ש"ך על חושן משפט כד


סעיף א

 באמת נאמרו הרבה פירושי' בזה ואענ' גם אני את חלקי בעזר האל דודאי נראה עיקר הפירוש נזקקין לתובע תחיל' לענין שישמעו דבריו תחילה דלשאר הפירושי' קשה דהל"ל פוסקי' לתובע תחלה מאי נזקקי' וגם מהראיה דאית בש"ס שנא' מי בעל דברי' יגש אליהם יגיש דבריו אליהם משמע כן וגם ל' התוספת' (בסנהדרין פ' ששי) התובע את חבירו הוא פותח ראשון משמע כן וכבר מבואר כן במרדכי פרק הפרה ובתשובת מיימוני לספר משפטים סי' נ"ז בשם ריב"א אך מ"ש שם דנזקקים לו תחלה משום דמאוד יכול למתק דבריו בכך הוא דוחק וגם מ"ש דזילי נכסיה הוא משום שהעולם יראו שהוא נתבע וידחקו אותו בקנייתו אבל כשיטעון הנתבע תחלה יסברו שהוא התובע הוא ג"כ רחוק אלא נראה לפע"ד דה"פ כשבאין לדין והתובע רוצה שישמעו דבריו תחלה והנתבע רוצה שהוא יאמר תחלה ונפק' מינה דאילו יודה מקצת ואין מודה מקצת חייב ש"ד אלא כשהוד' לאחר שטען התובע אבל אם הודה בנ' ואח"כ תבעו התובע בק' וכפר פטור משבועת התורה כדלקמן סי' פ"ח סעיף ט"ו (ואין להקשות דהא אמרי' בסי' פ"ז סעיף ה' אם נראה לדיין שהוא מערים בהילך לדחות שבועת התור' מעליו חייב וגם בסי' פ"ח סי"ד אמרי' אם כמערי' חייב י"ל דהכא מיירי שהדיין רואה שאינו כמערי' אלא שקשה לישבע אפי' באמת אי נמי התם כבר טענו משא"כ כאן שמדיינין על זה מיד בתחלה ודוק) דנזקקין לתובע לשמוע דבריו תחלה שאף אם יודה לו הנתבע מקצת מ"מ כל זמן שלא שלם לו הרי הוא הנתבע ובעל דינו מיקרי תובע וחייב ש"ד דהי' לו לפרוע מה שיודה לו קודם שתבעו בב"ד ואי זילו נכסיה דנתבע כגון שהנכסי' זילי בעת ההיא או שיצטרך למכרם בזול כשימכור במהירות לשלם לו ולכך לא שלם לו קודם שתבעו נזקקין לנתבע תחלה ואם יודה לו מקצת קודם שיטעון התובע אינו חייב ש"ד וכדקיי"ל לקמן סי' פ"ח דאינו חייב ש"ד אלא כשקדמה תביעת התובע כנ"ל ודו"ק:

 כגון שהלוהו בשטר וכה"ג וע"ל סימן פ"ה סעיף ז':

 דאלו ל' יום נותני' לו אפי' לא זילי נכסיה וכתבו התוס' והרא"ש דנ"מ עוד לענין חבלות דאין נותנין זמן לחבלות כדלקמן סי' ת"ך סעיף כ"ז. וכ' נמוקי יוסף דמשמע לפי' זה דבזילי נכסיה נותני' לו זמן אפי' לחבלות והבית חדש השיג עליו דמדאמרי' סתמא אין נותנין זמן לחבלות משמע בכל גוונא אפי' זילי נכסיה ושלא כדת השיג דהא דברי הנ"י מוכרחי' לפי פי' זה דמיירי לענין חבלות א"כ היכא קאמר עלה ואי זילי נכסי' נזקקי' לנתבע תחלה' והא דאמרינן סתמא אין נותני' זמן לחבלות ומשמע אפי' זילי נכסיה היינו כשרוצ' הזמן על הפרעון משום דזילי נכסיה לא חיישינן ליה כיון דחייב עכ"פ משא"כ הכא שטוען יש לי עדים לפטור נותני' לו זמן אי זילי נכסיה והתוס' מתחלה הקשו מכח כ"ש דהא קי"ל נותנין זמן בית דין ל' יום לפרעון וכ"ש כשטוען אביא עדים לכ"כ דבחבלות שאני כדאמרינן דאין נותני' זמן לחבלות ולכך לא מצינו להקשות מסתם זמן ב"ד שהו' ל' יום אבל לפי האמת ניחא דהכא שטוען אביא עדים עדיף וזה ברור ודלא כהב"ח:

 וכתב הב"ח דאין משביעי' להתובע אם יש בידו משלו כיון שטוען הנתבע יש לי עדים דיש לחוש שיבואו עדים ויכחישוהו אז יהיה שם שמים מתחלל כדלקמן סי' ע"ב ע"כ דבריו בקצרה והאריך וע"ש ואין דבריו נכוני' לפי מה שכתבתי לקמן ס"ס ע"ה ס"ק ע"ז [פ"ח] וסי' פ"ז סל"ג אלא פשיט' דלא מיירי מדין שבועה ומשביעי' אותו בכל ענין רק דלענין זה מועיל מה דנזקקין לתובע תחלה לענין שצריך לשלם לו מיד ואין ממתיני' לו על העדים אע"פ שאנו יודעי' שיש לו עדים ודו"ק:

 עיין מ"ש לעיל ס"ק א' ועיין באגודת אזוב דף ע"ו ע"ב:

 ע"ל סי' ט"ז מ"ש בזה:

 ואע"ג דלקמן סי' פ"ז סכ"ד כ' הרב שאומרי' לתובע שיטעון הכל הא מסיים שם ואם אינו רוצה נשבע ונפטר ממנו מכל תביעות כו' וכאן מיירי שהתובע או' דלא איכפת ליה אם ישבע כי אף בשבועה לא יפטר שיש לו עליו תביעות דלא שייך בהו שבועה או שיביא עדים לדבריו ובסמ"ע ובב"ח לא כתבו כן והאריכו בחנם:

 עוד נ"מ אפי' ימותו עדיו של נתבע או ילכו למ"ה והיינו דוקא כשאינ' חולים או מוכני' לילך רק שאפשר להזדמן כן בפתע פתאום דאל"כ פשיטא דאין לך זילי נכסיה גדול מזה ובזה מיושב תמיהת התוס' ומהרש"ל על פי' ריב"א ועיין בית חדש. עוד יש שאר פירושי' בזה ומביאם מהרש"ל פ' הפרה סי' ד' וכתב דלענין הדין כולם אמת ע"ש שהאריך. ועיין בתשובת הר"ב סימן ק"ח. ועיין בתשובת מהר"ש כהן ספר ג' סימן כ"ה ולפי שדינים אלו תלוים בראות עיני הדייני' קצרתי: