קצות החושן על חושן משפט רצד


סעיף א

 כ' בתשו' הרא"ש דוראן סי' כ' ז"ל וכ"ש שהיה תובעו לחלוק והוא דוחהו מיום ליום על כן חייב הוא בגניבתו ואבידתו ואני אומר שהסחורה ההיא היתה מונחת ביד מנדיל בתורת עושק מאחר שהיה אליעזר רוצה לחלוק והוא הי' מעכבו וכו' וקי"ל שהמעכב ממון חבירו בידו ה"ל עושק ומתחייב באונסין עכ"ל ותימהני במ"ש דקי"ל שהמעכב ממון חבירו כו' חייב באונסין כי לא מציינו בשום מקום דבר זה שוב מצאתי כדבריו בשו"ת רשב"ץ ח"ב סי' רס"ז ע"ש בשמעון שעיכב תחת ידו זהב לעשות טבעת וראובן הי' כות' לשמעון תן לי הזהב ובין כך ובין כך נכנסה בולשית בעיר אם זה הזהב באחריות שמעון האומן וע"ש שהשיב ז"ל ובנדון זה אם הנותן הזהב הי' דוחקו לעשות לו הטבעת והאומן הי' דוחקו לפי שהי' טרוד בשאר מלאכות כשאר האומנין עדיין הוה ש"ש ופטור אבל אם נותן הזהב הי' אומר לו כיון שעכבת מלאכתי עד עתה החזר לי הזהב אין דינו כדין האומן אלא כדין נפקד המעכב פקדונו בידו שלא ברצון המפקיד ואינו שומר עליו ונתחייב באחריותו שהרי בפשיעת עכובו נאנס עכ"ל. אמנם מסתימת הפוסקים לא משמע הכי ולא מחייב אלא כשכופר בפקדון דהוה לי' גזלן אבל מעכב פקדונו של חבירו אפילו שלא ברצון המפקיד אינו גזלן ולא דין עושק לו וכן משמע מדברי הטור ושולחן ערוך סי' ע"ב סעיף מ"ג והוא מתשו' הרא"ש באומר תן לי משכוני ואמר לו לך עתה ובא למחר אם נגנב קודם הזמן שקבעלו חייב המלוה וע"ש דאינו חייב אלא בגניבה ואבידה מדין מלוה על המשכון כש"ש אבל פטור מאונסין אע"ג דכבר פרע לו הלוה ואינו אלא פקדון גביה ומעכב פקדונו ומשמע אע"ג דמעכבו שלא ברצון הלוה ודוחהו בלך היום ושוב למחר דאינו חייב באונסין אלא הכופר בפקדון או שולח יד אבל במעכב פקדון נרא' דלא מחייב באונסין:

סעיף ב

 ס"פ האומנין איסי בן יהודה אומר שבועת ה' תהי' בין שניהם אין רואה הא יש רואה יביא עדים ונפטר ואיכא למידק דיש רואה אמאי חייב לשלם ליהמניה במגו דאי בעי אמר להד"מ או החזרתי דהא טעמא דשבועת השומרין גופיה כתבו הרמב"ם משום דמגו לאפטורי משבועה לא אמרינן והרא"ש כת' משום דמגו דלהד"מ או החזרתי ה"ל מגו דהעזה וע' טור סי' רצ"ו וברמ"א שם. וא"כ הא תינח נשבועה אבל לממון דקי"ל אפילו מגו דהעזה מהני וכמבואר בש"ך בסי' פ"ב בכללי מגו וא"כ בין לטעמא דהרמב"ם בין לטעמא דרא"ש אמאי יתחייב ממון במקום שיש רואה הא אית ליה מגו דלהד"מ או החזרתי ואע"ג דבחשוד אמרינן שכנגדו נשבע ונוטל ולא מהני ליה לאוקמי ממונא במודה במקצת במגו דכופר הכל משום דהתם גבי חשוד דין שבועה רמי עלה ובשבועה לא מהני מגו או משום דלאפטורי משבועה לא אמרינן או משום דהוי מגו דהעזה כדרבה וכיון שאינו יכול לישבע רמי שבועה אשכנגדו אבל בזה במקום שיש רואה ליכא דין שבועה כלל אלא חיוב ממון עד שיביא עדים ונפטר ואמאי הא ממון מהני ליה מגו ואפילו מאינו מעיז למעיז וע' מוהרי"ט חלק ח"מ סי' ע"ט שכת' דאפילו אומר שנאנס במקום שיש רואין נאמן במגו דאי בעי הוי טען תוך מבואת העיר נאנסתי דלא שכיחי רבים ע"ש וע' משנה למלך פכ"א ממלוה שכת' דהא כת' הרמב"ם ספ"ב משכירות בד"א כשהיה השומר יכול לטעון נאנסו ולא נצרך להביא ראיה אבל אם הי' צריך להביא ראיה על טענתו וכו' שומר שאני דמסתמא בביתו שמרה ומש"ה כת' הרמב"ם שאם אותן מקומות הי' חייב להביא ראיה אינו נאמן ע"ש וכיון דאפילו במקום שיש רואין היכא דאית ליה מגו נאמן א"כ הך דאיסי היכי משכחת לה דהא אית ליה מיגו דלהד"מ או החזרתיו ודוחק לומר הך דאיסי מיירי דאפקיד בשטר כיון דסתמא קאמר וגם הפוסקים סתמו. והנה לפמ"ש בעל המאור פ' חזקת גבי קריביה דרב אידי דלא מהימן לומר דר בה חד יומא במגו כיון דהדבר קלה להביא עדים לא מהימן במגו ע"ש א"כ ליתיה לדברי מהרי"ט ומשנה למלך כיון דיש רואה והוא אומר שנאנס במקום שיש רואה צריך להביא עדים דוקא ולא מהימן במגו כיון דקל הדבר להביא עדים במקום שיש רואה ועמ"ש בסי' רפ"ד סק"א וא"כ ניח' נמי מגו דלהד"מ או החזרתי דכיון דיש רואה וקל הדבר להבי' עדים לא מהימן במגו אלא דכבר השיגו הרמב"ן במלחמות שם והאריך בראיות דאפי' היכא דקל הדבר להביא עדים מהימן במגו ע"ש וא"כ קם דינא דמוהרי"ט והדרא קושיא לדוכתיה וצ"ע:

 ונרא' אפילו לדעת הרמב"ם וש"ע דשבועה העיקרית הוא שבועה שאינו ברשותו דאע"ג דידוע שאינו ברשותו שטוען שנאנסה כל שיש רואה צריך להביא עדים שנאנסה ואפילו לדעת הרמ"ה בטור דלא אמרו יש רואה אלא בשבועת השומרין אבל בטענת פקדון והחזרתי אפילו יש רואה א"צ עדים אפילו בשומרין צריך ראיה בעדים שנאנסה אפילו היכא דליכא שבועה דנאנסה וכן משמע ס"פ האומנין בהאי עובד' דריסתקי דמחוזא דא"ל רבא אייתי ראיה שלא פשעת בה ובכל הנך עובדי דמייתי שם משמע דלא סגי בעדים שנשברה אלא צריך להבי' עדים שנשברה באונס וכן משמע מלשון הרמב"ם פ"ג משכירות וז"ל שומר שטען שנאנס אונס גדול כגון שבורה ומתה אם נאנס במקום שעדים מצוין שם מצריכין אותו ראיה על טענתו שנאנס ויפטור חוץ משבועת השומרין ע"ש ולא סגי ליה בעדים שראו שבורה ומתה דתו ליכא שבועה העיקרי' אלא ודאי במקום רואה צריך להבי' עדים על טענתו ואפילו לדעת הרמ"ה דלא אמרו אלא בשבועת השומרין משום דשבועת השומרין לאו דוק' אלא טענת השומרין וע"ש בטור בסי' קפ"ז ובב"י שם דכת' נמי כיוצא בזה כיון דע"י שמירה באה צריך ראיה במקום רואה ועמ"ש בסי' קפ"ז סק"א:

 והיינו משום דס"ל דשבועה העיקרית היא שבועה שאינו ברשותו ואינך ע"י גלגול וכן הוא דעת הרב המגיד בדברי הרמב"ם והא דתנן במתני' ס"פ האומנין במעביר חביות ממקום למקום ושברה ר' יהודה אומר ש"ח נשבע שלא פשע וע"ש היינו שלא ראינו שבירה דאם ראינו שבירה תו ליכא שבועה שלא פשע וכן הא דכת' בש"ע סי' ד"ש סעיף ג' נשברה במקום שאין עדים מצויין נשבע שלא שברה בפשיעה ע"ש מיירי נמי שלא נמצאה שבירה לפנינו אלא שהוא טוען כן ואפשר עדיין ברשותו היא דאל"כ ליכ' שבועה שלא פשע והא דכת' הרמב"ם פ"ג משכירות אבל אם טוען שנאנס במקום שאין עדים מצויין שם אין מצריכין אותו ראיה אלא ישבע שנאנס ויפטור ואם הבי' עדים שלא פשע נפטר אף מן השבועה ע"כ ולא סגי ליה בעדים שאינו ברשותו משום דבריש' נקט גבי רואין דצריך עדים שנאנס' וכמ"ש בסק"ג לכן כ' גם במקום שאין רואין עדים שלא פשע ומוהרח"ש בחלק ח"מ ח"א כ' לדעת הרמב"ם דלא סגי בעדים שאינו ברשותו אלא דס"ל להרמב"ם דשבועה שלא פשע נמי הוי משבועה העיקרית וע"ש:

סעיף ד

 והוא בטור בשם הרמ"ה והקשה הב"ח מסוגי' דר"פ המפקיד (דף ל"ה) דפריך שם ואי אית' לדר' הונא כיון דמשתבע מלוה שאינו ברשותו היכי מצי מפיק לה ומשני רבא כשיש עדים שנשרפה אי הכי מהיכ' מייתי לה ונימ' דמיירי שראו עדים שנשרף לו בגד אחר ולא הכירו ובש"ך כת' ליישב משום דבעינן דוק' שראו עדים שנשרפה בגד כזו והתם ליכ' למימר הכי דא"כ יודעין כמה השוה ע"ש ודבריו צ"ע. ולי נראה דודאי שבועת השומרין הכתו' בתורה ליתיה בענין זה שראו עדים שנאנס לו גלימא וכיון דהאונס ידוע ואין הספק אלא בבגד אם היא זו או לא דזה לא הוי מתורת שבועת השומרין וכמ"ש הרמ"ה אבל שבועה דר' הונא דהוא מתקנת חכמים דשמא עיניו נתן בה א"כ כל שלא ראו עדים אם נשרף בגד זו אכתי לא יצא מחשש דשמא עיניו נתן בה דהא שבועה זו אינה מלת' דשבועת שומרין דהא כל שמודה שפשע ורוצה לשלם ליכא תורת שבועת השומרין ואינה אלא שבועת המשנה דשמא עיניו נתן בה ואפי' באונס ידוע כיון שאינו ידוע אם זו היא הפקדון לא נפיק מחששא דשמא עיניו נתן בה אבל היכא שאינו רוצה לשלם ורוצה ליפטר עצמו מתשלומין בטענת אונס דכה"ג לא תיקנו חכמים דלא חיישי שמא עיניו נתן בה אלא היכ' שרוצה לשלם ומורה שפשע ואינו אלא בשבועת התורה ומש"ה כל שהאונס ידוע דתו ליכא שבועת השומרין דגזירת הכתו' אינו אלא במקום שלא ידעינן האונס וכמ"ש הרמ"ה ושבועת המשנה נמי לית ביה כיון דאינו רוצה לשלם לא חשו שמא עיניו נתן בה ומש"ה מיפטר לגמרי וזה נ"ל ברור ועמ"ש בסי' רצ"ב סק"ב:

 ז"ל הב"ח וכת' הרמ"ה וכו' איכ' לתמוה היאך פוטרו משבועת השומרין במגו דא"כ עקרת לשבועת השומרין מן התורה היכא דאיתא מגו וזו לא שמענו ותו דלקמן ריש סי' רצ"ו כ' רבינו על שם הרמב"ם דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה והר' המגיד דכת' דכך היא דעת הרמ"ה ואף להרא"ש דאמרו מגו לאפטורי משבועה מ"מ בטענת אונסין ומעיז לא אמרינן מגו וא"כ הכא ודאי דמעיז לומר נאנסה של פקדון כיון דאיכ' עדים דמסייע ליה שראו שנאנס מידו גלימא ודאי דלא אמרינן מגו אף לדעת הרא"ש עכ"ל. ותימה על תימה דמה ענין מגו לכאן ולא עלה ע"ד הרמ"ה לדון בזה דין מגו ולא נעלם הכוונה של הרמ"ה מעין כל דאומר כיון שאלו היתה גלימ' בידו והי' אומר המפקיד לא זו היא והנפקד אומר זו היא דאין בזה דין שבועת השומרין ה"נ השתא שידוע בעדים שנאנס לו גלימ' כזו אלא שאינו ידוע אם היא של המפקיד ואם כן הספק אלא אם היא זו דכה"ג ליכא שבועת השומרין אם הספק אם היא זו או לא ומדברי הב"ח נרא' שהבין כוונת הרמ"ה שכת' כיון שאילו היתה גלימ' בידו רוצה לומר מגו ולא זו הכוונה וזה פשוט ואולי אגב שיטפיה כתבו הב"ח:

סעיף ו

 בס"פ הגוזל קמא בעי רבה זוטי נגנבה באונס והחזירה גנב בבית שומר ומתה בפשיעה מהו מי אמרינן כיון דנגנבה באונס כליא ליה שמירתו או דלמ' כיון דהדר' הדרא. והביאו הרמב"ם פ"ח משאלה ופקדון עיין שם ומן התימא שלא הביאו לא בטור ולא בש"ע ועיין בתשו' מוהרש"ך ספר ב' סי' ק"ך שעמד השואל בזה עיין שם. שוב ראיתי דגם הרי"ף השמיט בעי' זו:

ונראה דבר זה תליא בתרי לישני דש"ס פרק אלו נערות דללישנ' קמא חיוב שומר משעת משיכה וללישנ' בתרא משעת פשיעה וכן הוא פרק הגוזל קמא וע' בנ"י שכת' שם בשם הרא"ה דנ"מ לשואל חמור לרכוב עליה שלוחו ומתה בדרך ומתה מחמת מלאכה דלהך לישנ' דחיובא משעת משיכה ה"ל איני יודע אם החזרתי וחייב וללישנ' בתר' דחיוב' משעת פשיעה ה"ל א"י אם נתחייבתי וע"ש וא"כ רבה זוטי דבעי מי אמרינן כיון דנגנבה באונס כליא שמירתו ס"ל דחיוב' דשומר משעת משיכה וא"כ אונסין דמיפטר היינו משום דהוי כמו חזרה וא"כ כליא שמירתו אבל להך לישנ' דחיוב' דשומר משעת פשיעה וא"כ אונסין דפטור לאו מתורת חזרה הוא אלא משום דעדיין לא רמי חיוב' עליה אלא משעת פשיעה וא"כ ממיל' כל דהדר' לבית שומר אע"ג דנגנבה באונס לא כלת' שמירתו כיון דאונסין לא חשיב חזרה וממיל' חייב כל שמתה בפשיעה אח"כ כיון דאכתי לא הי' חזרה. ומש"ה הרי"ף והרא"ש והטור דס"ל כלישנ' בתר' דר' פפא דחיוב' דשומר משעת פשיע' וכמבואר בטור סי' שמ"א וע"ש בש"ך א"כ ליתיה כלל להך בעיא דרבה זוטי וכן הוא דעת רוב הפוסקי' דחיובא דשומר משעת פשיעה ועש"ך בסי' שמ"א. אבל דעת הרמב"ם פ"א מה' שאלה ופקדון דחיובא דשומר משעת משיכה ואם כן אונסין הוי חזרה ומש"ה הבי' בעיא דרבה זוטי דהוא נמי להך לישנ' דכיון דאונסין הוי חזרה א"כ כיון דנגנבה באונס כליא שמירתו. וז"ל הרמב"ם פ"ח משאלה נגנב הפקדון באונס והחזירו הגנב בבית שומר ומתה שם בפשיעה יש בדבר ספק אם כלתה שמירתו ונפטר או עדיין לא כלתה שמירתו לפיכך השומר פטור מלשלם ואם תפסו הבעלים אין מוציאין אותו מידם עכ"ל ומ"ש הרמב"ם והרי היא בהמה לא אדע הכוונה אמאי דוק' הרי היא בהמה וצ"ע. ועוד נ"ל בטעמ' דרי"ף והרא"ש והטור שהשמיטו דסברי דכיון דקי"ל כרבא שם ס"פ הגוזל קמא בהוכר הגנב דאפי' ש"ח קודם שנשבע מחויב לעשות דין עם הגנב ואע"ג דנגנבה באונס א"כ מוכח דלא כלתה שמירתו דאם כבר כלתה השמירה אמאי עושה דין עם הגנב וכיון דאפי' אחר שנגנבה באונס עושה דין עם הגנב פשיטא שחייב נמי בפשיעה כל שלא החזירו עדיין ליד בעלים ובש"ס שם ס"פ הגוזל אתמר נגנבה באונס והוכר הגנב אמר אביי אם ש"ח הוא כו' רבא אמר א' זה וא' זה עושה עמו דין כו' רבה זוטי הכי בעי לה נגנבה באונס והחזירה גנב בבית שומר וכו' ונרא' דהכי פירושא דרבא סובר דאפי' נגנבה באונס אפ"ה עושה דין אלמא דסביר' ליה דלא כלתה שמירתו ורבה זוטי הכי בעי לה כו' כיון דנגנבה באונס כלתה שמירתו אלמא לית ליה דרבא וכיון דאנן קיימ' כרבא דעושה עמו דין דמחויב השומר לעשות עמו דין א"כ מכ"ש כשהחזירו לבית שומר ומתה בפשיעה כיון דלא כלתה שמירתו חייב בפשיעה וטעמ' דרבא דס"ל דלא כליא שמירתו על ידי אונס נרא' כמ"ש כיון דאונסין לא הוי חזרה אלא דלא רמי חיובא עליה ומש"ה כל שיכול השומר לתבוע ממנו ולהוצי' ממנו בדינא ודיינא הרי הוא מחויב לעשות כיון דעדיין שומר הוא עליה ורבה זוטי ס"ל דאונסין הוי חזרה ומשום דחיובא משעת משיכה ודו"ק. אח"כ מצאתי כדברינו אלה בשטה מקובצת לב"ק שכת' דלרבא דבהוכר הגנב דהוי שומר מכ"ש בהך דרבה זוטי ע"ש ונהניתי: