קצות החושן על חושן משפט צ


סעיף א

 כת' כנה"ג וז"ל נ"ב לא הספיק הנגזל להעמיד בדין לגזלן עד שמת הנגזל ובאים יורשי הנגזל לתבוע גזילת אביהם מנה שכך פקדנו אבא ועדים מעידים שגזלו אבל אינם יודעים כמה אע"ג דגבי שכיר שמת לא תיקנו ליורשיו כלום כדאי' בירושלמי הכא גבי נגזל נשבעין יורשיו ונוטלין ואם אין היורש טוען ודאי יחרימו סתם הרדב"ז ח"א סי' קע"ט עכ"ל ותמהני דהא אפי' אביהן חי לא הי' נוטל כי אם בשבוע' ואפי' טוען ברי אינו נאמן כי אם בשבוע' ומן הדין אין לו ליטול רק בשבוע' איך יטלו יורשין כיון שאביהן לא נשבע וכ"כ טור וש"ע להדיא בסי' ק"ח דשכיר ונגזל אין היורשין נשבעין ונוטלין ע"ש:

אמנם נרא' דאם בן הנגזל טוען ברי שראה גזילת אביו בכמה נשבע בנקיטת חפץ ונוטל ואע"ג דגבי שכיר אין היורש נוטל אפי' טען ברי וכמ"ש בסי' פ"ט סק"ג הכא בנגזל כיון דאפי' הי' נגזל חי אם אינו אצל הגזיל' והי' שם בן הנגזל נשבע בן הנגזל א"כ מכ"ש השתא שמת דשייך לגמרי לבן נאמן בשבוע' וכמ"ש הרמב"ן בתשו' סי' פ"ט וזוכה אביו בקבר והוא יורש כחו משא"כ בשכיר לא האמינו חכמים לבן מש"ה אין הבן נשבע ונוטל אפי' טוען ברי שלא נפרע אביו ואם לא הניח בן אלא שאר יורשין אח או אחות כיון דאלו אביהן קיים לא היו אלו נשבעין במקום הנגזל גם אחר שמת אין נשבעין:

 ואיכא למידק בהא דאמרינן פ"ק דמציעא גבי ההוא רעיא כו' אתו סהדי דאכל תרתי מינייהו א"ר זירא אם איתי' לדר"ח קמייתא משתבע אשארא כו' שכנגדו קאמינא ותיפוק ליה מתקנת נגזל דנשבע ונוטל ולא גרע ממדליק אש בשל חבירו דעשו תקנת נגזל. ולכן יראה דע"כ לא אמרינן נגזל נשבע ונוטל אלא במה שנעש' ספק לפני העדים שראו בשעת מעש' הוציא כלים ולא ידעו כמה דזה הוי ספק דררא דממונא בלא טענותיהם בזה תיקנו דנגזל נשבע ונוטל אבל אם בשעת מעשה ראו מה גזל ובעל הבית אומר שגזל עוד ממנו קודם זה או אח"כ זה לא הוי ספק דררא דממונא אל העדים אלא ספק שעל פי טענותיהם בזה לא תיקנו ומשום הכי בההיא רעיא דראו דאכל תרתי מינייהו ותו לא אלא שזה אומר דאח"כ או קודם אכל עוד בזה לא שייך תקנת נגזל והיינו שכת' בש"ע ואפי' העדים מכירים קצת הכלים וכו' וה"א כיון דראו והכירו תו לא אמרי' שמא גזל עוד חוץ ממה שראו קא משמע לן דאפי' הכי ה"ל ספק לפני העדים דבשעת מעש' מה שראו ראו ואפשר הטמין יותר כיון דבשעת מעש' ספק אבל הספק שמא קודם שראו העדים או אח"כ זה לאו ספק הוא וכמו שכתבתי. וזה נרא' לי ביאור דברי התוס' בשבועות ר"י אומר כל זמן שהם חובטים זה בזה נשבע ונוטל לאחר זמן זה אומר חבלת וזה אומר לא חבלת ה"ה כשאר טענות ע"ש והיינו משום דר"י עד שתהי' שם מקצת הטענ' וא"כ כשאומר שחבל בו שתים בזמן שהיו חובטין זה בזה וזה אומר לא חבלתי אז אלא אחת הנחבל נשבע ונוטל אבל אם הנחבל טוען אח"כ חבלת בי עוד אחת הוי כמו שאר טענות. ולדידן דלא בעינן מוד' במקצת אלא שראוהו שלם ויצא חבול נשבע ונוטל א"כ לעולם כך הדין כל זמן שראוהו שלם ויצא חבול נשבע ונוטל ומש"ה לא הביאו הפוסקים לדינא האי דתוס' ודו"ק:

סעיף ז

 ע' ברא"ש פ' הכותב שהקש' מעובדא דאריסא ב"ז דמסיק ר"ח דנותנין לבניו אע"ג שלא הי' אמוד ומסלק דשאני אחזוקי ממונא ביד המפקיד מאפוקי ממונא ע"ש ובש"ך מחלק דהכא כיון דאפי' באמוד מדינא לא שקיל אלא תקנת חכמים והיכא דלא אמוד לא תיקנו דהבו דלא לוסיף ואפשר שגם הרא"ש כוון לזה עכ"ל ולא נרא' כן מדברי הש"ע לעיל סי' ע"ה סעיף י"ט גבי משאיל"מ דאינו משלם אלא מה שהוא אמוד ודין מתוך הוא דין ממש ולא תקנ' וכמ"ש בסי' ע"ה ס"ק י"א אם כן צ"ל דהחילוק בין אפוקא ממונא:

סעיף י

 ע' בהרב המגיד פ"ה משאל' שהרי"ן מג"ש הקש' למה נשבע ונוטל הא ה"ל כאומר מנה לי בידך והלה אומר א"י דפטור ותי' דהתם ליכא דררא דממונא אבל הכא דמוד' בדררא דממונא אלא שאינו יודע מה הוא נשבע התובע ונוטל וע"ש שכת' שכן הוא דעת הרמב"ם והראב"ד בהשגות שם השיג מהא דאמרינן גבי שוורים דקאמר ניזק ברי ומזיק שמא אכתי היינו דרבה בר נתן ותו לא מידי עכ"ל והכ"מ שם האריך והוד' שהוא קושיא גדול' על הרי"ן מיג"ש והרמב"ם. וביאור השג' דהתם ס"פ המניח פריך הא לא מייתי ראי' שקיל כדאמר מזיק לימא תיהוי תיובת' דרבה בר נתן ואלא דקאמר ניזק ברי ומזיק שמא אכתי תיהוי תיובתי' דרבה ב"נ ואי נימא דהיכא דאיכ' דררא דממונא נשבע התובע ונוטל א"כ בלא"ה לא מצי מיירי דקאמר ניזק ברי ומזיק שמא דא"כ ישבע הניזק ויטול ולמה תנן הממע"ה וזה פשוט אלא שראיתי בש"ך לתרץ הקושיא בשני דרכים ע"ש ונרא' מדבריו שהבין השגת הראב"ד דפטור משעורין ע"ש בש"ך דמתרץ דמצי טעין משט' ע"ש אבל אין זה השגתו דבשעורין כבר השיג הראב"ד פ"ח מטוען וכאן השיג על הדין שישבע התובע ויטול כדבריו ומס"פ המניח לא משמע הכי דא"כ מאי קאמר אכתי תיהוי תיובתא דרבה ב"נ בלא רבה ב"נ תיקשי יטול כדברי הניזק וכמ"ש אמנם העיקר כמ"ש הש"ך דלא כת' הרמב"ם דישבע המפקיד ויטול אלא משום תקנת נגזל בפקדון וכמ"ש הרא"ש פ' הכונס בשם הגאונים כדי שיהי' כל אחד נזהר בשמירת הפקדון ע' שם ולא קשה משוורים ס"פ המניח דלא שייך שם תקנת נגזל:

סעיף יא

 עמ"ש בסי' קל"ג סק"ז:

סעיף יב

 ע' סמ"ע שהוכיח דס"ל לטור דגוזל את חבירו בעדים א"צ להחזיר בעדים וה"ה דנאמן לומר לקוח במגו דהחזרתי וכ"כ בש"ך ובכנה"ג כת' וז"ל וראיתי בתו' פ' הכותב גבי עובדא דבקרא דיתמי כתבו אית לך סהדי דתפסי' לא גרסינן דלאחר מית' אלא כיון דאית ליה סהדי דתפסי' ובע"כ גזלן תו לא מצי טעין לקוח הוא בידי ע"כ ומדבריהם יש להוכיח דס"ל דהגוזל חבירו בעדים צ"ל בעדים דאי א"צ למה לא יהא נאמן לומר לקוח הוא בידי במגו דהחזרתי כו' אלא שאם באנו למדה הזאת צ"ל שגם הרא"ש שכ' כדברי התו' סובר דצריך להחזיר בעדים וכן ראיתי למוהרח"ש ז"ל בביאורו לח"מ הכריח מדברי הרא"ש אלו דס"ל דצריך להחזיר בעדים ולפי"ז יש לתמוה על הסמ"ע שכ' דהטור ס"ל דא"צ להחזיר בעדים וע"ש ולי הדבר פשוט דס"ל לתו' ורא"ש דגוזל חבירו בעדים א"צ להחזיר בעדים וגם הוא נאמן לומר לקוח במגו דהחזרתי ועובד' דבתרא ע"כ מיירי שראו אותו בידו וע"ש פ' הכותב דף פ"ד ההוא בקרא דיתמי דתפסו תורא מיני' בע"ח אמר מחיים תפיסנא לי' ובקרא אמר לאחר מית' תפסי' אתא לקמי' דר"נ א"ל אית לך סהדי דתפסי' א"ל לאו א"ל מגו דיכול לומר לקוח הוא בידי יכול למימר מחיים תפיסנא ופריך והא אמר ריש לקיש הגודרות אין להם חזק' שאני תורא דמסיר' לרוע' ומדפריך מדר"ל ע"כ בראו אותו מיירי דאי לא ראו גם בגודרות נאמן במגו דהחזרתי וכיון דמיירי ע"כ בדאיכ' עדי ראי' א"כ א"ש דברי תוס' והרא"ש דלא גרסי אית לך סהדי דתפסי' לאחר מית' אלא כיון דאית לי' סהדי דתפסי' ובע"כ גזלה תו לית לי' מגו כיון דבתורת גזיל' וראו אותו עתה בידו אבל אי לאו עדים דתפסי' הי' נאמן לומר לקוח כיון דמסיר' לרועה וז"פ. עוד כ' שם כנה"ג ז"ל אך קשה לי על הרא"ש היאך כת' כיון דבע"כ גזלי' תו לא מצי למימר לקוח הוא בידו הרי כ' הרא"ש בתשוב' הביאו בס' תומת ישרים סי' קע"ז מי שחוטף חפץ חבירו בשביל שחייב לו ומעכב בידו לא מיקרי גזלן ונאמן לומר החזרתי ע"כ ולפי מ"ש דמיירי בראו עתה בידו לא קשה מידי ועמ"ש בסי' ע"ט סק"ד:

סעיף טז

 ע' בית שמואל באה"ע סי' מ"ב שכ' אם טבעת בידו ואמר הרי את מקודשת לי בטבעת זה ולא ראו עדים נתינ' רק כמעט רגע הטבעת בידה ולא סגי אם לא שנתן לה למ"ד עידי קידושין א"צ דרישה וחקיר' דלדיני ממונות דמי א"כ כמו כאן בחבלה מוציאין ממון ה"ה שם דמתקדשת ע"ש ובתומים השיב דבדיני ממונות לא איברי סהדי אלא לשקרי א"כ פשיטא בידיעה כזה אנן סהדי שהוא אמת משא"כ בקידושין גזירת המלך המקדש בלי עדים שאין קידושין חלין כלל וא"כ מה בכך דהוא ידיעה אמת דנתקדשה אבל התורה הצריכה עדים ע"ש. ואין זו תשובה דהא הר"ן בפ' המגרש כ' לשיטת הרי"ף והראב"ד דס"ל דלר"א עדי מסירה כרתי ועידי תתימה נמי כרתי וז"ל שם אבל מה שנראה לי בזה דר"א ס"ל ע"מ כרתי לחוד ולא ע"ח ומיהו מה דמוד' ר"א דע"ח מהני היינו משום דס"ל שהמסירה כורתת כל שיש עדים בדבר בין שהם מעידים על המסירה עצמו או על גוף הדבר ומעתה מה שמוד' ר"א דגט החתום בע"ח כורת לאו משום דס"ל ע"ח כרתי אלא שהמסירה כורתת כיון שיש עדים על עיקר הדבר דה"ל ע"ח כע"מ שהרי הגט יוצא מתחת ידה בעדים הללו ובידוע שהבעל מסר' לה ונמצא כאלו הן עצמן מעידין על המסירה וע"ש וא"כ ה"נ כיון שידוע לעדים הללו שבודאי מסרה לה ע"פ ידיע' ה"ל עדים ממש אמנם דברי ב"ש אינו מוכרח לענ"ד דכיון דבשעה שמסר לה את הטבעת לא ראו עדים וא"כ ה"ל דין מקדש ועדים אחורי הגדר דאפי' ראו עדים את המעשה כיון שהם לא ראו א"כ לא נתכוונו לקידושין גמורים וכמבואר בסי' מ"ב וה"נ אע"ג שראו כמעט רגע כיון שבשעת קידושין לא ידעו המקדש והמתקדשת שידעו עדים מזה ה"ל מקדש בלי עדים אבל בהך דעידי חתימה כיון שידע הבעל שיתוודע הדבר עפ"י השטר שתחת ידה א"כ ה"ל כמו נתנו בפני עדים ועמ"ש בחידושי לאה"ע סי' מ"ב: