ש"ך על חושן משפט צ


סעיף א

 ל' הטור נגזל נשבע כעין של תורה ונוטל וקנס הוא שקנסו חכמים לגזלן וכ"כ הרמב"ם רפ"ד מה' גזיל' וכ"כ הסמ"ג דף ק"ן ע"ג ונרא' דכתבו כן לאשמעינן דאם מת הגזלן לא קנסו בנו אחריו וכדאמרינן לקמן סי' שפ"ה גבי מטמא ומדמע ומנסך דלא קנסו בנו אחריו ואע"ג דגבי שכיר חייב בנו דבע"ה אחריו וכדלעיל סי' פ"ט ס"א בהג"ה התם לאו קנסא הוא אלא שהי' נרא' לחכמים טענת השכיר טובה יותר משום דבע"ה טרוד בפועליו משא"כ הכא ועמ"ש לקמן גבי נחבל בסעיף ט"ז ס"ק כ"ח:

וכ' בספר לח"מ וז"ל וא"ת דכל חשוד על השבועה קנסו שכשהוא חייב שבוע' התור' שכנגדו נשבע ונוטל וזה ג"כ חייב ש"ד שהרי העדים מעידי' במקצת שיש לו כלים תחת כנפיו והוא אומר לא נטלתי כלום והוי כאומר לחבירו מנה לי בידך והעדים מעידים שיש לו חמשים (כלומר דהא עכ"פ מחויב להחזיר קצת כלים ע"פ עדים בלא שבועת הבע"ה כלל וכמ"ש לקמן ס"ק ג' ועמ"ש לעיל סי' פ"ז סעיף ה' ודוק) שישבע שבועת התור' ואי מודה שנטל מקצת מן הכלים כ"ש שהוא חייב שבועת התורה שהוא מודה מקצת וכיון שהוא גזלן הוי חשוד ומהפכינן אשכנגדו א"כ מאי שנא שכ' גבי גזלנין קנסו מבעלמא וי"ל דהכא קנסו דאפילו שאמר נטלתי כלי זה ובעה"ב טוען שנטל זה וכלי אחר דמה שאמר כלי זה הוי הילך ואע"פ שאומר ששלו נטל מ"מ טענתו אינו כלום ומה שחייב ע"פ עדים או ע"פ הודאתו הוי בעין והילך הוא ואינו חייב ש"ד ובשאר חשוד לא מהפכינן אשכנגדו והכא קנסו טפי דאע"ג דהוי שבועה דרבנן מהפכינן אשכנגדו עכ"ל ועוד י"ל דל"ד לחשוד שהוא כבר חשוד בבירור אבל הכא ה"א דאין לזה דין חשוד שהרי הוא אומר ששלו נטל ובדין נטל ונהי דמחויב להחזיר מ"מ לא מיקרי חשוד בהכי דלא משמע לאינשי איסורא בהכי וכמו שסובר רב האי באמת וכדלקמן קמ"ל דחכמים עשאו ג"כ לזה כחשוד וזה ברור:

 משמע דבעינן דוקא שידעו שראו שהוציא עכ"פ מקצת כלים אלא שאין יודעים מה הן וכן נרא' מדברי התוס' והרא"ש אבל אם אין העדים יודעים שהוציא כלים אפי' הוא חשוד אינו נשבע ונוטל דשמא לא הוציא תחת כנפיו אלא אבנים או צרורות וכ"כ בסמ"ע ס"ק ב' וס"ק ז' וכ"כ הב"ח והשיג על המרשים שהביא הב"ח וכן הסמ"ע השיג על הע"ש וכ' שהמרשים כ"כ לשטת רש"י ולי קשה גם על המרשים דמשמע דקאי על הטור ועוד שנרא' לפע"ד גם כוונת רש"י כהתוס' והרא"ש וכן משמע במרדכי ע"ש ודוק:

 אבל יודעים שהוציא כלים וכמ"ש לעיל ס"ק ב' ומשמע דמה שיודעים בבירור מחויב להחזיר בלא שבועה וכן מוכח להדיא ממ"ש הרי"ף פ' כל הנשבעין בשער הראשון וז"ל ומפני מה אין חבירו נשבע שלא נטל כלום מביתו של חבירו ונפטר חדא מפני שהוא גזלן ועוד לפי שאין מקבלין שבועה להכחיש את העדים שהרי עדים מעידין עליו שנטל ואלו היו העדים יודעים מה שהוא נטל הי' מחויב להחזיר לבע"ה בלא שבועה אלא כיון שמעידים שנטל ואין יודעים מה הוא והוא אומר לא נטלתי כלום הרי זה נשבע ונוטל עכ"ל ונרא' דאף שטוען שלי נטלתי או בחובי נטלתי ואין העדים מכחישים את זה מ"מ כיון דהעדים מעידים שנטל מביתו וא"כ לא מהני לי' טענתו אלא במיגו דלא נטלתי והרי העדים מעידים שנטל א"כ חייב להחזיר בלא שבוע' וע"ז לא תקנו חכמים כלל רק דתקנתא דנגזל נשבע ונוטל היה על מה שלא ראו העדים דמדינא הי' נאמן לומר לא נטלתי יותר או שלי נטלתי או בחובי נטלתי במגו דלא נטלתי ואע"ג דלקמן ס"ק ז' כתבתי דכל זה מיירי בראה היינו משום דאי לא ראה א"כ מאן לימא לן דהוא גזלן כלל דילמא החזיר הכל וא"כ אפי' טוען שלא החזיר אלא שלי נטלתי או בחובי נטלתי אין לו דין גזלן כיון דלא נתברר בעדים שעדיין הוא גזלן ונאמן במגו אבל אי איכא ראה במקצת דהוחזק גזלן בעדים על המקצת אע"ג דאית ליה על השאר מגו דלא נטלתי או החזרתי תקנו חכמים שישבע הנגזל על השאר ונוטל ודוק:

 נרא' דאין הנגזל נשבע ונוטל אלא היכא דראוהו עתה בידו דאל"כ נאמן במיגו דהחזרתי וכמ"ש ל' סק"ז וכן נאמן לומר בחובי או שלי נטלתי במגו דהחזרתי אבל לקוחין הן בידי נאמן לקמן סי"א אפי' איכא עדי ראה בהנך גוונא דנאמן לקמן סי"א (וכ"כ הר"ן פ' כל הנשבעין וז"ל וכל דברי שמועתינו דוקא בדאיכא עד ראה הא ליכא ראה מגו דאי בעי אמר החזרתי נאמן ע"כ) רק דהכא לא שייך לטעון לקוח לדעת הראב"ד וה"ה ושאר פוסקים וכמ"ש לקמן סק"ה וכ"כ בעה"ת בשער מ"ט שאפי' גזלן וכן בנכנס למשכנו שלא ברשות נאמן במגו דהחזרתי וכתב שכל דיני שבועות הללו מיירי בראה ע"ש:

 כלו' אע"פ שאמרתי שאכנס למשכנך חזרתי אח"כ ממחשבתי אבל אם אומר לא נכנסתי כלל חולק הטור מיהו יכול להיות שהמחבר נמשך אחר ל' הרמב"ם והרי"ף דמיירי אפי' בהכחיש העדים כ"כ הסמ"ע ס"ק ג' ולפע"ד אין כאן ספק דודאי המחבר נמשך אחר דעת הרמב"ם שהרי בהדיא כתב המחבר אח"כ בסעיף ב' כדברי הרמב"ם ולא כהטור גם מ"ש הסמ"ע והרי"ף כו' לא ידענא דעת הרי"ף בזה הכא:

 וה"א מדהכירו אלו ולא יותר מסתמא לא נטל יותר קמ"ל:

 כתב הסמ"ע וז"ל עיין בטור סעיף כ' כו' עד דהוא נגד חזקה כו' לא ירדתי לס"ד דא"כ אמאי לא יהא נאמן כאן לומר בחובי נטלתי שאינו נגד חזקה וכ"כ הבעה"ת שער מ"ט חלק ט' וי' דבדברים שאינם עשרים להשאיל ולהשכיר פעמים היוצא נאמן והיינו היכא דהבע"ה עשוי למכור כליו נאמן לומר לקוחים הם בידי או בחובי תפסתי וכן אם הוציא מגולים או שהוא אינש דצנוע או שדרך להוציא טמונים כלים כאלו נאמן לומר לקוחים הם בידי או בחובי נטלתים וכן אם טוען גנובים ואינו מוחזק בגנב נאמן לומר לקוחים או בחובי תפסתים. הרי שמשוה להדיא כמה פעמים טוען בחובי תפסתים לטוען לקוחים. ומ"ש הב"י לקמן בשם בעה"ת שטוען בחובי מסרתם לי דינו כטוען לקחתי לא בא להוציא בחובי תפסתי אלא הבעה"ת קאי שם להדיא היכא דאין היוצא נאמן וקמ"ל רבותא דאפי' טוען בחובי מסרתם לי אתה בעצמך אינו נאמן ע"ש בבעה"ת גופי' תרא' להדיא שכן הוא ומדברי הסמ"ע נראה שבעה"ת מחלק בין טוען בחובי נטלתי לטוען בחובי מסרתם לי וזה אינו כמבואר בבעה"ת שם ע"ש ואפשר דעת הסמ"ע דבעה"ת חולק על הטור אבל אין זה נראה דודאי לכ"ע כל היכא דיכול לטעון לקוח יכול ג"כ לטעון בחובי תפסתי וכדמוכח בכמה דוכתי וכ"כ הרי"ף והרא"ש בפרק הכותב גבי ההוא בקרא דיתמי וגבי ההוא מלוגא דשטרא דכל היכא דנאמן לומר לקוח נאמן לומר בחובי תפסתי:

וגם בטוען שלי נטלתי נראה דנאמן במגו דלקחתי לכ"ע ול"ל דהוי מגו במקום חזקה וכמ"ש הסמ"ע דא"כ בליכא עדי ראה שכתבו הפוסקי' ובעה"ת שער מ"ט חלק י"ב ומביאו ב"י מחודש ד' דאפי' גזלן גמור נאמן לומר אין שקלי ודידי שקלי או בחובי תפסתי במגו דהחזרתי נימא דהוי כמגו במקום חזקה א"ו לא שייך כאן לומר כן וכן מוכח מדברי הראב"ד והרב ה' שהבאתי לקמן סעיף ג' דהיכא דיכול לטעון לקוח נאמן ג"כ לומר שלי נטלתי או בחובי נטלתי במגו דלקוח:

אבל כשתדקדק בטור תבין דכאן לא מיירי מטענת לקוח או החזרתי אלא מיירי בענין דלית לי' מגו לגזלן ולקמן ס"כ הוא דפי' הטור דבריו באיזה ענין יכול הגזלן לטעון לקוח ואז יכול לטעון ג"כ שלי נטלתי או בחובי נטלתי במגו דלקוח וכן משמע בהדיא בב"ח לקמן ס"כ בטור דמ"ש הטור שם דלפעמים היוצא נאמן היינו אפי' בטוען שלי נטלתי או בחובי נטלתי אלא שכתב דדעת הטור דבשלי נטלתי או בחובי נטלתי כל היכא דבעה"ב נאמן צריך לישבע בנק"ח ונוטל ובלקחתי ישבע רק היסת ולפעד"נ דאין הטור מחלק כלל בין שלי נטלתי או בחובי נטלתי ובין לקחתי ומ"ש לפיכך כל אלו החלוקים שייכי ג"כ כשנכנס א' למשכנו כו' אלא שזה ביניהם שבנגזל צריך לישבע כעין דאורייתא כו' ר"ל כיון דבמוחזק בגנב אם טוען גנובים דינו כטוען שאולים לפיכך כל דינים אלו שייכים ג"כ בנגזל שנכנס א' למשכנו והוא טוען גזולים דינו כטוען שאולים אלא שזה ביניהם שבנגזל צריך לישבע כעין דאורייתא כיון שלא הוחזק גזלן כבר רק עכשיו בכניסה זו שתקנו חכמים שיהא לו דין גזלן כיון שנכנס למשכנו שלא ברשות וכך תקנו שהבעה"ב ישבע דאורייתא (ועוד דדוקא בנגזל תקנו שביעה על מה שלא ראו העדים וכמ"ש לעיל משא"כ כאן בידוע שנטל ודוק) משא"כ בהוחזק גנב כבר א"צ הבעה"ב לישבע רק היסת זהו כוונת הטור ע"ש דוק ותשכח א"כ הטור לא סתם דבריו רק פירש עצמו לקמן דבריו. והמחבר ושאר פוסקים שסתמו כאן ולא כתבו דלפעמים היוצא נאמן נרא' משום דס"ל כדעת הרמב"ם והראב"ד וה' המגיד פ"ד מהל' גזילה דדוקא בנכנס סתם יכול לטעון לקוח אבל בנכנס ומגלה דעתו שנכנס למשכנו א"י לטעון לקוח וכתב ה' המגיד שזה מוסכם ומביאו ב"י סעיף ה' ור"ל דאם אומר שלי נטלתי או בחובי נטלתי דכ' הרמב"ם שם דאינו נאמן היינו משום דאפי' טוען להדיא לקחתי אינו נאמן כיון שגילה דעתו שנכנס למשכנו כ"ש שאינו נאמן במיגו דלקחתי וכן דעת המחבר דיש חילוק בין נכנס למשכנו לנכנס סתם וכמ"ש לקמן סעיף ג'. והעיקר כהמחבר ושאר פוסקים וכה"ג כתבו התוס' והרא"ש בפרק הכותב דף פ"ד ע"ב גבי ההוא בקרא דכיון דאית ליה סהדי דתפסי מיניה בעל כרחו לא מצי למטען לקוח הוא בידי או בחובי תפסתי ע"ש:

 עיין מ"ש בזה לקמן סעיף ז' ס"ק י"ב:

 כתב הסמ"ע דנראה דבההיא אם הי' טוען הבעה"ב שכלים הם של עצמו אינו נאמן אע"פ שיש לו מיגו דיאמר בפקדון הן בידי דה"ל מגו להוציא עכ"ל ול"נ דהוי כמגו במקום עדים וכתב מהרש"ל בפ' הכונס סי' ל"ב דהיכא דלא אמוד רק שאינש מהימן הוא שמפקידים גביה כו' צריכין הדיינים לחקור אחריו שיברר טענתו אם הוא שלו אם הוא של אחרים ואם טען של אחרים צריך לברר משל מי ואח"כ חוקרין ושואלין אם הפקיד גביה אי לא ואי אמר לא פשיטא דפטור המזיק ע"כ:

 דס"ל דלא מיקרי חשיד בהכי דאימר שלו נטל או בחובו נטל והי"א ס"ל דהוי חשיד ודעת הרמב"ם נרא' כסברא אחרונ' וכ"כ הב"ח סעיף ה' וכן משמע דעת הרי"ף פ' כל הנשבעין בשער הראשון ולקמן סעיף ה' סתמו הטור והמחבר כדבריהם ע"ש וע"ל סי' שצ"ט סעיף ו' ומ"ש שם:

סעיף ב

 וכ"פ ר"י נל"א ח"ד והסמ"ג עשין ע"ג דף ק"ן ע"ג וכן נרא' עיקר דמלתא דלא רמיא עליה דאינש לאו אדעתי' כלומר כל מה שאין האדם מחוייב לטעון אע"פ שהוכחש בכך לאו הכחשה הוא כיון שלא הוכחש שחייב ממון דומיא דמנה הלויתיך בצד עמוד פלוני והשיבו לא עברתי בצד עמוד פלוני לעולם לעיל סי' ע"ט סעיף י"א וכ"כ הב"ח. עיין בתשו' מהרשד"ם סי' קע"ד ובתשו' ר"ש כהן ס"ב סי' כ"ט:

סעיף ג

 זה הסעיף הוא לשון הרמב"ם פ"ד מה' גזילה דין ד' רק ברמב"ם איתא הי' עד א' מעידו שנכנס ונטל כלים כו' ולא כתב למשכנו והשיגו הראב"ד שם דאפי' הי' שני עדים כאן יש דרכים שהי' נאמן לו' לקחתי כדלקמן סעיף י"א ור"ל א"כ פשיטא נמי דנאמן לומר לא גזלתי אלא שלי נטלתי או בחובי נטלתי במגו דלקוח אבל לעיל לא השיג הראב"ד דכיון שהרמב"ם כתב שנכנס למשכון וכן כתב ה' המ' שהשיגו הראב"ד כאן מפני שלא כתב כאן למשכנו דבמגלה דעתו שנכנס למשכון שוב אינו יכול לטעון לקוח ותירץ ה' המ' דגם כאן כוונת הרמב"ם לומר שנכנס למשכנו ולא הוצרך לבאר לפי שסמך אמ"ש למעל' ומביאו בית יוסף על כן כתב כאן המחבר היה ע"א מעידו שנכנס למשכנו כו':

 עיין סמ"ע ס"ק י"ג עד וגם כתבתי שם דל"ד האי לנסכא דר' אבא שכתב הט"ו וכו' דבריו נכונים ועיין בס' א"א דף פ"ג ע"ב מ"ש בזה ובמ"ש בסמ"ע ס"ק ז' נדחו דבריו וק"ל:

סעיף ז

 וכתב הרא"ש פ' הכותב וז"ל ולא תיקשי לך מעובדא דאריסא דבר זיזא שהביא רב אלפס ז"ל דמסיק ר' חייא שיחזירו הפקדון לבני דאריסא דבר זיזא אע"ג דלא הוי אמוד דשאני התם דאריס' דבר זיזא הפקיד הפקדון כדי לאחזוקי ממונא בחזקת המפקיד אמרי' אדם עשוי שלא להשביע את עצמו אבל לענין אפוקי ממונא מן המזיק אזלינן בתר אומדנא עכ"ל וכ"פ מהרש"ל פרק הכונס סי' ל"ב ובהגהת אשר"י כתב שם וז"ל ותימא דהתם אסיק אע"ג דלא אמוד דבעי ר' יוחנן מהו שיטעון דברים שאין ראוים לו ונשמעניה מן הדא אריסי' דבר זיזא כו' ומשמע דמסיק שפיר דנאמן דאית גברא דלא בעי פרסומי נפשיה מהרי"ח עכ"ל כלו' דבירושלמי מוכח דאף לאפוקי ממונא לא אזלי' בתר אומדנא דהא בעי ר' יוחנן אהך דמדליק גדיש מהו שיטעון דברי' שאינם ראוים לו כו' וקאמר נשמעניה מן הדא כו' ומשמע דפשיט' מאריסא דבר זיזא לגדיש דנשבע ונוטל אף בדברים שאינו אמוד משום דאית גברא דלא בעי פרסומא נפשיה אבל נרא' דלק"מ דנהי דהירושלמי אינו מחלק בהכי מ"מ בע"כ ש"ס דילן פליג אירושלמי בהא דהא בש"ס דילן ס"פ הכונס אמרי' אמר ליה רב יימר לרב אשי טען כסא דכספא בבירה מאי א"ל חזינן אי אינש דאמיד הוא דאית ליה כסא דכספא אי נמי אינש מהימנ' הוא דמפקד' אינש גביה משתבע ושקל ואי לא לאו כל כמיניה ע"כ וכן בפ' כל הנשבעין איתא האי ירושלמי גבי נגזל נשבע ונוטל והתם נמי אמרי' בש"ס דילן הכי א"ל רב יימר לרב אשי כו' אי אינש אמיד הוא כו' משתבע ושקיל ואי לא לא הרי להדי' שש"ס דילן חולק על הירושלמי בהא שוב ראיתי בה' המ' ספ"ה מהלכות שאלה שכתב כדברי דאע"פ שבהירושלמי נרא' דלא אמיד גמרתינו עיקר ומביאו הבית יוסף לקמן ר"ס רצ"ח נראה שכוון להירושלמי הנ"ל וא"כ כדי שלא תיקשי אש"ס דילן מעובד' דבר זיזא דמסיק ר' חייא אע"ג דלא אמיד ובפרט שהרי"ף הביא האי עובדא בע"כ צריך לחלק כמ"ש הרא"ש ועי"ל דלענין נגזל וטמון באש דמדינ' לא שקיל בשבוע' אלא דתקנת חכמים הוא הבו דלא לוסיף עליה והיכא דלא אמיד לא תקנו וכן כתב הב"ח לקמן ר"ס רצ"ח ואפשר שגם הרא"ש כוון לזה ודו"ק:

 ודוק' שהצית בבית חבירו נאמן הניזק בכל מה שיטעון שכן דרך להניח כל דבר בביתו אבל הצית אש בגדיש של חבירו אינו נאמן אלא בדברים שדרך להניחם בגדיש כמו מוריגין וכלי הבקר אבל אם טוען שהיה בו שאר דברים אינו נאמן עכ"ל הטור ומשמע הא אם יש לו עדים חייב לשלם אפי' בדבר שאין דרכו להניחו שם והיינו כהירו' שהביא הרא"ש ס"פ הכונס דביש עדים מודים רבנן לר' יודא ע"ש ועיין מ"ש לקמן סי' שפ"ח ס"א:

סעיף י

 הר' המגיד סוף פ' ה' מה' שאלה והר"ן פרק שבועת הדיינים הביאו שהרי"ן מגא"ש הקשה על זה למה נשבע תובע ונוטל הא ה"ל כאומר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע דפטור ותירץ דהתם דליכא דררא דממונ' אבל הכא דמודה ליה בממונ' אלא שאינו יודע מההוא נשבע התובע ונוטל ע"כ והרב המגיד שם כתב שגם דעת הרמב"ם כן ותמה עליו הב"י סי' פ"ח וכן בכ"מ פ"ה מה' שאלה שהרי הרמב"ם פסק בפ"א מה' טוען בטוענו בחטים והלה משיב לו איני יודע אם חיטים או שעורים נשבע שאינו יודע ומשלם שעורים. ויפה תמה עליו בזה (ודלא כס' גי"ת שער ז' ח"ב דף כ"ט סוף ע"ג שכ' וז"ל ואיני יודע מה לו ז"ל עם הרב המגיד כי אם על הרמב"ם גופיה היה לו להקשות כו' ולא דק כי על הרמב"ם גופי' לק"מ די"ל כמ"ש שם דשאני הכא שפשע או כמ"ש לקמן ודו"ק) ולענין מה שהקש' הראב"ד בהשגות על הרמב"ם מהא דאמרי' בש"ס סוף פ' המניח אי דטען ניזק ברי ומזיק שמא אכתי הוי תיובת' דרבה בר נתן והאריך הר' המגיד בביאור השגה זו והודה להראב"ד שהיא קושי' גדולה על הרי"ן מג"ש והרמב"ם. נלפענ"ד לתרץ בשני דרכים נכונים א' לדעת הר"ן מג"ש וא' לדעת הרמב"ם והוא דס"ל להרי"ן מג"ש דבאינו יודע אם חטים או שעורים נשבע התובע ונוטל והיינו כשעומד בטענתו אלא דיוכל לטעון משטה הייתי בך כמו בטענו חטים והודה לו בשעורין וא"כ פריך שפיר לימא תהוי תיובת' דרבה בר נתן דאמאי שקל כדאמר מזיק הא יכול לטעון השטאה וכה"ג כתב הראב"ד גופיה בהשגות פרק ח' מהלכות טוען והבאתי לעיל סי' פ"ח סעיף י"ז דהך סוגיא דס"פ המניח היינו מקמי דתיקן רב נחמן היסת אבל האידנא כיון דאיכא שבועת היסת אי אשתבע דלא ידע אי חיטים או שעורים הא הוי הודאה גמורה דאית ליה כל דהו ולא דחייה הוא עכ"ל ועוד דהתם בשני שוורים לא ה"ל לניזק לידע שהרי לא הי' שם פשיט' דמאי דמודה ליה לאו הודא' ודחויי קמדחי ליה וא"כ אם איתא דרבה בר נתן דאמרי' דחויי קמדחיי ליה נהי דבחטין אם משיב לו איני יודע אם חטין או שעורים לא מצי למימר משטה הייתי בך מ"מ בשני שוורים כיון דלא ה"ל לידע ודאי מצי למימר הכי וכמ"ש לעיל סי' פ"ח סעיף י"ב וסעיף י"ז ולקמן סי' ת' ס"ג לדעת הרמב"ם והטור והמחבר שמוכרח לפרש כן קושית הש"ס דעיקר הקושיא הוא כיון דלא ה"ל לידע נימא דמשטה הי' בו והוא נכון ע"ש וגם לדעת הרמב"ם הייתי יכול לתרץ כן דל"ק מהך דס"פ המניח אך מ"מ תיקשי ממ"ש הרמב"ם פ"א מה' טוען דבמשיב לו איני יודע אם חטין או שעורים נשבע שאינו יודע ומשלם שעורים ופטור מחטין וכן הוא דעת כל הפוסקים בזה דלא כהרי"ן מג"ש שהתובע נשבע ונוטל חטים וכמו שנתבאר לעיל סי' פ"ח סעיף י"ז ואדרבה הרב' פוסקים פסקו שהנתבע פטור לגמרי כמו בטוענו חטים והודה לו בשעורים וכמו שנתבאר שם וכן קשה על המחבר שהרי הוא פסק שם ג"כ לעיל סי' פ"ח סעיף י"ז דנשבע שאינו יודע אם חטין או שעורים ופטור מחטים וא"כ למה כתב כאן ישבע בעל הפקדון ויטול אלא נרא' לתרץ לדעת הרמב"ם והמחבר דשאני הכא דעשו תקנת נגזל בפקדון דאע"ג דמדינ' נשבע ונפטר כמ"ש הרא"ש ס"פ הכונס בשם הגאונים שעשאו תקנת נגזל בפקדון כדי שיהא כל אחד נזהר בשמירת הפקדון ולא יפשע בו וכתב שאין לזוז מדבריהם ומביאו הטור סי' זה ולקמן סי' רצ"ח ובזה נסתלק' השגות הראב"ד וקושית ה' המגיד כן נ"ל:

שוב מצאתי בשלטי גבורים ס"פ הכונס ופרק חזקת הבתים דף קע"ז תירץ מה שהקש' הראב"ד על הרמב"ם משור שהזיק ממש כמ"ש ושוב מצאתי בב"ח סי' פ"ח ס"ט כתב ג"כ בדעת הרמב"ם כן אלא שכתב שגם דעת הרב המגיד כן ותמה על הבית יוסף שתמה על הרב המגיד וכתב על הב"י ושארי ליה מאריה ולפי עניות דעתי התפלל על אחרים והוא צריך לאותו דבר שהרי בהדי' כתב ה' המגיד שם בתחלת דבריו שדעת הרמב"ם כדעת רבו הרי"ן מג"ש דבדאיכא דררא דממונא נשבע התובע ונוטל. ועוד שהרי הרב המגיד שם הקש' על הרמב"ם דפקדון משור שהזיק ומחטים ושעורים ואם כדבריו לק"מ ועוד שסיים הרב המגיד וז"ל ובאמת שעיקר הדברים כדברי הראב"ד ז"ל ולפי דבריו ז"ל טענו חטים ואמר איני יודע אם הם חיטים או שעורים נשבע שאינו יודע ונפטר עכ"ל משמע דלהרמב"ם אין הדין כן במשיב לו או שעורים א"ו יפה כוון הבית יוסף בדעת הרב המגיד ומ"מ לענין דינא לא ירדתי לסוף דעת ב"י בזה שכתב שם וז"ל ולענין דין הירושלמי שכתב הרמב"ם ורבו ר"י הלוי מאחר שהסכמת המפרשים היא דלענין טמון באש מיירי ופשט דברי הרי"ף מוכיחים כן נרא' דהכי נקטינן ולא כדברי הרמב"ם עכ"ל שהרי הרא"ש מסיק שהגאוני' פירשוהו בפקדון וכתבו דעשאו תקנת נגזל בפקדון ואין לזוז מדבריה' עכ"ל וכ"כ הטור שם גם לא מוכח מהרי"ף מידי כיון דמיירי שם מתקנת נגזל בניזק הביא הירושלמי דהיא הדין דעשאו תקנת נגזל בפקדון ואדרבה מצאתי בהרי"ף ס"פ המפקיד שחזר והביא שם הירושלמי הזה והא כבר הביאו בס"פ הכונס אלא ודאי אתא לאשמועינן כי היכא דעשאו תקנת נגזל בניזק בסוף פרק הכונס היא הדין בפקדון בסוף פרק המפקיד ודו"ק וכ"כ הטור להדי' בסי' זה בשם הרי"ף דעשאו תקנת נגזל בפקדון וכך כתב מהרש"ל סוף פרק הכונס סי' ל"ג דעשאו תקנת נגזל בפקדון ומזיק וע"ש:

 לפ"ז צ"ל דהשק לא חשיב מ"מ והראב"ד והרא"ש חולקין וסביר' ליה דהוי מודה מקצת ועיין מ"ש לעיל סי' ע"ב סי"ב ס"ק כ"א:

 ולהראב"ד והרא"ש ורשב"א נשבע ונוטל וכך כתב הטור סי' ל"ב וסימן ל"ג וכך כתב בהגהת סימן שפ"ח סס"א ותימא למה סתם כאן ובסי' רצ"ח כהמחבר. ולענין הלכה העליתי לעיל סי' ע"ב ס"ק נ"ד כהרמב"ם והמחבר ע"ש. וכתוב בבעה"ת בשער ל"ח ח"ג בשם הראב"ד דכן נמי מאן דאפקיד גבי חברי' טבעת של זהב וכד אפקדיה לא שקל במשקל ונפקד לא היה יודע משקלו ופשע בשמירה המפקיד אומר משקלו שני דינרין של זהב והנפקד אומר איני יודע אם משקלו דינר וגם איני יודע אם בפנים נחשת ולמעל' זהב ואתה יודע בעצמך שאין לי ידיעה ממנו המפקיד נשבע ונוטל ע"כ ונראה דבזה כ"ע מודו שהתובע מודה שהנתבע אינו יודע וכמ"ש לעיל סי' ע"ב סי"ב ס"ק נ"א ודוק:

 וכתב הסמ"ע דהאי י"א קאי אמ"ש בריש הסעיף וכו' וע"כ ארישא קחי ולא כפי' השני שכ' בסמ"ע לקמן סי' רצ"ח ור"ל דלא עשאו תקנת נגזל בפקדון וס"ל עיקר כי"א אלו שהרי כן פסק בב"י ס"ס רצ"ח ע"ש ודוק עיין בא"ע דף ק"ד ע"ב:

סעיף יא

 כ' הסמ"ע פי' שראוהו העדים שנכנס ריקן וראוהו ג"כ שיצא והיו כלים תחת כנפיו עכ"ל פי' דאל"כ נאמן במגו דאי בעי אמר כלים שלי הכנסתי וחזרתי והוצאתי וכ"כ הב"ח וה"ה בלא ראו שנכנס ריקם ויש עדים שהכלים הללו היו שלו וכדלקמן סי"ב:

 הלשון מהופך הדין הוא שיחזיר לו הכלים שלו ואח"כ ישבע היסת אבל קודם לכן אין צריך לישבע דלא מצינו שום שבועת היסת בנשבע ונוטל אם לא ע"י היפוך כמ"ש הרמב"ם בפ"א מטוען וכ"כ הרי"ף פרק כל הנשבעין בשער ד' וז"ל חייב הוא להחזיר הכלים לבעה"ב וישבע בעה"ב שבוע' שלא מכר לו כלום וכן מ"ש הרמב"ם והמחבר בסעיף י"ד ואין כאן שבוע' היינו קודם חזרה אבל אח"כ צריך לישבע היסת שהרי כתבו ואחר שיחזיר חוזר ותובע את בעה"ב והדין ביניהם כו'. וברמב"ם א"ש טפי שלא כתב ב' דינים אלו סמוכים זה לזה רק הך דינא דהכא כתב פ"ט מטוען והך דינא דלקמן סעיף י"ד כתב בפ"ד מה' גזילה תדע שהרי הרמב"ם כתב שם בפ"ד מהל' גזילה שאפי' אומר בחובי נטלתי צריך להחזיר ואין כאן שבועה והביא המחבר לשונו לקמן סי' שס"ד סעיף ב' ואמאי לא ישבע בעה"ב שאינו חייב לו אלא ודאי מ"ש ואין כאן שבוע' היינו קודם חזרה ומ"ש שהרי עדים ראו מה גזל לא בא אלא לתרץ במ"ש שם מקודם בסמוך בדין נגזל שנשבע ונוטל קודם החזרה אפי' בנק"ח וכאן נוטל בלא שבועה לכך קאמר דהתם בנגזל לא ראו העדים מה גזל אבל הכא ראו מה גזל אבל מדין היסת לא מיירי שם. וזה שכתב ואחר שיחזיר חוזר ותובע את בעה"ב והדין ביניהם כו' וסמך עצמו אמ"ש בפ"ט מטוען דהבעה"ב צריך לישבע היסת וכן משמע בטור דאפי' נוטל שלא בפניו צריך הבעה"ב לישבע היסת אח"כ וזה ברור:

 כתב הסמ"ע וז"ל אין הבעה"ב נאמן דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן אפי' במקום שיש לו מגו ואפשר דהוא מטעם דהוי ליה מגו להוציא עכ"ל. לשון הרא"ש ובמגו דשאלה ושכירות לא מחזקינן אינשי בגנבי משמע היכא דמוחזק כבר בגנב נחמן לומר גנובים במיגו דשאלה ושכירות וכן משמע בר"ן פרק כל הנשבעין. וא"כ צ"ל דלא הוי מגו להוציא כיון שראו העדים שהוציא הכלים מביתו (ואפי' למ"ש לקמן ס"ס קל"ג לחד תירוצא דהתו' דהוי מגו להוציא הכא שאני כיון שראו עדים שהוציא כלים מביתו ודו"ק) . ולפ"ז בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר ומוחזק בגנב נאמן במגו אפילו ליכא צדדי לריעותא דהיוצא כמו שאלו טען שאולים או שכורים היה נאמן אפי' ליכא צדדי לריעותא דיוצא השתא נמי בטוען גנובים ומוחזק בגנב נאמן במגו וכן מוכח בטור שכ' ואם הוחזק היוצא בגנב אז אין חילוק אם טוען גנובים או שאולים כו' אלמא דבטוען גנובים במוחזק בגנב נאמן בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר אפי' ליכא צדדי לריעותא דאל"כ יש חילוק במוחזק בגנב בין טוען גנובים לטוען שאולים. וכן משמע ברבינו ירוחם נל"א ח"ד שכ' דוקא כשאומר שאולים אבל אם אומר גנובים נאמן אפי' בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר כי אתרע חזקת הכלים השאולים מאחר שאומר גנובים ויש חילוק בדברים שאינם עשויים להשאיל ולהשכיר באדם שהוחזק אגנבה עכ"ל ר"ל דבדברים העשויים להשאיל ולהשכיר כ' שם דאין חילוק ולעולם הבעה"ב נאמן וה"נ בטוען גנובי' ומוחזק בגנב לעול' הבעה"ב נאמן במגו דשאלה ושכירות ודלא כנרא' מהסמ"ע בס"ק ל"ה ובס"ק שאח"ז. מיהו הרי"ף בפ' כל הנשבעין שער ח' והרמב"ן בפ"ה מה' גזלה ובעה"ת שער מ"ט ריש חלק א' לא חילקו וכתבו סתם דבדאיכא הני צדדים לריעותא דיוצא והוא טוען גנובים במוחזק בגנב נאמן. מ"מ לא שבקינן דבריה' הסתומים מקמי דברי הרא"ש והר"ן והטור ור' ירוחם המפורשים וכמ"ש למעל' ע"ש:

 עיין בסמ"ע עד והא דסתם הטור והמחבר בריש סי' זה כו' וכאן מיירי שהנכנס טוען לקוחים כו' כבר הקשיתי עליו על זה בס"ק ז' עמ"ש ע"ש. ואפשר דהמחבר לא נחית כאן כו' ונלפע"ד דעת המחבר מדכתבו הרי"ף והרא"ש והט"ו ושאר פוסקים בסתמ' דמוחזק בגנב דינו כטוען שאולי' משמע דדינו שוה בכל ואינו נשבע אלא היסת. וגם בע"כ דעת הרמב"ם מוכרח לומר כן. דמה לי שאינו נאמן בטוען לקוחים כשהן בחזקת שאולים ומה לי בטוען לקוחים כשהן בחזקת גנובים והוא מוחזק בגנב סוף סוף איתרע ריעות' דמכורי' ומ"ש שם הרמב"ם נשבע בנק"ח נראה דט"ס הוא או י"ל דמיירי שם בראו עדים שהוצי' כלים תחת כנפיו ואינן יודעין מה הוציא ובא לומר כיון שדינו כגזלן כיון שמפורסם בגנב א"כ הבע"ה נשבע בנק"ח ליטול בכל מה שיטעון אפי' אין הגנב מודה לו שהוציא כ"כ ודוק:

 ואי ליכא הני רעית' דלעיל נאמן היוצ' ונ"ל דנאמן בלא שבועה דאין להשביעו כיון דאיתחזק רשע דחמס ומ"מ אין שכנגדו נשבע ונוטל כיון דאין שום הודא' במקצת עכ"ל המרדכי פ' הנשבעין:

סעיף יב

 כתב הסמ"ע בדריש' הוכחתי דס"ל לט"ו כמ"ד הגוזל בעדים א"צ להחזיר בעדים לפיכך אפי' נכנס למשכנו שלא ברשו' וראוהו שהוציא כלים טמונים שהוחזק לגזלן אפ"ה כי ליכא עדים וראה נאמן לומר החזרתים לך וה"ה דנאמן לומר לקוחים הן בידי במגו דהחזרתי' לך ע"ש עכ"ל ולע"ד משום הא לא אריא דכיון דאפי' לדברי בעה"ב בשאלה בא לידו לא הוי כגזלן והא ראי' שה' המ' פ"ד מה' גזלה כ' דדעת הרמב"ם דגזלן צריך להחזיר בעדים ובפרק ט' מטוען כתב שדעת הרמב"ם כאן דצריך ראה דאם לא כן נאמן במגו דהחזרתי אלא ודאי כמ"ש מיהו לענין דינא נקטינן דא"צ וכמש"ל ס"ס שס"א ע"ש וכן גזלן נאמן במגו דהחזרתי וכ"כ בעה"ת בשער מ"ט שאפילו גזלן גמור וכן בנכנס למשכנו שלא ברשות נאמן בכל מה שיטעון במגו דהחזרתי אי ליכא עדי ראה וע"ש וכן הסכמות רוב הפוסקים וכן כתב בסמ"ע סי' ק"ו [ק"ז] ס"ק ט"ז דהכי ק"ל:

סעיף יג

 לומר לקוחים הם בידי כו' אפי' אומר לקחתי' ממנו קודם לכן ואח"כ נכנסתי שלא בפניו ונטלתי אותם אינו נאמן בכל ענין בנכנס שלא בפניו וכן מוכח בהרי"ף פרק כל הנשבעין מהראי' שהביא מההוא דאמר איגזר' לדיקל' דפלני' כו' ע"ש ודוק וכן משמע ברמב"ם פ"ד מה' גזלה והביא המחבר לשונו לקמן סי' שס"ד ע"ש:

סעיף יד

 עמ"ש לעיל סעיף י"א עיין בתשו' ר"מ אלשיך סי' צ"א:

סעיף טז

 ע' בסמ"ע הטור מסיים כו' עד אי ברירא מלתא כו' והב"ח גריס אפי' אי ברירא מלתא כו' ולפע"ד אין לשבש הספרים ישנים ועיקר כמ"ש הסמ"ע גם בש"ג העתיק כגי' ספרים דידן וק"ל ועיין בתשובת ר"ש כהן ס"ב סי' י"ג: