ט"ז על חושן משפט קנד
(סעיף א' אלא כמו שבנאו) מדלא הקפיד רק על מה שלא ישנה ממה שהיה דמיירי בדבר שהיה יכול לעשות אם לא היה שם בנין כלל אלא שעכשיו שכבר בנאו באופן שבנאו אין לו כח לשנות דומיא דירשוהו או קנאוהו וקשה ממ"ש הרא"ש פ"ק בתרא גבי אחזיק לכשורי כו' בשם הר"ר יונה דאם לקחו ב' חורבא אחת ובנה זה בית וזה עליה יכול לומר אלו הייתי רוצה תחלה הייתי בונה בדבר הכבד יותר עכשיו לא הפסדתי דיני ונ"ל דשאני הכא שרוצה לשנות בענין שרוצה לבטל מה שזכה חבירו כגון עשיית הפתח וכיוצא בו מש"ה יכול אידך לומר אינך רשאי לשלוט במה שזכיתי להשתמש בחצר ועל ידי פתח שלך אני מתבטל ממה שזכיתי כבר משא"כ בדברי הרא"ש שזכרנו שלא זכה עדיין חבירו כלום אלא שרוצה זה לעשות בשלו בנין כבד יותר שנמשך מזה היזק לאחר זמן לחבירו בזה לא שייך לומר שזכה זה עכשיו במידי:

(סעיף ב' בהג"ה אכסנאים ודיורים). נ"ל דגם הרמ"ה ס"ל כן וכמ"ש רבינו סימן קנ"ו ס"ו בשמו דאי בעי לאוגורי לכמה אינשי דדיירי בה ש"ד והא לא כב"י שכתב לדעת הרמ"ה אסור להכניס דיורים מבחוץ לביתו אגב זה נכתוב פי' דברי הרמ"ה שצריכין ביאור ונ"ל דס"ל דהא דמתיר במתניתין לחלוק חדר לשנים כמ"ש רבינו בפי' לא בעי להתיר להושיב דיורים דהיינו אנשים שידורו שם באותו חדר שהוסיף אבל אם אין לו חדר מיוחד מותר ליקח אצלו אנשים דמקרי אכסנאי וקאמר הרמ"ה שמה שאסרו להוסיף אנשים שידורו בחדר מיוחד היינו אפי' אינו מוסיף בנין חדש אלא חולק א' לשנים דלא התיר במתני' דבר זה אלא לעשות אוצר ולא לדור שם בני אדם להוסיף בנין אדם אפי' לא רצה להכניס בו דיורין אסור מטעם שבחדר הנתוסף סמוך לביתו יכול להשתמש בו באיזה משא ומתן נוסף על שהיה לו מקדם ואם כן הדריסת רגל עכשיו יותר הרבה מבתחלה לחצר ואחר כך פי' מ"ש להוסיף דיורים אסור אע"ג דאינו עושה בנין חדש מ"מ אין איסור רק אחר שמוסיף דיורים אסור ר"ל חדרים ע"י שחילק אותם אבל בלא חלוק החדרים לגמרי מותר דכיון שאינו מוסיף כו' ודיורים שנקט הרמ"ה בכל דבריו במ"ם סתומה פירושו בני אדם הוי ומה שנקט דיורין בנו"ן הוא לשון חדרים ובסוף גרס ל"ש נתרבו דיורין כו':

(שם) (שנים שיש להם בשותפות כו'). כמ"ש הסמ"ע בדין הב' בסק"ה שיוכל להושיב אחרים במקומו ודאי כן הוא נכון בטעמו דהא מצי למכור חלקו אלא דק"ל לפ"ז למה כתב בדין הא' שם דאפי' אין השותף דר שם עמו בבית לא יכניס לאחרים רבים בביתו הכא נמי נימא אי בעי מצי מכר חלקו לאחרים רבים דזהו פשוט דשותף יכול למכור חלקי אפי' לשכים וכי תימא מאי טעמא אסר המרדכי להרשות לאחרים להשתמש בחלקו דהא מצי למכרו ל"ק דשם מיירי שהוא עצמו דר גם כן שם אלא שמניח לאחרים להשתמש אצלו ואין הקפידא משום שאותן אחרים הם רבים דאפי' בא' אסור כיון שהוא לא נסתלק מבית זה ושמו עליו אין לו להוסיף אצלו אדם זר שאין לו חלק בביתו אף שמרדכי בשאלה כ' וא' מרשה את אחרים הרבים אין זה ראיה לעיקר התשו' והא ראיה שרמ"א לא הזכיר תיבת רבים אלא כמ"ש שלא יניח להשתמש אצלו אדם מן השוק אבל כי מסתלק ומניח אחרים במקומו לא ידעתי שום איסור דהוי כמכר ומשום הני לא חיישינן לקלקול הבית בזה כן נראה לפי עניות דעתי:

(שם) (סעיף ג' י"א שצריך לזהר אדם וכו') נראה לי פירושו דכל כך הזהירו חכמים בעון זה שמסתכל בבית חבירו עד שיהא נתפס כגנב בשביל זה כיון שאין לו טענה על זה למה הוא מסתכל ומה שאמר עד שיה' נתפס ר"ל כ"כ הפליגו באזהרות דבר זה עד שבא לכלל דנתפס כגנב בשביל זה:

[סעיף ה' בהג"ה של ב' ב' אמות כו'] בב"י כ' שכן הוא בגמ' ותמהני שאין כך בגמר' ולא ברי"ף אלא בתרי של ד' לא יעשה מא' של ח' [בא' של ח' לא יעשה תרי של ד'] וע"כ קשה למה כתב ואסיקנא ותו ק"ל על עיקר הדין בזה דאמאי לא אמר בגמ' ובסוגיא רבותא במקום שאם פתח א' של רוחב ח' לא יעשנו שנים בני ד' משום דא"ל בחד פתחא מצינא איצטנועי הא אפי' בב' של ב' לא יעשנו א' של ד' אף ע"ג דיש תרתי לטיבותא חדא דביש לו ב' פתחים שקל תמניא בחצר ד' לכל פתח ועכשיו לא שקיל אלא ד' בחצר ועוד דבשני פתחים לא הוה מצי לאצטנועי כמו עכשיו בחד פתח אלא ודאי דבזה שרי באמת דאין לו היזק בעולם ומ"ש סמ"ע סקי"ז דעכשיו ישתמש במשאות גדולות הוא תמוה מאד דאין אנו חוששין להיזק ראיה בשעת השימוש בחצר דהא בלאו הכי מטענת מיניה כל פעם שרואה אותו בחצר אלא דעיקר הקפידא משום דאף כשהוא יושב בביתו רואה אותי כמ"ש בגמ' בהדיא ואז אין חילוק בין משא גדול או קטן גם הטעם שכ' שהראיה שולטת יותר מפתח א' רחב איני יודע מנלן לחוש לסברא שלא הוזכרה בתלמוד והם סברות בלתי פשוטות ובנ"י שהביא ב"י בסמוך למבואר בפי' דמותר לעשות דלת אחד מן שני דלתות:

[סעיף ז' בהג"ה כן ראוי להורות] זה לא קאי רק אמ"ש שיש חזקה להזיק ראיה אבל מאי דמשמע שלאלתר הוי חזקה בידע ולא ערער בזה כתב בסוף אי בעינן חזקת ג' שנים ומיהו פשוט דמחילה בפי' או סייעו עמו הוי חזקה לאלתר לכ"ע כדלעיל סימן קמ"ב:

סעיף י' בהג"ה איזה חלון כו' בדברי רבינו יש כאן גמגום בסי' י"ז [בסי' י"ד] דמשמע דרשב"ם ור"ח פליגי ובאמת אין כאן מחלוקת ותו דרשב"ם עצמו [בב"י כתב ג"כ] דפי' במתני' שלא היה אורה מצד אחר ובדף שאחריו בגמרא מפרש חלון העשוי להאיר במקום אופל דאידי ואידי חד הוא וכ' בתשו' הרשב"א שהביא ב"י מחוד' סי"ג דר"ח ורשב"ם שוים בזה ע"כ נלע"ד דיש ט"ס וכצ"ל פי' ר"ח ורשב"ם שעשוי להכניס אורה במקום אופל פי' שאין לו אורה במקום אחר והרמ"ה כתב דבלאו הכי כו' ור"ל שהרמ"ה חולק ויש גירסאות שכתוב שהן וכ"כ הרמ"ה ר"ל באין בהן לענין תוס' אורה דלא מהני חזקה:

[סעיף ט"ו וה"מ במקום כו']. רבינו כתב זה בסי' י"א בשם תשובת הרא"ע בדין בין ב' שכנים שאחד מוציא זיז מעלייתו לר"ה כנגד אויר שלפני עליה של חבירו כו' דהאי שעשה תחלה עשה שלא כדין והעתיק המחבר תנאי זה לענין ב' בתים שר"ה מפסיק ביניהם אף שהלשון אינו מיושב דכאן לא היה לו לומר כנגד האויר שלפני עליית חבירו אלא כנגד עליית חבירו אלא דגריר בתר הרא"ש ונראה שדעת המחבר לפסוק כדעת הרשב"א בסי"ד שהביא דעתו בסל"א שיכול השני להגבי' כתלו אע"פ שאפי' אחד אין לו חזקה ומש"ה הביא שם בלשון זה כ' הרשב"א כו' להורות דקי"ל כרשב"א גם בהא כהא דהזכירו בסעיף ט"ו כנלע"ד:

(סעיף י"ח ראובן שיש לו בית) כו'. יש כאן מקום עיון בדברי המחבר ורמ"א דיש להקשות דהכא אמרינן דלא אמרי' הבא מכח העכו"ם אלא לגריעותא ובסי' מ"ה סי"ז לענין הרחקת ב' שיטין וסי' ס"ו סכ"ה לענין שאם מחלו אינו מחול וסי' ס"ז לענין השמטת שביעית פסק המחבר דהוי כעכו"ם ובסמ"ע סי' מ"ה תי' דשאני התם דאין שם היזק ללוה ולא נתיישב לי חילוק הזה עוד קשה בדברי הרמ"א בסי"ט כתב דכבר נתבאר דיש חולקין והוא תמוה דהחולקין בסי"ח ס"ל דהדין עם ישראל הב' ונלע"ד ליישב כ"ז. דכל היכא שישראל מחייב עצמו נגד העכו"ם לא מפקע חוב שלו בכל מילי שהיה לו אף אם בא ליד ישראל דאם תאמר מפקע נימא שהקונה שטר מעכו"ם לא יצטרך ישראל הלוה לשלם אלא ע"כ דהקונה במקום מוכר קאי מש"ה ניחא הנהו דסי' מ"ה וסי' ס"ז שזכרנו משא"כ כאן בסי"ח שלא נשתעבד הישראל כלל לעכו"ם לשום דבר והכל ניחא בס"ד:

(ע"ש בהג"ה אבל אם ספק אם החלונות כו') קשה ממ"ש המחבר סי"ו באם נמצא חלון פתוח לחורבה אין לו חזקה עד שיביא עדים שהחזיק קודם שנעשה חורבה י"ל דוקא הכא שזכות המחזיק בחלון הוא מטעם שזכה בחלון מהפקר וא"כ מי יוכל להוציא מחזקתו משא"כ בסי"ז דהוא טוען שבעל החצר מכר לו או נתן לו נמצא דעיקר זכות בעל החלון מצד שבעל החצר לא מיחה לו צריך להביא ראיה שזה היה יכול למחות ולא מיחה כדין כל המחאות שצריך לברר אכילתו:

(סעיף כ' ועוד יכול הקונה) לומר כו' ותי' הסמ"ע סקמ"ח דכאן אין היכר תמוה מאד הא מיירי כאן שהחלון נשאר בצד פנים כמו שהוא וכ"ז ראיה שלא סתם לגמרי ולעד"נ דבסי"ב מיירי שהיה לבעל החלון חזקה גמורה אלא שע"י הסתימה בא לגרוע כחו משא"כ כאן לא היה לו חזקה ברורה מעולם כי אפשר שנסתמה תיכף ואת"ל שלא נסתמה תיכף אימור העכו"ם סתמה ועשה לו חזקה כל זה יוכל לטעון כיון שאין בירור לחזקה תחלה ומצאתי בס' מוגה א' בד"ר מניין שפתוחה היה ונסתמה ועוד יש לחוש כו' והוא נכון:

(סעיף כ"א) מי שהית' לו חלון) כו' נ"ל דברי רמב"ם אלו מיירי שהיה מתחל' חורבה או בקעה וקמ"ל דיש חזק' למחזיק בבקעה כמ"ש הריב"ש סי' תע"א וכן לחורבה וס"ל להרמב"ם ברשב"א רסי"ז דהוי חזקה בפותח לחורבה וע"כ אחר ובא חבירו אח"כ ועשה חצר וע"כ שפיר אמר רמ"א וכ"ז הוא בבונה נגד החלון שע"ג החצר דהיינו שאחר שעשה זה החלון עשה חבירו חצר ונמצא שהוא ניזק בראיה וע"כ רוצה לבנות כנגד החלון ואין אנו צריכין לפירוש הסמ"ע בהאי ועשה חצר בצדו שהוא דחוק. רבינו הביא תשובה לגאון ב' אחים שירשו קרקע ולא' נפל החצי החיצון ובו אמת המים שהיה משקה אביהם כל הגן והעביר הפנימי על חיצון אמת המים כדרך שעבר בחיי אביהם אחר זמן סתם החיצון האמה ולא הניחו לעבור וטען הפנימי שכבר החזיק כיון ששתק ולא מיחה טענתו טענה כו' ונראה כיון דרבינו הביאו והוא פסק בסי' קנ"ג וקנ"ז סט"ו למסקנת הרא"ש דכל מילי בעינן ג' שנים ולא אמרינן כיון ששתק מחל חוץ מנחתום וזה אמת המים ודאי לא עדיף משאר תשמישים אלמא בזה מודה רבינו דהוה חזקה כיון דאביהם היה מוחזק בזה ויסדו והלה יכול לומר דיירנא כי היכא דדרו בי' אבותי דכתיב תחת אבותיך יהיו בניך כדאמר רבא פ' השותפין דף ד' [ז'] אלא דנהרדעי חולקין ונהי דשם קי"ל כנהרדעי מ"מ הכא איכא עוד חדא לטיבותא דהבן שתק ומחל אמרינן דאיהו ניחא ליה לקיים המקרא תחת אבותיך כו' וכנ"ל להלכה אף שבש"ע לא הביאו וכנ"ל מדעת הגאון הזה מדאמר מחילה בטעות כי האי כו' כמש"ר כאן וקשה מנ"ל זה ואדרבא המע"ה שהיה כאן מחילה ברורה אלא ה"ק מחילה בטעות כי האי דאיכא סברא בטיבותא דניחא לי' לקיים הפסוק כל זמן דלא מוכח שיש טעות ואלו ידע לא עשה אמרינן מסתמא אף אם ידע היה עושה כן כנלע"ד:

(סעיף כ"ח והיו חלונות פתוחים) בד"ר היה כתוב והיו החלונות בה"א הידיעה וכנ"ל עיקר ונ"מ מזה בעיקרי החלונות שהיה לבית זה פתוחים וא"כ בזה סותם לגמרי אור של ביתו אפי' הכי הרשות בידו וראיה מדלא חילק רבינו בכך ואף ע"ג דבסמוך סילק רבינו ורמ"א סכ"ז לענין תוספת אורה דוקא היינו דשם נתן לו ב"ה לבעל החצר עילוי דמיה מסתמא נחשב ג"ז בכלל העילוי משא"כ כאן דאימור מכר לזה הבית בלא אורה וכנ"ל מדברי הרא"ש פ"ק דבתרא שכתב וז"ל והשתא אפי' לדברי הר"י אם אין לו לבית אורה מצד אחר כ"א מה שיש לו חלון על חבירו כשעלו אהדדי ושמו הבתים והעליות זה כנגד זה היה דעתם גם עילוי האור כו' עכ"ל משמע דבשאר דינים כגון מוכר לשנים כא' לא איכפת לן במאפיל לגמרי וכן הוא דעת רבינו כמ"ש ואף בדברי התוס' שם משמע כן כנלע"ד:

ע"ש בהג"ה וי"א דאינו יכול לבנות (לכאורה תמוה הא הלכה רווחת מוכר בעין יפה מוכר בפ' המוכר בית ובסי' רי"ד ונראה דהי"א ס"ל כדעת התו' שזכרתי בסמוך דכל בית אמרינן שאינו יכול להאפיל עליו לגמרי וכאן מיירי במאפיל לגמרי ובזה לא אמרינן מוכר בעין יפה מוכר ובזה ניחא לי מ"ש רבי' בדברי הר"י ברצלוני וז"ל והכרע הוא שא"צ להרחיק דקי"ל מוכר בעין וכו' דקשה הא בתחלת דבריו הביא ג"כ ראיה זו ומאי חידש בהכרע' אלא ה"ק בהכרע' דקי"ל מוכר בעין יפה מוכר משמע לכל מילי אלא דהרמ"א הביא דעת הי"א: