שו"ת רשב"ץ (תשב"ץ)/חלק ב/רכד
פאס לה"ר יצחק נחמיש י"א

שאלה רכד:
שאלת ראובן היתה לו חצר ובשנת הרעב לא הית' לו פרנסה ממקום אחר אלא מאותה חצר ורצה למכרה ומכר רביע ממנה לחתנו האחד בסך חמשה עשר זהובים וכשהיה חולה חליו אשר מת בו אמר לשלשת חתניו הנשארים שיקנו שלשת רבעי החצר ושיתנו לו הסך להתפרנס בו בחייו ולהטפל בתכריכיו כשימות.
ואם יותר דבר תטלנו אשתו בכתובתה והאחד מהם נתן ט"ו זהובים מחלק הרביע שלו בין בחייו במזונותיו ובין לאחר מותו בתכריכיו.
אחר כך מת הזקן ונתקבצו ארבע בנותיו במעמד קרוביו כלם והיו מתקוטטות על ירושת אביהן ובאה הסכמתם שיטלו שני החתנים שני רבעי החצר כיון שפרע כל אחד מהם ט"ו זהובים והחצי מהחצר ישאר אל האלמנה לפרעון כתובתה ואחר הסכמה זו דרו כלם בהחצר לאחר מיתת הזקן על חזקה זו אין שטן ואין פגע רע לימים פשפשה האלמנה ומצאה שטרי חובות שהיו לזקן על אחד מבני אחיו ותבעה אותם וכשראה הלוה זה שכר ב' עדים מן השוק בזמן שהרעב היה כבד בארץ והלכו אל הדיין והעידו בפניו שהזקן מכר כל החצר בששים זהובים לזה הלוה שהוא בן אחיו ושנתן לו מהם שלשים זהובים אלא שלא נכתב השטר אע"פ שנטלו ממנו קנין גמור על המכירה והדיין כתב השטר וחתם בו העד האחד והאחד לא היה בקי לחתום וצוה לחתום.
אחר זה העידו העדים על עצמם כי מפני אונס הרעב העידו שקר בשכר אחר זה באו לדין על זה החתן השני עם זה שהוציא שטר מכירה ואמר לו היאך אפשר שמכר לך הזקן כל הדירה ואח"כ מכר הרביע לחתנו הראשון בחייו ויש לו שטר מכירה זו ואם נפסלה עדות זו אם מפני שהעדים אינם הגונים ובקהל גדול כקהל ההוא שיש עדים הגונים ראוים לעדות היאך אפשר שיניחו עדים הגונים ויעשו מכירה בפני עדים שאינן הגוני' ואינן יודעים לחתום אם מפני שחזרו בהן ונתנו אמתלא לדבריהם.
אם מפני שאפי' התובע הכחישן.
שהם אמרו שנתן לו שלשים זהובים והוא אמר שאינו יכול לישבע אלא על חמשה עד עשרה אם מפני שאחי הדיין אמר שבא לו בשחד שיזייף לו שטר מכירה ולא אבה אם מפני שהחתן הוציא שטר כי קודם זאת המכירה נתן לו החצר במתנה.
ואם אמת מה שאמר הדיין שאע"פ שנתן יכול לחזור בה הדיין עצמו אמר שהמתנה גם המכירה הכל הוא מזוייף:

תשובה:
ידוע הוא שאין המכר מתקיים אלא בדבר שהלוקח והמוכר סומכת דעתם שנתקיים המכר ביניהם.
אבל אם אין דעת אחד מהם סומכת עליו שנתקיים המכר ביניהם הרי המכר הוא בטל וכן אמרו בפ' הספינה (פ"ו ע"א) פסק סמכה דעתיה לא פסק לא סמכא דעתי' וכן הוא בפ' בתרא דע"ז (ע"א ע"ב) ולפי זה אע"פ ששנינו במשנתינו בפ' קמא דקדושין (כ"ו ע"א) שהנכסים שיש להן אחריות נקנין בכסף ומוכחינן לה מקרא אפ"ה אמר רב בגמרא (שם) דלא אמרינן הכי אלא במקום שאין כותבין את השטר אבל במקום שכותבין את השטר לא קנה עד שיכתוב את השטר.
ופירשו המפרשים ז"ל הטעם בזה לפי שאין דעתו של לוקח סומכת עד שיהי' שטרו בידו אלא אם פירש כן בפירוש וכדאיתא התם (שם) מהאי טעמא נמי אמרינן התם (שם) דאע"ג דנקנין בשטר אם כתב השטר ולא נתן הדמים לא קנה ופירשו הטעם ג"כ לפי שאין דעתו של מוכר סומכת עליו עד שיקבל הדמים נמצא שצריך ב' דברים בקנין קרקעות.
האחד כתיבת השטר כדי שתהא סומכת דעתו של לוקח עליו.
והשני נתינת דמים כדי שתהא דעתו של מוכר סומכת עליו.
ובענין קנין סודר יש מחלוקת בין הגאונים ז"ל אם צריך נתינת דמים אם לא דאיכא מינייהו מאן דאמר דדיניה כשטר מה קונה בשטר אינו קונה עד שיתן כל הדמים ואם לא נתן כל הדמים אינו קונה כלל ואפילו כנגד מעותיו.
אף קונה בקנין כן.
ואיכא מינייהו מאן דאמר דאלימא מילתא דקנין דאפי' לא יהיב זוזי קני וזהו דעתו של הרמב"ם ז"ל ובודאי שעל זה סמך הדיין שקיים מכירה זו אע"פ שלא נתן כל הדמים.
אבל לא ירד הדיין אל עומק הדין וטעה בו טעיות גדולות אפילו היו דברי העדים אמת.
הטעו' הראשונ' היא שלא הית' דעת הגאונים ז"ל שאומרים כן שיתקיים המכר בקנין בלא נתינת דמים.
אלא בשנכתב שטר הקנין במקום שנהגו לכתוב מכירותיה'.
ואין סומכין על הקנין לבדו אבל אם לא נכתב שטר הקנין חס ושלום שהיאך אפשר שתסמוך דעתו של לוקח עליו בקנין על פה יותר משטר מכיר' דבשטר מכירה לא יקנה עד שיתן דמים ובקנין סודר יקנה בלא מתן דמים ובלא כתיב' כלל וכל מה שאפשר ליפות כח הקנין הוא שאם יש ביד הלוקח שטר קנין כבר סמכה דעתו של לוקח בשטרו שבידו וגם דעתו של מוכר סומכת עליו שכיון שנתקיים המקח בקנין אע"פ שלא נתן הדמים הרי הוא כאלו יש לו חוב בדמי ממכרו.
אבל שיתקיים המקח בקנין בלא כתיבה אי אפשר כן במקום שכותבין הקנין בשטר ואינן סומכין על פה.
וכן נרא' מדברי אחרונים ז"ל שהם הכריעו בזה המחלוקת שנפל בין הגאונים ז"ל ענין קנין סודר אי קני בלא מתן דמים אי לא כדעת האומרים דקני והביאו ראיה לזה מדאמר בפרק קמא דבבא מציעא (ט"ז ע"ב) המוציא שטר הקנא' בשוק יחזיר לבעלים.
אי משום כתב ללות ולא לוה הא שעבד נפשיה ואמרו הם ז"ל דאם איתא דלא קנה בקנין סודר עד שיתן דמים אמאי יחזיר שטר הקנאה של מכירה ללוקח.
ליחוש דילמא לא יהיב דמי מדלא חיישי' להכי משמע בין יהיב דמי בין לא יהיב דמי קנה זאת היא ראייתם והיא ראיה בשטר הקנאה אבל בקנין על פה אין מכאן ראי' והבו דלא לוסיף עליה.
והיאך נוציא קרקע מחזקת בעליה בלא ראי' אם כן לפי זה כל זמן שלא נכתב שטר הקנין לא סמכה דעתיה דלוקח ולא נתקיים המכר אפי' נתן מקצת הדמים לא קנה כלל אפי' כנגד מעותיו כדין מוכר בשטר כמו שכתבו המפרשים ז"ל.
הטעות השני' שטע' הדיין היא שזה השטר לא נכתב עד אחר מיתת המוכר במצות הדיין ולא עשה כהוגן דאע"ג דקיימא לן דסתם קנין לכתיב' עומד ואין צריך לימלך בו וכדאי' בריש פרק אע"פ (נ"ה ע"א) אבל אם המקנה מוחה בעדים או גילה בדעתו שאינו רוצ' ליכתב בקנין זה שטר אין כותבין שטר וכן כתב הרשב"ם ז"ל במ' בתרא בפ' הספינה (ע"ז ע"א ד"ה חוזר) ובפ' גט פשוט וכן כתוב בספרי האחרוני' ז"ל ובספר חשן המשפט בסי' ט"ל וכן דנין בכל הקהלות והרי זה המוכר קודם מותו גילה בדעתו שמכר זה בטל הוא אפי' הקנה בקנין כדברי העדים שהרי מכר מקצת זה הקרקע לחתנו אחר שמכר כלו לבן אחיו לפי טענתו וכיון שמכר מקצתו לחתנו הרי גלה בדעתו שהמכר הראשון לא סמכא דעתו בקיומו באותו קנין וגם סמוך למיתתו אמר שלא מכר כלל וכיון שקודם שנכתב הקנין גלה בדעתו שהוא אינו רוצה בקנין הראשון לא הי' רשות לעדים לכתוב אותו קנין כלל שהרי זה מחה בהן שאין לך מחאה גדולה מזו שעש' שמכר מקצתו ואפי' נכתב הרי הוא כאלו לא נכתב וכיוצא בזה אמרו בפ' חזקת (מ"ב ע"א) ואי לוקח אית לי' קלא אין לך מחאה גדול' מזו.
ומה שטען זה שהוא נתן רשות לדודו שימכור לבתו הרביע לפי שעדין לא נתן כל הדמים טענה זו מחייבתו שהרי לא נתקיים ביניהם המכר הראשון לא הי' רשאי למכור לבתו עד שיקיים הוא המכירה כיון שקנאו וכיון שמכרו ולא הוצרכו לקיים הוא המכירה הרי לא נתקיים המכר הראשון וגם הוא אינו נאמן לומר אני הרשיתיו למכור.
וראי' לזה מדאמרינן בפ' חזקת הבתים (ל"ו ע"ב) בענין ניר אי לא הוי חזק' משום דלא עביד איניש דכרבי לי' ארעיה ושתיק ואינו נאמן לומר אני הרשיתיו וכן בענין האריס אמרינן (שם מ"ו ע"ב) לא עבידי אינשי דנחתי אריסי לארעיהו ושתקי ואינו נאמן לומר אני הרשיתיו וכן בענין חלון (שם ס' ע"א) שאם החזיק בחלון וסתמו חביריו בפניו לאלתר הויא חזקה שאין אדם עשוי שסותמין אורו בפניו ושותק ואינו נאמן לומר אני נתתי לו רשות לסתמו עד יום פלוני ואח"כ אפתחנו.
וכן בכאן אין אדם עשוי שמוכרין קרקעו הקנוי לו ושותק ואינו נאמן לומר אני הרשיתיו למכרו שכיון שקרקע בחזקת בעליה אין מוציאין אותן מחזקתן בטענות בלא ראיה.
ובתוספתא דבבא בתרא (פ"ט) תניא המוכר שדה חבירו במעמד חבירו לא עשה ולא כלום.
ואם כתב מקיים אני אחריו דבריו קיימין וכתב זאת התוספתא הרמב"ן ז"ל ביבמות פ' אלמנה לכהן גדול בספר הזכות.
ולמדנו מכאן שאין נאמן לומר שהוא הרשה אותו למכרו וכן כשאומר הקונה אני הרשיתיו למכרו אינה טענה במקום שחב לאחרים כדאיתא בפ' ב' דכתובו' (י"ט ע"א) ומזאת הטענה בעצמה היא בטלה מכירה זו כשהיו מתקוטטות הבנות על ענין צרכי קבורת אביהן היאך תתחלק החצר ביניהם הוא הי' שומע ושותק שאין אדם עשוי שיעשו כן בקרקע הקנוי לו ושותק.
והטעות השלישי שטעה הדיין בזה הוא שאחד מעידי הקנין אינו יודע לחתום וקבל עדותו בב"ד וטעה טעות גדולה דהא קיימא לן דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין כדאי' בפ' הגוזל ומאכיל (קי"ב ע"א) והוא קבל עדות זו שלא בפני המוכר שהרי כבר מת ולא בפני יורשיו וכיון שקבלה שלא בפניהם אין דנין על פי אותה עדות שהרי נעשה כטועה בדבר משנה שאין דינו דין וכן כתב הרמב"ן ז"ל בתשובה וכן כתוב בספר חשן משפט וכל האחרונים ז"ל הסכימו על זה וכיון שאין דנין על פי אותה עדות יכולין העדים לחזור בהם ואין בזה משום מגיד וחוזר ומגיד שהרי הגדה ראשונה שלא כהלכ' הית' ואינה קרויה הגדה.
ואם אמר אחד מהם שעל ידי שחד העיד שקר כבר פסל עצמו בעדות זו ולא תקובל עדותו שאפילו נתקבל' עדותו כהלכ' אם אמר שאנוס הי' מפני זלעפות רעב נאמן הוא בזה דאמרינן בפ' ב' דכתובות (י"ח ע"ב) אם אמרו אנוסים היינו מחמת נפשות נאמנין ואין לך אונס נפשות יותר מאונס מיתת רעב ומקרא מלא הוא טובים היו חללי חרב וכו' ואבותינו אמרו מי יתן מותנו ביד ה' בשבתנו על סיר הבשר וכו' הא למדת שמיתת רעב היא מיתה מנוולת ואלו באו לפנינו להתיר להם להעיד השקר ולא ימותו ברעב היינו מתירין להם שאין לך דבר שעומד בפני פקוח נפש אלא אותם ג' דברים ולא קיימא לן כד' מאיר דאמר אף הגזלן וכן כתב הרמב"ן ז"ל ובהדיא אמרינן התם (שם) השתא אלו אתו קמן לאמלוכי אמרינן להו זילו חתמו שקר ולא תתקטלו שאין לך דבר שעומד בפני פקוח נפש וכל זה הוא אם נתקבלה עדותן כהלכ' שיכולין לחזור בהם דהא אמרי' בירושלמי (כתובות פ"ב ה"ג) עדים שאמרו מבדין היינו אחר שנחקרה עדותן בב"ד אין נאמנין קודם שנחקרה עדותן בב"ד נאמנים והרי חקירה זו כיון שלא נעשית כהלכה הרי היא כאלו לא נעשית ויכולין לומר מבדין היינו ושחד לקחנו.
והטעות הרביעית שטעה הדיין בזה הוא שאפילו היה אמת כל זה שנמכרה בסך ס' זהובים ונתן לו מקצתם כיון שמפני זלעפות רעב מכרו לא נתקיים המכר עד שיטול כל הדמים מדאמרינן בש' האומנין (ע"ז ע"ב) מכר לו שדה באלף זוז ונתן לו מהם ת"ק זוז קנה ומחזיר את השאר אחר כמה שנים ואמרינן התם דדוקא בדלא עייל ונפיק אזוזי אבל עייל ונפיק אזוזי לא קנה וכתבו המפרשים ז"ל שאפי' קנה בחליפין ובחזקה אי עייל ונפיק אזוזי לא קנה והדבר ידוע שהמוכר קרקעו בשנת הרעב אינו מוכרה אלא מפני צורך מעותיו שישתלם תכף לא שישארו על הלוקח חוב והרי הוא עייל ונפיק אזוזי בכל יום וכיון שלא נתן לו כל הדמים לא קנה כלל ואם נתן לו קצת המעות יהיה דינו עם היורשות אם יש עדים כשרים שנתנם יהי' דינו עמהם אם יפרעום לו או יטלום בחובם שהי' חייב לאביהם.
אבל הקרקע לא נקנית כלל ובאמת שמפשט הגמרא יראה שאם נתן מקצת הדמים שקנה כנגד מעותיו אבל כבר פירש הרמב"ן ז"ל שזה לא נאמר אלא בקונה בלא שטר במקום שאין כותבין שטר.
אבל במקום שכותבין שטר כיון שלא קנה הכל לא קנה כנגד מעותיו שהרי השטר על הכל נכתב וכיון שלא קנה הכל אף כנגד מעותיו לא קנה ואפילו אם היינו אומרי' שקנה כנגד מעותיו לא הי' קונה אלא אם כן יש בשיעור מעותיו דבר שיש בו דין חלוק'.
אבל אם אין בו דין חלוקה לא.
שלא עלתה על דעת שיהא שותף עמו.
וראיה לדבר זה דבפ' האומנין (שם) אמרינן בההוא דזבין חמרא לחבריה ופש חד זוזא לגבי ועאיל ונפיק עליה ואמרינן התם דלא קנה כלל אע"פ שנתן כל הדמים חוץ מזוז אחד מפני שהחמור אין ראוי ליחלק.
וכן זה הקונה שלפי הודאתו לא נתן מששים זהובים שהם סך כל החצר כי אם מחמש' זהובים עד עשרה לא קנה כנגד מעותיו שלא עלת' על דעת שיחלקו החצר ויתנו לו ששית החצר וכן כתבו המפרשים ז"ל.
זה הוא הדין ומ"מ הדיין שדן שקנ' הכל וישלם השאר טעה בדבר שאין התינוקות טועין בו.
אלו הן הטעיות שטעה הדיין הזה קצתם להיותו בלתי בקי בדינין ע"פ ההלכה ועל פי דברי המפרשי' ז"ל.
וקצתם לרוע עיונו אפילו בספר שהוא דן בו והוא חבור הר"ב ז"ל.
מלבד שהענין בעצמו מראה שמכר זה בטל הוא שאין אדם נותן מעותיו בקרקע שדר בו המוכר בעצמו בחייו ואחר מותו יורשיו על פי עדים שאינן יודעין בטיב עדות בעיר גדול' שיש סופרים חשובים וגם קצתם אינם יודעי' לחתום וגם שלא החתימו עד אחר מיתת המוכר מפני שתבעוהו חוב שהי' להם עליו.
וכל אלה הם טענו' שיש לכל דיין ירא שמים וחרד אל השם להתרחק מהם והרי זה כדין מרומה שאסור לדיין לחתכו שנא' מדבר שקר תרחק כדאי' בפ' שבועת העדו' (ל' ע"ב) וחכמי התלמוד כשהיו רואין עדות שיש בה חשש רמאות היו כופתין אותם עד שהיו מודים ברמאותם כדאמרי' בפ' גט פשוט (קס"ז ע"א) בהרבה מעשים של זיוף כפתיה ואודי.
וכן היו הגאונים ז"ל דנין כמו שכתב רבינו האיי ז"ל בתשובה שהיו הוא ואביו ז"ל הולכין אחר אומדן דעתא דהא קי"ל כר' שמעון בן מנסיא (ב"ב קל"ב ע"א) דאזיל בתר אומדנ'.
והיאך יעלה על דעת דיין להכשיר עדו' זו שאפי' הקונ' אומר שלא הי' יכול להשבע על מה שהעידו העדים שנתן שלשים זהובים ואם הוא הכחיש עדיו היאך תקובל עדותן.
ובר מן דין מה שהוציאו שטר מתנ' שעשה הזקן קודם מכירו' אלו.
ומה שטען הדיין שיכול לחזור במתנ' זו לא נשמע מעולם.
אלא א"כ הטיל בה תנאי או שנעשית בהערמה.
אבל כל מתנה שאם הקדיש' היא מוקדשת היא קיימת וכדמוכח בגמר' בפ' יש נוחלין (קל"ז ע"ב) ובנדרים (מ"ח ע"א) גבי מתנת בית חורון.
וכתבה הרמב"ם ז"ל בפ"ז מה' נדרים.
ומה שאמר הדיין שהמתנה והמכיר' הכל הוא מזוייף א"כ תעמוד הקרקע בחזקת בעליה שהרי אין להוציא קרקע בעדו' כזו:

ואחר שנתברר שהדיין טעה בדינו טעיות גדולו' ועל פי דינו נעשית ביניהם פשרה ועשו שטר הודאה שיהי' לקונה הנזכר חלק עם יורשות המוכר חלק כחלק הרי שטר פשרה זו בטל לגמרי לפי שהוא קנין בטעות וכל קנין בטעות חוזר כדאי' בפ"ק דגטין (י"ד ע"א) וכן כ' הרמב"ם ז"ל בהלכו' סנהדרין פ"י זה לשונו דיין שטעה וחייב שבועה למי שאינו חייב בה ועשה זה פשרה עם בעל דינו כדי שלא ישבע ואח"כ ידע שאינו בן שבועה אע"פ שקנו מידו על הפשרה אינה כלום שלא קבל עליו ליתן לו או למחול אלא כדי שיפטר מהשבועה שחייבו בו הטועה.
וכל קנין בטעות חוזר וכן כל כיוצא בזה עכ"ל.
וכן כ' בעל העטור ז"ל בשם תשובת הרי"ף ז"ל וכיון שנתברר שמכירה זו בטלה היא לגמרי והפשר' הנמשכת אחריה היא בטלה.
א"כ הדין נותן שתחזור החצר ליורשות ויסתלק הלוקח מהחלק שנתנו לו בפשרה ויחזיר כל הפירות שאכל מיום שהחזיק בה עד היום שיסתלק ממנה והרי איתא בתוספתא דבבא בתרא (פ"ב) דתניא התם המחזיק בשד' מחמת אונו ונמצאת אונו פסול' אינה חזק' וכסב' הרמב"ם ז"ל בפ' י"ד מה' טוען בלשון הזה האוכל שני חזקה מחמת שטר שיש בידו ונמצא השטר בטל בטל' החזקה ותחזור השד' עם כל הפירות לבעלים עכ"ל.
וכן כתבוה האחרונים ז"ל זה נראה לי ולא רציתי להאריך בענין פסול העדים במה שהם עצמם נפסלו בדבורם ובהודאת התובע ובעדות אחי הדיין שאמר שאליו בא להעיד שקר לפי שהדבר ברור לבטל מקח זה אפילו הי' עדות המעידין כהוגן: