ש"ך על חושן משפט תיח


סעיף ב

 ע"ל סימן קנ"א [קנ"ה] ס"א:

סעיף ג

 עיין ביש"ש סי' צ"ח [כ"ח] מה שהקשה ע"ז מ"ש בס"ד ויש ליישבו ודוק וע"ש:

סעיף ד

 וכ"פ מהרש"ל סי' כ"ח ועיין שם טעמו ואין כדאי בטעמו לדחות דברי הרא"ש וטור:

סעיף ט

 הוא לשון הרמב"ם והראב"ד השיג עליו וז"ל איך לא חלק כמו שחלק בברייתא אם יש בלבויו כדי ללבות חייב ואם לאו פטור והרב המגיד כתב שאפשר לתרץ שפסק דלא כרב אשי אלא כאידך שנויי דאמוראי אלא שקשה שבפי"א מה' שכנים פסק כרב אשי (כדלעיל סימן קנ"ה סל"ד ע"ש) והב"י כתב שדברי הרב המגיד נכונים ול"ק מפי"א מה' שכני' דשאני התם שאין נזק זה בא מכח מזיק עצמו משא"כ הכא שבא מכח מזיק עצמו נקטינן כאינך אמוראי דחייב עכ"ל ואחריו נמשך הסמ"ע ושאר אחרונים וכה"ג כתב מהרש"ל פ' הכונס סימן כ"ד. ואני אומר אם כדבריהם ודאי פה השיגו הראב"ד דהאיך יתכן שיפסוק כאינך אמוראי והא קיימא לן בכל דוכתא הלכתא כרב אשי נגד הנך אמוראי ועוד דמ"מ תיקשי דהל"ל כדברי הברייתא ואם לאו פטור ולפרושי בהנך גווני דמפרשי לה אינך אמוראי לאביי כגון שלבתו הרוח מצד אחר ולרבא ברוח שאינו מצויה ולר' זירא כגון דצמרא צמורי אכן לפע"ד נ' שלא ירדו כולם לסוף דעת הרמב"ם וטעמו ונמוקו עמו מה שלא חלק כמו שחילק בבריית' והוא בשום לב עוד שהרמב"ם כתב וז"ל לבה ולבתו הרוח חייב שהרי הוא גרם וכל הגורם להזיק משלם נזק שלם מן היפה שבנכסיו כשאר כל המזיקין עכ"ל דלאיזה צורך האריך הרמב"ם בטעם זה וגם היאך כתב טעם שלא נזכר בש"ס כלל אלא ודאי כוונת הרמב"ם לפסוק כרב אשי דבתראי הוא וס"ל דפירושא דברייתא ודאי כרב אשי הוא ולא כאידך אמוראי ואין חילוק בין לבתו מצד אחר או בין רוח שאינה מצויה או בין צמרה צמורי אלא ברייתא כפשטא היא כדאוקמה רב אשי דטעמא הוא משום גרמא בנזקין פטור אלא דס"ל להרמב"ם דנהי דאוקימתא דברייתא הכי היא מ"מ לא קי"ל כוותה משום דאתיא כמ"ד דלא דיינינן דינא דגרמי ואנן דיינינן דינא דגרמי וכדאיתא להדיא בש"ס פרק הגוזל קמא (דף צ"ח ע"ב) ונתבאר לעיל סי' שפ"ו (וס"ל להרמב"ם דגרמי וגרמא הכל א' הוא וכדעת רש"י שהביא הרמב"ן בדיני דגרמי שלו וכן הוכחתי מדברי רש"י ר"פ הכונס ופ' הגוזל שם ע"א ופרק לא יחפור סוף דף כ"ב ודלא כמהרש"ל פרק כיצד הרגל סי' ל"ו ופרק הגוזל קמא סי' י"ט לדעתו עיין שם) וזה לשון הש"ס פרק הגוזל גבי שורף שטר של חברו אמר אמימר מאן דדאין דינא דגרמי מגבי דמי שטרא מעליא ומאן דלא דאין דינא דגרמי מגבי דמי ניירא בעלמא הוה עובד' וכפייה רפרם לרב אשי ואגביה כי כשורא לצלמא עכ"ל ופירש רש"י כי כשורא לצלמא פרעון גמור מן העידית וכן כ' הרמב"ם פ"ז מה' חובל וז"ל כל הגורם להזיק ממון חברו חייב לשלם נ"ש מן היפה שבנכסיו כו' וכן השורף שטר של חברו וכן אם מחלה משלם המוחל מן היפה שבנכסיו עכ"ל הרי שזה ה"ל [הל'] ממש שכתב הרמב"ם בפי"ד מה' נזקי ממון הוא שאול מדבריו פ"ז מהלכו' חובל והוא ע"פ מאי דקי"ל דדיינינן דינא דגרמי. כן נראה לי ברור בדעת הרמב"ם ז"ל אך יש לדקדק אמאי פסק בפי"א מהלכות שכנים דפטור ומה שתירץ הב"י בזה שאין הנזק בא מכחו הוא דוחק דהא כיון שבהכאתו הולך העפר דומה לליבה שבלבתו הולך האש ויש לתרץ בזה כמו שחילקו הרמב"ם בדיני דגרמי שלו ומהרש"ל שם דל"ד לעפר שבפי"א שהולך הפך מכחו שכונתו להפיל העפר לארץ ולא שילך למרחוק משא"כ אש שהרוח מסייע למה שכוונתו שילך האש ע"ש ואולי גם הב"י כוון לזה ואין להקשות מנ"ל להרמב"ם לחלק בכך י"ל דמשמע לי' דמסתמא לא פליגי [מר בר] רב אשי ואמימר בס"פ לא יחפור ארבינ' פלוגתא רחוק' דרבינא שרי אפי' לכתחלה כדמוכח התם אלא ודאי אינהו לא קאמרו אלא לכתחל' אבל בדיעבד אם הזיק פטור לכ"ע והיינו משום דהתם ליכא גרמא כלל משום דלא ניחא ליה במה שהעפר הולך למרחוק והיינו בכלל מה דמשני התם בגמרא הכא לא ניחא ליה דליזל אבל בליבה ולבתו הרוח ניחא ליה דליזל. כל זה נ"ל לדעת הרמב"ם והיה לבי נוקפי קצת על מה שפרשתי בדעת הרמב"ם שטה אחרת בש"ס ס"פ הכונס עד שמצאתי ת"ל ראיה ברור' לדברי בראב"ן פרק הגוזל קמא בספרו ד' צ' ע"א וז"ל הוה עובדא דאדם אחד שרף שטר של חבירו ובאו לדין לפני רב אשי והי' פוטרו כדברי רבה ולפי שמועתו שאמר בפרק הכונס גבי לבה וליבתו הרוח דאמר רב אשי גרמא בעלמא הוא וגרמא בנזיקין פטור ואכפייה רפרם לרב אשי בדברים ובדין ואגביה ביה כשורא מן המובחר וכיון דרב אשי ורפרם עבדו עובדא ודנו דיני דגרמי כותייהו קי"ל דאינון בתראי עכ"ל הרי להדיא כדברי. ובריש הספר הסוגיא דס"פ לא יחפור כתב ראב"ן וז"ל ולרבינא מאי שנא מגץ היוצא כו' כלומר מאי שנא מזור' וגץ דבתרוייהו הרוח מסייעו ומשני התם ניחא ליה דליזל כלומר בין זורה בין גץ ניחא ליה דליזלו מרחוק ולא יפלו תחתם אבל רקתא לא ניחא ליה דליזל אלא שיפול תחתיו וכי אזיל לאו גירי' הוא דמדעתו ורצונו לא אזיל עכ"ל והלכך הרמב"ם אע"ג דפסק כמר בר רב אשי ואמימר דפליגי אדרבינא היינו לענין להרחיק לכתחלה אבל אם הזיק משמע ליה דל"ד לזורה ורוח מסייעתו מהאי טעמא וכמ"ש ודו"ק:

סעיף יב

 (הגה"ה ועיין ברי"ף פרק במה מדליקין דאיתא שם שפטור ועיין בש"ג שם שכתב שהוא הג"ה ואינו מלשון הרי"ף ע"ש טעמו וק"ל וכן משמעות הלשון שם שהוא אינו מדברי הרי"ף):

סעיף יג

 משמע אם אין דרך להניחו אפי' ידוע שהי' שם פטור ויש להקשות דהא לעיל ר"ס שפ"ח משמע להדיא מדברי הרמב"ם והמחבר דבידוע שהי' שם אפי' אין דרכו להניח שם חייב וצ"ל דהתם מיירי המזיק בידים אבל הכא אע"פ דמיירי שהדליק בתוך של חבירו היינו בפשיעה ולא בידים וכן נ"ל מתוך דברי מהרש"ל פרק הכונס סי' ל"ב שכתב שם וז"ל אבל אי הוי עדים פשיטא דמשלם מאחר דמזיק בידים הוא אבל מזיק בפשיעה לא משלם אפי' בעדים דבר שאין דרך להניח בו ומדליק בתוך של חבירו נמי דפטרי רבנן כל מה שאין דרכו להניח היינו דמדליק בידים פשיטא שחייב על הכל עכ"ל ונ"ל שיש חסרון בדבריו וכך צ"ל היינו מדליק בפשיע' דאלו מדליק בידים פשיטא שחייב על הכל ודו"ק:

 ועיין בד"מ ובב"י שכתבו בשם המ"מ אם היה מחולקין בדבר הנשרף לו בגלוי שהניזק אומר כך וכך היה והמזיק אומר ברי לי שלא היה אלא כך אפ"ה הניזק נשבע ונוטל דעשו תקנת נגזל ג"כ בנשרף ע"ש ומביאו ג"כ בסמ"ע ומיירי שיש עדים על הדליק' וכן הוא במ"מ להדיא ובזה ניחא דלא תקשי ממ"ש הרמב"ם והמחבר לעיל ר"ס שפ"ח המזיק ממון חבירו ואינו יודע מה הזיק כו' או לאש כו' והמזיק אומר אינו יודע כו' הניזק נשבע בנק"ח ונוטל כו' דמשמע הא אם טוען המזיק ברי אין הניזק נשבע ונוטל דהתם מיירי שאין עדים שהזיקו אם כן נאמן במגו ודו"ק כל זה צ"ל לדעת הרב והמגיד והסמ"ע אבל באמת נ"ל עיקר דהרמב"ם והמחבר ס"ל כהי"א שהביא הרב המגיד דבאש אם טוען המבעיר ברי נשבע ונפטר והדעת נותנת כן וכן משמע להדיא מדברי מהרש"ל פרקי הכונס ס"ס ל"ג שכתב שם וז"ל דוקא שטען המזיק שמא אבל אי טען ברי לא א"ל גבי גזלן כו' וכ"כ עוד מהרש"ל להדיא שם סי' ל' דמסור מיירי כשטוען המוסר ברי ואף דהא דאמרי' עשו תקנת נגזל באשו לא איירי בכופר המבעיר מכל מקום לא הוי רשע כגזלן ודוק' מוסר ראוי לדמותו לגזלן אבל לא מזיק אפי' להכעיס כו' עכ"ל וכן מוכח להדיא בהרא"ש פרק הכונס וז"ל ואין נראה לר"י דמשמע בבעיא דומיא דטמון באש שאין המבעיר יודע כמה הפסיד הניזק והכי מסתבר טפי לדמות בעיא זו לטמון באש מלדמותו לנגזל דהא טמון לא מדמינן לנגזל אף ע"ג דקאמר עשו תקנת נגזל באשו עכ"ל ובספר מע"מ שם כתב על דברי הרא"ש אלו וז"ל דהא טמון לא מדמינן לנגזל כו' לא ידענא מאי קאמר לענין מה דלא מדמינן שלא מצינו בתלמוד שום דבר עכ"ל ולא דק דה"ק דהא טמון לא אשכחן דמדמינן לנגזל היכא דהמבעיר טוען ברי וק"ל וכן כתב עוד הרא"ש בס"פ הכונס וז"ל ותימא למה יעשו תקנת נגזל במפקיד בשלמא בנגזל עשו תקנה שלא ישבע הגזלן וכן באש שפשע בשמירת אשו וגם אין המבעיר יכול לידע מה היה לניזק בבית וכן במוסר שבועה על הנמסר שישבע ויטול שעשה המוסר עבירה אבל במפקיד למה הטילו כו' עכ"ל וכן עיקר:

 עמ"ש לעיל סימן צ' סעיף ז':

סעיף יח

 עיין בסמ"ע ס"ק כ"ז וה"ה דאמר לשליח שאינו בר חיובא כגון חש"ו כו' דבריו תמוהין דהא תנן השולח את הבערה ביד חש"ו פטור ועיין בפ"ק דמציעא (דף י') ובתוס' שם (הג"ה ר"ל שהרגישו בקושיא זו דהא לאו בר חיובא הוא ותירצו ע"ש) ובנ"י שם ועמש"ל ר"ס קפ"ב ורצ"ב (הג"ה ושמ"ח):