בני אהובה/הלכות אישות/ז/כג
הלכות אישות/ז/כג

המקדש על תנאי וכו'. מדכתב רבינו דחוששין שמא ביטל התנאי בשעת כניסה ובעילה מוכח מלשונו דס"ל אם התנה בפירוש התנאי בשעת בעילה תנאו קיים וכן הביא הבית שמואל בשם הגהת אשרי בשם מהרי"ח סימן ל"ח ס"ק (נ"ז) [נט] וכן משמע במסכת כתובות דף ע"ג ע"א בתוס' בד"ה אלא וכו' דכתבו בסוף דבריהם ולא עביד תנאי לסתור קידושין אלא משום כתובה עכ"ל הרי דס"ל דהיכי דפירש תנאו לסתור ולעקור הקידושין הוי תנאי אם מתנה בשעת בעילה. איברא השלטי גיבורים כתב והביאו הבית שמואל שם דאפילו מתנה בפירוש בשעת בעילה לא מהני דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וכן נראה מדעת התוס' דף ע"ד ע"ב בד"ה ממאנת דטרחו למצוא קידושי טעות לשמואל להבין מתניתין ביבמות דף ק' ותירצו דיש לומר בדוחק דהוי מוקי לה כגון שפירש בהדיא שאינו בועל לשם קידושין עכ"ל זהו דחשיב ליה להתוס' לדוחק דמתניתין תהא בכה"ג דבועל בפירוש לשם בעילת זנות אמנם למה לא פירשו בפשיטות דאף בשעת בעילה התנה ואדעתיה דתנאי בעל והוי קידושי טעות אלא ודאי דס"ל להתוס' דכל זה אינו מועיל ואמרינן דחזקה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ובודאי מבטל תנאו זולת דפירש להדיא דבועל לשם זנות וא"כ לכאורה דברי התוס' סותרים זה את זה.

ולכן אפשר לומר דלעיל למילתא דאביי דס"ל דאפילו בבעל פליג שמואל ואמר דאינן קידושין א"כ פלוגתא רחוקה לא משוינן על כן אמרינן דלרב עכ"פ בבעל על תנאי בפירוש לעקור הקידושין לא הוי קידושין רק היכא דאיכא למימר דהתנה משום כתובה דהא עיקר פלוגתא דרב ושמואל אי בעל לשם תנאי הראשון אבל ודאי היכא דבעל בפירוש לתנאי כו"ע מודים דתנאו קיים משא"כ לדעת עולא לקמן דבבעל כו"ע מודים וס"ל לשמואל נמי דהוי קידושין רק בכנס פליגו ועל כרחך דס"ל דאדעתיה דתנאי הראשון כנס ומ"מ ס"ל בבעל דצריכא גט ש"מ אפילו התנה בפירוש אמרינן אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות דהא לשמואל הוי סתם כמפרש דהא ס"ל בכנס לא אמרינן אחוליה אחלה לתנאו ש"מ דעל תנאי הראשון הוא עושה ומ"מ אמרינן בבעל דצריך גט א"כ הוא הדין למתנה בפירוש בשעת בעילה מטעם שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות דמאי שנא ואין כאן פלוגתא רחוקה בין רב ושמואל דבזה כו"ע מודים. ובזו יש לכוון דעת התוס' דלא יהיו סותרים אהדדי וכן מהך דיבמות בריש פרק בית שמאי דף ק"ז דקאמרינן אין תנאי בחופה ואין תנאי בנשואין ולכך אין נשואה ממאנת לבית שמאי דלא יטעו לומר דיש תנאי בחופה ובנשואין ואי דבמתנה בפירוש יש תנאי אין כאן חשש דהרואה שיוצאת בלא גט יאמר דהתנה בפירוש ועל כרחך צריך להיות דבנשואין לא מהני תנאה לרב כלום וזהו לעולא דכוותיה אתיא הך טעמא דאמרינן שם בגמרא פרק ב"ש כמ"ש התוס' שם להדיא בד"ה אמר רב יהודה אמר שמואל וכו' ובכתובות דף ע"ג בד"ה לא תימא דהך אוקימתא דיבמות אתיא כעולא ולכך אליבא דעולא אתי שפיר דאפילו תנאי בפירוש אינו מועיל אבל אליבא דאביי בלא"ה לא אתיא שפיר הך סוגיא דיבמות כמ"ש התוס' ולדידיה שפיר אמרינן דבהתנה בפירוש מהני תנאה לבטל הקידושין ואתי שפיר.

ולכך הגהת הרא"ש נמשך לדעת אביי והרא"ש נמשך לדעת עולא דכוותיה פסקו הרי"ף והרמב"ם וכן משמע בפרק קמא דיומא דף י"ג דאמרינן דכהן הגדול כניס ליה ומגרש על תנאי אשתו האחרת שמזמינים ליה ולא אמרינן דמקדש לה על תנאי ומה לנו להכניס אותנו לגירושין ולפסול אשה מכהונה וגם נייתר שלא תקשה לן כמה קושיות שהקשה שם בגמרא אם נאמר לקדש על תנאי אלא ודאי כיון דהתם על כרחך כניס לה אין תנאי בנשואין אפילו במפרש להדיא לשם תנאי והדברים עתיקין.

והנה הרא"ש ז"ל נחלק עם הרמב"ם בתרתי דס"ל להרא"ש דדוקא בבעל סתם אבל כנס סתם ולא בעל לא מחל לתנאו דשעת קידושין ואף בבעל סתם בעי עדי יחוד לביאה והא בהא תליא דכיון דצריך עדי יחוד לביאה ס"ל דלא חלין קידושין ראשונים משו"ה בעינן עדים עכשיו כי היכא דלהוי קידושין לפני עדים ופשיטא דכניסה בלי בעילה לא מהני דאין חופה קונה. והקשו נושאי כלי הטור על הטור דבסימן ל"ח העתיק דברי הרמב"ם מבלי חולק דכנסה סתם מקודשת ובסימן ל"ט בתנאי על מנת שאין לה מומין ונדרים העתיק דברי הרא"ש בסתם דדוקא בבעל סתם ועדי יחוד בעת בעילה אז היא מקודשת ודחקו עצמן במאוד בהבנתו עד שהרב בבית שמואל הניח הדבר בצ"ע. ונראה לומר לפי מש"כ הרא"ש בתשובה כלל ל"ה דין ח' הסכים עם הרמב"ם להדיא ולכאורה נראה שסותר דבריו מה שכתב בפסקיו.

ולכן נראה כי הטעם שכתב הרא"ש בתשובה הנ"ל שחידוש הוא שיהיה כח בתנאי לסתור מעשה רק ילפינן זאת מתנאי בני גד וראובן ולכך בעינן דומיא דהתם תנאי כפול והן קודם ללאו ותנאי קודם למעשה ויתר משפטי תנאי ולפי זה אין לך בו אלא חידושו והבו דלא לוסיף עליה לומר שלא יהיה כח בידו לסתור התנאי ואתא דיבור ומבטל דיבור והמעשה נשאר קיים בתקפו עיי"ש שהאריך. ולמדנו מדבריו דהיכא דמעשה לולי התנאי היה לו קיום הוא דאמרינן אתא דיבור ומבטל דיבור אבל במקום שהמעשה אין לו קיום בעצמותו ואין צריך לא לתנאי כפול ויתר משפטי תנאי פשיטא דאין כח בידו לבטל התנאי ולחדש למפרע קיום המעשה מה שכבר בטל ועומד.

ולפי זה יש חילוק גדול בתנאים דהמתנה על מנת שאני כהן וכדומה דלולי התנאי היה קיום למעשה בזה בעינן כל משפטי תנאי בני גד ובני ראובן והוא חידוש ואין לך בו אלא חידושו ויכול לבטלו ואתא דיבור ומבטל דיבור משא"כ המתנה בתנאי שלא יהיו עליה נדרים או מומין בזה לולי התנאי ג"כ המעשה בטל דאנן סהדי דאדעתיה דהכי לא קידש כלל וכדאמרינן שם בגמרא דף ע"ג ע"ב בקדשה סתם וכנסה סתם גיטא נמי לא תבעי ומשני מדבריהם צריכה גט ואפילו למ"ד שם דספוקי מספקיה ליה היינו מדבריהם דהא אמרינן דלכך אין ארוסה אוכלת בתרומה משום סמפון ואלו בנמצא סמפון גופיה ספיקא דאורייתא הוי א"כ הרי כאן ספק ספיקא ספק ימצא סמפון ספק לא ימצא ואם תמצא לומר ימצא ספק מקודשת אלא ודאי דמדאורייתא אין כאן קידושין ומכ"ש בארוסה בלתי נשואה כמ"ש הר"ן דבארוסה לא מבואר בגמרא דהיא ספק מקודשת והך ספיקא דמספקא לן הוא כמ"ש רש"י והר"ן דאולי אינו מקפיד במומין ונדרים וכל זה בסתם אבל זה שהתנה בפירוש בשעת קידושין גלי דעתיה דגברא דקפיד הוא וא"כ לפי דעתו ודאי דאף בלי תנאי המעשה בטל בעצמותו ולא צריך לא לתנאי כפול ולא לשום תנאי מהתנאים שבבני גד ובני ראובן משום דהמעשה בעצמותו בטל וא"כ כיון דאין זה דומה לתנאי בני גד אף כאן לא אמרינן דאתי דיבור ומבטל דיבור כיון דהמעשה בטל בעצמו וא"כ דל תנאי מהכא הרי המעשה בטל בעצמו כל מחילתו הוא לבטל התנאי כמ"ש הרא"ש דאתי דיבור ומבטל דיבור וכאן אף דליכא תנאי המעשה בטל בעצמו וזה ברור דאין יכול אח"כ לקיים המעשה למפרע מה שהיה בטל בעצמותו בלי תנאי משא"כ אם המעשה הוא בעניין דאם לא היה התנאי היה המעשה קיים בעצמותו רק דהתנאי מבטלו בזו אמרינן דאתי דיבור ומבטל דיבור וזה ברור לענ"ד וצדקו דברי הרא"ש שבפסקיו ובתשובתו ודברי הטור דלעניין שאר תנאים פסק כהרמב"ם דיכול למחול ולבטל תנאו משא"כ גבי תנאי מומין ונדרים בהא אינו יכול לבטל תנאו שבקדושיו הראשונים רק צריך להיות כאן קידושין חדשים ולכך בעינן עדי יחוד בביאה שתתקדש בו ולכך לא מהני בכניס ולא בעל כיון דצריך קידושין אחרים וחופה אינה קונה.

ובזה יש לתרץ קושיית התוס' ביבמות ריש פרק בית שמאי דף ק"ז ובכתובות דהקשו לאביי דאמר בדלא בעל רק כניס לא אחלי לתנאו ואלו בפרק ב"ש אמרינן אין תנאי בחופה דלפי מש"כ ניחא דשם בקטנה על כרחך אינו תנאי דנדרים דקטנה לית לה נדרים ומום אין בה ומסתמא אם יאמרו הבריות דתנאי היה היינו תנאי בדברים אחרים ובזה ודאי דיכול למחול בכניסה לחוד ולכך אין תנאי בחופה משא"כ במסכת כתובות בפלוגתא דרב ושמואל דלא קאי בכל תנאים ואדרבה עיקר מילתייהו קאי אמתניתין דהיינו תנאי מומין ונדרים ובזה לא מהני מחילה בכניסה לבטל התנאי רק בבעל דאמרינן אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וגמר ובעל לשם קידושין אחרים.

אמנם עדיין צריך להבין למה בעינן להרא"ש עדי יחוד ולא סגי בכסף קידושין שנתן לה בעת קידושין מידי דהוי האומר הרי את מקודשת לי לאחר שלשים יום דמקודשת אפילו נתאכלו המעות דהני לאו למלוה ולאו לפיקדון דמי וא"כ הוא הדין הך כסף קידושין שנתן על תנאי וכן הוא בתשובת מהרי"ק בשם הרי"ף דכתב להדיא דלכך מקודשת משעה שבעל דמחל על תנאי וא"כ הוי המעות קידושין לקידושין ולכאורה היה מקום לומר כדעת הר"ן דהא דאמרינן בנתן קידושין להתקדש לאחר ל' יום דמקודשת היינו משום דאי הבעל חוזר לא מהדרינן ליה כסף קידושין ואדעתיה דהכי נותנו משא"כ כאן בהמקדש על תנאי דאי לא נתקיים התנאי המעות חוזרין אם כן מתחילה הרי הוא ברשות הבעל והוי ליה מלוה ואינה מקודשת כלל.

אך הרא"ש גופיה כתב בתשובה הנ"ל במקדש לאחר שלשים יום דאף אם הוא חוזר המעות חוזר והא דנתקדשה אם נתאכלו המעות משום שבאו לידה בתורת קידושין והביאו גם הבית שמואל סימן מ' ס"ק ב' וא"כ עדיין קשה לדידיה למה צריך כאן עדי יחוד ולכך נראה לחלק דהנותן קידושין לאחר שלשים יום א"כ מתחילה היתה נתינה לשם קידושין רק אחר כך הרשות בידו לחזור וא"כ אף דיחזור מ"מ בתחילה היתה הנתינה בתורת קידושין משא"כ המקדש על תנאי נדרים ומומין ובאמת היו עליה נדרים ומומין א"כ באותו שעה היה הדבר בטעות כי באותו זמן כבר הי' עליה נדרים ומומין ולא בתורת קידושין באו לידה כלל והוי ליה מלוה מתחילתו אבל המקדש על תנאי שאח"כ כגון אם לא אבוא לזמן המוגבל דבנדון זה מיירי בתשובת הרא"ש בזו לכתחילה באו המעות לידה בתורת קידושין רק אחר כך נתקלקל והוי כמו לאחר שלשים יום ולכך כתב הרא"ש שם דהמעות ניתן לקידושין וזהו הנראה לענ"ד.