קצות החושן על חושן משפט קפב


סעיף א

 כת' בתוספות רי"ד (דף פ"ב)[מ"ב] דקידושין ז"ל יש מקשים א"כ לכל דבר מצוה יועיל השליח ויאמר אדם לחבירו שב בסוכה עבורי הנח תפילין עבורי ולאו מלתא היא שהמצוה שחייבו המקום לעשות בגופו האיך יפטור הוא ע"י שלוחו והוא לא יעשה כלום ודאי בגירושין וקידושין מהני כי הוא המגרש ולא השליח שכותב בגט אנא פ' פטרי' פ' וכן נמי האשה למי היא מקודשת כי אם לו וכן בתרומה הוא נותן והתרומ' מפירותיו וכן בפסח הוא אוכל ועל שמו ישחט ויזרק הדם אבל בסוכה ה"נ יכול לו' לשלוחו עשה לי סוכה והוא יושב בה אבל אם ישב בה חבירו לא קיים הוא כלום וכן ציצית וכל המצות עכ"ל וקשיא לי דהא בשליחות לדבר עבירה אי לאו דגלי קרא דאין שליח לדבר עבירה הוי לי' בדין שליחות ואע"ג דאין המשלח עושה כלום ולשמאי הזקן ס"ל דעושה שליח להרוג דשליח של אדם כמותו כדאי' רפ"ב דקידושין ואין המשלח עושה כלום:

והנראה לענ"ד בזה כיון דשליח של אדם כמותו לא אמרינן אלא במידי דעשי' דאז ה"ל מעשה שלוחו כמותו אבל במידי דליכא עשי' לא אמרינן שליח של אדם כמותו וכמ"ש הרא"ש בפירושו לנדרים (דף ע"ב) בהא דעושה שליח להפר נדרי אשתו דפריך בגמרא והא לא שמיע ליה. וכת' שם ז"ל משמיעת האפוטרופוס אינו כשמיע' הבעל ואע"פ שעשאו שליח להפר דמידי דממילא לא שייך מינוי שליחות עכ"ל ומש"ה בפסח וקידושין וגירושין ה"ל מעשה שליח כמותו וכאלו הוא בעצמו שחט הפסח וכן בקידושין וגירושין כאלו הבעל עצמו נתן הק' או הגירושין וכן למ"ד יש שלד"ע דהוא במידי דמעשה ושייך מינוי שליחות אבל בתפילין כשהשליח מניח התפילין הנחה זו שהוא עשי' חשוב כאלו המשלח עשה הנחה זו אבל אכתי לא הניח התפילין על ראשו אלא על ראש שלוחו דאין גוף השליח כגוף המשלח כיון דבמידי דממילא לא שייך מינוי שליחות. ומש"ה בציצית ותפילין וסוכה נהי דה"ל עשיית השליח כעשיית המשלח כיון דגוף שלוחו לא הוי כגופו לא עשה המעשה בגופו אלא בגוף שלוחו אבל בפסח וקידושין וגירושין שחיט' הפסח ומעשה קידושין וגירושין דה"ל כאלו עשה הוא הרי הוא נגמר המעשה ודו"ק ותשכח דהכי הוא ברירא דהך מלתא:

 בשו"ת נודע ביהודא בחלק אה"ע העלה בגט שניתן ע"י שליח בעל כרחה דאינו גט כלל כיון דהיכא דאין שלד"ע המעשה בטל וכמ"ש תוס' פ"ק דמציעא (דף י"א) וכיון דאיכא חרם ר"ג הוי ליה שלד"ע:

ולענ"ד נרא' דהיכא דעושה שליח סתם לגרש ושיהי' ידו כידו ועשייתו כעשייתו והשליח נתן לה הגט בע"כ דכה"ג שפיר הוי גט כיון דיד השליח כיד המשלח בעיקר הגט ומה שנתן לה בע"כ ועבר בחרם ר"ג ה"ל כאלו עשה עבירה מדעתו וכל כה"ג עיקר השליחות לא בטל וכמ"ש כיוצא בזה במשנה למלך פ"ג מגניבה גבי טביחה דיש שלד"ע ואם עשאו שליח לשחוט בשבת דגבי שבת אשלד"ע בטל השליחות לגמרי ואם עשאו שליח בסתם לטביחה והלך השליח וטבחו בשבת דבזה כיון דלא עשאו שליח לזה גוף השליחות לא בטל וע"ש. וא"כ נרא' דה"ה אם עשאו שליח בסתם לגרש ושליח מדעתי' דנפשי' נתן לה הגט בע"כ דבזה עיקר השליחות לא בטל כיון דכבר נעש' שלוחו לגירושין וחרם ר"ג גבי קידושין אינו אלא כמו איסור אחר והגם שמדברי השו"ת הנזכר שסתם דבריו בזה אינו מחלק בכ"ז אמנם לענ"ד נרא' כמ"ש דדוקא היכא דעשאו שליח לכך לגרש בע"כ אבל בסתם לא מיבטל השליחות וניחא לי בזה מאי דקשיא לן דברי השו"ת הנז' בהא דקי"ל שליח עושה שליח אפי' עד מאה והכין הלכ' מרווח' בישראל ואלו גבי קידושין כ' באה"ע סי' ל"ו דאין שליח עושה שליח ומשום דמילי לא מימסרי לשליח והוא מדברי המרדכי פ"ב דקידושין ז"ל פסק הקדוש מרדוש דהעושה שליח לקדש כו' אפילו איתנס בדרך אינו יכול לעשות שליח אחר משום דמילי נינהו ומילי לא ממסרי לשליח ואע"ג דגבי גט קי"ל שליח עושה שליח ולא הוי מילי משום מסירת הגט וה"נ איכא מסירת הטבעת לא דמי דגבי גט אשה מתגרש' בע"כ ומיד כשהגיע הגט ליד השליח הרי היא כאלו מגורשת הלכך לא הוי מילי שהרי השליח יכול לגרש בע"כ דיד השליח כיד הבעל אבל שליח של קידושין אם לא תאבה האשה אינה מתקדשת הלכך ה"ל מילי עכ"ל וכיון דהאידנא בתר חרם ר"ג גם בגירושין אם לא תאבה האשה אינה מגורשת כיון דאשלד"ע א"כ מ"ש גירושין מקידושין. ולפי מ"ש דכל שנותן ליד השליח בסתם ועושה אותו שליח בסתם לגרש ה"ל ידו כיד הבעל ואם עובר ונותן בע"כ שפיר מתגרשת ניחא ודו"ק:

והנה ראיתי שם בשו"ת הנז' תשובת הרב הגאון מוהר"ר יצחק הלוי ז"ל. וז"ל ותימה מאד על התו' שכתבו בחד תירוצא דהיכא דא"ש לד"ע הקידושין בטל קשה הרי מתני' מפורשת האומר תן שחרור זה לעבדי לא יחזיר וקיי"ל כרב יהודה דמשחרר עבדו עובר בעשה וא"כ היכי משוחרר הא אין שלד"ע וכת' עלה הרב הגאון בעל המחבר שו"ת הנז' ז"ל ומה שהביא מתן שחרור זה לעבדי דבר זה מביא לידי גיחוך וכי שליח המשחרר הוא זה והוא אינו אלא שליח של העבד להיות זוכה לו שלא בפניו וזכי' מטעם שליחות וכו' ע"ש ובזה כת' נמי לדחות דברי תשובת הדב הנז' מהאי דחמש נשים המתקדשות בכלכלה של פירות שביעית וקבלה א' בעד כולם והתם נמי כיון דאסור לקדש בפירות שביעית ה"ל שלד"ע. ונדחה ממילא בזה דהתם נמי שלוחה של המתקדשות איהי ולא שליח של המקדש וע"ש. ולי נראין דברי הרב מוהר"ר יצחק הלוי ז"ל דכל כה"ג נמי שליח של המשלח והוא הנותן הוי לפי מה שמבואר בתוס' פרק א"נ (דף ע"א) ד"ה בשלמא סיפא לחומרא וז"ל תימה אמאי לא הוי ריבית גמור כשהעמידו אצל ישראל אפי' מקבל הנכרי ריבית שהרי נעש' הישראל שני שלוחו של ראשון לקבל חובו מיד נכרי וי"ל דאפי' שיוכל לזכות לחבירו במציא' הכא אין קבלתו מן הנכרי זוכה לישראל חבירו דנהי דאם הי' הנכרי מפקיר מעותיו הי' יכול לזכות לתבירו השתא מיה' שהנכרי אינו מפקירן אלא בא לזכות מעותיו ללוה ע"י זה אין לו כח לזכות שא"כ הי' הישראל המקבל שלוחו של נכרי לזכות במעותיו לישראל ואין שליחות לנכרי וה"ל להיות מותר אפי' העמידו אצל ישראל אי לאו דלחומרא אמרינן שליחות לנכרי עכ"ל. ומבואר דכל היכא דהנותן אינו מפקיר הדבר שנותן ה"ל שלוחו של הנותן לזכות לחבירו וכל היכא דליכא תורת שליחות וכגון לנכרי לא מהני זכייתו לחבירו וא"כ ה"ה בכה"ג כיון דמשחרר עבדו עובר בעשה וה"ל שלוחו של הרב לזכות לעבדו וא"ש לד"ע ובזה נמי ממילא קמה גם נצבה ראייתו מחמש נשים המתקדשות בפירות שביעית וע"ש בסי' קס"ג סק"א. אלא דבעיקר הדין נרא' כדברי הרב הגאון בעה"מ שו"ת נ"ב וכמ"ש תוספות פ"ק דמציעא דהיכא דאין שלד"ע מיבטל השליחות לגמרי ומה שהביא ראי' משחרור נראה כיון דעלה אמרו שם בגמרא פ"ק דגיטין (דף י"א) דתן כזכי וכתבו שם תוספות דלא אמרינן תן כזכי אלא בחוב ולא במתנה ושחרור הוי כחוב דאי לאו דעביד ליה נייח נפשי' לא שחררי' וע"ש וכיון דאינו משחררו בחנם אינו עובר בעשה וכמו שכתב הרשב"א דמשחרר עבדו אינו עובר בעשה אלא כשמשחררו בחנם ועיין בדברי הרב המגיד פ"ט מזכי' ומתנה בהא דכת' הרמב"ם אמר פ' עבדי עשו אותו בן חורין כו' כופין את היורשין ומשחררין אותו וז"ל וכבר הקשו המפרשים ז"ל כיון דקי"ל דהמשחרר עבדו עובר בעשה ונתבאר פ"ט מה' עבדים היאך שומעין לו לעבור על דברי תורה והרב' דברים נאמרו בזה וכת' הרשב"א ז"ל ושמא נאמר שכל שאמר הרב לשחררו אומדין אותו שעוש' לו טובה שהוא חייב לו כך על גמולו דאחזוקי אינשי בעוברים בעש' לא מחזקינן וכיון שכן הרי כמוכרו לו ומה שאסר' תורה לשחרר עבדים בלא גמילת טובה אלא ברצון הלב והלב יודע אם לחסד אם לגמילות כנ"ל עכ"ל. וא"כ ה"נ כיון שאמר תן שחרור זה לעבדי אחזוקי אינשי בעברי בעשה לא מחזקינן ומה"ט ניח' דאמרי בי' תן כזכי כיון דודאי לא עבר בעשה וע"כ משום איזו טובה משחררו וה"ל כחוב ומש"ה תן דידי' כזכי ומה דמייתי ראי' מחמש נשים המתקדשות בכלכלה פירות שביעית וקבל' אחת מהן בשביל כולם נרא' לפי מ"ש בסי' שמ"ח סק"ח דשלח שלוחו לגנוב אדעתי' דידי' ואדעתי' דמשלחו להיות שותפין בגניב' דאע"ג דאין שלד"ע היכא דזכי לנפשי' זכי נמי לחברי' ע"ש בשם רש"י פ"ק דמציעא (דף ח') וא"כ ה"נ כיון שזכת' לנפשי' זכת' נמי לחברותיה. והנה ראיתי בשו"ת הנז' חלק אה"ע סי' ב' שכת' דלפי סברת הרא"ש בגיטין גבי תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים דאפי' עשאו שליח וכת' הרא"ש הטעם אף דבכל התור' כול' שליח של אדם כמותו משום דלאו כל כמיני' לשוי' שליח במקום שחב לאחרים ובזה אמרתי דין חדש מה שלא נזכר עדיין בשום פוסק דאפי' קודם חרם ר"ג ולדינא דגמרא דמגרש אדם אשתו בע"כ מ"מ ע"י שליח אי אפשר לגרש בע"כ דאי אפשר לשוי' שליח לחוב לאשה עכ"ל ונרא' דלפי מ"ש בש"ע סי' ק"ה סעיף ג' דאם הלו' אומר לאדם זכה כו' אין אחד מבע"ח יכולין לגבות שכבר זכה בהם אחר ע"ש ושם סק"ג כתבנו הטעם דאע"ג דתופס לבע"ח במקום שחב לאחרים לא מהני אפי' שוי' שליח וכמבואר שם בש"ע. ומשום דנכסי הלוה אינון ויכול אדם לעשות בשלו מה שירצ' וה"ה דיכול להקנותן ע"י שליח אע"ג דחב לאחרים ודוקא תופס לבע"ח הוא דלא מהני ע"י שליח דכיון דאכתי לאו דידי' נינהו אלא אחר שיתפוס וע"ש והא דאשה לאומר הלוה זכה דמי כיון דהתורה נתנה לו לבעל רשות לגרש בע"כ ויכול לחוב אות' ה"ה דיכול נמי ע"י שליח לחוב אות':