ש"ך על חושן משפט צא


סעיף א

 כ' בסמ"ע וה"ה אם אמר תן לבני סלע אין החנוני נוטל מבעה"ב עד שישבע בנק"ח אע"פ שאין הבעה"ב צריך לשלם לבנו כלום וכן מוכח בהדיא במשנ' וכתבו הטור בס"ו בכלל תשו' הרא"ש שהביא עכ"ל ומסתמ' איירי במשנה וטור שאין חייב לשלם לבנו וכ"כ הר"ן ואפי' הרמב"ם והמחבר בסעיף ב' מודים כאן דצריך לישבע בנק"ח דדוקא התם שחייב תשלום א' מהן וא"כ אינו מפסיד כלום משא"כ הכא שאינו חייב שום תשלום אם לא נתן החנוני ודוק. וע"ל ס"ק י"א:

 אבל אם כופר בכולו או במקצת פטור הבע"ה אפי' מהיסת כיון דהפועלים מכחישים החנוני ג"כ ודלא כסמ"ע שכ' דנשבע היסת או ש"ד כדלקמן סעיף ו' דלא דמי להתם וכמ"ש לקמן ודו"ק:

 ואפי' החנוני הוא עכו"ם אם מכחיש לפועל או בע"ה ישראל צריך הישראל לישבע כן מבואר מתשובת הרשב"א שהביא הב"י סי' ע"ב מחודש ח"י ולקמן ס"ס קפ"ה ע"ש ונראה דאף למ"ש לקמן סי' קמ"ט סעיף י"ד דלכאורה משמע מדברי הרב המגיד פי"ד מטוען דאין משביעין היסת ע"פ ברי של עכו"ם מ"מ הכא ליטול אפשר דכ"ע מודו דאינו נוטל אלא בשבוע' ודוק:

 כתב הב"ח דהיינו לכתחלה אבל אם נשבע שלא בפני חבירו א"צ לחזור ולישבע כדלעיל סי' פ"ז סכ"ג ואינו מוכרח די"ל דשאני הכא כיון דודאי חד מינייהו לשקרא משתבע וגם בסי' פ"ז גופיה הריטב"א חולק הביאו הב"י שם מחו' כ"ו ע"ש:

 מהלשון משמע דחנוני נשבע תחלה וכן נראה דהא כששניהם אינן נשבעין ע"כ צריך לשלם לפועלים ולא לחנוני א"כ הפועלים אמרו דילמא החנוני לא ישבע אבל החנוני בע"כ צריך לישבע כדי ליטול וכ"כ בבה"ת שער כ"ט בשם ר' אפרים דעדים נשבעין תחלה שהן שלוחים ומביאו ב"י ה"נ החנוני כשלוחו של בע"ה הוא ואע"ג דלקמן סי' קכ"א ס"ק מ"ה כתבתי דלא קי"ל כר' אפרים גבי עדים היינו משום דאנן קי"ל התם דהעדים נשבעים היסת לפטור והמלוה בנק"ח ליטול אבל הכא ששניהם נשבעים ונוטלים מדר' אפרים נשמע דהכא החנוני צריך לישבע תחלה ודוק:

 דאי ליתנהו יאמר כל א' לבע"ה אייתי את לזה שכנגדי ואשבע לפניו ואני צריך למעותי ואשבע שלא בפניו ר"ן ומיירי שמתחלה היו מכחישים זא"ז בב"ד דאל"כ א"צ הפועלים לישבע כלל כדלקמן ס"ק י"א מיהו למ"ש לקמן ס"ק י"ג דאם הוא קרוב וידוע שיבא יכול לומר הבע"ה המתין קצת או תשבע ותיטול מיד א"כ כאן אפילו הוא קרוב יכול לומר אשבע מיד ולא אמתין כלל ודוק. כלומר לא תימ' דוקא לחנוני תקנו כן מפני שרגיל להקיף אלא אפי' אמר כן לאדם אחר שאינו חנוני הלויני ופרע לבעל חובי וכן הוא בבעה"ת שער כ"ט ודלא כה"ה בשם יש מי שכ' ומביאו ב"י:

 לפי שאין החנוני או אותו שמלוה צריכים לשלם לפועלים או לב"ח בפני עדים רק כשיש לאותו פלוני שטר עליו והזכיר לו השטר כדלעיל סי' נ"ח ס"ס א' וע"ש:

 דלא מיחזי כולי האי כשבועת שוא במה שהשבועות סותרות זא"ז:

סעיף ב

 הרי אינו משלם אלא תשלום א' סי' ותשלום א' הוא מודה שחייב כ"כ גם הרמב"ם והטור וזהו דלא כמ"ש המ"מ בשם הרמב"ן דאי מתו פועלים אזי יורשיהן מוציאין מב"ה בשבועה דלא פקדנו אבא וא"כ גם בזה יהיו על הבעה"ב ב' תשלומין וכ"כ בב"י ובדרכי משה ע"ש עכ"ל סמ"ע. ועיין בדרכי משה שלא דחה דברי הרמב"ן אדרבה כ' במסקנ' שהר"ן כתב כדברי הרמב"ן וכן הוא בהר"ן פ' האיש מקדש שלא כדברי הרמב"ם וכ' שמפרשים חלקו עליו גם בב"י לא דחה דברי הרמב"ן ע"ש. ומה שלא הגיה כאן הר"ב כלום אדברי המחבר היינו משום שכתב דברי הרמ"ה שהם רבותא יותר דאפי' לא ישלם ליורשי פועלים צריך החנוני לישבע ובסי' זה לא מיירי אלא אם החנוני צריך לישבע אבל אם יורשי הפועלים גובים מזה לא מיירי כאן אי נמי ס"ל להרב כמש"ל לדעת הרמב"ם גם ה"ה הוצרך לדחוק לדעת האומרים דאין יורשי הפועלים גובין בשבועה והניח דבריהם בצ"ע וז"ל ואפשר שהטעם שלהם הוא לפי שאין זה מלוה בשטר אלא ע"פ וע"א מעיד שנתן להם (והם טוענין שמא) ואע"פ שהוא נוגע בדבר אין נוטלין וצ"ע עכ"ל וגם דעת בעה"ת שער כ"ט סוף ח"ג כהרמב"ן וכן עיקר דל"ש כאן אין אדם מוריש שבועה לבניו דאדרבה הבו לה [דלא] לוסיף עלה הוא כדלקמן סי' ק"ח ולפע"ד גם דעת הרמב"ן כן ולא בא אלא לומר דהיכ' דליכ' אלא תשלום א' נוטל בלא שבועה ומיירי בפועלים שאין להם יורשים או שאין יורשים יודעין שאביהם הי' פועל שלו או שאין היורשים כאן וכה"ג שוב ראיתי בב"ח כתב גם כן דהעיקר כהרמב"ם ורמ"ה ולא כהרמב"ן וכן נראה מתשו' הרשב"א (שהביאו ב"י בסימן פ"ט) שהביא הירושלמי בדין שכיר שמת דאין יורשים גובים מבע"ה דכלום תיקנו אלא בשביל שכיר שמא בשביל יורשים וכ"כ הטור לקמן סי' ק"ח דבשכיר ונגזל אין היורשים נשבעין ונוטלין כו' עכ"ל וכבר כתבתי דאין מדברי הרמב"ם והרמ"ה ראי' כלל. וגם מ"ש וכן נראה מתשו' הרשב"א שהבי' הירושלמי כו' נלפע"ד דלא דק דהתם מיירי כשהבע"ה טען לשכיר פרעתיך וכה"ג כ' הבעה"ת גופיה בשער י"ד סוף ח"ב דאין יורשי השכיר נשבעין ונוטלין והוצי' כן מהירושלמי הנ"ל ובכה"ג דמיירי לקמן סי' ק"ח והיינו מטעם הירושלמי דכלום תיקנו אלא בשביל שכיר כו' כלומר דמדינ' לא הי' השכיר נוטל אפי' בשבועה משא"כ הכא דמדינ' הפועלים היו נוטלים אף בלא שבועה כיון שודאי חייב להם וספק אם פרע להם ואם כן פשיטא כשמתו היורשים נשבעים שלא פקדנו אבא ונוטלים אלא מיירי הכא כדפי' ודוק וע"ל סי' קכ"א ס"ק נ"ו:

 הוצרך לטעם זה אפי' היו החנוני והפועלים טוענים ודאי בחייהם והיו מכחישין זה את זה לפני ב"ד דאל"כ אפילו היה משלם ב' תשלומי' לא היו צריכין לישבע כדמוכח לקמן סי' קכ"א ס"י ע"ש בס"ק נ"ז מיהו י"ל דמיירי שלא היו מכחישים זא"ז והא דהוצרך לטעם שאינו משלם אלא תשלום א' היינו משום חנוני דלא דמי לשלוחין ולא למלוה דלקמן סי' קכ"א לשלוחין לא דמי דהתם אינן נוטלין ולמלוה ל"ד שהיה חייב לו בודאי וספק אם פרע לו משא"כ חנוני דבא ליטול וספק אם חייב דאם היה משלם ב' תשלומין לא היה נוטל בלא שבועה אפי' ליכא מאן דמכחיש ליה ולפ"ז אם היו הפועלים מכחישין החנוני אפשר דגם להרמב"ם והמחבר צריך לישבע אף ע"פ שאינו משלם אלא תשלום א' ודוק:

 טור בשם הרמ"ה וכתב הטור דהכי מסתברא וכ"כ בע"ש וכן כתב הרב המגיד בשם קצת מפרשים ובשם הרמב"ן והרמ"ה ומשמע מדבריהם שם דאע"פ שאינו משלם לחנוני רק תשלום א' וגם הפועלים לא הכחישוהו בחייהם אין נוטל החנוני בלא שבועה וגם הר"ן בפרק כל הנשבעין כתב שאין דברי הרמב"ם נכונים אלא החנוני צריך לישבע בכל ענין ואע"פ שממ"ש הר"ן בפ' האיש מקדש נראה שחולק עליו מטעם דכיון שיורשי הפועלים נוטלין הרי הבע"ה נפסד ומשלם ב' תשלומין מ"מ כי דייקת שפיר בדבריו תראה שחולק עליו בתרתי חדא מטעם הנ"ל וחדא מטעם דכיון דהחנוני בא ליטול וספק אם בעה"ב נתחייב צריך לישבע ולפ"ז אפי' הוא בענין שאינו משלם לפועלי' כגון שאין להם יורשי' צריך החנוני לישבע ודו"ק:

ולענין הלכה נ"ל עיקר כדברי הרמב"ם וכמו שאוכיח לקמן ומה שחלקו עליו דחנוני מדינא אין לו כלום אצל בע"ה דה"ל מנה לי בידך והלה אומר איני יודע דקיי"ל דפטור לפע"ד לא דמי להתם דהא במנה לי בידך והלה אומר איני יודע גופא סברי רב הונא ורב יודא (בפ' הגוזל בתרא דף קי"ח ע"א) דחייב מטעמא דברי ושמא ברי עדיף ורב נחמן ור' יוחנן דאמרי התם פטור הא קמפרשי טעמא משום דאוקמי ממונ' בחזקת מאריה וא"כ דוקא התם שייך לומר כן דאוקי ממונא בחזקת מאריה והיכ' דקאי קאי לא תיפוק מרשותיה משא"כ הכא דס"ס האי ממונ' תיפוק מרשותיה ולא קאי בחזקתיה. ועוד דהא אמרי' בכתובות בפ"ק (דף ט' [י"ב] ע"ב) גבי הנוש' אשה ולא מצא לה בתולים דאפי' רב נחמן ור' יוחנן מודים התם כיון דאיכ' חזקה אחרינא כנגדה דאוקמה אחזקתה דבתולה היתה וכה"ג אמרי' נמי בפ' המדיר (דף ע"ו ע"א) דהבעל חייב משום דאוקמה אחזקתה שלא היה בה מומין וא"כ ה"נ כיון דקי"ל בכמה דוכתי חזקה שליח עושה שליחותו א"כ מסתמ' חנוני עשה שליחותו וכן ראיתי בבעה"ת שער כ"ט ח"ב הביא תשו' הרב ר' יוסף אבן פלאט שהשיב באריכות להרז"ה דחנוני ופועל "לא מחייבי שבועה אלא היכא דתרווייהו קמן ומכחשי אהדדי כפשט' דמתני' הוא אומר נתתי והם אומרים לא נטלנו אבל היכא דחדא תבע קמן לבע"ה וליכא חבריה דמכחיש ליה שקיל בלא שבועה אפילו אי אתא חנוני ותבע לבע"ה ולא דמי למנה לי בידך והלה אומר איני יודע כו' דהתם איכא ברי גבי תובע וחזקת ממונא גבי נתבע אבל הכא גבי חנוני איכא תרי אנפי חזקת שליח עושה שליחותו ומדחיא חזקת ממון מקמי תרתי ומנלן דכל היכי דאיכא תרי אנפי כה"ג מדחיא חזקת ממון מקמייהו דתנן הנושא את האשה ולא מצא לה בתולים כו' ר"ג אומר נאמנת והלכתא כוותיה וטעמא משום דאיכא חזקת גופא בהדי ברי ושמא ותנן גבי מומין כה"ג היו בה מומין ועודה בבית אביה כו' ואסיקנא הא לא מייתי ראיה נאמן ושקלה כתובה בלא שבועה משום דאיכ' תרי חזקת דגופא וטענת ברי ושמא ומדחיא לחזקת ממונא ונאמנת לגמרי משמע בלא שבועה ועוד דכיון דתני חנוני גבי פועל ש"מ חד דינא אית להו ומה פועל שקיל בלא שבועה היכא דליכא חנוני דמכחיש ליה אף חנוני כי לא מכחיש ליה פועל שקיל בלא שבועה ומה"ט נמי לא דמי למוציא הוצאת על נכסי אשתו ומכיר כליו וספריו ביד אחר וחבריהון דמשתבעי ושקלי אע"ג דליכ' מאן דמכחיש להו דהכא איכ' נמי גבי חנוני חזקת חזקה שליח עושה שליחותו עכ"ל והכי משמע נמי מפשט' דמתני' דקתני מעיקרא וחנוני על פנקסו ובתר הכי מפרש חנוני על פנקסו כיצד אמר לחנוני תן לפועלי סלע הוא אומר נתתי והן אומרים לא נטלנו הוא נשבע ונוטל והן נשבעים ונוטלין קמהדר לפרושי חנוני וקמפרש פועל והכי הל"ל חנוני על פנקסו כיצד אמר לחנוני תן לפועלי סלע והוא אומר נתתי נשבע ונוטל אלא ודאי משום דאי לאו דמכחשי לי' פועלים והם נוטלין ג"כ לא הי' צריך החנוני לישבע וליטול דמסתמא עשה שליחתו והרי אינו משלם אלא תשלום א'. ועוד ראיה לזה ממאי דגרסי' בריש שנים אוחזין בין לרבנן ובין לר' יוסי התם גבי חנוני על פנקסו דקתני זה נשבע ונוטל וזה נשבע ונוטל מ"ש דלא אמרי' נפקי' ממונא מבע"ה ויהא מונח עד שיבא אליהו דהא בודאי איכא רמאי אמרי התם היינו טעמא דא"ל חנוני לבע"ה אנא שליחות' דידך קא' עבדינ' מאי אית לי גבי שכיר אע"ג דקמשתבע לי לא מהימן לי בשבוע' אנת האמנתיה דלא אמרת לי בסהדי הב ליה ושכיר נמי אמר ליה לבע"ה אנא עבד' עבידת' גבך מאי אית לי גבי חנוני אע"ג דמשתבע לי לא מהימן לי הלכך תרווייהו משתבעי ושקלי מבע"ה ע"כ. ואמת שראיתי בס' המלחמות להרמב"ן סוף שבועות שכתב דחנוני על פנקסו דינו מן התורה שילך לו בפחי נפש שהרי דינו מנה לי בידך והלה אומר איני יודע דקי"ל דפטור וההיא טעמ' דפרישו סבוראי משום דלא א"ל בסהדי הב ליה טעמ' דתקנתא הוא ולאו דינא דמ"מ פטור דאע"ג דלא א"ל בסהדי הב ליה הוה ליה לתקוני ולא לעוותי עכ"ל. אבל לפע"ד זה לא נהיר' אלא משמע דטעמ' דדינא הוא ואי טעמ' דתקנתא הוא ה"ל לפרושי הכי בגופ' דמתני' דשבועות אלא ודאי משום דדינא הוא דחנוני נוטל אלא דפריך נהי דדינא הכי מ"מ כיון דודאי חד מינייהו רמאי יהא מונח ולהכי משני דמשום האי טעמ' דאמר שליחות' דידך קא עבדינ' ולא אמרת לי בסהדי הב לי' הבע"ה הוא שגרם הפסד לעצמו ולא אמרי' יהא מונח וכן משמע מפירש"י שם. והכי משמע נמי ממאי דאמרי' בפ' כל הנשבעין (סוף דף מ"ז) שני מלוין ולוה א' וב' שטרות היינו מתני' ואם איתא דחנוני במתני' תקנת' היא היכי מדמי לה למתני' ויש לדחוק בזה אבל אין נ"ל אלא פשטא דמילת' משמע דמדינ' תרווייהו שקלי כמו בשני שטרות וגם מ"ש הרמב"ן דה"ל לתקוני ולא לעוותי לא ירדתי לסוף דעתו בזה וכמ"ש לקמן סי' צ"ב סעיף ט' עליו בזה ע"ש:

והמעיין בבעה"ת שער כ"ט ח"ב יראה דמשמע שהרז"ה קבל תשובת הרב ר' יוסף אבן פלאט דחנוני דין פועל יש לו ומדינא שקיל בלא שבועה וכן מבואר להדי' מדברי הרז"ה בספר המאור סוף שבועות שהבאתי לקמן סי' צ"ב סעיף ט' ע"ש וגם הבעה"ת עצמו שם בשער כ"ט ח"ב פסק כן וכתב שכן סברת הרב ן' מג"ש וה"ר משה ז"ל וגם הרב המגיד פי"ו מהל' מלוה כתב שכן הוא דעת ראשונים וכן משמע לכאורה מפירש"י דף מ"ז ע"ב והברטנורה שפירשו במתני' שניה' נשבעין ונוטלין מבעה"ב דא"ל חנוני פועלים לא מהימני לי בשבועה את האמנתיהו דלא אמרת לי בסהדי הב להו וכן פועלים אמרי ליה לא מהימן לן חנוני בשבוע' עכ"ל משמע דחנוני דינא קאמר כמו פועלים וכן עיקר:

 ובטור איתא בשם הרמ"ה דאפי' לא מת החנוני אי אתו פועלים מעיקרא בלא חנוני ותבעו לבע"ה ולית' לחנוני קמן דנישייליה שקיל בלא שבועה ע"ש ונראה דכ"ע מודים בזה וכ"כ בעה"ת שער כ"ט ח"ב בפשיטות וז"ל ול"ת דוקא בשמת אחד מהן אלא אפי' שלא מת אלא שהלך למד"ה אע"פ שיש לנו לומר אולי יבא היום או למחר ויאמר שנתן אעפ"כ כיון דהשת' ליתיה קמן לא מחייבי' ליה לאשתבועי אך אם רצה להחרים סתם על מי שלקח ממון זה ותובעו פעם אחרת מחרים וכן סברת הרב ן' מיגש והר"מ ז"ל עכ"ל וכן כתבו הפוסקים והרמב"ם והמחבר לקמן סי' קכ"א ס"י ונראה דגם מ"ש הרמ"ה דליתיה לחנוני קמן היינו שהלך למד"ה אבל אם קרוב וידוע שיבא יכול הבע"ה לומר הלא אין לך הפסד המתן קצת עד שיבא או תשבע ותטול מיד ודו"ק ובהלך למ"ה דנוטל בלא שבועה נראה דאף אם חזר והכחישו וצריך לשלם לו ג"כ א"צ לישבע כיון שכבר נטל דאף מעיקרא לא תיקנו חז"ל שבועה אלא כיון שבאים ליטול דא"ל בהא אין נשבעין על טענת שמא וכיון דהשתא באין לפטור אין כאן שבועה כלל ודו"ק:

 ומן הדין הי' לפועל ליטול בלא שבועה מבע"ה אלא משום פסיד' דבע"ה ונפייסו תיקנו שישבעו לו פועלים והיינו דוקא כשמשלם ג"כ לחנוני משא"כ הכא ודו"ק עכ"ל סמ"ע וכ"כ הרב המגיד ושאר פוסקים:

סעיף ג

 ואז אפי' המחום בשעת הפרעון אצל החנוני ונתרצו ופטרו את הבע"ה יכולים לחזור כדלקמן סי' קכ"ו מיהו אם מתחלה בשעת שכירת הפועלים המחום אצל החנוני ונתרצו לפרוע מהחנוני אין להם על הבע"ה כלום כ"פ הב"ח סעיף ד' ואע"פ שכתב כן לפרש דברי ה"ר ישעיה ופירושו בדברי הר"י אינו נכון אלא נראה דס"ל להר"י כהירושלמי שהביא הרי"ף פרק המקבל וכאיכא מאן דמוקים להמתני' דהמקבל בדליתא חנוני גביה וכמו שהבי' הרי"ף שם ע"ש והטור שכתב על דברי הרי"ף [הר"י] ולא נהיר' היינו משום דס"ל כהרי"ף שם וכן דעת הרא"ש שם והכי קיי"ל לקמן סי' קכ"ו והב"י כתב דלהר"י אפי' שלא בפניו כבר נסתלקו ולא ידעתי לדבריו טעמו של הר"י אלא א"כ נאמר שפסק כרב ששת דהמקבל וזה תמוה אלא נראה כדפרישית מ"מ דינו של הב"ח יכול להיות אמת ודו"ק:

 להסבר' אחרונה דלקמן סי' קכ"ו ס"ג דמיירי כאן שא"ל תן להפועלים סלע שיש לי בידך וע"ש:

 האי נתרצו לאו דוק' קאמר אלא כל ששתקו ולא אמרו בפי' אין לנו עסק עם החנוני נתרצו מיקרי דאל"כ קשה למה מסיק ואמר ואם שלא במעמד שלשתן וכו' הל"ל ואם לא נתרצו כו' עכ"ל סמ"ע וכתב הגאון אמ"ו ז"ל בגליון סמ"ע שלו על דבריו וז"ל לא מן השם הוא זה דאתא לאשמעי' דאע"ג דנתרצו שלא בפניו יכול לחזור בו עכ"ל ויפה כיוון דהא גם להסמ"ע קשה דהל"ל בסיפ' ואם לא נתרצו והיינו שלא שתקו אלא ודאי מחלק בנתרצו גופיה וכן המחבר גופיה כתב לקמן סי' קכ"ו ס"ט די"א (והוא דעת הרא"ש וסייעתו) דיכול לחזור בו כ"ז שלא פטרו בפי' והיינו שא"ל אני פוטרך ואסמוך על החנוני וכמ"ש שם וכ"פ הרב שם א"כ בע"כ צריך לפרש נתרצו דכאן היינו שפטרו בפי' [ואפשר גם הסבר' ראשונ' דלשם מודה דעכ"פ נתרצה בפי' בעינן אבל שתיקה לחוד לא מהני ודוק] ובריש' בחנוני המקיף אפי' פטרו הפועלים בפי' יכולים לחזור כמ"ש ר' ירוחם והר"ב לקמן סי' קכ"ו ס"ב אם לא שפטרוהו הפועלי' לגמרי דאז אין להם על הבעה"ב כלום וכמ"ש שם:

 ואפי' לדעת הרא"ש וסייעתו דלקמן סי' קכ"ו ס"ב דאף אם המחה במעמד ג' יכיל הנמחה לחזור בו שאני התם דמודה המומחה שעדיין לא נתן להנמחה כלום ודוחה אותו יום יום משא"כ הכא דהחנוני המומחה אומר שכבר נתן להפועל הנמחה מה שאמר ליה הבע"ה הממחה ליתן עכ"ל סמ"ע ולפע"ד זה אינו דכיון דיכול לחזור בו א"כ עדיין חיובו על הבע"ה ומה בכך שאומר המומחה שנתן לו והכי מוכח ממה שהוצרכו הרי"ף והרא"ש והתוס' פרק המקבל לומר דהירושלמי קאמר דמתני' דחנוני על פנקסו מיירי כשלא העמיד הפועלים אצל החנוני אבל העמידם אצל החנוני אין הבע"ה חייב לפועלים כלום דס"ל כרב ששת ולא כרבה דקי"ל כוותיה דאמר המחה אצל חנוני חוזר ואם איתא ה"ל למימר הירושלמי אליבא דהלכתא היא ושאני התם כיון דהחנוני אומר שנתן להם (ואע"ג דבירושלמי מיירי בחנוני המקיף מ"מ היאך מדמו להא לפלוגתא דרבה ורב ששת ה"ל למימר דשאני חזרה מפרעון וכמ"ש הבעל העיטור באות המחאה ד' ק"ו ע"א בהדי' דהנמחה יכול לחזור אם לא שפטרו בפי' וההיא דירושלמי אפי' למ"ד חוזר איתיה ול"ד דהתם חנוני אמר לו פרעתיך אבל אם ידוע שלא פרעו פלוגתא דרבה ורב ששת היא עכ"ל) אלא ודאי ס"ל להרי"ף והרא"ש והתוס' דאין חילוק ודו"ק וכן משמע להדי' מדברי הב"ח סי' זה רס"ד וסי' קכ"ו סי"ב דאין לחלק בכך רק דכתב הב"ח דהטור כאן סתם כרב אלפס ולא כהרא"ש ולפע"ד אין מזה הכרע די"ל דנתרצו דהכא היינו שפטרוהו בפירוש דהיינו שא"ל בפי' אנו פוטרים אותך ונסמוך על החנוני וכמ"ש בס"ק הקודם ולפי שאין כאן עיקר דינים אלו לכך לא הוצרך הטור לבאר זה וסמך אלקמן וכן המחבר:

 לפועלים ונפטר:

 בכאן נראה דהפועלים נשבעין תחלה ליטול ואחר כך חנוני לפטור ולהי"א ששתיהן נשבעין היסת לפטור נשבע החנוני תחלה וכמ"ש הבעה"ת בשם ר' אפרים ומביאו ב"י ועמש"ל סימן קכ"א ס"ק מ"ה ודו"ק:

 תמיה לי דע"כ י"א אלו פליגי על הרי"ף דכתב בפרק האיש מקדש דשבועת המלוה היא בנק"ח וכדאיתא נמי להריא בבעה"ת שער כ"ט ח"ב דהר"י מיגש ור' אפרים פליגי עליה וגם בשער נ' ח"ג הביא דברי הראב"ד דמשמע מדבריו שני דינים אלו שווים וכן משמע בהר"ן פרק האיש מקדש והוא פשוט וא"כ קשה על המחבר דלקמן סימן קכ"א ס"ט כתב בסתם כסברת הרי"ף ולא הביא שום חולק וכאן הביא סברת הי"א וכן נראה לדינא דצריך לישבע כאן בנק"ח כדלקמן סי' קכ"א ודוק:

 כתב הסמ"ע מור"ם סתם וכתב נשבע ונוטל ונראה דהוא תולה בפלוגתא הנ"ל בסעיף ב' אם מתו הפועלים והחנוני בא לבד דלסברת המחבר דלשם א"צ לישבע שבועה חמורה ולדעת י"א שכתב מור"ם שם צריך לישבע גם כאן שבועה חמורה מיהו לפמ"ש בשם מהרש"ל בסמוך ס"ז צריכים לחלק ולומר דדוקא התם יש לספק דלא נתן להם החנוני כלום משא"כ בזה דמיירי דודאי הוציא הוצאות אלא שאין יודעים כמה מש"ה סגי גם אליבייהו בהיסת עכ"ל. ולא כיון יפה בתרתי חדא דמ"ש המחבר בס"ב נוטל בלא שבועה היינו אפילו בלא שבועת היסת וכמ"ש המרשים וב"י להדיא מבעה"ת שאכתוב בסמוך והוא פשוט ועוד דמ"ש הרב כאן נשבע ונוטל היינו ש"ח בנק"ח (וכ"ע מודים כאן) כדמוכח במהרי"ק שם להדיא שכתב הדין נותן שישבע כמה הוציא ויטול כמ"ש המרדכי בפ' האשה שנפלו וז"ל ישבע כמה הוציא ויטול כו' למתנייה בהדי הנך נשבעים ונוטלין דשבועות כו' וכן מוכח להדיא בתשו' מיימוני שם והחילוק פשוט דבסעיף ב' כיון דאיכא חזקת שליח עושה שליחותו נוטל בלא שבועה וכ"כ בבעה"ת וז"ל כיון דתני חנוני גבי פועל ש"מ דחד דינא אית להו ומה פועל שקיל בלא שבועה אפי' היסת היכא דליכא חנוני דמכחיש לי' אף חנוני כי לא מכחיש ליה פועל שקיל בלא שבועה ומאי דק"ל למר המוציא הוצאות על נכסי אשתו והמכיר כליו וספריו ביד אחר וחבריהון דמשתבעי ושקלי אף ע"ג דליכא מאן דמכחיש להו משום דאיכא גבי חנוני תרתי חזקת שליח עושה שליחותו ואיכא ברי ושמא וגבי מוציא הוצאות על נכסי אשתו וחבריהון ליכא אלא ברי ושמא וליכא חזקה מ"ה חייב שבועה דילמא אוסיפו למיתבע ע"ז דאפיקו עכ"ל. ומשמע להדיא ג"כ מדבריו דבכל מאי דהאי ידע והאי לא ידע דמשתבע ושקיל היינו ש"ח בנק"ח דהא כל היכי דליכא חזקה שליח עושה שליחותו מדמי לה לנכסי אשתו דהיא שבועת המשנה וכן מבואר בא"ע סי' פ"ח ס"ז דנשבע בנק"ח ונוטל וכן לקמן סי' קנ"ח ס"ח וסי' שע"ה ס"ח ע"ש:

 כ' הסמ"ע ע"ל סי' י"ד שכתב בהג"ה והוא מתשו' הרא"ש בהסרבן שהוציאו עליו הוצאות דצריך לברר כמה הוציא ואינו נאמן בשבועה שאני התם דההוצאה היתה בע"כ של סרבן משא"כ הכא דהוציא עליו לטובתו ומה"נ כתב הטור בסי' צ"ג סט"ו וז"ל ובכל מה שיברר ראובן בעדים כו' שם נמי לא הית' ההוצאה לטובתו אע"פ שהי' מוכרח להוצאה עכ"ל והגאון אבי מ"ו ז"ל כתב ז"ל ואני אומר שאני הכא שהי' ברשות חברו מתחלה הימני' חברו בשבועה עכ"ל ור"ל דל"ד להך דסי' י"ד וסי' צ"ג שלא הי' ברשו' חברו ונכון הוא ועיין בתשו' מהרשד"ם סי' ל"ד וסי' קע"ב:

סעיף ד

 אבל אם יאמר מצאתי בפנקסי שאתה חייב לי לא סמכי' אפנקסי' כ"כ הרא"ש בתשובה ודקדק כן מהמשנה ומביאו הטור ומשמע דלא סמכינן כלל אפנקסו בזה וא"כ א"י להשביע את הנתבע אפי' היסת כיון דליכא רגלים לדבר דאל"כ מאי איריא פנקסו אפי' ברי לי' נמי אינו נשבע ונוטל ולפ"ז צ"ל דמ"ש הרא"ש והרב דה"ה יכול לישבע בכל דבר על פנקסו שסומך עליו שהוא אמת היינו שידוע לו בבירור שפנקסו הוא מדוקדק היטב דזה הוי כרגלים לדבר וכן משמע מל' תשובת הרא"ש וז"ל יראה שאדם שכותב כל דבריו בפנקסו בדקדוק כדי שיהא זכור מהם כו' יכול לישבע זה כו' והיינו שכתב הר"ב שסומך עליו שהוא אמת ר"ל שידוע לו שפנקסו מדקדוק הוא ואינו מוטעה בשום פעם או שידוע לו רגלים לדבר כה"ג. ולפ"ז אין חילוק בין לישבע להוציא או להשביע הנתבע ע"פ פנקסו ומ"מ לעיל סי' ע"ה סכ"ג דיכול להשביע ע"פ פנקס אביו היינו אפי' אינו יודע שפנקס אביו מדוקדק הוא. ומ"מ להוציא מהיתומי' בסעיף שאח"ז ודאי צריך רגלים ואומדנות מוכיחות וכהך עובד' דתשובות הרא"ש דלקמן. ומדברי הב"ח לא נראה לכאורה כמ"ש והנלע"ד כתבתי ואולי יש לכוין גם דברי הב"ח כן וע"ל סי' פ"א סכ"ג בהג"ה:

סעיף ה

 כגון ראובן שמסר לשמעון אלף זוז לעיסק' בלא שטר תוך ד' חדשי' לפני מות שמעון ונפטר שמעון בלא צוואה ואחרי מותו נשאר פנקס מכתב ידו שהי' כתוב בו זכרון המשכנות מהאלף זוז של ראובן למחצית שכר והמשכנות נמצאי' באותו פנקס והי' כתוב בכל פתק ופתק שם ראובן והחזיר הרא"ש לראובן מעותיו אע"פ שהניח שמעון בן קטן כדאית' בתשו' הרא"ש ובטור. וכ"פ בתשו' מהרא"ש ן' חיים ריש סי' ט"ו ע"ש. וע' בתשו' מהר"מ אלשיך סי' קל"ז ובתשובת מבי"ט ח"ב סי' ע"ד ובתשו' מהרשד"ם סי' ר' ובתשובת מה"ר יוסף טראני סי' ע"ב וע"ל ס"ס ר"ן עוד כ' הרא"ש בתשוב' דמי שרגיל לכתוב מיד כל עסקיו בפנקס ולא מצא עסק זה בפנקסו יוכל לישבע עליו דהוי כמו ברי כיון שלא מצאו בפנקסו וכתב בתשובת מהרי"ן ל"ב ספר ב' סימן נ' דלפ"ז ה"ה חמשין כתוב בפנקסו וחמשין אינו כתוב בפנקסו דלא הוי מחוייב שבוע' ואיל"מ מיהו כ' שם דהרא"ש לא מיירי אלא באדם שכותב עסקיו מיד בפנקס שמונח לפניו אבל אם שוהא בינתים אפשר ששכח ולא כתב בפנקס ע"ש:

סעיף או

 כתב הד"מ והסמ"ע והיינו דלא כהר"ן (בשם הרא"ה) שכ' דא"צ הבע"ה לישבע אפי' היסת הואיל ואף אם מודה בע"ה שא"ל ליתן אין החנוני יכול להוצי' מידו כי אם בשבועה אחר דכפירתו לא הוי כפירת ממון כו' וכ"כ בע"ש ולפעד"נ דליכ' כאן פלוגת' דהרא"ה והר"ן מיירי שהפועלי' מכחישי' ואומרי' לא נטלנו והלכך כיון שלא הי' יכול ליטול כי אם בשבועה אינו נשבע היסת וכאן מיירי שהפועלי' מודים שנטלו (אלא שהבע"ה אומר שלא צוה ואינו חייב להם) א"כ הי' החנוני נוטל בלא שבועה. תדע דהא הטור כ' לעיל סי' ע"ה סי"ז בשם הרמ"ה בסתם (ועיין מ"ש שם ס"ק מ"ז) דכל היכא שאין ב' מחייבים אותו ממון אלא ע"י שבועת התובע לא אמרי' מתוך שאיל"מ וכאן כתב בחמשין צויתיך ליתן ונ' איני יודע משואיל"מ אלא ודאי כדפי' ודו"ק:

 בבעה"ת שער כ"ט חלק ב' כתב וז"ל ואם אמר נ' כו' והשאר איני יודע מתוך שאיל"מ דקי"ל כר' מאיר דדאין דינ' דגרמי ודבר הגורם לממון כממון דמי וכי היכי דאי טעין בעל השטר על השורף שטרו דהוה ביה מאה וא"ל אידך אינו אלא נ' משתבע כדין מודה מקצת ואי לא מודה ששרפו משתבע היסת ואי מודה ליה במקצת ועל השאר אומר איני יודע משואיל"מ ה"נ גבי חנוני כיון דחזק' שליח עושה שליחותו ודבר הגורם לממון כממון דמי הכא דייני' דכמאן דטען עליה בגוף הממון דמי עכ"ל ולי נראה דהכא בלא דינ' דגרמי חייב דכיון דבשבילו ובצוויו נתן ה"ל איהו לוה דמה לי הלוה לו או הלוה לשלוחו בשבילו והלכך אע"ג דלקמן סי' שפ"ו סעיף ב' ס"ק י' חלקתי על דברי הבעה"ת גבי שורף שטר דאינו חייב שם ש"ד מכל מקום דין דהכא אמת לכ"ע וכמ"ש כן נ"ל ודו"ק:

סעיף ז

 כ' הסמ"ע בשם מהרש"ל דאפי' להי"א דלעיל ס"ב דכשמתו הפועלים והחנוני בא להוציא מבעל הבית דאינו נוטל בלא שבוע' היינו דוק' כשאין הבעל הבית יודע אם נתן להם כלום אבל הכא מיירי דהבעל הבית יודע שנתן להם אבל אינו יודע כמה מודה דנוטל בלא שבוע' עכ"ל וכן כתב הב"ח וכן מוכח בטור עיין שם ודלא כע"ש:

 כתב הסמ"ע דצ"ל דר"ל בלא ש"ח אבל היסת מיהו צריך דאל"כ ק' מ"ש מהא דכתב מור"ם בסמוך בסס"ג דמי שהוצי' הוצאות כו' והנתבע אינו יודע כמה דנשבע ונוטל ולפ"ז פירושן דשבוע' סתם לא יהיו שוין דמה שכתב מור"ם שם נשבע ונוטל יהי' פירושו נשבע היסת ומ"ש המחבר כאן נוטל בלא שבוע' יהי' פירושו בלא שבוע' חמורה אבל היסת צריך עד כאן לשונו. ולפע"ד זה אינו וגם בבעה"ת שם מוכח להדי' דאפי' היסת אי"צ כאן וגם מ"ש הרב בס"ג בהג"ה נשבע ונוטל ר"ל ש"ח בנק"ח וכמ"ש לעיל ס"ק כ"ב ומ"מ לק"מ דשאני הכא כמ"ש הטור כאן כיון שאמר לו תן להם כל מה שצריכים הואיל ותלה הדבר במאמר הפועלים כאלו קצץ דמי וכן מחלק בבעה"ת להדי' ע"ש וגם בחנם דחק כאן ע"ש:

 אין הלשון מדוקדק וכך הל"ל ואם הפועלים בכאן כו' (וכן הוא בע"ש ע"ש) דודאי גם המחבר מודה בזה ואין כאן מחלוקת וכן הוא בבעה"ת להדיא שני דינים אלו וכתב הטעם ברישא כיון דאין הפועלים מכחישין אותו ובסיפ' כיון שמכחישים אותו נשבע ונוטל ומשמע שם להדי' דבסיפא אפי' רק כדי שכרם צריך לישבע וליטול אלא דקמ"ל דאפי' יותר משכרן נוטל בלא שבוע' ע"ש:

סעיף ח

 לשון הטור הפועל נוטל לפי שיש בו הנאה לקטן והחנוני ג"כ לפי שא"ל מאי דאמרת לי ליתן לפועל בהנאתך יהבת לי' והרמב"ם כ' דאין החנוני נשבע ונוטל כיון דאין לקטן הנאה מיניה שהרי חייב לשלם לפועליו והחנוני מפסיד על עצמו שנתן ממונו ע"פ הקטן עכ"ל ובסי' צ"ו סס"ג סתם המחבר כדברי הרמב"ם ע"ש וע"ל סי' פ"ט ס"ב:

סעיף ט

 הואיל וכבר יצאו מרשות המוכר והרי הן ברשות הרבים ואלו הי' ברשות הלוקח הי' נשבע שבועת היסת ונפטר ואלו הי' עדיין ברשות החנוני הי' נשבע היסת וישארו פירותיו אצלו עכ"ל רמב"ם והיא שיטת הר"ן והרי"ף והרב המגיד והברטנורה דמפרשים המשנה כיון דהחנוני מודה שמכר והפירות הם חוץ לחנותו בר"ה בע"ה נשבע ונוטל:

 אבל פירות אלו המונחים בר"ה מעולם לא מכרתי לך הרי החנוני נשבע בנק"ח שכך הי' הדבר ומחזיר פירותיו לחנוני שהרי לא הודה שמכרן לו ואלו הי' בחנותו נשבע שבועת היסת כמו שביארנו עכ"ל רמב"ם וכ"כ הברטנורה. וכן מוכח דעת הרי"ף כשיטה זו וכ"כ הר"ן שכן פי' הרי"ף בלשון ערבי וכ"כ בעה"ת שער ז' חלק א':

ולפי שראיתי כאן מבוכה גדול' בין גדולי הפוסקי' זה אומר בכה וזה אומר בכה ונתברר לי מתוך דבריהם חמשה פירושים שונים וכולם לא נתחוורו בעיני ונראה לי לפרש מה שהורוני מן השמים פי' ששימה שנרא' לפענ"ד ברור ואמיתי לכן מוכרח אני להאריך ואף שאין אני כדאי להשיג על גדולי הראשונים מכל מקום התור' מונח בקרן זויות וראיות ברורות יתנו עדיהן ויצדקו והאמת יורה דרכו:

זה לשון המשנה פרק כל הנשבעין אמר לחנוני תן לי בדינר פירות ונתן לו אמר לו תן לי אותו דינר אמר לו נתתיו לך ונתתו באונפלי שלך ישבע בעה"ב. נתן לו הדינר אמר לו תן לי את הפירות אמר לו נתתים לך והולכתם לתוך ביתך ישבע חנוני ר' יהודה אומר כל שהפירות בידו ידו על העליונה. אמר לשולחני תן לי בדינר מעות ונתן לו אמר לו תן לי את הדינר אמר לו נתתיו לך ונתתו באונפלי שלך ישבע בע"ה. נתן לו את הדינר אמר לו תן לי המעות אמר לו נתתיו לך והשלכתם לתוך כיסך ישבע שולחני ר' יודא אומר אין דרך שולחני ליתן איסר עד שיטול דינר עכ"ל המשנה. ובש"ס אמר לחנוני תן לי בדינר פירות כו תני אמר ר' יודא אימתי בזמן שהפירות צבורין ומונחין ושניהן עוררים עליהם אבל הפשילן בקופתו לאחוריו המע"ה וידוע דהלכה כרבנן וכן פסקו כל הפוסקים:

והנה כבר הבאתי פי' ראשון והוא פי' הרי"ף והרמב"ם וסייעתם ובתשובת מהר"ר שלמה כהן ספר שלישי סי" נ"ו האריך להקשות על פי' הרי"ף וסייעתו ולא אזכיר מה שהקשה כי אין צורך לכתוב מה שכבר נכתב והועלה בספר ואף שהקושיא העיקרית שלו שהקשה שם דאין מקום לעשות הצריכתות האמור בש"ס בשום אופן בעולם ולא שום צריכות אחרות אפי' אם נרצה לומר שגירסא אחרת היה לו להרי"ף כו' ע"ש שהאריך. ואינו קושיא כלל ודבריו תמוהין לפענ"ד דהצריכותא עולה נכון כפשוטו דאי אתמר חנוני ה"א דוקא בהא קאמרי רבנן ישבע חנוני שהוליכם לביתו קודם שנתן הדינר ודינר זה נתן לו על פירות שכבר הוליך לביתו וכמ"ש הר"ן משום דפירות עבידי דמרקבי ולא משהו להו אינשי וקרוב הדבר שהחנוני נתנם קודם שקיבל הדינר וכמו שפירש"י בש"ס אבל מעות דלא מרקבי מודו ליה לר' יודא דלא ישבע שולחני אלא לעולם ישבע בע"ה ויטול קמ"ל ואי איתמר שולחני ה"א בהא קאמר ר' יודא דלא כו' וכן כונת הרמב"ם בפי' המשנה וכן הברטנורה שם באין ספק והוא ברור ופשוט:

אך יש לי לדקדק על פי' הרי"ף והרמב"ם וסייעתו חדא דלישנא ונתן לו משמע שנתן לו ממש ולא שצבורים ומונחים בר"ה וכן לישנא דאמר ר' יודא כל שהפירות בידו משמע בידו ממש. ועוד קשה כיון דע"כ לפי' הרי"ף וסייעתו ר' יודא אתא למימר דבסיפא בע"ה ג"כ ישבע ונוטל א"כ לא ה"ל למימר לישנא דכל שהפירות בידו ידו על העליונה דהא איכא למיטעי ולמימר דחנוני מיקרי פירות בידו כיון שצבורים ומונחים לפני החנות וגם לא ה"ל למימר לישנא דכל שהפירות כו' דהאי כללא למה לי אלא הל"ל בקיצור ר' יודא אומר ישבע בעה"ב. ועוד קשה היכן נזכר במשנה שום רמז מחילוק זה בין רישא לסיפא דברישא מודה על מכירת הפירות ובסיפא אינו מודה. ועוד קשה כיון דלהרי"ף והרמב"ם וסייעתם ר' יודא בברייתא אתא לאשמעינן דאם הכניסם כבר לוקח לרשותו א"ל לישבע א"כ לא ה"ל למימר האי לישנא דהפשילן בקופתו לאחוריו אלא הכי הל"ל אבל הכניסם לרשותו המע"ה ועוד קשה דלישנא דאמר תן לי את הפירות דבסיפא לא משמע דהוי דומיא דאמר תן לי את הדינר דברישא דהיינו שהדינר הוא ברשות הבע"ה לגמרי הכי נמי בסיפא הפירות הם ברשות החנוני לגמרי. ועוד אכתוב לקמן קושיא גדולה על פי' הרי"ף והרמב"ם וסייעתם:

והטור כתב וי"ל ובע"ה שא"ל לחנוני תן לי בדינר פירות ומדד הפירות והניחם לפניו בחנות ושואל הדינר מבע"ה ואומר כבר נתתיו לך נשבע בע"ה בנק"ח ולוקח הפירות שאין דרך חנוני להוציא פירות מרשותו עד שיקבל מעותיו אבל אם היו הפירות עדיין ברשות החנוני והבע"ה תובע אותם נשבע החנוני היסת ונפטר ואם כבר הכניס בעה"ב הפירות לרשותו והחנוני שואל הדינר מבע"ה נשבע היסת ונפטר. לקח הבע"ה הדינר ונתנו לפני החנוני ושואל הפירות וטען החנוני כבר נתתיו לך נשבע החנוני בנק"ח ונוטל הדינר אבל אם הדינר עדיין ברשות בע"ה והחנוני שואלו ממנו נשבע בע"ה היסת ונפטר ואם הכניס החנוני כבר הדינר לרשותו ותובע בעל הבית הפירות נשבע החנוני היסת ונפטר עכ"ל ובב"י פי' דהטור מפרש כהרי"ף והרמב"ם וסייעתם וגם כתב דהרא"ש מפרש כהרי"ף ואין דבריו נכונים וכבר השיגו עליו מהר"ר שלמה כהן שם והסמ"ע והב"ח באריכות ודבריהם ברורים דכיון דכתב הרא"ש ומודו ליה רבנן [דלא] ישבע בע"ה כן מוכח דלא ס"ל כשיטת הרי"ף וסייעתו דהא לרי"ף וסייעתו פלוגתא דר' יודא היא דגם בסיפא נשבע בעה"ב ונוטל אלא הדבר ברור דהרא"ש נמשך אחר מ"ש התוס' בשם ר"ת וז"ל דמיירי ברישא שמדד החנוני פירות לכלים של בע"ה ועודם ברשות חנוני ובסיפא נתן בע"ה דינר בחנות ועדיין לא נטלו חנוני והוי חידוש שנוטלים בשבועה וכולה מתניתין מיירי בנשבעים ונוטלים וטעמא דנשבעים ונוטלים הואיל ויצאו קצת מחזקת שכנגדם וטעמא דר' יודא דאין חנוני מודד פירות אא"כ קיבל הדינר ולוקח בע"ה בלא שבועה וכן בנותן לו דינר בסיפא אמר ר' יודא שצריך ליתן לו הפירות דדרכו ליקח דינר ולמדוד הפירות דמיירי בחנוני שאין מקיף ולפ"ז ה"פ בברייתא דבש"ס אמר ר' יודא אימתי נחלקו חכמים על בזמן שהפירות צבורים ומונחים כן אבל בזמן שהפשילן לאחוריו מודו לי דהממע"ה וקשה דהאי אימתי לא הוי כשאר אימתי דעלמא אבל לפירוש הקונט' הוי כשאר אימתי דברייתא דהוי לפעמים לחלוק עכ"ל והתו' והרא"ש (לא) גרסו בזמן שהפירות צבורין ומונחין בר"ה כמ"ש הרי"ף ורמב"ם וסייעתם וכן בנוסחאות הש"ס ליתיה בר"ה וע"פ הדברים האלה תפרש דברי הטור וכן משמע להדיא בר ירוחם נתיב ב' ח"ג דמפרש דרבנן מודו לר' יודא בהפשילן בקופתו לאחוריו ברישא ולא ישבע בעה"ב אלא נוטל בלא שבועה: הרי כאן פירוש שני.

אך גם על פירוש זה יש לדקדק דלישנא דנותן לו ברישא ובסיפא משמע שנתן לו ממש בידו ואינם ברשות חנוני וכן לישנא דאמר ר' יודא כל שהפירות בידו משמע בידו ממש. ועוד קשה דל"ל לר' יודא למימר לישנא דכל שהפירות בידו ידו על העליונה ה"ל למימר לישנא דאין דרך חנוני ליתן פירות אא"כ קיבל הדינר וכדקתני בסיפא דסיפא גבי שולחני ואע"פ שהתוספת שם הרגישו בזה מ"מ המעיין שם יראה שפירושם דחוק דכיון דע"כ לפי פירושם מיירי ר' יודא בחנוני ידוע שאין דרכו להקיף ה"ל לפרושי דמתני' מיירי בהכי ודטעמיה דר יודא הוי משום שידוע שאין דרכו להקיף. ועוד קשה דאי מיירי בחנוני ידוע שאין דרכו להקיף מאי טעמא דרבנן. ודוחק לומר דרבנן פליגי וס"ל דאמרינן אעפ"כ הקיף. ועוד דא"כ ל"ל לש"ס לעשות צריכותא הא שפיר י"ל דאי אשמעינן רישא ה"א בהא קאמרי רבנן משום דסתם חנוני דרכו להקיף אבל בשולחני אימא מודה ליה לר' יודא. ואי איתמר בהא. בהא קאמר ר' יודא כו' וכן י"ל עוד צריכותא לאידך גיסא דאי אשמעינן רישא ה"א בהא קאמר ר' יודא כיון דחנוני זה ידוע שאין דרך להקיף אבל בשולחני אימא מודה לרבנן. ואי אשמעינן סיפא ה"א בהא קאמרי רבנן כו' וגם קשה על פירושם מה שהקשו הם עצמם דהאי אימתי לא הוי כשאר אימתי דעלמא ומה לה לעיסה שהנחתום מעיד עליה ועוד אכתוב לקמן קושיא גדולה על פירוש התוס' וסייעתם. ורש"י כתב במשנה וז"ל כל שהפירות בידו ידו על העליונה ארישא פליג דקתני ישבע בע"ה שנתן לו את הדינר ואתא ר' יודא למימר א"צ שבועה שאין דרך חנוני המוכר שלא בהקפה ליתן הפירות עד שיקבל הדינר ע"כ ובש"ס כ' רש"י וז"ל אימתי בזמן שהפירות כו' אימתי צריך בע"ה לישבע בזמן שהפירות כו' ע"כ נראה דס"ל לרש"י דהמשנה מיירי כפשטה בין ברישא בין בסיפא בחד גונא דהיינו ברישא שהפירות ביד בעה"ב דהיינו שהפשילן בקופתו לאחוריו והדינר הוא ביד בע"ה לגמרי וכן בסיפא שהפירות הם ברשות החנוני לגמרי וגם הדינר ביד החנוני לגמרי וס"ל דטעמא דרבי יודא דאמר כל שהפירות בידו ידו על העליונה וברישא יטול בע"ה בלא שבועה הוא מטעמא שאין דרך חנוני למכור בהקפה עד שיקבל הדינר וכדנקט גבי שולחני בסיפא דסיפא ולהכי נמי קאמר בברייתא אימתי בזמן שהפירות צבורין ומונחין אז ישבע בע"ה דאל"כ למה יטול בע"ה בשבועה כיון דאין הפירות קרובות לו יותר מלחנוני אלא ודאי טעמא דר' יודא הוא משום דסתם חנוני אין דרכו להקיף ולכך כשצבורים ומונחים ישבע בעה"ב וא"כ ע"כ בסיפא דרישא מודה ר' יודא דישבע חנוני דהא הכא ל"ש טעמא דאין חנוני דרכו להקיף שהרי עדיין הם ברשותו לכך ישבע חנוני וא"כ לא פליג ר' יודא אלא ארישא ולא אסיפא. כן נראה לי כוונת רש"י ונמצא מתורץ מה שהקשה בתשו' מהר"ר שלמה הכהן שם אפירוש רש"י דכיון דפליג ארישא כל שכן אסיפא ולפי מה שכתבתי לא קשה מידי וא"ש:

ופירוש רש"י מרווח יותר מפי' הרי"ף והרמב"ם וסייעתם ומפי התוספת והרא"ש וסייעתם דלא קשה לפירושו קצת הקושיות שהקשיתי לעיל אבל מ"מ קצתם נשארו במקומם דעדיין הוה ליה לר' יודא לומר אין דרך חנוני להקיף כדאמר בסיפא וע"ק דדוחק לומר דר' יודא פליג ארישא ולא אסיפא דא"כ הוה ליה לסדר דבריו ארישא ולא אסיפא. ועוד אכתוב לקמן קושיא נכונה על פירש"י ע"ש:

והראב"ד הביאו הר"ן פי' דרישא מיירי שמדד הפירות בקופתו של בעה"ב ומופשלים לאחוריו וכיון דלא הספיק בע"ה להוליכם לביתו ובעודם בחנות היו טענותיהם עבוד רבנן תקנתא דלישתבע ובסיפא מיירי שצבורים ומונחים ע"ג קרקע דאלו היו ברשות החנוני פטור בלא שבועה אפי לרבנן ור' יודא פליג ואומר ודאי בסיפא ישבע החנוני ויפטר כיון שצבורין ומונחין ע"ג קרקע וה"ק אימתי יש תקנת שבועה כשצבורים ומונחים כו' אבל ברישא שהפירות ביד בע"ה ידו על העליונה ופוטר בלא שבועה עכ"ד בקצרה: הרי כאן פירוש רביעי.

והנה גם לפירושו נתיישבו קצת הקושיות דלעיל אבל קצתם נשארו במקומם וגם פירושו דחוק לפענ"ד מאד לפרש ברישא שהפירות בידו של בע"ה וסיפא בצבורים ומונחים וגם קשה מאוד לומר דר' יודא דקאמר. אימתי קאי על הסיפא ואח"כ קאמר אבל הפשילן בקופתו כו' קאי ארישא ומ"ש הראב"ד דדוגמת אימתי זה שבא לחלוק מצינו בפרק כל הנשבעין בבריתא גבי שכיר אמת שכן מצינו דוגמתו בבריית' שם שבא לחלוק ולא לפרש דוקא וכ"כ התוס' דאימתי דברייתא לפעמים הוי לחלוק אבל אימתי כזה שמקצתו קאי על הסיפא לפרש ומקצתו קאי על הרישא לחלוק לא מצינו בשום מקום. ועוד אכתוב לקמן קושיא נכונה על פי' הראב"ד ע"ש ובתשובת מהר"ר שלמה כהן שם כתב בסוף דבריו שהפי' המרווח הוא פי' הראב"ד ושהדין עמו במה ששבחו ולפע"ד יש בו כמה דחוקים וגם אלו הוי ראה מהו' שלמה כהן מה שאכתוב לקמן לא הוה כתב כן. והסמ"ג כ' בהל' מקח וממכר עשין פ"ב ד' קנ"ט ע"ב וז"ל שנינו פרק כל הנשבעין אמר לחנוני תן לי בדינר פירות ונתן לו והוציאם החנוני מתחת ידו והרי הפירות מונחים בר"ה כדתניא בש"ס אמר רבי יודא אימתי בזמן שהפירות צבורים ומונחים בר"ה ושניהם עוררין עליהם והחנוני תובע את הדינר ובעה"ב אומר נתתיו לך והשלכת אותו בתוך כיסך הרי זה הלוקח נשבע בתקנת חכמים בנק"ח ונוטל הפירות הואיל וכבר יצאו מרשות המוכר ואלו היו ברשות הלוקח היה נשבע שבועת היסת ונפטר ואלו היה עדיין ברשות החנוני היה נשבע שבועת היסת וישארו הפירות שלו אצלו נתן הלוקח את הדינר לחנוני ואמר לו תן לי את הפירות פי' ושניהם אדוקים בדינר או הוא מונח בר"ה אמר לו החנוני כבר נתתי לך את הפירות והולכתם אל ביתך ישבע החנוני פי' ישבע שנתן את הפירות ויטול את הדינר כך פי' רבינו חננאל אבל אין לפרש שכבר נתן הדינר לידו וישבע החנוני שנתן את הפירות ואינו משלם את הדינר שא"כ מצינו שבועת היסת מפורשת במשנה ואלו בפרק האיש מקדש משמע שנתקנה בימי האמוראים עכ"ל וכ"כ בהגמ"יי פרק ך' מהלכות מכירה:  
הרי כאן פירוש חמישי

הנה מלבד מה שיש להקשות על פירושו מה שהקשיתי לעיל לפי' הרי"ף והרמב"ם ולפי' התוס' עוד יש להקשות על פירושו למה כששניהן אדוקין בדינר או שמונח בר"ה ישבע חנוני ויטול למה יהא כח החנוני יפה יותר מבע"ה וגם לשון המשנה ובברייתא לא משמע כלל כפירושו ועוד אכתוב לקמן קושיא גדולה על פי' זה:

ואענה אני את חלקי לפרש פירוש ששי דודאי הך שבועה דמתני' היא כשאר כל שבועת המשנה דהיינו כעין של תורה וכמ"ש לקמן רק לפי שתחלת המשנה היא כך כל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין ואלו נשבעין ונוטלין השכיר כו' וחנוני על פנקסו כו' כלומר ואלו נשבעין כתקנת חכמים ונוטלין וכשבא התנא לחנוני על פנקסו מפרש מילתיה דאלו ואלו נשבעין ונוטלין דאע"ג דאין לבע"הב על החנוני או על הפועלים רק טענת שמא אפ"ה כיון דנוטלים תקינו להו רבנן שבועה ומסיים למילתיה וקתני עוד בתר הכי אמר לחנוני תן לי רק בדינר פירות ונתן לו כו' הנה ראוי לשום לב לאיזה צורך האריך התנא בלשונו וקתני נתתי לך ונתתיו באונפלי שלך ומה לו לבע"ה בכך היכן הניחו לא הל"ל רק נתתיו לך וכן גבי שולחני לאיזה צורך קתני ונתתיו באונפלי או ונתתיו לתוך כיסך. וגם למה לא אמר התנא שהחנוני מכחישו או השולחני וכמו דקתני גבי חנוני על פנקסו הוא אומר נתתי והם אומרים לא נטלנו ה"נ ה"ל למימר אמר לו תן לי הדינר והוא או' נתתי לך והוא אומר לא נתת וכן בסיפא דחנוני וכן ברישא וסיפא דשולחני. מכל זה נ"ל ברור דחנוני דהכא מיירי דומיא דחנוני על פנקסו דלעיל מיניה דהיינו שנשבעין ונוטלין בטענות שמא. והכי פירושו אמר לחנוני תן לי בדינר פירות ונתן לו כלומר זה פשוט ביניהם שנתן לו הפירות והם ביד הבע"ה מופשלים בקופתו לאחוריו ואינם מסופקים בכך ואמר לו החנוני תן לי אותו דינר לפי שהחנוני מדומה לו שלא נתן לו הדינר כיון שאין הדינר מונח לפניו ואומר לו הבע"ה נתתיו לך כבר קודם שנתת לי את הפירות ונתתיו באונפלי שלך לכך אינו מונח לפניך ומתוך שהיית טרוד במדידת הפירות שכחת ישבע בע"ה דאע"ג דאין לחנוני עליו רק טענת שמא וגם הפירות מופשלים בקופתו של בע"ה לאחוריו מ"מ כיון שבעודם בחנות היו טענותיהם ולא הספיק בע"ה להוליכם לביתו עד שנפלה מחלוקת ביניהם בחנות ס"ל לרבנן דזה הוי בכלל נשבעין ונוטלין דדמי כאלו נוטל עכשיו מהחנות ודמי לחנוני ופועלים דקתני לעיל מיניה דנשבעין אע"ג דאין לבע"ה עליהן רק טענת שמא כיון דבאים ליטול צריכים לישבע ולכך ישבע בעה"ב כעין של תורה. נתן לו את הדינר כלומר זה פשוט שנתן הדינר לחנוני והוא בידו של חנוני אמר לו תן לי את הפירות לפי שהבעה"ב שקונה. תמיד פירות ומוליכן על יד על יד לביתו מדומה לו שלא נתן הפירות כיון שאין הפירות מונחים לפניו ואו' לו החנוני נתתי לך כבר קודם שנתת לי הדינר והולכתם לתוך ביתך לכך אינם מונחים לפניך ומתוך שהיית טרוד בהולכת הפירות על יד על יד שכחת שנתתי לך פירות בעד זה שנתת לי עכשיו ישבע חנוני דאע"ג דאין לבע"הב עליו רק טענת שמא וגם הדינר בידו של החנוני וגם הפירות הם ברשותו מ"מ שבעוד שהדינר בידו היו טענותיהם ולא הספיק חנוני ליתנו באונפלי עד שנפלה מחלוקת ביניהם ס"ל לרבנן דזה הוי בכלל נשבעין ונוטלין דדמי כאלו נוטל עכשיו מבע"ה וכדפי' (והוי סיפא רבותא לרבנן דאע"ג דהדינר ביד חנוני ובחנותו צריך לישבע ורישא רבותא לר' יודא דא"צ בע"ה לישבע להכי איצטריך תרווייהו ודו"ק) ור"י פליג ארישא ואסיפא ואמר דבין ברישא ובין בסיפא א"צ לא הבע"ה ולא החנוני לישבע דס"ל לר' יודא כל שהפירות בידו ידו על העליונה משום דס"ל דזה לא הוי כמו נשבעין ונוטלין דאע"ג דנפלה המתלוקת ביניהם בעודן בידם קודם שהוליכם לביתו או לאונפלי מ"מ לא הוי בכלל נשבעין ונוטלין אלא כל מי שהפירות בידו הוי כאלו הוליכם לביתו והלכך ברישא שהבע"ה הפירות בידו פטור בלא שבועה דס"ל לר' יודא דלא אמרינן דצריך לישבע אלא כשהפירות צבורים ומונחים בין שניהם ויד שניהם שוה בהן הלכך כיון דאינם ביד שום אחד מהן לכך מי שטוען ברי וחבירו שמא צריך זה הטוען ברי לישבע כיון שאינם בידו והוא רוצה ליטלן אבל אם היו הפירות ביד א' מהן א"צ לישבע דזה לא הוי כמו נוטל רק כמו שהוליכם כבר לביתו והיינו דקאמר בש"ס תניא אמר ר' יודא אימתי כלומר שאימתי זה הוא כמו שאר אימתי דברייתא שהוא לחלוק כלו' אימתי הדין יש כן שהבע"ה צריך לישבע (או החנוני כשטוען ברי ובע"ה שמא) בזמן שהפירות צבורים ומונחים ושניהם עוררין עליהן הבע"ה ברי לו שנתן הדינר והחנוני מסופק לכך צריך בע"ה לישבע כיון שבא ליטול הפירות שצבורין ומונחים בין שתיהן אבל הפשילן בקופתו לאחוריו הממע"ה ולכך לא קאמר ר' יודא גבי חנוני אין דרך חנוני להקיף כדקאמר גבי שולחני משום דמודה בזה לרבנן דחנוני דרכו להקיף ואפ"ה פליג מטעם כל מי שהפירות בידו ידו על העליונה אבל גבי שולחני ס"ל דאע"ג דהמעות ביד שולחני צריך השולחני ליתן המעות ונוטל הבע"ה בלא שבועה משום שהשולחני שטוען נתתיו לך קודם שנתת לי הדינר ודאי משקר לפי שאין דרך שולחני ליתן איסר עד שיטול דינר הלכך כיון שעכשיו נתן לו הדינר ודאי לא נתן לו מעות קודם לכן וצריך ליתן לו המעות וכ"ש ברישא דשולחני דא"צ הבע"ה לישבע וקאמר בש"ס אמר לשולחני תן לי כו' וצריכא דאי אשמעינן הא קמייתא בהא קאמרי רבנן משום דפירי עבידי דמרקבי וכיון דמרקבי לא משהי להו אבל מעות דלא מרקבי אימא מודו ליה לר יודא כו' להכי מציין הש"ס ברישא דשולחני כלו' משום דודאי סיפא דשולחני איצטריך לר' יודא דלא נימא דס"ל גבי שולחני כמו גבי חנוני וכן סיפא דחנוני איצטריך לר' יודא דלא נימא דס"ל בחנוני כמו בשולחני אלא רישא דשולחני לא איצטריך כלל לר"י וא"כ לא ה"ל למיתני אלא סיפא עניינא דחנוני וסיפא דשולחני ורישא דשולחני ל"ל להכי קאמר דאי אשמעי' קמייתא ה"א בהך קאמרי רבנן כו'. והשתא א"ש הא דקאמר בש"ס טעמא דמרקבי דל"ל לטעמא דמרקבי ה"ל למימר בקיצור אבל בשולחני ה"א דמודו לר' יודא יהיה הטעם מה שיהיה כי היכי דס"ל לר' יודא ס"ל לרבנן אלא ודאי משום דבע"כ רבנן לא ס"ל כר' יודא דהא פליגי בסיפא דשולחני וס"ל דדרך שולחני להקיף להכי קאמר דהא נהי דפליגי עלה וס"ל דדרך שולחני להקיף לענין שא"צ השולחני ליתן המעות לבעה"ב מ"מ בהך סברא דס"ל ר' יודא גבי חנוני דמי שהוא מוחזק ידו על העליונה מודו ליה גבי מעות ברישא דשולחני לענין דבא"צ הבע"ה לישבע דדוקא בחנוני ס"ל דצריך בע"ה לישבע דפירות כיון דמרקבי לא משהי להו אבל במעות אימא מודו לר' יודא להכי איצטריך למיתני רישא דשולחנוי ואי אשמעי' רישא דשולחני ולא אשמעי' רישא דחנוני ה"א בהך קאמר ר' יודא כו' כל זה נ"ל ברור כשמש בפי' המשנה וברייתא וש"ס:

וראיה ברורה לדברי מצאתי בירושלמי פרק כל הנשבעין דאיתא התם וז"ל אמר לחנוני תן לי בדינר פירות ר' חנינא במחלוקת א"ר יודא אימתי בזמן שהיתה הקופה מונחת בין שניהן אבל אם היתה יוצאת מתחת ידי א' מהן עוד הוא במחלוקת הדא דתימר באכסנאי אבל בבן עיר דרכו ליתן איסר עד שלא יטול דינרו א"ר זירא כולן כעין שבועת תורה ירדו להן עכ"ל הירו' והכי איתא נמי בתוספתא דשבועות פ' ששי וז"ל חנוני על פנקסו כן הוא אומר נחתי ופועלים אומרים לא נטלנו הוא נשבע ונוטל והן נשבעים ונוטלין ר' אומר אומר אני שאין הפועלים נשבעים אלא במעמד חנוני. אמר לחנוני תן לי בדינר פירות ונתן לו אמר לו תן את הדינר והוא אומר נתתיו לך ונתתו באונפלי ישבע בע"ה או יביא ראיה שנתן לו את הדינר. נתן לו את הדינר אמר לו תן לי את הפירות אמר לו נתתיו לך והולכתם לתוך ביתך ישבע חנוני או יביא ראיה שנתן אמר ר' יודא בד"א בזמן שהיתה קופה מונחת בנתים אבל אם היתה יוצאה מתחת יד א' מהן הממע"ה ע"כ ל' התוספתא. והנה מכאן ודאי קושיא גדולה לפי' הרי"ף והרמב"ם וסייעתם וכן לפי' התוס' ורא"ש וסייעתם וכן לפי' הסמ"ג והגמ"יי דמפרשי' דר' יודא פליג ארבנן כשהפירות צבורין ומונחים ומודו ליה רבנן כשהן מופשלין בקופתו לאחוריו דאדרבה בירושלמי איתא להדיא איפכא דאמר ר' חנינא דבמחלוקת א"ר יודא למילתי' כלו' שלא תאמר דהאי אימתי הוא לפרש דברי חכמים וכמ"ש התוס' דאימתי דברייתא הוי לפעמים לפרש ולפעמים לחלוק לכך קאמר ר' חנינא במחלוקת אמר ר' יודא כל שהפירות בידו ידו על העליונה והכי קאמר ר' יודא אימתי הדין כן כמו שאמרתם שהבע"ה ישבע או החנוני בזמן שהיתה הקופה מונחת בין שניהן אז אני מודה לכם שאם הבע"ה טוען ברי והחנוני שמא הבע"ה נשבע ונוטל וכן אם החנוני טוען ברי והבע"ה שמא החנוני נשבע ונוטל אבל אם היתה יוצאת מתחת יד א' מהן בין שהוא ביד בע"ה שהפשילן בקופתו לאחוריו בין שהוא ביד חנוני לגמרי עוד הוא במחלוקת כלומר הוא חולק עליהם וס"ל דאותו שהוא בידו ידו על העליונה דהוי כמו הוליכם לביתו ממש דמה לי ידו או ביתו וחבירו הו"ל הממע"ה כך היא כוונת הירושלמי. (וגם מהתוספתא קשה על פי' הרי"ף והרמב"ם וסייעתם ועל פי' התוספות וסייעתם ועל הסמ"ג והגמ"יי דהא לא קתני בתוספתא ר' יודא אומר כל שהפירות בידו ידו על העליונה ודוק) וגם על פי' רש"י קשה מלשון התוספתא והירושלמי דכיון דס"ל לרש"י דסיפא מודה ר' יודא דישבע חנוני א"כ אמאי נקט ר' יודא בתוספתא וירושלמי אבל אם היתה יוצאה מתחת ידו של אחד מהן הממע"ה דמשמע אפי' יוצא מתחת יד חנוני פליג ר' יודא ואמר הממע"ה דאל"כ לא הל"ל יוצא מתחת יד אחד מהן דמשמע איזה שיהיה אלא הל"ל אבל אם היתה יצאה מתחת יד בעה"ב פטור וגם לישנא דהמוציא מחבירו כו' משמע יהיה איזה שיהיה. וגם על פי' הראב"ד קשה מכאן דכיון דס"ל להראב"ד דבסיפא מיירי שהפירות צבורים ומונחים אבל אם היו הפירות אצל החנוני גם רבנן מודו דחנוני פטור בלא שבועה א"כ לאיזה צורך הוצרך ר' יודא בתוספתא לומר אבל אם היתה יוצאה מתחת יד א' מהן הממע"ה דמשמע דבא לכלול איזה מהן שיהיה והלא בחנוני גם רבנן מודו ולא ה"ל למימר רק אבל אם היתה יוצאה מתחת יד בע"ה פטור ועוד דבירושלמי קאמר להדיא אבל אם היתה יוצאה מתחת יד א' מהן עוד היא במחלוקת אלמא דאפי' יוצאה מתחת יד חנוני הוי מחלוקת רבנן ור' יודא וזהו דלא כפי' רש"י והראב"ד. אלא ודאי הדבר ברור כדפרישית דהמשנה ותוספתא וירושלמי וש"ס דילן כולם לדבר אחד נתכוונו ולבי או' לי שנעלם מכל הנך גדולים התוספתא והירושלמי שהבאתי דאל"כ לא הוי שתיק חד מנייהו מלהביא' אפי' ברמז ואלו הוי חזי להתוספת' והירושלמי לא היו נכנסים בדוחקים גדולים לפרש המשנה ובריית' בדרכים אחרים דחוקי' והיו מכוונים דרך האמת וכמו שפירשתי. ומובטח אני בחסד עליון כד שכיבנא קא נפקי בעלי המשנ' ובריית' וש"ס לאפאי דמתריצנ' מילתייהו בקושטא ולית ביה ספיק' וגמגום כלל. וברוך ה' אשר האיר עיני והנחני בדרך האמת. סוד ה' ליראיו ומיהו אם היו הפירות ברשות החנוני לגמרי והם מסופקי' על נתינת הדינר אע"פ שהבע"ה טוען ברי והחנוני שמא מודי רבנן דלא ישבע ויטול דה"ל כמנה לי בידך והלה אומר איני יודע דפטור וכן בסיפא אם הדינר ביד הבע"ה לגמרי והם מסופקים על נתינת הפירות שהחנוני טוען ברי ובעה"ב שמא אין החנוני נשבע ונוטל רק בהפשילן בקופתו לאחוריו כיון דלא הוי ביד החנוני ממש אע"ג דס"ל לרבנן דזה הוי כמו נשבעים ונוטלים וכדפי מ"מ לא הוי ממש כמו נוטל מביתו ומיהו מדר"נ צריכין הבע"ה או החנוני לישבע היסת שאינם יודעים ופטורים:

אך יש להסתפק במה שאמרו דכיון דבעודם בחנות היו טענותיהם עבוד רבנן תקנת' דלישתבע אם היינו דוקא כשבא הבע"ה לפנינו בפירות מופשלין בקופתו לאחוריו אבל אם הוליכם לביתו קודם שבא לפנינו אף ע"פ שמודה לפנינו או שיש עדים שנפלה מחלוקתן כשהיו מופשלין בקופתו לאחוריו לא עבוד רבנן תקנתא ופטור בלא שבועה וכן הא דעביד רבנן תקנתא כשהדינר ביד חנוני קודם שנתנו לאונפלי אם היינו דוקא כשבא החנוני לפנינו ודינר בידו אבל אם נתנו לאונפלי קודם שבא לפנינו אע"פ שמודה לפנינו או שיש עדים שנפלה מחלוקתן כשהי' הדינר בידו לא עבוד רבנן תקנתא או דלמא לא שנא ונראה דפטור מכמה טעמים. חדא שהרי ר' יודא ס"ל דמיד שהפשילן בקופתו לאחוריו א"צ לישבע ודוקא כשצבורים ומונחים ס"ל דצריך לישבע א"כ אמאי נימא דפליגי עליה רבנן פלוגתא רחוקה הא טפי ניחא למימר דמודי ליה רבנן כשכבר הוליכן לביתו ולא פליגי אלא כשבאין לפנינו מופשלין בקופתו או הדינר ביד החנוני. ועוד דהא מדאורייתא אף לרבנן א"צ לישבע אלא דעבוד רבנן תקנתא והבו דלא לוסיף עלה ועוד שהרי התוספת והפוסקים נתקשו בזה למה ישבע הבע"ה ולא יטול בלא שבועה וכנראה מהתוס' והרא"ש ושאר פוסקים להדיא דדוקא כשעדיין הפירות בחנות ובכליו של בע"ה צריך הבע"ה לישבע אבל אם הם בכליו של בע"ה ובידו משמע להדיא מדבריהם דנוטל בלא שבועה א"כ אף לפי מה שפירשתי דאף בכה"ג צריך שבועה וכן לדעת הראב"ד דס"ל דעבוד רבנן תקנתא בכה"ג אין לך אלא מה שאמרו חכמים דהיינו כשהן עדיין מופשלין בקופתו ולא הוליכן לביתו אבל כשהוליכן לביתו כיון דלא מצינו בהדיא שתקנו חכמים שבועה בכה"ג והחנוני בא להוציא א"צ הבעל הבית לישבע אלא מקבל חרם סתם ופטור ואם טוען החנוני ג"כ ברי נשבע הבע"ה היסת ונפטר וכן משמע מדברי הרמב"ם והטור וש"ע דבשהוליכן לביתו בכל ענין א"צ לישבע רק היסת ועוד דלא יהא אלא ספיקא דדינא הא קי"ל כל היכא דאיכא ספיקא דדינא בשבועה פטור בלא שבועה וכדכתב הרא"ש פ' הכותב והטור אבן עזר סימן צ"ז דלא עבדינן עובדא לחייב שבועה מספיקא ע"ש וכן הוא בפוסקים בכמה דוכתי וכן הוא בתשובת מהר"י ן' לב ובתשובת מהר"ר שמואל די מודינא בכמה דוכתי וכן בת' מה"ר יוסף טראני סי קכ"א ובתשו' מה"ר יעקב לבית לוי סי' ג והביא ראייה מתוס' פרק שבועת הדיינים ד"ה מאן דמתני לה אסיפא כו' וממהרי"ק שורש צ"ב והוא פשוט וא"כ ה"ה כשהחנוני הולך הדינר לביתו אף ע"פ שנפלה המחלוקת ביניהם בעוד שהי' הדינר בידו א"צ לישבע אלא מקבל חרם ופטור ואם הבע"ה טוען ג"כ ברי נשבע החנוני היסת ונפטר:

ולענין דינו של הרי"ף ורמב"ם בפירות צבורים ומונחים בר"ה וכל אחד מהן טוען ברי כיון שלפי מה שכתבתי אין דינם נזכר במשנה או ברייתא או ש"ס כלל וליכא למימר דמ"מ הדין אמת מבחוץ כיון שהרי"ף והרמב"ם כתבו כן דהא הם לא כתבו דין זה מסברת עצמם רק שכתבו כן על פי פירושם במשנה וברייתא וא"כ כיון שנתבאר שאין פי' המשנה וברייתא כן נמצא דינם צריך עיון כיון שלא מצינו בש"ס לחלק בכך בין שהחנוני מודה במכירה או לא א"כ אין חילוק וא"כ כשהפירות צבורים ומונחים בר"ה וכל אחד מהן טוען ברי הי' נראה לכאורה לומר שדינו כההוא ארבא דפרק ח"ה דאינו ברשות אחד מהם דקי"ל כל דאלים גבר וכדאיתא בתוספת ופוסקים ובטור וש"ע ר"ס קל"ט דכיון שאין שום אחד מוחזק בהן לא מדמינן לה לשנים אדוקים בטלית ודייני' בה כל דאלים גבר וה"ה הכא ועוד דהא בלא"ה לפי דעת הראב"ד אין דינם של הרי"ף ורמב"ם אמת דהא לפי שטתו כשהפירות צבורים ומונחים בין לרבנן ובין לר' יודא החנוני נשבע ונוטל ואינו מחלק בין הודה שמכרם או לא וכתב הראב"ד שכך קיבל פירושיו מאביו ואביו מרבו גדול מובהק בדורו וגם הר"ן מביא פי' הראב"ד במסקנתו א"כ דינו של הרי"ף ורמב"ם פליגי רבוותא עליה וא"כ לפע"ד הוי דין זה ספיקא דדינא וצ"ע כיון שכאן הפירות מונחים בר"ה ואין שום א' מוחזק בהן היאך נדייניה להאי דינא וליכא למימר כאן דהוי כמו דבר שהפוסקים חלוקים בו ולא תפיס חד מנייהו ואפשר בחלוקה או למכור ולחלוק הדמים דקי"ל דחולקים וכמ"ש לקמן ס"ס קל"ט הא ליתא דהא התם הוי טעמא דלא אמרינן כל דאלים גבר משום דע"כ לא אמרי' כל דאלים גבר אלא מטעם שמי שהוא שלו ימסור נפשו עליו כו' וזה לא שייך אלא בדבר שהתובע בעצמו יודע האמת ואין הב"ד יודעים משא"כ כשאין הדין ברור לתובע יותר מלנתבע וכמ"ש שם. א"כ דוקא התם בדין שהב"ד מסופקים בדבר מצד הדין אמרינן הכי אבל בדבר שהב"ד מסופקים הדין עם מי מחמת דמספקא לן מי יהי' נאמן נגד חבירו כיון ששניהם מכחישים זה את זה א"כ הבע"ד בעצמו ודאי יודע האמת א"כ מי שהוא שלו ודאי ימסור נפשו עליו א"כ ה"נ כיון שהבע"ה וחנוני מכחישים זה את זה וכל א' מהן טוען ברי דין הוא כל דאלים גבר כך הי' נראה לכאורה אבל באמת זה אינו דלא אמרי' כל דאלים גבר אלא כשאין לאחד חזקה יותר מחבירו כגון בההוא ארבא דזה אומר דידי ולא הי' שלך מעולם וז"א דידי ולא הי' שלך מעולם אבל בדבר ששייך בו לומר חזקת מרא קמא אע"פ שמונח עתה ברשות שאינו של שניהם מוקמי' לה אחזקת מרא קמא דהא קי"ל כרבנן דסומכוס גבי מחליף פרה בחמור דאפי' עומדת באגם מוקמינן לה אחזקת מרא קמא ופשיטא דה"ה בעומדת בר"ה וכן כתבו התו' להדיא בפרק השואל דף ק' ע"א סוף ד"ה וליחזי והוא פשוט וא"כ ה"נ הפירות הם בחזקת החנוני שהוא מרא קמא ונוטלם החנוני ונשבע היסת ונפטר:

ולפ"ז נראה דאפי' החנוני טוען שמא והבע"ה ברי נשבע חנוני היסת שאינו יודע ולוקח הפירות מר"ה וכדקי"ל גבי מחליף פרה בחמור דאפילו טוען הלוקח ברי והמוכר שמא מוקמינן לה בחזקת מרא קמא ואין להקשות דא"כ היאך קאמר בירושלמי אמר ר' יודא אימתי כשהיתה הקופה מונחת בין שניהם אבל היתה יוצאת מתחת יד א' מהן עוד היא במחלוקת דהא ביוצאת מתחת יד שניהם נמי היא במחלוקת דהא לרבנן מוקמינן לה בחזקת מרא קמא ולרבי יודא מי שטוען ברי נשבע ונוטל י"ל דה"ק ר' יודא אומר אימתי אני אומר שהדין שלכם אמת שמי שטוען ברי נשבע ונוטל בזמן שהקופה מונחת בין שניהם אבל יוצאה מתחת יד א' מהן עוד היא במחלוקת כלומר אני חולק עליכם אבל באמת יכול להיות דרבנן פליגי עליה גם במונחת בין שניהם אלא שר' יודא אומר שדין של רבנן אמת במונחת בין שניהם. ומ"מ צ"ע בזה למעשה כיון דבלאו הכי הרמב"ם ס"ל גבי מחליף פרה בחמור דאפילו בזה אומר איני יודע וז"א איני יודע יחלוקו והביאו בש"ע סי' רכ"ג סעיף ב':

ולענין דינו של התוס' בשם ר"ת והרא"ש וסייעתם נמי נראה כיון שלא כתבו כן מסברת עצמם רק על פי פירושם במשנה וברייתא וכבר נתבאר שאין הפי' כן א"כ במדד החנוני לכליו של בע"ה ועודם ברשות החנוני כיון דקי"ל כליו של לוקח ברשות מוכר לא קנה אא"כ א"ל המוכר קני בכלי זה כמ"ש הרמב"ם והש"ע לקמן סי' ר' סעיף ג' א"כ אם ידוע בעדים שאמר ליה המוכר קני בכלי זה א"כ הרי הפירות עכ"פ של הבע"ה שהרי כליו קונים לו וא"כ הוי כאלו הפירות בביתו לענין דליהוי מוחזק והלכך כיון דאין חלוקים אלא על הדינר בע"ה נשבע כעין דאורייתא ונוטל וליכא למימר דלא ישבע רק היסת כיון שהוא מוחזק דהא כיון דאפי' בהפשילן בקופתו לאחוריו ס"ל להראב"ד דצריך בע"ה לישבע שבועת המשנה וכן הוכחתי לעיל מן המשנה וברייתא ותוספתא וירושלמי דאפי' החנוני טוען שמא צריך הבע"ה לישבע כעין דאורייתא כשמפשילן בקופה לאחוריו מטעמא דכיון דבעודם בחנות נפלה מחלוקת ביניהם קודם שהוליכן לביתו עבוד רבנן תקנתא דיטול בשבועה דוקא א"כ כ"ש כשהם רק בכליו של בע"ה ולא הפשילן לאחוריו דצריך שבועה כעין דאורייתא ואדרבא הי' אפשר לומר דאף בשבועה לא יטול דהא לפי מה שהוכחתי פי' המשנה וברייתא היא בטוען החנוני שמא ואיכא למימר דוקא בכה"ג נוטל הבע"ה בשבועה אבל כשהחנוני טוען ברי אף בשבועה לא יטול אבל אחרי העיון נראה דנוטל בשבועה כיון דמדינא כליו קונים לו א"כ הרי הוא מוחזק ונשבע ונוטל ואין להקשות א"כ קשה דהא לפי מה שפרשתי דהמשנה וברייתא מיירי בשמא ודייקתי כן לעיל בכמה דקדוקים וא"כ משמע דווקא בטענת שמא דינא הכי אבל לא בטענת ברי לא קשה מידי חדא דיש לומר דהוא הדין בטענת ברי דינא הכי לרבנן אלא דאשמועינן דבטענת שמא פליג ר"י אבל בטוענים שניהם ברי אפי' ר"י מודה דצריך בע"ה לישבע א"נ לא מבעיא קאמר ל"מ בשטוען ברי דינא הכי אלא אפילו בטענת שמא הוה אמינא דגם רבנן מודו לר"י שלא ישבע בע"ה קמשמע לן והלכך אם הפירות מונחים בכליו של בע"ה ברשות חנוני וא"ל קני בכלי זה באופן דקנה לו כליו והבע"ה טוען ברי אין חילוק בין שהחנוני טוען שמא או ברי לעולם נשבע בע"ה כעין דאורייתא ונוטל:

ואם ידוע בעדים שלא א"ל המוכר קני בכלי זה א"כ להרי"ף והרמב"ם וסייעתם דבפ' המוכר את הספינה דס"ל כליו של לוקח ברשות מוכר פשיטא לן דלא קנה א"כ ה"ל החנוני מוחזק ואם טוען ברי נשבע היסת ונפטר וליכא למימר דכיון דבעודם בחנות נפלה טענותיהם ישבע כעין דאורייתא ויטול דדוקא כשהבע"ה נוטל הפירות מהחנוני או החנוני הדינר מהבע"ה שייך לומר כן אבל הפירות שהיו מתחלה של חנוני א"כ כיון דלא קנה אותם לוקח נמצא החנוני שלו הוא נוטל לכך אם טוען ברי נשבע היסת ונפטר ואם טוען איני יודע נשבע היסת שאינו יודע ונפטר:

ואף להרא"ש וסייעתו דס"ל בפ' המוכר את הספינה דכליו של לוקח ברשות מוכר ה"ל בעיא דלא איפשטא מ"מ נראה כי היכא דהתם ס"ל להרא"ש דלא קנה מספיקא ה"נ לא קנה וא"כ מוקמינא לפירות בחזקת מרא קמא דהא קי"ל כרבנן דסומכוס דהיכא דקיימא באגם מוקמינן לה בחזקת מרא קמא וא"כ החנוני נשבע היסת ונפטר:

ואם אין הדבר ידוע בעדים והבע"ה אומר שא"ל קני בכלי זה והחנוני מכחישו א"כ הי' נראה לכאורה לומר דהבע"ה הוא מוחזק מכח ס"ס חדא שמא א"ל קני ואת"ל דלא א"ל קני דילמא קי"ל כליו של לוקח ברשות מוכר קנה אף דלא א"ל קני ואע"ג דכתבתי בספרי תקפו כהן סי' ק"כ וקכ"ב דלענין ממון לא אזלינן בתר ס"ס היינו לפסוק להוציא מיד המוחזק ומשום דכי היכא דלא אזלינן בממונא בתר רובא אלא אחר המוחזק וכדאיתא בריש פרק המניח ובריש פ' המוכר פירות ה"ה דלא אזלינן בתר ס"ס אלא אחר המוחזק אבל הכא שהפירות הם בכליו של בע"ה ברשות חנוני מספקא לי מי הוא המוחזק אפשר דאזלינן בתר ספק ספיקא לענין דהבע"ה יהא מוחזק דהא כי היכא דאין שום אחד מהן מוחזק אזלי' בתר רובא וכמו שכתבתי בספרי תקפו כהן סי' קכ"ה ה"נ אזלינן בתר ספק ספיקא ודאי כשבאים לפנינו ופירות ביד חנוני אע"פ שרשעה שכפלו הטענות ביניהם היו בכליו של בע"ה ברשות חנוני פשיטא לי דחנוני נשבע היסת ונפטר דהא השתא לפנינו ה"ל החנוני מוחזק ובספיקא דדינא אזלי' בתר המוחזק וה"ה כשבאים לפנינו הפירות ביד בע"ה אע"פ שבשעה שנפלו הטענות ביניהם היו בכליו של בע"ה ברשות חנוני פשיטא דבע"ה נשבע כעין דאורייתא ונוטל וכדאמרן כי קמבעיא לי אם כשבאים לפנינו ב"ד עדיין הפירות בכליו של בע"ה ברשות חנוני אי נימא בהא נמי נשבע הבע"ה ונוטל דמשום ספק ספיקא נדייניה ליה כאלו הוא מוחזק ונימא דהוי כאלו הפשילן בקופתו לאחוריו או נימא דלענין ממונא לא שייך ספק ספיקא כלל ואפילו את"ל דאמרי' ספק ספיקא היכא שאין שום אחד מהן מוחזק היינו היכא דליכא חזקה כלל אבל הכא דהחנוני הוא מרא קמא מוקמינן ליה בחזקת חנוני שהוא מרא קמא וישבע היסת ונפטר והכי מסתברא:

ועוד נראה דאפי' החנוני מודה שא"ל קני בכלי זה לא הוי הבעה"ב מוחזק דהא מ"מ לא נקרא מוחזק אלא ע"פ חנוני שהודה והרי החנוני טוען ברי שלא נתן לו הדינר ומגו דאי בעי לא הודה כלל ומ"מ צ"ע בזה אי אמרי' מגו בכה"ג:

אבל אם חנוני טוען שמא ומודה שא"ל קני בכלי זה ה"ל הבע"ה ודאי מוחזק ואע"ג דקי"ל אפי' הלוקח אומר ברי והמוכר שמא כרבנן דסומכוס דהלוקח שהוא המע"ה ומוקמי' לה בחזקת מרא קמא שהוא המוכר שאני התם שלדברי המוכר אינו ידוע שהלוקח הוא מוחזק משא"כ הכא שאף לדברי המוכר הלוקח מוחזק בפירות בודאי אלא שספק לו אם פרע לו הדינר הלכך כיון שהחנוני טוען שמא נשבע בע"ה ונוטל דאין ספק מוציא מידי ודאי ודמי לספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי סבא כדאיתא בפ' החולץ ובפוסקים שם וכן משמע בתוס' ר"פ שנים אוחזין סוף ד"ה וזה נוטל רביע כו' וע"ש ומן הדין הי' לו לבע"ה כאן ליטול בלא שבועה כמו בספק ויבם אלא דכאן עבוד רבנן תקנתא לישבע כיון שבעודם בחנות נפלה מחלוקת ביניהם הוי כמו נוטל מרשותו וכמ"ש לעיל:

ונראה דאם שניהם טוענים שמא כגון שהבע"ה וחנוני שניהם מסופקים אם נתן הדינר או לא והפירות מונחים בכליו של בע"ה ברשות חנוני ולא א"ל קני מוקמינן לה נמי בחזקת חנוני דהא קי"ל דאפי' בז"א איני יודע וז"א איני יודע פליגי רבנן עליה דסומכוס וס"ל דהמוכר מיקרי מוחזק:

ואע"ג דבעלמא נ"ל הדין בכל דבר ששניהם מוחזקים וטוענים שמא כגון שהיו הפירות מונחים בחצר של שניהם ואינם יודעים אם הם שלו או של חבירו יחלוקו בלא שבועה היינו דוקא היכא דלא שייך חזקת מרא קמא משום דהיכא דלא שייך חזקת מרא קמא מודו רבנן לסומכוס וכדאיתא בתוס' פרק ח"ה דף ל"ה סוף ע"א ובשאר פוסקים משא"כ הכא:

ואפשר דאף התוס' בשם ר"ת והרא"ש וסייעתם דמפרשי המשנה דפ' כל הנשבעים במדד לכליו של בע"ה ועודם ברשות חנוני לא פליגי אכל הנך דינים שכתבתי דאפשר שהם מפרשים דמיירי שידוע שא"ל קני בענין שקונה לו כליו של בע"ה ובכה"ג נשבע בעה"ב כעין דאורייתא ונוטל. ואין זה דוחק דהא בסיפא מפרשים נמי התוס' בשם ר"ת וסייעתם שנתן הדינר בחנות ועדיין לא נטלו חנוני א"כ פשיטא דהתם הדינר ברשות החנוני ובחזקתו וא"כ רישא דומיא דסיפא היא:

ולענין דינו של הסמ"ג כששניהם אדוקים בדינר או שהדינר מונח בר"ה נראה ג"כ כיון שלא כתב כן אלא על פי פירושו במשנה וכבר נתבאר שאין הפי' כן א"כ דינו צ"ע אי נימא גם בזה אוקמא אחזקת מרא קמא חדא דלא מצינו כן אלא בעומדת באגם שהוא מקום הראוי לקנות לשתיהן אבל לא בחצר של שניהם וכ"ש בששניהם אדוקים בו ואף במונח הדינר בר"ה וצ"ע די"ל דדוקא בפרה ושפחה וכה"ג י"ל מוקמינן לה בחזקת מרא קמא משום דכל היכא דאיתא ברשותא דמרא איתא אבל דינר כיון דמעות להוצאה ניתנה א"כ לא שייך לומר מרא קמא. מיהו מ"ש הסמ"ג דהחנוני ישבע ויטול ודאי לא מסתבר דלמה יהא כח חנוני יפה משל בע"ה ונראה דאם שניהם אדוקים בדינר יחלוקו בשבועה בדין שנים אוחזין בטלית וכדעת התוס' והרא"ש ר"פ שנים אוחזין דאפי' ודאי א' מהן רמאי יחלוקו ואם הדינר מונח בר"ה כל דאלים גבר כההוא ארבא דפ' ח"ה כיון שאין שום אחד מוחזק בו:

וכל מ"ש נ"ל להלכה ולא למעשה כי איני כדאי לחלוק על הגדולים וגם כי באולי יש לחלק בין נדון דידן להך דפלוגתא דרבנן וסומכוס אבל בדין העולה מפירושי במשנה וברייתא נ"ל להלכה ולמעשה שהרי לא נמצא בשום פוסק דבר הסותר לדין זה. ויי אלקי הצבאות. יראינו בתורתו נפלאות ויצילני משגיאות: