ש"ך על חושן משפט רכב


סעיף א

 יש כמה פירושים בש"ס בענין זה והעיקר נ"ל דבריש פ"ק דמציעא ובס"פ י' יוחסין בחדא גווני פריך וה"פ וניחזי זוזי ממאן נקיט בין מקחו בידו או אין מקחו בידו מאי צריכים לנאמנותו של מוכר הא מסתמא ידיע מילתא זוזי ממאן נקט ומסתמא לאותו נתרצה ואפילו אומר המוכר בזמן שמקחו בידו שמכר למי שלא נתן המעות אינו נאמן דהוי כמגו במקום עדי' כמו שפירש ר"ח וכ"ש כשאין מקחו בידו אע"פ ששניהם מוחזקים במקח אם ידוע ממי קבל המעות אמרינן מסתמא לו מכר והרי הוא שלו לבדו וע"כ הוצרך בש"ס ס"פ עשרה יוחסין לתרץ דנקט מתרוייהו ואמר מחד מדעתאי ומחד בע"כ כו' וה"ה דה"מ לתרוצי דנקט מחד ולא ידיע ממאן אלא שדרכן של עדים לידע וכמ"ש הרמב"ן בספר המלחמות ס"פ עשרה יוחסין וכן הריטב"א שם אבל אי אין ידוע לעדי' מאיזה מהן קבל אף ע"פ שהמוכר אומר שנתרצ' למי שלא נתן המעות נאמן במגו כשמקחו בידו דאע"פ שמודה ממי קבל המעות מ"מ אי בעי לא הודה כלל שקבל ממנו המעות וכ"כ הרמב"ן בס' המלחמות פ"ק דמציעא (והריטב"א פרק י' יוחסין) ודלא כהרא"ש שם אבל מ"ש הרמב"ן שם דאפי' ידוע בעדי' ממי קבל המעות נאמן להאחר אינו נ"ל ע"פ סוגית הש"ס אלא נלפע"ד עיקר ב"ה כהרא"ש דאם ידוע בעדים או ע"פ הלוקחי' ממי קבל המעות אמרי' דמסתמא לו מכר (וכ"פ הריטב"א פ' י' יוחסין) ונרא' שכן דעת ר"ח בכל זה וגם נ"ל שכן דעת הרי"ף ודלא כהרא"ש לדעת ר"ח והרי"ף והא דהוצרך בש"ס רפ"ק דמציעא לשנויי ולא ידע לגי' הרי"ף היינו משום דבכלל ונחזי זוזי ממאן נקט הוא נמי דאפשר להתברר ע"פ המוכר וע"כ הוכרח לתרץ דנקט מתרווייהו דאל"כ היה אפשר להתברר בעדי' או ע"פ הלוקחי' ממאן קבל דמסתמא ידיע מילתא מי נתן המעות וגם הוכרח לתרץ ולא ידע דאל"כ היה אפש' להתברר ע"י המוכ' כשמקחו בידו לגי' הרי"ף ומה שהקש' הרא"ש על הרי"ף מאי דוחקא דתלמודא לתרץ ולא ידע כו' לפע"ד לק"מ דאדרבה מאי דוחקא לאוקמא מתני' במקח וממכר באין מקחו בידו דוקא הא איכא לאוקמי בכל גווני בין אין מקחו בידו בין מקחו בידו ובאין מקחו בידו אתיא כפשטא ובמקחו בידו איירי דלא ידע ונרא' שכן דעת הרמב"ם והמחבר בכל זה וע"כ כתבו בסיפא ולפיכך אם נטל הדמים משנים כו' ולא ידע ממי נטל מדעתו כו' כלומר דאלו ידע ממי נטל מדעתו אז היה נאמן כשמקחו בידו כשנים וכן כשאין מקחו בידו אלא שניה' תופסים בו היה כע"א והיה אותו שמסייעו נוטל החצי שתופס בלא שבוע' כדין ע"א שמסייע שפוטר משבועה ושכנגדו היה צריך לישבע ש"ד משא"כ עכשיו נשבעים שניה' כתקנת חכמי' ונ"מ טובי בין ש"ד לשבועה דרבנן כמו שנתבאר לעיל סי' פ"ז להכי כ' נטל משנים כו' דאלו נטל מא' מהן מסתמא ידיע ממאן נטל ואז אין צריך לעדותו של מוכר ואפי' ידע לא מהימן דכיון שידוע בעדי' או ע"פ הלוקחים ממי נטל אמרינן מסתמא לו מכר וגם הרב בהג"ה והעיר שושן מודים לזה ומ"ש ל"ש נקט זוזי מאחד ל"ש נקט זוזי מב' כו' היינו דלענין נאמנות ממוכר אין לחלק בזה ולאפוקי פירש"י וכן הרי"ף לדעת הרא"ש והטור דבנקט זוזי מחד נאמן כב' אפי' אין מקחו בידו מטעם דעליה רמיא ומדכר דכיר קמ"ל דלענין נאמנות אין חילוק אבל מ"מ יש חילוק בין נקיט זוזי מחד כשידוע בעדי' או ע"פ הלוקחי' לענין דאמרינן מסתמא לו נתרצה וזה נרמז בסוף דברי הרמב"ם והמחבר כמ"ש ובזה נסתלקה תמיהת הסמ"ע על הר"ב והע"ש ועיין בכ"מ ובב"ה אף שדבריו שם מגומגמים מ"מ תמצא שם סיוע לדברי ודוק בכל זה כי הוא עיקר לפע"ד לדינא:

 וכתב בהגהת אשר"י ר"פ שנים אוחזין דהאידנא דאיכא שבועת היסת לא הוה עד כיון שיכול שכנגדו להשביע ולומר תן לי מקחי שקניתי ממך ועד שצריך שבועה לא חשיב עד (כדלעיל סי' קכ"א סעיף ט') עכ"ל וכתב בס' מעד"מ דמדברי הרא"ש (וכן שאר פוסקי') שסת' הדברי' ולא כ' דהאידנא לא הוי דינא הכי משמע ודאי דס"ל דאף האידנא דינא הכי לפי דאף האידנא אין כאן שום חיוב שבוע' על זה העד דהא שני' אוחזין מוקמינן אף במקח וממכר ואם כל א' יטעון שהמוכר התפיס לו לברו א"כ אין להם על המוכר כלום שהרי הוא אומר שהמוכר נתן לו והיאך ישביעהו שמודה הוא שנתן לו ואם שכל א' יטעון על המוכר שלא נתן לו ושנתן לחבירו א"כ הודה שעדיין לא משך ויכול המוכר לחזור ואינו עומד אלא במי שפרע וכמ"ש רש"י בקדושין באם מקחו בידו שכתב וז"ל עליה למידק שלא לחזור לו מזה ולהחזיר לו דמיו ויתן המקח למי שלא נמכר לו דקם ליה במי שפרע הלכך מידק דייק עכ"ל ומכיון שאין עליו אלא מי שפרע בזה לא שמענו דלא ליחשב עד ועוד על כרחנו לא מיירי שמשך דא"כ קמה לה ברשותיה ומה לו על המוכר כלל אבל גדולה מזה דהכא הא מיירי בשאין מקחו בידו וכתב רש"י בקדושין כשאין מקחו בידו מי שפרע ליכא ולא רמי אנפשיה ע"כ והיינו מטעמא דמיירי ששניהם לקחוהו מעצמם ולפ"ז אפשר דמי שיש עליו מי שפרע לא חשיב עד כיון שלא יוכל להעיד העדות בדבור בלבד שייך נמי טעמא כמו בעד שצריך שבועה כדלקמן ומ"מ הכא ודאי דלא קשיא כלל דאין כאן אפי' מי שפרע כל זה נ"ל פשוט עכ"ל המע"מ ואין דבריו נכונים לפע"ד דהא שפיר מיירי שיטעון שמשך והניחו אצל המוכר והמוכר נתנו אח"כ לחבירו וגם מה שהביא מפירש"י אין ראיה כלל דרש"י לפירושו אזיל דמפרש לה לענין דרמי אנפשיה ומדכר וגם לא כתב רש"י באין מקחו בידו דליכא מי שפרע כמו שהעתיק הוא אלא דלא רמי אנפשיה למדכר כיון דנסתלק המקח ממנו ע"ש ברש"י אבל ודאי דשייך נמי מי שפרע אפי' אין מקחו בידו אבל להרא"ש והפוסקים דמפרשי לה לענין שיהא נאמן כעד א' ודאי משמע דמיירי שכל א' טוען שקנהו במשיכה או בקנין סודר אג"ק או שאר קנינים דאל"כ מה תלי זה בהעדאת עדות כיון שלא קנוהו באיזו קנין וליכא אלא מי שפרע א"כ פשיטא שהרשות בידו למכרו למי שירצה בדבורו לבד אלא נראה לי דהרא"ש והפוסקי' לא מיירי מדין שבועה ולא באו אלא לומר שאין נוגע בעדות מצד הענין בעצמו והוי עד א' אבל מדין שבועה לא מיירי ומיירי היכא שא"צ לישבע כגון שפטרוהו משבועה ואף למאן דאמר לעיל סי' קכ"א ס"ק נ"ב דלא מהני פטור משבוע' היינו דוקא התם שהלוה לבדו פטרו ומטעם דחיישינן דבשביל שפטרו יעיד לו אבל הכא שפטרוהו שניהם פשיטא דמהני אבל היכא דלא פטרוהו משבוע' אין הכי נמי דמודי' הרא"ש והפוסקים להגהת אשר"י דלא חשיב עד כן נראה לי ולענין דינא בעלמא היכא שצריך לקבל מי שפרע נלפע"ד דשפיר חשיב עד ועיין לעיל סי' קכ"א ס"ק נ"א ודו"ק:

שוב מצאתי בש"ג פ"ג דמציעא סוף דף ס"ה שכ' וז"ל ומדברי הגהת הרא"ש כאן מוכח דאע"ג דקי"ל בדברים בעלמא אינו נגמר המקח מ"מ לאחר שנתקנה שבועת היסת אם ראובן טוען לשמעון אתה עשית המסחר עמי על כלי פלוני ומכרתו לי והלה כופר אף ע"פ שהכלי ביד שמעון ואם היה שמעון אומר אני חוזר בי היה פטור מכלום עכשיו שכופר מצי להשביעו היסת עכ"ל ודבריו תמוהים דהיאך ישבע היסת בדבר שאף אם היה מודה היה פטור אלא ודאי כוונת הגהת אשר"י כמ"ש לעיל:

סעיף ב

 ע"ל ר"ס ע"ו כתבתי דאין חילוק בין תובעים אותו תחלה או לא רק בשכל א' תובעו בברי מיקרי תובע ואם אינו תובע בברי אפי' תובעו מתחלה בשמא דינו כאינו תובעו ותובעים אותו כו' לרבותא נקט תובעים אותו וכ"ש כשאין תובעי' אותו דמניח דמי המקח ביניהם ומסתלק א"נ משום סיפא דאלו אינם תובעים אותו אפי' לצאת י"ש א"צ כדלקמן סי' ש"ג ע"ש:

 הקשה בב"ח דישלם לכל א' וא' מדינא דהא ה"ל פושע דה"ל למידק וכדאמרינן לגבי פקדון ותירץ דבפקדון נמי אינו חייב מדינא אלא דוקא בשני כריכות כגון שהפקיד זה שלא בפני זה וכמ"ש לקמן סימן ש' אבל כאן קאמרינן לקח מא' מחמשה כו' משמע הלשון דמיירי שכל החמשה היו ביחד כשקנה מא' מהם דנעשה כאלו הפקידו בכרך א' דמימר אמר להו אתון גופייכו לא קפדיתו אהדדי כו' ואין נלפע"ד דמ"מ תיקשי להרי"ף והרמב"ם והמחבר וסייעתו דס"ל לקמן סי' ש' דוקא כרך א' ממש פטור אבל הפקידו זה בפני זה חייבו ה"נ כהפקידו זה בפני זה דמי ועוד נראה דדוקא בפיקדון שהפקידו שניהן זה ק' וזה ר' שייך למימר אתון גופייכו לא קפידתו אהדדי כיון שהפקידו שניהם יש לחוש לחלוף אבל הכא שלא מכר רק א' לא שייך לומר כן דמהיכי תיתי יאמר אחר שהוא מכר דבר שלא הי' מעולם אבל באמת מעיקרא לק"מ ואשתמיטתיה להב"ח דברי הנ"י פרק המפקיד שכתב להדיא דדוקא בפקדון חייב מטעמא דה"ל למידק שמפקידין אותו בידו לזמן רב אבל במקח דלפי שעה רוצים הדמים נמצא דלא ה"ל למידק דסבר מיד יבוא המוכר אחר מעותיו וכ"כ בס' מע"מ ובסמ"ע לקמן סי' ש' ס"ק י"א ולפ"ז אפילו לקח מה' בני אדם שלא היו ביחד דינא הכי ודוק:

 הטור כתב בסתם יהיה הדמים מונחים וכן הרמב"ם פ"כ מה' מכירה כתב ה' המגיד שפירשו ז"ל שמניחין ביד ב"ד וזה שכתב הרמב"ם ויהיו הדמים מונחים הכוונה בב"ד עכ"ל ואחריו נמשך המחבר ותימא שהרי בפ"ה מהלכות שאלה כתב הרמב"ם להדיא יהיה מונח אצלו כו' וכ"כ המחבר לקמן ר"ס ש' לכך נראה דהדברים כפשטן שיהיו הדמים מונחים בידו וכן פירש"י פ' המפקיד דף ל"ז ע"ב וז"ל ולא שיוציאנו מידו אלא תהא מונח ביד כו' ומסתלק מן הדין והגזילה יניח בידו עד שיבא אליהו עכ"ל וכ"כ בעל המאור פרק המפקיד וז"ל אלמא בבא לצאת ידי שמים הוא דחייב אבל בדתבעי ליה לא אלא מניח גזלה ביניהם בלבד לברר הדבר אם יוכל ואם לאו יניחו ברשותו עד שיבא אליהו ולא יוציא מידו כלום עכ"ל וגם הרמב"ן בספר המלחמות שם הסכים עמו בזה (ופשוט הוא דדין מכירה לר' עקיבא לא גרע מדין גזלה לר' טרפון) וכן משמע לכאורה בש"ס פרק המפקיד ומ"מ נראה דהלוקח צריך לישבע היסת שאינו יודע ועמ"ש לקמן סי' ש' עוד בזה:

 ק"ל על המחבר דכאן כתב דברי הרמב"ם בסתם ולקמן סי' ש' סס"א פסק בסתם דפטור אפי' לצאת י"ש והיינו כמ"ש ה"ה שם ונראה לי ברור דהרב המגיד לטעמיה אזיל דס"ל דכל היכא דלא פשע כגון בכרך א' במפקיד או במקח דלא שייך פשיעה פטור אף לצאת י"ש והיינו שכתב ה' המגיד כאן פ"כ מה' מכירה אדברי הרמב"ם אלו וז"ל בזה חלוקים עליו הרמב"ן והרשב"א ואומרים דבמקח אפי' לצאת י"ש מניח ביניהם ומסתלק וכ"כ בפ' המפקיד עכ"ל כלומר דבמקח כיון דלא עביד איסורא ולא פשע פטור אף לצאת י"ש אפי' כל א' תובעו בברי היינו שכתב וכ"כ בפ' המפקיד כלומר שבפרק המפקיד דימו דין מקח לדין מפקיד בכרך א' ואפשר המחבר מחלק בין מקח למפקיד אבל דוחק לחלק בכך כיון דבתרווייהו לא פשע וכמו שכתב לעיל דהמחבר ס"ל דזה לא הוי פשיעה וגם בנ"י פ' המפקיד למד בהדיא דמפקיד בכרך א' פטור לצאת י"ש אפי' כל א' תובעו ברי מהך דמקח משמע דפטור החסיד אפי' לצאת י"ש אפי' תובעו ברי כיון דלא פשע וה"ה מפקיד בכרך א' דלא פשע ע"ש וא"כ דברי המחבר צ"ע:

סעיף ג

 פי' ואינו יוצא ידי תשובה עד שיחזור הגזילה ליד הנגזל כו' עכ"ל סמ"ע וכ"כ בע"ש ואין לשון זה מדוקדק דה"ה אפי' עומד במרדו ואינו רוצה לעשות תשובה ונודע לב"ד שנשבע לשקר כגון שהודה בפני אחרים וכה"ג קנסי' ליה וחייב לשלם לכל א' וא' כדמוכח בש"ס ופוסקים ועיין בא"ע סי' מ' ס"א ומ"ש הרמב"ם והמחבר בריש דבריהם ועשה תשוב' היינו אורחא דמילתא נקטו משום דאל"כ לא שכיח שיתברר שנשבע לשקר והיינו דלא כתבו כן בסוף דבריהם ודו"ק:

סעיף ד

 עיין בה' המ' פ"א מה' אישות שנראה שחולק בשם הרשב"א על דין זה וקצת משמע כן לעיל סי' קמ"ו ס"ט ע"ש ודו"ק ועיין בירושלמי בקידושין פרק האומר ודו"ק ובהג"א פרק המפקיד גבי מרי בר איסק בשם הא"ז חולק בהדיא על דין זה ע"ש ועיין בסמ"ע ס"ק י' מ"ש בשם הע"ש שיכול להשביעו וע"ל בסמ"ע סי' קמ"ו ס"ק י"ח ומ"ש שם: