שו"ת רשב"ץ (תשב"ץ)/חלק ד/טור השני/כו
שאלה כו:

ילמדנו רבינו קודם זמן הדבר לא אליכם היה מנהגינו על דין תורה הבעל יורש את אשתו אם תמות בחייו ומזמן הדבר הרחמן יצילנו התקינו חכמינו נר"ו ויחידי סגולה שכל אשה שתמות תוך ג' שנים לנשואיה ולא תשאיר זרע אחריה שיקח אבי האשה או הקרוב לירשה חצי הנדוניא וחצי הנדוניא יקח הבעל ומן הזמן ההוא והלאה כך אנו נוהגים ועתה אירע באשה אחת שנכנסה ערבנות קבלנות בעד אחיה לראובן בכ"ה גרושוש ומתה האשה הנז' ובא אביה ולקח מה שעלה בחלקו מירושת בתו ובא ראובן ורוצה ליטול מאבי האשה מה שבתו חייבת לו מצד הערבנות בטענת שהוא יורש ואין לו מה ליורש עד שיפרע החוב שבתו חייבת ואנו נראה לנו שהוא חייב לפרוע לו לפי שמשעה שחייבה עצמה לראובן שנשתעבדו נכסיה לב"ח וא"כ אין לאביה שום זכות בנכסים ההם לפי שכבר הם משועבדים לראובן בחייה ועכ"ז לא רצינו לסמוך על דעתינו ומעכ"ת יורה לנו הדרך אשר נלך בה:

תשובה:

כבר כתבתי לכם פעמים שלש שאני בעונותי גר מתגורר בארץ הזאת וספרי הפוסקים האחרונים אשר אנו שותים דבריהם אינם נמצאים במקום הזה רק שנים שלשה גרגרים בראש אמיר ואע"פ שספר הרמב"ם ז"ל וספר ב"י ש"ל מצוי כאן עכ"ז צריכין אנו למודעי והם ספרי האחרונים שראו דברי הקדמונים והם מבארים דבריהם ולולי ספריהם אשר הם מאירים עינינו ומבארים לנו דברי הראשונים היינו ממששים כעורים ההולכי' בחשך.
ועכ"ז אציגה נא לפניכם מה שלקטתי מתוך דברי הספרים הנמצאי' פה עמנו היום.
וקודם כל דבר צריך אני לעמוד ולהורות בחלק הזה שמחזיר הבעל ליורשי האשה אם האשה בחיים חייתה יכולה היא לעשות בו כחפצה ורצונה ר"ל לתת אותו לבעלה או למחול אותו לבעלה או לתתו לאיש אחר במתנה וג"כ בשעת מיתה אם יכולה לצוות עליו להורישו לכל מי שתרצה שידיעת דבר זה הוא מבוא ושער פתוח ליכנס ממנו לנפקותא דדינא בנ"ד ואולי שבידיעת דבר זה הוא הוא תשובת הענין הזה.
ולזה אען ואומר כי הטור ז"ל בא"ה סי' קי"ח הביא תשובת הרא"ש על תקנת טולטילה שתקנו שכל שתמות האשה ולא תניח זרע של קיימא שיחלקו הבעל וכל הקודם בירושת' כל נכסי' עזבונה חלק כחלק.
ונשאל הרא"ש ז"ל אם האשה יכולה לתת בחייה לבעלה או לאחר מי שתרצה שיזכה (הרבה) אחרי מותה באותו החצי שראוי לירש זרעה או אחר היורש אותה והאריך הרבה והיוצא מכלל דבריו שאין בידה לשנות כלל לתת אותו לבעלה ולא לאחר ואם נתנה אותו אין במתנתה כלום וכו' וכתב מהרי"ק ז"ל וז"ל ומבואר שם בתחלת הכלל שלא כתב כן אלא לפי לשון תקנת טוליטלה וכו' וכ"כ הר"ש ז"ל בן הרשב"ץ ז"ל מקומות שיש להם תקנה שאם תמות האשה בחיי בעלה יחזיר מקצת הכתובה ליורשיה אם אותו מקצת האשה רוצה למחול אותו לבעלה והוציא הבעל שטר מחילה מזה היא קיימת דכל טצדקי שאנו יכולים לעשות להעמיד הנחלה במקומה אנו עושים עכ"ל.
וסיים בה מהרי"ק ז"ל מיהו היכא שכתוב בתנאי שע"מ כן נתן לה הנותן נדוניא אין בידה לשנות התנאי.
והנה מפשט דברי הרא"ש נראה ברור שאין האשה יכולה ליתן לבעלה ולא לאחר ממה שיחזיר הבעל ליורשיה ואי עשתה אין במעשיה כלום.
וממ"ש מהרי"ק ז"ל שם נראה שהרשב"ץ ז"ל אינו חולק על הרא"ש שהרי כתב בתחלה ומבואר מן הכלל הנז' שלא כתב כן אלא לפי לשון תקנת טולטילה וכו' וע"ז כתב וכ"כ הר"ש ז"ל נראה ששאר מקומות לשון תקנתם אינו כלשון תקנת טוליטלה אמנם אם היה לשון תקנתם כלשון תקנת טוליטלה לא פליג הר"ש ז"ל ואיפשר שמהרי"ק ז"ל דייק לשון הר"ש ז"ל שכתב מקומות שיש להם תקנה וכו' דאי איתא שיש להם תקנת טוליטלה הול"ל מקומות שיש להם תקנת טוליטלה אלא ודאי שסגנון אחד יש להם.
ואני בעניי נלע"ד דאי מהא לא אריא שהרי אנו רואים בעינינו שאין שום שינוי בין לשון תקנת טוליטלה ובין לשון תקנות אחרות בחלוקה זו של החזרת חצי הנדוניא ליורשיה שהרי בהעתק שהעתיק הטור ז"ל שם לשון התקנה כתב ואם לא תניח זרע של קיימא וכו' יהיה כל מה שביארנו מענייני עזבונה המצויין בעין בין הבעל ובין הראוי ליורשיה זולתו וכו' ובלשון שכתב הר"ש ז"ל כתב מקומות שיש להם תקנה שאם תמות האשה בחיי בעלה יחזיר מקצת הכתובה ליורשיה וכו' הרי שלשון הרא"ש ז"ל ולשון הר"ש ז"ל אע"פ שחולקים במבטא שוין הם בענין כוונתם ואין ביניהם שום חילוק רק שבתקנת טוליטולה יחזיר החצי ובלשון הר"ש כתב מקצת הכתובה אבל לענין החזרה שוין הם בדין שיחזיר הבעל ליורשיה ואם כתב הר"ש ז"ל מקומות שיש להם תקנו שאם תמות האשה בחיי בעלה [תחזיר] ליורשיה וכו' ולא כתב תקנת טוליטלה ואיפשר על פרטים אחרים שיש בתקנת טוליטלה או לפי שתקנת טוליטלה יחזיר המחצית והמקומות מעלים ומורידים למחצה לשליש ולרביע ונמצא שהר"ש ז"ל חולק על הרא"ש שלדעת הרא"ש אינה יכולה לשנות במה שנוגע ליורשיה ולא לבעלה ולא לאחר ולדעת הר"ש ז"ל יכולה לשנות.
ובחפשי אמתחות ספרי האחרוני' הנמצאים אתנו היום מצאתי להם דעות שניין דא מן דא.
כי הנה מוהר"ם אלשיך ז"ל בתשובה סי' ט"ו נשאל על אשה שצוותה מחמת מיתה שחצי נדונייתה שחייב בעלה להחזיר ליורשיה לתתו לאמה גרושת אביה ושאל השואל אם יש בצואתה ממשות ותחלה הביא מהרמ"א ז"ל תשובת הרא"ש והביא תשו' הר"ש ז"ל וכתב וז"ל והנה לכאורה נראה שחולק על הרא"ש כאשר ראיתי דעת רבים מורים שמשוים הבעל עם אחר והוא אומר דאלים כח הבעל ואפי' הי' הדבר כן ע"כ לא קאמר הר"ש ז"ל אלא בבעל דוקא שאליו משפט הירוש' מן הדין.
אבל לגבי אחר כנ"ד מודה שאין מתנתה כלום וכ"ש לדעתנו כמו שכתבנו על שאלות שבאו לידינו שאין חולקים דמר אמר חדא ומר אמר חדא (דמתחלה) [דמחילה] שאני דעלה קאי הר"ש ז"ל ובהא מודה הרא"ש ז"ל כאשר הכרחתי מלשון הרא"ש ז"ל.
ויש לדייק בדבריו ז"ל שבתחלה כתב שלדעת רבי' מורי' שהר"ש ז"ל חולק על הרא"ש במה שמשוים הבעל עם אחר לדעת הר"ש והרא"ש ז"ל.
וראינו שהר"ש שכ' דאלים כח הבעל נמצא שהוא חולק עליו אבל לדעת הרב ז"ל שכתב וכ"ש לדעתנו נראה מריהטא דדבריו שאינן משוה הבעל לאחר דהכי משמע וכ"ש לדעתנו דנראה שהוא הפך מדעת הרבים המורים וראינו שגם הרב ז"ל משוה הבעל לאחר אלא דשאני מחילה ממתנה וא"כ איך כתב וכ"ש לדעתינו.
ונראה שמה שכתב וכ"ש לדעתנו ר"ל שלדעת הרבים משוים הבעל לאחר אלא דלדעת הר"ש אלים כח הבעל ונמצא בזה חולק הר"ש על הרא"ש אמנם לדעת מהרמ"א ז"ל שאינו חולק שהנדון אשר דבר בו הרא"ש הוא במתנה שנתנה לבעל אמנם הר"ש דבר במחילה שמחלה לבעלה.
אמנם לענין הבעל ואחר כולם שוים לענין מתנה שאינה יכולה ליתן במתנה ובשביל דלא שייך לשון מחילה אלא בבעל נקט לשון מחילה דשייך בבעל.
גם צריך להבין מאין הכריח הרב ז"ל דבמחילה גם הרא"ש מודה שיכולה למחול לבעלה והרב כתב כאשר כתבתי בתשובה ובקשתי בתשובת הרב ז"ל ולא נמצא דבר מזה.
ונ"ל שהרב ז"ל הכריח זה מדברי הרא"ש ז"ל לפי שמתחלה כתב שאין בידה לשנות כלל ר"ל שום שינוי כלל ר"ל מחילה ולא מתנה ולא מכיר' ואח"כ בא לפרש השינוי לא נזכר שום לשון של מחילה אלא מתנה וכן בכל התשובה לא נזכר רק לשון מתנה ולא לשון מחילה מכאן נראה שהוכיח מהרמ"א ז"ל שהרא"ש ז"ל מודה במחילה:

ואחר כתבי זאת מצאתי בתשובת הרא"ש ז"ל בכלל הנז' סי' ג' שכתב בפי' שתוכל האשה למחול לבעלה וז"ל וגם לפי תקנת טוליטלה יכולה למחול כי איני זכור שכתבתי בענין התקנה אלא בענין זה שאם היתה יכולה האשה להפקיע התקנה וליתן לבעלה כל הנכסים לאחר מותה איפשר שזה הי' כנגד התקנה אבל מה שמוחלת מעכשו לבעלה אין דבר זה נוגע בתקנה כלום ומחילת' מחילה עכ"ל הרי הרא"ש ז"ל כתב בפי' שיכולה למחול לבעלה.
ותמיהא לי איך הרב מהרמ"א ז"ל הוכרח לדייק מדברי הרא"ש ז"ל דמודה הרא"ש במחילה והרי הרא"ש לשונו יריע אף יצריח דמודה במחילה ולא מדיוקא איתמר אלא בפירושא איתמר ואין לומר שמתשובה זו הכריח מהרמ"א ז"ל דמודה הרא"ש במחילה דאילו היה הכרחו מתשובה זו לא היה כותב כאשר הכרחתי מדברי הרא"ש שדברי תשובה זו מפורשים באר היטב ואינם צריכין הכרחיות כאשר כתבנו וא"כ איך מהרמ"א ז"ל לא הביא ראי' מתשו' זו והלך לו להביא ראיה מהכרח לשונו.
ונראה לומר לפי שהנדון אשר נשאל עליו מהרמ"א ז"ל היה שצוותה האשה בצוואת ש"מ ורצה להוכיח שמה שכתב הר"ש ז"ל שהאשה שמחלה לבעלה כתובתה שמחילתה מחילה לאו דיוקא כשמחלה בעודה בחיים חייתה אלא אפילו בשעת מיתה הויא מחילה כי כן דייק לשון הרב שכ' כל טצדקי שאנו יכולים לעשות להעמיד הנחלה במקומה וכו' ואם דברי הר"ש ז"ל אינם [אלא] דוקא במוחלת מחיים ולא בצואת ש"מ הרי בצואת ש"מ אין אנו מעמידין הנחלה במקומה א"כ נראה פשוט דהאי טעמא דאנו מעמידין הנחלה במקומה דהיינו במוחלת לבעלה הוא בכל עת וזמן שתמחול לבעלה.
גם מדברי מהרי"ק ז"ל נראה שהבין בדברי הר"ש ז"ל שבכל זמן יכולה האשה למחול לבעלה דהרי כתב וז"ל ואין ללמוד מתקנה זו לתקנה אחרת שאינה כתובה באותו סגנון וכן כתב הר"ש בן צמח ז"ל מקומות שיש להם ואם דברי הר"ש ז"ל הם במוחלת לבעלה בחיים דוקא ולא בצואת ש"מ הרי גם בתקנת טולטילה כתב הרא"ש ז"ל בעצמו דמה שמוחלת לבעלה מעכשו אין זה נוגע בתקנה כלל ומחילתה מחילה אף לפי התקנה וא"כ איך אמר מהרי"ק ז"ל אין למדין מתקנה זו לתקנה אחרת מאחר שהר"ש ז"ל לא דבר אלא במחילה מעכשו הרי אנו למדין ולמדין אלא ודאי שדברי הר"ש הם בכל גוונא דמחילה:
ועתה שרצה מהרמ"א ז"ל להשוות דעת הרא"ש להר"ש ז"ל דבמחיל' איירי ולפי שבתשובת הרא"ש סימן ג' לא נתפרש בבירור רק על מחילה מעכשו והוא רוצה להשוות דעתו דבכל מחילה איירי ואפי' במצוה בשעת מיתה על כן הלך לו והכריח דבריו מדברי הרא"ש ר"ל מדיוק דבריו וזהו שכתב מהרמ"א ז"ל דמר אמר חדא ומר אמר חדא דמחילה שאני דעלה קאי הרשב"ץ ובהא מודה הרא"ש ז"ל על ענין המחילה דקאי הרשב"ש ז"ל דהוית בכל גווני דמחילה בהא מודה הרא"ש ג"כ ורצה להוכיח על נדון דידיה דהיתה המתנה לאיש אחר זולתי בעלה דלא הויא מתנה דדוקא לשון מחילה לבעלה דיכולה למחול בכל גונא כדי שלא להעביר הנחלה אבל לזולתו אינה יכולה.
גם תמיהא לי על מהרמ"א ז"ל למה לא הוכיח לנדון דידיה דאינה יכולה ליתן.
מדברי מהרי"ק ז"ל שאחר שכתב דברי הרשב"ש ז"ל כתב מיהו היכא שכתב בתנאי שע"מ כן נתן לו הנותן הנדונייא אין בידה לשנות עכ"ל.
משמע מדבריו שאם היה בתנאי זה אליבא דכ"ע אינה יכולה לשנות ואין שום חולק בזה שכן משמעות לשון מיהו.
והנה בנדון דידיה נראה שהיה כתוב בכתובה תנאי זה שכן כתוב בשאלה שחצי נדונייתה שחייב בעלה להחזיר ליורשיה כמ"ש בתנאי הכתוב' וכו' הרי שכתב השואל שהתנאי כתוב בכתובה ולא שיש להם תקנה סתם ואינם כותבים התנאי בכתובה כמו המקומות שכתב הר"ש.
וא"כ למה לא הוכיח לנדון דידיה מהאי טעמא וא"ת שבתוכה אינו כתוב בה שע"מ כן נתן לה אביה הנדונייא רק כתוב שהבעל קבל עליו בתנאי להחזיר המחצית ליורשיה לא איכפת לן מידי שהרי מהר"י אדרבי ז"ל סי' רצ"ג נשאל על ענין כיוצא בזה וכתוב בשאלה וז"ל ועשו התנאים הנהוגים לעשות ואחד מהם הוא שאם תפטר היא בחיי בעלה בלי זש"ק נתחייב הבעל מעתה ומעכשו להחזיר ליורשיה מחצית סך כתובתה ליורשיה וכו' ואחר שכתב שאין במעשיה כלום ושאינה יכולה לשנות כתב ואע"ג שכתב מהרי"ק ז"ל בשם הרשב"ש ז"ל מקומות שיש להם תקנה וכו' מ"מ הרי כתב מיהו היכא שכתוב בתנאי שע"מ כן נתן לה הנותן נדוניא וכו' ובנ"ד התנו ביניהם תנאים כמו שכותבין בכל הכתובות ואחד מהם שקבל הנדוניא ע"מ להחזיר ליורשיה וכו' הרי הרב ז"ל בנדון דידיה לא היה כתוב בכתוב' שע"מ כן נתן הנותן אלא שע"מ כן קבל הנדוניא להחזיר וכו' כלשון הכתוב בכתובה.
שנשאל עליה מהרמ"א ז"ל ובודאי שמהר"י אדרבי ז"ל הבין בלשון מהרי"ק ז"ל דלאו דוקא שצריך להיות כתוב כלשון ההוא שע"מ כן נתן הנותן אלא העיקר בקבלת הבעל הנדוניא היא ע"מ מה שקבלה וא"כ למה מהרמ"א ז"ל לא הוכיח בנדון דידיה כמו שהוכיח מהרי"ק ז"ל ואולי דלא ס"ל האי הבנה בדברי מהרי"ק ז"ל כמו שהבין מהרי"א ז"ל אלא דוקא שיהיה כתוב כך.
ואחר שהרבה להורות בראיות כתב וז"ל וא"כ בנ"ד אין ספק שמתנתה לאמה אינה מתנה.
גם מהר"י אדרבי ז"ל בסי' קנ"א ורנ"ג הרבה והאריך בראיות ברורות מדינא דגמ' ומן המנהג שאין בידה לשנות ולתת שום ענין ממה שקבל הבעל להחזיר ליורשיה.
גם הרב כמה"ר משה גלאנטי ז"ל סי' צ"ו העלה שאין בידה [לתנם] לזולת רק לבעלה.
נמצא פסקן של דברים.
שמקומות שיש להם תקנה זו לדעת הני רבוואתא דכתיבנא לעיל שאין רשות לשנות ולתת לשום אדם מן החלק שיחזיר ליורשיה לבד למחול לבעלה בין במתנת בריא בין בצוואת ש"מ והטעם שמצאו בקושי שיכולה למחול לבעלה כדי להעמיד הנחלה דאורייתא:

ועתה נבוא לנפקותא דדינא להאי נדון ונאמר כי נראה פשוט כי אין לב"ח דאשה זאת לגבות מאביה שום דבר מאחר שאין לאשה רשות לעשו' שום דבר בחלק הזה שמגיע לאביה נמצא משעה שהוציאה נדונייתא וקבל הבעל עליו להחזיר ליורשיה החלק ההוא מההיא שעתא קמו להו הנכסים ברשות יורשיה וכוונת' בעת ההיא לזכותם עוד מזמן הכתובה ומאז סילקה עצמה מהם ואין (להם) [לה] בהם מאז והלאה אחיזת יד כמו שהאריך בזה מהרי"א ז"ל בסי' קנ"א ואע"פ שעדיין יש לה כח למחול לבעלה הרי (נתנו) [כתבו] הני רבוואתא כדי להעמיד הנחלה ביד בעלה הראוי ליורשה מדין תורה ובקושי חתרו חתירה זו לבעל זהו מה שראיתי להציג לפניכם מה שלקטתי מדבריי הפוסקים ומה שנרא' לע"ד כתבתי מעפר דל שלמה צרור ס"ט:

ואחר כמה שנים ראיתי בתשובות מהר"ש די מדינה ז"ל בח"מ סימן קפ"ז שנשאל על ענין דומה קצת לנ"ד וז"ל בתוך התשובה הן אמת כי בנ"ד נראה פשוט לענ"ד שאין אבי האשה חייב לפרוע דהוא לאו יורש הוי כי מה שמגיע לידו חצי הנדוניא אינו מטעם ירושה אלא מכח התנאי שהתנה אב האשה עם חתנו שיחזיר וכו' והשתא דמתה הבת אגלאי מלתא למפרע שהנכסי' האלו כאלו לא יצאו מרשות האב ואם בתו חייבת אין האב חייב לפרוע לב"ח שלה לא מן התורה ולא מן תקנת הגאונים שהם לא תקנו ליורש לפרוע אלא כשיורש נכסי' מן המוריש אבל כי האי גוונא לא והאורך ללא צורך וכו' וכתב עוד וז"ל איברא שאם היינו צריכין לראיה יפה כתב בזה דכיון שאין האשה חייבת בעודה תחת בעלה כלום אלא לכשתתאלמן או תתגרש כיון שלא נתאלמנה תיכף ומיד למיתתה נכנסו הנכסים ברשות האב מכח התנאי ואין לאשה נכסים כלל וכו' הרי שכתב הרב הענין בפשיטות וכתב והאורך ללא לצורך וברוך ה' אשר הנחנו בדרך אמת וכוננו לדעת גדולים: