סמ"ע על חושן משפט קסד


סעיף א

בעל עליה נופהו. עפ"ר שם כתבתי דכפייה זו היא דכופה אותו בחרמות או יורדין לנכסיו דדוקא בסמוך ס"ה בנפלו כל הבית והעלייה אין כופין להתחתון לבנות משא"כ כאן דלא נפלו אלא שנתקלקלו הכתלים ועומד לתקן. גם אין לפרש כאן הכפייה לב"ה במה שירד בעל העלייה וידור למטה כמ"ש הטור והמחבר בסימן קס"ה בבית הבד שנפחתה ובסי' שי"ב ס"ח בעלייה שנפחתה דכיון דנתקלקלו הכתלים אינו ראוי לדירה:

יתקננו בעל העלייה אם ירצה בזה תלהו ברצונו דבעל העלייה משום דבעל הבית ודאי לא יקפיד במה שלא יתקן כותלי עלייתו כי אדרבא ניחא ליה בקילקולם כדי שלא ידור שם בעל העלייה ויכבד עליו ולא בא ללמדינו בזה אלא שאין בעל העלייה יכול לכפות לבעל הבית שיתקננו לו ואפילו לבנות עמו יחד אלא יתקננו לנפשו אם ירצה:

והתקרה בעצמה היא של בעל הבית הטור מסיק בטעמו ז"ל לפי שיאמר העליון לתחתון נטלתי אני עלייה נגד בית כשם שאתה עומד בקרקעך שנטלת כך העמידני בקרקעי וקרקע של העליון הוא התקרה עכ"ל וא"ת למה צריך התחתון לתקן כל התקרה לעליון במקום קבוע שעומד עליה תחתון הא לתחתון לפחות יש לו חצי' בקרקע והעליון לא וויתר עמו כ"א בחצי השנייה וא"כ גם בתקרה לא יצטרך ליתן לו התחתון כ"א חצי ההוצאה וי"ל דעיקר הטעם הוא כיון דגם בעל העליי' צריך לתקן התקרה או הגג או שניהן שע"ג עלייתו וה"ק ליה אני קבלתי עלי הוצאות התקר' והגג שע"ג עלייתי ע"מ שיהיה לי עמידת רגל בעלייה כשם שיש לך ע"ג הארץ ואז משוה בהוצאה אני למעל' ואתה למט' וק"ל. וה"ט אינו כ"א בתקר' שא"א לבעל עלייה לעמוד ע"ג זולתה משא"כ בהמעזיב' שע"ג דאינה באה אלא לאשוויי גומות להנאת העליון גם שלא יזיק העליון בשפיכת המים על התחתון ויתחייב דהו' כגירי' דיליה כמ"ש בסי' קנ"ה מ"ה היא על בעל העלייה וז"ש המחבר והוא מל' הרמב"ם והמעזיבה כו' של בעל העליי' ר"ל הוצאתו על העליון גם י"ל דמ"ה כתב של בעל העלייה דתחלת עשייתו היא בשביל העליון:

דאין בעל הבית חייב כו' הטור מסיק בטעם ז"ל דמסתמא אדעת' דהכי נחית בעל העלייה להעלייה שלא יתקננו לו התחתון כי התחתון אינו חושש להתקר' שהגג מגין עליו ואף אם ירצה בעל העליה לסלק הגג כדי שיצטרך ב"ה לתקן התקרה מוחין בידו שהגג משועבד לב"ה אף כשיש שם תקרה כי הדבר ידוע אם ירדו גשמים על התקר' יעברו גם לבית ואדעתא דהכי חלקו מעיקרא שיתקן בעל העליי' את גגו שלא ירדו מי גשמים לתחתון אבל התחתון אינו מחוייב כלל להעמיד רגל עליון עכ"ל. ובזה מבוארים דברי מור"ם בהג"ה ועד"ר שם הבאתי לשון רש"י דכ' שם (בדף קי"ו) בפי' המשנ' דקתני הבית והעליי' של שנים שנפלו אמר בעל העליי' לבעל הבית לבנות ז"ל שא"ל לב"ה שיבנה החומה והתקר' התחתונ' המוטלין עליו לבנות והוא יבנה החומה מן התקרה ולמעלה והתקרה העליונ' של הגג עכ"ל הרי לפנינו דגם רש"י ס"ל דעל התחתון לבנות התקר' שע"ג ביתו וכתבתי דצריך לומר דלא כתב רש"י כן אלא בבית ועלייה שנפלו לגמרי שכשבאין לחזור ולבנותו ודאי מוטל על התחתון לבנות ביתו ואין בית בלא תקרה והעליון יבנה עלייתו עם תקרתו או גגו שע"ג ומ"ש הטור ומור"ם בשם רש"י כאן דעל העליון לתקן התקרה היינו אחר שכבר נבנת' התקר' ולא נפלה רק נפחת' דעל העליון שהוא ע"ג לתקנו דמסתמא אדעתא דהכי נכנסו בתחלה שכל א' יתקן מה שהוא צריך לו והרי בע"ה א"צ להתקרה כיון שיש גג ע"ג ודו"ק. ומאי דמסיק וכתב דבשוכר ומשכיר חייב התחתון לתקנו טעמו משום דדוקא בשני שותפים שייך ה"ט משא"כ בשוכר ומשכיר דכיון דבשכירתו הוא דר שם בעלייה חייב ליתן לו דירה שלימה ולתקן לו התקרה והגג וגם הכתלים "ובע"ש כ' בר"ס זה ז"ל שנים שהיו שותפין כו' עד וכן שוכר ששבר את העליי' מבעל הבית כו' עד מהתקר' ולמעל' יתקננו בעל העליי' כו' ע"ש ולא נהירא לי לחלק בשוכר מחבירו בין תקר' לכתלים דלמעל' ממנו בהעלייה דודאי מתחל' שכרוהו ממנו אדעתא שיהי' ראוי לדור בו מכל וכל וא"ת דמיירי דמתחל' היה ראוי לדור בו ואח"כ נתקלקל דיכול לומר לשוכר מזלך גרם שנתקלקל א"כ גם בתקרה שנפחת' יאמר כן וק"ל:

סעיף ב

נדלדלו קורות הבית וירדו לאויר הבית אם ירדו לתוך עשר' כו' כן היא לשון הרמב"ם ומוכח מדבריו דאיירי שהכתלים מטה ומעל' קיימי כדמעיקרא אלא שהתקרה נתדלדל וירד למט' ומ"ש סותר ובונה דמשמע דהתחתון לחוד סותר ובונה הרמב"ם לטעמי' דפסק דעל בע"ה התחתון לתקן התקרה והטור שכתב הושפלה התקרה כולה וירדה למט' הגיע לי"ט תחתונים חייבין שניהן לחזור ולבנות נרא' דג"כ איירי כשהכתלים עומדים על מעמדם כדמעיקרא והתקר' הושפל' וירדה כדפי' הרמב"ם דהרי לא הזכיר הטור בלשונו שום שינוי בכתלים כ"א בתקרה והא דכ' דצריכין שניהן לבנות הוא לטעמיה דפסק לפני זה דעל העליון לבנות התקרה וכאן דאין דירה לתחתון צריך התחתון לסייע להעליון ומור"ם דכתב הושפלה התקר' מחמת שנכנסו כותלי הבית בארץ וכו' נקט כל' רש"י שפי' כן משום דל' הגמרא משמע כן אבל הרא"ש והטור נראין לפרש כמ"ש. וק"ק על מור"ם דה"ל לכתוב שהדין כן גם אם הושפלה התקרה ולא הכתלים מאחר שכ' בס"א בהג"ה דעת הטור ועפ"ר:

לתוך עשרה טפחים וכו' דתוך י"ט א"א לשמש שם כלל ויכול התחתון לומר לעליון אין לך כח לדחני מרשותי:

סותר ובונה כו' המ"מ כ' שם ע"ז ז"ל ומ"ש סותר ובונה ר"ל הבע"ה התקרה והעליון המעזיבה לפי מ"ש למעלה עכ"ל:

יכול בעל עלייה לעכב עליו ז"ל הטור ואפי' יאמר התחתון אני אבנה הכל משלי ואתן לך מקום לדור עד שאבננו יכול העליון לומר איני רוצה להטריח ולצאת:

סעיף ג

אם נפל העליון על התחתון והרסו כו' ז"ל הטור רואין איזה מהן ראויין להשתבר כגון אם נופל למרחוק אז העליון משתבר יותר ואם נפל תחתיו אז התחתון משתבר יותר עכ"ל ועד"ז יש לפרש דברי המחבר שכתב לשון הרמב"ם דמ"ש דאם נפל העליון והרסו ר"ל שהתחתונים נהרסו ונשברו וזהו כמ"ש הטור ונפל תחתיו כו' ומ"ש או נשמט התחתון ונפל העליון ונהרס י"ל שנפל העליון למרחוק וממילא נשארו התחתונים בשלימתן אלא שנשמטו ממקומם ומ"ש ואם אינם יודעים כו' היינו כגון שנפל בלילה ופינה משם וכ"כ בטור:

חולקים האבנים כו' הטור מסיק וכ' ז"ל ואפי' הן ברשות של א' מהן לא חשבינן ליה מוחזק בהן דשותפין לא קפדי אהדדי:

סעיף ד

ועל קצתן אומר איני יודע כו'. דה"ל כמודה מקצת דאינו יכול לישבע על השאר ונוטל הלה שכנגדו בלא שבועה כדין המחוייב שבועה ואינו יכול לישבע בדבר דהוה ליה למידע כמ"ש בסי' ע"ה וגם בכאן רגיל האדם ליתן דעתו על אבניו במה הוא בונה וה"ל למידע תוס' ועפ"ר:

והשני נוטל כל כך שלימות כנגדן. דהרי בחזקת שניהם הן אבנים ואין הלה טוען ברי שאין לשכנגדו בהן כ"כ שלימות אלא שמרויח הראשון בנטילתו היותר טובות גם יפה כחו דאם לא נמצא כ"כ עוד שלימות דיפסיד השני ואם יש עוד יותר אחר שנטל זה כנגדן חולקין בשוה ועפ"ר:

סעיף ה

הרי בעל העליי' בונה את הבית כו'. אבל אין כופין לב"ה שיבנהו ממעותיו כיון דאפשר ליה לבנות למטה ולדור בו ועמ"ש בר"ס זה עוד מזה:

ויושב ודר בתוכו עד שיתן לו. ואין מחשב כריבית כיון דהקרקע משועבדת ג"כ לעליי' ובע"ה בלא"ה לא דר בכאן:

נוטל שליש הקרקע בגמ' יהיב טעמא משום דעלייה מפסיד שליש הבית פי' דאם הבית היה מצד עצמו ראוי לעמוד תשעים שנה עתה שהעלייה והדרים בה הוא ע"ג הבית אינו עומד אלא ס' שנה הלכך נוטל שליש בהקרקע:

וכן אם מוכרים אותה מדעת שניהן כו'. כן הוא ג"כ ל' הטור דבעינן דעת שניהן דודאי אין הב"ה יכול למכור הקרקע בע"כ של בעל העליי' אף אם ירצה ליתן לו שליש דמי המכירה דיאמר בקרקעי ניחא לי לבנות עליה דירה לאחר זמן. ואם ירצ' בע"ה למוכר' ולהתנות עם הלוקח שיבנ' זה עליי' ע"ג זהו פשיטא דיכול לעשות דמה לו שיבנ' ע"ג ביתו דזה או זה וק"ל ואינו יכול לומר דעתו של זה ניח' לי יותר וכ"כ התוס' בהדיא שם בפ' הבית ועליה ועמ"ש בסמ"ע בסי' קנ"ז [קנ"ד] ס"ב ועפ"ר:

סעיף ו

והרב' ברחבם כו'. הכלל דכל שתמעט ע"י שינוי קיום העליי' אין שומעים לו ואם לאו שומעין לו וכן צריך שלא יגרום בעל העליי' בשנויו כבידות על כותליו דלמט':

או שהוסיף בגובה הבית אין שומעין לו. מפני שגורם טירחא יותר לבעל עליי' לעלות לעליה בגובה יותר מבראשונ' וגם הנמוך חזק מהגבוה:

סעיף ז

אם היה מנהג לשנות אזלינן בתרי'. ל' הטור אינו כן אלא ז"ל כ' הראב"ד בענין שינוי עובי החומה אין שומעין להן לשנות כו' אפי' אם המנהג בשניהם בגויל ובגזית כו' עד אבל שינוי בכובד הבנין כו' דוקא אם בא לשנות מהמנהג אין שומעים לו אבל אם בא לשנות עד המנהג שומעי' לו עכ"ל בקיצור הרי מפורש בדבריו אפי' אין מנהג ידוע בעיר נמי כשבנה בארזים שיכול הוא עצמו לשנות לדבר הקל ממנו כמשמעות דברי מור"ם כאן דזהו פשיטא כיון דהמנהג הוא כן אלא מיירי ביש מנהג שקצת בונים בארזים וקצת בשקמי' וזה כבר בנה בארזים אפ"ה אחר שנפלו יכול לשנות ולבנות בענין אחר כיון שקצת בונים כן וק"ל:

סעיף ח

שהמקום והאבנים של שניהם. הטעם דנבנית מתחתי' הכותל עד כותל גובהו בשותפות ביניהן משא"כ כשלזה הבית ולזה העליי' שכל א' מיוחדת לו לבדו ואין לבעל העליי' חלק בכותלי הבית כ"א שיעבוד בעלמא שיעמדו כותלי עלייתו ע"ג:

ויש מי שאומר דה"מ כו' פלוגת' הני ב' י"א שכ' המחבר כאן כתבן הטור בסי' קנ"ז סכ"ו וכ' טעם דכל א' בצדו ז"ל י"א יד שניהם שוה בו וכל א' יכול לבנות בו לפי צרכו וא"א הרא"ש ז"ל כתב שחבירו מעכב עליו ואומר איני רוצ' שתמעט אויר חצירי כי אני רוצה להשתמש על מקום שלי ומסיק דתלוי במנהג ע"ש: