ש"ך על חושן משפט רמג


סעיף ב

 ע' במהרי"ק שורש קל"ג שכ' דאפשר דהיכ' דאיכ' טרחא דגופא לא אמרי' דנעש' נדר בעני ע' בתשוב' ר"מ אלשיך סי' קכ"א:

 זה הוספה מדברי המחב' שהמחבר עצמו כוונתו כן וכמ"ש הסמ"ע ס"ק ה' וכן מורה ל' שכ' המחבר כמו שנתבאר ופשיטא דר"ל כמו שנתבאר לעיל סי' ר"ד ס"ח והת' לאו בעני מיירי אלא בשאר אדם לענין מחוסרי אמנה ע' בתשוב' ר"א ן' חיים סי' ל' וק"ג וק"ח ובתשוב' מ"ע סי' ק"ד ובתשוב' רמ"א סי' מ"ז ומ"ח שחלה ג' ע' בהג"ה בסמ"ע ס"ק ז' ובהרי"ף ר"פ שור שנגח ד' וה' ובי"ד סי' רנ"ח:

סעיף ד

 כתב הב"ח דהיינו דוקא לדעת ר"ת אבל לדעת הרמ"ה שהביא הטור לעיל סי' קכ"ה בעינן דוק' ידו ממש ולא רשותו ועיין בסי' קכ"ה ס"ק ל"א דהרמ"ה ור"ת לא פליגי ע"ש:

סעיף יג

 מיירי בשטר מתנה דלית ביה קנין דלא זכה בה המקבל עד שיגיע השטר לידו אלא שיש לספק שמא כבר בא ליד המקבל והמקבל מפקידו ביד זה ע"ז קאמר דמכח ספק אין מוציאין ומחזירין השטר כו' עכ"ל סמ"ע והא ליתא דבהדיא מוכח בש"ס ופוסקים דבכה"ג אף באין בו קנין אין מחזירין לא לזה ולא לזה וכמ"ש לעיל סימן ס"ה ס"ק ו' אלא הדבר פשוט דדין זה לקח המחבר מתשוב' הרא"ש שבטור דמיירי התם להדיא שהי' ידוע שהנותן הפקידו אצלו כגון שהיה קשור אצל שטר של הנותן וכה"ג ולזה כ' המחב' נמצא אצלו מופקד כו' גם מ"ש בשט' של קנין דאם היו קשורים מחזירין לנותן ליתא דהא טעמא דהרא"ש איתא דמשעת קנין שעבד נפשיה והשטר אינו אלא לראיה וכמו שכ' להדיא בכלל ס"ו ס"ג וא"כ מה בכך שהנותן נתנו לידו וכ"מ להדיא בס"ס ר"ן דאע"ג שידוע שבא מהנותן זכה המקבל ע"ש ואפי' אם ת"ל דהא דמחלק בין קשורין לאינן קשורין מיירי כשאין ידוע שהקנה לפני העדים בסתם מ"מ הא בכה"ג כ' הטור סי' נ"ה דאפי' ידוע שהנותן הפקידו אצלו אין מחזירין לו (ועיין בב"ח שם בסי' נ"ה ובס"ס ר"ן) א"ו תשובת הרא"ש שהביא הטור כאן סי"ח והמחבר לעיל סי' ס"ה מיירי דוקא בלא קנין גם מ"ש ושם נתבאר ג"כ שבשטר הלואה אף שיש בו קנין כו' דשמא כ' ללות ולא לוה כו' אבל זה אינו דמשעת קנין שעבד נפשי' וכדלעיל סי' ל"ט סי"ג ועמ"ש לקמן ס"ס ר"ן פי' דברי הטור והרב מיהו טעמא אחרינא איכא דאין מחזירין בש"ח דחיישי' לפרעון וכמ"ש:

סעיף יד

 אבל עכו"ם לעכו"ם נעשה ונ"מ לענין מכירו' חמץ כ"כ בתשו' משאת בנימין בפשיטות:

סעיף טו

 דליכא אלא משום דרכי שלום כדלקמן ר"ס ע"ר באמת כן כתבו הר"ן בפ' המקבל וה' המגיד פ"ד מה' זכיה וכן נראה מדברי שאר הפוסקים שסתמו וכתבו לקמן סי' ע"ר דמציאת קטן ליכא אלא משום ד"ש אבל לפע"ד צ"ע בזה דהפוסקי' הכריחו כן מהא דאמרי' פ' התקבל קטן שנותנין לו צרור וזרקו אגוז ונוטלו זוכה לעצמו ואלו בפ' הניזקין אמרינן דמציאת חש"ו אינו רק משום דרך שלום ותירצו דדוקא לענין מתנה זוכה לעצמו דדעת אחרת מקנה אותו משא"כ במציא' ולפע"ד דוחק להמציא חילוק שלא נזכר בש"ס דאע"ג דמצינו לקמן ס"ס רס"ח דדעת אחרת מקנה עדיף מ"מ בזה דקטן דזוכה לעצמו לא מצינו בש"ס לחלק בכך וגם אין סברא לחלק בכך דאם זוכה לעצמו במתנה הרי שיש בכחו לזכות למה לא יזכה ג"כ במציאה אלא נ"ל דהא דאמרי' בפ' הניזקין מציאת חש"ו אין בו רק מפני ד"ש היינו בקטן שהוא פחות מזה ואין זה דוחק לפרושי סתם קטן דמתני' בהכי דהא בפ' מ"ש נמי תנן זכין סתמא ופי' התוס' והר"ן פ' התקבל דהיינו בקטן שהוא פחות מזה כ"ש הכא דתנן קטן דומיא דשוטה דאין לו דעת כלל וכן הוא בירושלמי להדיא פ"ד דמעשר שני הלכה ד' ובערובין פרק חלון ובגטין פ' הניזקין בין בדעת אחרת מקנה אותה בין במציאה שלש מדות בקטן ומפרש התם להדיא מתני' דפ' הניזקין דמציאת חש"ו מפני ד"ש היינו בשלא הגיע למדה שזוכה לעצמו ע"ש וגם הר"ש מקוצי מביא הירוש' הזה פ"ד דמעשר שני בקצרה אמנם בירושלמי עצמו מבואר בביאור יותר וגם התוס' ריש פ' בן סורר ומורה רמזו הירושלמי הזה וגם בעל העיטור באות זיכוי שהביא הירושלמי הזה ומשמע דס"ל הכי להלכה ועוד נלע"ד ראיה גם מן הש"ס דילן דגם במציאה קטן זוכה לעצמו מן התורה דגרסי' בפ"ק דמציעא סוף (דף י') ומי איכא למאן דאמר חצר לאו משום יד אתרבאי והתניא ידה אין לי אלא ידה גגה חצרה קרפיפה מניין ת"ל ונתן מ"מ לענין גט כ"ע ל"פ דחצר משום ידה אתרבאי כי פליגי לענין מציאה מר סבר ילפינן מציאה מגט ומר סבר לא ילפינן מציאה מגט ואב"א בקטנה כ"ע ל"פ כי פליגי בקטן כו' מ"ס ילפינן קטן מקטנה ומ"ס לא ילפי' אלמא דלכ"ע יש יד לקטן וקטנה מדאורייתא אלא דפליגי גבי חצר אי הוי כיד או כשליח ואע"ג דהתוס' כתבו שם בריש דף י"א וז"ל ילפינן מציאה מגט האי ילפינן הוא מדרבנן דמציאת קטן לא הוי אלא מדרבנן אפי' לר' יוסי דאמר גזל גמור מדבריהם ולענין יד ל"פ דילפינן אלא לענין חצר עכ"ל מ"מ נראה לפי עניות דעתי דבריהם דחוקים חדא דדוחק לפרשו ילפינן מדרבנן דפשטא דש"ס משמע ילפינן מקרא ועוד מ"ט דמ"ד דלא יליף הא כיון דלענין יד יליף ה"ל למילף ג"כ לענין חצר וגם מלשון הרי"ף והרא"ש שם שכתבו ותניא ידה אין לי אלא ידה גגה חצרה קרפיפ' מנין ת"ל ונתן מ"מ וילפינן מציאה מגט כשם שחצרה כידה לענין גט כך חצרה כידה לענין מציאה אבל חצר דגברא משום שליחות איתרבאי והואיל ואין לו שליחות אין לו חצר דלא ילפינן קטן מקטנה עכ"ל משמע להדיא האי ילפינן מדאורייתא לכך נ"ל הדברים כפשטן ולענין יד ל"ש כלל למילף קטן מקטנה דהא יד לאו בקטנה כתי' אלא קטנה וקטן שוים בזה וישלהם יד מדאוריית' אלא דפליגי לענין חצר אי ילפינן קטן מקטנה דחצר גבי אשה כתיב בקרא דונתן בידה כתיב כן נ"ל ברור סוגית הש"ס וא"כ מוכח להדיא דאיכא יד לקטן מדאורייתא אף לענין מציאה וא"כ בע"כ הא דתנן דמציאת חש"ו יש בו משום ד"ש היינו בקטן שהוא פחות מצרור וזרקו אגוז ונוטלו דאינו זוכה לעצמו משום שאין לו יד וכדמפרש בירושלמי שהבאתי הך מתני' בקטן כזה שאינו זוכה ואין להקשות א"כ מאי פריך בפ"ק דמציעא (דף י"ב ע"א) וסבר ר' יוסי קטן אית ליה זכייה והא תנן מציאת כו' לישני דקטן דאמר ר"י דאית ליה זכייה היינו שהגיע לצרור וזרקו אגוז ונוטלו לק"מ דא"כ היאך פליגי רבנן עליה דר' יוסי דהא קאמר בירושלמי דקטן שהגיע לזכיה זוכה במציאה אף לרבנן ודוק:

סעיף יז

 היינו במילי דאורייתא משא"כ בשיתופי מבואות דרבנן כן היא בש"ס בגיטין פ' התקבל (סוף דף ס"ד) וכ"כ הר"ן שם וכן נתבאר בא"ח סי' שס"ו ס"י ע"ש:

סעיף כא

 עמש"ל סי' ר' בזה:

סעיף כב

 והריטב"א כ' בפ"ק דמציעא בשם יש מהראשונים דד' אמות אינם קונות רק במציאה ולא במתנה וכ"כ הרב המגיד פי"ז מה' גזלה בשם יש מהראשונים וכן נראה לכאורה מדברי התוס' פ"ק דמציעא דף י' ע"א ד"ה ד' אמות ואע"פ שהרא"ש והריטב"א שם כתבו דבירושלמי בגיטין פ' הזורק מוכח דה"ה במתנה מ"מ י"ל כיון דבש"ס דילן קאמר טעמא משו' דלא ליתי לאנצויי משמע דוקא במציאה ולא במתנה וגם הרב גופיה כ' לעיל ר"ס ר' הך דינא בשם י"א וע' מ"ש שם:

מיהו כתבו התוס' שם וכן בפ' אלו נערות דף ל"א ע"ב דבגנבה לא תיקנו רבנן ד' אמות אלא במציא' דלא ליתי לאנצויי ובגט משום עגונה וכן כתב הרא"ש שם ואף על גב שמה שהכריחם שם לזה מהך דפ' אלו נערות אינו הכרח לפע"ד די"ל דלמ"ד דתיקנו אף בגנבה תקינו אלא דפריך אהא דתני' היה מגרר לרב ששת דאמר בר"ה לא תקינו ד' אמות דודאי הא דתניא היה מגרר ויוצא כו' צריך לפרש אליבא דכולהו אמוראי ולמאן דפליג ארב ששת באמת לק"מ ולדידיה גם בגנבה תיקון ד' אמות מ"מ תירוצם אמת מסברא אפילו למ"ד דתקנו ד' אמות במתנה מ"מ בגנבה לא יצא מדעת בעלים ל"ש כלל לומר דיתקנו ד' אמות של אחרים להוציא מרשות בעלים דהא כל היכא דאיתא ברשותא דמרא איתא ובעלים לא מסלקי נפשייהו מניה ובמה יצאו מרשות בעלים כן נ"ל ברור ובס' מע"מ פ"ק דמציעא הקשה על הרא"ש כיון דפסק דלית הילכת' כמ"ד ד' אמות קונות ברשות הרבים משכוני נפשיה אדידיה ל"ל עכ"ל ונ"ל דלא דק דהרא"ש בא להוכיח דבגנבה לא תיקנו רבנן ד"א ונפקא מיניה לסימטא ולצידי ר"ה וכן הוא בהג"מ ובאגודה פ"ק דמציעא סי' י"ט בשם ר"י ובגנבה לא תקינו רבנן ד"א אף בסימטא וק"ל:

סעיף כג

 הטעם אמרי' בש"ס פ"ק דמציעא [ריש דף י"א] דחצר דאש' משום ידה אתרבאי וכי היכא דאית יד לקטנה אית לה חצר אבל חצר דגברא משום שליחות איתרבאי כי היכי דאין שליחות לקטן אין חצר לקטן ומשמע דבכל ענין דזכה חצירו לגדולה זכתה חצרה לקטנה אכן מסוגיא דשמעתא רפ"ק דמציעא (ריש דף י"ב) גבי אלא אמר רב אשי חצר איתרבאי משום די ולא גרע משליחות גבי גט דחוב הוא לה ואין חבין לאדם שלא בפניו ופירש"י הילכך כי ליתי בצד חצירו דליכא לדמויי לידה דאינה סמוכה לה תיפוק לה זכייתה משליחותה מוכח להדיא דדוקא בעומדת בצד חצרה הוא דאתרבאי חצרה משום ידה אבל באינה עומדת בצדה אפי' חצר המשתמרת אינו אלא משום שליחות וא"כ בכה"ג אין חצר לקטנה וכן מוכח להדיא מדברי התוס' שם ריש דף י"ב שכתבו וז"ל חצר משום ידה אתרבאי ולכך כי הוי דומי' דיד דהיינו כשהוא בצד חצרו קונה אפילו בע"כ ואפי' קטנה כידה וכשאינו סמוכה לחצרה דלא הוי דומיא דידה לא גרע משליחות כו' עכ"ל וכן מבואר מדברי הרא"ש והריטב"א שם להדיא וכן מבואר להדיא בדברי הר"ן שהביא הב"י סי' זה סוף סכ"ה אכן לפעד"נ לפרש הא דאמרי' לעיל בדף י' קטנה יש לה חצר דהיינו דוקא בעומדת בצד חצרה דסתמא קאמרי' קטנה יש לה חצר ועוד משמע דדומיא דגדולה דהיינו בחצר המשתמרת או בעומדת בצד חצרה והכי מוכח נמי מדברי הרמב"ם והסמ"ג דף קס"א ע"ד והמחבר שכתבו בד"א בחצר המשתמרת כו' ועלה קאי וכתבו מיד קטנה זכתה לה חצרה כו' וכן משמע יותר בטור ובדברי הר"ב בהג"ה שהרי הם סוברים דבמתנה קונה אפי' בחצר שאינה משתמרת אפי' אינה עומדת בצדה וע"ז כתבו מיד קטנה זכתה לה חצרה כו' (ולפ"ז בע"כ יהיה הטור נגד הרא"ש) לכן נ"ל לפרש הסוגיא שלא כפירש"י ותו' וסייעתם דבלא"ה קשה נמי לפירוש' לישנא דקאמר הש"ס ולא גרעה משליחות דמאי ולא גרע' משליחות כי לא הוה יד שליח ממש הוא מאי ולא גרע' משליחות אלא נראה דה"פ חצר משום ידה אתרבאי ולעולם דין יד יש לה מיהו האי ידה לא גרע משליחות וכי היכא דבשליחות דעלמא אין חבין לאדם שלא בפניו ה"נ גבי גט דחוב הוא לה אין חבין שלא בפניו דאע"ג דידה הוא מ"מ כיון דחוב הוא לה לא גרע משליחות ואנן סהדי שאין רצונה שיהיה חצרה ידה לקבל גטה אבל כי עומדת בצד ביתה חבין לה בפני' וכדברי מצאתי להדיא בנ"י פ"ק דמציעא שכתב בפיסקא ראה אותם רצים כו' כי עומד בצד שדהו אין דעכשיו היא משתמרת על ידו דחצר המשתמרת דלא בעינן עומד בצד שדהו צריכה טעמא כו' וכ' הרנב"ר ז"ל דאיכא למימר דכל שהיא משתמרת למי שהוא זכות לו כידו הוא שאף מה שבא לידו ניחא ליה דליקני בחצר המשתמרת הוא נתנו ויד אריכתא היא משא"כ לענין גטין כיון דלא ניחא ליה דתקנה חצר המשתמרת אינה כידה שמה שהיא חובה לאדם כשהיא בידו אינו נותנו בחצר המשתמרת אדרבה מוציאה ממנו עכ"ל ואע"פ שזה סותר דברי הר"ן עצמו שהביא ב"י סי' זה ססכ"ה נראה שאח"כ חזר בו הרנב"ר וכן עיקר ודוק:

 דין זה צל"ע דהנ"י כ"כ דקטנה שיש לה אב אין לה יד כדאמרי' פ' התקבל ושכ"כ הרי"ף וכבר נודע המחלוקת בין הפוסקים שרש"י והתוס' ובעל המאור ובעל העיטור והרא"ש חולקים על הרי"ף שם פ' התקבל וס"ל דאף קטנה שיש לה אב יש לה יד והמחבר בעצמו הביא סברת החולקים אלו בא"ע סי' קמ"א ס"ד ועוד נ"ל דאף הנ"י לא קאי אלא אגט אבל לא לענין מציאה ומתנה ואף דילפינן מציאה מגט היינו לענין חצר דהוי כידה אבל להך מילתא לא שייכא למילף דהא קטנה אינה מקבל גטה כשיש לה אב לאו משום גריעותא דקטנה עצמה אלא כיון דאיתקש יציאה להויה וזכה רחמנא לאב לקדש את בתו קטנה מדכתיב את בתי נתתי לאיש הזה אלמא יד שלה לא חשיבא כלום לענין קידושין וגט במקום יד דאביה ועקרה רחמנא ליד דילה ויהבה לאביה אבל אה"נ דאית יד לקטנה דהא באין לה אב יש לה יד ומקבלת את גטה וא"כ דוקא בגיטין שייך לומר הכי דכשיש לה אב אין לה יד אבל אם נתן לה שום אדם איזה דבר במתנה אין סברא לומר דלא זכתה במתנה כיון שיש לה אב וא"כ כיון דאית לה יד אית לה נמי חצר ודוק עיין בתו' רי"ד דקדושין דף מ"ד ע"א ובריטב"א שם ודוק:

 עיין בסמ"ע ס"ק ל"ז שכתב ולגדולה לא איצטריך דכבר ילפינן לה מדכתיב ואם המצא תמצא כו' ואינו נכון גם מ"ש אח"כ ושלח כו' לרבות קטנה אתי ודוקא קטנה דהאי קרא בקטנה כתיב כו' אין נכון אלא הטעם פשוט והך דקרא בגדולה מיירי מ"מ כיון דחצר דידה אתרבאי משום ידה וכיון דאית יד לקטנה ה"ה חצר דהיאך אפשר לחלק בין גדולה לקטנה כיון דתרוייהו אית להו יד אבל בקטן דחצר דגברא משום שליחות איתרבאי וכיון דאין שליחות לקטן אין חצר לקטן כן הוא בש"ס והרי"ף והרא"ש ועיין בתו' ורש"י שם גם מה שהשיג על הע"ש המעיין בע"ש יראה שיש לישב דבריו ע"פ מ"ש וע"ש דוק:

סעיף כד

 עיין בסמ"ע ס"ק מ"א וכ"כ בספר ב"ה דה"ה אף אחר שיצא מביתו וכ"כ הב"ח דאה"נ אפי' אחר שיצא מביתו אלא דהטור אשמועי' רבותא דבהפקר מוציאין מידו אפילו חזר בו בעודו באויר הבית ונותנין לבעה"ב ע"ש:

 תימא דהיינו דוק' לדעת הרא"ש וטור דל"מ תפיסה בבעיא דלא איפשטא אבל המחבר שפסק כהרמב"ם דבספיקא דדינא מהני תפיסה וכדלעיל סי' ר"ב ס"ג ולקמן סי' רמ"ח סי"א וסי' שע"ו ושפ"ח וש"צ וכמה דוכתי א"כ ה"ה הכא זכה בעה"ב ודוחק לומר דהכא מיירי שהבעה"ב לא תפס דמלישנא דמוקמי' בחזקת מרא קמא כו' לא משמע כן גם בב"ה כתב להדיא בסתמא דאפילו הוא ביד בעה"ב מוציאין מידו ונותנים לנותן דקא מוקמינא לה בחזקת מרא קמא עכ"ל ולא הזכיר שום חולק בדבר ועוד כיון דבב"ה כתב דלשון הטור שכתב אין בעה"ב יכול להוצי' מידו אינו מדוקדק והשמיט כאן בש"ע לשון הטור משמע להדיא דס"ל כמ"ש בב"ה דאפילו תפס בעה"ב מוציאין מידו וצ"ע ועיין בסמ"ע ס"ק מ"א שכתב דאף שכתב הטור אין מוציאין מידו ס"ל דאפי' חזר ותפס בעה"ב מוציאין מידו וכן עיקר לדעת הרא"ש וטור וכמ"ש ועיין לעיל סי' רי"ב סי"ג ודוק וכ"כ בב"ה ובב"ח כדבריו: