קצות החושן על חושן משפט רעו


סעיף ה

 כת' הרמב"ם פ"א מנחלות ז"ל אפי' הי' קטן בן יומו ולא כלו לו חדשיו הואיל וחי אחר אמו שעה אחת ומת הרי זה נוחל את אמו ומנחיל הנחל' ליורשיו ממשפחת אביו עכ"ל. וע"ש בדברי הרב המגיד שהניח בצ"ע מ"ש הרמב"ם דאפי' לא כלו לו חדשיו נוחל ומנחיל ובפ"א מה' יבום מפרש לה הרב המגיד דהיינו בלא גמרו סימניו ע"ש והאחרונים דחאו לדברי הרמב"ם לגמרי ובתשובת לחם רב סי' קפ"ה כתב בנדון ירושת הנפל דאין לומר קים לי כרמב"ם דאין לומר קים לי כפי' גאון היכא שכל חכמי ישראל חולקין עליו וע' בתשובת מוהרש"ך סי' קצ"ו:

ולענ"ד דברי הרמב"ם מוכח מדברי הגמ' פרק מי שמת (דף קמ"ב) אמר רב נחמן המזכ' לעובר לא קנה לכשתלד קנה כו' ורב ששת אמר אחד זה ואחד זה קנה אמר רב ששת מנא אמינא לה דתניא גר שמת ובזבזו ישראל נכסיו ושמעו שיש לו בן או שהית' אשתו מעוברת חייבין להחזיר החזירו הכל ואח"כ שמעו שמת בנו או שהפילה אשתו החזיק בשני' קנה בראשונ' לא קנה ואי ס"ד עובר לא קנה למה להו אחזוקי בשניה הא אחזיקו לה חדא זמנא אמר אביי ירושה ממילא שאני רבא אמר שאני התם דרפויי מרפיין בידייהו מעיקרא ת"ש תינוק בן יום א' נוחל ומנחיל בן יום א' אין עובר לא. וכתבו תוס' שם וז"ל הקשה הר"ר אפרים דליפרך לה מרישא דהך משנ' דתני רישא פ' יוצא דופן בן יום אחד פוסל ומאכיל דוקא בן יום א' אבל עובר לא אלא המזכ' לעובר לא קנה וקשיא לרב ששת דהשתא לא מצי לשנויי כדמשני אסיפא וכו' ונראה לר"י דסבר רב ששת דלרבנן דר"י נמי עובר אית ליה זכיה מטעמא דעובר אינו פוסל משום דסמוך מיעוטא דמפילות למחצה דנקיבות וה"ל זכרים מיעוטא וכו' וא"ת לעיל דאמר החזיק בשניה קנה בראשונ' לא קנה אמאי לא קנה המחזיק בראשונ' כיון דלבסוף הפילה דהא בפ' אלמנה (דף ס"ו) אמרינן דזכרים מיעוטא משום מיעוטא דמפילות ואין לעובר שסופו להיות נפל חלק בעבדים וי"ל דהתם תלינן שמא כבר בשעת אכילת העברים מת העובר בבטן ולית ליה זכיה עכ"ל וכ"כ תוס' פ' אלמנה לכ"ג (דף ס"ו) ע"ש ד"ה אין חוששין למיעוט וא"כ לפנינו ראיה ברורה לדברי הרמב"ם דנפל בר ירושה הוא מדאמרי' המחזיק בראשונ' לא קנה אע"ג דשמעו שהפיל'. ובסמ"ע השיג על הע"ש וכ' וז"ל דאף דהרמב"ם כת' פ"א מנחלות דכשנולד אע"ג דלא כלו חדשיו אפ"ה יורש את אמו הלא כתב הה"מ שם עליו דדבריו צ"ע שלא ידע ראיה ברורה בדבריו ע"ש והלא לפנינו ראיה ברור' מהא דשמעו שהפילה. וביותר תמה אני במ"ש הפוסקים דאין לומר קים לי כהרמב"ם הואיל וכל חכמי ישראל חלוקין עליו. וכיון דהתוס' נמי סברי הני דנפל נוחל ומנחיל והרמב"ם והתוס' בחדא שיטא קיימי אשר כל בית ישראל נשען עליהם מאן ספין ומאן רקיע להוציא ממון נגד הרמב"ם והתוס' היכא שאומר קים לי כהרמב"ם והתוס':

אמנם קשיא לפי שיטת הרמב"ם ותוס' דנפל בר ירושה מהא דאמרי' פרק אלו נערות (דף ל"ט) בעי רבא יש בגר בקבר או אין בגר בקבר יש בגר בקבר ודבנה הוי או דלמא אין בגר בקבר ודאביו הוי כו' ומי מעברא וכו' וכ"ת דאיעברה כשהי' נערה ואולידה כשהי' נערה ובשיתא ירחא מי קא ילדה והא אמר שמואל אין בין נערות לבגרות אלא ששה חדשים בלבד אלא הכי קא מבעיא ליה יש בגר בקבר ופקע אב כו' ואי נימא דנפל בר ירושה ונוחל ומנחיל א"כ שפיר מצי למימר דבנה הוי ואיעבר' כשהי' נערה ואולידה כשהי' נערה ונולד לחמשה חדשים ויותר וחי אחר אמו כמה ימים ואם יש בגר בקבר דבנה הוי להנחיל למשפחת אביו וצ"ע וצריך נגר דליפרקני'. אולם דעת הרמב"ן והרשב"א פרק אלמנה לכ"ג ונימוקי יוסף שם והרב המגיד וכסף משנ' דנפל לא הוי בר ירושה כלל. ומה שהוכיחו תוס' מהא דתני או שהפילה אשתו המחזיק בראשונ' לא קנה דנפל בר ירושה. כת' בחידושי הרמב"ן שם דהא דתני הפילה אשתו היינו שיצא הפדחת ואח"כ מת ע"ש פ' אלמנה לכ"ג. ולשון הפילה אשתו אינו משמע כדברי הרמב"ן דאם יצא הפדחת והרי הוא כילוד הרי הוא בן קיימא שמת אח"כ ומשמע הפילה לשון נפל ממש וכדברי תוס' ועוד דא"כ היכא מוכח מגר שמת דעובר ירית הא כיון שיצא הפדחת בחיי' הרי יורשו כשיצא הפדחת וממילא נתבטל חזק' הראשונה וצ"ע. והרשב"ם כתב שהפילה אשתו היינו שמת בבטן אמו ע"ש. ונראה לפ"ז דאמרינן ר"פ החולץ גבי חולץ למעוברת והפילה דר' יוחנן אמר אינ' צריכה חליצה וריש לקיש אמר צריכה חליצ' וטעמא דר' יוחנן שם אם יבא אליה ויאמר דהא דמעברה אפילו מפלת מי לאו בת חליצה ויבום היא השתא נמי אגלי מלתא למפרע וריש לקיש אמר אגלי מלתא למפרע לא אמרינן וכת' בנ"י שם ז"ל ואע"ג דהפילה לבסוף לא אמרינן אגלי מלתא למפרע ואע"ג דבהרבה מקומו' קי"ל אגלי מלתא למפרע שאני הכא אם בשע' שחלץ לה היה ודאי שלא היתה ראויה לבא לכלל לידה אין ה"נ דהאי עיבור כמאן דליתיה וחליצ' שחלץ לה כשירה אלא שאני הכא דחייש דלמא באותו שעה ראוי' היתה לילד ולד גמור אלא שאח"כ גרם לה איזה דבר להפיל ונמצא דחליצה דמעיקרא לאו כלום היא עכ"ל וא"כ ניחא הא דמחזיק בראשונ' לא קנה אף ע"ג דהפיל' אשתו כיון דרוב נשים אינן מפילות והשתא שהפילה אמרי' השתא היא דהפילה וכמ"ש הפוסקים בסי' פ"א בי"ד גבי גבינות כשנמצאת טריפה דמוקי אחזק' מכח רובא ואמרי' השתא היא דנטרפה וה"נ אמרי' כיון דרוב נשים ולד מעליא קא ילדן א"כ בשעה שהחזיק אותו עובר ראוי להולד ולד קיימא ואח"כ גרם לה איז' דבר שהפיל' ואמרינן השתא דהפילה דקי"ל כריש לקיש שם דאגלי מלתא למפרע לא אמרינן ע"ש ר"פ החולץ ומש"ה המחזיק בראשונ' לא קנה כיון דאז היה העובר ראוי להולד בן קיימא ומשום רובא דרוב נשים ולד מעליא קא ילדן והשתא דגרם לה איזה דבר להפיל. אבל בפ' אלמנה שם אמרי' סמוך מיעוטא דמפילוח למחצה נקיבות והיינו לומר דהשתא העובר אינו ראוי להולד בן קיימא והוא ולד הראוי להפיל ואע"ג דרוב נשים ולד מעליא קא ילדן סמוך מיעוטא למחצ' דנקיבות וכיון דהשתא הוא ולד הראוי להפיל אם כן השתא נפל הוא מחמת סמוך מיעוטא ונפל לאו בר ירושה אלא בשמעו שהפילה דהתם אינו אלא מחמת שהפיל' א"כ אמרינן השתא הוא דהפילה משום רובא אלא דרוב נשים אינן מפילות וזה נכון ודוק:

סעיף ו

 בשל"ה בענין צדק' ומעשר האריך בפסק זה והעל' דמעות מעשר שביד אדם ירא' שיחלוק בחייו לעניי' כי אם מת ונשאר אחריו מעות מעשר אין היורשין יורשין אוחם כיון דטובת הנא' אינו ממון וע"ש שהאריך בראיה מדברי המרדכי פ"ק דמציע' דאפי' חצר נמי לא זכי בטובת הנא' שאינו ממון כיון דליכא דעת אחרת מקנה והא דזכו זקנים בתורת חצר בעובדא דר"ג וזקנים שאני התם דהיה מקנה להם חצירו כמו כן אבל היכא דאינו מקנ' להם משלו אלא מתנות כהונה ולויה ה"ל כמו מציא' דאינו זוכה חצירו. וסיום הפסק ז"ל על כן מבורר פסק זה מי שמת והניח מעות מעשר שאין בהם רק טובת הנאה ליכא שום זכיה ליורשין בה ולא בשום הקנא' שבעולם על כן יחלק בחייו כי אם בניו יחזיקו בטובת הנאה זו שלא כדין הוא ולא שייך למימר דחצירו קונה להם דאין נקנית לאדם דבר שאינו ממון דכמו שאינו יכול להקנות כך אינ' קונה ע"ש. ומדברי הש"ך מבואר דהא דאין אדם יכול להקנות ולהוריש טובת הנאה היינו כשהוא ביד אחרים אבל אם הוא תחת ידם זוכין בה ויכלין לחלוק נמי שירצו עיין שם:

אמנם לדינא נראה לענ"ד עיקר כדברי השל"ה והוא דכיון דדעת התוס' בנדרים (דף פ"ד) דאפי' לבעלים אין להם טובת הנאה במעשר עני אלא בימות הגשמים ולא בימות החמה. והובא בר"ן וברא"ש דברי הספרי דרמי כתיב ונתת וכתיב והנחת ומשני כאן בימות החמה כאן בימות הגשמים הרי מבואר דאפי' לבעלים אין להם ט"ה אלא משום דכתיב ונתת ונתנ' לו התור' רשות ליתן. ומש"ה אית ליה ממילא ט"ה שבה אבל במקום דלא כחי' ונתת אין לו טובת הנא' ואע"ג דהמעשר ברשותו אין לו זכי' לחלוק לכל מי שירצ' אלא צריך להניחו בשד' דכל מי שירצ' יטול וא"כ כשמתו הבעלים וכן כשזכ' בו אחר דלא כתי' ונתת אלא לבעלים א"כ מאין יבא להם זכות טו"ה וכשזכ' בו אחר ומחלקו למי שירצ' עביד שלא כדין דלא כתי' ונתת אלא לבעלים ואפילו לבעלים אין להם ט"ה במקום דלא כתיב ונתת וא"כ יורשין צריכין ליתן לעני הנמצא ראשון או לבזבז לפניהם מי שירצ' יטול אבל טובת הנא' פקע לגמרי מכי מתו הבעלים דלא שייך שום טובת הנא' אלא לבעלים דכתי' בהו ונתת וזה ברור. אך קשה מהא דכת' הרמ"א בסי' ל"ז אע"פ שהגזבר מחלק הממון למי שירצ' למ"ד טובת הנא' אינו ממון ומ"ש והיינו דקרובי גזבר כשרין להעיד ומאין יבא לו לגזבר לחלק למי שירצ' כיון שאין טובת הנא' אלא לבעלים דכתי' ונתת. וצריך לומר דכל זמן שהבעלים קיימים ומוסרין לגזבר לחלק למי שירצ' שליחותיה דבעלים עביד כיון דהבעלים יש להם רשות לחלק אבל היכא דמתו הבעלים פקע ט"ה לגמרי. או משום דגזבר שאני דיד עניים הוא וסומכין עליו ואית ליה רשות לחלק למי שירצ' אבל אדם אחר ודאי לא וכמ"ש: