שו"ת רשב"ץ (תשב"ץ)/חלק ג/שכז
עוד לארץ קשטילייא אל עיר שוריא

ענין שכז:

מי שדן בענין היבמה הנזכרת למעלה בסימן רפ"ה בדין חלה ומת, אינו כן, דכיון דקיימא לן כרבנן (יבמות ל"ז ע"א) דרוב נשים ולד מעליא ילדן ואסורה להתיבם, והא דמצרכינן לה חליצה להתירה לשוק, אינו אלא לחוש לרשב"ג לכתחלה, אם כן זאת הבת אילו מתה, בעודה על המשבר אחר שנולדה חיה היתה בחזקת קיימת, אם אחר כך מתה, הרי היא בחזקתה כשעה ראשונה, ואין מוציאין מחזקתה אלא אם אירעו בה דברים אחר שנולדה המוציאין אותה מחזקתה שהיה לה בשעת לידה.

ובפיהק ומת אמרינן (שבת קל"ו ע"א) דלאו בר קיימא הוא, דקים להו לרבנן דפיהוק הוא סימן נפל, אם פיהק ומת בשעת לידה, כמו שכתב הרמב"ם ז"ל בפרק המילה. ובנפל מן הגג ואכלו ארי, הרי הוא בחזקתו הראשונה, שאלו המקרים הם אפשרים לבן קיימא, ובחלה ומת הוא דפליגי אי דמי לפיהק או לנפל מן הגג. 

וכל זה אין לו ענין בנדון הזה, שזאת הבת נולדה ומומה עמה, ולא נוסף בה ענין לאחר שנולדה, ואילו מתה אחר שנולדה ודאי אמה אסורה להתייבם, דלא אתרע בה מילתא דלהוי הוכחה דנפל היא. 

ואפילו האוסר בחלה ומת, מודה בזה, שאין באלו המומין הוכחה שהיא נפל, שאלו הן דברים יארעו לבני קיימא, שהרי דבקות האזנים אינו יותר קשה מדבקות וסתימת פי הטבעת שאי אפשר להתקיים אפילו שעה אחת, והזכירו רפואתו בגמרא, אמר אביי אמרה לי אם האי ינוקא דלית ליה נפקותא עבדינן ליה וכו', וכן העידו פילוסופי יון שראו שור שלא היה לו פי הטבעת כמו שכתבו בספריהם. ואפילו נולד בלי אזניים בר קיימא הוא, וכבר ראיתי אשה אחת אצבעותיה דבוקות. 

ומה שלא היתה יונקת, גם כן חולי מקבל רפואה הוא, דאמר אביי אמרה לי אם האי ינוקא דלא מייץ כו'.

ומה שלא השמיע קול, חולי של בני קיימא הוא, דאמר אביי אמרה לי אם האי ינוקא דלא מעוי כו', כדאיתא בפרק המילה (קל"ד ע"א). 

וסתימת העינים, חולי הוא לבני קיימא, כדאמרינן בפרק הערל (ע"א ע"ב), וכגון דכאיב ליה עיניה ואיתפח. והרבה נולדים סומים ומתקיימים, והרבה בעלי חיים נולדין סומין כמו גורי כלבים, ויש סומים אחר הלידה י"ב יום וכשיגדלו יצמחו עיניהם, כבר נזכר זה בספרי בעלי חיים, וזכרו כי הדוב הבחור מוליד גורים סומין וכשיגדלו יתפתחו עיניהם, והזקן מוליד סומים ונשארין כן. וכן אמרו כי הנולדים בשביעי, נולדים סתומים שבילי האזנים והנחירים וכשהם גדלים הם נפתחין, כי למהירות יציאתן לא נשלם גידולם ברחם, כמו התבואה הנתלשת קודם גמר בישולה ונגמר בישולה אחר שנתלשת.

מכל זה נראה שאפילו למאן דאית ליה חלה ומת שהוא נפל, יודה בנדון הזה שאסורה להתייבם, ונתבאר האיסור ביבום לכל הצדדין.

ולענין הממזרות, אפילו נסכים לומר דחלה ומת פלוגתא דאמוראי היא אי אסורה להתייבם או לא, ולפי זה יהיה בבניה פלוגתא דאמוראי אם הם ממזרים או לא, ויהיו ספק ממזרים מפני המחלוקת הזה, אפילו הכי אין להתירן לבא בקהל משום דאמרינן (קדושין ע"ג ע"א) ספק ממזר לא אסרה תורה, שלא נאמר זה אלא במי שלא נפל ריעותא בו אלא בידיעתנו שלא ידענו בו אם הוא כשר אם הוא ממזר, כגון שתוקי אסופי וכותי, שהוא אומר כשר אני ואין לי לחוש לספק ידיעתכם, אבל במי שנפל בו ספק מפני ריעות שיש בו, כגון הנדון הזה שנולד מספק ערוה, לא נאמר על זה 'לא אסרה תורה אלא ודאי ממזר', אדרבא אמרינן ספיקא דאורייתא לחומרא. וזה אפילו לפי הדין, וכל שכן שאפילו באסופי ושתוקי וכותי משום מעלה דיוחסין אסור לבא בקהל, ונתבאר האיסור מדינא דגמרא.

ומה שדן בזה שהוא לא גמרו סימניו מפני אלו המומין, אינו כן, דגמר סימנין הנזכרים בגמרא הוא בשערו ובצפרניו, אבל מפני שאר מומין לא חשבינן ליה לא גמרו סימניו, וזה דבר ברור הוא בגמרא דגמרו סימניו הוא בשערו ובצפרניו, ואם גמרו סימנין אלו, אפילו היו בו כל מומין שבעולם בר קיימא הוא. וכיון שלא נבדקה בסימנין, ואילו נבדקה ומצאו בה סימנין בגמר שערות וצפרנים היתה אסורה להתיבם, ועכשו שלא נבדקה נאסרה מן הספק. 

ולמעלה בסימן רנ"ז כתבתי אל המתיר בזה הלשון, ולענין הנדון, אמת הוא שנולד לשמונה ודאי ולא גמרו סימניו שהוא ודאי נפל, וכן נראה מהגמרא וכן כתב הרשב"א ז"ל בחדושיו בפרק הערל ובפרק החולץ, אבל נראה מדברי בעל הטורים שצריך ב' דברים להתירה לשוק, שהוי ל' יום וגמר סימנין, ובכל ענין חולצת ולא מתיבמת. וכן הם דברי הרא"ש ז"ל בפרק הערל, ולא הזכיר היתר יבום בלא שיהוי ובלא גמר סימנין בבן שמונה אם נתקיים אפילו שעה אחת, שהרי הוא בחזקת חי ואינו מטמא באהל כנפל, כמו שהוא מוכח בפרק לא יחפור (כ' ע"א) ובתוספתא דאהלות פרק א', ודינו כגוסס שהוא פוטר אשת אביו מן היבום, כמו שנזכר במשנת אהלות, וכן הם דברי הרמ"בם ז"ל בפרק א' מהלכות יבום, שאם נולד חי חולצת מדרבנן, ומן התורה מותרת לשוק, ובזה יצאה ההוראה ממך להתיר שלא כהלכה. ואם יש עדים שהוא ודאי בן ח' שלא גמרו סימניו, יש להקל בדיעבד על פי הרשב"א ז"ל בגלילות קטלוניא המתנהגים על פי הוראותיו, אף על פי שהרמב"ן ז"ל כתב בפרק המילה דהוי ספק נפל, ובגלילות ספרד יש להחמיר על פי הטורים, וכל שכן אם הרמב"ן ז"ל מסייע. ואם אין שם עדים, תצא לכולי עלמא וצריכה חליצה, וגט נמי בעיא כמו שכתב הרב ר' משה בר מיימון ז"ל והמפרשים ז"ל.

עד כאן כתב שמעון בכה"ר צמח זלה"ה:

תם ונשלם חלק שלישי כדת וכשורה. ה' יעזרנו לקיים את כל דברי התורה. יעלו בו שאלות סך "אורך ימים" בימינה בשמאלה עשר וכבוד: