סמ"ע על חושן משפט קפז


סעיף א

 כן הוא לשון הרמב"ם ושבועת שומרים כתבם הטור והמחבר לקמן בסי' רצ"ד וש"ה דהיינו שישבע ש"ח שנגנב או שנאבד וש"ש שנאנס ויכללו בשבועתן שלא פשע בה ושלא שלח בה יד ע"ש ועד"ז נשבע ג"כ השליח שאירע בו כך וכך ושלא שלח בה יד ושלא פשע בה ואף שבטור לא כתוב האי לישנא דנשבע שבועת שומרים בשם הרמב"ם אלא סתם ונשבע על טענתו ויפטר נראה דסתימתו כפירושו דמי וכמ"ש בפרישה ע"ש:

 נלמד מדכתיב אין רואה שבועת ה' תהי' בין שניה' ודרשי' דוקא אם אין רואה אזי שבועת ה' תהיה בין שניהם ולוקח התובע השבועה מהנתבע ולא ישלם הא אם נעשה הדבר במקום שיש רואה דהיינו במקום שהאנשי' מצויי' ובאם כדברי הנתבע כן הוא היו האנשים שהיו שם רואין הדבר אם היו נודע ביניהן הדבר מחמת הקול שהי' יוצא על הענין בכה"ג אינו נפטר בשבועה אם לא בעדים או ראייה:

סעיף ב

 שהראיה מצויה בהן לקמן בסי' רצ"ד כ' הטור והמחבר ז"ל ה"מ דבר דשלטא ביה עינא אבל מאן דנקט חפצא בידי' דאפשר שאע"פ שרבים מצויים שם לתרע בו אונסא ולא ירגישו בני אדם דינו כבמקום שאין עדים מצויים עכ"ל:

סעיף ג

 כן הוא ל' הרמב"ם וק"ק דבטענת השומרים פשיטא דדינא הכי דהא בהו כתיב קרא הנ"ל דאין רואה כו' ועד"ר.

 עיין בטור שאחרי שכ' דברים הנ"ל בשם הרמב"ם כ' עליו ז"ל והרמ"ה כ' דלא אמרי' הכי אלא בשבועת שומרים אבל בעלמא כגון בטענות פרעון והשב' כו' עד וההוא עובדא דההוא ארבע מאה דני דחמרא פקדון היה שאמר לו לקנות ממעות שהפקיד אצלו ולבסוף אמר שקנאם והיו פקדון בידו והחמיצו עכ"ל ומדהוצרך הרמ"ה לאוקמי ההוא עובדא שהיה פקדון מתחלה ועד סוף ש"מ דס"ל דדוקא בפקדון דינא הכי ולא כשהיה נותן לו עתה מעות לקנות לו יין וס"ל דבזה היה נשבע שקנה יין טוב במעותיו והחמיץ בידו היין והיה נפטר אף במקום רואין ואע"פ שאין זה טענת פרעון והשבה וה"ט דס"ל דדוקא בשומרי' וטענתן היינו נגנב או נאבד מידו או נאנסו מידו דנעשו בלא בעליהן צריך השומר להוציא קול להודיע מה שאירע לו משא"כ בשאר עניני' דעל הרוב הם טענת השבה או פרעון דנעשה בינו לבינו ואינו חושדו שיכפור לו שיצטרך להודיע לרבים מ"ה אף אם אירע טענה ביניהן דהי' לו להוציא הקול כההוא עובדא דהחמיץ לו יין לא פלוג רבנן ואזלי בתר הרוב. אלא שהמחבר פסק כהרמב"ם וס"ל שגם טענת שלוחים ושותפין דינו כדין שומרי' וכ"כ הב"י וכתבתי דבריו בדרישה ע"ש וא"כ קשה על מור"ם דכתב דברי הרמ"ה אדברי הרמב"ם כאלו אין ביניהם פלוגתא ומנא ליה הא. ויש מגיהין בדברי מור"ם תיבת "וי"א דדוקא בטענת שומרים כו' וזהו דוחק ולכן נראה דס"ל למור"ם דגם הרמב"ם מודה בטענת פרעון והשב' כיון דעבידי דפרעי' ומשיבי' בצנעה ולמד כן מדכ' הרמב"ם אמעשה דארבע מאות גרבי יין כו' וכן כל כיוצא בזה משמע דקאי דוקא כיוצא בזה ולא טענת פרעון והשבה אלא שהרמ"ה הוסיף וס"ל דאפילו בטענת שומרים לא אמרי' דצריך ראיה כ"א בשומרים עצמן כיון דעל הרוב יש בעלמא טענת פרעון והשבה לא חלקו בהן ומ"ה מוקי לההוא עובדא דוקא כשהיו המעות והיין פקדון בידו ובזה פליג הרמב"ם ועמ"ש עוד מזה בפרישה ודרישה: