ש"ך על חושן משפט רט


סעיף א

 ואפי' היה אותו דבר אין שער שלו ידוע ודלא כב"י וכ"כ הב"ח עיין בתשובות ר"ש כהן ס"ב סי' ס"ב:

סעיף ב

 ע' בסמ"ע ס"ק ב' וז"ל כן הוא ל' הרמב"ם וכן כתב הטור בשמו והרמב"ם לטעמיה דפסק המשחק בקוביא הוי אסמכתא וכו' ודבריו שבכאן סותרים למ"ש בסי' ל"ד ס"ק מ' וסי' ש"ע ס"ק ג' והעיקר כדבריו של שם ומה שכתב הרמב"ם ואין זה אלא כמשחק בקוביא אין ר"ל דמדמינן לה לדין משחק בקוביא דהא משחק בקוביא גופא לא ביאר הרמב"ם בשום מקו' דהוי אסמכת' ואמאי נימא דפשוט טפי דין משחק בקוביא מהאי דינא אלא ר"ל דאין זה מכר אלא כמי שמשחק בשחוק קוביא הוא ולא סמכא דעת הלוקח בזה והיינו דנקט אין זה אלא כמשחק כו' לשון שלילה ולא נקט והרי זה כמשחק כו' ומיהו ל"ק מדין משחק בקוביא דלא הוי אסמכת' דהתם טעמא אחרינא כמ"ש הטור סי' ר"ז סי"ז משא"כ הכא די"ל שהי' סבור שיהיה כך וכך כפי אומד דעתו ואין אנו צריכין לחילוק הסמ"ע וע"ש ודוק עיין בתשובת מבי"ט ח"ב סי' ע"ח:

 וכה"ג פסק בתשובת מהרשד"ם סי' קכ"ג באחד שמכר ספינתו שנטבע ע"ש וצ"ע ועיין בסמ"ע ס"ק ג' עד ובד"מ כתב שדברים ההם חולקים אמ"ש כאן בשם הריב"ש וכו' משום הא לא אריא דבת"כ וצדקה לא שייך אסמכתא כדלעיל סי' ר"ז סי"ט ואי משום קנין שהזכיר בת"ה בסי' שי"א נמי לא אריא וכמ"ש לעיל ס"ס ר"ג והעיקר כדברי הריב"ש דלא אשכחן מאן דפליג עליה ואין סברא לחלק בין ידע המוכר או לא ידעו שניהן ודוק:

סעיף ד

 והיינו דלמ"ד אין אדם מקנה דשלב"ל ואפילו אחר שבא לעולם יכול לחזור בו כמ"ש בסמ"ע ס"ק י' והוא פשוט דכך מבואר בש"ס דהא לא מודה רב אלא בשמיט ואכל ומטעם מחילה:

 כ' הרא"ש פ' איזהו נשך דדוקא כשידע המוכר שתפס הלוקח ומטעם מחילה והבאתי דבריו לעיל סי' ס"ו סי"ז והכי משמע מפירש"י והנ"י שם וכן מוכח בתוספות ובהגהות מרדכי שם ובתוספות פ' חז"ה דף מ"א בשם רבינו תם וכן מוכח בהגהות אשרי שם ופ' חז"ה:

 פי' קודם שחזר בו וכמ"ש בדרישה ראיות לזה עכ"ל סמ"ע וג"ז פשוט כיון דלא מחל כשחזר:

 אין זה מספק אלא שכן הדין נותן ועד"ר שם כתבתי ל' הש"ס שמוכח כן עכ"ל סמ"ע וג"ז פשוט מטעם מחילה ע' בתשובת ר"ש כהן ס"ג סי' ק"ה ומבי"ט ח"א סי' קל"ז וקל"ב ובתשו' ר"מ אלשיך סי' קל"ו ובמהרי"ט סי' קכ"ח ובתשו' מהר"מ מלובלין סי' ה':

 בעיר שושן כ' דמסתבר כהיש חולקין שהרי גם השעבוד אין לו מקום עתה בשעת שעבוד שיחול עליו עכ"ל ול"נ דהא בהדיא איתא בש"ס בב"ב פ' מ"ש (דף קנ"ז) בעי שמואל דאקני וקנה מהו תיבעי אפי' אליבא דרבנן דאמרי אין אדם מקנה דשלב"ל ופי' רשב"ם מי שאני שעבוד מקנין ומסיק התם בש"ס דשאני שעבוד מקנין וכ"פ כל הפוסקים כדלעיל ר"ס קי"ב אלמא דעדיף שעבוד מקנין וע"כ גם הי"ח מודים לזה אלא דס"ל דכל שלא בא עדיין לעולם יכול לחזור בו אבל כ"ז שלא חזר בו מודי' הי"ח דמשתעבד בדבר שלבל"ע וכדאיתא להדי' בש"ס הנ"ל וכן פי' בסמ"ע ס"ק י"ז ונ"מ לענין לקוחות ולעיל סי' קי"ב העליתי דהעיקר כסברא הראשונה ודלא כהיש חולקין ע"ש ע' בתשו' ן' לב ס"ב סי' כ"ג ול"ז וע' בי"ד סי' רכ"ח ס"ד:

סעיף ה

 כתב ב"י בשם העיטור וז"ל הא למה הדבר דומה למוכר חפץ לחברו בחזקת שיש לו ונמצא שאין לו חייב להעמיד לו מקחו עכ"ל וכ' ע"ז בתשו' רשד"ם סי' קכ"ג דאפשר דוקא כשהמוכר היה יודע והקונה לא היה יודע וחשב דודאי המקח היה נמצא ברשותו אבל בנ"ד ששניהם כאחד אפשר לא היו יודעי' נמצא דלאו אדעתיה דהכי יהיב זוזי כו' ע"ש עוד:

 נראה שאינו ברשותו כלל כגון דמוכר דבר שאינו שלו אף ע"פ שישנו בעולם כיון שאינו ברשותו אבל אם יש לו פקדון ביד אחר ומכרו לזה קנה וראיה דהא הרמב"ם ס"ל פ"ג מה' שלוחי' דאין יכול להרשות רק מה שיכול להקנות וכדלעיל סי' קכ"ב וקכ"ג ואפ"ה כ' שם דעל פקדון שיש לו ביד חבירו יכול להרשותו ולהקנותו וכן כתב המחבר ר"ס קכ"ג וכן משמע להדיא בתוס' פ' מרובה דף ע' ע"א ע"ש בד"ה לא כתבי' כו' ובד"ה אמטלטלי כו' ועוד ראיה דהא דין קנין והקדש אחד הוא וכדלקמן סי' רי"ב ופקדון דלא כפריה יכול להקדיש וכמ"ש הפוסקים והרמב"ם והמחבר בי"ד סי' רנ"ח סעיף ז' ע"ש ודוק שוב ראיתי כ"כ הטור והרמב"ם והמחבר להדיא לקמן סי' רי"א ס"ו:

 עיין לקמן סי' רי"ו ס"ה:

 כן הוא לקמן סי' רי"ו ס"ה:

סעיף ו

 עיין בסמ"ע ס"ק כ"ג עד ובסעיף שלפני זה פסק דבדבר שאינו ברשותו ל"ק משום דשם איירי דלא יצא השער כשער הפסיקה וכ"כ מ"מ עכ"ל ול"נ דבסעיף שלפני זה לא בא אלא לו' דלא קנה אלא לענין שיכול לחזור בו וכאן מיירי דמ"מ מקבל מי שפרע ואפילו באינו מצוי י"ל דמקבל מ"ש ויצא השער דנקט הכא היינו משום דאל"כ הוי באיסור ופשיטא דאינו מקבל מי שפרע וכמ"ש רמ"א מיד אח"ז ומ"ש וכן כ' המ"מ עיינתי שם ולא מצאתי שום משמעות שוב ראיתי בבדק הבית משמע כדברי שכ' על מה שהביא בב"י דברי הרמב"ם והרא"ש ז"ל ודע דהא דאמרי' דדבר שאינו ברשותו הוי כדשלב"ל היינו לענין שלא קנה אבל מקבל מי שפרע וכמבוא' בדברי הרמב"ם ז"ל פ' כ"ב ממכירה עכ"ל משמע דבכל ענין מקבל מי שפרע ודוק:

סעיף ז

 פי' באופן המועיל כלומר שאמ' שדה לראובן ופירותיו לשמעון אבל אם אמר בפירוש אני משייר לשמעון בלא"ה אינו כלום אפי' אמר בפירוש אני משייר גוף השדה לפירות לשמעון אינו כלום דשיור יש כאן מתנה אין כאן וכמ"ש לקמן סי' רי"ב ס"ג:

 דשייר לעצמו וגם ליורשיו:

 דלא שייר לעצמו ע' בתשו' מבי"ט ח"א סי' רי"ח:

 ע"ל סי' רי"ב ס"ב בהג"ה וס"ו:

 ע"ל סי' רמ"א ס"ז בהג"ה: