חידושי הרמב"ן על הש"ס/שבועות/פרק ז


דף מד עמוד ב

מתניתין: ואלו נשבעין ונוטלין השכיר והנגזל והנחבל כו'.  א"ל ולתני פוגם שטרו ועד אחד מעידו שהוא פרוע ומנכסים משועבדים ומנכסי יתומים ואשה כיוצא בהן כדקת' להו לקמן (מה,א). 

וי"א כי קתני הני דמדינא לית להו ורבנן הוא דאמור נשבעין ונוטלין אבל אינך מדאוריית' בלא שבועה שקלי ורבנן אחמירו עלייהו ואין זה מספיק לכשנגדו תשוד על השבועה דמדינא בלא שבועה שקיל משום דה"ל מחוייב שבועה שא"י לישבע ומשלם כדרבי אבא ואפשר משום דרבי יוסי קתני לה דקאמר יחלוקו דלא ס"ל מחוייב שבועה שא"י לישבע משלם הילכך אי לאו משום תקנת חכמים חשוד פטור מכלום. 

 ואי ק"ל שכיר דאמרי' בגמרא וליתן ליה בלא שבועה משום דהו"ל מנה לי בידך והלה אומר לא ידעתי אם פרעתיך שהוא חייב לא קשי דרבנן הוא דאמו' בעל הבית טרוד בפועליו לפי שראו בדורות האחרונים דאמרי בדדמי אבל מדינא דאורייתא כיון דאמר ברי לא חיישינן לטרוד בפועליו משום דבעל הבית מידק דאיק ואלו מספקא ליה לא הוה אמר ליה אין לך בידי. ותנוני על פנקסו נמי לית ליה מדינא לחנוני ולא מידי ופועלים הוא דשקלי מדינא דאורייתא כיון דאמרי ברי לי אבל חנוני לא וכי קתני תנוני קתני ולא פועלים דהא לא תנן וחנוני על פנקסו ופועלים והוא הטעם למה ששנינו המכיר כליו וספריו ביד אחר ישבע כמה הוציא ויטול דלא קתני לה במתני' משום דמדינא בלא שבועה שקיל והכי אית' בירושלמי ובעי' למכתבא קמן. 

ור"ח ז"ל כתב במסכת כתובות בהאשה שנפלו (עט,ב) בלשון הזה ואי ק"ל אמאי לא תני להא דתנן המוציא הוצאות על נכסי אשתו ישבע כמה הוציא ויטול בכלל הנשבעין ונוטלין הני כולהו דתניא במתני' הנתבע מכחיש התובע והאי נתבע לא ידע והויא ברי ושמא ברי עדיף. ומשום דלא דמי להו לא שנאן בכלל מיהא שמעינן דכל היכא דאיהו ידע ואיהו לא ידע נשבע איהו דידע ושקיל וה"מ בעושה ברשות ע"כ לר"ח ז"ל. וזה קרוב למה שכתבנו דהתם ברי ושמא ומדינא ברי עדיף כיון שהוציא ברשות והשביח ורבנן אחמור עליה שישבע אבל הכא מדינא אפי' בשבועה לית להו ולא מידי. 

ולי נראה דאלו נשבעין ונוטלין אכולה מתני' קאי והפוגמת כתובה דסיפא וחברותיה בכלל נשנו אלא משום דתנינהו התם קתני הכא כשם שאמרו כו' והא דלא קתני מכיר כליו משום דלא דמי להנך דלא שקיל אלא ממה שברשותו וכן מוציא הוצאות ממה שהשביח בלבד הוא נוטל. 

 והוי יודע שרבותינו הגאונים ז"ל אמרו ששבועת המשנה כעין שבועה דאורייתא היא בנקיטת חפץ אבל שבועת היסת שתקן רב נחמן בלא נקיטת חפץ אלא שמחרימין אותו משביעין בשם או בכינוי אם יש לו ואינו פורע ובמשנה לא הוזכרה שבועת היסת כלל. 

 אבל רש"י ז"ל כתב גבי שלחני דתנן ישבע בעל הבית שבועת היסת וכן כתב גבי הא דאמרינן בדרבנן הוי תקנת' היכא דאין ההודאה במקצת דלא רמיא אב"ה אלא שבועת היסת היא גופא תקנתא היא כדרב נחמן. 

 ונראה מדבריו דכל שבועה שאינה של תורה שבועת היסת היא קרויה כלומר שהסיתוהו חכמים לישבע שלא מן הדין וכלן תכסיס אחד יש להן לענין אנקוטי חפצא בידיה ובודאי שהאומר מנה לי בידך אין לך בידי פטור היה לגמרי עד שבא רב נחמן ותקנה וכך כתב הרב עצמו בשילהי פרקין כשנשנית משנה זו עדיין לא תקנו שבועת היסת כי בימי רב נחמן תקנוהו פי' לפירושו לא תקנוה במנה לי בידך אין לך בידי כלום אבל תקנוה בבעל הבית ושולחני ושאר כל הנשבעין ונוטלין שבמשנתנו וכן כתב רש"י בפרק הכותב גבי ההיא דאמרי' אי פקח הוא מייתי ליה לידי שבועה דאורייתא שהיא בשם או ככינוי ואוחז ספר בידו כדאמרינן בשבועות וחמור' היא עד מאד אבל שבועה דרבנן קללה בעלמא בענין שלנו. 

אבל בפרק השולח בגיטין פי' האמת (ע"ש בדף ל"ח ע"א בד"ה חוץ לב"ד) וכבר נהגו כל ישראל להשביע שבועת משנה חפץ ביד ושבועת היסת בלא חפץ שסמכו על קבלת רבותינו הגאונים ז"ל ולישנא דמתני' נמי דיקא דשבועת הנוטלין כעין כל הנשבעין שבתורה היא.

דף מה עמוד א

גמר': מנלן.  פי' לאו שבוע' השומרי' מיבעיא ליה דודאי פשיטא דשומר נשבע אלא כי אצטריך למודה מקצת. 

 ושבוע' דעד אחד מסתברא דלא מיבעיא ליה דאי נשבע ונוטל נמצאת מוציא ממון בעדותו ורחמנא אמר לכל עון ולכל חטאת אינו קם א"נ הואיל ונאמרו שבועות בתורה ופרט הכתוב באחד מהן שנשבעין ולא משלמין אף כלן כן.

עקרוה רבנן לשבועה מב"ה ושדיוה (בשומרים) אשכיר משום כדי חייו.  לאו למימר דמעיקר דינא מחייב ב"ה כלום דהא אכתי לא התקינו שבועת היסת דבימי רב נחמן תקנוה כדאמרינן במסכת קידושין הן הן שלוחיו והן הן עדיו והאידנא דתקינו רבנן שבועה היסת משתבע כו'. 

אלא ה"ק: כיון שראו רבנן לעשות תקנה לשכיר ודאי הוה להו לרבנן לתקוני שישבע ב"ה משום דאלימא טענתיה דשכיר והואיל ואיכא עדים ששכרו ונתחייב לו ועדיין הוא בתוך זמנו ועוד דשכיר דאיק טפי וב"ה לא דאיק כולי האי אי משום טרדא או שהשכיר נושא נפשו על שכרו והו"ל לרבנן לתקוני שישבע בעל הבית והוי כעין שבועה דאורייתא ואפי' הכי עקרוה רבנן מבע"ה ששורת הדין עליו לישבע ולא ישלם משום כדי חייו דשכיר. 

 וכן נמי הא דאמרינן לקמן בדרבנן הוי תקנתא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן ה"נ קאמר היכא דהוה כופר בכל והיה להם לרבנן לתקוני אב"ה כגון דאורייתא הוי תקנתא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן ורבנן סברי בדרבנן הוי תקנתא לשכיר כלומר היכא דהוה ליה לחיוביה לב"ה שבועת תקנה עבדינן תקנתא אחריתי משום כדי חייו דשכיר וכלה חדא תקנתא היא. 

 וכן אתה מפרש לדברי רש"י ז"ל, שאם נאמר שישבע ב"ה ולא ישלם ונתקן שבועה זו בכאן כמו שתקנה רב נחמן ואין בכאן כעין דאורייתא [אין] עושין בה תקנתא אחרת להפכה ורבנן סברי כולא חדא תקנתא היא. 

ואקשינן משום כדי חייו דשכיר קנסי' לי' לב"ה היה לי' לומר שישבע בע"ה ודיו שתחמיר עליו שבועה ומפרקינן אלא בע"ה טרוד בפועליו הוא ומשום כדי חייו דשכיר ראוי שישבע ב"ה וכיון שהוא טרוד שדיוה אשכיר. 

 וכן כתב רבינו הגדול ז"ל עקרוה רבנן לשבועה מבע"ה משום דטרוד בפועליו הוא שדיוה אשכיר משום כדי חייו דשכיר פי' לפי' משום כדי חייו דשכיר תקנוה שבועה אבע"ה וכיון שראו שעסקיו מרובין ואינו יכול לישבע תקינו שישבע השכיר וה"נ דיקא שמעתא לקמן דאפי' בקציצה דמדכר נשבע בע"ה ואע"ג דליכא הודאה במקצת ג) כגון שפרעו מה שמודה לו. 

ואקשינן תו וליתן ליה בלא שבועה פירוש לתקי' רבנן שיתן לו בלא שבועה מפני שזה טרוד וזה אינו טרוד והוא בתוך זמנו ושכרו מועט דאיכא משום כדי חייו אבל מן הדין ודאי אפי' בשבוע' אין לו הואיל ובע"ה אומר ברי לי אלא משום תקנה אמרי'. ומצינו רבים שאמרו אין מגלגלין שבועה על השכיר ומקילין עליו וכלן משום כדי חייו.

דף מה עמוד ב

הא דאמר רב נחמן אבל שכרו שלא בעדים מתוך שיכול לומר לא שכרתיך מעולם יכול לומר לו נתתי לך שכרך.  א"ל וכיון דטעמא דשכיר שנשבע ונוטל משום כדי חייו דבע"ה טרוד הוא היכי מהימנינן לה במיגו. וא"ל דה"ק אי ס"ד בע"ה לא דכיר ומספקא ליה מילתא לא הו"ל טעין מילתא דלא מהימני ליה רבנן מדקא טעין ואמר פרעתיך ודאי ברי לו שפרעו ומפני כך אומר לו שפרעו דבעי למטען ליה קושטא.

ומאי דאמר רבא מאי מעליותא א"כ שבועת השומרין דחייב רחמנא היכי משכחת לה.  ק"ל טובא, וכי רבא לית ליה מיגו ואי איכא לאקשויי היכי משכחת לה לדידיה נמי קשיא והיכי אותבה אההיא שמעתא דרב ושמואל טפי מכולהו מיגו דעלמא. 

ואיכא מ"ד דהכי ק"ל אמאי לא אמרינן שישבע בע"ה דהא מחוייב שבועה הוא משום כדי חייו דשכיר והיכי פטר ליה מיגו משבועה ואין הכי נמי דכיון דאיכא מיגו אין השכיר נשבע ונוטל מ"מ שבועה הראויה על בע"ה לא פטר מיגו שאין אומרים אלא לפטור מממונא אבל לאפטורי משבועה לא דאם כן שבוע' השומרין דחייב רחמנא היכי משכחת לה ואוקמה רמי בר חמא כגון דאפקיד ליה בשטר. 

 וכת' עלה ר"ח ז"ל וסלקא שמעתא שהמפקיד אצל חבירו בעדים אין צריך לחזור לו בעדים אבל המפקיד אצל חבירו בשטר צריך להחזיר לו בעדים ולית הילכתא הכי אלא כרב חסדא דפשיטא ליה בפ' המוכר את הבית שאפי' המפקיד אצל חבירו בשטר אין צריך לחזור לו בעדים ואי טעון ואמר החזרתי נאמן ובשבועה יכיל למימר ליה שטרך בידי מאי בעי מיגו דאי בעי אמר נאנסו דכי אמר נאנסו נאמן ואין עליו אלא שבועת השומרין כן זה אינו חייב אלא שבועה שהחזרתי לך ודיו ורבא עצמו אמר בפ' חזקת הבתים שהמפקיד אצל חבירו בשטר צריך להחזיר לו בעדים וחזר בו, וכן הלכה, אלו דברי ר"ח ז"ל. 

 וכן כתב הרב הלוי ז"ל, והוסיף ואמר דכי אמרינן מיגו הני מילי לאפטוריה מממון אבל לאפטוריה משבועה לא מהני דהא שומרין דא"ל מיגו ואפי' הכי חייבינהו ומודה מקצת ועד אחד א) נמי הא חזינ' דא"ל מיגו ואפי' הכי חייבינהו רחמנא שבועה כו' כדכתב בפירושיו ובעינן למכתב קמן. 

 ואין זה נכון,דהא רמי בר חמא ע"כ אוקמה לשבועת השומרין בהכי אי איתא לשמעתא דרב ושמואל וכיון דקי"ל דאיתא היכי אמרינן שבועת השומרין בכל ענין חייב כיון דלית לן ראיה מגמרא ואי משום דאשכחן דמפקיד אצל חבירו בשטר אין צריך להחזיר לו בשטר אי הכי ליתא לדרב ושמואל דאם איתא להא איתא להא ואנן לית לן לאפלוגי בין רבנן דגמ' מדעת' דנפשין. ותו דודאי רבא לא פלוג אכל מיגו אלא כי האי משום דמיגו לאפטורי משבועה הוא וכיון דקי"ל דרב ושמואל כהלכתא שמעינן מינה דאמרי' מיגו לאפטורי משבועה לפי מה שכתבתי. 

ומה שאמר הרב הלוי ז"ל דמודה מקצת א"ל בה מיגו, ליתא. ובהדיא אמר רבא מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע כלומר להימני' במיגו דאי בעי כפר ליה בכולי' ופריק חזקה אין אדם מעיז פניו כו' אלמא מינו אמרינן לאפטורי משבוע' וסייעתיה הוה תיובתיה וכבר פירשתי בה שתי לשונות ומשם תמצא סיוע למה שאמר. ותו מדאמר התם אבל בפקדון מעיז (בבנו) ומעיז לומר דאי טוען נאנסו בכלן פטור אף מודמה מקצת וכופר מקצת וטוען בשלישית נאנסה פטור דמשיב אבדה הוא שלא טען בכלן נאנסו. וכמו שנתפרשה לנו למעלה השמועה בהכרח והרי זה מיגו לפטור משבועה. 

 ומה שכתבו נמי דרבא הדר ביה מהא דאמרינן מפקיד אצל חבירו בשטר צריך לחזור לו בעדים ליתא כלל דאנן הכי אמרינן דמפקיד אצל חבירו בשטר מדינא דהך טענה צריך להחזיר לו בעדים משום דא"ל שטרך בידי מאי בעי כמו בהלואה הילכך בטעין נאנסה ליכא לאפטורי מאות' שבועה במיגו דהחזרתיו לך דנמי לא מהימן מדינא ומי' כיון דהימניה רחמנא לשומר בטענת נאנסו ובשבועה כי קא טעין החזרתיו לך נאמן במיגו דנאנסו אבל בנאנסו לא מהימן בלא שבועה במיגו דהחזרתיו לך דכי טעין נמי דהחזרתיו אינו נאמן אלא בשבועה ובמיגו דנאנסו. לפיכך אמרו כן צריך להחזיר לו בעדים וכך אמרו בשם רבינו האיי גאון ז"ל שצריך להחזיר לו בעדים כדי לפטור עצמו משבועה חמורה. וכך היא הצעת הסוגיא בפירושא. 

מעתה ק"ל הא שמעת טובא, דודאי שבועת השומרין דחייב רחמנא אפי' בלא עדים ובלא שטר נמי היא וכן כתבו כל המחברין ואי לאו הכי לא משתמטי בגמ' מלפרושא במתני' או בגמרא בהדיא ולברורא טפי מהאי כללא. ועוד יש לי סמך לדברי שהרי הטוען גנב באבדה ונשבע משלם תשלומי כפל ואין כפל בשומרין אלא בנשבע שבועת הדיינים כדמפורש בדוכתה ומקשינן מינה ומפרקינן בעלמא דאלמא הילכת' היא ורב אשי דהוה בתרא פריק לה בדוכתא והתם ליכא שטר שאלמלא מצאו וכתב לו שטר או שאמר אל תחזיר לי אלא בעדים הרי שומר (שהוא שלו) [שלו הוא] לדעת ויצא מכלל שומר אבדה שהוא שומר שכר משום פרוטה דרב יוסף. 

וכשאנו הולכין אחר פשטי השמועה הדברים נראין דרבא לא ס"ל לאוקומי שבועת השומרין כדאפקיד ליה בשטר ולא אודי ליה ולא קביל מיניה דרמי בר חמא הנך דחיות דיליה ורמי בר חמא נמי לא בסברא דסמכא אוקמא דהא מדחי ליה ואזיל מבלא עדים לעדים ומעדים לשטר אלמא לא קים בנפשיה שבועת השומרין במאי מיתוקמא ועוד דהא רמי בר חמא גופיה קרי עליה דרב ששת וישם דוד את הדברים האלה בלבבו משום דנפק ודק ואשכח ממתניתא דדחי ליה לשמעתא דשכיר ואע"ג דאתא רב נחמן בר יצחק ותריץ לה רמי בר חמא מיהת לדחויה אית ליה דמדסיפא הוי בראיה הוי רישא בלא ראיה הא משמע ודאי דכיון דחזיא רמי בר חמא דדחיק נפשיה טפי בשבועת השומרין הדר ביה וקא מייתי מתניתא לדחויא שמעתא דשכיר דהוו מעלו לה מעיקרא וכיון שכן הדין עלינו לדחות שמעתא ולחיובי שבועת השומרין בכל מקום דסוגיין דעלמא וכסבריה דרבא אלא שהגאונים ז"ל סומכין בשמעתא דשכיר ומחזי כמאן דמזכי שטרא לבי תרי ולי נראה דטעמא דכולה שמעתא ופירושא מההיא דאמרן ב"ה טרוד בפועליו הוא דכיון דא"ר נחמן אמר שמואל בשכרו שלא בעדים מהימן דמהימני' ליה מיגו ואתא רמי בר חמא ושבחיה דאלמא ס"ל דאפי' במקום טירדא דאיכא למיחש דילמא טעי ואמר בדדמי אמרי' מיגו לפום הכי אקשי ליה רבא אם כן שבועת השומרין דחייב רחמנא בטענת שמא ובודאי משום דשומר טרוד ואמר בדדמי הוא היכי משכחת לה והא איכא מיגו דאי בעי אמר לא היו ד"מ דה"ל כופר ככל ופטור. וכל היכא דאיכא מיגו אפי' במקום חזקה דטעות נאמן ומשום דוחקא דהך קושי' קא דחי רמי בר חמא שבועת השומרין בדאפקיד ליה בשטר ובסוף הדר ביה ודאי ממאי דאשכח כדפרישית. ואנן לא דחי' שמעתא דשכיר דתליא באשלי רברבי משום הך קושיא דמידחיא לן בסוגייא דעלמא דהא קי"ל חזקה אין אדם מעיז פניו בפני ב"ח ומתוך שהיה לו להעיז פניו בבעל דינו לא אמרי' ג) כמו שלא האמינה תורה מודה מקצת במיגו דכופר בכל אלא בשבוע' וכדרבה וה"נ מסקי' בהגוזל מלוה הוא דאינו מעיז אבל פקדון מעיז ומעיז ואם אתה אומר נאנסו בכל פטור אף במוד' במקצת פטור וכדפריש' לעיל אלמא בנאנסו אין בו מיגו ולפיכך חייבה תורה שבועה ונמצאו כל הדברים כהוייתן הלכה כר"נ דשכרו שלא בעדים נאמן דתליא בכולהו עדותא דגמ' ר"נ ושמואל ורב ורבי יוחנן ושבועת שומרין בלא שטר כסבריה דרבא וכמו שהוזכר סתם בכל לשון בגמ' ובמשנה ולא קשיאן כלל אהדדי ואפי' נמי לרבא דקשיין ליה טעמי אהדדי לא דחינן לחדא מינייהו כדקי"ל בכל דוכתא דלא מדחי מימרא בקשיא אלא בדתיובתא כ"ש דהא נפקא לן מסוגיין בעלמא דלא קשיא כלל וכיוצא בזו בתלמו' דברים שנדחו ממקום אחד במס' שבת בפ' כל הכלים הקשו משנתנו דאין סומכין את הקדרה בבקעת וכן הדלת והעמידוה כב"ש ולאפוקי מהילכתא ובמס' יום טוב נסיב לה טעמא אחרינא לפי שלא נתנו עצים אלא להסקה וה"ל מוקצה ומתוקמא מתני' בהילכתא וכן בריש מס' יבמות אמר רב צרת סוטה אסורה ופטורה מן החליצה ומן הייבום והא דתנן נכנסה עמו לסתר ושהתה עמו כדי טומאה אסורה לאכול בתרומה ואם מת חולצת ולא מתייבמת מוקי לה בספק סוטה. ובסוטה פ"ק שקלי ביה אביי ורבא ורב יוסף דלאו למימרא דאפי' בודאי סוטה חולצת ולא מתייבמת ד) וכן כיוצא בהן והוי יודע שזו הקושיא שהקשה לו רבא לרמי בר חמא לאו לדעתיה של רמי הקשה אותה דהא איהו מני ד' שומרין צריכין כפירה במקצת והודאה במקצת והיינו בשלש פרות חדא דלא היו דברים מעולם וחדא מתה לו בפשיע' וחדא מתה לו באונס כדאיתא במציעא ולהך סברא דיליה לא חייבה תורה בטענת אונסין כלום אל שמגלגלין אותה על שבועה דמודה מקצת ולאו משום טירדא וחששא הוא אלא כדין גלגול הוא הילכך לא דמיא לשמעתיה דשכיר ולא שייכא ביה כלל. אלא רבא אליבא דהילכתא אקשי ורמי בר חמא גופיה לא מצי לדחויי בשמעתיה משום דקים ליה בהני רבנן דשמעתא דשכיר דאינהו אפי' בכופר בכל מחייב שבועת השומרין. ואי קשיא לרמי בר חמא דאמר נאנסו בכל פטור מודה מקצת דחייב רחמנא בפקדון היכי משכחת לה מיגו דמצי אמר נאנסו כלן כי קאמר נמי חדא לא היו ד"מ נאמן והא חזינא דאית ליה מיגו בגמר בשמעתין וליטעמיך נימא הכי בכל מודה מקצת דמלוה מיגו דמצי אמר לא היו ד"מ משיב אבידה הוא דהא (אית) ה) ליה דרבה אלא מודה מקצת לרמי בר חמא טעמא אחרינא הוא משום דאין אדם תובע אא"כ יש לו וכיון דאיכא רגלים לתביעתו דהא אודי ליה במקצת רמא רחמנ' עליה שבועה ולא פטריה שום מיגו. וראיתי לרבינו שרירא גאון ז"ל שהאריך הרבה בטענותיו לדחות דברי רמי בר חמא אלא שאין טענותיו מכריעות אבל מכלל דבריו נראה שהוא מפרש דרבא לא אתא לדחויה לשמעתא דשכיר משים קושיא דשבועת השומרין דא"ל היינו טעמא דשכיר משום דלא אלימא להו חששא ובמקום מיגו לא תקינו רבנן דאמרינן האי מדכר דכיר הוא אלא לרמי בר חמא אקשי דאמר כמה מעליא הא שמעתא דמשמע ליה דבמקום מיגו לא חיישינן לעולם לטרדא וטעותא דאי משום ריעותא דתקנת שכיר מאי עילויה וזה הפירוש אינו נכון. ועכשיו אשוב לחקור על עיקר זה הדין שכתב הרב רבי יהוסף הלוי ז"ל דלאפטורי משבועה לא אמרי' מיגו דהא שומרין דא"ל מיגו ולא אמרי' בהו מיגו ומודה מקצת ועד אחד נמי הא תזינן דאמר ליה מיגו ולא אמרינן ביה מיגו (מקצת ועד אחד נמי הא חזינן דאמר) הילכך האי מאן דתבע ליה לחבריה קמן בדינא וא"ל דשותפא דידיה הוית ופליגנא בהדך השתא ואתנאי עלך מקמי דנפלוג בהדך דתשתבע על שמ' וקא מודה ליה חבריה דשותפא דידיה הוה מי' קאמר דלא אוני ליה בשום פרוטה לעולם אע"ג דליכא סהדי בהדי שותפות וא"ל מיגו דלא מפטר מההיא שבועה אלא משבעינן ליה על טענת שמא ובהא מודינא ליה לרב ז"ל משום דדמיא לשבועת השומרין וכי תקון להו רבנן משום דדומיא דשומרין תקון אבל בשאר (רבואת') א) אמרי' מיגו לאפטורי משבועה. ויש לתמוה על מה שכתבו מקצת הגאונים ז"ל שהמלוה על המשכון שנאמן לטעון עד כדי דמיו במיגו דיכיל למימר לקוח הוא בידי ב) לא שקול בלא שבועה חמורה אלא נשבע ונוטל ומגו ליה בהדי נשבעין ונוטלין דמתנית' דמוציא מיד חבירו הוא ולית ליה אלא בשבועה חמורה. וזה הדין יצא להם ממ"ש הרב הלוי ז"ל שאין אומרין מיגו לאפטורי משבועה לפי דבריו עוד אמרו טעם אחר דכיון דלאו אגופיה דמשכון קני טעין אלא בעי לאפוקי ממונא מרשותא דחבריה לית ליה בלא שבועה וזה הטעם יותר נכון והביאו ראיה ממה ששנינו המכיר כליו וספריו ביד אחר ישבע כמה הוציא ויטול ואלו טען ממך לקחתים היה נאמן בשבועת היסת ועכשיו נשבע ונוטל שבועה וכעין דאורייתא וכן במשכון ואע"פ שיש בדברים הללו כעין טעם גם זה הדין כמה תשובות יש בדבר דתניא הכא הנותן טליתו לאומן אומן אומר ב' קצצת לי והלה אומר לא קצצתי אלא אחד כל זמן שהטלית ביד אומן על בעל הבית להביא ראי' נתנו לו בזמנו נשבע ונוטל מדקת' רישא על בעל הבית להביא ראיה וסיפא נשבע אלמא רישא שקיל בלא שבועה. 

 ועוד מצאתי מפורש בירושלמי (ו,א) הקדים לו שכרו בהא נשבע ונוטל היה משכון בידו בהא נוטל בלא שבועה פי' הקדים לו שכרו שב"ה טוען הקדמתי לו שכרו קודם שיכנס בפעולתו אעפ"י שבאותה שעה לא היה טרוד בפועליו הטרדא שיש לו עכשיו היא גורמת לו לטעות הילכך נשבע ונוטל היה משכון בידו של שכיר בהא נוטל בלא שבועה והראיה שאמרנו מן המכיר כליו וספריו ביד אחר גרסי' עלה דההיא מתני' בירושלמי אמ"ר אבא בדין הוא שלא ישבע ולמה אמרו ישבע מפני בעלי בתים שלא יהו מטופלים עם הגנבים וזה הירושלמי כתבו ר"ח ז"ל בפירושיו. 

 ועוד אמרו שם בירושלמי רב אסי אמר אם טען ואמר מאיש פ' לקחתים נאמן פי' ונוטל בלא שבועה כיון דעביד לאיגלויי. 

 וכללו של דבר עיקר דין זהכדברי ר"ח שאמר גבי מוציא הוצאות על נכסי אשתו דתנן ישבע כמה הוציא ויטול מיהא שמעי' דכל היכא דאיהו ידע ואיהו לא ידע נשבע איהו דידע ושקיל כמו שכתבנו במשנתנו ומשמע דלאו גבי מוציא הוצאו' בלחוד אמרה אלא בכל הנוטל בטענה כיוצא בזה. וכן הדין בעיזי דאכלן חושלא בנהרדע' דנאמן לטעון עד כדי דמיהם ונשבע בגזרה בחפצא כידים ואח"כ נוטל משום דלאו אלים ההוא מיגו לאפטורי משבועה מפני שאינו יכול לו' לקוחים הם בידי שאתה מכרתם לי שאין מעיז פניו בחבריו הילכך לא מהני האי מיגו לאפטורי משבועה כי היכי דאשכחן בדאורייתא לא מהני מיגו בטענת השומרין בטענת נאנסו כמו שכתבתי למעלה. וא"ת א"כ הויא לה שבועה דאורייתא לאו מילתא היא דכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין ג) והאי נוטל דינא דאורייתא דלא מפקי' ממונא מרשותיה ואע"ג דמיגו דידיה ריע ומדרבנן הוא דנשבע דהא אינהו אית להו [דהוי כשאר] נשבעין ונוטלין מ"מ אפי' לפי זה הדין והטעם (דמכיר) [המכיר] כליו וספריו ביד אחר אף שהיו שלו כיון שי"ל (שאם מכרן) [שמכרן] זה הדין הוא שיטול בלא שבועה ולא דמי למוציא הוצאות על נכסי אשתו דהתם הנכסים של אשה הם בודאי וליכא מיגו ולעיזי דאכלי חושלא נמי לא דמי משום דמודה הוא שהעזים של פלוני הם והוא אינו יודע בטענתו של זה ולא יכול לכפור בה הילכך לית ליה בלא שבועה אבל הכא כיון דהאי תפיס להו והלה שמא מכרם לאתר ולקחם זה ממנו וכל אחד איננו מכחיש ולא מודה בטענתו של חברו נמצאו טענותיה' שקולות ודתפיס גבר הילכך הוה ליה למימר דשקיל בלא שבועה אף על פי שהוא אינו יודע בו ומפני כך אמרו בירושלמי בדין הוא שלא ישבע. 

 אבל רבינו הגדול ז"ל כתב עלה בפ' המקבל גבי ההיא דאמרי' דלא צריך למיקם בדינא עליה נאמן עליה לטעון עד כדי דמיו ונשבע ונוטל והיינו יכולין לומר דמאי נשבע דקאמר היסת אלא (שהיה) [שלא היה] צריך לומר כן שבכל מקום ודאי נשבע היסת ולא יצא מפיו דבר שלא לצורך. עוד מצאתי בתשובותיו דשאלו מקמיה בעסק דראובן ושמעון דטעי' לחבריה וא"ל אית לך גבאי ספר מקרא שהוא ממושכן אצלי ביותר מכדי דמיו וראובן אומר שאולה היא בידך. והשיב הרב ז"ל שאם אין דרך אותו מקום לשאול אותה מקרא וכיוצא בה יהיה ראובן נאמן עד כדי דמיה לא יותר לאחר שנשבע שבועת התורה שאין לו עליה פחות ממה שהוא שוה וכיון שישבע יטול כו' אלמא שבועת התורה הוא נשבע אעפ"י שהוא נאמן לומר לקוחה היא בידי וכן ראינו לרבינו הגאון ז"ל ולשאר המחברים. 

 ואין בידי לפסוק דבר בדין זה לפי שלא מצאתי רב שמודה לדברי עד שיגעתי ומצאתי לרב רבינו אפרים ז"ל שכתב מאן דאית ליה משכון לא דמי לכל הנשבעין ונוטלין דהאי דרמו רבנן שבועה עלייהו מקצתן משום דמורו היתירא ומקצתן משום דבעו אפוקי ממונ' ובדין הוא דלא משתבע כלל וכיון דתקון רבנן שבועת היסת ח) ומילי דסמכא נינהו למעבד בהו עובדא דליכא לחיוביה שבועה אלא בראיה ואנו האיך נכניס ראשנו בין הרים גדולים אבל על דברי הגאונים ז"ל אנו סומכין עד שיבא מורה צדק.

דף מו עמוד ב

ה"ג: ולא אמרן אלאו בב"ה שאינו עשוי למכור את כליו אבל ב"ה עשוי למכור את כליו נאמן. ובב"ה שאינו עשוי למכור את כליו לא אמרן אלא בדברים שאין דרכן להטמין אבל בדברים שדרכן להטמין נאמן ושאין דרכן להטמין נמי לא אמרן אלא איניש דלא צנוע אבל איניש צנוע היינו אורחיה ולא אמרן אלא שזה אומר שאולין וזה אומר לקוחין אבל אומר גנובים לא דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן ובכלהו לא אמרן אלא בדברים שאינן עשויין להשאיל ולהשכיר אבל דברים העשויין להשאיל ולהשכיר אינו נאמן כדשלח כו'.  וכן היא גירסת רבינו חננאל ז"ל. ופי' רבינו הגדול ז"ל דדברים העשויין להשאיל ולהשכיר א) לא ראוהו שהטמין כליו תחת כנפיו אלא הוציא מגולין או לא ראינוהו שנכנס בתוך ביתו כיון שראה אע"ג דליכא עדים בפקדון אינו נאמן ור"ח ז"ל חולק ואמר דדוקא בשראוהו שהטמין כלים תחת כנפיו אבל לא ראוהו נאמן ב) וכן כתב רבינו האיי גאון ז"ל בספר המקח והממכר בשער (ודס"ט) ג) 

דברים העשויין להשאיל ולהשכיר אעפ"י שהוא ב"ה העשוי למכור את כליו ואיניש דצניע ודברים שדרכן להטמין אינו נאמן ולפיכך נראין דברי רי"ף ז"ל שאין לחלוק בין ראוהו שהטמין כלים העשויין להטמין ואיניש דצניע. וב"ה העשוי למכור את כליו נמי שלא ראוהו שהטמין כלל. ודבריו וראיותיו כתובין בפרק המקבל וגרסתו בשמועה זו כך היא ולא אמרן אלא בב"ה שאינו עשוי למכור את כליו אבל בב"ה העשוי למכור את כליו נאמן. ולא אמרן אלא באיניש דלא צניע אבל איניש דצניע אורחיה הכי ובאיניש דצניע נמי לא אמרן אלא בדברים שדרכן להטמין אבל דברים שאין דרכן להטמין אינו נאמן כו' כדכתיבנא לעיל וכך היא גרסת רבינו האיי גאון ז"ל. 

 ולפי זאת הגירסא איניש דצניע בדברים שאין דרכן להטמין אינו נאמן וכן דברים שדרכן להטמין באיניש דלא צניע אינו נאמן ולפי' יש לתמוה שהרי רבי' כתב בשער הרביעי אם בעל הבית אינו עשוי למכור את כליו ואותן כלים אין דרך בני אדם להצניעם ואותו האיש אינו צניע אינו נאמן ולמה לי כולי האי לפי גרסתו ותמה על עצמך שאף הגאון ז"ל כתב כן ולפי גרסתם אינו צריך לכל זה וא"ת רי"ף ז"ל או קאמר או אותן כלים אין דרך בני אדם להצניעם או אותו האיש אינו צניע מה נעשה לדברי הגאון ז"ל. 

 אבל נראה שהם מפרשים ובאיניש דצניע דמהימן לא אמרן אלא כשדרכן של אותן דברים להטמין אותו אדם צניע אבל דברים שאפי' לצניע אין דרכן להטמין אינו נאמן וה"ה לכלים שדרך בני אדם להטמין שנאמן שכל שדרכו להטמין כלי זה צניע הוא בדבר. 

 נמצא דכי אמרי' אינו נאמן בב"ה שאינו עשוי למכור ודברים שאין דרכן של סתם בני אדם להצניעם וזה האיש אינו צניע יותר משאר בני אדם שאלו היה צניע דרכו להטמין כל כלים עד שיודע שאין דרכן של אלו להטמינן. 

 והרב הלוי ז"ל כתב ובכלהו לא אמרן אלא בדברים שעשויין להשאיל ולהשכיר אבל דברים שאינן עשויין להשאיל ולהשכיר אפי' ב"ה שאינו עשוי למכור את כליו ואפי' דברי' שאין דרכן להטמין ואיניש דלא צניע כי קאמר לקוחים הם בידי נאמן וקאמ' דהכי כתב ר"ח ז"ל בפירושיו. וה"נ קאמ' משמיה דרבינו האיי גאון ז"ל. 

 וטעה בדברי ר"ח ז"ל ובדברי הגאון ז"ל שלא אמר כך דאינהו גרסי ובכלהו נמי לא אמרן אלא בדברים שאינן עשויין להשאיל ולהשכיר אבל בדברים העשויין להשאיל ולהשכי' אינו נאמן ולפי זו הגירסא אי אפשר לומר כן ולא אמרו אלא שלא נאמרו דברים הללו אלא כשראוהו שהטמין כלים מתחת כנפיו כמו שכתבתי ומפורש הוא בדברי רב האיי הגאון ז"ל ובדברי ר"ח ז"ל ואף בדברי רבי' הגדול ז"ל בהמקבל וגרסת הרב הלוי ז"ל אינה ברוב נוסחי הגאונים ז"ל אלא שבה"ג ז"ל ורש"י ז"ל כתבוה כן ואינהו. 

ויש מדקדקי' מדקאמרן מעיקרא ולא אמרן אלא שזה אומר שאולין כו'. והדר מחלקינן בין העשויין להשאיל ולשאין עשויין להשאיל ש"מ דאפי' אמר גנובים בדברים העשויין (אינו נאמן להשאיל ולהשכיר) ד) ואין זה דרך נכון. 

 והרב ר' משה הספרדי ז"ל נמי כך אמר שהלוקח נאמן ודינו מחוור דכיון דאמר גנובים אתרע ליה חזקתן של כלים שהם להשאיל ולהשכיר, ואע"ג דאיכא מיגו גביה דהא אי בעי אמר שאולין כיון ה) דבעיקר דינא מהימן הוא ומשום מיחזי כשיקרא הוא דמפקינן מיניה לא מהמני ביה מיגו דהא בכל אומר גנובים נמי איכא מיגו דשאולין ולא מהני ולא מעלי כטעמא (דמפקינן) ו) מיניה דריע טענתיה דב"ה באומר גנובים ולא מפקינן ממונא מחזקתיה. ואע"ג דעשויין להשאיל ולהשכיר א"נ אינו עשוי למבור. וכ"ש לדברי האומר שאין מיגו לאפוקי ממונא וכבר הארכתי בה בפ' חזקת הבתים והוי יודע שאין דיני שמועתנו כדרב יהודה אלא בשראה אבל לא ראה מתוך שיכול לומר החזרתיו לך יכול לומר לקוחין הם בידי. וכן המעשה שכתב רבינו בטוענא דכיתנא אינו אלא בשרא' וכן הלכת' בנסכא דרבי אבא אע"פ שהוא כגזלן ואפי' כגזלן גמור (גם אל) ז) ראה ונאמן למימר החזרתיו מצי למימר אין שקלי ודידי שקלי ואפילו בשיש שני עדים דקי"ל איכא עדים ולא ראה אחר דלאו אומן יש לו חזקה אלא כלהו בשראה. 

 וכן היה דינו של גאון ז"ל בשראה מדקא מייתי ליה ראוהו שהטמין כלים תחת כנפיו ולפי' השיב רבינו ז"ל מה שהשיב ואין כל דבריו אלא לומר שכיון שנטלן מיד חבירו שלא בפניו כמאן דאיכא עידי פקדון או גזלה דמי כדמייתי לה מגודרות הא לא ראוהו בין בגודרות בין באלו כלן יש להן חזקה ונשבע היסת ונפטר. 

 והוי יודע שאפילו דברי' העשויין להשאיל ולהשכיר שדרך העולם להשאיל אותם הדברים וזה האיש עשוי להשאיל לזה וזה עשוי לשאול ממנו אם זה הכלי אין דרך בני אדם להשאילו אע"פ שזה האיש עשוי להשאיל לזה בשאר כליו כיון דלא מושלו אינשי להאי משום דפגים כסכינא דאשכבתא נאמן וכן כתב רבינו הגדול ז"ל באותה תשובה שכתבתי למעלה בלשון הזה רואין אם זו המקרא בני אדם רגילים להשאיל אותה או לשאול כמותה והיה מנהג זה שמעון להשאיל אותה אין ראובן נאמן.

הא דתנן בנחבל חבלת בי והוא אומר לא חבלתי.  טעה בה הרב הלוי ז"ל שהק' דקנס הוא ואין אדם משלם על פי עצמו וכל ה' דברים ממון הם. ומפורש בתחלת נזיקין דתני ר' אושעיא י"ג אבות נזיקין נזק וצער ורפוי שבת ובושת וקאמר בקנסא לא מיירי וכן מפורש בהחובל ודבר פשוט הוא במקומות הרבה. ואיני יודע לו מקום טעות אלא מההיא דאמרינן בב"ק לפנדא דמרא ולקופינא דמרא מאי וקא מהדר ליה קנסי מגבית בבבל. ולא היא דהתם ה"ק וכי בבבל מקום הראוי לגבות בו קנסות שאתה מגבה בה חבלות והא קי"ל כל מילתא דלא שכיחא אין גובין אותה אלא במקום שגובין קנסות כלומר בב"ד מומחין ולא בב"ד הדיוטות של בבל ואין בדבר זה מקום טעות.

אבל שבועת ביטוי דא"ל בקושט' משתבע לא קתני.  ופרש"י ז"ל בקושטא אשתבע שדעתו לקיימה ואפי' עבר עליה שכפאו יצרו אינו חשוד בכך על השבועה שעבר להוציא שקר מפיו. אבל בשם ר"ת ז"ל דודאי חשוד דהא קא עברי לאו כמלוי ריבית וסוחרי שביעי' ואע"ג דאיסור בא מעצמו הוא פסול אלא ה"ק דמתני' לא קתני לה ולא נהיר' דאם חשוד הוא הו"ל למתני' לאשמועינן הך רבותא.

דף מז עמוד א

אמר רב פפא רבותינו שבבבל דתנן וכן היתומים כו'.  ולאו למימרא דמאן דסבר כבר נתחייב מלוה לפני לוה שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו ח) דהא ודאי אפשר לאיניש למשכחינהו לתרוייהו דלא פליגי אהדדי דא"ל דהיכא ט) חשודים י) דאע"פ דאי לא חשיד לא שקיל בלא שבועה כיון שהלה הוא מחוייב שבועה דאורייתא ואינו יכול לישבע משלם ואע"ג דהאיך לא מצי לאישתבועי הילכך רבי אבא אפשר דס"ל לרב ושמואל תדע דהא רבי אמי נמי קבלה מיניה מרבי אבא ותני איהו נמי שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשין ועל כרחיה כרבי אבא ס"ל כדדאיק רבא ואמרינן נמי ורב ושמואל האי ושבועת ה' מאי דרשי ביה אלמא מאן דלא סבר דר' אבא לא מצי למיתני כדתני רבי אמי ולא בין היורשין וש"מ דרבי אמי כרבי אבא ס"ל ואיהו מספקא ליה אי איתא לדרב ושמואל ואמר נמי אם עמד בדין כבר נתחייב שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו. 

 וש"מ דמאן דסבר כרבי אבא אפשר דס"ל כרב ושמואל בהדיא ומילתא בטעמא היא ולא עוד אלא דהא רבי אבא מסייע' לההיא דכי היכי דאמר איהו מחוייב שבועה דאוריית' שאינו יכול לישבע משלם ה"נ קאמר איהו מחוייב שבועה דרבנן ואינו יכול לישבע לא שקיל כלום ואנן נמי קי"ל כרבי אבא וקי"ל כרב ושמואל אלמא לא פליגי אהדדי. 

ועוד דאי אמרת מ"ד כבר נתחייב שבועה מלוה לבני לוה והואיל ואינו יכול לישבע מפסיד אע"פ שדינו ליטול בלא שבועה על כרחיך ס"ל גבי שניהם חשודים דמפסיד משום שאינו יכול לישבע שבועה דרבנן ואפי' הוה ראוי ליטול מן התורה. א"כ מאן דאמר נמי חזרה שבועה לסיני מצי סבר דמחוייב שבועה שאינו יכול לישבע משלם. ואם כן קשיא הא דאמרינן רב ושמואל האי שבועת ה' וגומר מאי עביד ליה אלמא טעמא דמ"ד שבועה חזרה להר סיני משום דלא סבר מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע משלם הוא. 

 אלא גבי היו שניהם חשודים בהא פליגי דמאן דסבר כר' אבא ע"כ שבועה חזרה למחויב לה שבועה וטעמא דמילתא דכיון דשניהם שוין בחשד ודאי אין ב"ד מתנין לעקור אותן מדין תורה ורחמנא אמר כל שאינו יכול לישבע ישלם. ומ"ה אמרו רבותינו שבארץ ישראל רבי אבא (אמאן) א) דסבר לדרב ושמואל איפשר דס"ל הכי דחזרה שבועה למחויב לה כדכתיב' ב) דבפי' שמיע לן מרבותי' שבבבל חזרה שבועה לסיני ג) דלית להו דרבי אבא. 

 ומיהו אע"ג דלא ס"ל דרבי אבא ולא אמרי' מתוך שא"י לישבע ישלם אכתי אפשר בשניהם חשודים כיון דהאיך נמי חשוד יחלוקו שהרי הללו ראויין לשבועה ושניהם השוו באגר ובהפסד אלא דס"ל כל הנוטל ממון בשבועה דרבנן אם אינו יכול לישבע מפסיד. 

 והיינו דאמר רב פפא מאן רבותי' שבבבל רב ושמואל דשמעי' להו דאזלי בהך סברא דאמרי אבל מת לוה בחיי מלוה אין אדם מוריש שבועה לבניו ומתוך שאינן יכולין לישבע אינן נוטלין ואע"ג דהתם מדין תורה שקל וק"ו לזו מעתה דודאי אין לו כלום אלא בשבועת התקנה ולאו למימרא דחדא מכלל חברתה איתמר אלא תרוייהו איתמר כל חדא וחדא באפי נפשה כדכתיבנא. 

 וכתב רבינו הגדול ז"ל דהילכתא כרבי אבא דחזרה שבועה למחוייב לה וליתא לדרב נחמן דאמר יחלוקו דאיהו פליג אדרבי אבא ודחה מה שכתב רבינו האיי גאון ז"ל בשערי השבועות שלו דליתא לדרבי אבא וקי"ל כר"נ. 

 ור"ת ז"ל היה אומר דהלכה כר"נ ואיהו סבר לה לדרבי אבא אלא דאיהו סבר דהכא שניהם מחוייבים שבועה הם ומ"ה מפסיד כל אחד מחצה ואייתי ליה ראי' ממאי דגרסי בפרק השואל גבי מתני' דתנן והלה אומר איני יודע חייב ואקשי' לימא תהוי תיובתא דר"נ ומפרקי' הב"ע כגון שיש עסק שבועה ביניהם כדרבא כו'. אלמא ר"נ ס"ל כרבי אבא. 

 והאי סברא לא דייקא לי דא"כ רב ושמואל נמי דאמרי' הכא חזרה שבוע' למקומה איפשר דס"ל כרבי אבא דכי היכי דר"נ קרי להו מחוייבין שבועה ואינן יכולין לישבע וחולקין ה"נ לרב ושמואל איפשר דס"ל דתרוייהו מחוייבין שבועה הם דכיון דשניהם מחוייבין נינהו ואינן יכולין לישבע דינא הוא דנימ' אוקי ממונ' בחזקת מרי' ולא מפקי' מיניהו וכיון שכן היכי בעי' בגמרא ורב ושמואל האי שבועת ה' תהיה בין שניהם מאי דרשי ביה דילמא איהו נמי כרבי אבא סבירא ליה. 

ועוד דאי ר"נ ס"ל כרבי אבא ע"כ הא דאמר יחלוקו משום דס"ל כרב ושמואל או משום דחייש לה ולקמן אמרי' דאיהו לא ס"ל ולא חאיש לה להא דרב ושמואל דאקשי' אם איתא אלמא מספקא ליה והא א"ר נחמן יחלוקו כו' ולא תצית למאן דמפרש התם דה"ק דלא מספקא ליה אלא סבר ודאי איתא חדא דא"כ מאי קושיא דילמא מספקא ליה ומ"ה אמר יחלוקו דפלגא משלם כרבי אבא ואידך מספקא ליה ואוקי ממונא בחזקת מריה וזוזי היכא דקיימי ליקום ועוד דאם כן הא דרב ושמואל דר"י היא ובאשלי רברבי תליא והיכא איכפיל בגמ' לדחויה במתיבי ולמעקר' באמוראי. 

ועוד דא"ר נחמן הבו דלא לוסיף עליו ואי ס"ד ס"ל כותייהולוסיף ולוסיף ואיהו נמי אוסיף עליו גבי היו שניהם חשודין אלא ש"מ איהו לא ס"ל כוותייהו אלא מיחש חאיש להו הואיל ונפקא מפומייהו ולישנא דגמרא דאיק דק"ל אם איתה איתה ולא ק"ל אם ליתה ואע"ג דחדא מכלל חברתה היא הילכך ש"מ דר"נ לא ס"ל כרבי אבא ודק"ל הא דאמרי' הב"ע כגון שיש עסק שבועה ביניהם ל"ק דרב נחמן כרבי יוסי סבירא ליה ומתני' דהתם ר"מ היא ואיהו אמר חזרה שבועה למקומה וסבר ר"נ מאי למקומה דאמר ר"מ למחוייב לה ומיהו לא ס"ל כותיה זה דעת רבינו הגדול ז"ל.

והא דאקשי' הכא מה לי היא מ"ל אבוה.  בגדול שטענו ברי היא כדפרש"י בפרקין דלעיל. 

 ואי קשיא הא אבוה דמיחייב משום דרבה הוא דאין אדם מעיז פניו בפני ב"ח אבל בנו מעיז ומעיז דמצי למימר לא פקדני אבא דהא לא ידע בה אידך ואמאי חייב משיב אבדה הוא הניחא למ"ד לא אמרי' מיגו לאפטורי משבועה אלא למ"ד אמרי' מיגו לאפטורי משבועה מאי א"ל. 

 ל"ק דאנן ה"ק אי א"ל מנה לאבא ביד אביך שהפקיד לו בפני ובפניך או שהודה לו בפנינו מה לי הוא מה לי אבוה ואי בשלא ידע דא"ל מיגו פשיט' דפטור דהא מיגו דאורייתא הוא דהיינו משיב אבדה ואפילו באבוה נמי היכא דא"ל מיגו פטור והא דלא פריש בגמ' הכי משום דכיון דאמר בברי חמשין אית ליה וחמשין לית ליה ודאי הכי הוה דהאי טוענו בברי בפנינו הלוה מנה לו והלה אומר לא היו אלא חמשין ולא משכחת להו ברי ואיכא מיגו אלא באורחא דחיקא. 

עוד יש לומר דכל היכא דטעין ליה ברי מנה לאבא ביד אביך ואמר ליה אידך ברי חמשין אית ליה חמשין לית ליה לעולם חייב דאמרי' מה לי הוא מה לי אבוה דכיון דלית ליה טענה למפטר בה בלא עזות לא פטרינן ליה במיגו דאיני יודע דמאן דידע או כפר או [מודה אבל] לא טעין לא ידענא דאבוה גופיה אי אמר בכלן איני זכור אינו עזו' גמור כיון דאיפשר הוא, תדע דאיתמר בפ' הבית והעליה בהיה אחד מהן מכיר מקצת אבניו נוטלן כגון שיש עסק שבועה ביניהם דאמר הני חמשין ידענא דאינון דידך והני לא ידענא ואמאי ליהמניה במיגו דלא ידענא כלל ה) דהכא ודאי אינו עזות ואין חבירו מכיר ויודע בו אם אבנים שבכותל שבורות ושלמות ונימא לאו מחוייב שבועה הוא אלא שמעי' מינה איני יודע לא הוי מיגו כלל.

אלא לאו כגון דא"ל מנה לאבא ביד אביך.  שנתן לו בפניו ולא טענו שהוא יודע וא"ל היאך חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דפטור ואפילו היכא דלא מצי כפר בחמשין כגון שטענו חמשין ביום פ' ושניהם שם וחמשים ביום אחר אפ"ה פטור דלא הוה ליה למידע ואיצטריך קרא למפטר יורש ולחיוביה אבוה. 

 ואי קשיא דילמא משבועה פטרי' שא"צ לישבע שאינו יודע שתי תשובות בדבר חדא דהא לא טענו זה שידע ועוד ו) דשבועה פשיטא לן דלא מיחייב ועוד מה לי הוא מ"ל אבוה אי אבוה חייב שבועה הוא נמי ישבע שמא יודע הוא ועוד ז) שאין הטוען לבן מנה לי ביד אביך מתחייב שבועת התורה במודה מקצת אלא בטוענו מנה זה פקדון או גזילה קיימת זו אבל במנה הלויתיו ואין גזילה קיימת לא כיון דמטלטלי דיתמי לא משעבדי לבע"ח ה"ל כפירת שעבוד קרקעות וה"נ מוכח בפרק הגוזל קמ' (ב"ק קה,א).

דף מז עמוד ב

שני מלוין ולוה אחד היינו מתני'.  פרש"י ז"ל דכי היכי דבמתני' אחד מהם נוטל ממנו שלא כדין ואפ"ה משלם לשניהם ה"נ לא שנא ולפי זה לא למדנו שישבע אא"כ אמר אשתבע ליה ח) כשאר כל השטרות אבל רבינו הגדול ז"ל כתב דהיינו מתניתין לגמרי ונשבעין ונוטלין ולפ"ז אפי' כתוב בו נאמנות.

דף מח עמוד א

הא דתנן כשם שאמרו הפוגמת כתובתה ועד אחד מעידה שהיא פרועה כו' כך היתומים לא יפרעו אלא בשבועה.  ופרש"י בגמ' [מוקי] היתומים מן היתומים. לאו דוקא יתומים מן היתומים בלחוד דא"כ ליתני כשם שאמרו הבא ליפרע [מנכסי יתומים] לא יפרע אלא בשבועה כך היתומים ולמה לי למתני כל הני. 

 אלא ה"ק, כשם שאמרו הפוגמת כתובתה לא תפרע אלא בשבועה כך היתומים שפגמו שטר אביהם שאמרו אמר לנו אבא פרעתי מקצת או עד אחד מעידן שהן פרועין שנפרע אביהן או באין ליפרע מנכסים משועבדי' לא יפרעו אלא בשבועת היורשין. והא דנקט וכן היתומים מן היתומים משום דקא בעי למימר עלה רב ושמואל לא שנו. 

 ונ"ל דאפי' לרב ושמואל דאמרי אין אדם מוריש שבועה לבניו ה"מ יתומים מן היתומים אבל בלקוחות גם בשבועת היורשין משו' דליכא למימר כבר נתחייב מלוה שבועה מפני שאיפשר שיפרע מנכסים בני חורין ואע"פ שאין לו לגבות מאותן לקוחות אלא בשבועה מ"מ ליכא למימר כבר נתחייב מלוה שבועה כדאמרי' מעידנא דשכיב לוה הוא דאיחייב מלוה שבועה וה"ל כהעמדה (גבן) [בדין] ואין אדם מוריש שבועה שנתחייב בה לבניו שהרי ממון החוב אי איפשר שיגבהו בלא שבועה אבל האב שפגם שטרו ומת וכ"ש העידו עד אחד בב"ד שהוא נפרע ודאי נתחייב שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו לרב ושמואל הילכך לא שקלי מידי. 

 ואי ק"ל אי הכי אמאי לא אמרו בה לא שנו אלא שפגם היורש אבל פגם אביו כבר נתחייב שבועה דאין אדם מוריש שבועה לבניו ל"ק דריבותא קמ"ל ולא מיבעיא בשבועת פוגם דהיא משום חשש' דפרעון דהא איכא רגלים לדבר וכעין שבוע' דאורייתא היא אלא אפי' בבא ליפרע מן היתומים דליתא אלא משום תקנת היתומים בעלמא דה"ל למיחש לתקנת דהנך אפ"ה לא שקלי כנ"ל. 

ומסתברא נמי דלוקח שלקח שטר חוב ומת לוה אי לאחר שלקחו מת ה"ל מת מלוה בחיי לוה וגבי ולפי מה שפירש רש"י במשנת פרק הכותב נשבע כעין שבועת היורשין שלא א"ל ושלא נודע ששטר זה פרוע והוא שמת מוכר אבל בחייו אף הוא נשבע. ומיהו אין לומר בזה כבר נתחייב דכיון שמכרו אין עליו עיקר חיוב אלא שמשביעין אותו מפני שהוא נאמן לומר פרוע במתוך שיכול למחול ואם קודם שלקחו כבר מת לוה כבר נתחייב מלוה המוכר לבני לוה שבועה ואין אדם מוסר שבועה לאחר ואע"ג דלא מוספי' אדרב ושמואל כל שבא ליפרע מנכסי יתומים היא גופ' דרב ושמואל היא והרב ר' משה ז"ל נראה שסובר כן אלא שלא פי' שכך כתב בספ' נשים שאם מתה האשה קודם שנשבעה אין לו ללוקח כלום. 

 וכך אמרו שהחשוד הבא ליפרע מנכסי יתומים אין לו כלום והיינו דרב ושמואל וטעמא דמילתא דאלימא דאלמוה רבנן לתקנת היתומים והחמירו בשבועתן יותר מכל שבועת הנוטלין ומ"ה חיישי' לה ולא מוספי' עלה אבל בכל שבא ליפרע מן היתומים דינן הכי. 

 ואשכחן לרב הנשיא אל ברגלוני ז"ל דאמר שאם מתו היתומים שהיה להם לישבע שלא פקדנו אבא אין בניהם נשבעין והפסידו כדרב ושמואל ובהא ודאי כיון דלאו עיקר תקנתא היא יורשיהן נשבעין שבועת היורשין ונוטלין דהא תרוייהו חדא טכסיס' היא שלא נפקדנו אלא שהרב ז"ל כתב דהכי אסמכוה כלהו רבוותא ז"ל. 

 ואם קבלה נקבל ואם לדין זה יש תשובה, אם אמרו אין אדם מוריש שבועה דברי לבניו יאמרו בשבועה דספק ויפקיעו ממון משום שבועה דאיני יודע שנפרע אבא ועוד כיון דמפסדי כשמת לוה בחיי מלוה אלמא שבועה שלא פקדנו לאו שבועה דעיקר היא אלא עילה מצאו לפרוע שטר והרי נולד הבן לאחר מיתת האב שאינו יכול לישבע אותה שבוע' והוא נפרע בחצי השבועה ובנים דיתומים נמי הא מישתבעי שלא אמר אביהם וכלה מטכסיס חד הוא. 

ויש שמביאין ראיה במה שהזכרנו בחשוד הבא ליפרע מן היתומים ממה שאמ' דרב לא מגבי כתובה לארמלתא שהיתה בעיניו חשודה שבאה ליפרע מנכסי יתומים ודרב ושמואל הוא ממש וקי"ל כותייהו דסוגיא דהתם אליבא דהך סברא ריהטא. 

 ומיהו הא דאמר רבא מה לי שלא פקדנו אבא מה לי שלא פקדנו אחא ק"ל דמשמע דס"ד יתומים מן היתומים הוא דאין אדם מוריש שבועה לבניו אבל לאחיו מוריש הוא דלא מוסיפין כלל עליה והדר אמרי' מה לי שלא פקדנו אבא מה לי שלא פקדנו אחא לומר דמתני' יורשין מן היורשין קתני ורב ושמואל נמי יורשין אמרו ואין אדם מוריש שבועה ליורשיו אמרינן וכן פירש הרב ר' יהוסף הלוי ז"ל. ומדקדוק זה משמע דלוקח וחשוד הוא הכי דלא לוסיף עלה הוא. 

 ושמא נפרש דה"ק וכי שלא פקדנו אבא אינו גובה ושלא פקדנו אחא גוב' מן היתומים וכ"ש שלא פקדנו מוכר וחשוד דודאי לא גבי מינייהו דיתומים לומר דכל שבא ליפרע מן היתומים שבועה משבעי.

אם איתה איתה אלמא מספקא והא אמר רב יוסף בר מניומי עבד רב נחמן עובדא יחלוקו.  כבר פירשתי דרב נחמן ודאי לא ס"ל דר' אבא דכל מאן דסבר לה לדר' אבא סבר הכא חזרה שבועה למחוייב לה ולא הוה אמר יחלוקו וכיון דרב נחמן לא ס"ל דר' אבא אס"ד איתא לדרב ושמואל דמי שמחוייב שבועת הנוטלין שאינו יכול לישבע מפסיד ואפילו במקום הראוי ליטול מן התורה היכי אמר יחלוקו הא ודאי הוה ליה למימר מתוך שאינו יכול לישבע אינו נוטל אלא ש"מ דס"ל בעלמא כל שאינו יכול לישבע וליטול אוקמא אדאורייתא אעיקר דיניה והכא כיון דעקר דיניה נמי שבוע' היא חולקין אלמא דליתיה לרב ושמואל.