קצות החושן על חושן משפט ס


סעיף א

 ומשמע מדברי השלחן ערוך דס"ל דשטרות משתעבדי אג"ק ואף על גב דלא הקנה השטרות בכתיבה ומסירה דהא לא כתב לי' קני לך איהו וכל שעבודי' ומשום דלא בעינין כתיבה ומסירה אלא במכירה דוקא אבל שעבוד עדיף מקנין דהכי אשכחן דשבל"ע לא מהני במכירה ובשעבוד מועיל כ"כ הרא"ש בתשובה כלל ע"ה בסימן ג' ועמ"ש בזה סימן ס"ד סק"ה ובסימן ס"ו סק"א ובסימן נ"ט סק"ח:

סעיף ב

 והקשו על הרמב"ם ממשנה ערוכה אין מוציאין לאכילת פירות ולשבת קרקעות מנכסים משועבדי' הא מב"ת גובה הרי דיכול לחייב עצמו בדבר שאין לו קצבה:

ובמשנה למלך פי"א מהל' מכירה הביא בשם מוהרש"ח דע"כ לא קאמר הרמב"ם אלא במתחייב בדבר שאין לו קצבה בלא כסף ומחיר אך אם נתן לו שום דבר כדי שיתחייב בחוב זה אף שהוא בדבר שאינו קצוב ס"ל דחל החיוב דאגב זוזי גמר ומשעבד נפשיה ומעולם לא אמר הרמב"ם אלא במתחייב בכדי וכו' ובזה תקנתי מה שהקשה הרמב"ן להרמב"ם מהא דפרק הנזקין אין מוציאין לאכילת פירות ולשבח קרקעות מנכסים משועבדים עיין שם ומוהר"ש הלוי שיבח וקילס דבר זה עיין שם בחלק ח"מ סימן פ':

ועדיין לא הועילו חכמים בתקנת' דהרי הרמב"ם כתב פ' כ"א מהל' מלוה גבי מתנה וז"ל ואם קיבל הנותן אחריות המתנה הרי זה בעל חוב גובה את השבת כדרך שגובין מן הלקוחות עיין שם והיינו משום דיש לו על מי לחזור והרי מבואר דאפילו בכדי בלא כסף ומחיר נשתעבד באחריות השבח דהוא דבר שאין לו קצבה ונראה ליישב דברי הרמב"ם שם דז"ל מתנה ששבחה מחמת הוצאה אין בעל חוב גובה משבחה כלום אלא רואין כמה היתה שוה בשעת המתנה וגובה ואם שיבתה מאליו בעל חוב גובה את כולה ואם קיבל הנותן אחריות המתנה הרי זה בעל חוב גובה ממנו כדרך שגובין מן הלקוחות ע"כ והוא שיטת הרי"ף דאין חילוק בין מכר למתנה אלא לענין הוצאה דהיכא דיש לו על מי לחזור כגון במכירה גובה כל השבח ואין הבע"ח צריך להחזיר הוצאה והיכא דאין לו על מי לחזור כגון במתנה צריך הבע"ח להחזיר לו הוצא' ומשום הכי ניחא דאם קיבל הנותן אחריות מהני דהוצא' ודאי מחויב להחזיר כיון דקבל עליו ואף על גב דאינו יכול לחייב עצמו בדבר שאין לו קצבה הוצאה ודאי מחויב להחזיר וכמ"ש מוהרי"ט בחלק ח"מ סימן ק"ג וז"ל ומה שטענו עוד מדין אסמכתא ודבר שאינו קצוב אין ענינו בזה כלום דלא נאמר אלא בבא להתחייב בדבר שאין לו קצבה אבל מוכר שכתב לקונה לפרוע כל מה שיוציא בבתים שליחותי' קא עביד בכל מה שבונ' וסותר וסומך על אמונתו שמרשיהו בכך ועיין שם ואם כן הכא שנותן קיבל עליו אחריות נהי דאין צריך להחזיר כל השבח אבל הוצא' ודאי מחויב הנותן להחזיר ואם כן יש לו על מי לחזור ושבח היתר על הוצאה אף על גב דאין לו על מי לחזור בעל חוב גובה לפי שטת הרי"ף והרמב"ם. ועוד נראה כיון דטעמא דהרמב"ם בדבר שאין לו קצבה הוא משום אסמכתא וכיון דאסמכתא דלא קניא היינו משום דלא גמר בלבו להקנות וכיון דקיימא לן אחריות טעות סופר גבי מכר ואפילו לא פי' לו את השבח וכיון דהוא ידוע שבלבו להקנות תו ליכא משום אסמכת' ודברי הרמב"ם גבי מתנה שכתב ואם קיבל הנותן אחריות נתיישב דהוי משום אחריות הוצאה. עוד הקשו על הרמב"ם מהא דאמרינן פרק עשרה יוחסין ובפ' י"נ יכיר למה לי ומשני בנכסים שנפלו לו לאחר מיכן הניחא לרבנן אלא לר' מאיר מא"ל. ומאי פריך לר' מאיר הא אפילו לר' מאיר לא מצי יהיב כל נכסיו שנפלו לאחר מיכן משום דהוי דבר שאין לו קצבה. ובעל התרומות תירץ דלר' מאיר דס"ל אדם מקנה דשבל"ע יכול להקנות נמי דבר שאין לו קצבה ועיין שם וביאור דבריו נראה דכיון דסוף הדבר להתוודע ולהגלות קצבת הדבר ואז יבא לידי הקנאה אלא לשעתו הוא דבר שאין לו קצבה ומשום דלא חל לשעתו גם אח"כ לא חייל ומשום דמי איכא מידי דהשתא לא חייל ולבתר הכי חייל וכדאמרינן בפ' אף על פי וכיון דלר' מאיר חייל כה"ג דהא אומר לאחר שאתגייר לאחר שתתגיירי חיילי קידושין לאחר שנתגיירו ומשום הכי לדידי' בדבר שאין לו קצבה לשעתו חייל לאחר זמן כשיבואו הנכסים לידי קצבה ובתומים הקשה על דברי בעל התרומות דהא גם לרבנן יכול להתחייב בדשבל"ע ואפילו הכי בדבר שאין לו קצבה לא מצי מחייב ואינו קושיא דהא דאדם יכול לחייב עצמו בדשבל"ע היינו משום דהחיוב חייל על גופו והגוף בעולם אף על גב דהדבר שנתחייב אינו בעולם מה שאין כן בדבר שאין לו קצבה גם על הגוף לא חייל החיוב וגרע מדבר שלבל"ע דשם הגוף בעולם ואינו מחוסר אלא הדבר שנתחייב אבל דבר שאין לו קצבה גם על הגוף לא חייל השתא כיון דהוא דבר שאין לו קצבה וכיון דלשעתו לא חייל גם לאחר זמן שנתוודע קצבת הדבר לא מהני ומשום דמי איכא מידי דהשתא לא חייל וכו' מה שאין כן לר' מאיר דס"ל דלא אזלינן בתר השתא דהא בלאחר שאתגייר ודאי השתא לא חייל ואפילו הכי מהני הקידושין לאחר שנתגייר ומשום הכי בדבר שאין לו קצבה נמי נהי דהשתא לא מצי חל לא על גופו ולא על הנכסים חייל לאחר שיבואו לידי קצבה ומשום הכי מצי מקני לר' מאיר הנכסים שיבואו לו לאחר זמן אף על גב דאין לו קצבה ודו"ק:

. עוד ראיתי שם בתומים כתב ליישב הקושיא שהקשו על הרמב"ם מהא דאמרינן לר' מאיר יכיר למה לי דהא הוי דבר שאין לו קצבה וכתב עפ"י מ"ש בג"ת דאם מכר דבר שכבר עלתה מצודתו אלא שלא נודע כמה אין זה דבר שאין לו קצבה דהא קצבתו כבר אלא שמחוסר ידיעה ע"כ ומשום הכי ניחא לר' מאיר דאין הקנין נגמר אלא לאחר שבא לעולם ובשעה שהקנין חל כבר יש לו קצבה דקודם שבא לעולם יכול לחזור לר' מאיר מה שאין כן במתחייב בדבר שאין לו קצבה דחל החיוב עכשיו ואז הוי דבר שאין לו קצבה וע"ש. וליתי' דהא כתב הרמב"ם בערב שנתערב לכל מה שילוה ל"מ דהוי דבר שאין לו קצבה והא לשטתו דאין אדם מחייב עצמו בדשבל"ע ועיין בית יוסף סימן קל"א ובשלחן ערוך שם. וגבי ערב ודאי יכול לחזור קודם שינוה ואין הערב נתחייב אלא לאחר שילוה ואפילו הכי הוי לי' דבר שאין לו קצבה ולא מהני אלא ודאי כיון דלשעתו הוי דבר שאין לו קצבה לא מהני הקנין אף על גב דבגמר הקנין יש לו קצבה וז"ב והעיקר כמ"ש בעל התרומות וכמ"ש ביאור דבריו דלר' מאיר לא אזלינן כלל בתר השתא אלא חייל לדידי' אחר שיבא לידי קנין ולדידן כל דלא חייל השתא אף על גב דבגמר הקנין יכול לחול לא מהני ומשום דמי איכא מידי דהשתא לא חייל וכמ"ש וז"ב:

 וכתב הטור דכשם שאין אדם מחייב עצמו בדבר שאין לו קצבה כך אין אדם יכול למחול דבר שאינו קצוב ועיין בטור סימן רל"ב. ואיכא למידק בהא דאמרינן פ' אף על פי האומר לאשה הרי את מקודשת לי ע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה הרי זו מקודשת ותנאו בטל דברי ר"מ ר' יהודא אומר בדבר שבממון תנאו קיים יכתב הרשב"א בחידושין דטעמא דר"י דתנאו קיים משום דודאי הכוונה הי' ע"מ שתמחלי לי שאר כסות דאי באומר ע"מ שאין לך דין שאר כסות ודאי גם ר"י מוד' דלא מהני ועיין חידושי הרב הגאון מוהר"ר בצלאל אשכנזי פ' אף על פי שם וכיון דשאר כסות ה"ל אינו קצוב היכי מהני המחילה:

ונרא' דכי היכא דאגב חיתון גמר ומקני דבר שאינו קצוב בפוסק מזונות לבת אשתו ומחייב עצמו בדבר שאינו קצוב ה"נ אגב חיתון גמר ומחיל דבר שאינו קצוב. ☜עיין בתומים שהקשה על הרמב"ם מהא דתני השוכר את הפועל כו' דאמר עד שלא יתחילו במלאכ' וכו' שאם אתה עושה סעודת שלמה ומה כל החרדה הא הוי לי' דבר שאין לו קצבה דמזונות אינו קצוב ואין כאן חיוב ועיין שם ול"נ דודאי בפועל צריך ליתן דמים שנתחייב הן בדשבל"ע הן בדבר שאין לו קצבה דשכירות נקנה בדבור ועיין סימן של"ב ובמ"ש שם:

 והיינו לגבות מב"ח אבל ממשעבדי כ"ע מודי דאינו גובה מפני תיקון העולם לפי שאינו קצובין וכן העלה הש"ך וכ"כ בכהאי גוונא בשם הרשד"ם חלק אבן העזר ז"ל ולמדנו שאפילו לדעת החולקין מכל מקום לא מהני אלא לחייבו לדידי' דוקא לא למיגבו ממשעבדי:

סעיף ו

 בעל התרומות בשער ס"ד למדו מהא דאשכחן במשעבד לחובו מה שיקנה כהא דקיימא לן דאקני משתעבד ועיין שם ובס' בני שמואל הקשה מהא דאמרינן פ' עשרה יוחסין ובפ' מי שמת יכיר ל"ל הא אי בעי יהיב לי' כולי נכסים ומשני בנכסים שנפלו לאחר מיכן הניחא לרבנן אלא לר"מ דאמר אדם מקנה דשבל"ע מאי איכא למימר ותקשו גם לרבנן דאית לי' מגו דמצי מחייב לי' ובלשון חיוב מהני אפילו בדשבל"ע ועיין שם ויותר תמוה דברי הכסף משנה פי"א מהל' מכירה וז"ל ומראי' זו אין השגה לרבינו שכבר אפשר לו להודות שחייב לו אלף אלפים דינרי זהב ולשעבד לו מטלטלין אג"ק שקנה ושעתיד לקנות ואין לומר שמא בשעת מיתתו יהי' לו נכסים יותר שאם כן אין לדבר סוף אלא כיון דיכול לשעבד עצמו בממון רב אמרינן מגו עד כאן לשונו והוא בא ליישב שם הקושיא שהקשו להרמב"ם בהא דאמרינן לר"מ יכיר ל"ל הא ה"ל דבר שאינו קצוב עיין שם וכיון דקשיות הש"ס לר"מ דיכול לחייב בסך ידוע ולשעבד נכסיו שקנה ושיקנה אם כן גם לרבנן מי ניחא כיון דקיי"ל דאקני משתעבד וכבר התפלא בזה במ"ל ע"ש. ☜אבל נראה דלא קשה מידי דהא דקיימא לן דאקני משתעב.ד אינו אלא מדברי סופרים ומדין תורה כי היכא דאין אדם מקנה דבר דבר שלא בא לעולם כך אינו משעבד דבר שלא בא לעולם וע"כ מדרבנן הוא וכ"כ הרשב"ם פ' מי שמת דף קנ"ז בהא דמיבעי' דאקני מהו שישתעבד וכתב שם דשעבוד עדיף מקנין משו' דאלמוהו רבנן שעבוד משום נע"ד עיין שם וכ"כ נמ"י שם דשעבוד מהני בדשבל"ע משום נע"ד עבדי תקנתי' לבע"ח עיין שם וכיון דאין אדם משעבד דשבל"ע מן התורה דברי הכ"מ נכוני' דלר"מ יכול לחייב עצמו בסך אלף אלפי' ולשעבד נכסיו שקנה ושיקנה בשעבוד מטלטלי אג"ק דהוי לי' דבר קצוב אבל לרבנן אף שיוכל לחייב עצמו בסך רב אין השעבוד מועיל בנכסים שיקנה דהוי דשבל"ע ומה"ת ל"מ ולאחר מיתה אין היורשין יצטרכו לשלם כיון שאין לו שעבוד בנכסיו ובזה ניחא נמי ליישב מה שהקשה בס' בני שמואל דהא לרבנן נמי יוכל לחייב עצמו בדשבל"ע דנהי דהחיוב על גופו חייל ומשום דהגוף בעולם אבל על כל פנים אם לא ישתעבד נכסיו אם כן לאחר מיתה אין היורשין צריכין לשלם חוב אביהם אלא אם נשתעבדו הנכסים ויחול השעבוד על גוף הנכסים וכיון דהנכסים ליתי' בעולם אם כן כי היכא דליתי' בהקנאה גוף הנכסים כן ליתי' בשעבוד גוף הנכסים מן התורה כיון דהוי דשבל"ע ומשום הכי לרבנן ניחא אבל לר"מ קשיא וזהו ברור ועמ"ש בסימן ער"ט ס"א:

 והיינו משום דאמרינן מנה אין כאן משכון אם כן ונראה דאין אדם יכול לשעבד נכסיו אלא אם נתחייב גופו קודם ואז נכסוהי דבר אינש ערבין בי' וכמו שכתב הרא"ש פרק קמא דקידושין עיין שם ויש עוד טעם בזה בנימוקי יוסף פרק קמא דמציעא משום דמשיכה אינו מועיל אלא היכא דקונה אותו לגמרי אבל לשעבוד אינו מועיל משיכה ומשום הכי משכון ל"מ אלא או בשעת הלואה וקונה בכסף הלואתו או שלא בשעת הלואה ובגוביינא דב"ד אבל היכא דליכא כסף ולא גוביינא דב"ד ל"מ משיכ' לקנין המשכון ועמ"ש בסימן פ"ז סק"ב:

 כתוב בכנסת הגדולה ז"ל ועיין מוהר"א ששון סימן קל"ב ז"ל דאפילו בלשון חיוב אם מת הנותן קודם שיבואו הפירות לעולם זכה מקבל מתנה ואפשר שזה תלוי בפלוגתא דפליגי רבוותא בשעבוד דאקני אם קודם שבא לעולם יכול לחזור בו אלא כו' עיין שם ולענ"ד נראה דגבי חיוב לכולי עלמא אינו בחזרה והגע בעצמך תתן שמחייב עצמו במא' ליטרין ואין לו לשעתו היוכל לחזור בו אח"כ ודאי לא ועיין תוספות פ' אע"פ ואם כן הוא הדין מי שמחייב עצמו בכך וכך מדות חטין ואין לו לשעתו או בפירות דקל כיון דחיוב חל על גופו וגופו הא איתי' בעולם ודאי ליתי' בחזרה ומחויב ליתן החטין או הפירות דקל ואם אין לו החטין נשתעבדו נכסיו לשלם דמי החטין או דמי הפירות דקל ולא איפלגי בחזרה אלא בשעבוד הנכסים נגד לקוחות דאינו גובה אלא אם כן נשתעבדו נכסימן ממש דאין ללוקח לשלם דמי החוב שנתחייב המוכר אם לא שנשתעבדו הנכסים ומשום הכי כיון דהנכסים לא באו לעולם אין השעבוד חל על הנכסים ויכול לחזור כמו לר"מ בדשבל"ע אבל גוף הלוה אם הוא חי נתחייב וגובין מנכסיו אפילו מגלימא דעל כתפיס' לשלם מה שנתחייב ואינו יכול לחזור כיון דהגוף איתי' בעולם ואם מת ולא באו הפירות דקל לידו מחוייבין היורשין לשלם מנכסיו דיורשין לא בעי שעבוד דאקני ועיין בשלחן ערוך סימן ק"ח וכן החתן שמחייב עצמו במאה ליטרין אם מת ולא באו לידו הליטרין חייבין היורשין לשלם משאר נכסיו דמי הליטרין והוא כמו שאר חוב כיון דהגוף איתי' בעולם וז"ב:

ושוב ראיתי בתומים שכתב בטעמא דכנה"ג דיש חילוק בין אומר אם לא אתן לך פירות דקל אתן לך כך וכך דמים מתחייב תיכף בדמים דהוי דבר שבא לעולם אלא שתלה תנאו בדשבל"ע ובין אומר סתם סריני מתחייב בפירות דקל אם כן אימת חל חיובו בשעה שבאו הפירות דקל לעולם ואז כבר מת וחיובו ספו תמו מן היורשין ודבר זה נלמד מתשובת מוהר"ם במרדכי פרק קמא דמציעא בא' שאמר אם יגדל בני ולא יקח בתך לאשה הריני מתחייב מעכשיו לתת לך עשרה זקוקים ומת קודם שלקת הבן והבן לא לקח ועלה בדעת מוהר"ם לחייבו ליתומים דאף שתלה בדשבל"ע מכל מקום כיון דהמקבל והמתחייב בעולם אף על גב דתלה תנאו בדשבל"ע קנה והביא ראי' מפ' המפקיד דנעשה כאומר לו לכשתגנב ותרצה ותשלמיני הרי פרתי קנוי' לך מעכשיו דמשמע דקנה ומדטרת להביא ראי' מפ' המפקיד ולא אמר משום דבחיוב אפילו רבנן מודי דמתחייב אפילו בדשבל"ע אלא ודאי דבמת פקע חיובו עד כאן לשונו. והעיקר כמ"ש דכיון דהגוף. בעולם אם כן לא הוי דשבל"ע כלל כיון דהחיוב על גופו וגופו בעולם ומשום הכי אפילו אחר שמת לא פקע חיובו אבל אם תלה תנאו בדשבל"ע אם יגדל בני ולא יקח בתך לאשה הריני מתחייב אי נימא דתנאי בדשבל"ע הוי כמו דשבל"ע אם כן על גופו נמי לא חייל דמה בכך דהגוף בעולם כיון דתלה בדשבל"ע דבשלמא במתחייב בדשבל"ע הגוף עכשיו הוא בעולם אלא שהדבר לא בא לעולם אבל אי נימא דתנאי בדשבל"ע הוי דינא של דבר שלא בא לעולם אם כן גופו נמי לא נתחייב כלל וכמו לאחר שאתגייר דגם על הגוף לא חייל כלל לכן הוכרת להביא ראי' דתנאי בדשבל"ע לא הוי דינא של דבר שבל"ע אבל מתחייב בדשבל"ע החיוב על גופו וגופו הא איתי' וזה ודאי ליתי' בחזר' וכמ"ש ודו"ק:

 כתב הש"ך ז"ל שהמחבר הוציא כן מבעל התרומות אבל לענ"ד נראה דבעל התרומות לטעמי' אזיל דס"ל שם דאי אפשר לאדם להתחייב עצמו בדבר שאינו חייב אלא בקנין ולא מהני אתם עדי אבל הרמב"ם דפוסק באומר אתם עדי נמי מתחייב אם כן הוא הדין הכא כיון שאמר אתם עדי שאני מתחייב חייב אפילו בלא קנין וכו' ודעת המחבר צל"ע ע"כ וכבר הארכנו בישוב קושיא זו בסימן מ' ושם העליתי דיש חילוק בין אומר הוו עלי עדים שאני חייב לפלוני מנה והוא מטעם אודיתא דהוי קנין אבל באומר הוו עלי עדים שאני מתחייב שהוא לשון עתיד אינו יכול לחייב עצמו באמירה בלא קנין ועיין שם והוא ברור:

סעיף ח

 כתב הש"ך וז"ל דין זה צל"ע דמסתבר כהחולקין בבעל התרומות ונהי דמ"ש החולקין דהך דאיסור גיורא מיירי דוקא בשכ"מ ולא בבריא ליתא וכל הפוסקים חולקין ע"ז מכל מקום כאן יכול להיות דהדין עמהם דכיון שנכתב כבר השטר על שם לוי אם כן ממונו של לוי הוא ואע"פ שלוי שלוחו של ראובן הוא מכל מקום כיון דמעות להוצאה ניתנה נעשה שמעון לוה של לוי ולוי לוה של ראובן וההיא שטרא דלוי הוא ולא מהני הודאה דילי' עד שיקנה בכתיבה ומסירה וכו' והיינו דלא מצינו בשום מקום בפוסק הקנאה לשטר רק בכתיבה ומסירה ולא הוזכר שיודה שהמעות שלו ועיין שם שהניח בצריך עיון. והנה מ"ש דכיון שנכתב השטר כבר על שם לוי אם כן ממונו של לוי הוא כיון דמעות להוצאה ניתנה אין זה קושיא דהיכא דאדם עושה שליח להלות מעותיו ואחריותו על המשלח אם כן ממונו של המשלח הוא ולא נפיק כלל מתחות ידי'. אמנם בעיקר הדין שהניח הש"ך בצריך עיון נראה לענ"ד דאדם יכול להקנות שטר חוב באודיתא דהיינו במה שמודה שזה השטר הי' של פ' והוא לא הי' אלא שליח קנה אותו מדין אודיתא שהוא קנין אע"פ שאותו פ' יודע בעצמו שזה המעות מעולם לא הי' שלו קנה השטר באודיתא ואף על גב דמבואר אצלינו בסימן קכ"ג דחוב אינו נקנה באודיתא היינו דוקא חוב ע"פ משום דליתא בהקנאה והוא דבר שאינו רשותו אבל חוב שבשטר דאי' בהקנאה ע"י כתיבה ומסירה וכיון דאיתא בהקנאה איתא נמי באודיתא כיון דהוא קנין המועיל. מיהו לענין מחילה דצריך להקנותו שיעבוד גופו ושיעבוד הגוף ליתא בקנין ליתא נמי באודיתא. אבל אם שכנגדו טוען אמת הוא שהשטר שלי אם כן אפילו במחילה ליתא כיון דכבר הודה דשל לוי הוא ומזה מיירי בשלחן ערוך כאן שכתב דלא מהני מחילה אך אם שניהם מודים שאינו שלו אלא בא לגבות בתורת קנין אודיתא אם כן כיון דשיעבוד הגוף ליתא בשום קנין ונשאר ת"י מלוה האמיתי אם כן יכול למחול מיהו מהני קנין אודית' אם לא מחל שלא יצטרך כתיבה ומסיר' ועיין באורך בסימן קכ"ג: