קצות החושן על חושן משפט שו


סעיף א

 בסמ"ע מחלק בין קבלן לשכיר יום ע"ש ובש"ך כ' כיון דלדידן דקי"ל שוכר כש"ש א"כ הא דאומנין ש"ש היינו מדין שוכר דכש"ש וא"כ אין חילוק בין קבלן לשכיר ע"ש ועמ"ש בסי' ע"ב סק"ד:

סעיף ב

 כ' הרא"ש בתשובה כלל מ"ב סי' ו' ז"ל ששאלת הנותן טבל' לאומן לצייר בה ציורין ששוחקין עליו באיסקונדרי' ואסרה על בעלי' אחר שציירה קודם שפרע לו שכרו אם יש כח בידו לאוסרו תשובה כיון דקי"ל אין אומן קונה בשבח כלי הרי אין לו בגוף כלום אלא שכר הוא דמחייב עלה בעל הכלי ואין לו כח לאסור הכלי ואפי' אם היה האומן קונה בשבח כלי היינו היכא שיש ממשות בשבח כגון שנותן לו עצים ותיקון כלי אבל הכא לא עשה אומן אלא ציירה בסימנין. ואין בזה ממש דאיבעיא לן פרט הגוזל קמא דף ק"א אם יש שבח סימנין ע"ג צמר או לא כגון אם צבע קוף צמרו של ראובן בסימנין של שמעון אם חייב ראובן לשלם השבח שהשביח הצמר ולא איפשטא האיבעיא ואינו חייב לשלם נמצא שלא קנה הצייר בצבע כלום וכי תימא יכול לגרוד אם יגרדנו אין בו ממש כדקאמר התם במאי מעבר ליה בצפון צפון עבורי מעבר ועוד כיון דאין אומן קונה בשבח כלי אין יכול לגורדו ולקלקל כליו של בעה"ב עכ"ל והוא תמוה מאד שהוא נגד סוגיא דפרק הגוזל (דף צ"ט) שם אמר רב אשי ל"ש אלא שנתן לחרש שידה תיבה לנעוץ בהם מסמר ונעץ בהם מסמר ושברן אבל נתן לחרש עצים לעשות מהן שידה תיבה ומגדל ושברן פטור מ"ט אומן קונה בשבח כלי כו' לימא מסייע ליה הנותן צמד לצבע והקדיחו יורה נותן לו דמי צמרו דמי צמרו אין דמי צמרו ושבחו לא לאו שהקדיחו אחר נפילה דאיכא שבחא וש"מ אומן קונה בשבח כלי אמר שמואל הבמ"ע כגון דצמר וסימנין דבעה"ב וצבע אגר ידי' הוא דשקל א"ה נותן לו דמי צמרו וסימנין מיבעי ליה אלא שמואל דחויי קא מדחי ליה וע"ש ומבואר דאפי' בצבע אמרינן אומן קונה בשבח כלי וכבר התפלא בזה בתשובת מוהר"ש הלוי חח"מ סי' ז' דכתב עלה דתשובת הרא"ש הנז' ז"ל הן אמת כי תשוב' זו כל רואה אותה האיש משתאה וחרד על דברו דהרא"ש שכתב דלמ"ד אומן קונה לא הוי בצביע' וקשה טובא מה שהקשה החכם החשוב יצ"ו דבפרק הגוזל על מתני' דנתן לאומנין לתקן כו' עד אמר לך שמואל דחוי קא מדחי ליה הרי בפירוש דבצביעת צמר ג"כ אומן קונה בשבח כלי זולת אם הסימנין הם של בעה"ב וע"ש מ"ש ואין דבריו עולים בכוונת הרא"ש וכאשר הוא עצמו כתב שם ובדוחק נלע"ד לומר כן ע"ש. אמנם לענ"ד נראה דודאי למ"ד אומן קונה בשבח כלי קונה נמי בצביעה אלא דאע"ג דצבע דידיה כיון דצבע לאו מלתא לית ביה ולא כלום וכמו שהוכיח הרא"ש מהך דבעי' לה יש שבח סי' ע"ג צמר ע"ש (דף ק"א) רבינא אמר הבמ"ע כגון דצמר דחד וסי' דחד וקאתי קוף וצבע להאי צמר בהנך סי' יש שבח סי' ע"ג צמר דא"ל הב לי סי' דגבך נינהו או דלמא אין שבח סי' ע"ג צמר וא"ל לית לך גבי ולא מידי כו' ת"ש בגד שצבע בקליפי ערלה ידלק אלמ' חזותא מלתא כו' התם גזירת הכתוב משום דכתיב שלש ערלים חד לצביעה וכיון דאפי' בסימנין דחברי' לא מצי אמר סימנא גבך כיון דאין שבח סי' ע"ג צמר וא"כ לא עדיף האומן בשבח' דידיה כיון דאפי' למ"ד אומן קונה בשבח כלי אינו קונה כל הכלי אלא בשבח כלי וכמו שיבואר בס"ק ד' ולא מצבעו קוף ואין לו אלא מה שהנאהו ובצבע קוף אפי' מה שנהנה א"צ לשלם כמ"ש תוס' אבל אין לו בשבח כיון דאינו אלא חזות' וה"ל כליתנהו ומש"ה אין לו מה לאסור דאפי' צבע דאיסור אינו איסור אלא בערלה דכתי' שלש ערלים חד לחזותא ומכ"ש זה שאין לו בה דבר ממש ואין לו לאיסור לחול כלל אבל בצבע קוף בצמר דחד וסי' דחד והלך בעל הסימנין והעביר את הסימנין ע"י צפון ודאי אינו חייב לשלם עבור הסימנין דסימנין דידי' נינהו אלא דבעל הצמר א"צ לשלם עבורן כיון דליתנהו בעיני' ומשום נהנה נמי א"צ לשלם כיון דלא באה לו הנאה ע"י מעשה אדם וכמ"ש תוס' שם אבל עכ"פ סימנא דידיה נינהו שם ויכול להעביר סימן דידיה בצפון. וזהו שכת' הרא"ש וכ"ת יכול לגורדו וכיון דיכול לגורדו הרי אית ליה זכות בו ונימא דיכול לאוסרו מה"ט לזה קאמר אם יגרדנו אין בו ממש כו' ועוד כיון דאין אומן קונה בשבח כלי חוזר לראשונה במה שהתחיל דלדידן דקי"ל אין אומן קונה אין יכול לגורדו אבל למ"ד אומן קונה ושבחא דידיה אלא שאין בו ממש ואין לו כח לאסרו אבל לגורדו יכול וא"כ בהקדיחו יורה ודאי א"צ לשלם את השבח כיון דשבחא דידיה למ"ד אומן קונה וז"ב ונכון ואכתי יש לדקדק במ"ש הרא"ש וכ"ת יכול לגורדו תיפוק ליה כיון דאין שבח סי' ע"ג צמר א"כ אפי' צבע דאיסור אינו אסור אלא בערלה דרבי קרא ערלים ואפשר כיון דעכ"פ מדרבנן אסור חזותא בכל האיסורים ועוד דהא הוי בעיא דלא איפשטא ביש שבח סי' ולזה כת' הרא"ש כיון דלא איפשט' אין לו כח לאסור דספק ממונא לקולא ואין לו בממונא כלום ולזה קאמר וכ"ת יכול לגורדו ואכתי אית ליה ביה זכות ממון לזה קאמר אם יגרדנו אין בו ממש וא"כ אין לו שום זכות ממון שיהיה נתפס עליו איסורו:

אמנם יש מקום עיון לפמ"ש הרא"ש דלדידן דאין אומן קונה בשבח כלי אין האומן יכול לאסור שבחא בהא דתנן קונם שאני עושה לפיך אין צריך להפר ר"ע אומר יפר שמא תעדיף עליו יותר מן הראוי לו ר"י בן נורי אומר יפר שמא יגרשנה ותהא אסורה לחזור לו וכתבו תוס' בקידושין פ' האומר [דף ס"ג] וז"ל קונם מה שאני עושה לפיך ולא גרסינן איני עושה כיון דבלאו דמשועבד לבעלה לא מצי למיתסר בקונם ע"ש והיינו משום דקונם שאיני עושה ה"ל דבר שאין בו ממש אע"ג דמפרש לה בפ' אע"פ באומרת יקדשו ידי לעושיהן היינו משום קושיא דמקשי בש"ס דה"ל דשלבל"ע אבל שאיני עושה בלא"ה לא חייל לזה כתבו דגרסי שאני עושה והיינו שהקונם חל על מעשה ידיה לאחר שתעשה דכה"ג הוי נדר שיש בו ממש. וכ"כ הר"ן פרק הנודר (דף נ"ז) בהא דתנן שם האומר לאשתו קונם מעשה ידיך עלי וז"ל ולא תיקשי לך מעשה ידי' דבר שאין בו ממש כו' א"נ מעשה ידי אשתו לאחר שתעשה דבר שיש בו ממש הוא ע"ש וכיון דאומן אינו קונה ולא מצי אסר לשבחא אפי' אחר שנעשה שבח' היכא מצי אסר לשבחא קודם שעשה לומר קונם על מעשה ידיו לאחר שיעשה כיון דלאחר שנעשה לאו דידיה הוא וא"כ אמאי צריך להפר לריב"ן שמא יגרשנה ותהא אסורה לחזור ופירש"י שצריכה לטחון ולבשל ולאפות והא כיון דגוף הקמח של הבעל ולית לה בשבח' כלום שתאסר אותו שבחא לאחר שנעשה וכיון דהיא רשאה לכתחלה לבשל ולאפות דהא לא אסרה אלא המעשה ידי' אחר שתעשה ואחר שתעשה ה"ל דבר שאינו שלה. ובחידושי לאה"ע סי' פ"א שם הארכנו בזה וכתבנו משום דדעת ר"י ור"ת דאומן קונה בשבח כלי וכמ"ש הרא"ש פ"ב דקידושין בשמם ע"ש. ומש"ה חייל נמי קונם במעשה ידי' אחר שתעשה דכה"ג ה"ל דבר שיש בו ממש דאוסרת את גוף מעשה ידיה לאחר שתעשה ועיין תוס' נדרים ס"פ קמא בהא דאמרו קונם פי מדבר עמך דהיינו באומר יאסר פי לדיבורו ידי לעושיהן והקשו בתוס' ז"ל ידי לעושיהם וא"ת ותיפוק ליה דמעשה ידיו גופיה יש בו ממש כדמוכח בכתובות (דף נ"ט) דאם אמר קונה מעשה ידי דחייל לר' מאיר דאמר אדם מקנה דשלבל"ע וי"ל דאין ה"נ וכו' ועוד דאיכ' מעשה ידים שאין בהם ממש כגון שלא אתן תבן לפני בקרך עכ"ל והו' לכאורה תמוה דודאי שלא אתן ה"ל דבר שאין בו ממש וכמו קונם שאיני עושה ביוד אבל קונם שאתן הרי הקונם חל על דבר שיש בו ממש וכמו קונם שאני עושה בלא יוד ועיין ש"ך י"ב סי' רל"ז סקכ"ו ולפמ"ש דהא דחייל נדר על המעשה ידיו אחר שיעשה היינו משום דתוס' סברי דאומן קונה בשבח כלי אבל קונם שאתן לפני בקרך דבזה ל"ש באומן קונה בשבח כלי דה"ל כשליח' דאגרתא דליכ' שבחא כדאמרי' פ' הגוזל קמא (דף ל"ט) מש"ה ה"ל כה"ג דקונם שלא אתן תבן אפי' אומר שאני אתן נמי לא חייל כיון דליכ' שבועה ודוק היטב ושם באה"ע הארכנו:

 בסוגיא שם דף צ"ט ת"ש הנותן טליתו לאומן במדו והודיעו אפי' מכאן ועד עשרה ימים אינו עובר עליו משום בל תלין נתנה לו בחצי יום כיון ששקעה עליו חמה עובר עליו משום בל תלין ואי ס"ד אומן קונה בשבח כלי אמאי עובר אמר רב מרי בר כהנא בגרדא דסרבלא דליכ' שבחא סוף סוף למאי יהבי' ניהלי' לרכוכי כיון דרכוכי היינו שבחא לא צריכ' דאגרא לביטש' ביטש' במעתא דהיינו שכירות ומזה קשי' לן בדברי הרמב"ן שכת' בפ' שבועת הדיינין ולישב דברי הגאונים שכתבו במלוה על המשכון דנשבע בנק"ח דלא תיקשי להו מברייתא דתני כל זמן שהטלית ביד האומן על בעה"ב להביא ראיה נתנה לו בזמנו נשבע ונוטל עבר זמנו הממע"ה בפ' חז"ה [דף מ"ה] ומשמע דברישא דטלית ביד האומן א"צ שבועה וכת' משום דלא דמי שכירות לשאר הטענות ולא מיבעי למ"ד אומן קונה בשבח כלי דכטוען על גופו של משכון דמי ע"ש בר"ן פ' הנז' וכיון דמוקי לה כמ"ד אומן קונה בשבח כלי א"כ ליכא בל תלין לטעמ' דאחר זמנו הממע"ה אמרו בש"ס משום דחזקה אין בעה"ב עובר בבל תלין וכיון דליכ' בל תלין אין חילוק בין זמנו לעבר זמנו ואי מיירי היכא דליכ' שבחא וכגון דאגרי' לביטשא במעת' א"כ הרי הוא כמו שאר טענת כיון דלא קנה בשבחו ע' במ"ש בסי' פ"ט בזה סק"ו ונראה לפמ"ש תו' שם בסוגיא בהא דאגרי' לביטש' במעת' פי' רש"י דהיינו כל דריכה במעה דאינו אלא שכירות ואינו אלא שכיר יום והקשו דאכתי היינו קבלנות וכתבו דרש"י פי' פ' המקבל דהיינו ששכרה בעד כל דריכ' במע' בין ישביח בין לא ישביח ע"ש ולפ"ז נראה דארכבי' אתרי ריכשי היכא דהשביח קונה בשבחו כיון דאומן קונה בשבחו כלי ואפ"ה עובר בבל תלין כיון דשכרו בין ישביח בין לא ישביח דדוקא היכי דשכרו להשביח א"כ אינו שכיר כלל אלא מוכר שבחו כיון דקונה בשבח כלי אבל שכרו בין ישביח בין לא ישביח א"כ אם לא השביח ודאי עובר בבל תלין ה"ה כשהשביח לא גרע כחו משאר שכיר ומגרע לו שכרו עבור הביטשא לא עבור השבח ועבור הביטשא עובר בבל תלין ודוק אלא דלפמ"ש בסי' ע"ב ס"ק כ"ד דשכירות שיש עליה משכון אינו עובר בבל תלין אפי' כבר החזיר לו משכונו ומשום דכבר קנה משכונו נגד חובו ה"ל כפרעון ומש"ה אפי' החזיר לו משכונו תו ליכא בל תלין ע"ש א"כ ה"ה בזה כיון דאיכ' שבח' וקנה בשבחו נגד שכירותו תו ליכא בל תלין אף ע"ג דמגיע לו שכרו עבור הביטש' אפי' לא ישביח כיון דכבר קנה בשבחו ה"ל כמו פרעון וע"ש בתוס' שכתבו בשם יש מפרשים דאגרי' לביטשא במעה עובר על דריכה קמא דליכ' שבחא ע"ש ולפ"ז שפיר משכחת לה באגרי' לביטשא דאיכ' איסור בל תלין על דריכה קמא דליכ' שבחא ומוחזק חשוב כיון דאח"כ אית ליה שבחא וקונה בשבחו ואע"ג דבתוס' פ' חז"ה (דף מ"ה) כתבו הא דעבר זמנו הממע"ה היינו משום חזקה דאין בעה"ב עובר בבל תלין וחזקה אין שכיר משהה שכרו ובסלע שמודה דעובר ושהה אבל בסלע השני דלא חזינן דעבר ושהה סמכינן אחזקתיה דלא עבר ולא שהה ע"ש ולפמ"ש כיון דגבי סלע השני ע"כ איכא שבחא דהא מה"ט ה"ל כטוען על גופו של משכון וא"כ בסלע השני ליכא חזקה דאין בעה"ב עובר בבל תלין ובסלע הראשון אע"ג דליכ' שבחא הרי חזינן דעבר ושהה משום דתוס' סברי דלר' יהודה דבעי מודה במקצת הטענה היינו מודה מקצת הטענה ממש אבל הר"ן כת' דר' יהודה לא בעי אלא כעין מקצת הטענה ואפי' באומר הילך ה"ל שבועה נוטה ע"ש פרק שבועת הדיינין וא"כ שפיר משכחת לה שהאומן אומר שתים קצצת לי ובעה"ב אומר אחת אבל כבר פרעתי האחת ואפ"ה ה"ל כעין מודה במקצת לענין תקנת שכיר וא"כ בעבר זמנו אמרי' חזקה אין בעה"ב עובר בבל תלין דאם היה קוצץ יותר ודאי היה עובר בבל תלין על דריכה קמא דליכ' שבחא דאע"ג דפרע לו מקצת לא נפטר מחובו שהו' עליו בבל תלין וכמ"ש הרשב"א בראובן שהיה חייב לשמעון שני חובות א' בשבועה וא' שלא בשבועה ופרע לו א' דהחוב שבשבועה הוא בתוקפו והובא בב"י סי' נ"ח וה"נ בחוב זה שבמקצת איכא איסור בל תלין ובמקצת ליכא ופרע מקצתו דהחוב שבבל תלין בתוקפו אלא ודאי דלא קצץ לו יותר מסלע ומש"ה בעבר זמנו הממע"ה:

 בשו"ת מוהר"ש הלוי חלק ח"מ סי' ד' האריך בזה וחקר בהא דאומן קונה בשבח כלי אם אינו אלא בשבחו הוא דקונה אבל לא בגוף הכלי או נימא דע"י השבח זוכה בגוף הכלי להיות כשלו כיון שנתהפך חומר הכלי אל הצורה אשר נתן ולכן קונה בגוף הכלי והעלה דקונה בגוף הכלי וראיה מהא דכתבו תוס' והרא"ש פ' השוכר דהנותן כסף לגוי לתקן לו כלי שא"צ טבילה ואם לא היה לו זכות אלא בשבחו ולא בגוף הכלי ומהיכי תיתי דחייב טבילה אפילו למ"ד אומן קונה כיון דלא קנה גוף הכלי ולמה הוי צריכי תו לפוטרו משום שאין שמו עליו תיפוק ליה משום דהכלי לעולם של ישראל הוא ולעולם לא קנה העכו"ם וכן נראה מלשון רש"י בפ' האיש מקדש ע"ש. ועוד דהלשון הכי מוכח אומן קונה בשבח כלי כלומר קנה הכלי עם השבח ואלו היה קונה השבח היה לו לומר קונה שבח הכלי או אומן בשבח הכלי וע"ש שהאריך והעלה בפשיטות דהשבח והכלי הם מתהפכים איברא דנעלם ממנו דברי תה"ד סי' ש"ט דמבואר להדי' דאומן אינו קונה אלא בשבח ולא בגוף הכלי ע"ש ז"ל אמנם לפ"ז צריך לדקדק אם השביח הצורף החגורה כל כך שיש בשבח כדי ריבית שלו דבמרדכי פ' בתרא דע"ז כת' שהשיב רבינו שמחה לרבינו ברוך דאין אומן קונה אלא כפי השבח ולא בגוף הכלי ואם היה אומן רוצה לעכבו לא היה רשאי וכן משמע לשון רש"י פ' הגוזל אהא דקאמר התם דמקודשת היא כשעשה לה שירים ונזמים ופי' רש"י דכי יהיב לה מקודשת בשבח דאית ליה לאומן בגויה וכ"כ אשר"י בהאי פירקא אהא דאמר רב אסי אומן קונה בשבח כלי וכל השבח שלו עד שיתן לו שכרו ומשמע דוקא השבח שלו ולא הגוף ונוכל לומר דאף הגאונים המצריכים טבילה לכלי שתיקנו אומן גוי לישראל מטעם דאומן קונה בשבח כלי מודים דלא קנה אומן רק כנגד השבח ואפ"ה צריך טבילה משום האי שבח ואהא פליגי שאר גאונים וכתבו שאין צריך טבילה שאין שם הגוי עליו משום האי שבח דאי נימא דאומן קונה בשבח כלי לגמרי גופא ושבח' א"כ אמאי אין שם הגוי עליו עכ"ל ומבואר להדי' דאפילו למ"ד אומן קונה בשבח כלי אינו אלא בשבחו ולא בגוף הכלי וראוי להתבונן בהאי קנין דאומן קונה בשבח אם קונה קנין ממש וכשלו הוא מאי אית ליה לבעה"ב בהאי שבח' והיכא דשבח שוה יותר מדמי שכירות היכא מסלק ליה בעה"ב בפחות מדמיו ואי משום דכבר קנה ממנו בעה"ב בפסיק' שפסק לו עבור השבח הא ה"ל דשלבל"ע ואיך חוזר וקונה בעה"ב שבח' דאומן אם האומן אינו רוצה ליתן לו שבחו בדמי שכירות כיון דלא קנה מיד האומן ועוד דה"ל דשלבל"ע ולכן נראה אחר העיון דודאי האי שבח' דבעה"ב הוא והא דאומן קונה בשבח כלי אינו קנין גמור להיות כשלו ממש אלא קצת קנין הוא דאית ליה בגויה לקדושי אשה כמו בע"ח דקונה משכון לקדושי אשה (כמו) והלוה יכול לסלקו בע"כ ותו לית ליה במשכון ולא מידי וה"ה ה"נ בשבח הכלי עד שיסלק לו דמי שכירות אית ליה קנין לקדושי אשה ולנזקין דהיינו אם הזיק אין לו לשלם בעד השבח ובזה עדיף מבע"ח דמלוה שקונה משכון אינו אלא כדי חובו ואם המשכון שוה יותר והזיקו צריך לשלם המותר אבל אומן בשבח כלי קונה לנזקין אפילו עלה שבחו יותר מדמי שכירתו וכן נכרי מישראל אינו קונה משכון ושבח כלי קונה אבל עצם הקנין אינו יותר מבע"ח במשכון ומש"ה יכול לסלקו בע"כ וכן מבואר להדי' מדברי הר"ן פ' כל הנשבעין ז"ל והרמב"ן ז"ל תירץ לדברי הגאונים ז"ל דלא דמי משכון דשכירות לשאר הטענות ולא מיבעי' למ"ד אומן קונה בשבח כלי דכשטוען על גופו של משכון וכו' וכת' עלה הר"ן וז"ל ולא נתבררו אצלי דאפילו למ"ד אומן קונה בשבח כלי אמאי עדיף ממלוה על המשכון דאיהו נמי קני לה כדרב יצחק אפילו במשכנו בשעת הלואה ואדרבה מלוה על המשכון קני לה טפי דהא כל האומנין ש"ש בלבד הם כדתנן פ' כל האומנין ואלו מלוה על המשכון קני לה קנין גמור אפילו להתחייב באונסין לדעת רש"י ז"ל כמ"ש שם עכ"ל הרי דקנין שקונה אומן בשבח' אינו יותר מקנין שקונה בעל חוב במשכון וכן מבואר מדברי ריטב"א פ' האומנין גבי הלוהו על המשכון ז"ל ושמעינן דאפילו לדרב יצחק אינו מתחייב באונסין וטעמ' דמלתא דלא קני ליה לגמרי שיהי' עליו כלוקח להתחייב באונסין שאינו אלא שקונה שלא ישמט וכו' ושיוכל לקדש בו האשה ומשום הא אינו נעשה לוקח ולא שואל להתחייב באונסין ומצינו שהאומן קונה בשבח כלי ואפ"ה אינו אלא ש"ש שאין קנינו עושה אותו לוקח כלל ואע"ג דקנין דהכא עדיף מ"מ כל שלא קנאו לגמרי אינו מתחייב באונסין ע"ש וכ"כ הרמב"ן בס' המלחמות ס"פ שבועת הדיינין בהשגתו על הרמ"ה דסובר מדרב יצחק קונה לאונסין ז"ל ואע"פ שקונה אותו למקצת דברים שאינו נעשה מטלטלין אצל בניו אפ"ה אינו אלא שומר שכר והם אמרו אומן קונה בשבח כלי ומקדשין בו האשה ואינו אלא שומר שכר עכ"ל ומבואר דאינו כלוקח אלא לקידושי אשה ולבל תלין ולהזיקו אפילו שבחו עולה יותר מדמי שכירותו ובזה הוא דיותר קונה מבעל חוב במשכון שאינו אלא כדי חובו אבל באיכות הקנין אינו יותר מב"ח במשכון שאינו לוקח גמור וכמו שכת':

איברא דאיכא למידק בדברי הרמב"ן והריטב"א במ"ש דכל האומנין שומרי שכר ואינו קונה לאונסין ש"מ דאינו קנין גמור דהא לפי מ"ש קנין שקונה אומן בשבח כלי אינו אלא בשבחו ולא בגוף הכלי וכמ"ש בשם תה"ד וא"כ הא דתנן כל האומנין ש"ש לחייבו בגניבה ואבידה ע"כ אינו אלא בגוף הכלי דהא בשבחו אפילו הזיקו בידים פטור וכיון דלא מיירי אלא מגוף הכלי א"כ מאי ראיה מייתי מכל האומנין ש"ש דאומן אינו קונה בשבחו לענין אונסין וצ"ע ואפשר דמפרשי כל האומנין ש"ש דמירי בין בכלי בין בשבחא אלא דבשבח' הוי ש"ש שאם נגנב או נאבד מפסיד שכרו וכהאי דמלוה על המשכון ש"ש למאן דפסק כרבה דלית ליה פרוטה דרב יוסף דהא דתנן ש"ש היינו בכדי חובו להפסיד חובו משום דה"ל כאלו פי' שאם יגגב או יאבד מפסיד חובו וכמבואר בתוס' בסוגי' דקתא דמגל' א"כ ה"ה כל האומנין ש"ש דמיירי בכל הכלי בין בשבחו בין בגוף הכלי ה"ל ש"ש בשבח דמפסיד דמי שכירותו אבל מה ששוה שבחו יותר מדמי שכירתו אין צריך לשלם מביתו אבל כשנאנס הכלי צריך בעה"ב לשלם לו שכרו כיון דלא קני לאונסין ודע דכל מה שקונה אומן בשבחו אינו אלא עד דפרע לו דמי שכירתו אבל מכי פרע דמיו שוב אין לו לאומן בשבחו כלום וממיל' שבחא דבעה"ב וכמו במלוה על המשכון מכי פרע ליה זוזי דהלואה אפילו בע"כ שוב אין למלוה במשכון כלום וא"כ ה"נ וכמ"ש בתה"ד בשם האשר"י וכל השבח שלו עד שיתן לו שכרו וא"כ שוב אין לו לאומן בשבחו וכי מזיק ליה אח"כ צריך שיפרענו כמו הזיקו אחר ונראה דה"ה אם התנדב האומן לתקן לו כלי בחנם וליכ' דמי שכירות א"כ הרי מעולם לא קנה בשבחו כלום כיון דאין לו בשבחו עד שיתן לו דמיו וזה שהתנדב בחנם הרי כאלו כבר נתקבל דמיו ואין לו כח לקדש בו אשה וכן בהזיקו חייב כיון דליכ' דמי שכירות ממיל' לא קנה בשבחו כיון דאינו לוקח גמור אלא מקצת קנין עד שיפרע לו דמיו וזה כבר קיבל דמיו וה"ל כאומר התקבלתי וכן אומן שמתקן בדמי שכירות ובעה"ב פורע לו דמיו אפילו בע"כ ממיל' שבחו דבעה"ב דא"צ קנין חדש מן האומן לבעה"ב כמו בלוה שיוכל לפרוע בע"כ למלוה דמי משכונו וכל זה ברור ובזה יתיישב מה שהקשה בס' פני יושיע פ' כל הגט בהא דתנן הכל כשרין לכתוב את הגט אפילו חדש שוטה וקטן והקשה למ"ד אומן קונה בשבח כלי והני לא ידעי לאקנויי ע"ש ולפי מ"ש דאומן בשבחו אינו קונה קנין גמור אלא מקצת קנין לקידושי אשה ולהזיקו עד שיפרע לו דמיו אבל מכי פרע דמיו אפילו בע"כ תו לית ליה בשבח' כלום וכמו לוה למלוה במשכון דאפילו בע"כ מסלקו א"כ אפילו חש"ו יוכל לסלק דמי שכירות ואין צריך דעתן כיון דהוא אפילו בע"כ וכמו שיוכל לסלק בע"כ אפילו לחש"ו היכא שקנו משכון דנראה כמו שקונין בשבחא כן נמי אית להו דינא דבע"ח קונה משכון ואפ"ה מלתא דפשיט' שיוכל לסלק חובו אפילו בע"כ וכל זה נראה ברור ובש"ך כת' ז"ל ובש"ג כת' וה"ה אם נגנב או נאבד הכלי ממנו לאחר שעשאו והשביחו דלהרמב"ם וסייעתו יתחייב בדמי הכלי ושבחו דלא קנאו בשבח ולדברי ר"י וסייעתו לא יתחייב רק בדמי עצים וכי היכי דפליגי בהני מלאכות ה"ה לכל שאר מיני מלאכות ונראה דפלוגתייהו הוי כשלא קיבל עדיין האומן דמי שכירתו דאלו קבל דמי שכירותו ליכ' למאן דאמר שיתחייב להחזיר דמי השכירות כשקלקל עכ"ל ודבריו נכונים רק במ"ש בסוף דמי השכירות נ"ל שהוא ט"ס וצ"ל דמי השוה עכ"ל הש"ך ולפ"ש היכא שקיבל דמי שכירות לכ"ע האומן חייב כשהזיקו דאפי' למ"ד אומן קונה בשבחו אבל לאחר שפרע לו שכירתו הך שבחא ממילא דבעה"ב וכמ"ש הרא"ש להדי' פ' הגוזל בהא דאמר רב אסי אומן קונה בשבח כלי וכל השבח שלו עד שיתן לו שכרו אלא דש"ג קאי בגניבה ואבידה שכת' וה"ה אם נגנב או נאבד לאחר שעשאו והשביחו דלהרמב"ם וסייעתו יתחייב בדמי הכלי ושבחו ולזה הוא דלאחר שקיבל דמי שכירותו ליכ' למ"ד שיתחייב בדמי השיד' אבל אם הזיק אדרב' בזה שקיבל לכ"ע חייב בדמי כלי ושבחו וכמ"ש:

אמנם לפענ"ד נראה דגם בגניבה ואבידה חייב אפילו אחר שקיבל דמי שכירותו דכיון דאומן דהוי ש"ש לאו משום הנאה דתפיס ליה אאגרי' אלא משום דשוכר הוי ש"ש וכמ"ש הש"ך בס"ק א' וא"כ לעולם הוי ש"ש אפילו אחר שקיבל שכירתו כיון דכבר קיבל הנאה מזה החפץ עד שיאמר לו טול את שלך דאז כלתה שמירתו אבל כל זמן שלא אמר לו טול את שלך אפילו קיבל דמי שכירותו עדיין ש"ש הוא עליו וכמו במלוה על המשכון דהוי ש"ש אפילו אחר שפרעו כל זמן שלא החזיר לו משכונו ואמר לו בא למחר וכה"ג נמי באומן דש"ש הוא אפילו אחר שפרעו ועמ"ש בסי' ע"ב סק"ד ולפ"ז למ"ד אומן קונה בשבח היכי דנגנב או נאבד קודם שפרעו פטור מדמי שבחו כיון דאפילו הזיקו פטור אבל אחר שפרעו וקבע לו זמן בכדי שיטול את שלו דעדיין ש"ש הוא עליו וכמ"ש ואם נגנב או נאבד חייב לפרוע דמי כלי ושבחו אלא דאפשר לומר כיון דקודם שפרעו הוי שבחא לאומן א"כ מעולם לא נעשה ש"ש על השבח דהא דחייב בכלי אחר שפרעו היינו משום הנאת פרוטה דהיה לו בתחלה אבל בשבחו דבתחלה לא נעשה שומר כיון דאפילו הזיקו פטור ואחר שפרעו כלתה הנאה זו ומש"ה ראוי שיפטור בגניבה על השבח בין קודם שפרעו בין אחר שפרעו אלא שהיה צריך להחזיר דמי השכירות דלענין זה נעשה שומר גם על השבח שיתחייב בגניבה ואבידה נגד דמי השכירות דהיינו להפסיד השכירות וא"כ אפילו אחר שפרע צריך להחזיר השכירות כשנגנב או נאבד ועדיין צ"ע:

סעיף ג

 בירושלמי מהו אם השבח יתר על היציאה בר נש דיהיב לחבריה חמש מנוי צמר וחמש מנוי סימנין ועשר' מנוי אגרא וא"ל זיל צבעי' סומק ואזיל וצבעי' אוכם ואמר ליה אלו צבעתיה סומק הוי שוה עשרים וחמש השתא דצבעת אוכם לית הוא שוה אלא עשרים מנוי את אבדת דידך ואנ' לא אבדנ' דידי אמר ר' יונה ותשמע מיניה בר נש דיהיב לחבריה שמנה דינרין דלזבין ליה חטין מטברי' וזבין ליה מצפורי אמר ליה אלו זבנית לי מטברי' הוי עשרים וחמש מודיי כדין דזבנית מצפורי ליתנין אלא עשרים מודיי את אבדת דידך אנא לא אובד דידי ע"כ ופי' בתוס' והרא"ש דהשבח היתר על היציא' היינו כל מה שהיה ראוי להשביח אם היה צובע אדום בכלל היציאה הוא ומנכה לו אפילו נתן הצבע סימנין דידיה וצבעו שחור והיה לו יציאה מביתו אפ"ה כל שהיה ראוי להשביח בכלל קרן כל בעה"ב הוי ואינו נותן אלא מה שהשביח יותר ועיין סמ"ע:

ובש"ך העל' דאין הצבע מפסיד כלום מביתו בשביל השבח שהיה ראוי להשביח ואפילו שכר טרח' כשאר פועלים זה נמי בכלל היציאה מביתו הוא ואינו מפסיד אלא אם הבטיח לצבע יותר משאר פועלין הפסיד זה התנאי נגד השבח שהיה ראוי להשביח ע"ש:

 כתב מוהרש"ל פ' הגוזל קמא סי' כ"ז ז"ל בע"כ איירי היכא דליכא שבחא כלל ואינו שוה דמיו הראשונים דאי איירי בדאיכא שבחא אין שייך לומר אין שומעין ימכור הבגד ויקח המותר לעצמו או מאי דעתו של זה אלא מיירי דליכא ריוח כלל ואף לא הגיע לדמיו עכ"ל. ובש"ך כתב עלה ז"ל ולא נהיר' לי דהא אדלעיל קאי אם השבח יתר על היציאה אלמא דאיכא שבח' ועוד דהא מסיק עלה שאין האומן קונה בשבח כלי אלא מיירי דאי' שבחא ועוד דאי אינו שוה דמים הראשונים מ"ט אין שומעין לו הרי זה פחתו בידים אלא ודאי מיירי כפשוטו דאי' שבחא רק שבע"ה אינו רוצה להטריח ולמכור וחפץ דמי צמרו במעות מזומנים אין שומעין לו עכ"ל. ואינו נראה לע"ד דודאי פשיטא דלא מצי למימר בעל הכלי תן לי דמים דהא אפי' מזיק ממש יכול לסלק בסובין מדידיה וכמבואר פ"ק דב"ק ע"ש טעמא דכתב רחמנא והמת יהיה לו כו' השת' אי אית ליה לדידיה יהיב ליה ע"ש והיכי ס"ד דבעה"ב לומר תן לי דמי צמרו במזומנים וכן פסק בש"ע סימן תי"ט במזיק אפילו אית ליה כסף יכול לסלקו בסובין ע"ש והוא דעת הרי"ף והרמב"ם ואפילו לפי דעת תוס' פ"ק דב"ק בגנב וגזלן דצריך לסלק בכסף דוקא אבל אומן אינו גזלן דלא קי"ל כר' מאיר דאמר דמעביר ע"ד בעלים נקרא גזלן וכיון דאין לו אלא דין מזיק א"כ היכי מצי למימר בעה"ב תן לי מזומנים ואפילו מזיק ממש א"צ לסלק במזומנים. אולם דברי הרמב"ם וש"ע נראה דקאי על האי שכתבו אם השבח יתר על היציאה או היציאה יתרה על השבח דצריך בעה"ב לשלם היציאה או השבח ואם אמר בעל הכלי איני רוצה בתקנה זו אלא טול שבחך ותן לי דמי צמרי ובזה אין שומעין לו וכמ"ש הרמב"ם בפ' המשניות ז"ל וענין שבח והיציאה כו' וכל זה אינו תלוי ברצון בעל הבגד אלא אפילו אמר לו בעל הבגד כיון שעברת על מאמרי תן לי מה שהיה שוה בגדי בתחלה וטול לך הבגד לא יוכל לומר זה לפי שאמרנו אם השבח יתר על היציאה ואם היציאה יתירה על השבח היא תקנה לכל אחד משניהם עכ"ל. והיינו דאע"ג דבשאר דוכתי היה יכול לומר כיון שעברת על רצוני לא איכפת לי בשבחך ותן לי דמי כלי לזה קאמר דהוא משום התקנה דנעשה לשניהם מש"ה מוכרח בעל הכלי לשלם או היציאה או השבח והראב"ד הוא דמשיג בזה וכתב עלה דאין לזה טעם והיינו משום דלא מצינו תקנה זו להכריח את בעל הכלי בזה ולא עשו תקנה אלא לטובת בעל הכלי. ועיין ש"ך שכ' בהכרעת מהרש"ל כהראב"ד וכתב עלה הש"ך דא"כ שינוי קונה לאומן ע"ש דס"ל להראב"ד כיון דלא עש' תקנה זו לטובת שניהם א"כ ה"ל כמו בשדה שאינו עשוי ליטע דאומר לו טול עציך ואבניך אע"ג דגבי קרקע לא שייך שינוי קונה והרמב"ם לא אתי עלה אלא משום תקנה ודברי הרמב"ם וש"ע פשוט וברור כמ"ש וכמבואר להדיא מדבריו בפי' המשניות דקאי בעבר על דעת בעל הכלי ואיכא נמי שבחא אלא דבעל הכלי אינו רוצה ליתן לו היציאה או שבח וכמ"ש:

סעיף ד

 כתב בש"ג פרק הגוזל (דף ל"ז) ז"ל וראיתי בהגהת מרדכי מי שנסתפק אי הברכה חשיבא שכירות אי לא ונראה מדהביא תלמודא דפטור כי הוי אומן בחנם דלא חשיב לה לברכה בענין זה לשכירות ובודאי דידע תלמודא דאיכ' לברכה ערך ודמים כדאי' פרק החובל ופ' כיסוי הדם ואין לומר דמש"ה לא חשיב הברכה שכירות משום דאין כאן מצוה דשחיטה אינו מצוה אלא כיסוי הוא דקרי לה מצוה דזה אינו דאעפ"כ הרי יש לברכה ערך עשרה זהו' אפי' כשאין שם המצוה רק הברכה וכמ"ש תוס' פרק החובל גם אין לומר דאין כאן שייכות לשכירות הברכה כיון שהברכה אזיל לה כיון שנטרפה דגם זה אינו שהרי הטור חשיב שכירות מה שלוקח הכרכשתא אע"פ שמזאת הטריפה אינו לוקח וה"נ היה לנו לחשוב כאן שכירות הברכה אע"פ שנטרפה וצ"ע עכ"ל. ואא"ז במעד"מ כתב בטעמ' דלא חשיב הברכה לשכירות כיון דניבלה אין לו שכר ברכה ואע"ג דקי"ל דהיכא דנוטל שכר רק על הכשירות נמי הוי ש"ש לא דמי דהתם כשנטרפה אין לו שכר אבל הפסד אין לו וכיון כשניבלה הפסד הוא לו שמוציא שם שמים לבטלה ואף דאנוס הוא לגבי שמים חשבינן ליה כפושע עכ"ל ול"נ דאע"ג דברכה הוא מערך עשרה זהובים אפ"ה לא חשיב שכר לגבי ש"ש ותדע דהא בשומר אבידה פליגי רבה ורב יוסף אי ש"ש או ש"ח וטעמא דרב יוסף משום דמרויח פרוטה לעני ותיפוק ליה דמצוה לחודיה בלא ברכה נמי הוי עשרה זהו' וכמבואר פ' כיסוי הדם וכבר נתקיים מצותו כהוגן בשעה שהגביה האבידה ונטלו תוך ביתו והרי הוא עשרה זהו' אלא ודאי דאין זה שכר לש"ש ומשום דמצות לאו ליהנות ניתנו ומה"ט מכסים בעפר איסור הנאה אע"ג דשכר מצוה שוה עשרה זהו' וזה פשוט:

 עמ"ש בסי' רכ"ז סקי"ב:

סעיף ה

 כ' הרמב"ן בדיני דגרמי וז"ל אי קשיא לך טבח שקלקל אמאי חייב בשלמ' הגרמה ועיקור היזק ניכר הוא אלא שהיה ודרסה הא לא ידיעא לא קשיא דכיון שלא שחט כראוי השחיטה עצמה היא ההיזק שאין זו שחיטה אלא כמתיז ראשה בסייף הוי והרי ניכר בין חיה לשחיטה ואם קשיא לך א"כ מפגל נמי לחייב דעיקר שחיטה ליהוי היזק איכא למימר כי אמרי' ה"ל לפסולי שחיטה שכל שעשה לה פסול בשחיטה שלא שחטה אלא נבילה אבל כל ששחיטתו כראוי ואיסור אחר גרם לה אין השחיטה כנחירה או כמתיז ראשה בסייף אלא השחיטה כשירה שהרי הוציאה מידי נבילה ואיסור אחר גרם לה ואינו ניכר בה עכ"ל:

 וע' ש"ך שהעלה כדעת תה"ד סי' קפ"ו שכ' ז"ל טבח אומן שהוא שוחט בשכר וקלקל השחיטה בדבר שאין אנו מחמירין בו רק בשביל חומרא יתירתא כגון שהיה כל דהו בבהמה וכמו שאנו מחמירין כמה וכמה חומרות בה' שחיטה דמדאוריית' היתר גמור היא חייב הטבח לשלם או לא תשובה יראה דכל חומרא כה"ג שהוא מפורש בהדי' בהל' שחיטה שלומדים הטבחים מהם הל' שחיטה אם קלקל בהם חייב לשלם שהרי יודע שאם נעשה קלקול זה תיאסר השחיטה והיה לו לזהר בכה"ג כו'. ואם כי אין תלמיד כמוני מכריע הייתי אומר דאם עשה קלקול בשוגג בשהיה כל דהו דה"ל היזק שאינו ניכר דפטור בשוגג דכל שהוא מצד חומרא יתירא לא הוי כמתיז ראשה בסייף לפמ"ש סק"ט דהיינו טעמא דטבח אומן שנבילה דלא הוי היזק שאינו ניכר ומשום דה"ל כמתיז ראשה בסייף אבל בשהיה כל דהו שאנו מחמירין אינו אלא לאכילה אבל השחיטה כשירה להוציא מידי נבילה וה"ל היזק שאינו ניכר ופטור אבל אם עשה קלקול בחומר' יתירא שאנו מחמירין בהגרמה ועיקר ה"ל היזק ניכר וכמ"ש הרמב"ן א"כ אפי' מצד חומרא יתירה חייב דה"ל ליזהר וכדברי הת"ה ודעת הש"ך בסי' שמ"ג דאפילו שומר פטור בהיזק שאינו ניכר:

סעיף ו

 כתב המרדכי פרק הגוזל קמא דמראה דינר לשולחני אינו חייב אלא כשהוא נחסר מחמת רעתו והוא אומר שהוא טוב אבל אם נמחה צורתו והוא אומר שהוא טוב פטור דהא אי שף מטבע של חברו בידיה נמי פטור עכ"ל:

ומהשמטת הפוסקים לדברי המרדכי הנ"ל דלא ס"ל הך דמרדכי אלא אפי' בנמחק צורתו נמי חייב וכ"מ פ' הגוזל (דף צ"ט) שם כי תניא אומן פטור כגון דנכו ואיסור דלא צריכי למגמר כלל אלא במאי טען בסיכתא חדתא דהאי שעתא דנפיק מתוכי סיכתא ופרש"י שנפסל המטבע והעמידו צורה אחרת ועדיין לא היה בקיאין בה ע"ש והרי משמע דאף ע"ג דלא הוסיפו במשקל רק שהעמידו צורה אחרת ונעשה בה פסול מחמת צורה נמי אית ביה דין מראה דינר כיון דטעמי דנמחק צורה לא הוי היזק משום שיכול הוא להעמיד צורה וא"כ אפי' שף מטבע של חברו והעמיד עליו צורה הפוסל נמי פטור כיון דיכול להעמיד צורה ההולכת במדינה ובודאי אין לחלק בין נמחק צורה לצורה הפוסלת ובעיקר דברי המרדכי שהבי' ראיה משף מטבע לא הבנתי דהתם גבי שף מטבע של חברו כיון שאינו עושה ההיזק בגוף המטבע אלא במחיקת הצורה ויכול עדיין להוסיף עליו צורה אע"ג דצריך הוצאה לכך ה"ל כמו ריפוי דפטור בנזקי ממונו ולא מחייב ריפוי אלא באדם וכמ"ש בסי' שפ"ו סק"י בשם המרדכי ע"ש אבל אם נתחייב לו עבור איזה חוב או נזק ורוצה לסלקו במטבע שנמחק צורתו ודאי אינו יכול לסלקו אלא במטבע היוצא וא"כ ה"ה בזה שלא נעשה ההיזק בזה המטבע שלוקח ע"פ זה שאומר לו ללוקחו אלא ההיזק היה שהיה נושה בחברו מטבע טובה ופטרו ע"פ זה שאומר לו ליקח מטבע זה ופטר את חברו מחובו או שחברו הלך למד"ה וא"כ נעשה לו היזק במטבע שהיה לו אצל חבירו מעתה נתחייב לו זה שייעצו ליקח מטבע זה לשלם המטבע שהיה לו אצל חברו וכיון דכבר נתחייב לו אינו יכול לפטור עצמו במטבע שנמחק צורתו וצ"ע:

סעיף ח

 כת' בתשו' הרא"ש כלל ק"ד סי' ה' ז"ל ראובן נתן לשמעון מטוה לארוג בגד וטען עליו החלפת לי טוב ברע ושמעון מודה שנחלף לו ואמר שנעשה בלא דעתו ואמר השבע כמה נחלף וטול וראובן טוען א"י כמה החלפת תשבע אתה כמה ותפרע לי ואמר שמעון שאינו יודע כמה ופסק מורי הרא"ש ששמעון מחויב שבועה וא"י לישבע וישלם שהרי מודה שנתחלף לו ואינו יודע כמה והוי כמו חמשין ידענא וחמשין לא ידענא הלכך ישלם כפי מה שישומו שנתקלקל הבגד בחילוף המטוה עכ"ל ולא אדע הכוונה דהא חמשין ידענא לא אמרי' אלא היכא שטוען התובע ברי אבל אם התובע טוען שמא ליכא דין מודה במקצת צ"ע: