ש"ך על חושן משפט קז


סעיף א

 עיין בסמ"ע ס"ק ב' עד שהתוס' והרא"ש פליגי אהרמב"ן כו' חפשתי בכל המקומות באשר"י ולא מצאתי דבר וגם התו' דב"ב דף ח' ע"ב מסקי בשם ריצב"א כרמב"ן וכן מסיק במרדכי ובהגהות אשר"י פ' נערה שנתפתתה וכן הוא בהגהת מרדכי פ"ק דב"ב תשו' ריב"א ע"ש ועיין בתשובת מיימוני לספר קנין סי' כ"ז רק דהתוס' פרק נערה ופרק כל הבשר כתבו תירוצים אחרים ולא הזכירו תירוץ ריצב"א ומשמע לכאור' מדבריהם דלא כרמב"ן אך י"ל דלא נרא' להו לפרש הך דאכפייה רבא לרב נתן שלא היה מחויב דאל"כ לא היה כופה לרב נתן שהי' ג"כ ת"ח והיה יודע כדת מה לעשות אם לא הי' רבא מחויב לכופו אבל לדינא מודים לרמב"ן דאם רצו כופין ונרא' שזאת היא דעת מור"ם דנראה לו דדברי הרמב"ם פשוטים בזה וע"כ לא הוצרך להזכירו כאן ולא בי"ד וסמך עצמו אמה שהזכירו לעיל סי' צ"ז וגם בסי' צ"ז לא היתה עיקר כונתו לזה אלא עיקר כונתו שם לאשמעי' דמצות השבת העבוט הוי מ"ע שמתן שכרה בצדה שאין ב"ד מוזהרים עליה לכופו ודוק ועיין בתשו' מהר"מ מינץ סי' ל"ב עיין בתשו' ר"מ אלשיך ר"ס י"ד ובתשו' מהרי"ט סי' ע"ב:

 בהרא"ש פרק האשה שנפלו איתא דהאידנא מטלטלי כמקרעי אף מדינא דש"ס ובקידושין פרק האומר כ' הרא"ש דלא גבי ממטלטלי שנתנו הלוה או היתומים ע"ש מיהו לק"מ דפשיטא דלענין לקוחות לא אמרי' הכי דבמטלטלים אין דין קדימה כדלעיל סי' ק"ד וא"כ ה"ה מתנה דכלקוחות דמי וכדאיתא בפרק הניזקין (דף צ' ע"ב) ונתבאר לקמן סי' קי"א סעיף ח' וריש סי' קי"ג וכן הוא בתשו' רשב"א סי' תרי"ח וכן הוא בסמ"ע לקמן סי' קי"ז ס"ק י"ב ואדרבא איפכא קשיא לי על הרא"ש דפרק האומר לאיזה צורך פלפל בזה הא פשיטא דדין מתנה כלקוחות וכדאיתא בפרק הניזקין ועמ"ש לקמן סי' רנ"ב ואע"ג דהתוס' פרק מציאת האשה כתבו דא"א לומר דכמקרקעי דמי דא"כ לטרפו מלקוחות מ"מ לפי האמת לק"מ דמ"מ אין סמיכות בעל חוב עליהם לענין לקוחות כיון דלית להו קלא ויכול להבריחם וכדלקמן סי' ק"נ כנ"ל וכן מוכח דעת הרא"ש ודוק:

 וה"ה שהב"ח יכול להוציא מדר"נ מב"ח של ב"ח שלו מטלטלי דיתמי כמ"ש הרא"ש פרק האשה שנפלו סוף הפרק (וכן הוא בתוס' פרק יש בכור דף נ"ב ע"א כהרא"ש ע"ש) ואפי' הראב"ד דפליג שם דתרי חומרא לא מחמרינן י"ל דמוד' כאן דדוקא ביבם ויורש שהוא עצמו ב"ח פליג ולא בב"ח אחרים וכן מחלק בש"ג בשם ריא"ז בפרק האשה שנפלו דף תתקי"א ע"א והבאתיו בא"ע סי' קס"ח ס"ה ע"ש ודו"ק. או אפשר מאן דפליג בכתובה מודה בב"ח חדא דרש"י פי' בפרק האשה שנפלו דתרי חומרי לא מחמרינן בכתובה שהיא מדברי סופרים ועוד דהא אשכחן דב"ח עדיף מכתובה בכמה דברים ודוק. שוב מצאתי כן בבעל העיטור בסוף דיני חוב דף ע"א וז"ל והשתא דתיקנו רבנן דמטלטלי משתעבדי אפי' מיתמי מפקינן כר' נתן ע"כ וכן הוא בחידושי הרמב"ן פרק יש נוחלין ע"ש וע"ש בחידושי רמב"ן שהאריך מאוד והיינו כדעת הרי"ף פרק האשה שנפלו וכן דעת הריב"ש סי' שנ"ג ועמ"ש לעיל ס"ס ק"ד:

 ואפי' תפס מטלטלים לא מהני כשרוצים ליתן לו קרקע כן נ"ל וכן מוכח בבעה"ת ובטור סעיף י"ז ודלא כהב"ח סימן ק"ה ס"ד ע"ש ודוק:

סעיף ב

 טור בשם הרי"ף והוא בבעה"ת ובעיטור דף ס"ז ע"ש בשם תשובת הרי"ף:

 עיין בסמ"ע ס"ק י' עד ומ"ה קבע מור"ם הג"ה זו כו' ואי לא דמסתפינא הייתי מפרש הג"א מיירי כגון שהיו יתומים קטנים ועדיין לא נגבה העדות ע"ד שמבואר ריש סימן ק"י ובסי' ק"ח סעיף ג' אבל מור"מ ודאי אינו סובר כן כמ"ש בסמ"ע אבל לפירוש מור"מ נ"ל לפרש היורשים היו רוצים לפזר הממון לצורך קבורה והוא היה מעכב שישלמו לו תחלה כמו כן מחיים אם רואין אדם מבזבז מעכבים כדאי' בסי' ע"ג סעיף י' וכן משמע ממה שמסיים וכן אם בא כו' עכ"ל הגאון אבי מורי ז"ל וכן נ"ל וראי' לדבריו דאפי' אשתו יכולה לעשות כן כמ"ש בא"ע סי' קי"ח סי"ח ואף על גב דהכא בקרוביו מוחים בידו י"ל דהיינו בקרובו ממש אבל לא בקרוב מחמת נשואין כגון אשתו וגיסו וכה"ג או י"ל דבא"ע מיירי דיש קופה של צדקה לקברו וכאן מיירי שאין קופה של צדקה ואפי' הכי אחר יכול לעכב (ועיין בא"ע שם ובב"ח שם האריך ועיין בפסקי רקנ"ט סי' תתקי"ז ותקנ"ו עיין במעד"מ פ' מי שמת) גם מה שפסק הב"ח שם לכאור' אינו נראה ובפרט מ"ש וכן עמא דבר דבדבר שאינו מצוי לא שייך מנהג כמ"ש הרמב"ם בה' מ"א וצ"ע וע"ל סי' ער"ה ועיין בספר א"א ד' פ"ד:

סעיף ד

 עיין בסמ"ע ס"ק י"ד ועמ"ש סי' ק' ס"א ועיין בתשו' ר"מ אלשיך סי' י"ד ועיין בתשו' מבי"ט ח"א בשאלה השניות ס' קע"ה ד' קע"ח. עיין בתשו' רשב"א שמביא ב"י ס"ס ק"ד מחודש י':

 כתב בסמ"ע במטלטלים לכ"ע אין הב"ח גובה מדמים כו' אינו מדוקדק דמשמע מהטור דלרב האי גובה מהדמים ועיין בחדושי רמב"ן ר"פ מי שמת שהשיג על רב האי וכ"כ הרא"ש וכן דעת נ"י ולפע"ד עיקר כרב האי ושתי הקושיות שהקש' הרא"ש שם ודאי לא קשיא על רב האי דאיהו מיירי בתר תקנ' הגאוני' דמטלטלי חשובים כמקרקעי ועוד נ"ל. דמ"מ חייבים משום מזיק שעבודו של חברו וכדלעיל ר"ס ק"ד בטור ומ"ש הטור כאן איני משיב על דבריו היינו משום כבודו של הרא"ש אבל לדינא ס"ל עיקר כמ"ש לעיל ר"ס ק"ד וכן בס"ס ק"ד בשם הראב"ד וכן בשלטי גבורים הניח בצ"ע ולא ישב דברי הטור אהדדי משמע דדין אחד להם ולא כסמ"ע וב"ח שמחלקין ועיין בא"ע בטור וש"ע סי' ק' וסי' קי"ב וע"ל סי' רל"ה ס"א ובהג"ה ב' ובתשו' ר"ן סימן פ"ט ועב"י ר"ס ק"ח מ"ש בשם ר"י וכתב עליו שצ"ע ונרא' דכל היכא שכתבו הפוסקים חייב לשלם מדינא דגרמי היינו אפי' לא נטל המוכר הדמים אבל אם נטל בלא"ה חייב משו' דקמשתרשי ליה וכמ"ש הטור בס"ס ק"ד בשם הראב"ד וגם נרא' דכל זה במקו' שעיקר סמיכו' על הקרקע אבל בזמן הזה שכ' הרא"ש וכ"כ רשב"ם בפ' גט פשוט ד' קע"ד סוף ע"א ע"ש והטור סי' תי"ט דעיקר סמיכות הוא גם על המטלטלי' כמו על קרקע ומן הדין אחד הן בלא התקנה וכ"כ רבינו ירוחם הביאו ב"י סי' זה סט"ז א"כ פשיטא דלמ"ש הטור דאם מכרו קרקע חייבים ה"ה מטלטלים ודוק והדברים צ"ע ועיין לקמן סי' רנ"ב ס"ב בהג"ה וסי' רנ"א ס"ו ונ"ל דוקא בשעבוד קאמר הרא"ש בתשו' אבל לא בקרקע של חבירו שהוא שלו וכדאי' בש"ס פ' הגוזל בתרא ד' קי"ו וקי"ז במוסר ומרא' קרקע של חבירו שחייב ונתבאר לקמן סי' שפ"ח ודו"ק:

סעיף ו

 עיין בסמ"ע ס"ק י"ח וס"ק י"ט וכל דבריו שם אינם מכוונים (הג"ה ר"ל שמשמע מדבריו דאפי' הניח מטלטלי אם אמרו בפי' מהני) דהפוסקים לא כתבו כן אלא לדינא דש"ס והמחבר מוכח דמיירי לאחר תקנת הגאונים והיינו על פי דבריו בספרו ב"ה ע"ש:

סעיף ז

 וכתב מהרש"ל פ"ק דב"ק סימן כ"ג דלמאי דתקנו גאונים דב"ח גובה מטלטלי אם אחד נטל הקרקע והשני נטל מטלטלים יכול בעל הקרקע לומר קח חצי שלי קרקע וחצי מאחי מטלטלי ועיין במע"מ דב"ק:

סעיף ט

 עיין בתשובת מהר"מ מלובלין סימן ד':

סעיף י

 נ"ל דוקא כשאין להם מיגו דפרעתי כגון שהוא תוך זמנו וכה"ג דליכא למימר דכיון שהודו סתם חזקה טובה היא שהודה בחוב עצמו ולא אמרינן מגו במקום חזקה זו דא"כ לא היה צריך הבעל התרומה והסמ"ע ס"ק כ"ה גבי ע"א לדמות לנסכא דר"א ודוק:

 כלומר דשם נתבאר דלא הוי משואיל"מ אלא היכי דלית ליה מגו וה"ה הכא אין חייבין לשלם אלא בענין שא"י לטעון פרעתי כגון שהע"א מעיד שהוא תוך זמנו או שלא זזה ידו ובה"ג:

סעיף יב

 כתוב בסמ"ע ס"ק כ"ז ול"ד למ"ש הטור והמחבר בסימן צ"א ס"ה דיש לדון על פי פנקסו של אדם דשאני התם דיש רגלים לדבר עכ"ל סמ"ע ואינו מדוקדק דהא מילתא דפשיטא דאף ע"ג דאיכא רגלים לדבר שהפנקס אמת מ"מ איכא למיחש שמא פרע כי הכא ולכך לא הועיל כלום בתירוצו אלא הכא נמי מיירי בדאיכ' רגלי' לדבר אבל חיישינן שמא פרע כמבואר בהדיא ברשב"א ובסימן צ"א מיירי בענין דליכא למיחש שמא פרע כגון תוך זמנו או כמו שביאר הטור שם ס"ז (וגם דברי הסמ"ע אפשר לכוין כך אך הלשון אינו מדוקדק וק"ל):