סמ"ע על חושן משפט רמה


סעיף א

 כן הוא ג"כ בגמרא ובטור וברמב"ם אבל באשר"י כתוב נתונה וכן מצאתי בגמרא מדוייקת וכ"נ דאל"כ מאי חילוק בין נתתי לנתתיה ובס"ג קמ"ל שאף באומר תהא נתונה מהני ועפ"ר:

 יש מקשים מאי מועילים תנאים שניים יותר מהתנאי' ראשונים ואי משום דבשעת חופה עושין תנאים שניים בל' חיוב וקבלה אנפשו דמשעבד בו מיד ואפי' בדבר שלא בא לעולם וכמ"ש הטור ח"מ סי' ס' או דקנה לו בקנין סודר מעכשיו דמהני אפי' בקנין אתן דלא להוי כקנין דברים וכמ"ש הטור בר"ס רמ"ה ז"ל דכיון שאמר מעכשיו אין זה ל' הבטחה אלא בהאי שטרא או בהאי קנין מקנ' ליה גופא דארעא אם כן בתנאים ראשוני' נמי לעבדו הכי שיחייב נפשו או יקחנה לו מעכשיו דיחול עליו החיוב ולא יצטרכו עוד לתנאי' חדשי'. ובעיני לאו קושיא הוא כלל דודאי בשע' כתיב' התנאים אינם רוצים שום צד משניהם לשעבד נפשם או להקנו' בקנין מעכשיו בכל מאי דפסקו אנפשם ליתן לו בתו שהיא ברשותו וליתן לנדוניתה סך כך וכך מיראה שמא יתחרטו א' מהצדדים מאיזה סיבה וירצה לחזור בהשדוכין ומ"ה אינו מקבל עליו אלא בקנין אתן כך וכך דאינו חל ולא נתחייב לקיים דברי התנאים אלא מכח הקנס שקיבלו עלייהו כל צד אם יחזרו בהשידוכין ומ"ה המנהג דאין מוציאין מהחוזר בו כ"א הקנס ואע"ג דאביהן עצמו פסק אנפשו ליתן כל הנדוניא וקיבל עליו בקנין אלא ודאי ה"ט משום דקנין אתן היא דאין חל עליו הקנין כ"א אמה שקיבל אחר הפסיקה שאם יחזור א' מהצדדים שיתחייב ליתן קנס וא"ש נמי שהוצרכו לכתוב בתנאים קנס שהיא אסמכתא והוצרכו לומר שאסמכתא כזו דיש בו בושת קניא ולא סגי במאי דפסק אנפשו בקנין דאינו אסמכתא ואם אינו בטוח הוא יתן עליו ערבות בקנין כמו כל ערבות בקנין דעלמא דמהני אפי' שלא בשעת מתן מעות אלא ודאי משום דלא מחייב נפשו אלא בקנין אתן וכנ"ל משא"כ בשעת חופה דאז משם והלאה תו אין אחד מסופק שמא יחזרו מהדדי ומ"ה רגילין לעשות תנאים חדשים והיינו דמה שכבר קבלו אנפשם בקנין אתן מחייבין עכשיו נפשם בשיעבוד גמור ובקנין מעכשיו דמועיל וכנ"ל וא"ש נמי הא דלא אמרי' דאף בלא תנאים חדשים להתחייב אבי הבת ליתן לו מזונות ודירה ושאר דברים שקיבל עליו וזמנם לאחר חופה מכח הקנס שקבלו עליו משע' ראשונ' בשעת שידוכין ומרגל' בפומא דאינשי לומר דהיינו טעמא שלא יאמרו שמכח חיבת נשואין מחל על כל מה שלא קיים אבי הבת עד הנה ולפי מ"ש נ"ל דהיינו טעמא דכל מה שפסק אבי הבת או אבי הבן בשעת שידוכים לא הוה אלא בקנין אתן וכמ"ש ולא מחויב לקיים התנאים כ"א מכח הקנס והקנס הוא אסמכתא אלא שחז"ל אמרו דלית ביה משום אסמכתא משום הבושת שנתבייש א' מהצדדים בחזרת השני וטעם זה אינו שייך כי אם בשלא קיימו א' מהדברי' שקיבלו עליו שזמנם קודם נשואין דאז לא ירצה צד השני להכניס בנו או בתו להחופה והמניע' הוא מצד זה שלא קיים הבטחתו וכיון שהוא הגורם הבושת מ"ה חייב בקנס משא"כ הדברים שחל חיובן לשאר הנשואין דאם באתה לחייבו מכח הקנס יטעון הלה אסמכתא היא וכבר עבר הבושת דהרי כבר כנסה וק"ל אבל ודאי מכח הקנס מחייבין אותו לקבל אנפשו חיובן בתנאים חדשים קודם חופה דאם לא רצה לקבל עליו אז זה קודם חופה ה"ז כמי שלא רצה ליתן לו הנדוניא או שלא ליתן לו את בתו דבכלל בושת הוא כנ"ל וז"ש מור"ם בא"ע סימן נ"א דמכח הקנס מחוייב לכתוב ולעשות לה כתובה גדולה כאשר פסק אנפשיה בשעת שידוכין וגם זהו בכלל תנאים חדשים שמתקנים אבל אם לא כתב לה קודם חופתו לא מצינן לכפותו לאחר החופה ומטעם שכתבתי וכן הוא במהרי"ו בר"ס קמ"ג דכתב ז"ל ועל מי שכתב לאשתו בשעת הקנס דיעשה כך וכך לכתובה ובשעת החופה לא עשו שטר נראה דלא זכתה הרי לפנינו דכתב דאף שקיבל עליו הדבר בקנס וקיבל קנין מ"ז אפ"ה כל דלא כתב לה קודם החופה לא זכתה מכח הקנין והקנס והא דסיים שם וכתב ז"ל דכיון דקיבל עליו בק"ס צריך ליתן ולקיים מה שקיבל עליו בק"ס לעשות לה כתובה גדולה כמו שהתנה כו' לא כ"כ אלא למ"ד דס"ל דקנין אתן מהני וכמ"ש שם בהדיא לפני זה ע"ש ואפי' לפי דבריו סיים וכתב שם דכל זמן שלא נתן לא זכתה האשה ור"ל דאין בידינו אלא להחרימו חו לכופו בשוטים אבל לא לירד לנכסיו א"נ אם כבר מת קודם שקיים מה שקיבל עליו לעשות לה כתובה גדולה לא זכתה מכח הקנין לירד לנכסיו ולגבות לה ונראה דמטעמא דכתיבנא המנהג הוא שלא להחרים העובר בשידוכין אע"ג שקיבל עליו בחרם ובקנס וג"כ כותבין בתנאים הקנס לא יפטור החרם דכיון דהצדדים אין מקבלין עליהן בפי' בחרם שלא יחזרו בהן אלא קונים בקנין על מה שנכתב בהתנאים ועיקר הקנין הוא קנין אתן ומה"ט גם החרם לא חל עליו עד שיקבלו עליהן החרם בפי' או שהציבור גוזרים דבר בחרם:

סעיף ב

 בסימן קנ"ז ס"ך כתב הטור בשם הרמ"ה שני הדעות ע"ש:

 בתשובותיו סימן קמ"ג כ"כ ע"ש ויש בס"א ט"ס הניכר בכאן שמ"ש בס"ב ז"ל וי"א שאם קנו מידו מהני ל' אתן צ"ל כתוב קודם ומהרי"ו פסק דעליה קאי וק"ל:

 מיהו מפורש שם דמכח חרם וקנס שקיבל בק"ס צריך לקיימו אלא שכל זמן שלא כתב לה לא זכתה ע"ש ונראה דנ"מ שאם מת אין מוציאין מיד היורשין כיון דלא זכתה כבר אלא שהיה חיוב עליו ועליו קיבל החיוב ולא על יורשיו וכמ"ש לעיל בסי' ר"ט ס"ד:

סעיף ג

 דלשון זה לאו לשון הבטחה הוא שיתננה לו לאחר זמן אלא נתנו לו מעכשיו והי"א מוסיף דאף אם אמר ל' אתן אם א"ל ג"כ מעכשיו קנה והכל סעיף א' הוא הני ב' י"א ואח"כ מתחיל סעיף חדש האומר נתתי כו' שהוא ענין בפ"ע:

סעיף ד

 מיירי דהמקבל רוצה בהמתנה אלא שאומר האמת שלא נתן לו וקאמר דא"צ קנין אחר אלא זכה בשדה זו בהודאתו של הנותן ואין הנותן יכול לחזור בו משא"כ באומר נתתיה לידו בסעיף שאחר זה והא דאזלי' בתר דברי הנותן ולא בתר דברי המקבל משום דאיכא למימר דברי שניהן אמת שזה זיכה לו ע"י אחר ולא נודע להמקבל עד עתה אבל אם אין המקבל רוצה לקבל המתנה פשיטא דאינו זוכה בה בע"כ וכמ"ש לעיל ס"ס רל"ה ורמ"א וגם בסמוך יתבאר כן בצווח מעיקרא וה"ה בזה דכשצווח מיד שנודע לו מהמתנה צווח מעיקרא מיקרי ועפ"ר:

סעיף ה

 דהרי כאן ליכא לתרץ ולומר דדברי שניהן אמת כמו בבבא שלפני זה והא דלא אמרי' הודאת בע"ד דהנותן כמאה עדים דמי משום די"ל דהנותן בהיותו עוסק בנתינתו ורצה לתנו סבור שנתן לו מה שא"כ המקבל חלו נתנו לידו לא היה אומר שלא נתנו לידו כ"כ המ"מ שם ועפ"ר מ"ש עוד מזה בשם הרא"ש:

 ל' הטור ואם המקבל מת ובנו אומר שלא נתנו לאביו כו':

 לשון הטור דשמא טעה וסבר שלא קבלו אביו וקבלו:

סעיף ו

 פי' אם נוכל לומר שלא היה במעמד והיינו כל שלא אמר בפי' שהיה במעמד דאל"כ קשה פשיטא הא אפי' באביו ג"כ דינא הכי כל שלא הי' במעמד וכמ"ש לפני זה ועפ"ר:

סעיף ז

 והיינו כשטוען הבע"ח ברי לי שמתנה היא בידך אבל אם טוען ספק אין עליו אלא חרם סתם כ"כ ב"י לדעת המ"מ שביאר דברי הרמב"ם שכתב צריך שישבע מיירי שישבע לב"ח אבל המ"מ בעצמו הניחו בצ"ע וגם הטור תמה על הרמב"ם וכתב ז"ל ואיני מבין מה ענין שבועה זו לכאן כשטוען המקבל שאינה מתנה יסתלק ממנה ויניחנה עכ"ל ועפ"ר שם כתבתי דמ"ה כתב ואיני מבין והמ"מ הניחו בצ"ע משום דקשיא ליה אי בב"ח מיירי וטוענו ברי לא יהי' המקבל נאמן בשבועתו נגדו לאמר ששומר הוא עליו מאחר שאין בעלים הראשוני' טועני' כלום ומצאנוהו מוחזק בשדה זו ודימה קצת לראובן שיש בידו שט"ח על שמעון שאין ראובן נאמן אפי' בשבועתו נגד ב"ח לומר ששמעון כבר פרע וכמ"ש הטור והמחבר לעיל סי' מ"ז מיהו אין ראיה גמורה משם די"ל דשאני התם דהשט"ח נכתב ע"ש ראובן גם מור"ם ז"ל בד"מ שלו כתב על דברי הרמב"ם ז"ל ול"נ דאינו נאמן המקבל אפי' בשבועה מאחר שבא לחוב לב"ח וכמ"ש הרמב"ם בעצמו בפ"א דמלוה וכמ"ש לעיל סי' צ"ט מיהו אפשר דבכה"ג נאמן בשבועה מאחר שידענו בו שדבר זה לאו שלו הי' מעיקרא וכמש"ר לדעת רש"י עכ"ל מור"ם שם בד"מ ולזה רימז ג"כ כאן בכתבו בהג"ה ע"ז ז"ל ועיין למטה ס"י עכ"ל ור"ל דשם ג"כ כתב ז"ל ואפי' חב לאחרים כו' מאחר שלא הי' בחזקתו עד עתה עכ"ל והיינו כדברי רש"י שכתב הטור כן בשמו שם:

סעיף ח

 מקור דין חזקת קרקע נתבאר לעיל סי' ק"מ וקמ"ג ע"ש:

סעיף ט

 דמאחר שכבר זכה בו ראובן באחד מהקנינים אינו יוצא מתחת ידו עד שיחזור ויקננה להנותן באחד מהקנינים ואינו מועיל חזרת השטר מתנה וגם המחילה לא מהני אלא בראובן שהלוה לשמעון וא"ל אני מוחל לך המעות שבידך דהמחילה עומד במקום פרעון אבל כשמוחל לחבירו חפץ או משכון שבידו לאו כלום הוא אא"כ שיאמר לו אני נותנו לך וכמ"ש הטור בשם הרא"ש בסי' ע"ג סעיף ל"א וכ"כ המחבר שם בסי"ט ע"ש וכן נתבאר לעיל בדברי מור"ם סימן רמ"א ס"ב ע"ש:

סעיף י

 בטור כ' דבשכ"מ אם שתק המקבל מתחלה בשעה שאמר תנו לו הו"ל כאלו שתק בשעה שבא לידו דדברי שכ"מ ככתובים וכמסורין דמי וכ"כ הרי"ף והרא"ש והמחב' העתיק דברי הרמב"ם והרמב"ם לא כתב זה ואפשר דג"כ ס"ל הכי לדינא אלא דלא איירי שם בפ"ד דזכייה ממתנת שכ"מ ועד"ר:

 הכ"מ כתב שם על הרמב"ם בזה וז"ל איני יודע מנין לו ואין טעם לדבר דהא אפשר לומר דמתחלה שתק משום דלא ראוהו ועכשיו שהכיר במום שבה צווח שלא הי' בדעתו מעולם לקבלו במום ואפשר דמיירי במום הנגלה לעין כל דודאי הכיר בה משעה ראשונה ואע"פ שהוא אומר מום זה נראה לי בה והיינו לומר שעכשיו ראוהו ולא קודם דמאחר שהוא נגלה לעין כל אנן סהדי דמשקר עכ"ל:

 עד אלא הרי היא הפקר המחבר לטעמיה שפי' כן בב"י שלו מ"ש הרמב"ם בפ"ד דזכייה בסגנון זה שכתב כאן ע"ש ובדרישה כתבתי דנ"ל מוכח דאין דעת הרמב"ם שיהי' הפקר אלא באומר איני רוצה בה דהוא ל' אי אפשי בה הנזכר בגמרא (ועמ"ש בסמוך) אבל באינך ס"ל דנשארו ביד המקבל ע"ש.

 נראה דמור"ם איירי בב"ח דיש לו על המקבל שטר בעדים דאז כל נכסיו משועבדים לו ולאו כל כמיניה להפקירן ולאפקועי משועבדים מאחר דכבר זכה בו המקבל וע"ז מסיק מור"ם וכתב דכל זה בא' מן הלשונות הללו דמשמעותן דכבר זכה בהו אלא שאינו רוצה בהן מכאן ולהבא כו' ולא עדיפי הני לישני מאלו מכרה או נתנה בהדיא לאחר דבא המלוה בש"ח ומוציא מידו. אבל אין לפרש דכוונת מור"ם הי' למ"ש הנ"י בפרק י"נ והביאו בד"מ דכתב דאף אם הוא הפקר וכל הקודם בו זכה מ"מ אם קדם ב"ח וזכה בה נפטר המקבל מחובו ולא מצי למימר האי מהפקרא קא זכינא וחובי במקומו עומדת ע"ש דא"כ לא הי"ל למור"ם לכתוב בהאי לישנא דב"ח גובה ממנו:

 משמע דמור"ם פירש דאין רוצה בה אינו כאומר אי אפשי בה שכתב המחבר לפני זה ועד"ר שם הוכחתי דלהרמב"ם שוין הם:

סעיף יא

 בדרישה הבאתי לשון הגמרא דאפליגו בו תנאים בברייתא דרשב"ג ס"ל דאמרי' הוכיח סופו על תחלתו ונשארה ביד הנותן ורבנן ס"ל דמדשתק בתחלה זכה בה המקבל ומזה נמשך דאז הוא הפקר אח"כ כשאומר שאינו מקבלה וס"ל הרמב"ם והמחבר דהוא ספק הלכה כמי כי כן מצינו בגמרא שנסתפקו בזה והרא"ש לא הביאו אלא פלוגתא סתם ומשמע מסתימת לשונו דהלכה כרבנן דהן רבים דלא אמרו הלכה כרשב"ג אלא במקום שנשאו דבריו בפלוגתא במשנה ולא בברייתא וזהו שכתב מור"ם ס"ס זה ז"ל וכן דעת הרא"ש שזכה המקבל בכל ענין עכ"ל גם בטור כ"כ בס"ס זה בשם הרא"ש ע"ש:

 ול"ד לשאר ספיקא דממונא דקי"ל דמאחר שתפס האחד אין השני יכול לחזור ולהוציאו מידו וכמ"ש ג"כ המחבר בר"ס קל"ט בדין ארבא שחולקין עליה בי תרי דשאני הכא דידוע הוא מי בעליו הראשונים וה"נ לאחר שחזרו ותפסוהו הבעלים הראשונים מיד זה שקדם וזכה שוב אין שום אדם יכול להוציא מידו ואפ י' אם אותו שקדם וזכה חזר ומוציאו מיד בעלים הראשונים אין מניחין אותו בידו עד"ר:

 פי' ואינה חוזרת להנותן אלא קנהו המקבל ומכח שאמר איני מקבלה או אי אפשי בה נעשה הפקר כמ"ש בסי' י' להרמב"ם אפי' בקרקע ולרש"י והרא"ש דוקא במטלטלים:

 עד"ר שם כתבתי ישוב לדברי המחבר והיא דודאי האי י"א דכתב המחבר הוא דעת הרא"ש דס"ל דהלכה כת"ק דאמר דקנה המקבל ומשום די"ל דדוקא בשכ"מ ס"ל לרבנן דקנה המקבל דאיכא בה תרתי (דהממראות בגמ' איירי בשכ"מ כמ"ש בדרישה) חדא דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמי ועוד דגם זכה לו השני ועדיין שתק מ"ה קנהו המקבל משא"כ בבריא דאף אם בשעה שזוכ' לו השני שתק י"ל דמודה בזה לסברת רשב"ג דיכול לומר מה הי' לי לצווח מ"ה לא רצה המחבר בשם י"א לכתוב אלא מאי דמוכרח אליבא דרבנן והיינו שכ"מ ומור"ם דתמה עליו אפשר דידע גם זה וס"ל לדוחק מאחר דרבנן דנסדרו דבריהן בתחלה לא הזכירו בדבריהן שכ"מ אף דרשב"ג איירי ביה וכדמוכח שם מ"מ ודאי רבנן בבריא איירי ודו"ק: