שו"ת רשב"ץ (תשב"ץ)/חלק ד/טור הראשון/יח
שאלה יח:
והראן אל החכם ה"ר מרדכי בן זכרו י"ץ.
שאלת האדון כי נשאול נשאלת על אודות ראובן אשר נשבה הוא ואשתו ביום חרון אפו בקהל תלמסאן וכל אחד מהם הי' בעיר אחת לעצמו ולא ראו זא"ז ובתוך השביה מת ראובן הנז' והקהלות פדו את אשתו ובאה ומצאה משכונה אחת מבעלה וגבתה דמי המשכון וראובן הנז' השאיר אחריו בן אחד עמה ואחד עם אשה אחרת ובנה של השבוי' היו לו קצת מעות וגם היה לו לבוש נאה ומת בחיק אמו השבוי'.
אחר שעברו כמה שנים מתה האשה השבויה בלא שבועת אלמנה ואין בכתובתה נאמנות ונתנה עזבונה להקדש בעד אחד ולא נמצא עד אחר ובא בן ראובן אשר הי' לו מאשה אחרת וטען על אותו עזבון שהוא משל אביו ושל אחיו המת והאשה מתה בלא שבועה כנז' ושהוא הוא היורש ואין לה מה ליתן אם מצד שאין מעיד במתנתה אלא ע"א ואת"ל יש שני עדים אין לה מה ליתן מצד שהאב הניח ברכה על מה תחול השבועה וגם בנה מת בחיקה ונשאר הכל בידה ומתה בלא שבועה ומה שנר' לעניות דעתנו שהדין הוא עם היורש כי הנה טענותיו גלויות ומפורסמו' אבל יש מי שערער על זה לכן אוחילה אחלה פני מע"כת וכו' עכ"ל שאלתך:

תשובה:
לפי הנראה מלשון שאלתך האדון שהאלמנה כשגבתה סך המשכונ' לא עבדא גוביינא בבי דינא אלא גבתה לעצמה דמי המשכונ'.
ואנו אומרי' שהיתה כונתה לתפוס דמי המשכונ' למזונותיה ותפיסת' תפיס' א דלמזונות אינה צריכה ב"ד ואפי' מכרה שום דבר ממכרה קיים כדתנינן (כתובות צ"ז ע"א) אלמנה בין מן האירוסין בין מן הנישואין מוכרת למזונותיה שלא בב"ד רש"א מן הנישואין מוכרת שלא בב"ד מן האירוסין וכו'.
והאלמנ' הזאת היתה נזונת מאותם דמים ומטפלת בהם לעצמה וא"כ לפי זה מעשה ידיה ליתומים כיון שהיתה נזונת מנכסיהם וגם מותר מזונותי' שלהם הוא דהכי תנן פרק אלמנה נזונת (צ"ה ע"ב) אלמנה נזונת מנכסי יתומים ומעשה ידי' שלהם ועתה כשבאה להקדיש אין לה מה להקדיש דכל הנמצא אצלה ממעשה ידי' וממותר מזונותי' הוא בחזקת היורשים ואין כח עתה להקדש להוציא ממון מחזקת היורשי' מכח כתובת האלמנ' לפי שעדיין לא נגבית והאלמנה מתה בלא שבוע' דהא תנן בפ' הכותב (פ"ז ע"א) ובפ' השולח (ל"ד ע"ב) אין האלמנה גובה כתובתה אלא בשבועה דטענינן להו ליתומים דלמא צררי אתפסא ומטעם זה אם מתה קודם שנשבעה ואין נאמנות בכתובת' אין יורשיה יורשי' כתובת' דק"ל כרב ושמואל דאמרי (שבועות מ"ח ע"א) אין אדם מוריש שבוע' לבניו ר"ל אין אדם מוריש לבניו ממון שאין יכול לגבותו אלא בשבוע' ומאחר דאין כח ליורשיה ליירש את כתובתה הה"נ דאינה יכולה להקדיש הממון מכח כתובתה כל עוד שלא נשבעה והממון בחזקת היורשים א"כ לכאורה נראה שאין להקדש כלום מטעמים אלו.

אמנם יש צד אחר לומר שלא גבתה אותה משכונה רק בתורת גוביינא מכתובתה והסברא נותנת כן כי כשבאה מהשביה ומצא' אותה שארית הנמצאה לבעלה גבתה אותה לעצמה בלא ב"ד ובלא שבועה.
ב ועתה יש לראות לפי הדין אם גבייתה גבייה אם לאו והנה מצאנו ראינו מחלוקת בין הפוסקים ז"ל בענין זה כי יש אומרים דמה שתפסה תפסה ויורשיה יורשי' מה שתפסה אותו ומה שהחזיקה בו ואע"פ שלא נשבעה והרב המרדכי ז"ל פרק הכותב האריך בענין זה וכתב דברי כמה גאונים חולקי' בדבר זה וכ' דברי ר"י בר יצחק ור"ש בר יצחק ז"ל ובה"ג פסקו דאלמנה שלא נשבעה על כתובת' ונתנה במתנה או מכרה נכסי בעלה ל"ש מקרקעי ל"ש מטלטלי אינה כלום ואפי' תפסה בחיי בעלה אתו יורשים ומפקי מינה דהא קי"ל אין אדם מוריש שבועה לבניו ומהר"ם ז"ל כ' ג"כ דנ"ל דברי הגאונים עיקר דמה שתפסה אינו כלום ומה שמכרה ונתנה אינו כלום דנכסים בחזקת מרייהו קיימי כל זמן שלא נשבעה והוסיף הוא ז"ל לומר אפי' נשבעה אחר המתנה שנתנה ואחר שמכרה אין במעשיה כלום דבשעת מתנה לאו דידה הוו ודעת הרמב"ם ז"ל דאם תפסה מחיים תפיסתה תפיסה ולאחר מיתה אין במעשיה כלום וז"ל פי"ו מהל' אישות וכן אם תפסה מטלטלין בכתובתה בחיי בעלה ומת גובה מהם אבל אם תפסה לאחר מיתה אינה גובה מהם עכ"ל ומאחר דאינה גובה מהם הרי הן בחזקת מרייהו ואם מתה חזרו ליורשי הבעל וא"כ לזה הצד לענין שאלתינו דזה שתפסה לעצמה בלא שבועת ב"ד אין במעשיה כלום ואין הקדש' הקדש וממון בחזקת יורשים קאי:

אכן ראבי"ה ז"ל ורבינו ברוך ורבינו שמחה ובעל תרומת הדשן ורבים אחרים זצ"ל פסקו דמה שתפסה תפסה ומעשיה קיימים ואם מכרה או נתנה קיימי' דבריה אפי' שלא נשבעה ומת' משום דכבר תפסה הנכסים וטעמם הוא משום דר' אליעזר סבר (שם) אדם מוריש שבועה לבניו ופליג אדרב ושמואל וק"ל דיינא דעבד כר' אלעזר עביד נטו לדעת זו כמה גאוני עולם והנה נראה לסברא זו כי מה שגבתה ותפסה לעצמה הוא עשוי וא"כ הקדשה הקדש ומעשיה שרירין וקיימין.
וגם י"ל דאפי' לפי סברת הסובר דאין תפיסתה תפיסה היינו בנכסים ומטלטלין דעדיין מחוסרי גוביינא אינון וצריכין שומא בבי דינא אבל זאת האלמנה שתפסה דמים בעין לא מחוסרי גובייאנא י"ל בהם מה שתפסה תפסה ומעשיה קיימים וההקדש קיים:

ג ובר מן דין ומן דין אמינא דאלמנה זאת אינה צריכה שבועה דהא פתע פתאום נשבית היא ובעלה ומת בעלה בשביה דחששא דצררי אתפס' לא חיישינן לה אלא בשעת מיתה דהכי פרש"י ז"ל בפ' שום הדיינין דחיישינן לצררי היינו שמא בשעת מיתה אתפיס לה צררי והאשה הזאת שמת בעלה בשביה היכא הוו לי' צררי דאתפסי לה וכ"כ הרא"ש ז"ל בתשובה כלל פ"ה ז"ל האידנא דמגבינן כתובות לכל יורשי האלמנות ולא חיישי' לצררי וכו' עד לפי זה אם נהרג או אם מת מיתה חטופה או נטרפה דעתו אין לחוש לצררי עכ"ל.
וגם לדעת הרמב"ם ז"ל (פט"ז מה"א ה"ד) דאמר שמשביעין אותה ג"כ שלא מחלה לו כתובתה וכו'.
אם כתובתה קיימת עדיין כתב הטור ז"ל דלא חיישינן להא מילתא דאלו מחלה שטרך בידי מאי בעי א"כ מכל זה נראה דההקדש קיים ואין ליורש כלום:

ד ועוד יש צד וארחא אחרינא אי מעיינ' שפיר לקיים ההקדש מאחר שהאלמנה הזאת היום כמה שנים הי' מטפלת לעצמה והיא נושאת ונותנת לעצמה ואפי' בנה לא הי' משתדל עמה כי כן יובן מלשון שאלת מעכ"ת שאמרת ובנה של השבויה היו לו קצת מעות וכו'.
וגם יראה מזה דגדול הוא ואפ"ה לא החזיק במה שהי' לאמו א"כ יכולין אנו לתלות ולטעון ולומר דכל מה שהיה תחת ידה ובחזקתה הכל הוא שלה דמציא' מצאה או במתנ' נתנו לה וכ"ש אם יש בירור שירשה שום ירושה דהא מציאתה לעצמ' כדאמרינן (כתובות צ"ו ע"א) אמר שמואל מציאת האלמנה לעצמה טעמא מאי אמור רבנן וכו' והסכימו בזה כל הפוסקי' זלה"ה.
ועתה שמתה האלמנה והניח' עזבונה להקדש שהי' בידה ובחזקתה היום כמה שני' אמרי' דשלה הם דמציא' מצאה או במתנה נתנו לה כדאמרינן בפ' חזקת הבתים (נ"ב ע"א) אתמר אחד מן האחים שהי' נושא ונותן בתוך הבית והיו אונות ושטרות יוצאות על שמו ואמר עלי הן שנפלו לו בירושה מבי' אבי אמא רב אמר עליו להביא ראי' ושמואל אמר על האחי' להביא ראי' שהן משל אמצע אמר שמואל ומודה לי אבא שאם מת על האחין להביא ראיה ומחלוקתם ג"כ באלמנה כי דין אחד להם דהכי תניא אחד מן האחין וכו' וכן האשה שהיתה נושאת וכו' ופסקו הפוסקים ז"ל אע"ג דקי"ל כשמואל בדיני הכא עבדינן כרב דהא תניא כותיה דר"נ דהוה דיינא קאי כוותיה ועל האח להביא ראיה ועל האלמנה להביא ראי' ואם לא הביאו ראיה אין להם כלום אבל אם מת האח וכו' או מתה האלמנה קי"ל כשמואל דעל האחין להביא ראיה ואם לאו הכל ליורשי האח וכן הדין באלמנה דעל היתומים להביא ראיה ואם לאו הכל ליורשי האלמנ' דטענינן לה דילמא מציאה מצאה או במתנ' ניתן לה ואע"ג דאקשי' בגמ' על הא מילתא דאנן קי"ל דלא טענינן ליתמי אלא מאי דהוה אבוהון יכול למיטען והכא אבוהון דהני יתמי ר"ל האח הגדול הוא דהו"ל למייתי ראיה וסלקא בקשיא.
אפ"ה קי"ל הכי דאם מתו על האחין ועל היתומים להביא ראיה ואם לאו הכל ליורשי האח וליורשי האלמנה.
ונתנו המפרשים טעם לדבר ר"ח ז"ל כ' בשם הגאונים דלא דחינן מימרא בקושיא אלא בתיובתא דפירוש קשיא הוא קשיא לן ר"ל דלא ידעינן לתרוצי האי מימרא אבל.
המימרא תריצא למאן דידע טעמ' דידה.
והריב"ש ז"ל כ' דטעמא דמילתא משום דאע"ג דבעלמא לא טענינן ליתמי מאי דלא הוה מצי אבוהון למיטען הכא כיון דאפשר דאלו אבוהון הוה קיים הוה מייתי ראיה אלא דהני לא ידעי מאן ידע במילתא דאבוהון וגם השטר יוצא בשמו משום הכי על האחין להביא ראי'.
וקרוב לזה כתב נימוקי יוסף ז"ל בפ' חזקת הבתים וכן פסק הרי"ף ז"ל וכן הסכים הרשב"א ז"ל והרי"בש ז"ל והטור סי' ס"ב.
וכן פסק ר"ח ז"ל וכן פסק הרמ"בם ז"ל בפ"ט מהלכות נחלות וז"ל אחד מן האחין שהי' נושא ונותן בתוך הבית וקנה עבדים בשמו לבדו ואמר מעות אלו שלי לבדי הן שנפלו לי מבית אבי אמה או מציאה מצאתי עליו להביא ראי' וכן האשה שהיתה נושאת ונותנת וכו'.
וכן אלמנה שהיתה נושאת ונותנת וכו'.
ואמרה מירושה נפלו לי או מציאה מצאתי עליה להביא ראי' וכו'.
בד"א באחין ובאלמנה שאין חלוקין אבל אם היו חלוקין וכו'.
וכן אם מת זה הנושא והנותן בתוך הבית על האחין להביא ראיה וכו' עכ"ל ז"ל.
והראיה בעדי' בעינן כדרבה ולא כרב ששת דאמר ראיה בשטר דק"ל כרבה ואם כן האלמנה הזאת מאחר שמתה אנן טענינן להקדש דמה שהניחה מעזבונה שהיתה נושאת ונותנת בו היום כמה שני' דמשלה הן ומציאה מצאה או במתנ' נתנו לה ועל היורש בן בעלה להביא הראיה בעדי' שאותו ממון הוא משל אביו וכ"ש דקושטא קאי עם האלמנה דמה שתפסה משל הבעל הוא דבר מועט היום כמה שני' ואנן סהדי דבטל במיעוטו ועלה מזה שההקדש קיים ואין ליורש כלום:

ה ומה שטען היורש שלא נמצא רק עד אחד טענה זו אינה מועלת לו שהוא נקי מנכסי' אלו כפי מה שכתבנו ואם יש לאלמנה שום יורש מצדה אם יטעון הוא טענה זאת מקבלינן מניה שאין להוציא טענתיה מכח ירושתו אלא בשני עדי' דעל פי שנים עדי' יקום דבר אמר רחמנא ואין חלוק בין מילי דהדיוט למילי דהקדש בענין זה וכ"ש לדעת האומרי' דהקדש בזמן הזה הוא כהדיוט לכל מלי ואינו נקנה אלא בדרך קנין ההדיוט.
ע"כ אם לא נמצאו שנים עדי' בדבר יורשיה יטלו עזבון האלמנה וזה דבר ברור.
ואם לא נמצא לה שום יורש בלא צוואתה ראוי להיות עזבונה להקדש כמ"ש א"ז הרש"בש ז"ל דיצא מנהג בכל הקהלו' דמי שמת ולא נמצא לו שום יורש שנותני' נכסיו הקדש לעניי אותה העיר וכ"ש הכא דאיכא חד סהדא דיעמוד אותו עזבון להקדש כפי המנהג שכ' הרב ז"ל וע"פ העד:

ו אמנם לענין טענתו שהיו לאחיו קצת מעות וגם היו לו בגדים נאים ומת ונשארו ביד אמו אני אומר בזה בודאי אמו נטפלה בקבורתו ותכריכיו ועתה אם זה היורש יברר בעדי' ובראיה ברורה על העזבון הנז' שיש בו מנכסי אחיו כ"ש אם הבגדים קיימי' בעצמם יטול אותם וא"צ לפנים שהוא ברור מעצמו אמנם בלי ראית עדי' נ"ל שלא יטול כלום.
זהו מה שנראה לנו בנדון זה ודעתך רחב' מני ים וידעתי שאינך צריך למודעי רק ענותך תרבני.
ואם תעיין היטב בעין שכלך הישר והנאות תעמוד על האמת וי"י אלי"ם אמת ינחנו באורח אמת ושלום שלום אל האדון כנפשו הטהורה שחוברה לה יחדו רוח חכמה ודעת ויראת ה' היא אוצרה.
ונפש אחיך הצעיר אשר בחלקו יגיל וישמח.
שלמה בכמ"הר צמח דוראן נר"ו: