ש"ך על חושן משפט קנ


סעיף א

 עיין בתשובת מהרא"ן ששון סי' קנ"ה באריכות ובתשו' מהרי"ט סי' קי"ב:

סעיף ג

 נ"ל דבזה כ"ע מודים ודו"ק וע"ל ס"ס שי"ז ומ"ש שם עיין בתשו' מבי"ט ח"ב סי' ק"ן ובתשו' מהרא"ן ששון סי' קנ"ה:

סעיף ד

 לפי שגם הטור כ' דין זה בסתם בשם ה"ר יונה ולפענ"ד איננו אמת לכן מוכרח אני להאריך לכאורה משמע מדברי ה"ר יונה שבטור דשאני קרקע ממטלטלי כיון דקרקע בחזקת בעלי' קיימא וכ"כ בסמ"ע ס"ק ט' הטעם דבקרקע אף שכבר החזיק בה ג' שנים אחר שני המשכונ' לא שייך בה תפיסה כמו במשכון דמטלטלים דנאמן לטעון עליו עד כדי דמיו במגו דלקוח וכיון דמודה דלא לקחה הרי היא עומדת בחזקת בעליה אלא שיש לו מגו ומגו כזה לא אמרי' כו' עכ"ל וכן ראיתי בר' ירוחם סוף נתיב כ"ו וז"ל והורו הגאונים שכל מלוה על המשכון לא יפרע אלא בשבועה מיתומים קטנים אפילו בטענת שמא ואפילו החזיק בחיי אביהן וכבר כתבתי בדיני קרקע בחלק שני (חפשתי שם בדיני קרקע בחלק שני ולא מצאתי דבר) כי קרקע אפי' באינש דעלמא א"י לטעון כך וכך יש לי עליו אפילו מטעם מגו דיכול לומר לקוחה היא בידי ומוכח מעובדא דרבה בר שרשום בבתרא דאפי' החזיק בקרקע בחיי אביהן וטוען כך וכך יש לי על אביהן מחזירין הקרקע ליתומים ולכשיגדילו יטעון עמהם ואם טען שבתורת משכונא באתה לידו והי' בענין שיכול לטעון לקוחה היא בידי נאמן לו' כך וכך יש לי עליו בין מלוה בשטר בין מלוה ע"פ ואם הוא בענין שא"י לטעון לקוח' היא בידי מחזירין הקרקע וכשיגדילו יטעון עמהם עכ"ל (ומ"ש מוכח מעובדא דרבה בר שרשום ר"ל דקשיא לי' (למה ליה) לרבה ב"ש דכבר אכל ה"ל לילך לב"ד ולטעון כן שיאכל להבא וכמ"ש לקמן בשם הגה' מרדכי ריש ב"ב שמוכיחים כן אבל כבר כתבתי לקמן דאין זו הוכחה אלא אדרבא משמע משם איפכא וע"ש) אבל באמת לא נהירא כלל לחלק בין מטלטלים לקרקע דכך לי קרקע כשהחזיק בהג' שנים כמו מטלטלים כדמשמע בש"ס ופוסקים בכמה דוכתי וא"כ כיון דקי"ל לעיל סי' ע"ב ושאר דוכתי טובי דבמטלטלים מהני תפיסה לטעון עליהם חוב יש לי עליו ממקום אחר ונאמן עליהם בשבועה עד כדי דמיהן ה"ה בקרקע ונראה לפע"ד דה"ר יונה ס"ל גם במטלטלים כן וס"ל כמ"ש הבעל המאור ריש ב"מ וקצת גאונים שהביא המרדכי והגה' מרדכי ריש ב"מ דאף במטלטלים לא יוכל לתפוס זה תחת זה משום דהוי מיגו מממון לממון וז"ל הגהות מרדכי ריש ב"מ מצאתי בתשו' ר"ת דלא אמרינן מגו מממון לממון וכן השיב לרבני רגנשפורק וכ' דכל מגו תלוי באותו דבר עצמו כדאמר מגו דאי בעי אמר להד"מ כי אמר נאנסו כו' אבל מממון לממון לא הא לא דמיא אלא למאן דאית ליה ארעא במשכנתא מראובן ואכלה שני חזקה וטען על ראובן בית שאתה דר בו שלי הוא דלא מהימן על אותו בית שדרבו ראובן במגו דאי בעי כביש לשטר משכנתא והי' טוען על ארעא דמשכנתא לקוחה היא בידי והוה מהימן בה וריצב"א תירץ כו' עכ"ל וכ"כ עוד הגה' מרדכי שם וז"ל וי"ל דה"פ במנה כסות שמכרתי לך כסותי או פירות במנה דהיינו מעות כנגד מעות ושייך בהו למימר מגו דיכול לו' להד"מ אבל בשאר דברים אין יכול לתפוס דמי מכר לו אותו חפץ בדמים שיכול לו' כך וראיה מפרק ח"ה דרבה בר שרשום הוה נפיק עליה קלא דאכיל ארעא דיתמי כו' ומסיק אכילנא שיעור זוזי במגו דאי בעינא אמינא לקוחה היא בידי אבל אם אמראני תופסה בשביל מעותי שאתה חייב לי לא היינו אומרים מגו דהוה מודה ואין להקשות מהנהו עיזי דאכלי חושלי דהתם בעל העיזים הי' מודה דאכלי קצתכו' ומצאתי בשם ראבי"ה דהנהו עיזי שאני דהם גופן פטמן מחושלי והוה העיזי כמו החושלי אבל בשאר ענינים אין אדם יכול לעכב משל חברו זה תחת זה וכן פירש"י גבי נזקקים לתובע תחלה כו' עכ"ל ומביאו ב"י בקצרה לעיל סימן ע"ה סעיף ד' הרי להדיא דפוסקי' אלו לא מחלקי' בין קרקע ומטלטלי וס"ל דגם במטלטלי הדין כן מטעם דלא אמרי' מגו מממון לממון וגם מוכח מהגה' מרדכי כמו שכתבתי דאין סברא לחלק בין קרקע למטלטלי דאל"כ מאי ראיה מייתי מעובדא דרבה ב"ש דלמא שאני קרקע אלא ודאי כמ"ש דכך לי קרקע כשהחזיק בה ג' שנים כמו מטלטלי וא"כ למאי דקי"ל דיכול לתפוס מטלטלי תחת חוב אחר ה"ה בקרקע כשהחזיק בה ג' שנים:

וא"כ נראה לי דגם מ"ש הטור וז"ל ומיהו כ' ה"ר יונה דוקא שאכל כבר הפירות כדי התביע' שטוען עליו אז הוא נאמן לעכבם בחובו במגו אבל אם בא לתובעו קודם שאכל הפירות אז אינו נאמן לעכב הקרקע במגו דלעיל שלא מצינו מגו אלא במי שבא לזכות בממון מתוך שהיה יכול לזכות באותו ממון עצמו בטענה אחרת אבל הכא מיד כשהודה שכלו ימי המשכונא הקרקע היא בחזקת בעליו ואין להאמינו בתביעה האחרת במגו דלקוח הוא בידי עכ"ל לאו דוקא קרקע דזיל בתר טעמא דהא טעמא דלא אמרי' מגו מממון לממון גם במטלטלי' שייך ג"כ לומר מיד שהודה שכלי זה של פלוני כל היכא דאיתי' ברשותא דמרא איתא ואין להאמינו בתביעה האחרת במגו דלקוח הוא בידי ומ"ש הקרקע היא בחזקת בעליו הוא לאו דוקא אלא משום דמיירי בקרקע כ' קושטא דמילתא דקרקע בחזקת בעליו וה"ה במטלטלי ואין לו' דשאני מטלטלים שהם תחת ידו הכא נמי קרקע תחת ידו היא שהחזיק בה ג"ש ומי שיש לו לב יבין דאין טעם כלל לחלק בין קרקע למטלטלי' בזה ועוד דהא טעמא הוא דאין אומרים מגו מממון לממון דכלי זה מיד שהודה שהוא של פלוני א"י לתפסו דמי מכר או שם לו כלי זה כו' וכמ"ש הגה' מרדכי אבל בשאר דברים אינו יכול לתפוס דמי מכר לו אותו חפץ בדמים שיוכל לומר כך וראיה מפ' ח"ה דרבה בר שרשום כו' וא"כ אי נימא דה"ר יונה ס"ל דדוקא בקרקע כן ולא במטלטלים נצטרך לו' דס"ל לה"ר יונה דאע"ג דבמטלטלים נמי אמרי' מאן שם לך וכדאי' בפ' אלמנה ניזונית (דף צ"ח ע"א) מ"מ מהני ביה תפיסה לענין היכא שטוען ברי שחייב לו והא ליתא שהרי כ' הרא"ש פר' ב' דכתובות גבי תרי ותרי נינהו ולא מגבינן ביה ולא קרעינן ליה פירש"י ונפקא מינה אי תפס והא דמהני תפיסה היינו משום שטוען ברי ומצאתי כ' בשם ה"ר יונה דתפיסה לא מהניא מדאמרי' בפ' אלמנה ניזונית גבי אלמנה שתפסה דאמרי' לה מאן שם לך ולא מהני תפיסה אלא מיירי הכא כשהתפיסוהו ב"ד או שהתפיסו הלוה קודם שבאו העדים כו' ואין ממש בכל אלו הדברי' דההיא אלמנה ששמה לעצמה מיירי לענין שאם הוקרו הנכסי' כו' אבל כל היכא שמוחזק במטלטלי' טוען ברי אין כח ביד ב"ד להוציא מידו עכ"ל ומביאו ב"י לעיל סמ"ו סל"ג וגם הטור עצמו שם מביא דברי ה"ר יונה והרא"ש אלו הגם שיש לדחוק ולו' דה"ר יונה מיירי שם שתפס בעדים דלית ליה מגו וכ"כ הב"ח שס בסמ"ו דבתפס שלא בעדים פשיטא דמודה ה"ר יונה דמהני תפיסה דמגו דאורייתא עכ"ל אבל לפע"ד לא נהירא ואין ספק שנעלם מהב"ח אז דברי הגה' מרדכי הנ"ל שהבאתי דא"כ לדידהו נמי תיקשי הא מגו דאורייתא אלא ודאי מיגו מממון לממון לא אמרי' וכיון דאמרי' מי מכר לו או שם לו אותו חפץ א"כ לא מהני תפיסה אפי' במטלטלי' דבשלמא אם היה יכול לשום החפץ לעצמו היה יכול לומר אני מחזיק לעצמי זה תחת זה אבל כיון דאמרי' מאן שם לך ולא מהני תפיסה כן הוא דעת הגה' מרדכי ולדעתי זהו ג"כ דעת ה"ר יונה שכ' דתפיסה לא מהניא מדאמרינן פ' אלמנה ניזונית מאן שם לך כו' והיינו שכ' הר' יונה סתם דתפיסה לא מהניא ולא הזכיר כלל דלא מהניא כיון דלית ליה מגו אלא ס"ל דתפיסה לא מהניא לעולם ועוד דזיל בתר טעמא דכיון דס"ל לה"ר יונה דלא אמרי' מגו מממון לממון וס"ל לה"ר יונה דתפיסה לא מהני במטלטלים מטעם דמאן שם לך אפי' היכא דטוען ברי א"כ האי חפץ כאלו הוא ברשות בעליו וא"כ שייך ביה נמי מגו מממון לממון וכן מוכח להדיא מדברי רבי' ירוחם נתיב ו' ח"ה דלדברי ר' יונה שהבי' הרא"ש פ"ב דכתובו' אפי' אית ליה מגו לא מהני תפיס' והבאתיו בספרי תקפו כהן סי' נ"א ואע"ג דהוכחתי שם שיש טעות בדברי ר' ירוחם היינו במ"ש שם דלהרא"ש לא מהני תפיס' אלא משום מגו דהא ליתא וכמו שהוכחתי דלהרא"ש וסייעתו מהני תפיס' בספק שבשטר אפי' לית ליה מגו אבל במה שנראה מדבריו דלהר"ר יונה לא מהני תפיס' אפי' אית לי' מגו דבריו אמתים וא"כ כיון דנתבאר דה"ר יונה לטעמיה אזיל דס"ל אף במטלטלי' כן א"כ אנן דקי"ל דבמטלטלי' מהני תפיס' ולא אמרי' דהוי מגו מממון לממון דאע"ג דא"י לשום לעצמו המטלטלי' מ"מ יוכל לתפסו עד שיפרע לו חובו ותפיס' לא תלי בשומא א"כ ה"ה בקרקע כשהחזיק שלש שני:

ועוד יהי' דעת ה"ר יונה איך שיהי' מ"מ מוכח מהרמב"ם והסמ"ג והראב"ד וה' המגיד ובעל התרומות וה"ר יוסף הלוי והרמב"ן והרא"ש ונמוקי יוסף דלא ס"ל הכי ודבריהם עיקר וכמו שיתבאר דהא ר' יונה והגה' מרדכי דלעיל מפרשי הך עובדא דרבה ב"ש שכבר אכל אבל אי לא אכל א"י לו' אני תופסם בשביל מעותי ובודאי שכל הפוסקי' הנ"ל חולקי' על זה שהרמב"ן כ' בחידושיו פ' חזקת הבתים וז"ל ותמהני למה ליה לרבה בר שרשום למיעבד הכי בששלמו ימי משכנת' ליתי לבי דינא ולימ' לי' למילת' בצורת' ויתבע את היתומי' בחובו קודם שיחזירנ' לידם ונאמן עד כדי הקרקע מגו דאי בעי אמר זבינת' כדינ' דעיזי דלקמן ודההוא גברא דחבל סכינא דאשכבת' ולא בעי אשתבעי כיון דאיכא מגו ונרא' דכיון דקטנים הוה ולא מזדקינן לפרוע מהן עד שיגדלו ליכא מגו (אין תירוץ זה נרא' עיקר בעיני אלא נ"ל עיקר תירוץ ה"ר יוסף הלוי שהביא לקמן ואף בקטנים נאמן היכא דאית ליה מגו וכן הוא להדיא דעת הרמב"ם פי"ד מה' טוען דין ט' והראב"ד וה' המגיד שם וסמ"ג סוף עשין צ"ה ובעה"ת שער י"ד ח"ה ע"ש ודו"ק) אבל לדעת הגאונים ז"ל שאומרים המלוה על המשכון אין לו אלא בשבוע' חמור' אע"פ שיש לו מגו אין אתה צריך לטעם שאמרנו וא"ת לדבריה' מאי מהני ליה לרבה בר שרשום כי אכל דהא אע"ג דאיכא מגו שבועה בעי לא תיקשי לך שלא אמרו כן אלא במוציא אבל הכא כבר אכל כו' ונר' מדברי ה"ר יוסף הלוי שמפרש שמודה הי' להיתומים שהקרקע שלהם וכבר שלמו ימי המשכונא לכך אמר אם אחזיר להם הקרקע ואתבע אותם לגבו' בעינ' אשתבועי לפיכך לא אתבע אותם אלא אחזיק בקרקע והם אינם יכולים להוציא מידי שאני נאמן בדין מגו ואף ע"פ שהם קטנים שאין נזקקים למכור כלום מנכסיהם ולא מוציאין מידם אלא מה שהוא ברשותי אני נאמן עליו לו' שהוא שלי עכ"ל כוונ' הר"י הלוי לו' דעיקר כוונת רבה ב"ש הוא דלא בא אלא לאפוקי שלא יחזיר להם הקרקע ואח"כ יתבעם וקאמר למה לי לילך לב"ד אכילנ' כדין עד כדי חובי ואם יתבעוני הם ולא יניחוני לאכול להבא אהיה נאמן לאכול במגו כיון שהקרקע תחת ידי ולא אצטרך לישבע שבוע' הבא ליפרע מיתומים כיון שאני מחזיק מה שתחת ידי ונ"ל עיקר כפירושו וכמו שכתבתי לקמן סוף סוף נלמד מדברי ה"ר יוסף הלוי ומדברי שני התירוצים של הרמב"ן דאף להבא יכול לאכול הפירות היכא דאית ליה מגו דלקוח ואין לו' דשאני התם שהיה לרבה ב"ש שטר על החוב וכדאי' ברא"ש ורשב"ם וכדמוכח מדקאמר אי מהדרינא כו' אמור רבנן הבא ליפרע מיתומי' לא יפרע אלא בשבועה דמה בכך שיש לו שטר כיון שלא יוכל לגבות בשטרו מטעם שהם קטני' וא"כ לא יוכל לגבות אלא מכח מגו דלקוח אלמא דאע"ג דקרקע בחזקת בעליה עומדת הוי שפיר מגו ולא כסברת הר"ר יונה שכ' דהוי מגו מממון לממון ועוד דהא מדהקשה הרמב"ן בפשיטות שיתבע את היתומי' בחובו ויהא נאמן במגו ולא הזכיר שטר וגם כ' כדינא דעיזי וסכינא דאשכבתא הרי דמדמי לה להדיא למטלטלי' דהתם דמיירי בלא שטר ונאמן וה"ה הכא. וגם אין לו' דרבה ב"ש טען שהקרקע היא עוד במשכונא אצלו לזמן יותר דהא מדקאמר ארעא במשכונת' הוה נקיטנא מאבוהון דיתמי והוה לי זוזי אחרינא גביה ואכלתי שני משכנתא אמינא אי מהדרנא לה ארעא ליתמי ואמינא דאית לי זוזי אחרינא גבי דאבוכון אמר רבנן כו' אלמא דזוזי אחרינא היה חייב בלא משכונא וכן מוכח להדיא מדברי ה"ר יוסף הלוי והרמב"ן דלעיל ושאר כל הפוסקי' וכן מדברי הגהת מרדכי גופיה דריש ב"ב שהבאתי לעיל דקרקע זו לא היתה במשכונא לרבה ב"ש בשביל החוב האחר והוא פשוט וכ"כ הרמב"ם פי"ד מה' טוען דין ט' וז"ל אכלה שני חזקה בחיי אביהן מתוך שיוכל לו' לקוחה היא בידי מאביהן נאמן לו' חוב יש לי על אביהן וגובה אותו מן הפירות וגובהו שלא בשבועה מתוך שיוכל לומר שלי הן עכ"ל והעתיקו המחבר לעיל סקמ"ט סעכ"ב וכ"כ הסמ"ג סוף עשין צ"ה וכ"כ הבעל התרומות שער י"ד חלק א' הרי דהרמב"ם וסמ"ג ובעה"ת פליגי להדיא על הר"י ואין לו' דאינהו מיירי שטוען שאביו צוה לו לאכול עוד הקרקע במשכונא מחמת חוב זה דפשט דבריהם שכתבו חוב יש לי על אביהן לא משמע כן ועוד דהא משמע שהוציאו דין זה מעובדא דרבה ב"ש והרי בעובדא דרבה ב"ש היה חוב אחר שלא במשכונא (שוב מצאתי בתשו' מהר"י טראני סימן קי"ב שכתוב נמי הכי דהרמב"ם פליג על ה"ר יונה וע"ש) וכן מוכח בבעה"ת שם יותר להדיא שכ' יש לברר אם בא המלוה והחזיק או תפס בנכסיהן או בחיי של אביהן או אחר מותו אי מהני ומסתברא דמעובדא דרבה ב"ש מפקי' האי דינא דגרסי' בפ' חזקת הבתים רבה ב"ש כו' מכאן למדנו כו' אם אכלה שני חזקה בחיי אביהן אע"פ שהיה ידוע לאביהן מתוך שי"ל לקוחה היא בידי מאביהן שהרי אכלה שני חזקה נאמן לומר חוב הי' לי על אביהן ואגבה אותו מן הפירות וגובהו שלא בשבועה מתוך שי"ל ששלו הוא וכן פסק הרמב"ם ז"ל כו'. ואם כן גם דעת הראב"ד וה' המגיר מוכח כן דע"כ לא פליג הראב"ד בהשגות שם אלא אמ"ש וגובהו שלא בשבועה וע"ז השיג וכ' וז"ל אני אומר שלא יועיל מגו לגבות לכתחלה בלא שבועה מידי דהו' אנשבע על המשכון שאמרו הגאונים שנשבע ונוטל ורבה ב"ש דקא בעי למפטר נפשי' משבועה אחר אכילה קאמר עכ"ל הא בשבועה מיהת מהימן במגו וה' המגיד שם מיישב דברי הרמב"ם דגובה שלא בשבועה אלמא דלכ"ע גובה להבא במגו ושלא כדברי הר' יונה וכן מוכח מדברי הנ"י פ' ח"ה שגם הוא כ' שם כדברי הראב"ד וכן מוכח עוד להדיא מדברי הראב"ד ובעה"ת שער מ"ט ריש ח"ב שהבאתי לעיל ספ"ט סע"ה ע"ש:

וכן נ"ל מוכח להדיא מדברי הרא"ש פרק חזקת הבתים דפליג על ה"ר יונה ע"ש שכ' שני תירוצים וכ' ותירץ זה נוח לי מן הראשון כו' ותירוץ שני הוא לענין פירות דלהבא שיאכל כדמוכח מלשונו להדיא ועוד דאל"כ תיקשי לתירוץ השני מה מרויח בטענת מגו דהא בין כך ובין כך צריך שבועה ואלו בפירות שכבר אכל למה ליה למגו דהא היה שטר בידו וכמ"ש הרא"ש שם להדיא ופשיטא דלא יצטרך להחזיר מה שכבר אכל אף בלא מגו כיון דיש שטר בידו אלא ודאי המגו היא לתירוץ השני על הפירות שיאכל להבא ובזה ניחא מ"ש הרא"ש שם משמע לפי התירוץ הא' שגם לאחר שאכל הפירות צריך לפטור עצמו במגו כו' ודלא כמ"ש בס' מעד"מ שם שנ"ל שצ"ל משמע אפילו לפי תירוץ הראשון כו' ולפע"ד לא דק אלא דוקא משמע לפי תי' הראשון אבל לפי התירוץ השני לא משמע מידי דמיירי בפירות דלהבא וע"ש ודוק כי זה ברור כוונת הרא"ש:

וא"כ מלבד מה שכתבתי לעיל תמיה לי על הטור שכתב דברי הר"ר יונה שהרי מדברי הרא"ש נראה להדי' שחולק וכן מכאן קשה ג"כ על דברי ר' ירוח' שהבאתי לעיל ואין לומר דשאני התם שהי' לו שטר דכבר הוכחתי לעיל דלענין מגו אין חילוק בין יש שטר או לא דהא אע"פ שיש בידו שטר לא מהני להוציא מנכסי יתומים קטנים ואם כן לא מהני אלא מטעם מגו אלמא אע"ג דהוי מממון לממון אמרי' מגו וכמו שהוכחתי מדברי כל הפוסקים הנזכרים לעיל ואולי הטור לא בא אלא לומר ומיהו כתב הר' יונה ולי' לא סבירא ליה ולכך כתב מתחל' ורוצה לעכב השדה ולאכול פירותיו כו' משמע דמיירי בפירות דלהבא וכן אח"כ כתב הטור אבל אם טוען שיש לו עליו תביע' אחר' ורוצה לעכב הקרקע עד שיאכל כדי התביעה במגו שהיה יכול לטעון לקוח היא בידי אינו נאמן שהורע כח המגו כיון שיצא קול כו' אלמא דאי לאו קול הוי מגו מעלי' אף בפירות דלהבא ואע"פ שיש לדחוק הלשון ולומר דכוונתו שרוצ' לעכב הקרקע כדי שיאכל הפירות ואח"כ יטעון מגו דלקוח ויהיה נאמן במה שכבר אכל מ"מ פשט הלשון לא משמע כן וגם בב"ח הבין דברי הטור כן דמיירי בפירות דלהבא רק מה שכתב הב"ח דמיירי דוקא בפירות דלהבא אבל בפירות דלעבר אף דהורע כח המגו משום קול לא מפקינן מיניה לא נהירא לי כלל גם מ"ש הב"ח דמפי' ר"י בתוספות למד כך לא נהירא דלא משמע שם בתוספות מידי וגם בהרא"ש מוכח להדיא שלא כדבריו ע"ש ודוק וכן מוכח בנ"י ובהשגות הראב"ד שם ע"ש ודוק אלא דכשהורע כח המגו צריך להחזיר אף הפירות שכבר אכל מ"מ מוכח מכל הפוסקים הנ"ל דאף בפירות דלהבא מהימן במגו ודלא כהר"ר יונה. וכן נראה לפע"ד עיקר בש"ס דעובדא דרבה ב"ש היה גם על הפירות דלהבא מדקאמר אי מהדרינא ארעא ליתמי כו' וכן מדקאמר ליה אביי בתר הכי לקוחה בידי לא מצית אמרת כו' אלא זיל אהדרה כו' משמע שעיקר המשא ומתן היה ביניהם שרבה ב"ש היה רוצה להחזיק'. עוד תחת ידו ולאכלה להבא ולא להחזיר' להם ואביי השיב לו זיל אהדר' ואלו הי' יכול לומר לקוחה היה אביי מודה ליה דלא ליהדרה ויחזיק' ויאכל פירותי' להבא ואף ע"פ שיש לדחוק וליישב זה מ"מ פשטא דש"ס לא משמע הכי ועוד קשה לי על המפרשים דעובדא דרבה ב"ש מיירי שכבר אכל א"כ בלא"ה יהא נאמן במגו דהחזרתי ופרעתי מה שאכלתי ואין לומר כיון דקטנים היו לא שייך לומר פרעתי להם דהא כתב הרשב"א בתשו' ס"א מ"ו ור"י בנכ"ד דנאמן לומר פרעתי לאפוטרופא של קטן ומביאם הב"י והסמ"ע לקמן סרנ"ה ס"ק י"ז וגם אין לומר כיון דאין לו מגו על הקרקע גופא גם על הפירות אינו נאמן דהא כבר הוכחתי בסקל"ט ס"ד דזה אינו ע"ש. ועיקר פירוש הש"ס נ"ל כדברי הר"י הלוי שהבאתי לעיל וכן נראה מדברי הרמב"ם וסמ"ג וכמ"ש מיהו לענין קושית התוס' ושאר פוסקים דס"ס היה רבה ב"ש מוכרח לישבע אפשר לומר דבימי רבה ב"ש עדיין לא נתקנה שבועת היסת ותירץ זה מוזכר בבע"ת שם או שאין נשבעין על טענת שמא כמ"ש התוס' ובעה"ת ושאר פוסקים ונלפ"ד שגם התוספות יכולים לפרש כהר"י הלוי וכמ"ש דקאי אפירות דלהבא לענין שיועיל המגו שיאכל מיד בלא שבועה הבא ליפרע מיתומים אלא דקשיא להו דמ"מ אכתי ישבע אף במה שכבר אכל ומדברי רבה ב"ש משמע שלא רצה לישבע לכך פירשו דאין נשבעין בשמא ולפ"ז מ"ש הרא"ש משמע לפי תירוץ הראשון שגם לאחר שאכל הפירות כו' אינו מוכרח לפע"ד די"ל כמ"ש דגם לפי תירוץ הראשון קאי אפירות דלהבא. וכן מוכח דעת הרמב"ם וסמ"ג והמחבר לעיל סקמ"ט סכ"ב ולענין פירות דלהבא מה שהקשה הראב"ד דהא צריך לישבע שבועה חמורה כפי מה שהורו הגאונים כבר ישבתי את זה לעיל סקמ"ט סכ"ב ע"ש אבל בהרמב"ם צ"ל כמ"ש הה"מ דשבועה זו לא אמרי' בקרקע מיהו לענין דינא כבר העליתי לעיל סקמ"ט סכ"ב דשבועות הגאונים שייכא אף בקרקע ושבועות היסת ליכא כיון דאין ליתומים אלא שמא וכמ"ש לעיל סקמ"ט סעיף כ"ב:

 וה"ה בפירות שאכל אינו נאמן כשהורע כח המגו כשיוצא קול וכמ"ש לעיל ודלא כהב"ח וכבר השגתי עליו:

סעיף ו

 עיין בתשו' מהרי"ט ס"ט:

 ע"ל סקל"ג ס"ה:

 צ"ע לעיל. סק"ח סי"ב:

סעיף ז

 וגם אין קול דבקול הורע כח המגו כדלעיל ס"ה:

 ועיין בסמ"ע עד אפשר שפסקו דלא כרבינו יונה משום דה"ל יחידאה עד ולאפוקי מרבינו יונה כו' אבל באמת ראיתי דעת בעל הלכות גדולות כרבי יונה וכן פסק ראב"ן דצ"ח להדיא דקי"ל כר' זביד ורב עויר' דהא קיבל רב אשי ולא אהדר מידי עכ"ל וכן נראה לי עיקר דכיון דרב זביד ורב עוירא דאינון רבים ובתראי לא ס"ל כר' יודא וגם רב פפא (ורב סמא) ורב אשי משמע דהכי ס"ל והא דא"ל רבינא לרב אשי אלא מעתה האי משכנתא דסורא כו' ע"כ לא קאי ארב יודא וכמו שפירש רש"י דאם כן ה"ל לתלמודא לומר האי אלא מעתה מיד אחר דברי רב יודא קודם דברי רב פפא ועוד דאם כן קשה מה שהקשו התוס' וע"כ צריך לומר כמ"ש התוס' וא"כ ע"כ דלא קאי ארב יודא לחוד אלא קאי גם ארב פפא ומכ"ש לפי מה שפי' מהר"ש אידלש דקאי דוקא אר"פ ואף שפירושו אינו אמת בדברי התוס' דא"כ קשה ל"ל להתוס' דלא בעי למימר שלא יהא נאמן כו' ע"ש ודוק מ"מ יהי' איך שיהי' מוכח מדבריהם דלא קאי דוקא ארב יודא:

אכן באמת נ"ל לפרש הסוגיא בענין אחר דבלאו ה"נ ק' הא דקאמר אלא מעתה כו' דהא היא גופא היא וכמו שהקשו בתו' שם ותירצו בדוחק. אלא נראה דה"פ שטר דלגוביינא קאי כלו' לגבות חובו ולא כמו שפי' רש"י לאכילת פירות מזהר זהיר כו' הלכך אין להאמינו במגו דאי בעי טעין לקוח דהשתא כיון שמודה שאינו לקוח אמרינן ליה זיל אייתי שטרך ומה שטוען אירכס ליה ודאי משקר דכיון דעומד לגבות חובו כשיוכלו ימי המשכונא ודאי מזהר זהיר ביה ומשקר והשתא הוא דכביש לשטריה כדי שיאכל עוד ב' שנים אבל כשטוען לקחתיו אח"כ ואבד שטר המשכונא שהי' מתחל' נאמן דכיון שלקחו שוב לא נזהר בשטר המשכונא א"נ היכא דאודי במשכונא אינו נאמן במגו דלקוח משום דחיישי' שמא עתה רוצה לאכול פירות וכבש לשטרי' כדי שיאכל עוד ב' שנים ואח"כ יוציא שטרו ויאמר מצאתי השטר וראיתי כדבריך וישלם מה שאכל בחנם כדי שיגבה בו החוב אבל אי הוי טעין לקוח לא הי' יכול להוציא השטר לעולם לגבות בו שהרי כבר טען לקוח הלכך אין זה מגו כלל ופריך אלא מעתה משכנתא דסורא דכתבי במשלם שניא אלין תיפוק ארעא דא בלא כסף ה"נ דמהימן כו' כלו' כיון דאמרת כיון דלגוביינא קאי אינו נאמן משמע דהיכ' דלא לגוביינא קאי נאמן לטעון שטר ה"ל וכ"ש דנאמן לטעון לקוח א"כ משכנתא דסורא דלאו לגוביינא קאי דהא במשלם שנין תיפוק בלא כסף ה"כ דנאמן לומר לקוח בשלמא בלאו הכי י"ל דכל היכא דטען שטר היה לי ואבד אף אם טוען אח"כ לקוח אינו נאמן משום דאמרי' ליה זיל אייתי שטרך ואע"ג דיש חזקה בג"ש היינו כשטוען לקחתי מתחלה אבל כשטוען משכון היה בידי מתחלה בשטר ולקחתי אח"כ אינו נאמן אלא צריך להביא שטר המשכונא וכל זמן השטר אין לו חזקה אבל השתא דאמרת דדוקא בשטר דלגוביינא קאי לא מצי למימר אירכס לי אלמא דהיכא דלאו דלגוביינא קאי מ"ל אירכס לי קשיא והא דלא פריך בלאו הכי דיטעון לקוח היא בידי מתחלה י"ל דלהא לא חשו רבנן דכל משכנתא דסורא קלא אית להו זהו נ"ל ברור בפי' הסוגיא ובזה ניחא הא דכאן הביא הטור דעת ר' יונה ובס"ס שי"ז גבי שכירות סתם וכ' דנאמן במגו וצריך לדחוק ולומר דשם נמשך אחר סברת הרי"ף והרא"ש דכאן וכמ"ש בסמ"ע שם ס"ק י"ד ובב"ח שם ולדידי א"ש דהתם בשכירות דשטר דשכירות לא לגובינא קאי אף רבי יונה מודה ודו"ק. שוב מצאתי כדברי להדיא בבעל העיטור בסוף דיני אפותיקי דף מ"ב ע"ב שחלק על הרי"ף ופסק כרב זביד ורב עוירא ועוד כתב שם אח"כ שכן פסק ר' משה בר חנוך כרב עוירא ופי' דשטר לאו לגוביינא קיימא כגון משכנתא דסורא דכתבי בהו במשלם שניא אלין תיפוק ארעא דא בלא כסף ואע"ג דבמשכנתא אתא בארעא דלית בה עסקא וכר"י [טסקא וכריא] נאמן לומר לקוחה היא בידי דקיימא לן איבעיא ליה למחויי ואי אמר שטרא הוי לי ואירכס נאמן משום מגו אבל משכנתא בנכייתא לגוביינא קאי ומזהר זהיר ביה ומכבש הוא דכבשיה ולא אמרינן מגו ובעי לשטרא עכ"ל אך לא הבנתי מה שכ' שם מתחילה דרבינא קאי כותיה דרב יודא דהא לפ"ז שפיר קאי כרב זביד ורב עוירא ואפשר דזהו באמת מ"ש אח"כ בשם רבי משה בר חנוך ור"ל דלפ"ז רבינא סבר כרב זביד ורב עוירא:

ואף שכל זה נראה לי ברור מכל מקום לא מלאני לבי לחלוק על הרי"ף והרמב"ם והרא"ש והנמשכים אחריהם אך כיון דרבי משה בר חנוך והבעל העיטור והלכות גדולות וראב"ן ורבי יונה חולקין עליהם ואשלי רברבי נינהו וגם נראה עיקר בש"ס כדבריהם וכמ"ש על כן נראה לי על כל פנים להורות דהוי ספיקא דדינא והלכך במשכנתא בנכייתא היכא דלא אכל המלוה עדיין הפירות של השתי שנים רק רוצה לאכול מפקינן מיניה הקרקע ונותנים אות' ללוה דקרקע בחזקת בעליה עומדת והמוציא מחבירו עליו הראיה אבל במשכנתא דסורא או בשכירות נאמן במגו להחזיק הקרקע עוד ב' שנים אבל אם לאחר שאכל ה' שנים טוען הלוה שלא ה"ל לאכול רק ג' שנים דה"ל המלוה מוחזק בפירות שאכל אע"ג דלית ליה מגו כגון שאכל בעדים ואע"ג דמתו עדי השטר ויראה לב"ד שלא יוכל המלוה לברר דבריו דבכה"ג ליכא למיחש לאטרוחי לבי דינא ומפקי' מיניה היכא דלית ליה מגו וכדלקמן סי' שי"ז ס"ג מ"מ הכא כיון דלהרי"ף והרמב"ם והרא"ש וסייעתם אית ליה מגו דלקוח לא מפקי' מיניה הפירות שאכל אף במשכנתא דנכייתא ודו"ק: