סמ"ע על חושן משפט ת


סעיף א

 ואע"פ שנלקה ע"י רדיפת שורו אחריו לא הוי אלא גרמא בניזקין:

 כבר נתבאר טעמו בס"ס שצ"ט ס"ג:

סעיף ב

 רצה לומר ואינן יכולין לטעון שבסלע נלקה מ"ה אם היו שניהן של אחד מהן חייב וכדמסיק ובאם היו של שנים פטורים שניהן אף שיש עדים שא' מהן ודאי נגחו וק"ל:

 אם אינו שוה כדי דמי ח"נ מפסיד הניזק:

 נראה דאם זה העומד הוא תם והמועד מת או נאבד דגובה ח"נ מזה התם העומד ממ"נ דאם הוא נגחו הרי בדין גובה מגוף המזיק ח"נ ואם זה שמת נגחו הרי הי' מועד וחייבים בעליו לשלם מנכסיו. וזה שור תם העומד בכלל נכסיו דבעל השור המועד שמת הוא אלא איירי המחבר שזה העומד הוא מועד א"נ אינם ניכרים איזה מועד ואיזה תם וק"ל:

סעיף ג

 הרמב"ם סיים שם וכתב ז"ל לא הי' שם ראי' ברור' שזה הזיק אלא עדים מעידים שא' משנים אלו היזק משלם המזיק כמו שאומר וכ"כ הטור בשמו (וכן צריכים להגיה בדברי המחבר) וכתב הטור עליו וז"ל ובודאי הוא כדבריו אם אין הניזק מברר דבריו לומר ודאי זה שהזיקני אבל אם טוען ברי לי שזה הזיקני אז הוא מודה שהאחר לא הזיקו לפיכך אם אין לו עדים אינו נוטל כלום דמזה שאומר שהזיקו אינו נוטל שהרי המזיק מכחישו גם מהשני נמי אינו נוטל שהרי הודה לו שאינו הזיקו ודומה לטועני חטין והודה לו בשעורים שפטור אף מדמי שעורים אבל יראה לי מדברי הרמב"ם שס"ל שנוטל כדברי המזיק אף שבירר הניזק דבריו וזהו תימא דה"ל כטוענו חטים והודה לו בשעורים ואפילו תפס כתב א"א הרא"ש ז"ל דל"מ תפיסה עכ"ל ובזה מבוארין דברי המחבר ודברי מור"ם ז"ל שהמחבר כ' כדעת הרמב"ם ומור"ם כ' לדברי הרא"ש והטור לי"א. ומ"ש ודוקא טען הניזק ברי כו' הוא מ"ש הטור ובודאי הוא כדבריו אם לא בירר הניזק דבריו כו' כנ"ל. אלא שצ"ע למה כתב מור"ם די"א דאין כאן שבוע' כלל כו' דהל"ל דאין כאן תשלומין כלל כל' הטור הנ"ל. גם קשה דלא הל"ל דאין כאן שבוע' כלל דהא אפילו בטוענו בחטין והודה לו בשעורים נהי דאין עליו חיוב תשלומין ולא ש"ד דמודה מקצת מ"מ שבועת היסת צריך לישבע וכמ"ש סי' פ"ח ומטעם דהרי טענו חוטין והודה לו שעורים ה"ל כאלו אמר איני חייב לך חיטים ובטענה וכפירה לא נפטר משבועת היסת כמ"ש הרמב"ם והמחב' עצמו כאן בסס"ד וצ"ל בכלל דכתב מור"ם ר"ל לא חיוב תשלומין ולא ש"ד דמחייב הרמב"ם להנתבע בתרווייהו ע"ז כ' די"א דאפי' ש"ד אין עליו וכ"ש תשלומין מה שהודה אלא פטור מתרווייהו כלל ומשבועת היסת לא איירי כאן ועפ"ר שם כתבתי ל' המ"מ שמיישב לדברי הרמב"ם מהשגת הטור וכתב דס"ל להרמב"ם דלא הוה כטוענו חיטים והודה לו בשעורין כיון שיש עכ"פ עדים שאחד משוריו נגחו ויש לניזק ממ"נ ממון אצל בעל השורים המזיק משא"כ בטוענו חטים כו' דמיירי דאין שם עדים כלל ומה"נ כתב דנשבע שבועה דאורייתא על השאר דהא ה"ל מודה מקצת על הממון שח"ל ע"פ העדים עכ"פ (ואפשר דהרא"ש והטור לא סבירא להו האי חילוק דעדים בענין זה כיון דהעדים אינן מבררים דבריהם איזה נגח לזה ואיזה לזה) ושם הוכיח המ"מ חילוק זה דאיירי הרמב"ם כאן דוקא ביש בה עדים שא' מהן הזיק דאל"כ קשיין דברי הרמב"ם אהדדי דכאן כתב דצריך לשלם מה שהוד' ובבבא שאחריו כתב שם הרמב"ם בעצמו בדין ט' י' באם לא הי' שם ראיה דפטור לגמרי מטעם דה"ל כטוענו חטים כו' וכמ"ש המחבר אותן דברים עצמן אחר זה מיד בס"ד אלא ודאי מ"ש הרמב"ם ברישא דמשלם מה שהודה מיירי ביש עדים ובסיפא מיירי דאין כאן עדים כלל ואף שכתב הרמב"ם בסיפא ז"ל ואם לא הביא ראיה ברורה כו' ומשמע דאיירי דליכא ראי' ברורה שהגדול הזיק אבל יש ראיה שא' מהן הזיק ואפ"ה פטור הא כתב המ"מ שם שצ"ל שאין כוונת הרמב"ם לזה במ"ש ראיה ברורה דא"כ יסתרו סוף דבריו לראשיתן וכמ"ש ע"ש. וכ' עוד שם המ"מ דהא דמיירי הרמב"ם בסיפא בלא עדים וברישא בעדים ה"ט דבכל א' כ' רבותא דברישא קמ"ל דאע"ג דלא ניזק אלא שור א' וטענתו רק על שור אחד אפ"ה חייב לשלם כשיש עדים ובסיפא קמ"ל דאע"פ שטענתו על שניהן ששניהן נגחו לשני שוורים אפ"ה פטור כשאין עדים וכ"ש ברישא שאין תביעה אלא על א' מהן עכ"ל המ"מ בשינוי ל' קצת לתוס' ביאור. וזהו כוונת המחבר שהעתיק רישא וסיפא דדברי הרמב"ם כצורתן זא"ז בס"ג ובס"ד ומהתימא על מור"ם שכ' על מ"ש המחבר בס"ד ז"ל זהו סברת י"א כו' וז"א דהא מ"ש המחבר שם בס"ד הן דברי הרמב"ם עצמן בעל הסברא החולק עם הי"א וכנ"ל בס"ג וצריכין לדחוק וליישב דהי' קשה למור"ם על דברי המחבר שהעתיק דברי הרמב"ם ג"כ מ"ש ואם לא הביא ראיה ברורה כו' דמשמע דמיירי דאף אם יש קצת ראי' והיינו דיש עדים שהזיק א' מהן אלא שאינן יודעין איזהו. ע"ז מתמה וכ' הלא זו היא דעת י"א הנ"ל ולא ה"ל להמחב' לסתום דבריו ומסיק אבל יש מחלקים ור"ל דס"ל לאותן י"א דהו' המ"מ הנ"ל דאין שום דקדוק במ"ש ראי' ברורה אלא מיירי באין עדים כלל דאם היו כאן עדים כו' ושכן הוא דעת המחב' מ"ה העתיקו סתם ודוק:

 גם הטור כתב זה בשם הרמב"ם אחר דבריו ודברי הרא"ש הנ"ל וכתב עליו בשם הראב"ד דלא כ"כ הרמב"ם אלא כשאחד מהן תם ואחד מהן מועד דכיון דאחד מהן מועד תביעת הניזק הוא על נכסי המזיק נמצא דגם שור תם בכלל תביעת נכסיו הן מ"ה מחשב כמודה מקצת אבל בא' גדול ואחד קטן ושניהן תמין שהחיוב היא על גוף השוורים כל אחד מחשב תביעה בפני עצמו ואין כאן מודה מקצת ולדעת א"א הרא"ש ז"לאין כאן שבועה כלל (פי' אפי' כשאחד הוא תם ואחד מועד) דה"ל כטוענו חטין כו' עכ"ל הטור ע"ש:

סעיף ד

 דכיון דטען על שניהן ששניהן נגחוהו וגם המזיק מודה בזה אף שאין לו עדים בזה איזהו נגח לזה ואיזהו לזה מהני תפיסתו לכ"ע וכן הוא בגמ' ועד"ר:

 והיינו דוקא כשתפס בעדים וכדמסיק דאין מיגו להניזק אבל אם תפס בלא עדים גובה להגדול מהגדול כמו שאומר הניזק וכמ"ש מור"ם בסי' שצ"ט בס"ג והוא כדעת הרא"ש והטור שכ"כ הטור שם בשמו וגם כאן כתבו ז"ל אבל אינו נוטל כדי דבריו כיון שתפס בעדים עכ"ל דמוכח מזה הא תפס בלא עדים נוטל כדבריו והכי הוא הצעת דברי הטור ודברי המחבר ואם תפס הניזק כו' מהני תפיסתו לשלם כו' ואין בו דין טענו בחיטין כו' ול"ת דזהו דוקא בתפס בלא עדים אלא אף אם תפס בעדים הדין כן ואח"כ מסיק וכתב מיהו בהא דתפס בעדים אינו נוטל כפי דבריו וק"ל: