קצות החושן על חושן משפט צד


סעיף א

 נסתפקתי אם מגלגלין שבועת התור' וכגון מלוה בשטר וטען הלוה פרעתי ועוד חזר ותבע הלוה למלו' בע"פ ובע"א בענין שמחויב המלו' לישבע שבועת התור' אם מגלגלין עליו שבועת התור' שלא נפרע מי אמרינן כיון דעבדים ושטרות וקרקעות אימעט מדין שבוע' ואפ"ה גילגול שבוע' נשבעין עליהם וה"ה בנשבעין ונוטלין על ידי גילגול נשבעין או דלמא כיון דכתי' ולקח בעליו ולא ישלם וילפינן מינה דאין שבועה בנוטלין א"כ אפי' ע"י גילגול שבועה ליכא וכעת צ"ע:

סעיף ב

 ועיין בט"ז שכתב דהיינו דאין מגלגלין לומר משאיל"מ על הגילגול אבל צריך הוא לישבע על הגילגול שא"י ומש"ה ניחא מ"ש בש"ע בסימן צ"ג סעיף י"ג ויגלגל עליו שאיני יודע בודאי סכום הפחת וכ"כ הט"ז בסימן ע"ה וכ"נ מדברי הש"ע סימן שד"מ ס"ד שכ' וע"י הגילגול ישבע השוכר ששכורה מתה או שאינו יודע וזה דלא כהש"ך שכתב דאין מגלגלין כל שבועת א"י והדברים מוכרחין בש"ע כדברי הט"ז ואע"ג דליכא שבועת התור' בטוען איני יודע וכמ"ש בסימן ע"ה סי' י"ז ע"י גילגול שאני דכי היכי דנשבעין על עבדים ושטרות וקרקעות אע"ג דלאו בני שבועה ע"י גילגול נשבעין עליהן וה"נ טענות א"י אע"ג דלאו בר שבועה הוא (מה"ת) ע"י גילגול צריך לישבע שכדבריו כן הוא שא"י אלא דמשאיל"מ ל"א בשבועה הבאה ע"י גילגול ובזה נ"ל לשון רש"י פ' השואל דף ק' תנן ז"א גדול וז"א קטן ישבע המוכר שהקטן מכר כו' בשלמא לרבא דאמר כי אמר סומכוס בשמא ושמא כו' אלא לרבה בר ר"ה דאמר אין אמר סומכוס אפי' ברי וברי אמאי ישבע יחלוקו מבעי ליה ומשני מודה סומכוס היכא דאיכא ש"ד כדאמרינן למימר לקמן וכתב רש"י ז"ל מודה סומכוס היכא דאיכא ש"ד דלקמן מוקמינן לה בדקטע לידי' דלאו הילך הוא האי דקא מודי ליה בגוי' ואית נשבעין על עבדים וא"ל טענו חטין והודה בשעורין חייב עכ"ל והוא נגד המסקנא דמסיק שם ע"ש בטוענו עבד בכסותו וע"י זוקקין ע"ש וכבר הניח מוהר"ם לובלין דברי רש"י בצ"ע. ולפי מ"ש נראה דהרמב"ן כת' בס' המלחמות ריש מציעא בהא דאמרי' מודה סומכוס היכא דאית ש"ד דכיון דע"כ צריך הוא לישבע דאם לא ישבע ישלם הכל כיון דמחוייב ש"ד וכיון שנשבע ניתן לו נאמנות בשבועתו שנשבע ושיפטור ומש"ה מודה סומכוס היכא דאיכא ש"ד וע"ש. וא"כ א"נ ע"י זוקקין אינו מחויב לשבע ש"ד שודאי קטן מכר אלא אם נשבע שאינו ודאי אצלו שמכר לו הגדול נמי סגי ואפי' כבר טען ברי יכול לתקן קודם השבועה ולהקל לו בשבועתו כמבואר בסי' ע"ה ס"ח וכיון דעל טענתו טענת ברי ליכא שבועת התורה לא היה מודה סומכוס לזה הוכרח רש"י לפרש בעיקר שבועה וא"כ צריך לישבע ש"ד בטענת ברי וא"כ כבר נאמן בשבועתו וק"ל:

סעיף ג

 בש"ך הק' הא בלא"ה מחויב לישבע היסת כשטוען ברי ותי' דנ"מ כטוען פרוזבול היה לי ואבד או כשטוען ריבית לקחת דבזה ליכא היסת ועל ידי גילגול נשבעין עיין שם והיינו דאף על גב דדוחה החזקה את שבועת היסת ואינו דוחה את הגילגול דהכי נמי אשכחן בהחזיק שלשה שנים דעת הרשב"א דאין מוסרין אותו לשבועת היסת עיין בסימן ק"מ ואלו על ידי גילגול תנן נכסים שאין להם אחריות זוקקין את הנכסים שיש להם אחריות לישבע עליהם ותנן סתמא ומשמע אפי' החזיק בהם שלש שנים וא"כ הכי נמי אף ע"ג דהיסת אין נשבעין ומשום חזקה דלא שביק היתרא ואכיל איסורא גילגול אינו דוחה וזה פשוט אלא שראיתי בתומים שמפקפק על דברי הש"ך וכ' דאם דוחה היסת למה לא ידחה גילגול ולק"מ:

סעיף ז

 עיין סמ"ע שכתב דבזה שטוען בעיקר הטענה א"י והוי משאיל"מ תו ליכא גילגול ע"ש ועמ"ש בסימן ע"ה:

סעיף ח

 ובש"ך העלה דגם גילגול א"י להפך ובתומים כתב וז"ל ולא הבנתי איך לא יוכל להפך בשלמא בגוף השבועה אמרי' ליה זיל השבע ואם אין רצונך או שאינך יודע שלם אבל כאן הוא אומר אין רצוני לישבע כי לבי נוקפי ואני מסופק בו ומה נימא ליה אם אינו ברי לך שלם הא באומר להדיא א"י לא דנין ביה משאיל"מ וא"כ כשאומר אין רצוני לישבע שלבי נוקפי נכריח אותו לתשלומין דבר זה הוא מהנמנע וכ"כ לעיל דמאן דס"ל דל"א משאיל"מ ס"ל ודאי בדאורייתא מפכינין וז"פ ולכן דברי הש"ך אינן מובנים עכ"ל ואיני רואה בזו קושיא דודאי לרב ושמואל דלא סברי מתוך ואם טוען חמשין ידענא וחמשין לא ידענא נפטר בלא שבועה וכמ"ש בסי' ע"ה ס"ק י"ז ולדידהו מודה במקצת אינו נשבע אלא בטוען ברי שאם טוען שמא פטור בלא שבועה ואינו צריך להפכה דמה לו לצרה זאת להפך על שכנגדו כיון דנפטר לגמרי בלא שבועה אלא הא דמודה במקצת נשבע כבר הקשו תו' בפ' השואל דליהמן במגו דאי בעי אמר חמשין לא ידענא ותירצו דאין אדם עושה ברצון מסופק עיין שם כשאינו עושה מסופק הוא דצריך לישבע ובגילגול נמי כשאינו עושה מסופק צריך לשבע ומגו לית ליה לעשות נפשו מסופק דאינו רוצה וכמ"ש תו' אבל אם עושה עצמו מסופק באמת אינו נשבע וגם להפך אינו צריך וכמ"ש וזה פשוט ודברי התומים בזה אין להם העמדה. ובעיקר דבריו שכתב דיוכל לומר לבי נוקפי כו' נראה לדעת הש"ך דס"ל בטוען על הגילגול א"י לא משתבע שא"י א"כ לא יוכל לחזור כלל מטענת ברי לטענת שמא דאע"ג דבסימן ע"ה סעיף ט' מבואר דיכול להקל עצמו בשבועתו מטענת ברי לטענת שמא היינו משום דנשבע כדבריו שא"י אבל בגילגול כשיאמר א"י יפטור משבוע' ה"ל חוזר מחיוב לפטור ועיין ש"ך סימן פ' סק"ה דאפי' לא היה חייב רק שבוע' אינו יכול לחזור ולטעון להפטר עצמו משבוע' וע"ש שכ"כ בהגהת מיימוני ספ"ז מטוען: