ש"ך על חושן משפט פד


סעיף א

 וכתב ב"י בשם בעה"ת שאם פגמו בנו לא ישבע שהתקנ' שהתקינו בו התקינו ולא בבנו. עכ"ל ד"מ עכ"ל סמ"ע. ולפי ענ"ד דין זה צריך עיון דהיכי מיירי אי מיירי שטוען שפרע לבנו ובנו אומר פרעת לי קצתו א"כ מה לי פגמו הוא מה לי פגמו בנו דהא טעמא דפגם הוא משום דפרע דייק דמפרע לא דייק וא"כ מה לי הוא ומה לי אבוה ולכאורה הי' נרא' דמיירי שטוען שאביו אמר לו שנפרע קצת (דא"צ לישבע שלא פקדנו אבא אלא א"כ טוען הלוה אשתבעו לי כאלו לא פגמו שלא היו צריכים לישבע שלא פקדנו אבא אא"כ טען הלוה אשתבע לי וכדמוכח להדי' בש"ס פרק הכותב ופרק כל הנשבעין ונתבאר לקמן סי' ק"ח ס"ה וא"כ ה"ה בפגמו בנו) אך בר' ירוחם נתיב כ"ו ח"ג כתב דאף בכה"ג לא יפרעו היורשים אלא בשבועה ומביאו ב"י בקצרה לקמן סימן ק"ח סוף סעיף ח' ואביא לשונו לקמן:

אבל המעיין בבעה"ת יראה שלא כתב דין זה במקומו בשער כ"א גבי דיני פוגם רק בשער שני ח"א גבי מה שהיו יש מהמורים רוצים לומר דיורשים צריכים לישבע ג"כ שבוע' אין לי כתקנת הגאונים גבי לוה עצמו וכתב הוא עליהם וז"ל והאי סברא ודאי ליתא דכיון דשבועה זו תקנת' דבתראי הוא למאי דתקון תקון ולמאי דלא תקון לא תקון כדגרסי' בירושלמי גבי פוגם שאם פגמו בנו לא ישבע שהתקנה שהתקינו בו התקינו בבנו לא התקינו הלכך כו' עכ"ל ואם איתא דס"ל לבעה"ת שאם פגמו בנו ואומר נפרעתי קצתו או אבא אמר לי שנפרע קצתו לא ישבע ה"ל להביא דין זה במקומו בשער כ"א גבי דיני פוגם וגם עיינתי בירושלמי פ' הכותב גבי פוגם וליתא שם רק שאם פגמו ומת לא הפסיד בנו מטעם שתקנה שהתקינו בו התקינו בבנו לא התקינו ומשמע שם דר"ל לאפוקי דלא נימא כיון שפגמו אביו ומת יפסיד היורש או ישבע שיודע בבירור שלא נפרע השאר קמ"ל דלא אבל מזה שאם פגמו בנו לא מיירי בירושלמי שם כלל ע"ש לכך נלפע"ד דגם הבעה"ת מיירי בהכי ולא הביא אלא ראיה שתקנה שהתקינו בבנו לא התקינו ולכך לא הביא דין זה בשער כ"א משום דכבר כתב כן בשם ש"ס דילן דפוגם שטרו ומת יורשיו נוטלין שלא בשבועה. וז"ל ירושלמי שם תני יורש שפגם אביו שטר חובו הבן גובה שלא בשבועה בזה יפה כח הבן מכח האב שהבן גובה שלא בשבועה ואב אינו גובה אלא בשבוע' אמר ר"א ונשבע שבועת יורש שלא פקדנו אבא שלא אמר לנו אבא שלא מצינו שטר זה בין שטרות פרועים רבי הושיעא בעא מתניתא דב"ש דב"ש אומרין נוטלת כתובתה ולא שותת א"ר יוסי תמן טעמא דב"ש הביאו בעלי ואני שותה ברם הכא בדין הוא אפי' אביו לא ישבע תקנה תקנו בו שישבע בו התקינו בבנו לא התקינו כיון שמת העמדת על ד"ת ע"כ בירושלמי ונ"ל דה"פ דר' הושיעא בעא דהך מתני' דתני הבן גובה שלא בשבועה וכי ב"ש היא ולא ב"ה דגבי סוטה פליגי ב"ש וב"ה גבי מת בעלה עד שלא שתת דסברי ב"ש נוטלת ולא שותת דבעינן והביא האיש את אשתו וליכא אע"ג דשמא זינתה גובה מספק דסברי שטר העומד לגבות כגבוי דמי ולב"ה התם אינה נוטלת כתובתה וה"נ קאמר בש"ס דילן בשבועות ס"פ כל הנשבעים מת מלוה בחיי לוה הא מני ב"ש היא דאמר שטר העומד לגבות כגבוי דמי והיינו מטעמא דפרישית וכמו שפירש רש"י שם להדי' ע"ש ומשני רבי יוסי התם טעמא דב"ש משום הביאו בעלי ואני שותה ושטר העומד לגבות כגבוי דמי ובהא פליגי ב"ה וסברי דכיון דחייבת מן התורה אינו גובה מספק ולא כגבוי דמי ברם הכא בדין הוא אפי' אביו לא ישבע ולכן אפי' ב"ה מודו דתקנה שהתקינו בו התקינו בבנו לא התקינו כן נלפע"ד פי' הירושלמי וא"כ כיון שבירושלמי לא הוזכר שום חילוק כשפגמו בנו שלא ישבע וגם לא נמצא בשום פוסק לחלק בכך וגם כתבתי דגם הבעה"ת לא עלה על דעתו לפסוק כן ע"כ נלפע"ד דאף כשפגמו בנו צריך לישבע בין כשטוען הלוה פרעתי לך הכל והוא אומר פרעת לי קצתו צריך לישבע כדין פוגם שטרו אע"פ דלא א"ל אשתבע לי ובין שטוען הלוה פרעתי לאביך הכל והוא טוען אבא אמר לי שפרעת לו קצתו צריך לישבע שלא פקדנו אבא אע"ג דאלו לא פגמו לא היה צריך לישבע שלא פקדנו אבא אא"כ בדא"ל הלו' אשתבע לי (וכדמוכח בש"ס פ' כל הנשבעין ופ' הכותב דאין היתומים צריכים לישבע שלא פקדנו אלא כשבאין לגבות מן היתומים אבל לא ילוה עצמו) עכשיו שפגם שטרו צריך לישבע שלא פקדנו אבא גם נגד הלוה עצמו אע"פ דלא א"ל אשתבע לי וכ"כ ר' ירוחם במישרים נכ"ו ח"ג וז"ל יתומים שבאו ליפרע מן היתומים לא יפרעו אלא בשבוע' שלא פקדנו אבא ושלא אמר כו' ואם באו יתומים ליפרע מלוה עצמו ופגמו שטר ואמרו אמר לנו אבא שנפרע קצת או עד א' העיד אחר מיתת אביהם שהוא פרוע או שבאו ליפרע מנכסים משועבדים לא יפרעו אלא בשבוע' בשום ענין ויתומים מן היתומים לא יפרעו אלא בשבוע' בשום ענין עכ"ל וכן עיקר:

סעיף ב

 המ"מ פקפק בהאי דינא וק"ק על מור"ם למה לא כ' אדברי המחבר שיש חולקין שהרי הטור הביא דעת רבינו האי באחרונה שחולק ע"ז עכ"ל סמ"ע ול"נ עיקר כדברי מור"ם ואדרב' איפכ' קשי' לי על הטור אנה מצא כן בשם רבינו האי ואדרב' המעיין בבה"ת שער כ"א ובה' המגיד פי"ד מה' מלוה ומביאו ב"י לעיל סי' ע"ח יראה דמשמע דר' האי לא פליג רק בלקוחות אבל בפוגם שטרו וע"א מודה וע"ש:

 וכ"כ עוד המחבר לקמן סעיף ה' גבי עד אחד ולא נהירא לי דכיון דקי"ל דתוך זמנו גובה אפי' מיתמי א"כ כ"ש כאן ועוד דאי כשטוען הלוה ישבע לי צריך לישבע אמאי גובה מיתמי נטעון להו דלמא הוה אבוהן טעין ישבע לי דכל מאי דמצי אבוהן למטען טענינן ליתמי אלא ודאי תוך זמנו נפרע שלא בשבועה בין בפוגם בין בע"א מעידו שהוא פרוע אפי' אומר ישבע לי וגם בסמ"ע השיג על המחבר בזה:

סעיף ג

 דין זה אף שהוא בטור מתשובת הרא"ש מ"מ חידוש הוא ולא נמצא בשום פוסק אחר ואלו הוה ס"ל להפוסקים הכי לא הוי שתקו מלחלק בהא. וגם נלפע"ד דאף הרא"ש והט"ו לא מיירי אלא כשהלוה מודה שבידיעתו כתב הפרעון בין שיטי ומטעם שכתב הרא"ש בתשובה כלל ס"ז סי' י' [ס"ח סי' ט"ז] וז"ל דדוקא פרעון בע"פ דהורע כח בעל השטר דאמרינן כמו שהאמינו ופרע לו מקצת בע"פ והניח השטר אצלו ולא חש לכתוב הפרעון ביני שיטי גם אפשר שפרע לו הכל לכך הטילו חכמים שבועה על המלוה אבל אם נכתב פרעון ביני שיטי אין זה נקרא פוגם שטרו כי איננו תובע אלא מ"ש בשטר וכי היכי שהלוה כתב פרעונו בשטר אנן סהדי אם פרע לו יותר היה כותבו וראיה מהא דאמרינן בפרק הכותב אבעי' להו פוגמת כתובתה בעדים מי אמרינן אם אית' דפרעי' בעדי' הוה פרע לה או דילמ' אתרמויי אתרמי לי' ועד כאן לא קמבעי' אלא פוגמת בעדים דאמרינן בפרעון הראשון נזדמנו לו עדים ובפרעון השני לא מצא עדים ופרע בלא עדים אבל לכתוב ביני שיטי זהו בידו לעשות ואף אם הלוה והמלוה אינם יודעים לכתוב בקל ימצאו מי שיכתוב הפרעון ביני שיטי ולא שייך הכא אתרמויי אתרמי הלכך דבר פשוט הוא דאמרינן אם אית' דפרעיה ביני שטי הוה כתב ליה הלכך לא מיקרי פוגם שטרו עכ"ל הרי דעיקר טעמיה דכיון דבקל יוכל לעשות לא שייך לומר אתרמויי אתרמי ליה והלכך אם אית' דפרע טפי נמי הוה כתב ליה וזה ל"ש אלא כשהלוה מודה שבידיעתו כתב הפרעון ביני שיטי ואז נראה דאין חילוק בין נכתב הפרעון ביני שיטי או מאחורי השטה או בקצתו אחר חיתום שטרו אע"ג דאי בעי מלוה גייז ליה מ"מ כיון דחשוב פרעון וכמ"ש לעיל סי' ס"ה סעיף כ' ס"ק ע"א שייך האי טעמא אם אית' דפרע לי' טפי הוה כתב לי' כמו שכתב זה דזהו דבר קל לעשות אבל כשהלוה טוען שהאמינו הכל ולא כתב שום פרעון על השטר רק שהמלוה מעצמו כתב קצת הפרעון ביני שיטי ה"ל שפיר פוגם ולא יפרע אלא בשבועה ועוד נראה לכאורה ראיה לזה מש"ס פ' ג"פ (דף קע"ב ע"א) ע"ש:

סעיף ד

 ואינו נאמן במגו דהוי מגו להוצי' כך כתבו התוס' והרא"ש פרק הכותב וכ"כ הע"ש וע"ש ולדעת הרמב"ם והרשב"א ושאר אחרונים שהבאתי לעיל ס"ס פ"ג ס"ק ז' נאמן כאן המלוה (ולפי מ"ש שם בס"ק ט' דהוי ספיק' דדינ' ואי תפס לא מפקינן מיניה ה"ה כאן וע"ש) וכן הוא להדי' בחדושי הרמב"ן פרק חזקת הבתים שם ודלא כבעל ג"ת דף פ"ט שר"ל לדעתם שכיון שאינו טוען שטר אחר היה לי גם הם מודים דאינו נאמן ולא דק ואישתמטתיה דברי הרמב"ן הנ"ל ע"ש:

 אע"ג שיש בו נאמנות בשטר בכולו ובמקצתו אינו כלום שמאחר שהשטר חשיב כחרס הנאמנו' שבו לא מעלה ולא מוריד כך כתב הבה"ת שער כ"א סוף ח"ב וכך כתב המחבר לעיל ס"ס מ"ז.

סעיף ה

 לא יפרע אלא בשבועה עיין בכ"מ פכ"ד מה' אישות מה שפי' בדברי הרמב"ם וכתב דהא דתנן ע"א מעידו שהוא פרוע לא יפרע אלא בשבועה היינו דוקא שהבעל או הלוה טוען ברי ואין דבריו נראין לי דכיון דקי"ל בטוענו ספק ע"פ העד צריך שבועה דכמו ששנים מחייבים ממון אף בשמא ה"ה באחד לענין שבועה וכמ"ש הרי"ף והמחבר לעיל סוף סי' ע"ה א"כ ה"ה הכא וכן משמע להדי' בתשובת הרשב"א שהביא הב"י לעיל סימן ע"ב מחו' כ"ד דלהרי"ף ה"ה בעד א' מעידו שהוא פרוע אף בשמא צריך לישבע וע"ש וכן עיקר:

 גם בזה אנן טענינן ליה שצריך לישבע (כלומר אף שלא אמר הלוה ישבע לי) ומיירי שאין כתוב בשטר נאמנות אפי' סתם דא"כ הוא נאמן נגד עד אחד וכמ"ש בר"ס ע"א ע"ש עכ"ל סמ"ע וכבר השגתי על הסמ"ע בזה לעיל ר"ס ע"א ס"ק ב' וכתבתי דנאמנות סתם אינו מועיל נגד עד אחד. ע"ש:

 גם בזה כתב הטור שרבינו האי חולק וס"ל דאפי' בתוך זמנו צריך לישבע ע"ש עכ"ל סמ"ע וכבר כתבתי לעיל סק"ב דק"ל על דברי הטור אנה מצא כן בשם רב האי דאדרבה מדברי בעל התרומות והרב המגיד בשם רב האי משמע כהרמב"ם והמחבר וכן נראה עיקר:

 כבר כתבתי לעיל ס"ק ג' דזה לא נהירא אלא אפי' טוען הלוה ישבע לי א"צ לישבע תוך זמנו:

 הכל תפסו על המחבר בזה וגם על תשוב' הרא"ש עצמו ק' וכבר האריכו הע"ש והסמ"ע בזה והב"ח כתב דתשו' הרא"ש והמחבר מיירי דמת לוה בחיי מלוה ודבריו דחוקים ועוד קשה א"כ בלא עד ובלא פוגם שטרו נמי אין יורשים גובים מ"מ לענין דינ' נראה עיקר כמ"ש הב"ח ואין לבדות חלוקים שאינם נכונים לדינא ויותר נכון שישארו דברי הרא"ש והמחבר בקושי' משנמצי' סברות זרות שאינן אליב' דהלכת' ואין כאן מקום להאריך בדין זה ועמ"ש לקמן סי' ק"ח סעיף י"ד כי שם ביתו: