קצות החושן על חושן משפט שס


סעיף ג

 עמ"ש בסי' פ"ח סק"ד:

סעיף ה

 פרק מרובה דף ס"ו אמר רבה שנוי קונה כתיבא ותנינא כתיבא והשיב את הגזילה אשר גזל אי כעין שגזל יחזיר ואם לאו לא יחזיר ובתוס' דף ס"ה ד"ה הן ולא שינוייהן ז"ל תימא דבסמוך נפקא ליה לרבה דשינוי קונה מקרא אחרינא דכתיב אשר גזל ועוד קשה דרב חסדא קאמר דשינוי אינו קונה דדריש אשר גזל מ"מ ובהגוזל קמא קאמר ר' יוחנן דבר תורה גזילה המשתנית חוזרת בעיניה וכי פליני אבית הלל דסברי באתנן דשינוייהם מותר ונראה לר"י דלקמן מיירי בשינוי החוזר לברייתו ואהכי מייתי בריש הגוזל קמא מלתא דר' יוחנן ורבה דבסמך סבר דאפי' שינוי החוזר לברייתו נמי וצריכי תרי קראי דאי לאו אלא חד קרא הוי מוקי לה בשינוי שאינו חוזר עכ"ל:

ולענ"ד נראה בישוב קושיות תוס' לפי מה שאמרו בתמורה פ"ק דף ה' גבי פלוגתא דאביי ורבא במאי דאמר רחמנא לא תעבד אי עבד מהני ופריך מהא דתנן הגוזל עצים ועשאן כלים כו' משלם כשעת הגזילה תיובתא דרבא אמר לך רבא שאני התם דאמר קרא אשר גזל כמה שגזל ולאביי האי אשר גזל מבע"ל על גזילו שלו מוסיף חומש כו' ולפ"ז ניחא דצריכי תרי קראי באתנן ובגזל דהקדש מהדיוט לא גמרינן דאפילו מ"ד שינוי קונה סובר באתנן דלא מהני כדאית' ר"פ הגוזל קמא דגבוה שאני ומשום דאימאס ע"ש ואי כתיב באתנן הן ולא שינוייהם אכתי לא הוי ידעינן בגזל דס"ד כיון דאמר רחמנא לא תעבד אי עבד לא מהני וכדס"ד בש"ס דמה"ט ראוי לומר דאינו קונה שינוי בגזל אלא משום דגלי קרא אשר גזל ולמ"ד כל מאי דאמר רחמנא לא תעבד אי עבד מהני נמי לא קשה אשר גזל למה לי דהא כבר פריך לה ולאביי כו' על גזילו שלו מוסיף חומש. ובזה ניחא לי הא דפריך ולאביי האי אשר גזל כו' ופירש"י ז"ל ואביי להכי לא איצטריך קרא דאנא ידענא דמהני אלא להך דרשא דהאי אשר גזל כתיב גבי שבועה ע"ש וקשיא דאכתי מנא ליה לאביי דשינוי קונה ונהי דס"ל אי עבד מהני אכתי מנ"ל דשינוי קנין הוא ולא שייך אי עבד מהני או לא אלא היכא שהדבר כשהוא בהיתר ודאי מהני ופליגי בעבד באיסור אבל שינוי אי לאו אשר גזל לא ידעינן עצם הקנין כלל. ולפמ"ש ניחא דודאי שינוי דמהני ילפינן מהן ולא שינוייהן אלא דאי נימא אי עבד לא מהני לא יליף מיניה גזילה וכמ"ש ולאביי דאמר אי עבד מהני לא איצטריך קרא לשינוי קונה דיליף מהן ולא שינוייהן ואינו אלא לחומש כדאמר בגמרא על גזילו מוסיף חומש וע"ש פ"ק דתמורה דף ו' והשתא דשנינין כל הני שינויי אביי ורבא במאי פליגי ופסקינן בשינוי קונה פליגי וכת' רש"י ז"ל ונראה בעיני בשינוי קונה כהאי דגוזל עצים ועשאן כלים דתנן משלם כשעת הגזילה דפריך מיניה לרבא לעיל ומשני התם דכתיב אשר גזל דבעינא כעין שגזל והשתא משני דרבא ס"ל כמ"ד שינוי אינו קונה דפלוגתא היא עכ"ל והוא תמוה דאשכחן דרבא גופיה ס"ל שינוי קונה בר"פ הגוזל ובמוהרי"ט ח"א סי' ס"ט כת' מכח קושיא זו שאין זה מפרש"י אלא בגליון מבחוץ וע"ש ולפמ"ש תוס' בשם ר"י דצריך תרי קראי חד לשינוי החוזר דאי מחד קרא הוי מוקי לה בשינוי שאינו חוזר וא"כ י"ל דפליגי בשינוי קונה היינו בשינוי החוזר דלאביי דאמר כל מאי דאמר רחמנא לא תעבד אי עביד מהני וא"כ שפיר מצינו למילף שינוי קונה מהן ולא שינוייהן וע"כ אשר גזל לשינוי החוזר ולרבא דס"ל אי עביד לא מהני וכא מצינו למילף גזל מאתנן וכמ"ש ואם כן קרא לגופיה אתי דשינוי קונה אבל שינוי החוזר לא ידעינן מקרא ואינו קונה ואע"ג דמעיקרא אמרו לאביי אשר גזל לחומש הוא דאתא ובמסקנא מסיק דפליגי בשינוי קונה והיינו בשינוי החוזר וכמ"ש כן נראה ליישב הגירסא דגרסי דפליגי בשינוי קונה:

 ואם גזל אבנים וקבען בבנין דעת רש"י דהוי שינוי וקנאו ודעת תוספת דלא הוי שינוי ע"ש מעילה דף כ' תנן נטל אבן או קורה של הקדש ה"ז לא מעל כו' בנאה בתוך ביתו ה"ז לא מעל עד שידור תחתיו ש"פ ואמר שמואל והוא שהניחה ע"פ ארובה וכת' רש"י והוא שהניחה ע"פ ארובה ולא קבען בבנין דאי קבען בבנין הואיל וסתתן הוי שינוי ובתוס' כתבו שם דקבען בבנין לא הוי שינוי אלא במה שסתתן וכ"כ תוס' פרק כיצד הרגל דף ך' ז"ל פ"ה דלא קבען בבנין תימא כי קבען בבנין נמי לא קנה דהשינוי החוזר לברייתו וכו'. ואיכא למידק לפי דעת רש"י דקבען בבנין הוי שינוי בהא דתנן ועל המוריש הגזול שבנאו בבירה שנוטל דמיו מפני תקנת השוק תיפוק ליה דקני מן התורה בשינוי ואפי' לדעת תוס' דלא הוי שינוי נראה דאינו אלא משום דה"ל שינוי החוזר וא"כ למ"ד שינוי החוזר נמי קונה וע' תוס' מרובה דף ס"ה דלרבה שינוי החוזר נמי קונה ותיקשי לדידיה ממתני' דמריש דליהוי שינוי במה שקבעו בבנין. ונראה לפמ"ש הטור דלא מקרי שינוי אא"כ נשתנה שם הגזילה מחמת השינוי וכמ"ש ברמ"א סעיף ו' ומריש שמו עליו כדאמרי' במרובה דף ס"ז מריש שמו עליו דתניא צלעות הבית אלו המטלטלין והעובים אלו המרישות וכיון דשמו עליו לא נקרא שינוי משא"כ גזל אבנים וקבען בבנין ולפי מה דס"ד בש"ס דף ס"ז שם דמריש הוי שינוי השם דמעיקרא כשורא והשתא טללא קשה אדפריך מרב יוסף שם דאמר שינוי השם כשינוי מעשה הא אפי' שינוי השם לאו כשינוי מעשה ה"ל שינוי מחמת תלוש וקבעו בבנין ואפשר לומר הא דכת' רש"י דקבען בבנין הוי שינוי לאו מחמת שינוי מעשה הוא אלא מחמת שינוי השם דמעיקרא אבנים והשתא בנין:

 בפרק הגוזל קמא דף צ"ו אמר רב פפא האי מאן דגזל נסכא מחבריה ועבדיה זוזי לא קנה מ"ט הדר עביד להו נסכא זוזי ועבדיה נסכא קני מאי אמרת הדר עביד להו זוזי פנים חדשות באו לכאן. ונסתפקתי בגזל נסכ' ועבדיה זוזי והדר עביד להו נסכא מי הוי שינוי הא דעבדיה נסכא מזוזא שהיו קודם או כיון דמעיקרא גזל נסכא והשתא נמי נסכא ה"ל כעין שגזול אע"ג דבאמצע הוי זוזי כיון דלא קני בזוזא בתר נסכא דה"ל שינוי החוזר. ונראה דכה"ג ה"ל שינוי וקונה וראיה מהא דכתבו תוס' פרק הגוזל דף צ"ה ד"ה בשבח שע"ג גזילה ע"ש דלרב זביד גזל פרה ריקנית ונתעברה לא הוי שינוי מה דהוי גופה סריקא והשתא גופה מליא כפי שהוא שינוי החוזר לברייתו אלא כשגזל פרה מעוברת וילדה הוי שינו שאינו חוזר דמעיקרא גופה מליא והשתא גופה סריקא ע"ש ותנן שם במתני' גזל פרה ונתעברה וילדה משלם כשעת הגזילה ופי' תוס' ובעל המאור דהוי שינוי לגוף הפרה ע"ש בשטתם וא"כ מוכח דאע"ג דהוי מעיקרא פרה סריקא והשתא פרה סריקא אפ"ה הוי שינוי מה שנשתנ' שהיה ביני וביני גופא מלי' והשתא סריקא וע' בטור סי' שנ"ד וא"כ ה"נ ה"ל שינוי במאי דה"ל ביני וביני זוזי והשתא נסכ' וקני לה ודו"ק:

סעיף ו

 ובס' תורת חיים חולק בזה וכת' שכן דעת הרמב"ם והמחבר דלא בעינן נשתנה שם הגזילה וע"ש. אבל דעת הטור והרמ"א דבעינן נשתנה שם הגזילה וכ"כ תוס' ריש הגוזל קמא ע"ש וכן נראה מדברי הרב המגיד פ"א מגניבה ע' שם במ"ש הרמב"ם נשבר הכלי וכו' ואם רצו הבעלים ליטול כלי השבור נוטלין והקשה דהא כשנשבר ה"ל שינוי וקונה הגנב בשינוי ותירץ דאיירי בששמו עליו ע"ש. ובש"ך כת' דכן דעת הש"ע בסעיף ט' וכן פסק מוהרש"ל. מיהו נשתנה שם הגזילה נראה דלאו היינו שינוי השם ממש דא"כ שינוי מעשה לא משכחת כלל כיון דאם לא נשתנה שמו לא קנה ובנשתנה שמו תיפוק ליה דהוי שינוי השם אלא דשינוי השם בלא שינוי מעשה דהיינו שינוי השם שהוא חשוב וכמ"ש הרא"ש פרק מרובה גבי גנב טלה ונעשה איל ע"ש ובשינוי מעשה סגי לה בנשתנה שם הגזילה אפי' שינוי שמו בשינוי כל דהו. אך קשה מהא דפריך בפרק הנזקין דף נ"ג בהא דאמר חזקיה דבר תורה אחד שוגג ואחד מזיד חייב מ"ט היזק שאינו ניכר שמיה היזק מהא דתנן גזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך כו' תיובתא ואי נימא דאפי' בשינוי מעשה כל שלא נשתנה שם הגזילה לא קנה א"כ אפילו למאן דאמר היזק שאינו ניכר שמיה היזק וחשיב ליה שינוי מעשה וכמו דמפרשי תוס' שם ע"ש אכתי מצי אמר הרי שלך לפניך כיון דלא נשתנה שם הגזילה דמעיקרא לחם והשתא לחם וצ"ע: