ש"ך על חושן משפט פג


סעיף ב

 כתב בסמ"ע הטור לא כתב דין זה ומשמע דלא ס"ל הכי עכ"ל ולא נהירא וכן משמע להדי' בב"ח ושאר אחרונים דהטור אינו חולק על זה ע"ש ועיין בתשובת מהרשד"ם סי' קכ"ה:

 משמע דמיירי אפי' יש עדים בשעה שקבלם שליח וא"ל הולך או תן מנה זו לפלוני ואעפ"י דלקמן סימן קכ"ה ס"ג משמע דבכה"ג לכ"ע אין השליח יכול לעכבם לעצמו כיון דלית ליה מגו וכמ"ש הבעה"ת והטור שם וכמ"ש שם בס"ק כ' ע"ש וליכא למימר דשאני הכא דידוע שהיה חייב לשליח דס"ס זיל בתר טעמא דהתם דאינו נאמן במגו דהחזרתי כיון דהולך כזכי אלא נרא' דשאני התם דמיירי כשאומר אח"כ אמת קבלתים מתחלה להוליכם לפ' אבל לא אעשה כן אלא אעכבם לעצמי והלכך כיון שמתחל' זכה בהם לפ' שוב אינו יכול לעכבם לעצמו אבל הכא איירי שאומר מעולם לא כוונתי לזכות בהם לפלוני רק מתחל' כוונתי בהם לעכבם לעצמי ומה ששתקתי שתתן לי המעות וכן משמע מל' תשובת רשב"א שמביא ב"י לעיל סי' נ"ח מחו' ה' שכ' וכשתבעו יודא אמר לא זכיתי מחמתך אלא מחמת חובי כו' וגם מהראי' שהביא הרשב"א שם מפ"ק דמציעא בדאמר תחל' משמע כן ע"ש מיהו דוקא בשידוע שחייב לו ואז יכול לעכבם אפילו קבל בעדים וכן משמע בלשון תשובת רשב"א שמביא ב"י לעיל סי' נ"ח ולקמן סימן קכ"ה וד"מ כאן שהיה ידוע שחייב לו דאל"כ אינו יכול לעכבם לעצמו אלא א"כ קבלם שלא בעדים או שהוא בענין שיכול לומר החזרתי מטעם מגו ודו"ק א"נ כשלא א"ל אלא צא ופרע לפלוני בעל חובי דכהאי גוונא לא הוי כזכי וכמ"ש לקמן סקכ"א ס"ק מ"ב בשם ראב"ן ע"ש:

 וכתב הע"ש אבל אם שלח ע"י שליח לשלם להרבה מלוין שלו ונתנם השליח לא' מהם או תפסם א' מן השליח מוציאים מידו וחולקים ביניהם ומביאו הסמ"ע וכ"כ הב"ח וכ' הטעם דמיד שאמר הלוה תן לזה כך ולזה כך קי"ל דתן כזכי וזכה השליח בשביל כל א' וא':

עוד כתב הסמ"ע בביאור דברי הע"ש ע"פ תשו' הריטב"א שהבי' הב"י כאן בסי' זה דזכה אותו התופס בתפיסה והוא ללא צורך לפי מה שנתבאר לעיל סי' ל"ח סעיף א' ס"ק ו' ז' דליתנהו לדברי הריטב"א וע"ש:

סעיף ג

 מוכח מזה דאם המלוה מודה דע"מ כן קבלם תו לא מצי לטעון סטראי וכן מוכח מתשו' הר"ן ומביאו ב"י לעיל סי' נ"ח ע"ש וכ"פ בפשיטות בתשו' מהרשד"ם סי' ל"ו וסי' קי"ב ע"ש וכ' עוד שם דאם פרעו לוה ע"י שליח המלוה דנאמן הלוה בלא שבועה שפרעו לשליח על חוב זה אם אין השליח בפנינו כיון דהמלו' טוען שמא עיין שם ונרא' דמיירי כשמודה המלוה שעשאו שליח לגמרי לקבל על איזה חוב שירצה אבל אם אומר המלוה שלא שלחו רק סתם לקבל מעותיו יכול לומר אני לא הייתי מתרצה רק על חוב שאין בו ערב ואיהו שנתרצה וקבלו על חוב שיש בו ערב שינ' מדעתי ולתקוני שדרתי ולא לעוותי וכדלקמן ריש סי' קפ"ב ונאמן המלוה בכך כיון שיש שטר בידו נ"ל ודו"ק ועיין בתשו' מהר"א ן' ששון סי' רכ"ז:

 קשה לי דהא לקמן סי' קכ"ט סעיף ט"ו פסק דקבלן חייב וי"ל דשאני הכא כיון שהמלוה מודה שקבל מעות ודוחק וגם הבעה"ת שממנו מקור דין זה ס"ל גם בעלמא כן וכמ"ש בסי' קכ"ט שם ע"ש וצל"ע:

 בזה שלא פרעו בעדים א"צ שיהי' לו שני שטרות אלא בשטר א' סגי אלא משום סיפא דפרעו בעדים כ' שיש לו שני שטרות:

סעיף ד

 נשבע הלוה היסת ונפטר כתב בסמ"ע וז"ל ואפי' להיש חולקין שאומרים דאמרינן מגו להוציא וכמ"ש מור"ם בסי' פ"ב סעיף י"ב מודה הכא דאין המלוה נאמן לומר שטר אחר הי' לי ואבדתיהו במגו דאי בעי שתק ותבעו בשטר זה המקויים דשאני הכא כיון דהמלוה מודה דתחלת ביאתו לב"ד הי' לתבעו בשטר פסול ואין אומרים מגו אלא להוכיח מיני' שטענתו שטוען עליו מתחלה היא אמת וכ"כ התוספות ומהתימה על הע"ש שכתב כאן טעם שנשבע הלוה ונפטר משום דלא אמרינן מגו להוציא וכבר נתבאר בסימן שלפני זה סי"ב דיש פלוגת' בזה ודין זה הוא מן הש"ס ואף שבע"ש שם לא כתב דעת החולקין גם זה יותר תמוה וכמ"ש ע"ש ודוק עכ"ל ואני אומר יפה כוון הע"ש ודברי הסמ"ע תמוהין דע"כ לא כתבו התוס' בשם ר"י הכא טעמא דלא הוי מגו משום שמוכרח לשקר תחלה אלא לרב יוסף אבל לפי מה שפסק רב אידי בר אבין הלכתא ע"כ לא קאי האי טעמא אלא טעמא הוא משום דאין אומרין מגו להוציא דאי לא הוי מגו כיון שמוכרח לשקר תחלה א"כ אמאי פסק הלכתא כרבה בארעא וכ"פ כל הפוסקים וכמו שנתבאר לקמן סימן קמ"ו סכ"ה וכן כתבו התוספות שם להדיא (פ' חזקת הבתים דף ל"ב ע"ב) ד"ה והלכתא בשם ר"י וז"ל ונראה לר"י דהיינו טעמא דהלכתא בארע' כרבה וכרב יוסף בזוזי משום דאמרי' מגו לאוקמי ממונא כו' וכ"כ הגהת מיי' פט"ו מטוען וע"ש וכן מוכח להדיא בהרא"ש שם ובפ' הכותב גבי פוגמת ופוחתת כתובת' ע"ש וכן הוא להדיא בפסקי מהר"מ רקנטי סי' רמ"ח ע"ש. וגם היש חולקין שבסי' פ"ב בע"כ ס"ל דמשום שהי' מוכח לשקר תחלה לא מבטלינן מגו דהא היש חולקין הוא הריב"ש סימן של"ו בשם האחרונים דס"ל דאמרינן מגו להוציא והם הרמב"ן והרשב"א ומביאם ה' המגיד פי"ד מה' מלוה במסקנתו דמפרשים הך עובדא דהכא בש"ס בשאין השטר מקויים אלא שיכול לקיימו אחר כך ונחלקו רבה ורב יוסף אי מהני מגו כשאין מקויים עכשיו אבל כשהוא מקוים עכשיו ס"ל בהדי' דמהני מגו אף להוציא מן הלוה אע"פ שהי' מוכרח לשקר תחלה ע"ש ומוכח כן בה' המגיד להדיא וכן הוא בחדושי הרמב"ן פ' חזקת הבתים להדי'. וא"כ גם מה שהקשה הסמ"ע על הע"ש שהרי דין זה הוא מן הש"ס ל"ק מידי דבש"ס לא הוזכר שהשטר מקוים ויש חולקים מפרשים באינו מקוים (וע"כ השמיט בע"ש בסי' פ"ב היש חולקין משום דהיש חולקין ודאי פליגי ג"כ על הט"ו כאן וכאן הא סתמו המחבר והר"ב דלא כהיש חולקים ולדעת הר"ב צ"ל שסמך עצמו כאן אלעיל וכן כתב בד"מ להדיא דהרמב"ן והרשב"א חולקים על הטור והרמב"ם ע"ש) אבל הרמב"ם וט"ו דמפרשו לה במקוים ע"כ ס"ל דטעמא הוא משום מגו להוציא לא אמרינן וכמ"ש וכמבואר בתוס' והרא"ש והגה' מיי' שם וכן הוא להדיא בבעה"ת שער י"ז טעמא הכא משום דלא אמרינן מגו להוציא ולא הוזכר כלל שם האי טעמא שהי' מוכרח לשקר תחלה ע"ש. וכן משמע בדברי הרמב"ם בפי' המשנה שהבאתי לקמן בס"ק ט' ואין לישב דברי הסמ"ע דס"ל דגם למסקנת התוס' קאי האי טעמא שהי' מוכרח לשקר תחלה רק דמסקינן בהאי טעמא ובעלמא אמרינן מגו להוציא רק הכא כיון דאיכא נמי טעמא דמוכרח לשקר תחלה לא אמרי' מגו להוציא דא"כ אמאי השיג הסמ"ע על הע"ש כיון דגם לדידיה צריך לומר הכא טעמא דמגו להוציא לא אמרינן א"כ גם דעת הע"ש יכול להיות כן (ועוד דיש לדקדק עליו מלעיל סי' פ"ב ס"ב ולקמן סי' פ"ד סעיף ד' ודוק) ועוד דמוכח בתוספות ובהגה' מיי' שם כתבו דדוחק לומר דמשום ספיקא פסק רב אידי הלכה כרבה בארע' וכרב יוסף בזוזי אלא משמע דלגמרי פסק כרבה ולא מספק ואפי' עבד עובדא כרב יוסף לא עביד ונראה לר"י דהיינו טעמא דהלכתא כרבה בארעא וכרב יוסף בזוזי משום דאמרי' מגו לאוקמי ממונא כו' וא"כ כיון דלא מספקא לרב אידי מידי בע"כ דהאי טעמא שהי' מוכרח לשקר תחלה לאו טעמא הוא כלל דאל"כ אמאי הלכתא כרבה בארעא דהא ליכא למימר דמספקא ליה לרב אידי אי טעמא מעלי' הוא ולכך לא מפקי' ארעא אלא ודאי פשיטא ליה לרב אידי דאע"ג שמוכרח לשקר תחלה הוי מגו מעלי' ולא איכפת לן בהאי טעמ' כלל אלא מטעם אחר פסיק בזוזי כרב יוסף משום דאין אומרין מגו להוציא ועוד דהא כתבו התוס' שם בשם ר"י וכ"כ הגה' מיי' שם וכן הבעה"ת שם והא דאמרינן בסטראי מגו להוציא שאני התם דאיכא שטרא מעלי' כו' ואם כדברי הסמ"ע הא מעיקרא לק"מ דהתם אינו מוכרח לשקר תחלה אלא ודאי כמו שכתבתי דלמסקנ' לא הוי טעמ' אלא משום דמגו להוצי' לא אמרינן וכ"כ הרא"ש שם להדי' במסקנ' דטעמ' הוא משום דלא אמרינן במגו לאפוקי ממונא ונמצא עלו דברי הע"ש כהוגן ושלא כדת השיג עליו הסמ"ע ולבי אומר לי שהסמ"ע לא עיין בתוספות והרא"ש רק בב"י שמביא כן בשם ר"י אבל באמת לא הועתק בב"י רק תחלת דברי ר"י אליב' דרב יוסף אבל למסקנ' דש"ס לא ס"ל לר"י הכי וכמו שכתבתי:

 כן הוא בטור:

 כבר כתבתי בסמוך דלהרמב"ן והרשב"א ושאר אחרונים המלוה נאמן כאן במגו כיון שהשטר מקויים דמגו להוציא אמרינן ולא נחלקו כאן רבה ורב יוסף אלא כשהשטר אינו מקוים רם יועיל כשיקיימנו אח"כ כיון שמורה עכשיו שהשטר פסול:

וראיתי בספר גידולי תרומה דף צ"ט כתב וז"ל וקשה לי טובא לסברת הרמב"ן והרשב"א שהבי' הרב המגיד כיון דבשאינו מקויים מיירי דבשעת הודאתו לא הי' שם מגו א"כ היכא מסקינן דבארע' הלכת' כרבה שהרי אין מקום לחייבו כלל שהרי כשהודה לא היה מקוים כו' ותו תמיה לי מילת' טובא דהא בפ' הכותב מוכח איפכ' בההיא דפוחתת כתובתה ופרכי' במאי גביא בהאי שטרא האי שטרא חספא בעלמ' ומשני באומרת אמנה היתה ביני לבינו כו' עד ומכל מקום דבריהם ז"ל צ"ע עכ"ל וכל דבריו תמוהין ולא ירד לסוף דעתם דמה שהקשה היכא מסקינן בארע' הלכתא כרבה שהרי כשהודה לא היה מקוים כו' תימה דאמאי מקשה ממסקנ' ה"ל לאקשויי ארבה גופיה מאי טעמיה הרי אין כאן מגו אלא ודאי לק"מ שאף על פי שעכשיו אינו מקוים מ"מ יכול לקיימו אחר כך וס"ל לרבה דכשיקיימו יהא נאמן על מה שטען כבר במיגו וכן מבואר להדיא בחדושי הרמב"ן פרק חזקת הבתים ע"ש:

ומה שהקשה מפוחתת נמי לק"מ דהתם למסקנא דפ' ח"ה פריך (ולא פריך במקיימת עתה דהא פשיטא דנאמן להרמב"ן והרשב"א דאית לה מגו אלא) קס"ד דמיירי שכתובתה אינ' מקויימת ויכולה לקיימה אח"כ דליכא למימר שכתובתה היא אמת דא"כ היאך נעשה מכתובה ת"ק אלף זוז וע"כ פריך במאי גבי חספא בעלמ' הוא כיון שאינה מקויימת אי נמי ס"ד דבאומרת כתובתה מזוייפת וא"א לקיימה אח"כ ופריך אליב' דכ"ע משום דודאי א"א לו' דכתובת' היא אמת דא"כ היאך נעשה מת"ק אלף זוז להכי מוקי לה באומרת אמנה היתה ביני לבינו ולא בעי לאוקמי שהעדים טעו דא"כ היו עדים שקרים וניחא לי' לאוקמי דהעדים כשרים וכן מבואר להדיא בחדושי הרמב"ם פ' ח"ה שאחר שפירש שם פלוגת' דרבה ורב יוסף דמיירי שלא הי' מקוים ויכול לקיימו אח"כ כתב וז"ל והא דאמרי' בפ' הכותב גבי פוחתת כתובת' אמאי קא סמכת אהאי שטרא חספא בעלמ' הוא הכי נמי בכה"ג הוא ואליב' דהלכת' מקשינן אי נמי אליבא דכ"ע מקשה דקס"ד דקאמר' כתובתי מזוייפת היא ואין עדים מצויין לקיימה דליכא מגו ואוקימנ' באמנה ביני לבינו ולא בעינן לאוקמ' במקויימת ופוחתת ממש דעבדו סהדי שקראי עכ"ל הרי כוונתו כמ"ש ואין ספק דאישתמיטתיה לבעל גידולי תרומה דברי הרמב"ן אלו וה"ה דהוי מצי לאוקמי במקויימת לפנינו ואומרת מזוייפת היא ולא היתה אלא ת"ק דנאמנת במגו אלא דאוקמה באמנה וה"ה בהך דחד דינא הוא ועוד לא שכיח שיהא שטר מזויף מקוים ממש להכי אוקמ' במלתא דשכיח. נמצא גם מה שכתב הבעל גידולי תרומה בסוף דבריו לדעת הרמב"ן והרשב"א דגבי פוחתת לא מהני לה מגו אף שהשטר מקוים כו' ליתא ואישתמיטתי' דברי הרמב"ן הנ"ל דמוכחי להדיא איפכ'. ולענין הלכה אין בידי להכריע בין אבות העולם ונראה לפע"ד דבכל גווני הוי ספיק' דדינא ונ"מ דאי תפס המלוה אפי' בעדים לא מפקינן מיניה כדין כל ספיק' דדינא ואפי' השטר אינו מקוים כשיקיימנו אח"כ נאמן על מה שטען כבר שהי' נאמן במגו כיון שעתה המלוה מוחזק וכן אי עבד הדיין עובדא והגבהו למלו' חובו מאי דעבד עבד וכן לקמן סי' קמ"ו סכ"ה גבי קרקע דאין מוציאין מיד הלוקח אפי' אין השטר מקוים לא מפקינן מיניה כשיקיימנו אח"כ כפי שיטת הרמב"ן והרשב"א וכ"כ הרב המגיד פט"ו מה' טוען וכ"כ הטור לקמן ס"ס קמ"ו אם הוא בענין שיכול לקיימו שהעדים שחתמו לו שקר יקיימוהו כו' ואע"ג דהטור מפרש הך עובדא במקוים נראה דס"ל דבין שהוא מקוים ובין שיקיימנו חד דינא אית להו וכ"מ בהרא"ש פ' חזקת הבתים ע"ש. וכן אי עבד הדיין והחזיק את המערער בקרקע או שהחזיק המערער מעצמו בקרקע והוא תחת ידו אע"פ שהי' השטר מקוים לא מפקינן מיניה. ואע"ג דהתוס' כתבו דמהדרינן עובדא היינו לפי פירושם שכתבו דלאו מספיק' פסק רב אידי הכי אבל אין פירושם מוכרח דנהי דבקרקע לא מהני תפיסה בספיק' דדינא ומוקמינ' לה בחזקת מרא קמא וכמ"ש בספרי תקפו כהן באריכות י"ל דהכא הי' נרא' לרב אידי סברתו של רבה יותר אלא שלא הי' בידו להכריע לכך פסק בקרקע כרבה ולא רצה לעשות מעשה להוציא מהלוקח נגד סברתו של רבה וזה דעת רשב"ם שכתב דמספקא לרב אידי הלכתא כמאן כו' וכן מוכרח לומר לדעת הרמב"ן והרשב"א דס"ל דאמרי' מגו להוצי' וא"כ אמאי פסק רב אידי בזוזי כרב יוסף אלא ודאי היינו משום דמספק' ליה הלכת' כמאן ודו"ק וכן הוא להדי' בחדושי הרמב"ן וז"ל ונסתפק לבעלי הש"ס דין זה ואמרו שלא לעשות מעשה אלא היכי דקיימא תיקום כו' כן נראה לפע"ד:

כתב הרמב"ם בפי' המשנה סוף שביעית אם טען הלוה השטר הוא אמנה והמלו' אומר אינו אמנה אלא מוקדם נשבע הלוה היסת ונפטר ולא אמרי' שהמלוה יהא נאמן במגו משום דמגו להוצי' לא אמרי' ומביאו ב"י לעיל סי' פ"ב מחו' ח' וכתב דהיינו עובדא דפרק ח"ה דרב ורב יוסף ונראה דמיירי בהנך מוקדם שהזכיר הרמב"ם שם מקודם כגון כתב ללות ולא לוה או פרוע וחזר ולוה בו או נמחל שעבודו דבהך גווני פסל ליה הרמב"ם נמי שם משום מוקדם דבהנך השטר פסול לגמרי והשת' הוי כמו עובדא דפ' ח"ה אבל במוקדם ממש כיון דס"ל להרמב"ם דגבי מבני חרי וכדלעיל סי' מ"ג סעיף ז' א"כ לדברי המלוה השטר כשר לגבות מן הלוה עצמו ונאמן במגו כן נראה לפי עניות דעתי: