קצות החושן על חושן משפט קיט


סעיף א

 וכ' הסמ"ע ואע"ג דאין שטר לנזקין יש לו קול לנזקין כמו בשטר ולא הי' לו ללוקח לקנותן וע"ש. אמנם מדבדי התו' פ"ק דב"ק דף י"ד משמע דהיינו דוקא למ"ד שעבודא דאורייתא ע"ש ד"ה לוה ומכר וז"ל ש"מ לוה ומכר דהש"ס בעי להוכיח דשעבודא לאו דאוריית' דלמ"ד ש"ד א"כ אפי' מלוה ע"פ גובה ממשעבדי אלא משום דלית ליה קלא חשו לפסידא דלקוחות ונזקי' כיון דיש לו קול ממילא גבי ממשעבדי אבל למ"ד שעבודא לאו דאורייתא גם נזקין אינו גובה אע"ג דאית ליה קלא ולא תיקנו אלא בשטר דוקא ע"ש וא"כ כיון דלא הכריעו בזה אי' ש"ד או לאו דאוריי' והניחו בספיקא בש"ך דסי' נ"ט א"כ גם נזקין אינו גובה ממשעבדי וע' בתוס' ב"ק דף ח' גבי מכרן לשלשה בני אדם דנזקין אינו גובה מלקוחות ותירצו שעמד בדין והרב המגיד פי"ט ממלוה תי' לפי שנזקין יש לו קול וע"ש ולמה לא תי' בתו' דנזקין יש לו קול משום דאכתי תיקשי הבריית' למ"ד שעבודא לאו דאורייתא אך אכתי תיקשי היא גופה מ"ש עמד בדין דגובה לכ"ע ממשעבדי אפי' למ"ד שעבודא לאו דאורייתא וכדאי' ס"פ גט פשוט דפריך לרב ושמואל מחופר בור ברה"ר ומשני כשעמד בדין והא עמד בדין נמי אינו אלא משום דאית ליה קלא דהא מלוה בשטר לא הוי כיון דיכול לטעון פרעתי לדעת כמה פוסקים בסי' ל"ט ובסי' ע"ט ע"ש א"כ מ"ש דגובה ממשעבדי בעמד בדין ואם לא עמד בדין לא כיון דנזקין נמי קלא אית לי' ואי נימא דלמ"ד שעבודא לאו דאורייתא אע"ג דאית לי' קלא נמי אינו גובה ומשום דבעינן דוקא שטר א"כ עמד בדין מ"ט גובה ולכן נראה לי מזה העיקר כדעת הפוסקים בסי' ל"ט וע"ש דעמד בדין הוי כמלוה בשטר וא"י לטעון פרעתי ומשום דהוא עומד לכתוב וכקנין דעומד לכתיבה ומש"ה גובה ממשעבדי לכ"ע דכיון דהוא עומד לכתוב הוי כשטר ממש ועיין ש"ך סי' ע"ט ס"ק כ"ט אבל לשיטת הפוסקים דפרעתי יכול לטעון ואפ"ה גובה ממשעבדי ומשום קלא קשה הא למ"ד שעבודא לאו דאוריית' לא מהני קלא וצ"ע ועוד קשה ממוכר שדהו בעדים שגובה ממשעבדי וצ"ע אך גם מה שכתבו תוס' דלמ"ד ש"ד ודאי נזיקין גובה ממשעבדי ומשום דאי"ל קלא קשה דפ"ק דמציעא דף ט"ו מוקי רבא ברייתא דלאכילת פירות הבמ"ע כגון שגזל שדה מחבירו מליאה פירות ואכל את הפירות וחפר בו בורות שיחין בא נגזל לגבות קרן גובה מנכסים משועבדים בא נגזל לגבות פירות גוב' מנכסים ב"ח רבה בר רב הונא אמר כו' ופריך הש"ס בין לרבא בין לרבה מלוה ע"פ הוא ומלוה ע"פ אינו גובה מנכסים משועבדים הבמ"ע כשעמד בדין והדר זבין ומאי פריך לרבא הא רבא ס"ל שעבודא דאורייתא וכמ"ש תוס' ר"פ הנזקין. ועיין ברמב"ם פ"א מהל' גזילה ובש"ע סי' שע"ב דכתבו כאוקמתא דרבא לאכילת פירות וכשעמד בדין וע"ש והא התם נזקין הוי ואולי התם כל זמן שלא עמד בדין לית לי' קלא אע"ג דנזקין אית לי' קלא היינו אם ידוע שזה החפץ הוא של פ' הוי לי' מזיק וקלא אית לי' אבל התם כל זמן שלא עמד בדין אינו ידוע אם הקרקע הוא דחברי' וסברי שלו וצ"ע:

סעיף ה

 והוא שם בסוגיא פ"ק דב"ק דף ח' וז"ל הרא"ש והא דאמר הכא דנזקין שקלי מזיבורית ב"ח ולא מעדיות דלקוחות היינו כדרב נחמן פ' הנזקין דף נ' דאמר שט"ח היוצא על היתומים אעפ"י שכתוב בו שבח אינו גובה אלא מזבורית ותנא אברם חוזאה אין נפרעין מנכסי יתומים אלא מזיבורית ואפי' הן נזקין ואע"ג דדחי לי' רבא ומוקי לה כר' ישמעאל שנוייא דחיקא הוא לאוקמי ברייתא דאברם חוזאה דלא כר' עקיבא וגם אביי ס"ל כרב נחמן וגם רב אלפס כתב בהל' גיטין עכ"ל כיון דאביי ורב נחמן בחדא שיטה ה"ל רבא יחיד לגבי' ולית הלכתא כותי' וכו' ועיין בבעל המאור והרמב"ן שנתקשו בזה דברי"ף משמע דפסק כרבא ולזה כתבו לחלק בין יתומים ולקוחות גם הראב"ד והר"ר יונה חלקו בין יתומי' ובין לקוחות ואפי' רבא דס"ל שטר שכתוב בו שבח גובה מעדיות דיתמי אפ"ה מודה דאינו גובה מלקוחות דחשדו חכמים טפי לפסידא דלקוחות וע"ש. ולענ"ד אין כאן קושיא כלל ממה דס"ל לרבא דנזקי' גובה מעדיות דיתמי דהא בלקוחות נמי כה"ג דיתומים שלקח כל הנכסים כאחד הרי נכנס תחת הבעלים וגובה הניזיק בעדיות אלא משום דלקח זיבורית באחרונ' תיקנו חכמים שלא להפסיד לקוחות כיון שהניחו מקום לגבות אפי' הן זיבורית וגבי יתומים דהוי כאלו קנו הנכסים כאחד גובה מעדיות וגם גבי יתומים היכא דשייך הנחתי מקום לגבות נמי אינו גובה אלא מזיבורית אלא דלא משכחת לה ביתומים ממש ואכתי משכחת לה במחזיק בנכסי הגר דהוי דין יורש ולא דין לוקח וכמ"ש בסי' קי"א סק"א ושייך ביה הנחתי מקום לגבות וכמבואר בטור וש"ע סי' ער"ה וא"כ יתומים ולקוחות שוי' דהא גם בלקוחות אם קנו כאחד נכנסו תחת הבעלים וז"ב ולכאור' איפכא קשה לדעת הפוסקים כאביי ורב נחמן וא"כ לא גבי מיתומים אלא מזיבורית ואע"ג דבירוש' זוכה בבת אחת ומ"ש לקוחות דגובה מעדיות היכא דקנו כאחד והא בכל דוכתי חששו טפי לתקנת לקוחות מתקנת יורשים ולפ"ד הטור וש"ע סי' ק"ח דמיתומי' גדולים גובה ודוקא מיתומים קטנים הוא דלא גבי ניחא אבל לפי מ"ש הרב המגיד פ"ח מנזקי ממון בשיטת הרמב"ם אפי' מיתומים גדולים לא גבי קשה וגם לדעת הטור וש"ע בע"ח ודאי לא גבי אפי' מיתומים גדולים וכמ"ש בטור וש"ע סי' ק"ח סעי' י"ח וכדאית' ר"פ הנזקין וא"כ בע"ח אמאי גובה מלקוחות והנה לפמ"ש בטעמא דהך מלתא דבע"ח אינו גובה מיתומים גדולים אלא מזיבורית משום דבע"ח דינו בזיבורית ומשום נעילת דלת דלא תיקנו בבינונית וכיון דלא אסיק אדעתי דמית לוה ונפלו נכסי קמי יתמי ליכא נעילת דלת ע"ש ר"פ הנזקין וא"כ אין תימה דיורש עדיף מלוקח דיורש לא אסיק אדעתי' דמית לוה ולוקח אסיק אדעתי' שלא ימכור ומש"ה קם דינא בבינונית. אמנם קשה דהא לפ"מ דמסיק בפ"ק דב"ק דף ח' דאם המוכר קיים אפי' קנו כאחת אינו גובה אלא מזיבורית דמצי אמר מהדרנא שטרא למרי' ולא משכחת אלא כשמת המוכר וע"ש וא"כ כיון דלא מסיק אדעתי' דמית לוה למה תיקנו בזה בלקוחות ולשיטת רש"י שם דלבע"ח לא מצי אמר אי שתקת ומשום דא"ל לכי תיהדר א"כ שפיר משכחת לה תקנה דלקוחות בחיי מוכר ותו לא פקע גם אחר מיתת המוכר כיון דכבר דינו בלקוחות בבינונית אבל לדעת הרא"ש והטור דגם לבע"ח מצי אמר אי שתקת ולא משכחת אלא אם מת המוכר וביותר תמוה לפמ"ש הה"מ בפ"ח מנזקי ממון דניזק אינו גובה מעדיות דיתומים אפי' בגדולים ע"ש וע"כ לאו משום טעמא דלא מסיק אדעתי' שימות ואוקמה אדינא כיון דניזיק דינו בעדיות וע"כ משום תועלת היתומים הוא ואם כן מ"ש לוקח דגובה מעדיות היכא שקנו כאחת והא בכל דוכתי לא גרע לוקח מיורש וצ"ע: