מגיד משנה/הלכות טוען ונטען/פרק ט
האומן אין לו חזקה בכלים שתחת ידו וכו'. פ' חזקת (דף מ"ה מ"ו) משנה אומן אין לו חזקה ובגמרא יש שקלא וטריא הרבה ומסקנא דגמרא שאע"פ שלא מסר לו בעדים כל זמן דאיכא ראיה אינו נאמן לומר לקוח הוא בידי ודעת רבינו כדעת כל הגאונים ז"ל ורבו הרב אבן מיגש ז"ל דכל היכא דאיכא מגו הרי אומן נאמן ולא נתמעט האומן מדין מגו אלא הרי כל הכלים אצל האומן ככלים העשויין להשאיל ולהשכיר אצל שאר בני אדם וזה נראה מוסכם מכל הגאונים ז"ל חוץ מהרב אלפסי ז"ל שכתב בהלכות דאע"ג דליכא ראיה לא אמרינן מגו באומן ואינו נאמן לומר לקוח הוא בידי וזה מ"ש רבינו ויש גאונים שדנו שאע"פ שלא הביא וכו' ואע"פ שלא נכתב זה שהזכיר רבינו בהלכות מכיון שבהלכות סבורין שאין דין מגו באומן הוא הדין למה שהזכיר רבינו ויש מן האחרונים שסבורין כדברי ההלכות ואמרו טעם למה אין מגו באומן לפי שתקנה התקינו לאומנין כדי שיהיו בעלי בתים מצויין אצלן ובפירוש הסוגיא לפי דעות אלו יאריכו הדברים ודברי רבינו הגאונים ז"ל עיקר. ושאר כל הדינין שכתב רבינו בדין האומנין כולן מתבארין שם בסוגיא ואין צורך להאריך בביאורן וכבר כתב רבינו בדין הקציצה פי"א מהל' שכירות ושם כתבתי בזה: 

מי שנכנס לביתו של חבירו וכו'. מימרא פ' כל הנשבעין (דף מ"ו) וגירסתו כגירסת הגאונים ועיקר וכתב הרמב"ן ז"ל שאין דינין אלו אלא בדאיכא ראיה שנראה הכלי הזה ביד זה עתה אבל ליכא ראיה מתוך שיכול לומר החזרתי כי אמר לקוחין הן בידי נאמן וכן דברי רבינו מוכיחין שכתב אבל דברים העשויין להשאיל ולהשכיר וכו' וכבר נתבאר למעלה בפ' שמיני שאין דין זה לדברים העשויין להשאיל ולהשכיר אלא בדאיכא ראיה ודבר מוכרח הוא ולא הזכיר רבינו בכאן טענת אומר גנובין ופ' חמישי מהל' גנבה כתב דין זה כשבעה"ב טוען גנובין מה דינו ושם כתבתי מזה: 

אפילו מת זה שהכלי תחת ידו וכו'. כבר כתבתי למעלה מה שאמרו פרק המקבל רבא אפיק זוגא דסרבלא וספרא דאגדתא מיתמי בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר ודעת רבינו ז"ל שאין בעה"ב נשבע היסת אלא כשזה שהכלים בידו טוען טענת ברי אבל ליורש שאינו טוען טענת ברי אינו נשבע היסת לפי שאין נשבעין היסת על טענת שמא כמבואר פרק ראשון ושבועה זו שבעל הבית נשבע היא מפני שהרי מי שהכלים בידו כטוענו לבעל הבית אתה נוטל כלי ממני זהו דעתו ז"ל. ובהשגות אמר אברהם חיי ראשי אני איני אומר כן וכו'. ולדברי הר"א ז"ל לא ידעתי למה לא מנו זה במשנתנו בכלל הנשבעין ונוטלין ולא שנינו אלא הנגזל ונגזל זה כבר נתבאר דינו פרק רביעי מהלכות גזילה ומדברי הגאונים נראה גם כן שאין בעה"ב נשבע בנקיטת חפץ ויש מי שכתב שאפילו היסת אינו נשבע ודעת רבינו עיקר: 

מי שלקח קרדום וכו'. פרק חזקת (דף ל"ג:) אמר רב יהודה האי מאן דנקיט מגלא ותובלא (בידיה) ואמר איזיל ואיגזריה לדיקלא דפלניא דזבניה ניהלי מהימן (מאי טעמא) לא חציף איניש למיגזר דלאו דיליה ויש מן המפרשים שהקשו על זה ממה שאמרו פרק החובל (דף צ"א:) שורי הרגת נטיעותי קצצת אתה אמרת לי להרגו אתה אמרת לי לקוצצו נאמן והקשו בגמרא אי הכי לא שבקת חיי לכל בריה ותירצו באילן העומד לקציצה ובשור העומד להריגה עסקינן הא לאו הכי לא מהימן ותירצו דשאני הכא דאמר תחלה קודם שיגזרנו אנא איזיל למיגזר דקלא דפלניא דלא חציף לגלויי מעיקרא ולמימר אנא איזיל למיגזריה אי לאו דקושטא קאמר דמירתת דילמא אתי מריה ומנע ליה אבל התם דלבתר קציצה לא מהימן עכ"ל הרשב"א ז"ל. ויש מי שגורס ואיזיל ואיגדריה לדיקלא דפלניא ואגדריה רוצה לומר לקיטת הפירות וזהו דעת ההשגות וכך כתוב שם א"א אנו מפרשים וכו'. ונראה שכוונתם דמשום הכי מהימן גבי פירות אבל ההיא דהחובל הוא גבי אילן שאינו עומד ליקצץ וליתלש אבל פירות עומדין הן ליתלש והוו להו כמטלטלין כיון שתלשן ונטלן: וכן היורד לשדה חבירו ואכל וכו'. זה מתבאר שם אמר רב זביד אם טען ואמר לפירות ירדתי נאמן ועוד אזכיר מימרא זו בארוכה פרק ששה עשר: 

שנים שהיו אוחזין וכו'. ראש מס' מציעא שנים אוחזין בטלית זה אומר אני מצאתיה וזה אומר אני וכו' עוד במשנה היו שנים רוכבין על גבי בהמה או שהיה אחד רכוב ואחד מנהיג זה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי וכו' ומבואר במשנה שם שזה נשבע וזה נשבע כמ"ש רבינו והוא מתקנת חכמים דמדין תורה כיון ששניהם תפוסין לא היו צריכים שבועה ורבינו כתב כלי ולא הזכיר טלית לפי שיש בדין הטלית חלוקין יתבארו בסמוך. ודע שיש מן המפרשים סבורין שאם היה אחד אומר אני ארגתי טלית זו ואחד אומר אני ארגתיה כיון דאיכא ודאי רמאי יהא מונח עד שיבא אליהו ולא אמרו יחלוקו אלא במה שאפשר ששניהם זכו בו כאחד ונתלו בזה בסוגית הגמ' ודעת רבינו עיקר שלא חילק בזה דבכל גוונא חולקין בשבועה וכן נראה מן ההלכות ומדברי רבינו וכ"כ הרשב"א ז"ל: 

זה אומר כולה שלי וכו'. משנה שם כלשון רבינו וכתב הרשב"א ז"ל ומסתברא דבדבר הראוי ליחלק לשליש ולרביע אילו רצה נוטל ממנו החצי ואח"כ נשבע על מחצית מה שנשאר שאין לו בה פחות מחציה אבל בדבר שאינו ראוי ליחלק נשבע על כל השלשה חלקים עוד כתב בזה נוטל שלשה חלקים וכללא הוא לכל צד שנחלקו בה דכל שזה תובע כולה וזה מודה לו בה בחלק אחד זה ישבע על חצי טעון וזה ישבע על חצי טעון וכדאיתא בתוספתא ובירושלמי ודבר פשוט הוא: מכאן אתה למד וכו'. אלו הן דברי רבינו ודברים ברורים הם: 

היו שנים אדוקין בטלית וכו'. בגמרא שם (דף ז') תני רב תחליפא בר מערבא קמיה דרבי אבהו שנים אדוקין בטלית זה נוטל עד מקום שידו מגעת וזה נוטל עד מקום שידו מגעת והשאר חולקין בשוה מחוי ליה ר' אבהו בשבועה והקשו אלא מתניתין דקתני דפלגי בהדי הדדי וכו' היכי משכחת לה ותירצו כגון דתפסי בכרכשתא פירוש בחוטין שבשפת הבגד ופירש רבינו שדברי ר' אבהו שם על השאר בדוקא שמה שכל אחד תפוס אינו צריך שבועה אבל ודאי יש גלגול שבועה על מה שהן תפוסין דבכל דבר יש גלגול וגם רבינו האיי כתב מחוי רבי אבהו והשאר חולקין בשבועה וכן כתוב בהלכות גדולות אבל הראב"ד פירש שאפילו מה שהן תפוסין נוטלין בשבועה וכן הסכימו הרמב"ן והרשב"א ז"ל: 

היה זה אוחז בחוטין וכו'. כבר נתבאר זה דהיינו תפסי בכרכשתא: וכל חלוקה האמורה כאן וכו'. מפורש בגמ' דכל דבר שיפסיד אם יחלק ממש חולקין אותו בדמים: 

היה אוחז האחד את כולה וכו'. שם אוקימתא בגמרא ובהלכות: 

באו שניהם אדוקין בה וכו'. שם (דף ו') בעי ר' זירא תקפה אחד בפנינו מהו היכי דמי אי דשתיק אודויי אודי ליה ואי דקא צווח מאי הוה ליה למעבד לא צריכא דשתיק מעיקרא ובתר צווח מאי (מי אמרינן) מדאישתיק אודויי אודי ליה דילמא כיון דקא צווח השתא איגלאי מילתא דהא דשתיק מעיקרא סבר הא קא חזו לי רבנן ע"כ ולא איפשיטא בעיא זו ולזה פסק רבינו שאין מוציאין אותה מיד זה שתפסה כיון שהדבר ספק וכן פסקו ז"ל ועוד שאמר שם אם תמצא לומר תקפה אחד בפנינו אין מוציאין אותה מידו ודרך רבינו לפסוק כאם תמצא לומר. ודע שבעיא זו היא בשתפסה בפני ב"ד ולזה הזכיר רבינו בפנינו והלה שתק וקודם צאתו מב"ד צוח ומבואר זה בגמרא במ"ש סבר הא קא חזו לי רבנן ואם היה בפני עדים חוץ מב"ד כתב הרמב"ן דכל שכן הוא דאם לא צווח מתחלה אודויי אודי ליה דכיון דלא חזו ליה רבנן ודאי לא היה לו לשתוק כלל אם לא שהודה לו אבל הרשב"א ז"ל כתב בהפך דכל שהוא חוץ לב"ד אינו צריך לצווח דלא עביד איניש לגלויי טענתיה חוץ לבית דין. וכתב רבינו חזר השני ותקפה מן הראשון חולקין. והטעם לפי שחזר הענין למה שהיה בתחלה שהרי שניהם תקפוה זה מזה ואע"פ שהראשון לא צוח מתחלה ועד סוף וזה צוח מעיקרא מכל מקום ע"כ לא אמרינן דאם לא חזר ותקפה השני דאין מוציאין אותה מן הראשון אלא משום ספק והמוציא מחבירו עליו הראיה אבל עכשיו שחזר זה ותקפה ודאי חולקין. והארכתי בזה לפי שכתב בהשגות א"א אין לזה טעם ע"כ. ולא ידעתי לדברי הר"א ז"ל ריח או טעם וכבר הסכים הרשב"א לדעת רבינו: 

באו שנים אדוקין בטלית וכו'. אוקימתא שם הכא במאי עסקינן דאתו לקמן כי תפסי לה תרוייהו ואמרינן להו זילו פליגו ונפוק ואזול והדר אתו כי תפיס לה חד מינייהו האי אמר אודויי אודי ליה והאי אמר בדמי אוגרתה ניהלי' דאמרי' ליה עד השתא חשדת ליה בגזלנותא השתא מוגרת ליה בלא סהדי הילכך מוקמינן ליה בידא דמאן דתפיס לה. וכתב רבינו דהוא הדין אם טען ואמר נתגבר עלי וחטפה שאינו נאמן אבל הרמב"ן והרשב"א ז"ל הסכימו שהוא נאמן בטענה זו דאפשר שנתגבר עליו ותקפה. והקשו הם עצמם ז"ל לדבריהם א"כ יהיה נאמן בטענת השכרתיה במגו דתקפה ממני ותירצו במקום חזקה כי האי לא אמרינן כן כתבו הם ומיהו אי אמר בדמי אוגרתיה ניהליה בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים נאמן מגו דאי בעי אמר תקפה מנאי עד כאן דבריהם: