קצות החושן על חושן משפט קנח


סעיף א

 כ' בסמ"ע וז"ל סתם כאן וסמך אמ"ש בסי' קנ"ז דשם כתב בשותפות דחצר דאם יש בו דין חלוקה אם רוצ' הא' כופה השני ואם אין בו דין חלוקה צריך שיתרצו שניהם ואם קנו על זה כופין א' לחבירו לגדור ביניהם וע"ש:

אמנם מלשון הטור משמע דבגינה דוקא היכא דיש בו דין חלוקה הוא ע"ש שכתב וז"ל שנים שהיו שותפין בגינה ובאין לחלוק אם יש בה דין חלוקה מחייבין אותו לגדור ביניהם עכ"ל ומשמע דוקא בדין חלוקה וכ"כ במשנה למלך פ"ב משכנים מדכתב הטור אם יש בה דין חלוקה משמע דאם אין בה דין חלוקה ונתרצו לחלוק יכול לומר לא נתרציתי אלא ע"מ שתבנה משלך ע"ש והיינו משום דבחצר דיש בו היזק ראיה טפי דאפי' אם המנהג שלא לגדור לא אזלינן בתריה מש"ה נמי לא מצי אמר לא נתרציתי כו' כיון דיש בה היזק ראיה כ"כ אמרינן דמסתמא נתרצ' נמי לבנות בשותפות אבל בגינה דאין בו היזק ראיה כ"כ מצי אמר לא נתרציתי אלא ע"מ שתגדור משלך והא דתנן במתני' וכן בגינה קאי אגויל וגזית ולא מיירי דומיא דרישא דמיירי באין בו חלוקה אלא גינה מיירי בדין חלוקה ומה"ט נרא' הא דסתם בש"ע וכתבו באין לחלוק דמשמע דמיירי ביש בו דין חלוקה:

סעיף ב

 כתב הרמב"ם פ"ב משכנים המוכר גינה לחבירו סתם כו' כופין את הלוקח לבנות הכותל ביניהם ואפי' במקום שנהגו שלא לגדור בגנות אבל אם מכר בקעה סתם אין מחייבין אותו לגדור אלא במקום שנהגו וע"ש בהשגות הראב"ד ובכסף משנה כת' וז"ל ול"נ דרבינו סובר דמאי דאוקמה למתני' הכי קאמר וכן בגינה סתם במקום שנהגו לגדור מחייבין אותו אבל סתם בקעה כמקום שנהגו שלא לגדור הכי פירושו המוכר גינה סתם מעורבת עם אחרות מחייבין את הלוקח לגדור ודומה למה שנתבאר בפ"א ממכירה שהמוכר חצי השדה ומקבל עליו הלוקח מקום הגדר והחריץ עכ"ל וכן הוא בפי' המשניות להרמב"ם וז"ל פשט משנה זו יש בה חסרון ופירושה כמו שזכרנו וזה כי מי שמכר גינה סתם ולא זכר שהיא מעורבת עם גינה פלונית מחייבין ללוקח לעשות מחיצת הגדר ואפי' במקום שנהגו שלא לגדור אבל מי שמכר בקעה סתם אין כופין הלוקח אפי' במקום שנהגו לגדור דסתם בקעה כמקום שנהגו שלא לגדור עכ"ל. ונרא' דלשטת הרמב"ם במוכר גינה סתם מחייבין הלוקח לגדור כותל גבוה ארבע אמות ואע"ג דשותפין בגינה שבאו לחלוק ס"ל דא"צ אלא מחיצה עשרה אבל בלוקח מחויב לסלק כל היזק וצריך כותל ד' אמות. ונתיישב לפי שטתו במה שהקשו לו חכמי לוניל שכת' בגנה מחיצת עשרה ואלו במתניתין תנא וכן בגנה והוא ד' אמות כמו בחצר והרמב"ם השיב להם וכן בגנה קאי אגויל וגזית. ולפי שטתו בחיבורו ובפרושיו למשניות דמיירי במוכר ולוקח צריך בזה מחיצת ד' אמות אבל בשותפין סגי במחיצת עשרה ומשום דלוקח מחויב יותר לסלק שלא יגיע ממנו היזק למוכר. ועוד נרא' לפמ"ש תוס' בהא דמשני נפל שאני משום דהורגלו לעשות דבר הצנע ומש"ה הוי היזק ראיה אפי' למ"ד לא שמיה היזק ע"ש וא"כ יש לו' דה"נ בגנה דאף ע"ג דהיזק ראיה דגנה לא שמיה היזק אבל מוכר גנה בין גנותיו כיון דכבר הורגל המוכר לעשות דבר הצנע לפי שהי' כולו שלו והלוקח עדיין לא הורגל מש"ה מחויב הלוקח לסלק היזק ראיה למוכר וכה"ג דכבר הורגל גם בגנה שמיה היזק וה"ל כמו חצר וגג דמחייבין את בעל הגג בכל המחיצה ומשום דחצר לבעל הגג אינו מזיק. אלא דאכתי דברי הרמב"ם נראין תמוהין במה שפי' למשנתינו במוכר ולוקח ולישנא דגנה סתם כמקום שנהגו לגדור אינו אלא גנה סתם כמו שפי' המפרשים דהיינו היכא דליכא מנהג:

ונרא' מקומו מן הירושלמי דאי' שם וכן בגינה תני בגינה בין מקום שנהגו לגדור ובין מקום שנהגו שלא לגדור כופין אבל בבקעה מקום שנהגו לגדור כופין מקום שנהגו שלא לגדור אין כופין ע"ש. וכיון דאפי' במקום שנהגו שלא לגדור נמי כופין בגינה וא"כ הא דתני במתני' וכן בגינה סתם דמשמע הא מקום שנהגו שלא לגדור אין כופין צ"ל הא דתני וכן בגינה סתם לא מיירי ממקום סתם אלא במוכר גינה סתם והיינו במוכר ולוקח וכדמפרש לה הרמב"ם אלא שדברי הרמב"ם בחיבורו נרא' סותר למ"ש בפ' המשניות דבפ"י כת' במכר בקעה סתם אין כופין אפי' במקום שנהגו לגדור ע"ש ובחיבורו כתב אבל מכר בקעה סתם אין מחייבין אותו אלא במקום שנהגו לגדור ומשמע הא במקום שנהגו לגדור כופין אותו ועיקר כדברי הרמב"ם בחיבורו וכן מבואר בירושלמי דבבקעה מקום שנהגו לגדור כופין:

סעיף ה

 בטור כתב וז"ל ופרש"י דה"ה אם עשאוהו שניהם ולא עשה שום אחד מהן סימן שהוא בחזקת שניהם אפי' תפול לרשות א' מהם אבל ר' יונה כתב אם אין לשום א' מהן סי' ויפול לרשות א' מהן היא שלו עכ"ל וכת' הב"י וז"ל ומ"ש רבינו מפרש"י ור' יונה לא מצאתי כן בשום מקום אך מסברא נ"ל דבהא פליגי דלרש"י אע"ג דמתני' דתני לפיכך אם נפל המקום והאבנים של שניהם לא קאי אלא בשעשו חזיז ה"ה ללא עשו דאל"כ ה"ל לרב אשי לשוויי דמש"ה תני עושין חזיז מכאן ומכאן כי היכי דליתני לפיכך כו' ומדלא משני הכי משמע דל"ש וכו' וה"ר יונה סובר דהוי מצי לשנוי הכא אלא דעדיפא מיניה בעי לשנויי עכ"ל. ובט"ז ז"ל תימא דמאי פריך בגמ' לא יעשו זה ולא זה ומשני דלא כאביי כו' ה"ל לאוקמי ככ"ע ועשיית חזיז הוא שמא תפול לרשות אחד מהם עכ"ל. וגם בש"ך תמה דאיך מיישב הר"ר יונה הסוגיא דפריך לא יעשו לא זה ולא זה וע"ש וכבר כת' הב"י דעדיפא מיניה משני אלא דקשה אדרב' ה"ל לאוקמי ככ"ע וכקושיות הט"ז והרמב"ן בחידושיו כ' ז"ל לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם ואיכ' דקשיא ליה הכא משמע טעמא דכופין אבל בבקעה לא וא"כ היכי אקשיה לקמן לא יעשה לא זה ולא זה הא מהני חזיז דאי פנינהו חד לרשותיה לא מהני וניחא ליה מתני' דלקמן תני לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם וגבי מקום לא שייך רשות א' מהם משמע דחזיז שמכאן ומכאן מהני להיות המקום של שניהם לפיכך ניחא ליה לתרוצי משום דלמא קאים חד מנייהו ועביד עכ"ל וקשה דהא גבי חצר נמי תני לפיכך המקום והאבנים של שניהם וגבי מקום לא שייך לרשות א' מהם וצריך לומר דתני המקום אגב אבנים וכמ"ש תוס' בר"פ ע"ש א"כ בבקעה נמי נימא הכי דתני המקום אגב אבנים. ונרא' דגבי חצר דקשיא לן תיפוק ליה אפי' אי לאו דינא דמתני' דכופין זא"ז נמי דינא הכי דבחזקת שניהם וכתבו תוס' משום דקמ"ל דאפי' תפול לרשות א' ושהו הרבה ותני המקום אגב אבנים אבל בבקעה דתנן עושין חזיז מכאן ומכאן ועלה תני המקום והאבנים של שניהם ומשמע דע"י חזיז שמיכן ומיכן הוא דחולקין הא אם לא הי' חזיז מיכן ומיכן לא הי' דין חלוקה וכיון דאפילו בלא חזיז שעשו נמי חולקין א"כ היכי תני במקום שחולקין ע"י חזיז כיון דלאו דינא הכי אלא במקום לעולם חולקין אפי' לא עשו חזיז מיכן ומיכן לזה משני דלמא קאי חד מנייהו ועביד ברמאות דקמ"ל תקנתא בחזיז אפי' למקום ובחצר דליכא גווני שלא יהי' דינא דכופין וא"כ ודאי שייך למיתני המקום אגב אבנים דלא קשיא לן אלא לישנא דמתני' דתני לפיכך אלישנא דכופין כיון דאי נמי לאו דינא דכופין נמי חולקין במקום ולזה יתכן לומר דתני המקום אגב אבנים דליכא טעות בחצר לומר היכי דאין כופין כיון דלעולם דינא דחצר שכופין אבל בבקעה דתני על תקנתא דעשו שניהם חזיז ומשמע אם לא עשו שניהם אין המקום של שניהם דבזה לא שייך למיתני אגב היכא דהדין אינו כך:

וליישב דברי הר"ר יונה דלא תיקשי בהא דפריך לא יעשו לא זה ולא זה ומאי קושיא דהא צריכין שמא תפול לרשות א' מהם. דהנה רש"י כתב בהא דפריך לא יעשה לא זה ולא זה והרי סי' שלא עשאו האחד בשלו שאלו עשאה הי' עושה חזיז מבחוץ עכ"ל ומסיק לא צריכא דקדים חד מנייהו ועביד ומש"ה בס"ד דש"ס דלא יעשה לא זה ולא זה ותקנתא דחזיז לא יהיה אלא כשעושה האחד אבל כשיעשו שניהם לא יעשו חזיזין ואפי' תפול לרשות א' מהם יהיה סימן שעשאו שניהם דאלו עשאו א' היה עושה חזיז מבחוץ וכפרש"י ולבתר דמסיק צריך לעשות תקנתא דחזיז אפי' בעשאוהו שניהם משום דלמא קאים חד מנייהו ועבדיה ברמאות וכמ"ש בנ"י שם ע"ש ושוב לא יהיה זה סימן מה שלא עשאוהו שניהם במה שאין בו חזיז מבחוץ דגם בעשאוהו שניהם היה צריכין לחזיז וכיון דחסרון חזיז אינו סימן למסקנא דצריכין גם בעשאוהו שניהם לחזיזין מבחוץ א"כ כיון שאין כאן סימן אמרינן כל היכא דנפל לרשותא דחד הממע"ה. ולולי דברי הטור היה נרא' לענ"ד דגם דעת רש"י לפי המסקנא כדעת הר"ר יונה דנהי דפרש"י בקושיא לא יעשו לא זה ולא זה והרי סי' כו' היינו דוקא משום סימן הוא וכמ"ש ולבתר דמשני דצריכין לתקן חזיז גם בעשאוהו שניהם א"כ שוב לא יהי' זה סימן במה שלא נעש' חזיז מבחוץ וכמ"ש. וכן נרא' מלשון רש"י (דף ד' ע"ב) בהא דאמר אביי הוצא לית ליה תקנתא אלא בשטרא וז"ל אם עשה האחד יביא עדים ויחתמו לו ואם עשאוהו שניהם יעידו ויחתמו עכ"ל ובעשאוהו שניהם למה צריכין לעדים הא אפי' בלא עדים בחזקת שניהם אפי' תפול לרשות אחד מהם. ולפמ"ש דהיינו דוקא משום הסימן דלא נעשה חזיז מבחוץ ובהוצא דליכא תקנת חזיז ממילא אין בזה סימן חסרון החזיז וה"ה אפילו היכא דאתיא לתקנתא דחזיז אין חסרון החזיז סימן שלא עשאו הא' כיון דאפי' בעשאו שניהם צריך חזיזין מבחוץ והרי חסר לפניך ועיין ב"ח שכ' וז"ל ומיהו ודאי לא דמי היכא דלא יעשו חזיז שום אחד מהן להיכא דעשו שניהם חזיז דהתם אפילו שהו הרבה ברשות א' יותר מן הרגילות אפ"ה הוי של שניהם ואינו נאמן לומר דהוא לבדו עשאו במגו דלקוח דהוי מגו במקום עדים דאנן סהדי כיון דשניהם עשו חזיז דשניהם עשאוהו אבל כשלא עשה שום אחד מהם חזיז אינו בחזקת שניהם אלא אם לא שהו הרבה אבל שהה יותר מן הרגילות נאמן לומר שעשאו בלבדו במגו דלקוח וכו' ועיין ב"י משמע דלרש"י אין חילוק בין שניהם עשו חזיז לשניהם לא עשו חזיז ולא דק עכ"ל. ולי נראין דברי הב"י דאין חילוק כלל ומשום דכל היכא דאית ליה מגו דלקוח גם במקום חזיז נאמן ומשום דחזיז אינו בא אלא לברר הספק ולא במקום ודאי וכמ"ש הרי"ן מג"ש והרמב"ן דלא מהני חזיז בחצר כיון דודאי עשאוהו שניהם משום דכופין זא"ז א"כ ע"כ האי חזיז ברמאות עבדיה ודעת הרמב"ן בחידושיו דאפי' למעלה מארבע אמות דאין כופין נמי לא מהני חזיז כיון דעד ארבעה בחזקת שניה' המקום והאבנים לא מהני חזיז לאפוקי מרשותיה. הובא דבריו בסי' קנ"ז סק"ח וע"ש ומכל שכן במקום מגו דהא מגו דאורייתא ולא מהני חזיז לאורעו מה לו לשקר וע"כ האי חזיז ברמאות עבדים ולא מהני חזיז אלא היכי דליכא ראיה כלל ולברר הספק השקול:

ובזה ניחא ליישב מה שהקש' מהרש"א ומהר"ם לובלין בתוס' ד"ה לפיכך במ"ש שם דלהכי תני גבי דינא דכופין לפיכך דאפי' היכא דאיכא מגו כגון בשהו הרבה דאית ליה מגו דלקוח נמי לא מהני והקשו דא"כ מאי פריך בבקעה לא יעשו לא זה ולא זה דהא צריך חזיז דלא יהיה נאמן בשהו הרבה ע"ש ולפמ"ש דבמקום מגו חזיז נמי לא מהני וא"כ בשהו הרבה ויהיה לו מגו דלקוח יהיה נאמן נגד החזיז נמי וע"ש בלשון התוס' שכתבו שם ד"ה לפיכך אבל בבקעה אם שהו הרב' היה נאמן לומר שעשאו כולו במגו דאי בעי אמר לקחתים ע"ש והיינו משום דבבקעה לעולם נאמן אפי' במקום חזיז כל היכא דאית ליה מגו ודו"ק:

סעיף ו

 כתבו לאפוקי מדברי הב"י שכתב ז"ל אם גדר החיצון ראשונ' ושניה ושלישית ועמד הניקף וגדר השלישית נרא' לי שמחייבין אותו לגדור הרביעית והא דתנן המקיף את חבירו משלש רוחותיו משום רישא הוא דתנן הכי כלומר דאפ"ה אין מחייבין לניקף כל שלא גילה בדעתו דניחא ליה אבל כל היכא דגלי בדעתיה דניחא ליה אפי' לא גדר הא' אלא שנים מגלגלין עליו עכ"ל ודבריו נראין תמוהין מאוד דהא מדברי הטור נרא' להיפך שכתב ז"ל אבל ר"י פי' שהקיפו מבחוץ בינו לרה"ר כו' וצ"ל לפי' ר"י דאף אם גדר הניקף בצד רביעית נגד שדהו אין מחייבין אותו אא"כ גדר המקיף מה שנשאר עדיין פתוח מצד רביעית כו' דאל"כ לא ההנהו כלום עכ"ל ומבואר דאפי' גדר הרביעית כל שנשאר עדיין פתוח לא ההנהו ומכ"ש אם כל צד הרביעית פתוח. ומזה השיג בד"מ על הב"י וע"ש ובסק"ו שם כתבנו ליישב דברי הב"י לנכון:

 והוא מדברי הרמב"ם פ"ג משכנים והראב"ד כתב עלה זה המשפט מעוקל שאם הרויח לו המקום וגדר אותו שיפחות לו ההוצאה וכו' והרב המגיד כתב ודעת המחבר שאין מחייבין אותו בחצי הוצאה אלא לפי שזוכה בחצי הכותל לפי שנבנה במקומו וכמ"ש למעל' בחצר לפיכך כל שלא נבנה במקומו ואם ירצ' הלה אפי' בפריעת חצי הוצאה אינו זוכה בחצי הכותל ואינו פורע אלא מה שההנהו עכ"ל. וזה נרא' דעת רש"י שמפרש גדר מקיף בינו לחבירו ונטה מפי' תוס' שפי' בינו לרה"ר וכדמשמע לישנא דש"ס את גרמת לי היקפא יתירה ע"ש. ומשום דאין מחייבין אותו בחצי הוצאה אלא היכא דזכה בחצי הכותל ואלו בינו לרה"ר א"כ אינו נבנה אלא במקום המקיף ובטור כתב לשון הרמב"ם ואח"כ הביא פרש"י שגדר בינו ובין הניקף ואח"כ פי' ר"י בינו לרה"ר ונרא' מדבריו שם שהסכים לפי' ר"י וזה נראה סותר לדברי הרמב"ם כיון דבינו לרה"ר ע"כ כל המקום שלו וצ"ע ודעת הרמב"ן בחידושיו נרא' בהיפך מדברי הרמב"ם שכתב דבעינן דוקא שיהי' הדבר כולו בשל בונה אבל אם היה חציו בשל זה וחציו בשל זה אינו יכול לכופו ליתן אפי' פרוטה שהרי אם רוצ' אומר לו אין רצוני בגדר שקרקעי מתמעט ואנא כורכימא דרישקא הייתי זורע שם ואושיב שומר וישמור שאם אי אתה אומר כן במקום שנהגו שלא לגדור בבקעה יקדים אחד מהם ויגדור ויגלגל עליו את הכל עכ"ל. וב"י כת' עלה ז"ל ונ"ל דבבקעה מודה הרמב"ם דל"ש בין המקום של שניהם למקום הכותל של בונה או שסובר דוקא כשהמקום הוא של בונה מגלגלין אבל אם מקום הכותל של שניהם אין מגלגלין וכדברי הרמב"ן דע"כ לא קאמר הרמב"ם אלא בחורבה שדרכו לבנות ועתיד הוא לסמוך בכתלים וכמ"ש מי שהי' לו חורבה בין חורבת חבירו אבל בבקעה שאינו עומד לסמוך בכתלים אפשר דמודה כדאמרן עכ"ל. ובזה יתיישב דברי הטור שהסכים לפי' ר"י ולדברי הרמב"ם כיון דר"י מיירי בבקעה. אלא דמלשון הטור שם משמע דאין לחלק בכך שהביא דברי הרמב"ם על דינא דבקעה וע"ש וגם בעיקר הסברא שכת' לחלק בין בקעה לחורבה מדברי הרב המגיד אינו נרא' כן כיון דעיקר טעמא דבעינן שיזכה בע"כ בפריעת חצי הוצאה ובעינן מקומו שיזכה לו חצירו א"כ בבקעה נמי בעינן חצירו. וע"ש בב"י שכ' וז"ל ומ"ש הרמב"ן שאם אי אתה אומר כן כו' זהו לעמד מקיף אבל לעמד ניקף אין מכאן הכרח כלל דלא ה"ל למיגדר ועוד כי יקדים א' מהם מאי הוי ימחה חבירו על ידו ולא ישלם אלא דמי נטירה וכמ"ש רבינו בסמוך אם לא שנאמר דהרמב"ן לא ס"ל הכי עכ"ל. מיהו ברמב"ן מבואר דודאי ס"ל הך סברא דמחאה מהני ע"ש וז"ל ועדיין יש לדקדק כיון שאינו יכול לכופו לסייע עמו למה מגלגלין וכי מפני שקדם הלה ובנה משלו הפסיד זה. ולדידי לא קשיא שהרי זה דומה במקצת ליורד תוך שדה חבירו ונטע שלא ברשות שאלו מתחלה בא לימלך ומיחה על ידו אינו רשאי ליגע בה כו' ואלו עומד מעצמו שמין לו וידו על העליונ' כו'. וצריך לו' דמ"ש שאם אי אתה אומר כן יקדים האחד ויגדור היינו שיגדור בשעה שלא יהי' מצוי בביתו ולא יהי' לו מחאה אבל כל שמיחה ודאי מהני כיון שמדמה אותו לשדה העשוי ליטע דמוחה מהני:

 בפ' כיצד הרגל דף ך'. ת"ש אמר רבי יוסי אם עמד ניקף וגדר את הרביעית מגלגלין עליו את הכל טעמא דגדר ניקף הא מקיף פטור ש"מ זה נהנה וזה לא חסר פטור. והקשו בתוס' שם א"כ עמד ניקף נמי ותירצו דשאני עמד ניקף דגלי אדעתיה דניחא ליה בהוצאה ע"ש וכך כ' תוס' בפ"ק דב"ב דף ה' גבי סמך לו כותל אחר כותל אחר וע"ש. וביש"ש פ' כיצד הרגל העלה דאין לחלק בכך וזה נהנ' וזה לא חסר לעולם פטור אפי' גלי אדעתיה דניחא ליה בהוצא' ע"ש והובא דבריו בסי' קנ"ז סק"ד:

ולכן נרא' לענ"ד בישוב קושיות תוס'. והוא לפמ"ש הרב המגיד בטעמא דהרמב"ם שכ' והוא שיהי' על מקום שניהם ומשום דאז זוכה לו חצירו בחצי הכותל ע"ש ועמ"ש בסק"ה:

וכ"כ נ"י במתני' דסמך לו כותל אחר מגלגלין עליו את הכל ז"ל וא"ת ובמאי נשתעבד זה לתת מחצית וי"ל דדעתו הי' כשירצה שיתן לו יזכה לו חצירו וחצירו זכתה לו וע"ש וא"כ כיון דגלי אדעתיה דניחא ליה זכתה לו חצירו באבנים למפרע וזוכה בע"כ בפריעת חצי הוצאה ותו לא מצי אמר הבונה עצי ואבני אני נוטל כיון דכבר זכה לו חצירו באבנים כשיתרצה לפרוע וכיון דקנה בגוף הכותל להיות חצי שלו תו לא שייך זה נהנה וזה לא חסר דאין לך חסר גדול מזה כיון שקנה מזה גוף האבנים ומקח וממכר הוא ומכי משך במקחו נתחייב בדמים וזה נמי מכי גלי אדעתיה דניחא ליה הרי זוכה לו חצירו ונתחייב בדמי מקחו ולא אמרו זה נהנה וזה לא חסר אלא היכי שגוף הבית הוא של בעה"ב וזה נהנה וזה לא חסר הוא דפטור אבל היכי שקנה גוף הבית דרך מקח וממכר ודאי חייב ואין לך חסר גדול וכמ"ש וזה נמי מכי גלי אדעתיה דניחא ליה קנה לו חצירו ומכי משך במקחו הרי נתחייב בדמי המקח והיינו נמי טעמא דסמך לו כותל אחר דהתם נמי קני ליה חצירו גוף הכותל וצריך לשלם דמיו וזה ברור:

ובזה ניחא דברי הב"י שכתב דאם גדר ניקף את השלישית דמחוייב לשלם ובדרכי משה השיגו מדברי הטור שכתב דאפילו ברביעית אם נשאר פתוח אין מחייבין אותו כיון שלא נהנה כלום ע"ש והעתקנו הדברים בסק"ד ולפמ"ש נראין דברי הב"י נכונים כיון דפסק כהרמב"ם דבעינן שיהיה המקום של שניהם ומכי גדר ניקף את השלישית גלי אדעתיה דניחא ליה בבנין הכותל הרי זכה לו חצירו כיון דהבונה אדעתא דהכי בנה שיזכה לו חצירו מכי יתרצה בבניינו וכיון דזכה לו חצירו נתחייב בדמיו אע"פ שלא נהנה עדיין כיון דקנה מחצית הכותל וכמו במוכר ולוקח וכמ"ש אבל הטור שכתב דאם גדר ניקף בצד שדהו נגד רביעית ונשאר פתוח אין מחייבין אותו משום דקאי שם לפי' ר"י שפירש גדר בינו ובין רה"ר ולא קנה הניקף גוף הכותל כיון שכולו על מקום המקיף ואין חיובו אלא משום דנהנה וכל זמן שפתוח עדיין אין לו הנא' אבל לשטת הרמב"ם דהיינו דוקא על מקום שניהם א"כ אפי' נשאר פתוח כל הרביעית דעדיין לא נהנה כל דגלי אדעתא דניחא ליה בבנין הכותל הרי קונה את הכותל וכל דרך מקח וממכר ודאי חייב אפי' לא נהנה וכמ"ש אפילו לפמ"ש הב"י דגבי בקעה מודה הרמב"ם ועיין סק"ה מ"מ כיון דס"ל נמי בהי' על מקום שניהם דמגלגלין את הכל יש לומר דמיירי הב"י שבנה על מקום שניהם לפמ"ש בסק"ה דאין חלוקין בין חורבה לבקעה לדעת הרמב"ם יתכן יותר דבזה אפילו לא נהנה עדיין כיון דגלי אדעתיה דניחא ליה זכה במחצית הכותל על ידי חצירו נתחייב בדמיו דרך מקח והטור מיירי שבנה על חלקו לבדו והיינו בינו לרשות הרבים וכמ"ש ולכן דברי הב"י עיקר לדינא ודו"ק היטב: