ש"ך על חושן משפט מא


סעיף א

 בין אותם עדים החתומי' על השטר ובין עדים אחרים ועיין מ"ש לקמן ס"ק י"ג בשם ר' ירוחם ומ"ש עליו:

 דברי הרב תמוהים לי דהיאך יעלה על הדעת שיעידו שלא בפני בע"ד לחייב אותו שלא בפניו ומיהו כשלא נמחק לגמרי ורישומו ניכר בפני הב"ד והעדים מעידים רק על החתימות יכולים להעיד שלא בפני בע"ד וכדקי"ל לקמן סי' מ"ו סעיף ה' דמקיימי' את השטר אפילו שלא בפני בע"ד אבל בנמחק לגמרי ומעידים על השטר מה היה כתוב בו דבר תימה שנקבל עדות זה שלא בפני בע"ד ואם יאמרו העדים שהיה כתוב בו סך רב נחייבו על פיהם ומדברי תשוב' רשב"א שהביא ב"י ס"ס זה מוכח אדרב' להיפך שלא פסק אלא גבי שטר מקח דיכולים להעיד שלא בפני בע"ד כיון שהלוקח מוחזק בקרקע אין אנו חוששי' מן הסתם למערער כו' והיינו כדלקמן סימן ק"י סעיף ה' או דלפטור מקבלין אף שלא בפני בע"ד וכדלעיל סי' כ"ד [כ"ח] סעיף י"ח אבל שיעידו על שט"ח לחייבו ע"פ עדותן זה שעושין שטר גמור להוציא מידו לא. ומ"ש בתשוב' רשב"א וההיא דמי שאבד שטר ובו מוכחא כל הסוגיא דלא בעינן בפני בע"ד כו' לאו למימר דבשט"ח לא בעינא בפני בע"ד אלא דקאי התם אשטר מקח וקאמר דבסוגיא דמי. שאבד שטר חובו מוכח דבשטר מקח לא בעינן בפני בע"ד. ומ"ש התוס' פרק גט פשוט סוף דף ק"ע וז"ל אבל בנמחק כותבין שלא בפני הלוה וכיון שמזיק לו נראה דאין לעדים לעשותו שנא מדעתו עכ"ל ר"ל שהעידו בפני הלוה רק שכותבין שלא בפני הלוה וכן מ"ש התוס' במתני' דצריך לכתוב מי הם העדים שהעידו שנמחק שאם ירצה הלוה יוכל לפוסלו וכ"כ מהרי"ק שורש קי"ו דאפי' הלוה עומד וצווח ומוחה אין משגיחים בו ומביאו הר"ב ס"ס זה דמשמע שכותבין אף שלא בפניו היינו כשהעידו מתחלה בפניו מה היה כתוב בשטר ואז כותבין אף שלא בפניו או אפילו עומד וצווח שלא לכתוב או אפשר דהתוס' מיירי שלא נמחק לגמרי ורישומו ניכר בב"ד ואינם מעידים רק על החתימות משא"כ כשנמחק לגמרי ומעידים על גוף השטר. והכי מוכח נמי ממ"ש ב"י לקמן ריש סי' מ"ו תשוב' הרשב"א דטעמא דמקיימין שטר שלא בפני בע"ד מפני שהמקיימים לא על מנה שבשטר הן מעידים אלא על חתימות העדים עכ"ל ע"כ הכא שמעידי' על מנה שבשטר אין מקבלין שלא בפני בע"ד וא"כ דברי הר"ב צל"ע:

 וכ"ש עדים אחרים. ולשון הטור אבל עדים בלא ב"ד לא יעשו לו שטר אפי' מזמן שנמחק עכ"ל ור"ל בלא דעת הלוה וכמ"ש לקמן ס"ק ד' בשם הנ"י דמדע' הלוה יכולין לכתוב מזמן שני וכן משמע בטור לקמן ר"ס נ"ד ועמ"ש שם ס"ק א' (ועמ"ש לקמן סי' שפ"ו סעי' ב' סקט"ז) ואם נתעכב מזמן שנמחק עד זמן שמצוה אין כותבין אפי' ברשות הלוה מזמן שנמחק ודו"ק:

וכ' נ"י פ' גט פשוט וז"ל ושטר חוב או שטר מכר באחריות שנחת' בו א' מן העדים בלבד ואבד או נמחק אומר מורי הרב שיכולי' לחזור ולכתוב ולחתום בו שניהם דכ"ז שלא עשו שניהם מעשה שטר אף הראשון לא עשה שליחותו וכ"כ הרב ר' יצחק הלוי בספר תורת הבית שלו עכ"ל ומביאו ב"י וד"מ לקמן סי' מ"ט בקצר':

 וכ' הסמ"ע ומה"ט כתבו הרא"ש והט"ו בסי' מ"ט ס"ו שאם טעו בכתיבתן ראשונה ונתבטל השטר נמצא שלא עשו שליחותן חוזרים וכותבין וחותמים העדים עצמן שנית עכ"ל וגדולה מזו כתב הרשב"א בתשו' סי' תתקנ"א דאם לא כתבו בשטר הנאמנות מפורש על הפרעון קורעים אותו שטר וכותבין אחר בנאמנות דה"ל לא עשו שליחותן עכ"ל ומביאו ב"י וד"מ לקמן סי' ע"א מחו' כ"ה וכיוצא בזה כתב הרב בתשובה סי' מ"ט ע"ש שכבר עשאו שליחותן כי הוא מתחלה לא עשאן שלוחים אלא אהראשון שטר אחד כו' ולפיכך אפי' הוא מצוה עתה לכתוב להם שטר אחר מן הנשאר (ע"ש דקאי אמי שפרע מקצת חובו) מזמן הראשון אין להם לעשות דשליחותן הראשון כבר נפקע והוא אינו יכול עתה לעשות שליחות על שעבוד דלמפרע שאין בידו ואין צ"ל כי בלא דעתו אינם יכולים לעשות שטר אחר ואפי' מזמן שני כ"כ הנ"י שם ועיין בתשו' מהר"א ן' ששון סי' ס"ו שהאריך מזה:

 וגובה בזה השטר ממונו מזמן הראשון טור וכ"כ נ"י פרק ג"פ והכי מוכח בש"ס פ' ג"פ סוף דף ק"ע ב"ד מקרנעין השטר וכותבים לו שטר אחר מזמן ראשון כו' וקאמר התם בשלמא בי דינא אלימי לאפקועי ממונא אלא עדים שעשו שליחותן היאך חוזרי' ועושים שליחותן וע"ש בתו':

 דאל"כ פסול הוא כו'. כ' הסמ"ע הא דצריך לכתוב בשטר שקרעו אע"ג דלא חיישינן לב"ד טועים מ"מ לשכחה חיישינן שיחשבו לקרעו וישכחו בידו משא"כ עתה דודאי לא יכתבו שקרעוהו עד שכבר יהא נקרע עכ"ל ובתשו' מהר"ש די מודינא סי' נ"ב כ' דאפשר דמ"ש דאל"כ פסול אינו ר"ל שאם לא כתבו שהוא יפסול אלא מיהדר אקריעה שאם לא קרעו פסול שויא כו' דהיינו דהיכא [דידעינן] דלא קרעו פסול ולכך צריך לכתוב כדי שלא יסתפקו אבל מסתמא כפי האמת לא חיישינן לב"ד טועים וע"ש וע' לקמן סקי"ב:

 כותבים לו אפי' עדים עצמם וכ"כ ב"י מחו' ח' בשם הרשב"א דא"צ להעיד בפני ב"ד אלא הם בעצמם כותבים לו שטר אחר מזמן הראשון וכ"כ עוד ב"י בשמו לקמן סי' רל"ט ס"א ע"ש וכן מוכח בש"ס פ' ג"פ דקע"א ריש ע"א להדיא דהעדים עצמם כותבים שטר מתנה ומקח בלא אחריות מזמן ראשון אפי' בנאבד ע"ש גבי הא דפריך התם ועדים לא והא אמר רב יודא אמר רב עדים כותבים אפי' י' שטרות על שדה א' ומשני רב יוסף אמר בשטר מתנה ורבה אמר בשטר שאין בו אחריות וע"ש בתוס':

 דחיישינן דלמא אח"כ חזר הלוקח או המקבל מתנ' ומכרה למוכר או לנותן ויאמר חזר ומכרה או נתנה לי פעם שנית כדלקמן סי' רל"ט וע"ש ולפי זה אם המוכר או הנותן בפנינו ומצוה לכתוב כותבים אפי' מזמן שני:

 כלומר דבשטרי מתנה בעינן דוקא שיהא מפורש בה אחריות דסתם מתנה אין האחריות עלהנותן וכן בשטרי מקחו ממכר אף בסתם אחריות טעות סופר כדלקמן סי' רכ"ה:

 דאל"כ יש לחוש שיעשו הלוקח או המקבל מתנה קנוניא ויטרוף שלא כדין כיצד יבוא מי שהיתה שדה זו של אבותיו ויטרוף שדה זו בעדות לו שהיתה של אבותיו ויחזור הלוקח ויטרוף בשטר המכר שבידו מן הלקוחות שלקחו אחריו ויקרעו שטר המכר שבידו ויחזור בקנוניא ויעמוד בשדה שנטרפה ממנו ויבא זה שטרפה בעצמו ויטרוף אותה פעם אחרת בעדות אבותיו ויוציא הלה שטר המכר השני ויטרוף בו לקוחות אחרים שלא כדין. ש"ס ורמב"ם פ' כ"ג מה' מלוה:

סעיף ג

 ורשב"ם פי' בפ' בתרא דב"ב גבי מי שאבד שטר חובו ועדים אין לו הא אם יש לו עדים שאבד היו כותבים לו ולא חיישינן שימצאנו ויגבה בו שני פעמים באלו השטרות וקשה לי על פי' רשב"ם מההיא דפ' שני דכתובות (דף ט"ז ע"ב) דאמרי' התם דאפי' אבדה בעדים לא גביא בעדי הינומא אא"כ נשרפה דחיישינן שמא תמצאנה ותגבה בה פעם שנית ורשב"ם דקדק מל' הברייתא דקתני מי שבא ואמר אבד שטר חובי ולפי הדקדוק יש לפרש מאי אבד אבד באור עכ"ל הרא"ש בתשו' כלל צ"ד סי' ה' ולי נראה כפי' רשב"ם ול"ק מידי עפ"ב דכתובות דסוגיא דהתם אזלא להדיא למ"ד אין כותבים שובר ואנן קי"ל כותבים שובר וכן רשב"ם מיירי להדיא למאי דכותבים שובר ע"ש בסוגיא דב"ב ובש"ס דכתובות גופא שם משמע להדיא דלמ"ד כותבים שובר לא חיישינן אף בנאבד. וא"כ גם מ"ש ב"י וז"ל ובשטר הלואה אין לכתוב טופס כו' דאף דכותבים שובר חיישינן שימצא שטר הראשון ויתבע בו תחלה ולא יכריחוהו ב"ד לכתוב שובר כיון שנותן לו שטרו ואח"כ בב"ד אחר יוציא טופס השטר ויגבה בו עכ"ל ליתא דא"כ תיקשי הא אמרינן בכתובות התם וליחוש דלמא מפקא עדי הינומא בהאי בי דינא וגביא וחזרה מפקא לה לכתובה בהאי בי דינא וגביא בה אמר ר' אבהו זאת אומרת כותבים שובר ע"כ (פרש"י כשיפרע לה כתובתה תכתוב לו שקבלה כתובתה ויהיה בידו לזכות) ואכתי ניחוש דלמא תוציא הכתובה תחלה אלא ודאי כשיוציא הבעל אח"כ גוף הכתובה שוב לא תוכל לגבות בעדי הינומא שהרי כבר פרע לה וא"כ ה"ה הכא כשיוציא הלוה אח"כ גוף השטר שוב לא יוכל לגבות בטופס שהרי כבר פרע לו שגוף השטר ביד הלוה (ומיירי שהלוה יודע שנתנו לו טופס הלכך יזהר בשטרו שלא אבדנו אחר שישלם לו ודוק) . וכן משמע ממ"ש הרמב"ם פ' כ"ג מה' מלוה ובעה"ת שער פ"ב וסמ"ג דף קע"ט ע"א כרשב"ם שכתבו מי שבא ואמר אבד או נשרף שטר חובו אין כותבים לו אחר שמא פרעו או מחלו כו' משמע הא ידוע בעדים שאבד ולא פרעו כותבים לו שטר אחר וכן משמע מדברי ר"א בן נתן פ' ג"פ ע"ש:

ובספר גדולי תרומה ריש שער כ"ב דף קי"ב ע"ב הקשה דאפי' נאבד בעדים איך יצאנו מחשש שמא פרעו דאפי' הראב"ד דלקמן סקי"ט לא פליג רק בתוך זמנו עכ"ל ולא דק דמיירי שנאבד בעדים וידוע לעדים שנאבד באונס כגון שהיו עדים כמו בעיר שכבשוה כרכום וכה"ג. גם מה שהקשה בס' ג"ת שם דניחוש שמא חזר ומצאו וכמ"ש רשב"ם גופיה שם לא דק דכיון דחייב לו בודאי כשיפרע לו יכתוב לו שובר ומה בכך שיחזור וימצאנו וכמ"ש ולא כתב רשב"ם שם אלא כשהוא טוען אבד ממני דאז שמא ימצאנו ויצטרך לפרוע לו בחנם אי נמי כשאבדו מעצמו חיישינן דלמא לא אבדו ממש אבל כשהעדים מעידים שאבדו ממש לא חיישנין להכי גם מה שהבין בס' ג"ת סוף שער נ"ז דמ"ש הרא"ש ולפי הדקדוק יש לפרש מאי אבד אבד באור דהיינו שהרא"ש מפרש דברי רשב"ם כן ועל כן הקשה שם דהא לא אפשר לפרש דברי רשב"ם כן שהרי כ' רשב"ם א"נ דלמא חזר ומצאו וטריף והדר טריף ואי אבד באור היאך אפשר שיחזור וימצאנו לא דק דהרא"ש לא בא אלא לפרש הברייתא ולומר שאפי' הדקדוק של רשב"ם הוא אמת מ"מ לא מוכח אלא דאבד באור בעדים כותבים ובזה נדחה נמי מ"ש הב"ח דיש לפרש דברי רשב"ם שנאבד בדרך שלא ימצאנו לעולם דומיא דנמחק ואע"פ שהרא"ש הבין פירשב"ם כפשוטו מ"מ דרך ישר הוא להשוות דעתו עם דעת הרא"ש עכ"ל וליתא דמדכתב רשב"ם א"נ דלמא חזר ומצאו כו' אלמא מיירי שנאבד כפשוטו וכמ"ש בס' ג"ת וכמו שהבין הרא"ש וכן משמע במהרי"ק שורש (ס') י"ו דבנאבד בודאי כותבים שטר אחר ע"ש. ונראה דגם הרא"ש וב"י לא מיירי אלא לכתוב שטר אחר שלא בידיעת הלוה דבכה"ג איכא למיחש שמא ימצאנו ויתבענו תחלה בגוף השטר והלוה לא יזהר בו ואח"כ יתבענו בשטר האחר ובזה ניחא מה שהניח בס' גדולי תרומה סוף שער נ"ז בקושיא הא דכ' הרא"ש בסוף כלל ס"ח דבידוע לעדים שאבד כותבים דהתם מיירי שמודיעים ללוה שכותבים שטר אחר [מיהו בלא"ה נמי לק"מ דהתם מיירי שנאבד לגמרי דומיא דנשרף וע"ש] והשתא ניחא דל"ק על הרא"ש וב"י מפרק ב' דכתובות ומ"מ גם על פרשב"ם לק"מ וכמ"ש ורשב"ם מיירי דכשנאבד בעדים כותבים אחר ומודיעים ללוה והשתא לא פליגי הפוסקים לענין דינא אהדרי דהרא"ש וב"י מיירי כשאין מודיעים ללוה אבל רשב"ם ורמב"ם ופוסקים הנ"ל מיירי כשמודיעים ללוה אז כותבים שטר אחר בנאבד בעדים וזהו דרך ישר ודוק וכן עיקר:

 ויש לדקדק דהא איכא למיחש דישרוף השטר בפני כמה כתי עדים ויגבה ויחזור ויגבה וי"ל דכיון דק"ל כותבים שובר כדלקמן סי' נ"ה א"כ ליכא למיחש וכה"ג כתב הב"ח [אך שאין לשונו נכון במ"ש דכל כה"ג שאי אפשר כותבין שובר כו' דהא לעולם כותבי' שובר] ולפי זה צ"ל דכותבים השט"ח מזמן שני דאי מזמן ראשון הא אכתי איכא למיחש שיעשה הלוה קנוניא עם המלוה לטריף בכמה שט"ח ויכבוש הלוה גופיה את השובר והשתא אתי שפיר הא דכתבו הרמ"ה והט"ו לעיל סעיף א' דצריך לקרוע שטר הראשון כו' ואמאי הא כותבים שובר אלא היינו טעמא כיון שכותבים הב"ד את השטר מזמן ראשון ולא מיתקנא מילתא בשובר דשמא יכבוש הלוה השובר ויעשה קנוניא על הלקוחות ומ"ש הב"ח דהתם היינו טעמא משום דכל היכא דאפשר לתקן לא סמכינן על השובר לכתחלה דשמא יפסיד זה שוברו ויבא הלה לידי הפסד עכ"ל ולא נהירא דהא קאמר התם דהשטר פסול אפי' בדיעבד ואם איתא אמאי פסול יכתוב שובר אלא ודאי כמ"ש כנ"ל ברור. אכן בבעה"ת סוף שער נ"ז כתב בשם הראב"ד גבי הך דהגוזל דף נ"ז דהשורף שטרו שיעידו בב"ד והם יכתבו לו מזמן ראשון וצ"ל דמיירי שהעדים מעידים שלא היה בשעה שנשרף עדים אחרים כי אם הם וכמ"ש הרא"ש פ' חזקת הבתים ור' ירוחם והט"ו לקמן סי' קט"ז סוף סעיף א' כה"ג בשם ה"ר יונה ע"ש ולפי זה גם דברי הרא"ש והט"ו כאן יש לפרש כן אבל גבי נמחק שטרו ליכא למימר הכי דמי יודע כמה עדים העמיד שראו השטר קודם שנמחק ודוק (גם במ"ש הב"ח דהרא"ש חולק על התוס' דפ"ב דכתובות אין דבריו נכונים אלא בע"כ התוס' מודים להרא"ש לדינא לפי האמת ע"ש ודוק):

 כ' ר' ירוחם נ"ב ח"ב עדים שמעידים על שטר שנשרף ואינם עדים מן השטר וראו השטר והכירו חתימת העדים די כי אין זה מפיהם ולא מפי כתבם (כלו' דהוי כאלו מעידים ראינו עדות שנחקרה בב"ד דעדים החתומין על השטר כמי שנחקרה עדותן בב"ד דמי כ"כ התוס' פ"ב דכתובות דף ך'. וע"ש בתוס') ואם הם עדים מן השטר צריכים לזכור מענין השטר משום מפיהם ולא מפי כתבם עכ"ל ומביאו דרכי משה וב"י לעיל ס"ס כ"ח ונראה דהיינו לדעת הרמב"ם שהביא ירוחם בנ"ב ח"ה והביאו המחבר לקמן סימן מ"ו סעיף י' דעדי השטר כל שאין זוכרים ענין השטר הרי הם כחרשים אבל להיש חולקים שם היינו דוקא כשאין עדי השטר מכירים כלא' חתימת חברו ואין כאן עוד עד אחר שיצטרף עמהן שיעיד על כתב ידי שניהם אבל אם יש חד מהנך יכולים הם ג"כ להעיד אפי' אין זוכרי' ענין השטר וע"ש בסי' מ"ו בסעיף י':

 כלו' מאחר שאומר שנאבד אפי' אין ידוע בעדים שנאבד דהא ליכא למיחש למידי וכמה שכתבתי לעיל ס"ק ו' ע"ש:

 אבל אם יש בו צורך קצת כותבים שטר אחר כשאין בזה היזק ללוה או למוכר ולא חיישינן לזילי נכסי בהכי כשיש בזה צורך למלוה ולוקח וכה"ג וכמו שהאריך מהרי"ק שורש קי"ו ע"ש:

 אבל אין ידוע בעדים אין נותנין לו גוף השטר רק העתק אחר דאם יתנו לו גוף השטר חיישינן שמא יתבע תחלה בגוף השטר והלוה לא ישים לב ליקח שובר שלא ידע שיש עוד העתק ומה"ט מניח גוף השטר ביד ב"ד ולא בהפך שאם יאבד גוף השטר שלא בעדי' לא יתנו לו עוד שוב העתק מן ההעתק מטעם חשש' זו וכ"מ בסמ"ע והשתא מיושב מ"ש בב"ח ויש לדקדק דממ"ש וידוע זה בעדי' כו' שמעינן דאם אינו ידוע בעדי' אין נותנים לו א"כ הטפס' זו למה יקח שטרו עמו אם יאבד יביא העדים שראו שנאבד ממנו ויכתוב לו שטר אחר ע"כ ולפי מ"ש לק"מ דכשיקח שטרו עמו חיישינן שמא יאבדנו שלא בעדים ושוב לא יתנו לו העתק וק"ל ועיין עוד בב"ח מ"ש בשם תשובת ן' לב:

 עיין בסמ"ע:

 כ' הסמ"ע וז"ל שם בריב"ש כ' עוד ז"ל ואפי' ב' החתומים על השטר ההטפסה קרובים זה לזה כשר' וה"ט כיון דלא מגבינן ביה עד שיוציא גוף השטר נמצא דזה אינן אלא גילוי מלתא בעלמא וזה שהוספתי בפנים אפילו הן קרובי' כו' ע"ש עכ"ל ולא דק דהמעיין בריב"ש שם בשאלה ובתשובות ובהקדמה הראשונה וכן בסוף התשו' ומביאו ב"י לקמן סי' מ"ו מחו' כ"ו יראה דאינו מכשיר אלא כשחתומי' ג' בהטפסה וב' מהחתומים קרובים זה לזה אבל לא כשאינן חתומי' רק ב' והם קרובים זה לזה דאז אין לו רק דין הטפסה בעד אחד ע"ש בריב"ש דמדמי לה להדיא לשטר גמור שכ' הרמב"ם פ"ו מה"ע והמחבר לקמן סי' מ"ה סי"ב ולא כמ"ש בסמ"ע דהטפסה שאני כיון דגלוי מלתא בעלמא הוא דזה ליתא בריב"ש כלל ע"ש ונראה שלשון הדרכי משה שכ' ואפי' בב' החתומי' כו' אטעייה להסמ"ע וט"ס הוא בד"מ וחסר מ' וצ"ל ואפי' ב' מהחתומים כו' וכן הוא בב"י ע"ש:

סעיף ד

 אלו הם דברי הרמב"ם בספי"ד ופ' כ"ג מה' מלוה. והראב"ד בפ' כ"ג השיג עליו וכ' שזהו תימא מאחר שהוא תוך זמן למה לא יגבה ויכתוב שובר גם בפי"ד כ' הראב"ד אין דין זה מחוור ומלובן ובשבועה מיהו יטול (ובמקצת ספרי' איתא בהשגת הראב"ד זו דאם איתא דאפי' בנאבד כו' והוא טעות המעתיק והוא מדברי הר' המגיד ולשון ההשגה אינו רק כמו שהעתקתי וכן הוא בהר"ה משבדפוס שעם הכ"מ לשון ההשגה וכן הביא בבעל התרומות שער כ"ב לשון ההשגה והוא פשוט רק מפני שמהר"מ פדאוו' במיימונית שנדפסו שנת ש"י כ' גמגום קא חזינא הכא דהא דברי הראב"ד הם דברי רבי' והביאו הכ"מ שם. כתבתי זה וטעות הוא בידיהם) והרב המגיד האריך שם לתמוה על הראב"ד שהרי כולה סוגיא דפ"ק דמציעא ושמשניות מוכיחות דאפילו תוך זמן אין מחזירי' שטר שנפל לא למלוה ולא ללוה וכ"כ הרמב"ן והרשב"א והמפרשים ז"ל כ"ש כאן שהלוה טוען פרעתי וכ"ש שאבד השטר לגמרי שאין המלוה נאמן והדבר אצלי בפשיטות עד שאני תמה למה תלה הרמב"ם דין זה בהוראות רבותיו ואין להתעקש ולו' דדין נפיל' אינו בתוך זמן שראיות מוכיחות יש בש"ס דאפילו בתוך זמן היה וכמה שכתבו המפרשים הנ"ל עכ"ד ומתוך כך הוצרך הכ"מ פי"ד לומר שדברי הרמב"ם בהוראות רבותיו הם כשאינו ידוע שנפל אלא ביוצא מתחת ידי אחר ואין אותו אחר זוכר איך בא לידו דאילו בידוע שנפל לא היה תולה בהוראו' רבותיו ולא היה משיגו הראב"ד עכ"ל וכ"כ הב"ח ס"ס זה וזה ודאי ליתא דמה לי נפל ומה לי יוצא מתחת ידי אחר הא בכולה סוגיא דפ"ק דמציעא משמע דאין חילוק בזה ועוד שהרי הרמב"ם כתב שם כן הוראת רבותיו גבי אבד השטר ואינו לפנינו כלל דגרע אפילו מנפל וגם אזה השיג הראב"ד שם להדיא וכתב אין דין זה מחוור ומלובן וגם מה שכתב בספר ג"ת שער כ"ב דהוראת רבותיו היה בתוך הזמן דלא משמע בש"ס מידי די"ל דדוקא בנפל לאחר זמנו אין מחזירין השטר אין זה אלא פתלתול ועקוש דודאי דברי ה"ה נכוני' בזה דכולה סוגיא דפ"ק דמציעא מוכח דאפילו תוך זמנו אין מחזירי' למלו' בנפל דמדאמרינן התם בכולה סוגיא דעלה דמתניתין דמצא שטרי חוב כו' סתמא דלא יחזיר ולא מפלגינן בין תוך זמנו או אחר זמנו וגם מדאמרינן התם דף ט"ז ע"ב אמר רב עמרם אף אנן נמי תנינא וכל מעשה בית דין הרי זה יחזיר כו' ותו איתיביה ר' ירמיה לרבי תבהו מכל מעשה ב"ד הרי זה יחזיר כו' ולא משני דהתם מיירי שלא הגיע הזמן ותו מוכח כן בריש פ"ק דמציעא בסוגיא דשני' אדוקין בשטר דף ז' ע"ב דפריך התם אמאי דקתני גבי שטר שנפל ר' יוסי אומר הרי הוא בחזקתו ולא חייש ר' יוסי לפרעון והתניא מצא שטר כתובה בשוק בזמן שהבעל מודה יחזיר לאש' אין הבעל מודה לא יחזיר לא לזה ולא לזהר' יוסי או' עודה תחת בעלה יחזיר לאשה כו' משמע דלרבנן דחיישי לפרעון ניחא דחיישינן אפי' בכתוב' שלא הגיע זמנה מחיים וכל שכן בשטר חוב שלא הגיע ז"פ (ואע"ג דקתני התם בזמן שהבעל מודה יחזיר לאשה היינו בגוונא דליכא למיחש לקנוניא כגון שאין בה אחריות נכסים כמ"ש הריטב"א והנ"י שם להדיא אבל משמע מיהת דחיישינן לפרעון אפילו תוך זמנו כשנפל) וע"כ לא פליגי אלא בכתוב' שלא ניתנה כלל לגבות מחיים אבל בשטר תוך זמנו לא פליגי וכן כתב הריטב"א שם וז"ל ושטר כתובה כו' ר"י היא פי' ואע"ג דבשטר בעלמא חייש ר"י לפרעון ואפילו בגו זמניה דסתמא קאמר נפל ליד דיין לא יוציא עולמות ולא פליג בין תוך זמנו בין לאחר זמנו כי היכא דפליג בכתוב' וה"ט משום דשטר דעלמא לפרעון קיימת ואע"ג דלא עביד אינש דפרע גו זמני' אפשר דפרע וכיון דנפל חיישינן משא"כ בכתובה כו' עכ"ל וכ"כ הנ"י ריש פ"ק דמציעא שם וז"ל וטעמא דמלתא דלא נתנה כתובה לגבות מחיים ומ"ה לא אתרע משום נפילה אבל בשט"ח אמרינן לקמן דאפי' תוך זמנו דלא עביד אינש דפרע איתרע משום נפילה ולא יחזיר למלוה דחיישינן לפרעון משום דנתן לגבות בודאי זמנין דמקדים לוה ופרע בגו זמניה הלכך חיישי' עכ"ל וזה ברור אבל לפעד"נ שה"ה וכל האחרוני' לא ירדו לסוף דע' הראב"ד והרמב"ם דודאי גם הראב"ד מודה דשטר שנפל חיתרע אפי' גו' זמני' דחיישי' לפרעון ואפי' הלוה מודה חיישינן לקנוניא וכמו שמוכיחים כל הסוגיות דלעיל וכמ"ש כל הפוסקים הנ"ל והיינו דבסוף ה' גזלה ואבדה כ' הרמב"ם מצא כתובה אפי' שניהם מודים לא יחזיר לאשה שמא נפרעה כתובה זו ורוצה לעשות קנוניא ולא השיגו הראב"ד כלל וכ"ש בשטר תוך זמנו רק הראב"ד משיג על מ"ש הרמב"ם בפי"ד והרי העדים קיימי' כו' וכ"כ עוד הרמב"ם בפ' כ"ג אע"פ שעידיו קיימי' כו' ואפי' היה החוב לזמן ואינו גובה בעדי' אלו כלום אלא אם הלוה אומר להד"מ הוחזק כפרן עכ"ל ועל זה משיג הראב"ד דכיון שהעדי' קיימים לפניו ואומרי' שהוא תוך זמן דל שטרא מהכא לא יהא אלא המלוה חברו בעדים שאינו נאמן לו' פרעתי תוך הזמן וכדאית' בש"ס וכל הפוסקים לקמן סי' ע"ח וכל הסוגיות שבפ"ק דמציעא לא מיירי אלא לענין דאיתרע שטרא דהיינו לטרוף מלקוחות בשטר או אפי' לגבי דידיה כשאינן כאן העדים לפנינו שמעידי' על ההלואה ועל הזמן וזה לא בא לזכות אלא מכח השטר אבל כאן שהעדים קיימים ואומרים שהלוה לו לזמן פלוני למה לא יגבה מאחר שהוא תוך זמן. ובזה אתי נמי שפיר דלא קשה מה שתמה הרב המגיד על שכ' הרמב"ם דין זה בשם הוראת רבותיו ולא כמו שדחקו עצמן הכ"מ והב"ח וספר ג"ת אלא כמ"ש דבא בשם רבותיו לומר דאפי' העדי' קיימים ואומרים לפנינו שהלוה לו לזמן אינו גובה בעדותם כלום וחידוש גדול הוא. ונראה שגם הטור אפשר דס"ל כהראב"ד (ודלא כנראה מב"י וב"ח) שהרי כשהביא דברי הרמב"ם לא הביא דבריו שכ' והרי העדים קיימים כו' ולכאורה נראה השגת הראב"ד נכונה בזה. ומ"ש מגדול עוז שם שדברי הרמב"ם הם ש"ס פ"ק דמציעא ופרק ג"פ כבר ידוע שהוא כותב בלי עיון והשגחה כלל ומקלקל דבריו שלא במשפט. גם מ"ש בבעה"ת שער כ"ב שיש שתמהין על הראב"ד על מ"ש ובשבועה מיהא יטול שבועה זו למה אם נדון אותו שקובע זמן לחבירו יטול בל"ש ואם אין הזמן מועיל לו אפילו בשבועה לא יטול ע"כ לפע"ד אין זה תימא משום דבקובע זמן גופיה יש פוסקים לקמן סי' ע"ח דהיינו בשבועה להכי קאמר הראב"ד ובשבועה מיהא יטול כלומר דאפי' תימא בקובע זמן צריך שבועה מ"מ הכא בשבועה מיהא יטול אבל מה שתי' בס' ג"ת שם בזה בסוף שער כ"ב אינו נכון ע"ש ודוק. ומ"מ לענין דינא נראה דעת בעה"ת שם כהרמב"ם וגם הסמ"ג בה' מלוה דף קע"ז ע"א כתב דבריו בסתם וכן ר"י סוף נ"ג וצ"ל לסברתם דאע"ג דבלא שטר אינו נאמן לומר פרעתי תוך זמנו הכא גרע כיון שהעדים עשו שטר נמצא שעיקר ההלואה היתה על השטר וכיון שנפל איתרע לה ההלואה גופה והלכך אפי' העדים קיימים נאמן לומר פרעתי. וכ"כ הרשב"א בתשוב' סי' אלף ע"ג הובאה בב"י לעיל סי' ל"ט מחו' י"ג שאפי' העדים מעידים שהוא תוך זמנו נאמן לומר פרעתי משום דריע טענתו של מלוה כשלא הוציא שטר ופסקו המחבר לעיל סי' ל"ט ס"ה וזה דעת המחבר (אן. אבל אין דין זה מוכרח בש"ע ושאר פוסקים וצ"ע לדינא די"ל דמצי למימר המוחזק קים לי כהראב"ד ודו"ק:

 ע"ל סי' ס"ה ס"ב:

 ע"ל סי' נ"ו סק"ה:

 כתב הסמ"ע ואע"ג דאין זה שליש ממש דהא המלוה לחוד הפקידו כו' ואין לשונו מדוקדק דהא אפי' אם המלוה לחוד מסר לידו הוי שליש כמ"ש הבעה"ת והרב לקמן סי' נ"ו סס"ב וע"ש: