שו"ת רשב"ץ (תשב"ץ)/חלק ג/שיג
שאלה שיג:

תלמסאן.
שאלת חצר אחת משותפת בין ג' שותפים וכל אחד מכי' חלקו ויש לכל אחד בחצר בית ועליה על גביו והשנים יש להם אכסדרה לפני העלי' והאחד לא הי' לו אכסדרה לפני עליתו ולא הי' לעליתו פתח אלא מהצד ולא הי' לו בחצר ג"כ אלא דרך לכניס' ויציא' בלבד ועמד זה בעל העלי' ובנה ג' עמודים בחצר ובנה על גבם אכסדר' ושותפיו מיחו בידו וכ"ש אותו שכנג' עליתו לפי שסתם לו אורו ועוד שעשן החצר הי' מתפזר ועכשיו נעשה צבור לתוכה והוא מזיק להם וצעקו ולא נענו כי הי' בעל זרוע וגברא אלמא ומיחו בפני עדים וארך הזמן מעת ההמחא' עד עתה ושאלת אם אחר שמיחו בפעם ראשונ' די או צריך למחות בסוף כל שלש שנים ושאלת אם כשתהי' ידם גוברת יכולין לומר לו שיסתור כל מה שבנה בלא רשותם או לא:

תשובה:
טענת המעכב לבנות האכסדר' מפני שהוא מאפיל עליו טענ' הית' וכדאמר בפרק השותפין שרצו (ז' ע"א) ההו' גברא דהוה בני אשיתא אחור' כוי דחבריה פי' שהי' בונה כותל כנגד חלון חבירו אמר לי' קא מאפלת עלי ואמרי' התם אמר רב חמא דינא קאמר ליה ועכבו מלבנות וכן טענת העשן טענה גדול' היא ואפילו החזיק בו אינה חזקה דהא אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה (ב"ב כ"ג ע"א) אין חזקה לנזקין ואמר רב מארי בקוטרא וי"א אפילו מכיר' לא מהניא ויכול לחזור בו.
והרמב"ם ז"ל סובר דמחילה מהניא וכ"ש מכירה וכן דעת הרמב"ן ז"ל וסובר שאפילו קנין אינו צריך אע"פ שהרמב"ם ז"ל מצריך קנין.
וכל זה אם נעשה בתוך שלו ומגיע ההיזק לשל חבירו אבל בנדון הזה שבנה בתוך החצר המשותפת ומיחו בו השותפין צריך לסלק היזקו אע"פ שאם שתקו השותפין והחזיק [הוי חזקה] כדאמרי' בפ' חזקת (ס' ע"א) שאם החזיק בחלון וסתמו חבירו בפניו ולא מיחה בו לאלתר הויא חזקה ואינו צריך חזקת שלש שנים שאין אדם עשוי שסותמין אורו בפניו ושותק אבל אם מיחה בו וע"י האומות בנה חייב לסלק היזקו אפי' החזיק זמן מרובה ואינו צריך המחאה כל זמן שלא יתברר שמחל שותפו היזקו שכיון שמתחל' החזיק בו באונס אין חזקתו כלום שהרי אמרו בפ' חזקת (ל"ו ע"א) שראשי גליות אין להם חזקה לפי שהיו בעלי זרוע וכשמחזיקין בנכסי אחרים אינם יכולים לעכב בהם וה"ה לגזלן וזה האיש שהחזיק לקרקע זו שלא מדעת שותפיו בזרוע כן דינו שאין חזקתו חזקה ואין צריך למחות כל זמן שלא ידענו שמחל לו שותפו ואלו הי' צריך למחות הי' צריך למחות בכל שלשה שנים כדאמ' בפ' חזקת אבל בנידון הזה אין צריך למחות אלא לגלות דעתו בשעת בנין שלא נתרצה וכיון שנתברר שזה בנה ברשות שאינה שלו סותר בנינו והולך לו ובכל הנזקין אמרי' בפ' אלו נערות (מ"א ע"ב) ובפ"ק דבבא קמא (ט"ו ע"ב) דמשמתינן ליה עד דמסלק היזיקיה ואי לא ציית דינא משמתינן ליה.
ומה שטען אחד מבעלי הורא' החזיק ביד המזיק ואמרו לו שאם יתרוס כנגדו ינדו אותו ואם כן שתיקתו אינה שתיקה דמה לי אנסוהו עכו"ם או ישראלים ואם נידהו אין נדוי וכיון דקי"ל דאי הדרא ארעא הדרי פירי א"כ חייב לו שכירות כל זמן שהחזיק בו: