ט"ז על חושן משפט נו
(בס' א' בהג"ה השליש נאמן) בתשו' הרא"ש כלל ק"ה סי' ד' כתב בשליש שיצא שטר מתחת ידו שהשלישי אצלו ויש בו מחק והשליש אומר שתנאי היה כתו' שם ולא ידענ' היאך והשיב דאין המחק מגרע השטר כו' וסמ"ע מביאו בס"ק ח' ובעיני תמוה היא מאוד דהא אי' בסעיף ד' דאין השליש נאמן יותר מבע"ד עצמו וכו' וכאן אלו היה ביד בע"ד שטר כזה ודאי פסול היא כמ"ש הטור סוף סימן ע"ה בשם הרא"ש ביש מחק בין השיטות ואע"ג דכ' המחבר סי' מ"ד סעיף ו' בגרר שמאחורי השטר כשר מ"מ הא כ' שם דיש פוסלין והיינו הרא"ש שזכרתי א"כ קשה למה יהא השליש נאמן יותר מאם הי' הבע"ד עצמו ואפשר שבאותו זמן שכ' הרא"ש תשו' זו היה סובר דמחק מאחורי השטר כשר כדיע' קמיית' דסי' מ"ד ס"ו וא"כ הי' תשוב' לאו דסמכא היא להלכ' כנ"ל פשוט (אמר המגיה לע"ד אין לדחות תשוב' זו מהלכ' ולעולם לא חייש הרא"ש בגרר אלא לטענות פרעון אבל לטענת תנאי לא חיישינן כלל בגרר מאחורי השטר דאין דרך לכתוב תנאי אלא תוך השטר ולא מאחוריו ונ"מ היכא דאין הלוה יכול לטעון פרעתי ואיכא המחק מאחוריו לא חיישי' כלל לתנאי וזה ברור בדברי הרא"ש שכ' המחק שאחורי השטר איני מגרע תוכו של שטר כלום ולא חיישי' לתנאי אחר כו' והדר כ' ולפרעון נמי לא חיישי' משמע דעד עתה לא מיירי כלל בפרעון אלא מתנאי שהפרעון אינו קרוי גרעון של תוכו של שטר אלא ענין אחר בפני עצמו הוא ובזה ודאי השליש נאמן דמוכח התם ששניהם מודים בשלישותו ולפי דרכנו למדנו מתשו' זו דאין הגרר שאחורי השטר פיסול גמור כאלו נאבד השטר דהתם אפי' תוך זמנו אינו גובה אבל בגרר בעלמא אם הוא תוך זמנו גובה את שטרו ולא חיישי' לפרעון כמו שמבואר שם בתשו' אבל הסמ"ע מ"מ לא יפה עשה במקום הזה בקיצורו ע"כ הגה'):

(ע"ש והוא שלא יהיה ביניהם הכחשה) מוחז"ל כתב דזה דוקא בטוען דרך גזלה תפסת אבל כששניהם מודים דעשאוהו שליש דלא הוי נוגע איני חייב שבועה ואינו נ"ל כן אלא זה קאי אריש הסי' דאע"ג דמודים שניהם שעשאוהו לשליש וכן מוכח מהטור שכ' בזה והם אומרי' אי א' מהם יותר' הי' כו' דהיינו שהשלישות הי' יותר וכן משמע מפי' סמ"ע וכ"ה בסה"ת שער נ"ב דאין נאמנות לשליש אלא במאי דלית לי' הנאה וכ"כ ב"י בהדי':

(שטר שהי' ביד שליש) בטור כ' ואפי' אם נרא' כו' וק"ל דלא פסיק אפי' כלישנא קמא שמבי' ב"י דהא בעינן אי בעי קלתיה דוקא ונ"ל דרבינו דייק מל' הגמרא שאמר שם ההיא אתתא דנפיק שטרא מתותי ידה דמשמע באותו מעמד שהיו לפני ב"ד אז יצא השטר מתחת ידה ממילא אין כחן מגו באותו פעם ואפ"ה אמרינן ללישנא קמא מגו דאי בעי קלתי' תחלה ואע"ג דלא אמרינן מגו למפרע כמ"ש התו' פ' הכותב דפ"ד מ"מ גבי שליש שהאמינוהו עליהם אמרי' מגו למפרע ונ"ל שעל כוונה זו כ' בנ"י דשליש נאמן אפי' במקום דליכא מגו עכ"ל הביאו הב"י והוא תמוה לכאור' דהא אפי' ללישנא קמא צריך עכ"פ למגו דאי בעי קלתי' אלא דה"ק דליכא מגו כהלכתו אלא מגו למפרע ומש"ה כתב הרמב"ם שאלו רוצ' הי' שורפו והיינו למפרע וכה"ג אמרינן מגו כזה ובמרדכי פ' ח"ה כתב לענין דלא אמרינן מגו למפרע וז"ל ועוד ראיה מפ' זה בורר האי איתת' דנפק שטרא מתותי ידה וכו' ונ"ל דגם מ"ש רמ"א בסמוך אבל במקום שיש מגו נאמן ה"נ אמר במקום שיש לו מגו כהלכתו לא למפרע דאז נאמן אפי' איו לו דין שליש אבל אם כבר יצא השטר מתחת יד השליש קודם בואו לב"ד או שנתנו ליד ב"ד סתם ובפעם אחרת בא ואמר פרוע בזה נ"ל פשוט דלא מהימן כיון דאין כאן מגו לגמרי:

(שם התובע ישלם שכר השלישות) כן העתיק הב"י בשם הגהות מרדכי וכ"ה בדפוסי' ישני' וז"ל רש"י היה מחייב לתובע לשלם שכר השליש כדאמרינן בב"ק מאן דכאיב ליה כאיבא ליזל לבי אסיא עכ"ל ותמהני דאין זה ראיה כלל ובסמ"ע נתן טעם שהיא לתועלת התובע והוא תמוה דמאי פסקא ואדרבא הא איהו ניחא ליה שיתנוהו לידו ולא לשליש ובהגהות מרדכי שנדפסו מחדש כתב שם שכר השליח וקאי אמ"ש בפרק ז"ב ואם הוצרך לשאול כותבין ושולחין וכו' וע"ז כתב שהתובע ישלם שכר ואע"ג דבסימן י"ד כתב המחבר בזה ששניהם יפרעו שכר השליח והוא מתשובת הרא"ש מ"מ הגהות מרדכי לא ס"ל כן ולפ"ז שפיר מייתי ראיה שם ובעיקר הדין בשכר שליש פשוט הוא מי שמבקש השלישות יתן השכר ומסתמא אמרינן שהוא לתועלת שניהם כנלע"ד ברור דנוסחא מוטעת היה לפני ב"י והרמ"א בהגהות מרדכי דלעיל:

(סעיף ו' שבא הלוה עם אחר) לא נתכוין בזה לענין נאמנות השליש דכבר כתב רמ"א ס"ב דאין חילוק בין נתנו המלוה לבד כו' אלא הכא ר"ל שהלוה מרוצה בעיקר השליחות בסך הממון עם האחר שאומר שהיא שלוחו של מלוה והוצרך לכתוב כן דאל"כ אין השליש באמן כמ"ש בס"א ודברי הסמ"ע אינם מובנים לי:

(שם) התובע יאמר לפני עדים היאך בא השטר כו' לא הוצרך כאן בית דין כמו שכתוב בס"ו אלא בפני בית דין וכו' נראר לי דהחילוק הוא בזה דלעיל שהשליש רוצה לעשות בענין שאם יבא אחר כך איזה חילוק בין בעלי דינים והוא לא יהיה נאמן להעיד יותר מעד אחד ע"כ הוא רוצה להעיד עכשיו מה שיצטרך להעיד אחר כך וכל עדות צריך ב"ד דאלו יעיד עכשיו לפני עדים היאך יגידו אחר כך העדים בפני ב"ד ה"ל עד מפי עד אבל בזה דאין רוצה להעיד שום עדות רק שהוא מתיירא שאם יתן הוא הש"ח ליד התובע יהי' הוא מוחזק וכשיטעון הנתבע שהוא אסמכתא לא ישגיחו בו נמצא שיהיה הנתבע ניזוק ע"י נתינת השליש ליד התובע וע"כ הוא מייחד עדות שלא תזיק נתינתו להנתבע כי אינו נותן לו רק בתנאי זה נמצא שהעדים שרואים דבר זה שפיר יעידו ע"ז בב"ד שלא היתה הנתינה ביד התובע מן השליש על צד הבירור ולא שייך בזה עד מפי עד ע"כ הגי בזה בפני עדים משא"כ לעיל שאין הדבר תלוי בנתינת השליש שאין הנתינה עצמו מזיק לנתבע אלא שהוא רוצה להעיד על חילוק שביניהם נמצא ה"ל עד מפי עד וצ"ל בזה שאין השליש מתיירא שיהיו חילוקים אחרים מלבד טענות אסמכתא ע"כ סגי בפני עדים [ועי"ל] דה"ט דלעיל ס"ג אין נותנין הכתב לשום א' מהם שהרי אין אנו יודעים שיהיה שם ערעור אלא הכתב יהא מונח ע"כ צריך ב"ד שכל שהוא מונח ביד ב"ד אין שום חשש אכל כאן שנותנין הכתב ליד המלוה תיכף אין צריך ב"ד אך צ"ע מה יועיל הכתב מעדים דהא הוי מפי כתבם וכמו שמוכח מסימן ע' עמ"ש שם:

(סעיף ז') אשה הנושאת ונותנת. עמ"ש סימן ס"ב ועיין מ"ש סימן ק"ח סעיף ח':