ש"ך על חושן משפט רעח


סעיף א

 עיין בתשו' ן' לב ס"א סי' ס"ב דף פ"ו ובתשוב' מהרא"ן ששון סי' קמ"ט:

סעיף ג

 או היתה לו ספינה וע' בתשוב' רשד"ם סי' ש"א באורך וע' בתשו' מבי"ט ח"ב סי' רפ"ד ורפ"ה:

סעיף ו

 עיין בתשובת דברי ריבות ודוק ואין הפשוט יכול לומר תן לי חלק קרקע בעד השבח אפי' יש בו שיעור חלוקה כן מוכח בש"ס פ' הגוזל קמא ופרק המקבל ופוסקים וכן פירש"י להדיא פ' הגוזל קמא דף צ"ה ע"ב ד"ה בכור ופשוט ע"ש וכן כוונת הרמב"ם והמחבר להדיא וכן מבואר יותר בע"ש ודלא כסמ"ע ס"ק י' ואולי כונת הסמ"ע כשהבכור מתרצה בכך אבל פשט לשונו לא משמע כן כיון דאדרב' הרמב"ם והמחבר נתכוונו לכך דא"צ ליתן להם קרקע עיין בתשו' מבי"ט ח"ב סי' רפ"ד:

סעיף ז

 עיין בתשו' רשד"ם סי' שע"ה ועיין בתשו' מהר"ם מינץ סי' ס"ו:

 בין של ישראל או של עכו"ם כ"כ רשב"ם:

 אפי' יש עליו שטר:

 אע"פ שבשעת הלואתו אינו קונה משכון מ"מ כיון דקונה משכון שלא בשעת הלואתו גם בשעת הלואתו ה"ל כגבוי בידו ולא כע"ש שפי' הא דכתב דכמוחזק דמי הואיל דקנה משכון דז"א דהרי אינו קונה משכון בשע' הלואתו עכ"ל סמ"ע ואין זה השג' דלשון הע"ש כל' רשב"ם ומרדכי ומביאם ב"י וגם ל' הש"ס פ' כ"ש הוא כן וכבר פירשו התוספות שם דהיינו לומר כיון דקנה משכון שלא בשעת הלואתו א"כ ה"ל מוחזק אף בשעת הלואתו וע"ש ונראה דאף למה שהעליתי לעיל סי' ע"ב ס"ב ס"ק ט' דאין ב"ח קונה משכון רק שלא בשעת הלואתו אבל בשעת הלואתו לא קנה ליה כלל לשום דבר ולא שייך לומר כיון דקונהו שלא בשע' הלואתו יקנה ג"כ למקצת דברים בשעת הלואתו וכמ"ש ע"ש מ"מ דין דהכ' אמת דכיון דעכ"פ אף בשעת הלואתו קונה משכון לענין שיש לו שעבוד עליו נמצא ששעבודו בידו הוא ומיקרי מוחזק ולא ראוי דלענין בכור כל ששעבודו בידו אע"ג דאינו קונה אותו לגמרי מיקרי מוחזק ולא ראוי תדע דהא כתב הטור בשם הראב"ד דאפי' משכנתא באתרא דמסלקא מיקרי מוחזק ולא ראוי כשגובה מגופא דארעא והא פשיטא דמשכנתא דקרקע אין ב"ח קונה משכון אלא שעבודא הוא דאית ליה עלה כדמוכח בפרק השולח (דף ל"ז סוף ע"א) ופרק כל שעה וכן בכמה דוכתי א"ו לענין בכור כל ששעבודיה בידו לא מיקרי ראוי ובהכי א"ש מ"ש רשב"ם והמרדכי והגהות מיימוני והרב המגיד והע"ש ושאר פוסקים טעמא דב"ח קונה משכון דהא לא אמרינן דקונה משכון אלא שלא בשעת הלואתו אלא ר"ל דקונ' אותו לשעבודו ולא קנין גמור ודוק (ועיין בתשוב' מהרי"ו סי' ק"ט) וע"ל סי' רפ"א ס"ז סוף הג"ה:

 דין זה צ"ע דבמהרי"ק הוציא כן מהמרדכי פרק מ"ש גבי מתנת ש"מ דב"ח מעכו"ם ל"ק משכון ואין מזה ראיה דנהי דמעכו"ם ל"ק משכון (וכדאיתא להדיא בש"ס פרק כ"ש ונתבאר ג"כ בא"ע סי' כ"ח סי"ב בהג"ה עמ"ש שם) היינו לענין שיהא קנוי לו וא"כ לא הוי אלא הלואה ולענין מתנת ש"מ לא סמכא דעתיה משא"כ לענין בכור דאפי' אינו קנוי לו רק שעבודו בידו מיקרי מוחזק וכמ"ש בסמוך וא"כ אף משכון של עכו"ם שעבודו בידו מיקרי ואע"פ שמצאתי בהגהת אשר"י פ' איזהו נשך שכתב גבי משכנתא באתרא דמסלקי אין בכור נוטל ממנה פי שנים וז"ל מכאן יש ראיה דאין הבכור נוטל פי שנים במשכנות דעכו"ם כיון דלא קני להו אפי' שלא בשעת הלואתו גריעה ממשכון בשעת הלואתו כדמוכח פ' כ"ש מפיר"י ואע"ג דאיכא למימר דגבי בכור לא בעינן רק שהוא מוחזק בדבר והרי הוא מוחזק במשכנות דעכו"ם הוי כמשכנתא באתרי דמסלקי דאין הבכו' נוטל אע"ג דמוחזק בה טפי מ"מ כיון דלא קני ליה אינו נוטל משכנתא דעכו"ם נמי הא מסלק לי' כשירצ' לפדות לשון מהרי"ח עכ"ל הרי כדברי מהרי"ק בע"כ צ"ל דהגהות אשרי לא ס"ל כהראב"ד וטור שהבאתי בסמוך אבל לפמ"ש בסמוך בשמם דאפי' במשכנתא באתרי דמסלקי היכא דקשקיל מגופא דארעא בכור נוטל ממנה פ"ש ה"ה ממשכון של עכו"ם (גם גבי מתנ' ש"מ גופא יש מקום לחלוק על דברי המרדכי וכמ"ש ב"י סי' רנ"ג ועמ"ש שם ס"כ) וצ"ע מיהו אם קבל עליו הישראל האחריות דכתב הרא"ש פ' כ"ש דהישראל עובר עליו נראה דגם מהרי"ק מודה דמיקרי מוחזק וצ"ע האידנא בסתם משכנות של עכו"ם דאפילו נאנס או נשרף פטור הלוה בדיניהם רק שאין המלוה חייב לשלם לו מה שהמשכון שוה יותר מהחוב אי קיבל עליו אחריות או לא עיין בתשובת דברי ריבות סי' ע"ח וקע"ח: