ט"ז על חושן משפט קנז
(סעיף ד' דלבנות לא אקרי קנין דברים). עי' מ"ש סי' ר"ג ס"א וסי' רמ"א ס"ג שם מה שיש להקשות בזה:

(ואם נהגו לבנות מחיצה קלה) תמוהין עלי הדברים הן מצד מקור של דברים דהוא הרא"ה בנ"י פ"ק דבתרא הן מצד העתק רמ"א והוא דהרא"ה כ' שם באם נהגו לבנות כותל אבנים ואמר א' אבנה תוך שלי ואבנה כותל של לבנים השני מוחה בידו שיכול לומר אני רוצה בכותל שאוכל לסמוך עליו ואע"ג דאתה רוצה לתת לי רשות לסמוך מ"מ לא ניחא לי ליקח מתנות כההיא דסי' קע"א ותמוה לי דשאני בסי' סע"א בחצר שאין בה דין חלוקה דהיינו ד' אמות ורוצה א' לחלוק ולתת לחבירו ד' אמות דאז ע"כ שזה שצריך להשתמש בכל הד' אמות ויכול לומר לא ניחא לי להנות משל חבירי במתנה וע"כ לא אחלק ואשתמש עמו משא"כ כאן אין על זה אלא לסלק היזק ראיה וכיון שבונה משלו ומסלק בכותל של אבנים מי ימחה בידו ומ"ש שרוצה שיהי' לו כותל שיסמוך עליו הוא תמוה מאוד מהיכן זכה לזה דלא מצינו דחייבו חכמים שניהם לעשות מחיצה בשביל תועלת סמיכת קורות עליה אלא בשביל היזק ראייה הגע עצמך אם הלך זה מחצירו ואינו רוצה להשתמש שם כלל וכי יכול לכופו לבנות עמו מחיצה וה"נ דכוותיה כיון שבונה הפסק כותל ומסלק היזק ראייה ממנו הרי כאלו אינו דר שם ועכ"ז אני תמה על רמ"א בזה דהרא"ה לא פסקו לדין זה אלא במנהג כותל אבנים ורוצה שיעשה לו כמנהג כדי שיוכנ לסמוך עליה משא"כ בדברי רמ"א שכתב זה במקום שנהגו לעשות מחיצה קלה דאין ראוי לסמוך עליה ולמה ימחה עכשיו בידו לבנות משלו אין זה אלא תימה:

(ע"ש או להפך). פי' שהמנהג לעשות של אבנים והוא רוצה להכניס לתוך שלו ולעשות בהוצא ודפנא בהא פליגי נ"י הוא דעה הא' דס"ל אין רצוני לדון עמך תדיר כשיפול הכותל והרא"ש הוא היש חולקין שהביא רמ"א דס"ל דלא הצריכו חכמים לעשות כותל לדורי דורות דדוקא כשהכותל של שניהם יכול לומר אי אפשי להוציא ממון לבטלה בבנין של מחיצה קלה משא"כ כשזה בונה לבדו ומסלק ממנו היזק ראיה עכשיו די בכך ויתבאר בסמוך ס"ה דכן עיקר:

(סעיף ה' אם אחר זמן) כו'. כדי לבאר דבר זה נזכיר בקיצור דעת הפוסקים דבמשנה שנינו לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם ופרש"י הואיל ובתחלת הבנין חייבו חכמים לבנות בין שניהם אם נפל הכותל אחר ימים רבים אין הא' שנפל לרשותו יכול לומר אני בניתי' ופי' התוס' ע"פ מסקנת הגמ' דמתני' קמ"ל רבותא אע"ג דשהו הרבה ברשותו ואע"ג דהשותפין לא קפדי אהדדי מ"מ כאן שהוא הרבה יותר מדרך השותפין קמ"ל דאפ"ה לא מצי לומר שהוא עשה הכל דאנן סהדי שבין שניהם עשאוהו כיון דהחיוב היה על שניהם והרי"ף לא הזכיר בטעמא דמתני' רק שדרך השותפין שאין מקפידין וכ' המ"מ דלהרי"ף מיירי מתני' באם רואין האבנים תחת ידו ויש עדים שמכירים אותו דאל"כ נאמן במגו דאהדרתינהו עכ"ל ועשה המ"מ כאן ב' שיטות דלהתוס' אין אומרים מגו אפי' במקום שיש מגו כגון בנשתהא זמן רב ואפי' באין מכירין ולהרי"ף אמרי' מגו בנשתהא זמן רב וגם ראו ומכירין האבנים דאין כאן מגו דהחזרתיו ונ"ל פשוט דלטענת אני בניתיה דוקא ס"ל לתוספות דלא מהני מגו כיון דאנן סהדי ה"ל מגו במקום עדים אבל נטענת לקוחה בידי מהני דגו אם לא דאין כאן מגו וכשיטת הרי"ף אך קשה לדברי הרא"ש שהביא רבינו דאם נהגו בכותל אבנים ואמר א' אעשה בשלי בהוצא ודפנא דהדין עמו אמאי אמרו דלא יהא נאמן לומר בניתיה כולה דמתחלה הי' החיוב על שניהם הא לא הוה החיוב על שניהם כי יכול לומר זה שנפל לרשותו מתחלה בשעת הבנין לא רצה לעשות כותל אבנים אלא היה או' די לי בכותל הוצא ודפנא ולא רצה לסייעני אפי' בחצי המקום של רוחב הכותל והוכרחתי לבנות בשלי ולעשות כותל אבנים כי אני לא רציתי להוציא ממון בבנין הוצין ודפנא ולכאורה קשיא קושיא זו ג"כ להר"י שהעתיק רמ"א בא' עני וא' עשיר דהתם נמי יאמר חבירו עני היה ורציתי להכניס בשלי [אלא] דודאי גילוי מילתא הוא אם הי' עני באותה שעה אלא להרא"ש קשה.

(ע"ש ויש מי שאומר) דדוקא כשהאבנים. בד"ר כתב כאן למה [לא מבעיא] אם טען לקחתי כו' לא תטעה לומר מדהוצרך רבינו יונה לכתוב דהוה [דלא הוה] מגו במקום חזקה אלא הוא גופא קמ"ל כאן דאפי' יש מגו במקום חזקה כגון שטוען אני בניתיה דאין מחזיקין הכותל בשל שניהם מ"מ אומרים מגו וכמ"ש לעיל סי' זה דלא ס"ל נהר"ר יונה דהוה זה מגו במקום עדים וה"ק ל"מ אם טען אינם מאבני זה הכותל דאז א"צ כאן לדחוק ולומר דהוה מגו במקום חזקה דהא אין כאן חזקה אלא אפי' אומר בניתי' דיש חזקה כנגדו דבסתמא שניהם בנאוה אפ"ה מהני מגו דהא אמרינן מגו במקום חזקה:

(ס"ח) ואפי' טוען שפרעו כו'. בד"ר כתב קודם שגמר בנין הכותל ונ"מ דבזה מתורץ מה שהוצרך רבינו לכתוב דאין כאן חזקה כו' תיפוק ליה אפי' יש חזק' הא אמרינן מגו במקום חזקה בסי' ע"ח דזה בעיא בגמ' ולא איפשטא ומספיקא פטור הנתבע וה"נ אמאי כייפינן לפרע חצי ההוצאה דאין כאן מוחזק דמסתמא אמרינן דפרוע הוא עכ"פ השתא ומש"ה כתב רבינו קודם שגמר בנין הכותל פירוש שטענתו פרעתי היא קודם שגמר הבנין ואז ליכא שום מגו דפרעתי עכשיו דהא גם עכשיו בשעת טענתו עדיין תוך זמנו הוא דהא לא נגמר הבנין ומ"ש רבינו אח"ז ול"ד בכל שורה ושורה אלא ה"ה קודם גמר שורה נרא' דהוקשה לו אמאי הוצרכו לתרץ בגמ' כל שיפח זמנו מנ"ל הא דלמא לא קמ"ל אלא רבותא קטנה דהיינו קודם גמר מיעוט בתרא דכותל מקרי אחר זמנו וזה דומה ליום שנשלם בו הזמן דסי' ע"ח וזה הרבותא דקמ"ל מתני' אלא ע"כ דגם זה הוא פשיטא כיון דלא נשאר רק מיעוט ה"ל כאלו נגמר כולה וא"כ עיקר הרבותא דכל שורה הוא זמנו וממילא אנו יודעים דה"ה קודם גמר השורה כמו בקודם גמר הכותל:

(סי"א נשבע בנק"ח) שלא כו'. ק"ל הא בריש בתרא דף ו' בעי למפשט דבמקום חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו לא אמרינן מה לי לשקר ודאי שאני התם דאינו נאמן משום דמי יימר דמחייבו לי רבנן ש"מ דטפי יש סברא לומר שאינו נאמן מכח מי יימר דמחייבו רבנן מסברא דאין אדם פורע בתוך זמנו ובתוך זמנו גופיה כתב ב"י סי' ע"ח שדעת רמב"ם שנוטל בלא שבועה וכאן דיש סברא דמי יימר דמחייבו לי רבנן צריך שבועה וצ"ע ליישב זה: