ש"ך על חושן משפט רצב


סעיף א

 דין זה הוא תמוה דבש"ס פרק המפקיד (דף מ"א) איתא להדיא באוקימתא דרב ששת שטלטלה להביא עליה גוזלות והלכך אפילו החזירה למקומה חייב באונסי' כיון דשואל ש"מ דגזלן הוי וצריך דעת בעלי' לר' עקיבא ור' יוחנן מוקי התם מתניתין כר' עקיבא וכ"פ הרי"ף והרא"ש שם להדיא וכ"פ הרמב"ם והטור והמחבר לקמן ס"ו וגם מה שהוציא הר"ב כן מהמרדכי נלפע"ד שאינו וזה לשון המרדכי אדם הנפקד אם שאל חפץ א' מפקדון שבידו ולאחר זמן החזירו למקום שהיה מונח מתחלה אין עליו דין שואל אלא שומר בעלמא ודעת שומר כדעת בעלים ואפילו ר' עקיבא דאמר כלתה שמירתו הני מילי גונב דמעתה לא מהימן ליה אבל שואל מהימן ליה ולא כלתה שמירתו עד כאן לשונו ומביאו בב"י וד"מ והבין הר"ב דר"ל ששאל החפץ שלא מדעת הבעלים וזה אינו דאם כן לר' עקיבא ודאי דינו כגונב וכדאיתא בפרק המפקיד שם ועוד דלא שייך לישנא דשאל חפץ דהל"ל שנטל חפץ אלא במשמע ששאל מדעת הבעלים וכדי שלא תאמר שדין שואל עליו וצריך להחזירו לבעלי' דוקא וכדלקמן סי' שמ"א לכך כ' שאין עליו אלא דין שומר דכיון דשואל ממנו מדעתו לא כלתה ליה שמירתו גם הסמ"ע ס"ק ד' והב"ח כתבו דאין המרדכי מיירי ששאל שלא מדעת אלא מיירי בדברי' שדרך להשאיל ואין חברו מקפיד עליו ואף לפי זה דברי הר"ב תמוהין דהא הר"ב משמע דלא מיירי בהכי מדקראו גזלן וכן כתב בסמ"ע ס"ק ד' לדעת הר"ב וגם לחנם דחקו הב"ח והסמ"ע בדברי המרדכי דנראה ברור שהמרדכי מיירי ששאל מדעת וכמ"ש וגם דינם בדבר שדרך להשאיל אינו מוכרח דמכל מקום ה"ל שואל שלא מדעת וגם אינו יכול ליהנות ממנו כשירצה ואפשר לדמותו למעות לקמן בסמ"ע ס"ק י"ד שוב ראיתי בשלטי גיבורים פרק המפקיד כתב ג"כ על דברי המרדכי הנ"ל וז"ל תיקשי הכא על המרדכי היכא קפסיק ותני דשומר ששאל החפץ שבידו בפקדון דחשיב בההיא שעתא שואל ולא גוזל והא קי"ל דשואל ש"מ גזלן הוי אלא ע"כ צריך לומר דאין זה חשוב שואל שלא מדעת כיון דאיהו גופא במקום בעלים קאי קחשב שואל לדעת הכא נמי תפס דברי ר"ע לדעת הרי"ף כו' עכ"ל ודבריו תמוהים דבהדיא קאמר התם רב ששת בש"ס דשומר ששאל שלא מדעת גזלן הוי ואפילו החזירה למקום שיחדה חייב באונסי' דצריך דעת בעלים ע"ש ומייתי לה הרי"ף והרא"ש התם ואפשר דבא לומר דהמרדכי ס"ל דר"י פליג עליה דרב ששת בהא אבל באמת זה אינו דמוכח התם בש"ס להדיא דגם ר"י מודה לרב ששת לדינא דהא קאמר התם דלהכי לא מוקי ר"י מתני' כרב ששת משום דהניחה במקומה משמע והובא ג"כ ברי"ף ורא"ש וגם לדעת הרב אי אפשר לומר כן שהרי סתם לקמן ס"ו כדברי המחבר והפוסקים ונראה שזאת כוונת העיר שושן שדחק עצמו לקמן ס"ו ופי' דמיירי כשהיה דעתו לחסרה משום דלא ליסתור הך דינא דלקמן להך דינא דהכא אבל לא כוון יפה דודאי לקמן מיירי אפילו לא היה דעתו לחסרה וכדאיתא בש"ס ופוסקים להדיא ויפה כוון בסמ"ע ס"ק י"א שהשיג עליו אך תימה למה כתב כאן בס"ד בפשיטות בדברי הר"ב ולא השיג עליו ואף שכתב וז"ל ומיהו צריך עיון דשם במרדכי משמע משמע דלא איירי אלא בדבר שאין הבעלי' מקפידין על תשמישן בלי רשות וכאן לא מיירי בכה"ג מדקראו גזלן וע' בגי' ח"ש פ' המפקיד כתבתי ישוב לזה עכ"ל מ"מ טפי ה"ל לאקשויי מהש"ס וכל הפוסקי' וגם הישוב שכתב בגי' ח"ש לא זכינו לראותו וגם אפשר שלא כתב אלא ישוב שלא יחלוק המרדכי על דברי הרב אבל לא הרגיש במה שהקשינו שדברי הרב הם נגד הש"ס וכל הפוסקי' והא ראיה דבס"ק י"ז חזר וכתב בפשיטות כדברי הר"ב הלכך כל זמן שאין לנו יישוב ברור אין בנו כח לפסוק כדברי הר"ב בזה שהוא נגד הש"ס וכל הפוסקי' ודוק:

 עיין לקמן סוף סימן שנ"ה ובסמ"ע שם ועיין בספר א"א דף ק"ג ע"א:

סעיף ב

 עיין בתשובות מהרא"ן ששון סימן ק"ב:

סעיף ד

 ע' בסמ"ע ס"ק י' דנראה דהיינו דוקא כו' בכאן הראה הגאון אמ"ו ז"ל את ידו גדולה וגודל חריפתו לפי שהכל תפסו על הסמ"ע בזה ולא ירדו לס"ד גם הבעל תי"ט ס"פ המפקיד והב"ח השיגו עליו ואמרו דאשתמיטתיה ש"ס ערוכה דר"פ האיש מקדש מבואר שם להדיא דאדרבה משליחות יד ילפינן דבעלמא אין שליח לד"ע משום דהוי שליחות יד וטביחה דלקמן סי' ש"צ [ש"ן] או מעילה ב' כתובי' הבאים כא' דיש בהו שליחות לד"ע ואין מלמדין ועוד כתב בתי"ט שם דאישתמיטתיה ש"ס דפ"ק דמציעא [דף י'] האומר לאשה ועבד צאו וגנבו לי אע"ג דהשתא לית להו לשלומי כיון דבני חיובא נינהו לכשיהא להם כשתתגרש אשה וישחרר העבד לא נתחייב שולחן דשמעינן בהדיא דאע"ג דאין לשליח לשלם פטור המשלח וא"ל דדברי הסמ"ע כשאין לו לשלם לעולם דהיכי ידעינן השתא שלא יהי' לו והא נשתחרר העבד כיון שיכול להיות שיקנה נכסים פטור משלחו עכ"ל ועוד יש להוסיף דפשיטא דאע"ג דאין לו לשלם פטור המשלח אפי' הוי ידעינן בבירור גמור שלא יהא לו לשלם דאל"כ אדפריך בש"ס אלא מעתה האומר לאשה ועבד כו' ה"ל לאקשויי אלא מעתה אין לו לשלם כו' (וע"ל סי' של"א ס"ז ודוק) א"ו דבכה"ג אפי' להמקשן דפטור דכיון דאילו ה"ל השתא הי' חייב לשלם אלא דפריך מאשה ועבד דהוי ס"ד כיון דאלו ה"ל השתא היו פטורי' לאו בני חיובא נינהו והכי מוכח נמי ממאי דלא קאמר איכא בינייהו אם אין לו לשלם (וכן מבואר בתשובת אמ"ו הגאון ז"ל) והגאון אמ"ו ז"ל יישב דברי הסמ"ע בטוב טעם ודעת ככהנא מסייע כהנא ואמר דודאי לא נעלם מהסמ"ע דגבי שליחות יד שאני שהרי הוא עצמו כתב דנפקא לן מקרא דעל כל דבר פשע דחייב המשלח ואי ס"ד דשליחות יד דינו כשאר שליחות קרא ל"ל וגם אין כוונתו לומר דאע"ג דאין שליח לד"ע אם אין לו לשלם חייב דהוי כמו שאינו בר חיובא אלא דקשיא למה יתחייב המשלח ישלם השליח אם יש לו לשלם ואין לו אלא טענה שהשולח שלחו הרי קי"ל דאין שליח לד"ע דדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין וא"כ כיון דעכ"פ חייב השליח לשלם וא"כ למאי נ"מ אתי קרא לחייב גבי שליחות יד המשלח ומתרץ הסמ"ע משום דבעלמא יש מחלוקת בין הפוסקי' די"א כשלא ידע השליח אמרי' יש שלד"ע וי"ח דאפ"ה אין של"ע וכמו שהביא הד"מ והסמ"ע מחלוקת זה לקמן ס"ס שמ"ח ועוד יש מחלוקת די"א דהיכא שהשליח אינו בר חיובא יש שלד"ע וכמ"ש הרב לעיל ר"ס קפ"ב וי"ח וכמ"ש שם וכן היכא שאין לו לשלם לכ"ע אמרי' אין שלד"ע וכמ"ש שם א"כ קאמר דלהפוסקי' בעלמא היכא שלא ידע השליח אין שלד"ע א"כ הכא גבי שליחות יד קרא אתי היכא שלא ידע השליח דחייב המשלח דלהפוסקי' דבעלמא נמי יש שלד"ע היכא [שלא ידע א"כ קרא אתי היכא דאינו בר חיובא ולהפוסקי' דבעלמא נמי יש שלד"ע היכא נ' דכצ"ל] דאינו בר חיובא א"כ קרא אתי היכא שאין לו לשלם דפשיטא דלכ"ע בעלמא פטור המשלח הכא חייב אבל אם יש לו לשלם וידע והוא בר חיובא דבכה"ג פשיטא דחייב השליח לכ"ע משום דאין שלד"ע וז"ש הסמ"ע וכמ"ש בר"ס קפ"ב דאל"כ הא קי"ל דאין שלד"ע ר"ל דשם נתבאר דקי"ל אין שלד"ע וא"כ פשיטא דהשליח חייב וא"כ פשיטא דלא גלי לן קרא בכה"ג דחייב המשלח כיון דהשליח ישלם דהא על כל דבר פשע רבויא הוא ולא אתי אלא לחייב המשלח דהכי תניא אין לי אלא הוא פי' אם שלח יד שהוא חייב אמר לשלוחו מניין ת"ל על כל דבר פשע א"כ אתי הרבוי לחייב המשלח ולא לפטור את השליח הגע עצמך אם לא יהא למשלח לשלם ויהא לשליח לשלם יגרע כח המפקיד משאר בני אדם (וכן משמע בתוס' רי"ד בקידושין נ"ל ע"ש) ועוד אי לאו קרא ה"א אף אם אין לשליח לשלם פטור שולחו א"כ השתא דאתי קרא לרבות אין לנו לרבות אלא היכא שמפסיד המפקיד כגון חד מהנך תלתא אנפי אבל אם לא יפסיד המפקיד למה ישלם המשלח ע"כ דברי הגאון אמ"ו ז"ל ואף שרחוק שכוונת הסמ"ע כן עם כ"ז דבריו נכוני' מאד לזכות את בעל הסמ"ע וכמ"ש שדברו נכוני' לדינא ובפרט לפי מה שהעליתי לעיל ר"ס קפ"ב דאפילו היכא דהשליח לאו בר חיובא אין שלד"ע וכן למה שהעליתי לקמן ס"ס שמ"ח דאפי' לא ידע השליח אין שלד"ע א"כ משכחת כאן כמ"ש הסמ"ע דהיינו כשלא ידע השליח או שאינו בר חיובא או שאין לו לשלם אבל אי ליכא חד מהנך אנפי דהיינו שידע והוא בר חיובא ויש לו לשלם באופן דמשלם השליח פשיטא דפטור המשלח וזה ברור:

 עיין בתשובת מהרא"ן ששון סי' צ"ו דף קי"ו ריש ע"ב נסתפק במי שהי' רוצה לעכב פקדון מחמת חוב אי מקרי שולח יד בפקדון:

סעיף ה

 ז"ל הטור דין השולח יד בפקדון הוי כשאר גזלן שאינו משלם אלא כמו שהוא בשעת תשלומין שאם שלח יד ברחל ריקנית וטענה או נתעברה אצלו וגזזה או ילדה אינו משלם אלא כמו שהיא עתה ואפי' היתה טעונה או מעוברת בשעת גזלה וגזזה או ילדה אינו משלם אלא כמו שהיא עתה עכ"ל ודבריו תמוהין שהם להדיא נגד הש"ס והרא"ש ר"פ הגוזל קמא וס"פ המפקיד והעולה מהש"ס והרא"ש שם הוא דכל הגזלני' משלמי' כשעת הגזלה (ובשארית יוסף כתב וז"ל וקשה דבריש סי' שנ"ד כ' דמשלם כשעת הגנבה עכ"ל וטפי ה"ל להקשות מהש"ס והרא"ש גם הוה ליה להקשות על מה שכתב הטור וגזזה או ילדה דהא טעינה ועיבור לחוד הוי שנוי וכמ"ש לקמן) ולא כשעת תשלומין ולא כשעת התביע' ולכן השולח יד בפקדון משלם כפי מה שהיתה שוה בשעת שליחות יד שאם שלח יד ברחל ריקני' וטענ' או נתעברה אצלו וגזזה או ילדה או אפי' לא גזזה ולא ילדה למאי דפסקו הפוסקי' והרא"ש ר"פ הגוזל קמא כרב פפא דטעינה ועיבור לחוד הוי שינוי ע"ש אינו משלם אלא כמו שהיתה שוה בשעת שליחות יד וא"כ ק' על הטור תרתי חדא מ"ש דמשלם כשעת תשלומין כפי מה שהיא עתה והא ליתא דאינו משלם אלא כפי מה שהיתה שוה בשעת שליחות יד ועוד קשה מ"ש שאם שלח יד ברחל ריקנית כו' וגזזה או ילדה כו' דהא לפי מ"ש הרא"ש ר"פ הגוזל קמא אפי' לא גזזה וילדה נמי דטעינ' ועיבור לחוד נמי הוי שינוי וזה קשה ג"כ על ר' ירוחם שבנתיב ל' ח"ב כ' וז"ל מפקיד בהמה אצל חבירו ושלח בה יד שנעשה עליה גזלן וגזזה שנטענ' אצלו או נתעברה אצלו וילדה אינו נותן כי אם כשעת גזלה כי גזלה חוזרת בעינה עכ"ל ז"א לפי מ"ש בנתיב ל"א ריש ח"ד במסקנתו וז"ל אפי' לדע' התו' והרא"ש נראה כי לא בעינן שינוי אחר כו' אפי' לא ילדה ולא גזזה כו' נותן דמי' כשעת גזלה כו' ע"ש וצל"ע ותימה שלא התעוררו שום אחד מהפרשי' האחרוני' בזה מיהו לענין דינא פסק מהרש"ל פ' הגוזל קמא סי' ד' דבריקנית ונתעברה או נטענה אצלו הבהמה לא קנה גוף הבהמ' רק שבח' והשיג על הרא"ש ע"ש:

סעיף ו

 נ"ל שט"ס הוא וצ"ל לצורכה וכן פירש"י:

סעיף ז

 מוכח בתוספות פרק אלו מציאות ריש דף כ"ח דאפילו תובע אותם המפקיד קודם שהוציא' הנפקד אין צריך להחזיר אותם המעות עצמם אלא יכול ליתן לו ממעות אחרים ועיין שם ועיין לעיל סימן ל"ט ס"ק מ"ו:

 לשון הרי"ף ה"ל הלואה גביה וקמו ליה ברשותיה ואי איתנסו ליה חייב וכ"כ רב האי גאון ז"ל עכ"ל ונראה דר"ל דה"ל אפי' לוה עלייהו ונ"מ דאם נפסל המטבע צריך לשלם לו מטבע היוצא באותה שעה אפי' הוא בעין וכמ"ש הגה' מיי' פ"ד ממלוה והתו' פ' הגוזל דף צ"ז ריש ע"ב ולאפוקי אי הוי אמרי' דה"ל שואל אפי' הי' שואל ש"מ דה"ל גזלן הי' יכול לומר לו הרי שלך לפניך וכמבואר בהגה' מיי' ובתו' שם וכדלקמן ריש סי' שס"ג קמ"ל דלא ה"ל שואל עלייהו וגם כיון דמותר לו להשתמש לא ה"ל שואל ש"מ אלא ה"ל לוה עלייהו עוד יש חילוק בין לוה לגזלן לקמן סי' שס"ה בסמ"ע ס"ק ג' עוד יש חלוקי' וק"ל ואפשר שלזה הוצרך הרי"ף להביא ראיה מן הגאון ואע"פ שהרא"ש כ' טעם אחר מה שהוצרך להביא ראיה מן הגאון דהיינו שחייב אפי' אחר שהחזיר למקומם מ"מ גם זה יכול להיות אמת ודו"ק:

 כבר כתבתי לעיל דשואל ש"מ בפקדון חייב באונסי' אע"פ שהחזירם למקומם ואע"פ כן הוצרך הרא"ש לחלק דשאני מעות דהכא שלח יד ברשות כיון שמותר לו להשתמש בהם ע"ש בהרא"ש מבואר כך להדיא:

 הבית יוסף הביא דברי ר' ירוחם דאינו נעשה ש"ש בתנאי כו' ותמה עליהם ונ"ל דה"פ מי שהפקיד לחברו מעות בתנאי שאם יעמיד לו אותה סחורה יקח המעות לעצמו ואח"כ אינו רוצה להעמיד לו הסחורה ורוצה להחזיר לו המעות וא"כ עכשיו אסור לו להשתמש במעות ואע"פ שהיה בענין שיוכל להשתמש במעות עד עכשיו שאינו רוצה להעמיד לו הסחורה ודבריו לקוחי' מהרא"ש פ' הזהב גבי ההוא גברא דיהיב זוזי אשומשמי כתב הרא"ש שם דאין לפרש ש"ש לא הוי כיון שא"ל שקול זוזך הא אי לא א"ל שקול זוזך הוי ש"ש בשביל שהמעות הם ברשותו להוציאם אע"ג שלא נגמר המקח דליכא למימר הכי שיהא לו רשות להשתמש בדמים בעוד שלא נגמר המקח כו' אלא ה"פ ל"מ ש"ש דלא הוי דלא שקיל אגרא עכ"ל ואף למאי דמסיק הרא"ש בשם הרי"ף דמעשה קמא ליתיה וחייב עליה באונסי' היינו כשנתן לו המעות לכתחלה בתורת מקח להנפוקינן וכדאיתא התם אבל כשנתן לו בתורת פקדון רק שהתנה עמו שאם יעמיד לו הסחורה יקח הפקדון לעצמו אע"פ שהיה יכול להשתמש במעות הפקדון עד עכשיו מ"מ מיד שאמר ליה שאינו רוצה להעמיד לו הסחורה אע"ג שאינו אומר לו שקול מעותיך הרי אין לו רשות להשתמש במעות ואינו ש"ש עד שיתן לו שכר ואפי' נאבד המעות קודם שא"ל שאינו רוצה להעמיד לו הסחורה פטור דיכול לומר מעולם לא רציתי להעמיד לך הסחורה וא"כ לא הי' לי רשות להשתמש במעות מעולם וזה מוכרח מדברי הרא"ש שם והוא אמת לדינא ומדוקדק בדברי ר"י שכתב ואפי' הי' בענין שיכול להשתמש במעות כו' ולא כ' ואפילו הוא בענין כו' רק הי' בענין ל' עבר משמע שהי' כך ע"פ התנאי אבל עכשיו אין לו רשות להשתמש במעות וסד"א כיון שהי' בענין שיכול להשתמש במעות אם הי' מעמיד לו הסחורה והי' מקיים התנאי הוי ש"ש קמ"ל דלא ואע"ג דכ' הרא"ש שם דלמאי דפסק ר"ת דאנן מותרי' להשתמש בכל מעות כיון דעיקר עסקינו ברבית אין נפקותא בפסק זה היינו בהאי עובדא דהתם אבל מ"מ נ"מ אם הפקיד אצלו מעות צרורי' וחתומי' והתנה עמו כן ודוק ע' בתשו' רמ"א ס"ס פ':

 (הג"ה במרדכי שם סי' רצ"ה כתב דבזמנינו שאין לנו שדות וכרמי' כל עסקינו בריבית וקניית סחורה וכ"ע דינם כשולחני והעתיקו בסמ"ע):

 (הגה וכתב מהרי"ק שורש קנ"א דאין חילוק בין מקום שהתגרי' מצויים או אינן מצוים וכן אין חילוק בין עשיר שא"צ לאלו המעות לעני עכ"ל ד"מ י"א הביאו בסמ"ע):

 ע' בתשו' רשד"ם סי' קנ"ה ובתשו' ן' לב ס"א סי' נ"א דף ע"ז וס"ב סי' כ"ו ובתשו' מהר"מ סי' ג' ובתשו' ר"י לבית לוי סי' כ"ז דף קמ"א ובתשובת ר"ש כהן ס"ב סי' קי"א:

 ורש"ל ביש"ש פרק קמא סי' ל' פסק דאפי' תבעו לדין ואמר לו תן לי פקדוני כי יש לי ריוח ברור ומברר דבריו וזה מעכבו פטור דמבטל כיסו לא הוי אלא גרמא ע"ש עוד בדין זה וע' בנ"י פרק המקבל גבי דורשים ל' הדיוט הביא הירושלמי דמבטל כיסו של חבירו פטור ע"ש בירושלמי ג"כ:

 ע' בספר א"א דף ק"ג ע"ד:

 ע' בתשוב' ן' לב ס"ג סי' קי"ב:

סעיף ח

 כתב הרב המגיד שהרשב"א כ' דהא דפטור היינו דוקא כשהיו יד הגנבי' שולטות בו שאם יחפשו ימצאו דאל"כ ודאי חייב דלא גרע מאנסי' שאנסו להביא ממון והביא שהוא חייב כ"ז שאין יד האנס שולטת בו וכדלקמן סי' שפ"ח ס"ד וכן הוא דעת בעל המאור ס"פ הגוזל בתרא וה"ה כ' שנרא' לומר לדעת הרמב"ם דשאני הכא כיון שהממון הוא ברשות הנפקד וכ"כ התוס' פרק הגוזל בתרא סוף דף קי"ז והרא"ש דשאני שומר דאדעתיה דהכי קבל שמירה וכ"כ המרדכי פרק הגוזל בתרא תשובת מהר"מ וכ"פ מהרש"ל שם סמ"ז וסי"נ וכן כ' הרמב"ן בספר המלחמות שם דף מ"ה וז"ל אבל השמועה מוכחת והדברי' עצמן נראין שיש הפרש בין נפקד לאדם אחר שהאחר שאנסוהו להביא ממונו של פלוני מן שמיא הוא דקנסוהו בהך אונסא דנפל עליו ואסור להציל עצמו באותו ממון של חבירו שאין הממון גורם עליו כלום הלכך מכיון ששלח בו יד נעשה עליו כגזלן להתחייב באונסיו אבל הנפקד שהוא כבעלי' ידו כידם ורשותו כרשותם ועשייתו כעשייתם ורואין אותו כאלו הבעלי' היו שם ובאו עליו הגנבי' שבודאי היו נותנין אותו להם שע"מ כן הפקיד וע"מ כן קבל שיהא שומר כבעלי' ולא שיהי' בידו עושר שמור לבעליו לרעתו שהוא נהרג עליו וממונם פלט והיינו כסא דכספא דבש"ס דילן כו' והיינו נמי מימרא דירושלמי כו' עכ"ל וכן מסיק בנ"י בשם הרא"ה מיהו לקמן סי' שפ"ח ס"ד העליתי דבאנס שאנסוהו להביא ממון פלוני פטור וא"כ בלא"ה ניחא הכא וק"ל:

 אם לא היו הגנבי' יכולים לשלוט בו אבל אם היו מוצאי' אותו אף בלא"ה פטור כן מוכח בהרב המגיד שמודה בזה להרשב"א ועמ"ש לקמן סי' שפ"ח ס"ד:

 ל' הסמ"ע ס"ק פ"ה ודוקא פקדון דינא הכי ולא באנס שאנסוהו להביא לו ממון חבירו וכמ"ש הטור לקמן סי' שפ"ח ס"ד וכ"כ הב"י ומטעם דשאני פקדון דמשום פקדון שבידו יצא לו שם עושר ומחמתו בא עליו האנס ע"ש ובסמ"ע כתבתי שם ל' הר"ן ליישב זה קצת בע"א עכ"ל וע' בב"י שזה הל' יצא לו שם עושר כו' לא קאי אזה אלא אלמטה וע' בתשובת מיימוני סי' י"ג אבל התירוץ הוא כאן דאדעתא דהכי קבל שמירה והיינו כדברי הר"ן והספר מאירת עינים נראה דאגב שטפא לא דק ע"ש:

סעיף ט

 ע' בספר מאירת עינים ס"ק כ"ו עד מטעם הילך ולא ידענא מה ענין הילך לכאן:

סעיף י

 היינו בשחסרו יותר מהשיעור וכמ"ש בסמ"ע ס"ק כ"ח ובב"ח ע"כ צריך לישבע ואין להקשות דהא כאן וכן במעות אח"כ בסמוך הו"ל משואי"ל דהא מחויב לישבע דשל חבירו נאבד וא"י בבירור י"ל דנשבע שנאבד כך וכך ואח"כ אנו מחשבי' לפי ערך ואומרי' מסתמא נאבד לפי הערך:

 היינו בשק א' אבל בכיסים חלוקי' דינו כטבעיות:

 ואף שאחד מוחזק א"י לומר דילמא שלך נאבד וכן נמי לא אזלינן בתר רובא לומר כל דפריש מרובא פריש אלא חושבי' לפי ערך כגון ששלו היו י' ושל חבירו כ' ונאבדו או נגנבו ג' הוא מפסיד א' וחבירו מפסיד ב' וכן אם הי' להיפך שלו כ' ושל חבירו י' הוא מפסיד ב' וחבירו א':

 ואע"פ שהוא שומר וצריך לישבע ששל חבירו נאבד וא"י בבירור לא אמרי' דהוי בשביל כן משואיל"מ אלא כיון שנשבע או שיש עדים או שמודה לו שנאבדו טבעיות סגי בהכי ומצי למימר דילמא שלך נאבד וכן מוכח להדיא ממ"ש הב"ח סי' רצ"ד סוף ס"ב ע"ש ודוק:

 ואין המוחזק מפסיד כלום ואע"פ ששלו היה הרוב אין הולכים בממון אחר הרוב נגד חזקה ת"ה שם:

 דהשתא ליכא חזקה לשום חד מנייהו אזלינן בתר הרוב ובת"ה שם כ' עוד רבותא דהיכא שהפקידו אצל אחד ושל הנפקד היו רוב כגון שהפקיד ראובן לשמעון עשרה ולוי מסר לו ה' ושלו היו כ' אע"ג דהנפקד אינו מפסיד כלום ומטעם שהוא מוחזק אפי' הכי לגבי ראובן אזלינן בתר הרוב וע"ש כ' הסמ"ע ואם שנים הפקידו כו' זה קאי דוקא במה שסיים דהיינו שהפקידו טבעיות דאלו הפקידו מעות (לא אזלינן בתר רובא או חזקה אלא) החסרון לכולם לפי ערך וע"ש בת"ה (מבואר כן בת"ה) היינו מעות מעורבים דאלו נתן לו כל אחד מעות בכיס אחד דינו כטבעיות וכן הוא להדיא בתשו' מיימוני וכ"כ בת"ה:

 בדבר הנייה כגון בהמות " עיר שושן ויפה כוון הא אם לא כן בנגנב ה"ל לקח מן הקבוע ודוק:

 וכן הוא בתשו' מוהרי"ל סי' קצ"ט תשו' מהר"ח אור זרוע במעשה שהביאו אתרוגים בסל אחד ד' שותפים לא' כ' ולאחד ח' ולאחד ג' ולאחד ב' וסמנו בקשרים של כל א' וא' ובא אנס והריק כולם מן הסל והתיר הקשרים ולקח י' מהם והשאר החזיר להם ועתה אבדו הסימנים ואינן נודעין של מי נלקחו כל דפריש מרובה פריש והעכו"ם מן הרוב לקח דהיינו מאותן שהיו לו כ' כו' עכ"ל ומהרא"י שם הקשה על דבריו ומהרי"ל מיישב דבריו אך מה שהקש' שם מהרי"ל אמאי לא נימא דהוי קבוע נ"ל לתרץ דמיירי שלקח העכו"ם העשרה שלא בפנינו ועיין בי"ד סימן ק"י ודוק:

סעיף יד

 הוא לשון הרמב"ם פ"ה מה' שאלה והרא"ש פ' שבועת הדיינים מביא דבריו אלו ומסיק דאף בפחות משוה פרוטה קרוים פירות ומשמע שם להדיא מדבריו דמפרש דהרמב"ם מיירי שאומר בהדיא יודע אני שהיו הפירות שוים פרוטה יותר ואיני יודע כמה ומביאו הטור סס"ז ולפע"ד אין כן דעת הרמב"ם אלא דאף בהודה בסתם בפירות אין הודאתו בפחות משוה פרוטה וכבר הארכתי לעיל סי' ע"ב סי"ב ס"ק נ' להשיג על דברי הרא"ש בזה ע"ש ודוק עיין בתשובת ר"ש כהן סעיף ס"ב י"ז עיין בתשובת רשד"ם סי' ס"ט:

 ע' בסמ"ע ס"ק ל"ו עד וה"ט דכאן ערבו בידי' וכן מחלק ה"ה ומביאו ב"י עוד נ"ל לחלק והוא העיקר בדעת הרא"ש דאינו חולק התם אלא בהפקיד אצלו בשק מטעם דמעשים בכל יום שאין הנפקד מדקדק מה שיש בשקים ומרצופים ע"ש משא"כ הכא ועמש"ל סי' ע"ב סי"ב מיהו לענין הלכה כבר העליתי לעיל סי' ע"ב ס"ק נ"א כרמב"ם:

 בב"ח מביא כאן דברי הסמ"ג שהשיג על הרמב"ם ותימה שלא השגיח לראות שאר מקומות של הסמ"ג שכ' הוא עצמו כדברי הרמב"ם וכמ"ש לעיל סי' ע"ב סעיף י"ב סוף סק"נ וע"ש שהוכחתי שעיקר כדברי הרמב"ם ודלא קשה מידי מה שהשיגו עליו הראב"ד וסמ"ג ושאר אחרונים ע"ש שהארכתי בזה:

סעיף יט

 עיין בספר א"א דף ק"ג והמבשר ע"ש:

סעיף כ

 כ"פ הרמב"ם והסמ"ג ורי"ו ואע"ג דגבי מציאה פסקו ל' יום וכ"פ המחבר לעיל סי' רס"ז סעיף ד' י"ל דמפקיד שאני כיון שמפקידו מדעת ולא אמר שצריך לגוללו כל ל' יום סגי בהכי מיהו דעת הטור דגם כאן צריך לגוללו כל שלשים יום והמחבר אזיל לטעמיה שכ' בב"י שגם דעת רי"ף והרא"ש כהרמב"ם אבל באמת לא מוכח מידי מדבריהם כמ"ש הב"ח וכן דעת רש"י דמפקיד דמי למציאה ומתני' ר"א ב"י היא וכן נראה עיקר דהשתא קי"ל כסתם מתניתין וכראב"י דמשנתו קב ונקי וכן פסק הב"ח וכן נראה דעת בעל מע"מ ועיין בסמ"ע ס"ק מ"ג עד ואם גוללו תוך ל' יום כו' סירכא דלישנא דהטור נקט ולהמחבר הל"ל ואם גוללו תוך י"ב חדש כו':

 עיין בסמ"ע ס"ק מ"ה מיהו מור"ם ז"ל כו' ובע"ש ערבב הדברים כו' לפע"ד יפה כוון הע"ש וכוון לדעת מור"ם רבו דודאי זה דוחק שיסבור מור"ם דלא כהמרדכי בלא טעם ובפרט שהביאו בד"מ בסתם אבל כשתדקדק במרדכי תרא' שכולם לדבר אחד נתכוונו וז"ל שם המפקיד ס"ת אצל חבירו גולל כל י"ב חדש ולא יקרא בו לכתחלה פירש רב יודא גאון כשם שאסור לקרות בו כך אסור להעתיק ממנו אפילו אות אחת שלא ברשות דמרע לי' לפקדון וה"מ בבור וע"ה אבל חבר ות"ח מותר לקרות בו ומותר להעתיק ממנו ואפילו לכתחלה שלא ברשות והוא שאין לו כיוצא בו לפי שכשהפקידו אצלו יודע היה שהנפקד חבר וילמוד בו ואדעתא דהכין הפקיד אצלו כמו מפקיד מעות אצל שולחני דכשהן מותרין משתמש בהן ושמא הטעם משום דאיתא במדרש משלי על הדין קרא לא יבוזו לגנב כי יגנוב למלא נפשו כי ירעב שאין לבזות מי שגונב ד"ת והעתיקן עכ"ל (וכה"ג מצאתי בתוספתא פ"ז דב"ק המתגנב מאח' חבר והולך ושונה פרקו ואע"פ שנקרא גנב זוכה לעצמו שנאמר לא יבוזו לגנב כי יגנוב וגו' סוף שמתמנה פרנס על הצבור ומזכה הרבים וזוכה לעצמו ומשלם על כל מה שבידו שנא' ונמצא ישלם וגו' ואין שבעתים אלא ד"ת שנאמר אמרות י"י אמרות טהורות וגו' עכ"ל התוספתא) ולדעת הסמ"ע צריך לומר האי ושמא הטעם כו' טעמא אחרינא הוא וזה דוחק דהל"ל או שמא הטעם כו' ועוד דאם כן לטעם הראשון אמאי יהא מותר להעתיק ממנו וכי עולה על הדעת דאדעתא דהכי הפקידו אצלו שיעתיק ממנו ועוד דאם כן הוה ליה למימר נמי בטעם הראשון דאדעתא דהכי הפקידו אצלו שילמוד בו ושיעתיקו ולמה לא כתב רק שילמוד בו ועוד דכיון דכבר כתב טעם לדבר לאיזה צורך כתב טעם אחר בל' ושמא כו' אלא ודאי כך הוא המשך דברי המרדכי המפקיד ספר תורה כו' ולא יקרא בו לכתחילה והטעם שמקלקלו בקריאתו ואם הוא חבר ותלמיד חכם מותר לקרות ולהעתיק ממנו שלא ברשות ואע"ג שמקלקלו לפי שכשהפקידו אצלו היה יודע שהוא חבר וילמוד בו והשתא קשיא ליה נהי דטעמא דאדעתא דהכי הפקידו אצלו מהני דמותר ללמוד ממנו אע"פ שמקלקלו מכ"מ אמאי מותר להעתיק ממנו הא ודאי אדעתא דהכי לא הפקידו אצלו שיעתיק ממנו לכך קאמר ושמא הטעם משום דאי' במדרש כו' אלמא שמותר לגנוב ד"ת ולהעתיקן א"כ אפילו קפיד בודאי מותר להעתיקן ואע"ג שמקלקלן במה שמעתיק מכ"מ אדעתא דהכי הפקיד אצלו שילמוד בו ואינו מקפיד על הקלקול א"כ תרווייהו צריכי טעם דאדעתא דהכי הפקידו אצלו צריך דמותר להשתמש בו אע"פ שמקלקלו קצת וטעם דלא יבוזו לגנב צריך דאף ע"ג דמסתמא מקפיד בהכי מותר וזה דעת מור"ם שמתחלה כתב שמותר לקרות ממנו כי ודאי אדעתא דהכי הפקידו אצלו כלומר שמטעם זה מותר לקרות ולהעתיק אע"פ שמקלקלו ואח"כ כתב שיכולים ב"ד לכוף להשאיל ספריו ובכלל זה ג"כ שמותר להעתיק אפילו חבירו מקפיד על ההעתקה מטעם דלא יבוזו לגנב וכמ"ש העיר שושן וכן נ"ל עיקר ודוק: