ש"ך על חושן משפט קיב


סעיף א

 אף שאין תלמיד מכריע אני אכריע משום דהא קי"ל דאחריות ט"ס היינו אפי' ידוע שלא התנה על האחריות וכמ"ש לעיל סי' ל"ט ס"ד והיינו דוקא בנכסים שקנה כבר ומטעם דלא שדי אינש זוזי בכדי ואם כן מסתמא כשהלוה או קנה היה דעתו על הנכסים שראה עתה אצל הלוה או המוכר שיהיו משועבדים לו אבל בנכסים שיקנה אח"כ איבעיא ליה לאתנויי דמהיכי תיתי נימא שהי' דעתו עליהן שהרי אינם עתה לפניו אבל כשכתב שטר אמרי' מסתמא התנה המלוה או הלוקח גם על הנכסים שיקנ' אח"כ דכל המלו' או לוקח עביד כל טצדקי דאפשר וא"כ אחריות ט"ס הוא וכה"ג הבאתי לעיל סי' ל"ט בשם הנ"י דהא דאמרי' אחריות ט"ס הוא היינו דאמרי' שהתנ' ולא כתב ואף שכתבתי שם דלא קי"ל כהנ"י בהא היינו בנכסים שקנה כבר אבל בדאיקני נרא' כמ"ש ובזה תוכל להשוות כמה פוסקים להדדי שמקצתן כתבו דאמרי' בדאיקני ט"ס ומקצתן כתבו דבאיקני בעי' שיתנה בפירוש ולפי מ"ש לא פליגי. ועל פי זה נ"ל ליישב מה שהקש' ה' המגיד פי"ח מהלכות מלוה על הרשב"א דכתב דשעבוד דאקני אע"פ שלא נכתב כמי שנכתב דמי מהא דפריך בש"ס פ' ח"ה (דף מ"ד ע"ב) וליחוש דילמא דאקני אמר ליה כו' דאלמא בסתמא אינו משועבד אלא דפריך כיון דאיכא שטר אע"פ שלא נכתב בו דאקני ניחוש דילמא דאקני א"ל וכמי שנכתב דמי (עוד נ"ל דבלא"ה לק"מ על הרשב"א משום דהתם בפח"ה קאי אמכר לו פרה מכר לו טלית דהם מטלטלין ובמטלטלין פשיטא דלא אמרי' ט"ס הוא דהא אפי' מטלטלים שקנה כבר אינן משועבדים לו בסתם עד שיתנ' עליהן בפי' ויכתוב בשטר וא"כ אפי' התנהלו בפירוש שכל המטלטלים יהיו משועבדים לו אג"ק י"ל דהיינו דוקא במטלטלים שקנה אבל לא בדאקני כן נ"ל:

שוב מצאתי בספר גידולי תרומ' שער מ"ג ח"ד דף קל"ד ע"א שהאריך לתמוה על ה' המגיד דהא לק"מ מהך דפרק חזקת על הרשב"ם דהתם אשמואל פריך מאי מספקא ליה לשמואל כו' עי"ש שהאריך ולא הבין דברי ה"ה דקושיות ה' המגיד ל"ל לש"ס למימר וליחוש ודילמא דאקנ' א"ל ה"ל לאקשויי בפשיטות והא מ"מ דאקני הוא וק"ל) ובזה נ"ל ג"כ ליישב מה שהקש' הרב המגיד על הרמב"ם מפ' כ"ג מה' מלוה דכיון דס"ל להרמב"ם ז"ל דאחריות דאקני לאו ט"ס הוא וכמבואר מדבריו פ' י"ח מהלכות מלוה למה לא ביאר דשטרי חוב המאוחרין אינן כשרים אח"כ כתב בהם דאקני והניח בצ"ע ומביאו ב"י לעיל סי' מ"ג סעיף ט' ולפי מ"ש לק"מ שהרי לא כתב רמב"ם פ' י"ח מה' מלוה דבשטר חוב בסתם אמרי' אחריות ט"ס הוא אלא זה לשונו שם המלוה חבירו סתם הרי כל נכסיו אחראין וערבאין כו' ומוציא מיד הלקוחות או מיד בעל המתנות וזהו הנקרא טורף במה דברים אמורים בקרקעות שהיו לו בעת שלוה אבל נכסים הבאים לו לאחר שלוה לא נשתעבדו לבע"ח ואינו טורפן ואם התנה עליו שכל נכסים שיקנ' יהיו משועבדים להפרע מהן וקנה אחר שלוה ומכר או נתן הרי ב"ח טורף ממנו עכ"ל ונראה דמתחל' קאמר בהמלו' את חבירו סתם אמרי' אחריות ט"ס הוא אע"פ שידוע לו שהלו' לו סתם ולא התנה באחריות וכמ"ש ג"כ להדיא בפרק י"ט מה' מכיר' ע"ש ובתר הכי קאמר דבנכסים שיקנ' אח"כ לא נשתעבדו לו בסתם אם ידוע שלא התנ' עליהם בסתם רק הלוה סתם ואם התנ' הרי ב"ח טורף מהן ואה"נ דבשטר שבא לפנינו אמרי' מסתמא התנ' אף על נכסים שיקנ' לאפוקי אם ידוע בבירור שהלו' בשטר זה ולא התנ' אז אינו טורף מנכסי דאיקני וטורף מנכסי דקנה (ועיין עוד בדברי הרמב"ם ריש פ' א' מהלכות מלוה) ולכך כ' בפ' כ"ג מה' מלוה בסתם דש"ח המאוחרים כשרים. כן נ"ל לדעת הרמב"ם וכן מוכרח דעת הסמ"ג שגם הוא כתב בעשין צ"ד ככל דברי הרמב"ם עיין שם. ולפי מ"ש גם מה שכ' הרב המגיד בשם בעל העיטור דס"ל בדאיקני אחריות לאו ט"ס הוא אינו מוכרח כי עיינתי בבעל העיטור מאמר רביעי אחריות דף י"א ע"א ולא כ' רק דבעינן דא"ל דאקני הא לא א"ל לא קני כו' והלכך צריך להמלך על האחריות כו' וי"ל שדעתו כמ"ש לדעת הרמב"ם תדע שהרי גם בעל העיטור כ' בסתם במאמר ראשון זמן דף ד' ע"א דש"ח המאוחרים כשרים ולא ביאר דהיינו בדכתוב בהן דאקני א"ו כמ"ש ודוק ע' בתשובת ן' לב כלל י"ב סי' ס"ח וע' בתשובת ר"ש כהן ס"ב סי' מ"ד וס"ג סי' פ"ג:

 נ"ל להכריע כהיש חולקין מן הסברא ומן הש"ס מן הסברא דכיון דיכול אדם לשעבד נכסיו מה שיקנה אחר כך היאך נאמר שיוכל לחזור במה שכבר שעבד והרי זה לא הלוה לו מעותיו אלא מפני ששעבד לו דאקני וא"כ זה שרוצה לחזור בו ישלם לו מעותיו שהלו' לו או יקיים מה ששעבד לו וכן אם מכר לו שום דבר ושעבד לו על האחריות נכסים שיקנה כיון שזה לא קנה אלא מפני ששעבד לו דאקני והוא אינו יכול לחזור מגוף מכירה גם משעבוד דאקני א"י לחזור ומן הש"ס דבש"ס פ' מ"ש (דף קנ"ז) פשיט דיכול לשעבד דאקני מדתנן שטרי חוב המאוחרין כשרין ואי ס"ד דאקני לא משתעבד אמאי כשרים דאקני הוא ואתי למטרף לקוחות שלא כדין ונתבאר זה בכל הפוסקים ובטור ומחבר לעיל סי' מ"ג סעיף י"ב ואם איתא דיכול לחזור בו קשיא הא אפי' משתעבד ניחוש שמא חזר בו בפני עדים ולא משתעבד דאקני ואתי למטרף לקוחות שלא כדין וא"ל דלא חיישי' להכי דהא בכל דוכתא חיישינן לטריפות לקוחות שלא כדין בכל חששות שאפשר ומה שהביא רשב"א ראיה מפ' איזהו נשך דאמר רב הונא במוכר פירות דקל דיכול לחזור בו עד שלא באו לעולם אלמא אע"ג דס"ל לר"ה כר"מ דאדם מקנה דבר שלב"ל מ"מ יכול לחזור בו קודם שבאו לעולם ה"ה בשעבוד לרבנן דלא עדיף שעבוד לרבנן מקנין לר' מאיר נלפע"ד דיש לדחות ראיה זו דהתם כיון דחזר בו הרי הוא חוזר מכל המכר ויכול לחזור בו אבל הכא כל זמן שאינו משלם למלוה מעותיו השעבוד נשאר בתקפו וכן בלוקח כיון שמגוף המכר א"י לחזור. ועוד דודאי עדיף שעבוד לרבנן מקנין לר' מאיר וכמו שהוכיחו התוס' פרק מי שמת דף קנ"ז ע"א דאפי' לר' מאיר עדיף שעבוד מקנין דלענין דיכול להשתעבד אע"ג דלא עבידי דאתי עיין שם ומה שהביא עוד הרשב"א ראיה דאמרי' התם בפרק מי שמת ונתבאר לעיל סי' ק"ד סעיף ו' לוה ולוה יחלוקו ואם אינו יכול לחזור הו"ל לקמא משתעבד לבתרא לא משתעבד נראה לפי עניות דעתי דהתם לא הוי טעמא משום חזרה אלא משום דחכמים אמרו דמסתמא הנכסים שקונה אח"כ קונה טפי ממעות אחרון והראשון גופת ניחא לי' דיחלוק כי היכא שיתן לו השני מעות ואף שרשב"ם ומרדכי כתבו שם דמבעי' אי מצי הדר לאו למימרא דמצי הדר ממש אלא כשלוה מן השני אי מצי הדר משום דמסתמא הראשון גופא מחיל בכך כיון דידע דמקבל מעות מן השני ע"ש (ועיין בב"י שם) ועיין בתשו' מהרי"ט סי' קכ"ח:

סעיף ב

 כ"כ נמוקי יוסף בשם הרמב"ן והוא בחדושי רמב"ן בפ' חז"ה וכ"כ ב"י בשם תלמידי רשב"א:

סעיף ג

 עיין בתשובת מהר"א ששון ס"ס קנ"א ועיין בתשובת מבי"ט ח"ב סי' רס"ה:

סעיף ד

 כן כתב ג"כ בטור והא דלא כתבו שטוען המאוחר שביני ביני קנאן ושהוא שלו לבדו וכמ"ש הטור והמחבר בסי' ק"ד משום דהיא טענה גרועה שנאמר שלא היה של הלוה מעולם כו' עכ"ל סמ"ע פי' דאין דרך לטעון בכך אבל אי טעין כן טענתיה טענה וכן משמע להדיא בב"ח סעיף ה' עיין שם והגאון אמ"ו ז"ל כתב לא מצינו לשון תלמוד ופוסקים אלא לוה ולוה ואח"כ קנה אזי יחלוקו אבל לוה וקנה ולוה נרא' דמשתעבד לראשון וא"כ אין אנו צריכין לדוחק של בעל הסמ"ע וע"ל בטור ומחבר סי' ק"ד היכא דכתב לשניהן דאקנ' וה"ה אם לא כתב לשניהם דאקני צ"ל הדין כן ולכל הפחות יחלוקו עכ"ל אמ"ו ז"ל (הג"ה וע"ל סי' ק"ד ס"ק י"ד) וע' בב"ח שהקש' וליהמנוהו במגו דכולה שלי ולפי מ"ש אמ"ו לק"מ גם בלא"ה לק"מ ממגו דלא יהא אלא שנים אוחזים בטלית זה אומר כולה שלי וזה אומר חצי' שלי דלא מהימנינן ליה במגו דאי בעי אמר כולה שלי וכמו שתירצו התוספות והנ"י ושאר מפרשים וכל התירוצים דשם שייכים כאן ודוחק ליישב דברי הסמ"ע שבאו שניהם לטרוף מהלוקח ועוד דא"כ כיון דכבר כתב הטור דהעיקר דבכל ענין אין מוציאין מן הלוקח אם כן אם איתא דכאן באו לטרוף מלוקח א"כ הרי הוא של מאוחר לבדו הכל דהא המוקדם אינו יכול לטרוף והמאוחר יכול ודוק:

סעיף ה

 דין זה צריך לי עיון ועל כל פנים נ"ל דהוי ספיקא דדינא ואי תפס מלוה לא מפקינן מיניה וכמו שאבאר. הנה בבעל התרומות שער מ"ג למד דין זה ממאי דאמרינן בש"ס פ' יש נוחלין לותה ואכלה ועמדה ונשאת בעל לוקח הוי או יורש הוי ומסקינן דלוקח הוי עכ"ל והיינו כמו שפסק הרי"ף שם פרק יש נוחלין אבל רשב"ם פסק שם בשם רבינו חננאל והסכים לדבריו דבלותה ואכלה יורש הוי כיון דאית ליה פסידא למלו' ומביאם הטור א"ע ס"ס צ"א והמחבר שם סתם ג"כ כדברי הרי"ף והרא"ש ולדידי צ"ע ונראה דאי תפס מלוה מצי למימר קים לי כר"ח ורשב"ם ובשגם שהמדקדק היטב בסוגיא ס"פ יש נוחלין ירא' שהעיקר כדבריהם ועוד שבמרדכי פ' יש נוחלין כתב שגם דעת רבינו חננאל כרשב"ם וגם בהגהת אשר"י שם פסק בשם רבינו ברוך א"ז כן להלכ' וכן פסק ר"א בר נתן בתשו' סי' קט"ו דף מ' ע"ד ובפ' יש נוחלין דף ק"ח ע"ג וכ"כ התוס' בנדרים פ' אין בין המודר דל"ה ע"ב דאדם חייב לפרוע חוב אשתו שהיא חייבת קודם לכן אם הכניס' לו קרקע או מטלטלי' לאחר כן מתקנת הגאונים ע"ש וכן הוא בהגהות אשרי פ' החובל בשם ראבי"ה א"כ פשיטא כיון דכל הני רבוותא מסכימים לדעת ר"ח ורשב"ם דמצי התופס למימר קים לי ככל הני רבוותא וגם בפסקי רקנ"ט סי' תקנ"ט מביא מחלוקת רשב"ם ור"ח והרי"ף ומסיק וכ' רבינו מאיר כיון דפליגי רבוותא לא מפקינן מספיקא עכ"ל אלמא דבלות' ואכלה גופיה הוי ספיקא דדינא ואי תפס מלוה לא מפקינן מיניה. הן אמת שבב"י בא"ע סי' צ"א לא הביא רק דברי רשב"ם בשם ר"ח ולא הביא כל הנך פוסקים הנ"ל ואולי אילו הוי ראה כל הנך פוסקים הנ"ל לא הוי פסק כן ועוד נרא' דאפי' הרי"ף והרא"ש גופייהו דפסקו בלותה ואכלה לוקח הוי לאו משום דפשיטא להו הכי כתבו כן דהיאך פשיטא להו מלתא דמבעיא לתלמודא ולא איפשטא אלא דפסקו כן משום דכיון דלא איפשטא בש"ס א"כ לא מפקינן מבעל דהוא מוחזק ע"כ פסקו דלוקח הוי ולא מפקינן מיניה משום דמספקא להו אי אמרינן בלותה נמי דיורש הוי כמו גבי פסידא דאלמנה או אמרינן לוקח הוי כמו גבי האשה שמכרה בנכסי מלוג משום דאיהו דאפסיד אנפשיה והכי דייק לישנא דהרי"ף והרא"ש ז"ל שכתבו ולא איפשטא בעיין הלכך מלוה ע"פ לא גבי מיניה דבעל דאיהו דאפסיד אנפשיה דלא איבעי ליה לאוזפי בלא שטר לאיתת' דקיימא לאנסובי עד כאן לשונו מדכתב ולא איפשט בעיין וגם מדכתבו הלכך מלו' ע"פ כו' משמע להדיא דמשום דלא איפשט בעיין ומספקא להו לכך לא גבי מיניה דבעל וא"כ פשיטא דאי תפס מלו' לא מפקינן מיניה מספיקא ובהיות כן נרא' דגם הבעה"ת שכתב בנדון שלפנינו היכא דלא כתב דאקנה דאין המלו' גובה מהבעל ג"כ מטעמא שהבעל מוחזק ולא משום דפשיטא ליה הכי להלכה שהרי בלותה ואכלה גופיה העתיק בעה"ת בריש שער נ"ח דברי הרי"ף הנ"ל דבעיין לא איפשטא והלכך מלוה על פה לא גבי מיניה דבעל כו' ונרא' דגם הרמב"ם סוף פ' כ"ו מהלכות מלוה והטור והמחב' בא"ע סימן צ"א ולקמן סימן קל"ב ס"ב דכתבו סתם דמלו' וערבות בעל פה אינו גובה ממה שהכניסה לבעל לאו משום דפשיטא להו הכי כתבו כן אלא משום דהבעל הוא מוחזק דבכה"ג אשכחן בדוכתא טובא שכתבו כן הדין סתם אע"ג דהוא בעיין דלא איפשטא וחד מנייהו הוא בא"ל הנח סתם דכתבו הרמב"ם פ"ב מהלכות שכירות והטור והמחבר לקמן ר"ס רצ"א בסתם דלא הוי שומר חנם והוא בעי' דלא איפשטא בש"ס פרק הזהב (דף מ"ט ע"ב) וכה"ג טובי וא"כ גם כאן בלא כתב דאקני שכתבו הטור והמחבר דלא גבי מהבעל משום דלוקח הוי היינו נמי מטעמא שהוא מוחזק גם הרב המגיד ס"פ כ"ו מהלכות מלוה כתב על דברי הרמב"ם ז"ל האש' שלותה בשטר כו' זה פשוט ומבואר בסוגיא סוף י"נ ודין מלוה ע"פ בעיא ולא איפשטא שם ואינו גובה בעודה תחת הבעל כמו שמבואר בהלכות ע"ש משמע להדיא דבדין הראשון שלותה בשטר פסק כן דחייבת לשלם משום דפשוט הוא ובדין השני בלותה ע"פ פסק כן משום דהוה בעיא דלא איפשטא והבעל הוא מוחזק. שוב מצאתי להדיא כן בתשוב' ר"מ אלשיך סי' י"ז שכתב דאף להרי"ף והרא"ש הוי בלותה ואכל' ואי תפס מלוה לא מפקינן מיניה ע"ש כל זה נרא' בגופא דדינא בלותה ואכלה ועמדה ונישאת. אבל בנדון דידן דהלוה לראובן בשטר ולא כתב דאקני אין צריך לכל זה דנרא' לי ברור דאף להרי"ף והרא"ש וסייעתם לא שייך כאן לומר איהו דאפסיד אנפשיה דהא משמע בתשובת הרשב"א והרמב"ן סי' נ"ו ומביאם ב"י בא"ע דטעמא דהרי"ף דאמרי' בלותה ואכלה איהו דאפסיד אנפשיה דלא איבעי ליה לאוזפא בלא שטר לאיתתא דקיימי לאינסובי דדילמא יטעון הבעל פרוע וכן כתב ר"מ יפה בלבוש בא"ע שם ובהגהת פרישה שם א"כ בנדון דידן דכתב שטר מעליא לא שייך לומר איהו דאפסיד אנפשיה ואף שהמרדכי כתב בס"פ י"נ וז"ל איהו דאפסיד אנפשי' כו' כלומר דה"ל לאסוקי אדעתיה שמא תנשא היום או למחר ויפסיד מעותיו דיטעון שמא פרע' ואפי' תאמר שכוונת המרדכי שיפסיד מעותיו אפי' לא יטעון הבעל פרוע היינו משום דה"ל לאסוקי אדעתיה שמא תנשא היום או למחר שהרי היא מוכנת ומזומנת להנשא בכל עת ובכל שעה ולא ה"ל להלוות לה בע"פ אבל בנדון דידן שלא הלוה לבת ראובן כלום רק לראובן עצמו מה ה"ל למיעבד וכי בשביל שלא כתב דאקני יפסיד מעותיו וצריך לומר דס"ל לבעה"ת וט"ו שי"ל גם בזה איהו דאפסיד אנפשיה דה"ל לכתוב דאקני וכיון דלא כתב דאקני אפסיד אנפשיה אבל אין נרא' כן עיקר דהא כי נימא בעל יורש הוא לא שייך לומר איהו דאפסיד אנפשיה ודוק ומכ"ש לפי מ"ש רבי מרדכי יפה והגהות פרישה בא"ע שם דטעמא דאיהו דאפסיד משום דיכול הבעל לטעון שמא פרוע אם כן קשה עליהם על מה שכתבו כאן בנדון דידן דלא כתב דאקני דהבעל לוקח הוי. ומ"מ איני כדאי לחלוק על בעה"ת וטור ומחבר ושאר אחרונים. אך זה נ"ל ברור הלכ' למעש' בלא כתב דאקני לא מבעיא כשלו' בשטר סתם דהוי ספיקא דדינא ואי תפס מלוה לא מפקינן מיניה דהא יש אומרים דאפי' לא כתב דאקני אמרי' אחריות ט"ס הוא וכדלעיל סעיף א' בהג"ה אלא אפי' פירש בשטר שכל מה שיקנה לא יהא משועבד אפי' הכי אי תפיס מלוה מנכסים של בעלה לא מפקינן מיניה מהנך טעמא דאמרן. ומכל זה נתבאר דבעה"ת וטור ומחבר בנכסי מלוג מיירי דלא כמ"ש בסמ"ע ס"ק י"ד דכאן מיירי מנכסי צ"ב דהא כתב שהכניסה לו שנחשבים מיד כשלו כו' וזה אינו דהא דין זה לקוח מבעה"ת ושם מוכח להדיא דמיירי מנ"מ דאל"כ לא הוי צריך לאתויי ממאי דאמרי' בס"פ י"נ בעל לוקח הוי דהא בנכסי צ"ב פשיטא דלכ"ע לוקח הוי כיון שמקבל אחריותן וכדאיתא נמי בפרק החובל (ריש דף פ"ט) אם יאמרו בנכסי מלוג יאמרו בנכסי צ"ב כו' והוא פשוט וכולה סוגיא די"נ ע"כ בנ"מ איירי וכדמוכח התם וכן משמע ממ"ש הטור דבעל בנכסי אשתו לוקח הוי דהיינו כדברי בעה"ת וגם בטור אה"ע סימן צ"א פשיטא דמיירי הטור והמחבר מנ"מ והדיוק שכתב הסמ"ע דממה שכתבו שהכניסה לו כו' משמע דאיירי מנכסי צ"ב שהכניסה לו שנחשבים מיד כשלו כו' לאו דווקא הוא דהא בנ"מ נמי א"ש שהכניסה לו דכל שהכניסה לו ולא קיבל אחריותן הוי נ"מ כמו שנתבאר בא"ע ר"ס פ"ה ומה שהקש' הסמ"ע מלעיל סימן ק"ג ס"י כבר נתבאר שם על נכון. עיין בתשובת רי"ן לב ספר א' כלל י"ב סי' ע"ד דף צ"ט וק' באריכות:

 נרא' דל"ד עמדה ונשאת אלא לפי שבבעה"ת הוציא כן מלותה ואכל' ועמדה ונשאת נקט נמי הכא האי לישנא אבל אה"נ היכא דנשאת מתחל' ומת ראובן אין המלו' גובה מהבעל לפי סברא זו דהבעל לוקח הוי הכי מוכח בש"ס ס"פ מי שהי' נשוי ובטור א"ע ר"ס צ"א גבי דכיון שא"ל כן כשהי' נשוא' מאי קאמר ליה אחריך ליקני ע"ש ודוק. עי' בתשובת מהרי"ט סי' ט' סי' ל"ג ול"ד וע' בתשו' מהרשד"ם סי' קפ"ט:

 עי' לעיל ס"ס ק"ג ס"י ומ"ש שם: