קצות החושן על חושן משפט קיז


סעיף א

 וכ' הרשב"א ה"ה אם נתן במתנ' אין בע"ח גובה הובא בסמ"ע אבל מדברי תו' פ' הגוזל קמא דף ק"ח לא משמע הכי ז"ל ד"ה לוה בע"ח באין ונפרעין ממנו ואם הגזילה בעין נ"ל שיעשה אפותיקי למלוה ויחזיקנה לבניו או לאחיו ויחזור ויטרפנה מהן בע"ח ואע"ג דאמרינן עשה שורו אפותיקי ומכרו אין בע"ח גובה הימנו היינו דוקא מכרו דכיון דליכא קלא לא אפסידנהו ללוקח אבל נתנו במתנה דלא שייך פסידא דלקוחות בע"ח גובה הימנו דאין יכול ליתן מה שמשועבד לאחרים אבל לא עשאו אפותיקי לא היה בע"ח חוזר וטורף מהם דכי היכי דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבע"ח ה"נ לא משתעבדי מטלטלי דמקבל מתנה עכ"ל. אמנם צ"ע דמדברי התו' פ"ק דב"ק דף י"א משמע דס"ל דשורו אפותיקי לא גבי מיתמי וע"ש בד"ה שעשאו אפותיקי וז"ל והשתא גבי מיתמי כמו מלוקח ואע"ג דמיתמי לא שייך טעמא משום קלא כמו בלוקח גבי דידהו אפותיקי ולא אפותיקי שוין ע"ש דמבואר מדבריהם דשורו אפותיקי לא גבי מיתמי וכ"ש דאינו גובה ממקבל מתנה וצ"ע:

סעיף ז

 והנה בכמה מקומות בש"ס מוכח מימרא דרבא דאמר הקדש וחמץ ושחרור מפקיעין מ"ש וכ' רש"י דוקא קדושת הגוף כגון עשה שורו והקדישו למזבח וההפרש שיש בין קדושת המזבח לק"ד ביארו בתו' פ' השולח דף מ' ד"ה הקדש חמץ ושחרור וז"ל פי' בקונטרס דוקא קדושת הגוף מפקיע מ"ש וקשה לר"ח דאי חשיב ברשותו של לוה כ"ז שלא הגיע הזמן אפי' מקדושת דמים נמי תפקיע מ"ש ואי לא חשיב ברשותו אפי' קדושת הגוף נמי לא תפקיע מ"ש דכי יקדיש איש את ביתו כתיב מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו ואר"י דרבא לטעמיה דאמר בפ' כ"ש בע"ח מכאן ולהבא הוא גובה וחשיב ברשותו ודוקא קה"ג שאין לו פדיון מפקיע מ"ש כגון שור תם למזבח או קונמות דפ' אע"פ ואצטלא דפרסוה אמיתנ' פ' אלמנה לכ"ג דכיון דחל שעה א' תו לא פקע דלא עדיף שעבוד מנתינת דמים וכן חמץ וכן שחרור מפרש בירושלמי דלא מצינו עבד משחרור וחוזר ומשתעבד והיינו כדפרי' דקדושת הגוף כיון דחייל שעה א' תו לא פקע אבל ק"ד לא אלים כח הקדש מכח מקדיש כיון דיש לה פדיון וראוי לפקוע דאשכחן בשדה מקנה כשהקדיש לוקח דחוזרת לבעלים ביובל עכ"ל ואיכא למידק לפי מאי דמשמע מדברי התו' בשדה החוזרת ביובל אלו הוי הקדש קה"ג לא הי' חוזר לבעלים אלא משום דשדה אינו אלא ק"ד א"כ הא דאמרינן בפ' י"נ דף קל"ז גבי פלוגתא דרבי ורשב"ג באומר נכסי לך ואחריך לפ' וירד הראשון ומכר ואכל השני מוציא מיד הלקוחות ד"ר רשב"ג אומר אין לשני אלא מה ששייר הראשון אמר ר' יוסף אמר ר"י הלכה כרשב"ג ואפי' עשאן תכריכין למת ע"ש והא בעשאן תכריכין למת גם לרבי מהני כיון דזה הוי קדושת הגוף דאיצטלא דפרסוה אמיתנא קדושת הגוף הוי וכיון דחייל שעה אחת תו לא פקע ועי' פ' י"נ דף קי"א ואלעזר בן אהרן מת ויקברו אותו בגבעת פנחס בנו וכי מניין לו לפנחס שלא הי' לו לאלעזר אלא מלמד שנשא פנחס אשה ומתה וירשה וכו' פנחס דזבין מזבין לא מצית אמרת דנמצאת שדה חוזרת ביובל ונמצא צדיק קבור בקבר שאינו שלו ואע"ג דקבר מת אסור בהנאה וא"כ הוי קה"ג ולא תחזיר ביובל דליתי' דקבר מת אינו אסור בהנאה אלא בקבר בנין אבל קבר קרקע מותר וכדאי' ס"פ נגמר הדין אבל מהאי דיש נוחלין קשה ולכן נראה דודאי לר' כיון דס"ל השני מוציא מיד הלקוחות ע"כ ס"ל דלראשון אין לו קנין הגוף אלא קנין פירות עד האחרון וא"כ אפי' שעה אחת לא חייל על התכריכין כיון שאין לו בגוף כלל אלא בפירות משא"כ גבי יובל ס"ל לתוס' דהוי של לוקח עד הזמן יובל וראי' דיכול הלוקח לחפור בו בורות שיחין ומערות וכמבואר מדברי הראב"ד פ' כ"ג מהל' מכיר' והאי דקרי לי' בש"ס לשדה החוזרת ביובל קנין פירות ס"פ השולח היינו משום דכל שאינו קנוי קנין עולם קנין פירות הוא וכמבואר אצלינו בסי' רי"ג ע"ש אבל התם באומר נכסי לך ואחריך לפ' אין לראשון בה לחפור בה בורות אלא פירות בלבד הוא אוכל וא"כ מעולם לא חייל אפי' שעה אחת ודו"ק ולהרמב"ם מצאנו שיטה אחרת לו בזה הענין וז"ל בפ"ו מהל' ערכין המקדיש כל נכסיו והיתה עליו כתובת אשה ובע"ח אין האשה יכולה לגבות כתובת' מן ההקדש ולא בע"ח את חובו שהקדש מפקיע מידי שעבוד שקדם אבל כשימכר ההקדש הקרקע שלו ותצא השדה לחולין יש לבע"ח ולאשה לגבות מן הפודה שהרי השעבוד עומד על קרקע זו הא למה זה דומה לשני לקוחות שכתבה לראשון דין ודברים אין לי עמך ומכר לשני שהוא טורף משני עכ"ל. ובהשגת הראב"ד ז"ל אמר אברהם אני סובר שהקדש זה אינו מפקיע מידי שעבוד שהרי הפדיון אינו אלא כל דהו ומשום דר' אבהו שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון ומש"ה תנן במתני' הפודה פודה לישנא קלילא ואינו מפקיע אלא קדושת הגוף כגון הקדש קונמות ותפיסת המת כדאי' ביבמות ובכתובות עכ"ל והנה מבואר דהרמב"ם ס"ל דקדושת דמים נמי מפקיע מידי שעבוד אלא דגובה מהפודה וכמ"ש הרמב"ם והראב"ד ס"ל כשיטת רש"י ותוס' דקדושת דמים אינו מפקיע מידי שעבוד וע"כ צ"ל כשיטת התוס' דקדושת הגוף כיון דחל שעה אחת תו לא פקע וקדושת דמים פקע והנה בנדרים פ"ג דף ט"ז תנן הרי נטיעות אלו קרבן עד שנקצצו אין להם פדיון ובש"ס ולעולם אמר בר פדא פדאן חזרו וקדושת עד שיקצצו נקצצו פודם פעם אחת ודיו ועולא אמר כיון שיקצצו שוב אין פודין א"ל ר"ה קדושה שבהן להיכן הלכה ומה אלו אמר לאשה היום את אשתי ולמחר אין את אשתי מי נפקא בלא גט א"ל רבא מה קא מדמית קדושת דמים לקדושת הגוף ק"ד פקע בכדי קדושת הגוף לא פקעה בכדי ודעת הראב"ד פט"ו מהל' מעשה קרבנות כבר פדא דקדושת דמים נמי לא פקע בכדי ואפי' הקדישו לשלשים יום צריך פדיון וז"ל הראב"ד שם ואם יטעון עלינו טוען ויאמר קדושת דמים פקעה בכדי נשוב ונאמר בר פדא חולק וס"ל דלא וספק איסור' לחומר' עכ"ל שם בפט"ו ממעש' קרבנות וא"כ קשה למה קילא לי' להראב"ד קדושת דמים שלא יפקיענ' מידי שעבוד ושהפדיון אינו צריך כלל אלא משום דר' אבהו ואמאי כיון דס"ל דקדושת דמים לא פקעה בכדי א"כ כיון לשטתו תו לא פקעה בכדי והא דאמרו בש"ס דהפוד' א"צ ליתן אלא דינר לא קשה שיפדהו בשויו דהתם בר פדא נמי מודה דסגי בפרוטה וכמ"ש הראב"ד בפט"ו ממעשה קרבנות וז"ל נ"ל שהפדיון כל דהוא וע"ש היינו דלא אמר בר פדא אלא דבכדי לא פקע אבל הפדיון אין צריך לשויו והקדש שוה מנה שחיללו על פרוטה מהני אלא דקשה דכ' הראב"ד כאן כיון דהפדיון אינו אלא משום דר' אבהו וכמבואר בש"ס ול"ל יצטרך הפדיון מדינא לבר פדא דקדושה בכדי לא פקעה ונראה דכיון דהמלו' טורף בעבורו לא הוי בכדי אלא השעבוד כנתינת דמים הוא וכ"נ מל' הרשב"א בחידושיו פ' השולח דשעבוד כנתינת דמים הוא וע"ש והרמב"ם דסובר ברפ"ז מערכין דקדושת דמים נמי מפקיע מידי שעבוד אע"ג דסובר דקדושת דמים פקעה בכדי וכמ"ש בפט"ו ממעשה קרבנות היינו משום דהתם לא הקדיש רק עד שלשים או שיקצצו וכי כלתה זמנו כלתה הקדשו אבל לוה שהקדיש קדושת עולם אלא דאתי מלו' וטריף ומש"ה אמרינן כיון דבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה וכבר חלה קדושת עולם עד הטירפ' תו לא פקע. וע' בפ' שום היתומים מתני' דלא כרשב"ג דתני' רשב"ג אומר אם הי' חובו כנגד הקדישו פוד' ואם לאו אינו פודה ורבנן עד כמה אמר רב הונא בר יהודה אמר רב ששת עד פלגא וברמב"ם בפי' המשניות כת' וז"ל ואם הי' החוב כפל ממה ששוה הדבר שהקדיש אין פודין אותו בתנאי בשום פנים אלא מפקיעין החוב מעיקרו מעל קרקע וזהו שאמרו בגמ' עד מחצ' אינו פודה ע"ש. ובחיבורו הגדול פ"ז מערכין ז"ל אבל אם הי' החוב שנים בדמי השד' (החוב) כגון שהי' שוה ק' ויש עליו ב"ח וכתובת אשה מאתים אין פודין אותו על מנת שיתן החוב או הכתוב' אלא פודין אותו סתם שאם התנו ליתן לו אינו נפדית כלל וע"ש ומשמע דפודין אותו עכ"פ וצ"ע. ולרש"י מצאנו עוד שטה אחרת בזה וז"ל רש"י בפ' כ"ש רבא אמר מכאן ולהבא הוא גובה אביי אמר למפרע הוא גובה כל היכ' דאקדיש או זבין לוה כ"ע לא פליגי דאתי מלו' פריק ואתי מלו' וטריף וז"ל רש"י ד"ה כ"ע לא פליגי אפי' לרבא דאמר עד עכשיו הי' ברשות הלו' מוד' הוא דאין מכירתו לאחרים כלום ואין הקדשו הקדש שהרי ממושכנין הן למלו' ואע"ג שהן שלו אינן ברשותו ורחמנא אמר איש כי יקדיש את ביתו קודש מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו עכ"ל והנה רש"י האיר עינינו בדברי קדשו בזה דאע"ג דלרבא מכאן ולהבא הוא גוב' אפ"ה אינו ברשותו מיקרי כיון דממושכנים הן אצל המלו' הוי דבר שאינו ברשותו ולכן אין הלו' יכול למוכרן או להקדישן אלא דס"ל דגם המלו' אינו יכול להקדישו או למכור משום דאינו שלו עדיין ואם כן שניהן אין יכולין להקדישו זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו כדאי' בגמ' גבי גזל ולא נתייאשו הבעלים דשניהן אין יכולין להקדישו ואע"ג דאין הנכסים קודם הגבי' של המלו' אלא של הלו' מ"מ השיעבוד עשאו כדבר שאינו ברשותו ולהכי אין הלו' יכול למוכרן לאחרים או להקדישן וכ"ת א"כ כי אתי אח"כ לוה ומסלק לבע"ח בזוזי נמי תתבטל המכיר' כיון דבשעת המכיר' הוי דבר שאינו ברשותו דז"א דהא למה זה דומה לאומר לחבירו שדה זו שמשכנתי לכשאפדנה תהא הקדש דחל ההקדש כמבואר בפ' אעפ"י דף נ"ט ומפרש לה בש"ס שם דלא הוי דשלבל"ע כיון דבידו לפדותו ולהכי כשפוד' הלו' חל ההקדש והמכיר' למפרע אלא כי אינו פוד' אין המכיר' חל משום דמחמת השיעבוד הוי כמו דבר שאינו ברשותו ונמצ' דרש"י סובר דאע"ג דרבא סובר מכאן ולהבא הוא גובה מ"מ דבר שאינו ברשותו מיהא הוי ולהכי כי אקדיש או זבין לוה אתי מלו' וטריף או פריק ואם כן לפ"ז תיקשי קדושת הגוף נמי אמאי מפקיע מידי שיעבוד הא הוי דבר שאינו ברשותו וכקושית התוס' בפ' השולח ונרא' לשיטת רש"י דאע"ג דקדושת דמים לא חיילא בדבר שאינו ברשותו דילפינן מכי יקדיש את ביתו קודש היינו דוק' קדושת דמים אבל שור תם למזבח אפי' דבר שאינו ברשותו חיילא וכיוצ' בזה כת' בכסף משנ' בפי"ב מנדרים דס"ל דקדושת הגוף חיילא אפי' בדבר שלא בא לעולם אע"ג דקדושת דמים לא חייל בדשלב"ל ע"ש וכ"כ בר"נ פ' אעפ"י ובב"י י"ד סי' רל"ד וא"כ יש לומר ה"ה לענין דבר שאינו ברשותו כל זה נלע"ד בשיטת רש"י אח"כ מצאתי בתשובת ריב"ש סי' שנ"ט בשם תוס' הרא"ש שכת' אליבי' דרש"י לחלק בין קדושת מזבח לקדושת דמים משום דכי יקדיש את ביתו קדושת דמים הוא ע"ש ושמחתי שכוונתי ת"ל לזה) (ואין להקשות מהא דאמרי' במרוב' דף ס"ח ריש לקיש מוקי מתני' דגנב והקדיש שהקדישוהו בעלים ביד גנב ופרכינן עלה ומי קדוש והאמר ר"י גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהן אין יכולין להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו ומאי פריך הא בקדושת הגוף שפיר חיילא אפי' בדבר שאינו ברשותו ור' יוחנן בקדושת דמים וכדיליף מכי יקדיש את ביתו קודש דהתם בפ' מרוב' דף ע"ז מוקי ריש לקיש למתני' דגנב והקדיש בשוחט בעלי מומין בחוץ ופרש"י בקדם מומן להקדישן דאי בקדם הקדישן למומן תו לא חזי למיפרק ע"כ וא"כ כוון דריש לקיש מוקי לה במומן קדם להקדישן א"כ הרי הוא אינו אלא קדושת דמים ולהכי פריך שפיר ומי קדוש והא הוי דבר שאינו ברשותו:

 וראוי לספק במטלטלין שהקדיש קדושת דמים מי נימא דלא גרע הקדש דמי' מכח הדיוט דלא טריף במטלטלין אפי' לאחר תקנות הגדולים דמטלטלי דיתמי משתעבד אבל מכרן ודאי לא משתעבד וראיתי למשנה למלך בפ' ח"י מהל' מלו' שנסתפק בזה וז"ל דכד מעייני' שפיר נרא' דמלת' דפשיטא הוא דאף הקדש דמים כמכר וכ"כ מרן סי' קי"ז על מ"ש הריב"ש כגון ששיעבד לו מטלטלין אג"ק כלומר שאם לא שיעבדן אג"ח הא קי"ל עשה שורו אפותיקי ומכרו אין בע"ח גוב' הימנו וה"ה להקדישו קדושת דמים דאין בע"ח גובה הימנו וכ"כ הב"ח שם וכ"כ מהרי"ט בחי' י"ד סי' כ"ד ע"ש. ולענ"ד זה דפשיט' לי' למשנ' למלך להאי גיסא מספקא לי טובא דמצינו בתו' איפכא בערכין פ' שום היתומים דף כ"ג ד"ה משום דר' אבוהו וז"ל וספק בידינו אם הלו' אין לו כי הם מטלטלין דהיינו קדושת דמים הקדישו הלו' אם יחול ההקדש אם לא דודאי אם מכרו מכר ולא יתפוס המלו' מיד הלוקח לפי שאין שעבוד המלו' על המטלטלין אבל הקדש ספק הוא אם יחול עליהן ואין להוכיח מהא דפירש"י דהא דאמר רבא אפותיקי והקדישו היינו דוקא קדושת הגוף הוא דמפקיע מכח שיעבוד אבל קדושת דמים אפי' מטלטלין משמע דאין הקדש חל עליהן אין זו ראי' דאפשר להעמידה כגון שהקנ' למלוה מטלטלין אג"ק דבכה"ג חל השיעבוד בודאי על המטלטלין כדאמרי' בפ' חז"ה ואפי' מן הלוקח גובה ונרא' דמתניתין מיירי בכל מילי בין מטלטלין בין מקרקע וקאמר דלא יחול ההקדש וא"צ פדיון אלא משום דר' אבוהו עכ"ל הרי מבואר ומפורש הדבר הזה להיפך מדעת משנה למלך. ולענ"ד נרא' עיקר כהכרעת התוס' בעירובין וע' בהרב המגיד בפ"ב מה' זכיי' וז"ל וכת' בעל העיטור ז"ל ואם ישראל יש לו מלו' בשטר או בעדים על הגר ומת בתוך זמנו הרי הוא כמשכון של גר ביד ישראל ואם בא ישראל אחר והחזיק בנכסי' של הגר אינו יכול להחזיק כשיעור החוב וכו' וכ"כ הרשב"א ז"ל כדבריו דאמר דאע"ג דכשמת הגר נעשו כל נכסיו הפקר אין שיעבודו של זה נפקע דלא עדיף הפקר מהקדש ובהקדש קי"ל מוסיף עוד דינר ופודה את הנכסים הללו וכן נ"ל אפי' אין לו אלא מטלטלין וכו' ועוד האריך עכ"ל ומשמע דהקדש והפקר שווין הן וכיון דבהפקר אפי' מטלטלין ההפקר מפקיע מידי שעבוד ה"ה בהקדש דמים אפי' במטלטלין אפי' הכי אין מפקיע מידי שיעבוד והא דאינו גובה ממטלטלין שמכר היינו מדרבנן וכמ"ש הרשב"א בסוף קדושין דמן התור' מטלטלין נמי משעבד וא"כ כי היכ' דבהפקר מפיק אפי' במטלטלין כן נמי בהקדש דמים. ולפ"ז נרא' דה"ה דמלו' ע"פ גובה מהקדש דמים וכמו שגוב' מהחזיק בנכסי הגר אפי' במלו' וכמ"ש בטור וש"ע סי' ע"ה דכל מלו' שנגבית מיורשין ומלקוחות גובה ממחזיק בנכסי הגר וע"ש וכן הכא בהקדש דמים לפמ"ש דהקדש דמים לא הוי כמכר וכיון דלדעת תוס' בערכין אפי' ממטלטלין גוב' דלא משתעבדי ביתומים משתעבדי בהקדש דמים מ"ש מלוה ע"פ דגובה מיורשין על שלשה דרכים הידועים שלא נפרע וכ"ש שגובה מהקדש דמים וזה נרא' לפ"ד הרי"ף שכת' ס"פ ג"פ וז"ל אמר רב הונא שכ"מ שהקדיש כל נכסיו ואמר לפ' מנה בידי נאמן חזק' אין אדם עושה קנוניא על ההקדש ודווקא דאי' בידי' שטרא דמקוים אבל אין בידי' שטרא מקוים אמר תנו נותנין לא אמר תנו אין נותנין מ"ט אדם עשוי שלא להשביע את עצמו וה"ה היכ' דליכ' שטריה בידיה אי אמר תנו נותנין עכ"ל מבואר מדבריו דאפי' ליכא שטרא אמר תנו נותנין אלמא דמלו' ע"פ גובה מהקדש דמים אע"ג דמלוקח לא גבי. והרמב"ן בס' מלחמות ובחידושים כת' וז"ל אבל תמהני שאמר וה"ה היכא דליכא שטרא בידי' ואמר תנו נותנין והא מלו' ע"פ אינו גובה מן המשועבדים ונרא' שכך הוא אומר דאע"ג דלא נקט שטרי' בידי' אלא שכ"מ שצווה ואמר יש לפ' מנה עלי בשטר תנו אותה לו טוענין דאיהו ודאי קושטא קאמר ולא משקר והרי הוא כמו שהוציא לוה לפנינו שטר מקוים דהא אמרת שכ"מ לא משקר א"כ במודה מנה פקדון או מקרקע והמקום ידין אותנו לכף זכות עכ"ל ולענ"ד נרא' דהרי"ף ס"ל דמלו' ע"פ גובה מהקדש דמים ואינו כמכר וכדעת תוס' בערכין וא"כ דברי הרי"ף יתיישב על פשוטו ולא נצטרך לפרשו בענין אחר וכפשוטו זה הנלע"ד בדברי הרי"ף דמיירי בהלוא' לולי דברי קדשו של הרמב"ן) (וע' בבעל המאור שהקש' ג"כ על דברי הרי"ף בס"פ ג"פ כקושית הרמב"ן. והש"ך בסי' רנ"ה האריך ג"כ בישוב ואי נימא דס"ל כדעת התו' לא תיקשי ולא מידי:

 וע' ס"פ שום היתומין רשב"ג אומר אם הי' חובו כנגד הקדישו פודה ואם לאו אינו פודה ורבנן עד כמה אמר רב הונא אמר ר"י אמר ר"ש עד פלגא ובטור וש"ע לא הביאו ועיין בפירש"י שם דלחד פי' א"צ פדיון כלל אם ההקדש אינו שוה אפי' פלג חוב ולא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון ולחד פי' כיון שההקדש אינו שוה אפי' פלג חוב וא"כ אדעתא דהכי אתפסי' ?ומפקירין החוב מעיקרא ועמ"ש בסק"ב:

 והוא מדברי תו' בפ' אעפ"י דף נ"ט ד"ה קונמות קאמרת וז"ל וא"ת א"כ כל א' יפקיע חובו מב"ח ע"י קונם וי"ל דלאו דוקא שיעבודי' דבעל אלמוהו רבנן אלא ה"נ אלמוהו רבנן לשיעבודי' דבע"ח וכו' וא"ת בפ' אלמנה ביבמות גבי אצטלא דמילת' דפרסוהו אמיתנא אמאי קאמר רבא דקניא מיתנא הא אלמוהו רבנן לשעבודי' וי"ל דווקא בקונמות אלמוהו שלא יפקיעו חובו אבל ההוא דפ' אלמנ' דנאסר לכל העולם ליכא למיחש להכי ומפקיע מידי שעבוד כמו הקדש עכ"ל ומזה נרא' דקונמות כללי שנאסר לכל העולם מפקיע מידי שעבוד ולהכי כתב הרמ"א שאינו יכול הלו' לומר יהא נכסי קונם על המלוה לחוד אא"כ אסרן בקונם לכל העולם. אמנם נראה לפענ"ד דכיון דקי"ל דקונם כללי יש לו פדיון וכדאיתא בנדרים פ"ד דף ל"ה קונם ככר זה הקדש ואכלה בין הוא ובין חבירו מעל לפיכך יש לו פדיון ככר זה עלי הקדש ואכלה אין חבירו מעל והוא מעל לפיכך אין לו פדיון דברי ר"מ וח"א ב"כ וב"כ לא מעל לפי שאין מעילה בקונמות וכתב שם ?הרב ז"ל יש לו פדיון כיון דמיתסר אכ"ע כהקדש תפיס פדיונו וכו' ולענין הלכה קיי"ל כר"מ לרבנן הלכך קיי"ל דיש מעילה בקונמות וקי"ל נמי דקונם כללי יש לו פדיון וכן פסק הרמב"ם בפ"ד מה' מעיל' וכ"כ תו' ריש פ' האשה רבה דקונמות דאסר אכ"ע יש לו פדיון לר"מ וע"ש בתו' ר"פ האשה רבה דאמרו שם קונמות נמי אי קסבר יש מעילה בקונמות קדושת דמים נחתא להו משום דבידו לפדותו וא"כ כיון דקי"ל יש מעילה בקונמות יש לה פדיון וכיון דיש לה פדיון ממילא לא מצי להפקיע שיעבוד דבע"ח דהא קדושת דמים אינו מפקיע מידי שעבוד והא דאמרינן בפ' אעפ"י קונמות קאמר' דקדושת הגוף היינו משום דהתם מיירי מקונם פרטי דאמרה קונם שאני עושה לפיך וקונם כזה מדינא מפקיע מידי שיעבוד בקדושת הגוף הוא כמו איצטלא דמלתא דפרסי' אמיתנא. אבל קונם כללי יש לו פדיון וכ"כ תו' בפ' שבועות שתים בתרא דקונם דאוסר אכ"ע כהקדש יש לה פדיון וא"כ אינו מפקיע מידי שעבוד דכיון דיכול לפקוע ע"י שעבוד נמי נפקע הקונם אלא דוקא הקדש שאינו יכול לפקוע אפי' ע"י פדיון דאז טריפת הבע"ח לא עדיף מנתינת דמים וכ"כ התו' והרשב"א בחידושיו ע"ש בטעמא דהקדש דמים אינו מפקיע מידי שעבוד וא"כ התו' שהקשו א"כ כל אדם יפקיע ממונו מבע"ח ע"י קונם היינו קונם פרטי שאסר את עצמו הלוה על מלוה לחוד דזו אין לו פדיון ושפיר מפקיע מידי שעבוד. והעלה דלא מצי לאסור עליו בקונם פרטי משום דאלמוהו רבנן לשיעבודי' וממילא נמי לא מצי לאסור בקונם כללי דיש לו פדיון ואינו מפקיע משיעבוד ולפ"ז לא מצינו הפקעת שיעבוד ע"י קונם כלל לא ע"י קונם פרטי משום דאלמוה רבנן לשיעבודי' ולא ע"י קונם כללי משום דהוי כקדושת דמים אלא אצטלא דפרסוהו אמיתנא והקדש בקדושת הגוף כגון שור תם למובח וכן משמע מדברי תו' בגיטין פ' השולח דף מ' וז"ל שם יש לחלק דלא אמרינן אלמוהו אלא בקונמות דלא אסר אלא אכ"ע דאלו לדידיה שרי כיון דאינו מתכוין אלא לאפקועי שיעבודי'. אבל היכא דמיתסר אכולי עלמא כגון מיתנא והקדש דקדושת הגוף לא אלמוה עכ"ל ומדשבקו לקונם כללי משמע דקונם כללי אינו מפקיע מידי שיעבוד וכמ"ש הרשב"א בחידושיו פ' השולח כתב וז"ל כדרבא דאמר רבא הקדש חמץ ושיחרור מפקיעין מידי שיעבוד וכו' ופי' בתו' דה"ה בכל קדושה שאין לו פדיון כגון קונמות כיון דבשעת הקדש אכתי דמקדיש הוא וכו' ע"ש וקשה הא קונם פרטי אלמוה לשיעבודי' וקונם כללי יש לו פדיון וממילא אינו מפקיע מידי [שיעבוד] ואולי ס"ל לרשב"א דקונם כללי נמי אין לו פדיון אבל לפי מה שפסקו הרמב"ם והתו' והר"ן דקונם כללי יש לו פדיון א"כ בקונמות לעולם אין מפקיע מידי שיעבוד בין פרטי ובין כללי וכמ"ש וא"כ הא דמשמע מדברי הרמ"א דקונם כללי מפקיע מידי שיעבוד לכ"ע צ"ע) (וגם לפימ"ש הב"י בשם הר"י לחלק בענין אחר וז"ל דבכי הא אלמוהו רבנן לשיעבודי' דבעל על אשתו שלא תוכל לאסור עצמה בקונם כדאי' בהמדיר ובכי הא דמיתנא משום דמלתא דלא שכיח ומשום כבוד המת לא אלמוהו רבנן שיעבודי' עכ"ל א"כ לפ"ז אפי' איצטלא דפרסוהו אמיתנא דהוא נאסר לכל העולם אין הטעם אלא משום דהוא מילתא דלא שכיח ומשום כבוד המת וא"כ בקונם כללי נמי י"ל דאלמוה לשיעבודי' והקדש דקדושת הגוף ושיחרור קשה לפי הטעם שכתב הב"י ואולי הני נמי מילתא דלא שכיחא נינהו ומשום כבוד הקדש למזבח וגבי שיחרור נמי לא שייך לומר אלמוה רבנן לשיעבודי' דלא רצו להפקיע זכות העבד משום תקנתא דבע"ח ולכן נראה לענ"ד דקונם כללי אינו מפקיע מידי שיעבוד והנלע"ד כתבתי ודו"ק ועיין ביו"ד סי' רל"ד דעת הב"י גבי אמרה קונם תשמישי על כל העולם דא"צ הבעל להפר דמשתעבדי ליה והטור כתב דיפר וכתבו הב"ח והפרישה משום דמגו דחל על כל העולם חל נמי לדידיה ובט"ז שם ס"ק נ"ט כ' וז"ל ואני אומר שלא דקו דבנן בהא מילתא דלזה לא מהני מה שהוא כולל וראיה מפו' מפ' בתרא דנדרים דף פ"ט אלא אמר ר"ה ברי' דר"י באומר' יקדשו ידי לעושיהן ופרכינן מי מקדיש' הא משעבדת ידיה לבעל ומשנינן באומרת לכי מגרשה הרי לפניך דמה שאמרו יקדשו ידי לשון כולל שלא יהנה שום אדם בעולם ממעשה ידי' ואפ"ה פרכינן והא משעבד' ועוד ראי' ממ"ש בנדרים דף פ"א האומרת איני משמש מיטתי יפר ופריך אי באומר הנאת תשמישי עליך הא משעבדא לי' הרי לפניך שאומרת לשון כולל כו' אלא פשוט דלא מהני לשון כולל לבטל שיעבוד שלו ועיי"ש באורך ואני תמה על עצמי במ"ש הט"ז להוכיח דאין לחלק בין אסרה על כל העולם או על הבעל לחוד הא נראה דברי הב"י ופרישה מבוארים מדברי תוס' שהקשו מפ' אלמנה גבי איצטלא כו' הא אלמוה לשיעבודי' דאשה ובעלה ותי' דהיכא דנאסר לכל העולם ליכא למיחש להפקיע מידי שיעבוד וא"כ ע"כ ההיא דיקדשו ידי לעושיהם היינו על הבעל לחודא וכן פרש"י בפ' אעפ"י דעל הבעל קאמר' לחוד' וא"כ ודאי דקו רבנן במלתא שפיר וכן פסק הרמ"א כאן דאסרן לכל העולם מפקיע אלא דבקונם כללי כתבנו מטעם אחר דאין לו להפקיע מידי שיעבוד כיון דיש לו פדיון ומיהו התם גבי קונם תשמיש אפי' אסרה על כל העולם לא שייך פדיון וא"כ בזה כיון דאסרה על כל העולם הרי הוא מפקיע מידי שיעבוד כהאי איצטלא דפרסוהו אמיתנא והב"ח כתב משום כולל ומיהו לא צריך להכי אלא מטעמא שכ' בתוס' דלא אלמוהו לשיעבודי' אלא היכא דאסר על הבעל לחודא ודו"ק היטב:

 היינו אע"ג שאסרן על המלוה לחודא הן אסורין עכ"ל סמ"ע ולפמ"ש בסק"ה היינו דווקא באוסר על המלו' לחוד דקונם כללי דיש לו פדיון אינו מפקיע משיעבוד ועיין שו"ת מהרי"ט ח"א סימן ה' וז"ל וחוץ מזה אפי' לא הי' מקום כאן לומר אלמוהו רבנן לשיעבוד' הנדר מעיקרא אין בו ממש ולא חל כלל דהא דכתבו תוס' דאלמוהו רבנן לשיעבודו זהו באוסר כל נכסיו אבע"ח דאי לאו דאלמוהו הוי חייל נדר שפיר דאכתי מחוסר גוביינא ואלו רצה להקדישם יכול ועוד אי בתר הכי נפלו לי' זוזי יכול לסלקו בהם מש"ה חייל הנדר דאדם אוסר פירותיו על חבירו וכן ההוא דקונם שאני עושה לפיך יכולה היא לאסור מעשה ידי' עליו בקונם שאם הי' לה מעות ממקום אחר על מנת שאין לבעלה רשות בהם היתה יכול' ליתן לו דמי משקל ביהוד' ה' סלעים וכו' ולהכי אי לאו משום דאלמוהו רבנן לשיעבודי' דבעל הי' חל הנדר. אבל אם הדירו לו לבע"ח קונם הנאתי עליך מי חייל קונם עלי' דהא ודאי משועבד לי' ואין בידו לאסור הנאתו דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו ואין בידו דהא ודאי בדין יהנה ממנו דמשתעבד לי' הוא ויש לי ראי' מהא דאמרינן פ' המדיר הנאות תשמישי עליך כופה ומשמשתו וא"א דהא דהנאות תשמישי כופה ומשמשתו משום דאלמוה רבנן לשיעבוד' דבעל הוא א"כ בהא נמי ה"ל למימר יפר שמא יגרשנה ותהא אסור' לחזור כדאמר ר"י בן נורי לענין מעשה ידיה ופסק שמואל הלכת' כוותיה אע"כ משמע דכשאמר' הנאת תשמישי עליך הנדר מעיקרו לא חייל ואפי' יגרשנה יכול' לחזור כיון דבשעת הנדר לא הי' בו ממש ואין כאן נדר מעיקרו וע"ש שהאריך בזה ותוכן סברתו דלא אמרינן קונמות מפקיע מידי שיעבוד אלא היכא דמצי לסלוקי בזוזי וכגון מעשה ידיה שיכולה ליתן לו דמי מעשה ידיה משקל ה' סלעים אבל גבי תשמיש לא מצי לאפקועי מיניה א"כ אינו מפקיע מידי שיעבוד מדינא ולהכי אפי' נתגרש' אין הנדר חייל. וכ"כ הט"ז בי"ד סי' רל"ד סק"ג וע"ש שהביא לשון הר"ן וכת' שם מבואר דוקא במידי דאין לו עליו אלא שיעבוד גוביינ' בעלמא אתי הקדש ומפקיע וכן במע"י שאין קנויה לו מע"י דהא ודאי האשה יכולה ליתן לבעלה דמים בעד המלאכ' משא"כ בזה שגופה משתעבד לתשמיש או לרחוץ פניו ורגליו שהיא חייבת משום חיבה וא"א לה להסתלק מזה בשום אופן ודאי לא מהני לשון הקדש או לשון קונם ע"ש ותראה ששניהם לדבר אחד נתכוונו ולענ"ד נרא' מוכרח דאפי' היכא דלא מצי סלוקי משעבוד' נמי הקונם או ההקדש מפקיע מידי שעבוד דתנן שותפין שנדרו הנאה זה מזה אסורין לכנס לחצר ורב"א בן יעקב מתיר וע"ש בנדרים פ' השותפין שנדרו דמוקי פלוגתייהו בחצר שאין בו דין חלוקה ופליג' אם יש ברירה או אין בריר' ואפי' למ"ד אין בריר' ע"כ משתעבד לשותפו חלקו שיהי' רשאי להשתמש בו וא"כ איך מצי אסר ליה כיון דמשתעבד ליה ע"כ משום דקונמות מפקיע מידי שעבוד וע"ש בר"נ באורך ריש פ' השותפין דהוא משום דהקונם מפקיע מידי שעבוד והעלה שם דמשכיר נמי יכול לאסור בקונם על השוכר אפי' היכ' שהקדים לו שכרו וע"ש שהאריך וא"כ הרי מוכרח דקונמות מפקיע מידי שיעבוד אפי' במידי דאינו יכול לסלקו משיעבודו והיינו דכיון דאין הגוף שלו אלא שיעבוד יש לו עליו אתי קונם דחייל על גוף הדבר ומפקיע מידי שעבוד וע"ש בר"ן ועוד מצינו מפורש בר"ן פ' אלו נדרים דף פ"ב בהא דפריך הש"ס גבי קונם שאני עושה לפיך דיפר נדרה ופריך הש"ס והא משעבד' ידיה לבעל ומשני דאמרה לכי מגרשה ופריך עלה משום דשבל"ע ע' שאמרו מי דמי שדה בידו לפדות אשה בידה להתגרש וכ' הר"ן וז"ל ומקשו הכא אשה נמי בידה שיחול נדרה כל שעה שתרצה כרב הונא אמר רב דאמר יכולה אשה שתאמר לבעלה איני ניזונית ואיני עושה י"ל דר' יוחנן דאמר יפר לאו משום שהאשה חייבת לבעלה בכל שבוע דהיינו משקל ה' סלעים דאי משום הא בלחוד ליכא למימר שמא יגרשנה ותהא אסור' לחזור שהרי אי אפשר לבעל ליזהר ממנה בכך אלא הכא באוסרת כל הנאה שלה על בעלה אפי' אותן שבע מלאכות שאשה חייבת לעשות לבעלה דהיינו טוחנת ואינך והיינו דקאמר ותהא אסורה לו שאינה יכולה לשמשה במלאכות הללו ומהני מלאכות לא כל כמינ' להפקיע עצמה מיד בעלה שאינם תחת מזונות שתאמר איני ניזונית ואיני עושה ע"ש מבואר היטב דעיקר דינא דר' יוחנן בן נורי דאמר שמא יגרשנה ותהא אסורה לחזור היינו משום הני מלאכות שאינה יכולה להפקיע עצמה ואפ"ה הקונמות מפקיע עצמה מידי שיעבוד. לכן נלענ"ד דודאי קונמות מפקיע מידי שיעבוד אפי' היכא דלא מצי לסלוקי בזוזי ומשום דלא עדיף משותפין בחצר שאין בו דין חלוקה דודאי אין השותף יכול לסלקו בזוזי משיעבודו או משכיר לשוכר ואפ"ה הקונם מפקיע מידי שיעבוד והיינו משום דהקונם חייל על גופו ש"ד והשיעבוד א"ח על גופו ממש אלא שיעבו' הוא דאי"ל ולהכי קונמות מפקיע מ"ש אך דמלשון תוס' בגיטין פ' השולח משמע לכאור' דהא בהא תליא היכא דמצי לסלוקי בזוזי אז הקונם מפקיע מ"ש וז"ל וא"ת איצטל' דפרסוהו אמיתנ' אמאי קני' מיתנ' הא אין יכולין לסלקו בזוזי ואם כן מודה רבא התם דלמפרע הוא גובה דבפ' כל שעה מפרש טעמ' דרבא כיון דאלו הוי לי' מצי לסלוקי בזווי אשתכח דהשת' הוא דקא קני וע"ש:

אמנם נרא' דדוק' גבי בע"ח דכי טריף הרי הוא זוכה בגוף הדבר וסובר אביי דלמפרע הוא גובה וה"נ גבה גוף הדבר למפרע ויש לו ממש הוא דלמפרע ולהכי ס"ל דקונם אין מפקיע מידי שיעבוד וכמ"ש תו' שם בהא לא חל הקדוש' אפי' לשעתו כיון דגוף הדבר של המלו' למפרע הוא ולרב' נמי דס"ל מכאן ולהבא הוא גובה היינו משום טעמ' דאמר בפ' כ"ש דכיון דאית ליה זוזי הוי מסלק ליה השת' הוא דקא קני ולהכי הקשו באיצטלי' דפירסוהו אמיתנ' למ"ד למפרע הוא גובה שלו הוא לגמרי ולהכי ודאי לא חייל הקדישו ואפי' קדושת הגוף דשל מלו' הוא למפרע ואפי' גוף החפץ משא"כ שיעבו' דשותפים לעולם אינו קנין הגוף ולא שייך בו לומר למפרע הוא גובה בגופו אלא שיעבו' השתמשות וא"כ בודאי אתי קונם וחייל על השדה בגופו. ובזה ניח' דלא תקשה לאביי דלא ס"ל קונמות מפקיע מידי שיעבו' וכמ"ש תוס' בפ' השולח וא"כ לאביי תיקשי מתניתין בריש פ' השותפין שנדרו מ"ט דרבנן דאסרו הא אשתעבד לו בע"כ להשתמש בחלקו וע"כ משום קונם אתי עלה דמפקיע מ"ש וכמ"ש הר"ן שם כיון דלא שייך התם למפרע הוא גובה מודה אביי דקונמות חייל על גוף השדה ומפקיע מ"ש וכן הא דפ' אע"פ גבי קונם מעשה ידיה דאמרי' שם דחייל משום דקונמות מפקיע משיעבו' ותקשה לאביי דלא ס"ל דקונמות מפקיע משועבד וא"כ קונם מה שאני עושה לפיך היכי חייל נדרה ולפי מ"ש ניח' דהתם כיון דאמרה יקדשו ידי לעושיהם וא"כ כיון דגוף הדבר דהוא ידים שלה ואין לבעל בהם חלק ושיעבוד אלא למעשה ידיה וגם כי גבה מעשה ידיה לא שייך לומר למפרע הוא גובה על גוף הידים מודה אביי בזה דקונמות חייל על גופה ומפקיע מידי שיעבוד' דבעל ואין לו שיעבו' רק אמעשה ידיה וא"כ לא עדיף משוכר ומשכיר דהמשכיר יכול לאסור אותו בקונם וכמ"ש התו' ריש פ' השותפין משום דהגוף שלו וזה נכון וברור) (ועיין בדריש' בי"ד סי' רל"ב דכתב גבי נדרה מתשמיש יפר שמא יגרשנה וכ"כ הש"ך שם וכן נלע"ד עיקר: