מגיד משנה/הלכות טוען ונטען/פרק ה
ואלו דברים שאין נשבעין עליהם וכו'. משנה פרק שבועת הדיינין (דף מ"ב) ופרק הזהב (דף נ"ו) ורבי שמעון חולק במשנה בקדשים שחייב באחריותן ואין הלכה כמותו וכתב רבינו האי ז"ל שאם תובע ממנו דמי נייר השטרות ויש בהן שיעור התביעה כפי שנתבאר פ"ג הרי הן כשאר ממון דעלמא ולא נתמעטו שטרות אלא בטוענן לראיה שבהן ודברים פשוטים הם ומלשון רבינו נראה כן ויש לזה ראיה מבוארת פרק הזהב: נשבע שבועת היסת. דין ההיסת ידוע שהוא בכל דבר כפירה מאיזה דבר שיהיה וכן כתבו ז"ל ויש לזה סמך פ' הכותב (כך כתוב בהלכות פ' שבועת הדיינין) ודין ההקדשות הוא משבועת המשנה ומסקנא דגמרא בפרק הזהב (נ"ח) א"ר אלעזר שבועה זו תקנת חכמים היא כדי שלא יזלזלו בהקדשות: 

שתי שדות מכרת לי וכו'. זה מבואר בהרבה מקומות ונכלל במה שנזכר למעלה: וכן החופר בשדה חבירו וכו'. דין זה יצא לרבינו ממה שהקשו פ"ק דמציעא (דף ד') למאן דאמר הילך פטור למאי איצטריך קרא למעוטי קרקעות משבועת מודה מקצת תיפוק לי דכל קרקע הילך הוא פירוש דכל היכא דאיתא ברשותא דמריה איתיה ותירצו כי איצטריך קרא היכא דחפר בה בורות שיחין ומערות ומפרש רבינו וטענתם על החפירה שזה טוען שחפר בה והזיקו יותר ממה שזה מודה ואע"פ שתביעתו היא דמים כיון שהיא מחמת קרקע אין עליה שבועת התורה ויש לפרש בדרך אחרת ולומר שהוא טוענו שתי שדות והלה מודה לו בשדה אחת ובאותה שמודה לו חפר בה בורות ונמצא דלאו הילך הוא שהרי אינו מחזירה לו כמות שהיא וכן נראה מדברי רש"י ז"ל ומכל מקום נראה שאפי' לפי פירוש זה יש ראיה לדברי רבינו שאת"ל דתביעת חפירת בורות היא כתביעת מטלטלין נמצא שזה תובעו מטלטלין וקרקעות והודה לו במטלטלין ובמקצת קרקעות ואם כן זהו התירוץ השני שאמרו שם אי נמי היכא דטענו כלים וקרקעות והודה בכלים וכפר בקרקעות ויש לדחות דתירוץ ראשון מיירי כגון שאינו תובעו כלל מן החפירות. ובהשגות א"א נראין דברים שתבעו למלאות החפירות וכו'. ואין החלוק שכתב הרב ז"ל נראה נכון שהרי אין ביד התובע להכריח לנתבע למלאות לו החפירות אלא אם רצה משלם לו נזקו והפסדו הילכך מה לי תובעו למלאות מה לי תובעו בדמים כאן וכאן תביעתו דמים הבאין מחמת קרקע הן. ומה שכתב הרב ז"ל וכמי שאמר לו חבלת בי שתים וכו' נראה שכוונתו ז"ל לומר דאע"ג דאדם הוקש לקרקע כשהוא תובעו דמי החבלה הרי הוא כמטלטלין ואין זו ראיה דכי אמרינן דאדם הוקש לקרקע הני מילי עבדים דכתיב בהו בהדיא והתנחלתם אותם לבניכם אחריכם אבל שאר אינשי ודאי לא: 

טענו כלים וקרקעות וכו'. משנה פרק שבועות הדיינין (שבועות דף ל"ח) מבוארת: 

טענו בענבים העומדות להבצר וכו'. שם במשנה מחלוקת ר"מ וחכמים בעשר גפנים טעונות מסרתי לך והלה אומר לא מסרת לי אלא חמש שרבי מאיר מחייב וחכמים פוטרין ואמרו בגמרא בענבים העומדות ליבצר פליגי ר"מ סבר כבצורות דמיין והרי הן כמטלטלין וחכמים סברי לאו כבצורות דמיין ורבינו נראה שהוא פוסק כר"מ ממאי דאמרינן פ' נערה שנתפתתה כל העומד לגדור כגדור דמי ומחלוקת ר"מ וחכמים היא בשאינן צריכין לקרקע או שהוא ז"ל סבור שמחלוקתן היא בשצריכין לקרקע אבל אין צריכין לקרקע כלל אפי' חכמים מודים שהן כמטלטלין ואתיא ההיא דנערה שנתפתתה כחכמים והוא ז"ל פסק כחכמים וכיוצא בזה החלוק שכתב כאן כתב פרק ראשון מהלכות מכירה אבל בהלכות שכירות פרק שני לא חלק רבינו בין צריכין לאין צריכין ושם נראה מלשונו שאפילו אין צריכין הרי הן כקרקע לענין שומרין שכך כתב שם אפילו ענבים העומדות להבצר הרי הן כקרקע כדין השומרין עכ"ל נראה שהוא מחלק בין שומרין לדין אחר ולא ידעתי בזה טעם נכון. ובהשגות אמר אברהם המחבר פוסק כר' מאיר וכו' עד דברים שהרי עבדים של יתומים נידונין כמטלטלין ולענין שבועה אין נשבעין עליהן ע"כ. גם רוב המפרשים ז"ל הם כדעת זו דאפילו אין צריכין לקרקע כלל אין נשבעין עליהן והרבה חלוקין כתבו ז"ל בין דין זה למה שהזכירו פ' נערה שנתפתתה: 

הטוען על חבירו וכו'. זה נראה פשוט ששכירות קרקע אחר הזמן חוב גמור הוא כיון שמחלוקתן בדמים שאם היה מחלוקת שזה אומר יש לי לדור בה עדיין והלה כופר הרי זה תביעת קרקע ואין כאן אלא היסת וכן מבואר פ"ז מהל' שכירות לפי ששכירות קרקע הרי הוא כקרקע לענין קניה ואונאה ולשאר דברים וכ"ש היא מדין חפר בורות הנזכר למעלה אבל כאן שאין מחלוקתן אלא בתביעת דמי השכירות נראה שהוא כשאר חייבין ואין זה כחופר בה בורות דהתם מחמת חסרון קרקע הוא ולא נעשה ברשות בעל הקרקע והוה ליה כתביעת קרקע אבל בשכירות קרקע אין גוף הקרקע חסר כלום ומתחלתו נעשה בין שניהם על דעת לתת לו דמים מתחלתן ועד סופן דמים הם וקרוב אני לומר שאף אם היתה טענתם בדברי מכר קרקע כגון שהלה טוען מכרתי לך את השדה והמכר קיים ואתה חייב לי מן הדמים מנה והלה מודה לו בחמשים ה"ז משלם חמשים ונשבע שבועת התורה על השאר כיון שאין תביעתן בענין המכר כמה קרקע היה כנ"ל: 

שטר מסרתי לך וכו'. דינין אלו שהזכיר רבינו בענין השטרות לא נזכרו בגמ' בביאור אבל הם פרטים נכללין במה שכבר נזכר מדין השטרות ושבועת היסת בהן וכיוצא בזה כתבו הגאונים ז"ל. ויש בספרי רבינו ואם אמר הנתבע אמת מסרת לי ואבד הרי זה פטור משבועת היסת שאפילו פשע בו ואבד פטור כמו שבארנו בהלכות חובל ע"כ. נראה הכוונה שהיא בשאינו מאמינו שמחמת אבדתו הוא מפסיד מה שהיתה בו ראיה הא אם מאמינו אם הוא בפשיעה חייב לפי דעת רבינו שכתב פ"ב מהלכות שכירות שהוא מחייב הפושע בשמירת העבדים והקרקעות והשטרות ושם כתבתי מה שחלקו עליו בזה ולעיקר הדין הכתוב כאן שהוא פטור אף משבועת היסת הוא מפני שאין התובע יכול לטעון טענת ברי וכבר נתבאר פ' ראשון שאין נשבעין היסת על טענת שמא. ובהשגות אמר אברהם תימה גדול הוא זה וכו'. ורבינו נראה שהוא סבור שם כשתקנו חכמים שבועה שאינה ברשותו תקנוה לשומר הבא לשלם כמבואר פרק ששי מהלכות שאלה ופקדון ובדבר שיש לחוש שמא עיניו נתן בו אבל שומר שנשבע ונפטר בדין תורה ג"כ נשבע שאינה ברשותו מדין גלגול כמבואר שם פרק רביעי וכיון שכן שומר שטרות כיון שהוא פטור משבועה בדין תורה לא תקנו בו שבועה שאינו ברשותו ואין לך בתקנת חכמים אלא מה שכתבו הם ז"ל:

האומר לחבירו שטר וכו'. זה דבר ברור וכל חלקי דין זה פשוטים לפי מה שכבר נתבאר ויש בפ' גט פשוט סמך בגמ' שכופין מי שיש בו זכות לאחר להוציאו: 

אין נשבעין על טענת חרש וכו'. משנה פרק שבועת הדיינין (דף מ"ב). ומ"ש רבינו או בטענת אביו כן נראה מן הסוגיא אשר שם ואע"פ שיש גורסין שם אלא בדרבה קא מפלגי דמשמע דאפי' בטוענו קטן מחייב ראב"י אפשר שאין הלכה כמותו אלא כחכמים ודין זה מוסכם מרוב הפוסקים ז"ל: וכן אם כפר בכל ובא עד אחד וכו'. זה כדעת רבינו ורבו ורוב הפוסקים דכי אמרינן אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן הוא בין במודה מקצת בין בעד אחד וכל שבועה הבאה על טענת ברי ומתני' סתמא קתני: אבל אם שמר לקטן וכו'. זה כדעת רבו ז"ל וקצת מפרשים ז"ל כנזכר פרק שני מהל' שכירות ושם כתבתי שיש מן המפרשים חולקין עליהם ז"ל שאין שבועת שומרין מן התורה על טענת קטן וכן כתב הר"א ז"ל בהשגות שם. ודע שהרבה מן המפרשים ז"ל מסכימים שאין שבועת התורה כלל על ידי קטן אבל שבועת השותפין והאפוטרופין והאריסין שהיא מדבריהם נשבעין אותה לקטן ובהשגות כתב הר"א ז"ל דקטן הבא בטענת אביו מחמת שמירה שנמסר החפץ ליד השומר בחיי אביו הרי שומר זה נשבע על זה ואין זה עיקר אלא בכל גוונא אין שבועת התורה ע"י קטן אבל שבועה של דבריהם יש וכן עיקר: 

הורו רבותי וכו'. כבר כתבתי שכן הוא דעת הרבה מן המפרשים ז"ל: 

קטן שטענו הגדול וכו'. מפורש בגמרא פרק הניזקין (גיטין דף נ"ט) שהפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין ויש להן משא ומתן כמבואר פרק כ"ט מהלכות מכירה וכן נתבאר פרק החובל (דף צ"ז) שהקטן שחבל באחרים פטור מלשלם לעולם כנזכר פרק רביעי מהלכות חובל ומתוך ב' דברים אלו למדו קצת הגאונים שהכל תלוי בהנאת הקטן שחיובו הוא בדבר שיש לו בו הנאה ומעשיו בזה קיימין והוא שיגיע לכלל הזמן הנזכר פרק כ"ט מהלכות מכירה ובדבר שיש לו בו הנאה הוא פטור דהוה ליה דומיא דחבלות וחלוק נכון הוא זה ויש לקצת המפרשים סברות אחרות בקצת מענינים הללו וזו עיקר: 

החרש והשוטה וכו'. פירוש חרש שאינו מדבר ואינו שומע ואע"פ שהוא נושא ונותן במטלטלין בבדיקות כנזכר פ' כ"ט מהלכות מכירה אין בית דין נזקקין לטענותיו ולא ברמיזה ולא בבדיקה ויש מי שכתב שאם נתרפאו ומודים שלוו חייבין לשלם כיון שהיתה להם הנאה ואם כפרו משביעין אותן אבל שוטה אפי' נשתפה והבריא ומודה פטור דהמלוה לשוטה אבדה מדעת היא ודברים נכונים הם ודין הסומא שכתב רבינו מפורש בהרבה מקומות ולא נתמעט הסומא אלא מהיות דיין כנזכר בפרק ב' מהלכות סנהדרין: