קצות החושן על חושן משפט קנד


סעיף ו

 בפ' חזקת (דף נ"ט) א"ר זירא למטה מד' אמות יש לו חזקה ויכול למחות למעלה מד' אמות אין לו חזקה ואינו יכול למחות ור' אלעאי אמר אפי' למעלה מד' אמות אין לו חזקה ויכול למחות לימא בכופין על מדת סדום קמפלגי דמר סבר כופין ומ"ס אין כופין לא דכ"ע כופין ושאני הכא דא"ל זמנין דמותבת שרשיפא תותך וקיימת וכ' הרמב"ן בחידושיו וז"ל ואיכא דמקשי מ"ש הכא דחיישינן ומ"ש גבי חצר דתנן למעלה מד"א אין מחייבין אותו לבנותו טעמא דמלתא דלא עבידי אינשי לאותובי שרשיפא בחצר ועוד דבחצר חבירו רואהו ומתיירא ממנו אבל בביתו אין חבירו רואהו ואינו מתיירא ממנו הראב"ד ז"ל עכ"ל. ולי נראה דלק"מ לולי דברי הרמב"ן דהא אי לאו דכופין עמ"ס ודאי היה יכול למחות שלא לפתוח חלון על אויר חצר חבירו לפי שנהנה מאויר חצרו אלא משום דכופין עמ"ס בדבר שזה נהנה וזה לא חסר ולזה קאמר דכ"ע כופין ושאני הכא דא"ל זמנין דמותבת שרשיפא וכיון דזמנין דאית ליה היזק תו לא שייך ביה מדת סדום אע"ג דאינו היזק ממש כל שחסר קצת ומיעוטא דמיעוטא נמי תו לא הוי ממדת סדום והתם גבי למעלה מד"א בחצר נמי אין כופין על מדת סדום מה"ט דהוי חסר קצת וכמ"ש תוס' פ"ק דב"ב (דף ה') גבי למעלה מד"א וז"ל ואע"ג דזה לא נהנה וזה לא חסר פטור הכא זה חסר הוא שגורם לו שהגביה הכותל למעל' מד"א כדי שלא יהיה לו היזק ראיה ממנו בשום ענין עכ"ל והיינו נמי מה"ט דזמנין דאית ליה היזק ראיה ה"ל חסר קצת ואפ"ה אין כופין לבנות למעלה מד"א כיון דאינו היזק גמור וא"כ השתא דמחייבין אותו גבי למעלה מד"א לשלם משום זה נהנה וזה חסר קצת מכ"ש דאין בזה משום כופין עמ"ש כיון דזמנין דמותבת שרשיפא וחסר קצת דתו לא הוי מדת סדום וכמ"ש:

סעיף ח

 ז"ל הסמ"ע הרא"ש כת' טעם אחר שהביאו הטור בסי' קנ"ז ז"ל דלא שייך כאן חזקה דטעמא דחזקה הוא כיון שלא מיחה הפסיד והיינו דוקא היכא דהמחזיק מזיק ואינו ניזק כגון מי שיש לו חלון פתוח לחצר חבירו אבל היכא שמחזיק ניזק כמו שהוא מזיק יכול לומר לא חששתי למחות כיון שאני מזיקך כמו שאתה מזיקני והייתי ממתין אולי תפתח אתה לתבוע וגם היזק תדיר הוא ודמי לקיטרא ולא דמי לחלון דהתם לאו היזק תדיר היא שלאורה הוא עשוי ולא להסתכל לחצר חבירו עכ"ל. ונפקא מיניה בין הטעמים בהיזק ראיה שבין גג לחצר ומבואר בסי' ק"ס דבעל הגג מזיק לחצר ואין בעל החצר מזיק לגג דלפי טעם הראשון כה"ג מהני חזקה להיזק ראיה כיון שהמחזיק מזיק ואינו ניזק ולפי טעם השני גם בין חצר לגג לא מהני חזקה כיון דדמי לקוטרא:

סעיף י

 כ' הרמב"ן בחידושיו וז"ל ומסתברא בחלון שאין לו חזקה כגון מצרי או למעלה מכיון שא"צ הוא לסותמה אע"פ שאין לו מכנגדו כדי שלא יאפיל עליו אבל מלמעלה שלא יציץ ויראה ומלמטה שלא יעמוד ויראה יש לו שאם אתה מתיר לו היזק ראייתו אתה מצריכו לסותמו ולא יהא אלא בבאין שניהם לבנות בבת אחת אינו בדין שנתיר לזה היזק ראיה שגירי' הוא וכיון שאינו מצריך להרחיק אין לו למחות בידו לו' או סתום או אזיק אותך בגיראי וראיתי למקצת מחברי' אחרוני' שטעו בזה עכ"ל. ונראה דהרמב"ן סובר כדעת היש מפרשים שהביא הרא"ש ס"פ חזקת דהא דאמרינן חלון למעלה אין לו חזקה היינו דוקא לענין זה שלא יכול לכופו לזה להרחיק ד"א אבל גם זה אינו יכול לכופו לסותמו וע"ש ועש"ה ס"ל להרמב"ן דאינו רשאי להזיקו בגירי' דה"ל כסותם אבל לפי דעת הרא"ש שם דהיכא דאין לו חזקה יכול לכופו לסותמו וכן דעת הטור וב"י א"כ פשיטא שיכול להזיקו בראיה כיון שיכול לסותמו ומ"ש הרמב"ן ואפי' באין שניהם לבנות בבת א' כו' כיון דקי"ל כרבי אלעאי דגם למעלה מארבע אמות יכול למחות א"כ ודאי פשיטא דכשבאו שניהם לבנות דיכול הוא למחו' על החלון ואפשר דהרמב"ן מיירי מחלון מצרי ולטעמיה שכ' בחידושיו דחלון המצרי מד"א לכ"ע אינו יכול למחות ע"ש ומש"ה כ' דכשבאו לבנות שניהם בבת אחת צריך זה להרחיק שלא יזיקנו בראי' וא"כ לדידן דקי"ל דאפי' במצרי ולמעלה מד"א יכול למחות א"כ ודאי כשבאו שניהן כאחד לבנות מוחה הוא על החלון ויכול לבנות למעלה ולמטה ומכ"ש לדעת הרא"ש והטור דס"ל דאפילו העמיד כבר את החלון יכול הוא לכופו לסותמו דודאי יכול לבנות למעלה ולמטה אפי' במקום שמזיקו בראי' וכמ"ש ועוד נראה דאפילו לדעת היש מפרשים שברא"ש דאילו יכול לכופו לסותמו מודי דיכול הוא לבנות למעלה ולמטה כיון דעיקר הטעם בגמר' דף נ"ט הא דיכול לבנות למעלה מד"א היינו משום כופין עמ"ס כיון דאויר חצירו דידיה הוא ולא הוי מדת סדום אלא במקום שזה נהנה וזה לא חסר ואם אנו כופין את בעל החצר שלא יבנה למעלה ולמטה בכדי שלא יזיקנו בראיה אין לך חסד גדול מזה ואין זה מדת סדום אלא שלי שלי ושלך שלך ולכן נראה לענ"ד עיקר כדברי מחברים האחרונים ודו"ק:

סעיף יב

 כ' הסמ"ע וז"ל הרא"ש וסייעתו מודים בזה מטעם שכ' המחבר שאין אדם עשוי שסותמין אורו בפניו ושותק אלא א"כ מחל והרמב"ם שכ' ג"כ טעם זה בסתימת החלון אע"ג דס"ל גם בשאר נזיקין ה"ל חזקה מיד היינו דוקא כשאנו יודעין שהרגיש בנזק ושתק וכמ"ש המחבר בסעיף ז' וכאן בסתימה קמ"ל דמסתמא הרגיש דחזקה הוא דאין אדם וכו' ע"ש:

ומ"ש הסמ"ע דבשאר נזקין דוקא כשאנו יודעין שהרגיש אינו מדוקדק דהא כתב הרמב"ם להדיא פי"א משכנים מי שהחזיק בנזק וכו' והניזק אומר עכשיו הוא שראיתי ולא ידעתי מקודם כו' וכיוצא בהם על הניזק להביא ראיה וכ"כ בש"ע סי' קנ"ה. ומ"ש בש"ע סעיף ד' או שידע הנזק ולא ערער היינו לאפוקי אם נתברר שלא ידע הא סתמא אמרינן ידע ואין הניזק נאמן לו' לא ידעתי כמו בחזקת שלש שנים שאינו נאמן לו' לא ידעתי וכמ"ש הרב המגיד פ' י"א משכנים ע"ש. אלא דהחילוק בין לאלתר של שאר נזקין ובין לאלתר דסתימת חלון דבשאר נזיקין נהי דאין צריך שלש שנים אבל עכ"פ זמן מה בעינן שיעורא שיכול להתברר לניזק ובתר שיעורא הנזכר תו אין הניזק נאמן לו' לא ידעתי ובלאלתר דסתימת חלון לא בעי שיעורא כלל ומשום דהנזק תיכף מתברר וכמ"ש הריב"ש בסימן קע"א וכמ"ש בסי' קנ"ג סק"א:

סעיף טז

 והוא דעת הרא"ש אבל הריב"ש בסי' תע"א כתב וז"ל ומ"ש הרא"ש ז"ל שהפותח חלון על גג של רעיפים אין בעל הגג יכול לעכב כיון אינו מזיקו בהיזק ראיה ולכן כשיבוא לבנות כנגדו א"צ להרחיק שאין לחלון זה חזקה כיון שאינו יכול למחות כו' כדאמרינן בגמרא דטעמא דרבי אלעאי בלמעלה מארבע אמות משום דמייתי שרשיפא וחזי ליה הוכיח הרב ז"ל דהיכא דליתיה להאי טעמא וליכא היזק ראיה כלל כגון גג של רעיפים אינו יכול למחות דכופין עמ"ס וממילא כיון שאינו יכול למחות אין לו חזקה והוא עשה מן המסובב סיב' ומן הסיבה מסובב שהרי לפי הנראה מל' הגמ' היסוד והסיבה היא החזק' ומדין החזקה יצא לנו אם יכול למחות אם לאו ולדבריו אף אם אינו יכול לעכבו מלפותחו למה אין לו חזקה של שלש שהרי הי' לו למחות בסוף כל שלש ושלש שלא יחזיק עליו לענין שאם יבא לבנות כנגדו לא יצטרך להרחיק וכיון שלא מיחה יש לנו לו' שיש לו חזקה וכיון שיש לו חזקה חזר הדין שיוכל לעכב דמצי אמר מחזקת עלי ולא מצינא דאטרח למחות בסוף כל שלש ושלש ולאו מדת סדום הוא וכו':

וכן יש הוכחה לזה בריש פ' לא יחפור דמקשי לרבא דאמר הבא לסמוך אינו סומך ממתני' דתני כולהו הרחקות דכותל טעמא דאיכ' כותל הא ליכא כותל סמוך אלמ' לרבא אע"ג דליכא כותל והשתא ליכא היזקא כלל וליכא טעמא דכל מרא ומרא מרפי לי לארעאי אפ"ה לא סמיך וכו' ולא מצי אמר אסמיך בי' האידנ' וכי עבדית לכותל אשקלי' שכיון שסמך קשה הוא לסלקו ונמצאו כל היום מתעצמין בדין עכ"ל. והנה מ"ש הריב"ש על הרא"ש שעשה מן המסובב סיבה כו' שהרי הי' יכול למחות בסוף כל שלש שלא יחזיק עליו כו' לכאור' נרא' כן בפ' חזקת דף ל"ה א"ל רב אשי לרב כהנא ואי לפירוי אחתי' מאי ה"ל למיעבד א"ל איבעי' ליה למחויי דאי לא תימא הכי הני משכנת' דסורא דכת' בהו במשלם שנין אלין תיפוק ארעא דא בלא כסף אי כביש לי' לשטר משכנת' גביה וא"ל לקוח הוא בידי ה"נ דמהימן מתקנין רבנן מידי דאתי בי' לודי פסידא אלא איבעי' לי' למחויי ה"נ איבעי' לי' למחויי:

אמנם לאחר העיון נראין דברי הרא"ש דודאי כל שיש לו רשות לפתוח החלון ליכא תורת חזקה כלל ואין הבעלים צריכין למחא' כל עיקר וראי' לזה מהא דאמרי' פ' חז"ה דף מ"ט בהא דתנן אין לאיש חזקה בנכסי אשתו ע"ש דפריך עלה פשיטא כיון דאית לי' פירא אכיל פירא וע"ש. וה"נ כיון דאית ליה רשות בפתיחת החלון הו"ל כמו הך דבעל וע"ש פי' רשב"ם שכ' וז"ל דהכל יודעין דלפירי נחית כיון דאית ליה פירי ולא דמי למשכונ' דצריך למחויי שירד לפירות כי היכא דלא ליחזק התם שמא ע"י אורך הזמן ישכח הדבר שירד בתורת משכונא מש"ה צריך למחויי וע"ש וא"כ הא דצריך למחות שלא יחזיק היכא שירד לפירי היינו היכא דלא נודע אם ירד לפירי אבל היכא דידוע דאית ליה פירא מסתמא לפירי נחית ואינו צריך למחות כלל וה"נ כיון דאית ליה פתיחת חלון אין כאן חזקה כל עיקר וא"צ מחאה כלל וז"ב. והיינו נמי טעמא דאומן אין לו חזקה כלל דאמרי' שירד בתורת אומנות וא"צ מחאה שירד לאומנות דסתמא הכי הוא:

ובחידושי הרמב"ן פ"ק דב"ב דף ז' בהא דאמרו האחי' אין להם חלונות זה על זה וז"ל ומה שאמרו אין להם חלונות זע"ז אומר רש"י ז"ל דוקא שלא החזיק בחלונות לאחר חלוקה אבל החזיק מעכב עליו שלא לבנות כנגדו ותמהני מאחר שאינו יכול למחות ולסתום במה החזיק ואפשר שהי' לו למחות ולו' אחר חלוקה איני מוחל לך על חלונותיך שתחזיק בהם עכ"ל וזה מורה כדברי הריב"ש דאפי' במקום דאית ליה רשות צריך למחות שלא יחזיק וכ"ת א"כ אמאי לא יוכל לסתום נמי מה"ט באחין שחלקו כי היכי דלא ליחזקי וכמו בגג של רעיפים משום דבאחין שחלקו לפי דעת רש"י אמרי' מסתמא אדעת' דהכי חלקו להיות חלונות ואמת המים כמו שהי' בחיי אביהם אלא שיוכל נמי לבנות כמו בחיי אביהן וכיון דאדעת' דהכי חלקו שיעמדו שם חלונות ואמת המים היאך יוכל למחות ולסותמו ואם מתיירא שלא יחזיק יעשה מחאה בשטר ובע"כ צריך לשומרו משא"כ בגג של רעיפים אין אנו כופין אותו בחנם לשמור שטר מחאה ומש"ה יכול למחות דלא ניחזקי אלא דהרמב"ן בחידושיו נרא' דס"ל כדעת הרא"ש ע"ש דף י"ח גבי סמיכת מזיקין היכא דליכא דבר הניזק דכ' דאין אדם יכול למחות ביד חבירו שלא לסמוך וכשיבא הלה לסמוך הוא מוחה בידו ומשום דלמא מחזיק עלי ליכא למיחש שכיון שאינו יכול למחות אין לו חזקה עכ"ל. וא"כ צ"ל דהא דכ' גבי חלונות להיפך היינו אליב' דרש"י דס"ל דאינו יכול למחות ואפ"ה הוי חזקה ולדידיה לא ס"ל:

אמנם נראה דודאי היכא דידוע מלתא בודאי דאית ליה רשות בכך אינו צריך מחאה כלל וכמו שהוכחנו מהך דבעל דאית לי' פירי דאין צריך מחאה כלל שלא יחזיק אלא דגבי חלונות דאחין כיון דטעמא דאית להן חלונות כ"ז שלא יבנה זה כנגדו אינו אלא משום דאמרי' סתמא דמלתא כיון שחלקו בסתם אדעת' דהכי חלקי שיהי' להם חלונות כמו בחיי אביהן וכמו כן יבנה כנגדו כמו בחיי אביהן אבל אם רצו האחין לחלוק בפירוש באופן שלא יהי' להם חלונות ודאי אין להם זה על זה חלונות בע"כ אא"כ עלו בדמים שיקנה החלונות לגמרי וא"כ היכא דאית ליה חזקה מצי טעון שקנה החלונות לגמרי משא"כ בגג של רעיפים דבע"כ אית ליה חלונות משום דכופין על מדת סדום וה"ל כמו בעל דאית ליה פירי בע"כ דאין צריך מחאה כלל אבל באחין דבע"כ אין להם חלונות רק היכי שחלקו בסתם ולא התנו אמרי' אדעתא דהכי חלקו שיהי' להם חלונות אבל מחאה צריך שלא יחזיקו כמו במשכנת' דפירי כיון דאינו ידוע בודאי דלפירי נחית ומצי טען בתורת לקוח כל זמן שלא עשה מחאה ואינו נאמן לו' לפירות הורדתיו כיון דאין ידוע וה"נ באחין אינו ידוע אם נחית בתורת חלוקה להיות לו רשות לחלונות או שעלו בדמים להיות החלונות שלו לגמרי בתורת לקוח כיון דאין לו בע"כ חלונות על חצרו אבל בגג סל רעיפים דבע"כ אית ליה הו"ל כמו הך דבעל אית ליה פירי וז"ב. ומ"ש הריב"ש דיש לזה ראיה מהא דפריך ר"פ לא יחפור מכל הנסמכין לרבא דאמר אינו סומך וכו' כבר כת' הרא"ש שם בהא דפריך לרבא דאמר אינו סומך בשם הר"ר יונה דכ' להוכיח מזה דאפי' ליכא דבר הניזק יכול למחות שלא יחזיק עליו וחולק עליו בראי' זו דהתם גבי בור מרפי לארעי' ובאינך נמי כיון שטרח' גדולה לסלק אמרי' שלא לסמוך אבל בגג של רעיפים ועושה חלון עליו אין טורח בסילוקו כיון שבונה הכותל בצדו ע"ש:

 והנה דעת הרא"ש דצריך לסתור חלונותיו ובתשובת הגאונים כתבו להתיר כיון שעשה בהיתר. ועיין ר"פ לא יחפור דפריך שם לרבא דאמר אינו סומך מהא דתנן לא יטע אדם אילן סמוך לשדה חבירו אא"כ הרחיק ממנו ארבע אמות וטעמא משום עבודת הכרם הא לאו הכי סמוך אע"ג דאיכא שרשין דקא מזקי הבמ"ע דאיכ' צונמ' אי הכי אימא סיפא היו שרשין יוצאין בתוך של חבירו וכו' ואי דמפסיק צונמ' מאי בעי התם הכי קאמר ואי לאו צונמ' והיו שרשין יוצאין בתוך של חבירו מעמיק שלשה טפחים. וכ' שם הרמב"ן בחידושיו ז"ל והא דאמרי' ואי לאו צונמ' קשיא לן אמאי לא יעקור הכל וראיתי בפי' הראב"ד ז"ל שפי' הכי קאמר ואי לאו צונמ' השתא שבשעה שסמך הית' צונמ' ואתרמי מלתא שנטלה הצונמ' משם וליתי' השתא ולא מחוור לן שאם לא סמך אלא משום שהיתה שם צונמ' כשנעקרה יעקור הוא את האילן עכ"ל. ונרא' דה"ה הך דכותל ביניהם ונפל הכותל תליא בזה דתשובת הגאונים שהתירו משום שעשה בהיתר סברי כדברי הראב"ד. והרא"ש סובר כשטת הרמב"ן וכיון דלא סמך החלונות אלא משום שהי' כותל ביניהם כשנפלה הכותל צריך לסתום החלונות כמו בהך דצונמ':

 שם בתשובת הרא"ש ראובן יש לו בית ושמעון יש לו בית נגד בית של ראובן והיו בבית ראובן חלונות פתוחים נגד ביתו של שמעון ולאחר זמן מכר שמעון לראובן את ביתו והי' ללוי גינה אחת נגד הבית שקנה ראובן משמעון ובאותו הבית היו חלונות פתוחים לגינתו של לוי ומן החלונות של ראובן לא הי' ללוי היזק ראיה לגינתו כי הבית שלקח משמעון מפסיק בנתיים אבל מחלונות שהי' בבית שקנה ראובן משמעון היו רואין לגינ' וכו' אמנם בטענ' האחרת אני מזכה את ראובן כיון שהחלונות של בית שמעון היו פתוחים לגינת לוי ולא הי' יכול לסותמן א"כ לא נתוסף שום היזק לגינת לוי בנפילת בית שמעון דמעיקר' נמי הוי בעי לאצטנועי מהדרים בבית שמעון ולא הי' יכול לעשות שום תשמיש צנוע ועוד אם ירצה ראובן יחזור ויבנה הבית שקנה משמעון ויפתח חלונות כבתחלה ומה לו חלונות של בית ראובן ומה לו חלונות של בית שמעון עכ"ל. ויראה דהיינו דוק' אם ראובן קנה בית המפסיק בזה הוא דקאמר הרא"ש דאינו צריך לסתום חלונו כיון דשלו הוא אמרינן אי בעי בלי ליה אבל אם היה בית המפסיק של אחר בזה נראה דראובן צריך לסתום חלונו דאע"ג דאי בעי בעה"ב המפסיק בני לה מ"מ כל זמן שלא בנה לה אין ראובן רשאי להזיק ללוי כיון דהשת' שנפל יוכל לוי לעשות דבר הצנוע בביתו אין ראובן רשאי להזיק כיון דלא בדידיה תליא מלת' לבנות כנגדו:

סעיף כ

 וקשה דהא כתב הרמ"א בסעיף י"ב דאם בעל החלון אומר אני סתמתי כו' בעל החלון נקר' מוחזק. ועמ"ש בסמ"ע בזה ליישב ונרא' דהתם בסעיף י"ב הטעם כמ"ש הריטב"א דבעל החלון הי' מוחזק בחלון ואינו יוצא מחזקתו אע"פ שנסתר ומש"ה על בעל החצר להבי' ראיה ועיין ש"ך סקי"ד והיינו משום דבעל החלון מיקרי מרא קמא אבל הכא לא שייך לאקומי בחזקת מרא קמא כיון דנגד הכותי לא הי' מוחזק וא"כ השת' שהחלון סתומ' לא נודע אם הי' מעולם בחזקתו דשמא הכותי סתמה. ואע"ג דבספק חלון קדם הוי חזקתו חזקה וכמ"ש הרמ"א בסעיף י"ח. היינו אם החלון לפנינו פתוח ואזלינן בתר השת' לו' שהי' פתוח כבר קודם לכותי אבל היכא שנמצ' סתום לפנינו דליכ' חזקה דהשת' וגם חזקה דמעיקר' ליתיה דשמא כותי סתמה וכיון דליכ' חזקה דמעיקר' ולא חזקה דהשת' מש"ה יכול הקונה לו' שמא הכותי סתמה. והיכ' דידוע בודאי שחלונו קדם לכותי הוי בחזקתו ואין הקונה יכול לו' שמא הכותי סתמה דמוקמינן בחזקתו:

סעיף כה

 כת' הב"י בשם הרשב"א וז"ל נחלקו על מיעוט האויר ששמעון ממעט אויר אוצרו של ראובן בזה אני אומר שמתוך הדברים ניכר שהאוצרות אשר שם צריכין אויר שיכנס ממנו הרוח לקרר היין והמונע ממנו האויר מפסידו ואם הדבר כן ונהוג שם כך הדין עם ראובן שכל שקדם האוצר אע"פ שעכשיו אין שם יין ושמן הרי הוא מוכן לכך ואין הלה רשאי לעשות בביתו דבר שמזיק את האוצר עכ"ל. והנה מדברי הרשב"א נרא' שהי' אוצר מיוחד ליין ושמן אלא שעכשיו אין שם יין ושמן ומש"ה כת' כל שקדם האוצר כו' אין הלה רשאי וכו' דבר שמזיק לאוצר. אמנם מדברי הרמ"א נראה שבנה בביתו חדר לאוצר יין ושמן ועדיין לא הי' בתוכו יין ושמן וכמ"ש הרמ"א חדר לאוצר יין ושמן וא"כ קשה דהא זה הוא בעיא דלא איפשט' בש"ס ר"פ לא יחפור בנה עליה ע"ג ביתו ריבה בה חלונות רמי בה תמרי ורימוני מהו ומבואר בסי' קנ"ה בכל אלו לכתחלה בעל החצר מעכב ואם עבר ועשה אינו יכול להסירו. ואפשר דכיון דקי"ל כרבא דאמר אינו סומך ובגמ' פריך לה לרבא מהא דתנן אם רפת בקר קודם לאוצר מותר ומשני דיר' שאני ועי' רש"י שאין לנו לאסור דירתו כל שעדיין ליכא דבר הניזק וא"כ הכא דליכא דירה אלא כותל צריך להסיר אע"ג דעדיין ליכא אוצר דאינו סומך אלא בדיר':

מיהו נרא' דליתיה דבפרק לא יחפור (דף כ"ב) ד"ה וקמא היכי סמיך דהקשו שם לרבא דאמר אינו סומך וקמא היכי סמיך וי"ל דלא אסר רבא לסמוך אלא מלתא דמגופה אתי היזק אבל הכא הכותל אינו מזיק כלום אלא שגורם למעט דוושא וע"ש. וכ"כ הרמב"ן שם דאפי' לרבא אם בא לסמוך סומך שאין זה מזיק אלא מונע טוב מבעליו בעלמ' הוא וכל אימת דליכא כותל אחר אין כאן בעלים וע"ש וא"כ ה"נ אם הכותל קדמה לאוצר אע"פ שכותל אינו דירה כיון שאינו מזיק אלא שמונע אויר ואינו אלא כמו מונע דוושא וכל אימת דליכ' בעלים מותר וזה ברור:

אמנם גם בעיקר הדין קשיא לי טובא והוא דנרא' דאפי' אוצר קדים וכבר הי' בתוכו יין ושמן נמי אינו צריך להרחיק הכותל כיון דמניעת אויר אינו אלא כמו מונע דושא וכמ"ש וכבר כת' הרמ"א בסי' קנ"ה סעיף י"ד דכל זה לא מיירי אלא שקנו הקרקע מן ההפקר או מן המלך אבל בלא"ה יכול לסמוך כותל לכותל וכמ"ש הרב המגיד פ"ט משכנים בהא דצריך להרחיק מכותל לכותל משום דושא וז"ל יש מקשים במה נשתעבד ראובן לשמעון בהרחקה זו ופי' דהמשנה מיירי דוקא בלוקח מן המלך דמסתמ' נשתעבדו לו ארבע אמות קרקע חוץ לכותל דושא וחבירו הלוקח מן המלך צריך להרחיק ד' אמות שכבר נשתעבדו לו עכ"ל. וכ"כ בהגהת מיימוני שם ז"ל פסק ריצב"א דמשום דושא אין צריך להרחיק אלא בלוקח או ביורש שהחזיק הראשון בדושא וכן לענין חלונות אם הוא לוקח או יורש השני מרחיק ואם לאו כל כמיני' של ראשון לפתוח חלונות דהא תנן לא יפתח אדם חלונות לחצר השותפין ואם שביל של רבים מפסיק שאינו יכול לאסור הפתיחה עליו מ"מ אין להם זה ע"ז כלום לענין האפילה ואם עשה הראשון חלונות א"א לו להכריח השני להרחיק את כותלו שלא יאפיל וכן השני א"א לו להכריח הראשון לעשות חצי ההרחקה בשביל שלאחר זמן יעשה גם הוא חלונות דמדמינן אורה לדוושא דלמה יתן לו באור' שבא מאורה שלו הלא אין לו באויר חבירו כלום ואין זה דומה למזיק חבירו בקרקע שלו כגון חרדל ומשרה ובצלים דלעיל אין לו היזק אלא מונע האורה מלבא שם וזה אין לו כח אלא א"כ החזיק בה כגון לוקח ויורש ועיקר ע"כ בתוס' ועוד האריכו עכ"ל:

וזה נראה מבואר כדברי המ"מ אלא דהה"מ מפרש לה בקונה מן המלך והגהות מיימוני מפרש לה בהחזיק וא"כ ה"נ במה נשתעבד לקרר את יינו באויר שלו. ולכן נרא' דהרשב"א ס"ל כשטת תוס' והרמב"ן דאינהו סברי דאפי' לא החזיק קמא וגם לא קנה מן המלך ומהפקר נמי אסור לסמוך מכותל לכותל ומחויב להניח לו דוושא ויתבאר דעתם בסי' קנ"ה סק"ח. ויותר נרא' דהרשב"א מיירי במקום שנהגו בכך להניח אויר לחצר חבירו וכמ"ש הרשב"א שם ואם הדבר כן ונהוג שם כך אבל היכא דליכ' מנהגא לא וכמ"ש. וכיון דכבר פסק הרמ"א בסי' קנ"ה דאי לו להניח דושא אלא בקונה קרקע מן המלך או מן ההפקר א"כ הכא נמי אם לא קנה קרקע מן המלך או מהפקר וגם לא החזיק בכך נמי אינו צריך להניח אויר שלו לקרר יין חבירו וזה ברור):

סעיף לב

 והוא בריב"ש סי' שכ"ב ע"ש בנדון זה שסמך ברשות בעוד שהיה קרקע חבירו הפקר וז"ל ועוד אני אומר שאין המזיק הסומך קודם שיהי' שם הניזק צריך לסלק היזקו כשהניזק יבא אח"כ אלא היכא שהניזק אינו מזיק עתה לראשון אבל אם הניזק גם הוא מזיק אז השני צריך להרחיק ולא הראשון שכך אני מפרש על דרך פי' רש"י וגרסתו מה שאמרו בגמ' לעולם קסבר ר' יוסי על המזיק להרחיק והכי קאמר להו לרבנן בשלמא הני תרתי הני מזקי הני והני לא מזקי הני אלא חרדל ודבורים כו' כיון ששניהם מזיקין תועיל לבעל החרדל קדימתו וכו' לפי שיכול לו' לבעל דבורים כיון שאני קדמתי ברשות ואתה בא עתה להזיקני הרחק אתה כל ההרחקה כדי שלא תזיקני שעל המזיק להרחיק ואני כיון שקדמתי זכיתי ולא ארחיק לעולם שהרי לא היה לי להרחיק אלא כשיהי' שם הניזק ולא יהי' הניזק כאן לעולם כיון שגם אתה מזיק וצריך להרחיק ולפי זה ר' יוסי מתיר בחרדל ואוסר בדבורים דמאי דקאמר הרחק דבורך מן חרדלאי דינא קאמר ליה ועתה אין להקשות דה"ל למימר מתיר בחרדל ואוסר בדבורים שהרי לפי פירוש זה איסור דבורים הוא העיקר והיתר החרדל הוא שתולה רבי יוסי באיסור הדבורים וא"כ כבר מפורש הכל בדבריו זה נראה לי אע"פ שהרמב"ן ז"ל לא פירש כן אלא שפירש שניהן כופין זה את זה להרחיק והאמת יורה דרכו. והוא שטת תוספות בסוגיא דחרדל ויבואר בסי' קנ"ה ס"ק י"ב: