פני יהושע/בבא קמא/פרק י
הגוזל ומאכיל פרק עשירי

דף קיא עמוד ב

תוספות בד"ה הגוזל ומאכיל לאו דוקא מאכיל דה"ה נותן להם דפטורים עכ"ל. כוונתם בזה דאף אם נתן להם בחייו והגזילה עדיין בעין ביד הבנים אחר מיתת אביהם או אפי' כשתבען הנגזל בחיי אביהם אפ"ה פטורים דאף ע"ג דמאי דתנינן הניח לפניהם מוקמינן לה בסמוך כשאכלום דוקא אבל אם הגזילה קיימת חייבים היינו משום דרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי דירושה ממילא אתי ולא הוי שינוי רשות אבל כשנתן להם אביהם בידים הוי שפיר שינוי רשות לסברתם עכשיו וק"ל:

גמרא תנן הגוזל ומאכיל את בניו והניח לפניהם פטורים מלשלם. וקס"ד דע"כ לפני יאוש איירי מדנקט סתמא וקי"ל דסתם גזילה לא הוי יאוש בעלים אלא דלפ"ז יש לדקדק דמאי ס"ד דלפני יאוש איירי דא"כ בהניח לפניהם אמאי פטורים וצ"ל דמוקי לה נמי כשאכלום כדמסקינן בסמוך והוי סליק אדעתיה כל השקלא וטריא דלקמן ועי"ל דנהי דבבא דמאכיל את בניו משמע ליה דאיירי לפני יאוש היינו משום שהאכילום בחייו ואז וודאי לא הוי מייאשי בעלים דסתם גזילה לא הוי יאוש בעלים דקסבר למחר נקיטנא ליה בדינא עפ"י עדים ואף אם כבר אכלה או מכרה הגזלן הרי צריך להחזיר ליה הדמים ומדמים לא מייאש ואף אי לית ליה עדים סבר שמא יודה לי כדי להפטר משבועה אבל בסיפא דמתני' דהניח לפניהם דאיירי שכבר מת הגזלן א"כ מסתמא מייאשי הבעלים דשמא היורשים אינם יודעים כלום מהגזילה וסברי לקוחה היתה ביד אביהם וכה"ג טענינן ליורשים ואפי' אי אית ליה סהדי שבתורת גזילה בא לידו דתו לא מצי למטען כה"ג אפ"ה מייאש דסבר שמא אכלה הגזלן בחייו או מכרה או שאכלום הבנים עצמן לאחר מיתת אביהם דבכה"ג וודאי פטירי לגמרי כדמסקינן בסמוך וכמו שיתבאר כנ"ל אלא דבעל המאור כתב להדיא דהמקשה דהכא ע"כ אסיק אדעתיה השקלא וטריא דלקמן ע"ש:

בתוספות בד"ה גזל ולא נתייאשו וכו' אבל נתייאשו אינו גובה אלא מן הראשון וכו' עכ"ל. אף על גב דמ"מ מצי למגבי מן השני מיהא מדרב נתן אלא דנפ"מ היכא דמחל הגזלן הראשון לשני כ"כ במרדכי הובא בהגהות אשר"י:

בא"ד וכן משמע לקמן דאוקים רב חסדא ברייתא וכו' עכ"ל. ממאי דמוקי מתני' לאחר יאוש לא מוכח מידי דדלמא ס"ל לר"ת דטעמא דמתני' דהו"ל יאוש ושינוי רשות דס"ל כרב"ח אבל מברייתא מוכח שפיר מדקתני להדיא גזילה קיימת חייבין:

בא"ד ומיהו קשה למ"ד במרובה וכו' אלא למעוטי גזל אביו מנ"ל האי דרשא עכ"ל ולכאורה יש לדקדק דהא מהאי דרשא גופא דאינו מוסיף חומש על גזל אביו מצי מילף דאיכא פטורא ביורשים כשאין הגזילה קיימת דהא לעיל דף ק"ד שקלינן וטרינן אמאי לא חייב בנו חומש אשבועה דידיה ומוקמינן לה דוקא כשאין הגזילה קיימת וכגון שהניח אביהם אחריות נכסים דקרן משלמי מנכסי אביהם אבל מחומש פטירי דהו"ל כפירת שעבוד קרקעות ואם כן מוכח להדיא דבדליכא אחריות נכסים פטורים היורשים דאלת"ה לא משכחת שיהיו היורשים חייבים בקרן ופטורים מחומש בשום ענין וא"כ ממילא מוקי הנך אמוראי האי פטורא בדדמי דהיינו לאחר יאוש ואף על גב דרבא מוקי לעיל פטורא דחומש בטעמא אחרינא מ"מ מאי קושיא דילמא הנהו אמוראי דפ' מרובה לא ס"ל כרבא אלא כדמוקי ר"ה בריה דר"י לעיל אלא דלק"מ דהא מצינן לפרש פטורא דחומש בגזל אביו כגון שאין הגזילה קיימת שאכלה אביו בעצמו והניח אחריות נכסים דאפילו בכה"ג חייבים היורשים לשלם הקרן ופטורים מחומש דה"ל שעבוד קרקעות אבל כשאכלום הבנים לאחר מיתת אביהם לעולם דאפי' לאחר יאוש חייבים לשלם וא"כ מקשה שפיר ודו"ק:

בא"ד ולרמי בר חמא ניחא טפי וכו' דכיון שהוא לא גזלן אינו יכול לתבעו כלל עכ"ל. והיינו דוקא כשאין הגזילה קיימת דאז עיקר התביעה על חיוב ממון מצי למימר היורש לאו בעל דברים דידי את וכ"ש הלוקח אבל כשהגזילה קיימת ודאי לא מצי למימר לאו בעל דברים דידי את דקא"ל חפץ שלי בידך מאי בעי וכיון שמכירו בידו ודאי צריך להחזיר ומש"ה מודה רב"ח בהא דלפני יאוש והגזילה קיימת לא מהני שינוי רשות וק"ל:

גמרא זאת אומרת רשות יורש כרשות לוקח דמי משמע בפשיטות דבלוקח אחר יאוש קנה לגמרי וא"צ להחזיר אפי' דמי הגזילה דהא מלתא דרמי ב"ח אפטורים מלשלם קאי ומשמע דאין כאן כלל חיוב תשלומין ועוד דהא נקט להא בחד בבא בהדי מאכיל את בניו ואתרווייהו מסיק פטורים מלשלם והתם ע"כ פטורין מדמי הגזילה קאמר דהרי אין הגזילה קיימת ולפ"ז תמיהא לי טובא על מ"ש הטוח"מ בסי' שנ"ג ושס"א ושס"ח בשם הרמב"ם וכמה פוסקים דהא דק"ל יאוש ושינוי רשות קונה היינו גוף הגזילה אבל הדמים מיהא צריך להחזיר להנגזל וא"כ איך מצאו כל אנשי חיל ידיהם בסוגיא זאת וע"ק דלכאורה מדברי רבא בסמוך כ"ש שיש להקשות על דבריהם דאף ע"ג דס"ל רשות יורש לאו כרשות לוקח דמי אפ"ה מודה כשאכלום דפטורים מממון וא"כ אי ס"ד דאפילו בשינוי רשות גמור אחר יאוש חייב מיהא להחזיר הממון כ"ש ביורש דלא הוי שינוי רשות שיש לנו לחייבו מיהא דמי הגזילה דיציבא בארעא וכו' וכן יש לדקדק ג"כ מדברי ר"ח דאמר גזל ולא נתייאשו וכו' משמע דבנתייאשו פטורים כשאכלום וא"כ כ"ש דבשינוי רשות גמור אחר יאוש יש לפטור לגמרי כדכתיבנא ואף למ"ש התוספות דלר"ח ורבא הא דפטירי כשאכלו אחר יאוש גרידא היינו מגזירת הכתוב מ"מ תקשה דא"כ נילף בק"ו ביאוש ושינוי רשות דפטור לגמרי אפילו מדמי הגזילה מיהו יש ליישב דהא דפטרי רבא ור"ח כשאכלום לאחר יאוש היינו דוקא כשלא ידעו בשעת האכילה שהוא דבר גזול א"כ בהתירא אתי לידייהו אבל דברי הפוסקים המחייבים דמי הגניבה אפי' ביאוש ושינוי רשות היינו כשלקחו בחזקת גזול או אצל גזלן מפורסם וכעין זה מצאתי בש"ך סי' שנ"ג אלא דמלשון הטור שכ"כ בכמה דוכתי משמע דאפילו היכא דבהתירא אתי לידיה דלוקח מחייבים הנך פוסקים להחזיר הדמים וכ"כ רמ"א וב"ח וסמ"ע אלא שכתבו דבכה"ג אין הלוקח צריך להחזיר אלא היתרון מה ששוה החפץ יותר על דמי המקח שנתנו לגזלן אבל ג"ז ליתא לפי הסוגיא דהכא דהא לגבי יורשים כל דמי הגזילה כיתרון דמי דבחנם אתי לידייהו ואפ"ה פטירי ויש ליישב בדוחק דהא דפטרי רבא ור"ח כשאכלום לאחר יאוש היינו משום דמצי למימר לאו בע"ד דידי את כיון דאינהו לא גזול מידי והיינו דוקא היכא דבשעת העמדה בדין לית ליה תביעה אלא בדמי הגזילה אבל כשהגזילה קיימת בשעת העמדה בדין אפילו לאחר יאוש ושינוי רשות מ"מ לא שייך למימר לאו ב"ד דידי את כיון שמכיר החפץ שלו בידו ונהי דקונה אף החפץ ביאוש ושינוי רשות מ"מ כיון שכבר נזקק לעמוד בדין עם הנגזל אין הב"ד יכולים לפוטרו שאין יכול לזכות בשל אחרים ע"י הב"ד בחנם אלא על ידי הדמים שנותן לו עכשיו אוקמיה ברשותיה למפרע ע"י יאוש ושינוי רשות אף שהוא דוחק ע"כ צריך לפ' כן דברי הפוסקים בהכרח אבל מ"מ הקושיא הראשונה עדיין במ"ע מדברי רמי ב"ח דמוקי מתני' כשהגזילה עדיין בעין ואפ"ה פטורים לגמרי מלשלם ואף ע"ג דלא קי"ל כרמי ב"ח היינו לענין רשות יורש דפליגי עליה רבא ור"ח אבל לענין רשות לוקח דמוכח מדבריו דקני לגמרי ביאוש ושינוי רשות ולא אשכחן מאן דפליג עליה ודאי ראוי לפסוק כמותו והב"ח כתב שראיית הרמב"ם בזה מפרק מרובה והדבר פשוט דאגב שיטפיה כ"כ כיון שלא כתב הרא"ש בפירוש ומכ"ש ששום א' ממפרשי הרמב"ם לא זכרו שום ראיה מפ' מרובה ובאמת בין שינוי מעשה לשינוי רשות נתחלף לו דבפרק מרובה משינוי מעשה איירי בגזלן גופא ובאמת דאי לאו דברי הטור ושאר פוסקים קדמונים הייתי אומר דהרמב"ם לא דיבר אלא דוקא בקונה מגנב מפורסם ומשום קנס כדמצינו זה הטעם לענין שבועה בירושלמי שהצריכו שבועה לבע"ה כדי שלא יטפלו בע"ה עם הגנבים וזה לא שייך ביורשים אבל מלשון הטור שכ"כ בשם הראב"ד והרמב"ן בכמה דוכתי משמע דבכל ענין איירי ואני לא זכיתי למצוא מקור הדינים בראב"ד ורמב"ן ואדרבא ה"ה כתב בשם הראב"ד להיפוך אלא שהב"י כתב שהרשב"א כ"כ בשם הראב"ד וכן מלשון הרמב"ן משמע קצת להיפוך שבעל המאור כתב להדיא גבי נטלו מוכסין חמורו דביאוש ושינוי רשות גמור קונה לגמרי והרמב"ן מפלפל שם בדבריו ולא מצינו דפליג עליה והנלע"ד כתבתי וצ"ע:

בפרש"י בד"ה רשות יורש וכו' דאי ביאוש כדי לא קני מדלא קתני פטורא באבוהון עכ"ל. והתמיה מהרש"א על פרש"י דהא באבוהון לכו"ע צריך להחזיר מיהא הדמים ע"ש באריכות ובאמת דרש"י עצמו כ"כ לקמן גבי כעין שגזל יחזיר וכמו שכתב התי"ט בשמו אלא דמ"מ נ"ל דלק"מ דזהו בעצמו כוונת רש"י לומר דאי אפשר בשום ענין לומר דלעולם רשות יורש לאו כרשות לוקח דמי וככרעא דאבוהון דמי והא דפטירי היינו משום יאוש כדי דהא מדלא נקט פטורא באבוהון ע"כ צ"ל בחד מתרי טעמי אי משום דיאוש כדי לא קנה כלל או משום דאף אי קני צריך להחזיר מיהת הדמים ואם כן מהאי טעמא גופא לא שייך לומר דיאוש כדי מהני לגבי יורשים דאף אם נאמר דקנו צריכין להחזיר מיהת הדמים אי ס"ד דככרעא דאבוהון דמו ודינם לגמרי כמו דין אביהם וכמו שכתב התוי"ט דשינוי מעשה לא מהני בהו לפוטרו מדמי הגזילה וכן הוא בש"ע חו"מ סי' שס"א אע"כ סובר רמי ב"ח דפטורא דיורשים משום יאוש ושינוי רשות הוא וזה נ"ל ברור בלשון רש"י ובזה נתיישב ג"כ מה שהקשה מהרש"א עוד דא"כ לרב דסבירא ליה יאוש כדי קנה אם כן אמאי לא קתני פטורא באבוהון ולפי מ"ש לק"מ דלרב נמי לא מצי למנקט באבוהון מהאי טעמא גופא דצריך להחזיר מיהא הדמים וביורשים פטורים לגמרי אי משום דרמי ב"ח או כדרבא דמוקי כשאכלום ולענין מה שהקשה מהרש"א מי הכריח לרש"י לפ' כן דלמא לרמי בר חמא ס"ל בפשיטות דיאוש כדי לא קנה יש ליישב גם כן משום דלקמן גבי מוכסן משמע דיאוש כדי פלוגתא דתנאי היא ודו"ק:

בגמרא אמר מר אין הגזילה קיימת וכו' נימא תיהוי תיובתיה דר"ח. ויל"ד דמאי ס"ד דמקשה מי אלימא ממתני' דאותבינן לעיל לר"ח ואוקמינן לאחר יאוש א"כ ה"ה בברייתא ויש ליישב דבמתני' אע"ג דסתם גזילה לאו יאוש בעלים אין דוחק לאוקמי סתמא דלישנא לאחר יאוש משום דבחד בבא נקט לה בהדי הניח לפניהם וקס"ד דלר"ח הניח לפניהם היינו גזילה קיימת דכרמי ב"ח ס"ל וא"כ ע"כ דלא מיתוקמא אלא לאחר יאוש ממילא דמאכיל נמי איירי בהאי גוונא גופא אבל מברייתא דקתני בסיפא גזילה קיימת חייבין לא משמע ליה לאוקמי אלא לפני יאוש מסתמא וק"ל:

תוספות בד"ה אין הגזילה קיימת וכו' מרישא דקתני הגוזל ומאכיל עכ"ל. עיין בבעל המאור דבמאכיל ר"ח גופא מודה דהשני פטור ולא מחייב אלא כשאכל מעצמו וכתב דלעיל ממתני' נמי לא מקשה ממאכיל אלא מהניח ע"ש:

תוספות בד"ה ר"מ מוקי לה וכו' וא"ת רב דסבר וכו' א"כ כי גזילה קיימת אמאי חייבין עכ"ל. ולולי דבריהם היה נראה ליישב דהא דקתני גזילה קיימת חייבים אליבא דרב היינו לענין שצריכים להחזיר דמי הגזילה כמו אביהם עצמם דאע"ג דקני ביאוש אפ"ה צריך להחזיר הדמים וא"כ ה"ה ליורשים דכיון דלאו כרשות לוקח דמו הוו ככרעא דאבוהון לגמרי וכ"ה ג"כ לפי האמת שאפילו נשתנה הגזילה ביד הבנים בשינוי גמור בענין שקנו גוף הגזילה אפ"ה צריכין להחזיר הדמים כמ"ש התי"ט ע"ש וכ"ה בש"ע סי' שס"א כמ"ש התי"ט וא"ל דא"כ באין גזילה קיימת נמי לחייבו מה"ט גופא דהא אבוהון הוי מחייב די"ל דבאין גזילה קיימת פטירי מגזירת הכתוב מיהו י"ל דהתוספות לא נ"ל לפ' דשייך גזירת הכתוב אליבא דרב משום דפשטא דקרא כתיב והשיב את הגזילה אשר גזל דמשמע דאם כעין שגזל צריך להחזירה בעינא ובכה"ג ממעטינן אין הגזילה קיימת דפטירי היורשים וה"ד אי לאחר יאוש אפי' איתא בעינא א"צ להחזיר גוף הגזילה ואי לפני יאוש אפי' אין הגזילה קיימת חייבים היורשים דהא ס"ל כר"ח וא"כ דלא שייך גזירת הכתוב א"א לאוקמי חיובא דברייתא בגזילה קיימת לענין שיחזרו הדמים דא"כ מ"ש באין הגזילה קיימת דפטירי אע"כ דבתרוייהו סובר רב דלאחר יאוש פטורים לגמרי והטעם דאף ע"ג דרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי היינו לענין חזרת גוף החפץ אליבא דמאן דס"ל יאוש כדי לא קנה אבל לענין חזרת הדמים לא דמו לאבוהון כיון דאינהו לא גזלו מידי וכמ"ש התוספות זו הסברא לעיל אליבא דר"ח ורבא אף על גב דלא קנו גוף החפץ א"כ מכ"ש לרב דקנו ביאוש שיש לפוטרם אפי' מחזרת הדמים מה"ט דאינהו לא גזלו מידי ודוק היטב:

בא"ד וי"ל דרב מוקי לה בדבר המסויים עכ"ל ויש לתמוה דא"כ לרמי בר חמא נמי אמאי מוקמינן בסמוך לפני יאוש ולפ"ז אמרינן דע"כ פליג אדר"ח ואמאי לא מוקמינן לה בדבר המסויים ואדרבה לרמב"ח שייך יותר לאוקמי בהכי דהא במתני' נמי מחייב בהדיא לדידיה בדבר המסויים וליכא למימר דמה"ט גופא לא מוקי לה בהכי דא"כ מאי קמ"ל בברייתא כיון דשמעינן לה במתניתין דהא איצטריך לאשמעינן דהניח אחריות נכסים חייבים לשלם ועוד דלרב נמי יש לדקדק כן ויש ליישב בדוחק וצ"ע:

דף קיב עמוד א

גמרא משום דאמרי אין אנו יודעין פטורים. מה שיל"ד ע"ז מהא דקי"ל בכל דוכתי דיתמי אפי' בטענת שמא אין מוציאין מהם ואפי' לא טענו טענינן להו כל מה דאבוהון הוי מצי למטען עיין באריכות ברא"ש ובעל המאור ובמלחמות ה' ושיטת הרמב"ן שם נכון מאד שכתב דבדאיכא עדים וראה עסקינן דא"כ אבוהון גופא לא הוי מצי למיטען מידי וא"כ כ"ש דיתמי לא מהימני בשמא אבל אי טענו ברי שאביהם לקחה בפניהם מהימני במיגו שהיו טוענים אנו החזרנו לך וכגון שלא ראו בידם לאחר מיתת אביהם ולשיטת התוס' צריך לומר כמ"ש הרא"ש ע"ש:

רש"י בד"ה משום דאין אנו יודעים וכו' דברי ושמא הוא וברי עדיף עכ"ל. ואף ע"ג דלא קי"ל הכי אלא אפילו בברי ושמא אמרינן המוציא מחבירו עליו הראיה היינו באיני יודע אם הלוויתני אבל באיני יודע אם פרעתיך חייב וה"נ דכוותיה ועוד דהכא כיון שהחפץ בעין וידוע שבתורת גזילה באת ליד אביהם א"כ קאי בחזקת מרא קמא שהוא הנגזל והיתומים הם המוציאים כדקי"ל לענין כלים העשוין להשאיל וכו' וזה פשוט וק"ל:

תוספות בד"ה קטנים וכו' דההיא דלעיל כסומכוס והך כרבנן עכ"ל. וליכא למימר דלא ניחא ליה לאוקמי כתנאי דהא ע"כ למסקנא נמי דקאמר ועדיין לא אכלום כו' אפ"ה א"א לאוקמי תרתי ברייתות כחד תנא ולומר דבתרייתא כשלא אכלום וקמייתא איירי כשאכלום ומש"ה קטנים פטורים דא"כ דכשאכלום איירי גדולים אמאי חייבים אי לר"ח לאחר יאוש ולרב"ח לפני יאוש וכדמסקו התוספ' אע"כ דתרוייהו כשאכלום ומיתוקמא כתנאי א"כ כתבו שפיר דלא גרסינן וק"ל:

בא"ד וה"נ הוי מצי למיפרך מגדולים אמאי חייבים כשאכלו לר"ח לאחר יאוש ולרב"ח לפני יאוש עכ"ל. וליכא למימר דמיתוקמא שפיר אליבא דר"ח ולפני יאוש איירי ומש"ה גדולים חייבים כעיקר שמעתיה דר"ח גופא משום דא"כ תקשה אמאי פטור ברישא דברייתא בגוזל ומאכיל את בניו דהא לפני יאוש אפילו בכה"ג חייב מדמקשינן לעיל ממתני' עליה דר"ח וזהו לפי שיטת התוס' לעיל ד"ה אין גזילה קיימת אבל לפמ"ש שם בשם מפרשים דר"ח גופא לא קאמר אלא כשאכלה אחר מעצמו אבל במאכיל לא וקושיא דמתני' היינו מהניח לפניהם א"כ מצינן הכא לאוקמי שפיר לפני יאוש לר"ח וכן מצאתי באמת לבעל המאור עיין שם ודוק היטב בדבריו ותמצא נחת:

בא"ד וליכא לאוקמי כגון שהניח להם אביהם אחריות נכסים עכ"ל. וקשה לי טובא דאיך אפשר לאוקמי בכה"ג דא"כ אמאי פטורים ברישא דברייתא במאכיל את בניו דהא במתני' קתני בהדיא הגוזל ומאכיל או שהניח לפניהם ואתרווייהו מסיק אם הניח אחריות נכסים חייבים לשלם למסקנא דשמעתין לעיל אליבא דר"ח ורבא ודוחק לומר דכאן רוצים לומר דאליבא דרמב"ח איירי וא"כ לדידיה י"ל שפיר דבהניח אחריות נכסים לא מחייב אלא בהניח לפניהם ולא במאכיל דהא לדידיה לא איירי מתני' מאחריות נכסים אלא בדבר מסויים וברייתא דר' אושעיא דלעיל נמי מצינן למימר דאחריות נכסים לא קאי אמאכיל אלא שזה דוחק דבלא שום ראיה נמי לא שייך לחלק בהניח אחריות נכסים בין הניח לפניהם למאכיל כיון דעיקר הטעם דאשתעבדו נכסים מחיים והנלע"ד ליישב די"ל דהא דפטור במאכיל אפילו כשהניח אחריות נכסים היינו משום דכיון שלא היה לו על אביהם אלא תביעת ממון א"כ מצו למימר שמא פרע לך ואפי' לא טענו טענינן להו שהרי אביהם היה יכול לטעון כן אבל בסיפא שהחפץ בעין ברשותיה דנגזל קאי ולא מצו למיפטר בטענת שמא כמ"ש בסמוך ודו"ק:

בא"ד דהא לא פטורים מה"ט אלא לסומכוס ולא לרבנן עכ"ל. פי' דאפי' כשאכלום מחייבי רבנן היכא שהניח להם אחריות נכסים אע"כ דהא דמקשה בגמ' קטנים מי מחייבי היינו משום דבע"כ לא משמע ליה לתלמודא לאוקמי כשיש אחריות נכסים משום האי קושיא שכתבתי דא"כ אפילו במאכיל את בניו נמי יש לחייב ואותן הדיוקים שכתבתי בסמוך ליישב זה לא נ"ל לבעל הש"ס וגם אני לא כתבתי כן אלא בל' התוס' לסברת הוליכא למימר ומש"ה דחו להו התוס' כן נ"ל ליישב לשון התוס' וכל מה שכתב הת"ח בזה לא נ"ל ודבריו נסתרים מתוך מש"כ וכן הסכמות הפוסקים ודו"ק:

רש"י בד"ה שאם אין גניבה וכו' ל"ג לה כו' ולא היה לי לב להבין את מושל וכו' שהרי אין קנס בשואל הטובח עכ"ל. והנה בתחילת עיוני בל' שיטת רבותיו של רש"י על רעיוני סליקו הדברים אשר נתקשיתי זה ימים רבים בלשון הרמב"ם בפ"ד מהל' גניבה הל' יו"ד שכ' שומר שגנב מרשותו וכו' אם יש עדים חייב בכפל והשיגו הראב"ד וכו' זה אינו כלום והה"מ נדחק ליישבו ומ"מ הניחו בצ"ע אלא שהכ"מ כתב דאף ע"ג דשומר לא מחייב בכפל אלא בטט"ג היינו כשמונח הפקדון במקומו אבל אם לקח שומר קצת מהפקדון בדרך גניבה חייב בכפל עד כאן לשון הכ"מ אלא שלא כתב מהיכא הוציא הרמב"ם דין זה לכך נ"ל פשוט שהרמב"ם הוציא כן מסוגיא דשמעתין וגורס בה כגירסת רבותיו של רש"י דאם אין גניבה אין טביחה ומכירה וא"כ מוכח להדיא שהשואל חייב בכפל וד' וה' והיינו ע"כ כשלקחה דרך גניבה וטבחה וא"כ שיטת רבותיו של רש"י עולין יפה אח"ז חקרתי ודרשתי היטב בפסקי הרמב"ם וראיתי שכ' בפ"ג מהל' גניבה הל' ד' וז"ל היתה פרה שאולה אצלו וטבחה בשבת דרך גניבה פטור אף מן הכפל וכו' ואם אין גניבה אין טביחה ומכירה עכ"ל והנה עיניך רואות באר היטב שזו כוונת הרמב"ם באין גמגום שגורס להדיא כגירסת רבותיו של רש"י ומפ' דאיירי שטבחה בדרך גניבה ונתתי שמתה בלבי ת"ל שכוונתי לדבר אמת ומה מאד תמהני על הראב"ד וכל מפרשי הרמב"ם שבפ"ג בדין השואל לא הרגישו כלום על לשונו ועל דבריו ומחמת זה נתקשו בפירוש השמועה בפ"ד וכל זה ברור ודו"ק:

דף קיב עמוד ב

תוספות בד"ה אבל היכא דאית ליה חזקה דאבהתא משמע דהיינו אפי' היה ר' ירמיה בתוך הבית וכו' עכ"ל. נ"ל דכוונתם דאפילו שהיה ר' ירמיה דר בתוך הבית אף לאחר מיתת אביהם בחזקה שהיא שלו וזה ידוע לכל אלא שהיתומים שלא ברשות הב"ד הוציאוהו מהבית בחזקה וטרקו גלי ובא ר"י אח"כ לב"ד להביא עדים כדי להוציא את היתומים אפ"ה אמרינן דאין מקבלים עדים כיון שבשעה שבאו לדין היתומים מוחזקים בקרקע ואית להו נמי חזקה דאבהתא מש"ה אין מקבלים עדים להוציא מידם אבל א"א לפרש כוונת התוספ' דאפילו היה ר"י דר בתוך הבית גם עכשיו כשבאו לדין אלא שהיתומים באים להוציאו משום דאית להו חזקה דאבהתא ור"י רוצה להביא עדי חזקה דאפילו בכה"ג יסבור דאין מקבלין עדות של ר"י ומוקמינן לארעא בחזקת היתומים עד שיגדלו שזה אין עולה על הדעת כלל וכמ"ש כ"כ הסמ"ע סי' ק"י בשם התוספות אלא שהש"ך כ' שם דמתוספות דהכא משמע להיפוך אלא בתוספ' פרק שום היתומים משמע כדברי הסמ"ע ואני עיינתי בתוספ' שם ולא מצאתי אלא דבהגהות אשר"י דשמעתין כ"כ בשם ר"ת והנלע"ד כתבתי וכן הש"ך עצמו מסיק שיש ליישב ל' התוס' דכאן כדברי הסמ"ע וכוונתו למ"ש ודו"ק:

תוספות בד"ה ושלחו וכו' ומיהו בסמוך וכו' משמע דמשום כו' מקבלין עכ"ל. פי' דעכשיו נראה לתוספ' דהאי דפתחו לו בדיניה אינו תועלת כלל לדין קבלת העדות שלא בפניו אלא העיקר דמקבלין היינו משום דשלחו ליה ולא אתא אלא משום דלא מצו לשלוח אחריו כלל אלא בדפתחו ליה בדינא והיינו שנתרצה הנתבע לדון לפניהם או בדנקט דיסקא מב"ד הגדול דבלא"ה לא מצו לדונו בע"כ ולא שייך לשלוח אחריו וא"כ ה"נ דאמרינן שלחו לו ולא בא ע"כ היינו נמי בענין זה וא"כ כתבו שפיר דמוכח דגרסינן או שלחו אבל אח"ז דחו התוספות וכתבו דשאני התם דפתחו ליה בדינא וכוונתם שכבר תבעו לפניהם ואח"כ ראו שלפי טענתם הוצרכו לדון עפ"י עדות ושלחו שישמע קבלת העדות ולא בא וכמ"ש הרא"ש דבכה"ג פשיטא דמקבלין ע"ש כן נ"ל לפרש לשון התוס' וק"ל:

גמרא אמר רבא הלכתא מקיימין השטר שלא בפני בע"ד ואפילו עומד וצווח. קשה קצת דמאי רבותא הוא שאפי' עומד וצווח אין מקבלין דאדרב' כיון שעומד בפנינו ואינו רוצה לשמוע קבלת העדות גרע טובא משלחו לו ולא אתא ויותר הוי רבותא דאפילו אין הלוה בעיר כלל מקבלין אף ע"ג דלא שלחו לו ונראה דהכא איירי לענין הקיום שעושין הב"ד וכותבין הנפק וקמ"ל דאפי' אם הלה עומד וצווח מזוייף הוא ויש לי עדים לבטל השטר ואעפ"כ תקבלו עידי הקיום אלא שלא יכתבו הב"ד ההנפק על גוף השטר ורוצה שיתנו לו זמן ע"ז אפ"ה לא משגחינן ביה אלא מקיימין שלא בפניו וכותבין ההנפק ובזה נתיישב לשון רש"י בד"ה מקיימין וכו' וכותבין ב"ד תחתיו וכו' ולכאורה ל' מיותר הוא אלא שנתכוון למ"ש וק"ל:

שם חיישינן שמא תכסיף. כתב הסמ"ע בסי' צ"ח דהאי שמא תכסיף היינו שתתקלקל בידי שמים ע"י מכת מדינה ומש"ה לא חיישינן לכתוב אדרכתא על קרקעות הלוה מה"ט גופא דשמא תכסיף דמ"מ לית ליה פסידא דהא אי לא הוי מגבינן ליה נמי הוה מיכספא אבל אי הוי חיישינן לשמא תכסיף שיפסידה בידים א"כ היה לנו לחוש ג"כ שלא להגבותו מקרקעות הלוה מה"ט גופא כ"ז מלשון הסמ"ע:

דף קיג עמוד א

רש"י בד"ה לא יהבינן זימנא ביומי ניסן וכו' שהן זמן קציר ובציר עכ"ל. ויש עוד טעם אחר מפני טרדת המועדים וכ"כ הרי"ף והרמב"ם אלא דבחג השבועות פליגי כיון שהוא רק יום אחד וכן הוא בש"ע:

תוספות בד"ה אין פורטין וכו' ור"ש נמי דאמר סתם גזילה עכ"ל אבל לא שייך לומר דהכא בדידעינן דלא אייאש דהא סתמא קתני דאין פורטין משמע דאף על גב דלא ידעינן אם גזלו וממי גזלו ועוד דאי איירי בדלא אייאש כגון שהבעלים מרדפין אם כן אפילו נתן לו דינר יהא אסור להחזיר השאר:

גמרא בשלמא לענין כלאים כו' מר סבר דבר שאין מתכוון מותר. משמע דפשיטא ליה לתלמודא דלענין כלאים פליגי ויש ספרים דגרסי אסור להבריח בו את המכס א"כ לענין כלאים פליגי ודע דהא דאמרינן דבר שאין מתכוון מותר לענין כלאים איירי בענין דאינו פסיק רישיה כגון שלבשו ע"ג בגדים הרבה כ"כ התוס' בפ' במה מדליקין:

תוספות בד"ה מ"ס וכו' והא נמי דתניא וכו' התם נמי שרי אף ללבוש עכ"ל. ולולי דבריהם היה נראה דהא דשרי גבי תופרי כסות היינו דוקא על כתיפו כדרכו דבהכי מוכחא מלתא וליכא משום מראית עין אבל ללבוש אסור דנהי דדבר שאין מתכוון הוא מ"מ אסור מדבריהם משום מראית עין דסברי דמכוון והא דשרינן לענין הברחה אפילו ללבוש היינו משום דבמקום פסידא הקילו ולא חיישינן למראית עין כדמקילינן נמי משום האי פסידא גופא לענין נודרין כו' כמ"ש התוספות בסמוך בד"ה נודרין ועין מה שאכתוב בסמוך:

בד"ה נודרין וכו' ואף ע"ג דדברים שבלב וכו' משום אונסא שרי ליה וכו' עכ"ל. ויש לדקדק דהא למאי דמוקי רב אשי בסמוך במוכס עכו"ם וא"כ המוכסן אינו רוצה לגוזלו אלא אדרבא הוא רוצה להפקיע עצמו מדינא דמלכותא וא"כ כה"ג שאינו מפסיד מכיסו אלא שרוצה להרוויח לא הוי אונס לענין נדרים כמ"ש בהגהות רמ"א בהדיא ביו"ד סי רל"ב וצ"ל דבכה"ג כיון שאינו חייב אלא מדינא דמלכותא ויכול להציל ה"ל כאילו מפסיד מכיסו ובזה נתיישב מה שכתבו התוס' זה הדיבור בכאן ולא במסכת נדרים במקומו בעיקר מקומו והיינו משום דמילתא דרב אשי ליתא בסוגיא דהתם ואם כן היא גופא קמשמע לן דאפי' בכה"ג דליכא אונס כל כך אפי' הכי מותר:

בא"ד וכן נוהגין כשהגזלנין משביעין עכ"ל. ויל"ד דבכה"ג אמרינן במסכת יומא גבי ר' יוחנן ומטרוניתא דאסור משום חילול השם משא"כ בהברחה דלא הוי חילול השם דאפשר שישתקע הדבר וצ"ל דתוספות נמי איירי כגון שמגלה לו אח"כ כמו בעובדא דר"י גופא וכן הוא להדיא בש"ע סימן רל"ב וע"ש בש"ך בשם מהרש"ל ולפי דבריו יש ליישב לשון התוספות עפמ"ש בסמוך דכיון דלאוקימתא דרב אשי דלא הוי אונס כל כך אפילו הכי שרי ה"ה לשבועת הגזלנין דהוי אונס גדול דיש להתיר אפילו במקום חילול השם ודו"ק:

דף קיג עמוד ב

תוספות בד"ה שלא ימשכננו ויצא והני תנאי דפ' המקבל עכ"ל. אבל מהאי מילתא דר"י דמייתי לעיל בשמעתין לא קשיא להו מידי די"ל דלענין הפקעת הלוואתו איירי ר"י דוקא שבאין עליו בעקיפין וכדפרש"י להדיא באים עליו בעקיפין עד שפוטרים את הישראל משמע דוקא בכה"ג אבל להוציא ממון מיד העכו"ם אסור וכ"מ קצת בפרק המקבל בזו הסוגיא דמייתי התוספ' דאיירי בה נמי תנא דבי ר"י ומשמע דס"ל דגזל העכו"ם גמור אסור דמוקי ריעך ולא גר תושב ולא מייתר ליה לדרוש דגזל גמור מותר ע"ש וק"ל:

רש"י בד"ה יגלום יכול יניח העכו"ם לכפול ולהוסיף עכ"ל. ותמהו עליו התוספ' דמהיכא תיתי יעשה הישראל כן ויש ליישב קצת דקס"ד אמינא דכיון שהעכו"ם תובע יותר וא"א להפקיע את העבד מרשותו אלא לזמן מרובה ולילך עמו בדינא ובדייני א"כ יהא מטומע בין העכו"ם ביני וביני ולכך יתן לעכו"ם כפי תביעתו מיד להכי אשמעינן וחשב עם קונהו דלא איכפת לן בזה אלא ידקדק עם קונהו אף אם ימשך הזמן שצריך לתובעו בתחילה כנ"ל וק"ל אח"ז מצאתי כן בס' קיקיון דיונה:

בד"ה היכי מייאשי כו' ושינוי מעשה נמי ליכא וכו' עכ"ל. ולכאורה אין זה ענין לכאן בזה הדיבור דהא אי הוי שינוי מעשה בלא יאוש נמי קנה אלא אגב גררא דאינך נקטיה ועוד משום דאיכא שינוי מעשה דאינו מועיל בלא יאוש כדאיתא פרק מרובה לכך כתבו דאפי' שינוי גרוע ליכא וק"ל:

גמרא אמר רבינא אם היו בעלים מרדפים אחריהם אפי' חוץ לתחום אסור. נראה דקמ"ל בזה דאף ע"ג שאינו יודע בודאי שאלו המרדפים אומרים אמת אפ"ה אסור:

דף קיד עמוד א

רש"י בד"ה הרי אלו שלו וכו' וקנינהו היאך ביאוש ושינוי רשות עכ"ל. ויל"ד דהא אמרינן בהדיא בגמרא דהאי ברייתא דקתני אם בא להחזיר סברה דיאוש כדי קנה וא"כ משמע דכ"ש דטעמא הוי נמי משום יאוש כדי ואמאי נקט רש"י משום יאוש ושינוי רשות וא"ל דהא דנקט בגמרא לשון יאוש כדי היינו נמי יאוש ושינוי רשות אלא משום דהוי שינוי רשות גרוע כיון דבאיסורא אתי לידיה קרי ליה יאוש כדי דל' רש"י לא משמע כן ועוד שכבר כתבתי בריש פירקין בל' רש"י דע"כ איכא תנא דס"ל דיאוש לחוד נמי קנה והיינו ע"כ תנאי דהכא לכך נ"ל דבאמת הא בהא תליא דמאן דס"ל יאוש לחוד לא קנה ה"ה ליאוש ושינוי רשות היכא דבאיסורא אתי לידיה דכה"ג לא מיקרי כלל שינוי רשות וכן משמע להדיא מפרש"י בסמוך בגמרא וא"כ מוכח דברייתא בתרייתא סברה דיאוש כדי נמי קנה והיינו נמי טעמא דמתניתין ואפ"ה הוצרך רש"י לטעמא דשינוי רשות משום דבלא"ה נהי דקנה גוף החמור והכסות ביאוש לחוד מ"מ היה צריך להחזיר דמי החמור לבעליו כמו הגזלן עצמו דפשיטא לן דאפילו למ"ד דקניא ביאוש מ"מ צריך להחזיר הדמים אבל כיון דאיכא שינוי רשות בהדיה ממילא קנהו לגמרי דהא כיון דאייאש מיד ממילא קנהו המוכסן לגוף החמור ודמיו ה"ל כחוב בעלמא וכשנתנו אח"כ לזה הרי בהיתרא אתי לידיה וקנהו לגמרי ביאוש ושינוי רשות כיון דגוף החמור ברשותיה דמוכסין הוי קאי מעיקרא דקניא ביאוש כן נראה לי ברור בכוונת רש"י ויתבאר עוד בסמוך ודו"ק (ועיין בלשון תוספות פרק מרובה דף ס"ז)):

בד"ה יחזיר וכו' ופליגא ברייתא אמתני' עכ"ל. אבל בבעל המאור כתב דלא פליגי אלא האי מחזיר לבעלים הראשונים דקתני בברייתא קאי אמותר מה ששוה זה החמור יותר מדמי החמור שלקחו ממנו ועי"ש באריכות מלתא בטעמא ובס' המלחמות:

בד"ה יאוש כדי וכו' לא קנה המוכס ביאוש לבדו בלי נתינת דמים או בשינוי מעשה עכ"ל. וזה הל' תמוה מאד דמשמע מדבריו דמאן דס"ל יאוש כדי קנה היינו שא"צ ליתן אפי' הדמים וזה דבר שאינו עולה על הדעת כלל ואפי' התינוקות של בית רבן יודעין שהגזלן גופא אף אם קונה גוף הגזילה כגון בשינוי מעשה או ביאוש למאן דס"ל יאוש קונה אפ"ה צריך ליתן הדמים וכבר התמיה מהרש"א כן על לשון רש"י בריש פירקין וישבתי שם וכן יש לדקדק על מ"ש בלי נתינת דמים או בשינוי מעשה משמע דבשינוי מעשה ביד הגזלן אין צורך עוד לנתינת הדמים וג"ז מן התימא כמ"ש. והנלע"ד בישוב ל' רש"י על הדרך שכתבתי בסמוך דלפרש"י הא דשקלינן וטרינן בשמעתין אי יאוש כדי קנה או לא אמוכסן גופא קאי דאי לגבי היאך שנתנו לו לא שייך ל' יאוש כדי אלא יאוש ושינוי רשות וכיון דאמוכסן קאי ע"כ צ"ל כמ"ש דהא בהא תליא דמאן דס"ל יאוש כדי קנה המוכסן גוף החמור והדמים נשאר עליו בחוב א"כ בהיתירא אתי לידיה דשני וה"ל יאוש ושינוי רשות ומש"ה קנהו לגמרי וא"צ ליתן שום דמים ומאן דס"ל יאוש כדי לא קנה המוכסן ממילא אתי באיסורא ליד השני ולא הוי שינוי רשות וצריך להחזירו בעינא וכ"ז נראה להדיא מל' רש"י להמעיין היטב אלא דלפ"ז קשה לרש"י ל' כדי דנקיט בגמרא דכיון דאמוכסן גופא קאי כ"ש דלא שייך לשון כדי כיון דשינוי רשות לא שייך כלל גבי המוכסן גופא לכך כתב רש"י דהאי ל' כדי פירושו בחנם וכוונתו דכיון שלא נתן דמים לכתחילה כדרך מכירה הנוהג בעולם א"כ א"א לקנות החפץ של אחרים בחנם אף ע"ג דאייאש מריה מיניה מ"מ כיון שלא קיבל המעות אכתי ברשותיה דמריה קמא קאי גוף החפץ ואף אם יתן לו עכשיו המעות מ"מ אינו יכול לזכות בו כיון שהלה אינו מתרצה למוכרו עכשיו ומעיקרא נמי לאו בתורת מכירה אתי לידיה ואפשר עוד דבא למעט היכא שנתן המוכסן מעות בתחילה אע"ג שאנסו למכרו לו מ"מ הא קי"ל דתלוה וזבין זביניה זבינא אלא דבלא"ה מיושב ל' רש"י דמ"ש בלי נתינת מעות אינו אלא לפ' תיבת כדי דהיינו בחנם וכמ"ש וע"ז כתב עוד או בשינוי מעשה והאי או הוי כמו אי נמי פי' די"ל עוד דהאי ל' כדי היינו כיון דליכא שינוי מעשה בהדיא אצל המוכסן אלא יאוש לבד מש"ה קרי ליה יאוש כדי כן נראה לי לענ"ד ברור ופשוט בכוונת רש"י והתמיה על כל המפרשים שלא הרגישו בזה ודוק היטב:

גמרא לא שנו אלא ליסטים עכו"ם אבל ליסטים ישראל כו' כיון דאמרי מימר מייאש. האי ליסטים דמחלקינן בין ישראל לעכו"ם היינו ע"כ בגנב דוקא אבל בגזלן אפילו בישראל לא הוי יאוש דקי"ל כרבנן דר"ש ובישראל פליגי וע"ז מסקינן הכא דנהי דסברי רבנן דסתם גניבה הוי יאוש בעלים היינו בליסטים גנב דישראל אבל גנב עכו"ם לא מייאש ודייקינן הכי מדמקשה סתמא דמתני' אהדדי כפרש"י במשנה ולסטים דמתניתין היינו גנב כדפרש"י לקמן בסמוך וכן כתבו תוספ' לקמן בד"ה המכיר ספריו וכ"כ הבעל המאור דבגנב איכא לאפלוגי בין עכו"ם לישראל משא"כ בגזלן וכ"ז ברור ומוכרח בכל סוגיית הש"ס ולאפוקי ממ"ש הטור בסי' שס"ח להיפוך בשם הרא"ש דהחילוק בין ליסטיס עכו"ם לישראל היינו בגזלן דוקא ובגנב בכל ענין הוי יאוש וכבר השיג על דבריו הש"ך באריכות וכל דבריו מוכרחים בלי גמגום ועוד דהמעיין בל' הרא"ש בשמעתין משמע להדיא דלא כדברי הטור מדכתב דלרבה בסמוך לא משכחת בגזלן שום יאוש לרבנן וקשיא אדר"י דאמר גזל ולא נתייאשו וכו' שניהם אין יכולין להקדיש עכ"ל ואי כדברי הטור מאי קושיא הא ר"י ע"כ בגזלן ישראל מיירי לענין הקדש ואפי' רבנן מודו אע"כ דעיקר החילוק בליסטים גנב דווקא איירי ולרוב פשיטות הדברים אין להאריך אלא שצריך ליתן טעם אמאי מחלקינן בגנב בין עכו"ם לישראל משא"כ בגזלן ובאמת שהדבר נכון בטעמו דהא סתם גנב היינו דמיטמרי מאינשי וא"כ אין זה יודע מי הוא הגנב ואף כשנודע לו קצת עפ"י אומדנא כגון שלנו בביתו ויצאו בלילה כדאמרינן לקמן בשמעתא דהמכיר כליו מ"מ אין יכול לברר דבריו כ"כ וא"כ בכה"ג יש לחלק שפיר דכשנודע לו עפ"י אומדנא שהגנב הוא עכו"ם סבר דנקטינא ליה בדינא כיון דעכו"ם דייני בגיתי אבל בגנב ישראל מייאש כיון דאמרי מי יימר ואין דנין ע"פ אומדנא אבל גזלן היינו דלא מיטמר מאינשי ולוקח בזרוע לעין כל נמצא שזה תובעו בבירור והלה ג"כ אינו יכול לכפור בעיקר הדבר אלא שהוא גברא אלמא דלא ציית דינא וא"כ בכה"ג לא שייך כלל לומר מי יימר אלא בכל ענין לא מייאש כיון שאין הדבר אלא מצד אלמותו וקסבר עתידין בעלי זרוע ליפול ונקטינא ליה בדינא וכ"ז ברור והסכימו בו כל הפוסקים לדעתי זולת הטור והש"ע נמשך אחריו וכמ"ש נראה עיקר ודברי הטור וש"ע ורמ"א צריכין נגר ובר נגר דיפרקיניה ודוק מיהו דברי הטור גופא י"ל דאיהו נמי לא מחלק בגזלן גמור בין עכו"ם לישראל שהרי לא נזכר לשון גזלן בדבריו אלא דלדידיה עיקר החילוק בין עכו"ם לישראל אינו לא בגנב ולא בגזלן אלא דוקא בליסטים מזויין שאינו דומה לשאר גזלן כיון דמיטמר מאינשי ויש סברא לחלק כמ"ש לקמן בסוף הסוגיא אלא דמל' הב"י ורמ"א לא משמע כן ויש ליישב דבריהם בדוחק:

שם ת"ש הגנב והגזלן וכו' ויש להקשות דמאי מקשה מהכא לרבה דמנ"ל דטעמא דהתם משום יאוש הוא דלמא משום שינוי השם דמעיקרא חולין והשתא הקדש והכי אוקמוה להדיא בפ' מרובה ועוד דשמעינן ליה לרבה דשינוי השם אפי' החוזר קונה לגמרי אפי' בלא יאוש אלא שכבר כתבתי שם דלק"מ דשינוי השם כי האי כיון שאינו בא אלא ע"י מעשה הגזלן לא מהני לכ"ע אלא לאחר יאוש וכ"כ התוספ' שם גבי מריש לחד תירוצא וכתבתי שם דבתירוץ השני נמי מודו לזה אלא מילי אחרינא איכא בינייהו והארכתי שם עיין עליו ודו"ק:

דף קיד עמוד ב

גמרא וקי"ל כגזלן לר"ש. והא דלא קאמר בהיפך גזלן כגנב לרבנן י"ל משום דרבי תלמידו דר"ש הוי כדאמרינן בכמה דוכתי וא"כ אמילתיה דר"ש גופא קאי דמחלק בין גנב לגזלן ונחלק עליו רבי וקאמר ליה אומר אני גנב כגזלן לדידך ועי"ל משום דרבנן גופייהו מפלגי בגנב בין עכו"ם לישראל וא"כ לא פסיקא ליה מלתא לומר גזלן כגנב דהא בגנב גופא נמי פליג אדרבנן דאיהו ס"ל דבכל ענין הוי יאוש ומש"ה קאמר גנב כגזלן לר"ש דבודאי בגזלן לא שייך לחלק בין עכו"ם לישראל כמ"ש וכה"ג לרבי בגנב נמי אין חילוק וק"ל ומיהו בסמוך אכתוב דמשמע להיפוך דעיקר החילוק בין עכו"ם לישראל היינו אליבא דרבי:

גמרא איבעיא להו כגזלן דרבנן וכו' עד סוף הסוגיא. ויש לתמוה דלכאורה לא מיתוקמא כל הסוגיא אלא אליבא דרבה דאי לעולא לא מצינן למיפשט מידי דהא איכא לאוקמי כל המשניות וברייתות דמייתי בידוע וא"כ קשה דהא קי"ל הלכתא כעולא ולא כרבה והסכימו כל הפוסקים בזה ויש ליישב דמשום דקי"ל סתם גזילה לא הוי יאוש בעלים מה"ט גופא נראה דוחק לאוקמי סתמי המשניות בידוע שנתייאש דכיון דמסתמא לא מייאש הו"ל לפרושי והא דקאמרינן לעיל בשלמא לעולא בידוע היינו מקמי דסליק אדעתיה דאיכא לאוקמי באוקימתא אחריתי אבל למסקנא נ"ל דוחק לאוקמי בהכי וכ"כ ג"כ המפרשים אלא דלפירושם למסקנא דשמעתין מיתוקמא מתני' בלסטים מזויין וכר"ש אף אליבא דעולא והכריחם לפרש כן כדי ליישב מה דקאמר רב אסי לעיל לחלק בין לסטים עכו"ם לישראל והיינו משום דמשמע ליה דהא דקתני רישא מפני שהבעלים מתייאשין היינו דבסתמא הוי יאוש כדפרש"י במתני וא"כ ע"כ א"א לאוקמי מתניתין בידוע אע"כ דבלסטים מזויין איירי אלא דלפמ"ש לעיל בסמוך דבגזלן לא שייך כלל לחלק בין עכו"ם לישראל וכמ"ש בשם הש"ך והוא מוכרח וא"כ לא הועילו כלל בפירושם דאף אם נאמר דבליסטים מזויין אף על גב דגזלן הוא מ"מ כיון דמיטמר מאינשי שפיר שייך לחלק בין ישראל לעכו"ם וע"פ הסברות שכתבתי לעיל מ"מ קשיא דיוקי דמתני' אהדדי לענין גזלן דהיינו ממוכסן דרישא לגייס דסיפא מיהו י"ל דבקל יש לחלק בין סתמא דמוכסן ובין סתמא דגייס ובענין זה נ"ל לפרש דיותר י"ל דלמסקנא אליבא דעולא לא איירי מתני' בלסטים מזויין אלא בליסטים גנב דהאי אוקימתא דליסטים מזויין דחיקא הוא כדמקשינן א"ה היינו גזלן אלא מוקמינן למתניתין למסקנא אליבא דרבי דס"ל גנב כגזלן לר"ש ומש"ה נקיט ברישא דמסתמא הוי יאוש בתרווייהו והא דנקט בסיפא דלא הוי יאוש מסתמא היינו בעכו"ם דמלתא דרבי ע"כ בישראל איירי דאפלוגתא דר"ש ורבנן קאי דאיירי בישראל ואף שראיתי למפרשים דפלוגתא דר"ש ורבנן בעכו"ם איירי וכ"כ הש"ך שהיא שיטת הטור אבל כבודם במקומם מונח שא"א לומר כן בשום ענין בעולם כמו שהאריך הש"ך ועוד מצאתי להדיא בתורת כהנים והביאו התוספות לעיל בפ' מרובה דף ס"ז ע"ב דההיא פלוגתא דר"ש ורבנן היינו מקרא דאיש אשר יגע במשכבו דמר דריש משכבו ולא גזול ומר דריש משכבו ולא גנוב ובטעמא דיאוש פליגי עיין לעיל בתוספ' ל' הת"כ באריכות נמצא להדיא דבישראל פליגי ועליה קאי מלתא דרבי ומוקמינן מתני' דידן אליביה כדבעינן למימר מעיקרא שרוצה לפשוט האיבעיא בזה אלא דדחינן דאיכא לאוקמי בליסטים מזויין כדרך הש"ס לדחות כי היכי דלא נפשוט האיבעיא אבל לבתר דפשטינן האיבעיא ממקום אחר דר' גנב כגזלן לר"ש קאמר ממילא אוקמינן מתני' ברווחא כדמעיקרא אליבא דר' דליסטים דמתני' היינו אפי' בסתם ליסטים שהוא גנב ועוד דאליבא דר' מיתוקמא דיוקי דמתני' שפיר דלא קשיא רישא אסיפא בין בגנב ובין בגזלן אלא רישא בישראל וסיפא בעכו"ם דלדידיה גנב וגזלן שוין לכל מילי אלא דאפ"ה לא נקט ר' אסי לעיל לחלק בין עכו"ם לישראל אלא בליסטים דוקא דהיינו גנב ולא בגזלן אף ע"ג דמתני' בתרווייהו איירי היינו משום דאליבא דרבי איירי ואנן לא קי"ל כר' לענין גזלן אלא כאידך סתמא דמתני' דפרק לולב הגזול דאפי' בישראל סתם גזילה לאו יאוש בעלים היא והכי מוכח בכל הש"ס כמ"ש הש"ן אבל לענין גנב דבודאי קי"ל כרבנן דמודו לר' ולהכי קאמר רב אסי דיש לחלק בין עכו"ם לישראל לענין גנב דהיינו אליבא דהלכתא ומדר' נשמע לרבנן כיון דלא אשכחן דפליגי לענין גנב ודוק היטב שכמ"ש במימרא דר' אסי כן הוא הפסק הלכה כמ"ש הש"ך שהיא שיטת רש"י ותוספ' ובעל המאור והרמב"ן ודלא כמ"ש הטור וש"ע ורמ"א אלא שהש"ך לא שת לבו לדקדק בסוגיא דשמעתי' ומתוך מ"ש מסוגיא דשמעתין גופא מוכח כן ובהכי רווחא שמעתא כנ"ל נכון וברור בעז"ה אח"ז עיינתי היטב בלשון בעל המאור ונ"ל מתוך דבריו שכיון לכל מ"ש אלא שקיצר בלשונו והוי יודע דכל מה דאמרינן בשמעתין דבידוע שנתייאש קונה לא איירי ביאוש כדי אלא כשיש עמו שינוי רשות או שינוי מעשה גרוע כמבואר לעיל בפ' מרובה:

שם כגון שהיו בעלים מרדפין אחריהם. והקשה בת"ח מאי איריא בעלים מרדפין ותיפוק ליה כיון דקנין נחיל דרבנן מהני מסיח לפ"ת כדאמרינן בסמוך לענין תרומה ונדחק שם ולענ"ד נראה דשאני תרומה דאיסורא הוא ומקילינן לענין עדות דהא בלא"ה עד א' נאמן באיסורים אבל בנחיל של דבורים דממונא הוא אף על גב דמדרבנן הוא אפ"ה לא מהני מסיח לפי תומו אלא דוקא בבעלים מרדפין והא דמקילינן לענין קיום שטרות משום דלכל מילי אמרינן דהקילו בקיום שטרות דאינו אלא לגילוי מלתא בעלמא דלא חיישינן לזיוף ועי"ל דהא דאיצטריך לאוקמי במרדפין היינו משום דלישנא דמתני' משמע דאשה וקטן נאמנים אף על פי שאין אחר עמו ונאמנים לבדם לכך הוצרך לאוקמי במרדפין וק"ל:

בתוספות בד"ה המכיר וכו' מ"מ נוטל מה שנתן מפני תקנת השוק כדאמרינן בגמרא עכ"ל. כוונתם דאפילו לרב דאמר לקמן דלא עשו תקנת השוק היינו דוקא היכא דהוכר הגנב ומצי לאשתלומי מיניה אבל הכא אף על גב דאיירי בהוכר הגנב שהרי יודע שאותן שלנו בתוך ביתו גנבו מ"מ אפשר דאיירי דליכא לאישתלומי מינייהו דבכה"ג אפילו רב מודה כדאמרינן לקמן גבי חנן בישא ואף למאי דמסקו התוספ' דאיירי שהיה יכול להוציאו מאותן שלנו בתוך ביתו היינו בעוד שהיו החפצים בידם קודם שקנה זה אבל לאחר שמכרו הוציאו המעות בהוצאה וליכא לאשתלומי מינייהו כנ"ל לפי' התוס' וק"ל:

בא"ד וא"ת בלא תקנה יטול מה שנתן דמצי אמר להציל נתכוונתי עכ"ל. ויש לתמוה דמי הכריחם באמת לפ' דטעמא דמתני מפני תקנת השוק ואמאי לא מפ' טעמא דמתני' מה"ט גופא דמצי אמר להציל נתכוונתי דבמתני' לא נזכר כלל מתקנת השוק וכן בגמרא לקמן לא מייתי כלום ממתני' ודוחק לומר דאמלתא דרב גופא מקשו דאפילו בהוכר הגנב אמאי ס"ל דהדין של הלוקח עם הגנב משום דלא עשו בו תקנת השוק ות"ל דאפ"ה יטול מעותיו מבע"ה מטעמא דלהציל נתכוונתי אלא שזה דוחק ויש ליישב בדרך אחר בדוחק וצ"ע:

בא"ד ועי"ל דלא שייך למימר הכי כלל שהרי הלוקח טוען שקנה מאדם אחד נאמן עכ"ל. פי' דבכה"ג שטוען כן ודאי איצטריך לאשמעינן במתני' שנוטל דמיו מפני תקנת השוק דבלא"ה היה הדין נותן שצריך להחזיר בחנם משום דאף אם זה טוען האמת שלקחו מאדם אחר מ"מ אותו אחר מיהא לקחו מגנב שהרי יצא הקול שנגנבו אותן הכלים ואפי' עד מאה לוקחים כה"ג אכתי ברשותיה דמרא קמא קאי כיון דלא אייאש מינייהו וצריך להחזיר בחנם ולכך הוצרכו לתקנת השוק וק"ל:

דף קטו עמוד א

רש"י בד"ה לא צריך לאהדורי כולי האי דנימא ספר פלוני ופלוני עכ"ל. משמע דכולהו שאר מילי דאמרינן לעיל צריך אבל יש מפרשים דבבע"ה שאינו עשוי למכור כליו לא צריך כלום אלא כשיצא לו שם גניבה לחוד מהימן ונוטל את שלו ועיין בב"י סי' שנ"ז באריכות:

גמרא ולאביי דאמר פליגי במאי פליגי בדר"ח. ולכאורה נראה לפ' דלפ"ז מיתוקמא פלוגתא דרב ור"י כשאין גוף הגזילה בעין ביד הלוקח אלא לענין דמי הגזילה פליגי כשאכלום הלוקח אם יכול הלה לתבוע ממנו הדמים והיינו ממש כגוונא דר"ח אבל כשגוף הגזילה קיימת כ"ע מודו שבע"ה מוציאו מיד הלוקח כדאמרינן בכמה דוכתי בפשיטות דשינוי רשות בלא יאוש ליכא למ"ד דקני אלא דממה שכתב רש"י לעיל בד"ה הדין עם הראשון וכו' ואם בא לגבותו יתן דמים וכו' עכ"ל וע"כ שאין לפ' ל' רש"י אליבא דר"י דמוקי מלתא דרב לאחר יאוש דא"כ אפי' יתן בע"ה הדמים ללוקח אפ"ה אינו יכול לגבות החפץ דיאוש ושינוי רשות לכ"ע קונה אע"כ דלשון רש"י לאוקימתא דאביי קאי וכ"כ מהרש"א וא"כ לפמ"ש דלאביי ע"כ בשאין הגזילה קיימת איירי היאך כתב רש"י ואם בא לגבותו ועוד קשה דאף אם נאמר דרש"י סובר דמאן דלית ליה דר"ח סובר דאפי' אם הגזילה בעין ולפני יאוש אפ"ה אין לבע"ה דין עם הלוקח אלא עם הגנב דא"כ אמאי אמרינן במתני' שבע"ה מוציא הכלים מיד הלוקח ונותן דמים מפני תקנת השוק ות"ל דקנינהו הלוקח לגמרי וליכא למימר דשאני הכא שהוכר הגנב ובזה הורע כוחו של הבע"ה כיון שיכול לתבוע מעותיו מן הגנב שהרי כתב רש"י בזה הדיבור עצמו ואף ע"ג שהוכר הגנב משמע דכ"ש כשלא הוכר הגנב שהדין כן וע"כ צריך לפ' דמ"ש רש"י לאוקימתי' דאביי אליבא דרב שאם בא לגבותו יתן דמים אף ע"פ שהגזילה קיימת ולפני יאוש היינו משום תקנת השוק וא"כ יסבור רב דאע"פ שהוכר הגנב אפ"ה שייך תקנת השוק ור"י דקאמר הדין עם השני ופרש"י לעיל שהבע"ה מוציא ממנו כליו בחנם והיינו נמי אליבא דאביי צ"ל דהיינו משום דבהוכר הגנב לא עשו תקנת השוק דאלת"ה תקשה ליה ממתני' דתנן שהלוקח נוטל דמיו מבע"ה וא"כ קשה טובא דאמאי קאמר בגמרא דלאביי פליגי בדר"ח דהא לא שייכי פלוגתייהו כלל בדר"ח אלא בהא פליגי דרב סובר דעשו תקנת השוק אפי' בהוכר הגנב ור"י סובר דבהוכר הגנב לא עשו תקנת השוק ואפשר דר"ח מודה לרב דהא במלתא דר"ח לא שייך כלל תקנת השוק שאכלו בחנם כדפרש"י לקמן וזו קושיא גדולה על פירוש מהרש"א. לכן נלע"ד לפרש מלתא דאביי דוקא כשאין הגזילה בעין כדפרישית מעיקרא והיינו דפליגי ממש בדר"ח ומ"ש רש"י לעיל ואם בא לגבות יתן דמים לאו אליבא דאביי איירי דבלא"ה דוחק לפרש כן אלא לאוקימתיה דר"י קאי ומשום דקשיא ליה לרש"י בדר"י דאוקי מלתא דרב לאחר יאוש וא"כ מאי קמ"ל בהאי מימרא דקאמר משמיה דר"ח וכי עד השתא לא ידעינן דיאוש ושינוי רשות קונה ועוד דאמאי נקט והוכר הגנב וליכא למימר דהא גופא קמ"ל דקסד"א דכיון שהוכר הגנב יתחייב הלוקח להחזיר החפץ בחנם כיון שיכול לתבוע דמיו מגנב דמהיכא תיתי דהא לאו בדמים תליא מלתא שהרי אפי' אם הבע"ה בעצמו רוצה ליתן דמים ללוקח א"צ להחזיר לו החפץ דקנאו ביאוש ושינוי רשות ואיך נאמר שיחזיר בחנם וירדוף רוח אחר הגנב אע"כ סובר רש"י דר"י אליבא דרב סובר דאף ע"ג דמדינא יאוש ושינוי רשות קונה לגמרי אפ"ה תקנו חכמים שיחזיר החפץ ויטול דמים והיינו מדינא דמתני' דקתני נשבע הלוקח ויטול דמיו וסובר דאיירי בין לפני יאוש בין לאחר יאוש דלפני יאוש הוא תקנת הלוקח ולאחר יאוש עשו כן לתקנת הבע"ה וא"כ לפ"ז קמ"ל רב אליבא דר' חייא דאפי' בהוכר הגנב אפ"ה אין דינו של בעה"ב להוציא בחנם מיד הלוקח והיינו משום דמדינא אפי' בדמים א"צ להחזיר אלא דמתקנת המשנה צריך להחזיר אם הבע"ה נותן דמים וכמ"ש רש"י אם בא לגבותו יתן דמים ור"י קמ"ל דלפני יאוש והוכר הגנב כיון דמדינא היה צריך להחזיר בחנם אלא דתקנת המשנה שיטול דמיו מתקנת השוק וא"כ בהוכר הגנב אוקמוהו אדינא והיינו דקאמר ר"י ולא פליגי כנ"ל ליישב לשון רש"י ונכון הוא ומה שפירש"י במתני' דלפני יאוש איירי ואף דלפמ"ש איירי מתני' אפי' לאחר יאוש וכדכתיבנא היינו משום דכ"ז אליבא דרב לאוקימתא דר"י ואנן לא קי"ל לא כרב ולא כר"י אלא כאוקימתא דר"פ לקמן דבתראה הוא ולדידיה ודאי לא איירי מתני' אלא לפני יאוש וכוותיה קי"ל אליבא דר"י ופרש"י אליבא דהלכתא כנ"ל ודוק היטב:

שם רב זביד אמר כגון שנתייאשו וכו' וקשה לר"ז אליבא דרב מאי איריא משום דהו"ל שינוי רשות ואח"כ יאוש ותיפוק ליה דאפי' יאוש כדי קונה דהכי קאמר רב זביד אליבא דרב להדיא בפרק מרובה דף ס"ח ושם כתבתי דהכא רב משמיה דר' חייא קאמר ודוחק דא"כ מאי מקשה לעיל בסמוך דרב אדרב ממתנות כהונה ויש ליישב דבאמת לר"ז אליבא דרב ביאוש לחודא נמי קונה אלא דנקט שינוי רשות ואח"כ יאוש לרבותא דר"י דאפ"ה לא קני ומשום דפליגי לענין לוקח דלא סגי בלא שינוי רשות נקט הכי ועי"ל דנהי דסבר רב דיאוש כדי קונה היינו גוף החפץ אבל הדמים צריך מיהא לשלם לבעלים לכך נקט שינוי רשות ואח"כ יאוש דבכה"ג לרב פטור לגמרי וזה נ"ל נכון:

תוספות בד"ה והלכתא וכו' נ"ל דלא קאי אלא אהני דפליגי בהו אמוראי עכ"ל. ואע"ג דבגנב ופרע בחובו נמי לא פליגי אמוראי מ"מ כיון דבחדא מימרא איתמר בהדי הנך דפליגי אמוראי שייך שפיר להוציאם מן הכלל משא"כ גנב מפורסם לא איתאמרת בהדי הנך מיהו הרא"ש כתב בשם התוס' להיפוך:

דף קטו עמוד ב

בגמרא ואמאי לימא ליה מהפקירא קא זכינא מי לא תניא וכו' ופרש"י בד"ה לא אמר כלום אלמא כיון דלאיבוד אזיל לית בהו זכייה והפקירא הוא עכ"ל. ויש להקשות דמשמע דבלא ראיה לא פשיטא ליה דהוי כהפקר ואם כן מאי מייתי עכשיו נמי מתרומה דמנ"ל דהתם טעמא משום דלית ליה זכייה בגוויה דלמא לעולם אית ליה זכייה בגוויה ואפ"ה לא אמר כלום משום פסידא דכהן כיון דלא חזי למידי למאי דס"ד עכשיו שנשתברה לגמרי וליכא למימר דמשום פסידא דכהן לא ס"ד כלל לאסור בדיעבד דהא לקמן מקשה בפשיטות נתגלתה למאי חזיא והתם לא שייך טעמא דהפקר אלא משום פסידא דכהן דלא חזיא למידי רוצה לומר שאפי' בדיעבד לא יהא תרומה ובשלמא לגירסת רש"י שלפנינו דלקמן לא מקשה אלא אלכתחילה לק"מ אבל לגירסת התוס' ומשמע מפירושם שכן היתה גירסת רש"י דלקמן דאדיעבד מקשה א"כ הדרא קושיא לדוכתיה ויש ליישב וצ"ע:

שם ואם אמר לא אמר כלום והתניא מי שבא בדרך וכו' ונ"ל דאסוגיא דשמעתין מקשה דבלא"ה לא הוי מצי לאקשויי ברייתות אהדדי דאיכא למימר דבתרומה נמי אין הטעם משום דכהפקר דמי אלא משום פסידא דכהן כיון דלא חזי לגמרי למידי וזה הטעם לא שייך לענין מעשר שני אבל מסוגיא דשמעתין דמקשה בפשיטות דטעמא דברייתא דתרומה משום הפקר הוא א"כ מקשה שפיר דהא באנס נמי יש לומר דכהפקר הוא כיון שאי אפשר להציל ומה שהובא במרדכי בשם מהר"מ שהקשה דשמא שאני אנס שאפי' אם כבר גזלה אכתי ברשותיה דמרא קמא קאי דקי"ל דסתם גזילה לאו יאוש בעלים הוא ומחמת זה מחלק בין גזלן עכו"ם לישראל וכבר כתבתי בסוגיא דמוכסן דבגזלן לא שייך לחלק מיהו לענ"ד נראה דלק"מ דאם הוא ביד האנס נהי דלא מייאש מיניה אפ"ה אינו יכול לחלל דלא גרע מהיה לו מעות בהר המלך דאינו יכול לחלל משום דבעינן וצרת הכסף בידך כדאיתא לעיל דף צ"ח ועוד דהא אמרינן להדיא דגזל ולא נתייאשו שניהם אינם יכולין להקדיש ובפרק מרובה משמע דהקדש וחילול שווין בדין זה ודו"ק:

בתוספות בד"ה וכל היכא דאיכא פסידא וכו' דקתני ובשמן לא יעשה כו' עכ"ל. ולפי פירש"י עפ"י גירסא שלפנינו לק"מ שפי' להדיא דשאני שמן דאיכא הפסד מרובה וכל השקלא וטריא אינו אלא בהפסד מועט וכל הסוגיא מיושב טפי לפי גירסא זו ופירושה וראיתי בספר קיקיון דיונה שהקשה על זו הגירסא דלפ"ז לא שייך שפיר מאי דקאמר לעיל כדאמר ר' ירמיה כשעקל בית הבד שהרי דברי ר"י לקמן נמשכים אחר השקלא וטריא על דבריו הראשונים ואין דבריו ברורים דבלא הקושיא ממתני' אברייתא נמי קשה מברייתא דכדי יין אברייתא דאנס כנגדו וצריך לאוקמי ברייתא דאנס ביכול להציל ע"י הדחק וא"כ קשה מברייתא דחבית של טבל וצריך לאוקמי כשעקל בית הבד וכו' א"כ שייך שפיר לשון כדאמר פי' דבלא הקושיא ממתני' נמי משני ר"י הכי בברייתא אחרת אמנם בגמרא דפוס קראקא נמצא ברש"י גירסא אחרת אלא שיש שם דברים מעורבין:

דף קטז עמוד א

תוספות בד"ה הכרעה וכו' ויש מפרשים הכא טעמא דתשפך משום דריחא מלתא עכ"ל. ולפ"ז הא דקאמר הכא ותקלה גופא תנאי היא לא קאי אב"ש אלא אב"ה ורבי ישמעאל בר' יוסי דב"ה דסברי תעשה זילוף נהי דסברי ריחא לאו מילתא מ"מ היה להם לחוש לתקלה אע"כ דלא חיישי ור' ישמעאל ע"כ טעמיה משום תקלה הוא וק"ל:

גמרא מ"ש רישא ומ"ש סיפא וכו' נראה דלאו לשון קושיא היא אלא התרצן גופא הוא דמסיק למלתיה דקאמר הא לא דמי אלא לסיפא והיינו משום דקשיא מ"ש רישא ומ"ש סיפא אלא ע"כ כדאמר רמי ב"ח משום דאפסדיה כוורי וא"כ במתני' נמי דאית ליה פסידא דמיא לסיפא וכן נראה מל' רש"י וק"ל:

שם בעי מיניה רב מרבי ירד להציל וכו' איתיביה השוכר את הפועל וכו'. ולפ"ז יש לתמוה דא"כ מאי קמיבעיא ליה לרב מעיקרא כיון דהוי סבר דדמי' להאי ברייתא דפועל ויש ליישב דודאי רב נמי סליק אדעתיה דיש לחלק ולומר דשאני התם דעביד שליח שליחותיה ועיקר האיבעיא שלו מעיקרא ע"כ היתה אם לאמר דמסתמא מה שהתנה ליתן לו דמי חמורו היינו אם יציל דוקא לפי שהוא סומך על דבריו שגמר בדעתו שבודאי יציל ואדעתא דהכי שכרו דאל"כ מ"ש מאיהו דידיה וא"כ לפ"ז אם לא הציל אפי' שכר טורחו נמי אין לו דהא הוי כאילו התנה בפי' או נימא שזה הכניס עצמו ג"כ לספק לשלם דמי חמורו של חבירו המועט כדי שיתעסק בכל יכלתו להציל את שלו וכיון שלא התנה בפי' אם לא תציל לא אתן אמרינן דמסתמא מעייל נפשיה לספיקא כיון שהלה יפסיד חמורו בודאי מחמת זה הספק וא"כ אף אם לא הציל יש לו ליתן דמי חמורו וע"ז השיב לו רבי דדמי חמורו אינו נוטל אבל שכרו מיהא נוטל וע"ז מקשה רב שפיר דכיון דשכרו מיהא נוטל אלמא דלא ה"ל כאילו התנה אם לאו לא אתן אלא מה שלא הציל מזל רע דידיה גרם ואינו בפשיעת המציל וא"כ יש לו ליתן שכרו משלם כמו בפועל וע"ז השיב רבי דלענין חמורו דגזים ודאי בדין הוא שיפסיד כיון שלא עשה שליחותו וכמ"ש דמסתמא לא כיון לתת דמי חמורו אלא משום שהוא סובר שזה יודע להציל יותר ממנו ובודאי יציל אבל לענין שכר טורחו ודאי נתכוון ליתן אף מספק דלו יהא אילו הכניס עצמו בזה הספק היה צריך לטרוח כנ"ל ועיין בסמ"ע סי' רס"ד כמה חלוקי דינים:

דף קטז עמוד ב

גמרא לא צריכא דאחוי וכו' ולפ"ז הא דנקט במתני' האי דינא בגזלן לאו דוקא אלא ה"ה באינש דעלמא נמי חייב בכה"ג כדמוכח כולה שמעתיה דלקמן אלא נראה דנקט גזלן לרבותא דאינש דעלמא המראה בשל אחרים פשיטא דחייב שהרי נתכוון להזיק בדבר זה אבל הכא שזה הגזלן היה מחזיק באותה השדה בחזקת שהיא שלו וכשמראה עליה אח"כ היינו ג"כ כאילו היא שלו וא"כ לא נתכוון להזיק באמירה זו וקמ"ל דאפ"ה חייב ועפ"ז יש ליישב קצת מאי דקשיא לי לגירסת הספרים דגרסי הכא כגון שאנסוהו עכו"ם ואחוי וכו' כמ"ש התוס' והיא גרסת הרי"ף וקשה כיון שזה הדין לא נזכר במשנה בפי' אלא מיתורא שמעינן ליה וא"כ מנ"ל דבאנסוהו מיירי דלמא דוקא במראה מעצמו מחייב מתני' אבל לא באנסוהו אבל לפמ"ש א"ש משום דלגירסא זו לא משמע להו רבותא בגזלן המראה מעצמו טפי מבאינש אחרינא ומש"ה אוקמוה באנסוהו דבכה"ג ודאי איכא רבותא בגזלן דאף על גב שמחזיק בשדה זו כאילו היא שלו וא"כ כשאנסוהו על שאר שדותיו הרי גם זו השדה ג"כ בכלל האונס כיון שראוהו מחזיק בה ולית ליה לאשתמוטי וקמ"ל דאפ"ה חייב וכ"ש באינש דעלמא דאע"ג שאנסוהו אית ליה לאשתמוטי ולומר איני יודע כ"ז נ"ל לכאורה ויש להביא ראיה מסברת הקדמונים אלא דמלשון רש"י שכתב והראה להם טלו קרקע זו של פלוני לא משמע כן ודו"ק:

דף קיז עמוד א

בפרש"י בד"ה נשא ונתן ביד חייב דהציל עצמו בממון חבירו מעצמו בלא אונס עכ"ל. מהמשך לשון רש"י נ"ל ברור דמ"ש רש"י הציל עצמו בממון חבירו הוא סוף דיבור ואח"כ מתחיל הדיבור מעצמו בלא אונס דאל"כ איפכא הו"ל למימר נשא ונתן ביד מעצמו בלא אונס חייב דהציל עצמו בממון חבירו אע"כ שהוא כמ"ש וכן יראה לי מל' רש"י שהעתיק הנ"י ע"ש ומהרש"א ג"כ רוצה לפ' כן וכתב דמלשון הנ"י לא משמע כן וכבר כתבתי שהוא להיפך אמנם מה שהפליג הנ"י מל' רש"י אפשט לשון הרי"ף שכתב דנשא ונתן ביד חייב היינו אפי' אנסוהו בפי' לישא וליתן ביד בממון חבירו אפ"ה חייב וכתב הנ"י דרש"י חולק וס"ל דבכה"ג פטור נ"ל שכיון בזה למה שפירש"י דנשא ונתן ביד חייב משום דהציל עצמו בממון חבירו ואי ס"ד דבאנסוהו לישא וליתן ביד ממון חבירו לא שייך לישנא דהציל עצמו בממון חבירו שהרי אדרבא עיקר האונס בא לו ע"י ממון חבירו אע"כ סובר הנ"י דלרש"י לא איירי הכא בכה"ג אלא כגון שאנסוהו על שלו והוא מעצמו נשא ונתן ביד בשל חבירו דבכה"ג הוי שפיר מציל עצמו בממון חבירו ואם לזה נתכוון הנמוקי יוסף באמת אין בזה הכרע מל' רש"י שהרי הרמב"ם כתב ג"כ זה הלשון דמציל עצמו בממון חבירו לענין נשא ונתן ביד אף ע"ג שסובר כדעת הרי"ף ע"ש ואין להאריך בזה שכבר האריכו הקדמונים בזה והנלע"ד כתבתי:

גמרא איתיביה ר' אבהו לרב אשי א"ל אנס הושיט לי כו' וזו אחת מראיות הרי"ף דאפי' בשאנסוהו לישא וליתן ביד בשל חבירו אפ"ה חייב דהכא בכה"ג איירי דאנסוהו על פקיע עמיר זה מדמקשינן מהכא עליה דרב אשי דאיירי באנסוהו ואפ"ה מחייב אי לאו דס"ד דה"ל כאילו קליא מעיקרא וכן במסקנא דמוקי לה דקאי בתרי עיברי דנהרא נמי איירי באנסוהו והחולקים על הרי"ף נדחקו ליישב דשאני הכא כיון דמסקינן דאיירי דקאי בתרי עיברי דנהרא א"כ לא הוי אונס גמור דהא אית ליה לאשתמוטי ולענ"ד שאין לו צורך לכ"ז אלא דברייתא איירי דלא אנסוהו כלל כדמשמע פשטא דמלתא דלא נקיט אנסוהו ואפ"ה מקשה שפיר עליה דרב אשי דהא הכא בברייתא לא הראה להם כלום אלא הם ראו מעצמם וא"כ אין לנו שום טעם לחייבו אלא משום שנשא ונתן ביד ואף ע"ג שהם היו יכולים ליקח בעצמם לסברת המקשה אפ"ה חייב וא"כ קשה לרב אשי דקאמר דטעמא דנתן ביד אינו מועיל לחייב היכא שהגזלן יכול ליקח בעצמו וע"ז משני שפיר דאיירי דקאי בתרי עיברא דנהרא והיינו נמי בדליכא אונס אלא שראיתי שהרמב"ן בס' המלחמות הקשה לפירוש רבינו אפרים שם דאיירי בדליכא אונס א"כ קשה פשיטא דחייב בתרי עברי דנהרא דגזלן גמור הוא והש"ך בסי' שפ"ח מיישב דסד"א דסתם אנס ה"ל כאילו אנסו בפירוש וקמ"ל דלא ע"ש באריכות ובנמוקי יוסף ובש"ג ודו"ק:

שם יתיב רב כהנא קמיה דרב שמטיה לקועיה מיניה. והיינו משום דמותר להורגו בידים וכל הקודם בו זכה כמ"ש הרמב"ם בפ"ח מהל' חובל ומזיק וקשיא לי שהרי הטעם בזה משום דהמסור הוי רודף גמור וניתן להצילו בנפשו וא"כ אמאי חייב המסור בתשלומין דהא ברודף קי"ל דפטור כששיבר כלים מהאי טעמא גופא כיון דניתן להצילו בנפשו ואין תשלומין במקום דחייב מיתה וכדאמרינן בבא במחתרת ויש ליישב לכאורה דשאני הכא כיון דאינו חייב מיתה אלא קודם שעשה מעשה אבל לאחר שעשה מעשה ומסר כבר אסור להורגו וא"כ חייב שפיר בתשלומין ואף ע"ז קשה דהא בהוחזק מסור אפילו כה"ג חייב כמ"ש הרמב"ם עצמו ועוד שהרמב"ם כתב תיכף אחר זה דין הרודף שפטור מתשלומין ויש ליישב:

דף קיז עמוד ב

תוספות בד"ה ואי לאו אדעתא דכספא אתו ואף ע"ג דאמרינן לעיל נשא ונתן ביד חייב עכ"ל. מלשונם משמע דסברי גם כן כשיטת הרי"ף שכתבתי לעיל דבנשא ונתן ביד בכל ענין חייב אפילו אנסוהו על אותו הדבר עצמו ומש"ה קשיא להו שפיר וצריכי לאוקמי דשאני הכא שעל מנת כן הפקידוהו אצלו משא"כ לדברי המפרשים בשיטת רש"י דנשא ונתן ביד גופא אינו חייב אלא כשאנסוהו על שלו והוא נשא ונתן בשל חבירו אבל אם אנסוהו לישא וליתן ביד בשל חבירו פטור א"כ אין מקום כלל לקושייתם דהכא כיון דאדעתא דכספא אתו ה"ל כאנסוהו על של חבירו ובדין הוא שיפטור אע"כ דס"ל כשיטת הרי"ף ואם כן יש לדקדק למה לא כתבו כלום לעיל על שיטת רש"י בד"ה נשא ונתן ביד ולפמ"ש שם דמלשון רש"י גופא אין הכרע ויש לפרשו כשיטת הרי"ף א"כ א"ש ועיין בבעל המאור ובמלחמות ה' ובנמוקי יוסף באריכות:

בגמרא א"ל אין לך פדיון שבוים גדול מזה. ויש לדקדק דהא ע"כ איירי הכא בדאמיד דאלת"ה מאי איריא משום דהוי פדיון שבוים ותיפוק ליה דאדעתא דכספא אתו וכמ"ש התוס' וא"כ נהי דמהני הטעם דאין לך פדיון שבוים גדול מזה לענין דאין כאן איסור להציל עצמו בממון חבירו מ"מ למה לא ישלם אח"כ כפדיון שבוים כיון שיש לו דהא אינש אמיד הוא ואפילו במי שפודה את חבירו מן השביה קי"ל בי"ד סי' רנ"ד שחייב לשלם אח"כ בע"כ אפי' אם פדאו שלא מדעתו כ"ש זה שלדעתו פדה עצמו במעות צדקה ולאו כל הימנו שיעשיר עצמו ויפדה עצמו ממעות הציבור ואולי יש לחלק וצ"ע:

דף קיח עמוד א

בגמרא ורמינהו מלוה משתלמת בכל מקום אבידה ופקדון אין משתלמין אלא במקומן. ולכאורה יש לדקדק דלמאי דס"ד עכשיו תקשה ליה מ"ש מלוה מפקדון ולמה יוגרע כח המלוה שצריך לקבלם במדבר טפי מבמפקיד ואדרבא הרי הלוה חייב באונסין עד שיבא ליד המלוה משא"כ בפקדון ויש ליישב דשאני הלואה שאפי' אם קבע לו זמן יכול הלוה לפורעו תוך הזמן כדאמרינן בטור ח"מ סי ע"ד והטעם משום דעיקר קביעת הזמן לטובת הלוה הוא וא"כ ה"ה הכא דקס"ד כיון שאין הסכנה ידועה במקום התשלומין ומש"ה יכול לפרוע בע"כ דפרעון בע"כ הוי פרעון אבל בפקדון שעיקרה לטובת המפקיד היא דמה"ט אין להחזיר הפקדון תוך זמנו בע"כ וקס"ד דמה"ט גופא א"י להחזיר לו במדבר מיהו לענין אבידה לא שייך לחלק בכה"ג דאבידה ודאי יכול להחזיר בכל זמן שירצה דהתורה ריבתה השבות הרבה לכך נראה כפירוש הרמב"ן בספר המלחמות דהמקשה ס"ד דבאבידה ופקדון כיון דמעיקרא עשו בפשיעה שהוליכו החפץ המוטל עליהם לשומרו למקום מדבר וסכנה לכך אינם יכולים להחזיר ג"כ אבל בהלוואה לא שייך תחילתו בפשיעה דמלוה להוצאה ניתנה וברשותיה קאי וע"ש באריכות:

תוספות בד"ה והלה אומר איני יודע כו' אבל איני יודע אם החזרתי לך חייב לכ"ע כמו רישא דמתני' כו' עכ"ל. נראה כוונתם דלא תימא דלמסקנא דאוקמינן אליבא דר"ה ורב יהודה דמתני' איירי בבא לצאת י"ש א"כ יש לומר דה"ה לרב נחמן ור' יוחנן נמי מפרשינן רישא דמתני' בבא לצאת ידי שמים דפשטא דמילתא איירי בדלא תבעו ליה וקס"ד דדוקא בכה"ג דלא תבע ליה דה"ל שמא ושמא שייך לחלק בין א"י אם הלוויתני לא"י אם החזרתי לך לענין בא לצאת י"ש וכמ"ש רש"י בד"ה לצאת ידי שמים אבל בדתבע ליה דה"ל ברי ושמא ואפ"ה פטרי ר"נ ור"י מדיני אדם והטעם שאין הב"ד יכולין להוציא ממון מחזקתו מספק וא"כ י"ל לכאורה דמהאי טעמא שייך ליפטור מדיני אדם אפי' בא"י אם החזרתי וע"ז כתבו התוס' דלא אמרינן הכי אלא דר"נ ור"י גופייהו מודו באיני יודע אם החזרתי דאינהו מוקי למתני' בדיני אדם ואפ"ה מחלק בין איני יודע אם הלויתני לאיני יודע אם החזרתי ומייתי ראיה מלשון המקשה דלא ס"ד אוקימתא דלצאת ידי שמים ואפ"ה מקשה דוקא מסיפא לר' הונא ור' יהודה ולא מקשה מרישא לר' נחמן ור"י אע"כ דפשיטא ליה דרב נחמן ור"י מודו באיני יודע אם החזרתי וא"כ לתרצן נמי הכי הוא דהא לא אשכחן דפליגי בזה ודו"ק מיהו בירושלמי מצאתי דר"י גופא מוקי למתני' דהכא בבא לצאת ידי שמים ולפ"ז היינו כדפרישית דפשטא דמתניתין משמע דאיירי דלא תבע ליה אפ"ה עיקר הדין שכתבו התוספות דבאיני יודע אם החזרתי חייב כשהלה תבעו ומוכרח מכמה משניות ומסוגיא ערוכה בש"ס והטעם כמ"ש הרי"ף ז"ל דאין ספק מוציא מידי ודאי (ועי' במהדורא בתרא):

בגמרא איתמר נמי אמר רחב"א א"ר יוחנן כו' וקשה דמאי ראיה מייתי דלמא שאני התם שהתובע אומר ברי מש"ה חייב לצאת ידי שמים משא"כ בשמא ושמא ורש"י כתב ליישב בדוחק ועדיין צ"ע ולכאורה יש לפרש דסיוע אאוקימתא דר"ה קאי משום דמשמע דהא דלר' יוחנן לא משמע ליה לפרש רישא דמתני' בבא לצאת ידי שמים ע"כ היינו משום דקשיא ליה דא"כ בסיפא נמי יש לחייב לצאת ידי שמים אבל בלא"ה הוי מוקי ר' יוחנן נמי רישא לצאת ידי שמים אבל מדיני אדם פטור באיני יודע אם החזרתי כמו באיני יודע אם הלויתני כמ"ש לעיל דמסברא אין לחלק אע"כ משום סיפא לא מפרש לצאת ידי שמים וע"ז מייתי הש"ס סיוע דלא אמרינן הכי אלא לר"י גופא פטור בסיפא אפי' לצאת ידי שמים ומוכח כן מדקאמר ר"י במנה לי בידך דחייב לצאת ידי שמים ולא אשמעי' אפי' שלא ע"י תביעה אע"כ דבכה"ג פטור לכ"ע ודו"ק:

בפירש"י בד"ה ושמואל אמר כו' ורישא בשהכירו בה הבעלים וכו' מדקתני סיפא לא ידעו עכ"ל. לכאורה יש לתמוה למה לא כתב רש"י כן לעיל במילתא דרב דלדידיה נמי צריך לפרש כן ויש ליישב דלרב כיון דחיובא דרישא היינו אפי' כשמנה את הצאן ובסיפא קתני דמנין פוטר א"כ מילתא דפשיטא היא דרישא איירי בדידע וסיפא בדלא ידע דזה עיקר החילוק דהכא חייב והכא פטור אבל אליבא דשמואל דלדינא אין חילוק בין רישא לסיפא אלא רישא איירי בלא מנין וסיפא במנין וא"כ לא משתמע כלל מלישנא דמתני' דאיירי מגונב לדעת לכך הוצרך רש"י לפרש דאפ"ה משמע שפיר דרישא בלדעת והיינו מדנקט בסיפא לא ידע ולא נקט לה ברישא והוי קאי שפיר אכולה מתניתין אע"כ משום דעיקר דינא דרישא היינו בלדעת וק"ל:

דף קיח עמוד ב

בגמרא מ"ט דרב חסדא הואיל ואנקטי ניגרא ברייתא. ואין להקשות תינח היכא דנגנבה ברשות הבעלים דחייב הגנב הראשון מהאי טעמא אבל כשמתה ברשות הבעלים אמאי נקט מתני' דחייב הגנב די"ל דכיון דהאי פשיעה לענין גניבה לא הוי השבה כלל וקאי לגמרי ברשותיה כדמעיקרא כ"כ התוי"ט:

שם לימא כתנאי כו' מאי לאו בסלע לדעת כו'. רוב המפרשים גורסין מאי לאו בסלע לדעת פליגי בדרב ושמואל ובטלה שלא לדעת פליגי בדרב חסדא ור"י והכל מל' המקשה ופירושו דע"כ משמע ליה דבהכי איירי דסתמא דמילתא הכי איתא כמ"ש התוספ' ועוד דאי אפשר כלל לאוקמי בענין אחר וכמ"ש בעל המאור דהא האי טלה דברייתא ע"כ א"א לפרש דאיירי בלדעת דא"כ מ"ט דר' ישמעאל דסבר למקום שגנב יחזיר דהא כולהו אמוראי מודו דבלדעת צריך מיהת מנין אלא ע"כ דטלה איירי שלא לדעת וכן סלע דברייתא א"א לפרש דאיירי שלא לדעת דא"כ מ"ט דר"ע דאמר צריך דעת דהא כולהו אמוראי מודו דשלא לדעת מנין פוטר ור"ח לא פליג אלא בבעלי חיים דוקא אע"כ דאיירי סלע לדעת אלא דלפ"ז קשיא לי מאי לימא כתנאי דקאמר דהא ליכא שום אמורא דמצי לאוקמי מילתיה כחד מהנך תנאי לבד מדר' יוחנן דס"ל לגמרי כר' ישמעאל דבסלע לדעת קאמר דיחזיר למקום שגנב והיינו דפוטר במנין כדרב יצחק ובטלה שלא לדעת קאמר נמי יחזיר למקום שגנב והיינו משום דשלא לדעת אפילו מנין אינו צריך אבל מילתא דר"ע דקאמר בשניהם צריך דעת בעלים הוי דלא ככולהו אמוראי ועוד דכל הני אמוראי דאמרי בשלא לדעת מנין פוטר דאמרי כמאן דאי רבי ישמעאל הא קאמר דאפי' מנין אין צריך ואי ר"ע הא קאמר דלא סגי במנין ובאמת צ"ל לפ"ז דהאי לימא כתנאי אין פירושו כמו בכל דוכתי דבעי למימר דפלוגתא דאמוראי היינו לגמרי כפלוגתא דתנאי מר אמר כמר ומר כמר אלא בל' קושיא היא דמקשה הא האי מילתא דפליגי הני אמוראי מצינו דפליגי בהו תנאי ומיתוקמא דלא כוותייהו אלא רבי יוחנן לחוד קאמר כרבי ישמעאל ואינך אמוראי דלא כחד והא דקאמר בפלוגתא דרב ושמואל קמיפלגי וכן בפלוגתא דרב חסדא ור' יוחנן לאו משום דס"ל להני תנאי כהני אמוראי אלא דפליגי בהאי מילתא דאיירי בה אינהו ומיהו קשה דמילתא דשמואל למה נזכר כלל דהא במאי דקאמר לדעת מנין פוטר אין זה דשמואל אלא רבי יוחנן ור"ח נמי ס"ל הכי ובמאי דקאמר שלא לדעת מנין פוטר לא ס"ל לגמרי להנהו תנאי וצריך לומר דשמואל אגב גררא נקט וה"ה לרב חסדא ולר' יוחנן. ומעתה נבוא לבאר גירסת הספרים שלנו דגרסינן מאי לאו בסלע לדעת והתרצן משני לא בטלה שלא לדעת וא"א לפרש כפירוש מהרש"א דהמקשה דקאמר סלע לדעת סבר דטלה נמי איירי לדעת דומיא דסלע והתרצן משני להיפוך סלע דומיא דטלה דלשון הש"ס לא משמע הכי ועוד דמאי ס"ד דבטלה לדעת קאמר רבי ישמעאל יחזיר למקום שגנב דהא לכולהו אמוראי צריך מיהת מנין וכן להתרצן קשה אליבא דר"ע דאמאי מצריך בסלע שלא לדעת דעת בעלים דהא לכולהו אמוראי מנין פוטר מיהת ועוד קשה נמי אמאי נקט המקשה שמואל טפי מדר' חסדא ור"י דס"ל כשמואל לענין סלע לדעת. והנראה לפענ"ד דאף לפי גירסא זו צריך לומר דבין לסברת המקשה ובין למאי דמשני איירי סלע דברייתא לדעת וטלה שלא לדעת אלא דהמקשה סבר דעיקר פלוגתא דרבי עקיבא עליה דרבי ישמעאל היינו דוקא בסלע לדעת אבל בטלה שלא לדעת לא פליג ר' עקיבא וס"ד למימר הכי משום דא"א לומר דבתרווייהו קאמר ר' עקיבא דצריך דעת בעלים דהא לא מצינו לחד מהני אמוראי דסבר הכי אלא ודאי דלא איירי אלא בסלע לדעת וא"כ מוכח דבטלה שלא לדעת ס"ל לר' עקיבא דמנין פוטר דא"ל דסובר לדעת צריך דעת ושלא לדעת אפי' מנין אין צריך דא"כ אכתי הוי ר"ע דלא ככולהו אמוראי אלא ודאי דבשלא לדעת סבירא ליה דמנין פוטר וא"כ מדלא פליג בהדיא בהא עליה דר"י מכלל דר"י נמי דקאמר בטלה שלא לדעת יחזיר למקום שגנב היינו דרשאי לעשות כן ויצא ידי השבה ויפטר בכך אם ימנה אותן הבעל הבית בסוף וא"כ הוי לגמרי דומיא דסלע לדעת דבתרווייהו מנין פוטר והיינו לגמרי כשמואל ורבי עקיבא סובר דבסלע לדעת לא יצא כלל ידי השבה אלא כשמחזיר לדעת בעלים והיינו מגזירת הכתוב שצריך להחזיר לידו ממש והכי משמע לישנא דר' ישמעאל ור' עקיבא דעיקר פלוגתייהו לענין אי יצא ידי השבה אלא דממילא אמרינן כיון דלא יצא ידי השבה חייב עדיין באחריותו והיינו נמי טעמא דרב כדפרשינן לעיל במילתא דרב להדיא אבל לענין טלה שלא לדעת לא איירי ר' עקיבא וממילא דמודה לרבי ישמעאל דמנין פוטר וא"כ לפ"ז הוי שפיר כתנאי לגמרי רב כרבי עקיבא ושמואל כר"י וכן נראה מל' רש"י והתרצן דוחה דאיכא למימר להיפוך דדוקא לענין טלה שלא לדעת פליגי דרבי ישמעאל סבר כר' יוחנן דאפי' מנין אין צריך כפשטא דלישנא דיחזיר למקום שגנב וע"ז פליג רבי עקיבא וקאמר צריך דעת בעלים דוקא ואפי' אי מנה אותם לא הוי לדעת בעלים כיון דאנקטי ניגרא ברייתא אבל לענין סלע לדעת דקאמר רבי ישמעאל דמנין פוטר מודה ליה רבי עקיבא דהא בכה"ג נמי דעת בעלים מקרי וא"כ הו"ל לגמרי ר' ישמעאל כר"י ור' עקיבא כר"ח וכוונת המתרץ דבשום ענין לא תוקמי כתנאי דזיל הכא קמדחי ליה וזיל הכא קמדחי ליה כסוגית הש"ס בכל דוכתי כנ"ל נכון מאד לפי גירסת הספרים שלפנינו ודוק היטב:

שם אמר רב זביד כו' כ"ע לא פליגי כדר"ח והכא בשומר שגנב מרשותיה פליגי דרבי עקיבא סבר כלתה ליה שמירתו ופירש רש"י בד"ה ר"ע סבר כו' דהא הוי ליה גונב שלא לדעת וצריך דעת ולא אמרינן סגי בדעת שומר עכ"ל. ויש להקשות הניחא בטלה פליגי שפיר בהכי אבל בסלע לא שייך לאוקמי פלוגתייהו בהכי דגנב מרשותיה דא"כ ה"ל שלא לדעת ומ"ט דרבי עקיבא דמצריך דעת בעלים דהא ר"ח גופא לא קאמר דשלא לדעת צריך דעת אלא בב"ח דוקא ויש ליישב דנהי דבסלע שלא לדעת לא קאמר ר"ח דצריך דעת מכל מקום מנין מיהא בעי כרב ושמואל וא"כ לרבי עקיבא דאמר כלתה ליה שמירתו דשומר א"כ אפי' כמנין לא הוי כיון שהבעלים לא מנאום ומש"ה חייב ולפ"ז לשון רש"י לרווחא דמילתא כ"כ ובעל המאור וספר מלחמות האריכו בזה מאד ע"ש:

שם ולוקחין מהם חלב וגבינה במדבר אבל לא בישוב. ויש להקשות דחלב ניחא דאין לוקחין בישוב כפירוש רש"י דשל בעלים הוא אבל גבינה הא קנינהו הרועה בשינוי מעשה כדאמרינן דלוקחין מהם בגדים תפורין מטעמא דקני בשינוי ויש ליישב דבאמת בדבר שהוא בחזקת גנוב אף אם קנאו בשינוי אפ"ה אסור לכתחילה לקנות ממנו משום דה"ל כמסייע ידי עוברי עבירה כדאיתא בחו"מ סי' שנ"ח והא דשרינן ליקח מהם בגדים תפורים היינו דלאו ודאי גניבה נינהו דשמא לקחו הצמר משלהן לעשות בגדים כדרך בעלי אומנות וכיון דליכא אלא ספק שרי מטעמא דשינוי אבל בגבינה שאין דרך לקנות חלב ולעשות גבינות א"כ הגבינות שנמצאות ברשות הרועה ודאי גניבה הם ומש"ה לא מהני בהו שינוי דמכל מקום מסייע ידי עוברי עבירה כנ"ל עוד מצאתי תירוץ אחר דשאני גבינה שדרך הרועים לעשותן ולהביאן לבע"ה וא"כ לאחר השינוי ברשותא דמרא קאי:

דף קיט עמוד א

בגמרא וכ"ת הני מילי היכא דקעביד בידים אבל גרמא לא ת"ש אל שאול ואל בית הדמים כו'. והא דלא מייתי מהאי לחודא דאיכא למידחי דשאני התם דקיפח פרנסתם לגמרי דעיקר פרנסתם היה מן הכהנים ומש"ה ודאי הוי ליה כאילו הרגן אבל בגוזל ש"פ אף על גב דעדיין יש לו רב סד"א דלא קמ"ל מקרא דכל בוצע בצע דמשמע בכל ענין ה"ל כאילו נוטל נשמתו ואייתי נמי קרא דאכול קצירך משום נפש בניו ובנותיו וקרא דמחמס בני יהודה דאף על גב דיהיב דמי וא"כ איצטריך לאתויי כולהו ועי"ל דמקרא דשאול לחוד ליכא למילף דהוראת שעה היתה מפני קדושת השם כדמצינו שהומתו בנים על אבות מה"ט גופא כדי שיאמרו מה אלו בני מלכים שפשטו ידיהם בגרים גרורים כדאיתא פרק הערל להכי הוצרך לאתויי נמי מאינך קראי וק"ל:

בפרש"י בד"ה בגליל העליון שהשמן שם ביוקר עכ"ל. נראה דרש"י אזיל בזה לשיטתו שפירש כן בכ"מ דבני גליל עניים הם ומקפידים על דבר מועט והלכך הוצרך לפרש כאן דלרבותא נקט גליל העליון אבל להתוספ' שהשיגו עליו בכמה מקומות והעיקר בסוף פרק כירה גבי בגלילא שנו וכתבו משום דהשמן היה מצוי להם הרבה כדמשמע פ"ק דסנהדרין וא"כ נקט הכא גליל העליון לאורחא דמילתא דשמן מצוי שם וק"ל:

דף קיט עמוד ב

בגמרא ובכל מקום לוקחין מהם כר מלא מוכין כו' מ"ט דקנינהו בשינוי. ואע"ג דשינוי החוזר לברייתו הוא דאי בעי סתר ליה לכר והדר ה"ל מוכין כדמעיקרא ואמרינן פרק הגוזל קמא דבכה"ג לא הוי שינוי מכל מקום מותר לקנות מהן כיון דלאו ודאי גזל הם אלא מספק לא מחמרינן בהו כולי האי וסגי אפי' בשינוי גרידא כ"כ המ"מ והב"ח בחו"מ סימן ש"ס נחלק עליו וכתב דבכה"ג לא הוי שינוי החוזר עיין שם באריכות וק"ל:

סליקא להו חידושי בבא קמא בסייעתא דשמיא ובעזר שוכן רומא.