קצות החושן על חושן משפט קיב


סעיף א

 והוא מתקנת הש"ס בס"פ מ"ש דאקני משתעבד וצריך ביאור מאיזה טעם שעבוד עדיף מקנין דכיון דקי"ל אין אדם מקנה דבשבל"ע למה יוכל לשעבד דשבל"ע ואדרבה מצינו שהשעבוד קל מהקנין דלמ"ד שעבודא לא"ד לא מהני אפי' שעבדן בפירוש וכמ"ש תוס' סוף ב"ב אע"פ שיכול למכרן ומשום דאין הקנאה לחצאין והרי שעבוד גרע מקנין ולכאורה נראה כיון דקנין בעי דעת נותן ומקבל וכיון דהוא דבר שלבל"ע לא מצי להקנותו אבל שעבוד דממילא חייל למאן דאמר שעבודא דאורייתא אפי' לא שעבדן בפי' ולכן חל נמי שעבוד בדשלבל"ע אבל כיון דסוגיא דש"ס פרק מ"ש הוא אליביה דשמואל ואיהו סבר שעבודא לא"ד ועוד נראה דאפי' מ"ד שעבודא דאוריי' אין הנכסים שבאו לאחר הלואה נשתעבדו למלוה אלא דוקא נכסים שהיו בשעת הלואה דאינון ערבין ליה אבל נכסין שבאו לאחר הלואה לא נתערבו כלל וכן משמע מל' הרמב"ם בפי"ח מה' מלוה המלו' את חבירו סתם הרי כל נכסיו אחראין וערבאין לחוב זה לפיכך כשיבא לגבות כו' אע"פ שהן עתה מכורין לאחר או נתונים במתנה הואיל ומכר הלוה או נתן אחר שנשתעבדו בחוב זה הרי הוא מוציא מיד הלקוחו' או מיד בעלי המתנות וזה הנקרא טורף בד"א בקרקעות שהיה לו בעת שלוה אבל נכסיו הבאין לו לאחר שלוה לא נשתעבדו לב"ח ואם התנה עליו שכל נכסיו שיקנה יהי' משועבדים כו' הרי בע"ח טורף וע"ש ומשמע מלשון זה דלא נשתעבדו כלל אותן הנכסים שבאו אחר הלואה דהא הרמב"ם סובר ש"ד וע' בפי"א ממלו' ומשמע דגם מן התורה לא נשתעבדו אותן הנכסים שבאו לאחר הלואה וכמ"ש דלא אמרי' נכסוהי דבר אינש אינון ערבין אלא אותן שהיו בעת הלואה ואפי' למ"ד ש"ד ולא טריף מדאקנה וזה נראה לי ברור וא"כ כיון דאינו אנא מחמת השעבוד ששעבדו בפי' קשה לא יהא עדיף מקנין דלא מהני בדשבל"ע ואי נימא דשעבוד עדיף מקנין מאיזה טעם שיהי' לחז"ל אכתי תיקשי למה פשיטא להו בכל דוכתי דאין אדם משעבד עצמו לדשלב"ל כדאיתא בפ"ק דגיטין גבי מעמד שלשתן דפריך אלא מעתה הקנ' לנולדים וכן בפ' י"נ גבי כתובת בנין דכרין דפריך בין למ"ד יסבין תנן או ירתין תנן ע"ש ובמאי פשיטא להו לש"ס דלא מהני שעבוד אפי' לדשבל"ע כיון דעדיף מקנין ולדעת האומרים דלא עדיף שעבוד לרבנן מקנין לר"מ ניחא דר"מ נמי מודה דאין אדם מקנה לדשבל"ע אבל להאומרים דעדיפא מקנין לר"מ דלמא א"כ נמי שעבוד מהני אפי' לדשבל"ע וראיתי בשו"ת מוהרי"ט ח"מ סי' כ"ג שהבדיל לשלבל"ע מדבר שבל"ע לענין שעבוד וז"ל דלא דמי דבשלמא כשהדבר אינו בעולם שא"א להקנותו בקנין יכול להשתעבד עליו דלכשיבא לעולם יתחייב ליתן לו ושעבודא הא חייל אגופו וגופו איתיה בעולם אבל כשהזוכה אינו בעולם דליזכה מאי מהני שגופו של זוכה אין בעולם עכ"ל ומדבריו נראה דשעבוד דאקנה הוא מטעם חיוב וזה ליתא לפענ"ד דחיוב דחל על גופו במתחייב ליתן לו אפי' מאה ליטרין ואין לו בשעת החיוב אמרינן דהחיוב חל על גופו וכיון דגופו איתיה בעולם מצי להתחייב אפי' בדבר שאינו בעולם וכיון דגופו נתחייב בחיוב זה ממילא צריך אח"כ לשלם כיון דכבר נתחייב ומני' אפי' מגלימ' דעל כתפאי אבל שעבוד צריך שיחול על גוף הנכסי' דאם החיוב תחול על גופו משום זה לא היה טורף מנכסים שמכר כיון שהלוקח לא נתחייב כלל אלא לענין שעבוד צריך שיהא השעבוד חייל על גוף הנכסים ותדע דאי נימא דחיוב ושעבוד דאקנה שוים הם אם כן נימא דכמו דגבי שעבוד דאקנה יכול לחזור קודם שבא לעולם לדעת כמה פוסקים כן בחיוב היכא שמחייב א"ע בדשלבל"ע יכול לחזור מחיוב קודם שבא לעולם וזה ודאי ליתי' דא"כ בחתן שמחייב א"ע במא' ליטרין אע"ג שאין לו וכמ"ש תוספות ר"פ אע"פ ה"נ נימא שיכול לחזור קודם שיבא הסך לידו או בלוה שמחייב עצמו באלף זוז אע"פ שאינו חייב וכמבואר בסי' מ' אם אין לו יכול לחזור קודם שבאו לידו ודאי אלא ודאי דחיוב שמחייב עצמו בדשבל"ע כיון דגופו איתיה בעולם יכול להתחייב א"ע וכיון שנתחייב כבר לכן אפי' לא יבואו לידו לעולם מחויב לסלק בשוה כסף כיון דכבר נתחייב משא"כ בשיעבוד שרוצה לטרוף מהלקוחות דאז צריך שיחול על גוף הנכסים שיקנה דאל"כ איך יטרוף מהלקוחות כיון שהם לא נתחייבו לכן צריך שיחול גוף השעבוד על הנכסים ולזה איתיה בחזרה קודם שיבואו לעולם וכבר כתבנו מזה בסי' ס' סק"ה ע"ש והוא ברור וא"כ תו ליכא למימר כדברי מהרי"ט דלהכי משתעבד דאקני משום שעבוד דחייל על גופו דהא השעבוד צריך שיחול על גוף הנכסים וכמ"ש וא"כ הדרא הקושיא לדוכתא כיון דשעבודא מהכי בדשלבל"ע א"כ מנ"ל להש"ס דאמרינן בפשיטות דלדבר שלבל"ע ודאי לא חייל אמנם דע דהאי שעבודא דאקני באמת לאו דבר תורה דמדאורייתא אין לנו לחלק בין קנין לשעבוד אלא הא דשעבוד דאקנה מהני היינו מדברי סופרים שלא תנעול דלת בשני לוין וכ"כ רשב"ם להדיא שם דף קכ"ז בטעמן של דברי דדאקני מהני משום דאלמוה רבנן שעבודי' כדי שלא תנעול דלת בפני לוין וע"ש וכ"כ בנ"י שם דתקנת' עבדי רבנן דלא תנעול דלת בפני לוין הרי שלא מצאו טעם לחלק אלא מפני תקנה שלא תנעול דלת בפני לוין אך דהאי תקנתא שלא תנעול וכו' היינו דוקא היכא שהלוה כבר נתחייב לפרוע אלא דלית ליה נכסי' הוצרכו חז"ל לתקן שיטרוף מלקוחות אפי' מנכסים שקנו אח"כ כדי שיוכל המלוה לטרוף ושלא תנעול דלת וכמו שאמרו למ"ד שלא"ד ואפי' שעבדן בפי' והוא דמלוה בשטר טורף לדי שלא תנעל כו' אבל היכא דהלוה גופא לא נתחייב כלל לא שייכא הך תקנתא כיון דליכא לוה כלל ולהכי היכי דמחייב עצמו לדשלבל"ע דאפי' לוה גופו לא נשתעבד ונתחייב כיון דהוי דשלב"ע לא שייך כדי שלא תנעול וכו' כיון דליכא לוה כלל בדינא א"כ בכדי לא יתקנו שיתחייב בדבר שלא חייב וזה ברור ודו"ק ועמ"ש בס"ס סק"ג:

 עש"ך סי' קט"ו ס"א דאם לא כתב ללוקח דאקני אז גובה בע"ח כולה שבח' ועיין בלחם משנה פכ"א מה' מלוה שהקשה דא"כ אמאי מוקי בפ' מ"ש הא' ברייתא דתני גובה את השבח היינו חצי שבח נימא דשבח כולי' גובה וכגון שכ' לבע"ח דאקני וללוקח לא כ' דאקני ונראה דלא קשה לפמ"ש תו' פמ"ש שהקשו בהא דתנא ברייתא כשהוא גובה גובה את הקרן מנכסים משועבדים ואת השבח מנכסים בנ"ח כיון דאית נכסים המאוחרים ללוקח א"כ איך גובה מלוקח יאמר הלוקח הנחתי לך מקום לגבות ותירצו דמיירי שקנה הנכסים אחר שגבה הבע"ח ובשעת גביה לא היה לו נכסים כלל כן פי' מהרש"א כוונת דבריהם ומוהרש"ל פי' דמיירי דבעת שקנה לוקח לא היה אלו הנכסים ואח"כ קנה ומכר דהא לא מצי הלוקח לאמר הנחתי מקום כיון דבעת שקנה לא היה לו וע' בסי' קט"ו סק"ה שם הבאתי הדברים בביאור וא"כ ע"כ צ"ל דאית ליה ללוקח דאקני דאל"כ איך גובה הקרן מנכסי משועבדים שבאו אחר קנייתו ודאקני הוא ולהכי צ"ל מאי שבח חצי שבח:

 וזה הוא דעת הרשב"א והיינו משום דלא עדיף שעבוד לרבנן מקנין לר"מ והביא ראיה מדאמרינן בפרק מ"ש לוה ולוה וקנה יחלוקו ואם אינו יכול לחזור ה"ל למימר לקמא משתעבד לבתרא לא משתעבד ועש"ך שהכריע כדעת החולקין דא"י לחזור וע"ש שאין ראייתו מכרעת דמה שהביא ראיה מש"ס דפשיט דדאקנה משתעבד מדתנן שט"ח המוקדמין כו' המאוחרין כשירין ואם אית' דיכול לחזור בו קשיא הא אפי' משתעבד ניחוש שמא חזר בו בפני עדים ולא משתעבד דאקנ' ואת' למטרוף לקוחות שלא כדין וא"ל דלא חיישינן להכי דהא בכל דוכתי חיישינן לטריפת לקוחות בכל חששות שאפשר ע"ש אמנם קושטא דמלתא דלחזר' לא חיישינן והוא מוכח מהא דאמרינן בפ"ק דמציע' כותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלו' עמו וניחוש שמא כת' ללות ולא לוה כו' אמר אביי עדים בחתומיו זכין ליה ואע"ג דשיטת הרי"ף והרא"ש גם לאביי דסבר עבחז"ל אם חזר בו בפי' אע"פ שנתנו לו אח"כ לא אמרינן עבחז"ל ע"ש וא"כ ניחוש שמא יחזור בו בנתיים אע"כ דמוקמינן לי' אחזקתה וכמו שרוצ' עתה כן לא ישתנה דעתו אחר כן ומ"ש מסבר' דכיון דאינו יכול לחזור מגוף ההלוא' עד שיפרע לו דמיו א"י לחזור ג"כ משעבוד' אינו מוכרח ג"כ דכיון דלא קנה השעבוד עדיין ויכול לחזור בו אין המעות מעכבו מחזרה ואם אין לו מעות יהי' חוב עליו ובגוף השעבוד יכול יחזור וכיוצ' בזה אמרינן בפועל דיכול לחזור בחצי היום ואע"פ שכבר קבל המעות ואין לו מה לפרוע הפועל יחזור כדינו והמעות חוב עליו וכמ"ש בש"ע סי' של"ג ס"ג גם מ"ש הש"ך בענין לוה ולוה וקנה דטעמ' לאו משום חזרה אלא משום דמסתמ' הנכסים שקנ' אח"כ קונ' טפי ממעות אחרון וראשון גופי' ניח' ליה שיחלוקו ע"ש לא נתחוור ומסתבר טעמ' דרשב"א משום חזר' הוא איבר' דקשי' בטעמ' דרשב"א בלו' ולוה וקנה דיחלוקו משום חזר' הוא הא מבואר בנ"י בשם הרשב"א דכ"ז שלא חזר בו חייל שעבוד' משע' ראשונ' וז"ל בפ' חזקת גבי וניחוש דילמ' אקני מטלטלי אג"ק ומשני דלא ה"ל ארע' מעולם וז"ל שמעינן מהכא מדאיצטריך מעולם ולא אמר שלא הי' לו קרקעות בשע' שקנ' מטלטלין אלו דשעבוד' קמא חייל אמטלטלי שיקנ' אפי' לאחר שמכר הקרקע ודעת הרמב"ן ז"ל לומר הטעם לפי שכת' דאקני שוב א"י לחזור אפי' קודם שקנ' אלמ' משע' ראשונ' חל שעבוד' אף ע"ג דבפירות דקל יכול לחזור כל שלא בא לעולם ומיהו הרשב"א ז"ל חולק בדין זה שהו' סובר שאף הכותב דאקנ' קודם שקנ' יכול לחזור ולאו מוד' הוא ז"ל דכל שלא חזר בו משעה ראשונ' חייל שעבוד' כדשמעי' מהכא דאיצטריך למימר מעולם עכ"ל וא"כ אכתי תיקשי לוה ולוה וקנה אמאי יחלוקו נימא לקמא משתעבד כיון דכל זמן שלא חזר חייל שעבוד' משע' ראשונ' וליכ' למימר דמה שלו' משני הוי כמו חזר' דהא בפ"ק דמציע' מוכח מדברי הרי"ף והרא"ש דגבי שטרי הלוא' לא שייך חזר' וע"ש ברא"ש ספ"ק דמניע' גבי כותבין שטר ללו' אע"פ שאין מלו' עמו משום דעדים בחז"ל ותו ליכ' למימר שמא כ' ללות בניסן ולא לוה עד תשרי ואת' למטרף לקוחות שלא כדין דכדין טריף וכתב שם הרא"ש דגבי מכר אח"כ לשני ואח"כ חזר ונתן השטר מכיר' לראשון תו לא אמרינן עבחז"ל דכבר נתבטל שטר הראשון בחזרת השני עכ"ל ונ"ל דגבי שני שטרי הלוא' או שטר הלוא' ומכר אח"כ לשני בזה לא אמרי' חזרה נגד שעבוד' של ראשון וכמ"ש לעי' בסי' ל"ט וא"כ הכא נמי גבי לוה ולוה וקנה ישתעבד כולי' לקמא דהא כ"ז דלא חזר חייל שעבוד' משע' ראשונ' וצ"ע וע"ש בש"ך דנסתייע מדברי תוס' דשעבוד עדיף מקנין מדף קנ"ז דאפי' לר"מ עדיף שעבוד מקנין לענין דיכול להשתעבד אע"ג דלא עבידי דאתי' ע"ש אמנם התוס' כתבו כן לפי שהקשו בד"ה קנה ומכר וז"ל אליביה דר"נ לא תיבעי כדמפרש בסמוך וא"ת אימר דאמר ר"מ כגון פירות דקל דעבידי דאתי הני לא עבידי דאתי שיקנ' וימכר וע"ש שתרצו בזה דאלים השעבוד לר"מ דאע"ג דלא עבידי דאתי' אבל קושיי' לא הבנתי לענ"ד דהא שדה זו לכשאקחנה תהא מכור' לך מבואר בכמה דוכתי דמהני לר"מ וע"כ הוי עבידי דאתי' שיקנ' או משום דהקרקע איתיה אלא שהו' מחוסר קנין לא בעי עבידי דאתי' וכמ"ש התו' סבר' זו כמה פעמים ליישב דלא תקשה מהא אמקדש אשה לכשתשחררי או לאחר שימות בעלך דלא עבידי דאתי' ואפ"ה סבר ר"מ דמקודשת אלא לפי שהו' בעולם לא בעינן עבידי דאתי' אך פירות דקל דליתנהו בעולם כלל בעי עבידי דאתי' וע' בתוס' פרק האשה רבה ופרק אע"פ גבי המקדיש מעשה ידי אשתו וא"כ לכאור' לא מקשה תוס' ואין לומר דזה הוי עבידי דאתי' שיקנ' וכמו שמוכח בש"ס דמהני לר"מ באומר שדה זו לכשאקחנה תהא קנויה לך אלא שיקנ' ויחזור וימכור זה לא עבידי דאתי' וכן משמע לכאור' מדברי התוס' שהקש' הני לא עבידי דאתי' שיקנ' וימכר משמע שיקנ' עבידי דאתי' אבל שיקנ' וימכור לא עבידי דאתי אמנם כיון דשיקנ' עבידי דאתי א"כ באומר מה שאקנ' ישתעבד לך תיכף משקנ' חל השעבוד על השדה דלא גרע מאומר שדה שאקחנה תהא קנוי לך דקנוי לר"מ וכיון שכבר נשתעבד למלו' א"כ ממיל' כשמכר אח"כ ללוקח חוזר המלו' וטורף דהא כבר נשתעבד לו ואין המכיר' שמוכר ללוקח הוא סיבת השעבוד אלא סיבת השעבוד הוא מה שקנה אח"כ השדה ובא לידו ואז תיכף משתעבד למלו' וממיל' כשמכרו אח"כ טורף המלו' ממשועבדים שלו וצ"ע ועמ"ש בסי' קט"ו סק"ז:

סעיף ד

 ולכאור' קשה דהא נימ' אין ספק מוצי' מידי ודאי כמו גבי ספק ויבם דהא אי לאו השני הרי הראשון חשיב ודאי בכולה. אח"כ מצאתי בתוך תשובת מהרי"ט חלק א' עמד בחקיר' זו וז"ל ועל כל האמירות וכל הצווים שהרב ז"ל מזהירנו עדיין איני יכול לקבל האיך נדון סתמא בלוה ולוה ואח"כ קנה (סוף) שזה יטול מחצה וזה מחצה חדא דלגבי שעבוד נכסים אלו ראשון שעבודו ודאי ושני ספק ואין ספק מוצי' מידי ודאי כדאמרינן גבי ספק ויבם וע"ש ולא קשה מידי לפי מה שהוכיחו תוס' בפ' החולץ דנ"ח ד"ה הוי יבם ודאי וספק ספק דהא דקרי יבם ודאי נגד הספק היינו משום שהיבם הוא ודאי יורשו של סבא אבל ספק הוא ספק אם הוא יורשו כלל אבל התם בנפל עליו ועל אמו לא הוי בנימין ודאי יורש בכל חצי האחר דאם מתה רחל קודם יוסף הוי ראובן נמי יורשו וע"ש וא"כ ה"ה ה"נ דאע"ג שיש לו במקצת הנכסים אינו ודאי בכולן ואם לוה ולוה וקנה משתעבד נמי לשני:

 ע' סמ"ע דאם הי' טוען המאוחר שקנאו ביני וביני הי' שלו לבדו אלא דלא רצה הטור לכתוב כן משום דלא שכיח שיקנ' ביני וביני ע"ש מיהו אם טען המאוחר כן טענתי' טענה. וע' ב"ח שהקש' דיהא נאמן המאוחר ליטול חציה במגו דאי בעי טען שקנה ביני וביני וכולה שלו וע"ש מ"ש ולק"מ דהא הך דינא הוא דין המפורש במשנ' שנים אוחזין בטלית זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי זה ישבע שאין לו פחות מג' חלקים כו' והא דאינו נאמן במגו דאי בעי אומר כולה שלי כבר הקשו הראשונים וכל התירוצים הנאמרים שם שייכין נמי כאן. וע' במרדכי פ"ק דמציע' שהקש' אמאי נוטל רביע מ"ש מספק ויבם דאין ספק מוצי' מידי ודאי ותירץ דלהכי נוטל רביע משום דאית ליה מגו דכולה שלי וע"ש ולפ"ז לא קשה נמי מ"ש בסי' ג' דלא יטול המאוחר כלום משום דאין ספק מוצי' מידי ודאי דרביע נוטל משום דאית ליה מגו דקנאה ביני וביני וכולה שלי:

 ע"ש במוהרי"ט בתשוב' ח' חלק ח"מ שהקש' על ב"י דנימ' העמד נכסים אלו בחזקת מה שהן עכשיו תחת ידו של זה כן היו קודם שלו' מן המלו' השני דהיכ' דליכ' חזקה דמעיקר' אזלינ' בתר חזק' דהשת' כדאמרינן בפרק מי שמת גבי ההי' מתנת' דהוי כתוב בה כדקציר ורמי בערסי' ומוקי לה בפלוגת' דר' יעקב ור' נתן דתני' מי מוצי' מיד מי רבי נתן אומר אם בריא הוא עליו להביא ראי' שהי' שכיב מרע לא מבעי' לרבוות' דפסקו כרבה דאמר הרי מת והרי קברו מוכיח עליו משום דאזל' מילת' כר' נתן דדיינ' הוא ונחית; לעומק' דדינ' דאזלינן בתר חזק' דהשת' אלא אפי' לאביי ולרבוות' דפסקו כאביי דאיכ' למימר הכי ואיכ' למימר הכי אוקי ממונ' בחזקת מאריה היינו משום דחזקת ממון עדיפ' מחזקת הגוף אבל היכ' דליכ' חזקת ממון כי האי דמספק' לן אי משעבדי להאי או להאי אית לן לאוקמי נכסים כשעת מציאתן וע"ש שהאריך וכבר הארכנו בזה בקונטרס הכללים להוכיח דלעולם לא מהני חזק' דהשת' אפי' היכ' דליכ' חזק' דמעיקר' דטעמ' דר' נתן הוא משום דכ"ע בחזקת בריאין קיימי וכמבואר בפרק עשרה יוחסין גבי קדשה אביה בדרך ונתקדשה היא עצמה בעיר והרי היא בוגרת רב אמר הרי היא בוגרת לפנינו ושמואל אמר חוששין לקידושי שניהם לימ' כתנאי מי מוצי' מיד מי וכו' לימ' רב דאמר כר' נתן ושמואל דאמר כר' יעקב אמר לך שמואל אנא דאמרי אפי' כר' נתן התם דכ"ע בחזקת בריאין קיימי והאי דמפיק נפשי' מחזקת בריאים עליו הראי' וע"ש בתוס' פרק עשרה יוחסין שכתבו דטעמ' דרב דאמר הרי היא בוגרת לפנינו נמי לאו טעמ' משום חזק' דהשת' אלא משום דרגילות להבי' השערות מצפר' ע"ש וכבר כתבו תוס' בפרק מי שמת דף קנ"ג דסוגיא דקידושין פ' עשרה יוחסין סותר כל הסוגי' דפ' מי שמת כיון דטעמ' דר' נתן אינו אלא משום דרוב' בחזקת בריאים קיימ' וכ"כ תוס' בריש נדה הא דאמרינן בקידושין פרק עשרה יוחסין לימא רב דאמר כר' נתן אע"ג דרב דווקא בשערות קאמר משום דרגילות להביאן מצפר התם נמי רוב העולם בריאים הם אלמ' דלמסקנ' לא אזלינן וכההי' דקדשה אביה בדרך דביומ' דמשלם שית ליכ' חזק' ואפ"ה לא אמר רב דהרי היא בוגרת לפנינו אלא משום דרוב רגילין להביא שערות צפר' וטעמא דרבי נתן משום דרוב העולם בחזקת בריאים הא בספק שקול לא אזלינן בתר חזקה דשעת מציאתן וא"כ פסק הב"י הוא נכון ושם בקונטרס הכללי הארכנו ודו"ק:

סעיף ה

 עש"ך שהאריך והעלה דהוי ספיקא דדינא ותורף דבריו דכיון דאתינן עלה מלותה ואכלה וגבי לותה ואכלה גופה ספיקא הוי אלא משום דבעל מוחזק הוא לא מפקינן מיני' וע"ש שכתב וז"ל אך זה נראה לי ברור להלכ' ולמעשה בלא כתב דאקני לא מיבעי' כשלוה בשטר סתם דהוי ספיקא דדינא ואי תפס מלוה לא מפקינן מיני' דהא י"א דאפי' לא כתב אמרינן אחריות טעות סופר אלא אפי' כ' בשטר שכל מה שיקנה לא יהא משועבד לבע"ח אפ"ה אי תפס מלוה מנכסים של בעלה לא מפקינן מיני' מהנך טעמא דאמרן ע"ש. ונפלאתי בזה דאיך שייך כאן דין תפיס' הא שעבודו דבע"ח אינו אלא בקרקע וגבי קרקע לא שייך דין תפיסה ואפי' בספקא דדינא וכמ"ש תוס' בפ' חז"ה דף ל"ב ע"ב ואם נפרש דברי הש"ך במטלטלין וכגון ששעבדן אג"ק א"כ איך כתב לא מבעי' כשלוה בשטר סתם דהא י"א דאפי' לא כתב אמרינן אחריות ט"ס ואי מיירי משעבוד מטלטלין אג"ק לכ"ע צריך דאקני מפורש דמצי אמר לא שעבדתי מטלטלין אג"ק אלא אותן שיש ת"י וכמ"ש הסמ"ע בסי' פ"ה סקכ"א ומיהו בעיקר הדין עדיין יש מקום לתפיסה האידנא בתר תקנת הגאונים דמטלטלין דיתמי משתעבד א"כ אם תפס מטלטלין מהני דיאמר בעל יורש הוא. אך דגם בזה יש לפקפק לפי מה שהרשינו הה"מ פ"ד מהל' גזילה דהבא בספק תקנה לא מהני תפיס' נגד דינא דאורייתא וא"כ ה"נ במטלטלין ולא שעבדן באגב הוי תפיס' לספק תקנה דהא מדינא מטלטלין לא משתעבדי:

 עיין מ"ש בסי' ק"ג ס"ק י"א ובסי' קל"ב סק"א: