ש"ך על חושן משפט שסח


סעיף א

 עיין בתשובת מהרשד"ם סי' קנ"ז:

 באמת הרב נמשך אחרי הטור דלסטים היינו גזלן ובזה יש חילוק בין עכו"ם לישראל אבל בגנב סתמא הוי יאוש אפי' בעכו"ם כן כתב הטור לדעת הרא"ש אבל באמת דברי הטור תמוהים שהרי הרא"ש לא העתיק אלא הש"ס ובע"כ מוכרח לו' כמ"ש הטור בשם י"א דבגנב יש חילוק בין עכו"ם לישראל דבעכו"ם לא הוי סתמיה יאוש ובגזלן אפי' ישראל סתמא לא הוי יאוש ע"ש. ולסטים דבש"ס והרמב"ם (וסמ"ג) ושאר פוסקים היינו גנב וכן מוכח בש"ס פ' הגוזל בתרא (דף קי"ד ע"א) להדיא דלסטים דהתם היינו גנב דקאמר אי ר' שמעון קשיא גנב וכן פי' רש"י שם אלא דרבה בעי למימר דלסטים היינו גזלן ולא קי"ל הכי (והכי אשכחן נמי בש"ס ספ"ק דביצה דלסטים סתמא היינו גנב דקאמר התם לא קשיא הא דמנטרי מחמת גנבי והא דלא מנטרי מחמת גנבי מהו דתימא רוב גנבי ישראל נינהו ולא מזלזלי בהו קמ"ל ע"כ) וכן מוכח בכמה הוכחו' מדברי הרמב"ם אלו שהעתיק המחבר כאן דלסטים היינו גנב ומוכסין היינו גזלן וכדאי' בש"ס שם ודוק. ועוד תימה לפי הבנת הטור הא דפליגי ר"ש ורבנן וקי"ל כרבנן (דסתם גניבה הוי יאוש בעלים וסתם גזלה לא הוי יאוש בעלים ולא כר"ש דס"ל להפך) היינו בעכו"ם וכמ"ש הב"י והב"ח והא ודאי ליתא דהא לענין טומאה פליגי והיינו בישראל ועוד דא"כ היכא בעי למיפשט התם דרבי דקאמר גנב כגזלן היינו כגזלן דר' שמעון אכל הנך דמייתי התם הא כולהו מיירי בגזלן ישראל ובהא אפי' רבנן מודו לדעת הטור דסתמא הוי יאוש. וכן מסיק התם ממאי דתני ר' חייבים להחזיר מפני כבוד אביהן הא לאו כבוד אביהן לא ש"מ רבי גזלן דר"ש קאמר ש"מ ואם איתא הא התם בגזלן ישראל שאני אלא ודאי פלוגתא דר"ש ורבנן נמי בישראל מיירי ועלה קאי ר' וקאמר אומר אני גנב כגזלן וא"כ אנן דקי"ל כרבנן דר"ש סתם גזלן דישראל לא הוי יאוש וסתם גנבה הוי יאוש ואם כן הא דקאמר בש"ס לעיל אמתני' דהמציל מן הלסטים ל"ש אלא עכו"ם אבל לסטים ישראל בסתמא נמי מייאש לסטים דהתם היינו גנב וכדמוכח התם בש"ס להדיא וכ"כ בעל המאור פ' הגוזל בתרא וז"ל ומאי דאמרי' דקי"ל כרבנן דאמרי סתם גנבה הוי יאוש ה"מ בגנב ישראל אבל בגנב עכו"ם דדייני בגיאות' בסתמ' לא הוי יאוש עד דשמעינן דמייאש כדתנן המציל מן הלסטים אם נתייאשו הבעלים הרי אלו שלו ואוקימנא בלסטים עכו"ם אבל בלסטים ישראל סתמא הוי יאוש וסוגיא דשמעתין מוכס היינו גזלן לסטים היינו גנב עכ"ל (וכן הוא בתשו' הרשב"א סי' תתקס"ח ע"ש) ואף הרמב"ן בספר המלחמות שם לא נחלק עליו בזה וברור הוא דגם דעת הרא"ש כן וכ"כ התוס' פ' הגוזל בתרא דף קי"ד ע"ב להדיא דגנבים עכו"ם מסתמ' לא מייאש כיון דדייני בגיאות' כדאמ' לעיל עכ"ל ומביאם ב"י לעיל סי' שנ"ז וכן מוכח להדיא מדברי ר' ירוחם שכ' נל"א ח"ג סתם גנבה יאוש בעלים הוא אבל לא סתם גזלה עד דשמעינן דמייאש קמא פרק י' עד כאן לשונו ואחר כך כ' בחלק ד' נטלו מוכסים חמורו או לסטים כסותו ונתנו לו אחר גזול הרי אלו שלו דמסתמא מייאש בלסטים ישראל אבל בלסטים עכו"ם מסתמא לא מייאש כו' סתם גזלן לא הוי יאוש בעלים עד דשמעינ' דמייאש עד כאן לשונו וכן מוכח דעת הרי"ף שלא הביא פלוגתא דר"ש ורבנן רק הביא הא דאמרינן בש"ס לא שנו אלא בלסטים עכו"ם אבל ישראל במסתמא הוי יאוש. אלא ודאי ס"ל כדפי' ולכך לא הוצרך להביא פלוגתא דר"ש ורבנן דאי לאשמועינן דסתם גנבה בישראל הוי יאוש הוא מבואר בש"ס הנ"ל ואי לאשמועינן דסתם גזלה לא הוי יאוש כבר כתב זה בפ' האיש מקדש דלית דחש לדר"ש דאמר סתם גזלה הוי יאוש בעלים. וע"ק על הטור אמאי דאמרי' בר"פ לולב הגזול ל"מ קאמר ל"מ שאול דלאו דידיה היא אבל גזול אימא סתם גזילה יאוש בעלים הוא וכדידיה דמי יקמ"ל ומייתי לה הרא"ש בפ' הגוזל בתרא שם ומייתי מינה ראיה דק"ל כעולא דר"ש ורבנן בשתמא הוא דפליגי ולא כרבא דאמר בידוע פליגי אלמא דסתם גזילה אפי' בישראל לא הוי יאוש בעלים. ועוד ראייה מדאמרי' פ' האיש מקדש (דף נ"ב ע"א) ההיא איתתא דהוי קא משיא כרעא במשיכלא דמיא אתא ההוא גברא חטיף זוזי מחבריה ושדא לה אמר לה מיקדשת לי אתא לקמיא דרבא אמר לית דחש להא דר"ש דאמר סתם גזילה יאוש בעלים הוי:

ומייתי לה הרי"ף והרא"ש התם. ואע"פ שהב"ח הרגיש בזה וכתב דהך דפ' האיש מקדש לא מיירי אלא לענין קידושין דאורייתא. מ"מ לא נהירא כלל דהרי כל הפוסקים כתבו סתמא דאינה מקודשת כלל משמע אפילו מדרבנן וכן משמע לישנא דלית דחש לדר"ש דאפי' מדרבנן אינה מקודשת. ועוד דאין טעם לדבר כלל לומר דמדרבנן סתמא הוי יאוש דבשלמא לעיל בסי' שנ"ג שפיר אמרי' דאף על גב דמדאורייתא יאוש כדי לא קני מדרבנן קני דהפקר ב"ד הפקר אבל לענין סתמא כיון דאמרי' דסתם בני אדם דעת' שאין מתייאשים מן הגזיל' היאך יאמרו חכמים דסתמ' הוי יאוש וכי ישנו חכמי' דעת בני אדם וגם לא מצינו בשום פוסק סבר' דמדרבנן סתמ' הוי יאוש. ועוד דמ"מ ק' כל שאר הקושיות שהקשתי לעיל על הטור אלא העיקר כדפי' וגם הטור גופיה כתב בסי' ל"ז סי"א גבי עדות ושמעי' לנגזל דאייאש קודם שנמכר כו' משמע להדי' דוק' שמעי' דאייאש הא בסתמ' לא הוי יאוש אע"ג דמיירי בגזלן ישראל וכ"כ בסי' שס"א ס"ד אבל סתמ' קי"ל סתם גזיל' לא הוי יאוש בעלים כו' ומשמע התם להדי' דמיירי בגזלן ישראל. וגם בתשו' רבינו מאיר במרדכי פ' הגוזל בתרא משמע להדי' דבגנב עכו"ם מסתמא לא הוי יאוש ומפרש לסטים היינו גנב וכמ"ש אך מ"ש שם דהתוספת' מיירי באנס ישראל לכאורה צ"ע דמה בכך הא גזלן אפי' ישראל בסתמ' לא הוי יאוש וצ"ל דה"ק מיירי באנס ישראל ואתיא התוספת' כר"ש אבל אי הוה מיירי באנס עכו"ם הוה אתי' דלא כמאן דמשמ' ליה דאפי' ר"ש מוד' דבעכו"ם לא הוי בסתמ' יאוש כי היכא דלרבנן בגנב ישראל דהוי סתמ' יאוש וגנב עכו"ם לא הוי בסתמ' יאוש ה"ה גזלן לר"ש דגזלן לר"ש הוי כמו גנב לרבנן ודוק. וכל מה שכתבתי נ"ל ברור ולא הוצרכתי להאריך רק מפני שהטור כאן אגב ריהטיה לא דק ונמשך אחרי הרב מהרמא"י והסמ"ע לא הרגיש כלל בדבר ואדרבה כתב לעיל סי' שס"א ס"ק ד' כדברי הטור וגם הב"ח לא כוון יפה. וגם בשלטי גבורים פרק הגוזל בתר' דף מ"ד ע"א כתב וז"ל מיימ' פרק ו' מה"ג וסמ"ג עשין ע"ג והרא"ש וטור ח"מ סי' שס"ח כתבו דגנב בין יהיה הגנב ישראל בין יהיה הגנב עכו"ם בכל ענין הוי בסתם יאוש בעלים וגזלן ולסטים אם הם ישראלי' הוי נמי בסתם יאוש בעלים אבל גזלן ולסטי' עכו"ם לא הוי בסתם יאוש בעלים כו' והטור כתב בשם י"מ כו' עכ"ל וכ"כ הש"ג פרק אלו מציאות ד' ע"א ע"ב וז"ל מיהו הא דאמרי' דסתם גזלה לא הוי יאוש איכ' פלוגת' אי הוי אפי' בגזלן ישראל או דוק' בלסטים עכו"ם דרוב הפוסקים הסכימו דלסטים ישראל הוי כגנב דסתמ' הוי יאוש בעלים וגנב נמי פליגי אי דוק' בגנבי ישראל הוי בסתמ' יאוש בעלים או אפי' בגנב עכו"ם כדלעיל עכ"ל וגם בב"ח כ' כן בשם הרמב"ם והרא"ש:

ולפע"ד כולם שגו וטעו דודאי דעת הרמב"ם והסמ"ג והרא"ש כדעת הי"מ שהביא הטור ואי אפשר לחלוק על הי"מ ודבריהם נכונים וברורי'. שוב ראיתי במהרש"ל פרק הגוזל בתרא סי' כ"ז כתב להדי' כדברי ע"ש שהאריך בדברי' נכוני' רק מ"ש שם להוכיח דפלוגת' דר"ש ורבנן איירי בישראל דאל"כ מאי פריך תלמודא לרבה ממתני' דנטלו את חמורו נימא דמתני' איירי בישראל דהא רב אשי דקאמר ל"ש אלא לסטים עכו"ם כו' דוק' אסיפ' ולא ארישא עכ"ל נלפע"ד דאינה הוכחה די"ל דלענין ידוע שנתייאש אין לחלק בין עכו"ם לישראל ועוד די"ל דבלא"ה משני שפיר אבל מה שכתבתי למעלה היא הוכחה גמורה ודוק ועיין בתשו' ר' משה אלשיך סי' קי"ב: