קצות החושן על חושן משפט רפ


סעיף ד

 והוא מדברי הרמב"ם פ"ד מנחלות ומשנ' למלך הקש' דאמאי לא יטול שמעון בנכסי לוי דהא כי היכא דיש הודאת שמעון דאין לו חלק בנכסי לוי כמו כן יש הודאת ראובן שיש לשמעון חלק בנכסי לוי וע"ש. ואחי הרב החכם השלם מוהר"ר יהוד' ש"ן אמר בזה דכיון דהיכא דאיכא הודאת בע"ד שחייב והודאת תובע להיפך שאינו חייב ה"ל כמו תרי ותרי וכמבואר בסי' פ"ח סק"ט ע"ש כמו ספיק' דאינו אלא תרי ותרי דבע"ד נאמן בעדים ומש"ה גבי יורשין דהיכא דא' ודאי והשני ספק אין ספק מוציא מידי ודאי וא"כ ה"נ ה"ל ראובן ודאי ושמעון ספק ומוקי הנכסים בחזקת ראובן עכ"ל ודו"ק:

סעיף ז

 ז"ל תה"ד אמנם בפרק בתר' דיבמות מוכח דרוב נשים מתעברות ויולדות וא"כ אמאי לא ניזל בתר רובא ואע"ג דקי"ל כשמואל דאין הולכין בממון אחר הרוב כו' הא הוכיחו תוס' פ' לא יחפור בשמעתא דניפול דדוקא היכא דאיכא חזקת ממון נגד הרוב אבל בנ"ד דאין א' מהם מוחזק שהירוש' מונח ביד ב"ד ניזל בתר רוב' וכו' ונרא' דהא דקי"ל אין הולכין בממון אחר הרוב היכא דאיכא חזקת ממון אע"ג דבשאר דוכתי רוב' וחזק' רוב' עדיף דשאני חזקת ממון דאית ביה טעמ' הממע"ה ורוב' לא מיקרי ראי' וא"כ נרא' דדמי' נדון דידן ממש להאי דפ' החולץ ספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנ' וכו' גבי נ"ד נמי אשר אחי גד ודאי הוא לפנינו לירש את אחיו ואינו ידוע שום קרוב לירש יותר ממנו וא"כ אי לא משום רוב' דלעיל היו הנכסים בחזקתן ואין כח ברוב להוציא ממון מחזקתו ואשר"י קרי לה כה"ג מוציא נחלה מחזקתו לעיל גבי ספק ויבם עכ"ל:

והנה אכתי לא אתברר לענ"ד לומר משום מוצי' נחל' מחזקתו לא מהני רוב' דהא באשר"י שם גבי ספק ויבם ז"ל לימא ליה יבם לספק אני אחיו של מיתנ' ואני יורשו בודאי דהנכסים הם בחזקת השבט ואתה ספק אם אתה יורשו כלל שאם בני אתה ולא בנו אין לך שום ירוש' בחיי ולא תוכל להוציא הנחל' מחזקתה מספק ע"ש. והיינו משום דאין ספק מוציא מידי ודאי וכיון שזה ודאי יורש וזה ספק ה"ל ספק וודאי ואין ספק מוציא מידי ודאי וזה הוא דקרי ליה באשר"י מוציא נחלה מספיק' וא"כ כיון דרוב' הוא לו' שודאי ילדו ה"ל ודאי ודאי כמו שאמרו בנדה (דף מ"ו) דפריך ואין ספק מוצי' מידי ודאי והתני' מעשה בשפחתו של מציק כו' וטהרוהו מפני שחולדה וברדלס מצויין שם כו' כיון דחולדה וברדלס מצויין שם ודאי גררוהו ע"ש וא"כ כיון דלא אתי הרא"ש אלא משום דאין ספק מוציא מידי ודאי וא"כ היכ' דאי' רובה כמו בזה דרוב נשים מתעברות ויולדות ה"ל ודאי ולא ספק. וכן נרא' מדברי הרא"ש פ"ב דיבמות שכת' בשם רב נטרונאי גאון בהי' לו שפח' והוליד ממנה בן דאם ת"ח הוא או אדם כשר הרי זה יירשנו ואעפ"כ אינו נושא בת ישראל ועיין בטור סי' רע"ט וכן פסק בש"ע שם ע"ש ולא אמרי' כיון דהוחזק' הנחל' לאותו שבט ובן השפח' ספק ואין מוציאין הנחל' מחזקתה בספק אע"כ כיון דת"ח הוא או אדם כשר דאית ביה נמי חזק' דאין אדם עושה בב"ז ומסתמ' שחררו וה"ל ראי' שבן יורש הוא והתם דאסור בבת ישראל ולא דסמכי' עלה באיסור' ואפ"ה מהני להחזיקו ביורש נגד שאר היורשין בודאי מכ"ש רוב' דמהני באיסור דמהני להחזיקו ביורש נגד השבט ומשום דה"ל ודאי ולא עדיפ' חזק' דאין אדם עושה בב"ז מהך רוב' דרוב נשים מתעברות. ועמ"ש בש"ש ו' פ"ז בהא דלא אזלי' בממון בתר רוב משום חזקת ממון ובעלמ' רוב' וחזק' רוב' עדיף משום דחזקת ממון עדיפ' מכל החזקות דכל החזקות דעלמ' שנסתפקנו אשה זו אם נתגרש' או לא בהמה זו אם נטרפה או לא ומוקי לה בחזקת קמא אבל השת' ליכ' חזק' דהא נסתפקנו אם כבר יצאה מחזקתה הראשונ' או לא אבל חזקת אמון דהממון תחת ידים דנתבע וא"כ השת' מוחזק בו בודאי ומש"ה רוב' לא מהני. ולפ"ז היכ' דהספק שנסתפקנו בקרקע אם מכרו מרא קמא או לא וכיוצא שפיר מהני רוב' אע"ג דבכולי ספיק' מוקמי' בחזקת מרא קמא ומשום דמרא קמא לא עדיפ' מחזקת אשת איש דמעיקר' כיון דהשת' אין אדם מוחזק בה וע"ש וא"כ ה"נ אע"ג דהוחזק' נחלה באותו שבט כל שאין אדם מוחזק בה מהני רוב'. אלא דבנדון תה"ד בהך רובה דנשים מתעברות ויולדת אית בהו נמי מיעוט' דמפילות וכיון דהך מיעוט דמפילות מן הרוב אתה מסלקו דהיינו מחלק המרוב' שמתעברות יש קצתן דמפילות וחשוב לעמור כנגד הרוב וכמ"ש הרשב"א בחידושיו פ' האשה שהלכה ע"ש ומשמע דכל שהמיעוט מן הרוב ממש אינו רוב אפי' מן התור' וא"כ ה"נ אין אנו חוששין להך רוב' דנשים מתעברות כיון דמיעוט מתוך הרוב הוא במה שיש נשים שמפילות והנלע"ד כתבתי: