קצות החושן על חושן משפט תז


סעיף א

 ביש"ש תמה בזה דהא לדידן דקי"ל כרבי עקיבא אפילו לרדיא אינו מכור ע"ש. והיינו דשם ב"ק (דף ל"ג) תני בברייתא שור תם שהזיק עד שלא עמד בדין מכרו מכור הקדישו מוקדש שחטו תם ונתנו במתנה מה שעשה עשוי משעמד בדין מכרו אינו מכור הקדישו אינו מוקדש שחטו ונתנו במתנה לא עשה כלום ואמרינן עלה מכרו מכור לרדיא הקדישו מוקדש משום דרבי אבהו שחטו לא צריכא לפחת שחיטה ושטת תוס' שם דאתיא כר' ישמעאל אבל לר' עקיבא אינו מכור לרדיא. אמנם נראה דשטת הרמב"ם דאתיא כר"ע דאלו לר' ישמעאל א"כ אפילו עמד בדין דהא לרבי ישמעאל אפי' אחר העמדה בדין נמי יכול לסלוקי בזוזי ואין לומר הא דתני עמד בדין היינו ששמו לו השור והחליטו לפי שלא היה רוצה מזיק לסלק מזוזי דכה"ג במועד נמי כל שלא נתן המזיק מעות והב"ד הגבו לו את גוף השור דהוי של הניזק. ולשטת תוס' צריך לו' דסברי דאפילו לרבי ישמעאל אינו יכול לסלקו בזוזי אחר העמדה בדין וצ"ע. ולכן נראה דהך ברייתא כר"ע הוא דאתיא אלא דלרבי עקיבא נמי קודם העמדה בדין עדיין לא זכה בו דקנס אין אדם זוכה אלא אחר העמדה בדין כיון דאי מודה מיפטר והא דאמרינן שם הקדישו ניזק איכא בינייהו נמי לאחר העמדה בדין קאמר ובתוס' שם הקשו דהא קנס אינו זוכה אלא אחר העמדה בדין ע"ש ולפמ"ש דמיירי לאחר העמדה בדין ניחא דלר' ישמעאל אפי' אחר העמדה בדין אין הניזק יכול להקדישו דאפי' אינו אלא בע"ח ויכול לסלוקי בזוזי והך ברייתא דאתי' כר"ע ואפ"ה קודם שעמד בדין מכרו מכור לרדיא אבל גוף השור חוזר וגובהו אחר שיעמדו אותו בדין דאע"ג דאין לו לניזק אלא אחר העמדה בדין חוזר וגובהו דלא גרע מבע"ח דמכאן ולהבא גובה ואפ"ה טורף מלקוחות וכן מהקדש טריף דלא עדיף כח הקדש מכח מקדיש וכמ"ש תוס' פ' השולח דף מ' ע"ש והא דהקדישו מוקדש אינו אלא משום דרבי אבהו ושחטו תם מה שעשוי עשוי כיון דאכתי אינו שלו קודם העמדה בדין אינו אלא כמו מזיק שעבודו הא דאמרו שם מכרו אינו מכור מני ר' עקיבא היא דאמר מוחלט היינו משום דהוי סלקא אדעתיה דמיירי נמי לאחר העמדה בדין ואינו מכור כלל אפי' לרדיא א"כ כר"ע אתיא אבל במסקנא דמוקי מכרו אינו מכור אפי' כרבי ישמעאל ומשום דמשעבדא ליה והקדישו מוקדש אפילו לרבי עקיבא ומשום דר' אבהו זה הנראה בשטת הרמב"ם ועמ"ש בסי' פ"ח ס"ק י"א:

סעיף ב

 כת' בש"ך ז"ל וכן עיקר לפי מה דקי"ל כרשב"ג דמזיק שעבודו חייב וכמ"ש הרמב"ם פ"ז מחובל ע"ש וכן בב"י למדו ממזיק שעבודו אמנם לשטת תוס' דהברייתא אתי כר' ישמעאל והוא דה"ל מזיק שעבודו כיון דיכול לסלוקי בזוזי ואינו אלא שעבוד אבל לדידן דקי"ל כר' עקיבא דמוחלט השור א"כ ה"ל מזיק ממש ולפי מ"ש בסק"א בשטת הרמב"ם וש"ע דקודם העמדה בדין אפילו לרבי עקיבא אינו שלו ואינו אלא כמו שעבוד דיגבה אותו כשיעמוד בדין א"כ אינו אלא מזיק שעבודו:

 ז"ל הטור ואם שחטו המזיק צריך לשלם פחת שפחתו המיתה אפי' לדידן דלא מגבינן ליה בדינא כיון דאי תפס לא מפקינן מיניה עכ"ל וברמב"ם פרק כ"א מהלכות עדות ז"ל העידו על פ' שהפיל שן עבדו ואח"כ סימא את עינו והוזמו משלמין דמי העבד ודמי עינו והראב"ד כת' ז"ל והוא כת' בהל' חובל שהאדון אינו משלם אלא אם תפס העבד וא"כ העדים שהוזמו אמאי משלמין עכ"ל ואם כן ה"נ לדעת הרמב"ם אע"ג דעדין לא תפס צריך לשלם פחת שחיטה ומשום דה"ל היזק כיון דיכול לתפוס וכמ"ש בכסף משנה שם כדעת הרמב"ם דמשלמין דמי עינו משום דבקל יכול לתפוס ע"ש אבל להראב"ד דס"ל כה"ג שצריך תפיסה כל שלא תפס עדיין לא מיקרי היזק ה"נ פטור ואפשר דאפילו לדעת הרמב"ם אינו אלא בעדים זוממין וכמ"ש במגדול עוז שם ז"ל משום דתלי רחמנא דינא במחשבתן כדכתיב כאשר זמם והרי זממו עליו ואם יתפוס לא מפקינן מיניה ע"ש אבל כאן גבי מזיק אין לחייבו כל שאין לו חיוב ברור דהא אכתי לא תפס ומי יימר דתפס וצ"ע. מיהו נראה גם לדעת הטור והרמ"א נמי אינו אלא אם תפס אבל אם לא תפס אין הב"ד מחייבין אותו בפחת שחיטה כיון דאנן השתא לא דיינין דיני קנסות ואפי' איתיה לשור בעינא מכ"ש היכא דליתיה לשור ובתפס מיירי והיכא דאי' לשור צריך לתפוס גוף השור בקרן תמה והשתא דשחטו ואפחתיה מהני אפילו תפס מידי אחריני ועמ"ש בסי' א' סק"ה:

 ובחידושי הרשב"א הקשה למה ישלם הרדיא הא קי"ל כל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה ולוקח מגזלן כגזלן וע"ש דמפרש לה לענין לכתחלה ולענ"ד נראה לישב דעת רש"י והטור דס"ל דצריך לשלם הרדיא דהא דכיון דהא דכל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה היינו דוקא היכא דאי' בתורת גזילה וגבי קרקע דאינה נגזלת צריך לשלם שכירות אע"ג דירד אדעתיה דגזלנות. וה"נ בשור תם דעד שלא העמידו בדין רשאי המזיק להשתמש בו אפילו לכתחלה כיון דאפילו לצי"ש אינו חייב כלל בקנס קודם שחייבו אותו בית דין וכמ"ש בסי' א' סק"ה. אלא דגבי נזק גלי קרא לרבי עקיבא דכי העמידו בדין יזכה למפרע ומשום דכתיב ומכרו את השור החי ע"ש אבל זה ודאי דכל זמן שלא העמידו בדין אין בו שום חיוב על המזיק ורשאי המזיק להשתמש בו ואם כן אפילו נחית המזיק אדעתא דגזלנותא ושלא לשלם שכירות אין בו תורת גזילה כיון דרשאי להגביהו ולהשתמש בו וכמו שכתבתי ולא גרע מקרקע דכיון דאינו בתורת גזילה משלם שכרה וה"נ הכא אינו בתורת גזילה וכי העמידו בדין אחר כך וזכי ליה רחמנא למפרע משלם שכרה אבל נהי דזכה למפרע כיון דבדין משתמש ורשאי בכך אין בו תורת גזילה וכמ"ש וזה נכון: