ש"ך על חושן משפט עג


סעיף א

 אבל במקום שיש מנהג הולכין אחריו בין לפחות מל' יום בין להוסיף עליו ולקמן סי"ד יתבאר בדין מכירת משכון דעושין במשכון של ישראל כמו שהמנהג לעשות במשכנו של עכו"ם שביד ישראל ונראה דה"ה בדין זה עכ"ל סמ"ע ולקמן בסי"ד חלקתי על הר"ב בדין מכירת המשכון וא"כ כ"ש כאן דלא אזלינן בתר מנהג העכו"ם היכא דאין מנהג ידוע בין ישראל אלא אמרי' סתם הלואה ל' יום:

 דקדק לכתוב שא"י לתבעו קודם ור"ל דדוקא לענין זה אמרינן סתם הלואה ל' יום אבל מ"מ לא אמרי' ביה אין אדם פורע תוך זמנו וכדלק' ס"ס ע"ח:

 כיון דהדרא בעינא זמנה לאלתר וע"ל ס"ס שמ"א:

 בסמ"ע האריך ודעתו דדוקא כמו שכתב בשאלת הרא"ש כשהקנה לו בקנין דאז מסתמא לא הלוה לו רק שיכתוב שטר והשיג על העיר שושן דמשמע מדבריו אפי' בלא קנין נמי דינא הכי והגאון אמ"ו ז"ל כתב בגליון הסמ"ע שלו וז"ל העיר שושן סובר שבשאלת הרא"ש מעשה שהי' כך היה אבל לפי תשובתו משמע אף בלא קנין וגם לעיל בסי' ל"ט י"ל כן אח"כ בא בעל ב"ח והסכים לדברי עכ"ל והשתא אתי דברי הר"ב כפשטן שלא הזכיר קנין:

סעיף ב

 לכאורה נראה דמיירי דוקא בקבע לו זמן בשעת הלואה דאלו אחר הלואה צריך קנין כמו נאמנות או אל תפרעני אלא בעדים וכמ"ש לעיל סי' ע' וע"א ע"ש מיהו יש לחלק דשאני התם דבא המלוה להוציא משא"כ זה דהלוה בא להחזיק המעות בידו אותו זמן דה"ל קצת כמחל לו המלוה לכל אותו זמן וצ"ע עכ"ל סמ"ע. ולדידי פשיטא דה"ל כמחל לו המלוה דמ"ש דהוי כמו נאמנות או א"ל אל תפרעני אלא בעדים כו' ליתא דבא"ל אל תפרעני אלא בעדים גופיה קי"ל דמהני אפי' לאחר ההלואה בלא קנין וכמו שנתבאר לעיל סי' ע' סעיף ג' ע"ש וגם בנאמנות העליתי לעיל סי' ע"א ס"ק ז' דבנאמנות סתם אין צריך קנין אף לאחר ההלואה וא"כ כ"ש הכא אפי' למאן דס"ל דבנאמנות סתם צריך קנין שאני הכא דהוי מחילה מה שיש לו ביד הלוה וקי"ל מחילה אין צריך קנין וכדלקמן ר"ס רמ"א ועיין בהרב המגיד פ"ז מהלכות מלוה גבי משכנתא באתרא דמסלקי יש להוכיח שם מדבריו גם כן כמו שכתבתי:

 זה אינו ברמב"ם ובטור ולא בשום פוסק ולא הזכיר כלום בב"י מזה ולא ידעתי מנ"ל להמחבר הא ומן הסברא נראה דאע"פ שאין היורשים אמודים בנכסים כמוהו א"י לתבעם קודם הזמן והיינו שכתבו הרמב"ם והטור סתמא בין שמת מלוה בין שמת לוה ולא חילקו בכך ואף לדברי המחבר נראה דאם היורשים רוצים לעשות בטחון על החוב או ליתן ערב מספיק אינם מחוייבים לשלם קודם הזמן ולא בא אלא לאפוקי שאם אינם אמודים כמוהו יכול לעכב ממונם דומיא דלקמן סעיף י' ואף בזה דברי המחבר צ"ע דיש לומר דל"ד לדלקמן סעיף י' שרואה הדיין שלא יוכל לגבות חובו מה שאין כן הכא:

 ואם טענו היום סוף הזמן שאתה חייב לי ק' והלה משיב איני חייב לך רק נ' לשלם אחר י' ימים נשבע מיד היסת ואחר י' ימים נשבע ש"ד וכן ראיתי מורין:

סעיף ג

 כיון דאף לדברי המלוה עדיין לא הגיע הזמן ושמא יודה בתוך הה' ימים:

סעיף ד

 ומיירי שהוא אחר שלשים או שלא נכתב זמן ההלוא' בשטר והמלו' טוען שהוא לאחר ל' דא"כ אף בשטר סתם ההלוא' ל' יום כדלעיל סעיף א' אף אם המלוה טוען אני התניתי עמך שתפרע לי קודם ל' נראה דהלוה נשבע היסת כיון דסתם הלואה ל' יום ופורע לו לאחר ל' מזמן ההלואה הכתוב בשטר:

 זהו ע"פ מה שכתב בבדק הבית ובכ"מ לישב דברי הרמב"ם שכתב נשבע היסת כיון דאינן מחולקים בסך הלואה ומה שכתב הטור סתם ישבע בעל החוב היינו ג"כ היסת ולדבריו נמשכו הסמ"ע והב"ח אבל לפי עניות דעתי זה דוחק דמה בכך שמחולקים בסך ההלוא' או בזמן הפרעון כיון דטעמא דמלוה על המשכון בעי אשתבועי בנק"ח משום דאינו טוען על גופו של משכון או משום דנא אמרינן מגו לאפטורי משבועה וכמו שנתבאר לעיל סימן ע"ב סעיף י"ז אם כן הוא הדין הכא דהנך טעמי שייכי נמי הכא אלא נראה לפי עניות דעתי דהטור בכוון כתב ישבע בעל החוב כו' ורצה לומר כשאר בעל חוב והרמב"ן (וכן הבעה"ת ריש שער ט"ו) בכוון כתב ישבע היסת ושניהם לדבר אחד נתכוונו משום שלשון הרמב"ם כך הוא היתה המלוה בשטר וטען הלוה שזמן קבע לו יראה לי שישבע בעל החוב היסת שלא קבע לו זמן ויטול מיד עכ"ל ולשון הטור כך הוא היתה המלו' בשטר או על המשכון וטוען הלוה זמן קבעת לי ישבע בעל החוב שלא קבע לו זמן ויטול מיד עכ"ל ונראה שהרמב"ם כ' דינו דוקא במלוה בשטר ולא כמו שכתב בב"ה ובכ"מ דכוונת הרמב"ם שם דהוא הדין במלוה על המשכון והטעם כמו שכתב הרמב"ם מיד בפ' שאח"ז רפי"ד מה' מלוה והט"ו לקמן סי' פ"ב סעיף י' דדוקא כשטוען פרעתי נשבע המלוה משום ששטר לפרעון הוא עומד אבל שאר טענות כגון אמנה או רבית או כה"ג שאין השטר עומד לכך אין המלוה צריך לישבע בנקיטת חפץ אף שאומר הלוה ישבע לי אלא ישלם לו וישבע היסת והטור שרצה להכניס בדברי הרמב"ם גם דין המלוה על המשכון השמיט תיבת היסת וכתב סתם ישבע וממילא נשמע דכל חד וחד לפי דינו דבמלוה על המשכון כיון דאינו טוען על גופו של משכון צריך לישבע בנקיטת חפץ ובמלוה בשטר כיון שאינו טוען טענה שהשטר עומד לכך אינו נשבע אלא היסת כן נראה לפע"ד ברור:

סעיף ה

 בטור ובתשובת הרא"ש אינו בזה הלשון אלא איתא נשבע שלא למכור לפרוע לשמעון כו' וי"ל דוקא בכה"ג קאמר דלא חלה השבועה כשקדם חוב שמעון אבל כשנשבע סתם שלא לפרוע שום חוב אע"פ שקדם חוב שמעון חלה השבוע' דדמי למי שנשבע שלא אוכל מצה או שלא אשב בצל שאסור לאכול מצה בליל פסח ולישב בסוכה וכמו שמוסכם בירושלמי ופוסקים בי"ד סי' ל"ז ס"ה אע"פ דחיוב דמצה וסוכה חל עליו קודם לכן מ"מ כיון דנשבע בכולל חלה השבועה במצות עשה והוא הדין הכא ומה שכתב בטור ובתשובת הרא"ש בסוף דבריהם במה דברים אמורים שקדמה שבועה ראשונה לחוב שמעון כגון שנשבע סתם שלא למכור משלו בשביל שום חוב שיתחייב אבל אם קדם חוב שמעון לשבועת ראובן לא חלה השבועה כלל י"ל דהכי קאמר בד"א שקדמה שבועה ראשונה לחוב שמעון והיכי דמי כגון שנשבע סתם שלא למכור בשביל שום חוב שיתחייב לשלם אבל אם קדם חוב שמעון ולא נשבע סתם לא חלה השבועה או אפשר שצ"ל או כגון שנשבע ותרתי קאמר בד"א שקדמה שבועה ראשונה לחוב שמעון דהיינו שנשבע שאם יתחייב לשמעון שום דבר לא ימכור משלו לשלם לו או כגון שנשבע סתם אחר שנתחייב שלא למכור משלו בשביל שום חוב שיתחייב כו' אבל המחבר נ"ל דוחק לפרש כן וע"כ פי' כפשוטו דאם נשבע אחר שנתחייב לשמעון אע"פ שנשבע בסתם שלא למכור בשביל שום חוב לא חלה השבועה. ולפי דבריו צ"ל דל"ד למצה וסוכה דהתם חיוב המצה וסוכה לא חל עדיין בשעת שבועתו דנהי דמושבע ועומד מהר סיני הוא לאכול מצה ולישב בסוכה בכל שנה ושנה ונתחייב כבר מ"מ החיוב לא חל עדיין ולפ"ז צריך לפרש דברי הרא"ש וטור דמיירי שזמן הפרעון של חוב הגיע קודם השבוע' דאל"כ נהי דנתחייב כבר בחוב מ"מ חיוב הפרעון לא הגיע עדיין ודמי למצה וסוכה ואפשר לומר דל"ד למצה וסוכה דלא חל עליו חיוב מצה וסוכה כלל באמצע השנה ואף אם עושה מצה וסוכה באמצע שנה לא יצא בזה ידי חובתו שיפטר כשיגיע זמן מצה וסוכה משא"כ הכא דנהי דזמן הפרעון לא הגיע עדיין מכל מקום הוא חייב לו כבר ושעבודא אית ליה משעת הלואה ואי הוה פרע ליה קודם זמנו הוה מפטר מיניה הלכך חל עליו החיוב מעיקרא ולא חלה השבועה וכן נראה עיקר (עיין בתשובת מהר"ש כהן ס"ב סי' פ"ב):

 כדין כל פריע' בע"ח שהוא מצוה ומכין אותו עד שתצא נפשו אפי' בלא שבוע' כדלקמן סי' צ"ז סעיף ט"ו:

 שהרי כשנשבע שבועה שניה שיפרע לו עד זמן פלוני הי' בכלל שבועה זו שימכור משלו כדי לפרוע לו וכי בכך מחוייב מן הדין והוא נשבע כבר שלא למכור ודמי להא דתנן בפרק ג' דשבועות שבועה שאוכל ככר זה שבועה שלא אוכל אכלה עובר על שבועת שוא לא אכלה עובר על שבועה ביטוי ומוטב שיעבור על שבועת ביטוי בשב ואל תעשה משיאכלנה בקום עבור על שבועת שוא כך בנדון זה לא ימכור כדי לקיים שבועתו הראשונה ונמצא השני' שבועת שוא וחייב עליה מכות מרדות כו' עכ"ל הרא"ש בתשובה. ונראה שיש בכאן חסרון דברים בתשובת הרא"ש זו חדא דל"ד להתם ועוד דהא התם אמרינן להדיא בש"ס דאם לא אכלה עובר על שבועת ביטוי ומשמע דמוטב שיאכלנה וכמו שפירש"י התם להדיא וכן הוא בהרא"ש התם להדיא וז"ל לא אכלה עבר אף על שבועת ביטוי ירושלמי כיצד עושין אומרים לו שיאכלנה מוטב שיעבור על שבועת שוא ולא יעבור על שבועת שוא ועל שבועת ביטוי עכ"ל אלא כך צ"ל ודמי להא דתנן בפ"ג דשבועות עובר על שבועת ביטוי ואמרינן עלה בירושלמי (האי ירושלמי מייתי לה הרי"ף והרא"ש התם ונתבאר בי"ד סימן רל"ח סעיף ט"ז ע"ש) אמר שבועה שלא אוכל ככר זה שבועה שאוכלנה הראשונה שבועת ביטוי והשניה שבועת שוא ואמרי' לו שלא יאכלנה מוטב שיעבור על שבועת שוא ולא יעבור על שבועת שוא ועל שבועת ביטוי כך בנדון זה לא ימכור כדי לקיים שבועתו ראשונה ונמצאת השניה שבועת שוא כו' כן צ"ל והשתא נמצא ראיית הרא"ש ברורה ונכונה ודו"ק:

 כ' הב"ח וז"ל ויש לתמוה על הרא"ש דאע"ג דדעת המלוה שהלוהו ע"ד כן שיפרע לו בכל ענין אף אם יצטרך למכור משלו א"כ ודאי ע"ד כן נשבע וכולל בשבועתו כל ענייני פרעון מ"מ אין זה שבועת שוא דהא ודאי אם מכר משלו ופרע יצא ידי שבועתו השניה כמו בנשבע שאוכל סתם ואכל נבלה כמבואר בי"ר סי' רל"ח אבל לא אמרי' בשבוע' שאוכל סתם דהוי שבועת שוא מפני שכולל נבלות ושחוטות ושיהא נלקה עליה דעיקר המלקות הוא מפני שיצאת שבועה לשקר מפיו בשעה שנשבע שלא אוכל מצה בלילי פסח דלוקה מיד כדאיתא בירושלמי ובנשבע שלא ישן ג' ימים דלוקה וישן לאלתר כדאמר ר' יוחנן בפ"ג דשבועות אבל בנשבע סתם דאפשר לקיים שבועתו בדבר המותר לא יצאת שבועה לשקר מפיו אף ע"ג שכולל דבריו המותרים ואסורים ביחד וזה ברור לכל מעיין ועוד תימה גדולה לפי דמחשבי' שבועת שוא מה מועיל שימצא פתח דמ"מ מידי מלקות לא נפטר והא דתנן אכלה עובר על שבועת שוא לאו דוקא אכלה וכן פי' הרא"ש עצמו בספ"ג דשבועות וכך מבואר בפירש"י שם וכן כתב הרמב"ם בפ"ד מה' שבועות דעל שבועת שוא חייב בין קיים שבועתו בין לא קיימה ומ"ש מהרו"ך בזה לא דק ואין להאריך בזה עכ"ל וכל דבריו תמוהין ודברי מהרו"ך נכונים וכמו שאבאר מה שהקשה בראשונה דהא ודאי אם מכר משלו ופרע יצא ידי שבועתו שניה כו' ליתא דמיד שנשבע לפרוע לו כיון דע"כ היינו נמי למכור משלו אם לא יהי' לו במה לפרוע א"כ מיד שנשבע הוי שבועת שוא ודמי ממש לנשבע שלא יאכל ככר זה ואח"כ נשבע שיאכלנה דהוי שבועת שוא ואומרים לו שלא יאכלנה וכמו שהבאתי בסמוך בשם הירושלמי והרי"ף והרא"ש. ומ"ש הב"ח דהוי כמו שנשבע שאוכל סתם ואכל נבילות כו' לא דמי כלל דהתם אכילת נבילות הוי אכילה ויצא ידי שבועתו אבל הכא כיון שנשבע מתחלה שלא למכור לשלם לשום חוב ואח"כ נשבע לשלם לשמעון וכונתו אף למכור א"כ הוי שבועת שוא שהרי כבר נשבע שלא למכור ול"ד כלל לנשבע (שאוכל) סתם דלא הוי שבועת שוא משום דאפשר לקיים בדברים המותרים אכל הכא שכוונתו שאם לא יהיה לו מעות ימכור משלו כדין כל מי שמחויב לפרוע וזהו ודאי הוי שבועת שוא כיון שכבר נשבע שלא למכור גם מ"ש ועוד תימה גדולה כו' דמ"מ מידי מלקות לא נפטר כו' לק"מ כלל דנהי דחייב מלקות בין קיים בין לא קיים היינו כ"ז שלא התיר השבועה הראשונה אבל כשימצא פתח הא כ' הרשב"א בתשובה סי' תש"ב. להדיא דלרבא דאמר אם נשאל על הראשונה חלה השניה תחתיה מיד כשהתיר הראשונה נפטר משבועת שוא ותחזור שבועה שניה משבועת שוא להיות שבועת ביטוי וכמו שכתבתי בשפתי כהן בי"ד סי' רל"ח ס"ק כ"ב ע"ש והרא"ש פסק בפ"ג דשבועות כרבא ע"ש והא דכתב שם דאכלה לאו דוקא כו' פשיטא דהיינו כל זמן שלא התיר הראשונה אבל כשהתיר' איגלאי מילתא דהראשונה לא היתה שבועת שוא כלל דהתם עוקר הנדר מעיקרו ולזה כיון מהרו"ך בסמ"ע ס"ק י"ד לפע"ד ע"ש וכל זה ברור:

 כ' הב"ח מיהו נראה ודאי שהב"ד יש להם רשות לירד לנכסיו ולהגבות מהם לב"ח וא"צ שימכור הוא עצמו ע"כ:

 דכיון דהיתה בלא התראה אין לוקין עליה מלקות דאורייתא עכ"ל סמ"ע ולחנם כתב כיון דהיתה בלא התראה דבלא"ה כל מלקות דהאידנא אינו אלא מכות מרדות וכמ"ש הרמב"ם ר"פ ט"ז מה' סנהדרין דכל מלקיות שמלקין דייני ח"ל בכ"מ אינה אלא מכת מרדות עכ"ל ואפי' בא"י נמי דוקא כשיש סמיכ' וכמ"ש הרמב"ם ספ"ה מה' סנהדרין והאידנא אין סמיכ' וכמו שמבואר מדברי הרמב"ם פ"ד מה' סנהדרין:

 ע' מה שכתבתי עליו בי"ד סי' רל"ב ס"ק כ"ב:

סעיף ו

 עיין בסמ"ע ס"ק י"ח ועיי' מה שכתבתי עליו בי"ד סי' רל"ב ס"ק כ"ו בש"ך ובהשמטו' שלי שם ועיין בתשוב' הר"ב סי' ק"ח דף ר"ך ועיין בתשובת משפטי שמואל סי' קכ"ט:

 כי הזמן נעשה לזרז ושימהר לפרוע ועיקר השבועה היא על הפרעון ונהי דלא עבר השבועה כיון שלא תבעו שום אדם מ"מ עדיין מוזהר בשבועתו לפרוע לו כשיתבענו מידי דהוי אמלוה לזמן ועבר הזמן דלא נפטר בהעבר' הזמן עכ"ל טור מתשובת הרא"ש וכתב הב"ח וז"ל נראה מדלא הזהירו הרא"ש שיתירו לו השבועה כדי שלא יהא באיסור שבועה כל ימיו שהרי אף לאחר שעבר על השבועה צריך שיתירו לו כדאיתא בי"ד אלמא דס"ל דשבוע' זו שנשבע ע"ד חברו לפרעו קודם שיעבור הזמן אינו עובר עליה אא"כ תבעו חברו אבל אם אינו תובעו אפי' הוא בעיר אינו עובר על השבועה אלא דאף לאחר שעבר הזמן מוזהר הוא לקיים שבועתו לפרוע כשיתבע לו וכן נרא' מתשובת הרשב"א שהב"י ב"י במחס"ו דהנשבע לחבירו לפרעו לזמן ידוע אפי' אין המלוה בעיר באותו זמן מסתברא דצריך שיהיו מעותיו בידו באותו יום דילמא השתא אתא הוא או שלוחיה כו' אלמא דאי לאו האי חששא דהשתא אתא כו'. אינו עובר על השבועה כיון שאין תובעו שלא נשבע אלא אדעת' דהכי דכשיהא תובעו הוא או שלוחו דחייב לפורעו עכ"ל ומה שהוכיח מדל' הזהירו הרא"ש שיתירו לו השבועה כו' אינה הוכחה כל כך גם מ"ש וכן נראה מתשו' הרשב"א כו' אינו הוכחה דאי לאו האי חששא לא היה עובר כיון דאינו בעיר אבל טפי ה"ל להוכיח כן ממ"ש הרא"ש ונהי דלא עבר על השבועה כיון שלא תבעו שום אדם כו' וכן משמע להדיא בסמ"ע ס"ק י"ט וס"ק כ"ג דמדברי הרא"ש אלו מוכח דאף שנשבע לפרוע לזמן פלוני סתם אין חומר השבועה מחייבו לשלם מעצמו עד שיתבענו המלוה אף אם הוא בעיר ע"ש עיין בתשו' מהר"א ן' ששון סימן ר"ל:

 וכתב ב"י מחודש י"א וז"ל כתב הריב"ש בסי' ת"ס בשם תשובת הרשב"א שמי שהיה חייב לפרוע לחבירו בשבועה לזמן פלוני והמלוה היה חייב לאחר מנה ואדוני הארץ התפיסו ביד אותו לוה מנה זה עד שיפרע המלוה לזה שחייב לו דאונס הוא שאינו רשאי לעבור על צוואת האדון עכ"ל ומיירי כשאמודי' הדברים שלא היה נשבע ע"ד כן וכן צריך לפרש דברי מהר"מ אלשיך בתשו' סימן כ"ב ע"ש ודוק דאל"כ פשיטא דאונס ממון לא מהני לסטור משבועה וכמ"ש הריב"ש בסי' שפ"ז וכבר נתבאר זה בי"ד סי' רל"ב בש"ך ס"ק כ"ב ע"ש:

סעיף ז

 והב"ח פסק דאין צריך שומא אלא שיקנה לו בגוף החפץ כך וכך הלכך אסור לשום בשבת כיון דאין בו צורך חפצי שמים ואף אם נשבע לפרעו במעות יתן לו משכון של כסף ויקנה לו בו כך וכך כמ"ש במישרים אבל שאר משכון לא כיון שהתנה מעות ע"ש בב"ח ואפשר גם הרא"ש מודה במשכון של כסף דהוי כמעות ודוק (עיין בתשובת מהרשד"ם סי' שס"ו ותכ"ב):

 דמותר לשומו בשבת כדי לקיים מצותו דחפצי שמים מיקרי טור. ובתשו' הרא"ש מסיים דלא גרע ממה שמשדכין התינוק ושמשכירם אותו אפי' לאומנות כו' ונראה מזה ללמוד שהתיר אפי' לאחרים שיעסקו בשומא זו כדי שיקיים זה מצותו דומיא דשידוך תינוק דהתם שידוך הוא ע"י אחרים וגם נראה דאם נותן לו דבר שצריך מדיד' ג"כ מותר למדדו בשבת דומיא דמדידת האזור לרפואה ומדידת מקוה שהתירו' בשבת משום דחפצי שמים נינהו וכמ"ש בטור א"ח ס"ס ש"ו עכ"ל סמ"ע ולפעד"נ דל"ד לשדוך דהתם עושה מצוה בעצמו במה שמשדך משא"כ הכא דמונע מחברו עבירה דהוי כמו הדביק פת בתנור דפ"ק דשבת דאין אומרים לאדם חטא כדי שיזכה חברו ועיין בתוס' שם ובתשובת רשב"א שהביא ב"י בא"ח ס"ס ש"ו גם מה שהתיר למדוד דומיא דמדידת האזור ומקוה נלפע"ד דל"ד דהתם גבי אזור הא קמפרש טעמא בטור משום דמתעסק הוא אצל המדידה ועיקר כוונתו הוא משום רפואה ועוד דכל צורכי חולה מותרים בשבת ע"י ישראל אחרים דאין לך דבר שעומד בפני פקוח נפש ולמקוה נמי ל"ד דהתם צרכי רבים הוא ושמא יצטרך טבילה לזה המודד עצמו משא"כ הכא:

 ול"ד למ"ש מור"ם בסעיף שאח"ז דמי שנשבע לשלם לחברו אע"פ שלא היה חייב לשלם לו מ"מ חייב לשלם לו מכח השבועה דשאני התם דידע דאינו חייב וקבל החיוב אנפשו מעצמו בשבועה ואף אם יקבל עליו שלא ידע שהוא פטור מן הדין אין אומרים דה"ל שבועה בטעות דכל הנשבע מדקדק ונשבע וכמ"ש הט"ו לקמן סי' פ"א סכ"ח אבל כאן לא נשבע אלא לשלם חובו והפטור בא לו אח"כ וה"ל כמחל לו המלוה אח"כ בזה אמרי' דאדעתא דהכי לא נשבע עכ"ל סמ"ע וכה"ג מחלק בתשו' מהר"י ן' לב ספר ב' סי' ל"ח ובס' א' סוף כלל י"ב. וכתב עוד שם דהיכא דהוי פלוגתא דרבוותא מצי הנתבע לומר קים לי כמאן דפוטר וכשנשבעתי הייתי סבור שאני חייב מן הדין אליבא דכ"ע אבל אם הוא דבר דלית בי' פלוגתא והוא פטור לכ"ע חייב כשנשבע דכיון דדבר ברור הוא שפטור ודאי נשבע לחייב עצמו מכח השבועה ולכן פסק שם במי שנתערב לחברו בשבועה בדבר שאינו קצוב דיכול לומר קים לי כהרמב"ם דס"ל דהמחייב עצמו בדבר שאינו קצוב לא משתעבד וכשנשבעתי חשבתי שאני מתחייב בדבר שאינו קצוב וע"ש ואין דבריו מוכרחים דנראה לפע"ד דכיון דנשבע כבר תו לא מצי למימר קים לי דכבר חייב את עצמו לקיים בשבועה וכן משמע בתשו' מהר"ש כהן השייכים לספר ב' סי' כ' שכתב דבשבועה גם הרמב"ם מודה דנשתעבד ע"ש:

(ואף בלא שבועה נראה לפע"ד דלא מצי למימר בדין זה קים לי כהרמב"ם וכמ"ש לקמן ס"ס קל"ב דכל הבאים אחריו חולקים בזה אך דנ"מ בזה בעלמא היכא דאיכא פלוגת' דרבוותא וק"ל):

סעיף ח

 וליתן לאשתו ובני ו דהמלוה אינו צריך שהרי אפי' נתנם בידו אינו נפטר הלוה ומחייב באחריותן כו' וכן הוא ברשב"א ולפ"ז באשה הנושאת ונותנת בתוך הבית משמע דחייב ליתן לה למ"ד לקמן ס"ס ק"ך דנפטר בכך ע"ש:

 אף שלא עקר דירתו רק יצא משום עסקיו (עיין בתשובת מהרשד"ם ס"ס שפ"ו):

 דאל"כ כבר נתבאר דאפי' הוא בעיר אינו חייב על השבועה כשאינו תובעו וכ"ש אינו בעיר וכן משמע להדיא בסמ"ע ס"ק י"ט:

 צריך להוליכו אחריו דין זה אינו מוכרח לפע"ד וע"ש במהרי"ק שהאריך בזה בראיות ויש לדחות כל ראיותיו ע"ש ודו"ק ובפרט שקשה נמי שהרי קי"ל דבשבועות אינו חייב עד שיבטא בשפתיו וא"כ אין לך אלא מה שנתחייב בשבועה דהיינו להוליכו למקום פלוני אבל למקום שלא נשבע אינו חייב אף שאינו רחוק יותר דכיון דלא היה חייב בלא שבועה א"כ אין לך אלא מה שנשבע וביטא בשפתיו וגם מהרי"ק גופיה הרגיש בזה וכתב וז"ל ואם ישאל השואל היאך תחול שבועה על אשר לא הוציא מפיו והלא דבר פשוט דלגבי שבועה בעינן לבטא בשפתים ולא סגי במחשבה כדמוכח במסכת נדרים בכמה מקומות נראה לע"ד דהיינו דוקא בשבועות איסור ונדר שאדם אוסר ונודר על עצמו אז ודאי אין לנו אלא מה שהוציא מפיו ולא נלמד ממנו לאסור עליו דבר אחר כדומה לו ואפי' יוכיחו הדברים שגם לזה כוון לפי הנראה והיינו משום דגלי קרא לבטא בשפתים אבל שבועה שאדם עושה לחברו לקיים לו תנאי שהתנה עמו השבועה תלויה בתנאי ובכל מה שיחול התנאי תחול גם השבועה לפי הנראה לע"י וכן משמע מתוך מ"ש רבינו אשר בתשובותיו כו' עכ"ל ולפע"ד לא מסתבר לחלק בכך ועוד דהא פשיטא דכשנשבע מעצמו לשלם לחברו נמי לא מחייב אלא מקרא דלבטא בשפתים דכל שבועה שאדם נשבע מעצמו לקיים דבר אינו אלא שבועת ביטוי וא"כ אינו חייב אלא על מה שהוציא בשפתיו וכן משמע ממ"ש הריב"ש סימן קצ"ה והר"ב בי"ד ריש סי' רי"ח גבי מי שהי' לבוש בגדי צמר ונצטער בלבישתו ונשבע שלא יעלה עליו צמר לעולם דאסור ללבוש ומותר לטעון עליו שלא נתכוין זה אלא בבגד צמר כו' וכתבו דהיינו דוקא בנודר לבין עצמו אבל בנודר לחברו כל שלשון הנדר כולל הולכים אחריו אם לא באומדנא דמוכח כו' הרי דבנודר לחברו הולכים אחר לשון השבועה ואע"פ שכתבו דבאומדנא דמוכח הולכין גם כן אחר הכוונה היינו דוקא דומיא דהתם לפטור את הנשבע מהשבועה ולומר כיון דאיכא אומדנא דמוכח ודאי לא נתכוין לזה אבל לומר איפכא לחייבו בשבועה מה שלא הוציא בשפתיו משום אומדנא לא שמענו. ומ"ש מהרי"ק וז"ל וכן משמע ממ"ש רבינו אשר בתשובותיו גבי נשבע לחברו לפורעו לזמן מוגבל ועבר הזמן ולא תבעו שפוסק דמ"מ חייב לפורעו לאחר זמן מכח השבועה וכתב וז"ל ול"ד לנשבע שיאכל ככר זה היום ועבר היום ולא אכל שעבר על שבועתו ואין מחויב עוד לאכול אותו דעיקר השבועה היתה על הזמן שיאכל ככר זה היום אבל הכא הוא מחויב לפרוע ממון זה ונשבע לפרוע ממון זה ועיקר השבועה על פריעת החוב והזמן מזרז פריעת החוב מידי דהוה אמלוה לזמן אם לא יפרע לו לאותו זמן שחייב לפרוע לאחר זמן ע"כ הרי לך כי כל לשונו מוכיח שעיקר השבוע' תלוי בפרעון וכל זמן שיש פרעון יש שבועה ואפי' במקום שלענין שבועה אין חיוב שבוע' כגון שעבר היום ולא אכלו בשבועת תנאי ממון חייב ה"נ לא שנא לפי הנראה לע"ד עכ"ל מהרי"ק. ולפענ"ד לא משמע מדברי תשו' הרא"ש אלו מידי דהתם כיון שמחוייב לפרוע ממון זה ונשבע לפרוע ממון זה א"כ עיקר השבוע' הוא על הפרעון והזמן אינו אלא זירוז וכל זמן שהוא מחויב לפורעו הוא עומד מחויב בשבועתו משא"כ הכח. הלכך נלפע"ד דצ"ע לדינא אם יש לחייב את הלוה להוליכו אחריו למקום אחר. ובפרט שבקל יוכל הלוה לומר איזה התנצלות כגון שהיה לי דרך בלאו הכי למקום ההוא ולמקום הזה אין לי דרך או בדרך ההוא הייתי רגיל לבוא או הייתי יודע להשתדל בקלות מי שיביא לי מעות לשם או ידעתי מי שרגיל ליסע לשם והיה נאמן בעיני מה שאינו בדרך הזה וכאלו התנצלות רבות. א"צ ליתן לו מיירי בענין שהוא פטור מן הדין ליתן לו לכך פטור ג"כ מן השבועה דלא נשבע אלא כשיתחייב מן הדין משא"כ עתה שהרגיל קטטה באופן שפטור מן הדין דפטור ג"כ מצד השבוע' דדמי להגיע השמיטה בינתים או מחל לו דלעיל סעיף ז' וכן הוא במהרי"ק להדיא ע"ש:

 נרא' לפע"ד דמיירי שהנשבע הוא אמוד או שיניח הנדוניא ביד שליש דאל"כ פשיטא די"ל דשמא לא ירגיל קטטה ונמצא מפסיד זה נדונייתו וכן כל כה"ג ודוק:

 ז"ל הסמ"ע ע"ש בתשובת הרא"ש דהשיב כן משטר שהיה כתוב בו שנתחייב ראובן בשבועה סך כזה לשלם לכל מי שמוציאו עליו ומסיק וכתב שם דאפי' את"ל דמן הדין לא היה חייב מכח שעבוד השטר לחוד כיון דלא נזכר בו שם המלו' מ"מ חייב מכח השבועה ולענד"ל לחלק ולומר דדוקא התם דמתחלת חיובו נשתעבד בשבועה מ"ה צריך לקיים שבועתו אבל היכא ששעבודו היה מתחלה ואח"כ נשבע לשלם י"ל כיון דהחוב ליתא ג"כ השבועה שנשבע עבורו לית' וא"כ לא ה"ל למור"מ כאן לסתום ולכתוב בסתם וצ"ע עכ"ל ולפי ע"ד לא מסתבר כלל לחלק בכך דמה בכך ששעבודו היה מתחלה סוף סוף נשבע אח"כ לשלם לו וצריך הוא לקיים שבועתו. ויפה כוון הר"ב שסתם הדברים. ואולי כוונת הסמ"ע כשנשתעבד מתחלה ואח"כ נשבע שמה שנתחייב ע"פ שעבודו ישלם והשתא כיון שהשעבוד ליתא שהרי השבועה לא היתה אלא שישלם מה שנתחייב ובאמת לא נתחייב כלום אך פשט לשונו לא משמע כן. וגם א"כ פשיטא דל"ק מידי על הר"ב שסתם הדברים וק"ל (ע' בתשו' מהרשד"ם סוף סי' נ"ז וסי' ע"ד וסי' תנ"ז):

סעיף ט

 וה"ה בכל חדש שתחלתו ב' ימים:

 דשני ימים נקראים ר"ח וספיקא דאורייתא לחומרא. הרשב"א ובש"ר בי"ד ס"ס רכ"ח כתבתי דאפי' בלא ספיקא דאורייתא דינא הכי משום דקרי ליה אינשי ריש ירחא וכמו שנתבאר בי"ד סי' ר"ך ס"ח ובהרא"ש ר"פ קונם כו' ע"ש ומיהו י"ל דל"ד לסי' ר"ך שם ולמ"ש הרא"ש ר"פ קונם משום דבלשון בני אדם גם יום ר"ח הראשון הוא בכלל ר"ח דלהבא אבל מ"מ י"ל דכשאומר בר"ח כוונתו ליום שני דר"ח דשניהם כיומא אריכתא דמי דהא שניהם ר"ח הם ולכך צריך לטעמא דספיקא דאורייתא לחומרא:

סעיף י

 כתב הסמ"ע נראה דדוקא נקט שטר כו' משא"כ בע"פ לא דהא הלוה יכול לישבע היסת ולפטור כו' ע"ש ומשמע דשטר אע"פ שאינו מקוים מעכבים המעות על ידו עד שיקיימו ויטול בשבועה וכן משמע בהרא"ש פ"ק דב"ק ועיין בב"ח ולפי שדינים אלו תלויים במנהג ולפי ראות עיני הדיינים קצרתי:

 דוקא מבזבז אבל אם אינו מבזבז אע"פ שמתמוטט מידי יום יום ולא יוכל לשלם לזמן אפי' במטלטלין לא יוכל המלוה לעכב תוך הזמן כ"כ מהרש"ל פ"ק דב"ק סי' ך' ואע"פ שראייתו שהביא שם מפ"ק דמכות גבי הלוה לחברו עשר שנים והגיע שמטה אינו ראיה כלל דהתם ידע מעיקרא שיהיה שמטה וא"כ סבר וקבל מ"מ כן נראה עיקר לדינא דהא בלאו הכי רב יהודאי גאון והרמב"ן והרשב"א בתשו' סי' אלף תתק"ח והריב"ש סי' ק"ס חולקים וכדבריהם משמע לכאורה עיקר בש"ס ונהי דכבר הסכימו כל האחרונים ונתפשט המנהג כדברי המחבר מ"מ אין לך בו אלא חדושו. ועיין עוד במהרש"ל שם מדינים אלו. ועיין עוד בתשו' ן' לב ספר א' כלל י"ז סי' ק"ב ובתשו' מבי"ט ח"א סי' ל"ג וסימן קל"ג ורי"ג ובתשו' מהרשד"ם סי' נ"ז וסי' קנ"א וקנ"ח ושפ"ו ושצ"ב ות"ח ותנ"ז ובתשו' מהר"ש כהן ס"ג סי' צ"ח ובתשו' מנחם עזריה סי' נ"א וסי' פ"ט ובתשו' מהר"א ן' חיים סי' כ"ה כמה דינים מדיני עיקול ולפי שדינים אלו תלויים במנהג המקומות ולפי ראות עיני הדיינים לא הארכתי בזה:

סעיף יא

 ע"ל סי' רע"ו ס"ה:

סעיף יב

 כתב ב"י במחודש י"ז וז"ל כתב בעה"ת בשער מ"ט שדעת הרמב"ן ז"ל דמשכונא קרקע שלא קבע לה זמן אע"פ שהוא אוכל פירות בנכייתא או בשומא הדעת מכרעת שדינו כמשכון דמטלטלין והמלוה כופהו למכור הקרקע לאחר ל' יום או לאחר זמן שקבעו ביניהם וכן השיב הראב"ד לפי הדין אלא שתלה הדבר במנהג המדינות ואם אין מנהג לישראל למדין ממנהג העכו"ם עכ"ל ונמשכו אחריו הד"מ והסמ"ע סעיף קטן ל"ב והב"ח סכ"ג ולא ירדתי לסוף דעתם דהמעיין בבעה"ת שם יראה דהשאלה להרמב"ן לא היתה רק אם יכול לכופו במשכנו קרקע לפדותו או למכרו ועל זה השיב הרמב"ן שיכול לכופו לפדותו וכל עיקר פלפולו של הרמב"ן שם דלא נימא דבמשכון קרקע אין המלוה יכול לכופו שאינו יכול הלוה לומר הרי סמכת על המשכון קחנו בחובך ע"ש ונהי דכתב שם הרמב"ן דבמשכונת מטלטלים כופהו מיד לאחר ל' יום מ"מ במשכונא קרקע לא הזכיר הרמב"ן שם כלל ל' יום וי"ל דא"י לכופו בפחות משנה וכדאמרינן באיזהו נשך דף ס"ח ע"א גבי משכנו קרקע סתם משכנתא שתא והא ראיה שכתוב בתשו' הרמב"ן שם וז"ל דבר זה אתה יודע שכבר נשאל עליו הראב"ד ומה שנסתפק בו והורה עליו אתה יודע והכל מצוי בידך ובס' העיטור כ' בפי' שהדין עם המלוה כו' ושם מיד מייתי דברי הראב"ד וז"ל ומנינו בתשובות שאלה להראב"ד שכתב ראובן שמשכן לשמעון ביתו ולא קבע לו זמן אם יכול לכופו לפדותו וכן אם הלוהו על המשכון סתם אם יתבענו אחר שלשים ויכוף אותו לפרעו או לא והשיב דע כי מקומות יש בברצלונא כופין לפדותו אחר שנה או אחר הזמן שיפסקו ביניהם אבל בנרבונא אין כופין לא בבית ולא בשדה ובמשכון אחר לא שמעתי מנהג ולפי ההלכה מל' יום ואילך מוכרן בב"ד שלא נחלקו חכמים על רשב"ג אלא בענין שצריך חזרה אבל באחר לא נחלקו ובמשכון קרקע במקום שאין מנהג הולכים אחר מנהג העכו"ם והם נהגו שאם לא התנה בשעת הלואה א"י לכופו לפדותו וכן אני אומר בכל דבר שאין דינו מפורש אצלינו ואין לנו בו מנהג ידוע שהולכים בו אחר מנהגות שלהם שקרוב דבר זה לדינא דמלכותא דינא והם דנין ע"פ המנהגות עכ"ל הרי להדיא דדוקא במשכון מטלטלים פסק ל' יום אבל במשכון קרקע ס"ל שאין הדין מפורש אצלינו ולכך למדין מדיני עכו"ם והלכך היכא דליכא מנהג בין העכו"ם ואין מנהג בינינו א"י לכופו לפדותו להראב"ד וכן כתב הנ"י פ' איזהו נשך וה"ה פ"ז מה' מלוה בשם הרשב"א דא"י לכופו לפדותי בקרקע ע"ש ובע"כ דמטלטלים מודה הרשב"א כדמוכח להדיא בש"ס פ' המקבל דיכול לכופו למכרו לאחר ל' יום ולגבות חובו. ועוד שבפ"ז מה' מלוה משמע מדברי ה' המ' דס"ל כהרשב"א בזה שהרי הביאו בסתם ובפי"ג מה' מלוה כתב ה' המגיד דאף במשכון סתם הלואה ל' יום הרי דיש חילוק בין קרקע למטלטלין ועוד דאי הוי דינא דבקרקע יכול (לכופו) לפדותו לאחר ל' פשיטא דלא הוה למדין מן העכו"ם לבטל דין תורתינו חלילה וכדמשמע להדיא מדברי הראב"ד דדוקא בדבר שאין דינו מפורש אצלינו למדין מדיני העכו"ם אבל לא בדין המבורר אצלינו וכמו שהוכחתי ג"כ באריכות לקמן סעיף י"ד ס"ק ל"ט וא"כ אף להרמב"ן דס"ל דגם בקרקע יכול לכופו לפדותו (וכן הוא דעת הרא"ש פ' א"נ) י"ל דהיינו דוקא לאחר שנה תדע שהרי כתב הרמב"ן ובס' העיטור כתב בפי' שהדין עם המלוה כו' והרי בבעל העיטור דיני חוב מלוה על המשכון דף ס"ט ריש ע"ב פסק דמשכון מטלטלים יכול לכופו למוכרו לאחר ל' יום (ע"ש שיש קצת ט"ס בלשונו) ובאות פ' פותקי דף מ"א גבי משכונו קרקע כתב דהדין עם המלוה (ע"ש שיש ג"כ קצת ט"ס) ושם בדף מ"ב ע"א כתב אמר רב אשי סתם משכנתא שתא למאי נ"מ דאי אכיל שתא מצי מסלק ליה ואי לא לא וצ"ע אי מצי מכפי למפרע ליה לזוזי עד שתא או לא עכ"ל הרי להדיא דאע"ג דבמטלטלי' פשיטא ליה דיכול לכופו לאחר ל' יום מ"מ בקרקע מספקא ליה עד שתא. וכן נלפע"ד עיקר דבקרקע א"י לכופו לפדותו עד שנה כיון דאמרי' סתמא דסתם משכנתא דקרקע שתא וגם אין סברא לו' שיגרע כח הלוה מהמלוה שהלוה לא יוכל לסלקו קודם שנה והמלוה יוכל לכופו לפדותו קודם שנה א"כ לקתה מדת הדין אלא מסתמא הדין שוה בשניהם כן נלפע"ד:

 שהרי אם ירצה לשקר יכול לומר לקוח הוא בידי אלא משיאין לו עצה למכרו בעדים כדי שידע הלוה בכמה נמכר עכ"ל רמב"ם והביאו הטור ופי' הריב"ש דבריו דצריך נמי שומת ב"ד ואעפ"כ הוצרך לעצה דעדים כי אולי ימכור ביותר מהשומא ולא יצטרך שבועה ע"ש ועיין לקמן ס"ק מ':

סעיף יג

 בבעה"ת שם בשם ס' המקח כ' דאע"פ שהיא אבדה מדעת לפי של עצמו של לוה יחסר אותו חסרון כו' ונרא' דאע"פ שהמשכון מתחלה לא היה שוה יותר מחובו ועכשיו אין לו להשתלם ממקום אחר אפ"ה יכול למכרו דמ"מ הוא חסרון ללוה שיהיה למלוה חוב עליו:

סעיף יד

 בסמ"ע הקשה דכאן משמע שאילולי המנהג יכול למכרו בפחות משנה ולקמן סי' שס"ט ס"ח כתב הר"ב דהמלוה על המשכון יכול למכרו אחר שנה הואיל וכן דינא דמלכותא כו' דמשמע דאילולי המנהג היה צריך להמתין יותר משנה ותירץ דשם מיירי בישראל שהלוה לחבירו על המשכון של עכו"ם וכאן איירי בהלוה לישראל חבירו בלא רבית ואין תירוצו ברור. גם קשה על דבריו שהרי דין זה שכ' הר"ב לקמן הוא מהמרדכי פ' הגוזל בתרא דאיתא שם המעשה בא' שמשכן ספרים לחבירו כו' וספרים ודאי לא היו של עכו"ם אלא נראה לתרץ דכאן מיירי שהמלוה תובעו לכן לולי המנהג היה יכול למכרו בפחות משנה אבל לק' מיירי שאינו תובעו ואחר שנה יכול למוכרו מיד בלא תביעהכלל. וכן כתב הגאון אמ"ו ז"ל בגליון הסמ"ע שלו:

עוד כתב בעיר שושן על דברי הר"ב כאן וז"ל ונ"ל דמיירי כשיש המנהג כן כשמלוה לעכו"ם בלא רבית א"נ ברבית והלוה לישראל ג"כ ברבית כגון שתלה משכונו בעכו"ם ואמר לו שלוה לצורך עכו"ם אבל כשיש המנהג כן במלוה לעכו"ם על המשכון ברבית שלא יוכל למכרו בפחות משנה כשמלוה לישראל בלא רבית למה נכוף אותו שימתין לו שנה חז"ל לא נתנו זמן אלא ל' יום מה שייך לתלות בהלוא' העכו"ם וזה דוחק לו' כשמלוה לישראל בלא רבית משום שכר המצוה דהמלו' על המשכון שקבלו עליו כאלו הלוה לעכו"ם ברבית שאין סברא לומר כן כנ"ל עכ"ל ובסמ"ע השיג עליו וז"ל ואין נ"ל דבריו לדינא שא"כ לא ה"ל למסתם ולכתוב דלמדים ליהודים מהנהגות במשכונות של עכו"ם גם בתשובות הראב"ד ובמרדכי פ' הגוזל והיא הד"מ כתבו סתם ומשמע דבכל ענין איירי וכן משמע לקמן סי' שס"ט והטעם דאמרינן כשהשכינו הלוה ליד המלו' אדעתא דהכי נתנו לו בתורת משכון שינהג עמו במשכונו כאשר נוהג עם משכונו דעכו"ם ועל המלוה הי' מוטל להתנות שלא ינהג עמו כמנהג העכו"ם ומדלא התנה אמרי' גם הוא הי' דעתו לכך בשעת ההלואה עכ"ל וכה"ג כתב הב"ח בסכ"ג וכן בס' מגדול דוד השיג על הע"ש כה"ג ולפע"ד דברי הע"ש נכונים ודברי המשיגים תמוהים דנהי דאדעתא דהכי נתנו לו שיתנהג עמו כמשכון דעכו"ם מ"מ הא בעכו"ם גופי' כשאינו נותן רבית א"צ להמתין שנה ודוקא כשנותן רבית מחויב להמתין שהרי אין לו הפסד במה שמעותיו בידו שהרי נותן לו רבית משא"כ בלא רבית וא"כ למה יגרע שהוא ישראל יותר מעכו"ם עצמו ובהכי ניחא נמי דל"ק מה שהקשה הסמ"ע שא"כ לא הו"ל למסתם כו' דאררב' מדסתמו משמע דכל אותו המנהג שנוהגים בעכו"ם יש לנהוג בישראל אבל מה שגם העכו"ם אינו נוהג פשיטא שלא ינהג בישראל. גם מ"ש הסמ"ע בתשו' הראב"ד כו' בלאו הכי אינו נכון וכמ"ש לעיל ס"ק ל"ו דהראב"ד ס"ל דאין למדין מעכו"ם רק בדבר שאין מפורש אצלינו וא"כ אפי' בעיקר הדין של הר"ב חולק עליו הראב"ד וכמ"ש לקמן. אך מ"ש הע"ש א"נ ברבית והלוה לישראל ג"כ ברבית כגון שתלה משכונו בעכו"ם לא דקדק בדבריו ולדוגמא בעלמא נקטיה וכוונתו שעשה עמו איזה היתר באופן המועיל אבל בתולה משכונו בעכו"ם אסור ליקח ממנו רבית אם המלוה יודע באמת שהוא של ישראל ואי מיירי באומר המלוה לדבריך הראשונים אני מאמין כמו שנתבאר בי"ד סי' קס"ט סעיף י"ג א"כ לא צריך כאן לטעמא שדנין גם בישראל דינא דמלכותא דהא כיון שמאמין לדבריו הראשונים הרי הוא מחזיקו בשל עכו"ם ופשיטא (דאינו) יכול למכרו אלא ודאי כמ"ש:

וכל זה כתבתי לדעת הר"ב אך לפי ע"ד דברי הר"ב צל"ע בעיקר הדין שכ' הר"ב שלא יוכל למכרו בפחות משנה שהוא דבר תמוה מאד לפי עניות דעתי דכיון דע"פ דין תורה יכול למכרו לאחר ל' יום היאך נלמוד מדיני עכו"ם לבטל דין תורה ח"ו לא תהא כזאת בישראל ולא מבעיא לאותן הפוסקים שסוברים דלא אמרינן דינא דמלכותא רק בדברים שהם להנאת המלך ולא בין איש לחברו וכן הסכים בשלטי הגבורים פ' חזקת הבתים סוף דף קפ"ט וז"ל ונראה בעיני שלא נאמר דד"ד אלא בדברים שהמלך גוזר להנאתו כגון המכסים והמסיות וכיוצא בהן אבל בדברים שבין אדם לחברו אין לנו לדון אלא על פי תורתינו כמבואר בקונט' הראיות ובפ"ק דגטין ופ' גט פשוט עכ"ל אלא אפי' לשאר פוסקים דסוברים דאמרי' ד"ד בכל דבר היינו דוקא מה שאינו נגד דין תורתינו אלא שאינו מפורש אצלינו אבל לדון בדיני העכו"ם בכל דבר נגד תורתינו חלילה ודאי לא יעשה כן בישראל ובמרדכי שם לא כתב אלא בא' שמשכן ספרים אצל חברו ומכרם אחר שנה ותבעו חבירו לדין ופסק ר"י בר פרץ דאין עליו כלום משום דינא דמלכותא כו' ונלפע"ד דהיינו משום דאין מפורש אצלינו שלא יוכל למכרו אחר שנה בלא תביעה ואדרבה לכאורה נראה מש"ס דילן פ' א"נ להפך דאמרינן סתם משכונא שתא אפי' בקרקע וכ"ש במטלטלין ואם כן אין המלו' זקוק לשומרו יותר משנה והלכך פסק דאזלי' בזה בתר דינא דמלכות' כיון שאין הדין מפורש אצלינו וכמ"ש לעיל ס"ק ל"ו בשם הראב"ד אבל כאן בע"כ מיירי שהמלוה רוצה למכור המשכון ולגבות חובו עתה אם כן כיון שהדין מפורש אצלינו בש"ס פרק המקבל ובכל הפוסקים אין גם אחד שחולק דיכול למכרו לאחר ל' יום היאך נלמוד מדיני עכו"ם להכחיש דיני ישראל חלילה וכבר האריך הרשב"א בתשו' מביאה ב"י לעיל סוף סי' כ"ו בא' שנשא אשה במקו' שדנין בדיני עכו"ם שאין הבעל יורש את אשתו כו' שאעפ"כ יורש את אשתו ולא שייך בזה דינא דמלכותא כלל דא"כ עקרת כל דיני התורה השלימה כו' ע"ש שהאריך הרבה וכן כתב ג"כ מהרי"ק בשורש קפ"ז וז"ל ואשר נסתפקת אם יש לדון על שטר עכו"ם בדיני עכו"ם באותו שטר או לא כגון לענין יד בעל השטר על התחתונה שכתבת שדיניה' בהפך לפע"ד נראה דבר פשוט שאין בטענ' זו ממש דאע"ג דקי"ל דינא דמלכותא דינא ואפי' למ"ד דד"ד בכל דברים היינו דוקא לענין ארנוניות ומנהגים של משפטי המלכים אבל דין שבין אדם לחברו פשיטא ופשיטא דלא דא"כ בטלת כל דיני תורה ח"ו וכ"כ ג"כ הר"ן בקדושין ובפ"ק דגטין וז"ל והא דאמר שמואל דד"ד דוקא מה שהוא עושה מחוקי המלך אבל מה שהוא עושה שלא כדין לא ולישנא דדינא דמלכותא הכי משמע ולא אמרו דינא דמלכא דאי עביד שלא כדין חמסנות הוא ולאו דינא כו' וכן מ"כ בשם מה"ר שמשון מקינון וז"ל על אודות שטר שעולה בערכאות של עכו"ם כו' עד מ"מ מדבריו למדין בהדיא דלא הוכשרו שטרות העולות בערכאות של עכו"ם אלא לענין הימנות דידהו דלא חשבינא להו ככותבי פלסתר אבל לא לשנות מדין תורה אפי' כמלא נימא עכ"ל וע"ש והרי משמע נמי להדיא מדברי הראב"ד שהבאתי לעיל ס"ס ל"ו דדוקא בדבר שאין מפורש אצלינו למדין מדינא דמלכותא אבל לא מה שהוא מפורש בדינינו. אמת שהרב כתב לקמן ס"ס שס"ט בהג"ה וז"ל הנושא אשה במקום שדנין בדיני עכו"ם ומתה אשתו אין יכולים יורשיה לומר כל הנושא אשה ע"ד המנהג הוא נושא ונדון הדבר בדיני עכו"ם דאם מתה לא יורשה בעלה וליכא בזה משום דינא דמלכותא דלא אמרינן ד"ד אלא בדבר שיש בו הנאה למלך או שהוא לתקנת בני המדינה אבל לא שידונו בדיני עכו"ם דא"כ בטלת כל דיני ישראל עכ"ל ומשמע לכאורה מדבריו דבמה שהוא לתקנת בני המדינה אמרי' ביה דד"ד ולפ"ז היה אפשר ליישב דבריו כאן קצת דזהו שא"י למכור המשכון בפחות משנה הוא לתקנת בני המדינה אבל לפענ"ד גם דבריו דלקמן ס"ס שס"ט צ"ע ואנה מצא זה דמה שהוא לתקנת בני המדינה אמרי' דד"ד אפי' נגד דין תורה והרי בתשו' הרשב"א שמשם מקור הדין דהנושא אשה כו' לא כתב בכל התשובה רק שחלילה שנדון בדין עכו"ם נגד דין תורתינו. ועוד דמי מפיס א"כ בכל דיניהם נימא שהוא לתקנת בני המדינ' ומ"ש מהרי"ק לעיל היינו דוקא לענין ארנוניו' ומנהגות של משפטי המלכים כו' ה"ק היינו דוקא לענין ארנוניות שנוגע למלך דא"כ כל הדין נוגע למלך עצמו והזוכה בו הוא כבא מכח המלך או במנהגות של מלכים אף ע"פ שאינו נוגע למלך עצמו כיון שהוא משפט המלך במדינה ואינו נגד דין תורה אמרי' דד"ד אבל דין שבין אדם לחברו פשיטא ופשיטא דלא ואף שיפסקו בדיניהם כן משום תקנת בני המדינה (ואין להקשות מפרק חזקת הבתים (דף נ"ה ע"ב) גבי מלכא אמר לא ליקני אלא באגרתא ונתבאר לקמן סי' קצ"ד ס"ב ואע"ג דהתם בדינינו קונה בחזקה שאני התם כיון דהקרקע הוא של עכו"ם אזלינן בתר דין עכו"ם ואמרי' נמי דישראל הראשון אדין עכו"ם סמך וכן בפ"ק דגטין (דף י) ונתבאר לעיל סי' ס"ח ס"א דשטרי מתנות העולים בעש"ע כשרים היינו נמי כיון דהשטר עשוי בערכותיהם א"כ אדינא דמלכותא סמך ועוד תירץ בבעה"ת שער מ"ו ח"ח בענין אחר הך דחזקת הבתים ודפ"ק דגטין ומ"מ לפי דברי הרמב"ן בבעל התרומות שם צריך לתרץ כמו שכתבתי ע"ש ודו"ק) ואם באנו ליישב דברי הר"ב דלקמן ס"ס שס"ט צ"ל דה"ק דלא אמרי' דד"ד אלא בדבר שיש בו הנאה למלך או שהוא לתקנת בני המדינה מה שאין הדין מפורש אצלינו אבל לא שידונו בדיני עכו"ם נגד תורתינו כו' וכן תיקן וביאר בעיר שושן להדיא לקמן ס"ס שס"ט וז"ל לא אמרי' דינא דמלכותא אלא בדבר שיש לו הנאה למלך או שהוא לתיקון בני מדינתו בענייני משא ומתן שביניהם אבל שאר דינים דיני תורה המפורסמים בינינו כגון שהם מכשירים עד א' ואפילו הוא קרוב או פסול וכיוצא בדברים אלו דינים פרטיים שבין ישראל לחבירו פשיטא שלא נדון בהם כמותם דאל"כ בטלו ח"ו כל דיני תורה מישראל וכן הנושא אשה במקום שדנין דיני עכו"ם ומתה א"י יורשיה לומר כל הנושא אשה ע"ד המנהג הוא נושא דהא פשוט בינינו דהבעל יורש את אשתו כו' עכ"ל וכן משמע בסמ"ע שם שכן כוונת הר"ב שם. אבל דברי הר"ב כאן צל"ע:

סעיף טו

 כן פי' הריב"ש סימן שצ"ו דברי הרמב"ם והרא"ש ומביאו ב"י ובכסף משנה פי"ג מה' מלוה חולק עליו וז"ל ואיני יודע מי דחקו לומר דפשטא דמילתא היינו לומר שימכרנו ברשות ב"ד אבל מנין לנו שיצערך שישומו בשומת ב"ד ועוד שומא זו מאי עבידתיה הגע עצמך שישומו במנה ולא נמצא מי שיקנהו אלא בתשעים איך יעלה על הדעת שיפסיד זה עשרה אלא ודאי אין כאן שומא אלא ימכר ע"פ ב"ד במה שימצא מי שיקנהו כך נ"ל והכי הוא סוגיין דעלמא ומעולם לא ראיתי מי שהצריך שומא למשכון עכ"ל ואין דבריו נכונים לפע"ד דדברי הריב"ש מוכרחים בש"ס פ' אלו מציאות (דף ל"ב) דאמרי' התם דאפי' אלמנה כשמוכר' משל בעלה לפרעון מזונות או כתוב' שלה צריכים ב"ד הדיוטות דבקיאי בשומא וכן מוסכם מכל הפוסקי' [והב"י כ' בא"ע סי' צ"ג ור"ס ק"ג שכן דעת הרי"ף והרא"ש והרמב"ם והר"ן ודלא כרש"י פרק אלו מציאות שפי' דהיינו לומר שיראו שנים שלא תמכור בזול כו' ומ"ש ודלא כרש"י כו' שגגה הוא בידו לפע"ד דאדרבה גם דעת רש"י כן ולא פי' רש"י כן אלא לס"ד דש"ס אבל לפי המסקנא מוכח להדיא שם כהרי"ף וסייעתו ע"ש וק"ל]. וכמו שנתבאר בא"ע סי' צ"ג סכ"ה וריש סי' ק"ג שם כ"ש חוב דעלמא ומה שהקשה שומא זו מאי עבידתיה כו' לק"מ דהא הב"ד שמין כפי הזמן והשעה שיוכל למכרו מיד וכדלקמן סי' ק"א ס"ט ואם כן כשלא ימצא מי שיקנהו אלא בתשעים בודאי לא ישמוהו הב"ד רק תשעים וכששמוהו מנה על כרחך הוא מפני שבקיאי' בשומא ויודעים שימצא מי שיקנהו במנה ואם אירע ששמוהו וטעו הרי דינו מפורש לקמן סי' ק"ט אבל בלא שומת בית דין פשיטא דלא סגי כלל וכדמוכח בש"ס וכל הפוסקים הנ"ל ואדרבה איפכא קשיא לפי מה שרוצה בכ"מ דא"צ שומת ב"ד מה יועיל שזה ימכרנו בפני עדים דילמא זלזל במכירה ואטו סהדי בכפא תלא להו שידעו שלא היה נמצא קונה ביותר מזה וכי הלכו העדים מבית לבית ושאלו לכל בני העיר והשוק דילמא היה מזדמן קונה ביותר מזה אלא ודאי צריך ב"ד שבקיאין בשומא שיודעים שאינו שוה יותר ולא ימצא מי שיקנהו ביותר. גם מ"ש והכי הוא סוגיין דעלמא כו' ליתא דאדרב' סוגיין דעלמא דמשכון אינו נמכר אלא ע"פ שומת ביד וכמ"ש הוא עצמו כאן בש"ע. דנראה שהוא עצמו חזר בו מדבריו שבכ"מ לכך כ' כאן בש"ע כדברי הריב"ש בסתם וגם דעת הרמב"ם מוכרח בע"כ כן וכמו שפי' הריב"ש לדעתו ע"ש ודלא כהכ"מ והב"ח סכ"ג לדעתו שהרי אפי' גבי אלמנה כ' הרמב"ם פי"ז מהלכות אישות דצריכה למכור בפני ב"ד דבקיאי בשומא ע"ש וכדמוכח בש"ס הנ"ל וכן בפ"ה מה' שלוחין ושותפין כ' חולק בפני שלשה נאמנים ויודעים בשומא ואם חלק בפחות משלשה לא עשה כלום כו' הרי דאפי' בחלוקת שיתוף דליכא אלא גילוי מילתא בעלמא דהא דידיה שקל כדאיתא פ' אלו מציאות שם צריך שומת ב"ד של ג' כ"ש למכור משכון של חברו:

ואיפכא קשיא לי על הריב"ש והמחבר ושאר אחרונים שנמשכו לדעתו דכתבו הכא דסגי בב"ד של הדיוטות דהא מדאמרינן בש"ס פ' אלמנה ניזונית דאלמנה מוכרת שלא בב"ד מומחים משום חינא משמע דבחוב דעלמא צריך ב"ד מומחים דאל"כ מאי אולמא דאלמנה משאר דינים וכן משמע להדיא בהר"ן פ' אלמנה ניזונית ובהרב המגיד פי"ז מהלכות אישות ובנ"י פ' אלו מציאות שכתב דגבי אלמנה דסגי בג' הדיוטות אע"פ דליכא בינייהו אפי' חד דגמיר דאל"כ מה יפה כחם משאר דינים כו' משמע להדיא דבשאר דינים לא סגי בג' הדיוטות (וע"ל ריש סי' ג' דבדין ממש נמי סגי בחד דגמיר וסתם ב"ד הוא דאית בהו חד דגמיר) והכי משמע נמי להדיא ממ"ש הב"י בא"ע ר"ס ק"ב בשם הריטב"א וכתבו הרב בהג"ה שם דדוקא לכתובה מוכרת שלא בפני ב"ד מומחים רק שבקיאים בשומא אבל לנדונייתא דינ' חוב בעלמא ואינה מוכרת אלא בב"ד מומחים כו' ע"ש והכי משמע נמי להדיא בתוס' פ' אלו מציאות דף ל"ב ובתוספת פ' אלמנה ניזונית דף צ"ח ובתו' פ"ק דפסחים דף י"ג דלענין מכירת משכון או פקדון שבידו שצריך דוקא ב"ד מומחין והכי משמע פשט לישנא דמוכרן בב"ד דתנן בפ' המקבל דהיינו בסתם ב"ד דעלמא ודלא כהריב"ש שפירש לדעת הרא"ש דהיינו ב"ד של הדיוטות ומ"ש הרא"ש בתשובה ג' שמאי' לא אתא לאפוקי ב"ד אלא ר"ל שימכרנו ע"פ ב"ד מומחין שישומו אותו בפני ג' שמאי' וכן משמע בטור שכתב מתחלה בסתם שיש למכרו ע"פ ב"ד ואח"כ כתב דברי תשובות הרא"ש בסתם יקח ג' שמאי' כו' משמע דתרתי בעינן ג' שמאי' שישומו אותו וכפי שישומו אותו הג' שמחי' כן ימכרנו ע"פ בית דין מומחים ואם הבית דין עצמם בקיאים בשומא סגי בהם עצמם. וכ"כ הרשב"א בתשו' סי' אלף י' במי שהשכין חנות לחבירו וכתב לו שאם לא יפדנו לזמן פלוני יהא רשות בידו למכור החנות בפני בית דין כו' שצריך הוא למוכרו בפני בית דין שיהא אחד מהן גמיר וסביר דאי לאו אין זה קרוי ב"ד אלא ב"ד של הדיוטות עכ"ל ומשמע התם בתוס' ופוסקים מכר שלא ע"פ ב"ד מומחים לא הוי מכירה אפי' בדיעבד אע"פ שלא טעה ואפי' להרמב"ם דס"ל גבי אלמנה דמכרה קיים בדיעבד כשמכרה שוה בשוה בינה לבינה דוקא באלמנה משום אינא אבל בעלמא לא וכמ"ש בס"ק שאח"ז וכן נלפע"ד עיקר לדינא דאין למכור משכון אלא ע"פ ב"ד מומחים וע"פ שומא ושלא ע"פ ב"ד מומחים לא הוי מכירה אפי' בדיעבד אפי' לא טעה וכמ"ש:

 כדאמרי' בב"ד שמכרו שלא בהכרזה וכן באלמנה שלא מכרה בב"ד הדיוטות או ששמה לעצמה עכ"ל ריב"ש ומביאו בית יוסף ואע"ג דבאלמנה גופה שמכרה שלא בב"ד או ששמה לעצמה ס"ל להרמב"ם ויש פוסקים דהוי מכירה בדיעבד והביא המחבר דעתם בא"ע ס"ס צ"ג ור"ס ק"ג י"ל דהיינו דוקא באלמנה משום אינא משא"כ הכא:

 ואם אין עדים שמכרו צריך המלוה לישבע שאינו ברשותו כדלעיל סי' ע"ב סט"ו ע"ש אבל כשיש עדים אפי' הלוה נשבע אין המלוה צריך לישבע:

 כתב הסמ"ע וז"ל אין ר"ל שהוא מודה שהיה שוה יותר אלא שאינו יודע כמה דא"כ הו"ל דין זה כמי שמחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם דנוטל שכנגדו בלא שבועה וכמו שכתבתי בסי' ע"ב סי"ב אלא רוצה לומר דאינו יודע כמה היה שוה ויכול להיות שלא היה שוה יותר ואע"פ דבכי האי גונא נתבאר שם בסי' ע"ב דהמלוה נשבע היסת ונפטר אפי' אם אבד בפשיעה שאני הכא דפשע בידים למכור משכונו של חבירו שלא ברשות עד כאן לשונו ולא ידענא מה חילוק יש בין פשע בידים או לא. ובב"ח תירץ וז"ל ונראה לחלק דדוקא בנאבד על ידי פשיעה הוא דנשבע היסת ונפטר אבל כאן דמכרו בידים הוה ליה כגזלן ומשום תקנת נגזל נגעי בה שישבע הלוה ויטול ואפי' (הכי) בפקדון כתב הרא"ש דאם הנפקד טוען איני יודע שנשבע המפקיד ונוטל כדלקמן סי' רצ"ח כ"ש (הכא) דהוה ליה כגזלן שמכר מה שאינו שלו דעשו בו תקנת נגזל ואע"ג דבטוען כך וכך היה שוה ורוצה לישבע נאמן בשבועת היסת היינו משום דלא משמע להו לאינשי דליהוי גזלן בהכי כדכ' הריב"ש ומביאו בית יוסף אבל בטוען איני יודע ס"ל להרא"ש דחשוב כגזלן לענין זה לעשות בו תקנת נגזל והלוה נשבע ונוטל כנזכר לעיל עכ"ל וגם זה אינו נראה לפי עניות דעתי דלמה יחשב כגזלן במה שמכר משכון שבידו ועוד כיון דבטוען ברי שהיה שוה כך לא חשיב גזלן אם כן למה יחשב כגזלן בטוען נגזל בשמא דהתם היינו טעמא כדי שמא ולא דמי לפקדון דעשו בו תקנת שיהא כל אחד ואחד נזהר בשמירת הפקדון תדע דהא התם אפי' נאבד בפשיע' עשו תקנת נגזל בפקדון אע"פ שלא מכרו והא מלוה על המשכון ונאבד בפשיעה לא עשו בו תקנת נגזל אלא ודאי שאני מלוה על המשכון דבלאו הכי נזהר לשמרו בשביל הלואתו. ואין לומר דס"ל להרא"ש דמטעם שלא יהא כל א' וא' הולך ומוכר משכון של חבירו עשו בו תקנת נגזל בשמא דמנ"ל להרא"ש הא מילתא ועוד דאפי' בהך דפקדון גופי' קהא בה הרא"ש קהייתא טובי בפרק הכונס דלמה יעשו בו תקנת נגזל וסבירא ליה דדינו כבעלמא אלא שכ' בסוף דבריו שמעתי שהגאונים כתבו שעשו תקנת נגזל בפקדון ואין לזוז מדבריהם ואיך יכתוב כאן הרא"ש בתשובה בפשיטות דכשנגדו ישבע ויטול בלא טעם וראיה. אלא נראה לפי עניות דעתי דכאן ה"פ ואם אינו יודע כמה היה שוה ואינו רוצה לישבע שאינו יודע מחמת שירא שמא לא ישבע באמת כיון שהוא מסיפק או שיודע בבירור שאינו שוה יותר ואפילו הכי אינו רוצה לישבע מפני שאינו רוצה לישבע אפילו באמת ישבע הלוה כו' ואף ע"פ שהלשון דחוק קצת לפי זה מכל מקום נראה לפי עניות דעתי לדינא עיקר כמו שכתבתי ודו"ק:

 וכן משמע להדיא במהרי"ק שם:

סעיף טז

 היינו כמו שיתבאר לעיל ריש סי' ג' דאית בהי חד דגמיר והדיוטות היינו דלית בהו אפי' חד דגמיר:

 הריב"ש נמשך לשטתו אבל מדברי התוס' פ' אלו מציאות ופ' אלמנה ניזונית ופ"ק דפסחים שם משמע להדיא דאף ע"פ ב"ד מומחים אינו רשאי ללקחו לעצמו וכן משמע לכאורה בדברי הה"מ בשם הגאון בספר המקח שכתב בסתם שאינו רשאי ללקחו לעצמו משמע דבכל ענין אסור וכן משמע יותר בספר המקח עצמו שער ו' וז"ל וזה שהמשכון אצלו יש בו ג' תנאים. הא' שיודיע בעל המשכון קודם מכירתו אם הוא עמו באותו מקום. הב' שלא יקח אותו לעצמו ואפי' בדמיו. הג' שלא ימכור אותו אלא בב"ד עכ"ל וכן משמע בבעל התרומות שער מ"ט ח"ה עיין שם ומשמע התם בתוס' דאפי' בדיעבד לא הוי המכירה מכירה וע"ש עוד וכן נלפע"ד עיקר דסתם מוכרן בבית דין היינו ב"ד מומחי' וכמש"ל ס"ק מ' ואפ"ה קתני בפ' המפקיד מוכרן בב"ד ואינו מוכרן לעצמו ע"ש (עיין בס' א"א ריש דף ק"ד):

סעיף יז

 כ' הסמ"ע ס"ק מ"ב דל"ד למ"ש אח"ז דהתם כיון דקנוי לו כל המשכון מעכשיו לית לי' משום אסמכתא משא"כ הכא שלא אמר מעכשיו אלא על המותר כו' ואין חילוק זה מחוור לפע"ד דכיון דבמעכשיו ליכא אסמכתא מה לי כולו או מקצתו. אלא נראה לפע"ד דמידי הוא טעמא דמהני מעכשיו בדין שאח"ז ע"כ הוא דכיון דאמר מעכשיו מיחזי כזביני וכמ"ש התוס' פ' א"נ דף ס"ו ע"ב והרא"ש ופוסקים שם ומשמע שם להדיא מדבריהם דהיכי דלא מיחזי כזביני אלא כקונס עצמו הוי אסמכתא ומה"ט כתב הנ"י פ' הזהב ויש פוסקים בשם הרמב"ן והר"ן דהא דבמשכון ליכא משום אסמכתא הני מילי באומר אין לי עליך כלום ולא לך עלי אלא יצא בחובך דבכי הא איכא למימר דמשעה ראשונה קנייה דזביני נינהו אבל אם אמר ליה לא פרעתיך מכאן ועד יום פלוני משכוני יהא שלך ואני אפרע לך חובך בכה"ג לאו זביני נינהו אלא ערבון וקנס ואסמכתא היא ולא קני' עכ"ל ה"נ אע"ג דלא א"ל אפרע לך חובך מ"מ כיון דא"ל שיגבה כדי חובו מהמשכון והמותר יהא מתנה פשיטא דקנס הוא ולא מיחזי כלל כזביני כן נלפע"ד:

 הוי נמי אסמכתא כו'. ע' מ"ש לקמן ס"ק נ' דדברי המחבר צל"ע דהרבה פוסקים חולקי' ע"ז ושכן נלפע"ד עיקר דבמשכון מטלטלין אפי' לא א"ל קני מעכשיו לית בי' משום אסמכתא:

 כ' הסמ"ע ע' בב"י ס"ס ע"ב במסל"ט ובד"מ בסי' זה שכתבו דין זה בלשון פלוגתא אמ"ש לפני זה כו' וליתא דבב"י לא כתבו בלשון פלוגתא רק בד"מ כ"כ (וז"ל וששאלת אם יש אסמכתא במשכון כו' וכ"כ המרדכי בתשו' ס"פ שבועת הדיינים. ובמשכון נ"ל ח"ה משמע דאין אסמכתא במשכון עכ"ל ד"מ וק"ל על מה דמשמע מהד"מ דהמשרי' פליג אהמרדכי דהא המרדכי גופיה כתב בפ' א"נ כדבר המשרים שם ע"ש) בל' פלוגתא אבל בב"י לא כ"כ וכוונתו כמ"ש כאן דנא פליגי וכן מוכרח באמת דהא הך דינא דהבא מוכרח בש"ס ובהרא"ש ס"פ א"נ ובכל הפוסקים וכמש"ל בס"ק שאח"ז וא"כ יהי' הרא"ש בתשובה בהך דינא דהמותר יהא מתנה נגד הש"ס ונגד דברי עצמו אלא ודאי לא דמי להדדי וכבר כתבתי לעיל ס"ק מ"ז החילוק הנכון ביניהם:

 תמיה לי אמ"ש המחבר דין זה בשם יש מי שאומר שלפע"ד דין זה הוא ש"ס ערוך פ' א"נ ומוסכם מכל הפוסקים דתנן התם הלוהו על שדהו וא"ל אם אי אתה נותן לי מכאן ועד שלש שנים הרי היא שלי כו' וכך הי' ביתוס בן זונין עושה ע"פ חכמים ואמרינן התם בש"ס דרב נחמן אמר משמי' דמניומי אסמכתא לא קני ולמניומי קשיא מתני' אי בעית אימא מתני' ר' יוסי היא דאמר אסמכתא קניא ואב"א מתני' דא"ל קני מעכשיו הרי להדיא דבאומר מעכשיו קני לכ"ע וכ"כ כל הפוסקים והטור והמחבר לק' סי' ר"ז סעיף ט' ומבואר שם בתוס' והרא"ש ושאר פוסקים הטעם דאע"ג דבעלמא מעכשיו לחוד לא מהני (וכדלקמן סי' ר"ז סעיף י"ד) הכא מהני לפי שבתחלת המשכנת' הוי קצת כעין מקח וממכר שהקנ' לו הקרקע להשתעבד לו מעותיו בתורת משכון וגם עשה לו טובה בהלואה הלכך כשהתנ' שאם לא יתנו מעיתיו עד זמן פלוני בדעתו לקיים ולא להסכימו על דבריו אמר כן עכ"ל ומבואר שם להדיא בתוס' והרא"ש דכ"ש במשכון מטלטלים דינא הכי ע"ש. ואפשר משום דבמרדכי פ' א"נ ובהגה' מיי' פי"א מה' מכירה כתבו על דין זה דמשכון ונרא' דרש"י בתשוב' (שהבאתי לעיל סי' ע"ב ס"ק י"ז) חולק כו' ע"ש לכך כ' המחבר דין זה בשם יש מי שאומר אבל תימה דהיאך אפשר שיחלוק רש"י על דין זה שהרי הוא ש"ס ערוך וכמ"ש אלא ודאי צ"ל דרש"י שם מיירי בלא מעכשיו וכן משמע להדיא בתשובת רש"י שם שלא אמר רק שיה' משכון בידו עד זמן פלוני וכו' ושוב לא יפדנו ולא אמר מעכשיו וכן פי' הב"י גופיה לק' סי' ר"ז סי"ט דברי תשובות רש"י דמיירי בדלא א"ל מעכשיו וכן פי' הב"ח בסי' ע"ב ס"ד הגם שיש לפקפק קצת ע"ז משום דבמרדכי והגה' מיי' שם הניחו מקודם דבפ' ד' נדרים מוכח דבעלמא לא מהני מעכשיו לחוד מדאמרינן התם והלכתא אסמכתא קניא והוא דקנו מיניה בב"ד חשוב וסתם קנו מיניה משמע קנין סודר וכל ק"ס מעכשיו הוא דאל"כ הדר סודר למרא כדאמרינן בהשותפין בנדרים ואפ"ה לא קני אלא בב"ד חשוב עכ"ד שם וכן הוכיחו הרבה פוסקים דבהך דפ' ד' נדרים לא מהני מעכשיו מכח הוכחה זו וא"כ רש"י שכ' ג"כ בתשו' דאסמכת' היא ולא קני' אי לא תפס וקנו מיניה בב"ד חשוב כדאמר בנדרים כו' ע"כ מוכח נמי מדבריו דמעכשיו לא מהני דהא כל ק"ס מעכשיו הוא והרי רש"י קאי התם אמשכון אלמא דאפי' במשכון לא מהני מעכשיו. ונלפע"ד ברור שלזה כוונו המרדכי והגה' מיי' שכתבו דרש"י חולק ועל זה לא תירצו הב"י והב"ח כלום מ"מ נלפע"ד דרש"י לאו דוקא קנו מיניה בב"ד חשוב נקט אלא ה"ה מעכשיו לחוד מהני וקנו מיניה בב"ד ר"ל קנין בלא מעכשיו וס"ל לרש"י כמ"ש הר"ן פ' ד' נדרים ד' כ"ז ע"ב וז"ל וכ"ת אפקועי ממונא דב"ד חשוב ל"ל תיפוק ליה דקנו מיניה וכל קנין מעכשיו הוא דאי השתא לא קני בתר הכי לא קני דהא הדר סודר למרי' אין ודאי קושטא שמי שהקנה שדה לחבירו סתם וקנו מידו לאלתר קנה אבל כי מתנה אם לא באתי לא משמע דליקני מעכשיו אלא לבתר ההוא יומא ונמצא שאינו קונה כלל אלא מ"ה סגי הכא בקנין סתמ' דב"ד אלימי לאפקועי ממונא והוי כמו מעכשיו עכ"ל וכן נלפע"ד באמת. ואפי' תימא דרש"י חולק וא"כ בע"כ צ"ל דס"ל לרש"י דסוגיא דנדרים פליג אסוגי' דר"פ א"נ וס"ל דשום אסמכת' לא קני אלא בקנו מיני' בב"ד חשוב וקי"ל כסוגיא דנדרים כיון דהתם פסק ש"ס הלכתא בהדי' מ"מ קשה על המחבר כיון דאיהו גופיה פסק לק' סי' ר"ז סעיף ט' בסתם גבי משכון של קרקע דמהני מעכשיו וכסוגי' דפ' א"נ וכמו שהסכימו כל הפוסקים ולא הביא שום חולק היאך כתב כאן דין זה בשם יש מי שאומר דהא כיון דבקרקע מהני מעכשיו כ"ש במטלטלים וכמו שכתבתי וצריך עיון:

ועוד נלפע"ד דמה שפסק המחבר כאן בפשיטות במשכון דאם לא א"ל מעכשיו לא קני צל"ע לדינ' דנלפע"ד הרבה פוסקים חולקים ע"ז וכדבריהם נלפע"ד עיקר וכמו שאבאר. ואמת שגם בטור סכ"ו כ"כ בסתם בשם תשוב' הרא"ש וז"ל שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת המלו' לחבירו על המשכון על מנת להחליטו אם לא יפדנו לזמן פלוני אי הוי אסמכת' ודאי אסמכת' הוא ויכול לפדותו מתי שירצה עכ"ל ולא כתב בב"י תשו' הרא"ש זו אנה מקומה ויגעתי ומצאתיה בסוף כלל ק"ח סי' כ"ז ומביאה ב"י לק' סי' ר"ו וז"ל עוד ילמדני המלוה לחברו על המשכון להחליטו אם לא יפרע לזמן פלוני אי הוי אסמכתא או לא כי הרמב"ן כ' דקנה והביא ראיה מן התוספתא המלוה לחבירו על המשכון ואמר לו אם לא אתן לך מכאן ועד יום פלוני אין לי בידך כלום הגיע הזמן ולא נתן הגיעו משכון בין רע בין יפה כו' ורבינו מאיר ב"ר ברוך פסק דבמשכון שייך אסמכתא מההיא דנותן ערבון ומההיא דגבי מהאי אמר' ומהמשליש שטרו ובעל העיטור (בשערי תנאים חלק ב' דף כ"ג ע"ד) הביא התוספתא וכל הני ולא הקשה אהדדי והודיעני דעתך כו' תשובה מה שכתב הרמב"ן דקנה והביא ראיה מן התוספתא ופי' הטעם משום דב"ח קונה משכון של מטלטלים מעכשיו מדר' יצחק אין דבריו נראה לי מטעם שכתב דרבי יצחק לא אמר אלא שלא בשעת הלואתו ואפי' אי מיירי ר' יצחק אף בשעת הלואתו מ"מ לא קנאו להיות שלו אלא להיות עליו כש"ש כמו שפירש ר"י נמצא התנאי שהוא מתנה שיהא שלו הוי אסמכתא כמ"ש רבינו מאיר דשייך אסמכתא במשכון וההוא דנותן ערבון וגבי מהאי חמרא והמשליש שטרו וההוא דתוספת' איכא למימר דאתיא כר' יוסי דאמר אסמכתא קני' אי נמי הא דקתני בסוף הגיעו היינו לענין זה שאין המלוה יכול לחזור דסבר וקבל בתורת פרעון אבל לגבי לוה הוי אסמכתא עכ"ל:

אבל באמת שותא דמרן הרא"ש ז"ל לא ידענ' שהרי ראיית הרמב"ן ברורה מהתוספתא ומה שדחה הרא"ש דאתיא כר' יוסי אי אפשר כלל למעיין בתוספתא פ"ק דבבא מציעא דמייתי התם פלוגתא דרבי יודא ור' יוסי במשכן לו ביתאו שדה וא"ל כן דר' יוסי אמר קנה. פליג התם ר' יודא ואמר האיך זכה זה בדבר שאינו שלו כו' וקתני התם מיד בתר הכי המלוה את חבירו על המשכון וא"ל כו' הגיעו משכון כו' ולא פליג ר' יודא בהא אלמא דבהא ר' יודא נמי הודה ובהכי נדחה נמי התירוץ השני שכתב הרא"ש דהתוספתא מיירי לענין המלוה. דהא משמע להדיא בתוספתא שם דר' יודא מודה בהא דזכה זה במה שבידו:

וגם בלאה"נ התירוץ השני לא מחוור כלל דהיאך אפשר דאמלוה קאי והלא המלוה לא התנה כלל אלא הלוה הוא שאמר אם לא תן לך כו' וכי בשביל שאמר הלוה אם לא אתן לך עד יום פלוני אין לי בידך כלום יפסיד המלוה חובו ועוד דלישנא דתוספתא דהגיע הזמן ולא נתן הגיעו משכון כו' לא משמע כלל הכי אלא ודאי מהתוספת' ראיה ברורה לדברי הרמב"ן ומ"ש הרא"ש בשם רבינו מאיר (וכ"כ במרדכי פ' א"נ בשמו) דשייך אסמכתא במשכון מההוא דנותן ערבון ומההיא דגבי חמרא ומהמשליש שטרו כו' מההוא דנותן ערבון פשיטא דאין ראיה וכמ"ש לקמן בשם נ"י פ' הזהב וכן משמע בה' ה' פי"א מה' מכירה ע"ש. וכן מהמשליש שטרו אין ראיה כלל דהתם הרי אין השטר ביד המלוה עצמו וגם אינו משכון עצמו דנימא ביה דהוי כאלו א"ל קני מעכשיו שהרי אינו קונה גוף השטר שהשטר אינו אלא לראיה בעלמא. וכן מההוא דגבי חמרא לפענ"ד אינו ראיה דפשטא דש"ס משמע התם בפ' א"נ (דף ס"ו ע"א) דחמרא הוי ברשותא דלוה דהכי איתא התם רב בר שבא הוה מסיק ביה רב כהנ' זוזי א"ל אי לא פרענא לך ליום פלוני גבי מהאי חמרא סבר רב פפא למימר כי אמרי' אסמכתא לא קניא ה"מ בארעא דלאו לזבוני קיימא אבל חמרא כיון דלזבוני קאי כזוזי דמי א"ל רב הונא ברי' דרב יהושע לרב פפא הכי אמרי' משמיה דרבא כל דאי לא קני עד כאן הרי משמע דחמרא ברשותא דרב בר שבא הוה קאי מדקאמר סתמא הוה מסיק ביה רב כהנא זוזי ולא קאמר הוה מסיק ליה זוזי אחמרא וגם מדקאמר ליה גבי מהאי חמרא ולא קאמר לא ליהוי לי מידי בהאי חמרא אלא ודאי חמרא ברשותא דרב בר שבא הוי קאי וסבר רב פפא למימר דנהי דאסמכתא בקרקע לא קני במטלטלי דומיא דקרקע בחזקת בעליה עומדת היכא דלזבוני קאי כזוזי דמי ומסיק רב הונא בריה דרב יהושע דכל דאי לא קני היכא דלא תפיס מלוה בידו ממש אבל משכון של מטלטלים ברשותו ובידו של מלוה ממש קנה וכמבואר בתוספתא הנ"ל וכן נראה דעת בעל העיטור באות ת' תנאי דף כ"ג דמייתי התם עובדא דרב בר שבא ומיד בתר הכי מייתי התוספתא הנ"ל לפסק הלכה וגם מייתי התם ראיה מהתוספתא לדין אחר וז"ל ועוד דכיון דאדעתא דהכי יהיב משכונא כמאן דא"ל מעכשיו דמי כמלוה על המשכון דגרסינן בתוספתא לקמן כו' ע"ש וכן נראה להדיא דעת הסמ"ג בס' מקח וממכר עשין פ"ב דף קנ"ט ע"ג וז"ל קני מעכשיו אין בו אסמכתא וכן מוכח בפ' א"נ גבי מתני' דהלוהו על שדהו כו' ואומר התם אי בעי' אימא ר' יוסי היא דאמר אסמכתא קני' ואי בעי' אימא בדאמר מעכשיו אמנם ע"כ יש חילוק בין אותו אסמכתא שהיא כעין מכר תניא בתוספתא דבבא מציעא המלוה את חבירו על המשכון וא"ל אם לא נתתי מכאן עד יום פלוני אין לי בידך כלום והגיע הזמן ולא נתן הגיעו משכון בין רע בין יפה ולענין משכון של בית או שדה שונה שם למעלה מחלוקת דר"י ור' יודא עכ"ל ומייתי נמי התם עובדא דרב בר שבא משמע דמפרש כמ"ש. גם ה' המ' פי"א מה' מכיר' כתב וז"ל הרמב"ן ז"ל כתב בפ' הזהב כו' אבל מ"מ הוא ז"ל הודה כדברי האומרים דאפי' במה שבידו שייך דין אסמכתא אלא שבמלוה על המשכון מטלטלים וא"ל אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני הרי הוא שלך כ' שהרי הוא שלו וכן הוא מפורש בתוספתא עכ"ל וכ"כ הנ"י פ' הזהב וז"ל והיינו דוקא בקרקעי הוא דהוי אסמכתא אלא בדא"ל מעכשיו דוק' אבל במטלטלי לית ביה משום אסמכתא כדאי' בתוספתא המלוה את חבירו על המשכון וא"ל אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני אין לי בידך כלום והגיע הזמן ולא נתן הגיעו משכון בין רע בין יפה ולא פליג בה ר' יודא כלל והרמב"ן ז"ל יהיב טעמא למילתא דב"ח קונה משכון כו' ומיהו ה"מ באומר אין עליך כלום ולא לך עלי אלא יצא חובך במשכוני דבכי הא איכא למימר דמשע' ראשונה קניי' דזבינו נינהו אבל אם א"ל אם לא פרעתיך ליום פלוני יהא משכוני שלך ואני אפרע לך חובך בכה"ג לאו זביני נינהו אלא ערבון וקנס כי האי דשמעתי' ואסמכת' היא ולא קניא כ"כ הרנב"ד ז"ל עכ"ל וכ"כ הב"י לקמן סי' ר"ז סעיף ט"ו בד"ה ומ"ש לפיכך הנותן ערבון לחבירו כו' בשם הר"ן ותלמידי רשב"א וז"ל ומיהו מדקתני בברייתא הגיעו משכון בין רע ובין יפה דקדק הרמב"ן ז"ל דה"מ באומר לו אין לי עליך כלום ולא לך עלי אבל אם א"ל משכוני יהא שלך ואני אפרע לך חובך כה"ג לאו זבינא הוא אלא ערבון וקנס כי האי דשמעתין ואסמכתא היא ולא קניא כ"כ הר"ן ותלמידי רשב"א ז"ל עכ"ל ב"י וכ"כ בהג"מ ובהגהת אשר"י פ' א"נ וז"ל ומ"מ איכא למימר דוקא במקרקע דלא שייכ' בה תפיסה כולי האי אבל מתפיס מטלטלי למלוה קונה אפי' בלא מעכשיו וכעין זה שמעתי בשם ר"י הלב"ן אמנם צריך להביא ראי' ע"ז ותו דלקמן מסיק אההוא דא"ל אי לא פרענ' לך עד יום פלוני גבי מהאי אמר' דהכי אמר רבא כל דאי לא קני ואין מחלק בין מתפיס לי' חמרא או לא מתפיס עכ"ל הרי להדיא דעת ר"י הלב"ן דבמשכון מטלטלי' קונה אף בלא מעכשיו ומ"ש בהגהות וצריך להביא ראיי' ע"ז כבר נתבאר שיש ראיי' נכונה מהתוספתא גם מה שדקדקו מגבי מהאי חמרא לק"מ וכמו שנתבאר דעובדא דהתם כך הוי דלא אתפיס ליה חמרא ולא שייך להקשות דאין מחלק בין אתפיס או לא דהא לאו מימרא הוא אלא מעשה שהיה כך הי'. וראיתי בב"י סי' ר"ז דף רצ"א ע"א שכתב דהא דנסתפק בהגהות במשכון של מטלטלים היינו דוקא לדעת ר"ת אבל לדעת ר"י הדבר ברור דלא קנה ולפע"ד זה אינו דנהי דר"י ור"ת מחולקים בטעמא דהלוהו על שדהו דר"י ס"ל דטעמא הוא משום דדמי למקח וממכר ור"ת ס"ל דטעמא הוא כיון שהוא ברשות המלוה מכל מקום שניהם אינם מדברים אלא בקרקע אבל במטלטלים גם ר"י יכול להיות דמודה דקנה וכן משמע מדברי הסמ"ג שהבאתי וכן משמע בתו' פ' א"נ דף ס"ו ע"א סוף ד"ה ומניומי כו' שכתבו בשטת ר"י דהא דלא פריך ארב הונא מרב הונא גופ' דהתפיסה דהכא דהוי במקרקע לא חשיב כתפיסה דהתם דהוי במטלטלי עכ"ל אלמא דתפיס' דמטלטלי עדיפא טפי מתפיסה דמקרקעי אף לר"י וא"כ י"ל דבמלוה על המשכון גם לר"י לא הוי אסמכתא וכדמוכח מן התוספתא. גם מה שהקשה הרא"ש על הרמב"ן דר' יצחק אמר דוקא שלא בשעת הלואתו כו' אומר אני שאף שבזה דבריו נכונים וכמ"ש לעיל סי' ע"ב ס"ק ט' מ"מ לק"מ דנהי דאין ב"ח קונה משכון מ"מ כיון דשעבודא אית ליה עליה והי' תחת ידו לא חשיב אסמכתא וגמר ומקני ליה וכ"כ הב"י לקמן סי' ר"ז שם בשם תלמידי רשב"א וז"ל ותלמידי רשב"א כתבו דאפי' למ"ד דלא אמר ר' יצחק אלא שלא בשעת הלואתו דוקא ותוספתא בשעת הלואתו היא איכא למימר דכיון שהלוה עליו אע"פ שאינו קונה אותו בכל תנאי שמתנה עליו כמאן דא"ל מעכשיו דמי אף ע"פ שבקרקעות אינו כן עכ"ל וכן עיקר:

 שא"צ קנין לדבר זה שלא הוזכר קנין אלא לקיום מכר או מתנה או שכירות אבל כשאדם מצוה לחבירו לעשות דבר ועושה צוויו א"צ קנין. עכ"ל טור מתשובות הרא"ש וכן הוא לקמן ר"ס קפ"ב:

 אף שכתב לו אם לא פרעתיך לזמן פלוני יהא לך רשות למכור וקנה בקנין ע"ז יכול לחזור בו ולמחות ואפי' מכרו אחר שמיחה בו שלא ימכרנו מכרו בטל שכבר נתבטל שליחותו כן הוא בתשוב' רשב"א שם וע"ל סי' קפ"ב ס"ב:

 עמ"ש לעיל סי' ע"ב סכ"ו על דין זה שצל"ע:

סעיף יח

 נלפע"ד אפי' בדבר שיש לו קצבה כאן ך' זהובים כיון שהוליכו למדי ושם שוה ל' זהובים ומ"ש הב"ח דמיירי דוקא בדבר שאין לו קצבה והוכיח כן מלקמן סימן קפ"ג סעיף ו' קאי אמכרו כאן ע"ש ודו"ק:

אבל שכר טרחו כו' עיין בתשוב' מהרשד"ם סי' תמ"ד:

סעיף יט

 כתב הסמ"ע וז"ל ל"ד חפץ אלא ה"ה מעות כל שהן בידו בתורת פקדון ובעין ודוקא בהלואה דנתנה להוצאה שייך ל' מחילה וכן מבואר לקמן ר"ס רמ"א ע"ש עכ"ל ואין מבואר כן לקמן סי' רמ"א אלא דאזיל לטעמיה שפירש כן לקמן סי' רמ"א ס"ק ו' וכך כתב הב"ח כאן ונראין דבריהם דוקא במעות פקדון צרורים וחתומים דאל"כ כיון שיוכל להשתמש בהן ואפי' תובע אותם המפקיד קודם שהוציאם א"צ להחזיר אותם המעות עצמם אלא יכול ליתן מעות אחרים וכמו שכתבתי לקמן סי' רצ"ב סעיף ז' בשם התוס' דפ' אלו מציאות א"כ דמי להלואה ושייך בהו ל' מחילה כן נלפע"ד:

סעיף כ

 ל' הטור ומה שהוא אומר שהבין מדבריו שימשכנו בריבית דברים שבלב אינם דברים ולא ה"ל לסמוך על מחשבתו שיפרע לו הרבית כו' ונלמד מדברי הטור והמחבר דכשאמר לו בפי' להשכינו ברבית דפשיטא דצריך הלוה ליתן הרבית וכ"פ המחבר בי"ד סי' קס"ט בש"ע סעיף כ"ו ע"ש ולא כע"ש עכ"ל סמ"ע והגאון אמ"ו ז"ל כתב בגליון סמ"ע שלו וז"ל העיר שושן בנוי על מכונו ודעתו ג"כ מבואר דכשאומר למשכנו ברבית הוי כאלו פי' שהוא יפרע הרבית שהרי כתב ממש כדברי הטור והמחבר ע"ש עכ"ל והאמת אתו. עוד הביא בסמ"ע והב"ח דברי מהרש"ל שתמה על הכל בו בשם מהר"מ ובש"ך בי"ד סימן קס"ט ס"ק פ' כתבתי דלק"מ ע"ש. ועיין בתשו' מהר"ם אלשיך סי' י"ט ובתשו' מבי"ט ח"א סי' קפ"ו (עיין בתשובות מהר"ש כהן ס' ג' סי' ק"א):