שו"ת רשב"ץ (תשב"ץ)/חלק ב/קלז
והראן לרב יוסף בן אבא י"א על הענין הנזכר

שאלה קלז:
שאלת ישראל שהי' שולח ספר המופקד בידו בספינה אחת מארץ אדום לארץ ישמעאל ועמדו על הספינה שבאים ישמעאלים ובזזו הכל איש לו ובאו במקום אחר שאינו מקום מלכותם ומכרו הכל שם וקנה ישראל אחד הספר ההוא ועמד ברשותו זמן מרובה ולאחר זמן הכירו ברשותו בעל הספר ונתן סימנין מובהקין שאין ספק בהן שהוא שלו והוא תובעו והלה אומר מיד השבאי קניתיו ובזה נתעצמו הדיינין ונשאו ונתנו בזה בדין לסטים מזויין ובדין תקנת השוק ובדין ספרי' אם הם מדברים העשויין להשאיל ולהשכיר ובדין יאוש אם נאמן לומר לא נתייאשתי אם לא ורצית לעמוד על דעתי:

תשובה:
תחלת כל דבר יש לי לומר שאם היינו צריכין ליאוש בנדון הזה בלא ספק יש כאן יאוש ודומה ללסטים ישראל דאמר בפ' הגוזל ומאכיל (קי"ד ע"א) דמסתמא איאושי מיאש דחד טעמא הוא דבלסטי' עכו"ם מאי טעמא אמרינן דלא הוי יאוש משום דסבר איזיל ואידון בהדיה בבי דינא דידהו ואינהו דייני בגיתיה ורש"י זל גריס בגיזתיה פי' באונס ורבינו האיי ז"ל כת' בספר מקח וממכר שבלשון פרסי בגיתיה כמו מגאזפה בלשון ערבי ומפקי' מינהו אבל בלסטי' ישראל דאמרינן מי יימר מסתמא איאושי מייאש ובנדון הזה הדבר כן דבודאי איאושי מייאש לפי שאין זה לסטים אחד שיעמידנו בדין אלא רבים ולמי יעמיד והכי אמרי' בפ' ואלו מציאות (כ"ו ע"ב) גבי ראה סלע שנפלה דאי נפלה מג' אינו חייב להחזיר דאיאושי מייאש אמר למאן נקטינא לכל חד דנקטינא ליה אמר לאו אנא שקלתה.
ועוד אפי' יודע מי הוא הגולן ואם הגזלה לא נמכרה במקום הגזלן ולא במלכותו מתיאש הוא שיודע הוא שלא יוכל להעמידו בדין ועוד אפי' יעמידנו בדין יאמר לו הדיין שלהם אין לך עליו כלו' כי דרך ישמעאל לשלול אדום ודרך אדום לבוז לישמעאל וזכה במה שלקח בדיניהם וכיון שאין ישראל יכול להעמיד העכו"ם השולל בדין אף ישראל הלוקח ממנו זכה והוי כמציל מזוטו של ים ומשלוליתו של נהר דאף ע"ג דאית ביה סימנא אינו חייב להחזיר דרחמנא שרייה כדאמר בפ' ואלו מציאות (כ"ב ע"ב) מנין לאבדה ששטפה נהר שמותרת שנא' וכן תעשה לכל אבדת אחיך אשר תאבד ממנו מי שאבודה ממנו ומצויה אצל כל אדם יצאה זו שאבודה ממנו ואינה מצויה אצל כל אדם ואע"ג דאמר לא מאיישנא לאו כל כמיניה כמו שכת' הרשב"א ז"ל ומיהו כל זה הוא אפי' היינו צריכין ליאוש בשבאי.
אבל הרשב"א ז"ל כת' דבשבאי לא בעי' יאוש דכיון דבמלחמה נטל מה שנטל זכה בדין במה שנטל וישראל הלוקח ממנו אינו חייב להחזיר הגזלה ואע"ג דבפ' השולח (ל"ז ע"ב) משמע דאפי' בשבאי בעי' יאוש וכדאמר' התם גבי עבד שנשבה ופדאוהו ישראל אמר רבא לאחר יאוש ישתעבד לרבו שני כבר פי' הרב ז"ל דלא נקטה בלאחר יאוש אלא משום סיפא אבל משום רישא אם לקחו לשם עבד בין לפני יאוש בין לאחר יאוש ישתעבד לרבו שני משום דשבאי גופה קני ליה למעשה ידיו בחזקה דשבי והביא ראיה לזה מדאמר (שם ל"ח ע"א) חזקה דמלחמה לקני' דכספא ובקניה דכספא לא בעינן יאוש.
ועוד הביא ראיה דהתם (שם) מדמי החזקה דעכו"ם בישראל כחזקת דעכו"ם בעכו"ם.
וחזקה דעכו"ם בעכו"ם לאלתר היא.
ועוד הביא ראיה דאנן התם (שם) מעמון ומואב טיהרו בסיחון ילפי' לה וההיא בקרקע היא ובקרקע לא שייך יאוש דקרקע אינה נגזלת ועוד הראה פנים לדבריו שהעכו"ם קונה לישראל בשבי לאלתר ואינו צריך לייאש.
וכיון דילפינן דלא בעי יאוש בגופו של ישראל אלא לאלתר קני ליה כל שכן בממונו של ישראל שהעכו"ם זוכה בו דרך שבי לאלתר בלא יאוש דהשתא גופו קונ' ממונו לא כ"ש וק"ו זה הוזכר בפ"ק דבכורו' (י"ג ע"א) והביאו הרי"ף ז"ל בפ' הזהב.
ועוד דכיון דאקשינן ישראל לעכו"ם לענין שבי מדכתיב וישב ממנו שבי ובעכו"ם אשכחן דקני ממונו בלא יאוש כדילפינן מעמון ומואב טהרו בסיחון א"כ כי היכי דעכו"ם קני ממונו דעכו"ם במלחמה בלא יאוש ה"ה שקונה ממונו של ישראל שאם גוף מגוף אנו למדין כ"ש שנלמד ממון מממון וכן נראה לי מדגרסי' בפ' חלק (צ"ד ע"ב) ואוסף שללכם אוסף החסיל אמר להם נביא לישראל אספו שללכם אמרו לו לבזוז או לחלוק.
אמר להם כאוסף החסיל מה אסיפת החסיל כל אחת ואחת לעצמו אף שללכם כל אחד ואחד לעצמו.
אמרו לו והלא ממון עשרת השבטים מעורב בו.
אמר להם כמשק גבי' שוקק בו.
מה הגבים הללו מעלין את האדם מטומאה לטהרה אף ממונו של ישראל כיון שנפל ביד א"ה מיד טיהר ובודאי אף בלא יאוש קאמר דאלו ביאוש לא הוה אמר מיד טיהר.
ועוד דאי ביאוש אפי' ביד ישראל נמי טיהר אלא בלא יאוש קאמר ומשום דבמלחמה הוה זכה בו אף בלא יאוש.
ומה# שראיתי שנשאו ונתנו בזה הענין המכיר כליו וספריו ביד אחר ואם ספרים הם עשויין להשאיל ולהשכיר אינו ענין לנדון הזה שהרי בעל הספר הוא מודה ששבאים נטלוהו וכיון ששבאים נטלוהו זכה בו והלוקח מהם לקחו בהיתר ויפה דן מי שדן שזה דומה ללסטים ישראל.
אלא שאני תמה ממנו למה ערבב דבריו והוצרך לו' שהספרים אין עשויין להשאיל ולהשכיר ואם יש בהן משום תקנת השוק אם לא אין זה אלא ערבוב דברים שאין זה נכנס בדין אותו משנה (ב"ק קי"ד ע"ב) של המכיר כליו וספריו שנצטרך שתצא לו שם גניבה בעיר ושיהיו ספרים עשויין להשאיל ולהשכיר אלא זה הוא דין לסטים מזויין ולפי דעת הראשונים ז"ל צריך יאוש וכבר נתיאש מסתמא וכיון שנתיאש קנאו הלוקח אלא שלדע' הרמב"ם ז"ל בגנב צריך להחזיר הדמי' כלם אם לקחו בחנם או מקצת הדמים או לקחו בזול וכן דעת הראב"ד והרמב"ן ז"ל ולדעת הר"י ז"ל קנאו לגמרי וכן נראה דעת הרמב"ם ז"ל בגזלן בפ"ו מה' גזלה ובפ"ה וכן מסתברא וכן כתוב בספר חשן המשפט (סי' שס"ט) ולדעת הרשב"א ז"ל שדן בדין עבד שנשבה דאפילו יאוש לא בעי וקנאו לגמרי אפי' לא הי' בנדון הזה יאוש קנאו הלוקח לגמרי ובשם הרי"ף ז"ל כתבו שספרי' שגזלום עכו"ם ומוכרם לישראל שחייב הישראל להחזיר' לבעליה' בדמיהם שהבעלים אינם מתיאשים מהם שסופה לבא ליד ישראל וכל דבר שסופו לבא ליד ישראל אין בעלים מתיאשים עד כאן בספר תשובות מלוקט שבו אבן הראשה ונראה שדבריו מסתייעי' מפ' ואלו מציאות (כ"ד ע"ב) דכל שבא ליד ישראל לא מיאש וצ"ע.
ובענין ספרים אם עשויין להשאיל ולהשכיר אם לא הרמב"ם ז"ל דן שאינן עשויין להשאיל ולהשכיר מסתמא עד שיתברר בעדים וזו לפי פירושו בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר ודברי ר"ת ז"ל יותר נראים שאם עשויין להשאיל ולהשכיר על פי פירוש האחרי' בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר.
ומ"מ הכל הוא לפי הנהוג בכל מקום ובכל זמן כמו שכתבו הראשונים ז"ל בפ' חזקת בחדושיהם ואף בזה לא יחלוק הרמב"ם ז"ל לפי פירושו כמו שנראה מדבריו בהל' טוען ונטען (פ"ח ה"ט י') וכן כת' עליו הראב"ד ז"ל בהשגות בלשון הזה אמר אברהם אחר כל ההתראו' וההזהרו' האלה אשר התרה זה המחבר ואשר שם לרבים וגדולים טועים חזר הדין לכל דבר שאין אדם מקפיד עליו מלהשאילו או מפני חשיבותו או מפני בלאותו הרי הוא מדברי' שהן עשויין להשאיל ולהשכיר עד כאן לשונו.
וכן הסכמת כל הגדולי' זכרונם לברכה ואין להאריך בזה שאינו ענין לנדון הזה וכמו שהוכחתי: