ש"ך על חושן משפט רצה


סעיף א

 וכתב הרא"ש אע"פ ששילם צריך לישבע שאינו ברשותו ולא אמרינן שמחל לו השבועה במה שקבל התשלומים דמסתבר טפי למימר שקבל התשלומים שלא יחזור בו ומה שהקשה הב"ח עליו דהא א"י לחזור בו כיון שקיבל עליו בב"ד לשלם לק"מ דה"ק שהמפקיד סובר שיחזור בו ויצטרך אח"כ לאוקמיה בדינא ודייני לכך קבל המעות וכ"כ בס' מע"מ וכן עיקר ואף הרי"ף והרמב"ם ושאר פוסקים לא נחלקו אהרא"ש בזה ומה שכתבו הריני משלם כו' אורחא דמילתא נקטו דמשבעינן אותו תחלה ואח"כ משלם דשמא ע"י השבוע' יפרוש ויתן גוף החפץ ולא יצטרך לשלם אבל אה"נ דאם שלם מתחילה דמשבעי' אותו שאינו ברשותו ודלא כהב"ח ודו"ק:

סעיף ב

 עיין בספר לחם משנה פ"ד מהלכות שאלה ופ"ה מהלכות טוען ודו"ק:

 ל"ד אלא מיד כשאמר הריני משלם דינו כשילם ואע"ג שדעת הרא"ש דבעינן דוקא שנשבע שבועה שאינה ברשותו דאל"כ לא סגי באמירה לחוד עד שישלם ונמשכו אחריו תלמידיו הטור ור' ירוחם מ"מ דעת כל הפוסקים אינו נראה כן וכ"פ הב"י והב"ח ועיקר ודלא כסמ"ע ס"ק ו' ואמרינן בש"ס שואל עד שישלם מ"ט כיון דכל הנאה שלו בדבור' לא מקני ליה כפיל' וכ"כ הרי"ף והרא"ש ושאר פוסקים וכתב נ"י בשם הר"ן דלפ"ז אפילו היכא שהתנה השואל להיות כש"ח דמצי פטר נפשיה במידי דשכיח לא מקני לי' כפיל' בדבור ומביאו ב"י וכ"כ התוס'. ומשמע דשואל שאמר הריני משלם אע"פ שנשבע שאינו ברשותו לא מקני לי' כפיל' עד שישלם ממש והכי מוכח להדיא בהרא"ש שפי' דשאר שומרי' לא קני כפיל' בדבור בעלמא עד שישבעו ג"כ שבוע' שאינה ברשותו א"כ הא דאמרי' שואל עד שישלם ע"כ דאפילו אמר ונשבע לא מהני דאל"כ אין חילוק בין שואל לשאר שומרין וכן מוכח בטור (ואע"ג דכתבתי בסמוך דשאר פוסקי' לא ס"ל כהרא"ש היינו לענין דשאר שומרין קונין הכפל אף שלא נשבע אבל לענין שואל משמע דס"ל כהרא"ש) והב"ח כתב לקמן סי' שד"ם על מ"ש הטור בשואל ומיהו אם שלם ואחר כך נמצא הגנב קנה הכפל נראה דה"ה אם נשבע ולא שילם קנה הכפל כדלעיל סי' רצ"ה ס"ג ורבי' כאן חדא מניהו נקט עכ"ל ושגגה היא בידו אלא דוקא נקט הטור שילם וכדפי':

 דוקא ששילם מרצונו אבל היכא דהכריחו הדיין עד שהוכרח לשלם כגון שאמר פשעתי ולא רצה לשלם או שאומר איני יודע היכן הנחתיו דהוי פשיעה ולא רצה לשלם והכריחו הדיין וגבה ממנו בע"כ ל"ק השבח כן הוא בש"ס פ' המפקיד ובפוסקים וכתב בהגהות מרדכי דריב"א דקדק מדברי רב אלפס וראב"ן דהיכא דלא הוצרך לגבות ממנו בע"כ לא מיקרי אטרחיה עכ"ל ור"ל מדסיים רב אלפס דהא אגביה לאפדני מיניה ותיפוק ליה דלא שילם ברצונו אלא משמע דוקא היכא דגבה ממנו בעל כרחו וכן משמע בהתו' והרא"ש שם ע"ש וב"י כתב דהכי דייק ל' הטור ואין להקשות דהא כתבו התוס' והרא"ש גבי הא דבעי בש"ס אמר הריני משלם וחזר ואמר איני משלם מהו דאע"ג דלא מצי הדר ביה מ"מ לא מקני ליה כפיל' משום דאטרחי' לב"ד כו' דהתם שאני שאמר הריני משלם ולא שילם עדיין הלכך כשאמר אח"כ איני משלם אטרחי' לב"ד וכיון שלא שילם לא מקני ליה משא"כ הכא ששילם ודוק עיין בהרא"ש סוף שבועות מי שאמר אני נשבע ורוצה לגלגל עליו טענות אחרות ואמר הריני משלם אעפ"כ מקני ליה כפילא וע"ש:

 כלומר לא רצה לעמוד בשבועתו וה"ה כשנשבע שבועת השומרין ושילם אח"כ קנה כל שבח דמעלמא הכי אמר רבא בפ' הגוזל קמא (דף ק"ח) וכ"פ כל הפוסקים מיהו כשנשבע תחלה לא סגי אח"כ באמיר' לחוד עד שישלם כ"כ התו' פ' המפקיד דף ל"ד ע"א ד"ה אלא ע"ש:

 ה"ה אפילו נמצא אח"כ ולא הוכר הגנב זכה בשבח דממילא כגון ביוקרא כדמוכח בש"ס גבי עובדא דכיפי וכן מוכח בפוסקים אלא נקט הוכר הגנב משום כפל ועוד מוכח בש"ס שם דאפילו נמצא אח"כ בבית השומר כל שלא ידע השומר בשעה ששילם או שאמר הריני משלם זכה אח"כ ביוקרא ע"ש ודוק:

 היינו אחר ששילם וכן כתב הראב"ד פ"ח מהל' שאלה ובסמ"ע ס"ק ו' כתב בסתם דאם הוקרה הבהמה אחר שהופקד' בידו דא"צ הנפקד ליתן אלא דמי שווי' בשעת הפקדון והיינו שנמשך אחר הרב המגיד שהשיג על הראב"ד והקשה עליו דהא ללישנא בתרא דרבא עכ"פ מקני ליה משעת גניבה וללישנא קמא מקני ליה למפרע משעת פקדון ולפעד"נ עיקר כהראב"ד ולק"מ דנהי דקנה למפרע משעת פקדון מ"מ הא קאמר דנעשה כאומר לו לכשתגנב ותרצה לשלמני תהא קנוי' לך מעכשיו ופשיטא אילו הוי תבע ליה לנפקד לקמן לבי דינא היה מוכרח לשלם לו כפי שעת התביע' אם לא היה רוצה לישבע דדילמא השתא פשע וכל השומרין משלמין כשעת הפשיעה א"כ ה"ק כשתגנב ותרצה לשלמני מה שיגיע לי ע"פ הדין אז תהא קנוי' לך מעכשיו וליכא לאקשויי א"כ מאי פריך בש"ס אי הכי אפי' גיזותי' וולדותי' נמי דהכי פריך דגוף הגיזות והוולדות יהיה לנפקד כשירצה לשלם דמיהן יהיה הכל שלו למפרע וברייתא משמע דחוץ מגיזותי' וולדותי' דל"ק אותם כלל אפילו ישלם כפי שעת התביע' ועוד הארכתי בזה בספרי ע"ש ודו"ק מיהו היכא דאיכא עדים מתי נאבד אך אינם יודעים אם בפשיעה או לא אז אינו חייב לשלם אלא כשעת האבידה וכל שבח דיוקרא שבא אחר הגניבה הוא של נפקד אבל שבח דיוקרא שבא אחר הפקדון עד שעת הגניבה לא משכחת לה שיהיו של נפקד אפילו ללישנא קמא אלא כדאמרן כן נ"ל ברור ודלא כהרב המגיד וסמ"ע שנמשך אחריו ונ"ל שגם הרמב"ם מודה להראב"ד ע"ש וכן משמע לכאורה בנ"י ר"פ המפקיד ע"ש:

 היינו כפל או שנתייקרה ובמרדכי ס"פ המפקיד איתא דה"ה במפקיד ששילם לנפקד בעד משכון של עכו"ם שזכה בריבית של העכו"ם ע"ש. וכתב הרב המגיד והנ"י בשם הרשב"א דאם היה לש"ש עדים שנאנסה או לש"ח עדים שנגנבה מידו ואפילו הכי רוצה לשלם לא מקני ליה כפילא דמתחלה לא אסיק המפקיד אדעתי' שישלם לו השומר כשיהיה לו עדים בכה"ג דפטור בו ולא מקני הכפל מתחלה אדעתי' דהכי וה"ל כמוכר לו הכפל השתא דלא מהני מטעם שאין אדם יכול למכור קנסיו כן מבוא' בנמוקי יוסף בשם הירושלמי וכן הוא באמ' בירושלמי ולפ"ז אם נתייקר' זוכה במה שנתייקר' דזה יכול למכור מיהו דוקא כשעשה איזה קנין כגון משיכה וכה"ג דאל"כ הא אין מעו' קונות ועיין בתוס' ר"פ המפקיד ד"ה כגון פירות דקל ודוק ואין להקשות אם כן מאי דבעי בש"ס שלמו בנים מהו ופירש"י והרי"ף והרא"ש והרמב"ם וטור כגון שלא הספיק לתבוע את השומר עד שמת ותבע לבניו ושלמו הרי הבנים היו פטורין אפילו משבועה י"ל דמ"מ אי הוי ידעי' שאביהן פשע היו חייבין לשלם מנכסי אביהן ודילמא ידעי ואינם רוצים לעשות עולה ומשלמין ולפ"ז מיירי שהניח להם אביהן נכסים דאל"כ פשיטא דלא זכו בכפל כיון דאפילו ידעי שאביהן פשע פטורים ודו"ק. עוד כ' הנ"י והרב המגיד בשם הרשב"א דאם יש בש"ח עדים שפשע או בש"ש שנגנבה אם אמרו אנו משלמים או ששלמו בלא כפיית ב"ד זכה בכפל וה"ה כתב שם שהרמב"ן והרמב"ם חולקין ע"ז ע"ש וכן נ"ל עיקר דכן מוכח בש"ס דלא קנה כפל אלא במגו דאי בעי פטר נפשיה ש"ח בגניבה ואבידה או ש"ש בנאנס' ומ"ש הרשב"א שכן משמע בירושלמי ליתא כן בירושלמי שלנו ואפילו יסבור הירושלמי כן אנן נקטי' כש"ס דילן ובפרט שהרי"ף והרא"ש לא הביאו הירושלמי:

 משמע אפילו השבח שבא אחר הגנבה לא קני כיון שבא מגופא וכ"כ הרב המגיד לדעת הרמב"ם וכן נ"ל שהיא דעת הרא"ש וטור ור' ירוחם שפסק כלישנא קמא דרבא וללישנא קמא צריך לומר דנעשה באומר לו חוץ משבחא דגופא וכדאיתא בש"ס וקרוב אצלי שכל הפוסקים מודים לזה כיון דר' זירא משמע בש"ס דס"ל כלישנא קמא והמפרשים שהביא ה"ה וכ' שנראה מדבריהם שחולקים נלפע"ד דהיינו בקושיא דר' זירא אבל לפי מסקנא דר' זירא דנעשה כאומר חוץ מודים המפרשים דשבחא דמגופא לא קני אפילו בא אחר הגנבה דהא דומיא דכפל אמרינן דשבחא דגופא ל"ק והיינו שבא אחר הגנבה ואע"פ שה' המ' הבין מדברי המפרשים שחולקים לפענ"ד אינו מוכרח ודוק:

 היינו גיזות וולדות ועיין עוד בטור ורמב"ם הרבה דינים מכפל ונ"מ גם בזמן הזה אי תפס או נתייקרה:

 ל' רמב"ם פ"ח מהלכות שאלה אמר הריני משלם כו' טבח ומכר כו' חזרה הבהמה עצמה חוזרת היא וגיזותיה וולדותיה כו' ובב"י הביא דברי תלמידי רשב"א שהביאו ראיה לזה מפ' הגוזל גבי תבעי' בעלים לגנב כו' שהבהמה עצמה חוזרת ואין ראיית' מוכרח ע"ש ודוק ומדברי התוס' ר"פ המפקיד סוף ד"ה כגון פירות דקל כו' משמע שגוף הפרה מכור לו רק דשבח דמגופא לא הקנה דה"ל כאומר לו חוץ משבח דמגופ' ע"ש ודוק וקרוב לומר שגם הרמב"ם לא בא לומר שאף שהשומר רוצה דוקא הבהמה חוזרת לבעליה אלא משום דמיירי התם באמר הריני משלם ולא שילם קאמר חזרה הבהמה עצמה ולא טבח ומכר חוזרת עם גיזותי' וולדותי' שהרי לא שילם עדיין ומסתמא אינו מקפיד על גוף הבהמה (אלא) רק על הדמים לכך נקט סירכא דלישנא חוזרת היא וגיזותי' כו' ודו"ק עוד פסקו הרא"ש והטור ור' ירוחם כלישנא קמא דרבא דאפילו היתה עומדת באגם סמוך לגניבתה קנה השומר שבחא דמעלמא ואע"ג שנלע"ד שהכרעת הרא"ש אינה מכרעת מ"מ נלפע"ד מטעם אחר לפסוק כן כיון דרבי זירא משמע דס"ל הכי וכ"כ הרב המגיד לדעת הרמב"ם והיינו שלא חילק הרמב"ם בין עומדת באגם או לא:

סעיף ג

 ובכלים סגי בשומרי' בש"פ להרא"ש וסייעתו ולהרמב"ם וסייעתו אפילו בפחות מש"פ וכמ"ש לעיל סי' פ"ז סעיף ד':