ט"ז על חושן משפט כה
(ס"א ואם אי אפשר להחזיר כו') נראה דמיירי דלא נשא ונתן ביד ומ"ש והאכילה היינו ע"י הוראתו ואע"ג דהרמב"ם עצמו כתב והאכילה מיירי שהנשאל האכיל ע"י ציווי שלו וראיה דבפרק אד"מ אמרינן והא נתנה רבי טרפון לכלבים ומוקי לה רב חסדא שלא נתן ביד וכן דעת הב"י עצמו בדברי הרמב"ם ואף שכ' שמדברי רבינו משמע שמפרש דברי הרמב"ם שנשא ונתן ביד מדכתב אלא שהרמ"ה חולק וכו' אין זה הוכחה כ"כ דרבינו כתב שהרמ"ה חולק בפי' כך ובאמת נראה שגם הרמב"ם הכי ס"ל דאי בנשא ונתן מיירי קשה מ"ט פוטר הרמב"ם בדבר משנה פי' משיקול הדעת שכ' המחבר בסעיף ג' אף על גב דע"כ דיש חומרא בשיקול הדעת לענין לא נשא ונתן מטעם שאכתוב מ"מ בנשא ונתן דהוה לי' מזיק בידים כשיטא דאין לחלק וק"ו הוא לפ"ז ניחא מ"ש המחבר דלא נתכוין להזיק דהיינו אפי' לר"מ דמחייב בגרמא בדינא דגרמי מודה כאן כיון דלא נתכוין להזיק ונרא' דהכי ס"ל להרמב"ם בכל גרמי ובסמ"ע סק"ד חולק על הב"י ופסק אפילו האכיל בידים פטור שנתכוין להלכה למעשה ולא ידעתי למה נתחייב בשיקול הדע' בס"ג:

ס"ג (אם נשא ונתן ביד) ג' דיעות יש בזה הרי"ף ס"ל אפי' ר"מ דמחייב בדינא דגרמי מודה כאן דפטור אם לא נשא ונתן וכו' דאל"כלא יקבל אדם עליו להיות דיין ובנשא ונתן מחייב דה"ל מזיק בידים ורמב"ם ס"ל אפי' בלא נשא ונתן כו' חייב אלא בזה יש חילוק בין נשא ונתן או לא דבנשא כו' אין לנתבע שום עסק עם חבירו אלא הפסק קיים והדיין צריך לשלם ואם לא נשא כו' חוזר הדין משום פסידא דבע"ד ואם אי אפשר לחזור חייב הדיין משום אדם המזיק ואע"ג דבדבר משנה כתב לעיל דפטור דלא נתכווין להזיק התם אין שם דיין עליו כלל משא"כ כאן בשיקול הדעת דהפסק קיים מצד א' ושם דיין עליו רק שקלקל ע"כ ישלם. י"א דמביא רמ"א הוא דעת הרא"ש דס"ל בדרך זה בשיקול הדעת לא מצינו בשום פנים שיהא חוזר הדין ורק לענין תשלומין יש חילוק ג' דחייבים וד' דפטורים ג' דחייבים הם החדא לטיבותא כגון הדיוט וקבלוהו או ג' הדיוטות ולא קבלוהו או מומחה ולא קבלוהו וד' דפטורין הם בתרתי לטיבותא והם ג' דהיינו מומחה וקבלוהו או ג' הדיוטות וקבלום או ג' מומחים דסמיכי ועוד יש א' לפטור אפי' בחדא לטיבותא דהיינו הדיוט דנקט רשות מריש גלותא והוא עכ"פ גמיר ובהנך דפטירי הם אפי' בנשא ונתן ובהנך דחייבים אפי' בדלא נשא ונתן ובכולי קם דינא אפילו אם הבע"ד לפנינו כיון שאין כאן עיוות ברור אלא דהדיין חייב לשלם משום קנס:

(ע"ש בהג"ה) מ"מ יש להם לחזור דברים תמוהים יש כאן דהא עכשיו קיימינן בשיטת הרא"ש דהוא מסקנת רמ"א ולרא"ש בכל ענין קם דינא אפי' יש גדול ממנו להחזירו כמ"ש הטור להדיא וא"כ איך נאמר לדיין שיחזור מן הדין ועל המרדכי שהוא כתב דברים אלו לק"מ דאיהו ס"ל כרמ"ה דמצינו אף בשיקול הדעת חוזר הדין אלא על רמ"א קשה וצריך לדחוק ולומר דהא מ"מ קאי על המחבר ולא על רמ"א דבסמוך ליה והוא דוחק מאוד:

(ס"ד) שנתן לו שלא כהלכה ואם לא נשא ונתן ביד חוזר הדין ואם אין לו להחזיר כו' כצ"ל וכן הגיה הרב בכסף משנה שלו רק שלרוב צדקתו לא רצה לשנות הנוסחא דהרמב"ם כאן ממה שנמצא בפירוש הרמב"ם והוא רגיל בכך וכמה פעמים בס' ב"י שמעתיק כמה פעמים איזה דברים שיש בהן טעות דמוכח מ"מ מעתיקן כהווייתן ובסמ"ע רצה לקיים הגירסא שלפנינו בדחוקים רבים כאשר העיד הוא בעצמו ע"ש על כן לא העתקתיו:

בטור כתב הרמ"ה דיינא שטעה ולא הספיק התובע וכו' יש לומר לפ"ז אמאי לא משני הגמרא הכי על הא דפריך מתני' חברייתא דן את הדין ולימא דמתני' דתנן מחזירין היינו באם עדיין לא הספיק התובע להוציא מיד הנתבע וברייתא מיירי שכבר הוציא בזה מה שעשה עשוי וישלם מביתו בשלמא לעיל לבעל העיטור בשם רב האי דמחלק אם הוא לפנינו או לא לק"מ דא"א לאוקמי ברייתא באינו לפנינו דבזה אין שייך לומר מה שעשה עשוי וזה ודאי א"א לשנות המעשה כיון שאינו לפנינו אבל להרמ"ה קשה כמ"ש וצ"ע:

(בשם מהורר"י זצללה"ה בטור) וסוגיא דעלמא אזלא כאידך כגון שסתם דתלמודא פריך ממילתא י"ל דכמה פעמים פריך ממילתא דלאו הילכתא היא ונראה דהתם מיירי כגון שהחולקים אינם בדור אחד להכי פריך אף מאותו דלא קי"ל כוותיה משום דאכשר אם היה בדורו היה מתרץ דבריו אבל מ"ש רבינו כששניהם בדור א' ותלמודא פריך ממילתיה דחד ע"כ (א"ה לא נהירא והנראה נכון הוא דודאי היכא דאשכחן בהדיא דלא קי"ל כההוא מ"ד אין משגיחין בסוגיא דעלמא אבל היכא דלא איפסקא הלכתא כחד מינייהו אזלי' בתר סוגיא דעלמא וכאותה שאמרו פרק מי שהוציאוהו גבי הנך כללי דכייל ר"מ ור"י הלכה כר"י וכו' היכא דאיתמר איתמר היכא דלא איתמר לא איתמר ואפ"ה לא מקרי אלא שיקול הדעת ולא דבר משנה וק"ל:

(שם בטור בשם מהרר"י) ויראה שאם היה הטעות בש"ה מיד כשפסקו הדין קם דינא וקשה דלעיל כ' ואינו יכול לומר לבע"ד שזיכה תחזיר לו מה שנתן לך כי טעיתי והו"ל לאשמועינן רבותא דאף שלא הוציא קם דינא ויש לומר בדוחק דלעיל מיירי שהבע"ד כשקיבל הממון לא ידע שהדיין טעה בשיקול הדעת ואפשר דאם היה יודע לא היה מקבל ממון שאינו שלו מ"מ זכה כיון שכבר הוא בידו וכאן מיירי שהבע"ד טוען אני סובר כסברא זו שפסק הדיין:

(בא"ה בב"י כ' הראב"ד) שאין אדם בזמנינו וכו' אלא בשיקול הדעת כעין ההוא עובדא וכו' משמע דהרא"ש קרי ליה שיקול הדעת ובטור כתב משמו ולא היה ר"י טועה בש"ה ונראה דמ"ש בב"י אין רצונו שהיה ר"י טועה בש"ה אלא שאם דיין דעלמא יטעה בכיוצא מזה מקרי ש"ה אבל ר"י באמת לא טעה בש"ה שהרי ר' חייא בסברא בעלמא נחלק עליו ולא נחלקו הראשונים בדבר זה ע"כ :