סמ"ע על חושן משפט כב


סעיף א

 רש"י פי' דין זה במשנה דמיירי בקבלו לדיין וכ"כ הטור אבל ודאי ל"ד קאמר אלא ה"ה לעד מהני קבלת קרוב או פסול וכפשטא לישנא דנאמן עלי וכן מוכח בגמ' (סוף דף כ"ה) וכן דעת הרי"ף והרא"ש ע"ש:

 שם קאי אמי שנשבע לפרוע לחבירו לזמן פלוני ובבא הזמן השליש המעות ביד דיין העיר כדי לצאת ידי שבועתו ואמר שלא ימסרהו לפלוני כי יש לו עליו דין ודברי' ואותו דיין היה קרוב של פלוני כו' ע"ש וע' בד"מ מה שכתב בשם ריב"ש עוד בזה:

 לרבותא נקט פסול אע"ג שהוא פסול לכל עדות בעולם וכ"ש אם קבל קרובו כגון אביו (שהוא כשר לאחרים) כב' עדים או כג' דיינים דמהני וק"ל:

 הג"ה זו קאי אמ"ש המחבר אחר זה בסמוך ז"ל עד שיגמור הדין וק"ל:

 טעם פלוגתתן תלוי בפי' הגמ' וכתבתיהו בהגד"מ ☜ וכ' הרשב"א בתשובה סי' אלף קכ"ו ואם יעמיד ב"ד אחר הרי הוא דן על פי הטענות וההודאות שנאמרו בפני הראשון עכ"ל:

 ☜ נראה דאם קבל עליו כשר א' במקום ג' דיינים וגמר הדין דאינן יכולים לחזור בו דאין זה מקרי תרתי לריעותא דשם חד הוא ודוקא בקיבל עליו קרוב או פסול אחד במקום שנים דאיכא תרתי שמות לריעותא חדא דקבל עליו מי שהוא פסול לדין להיות כשר והשני דמקבל להיות יחיד כרבי' הוא דלא מהני קבלה וכן מוכח ממ"ש הטור בסי' שאחר זה וכמ"ש בפרישה וכן מוכח בתשוב' הרא"ש כלל ט' דין ח' והביאו בד"מ בסי' זה ס"ג וכמ"ש עליה בהג"ה ע"ש:

 פי' ואפי' קבלו עד אחד במקום שנים רי"ו נ"א חי"ב בשם הרא"ש ושאר פוסקי' ולאפוקי י"א ד"מ ג' הביאו:

 שם נתבאר דהיינו כשאומר פלוני אתה זכאי ופלוני אתה חייב וכ"ש כשאומרי' לו צא תן לו דהוה מילתא דפסיקא שחייבוהו לו משא"כ כשאומרי' חייב אתה ליתן לו דנראה כמסתפקי' עדיין אבל כשאומרי' פלוני זכאי ופלוני חייב אין נראה מלשונם דמסתפקים בדבר וע' בד"מ בסי' זה ס"א:

 וכתב הרא"ש בתשובה כלל הדייני' סי' י' דאינו יכול לחזור אף ע"פ דנתרצו שניהם וכב"י הטעם משום כבוד הדיין ועד"מ (ובהגד"מ) שם כתוב דאין הטעם משום כבוד הדיין ואין שייך ביה חזרה אלא צריך שימחלו זה לזה במחילה גמורה וזה יכול לעשותו וע"ש:

 ע"ש שכתב שעשיית פשרה מקרי טעות כיון שקבלו לפסוק לו דין וסיים וכתב (ובד"מ הביאו) ז"ל ואע"ג דקבלינהו לא קבלינהו לענין אם טעו דלא מיקרי דין. וא"ת א"כ דלא טעו קודם גמר דין למנ"מ יכול לחזור בו וי"ל דיכול לחזור ולטעון בע"א או דנותנין לו זמן מב"ד השני כי הראשון אינו כלום מאחר שחוזר עכ"ל המרדכי:

 פי' אפילו אם קבלם לדין ועשו פשרה או בשאר טעות כן מוכח בתשו' שם וכ"כ בד"מ ע"ש (אבל מ"מ אין יכולין לדון קרוביהם וע"ל ס"ס ל"ג) ולא כמ"ש בע"ש דכתב דין זה ופירושו דר"ל דמה שמקבל בפניהן אינו יכול לחזור בו אפילו קודם גמר דין עכ"ל ולא כתב דקאי אאם טעו ע"ש:

 וכל דבר שנעשה בפני ג' אינו יכול לחזור וכ"פ הגמ"ר הראשונות בפ"י דב"מ והביאו הב"י והד"מ לקמן סי' של"ד ס"ה וכל דברי הקהל ג"כ א"צ קנין כגון שפטרו א' ממסים וכיוצא בו עכ"ל ס"ס קס"ג:

 פי' ישבע היסת דאין זה הדיין מחשב עד להביא לידי ש"ד (ואע"ג דלא מחשב זה לנוגע בדבר כדמוכח בסי' שאחר זה) חדא דהא מיירי מקרוב ופסול ועוד דאין זה כפירת ממון אלא כפירת קבלתו עליו לדיין ואין נשבעין אהא ש"ד:

 וכ"כ מור"ם בהגה לעיל ר"ס ח' ע"ש:

סעיף ב

 משום שלא יעשה אויבינו פלילי' וע"ל סי' כ"ו שם כתבתי דמוכח מדברי הפוסקי' באם יש לא' מבעלי דיני' זכות ויפוי כח במשפט הכותים טפי מבמשפט ישראל דאז מהני הקנין ולא אמרו אין אדם מתנה על מה שכתוב בתורה כ"א בתנאי בעלמא אבל אין אחר קנין כלום ואם אין בו זכות לא מחשב קנינו לקנין דה"ל קנין דברים ע"ש וכמ"ש שם דלא תקשה אזה:

סעיף ג

 פי' שבועה חמורה שנתחייב התובע לישבע וליטול או הנתבע לפטור וא"ל הבע"ד השני להקל מעליו השבועה החמורה ולקבל ממנו במקומה שבוע' קלה דבחיי ראשו לפטרו או ליתן ע"י:

 גמר דין דשבועה היא שישבע כדמסיק וכת' נגמר הדין ונשבע ולדעת רש"י והרא"ש ה"ה כשיצאו חוץ לב"ד וכ"פ מור"ם בסמוך בהגה ועמ"ש שם:

 לאפוקי ש"ח דאינו יכול להפכה כמ"ש הטור והמחבר בסי' פ"ז ע"ש:

 עיין בטור שכתב ע"ז ז"ל אפי' לפי זה נראה מי שנתחייב בב"ד שבועה דרבנן ושתק ולא אמר שירצה נהפכה על שכנגדו ויצא מב"ד ואח"כ אומר שירצה להפכה על שכנגדו הרשות בידו (דשתיקה כזה לאו כדבור דמי) עכ"ל ונראה דאפילו אם אמר בב"ד לא אשבע ויצא יכול להפך השבועה על שכנגדו די"ל דדעתו היה לא אשבע אלא אהפכה על שכנגדי כל זמן שלא אמר לא אשבע ואשלם אבל אם חייב הנתבע שבועת היסת ואמר לפני בית דין אשבע ויצא א"י להפכה אח"כ וכמ"ש בפרישה ע"ש:

 בדרישה הוכחתי דס"ל לרש"י והרא"ש כן בכל הדינים הנ"ל וכיוצא באלו דמה שקיבל עליו בפני ב"ד ויצא מלפניהן זהו נקרא גמר דין ואינו יכול לחזור בו והר"ן ונ"י כתבו עוד דלרש"י אפי' לא יצא מהב"ד אלא שאינן עסוקין עדיין באותו ענין נמי מקרי יוצא מלפניהן ונגמר הדין הוא ואינו יכול לחזור בו (בד"מ כתב בשם הרא"ש ורי"ו דלא פירשו לדברי רש"י כן) וכתבו שכן הוא גם כן דעת הרי"ף וטעמא דכל מה שמקבל אדם בב"ד אינו יכול לחזור בו אלא דכל זמן שעסוקים באותו ענין לא עדיף מקנין דיכול לחזור בהן בכה"ג וכמ"ש הטור והמחבר לקמן בסי' קצ"ה ע"ש אבל אם קבל עליו שלא בב"ד כה"ג לא מצינו בהן גמר דין כ"א אחר שכבר נשבע:

 הוא ר"ת וסיעתו שכתב הטור והרא"ש בשמו בפ' ז"ב ובפרק שבועות הדיינים דאפי' אם אומר לא אשבע ואשלם ויצא יכול לחזור בו ע"ש ובתו' פ' המפקיד דכתבו ושוב מצאו דחזר בו ר"ת וס"ל דקבלה בב"ד הוה קבלה וכ"כ המרדכי פ' י"נ ע"ש. והנה המחבר העתיק לפני זה דברי הרמב"ם כהווייתן ואפשר לומר דגם הוא ס"ל דביוצא חוץ לב"ד מיקרי גמרדין ומ"ש ונשבע איירי בקבלו עליו שלא בב"ד או בב"ד ועדיין עסוקין באותו ענין וכן מה שמסיק המחבר וכתב עד שיגמור הדין וישבע מיירי קודם שיצאו מב"ד ועדיין עסוקין באותו ענין להר"ן הנ"ל מש"ה לא כתב מור"ם האי דינא דיציאה מב"ד איקרי גמר דין בל' פלוגתא אדברי המחבר שכ' ונשבע וראיה לזה דלקמן בסי' צ"ד סעיף ה' כ' המחבר גופא בדין גלגול ז"ל אע"פ שכבר נתרצה לפרוע אותו יכול לחזור בו אפי' אחר שיצא מב"ד שלא נתרצה כו' ע"ש דמוכח מיניה דדוקא מה"ט שלא נתרצה כו' הא לאו הכי היה צריך לשלם מאחר שיצא חוץ לבית דין והיינו כדעת רש"י ולפ"ז נראה דמ"ש הרמב"ם והביא המחבר לקמן בסי' פ"ז ס"ך ז"ל אמר איני נשבע פוטרין אותו ונותן מה שטענו וכו' אינו רצה לומר דפוטרין אותו וממהרין עמו ליתן ולפרוע כדפי' ר"ת וכמ"ש הב"י שם בסי' פ"ז ע"ש אלא ר"ל פוטרין אותו מלפני ב"ד או מאותו הענין וממילא צריך ליתן ע"פ הדין מה שקבל עליו והיינו כרש"י הנ"ל ויש לדקדק על מור"ם דלא הל"ל האי דינא דיציאה מב"ד אמי שאומר איני רוצה לישבע אלא אשלם ויצא אלא הל"ל כן אכלל הדברים דמי שקיבל עליו שום ענין בפני דיינים ויצא נקרא גמר דין ושיש חולקין ע"ז ואף שרש"י כתב דינו אמי שאינו רוצה לישבע כו' וכ"כ הרא"ש והטור בשמו היינו משום דהתחיל בדעת ר"ת וסייעתו דכתבו דלגמר דין בעי שכבר נשבע ולא הזכירו דיציא' מב"ד מהני כתבו עליו דרש"י כתב באומר אשלם ולא אשבע ויצא דהוה גמר דין וה"ה בשאר דברים משא"כ מור"ם דלא כתב בסגנון זה דהתחיל בדעת רש"י וסיים ביש חולקין והוא דעת ר"ת וצ"ע:

 כ"פ ב"י הלכה למעשה וסיים וכתב בב"י ובד"מ הביאו ז"ל אף ע"ג דצריך לחזור ולישבע בנק"ח ובב"ד דאדעתא דהכי הפך עליו מ"מ מאחר דהפכה והימניה אשבועתיה אמרינן דלענין שיקרא גמר דין ולא יוכל לחזור בו סגי בשבועה זו ע"ש מ"ש עוד מזה מילתא בטעמא ומ"ש המחבר עד שיגמר הדין וישבע דאחר שנשבע אינו שייך חזר' בזה דלא הי' חייב בשבועה אלא כדי של"ת מיד שקיבל עליו הוה כגמר דין קמ"ל דלא הוה גמר דין עד שישבע: