קצות החושן על חושן משפט רנה


סעיף ב

 עמ"ש בזה בסי' פ"א:

סעיף ג

 וכת' בע"ש דאפי' תכ"ד אינו יכול לחזור בו וע' סמ"ע שהשיגו ודברי ע"ש המה דברי הרמב"ם בפירוש פרק כיצד מערימין וז"ל וא"ר יוסי הרי זו שלמים ואח"כ נמלך וחזר ואמר ולדה עולה ואף ע"פ שהוא תכ"ד אין סומכין אלא על דיבור הראשון ולפי שהעיקר בידינו תכ"ד כדיבור זולתי במקדיש וממיר ומגדף ועובד ע"ז ומקדש ומגרש ואלו ששה דברים הוציא אותו בגוף הש"ס מקדיש וממיר הרי נתבאר במקום הזה ובסוף נדרים הוציאו מגדף ועובד ע"ז ומקדש ומגרש וכו' והלכה כר' יוסי עכ"ל וכ"כ הברטנורה שם וכ"כ בתוס' במנחות (דף פ"א ע"ש) ובש"ך כתב ז"ל אכן תמיהני מאד על הרמב"ם וברטנורה וכסף משנה והתוס' דאישתמיטתיה ש"ס ערוך פ' מרובה (דף ע"ג) איפלגי רבנן ור' יוסי גבי עדות ואמר התם בש"ס אלא בתכ"ד קא מפלגי רבנן סברי תכ"ד לאו כדיבור דמי ור' יוסי סבר כדיבור דמי וסבר ר' יוסי תכ"ד כדבור דמי והתנן ה"ז תמורת עולה ונמלך ואמר תמורת שלמים הרי זו תמורת עולה והוינן בה נמלך פשיטא ואמר רב פפא נמלך תכ"ד קאמרינן אמרי תרי תכ"ד הוי חד כדי שאילת שלום תלמיד לרב וחד כדי שאילת הרב לתלמיד כי לית ליה לרבי יוסי כדי שאילת שלום תלמיד לרב שלום עליך רבי כדי שאילת הרב לתלמיד שלום עליך אית ליה הרי להדיא דהקדש וממיר דינו כשאר דברים דהא פריך מהתם לעדות ומשני דתרי תכ"ד הוי וכו' וע"ש שהעלה דמהני תכ"ד בהקדש כמו בשאר דברים. וכן הקשה בס' ברכת הזבח ע"ש:

ובמשנה למלך פ' ט"ו מהלכות מעשה קרבנות כת' ליישב וז"ל והנראה לי לו' דרבינו דחה סוגיא זו דמרובה מהלכה לפי שהוקשה לו קושיות תוס' שהקשו תימא דרב אחא מדיפתי דאמר פ"ק דמכות פ' שבועת העדות דתכ"ד כדיבור והוא כדי שאילת תלמיד לרב כמאן דלרבנן לית להו כדי דיבור ואפי' דיבור קטן ור' יוסי נמי בתלמיד לרב מודה דלאו כדיבור דמי עכ"ד. ומכח קושיא זו הכריח רבי' דסוגיא דמרובה היא אליביה דמ"ד פ' שבועת העדות דתכ"ד כדי שאילת הרב לתלמיד ולדידיה ניחא דלא תיקשי דר' יוסי אדר"י וכו' אך לרב אחא וריש לקיש דריש פ"ד דנזיר דאית להו דאפי' כדי שאילת תלמיד לרב כדיבור דמי א"א לתרץ קושי' דר' יוסי אדר' יוסי כסוגיא דמרובה דא"כ אתי דלא כמאן וע"כ אית לן למימר לדידהו טעמא דר' יוסי בתמורה הוא משום דבהקדש לא אמרינן תכ"ד כדיבור וכו' דשאני הקדש דלא מהני חזרה ואנן פסקי' הלכתא כר' יוסי כו' והנה מה שתירצו תוס' לקושי' זו לא הבנתי דבריהם דמה שהביאו מסוגיא דנזיר ומפ' בתרא דנדרים אין ראיה משם אלא דתכ"ד כדיבור ודלא כרבנן דר' יוסי אך מה שתמהו דמנא להו דהוי כדי שאילת תלמיד לרב דהוי דלא כמאן לא ידעתי היאך העלו מזור לקושי' זו והדבר צריך תלמוד עכ"ל ודברי התוס' פשוטים וברורים דכתבו שם דרב אחא דס"ל דתכ"ד כדי שאילת תלמיד לרב ס"ל כברייתא דמי שאמר הריני נזיר ושמע חבירו ואמר ואני (דף כ') עכ"ל והיינו דשם ברייתא תני מי שאמר הריני נזיר ושמע חבירו ושהה כדי דיבור ואמר ואני הוא אסור וחבירו מותר וכמה כדי דיבור כדי שאילת שלום תלמיד לרב. והרי מפורש תכ"ד דרב אחא. ומ"ש במשנה למלך דמה שהביאו מסוגיא דנזיר ומסוגיא דנדרים כו' המעיין בתוס' ב"ק שם לא הזכירו סוגיא דנדרים לענין תכ"ד גדול ולא הביאו סוגיא דנדרים שם אלא בהא דקי"ל תכ"ד כדיבור ובשיעור כמו דיבור הביאו ראיה מהך ברייתא דנזיר ושם מפורש כדי דיבור שאילת תלמיד לרב עד שתמה אני על עצמי במ"ש משנה למלך על דברי תוס' לא הבנתי. ולענ"ד נראה דודאי הרמב"ם דחה סוגיא זו דמרובה ומה שהביאו לזה נראה מהא דאמרי' רפ"ב דנזיר בהא דתנן הריני נזיר מן הגרוגרות ומן הדבילה ב"ש אומרים נזיר ובית הלל אומרים אינו נזיר. ומקשי בגמ' עלה דב"ש אמאי מכל אשר יעשה מגפן היין אמר רחמנא כו' ב"ש סבר כר"מ דאין אדם מוציא דבריו לבטלה וב"ה סבר לה כר' יוסי דאמר בגמר דבריו אדם נתפס והאי נדר ופתחו עמו הוא. וב"ש נמי האי נדר ופתחו עמו אלא ב"ש סבר לה כר"מ דאמר אין אדם מוציא דבריו לבטלה וכיון דאמר הריני נזיר ה"ל נזיר כי קאמר מן הגרוגרות ומן הדבילה לאתשיל הוא דקאתי וב"ש לטעמייהו דאמרי אין שאלה בהקדש וכיון דאין שאלה בהקדש אין שאלה בנזירות וב"ה סבר לה כר' שמעון דאמר שלא התנדבו כדרך המתנדבים וכתבו תו' לאתשיל קא אתי לאו דוקא לאתשולי דהא לא בא לשאלה אלא מתחרט וחוזר בו כאדם שבא לשאול על נדרו לחכם מחמת חרטה שהחכם מוצא לו פתח וחרטה והוי נדר טעות ובטל והקשה תיפוק ליה דאין בו חרטה וכתבו דשאני הכא דתכ"ד הוא וא"צ חרטה ולב"ש לא מהני ביה שאלה בהקדש וה"נ לא מהני שאלה בנזירות והא דהוצרך לומר טעמא דב"ה שלא התנדב כדרך המתנדבים תיפוק ליה דסברי שאלה בהקדש דאם כן נהי דנזיר מיין לא הוי נזיר מגרוגרות ודבילה מיהא ליהוי לכן אמרו דסבר ב"ש כר"ש שלא התנדב כדרך המתנדבים ומבואר מסוגיא דנזיר דכל היכא דלא מהני שאל' לחכם הוא הדין דלא מהני חזרה דתוך כדי דיבור דהא טעמא דב"ש דלא מהני חזרה תכ"ד משום דסברי אין שאלה בהקדש ומשום דחזרה תוך כדי דיבור לא משוי דיבור קמא אלא כמו דבור בטעות וכיון דסברי ב"ש הקדש טעות שמיה הקדש ולא מהני שאלה ה"ה תכ"ד לא מהני. ובא וראה לשון הרמב"ם פ"ב מהל' שבועות הל' י"ז ז"ל מי שנשבע והיה פיו ולבו שוין בשבועה ואחר שנאסר חזר בו מיד תוך כדי דיבור והוא כדי שיאמר שלום עליך רבי ואמר אין זו שבועה או נחמתי או חזרתי וכיוצא בדברים אלו שענינם שהתיר מה שאסר הרי זה מותר ונעקרה השבועה שזה דומה לטועה עכ"ל הרי מבואר דחזרה דתכ"ד אינו אלא משום דה"ל כמו טעות נדר וכמ"ש. וכיון דקי"ל דאין נשאלין על התמורה וכמ"ש הרמב"ם פ"א דתמורה ז"ל המתכוין לומר תמורת עולה ואמר תמורת שלמים הרי זו תמורה ולוקה והוא מסוגיא דנזיר (דף ל"א) טעמא דב"ש דהקדש טעות שמיה הקדש דילפי תחלת הקדש מסוף הקדש מה תמורה אפילו בטעות אף הקדש בטעות וב"ה סברי הני מילי סוף הקדש אבל אחותי הקדש בטעות לא מחתינן וכן הוא בתמורה (דף ט"ז) יהיה לרבות שוגג כמזיד ע"ש. וכ"כ הרמב"ם פ"ד מנדרים דאין נשאלים על התמורה ע"ש. ואם כן נקוט מיהא פלגא בידך דגבי תמורה לא מהני חזרה תכ"ד כיון דחייל בטעות. ואם כן סוגיא דמרובה דפריך לר' יוסי מתמורה אידחית מקמי סוגיא דנזיר דמוכח מיניה דלב"ש דאין שאלה בהקדש לא מהני חזרה תכ"ד וממילא לדידן בסוף הקדש דלא מהני שאלה ל"מ חזרה דתכ"ד אלא דכיון דנמלך דר' יוסי ודאי בחד גווני מיירי דתני לה בהדי הדדי ע"ש בתמורה במשנה האומר וולדה של וזו עולה והיא שלמים כו' ואמר ר' יוסי אם לכך נתכוין מתחלה כו' ואם משאמר הרי זו שלמים נמלך ואמר וולדה עולה הרי זו וולדה שלמים ה"ז תמורת עולה תמורת שלמים כו' אמר ר' יוסי אם לכך נתכוין מתחלה כו' ואם משאמר תמורת עולה נמלך ואמר תמורת שלמים הרי זו תמורת עולה ופריך עלה בתמורה (דף כ"ה) נמלך פשיטא ומוקי לה תכ"ד וכיון דנמלך דר' יוסי בתמורה הוא אפילו תכ"ד קטן ומשום דלא מהני חזרה כלל תכ"ד היכי דחייל בטעות וכדמוכח מסוגיא דנזיר אליביה דב"ש בתחלת הקדש וממילא לדידן בסוף הקדש אם כן ממילא נמלך דר' יוסי בעולה ושלמים נמי אפילו תכ"ד קטן דיגיד עליו ריעו מה שאמר נמלך בתמורת עולה וע"כ צריך לומר דמשום חומרא דהקדש לא מהני חזרה תכ"ד אפילו תכ"ד קטן ובנזירות אף על גב דאיתקדש להקדש כמו שאמרו שם בטעמא דב"ש דכתיב קדוש יהיה גדל פרע היינו דוקא לב"ש דמדינא הקדש טעות שמיה הקדש וכיון דאיתקש נזירות להקדש ממילא חייל נמי בטעות אבל לב"ה דהקדש טעות לא שמי' הקדש אלא משום חומרא דהקדש הוא דלא מהני חזרה תכ"ד וכמו במקדש ומגרש וא"כ נזירות לא חמירא כולי האי. ובש"ס דפריך במרובה מר' יוסי דתמורה ומסיק עלה תרי תכ"ד אידחיא מסוגיא דנזיר דמוכח דכל היכא דחייל בטעות לא מהני החזרה תכ"ד וממילא מוכח נמי בהקדש כיון דחד לישנא דנמלך א"ר יוסי ובגווני דמיירי בתמורה מיירי נמי בהקדש. ובתוס' מנחות דף פ"א ד"ה חודה מחולין ולחמה מן המעשר ז"ל יביא היא ולחמה מן החולין דלא מצי הדר ביה אפילו תכ"ד דלא מיבעיא לב"ש דאמר גבי נזיר מן הגרוגרת ומן הדבילה תפוס לשון ראשון אלא אפילו לב"ה דחשבי ליה נדר ופתחו עמו לא דמי להכא דבעי למיהדר ולא מצי הדר ביה דאמירה לגבוה במסירה להדיוט ואמרי' נמי פרק בתרא דנדרים והלכתא תכ"ד כדיבור חוץ ממגדף ועכו"ם ומקדש ומגרש וגבי תמורת עולה ותמורת שלמים מוכח בתמורה פ' כיצד מערימין דבנמלך אפי' רבי יוסי מודה דאפילו תכ"ד הרי זו תמורת עולה ושלמים נמי עכ"ל ודבריהם צריך ביאור וראיתי בספר ברכת הזבח דמוחק הני שני תיבות ושלמים נמי ע"ש. ולענ"ד נראה כוונת תוס' כמ"ש דמייתי ראיה מתמורה דנמלך דמיירי ביה ר' יוסי ודאי אפילו תכ"ד קטן דאפילו לב"ה לא שייך בזה נדר ופתחו עמו כיון דלא מהני פתח חרטה בסוף הקדש וכמו לב"ש בתחלת הקדש אם כן שלמים נמי היינו דרישא דרבי יוסף דמיירי בנמלך דשלמים נמי לא מהני חזרה תכ"ד כלל דבחד גווני מיירי וכמ"ש וזה ברור ומקום הניחו לי להתגדר. () ומדברי תוס' מבואר דטעמא דלא מהני חזרה בהקדש תכ"ד היינו משום דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט. ואע"ג דבמסירה להדיוט גופיה מהני חזרה תכ"ד וכמבואר בש"ע סי' קצ"ה סעיף ז' ועמ"ש שם סק"ז היינו משום דגבי הדיוט מסירה ומשיכה גרידא אינו עושה קנין אם אינו אומר להקנות לו וכן אמירה גרידא שאומר להקנות אינו עושה קנין עד שימשוך ומש"ה כיון דמשיכה אינו עושה קנין אלא ע"י דיבורו שאמר לו קני יכול לחזור תכ"ד מדיבורו קמא וה"ל משיכה או מסירה בלא דיבור אבל בהקדש אמירה דידיה מעשה הוא כמסירה מש"ה אינו יכול לחזור בו. ודע דגם מאור עינינו רש"י נראה דס"ל דלא מהני חזרה תכ"ד גבי תמורה והקדש וע"ש בתמורה דף כ"ה דאמרי שם נמלך פשיטא אמר רב פפא נמלך תכ"ד קאמרינן וכתב רש"י ז"ל תכ"ד כדי שאילת תלמיד לרב או רב לתלמיד למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה עכ"ל א"כ למ"ד תכ"ד היינו רב לתלמיד מיירי ר' יוסי תכ"ד רב לתלמיד ואנו רבי יוסי ס"ל בעדות תכ"ד כדיבור ע"כ צ"ל מסוגיא דמרובה אידחיא וכמ"ש ואם כן נראין דברי הרמב"ם ותוס' וברטנורה וכסף משנה והראב"ד דאודי ליה בשתיקה ולפמ"ש גם דעת רש"י הכין הוא דלא מהני חזרה תכ"ד בתמורה והקדש:

אמנם נראה בהקדשות שלנו דלא הוי לא קדושת הגוף ולא קדושת בדק הבית אלא לעניים וכמבואר בטור וש"ע סי' צ"ה ובנודר לעניים לא אמרינן אמירה לגבוה כמסירה להדיוט ואינו עושה קנין אלא דצריך לקיים נדרו ומשום דכתיב בפיך זו צדקה אם כן לא עדיפא מנזירות דמהני חזרה תכ"ד וזה ברור:

 בס"פ גט פשוט דף קע"ה אמר רב הונא שכ"מ שהקדיש כל נכסיו ואמר מנה לפ' בידי נאמן חזקה אין אדם עושה קנוניא על ההקדש ודוקא שכ"מ דאין אדם חוטא ולא לו אבל בבריא חיישי' לקנוניא. והקשו בזה דכיון דקי"ל כב"ה דיש שאלה בהקדש למה לא יהיה נאמן במגו דאי בעי מתשיל עלה ובחידושי הרמב"ן מפרש לה בנודר ע"ד רבים דליתיה בשאלה ע"ש והרשב"א מפרש לה במסרם ליד גזבר דתו ליתי' בשאלה ומפרש לה בש"ך דלא גרע כח הקדש מכח הדיוט דכל שנעשה בקנין תו ליתי' בחזרה ודוקא בקדושת פיו מהני שאלה דאתי דיבור ומבטל דיבור וע"ש ועיין בש"ך שהאריך בזה במה דקשיא על הרמב"ם דפוסק כרב הונא וגם פוסק כר' אליעזר בערכין פ' שום היתומים וכמ"ש בפ"ק דערכין המקדיש כל נכסיו ואח"כ גירש את אשתו ובאתה לגבות כתובה מן הפודה אינו גובה עד שידירנה הנאה וע"ש. ולפי דבריו אתיא דר' הונא כפשט' ובפ' שום היתומים מוקי לפלוגתא דר"א ור' יושיע ביש שאלה בהקדש קא מפלגי ור' אליעזר כב"ש ור' יושיע כב"ה וכיון דקי"ל כב"ה ליכא חשש קנוניא כיון דאי בעי מתשיל עלה וכבר הקשה קושיא זו בר"ן פ' אלמנה ניזונית וז"ל אלא שהרמב"ם ז"ל פסק כר' אליעזר ותמה אני למה ואפשר דסמך לו אדרב הונא דאמר התם שכ"מ שהקדיש כל נכסיו כו' ומשמע דוקא בשכ"מ הא בבריא חיישי' לקנוניא ואין מאמינין אותו מתוך שיכול להפקיעו בשאלה ואי מהא לא אריא דהתם דדיבורא בעלמא קיל לי' טפי משאלה ומש"ה חיישי' אבל מעשה קשה דגירושין לא עביד כיון דאפשר בשאלה ומש"ה לא חייש ר' יהושע עכ"ל. וכן כתבו תוס' לחלק הא דרב הונא משום דדיבורא קיל ליה טפי משאלה וע"ש פ' שום היתומים:

ואכתי קשיא לי בהא דכתבו בטעמא דרב הונא משום דקיל לי' טפי דיבורא משאלה מהא דאמרו ר"פ האשה רבה הא לא דמיא אלא לחתיכה ס' חלב ספק שומן ואמר ברי לי דשומן הוא דמהימן כו' מידי דהוה אטבל והקדש וקונמות האי טבל ה"ד אי דידיה משום דבידו לתקנו כו' החדש נמי אי קדוש' דמים משום דבידו לפדותו ואי קדושת הגוף אי דידי' משום דבידו לאתשולי עלי' ואי דאחר ואמר ידענא בי' דאתשיל מארי' עלי' היא גופה מנלן. ומבואר דכל הקדש דידי' נאמן לומר דאתשיל עלה ומשום דבידו לאתשולי ואם כן יהיה נאמן במגו דאי בעי אמר דכבר אתשיל עלה ועוד דהתם גופא אמאי נאמן לומר דאתשיל עלה משום בידו לאתשולי עלה הא דיבורא קיל לי' טפי משאלה ומיהו התם לאו בתורת מיגו אתינן עלה וכמ"ש הרא"ש פ' הנזקין דהא אמרו משום דבידו לפדותו ואין חשיב מגו דשמא אינו רוצה לפזר מעותיו בפדיון אלא טעמא משום דכל שבידו ע"א נאמן באיסורין אף על גב דאתחזיק ע"ש ואכתי תיקשי דה"נ בבריא שהקדיש כל נכסיו ואמר מנה לפ' בידי ליהוי נאמן משום בידו למיתשל וכל שבידו הרי הוא כבעלים דנאמנין בשלהן וכן אפילו לפי מה דמפרש לה הרשב"א כשמסרם ליד גזבר דליתי' בשאלה אכתי יהיה נאמן משום דבידו לפדותו ואע"ג דהקדיש כל נכסיו ולית לי' מידי דודאי התם נמי ר"פ האשה רבה אפי' הוא עני עכשיו נאמן משום בידו לפדותו והיינו משום דאינו בדין מגו וכמ"ש הרא"ש אלא משום בידו דה"ל כבעלים ונראה דהא דנאמן בהקדש לו' דאיתשל עלי' ומשום דבידו לאתשולי או לפדותו היינו משום דע"א נאמן באיסורין כל שבידו ואפילו איתחזק איסורא אבל בממון ודאי לא יקום ע"א באיש אפילו בידו אלא היכא דאית ליה מגו ממש נאמן מדין מגו והכא שאמר מנה לפ' בידי והרי הוא כאומר שזה הוא ממון פ' ובזה אינו נאמן משום בידו אלא משום מגו והכא לא הוי מגו וכמ"ש הר"ן משום דדיבורא קיל לי' וכן לפמ"ש הרשב"א לית לי' לאתשולי עלי' אלא בידו לפדותו וזה לא חשיב מגו כמ"ש הרא"ש פ' הנזקין ואינו נאמן בממון אלא במגו והכא ה"ל דין ממון במה שאומר מנה לפ' בידי וכמ"ש אלא דאכתי לבי מהסס במ"ש תוס' והר"ן בהא דרב הונא אינו נאמן במגו ומשום דדיבורא קיל לי' משאלה אבל גירושין מעשה ומש"ה נאמן במיגו דשאלה והא אמרו ביש לו בנים דנאמן משום דבידו לגרשה וכן בגרשתי את אשתי משום דבידו לגרשה אלמא אמרי' מגו כהאי אע"ג דהאי דיבורא והאי מעשה:

 כתב הרי"ף בפ' גט פשוט אמר רב הונא שכ"מ שהקדיש כל נכסיו ואמר מנה לפ' בידי נאמן חזקה אין אדם עושה קנוניא על ההקדש כו' וה"ה היכא דליכא שטרא בידי' אם אמר תנו נותנין לא אמר תנו אין נותנין מ"ט אדם עשוי שלא להשביע את בניו עכ"ל וכתב הרמב"ן עלה בחידושיו וז"ל ומ"ש הרב ז"ל בהלכות בהא דרב הונא שהקדיש כל נכסיו כו' אבל תמהני במה שאומר וה"ה היכא דליכא שטרא בידי' ואמר תנו נותנין והא מלוה ע"פ אינו גובה ממשועבדין ונראה שכך הוא אומר אע"ג דלא נקט שטרא בידי' אלא שכ"מ הוא שצוה ואמר יש לפ' עלי מנה בשטר תנו אותו לו נותנין דאיהו ודאי קושטא קאמר ולא משקר והרי הוא כמו שמוציא שטר לפנינו דהא שכ"מ לא משקר א"נ במתנה פקדון או בקרקע והמקום ידין אותנו לזכות עכ"ל. וכבר כתבנו דעתינו הקלושה והרטושה בסי' ק"ד סק"ג דדברי הרי"ף משמע דלא מיירי ממנה פקדון או קרקע אלא ממלוה וגם לא מיירי שהיה לו מלוה בשטר אלא דדברים ככתבן והוא במלוה ע"פ ממש אלא דס"ל להרי"ף דמלוה ע"פ נמי גובה מהקדש דמים ואפילו מטלטלי דיתמי דלא משתעבדי לבע"ח מדינא דגמ' אבל מהקדש דמים גובה וכן מהפקר ע"ש ועמ"ש בסי' רמ"ה ס"ק ג'. ומ"ש הרמב"ן דמיירי שאמר יש לפ' עלי מנה בשטר קשה דא"כ אפילו לא אמר תנו נמי ל"ש השבעה דבאומר חייב אני לך מנה אלימא מילתא דשטרא כמאן דאמר אתם עדי ועמ"ש בזה בסי' פ"א ס"ק י"ח. ובש"ך העלה כדברי הרמב"ן שכתב דמיירי במודה במנה פקדון וכתב וז"ל ובזה ניחא לישב קושיות הרמב"ן והרשב"א שהקשו דבלא"ה יהי' נאמן במגו דאי בעי מתשיל ולפמ"ש הכל ניחא דהוי מגו במקום חזק' דכל מה שהיא ת"י אדם הרי הוא שלו וגם קושיות התוס' והרמב"ן ושאר פוסקים שהקשו שיהיה נאמן במיגו שהיה יכול לחזור הכל ניחא ע"ש. ולפמ"ש הרמב"ן דמיירי במודה במנה פקדון א"כ צ"ל דהיכא דנקט שטרא בידי' אינו אומר שלא להשביע וכמ"ש תוס' שם לענין שבועה דלא בעי משום דכל נקט שטרא אינו אומר שלא להשביע שלא יסברו העולם שההודאה היא באמת כיון דנקט שטרא ע"ש. וא"כ לפמ"ש הרמב"ן צ"ל אפילו בשטר פקדון דלאו כלום הוא כיון דנאמן לו' החזרתי במגו דנאנסו וגרע משטר מלוה אפ"ה כל דנקט שטרא אינו אומר שלא להשביע. ומזה כתבנו בסי' ס"ט ס"ק ו' ובסי' פ"א ס"ק כ"ו דה"ה דהיכא דאיכא כתב יד הלוה ומורה שאינו פרוע דלא מצי טעין שלא להשביע דכת"י הלוה לא גרע משטר פקדון דנאמן לטעון החזרתי במגו דנאנסו ואפ"ה כל דנקט שטרא אינו נאמן לו' שלא להשביע:

אמנם נראה לכאורה מדברי תוס' רפ"ק דגיטין דכה"ג אפי' איכא שטרא נאמן לו' שלא להשביע ע"ש ד"ה ואם יש עליו עוררין וז"ל ועוד יש לדקדק מס"פ גט פשוט דטענינן ליתמי מזויף דאמר רב הונא שכ"מ שהקדיש כל נכסיו כו' ומסיק דרב הונא בשטר מקוים ורב ושמואל בדנקט שטרא שאינו מקוים אמר תנו קיימי' לשטרא לא אמר תנו לא קיימי' לשטרא פירשו דשמא שלא להשביע את בניו אמר ואי לא טענינן ליתמי מזויף מ"מ יגבה דהא נקט שטרא ואין לומר דטענינן ליתמי פרוע דהא רב אית לי' מודה בשטר שכתבו אין צריך לקיימו עכ"ל וע"ש. והא לשמואל נמי תיקשי לא אמר תנו נהי דלא קיימיה לשטרא כיון דלא טענינן ליתמי מזויף פרוע נמי לא ליחוש כיון דהודה והיכא דאיכא שטרא אינו אומר שלא להשביע ומשמע מדברי תוס' דהא דנקט שטרא אינו אומר שלא להשביע אלא היכא דאיכא שטרא מעליא אלא דהמלוה צריך שבועה בזה הוא דאינו אומר שלא להשביע כיון דאי' שטרא מעליא אבל היכא דאינו נאמן על שטרו לטעון פרוע כמו במלוה על פה אינו חושש בשטר כזה. ומש"ה כיון דנאמן לומר פרוע במגו דמזויף לא הוי עלה דין שטר כלל ואם כן ה"ה בשטר פקדון דנמי נאמן החזרתי במגו דנאנסו לא הוי עלה דין שטר ואפילו בנקט שטר אי נמי יהיה נאמן לומר שלא להשביע ואפשר דתוס' נמי סבירא ליה דאפילו בשטרא דנאמן עלה הלוה לומר פרוע או החזרתי נמי תו לא מצי למימר שלא להשביע דמתיירא מן העולם כמו בשטרא מעליא אלא דעדיפא להו להקשות לרב דלשמואל דמצי לדחויי דשטרא כה"ג שיכול לטעון פרוע נאמן לומר שלא להשביע וכמ"ש אלא דבעיקר דברי הש"ך במ"ש ע"פ דברי הרמב"ן לישב דתו לא מהימן בשום מגו דשאלה או במגו דאי בעי חוזר דה"ל מגו במקום חזקה. הנה לפמ"ש הר"ן פ' האומר ז"ל ולענין הלכה קי"ל כרבי דאינו נאמן לאיסור דמה לי לשקר בעדים דקי"ל הלכה כרבי מחבירו ואף על גב דבפ"ק דב"ב ובפ' האשה שלום דף קי"ד איבעי' לן אי אמרי' מגו במקום חזקה אי לא התם הוא דמצי שהיה יכול לטעון טענה אחרת דלא עדיף האי מגו כולי האי אבל הכא מגו דבידו הוא שהיה יכול לו' לעדים כתבו גט לאשתי סמוך למיתתו ע"ש וא"כ ה"נ אע"ג דהוי מגו במקום חזקה הוי מגו דבידו לאתשולי אי לחזור דבזה שפיר מהני אפי' במקום חזקה ועמ"ש בסי' צ"ט סק"ג: