קצות החושן על חושן משפט קסד


סעיף ה

 בפ' בתרא דב"מ הבית והעליה של שנים שנפלו אמר בעל העליה לבעל הבית לבנות והוא אינו רוצה הרי בעל העליה בונה את הבית ויושב בתוכו עד שיתן לו יציאותיו ר' יהודה אומר אף זה דר בתוך ביתו של חבירו צריך להעלות לו שכר אלא בעל העליה בונה את הבית כו' ויושב בתוכו עד שיתן לו יציאותיו. וכתב הנ"י וז"ל וא"ת למה צריך הוא לבנות את הבית יכפוהו לבעה"ב לבנות כבר הקשו בירושלמי ותירצו דהבמ"ע כשאינו כלומר שהלך למה"ד וכו' וכן דעת הרמב"ן ז"ל אבל הרשב"א כתב דבירושלמי ס"ל כרב אחא שר הבירה דאית ליה אין נפרעין מן האדם שלא בפניו אבל אנן דקי"ל נפרעין כו' אי איתיה דבישנו כופין אפי' בשאינו נמי כופין אלא דסבר גמרא דידן שאין כופין אותו כלל שאין לזה שעבוד אלא על הבית אבל לא נשתעבדו נכסיו שנכוף אותו לבנות בע"כ וכן דעת הרא"ה ז"ל עכ"ל ועי' ב"י שכתב שדעת הרמב"ם והטור כדעת הרמב"ן דכופין אותו ומשום דנשתעבדו נכסיו:

 בפ"ב דב"ק דף כ' בהא דפליגי בזה נהנה וזה לא חסר כו' ת"ש ר' יהודה אומר אף זה דר וכו' צריך להעלות לו שכר ש"מ זה נהנה וזה לא חסר חייב. וע' בריב"ש סי' שע"ד שהקשה להרב ר' שלמה הצרפתי דהיכי מוכח דזה נהנה וזה לא חסר חייב דלמא טעמא דר"י כדי שלא יראה ברבית מפני המעות שהוציא לו בבנין הבית וכדאמרינן בפ' א"נ אפי' למ"ד הדר בחצר חבירו שלא מדעתו אינו צריך להעלות שכר הלוהו ודר בחצירו צריך להעלות שכר. ובסימן שע"ה שם בתשובה הנזכר ז"ל מה שהשבת על מה שהקשיתי בהאי דר' יהודה כו' וכתבת דלא דמי להלוהו ודר בחצירו דהתם הלוהו מעות בעין ועשה לו טובת הנאה וכשדר לביתו בחנם מיחזי כריבית אבל בשמעתין שבעל העליה בונה את הבית בע"כ לא מיחזי כריבית שאין נראה שבעה"ב סובל זה בשביל המלוה שבע"כ הוא איברא ודאי כך הוא אבל צריך להרחיב בו הביאור מנא ליה לפושט שיהי' כך שהרי אפשר שבכל ענין יהיה רבית וכל מקשה או פושט צריך להכריע סברתו כו' אלא מאי דמוכח דלאו משום רבית קאמר רבי יהודה הוא מה דקאמר בתר הכי אלא בעה"ב בונה את הבית והעליה ויושב בבית עד שיתן לו יציאותיו ואז הוי זה נהנה וזה אינו חסר לפום מה דס"ד השתא דלית ליה שחרוריתא דאשייתא ואי ר' יהודה משום ריבית קאמד דהוה כמו הלוהו בכל ענין אסור אפי' בגברא דלא עביד למיגר וביתא דלא קיימא לאגרא כדאיתא פרק א"נ אלא ודאי לא דמי זה להלוהו מן הטעם שכתבתי עכ"ל הריב"ש:

והנה מ"ש להוכיח מדקאמר ר' יהוד' בעל העליה כו' אין זה הוכחה לפמ"ש תו' בפרק הבית והעליה דמאי דא"ר יהודה בעל העליה בונה את הבית כו' דהיינו שיושב בעליה ולא בבית ע"ש ואינו לפי פרש"י שם אלא דבעיקר דבריהם של הריב"ש והר"ש הצרפתי קשיא דהא ?כתב רש"י להדיא טעמא דר' יהודה משום רבית ע"ש פ' הנזכר ז"ל ר"י אומר אף זה צריך להעלות לו שכר משום דס"ל זה נהנה וזה לא חסר חייב ואי לא מיחזי כרבית עכ"ל הרי דבזה נמי אית ביה משום ריבית ובתו' שם הקשו עלה וז"ל ואינו נראה לר"י דמה ריבית שייך הכא דלא הלוהו כלום שהרי אם הבית נשרף לא היה נותן לו יציאותיו וגם אין אנו צריכין לטעמא דרבית שהרי טעמו משום דזה נהנה וזה לא חסר חייב כדמפ' בגמ' עכ"ל והרי גם בתו' לא השיבו על רש"י בטעמא דריבית אלא משום דלא הלוהו כלל כיון דאם נשרף אינו נותן יציאותיו אבל משום דנעשה הלואה בע"כ לא הקשו ונראה ליישב דבריהם דרש"י כ' טעמא דרבית עלה דזה נהנה וזה לא חסר חייב וכמ"ש רש"י דס"ל זה נהנה וזה לא חסר חייב ואי לא מיחזי כריבי' וכיון דס"ל דחייב בזה נהנה כו' ודאי אם אינו נותן שכרו ה"ל ריבית אע"ג דהלואה היתה בע"כ אלא דאי נימא ז"ג וזה ל"ח מדינא פטור אלא משום טעמא דריבית אפי' היכא דפטור מדינא כדאיתא פ' א"נ בזה שפיר דבריהם כיון דפטור מדינא ואין בו משום ריבית אלא משום דמיחזי דאינו סובל בשביל שהוא פטור מדינא כיון דהוא חצר דלא קיימא לאגרא אלא אמרי' שהוא דרך מתנה עבור טובת הלואה וכיון דאינו הלואה מדעתו אלא בע"כ לא שייך בזה לומר דנותן דרך מתנה עבור טובת הלואה חנם אבל היכא שהוא חייב ממש ודאי כל שמוחל לו חובו משכירות הרי הוא ריבית ואפילו בהלואה בע"כ נמי אית ביה תורת ריבית אך לשון רש"י שכתב ואי לא מיחזי כריבית לא ידענא דכיון דכתב דס"ל לר' יהודה זה נהנה וזה לא חסר חייב ממילא צריך להעלות שכר ולמה הוסיף ואי לא מיחזי כריבית הא בע"כ צריך להעלות שכר אפי' אי לאו טעמא דריבית ואפשר דאי לאו משום ריבית היה ראוי לעשות תקנ' לטובת בעל העליה לפוטרו משכרו כדי לכוף בעה"ב לבנות ולזה כתב רש"י ואי לא מיחזי כריבית ועדיין צ"ע ולפמ"ש תוס' דאין בזה משום ריבית כלל כיון דאם נשרף הבית לא היה נותן יציאותיו א"כ סרה קושיות הריב"ש ואינו אלא לפרש"י ובזה שפיר מתרץ דהוכיח הפושט דכה"ג שפטור מדינא לית ביה משום ריבית מדאמר ר"י אלא בעה"ב בונה את הבית וכמ"ש הריב"ש ע"כ דאין בו משום ריבית ולפירש תוספות שכתבנו דליכא הוכחה ממילא לא קשה כלל כיון דס"ל לתוספות דלא שייך ביה תורת ריבית כלל כיון שאם נשרף אינו נותן יציאותיו. והנה מה שהקשו תוספות שהרי אם הבית נשרף לא היה נותן יציאותיו צריך ביאור דנראה מדבריהם דאין כאן הלואה כלל כיון דאם נשרף אינו פורע את הוצאה וא"כ מהשתא דקני לה בתר שנותן את יציאותיו. ואיכא למידק בהא דאמרו פ' כיצד הרגל ת"ש דאמר ר"י כו' ומשני משום שחרוריתא דאשי?יתא וכתבו שם תוס' כיון דחסר מעט מגלגלין עליו את הכל וכ"כ שם האשר"י. ואי נימא דהשתא בתר דנותן את היציאה הוא דקני לה אמאי מגלגלין עליו את הכל הא בעל העלי' בדידיה הוא דמחסר והקרקע הא לא חיסר כלום אע"כ דכל שנתן את היציאה למפרע הוא דקני לה ומשום דקני ליה חצירו וכיוצא בזה כ' בנ"י רפ"ק דב"ב גבי סמך לו כותל אחר מגלגלין עליו את הכל ז"ל וא"ת ובמה קנאו דמחייבין אותו וי"ל דכיון שעומד על חצירו קנתה לו חצירו ואע"פ שלא אמר תקנה לך חצירך ברור לן שעל דעת כן בנאו שיהיה שלו כל זמן שירצה וע"ש. וה"נ קנתה לו חצירו למפרע ומש"ה חייב להעלות לו שכר כיון דנהנה בכותלי הבית של חבירו וחסר לי' קצת משום שחרוריתא דאשייתא אבל אי נימא דהשתא קני לה ודאי אינו משלם אלא פחת שחרוריתא וכיון דקני למפרע א"כ ממילא הוי ריבית והא דאינו משלם אם נשרף היינו משום דחצירו אינו קונה לו בע"כ אלא דבנאו אדעתא דהכ' שאם ירצה ויתן לו יציאותיו יזכה לו חצירו למפרע וא"כ ממילא הוי מלוה וריבית. ואפשר דכיון דאם רוצה בעה"ב אינו נותן לו יציאותיו לפי דעת הרשב"א הובא בסק"א שאין לו שעבוד אלא על הבית וכן אם נשרף אינו נותן לו יציאה א"כ ה"ל צד א' בריבית ושרי לר"י כדאיתא פ' א"נ דף ס"ג במי שהיה נושה בחבירו ועשה לו שדהו מכר ע"ש. וא"כ קושיות תוס' שפיר כיון דאם נשרף ליכא תורת מלוה ה"ל צד אחד בריבית ועיין שם בתוס' פ' א"נ ד"ה צד א' בריבית ובד"ה ריבית ע"מ להחזיר ואכתי צ"ע:

אמנם דברי רש"י נראה נכונים לפי דעת הרמב"ם והרמב"ן והטור דנכסיו נשתעבדו שמחוייב לבנות הבית אלא דמשנתינו מיירי שאינו כאן או שאין בעל העליה רוצה לכופו וכמ"ש הרב המגיד פ"ד משכנים ועמ"ש בסק"א וא"כ החוב תיכף וזה שמרחיב זמן ובונה משלו זה הוה מלוה והוי ריבית ואפשר דאפי' נשרף הבית נמי מחוייב לשלם כיון דמחויב לבנותו ובעל העליה בונה משלו שליחותיה דבעה"ב קא עביד אלא דאינו נראה בזה לומר שליחותי' דכ"ז שאינו כופהו ובונה משלו ונשרף אינו צריך לשלם בעד הבית הנשרף אבל חוב מיהא הוי עליה כיון דנשתעבדו נכסיו לבנות וזה שבנאו משלו ומרחיב זמן ה"ל ריבית גמור וכמ"ש ובעיקר דברי רש"י ותוס' שפיר משום דזה לא נהנה וזה לא חסר חייב קשיא לן כיון דמסקנת הש"ס דפטור כה"ג וטעמא דר"י מפרש לה בש"ס משום שחרוריתא דאשייתא: