בני אהובה/הלכות אישות/יא/י
הלכות אישות/יא/י

הנושא את הבתולה וכו' ותחזור כתובתה למנה וכו'. השמיט רבינו הדין בטוענת מוכת עץ אני תחתיך דנאמנת ונוטלת מאתים וכן הטור לא הזכירו ומזה למד הרב בית שמואל סימן ס"ח ס"ק (כ') [כ"ב] דס"ל דאינה נאמנת דהא לית לה מגו ואף דלחד לישנא בגמרא דף י"ב ע"ב משמע דלא בעי מגו רק אזלינן בתר חזקה מ"מ הרמב"ם והטור חששו לתירוץ הראשון דהטעם משום מגו שלא להוציא ממון מספיקא זהו שורש דבריו ואני תמה דלדבריו א"כ בתולה ארוסה שנתגרשה ונשאת לאחר לא תהא נאמנת לומר משארסתני נאנסתי דמה מגו יש לה מוכת עץ אני שלא לפסול נפשה מכהונה הא פסולה ועומדת היא ומכ"ש שאי אפשר לומר כמ"ש הב"ש לדעת הטור דהא הטור פסק בחרשת ושוטה דאין להם טענת בתולים ומיירי בקידש בעודן פקחית ובכל זאת אין להם טענת בתולים והטעם כמ"ש לעיל דאנן טענינן לה מוכת עץ היא ואי בעינן מגו מה שייך לטעון במקום ששותקת ואין בה דעת לטעון ועוד דלפי זה הא דאמרינן דאם אומרת מוכת עץ אני דנאמנת במגו דאי בעי אמרה מוכת עץ אני תחתיך ואי באומרת מוכת עץ אני תחתיך אינה נאמנת א"כ מה מגו איכא וצ"ל דמשונה מגו זו מכל מגות האמורות בש"ס כמ"ש התוס' דף י"ג בד"ה רב אסי וכמ"ש הרא"ה באריכות דבעלמא בעינן מגו דוקא דבהאי טענה שהיתה יכולה לטעון היתה מהימנית אבל כאן סגי במגו היותר נח ונאה בטענתה וא"כ אי אמרינן כן זהו דוקא לענין ממון הקל אבל באיסור בעינן מגו גמור כאותו שאמרו ולמדו מאת בתי נתתי לאיש הזה (ועיין במהרש"א דף ט' בד"ה לא דקטעין וכו' שדעתו ג"כ לחלק במגו בין ממון לאיסור עיי"ש).

ולפי זה בהך דינא דכתב הרא"ש בשם רבינו יונה ז"ל באשת ישראל שנתקדשה בפחות מג' שנים ויום אחד והוא טוען פתח פתוח מצאתי והיא אומרת נאנסתי דנאמנת ומותרת לבעלה על כרחך אין הטעם משום מגו דהא התם לית לה מגו דאף אם תטעון מוכת עץ אני אינה נאמנת ואי משום דהיא טענה היותר טובה אין מגו כזו מהני לענין איסור וא"כ במה תהא נאמנת ואפשר שזהו כוונת הרא"ש במה שכתב דמה דס"ל לרבן גמליאל לקמן דנאמנת הוא דאית לה מגו וכאן ליכא מגו והיינו כמ"ש דלענין איסור בעינן מגו גמור וזהו ליכא ואם הקילו בממון למה ניקל באיסור ולפי זה הטור דפסק דברי רבינו יונה לענין איסור על כרחך ס"ל מטעם חזרת הרא"ש דנאמנת מכח חזקה או מכח ברי ושמא ואם ס"ל כן לענין איסור החמור באיסור ספק של תורה איך יהיה מצריך לענין ממון הקל דוקא מגו ובאמת לרבי יוחנן דמוקי ליה למתניתין דף י"ג היא אומרת מוכת עץ אני כר' מאיר דאית לה מאתים א"כ לית לה מגו דמאי שנא מוכת עץ אני סתמא או תחתיך כיון דבכל מקום אית לה מאתים ואעפ"כ ר"ג אומר דנאמנת ומדברי ר' יוחנן נשמע לר' אלעזר דאמר מוכת עץ אני וכתובתה מנה מ"מ בהך סברא לא פליג אר"י ובגמ' אמרינן דר"א לא אמר כר"י משום דמוקי למתניתין כרבנן ולא אמרינן דלר"מ ליכא מגו אלא ודאי דאין צריך מגו.

וכן בפרק המדיר דף ע"ה דמוקי מתניתין נמצאו בה מומין וכו' כרבן גמליאל מבואר דטעם ר"ג משום חזקה ולא משום מגו דמה מגו איכא במומין וכן בהך דמדברת ומעוברת דליכא שם מגו ומהימנא לר"ג משום חזקה ואם אמרו לענין איסור מכ"ש לענין ממון רק נראה הא דאמרינן לחד שנויא בגמרא דטעמא דר"ג משום מגו ודאי דס"ל נמי דר"ג אזיל בתר חזקה אפילו בלי מגו רק גבי משארסתני נאנסתי יש כאן חזקות המתנגדות זה לזה דאם נלך בתר חזקת הגוף אמרינן משנתארסה נבעלה דבחזקת בתולה נולדה אמנם אם נלך בתר חזקת כשרות ונאמר הרי נולדה בחזקת כשרות לכהונה אף עכשיו נחזיקה בחזקתה ונאמר דקודם אירוסין נבעלה לכשר והרי היא כשרה לכהונה ומהאי טעמא מכשיר ר"ג בראוה מדברת או היתה מעוברת דאמרינן לכשר נבעלה מטעם חזקת כשרות וס"ל לגמרא בלישנא קמא דמה אולמא הך חזקה מהך חזקה ולכך צ"ל לר"ג דנאמנת מטעם מגו אמנם בשנויא בתרא אמרינן דאלים ליה לר"ג חזקת הגוף לומר דהשתא נבעלה יותר מחזקת כשרות ואין צריך למגו אבל במוכת עץ דחזקת כשרות במקומו עומד פשיטא דאזלינן בתר חזקת הגוף לר"ג בלי מגו אפילו לשנויא קמא וזה ברור והרמב"ם דהשמיטו להיות כי סתמא דמתניתין אתיא כרבנן ומיירי באומרת מוכת עץ אני מקודם וקמ"ל תרתי להודיענו דכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה מקחו מקח טעות וגם בדלא הכיר בה במוכת עץ דאין לה מנה על כן העתיק הרמב"ם לישנא דמתניתין וכן הטור ואין צריך לשנות הדבר פעמים לומר דנאמנת במוכת עץ אני תחתיך דהא חזקת הגוף מסייע לה ועוד כיון דבטוענת תחתיך נאנסתי נאמנת והיינו מכח מגו דאומרת מוכת עץ ממילא ידעינן דבטוענת מוכת עץ אני תחתיך דנאמנת וזה ברור ופשוט.

איברא דאני תמה בדעת הרא"ש דבהך קושיא דתהא נאמנת לומר בתולה הייתי במגו דנאנסתי תירץ דאינה רוצה לפגום עצמה ועל קושיא דתוכל לומר מוכת עץ אני תירץ מוכת עץ לא שכיח כלל ולא תירץ כן על נאנסתי דהא כתבו התוס' דף ט' בד"ה ואי בעית אימא וכו' וכן הוא בירושלמי דרוב הוא ברצון אלא ש"מ דהתם הוא רק רוב דרבנן כמ"ש התוס' ומשום זה נכנס בגדר הספק משא"כ מוכת עץ אינו שכיח כלל כמבואר בירושלמי לא תקנו לדבר שאינו מצוי וכן הר"ן ויתר מפרשים כתבו דלכך לא אמרינן ספק מוכת עץ בדיני ספק ספיקא דאינו מצוי כלל ואינו נכנס בכלל ספק א"כ ש"מ דהוא רוב דאורייתא דהא רצון רוב דרבנן ונכנס האונס בגדר הספק וא"כ איך נאמנת לרבן גמליאל באומרת מוכת עץ אני מטעם חזקה והא הרוב מנגד לחזקה ורובא עדיף מחזקה כמ"ש התוס' שם ברוב דרבנן וכ"ש ברוב גמור כמו מוכת עץ לשיטתם וליכא למימר דבממון אין הולכין אחר הרוב כמ"ש הריב"ש בשם תוס' דהא דכתבו דרוב ברצון היינו לרבנן אבל לר' מאיר דחייש למעוטי א"כ סמוך חזקת כשרות למיעוט ואתרע רובא עיי"ש וא"כ בממון אפילו רבנן מודים דאין הולכין אחר הרוב זה ליתא דכי לא אזלינן בממון בתר רוב דוקא להוציא מיד חזקת ממון אבל להחזיק בידו של המוחזק פשיטא דאזלינן בתר רובא וכאן הבעל מוחזק בממון ורוב דאינו מוכת עץ מסייע לו.

ואם הרא"ש לאחר חזרה להודות לדברי תלמידי רבינו יונה כתב הטעם דהכל תלוי בברי ושמא אף דרוב רצון מנגדתו מלבד שאין זה מספיק לתרץ הקושיא דהא יש חילוק בין רוב דרצון שהוא דרבנן ובין רוב דאינו מוכת עץ שהוא רוב גמור אף גם מה נאמר בדברי הרא"ש קודם חזרה דכתב דטעם תלמידי רבינו יונה תלוי במגו וחזקה מה יאמר הרא"ש בטוענת מוכת עץ דליכא מגו ורוב מנגד החזקה ורובא עדיף ואל תשיבני דהא מצינו דחזקה עדיף מרובא בדף י"ד בהאי דארוס וארוסתו דרוב פסולים אצלה ומכשיר לרבן גמליאל מטעם חזקה דאוקי אשה בחזקת כשרות דשאני התם דרוב פסולים אצלה אינו בגופה של אשה ואדרבה אליבא דר"ג קי"ל דרוב נשים מזנות בודקות כשמזנות ואינם נבעלות לפסולים וא"כ מאי חזית דאזלינן בתר רוב הנמצא דהמה רוב פסולים אזיל בתר רוב הנשים דאינם מזנות רק עם כשרים ולהך רובא מסייע חזקה חזקת כשרות משא"כ הכא דרוב דרצון הוא בגופה של אשה דרוב נשים הנבעלות המה ברצון דלאונס יש קול בזו ודאי דרוב עדיף מחזקה וכן במוכת עץ דרוב אינם מוכת עץ מנגד לחזקה רוב גמור ועוד דהתם אין הרוב מנגד לחזקה כלל דאף דרוב פסולים אצלה מ"מ חזקת כשרות דאשה גורם דאמרינן לכשר שבהם נבעלה ולא לפסול משא"כ כאן אי אמרינן אשה זו בחזקת כשרות עומדת ולא זנתה אלא באונס א"כ אם אתה נותן מקום לכך על כרחך אתה דן על כל ורוב נשים המזנות ונמצאו בעולת בעל דהיה באונס ולא ברצון ונהפך הוא דרוב המזנות המה ברצון ולא באונס דאונס יש לו קול ואיך יתקיים שניהם ועל כרחך נדחית החזקה מפני הרוב וכן הוא בטענת מוכת עץ.

ובהכי ניחא שעשה הרא"ש סמוכים לדברי רבינו יונה מהך דמכשרינן העובר ולא מייתי ראיה מהך מתניתין דראוה מעוברת דאזלינן בתר חזקה דאף דרוב מנגדתו וכן בהאי דארוס וארוסתו דאזלינן בתר חזקה דמשם ליכא ראיה כיון דאין הרוב סותר לחזקה פשיטא דניזל בתר חזקה ולכך הביא ראיה מהכשרת העובר דלית ליה חזקת כשרות ומ"מ אלים טענת ברי לדחות הרוב ולכך הגהת הרא"ש דמייתי ראיה מהך דארוס וכו' לא הביא אטענת נאנסתי תחתיך רק אטענה מוכת עץ אני וס"ל כשיטת התוס' דמוכת עץ שכיח ואזלינן בתר חזקה כיון דאין רוב מנגדתו דרוב נשים מוכת עץ הן והוא נכון.

ומ"מ קשה מה שהקשינו לעיל לשיטת הרא"ש דמוכת עץ לא שכיח כלל וא"כ הרוב סותר לחזקה ואיך ניזל בתר חזקה וביותר קשה לפי מ"ש הרא"ש בתר חזרה דהא דנאמנת לומר נאנסתי לא מטעם חזקה דרוב ברצון סותר לחזקה רק מטעם ברי ושמא ברי עדיף ולפי זה פשיטא דבמוכת עץ דיותר לא שכיח לדעת הרא"ש דהטעם דנאמנת הוא משום ברי ושמא וא"כ הא דפרק אלו נערות דף ל"ו דאמרינן בחרשת ושוטה לרבן גמליאל אין להם טענת בתולים ובין לפירוש רש"י ובין לפירוש התוס' הטעם דאנן טענינן להו נאנסו או מוכת עץ הנה הא כל נאמנות הוא מטעם ברי ושמא ברי עדיף וכאן דאין אומר ואין דברים כלל ובכל אמירה שלה לית בה מששא כלל ואיך תהא נאמנת הא ליכא כאן ברי כלל ודוחק לומר הא דמוכת עץ לא שכיח היינו כיון דאין לה בשת בזה כשנתארסה לו היתה אומרת מוכת עץ אני ומדשתקה ש"מ דלאו מוכת עץ היא ולכך בחרשת דסגר עליה המדבר בדעת מיושבת אין ראיה ואמרינן דמוכת עץ היא דזהו מנא לן. ובירושלמי ריש פרק ב' דכתובות גבי עדי הינומא דפריך ואולי מוכת עץ היא ומשני דלא שכיח משמע דלא שכיח כלל דאם לא כן עדיין קשה דלמא באמת אמרה כן בעת אירוסין ועדי הינומא אין ראיה.

ולכן נראה לומר דס"ל להרא"ש היכא דאיכא ספק ספיקא לא צריכן לא לברי ושמא ולא לחזקה כדעת התוס' בשמעתין דף ט' בד"ה אי למיתב לה וכו' דבספק ספיקא לחוד מהימנא להוציא ממון ולכך בטוענת מוכת עץ אני ודאי מהימנית דאיכא תרתי ברי ושמא וגם איכא ספק ספיקא ספק בעולה ספק מוכת עץ ואם תמצי לומר בעולה ספק באונס ספק ברצון ומהימנא ואין צריך לחזקה כלל דחזקה כמאן דליתא דרובא ברצון מנגדתו משא"כ בטוענת נאנסתי ליכא ספק ספיקא דמוכת עץ כלל דאלו היתה מוכת עץ היתה טוענת כמ"ש התוס' ולכך הוצרך הרא"ש לטענת ברי ושמא ברי עדיף ולכך בחרשת ושוטית אף דליכא ברי ושמא מ"מ טענינן לה מוכת עץ ונאמנת מטעם ספק ספיקא ומוציאין ממון על פי ספק ספיקא כדעת התוס' ואף דהוכיחו התוס' מהא דס"ל לר' יהושע בטוענת מוכת עץ דאינה נאמנת אף דהוי ספק ספיקא ספק באונס ספק ברצון ספק מוכת עץ ספק בעולה משום דספק אונס לא שמיה ספק דמי יימר דאח"כ נאנסה דלמא מקודם נאנסה מלבד דלהרא"ש גופיה לא נראה לו סברא זו רק ס"ל דר' יהושע לא חשב מוכת עץ לספק כלל הואיל ולא שכיח לדעת הרא"ש אף גם שיש לומר אפילו לשיטת התוס' דהא דכתבו דאונס לא חשב ספק דאימר נאנסה מקודם היינו לר' יהושע דלא חשיב חזקת הגוף לחזקה כלל במקום חזקת ממון אמנם לרבן גמליאל אין זה סברא כלל לומר דאימר מקודם נאנסה דהא אית לה חזקת הגוף דנולדה בתולה וכל מה דיכולין לומר דנתאחרה הבעילה אנו אומרים כדי שלא להוציאה מחזקתה ואין כאן ספק כלל אימר מקודם נבעלה והתוס' דכתבו כן אף לדידן אפשר דזה דוקא לשנויא קמא בגמרא דטעמא דר"ג משום מגו ולא משום חזקה אך זה ברור לפענ"ד דהטעם בהרא"ש הוא משום ספק ספיקא.

ומה שתמה הט"ז איך נלך בממון בתר ספק ספיקא הא אפילו בתר רוב לא אזלינן בממון ורוב עדיף מספק ספיקא אף אתה אמור לו דגבי מומין אמרינן ומבואר בגמרא דאזלינן בתר חזקה להוציא ממון וברוב לא מוציאין ממון ורוב עדיף מחזקה ועל כרחך צריכין אנו לחלק לענין הוצאות ממון דהא דאמרינן דאין הולכין בממון אחר הרוב היינו דוקא ברוב שאינו בגופו ויכול לומר קים לי שאני מן המיעוט משא"כ חזקה הוא בגופו וכן הדבר בספק ספיקא וברור הוא.

והא לא קשיא כיון דרבן גמליאל ור' יהושע דנחלקו בהיא אומרת מוכת עץ אני אי הוי ספק ספיקא או לא ואולם בהך דטוענת נאנסתי תחתיך נחלקו אי הוי מגו או ניזל בתר חזקת הגוף א"כ איך אמרינן לקמן דף י"ג תרתי למה לי וכו' הא ענינו של זה לא כענינו של זה דבמשארסתני נאנסתי הוא מתורת חזקה ומגו או ברי ושמא להרא"ש ובמוכת עץ אני הוא מתורת ספק ספיקא דיש לומר דמהך מתניתין דס"ל לר"י דאינה נאמנת בטענת נאנסתי תחתיך מוכח ג"כ דס"ל דבאומרת מוכת עץ אני תחתיך דאינה נאמנת דאל"כ הוי ליה בנאנסתי תחתיך מגו מעליא ובמגו מעליא מודה ר"י דנאמנת כמ"ש התוס' בד"ה רב אסי וכו' וכמו שכתבתי לעיל וכן מדס"ל לר"ג באומרת מוכת עץ אני נאמנת מוכח דס"ל באומרת נאנסתי תחתיך דנאמנת דהא הוי מגו מעליא ובזה כו"ע מודים דנאמנת דמגו דאורייתא היא ופשוט הוא.

אך בזה יש לדקדק בדברי הרא"ש והר"ן אהא דתירצו דאינה נאמנת להכחישו ולומר פתחה נעול במגו דמוכת עץ דמוכת עץ לא שכיח דהא לקמן אמרינן בחד שנויא דלכך נאמנת לרבן גמליאל לומר נאנסתי תחתיך במגו דמוכת עץ דלא פסלה נפשה מכהונה ודוחק לומר דהתם הוא טוען שמא אמרינן מגו להחזיק ברי שלה אפילו במגו כל דהו דמלבד דלא ידעתי טעם לסברא זו בממה נפשך אם יש ממש במגו זו תהני לעולם ואם מגו דלא שכיח לא אמרינן אף בשמא אין לאומרה אף גם דקשה בריש פרק האשה שנתארמלה דפריך לר' יהושע מאי שנא האי מגו מהאי מגו לשני בשדה זו של אביך היתה הוי מגו דשכיח ובמגו דמוכת עץ הוי לא שכיח דר' יהושע אינו משגיח על ברי שלה כלל והיה אפשר לומר דתרתי לא אמרינן דהיינו מגו דלא שכיח ומגו במקום חזקה דהא איכא חזקה אין אדם טורח בסעודה וכו' וע"ז משני הרא"ש והר"ן דהוי מוכת עץ לא שכיח ובצירוף חזקה אין אדם טורח וכו' משא"כ לקמן בנאנסתי תחתיך דלא הוי חזקה דאין אדם טורח וכו' רק מגו דלא שכיח לבד לכך אמרינן מגו ובזה יש ליישב דברי השו"ע בחו"מ סימן ק"ח סעיף ד' דפסק בשטר כיס היוצא על היתומים והוא בתוך זמנו דאין טוענין ליתומים החזרתי במגו דנאנסו והש"ך שם ס"ק ז' תמה למה ולפי מ"ש ניחא דהוא טענה דלא שכיח וחזקה ג"כ דאין אדם פורע בתוך זמנו ותרתי לא אמרינן דהיינו מגו כהאי דלא שכיח ובמקום חזקה.

אך עדיין קשה אם מגו דלא שכיח נגד חזקה לא אמרינן מכ"ש דנגד רוב לא אמרינן ולקמן בנאנסתי איכא רוב דרצון ואלים מחזקה דחזקת הגוף כמ"ש הרא"ש ואיך אמרינן מגו דמוכת עץ דלא שכיח וצ"ל דהך חזקה אין אדם טורח אלים מחזקת הגוף דלקמן ועל זה אמר הרא"ש דהאי חזקה עשוי להשתנות וגם שור שחוט לפניך והרי היא בעולת בעל לפניך משא"כ חזקה אין אדם וכו' לא איתרע ואין עשוי להשתנות וכל זה דוחק (ב) לכן היותר נראה כיון דס"ל להרא"ש באומרת מוכת עץ אני תחתיך נאמנת מטעם חזקת הגוף וגם ספק ספיקא כמ"ש לעיל א"כ צריכין אנו להבין א"כ הא דאמרינן בטוענת נאנסתי דנאמנת במגו דמוכת עץ דלא פסלה נפשה מכהונה למה לי הך טעמא ולא אמרינן פשוט דהוי מגו כמגו בכל הש"ס מגו דאמרה מוכת עץ אני תחתיך ומהימנא משום ספק ספיקא בהאי נמי מהימנא ובמגו כזו אפילו רבי יהושע מודה כמ"ש לעיל בשם התוס' ועוד דלפי טעם הגמרא בגרושה מן האירוסין ונשאת לאחר לית לה מגו דמוכת עץ דבלאו הכי פסולה לכהונה דגרושה היא כמ"ש לעיל ובריש פרק האשה שנתארמלה אמרינן להדיא מגו דאמרה מוכת עץ אני דלא פסלה נפשה מכהונה משום הכי קאמר רבן גמליאל דמהימנא, מלות משום הכי מורה דדוקא משום האי טעמא וצ"ל דודאי בעלמא אמרינן מגו דלא שכיח לא אמרינן דנח לה לטעון טענה דשכיח דלא תהא נראית כמשקרת אך בדבר דמגרע נפשה בטענתה ודאי תעייל נפשה בכלל הספק וכזאת וכזאת תטעון אפס מבלי תגרע נפשה ולכך איצטריך בגמרא לומר מגו דמוכת עץ דלא פסלה נפשה מכהונה דבשביל חששה זאת אלו רצתה לשקר היתה טוענת מוכת עץ אף דלא שכיח ולא היתה חוששת למיחזי כשיקרא ומלות משום הכי בגמ' דייקא הרצון משום פסול כהונה נאמנת אף במגו דלא שכיח.

ובזה יש לכוון דברי רבינו שמשון בספר כריתות אות כ"ב בדיני מגו דכתב מגו דלא שכיח לא אמרינן דהא גבי משארסתני נאנסתי בפרק קמא דכתובות לרבן גמליאל לא מהימנא אע"ג דכו"ע אית להו מגו והכא איכא מגו דמוכת עץ אני תחתיך ור"ג לית ליה האי מגו דלא שכיח עכ"ל והקשה עליו הש"ך בח"מ סימן פ"ב בדיני מגו דהא ר"ג ס"ל באמת דנאמנת ואף אם נגיה ר' יהושע במקום ר"ג מ"מ הא אמרינן בריש פרק ב' דלכך אינה נאמנת לר"י דשור שחוט לפניך ולא מטעם דמוכת עץ לא שכיח ולפי מ"ש ניחא ואין צריך להגיה דדייק מגמרא דעד כאן אמר ר"ג דנאמנת משום דפסלה נפשה מכהונה כדדייק בגמרא בלישנא משום הכי קאמר ר"ג דמהימנא וקשה הא בלא"ה איכא מגו וכו"ע אית להו מגו אלא ודאי דלא הוי מגו הואיל ולא שכיח אי לא טעמא משום דפסלה נפשה מכהונה והדבר פשוט והשתא שפיר תירץ הרא"ש אהא דטוענת דפתחה נעול דליכא מגו דמוכת עץ כיון דלא שכיח כיון דגם עתה דטוענת פתחה נעול לא פסלה נפשה מכהונה משא"כ בטוענת נאנסתי תחתיך.

ובזה יש לכוון דברי הרא"ש דכתב על דברי רבינו יונה שפסק אם הוא טוען פתח פתוח והיא טוענת נאנסתי תחתיך דנאמנת כרבן גמליאל דלקמן וכתב הרא"ש דלא דמי דלקמן נאמנת לומר נאנסתי דאיכא מגו והכא ליכא מגו בקיבל אביה קידושין בפחות מג' שנים ויום אחד והיינו דודאי ס"ל להרא"ש דמגו דהכא הוי כשאר מגו בכל הש"ס דבעינן דתהא נאמנת באותה טענה שהיתה יכולה לטעון ולכך לקמן בטוענת מוכת עץ אני נאמנת מכח ספק ספיקא כהנ"ל וא"כ אף בנאנסתי נאמנת במגו דמוכת עץ ואי דמוכת עץ לא שכיח הא פסלה נפשה מכהונה כהנ"ל משא"כ בעובדא דרבינו יונה בקיבל אביה קידושין בפחות מג' שנים ויום אחד ודאי אי היתה טוענת מוכת עץ אני היתה מותרת לבעלה הישראלי בספק ספיקא ספק מוכת עץ ספק בעולה ואת"ל בעולה דלמא באונס אבל לכהן היא אסורה דליכא כאן אלא חד ספיקא ספק מוכת עץ ספק בעולה ולפי זה איך תהיה נאמנת לומר נאנסתי הא ספק ספיקא ליכא כאן כיון דאינה טוענת מוכת עץ אני כמ"ש התוס' דף ט' בד"ה ואי בעית אימא ומגו דמוכת עץ ליכא דהוא מגו דלא שכיח ולא אמרינן מגו ופסלה נפשה מכהונה לא שייך כאן דגם אם היתה טוענת מוכת עץ אני פסלה נפשה מכהונה בנדון דרבינו יונה בפחות מג' שנים דליכא ספק אינה תחתיו ולא נשאר לגבי כהן רק ספק אחד ספק מוכת עץ ספק אונס וגם בטענת מוכת עץ פסלה נפשה מכהונה ועל כן לא אמרינן מגו כיון דלא שכיח ודברי הרא"ש ברורים.

(ב) אמר המגיה דברי הרב המחבר כאן צריכין פירוש דאף דבהאי דרבן גמליאל לקמן ליכא חזקה דאין אדם טורח מ"מ יקשה קושייתו דהא רוב דרצון עדיף מחזקה והאיך אמרינן שם מגו אבל כוונת הרב בזה דודאי כיון דרוב רצון דרבנן ואינו רוב גמור מהני לענין מגו דלא מזיק לנו הרוב כמ"ש התוס' לענין ספק ספיקא משא"כ חזקה אלימא אין אדם טורח בסעודה לא אמרינן נגדה מגו דלא שכיח ובכל זאת כתב המחבר שהוא דוחק כיון שלא הוזכר שם בתירוצו של הרא"ש מהאי חזקה דאין אדם טורח וכו' שזה הוא עיקר הגרם שיגרום דלא אמרינן מגו דלא שכיח והעיקר חסר מן הספר זהו כוונת הרב כאן.

ויש לו להחרים וכו'. ובפירוש המשנה כתב רבינו הרמב"ם דיכול להשביעה היסת והתוס' יו"ט תמה הא אין כאן טענת ברי ורגלים לדבר כלל דאימר באמת תחתיו נאנסה עיי"ש ונראה דהרמב"ם לא כתב כן אהך דמשארסתני נאנסתי רק אמשנה דאומרת מוכת עץ אני ובזה רגלים לדבר דהא מוכת עץ לא שכיח כלל כהנ"ל בשם הירושלמי דלא חשו לדבר שאינו מצוי והוי רגלים לדבר כאותו שאמרו במסכת בבא מציעא דף כ"ו בסלע שנפל משנים וכו' ונראה מדברי הרא"ש שם דיכול להשביעו היסת ועיין בש"ך לחו"מ סימן ע"ה ס"ק ס"ג אע"ג דיש לומר אולי מצאו אחר ואין טענתו טענת ברי מ"מ אמרינן הואיל דאינו מצוי שימצאנו אחר כיון דהוא היה עומד על גביו יש לו להשביעו היסת וכן הדין כאן הואיל ומוכת עץ אינו מצוי כלל יש רגלים לדבר (ג).

(ג) אמר המגיה לכאורה היה נראה כפירוש התוס' יו"ט בדברי פירוש משניות לרמב"ם דקאי אמתניתין דטוענת נאנסתי תחתיך דעל זה מציין שם הרמב"ם דיכול להשביעה היסת ולא על מתניתין דלקמן בטוענת מוכת עץ אני אבל כוונת הרב המחבר בזה דעל כרחך המדפיס טעה בציונו כיון דהתחיל כאן בתחילת דבריו דהלכה כרבן גמליאל היה לו להמתין לפרש פסק הלכה אמתניתין דלקמן בטוענת מוכת עץ אני דפליגי נמי ר"ג ור' יהושע ושם לא פירש הרמב"ם פסק הלכה אלא על כרחך באמת הפירוש של הרמב"ם קאי אסיפא בטוענת מוכת עץ ועל זה כתב דיכול להשביעה והמדפיס טעה ואל יקשה להרב המחבר דהא הרמב"ם גופיה בספר היד שם כתב בהלכה י' בפירוש בטוענת מוכת עץ דאינו יכול להשביעה רק להחרים עליה דזה אינו קושיא דידוע לנו דכמה פעמים חזר הרמב"ם בספרו לפסק הלכה מכמה דברים שכתב בפירוש המשניות ועיי"ש בש"ך סימן ע"ה שהוא מסופק בדעת הרמב"ם בסלע שנפל משנים שהביא הרב המחבר לראיה למוכת עץ אי גם שם יכול להשביעו או לא והמחבר לא בא לתרץ רק קושיית התוס' יו"ט שלא תקשה פירוש המשניות מניה וביה.