שו"ת רשב"ץ (תשב"ץ)/חלק ד/טור השני/יח
שאלה יח:
שאלה אלמנה אחת באה לב"ד ותבעה שיגבו לה כתובתה מנכסי בעלה ושטר כתובתה לא נמצא בידה ואמרה שנאבד ממנה שהיה מונח ביד קרובה בענין שנאבד ולא נודע מה היה לו והמקום מקום שכותבין כתובה כמנהג היום בכל גלילות ישראל והביאה עדים שהעידו על סך כתובתה כמה היה עיקר ונדוניא ותוספת ונפל חילוק דעות בין הת"ח יש שאומר מאחר שאין לה שטר כתובה בידה שלא תטול כלום.
ויש מי שאומר שלא תפסיד רק התוספת ויש מי שאומר שלא תפסיד כלום והקשה לומר לו יהי' רק מלוה ע"פ הא קי"ל דמלוה ע"פ אם תוך הזמן נגבית מן היורשי' ועתה שיש עדים שראו שטר כתובתה ומעידים על הסך הכתוב בה הויא מלוה על פה ונקראת תוך הזמן דקי"ל לא נתנה כתובה לגבות מחיים ונמצא שהיא מלוה תוך הזמן עכ"ל:

תשובה:
לעד"נ מי שאמר שאין לה כלום הדין עמו.
וכיון אל האמת ועיקרא דהאי מילתא בכתובו' פ' הכותב (פ"ח ע"ב) תנן התם הוציאה גט ואין עמו כתובה גובה כתובתה ובגמרא (פ"ט ע"א) אוקמה שמואל למתני' במקום שאין כותבין כתובה אבל במקום שכותבין כתובה אינה גובה בלא כתובה.
והרי"ף ז"ל בהל' פסק כשמואל והקשה עליו בעל המאור ז"ל ממה דאיתא בפ"ק דמציעא (י"ז סע"א) א"ר יוחנן הטוען על מעשה ב"ד לא אמר כלום מאי טעמא דכל תנאי ב"ד כמאן דנקיט שטרא בידיה דמי ופסק שם הרי"ף ז"ל כר"י וא"כ איך פסק הכא כשמואל דלדעת ר"י דפסק התם כוותיה אפי' במקום דכותבין כתובה גובה כתובה אע"פ שאין כתובתה בידה ואין הבעל ויורשיו יכולין לומר פרענו משום דהוו להו טוענין אחר מעשה ב"ד וא"כ לא הוה ליה למיפסק אלא כרב דמוקי למתני' אפי' במקום דכותבין כתובה והרמב"ן ז"ל הכריע כדברי הרי"ף ז"ל.
והרמב"ם ז"ל פי"ו מהלכות אישות כתב וז"ל אלמנה שהיה כתובתה יוצא מתחת ידה גובה כתובתה לעולם ואם אין שטר כתובתה בידה אין לה כלום ואפי' עיקר כתובה ואפי' תבעה ביום שמת בעלה ע"כ.
וכתב המ"מ ז"ל שהרמב"ן ז"ל הכריע כדברי רבינו כן דעת הרבה מן המפרשים ועיקר וידוע שלעולם טוענין ליורש.
ואיכא למידק בהאי תרי אפי דכתב הרב ז"ל דלכאורה נראה דאין כאן רבותא בעיקר כתובה יותר מנדוניא דטעמא מאי אמרינן דאינה גובה דחיישינן דלמא פרע או מחלה לו כמ"ש שם המ"מ וא"כ האי טעמא שייך ג"כ בעיקר כתוב' ומה גם בנדוניא אם היו בלאותיה קיימות נוטלתן בלא שבועה וכן אם מתה קודם שנשבעה יורשיה נוטלין בלאותי' בלא שבועה ולא חיישינן דילמא פרע לה דמיהן או מחלה לו משא"כ בעיקר כתובה דאינה נוטלתו אלא בשבועה דחיישינן דלמא פרע לה או מחלה לו א"כ מאי רבותא אית בעיקר כתובה דכתב הרב ז"ל ואפי' בעיקר כתובה וכן הך ואפי' דכתב ואפי' ביום שמת בעלה מאי רבותא איכא אם תבעה ביום שמת בעלה מיום אחר.
ונ"ל דרבותא טובא איכא בעיקר הכתובה לפי שאסור לו לאדם לישב עם אשתו בלא כתוב' אפי' שעה אחת ואפי' פורעה או מחלה לו צריך לכתוב לה עיקר כתובה הראוי לה מדאורייתא ואם לא כתב לה הוי' בעילתו בעילת זנות כמ"ש הרב ז"ל בפי"ב מאלו ההלכות משא"כ בנדוניא ותוספת שאם מחלה לו בהם אינו צריך לכתוב אותם פעם אחרת וא"כ מאחר שאסור לשהות עמה בלא כתובה ואנו רואים בה שאין בידה שטר כתובה תלינן לומר בודאי שיש לה שטר כתוב' קיים עדיין.
והוה אמינא דאפי' לא הוציאה כתובתה בודאי יש לה שטר כתובה עדיין קיים והוא מוצנע באיזה מקום והיא לא ידעה בו ותגבה עיקר כתוב' קמ"ל הרמב"ם ז"ל דאינה גובה וזהו שכתב ג"כ ואפי' תבעה ביום שמת בעלה וקל להבין.
וטעמא דאמרינן אפי' בעיקר הכתובה אינה גובה ולא חיישי' לטעמא דאמרי' אסור לשהות עם אשתו כדאמרינן לעיל משום דחיישינן דלמא אתפסה צררי בשעת מיתה כמ"ש הרא"ש ז"ל בתשו' לפי שאינו רוצה שתצטרך אשתו לחזור אחר היורשי' לגבות כתובת' ואתפס' צררי בשעת מיתה או שמא מחלה לו וכת' לה שטר אחר מפני האיסור וכדי שלא תוציא אותו ותגבה בו הניחו ביד שליש כדי שלאחר מיתתו יקרענו ולא תגבה בו עכ"ל.
הרי מתוך תשובה זו נראה דמה שדייקנו בדברי הרמב"ם ז"ל הוא דיוק נכון וע"ז כתב ואפי' בעיקר כתובתה.
וכן פסק הטור סי' ק' וז"ל ובמקום שכותבין כתובה אינה נגבית אא"כ יהיה שטר כתובה בידה אלא נשבע היסת ונפטר.
ומ"ש נשבע ונפטר אם היה הבעל קיים וטוען שמחלה לו או פרעה אבל אם מת היורשין עומדין בשלהן ואינם נשבעים שאין היורשים נשבעים רק כדי להוציא מיד אחרים אבל להחזיק במה שבידם.
אינם נשבעים כמ"ש הרא"ש ז"ל בתשובה אבל מחרימין סתם במעמד היורשין ולדבריו הסכימו גדולי האחרוני' אע"פ שיש מי שחולק וז"ש המ"מ וידוע שטוענין ליורש דלכאורה נר' דדבריו אלה אין להם שייכות עם מה דכתב לעיל אלא הכוונה דתינח אלו היה הבעל קיים והיה טוען פרעתיך או מחלת לי אינה גובה אבל אם מת הבעל מאן לימא לן דפרעה או מחלה לו.
לזה כתב וידוע דטוענין.
הן אמת דקשה קצת בהאי כללא דכלל ואמר ולעולם טוענין ליורש ואנן מצינן דלא אמרי' הכי אלא במילתא דשכיחא אבל מלתא דלא שכיחא אפי' אילו הוה בעל הדבר חי והוה טעין הרי הוה מהימן אנן לא טענינן ליתמי כמו שכתבו התוס' בפ' הכותב (פ"ה ע"ב ד"ה חדא) בההוא עובד' דר' מיאשא וז"ל אפי' אלו הוה ר' מיאשא קיים הוה מצי למיטען וכו' דמילתא דלא שכיחא לא אמרי' הכי וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפ"ו משאלה ועם היות דטענת פריעה או מחילה שכיחא לא הוה ליה להמ"מ ז"ל לומר וידוע דלעולם.
נמצא שהאלמנה אשר אבדה שטר כתובתה במקום שכותבין כתובה לדעת הרי"ף והרמב"ם והטור והרמב"ן ז"ל אינו גובה כלום ואע"פ שכתב העיטור ז"ל שכתבו קצת גאונים שגובה עיקר ותוספת וכיצד יעשו יוציאו שנים או ג' כתובות מכתובות קרובותיה ויגבו לה הפחות שבהן ובשבועה כבר כתב מהרי"ק ז"ל שחלקו עליהם גאונים הרבה ודחו דבריהם וככל הני רבאוותה נקטינן:

ומה שהקשם המקשה ולמה [לא] דיינין לה כמלום ע"פ מאחר שיש לה עדים מעידים על סך כתובתה.
אמינא לא גברא חזינא ולא תיובתא חזינא דאם היורשי' הם קטנים אפי' היא בתוך הזמן אם לא נתקבלה עדותם בחיי הלוה אינה נגבית מן היורשים משום דאין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין וקטן כשלא בפניו דמי כמו שפסק הטור ז"ל סי' ק"ט וז"ל או שהיתה ההלואה לזמן ועדיין לא הגיע הזמן גובה בלא שבועה ואפי' מן הקטן כגון שנתקבלה העדות בפני אביהם וכו' וכן פסק הרמב"ם ז"ל פ"ח מעדות וכן פסק הרא"ש ז"ל בתשובה וזה הוא במלוה ע"פ שהודה הלוה בפני עדים שהוא חייב כך וכך אך לא נכתב בשטר ובנ"ד אם העדים האלה אינם החתומי' בשטר הכתובה אלא ראו הכתובה וידעו מה שכתוב בה אינה נקראת מלוה ע"פ מאחר שלא הודה הבעל בפניהם ולא שמעו ממנו דבר ואם הם העדי' החתומים על שטר הכתובה גם בזה לא הועילה כלום וגרע ממלוה ע"פ והטעם לפי שהמלוה ע"פ אם היא תוך הזמן אין אנו חוששין שמא פרע דחזקה אין אדם פורע חובו תוך הזמן ואין לנו במה לבטל החזקה הזאת אבל אם היתה מלוה בשטר ואין השטר יוצא מתחת יד המלוה.
אע"ג שגם בזה איכא חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו יש לנו במה לבטל החזקה הזאת והוא העדר השטר דחיישינן שמא פרעו והחזיר לו השטר וקרעו דאילו לא פרעו הוה לי' להזהר בשטרא מאחר שאין לו על מה לסמוך רק על השטר נמצא שהעדר השטר מבטל החזקה דבגדולה מזו מצינו שתתבטל החזקה הזאת והוא שאפי' היה השטר קיים רק שאינו יוצא מתחת יד המלוה שנפל ממנו ומצאו אחר אפי' אם היה נמצא ביום שנכתב השטר אפ"ה אם אין הלוה מודה שעדיין לא פרעו לא יחזיר וחיישינן לפריעה בת יומא ואפי' במלוה לזמן ונפל תוך הזמן אזלה הך חזקה מכ"ש כשאין השטר במציאות דפשוט הוא דחיישינן לפריעה ואפי' בתוך הזמן כמ"ש הטור בשם הרמב"ם ז"ל סי' מ"א וז"ל כתב הרמב"ם ז"ל הורו רבותי אפי' היה החוב לזמן ועדיין לא הגיע הזמן הואיל וכתב לו השטר ואין השטר בידו וכו' שאנו חוששין שמא פרעו ולפיכך קרע השטר וכו' שכיון שאין השטר ביד המלוה אין כאן חזקה וכתב מהרי"ק ז"ל אין כאן חזקה ר"ל חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו ודברי הרמב"ם ז"ל אפי' באו עדים עצמן שחתמו בשטר ואומרים שהם חתמו בשטר והראיה לזה דהרי הטור ז"ל כתב בתחלה מי שאבד שטר חובו ובא לב"ד שיכתבו לו שטר אחר אין כותבין לו ואפי' הביא עידי השטר חובו הראשון ומעידים שכתבו ונתנו לו השטר הראשון דאיכא למיחש שמא פרעו.
ואח"כ כתב דברי הרמב"ם ז"ל דאפי' היה החוב לזמן ר"ל החוב הנז"ל שאבד השטר והביא המלוה עידי השטר הראשון.
וע"ז חוזרים דברי הרמב"ם ז"ל ודבריו מפורשי' בפ' י"ד ממלוה וז"ל מי שהיה לו שטר על חבירו ואבד השטר והרי העדי' קיימי' אע"פ שקנו מידו וטוען שפרע הרי זה נשבע ונפטר והורו רבותי שאפי' היה החוב לזמן ועדיין לא הגיע הזמן וכו' ואע"פ שהשיגו הראב"ד ז"ל כבר המ"מ בירר וליבן דברי הרב ז"ל וממקום שהשיגו הראב"ד ז"ל משם הליץ בעדו וכ' שהרשב"א ז"ל הסכים לדברי הרב ז"ל וכן עיקר ובפ' כ"ג כתב דאפי' נאבד בשעה שכתבו אין גובה בעדי החתומים בו.
ומעתה נסתלקה קושית המקשה ובזה אמרו יפה כח מי שאין לו שטר ממי שהיה לו ואבד.
ויש לדייק בדברי הטור ז"ל דמאחר שדברי הרמב"ם ז"ל חוזרים על מה שכתוב בתחלה אבל מי שיש לו שטר אבד והביא עדיו החתומים בו וכו' ועל זה חוזר מ"ש אח"כ והרמב"ם כתב אפי' היה החוב לזמן נמצא שסוף הלשון ותחלתו הם דברי הרמב"ם א"כ למה הפסיק ביניהם בדברי הרא"ש מאחר שהכל דברי הרמב"ם ז"ל.
והרא"ש ז"ל נראה שכן דעתו שאינו גובה כלום כל זמן שלא תוציא שטר כתובתה ומ"ש מהרי"ק סי' ק' בשם הרא"ש אשה שאבדה כתובתה רואים כתובת בני משפחתה וכתובתה כמותם וכו' לאו לענין גבייה כתב הכי אלא לענין אם אבדה כתובתה והוא רוצה לכתוב לה כתובה אחרת בזה כתב הרא"ש שרואין כתובת בני משפחתה ודבריו אלו כתבם הטור ז"ל סימן ס"ו וז"ל לפיכך אשה שאבדה כתובתה ידקדקו בכתובות קרוביה כפי מה שנהגו לכתוב בני משפחתה כותבין לה וכו' הרי שכתב בפי' כותבין לה ואם היה לענין גביה ה"ל למימר גובין לה אלא מחוורתא דלענין כתיבה קאמר הרא"ש ז"ל:

איברא אילו היה לה עדים מעידים שנאבד שטר כתובתה מיד מי שהי' בידו היינו מוצאים מקום לצדקה בדינה ממ"ש הריב"א ז"ל בשם הרא"ש סימן מ"א וז"ל ובתשו' אחרת כתב אפי' נאבד דעדים אין כותבין לו שמא ימצאנו אחר אלא אם יש עדים שנשרף ואפי' בזה כתב ואם היה ביד אחר ואבד משם והעדי' מעידים שאבד כותבין לו אחר דליכא למיחש שמא ימצאנו כיון שלא היה בידו הרי כתב הרא"ש שאם היה ביד אחר ונאבד משם בעדים שכותבין לו אחר דלא בעינן שנשרף אלא אם היה ביד המלוה עצמו אבל ביד אחר בעידי אבידה סגי.
ובתשובה הנז' נתן טוב טעם ודעת דבשלמא מיד המלוה עצמו חיישינן שמא יזכור המקום שנאבד בו ויחפש אחריו וימצאנו ויגבה בו פעם אחרת אבל מיד אחר לא חיישינן א"כ בנ"ד אילו היה לה עדים שנאבד מיד קרובה ויבואו עדי הכתובה ויעידו הוינא מזכינן לה כדעת הרא"ש ז"ל אבל אם אין לה עדים שמעידין על אבידת הכתובה אלא מפיה אנו חיין אילו הוה בעלה קיים והיה טוען שפרעה או מחלה לו היה נאמן בשבועה כמ"ש הרב ז"ל עתה שמת והיא באה ליפרע מן היורשי' אנן טענינן להו ואף אם יבא מי שהיתה הכתובה תחת ידו ויאמר אמת שהיתה בידו ונאבדה ממנו אינו מועיל כדמוכח מההיא תשובה שב"ד הפקידו השטרות תחת יד סופר ונאבדו ממנו וכתב הרא"ש ז"ל דצריך עד אחר עם הסופר ואם לאו לא מהני.
ויש להבין במה שכתוב בדברי הרמב"ם ז"ל ובכל דברי הפוסקי' בענין הכתובה דקא משוו טענת פריעה לטענת מחילה דהכי כתבו ויכול הבעל לומר ולטעון פרעתיך או מחלת לי דמשמע דטענת מחילה ופריעה כי הדדי נינהו וכאלו דבר זה מוסכם ואנן מצינן דהיא פלוגתא דרבוואתא דהכי כתב הטור ז"ל בח"מ סי' פ"ב דהוי פלוגתא דהרמב"ן ובעל העיטור.
וי"ל דפלוגת' דהני רבוואתא הוא כשהשטר קיים ביד המלוה והלוה טוען פרעתיך או מחלת לי אבל אם נאבד השטר כל אפיא שוין דכהדדי נינהו ואע"פ דבגמרא ובדברי הרמב"ם ז"ל לא נזכר רק עיקר כתובה דהיינו מאתים לבתולה ומנה לאלמנה כבר ביאר המ"מ פי"ד מאישות שגם נדוניא ותוספת אין לה וז"ל ודע שהוא הדין שתוספת אינה גובה רק בראיה ברורה או שטר כתובה יוצא מתחת ידה ודין נדוניא כדין החוב לדעת רבינו וכן כתב הרשב"א ז"ל ופשוט הוא שאין הנדוניא נגבית בכל מקום אלא כשמראה כתובתה עכ"ל.
וכ"כ הריב"א ז"ל וז"ל ונדוניא ותוספת אין לה אלא אם כן כתובתה בידה ודברי המ"מ ודברי הטור הוא במקום שאין כותבין כתובה וסומכין על תנאי ב"ד דמן הדין יש לה עיקר כתובה וכתבו דאין לה נדוניא ותוספת אלא בראיה ברורה שלא מחלה ולא נפרעת כגון שצוה בעלה בשעת מיתה כ"ש במקום שכותבין לה כתובה דמן הדין אינה גובה עיקר כתובתה דאינה גובה נדוניא ותוספת א"כ מי שאמר שגובה נדוניא לא דבר נכונה.
הכלל העולה מכל מה שכתבנו דנראה פשוט שהאשה הזאת אשר באה השאלה עליה אין לה לא כתובה ולא תוספת ולא נדוניא.
מאחר שאין לה עדים מעידי' על איבוד כתובת' ממי שהיתה בידו.

ועדיין יש מקום לראות אם תפסה מנכסי בעלה תחת ידה ואין כאן עידי ראיה שהם בידה עתה קודם שעמדה בדין וגם לא עידי תפיסה אם תועיל לה תפיסת' ונראה מדברי הפוסקים ז"ל שתועיל לה תפיסת' אע"פ שאין בידה כתובה ולא עדים וז"ל הריב"א בח"מ סי' ק"ז תפס המלוה מטלטלין מחיים גובה מהם וכו' וישבע המלוה שכך חייב לו ויכול לטעון עד כדי דמיהן.
וכתב מהרי"ק ז"ל בשם המ"מ דוקא וכו' ומ"מ אפי' בתר תקנת הגאונים מהניא ליה תפיסה כגון אם אין עדים או שטר שזה חייב לו דאם לא תפס לא מגבינן ליה הרי כתב הרב דמהניא ליה היכא דאין לו שטר ולא עדי' ונאמן המלוה בשבועה עד כדי דמיהן וה"ה באלמנה שתפסה.
ואע"ג דכתב הטור דבעי תפיסה מחיים והאלמנה הזאת לא תפסה מחיים לפי שכל ימי היות בעלה חי אע"פ שנכסי בעלה תחת ידה לא מיקרו תחת ידה לענין תפיסה דלאו ברשותה קיימי ואין נקראת תפיס' רק לאחר מיתה בעלה והוי תפיס' דלאחר מיתה.
כבר כתב הריב"ש ז"ל בתשובה סי' שצ"ב דהאידנא מהניא תפיסה אפי' לאחר מיתה וכתב שכן דעת הרי"ף והרמב"ן.
א"כ האלמנה הזאת אם יש מנכסי בעלה תחת ידה באין רואה ואין יודע שתפסה מהניא לה תפיסתה ותבא לפני ב"ד בפני היורשים ותשבע שלא נפרעה מכתובתה ולא מחלה לבעלה ובכלל השבועה שלא נשאר תחת ידה מנכסי בעלה שום דבר ושמין לה מה שתפסה אם יספיק לה לפרעון כתובה תטול ואם לא יספיק אין לה יותר ואם יש עדים שמעידים על סך כתובת' גובה על פיהם ואם אין לה עדי' תשבע כמה היה סך כתובתה ותטול ממה שתחת ידה כנז"ל.
הנלע"ד כתבתי מעפר דל שלמה צרור.

ואחרי שובי מעיר תונס באה לידי תשובת מורינו הרשב"ש ז"ל וז"ל עמדו לפני אני שלמה בן הרב ר' שמעון ז"ל ולפי שהאשה חפצה לא הוציאה שטר כתובתה לא הייתי מגבה לה כתובתה אך להיותה תפוסה בקצת מטלטלין ובשטר משכונה וכו' והגביתי לה השטר משכונה והוספתי לה מהמטלטלין שברשותה להשלים הסך הנז' אך תשבע תחלה על סך כתובתה כמה היה עכ"ל.
והטעם משום דאית לה מיגו דיכולה לומר אין תחת ידי כלום וברוך ה' אשר הנחני בדרך אמת.
(תשובה זו כבר העתיק המחבר לעיל סי' ה')