קצות החושן על חושן משפט סז


סעיף א

 בתשוב' הרא"ש כתב טעם שהניחן על מנהגן כיון שפשט המנהג שלא להשמיט והכל יודעין זה ה"ל כאילו התנה המלוה ע"מ שלא תשמט בשביעית. ואכתי קשיא לי בשנה השביעית גיפה דאינו משמט אבל מיד כשגיע תחלת השמט' אין בית דין נזקקין לגבות שום חוב וגם המלוה בעצמו אין לו ליגוש מהתתלת שבע אף על גב דאינו משמט אלא בסופה וכמו שכתב הרא"ש פ' השולח עיין שם ובזה לא שייך תנאי דזה אינו תנאי שבממון אלא מלתא דאיסורא ועיין בטור סימן כ"ו דאם אין זכות חשיב קנין דברים וה"נ כיון דאינו משמט אלא מלתא דאיסורא אית בי' וצריך עיון:

סעיף ג

 כתב בהגהת מיימוני לס' משפטים סימן י"ב וז"ל האי עיסקא דפלגא מלוה ופלגא פקדון שביעית משמטת חלק המלוה דלכל תשיבא מלוה הפלגא לענין מקדש במלוה אינה מקודשת וכן במכר לא קנה וכו' תדע מההיא טעמא דמפרש רבא להכי קרי לה עיסקא דאם מת לא נעשו מטלטלין וכו' וההיא טעמא לא מצינו למימר דלא חשיבא נמי מלוה לענין קידושין ומכר דהא אפילו פקדון דקיבל עליו אחריות דינו כמלוה לענין קידושין כדמשמע פ' האיש מקדש דפריך האי פקדון ה"ד אי דקיבל עליו אחריות היינו מלוה והכל לענין מכר וכ"ש לענין שמיטה דהא טעמא דרבא דאמר אם מת אינו נעשה מטלטלין אצל בניו היינו כדפירש התם כיון דבעי שיתקיים ולא לכלותו להוציאו הוי אסמכתא עלי' כמו אמקרקע וכו' אבל גבי שמיטה אטו ראובן שהלוה לשמעון ויחד לו שמעון מטלטלין ברשותו דכה"ג גבי מבניו כדאי' פ' אף על פי מי לא משמטת לי' שביעית כו' סוף דבר דשמיטה משמטת פלגא מלוה ואף על גב דהנותן לא בעי שיוציאנה ויכילנה לגמרי כו' מה בכך הוי ממש כראובן שמלוה לשמעון על משכון שהוא ברשות שמעון ויתד לו שמעון אותו משכון דאפילו נטלו ראובן וחזר והפקידו אצלו שיהא ממושכן בעד מעותיו שביעית משמטתו כיון דלא תפס לי' ראובן וקרינין בי' לא יגוש דמה מועיל לו משכון יותר מבלא משכון אטו בלא משכון מי לא מחייב שמעון לפרוע ואי משום לא יגוש בהאי נמי שייך לא יגוש כיון דלא תפס לי' מחוסר נוביינא ושלום מאיר בר' ברוך עד כאן לשונו. ובעניי לא יכולתי לירד לסוף דברי הגאון הנז' דמ"ש ותדע דאפילו פקדון שקיבל עליו אחריות כו' לענין קידושין כדמשמע בפ' האיש מקדש דפריך האי פקדון ה"ד אילימא דקיבל עליו אחריות היינו מלוה. אתמהא דמבואר שם ההיפך ושם בש"ס דף מ"ת אמר רב המקדש במלוה אינה מקודשת מלוה להוצאה ניתנה מיתיבי האומר לאשה התקדשי לי בפקדון שיש לי בידך והלכה ומצאתו שנגנב או שנאבד אם נשתייר היימנו ש"פ מקודשת ואם לאו אינה מקודשת ובמלוה אע"פ שלא נשתייר הימנו ש"פ מקודשת רשב"א אומר משום ר"מ מלוה הרי הוא כפקדון ע"כ לא פליגי כו' אמר רבא ותסברא הא מתרצת הא משבשתא היא האי פקדון ה"ד אי דקבל עלי' אחריות היינו מלוה והיינו משום דסביר' לי' המקדש במלוה מקודשת אלא דלא קיבל עלי' אחריות ואם כן לא נתחייב בגניבה עיין שם ברש"י ופריך אי הכי אדתני סיפא ובמלוה אע"פ שלא נשתייר ש"פ ליפלוג וליתני בדידי' בד"א שלא קיבל אחריות כו' עיין שם ומוכח כולה סוגיא שם דפקדון דקבל עלי' אחריות מקודשת ולא קרי התם מלוה אלא לחלק פקדון שנגנב וכן מוכח שם דפליגי במלוה בעין אי מקודשת דר' מאיר סובר מלוה ברשות בעלים לחזרה והוי כפקדון אף על גב דבאונסין לא פליגי עיין שם והוי פקדון שקיבל אחריות וצריך עיון. ומ"ש לענין שמיטה דאפילו נטלו ראובן וחזר ויתדו אצלו שביעית משמטתו כיון דמתוסר גוביינא נראה דאזיל לשטתו וכמ"ש במרדכי בשניות סוף ב"מ ז"ל והר"מ בר ברוך חולק על רבינו יצחק שפסק דכי חזר והפקידו אצלו המשכון ונגנב או נאבד מבית לוה שהפסיד המלוה כי אדרבה נראה לי שלא הפסיד ואם מת הלוה נעשה מטלטלין אצל בניו שהרי אין קנין למלוה כדפרישית וראי' מפ' המקבל משכנו ומת שומטו מעל בניו ומסיק וכי מאתר שמחזירין למה ממשכנין וכו' ודוק מיני' טעמא דמשכנו בית דין אז נעשה משכון וקנהו ולא נעשו מטלטלין אצל בניו הא אם משכן מעצמו אפילו התנה להחזיר ומת תוך הזמן נעשה מטלטלין אצל בניו כו' ונראה דעתו דוקא משכנו ע"פ בית דין שלא בשעת הלואתו דאית בי' קנין דר' יצחק אבל משכנו שבשעת הלואתו דלית בי' משום דר' יצחק לא ואם כן למאן דפוסק דאפילו בשעת הלואתו קונה מדר' יצחק אם כן ה"נ בעיסקא הוי משכון אף על גב דהוי ברשותו. וגם בזה קשה לי דבמרדכי כתב בשם הר"מ בר ברוך דנעשה גם כן מטלטלין אצל בניו ואלו מדברי התשובה הנז' משמע דמודה לענין מטלטלין ובכל זה צריך עיון דרך הקודש של הגאון הנזכר:

☜ובעיקר הדין הנה מדברי רש"י נראה דחלק מלוה מהני לענין קידושין ומכר שכתב בפ' האיש מקדש דף מ"ח גבי מקדש במלוה אינה מקודשת דמלוה להוצאה ניתנה וכתב רש"י ז"ל להוצא' ניתר הלו' רשאי להוציאו בהוצאה ואינו חייב להעמידה בעיסקא שתהא מצוי בכל עת שיתבענו ומשמע דהיכא דמחויב להעמידה בעיסקא דינה כפקדון וכן משמע מלשון רמב"ם פ"ה מאישות ז"ל מפני שהמלוה להוצאה ניתנה ואין כאן שום דבר קיים להנות בו מעתה שכבר הוציאה אותה דינר ועבר' הנאתן עד כאן לשונו והיינו דאף על גב דעדיין בעין כבר עברה הנאתה ומשמע גבי עיסקא דאסור למשתי בי' שיכרא אם כן הרי בא לה הנאה מקודשת ע"י קידושין שתוציא אותן לכל מה שתרצה ועמ"ש בסימן ס"ו סעיף קטן ל"ז:

סעיף י

 בפרק קמא דמכות אמר רב יהודא אמר שמואל המלוה את חבירו לעשר שנים שביעית משמטת ואף על גב דהשתא לא קרינין בי' לא יגוש סוף דאתי לידי לא יגוש א"ד אמר רב יהודא אמר שמואל אין שביעית משמטתו ואף על גב דאתי לידי לא יגוש השתא מיהו לא קרינא בי' לא יגוש. ולכאורה קשה תיפוק ליה כשמלוה לעשר שנים הרי התחייב עצמו לפרוע לעשר שנים ולא גרע מתנאי ע"מ שלא תשמיטני שביעית דאין בו משום מתנה עמ"ש בתור' משום דיכול לחייב עצמו בדבר שבממון ואפילו כתב בשטר לשון פקדון מהני שלא ישמט וכמו שכתב הרמ"א סעי' ט' דה"ל כמו תנאי שלא ישמטנו שביעית ומכ"ש זה שחייב עצמו לאחר עשר שנים:

ונראה דשמואל לשיטתו דבפ' הזהב דף נ"א קאמר שמואל טעמא דיכול להתנות תנאיה שלא יהי' אונאה ולא הוי מתנה עמ"ש בתורה משום דמי יימר דאית בי' אונאה והקשו בתוספות שם דאם כן מאי פריך במכות משביעית על אונאה הא גבי אונאה לא ידע דעקר ותירצו דבשביעית נמי לא ידע דעקר דשמא יפרע לו קודם שביעית עיין שם ואם כן לפי זה ניחא גבי מלוה לעשר שנים אי לאו דלית בי' משום לא יגוש הוי שמיטה משמטתו ול"מ התנאי כיון דודאי קא עקר כיון שהתנה בפי' לאחר עשר שנים וכ"ז לשמואל אבל רב ס"ל בפ' הזהב שם גבי מתנה ע"מ שלא יהי' אונאה דתנאו בטל ואליבי' אנו מחלקים בין אונאה לשביעית דאונאה לא ידע דמחיל אבל שביעית ידע דשביעית הוא ומחיל וכן פסק הרמב"ם בפי"ג מהל' מכירה ועיין כנה"ג שהקשה על הרמב"ם דפסק דתנאי מהני בשביעית הא בפ' הזהב מדמי שביעית לאונאה וכיון דפסק באונאה דלא מהני תנאה למה מהני בשביעית ותירץ דהא דדמי שביעית לאונאה הייינו אליביה דשמואל [דמחלק] בין ודאי קא עקר לספק קא עקר אבל לרב דמחלק בין ידע דמחיל שביעית גם כן לא דמי לאונא' אלא לשאר כסות דידע דהשביעית משמטתו ומחיל. עיין שם ואם כן כיון דלרב דקיימא לן כוותי' אפילו ודאי קא עקר כיון דידע ומחיל מהני אם כן מלוה לעשר שנים לא גרע מתנאי שלא ישמיט שביעית וכמ"ש כיון דהתחייב עצמו לפרוע אחר שביעית וידע ומחיל. ובזה ניחא השמטת הרי"ף הך מימרא דשמואל במלוה לעשר שנים והקשו עליו בזה עיין שם בעל המאור ולפי מ"ש דכיון דהרי"ף פסק כרב דמהני תנאי וכבר הביאו בהלכותיו אם כן מלוה לעשר שנים לא גרע מתנאי ודו"ק שוב ראיתי בירושלמי ז"ל ר"י בי ר' בון בשם רב המלוה את חבירו ע"מ שלא תסמיטנו שמיטה אין השביעית משמטתו והא תנינן נותנין מכאן ועד עשר שנים ויש עשר שנים בלא שמיטה ר"ה אומר אתפלגין ר"נ ור"ש חד אמר במלוה על המשכון וחרנה אמר בכותב פרוזבל עיין שם ובש"ס דילן מייתי פרק קמא דמכות סיוע למימרא דשמואל במלוה לעשר שנים כיון דהשתא לא קרינן בי' לא יגוש לא משמט ומייתי לה ממתני' מכאן ועד י' שנים ודחי לה נמי במלוה על המשכון עיין שם אבל הירושלמי נראה דס"ל במלוה לעשר שנים כיון דסוף אתי לידי לא יגוש הוי שמיטה משמטתו אלא הא דמהני לעשר שנים היינו משום דלא גרע מתנאי וכמ"ש כיון דהתחייב עצמו לאחר עשר שנים לפרוע הרי התנה שלא ישמט שביעית ולזה. פריך מה קא משמע לן רב דתנאי מהני הא ממתני' מכאן ועד עשר שנים מוכח דתנאי מהני משום תנאי וכמ"ש ודחי לה במלוה על המשכון או בפרוזבל ובספר פני משה ראיתיו מפרש למימרא דרב ע"מ שלא תשמיטני שמיטה היינו מלוה לעשר שנים ומשום דהשתא לא קרינן בי' לא יגוש וכדאמרינן פרק קמא דמכות עיין שם ואין לשון הירושלמי משמע כן אלא מימרא דרב הוא דינא דתנאה מהני בשביעית ומכאן ועד עשר שנים נמי מהני מדין תנאי אליבא דרב דקיימא לן כוותי' וכמ"ש ודו"ק:

 עיין ב"ח שכתב דמלוה סתם אף דסתם הלואה ל' יום ושמיטה בתוך ל' אין זה כמלוה לעשר שנים ושביעית משמטתו:

סעיף יב

 כתב בגי"ת דף ר"ו דאם חייב לו ותפס מן הלוה מטלטלין אף על פי שלא נתנו לו בתורת משכון מכל מקום כיון דתפס ואין צריך להחזיר לו עד שישלם לו המעות לא הוי בכלל לא יגוש ואין שביעית משמטתו עיין שם ובתומים ז"ל ותמהני עליו הא בגמ' לא קאי הך סברא דטעמא משום דתפס דפריך בפ' השולח אלא מעתה הלוהו וכו' אלא דקני מדר"י משמע היכא דלא מסרו לידו בתורת משכון אף על פי דתפס כיון דלא שייך בי' דר"י קנה וכו' ולכן אין מקום לדבריו כלל ע"ש. והמעיין בש"ס יראה דלא נאיד הש"ם מהאי סברא דתפס כי מדברי התומים מבואר דנאיד הש"ם מהאי סברא עד דמסיק אלא דקני מדר"י ובאמת לא נזכר בש"ס אלא עיין שם בש"ס מלוה על המשכון מ"ט אמר רבא משום דתפיס לי' א"ל אביי אלא מעתה הלוהו ודר בחצירו דתפיס לי' ה"נ דלא משמט אמר לי' שאני משכון דקני לי' מדר"י הרי בהדיא דלא נאיד הש"ם מהך סברא דתפיס אלא דפירושי קא מפרש דאביי ס"ד דסגי בתפס לחודי' ומשום הכי הקשה אלא מעתה הלוהו ודר בחצירו ומשני דהאי תפיס משום דקני מדר"י אבל בקרקע לא שייך דר"י וכ"כ תוספות שם ד"ה דתפיס לי' פי' בתורת משכון ואם כן הוא הדין בתפס מן הלוה מטלטלין אף על פי שלא נתנו הלוה מדעתו המלוה בעצמו תופסו למשכון ובזה נמי שייך דר"י וכמבואר ברמב"ם פ"ו ממלוה א' המשכן את חבירו בזרוע וא' עפ"י דעת הלוה צריך להחזיר הכר בלילה וכן פסק בשלחן ערוך סימן צ"ז עיין שם וכיון דצריך להחזיר הכר בלילה ע"כ קונה משכון מדר"י דאם אינו קונה צדקה מנין וכמבואר אצלינו בסימן ע"ב סק"ב ואם כן דברי הג"ת ברורים. ומ"ש אף על פי שלא נתנו בתורת משכון היינו שהלוה לא נתנו אבל המלוה ודאי תופסו למשכון וכיון דתפיס לי' למשכון קונה מדר"י אלא היכא דהמלוה אינו תופסו בתורת משכון לא קני משכון וכמבואר באבן העזר בטור סימן כ"ה בשם הרמב"ם דהיכא דלא נקטי' בתורת משכון לא קני אבל היכא דנקטי' למשכון אפילו בזרוע נמי קונה משכון ואינו משמט וז"ב:

סעיף יט

 והוא משנ' במס' שביעית ואמרו בפ' השולח ל"ש חתמו בלשון עדי' ל"ש חתמו בלשון דיינים וקשה דהא הוי מפי כתבם כיון דלא נעשה מדעת המתחייב ועיין בתוספות פרק חזקת הבתים דף מ' מחאה בפני שני' מודעא בפני ב' ואצ"ל כתובו דהקשו תוספות דהא הוי שלא מדע' המתחייב והוי מפי כתבם ותי' במחא' הוי תקנת חכמים שיהא חשוב עדים כדי לבטל החזקה ובמודע' נמי תקנת חכמים כדי להציל הנאנס ועיין שם וה"נ קשה דהא הוי מפי כתבם בשלמא כשחותמין דיינים לא שייך מפי כתבם דהוי מעשה בית דין וגבי דיינים לא שייך מפי כתבם אבל בעדים קשה ואין לומר דהוי כאלו נעשה מדעת הלוה דודאי ניחא לי' בפרוזבול כדאשכחן דזבין לו קרקע דהתם כיון דשם זכות הוא לשעתו בקרקע אע"גדנמשך איזה חוב הקילו בפרוזבול וכמו שכתב הר"ן בפ' השולח אבל היכא דליכא שום זכות ודאי אין תבין לו שלא בפניו ונראה דכיון דקיימא לן דנאמן אדם לומר פרוזבל הי' לי ואבד ואם כן חתימת עדים לא בעי לראי' דהא נאמן אלא דבזמן המשנה הוי צריך דוקא שטר ואם מוסר מילי לא מהני להכי צריך עדים או דיינים על השטר ובזה לא שייך מפי כתבם כיון דא"צ לראי' דהא הוא נאמן בכך ואינו אלא להקנא' לשעתו והרי הוא כמו שטר קידושין וגט לר"מ דע"ח כרתי דמועיל לשעתו וכיון דלאו מפי העדים אנו חיין אלא מפיו סגי לי' בחתימת סהדי דאינו אלא להקנאה ובזה ניחא הא דפסקינן דנאמן לומר פרוזבול הי' לי ואבד כר"נ פ' השולח דף מ"ז שם ושם פריך עלה ממתני' וכן בעל חוב שמוציא שטר חוב ומשני תנאי היא וכיון דסתם מתני' דאינו נאמן הי' ראוי לומר הלכה כסתם משנה ומה"ט פסק הרי"ף דלא כר"נ ולפי מ"ש איכא סתמא אחריני דנאמן מדתנן העדים חותמין ואי אינו נחמן הוי מפי כתבם ולא הוי מהני עדים וכמ"ש:

סעיף לז

 ז"ל הסמ"ע דודאי דמי הנייר צריך הלוה להחזיר דה"ל השטר משכון בידו בעד דמי הנייר אבל דמי שכר הסופר א"צ ליתן לו דג"כ נשמע בשביעית דהא גוף השטר אינו שוה יותר מדמי הנייר לצור ע"פ צליחותו עד כאן לשונו ובט"ז הקשה דאי נימא דהנייר הוי משכון אם כן כל החוב לא ישמט למאן דאמר דאף היתר על המשכון אינו משמט ועמ"ש שכתב דהנייר לא הוי משכון כיון דלא נקטי' למשכון אלא לראי' והא דאמרינן שמין את הנייר היינו לפי כשמקדשה בשט"ח ודאי דעתו למשכון דאדם יודע שהמקדש במלו' אינה מקודשת ע"ש. ולא נהירא דהא בטור כתב בשם הרמ"ה באבן העזר סימן כ"ח ז"ל הא דמקדשה במלוה שיש עלי' משכון והיינו דוקא בנקטי' למשכון אבל לא נקטי' למשכון אפילו מצי לתפוסי אזוזי לא מהני עיין שם ונימא אדם יודע שהמקדש במלוה אינה מקודש' דעתו למשכון אבל בקושיות. הטורי זהב כבר הארכנו בזה בסימן ס"ו ע"ש. ובדברי הסמ"ע נראה דמיירי שהמלוה בעצמו נתן שכר הסופר וגם נייר שלו מדכתב והלוה א"צ לשלם שכר הסופר משמע דהמלוה נתן ובזה ודאי אין המלוה צריך להחזיר ואפילו לדעת האומרי' בשטר שנמכר ומחל המוכר דצריך הלוקח להחזיר הנייר היינו היכא שהלוה נותן שכר הסופר כמבואר ברשב"א ובחכמי פרובנציא בשטתם מדתנן הלוה נותן שכר הסופר ואם כן הוי ניירא דלוה אבל היכא דמלוה נתן שכר הסופר ודאי ניירא דידי' הוא דפרע לי' הלוה וכן מבואר ביש"ש בפ' האיש מקדש סימן י"ג דמיישב הסוגיא שם דשמין את הנייר למאן דאמר דהלוקח צרך להחזיר הנייר מוקי לה דמיירי שהי' המלוה נותן דמי הנייר ושכר הסופר דאז ודאי א"צ להחזיר עיין שם ואם כן בכי ה"ג דמיירי הסמ"ע דמלוה נתן דמי הנייר ושכר הסופר ודאי דידי' הוי הנייר עד דפרע לי' דמי הנייר וזה פשוט:

סעיף לח

 בכנסת הגדולה הקשה למה לא כתב בעל הטורים דטוענין ללוקח שתנאי הי' בין לוה ומלוה שלא ישמיטנו שביעית ועיין שם שהניח ב צריך עיון. ונראה כיון דאם התנה שלא ישמיטנו שביעית לא מהני דהוי מתנה עמ"ש בתורה כיון דהתנה על השמיטה גופה אלא באומר ע"ז שלא ישמט חוב זה הוא דמהני תנאי דקאי על הלוה וכמו שכתב הרמב"ם וש"ע סעי' ט' שנמצא שחייב עצמו בממון שלא חייבתו התורה שהוא חייב וכיון דתנאיה זה לא נכתב בתוך השטר אלא בע"פ הוי התנאי אם כן אינו אלא כמחחייב ע"פ לפרוע אחר שביעית ולוקח השטר לא זכה בזה דהא חוב על פה אינו נמכר אלא במע"ש והלוקח לא זכה אלא בשטר במה דכתיב לי' קני לך איהו וכל שעבודי' וחוב שבשטר נשמט בשביעית וחוב אחר הוא דנתחייב בתנאי ע"מ שלא ישמט הוא בשביעית וחייב עצמו בממון שאינו חייב אבל בע"פ והלוקח לא זכה בזה משום הכי הוצרך לומר בעל הטורים דטענינן פרוזבול דבזה השטר בחוקפו וק"ל: