קצות החושן על חושן משפט קפא


סעיף ב

 כת' הש"ך וז"ל שאמר לפניהם ע"כ. ובט"ז כת' נשבע על כך פי' שנתכוין להציל לעצמו כ"כ ב"י בשם המרדכי ומשמע דסגי לי' בכוונ' בלא אמיר' ע"ש. והנה ז"ל הב"י כת' המרדכי אמר פליג לא אמר לא פליג פסק ר' אבי עזרי דאם אין בדבר שאמר כן נשבע שלא נתכוין להציל אלא לעצמו וזוכה ע"כ וזה הוא ראיית הט"ז מדברי הב"י בשם המרדכי. אמנם בבדק הבית וז"ל יש לתמוה דמלישנא דגמ' משמע דוקא אמר אבל נתכוין ולא אמר לאו כלום היא ודברים שבלב אינן דברים ועוד קשה דהיכי קאמר נשבע הא כיון דלא בעי אמר אפי' הי' השותף מצוי אינו יכול לטעון שלא נתכוין ואין נשבעין על טענת ספק לפיכך נ"ל דלישנא דנתכוין לאו דוקא אלא היינו לומר דאמר לעצמי אני מציל ואם הי' השותף וטענו טענ' ודאי ישבע ואם לאו יחרים סתם עכ"ל ומזה נראה כדברי הש"ך:

ולענ"ד נראה לישנא דנתכוין משמע בלב ומאי דקשיא ליה בבד"ה דהא דברים שבלב אינו דברים נרא' דכיון דאין יכולין להציל כלל והרי הוא הפקר ולא זכו השותפין אלא מחמת הגבהתו של זה השותף דאמרי' מסתמא אדעתא דכולה הכוונה לזכות וכיון שבלבו לא הי' הכוונה להגבי' לחבירו ממילא לא זכה אינך ואם הוא דבר שיכולין להציל ע"י הדחק דכה"ג כא הוה הפקר אלא שרוצה לחלוק לעצמו במקום דאיכא פסידא וכמבואר בסי' קע"ו סעיף נ"ח בחוב מקולקל. ובזה נראה דצריך דוקא אמר ואם לא אמר אע"ג דבלבו הי' לחלוק לעצמו כיון דדברים שבלב לאו דברים ה"ל שותף כבתחלה. ולכן נראה דר' אבי עזרי שכת' דנשבע שלא נתכוין והיינו כוונה בלב מיירי בענין שאין יכולין להציל ע"י דהוי הפקר וא"כ כל שלא הי' הכוונה להגביה לחבירו לא זכה חבירו וכמ"ש וגם מאי דקשיא ליה להב"י דהא אין נשבעין על טענת ספק נראה כיון דאמרי' דסתמא דמלתא כל מה שמציל שותף אדעת' דכולהו שותפין הוא ואפי' במקום שאין יכולין להציל כלל ומשום דכן דרך השותפין וא"כ לא גרע מרגלים לדבר דנשבעין בטענ' שמא וכמ"ש במרדכי פ' שבוע' דבכל דבר העשוי להסתפק משביעין אותו אפי' בטענת שמא וה"נ דכוותה ולכן נראה להכריע דהיכא דאין יכולין להציל אפי' ע"י הדחק סגי בכוונה בלב וכמ"ש בט"ז והיכא דיכולין להציל ע"י הדחק בעינן אמר וכדע' הש"ך. ועיין סמ"ע סי' רס"ט שכת' במגבי' מציאה לחבירו בעי שיאמר בשעה שהגביה שהוא לצורך חבירו. ובש"ך שם דסגי במגביה לצורך חבירו בכוונה בלב וע"ש והכא בשותפין משמע דאפי' היכא דאין יכולין להציל ע"י הדחק סגי לה ואמרי' מסתמא אדעתא דכולהו שותפין הגבי' ואפי' לא היה בזה אמירה ואפשר ליישב דברי הסמ"ע דבעי אמר משום דהכא גבי שותפין כיון דמסתמא דמלתא הכין הוא ה"ל דברים שבלב כל אדם דכה"ג הוי כאמר וכמ"ש בסי' י"ב סק"א ועמ"ש בסי' רע"ט סק"א: