סמ"ע על חושן משפט רז


סעיף א

 לאפוקי אם התנה תנאי' שא"א לקיימן דהמעש' קיים והתנאי בטל וכל התנאי' ילפינן מתנאי בני גד ובני ראובן ושם אפשר לקיים היה ועוד נילף מאותו תנאי דבעינן שיהא התנאי כפול והן קודם ללאו ותנאי קודם למעשה ושיהיה התנאי בדבר א' והמעש' בדבר אח' כמו שהיה שם כל הני דברים ואי לאו כל הני דברי' בהתנאי המקח קיים והתנאי בטל כמ"ש הטור בא"ע סי' ל"ח ובסי' זה ס"ג בהדיא וגם המחבר רמזובמ"ש אחר זה מיד זה לשונו וכבר נתבא' משפטי התנאי כו' והא דנקט הטו' והרמב"ם והמחבר כאן הפרט דאפש' לקיים לחוד משום דבענין זה איירי כאן ללמדינו דאם נתקיימו התנאי' נתקיי' הקנין ועפ"ר:

 בטור מפרש כגון שא"ל אם יטרפנה ממך אזי אגבהה לך שדה אחרת טובה ותפרע ממנה קרנך ושבח השדה ופירי שלה ע"ש.

 הרא"ש דף קמ"ב פי' הדבר וכ' דמדלא חזר הלוקח התנאי שהוא טובתו ש"מ דאף הלוקח לא החשיב דברי המוכר והבטחתו לעיקר אלא שבא המוכר להניח עוצבו ורגזו של הלוקח וחשב הלוקח בלבו אם אחזור התנאי יחזור המוכר מיד מדברי הבטחתו וטוב לי השתיק' באולי יבוש לחזור מדברי הבטחתו לאח' זמן אבל הסכי' בדעתו לקנותו אף בלא אחריות כו' ע"ש כי כן הוא כוונת הרא"ש בשינוי לשון לתוס' ביאור:

 ל' הטור אינו כן אלא ז"ל כגון שבתחל' הקנין פסקו שלא באחריות ועדיין לא נגמר המקח כגון שנתן המעות ולא כתבו השטר ובאתרא דקנו בשטר וכיוצא בזה בכה"ג כיון שנתרצה הלוקח בתחלת המקח ליקח שלא באחריות כו' ומור"ם דסתם כאן משום דמיירי בשאר תנאי דכל שלא התנה אותם הלוקח א"צ המוכר לקבל אותן עליו ודוקא באחריו' דקי"ל בי' דאחריות ט"ס וא"צ הלוקח להתנותו בו צ"ל דאין חילוק בין התנה המוכר בתחלת המכר או בסופו אלא כשקנאוהו מחחלה בפירוש בלא אחריות וק"ל ועד"ר:

 דאי הטיל התנאי אחר גמר המקח אפי' התנה הלוקח התנאי לטובתו לא הוה מהני ליה לדבר שכבר נעשה ונגמר ועד"ר שהוכחתי מתו' ורא"ש דס"ל דכל שהתנה עם הלוקח בתחלת המבירה שימכרהו דוקא שלא באחריות אז אף אם א"ל המוכר מיד אח"ז בתחל' המכר לא תיר' כ"א יטרפנו ממך אהי' לך באחריות דג"כ הוה פטומי מילי מדלא התנהו הלוקח וגם לא חזר הלוקח אדברי המוכר לומר כן יהי' דוקא כדברך שתהיה לי באחריות ע"ש:

סעיף ב

 הטור כתב לשון הרמב"ם בסעיף י"ד בתוס' ביאור ז"ל כתב הרמב"ם בד"א שקנה כשמקיים התנאי שקנה ממנו בא' מהדרכי' שקונין בהם אלא שהתנ' שיהיה על תנאי לפיכך אם נתקיים התנאי נתקיים המקח אבל אם לא קנה ממנו עתה והתנה שאם לא יקיים לא יקנה אע"פ שנתקיים לא יקנה כיצד מכר או נתן לו בית ע"מ שילך ביום פלוני למקום פלוני והחזיק בו עתה אם קיים תנאו והלך קנה ואם לאו לא קנה אבל אם התנה ואמר אם תלך למקום פלונ' ביום פלוני אמכור לך בית זה וקיים תנאו והלך ואח"כ החזיק בבית לא קנה שזו אסמכתא היא שסמך קנייתו לעשות כך וכך וכל אסמכתא לא קניא שהרי לא גמר להקנותו עכ"ל הטור בשם הרמב"ם ובפרישה ודרישה כתבתי דאף דמשמעות לשונו זה הוא דחילק בין אם קנו מידו מיד ושאח"כ יקיים התנאי דמהני ובין אם לא קנה ממנו עתה מיד אלא א"ל שיקיים התנאי תחלה דאז לא מהני אף אם יקיים התנאי והחזיק או עשה קנין אחר אח"כ וכן פירשו ב"י ואני הוכחתי דאין כוונת הרמב"ם והטור שהביאו הוא כן דהא אף אם קנו מידו מיד כיון שהקנין נעשה ע"ת היא אסמבתא אם לא דקנו מידו במעכשיו דל' מעכשיו מבטל אסמכתא לדעת הרמב"ם כמ"ש הטור בשמו בסי"ט והמחבר בסמוך בס"ד ואפשר דמשום הכי הוסיף "בע"ש וכ' כאן כשקנו מידו במעכשיו אבל אין כן כוונתו דהרמב"ם דהא כ' ע"ז ז"ל כיצד מכר או נתן כו' לא הזכיר לא מתחלה ולא בסוף שם בדין א' לשון מעכשיו כ"א אחר זה בדין ז' כתב דאם אמר קנה מעכשיו אין כאן אסמכתא כו' ע"ש ועוד שא"כ למה כתב הרמב"ם בהכיצד כו' בסיפא ז"ל אבל אם התנה ואמר אם תלך כו' הרי שכתבו בלשון אם ולא כ"כ ברישא אלא כ' מכר לו בית על תנאי שילך ועוד שסיים בסיפא הנ"ל וכ' ז"ל שזו אסמכתא היא שסמך קנייתו לעשות כך וכך והל"ל שזו אסמכתא היא הואיל שלא הקנהו לו מיד ועוד יש לדקדק הרבה לפירוש הב"י וכתבתי בפרישה דנראה כוונת הרמב"ם הוא לחלק בין אם היה דעת המוכר ועיקר כוונתו להקנותו אלא שרוצה שיקיים לו תנאי דאז הוי דומיא דתנאי בני גד ובני ראובן דזה לא מיקרי אסמכתא וקנה ובין אם עיקר כוונת המוכר הי' שיקיים תנאו אלא שלא ירצה לקיים תנאו בלי מכירה לו השדה דזה מיקרי אסמכתא וזהו מפורש ומדוקדק בל' כיצד שכ' הרמב"ם ע"ז לבאר דבריו ומ"ש בסיפא ואח"כ החזיק בבית לרבותא כ"כ דאפילו החזיק בו אחר קיום התנאי אפ"ה לא קנה והארכתי בפרישה עוד מזה ע"ש והמחבר שקיצר כאן ולא כתב הכיצד אזיל לטעמו דהוא לא פירש דברי הרמב"ם כן וכמ"ש ועכ"פ צריך שתדע שמה שסיים המחבר וכ' אלא א"כ אמר ליה קנה מעכשיו כו' לא אדסמיך ליה קאי אלא הוה ליה כאלו אמר בכה"ג לא קנה כלל אלא בעינן שקנה מיד במעכשיו כמו שכתבתי בדרישה וק"ל:

סעיף ג

 הטעם דכיון דגילה דעתו שמפני כך מכר אומד דעת הוא דאם לא יהיה אותו הדבר דלא היה מוכר אבל אם לא גילה לומר כן בשעת מכירה אין אנו הולכין מסתמא אחר אומדן דעת לחוד דפעמים אדם מוכר קרקעותיו ואין ידוע למה הוא מוכר אלא א"כ הוא אומדן דעת דמוכח אשר"י וטור והן הן דבריו וטעם המחבר בסעיפים הללו:

 פי' הן שלא הלך מחמת שהיה מניעה בדרך כגון שנתקבצו גזלנים בדרך הן שאין המניעה מכח הדרך רק שלא מסתייע לו מילתא מצד עצמו שנתחדש לו ענין חולי וכיוצא בו שאינו יכול לילך או לא נסתייע לו לקנות החיטין שבשביל קנייתן מכר וכ' ב"י ע"ז מסכ"ד דכל כה"ג אסור ללוקח לאכול פירות ☜ עד שידע שיקיים זביניה ע"ש ד"מ ז':

 ז"ל הטור לפי שאין דרך בני אדם למכור קרקעות שהוא מתפרנס מהן אם לא שהיה דעתו לעקור דירתו מכאן אבל מטלטלין פעמים שאדם מוכרן ע"ל סי' ר"ל מ"ש שם וגם כאן בפרישה כתבתי ישוב דל"ת מזה אמ"ש שם בטור בס"ה ע"ש:

סעיף ד

 הטעם דדוקא במכר דקיבל מעות מסתמא גמר ומקני אם לא דפירש משא"כ במתנה דהוא בחנם דאומדן דעת כל דהו מבטל המעשה ואמרינן ביה דלא גמר בדעתו לתנו לו בחנם:

סעיף ה

 נראה דהאי או כשיתן לו המעות קאי אמ"ש לפניו בזמן פלוני וה"ק הן שיתנה שיתן לו המקח במתנה בזמן פלוני או שיתנה במכירה כשיחזירנו לו בזמן פלוני ועד אותו זמן יהיה השדה בידו בקנייה גמורה ומ"ה מותר לאכול הפירות ולהנות ממה שקנו דאז מחזירנה לו בחנם וה"ל כמשכנתא דסוריא דכתבו במשלם שניא אילן תיפוק ארעא דא מינך בלא כסף ואם מחזירנ' לו כשיתן לו המעו' ה"ל כמשכנתא באתרא דלא מסלקי דמותר להרא"ש אפי' בלא נכייתא וכמ"ש הטור והמחבר בי"ד ר"ס קע"ב ע"ש ואפי' למאן דאסר במשכנתא שרי בזה כיון דלא בתור' הלואה נתנם לו כ"א בתורת קנין גמור לזמן ולא גרע ממתנ' ע"מ להחזיר בזמן פלוני מ"ה סיים וכ' בזה דהמכר קיים ויחזור כמו שהתנ' משא"כ כשלא קבע לו זמן אלא מכר לו השדה והתנה עם הלוקח דיחזור לו השדה כל זמן שיביא לו מעותיו דזה אין שם מקח עליו כלל אלא הלואה הוא לכך אסור הלוקח לאכול פירות מהשדה וכמ"ש הטור והמחבר בסעיף שאחר זה. ושניהן הן מדברי הרמב"ם פרק י"א דמכירה שכ' ג"כ שני הדינין זה אחר זה ככתבו וכלשונו והמחבר כנ"ל פירושו ולא כמשמעות המ"מ דנראה מדבריו שם דפירש שם דברי הרמב"ם בע"א ע"ש (הג"ה וכ' רשב"א בתשו' ב"י מסל"ד) על ראובן שהי' חייב מנה לשמעון ומכר לו קרקע באותו מנה וכ' לו שטר מכיר' אבל לא החזיק בקרקע ושמעון כ' לראובן שאם יפרע לו המנה שחייב לו המכירה יהיה בטילה ואח"כ אמר ראובן שפרע לשמעון ופסק דנאמן ודלא יוכל שמעון למימר שטר מכירה שלך בידי מאי בעית מאחר שאינו ניתן אלא מחמת החוב אינו אלא מלוה על פה עכ"ל ע"כ הג"ה):

סעיף ו

 עמ"ש בסוף סעיף שלפני זה:

סעיף ז

 דברים אלו כתבן הרמב"ם והביאו ג"כ הטור וכ' על זה וזה לשונו ואיני מבין דבריו כיון שמחשב אותו תנאי וצריך הלוקח לקיימו א"כ היאך יאכל הפירות אלא ודאי אין כאן תנאי כלל עכ"ל ור"ל כיון שהתנאי זה ה"ל להמוכר להתנות שהוא טובתו והלוקח התנהו פטומי מילי בעלמא הוא וכנ"ל בס"א שכן דעת הרא"ש והרמב"ם שחולק וס"ל דמהני תנאי של לוקח הוה ליה הלואה ואסור לאכול פירות והב"י כ' ישוב לדברי הרמב"ם דמיירי שאחר שכבר נגמר המקח התנה הלוקח וקנו מידו על תנאי זה מ"ה המכר קיים וגם התנאי בקנין צריך לקיימו כיון שכבר נגמר המקח בהיתר בלי תנאי בעולם כו' וכתבתיהו בדרישה ע"ש ובכ"מ כתב פירוש ויישוב אחר לדברי הרמב"ם והוא דבין הרישא כשהתנ' המוכר ובין הסיפא כשהתנ' הלוקח מיירי שהתנה קודם גמר מקח ובלא קנין על התנאי אלא דברישא דהתנה המוכר אסור לאכול פירות דה"ל כמי שלוה בריבית דהרי לא היה דעתו למכור אלא על תנאי זה ובדידיה תליא מילתא דכשירצה יביא המעות ויקח הקרקע אבל כשמוכר לא התנה אע"פ שהתנה הלוקח וגם המוכר החזיר התנאי וצריך לקיים התנאי כיון שהחזיר המוכר התנאי מ"מ כיון שייאש המוכר נפשו מלהתנות אלא שהלוקח התנה והבטיח על כך כדי שלא יצטער המוכר אין שם הלואה בריבית בזה תדע שהרי ידו על התחתונה שאם יתייקר יביא המוכר מעותיו ויקחהו ואם יוזל יניחנו ביד לוקח מ"ה מותר לאכול פירותיה כל זמן שהוא ביד הלוקח עכ"ל הכ"מ בשינוי לשון לתוס' ביאור ע"ש:

סעיף ח

 לשון הגמרא פרק א"נ דף ס"ו והפוסקים אינו כן אלא ז"ל כל כה"ג סמכא דעתיה ולא גמר ומקני ע"ש והכי מסתבר דאלו למ"ש הרמב"ם לא סמכא דעתיה א"כ הקנהו המוכר בקנין גמור ולמה סיים וכתב שלא גמר והקנה מיהו י"ל דהרמב"ם ס"ל דהשליח שאמר אתה ופלוני קרובים כו' כונתו היה אני איני מכניס ראשי בזה לשנות בשליחותי ולקנות ע"ת אלא אני קונהו ממך בלא תנאי אלא מאחר שהיא קרובתיך קרוב לו' שהיא תחזיר מרצונה הטוב וא"כ אם היו אומרים שהמוכר היה סומך נפשו על דברי השליח הוה הקנין קנין גמור דאף שתהזירהו לו לאחר זמן ה"ל כלוקח שאמר אחזירנו לך מדעתי ובגמ' שכ' סמכה דעתיה פירשוהו הרמב"ם דר"ל שהיו דברי השליח בעיני המוכר אסמכתא בעלמא ולא סמך על דבריו ולא גמר והקנה כי אם על התנאי:

 מ"מ הפירות שאכל אינן נחשבין אלא לאבק ריבית להרא"ש והטור וכמ"ש הטור בהדיא בזה בי"ד ס"ס קע"ד ובח"מ ס"ס קפ"ב ועמ"ש מור"ם בזה בסמוך בסעיף י' וביורה דעה סי' קע"ד סעיף ג' פסק המחבר בזה דמוציאין הפירות שאכל והיינו דוקא לדעת הרי"ף והרמב"ם וכמ"ש מזה באריכות ובדרישה שם וגם בח"מ בס"ס קפ"ב ע"ש:

סעיף ט

 משום דסתם בני אדם לא ניחא להו למכור נכסיהן וה"ל כגזים ומילתא יתירת':

 ל' הגמרא כל דאי אסמכתא היא ולא קניא ור"ל "דאי מי שאינו גומר ופוסק למכירתו אלא אומר אם לא יהיה זה הדבר יהיה מכירה כו' דאמרינן דסמך דעתו דיהיה אותו הדבר ולא יהיה מכירה ואלו הוה ידע שלא יהיה הדבר לא היה תולה המכירה בזה כגון זה שסבר שיהיו לו מעו' ויכול לפדות שדהו תוך ג"ש נמצא שלא גמר בדעתו מתחלה להקנותו לגמרי מ"ה לא קנה ואינו דומה לתנאי בני גד ובני ראובן דשם הוה ידוע כוונת משה רבינו ע"ה דהיה דעתו להקנותן לגמרי אלא שהתנה תנאי כפול שבאם לא יקיימו תנאם שיחזרו ויקחו מידם ועמ"ש עוד מזה בסמוך:

 דכ' מור"ם בסמוך סי"ד דבמעכשיו לחוד לא מהני שאני הכא דנתנו לידו מיד בתורת משכון ושיעבוד על מעותיו הוה כעין מקח וממכר גם עשה לו טובה הלכך אמרי' דדעתו הי' שיהיה לו מעתה מכירה קנין גמור אלא שהתנה שיהיה בידו לפדותו תוך ג' שנים כ"כ הרא"ש ומ"מ הפירות לא יאכל זה המלוה תוך ג' שנים דשמא יבא לפדותו תוך ג' שנים ויהיה הלואה למפרע והפירות יאכל בתורת ריבית וכן פרש"י בהדיא ועפ"ר:

 דאז ראינו דגמר בדעתו להקנותו לו דאל"כ לא היה מקפיד כיון שיבא לפדות:

 ל' הגמרא והרא"ש והטור אינו כן אלא ז"ל ואם א"ל לא יהא לך פרעון אלא מזו הוי אפותיקי ופירש רש"י דא"ל אם לא אפרע לך בג"ש יהיה כולה שלך ואף בתוך ג"ש לא יהי' לך פרעון אלא מזו נמצא דלעולם אין לו פרעון אלא מזו או כולה או קצתה וקמ"ל דאף דאין השדה כולה שלו אחר ג"ש דהוה אסמכתא מ"מ לא יוכל לסלקו בקרקע כ"א בזו וכן פירשו הרא"ש וכ' דעכ"פ יכול לסלקו במעות וכדין אפותיקי אבל מל' מור"ם ז"ל משמע דפי' דלא מיירי בדא"ל אם לא אפרע לך תוך ג"ש יהיה כולה שלך כו' כנ"ל אלא מיירי בדלא א"ל אלא הלויני מעות על ג"ש ואם לא אפרע לך במעות לא יהי' לך פרעון אלא מזו וקמ"ל דאע"ג דא"ל בל' אם דהיינו אם לא אפרע לך במעות אפ"ה לא הוה אסמכתא לענין זה וא"י לסלקו בקרקע אחרת וכן פירשו תלמידי רשב"א הביאם הב"י אבל אם א"ל ג"כ אם לא אפרע לך בג' שנים יהיה כולה שלך כו' כנ"ל אפשר דס"ל דכמו דלא נתקיים דבורו במ"ש שיהיה כולו שלו משום דהוה אסמכתא כנ"ל כן לא יקויים דברו שלא יכול לסלקו ממקום אחר כיון דכללו בדבור אחד אלא שלפ"ז קשה פשיטא וכי דין אפותיקי בא ללמדינו הלא זה נלמד מברייתא וכמו שנתבאר בדרישה סי' קי"ז דכל אפותיקי נמי ה"ל כאלו אמר אם לא אפרעך במעות לא יהא לך פרעון אלא מזו ועד"ר:

סעיף י

 חילוק זה מבואר בהרא"ש כתבתי לשונו בפרישה דלאחר ג"ש הוי מחילה בטעות דהלוה הניחו לאכול מפני שסבר שנחלט' הקרקע להמלוה ע"פ תנאו ושוב נודע לו שלא נחלטה וה"ל כמו שהניח את חבירו ליטול חפץ ברשותו דסבר שהוא שלו ונמצא שאינו שלו אבל בג' שני' הראשוני' ידע שהשדה הית' בידו לפדותו והניחו לאכול בתורת ריבית וס"ס אינו אלא אבק ריבית:

 פירוש חולקין ואומרי' דלא אמרי' בשאר דברים דהוה מחילה בטעות ולא שמיה מחילה אלא כיון דבא לידו לא מפקינן מיניה ושדוקא כאן בדין הלוהו על שדיהו אמרי' דאע"ג דכבר באו הפירות דלאחר ג"ש לידו אפ"ה מוציאין משום דשם תחלת הענין היה בתורת הלואה אלא שבתוך ג"ש אכלם בתורת ריבי' ואינו אלא אבק ריבית וכמ"ש ולאחר ג"ש אסור משום מחיל' בטעו' כנ"ל משא"כ בשאר עניני' דתחלת עניינם לא הוה בתורת הלואה ולדעת הראשון שכ' המחבר דמוציאין מידו אפי' הפירות דתוך ג"ש ע"ש דיש לחלק בין נדון ההוא דהוה הלואה ומחשב להו לריבית קצוצה ובין שאר אסמכתא דלא הוה מתחלה בתורת הלואה והכי מחלק בגמ' ז"ל התם הלואה הכא זביני ע"ש פרק א"נ (סוף דף ס"ו) אלא שיש בזה פירושים וכמ"ש בדרישה ס"ס קפ"ב:

סעיף יא

 ע"ל בסי' ק"ץ בטור סי"ג ובדברי מור"ם ס"י שם מבואר הדין לענין אם אמר ערבוני יקון ואינו גזים כלל אלא יקנהו כפי שוויו וכמבואר שם אבל כאן מיירי באינו מבקש לקנות בגוף הערבון אלא שבאם יחזור מהמקח יהא ערבונו מחול להמוכר וכן להיפך וזהו בכלל דין אסמכתא אלא שפליגי אי מהני לשון מחילה דא"ל וגם מסרו לידו:

 עפ"ר שם כתבתי דר"ל דהמוכר אומר להלוקח שקונה ממנו השדה או בית בעד מאה זהו' ונותן בידו ערבון שוה עשרי' זהו' שבאם לא יגמור קנייתו יהיה הערבון מחול לו והמוכר אמר לו אם אני חוזר בי אזי תקנה בערבון זה מקרקע זה שלי בכפל משווי' המשכון שלך וז"ש אכפול לך ערבונך ר"ל יהא קנוי לך מקרקע שלי בכפל משווי' נמצא כל אחד קונס נפשו בעשרים זהו' על החזרה:

 עד"ר שם הוכחתי מלשון הברייתא דאמר ר' יודא דיו שיקנ' נגד ערבונו פי' ולא יקח הכפל דנשמע מינה אבל כנגד שוי המשכונא קנה מהקרקע שבא לקנות ואין המוכר יכול לחזור בו וכן דעת הרמב"ם והטור והמחבר שכתבו א"צ לכפול הא כנגד ערבונו קנה ע"ש:

 המחבר קיצר דהל"ל ג"כ ואע"פ דא"ל מחול לך.

סעיף יב

 דין זה כבר נתבאר בטור ובדברי המחבר לעיל סי' נ"ה סעיף ה' ו' ע"ש:

סעיף יג

 עפ"ר סי"ד שם כתבתי דאף אם עשה קנין ע"ז מיד מ"מ כל שגילה דעתו שעיקר כוונתו אינו כדי להקנותו אלא שיקוים תנאו מחשב אסמכתא ע"ש ובסמ"ע סק"ו שהארכתי בזה:

 פי' שהוא בזול באותו מקום מ"ה לא גמר בדעתו לגמרי כיון דתליא דוקא באותו מקום ושמא לא ירצה למוכרו לו:

 פי' כגון שמקבל שדה מחבירו באריסות או בשכירות לחורש' ולזורעה ומקשר נפשו ואמר אם לא אעבדנה כראוי אשלם לך הפסדה במיטב ולא עשה אח"כ המוטל עליו בעבודת' חייב לשלם לו כיון דלא קיבל עליו מילתא יתירתא דהוא גוזמא:

 דדוקא כשיש לומר שסמך דעתו שיהיה דבר זה כגון בקניית יין ממקום פלוני הנ"ל דרגילין למוכרו אז י"ל דסמך דעתו ע"ז שודאי ימכרוהו לו ג"כ מיהו כיון דאין בידו הוא אמרינן דלא גמר ומקנה אמרינן אם ידע דלא ימכרהו לו לא היה מבטיחו בקנס זה משא"כ במשחק בקוביא דאין לפנינו דבר לתלות בו לומר שעליו סמך דעתו בהבטחתו לכך אמרינן דגמר והקנ' א' לחבירו למי שירויח:

 ☜ וכ' הרא"ש בתשוב' כלל ס"ו סי' ח' מי שהרויח מחבירו אלף זוז בשחוק ואח"כ הקנה לו בקנין חליפין שח"ל אלף זוז ופסק דחייב לשלם לו ואין בו אסמכתא אם לא שנזכר שהקנין בא משחוק וכ"כ בתשובה כלל ע"ב אם נתן אח"כ משכון ע"ז אף שהחזיר לו המשכון נזקף עליו במלוה וחייב לשלם:

 פי' אע"ג דאינו אסמכתא דגמר והקנה וכנ"ל מ"מ אין כאן חוב גמור שיוכלו ב"ד להוציאו בדין ועד"ר שם כתבתי די"א הטעם משום דאע"ג דלאו אסמכתא היא מ"מ כל דבר צריך קנין וכשמונחים המעות על הדף זהו קנינו משום דהדף מושאל ומוקנה לשניהן ומי שירויח קונה לו הדף המעות מיד דה"ל כחצירו ורשותו שקונה לו משא"כ כששוחקין באמנה:

 נראה די"א הללו אינן מחלקין בין אינו בידו לגמרי ובין אינו בידו במקצת כנ"ל אלא אדרבא ס"ל דעיקר אסמכתא הוא במה שהוא בידו לגמרי וגזים די"ל דסמך אזה שהוא בידו והי' דעתו לקיימו משא"כ דבר שאינו בידו לגמרי וסברא זו כתבתי בדרישה בסי"ז וגם בד"מ כ"כ בשם הרמב"ן ע"ש וז"ש מור"ם כמו שנתבאר גבי ערבון בסמוך סי"א ור"ל דמה"ט אמרי' שם דהוה אסמכתא כיון שבידו הוא לגמרי החזרה או קיום המקח אבל לסברא קמייתא במה שאין בידו הוי אסמכתא טפי.

 פי' אפילו אי איכא הני תרתי דשניהן מתנים זה נגד זה וגם אינו בידן ס"ל דהוה אסמכתא ומ"ש לכן הוצרכו לתת טעמים אחרים גבי משחק בקוביא זהו קאי אהי"ח בתראי דכ' לחוד דאלו לי"א א"צ טעם אחר דבטעם זה שכ' דשניהן מתנין זה נגד זה וגם אין בידו סגי אבל מ"ש וקנסות ושדוכין זהו קאי לתרוייהו להי"א בתראי ולהחולקין עליהן דהא לתרוייהו אם הוא בידו הוי אסמכתא א"כ בשידוכין דהוא בידן למה לא מחשב לאסמכתא וסיים וכ' דבסמוך סי"ו יתבאר טעמו והוא דכיון דמבייש את שכנגדו לא מחשב גוזמא גם יתבאר שם דחכמי ספרד היו עושין ג"כ הקנסות דשידוכין בענין דלית ביה אסמכתא ע"ש:

סעיף יד

 כן הוא ג"כ במיימוני אבל בטור הביא דברי הרמב"ם הללו וכתב שם אם לא באתי כו' ויש נ"מ לדינא והוא דיש מחלקים ואומרים דדוקא כשהתנאי היה כדי לעשותו ולא עשאוהו שייך אסמכתא ובעינן מעכשיו אבל כשהתנאי היה כדי שלא יעשוהו ואומר אם אעשה דבר פלוני אתחייב כך וכך ועשאוהו לא הוה אסמכתא דלא היה לעשותו וי"א דגם בכה"ג הוה אסמכתא די"ל דנמלך היה מדעתו הראשונה ועשאוהו ועיין בד"מ שכתב באריכות ועמ"ש בהגהתי עליו:

 הוצרך לכתוב "זה משום דס"ל דאין קנין קונה אלא בדבר ידוע ועפ"ר:

 ה"ה שאר קניינים נמי אלא קמ"ל דאפילו קנו מידו דהוא ק"ס אפ"ה לא אמרי' דמסתמא הוה כמעכשיו דאל"כ איך יקנה אחר דהדרא סודרא למאריה אלא צ"ל בפירוש מעכשיו ועפ"ר:

 עפ"ר שם הארכתי בטעם ובביאורם דס"ל להרא"ש דסתם קנין בסודר ג"כ מעכשיו הוא דאל"כ איך יקויים הדבר אחר שכבר הדר הסודר שקונין בו למאריה ואפ"ה באסמכתא לא קני כו' ע"ש:

 עפר"ד שהוכחתי דדעת התוס' והרא"ש והטור דבק"ס בב"ד חשוב לחוד סגי וא"צ לפרש בהדיא מעכשיו דסתם קנין בבד"ח הוא מעכשיו אם לא שהתנה בהדיא שלא יתחיל הקנין מעכשיו דאז לא מהני ליה נמי קנין דב"ד חשוב והשתא א"ש הא דסיים וכתב המחבר אחר זה בסט"ו ז"ל אסמכתא שקנו עליה בב"ד חשוב ה"ז קנה ולא כתב מור"ם עליה דעת י"א הנ"ל דבעינן תרתי בד"ח ומעכשיו גם שם אחר זה כתב מור"ם ז"ל ויש אומרים אע"ג דלא התפיס זכיותיו מהני הואיל וקנו מידו בב"ד חשוב ולא כ' נמי הואיל ואמר מעכשיו אלא ע"כ צ"ל דמעכשיו דכ' כאן ר"ל לאפוקי אם לא אמר מעכשיו א"נ קאי אדברי המחבר דלפניו דכ' דמעכשיו לחוד מהני אזה כ' די"א דאע"ג דקנה ליה במעכשיו לא סגי אלא בעינן נמי ב"ד חשוב ובפרישה כתבתיה (וגם לעיל בסמ"ע ג"כ) דל"ת הא בהלוהו על שדהו מאה זהובים והוא שוה יותר וא"ל אם לא תפרעני עד ג"ש יהיה שלי מעכשיו קנה וכמ"ש הטור והמחבר בס"ט ש"מ דמהני מעכשיו בלא ב"ד חשוב דשאני התם דעשאו לו טובה בהלואתו גם בא לידו מתחלה קצת בתורת קנין ע"ש:

 ז"ל הרשב"א בתשובה דלא אמרינן דהוה כמעכשיו אלא בע"מ הבא על קיום המעשה וקיום החנאי כגון ה"ז גיטך ע"מ שתתן לי ק"ק זוז וכיוצא בזה שהוא רוצה שתתן לו ר' זוז דהוא התנאי וגם רוצה שיהא גט שהוא המעשה אבל ע"מ הבא על מניעת המעשה כגון שהוא מתנה שלא תנשא ואומר' ע"מ אם אנשא כו' בכיוצא בזה לא מצינו דאדרבה אנו רואים שמחייבת עצמה דרך קנס באם אנשא וכיון דאמרה אם אנשא גם בע"מ זה אינו כאומרת מעכשיו אלא באם וכאלו אמרה ובתנאי זה אם אנשא וכיון שנתחייבה באם ואין כאן מעכשיו אין קונים עכ"ל:

סעיף טו

 משמע מל' מור"ם וכן מוכח שם מל' הג"מ דאע"ג דידעינן דבודאי לא קנה בבד"ח מהני הודאתו והטעם דכיון דהודה ואמר שקנה ה"ל כאלו ידענו שגמר והקנה מ"ה מהני כאן טפי מהמקנה באגב קרקע דמוכח בס"ס קי"ג דאם ידענו בודאי שאין לו קרקע דל"מ הודאתו שהקנה אג"ק דשאני התם כיון דאין לו קרקע במה יקנה אבל כאן דתלוי בגמר ומקנה והרי הודה שקנה בב"ד חשוב וה"ל כאנן סהדי דגמר והקנה (ומיהו ק"ק די"ל דלא בגמר בדעתו לחוד תלוי הדבר אלא מכח דהפקר ב"ד הפקר וכמ"ש המרדכי) ומטעם זה כתב מור"ם בסמוך בסי"ט וכן אם כתב בהשטר שקיבל עליו בח"ח ובש"ד וכמו שנתבאר לעיל סוף סט"ו לענין בית דין חשוב עכ"ל שם נמי ר"ל אע"ג דידענו דלא קיבל עליו בח"ח ובש"ד בפועל אפ"ה מהני דכיון שצוה לכתוב שקבל עליו בחומר הזה הרי ראינו שגמר והקנה:

 אלא צוה לכתוב שטר טוב האי שטר טוב ל"ד הוא אלא כל שאמר לעדים כתבו עלי שטר מסתמא דעתו אשטר טוב כדרך שרגילין לכתוב וכן מוכח שם מהג"מ וגם מתשובת מיימוני דספר קנין דלא נזכר שם תיבת טוב כלל וזהו שמסיק מור"ם וכ' ז"ל וע"ל סי' ס"א ס"ה ור"ל דשם כ' מקור דין זה דכל שאמר לעדים לכתוב לו שטר כוונתו לכל מה שנוהגין לכתוב ע"ש מיהו י"ל דמור"ם הוסיף תיבת טוב מנפשו ע"פ מה שמסיק שם בסי' ס"א ס"ה דאין נאמנות וביטול מודעא במתנה בכלל זה עד שיפרוט בהדיא וס"ל למור"ם דהוא הדין זה שיהא בבד"ח אינו מסתמא בכלל אם לא שיצוה לכתוב שטר טוב וצריך עיון:

 זהו פי' אמ"ש לפני זה והוא שלא יהיה אונס וק"ל:

סעיף טז

 והא דהוצרכו לשני קנינים ולשני שטרות ולא כתבו הכל בשטר א' דראובן נתחייב לשמעון מנה ושבאם שיהיה כך או שיעשה ראובן כך הוה חוב זה מחול לו לשמעון מעכשיו משום דזה יהי' נראה כאסמכתא דכיון דהפטור כתוב בצדו נראה כאלו אמר ליה אני ח"ל מנה אם לא אעשה כך ומה"ט נמי כ' מור"ם ע"ז בהג"ה דיש מקומות שכותבין שני שטרי חובות גמורים ומשלישין אותו כו' משום דגם בדרך בני ספרד יש מקום לראובן (שבידו השטר מחילה אם יעשה כך) אף אם לא יקיים התנאי להראו' השטר ולומר הרי לפניכם דחוב זה נעשה עלי באם לא אקיים דבר פלוני וסברתי אז לקיימו וק"ל:

 עד וכן אנו נוהגין כן המה דברי הרמב"ם אע"ג דמעכשיו לחוד מהני להרמב"ם דלא הוה אסמכת' כמ"ש הטור והמחבר בסי"ד ואף אם תאמר שהן לא היו קונין מהמחייב שחייב מעכשיו אלא מהמוחל שימחל לו מעכשיו אכתי קשה למה לא תקנוהו שיקנה מהמחייב שהתחייב נפשו מעכשיו וכמו שתקנו בדרך זה במוחל ותו לא היו צריכין לשני שטרות י"ל דעל צד היותר טוב היו עושין כן וכמ"ש בפרישה ע"ש ואין צריכין למ"ש הב"י בישוב זה שכ' משום דרוב הקנסות המה במעות והמעות אינן נקנין בחליפין הוא דהיו עושין כן או משום דבעי' דבר מיוחד שיחול עליו הקנין דשני התירוצין הן דחוקין דמסתמא כל המתחייב נפשו בשוה כסף משעבד נפשו ולא במטבע דוקא דאינ' נקני' בחליפין ואם מחייב נפשו בסך מה אין לך דבר מיוחד גדול מזה דהרי יכול לחייב נפשו אפי' בדבר שלב"ל כמ"ש בס"ס זה ובסי' ס' ובע"ש נמשך אחר דברי הב"י ע"ש:

 פי' אע"פ שגזם לקנות נפשו בסך חשוב שהבושה הוא כ"כ דבר גדול שכדאי היא להפסידו עבור זה כ"כ ויותר מזה:

 דג"כ מפסיד הבע"ה שיהיה בנו בטל ופסידא דלא הדר הוא.

סעיף יז

 דכיון דבלא משכון לא נתחייב לו באותו ממון משום דהוה אסמכתא גם במשכון לא נתחייב דאמרי' מנה אין כאן (פי' החיוב מצד עצמו) גם משכון אין כאן (פירש להתחייב בהמשכון) אלא יתחייב נפשו בתחלה בק"ס בב"ד חשוב (דהוא מסלק האסמכת') ואז יחול השיעבוד על המשכון לתפוס בו עד שישלם מה שנתחייב לו כבר בק"ס בב"ד חשוב ומ"ש דלא כאסמכתא ובבד"ח כ"כ ג"כ בטור ובפר שה כתבתי דצריך למחוק הוי"ו של ובב"ד דבב"ד חשוב לבד סגי לסלק האסמכת' כמ"ש בסט"ו וצ"ל דלא כאסמכתא בב"ד חשוב ור"ל והיינו בב"ד חשוב ועפ"ר:

 עפ"ר שם כתבתי דל"ד זה למ"ש בסי"א האומר אם אני חוזר בי ערבוני מחול לך דיש חולקין וס"ל דאפי' אם חזר בו הלוקח לא זכה המוכר בגוף המשכון דשם הטעם כיון דהמוכר החוזר לא נתחייב בהקנס גם הוא פטור ע"ש:

סעיף יח

 ז"ל הטור דהא חזינן דאסמכתא היא ומאי אהני דכתב דלא כאסמכתא:

 טעמא דכיון שכתב בשטר דלא כאסמכתא גלי דעתיה דגמר ומקני עד"מ:

סעיף יט

 כ"כ במרדכי פ' שור שנגח ד' וה' בשם מהר"מ ומטעם דרובן ע"י דאי הם אם יהיה אלקים עמדי אם נתן תתן העם הזה בידי ומור"ם שכת' עליו ז"ל וע"ל סי' ר"ט ס"ד דשם כתב דכל המחוייב מכח שבועה אי שאל על נדרו פטור וגם אין בניו צריכין לקיימו והוא מתשובת הריב"ש סי' של"ה ולמדונו מור"ם דבזה נמי דינא הכי ונראה פשוט שלא כתב מור"ם דין זה להשוותו למ"ש בסי' ר"ט ס"ד אלא דוקא במקבל עליו בנדר ושבועה ולא עשה עליו קנין וס"ל דמזה איירי המרדכי הנ"ל והמחבר דבאו ללמדינו ששבועה ונדר חל עליו אף אם באו על דבר אסמכתא ואפי' לא עשו שום קנין אבל כשקנה ממנו בקנין על דבר שיש בו אסמכתא ונשבע גם כן לקיימו חייב לקיימו הן הוא או יורשיו ואי נשאל עליו לא מהני השאל' דלא גרע מב"ד חשוב דמסלק האסמכת' ה"נ השבוע' מחזיק הקנין ומסולק ע"י האסמכת' ואף ששם בריב"ש היתה התשוב' אף אם עשה לו קנין ושבועה לקיימו אפ"ה כתב דמהני השאלה על השבועה ואם מת אין יורשיו מחוייבין לקיימו תשובתו בצדו דמוכח משם דלא קי"ל בהא כוותיה. והנה אעתיק לשונו כדי לברר זה וגם ללמד ממנו ביאור הדברי' שכתב בסי' ר"ט והוא דכתב שם ז"ל ומה שאמרת דהנשבע לשלם לו מאה זהובים אם לא יקיים לו קנינו שקנו מידו ליתן לו סחורה פלונית ששוה ששים זהובים לזמן פלו' דהוה כמו קנין בבד"ח דומיא דהקדש דאין בו דין אסמכתא משום דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט והוה כקנין בבד"ח אפשר שהוא כן לפי שטתך דס"ל כר"ת דסגי בבד"ח אבל לפי שיטת הגאונים ז"ל שכתבתי דבעינן מעכשיו אף אם נאמר דבהקדש אין בו קנין אסמכתא דאמירתו הוא כמעכשיו וכיון דהוה כמסירה אין השבועה שנשבע להשלים עד מאה זהו' כמעכשיו אלא שאף אם מדין הקנין אינו חייב להשלים תנאו מכל מקום כדי לקיים שבועתו חייב להשלים וב"ד כופין אותו להשלים ונ"מ שאם מת ולא השלים אין בניו מחוייבין להשלים מדין התנאי כיון דהוה אסמכתא וכן נמי נ"מ שאפילו בחייו אין ב"ד יורדין לנכסיו שהרי לא נתחייבו נכסיו רק בכדי שווי הסחורה אבל במותר שווי הסחורה עד מאה זהו' לא אלא שב"ד משמתין אותו אם מתרשל מלקיים שבועתו ואע"פ שאין זמן לקיום שבועתו מ"מ חל חיוב שבועתו מיד שמא ימות כדאמרינן כו' וכן נמי נ"מ דאם נשאל על שבועתו והתירוהו שאין עליו להשלים מעתה לדעת ר"ת ז"ל דס"ל דנדר שהוא להנאתו של חבירו אף ע"פ שאין מתירין אותו אלא מדעתו וב"ד דמזדקיק ליה לא שפיר עביד מ"מ אם התירוהו בדיעבד מותר לו וכבר ידעתי ראיותיו וראיות הפוסקים החולקים עליו כו' עכ"ל הרי לפנינו דמ"ש דאין עליו לקיים מכח הקנין אלא מכח השבועה הוא דוקא לדעת הגאונים דס"ל דלא מהני קנין בב"ד [בבד"ח] בלא מעכשיו אבל לדידן דקי"ל כר"ת והרמב"ם והר"א דס"ל דמהני קנין בבד"ח בלי מעכשיו וכמ"ש ג"כ המחבר בסמוך מהני נמי השבועה וכמו שהשיב הריב"ש להשואל וכנ"ל ומחוורת' דמ"ש מור"ם על דברי המחבר ז"ל וע"ל סי' ר"ט ס"ד לא איירי אלא היכא שאין קנין ובא מור"ם ללמדינו בזה מה שהוא בחיוב מכח השבועה דבזה ודאי דברי הריב"ש נכונים בטעם וליכא מאן דפליג עליה בכל הג' דברים שכ' שאין החיוב על היורשים וגם לענין אם שאל עליה למאן דס"ל כר"ת ושאין ב"ד יורדין לנכסיו ואף שלקמן בסי' ר"ט כ' מור"ם ז"ל ומיהו אינו נקנה בקנין כו' נראה דהיינו דוקא שם דהקנה לו דבר שלא בא לעולם ואין הקנין אפי' בב"ד חשוב מהני בי' מ"ה לא מהני ביה גם השבוע' עם הקנין משא"כ כאן דאיירי בדבר שב"ל אלא שהוא אסמכתא והשתא א"ש דלאכת' שם מור"ם דטעם דל"מ ביה הקנין משום דלא הקנה לו במעכשיו כמ"ש הריב"ש הנ"ל דודאי בטעמא דמעכשיו לא קי"ל כוותיה אלא טעמא אחרינא איתא להדבר והוא מ"ש דאין הקנין חל על דבר שלא בא לעולם ולא הוצרך לפ' זה הטעם כיון דקאי אמ"ש לפניו דאיירי בדין דברים שלא ב"ל ודו"ק:

 פי' אף דודאי לא קיבל עליו כן אלא שתיקון סופרים הוא שכותבין כן וכן הוא שם בתשובת מוהר"ם פאדוי בהדיא בסי' נ' אלא שנסתפק שם בדבר אי מהני ומור"ם הכריע דמהני ודימ' זה לכתוב בשטר שקנה בב"ד חשוב דמהני אף דידוע דלא קנה בב"ד חשוב וכמ"ש לעיל סט"ו ומינה דכמו שם בבד"ח בעי' לכל הפחות שיאמר המקבל לעדים שיכתוב שטר ואז אמרי' דקיבל עליו בכל תוקף שיכתבו הסופרים כן בעי' ג"כ בזה. מיהו צ"ע דלפ"ז בזמן הזה דכל המקבל קנין בפני עדים דעתו שיכתבוהו העדי' בכל יפוי שטרות שנוהגין לכתוב לפ"ז אין דין אסמכתא בשטרות הנעשי' בקנין לפני עדים והן כותבי' בשטר שקיבל עליו כל זה בח"ח ובש"ד וצ"ע:

 הוא הריב"ש בסי' שפ"ז דכתב דבכה"ג לא מקרי שבועה והביאן הד"מ שם:

 מקור דין זה נתבאר ממ"ש המרדכי בפרק שור שנגח ד' וה' וז"ל שאל הר' שלמה את מהר"ם אם אמירה דאסמכתא מועלת בהקדש דנהי דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט מ"מ טפי ממסירה להדיוט ל"מ ומסירה להדיוט באסמכתא לא מקני להדיוט כדאשכחן גבי ערבוני מחול ובעי דוקא קנין בבד"ח ומטעם הפקר ב"ד הפקר כו' והשיב מהר"ם דאין הפי' כמסירה גרידא אלא ה"פ אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט במקו' דמועלת מסירה באיזה ענין שתמצא שתועיל והביא שם ראיה לדבריו וכ' דמה"ט אפי' באומר דבר זה לכשיבא לידי אתננו להקדש אע"ג דאית ביה תרתי אסמכתא ודבר שלא בא לעולם אפילו הכי חייב לקיים נדרו מטעם כיון בהדיוט יכול להקנות זה הממון לפחות משבא לעולם במסירה או בקנין מהני גבי גבוה האמירה קודם שבא לעולם דלכשיבא לעולם יצטרך ליתן כיון דנעשה נדר והוא הדין לאסמכתא כו' ע"ש. ובזה דברי מור"ם מ"ש כאן ובסי' ר"ט ס"ד דנדר ושבועה מהני בדבר שלב"ל מבוארין ועמ"ש לפני זה:

סעיף כ

 ע"ש באיזה לשון הוא מחייב ומשעבד נפשו בדבר שלא היה חייב בו:

 דכיון דלא תלהו בענין אחר אלא חייב נפשו לחבירו בלי שום תנאי ודאי גמר בדעתו ליתנם לו:

סעיף כא

 עד חמש שנים אע"ג דפרט לו ה' שנים אפ"ה מקרי דבר שאינו קצוב כיון דלא ידוע לכמה יעלה שיעור המזונות דשמא יתייקרו וכ"כ הטור והמחבר בסי' ס' ע"ש ועפ"ר שם הבאתי ראיה דגם באמר לה' שנים מיקרי דבר שאינו קצוב שהרי הרמב"ם הקשה לנפשו מהא דתנן אם מתחייב נפשו לזון בת אשתו דחייב ושם במשנה איתא בהדיא ה' שנים עפ"ר:

 וכ"כ הטור והמחבר בשמו בסי' ס' סעיף ט' וטעמו דאין דרך בני אדם לגמר ולשעבד נפשם בדבר שאינו יודע הקצבה ומה"ט כתב נמי הטור והמחבר בס"ס קל"א דהערב לא נשתעבד בדבר שאינו קצוב ע"ש גם בסי' רל"ב בטור ובהמחבר בשניהן בס"ז בשם הרמב"ם כתבו דהמוכר לחבירו דבר ואומר לו יש בו מום ע"מ שלא תחזור עלי מכח מומו ה"ז חוזר עד שיפרש המום בממכרו וימחול לו הלוקח וכתב הטור עליו שטעמו הוא משום דאין אדם מקנה לחבירו דבר שאין לו קצבה ושהרא"ש חולק ע"ז כי ס"ל דאדם יכול להקנות דבר שאין לו קצבה ע"ש. וצ"ע שהמחבר כתב כאן דכל האחרוני' חלקו עליו וכ"כ בסי' ס' ס"ב וס"ס קל"א וכ' בשני המקומות והכי נקטי' ובסי' רל"ב בדין הנ"ל סתם וכתב דעת הרמב"ם ולא הזכיר שם לא המחבר ולא מור"ם דעת החולקין עליו וי"ל משום דברמב"ם עצמו משמע. דיש לו טעם אחרינא שם והוא דנלמד מדין אונאה ע"ש וכ"כ המחבר שם לשון הרמב"ם אבל מ"מ זה דוחק דהרי כתבתי שם בדרישה וגם הב"י עצמו כ' שם דאין ללמוד מדין אונאה ועיקר טעמו הוא משום דס"ל דאין אדם משעבד נפשו בדבר שאין לו קצבה וצ"ע: