סמ"ע על חושן משפט קנז


סעיף א

שיש בה דין חלוק' בכמה הוא כתב הטור והמחבר לקמן סי' קע"א סעיף ג' ע"ש וכאן למדונו שבין שיש לחצר שיעור חלוקה שאז יכולין לכפות זא"ז על החלוקה ובין אין בו שיעור חלוקה שאז אין יכולין לכפות זא"ז אלא המה חלקוהו מרצונם כיון דעכ"פ לאחר חלוקה דאין כל א' משתמש אלא בחלקו יכולין לכפות זא"ז שיעשו מחיצה מפסקת ביניהן כדי שלא יזיק זא"א בהיזק ראיה וק"ל:

ואפי' יש מנהג כו' טעמא דבמקום דברי היזקו תדיר כמו זה אין הולכין אחר המנהג:

ואתה מחלת לי בטור מפורש דה"ה אם אמר מכרת לי או נתתולי במתנה ומפרש הטעם דלא דמי זה לשאר היזק ראייה הבא מן החלון דפסק הרא"ש דאית ליה חזקה ומטעם דשאני הכא בחצר דהמחזיק ניזק כמו שהוא מזיק ויכול לומר לא חששתי למחות כיון שאני מזיקך כמו שאתה מזיקני והייתי ממתין אולי תפתח אתה לתבוע וגם היזק תדיר הוא כמו בית הכסא וקוטרא ול"ד לחלון שלאורה הוא עשוי ולא להסתכל דאסור להסתכל לחצר חבירו עכ"ל וע"ל בסי' קנ"ד סעיף ז' ח' דכ' המחבר ג"כ דין זה ומטעם אחר ושם בסמ"ע כתבתי ג"כ טעם כנ"ל וע"ש:

אלא א"כ יש עדים שמחלו כו' פי' ואז מהני וא"צ קנין ול"ד למ"ש הטור והמחבר בס"ס קנ"ה דצריכין ג"כ קנין להמחילה דהתם קאי על היזק דקוטר' וכיוצא בזה שא"א לסובלו ועד"ר:

סעיף ב

שזה קנין דברים הוא. פי' כל קנין היינו שהקונה נותן סודרו למקנה ומקנהו לו והמקנה מקנה לו כנגד הסודר החפץ שרוצה לקנותו והכא כשקנו מידו על החלוקה אין כאן שום דבר שיחול עליו הקנין שיקנה לו סודרו דהחלוקה אין בה ממש ואין הקנין חל עלי' ועד"ר שם הבאתי לשון רש"י ונ"י בענין זה:

וכן אם הלך זה בעצמו המ"מ פ"ב דשכנים כ' שכוונת הרמב"ם במ"ש בעצמו שלא אמר א' לחבירו לך חזק וקני וגם החזיקו זה שלא בפני זה אפ"ה מהני החזקה אע"פ דלא מהני במכר דעלמא כמ"ש בסי' קצ"ב שאני הכא דאין כאן אלא בירור חלקים לבד כו' ולפ"ז מה שמסיק המחבר וכ' וי"א כו' חידש לנו בדבריהם דאפי' לא החזיקו שניהם כל א' בחלקו אלא א' מהן זכה הלה בחלקו והמ"מ כ' שיש מי שפירשו כוונת רמב"ם ג"כ שרמז זה במ"ש בעצמו ומ"ש וזה החזיק ה"ל כאלו אמר או זה החזיק ע"ש והמחבר שכ' י"א שאפי' החזיק כו' אין כונתו שי"א כן בשם הרמב"ם גם המ"מ לא עלה על דעתו לפרש דברי הרמב"ם בשלשתם דודאי כיון דפי' בפני עצמו שר"ל שהחזיק זה בלא ידיעת חבירו דהיינו בלא אמירה לו שיחזיק וגם שלא בפניו מנ"ל לומר שהרמב"ם ס"ל דא"צ שיחזיקו תרוייהו וה"ה איפכא אלא כוונת המחבר שי"א כן בהדיא דאפי' בדאיכא כל הני ריעותא מהני חלוקה:

סעיף ג

ואין א' מהן כו' אע"פ שלא הי' בו דין חלוקה כו' האי אע"פ דברי המחבר הוא ור"ל דאע"פ שאין בו דין חלוקה אפ"ה אינו יכול לומר לא נתרצתי כו' וכן הוא משמעות ל' הטור ע"ש אבל אין לומר דמל' הבעל דין הוא דקטען ואומר כיון דלא הוה בו דין חלוקה לא הייתי מוכרח לחלוק ולא נתרצתי לזה אלא בתנאי כו' דא"כ לא הל"ל אע"פ שאין בו כו' אלא הל"ל כיון דאין בו כו' וק"ל:

אפי' יש לא' פי שנים כו' בטור בסי"ב מסיק בטעמו וכ' ז"ל שכל כך חייב לסלק היזק ראייה מי שאין לו אלא חלק א' כמו מי שיש לו ב' חלקים:

א"צ יותר. פי' ואין הלה יכול לעכבו ולומר בנה באמצע כדי שאוכל אני לסמוך קורתי ואם לא הבטיחני שכשתשיג ידי וארצה לבנות באמצע החצר תתן לי חצי ההוצאה בדין קמל"ן דא"צ לכל זה ועד"ר וגם עיין בהגד"מ סעיף י"ג וכ"א מ"ש כעין נדון זה וכתבתי ג"כ מזה בסמוך בסמ"ע:

כמו בית ועלייה כו' פי' כשבעל הבית הוא עשיר ובעל העליי' הוא עני או איפכא ונפלו הבית והעלייה דבונה העשיר הכל על הוצאתו ודר בכולו עד שיתן לו העני חלקו ה"נ יבנה העשיר כולו וישתמש בכל הכותל עד שיתן לו העני חלקו וקמ"ל דאין בו משום ריבית:

ומכל מקום כ"א ירחיק כו'. הטור סיים בזה וכתב זה לשונו ☜ ואם יכולין ליקח מן הצדקה לעשות כותל מהוצא ודפנא הרי הם עושים עכ"ל ולא ידעתי למה השמיטו מור"ם מלהעתיקו כאן:

סעיף ד

י"א דלא הולכין אחר המנהג ההוא. פי' אם אין השני מרוצה לזה דיכול לומר אין רצוני בגדר כל דהו דיפול ואצטרך לחזור ולטרוח בבנינו והתו' והמרדכי כתבו בריש ב"ב ובפ' השוכר הפועלים דאין הולכין אחר מנהג גרוע שנהגו ובד"מ הביאו בסי' קס"ג ע"ש שהאריך בזה וכ' זולת בענין מסים הולכין אחריו וכ"כ שם בהג"ה בש"ע ס"ג והוא מת"ה סי' שמ"ב ע"ש:

יתקן כפי ראות עיני הדין כו' וצ"ע מנא למד מור"ם לומר כן דבטור לא כתב כן אלא ז"ל ואם אין מנהג ידוע בעיר כ' ר' יונה שצריך לעשותו בפחות שבכתלים השנוים במשנה דהיינו כפיסים ולבינה עכ"ל רק שאחר זה בשיעור בנין דגויל דתנן שצריך לעשותו עוביו ו' טפחים ע"ז כתב הטור בשם הרמב"ן דהיינו דוקא כשבונה אבני הכותל בטיט אבל אם בונה אותן בסיד א"צ להיות בעובי כ"כ אלא כפי ראות עיני הדיין ע"פ מומחין עכ"ל ואין ענין זה לזה ונרא' דהרמב"ן מודה בזה לר' יונה שצריך לעשות בפחות שבכתלים:

ויש חולקין. ע' בטור שכתב אבל אם קנו מיני' דמשעבד נפשי' לבנות או מחייב עצמו ליתן כך וכך מהני לכ"ע דה"ל דרך הודאה או שיעבוד ע"ש:

ואם נהגו במחיצה קלה כו'. ז"ל ב"י בשם הרמ"ה נראה דבכה"ג יכול לעכב עליו ולאמר לו אם אתה כונס בתוך שלך לא יהי' לי רשות לסמוך עליה ואפי' א"ל אנא אתן לך רשות לסמוך עליה מצי א"ל אי במכר לא בעינא השתא ליקח ואי במתנה לא ניחא לי דכתיב ושונא מתנות יחיה עכ"ל והאי סברא אי במתנה לא ניחא לי כתבו הרי"ף והרמב"ם בדבר שאין בו דין חלוקה והביאו הטור לקמן סי' קע"א סי"ג וכ' עליה שר"ח והרא"ש לא ס"ל הכי ע"ש:

או להפך. פי' שנהגו בגדר אבנים והוא רוצה לבנות גדר כל דהו ובטור כתב פלוגתא בזה באם נהגו בגדר אבנים כו' די"א דמעכב עליו חבירו ויאמר היום או מחר יפול ואצטרך לדון עמך בכלפעם ופעם ושי"א כיון שבא להסיר מעל חבירו היזק ראייתו אינו יכול לכופו ביותר ושלזה הסכים הרא"ש עכ"ל ע"ש:

סעיף ה

וטען שמכר לו חלקו. פי' ל"מ כשטען מעולם הי' שלי כי אני בניתיה דאינו נאמן דחזק' הוא דשניהן בנאוהו אלא אפי' טען לקחתיה ממנו ג"כ אינו נאמן ואעפ"י שאין האבנים ניכרים ויש לו מיגו דאי בעי אמר אין אלו האבנים מהכותל הזה ס"ל דהוה מיגו במקום עדים דכיון שהוא מודה שהן ממחיצה שביניהן ה"ל כאלו איכא עדים דעדיין של שניהן הן ומסיק המחבר דיש מי שאומר דז"א אלא דוקא כשהאבנים ניכרים דאז לית ליה מגו ומהתימא שמל' המחבר משמע שהרמב"ם איירי אפי' באין מכירין אותו ובנ"י כ' שנראה שדעת הרמב"ם היא כדעת הרי"ף ואיירי דוקא במכירין אותן וכ"כ המ"מ בספ"ג דשכנים דין ט"ז ע"ש ועד"ר שהארכתי בזה:

סעיף ז

אם אין בו דין חלוקה כו' אורחא דמילתא נקט דאלו יש בו דין חלוקה מסתמא בונין שניהן יחד ועפ"ר:

אין לו תקנה כו'. פי' תקנה שלא יוכל חבירו לומר בין שנינו בנינו אותה:

דמהני ביה חזית. פי' חזית לשון קצה שבקצה וראש הכותל עושה סי' ובסי' קנ"ח יתבאר בטור ובדברי המחבר שם בסעיף ד' דין חזית שמהני כשחולקין הבקעה שעושין שם מחיצה ביניהן וס"ל לר"י הלוי דדוקא בגינה תקנו רבנן חזית לפי שאין יכול לכפותו לבנות הכותל עמו אבל בחצר דכשיש בו דין חלוקה יכול לכפותו לעשות עמו הכותל ומשום חצר שאין בו דין חלוק' לחוד לא עביד רבנן תקנתא דחזי' ומ"ה סיים מור"ם בהג"ה ע"ז וכתב דלמעל' מד' אמות מהני חזית לכ"ע וק"ל:

סעיף ח

ואפי' טען שפרעו קודם. ז"ל הטור ואפי' טוען שפרעו קודם שגמר בנין הכותל נאמן ואין כאן חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו דבכל שורה ושורה זמנו הוא ול"ד בכל שורה ושורה אלא ה"ה קודם גמר השורה עכ"ל ובפרישה כתבתי בלא ה"ט דכל שורה ושורה כו' נאמן לו' לאחר יום דמשלם הזמן פרעתיך בתוך הזמן במיגו דפרעתיך עתה לאחר יום דכלות הזמן וכמ"ש הטור והמחבר לעיל סי' ע"ח ולא כ' הטור ה"ט דכל שורה אלא נ"מ דאפי' בתוך הזמן דהיינו קודם כלות הבנין ואפי' קודם כלות השורה נאמן לומר פרעתיך כל מה שבנית וגם השורה זו שעסקת בבנינה וגם נ"מ בה"ט דכל שורה כו' דאם טוען ביום כלות הבנין פרעתיך כל הבנין נאמן ואי לאו ה"ט דכל שורה ושורה לא הי' נאמן לומר פרעתיך בתוך זמנו במיגו דפרעתי עתה ביום כלות הזמן דהוה ליה מיגו דהעזה וכמ"ש חילוקים הללו בפרישה ובסמ"ע שם בסי' ע"ח ע"ש והמחבר קיצר כאן וסמך אסי' ע"ח ואיירי כאן דלאחר יום דכלות הזמן טוען פרעתיך ואפי' אומר שפרעו קודם שהתחיל לבנות נאמן במיגו דפרעתיך עתה אחר יום כלות הזמן ומ"ה לא כ' הטעם דכל שורה ושורה וגם כתב קודם בנין הכותל ולא כתב קודם שנגמר בנין הכותל כמ"ש הטור הנ"ל ודוק:

סעיף ט

ומשלם לחבירו כו'. גם הטור כ' האי דינא דאין יכול לעכב עליו וסיים ובלבד שלא יגביה כל כך עד שיתקלקל הכותל בכך לדעת הבקיאים עכ"ל ונראה דהיינו שיגביה יותר מדאי שאז יש לחוש שפתאום תפול החומה תחתיה דבזה יכול לעכב עליו אף אם ירצה לשלם לו היזקו אם תפול אבל המחבר בשם הגאונים איירי כשאינו מגביהו כל כך ומ"מ כבידות הבנין מפסיד קצת וכדאמרי' בפרק הבית והעלי' כמה מפסיד עלייה לבית תלתא וכן מפורש שם בהג"מ ע"ש:

סעיף י

כותל חצר כו' שנפל כן הוא נמי ל' המשנה ולרבותא נקטו שנפל ללמדינו דאף אם מתחלה הי' הכותל שביניהן גבוה מד' אמות מ"מ כשנפלה אין א' כופה את השני לחזור לבנותו כ"כ גבוה כ"א עד ד"א:

מחייבין אותו ליתן חלקו בב' אמות כו' והיינו דוקא כשיעור אורך הכותל שבנה כנגדו ולא יותר דאם הכותל המפסקת ביניהן ארכה עשרים אמה וכותל שבנה כנגדו אין ארכה אלא י' אמות בגובה ששה אמות אינו מחויב ליתן חלק תוספ' השני הכ' אמה כ"א עד עשרה אמות וכן מפורש בטור ועפ"ר:

וכן אם חקק בראש כותל שביניהן. כן הוא לשון הרמב"ם ולפ"ז אפשר לומר דאפי' אם לא בנה בחצירו כותל כנגד כותל המפסקת צריך לשלם כל הגובה אבל בטור כתב ז"ל ואם חפר בראשו כו' וקאי שם אכותל שבנה הוא נגדו וכן פירש"י בגמרא גם מ"ש מור"ם בהג"ה וכן בארכו כו' והוא מל' הטור קאי אכותל שסמך ואפשר דלדינא ל"פ ☜ מיהו נראה דכשהחקיקה היא בכותל המפסקת שצריכין לראות שהוא בעצמו חקקו דאל"כ יכול זה לומר שבעל הכותל שהגביהו חקקו בלא ידיעתו כדי שלא תתקלקל חומתו כשאפייסנו לאחר זמן לבנות עלייהו וק"ל:

בשש אמות כלם. פי' שבחקיקת מקום בהנחת הקורות על החומה גילה דעתו שרוצה להגביה גם החומה שבנה כנגדו כשיעור גובה הכותל המפסקת ביניהן טור ע"ש:

אע"פ שלא בנה כל הכותל. נראה דר"ל שלא בנה הנתבע אלא ד"א דלמטה במחיצה שביניהן ולא השש אמות שהגביהו חבירו וגם לא בנה שום כותל כנגדו וק"ל:

חייב בכל התוספ' כו'. היינו דוקא באורך החומה אבל אין זה סי' לחייב תוספ' הגבוה יותר מן ד' אמות טור ע"ש:

סעיף יא

מפני שסמך לו ר"ל שבנה כותל בצרה וסמכה לכותל המפסקת בגובה או שבנה כותל כנגד זה והן הן הב' דברים שכ' בסעיף שלפני זה שמחייבין אותו ע"י:

ואמר נתתי אינו נאמן הטעם משום דדין זה אינו פשוט שיתחייב ליתן חלקו בתוס' בשביל שסמך כותלו נגדו ואמרי' דמשקר משא"כ בגובה ד' אמות התחתונים שחיובו פשוט מ"ה מהימנינן ליה וכמ"ש המחבר לפני זה בסעיף ח':

נשבע בנקיטת חפץ הטור כתב על דברי הרמב"ם שהרמ"ה חולק וס"ל שנוטל בלא שבועה דטפי הוה בחזקת שלא נתן מהקובע זמן לחבירו וא"ל פרעתיך בתוך זמני דנוטל בלא שבועה עכ"ל ואפשר דכיון שזה בא להוציא מחבירו מ"ה פסקו בעלי הש"ע כדברי הרמב"ם:

מיהו אם קבע לו כו' משום דבזה ג"כ חיובו פשוט ומה"ט כתב הטור שאם קבע לו סוכה דמצוה יותר מח' ימים או שחברו בטיט נאמן לו' דפרע חלקו בתוס'. ע"ש והמחבר השמיט דין דהסוכה כאן וכתבו לעיל סי' קנ"ג משום שהוא נמשך אחר פי' הרמב"ם שס"ל שהאי דין לענין חזקה למהוי הכותל שלו אתמר בגמ' ועד"ר:

סעיף יב

שאם נתרצה תחל' בהגבהה כו' ה"נ טעמו שאז חיובו פשוט:

ומיד שאמר ליתן כו' ז"ל המ"מ שם בחצי פריע' ההוצאה זכה בחצי הכותל אפי' בע"כ של חבירו לפי שהמקום של שניהם וזכתה לו חצירו וכיון שהוא על חלקו מיד כשגילה דעתו דניחא ליה מחייבין אותו עכ"ל מבואר בדברים הללו דכיון שהכותל עומד על מקום שניהן מ"ה זכה בו בע"כ של חבירו וגם מה"ט כשגילה דעתו ליתן חצי גובה הנוספות עד ד' אמות צריך ליתנו וז"ש מור"ם כאן תרווייהו דמיד שאומר ליתן זכה וגם סיים וכתב ומחייבין אותו ליתן ר"ל ג"כ מיד שאמר ליתן מחייבין אותו ליתן ולא מצי חוזר בו והוא ג"כ מטעם כיון דכל הבנין עומד גם על מקום קרקעו ודאי מיד שאמר ליתן גמר בדעתו ליתנו ולא מצי לחזור בו:

סעיף יג

אינו רוצה לסייעו בהגבהתו יותר מד"א כו' זה נתבאר ג"כ ממ"ש לפני זה בריש סעיף י' שכ' כותל חצר שנפל כו' וכמ"ש שם אלא שנמשך המחבר כאן אחר דברי הרשב"א שכתב שני הדינים יחד וק"ל: