סמ"ע על חושן משפט קז


סעיף א

מצוה על היורשים לפרוע כו' וכופין אותם כו'. הטעם דהיורשים במקום אביהן קיימי וכמ"ש הטור והמחבר בסמוך מיהו ה"מ בשיעבוד קרקעות דעיקר סמיכת דעתו דמלוה עליהן ואפי' לוה ואח"כ קנה קרקע דלא סמכא דעת המלוה בשעת הלואה על קרקע זו שקנה ואם היה מכרה לאחר לא הי' המלוה טורפה מיד הלוקח כשלא כ' למלוה דאקני וכמ"ש הטור והמחבר לעיל סי' ק"ד מ"מ מהיורשים גובין אף מדין תורה מטעם שכתבתי דלא מחשבי כאחר אלא כהלוה עצמו בדבר של קיימא כגון קרקע משא"כ במטלטלים שאינו דבר של קיימא דהא יכול להבריחם ולהעלימם מעין של מלוה ומש"ה אינם משועבדים למלוה מדין תורה לכפות ליורשים שיפרעו מהם חובות אביהן אבל מ"מ משום מצות עשה דכיבוד אב יש בו שגנאי הוא לאביהם שיהא בכלל לוה רשע ולא ישלם והן ירשו את ממונו ויאכלוהו ויחדו אלא יכבדו את אביהן וישלמו חובן ממה שהניח אבל כשלא הניח אביהן כלום אין בה מצות כיבוד אב ואם שהוא דוקא בממון של אביהן ואמן וכמ"ש בי"ד סי' ר"מ ע"ש:

אין כופין כו' אבל מצוה כו'. ז"ל הטור וטעמא דמצות כבוד היא מ"ע שמתן שכרה בצדה וכל מ"ע ששכרה בצדה אין ב"ד שלמטה מוזהרין עליה (?") והרמב"ן בתשובה סי' כ"ה כתב ע"ז וז"ל דמ"מ אם הב"ד רוצים לכוף הרשות בידם עכ"ל והביאו מור"ם בסי' צ"ז בסי"ו אדין מצות השבת העבוט וכאן שסתם אפשר שסמך אמ"ש לעיל בסי' צ"ז אבל קשה למה סתם בי"ד ר"ס ר"מ הדברים ולא כתב הרשות ביד ב"ד אם ירצו לכוף ואפשר שה"ט משום שהתוס' והרא"ש פליגי אהרמב"ן והביאו ראיה מגמ' דילן שמשמעותו שאין כופין כלל וזהו דלא כהירושלמי שהביא רמב"ן ראי' מיניה (אלא שהרמב"ן יש לו ישוב אמשמעות גמרא דילן וכמ"ש כל זה בדרישה ע"ש) וכיון דיש בדבר פלוגתא מש"ה בכיבוד אב ואם לא רצה מור"ם לכתוב להכריח הבן ולכפותו דהו"ל כאילו באנו להוציא מידו שיטריח נפשו במקום שיש פלוגתא בדבר משא"כ בהשבת העבוט דמשכון עומד ברשות הלוה ולא מיקרי הוצאה מידו במה שכופין אותו להשיב העבוט. ובזה מיושב נמי קצת הא דהכא דכיון דמטלטלי דיתמי מן הדין אינן משועבדין לבע"ח הרי הוא ברשות היורשים ואין כופין אותם שיוציאו וישלמו ודו"ק:

אבל הגאונים תקנו כו'. עיין בטור בסי' זה סי"ד שכתב בשם הרמב"ם ז"ל ובמערב כותבין בשט"ח שיש לו לגבות מהמטלטלים ומהמקרקעי בחייו ובמותו ונמצא גובה בשביל התנאי יותר על התקנה וסייג גדול הוא בדבר שמא לא ידע הלוה בהתקנה ונמצא גובה ממון של יתומים שלא כדין שאין כח בתקנת אחרונים לחייב בהן יתומים עכ"ל. וכ"כ הטור בשמו בא"ע סי' ק' לענין גביית כתובה מהמטלטלים ע"ש וכתבתי זה ללמד שטוב לכתוב כן בפי' בשט"ח גם בזמן הזה מה"ט מיהו לפמ"ש הטור בשם הרא"ש לקמן בס"ס תי"ט אדין דאין ניזק גובה מהמטלטלים דיתמי להרי"ף מדין תורה ולר' אפרים אפי' מתקנת גאונים דלא תיקנו הגאונים כי אם למלו' משום נעילת דלת מסיק הטור וכתב עליו ז"ל ולא"א הרא"ש ז"ל נראה דבדורות הללו מטלטלים כמקרקעי לכל מיני שעבוד מדינא דגמרא בלא תקנת הגאונים מידי דהוה אגמלא דערבא דאשה גובה כתובתה מהם עכ"ל דנראה דאליביה גם לענין גביית מלוה א"צ לכותבו בפי' ולית ביה משום חשש הרמב"ם הנ"ל:

ממלו' שהית' לאביהן ביד אחרים כו'. פירוש אע"ג דאית ביה תרתי דהן מטלטלים וגם לא הי' ביד אביהם במוחזק בשעת מותו כי אם בראוי ואין הבכור נוטל ממנו פי שנים (ע' לעיל סי' רע"ז ורע"ח) וגם יש בו חילוקים לענין גביית כתובה בא"ע סי' ק' ע"ש וגם עמ"ש לעיל ס"ס ק"ד:

בין גבו קרקע בין גבו מעות. אבל לדינא דגמ' דוקא אם גבו קרקע היו חוזרים וגובים מהם כמו שכתב הטור בסי' זה ס"ט וגם לעיל בר"ס ק"א ושם בדרישה הבאתי ל' הגמ' דאיתא שם כן ע"ש והאי גבו דמשמע דהיורשים כבר גבו ל"ד קאמר אלא אף לא גבו היורשים החוב אלא הניח שט"ח על לוין שלו הב"ח מוציא מיד היורשים השט"ח וגובה בהן דשטרות מחשבי כמטלטלים וגובה מהן וכ"כ הטור בסימן זה ובס"ס ס"ד ע"ש:

הדין עם היורשים הטעם כיון דמן הדין אין מטלטלים דהיורשי' משועבדי' להן כלל:

אבל אם לא ירשו כלום כו'. אדלעיל קאי וכבר נתבאר:

סעיף ב

שאביו הורישו ממון פי' כגון לאחר תקנה שמטלטלים ומעות שהניח אביהן ג"כ משועבד וכופין עליו והטור כתבו בר"ס זה דאיירי שם מקודם תקנה צריכין לומר שמחולקין בקרקע שבידם שהמלוה טוען ששל אביהן היה ע"ש:

ואם טוען שמא כו'. ז"ל הטור אין עליו אלא חרם סתם כדין כל הבא בטענות שמא אבל אין להשביעו משום תקנת הגאונים שתקנו להשביעו ללוה (ר"ל שתקנו שישבע שאין לו אף שאינו טוען עליו ברי וכמ"ש הטור והמחבר לעיל ר"ס צ"ט) שלא תקנוה אלא על הלוה בעצמו ולא על יורשיו עכ"ל ועמ"ש לעיל סי' פ"ו ס"ה [ס"ז] מזה:

ראובן שהי' חייב לשמעון יכול שמעון לעכב קבורתו כו'. לכאורה נראה דאיירי כשהן מחולקין המלוה עם יורשיו דהמלו' טוען ברי שהניח ממון ואינו רוצה להאמין לבני המשפחה בשבועה שלא הניח כלום ומ"ה קבע מור"ם הג"ה זו כאן והוא דבר הנלמד מענינו דאל"כ קשה וכי גרע לאחר מותו ממה שהוא בעודו חי דאין אוסרין ותופסין אותו כשאין לו וכמ"ש הטור והמחבר בסי' צ"ז סט"ו:

אין מחוייב לקברו. ע"ל בסי' רנ"ג וגם בסי' ער"ה בהמחזיק בנכסי הגר דג"כ דינא הכי שאינו מחויב לקברו ממה שהחזיק:

סעיף ג

אינו יכול לסלקו בעידי' שלו שלא מדעתו בבע"ת כ' טעמו דדילמ' נמצ' ארעא דיתמי גזולה היא משא"כ במעות ועמ"ש בפרישה על זה הטעם:

ונותן לו מעות כו'. עפ"ר שם הוכחתי דל"ד מעות אלא ה"ה במטלטלים של עצמו יכול לסלקו אם ירצו דגם מטלטלים דין מעות עליהם לענין זה כיון שיכול להוליכן ולמכרן באיזה מקום שירצה:

סעיף ד

כגון שמכרן לעכו"ם. וכיוצא בזה ל' הטור כגון שמכרם לעכו"ם או מלוה ע"פ או מלוה בשטר ולא שיעבד לו מטלטלי אגב קרקע:

וי"א שאינו גובה. עיין בטור שכ' שנראה דבמכרו מטלטלים לכ"ע אין הב"ח גובה מהדמים שקבלו בעדם משום דאין המטלטלין של היורשים משועבדים להמלוה מן הדין ואף לבתר תקנת הגאונים לא תקנו אלא בעודם ביד היורשים אבל אם קדמו ומכרו אותן אוקמ' אדין תורה אבל אם קדמו ומכרו קרקעות היה נראה לו דחייבים לשלם מהדמים משום מזיק שיעבודו של חבירו ואין לך מזיק גדול מזה שהכניסו למקום שאינו יכול לגבותו מיהו א"א הרא"ש ז"ל כ' בתשוב' דלית בזה משום מזיק שיעבודו שהרי לא קלקל גוף הקרקע כלום כו' ע"ש בפרישה שהקשיתי דברי הטור אהדדי דכאן מסיק בשם הרא"ש דלא מיקרי זה המוכר קרקע המשועבדת לחבירו מזיק לשלם היזקו ובר"ס ק"ד סתם וכ' דב"ח מאוחר שקדם ומכר קרקע המשועבד' להמוקד' להעכו"ם דצריך לשלם לו וכן קשה על המחבר דפסק ג"כ בר"ס ק"ד כן וכאן כ' דיש פלוגתא בדבר. וכתבתי ליישב זה והוא דהרא"ש כ' בהדי' בתשובה דשאני יורשין דבשעה שמכרו שלהן מכרו דק"ל כרבא דאמר ב"ח מכאן ולהבא הוא גובה שאין לו לב"ח אלא משעת טירפה ואילך כו' ע"ש מה שאין כן ב"ח מאוחר דר"ס ק"ד דלא היה לו על השדה שמכר כ"א שיעבוד והרי הוא כבר משועבד ועומד להמוקדם ובזה ישבתי נמי תשובת הראב"ד שהביאו הטור בס"ס ק"ד ע"ש בדרישה:

סעיף ה

אם תפס המלוה מטלטלים. כבר כתב הטור והמחבר לעיל בסי' ס"ד דין תפיסה דבזמן התלמוד דאינה מהניא כ"א מחיים ושלאחר תקנת הגאונים מהניא אפי' לאחר מיתה ע"ש וכאן חזרו וכתבו במקומו בדין גביית מהיורשים ואם חובו ידוע א"נ תפיסה דהא יכול להוציא בדיינים אלא נ"מ כשאין חובו ידוע והוה תפס שלא בעדים במגו דלהד"ם דתפסתי וכדמסיק. וה"ה אפי' תפס בעדים ולא ראו אותו עתה בידו דנאמן לטעון עליו נגד כדי דמיו תפסתי והחזרתי לידם דקי"ל דאפי' הגוזל בעדים א"צ להחזירו בעדים וכמ"ש בסי' מ"ה ע"ש וסימן ע"ב וקל"ג:

סעיף ו

ולא הניח לו מקרקעי כו'. פי' לא הניח כ"כ כדי שיוכל לפרוע ממנו כל החוב אלא כדי מחציתו כדמסיק:

אפי' לא אמרו לו שבדמי כו'. היינו דוקא בדלא הניח להן אביהן מטלטלי דאז אפי' מכח מצוה אינן מחוייבין לשלם חוב אביהן אבל אם הניח להן מטלטלין אמרי' מאי דפרעו בשביל אביהן פרעו ומש"ה כתב הרא"ש והטור סי"ח דדוקא בפירשו כן בשעה שנתנו לו הנ' זהובים שנותנין בשביל הקרקע הוא דהוי כאלו הגביהו להן הקרקע וחזרו ולקחו מהן אבל אם נתנו לו בסתמא לא מהני וכ"כ המ"מ שם וכ"כ ב"י לדעת רוב המפרשים ושכן הוא עיקר ע"ש:

וכן אין בע"ח מאוחר כו'. וה"ה בהניח להם מטלטלים ואמרו בפירוש שנתנו המעות בעדם שאין בעל חוב המאוחר יכול לגבות מטעם זה וכן מבואר שם בהר"ן ובהמ"מ ע"ש ד"מ שם:

סעיף ז

קח מכל אחד חצי שדה. ל' הטור שהן במקום אביהם וכמו שאביהן הלוה לא היה יכול לומר כן כו' ומה"ט כשירשו כל א' שתי שדות צריך ליקח א' מכל אחד כיון דגם אביהם היה יכול להגבותם בב' מקומות כשהיה בכל אחד שיעור שדה. ושיעור שדה כ' הטור והמחבר לקמן ריש סימן קע"א ודין אפותיקי כתבו לקמן בסי' קי"ז ע"ש:

ומ"ש נוטל שדה אחד מאיזה שירצה. היינו כשלא השוו נפשם ליתן לו אחת משניהם אז הוא גובה בעל כרחו מאחד ויניח השני שהוא אוהב לו בשדהו אבל רשות בידם להשוות נפשם וליתן לו שדה הגרוע שהרי אינו גובה מיד היורשים אלא מן הזיבורית וכמו שכתבו הטור והמחבר בס"ס ק"ח ע"ש:

סעיף ח

אין צריך לחזור אחריהן כו'. והוא הדין אם חלקו שניהן בקרקעות וקרקע א' הוא כאן במקום מלוה ולוה והשניה היא רחוקה מכאן דגובה מהקרקע שהיא בכאן דהא יכול לטרוף המלוה אפי' מלקוחות שקנו בכאן וא"צ לחזור ולגבות מבני חורין שיש ללוה במקום אחר וכמו שכתבו הטור והמחבר לקמן בסימן קי"א ע"ש:

סעיף ט

ירשו קרקעות וחלקום. וכתב הרא"ש בכלל פ' סי' ח' שני אחין שנתפשרו עם אחד שאמר שאביהן הי' חייב לו ובא האח הג' שיחזרו לו חלקו גובה חלקו מאיז' שירצה או מב"ח או משני אחיו ע"כ לשון ד"מ ס"ס זה ועיין לעיל סי' קע"ה סעיף ג':

טורף חצי החוב מהלוקח כו'. לשון הטור דלא אמרינן דאין גובין מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין אלא כששיעבד הלוה נכסיו אבל גבי יורש או לוקח ששיעבדו לא אמרינן הכי עכ"ל והטעם דנשארו אצל הלוה עצמו בני חורין כיון דהחוב מוטל על הלוה לבדו לפרוע יכול הלוקח לומר הרי הנחתי לך מקום לגבות אף שהיא זיבורית דדין תורה בעל חוב גובה מזיבורית וגבי לוקח אוקמוהו אדין תורה משא"כ גבי יורשים דהחוב של אביהן מוטל על שניהם בשוה ולאו כל כמיניה דהיורש למכור את שלו ולהניח כל החוב על השני:

סעיף י

חייבים לשלם הטעם מבואר בסימן ע"ה דהוי ליה מחויב לישבע שבועה נגד העד ואינו יכול ומשלם דומיא דנסכא דר' אבא וכן כתב שם בבע"ת:

סעיף יא

אין בעל חוב מוקדם יכול להוציא מידו. הא דאין קדימה במטלטלים כבר כתבו המחבר לעיל בסימן ק"ד ובכמה דוכתי ונראה דקמל"ן כאן דגם היורשים פטורים ולא מיקרי מזיק שעבודו של חבירו ומטעם שכתבתי בס"ד וכ"כ בד"מ בהדיא אהאי דינא בסעיף ד' ע"ש:

סעיף יב

ונמצא בפנקסו כתוב כו'. ול"ד למ"ש הטור והמחבר בסי' צ"א ס"ה דיש לדון על פי פנקסו של אדם כו' דשאני התם דמיירי דהי' רגלים לדבר שמ"ש שם הוא אמת וכמ"ש שם: