שו"ת רשב"ץ (תשב"ץ)/חלק ג/קמז
אלחמא אל הקהל אשר לשם ה"י

שאלה קמז:

שאלתם שני בני אחים שכתבו כל נכסיהם זה לזה בחייהם מהיום ולאחר מיתה וזה נוסח השטר אנו עדים ח"מ באו לפנינו סלימאן בן מכלוף אלאמדאוי ויוסף בן בו סעיד ואמרו לנו הוו עלינו עדים וקנו ממנו בקנין גמור מעכשיו שאנחנו בני אחים שכל מי שיגיע זמנו להפטר באשר הוא סוף כל האדם שכל מה שיניח מקרקעו' וממעות ובגדים דבר קטן או דבר גדול הוא לחבירו מתנה גמורה מפורסמ' בשווקים וברחובו' והעידו עלינו שסולימאן הנזכר הוציאו אחיותו אום אלבוז"א ואזיינא ברביע זהוב כל אחת הפסקת ירושה וכן יוסף הנזכר הוציא אחותו שמסא ובני אחותו עזיזא ויעקב וזהרא ברביע זהוב כל אחת הפסקת ירושת וכל מה שהניח כל אחד ממנו בין רב למעט הוא לחבירו מעכשו מתנה גמורה מעכשו ולאחר מותו וקנינו מבני האחים הנזכר על כל מאי דכתיב ומפרש לעיל בקג"מ כתיקון חכמים כדת וכהלכה והיה זה בכך וכך וכו' ואחר שכתבו זה לזה נחם הא' מהם וחזר בו ורציתם לעמוד על דעתי אם השטר קיים ואם התנאי שבו קיים ואם כל מה שקנה כל אחד מהם ומה שיקנה עד יום מותו הוא בכלל המתנה או הוא ליורשים תשובה הדבר נראה ברור אצלכם שהמתנו' הם קיימו' ולא נסתפקתם אלא אם המתנה קיימ' היא במה שלא היה להם באותה שעה וקנוהו לאחר מכאן וכן אם א' מהם יכול לחזור בו והדבר ברור הוא שאם המתנו' קיימו' אינו אלא בדבר שהיה בעולם אבל במה שלא היה בעולם וקנוהו לאחר מכאן אינו בכלל דקי"ל אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אפילו בדבר שהוא בעולם ועושה פירו' אין אדם יכול להקנות הפירו' דהמקנ' פירות דקל קודם שבאו לעולם לחבירו יכול לחזור בו כמו שנזכר בהרבה מקומו' מהתלמוד (ב"מ ל"ג ע"ב) ובכתוב' בנין דכרין שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם ולמי שאינו בעולם.
שאני התם דתנאי ב"ד הוא וב"ד יכולין להפקיע ממון דקי"ל (גיטין ל"ו ע"ב) הפקר ב"ד הפקר וכן אמרו בפרק יש נוחלין (קל"א ע"א) על כתובת בנין דכרין תנאי ב"ד שאני.
ובפ"ק דב"מ (ט"ז ע"א) שאמרו מה שאירש מאבא מכור לך או מה שתעלה מצודתי מכור לך שאינו יכול לחזור בו כבר אמרו שם (שם) שתקנת חכמים היתה במה שאירש מאבא משום כבוד אביו כגון שהיה אביו גוסס ומוכר לתכריכיו כמו שנזכר בירושלמי ובמה שתעלה מצודתי אוקמוה בצייד עני ומשום כדי חייו.
וכבר נחלקו הראשונים ז"ל אם יכול למכור יותר מכדי חייו או כדי חייו דוקא אבל במקומו' אחרים אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ואפי' דבר שהוא בעולם אם אינו ברשותו עתה אינו יכול להקנות ומטעם זה כתב הרמב"ם ז"ל (פ"ו מהל' זכיה ומתנה הי"ז) אע"ג דקי"ל (כתובו' ק"ב ע"א) בשנים ששדכו שאם אמר כמה אתה נותן לבנך שהם דברים הנקני' באמירה דדוקא אם אותן הדברים הם בעולם אבל אם אינ' בעולם יכולין לחזור בהם.
וכן באומנין שנשתתפו במה שירויחו כתב הרב ז"ל (פ"ב מה' שלוחין ושותפין ה"ב) שאין כאן שותפו' כלל לפי שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעול' אע"פ שבזה חלקו עליו ואמרו שהשותפו' קיימת ביניהם ואם ירויחו כל אחד זכה בחלקו כבר נתנו טעם בזה לפי שכל אחד נעשה פועל לחבירו והרי הוא כמו ששכרו ללקט מציאות שזכה המשכיר ממה שלקט.
אבל הדברים פשוטים שאין אדם מקנה דבר שלב"ל ונתבררה ספקתכם בזה.
ומה שכתוב בשטר שכל מה שהניח יהיה לבן אחיו ואפילו מעות אפילו היו בעין באותה שעה לא קנה אותם דאין מטבע נקנה בחליפין אפי' בש"מ כדאיתא בפ' מי שמת (קמ"ט ע"א) ובש"מ דאמר נכסי לפלוני דאמרי' פ' מי שמת (ק"נ ע"ב) דזוזי אקרי נכסי דוקא במתנת ש"מ שאינה צריכה קנין אבל במתנה הנעשית בקנין אין המטבע נקנה.
וה"ה שלא קנה שטרי חובות אם לא היתה שם כתיבה ומסירה.
והספק השני אם יכול א' מהם לחזור בו דבר ברור הוא שאם נתקיימו המתנות לשעתן מאותו יום ולאחר מיתה בק"ג שאין א' מהם יכול לחזור בו שאין לאחר קנין כלום אפי' בש"מ וכדאמרי' בפרק מי שמת (קנ"ב ע"ב) ילמדנו רבינו ש"מ שכתב וזכה וקנו מידו מהו.
אמר להו אין לאחר קנין כלום.
ומוכיח התם דלא מצי הדר ביה בין לעצמו בין לאחרון וכ"ש בבריא שנתן מהיום ולאחר מיתה וקנו מידו שאינו יכול לחזור בו כלל.
אבל אם המתנו' הם קיימו' מתחלתן אם לא.
אם היו שני שטרו' כל א' הקנה לבן אחיו נכסיו מהיום ולאחר מיתה כל א' הי' זוכה במתנתו מכח שטרו אם ימות בן אחיו וישאר הוא אחריו אבל אלו המתנו' יצאו בשטר אחד ואי אפשר שיתקיימו שתי המתנו' אלא לאותו שישאר קיים אחר בן אחיו וכיון שהשטר אי אפשר להתקיים בשניהם י"ל שהוא בטל מעכשיו כדאמרי' פ' שני דקדושין (נ' ע"ב) ובפ' נערה המאורסה (ס"ט ע"ב) ובפ' מי שהוציאוהו (נ' ע"א) כל שאינו בזה אחר זה אפי' בבת אחת אינו.
ובאומר הרי זו תמור' עולה תמור' שלמים היינו מבטלים דבריו ולא חיילא עלה קדושה כלל משום דאי איפשר להיו' עולה ושלמים וכיון דאי איפשר להיו' שלמים הי' הדין שלא תחול קדושה כלל עליה אלא משום טעמא דאפשר דתמכר ויהי חצי דמיה עולה וחצי דמיה שלמים אבל בלאו הכי הוה אמרי' דכל שאינו בזה אחר זה אפילו בבת אחת אינו ומשום הכי שנינו (קדושין שם) שהמקדש אשה ובתה כאחת אינם צריכו' גט דכיון שאינן בזו אחר זו אפילו בבת אחת אינן.
ובנדון הזה כיון שאי איפשר השטר הזה להתקיים בזה אחר זה שכיון שמת האחד אי אפשר לו לזכות במה שזכה לו בן אחיו אף הנשאר קיים לא זכה כלל והוי זה כמי שמקנה לנולדים ולעובר דכיון דעובר לא קנה אף הנולד לא קנה דהוי ליה קנה את וחמור דלא קנה דאע"ג דקי"ל (ב"ב קמ"ג ע"א) דקנה את וחמור קנה מחצה התם שאני שהמקנה כבר נתכוון להקנו' לזה מחצה וכן במקדש ה' נשים והיו בהם שתי אחיות דאמרינן (קדושין נ"א ע"ב) דאחיות אינן מקודשו' הא נכריו' מקודשו' דאוקימנא דאמר הראויו' מכם להתקדש.
וכן פסק הרמב"ם ז"ל (פ"ט מה"א ה"ב) כבר הם נכרות הראיו' להתקדש.
אבל בנדון הזה שלא ידעו מי ימות תחלה איכא למימר שכל אחד הי' מתכוין לקנו' שישאר הוא קיים ולא נתכוון להקנו' שימות הוא וכיון דאיכא למימר הכי לא מפקינן ממונא מספיקא ונתבטלו המתנו' ואלו מת אחד מהן הי' אפשר לומר שזכה הנשאר מטעם ברירה דאמרי' הוברר הדבר שזה זכה מתחל' במתנ' אבל אם עדיין שניהם קיימין ליכא ברירה כלל ואם חזר בו אחד מהם חזרתו חזרה.
ועוד דהא קי"ל דבדאורית' לא אמרינן יש ברירה ואפילו הי' הדבר ספק אי אמרינן דבדאורית' יש בריר' הוי ליה ספיק' דאוריית' ובאסורא לחומרא ובממונא קולא לנתבע וחומרא לתובע כמדומה שכל זה אין לו ענין בנדון זה לפי שלכל אחד נעשה שטר מיוחד:

ומה שכתוב בשטר שכל א' מהם הוא מניח ליורשותיו רביע זהוב מפני הפסקת ירושה לא הי' צריך לזה אפי' בש"מ לקיים המתנו'.
שכן שנינו (ב"ב קל"ג ע"ב) הכותב כל נכסיו לאחרים והניח את בניו מה שעשה עשוי אלא שאין רוח חכמים נוחה הימנו ואם מפני שאמרו אין רוח חנ"ה וגם אמרו (שם) לא תהוי באעבורי אחסנתא מפני הנחה מועטת כזה לא תהא רוח חנ"ה.
ועוד לשון הפסקת ירושה הנז' בשטר אין לו שורש בשום מקו' ובגמרא פ' יש נוחלין (קכ"ט ע"ב) אמרו ירושה אין לה הפסק אם הי' ראוי ליורשיו אותו שהניח לו כל הנכסים לא הי' צריך לכך אע"פי שהעביר נחלה מאחרים.
ובטופס שטרו' לראשונים ז"ל יש שיור ד' זוזי וכתב גאון ז"ל דמשום כדי שתהא רוח חכמים נוחה הימנו כמו שכתוב בספר עטור סופרים דמתנת ש"מ וזה הלשון יותר מתוקן מלשון הפסק ירושה: