קצות החושן על חושן משפט רצא


סעיף א

 מבואר מדברי הרב המגיד דכל השומרין משלמין כשעת הפשיע' ע"ש פ"ה משאלה. וכ"כ בש"ך סי' רצ"ה סק"ו בפשיטות דכל השומרין משלמין כשעת הפשיעה. אמנם צריך להתבונן דמ"ש מגנב וגזלן דאין משלמין אלא כשעת הגזיל' והנה ראיתי בשטה מקובצת ס"פ המפקיד גבי איתבר ממילא משלם זוזי וז"ל משום דהשת' לא עביד ולא מידי אני תמה כיון דאמרינן דכי אי' הדרא למרא בעיניה ורחמנ' חייביה לגזלן באונס אמאי לא מחייב באונס דהשתא כו' ותברא דממיל' נמי איהו מחייב עלה דהא חייב באונסין כשואל אטו כה"ג מי לא משלם ד' ויש לומר דשאני שואל דמשעת משיכה מחייב במזונותיה ולא מחייב באונסין עד שעת שבורה ומתה וברשותא דמארי' הוא למכיר' וק"ו להקדש אבל גזילה כיון דמשעת משיכה חייב באונסין ונפקא נמי מרשות בעלים בהקדש לא מחייבינן ליה באונסין אלא דשעת משיכה דגזילה כשעת שבורה ומתה דשאול' להאי שעתא חייב עלה הרמב"ן ז"ל עכ"ל. ולפ"ז לדעת הפוסקים דשומרין מתחייבין משעת משיכ' שהוא תרי לישנ' בש"ס ר"פ אלו נערות בשומר מאימת מחייב אם משעת משיכה או משעת אונסין וא"כ להך לישנא דמחייב משעת משיכה תשלומין דידיה ביוקר' וזולא נמי כשעת משיכ' ואע"ג דמשמע בהדיא בש"ס ס"פ המפקיד דמשלם כשעת פשיעה ע"ש דמפרש פלוגת' דב"ש וב"ה בשולח יד דסברי ב"ש דילקה בחסר וביתיר וב"ה סברי כשעת הוצאה מן העולם ומוקי לה בנטלה לטלטל עליה גוזלות דב"ש סברי שואל שלא מדעת גזלן הוא וב"ה סברי שואל הוי מ"ש ומוכח דשואל אינו משלם אלא כשעת הוצא' מעולם איכא למימר דסברי כהך לישנא דשומר מתחייב משעת אונסין אבל למאן דפסק כהך לישנ' דשומר מתחייב בשעת פשיעה ומפרש לפלוגת' דב"ש וב"ה דפליגי בשבח גזילה כדמפרש לה שם במסקנא דאידחי הך אוקמת' ע"ש וא"כ לפ"ז איך כת' הרב המגיד בפשיטות דשומר משלם כשעת הפשיע' כיון דדעת הרמב"ם פ"א משאל' דשומר מתחייב מעידן משיכה. וכן העלה בש"ך סי' שמ"א ע"ש אלא דבשטה שם כת' עוד ז"ל הריטב"א איתבר ממילא כו' וא"ת כיון דגזלן הוא וחייב באונסין למה אינו משלם כשעת אונסין דשואל כשעת אונס הוא דמשלם כדמוכח בשמעתין דלקמן וי"ל דשואל לא קני כלל ולא אפקי' מרשותיה כי הבעלים יכולין למוכרו ולהקדישו הלכך חיובו על שעת האונס אבל גזלן משעת גזילה אפקי' מרשות בעלים למכיר' ולהקדש וכיון שכן על האי שעת' בעינן לחייבו כל היכא דלא עבד בה מעש' אחריני עכ"ל. וגם בזה לבי מהסס דנרא' דאפי' מאן דפליג אדר' יוחנן דאמר גזל ולא נתייאשו בעלים שניהן אין יכולין להקדישו דהא ריש לקיש ס"ל פרק מרובה דגזלן יכול להקדיש אע"ג דאינו ברשותו ותנאי פליגי שם בזה ע"ש צנועין ור' דוסא אמרו דבר א'. ובזה כ"ע מודי דכל הגזלנין משלם כשעת הגזיל' דלפמ"ש הריטב"א תלי' זה בזה לפי שהגזלן אפקי' מרשות בעלים למכיר' ולהקדש מש"ה כשעת הגזיל' הוא משלם וא"כ למ"ד דיכול להקדיש דבר שאינו ברשותו כל הגזלנין משלמין כשעת הוצא' מן העולם ולא אשכחן מאן דפליג במתני' דכל הגזלנין משלמין כשעת הגזלה. ועוד דבמרובה שם דף ס"ט אמרו רבי יוחנן סתמ' אחריני אשכח דתנן אין הגונב אחר הגנב משלם כפל ע"ש ולא אשכחו האי סתמא דכל הגזלנין משלמין כשעת הגזיל' דמינה משמע דנפקא מרשות בעלים להקדש כמ"ש הריטב"א ולכן מסתברא כדברי הרמב"ן דגזלן משעת משיכה מתחייב אבל שומר משעת פשיעה ולהך לישנ' פ' אלו נערות דחייב משעת משיכ' כבר כת' הריטב"א דלהך לישנא נמי לאו דמחייב חיוב גמור לאלתר דהא כל כמה שהוא בחיים ברשותיה דמארי' איתיה וליכא על השומר שום חיוב אלא לומר דלכי נגנבה או נאנסה ואיכ' חיובא עליה משתעבדי נכסי למפרע משעת משיכ' והובא בשטה מקובצת פרק השואל (דף צ"ה) וא"כ כיון דלא מחייב חיוב גמור משעת משיכה אלא דלכי נגנבה או נאנסה ואיכ' חיובא עליה משתעבדי נכסי למפרע א"כ לא משתעבדי נכסי אלא כערך החיוב בשעת אונסין ביוקר' וזולא דידיה אבל בגזלן רמי חיובא עליה ממש משעת הגזיל' ודו"ק. ועמ"ש סי' ש"מ סק"ג:

סעיף ב

 ומשום דלא קיבל עליו שמירה אפילו שומר חנם לא הוי ומשום הכי פטור נמי מדין שבועה דלא רמי רחמנא שבועה אלא בשומרין וזה אינו שומר ומיהו כתב הרמב"ם פרק ב' משכירות זה לשונו טען שהפקיד אצלו וזה אומר לא אמרתי אלא הנח לפניך כו' נשבע היסת כו' וכולל בשבועתו שלא שלח בהן יד וכו' וכתבו בש"ע סימן רצ"ו סעיף ז' ומשמע דבשליחות יד חייב אפילו באומר הנח לפניך כן כתב בסמ"ע סימן רצ"ו שם דאם שלח בה יד חייב באונסין. אמנם דכל שאומר הנח לפניך ושלח בה יד אינו חייב אלא מדין גנב וגזלן וכמו שאר כל אדם אבל שליחות יד דחדית רחמנא לחייב בשומרין הוא ענין אחר ומזה פטור כל שאומר הנח לפניך. ומבואר בשיטה מקובצת על פרק המפקיד בסוגיא דשליחות יד וזה לשונו וגזלן ושואל שלא מדעת שייכי בכל אדם בין שומר בין אינש דעלמא אבל שולח יד ליתיה אלא בפקדון ושמו מוכיח עליו וכדקאמר קרא גבי שומרין אם לא שלח ידו והנוטל לגזול על דעת ליטלה כולה או ליטלה מקצתה או שיחסרנה ולא ישלם לבעליו והוא חייב באונסין מכיון שמשך לדעת כן אף על פי שלא חסר והשולח יד בפקדון דעתו ליטול ולחסר הכל או מקצת על דעת לשלם לבעלים עד כאן לשונו. ועיין שם עוד נפקא מינה בין שליחות יד דשומרין לגנב וגזלן ואם כן כל שאומר הנח לפניך אינו שומר ואינו חייב אלא מתורת גנב וגזלן והיינו שלא על מנת לשלם אבל על מנת לשלם דפטור מאונסין לפי מה שכתב בשטה ואינו אלא מתורת שליחות יד דשומרין זה שאומר הנח לפניך פטור ואם כן זה שכתב הרמב"ם וש"ע סי' רצ"ו וכולל בשבועתו שלא שלח בה יד דמשמע דמיירי משליחות יד דשמו מוכיח עליו בדיני שומרין הוא לאו דוקא דכיון דאילו שומר לא הוי אלא כשאר אינש דעלמא ואם כן אינו אלא שולח יד דחייב עליו כל אדם וכן הא דחדית רחמנא בשומרין לחייב משום שולח יד על ידי שלוחו מדכתיב על כל דבר פשע זה שאומר הנח לפניך דאינו שומר דאינו חייב אלא מדין גנב וגזלן פטור על ידי שליח:

 כתב מוהרי"ט חלק חושן משפט סימן קט"ז בראובן שאמר לשמעון הולך פקדון זה לפ' אמר לו איני מוליכו כי מתיירא אני פן יאבד בדרך והרי זה מחלוקת על כן אינו נוטלו מידך אם רצונך שאוליכהו דרך חסד השליכהו ארצה ואקימהו מן הארץ ויחשב אצלי כמציאה כי מקרי הדרכים רבים וישליכהו ארצה ויקימהו כו' ע"ש תשובה כו' ז"ל אמנם בנידון דידן לא התנה בהדיא שלא יתחייב באחריות אלא שאמר שישליכהו ארצה ואפילו אם נאמר שלשון זה הוי כאומר הנח לפניך או כאומר הא ביתא קמך זהו כשמניח הפקדון על דעת שנשאר שם ומעולם לא נעשה שומר עליו אבל בדבר שנמסר על דעת להוליכו בידו לעיר אחרת ודאי בהאי שעתא דאגבהה דין שומר יש לו וכו' מכל מקום כיון שסוף סוף נעשה שומר עליהם שהוא יוליכם שם דין שומר יש לו דלא גרע משומר אבידה וכו' שהרי כתב הרא"ש בתשובה הביאו בטור בראובן שאמר לשמעון הולך לו עמך אלה המנעלים וא"ל הוליכהו על החמור ונאבדו המנעלים והשיב מה שאמרו הא ביתא קמך אפי' שומר חנם לא הוי זהו בבית הנפקד שהוא במקום המשתמר אבל ראובן שנתרצה להוליך המנעלים עמו פשיטא שקיבל עליו שמירה כדין שומר חנם שאם לא ישמרם בדרך ודאי יאבדו עד כאן לשונו. והנה הרא"ש ז"ל פסיקא ליה מלתא ואני לומדה מדין אבידה דפ' הגוזל כדפירשנו ומה שאמר כאן השליכהו ארצה ויחשב אצלי כמציאה ואע"ג דמציאה חמירה טפי דחשיב שומר שכר עליו משום פרוטה דרב יוסף כו' ולא אמר כן אלא לענין ששנינו בנזקין המוצא מציאה לא ישבע כו' אף כאן מה שאמר יחשב אצלי כאבידה שלא ישבע עליה קאמר וראיתי שנהגו רוב העולם מקבלי פקדונות שמונעים מלקבל הפקדון מיד המפקיד ואומרים השליכהו ארצה כדי להפטר ויצא להם ממה שאמרו הנח לפני או ביתא קמך דפטור ומסרכי ממילתא למילתא שעושין כן אף בפקדונות הנתונות להם להוליכם אל ארץ אחרת שסופן להיות שומרין עליה כדכת' הרא"ש ז"ל ול"מ מה שאומר הנח לפניך דסוף סוף חייב בשמירתה כדין אבידה ומצווה עליה כדכתיב לכל אבידת אחיך והוה ליה שומר שכר משום פרוטה דרב יוסף ומכל מקום אהני להו דבהאי מעשה שעושין מגלי דעתייהו דלא בעי להתחייב שבועה וכו' עיין שם. ותמהני במה שדורש לשון הדיוט שהכוונה היה לענין מוצא מציאה לא ישבע מה שלא נעלם כי לא זו היה הכוונה אלא לפטור עצמם מאחריות לגמרי ותנאי זה ודאי מהני לכולי עלמא דאפילו לפי דעת הרא"ש דהאי ביתא קמך לא מהני במוליך למקום אחר היינו מטעמא שכתב הרא"ש דודאי קיבל עליו השמירה שאם לא ישמרם ודאי יאבדו והיינו בסתמא שהכוונה היה שהדבר ההוא יהיה שמור ואם כן אמרינן דבבית המשתמר הא ביתא קמך היינו שישמור המפקיד עצמו אבל במקום שאינו משתמר ודאי צריך הי' שמירה ואם כן מסתמא רוצה שישמרנו בעצמו אבל בנדון זה שמוליכי הפקדון צווחי ככרוכיה ואין רוצין לקבלן בשמירה היכי בעל כורחו יהיו שומרין. וגם מה שכתב מוהרי"ט על דברי הרא"ש ואני לומדה מדין אבידה לענ"ד אין זה ענין לאבידה דודאי אם לא היה הכוונה לשמירה אין בזה משום שומר אבידה כיון דאבידה מדעת הוא ותמה אני לדברי מוהרי"ט אם כן מי שנוסע למרחקים דרך מקום אחריות ישליך את פקדונו על עגלה שלו והוא בעל כוחו יהיה שומר אבידה אלא ודאי לא מצי המפקיד לעשות מנכסיו דין אבידה ולחייב את חבירו שישמרנו בע"כ ואפילו נימא דאין זה אבידה מדעת אפילו הכי כל שהתנה חבירו בתחלתו שאינו רוצה להוליכו ולשומרו עד שיפטרנו מדין שמירה ודאי פשוט הדבר שאינו שומר בעל כורחו ואפילו הולך לאבוד כיון שידעו הבעלים שהוא מקום אחריות ואדעתא דהכי קיבלו וא"כ נראה פשוט דהכוונה במה שאמרו מוליכי הפקדון השליכהו ארצה הכוונה לפטור עצמם ולפי שסוברין שיתחייבו בע"כ לכך עושין תחבולה זו לומר השליכהו ארצה וכו' ועל כל פנים נראה מחשבתם שאין רוצים בשמירה ואם כן ודאי פטורים מכל אחריות וזה ברור:

סעיף ד

 כת' בהגהת מרדכי פ' הכונס ראובן ששאל סייף משמעון שהיה לו במשכון מעכו"ם ושואל ממנו ממון הרבה בעד הסייף שאבדו והשואל לא ידע שהיה סייף יקר מצי אמר נטירות' דסייף יקר לא קבלתי עלי כדאמרי' גבי נתן דינר זהב לאשה וכמו חטין מחופין שעורין וצ"ע עכ"ל. וביש"ש פ' הכונס כת' וז"ל ובאמת שצ"ע גדול בשלמ' גבי דינר המפקיר גופ' פשע שאמר לו של כסף הוא אבל אם אמר לו סתם הזהר בו פשיט' דחייבת וכן התם דחיפן בשעורין וא"כ זה לא הי' לו לידע יותר משעורין אבל מה שאדם מפקיד גבי חבירו וראה אותו פשיט' דמקבל עלי' כל שויו בין רב בין מעט דאל"כ כל א' שיתן לחבירו בפקדון אבן טוב שוה מאה מנה פשיט' דחייב לשלם מאה מנה ולאו כל כמיניה לו' סבור הייתי ששוה כסתם אבן פשוט זהב או ב' עכ"ל. ובש"ך בסי' ע"ב ס"ק מ' כת' עלה וז"ל ולפענ"ד דשפיר יש לדמותו להך דדינר זהב דהתם מה שאמר המפקיד של כסף היא לאו פשיעה דעשה כן כדי שתקבל עלי' השמיר' וא"כ ה"ל לאסוקי אדעת' שהוא של זהב ושאמר כן כדי שיקבל השמירה ואפ"ה פטרינן מטעם דנטירות' דכספא קבילת עלי וכן משמע בתוס' והגהת אשר"י ונ"י פ' הכונס גבי הא דמיבעי' בש"ס התם בהאי גברא דבטש בכספא דחברי' דגבי דינר זהב דחייב בהיזק' משום דה"ל לאסוקי אדעתא שאמר כן כדי שתקבל השמירה דירא שאם הית' יודעת של זהב לא היתה שומרה עכ"ל ואע"ג דמסתמ' אם הפקיד אצלו אבן טוב פשיט' דחייב כל שויו דסתם אבן טוב רגיל שהוא יקר ולכך קיבל עליו בין יקר ובין זול אבל סייף דאין רגילות שיהיה יקר ע"כ מצי אמר נטירות' דסייף יקר לא קבלתי עלי וכו' ומ"מ כיון דהמרדכי גופי' מסיק על זה וצ"ע ודאי הוי ספיק' דדינ' עכ"ל הש"ך. אמנם כדי לברר דין זה דע שאמרו ס"פ הכונס אמר רבא הנותן דינר זהב לאשה ואמר לה הזהרי בו של כסף הוא הזיקתה משלמת דינר זהב משום דאמר לה מאי הות לך גבה דאזקת' פשעה בו משלמת של כסף דאמרה נטירות' דכספא קבילת עלי נטירותא דדהב' לא קבילית עלי א"ל רב מרדכי לרב אשי אתון בדרב' מתניתו אנן ממתני' פשיטא לן חטין וחיפן שעורין שעורין וחיפן חטין אינו משלם אלא דמי שעורין אלמא מצי אמר נטירות' דשערי קבלית עלי ה"נ אמר' נטירותא דדהבא לא קבילת עלי וכו' ובתר הכי בעי לה בהאי גברא דבטש בכספא דכספת' שדיא בנהרא מי מנחי אינשי מרגניתא בכסא או לא תיקו וכתבו תו' אפי' יש עדים שהזיק מבעי' ליה דשמא לא ה"ל לאסוקי אדעתא ולא אמרינן מאי ה"ל גבי דאזקתי' כיון דלא רגילי אינשי כלל לאנוחי בי' ול"ד לדינר זהב דלעיל דאיבעי לה לאסוקי אדעת' לפי דפעמים שהוא אומר כן דירא שאם היתה יודעת שהוא של זהב לא היתה שומרתו ולא דמי לארנקי בגדיש דרגילין טפי ממרגנית' בכסא עכ"ל. והנה הא דמזיק חייב טפי מפשיעה לכאורה נראה משום דמזיק חמיר טפי שהוא בידים משא"כ פשיעה ומש"ה בדינר של זהב חייב במזיק ממש ופטור מפשיעה אמנם ליכא למימר הכא דהא ר' יהודה מחייב במדליק ארנקי בגדיש אע"ג דאינו מזיק ממש בידים אלא פשיע' הוא דהוי וגבי דינר זהב ר' יהודה נמי מודה דפטור דהא אמרו שם אנן ממתניתא פשיטא לן דתני חטין וחיפן שעורין כו' והאי לישנא דר' יהודה הוא שם דתני ומוד' ר' יהודה לחכמים במשאיל מקום לחבירו להגדיש גדיש וכו' חטין וחיפן שעורין שאינו משלם אלא דמי שעורין וא"כ מ"ש מדליק ארנקי בגדיש דמחייב ר' יהודא שהוא נמי אינו אלא מדין פשיעה ולאו מזיק בידים הוא. ועוד דהא כבר כתבו תוס' פ' כיצד הרגל דאע"ג דאדם מועד לעולם בין שוגג בין במזיד אפ"ה באונס אפי' מזיק בידים פטור והעלו דאונס שהוא כעין אבידה חייב בו אדם המזיק ואונס שהוא כעין גניבה פטור וכן מבואר בטור ורמ"א סי' תכ"א וכיון דאפי' גבי שואל שהוא חייב בכל האונסין עלה בספק במרדכי לומר לא ידעתי שהוא סייף יקר א"כ מכ"ש אדם המזיק שיהי' פטור היכא דאינו ידוע לו שהוא של זהב כיון דאדם המזיק אינו חייב אלא באונס שהוא כעין אבידה ואפי' באונס שהוא כמו גניבה פטור. ולכן נרא' עיקרא דהך מלתא שחילקו בש"ס בין פשיעה למזיק לאו משום חומרא דמזיק שחייב יותר משום דמזיק בידים אבל פשיעה זילא לי' משום דאינו מזיק בידים אלא משום דכל השומרין לא נתחייבו בע"כ אלא משום דהתור' ירדה לסוף דעתן דברצונם מקבלין עליהם ש"ח בדין פשיעה וש"ש בגניב' ואבידה וכן שואל וכמבואר בתוס' פרק אע"פ דף נ"ו ע"ש ומש"ה כל שלא קיבל עליו השומר דין שמירה אינו מתחייב שלא מדעת ובחיפן שעורין או בהזהרי בו של כסף דלא קיבל עליו יותר משמירת כסף או משמירת שעורין וא"כ אפי' שואל כה"ג פטור כיון דלא קיבל עליו שמירה זו ה"ל כאינש דעלמא אבל בארנקי בגדיש דהתור' חייבו בע"כ לשמור אשו שלא יזיק מש"ה מחייב ר' יהודה דמחייב בנזקי ממון באש אפי' בארנקי בגדיש ולא מצי אמר לא ידעתי שהי' שם יותר כיון דממיל' רחמנא חייביה אבל בשומרין בעי' דעת השומרין שיקבלו עליהן השמיר' ובלא דעת לא מחייבי ובמשאיל מקום לחבירו להגדיש דכיון דלא נתחייב אלא משום קבלתו שקיבל עלי' לשמור גדישו דשלא ברשות אינו מחויב לשלם דא"ל תורא ברשותי מה בעי וכיון דאינו אלא משום קבלתו מצי נמי אמר בחיפן שעורין נטירות' דחטין לא קבילת עלי וה"ל בחטין שלא ברשות ולפי שרבנן סברי בארנקי בגדיש דאפי' מזיק בידים פטור לשטת תו' ומשום דלא רגילי אנשי כלל מש"ה בעי לה בכסא דכספ' אם דומה לארנקי בגדיש דפטור לרבנן או לדינר זהב דחייב אבל בשומרין ודאי אפי' בש"ש דחייב בגניבה ואבידה אפ"ה פטור כל שאמר של כסף ומשום דכל השומרין אינו אלא מדעתן שרצונם להתחייב בכך וכמ"ש בשם התוס' וכל שלא ידעו מזה לא נתחייבו כלל. אח"כ מצאתי כדברינו אלה במלחמות להרמב"ן ס"פ הכונס וז"ל כד דייקת ומעיינת תמצא טעמא דפטור בפשיע' משום דמצי אמר נטירות' דדהבא לא קבילת עלי ואיני שומר וכו' וכן במשאיל כיון שרשאי להדליק בתוך שלו ואינו חייב אלא מכח שמירה אבל בממון שהזיק אע"ג דאינו אלא פשיעה כיון דרחמנ' רמיא עלי' נטירותא לא שייך ה"ט תדע דהא רבי יהודה מחייב במדליק ופוטר במשאיל אלא ודאי דלא אמרינן זה רק בשומר ע"ש ונהניתי שכוונתי לדברי רמב"ן ובחידושי מוהר"ם בגיליון באלפסי ראיתי שכת' וז"ל דהא דאמר רבא פשעה פטורה אינו אלא לרבנן דפטרי ארנקי בגדיש אבל לר' יהודה דמחייב במדליק ארנקי בגדיש אע"ג דאינו אלא פשיעה מחייב נמי גבי דינר זהב בפשיעה עכ"ל. וליתי' דהא אמרו אנן ממתנית' שמעי' כו' חטין וחיפן שעורין והתם מדברי ר' יהודא היא אלא עיקר כמ"ש הרמב"ן. לפ"ז נרא' באומר הזהרי של כסף אע"ג דאח"כ נודע לשומר שהוא זהב הרי הוא לגבי זהב כאינש דעלמ' ואינו שומר כלל בשמירת הזהב כיון דבשעת קבלתו לשמירתו לא קיבל על עצמו שמירת זהב וגרע מאומר הנח אבל בשואל כה"ג נרא' דחייב כיון דאפי' נתן לו רשות להשתמש בו והוא משתמש בו חייב א"כ ה"ה בזה נמי כיון שנשתמש בו אחר שנתברר לו שהוא זהב מתחייב באונסין כולי' כמו כל שואל דעלמ' וכיון דבשומרין אפי' נודע שהוא זהב אינו מתחייב בזהב כיון דלא קיבל עליו שמירת זהב וביוקרא וזולא כה"ג כגון שנתן לו שעורין לשמור ואח"כ נתייקר ועמדו שעורין בדמי חטין דודאי חייב ביוקר' כשע' הפשיע' וכמ"ש בסק"ח בשם הרמב"ן והריטב"א והרב המגיד פ"ח משאל' וכדמוכחי לה מש"ס ס"פ המפקיד וע"ש ולא מצי אמר נטירות' דיוקרא לא קבילת עלי כמו שאומר בחטין וחיפן שעורין דאע"ג דנודע לו אח"כ שהוא חטין אומר לא קבלתי עלי אלא נטירות' דשערי ולכן נ"ל מזה עיקר כדברי מוהרש"ל דכל בסתמ' מקבל עליו הכל כפי מה ששוה הי' בשעת הפשיע' והיינו נמי טעמ' דמקבל אבנים טובות בסתם דמקבל עליו כל יוקרא אלא דוק' בדינר זהב ובחיפן שעורין משום פשיעות' דמפקיד נגעו ביה וכמ"ש מוהרש"ל. וא"כ ממיל' דה"ק בסייף סתם כיון דכל השומרין מתחייבין ביוקר' דשעת הפשיעה אפילו נתייקר משעת קבלתו לשעת פשיעה בעשרה בדמיו וכיון דמקבל עליו יוקרא דלקמי' ה"ה בסייף סתם דכל שלא פשע בו המפקיד מחויב השומר בכולה יוקרא כפי ששוה בשעת הפשיעה. ומ"ש הש"ך דגבי דינר זהב לא פשע דה"ל לאסוקי אדעתא וכו' וכן משמע בתו' ובהגהת אשר"י ובנ"י גבי האי גבר' דבטש בכסא דכספא התם ודאי לענין היזק דבידים ודאי ראוי שיתחייב המזיק דמאי ה"ל גבי' דאזקי' אלא דלא תיקשי בהא דבעי לה בכסא דכספא ולא פשיט לה מדינר זהב דחייב באזקי' ולזה מחלקין דהתם פשיטא דחייב המזיק דה"ל לאסוקי אדעת' שאומר של כסף כדי שתקבל השמיר' וה"ל נמי לאסוק' אדעת' שאפשר שהוא זהב אבל כסא מספקא ליה אם עביד אינש דמנח מרגנית' ואפשר דלא ה"ל לאסוקי' אדעתי' בכך ואם כן הא דמחלקין היינו לענין היזק אבל לשמירה מאי נימא דה"ל לאסוקי אדעתיה שהוא זהב ומה שאומר של כסף משום שלא תקבל שמירת זהב א"כ כיון דסבר שלא תקבל שמירת זהב הרי לא רמו עלה שמירת זהב ומאי ה"ל לאסוקי אדעת' שמא זהב הוא נהי דהוי זהב סברי וקבלי שלא תהי' שומר בשמירת זהב ולא קיבלה עליה שמירת זהב והמפקיד בעצמו במה שאומר של כסף לא רצה ממנ' שמירת זהב כיון דאמר ליה מש"ה של כסף כדי שתקבל עליה שמירה פחותה של כסף ולא שמירה יקר' ודאי ע"י הנאה לא יוכל להטיל עליה בע"כ שמירת זהב וא"כ דברי מוהרש"ל נכונים וברורים דכל שלא פשע המפקיד הרי בסתמ' סבור וקיבל כמה שוה שישלם דמי שויה ואפי' ביוקרא דלקמי' דהיינו כשעת פשיעה וכמ"ש וכן עיקר:

אמנם ראוי לספק בשומר אבידה שסבור שהוא כסף כגון שהי' מחופה כסף ובתוכו זהב מי נימא כיון דהתור' רמי עליה נטירות' בע"כ דכתי' ואספתו אל תוך ביתך ה"ל כמו ארנקי בגדיש לרבי יהודה דחייב אע"ג דאינו אלא פשיעה כיון דאינו תלוי בקבלתו. אי נימא דגם בשומר אבידה כה"ג פטור ואת"ל בשומר אבידה נמי כה"ג פטור בגנב וגזלן תפוחי זהב במשכיות כסף ולא ידע שהוא זהב מי נימא דדומה לשומרין ופטורין כה"ג או לא גרע ממזיק דחייב משום מאי ה"ל גביה דאזקתיה ה"נ מאי אית לך גביה דגזלתיה והנה לפמ"ש דעיקר כדעת מוהרש"ל דחיפן שעורין והזהר בו של כסף אינו אלא משום פשיעת המפקיד וא"כ בשומר אבידה וגנב וגזלן דלא באו לידם מיד הבעלים דנימ' בהו פשיעותא דבעלים וא"כ ודאי חייבין בשומר אבידה ומכ"ש בגנב וגזלן אלא דאכתי יש לומר דפטורין כיון דגנב וגזלן אל מחייבו אלא במשיכ' הראוי לקנין וידו אינו קונה כה"ג דלא ידע שהוא זהב וכמבואר ברמ"א סי' רל"ב סעיף י"ח בלקח בחזקת בדיל והי' בו זהב דלא קנה הראשון כיון דלא כוון להקנות ולא ידע אין ידו קונה לו כה"ג ע"ש וא"כ גנב וגזלן נמי כה"ג לא קניא להו יד להתחייב באונסין כיון דלא ידעו מזהב. ומה"ט נמי בשומר אבידה כיון דכל השומרין צריכין משיכ' לדעת הרמב"ם כשם שתיקנו בלקוחות כך תקנו בשומרין א"כ כל כה"ג דלא ידע מזהב לא הוי משיכה ובלא משיכה אפי' שומר אבידה לא נתחייב ואפי' לדעת תוס' והרא"ש דשומרין לא בעי משיכה אלא מכי נסתלקו הבעלים משמירתן נתחייב השומר נרא' דהיינו דוקא בשארי שומרין כמו ש"ח ש"ש כו' כיון דקיבל עליו לשמור והבעלים נסתלקו משמירתן נתחייב השומר אבל גבי שומר אבידה ודאי בעי משיכה אליב' דכ"ע דכתי' ואספתו אל תוך ביתך והיינו דהתורה רמי עליה ליקח אותו תוך ביתו אבל כל זמן שלא משך אע"ג דראה אותו לא נתחייב בשמירה וכה"ג דלא ידע ליה בזהב לא הוי משיכה וכמו האי דסי' רל"ב וצ"ע. ולפמ"ש דעיקר כדברי מוהרש"ל בסייף סתם דכל שלא פשע המפקיד חייב השומר בכל דמי שויו זהו דוק' בשוה אבל אם אינו שוה והעכו"ם מעליל עליו ביותר משויו נרא' מדברי הסמ"ע שאם יודע הנפקד שהעכו"ם יעליל עליו חייב לשלם כפי מה שעלה העלילה אלא דהש"ך שם בסי' ע"ב חולק עליו וכת' דאפילו יודע מזה ומתכוין להזיק נמי אינו משלם ביותר מדמי שויו ובתשובת גאוני בתראי סי' נ"ט שם כת' דחייב לשלם במה שהעכו"ם מעליל עליו מדיני דגרמי וכו' וכן הוא המנהג פה ק"ק בריסק לפי הנשמע עכ"ל. וע' בתוס' מרובה דף ע"א גבי גנב שור הנסקל ומכרו דר' מחייב ומוקי לה בגנב שגנב מבית שומר כו' ור"מ ס"ל החזירו מוחזר וכר"ש דאמר דבר הגורם לממון כממון והקשו בתוספות תיפוק ליה דר"מ דאין דינא דגרמי ותירץ דמשום דינא דגרמי לא מחייב כפל כו' ע"ש ועוד תירצו משום דלא שייך דינא דגרמי אלא בשורף שטר דהשטר שוה לכל העולם אבל שור הנסקל אינו שוה אלא לשומר לפטור בו עצמו לא מחייב משום דיני דגרמי ע"ש וא"כ ה"נ להך תירוצא דגבי שור הנסקל לא שייך דד"ג לפי שאינו שוה אלא לשומר ה"נ בסייף שמעליל אינו שוה אלא לו לבדו לפטור את עצמו מן העכו"ם דהא אנן לא ס"ל כר' שמעון דאמר דבר הגורם לממון כממון אלא כר"מ דדאין דד"ג. אלא נרא' דאפי' לפי מ"ש הרמב"ן בדיני דגרמי דגבי שור הנסקל נמי שייך דד"ג ע"ש דהיינו דוקא במזיק ממש אבל אם בפשיעה או בגניבה נרא' דודאי פטור אליב' דכ"ע משום דד"ג לא מחייב אלא במזיק ממש אבל דין שמירה ליתיה אלא בדבר שגופו ממון דאפילו שטרות ליתיה בדין שמירה משום דאין גופן ממון וא"כ שאל סייף נמי אם נאבד באונס או אפי' בפשיעה אינו משלם אלא דמי שויו מה שהעכו"ם מעליל דאינו אלא משום דד"ג ליתיה בדין שומרים כיון דאין גופו ממון ואפי' גנב וגזלן נמי אינו חייב אלא בדבר שגופו ממון אבל שטרות פטור אלא נרא' דאפי' מזיק בידים והעכו"ם מעליל נמי א"ז דומה להך גרמי דשור הנסקל דמחייב משום דד"ג לדעת הרמב"ן דהתם היכא דליתיה לשור בדין מחייב השומר כיון דלא מצי אמר הרי שלך לפניך אבל היכא שמעליל עליו כיון שגוף התשלומין שמשלם לעכו"ם אינו בדין לא מחייב עלה משום דד"ג:

סעיף ה

 והוא דעת רש"י במרובה דף ע"ט וכן דעת הרמב"ם בפירוש המשניות שם עיין שם. וקשה לי בהא דאמרו סוף פרק הזהב כי יתן איש אל רעהו כסף פרט לקרקעות ועבדים ושטרות ולמה לי קרא למעוטי שטרות משומרין הא תיפוק ליה דבעי משיכה בשומרין ובמקום שמשיכה קונה ואלו בשטרות משיכה לא קנה עד שיכתוב וימסור דהיינו שיכתוב לו קני לך איהו וכל שעבודיה ובשומרין לא שייך כתיבה והרמב"ם כתב דאפילו בעבדים ושטרות וקרקעות אם נאבד בפשיעה חייב והיכי משכחת לה קנין משיכה במקום שקונה גבי שטרות ועיין מה שכתבתי בסימן צ"ה סעיף קטן ז' דגבי קרקעות שפיר משכחת לה בנעל גדר ופרץ להתחייב בשמירה אבל שטרות קשיא. ולפי מה שכתבתי בסימן ס"ו סעיף קטן ח' גבי שטר הפקר דליכא כתיבה עיין שם שכתבנו בשם מוהר"ם לובלין בתשובה דלא הצריכו כתיבה אלא מצד מוכר במקום ששייר המוכר זכות לעצמו אבל במפקיר דלא נשאר זכות למוכר קונה הזוכה בלא כתיבה עיין שם אם כן הכי נמי בשומרין לא בעי כתיבה וסגי לה במשיכה ואכתי צריך עיון:

סעיף כא

 כתב הש"ך בתשובות ר"י לבית לוי סימן ל"ה תמה על ר"ש כהן חלק ב' סימן פ"ה שכתב בפשיטות דהיינו דוקא בשומר חנם שהרי כתב הבית יוסף בשם רי"ו שתמהו רוב הפוסקים על הרמב"ם דאחר שרגילין הבעלים להפקיד אפילו ממעט בשמירתו פטור עיין שם בש"ך:

אמנם הבית יוסף בבדק הבית כתב זה לשונו וכתב הריטב"א על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד פירוש על דעת אנשי ביתו ודוקא בשומר חנם עד כאן לשונו ומזה נראה מבואר כדברי מוהרש"ך אלא שדברי בדק הבית נראה תמוה דהריטב"א לא כתבו אלא לפי ס"ד בש"ס דשומר שכר שמסר לשומר חנם חייב משום דגרע לשמירתו כתב עלה וזה לשונו ולפי זה הא דאמר כל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד דאי אתניס בידייהו פטור מוקמי לה בשומר חנם ואשתו ובניו נמי שומר חנם דלא גרע לשמירתו כו' אבל נפקד שומר שכר אף על פי שדרך הנפקד להפקיד לאשתו ובניו מחייב הנפקד אפילו באונסין מפני שהוא שומר חנם אצלו וגרועי גרעיה לשמירתו עיין שם ואם כן ממילא נשמע דלדידן דקיימא לן דשומר שכר שמסר לשומר חנם פטור באונסין משום דמסר לבן דעת אם כן בהאי דכל המפקיד על דעת אשתו ובניו אפילו בשומר שכר מיירי ועיין שם עוד בריטב"א שכתב וזה לשונו אי נמי יש לומר דאפילו אשתו ובניו שומר חנם כיון שאימתו מוטל עליהם. ועל כל בני ביתו הרי הם אצלו כשומר שכר ויעשו מהם שמירה מעולה ולא יכפרו אותו ממון כאלו נפקד להם בשטר עד כאן לשונו. ולזאת מהתימה על הבית יוסף בבדק הבית שהביא דברי הריטב"א שאינם אלא לפי ס"ד בש"ס וכמ"ש ואפילו לפי ס"ד דש"ס דגרעי' לשמירתו חייב נמי לא ברירא ליה לפמ"ש דיש לומר דאשתו ובני ביתו הם אצלו כש"ש:

אמנם לפי מה שכתבנו בסעיף קטן י"ב דעיקר כדברי הרמב"ם בשומר שכר שמסר לשומר חנם דאם אינו ידוע בעדים שנאנס מחויב שומר שכר לשלם עיין שם ואם כן הכי נמי במפקיד על דעת אשתו ובניו כיון דאשתו ובניו ש"ח מצי אמר לדידך האמנתיו ולא מצי משתבע אשתו ובני ביתו לפוטרו מהאי טעמא שכתבנו שם בשומר שכר שמסר לשומר חנם. אלא דנדון מוהרש"ך שם בראובן ששלח מנכסיו סחורה וראובן היה פורע לשמעון שכר סחרתו ומשרת של שמעון הלך במקום שהיה הסחורה מונח וכו' עיין שם וזה נראה דהוי שומר שכר שמסר לשומר שכר דהא כיון דהוא משרת של שמעון ודאי בשכרו בא וכיון דכל המפקיד על דעת בני ביתו הוא מפקיד וזה נמי מבני ביתו והוי נמי שומר שכר ואם כן לכולי עלמא פטור:

 ירושלמי פ' המפקיד אמר ר' יוסי בר נש דיהב לחבריה פליטורין בשוקא מסרן לבנו ובתו הקטנים ונגנבו או שאבדו פטור מלשלם שאני אומר לא עלתה על דעתו לטעון פליטורין בשוקא עד כאן וכתב הריטב"א ודוקא בשומר חנם אבל בשומר שכר חייב דלהכי יהב ליה אגרא דליטעון בשוקא או דלינטרינהו שפיר עד כאן לשון שטה מקובצת פרק המפקיד:

סעיף כג

 כ"כ הרב המגיד פ"ד משאלה בשם הר"ן ע"ש. אבל בשטה מקובצת אינו נרא' כן ע"ש דף מ"ב ז"ל משתבע איהו דאשלימנהו לאימי' פי' דאע"ג דתשבע אימיה דאשלימנהו לה לא מהימנא ועדות ברורה צריך לזו או שישבע כדרך שהי' נשבע שהניחה במקום המשתמר שזו היא שבועת השומרים ותו לא מידי הריטב"א עכ"ל. וכן נרא' דאף ע"ג דאשתו של שומר נמי מהימנא היינו בידוע שנתן לה אזי נכנסה היא תחתיו וכן ברגיל להפקיד אם ידוע שנתן לה הרי השני נכנס תחתיו אבל כל זמן שלא מסרו לשני אין השני נאמן בשבועתו אע"ג דמהימן ליה כיון שאינו בע"ד שלו אינו נאמן בשבועתו לפטור את הראשון וא"כ ה"נ כל זמן שלא נשבע שמסר לאימיה לא מהימנ' לישתבע עבורו כיון דאינה בע"ד שלו ועמ"ש בסק"ט. והרב המגיד דס"ל דנשבע השני נרא' דס"ל דזה שטען מסרתי למי שרגיל להפקיד או לבני ביתו דזה אינו משבועת השומרין אלא כמו טענת החזרתי למי שרצונך הי' למוסרם לו דכי היכא דהחזרתי לך אינו משבועת השומרין כן זה שאומר החזרתי למי שהרשות ליתנו בידו. אלא דתלי' דבר זה לענ"ד במחלוקת שנחלקו במפקיד ע"ד אשתו ובניו אם נתחייב הנפקד בפשיעתן והוא בטור שני דיעות. ולדעת הרמב"ם פטור הנפקד אפי' אם אין להם לשלם וא"כ נסתלק הנפקד לגמרי במה שמסר לאשתו ובניו וה"ל כמו טענת החזרתי וכמ"ש אבל לדעת הרא"ש והטור דחייב בשאין להם לשלם וא"כ אשתו ובניו וכל הרגיל להפקיד ה"ל שומרין דנפקד אלא דה"ל כמקום המשתמר ויכולין למוסרו לה ומש"ה צריך הנפקד לישבע שמסרם במקום המשתמר וא"ז מטענת החזרתי אלא משבועת השומרין ממש. ומש"ה ס"ל לריטב"א דצריך הנפקד לישבע שמסרם לאימיה דהוא משבועת השומרין שהניחו במקום המשתמר ואח"כ נכנס השני תחתיו ונאמן לישבע שנאנס כיון שכבר מסרו לידו אבל כל זמן שלא נשבע שנתנם לאימי' לא מצי אימי' לישבע עבורו כיון שאינה בע"ד שלו ושמסרם לאימי' דה"ל מדין שבועת שומרין שהוא במקום המשתמר הניחו אבל הרב המגיד נראה דס"ל דנפטר הראשון לגמרי אפי' אין להם לשלם א"כ א"ז משבועת השומרין אלא טענת החזרתי וזה הנראה לענ"ד בטעמ' דהך מלת' שבין הרב המגיד ובין הריטב"א וא"כ דבר זה מידי ספיק' לא נפק' כיון דתלי' בשני דיעות הנז'. אמנם אכתי תקשי במ"ש הרב המגיד הא דמצרכינן לבן שישבע משום דזוזי לאו דבר מסוים הוא והאם לא היתה יודעת כו' לפיכך צריך הבן לישבע שהם הם וכיון דס"ל להה"מ דאפי' פשעה נמי פטור הבן וא"כ נעשה כאלו נתן רשות לתתן לאימיה וא"כ אפי' האם אינה יודעת מאומה כיון דאפי' פשעה פטור א"כ זה שטוען כבר החזרתי פקדונך למי שהרשות ליתן הרי נפטר בטענה זו ואפי' אין האם יכולה לישבע לא גרע מהיכ' דפשעה האם דפטור וצ"ע:

סעיף כו

 כ' בתשו' חכם צבי סי' קכ"ו שנשאל בהא דאמרי' רפ"ק דמציע' גבי חנוני על פנקסו דאמרי פועלים את האמנתי' וכו' אם הפועלים רגילים להפקיד אצל החנוני אי מצי אמרי את האמנתיה כיון דהפועלים רגילים אצלו ונאמן הוא להם והשיב דאינו דומה להא דאמרינן בשומר שמסר לשומר שרגיל להפקיד דלא מצי מפקיד למימר לדידך האמנתי דהתם השומר השני נכנס תחת הראשון וה"ל כאלו המפקיד עצמו הפקיד אצלו אבל כאן אע"ג דחנוני נאמן אצל הפועלים אכתי מצי אמרי מאי אית לחנוני בהדן ואין לנו דין ודברים עמו וע"ש:

 וכתב הריטב"א דהא דאמרינן דאם מסר למי שדרך הבעלים להפקיד אצלו פטור היינו דוקא שלא העני ולא נעשה חשוד בנתיים עכ"ל הובא בב"י:

 כ' ב"י בשם תלמידי רשב"א שומר שמסר לאשתו ובניו ולמי שרגיל להפקיד אצלו דעת הרמב"ן שאם אינו נשבע השני שלא פשע בה אע"פ שאין אנו יודעין הראשון חייב ולא מצי למימר שמא באונס מתה ופטור אני שעליו לברר וכו' וכ"כ מורי הר"ש אבל לדעת רבינו דש"ש שמסר לש"ח ואין השני רוצה לישבע או שהלך למד"ה שהראשון פטור ואפי' הלה תובע בברי שנגנב דה"ל כזה אומר מנה לי בידך והלה אומר א"י אם נתחייבתי ע"ש. ובש"ך כתב להקשות מהא דאמרינן בש"ס דאפי' ש"ח שמסר לש"ש מצי אמר את מהימן לי בשבועה היאך לא מהימן אלמא דאפי' היכא שהשני רוצה לישבע חייב הראשון כיון שהוא אינו יכול לישבע כ"ש כשאין השני רוצה לישבע או שאין כאן לישבע וגדולה מזו כתב בת"ה סי' של"ג דאפי' לא מסר לשומר רק נאבד אצלו ואינו יודע אם בפשיעה אם באונס חייב דכל שומר צריך לישבע בבירור אבל לא שאינו יודע וע"ש שהאריך לחלוק על דברי נימוקי יוסף. ובסי' ש"מ סק"ד העליתי דהיכא דרגיל להפקיד אע"ג דאין השני רוצה לישבע פטור הראשון וע"ש מלתא בטעמ' וגדולה מזו כתב בהגהת אשר"י פ"ק דגיטין דאם נתן למי שרגיל להפקיד אפי' אומר השני שבפשיעה נאבד אינו נאמן דאומר הראשון את האמנתיו אני לא האמנתיו ע"ש ומדכ' אפי' אומר שבפשיע' נאבד כו' את האמנתי' ומשמע דאם ידוע שבפשיע' נאבד דחייב הראשון וכדעת הרא"ש וטור ואפ"ה כל שאינו ידוע שנאבד בפשיעה אפי' אומר השני שבפשיעה נאבד אומר הראשון את האמנתיו וכ"ש שהשני אינו בכאן דפטור הראשון וע"ש סי' ש"מ ע"ש באורך:

 והוא מדברי הרמב"ם וע' ב"י שכ' ז"ל וכתב במשרים נתיב ח"ב כ' הרמב"ם שאם מיעט בשמירתו וכו' ותמהו עליו רוב הפוסקים דמאחר שרגילים בעלים להפקיד אצלו שפטור הראשון ואפי' שמיעט בשמירתו שנתנו לשומר חנם עכ"ל. ואין לומר דס"ל להרמב"ם דכל כה"ג שומר שכר שמסר לשומר חנם דגרעי' לשמירתו ה"ל פושע א"כ אפילו ראה הראשון ויכול לישבע נמי לחייב משום תחלתו פשיעה וסופו אונס. ע"כ דכיון שמסרה לבן דעת לא הוי פשיעה אם כן כיון דרגיל להפקיד אפי' הראשון לא ראה ישבע שני ששמר כראוי ויפטר. והנראה לענ"ד בדברי הרמב"ם שהם נכונים והוא דודאי כל שהפקיד למי שרגיל אצלו נכנס שני תחתיו דראשון ונשבע ששמר כראוי אבל אם לא מסר לשני אע"ג דזה שרגיל להפקיד ראה שנאנס לא מצי לישבע שראה שנאנס אם הראשון לא ידע אם באונס אם בפשיעה כיון דמצי אמר המפקיד איני רוצה שישבע מי שאין לו עסק עמו אלא דוק' היכא דמסרו לו דאז הוא נכנס תחתיו וצריך לקבל שבועתו כיון דנכנס תחתיו והרי העסק עמו ועמ"ש סק"ט וא"כ כל שלא מיעט בשמירתו אלא ש"ש לש"ש ושואל לשואל הרי השני נכנס תחתיו ומקבל בע"כ שבועת השני וממיל' נפטר הראשון אבל אם מיעט בשמירה וכגון ש"ש לש"ח ואם בפשיעה הרי השני תחתיו דראשון אבל בגניבה ואבידה אינו נכנס תחתיו והשני פטור והראשון חייב א"כ חיישינן שמא נגנב או נאבד דכל כך לא נכנס השני והראשון חייב ואף ע"ג דהשני נשבע שנאנס אין מקבלין שבועתו כיון שלא נכנס תחתיו בגניבה ואבידה ושבועת השני אינו שלא פשע וכשנשבע שנאנס אינו אלא שבועה ליפטר את הראשון ובגניבה ואבידה אין עסק עמו ואם כן חיישינן שמא נגנב או נאבד וכן בשואל לש"ש דשואל חייב באונסין והשני פטור באונסין אלא במתה מחמת מלאכה פטור הראשון וחיישינן שמא באונס דבזה לא נכנס השני וכמ"ש ומש"ה רגיל להפקיד לא מהני אלא כשלא מיעט בשמירה והיינו שאינו נאמן בשבועה אבל כשיש עדים על אופן פטורים דדאשון ודאי פטור וזה נכון:

וניחא בזה ליישב מה דקשיא לן בסק"ו על הב"י בבדק הבית שהבי' דברי הריטב"א במפקיד על דעת אשתו ובניו שהוא דוק' בש"ח ע"ש ומשום דנ"מ לדעת הרמב"ם דהשני אינו נאמן בשבועתו אלא כשלא מיעט בשמירה וא"כ מפקיד ע"ד אשתו ובניו נמי אינו אלא בש"ח אבל כשיש עדים ודאי מהני. ואין להקשות לפי מה דמשמע מדברי הרמב"ם דעיקר שבועת השומרין הוא שבועה שאינו ברשותו ואינך שבועת שלא פשע ושלא שלח בה יד מדין גלגול וכן נרא' מדברי ש"ע סי' רצ"ד וא"כ אפי' מיעט בשמירה נמי שבועה העיקרית אינו אלא שבועה שאינו ברשותו ושבועה זו בכולהו שומרין שוה חדא דכבר כת' מוהרא"ש בחלק ח"מ ח"א דלהרמב"ם שבועה שלא פשעתי נמי מעיקר שבועה וע"ש. ועוד דאפי' לדברי הרב המגיד וש"ע סי' רצ"ד דעיקר שבועה הוא שאינו ברשותו מ"מ צריך לישבע בבירור שנאנסה דאל"כ ה"ל איני יודע אם פרעתיך וכמבואר אצלינו בסי' ש"מ סק"ד. ועוד דאפי' בגלגול שבועה נמי כתבו דאמרי' משואיל"מ ואפי' טוען בעיקר שבועה טענת שמא וכמבואר בש"ך סי' ע"ה:

 ולא אמרינן בש"ש שמסר לש"ח דגרועי לשמירתו דלהוי בכלל תחלתו בפשיעה וסופו באונס כיון שמסרו לבן דעת ובתוס' ס"פ הפועלים דף צ"ג כתבו ז"ל ושמא אפי' מסרו לש"ח ופטרו מפשיעה פטור דלא חשיב תחלתו בפשיעה בהכי עכ"ל:

 כת' הסמ"ע ז"ל פי' שיכול הוא לישבע שלא פשע השני ושלא שלח בה יד ע"ש ובש"ך כת' ז"ל ולא יפה פי' דברי הרמב"ם וש"ע דס"ל לקמן סי' רצ"ד סעיף ב' דעיקר שבועה הוא שנגנבה ושלא פשע ושלא שכח בה יד הוא רק ע"י גלגול ואם יש לו עדים שנגנב פטור א"כ ה"ה הכא אם יש לו עדים רק שנגנבה או שיכול רק לישבע שנגנבה אצל השומר השני פטור וכן הוא ברא"ש פרק המפקיד להדיא דדין זה תליא בהך דינא דלקמן סי' רצ"ד וכן הוא ברי"ו וכו'. ודברי הסמ"ע נראין דודאי היכא דיש עדים לפוטרו מעיקר שבועה ליתיה לגלגול אבל היכא דליכא עדים אלא שיכול הוא לישבע שאינו ברשותו דשני ואינו ידוע לו אם פשע או נאנסה אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם אפי' בג"ש וע' ש"ך סי' ע"ה ס"ק נ"א דהעלה דאמרינן מתוך אפי' בג"ש ואפי' היכא דעיקר שבועתו ע"י טענת שמא ע"ש. והרא"ש פרק המפקיד לא כת' אלא היכא דיש עדים בעיקר השבועה דאז ליכא תורת גלגול אבל ליכא עדים וצריך לישבע עיקר שבועה ממילא יש גילגול וא"י לישבע משלם לפמ"ש הש"ך בסי' ע"ה סקנ"א. ואני תמה על הש"ך בזה דלפמ"ש הוא עצמו בסי' ע"ה דאמרינן בג"ש מתוך ודאי היכא דליכא עדים חייב ואפילו לדעת הפוסקים דלא אמרי' בג"ש מתוך נמי כל שאינו יכול לישבע שלא פשע ה"ל איני יודע אם פרעתיך וכמו שכת' בסי' ש"מ סק"ד וא"כ יפה ויפה פי' הסמ"ע:

אמנם מ"ש הסמ"ע דיכול לישבע שלא פשע השני ושלא שלח בה יד ובזה שכת' שלא שלח בה יד בהא מלתא איסתפקא לי נלענ"ד נרא' דהראשון אינו חייב אלא כשפשע השני אבל בשליחות יד לא מחייב באונסין אלא אם שלח יד הוא בעצמו אבל כשמסרה לשני והשני שלח בה יד ואח"כ נאנסה אין הראשון מתחייב בשליחות יד דשני וכן משמע מדברי ש"ע שכת' ויכול הוא לישבע על זה ואי נימא דמתחייב באונסין כששלח השני בה ידו א"כ היכי משכחת לה דיוכל לישבע שלא שלח בה ידו מעולם וכי לא זזה ידו מתוך ידו ושמא עם סילוק ידיו שלח בה להשתמש בה איזו תשמיש ונתחייב באונסין אלא נרא' שאין הראשון מתחייב ע"י שליחות יד דשני. אמנם מדברי הרא"ש נרא' דחייב בשליחות יד דשני ע"ש פרק המפקיד גבי שומר שמסר לשומר ז"ל מתוך דברי אלפס שכת' דהיכא דאיכא עדים דנטרה שומר בתרא כי אורחיה ונאנס משמע דלא מסתיי' אי איכא עדים שנאנסה אלא שצריך להביא עדים דגם דנטריה כאורחיה ולא פשע ולא שלח בה יד ולפום מה דבעי למימר דעיקר שבועת השומרין לש"ח שנגנבה ולש"ש שמתה כדרכה ואינך שבועה ע"י גלגול מצינו למימר אי איכא עדים שנאנסה אין כאן עוד שבועה עכ"ל ומשמע הא ידוע דודאי השני שלח בה יד הראשון חייב באונסין ע"י שליחות ידו דשני:

שוב ראיתי בחידושי ריטב"א פרק המפקיד גבי שוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר דישבע השוכר שכדרכה מתה וז"ל ואי קשיא הא קשיא דשוכר אמאי פטור הא צריך לישבע שלא שלח בה יד השואל ולא מצי לאשתבועי דהא לא ידע וכו' אבל מפשיעה גמורה ודאי חייב הא' כאלו הוא עצמו פשע כיון ששלוחו פשע דה"ה לשליחות יד וי"ל דלא דמי שליחות יד לפשיעה דבשלמא פשיעה כיון שנאבדה הבהמ' בפשיעת השני חייב הראשון שהרי קיבל עליו לשומרו יפה ולא עשה שמסרה למי שפשע בה אבל שליחות יד למה יתחייב הראשון בשליחות יד השני כיון שלא נאבדה בהמה באותו שליחות יד הא לא דמיא אלא לאומר לשלוחו צא גזול שפטור המשלj דאין שלד"ע דבטביחה ומכירה הוא דרבינן מקרא דיש שליח אבל בעלמא לא עכ"ל ומבואר מדבריו דאין הראשון מתחייב בשליחות יד דשני וא"כ אפילו יש עדים שהשני שלח בה יד כיון שלא נאבדה בהמה באותו פשיעה הראשון פטוראמנם קשיא לי טובא במה שכת' הריטב"א הא לא דמיא כו' דאין שלד"ע כו' אבל בעלמא לא דהא כי היכא דאתרבי בטביחה ומכירה שליח לד"ע ה"נ איתרבי בשליחות יד ע"י שליח בס"פ המפקיד מעל כל דבר פשע וצ"ע. ולכן נרא' דהיכא ידוע שהשני שלח בה יד הראשון חייב וכמ"ש מדברי רא"ש אלא דא"צ עדים רק דנטריה כאורחי' שנאנס וכיון דעיקר שבועה ליתיה ממילא ליתא לגלגול דשלח יד ודאי אליבא דכ"ע אינו אלא ע"י גלגול וכמבואר ברמ"א סי' רצ"ד ע"ש והוא מדברי הרא"ש הנז' והיכי דליכא עדים ויכול לישבע שנאנסה כגון שראה ואינו יודע אם השני שלח בה יד נרא' דלדעת הפוסקים דכל שעיקרי השבועה ע"י שמא לא אמרינן בג"ש משואיל"מ א"כ אינו חייב לשלם אע"ג דאינו יודע אם השני שלח בה יד ואפי' לפמ"ש דגם לדעת הרמב"ם וש"ע סי' רצ"ד דעיקר שבועה שאינו ברשותו אפ"ה אם אינו יודע אם בפשיעה אם באונס חייב משום אינו יודע אם פרעתיך ואפי' לדעת הפוסקים דאין אומרים מתוך בג"ש היכא דעיקר שבועה בטענת שמא היינו דוקא היכא דאינו ידוע אם בפשיעה אם באונס הוא דה"ל איני יודע אם פרעתיך דנכסי שומר משתעבד משעת משיכה ואפי' להפוסקים דנכסי שומר לא משתעבד אלא משעת פשיעה נמי ה"ל א"י אם פרעתיך דהחיוב התחיל משעה שמסרו לשני דזה ה"ל תחלת הפשיעה וכמבואר אצלינו בביאור היטב בסי' ש"מ סק"ד. אבל ספק שליחות יד ודאי אליבא דכ"ע ה"ל איני יודע אם נתחייבתי וכמ"ש הנימוקי בסוגיא דשאלה חצי יום דהיכא דשכרה חצי יום ואח"כ שאלה חצי יום ואינו יודע אם בעידן שכירה מתה אם בעידן שאילה ודאי אליבא דכ"ע ה"ל איני יודע אם נתחייבתי עליה מעולם בחיוב אונסין וע"ש. וא"כ ה"ה כשנסתפק שמא שלח בה יד ה"ל איני יודע אם נתחייבתי באונס ומש"ה אפי' אינו יכול לישבע שהשני לא שלח בה יד נמי פטור אבל לדעת הפוסקים דאפי' בג"ש ועיקר שבועה הי' ע"י שמא נמי אמרינן מתוך א"כ כל שאינו יודע שהשני בודאי לא שלח בה יד חייב לשלם אלא דכבר כתבנו דהיא דבר שא"א לו לידע וכן נרא' מדברי ריטב"א שכת' ולא מצי לאשתבועי דהא לא ידע ולכן נרא' דמ"ש הש"ע ויכול לישבע אין הכוונה אלא טענת נאנסה דבזה יכול לישבע ומצד שליחות לא מחייב כיון דאינו אלא מצד גלגול וס"ל לש"ע דלא אמרינן בג"ש מתוך היכא דשבועה עיקרא בשמא או דלא אמרינן כלל דין מתוך בג"ש ואפ"ה צריך שיכול לישבע שנאנסה משום דאל"כ ה"ל א"י אם פרעתיך אבל ספק שליחות יד ה"ל איני יודע אם נתחייבתי וכמ"ש ודו"ק:

סעיף כז

 עש"ך שכ' בשם מוהר"א ששון שנסתפק במתנה ש"ח להיות כשואל אם צריך שבועת שומרין. ועמ"ש בזה בסי' ש"א סק"ג:

 ואיכא למידק בהא ספ"ק דגיטין דף נ"ד רב ששת ה"ל אשרתא דסרבלי במחוזא א"ל לר' יוסף בר חמא בהדי דאתי אייתינהו ניהלי אזל יהביניה ליה אמרו ליה ניקני מינך היינו אונסא דאורחא אמר להו אין לסוף אשתמיט להו ואמאי צריך קנין לאונסא דאורחא כיון דנתחייב בדברים נמי דמתנה ש"ח להיות כשואל ותו מאי אהני ליה מאי דאשתמיט כיון דכבר נתרצה להם במה דאמר אין וכבר נתחייב בדברים בעלמא ונרא' כיון דטעמא דמתנה ש"ח להיות כשואל בדברים בעלמא אמרו בש"ס בהאי הנאה דקא מהימן להו וכמבואר בפ' הפועלים דף צ"ג וכיון דהתם דכבר נתנו לו וא"כ האי הנאה דקא מהימן ליה כבר עברה דהא בתר דיהבינהו ניהליה אמרי ליה ניקני מינך על אונסא דאורחא וא"כ אותו הנאה כבר עברה ואע"ג דמתנה ש"ח להיות כשואל אפי' בשומר לזמן ובתוך הזמן התנה להיות כשואל נמי מתחייב בדברים היינו משום דהמפקיד ודאי יכול לחזור תוך זמן ולהוציאו מידו תוך זמנו דהזמן אינו אלא לטובתו וא"כ בהאי הנאה דמהימן ליה להבא נמי גמר ומקני להתחייב בדברים אבל התם בני מחוזא כשיבואו לחזור לא מצי הדרי דקי"ל כרב דאמר אם בא לחזור אינו חוזר דכבר זכה למפקיד א"כ אותו הנאה הראשונה כבר עברה וכמ"ש ואח"כ שוב אינו בחזרה ולא שייך ביה בהאי הנאה דקא מהימן ליה ולפ"ז נרא' דה"ה בשוכר לזמן וקיבל עליו תוך זמנו להיות כשואל לא מתחייב בדברים דהנא' הראשונ' ואח"כ שוב אינו יכול לחזור עד הזמן דבשוכר לזמן הוא טובת השוכר ודו"ק:

סעיף כח

 נסתפקתי בשמירה בבעלים אם נשבע שבועת השומרין או לא. והנה מדברי תוספות נראה דאפילו שמירה בבעלים בעי שבועת השומרין ומחויב לישבע שבועת התורה שבועה שאינו ברשותו עיין שם פרק הכונס דף נ"ז ד"ה ונמצא שומר שכר משלם תשלומי כפל בטוען טענת ליסטין מזוין אבל אי גזלן הוא ניחא דטוען טענת גזלן ונמצא שהוא בידו לא משלם כפל ואם תאמר אכתי נמצא שומר שכר משלם כפל בטוען טענת גנב בבעלים ושמא אין שייך כפל בטוען טענת גנב בענין זה ואפילו שייך אין לחוש אי נמי הוי מצי למימר ולטעמיך ולא קאמר עד כאן לשונו. א"כ משמע מדבריהם דאיכא שבועת השומרין בשמירה בבעלים דאי ליכא שבועה היכי משכחת כפל בטוען טענת גנב בבעלים דטוען טענת גנב אינו חייב עד שישבע בבית דין ובקפץ ונשבע לא משלם כפל כדמוכח בהגוזל קמא דף ק"ו וכמו שכתבו תוספות ריש פרק מרובה דיבור המתחיל יצאו קרקעות ועיין שם ואף על גב דמשכחת לה כפל בט"ג בבעלים ושבועה בבית דין על ידי גלגול דמסתימת דברי תוספות שכתבו בטוען טעצת גנב בבעלים ולא זכרו מדין גלגול משמע דשבועה בעי וכן נראה כיון דלא כתיב אלא אם בעליו עמו לא ישלם ואם כן אין הפטור אלא בתשלומין מה שאין כן עבדים ושטרות וקרקעות אימעטי מדין שבועה אמנם לפי מה שכתבו תוספות שמא אין שייך כפל בטוען טענת גנב בענין זה אם כן כל דליכא כפל ממילא נמי ליכא שבועה דכבר כתבו תוס' ריש מרובה דיבור המתחיל למה לי למיהדר עיין שם דכתבו דכפל ושבועה הכל ענין א' וכל דאימעט מדין כפל אימעט מדין שבועה עיין שם ואם כן ממילא ליכא שבועה בבעלים כיון דליכא כפל:

שוב מצאתי בירושלמי פרק ה' משבועות דאיפלגי ביה אמוראי עיין שם אתמר אם בעליו עמו לא ישלם מהו שישבע ר' זירא אמר ישבע ר' חנינא ורבי עולא דאמרי תרויייהו אינו נשבע ועיין שם ותמהני שלא הובא בראשונים או באחרונים להכריע בזה ואנחנו לא נדע וצריך עיון:

ועיין בתוס' סוף פרק הזהב דף נ"ח בהא דאמר ר' יוחנן שקנו מידו וז"ל ואם תאמר דבפ' הפועלים דף צ"ג תנא מתנה ש"ח להיות כשואל וי"ל דהכא דפטור אפילו משבועה לא נשתעבד נפשיה בלא קנין אי נמי התם כיון שמתחייב בשואל כסבורין העולם שהשאיל לו ובהאי הנאה משעבד נפשיה עכ"ל. ולפמ"ש דבבעלים ליכא שבועה א"כ היכא דהוי שמירה בבעלים ומתנה להיות חייב כשואל לא משתעבד בדברים שקנו מידו דשני התי' שבתוס' לא שייכי הכא כיון דשבועה ליכא וכן להיות כשואל כסבורין העולם שהוא שואל כיון דאפילו שאלה בבעלים נמי פטור א"כ ה"ל כמו עבדים וקרקעות דלא משעבד נפשיה בדברים עד דקנו מיניה ועמ"ש בסי' ש"מ סק"א: