קצות החושן על חושן משפט קצד


סעיף א

 ובט"ז חולק בזה וכ' דהב"י לא אמר דשכירות מן העכו"ם קונה בכסף אלא לדעת הרשב"ם דאינו מחלק בין עכו"ם לישראל אבל להסוברין דאפי' במקום שישראל קנה זה לא קנה אפי' שכירות אינו קונה בכסף וע"ש שהבי' ראי' לדבריו מלשון הרא"ש. ולי נרא' ראיה לדברי הרמ"א מדברי תוס' פ' הזהב דף מ"ח דאמר רבא קרא ומתנית' מסייע לריש לקיש כו' מתני' דתני' נתנה לבלן מעל ואמר רב דוק' בלן דלא מחסרה משיכה אבל מידי אחריני דמחסרה משיכה לא מעל עד דמשך. וכתבו תוס' ז"ל וא"ת והא מחוסר חזקה וי"ל דשכירות קרקע נקנה בכסף וכו' וא"ת וכי אתותב ר' יוחנן ממתני' וי"ל דר' יוחנן מוקי לה בבלן נכרי וע"ש וכ"כ ברא"ש דמתני' לא קשיא לר' יוחנן דאיכ' לאוקמי בבלן נכרי ובעי משיכה לר' יוחנן ע"ש וכיון דמיירי בעכו"ם תיקשי הא מחוסר חזקה ושטר כיון דכסף אינו קונה לו ע"כ צריך לו' דס"ל לתוס' ורא"ש דשכירות קונה בכסף:

 ברמ"א סי' קצ"ח כ' דכסף קונה במטלטלין היכא שהתנה שיקנה בכסף וכן הוא בב"י שם ע"ש. ובש"ך שם חולק דהיכ' דלא הוי קנין לא מהני תנאה ע"ש. ומיהו נרא' דכאן מודה מדלא השיג כאן והטעם כיון דהא דאינו קונה מעכו"ם בכסף היינו משום דלא סמכה דעתה וכיון דהתנ' וסמכ' דעתיה מהני וכמו גבי אחרא דכתבי שטרא דמהני תנאה לקנות בכסף אבל בט"ז וב"ח חולקין גם כאן וס"ל דלא מהני תנאה וע"ש. ולפי מ"ש בסי' קצ"ח סק"ד דמהני תנאה אפי' במטלטלין לקנות בכסף ע"ש א"כ מכ"ש הכא דאינו אלא משום סמכה דעתיה:

סעיף ג

 וכבר נחלקו בזה קמאי דקמאי ולכן העלו בזה גבי מכירת בכור שצריך תרווייהו כסף ומשיכה לאפוקי מידי ספיק' ובתוס' פרק הזהב דף מ"ח ד"ה נתנו לסיטון כתבו דאפי' לר' יוחנן דס"ל דבר תורה מעות קונות איכ' למימר דעכו"ם נמי בכסף ואע"ג דאמרי בפ"ב דבכורות מדישראל בחדא ומדישראל בכסף עכו"ם במשיכה מ"מ איכ' למימר דישראל בכסף ועכו"ם נמי בכסף ע"ש בשם ר' חיים כהן ועמ"ש בסי' ק"ה סק"הו עיין בטור וש"ע בי"ד סי' ש"ך דכתבו בבכור דבעי תרוייהו כסף ומשיכה:

אמנם במכירת חמץ ק' הדבר במשיכה בכל חביות וחביות ובכסף לחודי' מידי ספיק' לא נפק' ולכן שמתי אל לבי לברר הקנין וכיצד לצאת מידי מאסר הספיקות. ובשו"ת נחלת שבעה סי' ל' שם נמצא כתוב תשובת הגאון מוהר"ש קאדנביר וז"ל ואגב לא אוכל להמלט להודיע למע"ל מה שחדשתי מדין זה בימי חורפי והצעתי הדבר לפני רבותינו והסכימו עמי והוא זה דהתוס' והרא"ש והטור וש"ע שכתבו דהמחוור שבכלם דמקבל פרוטה מן העכו"ם ויקנה לו מקום שבהמה עומדת לשם והמקום יקנה לו באם וכו' וכן אנו נוהגין לענין מכירת חמץ שמקנין לו בכסף ובשטר החדר שבתוכו החמץ והמקום קונה לו החמץ וכמ"ש הב"ח בטור א"ח ותמיהא לי מלתא דהא דחצר קונה הבהמ' או החמץ הוא מדין שליחות דאי משום יד הי' צריך הכותי להיות עומד בסמוכין לו דמה יד בסמוכה וכו' כדאי' פ"ק דמציעא וכיון דמדין שליחות קונה החצר ואנן קי"ל דאין שליחות לכותי לא הן לדידן ולא אנן לדידהו מן אתם גם אתם כדאי' פ' א"נ וא"כ תקנה זו לא ידענא דמנ"ל לו' דחצירו של כותי קונה לו ודוחק לו' דכותי לכותי יש שליח וכמ"ש בשו"ת מ"ב סי' צ"ד וא"כ חצירו של כותי הוי כשליח הכותי דערבך ערבא צריך דדינו של הרב מ"ב צ"ע למעשה וכו' ומצאתי ברבינו ירוחם חלק אדם וחוה נתיב ך' ח"ב שכתב וז"ל ולצאת ידי שניהם יקבל מהכותי מעות בשביל אוזן הבהמה פרוטה וימשוך הבהמה או יקנה להכותי המקום שהבהמ' עומדת שם ויקנה לו אגבו אוזן הבהמ' עכ"ל ואמרתי טבא חדא פלפלא וכו' דלכולהו אית להו פירכא ולדידי לית לי' פירכא כלל דמבואר שלא מדין חצר קני לי' אלא מתורת מטלטלין אגב קרקע דקנה הקרקע ואגבו המטלטלין ולא מתורת חצר וכו' ולפ"ז גם במכירת חמץ יש לנו להזהר למכור לכותי החדר שהחמץ בתוכו וליקח פרוטה ומקנה חדר ואגבו החמץ ולא שנותן בתורת חצר וקלסו רבותי את דברי ומקום הניחו לי רבותי האחרוני' להתגדר בו עכ"ל וע"ש:

והנה מאי דקשיא לי' להרב מוהרש"ק בדברי התו' והרא"ש והטור שכתבו והמקום יקנה לו חלק באם כיון דחצר משום שליחות ואין שליחות לעכו"ם המעיין בדבריהם יראה דלא כתבו כלל משום תורת חצר וז"ל תוס' פ' השוכר דף ע"א ד"ה רב אשי כו' והרוצה לחוש לדברי רש"י ור"ת המקנ' בהמה לנכרי לפוטר' מן הבכורה צריך שיתן הנכרי כסף וגם משיכת הנכרי בסימט' או לרשות נכרי שהוא שלו ואם אין לו רשות מקנ' לו הישראל חדר בביתו והנכרי ינעול ויפתח דבהכי קני' לי' ואח"כ ימשוך הנכרי הבהמ' לאותו חדר עכ"ל וכ"כ הרא"ש והטור שימשוך הנכרי הבהמ' לחדר ומשיכה לחצירו ודאי מהני דלא גרע ממשך לסימטא ומכ"ש לחצירו וזה ברור. אלא דגבי חמץ דאי אפשר למשוך כל חביות וא"כ ע"כ צ"ל מתורת חצר או בתורת אגב כמ"ש הרב הנז' אמנם מ"ש הרב הנז' דלכולהו אית להו פירכא ולדידי לית לי' פירכא כד דייקת גם בתורת אגב יש לגמגם לפמ"ש תוס' והרא"ש פ"ק דב"ק דף י"א דקנין אגב אינו אלא מדרבנן וקרא דויתן להם ערים בצורות אינו אלא אסמכתא ע"ש. ולפמ"ש רבינו ירוחם הובא בב"י באה"ע סי' כ"ח דאם קידש אשה בחוב ע"י מעמד שלשתן דאינו קונה אלא מדרבנן לא הוי קידושי תורה ע"ש וא"כ בקדושת בכור דהוא איסור תורה אינו פקע ע"י קנין דרבנן ואפי' לפמ"ש הב"י באה"ע שם דכיון שתקנו חכמים שיהי' קונה ה"ל קידושי תורה אכתי יש לחוש לדעת הע"ש והסמ"ע סי' ס"ו סק"א דלמ"ד מכירת שטרות דרבנן עכו"ם אינו קונה בתקנתא דרבנן ועמ"ש בסי' ס"ו ס"ק ל"ב וא"כ בקנין אג"ק דאינו אלא דרבנן אפשר דעכו"ם אינו קונה. ולכן נראה לענ"ד להעמיד הקנין בבכור וגבי מכירת חמץ שהוא בתורת חצר ומאי דקשיא לי' להרב הנז' דאין שליחות לעכו"ם ואינו חצר קונה משום יד אלא בסמיכ' והי' צריך להיות עומד בסמוך הנה בתחל' צריך להקדים דמה שנרא' מדברי הרב הנז' דאפי' נימא דאין לו חצר משום שליחות הא בסמוך אית לי' משום יד וזה ליתי' לענ"ד דאי נימא דאין לו חצר גם בסמוך לית לי' דהא בפ"ק דמציעא דף י"א מסיק בש"ס דלא ילפינן חצר דגברא מחצר דאתת' ויש חצר לקטנה ואין חצר לקטן וכן הוא בטור וש"ע סי' רמ"ג מ"ש וחצר דקטנה גבי גט אינו אלא בסמוכה דהוי משום יד אבל אם אינה סמוכה אפילו חצר דאתת' אינו אלא משום שליחות וכמבואר בש"ס ר"פ הזורק ע"ש וא"כ אין חצר לקטן אפי' בסמוכ' דחצר דגברא לעולם משום שליחות הוא דהוי ועכו"ם דליתנהו בתורת גיטין אין לחלק בהו בין זכר לנקיבה וא"כ אינו אלא משום שליחות ואפי' בחצר הסמוך אינו בתורת יד וזה ברור. אלא דנרא' ראי' ברורה דמהני תורת חצר בעכו"ם מהא דאמרי' פרק השוכר דף ע"א דפריך מכי מטא לאויר' דמנ' קני' יין נסך לא הוי עד דנסכי' ע"ש וכיון דכליו של אדם אינו אלא מתורת חצר וכמ"ש בשטה מקובצת פ"ק דמציעא דף ט' בהא דפריך ואי א"ל קני מי קני חצר מהלכת היא. וז"ל ש"מ דכליו של אדם מדין חצר הוא דקונה דאי לא מאי פריך מחצר מהלכת דלמא כליו שאני עכ"ל. וכיון דכליו מתורת חצר ובש"ס פריך בפשיטות גבי עכו"ם דקתני כליו א"כ מוכח דיש חצר לעכו"ם ואין לו' דהתם מיירי שהנכרי עומד בצדו דה"ל מתורת יד דכבר כתבנו דאי נימא אין חצר לעכו"ם גם בסמוכ' ל"מ ועוד דכבר כת' הרב המגיד פי"ז מגזילה הא דאמרו בחצר עומד בצדו היינו בתוכה וכן הוא ברמ"א סי' ר' סעיף א' וע"ש מדפריך מכי מטא לאויר קני' מוכח דקונה לו חצירו. ואכתי אפשר לדחות ראי' זו דהתם רב אשי אמר משיכה בנכרי אינו קונה וכו' מנא אמינ' לה מדאמר להו רב להני סכייתא כי כיילתו חמרא לנכרי שקלי זוזי מינייהו והדר כייל להו וכו' ודחי לה אי דקא כייל ורמי למנא דישראל וכו' ופריך סוף סוף כי מטא לאויר' דמנא קני' כו' לא צריכא דמנחא אארע' ופריך ותיקני לי' כליו כו' וכיון דשקלא וטריא אליב' דרב אשי לקיים דבריו או לסתור ולרב אשי דס"ל בפ' א"נ דף ע"א כי אמרי' אין שליחות לנכרי הני מילי אינהו לדידן אבל אנן לדידהו הוי שליח ע"ש א"כ ודאי יש חצר לעכו"ם כיון דהמשלח איתיה בנכרי אלא דשליח אינו בנכרי וא"כ כי היכא דישראל אית ליה חצר ה"נ נכרי אית ליה חצר כיון דיכול להיות נכרי משלח אבל לדידן דס"ל בפ' א"נ דלא כרב אשי אלא אנן לדידהו נמי לא ומשום דבעינן משלח בן ברית א"כ לית ליה חצר כיון דניתי' לנכרי בתורת משלח ודו"ק:

בי"ד סי' קל"ז מבואר שם ברמ"א דצריך דוקא עכבת יין אפומא דכילתא ע"ש וא"כ מבואר דלדידן נמי קונה לו כליו וכיון דכליו מתורת חצר שמע מיני' דאית לי' חצר וז"ב ומאי דקשיא ליה להרב הנז' הא חצר משום שליחות וכו' נרא' דודאי לרב אשי פ' א"נ דר"ל אנן לדידהו הוי שליח וא"כ אין קפידא דבני ברית אלא מצד השליח אבל לא למשלח וא"כ ודאי יש חצר לעכו"ם וכמ"ש דמצד המשלח א"צ להיות בן ברית ומצד החצר אין חילוק בין חצר דישראל לחצר דכותי דחצר אע"פ שאין בו משום בן ברית אלומי אלמי' רחמנא לשליח ועיין שטה מקובצת פ"ק דמציעא דף י"א בהא דפריך שם מהא דתניא ונתן בידה אין לי אלא ידה גגה חצירה מנין ת"ל ונתן בידה ופי' מקצת מפרשים דקושיית הש"ס הוא דאי ס"ד משום שליחות אתרבי א"כ למה לי קרא דהא שליחות כתיב ושלח ושלחה וע"ש פי' רש"י וכת' עלה בשטה וז"ל ולא נהיר' דהא מושלחה לא נפקא אלא בן דעת וא"כ אין חצר בכלל ולהכי איצטריך ריבוי לחצר וע"ש וא"כ כי היכי דריבתה תורה חצר דישראל לשליח אע"ג דאינו בן ברית ולא בן דעת ה"ה לכותי ומצד המשלח אין קפיד' וכמ"ש אלא אפי' למסקנ' דש"ס שם דאמרו והא דרב אשי בדותא מ"ש אינהו לדידן דלא דכתיב אתם גם אתם לרבות שולחכם מה אתם בני ברית אף שלוחכם בני ברית אנן לדידהו נמי מה אתם בני ברית קאמר א"כ נהי דמצד החצר אין קפיד' אבל מצד המשלח שאינו בן ברית לא מצי לעשות שליח. אמנם נרא' דנהי דאינהו לדידן נמי לא אבל לחצר שפיר עבדי שליח דהנה איכא דגרסי שם אנן לדידהו נמי בעינן אף שלוחכם בני ברית והובא גירס' זו בשטה מקובצת שם וביאורו משום דכתיב גם אתם וצריך להיות השליח ג"כ בן ברית ואם המשלח אינו בן ברית אין השליח ג"כ בן ברית אלא הוא לבדו קרוי בן ברית ולא המשלח וכיון דגבי חצר ל"ש בן ברית וריבתה התורה להיות שליח א"כ בחצר לעכו"ם כיון דבחצר ל"ש תורת בן ברית אלא דגם לפי' רש"י דכת' דלא גרסי אף שלוחכם בני ברית וגרס רש"י אנן לדידהו נמי מה אתם בני ברית קאמר וכ' רש"י בפ' כל הגט דף כ"ג משום דאתקש שליח לשולחו בהאי קרא וע"ש וכיון דשליחות בחצר לא איתקש לשולחו דהא גבי חצר ל"ש בן ברית ואפ"ה אלומי אלמי' תור' לשליחות דידי' א"כ מה לי חצר לישראל או לנכרי כיון דחצר לא איתקש לשולחו וכמ"ש א"כ ה"ה לנכרי דטעמא דנכרי אינו עושה שליח אינו אלא משום דאיתקש שליח לשולחו וכבר גלי קרא בחצר לשליחות אע"ג דלא הוי דומה למשלח וכמ"ש משא"כ בחצר לקטן דהא דקטן אינו עושה שליח לאו משום דאיתקש שליח לשולחו אלא הא דאין הקטן עושה שליח פי' רש"י בר"פ האיש מקדש משום דעיקר שליחות גבי גט כתיב ושלח ושלחה היינו בגדול ע"ש והא דאין הקטן נעשה שליח נפקא לן בר"פ האיש מקדש מהא דכתיב איש זוכה ואין הקטן זוכה ע"ש וכיון דלאו מחד קרא נפקא ומש"ה אף ע"ג דריבתה תורה שליחות לחצר שאינו בן דעת אבל מצד המשלח שצריך בן דעת אין לו חצר אבל שליחות דבן ברית דמחד קרא נפקא דכתיב אתם גם אתם ואתקש שליח לשולחו וכמ"ש רש"י פ' כל הגט וכבר גלי קרא בשליחות דחצר אף ע"ג דאינו בן ברית. וא"כ ה"ה אם המשלח אינו בן ברית יש לו חצר וזה נראה ברור) (ועיין בתוס' פ"ק דמציעא דף י' ד"ה ואי משום שליחות אתרבי וז"ל וא"ת מה צריך להוכיח מכח דאין שלד"ע אמאי לא מוכיח מדאתרבי חצר מקרא דידו כדבסמוך גבי גט מוכיח דחצר משום ידה אתרבי מדאתרבי מקרא דידה ולא עביד שום הוכחה וי"ל דבסמוך מכח התנא מוכיח דאתרבי גגה וחציר' כידה להתגרש אפי' בע"כ או אפילו היא קטנה ואי מטעם שליחות לא הית' מתגרש' בע"כ ולא קטנה אבל הכא דאי אפשר להוכיח מכח זה דאפי' בידו אינו קונה הגניב' ולא אם הוא קטן עכ"ל ואי נימא דאין חצר לעכו"ם כיון שהוא משום שליחות א"כ גבי גניבה נמי מכח התנא יכול להוכיח דמרבה חצר כמו ידו ועכו"ם קונה גניבה בידו דבני נח מוזהרין בגזל ואי משום שליחות אין לו חצר ולפי מ"ש דאפי' חצר דעלמ' משום שליחות אפ"ה אית לי' קנין חצר ניחא ועיין מ"ש בסי' קפ"ח סק"ג.

 אמנם אם החמץ אינו בעירו וצריך למוכרו לא מצאו אחרונים דרך כיון דכסף לחודי' אינו קונה ועיין פר"ח א"ח סי' תמ"ח והנה אם יש לו קרקע יכול להקנות לו הקרקע ואגבו החמץ לפי מ"ש הרב מוהרש"ק כיון דאגב לא בעי ציבורין אלא דכבר יש לנו גמגום בקנין אגב וכמ"ש בסק"ג ועוד היכא דאין לו קרקע מאי. וכאשר שמתי אל לבי בזה מצאתי קנין אודית' דהיינו שיכתוב ח"י תעיד עלי כו' איך שמכרתי את כל החמץ לפ' באופן המועיל וכיון שמודה שמכר באופן המועיל קנה הכותי באודית' זו ומשום דאודית' הוי קנין אע"פ ששניהן יודעין שאינו כן ולפי שלא ביארו בו האחרונים ביאור רחב בקנין אודית' ולכן צריך אני להאריך קצת. ולענ"ד קנין שלם הוא ולא נופל הוא מכל הקנינים הן לענין ממון הן לענין איסור ואע"ג דקמי שמיא גלי' שאין הדבר כן כיון דהוא קנין הרי נקנ' לו באודית' ועיין בט"ז הל' ריבית סי' קס"ח ז"ל ועל מ"ש המרדכי שמזכה לו בשביל העכו"ם תמה ב"י דאנן קי"ל אין זכי' לעכו"ם כו' ומו"ח ז"ל כת' דהכי קאמר שיהי' זוכה בו בדרך שיזכה בו העכו"ם כגון באודית' שמודה שהוא של העכו"ם כהאי ר"פ מי שמת בעובד' דאיסור גיורא וכו' ולא נהירא דהאי אודית' דאיסור אינו ענין לכאן דודאי לגבי ממון אמרי' דאדם נאמן על עצמו לחובתו והודאת בע"ד כמאה עדים כו' אבל זהו ודאי אינו מועיל לאפקועי איסור' בשביל שקר שלו וכו'. שוב ראיתי בתשובת מיימוני לס' משפטים סי' ל"א שכתב לענין מוכר חוב של עכו"ם דלא מהני הודאה בשם בעל העיטור עכ"ל ונראין דברי הב"ח דאפי' באיסורין מהני הודאה וראיה מדברי תוס' פ' הזהב דף מ"ו ד"ה וניקנינהו ניהלי' אגב קרקע וז"ל וקשה דליקני ליה המעות בהודאה כמו שקנה רב מרי מרבא ע"י הודאתו של איסור בפ' מי שמת דף קמ"ט אעפ"י שאנו יודעין שלא הי' שלו תחלה וה"ה בברי מדקנינהו רב מרי אעפ"י דלא הוי בר ירושה וע"ש שהניחו בקושיא והרי מבואר דאפי' לאיסורין מהני קנין אודית' דאע"ג דקמי שמיא גליא שמעות אין לו ופריק אידך בלא חומש אלא מוכח כיון דהוא גופה קנין ממילא מהני גם לאיסורי' אלא דבתוס' פ' הגוזל קמא משמע להיפך ע"ש דף ק"ד ד"ה אגב אסיפא דבית' וז"ל ומה שכותבין בהרשא' והקניתי לו ד' אמות בחצירי כו' אפי' אותן שאין להם קרקע יש מפרשים משום דהודאת בעל דין כמאה עדים כו' והאי דפ' הזהב גבי הי' עומד בגורן דפריך וניקני לי' אגב ארע' ומשני דלית לי' ארע' התם מדאוריית' בעינן דא"ל ארע' דאי לית ליה ארע' לא היו קרויין מעותיו מדאוריי' שיוכל לפדות בהן פירות מעשר שני עכ"ל:

והנה משמע מדבריהם דלענין איסור' לא מהני אודית' אמנם קשה לי טובא דמשמע ממה שכ' מדאוריית' בעינן כו' דאודית' אינו מן התור' אלא מדרבנן ומה בכך דהוי מדרבנן כיון דקנין הוא עכ"פ מדרבנן מהני נמי אפי' לאיסור תורה וכמ"ש הב"י באה"ע סי' כ"ח בקידש' במע"ש דהוי קנין מדבריהם דהוי קדושי תורה ומשום דהפקר ב"ד הפקר והוא מוכח ממקומו שם בש"ס דפריך וליקני לי' אגב ארעא. ולשטת תוס' בפ"ק דף י"א דקנין אגב אינו אלא מדבריהם ע"ש ומהני קנין זה לפדות בהם פירות מעשר שני. מיהו נראה כיון דתוס' כתבו התם מדאוריי' בעינן דאית ליה ארעא כו' לא הי' קרויין מעותיו מדאוריית' ומשמע דאם הי' מדרבנן הי' מועיל אודית' אפי' לענין איסור א"כ גבי חמץ דמדאוריית' סגי בביטול והא דצריך למכור אינו מדרבנן א"כ נרא' דסגי לה באודיתא ועמ"ש בסי' מ' סק"א:

ומ"ש הט"ז שוב ראיתי בתשו' מיימוני שכ' לענין מוכר חוב של עכו"ם דלא מהני הודא' המעיין ירא' דאדרבה משם ראי' דמהני הורא' אפי' לאיסור ריבית וכמ"ש הב"ח וז"ל ומה ששאלת עוד בחוב ע"פ כה"ג שמוכרו לישראל חבירו אם אסור או שרי וכו' והעלה דלא מהני שום קנין בהלואה דאגב אינו מועיל כו' וכתוב שם הג"ה בשם בעל העיטור וז"ל והודה דאיסור לא מהני דאם כן הא דגרסינן פ' מי שמת למימר' דסבר רב נחמן מלת' דאיתי' בבריא איתי' בשכ"מ ומקשה לה מהא שכ"מ שאמר הלואתי לפ' הלואתו לפ' ומשני איתי' בברי' במעמ"ש לישני לי' בברי איתי' בהודאה דאיסור אלא לאו ש"מ לא מיקני חוב בהודאה אפי' בסבר' דרבוות' אלא במעמ"ש עכ"ל בעל העיטור. ומוכח מדבריו דאם הי' חוב בע"פ ניקני בהודאה הוי מהני אפי' לאיסור ריבית אלא משום דחוב ע"פ אינו נקנה בהודא' אפי' לממון וכדמוכח לה מהאי דפ' מי שמת מלתא דאי' בבריא וכו'. וטעמ' דמלת' נרא' דנהי דאודית' הוי קנין אבל חוב ע"פ שאינו ברשותו לא מצי להקנותו בשום ענין כיון שהוא דבר שאינו ברשותו אינו נתפס בו קנין אלא במעמ"ש והוא נמי הלכת' בלא טעמ' אבל דבר שברשותו שנתפס בו קנין גם אודית' הוי קנין ואפי' לענין איסורין וז"ב. ובתוס' פ' מי שמת דף קמ"ח ד"ה שכ"מ שאמר הלואתי לפ' וז"ל אע"ג דלית' בבריא בקנין שאין הלואה בעין ונהי דיכול להקנות אג"ק אי גרסי' מסיק כדרב פפא מכל מקום כיון דליתי' בקנין דלא מצי להקנות בלא דבר אחר לא חשיב איתי' בברי וכו' ותימא לימא איתי' בבריא בהודא' כדמוכח לקמן דשכ"מ שהודה קנה בלא טעם דשכ"מ מדקני בגר עכ"ל. ונרא' דקושיות תוס' הוא לפי מ"ש דהלוא' נקנ' אג"ק וצריך לו' דמלוה חשיב דבר שברשותו והכין הוא דעת בעל המאור ר"פ שור שנגח דו"ה דלא הוי דבר שאינו ברשותו אלא גזל ולא נתייאשו הבעלים כיון דהגזלן אינו רוצה להחזיר אבל חוב דהלוה רוצה לפרוע יכול להקדישו ע"ש וא"כ הא דחוב אינו נקנה בקנין סודר אינו אלא משום דמטבע אינו נקנה בחליפין וכמ"ש רש"י ר"פ נערה דף נ"א ע"ש וכיון דקנין נתפס בה ומקנה אג"ק א"כ מקנה נמי באודית' אבל לדידן דקי"ל דחוב ע"פ אין שום קנין נתפס בה ומשום דה"ל דבר שאינו ברשותו וכמ"ש הרמב"ן ר"פ שור שנגח שם דאע"ג דהלוה רוצה לפרוע מלוה להוצאה נתנה ע"ש א"כ ע"י אודית' נמי אינו נקנה ולכן נראין דברי בעל העיטור שכת' דחוב ע"פ אינו נקנה באודית' ואפי' לענין ממון. ובזה ניחא ליישב דברי תו' פ"ק דגיטין דף י"ג ד"ה גופא וז"ל אומר ריב"א וכן ר"ת דמעמ"ש קונה בע"כ של לוה או של נפקד דאי לא קני אלא מרצונו למ"ד דוקא בפקדון למה הוצרכו לתקן במעמ"ש יאמר לו זכי ואין נרא' לו' דהוצרכו לתקן במקום שאין הפקדון ביד הנפקד אלא ביד אחרים דלא יועיל אם יאמר זכי ועוד אף באין הפקדון ביד הנפקד יקנה באודית' כו' אלא נרא' דאף בע"כ של נפקד קני עכ"ל. ודבריהם נראין תמוהין דאכתי יקנה באודית' ועמ"ש בזה בחידושי מוהרש"ל ומוהרש"א. ולפי מ"ש ניחא דאי נימא דמעמ"ש איתי' בע"כ איכ' למימר דהוצרכו לתקן מעמ"ש בפקדון דכפרי' ואינו רוצה להחזיר דכה"ג ה"ל דבר שאינו ברשותו וכמבואר בפוסקים וא"כ אין שום קנין נתפס בה וה"ה אודית' לא מהני אבל אי נימא דמעמ"ש אינו אלא מדעת א"כ כל שרוצה לחזור ה"ל דבר שברשותו וכל היכ' דאיתי' ברשות' דמארי' הוא כמ"ש תוס' בפ"ק דמציע' דף ו' ע"ש וא"כ שפיר נקנה באודית' ודו"ק ועמ"ש בסי' שנ"ד סקי"ב. ובשו"ת רשב"ץ ח"א סי' קנ"ג ז"ל ועוד שאין פקדון ולא מלוה נקנה בהודאה אלא בשכ"מ משום דדברי שכ"מ ככתובין ומסורין אבל בבריא לא שאם כל אדם הי' יכול להקנות בהודאה אמאי לא תני לה גבי שאר הקנאות וכ"כ הרב בעל העיטור ז"ל וכן דעת הרמב"ם שהוא פסק בהלכו' האי דאיסור בפ"ט מזכיה ואלו בהל' מכירה פ"י כת' שהמטבע אין לו דרך שיזכה בו מי שאינו ברשותו אלא אג"ק וכת' עוד שם שמחוב אינו נקנה אלא במעמ"ש ואלו הי' שהודא' תועיל בברי אמאי לא תני תקנתא דאודית' דהלכת' בטעמ' הוא אלא ודאי הרי הוא מסכים למה שהסכים בו הרב בעל העיטור ז"ל דלא אמרי' אלא בשכ"מ ולא בבריא עכ"ל וע"ש עוד מזה בח"ג סי' שכ"ה והוסיף וז"ל והאי דפ' הנושא חייב אני לך מנה דמשמע דמהני הודאה לא מוכחא דבחייב אני לך מנה ליכא הקנאה וכן הודא' דהקנאה לא מהני עד שיאמר בשטר שדי קנוי' לך עכ"ל. והן אמת דכבר נחלקו רבוותא בקנין אודית' אם מהניא בבריא או אינו אלא בשכ"מ אלא שכבר הכריע הש"ך סי' ס' דמ"ש החולקין דהך דאיסור גיורא איירי דוקא בשכ"מ ולא בבריא לית' וכל הפוסקים חולקין בזה ע"ש ולפי מ"ש רוב דברי הרשב"ץ שכתב להוכיח דאודית' לא מהני בבריא נתיישב מתוך דברינו דמ"ש להקשות מדברי הרמב"ם פ"ו ממכירה שכ' דחוב אינו נקנה אלא במעמ"ש כו' לפי מ"ש דחוב לכ"ע אינו נקנה באודית' א"כ אין דרך בו אלא מעמ"ש ומ"ש רשב"ץ בהאי דחייב אני לך מנה לא מוכח' דליכ' הקנאה הגם דודאי אית דמפרשי לה בהקנאה וכמ"ש תוס' שם ר"פ הנושא דמיירי בשטר ומחייב עצמו בחיוב חדש. אבל הרמב"ם שכת' להדיא בפ' י"א מהלכות מכיר' ההיא דפ' הנושא בלא הקנאה וכן פסק בש"ע סי' מ' ע"ש א"כ מוכח דהרמב"ם ס"ל דאודית' הוי קנין אפי' בבריא ועמ"ש בסי' מ' ועיין בנימוקי יוסף פ' מי שמת גבי אודית' דאיסור ז"ל אמר המחבר מהא דאודי איסור כתבו חכמי פורבונצי' והריטב"א בשם רבו ז"ל דכל שמחייב עצמו בלשון הודא' מהני אע"ג דידעי' דלא הי' מחייב לי' מעיקר' עכ"ל וזה הוא שטת הרמב"ם כמו שביארנו בסי' מ' שם סק"א. ובטור י"ד סי' רס"ז ז"ל אבל אם אמר בעל פה עשיתי לפ' עבדי בן חורין אינו כלום ויכול לחזור בו וכ' הרמ"ה והני מילי בבריא אבל בשכ"מ שאמר א' מאלו הלשונות כיון שמשמעותו לשון שחרור זכה מיד בגופו ואינו יכול לשעבד בו וצריך גט שחרור להתירו בבת חורין ואפי' בברי' אם אמרו דרך הודאה גמורה מהני למיקני נפשיה וצריך גט שחרור להתירו בבת חורין עכ"ל ומבואר מדברי הרמ"ה דאפי' בא לשחררו עכשיו בלשון הודאה מהני למיקני נפשיה ומשום דהודא' הוי קנין אלא דלהתירו בבת חורין דאינו תלוי בממון דאפילו המפקיר עבדו צריך גט שחרור להתירו בבת חורין וקנין אודית' נמי לא מהני אלא לקנין ממון שבו. וכן נרא' מדברי הרשב"א בחידושיו לקידושין דף כ' שכ' אע"פ שאינו כותב והריני מוכר לו אלא ומכרתי לו לאו שטר הודא' היא אלא שטר מכר כדכתיב כסף השדה נתתי דמתרגם אתן וכהאי שאמרו בפ' השולח נתתי שדה פ' לפ' וכו' ואמרי' עלה וכולן בשטר כלו' שיכתוב לו עכשיו בשטר זה ואי מדין הודא' אינו צריך לשטר ומיהו יש מי שמפרש שם דאאתנה לו נתינה לו קאי אבל נתתי' לא צריך דקנה מדין הודא' עכ"ל. וזה הוא נמי דברי הרמ"ה שהובא בטור שכ' ואפי' בברי' אם אמרו דרך הודא' מהני למיקני נפשי'. אלא שראיתי בשו"ת מוהר"ם אלשיך סי' ג' שכ' על דברי הרמ"ה שהובא בטור וז"ל ומה יתן ומה יוסיף לו לשון הודאה ואדרבה אפי' לגופיה לא הי' לו להועיל וע"ש שהעלה טעמ' דהרמ"ה לפי מ"ש הרמב"ם שהמשחרר עבדו בכל ל' שנרא' שלא נשאר עליה שום שעבוד כלל דמהני ע"ש. ודבריו תמוהין דהרמב"ם לא אמר אלא שכתבו בכל לשון ובשטר אבל בדברים לא יוסר עבד וטעמ' דהרמ"ה משום דקנה מדין הודא' וכמ"ש נמי הרשב"א וכיון דנתבאר מכל הנך פוסקים דהודא' הוי קנין ממילא נמי לענין איסור דמהני ובפרט גבי חמץ דאינו אלא מדרבנן דסגי ליה בביטול וכמ"ש וא"כ אם אין החמץ בביתו יכול למוכרו באודית' וכמ"ש והיינו שיכתוב בשטר מודה אני שמכרתי באופן המועיל וכמ"ש או שיאמר בע"פ ובפני שני עדים כשרים דאע"ג דגבי שאר קניינים לא איברי סהדי אלא לשיקרי אבל אודית' לא הוי אלא עד שיודה בהודא' גמורה בפני עדים כשרים וכל זמן דליכא אודית' ממילא ליכא קנין אודית' וכמ"ש בסי' מ' סק"א ועמ"ש בסי' צ"ט סק"ב. וע' תוס' פ' חז"ה דף מ"ד בהא דפריך שם וליחוש דלמא אקני לי' מטלטלין אג"ק ומסיק לא צריכא דקאמרי עדים ידעינן ביה בהאי דלא ה"ל ארע' מעולם וכתבו שם תוס' במה שנהגו לכתוב בהרשאות ונתתי לו ארבע אמות בחצירי ונרא' לר"ת דהיינו טעמא כיון שמודה שיש לו קרקע וחוב הוא לו שהרי על ידי קרקע מקנה לחבירו אפי' יש לו כמה עדים שמכחישין אותו הרי הודאת בע"ד כמאה עדים ולא חיישי' למיחזי כשיקרא כדאשכחן לקמן גבי איסור גיורא דנפיק אודית' ואע"ג שהי' איסור משקר והקש' מהר"ר חזקי' דמ"מ ניחוש הכי דלמא אקני ליה מטלטלין אג"ק והודה שיש לו קרקע אע"פ שלא הי' לו מעולם עכ"ל:

ולפי מ"ש נרא' ליישב והוא כיון דאודית' בעצמו קנין הוא אם כן כשמודה שיש לו קרקע ומכר לו מטלטלין אג"ק הרי הוא כמודה שמקנה לחבירו באופן המועיל ואפי' יודעין שאין לו קרקע נקנה לו המטלטלין בקנין אודית' אלא דגבי שיעבוד מטלטלין כיון דמטלטלין גרידא לאו בת שיעבוד הוא ואפי' שעבדן לו בקנין סודר אפ"ה מטלטלין גרידא לאו בני שעבוד אלא אג"ק הוא דמשתעבדו וכיון שאנו יודעין שקרקע אין לו לא משתעבדו בקנין אודית' וכיון שקרקע אין לו לא משתעבדו מטלטלין גריד' בקנין אודית' דאין שום שעבוד נתפס במטלטלין בלא קרקע ומש"ה התם בפ' חז"ה דמיירי משיעבוד שפיר משני דידעי' דלא הי' לו קרקע מעולם ובהרשאה דהוא בתורת קנין וכיון דקנין נתפס במטלטלין לחודיה על ידי ק"ס ומשיכה נתפס ביה נמי קנין אודית' ואפי' יודעין אנו שאין לו קרקע נתפס הקנין על ידי אודית' אבל שיעבוד מטלטלין בלא קרקע לאו בני שיעבוד ומש"ה לא מהני אודית' לשעבוד כל שאין לו קרקע וזה נכון ודו"ק: