ט"ז על חושן משפט רז
(סעיף א' בהג"ה וקודם שנגמר המקח לגמרי) בד"ר מבואר האי לגמרי דהיינו שכבר נתן לו המעות ולא כתבו עדיין השטר כו' משמע מזה אבל קודם נתינת המעו' מקרי תחלת המכר ומ"ש אח"כ אבל אם בתחלת המכר כו' משמע דתחלה ממש קאמר דהא סיים דודאי תחלת המקח ממש בעינן והיינו כ"ז שלא הושוו עדיין בקציצה אמר המוכר טובת הלוקח באותו פעם ודאי מצי הלוקח למימר לא הסמכתי בקציצה זו רק אחר ששמעתי שאתה מתנה לטובתי אבל אם כבר הושוו ואח"כ אמר המוכר טובת הלוקח אע"פ שלא נתן המעות עדיין מקרי קודם שנגמר המקח ולא מהני תנאי המוכר במה שהו' טובת הלוקח והא דכתב רבינו כגון שנתן המעות אלא שלא נכתב השטר להורות דלא נימא דזהו הוי כאחר גמר המקח לגמרי ואפילו אם התנה הלוקח טובת עצמו היה צריך קנין חדש קמשמע לן דעדיין מקרי תוך המקח:

(סעיף ב) י"א דה"מ כשקנה בא' מן הדרכים נ"ל פי' דברי הרמב"ם כל שהקדים הקנין לעשיית התנאי דהיינו שקנ' מידו שיקנה תיכף רק שהתנה תנאי על הקנין משמע שמחזיקו מיד ע"פ הקנין רק שמבקש ממנו איזה דבר וכיון שהוא בידו אין זה אסמכתא אבל אם לא קנה מידו עתה פי' שלא חל הקנין בסתם שהוא מעתה אלא אמר התנאי תחלה דהיינו אם תעשה דבר פלוני אז תקנה דכונתו העקרית על עשיית דבר פלוני ונמצא שלא הקנה לו רק דרך אסמכתא כי התנאי עיקר ולפ"ז א"צ למ"ש הב"י (דף רנ"ד סוף ע"ב) על מ"ש הרמב"ם בד"א כשקנה כאחד מן הדרכים דר"ל אחד המיוחד דהיינו בחזקה והוכרח לזה משום דמהני אף שלא מעכשיו אבל לפי מ"ש טעמו דזה חשוב כאלו אמר מעכשיו מיירי מ"ש במה דברים אמורים כשקנה באחד מן הדרכים כפשוטו באחד מדרכי הקנאה כנ"ל:

(סעיף ג') כדי לילך במקום פלו' בגמ' איתא ההוא דזבין נכסי אדעתא למיסק לא"י סליק ולא אתדר ליה מחמת חסרון מזונות או דירה אמר רבא כל דסליק דאדעתא למתדר והא לא אתדר ליה פי' המקח בטל כל שאמר כן בפי' שמוכר ע"מ כן וא"ד אדעתיה למיסק והא סליק ליה ופסק הרא"ש ובד"ר כא"ד אם פי' בשעת מכר ע"מ לדור שם במקום פלוני כו' המקח קיים כיון שעלה כו' ותמוה הוא הא ע"כ א"א לפרש האי לישנא אלא באומר לשון עלייה לחוד אבל במזכיר לשון דירה ולא הליכה כל כמה דלא מתדר אפילו ללישנא בתרא המכר בטל וכן מצאתי בפסקי הרא"ש להגיה בזו ע"ש ומודה דמקח בטל ע"כ נלע"ד דיש ט"ס בד"ר ונלע"ד [צ"ל ע"ד לילך] לדור במקום פ' שכן הוא ברמזים הטעם בזה אף שהזכיר גם הדירה מ"מ ההליכה הוא עיקרית אלא דמפרש לאן ילך וגם בדברי הרמב"ם כתוב ואינו יכול לעלות משמע שפוסק כא"ד ולא הוזכר הדירה ע"כ נלע"ד מי שמוכר ביתו ואומר שרצה לעשות איזה פעולה במקום פלוני והלך ולא מצא שם לעשות כן דהמקח בטל אע"פ שהלך כיון שלא הזכיר ההליכה ועוד נראה שאם אמר לילך ולדור הוה הדירה תנאי מחדש ואז גם הדירה מעכבת המקח משא"כ באומר לילך לדור דמשמע ההליכה לצורך דירה אז הדירה אינה בתנאי ועכ"פ אע"פ שהית' כוונתו בל' ספק ג"כ עליה מ"מ הוי דברי' שבלב ואינם דברים רק גילוי מלתא בפי' בעינן:

(ע"ש בהג"ה ודוקא) וכו' ולפי"ז נ"ל דמ"ש רבינו ס"ז במוכר חפץ וכו' צ"ל חפץ בקמ"ץ וסגו"ל (צ"ל ציר"י) ור"ל שהוא חפץ בזה וכ"ה לשון רש"י שמביא ב"י כאן:

(סעי' ה או כשיתן המעות) בסמ"ע סקי"ד הוקשה לו זה ודחק בישובו ונלע"ד דלא מיירי כאן באכילת פירות אלא בעיקר קיום המקח דנ"מ אם המוכר אין בידו מעות מזומני' לשלם לו כאשר התנה עמו ורוצ' המוכר לבטל המכר מטעם אסמכתא והמעות רוצה להחשיב' להלואה ולשלם לו במטלטלין בשומת ב"ד קמ"ל דאם אינו מחזיר לו כפי תנאו הוי מקח גמור ואינו יכול להוציא ממנו:

(סעיף ז') הלוקח מדעתו לבאר דברי הרמ"ה וליישבם מקושיית רבינו נ"ל בדרך זה איתא בפ' איזהו נשך תניא מכר לו בית מכר לו שדה וא"ל כשיהיו לי מעות תחזירם לי אסור הלוקח לאכול פירות דאין כאן מכר כיון שהוא חייב להחזירם כשיהיה לך מעות אחזירם לך מותר מ"ש רישא ומ"ש סיפא אמר רבא סיפא דא"ל מדעתו האי גברא דזבין ארעא לחברי' שלא באחריות חזיי' דהוה עציב א"ל מאי עציבת אי טרפו לך מינך מגבינא לך שופרא שבחא ופירי אמר אמימר פטומי מילי בעלמא נינהו א"ל רב אשי טעמא מאי הוה פטומי מילי משום דהלוקח בעי לאתנוי מידי דהוה לטובתו והכא מוכר קא מתני אלא מתני' דקתני לכשיהיו לך מעות וכו' דמוכר הוא דבעי לאתנוי וכו' ואמר רבא סיפא דא"ל מדעתו הא לא א"ל מדעתיה אף שהתנה הלוקח הוי תנאי ואסור לאכול פירות אמר אמימר לא תימא דא"ל מדעתי' אלא נעשה כא"ל מדעתי' אתמר ופירש"י דעיקר ההיתר דלעיל משום דהלוקח התנה לטובת המוכר ואין זה תנאי כלל ועפ"ז הקשה רבינו על הרמב"ם והא אין זה תנאי כלל ונלע"ד דרמב"ם לא גרס בגמ' בדברי רב אשי למימר טעמא מאי וכו' אלא כמו שהוא בדברי רי"ף א"ל רב אשי לאמימר והא רבא הוא דאמר סיפא דאמר מדעתו וכו' ותו לא ויש לי הוכחה רבא לזה דמשמע מדברי הרמב"ם שהעתיק המחבר ס"א בין שהתנה המקנה בין שהתנה הקונה ש"מ דלא איכפת לן בין מתנה הא' טובתו של השני וכ"כ המ"מ בשם הרמב"ם פ' י"א דמכירה בהדיא וא"כ ע"כ ל"ג להך טעמא מאי הוה פטומי כו' אלא הרמב"ם מפרש דהוא פטומי מילי משום שלא אמר המוכר דרך האמת וצדק אלא להשקיט עצבו כדרך פי' פטומי מילי בההוא סוגיא שם גבי אתתא דש"מ דנפ"ז אם הי' המוכר מקבל עליו באמת וצדק הוה מהניא כמ"ש רש"י שם בההיא אתתא שזכרנו מש"ה פריך רב אשי לאמימר דרבא לא אשכח לאוקמי היתרא בסיפא דבריית' אלא בא"ל מדעתי' דלא הוי התנאי קיים ומש"ה מותר הלוקח לאכול הפירות הא לא"ה הוה אסור הא פטומי מילי נינהו מה שאמר הלוקח לכשיהיו לך מעות וכו' שלא אמר בדרך קבלה אמיתית וא"כ הפירות מותרים מצד שאין כאן תנאי כלל ואנן בברייתא בסיפא לא אתינן אלא להתיר לאכול פירות ולא לקיים התנאי ולמה לו לתלות ההיתר במדעתו דוקא ע"ז משני אמימר אה"נ נעשה כאלו אמר מדעתיה ומותר מצד שאין כאן תנאי אלא הלוקח אמרו דרך פטומי מילי לחוד ומזה אנו למידין דאם הוא מתרצה ברצון טוב בקבלה אמיתית להחזיר לו כשיתן לו מעות הוה התנאי קיים ואין כאן ריבית כיון שהוא עושה כן מצד עצמו לא מצד החיוב ואיך שיהיה לא קי"ל כהך פסקא דהא קי"ל בס"א כהרא"ש דהוה פטומי מילי אם אמר הא' טובת חבירו בגמר המקח וכאן אמר הלוקח טובת המוכר אחר המכירה סתם ודעת הרמב"ם ניחא במ"ש אבל אינו להלכ':

(סעיף י"א ערבוני מחול לך) וקשה הא קי"ל בסי' רמ"א מי שיש לו חפץ ביד חבירו ורוצה להקנות לו לא יאמר ממול לך אלא תקנה אותו וא"כ במה קונה כאן המוכר הערבון וא"ל דמיירי שנתנו בתורת פרעון ולפ"ז הי' ניחא במ"ש הב"י סט"ו בשם הר"ן והתוספת' שר"י האומר האיך יזכה הלה בדבר שאינו שלו וכו' דהתם לא מיירי בתורת פרעון אלא בתורת קנין וזה ליתא דא"כ דהכא מיירי שנתן לו בתורת פרעון אמאי לא קנה הכל הא קי"ל אם נתן לו בתורת פרעון קנה הכל ונלע"ד דכאן מיירי ערבוני הוא מעות לכך קנה במלת מחול לחוד או נ"ל דלאו דוקא קאמר מחול אלא זה לשון רבינו דאמר ערבוני מחול לך ובענין המועיל לזה:

(סעי' י"ג בהג"ה לפיכך כשמוכר מקנה כו') פי' דתלה הקנין באם יעשה ולא בדרך תנאי שתקנה עכשיו ע"מ שתעשה לי דבר פלוני אח"כ הוי אסמכתא דכל שהוא ביד הלוקח כאלו הוא ביד אחרים כמ"ש בסמוך וצ"ל שהחפץ הנקנה הוא ביד הקונה בעד שיקיים התנאי דאל"כ לא שייך קנין כלל אפי' לא הוי אסמכתא דהדר סודרא למריה ורבינו לטעמיה דס"ל דגם מה שבידו היה אסמכתא:

(סעיף י"ד בהג"ה וי"א) דמעכשיו לחוד כו' הסמ"ע בס"ק מ' אסיק בכוונת רמ"א דכ' מעכשיו לאו דוקא שכן משמע ליה מהתו' והרא"ש ותמהני על הרב שבא להוציא ממון מספק פירושו ושותא דמר לא ידענא אלא אקח מן הבא בידי הרי"ף כ' בפי' על ההיא דנדרים שמביא שם בההוא גברא דאתפיס זכוותיה אמר אי לא אתינא עד ל' יומין כו' וכתב הגאון האי דינא ליתא אלא במתפיס זכוותיה ונראה מדברי הרא"ש שהי' לו בזה ב' פרושים דכתב בפ' ג"פ על דברי רי"ף האלו וז"ל והתוס' פסקו אפי' בלא אתפיס זכוותיה קנה והכי נהוג עלמא עכ"ל משמע שהי' מפרש דעת הרי"ף דהכי קאמר דלא מצינו כלל דתהיה אסמכתא קונה רק במתפיס זכוותיה לחוד אבל בלא"ה לא קנה כלל וכ"כ להדיא בפ"ג דנדרים בשם י"א ודחה זה שם אלא אסמכתא קונה בכ"מ ונ"ל דמעכשיו צריך לבד"ח דבהדיא כ"כ בהגהות מיימוני פי"א וז"ל אמנם רי"א פסק הא דאמרינן בגד"ח קונה היינו כשאומר מעכשיו אע"ג דלא אתפיס עכ"ל והיינו התוס' שהזכיר הרא"ש פ' ג"פ ולא הוצרך לזה שלא בא מעכשיו רק לגלות שעכ"פ איכא אסמכתא דקניא אפי' בלא אתפיס זכוותיה ולא הזכיר בד"ח אלא לפי שהוזכר בגמ' בההוא מלתא ובתשו' כ' הרא"ש כלל ע"ב סי' ז' וז"ל אסמכתא לא קניא אלא בקנין מעכשיו ובבד"ח וכן פסק ר' חננאל בשם רב האי גאון ור"ת ורי"א אמנם הרי"ף כתב דלא בעי בד"ח ואין לו טעם וראיה דכיון דרוב חכמי ישראל כתבו דאסמכתא לא קנה אלא בבד"ח לא מפקינן ממונא אפומא דרי"ף עכ"ל ונ"ל דהי' מפרש דברי הרי"ף בשם הגאון דלעיל דדוקא במתפיס זכוותיה בעינן בו"ח עם מעכשיו אבל שאר אסמכתא סגי במעכשיו ועז"א דאין לנו טעם וראיה אלא בכ"מ בעינן בד"ח עם מעכשיו ונראה דדברי הרא"ש בסי' זה שאם קנה מיניה בבד"ח או מעכשיו צ"ל ומעכשיו דהא פשיטא דמעכשיו לחוד לא סגיא וכ"ה בספרים אחרים והיינו ע"פ דברי הרא"ש בתשו' ואח"ז נמשך רמ"א ואף שאח"ז לא הזכיר אלא בד"ח לחוד סמך רמ"א על מ"ש תחלה דצריך שניהם וכ"כ רבי' סי' קמ"ג בד"ח ומעכשיו ובהגהות מיימוני שכתבתי ג"כ מבואר בשם רי"א כן והא דכתב רמ"א בסמוך סט"ו בשם י"א דאפי' בלא התפיס מהני ר"ל לאפוקי מ"ד דבלא התפיס לא מהני לבטל אסמכתא בשום פנים והיא דעת י"א שהביא ברא"ש בנדרים שזכרתי לעיל שדוחה אותם וע"ז כתב רמ"א דנהיגו עלמא דמהני בד"ח ור"ל גם במעכשיו כנלע"ד שאין כח להוציא ממון נגד האחרונים דבעינן תרווייהו וכפשוטו דברי הרמ"א:

(סעיף ט"ו) לכתוב שט"ח כצ"ל וכ"ה בס"א וכ"ה בהגהות מיימון פי"א דמכירה ובסמ"ע הי' כתוב לפניו שטר טוב ודחק לפרשו בפירוש זר והוא בחנם:

(סעיף ט"ז) קנין מב"ח אע"ג דמחילה א"צ קניין היינו מחילה ברורה משא"כ בזה שהיא תלויה וזה דומה למוחל ע"י פשרנים כמ"ש בס"ב [בסי"ב] ע"ש:

(ע"ש מחל לו מעכשיו) מקשה רבינו כאן כיון שיש מעכשיו בהא לחוד סגי לדברי הרמב"ם ונראה לפי עניות דעתי דודאי מעכשיו לחוד סגי אלא שהיו חוששים לפעמים שאדם מחייב עצמו בסך גדול אם לא יעשה השידוך ואין לו כספים לשעבד ממילא הוה משעבד עצמו בדשלב"ל ואע"ג דכתב רבינו בסי' זה בשם הרא"ש דאדם יכול לשעבד עצמו בכתובה גדולה אע"פ שאין לו מ"מ שם מוכח דהרי"ף לית ליה האי סברא ועי"ל דהכא דהוה אסמכתא כ"ע מודים שאין מתחייב במה שא"ל כיון שצריך מעכשיו ואם א"ל עכשיו נכסים אין שייך מעכשיו והיאך יחול השעבוד ע"כ עשו להיפך שזה הודה שחייב לזה סך גדול וזה יכול למחול מעכשיו חוב שלו אם יעשה זה השידוך:

(סעיף י"ז אם אחזור) כו' הסמ"ע סק"כ הקשה מן היש חולקים דסי"א ותי' דהתם כיון שהמוכר כו' קשה הא כתב בתשובת הרא"ש כלל ק"ח הביאו ב"י בסט"ו שכ' בשם הר"מ דבמשכון שייך אסמכתא והביא ראיה מההיא דאי לא פרענא לך גבה מהאי חמרא כו' והתם הוא ממש בכהאי גוונא דאומר תזכה בגוף החפץ ואפ"ה ל"ק ונלע"ד דפשוט דהכא אם אומר תזכה בגוף החפץ היינו מעכשיו וכ"ה בלשון התוספות בפ"ק דקידושין דף ח' וז"ל וכשרגילין לעשות שדוכים צריך להזהר שיאמר הריני מקנה לך בגוף החפץ מעכשיו וכך משמע לשון המרדכי:

(סעיף י"ח אין זה מוציאו כו') נ"ל דדוקא בל' זה הוי אסמכתא דמשמע שיש כאן אסמכתא אבל אני גמרתי והקניתי שכן מורה כ"ף הדמיון דר"ל שאין קנין זה דומה לאסמכתא דבשארי מקומות אבל אם כתיב בלשון זה ושטר זה נעשה בענין שאין בי אסמכתא מהני שפיר שמודה שלא היה שם אסמכת' כלל דהיינו שנעשה בבד"ח והודאת בע"ד כק' עדים דמי ודבר זה עדיף ממי שצוה לכתוב ש"ח דבסט"ו כנלע"ד ברור:

(סעיף י"ט בהג"ה) וע"ל סי' ר"ט הסמ"ע ס"ק נ"ג פי' דברי רמ"א דכאן דוקא באין שם קנין אבל כשיש שם קנין אז השבוע' מחזקת הקנין ומחלק בזה בין הך לסי' ר"ט לדבר שלא בא לעולם ויש לו ראי' דבריב"ש סי' של"ה היתה דעת השואל כן דהשבועה מחזקת הקנין והשיב הריב"ש שזהו לר"ת דבד"ח מהני אבל להפוסקים דלא מהני אלא מעכשיו בעינן לא הוי השבועה במקום מעכשיו כו' ולדידן דקיי"ל כר"ת דסגי בבד"ח נשארה סברת השואל קיימת ותמהני על פה קדוש יאמר כן דהיאך מחלק בין הכא לריב"ש וסי' ר"ט דהא הריב"ש השיב להשואל אח"כ עוד תשובה אחרת בסי' שמ"א וז"ל ומה תאמר במה שהשיב הרא"ש במי שהקנה לחבירו מחצית מה שמרויח ונשבע לו התאמר כי השבועה מקיימת הקנין ועושה מה שלא בא לעולם כאלו בא אבל כוונת הרב שחייב להשלים מכח שבועתו עכ"ל הרי לפניך דמדמה הך דהכא דהיינו אסמכתא לההיא דדשב"ל בסי' ר"ט ובעל הסמ"ע הבדיל בענין זה מרחק רב אע"כ דעת הריב"ש דגם בזה אין השבועה מחזקת הקנין והא דכתב ריב"ש דלר"ת נוכל לומר דהשבוע' מחזקת הקנין לא החליט הדבר כן במסקנא אלא הוכיח להשואל על פניו שרצה לפסוק שם כן עז"א לפי סברתך תוכל לר"ת לומר כן אבל לא לשאר פוסקים כיון דלשאר פוסקים בד"ח אינו מעלה ומוריד אבל באמת אפי' לר"ת אין אומרים שבועה מחזקת הקנין ומ"ה לא מחלק רמ"א כלל בין הכא לסי' ר"ט ובר מכל דין דפשוטן של דברי הרמ"א מורים לעיל דבאמת לא קי"ל כר"ת ולא סגי בבד"ח אלא צריך גם מעכשיו כמ"ש בסעיף י"ז ואחר כ"ז עיינתי בד"מ שכתב כאן וז"ל ובתשו' ריב"ש סי' של"ה כתב באסמכתא אע"ג דלא קניי' מ"מ צריך לקיים שבועתו וכו' אם מת יורשים פטורים וכן אם נשאל על שבועתו פטור עכ"ל הרי בהדיא כמ"ש והר"ב בעל הסמ"ע לא עיין כל הצורך בזה: