בני אהובה/הלכות אישות/יב/ח
הלכות אישות/יב/ח

התנה עמה וכו' שכל הפוחת וכו'. עיין במגיד משנה שכתב ואע"ג דאמרינן במסכת כתובות דף נ"ו ע"ב דר' מאיר סבר דטעמא דתנאו בטל משום דס"ל דכתובה דאורייתא ואנן קי"ל דכתובה דרבנן מ"מ הלכתא כוותיה וכו' דחכמים עשו חיזוק לדבריהם כשל תורה וכו' והקשה בלח"מ דמה בכך דהוי כשל תורה הא אפילו בשל תורה קי"ל דבדבר שבממון תנאו קיים ובשביל כך כתב הר"ן דעשו חיזוק יותר משל תורה ועוד נתקשה הרב בעל לח"מ בלישנא דרמב"ם שכתב דרך נתינת טעם שכל הפוחת וכו' דאין זה נתינת טעם דהא באמת תנאו בטל רק הטעם דלא סמכה דעתה כדאמר שם בגמרא ותירץ הלח"מ הואיל ובעילתו בעילת זנות הוי כדבר שבאיסור ולא כדבר שבממון ולכך תנאו בטל עכ"ל ולדבריו קשה א"כ מה דוחקיה לגמרא לומר דס"ל לר"מ דכתובה דאורייתא דלמא הא דס"ל לר"מ בדרבנן תנאו קיים היינו בדבר שבממון אבל בדבר איסור מי שמעת ליה להתנות על דבר איסור ועוד לא ידעתי כיון דבין כך ובין כך אי תנאו קיים או תנאו בטל מ"מ המתנה כן בועל בעילת זנות א"כ אין כאן בקיום או בביטול תנאי איסור דאיהו מ"מ איסורא עביד והדרן לכללא דתנאו קיים.

ולכן נראה לי דהא בגמרא אמרינן כל הפוחת אפילו בתנאי והיינו דודאי ס"ל לר' מאיר דאין האשה יכולה למחול אפילו בשכתבה קבלתי ואפילו בתחילת ביאה וא"כ מה תנאי יש כאן דנאמר אין אדם מתנה דהא האשה עושה כן מרצונה הטוב ואעפ"כ תיקנו חכמים דאין בידה למחול כלל ולהפקיע תקנת כתובתה רק הא תינח במחלה מעצמה אבל במתנה עמה וכופל התנאי ואדעתא דהכי כונסה ולולי זאת לא היה נשאה כלל והיא נתרצית להנשא לו על תנאי כך וטב למיתב טן דו וכו' הוה אמינא דתנאו קיים כקושיית התוס' באמת דף נ"ו ע"א בד"ה הרי זו מקודשת וכו' דלמה אמרינן בדכפליה לתנאו יהא תנאו בטל עיי"ש ועל זה אמרינן דהוי כמתנה על מה שכתוב בתורה ותנאו בטל וא"כ שפיר כתב המ"מ דאף דהוא מדברי סופרים עשו חיזוק כשל תורה ולא קשה הא בדבר שבממון תנאו קיים אף בשל תורה דהתם הטעם משום דאתייהב למחילה ודל תנאי מהכא היא נתרצית ומחלה לו בלי תנאי ולכך בעונה דלא הוי ממון תנאו בטל משא"כ בכתובה אף דהוי ממון כיון דלולי התנאי אין בידה למחול וא"כ מכח תנאי אתינן עליה לומר דאדעתא דהכי כונסה וזהו ודאי העושה דבר נגד דברי תורה או דברי חכמינו ז"ל דתנאו בטל ומעשה קיים ודל תנאי מהכא ונשאר מחילתה ומחילתה אין בו ממש ואי אפשר לה למחול כתובתה ודברי המ"מ ודברי הרמב"ם בלשונו שכל הפוחת מדוקדקים היטב הואיל שכל הפוחת אין בידה למחול וכיון דאין בידה הוי תנאו כתנאי עונה ובטל ואתי שפיר. והא דמשני לר"מ כתובה דאורייתא ולא משני כתירוץ המ"מ דחכמים עשו חיזוק לדבריהם כשל תורה יש לומר כפירוש התוס' בד"ה ושמעינן ליה דא"כ הא דחשיב שאר כסות ועונה לחשוב נמי כתובה אבל השתא דמשני דאורייתא לק"מ וסברא זו קיימת דשל תורה ושל סופרים הכל חדא היא.

אמנם הרא"ש והטור דס"ל דמצי למחול בכתבה לו התקבלתי רק תנאי אינו מועיל צריכן לומר הטעם משום דעשו חיזוק לדבריהם יותר משל תורה כמ"ש הר"ן להדיא ומה שכתב הטור בסימן ק"ה בשם הרמב"ם דמחילה אין צריך קנין רק באמירה היינו בשעת גירושין כמ"ש הר"ן לדעת הרמב"ם ופשוט והא דפסקו הרא"ש והטור דבעל פה לא מהני אף בדף נ"ז ע"א איתא בגמרא דלחד מ"ד ס"ל לרבי יוסי דבסוף ביאה מהני מחילה בעל פה ורבי יהודה ורבי יוסי הלכה כרבי יוסי מלבד דיש לומר דהעיקר כמו שאמר ר' יהושע בן לוי התם אף גם נאמרדודאי כפי המחלוקת בברייתא נראה דר' מאיר מחמיר יותר מכולן ואם לרבי יהודה לא מהני בע"פ מדעבדו רבנן תקנתא מכ"ש לר"מ דמחמיר יותר וכיון דקי"ל הלכה כר"מ בגזרותיו א"כ לית הלכתא כרבי יוסי וזה נראה ברור ופשוט ולק"מ קושיית החלקת מחוקק והבית שמואל סימן ס"ו ס"ק ט'.

מיהו נראה מדברי הגמרא דאמר מחלוקת בתחילת חופה ולא קאמר מחלוקת קודם ביאה דצ"ל דוקא בהתחלת קנין דהיא החופה אבל קודם החופה הוי כתנאי ולכן לא קאמר סתמא קודם ביאה דמשמע בכל זמן המוקדם ובאמת צריך להיות רק בתחילת חופה שהוא התחלת קנין נשואין ומזה יש קצת ראיה דבאלמנה איכא חופה דהא גם באלמנה פליגי בברייתא ועל כרחך באלמנה מן הנשואין דהא קתני ולאלמנה ממנה וקאמר דלא פליגי רק בתחילת חופה והא לדברי הירושלמי ליתא חופה באלמנה ש"מ דתלמודא דידן ס"ל דאף באלמנה יש חופה.

ובסימן ס"ו ס"ק ט' הקשה הבית שמואל דלהרמב"ם דס"ל דאף בכתבה לו התקבלתי לא מהני מחילה א"כ הא דפריך בגמרא פרק החובל דף פ"ט ע"א גבי אשה שחבלה באחרים ותמכור כתובתה בטובת הנאה ותשלם לנחבל ומשני כל לגבי בעלה ודאי מחלה והא להרמב"ם לא מהני מחילה בשום אופן אף בדכתב לה ובאמת קושיא זו היא בתוס' שם בד"ה כל לגבי בעלה וכו' ובתירוצם הראשון מחלקים בין כתבה לו התקבלתי ללא כתבה לו ועוד תירצו בתירוץ השני דאף אם גם בכתבה לו התקבלתי אינה יכולה למחול מ"מ חיישינן שמא יעשה קנוניא ויגרשנה ותמחול לו ואח"כ יחזור ויקחנה ואם נאמר דגם הרמב"ם ס"ל כתירוץ התוס' יהיה זה דוחק דא"כ הוי ליה להרמב"ם לפרש בהך דינא בהלכות חובל ומזיק דאי החובלת היא אשת כהן דאין פגיעתה רעה דאי אפשר לעשות קנוניא לגרשה דא"כ תהיה אסורה לחזור לו והיותר נראה דס"ל להרמב"ם דלכך לא מזבנינן לכתובה בטובת הנאה דודאי כל לוקח כתובה יש לו לחשוש אולי בעת גביה תמחול ובודאי אם מגרשה אינו חושש שמא תמחול לו דמסני סני ליה ולא תמחול רק בשביל שתהיה גרושה בלא"ה לא יקנה שום איש כתובה דמי הוא שמגרש אשתו ולזה לא יהיה קונה כלל כי אם הקונה בטובת הנאה הוא בשביל שתתאלמן כי לזה כל אדם מעותד ולזה יש ללוקח לחשוש דתמחול ליורשי בעלה דמרחמיה לה יותר מאיש נכר וכל דיש ללוקח לחוש שום חשש לא ראו בית דין לתקן דימכר ויפסיד הלוקח ובזה אפשר לתרץ מה שהניחו התוס' שם בסוף הדיבור בצ"ע דתקבל האשה על עצמה בשבועה ובחרמות שלא תמחול והניחו בצ"ע אי כייפינן לה לעשות כן והיותר נראה דלא ראו הב"ד לעשות כן דעדיין יש ללוקח לחוש לנפשו אולי בעת הגביה תמות האשה והיורש שלה ימחול דקיימא לן אפילו יורש מוחל ולגבי יורש לא מהני שבועות אמן כלל וכלל.

והיותר נכון כפי מה שכתב המרדכי בכתובות והרא"ה הביאו בשם בעל העיטור בהא דמוחלת כתובתה אי יש לה כתובת בנין דכרין דהמוחלת על תנאי אם יגרשנה תגבה כתובה וכשתתאלמן יפטר חל המחילה אפילו לר' מאיר דלא שייך שלא תהא קל בעיניו להוציאה ואם כן גם בהחובל יש לחוש כן דתמחול בזה האופן ובשביל גירושין אין קונה כמ"ש לעיל (ג).

ואי קשיא קושיית המרדכי שם בב"ק והובא בהגהת הרא"ש פרק החובל דא"כ בחבלה בבעלה תזבן הכתובה לבעלה בטובת הנאה בזה האופן דכשתתגרש יהיה צריך ליתן לה הכתובה וכשתתאלמן יהא שלו וליכא למיחש לקלה בעיניו להוציאה יש לומר דלק"מ דזה לא ירצה הבעל לעשות דזהו לחובתו דעל דרך משל אם דמי חבלתו י' דינרין ואם אומדין טובת הנאה שמוכרת כתובתה במאתים זהובים שאם ימות שלא תגבה מיורשין בעד י' דינרין שוה וא"כ לפי"ז בזאת המכירה נפרע דמי חבלתו וא"כ הבעל שבידו לגרשה כל שעה יוצרך ליתן לה בעת גירושין כל דמי כתובה בלי ניכוי דמי חבלה דכבר נפרע בהך טובת הנאה שמכרה לו הכתובה שלא תגבה כשתתאלמן מיורשיו משא"כ אם לא יקח ויגרשנה מנכה לה דמי חבלתו עד פרוטה אחרונה וא"כ מה לו לבעל לקנות אדון לעצמו בתוספות חוב שאם יגרשנה שלא יוכל לגבות דמי חבלתו ויהיו נתונים לה במתנה משא"כ אם לא יקנה הכתובה ויגרשנה יגבה דמי חבלה משלם זהו מה שנראה לומר לדעת העיטור הנ"ל.

אמנם המרדכי גופיה תירץ בב"ק דכיון דאסור למחול עבדו רבנן לא פלוג ובהגהות [חידושי אנשי שם] הקשה דברי המרדכי אהדדי דהמרדכי גופיה כתב במסכת כתובות גבי מוחלת כתובתה יש לה כתובת בנין דכרין כדברי בעל העיטור דמוחלת על תנאי דבגירושין תגבה כתובתה ולא באלמנותה ונראה דדעת המרדכי דודאי אם שניהם רוצים לעשות כן למחול על תנאי הנ"ל רשאין ואין כאן בעילת זנות כיון דאינה קלה בעיניו להוציאה דכשיגרשנה יוצרך ליתן כתובה אבל שיכריח בי"ד לעשות כן שתמכור לבעלה בזה האופן זהו ליתא דכיון דכבר אמרו חכמים אסור לשהות עם אשתו בלי כתובה נראה כעובר על דברי חכמים דלא פלוג עבדי רבנן בתקנתם ואין נאות לב"ד לעשות פלוג בגזרת חכמינו ז"ל וכך יפה לבי"ד להוסיף אומץ בתקנת חז"ל ולא לעשות פלוג בדבריהם ולכך בכתובות דמיירי במחלה מעצמה באופן הנ"ל אתי שפיר אמנם בב"ק דהקושיא דהבי"ד יכריחו אותה למזבן הכתובה לבעל באופן ובתנאים הנ"ל בזה שפיר תירץ המרדכי דעבדי רבנן לא פלוג דעל הבי"ד יש למנוע לעשות כן לעשות חילוק בתקנת ובדברי חכמינו ז"ל ואתי שפיר.

(ג) אמר המגיה צ"ע בדברי הרב המחבר מ"ש ובשביל גירושין אין קונה דהא במסכת מכות דף ג' ע"א איתא במתניתין אומדין כמה אדם רוצה ליתן בכתובתה של זו שאם תתאלמן או תתגרש ואם מתה ירשנה בעלה אלמא שנותן גם מעותיו על ספק שתתגרש וצריך לומר לדעת המחבר דודאי עיקר קנייתו הוא שמא תתאלמן ונקט נמי גירושין כיון דהאמת כן הוא דאם תתגרש עכ"פ הלוקח גובה כתובתה.