ש"ך על חושן משפט קמ


סעיף א

 דין חזקה בחזקות עיין בתשו' מהרא"ן ששון סימן קט"ו וסימן קל"ז וע"ש סימן רל"א ובתשו' ן' לב ספר ב' סי' ע"א ובתשו' מהרשד"ם ר"ס רכ"ח וסי' רנ"ב וסי' ע"ר וסי' רע"א:

 כן דעת התוס' והרא"ש גבי עובדא דרבא בר שרשום ע"ש וכ"כ הרמב"ן שם בשם ר"י הלוי וכן בעל העיטור דף פ"ה ע"ד:

 וה"ה שבועת המשנה:

סעיף ב

 עיין בתשו' רשב"א סי' תתקי"ו מפ' כן לעובדא דרבא בר שרשום ע"ש וכן הוא בהה"מ פ' י"א ופ' י"ד מטוען שיש חולקין על הרמב"ם וכן הוא בחדושי הרמב"ן גבי עובדא דרבא בר שרשום ובנ"י שם הביא דעה הראשונה ודעת החולקין עיין בתשו' ר"י לבית לוי סימן כ"ב:

 והעיקר כסברא ראשונה כדמוכח בכמה דוכתי מיהו כ' בהגהת אשר"י פרק חזקת הבתים בשם ה"ר אברהם חדליק דאדם שקנה קרקע מחבירו ויש לו שטר ובתוך ג' שנים טען המוכר חזרת ומכרת לי והלוקח מוחזק בקרקע א"צ לישבע היסת ואפי' אין לו שטר אלא שטען א' על חברו מכרת לי קרקע ואין מוחזק בו ואין לו שטר ובלבד שמשיב להד"ם וכן הוא במרדכי פרק שבועות הדיינים מפסקי הר' חזקי' וצ"ע:

סעיף ה

 עיין בב"ח ובתשו' מהר"מ מלובלין סי' ל"ו ובתשו' רמ"א סי' ק"ט ובתשו' ר"י לבית לוי סוף סי' ב' דף י"ב וי"ג ובתשו' ר"ש כהן ס"ב סי' מ"ט:

סעיף ח

 נראה לפע"ד דלאו שמא ממש קאמר דא"כ קשה תרתי חדא דהא טעמא דלא הוי חזקה במפוזרות בע"כ הוא משום דמצי המערער לומר כשבאתי שם מצאתי ביתי ריקן ולכך לא מחיתי וכמו שפי' רשב"ם גבי באתרא דמוברי באגי וא"כ מה יטעון בשמא הא ה"ל לבא שם ולראות אם דר בו וע"ק אם איתא דטענ' שמא מהני א"כ אפילו בלא רוכלים אמאי לא טענינן ליה הא בכל מקום צריכים הב"ד לדרוש ולחקור העדים יפה שלא נוציא על פיהן שלא כדין כי שמא אינם יודעים על הלילות וכך הקשה ריב"ם על רשב"ם וכמ"ש התוס' אלא שהתו' כתבו דלאו פירכא היא דכיון שהעידו על הימים אפילו יאמרו אין אנו יודעים על הלילות מסתמא כיון שדר בימים דר נמי בלילות אם לא שטוען המערער שבודאי לא דר עכ"ל והיינו דוקא לשטת רשב"ם דמצריך שיטעון המערער ברי הלכך כ"ז שאין טוען ברי א"צ העדים לידע אם דר בלילות דמסתמא דר בו ג"כ בלילות אבל לשטת הרמב"ם דאפילו בשמא צריכים העדים לידע שדר בלילות אלמא דלא אמרי' מסתמא דר בו ג"כ בלילות וא"כ הדר' קושיא לדוכת' אמאי לא נטעון ליה אפילו בלא רוכלין א"ו האי טענת שמא דהרמב"ם לאו טענת שמא ממש הוא אלא שטוען הייתי שם כמה פעמים בלילות ולא מצאתיו ושמא הוא מפני שלא דר בה כלל בלילות ולכך לא מצאתיו ואע"פ שהמחזיק יכול לטעון שלכך לא מצאנו כי יצאתי פעמים לעסקי מ"מ כיון שהמערער טוען שהוא בא כמה פעמים לביתו ולא מצאו צריך המחזיק לברר שדר בו בלילות דאל"כ יוכל המערער לטעון שבשביל כך לא מחיתי אבל אי לא טען המערער כלל שהיה שם ולא מצאו לא טענינן ליה רק ברוכלין ולהרשב"ם אפילו טוען המערער הייתי שם כמה פעמים ולא מצאתיו לא טענינן ליה דמ"מ הוי טענת שמא דיכול להיות דבאותן פעמי' יצא לעסקיו עד שיטעון המערער אני יודע שלא דר בו בלילות דהיינו הייתי שם בכל הלילות ולא מצאתיו או ראיתיו יוצא משם אחר שישנו השכנים וכה"ג אבל להרמב"ם א"צ שיטעון כן אלא כדפי' כן נלפע"ד ודוק ונ"ל עיקר בש"ס כהרמב"ם וכ"כ הרמב"ן בחדושיו וכן הסכים ה' המ' ועיין עוד ברמב"ם שכ' דאפילו באו עדים ואמרו לנו השכירו ואנו דרנו ביום ובלילה וטען המערער ואמר יביאו עדים שיעידו שדרו בו ביום ובלילה צריכין אלו השוכרי' להביא ראיה כר ופי' המ"מ דבריו אפי' אם עדיין השכירות בידו שכיון שזה הדבר תלוי בשוכרין עצמן חשובין כנוגעין ומסיק המ"מ וכ' דהראב"ד וגם אחרים חולקים עליו בזה ושכן נראה לו והעתיקו ג"כ בסמ"ע ולפעד"נ גם הרמב"ם מיירי כשנתנו השכר ולא הוצרך לבאר לפי שסמך עצמו אמ"ש בה' עדות וגם הראב"ד לא בא להשיג אלא לפרש דבריו וגם בש"ס מפרש הרמב"ם דאמר מר זוטרא ואי טעין כו' קאי אהיכא דאין השוכרין עצמם יכולין להעיד כגון שנתנו השכר הלכך אי טעון אם [ואמר] יביאו השוכרי' עדים שדרו בו ביום ובלילה טענתו טענה ע"ש ודוק (וכן משמע בס' ת"ח שכן הוא כוונת הרמב"ם ע"ש):

 או עדים השוכרי' וכן הוא ברמב"ם:

 גם בזה נ"ל עיקר בש"ס כהרמב"ם דאל"כ הל"ל ומודה ברוכל המחזיר כו' ומדנקט מעיקרא ברוכלים לשון רבים ובתר ה"ק אע"ג דלא טען ל' יחיד משמע דרוכלים קאי אהדרי' בו ודוק ע' בתשו' ר"ל ן' חביב סי' קל"ב:

 ע' בסמ"ע סק"י עד דמ"ש הפוסקים ומור"ם בשם ר"ת כו' היינו דוקא אמר כן לשכינים כו' אין זה לפענ"ד דמה לי עדים דעלמא ומה לי שכינים וכן משמע פשט לשון מור"ם ופוסקים דאומר כן לעדים אחרים והכי מוכח מל' התו' ועוד דא"כ מאי קאמר מר זוטרא ואי טען ואמר כו' הא היינו הך דאביי ואי בא לפרושי מילתא דאביי לא הל"ל ואי טען אלא הל"ל אמר מר זוטרא הני מילי אי טען כו' אלא ודאי ה"ק מר זוטרא הא דבעי אביי שיבבי וכן רבא בעדים דעלמא שיאמרו אנן אגרינן מיניה היינו דוקא אי לא טעין אבל אי טעין ליתי תרי סהדי וליסהדו לי כו' והכי משמע מלישנא דאי טען ואמר ליתי תרי סהדי וליסהדו לי משמע דאעדים דעלמא קאי:

 ולי נראה דאם המערער טוען ברי לא הוי חזקה דכבר כתבתי דפי' הרמב"ם עיקר בש"ס אפי' בשמא וכן הסכים ה' המ' והרמב"ן בחדושיו ועוד דבטוען ברי ה"ל ר"ח יחיד דכבר הסכימו ריב"ם ורבינו יונה והר"ן ונ"י והרשב"ם וכן דעת ראב"ן וכן הוא בתשו' רשב"א שהביא ב"י שכן קבל ושכן עיקר וכ"כ בהגהת מיי' שריב"ם וריצב"א דחו פי' ר"ח ור"ת וגם באביאסף דחה פי' ר"ת וכן נראה שם דעת הגה' מיי' וכן עיקר ואולי גם הרב בהגהה לא כ' שכן ראוי להורות אלא אמקומות ב"ה וכה"ג דבהם נ"ל דגם הרמב"ם ורשב"ם וסייעתו מודים ודו"ק וכן ס"ל הרשב"א בתשובה להדיא כרשב"ם ובמקומות של ב"ה ובכה"ג כמ"ש הר"ב אבל מדברי העיר שושן נראה דהרב אכוליה קאי ע"ש ומ"מ לדינא נ"ל עיקר כמ"ש עיין בבעל העיטור באריכות ותו נ"ל דאף ר"ח ור"ת לא פליגי ארשב"ם לענין דינא שהרי לא הוזכר בתוס' והרא"ש ובשום פוסק דר"ת ס"ל דאפי' אם טוען המערער ברי לי שלא דר בלילות לא מהני רק שכתבו בשם ר"ת שפי' דאם טוען המחזיק העידוני בסתם שדרתי בו ג' שנים בחזקת ימים וחזקת לילות מהני ומשמע דמיירי בסתם שאין המערער טוען ברי לי והיינו שכ' הרא"ש גם פירשב"ם והאריך בפירושו ע"ש משום דלענין דינא לא פליגי והטור שכ' בשם ר"ת דאפי' טוען המערער ברי לי שלא דר בלילות מספיק אם העדים מעידים בסתם לא ידעתי מנ"ל הא ודבריו צל"ע:

סעיף ט

 וכתב ר' ירוחם נתיב י"א ח"ב שכן עיקר:

 ולעיל סימן ל"ז לא כ' המחבר אלא סברא הראשונה וכן פסק הב"ח כאן ובסי' קכ"א סעי' י"ב ע' בתשו' ר"ש כהן ס"ג סי' פ"ח:

סעיף י

 ור' ירוחם כ' בשם תשו' הרשב"א דכיון דליכא מערער קמן מקבלין וע' שם בנתיב י"א ח"ב:

סעיף יא

 אבל אם המערער יודע אינם נאמנים במגו דהא אי אמרי לא דרנו בה מעולם הוי מכחיש להו כן הוא בתוספות ומשמע אע"ג דלית ליה למערער עדים שדרו בה ואע"ג דבעלמא אמרינן מגו כה"ג אע"ג דהוי מכחיש ליה אמרינן מגו מאינו מעיז למעיז וכמ"ש לעיל סי' פ"א סעיף כ"ג וסי' ק"י ס"ב הכא כיון דעדים נינהו ואי הוי מכחיש להו הוי בעי אשתבועי לא הוי עדות דנוגעים הן דאי הוי אמרי לא דרנו הוה בעי אשתבועי וכל עד שצריך שבועה אינו עד וכדלעיל סי' קכ"א ע"ש כן נראה לפי ענ"ד. והטור חולק על זה אבל התוס' כתבו דברי ר"ח גם הרמב"ם הסכים עמו לדינא וכ"כ המרדכי מיהו איכא למימר דלאו מגו הוא דמסתפו דילמא ידיע מילתא או אתו סהדי דדרו בה וכ"כ הרמב"ן שם בתחלה וגבי רבי' ירוחם בני"א ח"ב הביא דברי ר"ח וכ' ולפי שאר הפוסקים עדיין נוגעים בעדותן הן וכן עיקר עכ"ל ואולי לזה כוון הטור אלא שלשונו קצת מגומגם ע"ש:

סעיף יב

 ועיין מ"ש בסמ"ע ס"ק ט"ו ודברי הב"ח הם נכונים יותר ע"ש:

סעיף יג

 דקי"ל כריב"ק דאמר דעידי ממון מצטרפין ואפילו בקרקע וע"ל סי' ל' ונראה דבזה דאחד דר בו אג"ה וא' בד"ו לכ"ע אפילו שכרו בלא שטר הוי חזקה כו' עכ"ל סמ"ע ר"ל אף לרשב"א אבל מ"מ להראב"ד צריך שטר וכמ"ש לעיל ולא דק בלשונו ודוק ועיין בב"י שמביא תשו' הרשב"א כהרבי יונה עיין בתשו' ר"ש כהן ס"ב סי' ו':

סעיף יד

 וכ"כ המ"מ בשם ר"י מאגש וקצת מפרשים ונ"י וכן מוכח דעת רשב"ם וכ"כ הרמב"ן:

סעיף טו

 ולפע"ד נר' עיקר בש"ס דרב נחמן בשנוי' דרחבה הדר משנוי' קמא ולא כהטור ועוד נ"ל עיקר כהרמב"ם וכהרי"ף וכשנויי' דרב פפא ורבינא ונראה שחסר בהרא"ש שנויא דרבינא דאל"כ תימא היאך שבק רב פפא ורבינא דהן בתראי וכן נראה בברטנורא ומ"ש ב"י בכאן אינו נ"ל עיקר ועיין בריב"ש סי' רמ"ח ג"כ במ"ש דרב נחמן הדר משנויא קמא ע"ש ודוק:

 נ"ל להגיה על בעל החצר עיין בתשו' ר"מ אלשיך סי' צ"ד ובתשו' מבי"ט ח"א סי' ק"ט: