קצות החושן על חושן משפט רב


סעיף א

 וכ' רי"ו נ"י ח"ב וקרקע מושאל ומטלטלין במתנה יש מי שכתב דלא קנה ומדברי תוס' נראה דקונה עכ"ל והובא בב"י וד"מ. ובש"ך כ' ולא ידעתי למה יגדע שאל' משכירות וכן מוכח להדיא מדברי התוס' פ"ק דמציעא דף י"א ע"ב ומדברי הרא"ש שם גבי עובדא דר"ג וזקנים דקרקע מושאל ומטלטלין במתנה קנה כמו בשכירות עכ"ל ואינו קושיא דודאי שני ושני שאלה משכירות דאשכחן לענין חליפין דבשכירות מהני ושאלה אינו נקנה בחליפין וכמ"ש הב"י בסי' קצ"ה בדברי הטור שכת' בשם אביו הרא"ש דשאל' אינה נקנה בחליפין ולא כתב נמי שכירות כמ"ש תו' דשכירות נמי אינה נקנה בחליפין ומשום דהרא"ש לא כתב אלא בשאל' ע"ש א"כ יש לו' דה"ה לענין אגב דשכירות נקנה אגבו מטלטלין ולא אגב שאלה וכיון דגבי עובדא דר"ג וזקנים לא תני אלא ומקומו מושכר אינו מוכח משם דמהני אגב בשאל' והכי אשכחן בשכירות ליומא ממכר וכמ"ש הב"י בסי' שי"ג. ואע"ג דהש"ך שם העלה דלא אמריכן שכירות ליומא ממכר אלא לענין אונאה אפ"ה מודה דודאי עדיפא שכירות משאלה וזה פשוט:

ומ"ש הש"ך דכן מוכח מדברי הרא"ש גבי עובדא דר"ג וזקנים והיינו מדכתב הרא"ש להקשות למה נתקבלו שכר זה מזה הי' לו להשאיל בקנין סודר. ואינו ראיה דשם הקשה הרא"ש בסוגיא דב"מ ושם מפרש לה מטעם חצר וגבי חצר מהני אפי' שאילה אבל בתורת אגב אפשר לומר דשאלה לא מהני ומ"ש רי"ו דמדברי תוס' נראה דקנ' היינו משום דבתוס' הקשו קושיא זו דהיה להם להשאיל שם בקידושין דף כ"ז שם אזלא הסוגיא לפרשו בקנין אגב א"כ משמע דאפילו בתורת אגב שאלה נמי מהני אבל מדברי הרא"ש אינו נשמע דהרא"ש הקשה קושיא זו בסוגיא דפ"ק דב"מ שם דתורת חצר ודאי מהני אפי' בשאילה וכן משמע לשון הרא"ש שם פ"ק דב"מ שהקשה למה לא השאיל להם בק"ס כהאי דר"פ הזורק דתיזול ותיחוד ותפתח ע"ש ומשמע דבתורת חצר הוא דקשיא ליה ואינו ראיה לאגב:

סעיף ב

 כת' הסמ"ע כיון דמונחין על קרקע הם נקנין עם הקרקע אפילו לא אמר ללוקח שיקנה אג"ק דחשבינן המטלטלין שעל הקרקע כאלו הן מגוף הקרקע ומחוברים אצלה ע"ש ולפי שהר"ן והרא"ש ושאר פוסקים כולם תמהו על פסק הרמב"ם ועיין בזה מ"ש בסי' ער"ה סק"א ראיה ברורה לדברי הרמב"ם דכל שצבורין תוך הקרקע לא בעי למימר אג"ק:

 וכת' בסמ"ע דהיינו באינו משומר לדעתו דאל"כ קונה בתורת חצר. ועמ"ש בסי' ר' סק"ב דבדעת אחרת אינו צריך שימור כלל אפילו דעת נותן א"צ שימור. ובש"ך כת' הטעם דאין חצר קונה אלא כשהוא כבר חצירו אבל הכא חצירו ומתנתו באין כאחד ועמ"ש בסי' קצ"ח סק"ד ושם הובא דברי שטה מקובצת שכתב כן אלא שהוא נראה סותר לכמה סוגיות בש"ס ועוד תיקשי לפ"ז הא דאמרינן פ"ק דמציעא דף ט' בהא דבעי ר' אלעזר משוך פרה לקנות כלים שעלי' ופריך עלה אי אמר ליה קני בהמ' וקני כלים מי קנה הא חצר מהלכת וחצר מהלך לא קני ומסי' והלכתא בכפות' ואי נימא דחצירו ומתנת' כאח' לא מהני א"כ אפילו בכפות' לא מהני כיון דבאין בבת אח':

סעיף ז

 ר"פ הזורק ההיא שכ"מ דכת' לה גיטא לדביתהו בהדי פני' דמעלי שבתא כו' אתא לקמי' דרבא אמר להו זילו אמרי ליה למיקני ניהלי להאי דוכתא דיתיב ביה גיטא ותיזול איהו ותיחוד ותפתח ותחזיק ביה דתנן נעל גדר פרץ כ"ש הרי זו חזק' וכת' רש"י ז"ל דהשתא יהיב לה חצר וגיטה בתוכה ותנן נכסים שאין להם אחריות נקנין עם נכסים שיש להם אחריות בכסף ובשטר ובחזקה עכ"ל. והרמב"ן והרשב"א השיגו על רש"י בזה וכתבו דגט אינו נקנה באגב דאי איתי' דנקנה באגב למה הקפיד רבא דליקני ניהלה להאי דוכת' דיתיב ביה גיטא הא אגב לא בעי צבורין ואפילו דוכתי אחריני נמי אע"כ דרבא מתורת חצר קאמר ע"ש. וליישב דברי רש"י נראה לפי מה דאי' פ"ק דמציע' דף ז' האי סידרא כמאן דפסיק דמי ופריך עלה מהא דאמרינן גט בידה ומשיחה בידו אינו מגורשת הואיל ויכול לנתקו ולהביאו אצלו ומשני שאני התם דבעינן כריתות וליכא ומבואר דגבי גט אע"ג דכבר קנתה הגט והא הגט בידה וכמאן דפסיק אלא שיכול לנתקו ולהביאו אצלו אכתי אגוד גבי' ולא הוי כריתות וא"כ אלו הוי מקני' לה דוכתי אחריני והגט באגב כיון דהגט ברשותו ובחצירו א"כ ה"ל ואגוד גבי' דהא הגט ברשותו ובעינן כריתות וליכא מש"ה יהיב לה האי דוכתא דיתיב ביה גיטא דהשתא תו לא אגוד ביה וזה נכון ונראה דאפי' לדעת רש"י דגט נקנה באגב אבל בחליפי סודר ודאי לא מיקני ואפילו להפוסקים דשטרות נקנין בחליפין וע' ש"ע סי' ס"ו ובמ"ש שם סקכ"ד. אפ"ה גט לא מיקני בסודר וראיה מהא דאמרי' פ' מי שמת דף קנ"א שם בהא דמתנת שכ"מ במקצת בעי קנין ופריך מהא דתנן האומר תן גט זה לאשתי שטר שחרור זה לעבדי ומת לא יתנו לאחר מיתה תנו מנה לפ' ומת יתנו לאחר מיתה וממאי דלא קנו מיניה דומיא דגט מה גט דלאו בר קנין אף האי נמי דלא קנו מיני' ע"ש ומוכח דגט לאו בר קנין. וטעמא דהך מלתא דבאגב נקנה ולא בק"ס ונראה משום דגבי גט כתיב ונתן וחליפין דרך מקח וממכר וכדאמרי' פ"ק דמציעא דף י"א בעובדא דר"ג וזקנים וכי לא הי' להם סודר כו' ומסיק משום דנתינ' כתיב וחליפין דרך מקח וממכר ועמ"ש בסי' רנ"ג סקי"א:

סעיף ט

 בתוס' פ"ק דב"ק כתבו הטעם משום דקנין אג"ק מדרבנן וקרא דויתן להם ערים בצורות אסמכתא בעלמא ודוקא למילי דאורייתא עבדי כמקרקע אבל לא למילי דרבנן ע"ש וכ"כ הרא"ש שם. וקשה בהא דאמרי' פ' הזהב דף מ"ו בהא דתנן הי' עומד בגורן ואין בידו מעות אומר לחבירו הרי פירות הללו נתונים לך במתנה וחוזר ואומר הרי הן מחוללין על המעות שיש לי בבית ופריך עלה וניקני' ניהלי' אגב קרקע ומשני דלית ליה קרקע ואי נימא דאגב אינו אלא מדרבנן היכי מהני לענין חומש דהוי דאורייתא וכה"ג כת' רי"ו במקדש במעמ"ש ראינו אלא מדרבנן דלא הוי קידושי תורה אלא מדרבנן והובא בב"י באה"ע סי' כ"ח וא"כ ה"כ קנין דרבנן היכי מועיל לחומש שהוא דאורייתא. ולפמ"ש הב"י שם דכיון דתקנת חכמים דמהני מעמ"ש ה"ל קידושי תורה משום דהפקר ב"ד הפקר ניחא ועמ"ש בסי' רל"ה סק"ד מיהו מדברי רש"י ר"פ הזורק שכ' דגט נקנה אג"ק משמע דאג"ק דאוריית' דשם ל"ש ה"ט דהפקר ב"ד הפקר ואפשר משום דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ועקרו' רבנן לקידושי מיניה וכמו שכתבו הפוסקים גבי ארבע אמות וכן ביכולה לשומרו גבי גט דהוי מדרבנן ומשום דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש. וכבר הארכנו בזה בחידושי לאה"ע סי' למ"ד. ובנ"י פ"ק דב"ק שם יש לו שטה אחרת בהא דעבדי כמטלטלין דמי לענין פרוזבל ואגב ע"ש ולדידי' יש לו' דקנין אגב דאורייתא:

 עיין ב"י שכת' בשם הגהת מיימוני פ"ג ממכירה וז"ל נ"ל דלא בעי ישן אלא בגט דחוב הוא לה ע"ש ובהג"מ שלפנינו לא נמצא דבר מזה ואדרב' כת' דבעי נמי כפות וישן. ואולי בהג"מ שלפני הב"י מצא כתוב להיפך ועמ"ש בסי' ר' סק"ב:

סעיף יג

 כ"כ האשר"י פ"ק דמציעא דגבי מציאה אם אומר אני מושך בהמה זו לקנותה ולקנות כלים שעלי' קני משום דהוי מוחזק מספק ודוקא' במקח וממכר מוקי בחזקת מרא קמא אבל במציאה דליכא חזקת מ"ק הוי הראשון מוחזק מספק ול"מ תפיסת השני ע"ש וכ"כ האשר"י שם גבי ספיקא דגמל בהנהג' וחמור במשיכה דאיכ' חד צד דלא קני וכן גבי זרק ארנקי בפתח זה ויצא בפתח אחר והוא אויר שאינו סופו לנוח דעלה בתיקו דבמכר ומתנה מוקי בחזקת מ"ק ולא קנה ובמציאה והפקר קנה ראשון דהוי מוחזק מספק ע"ש. ובש"ך בת"כ סי' י"ט ממ"ש הרא"ש פר' חז"ה גבי בעיות דבעי לה בש"ס בהחזיק בנכסי הגר באחת לקנותה ואת המצר ואת חברתה או החזיק במצר לקנות שתיהן דעלו בתיקו וכת' שם הרא"ש ז"ל ויראה לי הואיל דסלקו הנך בתיקו אם בא אחר והחזיק בהם קנה כיון דמספקא לן אי קנה קמא או לא ולא מחזקי' לה ברשות קמא מספק ע"ש אלמא דבהפקר נמי מהני תפיסת השני והעלה שם דגבי שדות הגר שאני שהרי הראשון לא הי' מעולם מוחזק דק שהחזיק באחת מהן לקנות חברתה או שהחזיק במצר לקנות שתיהן הלכך כיון שהראשון לא החזיק כלל שהרי מספק' לן אי חזקה של זו מועיל לגבי חברתה לא מחזקי' לי' ברשות קמא מספק וע"ש וכבר עלה הקושיא ופירוקא בתשובת מוהר"מ מינץ סי' ע"ז ע"ש ובקו' הספיקות כלל ט' הקשה דהא גם בהנך דפ"ק דמציעא לא מיקרי קמא מוחזק ותפס ומשום דתפיסה שאין עמה קנין לאו שמי' תפיסה וכמו שנראה מדברי התוס' והרא"ש פ' הכותב גבי מלוגא דשטרא וכן בריב"ש סי' קס"ד כו' לפי שכל תופס צריך תפיסה גמורה שיקנה הדבר בא' מדרכי הקני' עכ"ל וע"ש שהאריך בזה:

ונראה לענ"ד במה שהקשה אחי הרב ש"ן בקו' הספיקות דתפיסה וקנין לאו בחד כללא נינהו והוא דלפעמים תפיסה עדיפא מקנין ולפעמים קנין עדיפא ליה וכמו שנתבאר והוא דקי"ל חצר שאינו משתמר לא קני אא"כ עומד בצדו ואפילו בדעת אחרת מקנה לדעת הרמב"ם וש"ע סי' ד' ע"ש ואלו בתפיסה נראה דאפילו בחצר שאינו משתמר נמי הוי מוחזק מדפריך בפרק השואל גבי מחליף פרה בחמור וליחזי ברשות' דמאן קיימא וליהוי אידך הממע"ה ומשני דקיימא באגם וכן בריש הבית והעלי' ע"ש ומשמע דוקא אגם או רשות הרבים אבל דה"י אפילו חצר שאינו משתמר הוי מוחזק מדלא משני דקאי ברשות שאינו משומר אלא ודאי דתפיס' שאני והוא סברא כדאית' ר"פ שור שנגח מאן דכאיב ליה כיבי' אזיל לבי אסיא וגבי קנין צריך קרא לרבות חצר ומש"ה בעינן דומיא דידו אבל תפיס' דהוא סברא לא צריך קרא לרבויי חצירו אלא כל דקאי ברשות המוציא ממנו צריך ראיה וחצר שאינו משומר נמי רשותו הוא אלא דאינו דומיא דידו ובחד צד קנין עדיפא מתפיסה דגבי תפיסה אזלינן בתר מוחז' העיקר דהיינו היכא דהבית של ראובן ולקח את שמעון אצלו וחלוקים על הנכסים שבבית דה"ל ראובן המוחזק העיקר וכמ"ש הריב"ש בסי' תל"ד והוא ברמ"א סי' קל"ח ע"ש ואלו בקנין כה"ג כגון שיזכו במציא' שבתוך הבית שניהם שוין וכמ"ש בסמ"ע סקל"ח ע"ש ומבואר דתפיסה אינו תלוי בקנין וגבי מלוגא דשטרא שאני כיון שאינו תפוס בחוב אלא בניירא ולהכי כל דליכא כתיבה ומסירה אינו מוחזק אלא בנייר ולא בחוב אבל היכא דהוא מוחזק ותפוס באותו חפץ עצמו אפילו במקום דליכא קנין מהני' ליה תפיסה וכגון בחצר שאינו משומר או בחצר מהלך הוי ליה מוחזק. ולפ"ז נרא' דה"ה הכא במציאה אם אומר אני מושך בהמה זו לקנותה ואת הכלים שעליה כיון דקנה הבהמה אע"ג דחצר מהלך הוא ואינו קונה היינו משום דאינו דומיא דידו אבל רשותא מיהא הוי ומיקרא מוחזק וכמ"ש. ונרא' דמה"ט ניחא הא דכתב הרא"ש גבי מציאה שאמר אני מושך הבהמה לקנותה וכו' לא נקט אני מושך הבהמה לקנות הכלים שעליה וכדאית' בגמ' שם דכל כה"ג כיון שלא קנה הבהמה ליכא שום תפיסה כיון דהבהמה אינו רשותו ומשיכת הבהמה לקנות הכלים בזה הוא דמספקא לן אי חשיב קנין אבל היכא דאמר אני מושך הבהמה לקנותה ה"ל רשותו ומיקרי מוחזק וחפוס בכלים שעלי' ואע"ג דהוי חצר מהלך וכמ"ש. והב"ח כ' ז"ל והדבר פשוט דמ"ש הרא"ש דבמציאה אם אמר אני מושך הבהמה לקנותה וכו' דהוא הדין באומר אני מושך הבהמה לקנות כלים שעלי' בין בכפות' בין אינ' כפות' כיון דמספקא לן הוי מוחזק מספק וע"ש ולפמ"ש לשון הרא"ש בדקדוק ודוקא היכא דהבהמה רשותו הוא דמהני תפיסה לכלים אבל מוחזק מספק ל"מ וכמו בהאי דהחזיק במצר וכן באויר שאין סופו לנוח אע"ג דלענין קנין לא קני אבל לענין תפיסה כיון דיש לו בחצר מתהום ארעא ועד רום רקיעא רשותו הוי ומקרי מוחזק ואפי' אין סופו לנוח. וכן גבי משיכה בגמל והנהגה בחמור נמי ס"ל דאע"ג דלענין קנין לא קני היינו משום דקנין בעי כל חד כאורחי' אבל לענין תפיסה מוחזק הוי אפילו תפיס ביה דלא כאורחי' ואם הגבי' דבר שאין דרכו להגבי' נמי הוי מוחזק ותפוס אך קשה לפי זה דהוי תפיסה אע"ג דאינו ראוי לקנין א"כ גבי מקח וממכר נמי אמאי מוקי לה בחזקת מרא קמא הא תפיס לה ואפילו לדעת הרא"ש דלא מהני תפיסה נגד חזקת מרא קמא אבל תפס ברשות מודה דמהני תפיס והכא ה"ל תופס ברשות:

ונראה דגבי תפס ברשות ודאי צריכין תפיסה הראוי לקנין דטעמא דתפס ברשות מהני היינו משום שהבעלים התפיסו להם אדעתא שיהי' שלו וכמ"ש בתה"ד סי' שכ"א אבל אם התפיסו הבעלים שלא על דרך שיהי' שלו אלא על דרך שאלה ופקדון לא מיקרי תפס ברשות ע"ש וכל דתפס תפיסה שאינו ראוי לקנין נהי דה"ל מוחזק ותפס אבל לא מיקרי תפס ברשות בעלים כיון דלא זכה מיד בעלים בתפיסה זו ולא מיקרי מוחזק ותפוס מיד הבעלים ברשות אלא היכא שהתפיסה ראוי לקנין א"כ הרי נתנוהו לו הבעלים וזכה מידן אבל היכא שלא זכה מידן אלא שתפס בה אע"ג דמיד הבעלים לא עדיפא משאל' ופקדון ודו"ק. ומש"ה במקח וממכר דאיכא חזקת מרא קמא ל"מ תפיסה מספק כיון דספק בקנין לא הוי מוחזק ברשות בעלים אלא כמו תפס מעצמו כיון דלא זכה בו מיד הבעלים היכא דליכא קנין וכמ"ש ודוק: