשורף שטר חבירו דהתם בדחבריה קא עביד מעשה אבל הכא אמר בדנפשי קא עבידנא ואיני יודע אם נתכוין הר"א ז"ל באמרו הרב לרב אלפס ז"ל כדרכו בשאר המקומות ואם לא לפי שלא נמצא דבר בהלכות הרב ז"ל ובקצתן נמצא כרשב"ג וכיון שכן הדרינן לכללין כ"מ ששנה רשב"ג במשנתינו הלכה כמותו וזו משנה פ' השולח וכ"ש שהדבר הכרחי כאן לפסוק הלכה כמותו דהא טעמא דידיה משום דס"ל דמזיק שעבודו של חבירו חייב ואנן דקי"ל כדינ' דגרמי כ"ש במזיק זה שהוא חייב דהוא אלים כדמוכח בהדי' בפ' המניח את הכד גבי שחטו בשרו מותר עכ"ל. ואני אומר שאין דבריו מוכרחים וכוונת הראב"ד הוא שהי' לפניו אותן נוסחאות הרי"ף שלא הי' כתוב בהן הלכה כרשב"ג וא"כ ממילא הלכה כרבנן וכמ"ש הרי"ף התם להדיא לעיל מיניה במתני' דעבד שנשבה ופדאו כו' דפליגי רשב"ג ורבנן וכ' הרי"ף שם וחזינן לגאון דקא פסק הלכתא כרבנן דקי"ל יחיד ורבים הלכה כרבים וא"כ משמע דה"ה הכא (ואע"ג דכ' הרשב"א והרא"ש פ' השולח בשם הראב"ד מדכתב הרי"ף וחזינן לגאון כו' משמע דלא ס"ל כהגאון מ"מ הא מסיק הרשב"א התם דס"ל כהגאון וא"כ דעת הראב"ד בהשגות כאן כן ועוד דבשלמא לעיל י"ל מדכתב וחזינן לגאון לא סבר הכי משא"כ גבי מזיק שעבודו ודוק) ועוד דהא כ' הרי"ף פ' גט פשוט דהך כללא דאמר רבה בר חנה משמיה דר' יוחנן כל מקום ששנה רשב"ג במשנתינו הלכה כמותו ליתא עד דאיכא טעמא וכ"כ הרשב"א בחדושיו פ' מי שאחזו והר"ן שם בשם הרי"ף פ' ג"פ ונראה שטעמו משום דאמרי' בס"פ המדיר (דף ע"ז) דאמוראי נינהו בהא אליבא דר' יוחנן. ומ"ש הרב המגיד וכ"ש שהדבר הכרחי כאן לפסוק הלכה כמותו כו' כדמוכח בהדיא פרק המניח כו' לפע"ד לא מוכח מהתם מידי לפי מ"ש הראב"ד דלא דמי לשורף שטר חברו דהתם בדחבריה קעבד כו'. הרי נראה שהראב"ד עצמו הרגיש בהך דהמניח את הכד וכתב דשורף שטר שאני והא דפריך התם הא נמי רבה אמרה דאמר רבה השורף שטר של חבירו פטור פריך מכח כל שכן כיון דאפי' בדחבריה פטור כל שכן בדידי' ומשני מהו דתימא התם ניירא בעלמא קלאי מיניה כו' א"כ נהי דמזיק שעבודו אלים טפי לפי המסקנא היינו כמו דדיינין דינא דגרמי בשורף שטר של חבירו שחייב ה"ה באחר שהזיק שעבודו של חברו אבל בלוה עצמו שהזיק שעבודו לא שמענו וא"כ יש לו' דהלכה כרבנן דפליגי ארשב"ג גבי לוה עצמו שהזיק דבדידיה קא עביד:

ובהכי ניחא הא דקאמר רב הונא בר' יושיע סתמא זאת אומרת המזיק שעבודו של חברו פטור ופריך עליה הא רבה אמרה כו' ואם איתא אמאי פריך מרבה דהוא אמורא הל"ל לימא כתנאי כרבנן ולא כר' מאיר דדאין דינא דגרמי אלא משמע דאף מאן דדאין דינא דגרמי פטר התם כיון דבדידיה קעביד כן נ"ל:

מיהו דדעת הרא"ש פ' המניח ופ' השולח כהרמב"ם וכן דעת הרמב"ן והר"ן פ' השולח ושאר פוסקים וכ"פ מהרש"ל פ' המניח סי' כ"ח וכ"כ הט"ו לעיל סימן קי"ז ס"ו וכ"כ רי"ו ומביאו ב"י וד"מ סי' זה וכתבו עוד בב"י וד"מ לשון ר"י שכ' וז"ל וכתב הר"מ שאם היתה אפותיקי ומחל לו המלוה בעל הקרקע תובעו. ולשון זה מגומגם אבל כשתעיין בר' ירוחם עצמו תראה שלשונו נכון שמתחלה כתב בשם הר"מ שבעל הקרקע תובעו ואח"כ כ' בשם הרא"ש ואפילו מחל לו המלוה בעל הקרקע תובעו ור"ל אפילו מחל המלוה למזיק בעל הקרקע תובעו למזיק וע"ש עוד כתבו ב"י וד"מ שם בשם ר' ירוחם ואם הי' אפותיקי מפורש אין הב"ח גובה מהמזיק כמו שאינו גובה משאר נכסי הלוה עכ"ל ותימא אך העתיקו דברים אלו בסתם והלא דברים אלו תמוהים אדרבא כשהוא אפותיקי מפורש הוא דגובה הב"ח מהמזיק אבל באפותיקי סתם מצי המזיק לומר לב"ח מה עשיתי לך הלא תגבה משאר נכסים ומאי דמיון הוא זה שכ' כמו שאינו גובה משאר נכסי הלוה אדרבה כיון שאינו גובה משאר נכסי הלוה הב"ח גובה מהמזיק כיון שהזיק שעבודו וכדקי"ל המזיק שעבודו של חבירו חייב וכן התוס' פ' השולח דף מ"א ע"א וכן הר"ן שם והרמב"ם פי"ח מהל' מלוה והרב המגיד שם ופ"ז מה' חובל והטור סי' קי"ז ושאר פוסקים פירשו להדיא הך דרשב"ג דמזיק שעבודו של חבירו חייב והיינו באפותיקי מפו' ואע"ג דהתוס' והפוסקים מיירי כשהזיקם הלוה עצמו מ"מ פשיטא דחד דינא אית להו לענין שיהא חייב משום מזיק וכן משמע להדיא בחדושי הרשב"א פ' השולח ואדרבה כשהזיקם אחר גרע טפי וכמ"ש לעיל לדעת הראב"ד בהשגות וגם מדברי ר' ירוחם עצמו שם בנל"א סוף ח"ב נראה להדיא כמ"ש דבאפותיקי מפורש חייב המזיק וז"ל שם המזיק שעבודו של חברו כגון שחפר בשדה המשועבדת לחברו בורות חייב דקי"ל כמאן דדאין דינא דגרמי וכ' רבינו מאיר דאם עשה שדהו אפותיקי מפורש ובא אחר וחפר בה בורות לא מצי למימר לבעל הקרקע לאו בעל דברים דידי את כי לא נתחייבתי אלא למלו' כי גם נתחייב לבעל הקרקע ומשתעי דינא בהדיה בעל הקרקע וכ' הרא"ש ואפילו מחל לו המלוה בעל הקרקע תובעו כ' מורי הרב ר' אברהם שאם אמר ליה בפי' לא יהא לך פרעון אצא מזה ובא אחר וחפר בה בורות דאין בעל חוב גובה מן המזיק כי כמו שאינו גובה משאר נכסי דליה כך לא יגבה ממזיק עכ"ל הרי שמתחלה כתב להדיא דבאפותיקי מפורש חייב לשלם למלוה לכך נ"ל שסוף דבריו מ"ש בשם מורו ה"ר אברהם הם מוטעים קצת וצריך להגיה בזה"ל כתב מורי ה"ר אברהם שאם א"ל בפירוש לא יהא לך פרעון אלא מזה ובא וחפר בשדה אחר בורות דאין ב"ח גובה מן המזיק כו' וזה דין אמת ופשוט. אבל מדברי ב"י וד"מ נראה שלא השגיחו בזה ומשמע להדיא מדבריהם שהדברים הם כהווייתן והוא תמוה:

ודע דאחר שהזיק שעבודו לאו משום מזיק שעבודו לחוד חייב אלא חייב נמי מדרב נתן וכ"כ המרדכי פרק המניח שאמר רבינו מאיר למורו הר"י מוינא דהתם מיירי שהבעלים בעצמם עשו לו ההיזק דאל"כ בלא"ה חייב מדרב נתן שהרי החופ' בקרקע בורות מן הדין חייב לפרוע לבעל הקרקע דהפסידו וכיון דחייב לו יתחייב לבעל חובו מדר' נתן וע"ל סי' פ"ו:

 משום דינא דגרמי ורבה דפטר בש"ס פ' הגוזל קמא (דף צ"ח) לא דאין דינא דגרמי וכ' מהרש"ל פ' הגוזל קמא סימן י"ט וז"ל ונראה דאיירי דוקא דלא שקליה בידי' דלא הוי גזלן או שהיה בידו כבר בפקדון אבל שקליה בידיה ואגביה הוי גזלן לכ"ע והשבה בעי למעבד וחייב לכ"ע אפילו לרבה דלא גרע דיני דגרמי מגרמא בניזקינן דמסקינן לעיל דאי שקליה בידיה גזלן הוא וחייב כ"ש הכא וא"כ ישבע הנגזל כמה היה כתוב ביה דהא עשו תקנת נגזל בגזלן ודוקא בשטר ששוה הנייר פרוטה לצור ע"פ הצלוחית דהוי בודאי גזלן אבל אי לא [לא] הוי ודאי גזלן ודלמא ליכא כאן דיני גזלה ואין כאן תקנה לנגזל עכ"ל ואין דבריו נכונים בעיני דרבה סתמא קאמר ומשמע אפילו שקליה בידים ואגביה ושרפיה פטור ועוד דהא מעיקרא קאמר רבה זורק מטבע לים הגדול וה"מ דאדיי אדויי אבל שקלי' בידים מגזל גזליה ובעינן השבה מעליא ובתר הכי קאמר בסתמא השורף שטר של חברו פטור מ"ט דא"ל ניירא בעלמא קלאי מינך משמע דבשורף שטרו של חברו אפילו שקליה בידי' פטור וגם נראה דאשתמיטתי' למהרש"ל כולא סוגיא דפרק הגוזל בתרא (סוף דף קי"ז) דממעטי' התם קרקעות ועבדים ושטרות מקרא דאין נגזלין וע"כ בגזל קרקע ושטפה הנהר או נשרפה פטור ואיתא התם דאפילו ר' אליעזר דפליג בקרקעות מודה בשטרות והכי איתא נמי להדיא בש"ס פרק שבועת הפיקדון (סוף דף ל"ז) ומוכח התם להדיא דכיון דאימעטו מגזלה א"כ אפילו שטפה נהר או נשרפה אחר שגזלן פטור מטעם דברשותא דמרא קמא קיימי ואף דאיתא התם לישנא דהרי שלך לפניך פירושו ברשותך הוא וכ"כ הרא"ש פ' הגוזל בתרא וז"ל שטפה נהר אומר לו הרי שלך לפניך כלומר תקחנה במקום שהיא כאלו לא גזלה דקרקע אינה נגזלת וברשות בעליה נשטפה עכ"ל וכ"כ הרמב"ם ריש פ"ט מה' גזלה הגוזל קרקע ונשחתה מאליה כגון ששטפה נהר או נשרפה באש שירדה מן השמים אומר לו הרי שלך לפניך שהקרקע בחזקת בעליה קיימת ואין אחריות הפסד עליו כו' משא"כ במטלטלים כמו שביארנו עכ"ל וא"כ ה"ה שטרות דמחד קרא אמעטי ואדרבה כ"ש שטרות דהא אפי' ר' אליעזר דדריש רבוי ומיעוטי ולא ממעט קרקע ממעט שטרות (וכן משמע להדיא מדברי הרמב"ם ספ"ח מהל' גזל' דקרקעות ועבדים ושטרות חד דינא אית להו מהא וכמ"ש לקמן) והכי מוכח ודאי דקרא ממעט אפי' נשרפו דאי כשהן בעין לא צריך קרא למעוטי שטרות דהא אפי' מטלטלים כגון בחמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך וכדאיתא בהגוזל קמא (דף צ"ח ע"ב) אמר רבה דכ"ע אמרי' באיסורי הנאה הרי שלך לפניך דאל"כ נפלגו בחמץ בפסח כו' אלא ודאי הא דממעט קרקעות ועבדים ושטרות היינו דמתחלה אין נגזלין כלל והרי הן כאלו לא גזלן כלל וכל היכא דאיתנהו ברשותא דמרא קמא איתנהו והכי איתא להדיא בש"ס פ' הגוזל קמא (ריש דף צ"ו) דטעמא דבקרקעות ועבדים אומר לו הרי שלך לפניך משום דברשותי' דמאריה קאי דפריך התם אהא דאמר רב התוקף בעבדו של חברו ועשה בו מלאכה פטור ואי עבדא כמקרקעי דמי אמאי פטור ברשותיה דמרי' קאי ומשני הב"ע שלא בשעת מלאכה כדאמר רב הונא הדר בחצר חבירו שלא מדעתו א"צ להעלות לו שכר:

ואף הראב"ד בהשגות רפ"ט מה' גזלה דפליג בעבדים משמע להדיא מדבריו דמודה בשטרות דהא משמע מדבריו דלא פליג בעבדים אלא משום דמצינן בקרא דנקנין ביאוש דכתיב וישב ממני שבי אלמא לאו כקרקע דמי הלכך כשמת העבד או נשרף משלם את דמיו דכשמת לגזלן מת עכ"ל משמע להדיא הא בשטרות דליכא קרא דנקנין ביאוש דמי לקרקע וגם בעבדים גופי' נ"לעיקר דדינן כקרקע כמ"ש לעיל סי' שס"ג:

והכי מוכח נמי להדיא מדברי התוס' פ' שבועת הפקדון סוף דף ל"ז שכתבו דלמאי דמסיק דלא פליגי לענין שבוע' רק לענין השבה כשנשתנו קשיא מה שייך למעוטי שטרות הא אפי' שרפן פטור לרבה דלא דאין דינא דגרמי וצ"ל דסבר כר"מ דדאין דיני דגרמי אי נמי כי פטרינן היינו כי קלנהו באתרייהו אבל נטלו ושרפו חייב עכ"ל כוונתם לומר אבל נטלו ושרפו חייב אי לאו קרא להכי אתי קרא למעוטינהו מגזלה וא"כ אפי' נטלו ושרפו פטור למאן דלא דאין דינא דגרמי. ובפסקי תוס' שם איתא נטל שטרות של חברו בידו ושרפן לכ"ע חייב. ונ"ל שטעה בפשט דברי התוס':

ועוד נ"ל להוכיח כן מדברי הרמב"ם ספ"ח מה' גזלה שכ' וז"ל העבדי' ושטרות וקרקעות אין בהם תוס' חומש שנא' וכחש בעמיתו בפקדון כל האמור בענין מטלטלין הוא וגופן ממון יצאו קרקעות ועבדים שהקשו לקרקעו' ויצאו שטרו' שאין גופן ממון וכן אם היו גזל גר שאין לו יורשים אין חוזרים לכהנים וכן הקרקע אינה נקנית לעולם לגזלן אלא ברשות בעליהם עומדת כו' ואל תדקדק מדבריו שכ' בסוף קרקע לבד דהא וכן קאמר אמ"ש דעבדי' ושטרות דינן כקרקע ותדע שהרי כ' ר"פ ט' מיד אח"כ משא"כ במטלטלי' כמו שאמרנו. ואפי' למאי דגריס הראב"ד בדברי הרמב"ם משא"כ בעבדים מוכח מהראב"ד שם דשטרות דינן כקרקע אף להרמב"ם ועוד שכבר הוכיח הרב המגיד שם שעיקר הגירסא משא"כ במטלטלין ועוד דמנין לו לחלק בין קרקע לשטרות וכן משמע עוד מדברי ה"ה ס"פ ח' שכ' וכן הקרקע אינה נקנית לעולם לגזלן כו' כרבנן דהגוזל עצים (ט"ס הוא וצ"ל הגוזל בתרא וכ"כ הב"ח בר"ס שע"א) והא התם בפלוגתא דרבנן אימעטו נמי שטרות לכ"ע ועוד דאל"כ תיקשי מנ"ל להרמב"ם הא שכתב וכן אם הי' גזל גר שאין לו יורשים אינן חוזרים לכהנים וגם הרב המגיד ציין שם וכן אם הי' גזל הגר כו' ושקיל וטרי בה ולא כ' מאין הוציא הרמב"ם כן וכן הסמ"ג דף קל"ב ע"א כתב כדברי הרמב"ם וכן אם היו אלה שלשה גזל הגר שאין לו יורשים אין חוזרים לכהנים ולא כ' מקור לזה וליכא למימר דבגזל הגר נמי ממעטינן להו מכלל ופרט דהא האי קרא דוכחש בעמיתו בפקדון כתיב בסוף פ' ויקרא והתם איתא כלל ופרט וכלל וממעטינן להו וגזל הגר איתא בפ' נשא ושם ליכא כלל ופרט וכלל בקרא כלל דלימעטינהו א"ו פשיטא להו להרמב"ם והרב המגיד וסמ"ג דכיון דאיתמעטי קרקעות ועבדים ושטרות בפרשת ויקרא דאינן נגזלין כלל וכי נשרפו ברשותיה דמרא קמא נשרפו א"כ לא שייך כאן לומר שיהא בהן משום גזל הגר לכהנים דהא אין כאן גזלה כלל ובכ"מ שהן ברשות הגר הן. כנ"ל ברור וא"כ מוכח להדיא דעת הרמב"ם והרב המגיד והסמ"ג דשטרות אין נגזלין כלל הארכתי בזה כי דין זה הוא חדוש גדול וברור הוא:

העולה מזה קרקעות ועבדים ושטרות אין נגזלין והרי כאלו הן ברשות הבעלים לפיכך אם אחר שגזלן נשרפו מעצמן בבית הגזלן פטור ואם שרפן הגזלן אינו חייב אלא משום דינא דגרמי משום קנס חכמים:

 היינו ששמין כמה היה שוה למכור כדלעיל סי' ס"ו סעיף ל"ב ואין סברא לחלק בין מוחל לשורף וגם בתשובת הרא"ש כלל ס"ט סי"א משמע להדיא דגם בשורף דינא הכי ע"ש וכ"כ בתשו' מהרשד"ם סי' ל"ב וע"ש ע' בתשו' מהרשד"ם סי' ת"ח ובתשו' מהר"ם אלשיך סי' נ"ד ובתשו' מ"ע סי' נ"ב ופ"ט ובתשו' מהר"א ן' ששון ס"ס ק"מ:

ועיין בתשובת מהר"י ן' לב ספר א' ס"ס קס"ג דף קנ"ח ע"ג שא"נ השורף לומר פרעתי לו ההיזק למ"ד דינא דגרמי דאורייתא אלא דמצי למימר קים לי כמ"ד דרבנן ולי נראה שנאמן לכ"ע ודוק:

 ואם המזיק אינו יודע כתב מהרש"ל פ' הגוזל קמא סי' י"ט דלא אמרינן שכנגדו נשבע ונוטל דגבי שורף שטרות של חבירו גרע ממסור ולכ"ע לא עשו תקנת נגזל בשורף כיון דניירא בעלמא קלא מיניה ומשמע שם מדבריו שהוציא כן מן הרא"ש והנ"י ובאמת משמע לכאורה כן בהרא"ש פ' הגוזל קמא אבל לפע"ד לא נהירא לחלק בדיני דגרמי בין זה לזה דנראה דכונה דינא דגרמי חד דינא אית להו וכי קמבעיא לן בס"פ הכונס עשו תקנת נגזל במסור או לא בכולהו דינא דגרמי מבעי לן והכי משמע מלישנא דש"ס שם דקאמר אליבא דמאן דלא דאין דגרמי לא תבעי לך דמסורות נמי לא דיינינן כי קמבעי לן אליבא מאן דדאין דינא דגרמי כו' והא דקאמר בש"ס פרק הגוזל קמא אי דליכא עדים מנא ידעינן ולא קאמר דמשתבע ושקיל היינו משום דודאי רבה לא מיירי במלתא דמבעי' לש"ס וגם מ"ש מהרש"ל שכ"כ הר"ן ור"ל הנ"י לפע"ד לא מוכח מהנ"י מידי דלא קאמר הנ"י אלא דלא אמרי' בפשיטות דמשתבע ושקיל אלא כמו דמבעיא לש"ס במסור ה"נ מבעיא גבי שורף אבל מידי ספקא לא נפקא ע"ש בנמוקי יוסף וגם בהרא"ש יש לדחות דלא כ' כן אלא לס"ד דש"ס דלא דיינינן דינא דגרמי ע"ש ואף אם ת"ל דכוונת הרא"ש כפשוטו וכדעת מהרש"ל מ"מ לענין דינא י"ל כמו שכתבתי וכן מצאתי להדיא בתשו' מיימוני לספר נזיקין סי' ד' הביא תשובת רב האי גאון משמע שם להדיא דשורף שטרו של חברו ומסור חד דינא אית להו לענין תקנת נגזל וכמו דמבעיא לש"ס גבי מסור ה"נ בשורף וכבר נודע שאין לחלוק על הגאון אם לא בראיה ברורה ומכ"ש כאן דפשטא דש"ס משמע כהגאון וכמו שכתבתי:

שוב מצאתי במרדכי פ' הכונס וז"ל תקנת נגזל במסור דסלקא בתיקו פי' ר"י לקולא ורב האי גאון פסק בשער העשרים יחלוקו אבל בתשובתו פסק כיון דאשו ומסור סלקא בתיקו המע"ה עכ"ל ובספר גדולת מרדכי מחק תיבת דאשו וגם מהר"מ מטיקטין בגליון המרדכי דחק מאד בזה משום דקשיא להו דהא באשו פשוט בש"ס דעשו תקנת נגזל אבל לפע"ד ר"ל אשו בשורף שטר והיא כך תשובת של רב האי גאון שהובא בתשו' מיי' הנ"ל וכ"כ להדיא ג"כ בתשו' מיי' הנ"ל דבשער העשרים פסק רב הגאון דיחלוקו ובתשוב' הנ"ל חזר בו ע"ש. ויצא לי מזה דגם במרדכי רמוזה תשו' רב האי גאון הנזכרת:

 כתב הסמ"ע ס"ק ד' דל"ד קאמר דהרי העדים כבר עשו שליחותן ואין יכולים לכתוב לו תו שטר אחר אלא ר"ל שהעדים יאמרו הדבר לפני הב"ד והב"ד יכתבו לו שטר אחר כדלעיל ריש סי' מ"א עכ"ל וכן פי' הנ"י פ' ג"פ ל' הש"ס וכ"כ הבעה"ת סוף שער נ"ז בשם הראב"ד ע"ש:

סעיף ג

 עיין בתשו' מהרא"א ן' ששון סי' קפ"ט:

 וכן דעת הרבה פוסקים וכ"פ מהרש"ל פ"ב דב"ק סל"ו ופ"ט דב"ק וכן נראה עיקר וכמ"ש לעיל ס"ק א':

 עמש"ל ס"ק ז' בזה:

 כלומר כלי של חבירו ונראה לי דזה מיירי שלא הגביה הכלי רק דחפו מן הגג לארץ אבל הגביהו מיגזל גזלי' השבה בעי מיעבד כדלעיל ס"ק ח' וחייב ודוק:

 וכן אם החזיר שטר פרוע לעכו"ם על א' והעכו"ם הוציא ממנו פטור דהוי גרמא כ"כ הב"י מחו' א' והד"מ בשם תשו' הרשב"א. ובתשו' מהרש"ך ס"א סי' כ"ז הקשה על הרשב"א דמ"ש משורף שטרות של חבירו ובתשו' מהר"י לבית לוי סי' ל"ד יישב דברי הרשב"א ודבריו פשוטים וע"ש גם בתשו' מהר"מ אלשיך סי' קי"ב וכן בתשו' מהר"מ מלובלין סי' ס"א מביאים דברי הרשב"א לפסק הלכה וע"ש וגם מדברי תשו' משאת בנימין סי' פ"ה מתיישב קושית מהרש"ך וק"ל:

 בתשו' משאת בנימין סי' פ"ה פסק דדוקא החזיר למלוה הוי גרמא אבל שטר שאינו פרוע שהחזיר ללוה מיקרי גרמי וחייב והוכיח כן מתשו' הרא"ש כלל ל"ט סי' ב' (שהביא ב"י לעיל סוף סי' ס"ז מחו' מ"ו) ופשוט הוא דהא הוי כשורף עיין בתשו' מבי"ט ח"א סי' כ"ג וס"ס נ"ד:

 וכן משסה כלב בחבירו סי' שצ"ה ופורץ גדר לפני בהמתו סי' שצ"ו ס"ד והשולח את הבער' ביד חש"ו סי' תי"ח ס"ז וליבה וליבתו הרוח שם סעיף ט' וכופף קומתו של חבירו לפני הדליקה שם סעיף י"א ותקע באזנו סי' ת"ך סכ"ח וכה"ג כולם גרמא נינהו ופטורין:

עוד איתא בטור ופוסקים הנותן סם המות לפני בהמת חבירו פטור מדיני אדם דלא הוי אלא גרמא וכ"כ הרמב"ם רפ"ד מהל' נזקי ממון ותימה שלא כתבו המחבר בשום מקום. ובש"ס פרק הפרה (דף מ"ט ע"ב) איתא דל"מ אכלה סם המות אלא אפילו אכלה עשב מאכל בהמה שהיא סם המות לה פטור ונראה דה"ה כשעירב סם המות במאכל הראוי לה פטור:

 ל' הרב אינו נכון בעיני שלא מצאתי מי שאומר בכל גרמא בניזקין אם הוא שכיח שחייב לשלם משום קנס ומי מפיס איזו שכיח ואיזהו לא שכיח אבל בעל סברא זו הוא ריצב"א בתו' ס"פ לא יחפור ושאר פוסקים שכתבו לתרץ דהא דבכמה עניינים איתא בש"ס דחייב משום דינא דגרמי ובכמה ענינים פטור ותירץ דדינא דגרמי אינו אלא משום קנס ואותן שהיו נראה להם לחכמי הש"ס שהוא שכיח ורגיל לבוא קנסו וע"ש. וגם בסמ"ע ס"ק ז' כתב דלפי מ"ש הרב דבדבר השכיח ורגיל קנסו א"כ גם בשליש שהחזיר השטר קנסו כו' ולא נהירא לי דדוק' מילת' דמצינן בש"ס דקנסו אמרי' משום שהיה נראה להם דשכיח קנסו אבל בהא מאן לימא לן דשכיח הוא וכיון דדינא דגרמי אינו אלא קנסא דרבנן הבו דלא לוסיף עלה ואין לך אלא מה שאמרו הם כן נ"ל:

 הוא מהר"מ מריזבורג שכתב כן בנימוקיו ואיתא שם ששמעון היה שם ואמר כן אחר שנגמר המקח וקבל העכו"ם המקח והרב בד"מ כתב עליו וז"ל ואינו נראה לי דהא אין ההיזק בא מיד וגם הוא אינו עושה ההיזק גופי' ואפשר דהיה מילתא דשכיחא בימי מהר"ם ולכן פסק כן וכדעת הריצב"א דכתב דבמקום דשכיח קנסו כן נ"ל ע"כ ובאמת צ"ע בדין זה ומ"ש הר"ב ואפשר דכה"ג הוי כמסור איני נ"ל דמסור מזיקו ומחסרו ממון אבל הכא אינו מחסרו ממון שהרי העכו"ם מחזיר לו את שלו. וראיתי בנמוקי מהר"מ מריזבורג ולא כ' בפירוש שחייב רק דאיתא שם שמעון היה לו עור ולקחו ראובן ממנו והביאו להגמון ואמר ליה ההגמון אמור בגימור דבר כמה סוף דמיו א"ל לא פחות מליטרא כסף וקבלו מיד בכך והיה שם לוי ואמר עור זה רע הוא ודמיו יתרים ועתה טוען ראובן שהפסיד ה' דינרים ע"י לוי אם יש עדים שכך הי' כיון שקבל ההגמון העור אע"פ שלא פי' בכך אני נוטלו נתקיימה המכירה בקבול העור מיד ראובן עכ"ל ונראה דמיירי שהעור לא הי' דמיו ידועים שאפשר שהי' שוה ליטרא כסף ואי לאו דנתקיימה המכירה מתחלה לא הפסידו לוי כלום שהרי מעולם לא קנהו ההגמון בליטרא כסף אבל עכשיו שנתקיימה המכירה א"כ הרי העור נמכר בליטרא כסף ונמצא שראובן מוכרח לשלם לשמעון ליטרא כסף וע"י דבורו של לוי פחת ההגמון ה' דינרים והחזיק בעור לעצמו ונמצא שהפסיד לוי לראובן ה' דינרים מכיסו שחייב לשלם לשמעון. אבל הר"ב לא מיירי בהכי שהרי לא כתב בד"מ ולא כאן בהג"ה שראובן לקח דבר זה משמעון והביאו להגמון ומ"מ נראה דאף הרב לא מיירי אלא כשהעכו"ם מחזיק המקח לעצמו ומחסר לראובן בשביל דבורו של לוי שלא כדין בכח כי המקח שוה באמת כ"כ כמו שמכרו ראובן אבל היכא שהעכו"ם מחזיר לראובן את שלו אע"פ שמתוך כך מוכרח למכרו לאחר בפחות אין שמעון חייב לשלם לו מה שהפסיד שהרי אינו מחסרו כלום כן נ"ל ודו"ק:

 עיין בתשובת ן' לב ספר ב' סי' כ"ו:

סעיף ד

 והנ"י ר"פ כיצד הרגל כתב בשם הריטב"א בשם רבו שפסק כיון דמספקא ליה לרבא שניהם פטורים דהמע"ה ומביאו הב"ח ס"ס זה וגם בשלטי גבורים פ' כ"ה דף י"ג וי"ד מביאו ומפלפל בדבריו וכ"כ בעל המאור פ' כ"ה דאע"ג דלרבה פשיטא לי' כיון דלרבא מספקא ליה חיישינן לה אלא דפסק שם דה"ל ממון המוטל בספק וחולקין וא"כ לדידן דקי"ל בכל ספק המע"ה ה"ה הכא שניהם פטורים משום המע"ה והרמב"ן בספר המלחמות השיב שם על דברי בעל המאור ואין דבריו מוכרחים וע"ש:

 אבל אם זרק חץ או אבן על הכלי וקדם אחר ושבר הכלי קודם שנפל החץ עליו פטור הזורק והמשבר חייב כ"כ התוס' ר"פ כ"ה והנ"י בשם הר"א ומביאם הב"ח ופסק כן וכ"כ בהגהת מיימוני פ"ז מהל' חובל וכ"כ מהרש"ל פ"ב דב"ק סי' ד' וסי' ל"ו וע"ש ועיין בתשו' מהר"מ אלשיך סי' קל"ד: