סמ"ע על חושן משפט שדמ


סעיף א

 כבר כתבו הטור והמחב' ג"כ לעיל בשאר שומרים ויליף לכולהו מדכתיב אין רואה שבועת ה' תהיה בין שניהם הא יש רואה לא נפטר בשבועה אלא בעדים ועמ"ש מזה בסי' רצ"ד ורצ"ו:

 כבר כתבו הטו' והמחב' בעצמו לעיל בס"ס שט"ו לענין תנאי של שכירות ע"ש:

 ומה"ט פסק שם במרדכי בראובן שאומר לשמעון אותן י' לטרי' שאתה חייב לי יהיו בידך למחצית שכר ונתעסק שמעון ונאנסו דשמעון חייב באונסין כבתחלה כיון דבתורת שאלה אתיא לידי' וע"ש בד"מ (ובש"ע) הביאו לעיל ס"ס ק"ך ובסי' קע"ו ע"א וגם בסי' זה ע"ש:

סעיף ב

 ילפינן לה מדכתיב והמת יהי' לו וקי"ל לו לניזק קאמר שהוא צריך לטפל במכירת נביל' וכן הדין בכל המזיקין אבל בגנב וגזלן אין הדין כן וכמ"ש הטור והמחבר לקמן סימן שנ"ד ושס"ב והטעם כתבתי שם:

 דאז חל עליו חיוב התשלומין:

 וכ"ש אם הוקרו דהא לא יהיה להמשאיל הפסד כיון שהוקרו.

 לפי גירסת הספרים נראה דדוקא נגנבו קאמר ומשום דאף שכלתה שאלתו משע' שנשברה ואינה ראוי' לדבר שאילתו מ"מ עליו לשל' למשאיל דמי הכלי שנשבע דעדיין הוא ש"ש עלי' וכמ"ש בסימן שמ"ג אבל נאנסו השברי' מידו פטור כיון דכלת' שמירתו ועיין בנ"י בפרק השואל (דפוס גדול סוף דף קי"ט) דכ' ז"ל והסכימו האחרונים ז"ל לדעת הרמב"ן ז"ל שאם א"ל שואל למשאיל טול שברים שלך ונאנס לאחר מכן שנאבדו לגמרי הוה כאלו נאנסו ברשות משאיל כו' ע"ש דמשמע דאי לא א"ל טול שברים שלך חייב אפי' באונסין ואף די"ל דשם מיירי דנאבד הכלי או מתה הבהמ' בתוך ימי שאלת' דאיכא תרתי לגריעותא חדא שהוא תוך זמנו והשני דאף אחר שנשבר ואינה ראוי' לשאלתו עדיין דין שומר עליו מ"ה כל זמן שאין השואל מודיע למשאיל בא וטול שאיני חפץ עוד בהכלי או בהבהמה דין שואל עליו להתחייב באונסין ומור"ם כאן מיירי כשכבר כלה הזמן אבל זה הוא קצת דוחק דסתם שביר' הוא מחמת מלאכתו ובתוך הזמן אפי' הכי משמע דדוקא בגניב' ואבידה חייב הא בנאנס' פטור ובנ"י הנ"ל כתב דחייב וגם ק' דמדכ' הנ"י דטול מהני בנאנס' משמע דבנגנבה לא מהני מה שא"ל קודם לכן טול ומטעם שכתבתי דאע"ג דהודיעו לו שאינו חפץ עוד בהכלי מ"מ דין ש"ש עליו וכ"כ בד"מ בסי' זה אהאי דינא ע"ש וא"כ תימא על מ"ש מור"ם כאן בהג"ה אנגנבו או נאבדו חייב אא"כ א"ל למשאיל טול את שלך דמשמע דאפי' מגניבה פטור בא"ל טול גם זה יש ליישב ולומר דבלאו הכי צריכין נמי לחלק וליישב דל"ת דברי הרמב"ן אהדדי דכאן בנ"י הנ"ל משמע דס"ל להרמב"ן דאף דא"ל טול אכתי חייב בגניב' ואבדה כדין ש"ש וכמ"ש ולעיל ס"ס ק"ך כ' הטור בשם הרמב"ן ופסקו המחבר להלכ' בהלוא' דדינו כשואל דאם א"ל בא וטול מעותיך והלה מסרב ונגנבו או נאבדו הלוה פטור וכתבתי בפריש' ודרישה בסמ"ע בס"ס ק"ך דבא וטול דהתם קאי אמ"ש שם לפני זה דאם א"ל הלוה הילך מעותיך ולא רצה לקבלם וזרקו לפניו ונגנבו משם דפטור הלוה דאזה מסיק שם וכ' ז"ל וכן נמי כי א"ל הנה מעותך צרורים ומונחים בביתי וטול כו' ר"ל וכן נמי אף דלא זרקום לפניו כשא"ל תחלה הילך מעותך אלא שלא רצה לקבלם א"ל הנה אחזור מעותי לביתי ואניחם צרורים וכשתרצה בא לביתי וטול אות' ונגנבו מביתו בכה"ג דוקא פטור הלוה אפי' אגניבה ואביד' ומ"ש הטור והמחבר שם בא וטול ר"ל הכן נפשך לקבל מעותך ואני אביא לך אותם מביתי שהן צרורים ומונחים שם והלה מסרב לקבלם בכה"ג דוקא פטור ע"ש. והנה י"ל דמכעין זה מיירי מ"ש מור"ם כאן בש"ע דפטור בא"ל טול אפי' מגניב' ואביד' והנ"י הנ"ל מיירי בבא וטול כפשוטו דבכה"ג פטור מאונסין ולא מגניב' ואביד' וכמ"ש ג"כ הטור בסי' קצ"ח ע"ש. ומיהו גם זה דוחק חדא דא"כ לא ה"ל למור"ם לסתום אלא לפרש. ועוד כיון דרך מור"ם שלא לכתוב בהגהותיו שום דין שלא כתב מקורו בד"מ ובד"מ הביא כאן בדין זה דברי הנ"י וכתב עליו בד"מ דדוקא בנאנסו פטור בדא"ל טול ולא באם נגנבו או נאבדו וכנ"ל ובהגהותיו לא הזכיר אותו דין דנאנסו כלל אלא כתב דין אחר דאם נגנבו או נאבדו חייב ואם א"ל טול כו' ואם תפרשהו הטול כמ"ש הרי דין זה לא נזכר בד"מ כלל לכן נרא' דצריכין להגיה בהג"ה וכצ"ל חייב וגם אם נאנסו חייב אא"כ אמר טול ע"כ ור"ל דאם אמר טול פטור בנאנסו לחוד ובזה א"ש הכל ומ"ש מור"ם בסי' ע"ד בהג"ה ס"ג דגם בא"ל טול חייב אפי' באונסין לק"מ דשאני הלוא' דלא שייך לומר גבי' כלתה שמירתו וחייב באונסין עד שיפרע לו דמי הלואתו ודו"ק:

סעיף ג

 עד"ר שם כתבתי דמיירי דהמשאיל עצמו לא הי' טוען ברי כך וכך הי' שוה אלא שמא הוא שוה כ"כ והפסדת אותו ויכול להיו' שאין בהפסדו ש"פ ואף אם בודאי ש"פ מ"מ כיון שלא תבעוהו בו בברי לא אמרי' מתוך שאיל"מ א"נ מיירי שהלוה טוען ואומר סלע או שתים יודע אני שהפסדתי והריני נותן לך והילך ויות' מזה איני יודע אם הפסדתי השבע וטול והמשאיל אינו טוען בברי שהפסיד יותר מ"ה פשוט להרא"ש דלא הוה בכלל מחויב שבועה ואי"ל דמשלם כיון דהמשאיל גופו אינו טוען ברי בהמותר ובמה שמודה א"ל הילך וק"ל. ולא כע"ש שכתב ז"ל ואין זה נקרא מחויב שבועה ואיל"מ אע"ג דיש כאן ג"כ שבועת שומרים שהיא שבועת התורה כמ"ש טעמו בסי' שמ"ה בעז"ה עכ"ל ר"ל דשם תירץ למה לא אמרי' מתוך שאינו יכול לישבע משלם כשטוען על הגלגול איני יודע ומתרץ כיון שעיקר השבועה באה על טענת התובע שטען שמא לא מתה כדרכה כו' ובכה"ג דעיקר השבוע' היא באה על טענת שמא שטוען התובע לא אמרי' בה משואיל"מ וכן תי' המ"מ וכמ"ש בסמוך אבל אין הנדון דומה לראיה דלא כ' המ"מ דבכה"ג לא אמרי' משואיל"מ אלא כשבא לגלגל ואגלגול א"י לישבע משא"כ כאן דאעיקר תביעתו טען אינו יודע עד"ר ודו"ק:

סעיף ד

 ☜ ובנ"י בשם תלמידי רשב"א דבלילה שבנתיים אם דרך השואל שבהמות לנים אצלו אחר השאלה גם כאן הוא שואל על הלילה ואם נאנסה בליל' חייב ואם אין דרך שילינו הבהמות אצלו מזמן השאלה אינו אצלו אלא כשוכר ופטור מאונסים וחייב בגניב' ואביד' עכ"ל ד"מ ה': ה"ג ושכר אחת ומתה אחת מהן וכן היא ברמב"ם:

 במאי דסיים לפני זה פתח ואזיל מלמטה למעלה דכנגד סיפא דשאל א' ושכר א' ור"ל דאח' מהן מתה קאמר דטענ' המשאיל עליו לומ' אותה דשאלה מתה והנשארת שעומדת חי היא השכורה וכנגד המציעתא שאלה היום ושכרה למחר קאמר דטענת המשאיל הוא שמתה ביום השאלה וחייב עליה באונס מיתה ונגד הרישא בשאלה חצי היום כו' קאמר בטוען המשאיל בשעה שהית' שאולה מתה והשוכר משיב על טענת המשאיל דאינו יודע אימת מתה או איזה מתה:

 גם בכאן פירשו כנ"ל דאם שכר א' ושאל אחת ומתה האחת לבדה אומר השואל אני פטור מתשלומין כי זו שמתה שכורה היתה ואותה של שאלה היא העומדת וקיימת חי וכן אינך וק"ל:

 פי' ישבע היסת דהוא כופר הכל גם באומר איני יודע אם שכורה מתה דה"ל כאומר הלויתיך מנה ולא פרעתני וזה אומר איני יודע אם הלוותני שהרי אם שכורה מתה לא נתחייב לו דבר שהרי השאול' מחזיר בעין וכן אם היתה א' חצי יום בשאל' וחצי יום בשכירות אם מתה בשעת שכירות כבר אזדא השאלה ולא נתחיייב לו דבר וכ"כ הכ"מ דשבועות הללו ר"ל היסת:

 המחבר נקט שיט' לנפשיה כי הרמב"ם והטור לא כ"כ אלא אחר שכתבו תחלה ואם אין לו ראיה ישבע השומר שבשעת שכירות מתה או שאינו יודע כתבו ז"ל אמר המשאיל בימי שאלה מתה והשוכר אומר בימי שכירות מתה ישבע השוכר שמתה כדרכה ויגלגל עליו שביום שהית' שכורה מתה עכ"ל. משמע מדבריהם דדוקא כששניהם טוענים ברי הוא דמגלגלין עליו ש"ח דביום שהית' שכורה מתה אבל אם א' מהם טוען שמא אין מגלגלין עליו ש"ח וכ"כ הרא"ש בהדיא בפ' השואל אהאי דינא מילתא בטעמא כתבתי לשונו בדרישה. והא דאין מגלגלין על טענת שמא דנתבע דגלגול מסוטה ילפינן ובסוטה האשה נתבעת טוענת ברי שלא נטמאתי ועל טענת התובע דמגלגלין אפי' בשמא כמו בסוטה היינו דוקא כשיש רגלים לדבר לאותו שטוען שמא שהרי בקינא לה ונסתרה דמגלגלין עליה שלא נטמא' כבר רגלים יש לדבר מדקינא לה ועברה ונסתר' בפעם הזה ע"ש שהאריך משא"כ בטענת שמא דהמשאיל דהכא שטוען ואומר שמא שאולה מתה דאין רגלים לטענתו שאומר ששאולה מתה יותר מלומר ששכור' מתה אבל מדברי המחבר מוכח שס"ל שלעולם מגלגלין עליו ש"ח שהרי כתב ובזמן שהמשאיל אומר איני יודע ישבע כו' עד וע"י גלגול ישבע השומר ששכורה מתה או שאינו יודע וה"ה אם זה אומר שאולה מתה וזה אומר שכורה מתה או זה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע ור"ל דג"כ דינו כנ"ל דמגלגלין ומשביעינן ליה ש"ח הרי לפנינו דס"ל דבין המשאיל טוען אינו יודע והשואל ברי או בין שניהם טוענים ברי או בין ב' טוענים שמא מגלגלין עליו ש"ח וזהו דלא כהרא"ש וכמשמעות הרמב"ם דס"ל דכשהמשאיל טוען איני יודע בין שהשואל טוען ברי או טוען ג"כ אינו יודע אין מגלגלין כנ"ל שוב מצאתי שהרמב"ם כ' בפי' משניות שלו בפ' השואל עלה דהאי משנ' דמביאין לידי ש"ח ע"י גלגול זה אף כשטוענים שניהם איני יודע ובודאי משם ראה המחבר לכתוב מ"ש כאן ודוק. וכדי ליישב דברי המחבר דלכאור' דבריו סותרין זא"ז דהתחיל וכתב אם אין שם ראיה בזמן שהמשאיל טוענו ודאי ישבע השומר ששכור' מתה ור"ל שבועת היסת ומטעם שכתבתי לעיל וכמ"ש הב"י ובכ"מ בהדיא וסיים וכתב וה"ה אם זה אומר שאול' מתה וזה אומר שכורה מתה ור"ל דג"כ מגלגלין עליו ש"ח צריכים לומר דברישא מיירי כשמאמין המשאיל לשואל דכדרכה מתה דאז אין שייך גלגול ובסיפא מיירי כשאינו מאמינו (וכ"כ התוס' והרא"ש שם בפ' השואל סברא זו ליישב הסוגיא והבאתי לשונם בדרישה) וברישא ובסיפא כתב רבותא דברישא אשמועינן רבותא אף על גב דהמשאיל טוען ודאי אפי' הכי בהיסת שישבע ששכורה מתה או שאינו יודע נפטר הואיל שמאמינו שכדרכה מתה ולא אמרי' דה"ל כאומר ודאי הלויתיך וזה אומר לא ידעתי אם פרעתיך וכ"ש כשהמשאיל טוען שמא או ששניהם טוענים שמא ובסיפא דאיירי באינו מאמינו כתב ז"ל ובזמן שהמשאיל טוען איני יודע גם כן לרבותא כ"כ דאף על גב דהמשאיל טוען איני יודע והשומר טוען ודאי או שטוענים שניהם ברי אפ"ה מגלגלין עליו עליו ש"ח: והמחבר שכתב בזה דאינו האמינו ג' בבות דמגלגלין. הא' כשהמשאיל טוען שמא והשואל ברי. ב' כששניהם טוענין ברי. ג' כששניהן טוענין שמא ק' למה לא כ' כן נמי כשהמשאיל טוען ודאי והשואל שמא דמגלגלין עליו באינו מאמינו וא"ל שטעמו משום דס"ל ג"כ בזה כסברת הרא"ש הנ"ל דאין מגלגלין בכה"ג כיון דילפי' מסוטה דשבועת הנתבע היה ברי וכנ"ל דא"כ כששניהם טוענין שמא נמי למה כתב דמגלגלין גם קשה דסיים המחבר וכתב או שזה אומר איני יודע וז"א איני יודע דהוא כפל דברים שהרי כבר כ' ז"ל ובזמן שהמשאיל אמר איני יודע ישבע השומר כו' וע"י גלגול ישבע כו' "או שאינו יודע ואם נאמר שיש חסרון וט"ס בדברי המחבר ושכצ"ל וע"י גלגול ישבע השומר ששכורה מתה או שאינו יודע כשטענתן הוא איפכא אזי לק"מ דבהג"ה זו מיושב הכל דאין כאן כפל גם כ' לפ"ז דין הרביעי שמגלגלין כשהמשאיל טוען ברי והשואל שמא אלא שק' להגיה הספרים ודוק:

 הא דלא אמרינן בכהא דה"ל מחייב שבועה ואיל"מ תירץ המ"מ בפ"ג דשאלה בשם הראשונים ז"ל כיון שעיקר תביעת המשאיל שמשביעו עליו היא איני יודע שהרי אינו טוען ברי שלא מתה כדרכה אע"ג שבגלגול טוען ברי דהשאולה מתה לא אמרי' בכה"ג מתוך שאיל"מ עכ"ל. והב"י הביאו על דברי הטור בסי' שמ"ה ובאמת לדברי הרא"ש והטור א"צ להאי תירוצא חדא שהן סוברין שאין מגלגלין כלל אטענת נתבע כשהוא אומר אינך יודע וכמ"ש לפני זה ועוד דאפי' במקום שמגלגלין ס"ל דלא אמרינן מתוך שאיל"מ בשבועה הבאה ע"י גלגול וכמ"ש הטור בסי' ע"ה בסי"ח וי"ט בשם הרא"ש והמחבר כתבו שם ג"כ בסט"ו ע"ש אלא שמסיק שם וכ' דיש חולקין וס"ל בזמן שנתחייב ש"ד והוא טוען על הגלגולים איני יודע קרינן ביה שפיר מחויב שבועה ואיל"מ ע"ש ודוק: