ט"ז על חושן משפט דש
[ס"א אבל תקנו חכמים כו'] הסמ"ע כ' בס"ק א' דגם השכירות הוי בכלל התקנה וכ"ה בגמ' ואני לא ראיתיו בגמ' דלא נזכר בכל הסוגיא כלום משכירות רק בס"פ השוכר את האומנין בעובדא דרבא בב"ח דתברו ליה פועלים חביות בפשיעה גמורה דא"ל רב שישל' שכרן משום אורחות צדיקים ישמור אבל לא מן הדין אפשר דדייק לה הסמ"ע מדמצינו בפשיעה גמורה שחייב הפועל לשלם החביות מדינא רק מצד לפנים משורת הדין הוא פטור כדאי' שם ס"פ השואל אז היה השכר לפנים משורת הדין ממילא במקום שפטור השואל מלשלם מצד תקנת חכמי' הוי נתינת השכר ג"כ מצד החיוב אי משום הא לא אריא דאפשר שגם במקום תקנת חכמים א"צ לשלם שכרן דבזה אין שייך שימנעו מלהעביר חביות כיון שלא יהיה להם הפסד מכיסם אלא דשם ס"פ השוכר קמ"ל רבותא דאפי' בגווני דחייב לשלם אפי' אחר התקנה מ"מ אם עניים הם אל יבקש מהם כלום אלא אדרבה יעשה עמהם חסד לשלם שכרן גם מל' רש"י ורמב"ם משמע שא"צ לשלם שכרן שהרי כתבו שאם אתה אומר ישלם אין לך אדם וכו' דבשביל התשלומין לחוד הוי התקנ' גם הסברא נותנת כן דאל"כ תקנת את הפועלים ולא תקנת את הבעלים שהפועל לא ישמור עצמו כלל כיון שעכ"פ נוטל שכרו כנלע"ד שאין כאן מתן שכר:

[ס"ה הסבל] כו' הרמב"ם ס"ל דהולכין אחר החזרה דהיינו שבכל ענין יוכל להחזיר לו החביות יין או דמיהם רק שבסך הדמים יש חילוק דאם מחזיר ביום השוק יחזיר ד' כיון שיכול למכור אז בד' רק שאם הי"ל יין ביום השוק ולא הי' יכול למוכרו ה"ל כשאר הימים וא"צ להחזיר רק ג' דרוב המפרשים פליגי בתרתי והיינו היא דרמ"א חדא דלא אזלי' בתר החזר' לענין חזרת ד' או ג' אלא כפי מה שהי' שוה בשעת שביר' וכיון שהי' אז שוה ד' אף שלא הי' יכול למכור אלא יין שלו מ"מ שוה הוא אז ד' ויכול למוכרו ביום השוק אחר ועוד פליגי דאינו יכול להחזיר החביות יין רק אם שובר בשאר יומא אז יכול להחזיר החביות יין או ג' ואם שיברו ביום השוק מהדר ליה ביום השוק אפי' ביום השוק אחר מהדר לי' חביות יין או ד' ואם שיבר ביום השוק ומהדר לי' בשאר יומי צריך שיתן לו דוקא ד' שזה יכול לומר בשעת השבירה הייתי יכול למכו' בד' ולא נפטר בחזרת חביות וה"ה אם יש לו יין ביום השוק שמחזיר בו ה"ל יום השוק כשאר יומי דצריך לתת לו ד' ולא יין כיון ששברו בשעת היוקר ועכשיו יש לו יין בלא"ה למכר:

[ואינו נפטר כו'] הסמ"ע ס"ק ז' כ' אם בשאר לו יין מיום השוק כו' ודבריו תמוהים מאד כתב בזה דכיון דבשאר הימים החבית של יין אינו שוה אלא ג' האיך אפשר לומר דבנתינת ג' לא יפטור ובנתינת חביות יפטור הלא יותר טוב ליקח דמי החביות מה שהוא אז כיון שמצינו בכל פרטי דין זה דנקט יפטור בנתינת החביות ולא יצטרך לחזור בתר דמי ואיפכא לא מצינו ודבר פשוט נ"ל כיון דלא סגי בנתינת ג' כמ"ש בהדיא מטעם דחייב לו ד' מחמת שהי' ד' ביום השבירה כ"ש דלא סגי בנתינ' החביות שאינו שוה אז אלא ג' ויש לי ראי' ע"ז מדברי הרא"ש שכ' וז"ל ועוד כ' בגי' אחרינא אבל אית לי' חמרא לזבוני איבעיא לי' לזבוני וה"פ והא דאמר דמשלם בשאר יומי ד' כמו שהי' שוה ביום השוק ששברוה דל"ל חמרא לזבוני אבל אם הי"ל בההוא יומא חמרא לזבוני לא משלם אלא ג' דא"ל איבעי לך לזבוני חמרא דהיה לך והרי לא מכרת כל היין שהיה לך נמצא שלא הפסדתי לך ד' זוזי ולא נהירא דמ"מ הי' שוה ביום השוק ד' ואם לא הספיק למכור כל יינו באותו יום השוק ימכרנו ביום השוק הבא אחריו עכ"ל ולפמ"ש הסמ"ע דנתינת דמי שויו לא מהני וחביות מהני קשה למה דחה הרא"ש את הגי' ה"ל לקיימה בענין זה דה"ה בשאר יומי צריך לתת לו ד' כשלא הי' ביום השוק של השבירה יין למכור אבל הי"ל ולא הי' יכול למוכרה א"צ לתת לו ד' רק צריך ליתן לו החבית עצמה אלא בע"כ צ"ל כיון שלא מספיק נתינת ג' וודאי לא תספיק גם נתינת החכית שאינה שוה אז אלא ג' ע"כ נ"ל שדברי הסמ"ע תמוהים: [אבל יש לו יין אחר] הסמ"ע ס"ק ח' מחלק בין קנה אותו אחר השבירה או לא ואין סמך בזה ותו קשה דאמאי מחלק תלמודא בין יש לו יין לאין לו ולא מחלק ביש לו גופיה בין קנה אותו אח"כ לקנה קודם ותו דגם ע"ז קשה אמאי דחה הרא"ש אותו שזכרתי בסמוך הי"ל לפרשה באופן דאם יש לו יין ביו השבירה שלא מכרו יכול להחזיר לו חביות יין אלא ברור נלפע"ד דאין חילוק בזה דכיון שאמרו ביש לו יין ביום השוק של חזרה הוה כשאר יומי לדידי' וגם זה הוא בכלל ואין החביות שוה לו אלא ג' א"צ לקבלו ואע"ג דביום שוק של השבירה הי"ל יין ולא מכרו מ"מ היה אז שוה ד' בעיני שאר כל אדם והולכין אחר שעת גזילה כפי שויו על שוק משא"כ לענין חזרה אחר שנתחייב לו ד' בעי למיהדר מה ששוה לניזוק ד' כנלע"ד פשוט דיין שיש לו בשעת שבירה לא מעלה ולא מוריד בזה: