קצות החושן על חושן משפט קלג


סעיף א

 ונראה דאם היה ביד קטן מוציאין ממנו כל שיש עדים שהיה שלו אפי' בדברים שאין עשוין להשאיל ולהשכיר. וכמ"ש הרמב"ם פי"ג מטוען חש"ו אין אכילתן ראיה מפני שאין להם טענה כדי שתעמיד הקרקע בידם וע"ש שכ' הרב המגיד שאין דעתו לו' שאין להם צד קנין דהא ודאי יש להם ואפי' שוטה יש לו זכי' אם זיכה לו כו' אלא לפי שאין טענתן כשאר בני אדם ואין מקחן מקח דבר תורה כ' רבינו שאין חזקתן ראיה ע"ש וכ"כ בש"ע סי' קמ"ט דחש"ו אין אכילתן ראי' ומזה נרא' דה"ה במטלטלין דמטלטלין נמי טענה בעי וה"ל כמו חזקה שאין עמה טענה ועמ"ש בסי' קמ"ט סק"ה מיהו בא בטענת אביו אפי' לדעת הפוסקים סי' קמ"ט דל"מ היינו משום דחש"ו לאו בני מחאה נינהו ע"ש בטור משא"כ במטלטלין כל שהיו אצל אביהן טענינן להו טענתיה דאבוה וע' בש"ע סי' ק"י סעיף ה':

סעיף ב

 וכ' הש"ך ז"ל ומטעם הב' שכ' הסמ"ע לעיל סי' ע' דמכח החזקה דאנן סהדי שלא פרעו כיון שהתרה בו לית ליה מגו א"כ הכא אינו נאמן במגו דנאנסו וכן משמע בתוס' פ' חז"ה דף מ"ה ד"ה המפקיד במ"ש בשם ר"ת דטעמא דמ"ד המפקיד אצל חבירו בעדים דהוי כאלו אמר בהדיא אל תחזיר אלא בעדים הלכך לא מהימן במגו דאיהו דאפסיד אנפשיה וא"כ דברי המחבר צ"ע עכ"ל וכ"כ הט"ז ע"ש. ונראה דאפי' לדעת הט"ז והש"ך דאם טוען לקוח שפיר נאמן במגו דנאנסו דאין צ"ל לקוח במגו דהחזרתי והחזרתי במגו דנאנסו אלא לקוח גופא נאמן במגו דנאנסו ותו לא הוי נגד חזקה דהתנאי לא היה אלא על החזר' שלא יחזיר אלא בעדים אבל לקוח הוא מלתא אחריתי וכמ"ש בש"ע סי' ע"א דאם האמינו לענין הפרעון לא האמינו לענין מחילה. והא דמשמע מדברי תוס' שם דף מ"ה דלרבה דס"ל דמפקיד אצל חבירו בעדים צריך להחזיר בעדים דלא מהימן אפי' לקוח במגו דנאנסו ומשום דאיהו דאפסיד אנפשיה ע"ש. היינו משום דלרב' דצריך להחזיר בעדי' משום שחושדו ומפקידו בעדי' א"כ לקוח נמי נכנס בכלל התנאי כיון דלקוח נמי כמו חזרה וכה"ג אי' בפ' מרובה שהקדישו בעלים ביד גנב והא חזרה קרן לבעלים וא"כ כיון דלקוח נמי בכלל החשד הי' לו ללוקחו בעדים אבל לדידן דאינו אלא משום התנאי שלא יחזירנו אלא בעדים ואין בל' אלא חזרה ולא לקוח וכמו שאינו נכלל מחילה כמ"ש בש"ע סי' ע"א. ואע"ג דבריש' כ' דאינו נאמן לקוח במגו דנאנסו אלא דוקא לטענת חזרה הוא דמהני מגו דנאנסו ע"כ ואין דבריו מוכרחין:

אמנם אפי' בטוען החזרתי נראה דנאמן במגו דנאנסו לפמ"ש הרב המגיד פט"ו ממלוה בטעמא דאינו נאמן לו' פרעתיך ביני לבינך במגו דפרעתיך בעדים שאין כאן דין מגו שהרי מודה שלא קיים תנאו ולפיכך צריך לקיימו דהא איהו מחייב נפשיה בקיום התנאי דאמר לא קיימי' וכיון שלא נתברר שפרע אמרי' ליה מחייבת לקיומי תנאך עכ"ל והגאון חכם צבי בסי' ס"ט בהגהת הט"ז סובר עיקר כדברי הה"מ ע"ש וא"כ נראה דהיינו דוקא גבי הלואה ופרעון דכ"ז שלא נתברר שפרע נשתעבד בקיום תנאו אבל בפקדון כל שהגיע גוף הפקדון ליד בעלים אפי' בינו לבינו ליכא שעבוד בקיום התנאי דלא גרע מנאבד באונס ודו"ק:

סעיף ג

 וראה בט"ז כ' ז"ל מ"ש הסמ"ע סק"ה שמקבלין מה שהוא לחובתו לא ידענא טעמא אטו מי שאמר חוץ לב"ד לויתי ופרעתי מקבלין מה שהוא לחובתו כו' אלא עיקר הטעם דצריך שיהי' לו מגו בשעה שבא לפני ב"ד שפוסקין לו שבועה כו' וכן דעת הש"ך דהיינו דוקא בשבועת משכון דצריך נק"ח הוא דל"מ חוץ לב"ד משא"כ בטענת לקוח ע"ש ואכתי לא אתברר דמה לי היסת או נק"ח והא בש"ך סי' פ"ז העלה בספיקא דדינא דגם היסת צריך נק"ח וכיון דחדא טכסיסא נינהו אין לחלק ועוד דא"כ שטר פקדון דנאמן לו' החזרתי במגו דנאנסו ואם יאמר חוץ לב"ד החזרתי לא יהי' נאמן כיון דשבועה בעי בנק"ח ולכן נראה עיקר כדברי מבי"ט בסי' ר"ה וז"ל כי מה שהביא מתשובת הרא"ש כלל ק"ו מי שערך לו טענה זו לא העריך ההבדל שיש בין מ"ש הרא"ש לנדון זה כי מ"ש הרא"ש ז"ל שעתה לא יכול לישבע היינו אחר שראו החפצים בידו קודם שתבעו לדין שאינו יכול לטעון שהם ממושכנים בידו אפי' אמר כן קודם שראו ואזל ליה מגו דיליה אבל אם לא ראו אלא שהוא הודה שהיו בידו אפי' בפני ב"ד ואמר שהיו ממושכנים בידו הוא נאמן במגו שהי' יכול לכפור או היה יכול לו' החזרתי ע"ש. וא"כ תו לא קשה מלויתי ופרעתי שאומר חוץ לב"ד כיון דבהודאה אין אנו מקבלין מה שהוא לחובתו ולא קאמר הרא"ש אלא בראו דבפני ב"ד מקבלין המגו דלא היה מראהו וחוץ לב"ד שדבריו כמאן דליתי' א"כ ממילא הוי ליה ראה אבל בהודאה חוץ לב"ד גם להרא"ש אין אנו יכולין לקבל מתוך דבריו מה שהוא לחובתו וזה דלא כש"ך שחולק על דברי המבי"ט כי דברי המבי"ט לענ"ד נכונים וכמ"ש ועמ"ש בסי' א' סק"ח ובסי' מ"ז סק"ג:

 ז"ל הסמ"ע כ"כ ג"כ בטור והוא ברא"ש כלל ק"ו ושם כ' המעשה שהיו עדים שנמסרה לידו בפקדון וכן מוכח מלשון עדים וראה דסתם עדים ר"ל שנמסר בפניהן עכ"ל ובש"ך השיג וז"ל תמיה לי כיון שראו העדים עכשיו ואמר שממושכן בידו ואזל ליה מגו דיליה מה בכך שלא הפקידו בעדים כו' כלומר אע"פ דליכא עדים שהפקידו בידו מחשב כעדים וראה מטעם שכ' הרא"ש והטור כי הכל תלוי בשבועתו וכו' וגם בתשו' הרא"ש לא היה המעשה שהיו עדים שנמסר לידו בפקדון רק הי' ע"א עכ"ל ע"ש:

ולפי מ"ש לעיל סק"ג דבהודאה חוץ לב"ד אין אנו יכולין לקבל מקצת דברים לחוב ולא לזכות אלא דבריו כמאן דליתיה דלא פלגי' דיבורא אלא דוקא כשראו העדים כיון דאין אנו מקבלין מה שטען חוץ לב"ד דעיקר טענה תליא בב"ד ה"ל ראה ממילא וא"כ עדי ראיה בלא עדי פקדון ל"מ מידי כיון דבדברים שאין עשוין להשאיל ולהשכיר נאמן לו' לקוח ואפי' הודה שאינו לקוח אלא ממושכן אין מקבלין דברי חוב מתוך דברי זכות אלא דוקא היכי דאי' עדי פקדון ועדי ראיה דתו ליכא שום טענה הפוטרת אלא מגו דלא היה מראהו וחוץ לב"ד שאין מקבלין דבריו ה"ל ראה וכמ"ש ובדברים העשוין להשאיל ולהשכיר כל שיש עדים שהיו שלו סגי בראו לחודיה ומ"ש בש"ך דשם בתשו' הרא"ש לא הי' רק ע"א ודאי ע"א במקום שנים כדין נסכא דר"א וכל זה ברור:

 איכא למידק כיון דאכתי מצי טען נאנסו וא"כ אכתי נאמן לו' ממושכן במגו דנאנסו ואי משום דנאנסו בעי שבועה הא בטענת משכון נמי בעי שבועה בלק"ח וע"י מגו דנאנס' נמי אינו אלא שבועה דרבנן בנק"ח לדעת הש"ך בסי' רצ"ו בשטר פקדון ואפשר דכיון דחוץ לב"ד קרי' ביה עדים וראה ולא מהימן לו' למשכון א"כ מחזיקין אותו בדין כופר בפקדון דחייב באונסין ועמ"ש בסי' רצ"ד סק"א:

סעיף ד

 בסמ"ע כ' אפי' יש עדים על זה כיון שהוא מוחזק אמרי' אלו הי' הנפקד לפנינו הי' מברר דבריו ע"ש ודעת הב"ח דכל שאומר אל תחזיר אלו בפני אלו ומעידין שלא החזיר בפניהם מוציאין מידו כיון שאי אפשר בחזרה ובש"ך חולק על הב"ח ומשום דאמרי' שמא בטל ההתראה בפני אחרים או שמא נתן לו כת"י שהחזירו וע' שם שהביא ראיה מפ' חז"ה דף מ"ה דמוכח התם דאפי' למ"ד המפקיד אצל חבירו בעדים צריך להחזיר בעדים אם טען אתה מכרתו כי נאמן ע"ש:

מיהו אינו השגה על הב"ח דע"כ לא אמר אלא היכא שאומר אל תחזיר אלא בפני אלו דא"א כיון שמעידין שלא החזיר בפניהם אבל בהאי דפ' חזקת שאומר שהחזיר בעדים. אלא דבעיקר דבריהם במ"ש סמ"ע וש"ך דהיה מברר שהחזיר בעדים או שמא נתן כת"י שהחזירו קשיא לי טובא דא"כ היכי מוציאין מיתמי דברים להשאיל ניחוש שמא אלו הי' אביהם לפניהם הי' מברר בעדים או בכת"י שלקחו. ולכן נראה דטור וש"ע ס"ל כיון שהלוקח לא התנה אלא הנפקד הוא שהתנה א"כ נהי שהנפקד צריך לקיים תנאו אבל הלוקח לא נשתעבד בקיום תנאי ומצי טעון מכרתו לי. וכ"כ בבדק הבית ז"ל דאף אם יביא עדים שבפניהם א"ל אל תחזיר יאמר המחזיק שמא החזירו לך בעדים ואיני מאמינך במה שאתה אומר שלא החזירו לך ולא עוד אלא שאני יודע שאתה משקר כיון שאתה הכרתו לי וא"כ ודאי שהחזירו לך ע"ש וא"כ אפי' אמר אל תחזיר אלא בפני פ' ופ' ואתו הנך ואמרי שלא החזיר בפניהם נהי שהנפקד יצטרך לשלם מחמת תנאו שהתנה אבל הלוקח שלא התנה נאמן בטענתו:

והטור שכ' להקשות על דברי הר"ר יונה שהרי אז הנפקד היה לפנינו גם הוא הי' נאמן לו' החזרתי לך בפני פ' ופ' והלכו למד"ה. לאלומי קושיא הוא אבל באמת ס"ל דאפי' אומר אל תחזיר אלא בפני אלו אין הלוקח מתחייב בתנאו של זה ועוד דאפי' היה טוען הלוקח מכרתו לי בעודו ביד הנפקד נמי איתיה במכירה וא"כ אפי' לא נאמין ללוקט שהנפקד החזירו נאמן הוא עכ"פ שטענתו לקוח וכל זה ברור:

ולדעת הר"ר יונה קשה מהא דאמרי' פ' חזקת דף מ"ה דהיכא דטען אתה מכרתו לי נאמן והתם למ"ד המפקיד אצל חבירו בעדים צריך להחזיר בעדים:

ונראה לישב דלא ראה אצל הלוקח. וכ"ת אי בלא ראה א"כ אפי' לא טען אתה מכרתו טענינן ליה טענתיה דאומן שהי' נאמן לו' לקוח במגו דנאנסו וכמ"ש בסמ"ע סי' קל"ד ס"ק י"ב דכיון דלוקח גופיה במקום עד ראיה הי"ל נסכא דר"א ואפילו לדעת הש"ך סי' ע"ב ס"ק צ"ג דאין הלוקח במקום עד ראיה ע"ש:

היינו מטעמים שכ' דהלוקח צריך היסת וה"ל עד הצריך שבועה ולא נתקנה היסת אלא בימי רב נחמן וק"ל:

סעיף ז

 בש"ך העלה דאפי' טוען גנובים נאמן במגו דהשאלתים או החזרתים לך ומ"ש הב"ח דמגו להוציא לא אמרי' כו' משום דלא הוי מגו להוציא כיון שנוטל הדמים ע"ש ולפ"ז היכא דטען המחזיק במתנה נתנו לי דאינו נוטל הדמי' אינו נאמן במגו משום דהוי מגו להוציא ועמ"ש בזה בסי' פ"ב ס"ק י"ב בשטת תוספת דסברי דהיכא דלא ה"ל למידע ולא אמרי' מ"ש ואינ"מ ומשום דאמרי' שבועת ה' בין שניהם ולא בין היורשין וטעמא דיורשין פטורים משום דלא ה"ל למידע. עיין שם בתו' ר"פ הפרה וכיון דשמא דיורשין לא עדיפא משמע דלא ה"ל למידע א"כ כי היכא דאמרי' מגו להוציא בברי ושמא אפי' היכא דלא ה"ל למידע וכדמוכחי מהאי דמשארסתני נאנסתי דאמרי' מגו להוציא וא"כ ה"ה נגד לוקח דטען שמא אע"ג דלא ה"ל למידע אמרי' מגו להוציא אבל הרמב"ם דס"ל דאפי' לא ה"ל למידע אמרי' משואיל"מ וטעמא דיורשין פטורי משום דעדיפא שמא דלהון דטענינן להו טענתיה דאבוהן וכמ"ש בש"ך סי' ע"ה ועמ"ש שם ס"ת ט"ז ה"ל נמי טענתיה דלוקח כמו טענת ברי דטענינן ללוקח ומש"ה ל"מ מגו להוציא ומש"ה ס"ל להרמב"ם דטוען גנובין נגד לוקח אינו נאמן במגו והתו' והרא"ש והסמ"ג והמרדכי דסברי במכיר כליו וספריו ביד אחר דנאמן במגו משום דאזלי בשטת התוס' דהיכא דלא ה"ל למידע לא אמרי' מתוך והיינו טעמא דיורשין פטורי וא"כ לא עדיפא טענתיה דיורש ולוקח אלא משום דלא ה"ל למידע וכה"ג אמרי' מגו להוציא בברי ושמא וכמ"ש: