קצות החושן על חושן משפט קטו


סעיף א

 והכי מוכח בסוגיא דפ' מי שמת דשבח הוי דאקני ופשיט מהכא דדאקני משתעבד מדבע"ח גובה שבחא ויש לעיין היכא מוכח דדאקני משתעבד דלמא דאקני לא משתעבד ולא עדיף שיעבוד מקנין וכשם שאין אדם מקנה דשלבל"ע כך אין אדם משעבד דשבל"ע אלא דכיון דיכול להקנות דקל לפירות ה"נ משעבד קרקע לשבחא. אבל נראה דלא דמי דודאי כשהקנה דקל לפירות מהני משום דכיון דהקנה דקל לפירות והדקל אי' בעולם וכיון דקנה הדקל לפירות ה"ל כאלו גוף הדקל שלו לפירות והיינו דמשום דהדקל שלו לפירות וה"ל כאלו גוף הדקל שלו הוציא הפירות אבל גבי שעבוד דלא שייך לומר ארעאי הוא דאשבח דאין לו קנין בגוף הקרקע מחמת שעבודו לומר ארעאי הוא דאשבח ולא מצי בע"ח אתי על השבח רק מחמת השבח כדמסיק ביה שיעור ארעא ושבחא אבל לא מחמת גוף הקרקע וא"כ שבחא ודאי דאקני הוא ואינו דומה שעבוד לקנין כשקונה הדקל ממילא הפירות שיוצא ממנו שלו וה"ה כשהקנה דקל לפירות ה"ל כאילו גוף הדקל שלו לפירות ודקלו הוא שהוציא הפירות אבל גבי שעבוד אע"ג דארעא משתעבד לי' אין הדבר יוצא משעבודו משתעבד לי' אלא כשיש לו שעבוד על היוצא כגון דמסיק ביה שיעור ארעא ושבחא וא"כ לא מהני גבי שעבוד דקל לפירות ודו"ק וכתבתי כל זה לפי שראיתי בשו"ת מוהרי"ט ח"א סי' קכ"ח ושם הביא דעת החכמים האומרי' כששעבד לו נכסיו שקנה ושיקנה חל שעבודו של ראשון על דמיהן ותמורתן עד סוף העולם ואין בע"ח מאוחר חולק עמו כדין לוה ולוה וקנה ואע"פ שלא חל קנין על דמיהן מפני שלא באו לעולם כי כ' לי' דקנאי ודאקני מתוך שנשתעבדו הם עצמם דאיתנהו בעולם נשתעבדו נמי דמיהן מידי דהוי אדקל לפירות דחל קנינו אפירות ובמוהרי"ט שם האריך בביטול דבר זה מפי סופרי' ומפי ספרי' דהא דאמרי' דאקני היינו על נכסיו שבאו ממקום אחר קאמר שלא בא לעולם ואע"פ שדמיהם של אלו בכלל דאקני הם מ"מ כי היכא דאותו נכסים שעתיד לקנות ממ"א קנין בפני עצמו הן כך הבאין מחמת אלו קנין בפני עצמו הוא וכו' דכיון שהוא רוצה להקנות נכסים הבאים לו ממקום אחר יש הוכחה דלא נפרש דבריו דנכסי לדמיהן קאמר שאם אתה מפרש ששעבד נכסיו דקנה ודיקנה א"כ לא חל שיעבוד על הנכסים הבאים ממקום אחר ובר מן דין כל שלא כלל הפירות אחר הגוף לא נקנה הפירות שאם אמר אדם דקל ופירותיו אני משתעבד לך דקל נשתעבד ופירותיו לא נשתעבדו עד שיאמר ודקל לפירותיו דלא מתרצינן דיבוריה לומר דקל לפירותיו קאמר כל שלא אמר כן בפי' כדמוכח בפ' אע"פ גבי מקדיש מעשה ידי אשתו וכו' וא"כ הכא הא דאמר לי' דקנאי הוצרך לשעבד לו נכסים שיש לו עתה וכשתרצה לומר דאקני שעבד לו כל נכסיו העתידים לבוא וכל חד וחד קנין לחודי' וראיה ברורה דכי כ' לי' דקנאי ודאקני לא משתעבד פירותיהן או דמיהן כמו דקל לפירות ודמותבינן אשמעתין דיחלוקו מדתנא הרי שמכר שדה והשביחה ואם אי' חצי שבח מבעי' לי' ואסיקנא מאי גוב' חצי שבח ואם אית' דהכא דאמר לי' דקנאי לדאקני כולי' שבח לעכב שהכל נשתעבד לבע"ח אג"ק הקרקע שהי' בעולם עכ"ל ומבואר מדבריו דאם שיעבד לו בפי' דקנאי לדאקני הוי מועיל וא"כ אכתי תקשי מאי פריך משבח דלמא איירי דשעבד בפי' לבע"ח דקנאי לדאקני אבל לענ"ד אפי' שעבד לו בפי' דקנאי לדאקני או דקל לפירותיו לא מהני כלום גבי שעבוד דגבי קנין דמצי אמר קניני הוא שהוציא הפירות או זה תמורת קניני שפיר זוכ' בחליפיו או בתמוריו עד סוף כל הדורות אבל גבי שעבוד כיון דאין לו קנין כלום ובע"ח מכאן ולהבא הוא גוב' ולהכי צריך מסיק ביה שיעור ארע' ושבח' אבל מסיק שיעור ארעא לחודי' לא מצי אמר ארעאי הוא דאשבח ואפי' באפותיקי דעת כמה פוסקים דלא מצי אמר ארעאי הוא דאשבח וא"כ לא שייך בי' דקל לפירות או ארע' לשבח' כיון דלא מצי קני לשבח' מחמת הקרקע אלא מחמת השבח עצמו וזה נ"ל פשוט וברור:

 ונרא' דשבח דמחמת הוצא' אפי' בשבח היתר על היציא' אינו טורף בע"ח אלא חצי וגם צריך דאקני ולא הוי כשבח' דממיל' וכן מבואר מדברי הנימוקי יוסף בפ"ק דמציע' ובפ' מי שמת ע"ש. אמנם מדברי רבינו ירוחם שהובא בב"י נרא' דשבח היתר על היציאה דינו כשבחא דממילא וז"ל הב"י מחו' י"ב כתוב במשרים נתיב ט"ו ח"ג לפי דברי הרי"ף נרא' דאם השבח יתר על היציא' דינו כשבח הבא מאליו עכ"ל וכיון דלדברי ר' ירוחם שבח היתר על ההוצא' גוב' ממקבל מתנ' ודינו כשבחא דממילא ודאי פשוט דה"ה לענין דאקני דינו כשבחא דממיל' ומדברי הש"ך בס"ק ה' נרא' דס"ל דשבח היתר על היציא' צריך דאקני ואינו גוב' אלא חצי ולא הוי כשבח' דממיל' ובסקכ"ט גבי מקבל מתנ' העלה דשבח היתר על היציא' דינו כשבח דממיל' וגוב' ממקבל מתנ' והחבל הזה נתפס בשני ראשין ויבואר לפנינו בסקי"א ע"ש:

 הטעם מבואר בש"ס ופוסקים דהשבח הוא בא אחר הלוא' של המלו' וגם אחר חוב אחריות של הלוקח ולהכי חולקין דלו' ולוה וקנה לתרווייהו משתעבד ויש להסתפק ראובן לוה משמעון בניסן ומכר השדה ללוי באייר ובסיון חזר ולוה מיהוד' והשבח בא אחר כל הלואות כגון שהשבח נעשה בתמוז אם יהוד' נוטל חלק משבח זה כיון דשבח זה בא אחר הלואתו ה"ל לוה ולוה (ולוה) דחולקין בין שלשתן. אמנם לענ"ד נרא' דהשבח לא משתעבד רק למלו' שלו' קודם המכיר' של השדה ללוקח אבל למלו' שלו' אחר המכיר' לא נשתעבד השבח והיינו משום דמדינא אין השבח משתעבד כלל למלו' אפי' אית ליה דאקני וכאשר יבואר לפנינו אי"ה דהא מעולם לא קנה הלו' את השבח אלא משום נעילת דלת עשאוה וכמ"ש הרא"ש בפ"ק דמציע' אמר שמואל בע"ח גוב' את השבח משום שלא תנעל דלת בפני לוין אלמוה רבנן שעבוד' דבע"ח שלא יפסיד כלל ממה שמכר הלו' קרקע המשועבד לו ויגבה השבח מן הלוקח כמו שהי' גובהו אלו הי' ביד הלו' וע"ש וא"כ דוקא בקרקע המשועבד לבע"ח עשאו לשבח כאלו הי' ביד הלו' אבל נגד מלו' שני שלו' אחר מכירת השד' ולדידי' לא נשתעבד מעולם גוף השדה גם בשבחו אינו נוטל ולכן אין לו זכות בשבח כי אם המלו' והלוקח דהלוקח מדינא אית לי' בשבח' והמלו' מדינא לית ליה אלא דחכמים עשאו משום נעילת דלת שלא יפסיד המלו' כיון שמכר קרקע המשועבד לו אבל למלו' שני דלא נשתעבד גוף השדה גם השבח לא נשתעבד ואוקמה אדינא דמדינא לא משתעבד כלל כיון דלא קנאו הלו' מעולם וכ"נ לי מלשון הרמב"ם פ' כ"א מהל' מלו' וז"ל ולמה יטרוף בע"ח חצי השבח בלבד הבא מחמת הוצא' לפי שהדבר בא אחר שלו' מראובן ולאחר שמכר ללוי ונמצא ראובן ולוי כשני בע"ח לשמעון והשבח כנכסים שבאו לו אחר שלו' משניהן שהן חולקין כא' כמו שבארנו לפיכך ראובן שלו' משמעון מנה וכת' לו שאני עתיד לקנות וחזר ולוה מלוי מאתים וכת' לו שאני עתיד לקנות וקנה אח"כ שדה ומכרה ליהוד' במאה וחמשי' והשביח' יהודא בהוצאתו והרי היא שוה שלש מאות טורף שמעון ולוי הקרן וחולקין אותו בשוה ונמצא ביד זה ע"ה וביד זה ע"ה וחוזרין שמעון ולוי ויהודא שלשתן וחולקין מאה וחמשים של שבח על הדרך שפרשנו עכ"ל וע"כ ציור הענין הזה דבא הרמב"ם להשמיענו איך דלפעמים נוטלין ג' אנשים בשבחא דאי משום הקרן כבר ביאר הרמב"ם דלו' ולוה וקנה יחלוקו וא"כ מדלא צייר בשדה שהי' כבר ביד הלוה ולוה משמעון ואח"כ מכר את השדה ולוה מלוי ואח"כ השביחה דנוטל שמעון כל הקרן ובשבח' נוטלין בין שלשתן או בכותב לו דאקני וקנה ואח"כ לוה מלוי ואח"כ מכר דנוטל שמעון כל הקרן ובשבחא חולקין בין שלשתן אלא ע"כ משום דעיקר שעבוד השבח נגרר אחר שעבוד השדה והיכא דלא נשתעבד השדה ללוי גם השבח לא נשתעבד וכמ"ש דמדינא שבחא לא הוי דאקני אלא דחז"ל תיקנו שישתעבד לפי שמכר קרקע המשועבד לבע"ח וכן משמע מהא דתני הלוקח גובה את הקרן מנכסים משועבדים ומשמע אפי' מלקוחות שקדמו לשבחו דאין חילוק בין שבחו קודמת ללקוחות או לקוחות קדמו לשבחו כדאיתא ריש פ' הנזקין וא"כ היכא דלקוחות קדמו לשבחו והלוקח טורף הקרן יחזרו הלקוחות ליטול חלק בשבחא בשביל אחריותן כמו שטורף לוקח חצי שבח בשביל אחריות שלו ע"כ מדסתמו הפוסקי' בזה מבואר דאין השבח משתעבד למלו' אלא היכא דגוף השדה נשתעבד וזה נ"ל ברור ודו"ק:

 כת' הרב המגיד וז"ל וא"ת אחר שיש שם משועבדין מאוחרין לאלו היאך טורף בע"ח מאלו יאמר לו הלוקח הנחתי לך אצל המאוחרין וכבר הנחתי לך בעת שקניתים מקום לגבות ממנו וזו שאל' הגונ' ויש להשיב על דעת רבינו שכת' בפי"ח ששעבוד דאקני אינו חל בסתם משכחת לה כשלא הי' המשועבדים המאוחרים בעת שלו' והי' לו בעת שמכר אלו ומפני כך לא נכנסו תחת אחריות המלו' ונכנסו תחת אחריות הלוקח ה"נ כשכת' דאקני ללוקח ולא כת' למלו' וכו' ע"ש ודבריו מרפסין איגרי דאם אין למלו' דאקני איך גוב' את השבח וכבר התפלאו בזה הש"ך והמ"ל אמנם מצאתי בשיטת הגאון מוהר"ר בצלאל אשכנזי בפ"ק דמציעא שהבע"ח גוב' את השבח בלא דאקני שהקש' שם דהיכא משתעבד לבע"ח ממון של לוקח והא לא קנאו הוא מעולם וע"ש שכת' וז"ל ואי לאו דמסתפינא ה"א דלא שייך הכא דאקני כלל ואפי' לא כת' לי' הכי גבי שבחא והא דאקשינן בגמ' מס' בתרא ואי ס"ד דאקני קנה ומכר לא משתעבד בע"ח אמאי גוב' שבחא ה"ק אא"ב היכא דאמר לי' דאקני משתעבד דין הוא שיגבה בע"ח את השבח דסתמא כמאן דאמר לי' לשתעבד לך האי ארעא וכל שבח דאתי בה לעולם דמי וכיון דלוקח אדעתא למשקל ממוכר או ממי דאתי מחמתיה הוא דעביד כדכתב לי' אנא איקום ואשפי וכו'. אי דפריש הכי השתעבד כדמשתעבד דאקני בעלמא ומסתמא נמי גבי דכמאן דפריש דמי אא"א דאקני לא משתעבד בעלמא בע"ח היכי גובה שבחא מסתמא הא אפי' פריש דליגבי כל שבחא דאתי בה לא משתעבד ומיהו חזינא טובא מרבוותא דפרישו לה כפשוטו ואמרי דלא גבי שבחא אלא בדכתב ליה דאקני וכו' עכ"ל הרמב"ן ע"ש וא"כ לפי שיטה הנ"ל ניחא דברי הרב המגיד דבע"ח גובה שבחא אפי' לית ליה דאקני ומשאר נכסים דאקנ' לא גבי אא"כ אית לי' דאקני ואע"ג שהרב המגיד בעצמו סובר דשבחא לא גבי ממלוה אא"כ כתב לי' דאקני וכשיטת הרבוותא מ"מ אפשר לומר דבתירוצו שכ' כגון דלית לי' למלוה דאקני פונה על דרך שיטה הנזכרת דלא בעי דאקני ואכתי יש לדקדק בתירוצו של הה"מ דנהי דלענין משועבדין מצינו לומר דלית לי' דאקני הא תנן התם והשבח מנכסים בני חורין ובזה קשה יגבה הבע"ח מנכסים ב"ח דאע"ג דדאקני הוא הא מיני' א"צ דאקני והב"ח כתב וז"ל עוד תירצו התוס' בפ' מי שמת דף קנ"ז בד"ה גובה את הקרן דאע"ג דכ' לי' דאקני וקנה ומכר משתעבד אפ"ה כשבא בע"ח לטרוף מלוקח שקנה קרקע שהי' לו בעת שלוה לא מצי לוקח לדחותו למשועבדים המאוחרין של דאקני כיון דבשעת הלואה כבר חל שעבודו על שדה זו דה"ל ללוה בשעת הלואה תו לא מצי לדחותו מעיקר שעבודא לשאר משועבדים שלא הי' לו בשעת הלואה והוא התירוץ הנכון לפענ"ד ע"כ ובש"ך כ' וז"ל ולפענ"ד צריך עיון להמציא סברא חדשה שלא יוכל הלוקח לומר הנחתי לך מאוחרים בכה"ג גם מסתימות שאר פוסקי' לא משמע כן שכתבו סתמא בכמה דוכתי דלוקח ראשון יכול לדחותו אצל לוקח שני ולא חילקו בין אם הנכסים של לוקח שני הם דקנה או דאקני גם מדברי תוספת פ"ק דמציעא והה"מ והסמ"ע שהבאתי מבואר להדיא דלא ס"ל הכי וגם בדברי התוס' עצמם בפ' מי שמת ראיתי שנמשך הב"ח אחר מה שכתב מוהרש"ל בס' ח"ש שם אבל לפי מה שכ' מהרש"א מוכח אדרבה מדבריהם איפכא ע"ש עכ"ל. והנה מ"ש שהב"ח נמשך אחר מה שכתב מוהרש"ל בח"ש המעיין בדברי מוהרש"ל אין זה דרך הב"ח אלא דמוהרש"ל מפרש דבעת שקנה הלוקח לא הניח כלום אלא אח"כ הוא שקנה המוכר ונמצא דבשעת שקנה הלוקח לא הניח מקום לגבות ולדברי המהרש"א בכה"ג נמי מצי לדחותו אצל מאוחרין אלא דמיירי דבשעת גביי' לא נמצא כלל אלא אחר הגביי' הוא שקנה ומכר ומזה גובה הלוקח וסברי התוס' בפ' מי שמת דאע"ג שאחר הגביי' הרי השבח קצוב מ"מ אינו גובה את השבח מנכסים משועבדים כיון שלא הי' קצובים בשעת הכתיבה ודלא כסברתם בפ"ק דמציעא. ולדברי הב"ח אפי' הניח הלוקח בעת שקנה מקום לגבות אפ"ה כל שהי' דאקני למלוה לא מצי לדחותו מעיקר שעבודו שהי' לו בשעת הלואה לדאקני ונמצאו לפנינו ג' פירושים בדברי התוס' בפ' מי שמת:

אמנם בעיקר סברת הב"ח אם היא מחודשת. נראה הדבר מוכרח כסברתו וראיה מהא דאמרו שלשה שמין את השבח בכור לפשוט ובע"ח ללקוחות וליתומים ופריך והא אמר שמואל בע"ח גובה את השבח ומשני לא קשיא הא דמסיק ביה שיעור ארעא ושבחא הא דלא אסיק ביה שיעור ארעא ושבחא וכי לא מסיק בי' שיעור ארעא ושבחא דיהיב ליה זוזי ומסלק לי' הניחא למ"ד אי אית לי' זוזי ללוקח לא מצי מסלק לי' לבע"ח שפיר אלא למ"ד אי אית לי' זוזי ללוקח מצי לסלוקי לבע"ח ונימא אלו הוי לי זוזי מסלקינן מכולה ארעא השתא דלית לי זוזי הב לי גריוא בארעא שיעור שבחאי ומסיק דעשאו אפותיקי וסוגיא זו הובא בפ"ק דמציעא ובפ' המקבל דף ק"י ובפ' הגוזל דף צ"ה וקשה הא נמי דא"נ דאי אית זוזי ללוקח לא מצי סלוקי לבע"ח היינו משום דהוא שעבודו של בע"ח ואין הלוקח יכול לסלקו בזוזי דידי' דאינו שעבודו אבל ודאי אי קנה הלוקח שתי שדות יכול הלוקח ליתן מחצית בשדה זו ומחצית בשדה זו אם יש בכל אחד שיעור שדה דאפי' בשני לוקחין הדין כן כמבואר בש"ע סי' קי"א סעיף ט"ו וא"כ אם הקרקע שוה מאה והשבח שוה עשרים והחוב כשיעור ארעא והוא מאה למה לא יוכל הלוקח לסלקו מאה בארעא ושבחא שעל גבו כשיעור מאה והמותר שוה עשרים יטול הלוקח דהא השבח נמי משתעבד לבע"ח כיון דא"ל דאקני וא"כ למ"ד דמצי לסלוקי מי ניחא לכן מוכח כדברי הב"ח דנהי דדאקני משתעבד לבע"ח מ"מ לא מצי לדחותו מעיקר שעבודו לדאקני לכן הבע"ח נוטל כולי' ארעא בשביל שעבודו דהוא עיקר שעבודו שהי' לו בשעת הלואה ולא מצי לדחותו על השבח שאינו עיקר שעבודו ולזאת מעלה את השבח שעל גבו בדמים ללוקח אבל למ"ד אי אית לי' זוזי ללוקח מצי מסלק לי' ודאי מצי לוקח מסלק לי' באותן דמים שמגיע ממנו בעד השבח וזה ראי' עצומה לדברי הב"ח ודו"ק. אך קשה בהא דאמרי' בפ"ק דב"ק ד"ח אי שתקת שתקת ואי לאו מהדרינא שטרא דזיבורית למרי' ושקליתו כולכן מזיבורית והא התם במה דמהדר שטרא למרא לא נתבטל המקח ולא הדרא זבינא וכמ"ש תוס' שם והרא"ש ע"ש ולא הוי אלא כקונה אח"כ וא"כ איך מצי לדחותו לדאקני ונראה דלשיטת הב"ח לא קשה דכיון דטעמא דידי' דלא מצי לדחותו לדאקני אלא משום דקנה הוא עיקר שעבודו שסמך לי' עליה בשעת הלואה וא"כ כיון דזו השדה זיבורית היתה בשעת הלואה אלא שמכרה אח"כ וכי מהדר ליה יכול לוקח לדחותו לשדה זו כיון שזאת השד' היתה בשעת הלואה ובכה"ג ודאי מצי לדחותו. ובזה ניחא ליישב לישנא דש"ס שם דאמרו אי שתקת שתקת ואי לאו מהדרינא שטרא למרי' ולשון מהדרינא לא מתיישב כיון דלא הדרי זבינא וכבר הרגיש בזה הרא"ש שם ע"ש ולפמ"ש ניחא דהא יכול לומר לבע"ח אע"ג דזאת השדה השתא דאקני מ"מ כי מהדרנא שטרא למריה הרי שעבודך שסמכת עלי' בשעת הלואה קיים דהא זאת הי' עיקר שיעבודך ג"כ בשעת הלואה ובשביל שהי' ביני וביני בידי לא נתבטל שעבודך והשתא מהדרנא שטרא למרי' שיהי' כמו מקדם ותו לית לך טענה להשתמט מזבורית אלו ודו"ק אך לשיטת מוהרש"ל דהוא סובר דעיקר תליא שיהא לוקח מניח מקום לגבות בשעה שקנה וא"כ כי מהדר שטרא דזיבורית למרי' כיון שלא הניח כלום בעת שקנה היכי מצי לדחותו כיון דלא הדרי זבינא למפרע ואינו אלא כקונה אח"כ:

וגם לפי שיטת הב"ח קשה לפי מ"ש הטור שם בסי' קי"ט דאפי' אם יש לו זיבורית משלו מצי אמר אי שתקת שתקת ואם לאו אני נותן הזיבורית משלי והתם ודאי דאקני ממש הוא וא"כ קשה גם לדעת הב"ח:

ועוד קשה לשיטת הב"ח הא דתני והשבח מנכסים בני חורין כיון שיש בני חורין יגבה המלוה מנכסים בני חורין וכ"ת שהם דאקני ולא מצי לדחותו מדאקנה שהוא עיקר שעבודו על דאקני דהא שבח נמי דאקני הוא. ואפשר דלא שייך הנחתי מקום לגבות אלא היכא שהוא יכול לדחות את הבע"ח שלא יגבה ממון כלל אבל שבח דמעלה אותו בדמים דהא השבח אינו יכול ליטול מקרקע אם כן יצטרך לומר לבע"ח תן לי דמים בעד השבח דכפי ערך השבח שהוא נמי דאקני הנחתי לך מקום לגבות אז יאמר לו הבע"ח כיון שאין לך אלא דמים צא ובקש הדמים מן המוכר כיון שיש לו נכסים בני חורין. אמנם בעיקר הראיה שכתבנו לסברת הב"ח בהא דאמרו הניחא למ"ד אית ליה זוזי ללוקח לא מצי מסלק לבע"ח אמאי נהי דבזוזי דידי' לא מצי מסלק יסלק בשבחא דידיה דהוא גם כן שעבודו. נראה ליישב לפי מה שיתבאר לפנינו אי"ה דהשבח מדינא לא נשתעבד כלל לפי שאינו דאקני ממש דהא לא קנאו המוכר מעולם ולא בא לידו כלל אלא משום נעילת דלת בפני לוין שלא ינעול אלמוה רבנן לשעבודא שלא יפסיד הבע"ח כלל ממה שמכר קרקע המשועבדת לו וגובה השבת כאלו הי' ביד הלוה וכמ"ש הרא"ש בפ"ק דמציעא. וא"כ דוקא במסיק שיעור ארעא ושבחא אלמוה רבנן לשעבוד' דבע"ח שלא יפסיד מחובו אבל היכא דמסיק ביה שיעור ארעא לחודי' דאז אינו מפסיד הבע"ח כלל ואז הדרא לדינא קמא שלא ישתעבד שבחא כלל וכלל כיון דלא קנאן מעולם כיון דליכא תקנתא לבע"ח כלל כיון דאינו מפסיד ואפי' רוצה הבע"ח ליטול בשבחו אינו נוטל כיון דדאקני הוא ואינו נוטל אלא בארעא לבדו ולכן אתי שפיר דהיכי דלא מסיק ביה אלא שיעור ארעא דאז נוטל כל הקרקע דאין הלוקח מצי מסלק ליה בקרקע ושבחו כפי חובו מאה זהובים דהיכא דאינו מסיק ביה שיעור ארעא אז אין השבח משועבד לי' כלל ולהכי שמין את השבח בדמים ללוקח למ"ד דלא מסלק לי' בזוזי וזה נראה לי ברור ומוכרח ועמ"ש בס"ק ח' ודו"ק:

 עיין מה שהתעוררו בזה גי"ת והש"ג דמשמע דחוזר וגובה כל הקרן ואמאי הא כבר ניכה חצי שבח ואין לומר הא דגובה חצי שבח היינו בשביל אחריות השבח עצמו דאם כן איך נוטל במקום הבע"ח דהא בע"ח דין משועבדים אית להו ואין גובין השבח מנכסים משועבדים. ולענ"ד נראה דשבח דגבה הוא בשביל אחריות השבח עצמו (ואי) ואינו משום דאין גובין השבח מנכסי' משועבדי' דהא דעת רב האי דמלוה ע"פ מוקדמת קודם למלוה בשטר מאוחרת וכן פסק בש"ע סי' ק"ד סעיף י"ג וא"כ המלוה אין לו דין משועבדים וכ"ת הא כיון דלוקח קנה השבח הוא עצמו דין משועבדים אית ליה ואיך מצי טריף ממון בעד אחריות כיון דאין נפרעין השבח מנכסים משועבדים וכה"ג נמי כ' הש"ך בסי' ק"ד ס"ק ט"ו דאם כתב למלוה דאקני וללוקח לא כתב דאקני דגובה הבע"ח כל השבח דהלוקח לא מצי טריף משבח כיון דהוא דאקני ואע"ג דמיניה א"צ דאקני דכיון שהשבח נמכר הרי הוא מלקוחות. אך שאני התם דהיכא דלית ליה דאקני מדינא אין השעבוד חל על הנכסים אלא מיני' הוא דטריף משום דמיני' אפי' מגלימ' דעל כתפי' מוטל עליו לפרוע וזה השבח שכבר יצא מרשות הלוה והוא אצל הלוקח ע"כ אין בו אלא משום טירפא וכיון דלית ליה דאקני אין לו טירפא משבחא אבל הכא דאית ליה ללוקח דאקני ומדינא טריף אפי' מנכסים משועבדים אלא מפני תיקון העולם של הלקוחות התקינו וא"כ מצי לוקח אמר אנא לא ניחא לי בהאי תקנתא וכמו שאמרו בפ"ק דב"ק דף ח' אנא לא ניחא לי ע"ש מיהו גם לפי דעת הרמב"ם דסובר דמלוה ע"פ ומלוה בשטר אין לו למלוה ע"פ כלום נגד מלוה בשטר שהוא נקרא ג"כ נכסים משועבדים מ"מ נראה כיון דקי"ל בע"ח מכאן ולהבא הוא גובה אין זה נקרא נכסים משועבדים משעת הלואה אלא משעת הגביה נקרא המלוה בשטר כמו לוקח ולכן אין לו למלוה ע"פ במקומו כלום וכאן כיון דאלו קנה הלוקח אחר קצבת שבחו הי' טורף גם השבח מלקוחות לפי מ"ש תוס' בפ"ק דמציעא וא"כ כיון דבשעת גבי' הרי השבח קצוב ולכן טורף הלוקח בעד אחריות שבחו אע"פ שיש למלוה בשטר דין משעבדי בשעת גבי' מיהו כיון דקי"ל כדעת רב האי דמלוה ע"פ גובה נגד מלוה בשטר וכמ"ש בש"ע סי' ק"ד א"ש טפי ועמ"ש בסי' ק"ח סקי"ד:

 ויש בזו סברות חלוקות היכא דמצי הבע"ח לומר לדידי שוה כל חובי ודעת הסמ"ע בסי' ק"ט ובסי' קי"ד דהיכא דהלוה חי ובא לגבות מן הלוקח אז מצי בע"ח אמר לדידי שוה כל חובי דיש בזו טובת הלוה ולהכי לא מצי הלוקח לסלקו בשויה והיכא שמת הלוה דאז אין בו טובת הלוה שפיר מצי לוקח לסלקו בזוזי בדמי שוי' ואין הבע"ח מצי לומר לדידי שוה כל חובי ובש"ך העלה דבכל ענין מצי בע"ח אמר לדידי שוה כל חובי ועמ"ש בסי' ק"ט ס' א' דאפי' אין הבע"ח אומר לדידי שוה כל חובי ג"כ לא מצי לוקח סלוקי בזוזי עד שיעלה הלוקח בדמים לומר לדידי שוה הקרקע יותר מחובך ואז צריך הלוקח לסלקו כל חובו וע"ש והיכא דליכא עדים על החוב וטען על המשכון יותר מכדי דמיו נמי איפלגו ביה רבוותא אם צריך להחזיר החפץ כשיסלקו הלוה בכדי שויו ואין זה תולה בפלוגתא דהכא דשם כשיש לו מגו על החפץ מגו דלקוח הרי הוא נאמן שחייב לו כ"כ שלא יצטרך להחזיר החפץ דאלו בעי הוה טעין לקוח ואלו הוי טעין לקוח לא היה צריך להחזיר החפץ וא"כ השתא נאמן שחייב לו יותר שלא יצטרך להחזיר לו החפץ דכיון דהלוה חי אלו הוי יודע שחייב לו יותר ודאי לא היה צריך להחזיר החפץ עד שיחזיר לו כל חובו ומ"ד התם דצריך להחזיר החפץ כשפורע לו כל דמיו סובר איפכא דהא דבע"ח יכול לומר לדידי שוה כל חובי הני מילי כשידוע בעדים שנתחייב לו יותר אבל כשאין לו עדים אלא מחמת מגו בלבד אז אינו נאמן על החפץ רק בכדי דמיו ולא יותר. ועיין במרדכי פ' המקבל שהביא ראיה דמצי בע"ח אמר לדידי שוה כל חובי מהא דאמרינן בפ' הכותב דף פ"ה ההיא אתתא דהוי מפקדי גבה מלוגא דשטרי אתו יורשי קא תבעי לה מינה אמרה להו מחיים תפיסני להו אתא לקמיה דרבי נחמן אמר לה אית לך סהדי דתבעי' מינך מחיים ולא יהבית ניהלי' וכו' ואיך מהני למשכון בעד כל החוב יסלקו היורשין אותה בעד שוי הנייר אע"ג דמצי אמרה לדידי שוה כל חובי ולהכי אינה צריכה להחזיר הנייר עד שיפרעו כל חובה וע"ש בשינוי לשון וזה הוא ראייתו ועמ"ש בזה בסי' ס"ד ס"ק ד' ליישב קושיות תוס' בפ' הכותב שם:

סעיף ב

 והוא מדברי הרי"ף והרא"ש פ"ק דמציעא ולמדו כן מדאמרינן בפ"ק דב"ב כל שאלו יחלוקו ושמו עליו חולקין ואם לאו מעלין אותו בדמים וז"ל בעל המאור פ"ק דמציעא והיכי דלא מסיק ביה במוכר שיעור ארעא כול' אלא שיעור מקצת ארעא שקיל מני' בשיעור חובו ושאר הוי ללוקח והוא דחזיא ליה אי נמי לא חזיא ליה וקא בעי לה אבל אי לא חזיא ליה ולא בעי לה שקיל להו לדמי מיניה דבע"ח כמו שפרשנו דין השבח במאן דמסקי ביה שיעור ארעא אבל לא שיעור שבחא דדא ודא אחת היא עכ"ל והרמב"ן שם במלחמות כ' וז"ל דעת' קלישת' חזינא הכא דמאי עיסקא דלוקח בהדי בע"ח אטו איהו מזבין להא ארעא או זבין לה מינה בע"כ שקיל חובו בקרקע ואין הדין נותן לכופו שיהיה לוקח מזה ואפי' שותפין בכה"ג לית בהו דינא דגוד או אגוד דכיון שאחד מהם יש לו כשיעור אעפ"י שחבירו יש לו פחות מה יעשה לו זה ימכרנו בפחות או ילך לו שהרי יש לזה שיעור ואינו רוצה לא ליקח ולא למכור וכ"ש אלו שלא נעשו שותפין מעולם ואין לו עסק עמו אבל מה שהורה רבינו הגדול ז"ל דהיכא דלא הוי אפותיקי ולא מסיק ביה שיעור שבחא דאי בעי שקיל מיניה דמי היינו טעמא משום דא"ל כיון שאינו מסלקך בדמים וקרקע הוא שאתה טורף ואין שבחי משועבד לך לחובך שבחי שלי הוא ואין לך בו כלום וכיון שכן או תן לי גופו של שבח כראוי ליטול או קח אותו ממנו וכשהוא לוקחו ממנו א"י ליתן לו קרקע שאינו ראוי' לו בדמי שבחו שהוא לוקח ממנו וזה ההוראה ברורה ולרבינו הגדול ז"ל נאה לדורשה עכ"ל. והנה דברי הרמב"ן נפלאו מאוד במ"ש וקרקע הוא שאתה טורף ואין שבחי משועבד לך אמאי אין השבח משועבד דהא ע"כ בדאית ליה דאקני לבע"ח איירי דלהכי כי מסיק ביה שיעור ארעא ושבחא גובה את השבח אלא דלהכי אינו נוטל כל השבח משום שהחוב אינו אלא בכדי קרקע לבד אבל עכ"פ כשיעור חובו משתעבד לו ארעא ושבחא וא"כ כדמסיק בי' שיעור ארעא נמי למה יצטרך הבע"ח ליתן לו ללוקח דמים דוקא יקח בחובו ארעא ושבחא בעד סך חובו והשאר ישאר ללוקח ואעפ"י שלא יהי' ללוקח שיעור שדה כיון דבע"ח שלו הוא נוטל דאשתעבד לי' ארעא ושבחא על חובו. ובש"ך כתב וזה שחילק הרמב"ן בין שבח לגוף הקרקע דוחק הוא וע"ש אולי כוון למ"ש. אמנם כד דייקת תשכח דברי הרמב"ן ברורים ונאים לאומרן והוא דכבר כתבנו דמדינא אין השבח משתעבד כלל אפי' אית לי' דאקני דהא ממונו של לוקח הוא ולא קנאו המוכר מעולם אלא דמשום נעילת דלת עשאו חז"ל שיהי' כמו שהי' ביד מוכר וכמו שכ' הרא"ש בפ"ק דמציעא שלא יפסיד הב"ח וא"כ לא אשתעבד לי' השבח אלא דוקא כי מסיק בי' שיעור ארעא ושבחא ומשום פסידא דבע"ח חשו וללוקח ליכא פסידא כולי האי כיון דיש לו על מי לחזור על המוכר ובמקבל מתנ' דאין לו על מי לחזור חשו נמי לפסיד' דמקבל מתנ' כיון דאין לו על מי לחזור וא"כ כיון דהוא נמי רק משום פסידא דבע"ח שלא יפסיד א"כ במקום דליכא פסידא כגון דלא מסיק בי' אלא שיעור ארעא אין השבח משועבד לו כלל ושבחא דלוקח הוא לגמרי וע"כ צריך הבע"ח לקנות את השבח מלוקח וא"כ ודאי צריך לפרוע בדמים או בשיעור קרקע הראוי משא"כ בקרקע שאין החוב כפי כל הקרקע ופייש פורתא אין לנו לכופו לבע"ח שיקח מלוקח את הקרקע הנשאר דמאי לו עסק עם הלוקח ומה דשקל דידי' שקיל כפי ערך שעבודו והשאר נשאר ללוקח וזה ודאי ראוי והגון בדברי הרמב"ן והוא נכון:

ובש"ך נראה דלא ע' היטב בדברי הרמב"ם ולכן כתב על דבריו שהוא דוחק ולפי מ"ש דברי הרמב"ן נכונים מאוד דכיון דשבח' לא אשתעבד לו כלל במסיק בי' שיעור ארעא לחודי' א"כ מה לו לבע"ח לשבחו דלוקח ובע"כ צריך לקנות ממנו כיון דאי אפשר ליטול השבח מן הקרקע ואלו משכח להפריד השבח מן הקרקע באמת לא הי' צריך לקנות ממנו בדמים והוי יהיב לי' ללוקח ויעשה בשבחו מה שירצה אלא כיון שא"א צריך לקנות ממנו וצריך לקנותו בדמים הראוים משא"כ בקרקע שאינו שוה כל חובו שקיל מה דאשתעבד לי' והשאר מניח ללוקח אפי' אין בו שיעור שדה וז"ב. וראי' מוכרחת כבר כתבנו בסק"ה דהיכא דלא מסיק בי' אלא שיעור ארעא השבח לא משתעבד לי' כלל אע"ג דאית לי' דאקני ובפ' המקבל ובפ' הגוזל פריך בהא דאמר שמואל שלשה שמין להם את השבח בע"ח ללקוחות ופריך והא אמר שמואל בע"ח גובה את השבח ופריך הניחא למ"ד אי אית לי' זוזי ללוקח לא מצי סלוקי בזוזי אלא למ"ד אי אית לי' זוזי מצי מסלק לי' נימא לי' הב לי גריוא בארעא שיעור שבחאי. והוקשה לן ולמ"ד כי' אית לי זוזי לא מצי מסלק לי' מי ניחא הא ודאי נהי דבזוזי דלוקח לא מצי מסלק לי' אבל בשעבודו של בע"ח ודאי מצי מסלק לי' ואם הי' קונה שתי שדות הוי מצי הלוקח ליתן לו מזה חצי שדה ומזה חצי שדה אם הי' בו כשיעור וא"כ יאמר הלוקח כיון דהקרקע ושבח שעליו שוה מאה ועשרי' וחובך מאה זהובי' קח מן הקרקע מאה זהו' קרן ושבח שעליו וקרקע שוה עשרי' הניח לי אלא מוכח מזה דהיכא דלא מסיק בי' אלא שיעור ארעא לבד אז אין השבח משתעבד כלל לבע"ח אע"ג דאית לי' דאקנה וא"כ הבעל חוב שקיל כו' קרקע שהיא המשועבדת לו והשבח אינו משועבד לו כלל וצריך ליקח לו כל הקרקע ומעלה בדמים את השבח שעליו ומסלק לי' ללוקח וע"ש בסק"ה ודו"ק היטב:

 בפ"ק דמציעא דף ט"ו גופא אמר שמואל בע"ח גובה את השבח כו' אמר רב נחמן הא מתני' מסייעי' למר שמואל והונא חברין מוקי לה במילי אחרנייתא דתני' המוכר שדה לחבירו והרי היא יוצאה מתחת ידו כשהוא גובה גובה את הקרן מנכסים משועבדים ושבח גובה מנכסים ב"ח והונא חברין מוקי לה במילי אחריני בלוקח מגזלן תניא אידך המוכר שדה לחבירו והשביח' ובא בע"ח וטרפ' כשהוא גובה אם השבח יתר על היציאה נוטל את השבח מבעל הקרקע והיציאה מבע"ח ואם היציאה יתירה על השבח אין לו אלא הוצא' שיעור שבח מבע"ח והא שמואל במאי מוקים לה אי בלוקח מגזלן קשיא רישא דאמר שמואל לוקח מגזלן לית ליה שבחא אי בבע"ח קשיא רישא וסיפא דאמר שמואל בע"ח גובה את השבח אבע"א כו' והא מעשים בכל יום וקא מגבי שמואל אפי' בשבח המגיע לכתפי' לא קשי' הא דמסיק בי' שיעור ארע' ושבחא הא דלא מסיק בי' אלא שיעור ארעא דיהיב ליה שבחא ומסלק ליה הניחא למ"ד כי אית ליה זוזי לליקח לא מצי מסלק ליה לבע"ח שפיר אלא למאן דאמר כי אית ליה זוזי ללוקח מצי מסלק ליה נימא ליה אלו הוי לי זוזי הוי מסלקינך מכולה ארעא השתא דל"ל זוזי הב לי גריוא דארע' בארעא שיעור שבח' הבמ"ע שעשאו אפותקי דא"ל לא יהי' לך פרעון אלא מזו ושיטת התו' בשעשאו אפותקי אפי' לא מסיק בי' אלא שיעור ארע' נוטל הבע"ח השבת היתר על ההוצא' משום דא"ל ארעאי הוא דאשבח וכדמשמע פשטא דבריית' נוטל את השבח מבעל הקרקע והיציאה מבע"ח אלמ' דבע"ח שקיל מיני' שבח' היתר על היציא' אע"ג דלא מסיק ביה רק כשיעור ארע' משום דא"ל ארעאי הוא דאשבח והיכ' דמסיק ביה כשיעור ארע' ושבח' אפי' היציא' אינו נוטל מבע"ח דלא גרע במה שעשאו אפותקי יותר מאם לא עשאו אפותיקי דאם מסיק ביה שיעור ארע' ושבח' דאינו נוטל את היציא' וכן הוא שיטת הרי"ף והרמב"ן והרשב"א. ולשיט' זו אפותיקי אין צריך דאקני דאפי' לא כת' לו גוב' שבח' משום דא"ל ארעאי הוא דאשבח וכן גוב' כל השבח אע"ג דשאר בע"ח אינו גוב' אלא חצי השבח באפותקי גוב' כל שבח' משום דארע' דידי' הוא דאשבח וכאלו קנה את הקרקע דמי ושיטת רש"י דהא דקתני נוטל יציא' מבע"ח דלא מסיק ביה בע"ח המוכר שיעור ארע' ושבח' הילכך יהיב בע"ח ללוקח שבח' ומסלק ליה והאי דנקט למלתי' בלשון יציא' ולא תני נוטל כנגד החוב מבעל הקרקע והמותר מבע"ח לאשמועינן היא גופה אתי דהיכי דיציא' יתיר' על השבח אין לו אלא יציאה שיעור שבח וכן הוא שיטת הרז"ה דגם באפותקי לא מצי אמר ארעאי הוא דאשבח אלא דמיירי דמסיק בי' כשיעור ארע' ושבח' היתר על היציא' ולהכי נוטל את השבח מבעל הקרקע והיציא' מבע"ח והרמב"ן בס' המלחמות השיג על שיטת רש"י ובעה"מ דא"כ ליתני נוטל כנגד החוב מבעל הקרקע והמותר מבע"ח עוד הקש' הרמב"ן שם דמאי פריך הש"ס לימא לי' הב לי גריוא דארע' כיון דלא קשי' לי' אלא אמאי לא שקיל מארע' והאי מאי קושי' מאן אמרה דלא לשקול גריוא דארע' או משום דתני והוצאה מבע"ח אכתי לא מוכחא דבמעות שקיל דכיון דארע' גבי הוא מיניה דידיה הוא דשקל לי' אבל לדברי רבינו הגדול ז"ל ניח' דקשי' לי' אמאי לא שקיל שיעור כולה שבח' דממיל' דלשקלי' בארע' וע"ש ומה שנרא' לענ"ד ליישב שיטת רש"י יבואר באורך בסק"י:

אמנם קשה לפי שיטת רש"י והרז"ה דאפותקי לא תוסיף תת כחה אלא לענין סלוקי בזוזי אבל דאקני צריך וכיון דצריך דאקני ממיל' אינו גובה אלא חצי שבח והלוקח חצי שבח כיון דלא מצי אמר ארעאי הוא דאשבח והא דקתני נוטל היציא' מבע"ח היינו משום דלא מסיק בי' רק שיעור ארע' ושבח' שיתר על היציא' ואין הבע"ח מפסיד כלום לכן נותן לו היציא' ואלו הוי מסיק ביה שיעור ארע' ושבח' לא הי' נותן לו היציא' משום דלא עדיף הלוקח מלוה עצמו וכמבואר בפוסקים וע' ש"ך ס"ק כ"ז וא"כ היכי משכחת לה שיטול היציא' מבע"ח דהא אפי' לא מסיק בי' אלא שיעור ארע' ושבח העודף על היציא' מ"מ כיון דבע"ח אינו נוטל אלא חצי השבח ואינו גוב' כל חובו וא"כ אמאי יצטרך להחזיר ההוצא' ולפי שיטת האומר דחולקין לפי שטרות שפיר משכחת לה שלא יפסיד הבע"ח כלום וכגון דמסיק ביה שיעור ארע' וחצי שבח היתר על ההוצא' וא"כ אינו מפסיד כלום ולכן צריך ליתן כל הוצא' וגם חצי שבח ללוקח אבל לשיטת האומרין דחולקין לפי ממון א"כ לא משכחת שהבע"ח יפרע כל חובו כיון דלא שקיל בשבח' רק לפי ערך המעות והבע"ח כבר נפרע בארע' והלוקח יש לו חוב גדול לפי ערך הקרקע והשבח דהא יש לו אחריות על גוף הקרקע וא"כ לעולם לא משכחת שיפרע הבע"ח כל חובו משבח' וא"כ למה נותן ההוצא' ללוקח דהא כ"ז שלא נפרע מחובו אין צריך ליתן בעד הוצא' אלא א"כ הוצא' יתיר' מחובו וצ"ע:

וניחא לפי מ"ש בס"ק ז' בשם הרשב"ם דשמואל דס"ל בע"ח גוב' את השבח היינו כולי' שבח' והסוגי' דאזל' אליבא דשמואל שם א"כ שפיר משכחת לה שיפרע כל חובו בדמסיק בי' שיעור ארע' ושבח' היתר על היציא' דנוטל כולי' ארע' וכולי' שבח' היתר על היציא' ואינו מפסיד כלל להכי צריך להחזיר את היציא' ללוקח:

ובזה ניחא ליישב מה דרבים מקשים בהא דפריך בפ' המקבל ובפ' הגוזל על מימר' דשמואל דאמר שלשה שמין להם את השבח והא אמר שמואל בע"ח גוב' את השבת ונימא הא דשמין היינו חצי שבח ובע"ח אינו גובה אלא חצי שבח וכדמפרשינן הברייתא בפ' מי שמת מאי גובה חצי שבח ולפי מ"ש ניח' דע"כ שמואל ס"ל דגובי' כולי' שבח' דכיון דס"ל דלוקח מגזלן אין לו שבח וע"כ מפרש האי בריית' דפ"ק דמציע' בבע"ח ובעשאו אפותקי וכדמסיק שיעור ארעא ושבח' היתר על היציא' ומחזיר היציא' לפי שהוא יותר על חובו ואם אינו גובה אלא חצי שחב לא הוי משכחת לה שיחזור היציא' כיון דאין הבע"ח יכול לגבות כל חובו ודו"ק היטב:

סעיף ג

 בפ"ק דמציע' אמר שמואל בע"ח גוב' את השבח אמר רבא תדע שכך כותב לו מוכר ללוקח אנא איקום ואשפי ואדכי ואמריק זביני אילין אינון ועמליהון ושבחיהון ואיקם קדמך וצבי זביני דילן וקביל עלי' א"ל רב חיי' בר אבין לרבא אלא מעתה מתנה דלא כתיב ביה הכי ה"נ דלא טריף שבח' א"ל אין וכי יפה כח מתנ' מכח מכר א"ל אין יפה ויפה. ויש בזו שיטת חלוקות להראשונים דהרי"ף והרמב"ם סוברים דלענין שבח' דממיל' אין אנו צריכים לאחריות וגוב' אפי' ממקבל מתנ' ודעת הרא"ש דאפי' שבח' דממיל' אינו גוב' ממקבל מתנ' וע"ש ובשבח' דמחמת הוצא' נרא' מדברי האחרונים דלכ"ע אינו גוב' ממקבל מתנ' אפי' שבח' היתר על היציא' ע"ש אך מדברי הרמב"ן נרא' דאפי' שבח' היתר על היציא' גוב' ממקבל מתנ' וז"ל הרמב"ן וכן מ"ש רבינו הגדול שבמתנ' מאי דלא גבי שבח' הני מילי בשבח' דאתי מחמת הוצא' אבל שבח' דממילא גבי דבר נכון הוא ואין לחלוק עליו ודאי מה דאצטריך לרב' למימר תדע שכך כוחב לו מוכר ללוקח וכו' לאו לכל שבח קאמר דצריך תנאי דאלו בשבח דממילא פשיט' דגבי דארעא דאשתעבד' לי' אשבח' אטו אם מכרה באלף זוז והוקר ועמדה על אלף ור' א"נ אסקה ארעא שרטון אפשר לומר דלא טריף ליה לבע"ח לכולה שבחא ואפי' במתנה דלא כת' בה וה"ה לכל שבח' דממיל' דאפי' הוציא ונטע נטיעות והשביח' יתר על היציא' כיון שהקרקע הזה קנוי' לו לשעבודו דינו לגבות כו' והיא ושבח' משועבדים הם לו וכ"ש כשהשביח בגופה כגון שחרש ועבד נכסיו והחליף באילנות וכיוצ' בהם שלא נתחדש כאן כלום אלא גופה של קרקע שהשביח דנוטל הוצא' מבע"ח ושקיל ארע' בשבח' דממיל' ורבא בשבח' דמחמת הוצא' ובכדי הוצא' הוא דתמה ואמר וכי נכסיו של לוקח נשתעבדו לבע"ח של מוכר מי עדיף מנגזל דלא טריף שבח' דמחמת הוצאה ואמר אין משום דהכי כתיב ליה מוכר והטעם מפורש בהלכות דכיון דכת' ליה הכי אדעת' למשקל ממוכר עביד ולא מבע"ח אבל במתנ' בשבח' דממיל' ודאי טריף עכ"ל ומבואר מדבריו דס"ל דשבח היתר על היציא' נמי הוי כנתייקר' ולא צריך כלל לדאקני דודאי אי הוי צריך דאקני הדר' קושיות הראשונים לדוכתי' דאיך נשתעבד ע"י דאקני שבח' דלוקח דלא קנאו מעולם וכתבו בזה דאינו אלא משום דכך כותב לו מוכר כו' ה"ל כאלו קנאו המוכר מלוקח וכמ"ש בנימוקי ע"ש וכיון דדעת הרמב"ן דגוב' ממקבל מתנה אפי' בלא כתיב' ע"כ צ"ל דס"ל דהוי כנתייקר' והש"ס דדייק דאקני משתעבד והא דתנן והשביח' ובא בע"ח ונטלה היינו משום דהשביחה משמע מחמת הוצא' ובשבח שכנגד היציא' נמי איירי דזה ודאי ה"ל דאקני ממש ולזה הוא דהוצרך רבא לתדע שכך כותב לו מוכר כו' וכן מורה לשון המשרים שהובא בב"י מחו' י"ב ז"ל כת' במשרים נתיב ט"ו ח"ג לפי דברי הרי"ף נרא' דאם השבח יתר על היציא' דינו כשבח' הבא מאליו עכ"ל ומשמע דלגמרי הוי כשבחא דממיל' דא"צ לדאקני דה"ל כנתייקר' והא דחולקין בשבח' היינו בשבח שכנגד היציאה) (ובזה נרא' ליישב דברי רש"י פ"ק דמציע' דף ט"ו בהאי בריית' דתני המוכר שדה לחבירו והשביחה ובא בע"ח וטרפה כשהוא גובה אם השבח יתר על הוצאה נוטל את השבח מבעל הקרקע והיציא' מבע"ח ומוקי לה אליבי' דשמואל בג"ח והא דאמר שמואל בע"ח גובה את השבח ואינו מחזיר ההוצא' מיירי דמסיק ביה שיעור ארע' ושבח' הא דלא מסיק ביה שיעור ארע' ושבח' ופירשו הבריית' דמסיק ביה שיעור ארע' ושבח' היתר על היציא' ולכן מחזיר את היציא' ללוקח ע"ש והדבר תמוה מאוד דא"כ למה נקט למלתי' בלשון יציאה ליתני סתם נוטל כנגד החוב מבעל הקרקע והמותר מבע"ח וכבר הרגישו בזה התו' והרמב"ן וע"ש:

אמנם יתיישב על פי מ"ש בסק"ה בסק"ט בהא דאמרו בש"ס הניחא למ"ד כי אית לי' זוזי ללוקח לא מצי מסלק ליה שפיר אלא למ"ד כי אית לי' זוזי מצי לסלק לי' נימא לי' הב לי גריוא דארע' בארעא שיעור שבחאי ומשני כשעשאו אפותקי והוקשה לנו דהא בשעבודו של בע"ח ודאי מצי מסלק וכיון דאית ליה לבע"ח דאקני א"כ שבח' נמי שעבודו הוי ולמה לא יוכל לסלקו בשעבודו והשאר ישאר ללוקח ואפי' לבתר דמשני כשעשאו אפותקי לשיטת רש"י והרז"ה דאפותקי לא מהני אלא דלא מצי סלוקי בזוזי אבל שבח' דלו' הוי ולא מצי אמר מלוה ארעאי הוא דאשבח ואם כן למה לא יוכל לסלק בשבחו כיון דהוא נמי בכלל שעבודו דהא אית ליה דאקני והעליתי בזה דכיון דמדינא אין לבע"ח שעבוד בשבח' אע"ג דאית ליה דאקני דכיון דמעולם לא קנאו המוכר ואינו אלא תקנת חכמים דעשאו כאלו קנאו המוכר מחמת אחריות וא"כ לא נשתעבד שבח' אלא לטובת המלו' היכא דלית ליה ממה לפרוע אבל כי מסיק שיעור ארע' לחוד (לו) אין השבח משתעבד כלל ומש"ה אינו שעבודו וצריך להעלות לו בדמים דוקא ע"ש ולפי שיטת הרמב"ן דשבח' היתר על היציא' א"צ דאקני והוי כמו נתייקרה וכיון דהוא משועבד מדינא א"כ אין הדין נותן שיטול הלוקח חלקו בדמים מן הבע"ח אלא אדרבא מסלק לבע"ח חובו מארעא ושבחא ואפי' עשאו אפותקי כיון דגם השבח בכלל אפותקי דהיא כגופה של קרקע לשטתו וכנתייקרה והמותר מחובו נשאר בקרקע ללוקח. ולפ"ז א"ש דתני והוציא' מבע"ח היכא דלא מסיק בי' אלא שיעור ארעא ושבח היתר על היציא' דאז נוטל את השבח מבעל הקרקע והיציאה מבע"ח דהיינו בדמים כדתני והיציאה מבע"ח דבזה לא מצי לוקח לסלק לבע"ח בארעא ושבחא משיטול הלוקח גריוא דארעא דשבח שכנגד היציא' ודאי דאקני בעי וכיון דבעי דאקני וזה לאו דאקני דהא לא קנאו המוכר מעולם ואינו אלא מתקנת חכמים שלא יפסיד המלוה בחובו ומש"ה אם המלו' רוצה נוטל את שעבודו מקרקע גופה ומסלק לוקח בזוזי דהשבח אינו שעבודו וכמ"ש אבל אי הוי נקט סתם נוטל כנגד החוב מבעל הקרקע והמותר מבע"ח לא בלשון יציאה לא הוי נוטל מבע"ח כלום אלא הבע"ח הוי שקיל ארעא ושבח' דאשתעבד לי' והמותר הוי ללוקח בגופה דארעא במותר שכנגד היציאה בזה דוקא הוא נוטל את השבח שכנגד היציאה בדמים מבע"ח ודוק ובזה יתיישב קושיות הרמב"ן שהקשה עוד על שיטת רש"י דמאי פריך הניחא למ"ד אי אית לי' זוזי ללוקח כו' דלמא קושט' דמלתא דלוקח שקיל גריוא דארעא ע"ש ולפמ"ש ניחא דע"כ נוטל היציאה מבע"ח היינו בדמיו דוקא דאל"כ הדרא קושי' לדוכתי' למה נקט בלשון יציאה ליתני סתם נוטל כנגד החוב מבעל הקרקע והמותר מבע"ח והוא כפתור ופרח ודוק:

 עיין ש"ך שהעלה דאפי' שבח היתר על היציאה נוטל ממקבל מתנה והביא ראי' מדאמרי' בפ"ק דמציעא והא שמואל במה מוקים לה וכו' אי בבע"ח קשי' רישא וסיפא כו' משמע דאי לאו דשמואל הוי ניחא דהוי מוקים לה לבריית' בבע"ח והוי א"ש הא דתני אם השבח יתר על היציאה אינו נוטל רק הוצאה מבע"ח והיינו דשמואל לא בעי להשמיענו רק בשבח שכנגד הוצאה ולהכי אמר רבא התדע שכך כותב לו אבל שבח היתר על היציא' ממילא משתעבד כיון דדאקני משתעבד ומה לי לוקח או מקבל מתנה וראי' זו רמוזה בדברי הרמב"ן ע"כ אמנם נראה להוכיח להיפך מהא דאמרי שם לימא מסייע לשמואל דתני והשבח נוטל מבעל הקרקע והונא חברין מוקים בלוקח מגזלן ע"ש ואי נימא דשמואל לא בעי להשמיענו אלא בשבח שכנגד היציאה אבל שבח היתר על היציאה מלתא דפשיטא הוא כמו שאר דאקני א"כ הא דמסייע לשמואל מהא דתני והשבח מבעל הקרקע ע"כ דמשמע לי' לש"ס דמיירי משבח שכנגד היציאה וא"כ היכי אמרינן עלה והונא חברין מוקים לה בגזלן הא לוקח מגזלן ודאי מנגזל הוא דשקיל הוצאה אף על גב דשמואל נמי מיירי משבח היתר על היציאה והברייתא נמי מיירי בן משבח' דיתר על היציאה ומוקי לה שמואל בבע"ח והונא חברין בלוקח מגזלן. ולפי שיטת רש"י בסוגיא דנמצאת שאינו שלו דהיכא דהכסיפה ביד הגזלן והשביחה דנוטל הלוקח הוצאה מגזלן ניחא דמצי למימר דמיירי בלוקח מגזלן והשבח שכנגד היציאה והכסיפה ביד הגזלן אך בשיטת הרמב"ן קשה דהוא ס"ל דשמואל מיירי משבחא שכנגד היציאה וס"ל נמי כשיטת תוס' דהכסיפה ביד גזלן אינו נוטל אלא מנגזל א"כ היכא מוקים לה בלוקח מגזלן וצ"ע ועיין ש"ך סק"ל וז"ל ולפי מ"ש נמצא דגרע כח מתנה בחד ענינא דמלוקח לא גבי רק חצי שבח דמחמת הוצאה וממקבל מתנה גובה כל השבח כיון דלא קיבל עליו אחריות אין השבח משועבד לו מדאקני כמו שמשועבד לבע"ח ע"ש והוא מהתימא לענ"ד וכי עדיף כח בע"ח מלוקח ואם לוה על השבח הוי משועבד לשני הך שבחא ונוטל חצי' ואם קנה האי שבחא לא יטול כלום וכה"ג הקשו תו' ר"פ מי שהי' נשוי למ"ד בע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה לא יהא בע"ח אלא לוקח דכיון דגובה מלוקח למה לא יגבה מבע"ח ע"ש וכיון דשעבודא דבע"ח בשעה שבא השבח לעולם אלא אז חל קנינו של לוקח והוא מקבל מתנה ראוי להיות חולקין ולא גרע מקבל מתנה ממלוה ולקושט' דמלתא לא שייך הכא חולקין אלא ראוי שיהי' הכל למקבל מתנה דלא אמרי' חולקין אלא בפני בע"ח שזמנן שוין אבל בע"ח ומקבל מתנ' שזמנן שוין אין הבע"ח גובה כלל כיון דלא קדים ואם נתן ביום שנשתעבד אינו גובה הבע"ח וזה נראה דקשי' לרבא בהא דאמר שמואל בע"ח גובה את השבח דהאיך יוכל לגבות כיון דכבר מכר את השבח ללוקח ודאקני לא משתעבד אלא מכי אתי לדידי' וקודם שבא לעולם מצי חוזר בי' וכמ"ש הרשב"א דלא עדיף שעבוד לרבנן מקנין לר"מ וכיון דמכר את הקרקע השבח נמי מכר מידי דהוי אדקל לפירותיו וא"כ כבר חזר בו ואיך נוטל הבע"ח לזה קאמר רבא תדע שכך כותב לו מוכר ללוקח אנא איקום ואשפי אינון ועמליהון וכיון דקיבל המוכר אחריות שבחו הרי לא חזר בו ואדרבה רוצה שיטול בע"ח את השבח ופריך אלא מעתה מתנה דלא כתיב בי' הכי ה"נ דהוי חזר' וכמ"ש אין ה"נ דיפה ויפה וניחא בזה הא דגובה משבח יתומים וכמו שהוכיחו בתוס' ואע"ג דאין להם על מי לחזור ולמה יגבה מיתומים יותר ממקבל מתנ' ולפי מ"ש ניחא דמקבל מתנה כיון דנותן לו את הקרקע גם שבחו בכלל כיון דארע' דידי' הוא דאשבח והוי כמו דקל לפירותיו וא"כ הוי חזרה אבל בשבח יתומים דליכא מעש' החוזר וכל כמה דלא חזר אשתעבד למפרע אפי' לדעת הרשב"א וכמ"ש בנימוקי יוסף פ' חזקת והבאתי דבריו בסי' קי"ג סק"א ע"ש ודו"ק ועמ"ש בסק"א דגבי בע"ח לא שייך ארעאי הוא דאשבח כיון דאין הקרקע שלו רק שעבוד' בעלמא ולא מצי גבי את השבח רק מחמת שבחא. ולכן נראה דלשיטת הרמב"ן דסובר דשבח היתר על היציא' כשבחא דממילא הוי כמו כן נתייקר' וגובה כל השבח היתר על היציא' והא דבע"ח גוב' חצי שבח היינו בשבח' שכנגד היציאה אבל היתר על היציא' לא הוי דאקני כלל והוי כמו נתייקר' וכמ"ש בסקי"א ולמ"ד דשבח היתר על היציא' נמי דאקני ואינו נוטל רק חצי שבח ממקבל מתנ' לא גבה כלום כיון דכבר היתה חזרה וכמ"ש והש"ך שכתב דמלוקח לא גבי רק חצי שבח היתר על היציא' וממקבל מתנ' גוב' כל השבח הוא תמוה דלא עדיף כח בע"ח ממקבל מתנה שזוכה בגוף הקרקע וכמ"ש וז"ב:

 והוא מדברי הרמב"ם פכ"א מהל' מלו' ועמ"ש בזה בסי' ס' סק"ב:

סעיף ד

 עיין ש"ך שהעלה דין מחודש שכתב וז"ל ולפי"ז יצא לנו דדאקני אינו משתעבד לכתובת אשה ותנאי כתוב' ככתוב' ולא מסתבר לחלק בין שבח לדאקני וכו' ולפי"ז מה שכותבין דעתיד אנא למיקני בכתובות אינו מועיל לענין לקוחות ע"ש ולפי שטתו אפי' קנה והוריש לא נשתעבד לכתוב' כיון דלא מסתבר לי' לחלק בין שבח לדאקני ומשבח יתומים הא לא גבי אבל הדבר מבואר בהרבה מקומות בש"ס דדאקני משתעבד לכתוב' וע"ש בסוגיא דדאקני דף קנ"ז תנן נפל הבית עליו ועל אביו והיו עליו כתובת אשה ובע"ח ע"ש דבעי למיפשט מיני' בש"ס דאקני משתעבד וכן בש"ס פ' י"נ דף קל"ב גבי מחלק לאשתו בין הבנים דאבדה כתובת' ואמרי' שם אלו הדר קני מי לא שקלה ע"ש וכן משמע ברש"י פ' האשה שנפלו דף פ"א גבי הרוצ' שימכר בנכסי אחיו דטעמא הוא לפי שלא כתב לשומרת יבם ולאשתו כותב דאקני ע"ש וכן ברא"ש שם פ' האשה שנפלו מבואר להדיא דמהני כתיבת דאקנ' לכתובה וכן נראה מדברי הטור וש"ע סי' קי"ט סעיף ד' מכרן לשלשה בני אדם זה אחר זה כו' או לאחר שנתחייב לכלם קנה וכתב להם דאקני כו' והתם מיירי מנזקין ובע"ח וכתובת אשה הרי מבואר דדאקני משתעבד לכתוב' ואפי' מלוקח גבי ודוקא בשבח הוא דאקילו בכתוב' ומשום דשבח מדינא אינו מועיל אפי' אית לי' דאקני כיון שלא קנאו המוכר וכמ"ש בנימוקי ובטור ונעש' כאלו קנאו המוכר והך נעשה אינו אלא מדבריהם וכמ"ש בסי' זה וראו חכמים להקל בכתוב' שלא לומד הך נעשה כאלו קנאו המוכר וז"ב: