קצות החושן על חושן משפט שסב


סעיף ג

 נסתפקתי בנתן הגזילה לאחר יאוש לקטן במתנה אם הקטן קונה אותו ביאוש ושינוי רשות ומשום דקטן אינו קונה מן התורה אלא היכי שדעת אחרת מקנה וכמו שכתב תוס' פ' התקבל דף ס"ג והכא שהגזלן לא קנה ביאוש לחודיה לא הוי דעת אחרת מקנה. ונראה דלפי שטת תוס' והרא"ש והרמב"ן טעמא דיאוש ושינוי רשות היינו משום דבהיתרא אתי לידיה דלוקח וכמבואר בתוס' ר"פ לולב הגזול וברמב"ן פרק מרובה. וא"כ שינוי רשות לאו קנין הוא כלל והלוקח דקני אותו אינו אלא ביאוש כיון דבהיתרא אתי לידיה וא"כ בנתנו לקטן ליכא דעת אחרת מקנה כיון דהמקבל זוכה מחמת עצמו ביאוש וכמו באבידה דבהיתרא אתי לידיה וקטן באבידה אין לו זכיה מן התורה אלא מפני דרכי שלום. והא דאין הלוקח זוכה בע"כ של הגזלן היינו כמ"ש תוספת במרובה דף ס"ט ד"ה כל שלקטו עניים ע"ש מכל מקום אסור להחזיק בה מפני שהיא צריכה לגזלן ליפטר מן הנגזל ע"ש אבל כיון שנתנו מדעתו הרי המקבל זוכה מחמת עצמו ביאוש וכמ"ש. אבל לשטת הרמב"ם דס"ל אפילו שינוי רשות ואח"כ יאוש נמי קונה ואע"ג דבאיסורא אתי לידיה וצ"ל דשינוי רשות בעצמו הוי קנין בצירוף יאוש וא"כ בשעה שמוכרו או נותנו ה"ל דעת אחרת מקנה וכמ"ש הרשב"א בחידושיו פרק מרובה בהא דאמרו גנב וגזלן הקדשן הקדש משום שינוי השם דמעיקרא חולין והשתא הקדש שהקשה דאיך יכול הגזלן להקדישו כיון דאינו שלו וכתב משום דהקדישו וקנייתו באין כאחד ע"ש. וא"כ ה"נ ה"ל דעת אחרת מקנה ונתינתו לקטן וקנייתו באין כאחד אבל לשיטת הרא"ש ותוס' והרמב"ן שזכרנו אין לומר דנתינתו וקנייתו באין כא' דדוקא בשינוי השם דגזלן גופיה קניה בשינוי השם איכא למימר דהקדשו וקנייתו באים כאחד כיון דנעשה שינוי אבל ביאוש ושינוי רשות לעולם אין הגזלן קונה כיון דס"ל דשינוי רשות ואח"כ יאוש אינו קונה משום דבאיסורא אתי לידיה ואם כן אינו קנין אלא למקבל ולא לגזלן כלל ואם כן אין הקטן זוכה מעצמו כיון דליכא דעת אחרת מקנה. ואפילו לדעת הנ"י פ"ק דמציעא דהפקר מדעת חשיב דעת אחרת מקנה וכן דעת רש"י שם דף י"ב יאוש אינו מטעם הפקר כמ"ש תוס' במרובה ואפילו לדעת רש"י דס"ל מטעם הפקר מ"מ אינו הפקר מדעת אלא יאוש הוי סילוק רשותו ונקנה כמו הפקר אבל אין בו משום הפקר מדעת וכיון דלא קני מדאו' א"כ מדרבנן נמי לא קני דמציאת חש"ו אינו אלא מפני דרכי שלום דלא ליתי לאנצויי והכא אם הקטן אינו זוכה הרי הוא של הבעלים ולא אתי לאנצויי וע' ר"פ הגוזל בתרא בגוזל ומאכיל את בניו וע"ש בבניו הקטנים ובתוס' שם:

סעיף ד

 ז"ל סמ"ע בע"ש כ' דבזה דהשביחו היורש או הלוקח אין הנגזל חוזר על הגזלן שהרי לא הושבחה בידו עכ"ל ולא ידעתי טעם נכון לחלק ביניהן דהרי כאן בשבח שהושבח ממילא מאליה מיירי ויכול הנגזל לומר לולי שגזלתני גם בביתי היה נשבח ונהי דתקנו רבנן לשלם ללוקח ויורש השבח הגזלן עכ"פ צריך להחזיר כאלו היה נשבח ביד הגזלן וע"ש ונראין דברי ע"ש דודאי כל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה ובתברא או שתיה משלם כשעת הוצאה מן העולם הכא נמי אם מכרה הגזלן אחר שהושבח משלם כשעה שמוכרה דהוא שעת הוצאה מן העולם כיון דלוקח קונה השבח ולא אתי למיהדר ליה משלם כשעת הוצאה אבל אם לא נשבחת ביד הגזלן ונשבחה ביד הלוקח אינו משלם יותר משעה שגזלה ושעת הוצאה ומ"ש בסמ"ע דיכול הנגזל לומר לולי שגזלתני גם בביתי היה נשבח אתמהה דא"כ גזלן שמכר לאלם בענין דא"א להדורי ליה יצטרך לשלם יותר משעת מכירה ואע"ג דנשבח ביד האלם אח"כ ופשוט הוא דאינו משלם יותר משעת מכירה וכל הגזלנין דמשלמים כשעת הגזילה אמאי לימא ליה הנגזל אילו היה הבהמה בידי היה הולך וגדל עד מאד לכן עיקר כדברי ע"ש:

סעיף ו

 וכת' ב"י דזה פשוט דבכל ספיקא דדינא מהני תפיסה וע"ש. ולפמ"ש הה"מ פ"ז מגזילה במ"ש הרמב"ם בתקנת נגזל דשכירו ולקיטו אינו נשבע ונוטל ולא כת' אי תפס לא מפקינן כיון דהוא איבעיא דלא איפשטא משום שאינו אלא תקנה ובספק תקנה אוקמוה אדינא ולא מהני תפיסה ע"ש. וכיון דבספק תקנה אוקמוה אדינ' א"כ אפי' לא תפס יטול הנגזל את השבח כיון דמדינא דנגזל ושבח דגזלן אינו אלא תקנה ונראה דהיכא דהוא מוחזק מעיקרא אפי' בספק תקנה ה"ל מוחזק ודוקא בתופס דמהני לרמב"ם אבל בס' תקנה לא מהני תפס: