קצות החושן על חושן משפט רמו


סעיף יז

 עיין ש"ך שהניח בצ"ע והוא דבתה"ד כתבו בשם מוהרי"ח ולמדו מאומר לחבירו קרע כסותי שבור כדי דמותר לקרוע וחייב לשלם וכיון דבקרע כסותי גופי' קי"ל דוקא היכא דאתי לידי' בתורת שמירה אבל אי לא אתי לידי' בתורת שמירה פטור א"כ הכא אמאי חייב ע"ש ונראה לענ"ד בזה והוא דלכאורה נראה הא דמחלק ס"פ החובל דאע"ג דאמר ליה קרע צ"ל והפטר אבל לא אתי לידי' בתורת שמירה א"צ לו' והפטר דטעמא הוא משום דכל דאתי לידי' בתורת שמירה לא היה הכוונה לפטור עד שיאמר לו והפטר אבל לא אתי לידי' בתורת שמירה הכוונה היה ע"מ ליפטר ובשניהן אם ידוע הכוונה ע"מ ליפטר אפי' אתי לידיה בתורת שמירה פטור. אבל אין זה נראה לענ"ד חדא דלישנא קרע כסותי יתפרש בשני ענינים דלא אתי לידיה בתורת שמירה הכוונה ליפטר ובאתי לידיה בתורת שמירה אין הכוונה כן. ולכן נראה דבאומר קרע כסותי אין בלשון זה והפטר אלא דאפ"ה ממילא פטור כיון דברשות בעלים עביד ממילא פטור ולא חייבו תורה בנזק אלא דהיכא דהמזיק עביד מדעתי' דנפשיה אבל ברשות בעלים אין בו חיוב כלל. ולמדנו דבר זה מדברי שטה מקובצת פ' אלו נערות (דף ל"ו) בהא דמשמע בירושלמי דקנס אינה יכולה למחול משום דקנס אין אדם זוכה עד העמדה בדין וכ' עלה בשטה ז"ל ואעפ"כ נראין הדברים שיתומה ומפותה אין לה קנס כו' הא למה זה דומה לאומר לארוסתו דין ודברים אין לי בנכסייך כו' ועוד קרע שיראים שלי והפטר הוא שלא הקנס בלבד מחלה לו אלא גופה מסרה לו לעשות בה כרצונו והיא שגורמת ועושה הכל עכ"ל וע"ש וא"כ קרע כסותי לאו משום מחילה ופטור הוא דאפי' ביתומה ומפותה דלא שייך מחילה דה"ל דשלבל"ע אלא משום דליכא דין נזק כלל היכא דעבד ברשות בעלים ואיהו דאזקיה לנפשי' כמ"ש בשטה והיא שגורמת ועושה הכל והיכא דאתי לידיה בתורת שמירה אע"ג דאמר קרע כסותי כיון דכבר נתחייב אין המעשה משתנה בחילוף הדברים וכמ"ש במרדכי ס"פ החובל במי שהיה בידו מלוה ואח"כ אמר לו יהי' בידך למחצית שכר דלא נשתנה בחילוף הדברים ומייתי ראיה מהא דאתי לידיה בתורת שמירה דאע"פ שאומר לו דברים שנראה שאינו חושש בפקדונו אפ"ה חייב עד שיאמר והפטר ע"ש וא"כ אתי לידיה בתורת שמירה דאע"ג שאומר לו קרע כסותי וברשות בעלים לא מיפטר עד שיאמר והפטר וא"כ בין אתי לידיה בתורת שמירה בין לא אתי לידי' בתורת שמירה אין בו בלשון קרע כסותי לשון והפטר דאין הדיבור מתחלק לשני פירושים אלא דכן הדין דלא אתי לידיה בתורת שמירה כל שאומר קרע כסותי ממילא פטור וכמ"ש כיון דמדעת בעלים אין בו דין נזק כלל דניזק הוא דאזקי' מנפשיה והיכא דאתי לידיה בתורת שמירה כה"ג לא מיפטר כיון שכבר נתחייב ומש"ה צריך לשון והפטר. וא"כ לפ"ז בא ואכול עמי דאין חיובו משום תורת מזיק אלא משום שנהנה וא"כ אפי' עבדי' מדעת בעלים לעולם הוא חייב לשלם מה שנהנה דיורד לתוך שדה חברו שלא ברשות נמי חייב לשלם מה שנהנה אע"ג דעבדי' מדעתיה דגבי נהנה ודאי חייב כל כה"ג אלא דלא לימא דלשון בא ואכול עמי הוי נמי לשון והפטר וא"כ ודאי פטור לזה מייתי מוהרי"ח ראי' מקרע כסותי שבור כדי דאין בלשונו לשון והפטר דאי הוי בו לשון פטור אין לחלק בין אתי לידי' בתורת שמיר' דהיכא דפוטרו בפירוש ודאי פטור וכיון דאין בו לשון והפטר ממילא חייב כיון דלא פטרו ואי משום דעביד מדעת בעלים גבי נהנה ודאי חייב דלא גרע מיורד לתוך שדה חבירו ונטעה דודאי חייב ודו"ק וזה נכון:

 במוהרי"ט חלק אה"ע סי' כ"א ע"ש שהקשה על האי דינא דתה"ד מהא דפ' הזרוע בחולין דמייתי הרי שאנסו מבית המלך גורנו בחובו אם חייב לעשר ואמרו שם משום דקא משתרשי ליה והיינו משום דנהנה דאל"כ היו לוקחים פירות אחרים והקשו בתוס' שם א"כ מתנות כהונה שאכלן אמאי פטור הא משתרשי ליה ותירצו דלא דמיא דאע"ג דאכלן אפשר שהיה מתענה עכ"ל ומ"ש באומר לחבירו אכול דלא מצי למימר הייתי מתענה ונ"ל דלא דמי דהתם מזיק מתנות כהונה או שאכלן פטור משום דממון שאין לו תובעין הוא ומשום מזיק לא מחייב אלא משום נהנה וזה לא נהנה אבל באוכל משל חבירו משום מזיק מיהא מחייב עכ"ל מוהרי"ט. אמנם לפי מה שמבואר מדברי רמ"א בסי' שס"ג סעיף י' נראה דמשום מזיק לא מחייב ע"ש שכתב האומר לחבירו דור בחצירי אין צריך ליתן לו שכר וכאן כ' בא ואכול עמי צריך לשלם וע"כ צריך לו' משום דהתם מיירי בגברא דלא עביד למיגר דזה לא נהנה אלא דחצר דקיימא לאגרא וזה חסר וכיון דאומר דור בחצירי פטור כיון דעביד מדעתי' אבל גברא דעביד למיגר וזה נהנה ודאי חייב וכמ"ש שם בש"ך ע"ש וא"כ מוכח דמשום נהנה הוא דמחייב דמשום מזיק מ"ש דור בחצירי דפטור ועמ"ש בסק"ד דעיקר חיובא דאכול עמי אינו אלא משום נהנה דאע"ג דמדעת בעלים לא גרע מיורד לתוך שדה חבירו ונטעה שלא ברשות ע"ש. ולכן נראה דודאי אאכילה חייב משום נהנה ואע"ג דהיה מתענה טפי עדיף ליה אכילה. וראיה ברורה מפ' אלו נערות (דף ל) גבי תרומה כיון שתחב לו חבירו בבית הבליע' וע"ש ברש"י דמפרש דמחייב משום הנאת מעיו וע"ש בתוס' והתם ליכא לחיובי כלל מתורת מזיק כיון דבע"כ תחב לו חבירו ומוכח מזה דהנאה בכלל אכילה ואינו יכול לו' הייתי מתענה אלא דגבי מתנות כהונה כשם שאינו חייב על היזקו משום דה"ל ממון שאין לו תובעין כך אינו חייב על הנאתו כיון דהוא ממון שאין לו תובעין אלא היכא דמשתרשי לי' עכשיו כמו בלוקח המלך את גורנו דמשתרשי ליה עכשיו דאל"כ היו לוקחים פירות אחרים ומש"ה חייב לשלם עבור הריוח שהרויח הפירות שבביתו וברשותו ולזה הקשו בתוס' דבאכיל' נמי משתרשי ליה דהיה צריך לקנות פירות אחרים לאכילה לזה כתבו דיכול לו' הייתי מתענה ולא חשיבי הנך שבביתו משתרשי ליה ומשום הנאה אע"ג דא"ל במה שלא היה צריך להתענות במתנות כהונה פטור על הנאתן כשם שפטור על היזקן ובמשתרשי לבד הוא דמחייב אבל הכא דמחייב על הנאה א"כ הנאה בכלל אכילה כמו דמוכח מפ' א"נ דמחייב על הנאת מעיו וז"ב: