ש"ך על חושן משפט כה


סעיף א

 דקדק וכ' כל דיין שדן כו' ולא כ' כל מי שדן כו' להורות דווקא מי שנקרא דיין דהיינו מומחה או קבלו עלייהו אבל הדיוט ולא קבלו שאינו דיין כלל אין דינו דין אפי' לא טעה כדלקמן סעיף ד' ואפי' לא נשא ונתן ביד חייב דזה מתכוין להזיק הוא דלא ה"ל לדון בעל כרחם כיון שאינו מומחה והיינו שכתבו כאן בסעיף זה אע"פ שגרם להזיק לא נתכוין להזיק ולקמן בסעיף ד' כתבו שזה מתכוין להזיק כן נראה דעת הרמב"ם והמחבר ולכך לקמן בסעיף ד' לא חלקו בין טעה בדבר משנה או בשקול הדעת וכ"כ הסמ"ע ס"ק א' וסק"ו הב"ח לדעתם. וכ"כ הכסף משנה והבאתי לשונו לקמן סעיף ד' ס"ק מ'. וכן מוכח לפע"ד להדי' דעת הרי"ף פ' אחד דיני ממונות שבסוף דבריו השיג על הגאון וכתב וז"ל דכי אית ליה לרבי מאיר דינא דגרמי בדיני דנזקין אבל גבי דיינא לית ליה האי סברא דא"כ אין לך אדם שאינו מומחה שנעשה דיין לעולם (כלומר אפילו יקבלוהו) ועוד אי משום דינא דגרמי קמחייבת ליה אפי' טועה בדבר משנה נמי אם אין הדבר מצוי שיחזור לבעליו ונתברר כי הוא גרם לממון של זה שיאבד לדבריו יהא חייב ולמה יהא פטור והלא גם הוא גורם לאבד ממונו של זה וכי מפני שטעה בדבר משנה יהא נשכר עכ"ל (עיין מה שכתבתי לקמן סקי"ד אות ב' על דברי הרי"ף אלו) אלמא דהיכ' דחייב משום דינא דגרמי חייב אפילו טעה בדבר משנה ולעיל מיניה כתב וז"ל ובבא ה' דליתיה מומחה ולא קבלוהו בעלי דינין ההוא ודאי דיניה לאו דינא בין טעה בין לא טעה כו' אי טעי וקאניס ליה לבעל דין ואפיק מיניה ממונ' ונשא ונתן ביד מחייב לשלומי מדיליה והדר הוא שקיל מהיאך משום דדיניה לאו דינא הוא ואם לא נשא ונתן ביד הדר מרי דינא לחבריה ושקיל מיניה מאי דיהיב ליה ואי ליתיה דלשקול מיניה משלם ליה מדיליה דכיון דלאו דיינ' הוא ה"ל כגורם לאבד ממון חברו וקי"ל דדיינינן דינא דגרמי עכ"ל הרי דבהא חייב משום דינא דגרמי וא"כ אף בטועה בדבר משנה חייב לסברתו וכן מוכח להדי' מדברי הרמב"ן בספר המלחמות שם שכן דעת הרי"ף וכתב שם טעמי דליתיה מומחה ולא קבלוהו ודאי כיון דאשרא בעלמא הוא ואיסורא עבד כמסור שהראה מעצמו דמי ומחייב כדברי רבינו הגדול ז"ל עכ"ל וכן נראה דעת הרמב"ן עצמו שם ע"ש:

ב) מיהו נראה דהיינו דוקא לשטת הרי"ף וסייעתו דס"ל דכל היכא דחייב מדינא דגרמי אף בטועה בדבר משנה חייב וכל שכן להרא"ש פ' אד"מ והתוס' ומרדכי שם שכתבו דהך סוגיא דפ' אד"מ אתי' כרבנן אבל לר"מ דדאין דינא דגרמי בכל ענין חייב אפי' מומחה דלא קבלו או הדיוט וקבלו והן היש חולקין שהבי' הרב בהג"ה בסמוך אבל להבעל המאור פ' אד"מ ובעל העיטור אות פסק דין דף נ"ב סוף ע"א דפסקו כר"נ וכרב ששת ומפרשים דסוגיא אזלא אליבא דר"מ וכן הוא העיקר דהסוגי' אזלא אליבא דר"מ וכן דעת רוב הפוסקים וכמ"ש לקמן סק"ה אות ב' וגם העיקר דהלכה כרב נחמן וכרב ששת וכמש"ל ס"ק י"ד אות א' א"כ כי היכי דחייב בעלמא משום דינא דגרמי ואפ"ה פטור בטועה בדבר משנה ומטעם דלאו כלום עביד ה"ה הכא וכ"כ הנ"י בשם י"מ וכן נראה להדיא מתשובת הרשב"א מביאה ב"י במחודש ג'. ואפשר היה נראה לומר דהכא כיון דאינו מומחה ולא קבלו חשיב כמזיק ממש ודוחק דמדברי הרי"ף והרמב"ם גופייהו משמע דלא הוי אלא גורם להזיק וכן הוא באמת דלא הוי מזיק ממש אלא גורם להזיק ועוד דמטעם שכתב הבעל המאור והרשב"א בתשובה שם וז"ל וטעמ' דטעה בדבר משנה אפי' נשא ונתן ביד והאכילה לכלבים וא"א להחזיר פטור לשלם אפילו אין מומחה אפי' למאן דדאין דינא דגרמי משום פשיעות' דבעל דין נגעו בה דכל טועה בדבר משנה דבר ברור הוא וה"ל לשייולי ולגלוי טעותיה ולא ה"ל למסמוך עליה עכ"ל מבואר להדיא דלטעם זה אפי' אינו מומחה ולא קבלו עלייהו פטור וכ' מבואר יותר בבעל המאור ע"ש ועיין מה שכתבתי לקמן סעיף ד' ס"ק מ"ה:

ג) מיהו מה שכתבו הבעל המאור והרשב"א בתשובה דאפי' נשא ונתן ביד פטור לא נהירא לפע"ד דהא אפי' רב חסדא דפליג אר"נ ורב ששת ומיקל וס"ל דלא מחייב בטעה בשקול הדעת אא"כ נשא ונתן ביד ס"ל דבנשא ונתן ביד חייב אפי' טעה בדבר משנה דהא משמע להדי' בש"ס דרב חסדא בעי לשנויי שנויא אחרינא דל"ת קושיא קמייתא דאקשי רב המנונא לימא ליה ר"ע לרבי טרפון טועה בדבר משנה אתה דלא צריך לדחוקי ולתרוצי חדא ועוד קאמר ליה אלא רב חסדא מתרץ דמתני' דבכורות מיירי שנשא ונתן ביד ואם כן אף בטועה בדבר משנה חייב ואם איתא לדברי בעה"מ והרשב"א אכתי גם לרב חסדא תיקשי לימא ליה טועה בדבר משנה אתה ודוחק לומר שהם מפרשים נשא ונתן ביד דרב חסדא היינו שנטל הדיין בזרוע והאכילה לכלבים דלישנ' לא משמע הרי ועוד דמסתמא ר' טרפון לא נטל בזרוע והאכילה לכלבים. ועוד דמדברי בעל המאור משמע להדיא דמפרש כפשוטו וס"ל דלא קי"ל כרב חסדא דמחלק בין נשא ונתן ביד או לא ע"ש אלא נראה עיקר בזה כדעת רוב הפוסקים שהבאתי לקמן סק"ד דבנשא ונתן ביד וא"א להחזיר אפי' טעה בדבר משנה חייב דכיון דנשא ונתן ביד טובא עבד וטעמא לאו משום פשיעות' דבעל דין אלא כמ"ש רש"י פ' אד"מ ובכורות פ' עד כמה והברטנורה שם דבטועה בדבר משנה לאו כלום עביד דהא אי בעי למהדר הוי הדר ואיהו הוא דאפסיד אנפשיה במה שהשליכה לכלבים או הניחו לילך למ"ה או במה שאין לחבירו לשלם וכה"ג אין הדיין מתחייב בכך כיון שלא נשא ונתן ביד אבל בטעה בשקול הדעת דקם דינא ולא מצי הדר ביה ואפי' הוה קמן לא הוה הדר ומתכשר' א"כ לא עשה הבע"ד כלום במה שהשליכה לכלבים דהא אפי' אי הוה קמן לא הוי הדר ומתכשר' וכן אפילו היה לפנינו והיה לו לשלם לא היה יכול לחזור ולהוציא מיד הבע"ד חבירו וכן נ"ל עיקר:

ד) ולכאורה היה אפשר לומר דדוקא בנשא ונתן ביד והאכילה לכלבים הוא דחייב וכמו שהוכחתי מעובדא דר' טרפון אבל טועה בדבר משנה וחייב את הזכאי ונשא ונתן ביד והלך למ"ה או לית ליה לשלומי פטור דהא כיון דטועה בדבר משנה חוזר אפי' לרב חסדא אפי' נשא ונתן ביד וכמ"ש הרי"ף ושאר פוסקים להדיא אם כן מה לו לדיין שהלך זה למ"ה או לית ליה לשלומי והוי כמו האכילוהו על פיו לכלבים דפטור לשלם משום דלאו כלום עביד דהוה מצי הדר ביה וכמ"ש א"כ ה"ה הכא נהי דנשא ונתן ביד מ"מ אי הוה קמן ואית ליה לשלומי הוי מצי הדר ביה ולא עביד איהו מידי בהא שהלך זה למ"ה או הוציא המעות אך מדברי הרמב"ן בס' המלחמות ונ"י וש"ג ושאר פוסקים שהבאתי לקמן ס"ק ד' אות א' מבואר דאין חילוק אלא בכל ענין חייב לשלם כשנשא ונתן ביד (וכן מוכח מדבר הרי"ף שהבאתי לעיל) ונראה דסביר' להו דע"כ לא קאמרינן בש"ס דהיכ' דאי מצי הדר לאו כלום עביד אלא כשהו' ברשו' הבע"ד אבל כל שנש' ונתן ביד מיד חבירו לחבירו טובא עבד ואע"ג דהוה מצי הדר ביה מ"מ סתמ' דמילת' ה"ל לאסוקי אדעתיה שילך למ"ה או יוציא המעות ולא ה"ל לישא וליתן ביד א"נ והוא העיקר כיון דנשא ונתן ביד נכנס הוא תחתיו וה"ל הדיין כמו לוה דיליה ושוב אין לבע"ד שום דין ודברי' עם חבירו רק עם הדיין וזה שהלך למ"ה או הוציא המעו' של הדיין הוציא והדיין הוא מתחייב לבע"ד שנטל ממנו וכן נראה עיקר:

 אפי' ג' מומחין אפי' קבלו עליהם שאין כאן דין כלל כיון שהטעות בדבר הפשוט כ"כ הטור. וכתב הב"י שכ"כ רבינו ירוחם ולא ה"ל לכתוב כן משמו של ר' ירוחם שכ"כ הרא"ש להדיא וז"ל כללא דמילתא טעה בדבר משנה לעולם חוזר ואפילו שלשתן מומחין כו' ואפילו קבלום עליהם ואפי' נקיטי רשותא מבי ריש גלותא דכיון דטעו בדבר משנה אין דין זה ראוי להתקיים כלל ע"כ:

ב) כותב הנ"י פ' אד"מ טעה בדבר שנשאר בספק בש"ס כגון הנהו בעייא דקיימי בתיקו דהוי חומרא לתובע וקולא לנתבע ולא עבד הכי טוע' בדבר משנה הוא שכבר נפסק הדין לפי הכללים המסורים בידינו עכ"ל ולא נהירא לי דהא לא שייך לומר טעה בדבר משנה אלא כשמתברר מתוך המשנ' או הש"ס שטעה בודאי אבל בבעי' דסלקי' בתיקו לא מתבאר שטעה ונראה דאפילו כטועה בשקול הדעת נמי לא הוי כיון דלא מתברר שטעה בבירור אלא מה שעשה עשוי ופטור לשלם. ונראה דהנמוקי יוסף אזיל לטעמיה שכתב בריש שנים אוחזין וז"ל הלכך בכל תיקו שבתלמוד בכל ספק ממונא תקפו תובע מוציאין ממנו וכן נראין דברי הרי"ף ז"ל שכתב בהלכותיו בההיא בעיא דאבעי' לן בסוף השוכר את הפועלים לסטים מזויין כנגד רועה מזויין מהו סלקא בתיק"ו. וכתב הרי"ף ז"ל בהלכותיו ואפי' רועה מזויין פטור מכלל דס"ל שדינו כאלו נפשט ממש לקולא ואפי' תפיס התובע מפקי' מיני' שאל"כ לא היה לו לכתוב פטור עכ"ל אבל לפי מה שהעליתי בספרי תקפו כהן דהעיקר כהרמב"ם וסייעתו דתפיסה מהני בתיקו ושגם דעת הרי"ף כן וכמ"ש הרא"ש פ' כיצד הרגל ושאר הרבה פוסקים לדעתו וממ"ש הרי"ף פרק הפועלים אין ראיה דהתם פשוט בש"ס להדיא לקולא א"כ דמי תיק"ו לפלוגתא דרבוותא דאמרינן בפרק כל הנשבעין דיינא דעבד כרבי אלעזר עבד וכמ"ש בספרי תקפו כהן סי' פ"ח בשם הרבה פוסקים דתפיס' מהני משום דדיינא דעביד הכי מה דעבד עבד ועביד אינש דינא לנפשיה ומהא דדיינא דעביד כר' אלעזר עביד למדו הרבה פוסקים דתפיסה מהני בהך דר"א א"כ כיון שהעליתי בספרי תקפו כהן כדעת רוב הפוסקים דתפיסה מהני בתיקו א"כ כ"ש דדיינא דעביד הכי מה דעבד עבד ונראה דלא ישלם מביתו דהכי משמע פשט דברי הש"ס ופוסקים דמה דעבד עבד דהיינו מה שעש' עשוי דדינו דין הגון בדיעבד וכ"כ הרא"ש פ' אד"מ וטור סעיף ה' ואם אי אפשר לעמוד על הדבר אין כאן טעות ומה שפסק פסק וכ"כ התוס' פרק המוכר את הבית דף ס"ב ע"ב ואם כן ה"ה בתיק"ו לפי מה שכתבתי וגם נראה דאפי' את"ל בתיק"ו לא מהני תפיסה היינו משום שתפס מעצמו אבל הכא כיון דעל כרחך מיירי בקבלוהו או שהוא מומח' א"כ כיון דהתפיסוהו ב"ד ה"ל כתפס ברשות דמהני תפיסה בתיק"ו לכ"ע וכמ"ש בספרי תקפו כהן סי' נ' וכמו שכתב הנ"י גופיה בפרק שנים אוחזין ויש להביא ראי' לזה מדברי ה"ר יונה שהביא הרא"ש פרק ב' דכתובות גבי תרי ותרי נינהו והטור לקמן סי' מ"ו סעיף ל"ג ואפילו הרמ"ה שם מודה כאן ודו"ק:

 אפי' לחלוק על דברי הגאונים כ"כ הרא"ש וטור:

 כתב הסמ"ע וז"ל עיין בב"י וכ"מ שדקדקו מל' הרמב"ם שכתב שם אע"פ שגורם להזיק דלא מיירי אלא כשלא טימא או האכיל לכלבים המורה בידים דאם עשה כן בידים הוא מזיק ממש ובזה מודים הרי"ף והרמב"ם שמחוייב נשלם אף בטעה בדבר משנה ובדרישה הוכחתי דהרי"ף והרמב"ם סבירא להו דאפילו עשה כן בידים ג"כ גורם להזיק מיקרי כו' עכ"ל וכן כתב הב"ח דמדכתב הרמב"ם סתם משמע דאף בנשא ונתן ביד מיירי וכמו שהבין הטור מדבריו כו' ולפע"ד אין זה עיקר וגם דעת הרי"ף והרמב"ם אינו כן וגם הטור לא הביא כן מדברי הרמב"ם וכמו שאבאר. חדא דכבר הוכחתי לעיל מן הש"ס דאפי' לרב חסדא חייב כשנשא ונתן ביד אפי' טעה בדבר משנה כשא"א להחזיר כל שכן לרב נחמן ורב ששת ותו דהרמב"ם כתב בספר המלחמות פ' אד"מ וז"ל אבל ודאי אי נשא ונתן ביד וליתא לממונא דתיהדר מודה אני שאפי' טועה בדבר משנה נמי משלם כטועה בשקול הדעת וכן נראה מדברי רבינו הגדול ז"ל עכ"ל וכן נראה באמת דעת הרי"ף שהבאתי לעיל דס"ל דכל היכא דחייב משום דינא דגרמי אף בטועה בדבר משנה חייב ובנשא ונתן ביד עכ"פ גורם הוא דל"ל לישא וליתן ביד וכדמוכח בהרי"ף גופיה ודו"ק וכ"כ התוספות והמרדכי פ' אד"מ דבנשא ונתן ביד אפי' טועה בדבר משנה חייב דטובא עבד וכן מוכח להדיא מדברי התוס' פרק אלו טרפות שהבאתי לקמן סק"ה אות ב'. וכן משמע להדיא מדברי רש"י פ' אד"מ ופ' עד כמה וכן כתב הנ"י וז"ל וכל זה שאמרנו בשלא נשא ונתן ביד הדיין אבל עבד מעשה בידים חייב ואפי' שלש' סמוכי ואפילו טועה בדבר משנה ולית ליה לשלומי דמזיק הוא כך מצאתי כתוב וכן פי' הרמב"ן ז"ל עכ"ל וכן משמע דעת הרמב"ם וכמ"ש בב"י וכן משמע מדכ' גורם להזיק דאי נשא ונתן ביד מזיק ממש הוא ויפה כוון בזה אך מ"ש בב"י וכ"מ וכן בתוס' י"ט ר"פ ז"ב דהטור הבין מדברי הרמב"ם שאפילו נשא ונתן ביד פטור וכמ"ש הב"ח לפע"ד לא כיוונו יפה בזה דאררבה הרי הטור הוסיף בדברי הרמב"ם והאכילוהו "על "פיו דלאיזה צורך הוסיף בדבריו "על "פיו אלא כונת הטור שהרמב"ם לא חילק ולא ביאר בהדיא וכ"כ הרמ"ה אלא שחילק וביאר בהדיא כן דאם נשא ונתן ביד חייב וכן פסק בשלטי גבורים וכן כתב העיר שושן וכן עיקר:

ב) מיהו היינו דוקא במומחה ולא קבלו או הדיוט וקבלו אבל מומח' וקבלו אפילו נשא ונתן ביד פטור דהא רב חסדא משמע דמפר' דר' טרפון נשא ונתן ביד הוה וכמו שהוכחתי למעלה ואפ"ה פטרו ר"ע מטעם מומחה לב"ד וקבלוהו עלייהו ורב נחמן ורב ששת פשיטא דלא פליגי עליה אלא בלא נשא ונתן ביד. ועוד מוכח כן מר"נ ורב ששת גופיה דמה בכך שנשא ונתן ביד וטובא עבד הא כי טעה בשקול הדעת נמי קם דינא וטובא עבד ואפי' הכי פטרו רבי עקיבא והכי מוכח נמי מדברי התוס' ומרדכי פ' אד"מ שכתבו דאי נשא ונתן ביד טובא עבד ואם איתא הוי לאקשויי בפשיטות אמאי פטרו ר"ע באמת מטעם מומחה לבית דין הא נשא ונתן ביד אלא ודאי דוקא אמאי דפריך דלפטריה מטעם טועה בדבר משנה בלא מומחה מקשינן הכי אבל במומחה וקבלו עלייהו פשיטא דאפילו נשא ונתן ביד פטור אע"פ שא"א להחזיר וכ"כ הטור סוף סעיף ג' בשם הרמ"ה להדיא. וכן אפילו טעה בשקול הדעת הדין כן וכדמוכח מהך דר' טרפון וכמ"ש לקמן סעיף ב' ס"ק י"ג אות א' בשם הרא"ש וטור וכ"ש בטעה בדבר משנה וכן בג' מומחים סמוכים אפילו נשאו ונתנו ביד פטורים אפילו לא קבלו עלייהו וכמש"ל סקכ"ט אות י':

 כתב הסמ"ע דאפי' ג' מומחים וקבלוהו עלייהו אפ"ה חייבים לשלם דס"ל דר"מ דאין דינא דגרמי אפי' בכה"ג וכ"כ הב"ח שכן דעת הרא"ש והטור. ולפע"ד זהו כשגגה היוצא מלפני השליטים דודאי ליכא למ"ד הכי דהא בטעה בשקול הדעת להרא"ש וטור מה שעשה עשוי במומחה וקבלו אפי' אפשר לחזור ואפ"ה פטור מלשלם וכ"ש כשא"א לחזור דפטור מלשלם וכ"ש בטעה בדבר משנה ועוד דהא מתני' דבכורות קתני ואם היה מומחה פטור מלשלם ואטיהר את הטמא קאי שערבו בע"ה עם פירותיו דא"א להחזיר וכדאיתא בהרא"ש להדיא ועוד דהא בטעה בשקול הדעת אף לרבנן חייב כשא"א להחזיר להרא"ש וטור ואפ"ה פטור מומחה אלמא דאפי' היכא דחייב מדין מזיק פטור מטעם מומחה א"כ ה"ה לר"מ ועוד דהא מראה דינר לשולחני לר"מ מומחה פטור כשהלך למ"ה ועוד ראיה ממ"ש הרא"ש מתחלה וז"ל ואפילו יש גדול להחזירו אם א"א בחזרה פטור מלשלם כההוא עובדא דקאמר ליה ר"ע פטור אתה שמומחה לב"ד אתה עכ"ל ונהי דמסיק הרא"ש בשם הראב"ד דאפי' יש גדול אין מחזיר מ"מ נשמע לטועה בדבר משנה דחוזרביש גדול כדס"ד דהרא"ש דאם א"א בחזרה הוא פטור. גם מה שמחלק הב"ח לדעת הרא"ש בין נטילת רשות לקבלו עלייהו לא נהירא כלל דנט"ר יהא עדיף מקבלו עלייהו הבע"ד עצמו ועוד דהא לפי הבנת הב"ח דהרא"ש קאי אמומחה וקבלוהו עלייהו משום שהזכיר קודם לכן כן בטועה בדבר משנה לעולם חוזר וא"כ מסתמא קאי אמה שהזכיר מקודם ואם כן הרי גם נטל רשות מר"ג הזכיר מקודם גבי טעה בדבר משנה ועוד דהמעיין בהרא"ש פ"ק דסנהדרין גבי מ"ש התם ואע"ג דהתם מיירי בסמוך תקנת חכמים הוא דאינו סמוך יהא כסמוך כו' יראה דא"א לומר כן אלא בע"כ צ"ל דמ"ש הטור כאן מומחה מיירי בלא קבלו וכן יש לפרש דברי ר' ירוחם ודלא כמ"ש הב"ח שרבינו ירוחם כתב להדי' אפי' מומחה וקבלו דלית' כמבואר לכל מעיין שם והא דלא ביארו כן היינו משום שסמכו עצמם אמ"ש קודם לכן דאפי' בטועה בשקול הדעת מומחה וקבלוהו עלייהו פטור וכ"ש טועה בדבר משנה וזה ברור:

ב) ולענין דינא דברי היש חולקים שהם הרא"ש והטור שהוציאו דבריהם כן מהתוס' ר"פ אד"מ ופ' הגוזל דף ק' ע"א וכ"כ במרדכי פאד"מ לא נהיר' לי דכתבו כן לפי שטתם דסוגיא אתי' כרבנן אבל לר"מ דדאין דינא דגרמי חייב בכל ענין וזה אינו נראה חדא דלישנא לא משמע הכי וכמ"ש בעל המאור וז"ל מדלא קאמר גרמא בעלמא וקאמר לאו כלום עבדת ש"מ דאפי' למ"ד דדאין דינא דגרמי לאו כלום הוא ואפי' גרמי נמי לא הוי עכ"ל ועוד א"כ מאי מקשה רב המנונ' לרב ששת לימא ליה לאו כלום עבדת דילמ' ר' עקיבא כר' מאיר ס"ל ובפרט דהלכת' כותיה א"ו ר"ע בעי לפטרו אליב' דכ"ע ועוד דלדברי התו' והרא"ש צריך לדחוק דלא פריך (בפ' עד כמה לימא תנן מתני' (דלא) כר"מ) אלא מטיהר את הטמא וכן הא דמפרש התם טימא את הטהור דאגע בהו שרץ אגב אחריני מפרש להו וכמ"ש התוס' פרק הגוזל והרא"ש ומרדכי להדי'. גם הא דקתני במתני' ונשחט על פיו לאו דוקא אלא הוא עצמו שחטו וכמ"ש התוס' ומרדכי להדיא וכל זה דוחק גדול אלא נראה עיקר בזה כדעת הרמב"ם וברטנורה בפ' זה בורר והרי"ף פ' אד"מ וגם הבעל המאור הסכים עמו בזה וכן דעת הרמב"ן בספר המלחמות שם דאפי' למאן דדאין דיני דגרמי טעה בדבר משנה לאו כלום עבד וכ"כ הבעל העיטור להדי' באות פסק דין דף נ"ב סוף ע"א ריש ע"ב וכ"כ הרשב"א בתשוב' ומביא' ב"י לקמן סי' זה סוף מחו' ג'. וכ"פ בשלטי גבורים פ' אד"מ דף ר"פ ע"ב וכן מוכח בתוס' פ' אלו טרפות סוף דף ע"ג שכתבו אע"ג דטעה בדבר משנה הוא בידים האכילו לכלבים משמע הא אלו לא האכילו בידים היה פטור אע"ג דקי"ל דדיינין דינא דגרמי ועוד דהתם פ' אלו טרפות רבא הוא ורבא הוא דדאין דינא דגרמי והיינו דלא כהתוס' פ' הגוזל והרא"ש והמרדכי הנ"ל שנמשכו אחריהם ומה שהקשו התוס' פ' אד"מ ממראה דינר לשולחני דמחייב ר"מ פרק הגוזל קמא אע"ג דאיכא למימר אלו הוה קמן הוה הדר ומשלם כבר תרצו התוס' פרק הגוזל שם והמרדכי פ' אד"מ דלא דמי דבדינר כיון שהראהו לשולחני שוב לא היה לו להראותו לאחר אבל הנשאל לחכם אע"פ שאסר לו לא היה לו לבעל הבית למהר להאכילה לכלבים או לערבם עם הטמאים עוד יש לתרץ לפי מה שהעליתי לקמן סי' ש"ו סעיף ו' דגבי שולחני לא מחייב עד דאמר ליה חזי דעלך קא סמכי' או דמוכח מלתא דסמיך עליה א"כ דוקא התם כיון דסמיך עליה ה"ל כסבר וקבל לשלם דאל"כ הל"ל אל תסמוך עלי אבל הכא י"ל דלביה אנסיה שהוא סובר להורות איסור שלא יבא מכשול וכשיאמר אל תסמוך עלי יתיר האיסור שלא כדין או יגזול חבירו שלא כדין לכך אינו אומר אל תסמוך עלי ולא משום דסבר וקבל לשלם:

ג) ומה שהקשו עוד התוס' בפ' אד"מ מטיהר את הטמא דמחייב ר"מ היינו על כרחך כשערבם בע"ה עם פירותיו השתא נמי לאו כלום עביד וכן הקשו התוס' פרק הגוזל קמא והרא"ש והמרדכי פרק אד"מ וזהו עיקר שהביאם לכך דלר' מאיר חייב אע"ג דאלו הוה קמן הוה הדר ואני אומר במחילה מכבוד תורתם שדבריהם אלו בלאו הכי אינם נראים לפע"ד דבלאו הכי נמי קשה מה שהקשו שם בפ' אד"מ ובפ' הגוזל טיהר את הטמא אמאי מה שעשה עשוי ועוד אי מה שעשה עשוי אמאי משלם מביתו דאכתי לא מתוקמ' ערבן עם פירותיו עד לבסוף ומה שתירצו שם וז"ל וי"ל דהשתא ס"ל כשערבן בע"ה והשתא מה שעשה עשוי שערבן ברוב פירות טהורים דבטלי ברובא וישלם מביתו שערבן בפירות מועטי' עכ"ל וזהו דוחק גדול מאוד גם בלאו הכי קשה מה שהקשו שם אמאי יהא הדיין חייב לא יהא אלא כמטמא בידים הא קי"ל דהיזק שאינו ניכר כגון מטמא ומדמע ומנסך בשוגג פטור והכא אין לך שוגג גדול מזה ומה שתירצו שם דחשיב כמו מזיד שהי' לו לדקדק ולידע שהבע"ה יערבו עכ"ל זהו ג"כ דוחק גדול:

ד) אבל לפע"ד יש דרך אחרת בסוגיא זו אשר בזה יסתלקו כל קושיות התו' והרא"ש ומרדכי הנ"ל והוא דבפ' אד"מ ס"ד מעיקרא דלא מיירי כלל בנשא ונתן ביד וכן למאי דבעי לאוקמי מתני' בפ' הגוזל בתרא ובפ' עד כמה כר' מאיר ולא מיירי בנשא ונתן ביד מיירי הך דטיהר את הטמא כפשוטו ולא מיירי כלל כשערבן בע"ה עם פירותיו אלא מיירי דומי' דחייב את הזכאי דקתני בהך מתני' דהיינו שבאו תובע ונתבע וחייב את הזכאי ושלם זה על פיו הכא נמי מיירי כגון שבא לפנינו לוקח ומוכר לישאל אם יקח פירותיו של זה המוכר אם הם טהורים וטיהר את הטמא ולקח זה הפירות על פיו ואח"כ נודע דשלא כדין טיהר ורוצה החכם שהמוכר יחזור לו מעותיו ויחזור ויטול פירותיו שהם טמאים וקתני מה שעשה עשוי שטיהר לענין שהמוכר בחזקת טהורים מכרם וא"צ להחזיר המעות וישלם ללוקח מביתו כמו מראה דינר לשולחני אבל כי מוקי מתני' בנשא ונתן ביד א"א לפרושי הכי דלא שייך בכה"ג בלוקח ומוכר בנשא ונתן ביד לכך צריך לפרש טיהר את הטמא שעירבן עם פירותיו זה נ"ל ברור: ומזה יצא לנו ג"כ דין חדש דטיהר את הטמא וערבן בע"ה פטור אפי' טעה בשקול הדעת דלאו כלום עביד וגם לא גרע ממטמא ומדמע ומנסך ודלא כדעת התוס' וסיעתם אלא כדעת רוב הפוסקים הנ"ל שהבאתי. ונ"מ גם האידנא בזמן הזה לחכם שטיהר יינו של חבירו וערבו הבעל הבית עם יין אחר ואח"כ נודע שהורה שלא כדין ונעשה הכל יין נסך בין טעה בדבר משנה בין טעה בשקול הדעת פטור לשלם דה"ל כמנסך בשוגג דפטור. כן נ"ל:

ה) ומה שהקשו עוד התוס' פ' הגוזל קמא והרא"ש והמרדכי פ' אד"מ מהא דתנן מי שאינו מומחה וראה את הבכור ונשחט על פיו הרי זה יקבר וישלם מביתו ולמאי נימא כיון דאלו לא נשחט הי' מותר השתא נמי לאו כלום עביד אי בעינא מצינא לשנויי כמו שתירצו התוס' שם דנשחט על פיו לאו דוקא אלא הוא עצמו שחטו מיהו שנוי' דחיק' לא משנינ' אלא נראה לפע"ד דנשחט על פיו דוקא ודוקא הוא דהיינו שאמר לו השוחט אני שוחט אותו על פיך וצוה לו לשוחטו על פיו ולהכי חייב דהא לא שייך לומר כיון דאלו לא נשחט הי' מותר שהרי זה שוחטו על פיו וכאלו שוחטו בידים דמי. ובהכי ניחא נמי מה שהניחו התוס' בפרק עד כמה בתימ' דאמאי לא מוכיח מהך רישא דראה את הבכור דמתני' ר' מאיר הוא. ולפי מ"ש ניחא דבכה"ג אף לרבנן חייב כיון שזה שוחטו על פיו ואע"ג דגבי שולחני אע"ג דא"ל חזי דעלך קסמכינא פטור לרבנן שאני התם דאילו הוה קמן הוה הדר א"כ לא הוה כסבר וקבל לשלם לרבנן משא"כ הכא שמיד ששוחטו על פיו שוב אין לו תקנה:

ו) ומה שהקשו עוד התוס' פ' הגוזל קמא והרא"ש והמרדכי פ' אד"מ מאי שנא מכהנים שפגלו בהקדש מזידים חייבים אף לרבנן (כדתנן בגיטין פ' הנזקין) וא"כ היכא דקם דינא כגון בטעה בשקול הדעת יתחייב אף לרבנן והוכיחו מכח זה את שטתם ע"ש. ואני בעניי לא ידעתי התחלה לקושי' זו דהתם מיד שמפגל מזיק הוא ובמחשבה דידיה מזיק בשחיטה דשוחט בפסול וה"ל כעביד מעשה בידים משא"כ הכא שאע"פ שפסק כן אין הכרח שיעשה בעל דין כן וגם אינו עושה מעשה וכה"ג ראיתי בחדושי רשב"א פ' הניזקין וז"ל פרה שהכניסה לרבקה ע"מ שתניק ותדוש. וא"ת מאי שנא מפגול דהוי במחשבה נמי אע"ג דלא עביד מעשה תירצו בתוס' דשאני התם דבשעה שמפגל עושה מעשה ששוחט אבל הכא אינו עושה מעשה עכ"ל. הרי ביררנו דהעיקר דפטור ודלא כדעת היש חולקים שהביא הר"ב:

 הוראת איסור והיתר אם הגיע להוראה אע"פ שאינו סמוך דינו כמומחה כו' כתב בסמ"ע ע"ש בנ"י דלא כ"כ אטועה בדבר משנה כ"א אטועה בשקול הדעת דאינו פטור מתשלומים כ"א כשהוא מומח' וסמוך מב"ד דא"י או שנט"ר מר"ג (או קבלו עלייהו) וקאמר דבאיסור והיתר אינו גם בד"מ כתב האי דינא אטועה בשקול הדעת וקמ"ל דבהוראת איסור והיתר לא בעינן סמוך אלא גם בגמיר וסביר פטור כדין מומחה הנסמך עכ"ל והאמת אתו בזה:

ב) אך לפע"ד דברי הנ"י גופם תמוהים דנראה דאין חילוק בין הוראת איסור והיתר לדיני ממונות וכי היכי דבדיני ממונות בעינן מומח' ונט"ר לענין פטור תשלומין או מומחה וקבלו עלייהו הוא הדין לענין איסור והיתר והנה ז"ל נ"י שם וכן הדין דכל היכא שהוא סמוך שנט"ר מר"ג או מב"ד של א"י או שקבלוהו עליהם בעלי דינים אף ע"פ שאינו סמוך פטור מתשלומין כו' והיינו לענין דין אבל לענין הוראה אפי' אינו סמוך אם הוא מומחה להוראה פטור מלשלם שהרי הוא חייב להורות מן התורה כדאמרינן במס' הוריות דתלמיד שהגיע להוראה היינו דגמיר וסביר וכל שהגיע להורות חייב להורות כדאמרינן ועצומים כל הרוגיה זה תלמיד שהגיע להוראה ואינו מורה וכל שחייב להורות מן התורה פטור מלשלם כדאמרינן בפ"ק גבי הדיוטות שיכולין לדון מתקנת רבנן אלא מעתה טעו לא ישלמו כלומר כדין ג' סמוכין דפטורים מפני שהם יכולים לדון מן התורה והטעם מפני שטעותם של אלו אונס הוא והא דאמרינן גבי רבי טרפון דפטור מפני שהוא מומחה לב"ד לאו דוקא ר' טרפון מפני שהוא סמוך והא דאמרי' פ' אלו טרפות גבי ההוא תורא דאתחיל ביה שחיטה בתורבץ הוושט כו' זילו אמרו ליה (לרבא) לבריה דרב יוסף בר חמא דלישלם דמי תורא למריה כתבו ז"ל דדרך צחות בעלמא הוא כלומר ראוי היה כן מפני שגרם להפסידו עכ"ל הנ"י ומדברי כל הפוסקים לא משמע כן שלא חילקו בין דיני ממונות לאיסור והיתר גם מדברי בעל המאור מבואר להדיא דלא כהנ"י שכתב בבבא תליתאה ומאן דגמיר וסביר אפילו כרבה ומר זוטרא אי לא נקט רשות' ולא קבלוהו עלייהו בעלי דינים אי טעה מחייב לשלומי כו' מעשה בר' טרפון נמי בפרה של בית מנחם בדקבלוהו עלייהו עכ"ל הרי להדיא אי לאו דקבלו לר' טרפון היה חייב לשלם אע"ג דאיסור והיתר הוה גם מדברי התוס' רפ"ק דסנהדרין דף ה' ריש ע"ב משמע דלא כהנ"י דאמאי דקאמר התם בש"ס יורה יורה אי גמר רשות' ל"ל למשקל משום מעשה שהיה כו' כתבו התוס' וז"ל הא דלא משני לענין ליפטר דבפ' אד"מ מוכח שצריך רשות ליפטר באיסור והיתר משום דאי ליפטר גריד' לא הוה צריך למשקל רשות' בתרתי בהוראה ודין דבחד מנייהו סגי דהוי בכלל דבר שמתחייב לשלם עכ"ל הרי להדיא דלא כהנ"י:

ג) גם מדברי הרשב"א לחדושיו פרק אלו טרפות מבואר להדי' דלא כותיה שכתב שם וז"ל צריכים אנו לומר דלא קבלו בעלי השור לרבא להורות בו ומעצמו טרפו להם דאם קבלוהו עליהם לא היה משלם ואפי' נשא ונתן ביד דמומחה לרבים הוה דודאי רבא אין לנו גדול ומומחה ממנו עכ"ל הרי להדיא דאם לא קבלוהו אע"ג דמומח' הוה חייב בהוראת איסור והיתר ועוד מוכח כן בחדושי רשב"א ע"ש: גם מדברי רש"י ותוס' בפרק א"ט שם משמע דדוק' קאמר ליה ולא דרך צחות שרש"י פי' שם לישלם דמי תורא למריה שכבר האכילו לכלבים והתוס' כתבו שם אע"ג דטעה בדבר משנה הוא בידים האכילו לכלבים ומדהוצרכו לפרש כן משמע דקושטא דמלת' קאמר דחייב לשלם אף בהוראת איסור והיתר. גם מדברי הרמב"ן בס' מלחמות מבואר דלא כהנ"י שכתב ז"ל וכן הא דאתמר בפרק אלו טרפות תורא משרי שרי ואמרו ליה לבריה דרב יוסף בר חמא דלישלם תורא למאריה דברי הרי"ף מיתוקמ' כשנשא ונתן ביד ע"כ (כלומר דס"ל לרמב"ן דההוא דרבא כטועה בשקול הדעת הוה וכמ"ש בחדושי רשב"א פרק אלו טרפות ע"ש) הרי דבלא הרי"ף חייב אף בלא נשא ונתן אע"ג דהוראת איסור והיתר הוא ואפילו להרי"ף דמיירי התם בנשא ונתן ביד מוכח דלא כהנ"י דהא מומחה ונט"ר או קבלו עלייהו פטור אף בנשא ונתן ביד וכדמוכח מאוקימת' דרב חסדא ואם אי' לדברי הנ"י דבהוראת איסור והיתר במומחה לחוד פטור א"כ מומחה הוי כמו נט"ר או קבלו ג"כ דפטור אף בנשא ונתן ביד וא"כ היאך כתב הרמב"ן דלדברי הרי"ף מתוקמא כשנשא ונתן ביד דחייב רבא אמאי חייב (ועוד מוכא כן מדברי הרמב"ן בס' מלחמות שהבאתי לקמן סקי"ד אות י"ב גבי מה שהקשה על בעל המאור מהך דרבא דבפ' אלו טרפות) אלא ודאי משמע מכל הנך פוסקים דלא כהנ"י (גם בב"י מחו' ח' כתב על דברי נ"י וצ"ע ומביאו ד"מ) ומ"ש הנ"י שהרי הוא חייב. להורות מן התורה כדאמרינן ועצומים כל הרוגיה כו' לאו מילתא היא דהתם מיירי כשמקבלים אותו ואינו מורה או כשבאים לפניו סתם לשאול דבר הוראה אבל בלא קבלה אינו מחוייב להורות בעל כרחם הלכך נראה עיקר דאין חילוק בזה בין דיני ממונות להוראת איסור והיתר ודלא כהנ"י והר"ב גם בעיר שושן לית' הג"ה זו:

סעיף ב

 או פוסקים כן מוכח בהרא"ש וטור שכתבו ואם לא ידע הפסק במחלוקת הגדולים ואח"כ נודע לו ואינו בר הכי שיוכל להכריע אם נראין כדברי האחד לרוב החכמי' והוא עבד כאידך היינו שיקול הדעת ואם אי אפשר לעמוד על הדבר אין כאן טעות ומה שפסק פסק ע"כ:

 כ' בתשו' מיי' פ"ה מה' סנהדרין (בשם ר"י מורנא בעל א"ז) היכא דפליגי תרי תנאי או אמוראי והדיין לא ידע כ"א דברי האחד ולא ידע שהשני חולק והורה ודן לא מקרי שקול הדעת אלא מה שעשה עשוי ואינו משלם מביתו עכ"ל וד"מ ס"ו הביאו עכ"ל סמ"ע וכ"כ המרדכי ס"פ אד"מ בשם א"ז ומביאם ב"י ס"ס זה ורבים הבינו דר"ל דהיכא דלא ידע כ"א דברי האחד ואח"כ נודע לו מהשני אע"ג שאין הכרע עדיין הלכתא כמאן מ"מ כיון דאי הוה ידע ג"כ מהשני לא הוה פסק כן הוה סד"א דמקרי שקול הדעת קמ"ל דלא וכן נרא' שהבין בסמ"ע לכן הביא בסתם להלכה דברי ההגהות מרדכי בלי חולק אבל באמת אין הפי' כן אלא ה"פ דאם לא ידע שהשני חולק אע"ג דסוגיא דעלמא כאידך לא הוה טועה בשקול הדעת דלא מקרי טועה בשיקול הדעת אלא כשידע גם מהשני דלא הוה ליה לפסוק בפשיטות נגד דברי השני אבל כשלא ידע מהשני מה ה"ל למעבד איהו פסק לפי מה שידע. וכן מדוקדק בדברי הגהות מיי' ומרדכי למעיין בדבריהם שם והכי מוכח נמי להדיא ממ"ש בסוף דבריהם שם וז"ל וראיה מעובדא דעכברא דשכיב אדינרי א"ל כבר הורה זקן אלמא אע"ג דרבי חייא פליג עליה מ"מ כיון שלא ידע שהי' חולק עליו מה שעשה עשוי ולא ישלם מביתו עכ"ל אלמא דהאי שלא ידע הוא הגורם הפטור ולא החיוב והכי מוכח נמי להדיא בהגהות אשר"י רפ"ק דסנהדרין שכתבו וז"ל הורה ר"י הלכה למעשה שאין משלם היכא דטעה בשקול הדעת אא"כ ידע דפליגי אהדדי אבל אם יש טעות בש"ס שרש"י פי' בע"א ושאר גאונים מפרשים בע"א והלך ודן כפי אותו פי' שיודע מה שעשה עשוי ולא ישלם מביתו ודחה אבא מרי ראייתם מא"ז עכ"ל ונראה דהא דדחה אבא מרי ראייתם הוא מטעם שאכתוב לקמן ולדידי גם הדין צל"ע טובא דמה בכך שלא ידע הא כיון דחייב מדינא דגרמי לר' מאיר מה לי ידע או לא סוף סוף גרם היזק לחבירו ועוד דהא פשיטא דהיכא דחייב משום דינא דגרמי אפילו שוגג חייב אא"כ נאמר דס"ל כהנך פוסקים שהבאתי לקמן סי' ס"ו סעיף ל"ב דס"ל דכל היכא דחייב משום דינא דגרמי חייב משום קנסא ולא מדינא וא"כ במזיד קנסו בשוגג לא קנסו. ודוחק. ועוד דהאי שוגג קרוב למזיד הוא דשגגת תלמיד עולה זדון וה"ל לידע וגם מדברי הרי"ף פ' אד"מ והרא"ש פ' זה בורר (שהביא הטור ס"ס זה) וכן הנ"י פאד"מ דף רפ"א ע"א לא משמע הכי שכתבו דלא הוה ר' ישמעאל טועה בשקול הדעת כיון שלא היה אפשר לר' חייא לברר שטעה אלא בסברא נחלק עליו משמע להדיא הא אלו הוה מברר שטעה כיון דסוגיא דעלמא הוה כותיה הוה ר' ישמעאל טועה בשקול הדעת ומשלם אע"ג דלא ידע דר' חייא פליג עליה:

 א) וכן פי' הרמב"ם סוגיין דעלמא כאידך שבש"ס וכ"כ הסמ"ג סוגין דעלמא כדברי הא' שנהגו לעשות כמותו. והטור כתב בר"ס זה וסוגיא דעלמא אזלא כאידך כגון שסתמא דש"ס פריך ממילתי' וכיוצא בזה (נראה דר"ל במ"ש וכיוצא בזה כגון שמוכח בענין אחר במקו' אחר בש"ס דהלכתא כאידך ודוק) ורש"י פי' וסוגיא דעלמא כאידך פירש שרוב הדיינים נראה להם דברי השני עכ"ל והרי"ף והרא"ש בפ' שבועת הדיינים ס"ל כפי' הראשון שכתב הטור וכן פי' בתשובת הרשב"א סי' אלף ר"ל וכן משמע בגירסת הש"ס שלפנינו פ' אד"מ וסוגיא דשמעתא כאידך ולרש"י והרמב"ם צ"ל דלא גרסי' סוגיא דשמעתא אלא סוגיא דעלמא וכן הוא בגי' הש"ס שלפנינו בפ"ק דסנהדרין ומדברי ראב"ן רפ"ק דסנהדרין דף קי"א נראה שמפרש כפרש"י שכתב וז"ל והיינו שקול הדעת ששוקל דעתו כנגד רבים ע"כ וכן פי' הנ"י וכן משמע לכאורה בהרא"ש פאד"מ וטור לקמן סוף סעיף ה' והבאתי דבריהם לעיל ס"ק ד'.

ב) וכ' ב"י ומשמע לי דכולהו פירושי איתנהו ובחד מהני גווני מיקרי טועה בשקול הדעת ומביאו ד"מ וכ"פ הבית חדש ומשמע לי דלכל הפרושים היינו דוקא כשיש מחלוקת תנאים ואמוראים אבל אם אין כאן מחלוקת ואין הדין מפו' רק שבא מעש' לפניו והורה כך וכך וסוגיא דעלמא כאידך כגון שמוכח מסתמא דתלמודא דפריך הכי דלא כוותיה או שנודע שמנהג אינו כן או שנראה לרוב הדיינים להפך זהו מיקרי טועה בדבר משנה דלא מיקרי טועה בשקול הדעת אלא כשיש מחלוקת בדבר והיה הדבר שקול להכריע והוא טעה בשקול הדעת אבל עתה כשאין מחלוקת ונתברר עתה הפכו הרי הוא כטועה בדבר משנה. והכי משמע ממאי דאיתא בש"ס והרי"ף והרמב"ם והרא"ש וטור ושאר פוסקים כגון דבר שהוא מחלוקת תנאים ואמוראים וכו' ולא נקטו בקיצור כגון שפסק כך וכך וסוגיא דעלמא דלא כותיה אלא ודאי כדפי' ומ"ש הרמב"ם והמחבר בר"ס זה כגון דינים המפורשים במשנה או בש"ס כו' לא אתו לאפוקי אלא דבר שיש בו מחלוקת אבל אה"נ דאם הוא דבר פשוט בלא מחלוקת דינו כמפורש במשנה וכן משמע בטור סי' ג' שכ' כיון שהטעות בדבר הפשוט כו' ובזה נ"ל ליישב מאי דפריך בפאד"מ לימא ליה ר"ע לר"ט טועה בדבר משנה אתה ופי' רש"י משנה הוא בפ' אלו טריפות ניטל האם שלה כשרה. וקשה לפירושו דהלא רבי הוא שסדר המשניות והוא היה זמן רב אחר ר' טרפון וצ"ל דמסתמא רבי היתה לו כך קבלה מדור דור והיתה המשנה כך שגורה בפיהם. בעל פה עד רבי וגם ק"ק לפרש"י דה"ל לש"ס לאתויי מתני' דאלו טריפות דליכא למימר דשגורה היתה בפי כל שהרי ר' טרפון לא ידע לה וטעה בה אבל לפי מ"ש ניחא דמייתי ש"ס התם עובדא דר' טרפון שבא לפני חכמים והתירוה משום שאמר תודוס איש רופא אין פרה וחזירה יוצאה ממצרים אא"כ חותכים האם שלה. וא"כ כיון שאין פרה וחזירה יונאה ממצרים כו' הרי הוא דבר פשוט שטעה ר' טרפון והוי טועה בדבר משנה כיון שאין מחלוקת בדבר ונתברר שטעה אם כן פריך שפיר והכי משמע בכתובות פ' אלמנה ניזונית ד"ק ע"ב דגרסי' התם אמר אמימר משמיה דרב יוסף ב"ד שמכרו בלא הכרזה נעשו כמי שטעו בדבר משנה וחוזרים והא התם לא אתפרש בשום משנה דב"ד צריכים הכרזה דהא פריך התם נעשו ודאי טעו דתנן שום היתומים ל' יום ומשני אי מהת' ה"א הני מילי שליח אבל ב"ד לא קמ"ל ודוחק לומר דרב יוסף קאמר דטעו במאי דקאמר ר' יוסף גופיה אלא משמע דה"פ ב"ד שמכרו בלא הכרזה נעשו כמי שטעו בדבר משנה דמלתא דפשיטא הוא דצריכים הכרזה ודבר הפשוט הוי כטעו בדבר משנה וחוזרים. ועל פי זה נ"ל לדון ולהורות במי שהורה שעוף זה טמא מפני שלא נתברר שיש לו סימני טהרה ואחר כך נתברר שעוף זה נאכל במסורת ה"ל טועה בדבר משנה וחוזר וכן כל כיוצא בזה ודו"ק:

 נראה דל"ד אלא ה"ה בכל המדינה שהוא בתוכו כגון חלב שעל הקרב לבני ריינו"ס וכה"ג דכללא הוא הכל כמנהג המדינה:

 והאידנא לא שייך נטילת רשות מר"ג או מנשיא שבארץ ישראל שאין לנו לא זה ולא זה כ"כ הטור לעיל סי"ג וע"ש וע' בריב"ש סי' רע"א ועיין באגרת הסמיכה למהר"ל ן' חביב בתוך תשובותיו:

 נראה דכל קבלה שהוזכר בסימן זה בדינים אלו אין צריך קנין רק בסתם קבלה שדנו לפניו סגי וכן משמע לכאור' בירושלמי שהבאתי לקמן ס"ק ל' אות ד' דקאמר רבי בא בשם רבי אבהו כשאמרו לו הרי את מקובל עלינו משמע דבאמירה בעלמא סגי וה"ה כשבאו ודנו לפניו בסתם והכי משמע ממאי דקאמר בתר הכי בירושלמי רבי בא אמר מומחה שכפה ודן דינו דין רבי אבהו הוה יתיב דיין לגרמיה אמרין ליה תלמידיו ולא כן אלפן רבי אל תהי דן יחידי אמר לון כיון דאינון חמין לי יתיב דיין לגרמי ואתיין לגבי כמי שקבלוני עליהן כו' וכן משמע בהרי"ף פ"ק דסנהדרין ופרק אחד דיני ממונות דגריס את קרית להו זיל שלים ואי אינהו קרי לך לא תשלם וכן משמע ממ"ש הנ"י ריש פ"ק דסנהדרין וז"ל ואי קבלוך עלייהו הרבה מן האחרונים הסכימו דהכי פי' שהם באו לפניך לדון וכו' וכן משמע להדיא בריב"ש סי' רע"א שכתב וז"ל ומי שאין לו רשות מר"ג ודן את הדין וטעה משלם מביתו אא"כ קבלוהו עליהם בעלי דינין ור"ל שהוא לא כפה אותם לדון לפניו אלא שהם באו לפניו מעצמם לדון ואז הוא פטור אם טעה ע"כ. וכן משמע בספר המלחמות להרמב"ן פ' אד"מ בסוף דבריו ע"ש ודוק וכ"כ ראב"ן רפ"ק דסנהדרין דף קי"א ע"ג והבאתי דבריו לקמן ס"ק ל"ג. והיינו שכתבו כל הפוסקים והאחרונים בסתמא קבלו ולא קבלו ולא ביארו מהו הקבלה אלא משמע דבקבלה בעלמא סגי ואפי' למאן דאמר לעיל סי' כ"ב דבקבלי' לחד כתלת יכול לחזור בו אפילו לאחר גמר דין וכן למ"ש התשו' מיי' ומרדכי והמחבר שם בנודע שטעו יכול לחזור שאני הכא דלא שייך חזרה דבעל דבר כיון שכבר זכה זה שכנגדו על פי פסק שפסקו לו ולא שייך חזרה דבעל דבר אלא כל זמן שהוא עדיין תחת ידו וק"ל:

 בין נשא ונתן ביד או לא כ"כ הרי"ף לשטתו ולשטת הרא"ש וסייעתו שהכרעתי לקמן בסמוך כוותייהו דקם דינא ופטור מלשלם נמי אפי' בנשא ונתן ביד דינא הכי וכ"כ הטור להדיא וזה לשונו ויחיד או שנים מומחים וקבלום עליהם אפי' לא נקיטי רשות מריש גלותא או אפי' ג' הדיוטות וקבלו עליהן וטעו בשקול הדעת פטורים לשלם אפי' נשאו ונתנו ביד עכ"ל. וכ"פ ר' ירוחם וכ"פ הרא"ש דפטור אי קבלי' אפי' נשא ונתן ביד דלרב ששת אין חילוק ע"כ אלא שלשונו מגומג' במ"ש דלרב ששת אין חילוק דמשמע דלרב חסדא יש חילוק בזה ואדרב' דהא לרב חסדא פשיטא דפטור בזה אפי' נשא ונתן ביד דהא איהו מוקים מתני' דבכורות בנשא ונתן ביד וקתני סיפא ואם הי' מומחה פטור לשלם והיינו בקבלוה כדאוקמ' ר' אבהו והכי הל"ל דאפי' לרב ששת אין חילוק בזה דלא פליג עליה דרב חסדא בהא ונרא' דה"נ קאמר דלא תימא דדוק' לרב חסדא דינא הכי אבל רב ששת דמוקי לה למתניתין בלא נשא ונתן ביד א"כ בנשא ונתן ביד אפי' מומחה וקבלו חייב לכך קאמר דהא ליתא דהא לרב ששת אין חילוק כלו' דהא לא מחלק בכולא שמעת' בין נשא ונתן ביד או לא ודו"ק: ב ונרא' דכל היכא דפטור מתשלומין משום מומחה אינו פטור עד שהוא מברר שהוא מומחה ולאו כל כמיניה לו' מומחה אני ולא שייך לומר כאן הממע"ה דאדרב' עליו לברר שהוא מומחה וכדאמרי' בהגוזל דף צ"ו ע"א זיל אייתי ראיה דמומחה את ואפטרך וכ"פ הרמב"ם והטור והמחבר לקמן סי' ש"ו סעיף ז' גבי טבח ושולחני וה"ה הכא. ונרא' דלהכי קתני במתניתין דבכורות ואם הי' מומחה לרבים לפי גרסת הרי"ף וכן משמע מדברי הרמב"ם בפי' המשנה שגורס כן ואפי' לגירסת הספרים אם הי' מומחה לב"ד נמי מוכח הכי מדלא קתני סתמ' ואם הי' מומחה פטור מלשלם אלא ודאי ר"ל כמ"ש הרמב"ם בפי' המשנ' שם וז"ל ודע שענין מומחה הוא זכאי ר"ל שיהא האיש ההוא כבר עמד בנסיונות וקושיות ונמצא בחכמ' גדול ומובהק ואם הי' המקשה עליו והמנסה אותו ב"ד הוא נקרא מומחה ב"ד ואם נתפרסמ' חכמתו אצל המון בני אדם מעצמו לא שזיכה אותו בית דין הוא הנקרא מומחה לרבים עד כאן לשונו הילכך דוק' כשמפורסם על ידי בית דין או מפורסים לרבים שהוא מומחה פטור הא לאו הכי חייב לשלם:

ג) וא"כ מוכח מזה דאפי' הוא מומחה לרבים דהיינו שהוא מפורסם לרבים שהוא מומחה דינו כסתם מומחה דאינו פטור רק בקבלוהו או בנ"ר מר"ג וכן משמע מהפוסקים שלא חילקו בכך וכן מוכח במתני' דבכורות לפי גירסת הרי"ף דקתני ואם הי' מומחה לרבים פטור מלשלם ופירשוה הפוסקים בקבלוהו דוקא ואפי' לגירסת הספרים ואם הי' מומחה בית דין נמי מוכח הכי וכמו שכ' לעיל בסמוך: ד מיהו נראה דאף בזמן הזה יש מומחה לענין פטור תשלומין אם הוא מומח' כמ"ש הרא"ש פ"ק דסנהדרין והטור לעיל סי' ג' בשם רב שרירא דהיינו שהוא חשוב כרב נחמן בדורו ובקי במשנה ובתלמוד ובקי נמי בשיקול הדעת ומעיין בדינים כמה שנין ומנסין ליה זמנין סגיאין ולא הוה ביה טעות כגון האי הוה מומחה לרבים עכ"ל ונרא' דה"ה לכל הדינים שהוזכר בסי' זה מומחה יש מומחה אף בזמן הזה ולכך סתמו הפוסקים והרב ר"מ איסרלס ושאר אחרונים כאן בסימן זה ולא כתבו דהאידנא ליכא מומחה כמ"ש הרב לעיל סי' ג' סעיף ב' דבזמן הזה אין דנין דין מומחה לרבים שידון ביחידי בעל כרחו של אדם אלא ודאי דוקא לענין שידון לכתחלה בעל כרחו הוא דליכא מומחה אבל לענין פטור מתשלומין או אם דן בדיעבד או שאר מילי יש מומחה גם האידנא וכן משמע להדיא בתשובת מהר"מ מינץ ס"ס צ"ד ע"ש:

 והרא"ש והטור ור' ירוחם חולקין דאין הדין חוזר אלא קם דינא אפי' אפשר לחזור ופטור מלשלם והן הי"א שהביא הרב לקמן סעיף ג' (וסמך הרב אמ"ש לקמן וממילא נשמע דמ"ש המחבר כאן היינו לשיטתו כהרמב"ם ובעיר שושן כ' ג"כ כאן בסתם כדברי המחבר ולאו שפיר עבד דה"ל להביא גם דעת הרא"ש וסייעתו דלקמן סעיף ג') ודבריהם עיקר בש"ס דלישנא דאם הי' מומחה לרבים פטור מלשלם ארישא קאי דמה שעשה עשוי אלא דבאינו מומחה וקבלו מה שעשה עשוי וישלם מביתו ובמומחה וקבלו מה שעשה עשוי ופטור לשלם וכ"כ הבעל המאור ובעל העיטור בשם ר' אפרים ומסכים עמו ועוד האריכו הבעל העיטור דף נ"א ע"ג והרא"ש פ' אד"מ בזה בכמה ראיות ברורות ע"ש וגם העיקר בזה כהרא"ש והטור ור' ירוחם שפסקו כרב ששת דמוקי למתני' דבכורות אפילו לא נשא ונתן ביד דהא משמע בפ' הגוזל בתרא ובפ' עד כמה דלמאי דקי"ל כר' מאיר דדאין דינא דגרמי מיירי מתני' בלא נטל ונתן ביד ואעפ"י שהרמב"ן בס' המלחמות דחק ליישב בזה דעת הרי"ף האמת יורה דרכו דהעיקר בזה כמו שפסק רב האי גאון וכן דעת בעל המאור ובעל העיטור וכבר האריך הרב' הבעל העיטור שם בראיות ברורות בזה לפסוק כר' ששת ודלא כרב חסדא ע"ש בבעל העיטור באות פסק דין דנ"א ונ"ב באריכו' וגם הרא"ש הביא ראיות נכונות ע"ש וכ"כ הברטנורה פ' עד כמה דלמאי דדיינינן דינא דגרמי מיירי מתני' דבכורות בלא נשא ונתן ביד (אלא שבריש פרק זה בורר העתיק דברי הרמב"ם רפ"ו מה' סנהדרין) ונראה דגם רב חסדא מודה לזה לדינא לרב ששת אלא דבעי לשנויי גם אליבא דרבנן אבל לפי מה דקי"ל כר"מ מודה להו:

ב) ומ"ש הרי"ף דכי אית ליה לר"מ דינא דגרמי בדינא דנזקין אבל גבי דיינא לית ליה האי סברא דא"כ אין לך אדם שאינו מומחה שיעשה דיין לעולם עכ"ל לאו הוכחה היא דאל"כ תקשי ליה אמאי דבעי לאוקמא בש"ס פ' הגוזל קמא ובבכורות פ' עד כמה מתני' דבכורות כר"מ דחייב משום דינא דגרמי אע"פ שלא נשא ונתן ביד א"כ אין לך אדם שאינו מומחה שנעשה דיין לעולם אלא ודאי לאו קושיא הוא דלא יעשה דיין לעולם וידונו ג' הדיוטות או יחיד מומחה והרי אפי' ג' הדיוטות דכשרים לכ"ע ואם טעו משלמין ולא חיישינן א"כ לא ידונו לעולם והכי משמע נמי ממ"ש התוס' פ"ק דסנהדרין דף ג' ע"א אמאי דפריך התם אלא מעתה טעו לא ישלמו ומשני כ"ש שאתה נועל דלת בפני לווין וכתבו התוס' דהכי פריך טעו לא ישלמו דאי מחייבת להו לא ירצו להתמצע בדין ולמאן דמחייב בלא נשא ונתן ביד פריך עכ"ד וא"כ למאי דמשני כ"ש שאתה נועל דלת בפני לווין ל"ח להכי וה"ה הכא דכך לי יחיד שאינו מומחה בקבלהו כג' הדיוטות בלא קבלוהו ואדרבה ג' הדיוטות עדיפא דיכולי' לדון לכתחלה ויחיד שאינו מומחה אפילו קבלוהו אסור לדון לכתחלה וכמ"ש לקמן (ומהתם נמי מוכח דלא קי"ל כאוקמתא דר"ח דא"כ מאי פריך אלא מעתה טעו לא ישלמו משמע דהלכה פסוקה דמשלמים אע"פ שלא נשא ונתן ביד וע"ש בש"ס דפריך התם כן בפשיטות תרי זימני וכן בר"פ א' דיני ממונות מאוקימתא דרבי חנינא פריך התם כן הש"ס בפשיטות ע"ש) ומ"ש עוד הרי"ף ועוד אי משום דינא דגרמי קמחייבת ליה אפי' טעה בדבר משנה נמי אם אין הדבר מצוי שיחזור לבעליו ונתברר כי הוא גרם לממון של זה שיאבד יהא חייב ולמה יהא פטור והלא גם הוא גורם לאבד ממונו של זה וכי מפני שטעה בדבר משנה יהא נשכר עכ"ל נמי לאו קושיא היא דהא אמרי' להדיא בש"ס דבשקול הדעת כיון דקם דינא חייב אבל בטעה בדבר משנה כיון דהדר דינא לאו כלום עבד וכבר השיג עליו הבעל העיטור בזה (וכן הב"ח הקשה על הרי"ף בזה ואישתמיטתיה דברי העיטור וכתב שמצא מקצת הלכות הרי"ף דלית בהו האי קושיא דטועה בדבר משנה) ומ"ש עוד הרי"ף ועוד דהא רב חסדא נמי אוקמא למתני' כשנשא ונתן ביד כו' נמי לאו ראיה היא דרב חסדא בעי לאוקמא גם אליבא דרבנן אבל למאי דקי"ל כר' מאיר ממילא מיתוקמא מתני' בלא נשא ונתן ביד ובבעל העיטור שם כתב דנהי דרב חסדא ס"ל הכי מ"מ לא קי"ל כרב חסדא ע"ש שהאריך בזה וכ"כ הבעל המאור והרא"ש ושאר פוסקים וגם זה אמת:

וכדי דלא נשוי להרי"ף טועה גדול דהאיך לא ראה הש"ס דמחלק להדיא בין טעה בשקול הדעת לטעה בדבר משנה משום דכיון דהדר דינא לאו כלום עביד נ"ל דהרי"ף ס"ל כהתוס' והרא"ש דלר"מ דדאין דינא דגרמי אפי' לאו כלום עבד והוא הדר דינא נמי חייב והלכך אי משום דינא דגרמי אפי' טעה בדבר משנה נמי חייב כמו גבי שולחני דחייב לר"מ אע"ג דאלו הוה קמן הוה הדר אלא הך סוגיא דרב ששת כרבנן ואפ"ה בשקול הדעת מה שעשה עשוי וישלם מביתו דס"ל לרב ששת כיון דקם דינא חשוב דבור כמעשה וכמו שמבוא' כל זה בתו' והרא"ש והלכך ע"כ לא שייך הכא דינ' דגרמי אלא בטעה בדבר משנה לכ"ע פטור דאפי' גרמי ליכא כאן דאלו הוה קמן הוה הדר והבעל דין הוא דפשע וכמ"ש בעל המאור כן ס"ל להרי"ף בדעת רב ששת וא"כ רב חסדא פליג עליה דרב ששת במאי דס"ל דבשקול הדעת לרבנן חייב דליתא דפטור לכ"ע דלא חשיב כמעשה והלכך אפי' גרמי ליכא כאן אלא מתני' דבכורות מיירי בנשא ונתן ביד ובכה"ג (אך) [אף] בד"מ חייב כיון שבידים האכילה לכלבים ודו"ק כי זה ברור בדעת הרי"ף ומ"מ להלכה עיקר כמו שכתבתי:

ג) מיהו נלפענ"ד עיקר בש"ס דשנוי' דרב נחמן דמשני כאן שיש גדול הימנו בחכמה ומנין כאן כשאין גדול הימנו בחכמ' נמי קושטא הוא דהא ליכא דפליג עליה וכ"כ הרא"ש מתחלה ומה שהקשה מהרש"א פ' אד"מ על הרא"ש דה"ל לר' עקיבא לומר לר' טרפון אני מחזירך שאני גדול כו' לא קשה מידי שהרי מפורש בהרא"ש דדוקא במומחה הוא דמחזיר גדול וכמו שאוכיח עוד כן לקמן בסמוך וא"כ הוכרח ר"ע לומר לר"ט שהוא פטור מכח מומחה (ועוד דהא ר"ט כבר האכילה לכלבים ולא שייך לומר אני מחזירך ול"ד לטועה בדבר משנה דלאו כלום עביד ומיד הדר דינא מעצמו משא"כ הכא כל זמן שאין הגדול מחזירו קם דינא וה"א דחייב אי לאו משום דמומחה הוא) לכך ביאר הרא"ש ואפילו יש גדול להחזירו אם א"א בחזרה פטור מלשלם כההוא עובדא דר"ט דר"ע גדול ממנו הוה וא"ל פטור אתה שמומחה לב"ד אתה כו' וזה ברור (ולדידי בלא"ה נמי לק"מ די"ל דרב נחמן סובר כאי בעית אימא דבכתובות פרק הכותב דף פ"ד ע"ב דר"ט רבו הוה ע"ש):

ד) ומה שמסיק הרא"ש בשם הראב"ד דאפי' גדול ממנו אין מחזירין אלא קם דינא ולא משלם דהא רב יוסף גדול ממר זוטרא הוה ולא החזירו עכ"ל וכן פסק הטור (והיינו משום שכתב הרא"ש עליו וכן נראה ודלא כהב"ח שכ' דהאי וכן נראה מל' הראב"ד הוא גם מ"ש הב"ח שר' ירוחם כתב להדיא שהתוספות והרא"ש חולקין על הראב"ד ליתא דרבינו ירוחם שלפני דפוס ווינציאה איתא שתוס' ורש"י חולקים על הראב"ד ע"ש) אינו נלפע"ד דהא משמע בפ' אד"מ דרב יוסף גופיה ס"ל כשנוי' דרב נחמן דהא פריך עליה דרב יוסף ומתרץ רב נחמן שנוי' דידיה וגם לא קאמר אלא. ועוד אפי' הוה ס"ל לרב יוסף דלא כרב נחמן הא קיי"ל הלכה כרב נחמן בדיני. אבל באמת נראה דרב נחמן מתרץ דברי רב יוסף וכ"כ הנימוקי יוסף וז"ל כתבו מן המפרשים ז"ל דכיון דלא קאמר אלא אמר רב נחמן משמע ודאי דרב נחמן לאו לאפלוגי אדרב יוסף אתי כו' אך מ"ש הנ"י שם דלרב נחמן לא תליא מילתא במומחה כו' לית' וכמ"ש לקמן בסמוך. ומה שהביאו להראב"ד לזה הא דלא החזירו רב יוסף למר זוטרא בפ"ק דסנהדרין (דף ה' ע"א) אי בעינא יכילנא לתרוצי כמ"ש התוס' פ' אד"מ (ונ"ל שלזה כוון רבינו ירוחם במ"ש התוס' חולקים על הראב"ד ודו"ק) ומרדכי שם והסמ"ג דף ע"א והביא הגה"מ (אע"פ שדברי הסמ"ג בזה מגומגמי' אצלי דהתוס' לא כתבו כן בפ' אד"מ אלא לסברתם אבל לא לשטת הרמב"ם והסמ"ג כ"כ בשטת הרמב"ם ודו"ק) דמר זוטר' לא הוי מומחה בסמיכה) אך תירוץ זה אינו נלפע"ד דפשט' דשמעת' בפרק אד"מ משמע דאפי' מומחה שלא בסמיכה חוזר לרב יוסף ועוד דא"כ מאי פריך בש"ס עליה והא קתני סיפא ואם היה מומחה לרבים פטור מלשלם לישני דמיירי במומחה שלא בסמיכ':

ה) אלא נ"ל לתרץ דעובדא דמר זוטרא לא היה אפשר להחזיר כגון שהלך למ"ה או לית ליה לשלומי דאפי' למה שהעליתי לק' דכל היכא דהגדול מחזיר אפי' א"א בחזרה פטור מטעם דלאו כלום עביד וה"ל כטועה בדבר משנה מ"מ י"ל דהך עובדא נשא ונתן ביד הוה וכן משמע להדיא בהרי"ף פ' אד"מ דמפרש הך עובדא בנשא ונתן ביד וא"א בחזרה ודאי לכ"ע חייב וכמ"ש לעיל סעיף א' סק"א אות ג' ואין להקשות א"כ היכי פשיט מיניה בפ"ק דסנהד' דדיניה דינא אע"ג דלא נקיט רשות מר"ג דילמא לעולם דינ' לאו דינא והתם לא היה אפשר בחזרה י"ל דשפיר פשיט דאי לאו דדיניה דינא אמאי לא משלם נימא דקבלוהו אדעת' דלידון דין תורה וכמ"ש לקמן סק"ל אות ג' וישבתי בזה דעת רש"י בפ"ק דסנהדרין שם דל"ק עליה מה שהקשו התוס' והרא"ש שם ומצאתי און לי בהרא"ש גופיה ע"ש: עוד י"ל לפי מ"ש לקמן דמומחה ולא קבלו דינו כהדיוט שקבלו לענין חזרה דגדול א"כ לא היה יכול רב ייסף למר זוטרא להחזירו כשלא קבלו ושפיר קא"ל ואם לא קבלוך זיל שלים והא דלא קא"ל אי קבלוך אחזירך י"ל דבקצרה קא"ל אי קבלוך לא תשלם בין שאפשר להחזיר או לא:

ו) נמצא העיקר דקי"ל כשנויא דר"נ דיש חילוק בין יש גדול לאין גדול וכן דעת בעל העיטור ובעל המאור ואביא דבריהם לק' בסמוך וגם בפסקי תוס' בפ' אד"מ סי' פ"ד פסקו כן:

ו) ונראה דקי"ל נמי כרבי יוסף דיש חילוק בין מומחה ושאינו מומחה ודלא כמ"ש נ"י וז"ל ואע"ג דלרב נחמן לא תליא מלתא במומחה ושאינו מומחה כלל אפשר דרב יוסף נמי הכי קאמר כאן במומחה לאו בדיין גופיה מיירי אלא אהגדול קאמר כאן באינו מומחה ר"ל שאין אחר גדול הימנו כדמפרש ר"נ עכ"ל וזה הפירוש אין הדעת סובלתו כלל אלא נלפע"ד דלרב נחמן נמי יש חילוק בין מומחה לשאינו מומחה וכמ"ש הרא"ש: ונ"ל דה"פ דשמעת' דרב נחמן לא בעי לתרוצי בקצרה דמתני' דסנהדרין מיירי ביש גדול הימנו דמשמע ליה דריש' דמתני' דבכורות נמי מיירי ביש גדול הימנו דאל"כ היאך נודע לו שטעה בשקול הדעת דבשלמא סיפא דבכורות שפיר מיירי אפי' באין גדול הימנו אלא דכיון שהוא מומחה בדינים רמי אנפשיה דטעי אבל רישא כיון דאינו מומחה מאן יימר ליה. שטעה אלא ודאי הכי פירוש' דמתני' דבכורות דן את הדין כו' והוא אינו מומחה (וכולה מתני' מיירי בדקבלו עלייהו וכמ"ש לקמן) ונודע ע"פ גדול ממנו שטעה בשקול הדעת מה שעשה עשוי ושלם מביתו ואם היה מומחה לרבים שנודע לו ע"פ עצמו שטעה מה שעשה עשוי ופטור לשלם והשתא א"א לאוקמא מתניתין דסנהדרין דדיני ממונות מחזירין ביש גדול הימנו ואינו מומחה דהא בכה"ג מה שעשה עשוי אלא ודאי מיירי במומחה וביש גדול הימנו ולרב יוסף הקשו מתחלה מרישא דבכורות דמיירי נמי ביש גדול והוכרח לתרץ כאן במומחה כאן בשאינו מומחה ולר"נ הקשו אמתניתין דדיני ממונות מחזירים אסיפא דבכורות והוכרח לתרץ כאן כשיש גדול כאן כשאין גדול נמצא דרב יוסף ור"נ צריכים זה לזה מה שחסר זה גילה זה זה פותח וזה נועל כן נ"ל ברור וכל זה מיירי בדקבלוהו עלייהו וכדאוקמ' ר' אבהו דקי"ל כותיה בפ"ק דסנהדרין (דף ו' ע"א) מתניתין דבכורות וכן הסכימו כל הפוסקים דכולה מתני' דבכורות מיירי בדקבלו עלייהו וגם רב יוסף גופיה ס"ל כרבי אבהו בגיטין פרק המגרש וכמ"ש התוס' פ"ק דסנהדרין דף ה' ריש ע"א:

ז) וכאשר כתבתי כן כתב הרא"ש להדי' מתחלה וכן מבואר להדי' דעת בעל המאור שכתב וז"ל אמר רב יוסף לא קשי' כו' הכי נקטינן פירוש' מרבותינו חכמי דורנו ז"ל מתני' דהכא במומחה כו' ומתניתין דהתם דבכורות בשאינו מומחה כו' ומתמהינן על המומח' היאך אתה אומר שמחזירין והא קתני סיפ' דההי' אם היה מומחה לב"ד פטור מלשלם ואריש' קאי דקתני מה שעשה עשוי אלמ' מומחה נמי מה שעשה עשוי אמר ר"נ לא קשי' כאן כלו' מתניתין דהכא שיש גדול ממנו בחכמה ומנין שאפש' לברר טעותו מפי אחרים לפיכך מחזירין ומתני' דבכורות שאין גדול הימנו ולפיכך מה שעשה עשוי דאמרי' ליה דלמא כי היכי דטעית בסברא קמא לדבריך טעית נמי בבתר' וא"א לברר טעותו ופטור מלשלם דה"ל כאונס בטעותו ומימר' דרב יוסף ורב נחמן כחד מימר' נינהו דאסוקי הוא דאסקיה רב נחמן לשנויי דרב יוסף זהו פירוש השמועה שקבלנוה מרבותינו שלא כדברי הרי"ף ז"ל כו' ולענין הדין נ"ל מה שאמר רבינו האי גאון ז"ל דלית' דרב חסד' כו' וכרב יוסף וכרב ששת וכרב נחמן קי"ל דלא פליגי אהדדי כו' עכ"ל. עוד כתב שם וז"ל בב"ק מומח' שאין גדול הימנו מה שעשה עשוי ופטור מלשלם כדאוקמי רב נחמן לסיפא דמתני' וה"מ כשקבלוה עלייהו וכדאוקמ' רבי אבהו כו'. בבא תנינא מומח' שיש גדול ממנו מחזירין ופטור מלשלם כדאוקמ' ר"נ למתני' דהכא דיני ממונות מחזירין כו'. בבא תליתאה בי דינא דליתא מומחה כגון בי תלתא דהו' חד דבינייהו גמיר ולא סביר אע"ג דקבלוהו עלייהו בעל הדין א"נ גמיר וסביר ולא קבלוהו אפילו אין (נ"ל טעות וצ"ל ואפי' יש) גדול הימנו היינו מתני' דבכורות דמה שעשוי עשן י וישלם מביתו כו' עכ"ל הרי להדיא כמו שכתבתי וכן מבואר דעת בעל העיטור באות פסק דין שכתב בדף נ"א ע"ד וז"ל הכי פירושו אמר רב יוסף מתני' דהכא במומחה דן את הדין בשאינו מומחה ובמומחה מחזירי' והא קתני אם היה מומחה לבית דין פטור מלשלם ומדקתני פטור אלמא קם דינא כו' וקשיא לרב יוסף דאמר מומחה הדר דינא ומשנינן מתני' כאן במומחה כאן בשאינו מומחה ולא קשיא מתני' בשיש גדול הימנו בחכמה ומנין ופירש"י שהגדול מחזיר את טעמו ואומר שטעה ויש בו כח לגדול ולא מצי למימר ליה בע"ד לא טעית ורב ששת אמר אידי ואידי בשאין גדול כו' עכ"ל. ועוד כתב שם (דף נ"ב ע"א) בב"ק א' מומחה שיש גדול הימנו בחכמה ומנין וטעה לעול' חוזר לדברי הכל ואפי' בשקול הדעת כו'. ד' שאינו מומחה שטעה בשקול הדעת וקבלוהו לרב חסדא הדר דינא ולית הלכתא כוותיה כו' ע"כ. וכן משמע דעת ראב"ן שכתב בדף קי"ג ע"א וז"ל ומשני רב יוסף במומחה שיש גדול ממנו בחכמה ומנין מחזיר ושאין גדול ממנו אין מחזיר ופטור ושאין מומחה נמי אין מחזיר ומשלם מביתו ע"כ. גם מדברי הרא"ה שהביא הנ"י פאד"מ מבואר דקי"ל כהך שנויי' דרב נחמן ביש גדול הימנו רק שנראה מדבריו שם דגם באינו מומחה אם יש גדול הימנו חוזר ודינו כמו במומחה ובזה לא נ"ל כוותיה וכמו שהוכחתי דרב נחמן מתרץ הכי דוקא במומחה אבל באינו מומח' מוכח דס"ל לר"נ דאפי' יש גדול הימנו אינו חוזר וכמ"ש בשם הפוסקים:

ח) ואיכא לעיוני במומחה ולא קבלוהו ויש גדול אי מחזיר או לא אי נימא כיון דבכל דוכתא מומחה ולא קבלו דינו כאינו מומחה וקבלו ובאינו מומחה וקבלו אפי' יש גדול אינו מחזיר וכמ"ש למעלה א"כ ה"ה הכא או נימא דדוקא באינו מומחה אינו מחזיר מטעם שכ' הרא"ש דכיון שנשתדל מתחלה לדון והוא אינו מומחה ראוי שיתקיים להדין וישלם מביתו משא"כ במומחה ונראה דאף במומחה שלא קבלוהו הדין כן וכן מבואר להדיא מדברי בעל המאור בבא תליתאה שהבאתי בסמוך וכן מדברי בעל המאור בבבא תנינא שהבאתי בסמוך ונראה הטעם דכי היכי דבאינו מומחה שייך טעמא דלא ה"ל לדון יחידי ה"ה במומחה שלא קבלוהו אע"ג דדיני' דינא מ"מ לכתחל' אסור לו לדון יחידי וכדלעיל סי' ג' סעיף ג' וכדמוכח מהירושלמי שהבאתי שם שאמרו התלמידים לר' אבהו שהיה דן יחידי והא תנן אל תהי דן יחידי והשיב להם שקבלוני כו' ע"ש: ט מיהו בג' הדיוטו' ולא קבלינהו עלייהו היה נראה לכאורה כיון דג' מיקרי ב"ד שלם ויכולין לדון אפי' לכתחל' א"כ כשטעו ויש גדול מחזיר אותם אך מדברי בעל המאור לא משמע כן שכ' וז"ל בבא תנינא מומחה שיש גדול ממנו מחזירים כו' ומה היא המחאתו של ב"ד ג' דיינים שיש ביניהם חד דגמיר וסביר אע"ג דלא נקיטי רשות' ולא קבילו להו בע"ד א"נ דיין יחידי דגמיר וסביר ונקיט רשות או קבלוהו עלייהו כל אלו מומחים הם אם אין גדול מהם דינם כמומחה שאין גדול הימנו ומה שעשה עשוי ואם יש גדול מהם דינו כמומחה שיש גדול ממנו ואם טעו מחזירים וזה וזה פטורים מלשלם עכ"ל משמע דוקא ג' דיינים שיש בהן חד מומחה דגמיר וסביר הוא דמחזיר גדול אותם הא סתם ג' דיינים לא חשיבי כב"ד מומחה ואין הגדול מחזיר אותם וכן משמע עוד יותר מדבריו בבבא תליתאי שהבאתי לעיל בסמוך ולפ"ז צ"ל דאע"ג דג' הדיוטות יכולין לדון לכתחלה מ"מ כיון דבכל דוכתא ג' הדיוטות כיחיד מומח' חשיבי ה"ה הכא ובפרט דלא הי' להן לדון לכתחל' בכפיה אע"ג דיכולין לעשו' כן מתקנת' דרבנן:

י) אבל בג' הדיוטות וקבלו עלייהו היה נראה לכאורה פשוט דדינם כיחיד מומחה וקבלו עלייהו ואם יש גדול מחזיר הדין דהא יכולים לדון לכתחלה וגם קבלו עלייהו אך מדברי בעל המאור בבבא תליתאי שהבאתי בסמוך מבואר להדיא דגם בזה אפי' יש גדול היינו מתני' דבכורות דמה שעשה עשוי וישלם מביתו. ואע"ג דבמ"ש הבעל המאור מה שעשה עשוי וישלם מביתו פליגי הרא"ש והטור עליה וס"ל דמה שעשה עשוי ופטורי' מלשלם ודינם כיחיד מומחה שקבלוהו. מ"מ במ"ש בעל המאור דאין הגדול מחזיר אותם בזה לא פליגי הרא"ש והטור (וגם לעיל כתבתי דהעיקר כבעל המאור גם בזה ע"ש) ואדרבא הרא"ש והטור ס"ל דאין גדול מחזיר כלל כל שכן הכא הלכך נראה דכיון דהכא בין לבעל המאור בין להרא"ש אין הגדול מחזיר ולא מצינו בשום פוסק מפורש דהגדול מחזיר כאן הכי נקטינן דאין הגדול מחזיר גם בזה. אלא דצריך טעמא למילתא דהא הכא לא שייך טעמ' דכתב הרא"ש דלא ה"ל לדון לכתחלה ולכאורה דמי ממש למומחה וקבלו עלייהו דהעליתי לעיל דהיכא דיש גדול מחזירו ונראה דלא שייך לו' שהגדול יחזירנו אלא כשהוא מומחה דאז שייך לומר שהוא מומחה ומבין דברי הגדול שמחזירו אבל ג' הדיוטות אע"ג דדינם כיחיד מומחה מ"מ אין בהם השגה להבין דברי הגדול שמחזירם ויכול הבעל דין לומר אנו כבר קבלנו עלינו ב"ד זה של ג' הדיוטות ואין לנו אלא מה שפסקו הם ומה שחוזרי' עתה חזרתם אינה חזרה שאין טעם בחזרתם שאין בהשגתם להבין דברי הגדול שמחזירם והלכך אע"פ שחוזרים הרי כאלו אינם חוזרים ונראה שגם הרא"ש סובר טעם זה בדין זה ואין להקשות א"כ ביחיד שאינו מומחה וקבלו לאיזה צורך נתן טעם דאין הגדול מחזירו הואיל ונשתדל לדון יחידי תיפוק ליה כיון דאינו מומחה אין חזרתו חזרה שאין בהשגתו להבין דברי הגדול ונראה דלא הוצרך הרא"ש לטעם זה אלא לתרץ אמאי דאמרינן מה שעשה עשוי וישלם מביתו דאמאי ישלם מביתו הא מצי למימר יחזור הדין לפי שהגדול מחזירני לפי שטעם זה אינו מספיק אלא שלא להוציא מבעל דין שכנגדו (דהא הדיינים בלא"ה פטורים להרא"ש כיון דהם ג' וקבלו עלייהו) דכיון שהוא מוחזק יכול לומר אני אומר חזרתכם אינו כלום וכבר קבלנו אתכ' עלינו אבל הכא שעדיין מוחזק ואפ"ה קתני מה שעשה עשוי וישלם מביתו שפיר קשה אמאי יאמר הדיין אני מבין יפה דברי הגדול שמחזירני ויחזור הדין ואם הבעל דין אינו רוצה לחזור מה לי בזה לכך הוצרך הרא"ש לתת טעם דכיון שנשתדל מתחלה לדון יחידי והוא אינו מומחה ראוי שיתקיים הדין וישלם מביתו. כן נ"ל ברור:
מיהו נראה דהכא אף בזמן הזה יש מומחה אם הוא מומחה כמ"ש רב שרירא וכמ"ש לעיל ס"ק י"ג אות ד':

יא ונראה דה"ה בג' הדיוטות ואית בינייהו חד יחיד מומח' דהיינו דגמיר וסביר אע"ג דלא קבלינהו עלייהו אם יש גדול ממנו מחזיר אותם דהא כולהו טעמי שכתבתי לעיל לא שייכי הכא שהרי הם ב"ד שלם ויכולין לדון לכתחל' א"כ לא שייך לומר טעמ' דהרא"ש דלא ה"ל לדון לכתחל' וגם המומח' שבהם מבין ומשיג דברי הגדול שמחזירו א"כ לא יכול הבעל דין לומר חזרתכם אינו חזרה והלכך אם יש גדול מחזיר אותם וכן מבואר להדי' מדברי בעל המאור שכתבו ז"ל בבא תנינ' מומח' שיש גדול ממנו מחזירים ופטור כדאוקמ' רב יוסף למתני' דהכא דיני ממונות מחזירים ומה היא המחאתו של ב"ד ג' הדיינים שיש בהן חד דגמיר וסביר אע"ג דלא נקיט רשותא ולא קבלו להו בעלי דינא אי נמי דיין יחידי דגמיר וסביר ונקט רשותא מר"ג או קבלוהו עלייהו כל אלו מומחים הם אם אין גדול מהם דינו כמומח' שאין גדול ממנו ומה שעשה עשוי ואם יש גדול מהם דינו כמומח' שיש גדול ממנו ואם טעו מחזירים וזה וזה פטורים מלשלם כו' עכ"ל ואע"ג דבמ"ש הבעל המאור בג' דאית בינייהו חד מומח' ואין גדול פטורים מלשלם פליגי הרא"ש והטור ורבינו ירוחם ושאר אחרונים להדי' עלי' דהא להדי' כתבו אי הוה ג' וגמר דינא בתרי מינייהו וחד מהני תרי מומח' משלמי הני תרי כולה דמצי דינא למגמר בהנך תרי כיון דחד מינייהו מומח' ומצי למידן בע"כ עכ"ל (וגם הרמ"ה בטור וכן הנ"י שהבאתי לקמן סעיף ג' סק כ"ט אות ח' פליגי עלי' דהא כתבו להדיא דכל שאינם סמוכים בענין שהם ראוים לדון מן התורה אפי' הם ג' מומחים חייבים לשלם וכ"ש חד מומח' בינייהו) ונרא' כוותייהו בהא דמאיזה טעם יפטרו דהא מומח' לחוד לא מיפטר אלא א"כ קבלו עלייהו וג' הדיוטות לחודייהו נמי לא מיפטרו אלא ג' הדיוטות דקיבלינהו או יחיד מומח' דקבלו פטורים מטעם דכיון דאף בלא קבלתם יכולים לדון בעל כרחו אם כן מהני קבלתם למפטרינהו דקבלתם לא גרע מרשות' דר"ג דמהני לאפטורי אי טעה וכדאית' בש"ס אבל בג' הדיוטות וחד מינייהו מומח' מי הרשה להם לעשות כך ולדון בכפיה ומכ"ש לפי מה שהעליתי לעיל דטעמ' דמומח' שכפה חייב משום דבלא כפיה הרי הוא כאנוס דלא אסיק אדעתיה שיטעה כיון דמומח' הוא אבל בכפיה לאו אנוס הוא א"כ הוא הדין הכא ג' הדיוטות דאית בינייהו מומח' כיון שדנין בכפיה לאו אנוסי' הם ומחייבין:

יב מ"מ בזה דס"ל לבעל המאור היכא דיש גדול מחזירם ופטורים לשלם בזה נראה כוותיה וכמו שכתבתי ואע"ג דהרא"ש והטור פליגי עלי' גם בזה אינהו לפי שטתייהו אזלי וס"ל דאין גדול מחזיר כלל וכבר העליתי לעיל דאין דבריהם עיקר בזה אלא כרוב הפוסקים דס"ל דגדול מחזיר אם כן ה"ה הכא וראיתי להרמב"ן בס' המלחמות פ' אד"מ שהביא הא דאמרינן בכתובות (הכותב דף פ"ד ע"ב) דון דייני כר' טרפון ואהדר ריש לקיש לעובד' מנייהו א"ל ר' יוחנן עשית כשל תורה מפרשין בש"ס מר סבר טועה בדבר משנה הוא (חוזר) ומ"ס טועה בשקול הדעת הוא ואינו חוזר וכן הא דאתמר בפ' אלו טרפות (סוף דף מ"ג) תורא משרי שרי ואמרו לי' לרבא ברי' דרב יוסף בר חמא דלישלם תורא למארי' וכתב וז"ל ותרווייהו קשין עליה דבעל המאור ז"ל דאיהו אמר תלתא דאיכ' בינייהו חד דגמיר וסביר אע"ג דלא נקיטי רשות' ולא קיבלינהו פטורים מלשלם ומחזירים והתם בפ' הכותב סתמ' קאמרינן דייני משמע בי דינא דקביעי דאינון תלתא וא"א דליכא בינייהו דגמיר וסביר ואפ"ה אי טעו בשקול הדעת אין מחזירין וההי' דרבא נמי קשי' עלי' דרבא גמיר וסביר הוה וכתלת' הוה לגבי' ראית טריפ' וקאמר דלישלם עכ"ל ולא ירדתי לסוף דעתו שלפע"ד לק"מ מתרוויהו על בעל המאור ז"ל דמהך דפרק הכותב פשיט' ל"ק דהא אמרי' בפ"ק דסנהדרין דף ג' ע"א בתלת' א"א דלית בהו חד דגמיר והיינו דגמיר ולא סביר אבל ודאי מסתמ' לית בהו אפי' חד דגמיר וסביר וכדמוכח התם בש"ס להדי' והלכך בפ' הכותב דסתם דייני לית בהו חד דגמיר וסביר אין מחזירין וכדכתב בעל המאור עצמו משא"כ כי אית בהו חד דגמיר וסביר וכמ"ש למעלה גם מה שהקש' מהך דאלו טרפות נמי לק"מ דמאן לימא לן דתלת' הוה הא פשטא דש"ס משמע דרבא לחודי' אורי הכא ועוד שהרי כבר פירשו התוס' שם בפ' אלו טרפות הך דרבא שבידים האכילו לכלבים ולא הי' אפשר למהדר וכ"כ הרמב"ן בספר המלחמות גופי' שם לדעת הרי"ף דהך דרבא פרק אלו טרפות מיירי בנשא ונתן ביד דאע"ג דדעת בעל המאור דכל היכא דפטור אפי' נשא ונתן ביד פטור וכמ"ש למעל' בשמו כבר השגתי עליו בס"ק א' בזה אבל בהא דס"ל דהיכא דיש גדול מחזירים נראה לפע"ד דברי בעה"מ נכונים וליכא עליו שום קושי' ופקפוק כלל וכמו שכתבתי:

יג העולה מזה יחיד מומח' דקבלוהו או ג' הדיוטות ואית בהו חד מומחה היכי דיש גדול יכול להחזיר אותם אבל בגווני אחריני בר מהא אין הגדול מחזיר והיכא דאין גדול במומח' שקבלוהו מה שעשה עשוי ופטור לשלם ובג' הדיוטות דאית בהו חד מומח' חייבים לשלם כיון דלא קבלינהו ואם הסכימו כולם לדעת א' משלמים ביחד ואי גמר דינא בתרי מינייהו משלמי הנך תרי כולה והיכ' שהאכיל לכלבים קודם שהחזיר הגדול או הלך למ"ה או אין לו לשלם ביחיד מומח' וקבלוהו ודאי פטור לשלם כדמוכח בעובד' דר' טרפון. ובג' הדיוטות ולא קבלוהו וחד מינייהו מומחה נרא' לכאורה דחייבים לשלם אפי' נא נשאו ונתנו ביד כיון שמדינ' מה שעשה עשוי וחייבים לשלם אלא היכא דאיכ' גדול הוא דמחזירים וכל כמה דלית' לגדול עלייהו לשלומי היכא דלא אפשר למהדר דלא ה"ל למידן בעל כרחם ולא דמי לטעה בדבר משנה דהתם הדר דינא מיד מעצמו ולאו כלום עביד מה שהאכיל' לכלבים אפסיד אנפשיה וכתירוץ השני שתרצתי לעיל על קושי' מהר"ש אדליש במה שהקש' על הרא"ש ע"ש אך לענין מעשה אין בי כח לחייבו בסברא זו ובפרט שמפורש בבעל המאור דפטור מלשלם וגם מטעמו של רש"י שהבאתי לעיל סק"א אות ג' דפי' דפטור משום דמצי אמר אלו הי' כאן הי' חוזר להכשרו א"כ ה"ה הכא שייך ה"ט דלאו כלום עביד דהא אלו הוה קמן הי' הדין חוזר ע"פ הגדול הלכך נרא' דגם בזה היכא דאי אפשר למהדר פטורים מלשלם:

יד ומדברי רש"י אלו מבואר דבטועה בשקול הדעת כיון דקם דינא אפי' איתא קמן לא הדר ומתכשר' אלא בהנך גווני דפירשתי (דהיינו במומחה וקבלו עלייהו או במומחה וג' דבכה"ג כיון דהוא מומחה וחוזר לא אמרי' שויא חתיכא דאסורא ויכול לחזור ולהתיר) וכן נראה מדברי הברטנורה שהבאתי לעיל וכן מוכח בש"ס דקאמר אי אמרת בשלמא טעה בדבר משנה אינו חוזר אלמא קם דינא היינו דקא מפחיד ר' טרפון וקא"ל איהו מומחה לב"ד אתה כו' ודלא כמ"ש בעל המאור משום פשיעות' דבע"ד נגעו בו וכבר בארתי כל זה בסק"א וכ"כ הר"ן פ"ק דע"א בשם הראב"ד והרשב"א והרמב"ן וה"מ מטומאה לטהרה ואיסור להיתר אבל בחיוב וזכות חברו המומחה ממנו חוזר ומזכה ע"כ דבריהם. והר"ן הקשה שם עליהם דא"כ למה ליה לרב חסדא במסקנא בפ' אד"מ לאוקמי טימא את הטהור בדאגע ביה שרץ הא בלאו הכי נמי מה שעשה עשוי ולא קשיא אמתני' דדיני ממונות מחזירין שהרי אתה אומר שבדבר זה חלוק ענין טומאה ואיסור מדיני ממונות והרי"ף פסק כרב חסדא אבל למעשה אין בי כח לחלוק על אבות העולם ז"ל עכ"ל. ובספרי שפתי כהן בי"ד סי' רמ"ב סקנ"ה כתבתי דהם מיירי דליכא טעות בשקול הדעת ועתה דקדקתי יפה וראיתי שאין צריך לזה אלא מיירי בדאיכא טעות בשקול הדעת ואפ"ה כיון דכבר הורה לאיסור אינו יכול לחזור ולהתיר לרב ששת בהנך גווני דאמרן וכמו שהוכחתי מדברי רש"י וברטנורא להדיא וכדמוכח בש"ס וכבר כתבתי דקי"ל כרב ששת ועוד י"ל דגם רב חסדא מודה בהא דאע"ג דלענין ממונא פליג עליה דרב ששת מ"מ י"ל לענין איסורא מודה מטעמא שנעשית כחתיכא דאיסורא דלמה נשוי פלוגתא רחוקה בכדי והא דפריש רבינא לרב חסדא טימא את הטהור דאגע בהו שרץ לאו משום דלא תקשי אמתני' דאד"מ אלא משום דכיון דאוקמ' רב חסדא למתני' דבכורות בנשא ונתן ביד אלמא דהיינו כרבנן דלא דייני דינא דגרמי דאי לר"מ אפי' בלא נשא ונתן ביד. וא"כ אמאי חייב בטימא את הטהור ולכך צריך לאוקמא באגע בהו שרץ. והכי מוכח להדיא בבכורות פ' עד כמה דלא פריך התם אמתני' דפ' אד"מ רק דפריך לימא תנן סתמא כר"מ ומשני כגון שנשא ונתן ביד היכי דמי כו' אמר רבינא כגון שה"ל משכון ונטלו הימנו טימא את הטהור דאגע בהו שרץ:

טו אך קשיא לי לכאורה על דברי הראב"ד ורמב"ן ורשב"א אי נימא דפסקו כרב חסדא וכמו שפסק הרי"ף דהא כ' הרי"ף דטעמא דרב חסדא הוא משום הפסד ממונו של בעל דין היכא דלית פסידא דבעל דין כגון שנשא ונתן ביד דחייב לשלם מביתו אמרי' מה שעשה עשוי והיכא דאית ליה לבע"ד פסיד' כגון שלא נשא ונתן ביד לא אמרי' מה שעש' עשוי והכא נמי באיסור והיתר כיון שלא נשא ונתן ביד ואין הדיין חייב לשלם א"כ אם לא תחזור להכשרה אית ליה פסיד' לבעל דין: ונ"ל דלא ס"ל להראב"ד ורשב"א ורמב"ן כטעמו של הרי"ף שכבר השיגו הרבה הבעל העיטור אות פסק דין דף נ"א ע"ג והרא"ש פאד"מ על טעם זה בראיות ברורות ע"ש אלא אע"ג דפסקו כרב חסדא דהוא מסקנא דשמעתא סבירא להו דטעמיה דרב חסדא לאו משום הכי הוא אלא כמ"ש הרמב"ן בספר המלחמות פאד"מ על הרי"ף וז"ל אי לאו דמסתפינ' מיניה הוה אמינא דטעמיה דרב חסדא לאו משום הפסד ממונו של בעל דין אלא משום דכל היכא דלא עביד בהו עובדא לא אלים למהוי דיניה דינא כיון דטעה וכיון שכן במומחה ונקיט רשות' או קבליה דפטור מלשלם אי נמי נשא ונתן ביד לא הדר דינא והדין הוא פשטא דשמעתא דפרקין קמא ר"ל עובדא דמר זוטרא דאתא לקמיה דרב יוסף) ופשטא דמתני' דבכורות ר"ל פטור מלשלם ארישא קאי וכמבואר כל זה בבעל העיטור ובאשר"י) ואם היה מומחה לב"ד פטור מלשלם עכ"ל וכ"כ בשם היש מפרשים. ועוד נראה כיון דהעיקר דלית הלכתא כרב חסדא וכמ"ש למעלה א"כ נהי דבעלמ' פסקו כהרי"ף מ"מ לענין איסור והיתר לא רצו הראב"ד וסייעתו להקל ופסקו כמו שהוא עיקר לענין הדין:

טז ויהיה איך שיהיה כיון שכבר העליתי דהעיקר דהלכת' כרב ששת א"כ אינו יכול לחזור ולהתיר אם לא בענין שגם בדיני ממינות היה יכול להחזיר ולהוציא מיד חבירו אף שכבר שלם לחבירו ע"פ פסקו ובגווני דאמרן ואפש' שזה דעת הראב"ד והרשב"א ג"כ דס"ל הלכה כרב ששת ומעתה פשיט' דל"ק עלייהו מה שהקשה הר"ן. ונראה שמזה הטעם כתב הרא"ש רפ"ק דע"א ור' ירוחם בס' אדם סוף נתיב ב' וז"ל אם יראה לשני שטעה הראשון ילך ויתוכח עמו אם יכול להוכיח שטעה בדבר משנה יחזירהו ואם חלוק עליו בשקול הדעת שסברתו נוטה להתיר מה שאסר הראשון ואינו יכול להוכיח מתוך המשנה או מדברי אמוראים יאמר אני אומר כך אבל איני מתיר מה שאסרת מאחר שיצא מפיך לאסור ושויתה חתיכה דאיסורא ואין בידי להחזירך מתוך המשנה או אמורא עכ"ל:

יז ובספרי שפתי כהן בי"ד סי' רמ"ב סקנ"ה כתבתי דכשהיה טועה בשקול הדעת כגון דסוגיין דעלמא כאידך מודו הרא"ש ור' ירוחם דיכול לחזור ולהתיר ועתה דקדקתי יפה וראית דאפילו סוגיין דעלמא כאידך סבירא להו דאינו יכול לחזור ולהתיר והיינו שדקדקו בלשונם וכתבו ב' פעמים מתוך משנה או אמורא דהיינו נמי טעה בדבר משנה כדאמרינן טעה בדרב ושמואל או בדרבינא ורב אשי הוי טעה בדבר משנה אבל טעה בשקול הדעת בכל ענין כיון שאינו יכול להחזירו מתוך משנה או אמורא אע"ג דהוי טעות בשקול הדעת כגון סוגיין דעלמא אזלא כאידך אינו יכול לחזור ולהתיר והיינו דהרא"ש לטעמיה אזיל דפסיק בפ' א' דיני ממונות כרב ששת וכן ר' ירוחם בס' מישרים נתיב א' ח"ג נמשך אחר דברי הרא"ש במה דפסק כרב ששת ולרב ששת הוכחתי לעיל דאינו יכול לחזור ולהתיר דקם דינא ואע"ג דהתוס' פ"ק דע"ז דף ז' ע"א כתבו וז"ל אא"כ יכול להחזירו כגון דטעה בדבר משנה או אפילו בשקול הדעת וסוגין כאידך דבהא אמרי' בפ"ק [צ"ל בפ' ד'] דסנהדרין דמה שעשה עשוי וישלם מביתו אם נשא ונתן ביד עכ"ל הרי אף בשקול הדעת יכול להחזירו תשובתך בצדך דהא כתבו דבהא אמרי' כו' אם נשא ונתן ביד והיינו לאוקמתא דרב חסדא דמוקי לה בנשא ונתן ביד אבל למאי דקי"ל כרב ששת דאפילו לא נשא ונתן ביד מה שעשה עשוי בשקול הדעת דסוגין דעלמא כאידך א"כ אינו יכול להחזירו:

יח ומעתה אני תמה על הרב שפסק בי"ד סימן רמ"ב סל"א דאפילו טעה בשקול הדעת יכול לישא וליתן עם המורה עד שיחזור ותרי תמיהי קא חזינא הכא דהיאך פסק כדברי הר"ן והרי הר"ן גופיה כתב שלענין מעשה אין בו כח לחלוק על אבות העולם וכבר כתבתי דאבות העולם אוסרים אפילו כשיש טעות בשקול הדעת כגון דסוגיין דעלמא אזלא כאידך והם הראב"ד והרמב"ן והרשב"א וגם הוכחתי שכן דעת הרא"ש ור' ירוחם. ותו דנהי דפסק כן הר"ן היינו לשיטת הרי"ף דפסק כרב חסדא וכמבואר בדבריו להדיא אבל למאי דקי"ל כרוב הפוסקים שפסקו כרב ששת אינו יכול לחזור ולהתיר וכדהוכחתי לעיל מהש"ס דפ' אד"מ ומרש"י וברטנורה להדיא והרי הרב רמ"א גופיה כתב בהג"ה לקמן ס"ג דברי הי"א דפסקו כרב ששת א"כ דבריו בי"ד סי' רמ"ב צל"ע והעיקר לענין דינא כמ"ש:

 להרמב"ם כפי שטתו ולרא"ש כפי שטתו דבלא קבלו אותם מה שעשה עשוי וחייבים לשלם ובקבלו אותם מה שעשוי עשוי ופטורים לשלם וכ"כ הרא"ש והטור להדיא והיינו דוקא דאית בהו חד דגמיר (ומסתמא אמרינן דאית בהו חד דגמיר וכדמוכח בש"ס ורא"ש רפ"ק דסנהדרין ולעיל סימן ג') דאל"כ לא שייך טעמא דהרא"ש דאפילו בלא קבלתם יכולים לדון ומהני קבלתם לפטרם דהא בלא קבלתם פסילי לדינא וכמ"ש הרא"ש וטור סי' ג' וא"כ חייבים לשלם וכ"כ הב"ח ע"ש:

ב) וכל זה לדעת הרא"ש וטור אבל הבעל המאור כתב פרק אד"מ בבבא תליתאה דג' הדיוטות דחד בייניהו גמיר ולא סביר אע"ג דקבלינהו בעלי הדין מה שעשוי עשוי וישלמו מביתם והבאתי דבריו לעיל סקי"ד אות ז' וכן משמע להדיא בתשובת מהר"מ שבמרדכי רפ"ק דסנהדרין (והיא בתשובת מהר"ם דפוס פראג סי' תשט"ו) שכ' שם שיכול לערער על הדיינים ולהזמינם ואי משום דאמרינן בסנהדרין הב"ע דקבילו עלייהו אי הכי אמאי משלם מביתו דא"ל דון לנו דין תורה משמע הא כל היכא דקבילו בסתם לא ישלמו אין להביא ראיה משם חדא דמצינו לפרושי דמסתמא על דעת כן קבלוהו שידון דין תורה ועוד דהתם מיירי דליכא אלא חד דיין כו' אבל היכא דאיכא ג' דיינים אם טעו ישלמו עכ"ל וכן מוכח לפע"ד בפרש"י רפ"ק דסנהדרין (דף ג' ע"א) ד"ה אלא מעתה טעו לא ישלמו כו' דה"ל כמומחים וכל המומחה פטור כדלקמן בא' דיני ממונות הא שאינו מומחה חייב עכ"ל ודוחק גדול לומר דמיירי בלא קבלו. ועוד דהאי דיוקא דדייק הש"ס לפרש"י דג' הדיוטות חייבים מדתנן מומחה פטור הא שאינו מומחה חייב מדלא קתני במתני' פטור דתשלומין רק גבי מומחה האי דיוקא איכא נמי למידק לדידן דקי"ל דמתני' מיירי בקבלו ודוק. וכן משמע לפע"ד דעת הרי"ף ורמב"ם שכתבו וביארו כל החילוקים באיזה אופן פטורים ובאיזה אופן ישלמו מביתם ולא ביארו דין דג' הדיוטות משמע דאין חילוק בדיניהם כלל ובהכי ניחא מ"ש הרב בס' בדק הבית וז"ל הרב כ' בהלכות חמשה בבי וה"ל לכתוב ששית ג' הדיוטות שטעו ונראה שדינם כדין יחיד מומחה כו' ולענ"ד דעת הרי"ף בהלכות כמ"ש ולכך לא כתב בבא ששית דהכל תלוי באם הם מומחים או לא:

ג) ומה שהכריח הרא"ש פ"ק ופרק אד"מ לומר דג' הדיוטות דקבלינהו פטורים דכיון דבלא קבלינהו נמי יכולים לדון בע"כ אהני הא דקבלוהו לפוטרן אין זה הוכחה לפע"ד דע"כ לא אמרינן דג' הדיוטות יכולין לדון בע"כ אלא כשאינו רוצה לבא עמו לדין או שאינו רוצה לדון בעירו אבל כשאומר לא אדון בפני ג' הדיוטות אלו אלא בפני ב"ד אחר יכול לומר כן וכמ"ש התוס' והרא"ש גופיה ושאר פוסקים כן להדיא ברפ"ק דסנהדרין א"כ אי לאו דקבלינהו לא היו יכולים לדון בפניהם שהרי היה יכול לומר אדון בפני ב"ד אחר ואהני קבלתו לדון בפני אלו אבל לא דליפטרו אם טעו ולא דמי ליחיד מומחה דטעמא דיחיד מומחה וקבלוהו דפטור לא הוי משום דכיון דאפילו לא קבלוהו היה יכול לכופם אהני קבלתו למפטריה אלא כיון דמומחה הוא פטור דהוי כמו אנוס שהרי הוא מומחה ומהיכי תיתי שיטעה ואם טעה אנוס הוא וכ"כ הבעל המאור הטעם דה"ל כאנוס בטעותו והבאתי דבריו לעיל סקי"ד אות ז' אבל בלא קבלוהו חייב דכיון דכופה אותם הרי אינו אנוס בדבר דלמה ליה לכופו:

ד) וראיה לזה מהא דאמרינן בפ' הגוזל קמא דף צ"ט ע"ב גבי טבח אומן שקלקל וכן גבי מראה דינר לשולחני דהדיוט חייב ומומחה פטור והא התם לא שייך לומר דמומחה פטור משום שהיה יכול לעשות כן בלא קבלתו אלא ודאי טעמא דמומחה פטור משום דכיון דמומחה הוא לא אסיק אדעתיה שיטעה ואנוס הוא וכן פרש"י התם להדיא (וכן משמע התם בסוגיא וכן מבואר להדיא מדברי הרשב"א שהביא הרב המגיד פ"י מה' שכירות ע"ש) ואם כן ה"ה הכא (ובזה ניחא הא דקתני מתניתין דבכורות ואם היה מומחה לרבים פטור מלשלם ואמאי לא קתני ואם היה מומחה וקבלוהו פטור מלשלם דהא מומחה בלא קבלוהו חייב ולהרא"ש עיקר טעמא דמומחה פטור משום דקבלוהו אבל למאי דפרי' ניחא דעיקר פטור דידי' תליא כשהוא מומחה מטעם דכיון דהוא מומחה אנוס הוא ופטור ודוק היטב) וא"כ ה"ה בג' הדיוטות דקבלוהו דלא שייך האי טעמא דאנוסים הם דהא אפשר להו למטעי דלאו מומחים הם וה"ל לאסוקי אדעתייהו שיטעו וחייבים וכן נראה עיקר:

ה) ומן הירושלמי שהבאתי לקמן ס"ק כ"ט אות ד'. דקאמר ישלם מביתו מפני שהגיס דעתו לדון יחידי דין תורה דתנן אל תהי דן יחידי כו'. אין להוכיח כהרא"ש מדקאמר שהגיס דעתו לדון יחידי כו' אלמא דאי לא הגיס דעתו ודן עם עוד שנים פטור כשקבלוהו דנראה לו' דבג' שקבלוהו בלאו הכי חייבי' לשלם ולא צריך טעמא וכדאיתא בתשוב' מהר"ם שבמרדכי רפ"ק דסנהדרין וז"ל ועוד דהתם מיירי דליכא אלא חד דיין ושקיל וטרי התם אליבא דמ"ד התם יחיד אינו כשר לדון והיינו שלא כדין תור' אא"כ שקבלוהו עלייהו קבלו נמי שאם יטעה לא ישלם אבל היכא דאיכא ג' דייני' כמשפט וכדין תורה אם טעו ישלמו עכ"ל. א"כ בג' דיינים כיון דלא צריך לקבלת' לא אמרינן דקבלתם מועיל לפטור אבל ביחיד הוה ס"ד לו' דכיון דצריך לקבלתם יפטור לכך קאמר דאפ"ה ישלם מפני שהגיס לבו לדון יחידי ואין להקשות דהא גבי טבח שקלקל ומראה דינר לשולחני דהדיוט חייב אע"ג דהתם לא שייך טעמא שהגיס דעתו ביחידי דקושיא זו אינו תלוי בפרושי דבלאו הכי יש להקשות כן על הירושלמי אלא ודאי לק"מ דהתם אי אפשר בחזרה (וכמ"ש התוס' והפוסקי' שם דהתם מיירי שהלך זה עם הדינר למ"ה ואי הוה קמן באמת הדר ע"ש) אבל הכא ס"ד אמינא דלא ישלם מביתו כיון דאפשר בחזרה יחזור אי נמי י"ל דהירושלמי ס"ל דהתם שאני כיון שהטעות מבורר לכל חייב דהא אלו הוה קמן הדר דינא אבל הכא כיון דמה שעשה עשוי ולא הדר דינא סד"א דלא ישלם דיאמר הדיין כיון דאין כאן טעות ברור דהא מה שעשיתי לא הדר דינא א"כ לא ישלם דיכול לומר יפה דנתי וקאמר דאפ"ה ישלם מפני שהגים דעתו כו'. ועוד נרא' והוא העיקר דמעיקר' לק"מ ואין להוכיח מהירושלמי כלום דבירושלמי לא דאין דינא דגרמי ואפילו גבי מראה דינר לשולחני לא מחייב הירושלמי אלא משום קנסא וכמ"ש הרמב"ן בדיני דגרמי שלו וז"ל ומה שסמכו על הירושלמי במקרע שטרותיו שהוא חייב משום קנס מאן לימא לן דאינהו דינא דינא דגרמי דילמא לא דייני והכא קנסא בעלמא הוא דקנסו וכן מה שאמרו בירושלמי במסכת כלאי' גבי מראה דינר לשולחני שהוא קנס מפני שאין להם דינא דגרמי' אלא שבזה קונסים אותו מפני שהוא פושע והפסידו מצוי עכ"ל. והלכך הכא אי לאו משום שהגיס דעתו לדון יחידי פטור דמאיזה טעם יחייב (ולא ס"ל לירושלמי כש"ס דילן בפרק הגוזל ובפ' עד כמה דמוקי למתני' או כר' מאיר או כרבנן ולשא ונתן ביד) אבל לדידן דדיינינן דינא דגרמי ומתני' ר"מ היא א"כ ה"ה ג' הדיוטות חייבין משום דינא דגרמי וזה ברור:

 קאי אהיכ' דאין סוגיא דעלמ' כאידך דאי סוגי' דעלמ' כאידך פשיטא דאין בהכרעתו כלום:

 והנה רבו חלוקי הדינים בזה באיז' מקום יכול המוחזק לומר קים לי וכן אי מהני תפיס' והראשונים והאחרונים לא ביארום על נכון ומקום הניחו לי להתגדר בזה וכבר חברתי על זה ס' שלם קראתיו תקפו כהן בו מבוארים כל אלו דינים על נכון בראיות ברורות:

 ואזלינן בתרייהו כבר ביארתי דינים אלו בפסק הארוך שלי על הנהגו' איסור והיתר ביורה דיעה סי' רמ"ב:

 בספרי שפתי כהן בי"ד סימן רמ"ב העליתי דבאיסור דאורייתא לא אזלינן בתר רבים אם מסכימים להקל משני טעמים ע"ש מיהו נראה דהיינו דוקא כשבאנו להתיר דין שאנו מסופקים בו מתוך החבורים הלכך כיון שאין הרבים לפנינו חיישינן שמא בזה העיקר כאותו פוסק דמחמיר ובאידך מלת' העיקר כפוסק השני דמחמיר אבל כשהרבים לפנינו פשיט' דאזלינן בתרייהו ואע"ג שאין מסכימים מטעם אחת דלא אשכחן בשום דוכת' דסנהדרין או דיינים צריכים הרבים לומר טעם אחת והכי משמע נמי בפרק אחד דיני ממונות (דף ל"ד ע"א) דאמרי' התם ת"ש שני סופרי הדיינים כותבים דברי המזכים ודברי המחייבים בשלמא דברי המחייבים כו' אלא דברי המזכין מ"ט לאו משום דאי חזי טעמ' אחרינ' לחובה לא משגיחינן ביה לא כדי שלא יאמרו שנים טעם א' משני מקראות כדבעי מיני' ר' אסי מר' יוחנן אמרו שנים טעם א' מב' מקראות מהו א"ל אין מונין אלא א' מנהני מילי אמר אביי דאמר קרא אחת דבר אלהים שתים זו שמענו מקרא א' יוצא לכמה טעמים ואין טעם א' יוצא מכמה מקראות אלמא דאם אמרו שני טעמי' בכל ענין אזלינן בתרייהו דאל"כ ה"ל לשנויי לא כדי שלא יאמרו שנים שני טעמים ועוד דהא קאמר אביי מקרא אחד יוצא לכמה טעמים כו'. והא דאין אומרי' שנים טעם א' משני מקראות היינו כדפירש"י משום דודאי חד מהני קראי לאו להכי אתא כדקי"ל לא נכתבו שני מקראות לטעם אחד הילכך חדא מינייהו מטעי טעי עכ"ל (אח"כ ראיתי בהגהת אשר"י פ' אחד ד"מ כתב ג"כ להדיא כדברי וז"ל ג' שישבו בדין ושנים מזכין ואחד מחייב או שנים מחייבי' וא' מזכה ואמנם שנים חלוקין זה על זה ואין ראייתו של זה נרא' לחבירו כלל וכן של זה לחבירו נראה בעיני כיון ששניהם שוים בזכות או בחובה הוה להו רבים וראי' כתוב באורך מא"ז עכ"ל ואולי כיוון לראי' שכתבתי):

ב) ונראה דהאי דינא דאין שנים אומרים טעם א' משני מקראות שייך נמי האידנא מיהו היינו דוקא במקרא אבל במשנה וש"ס ופוסקי' לא שייך האי מילת' דכמה פעמי' אשכחן דין א' מטעם א' מפורש במקומות הרבה. והרמב"ם פ"י מהלכות סנהדרין כתב וז"ל שנים שאמרו טעם א' אפי' משני מקראות אין נימנין אלא א' ע"כ והביא שם בכסף משנה דברי הש"ס ופירש"י דלעיל וכתב ז"ל ומ"ש רבינו אפי' משני מקראות כלומר לא מיבעי' אם הם ממקרא אחד דלא חשיבי אלא כחד אלא אפי' אמרו שניהם טעם א' משני מקראות לא חשיבי אלא כחד מהטעם שכתבתי ובזה אין מקום למה שהשיג הרמ"ך עכ"ל. ודבריו תמוהין דאדרב' מהטעם שהביא משום דודאי חד מינייהו מטעי טעי דקי"ל דלא נכתבו שני מקראות לטעם אחד מבואר דאם הם ממקרא אחד נחשבים לשנים ותימה היאך יעלה על דעת לחשבם רק א' וכי אם יאמר א' מסנהדרין פלוני זה חייב מיתה שעבר על לא תרצח ואמר גם השני וכן השלישי כמוהו עד שהרבי' מסכימי' כן הא ודאי קטלינן לי' שרובם מחייבי' ממקרא א' ועוד תימא וכי סנהדרי גדולה לא ידונו ע"פ הרוב עד שימצא לדין א' ל"ו טעמי' אלא הדבר פשוט דתיבת אפי' בהרמב"ם הוא ט"ס וכך צ"ל שנים שאמרו טעם א' משני מקראות כו':

ג) ולענין דיני ממונות קי"ל בכל דוכתא קולא לנתבע וחומרא לתובע הלכך כי היכי דבאיסורא דאורייתא לא אזלינן בתר רבים לקולא היכא דאין מסכימים רק משני טעמים ה"ה דאין מוציאים ממון בזה ואע"ג דבלאו הכי קי"ל דאין הולכים בממון אחר הרוב אלא אחר המוחזק מ"מ נפקא מיניה היכא דליכא אלא שני פוסקים ושניהם מחייבין משני טעמים וזה חולק על טעמו של זה וזה על טעמו של זה מצי המוחזק לומר קים לי כהפוסק בהא דחולק על טעמו של חבירו ולא קים לי כהא דמחייב כמותו רק קים לי בהא כאידך וכן העליתי בספרי תקפו כהן סי' ע"ב דמצי למימר קים לי כהפוסק בהא ולא קים לי כותיה בהא.

 והב"ח כתב דה"ה להיפך שהיה מנהג בעיר להחמיר ע"פ חכם א' ומת ובא חכם אחר ומיקל יכולים לנהוג היתר ע"ש ועיין בש"ג פ"ק דע"א דף ש"ן ע"א:

 ומהר"ם אלשיך כ' בתשובה סימן ל"ט דף ס"א ע"ב וז"ל ואע"ג דסברת מהרי"ק שלא כדעת התוס' וסמ"ג אל יעלה על לב לומר דכיון דבתרא הוא נקטינן כוותיה דלאו סברא היא דאע"ג דגם בפוסקים נקטינן כבתראי כדכתיבנא היינו כשראה האחרון דברי הראשון ולא חזר בו מקמיה דקמא אבל אם לא ראה אותו ולא שמע סברתו אדרבא אמרי' דהל' כקמא דשמא אם הי' רואה האחרון דברי הראשון היה חוזר בו והכי מחלק הרא"ש בתשובה דוק ותשכח ומהרי"ק ז"ל נראה דאשתמיטתי' ההיא דתוספ' שלא הזכיר' ועוד דע"כ לא אמרינן הלכה כבתראי לגבי קמאי אלא כשאין בין בתראי לקמאי אלא כהדרגת אמוראי קמאי לאמוראי בתראי אבל היכא דאיכא בינייהו כהדרגת שבין אמורא לתנא לא אמרינן הלכה כבתראי אלא אדרבא אין גם הא' מהאמוראים בלעדי רבי חלוק על התנא אם אין תנא אחר מסייעו וסומך עליו ואם כן השתא אין ספק שמהרי"ק שהוא מדורותינו אלה לא אמרינן עליו לגבי התוספות דהלכה כמותו שהוא בתרא לגבי דידהו ואנן סהדי דאי דעתיה הוה שהתוס' סוברים דאסור לא הוה חולק עליהם ומה גם להקל אלא אדרבא היה חוזר מקמי דידהו וכל שכן דטובא נינהו התוס' וסמ"ג והר' ישעיה ומה גם להחמיר ברבית החמור עכ"ל וקצת דבריו נכונים וקצת דבריו צ"ע מיהו גם מהר"מ אלשקר בתשובה סימן כ"ד חולק אמהרי"ק בשורש צ"ד ועיין מ"ש בזה בפסק הארוך שלי בהנהגת איסור והיתר בי"ד סי' רמ"ב:

סעיף ג

 כתב הסמ"ע וז"ל מומחה ב"ד כן הוא לשון הרמב"ם שם ונראה דר"ל מומחה גמיר וסביר הראוי לדון ואין צריך להיות סמיך והטור הביא לשון הרמב"ם ולא כתב אלא מומחה סתם משום דבלשון הטור מומח' סתם פי' גמיר וסביר משא"כ להרמב"ם דסתם מומחה גמיר ולא סביר והמומחה דגמיר וסביר כתב מומחה בית דין או מומחה לרבים וכמ"ש בפרישה לעיל סי' ג' ובסמ"ע בסמוך סקכ"ו ולפ"ז מ"ש המחבר בסעיף ב' אם הוא מומחה וקבלוהו וא"א לחזור פטור לשלם מיירי אפי' בגמיר (ולא) סביר וזהו דלא כדעת הטור דס"ל דלא מפטר מלשלם כ"א ביחיד מומח' וקבלוהו ומומחה דטור היינו גמיר וסביר וכמ"ש וצ"ע עכ"ל ואין דבריו נכונים דל' מומחה משמע בכל דוכת' שהוא מומחה בדיני ממונות ואם הוא גמיר ולא סביר אין זה מומחה בדינים שהרי אין יודע סברות בדינים ועוד דא"כ מנ"ל להרמב"ם והמחבר דבמומחה דגמיר ולא סביר וקבלוהו אם אי אפשר לחזור פטור מלשלם וגם מנ"ל שהדין חוזר הא הוציאו כן ממתני' דבכורות והתם קתני ואם היה מומחה לרבים פטור לשלם משמע אדרב' איפכא דדוק' בסיפ' במומחה לרבים הדר דינא ופטור אבל בריש' דאינו מומחה לרבים מה שעשה עשוי וישלם מביתו ואין הדין חוזר כלל ומעובד' דמר זוטרא דאת' לקמיה דרב יוסף בפ' קמא דסנהדרין (דף ה' ע"א) דא"ל אי קבלוך לא תשלם נמי אין ראיה דמר זוטר' גמיר וסביר הוה וכן מוכח להדי' בגמ' שם. לכך נראה דסתם מומחה בלשון הרמב"ם הוא ג"כ דגמיר וסביר לכך לא כתב הטור בל' הרמב"ם מומחה לב"ד ונראה דגם הרמב"ם שכתב מומחה לב"ד לאו דוק' קאמר עוד נ"ל דט"ס הוא וצ"ל מומחה לבד בלא שתי נקודות על לבד וטעה הסופר וחשב שהוא ר"ת לב"ד והשת' ניחא הא דלא נקט הרמב"ם בשום בבא מהנך בבי מומחה לב"ד רק בבבא זו אלא משום דבב"ק מיירי כשהיה מומחה וגם נטל רשות והשת' מיירי כשהוא מומחה לבד ולא נטל רשות ובתר הכי מיירי במי שאינו מומחה ולא קבלוהו ג"כ לכך נקט הכא הי' הטועה מומחה לבד או אפשר דלב"ד מיותר הוא לגמרי וכן בדפוסי המיימוני הישנים ליתא כלל לב"ד רק כמ"ש הטור ל' הרמב"ם ומ"ש הרמב"ם והמחבר בסעיף ד' אבל מי שאינו מומחה ולא קבלו אותו בעלי דינים אע"פ שנטל רשות כו' אין דיניו דין כו' היינו אף דגמיר כיון דלא הוי מומחה דגמיר וסביר ולא קבלוהו אינו דינו דין דס"ל להרמב"ם דרשות מר"ג לא מהני רק למומחה וחולק על הרא"ש וטור בזה (וכן משמע להדיא בפי' המשניות להרמב"ם פ' זה בורר ע"ש) וכן הוא להדי' בב"ח לעיל סוף סי' ג' דלהרמב"ם לא מהני רשות לגמיר ולא סביר וחולק על הרא"ש וטור ע"ש וכ"כ הבעל המאור בהדיא בפרק אד"מ בבבא תליתאה דרשות ר"ג ליתא לגמיר דלא סביר רק למומחה דגמיר וסביר דפחות מכאן לא מיקרי ראוי להוראה כדאמרינן בהוריות ראוי להוראה גמיר וסביר משמע דתחלת הרשות היא ההוראה כדאמר יורה יורה ידין ידין כו' עכ"ל. וכן משמע להדיא מדברי ראב"ן רפ"ק דסנהדרין (דף ע"ג) שכתב וז"ל ואם הוא מומחה על פי ב"ד שנטל רשות מר"ג אם טעה לא ישלם ואפילו אם לא קבלוהו עלייהו דאמר רב האי מאן דבעי דדאין דינ' ולפטר לשקול רשות מר"ג דה"ה אם הקהל בוררים מומחים כו' ע"כ. וכ"כ הנ"י פ' אד"מ בסתם דרשות ר"ג לא מהני אלא במומחה וכ"כ הברטנורה ר"פ זה בורר וכן מוכח לפענ"ד דעת הרי"ף שהזכיר שם ה' בבות ואמאי לא כתב נמי בבא אחריתי דליתיה מומחה ונטל רשות כמו שכתב בבא ד' דליתיה מומחה וקבלוהו וכדכתב נמי בבא קמא מומחה דנקיט רשות כו' ע"ש אלא משמע דליתיה מומחה לא מהני רשות' מר"ג וכ"כ בתשו' ן' לב ספר ג' סימן ל"ב לדעת הרי"ף (ומכאן מוכח נמי דלא כהסמ"ע ודוק) . ומ"ש בתשו' ן' לב שם וז"ל ושוב חקרתי בספרים ומצאתי דבר זה מפורש במרדכי כ' החמשה בבות מהרי"ף ובבא הד' כתב כשאין הדיין מומחה וקבלוהו בעלי דינים או נקיט רשותא כו'. ולפענ"ד דאין מהמרדכי ראיה דהמרדכי לגרמיה הוא דכ"כ וס"ל כהרא"ש אבל דעת הרי"ף גופיה אינו כן וכן מסתבר ודלא כהרא"ש וטור דודאי נראה דלא עדיף רשותא דר"ג מקבלוהו בע"ד עצמם עליהם (וכ"כ הריב"ש סימן רע"א וז"ל ואם נטל רשות מר"ג יכול לכוף בע"ד לדון לפניו ואף אם יטעה בדינו יהי' פטור שכיון שנטל רשות הרי הוא כאילו קבלו עליהם בעלי הדין ע"כ) וכיון דקבלוהו לא מהני אלא במומחה ממש וכדמוכח במתניתין דבכורות דמיירי בקבלוהו לר' אבהו דקי"ל כותיה וכדכתבו הרא"ש והטור גופייהו היאך יועיל רשות מר"ג ועמ"ש לעיל סי' ג':

 ואפי' שנים מומחה וה"ה לכל דינים שהוזכרו בסי' זה שנים כיחיד דמי בין שני מומחים בין שני הדיוטות כדאית' בהרא"ש וטור ושאר פוסקים וכן מוכח בש"ס:

 משמע דכשאינו מומחה וקבלו אותו בכל ענין הדין שוה להרמב"ם וסייעתו וכן להרא"ש וסייעתו בין שהוא גמיר ולא סביר או אפי' לא גמיר כלל כשקבלוהו מה שעשה עשוי וישלם מביתו והבעל המאור בבבא רביעאה כתב דכשלא גמיר לא מהני קבלתם ובין טעה ובין לא טעה אין דינו דין כלל משום דאשרה הוא דמקרי והבאתיו לקמן סעיף ד' ס"ק מ"ד ולא נהירא דפשיטא דאין לאחר קבלה כלום וגם הרמב"ן בס' המלחמות שם השיג עליו במקצת בזה וז"ל שם ובבא רביעאה דכתב בעל המאור חזינן שיבוש' כו' דנראה מדבריו שאפי' לאחר גמר דין יכול לחזור בו וזה אי אפשר דאפי' שלשה רועי בקר אינו יכול לחזור בו כשלא טעה והני ודאי כיון דלא גמירי כלל כחד דמי אבל ודאי טעה חוזר בין נשא ונתן ביד בין שלא נשא ולענין תשלומים במקום שא"א להחזיר משלם מביתי עכ"ד. אך גם במה שכתב הרמב"ן דבטעה חוזר בין נשא ונתן ביד כו' לא נהיר' לי אלא נראה דאפי' להרי"ף והרמב"ם וסייעתם שפסקו כרב חסדא דמוקי מתני' דבמומחה כשנשא ונתן ביד מ"מ בנשא ונתן ביד מיהת מה שעשה עשוי וישלם מביתו אע"פ דלא גמיר כלל דהא לרבי אבהו שנים שדנו אין דינם דין כלל דפסילי לגמרי בין מדאורייתא בין מדרבנן ואפ"ה קתני מתני' בקבלוהו מה שעשה עשוי וישלם מביתו וא"כ מה לי דגמיר או לא הא אנן קי"ל כר' אבהו דאפי' גמיר כל שאינו מומחה פסול לדין א"כ גמיר ולא גמיר חד דינא אית להו ונהי דג' רועי בקר ונודע שטעו יכול לחזור וכדלעיל סימן כ"ב היינו קודם שזכה זה שכנגדו בו או אפי' זכה בו לרב חסדא דהדר דינא כשלא נשא ונתן ביד אע"פ דקבלוהו כשאינו מומחה וכ"ש בדלא גמיר כלל אבל בנשא ונתן ביד וזכה זה שכנגדו בו קם דינא וישלם מביתו והיינו שכתבו הרי"ף והראב"ד סתמא דמי שאינו מומחה וקבלוהו אם נשא ונתן ביד (אינו) חוזר הדין ולא חילקו בין הוא גמיר או לא וא"כ להרא"ש וסייעתו דפסקו כרב ששת אפי' לא נשא ונתן ביד נמי כל שזכה זה שכנגדו בו מה שעשה עשוי וישלם מביתו בקבלוהו ואינו מומחה בין שהוא גמיר ולא סביר בין דלא גמיר כלל והיינו שכתבו הבעל העיטור והרא"ש ושאר פוסקים במסתמא באינו מומחה וקבלוהו מה שעשה עשוי וישלם מביתו ולא חילקו בין הוא גמיר או לא וכן משמע ממ"ש הנ"י רפ"ק דסנהדרין שי"א אם קבלו עליהם יושבי קרנות שדינם דין ואפי' טעו אין חייבים לשלם דהא לא מצי אמר להו דאדעתא דלידון דין תורה קבלום דהא מידע ידעו שאינם יודעים דין תורה עכ"ל אלמא דלכ"ע קם דינא אלא דאפשר לומר דחייבים לשלם וי"א דפטורים ולא אמרי' כיון דאשרה הוא וטעו הדר דינא אלא ודאי אין לאחר קבלה כלום. ואפי' להי"א דוקא בידוע שהם יושבי קרנות אבל בסתם דיינים שטעו ואשתכח בתר הכי דלא גמירי כלל ודאי דלכ"ע קם דינא וישלם מביתו דמסתמא אדעתא דלידון דין תורה קבלוהו. שוב ראיתי שכ"כ הב"ח להדיא וז"ל ואם קבלוהו עלייהו אע"פ דלא גמירי ולא סבירי ואפי' לא נקיטא רשותא מר"ג ואפי' ב' הדיוטות או אפי' יחיד נמי מה שעשה עשוי וישלם מביתו עכ"ל וכן עיקר.

 הא דלא קאמר או שנטל רשות מר"ג משום דלא מהני נט"ר למי שאינו מומחה כלל דלא גמיר ולא סביר ולא רצה להאריך כאן ולחלק בין גמיר וסביר ללא גמיר וסביר עכ"ל סמ"ע וזה לפי שטתו לפיכך דחק דלא רצה להאריך ואינו נכון. ועוד דהל"ל או שלא היה מומחה ב"ד אבל קבלו אותו או נטל רשות אבל למאי שכתבתי בס"ק כ"ב אתי שפיר כפשוטו דמומחה סתם היינו דגמיר וסביר וכל שאינו מומחה דגמיר וסביר אפי' הוא גמיר לא מהני רשות ר"ג כלל וק"ל:

 קשה לי על מ"ש הרמב"ם והמחבר דחוזר הדין ואם א"א לחזור ישלם מביתו דהא אמרינן בש"ס להדיא דהיכא דהדר דינא לאו כלום עביד ופטור אפי' א"א בחזרה כעובדא דר' טרפון (ורב חסדא נמי מודה בזה וכדמוכח בש"ס) בשלמא על מה שפסקו לקמן סעיף ד' באינו מומחה ולא קבלו וכן פסק הרי"ף ל"ק מידי די"ל משום דס"ל שזהו כיון דלאו דיינא הוא כלל ולא קבלוהו נמצא דמזיק הוא וחייב משום דינא דגרמי וכדאיתא בהרי"ף ורמב"ם והמחבר לקמן סעיף ד' לכך חייב ובש"ס מיירי במי שהוא דיין כגון בקבלו או מומחה דאינו חייב משום דינא דגרמי דלא דיינינן דינא דגרמי בדיינין דא"כ אין לך אדם שנעשה דיין וכמ"ש הרי"ף אבל בהך דהכא קשה דהא מומחה או קבלו היינו ממש עובדא דר"ט בש"ס לרב ששת ורב חסדא לא פליג עליה דרב ששת כלל בהא ונראה שזה שכתב הנ"י פאד"מ וז"ל אבל הרמב"ם ז"ל כתב היכא דאי לית ליה לשלומי משלם הדיין מביתו ויש שכתבו שלא נראו דבריו עכ"ל. ונראה שהוא מהך קושיא. ובזה נרא' לתרץ מה שקשה לכאורה בנ"י מה ענין דברי הרמב"ם למה שכתב קודם לכן שהרי קודם לכן מיירי בטעה בדבר משנה ולפמ"ש ניחא דס"ל דכל היכי דהדר דינא חד דינא אית להו. מיהו נ"ל ליישב דעת הרמב"ם והמחבר דס"ל דוקא בטעה בדבר משנה כיון דהדין חוזר מעצמו לאו כלום עביד אבל בטעה בשקול הדעת דקם דינא ואין הדין חוזר אא"כ יחזור הדיין את הדין א"כ חייב לשלם דהא טובא עבד דה"ל לחזור ובדידיה תליא מלתא ולכך דקדקו הרמב"ם והמחבר (וכן הוא בברטנורה פ' זה בורר) בלשונם וכתב כאן יחזור הדין ולא כתב חוזר הדין (ולא) כמ"ש בשאר בבי. ולפ"ז משמע מהרמב"ם דס"ל דאם הדיין חוזר הדרא מתכשר הטרפה ורש"י לא ס"ל הכי וכדעת הראב"ד ורמב"ן ורשב"א וכמו שכתבתי לעיל סעיף ב' ס"ק י"ד באות י"ד: ולענין דינא לדידן דקי"ל כרב ששת נראה עיקר כפרש"י דהא בשקול הדעת קם דינא ולישנא דמה שעשה עשוי משמע אפי' הבע"ד לפנינו ואפשר בחזרה וכמ"ש לקמן ואיסור והיתר כדיני ממונות דמי לחומרא ועוד דמה שעשה עשוי אטימא את הטהור נמי קאי. ונראה דגם הרמב"ם מודה בזה דלרב ששת בשקול הדעת אין הדיין יכול לחזור אלא דאיהו פסק כרב חסדא ודו"ק:

 עיין בב"י ובב"ח מה שישבו דעת הרמב"ם בזה דכיון דפסק כרב חסדא אמאי ישלם מביתו ועיין ג"כ בס' לחם משנה אך מ"ש הב"י וכסף משנה להוכיח וז"ל ועוד דבשלמא מי שאינו מומחה אע"פ שלא נשא ונתן ביד אם א"א לחזור ישלם מביתו היינו דטעי ר' טרפון כו' אלא אי אמרת פטור ר' טרפון במאי טעי דהא אפילו אינו מומחה פטור ועוד מדברי ר"ע נלמוד דא"ל מומחה אתה ואם איתא לימא ליה כיון דקבלוך פטור אתה כו' עכ"ל ולפע"ד אין אלו הוכחות כלל דודאי לרב ששת אפשר לומר כן אבל הרמב"ם דפסק כרב חסדא וכנמ"ש הרי"ף ואיהו מוקי למתני' דבכורות בנשא ונתן ביד וא"כ על כרחך גם עובד' דרבי טרפון מיירי שנשא ונתן ביד דאל"כ היכא מייתי במתני' עובד' דר"ט דפטרו ר"ע משום דמומחה לרבים הוה הא שאני התם דלא נשא ונתן ביד ועוד דהא משמע להדיא בש"ס דרב חסדא בא לתרוצי בגוונא אחריני דלא תיקשי מאי דאקשי רב המנונא לרב ששת לימא ליה ר"ע לר"ט טועה בדבר משנה אתה וא"כ לר"ח לא מוכח מעובדא דר"ט ור"ע דחייב אלא כשנשא ונתן ביד אבל כשלא נשא ונתן ביד מי שמעת ליה ודו"ק:

 כתב הב"ח וז"ל ולענין הלכה נראה לפסוק בזו דהדין חוזר כיון שגם האלפסי ס"ל הכי וכן הוא דעת בעל המאור ובעל העיטור על שם רב האי גאון דלא כהרא"ש וטור דס"ל בזו דאפילו לא נשא ונתן ביד אין הדין חוזר ואע"פ דאפשר בחזרה ואפי' לא הוציא מיד המתחייב (לקמן ס"ק כ"ט אות ג' השגתי על הטור ונמשכים אחריו בזה והוכחתי דאף להרא"ש אם לא הוציא עדיין מיד המתחייב הדין חוזר ע"ש) מיד כשפסק הדין קם דינא ואינו חוזר אלא לגדולי הראשונים והרבים יש לשמוע עכ"ל ואין דבריו נכונים מכמה טעמים וכמו שאבאר חדא שכבר כתבתי לעיל ראיות ברורות דהעיקר בזה כהרא"ש וטור ור' ירוחם ושאר פוסקים דקי"ל כרב ששת דמוקי למתני' דבכורות (דהיינו באינו מומחה וקבלוהו וה"ה מומח' ולא קבלוהו) בלא נו"נ ביד ואפ"ה מה שעשה עשוי וישלם מביתו ואין הדין חוזר אע"פ דאפשר בחזרה. וכמ"ש הרא"ש דהכי משמע לישנא דמה שעשה עשוי ועוד דמ"ש הב"ח בשם בעל המאור ודאי ליתא אלא אדרבא דעת בעה"מ מוכח להדיא כהרא"ש ומוכח שם להדיא מדבריו שגם דעת רב האי גאון כן שהרי כתב הבעה"מ וז"ל ולענין הדין נ"ל מה שאמר רבינו האי גאון ז"ל דליתא לדרב חסדא דהא דאוקימנא לההיא מתני' דבכורו' כשנו"נ ביד כי היכא דלא נסתמא כר"מ דדאין דינא דגרמי וכיון דס"ל השתא כר"מ ליתא לההוא אוקימתא כו' וכרב ששת וכרב נחמן קי"ל כו'. ועוד כתב שם הבעל המאור כה"ג טובא זימני ע"ש וא"כ מוכח להדיא דס"ל דאין הדין חוזר בטעה בשק"ה ואע"פ דאפשר בחזרה וכמו שהוכחתי לק' בסמוך בכמה הוכחות ברורות דלרב ששת אין הדין חוזר בטעה בשקול הדעת אע"פ דאפשר בחזרה:

ב) ותו דגם מ"ש בשם בעל העיטור בשם ר' האי גאון אע"פ שגם הטור כתב כן בשמו והוא מדברי הרא"ש שכתב כן בשמו מ"מ נלפע"ד דהרא"ש חוץ לכבודו לא ירד לסוף דעת בעל העיטור בשם ר' האי גאון וכן הטור והנמשכים אחר הרא"ש דז"ל הרא"ש פאד"מ וכל היכא דקם דינא וחייב לשלם לא מצי דיין לומר לבע"ד החזר כו' ולא כבעל העיטור שכתב בשם רב האי גאון דיחיד שאינו מומחה וקבלוהו עלייהו ואפילו נשא ונתן ביד אם ישנו לבעל דין שנטל מה שלא היה לו ליטול יש לו להחזיר מן הדין ואם אינו או שישנו ואין לו כח להחזיר משלם הוא מביתו דלישנא דמה שעשה עשוי לא משמע כלל הכי עכ"ל. והנה ז"ל הבעל העיטור אות פסק דין (דף נ"ב ע"ב) . ד' שאינו מומחה שטעה בשקול הדעת וקבלוהו בעלי דינין ולא נשא ונתן ביד (כן צ"ל ובעיטור עצמו איתא ל"ש נשא ונתן ביד ול"ש לא נשא ונתן ביד ונ"ל שהוא ט"ס כמ"ש הבעל העיטור עצמו שם קודם לכן כמה פעמים ע"ש) לרב חסדא הדר דינא ולית הלכתא כוותיה ה'. ל"ש מומחה או אינו מומחה ל"ש קבלוהו או לא וטעה בדבר משנה חוזר לעולם. ו'. אינו מומחה וטעה בשקול הדעת וקבלוהו חייב לשלם לדברי הכל בנשא ונתן ביד כדתנן דן את הדין וזיכה את החייב מה שעשה עשוי ואוקימנא בדקבלו עלייהו תשובה לרבינו האי אפילו נשא ונתן ביד אם ישנו לבעל הדין מה שנטל דיש לו להחזיר יש מן הדין להוציא ממנו ואם אינו או שישנו ואין לו להחזיר משלם הדיין מביתו בזמן שנטל ונתן ביד עכ"ל העיטור והנה הרא"ש הבין דמ"ש הבעל העיטור תשובה לרבינו האי כו' קאי אדסמיך ליה באינו מומחה שטעה בשקול הדעת וקבלוהו כו' ותימה גדולה א"כ יהיה רבינו האי ח"ו טועה בדבר משנה ויהיה נגד הש"ס כמה פעמי' וגם יהיו דברי רבינו האי גופיה סותרים זה את זה וכמו שאבאר. חדא דא"כ ל"ל לש"ס כל האי שקלא וטריא ול"ל לרב ששת לשנויי כאן שטעה בדבר משנה כו' ול"ל לרב חסדא לשנויי כאן שנשא ונתן ביד כו'. הא מעיקרא לק"מ דפשיטא דדיני ממונות מחזירים מיירי באפשר בחזרה דאל"כ לא שייך לו' מחזירי' ובבכורו' לא קאמר אלא דישלם מביתו היכא דלא אפשר בחזרה ועוד דא"כ מאי פריך בפ"ק דסנהדרין (דף ו' ע"א) אר' אבהו דאמר שנים שדנו אין דיניהם דין ממתני' דבכורות דן את הדין כו' מה שעשה עשוי וישלם מאי קושיא הא התם לא בעי למימר רק דישלם מביתו היכא דלא אפשר בחזר'. ועוד קשה דהא רב האי גאון פסק כאוקמת' דרב ששת וכמ"ש הבעל המאור בשמו וכ"כ הרא"ש גופיה פרק אד"מ שכן פסק רב האי גאון ולרב ששת ודאי מוכח דאע"פ שאפשר בחזרה קם דינא דהא משני כאן שטעה בדבר משנה כאן שטעה בשיקול הדעת כלומר מתניתין דקתני דיני ממונות מחזירים מיירי שטעה בדבר משנה ומתניתין דבכורות דקתני מה שעשה עשוי וישלם מביתו שטעה בשקול הדעת אלמא דדומי' דטעה בדבר משנה מחזירים בשקול הדעת אין מחזירים ופשיטא דדיני ממונות מחזירים מיירי היכא דאפשר בחזרה דאל"כ לא שייך למימר מחזירים. וא"כ בכה"ג טעה בשקול הדעת אין מחזירים ועוד דהא רב ששת קאמר משמיה דר' אמי טעה בדבר משנה חוזר בש"ה אינו חוזר וטעה בדבר משנה חוזר על כרחך היינו היכא דאפשר בחזרה דאל"כ לא שייך למימר חוזר ואפילו הכי בכה"ג טעה בש"ה אינו חוזר אלמא דבטעה בש"ה אינו מומחה וקבלוהו דמיירי מתני' דבכורות דעלה קאי אוקמתא דרב ששת כדאיתא בפרק קמא דסנהדרין (דף ו' ע"א) ובפרק אד"מ אע"ג דאפשר בחזרה אינו חוזר. ועוד קשה דהיאך קאמר רב האי בתשובה אפילו נשא ונתן ביד אם ישנו לבעל הדין וכו'. והלא ודאי בנשא ונתן ביד ליכא למאן דאמר דחוזר בטעה בשקול הדעת ואפילו להרי"ף ורמב"ם שפסקו כרב חסדא דאף בטעה בשקול הדעת חוזר סבירא להו בהדיא דבנשא ונתן ביד אינו חוזר אע"פ שאפשר בחזר' והכי מוכח נמי להדיא בש"ס דמשני רב חסדא כאן שנשא ונתן ביד כאן שלא נשא ונתן ביד כלומר מתני' דדיני ממונות מחזירים מיירי שלא נשא ונתן ביד והיינו היכא דאפשר בחזר' דאל"כ ל"ש לומר מחזירים ואפי' הכי בכי האי גוונא בנשא ונתן ביד מה שעשה עשוי כו' אלמא דאע"פ דאפשר בחזרה אין מחזירין לרב חסדא בנשא ונתן ביד וכ"ש לרב ששת דהא לרב ששת אפילו בלא נשא ונתן ביד דינא הכי וכ"ש בנשא ונתן וא"כ היאך כ' רב האי ואפילו נשא ונתן ביד אם ישנו לבעל הדין כו':

ג) ויש לישב כל זה בדוחק ולומר דגם לרב האי בשקול הדעת אינו חוזר אע"ג דאפשר בחזרה אלא קם דינא לענין שאין הדיין יכול לומר לבעל דין שחייב תחזור ותוציא ממנו אלא הבע"ד אין לו שוב שום עסק עם בע"ד חברו רק עם הדיין שמשלם לו מביתו אלא שהדיין חוזר ותובע לו לזה שנתן לו שלא כדין ומוציא ממנו והשתא מיירי מתני' דבכורות שהבע"ד לפנינו ומה שעשה עשוי ומשלם מביתו רק שחוזר הדיין ומוציא ממנו וזה דוחק גדול. ועוד דלישנא דרב האי לא משמע הכי כלל ועוד שהרי כבר שלם ומאי ישלם הדיין מביתו דקאמר הכי הל"ל ואם אין לו להחזיר מפסיד הדיין מה ששלם מביתו. ועוד דע"כ גם הרא"ש גופיה לא הבין דברי רבינו האי כן דא"כ לא ה"ל להקשות דלישנא דמה שעשה עשוי לא משמע הכי אלא ה"ל להקשות דלישנא דישלם מביתו לא משמע הכי כיון דחוזר ומוציא ממנו דהא השתא לישנא מה שעשה עשוי מתיישב טפי מלישנא דישלם מביתו ובר מן דין יהיה איך שיהיה אי כהבנת הרא"ש דתשובות רבינו האי קאי אדסמיך ליה אמאי נקט ברישא החזר' הא איהו אמה שעשה עשוי קאי ואיפכא הל"ל אם אין לו להחזיר הוא דמשלם מביתו אבל אם ישנו לבעל הדין יש להוציא ממנו אפילו נשא ונתן ביד וגם מ"מ קשה אי כהבנת הרא"ש היאך כ' רבינו האי בסוף דבריו משלם הדיין מביתו בזמן שנטל ונתן ביד הא רב האי פסק כרב ששת דאפילו לא נשא ונתן ביד חייב וכמ"ש הבעל המאור והרא"ש גופיה בשמו פאד"מ אמת שבדברי רב האי שהביא הרא"ש ליתא האי סיומא (וקרוב לומר שלכך השמיטו הרא"ש) אבל עינינו הרואות כן בדברי רב האי שבבעל העיטור עצמו שממנו מקור דבריו וזה קושיא גדולה על הרא"ש האיך יתיישב לפי דבריו האי סיומא דמסיים רב האי וגם לאיזה צורך הביא הבעל העיטור האי סיומא כיון דאיהו פסק שם להדיא כרב ששת: ד לכך נראה לפע"ד ברור דתשובות רב האי קאי אלפני פניו שכ' הבעל העיטור בסמוך טעה בדבר משנה חוזר לעולם ועלה קאי תשובה לרבינו האי אפילו נשא ונתן ביד אם ישנו לבעל הדין כו' כלו' בהך גוונא דטועה בדבר משנה חוזר היינו אפילו בנשא ונתן ביד. והא דלא כ' הבעל העיטור מיד תשובת רבינו האי בתר שכ' טועה בדבר משנה חוזר. משום דכתב ל"ש מומחה ל"ש קבלו כו' והמומח' וקבלו ודאי אפי' נשא ונתן ביד ולא אפשר בחזרה פטור וכמו שהוכחתי לעיל סעיף א' ס"ק ד' אות ב' וסעיף ב' ס"ק י"ג אות א' מן הש"ס וכל הפוסקים אבל השתא דמיירי באינו מומחה וקבלוהו הביא תשובת רב האי ולעולם קאי אטועה בדבר משנה והשת' דינו של רב האי אמת וברור כמו שהוכחתי לעיל סעיף א' ס"ק א' וס"ק ד' מדברי הרבה פוסקים ומן הש"ס דהדין כן בטועה בדבר משנה לעולם חוזר אפילו נשא ונתן ביד רק דבאינו מומחה וקבלוהו חייב לשלם מביתו היכא דלא אפשר בחזרה כשנטל ונתן ביד דוקא כן נ"ל ברור כוונת הב"ע בשם רב האי ולא כהרא"ש והנמשכים אחריו אבל לענין טעה בשיקול הדעת אינו מומחה וקבלוהו ס"ל לבעל העיטור ורב האי גאון להדיא דאינו חוזר אע"ג דאפשר בחזר' וכדעת בעל המאור והרא"ש וטור ור' ירוחם ושאר פוסקים וכמ"ש וכן עיקר:

 ולא מצי דיין למימר לבעל דין החזר מה שנתן לך כי טעיתי דאי יחיד שאין מומחה חייבוהו חכמים לשלם כיון שנשתדל לדון יחידי והוא אינו מומחה ואין הדין חוזר אפילו ע"י גדול וקנסוהו לקיים הדין וישלם מביתו וג' הדיוטות ויחיד מומחה ולא קבלינהו עלייהו דינייהו דינא ומשלמים כו' עכ"ל הרא"ש וכ"כ הטור:

א) ונראה דמ"ש הרא"ש והטור דקנס הוא שקנסוהו חכמים כו' הוא לאו דוקא דהא האי דינא דהכא דחייב היינו משום דינא דגרמי וכדאי' בהרא"ש להדיא וכן משמע בש"ס ושאר פוסקי' וכמ"ש לעיל סעיף א' ס"ק א' וס"ק ה' והטור ס"ל לקמן סי' ס"ו (עמ"ש שם בסעיף ל"ב ס"ק ה' ור"ס שפ"ו העליתי דכל דיני דגרמי קנס הוא) דכל היכא דחייב משום דינא דגרמי חייב מדינא ולא משום קנסא (וכן נראה דעת הרא"ש פרק הגוזל קמא ופרק לא יחפור ע"ש) ונ"מ שאם מת שגם בנו אחריו חייב ואפשר לומר דנהי דמדינא חייב היינו היכא דהוא גורם היזק משא"כ הכא שרוצה לחזור ולא לגרום היזק וקנסוהו חכמים שיתקיים הדין ובתר דקנסוהו שיתקיים הדין חייב לשלם מדינא ולא משום קנס ואם כן דוקא כתבו הט"ו דקנס הוא שקנסו כו' ולפ"ז היכא דמת הדיין לא קנסו בנו אחריו וראשון נראה עיקר דלישנ' דקנס הוא לאו דוקא ואפי' לפי' השני נראה דוקא באינו מומחה וקבלו שהרי לא כתבו הרא"ש והטור דבריהם רק באינו מומחה וקבלו. אבל ביחיד מומחה או ג' הדיוטות ולא קבלו שלא כתבו כן נראה שלא הוצרכו לזה אלא בלאו הכי לא מצי למימר החזר מדינא דכיון דקם דינא מדרבנן א"כ חייב לשלם ודוק היטב:

ב) כתב הטור סעיף ו' וז"ל כ' הרמ"ה דיינא דטעה ולא הספיק תובע לאפוקי מניה דנתבע עד דאתברר דטעה לא שנא הדיוט ולא שנא מומחה ל"ש טעה בדבר משנה ל"ש טעה בשקול הדעת כל כמה דלא זכה תובע בממונו הדר דינא ואפילו זכי בפלגא ופש פלגא גבי אידך לא מפקינן מיניה דחזינן בההוא דהוה קרי לי' עכברא דשכיב אדינרי כי קא שכיב אמר מאן מסיק בי פלניא ופלניא אתא תבעינהו קמיה דר' ישמעאל בר' יוסי אמר כי אמרי' אדם עשוי שלא להשביע את עצמו ה"מ בחייו אבל לאחר מותו לא זילו פרעו אזול פרעו פלגא ובאידך פלגא אתו לקמי' דר' חייא אמר כשם שאדם עשוי שלא להשביע את עצמו כך עשוי שלא להשביע את בניו אמרו לי' ניזול וניהדר מאידך פלגא דפרעינן אמרו להו כבר הורה זקן ע"כ. וא"א כתב בזה ולא הוה ר' ישמעאל טועה בשקול הדעת כיון שלא נחלקו תנאים ואמוראים בזה תחלה ור' ישמעאל לפי סברתו חייב ואין כח לר' חייא להוכיח שטעה אלא בסבר' נחלק עליו וירא' מדבריו שאם הי' הטעות בשקול הדעת מיד כשפסק הדין אע"פ שעדיין לא הוציא מיד המתחייב קם דינא ומה שעשה עשוי וחייב הדיין כל א' לפי מה שהוא על הדרך שפירשתי למעלה והכא היינו טעמא כיון שלא היו חולקין אלא בסברא מה שדן ר' ישמעאל והוצי' מכח סברתו אין להחזיר אבל מה שלא הוציא עדיין אין להוצי' כיון שר' חייא חולק על סברתו עכ"ל. והעתיקו אחרונים את דבריו בסתם גם הסמ"ע ס"ק כ"ב העתיק דבריו והוסיף עוד וז"ל מוכח מדברי הרא"ש דקם דינא וחייב הנתבע לשלם להתובע וחוזר אח"כ על הדיין שגרם לו היזק ובמומחה וקבלוהו או נט"ר מר"ג ס"ל ג"כ דקם דינא ואינו מחזירו אע"פ שאפשר להחזירו אלא דשם פטור הדיין לשלם עכ"ל:

ג) ולפי עניות דעתי דברי הטור תמוהין מאד וקשי' לי בגווייהו טובא דהיאך יעלה על הדעת לומר שהרא"ש או שום פוסק יסבור דמיד כשפסק הדין אע"פ שעדיין לא הוצי' מיד המתחייב קם דינא והלא עינינו רואות שיש כאן טעות ומה שפסק בטעות פסק והיאך נכריח לזה שהוא מוחזק בשלו תחת ידו להוצי' מתחת ידו ולשלם שלא כדין אפי' במומחה וקבלוהו הא פשיטא דמצי למימר כי קבלונך אדעתא לדון דין תורה ומכ"ש שאין להעלות על דעת שהדיין יתחייב לשלם שהרי הדיין אומר שטעה ולא ישלם לו ומה הוא גורם לו אם הוא בעצמו עושה שלא כדבריו ועוד תימה על הטור דהא להרי"ף ורמב"ם וסייעת' בכה"ג פטור הדיין כיון שלא נשא ונתן ביד אלא דהרא"ש חולק עליהם ופסק דחייב מכח דינא דגרמי כר' מאיר ואם עדיין לא הוציא מיד המתחייב מאי דינא דגרמי איכא אדרבה הרי הוא אומר שלא ליתן. ועוד קשה על הטור דזיל בתר טעמא שפי' רש"י והסכים עמו הרא"ש טעמ' דבמומחה או יש גדול הימנו מחזירים ובאין גדול הימנו אין מחזירים ומה שעשה עשוי משום דא"ל אידך דלמא לא טעית ומעיקר' יפה דנת כו' וזה לא שייך כאן ואדרב' איפכ' נלמוד' מהתם ומה התם שזה לא היה מוחזק מעיקר' בממון זה אלא עתה זכה בו מצי למימר דילמ' סבר' קמא דילך אמת כל שכן הכא שזה מוחזק בשלו מעיקרא דמצי למימר דילמ' סבר' בתרא דילך אמת ובפרט שהאמת אתו וכן מבואר ג"כ מדברי הראב"ד והרשב"א שהבי' הר"ן רפ"ק דעכו"ם שכתב שם דבטעה בשקול הדעת באיסור והיתר אין חברו יכול לחזור ולהתיר אפי' בהסכמתו מפני שנעשית כחתיכה דאיסור' והני מילי מאיסור להיתר אבל בחיוב וזכות חברו המומחה ממנו חוזר ומזכה עכ"ל וגם הר"ן מסכים שם עמהם בזה אלא שחולק עליהם דאף באיסור והיתר נראה לו להלכה ולא למעשה שאלו שמע הראשון טענתו של שני והודה לו שטעה בשקול הדעת אי נמי לא הודה לו אלא שהשני גדול ממנו מחזיר השני הוראתו של ראשון להתיר מה שאסר עכ"ל. ולעיל סקי"ד אות ט"ז כתבתי דהראב"ד ורשב"א כתבו כן לפי מה שהוא עיקר דהלכה כרב ששת ע"ש והכי מוכח נמי מדברי הרא"ש גופיה דפ"ק דע"ז דכ' שם דבשקול הדעת אינו יכול לחזור ולהתיר דשוויי' אנפשיה חתיכ' דאסור' משמע דוק' באיסור והיתר מטעם דשויה אנפשיה חתיכ' דאסור' אבל בממון דלא שייך ה"ט יכול לחזור מהוראתו וכמ"ש הראב"ד והרשב"א והר"ן:

ד) ומה שהוכיח הטור מדברי הרא"ש שכתב ולא הוה רבי ישמעאל טועה בשקול הדעת כו' מותיבניה תיובת' כלפי סנאה דהטור דאדרבה משם מוכח איפכ' מדברי הרא"ש דהא הרא"ש פירש דר' ישמעאל לא הוה טועה בשקול הדעת א"כ אע"ג דלא אפשר לברורי שטעה ר' ישמעאל אפ"ה באידך פלגא שלא הוציא עדיין הדר דינ' דרבי ישמעאל ודיניה לאו דינא ק"ו בן בנו של ק"ו אי הוה ר' חייא מברר שטעה ר' ישמעאל דהוה דיניה לאו דינא (ודוחק גדול לומר דדוק' כיון שלא אפשר לברורי ורבי ישמעאל פטור לכך הדר דינא משום פסיד' דבעל דין ועוד דהא הרא"ש לית ליה כלל האי סבר' שהרי כתב בפ' אד"מ וז"ל ומתוך זה הוצרך רב אלפס לומר דכל היכא דפטור לשלם מחזירין הדין משום פסיד' דבעל דין ואין הדעת סובלת דברים הללו דהא קתני סיפא דמתני' דבכורות ואם הי' מומח' לב"ד פטור מלשלם ואריש' קאי דקתני מה שעשה עשוי וישלם מביתו וקם דינא כו' ועוד האריך ע"ש. ועוד דבמומח' וקבלוהו מאי איכ' למימר ומכ"ש לפי מ"ש הב"י לדעת הרא"ש וטור דרבי ישמעאל בר' יוסי מומח' וקבלוהו הוה (אמת שבחנם דחק הב"י בזה דהא אפילו במומחה ולא קבלוהו ס"ל להרא"ש דקם דינא ע"ש ודוק) . הרי דפטור מלשלם בלאו הכי וא"כ ל"ל לפרושי דר' ישמעאל ברבי יוסי לא הוה טועה בשקול הדעת דהא אפי' הוה טועה בשקול הדעת הי' דינא הכי להטור דהדר דינא כיון שעדיין לא הוצי' והדיין פטור לשלם ועוד דהא הסמ"ע כתב להדי' דבמומח' וקבלוהו נמי קם דינא אע"ג דפטור לשלם אלא ודאי אין לחלק בזה כלל:

ה) ומ"ש הרא"ש ולא הי' רבי ישמעאל טועה בשקול הדעת כו' אין כוונתו כמו שהבין הטור מדבריו דא"כ יציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא דהיאך יאמר הרא"ש דכשאינו מברר שטעה הדר דינא וכשמברר שטעה קם דינ'. אלא דפשט' דעובד' לא משמע דקבלוהו לר' ישמעאל בר' יוסי שהרי באידך פלגא אתו לקמיה דר' חייא (ודלא כבית יוסף) א"כ קשה אמאי לא חייב את רבי ישמעאל לשלם (וכ"כ בהגהות מיימוני פ"ה מה' סנהדרין ומרדכי ס"פ אד"מ בשם ר"י מפרי"ש בפשיטות דרבי חייא לא חייב את ר' ישמעאל לשלם וע"ש וכן משמע להדי' ממאי דקאמר כבר הורה זקן) לכך קאמר ולא הוה רבי ישמעאל טועה בשקול הדעת. ועוד נראה והוא העיקר משום דהרא"ש בפ' אד"מ הביא דברי הרי"ף ואע"ג שהו' חולק עליו מ"מ בא כאן לפרש גם אליב' דהרי"ף דלא נאמר דהרי"ף טעה בדבר משנה ועוד דלא תקשי מכאן לרב חסדא ודוק דהא מבואר להדי' בעובד' דר' ישמעאל דבשקול הדעת לא הדר דינ' לכך כתב ולא הוה ר' ישמעאל טועה בשקול הדעת כו'. וכשתעיין בהרי"ף פ' אד"מ תראה להדי' שהרי"ף בעצמו כתב דברים אלו שכתב הרא"ש דלא תוכיח מעובדא דרבי ישמעאל דקם דינ' דשאני התם דלא הוי טעות דלא אפשר לרבי חייא לברר טעותי' שהרי לא נחלקו תנאים ואמוראים תחלה משא"כ כשיש טעות בשקול הדעת ע"ש בהרי"ף שכתב קצת באריכות ונראה שדברי הרא"ש פ' זה בורר הם דברי הרי"ף שבפרק אד"מ בקצרה. אבל פשיט' דלענין דינ' כ"ע מודו דבמה שלא הוציא עדיין הדר דינ' והרא"ש מודה בזה להרמ"ה ודלא כהטור והאחרונים שנמשכו אחריו ותימ' גדולה שלא הרגיש שום אחד מהאחרונים או מפרשי הטור בזה:

ו) ובע"ש העתיק דברי הרמ"ה דלעיל ומסיים ואידך פלגא לא מפקינן מיניה לפי דעת הרי"ף ורמב"ם דקי"ל כוותייהו בדינים הללו כמו שכתבנו עכ"ל ונמשך אחר דברי הטור. ולפי מ"ש אפי' להרא"ש דינא הכי (גם מ"ש דקי"ל כוותייהו בדינים הללו כמו שכתבנו לא ידענא מאי קאמר שהרי לא כתב שם כלל בכל הסי' דק"ל כהרי"ף ורמב"ם ואדרבה הביא בכל המקומות גם דעת הרא"ש ע"ש):

ז) כתב מהרי"ק בשורש י' דמשמע מדברי הטור שכתב ונרא' מדבריו שאם הי' הטעות בשקול הדעת מיד כשפסק הדין כו' שאין חולק הרא"ש אלא בטעה בשקול הדעת אבל בטועה בדבר משנה מודה לדברי הרמ"ה דאין כאן פסק כלל עכ"ל ומביאו ב"י והיינו לפי שטתם אבל כבר הוכחתי דאף בשקול הדעת מודה הרא"ש וגם בטעה בדבר משנה טעו מהרי"ק וב"י בדבר משנה דלא ה"ל להוכיח כן מדברי הטור דהרי ש"ס ערוך בכמה מקומות עצמו מספר טעה בדבר משנה חוזר אפי' כבר הוצי' וכ"כ הרא"ש גופי' בדוכתי טוב' וכ"ש כשלא הוצי' עדיין דטעה בדבר משנה חוזר ולית דין צריך בשש וחשש:

ח) כתב הטור סעיף א' דבג' מומחין אפי' לא קבלוהו עליהם מה שעשה עשוי ופטורים מלשלם. ולא ידעתי מנ"ל הא גם ברמזים פאד"מ כתב כן משמע שהוצי' כן מדברי הרא"ש ונראה שטעמו מדכתב הרא"ש בכל מקום יחיד מומחה וג' הדיוטות ולפע"ד דמשום אידך גיסא כתב כן דהיכא דקבלוהו אפי' ביחיד מומחה פטור. מיהו בנימוקי יוסף כתב כדברי הטור וז"ל ושלשה מומחים סמוכים פטורים מלשלם אע"פ שדנו בכפייה דהא מדאוריי' אית להו למידן עכ"ל. וגם הטור כתב בשם הרמ"ה דהיינו דוקא בסמוכים בענין שהם ראוים לדון מן התורה אבל אם אינם סמוכים אפי' אי גמירי וסבירי צריכים לשלם עכ"ל. ואם כן פשוט הוא דהא משמע להדי' בנימוקי יוסף ובפוסקים דסמוכים הוי כנטילת רשות מר"ו או מנשיא שבארץ ישראל. ואיפכ' קשה כיון דסמוכים הוי כנט"ר ל"נ ג' אפי' חד מומחה סגי וצ"ל דסמוכי' לא הוי כנט"ר ממש דנט"ר הוא מר"ג או מנשיא שבא"י דוק' וכדמוכח בפ"ק דסנהדרין (דף ה' ע"א) דילפינן התם מלא יסור שבט מיהודה ומחוקק מבין רגליו אבל סמוכים הוא שסמוך מב"ד. ומ"ש הנ"י ומחייבינן כדכתבינן לעיל ר"ל שכתב שם וז"ל וכל שחייב מן התורה להורות פטור מלשלם כדאמרינן בפ"ק גבי הדיוטות שיכולים לדון מתקנת' דרבנן אלא מעתה טעו לא ישלמו כלומר כדין ג' סמוכים דפטורים מפני שהם יכולים לדון מן התורה והטעם מפני שטעותם של אלו אונס הוא עכ"ל. מיהו נראה דהיינו כפירש"י שם. אבל לפי מ"ש התוספות שם דהאי אלא מעתה אין פי' כפי' הקונטרס דפירש דהוי שאינו מומחה כמומח' אלא ה"פ כיון דחיישינן לנעילת דלת הל"ל טעו לא ישלמו דאי מחייבת להו לשלם לא ירצו להתמצע בדין עכ"ל לא מוכח מהתם מידי ואדרבה י"ל דבג' סמוכים פשיט' דחייבים דהא לא שייך לומר דלא ירצו להתמצע בדין דהא חייבים לדון מן התורה. גם הטעם שכתב הנ"י דטעותם של אלו אונס הוא אינו מוכרח דהא ג' הדיוטות נמי חייבים לדון מדרבנן היכ' דליכ' מומחים וכן האידנ' דליכ' מומחין פשיטי דחייבים לדון מדרבנן ואפ"ה משלמין אם טעו אלא ודאי נהי דחייבים לדון מ"מ לא ה"ל למטעי וא"כ ה"ה בג' מומחים דלא ה"ל לדון בכפייה ולטעות ודוחק לחלק בין חייבים דאוריית' לחייבים דרבנן דסוף סוף הם אנוסים לדון ומה לי שהם אנוסים מדאוריית' או שהם אנוסי' מדרבנן:

ט) אכן נ"ל להבי' ראיה אחרת לדין זה דהא יחיד מומח' שנטל רשות מר"ג יכול לדון לכתחלה ואי טעה פטור לשלם אלמא דנט"ר מר"ג פוטרו לשלם וכ"ש כשהם ג' סמוכים דיש להם רשות מדאוריית' וכי לא עדיף רשות' דרחמנ' מרשות' דר"ג ולפיכך ג' הדיוטות או יחיד מומחה אע"פ שיש לו רשות מדרבנן לדון מ"מ כיון דמדאוריית' פסולי אלא שחכמי' ז"ל תקנו שיכולי' לדון הם אמרו והם אמרו שחייבים אם טעו דלמטעי לית להו רשות' אבל בג' סמוכים דאית להו רשות' מדאוריית' לגמרי אית להו רשות' ורחמנ' לא פלוג בהכי וגם כיון דהם חיבים לדון מדאוריית' אף בכפי' ואם הם לא יכופו לדון מי ידון א"כ הם אנוסים אף על הכפיה ועל הטעות דמומחים הם וכמ"ש לעיל ס"ק ט"ו אות ג' ואפשר שזה בכלל מ"ש הנ"י שטעותם של אלו אונס הוא הילכך אפי' טעו פטורים וכן עיקר: מיהו דוק' סמוכים וכמו שנתבאר אבל שאינן סמוכי' אפי' הם מומחי' דגמירי וסבירי והם ג' חייבי' לשלם כשדנו בכפיה וכמ"ש הרמ"ה וכדמשמע נמי מדברי הנ"י דלעיל ופשוט הוא לפי הטעם שכתבתי ודלא כדברי בעל המאור בבבא תניינ' שהבאתי לעיל ס"ב ס"ק י"ד אות י"א וע"ש:

י) לעיל סעיף א' ס"ק ד' אות א' כתבתי בשם הנ"י דבנשא ונתן ביד אפי' בג' סמוכים אפילו בטעה בדבר משנה חייב ואין דבריו נראין לפי הטעם שכתבתי דג' מומחי' עדיפי דנקיטי רשות' מר"ג דפשיט' דרשות' דרחמנ' עדיף מרשות' דר"ג א"כ ק"ו הוא כיון דביחיד מומחה מהני רשותא דר"ג לפטרו מתשלומי אפי' נשא ונתן ביד וכמ"ש הרי"ף והרמב"ם והמחבר בסעיף ג' וכ"כ הרא"ש וטור להדיא וכ"פ הבעל המאור להדיא אע"ג דהתם אינו יכול לדון מן התורה אלא מתקנת חכמי' וגם אי בעי לא הוה נקיט רשותא כלל ואפ"ה מהני רשותא דר"ג לפטרו מתשלומי' ק"ו בן בנו של ק"ו בג' סמוכים דאית להו רשות למידן מדאורייתא וגם רחמנא היא דרמי חיובא עלייהו למידן וכדילפינן משופטים ושוטרים תתן לך ואפי' אי לא בעי למידן בעל כרחייהו מחייבי למידן מדאוריית' אינו דין שיהיו פטורי' לשלם וכן משמע להדי' מדברי הטור שכתב ויחיד מומחה או ג' הדיוטות וקבלום פטורי' מלשלם אפי' נשאו ונתנו ביד אפי' יש גדול מהם אין מחזירין וכן הדין בג' מומחי' אפי' לא קבלום עליהם עכ"ל ומשמע דהאי וכן קאי נמי אדסמיך ליה אפילו נשאו ונתנו ביד אפי' טעו בשקול הדעת פטורי' וכל שכן בדבר משנה ודלא כהנמוקי יוסף וכן עיקר:

 הנ"י רפ"ק דסנהדרין שיש אומרי' שאם קבלו עליהם יושבי קרנות שדינם דין ואפילו טעו אין חייבים לשלם דהא לא מצי למימר אדעתיה דלדון דין תורה קבלום דהא מידע ידעי שאינם יודעי' דין תורה ע"כ וע"ש ומביאו ב"י וד"מ ועמ"ש לעיל סי' ג' ס"ג: ב גרסינן בפ"ק דסנהדרין (ריש דף ה') ואם היה מומחה לרבי' דן אפילו יחידי אמר רב נחמן כגון אנא דן דיני ממונות ביחידי וכן אמר רב חייא. אבעי' להו כגון אנא דגמירנ' וסבירנא ונקיטנא רשותא מר"ג או דילמ' אע"ג דלא נקיט רשות' מר"ג ת"ש דמר זוטרא בריה דרב נחמן דן דינ' וטעה אתא לקמיה דרב יוסף א"ל אי קבלוך עלייהו לא תשלם ואי לא זיל שלים ש"מ כי לא נקיט רשות' דיניה דינא ש"מ ופרש"י אי קבלוך עלייהו לגמרי לילך אחריך אם לדין אם לטעות ולא יתבעוך לא תשלם ואי לא קבלו טעותיך עליהם דאמרי לך דייינת לנו דין תורה זיל שלים ומיהו מהדר דינא לא אלמ' גמיר וסביר כי לא נקיט רשות' דיניה דינא ולא הדר ע"כ וכתבו התוס' ואי לא זיל שלים פי' בקונטרס כגון דאמרי לך דיינת לן דין תורה וקשה דא"כ מה דייק מהכא דהא אפי' לא גמיר וסביר נמי מה שעשה עשוי כדמוכח לקמן דפריך לרבי אבהו מדן את הדין ומוקי לה בדקבלוהו וכשאינו מומחה איירי דהא קתני סיפ' ואם היה מומחה לרבים פטור לכך נראה ואי לא דלא קבלוך עלייהו כלל עכ"ל וכ"כ הרא"ש שם:

ג) ולפענ"ד דברי רש"י נכונים וברורים ולא קשיא עליה קושית התו' והרא"ש כלל משום דנדקדק עוד למה פרש"י כך ולמה לא פי' כפשוטו אלא ודאי קשה ליה לרש"י דילמא דוקא דיעבד דיניה דינא ומנ"ל דיחיד מומחה דן לכתחלה דהא מלישנ' דרב נחמן ורבי חייא משמע אפילו לכתחלה אלא ודאי היינו משום דסתם קבלה לפני מומחה הוי כאלו פירש שמקבלו בין לדין ובין לטעות ובהדיוט סתם קבלה דידיה הוי דוקא אדעת' דלידון דין תורה וכמ"ש הרא"ש גופיה להדי' בפ"ק דסנהדרין והכי מוכח נמי להדי' לקמן דפריך ארבי אבהו מדן את הדין ומשני דקבליה עלויה ופריך אה אמאי משלם מביתו דאמרו ליה דיינת לן דין תורה וס"ל לרש"י דהא התם ע"כ בשעת קבלה מתחלה לא אמרו ליה בפירוש אנו מקבלים אותך אדעת' דתידון לן דין תורה דא"כ ודאי כשלא דן דין תורה הדר דינא דהא על תנאי זה קבלוהו וכיון שלא נתקיים התנאי ה"ל הקבלה כמאן דלית'. (ולא כמ"ש הנ"י רפ"ט דסנהדרין בשם אחרונים ע"ש) . וא"כ הדר דינא לר' אבהו אלא ודאי התם ה"פ דלהכי משלם מביתו דיכלי למימר ליה כי קבלנו אותך מתחלה בסתם היתה כוונתינו ואדעת' דהכי קבילנא לך עלן דדיינת לן דין תורה וכיון דטעה לאו דין תורה דן וכן פירש מהרש"ל התם בספר חכמת שלמה ומשמע שם להדי' מדבריו דגם רש"י ס"ל הפי' כן ע"ש וכן מוכח להדי' בהרא"ש דמפרש הכי ע"ש. (וכן משמע להדיא בהרי"ף פאד"מ וז"ל אי הכי אמאי ישלם מביתו דאמרי' לי' כי קבלינ' לך עילוון אדעתא דדיינת לן דין תורה) וא"כ הכא ה"פ אם קבלוך בסתם דהוי קבלה לגמרי בין לדין בין לטעות לא תשלם ואי לא כגון דאמרו לך דיינת לן דין תורה בשעה שקבלוך זיל שלים א"כ שפיר מוכיח מכאן דיחיד מומחה דן אפילו לכתחלה בע"כ דאל"כ אפילו לא אמרו ליה בפי' בשעת קבלה דיינת לן דין תורה אלא קבלוהו בסתם ה"ל לשלם דהא י"ל דלהכי קבלוהו אדעת' דלידון דין תורה כמו גבי הדיוט אלא ודאי מומחה לעולם דיניה דינ' אפילו בע"כ והלכך אפילו אמרו ליה בפירוש בשעת קבלה דיינת לן דין תורה וטעה קם דינא דליכ' למימר אתנאי זה קבלוהו וכיון שלא נתקיים התנאי ה"ל הקבלה כמאן דלית' דהא אפילו לא קבלוהו דינו דין. כנ"ל ברור כוונת רש"י ולא אוכל לידע מה הקשו התוס' והרא"ש עליו ואולי ס"ל להתו' דלקמן נמי מיירי כשאמרו לו מתחלה דיינת לן דין תורה וכמ"ש לקמן בשם הרמב"ס וירושלמי וכן הרא"ש אע"ג דמפרש לקמן בסתם קבלה מ"מ יכול להיות דס"ל דגם כשאמרו לו מתחלה בפירוש דון לנו דין תורה דינא הכי וכמ"ש לקמן בשם הרמב"ם וירושלמי ומ"מ לא היה להם להקשות כל כך בפשיטות אפרש"י ולדחות פירושו מהא דלקמן דפריך אר' אבהו דהא פשטא דמילתא משמע התם כפרש"י וכמו שכתבתי גם ראב"ן רפ"ק דסנהדרין דף קי"א ע"ג כתב כדברי רש"י דאי אמרי ליה למומחה דיינת לן דון תורה וטעה משלם ע"ש ודו"ק:

ד) והג"י כתב בשם אחרונים רפ"ק דסנהדרין (אמומחה קאי ע"ש) דאפי' קבלוהו אם אמרו לו בפירוש שידון להם דין תורה והוא טעה אינו משלם דהא אין דינו דין כלל ואין דעת רש"י ז"ל אלא היכא דאמרו דיינת לן דין תורה וטעה דינו דין ומשלם. ובעל העיטור הביא הירושלמי גבי דן את הדין שנ"ל שמסייע קצת לפרש"י כשא"ל הרי את מקובל עלינו כג' ע"מ שתדיננו דין תורה וטעה ודנן בש"ה מה שעשה עשוי מפני שטעה ודנן בש"ה וישלם מביתו מפני שהגיס דעתו לדון יחידי דתנן אל תהי דן יחידי כו' עכ"ל נ"י וכ"כ עוד הנ"י לקמן בפ' אד"מ וז"ל ירושלמי תמן תנינן דן את הדין זיכה את החייב וכו'. רבי אבא בשם רבי אבהו כשאמרו לו הרי את מקובל עלינו כג' ע"מ שתדינינו דין תורה וטעה ודנן בשקול הדעת מה שעשה עשוי מפני שטעה ודנן בשקול הדעת וישלם מביתו מפני שהגיס לדון יחידי דתנן אל תהי דן יחידי שאינו דן יחידי אלא אחד כו' נראה מהירושלמי דהא דתנן אם היה מומחה לרבים פטור מן התשלומין אם אמרו לו בפי' ע"מ שתדון דין תורה וטעה חייב עכ"ל נ"י מבואר מדבריו שהבין דהירוש' קאמר דין בפני עצמו וקאי אמומחה ומה אעשה ששגג שגגה גדולה דפשיטא דהירושלמי קאי ארישא דמתני' דדן את הדין זיכה את החייב כו' וא"כ מוכח דבסיפא במומחה אע"פ שא"ל ע"מ שתדיננו דין תורה פטור וטעמא שהגיס לבו לדון דין תורה לא שייך אלא באינו מומחה אבל במומחה שרגיל בכך ומומחה הוא אין זה גסות הרוח (וכה"ג מחלק הרא"ש דאינו מומחה חייב דלא ה"ל לדון יחידי כיון שאינו מומחה אף דקבלוהו ע"ש גם התו' רפ"ק דסנהדרין דף ה' ע"א כתבו כגון אנא דן דיני ממונות ביחידי והא דתנן אל תהי דן יחידי כו' מומחה ורגיל היה בדינין ואין לחוש שמא יטע' ע"כ) וא"כ הירושלמי חולק גם אפרש"י ודלא כהנ"י וכן מוכח בירושלמי גופיה דהכי איתא בירושלמי ר"פ קמא דסנהד' שמואל אמר שנים שדנו דיניהם דין אלא שנקראו ב"ד חצוף ר' יוחנן וריש לקיש תרוויהו אמרין אפילו שנים שדנו אין דיניה' דין תמן תנינן דן את הדין זיכה את החייב חייב הזכאי טימא הטהור טיהר הטמא מה שעשה עשוי וישלם מביתו רבי בא בשם ד' אבהו כשאמרו הרי את מקובל עלינו כשנים (נ"ל טעות וצ"ל כשלש) מה אנן קיימין אם כשטעה ודנן משיקול הדעת בדא מה שעשה עשוי אם כשטעה ודנין דין תורה בדא ישלם מביתו רבי בא בשם ר' אבהו כשאמרו לו הרי את מקובל עלינו כשלשה על מנת שתדינינו דין תורה ועשה ודנן בשיקול הדעת מה שעשה עשוי מפני שטעה ודנן בשקול הדעת ישלם מביתו שהגיס דעתו לדון יחידי דתנן אל תהי דן יחידי שאין דן יחידי אלא אח' ע"כ הרי להדיא דהירושלמי קאי ארישא דמתני' ומפ' דמיירי כשאמרו לו ע"מ שתדינינו דין תורה וא"כ מוכח דבסיפא במומחה אפי' אמרו לו כן פטור):

ה) ולענין הלכה אין בידי להכריע נגד הירושלמי דהא אפשר לפרש גם ש"ס דילן הכי דה"פ דאמרו ליה מתחלה דיינת לן דין תורה לכך ישלם מביתו שהגיס לבו לדון דין תורה דהא בש"ס דילן נמי רבי אבא הוא דקפריך הכי לרבי אבהו ורבי אבהו משני ליה הכי א"כ מסתמ' היינו הך דירושלמי. וגם הרמב"ם בפי' המשנה בבכורות פרק עד כמה משמע דמפרש כן דהא מוקמינן בש"ס דאמרו ליה דיינת לן דין תורה היינו שאמרו לו כן מתחלה שכתב שם וזה לשונו ואם היה מומחה ולא נתרצו בו בעלי הדין או אינו מומחה אבל נתרצו בו בעלי הדין כגון שאמרו לו דון לנו דין תורה וטעה במה שאמרנו אלו שני הדיינים הן שנא' עליהם מה שעשה עשוי וישלם מביתו עכ"ל גם מדברי תשובות מהר"מ שהבי' המרדכי ריש פ"ק דסנהדרין שהבאתי לעיל ס"ק ט"ו אות ה' משמע די"ל כן ע"ש ומדברי הרי"ף והרא"ש שהבאתי לעיל דמפרשי הש"ס דמצי אמרו ליה קבלינ' לך עילוון אדעת' דתידון דין תורה אין להוכיח דלא ס"ל הכי די"ל דסביר' להו דבין שקבלוהו בסתם ובין שקבלוהו ואמרו לו מתחל' בפי' ע"מ שתדינינו דין תורה חד דינא אית להו (ופליגי בהא אהירושלמי דנראה מהירושלמי דבסתמ' לאו. דינא הכי ודוק היטב) ובזה מיושב הא דלא כתב הרמב"ם בחבירו פ"ו מסנהדרין דהיינו דוק' בא"ל מתחל' ע"מ שתדינינו דין תורה אלא ודאי ס"ל להרמב"ם דמתני' מיירי בכל גווני בין שקבלוהו בסתם בין שאמרו לו בתחל' כן הלכך מה דנראה מהירושלמי דהיכא דקבלוהו בסתם לא מיתוקמא מה שעשה עשוי וישלם מביתו בהא לא קי"ל כותיה דהא נראה להדי' מדברי הרי"ף והרא"ש דמתני' מיירי בקבלוהו בסתם ואפשר דהיו גורסים כן בש"ס כי קבלנו לך עילוון אדעת' דדיינת לן דין תורה וכן משמע ברי"ף והרא"ש דהיו גורסים כן ע"ש וכ"כ הטור דמיירי בקבלוהו בסתם וכן מוכח מדברי רש"י וכמה שכתב לעיל וכן משמע פשטא דש"ס דילן וגם כל הפוסקי' כתבו בסתם דקבלוהו מה שעשה עשוי וישלם מביתו ולא ביארו דהיינו דוק' כשאמרו לו מתחל' דון לנו דין תורה אבל בהא דמוקים הירושלמי למתני' אף בשאמרו לו מתחלה כן בהא לא אשכחן בפוסקי' דפליגי עלי' זולתי רש"י (וראב"ן) דלא ס"ל כן וכמ"ש לעיל אבל הרמב"ם ס"ל הכי וכמ"ש גם כל שאר הפוסקי' לא מצינו שחולקי' על זה גם אין להכריע מן הסבר' ולומר כיון דקבלוהו מתחלה ע"מ שידון דין תורה ולא עשה כן נמצא נתבטלה הקבלה למפרע דהא על תנאי זה קבלוהו ולא נתקיים התנאי הא לאו מילת' היא דכיון דלא טעה בדבר משנה הרי דן דין תורה שהרי פסק כחד תנא או אמור' ולאותו תנא או אמור' דין תורה הוא תדע דהא אף לרש"י מה שעשה עשוי אלא דאינו משלם אלמא דדין תורה הוא דאל"כ אמאי אין הדין חוזר לגמרי וא"כ ה"ה הכא ובלאו הכי אין לנו כח מן הסבר' להכריע דלא הירושלמי ואדרב' קשהעל רש"י שהו' נגד דעת הירושלמי:

ו) מיהו נראה ליישב דעת רש"י דס"ל דעל כרחך ש"ס דילן פליג על הירושלמי דהירושלמי לא דאין דינ' דגרמי וכמ"ש לעיל סקט"ז והלכך לא מוקים הירושלמי המתני' דבכורות כפשטה דקבלוהו בסתמ' וכדמוקי' לה ש"ס דילן משום דיל' דגרמי והלכך מוקים לה דוק' כשא"ל בפי' שתדין לנו דין תורה וחייב משום קנסא מפני שהגיס דעתו לדון יחידי ומומחה פטור דלא קנסינן ליה דלא אסיק אדעתיה שיטעה כיון דמומחה הוא ולא הגיס דעתו ובאמת גם הירושלמי ס"ל דכיון דאמרו לו בפירוש שידון דין תורה ולא עשה כן נתבטלה הקבלה וה"ל כאלו דן בלא קבלה אלא דס"ל דמ"מ אינו מומחה חייב משום קנסא שהגיס דעתו ומומחה פטור דלא קנסינן ליה ומשום דינ' דגרמי נמי לא מחייב אבל למאי דמוקים בש"ס דילן בפרק הגוזל ובפרק עד כמה המתניתין דבכורות כר"מ או כרבנן ובנשא ונתן ביד ולא מוקים ליה ככ"ע וחייב משום קנס' שהגיס דעתו לדון יחידי אלמ' דלא קי"ל כהירושלמי בהא ולא קנסינן וכן נמי ממאי דס"ל להירושלמי דמומחה פטור לא קי"ל בהא דאיהו לא דאין דינ' דגרמי ואנן דקי"ל כמאן דדאין דינא דגרמי הלכך מומחה חייב דמומחה שדן בכפייה חייב משום דינא דגרמי ומה שעשה עשה וישלם מביתו מדינ' דגרמי וכדמוכח מהך עובד' דמר זוטר' בפ"ק דסנהדרין דא"ל אי לא קבלוך זיל שלים וכמ"ש כל הפוסקי'. כן נראה ליישב דעת רש"י אבל למעשה קשה לחלוק על הירושלמי כיון שגם הרמב"ם בפי' המשנה סובר כן וגם מדברי תשובת הר"מ שבמרדכי רפ"ק דסנהדרין שהבאתי בס"ק ט"ז משמע כן. ובפרט שי"ל דגם הש"ס דילן ס"ל הכי ומה דלא מוקים בש"ס דילן בפרק הגוזל ובפרק עד כמה ככולי עלמא וחייב מפני שהגיס לבו לדון יחידי היינו משום דמשמע לש"ס דילן דמסתמ' מתני' מיירי בכל גווני אף בקבלוהו בסתמא. הלכך אין לחייב את הדיין לפי הירושלמי דס"ל דפטור ודלא כהב"י שכתב דלהירושלמי חייב דכבר כתבתי דשגג בזה אלא אדרבה לפי הירושלמי פטור:

ז) כלל העולה באמרו לו מתחלה הרי אנו מקבלים אותך עלינו ע"מ שתדינינו דין תורה וטעה בשקול הדעת לרש"י נתבטלה הקבלה וה"ל כאלו לא קבלוהו והלכך באינו מומחה אין דינו דין כלל ובמומחה מה שעשה עשוי וישלם מביתו ולהירושלמי הקבלה במקומה עומדת ובאינו מומחה מה שעשה עשה וישלם מביתו ובמומחה מה שעשה עשוי ופטור לשלם:

 דין שכתב הרב דבזמן הזה פטורי' צל"ע דהוציא כן מן המרדכי והלא גם הרא"ש וטור ושאר כל הפוסקי' ראשוני' ואחרוני' כתבו בסתמא דחייבין והם היו בזמן המרדכי וגם אחר כך ולא אשתמיט שום אחד מהם דכתב דבזמן הזה פטורי' וגם במרדכי אינו מחליט הדבר אדרבה מביא שם תשובת מהר"מ דמחייבין אף בזמן הזה רק דכתב שם הר"מ אפילו אם באנו לחלוק ולומר דהאידנא פטורי' כו' משמע דנראה דגם האידנא חייבי' אלא אפילו אם בא בעל דין לחלוק ולומר דהאידנא פטורי' מ"מ יש להם לחזור כו' אבל קושטא דמילתא לדינא גם האידנא חייבי' גם באגודה כתב בספר חכמה פסק דיכול אדם לערער על הדייני' להזמינם לדין כו' דאם טעו ישלמו כו' ומיהו יש מחלקי' דוקא בימיהם כו' משמע דיש מחלקי' כן אבל לספר חכמה חייבי' גם האידנא ועכ"פ לא ה"ל להרב מהרמ"א לכתוב בפשיטות דין זה אלא ה"ל לכתבו בשם יש מי שאומר או יש אומרי' וצ"ע:

 משמע דפטורי' מטעם דמוכרחי' הם לדון שעושים אותם דייני' בעל וכרחן הוו כמו אנוסי' וכן משמע מטעמא דכתב דמה להם לעשות ויש לדקדק דתיפוק ליה דהאידנא בלאו הכי פטורי' מלשלם דכיון דקבלינהו הקהל הוי כמו קבלינהו הבע"ד שהרי הקהל בוררים אותם ברצון כל הקהל וג' הדיוטות דקבלו עלייהו פטורי' כמ"ש הרא"ש והטור. ועוד דנ"מ נמי דאילו מטעם קבלינהו אפילו נשאו ונתנו ביד פטורי' וכמ"ש הרא"ש וטור להדיא ואלו מטעם מוכרחי' בנשאו ונתנו ביד חייבי' וכמ"ש בס"ק ל"ד בשלמא אתשו' מהר"מ בהמרדכי ל"ק דכבר כתבתי לעיל ס"ק ט"ו אות ב' דלא ס"ל כהרא"ש וטור אלא ס"ל כדברי בעל המאור דג' הדיוטות וקבלינהו חייבים אבל על הר"ב דכתב לעיל סעיף ב' דג' הדיוטות כיחיד מומחה קשה תיפוק ליה דפטורי' מטעם קבלה והכי משמע נמי לכאורה מדברי ראב"ן שהבאתי בס"ק ל"ג דפטורי' מטעם קבלה. ונראה דס"ל להרב דע"כ לא אמרי' ג' הדיוטות דקבלינהו פטורי' אלא מטעם שכתב הרא"ש דלדון בעל כרחם לא אצטריך קבלתם דבלא"ה ג' הדיוטות יכולים לדון בכפיה וא"כ אהני קבלתם למפטרינהו אבל האידנא דבוררין הקהל דייני' א"כ אין ג' הדיוטות יכולין לדון בכפיה דהרי אינם דיינים והוי ברירת הקהל כמו גילוי מלתא דג' דייני' אלו אינם יושבי קרנות דפסילי לדון וא"כ אי לאו ברירת הקהל לא היו יכולין לדון בע"כ ומהני ברירת הקהל דיכולי' לדון בע"כ אבל לא למפטרינהו אם טעו ודוק:

 בעיר שושן הוסיף או בקנס ולא נהירא לפע"ד דזיל בתר טעמא דהוי כמו אנוסי' כיון שמוכרחי' לדון ע"פ החרם. ובקנס לא שייך אונס דישלמו קנס ולא ידונו דאונס ממון לא מיקרי אונס כדלקמן סי' שפ"א ע"ש:

 אפילו דנו בכפיה דמוכרחי' הם לכוף ולדון דאל"כ בלאו הכי פטורי' כדלעיל סעיף ב' דג' הדיוטות כיחיד מומחה ומומחה וקבלוהו אפילו בסתם פטור כדלעיל סעיף ב' ' אבל אין לפרש דמיירי ביחיד שדן דבכה"ג חייב מדינא כשאינו מומחה וקבלוהו ובזמן הזה פטור דלמה יפטור בזמן דהא פשיטא דמשום חרם הקהלות אין מוכרח לדון ביחידי וגם במרדכי קאי להדיא אג' דייני' ע"ש אלא נראה כדפרישית ודו"ק. מיהו בראב"ן פ"ק דסנהדרין דף קי"א ע"ג ראיתי שכתב וז"ל דאמר רב האי מאן דבעי למידן דינא וליפטר לינקט רשות מר"ג ונ"ל דה"ה אם הקהל בוררין אחד או שנים או ג' מומחים וממנין אותם עליה' לדון דאם דן א' וטעה לא משלם אבל ג' שדנו וטעו אין משלמין ואפילו אין מומחי' דבית דין הן ואין לדיין אלא מה שעיניו רואות והדין בקבלה בעלמא בלא קנין לא מצי הדר ביה ע"כ ונראה דמ"ש אבל ג' שדנו וטעו אין משלמין כו' קאי נמי דוקא אדסמיך ליה דהיינו כשנתבררו מהקהל דאל"כ ודאי ג' שדנו וטעו משלמין כדאיתא להדיא בש"ס רפ"ק דסנהדין וס"פ זה בורר וכל הפוסקי'. ומ"מ דבריו צ"ע לדינא דמדברי הטור והר"ב דלעיל ס"ס ג' משמע לכאור' דדוקא כשקבלו הקהל איזה יחיד ע"פ כת' המלך הוא דמהני אבל קבלת הקהל לחוד ביחיד מומחה לא מהני וע"ש. ואפשר דכתב המלך דנקטו שם לרבותא קאמרי דאע"פ שלא קבלוהו מרצונם אלא ע"פ כתב המלך מיקרי קבלה וכן פי' הב"ח שם וצ"ע מיהו הא דכתב ראב"ן אבל ג' שדנו וטעו אין משלמי' כו' אף שלכאורה נראה דטעמיה דכיון שנבררו מהקהל ה"ל כקבלו עלייהו ואף שדנין בכפייה מ"מ ה"ל כקבלו עלייהו שידונו בכפי' ולפ"ז אפי' נשאו ונתנו ביד פטורים לפי מאי דקי"ל ג' הדיוטות וקבלו אותם פטורי' אפילו נשאו ונתנו ביד ולא משמע הכי מדברי המרדכי והרב שכתבו דמה להם לעשות משמע אבל נשאו ונתנו ביד חייבי' וכמ"ש בס"ק ל"ה וגם כי מעיינת שפיר בדברי ראב"ן נראה דה"ק אבל ג' הדיוטות כו' דב"ד הן ואין לדיין אלא מה שעיניו רואות כלומר מוכרחי' הן לדון דב"ד הן שנבחרו לכך לדון ואין לדיין אלא מה שעיניו רואות אבל אם נשאו ונתנו ביד חייבים דלא שייך בזה אין לדיין אלא מה שעיניו רואות דל"ל לישא וליתן ביד ואע"ג דגבי מומחה שנברר מהקהל נראה מדבריו דפטור בכל ענין היינו משום דרשות הקהל הוי כמו רשות דריש גלותא וכמו שנראה להדיא מדבריו ורשותא דר"ג לא מהני רק במומחה וכמ"ש בס"ק כ"ב אבל ג' הדיוטות אינם פטורי' משום רשות הקהל דרשות לא מהני רק במומחה רק דהם פטורים משום שהם מוכרחי' לדון ע"פ הקהל ודו"ק:

 ונראה דכיון דאין פטורין אלא מהאי טעמא דמה להם לעשות אם נשאו ונתנו ביד חייבי' דלא ה"ל לישא וליתן ביד דדוקא כשלא נשאו ונתנו ביד פטורי' משום דמוכרחי' הם לדון בכפיה ואנוסי' הם ע"פ חרם הקהלות אבל אין חייבין לישא וליתן ביד למאי דאמרינן בפ' הגוזל בתרא גבי אנסוהו להראות ממון חברו דפטור וכשנשא ונתן ביד חייב וכדלקמן סי' שפ"ח סעיף ד' ואפילו להראב"ד שם דחולק היינו משום שאנסו גם על ההבאה מה שא"כ הכא דמי אנסו לישא וליתן ביד הלכך נראה דכאן חייבים לכ"ע ודו"ק. ואפילו לפי מה שפירשתי בס"ק ט"ו דמומחה פטור מטעם דהוי כמו אנוס וא"כ כיון דקי"ל מומחה וקבלוהו פטור אפילו נשא ונתן ביד אלמא דהכא גבי דייני' כל היכא דפטור מטעס דאנוס פטור אפילו נשא ונתן ביד וא"כ הכא נמי כיון דפטורי' מטעם מוכרחי' לעשות כן והוו כמו אנוסי' אפילו נשאו ונתנו ביד פטורי' נראה דלא דמי דהתם כיון שהוא מומחה ושכלו נוטה בבירור שהדין כך ולבו אנסיה אם כן לא מחייב על מה שנשא ונתן ביד שהוא סובר בפשיטות הדין כן ולמה לא ישא ויתן ביד בדבר שהוא פשוט לו שהוא שייך לחבירו אלא שטעה בזה והוא אונס על הטעות אבל הכא דהם הדיוטות ואין הדין ברור להם רק שהם פטוריה מחמת שהם כמו אנוסי' לדון אם כן אינם אנוסי' רק שיפסקו הדין אבל מ"מ לא ה"ל לישא וליתן ביד בדבר שאין ברור להם ועוד דבלאו הכי נמי אין הכל מודים בדין זה דמוכרחי' הם וכמ"ש לעיל הלכך נראה דבנשאו ונתנו ביד חייבים לכ"ע ודו"ק:

 אם טעו משום דאדעת' דהכי מינוהו וקבלוהו עליה' הצבור אבל אם קבלו בהדיא בין לדין בין לטעות וכבר הוציאו מיד הנתבע ונתנו ליד התובע אפשר דלא מצי לחזור כו' עכ"ל סמ"ע וכ"כ הב"ח ואין דבריה' נכוני' דאם כהבנתם דהאי מ"מ יש להם לחזור קאי אהיכא שכבר הוציאו מיד הנתבע כו' א"כ למה כתב. לא ישלמו אפי' טעו דמה להם לעשות כלו' שהם מוכרחי' לדון ע"פ הקהל ומה להם לעשות תיפוק ליה דבלאו הכי פטורי' דהא הדין חוזר שהרי יכולים לחזור ודוחק לומר דמיירי כשאי אפשר בחזרה כגון שהלך למ"ה וכה"ג דא"כ היאך כ' מ"מ יש להם לחזור והלא לא אפשר בחזרה ודוחק לו' דמעיקר מיירי בשא"א בחזרה והדר קאמר כשאפשר בחזרה יש להם לחזור ותו קשה אמאי יכולי' לחזור ומאי שייכ' הכא מינוי הקהל שהרי הקהל לא מינו אותם רק שיהיו דייני' ולא שיחזרו מפסק שלהם דנהי דפטורי' לשלם היינו משום דאיכא טעמא במילת' דהם לא מחויבי' אלא משום שגרמו היזק בפסק שלהם וכשהם מוכרחי' ע"פ הקהל אנוסי' הם ומה להם לעשות אבל הא דקם דינא אין לו שייכא בזה שהם מוכרחי' לדון על פי הקהל אם לא לשיטת הרי"ף והרמב"ם אפשר לו' דכיון דהם פטורי' הדר דינא משום פסיד' דבעל דין אבל לשטת הרא"ש וסייעתו דקיימינן ביה השתא דלא תליא מידי בפסיד' דבעל דין אין סברא וטעם לומר שיכולי' לחזור ותו קשה דאם אית' דיכולי' לחזור והדין חוזר מה בכך שהדייני' חוזרי' או לא נפסוק אנן שהדין חוזר ויהיו הם פטורי' לשלם ועוד קשה דבמרדכי שממנו מקור דין זה כתב שם תשו' מהר"ם דהדייני' חייבי' לשלם וכתב וז"ל ואפילו אם באנו לחלוק ולומר דן את הדין מה שעשה עשוי וישלם מביתו זהו דוקא בימיה' שהם היו דנין ומכריחין את העולם לדון בפניה' (וה"ה בקבלו עלייהו כדמוקמינן לה בש"ס לאפוקי כשהקהל מכריחי' הדייני') אבל בזמן הזה שמכריחין את הדייני' לישב בדין על פי חרם הקהלות אם טעו לא ישלמו דמה יש להם לעשות מ"מ יש להם לחזור כשדנו שלא כדין ואם אינם רוצי' דין הוא שישלמו עכ"ל ואם איתא מנ"ל לסתור דברי מי שבא לחלוק ולומר דבזמן הזה פטורי' מכח דמ"מ יש להם לחזור דילמא לא היא אלא אין יכולי' לחזור ומנ"ל דאדעת' דהכי מינוהו הקהל שיכולי' לחזור ועוד מדקאמר בפשיטות מ"מ יש להם לחזור כו' משמע דדינא הכי ולא דתקנת הקהל הא לכך נראה פשוט וברור דהאי מ"מ יש להם לחזור קאי אהיכא שלא הוציאו עדיין מיד הנתבע ועל זה השיב מהר"ם שם דיכולי' לערער על הדייני' ולהזמינם במה שרוצים לכופו ולשלם דהא הדיינים חייבים לשלם היכא שדנו שלא כדין וכדתנן מה שעשה עשוי וישלם מביתו ואפי' תאמר דבזמן הזה פטורי' משום דמוכרחי' הם לדון ומה להם לעשות מ"מ עתה שעדיין לא הוציאו מיד הנתבע יש להם לחזור דודאי שוב אין חייבים לדון כדבריהם ע"פ חרם הקהל כיון שטעו בשקול הדעת ובזה אין שייך לומר דמה להם לעשות ואם אינם רוצי' לחזור וכופין אותו לשלם דין הוא שישלמו שה"ז הם עושים מעצמן בלי הכרח מהקהל ועל כן ישלמו (ובאגודה כתב והני מילי כשהדייני' רוצים לחזור כו' והל' מגומגם קצת לפי פירושו וצ"ל דה"ק והני מילי כשאין הדייני' כופין אותו ואלו היו יודעי' שטעו היו חוזרים אבל אם אין רוצי' לחזור כשטעו ואעפ"כ כופין אותו לשלם ישלמו ודו"ק) ובהכי מיירי גם כן הרב מהרמ"א דמ"ש מ"מ יש להם לחזור היינו קודם שנתקיי' פסק שלהם דבזה לא שייך לומר מה יש להם לעשות ועיקר מילתא אתא לאשמעינן דאם אינם רוצים לחזור ישלמו אף בזמן הזה אבל אם כבר הוציאו מיד הנתבע ליד התובע פשיטא דאין יכולי' לחזור דהא טעמא דשקול הדעת הוא מה שעשה עשוי משום דהמוחזק יכול לומר מאן לימא שטעית דילמא טעמא קמא דילך אמת א"כ האי טעמא שייך נמי אף האידנא שהם דיינים ע"פ הקהל וז"ב. ולפ"ז גם מה שנסתפק בסמ"ע גבי אם קבלוהו בין לדין בין לטעות וכתב דאפשר דאין יכולים לחזור כשהוציא מיד הנתבע ולכך כתב הטור בסתם פטורי' כו' וגם בב"ח כ' דאין חייבי' לחזור ולהוציא מה שקיבל בע"ד שכנגדו דהוי זילותא דדינא כו'. וכל זה בחנם דחקו דפשיטא דאין יכולים לחזור כלל מטעמא דמצי בע"ד שכנגדו המוחזק לומר דילמא לא טעית ועוד אפי' טעית הלא קבלנו אותך בין לדין בין לטעות מיהו קודם שהוציא ונתן לשכנגדו נראה דיוכל לחזור אף לאחר גמר דין שאמר פלוני זכאי ופלוני חייב אע"פ שקיבלוהו בין לדין בין לטעות היינו כשהדיין לא ידע שטעה ויחשוב שדן יפה אלא שאח"כ נתברר שטעה שוב אין הדין חוזר כיון שכבר נעשה כפי מה שפסק אבל פשיטא דקוד' שנעש' כדבריו אם נודע לו לדיין שטעה והוא חוזר יכול לחזור ועוד דהא אפשר לומר דמה שהתנו בין לדין בין לטעות היינו לענין שיהא פטור מתשלומין ואף במומחה וקבלו עלייהו דבלא"ה פטור מתשלומין ולא שייך לומר דהתנה בין לדין בין לטעות משום האי טעמא מ"מ י"ל דלאו כ"ע דיני גמירי אפשר שהבעלי דינים היו חושבים שחייב וגם לטעמא קמא שכתבתי דהתנאי לא היה אלא כשהדיין יחשוב שדן יפה א"כ ה"ט שייך נמי במומחה וקיבלוהו ובכל ענין יכול לחזור בו קודם שנתקיים פסק דין שלו אע"פ שקבלוהו בין לדין בין לטעות אם לא שהתנו בפירוש וקיבלו לקיים כל מה שיפסוק בין שידון יפה בין שידון שלא כדין דכל תנאי שבממון קיים וע' לעיל סי' כ"ב ומ"ש שם:

 בסמ"ע דחק לומר דלא קאי רק אמ"ש או בזמן הזה כו' ולפמ"ש דמיירי דוק' קודם שהוציא וזכה שכנגדו א"צ לדחוק בזה אלא קאי אכולא מילת' דבין בזמן הזה ובין שקיבלו עליהם בין לדין בין לטעות יכולים הדייני' לחזור כל זמן שלא נתקיים פסק שלהם כשטעו בשקול הדעת:

 באשר"י וטור (ור' ירוחם) מחלקי' דהיינו דוק' אם אין מומחה באותן השנים אבל אם יש בהן מומחה צריכין לשלם הכל ביחד דמומחה יכול לדון ביחידי והרב שהשמיטו אפשר משום שכתב לעיל סי' ג' דאין מומחה בזמן הזה לדון ביחידי כ"כ הסמ"ע והעיר שושן כתב ונראה דס"ל דאע"ג דאין מומחה בזמן הזה היינו לענין שידון לכתחלה בע"כ אבל אם דן בדיעבד דינו דין וכמ"ש לעיל סקי"ג א"כ הכא כיון דדיעבד הוא ודינו דין חייבים וכן עיקר ואפשר דגם הרב ס"ל הכי וקצר בדבר:

 כ"כ הרא"ש וטור ונראה דהיינו דוק' לשיטתייהו והיינו דכ' הרא"ש כדפרישית לעיל ר"ל דלעיל השיג על הרי"ף ועסק דבע"ד מפסיד ולא אמרינן דהדר דינא משום פסיד' דבע"ד אבל להרי"ף והרמב"ם והמחבר דס"ל דכל היכא דאיכא פסיד' לבעל דין הדר דינא א"כ ה"ה הכא הדר דינ' בחלק הג' וכ"כ בספר בדק הבית להדי' לדעת הרי"ף דגבי חלק השלישי אמרינן דהדר דינ' דכל היכא דאית ליה לבע"ד פסיד' לא אמרינן מה שעש' עשוי ומחזיר הדין עכ"ל. וא"כ ק"ק על הר"ב מאחר שלא הכריע בין הרי"ף והרא"ש היאך כתב כאן בסתם דחלק השלישי מפסיד ועל העיר שושן קשה יותר דאיהו מסיק בסוף סי' זה דקי"ל כרי"ף ורמב"ם בדינין אלו וכאן כ' בסתם דחלק השלישי מפסיד ולענין הלכה כבר העליתי דהעיקר כהרא"ש וסייעתו:

סעיף ד

 כלומר שאינו מומחה ממש אע"פ דגמיר לא מהני רשות מר"ג והסמ"ע כאן הלך לשטתו דלעיל וכבר השגתי עליו לעיל סעיף ג' ס"ק כ"ב גם מהסמ"ע כאן שכ"כ הכ"מ לפענ"ד דלא דק בכסף משנה דז"ל הרמב"ם פ"ב מה"ס א' שהיה מומחה לרבים או שנטל רשות מב"ד ה"ז מותר לדון יחידי כו' וכתב הכ"מ שם וז"ל מ"ש רבינו או שנטל רשות מב"ד פי' אע"פ שאינו מומחה לרבים דגמיר וסביר אבל מומחה הוא דאי באינו מומחה הרי כ' רבינו ספ"ד שאין רשותו מועלת כלום עכ"ל והבין הסמ"ע דר"ל אף ע"פ שאינו מומחה דגמיר וסביר אבל מומחה הוא דגמיר לחוד ולפע"ד ז"א אלא ה"ק אע"פ שאינו מומחה לרבים דגמיר וסביר כלומר שאינו מפורסים לרבים בכך אבל מומחה הוא דגמיר וסביר וכן פירש הב"ח לעיל סי' ג' דברי הרמב"ם אלו וכן עיקר בכוונת הרמב"ם דר"ל א' שהיה מומחה לרבים דהיינו שהוא מפורסם לרבים שהוא מומחה או שנטל רשות מב"ד דמסתמ' אין נותנים רשות רק למומחה ה"ז מותר לדון יחידי וכ"כ הרמב"ם ספ"ד מה"ס כל דיין הראוי לדון שנתן לו ר"ג רשות לדון יש לו רשות לדון בכל העולם כו' משמע דוקא דיין הראוי לדון (ומ"ש בספר לח"מ דמ"ש הרמב"ם או שנטל רשות מיירי בדקבלוהו עלייהו לא נהירא אלא העיקר כדפי'):

 ז"ל הכ"מ וממ"ש רבינו ה"ז בכלל בעלי זרוע ואינו בכלל הדיינים יתברר לך שמי שאינו מומחה ולא קבלוהו עליהם בין טעה בדבר משנה בין טעה בשקול הדעת כלהו חד דינא אית להו ואינו בכלל מ"ש רבינו בראש הפרק כל דיין שטעה כו' שזה אינו בכלל הדיינים עכ"ל וכבר כתבתי לעיל סעיף א' סק"א כל הצורך בזה:

 וה"ה שנים שאינם מומחים:

 כתב בתשובת מהר"י ן' לב ס' ג' סימן ל"ב וז"ל ואתמה כיון דלא טעה הדיין מה תועלת יש לו כשיש לו לדון לפני דיין מומחה ואפשר לומר דה"פ בין דידעינן בודאי דטעה בין דלא ידעינן בודאי דטעה אלא דמספק' לן ואי הכי הוא מילתא דפשיטא היא עכ"ל ול"נ דנ"מ לזמן ב"ד ל' יום וכמו שתירץ המרדכי בשם מהר"מ ומביאו הבן לב גופיה שם וכ"כ התו' י"ט ר"פ ז"ב ועוד יש לתרץ דנ"מ לענין פירות שבינתים שלא זכה בהן אלא משעת פסק השני שנתברר שדן אמת והפירות שמפסק הראשון עד עתה צריך להחזיר לו דאלו הוי דיניה דינא הוה זכה בכל ועוד יש לתרץ בכמה גווני:

 הכ"מ הוכיח דחסר כאן בבא א' וכך צ"ל ואם לא נשא ונתן ביד חוזר הדין ואם אין לו להחזיר כו'. ואם לא ימצא בשום ספר כן צריכים אנו לפרש דהאי ואם אין לו להחזיר קאי אלא נשא ונתן ביד כו'. וה"פ דאם נשא ונתן ביד אפולו יש לו לבע"ד חוזר הבע"ד חברו מיד על הדיין אבל בלא נשא ונתן ביד חוזר מתחלה על חברו וכשאין לו אז חוזר על הדיין עכ"ד ויפה כוון ומ"ש הסמ"ע ס"ק כ"ז בזה אינו נכון כלל ואין להאריך והב"ח כתב ז"ל הרב בס' כ"מ האריך בזה ודעתו להגיה ולפעד"נ דה"ק ואם אין לו להחזיר או כו' השתא אפילו לא נשא ונתן ביד ישלם כו' ואין צורך להגיה עכ"ד ולא ידענא מאי בעי שהרי גם הכסף משנה כתב דאם לא נגיה צריך לפרש כן ונראה דמה"ט העתיק המחבר דברי הרמב"ם כאן בלא הג"ה דלא כהסמ"ע סוף ס"ק כ"ז שכ' שהמחבר ס"ל דאפשר דאין חילוק להרמב"ם בין נו"נ ביד או לא ולכך לא כתב בש"ע כהגהתו בכסף משנה אלא כדפי' דס"ל להמחבר דאף בלא הג"ה הפירוש כן וכמ"ש בכ"מ. גם מ"ש הב"ח וז"ל ופשוט הוא שכך היא דעת הרמב"ם שהרי קודם זה (לעיל ס"ג) פסק דבאינו מומחה אפילו קבלו אם לא נשא ונתן ביד חוזר הדין ואם א"א לחזור ישלם מביתו אם כן כל שכן באינו מומחה ולא קבלוהו שהדין חוזר ואם א"א לחזור ישלם מביתו עכ"ל לפע"ד האי ק"ו פריכ' הוא לפמ"ש לעיל סעיף ג' סקכ"ו דהתם כיון דאין הדין חוזר מעצמו לכך ישלם מביתו א"כ י"ל דהכא כיון דהדר דינא מעצמו דהא דיניה לאו דינא כלל א"כ לאו כלום עביד ופטור וכמו שהכרעתי באמת לקמן בסמוך כבעל המאור בזה מטעם זה מיהו ניכרים הדברי' שיש חסרון בדברי הרמב"ם כאן וכן בהרי"ף איתא להדיא כמו שהגיה הכסף משנה וכפירושו ע"ש בהרי"ף והבאתי לשונו בקצרה לקמן בסמוך וכן המעיין בברטנורה ריש פרק זה בורר יראה שדבריו שם מועתקי' מדברי הרמב"ם וכתב שם כפי מה שהגיה הכסף משנה וכן הוא בעיר שושן ועיקר:

 ולפי מה שהכרעתי לעיל סעיף א' סק"א אות ב' דבטעה בדבר משנה בכל ענין פטור כשלא נשא ונתן ביד מטעם דלאו כלום עביד כיון דדיניה לאו דינא א"כ ה"ה הכא דפטור דכיון דדיניה לאו דינא אפילו לא טעה לאו כלום עביד והרי"ף ורמב"ם ומחבר לטעמייהו אזלי דמחייבי התם אבל לפי מ"ש דהעיקר דהתם פטיר א"כ ה"ה הכא וכ"כ בעל המאור להדיא וז"ל בבא רביעאה דלית' דיינא ואצ"ל שאינו מומחה כגון דלא גמיר אע"ג דקבלוהו בע"ד לאו כלום הוא משום דאשרה מקרי ולא דיין א"נ גמיר ולא סביר ולא קבלוהו שניה' שוים הא ודאי דיניה לאו דינא בין טעה בין לא טעה בין נשא ונתן ביד או לא ונמצא חומרו קולו שפטור מלשלם מפני שהבע"ד פשע בעצמו שסמך עליו ועשה על פיו או שהניחו לשאת וליתן בשלו לפי שאין עליו שם דיין כלל ואם כפאו לבעל דין ובעל כרחו נשא ונתן בשלו אם אפשר להחזיר את הדין מחזירי' אותו ואם א"א דנין אותו כדין גזלן ולא מיקרי עליה שם דיין כלל עכ"ל ואע"ג דבמ"ש דהיכא דלא גמיר אע"ג דקבלוהו דיניה לאו דינא אין דבריו נראי' דאין לאחר קבלה כלום וכבר השגתי עליו בזה לעיל סעיף ג' ס"ק כ"ד:

ב) גם במ"ש הבעל המאור דאפילו נשא ונתן ביד פטור אין דבריו נראין בזה וכמו שהוכחתי לעיל סעיף א' סק"א אות ג' דהעיקר כרוב הפוסקי' דמחייבי בנשא ונתן ביד אפילו טעה בדבר משנה משום דכיון דנשא ונתן ביד טובא עביד ואם כן ה"ה הכא מ"מ במה דפוטר הבעל המאור כשלא נשא ונתן ביד נראין דבריו מטעם שכתבתי דכיון דדיניה לאו דינא לאו כלום עביד דדוקא במומחה ולא קבלו וכן בהדיוט וקבלו כיון דדיניה דינא וקם דינא והוכרח לעשות כן ויודע הדיין שיהיו הבע"ד מוכרחי' לעשות כן כיון דקם דינא א"כ טובא עבד וחייב משא"כ הכא מיהו היינו דוקא שהכריחו רק על הדין ודנו בכפיה ולא כפוהו על התשלומין דאל"כ טובא עביד והוה כנשא ונתן ביד וגרע מיניה וחייב. ואפשר דהרי"ף והרמב"ם והמחבר דמחייבי מיירי בכה"ג דכפוהו גם על התשלומין לקיים הפסק שלו (ובקבלו עלייהו (או) מומחה פטרי אף בכה"ג ודוק) דהא בלאו הכי יש חסרון בדברי הרמב"ם והמחבר וא"כ י"ל שצ"ל ואם לא נשא ונתן ביד וכפוהו לשלם ואין לו להחזיר כו' וגם ברי"ף משמע כן שכ' ואי טעה וקא אניס ליה לבעל דין ואפיק מיניה ממונא ונשא ונתן ביד מחייב לשלומי מדיליה והדר הוא שקיל מהאיך ואם לא נשא ונתן ביד הדר מרא דינא לחבריה ואי ליתיה כו' משלם ליה מד ליה כו' עכ"ל. משמע דכולה מיירי בדקא אניס לי' לבעל דין ואפיק מיניה ממונ' בעל כרחו. ואע"ג דמדברי בעל המאור שכתב ואם כפאו לבעל דין ובעל כרחו נשא ונתן בשלו משמע דאפי' כפוהו על התשלומים לא מחייב אא"כ נשא ונתן ביד ג"כ מ"מ נראה עיקר כהרי"ף ורמב"ם והמחבר בזה דכיון דכפוהו על התשלומין אין לך מזיק גדול מזה. ואפשר גם בעל המאור לאו דוק' קאמר נשא ונתן ביד וכן משמע ממ"ש שם מיד בתר הכי נקוט האי כללא דכל הני בבי לא פלגי בין נשא ונתן ביד כו' אלמא דלאו דוק' קאמר דאל"כ הא יש חילוק גם לדידיה בין נשא ונתן ביד או לא ואע"ג דיש לדחוק ולו' דלא פלגי כו' קאי אהיכ' דאקרי דיין משא"כ זה שדין גזלן יש לו מ"מ פשטא דמילת' לא משמע הכי ודו"ק:

סעיף ה

 שלא הי' עליו אלא חרם סתם כן הוא בעיטור ומביאו בית יוסף:

 שלא קבל עליו ליתן או למחול אלא כדי להפטר משבוע' שחייבו זה הטועה וכן קלין בטעות חוזר כ"כ הרמב"ם ומביאו הטור וכ"כ הסמ"ג ך ף קפ"ז ע"א וכתב ב"י ונראה דהיינו דוק' שטעה בדבר משנה או בשיקול הדעת ואיכ' לברורי טעות' אבל אי ליכא לברורי טעות' המע"ה כו' עכ"ל וכ"כ הב"ח ומבואר עוד מדבריו דהיינו כשכבר גבה דאל"כ לא שייך המע"ה ולי נראה דקאי בקבל עליו למחול דאז לא שייך לומר המע"ה וזכה זה מה שמחל במה שבידו. וכתב הב"ח הטעם דלא אמרי' בטעה בשיקול הדעת מה שעשה עשוי אא"כ איכא דררא דממונא לחייבו ממון אבל לגבי שבוע' להזכיר ש"ש לבטלה לא אמרינן מה שעשה עשוי ע"כ ובחנם דחק דהא להרמב"ם והמחבר לא אמרינן מה שעשה עשוי אלא כשנשא ונתן ביד וזה לא שייך בשבועה ואפי' להרא"ש היינו דוקא כשכבר הוציא הממון וכמ"ש לעיל סקכ"ט וזה לא שייך הכא ואפשר שדחק בכך לסברת הטור לדעת הרא"ש אבל לא הוצרך לזה דהטור לסברתו מיירי בטעה בדבר משנה ומ"מ לפי מה שעליתי לעיל ס"ק כ"ט דכל שלא הוציא וזכה זה שכנגדו בממון לא שייך מה שעשה עשוי אף לדעת הרא"ש א"כ אתי כאן הכל כפשוטו דהכי נמי בממון דכוותה אם פסק הדיין ליתן' ממון סך פלוני ונתפשר עם חברו בקנין ליתן בעבורו סך פלוני ואחר כך נתברר שטעה בשקול הדעת דהדר דינא כיון שלא נתן עדיין המעות והקנין חוזר דהוי קנין בטעות:

ב) מיהו בהא מספקא לי אי הב"י קאי דוקא לשטת הרי"ף והרמב"ם דפסק כוותייהו דלדידהו כל כמה דלא נשא ונתן ביד הדר דינא ולא מצי אידך לומר דילמא מעיקרא דנת יפה והשתא טעית אע"פ שהוא מוחזק הלכך היכא דאיכא לברורי שטעה בשקול הדעת המחילה בטלה וצריך ליתן לו מה שבידו שמחל לו אבל להרא"ש וסייעתו שהכרעתי לעיל כותייהו דאפילו לא נשא ונתן אין הדין חוזר ומצי אידך המוחזק לומר דילמא מעיקרא יפה דנת אע"ג דסוגיא דעלמא כאידך א"כ הכא נמי שהוא מוחזק שמחל לו מצי למימר דילמא מעיקרא יפה דן שחייב שבועה וא"כ הפשרה קיימת ולכך הבעל העיטור דס"ל כהרא"ש לא הזכיר לשון מחילה והטור שהזכיר לשון מחילה י"ל דמיירי בטעה בדבר משנה אבל בטעה בשקול הדעת מצי למימר אני תופס מה שבידי בשביל שבועתך ואע"ג דפשיטא דהיכא דסוגיא דעלמא כאידך לא מצי למימר קים לי וכמ"ש בספרי תקפו כהן סי' קכ"ג היינו דוקא כשידוע דסוגיא דעלמא כאידך קודם שבאו לדון אבל זה שפסק לו הדיין כן ואח"כ נודע שטעה משום דסוגיא דעלמא כאידך מצי למימר כיון דקי"ל טועה בשקול הדעת אינו חוזר א"כ קם דינא וזכיתי במה שבידי שמחלת לי עד שתשבעו וא"כ הפשרה קיימת דהא טעה בשיקול הדעת אינו חוזר אף ע"ג דסוגיא דעלמא כאידך ולפ"ז גם אם לא עשו פשרה ונודע שטעה בשקול הדעת ויש לזה של חבירו בידו יוכל לומר כן לא אתן לך עד שתשבע דדילמא מעיקרא דן יפה או דילמא דכיון דסוף סוף נודע דסוגיא דעלמא כאידך לא מצי למימר הכי ול"ד לטועה בשקול הדעת דאינו חוזר שזכה בממון זה עצמו ע"פ הדיין הזה משא"כ הכא אע"ג שהעליתי בספרי תקפו כהן סימן ק"ט דאפי' דבר אחר יכול לתפוס ולומר קים לי שאני הכא כיון דסוגין דעלמא כאידך וא"כ גם הפשרה בטלה דאנן סהדי דאלו ידע זה הבעל דין מטעות זה מתחלה לא נתפשר בכך. ונ"ל עיקר דזכה זה במה שבידו וכן מוכח להדיא מדברי הרב בהג"ה לקמן סי' פ"ז סעיף י"ג שכתב דאם פסקו לא' לישבע שבועת היסת בנקיטת חפץ ולא רצה ושלם הוי טעות בדבר משנה וחוזר ובא לתרץ קושית הב"י שם וכדאית' בד"מ שם דאי הוי טעם בשקול הדעת לא היה חוזר וכן נראה להדי' מדברי העיר שושן והסמ"ע והב"ח שם בסי' פ"ז וכן מדברי הגי' תרומה שער ז' סוף ח"א סוף דף מ"ט ושאר אחרוני' ועיין מ"ש שם:

 ע"ל סי' י"ב ובתשוב' מהרשד"ם סי' קי"ו ובתשובת מבי"ט ח"א בשאלות השניות סי' קמ"ז דף קס"ח ובחלק ב' סי' קכ"ח מעניני דין זה.

מצאתי בהלכות גדולות סוף דף ק"ה וז"ל אדם שתפס בדין בעל אחותו או אחיו או אחותו ואמר להם ממון בבית אבי ולא מצאתי אותו ופסקו עליהם שבועה ועשו ביניהם פשרה ונתנו לו דבר מועט ומחל להם את השבועה וקנו מידו או קנו מידו בל' הזה שנטלת ממון זה ומחלת כל שיש לך אע"פ שנתגלה עליהם ממון אביו מה שעשה עשוי שהרי מחל להם אבל אם בלשון הזה קנו מידו שנטלת ממון זה ומחלת שבועתך ולאחר מיכן נתגלית עליהם ממון בית אביו שבוע' מחל ממון לא מחל ומחזיר מה שנטל ומחזירים מה שנתגלת' עליהם וחזרה שבועה למקומה ע"כ:

כלל העולה מסימן זה ומכל סעיף וסעיף
סעיף א

א. כל מי שדן ד"מ וטעה בדבר משנה דהיינו בדינים המפורשים במשנה או בש"ס או בדברי הפוסקים או אפי' בדבר שאינו מפורש רק שהוא פשוט לכל להפך ואין בו מחלוקת כלל חוזר הדין ודנין אותו כהלכה. אפילו הוא מומחה ואפי' שלשתן מומחין ואפי' קבלו אותם. במלי דינים עליהם ואפי' נטלו רשות מריש גלות ואפי' נשאו ונתנו ביד שאין כאן דין כלל. כיון שהטעות בדבר פשוט:

ב. ואם נראה לדיין ולבני דורו שאין הדין כמו שמוזכר בפוסקים יכול לחלוק על הפוסקי' או אפי' על הגאונים כשמביא ראיות ברורות לדבריו ומ"מ קשה לחלוק על קבלת הגאונים. גם אין להקל בדבר שהחמירו בו החבורים שנתפשטו ברוב ישראל אם לא שקבל מרבותיו שאין נוהגין כאותה חומרא:

ג. ובמקום שהדין חוזר כשטעה בדבר משנה ואי אפשר להחזיר כגון שהלך זה שנטל הממון שלא כדין למדינת הים או שהי' אלם או שהוצי' המעות ואין לו לשלם או שטמא דבר הטהור או שהורה בכשר' שהיא טרפה והאכילוה לכלבים על פיו וכיוצ' בזה פטור מלשלם בין שהוא מומחה או לא בין קבלוהו או לא (וע' סעי' ד') שכיון שאם הי' אותו דבר לפנינו הי' הדין חוזר כיון שהטעות בדבר משנה נמצא שלא עשה כלום ואינו חייב מדינ' דגרמי שאין זה גורם להזיק שהבע"ד עצמו הוא שהזיק את עצמו:

ד. והא דפטור היינו כשלא נשא ונתן ביד אבל נשא ונתן ביד וא"א להחזיר אם הוא מומחה ולא קבלוהו או קבלוהו ואינו מומחה ואצ"ל כשאינו מומחה וגם לא קבלוהו חייב לשלם שהרי עשה מעשה בידים בין שנשא ונתן בידו והאכיל' בעצמו לכלבים בין שנשא ונתן בידו לבע"ד חבירו והלך הבע"ד למ"ה או הוציא המעות וכיוצא בזה:

ה. ואם הוא מומחה וגם קבלוהו אפי' נשא ונתן ביד וא"א בחזרה פטור ואין חילוק בכל זה שטעה וגרם להזיק בדיני ממונות או באיסור והיתר שאף באיסור והיתר אם הוא מומחה לבד ולא קבלוהו או קבלוהו ואינו מומחה וגרם להזיק וטעה בדבר משנה ונשא ונתן ביד וא"א בחזרה או טעה בשקול הדעת אע"פ שלא נשא ונתן ביד אע"פ שאפשר בחזרה חייב לשלם אא"כ הוא מומחה וקבלוהו ג"כ.

ו. טיהר את הטמא וערבן בעל הבית עם פירותיו וטמא שאר הפירות פטור אפי טעה בשקול הדעת אע"פ שהוא אינו מומחה שהרי אינו עושה כלום וגם לא גרע ממטמ' ומדמע ומנסך בשוגג שכו' פטור וזה ג"כ שוגג הוא בהוראתו ונ"מ גם בזמן הזה לענין חכם שטיהר את יינו של פלוני' וערבו בע"ה עם יין אחר ואח"כ נודע שהורה שלא כדין ונעשה הכל יין נסך בין טעה בדבר משנה בין טעה בשקול הדעת פטור שהרי זה כמנסך בשוגג שהו' פטור:

ז. בא לפניו לוקח לשאול אם יקח פירות של זה המוכר או יינו אם הם טהורים וטיהר את הטמא ולקח זה את הפירות על פיו ואח"כ נודע שהם טמאים ושלא כדין טיהר ורוצה החכם שהמוכר יחזיר מעותיו ללוקח ויחזור ויטול פירותיו אם הטעות בדבר משנה הדין חוזר ע"פ הדרכים שבארנו ואם הטעות בשקול הדעת מה שעשה עשוי וישלם החכם ללוקח מביתו על פי הדרכים שיתבארו בסעיף שאחר זה בדין טועה בשקול הדעת ודין זה דומה למראה דינר לשולחני לקמן סי' ש"ו:

ח. טעה בדבר שנשאר בש"ס בתיקו אינו כטועה בדבר משנה וגם אינו כטועה בשקול הדעת אלא כיון שאינו מתברר שטעה והוא מומחה או קבלוהו עליהם מה שעשה עשוי ופטור מלשלם כדין טועה בשקול הדעת ואין סוגי' דעלמא כאידך שיתבאר לפנינו בסעיף שאחר זה:

סעיף ב

א. ומי שדן דיני ממונות או איסור והיתר וטעה בשקול הדעת כגון דבר שהו' מחלוקת תנאים או אמוראים או פוסקים ולא נפסקה הלכה כאחד מהם בפירוש ועשה כאחד מהם בין שידע שהשני חולק או לא וסוגי' דעלמא כמו השני דהיינו שכבר פשוט המעשה בכל העולם או בכל המדינה שהו' בתוכו כמו השני או שסתמ' דש"ס פריך ממילתיה או שמוכח בענין אחר במקום אחר בש"ס שהלכה כמותו או שרוב הדיינים נרא' להם דברי השני כ"ז מיקרי טועה בשקול הדעת ומה שעשה עשוי והדין בזה מתחלק לכמה חילוקים כמו שיתבאר:

ב אבל אם אין מחלוקת בדבר ואין הדין מפורש רק שבא מעשה לפניו והורה כך וכך סוגי' דעלמא כאידך ע"פ מה שנתבאר מיקרי טועה בדבר משנה ודינו ע"פ האופנים שנתבארו בסעיף א' שמי שטעה בדבר הפשוט אע"פ שאינו מפורש בשום ספר הרי הוא כטועה בדבר משנה ולפיכך מי שהורה שעוף זה טמא מפני שלא נתברר שיש לו סימני טהרה ואח"כ נתברר שעוף זה נאכל במסורת ה"ז כטוע' בדבר משנה וחוזר הדין ע"פ הדרכים שאמרנו וכן כל כיוצ' בזה:

ג ואלו הן החלוקים בטועה בשקול הדעת. אם היה זה הדיין מומחה ונטל רשות מריש גלות' או מנשיא שבא"י או שלא נטל רשות אבל קבלוהו בעלי דינים עליהם דהיינו שאמרו לו שידון להם או שבאו ודנו לפניו בסתם וא"צ קנין בדבר זה מה שעשה עשוי אע"פ שאפשר בחזרה ופטור מלשלם בין נשא ונתן ביד או לא:

ד ואם יש גדול להחזיר את הדין חוזר אם אפשר בחזרה. ואין הגדול יכול להחזיר אלא במומחה שקבלוהו או בג' הדיוטות שיש בהם מומחה אחד שמבין דברי הגדול שמחזירו אבל בענין אחר כגון במומחה ולא קבלוהו או ג' הדיוטות וקבלו אותם ושאר אופנים אין הגדול מחזיר כלל ודינו מה שעשה עשוי כל אחד ואחד לפי דינו המבואר וכן אם אין גדול מן המומחה להחזיר מה שעשה עשוי וכמו שנתבאר וכל מקום שהגדול מחזיר אף אם האכיל הבע"ד לכלבים קודם שנודע לגדול או שהלך הבע"ד שכנגדו למ"ה או הוא אלם או אין לו לשלם וכיוצ' בזה פטור הדיין בין מומח' וקבלוהו בין ג' הדיוטות שיש בהם מומח' א' אע"פ שלא קבלום שהבע"ד הוא שהפסיד לעצמו שהרי יש כאן גדול שהי' מחזיר את הדין ואם נשא ונתן ביד קודם שנודע לגדול ואי אפשר בחזרה אם הוא מומחה קבלוהו פטור ואם הם ג' הדיוטות שיש בהם מומחה א' ולא קבלום חייבים לשלם כיון שנשאו ונתנו ביד והזיקו קודם שהחזיר הגדול כמו שנתבאר בדין טועה בדבר משנה למעלה סעיף א' אות ד' וה':

ה ומתוך זה מתבאר שמי שטע' בשקול הדעת והורה בכשר' שהיא טרפה וכיוצ' בזה ואותו דבר שאסר הוא לפנינו כיון שהדין עומד אין חכם אחר יכול לחזור ולהתיר אפילו הוא גדול ממנו אע"פ שסוגי' דעלמ' כאידך אם לא באופן שנתבאר:

ו וכל מקום שהו' פטור משום מומחה אינו פטור עד שהוא מברר שהוא מומחה דהיינו שהוא גמיר וסביר וגמיר היינו שיודע הדינים וסביר היילו שהוא בעל סברא או שהוא מומחה לרבים ומנוסה בכך כמה שנים שהוא גמיר וסביר ואפי' בזמן הזה יש מומח' לענין פטור מתשלומי. או לענין אם דן בדיעבד אם הוא מומחה לרבים בדורו ומנוסה בכך כמה שנים וכן אפי' מומחה לרבים אינו פטור אם לא בקבלוהו או נטל רשוח מר"ג וע"פ הדרכים שתנבארו:

ז אין נטילת רשות מר"ג מועיל רק למי שהו' מומחה דגמיר וסביר ובזמן הזה אין מועיל נט"ר מר"ג או מנשיא שבארץ ישראל שאין לנו לא זה ולא זה ואם מועיל נט"ר מן המלך עיין לעיל סוף סי' ג:

ח ג' הדיוטות שטעו בשקול הדעת אע"פ שיש בהם א' דגמיר ולא סביר כיון שאין בהם מומחה אע"ג שקבלו אותם הבע"ד מה שעשה עשוי וישלמו מביתם אע"פ שאפש' בחזרה ואע"פ שיש גדול להחזיר:

ט ואם שנים חולקים ואין סוגי' דעלמ' כחד מינייהו ופסק הדיין כאחד מהם מה שפסק פסק בין שידע שהשני חולק או לא ומ"מ לא יאמר האדם כיון שאין סוגי' דענמ' כאחד מהם אפסוק כמי שארצה ואם עושה כן הרי זה דין שקר אלא אם הוא חכם גדול ויודע להכריע בראיות הרשות בידו ואי לאו בר הכי הוא לא יוציא ממין מספק דכל היכא דאיכ' הפיק' דדינ' אין מוציאין מיד המוחזק או מיד מי שתפס וכבר הארכתי בזה בספרי תקפו כהן:

י ואם הוא בהוראת איסור והיתר והוא דבר איסור דאוריית' ילך לחומר' ואם הוא דבר דרבנן ילך אחר המיקל ודוק' אם ב' החולקים הם שוים וכבר בארתי דינים אלו ביורה דעה סי' רמ"ב:

יא ויחיד החולק אם רבים הולכים אחר רבים בכל מקום אפי' אין הרבים מסכימים מטעם אחד ובאיסור דאוריית' לא אזלינן בתר רבים אם מסכימים להקל משני טעמים מיהו היינו דוק' כשבאנו להתיר דין שאנו מסופקים בו מתוך החבורים אבל כשהרבים לפנינו אזלינן בתרייהו אע"פ שאין מסכימים מטעם אחד שהרי הסנהדרין או הדיינים אין צריכים לומר כל א' טעם מיוחד:

יב שנים שאמרו טעם אחד משני מקראות אין מונין להם אלא אחד דודאי חד מהני קראי לאו להכי אתי שלא נכתבו שני מקראות לדבר אחד וחד מינייהו טעי ודוק' במקר' אבל במשנה וש"ס ופוסקים מונין להם שנים ואף במקר' אם אמרו טעם אחד במקר' אחד מונין להם שנים.

יג לענין דיני ממונות קיימ' לן בכל דוכת' קול' לנתבע ואומר' לתובע הלכך כי היכ' דבאיסור' דאורייא' לא אזלינן בתר רבים לקל' היכא דאין מסכימים רק משני טעמים ה"ה דאין מוציאין ממון בזה ונפקא מיניה דמצי המוחזק לומר קיה לי כהפוסק בהא ולא קים ליה כותיה בהא אלא כאידך דפליג עליה:

סעיף ג

א. היה זה הטועה בשקול הדעת מומחה לבד דהיינו דגמיר וסביר ולא נטל רשות מר"ג ולא קבלוהו או שלא היה מומחה ואפי' אינו לא גמיר ולא סביר אבל קבלוהו אפי' לא נשא ונתן ביד מה שעשה עשוי וישלם מביתו ואין הדין חוזר אע"פ שהדיין רוצה לחזור אפי' הבע"ד לפנינו ואפשר בחזרה בין בדיני ממונוח בין באיסור והיתר:

ב וכל זה שכבר זכה זה שכנגדו בממון זה אבל דיין שעעה ולא הספיק התובע להוציא מן הנתבע עד שנתברר שטעה לא שנא הדיוט ול"ש מומחה ל"ש טעה בדבר משנה ל"ש טעה בשקול הדעת הדר דינא ואפי' זכה בפלגא ופש פלג' גבי אידך לא מפקינן מיניה:

ג שלשה מומחים סמיכים שראויין לדון מן התורה אפי' לא קבלוהו עליהם מה שעשו עשוי ופטורים לשלם אפי' נשאו ונתנו ביד אפי' טעו בשקול הדעת פטורים וכ"ש כשטעו בדבר משנה וא"א בחזרה ודוקא סמוכים אבל האידנא דליכא סמוכים אפי' ג' מומחים דגמירי וסבירי חייבים לשלם אם לא קבלו אותם:

ד ואין חילוק בכל דינים שהוזכרו בסימן זה בין מומחה אחד לשני מומחים או הדיוט א' וב' הדיוטות שבכל דבר שנים כיחיד דמי:

ה וכל זה שקבלום בסתם אבל אם קבלו בפירוש בין לדין בין לטעות בכל ענין פטורים וי"א דה"ה אם קבלו עליהם יושבי קרנות שאפי' טעו קם דינא ופטורים דהא לא מצי למימר אדעת' דנידון ד"ח קבלום שהרי יודעים שאינם יודעים ד"ת:

ו ואם אמרו לו מחחלה בפי' שאנו מקבלים אוחך ע"מ שתדון לנו ד"ת וטעה בש"ה י"א שנתבטל הקבלה והרי הוא כאלו לא קבלוהו והלכך באינו מומחה אין דינו דין כלל ובמומחה מה שעשה עשוי וישלם מביתו וי"א שהקבלה במקומה עומדת ובאינו מומחה מה שעשה עשו וישלם מביתו ובמומחה מה שעשה עשוי ופטור לשלם:

ז יש אומרים דה"ה בזמן הזה שמכריחין הקהל את הדיינים ע"פ החרם שיהיו דיינים בעל כרחם לא ישלמו אם טעו אע"פ שדנו בכפייה שהרי הם כמו אנוסים לדון דמה להם לעשות מיהו אם נשאו ונתנו ביד חייבים מ"מ אם עדיין לא הוציאו מיד החייב יש להם לחזור כשנודע שטעו ואם אינם רוצים לחזור ומקיימים את דבריהם חייבים לשלם ואף בקבלו אותם בין לדין בין לטעות יכולים לחזור קודם שהוציא וזכה זה שכנגדו בממון אף לאחר גמר דין שאמר איש פלוני זכאי איש פלוני חייב:

ח וכשטעו ומשלמין אם הסכימו כל הדיינים ביחד כולם משלמין ואם היו רק ג' והלכו אחר שנים שבהן הם משלמין ב' חלקים והחלק השלישי מפסיד הבעל דין ודוקא שאין מומחה באותן השנים אבל אם יש בהם מומחה צריכי לשלם הכל ביחד:

סעיף ד

א. אבל מי שאינו מומחה דהיינו דגמיר וסביר ולא קבלו אותו בע"ד אע"ג שנטל רשות ה"ז בכלל זרוע ואינו בכלל הדיינים לפיכך אין דינו דין בין טעה בין לא טעה ונ"מ אם לא טעה לענין זמן ב"ד ל' יום או לענין הפירות שאכל בינתים וכיוצא בזה וכל אחד מבעלי דינים אם רצה חוזר ודן בפני ב"ד אחר ואם טעה ונשא ונתן ביד חייב לשלם מביתו וחוזר ולוקח מבע"ד שנתן לו שלא כהלכה ואם לא נשא ונתן ביד חוזר הדין ואם אין לו להחזיר או שטמא או שהאכיל דבר המותר לכלבים ישלם כדין כל הגורם להזיק וי"א דפטור כיון שלא נשא ונתן ביד אא"כ כפוהו גם על התשלומין וכן עיקר:

סעיף ה

א. דיין שטעה וחייב שבועה למי שאינו חייב בה ועשה זה פשרה עם בעל דינו כדי שלא ישבע ואח"כ ידע שאינו בר שבועה שלא הי' עליו אלא חרם סתם וכיוצא בזה אע"פ שקנו מידו על הפשרה אינה כלום שלא קיבל ליתן או למחול אלא כדי להפטר מהשבועה שחייבו זה הטועה וכל קנין בטעוח חוזר:

ב. ודוקא בטעה בדבר משנה או בטעה בשקול הדעח ויש לברר הטעות שאם לא כן המע"ה שאין שייך כאן לומר מה שעשה עשוי כיון שעדיין לא זכה זה שכנגדו בממון. וכן בממון כיוצא בזה אם פסק הדיין ליתן ממון סך פלוני ונתפשר עם חבירו בקנין ליתן בעבורו סך פלוני ואח"כ נתברר שטעה בשקול הדעת דהדר דינא כיון שעדיין לא נתן המעות והקנין חוזר דהוי קנין בטעות:

ג. ויש לברר אם מחל לחברו מה שבידו בעד השבועה ואח"כ נתברר שטעה הדיין מה שפסק לו שבועה דסוגי' דעלמא כאידך דפוטר משבועה אם יכול הנמחל לומר אני תופס מה שבידי בשביל שבועתך ואפי' לא נתפשר עמו מצי לתפוס ולומר כן לא אתן לך מה שבידי עד שתשבע או כיון שסוף סוף נודע דסוגיא דעלמא כאידך אינו יכול לומר כן ואע"פ שנתפשר עמו הוה פשרה בטעות ונראה דלעולם זכה זה במה שבידו: