סמ"ע על חושן משפט שסב


סעיף א

 דביאוש לבד לא קנה אם לא בהדי שינוי רשות ורשות יורש לאו שינוי רשות מיקרי כמ"ש לעיל:

 פי' הגזלן להנגזל דבגזלן לא שייך ביה תקנת השוק מ"ה צריך ליתן להנגזל כל דמי הגזילה:

סעיף ב

 הוא דעת הרמב"ם דבעינן יאוש אבל הרא"ש והטור וסייעתיהו ס"ל דאפי' לא נתייאש ג"כ דינא הכי וכ"כ מור"ם בהגהותיו סוף סעיף ח' דיש חולקין וקאי גם אזה שכ' המחבר כאן ועד"ר.

 פי' אם הוא בענין שאין צריך לחזור הגזילה בעינה אזי משלם הוא להנגזל דמי הגזיל' אבל על הרוב מחזיר בעינה וע"ז מסיק וכ' ז"ל וכשמחזיר כו' שמין לו השבח ונוטל מהנגזל כיון דבגזלן עצמו מיירי דמוציאין מידו דא"צ ליתן הנגזל לגזלן אלא שבחו ובסעיף ד' דמיירי שם בדמכרו לאחר שם ל"ד קאמר דנוטל דמי שבח מהנגזל דהא גם קרנו נוטל מהנגזל אלא לרבותא קאמר דאפי' דמי שבחו נוטל מהנגזל וכ"ש דמי קרנו ועפ"ר:

 פי' אם הוא בענין שאין צריך להחזיר הגזילה בעינה אזי משלם הוא להנגזל דמי הגזילה אבל על הרוב מחזיר בעינה וע"ז מסיק וכ' ז"ל וכשמחזיר כו' שמין לו השבח ונוטל מהנגזל כיון דבגזלן עצמו מיירי דמוציאין מידו דא"צ ליתן הנגזל לגזלן אלא שבחו ובסעיף ד' דמיירי שם בדמכרו לאחר שם ל"ד קאמר דנוטל דמי שבח מהנגזל דהא גם קרנו נוטל מהנגזל אלא לרבותא קאמר דאפי' דמי שבחו נוטל מהנגזל וכ"ש דמי קרנו ועפ"ר:

סעיף ג

 פי' דס"ל דבעינן שיהא היאוש דוקא קודם שינוי רשות וכמ"ש בס"ס שנ"ג ושנ"ו ושס"ה:

סעיף ד

 פי' בזה עדיף כח לוקח ויורש מהגזלן עצמו דהן קנו השבח שנשבח אף שלא נתייאש הנגזל. ובעודו ביד הגזלן לא יקנה הגזלן השבח לסברת הרמב"ם וה"ט דס"ל דתקנה התקינו רבנן בזה ללוקח וליורש משא"כ לרש"י והרא"ש דס"ל דהא דלוקח ויורש זכו בשבח היינו מכח שזכה בו ג"כ הגזלן בכה"ג ואפילו נשבח קודם היאוש ומשום תקנת השבים ועפ"ר:

 כבר כתבתי בסעיף שלפני זה דר"ל אפי' דמי השבח:

 קאי אמ"ש ומחזיר הגזיל' וה"ט דלא נתייאש דאלו נתייאש הי' מחזיק בהגזילה עצמה:

 בע"ש כתב דבז' דהשביחו היורש או הלוקח אין הנגזל חוזר על הגזלן שהרי לא הושבחה בידו עכ"ל ולא ידעתי טעם נכון לחלק ביניהן דהרי כאן בשבח שהושבח מאיליה מיירי וכמ"ש בסמוך ס"ט ויכול הנגזל לומר לולי שגזלתני גם בביתי היה נשבח ונהי דתקינו רבנן לשלם להלוקח והיורש השבח. הגזלן עכ"פ צריך להחזיר כאלו הי' נשבח ביד הגזלן לסברת הרמב"ם וצ"ל דס"ל לבעל ע"ש דדוקא כשהושבח' הגזילה בידו דהגזלן ומכרה דאז כבר קיבל הגזלן מהלוקח גם בעד השבח בזה קאמר דחוזר הנגזל ומוציא מגזלן אותן דמי שבח שקיבל משא"כ כשלא נשבח ביד הגזלן והשתא א"ש דכתב המחבר לשון וכן אם השביח הלוקח כו' דקמ"ל דאע"ג דבזה אין הנגזל חוזר על הגזלן דמי השבח אפ"ה הנגזל צריך ליתן להלוקח גם דמי השבח ויפסיד הנגזל דמי השבח מכיסו מיהו כל זה אינו מוכרח והא דכתב "וכן כו' דקמל"ן בזה דאע"ג דלית בזה משום תק"ה דהא לא נשבח ביד הגזלן אפ"ה צריך הנגזל ליתן דמי השבח להלוקח:

סעיף ה

 דתקנתא לעכו"ם שיקנה השבח לא עבדי:

סעיף ו

 זהו איבעי' בגמרא מי תמרי' הואיל דהישראל שני אתי מכח העכו"ם שמכר לו לא עדיף מיניה א"ד הואיל ומעיקרא ישראל כו' ולא איפשטא האבעי' ומ"ה המע"ה:

 וכ"כ הרא"ש והטור ובדרישה כתבתי דאף דבספיק' ס"ל דלא מהני תפיסה מ"מ בספיקא דתלמוד' מודים דמהני בהו תפיסה ועמ"ש שם עוד ודו"ק:

סעיף ז

 ר"ל זהו עכ"פ שאין הנגזל זוכה בהשבח כ"א כמות שהיתה בשע' גזילה ומפרש ואזיל שלפעמים גם גוף הגזילה נשאר ביד הגזלן ומשלם לנגזל דמיה היינו כשכבר ילדה וגזזה דכיון דזכה בגיזה וולדה זכה ג"כ בעצמה ולפעמים נוטל הנגזל הכל ונותנין להגזלן דמי השבח והיינו כשעדיין לא גזזה וילדה ועמ"ש בסי' שנ"ד מזה קצת בהוכחה ובביאור יותר טוב בע"א:

 דס"ל להרמב"ם דעיבור וטעונה גיזה לא מחשב שינוי ואפי' לידה עצמה ס"ל דלא ה"ל דין שינוי גמור אלא כשנוי החוזר וכמ"ש בסעיף שאחר זה:

סעיף ח

 ר"ל אף אם הגיע זמנה לילד בשעת גזילה אפ"ה אינו משלם כאלו ילדה בשעת גזילה כי ידוע שלא היתה הבהמה שוה כ"כ קודם לידה שיש בה חשש סכנ' לפרה עצמה וג"כ שמא יהיה הולד נפל כמו שהיתה שוה אחר לידה ואם גזלה בתחלת או באמצע עבורה אינו משלם כ"כ כמו שהבהמה שוה בעת שהיא עומדת לילד דהיינו גמר עיבור אלא הכל לפי שומת שוויי':

 ר"ל חולקין עם הרמב"ם במ"ש דלא קנה הגזלן השבח שנשבח קודם שנתייאשו הבעלים וס"ל להחולקין דקנה ול"מ שינוי גמור אלא אפי' בשינוי החוזר קנו (הבעלים) השבח וכדמסיק ונראה דה"ה אם אין בו שינוי כלל כגון גזלה כשהיא מעוברת או טעונה בגיזה ונשתה' ביד הגזלן ונתרב' עליו הגיזה או הולד אע"פ שהוציאו מידו בעוד' טעונה או מעוברת משלם לו העודף כשיעור שנשבח בידו ועמ"ש בסי' שס"ג ס"ה:

סעיף י

 הטור כתבו בל' לפיכך דמכח טעם הנ"ל דאין הגזלן זוכה בהשבח דיוקר' מסיק האי דינא:

 פי' וכיון שהית' חוזרת בעינ' נמצא דהוקרה ברשות דהנגזל ואע"ג דכל הגזלנין אין משלמין אלא כשעת גזילה הא עיקר גזילה נעשית בשע' ששתאה או מכרה או שבר החבית דהא עד הנה ברשות הנגזל הוה קאי להדרה בעינה מן הדין ועתה קלקלה וגרם שלא הוחזרה לידו בעין משא"כ כשנשברה מעצמה וכדמסיק וק"ל:

 האי אבדה ג"כ אמעצמה קאי אבל סתם אבידה מקרי פשיע' וכמ"ש לעיל בסי' שנ"ד ס"ג ע"ש:

סעיף יא

 שלא יהא חוטא נשכר דאלו נשברה מעצמה היה צריך לשלם ד' כשעת הגזילה ועכשיו שנשברה בידים לא יתחייב אלא דינר וכבר נתבאר כל זה לעיל בסי' שנ"ד:

סעיף יב

 זהו כעין מ"ש הטור והמחבר לקמן בסי' שצ"ד דבהמה שאכלה פירות מחוברים רואים כמה הפסיד' ושמין מי שבא לקנות ס' חלקים כדי אותו חלק מה שאכלה כמה היה נותן בה קודם אכילתן וכמה היה פוחת בשביל אכילתן וכן נותן לניזק וזה קולא הוא למזיק ולגזלן ולמדוהו מדכתיב וביער בשדה אחר דמה שנבער מהשדה ישומו אותו בהדי שדה אחר ע"ש ועפ"ר:

סעיף יג

 כבר נתבאר זה בס"ס שנ"ד והר"ן פ"ק דב"ק (דף ו') כתב בשם הרמ"ה דהיינו דוק' אם יש לו מעות דאם אין לגנב או לגזלן מעות לשלם אפי' יש לו מקרקעי או מטלטלים א"צ לשלם לו מהן אלא שיימינן לו אלו השברין והמותר ישלים לו מהמטלטלים ועפ"ר שכתבתי שבזה מיושב מ"ש הרמב"ם והטור שם בסי' שנ"ד בגניבה וגם כאן בגזילה דאם הבעלים רוצים בהשברים שומעין להן וצריך הגזלן ליתן לו. והקשה המ"מ אמאי צריך ליתן לו השברים הא כבר קנאום הגזלן או הגנב בשינוי וכתבתי די"ל דמיירי כשאין להגזלן מעות ובא לשלם להנגזל במטלטלין בזה קאמר דיכול הנגזל לומר הואיל ובאת לשלם לי במטלטלין שלא כדיני שדיני במעות דוקא לפחות תן לי שברי כלי שלי שבהן ניחא לי טפי מבשאר מטלטלים וק"ל ועיין בתוס' דפ' השואל (סוף דף צ"ו) בד"ה זיל שלים ליה כו':