סמ"ע על חושן משפט שטז


סעיף א

 הרמב"ם למד דין זה מדין ספינה שאמרו בגמ' וכתבו הטור והמחב' בס"ס שי"א שאם שכר ספינה לילך בה עם סחורתו למקום פלוני ובחצי דרך מכר סחורתו דיכול להעמיד אחר במקומו מאותו מקום והלאה עד מקום ששכרו לילך עמו שם ואע"ג דשם אמרו דיש להספן עליו תרעומות היינו משום דהספן דר עם השוכר בספינה יחד ויכול לומ' דעתי היה נוחה בך יותר מבזה משא"כ במשכיר ביתו דאיירי דהמשכיר אינו דר עם השוכר בביתו ויש בו משום אל תמנע טוב מבעליו ולא אמרו דאין השוכר רשאי להשכיר כ"א במטלטלי שמא יבריחם שומר השני ויאבדם וגם בשדה משום שמא יכחישנו וכמ"ש בסי' רי"ב ולעיל בסמוך סי' שט"ו משא"כ במשכיר ביתו דיכול להראות לו כל פרטי עניני ביתו ויתנה עמו שיחזירנו כן בשלימותו כל זה נתבאר בפרישה בשם הרמב"ם והמ"מ ע"ש:

 ג"ז כ' הרמב"ם שם וכ' ג"כ הטעם משום אל תמנע טוב מבעליו עפ"ר:

 שם במרדכי מפרש דאם כבר קיבל המשכי' המעות דא"צ להחזיר להשוכ' המעות אף אם השוכר אומר א"כ יעמיד הבית בלי דיורין אין צריך לשמוע לו ע"ש אבל אם עדיין לא קיבל המעות מהשוכ' והמשכי' משכירו לאחרים מנכה להשוכ' מדמי שכירתו מה שמקבל מאחרים אף אם אמר השוכר אני אשלם כולו ולא ידורו בו אחרים והדין נותן שאין צריך לשמוע לו מ"מ י"ל אדרבה הרי גילה השוכר דעתו שלא יתן לו כל השכירות אלא אם לא ידורו בו אחרים והני דרי בו ואיך נוציא ממנו ממון וק"ל:

 צ"ע לפי מ"ש הטו' והמחב' בסמוך ס"ב בשנים ששכרו בית יחד בשותפות דאין הא' יכול להושיב אחר במקומי כו' ה"כ בכה"ג ואע"פ שבספינה הנ"ל גמ' ערוכה היא דרשות בידו להעמיד אחר במקומו ואין לבעל הספינה עליו אלא תרעומות י"ל דשאני התם דדרך הספינ' בכך שיצא זה ולהכניס אחר במקומו כשמכר סחורתו ומתחלת השכירות אסיק הספן זה אדעתו דפעמים יבא לידי כך ומ"מ תרעומות יש לו עליו משום שינוי הדעת וצריכין לחלק ולו' שכל משייר לנפשו כח בו ייאש השוכר נפשו מתחלה לקבל גם אחר במקומו כשירצ' המשכי' מאחר שכל אדם שליט בביתו לעשות בו מה שירצה והרי שייר לנפשו כח לדור בו וה"ה אחר במקומו ודו"ק ועמ"ש בד"מ בזה:

 עד דלא גרע כח מקבל מתנה מכח המשייר לעצמו כו' בד"מ ג"כ כ"כ ז"ל דהא לענין אם הנותן בעין יפה נותן אמרי' דיפה כח המקבל מכח הנותן כו' (ור"ל אם מכר ביתו ושייר בור ודות לפניו דלא שייר לנפשו הדרך ובמכר או נתן לאחר הבור ודות והבית נשאר בידו צריך המוכר או הנותן ליתן להן דרך להבור ודות (וכמ"ש בסמוך) וכן משמע מתשו' הרשב"א סי' א' י"ג כו' ואני אומר דאי משום הא לא אריא דהא גם מצינו איפכא דיפה כח המשייר לנפשו מהמוכר או נותן לאחר דהמוכר שני אילנות לאחר בתוך שדהו קיי"ל דאין לו בקרקע כלום ואפי' כשיתיבשו אין בכחו ליטע אחרים במקומן. וכשמכר שדהו ושייר אילנות לפניו אמרי' דיש לו בקרקע כח ליטע אחרים במקומן לכ"ע ולענין לזרוע ביניהן לבד יש פלוגתא בין הגאונים וכדאית' פ' ח"ה (דף ל"ז) ובפ' המוכר את הבית (דף ע"א) וכתבו הטור והמחבר בס"ס רי"ו ע"ש וכן המוכר דקל ושייר פירות לפניו אמרי' דשייר לנפשו בעין יפה ושייר לו ג"כ מקום באילנות לקנות על ידו הפירו' שיגדלו וכן אם מכר ביתו ושייר לנפשו דירת ביתו דאמרי' דשייר לנפשו הבית לדירתו משא"כ במכר או הקנה לאחר פירות דקלו או דירת ביתו דאמרי' בגמ' וכתבו הטו' והמחבר לעיל סי' ר"ט ורי"ב דלא קנאו' האחרים לא הדירה משום דאין בה ממש ולא הפירו' משום דהוה דשלב"ל ומ"ש מור"ם ז"ל ראיה ממכר בית ושייר לפניו בור ודות דלא קנה דרך ובמכר בור ודות קנה הלוקח ג"כ הדרך מטעם דהמוכר והנותן בעין יפה מוכרין ונותנין ☜אין ראי' לע"ד דכבר חלקו התו' פ' המוכר את הבית (דף ע"א ע"ב) בד"ה לימא לי' עקור אילנותך כו' ע"ש וכלל דבריהן הוא דודאי היכא דלא נחית הנותן או המוכר לשיורא אמרי' דבעין יפה מכר או נתן והיינו כמו התם דמכר הבית ואין בכלל מכירת הבית והדות כדאי' בפ' המוכר את הבית וכתבו הטור והמחבר בסי' רי"ד וכיון דממילא נשתיירו להמוכר צריך לקנות נפשו דרך לילך שם וה"ה איפכ' במכר לאחרים הבור והדות והבית נשאר ממילא לפניו דא"צ לקנות להם הדרך ולשניהן טעם א' דכיון דלא נחית המוכר או הנותן לשייר בהדיא לנפשו שום דבר אלא שברישא משוייר ממילא הבור והדות ובסיפא הבית לנפשו אמרי' דבמאי דמכר או נתן בעין מכר או נתן (מיהו דוקא כל דבר הנצטרך לאותו מתנה או מכירה כגון הדרך לבור ודות דבלי דרך אין המתנה והמכירה נחשבת לכלום אבל אם לקח שני אילנות בתוך שדה חבירו אסור לחזור לנוטעם לכשיתיבשו דאינו נכלל בשם המכיר' ונוכל לו' שלא מכר לו האילנות אלא בלחלחותן) משא"כ במכר האילן דבכללו ג"כ הוא הפירות שיגדלו עליו וכן המוכר הבית בכללו הוא הדירה והוצרך המוכר או הנותן לאמר הפירות והדיר' ישארו לי בזה אמרי' כל דפי' השיור בעין יפה שייר וכן במכר השד' בכלל המכיר' הי' ג"כ האילנות שבו והוצרך לשייר ולומ' שישארו מ"ה אמרי' מדנחית לשיור בעין יפה שייר לנפשו וכתבתי כל זה ג"כ בפריש' סי' רי"ד וט"ו ובס"ס רס"ו (רט"ז) ע"ש. וא"כ ה"נ אין ראי' ממה שיש כח למשייר לנפשו להשכירו לאחרים דכאן הוצרך לשייר בפירוש ואמרי' כיון דנחת לשיור בעין יפה שייר לנפשו דומיא דהתם בשייר לפניו ב' אילנות דכתבו התו' שם דהוצרך לשייר לנפשו כדי שלא יאמר לו הלוקח עקור אילנך לאלתר וזיל מיהו בנתן לחבירו דירה בפ"ע ודאי יכול להשכיר לאחרים זכותו וראי' לזה ממ"ש הרשב"א בתשובה סי' א' ?"ג הביאו שם בד"מ וכבר האריך מור"ם בתשוב' ע"ז הביאו מור"ש ז"ל בתשובותיו סי' י"ז ☜ ומוכח שם מתשובת מור"ם ז"ל דפסק דאפי' האב שנתן לבתו וחתנו דירה שידורו עמו יחד בחדרו בבית החורף אחד אפי' הכי פסק דיכולים בתו וחתנו לתת הדירה שנתן להם לאחר בשאינן צריכים לו (שהוי פסק שם באות' תשובה דא"צ הבת ליתן שום דבר לצורך עצים לחמם בית החורף שדרין בו יחד מוכח מזה שמיירי שם בדרין עמו) וראייתו הוא מהמשייר כח לנפשו לדור עם השוכר ממנו דיכול להשכיר אותו כח לאחר והביא ג"כ בד"מ ויפה כח המקבל מכח הנותן וכמ"ש כאן בהג"ה. אבל בזה אני אומר אין ראיות מור"ם ז"ל ראי' מכח זה שחלקתי כמ"ש התוס' הנ"ל דדוק' במשייר לנפשו אמרי' דשייר לנפשו כח לדור בו אפי' עם השוכר בחדר אחד אבל לא בנתן דיר' לאחר דיכול היורש לומר אין דעתי נוחה לדור עם אחר כ"א עמך וכמ"ש הרא"ש והטו' והמחב' בסמוך ס"ב גם מור"ש ז"ל חלק עליו בתשובתו סי' י"ז ע"ש אבל לא נחית לסתור דברי ראייתו שהביא דלא גרע כח המקבל מתנה מכח המשייר לנפשו אלא חלק עליו מכח אומדנות דהנותן גם מ"ש מור"ם כאן דלא גרע כח המקבל מתנ' מכח המשייר לעצמו כו' ובמשייר לעצמו כ' לפני זה דאם שייר לעצמו לדור עם השוכ' יחד יכול להשכי' אותו זכות לאחר משמע דס"ל דכן הדין נמי בנותן דירה לאחר לדור עמו יכול להשכירו לאחר מה"ט דלא גרע כח המקבל וכבר כתבתי דנר' לחלק ביניהן ול"מ כשבאו לדור עמו בחדר א' אלא אפי' בבית א' כשאי לכל א' פתח בפ"ע לכנוס ולצאת בתוכו מר"ה לחדרו ומחדרו לר"ה איכא קפידא ובע"ש כ' דברי מור"ם ז"ל והנרא' בעיני לע"ד כתבתי:

סעיף ב

 קשה דכאן סתם המחב' כדברי הרא"ש בתשו' שכ' הטו' בשמו כן כאן ובסי' קע"א ס"ט סתם המחב' כדברי הרמב"ם שכ' הטור בשמו בסוף הסי' ז"ל אחד השוכר מחבירו קצת שדה או חצר שאין בו דין חלוק' או שנים ששכרו מקום א' בשותפות כל א' מהם יכול לכוף לחבירו ולומר לו או שכור ממנו חלקי או השכר לי חלקך ואם יש בו דין חלוק' חולקין עכ"ל ויש לישב ולו' דמ"ש כאן דאינו יכול לכופו לחלוק היינו דוק' בבית שתשמישו מרובה ויש בו משום היזק ראי' ואם ידורו יחד צריכין לחלוק במחיצ' כיון דיש בו דין חלוק' כדי לסלק היזק ראייתן זה מזה בזה דוק' קאמר דאין בידם לחלק הבית במחיצ' כיון דאין הבית הוא שלה' ובסי' קע"א לא הזכיר שם בית אלא שדה וחצר והקדים המחב' שם שדה לחצר וי"ל דמ"ה הקדימו ללמדינו דחצר דנקט היינו חצר דומי' דשד' דמיירי בחצר שאין בו תשמיש קבוע דאין בו משום היזק ראיי' וכמו בשד' שכ' הטו' והמחבר לעיל בסי' קנ"ח דאין בו משום היזק ראיי' ובאלו סגי להן בחילוק באיז' סי' שעושין באמצע השד' או החצר שיורה להן עד כאן גבול פלוני וע"כ גבול פלוני וזה יכולין לעשות אף שהחצר או השד' אינו שלהן והטור שכ' על דברי הרמב"ם שכ' בס"ס קע"א ז"ל ותימא היאך יחלוקו במחיצ' דבר שאינו שלהן אלא בשכירו' עכ"ל לא כ"כ אלא לפי פשיטות משמעו' ל' הרמב"ם שהקדים לכתוב בפ"א דשכנים דין ג' חצר קודם שדה ואז אין במשמעות דחצר דומיא דשדה נקט אלא משמע דאף בסתם חצר דיש בו משום היזק ראי' איירי מ"ה שפיר השיגו. וזה שדקדק הטור שם וכ' היאך יחלוקו במחיצ' כו' דתמיהתו אינו אלא כשצריך לחלקו במחיצ' גמור' אבל המחבר כשהעתיק ל' הרמב"ם בש"ע הקדים שדה לחצר ובודאי לא בחנם שינה לשונו אלא כדי לרמז שכוונת הרמב"ם הוא דלא איירי אלא בחצר דומיא דשדה וכמ"ש ועוד יש קצת לדקדק בלשון הרמב"ם והמחבר הרומז למ"ש והוא שהתחילו בתרתי בשכרו חצר ושדה וסיים בחדא וכ' דאם יש בה דין חלוק' חולקין דק' דהל"ל ואם יש בהן דין חלוק' אלא בודאי לרמז שלא אדין סתם חצר כ"כ אלא דוק' אשדה וכיוצא בה דלית בה היזק ראיה ומ"ה כ' ל' "בה לא ל' "בו כי "בה ל' נקבה נופל שפיר על השדה "ובו ל' זכר שייך בחצר ולפ"ז לא יתכן מ"ש מור"ם וגם ע"ש נמשך אחריו וכתבו באן וגם לעיל בסי' קע"א ס"ט אדברי המחבר שיש חולקין כו' ודוק:

סעיף ג

 האי לשוכר ל' שאינו מדוקדק הוא דהל"ל זה שהשכינו בידו אלא משום דסתם משכונא הוא בנכייתא דאל"כ ה"ל אבק ריבית וכל נכייתא בכל שנה כך וכך בעד הפירות ה"ל כשכירות וק"ל:

 מקור דין זה הוא מתשובת רשב"א והביאו ב"י בסי' שט"ז במחס"א בל' זה כ' הרשב"א ראובן משכן עליית אוצרו לשמעון לזמן בנכיית' והתנה שלאחר זמן יהיה רשות בידו דשמעון לתבוע חובו או לדור בו סיעתו או למשכנו או להשכינה למי שירצה ואחר מזן המשכונה נפטר ראובן ונשארו לו בנים קטנים ואין בידו לתבוע אותן עד שיגדלו ובא למשכנה או להשכיר' לאחרים כו' עד הדין עם שמעון לפי ששורת הדין דאפי' בלא תנאי הי' יכול להשכיר' ולמשכנו אפי' תוך הזמן כו' א"כ מאי תנאי הזה עושה כו'  עד אלא ודאי כוונתו הי' להשכיר' אפי' לסייעה גדולה ולא אמרינן דלשופר' דשטר' כתבה אלא היכא דנוכל לו' דלטפויי' אתא מטפינן ליה עכ"ל מתשוב' זו נלמד דאפי' עת הממשכן והניח בנים קטנים דאף דאין יכול לתובען בקטנותן מ"מ אין מפקיעין מיד זה שהשכינו בידו זכותו כיון שמשע' שהשכינו היתה בידו להשכירו מיד אפי' בתוך הזמן וגם ה"ל כאלו הבטיחו הממשכן בפירוש שכשיכלה הזמן יהא רשות בידו להשכירו אפי' למי שבני ביתו מרובין הרי הוא בידו כאלו קנוי לו לכל זה בחיי הממשכן ואין מפקיעין זכותו והמחב' קיצר בהעתק' ולא כ' הא דאפי' בתוך הזמן כו' ולא הא דאפי' מת הממשכן והניח בנים קטנים משום דגם הרשב"א אף שהתחיל בו במת והניח בנים קטנים לא סיים בו לכתוב עליו דינו ונרא' שהי' פשוט בעיניו ומשום דגם בתוך הזמן הי' בידו להשכירו ומה"נ לא כ' המחב' שניהן מחמת פשיטותו ודוק: