קצות החושן על חושן משפט רכד


סעיף א

 וכ' במרדכי פ' המדיר דליכא להימניה ללוקח במגו כי לא יהיב דמי שיאמר ברשות המוכר נולדה המום במגו דאי בעי אמר פרעתיך שהרי אינה טענה ודאי דא"כ הרי ידע המום קודם לכן וסבר וקבל הלכך לעולם לא מהימן במגו עכ"ל ובשלטי גבורים פ' האומנין כ' עלה ז"ל וקשי' לי על דברי המרדכי במה שאמר ואם טען טענה ודאי ברשותך נולד הרי סבר וקיבל וכי אי אפשר להיות שזה יתגלה לו עתה ע"י עדים שמצא עתה שמום זה הי' בבהמה זו קודם שמכרה לו המוכר והוא לא ידע בהאי שעתא שלקחו וא"כ הדרא קושיא לדוכתיה ליפטר לוקח בטענתו במגו דאי בעי אמר פרעתיך וצ"ע עכ"ל. ואינו קושיא דודאי אפי' שמע מפי מאה עדים שאמרו לו שהיה בו המום קודם כל זמן שלא נחקרה עדותן בב"ד ובפני בע"ד וכל שעדיין לא העידו בב"ד לא הוי טענת ברי על פיהם אלא לענין שבועה דיכול להשביע ע"פ שמועה ששמע אפי' מפי קרוב אלא אם טוען העמדתיך בדין והעידו עדים בב"ד בפניו או שלא בפניו במקום שמקבלין עדים שלא בפני בע"ד כגון שהיו עדיו חולים וכל כה"ג ודאי מהימן במגו אלא דהמרדכי לא איירי מזה אך קשה בהא דכ' הרמב"ם וטור וש"ע סי' קכ"ו סעיף י"ב ז"ל טען שהי' עני והטעהו כו' ואם הוא מלוה בשטר נשבע שהי' עני והטעהו ונוטל ע"ש ולפמ"ש במרדכי לא משכחת טענת ברי בטענת מקח ומטעמ' שכ' דא"כ סבר וקיבל ואולי שם יותר משכחת לה בטענת ברי וכגון שנודע לו אח"כ שהספינה או הסחורה והחובות נאבדו ונתקלקלו:

סעיף ב

 ואם נגנב או נאבד המקח אחד גמר הקנין שהי' ביניהם בתקיעת כף הנהוג בסוחרים ואינו ידוע מתי נגנב אם קודם הקנין או אח"כ נראה דצריך לוקח לשלם דמים ומשום דכל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה אמנם אפשר דע"כ לא אמרי' כל שנולד ספק ברשותו אלא היכא דאיכא חזקת הגוף וכמו בספק טריפה וחזקת הגוף דאלים טובא הוא דאין מחזיקין מרשות לרשות ואמרי' ברשותא דהשתא אישתני גופא אבל בגניבה ואבידה דלא הוי חזקת הגוף דלא אשתני אע"ג דחזק' הוי אבל לא אלים כמו חזקת הגוף וכיון דלוקח מוחזק אין מוציאין מידו והתם ס"פ המדיר נמי גבי מומין מיקרי חזקת הגוף וכן נרא' ראיה מהא דכ' הרמב"ם פט"ו מהל' מלוה ז"ל ראובן שהיה חייב לשמעון מנה ואמר שמעון לראובן מנה שיש לי בידך תנהו ללוי וקבל לוי ונמצא ראובן עני כו' טען ללוי שהי' ראובן עני והטעהו ושמעון אומר עשיר הי' יראה לי שעל שמעון להביא ראיה ע"ש וכ"כ בטור וש"ע סי' קכ"ו ע"ש ואי נימא כל מי דנולד הספק ברשותו עליו הראיה התם נמי נימא עליו להביא ראיה שהיה עני והטעהו ואע"ג דהתם מיירי במלוה בשטר וע"ש בסמ"ע מ"מ הך דכל מי שנולד הספק ברשותו מחייב הלוקח להוציא ממנו דמים ומכ"ש דשטר לא עדיף בזה ושם בהך דסי' קכ"ו כ"ע מודו וגם הרמ"א לא נחלק שם אלא ודאי כיון דהך ספיקא לאו בחזקת הגוף תליא לא אמרי' הך כללא וכל מי שנולד ספק ברשותו וכן נראה מדברי המרדכי ס"פ המדיר ע"ש על דבר המעיל שקנה ונתאנה ונולד הספק אם היה האונאה בשעת המקח או השתא הוא דהוזל ורצה לומר דדמי להאי דטבח להביא ראיה ודחי לה משום דשאני התם דחזקת הגוף מסייע למוכר דאוקי חיותא בחזקה שאינו טריפה כו' וע"ש ואם אמנם יש לחלק דהתם במקח שהוזל ולא נודע מתי הוזל ל"ש חזק' כלל ואלו בגניבה ואבידה שייך חזקה כדמוכח בס"פ כל הגט גבי מפריש תרומות ונגנבו או שאבדו ע"ש מ"מ ודאי חזקת הגוף עדיפא מכל החזקות וכדמוכח מסוגיא דס"פ המדיר וא"כ אין לנו אלא כהאי דטבח דאית לה לחיותא חזקת הגוף אבל שאר חזקות לא אלים להוציא ממון ובתוספתא פ"ג דמציעא שנינו המוכר פרה לחבירו ונגנבה זה אומר ברשותך נגנבה וזה אומר ברשותך נגנבה יחלוקו נמצא גנב זה אומר ברשותו נגנבה וזה אומר ברשותו נגנבה יחלוקו ע"כ וביאור דרישא לענין דמי המקח ולכן זה אומר ברשותך נגנבה כו' וסיפא בנמצא הגנב חולקין בכפל ומדתני רישא יחלוקו ולא אמרי' כל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה מוכח דגבי גניבה ואבידה לא אמרי' האי כלל וכמ"ש והא דתני יחלוקו אתיא כסומכוס דאית ליה ממון המוטל בספק חולקין ולדידן דקיימא לן כרבנן המוציא מחבירו עליו הראיה ופטור הלוקח ואם לא נתן לא יתן: