קצות החושן על חושן משפט כג


סעיף א

 ואיכא למידק מהא דאמרינן בפרק המדיר דף ע"ב ואלו יוצאת שלא בכתובה העובר' על דת ואיזו דת משה מאכילתו שאינו מעושר ומשמשתו נדה ומפרש לה בש"ס שם דאמרה פ' חכם טיהר לי את הדם דאזיל שיילי' ואשתכח שיקרא וכתב שם הר"ן ז"ל והרשב"א ז"ל כתב דעפ"י חכם בלבד אינה מפסדת כתובתה דע"א הוא אלא דוקא באמרה פ' חכם טיהר לי ביום פ' ואתו עדים ואמרו עמנו הי' במקום פ' או לא זזה ידינו מתוך ידו אבל עפ"י חכם עצמו אינו מפסד' כתוב' דע"א הוא אבל הרמב"ן ז"ל כתב בפרק שבועת העדות כדאמרינן בפ' המדיר פ' טיהר לי את הכתם ואזל שיילי' ואשתכח שיקרא דאלמא אף על גב דאיהי מיהמנא כיון שאמר בשם פ' ואזל שיילי' ואמר דשיקרא הוא לא מיהמנא ולא מצית למימר אשתכח שיקרא עפ"י עדים דהא קאמר ואזל שיילי' וכן הדין בכל עד מפי עד אם בא הראשון וכפר אין השני האומר משמו נאמן וכך קבלתי דין זה עד כאן לשונו ועיין בח"מ באבן העזר סימן קט"ו שכתב דגם דעת הרמב"ם והרא"ש הוא כהרמב"ן ואפילו לענין ממון ממש ואפילו הכי סמכינן על החכם כיון שהיא אומרת משמו ועיין ב"ש שם סק"ד. ולפי זה קשה נסחלקו מלפניו אמאי אינו נאמן כיון שזה אומר פ' חכם זיכה לי את הקרקע וזה הדיין שאמר משמו מכחישו ומ"ש פ' חכם טיהר לי את הכתם או פ' חכם זיכה לי את הקרקע ולפי מ"ש הבית יוסף בי"ד סימן קפ"ו שהקשה דברי הרא"ש אהדדי ומחלק בין איסורא לממונא א"ש אבל לפי דעת הרמב"ם והסמ"ג דמשמע מדבריהם דגם לענין ממון הראשון שאומר משמו נאמן יותר וכמ"ש הבית שמואל באבן העזר סימן קט"ו ועיין שם. ונראה דלענין זה נאמן החכם הדיין לומר לא זכיתי לך כיון שהוא אומר משמו והוא מכחישו אבל לומר שזיכה לחבירו בזה אינו נאמן ויכול להכחישו ולומר לא זכיתי לזה דבזה אין כוחו מהחכם הדיין שמכחישו ואומר לא זכיתי לזה אלא לי ופלגינ' דיבורי'. ולפי זה נרא' דכשנסתלקו מלפניו ואינו חוזר הדין לשודא והבעל דין לא מצי אמר כבר זיכה אותי בקרקע כיון דבזה שאומר משמו יכול הדיין להכחישו. אלא שאומר ידעתי שלא זיכה לחבירו ואם כן אם השני רוצה עוד בשודא הדר דינא לשודא ומ"ש הסמ"ע דינא דהני יתפשרו או מחלקין אותו ביניהן היינו אם השני אינו רוצה עתה בשודא כי מתייר' שמא יתהפך סברת הדיין בשודא וכמו שכתבו התוספות אבל אם השני שהדיין מסייעו רוצה עוד בשודא הדין עמו וכמ"ש. ובזה ניחא ליישב קושיות הריטב"א בהא דפריך בש"ס וניחזי זכותא ממאן נקט ומשני דקריע זכותי' הא כיון דנסחלקו מלפניו אינו נאמן אם כן מאי ראי' מן הפס"ד דלמא עתה כתב את הפס"ד ועיין שם שכתב דקושיות הש"ס ארישא בעודן לפניו ומדברי השלחן ערוך אינו נראה כן אלא משמע דגם בנסתלקו מלפניו נאמן ע"י פסק דין וכבר הקשה הש"ך וע"ש. ולפי מ"ש ניחא דכיון דאי' פסק דין נותנין הקרקע למי שיש בידו הפס"ד דאם יאמר אידך כבר זיכה אותי בזה הדיין שאומר משמו נאמן יותר ואם יאמר לא זיכה לחבירי אם כן הרי הוא עתה זכאי ע"י פסק דין דהא גם עת' אם רוצה בשודא הדין עמו וא"ש דברי הרמב"ם שכתב אם אין פסק דין ומשמע דיש בידו פסק דין לעולם נאמן וכן מוכח מלשון הרי"ף שהבי' קושיא ופירוקא וניחזי זכותא דקריע זכותי' ולפי מ"ש הריטב"א דקאי ארישא אם כן אינו נפקוחא לדינא כלל ולפי מ"ש ניחא ודו"ק:

 עיין ש"ך שהעלה מדברי הבית חדש היכא דאיכא פסק דין ואינו מפורש כגון שכתב סתם קרקע פ' שלך ודעת הב"ח היכא דהוא מסייע למי שהפס"ד בידו נאמן לפוטרו משבועה יובש"ך חולק כיון דע"כ מיירי דאין שום א' מוחזק בקרקע אין הדיין נאמן לסייע כיון שאינו מוכח מתוך הפס"ד וזה טוען ממני נפל ודמי לדלקמן סימן מ"ט בשני יוסף בן שמעון דחיישינן לנפילה והוא תמוה דהא אנן קיימא לן דאין חוששין לנפילה וכדאמרינן בבא בתרא דף ק' גבי עובדא דבי רב הונא ואמר רב ממך מהאי דנפק מתותי ידי' משמע ולנפילה לא חיישינן. וטעמא דשני יוסף בן שמעון הוא בשטר קנין דוקא ומשום דכותבין שטר ללוה בלא מלו' עיין שם בסימן מ"ט. ואפשר לומר דכיון הש"ך למ"ש בס"ק הקודם ליישב דברי השלחן ערוך דמה מהני הפס"ד אם נסחלקו מלפניו שמא כתב עכשיו והעלה דמיירי בשלחן ערוך דשניהם מודים שנכתב הפס"ד קודם שנסחלקו ועיין שם בש"ך וכיון דאינו מועיל הפס"ד אלא ע"י הודאתו ולהכי כשאומר נכתב קודם אלא שפס"ד הוא שלי וממנו נפל נאמן במגו וכמבואר בסימן נ' ע"ש. ואם כן לפי מ"ש בס"ק הקודם דאפילו אינו מודה מהני הפס"ד לא שייך מגו:

 עיין ש"ך שהעלה דבדין שאינו שודא ואמרינן להדר ולדייני' לא שייך נאמנות ואפילו בשנים ע"ש. ובזה ניחא ליישב קושיות מוהרש"א בפרק קמא דסנהדרין ד' ה' בדברי תוספות שכתבו בהא דאמר שמואל שנים שדנו דיניהן דין ז"ל ה"ה אפילו חד והא דנקט שני' לאשמעינין דאפילו שנים נקראו בית דין חצוף והקשה מוהרש"א נימא הא דנקט שנים כי היכא דלהוי סהדי עליו דכה"ג אמרו בש"ס גבי פשרה בשנים ה"ה אפילו חד והא דנקט שנים כי היכא דליהוי סהדי עליה ונראה לפי מה שכתבו תוספות בפ' הכותב דשודא לא מהני אלא בפני מומחה ועיין שם ואם כן לא משכחת בהו תורת עדות אם שיעידו על הקבלה הא בע"כ דנו ואם שיאמרו שכך נפסק בדין שאינו שודא לא שייך נאמנות דליהדר ולדייני' ואם יעידו על הטענות שכך טענו בפניהם ושלא להחליף את הטנות ליתי' דשמואל לא קאמר אלא שנים שדנו דיניהן דין אבל באודייתא מודה שמואל דצריך שלשה וכמה שכתבו תוספות בפרק קמא דסנהדרין וכיון דהודאה בעי שלשה ובפני שנים לא הוי הודאה אם כן הוא הדין הטענות יכול להחליף כל שלא היו שלשה וכמ"ש סימן ג' סק"ג ועיין שם ולהכי הוכרחו תוספות לפרש דאפילו שנים נקראו בית דין חצוף: