ש"ך על חושן משפט שצא


סעיף ז

 אין לפרש הטעם דכיון דאין לו לשלם חייב מטעם דראובן ה"ל שלוחו של לוי דהא לוי לא צוה לראובן לעשות כן ועוד דאפי' אין לו לשלם אמרינן אין שליח לדבר עבירה וכמ"ש לעיל ר"ס קפ"ב ורצ"ב ובמע"מ פ' כיצד הרגל כ' הטעם וז"ל וטעמא אע"ג דפקח בר תשלומין הוא מ"מ כיון דליכא לאשתלומי מיניה חייב אידך לשלם כר' נתן דכל דין שותפים יש לשנים שהזיקו ביחד עכ"ל וקשה דהרי הטו' לקמן ס"ס ת"י השיג על הרמ"ה בעל סברא זו וכ' ואין נראה דלא מחייב ר' נתן היכא דליכ' לאשתלומי מאידך כו' והוא דעת הי"ח שהביא המחב' שם א"כ יהיו דברי הטו' סותרים זא"ז גם סותרים לדברי הרא"ש פ' כיצד הרגל שהוציאו הט"ו דבריהם שבכאן ממנו אלא נ"ל דשאני הכא כיון שהמושיט לא הזיק כלום רק שהושיט לפי פרה ואז היה עדיין בעין בשלימותו וא"כ הפרה עשתה כל ההיזק והמושיט לא ה"ל רק כגזלן דמעידנא דאגבי' ה"ל שולח יד בדבר שאינו שלו דה"ל גזלן א"כ ה"ל כגוזל ומאכיל דרצה מזה גובה רצה מזה גובה דלעיל סי' שס"א ס"ה אלא דאם יש לו לשלם כיון דעכ"פ חייב המושיט מטעם מזיק ובעל הפרה לא הזיק בידים שהרי אלו לא הושיט לא אכל' לכך גוב' מהמושיט ודוק:

סעיף ח

 בהרא"ש פ' הגוזל קמא כתב גבי אוקימת' דרבינא בצבע הקוף צמר בסמנין וז"ל דדוקא כשגופו נהנה ע"י אחר או ממונו נהנה מחבירו ע"י מעשה של ממונו כמו אכלה מצדי רחבה ונפלה לגנ' אז משלם מה שנהנית אבל כשממונו נהנה ע"י אחר פטו' עכ"ל והוא כתירוץ הראשון של התוס' שם דף ק"א ע"א מוכח דאם תחב לה אחר אוכלין לתוך פיה פטו' לשלם מה שנהנית (ודל"ד לעיל ס"ז דהתם משלם מה שהזיקה דהוי פשיעה וכ"כ בספר מע"מ פ' הגוזל שם) וכ"כ מהרש"ל פ' הגוזל סי' כ"ח דהתוחב אוכלין לתוך פיו של בהמתו אינו משלם כלום מה"ט ומ"מ נ"ל דמיירי שתחב אוכלין של אחרים ופטור מן בעל האוכלין אבל אם תחב אוכלין שלו חייב לשלם לו דלא גרע מיורד שלא ברשות וטעמא ביורד שלא ברשות כיון שמתכוין להשביח חייב לשלם לו יציאותיו ודוק ומיהו כ"ז לשנויא קמא דתוס' אבל תמיהני על הרא"ש ומהרש"ל דהא התוס' מסקי שם וז"ל א"נ הנאה דהכא לא חשיבה הנאה שאינו אלא נוי בעלמא יותר עכ"ל כלו' משום דחזיתא לאו מילתא היא וכדקאמרינן בש"ס התם ותירוץ זה נ"ל לכאורה עיקר דמניין לנו לחלק בחלוקים שלא נזכרו בש"ס (הג"ה וגם הא דבעי בש"ס התם למיפשט דחזיתא מילתא היא מערלה ושביעית לא יתיישב שפיר לתירוץ קמא דתוספות ודו"ק ע"ש) ועכ"פ נ"ל דדין זה כשממונו נהנה ממונו של אחר שלא ע"י מעשה ממונו ה"ל ספיקא דדינא אי פטור או לא ודו"ק:

סעיף יב

 עיין בסמ"ע ס"ק כ"ד עד דכיון דעכ"פ תפס ברשות נגד מה שנהנית מהני תפיסה גם לשאר עכ"ל וזהו דוחק ול"נ דשאני הכא דהוי בעי' ולא איפשטא ולא סלקא בתיקו ובזה גם להרא"ש וטור מהני תפיסה וכמש"ל סי' שמ"ו סי"ד (הג"ה וע"ש שחזר בו אח"כ וגם בספרו תקפו כהן וס"ל דאין לחלק בין תיקו לבעיא דלא איפשטא):