סמ"ע על חושן משפט רפח


סעיף א

 פירוש מה שהוא עליהן שלבושין בהן שמין אותו משא"כ בבניהן ובנותיהן דאפי' הוא עדיין בעין יש בהן חילוק אם אינו עליהן כגון בגדי שבת וי"ט דיכולים להביאן לב"ד ולשום אותו שמין אותו מה שאין כן בגדי חול שהן לבושין בו וגנאי להן לבא לב"ד אמרי' מסתמא מחלי אהדדי שלא יביישן בזה אבל באחין עצמן אין שייך גנאי במה שיוצאין ונכנסין בבית דין אבל מה שכבר כלה ונאבד מהבגדים אפי' מהשכלו האחין עצמן אין שמין ואמרינן דמחלי בדברים שאינן עוד בעין אם לא שעשו מחאה בתחלה זה בזה שמי שקונה דבר מתפיסת הבית ינכו לו אותו ההוצאה מחלקו כן מפורש בטור (וע"ל ריש סי' רפ"ו שכתבתי ישוב למה לא חילק שם כמו שחילק כאן בין אם כבר כלה ובין בגדי עצמו לבגדי בניו) והמחבר שכתב הטעם ז"ל מפני שכבר זכו בהן לעצמן הוא לשון רמב"ם פ"י דנחלות ולכאורה היה נראה לומר דדימו זה למ"ש ב"ח גובה מבגדי הלוה ואינו גובה ממה שקנה הלוה לאשתו ובניו מפני שכבר זכו בהן לעצמן וכמ"ש הטור והמחבר לעיל סי' צ"ז סכ"ה ושם כתב ג"כ דהיינו דוקא בגדי חול ולא בגדי שבת ואע"ג דהתם מיירי דוקא בבגדים שקנה להם קודם שלוה אבל בגדים שקנה ועשה להן אחר שלו הגובין מהן וכמ"ש הטור בשם הרמב"ן בסמ"ה וכאן איירי בעשה להן מתפיסת הבית דהוא דומה לעשה להן אחר שלוה הא כתב ג"כ שם הטור בשם הרמב"ן דהיינו דוקא בדכתב ליה מלוה דאקני ואג"ק ואחים לא כתבו אהדדי כלום ומ"מ נראה דלא שייך ה"ט דזכו בהן אלא שם בהלואה דכל הלואה להוצאה נתנה ומתחלה הלוהו לעשות בו מה שירצה ולחזור ולשלם לו בדבר אחר כשיגיע זמנו ונמצא דאשתו ובניו אינן גרועין מאלו נתנן מתנה לאחר דמתנתן הוה קיים משא"כ באחים שעשו לבניהם בגדים מתפיסת הבית דלאו הלואה הוא בידם אלא שותפין וש"ש הן בהדדי ואין רשות להשותף ליתן דבר משותפות במתנה לאחר ואי נתן מוציאים מידו ומ"ה צ"ל טעם בבגדי דאשתו ובניו כמ"ש דאחים גופא מחלי אהדדי וגם המ"מ כתב הטעם משום דמחלי אהדדי ע"ש ודו"ק:

 ז"ל הטור אפי' מה שעליו אין שמין דניחא לאחים דלביש וכסי ביה כי היכי דלישתמעי מיליה ומיהו לכתחלה יכולין למחות בו אבל כל זמן שלא מיחו בו מסתמא ניחא להו עכ"ל והוא מימרא דרב פפא בגמרא והמחבר לא כתבו דנמשך אחר ל' הרמב"ם דהשמיטו ובב"י כתב טעמו משום דס"ל דאין הלכה כרב פפא וה"ט דאף דניחא לאחי במאי דלביש וכסי היינו דוקא קודם שחלקו אבל לא עתה אחר שבאין לחלוק ובדרישה דחיתי דברי ב"י הללו וכתבתי דנראה דכ"ע ס"ל דאין שמין מה שעל האח הגדול ולא הוצרך הרמב"ם לכתבו בפ"י דנחלות דהוא בכלל מ"ש הרמב"ם בספ"ט דנחלות שכתב ז"ל גדול האחין שהיה לובש ומתכס' מלבושים נאים אם לאחים הנאה ממנו כדי שיהיו דבריו נשמעים ה"ז לובש מתפיסת הבית עכ"ל וס"ל להרמב"ם כיון דניחא להן שיעשה לו בגדים נאים ודאי מחלו לו לגמרי אפי' אחר שבאו לחלוק והא ראייה דגם הטור כתב האי לישנא דניחא לו לאחי האמור בגמרא בקודם חלוקה אאחר שבאין לחלוק ודוק ועד"ר:

סעיף ב

 בטור כתב שצוה ליתן דקל פלוני ועמ"ש בפרישה ובסמוך בסמ"ע:

 פי' חולקין מחדש:

 לפי נוסח הגמרא והרמב"ם (שבידנו) והרא"ש והמחבר דלא כתבו דקל פלוני א"ש דקאמר הרשות בידו דיכול לכפות את אחיו ולומר להן או תנו אחד מהם לו את דקל שלכם ואני אתן חלקי במעות או אני אתן ותנו לי חלקכם במעות אבל לפי מ"ש הטור דציוה ליתן לו דקל פלוני א"א לומר הכי וכתבתי בפרישה דאעפ"כ הרשות בידו משום דסתם אדם ניחא ליה בדקל או בקרקע וכשזה רוצה ליתן דקל שלו והשני ישאר דקלו בידו רק שישלם לו במעות וזה אינו רוצה הוא ודאי מטעם דלא ניחא ליה בחלקו שנפל לו ולאו כל כמיניה לבטל חלוקה הואיל ועלה בידו ע"פ גורל. וא"ת הא כתב הטור והמחבר בר"ס קע"ה ס"ג ז"ל שני אחים שחלקו ואח"כ בא להם אח שלא היו יודעין בו אפי' היו שם ג' שדות וכל אחד נטל שדה וחצי והאח הג' שבא נתרצה ליטול החצי שדה דביד כל אחד לחלקו בלא גורל אפ"ה יכול כל אחד לבטל החלוקה כיון שהיה בטעות עכ"ל וי"ל דשאני הכא דידעו כל האחין דעליהן ליתן לזה השדה או הדקל ולא נתנוהו לו לא מחשב גבייהו זה לטעות אלא כאלו הסכימו מתחלה לסלקו במאי דאפשר (ובזה נתיישב קצת גם קושיא הראשונה) ועי"ל דשאני התם דהאח היה שוה עמהן בחלוקה והיה לו זכות בכל אחד מהשדות כמו לאחים שהיו כאן בזה דוקא אמרינן דהחלוקה היה בטעות מעיקרא משא"כ בזה דאמר תנו דקל פלוני לפלוני ולא היה לו זכות בשאר הדקלים מ"ה לא מבטלינן עבור זה כל החלוקה כשנתרצה האחד ליתן לו אותו הדקל ולהניח לחבירו מה שעלה בגורלו ואפי' לפי הנוסחאות כל הספרים הנ"ל דלא כתוב בהן דקל פלוני מ"מ כל האומר סתם תנו דקל לפלוני הרשות ביד היורשי' ליתן לו הגרוע דיד המקבל על התחתונה כמבואר בר"ס רמ"א וס"ס רי"ד דמראיהו אפי' מת או נפל וה"ל סתמא כפירושו כאלו אמר דיתנו לו דקל זה הגרוע ומ"ה כשנתרצה זה ליתנו לו לאו כל כמיניה דאידך לבטל החלוקה ודו"ק ולפ"ז מ"ש הטור והמחבר שם בר"ס קע"ה ס"ד ז"ל וכן אם בא ב"ח של אביהן וגבה חלקו של אחד מהן כגון שעשאו אפותיקי בטלה החלוקה וחולקין חלוקה אחרת עכ"ל דהיינו דוקא כשלא נתרצה זה שנטלה ממנו ב"ח הקרקע ליטול מעות מאחיו אבל אם נתרצה אין האחין יכולין לבטל כמו כן ע"ש ודו"ק. ולפי מ"ש ראשונה אין לחלק ביניהן ודו"ק: