ש"ך על חושן משפט רסח


סעיף א

 הוא הר"ן וגם ה' המגיד כתב שכן דעת הרמב"ם וכבר השיג עליו הכ"מ ר"פ י"ז מהל' גזלה ע"ש ויפה כוון דאם כדברי הרב המגיד ה"ל להרמב"ם לחלק לקמן גבי ד"א בין נפל ועוד דמדברי הרי"ף משמע דס"ל כאוקימתא שניה וכן עיקר:

סעיף ג

 ואם בא לחצרו קודם יאוש כתב מהרש"ל בספר ח"ש פרק א"מ דמוכח מהתוספות דלא שייך לומר גבי חצר יאוש שלא מדעת ובאיסורא אתי לידיה אלא גבי אדם דאל"כ מאי ראייה מייתי מחנות ושלחנות ולאפוקי מדע' נ"י והרא"ש דס"ל דחצר כאדם עכ"ד ומהר"ש אידלש שם השיג עליו דהתוס' ס"ל דחנות מיירי ברוב עכו"ם וכמ"ש התוספת לקמן גבי חנות די"ל דגרסי' צרורים ומיירי ברוב עכו"ם ואני משיג על מהרש"ל ולא מטעמי' דמהרש"א דאי כמהרש"א הלא התוספות גופייהו לא כתבו לקמן אלא די"ל דשפיר גרסי' צרורים ומיירי ברוב עכו"ם אם כן מאי מוכיחים מחנות דלמא גירסת רש"י אמת דלא גרסי' צרורים ומיירי ברוב ישראל אלא דמעיקרא לק"מ דפשיטא דטעמא דחנות לא הוי משום יאוש של"מ דא"כ קשיא מתני' דחנו' לרבא דס"ל יאוש של"מ הוי יאוש ואיך יהיה רבא נגד המשנה וכן בש"ס (דף כ"ב ע"ב) דאיתותב רבא ממימרא דר' יוחנן משום ר' ישמעאל בן יהוצדק והוי נמי תיובתא קלישא כמבואר למעיין שם אמאי לא איתותיב ממתניתין דחנות דהוי תיובתא רבה א"ו פשיטא דמתני' אתיא ככ"ע וע"כ הוכיחו התו' דטעמא דמתני' שאין חצר קונה בדבר שיכול להיות שלא ימצאנו לעולם (ובע"כ צ"ל דגם הרא"ש ונ"י לא באו לומר שאין תירוץ אחר זולת זה והם עצמם כתבו דברי התוספות תחלת דבריהם ע"ש וכן משמע להדיא בנ"י במתני' דמצא בחנות דמתחלה מתרץ מתני' כאביי ואח"כ כתב לתרץ גם לרבא דהוי חצר שאינו משתמרת ע"ש) הלכך נראה עיקר כהרא"ש והנ"י דגבי חצרו נמי שייך יאוש של"מ וכן כתב הר"ן גבי ההוא גברא דאשכח כופרא במעצרתא וז"ל וא"ת ותקני ליה גתו לבעל הגת י"ל דקודם יאוש היה שם ולא עדיפא חצירו מידו וכל היכא דבאיסורא אתי לידיה לא זכה ביה לעולם עכ"ל ומביאו הנ"י שם וכן כתב הראב"ד בהשגות על מ"ש הרמב"ם פ' ט' מה' גזילה דין ד' כו' ולמה לא תקנה לו חצרו לפי שאינו חצר המשתמרת ולא אמר תקנה לי חנותי כו' וכ"כ המ"מ וז"ל יש מי שאומר אפילו תקנה לי חנותי לא קנה לפי שבאה לו שם המציאה קודם יאוש וחצירו כידו וכ"כ הרשב"א ז"ל עכ"ל ומ"מ במה שנראה מדברי המ"מ שהבין שכוונת הראב"ד להשיג על הרמב"ם בזה והודה לו בהשגה זו אין נ"ל כן אלא נ"ל דאין כאן השגה כלל וגם הראב"ד אין כוונתו להשיג כלל דפשיטא די"ל דגם הרמב"ם ס"ל לדינא דחצרו כידו אלא שא"י לפרש המשנה דחנות כן דע"כ המשנה אתיא נמי כרבא וכמ"ש למעלה ועוד דהא הרמב"ם מיירי להדיא ברוב עכו"ם וגורס גבי חנות צרורים ומונחים כגי' התוספות ומפרש דמיירי ברוב עכו"ם וכמו שמפרשים התו' וכמבואר שם להדיא ברמב"ם א"כ לא היה יכול לפרש הטעם דהוי יאוש של"מ והראב"ד ג"כ ע"כ אין כוונתו להשיג מטעמא דאמרן אלא בא לומר דלפי האמת לדידן דקי"ל כאביי אין חצר קונה לו ברוב ישראל כיון שבא לשם קודם יאוש נמצא לענין דינא אין חולק בזה דחצרו כידו וכן עיקר ודלא כמהרש"ל ודו"ק:

 פי' אפילו אינו עומד בצדו עכ"ל סמ"ע ואפילו אינו בעיר כלל כן מוכח ברש"י ותו' פרק שור שנגח הפרה דף מ"ט ע"ב וכן משמעות הפוסקים:

 משמע דבחצר המשתמרת לכ"ע א"צ שיאמר זכתה לי שדי דהא קונה שלא מדעתו ומ"ש הטור ס"ס זה בשם הרמב"ם דאפילו משתמר בתוכו בעי שיאמר זכתה לי שדי בע"כ ט"ס הוא דהא בש"ס מוכח בכמה דוכתי דא"צ שיאמר כלום וגם הרמב"ם לא קאי רק באינו משתמר ועומד בצדו וגם הב"ח כתב דטעות סופר הוא:

 עיין בראב"ן סוף פרק שנים אוחזין דף צ"ג ע"ד:

 והוא הדין ידו אינו קונה לו של"מ בכה"ג כן מוכח בפוסקים שמהם מקור דין זה וכן משמע לעיל סי' רל"ב סי"ח בהג"ה (ועיין בתשובות מהרשד"ם סי' קמ"ח ובס' א"א דף ק"ב ע"א):

 זהו מתרה"ד סי' ש"י שהביא ראיה מפ' החולץ (דף ל"ו) ועיין בספרי תקפו כהן בסופו שהשגתי על ת"ה בזה מן הסברא מן הגמ' והוכחתי אדרבא מן הש"ס שם דאע"פ שנפסק הדין צריך ליתן לו סחורה א' ממ"נ ודוקא כשאירעו שני המעשים באיש א' (אבל מי) שבא מכח איש אחר כיון דב' גברי נינהו אין אומרים ממ"נ על הנכסים ואין חילוק בין נפסק הדין או לא וע"ש שהארכתי בזה:

 ומ"ש הרב המגיד דבירושלמי איתא שצריך שיאמר זכתה לי שדי ליתא לפע"ד דבירו' איתא הך דבפ' השואל דף ק"ב ע"א ע"ש:

סעיף ד

 ואם אחד הפקיר דבר וזרקו לתוך חצר חבירו דינו כמתנה וזכתה לו חצרו אע"פ שרץ אחריו ואינו מגיע עכ"ל ד"מ בשם נ"י ומביאו בהגהת סמ"ע וכ"כ הרא"ש וגרס בהאיבעיא ואפקריה ודלא כמ"ש התו' שם וע' בטור ס"ס רמ"ג ע' בא"א דף ק"אע"ד:

סעיף ה

 עמ"ש לעיל סימן רמ"ג סכ"ב וכ"ג מדינים אלו: