סמ"ע על חושן משפט צב


סעיף א

החשוד על השבועה אין משביעין אותו כו'. עד אקבל שבועתו אע"פ שהוא חשוד כו' כתב המ"מ דזה נלמד מהא דאיתא בפ' שבועת הדיינים (ריש דף ה') [מ"א] שאין חשוד נשבע אפי' היסת ושם נראה דאפי' אם רצה התובע אינו נשבע שהרי בהיסת אין שכנגדו נשבע (פי' אינו נשבע ונוטל ומסתמא רצה התובע שישבע הוא) וזה ברור עכ"ל. וטעמו נראה משום שהוא נחשד שיוצא ש"ש מפיו לשקר יש חילול השם בדבר ומ"ה אע"פ דהשתא שאינו נשבע הוא נפטר בלא שבועה וכמ"ש הטור והמחבר בסמוך בסי"א אפ"ה אין שומעין להתובע להשביעו משום חילול השם כנ"ל ובע"ש כתב דפסולו נלמד מדכתי' אל תשת ידך עם רשע ונדחק מאד בזה ע"ש ולא ידעתי מי הכריחו לכל זה וגם דבריו דלשם אינם ברורים כלל ע"ש:

סעיף ב

אחד שבועת העדות פי' שהשביעו הב"ד אם יודע עדות לחבירו שיעיד וכמ"ש ושמע' קול אלה כו' אם לא יגיד כו' ונתוודע דהיה במעמד הדבר ואמר ע"פ השבועה שא"י ומיירי שנעשה המעשה בזמן קרוב שודאי לא שכחו בזמן קרוב כ"כ דאל"כ לא היה נפסל בזה ועפ"ר וד"מ:

ואחד שבועת הפקדון. פירוש שנשבע שלא הפקיד אצלו ונתברר שהפקידו ובסמוך בס"ד יתבאר דאם כפר בפקדון ויש עדים שהיה בידו בשעה שכפרו דנפסל מיד בלא שבועת הפקדון וכאן איירי דאין עדים שהיה בידו וע"ש:

ושבועת שוא (שבועת שוא מיקרי הן שנשבע לשנות את הידוע על עץ שהוא אביהן שנשבע על דבר הידוע לכל כגון על עץ שהוא עץ. ושקר הוא שישבע על דבר שבשעת שבועה אינו ידוע שמשקר ואח"כ נתוודע שהוא שקר כן איתא בגמ' פ' ג' דשבועות וכתבו רש"י ורא"ם על מ"ש בפ' יתרו לא תעא שם אלקיך לשוא ע"ש) קמ"ל אע"ג דאינו רע לבריות אלא רע לשמים מ"מ נחשב חשוד גם כן לענין שבועות שבינו לבריות לשון רש"י:

וביטוי ל' דקרא בפ' ויקרא הוא דכתי' לבטא בשפתים להרע או להטיב. שנשבע שאכל ולא אכל או איפכא וכמ"ש אחר זה:

ואפי' עבר על חרם כו'. פי' אף על גב דהחרם גזר הקהל על תקנתן שלא יעברו להבא ובשעה שקבלו עליהן החרה דעתן היה לקיימו ואחר כך יצר הרע של זה כפאו שעבר כמ"ש בסמוך וה"א דלא יהיה חשוד לישבע לשקר כיון דאז בשעה שנשבע ומוציא השם מפיו יודע שמשקר ודוקא כשנשבע שאכל ולא אכל שג"כ מוציא ש"ש מפיו לשקר בשעת שבועה נעשה חשוד וזהו טעם הי"א דדוקא בשבועה דלשעבר כו' ולסברתן כ"ש בעבר על החרם דאינו נפסל ולסברא הראשונה דפסול בעובר על החרם כ"ש דפסול בנשבע שיאכל ואינו אוכל וכל זה כ' הטור והמחבר ג"כ לעיל בסימן ל"ד ונתבאר שם:

כגון שלא אוכל ואכל כו'. נקט שבועה בשלא אוכל כו' לרבותא דאף על גב דכבר נאסר על האוכל בשבועתו וה"ל כאוכל נבילות שנפסל מחמתו לשבועה וכמ"ש הטור והמחבר בס"ג מ"מ יש מקום ליצר הרע לגרותו כיון שלא אסרוהו התורה ובשביל זה אינו חשוד להוציא שבועת שקר מפיו וכ"ש כשישבע שיאכל ואינו אוכל וכמ"ש ע"ש:

סעיף ג

בין של דבריהם כו'. פי' כל אחד נפסל לפי ענינו העובר על איסור דאורייתא נפסל מן התורה ובעובר על איסור מדרבנן נפסל מדרבנן וכמ"ש בסי' ל"ד וע"ש דנ"מ בזה לדינא:

חשוד על השבועה משום דהני פסולין דעבירה נתאמרו במשנה וגמרא פרק זה בורר גבי פסולי עדות מ"ה חשיב הט"ו חשוד על השבועה בפסולי עדות:

אבל בלא עדים אינו חשוד כו'. דשמא מלוה ישנה כו' בגמרא איתא דמכח שני ענינים אין אדם נפסל ונחשד. הא' מכח מלוה ישנה והב' משום דאמרי' דאשתמוטי הוא דמשתמיט וכמ"ש בסמוך ואשתמוטי דקמשתמיט ל"ש אלא בהלואה שנתנו לידו להוציאו לטובתו ובזה אף שבאו עדים ואמרו שראו המעות בידו בשעה שכפרו אמרי' דאשתמט עד שיוציאנו לשעתו ואח"כ ישלם לו ודין זה כתב המחבר בסעיף שאחר זה במלוה וזה אין שייך בפקדון ובשומרים שכפר או שלקח ממון חבירו שלא ברשות מיהו אכתי איכא למימר דכפרו משום מלוה ישנה וז"ש הטור והמחבר כאן וכל מי שחשוד ליקח ממון חבירו והיינו שתבעו בלא עדים ואמר לקחת משלי או הפקדתי בידך לשמור והוא טוען להד"ם דתקנו חז"ל שישבע היסת ולא אמרי' מיגו דחשיד בעיניו אממונא חשוד נמי אשבועתא וישבע לשקר בזה אמרו דלא חיישי' להכי אלא אמרי' שמא משום מלוה ישנה בא לכפור עד שיודע לו האמת אבל לא ישבע מספק וזהו דוקא אמרי' בדלא נחשד בעדים אלא בעיני תובע שתבעו והוא כופר הכל וכמ"ש אבל אם באו עדים שלקח ממון חבירו אז מספיקא דמלוה ישנה לא מכשרינן ליה ועמ"ש עוד בסמוך:

דשמא מלוה ישנה יש לו עליו שבשביל כך תפס אותו כ"כ גם כן בטור וכתבתי בפרישה דנראה להגיה "ספק מלוה ישנה על פי הגמ' דמקשה מזה אם כן יהא נאמן הנתבע בלא שבועה וממ"נ אם אנו חושדין אותו דאין לו עליו מלוה ישנה ורוצה לכפר בממונא של התובע אם כן מאי אהני בשבועה הא אמרי' החשוד על הממון חשוד גם כן על השבועה ואם נאמר שיש בידו א"כ ג"כ נאמינהו בלא שבועה ומשני דחיישי' שמא האי נתבע עצמו נסתפק בדבר אם נשאר לו ביד התובע ממון כ"כ ודעתו לתפוס בממון זה שסבר היום או מחר יתברר לו מתוך פנקסו וחשבונו שח"ל כ"כ ואם לא יודע לו אז יחזיר להתובע זה הממון ולא יחזיק בו מספק ומ"ה אמרו חז"ל שישביענו התובע ואז ודאי לא ישבע שאינו ח"ל אם לא שיהי' ברור לו כל כך דיחוש שמא לא יתברר לו לאחר זמן שנשאר בידו כ"כ ונמצא שנשבע למפרע לשקר ולא יהי' לו תקנה בחזרת הממון ועפ"ר ובע"ש כתב ז"ל דחמירי לאינשי איסור "ספק שבועה מאיסור ספק גזילה דממונ' דאף ע"ג דאיסור שבועה דודאי קי"ל דלא חמירי לאינשי מודאי איסור גזילה בספק חמירי עכ"ל. דמשמעות לשונו הוא דספק שבועה חמיר מצד עצמו וז"א אלא מכח שאין תקנה לשבועתו מאחר שלא יתברר לו שנשאר בידו כ"כ ואם כיון לזה לא הי' לו לסתום אלא לפרש ועמ"ש לעיל בסי' ע"ה וסי' פ"ז עוד מזה:

סעיף ד

אע"פ דמביא עדים להכחישו כו'. כבר כתבתי דכלל טעם דין זה הוא דאחזוקי אינשי בחשודין לא מחזקי' כל זמן שנוכל לתרץ עניניהם מ"ה מלוה דלהוצאה נתנה בידו אף שעבר זמן מ"מ כיון שברשות בא לידו להוציאה אמרי' לאשתמוטי מיניה קמכוין עד דיהוי לי' מעות משא"כ בפקדון דלאו להוצאה ליתן ואפ"ה כשאין עדים שהי' בידו בשעה שכפר ג"כ נוכל לטעון בעדו ולו' שמא בשעה שתבע ממנו פקדונו לא ידע אנה הניחו או שנתגלגל ממקומו וירא שישביענו שבועת השומרים שהוא שבועת התורה ומ"ה עלתה על דעתו לכפור ולומר לא הפקדתני שאז פטור משבועה דאוריי' עד שימצאנו ויחזירנו לידו וק"ל:

אבל הכופר בפקדון כו'. אבל אם אינו כופר אלא שאומר אני תופסו בשביל מלוה שיש לי בידו שומעין לו עד כדי דמיו אם ליכא עדים שבא לידו בתורת פקדון או שליכא עדים שראוהו עתה בידו:

והוא שיש עדים כו'. כבר נתבאר טעמו ומהטעם יש ללמוד שלפעמים נעשה חשוד אף אם אין עדים שראוהו בידו בשעה שכפר והוא כגון שנתן ראובן ביד שמעון מעות לעסוק בהן לטובת ראובן ולאחר זמן כפר שמעון ואומר לא נתת בידי כלום ונתוודע שנתן לו דאז ליכא לאשתמוטי ולומר דכפר בו עד דהוי לו כמו בהלואה הנ"ל דא"כ למה כפר הל"ל הוצאתי המעות בעסק לטובתך ועדיין לא הגבתי אותן דהא לטובת ראובן הוציא אותם ולכך נתנם לו וכ"כ הרא"ש בתשו' והביאו בד"מ בסי' זה וכתב עליו מור"ם ז"ל דדבריו צ"ע ושם כתבתי בהגהתי דלעד"נ דבריו פשוטין בטעמא וכמ"ש ע"ש ודוק:

אע"ג דעובר על לא תחמוד כו' הטעם דלא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו וכמ"ש בסי' ל"ד עיין שם:

סעיף ה

משביעים אותו. ז"ל הטור ואומרי' לו אם אתה אומר אמת שאינך חייב להתובע השבע ולא מפני שעברת עבירה אסור לישבע לך באמת ואם שקר אתה אומר הודה לבעל דינך ועפ"ר:

אינו נשבע ונוטל. ז"ל הטור דהא לחיוביה נפשיה בהודאה זו קאתי והודאת בעל דין כמאה עדים דמי:

אם רצה התובע נשבע ונוטל. גם הוא מטעם שנתבאר דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי אבל אם אין התובע רוצה לישבע וליטול יאמר לו לאו כל כמינך לומר שחשוד אתה כדי לפטור נפשך משבועת היסת או להפך שבועה עלי בש"ד אלא השבע והפטר או שלם לי אבל כשידוע שהוא חשוד כבר נתבאר בר"ס דהב"ד אין מניחין אותו לישבע אף אם התובע ירצה שישבע ע"ש:

סעיף ו

השואל כן ראוי לנזיפה. ל' הטור ח"ו לא תהא כזאת בישראל לבייש את בן ברית ברבים כו':

אבל אם אומר בודאי שיש לו עדים כו'. עיין בב"י ובד"מ שכתבו שתשוב' הרא"ש ותשו' הרשב"א הללו פליגי אהדדי ומדכתב המחבר כאן ב' דינים אלו להלכה נתבאר דלא פליגי אהדדי דבכה"ג דטוען ודאי יש לי עדים ואינם רוצים להעיד בלי חרם הרא"ש מודה וכן נראה ועיקר וכמ"ש בהגד"מ ע"ש:

סעיף ז

שכנגדו נשבע ונוטל. התוס' בפ"ק דב"מ (דף ה') בד"ה שכנגדו ישבע ויטול כתבו ז"ל וא"ת ואמאי לא אמרי' בזה מתוך שאינו יכול לישבע משלם וי"ל דשאני הכא דברצון הי' נשבע אלא שאין מניחין לו ולכך לא ישלם ועוד י"ל אי אמרי' משלם לא שביק ליה חיי דכל העולם יביאוהו לידי שבועה וישאלו כל אשר לו עכ"ל ותירוץ זה האחרון כתב בע"ש ול"נ דתירוץ זה אינו לפי מ"ש מור"ם בסמוך בהג"ה דאם הי' יודע בשעה שעסק עמו פטור הנחשד בלא שבועה דאל"כ כל א' יעסוק עם החשוד וישבע ויטול דלפ"ז ק' כשלא ידע שהוא חשוד למה שכנגדו נשבע ועוד האריך הע"ש בדינים הללו בטעמים ללא צורך ע"ש ודוק:

אם טען עליו טענת ודאי כו'. ואם טען עליו טענת ספק דאין שכנגדו יכול לישבע יתבאר דינו בסמוך בס"ח ובס"י ע"ש:

סעיף ח

אינו יכול לישבע וליטול כו'. ודינו שהשומר פטור ממנו לדעת הרמב"ם וכוותיה פסק המ"מ והמחבר לאפוקי מר' ישעיה והרמ"ה דס"ל דמתוך שאינו יכול לישבע משלם וכמ"ש הטור ע"ש:

לפיכך אם טען כו' לשון לפיכך אינו מדוקדק דהוי ליה לכתוב ואם טען כו' בקיצור. ובפרישה כתבתי דאמ"ש הרמב"ם לעיל מיני' קאי ע"ש:

סעיף ט

וטען הלוה שפרעו ואמר ישבע לי כו'. המחבר תפס ל' הרמב"ם שכ"כ בפ"ב דטוען וצ"ל דהאי ואמר ישבע לי לאו אפוגם שטרו קאי דהרי נתבאר בסי' פ"ד דהפוגם שטרו ולית ביה נאמנות אפי' אי לא טען הלוה השבע ליה ב"ד טוענין ליה שישבע ואם כתוב בו נאמנות נאמן המלוה בלא שבועה ואפי' אי טען הלוה ישבע לי ואין לפרש דר"ל דהתובע החשוד אמר להנתבע ישבע לי שפרעני ויפטר דאכתי קשה הא בלא אמירתו נמי ס"ל להרמב"ם כן אלא קאי אמי שמוציא שטר על חבירו ואין בו נאמנות ואין המלוה פוגם שטרו דאז אי לא טען הלוה ישבע לי שאינו פרוע אין טוענין לו הב"ד שישבע ע"ז וכמ"ש שם ובר"ס פ"ב ע"ש וכ"כ בטור כאן והמחבר רמזו במ"ש וכל כיוצא בזה וק"ל:

וי"א שכיון ששטר מקוים כו'. אפוגם שטרו או שיש בידו שט"ח והלוה אומר ישבע לי שלא פרעתיהו הנ"ל קאי אבל בנגזל ונחבל וחנוני על פנקסו מודים דהנתבע נשבע היסת ונפטר כיון שאין להתובע זכות בממון כ"א בשבוע' והרי הן חשודין ואינן יכולין לישבע וכן מבואר בטור בסי' זה ובסי' פ"ב ע"ש:

סעיף י

מהנשבעים בטענת ספק. פי' כגון שותפין ואריסין ואינך שכתב הטור והמחבר בר"ס שאחר זה:

לפי שלא נתחייב זה שבועה כו'. בזה נקט המחבר לשון לנפשו ולא כל' הרמב"ם ולא כל' הטור בשם הרמב"ם כי ז"ל הרמב"ם בפ"ב דטוען בדין ו' ולפי שלא נתחייב זה שבועה מן התורה לפי שאין התובע טענו טענת ודאי כדי שישבע על טענתו עכ"ל ובפרישה כתבתי דתרתי קאמר חדא כיון שאינו טוענו טענת ודאי אין אנו יכולין לך שישבע שכנגדו ויטול וגם אם הי' יכול לישבע אכתי אין הדין נותן שכנגדו ישבע ויטול אם לא במי שהי' חייב שבוע' דאורייתא להפטר נפשו והטור כתב טעם השני דהרמב"ם הנ"ל בשם הרמב"ם מפני שהוא טעם כולל גם לטענת השומרים שעל הנתבע הוא ש"ד ואפ"ה נפטר הנתבע אם הוא חשוד וכמ"ש לעיל בסמוך בס"ח מטעם שכנגדו טוען עליו בספק ואינו יכול לישבע אבל דברי המחבר בזה מגומגמים המה:

סעיף יא

נתחייב החשוד שבועת היסת וכך פי' אף ע"פ שטען התובע טענת ברי עליו מ"מ כיון שמן הדין הוא פטור בלא שבוע' אלא שרב נחמן תיקן שישבע היסת לא תקנו אלא אמי שאינו פסול לשבוע' אבל תקנתא לתקנתא לתועלת התובע לא עבדינן:

ומכל מקום מחרימין סתם כו'. כ"כ ג"כ הטור בסימן צ' ס"ד וכן משמע בדברי המחבר שם בנחשד וק"ק למה פטרוהו בחרם סתם ולא הטילו עליו חרם מפורש כיון שאם לא הי' חשוד לא הי' נפטר כ"א בשבוע' אלא שאין אנו מניחין לו לישבע משום שבועת שוא יקבל עליו לפחות חרם מפורש דיכול לקבל:

מיהו הנתבע יכול לומר כו'. קמ"ל בזה דאע"ג דאמרו בדרבנן לא מהפכינן בנחשד היינו שהב"ד אינן מהפכין בע"כ של הנתבע להיות נשבע ונוטל אבל הנתבע מעצמו יכול להפך עליו. ומשום דקשה ע"ז וכי בשופטני עסקי' דפטור בלא שבועה ויאמר להתובע השבע וטול מש"ה כתב מור"ם דאז פטור מקבלת חרם ור"ל דמ"ה מצינו נחשדים שיהפכו מדעתם על התובע לאמר השבע וטול כדי שיהי' הוא פטור אפי' מקבלת חרם סתם הנזכר לפני זה דמטילין חרם וק"ל:

ואז פטור אפי' מקבלת חרם. נרא' פשוט דגם אם ירצה התובע יאמר לא אשבע ואטול אלא תקבל אתה עליך חרם סתם שאינך ח"ל דודאי לא עדיף כחו דנחשד בדבר החרם ממי שאינו נחשד דיכול הנשבע ונוטל לומר לו כן וכמ"ש הטור והמחבר בסי' פ"ב ס"ט אלא שבזה עדיף כחו דנחשד דיכול לומר להתובע אם תרצה השבע וטול ופטרני מכל חרם הן מחרם הנ"ל הן מקבלת חרם שצריך לקבל עליו כל המשביע לחבירו כמ"ש הטור והמחבר בסי' פ"ז סכ"ב ומטעם דיאמר לו הנחשד אם אקבל עלי החרם אזי לא אשלם לך שהרי לא הטילו חכמים עלי אלא קבלת חרם משא"כ באינו נחשד דאינו נפטר אלא בשבועת היסת או שיהפכנ' על התובע והוא יקבל עליו בחרם שאינו מביאו לידי שבועת חנם דאינו יכול לומר אם אני אקבל החרם אזי לא אשלם שהרי אם אינו רוצה לקבל עליו חרם אשבועת התובע יצטרך הוא לישבע כדי לפטור דאינו פטור בקבלת חרם כיון דיכול לישבע ועמ"ש לעיל בסי' פ"ב ואם לא תפרשו כן אלא תאמר שכוונת מור"ם הוא שצריך התובע לישבע ע"כ ק' מנא ליה למור"ם הא כיון שלא כתב המרדכי כן בפירוש ולא הי' שתק המרדכי מלפרש חידוש גדול כזה ודוק:

סעיף יב

ומוציא שטר על היתומים כו'. דביתומים הקילו שלא להוציא מידם אפי' יתומים מיתומי' במקום דא"א להן לישבע השבועה שהיתה מוטלת על אביהן לישבע כשהי' בא להוציא מידם ולא סגי להו בשבוע' שלא פקדנו וכ"ש המלוה עצמו הבא להוציא מיתומים והוא חשוד דא"י לישבע דאינו מוציא מידם ועפ"ר מ"ש בזה על לשון הטור:

סעיף יג

אין הנתבע יכול להפך עליו. לשון הטור דאין שומעין לזה לתלות בדבר שא"א:

אלא ישלם או ישבע לאפוקי מב"ה שכתב המ"מ בשמו דהנתבע פטור בכה"ג בקבלת חרם:

וה"ה לקטן כו'. "עד להפך עליו שבועה פי' שבועת היסת שנשבעין על טענת קטן כמ"ש הטור והמחבר בסי' צ"ו ס"ב אינו יכול להפך עליו וכ"כ הטור כאן ובסי' צ"ו ועפ"ר שם שכתבתי למה כתב הטור בזה ז"ל והרי זה דומה לקטן כו' דמשמעו דבקטן יותר פשוט דצריך לישבע או לשלם:

ואם נשבע ונטל יחזיר. היינו לכל מר כדאית ליה ע"ד שנתבאר בסעיף ט' ועפ"ר:

ישבע זה שכנגדו כו'. זה קאי אש"ד דאי בשבוע' דרבנן כבר נתבאר בסי' פ"ז דאין מהפכינן בחשוד אשכנגדו כ"א בש"ד וכן מוכח בסימן זה ודו"ק:

סעיף יד

עד שילקה בב"ד. פי' וגם יעשה תשובה וכדמסיק וכתב ואם יש עדים שלקה ועשה תשובה כו' מיהו לפעמים מצינו שא"צ לעשות תשובה והוא כגון שאכל דבר איסור שכשמלקין אותו ונתייסר בגופו במקום הנאתו שנהנה מן האיסור זה תשובתו וכמ"ש לעיל ס"ס ל"ד ועפ"ר: