קצות החושן על חושן משפט שעא


סעיף א

 ויאוש בעבדים נראה מדברי הראב"ד דמהני ע"ש פ"ט מגזילה שכת' להוכיח דעבדים נגזלין היכא דליתיה בעינא מדחזינן דנקנין ביאוש דכתיב וישב ממנו שבי ואמרינן עבד שנשבה ופדאוהו לשום בן חורין אחר יאוש לא ישתעבד לא לרבו ראשון ולא לרבו שני אלמא לאו כקרקע דמי דהא קני נפשיה ביאוש הלכך כשמת העבד או נשרף משלם את דמיו וע"ש ובש"ך סי' שס"ג סק"ג כ' דדברי הראב"ד נכונים דהא בהא תלי' וכמ"ש תוס' ר"פ לולב הגזול דכשם שאין קרקע נגזלת כך אין יאוש לקרקע והא דכתיב וישב ממנו שבי היינו משום חזקת מלחמה דמהני אפילו בקרקע וכ"כ הרשב"א דאין יאוש לעבד כשם שאין יאוש בקרקע והא דכתיב וישב ממנו שבי היינו חזקת מלחמה וע"ש. ולפ"ז נראה בשטרות דנמי אין נגזלין אין יאוש קונה בהם ובתוס' פרק הספינה (דף ע"ו) מבואר להדי' דשטר נקנה ביאוש ע"ש שכתבו דמכירת שטרות לאו דאו' והא דאצטריך למעוטי שטרות מאונאה היינו שמצא שטר לאחר יאוש ומכרו לבעלים ביוקר ע"ש. וכ"כ בסמ"ג הל' מקח וממכר הובא בסי' ס"ו סק"א מיהו נראה דהא יאוש תלי' בגזילה ועבדים אינן נקנין ביאוש לפי שאינן נגזלין אבל יאוש דאבידה שפיר מהני בעבדים וה"ה בשטרות ובתוס' פ' הספינה מיירי ביאוש דאבידה. ובס' כפות תמרים ריש פרק לולב הגזול כת' דקרקע אינו נקנה ביאוש אפילו שלא בתורת גזילה וכגון שהלך מעיר ונתייאש מקרקעותיו וירדו בהם אחרים אחר יאוש לא קני דיאוש לא מהני בקרקע וע"ש היינו דוקא בקרקע דארץ לעולם עומדת אבל יאוש דעבדים אינו תלי' בגזילה אלא יאוש דגזל וכמ"ש. וכן מוכח בפרק בנות כותים (דף ס"ג) בעבד שברח דקונה עצמו ביאוש ע"ש. וע"ש עוד בס' כפות תמרים שהקשה בשם מוהרשד"ם בהא דקי"ל קרקע אינה נגזלת ואינה נקנית לעולם ביאוש מהאי דסקריקון דאמרי' שם דהיכא דאיכ' בי דואר דמהני יאוש וע"ש מ"ש בשם מוהרשד"ם וגם מ"ש משמיה דנפשיה. ואחי הרב המופלג מוהר"ר יהודה כהנא ש"ן כת' בזה שעיקר החילוק הוא כמ"ש הריב"ש בסי' ר"צ דודאי בגזל לא מהני יאוש בקרקע אבל היכא שהאנס בא עליו בעקיפין מצד אחר וכדי להפטר ממנו אומר לו שא קרקע והנחני ובזה אע"ג דבעלמ' תלוהו ויהיב לא מהני אבל היכא דאיכ' בי דואר יש הוכחה דגמר ויהיב אגב אונסיה וע"ש לשון הריב"ש ז"ל גם מלשון הרשב"א ז"ל נראה דמיירי כגון שבעה"ב קנה האנפרוס דכת' בטעמ' דאין בו משום סקריקון ותחזור בלא כלום משום דתלוהו ויהיב הוא ואפ"ה בבבל דאיכ' בי דואר ידוע הממונין על הנזילות מקרי קיים ואע"ג דתלוהו ויהי' הוא דבעלמא הוא דאמרינן דהאי דשתק לאו משום דמחל אלא משום דלא מצא עת למקבל אבל בי דואר דבכל עת שכיח לעשות לו דין ולא אזיל אחולי אחיל ע"כ תורף לשונו והעולה ממה שאמרתי ע"ש וכן מבואר מדברי הרשב"א והר"ן פרק השולח ע"ש וא"כ אינו קושי' כלל מהאי דסקריקון כיון דהתם טעמא משום דבעצמו הקנהו לו ובתוס' פרק חזקת דף מ"ד הביאו ג"כ ראיה זו מהך דסקריקון דיאוש קונה בקרקע אבל לפי מה שכת' הרשב"א והריב"ש ניחא והיינו נמי כוונת הטור בסי' רנ"ו שכת' שבא עליו בעקיפין מה שכת' והיינו מחמת שבא עליו בעקיפין נתן לו מדעתו את הקרקע דאם גזלו אפילו אית ביה דואר אינה נקנית לעולם ביאוש וכמו שמבואר שם בריב"ש דקרקע אינה נגזלת אבל בא בעקיפין ונתנו לו מדעתו כה"ג כי אית ביה דואר מהני תלוהו ויהיב ובס' כפות תמרים הרעיש בזה על הטור במ"ש שבא עליו בעקיפין והשיאו לדבר אחר ומ"ש הוא הנכון עכ"ד: