ש"ך על חושן משפט תא


סעיף א

 כתבו התוס' ר"פ שור שנגח ארבעה וחמשה דהיינו כשיש בידו להביא עדים לאלתר ולזכות בו אבל כשאין בידו להביא עדים לאלתר לא הוי שותף וראשון ראשון נשכר ע"ש. ע' בתשו' הר"ב סי' כ"ז ומ"ש לעיל ר"ס ע"ז:

 ולפ"ז אם הקדישו ניזק עד שלא עמד בדין מוקדש הכי אמרי' בש"ס פ' המניח (דף ל"ג ע"א) וכ"כ הנ"י ר"פ שור שנגח ד' וה' בשם הרמ"ה וכן אם מכרו הניזק וכדלקמן ריש סי' ת"ז ועמ"ש שם. וכן אין המזיק יכול לסלק את הניזק במעות אלא נוטל את השור עצמו כדאיתא בש"ס שם בפ' המניח ובתוס' שם ד"ה והקדישו ניזק כו' ע"ש עוד בתוס' [דבור בפ"ע] וכן על דרך זה הולכים וחולקים לפי מה שהקדים המחבר וכתב כיצד כו' לפרש בו שחזר ונגח וחזר ונגח הרי מיירי שנגח ג' פעמים ובג"פ נעשה שור המועד וגבהו הניזק האחרון כו' ולא הל"ל וכן עד"ז חולקים והולכים ואפשר של"ד קאמר או מיירי כשלא התרה בו דלא נעשה מועד עכ"ל סמ"ע ס"ק א' ומה שכ' ולא הל"ל וכן עד"ז חולקין כו' לא קשה מידי דהרמב"ם והמחבר כתבו כל' המשנה שור שנגח ארבע וחמשה ומ"ש או מיירי כשלא התר' בו דלא נעשה מועד כ"כ ג"כ ר' ירוחם נ"א ח"ג. ועי"ל כמו שפירש"י ר"פ שור שנגח ד' וה' ז"ל ובכלן הי' תם דמשתלם מגופו והיכי דמי כגון ראה שור ונגח שור ולא נגח וראה שור ונגח ואחר נגיחה הב' ראה ב' פעמים ולא נגח דאפילו מועד לסירוגין ליכא דשור אינו נעשה מועד אלא א"כ נגח השלשה נגיחות בשלשה שראה כסדרן או שלא כסדרן ונעשה מועד לסירוגין עכ"ל וכ"כ הנימוקי יוסף שם:

סעיף ב

 וכן אם תפסו ניזק שני נעשה ש"ש לראשון ולבעלים וכן ג' וד' כדמוכח בש"ס וכתבו התוס' דפעמים שהרביעי אין לו כלום ושלישי יש לו כגון שנזקי ד' וה' שוים ונזקי ג' יתרים ואפי' חמישי נמי פעמים שאין לו כל נזקו אם נזקיו יתרים על של ד' שאינו נוטל אלא חלקו של ד'. ומהר"ש אידלש תמה על דבריהם דלמה לא יטול החמישי מגוף המזיק מהבעלים ומהג' ומהב' וכדפריך לקמן ולימא ליה אי תם הוה משתלם מגופו משום דא"ל ס"ס תורי בעי שלומי וגם בשלטי גבורים הניח דבריהם בצ"ע עכ"ד מהרש"א ול"ק מידי דהתם נתנו לשומר משא"כ הכא שתפסו בע"כ יכול המזיק לומר אנוס הייתי ולא הייתי יכול לשומרו וה"ל כהוציאו' לסטים דהבעלים פטורים וגם מה שהקש' הש"ג דלמה לא ישלם הב' והג' מה שהזיק יותר מחלקו פשיטא נמי דל"ק מידי דכיון דתם אינו משלם רק מגופו היאך יעלה על הדעת שישלם יותר ממה שיש לו בו ואפילו הי' החלק שיש לו בו שלו לגמרי לא הי' משלם יותר. ונראה דאף למ"ש לקמן דהעיקר כהי"א דאף בתופסו לא הוי רק ש"ש על חלקו מ"מ נ"מ לענין מועד שהזיק דבכה"ג לכ"ע נעשה שומר שכר לנזקיו כשתפסו וכמ"ש לקמן וא"כ לפי מה שכתבתי אינו נוטל יותר ממה שמגיע למי שלפניו ודוק:

 טור בשם ר"י והרא"ש. וכן דעת ה"ר אפרים תלמיד הרי"ף ובעל המאור והרמ"ה והתוס' ר"פ ד' וה' וכן נראה דעת הברטנורא שם וכ"כ האגוד' בשם ר"י וכן נראה עיקר בש"ס שם וכ"פ מהרש"ל שם ודלא כעיר שושן שהשמיט דעת הי"א ועשה מן הטפל עיקר (גם תמיהא לי על ר' ירוחם שכתב בנל"א ח"א בסתם כדברי הרמב"ם ולא הזכיר דעת הרא"ש רבו וכל הני רבוותא כלל) מיהו במועד לכ"ע נעשה שומר דהא מוכח בש"ס דע"כ לא פליג ר"ע עליה דר' ישמעאל אלא משום דס"ל כיון דמשתלם מגופו שותפי נינהו וכן כתב הבעל המאור והנ"י ומהרש"ל שם וגדולה מזו נ"ל דבמועד שתפסו חייב אפי' באונסין וכמ"ש לעיל סי' ע"ב ס"ב ס"ק ט' ואע"ג דבש"ס אמרי' נעשה כש"ש לנזקיו היינו בתם דמשתלם מגופו ואע"ג דלר' ישמעאל אין לו בו חלק מבורר מ"מ דכיון דמשתלם מגופו לא הוי רק ש"ש אבל במועד שמשלם מן העלי' א"כ ה"ל התפיס' ממש כתופס משכון שלא ברשות ב"ד דכתבתי לעיל סי' ע"ב ס"ב ס"ק ט' דחייב לכ"ע אף באונסים וע"כ קשה לי על בעל המאור והנמ"י שכתבו דבמועד נעשה שומר שכר ומהא שמעינן דמאן דתפיס מחבריה מידי למגבי מיני' חובו נעשה עליו שומר שכר כו' דעדיפא מיניה ה"ל לאשמועינן דחייב עלי' באונסים ומכ"ש לפי מש"ל סי' ע"ב ס"ב ס"ק ט' דדעת בעל המאור דר' יצחק דאמר ב"ח קונה משכון במשכנו שלא בשעת הלואתו היינו אפי' לאונסים וגם קשה דמאי אצטריך בעל המאור לאתויי ראי' מהכא הא היינו מימרא דרבי יצחק ודוחק לומר דס"ל לבעל המאור דמשכנו שלא ברשות ב"ד עדיף טפי דאדרבא איפכא מסתברא וכמש"ל סי' ע"ב ס"ק ט' וגם בש"ס ורמב"ם והרב המגיד מוכח דברשות בית דין עדיף טפי כמ"ש שם וצ"ע:

שוב נרא' דלפי מה שהעליתי לעיל סי' ע"ב ס"ב ס"ק ט' באריכות דטעמא דשלא בשעת הלואתו קני ליה אף לאונסים דכיון דאין לו לשלם אם כן שעבודי' רמיא עליה דההוא משכון ונקנ' לו גוף המשכון א"כ לא קשה מידי דשאני הכא דמיירי דיש לו לשלם ממקום אחר א"כ שעבודי' לא רמי' על שור זה ולא דמי לדר' יצחק ומשום תופס שלא ברשות נמי ליכא דכיון דשור זה הזיקו יש לו רשות לתפסו דמי שתופס דבר המזיק לא חשיב גזלן בהכי (ועיין בספרי תקפו בהן סי' ק"ח וק"י) ובעל המאור ונ"י שלמדו מכאן דמאן דתפיס מחברי' מידי למגבי מיני' חובו נעשה עליו ש"ש כו' כוונתם אפילו תפס ברשות דומיא דשור המועד כגון שנתן לו חבירו רשות שאם לא ישלם לו לזמן פלוני יהא לו רשות לתפוס ממנו מטלטלים בעצמו שלא ע"פ ב"ד וכה"ג הוי ש"ש ומיהו לאונסים לא קני כיון יש לו לשלם ממקום אחר ועוד נ"ל די"ל דאה"נ דס"ל לבעל המאור ונ"י דחייב באונסים מטעם דר' יצחק אלא מדר' יצחק לא נשמע אלא בב"ח קונ' משכון כלומר מה שכנגד הלואתו הוי כאלו מכור לו אבל לא שמעינן מיני' דהוי עליה ש"ש כלל להמותר שעל חובו והלכך למדו מהך דשור דאפילו ש"ש הוי להמותר בההיא הנאה דתפיס ליה אחובי' מיהו לענין דינא האמת דלא קנה לאונסים אלא כשאין לו לשלם ממקום אחר וכמו שהארכתי בזה לעיל סי' ע"ב ס"ב ס"ק ט' ע"ש:

 וע"ל סי' קע"ו שכתב הטור בסי"א ז"ל השותפין שומרי שכר הן שאם נגנב או נאבד מהשותפין ברשות א' מהן חייב באחריות בד"א בזמן שכל א' וא' מתעסק בשותפות בזמן ידוע ונגנב לו בזמן שמתעסק בו אבל כו' ויש לחלק ביניהן ולומר דלא נעש' שומר עליו אלא שלא יתאבד חלק הבעלים שהן שותפין ולא לענין שמיר' דניזקין דעלמא עכ"ל סמ"ע ס"ק ג' ודבריו אינם נכונים ונ"מ טובי לדינא דלדבריו כי היכי בשור של שותפים שהי' ברשות א' מהן והזיק אין השותף חייב על חלק חבירו וגם בזה שתפסו אם נאבד אצלו חייב לשלם חלק הבעלים לפי סברתו דמחלק בין ניזקין לאביד' ואין טעם כלל לחלק בכך וגם בש"ס ופוסקים לא משמע כן גם מל' הרא"ש שכתב דהוי כמו חפץ ששו' ר' שלפעמים זה שומרו ולפעמים זה שומרו ולעולם הוי אחריותו על שניהם עכ"ל לא משמע כן אבל האמת יורה דרכו דשאני הכא כיון שאינו מחויב לשמור א"כ אינו נעש' שומר רק על חלקו אבל על חלק חבירו אפי' ש"ח לא הוי וכ"כ בעל המאור ר"פ שור שנגח ד' וה' להדיא לחלק בכך וכ"כ המרדכי פ' ח"ה ובלי ספק דאשתמיטתי' להסמ"ע דברי בעל המאור והמרדכי. ולפ"ז ה"ה אם נאבד אצלו פטור על חלק חבירו אבל בשור של ב' שותפין שחל א' מחויב לשמור אפי' הזיק חייב גם על חלק חבירו. ועיין מ"ש לעיל סי' קע"ז ס"ח: