קצות החושן על חושן משפט רנו


סעיף א

 ז"ל הת"ה סי' שנ"ב פלוני א' שתוקי ולא הי' לו זרע והי' לו בית ונטה למות וצוה במתנת שכ"מ לתת הבית לאמו וכשמת בא ראובן והחזיק בבית כדין המוחזק בנכסי הגר כחו של מי יפה של ראובן מחמת חזקה או של האם מחמת הצוואה. תשובה נראה דחולקין הבית שוה בשוה כמו שאבאר ונראה דהאי שתוקי דין גר ממש יש לו ולא מיבעיא היכא דבדקינן לאמו ולא ידעה ממאן נתעברה דודאי אינו נוחל ומנחיל דלא ידע אבוה מאן הוא אלא אפי' אמרה אמו מפ' נתעברתי מוכח פ"ק דכתובות אע"ג דנקט כר' גמליאל וכאבא שאול פ' בתרא דקידושין דקרי לשתוקי בדוקי והיכא דקאמר' לכשר נבעלתי נאמנת על הולד אפי' ברוב פסולין היינו משום דאשה מזנה בודקת ומזנה ולכך מהימנת על הולד אע"ג דלית ליה חזקה לכשרות אבל לענין ירושה להאמינה מפ' נתעברתי וירש אותו פ' או משפחתו דהתם לא שייך טעמא דאשה בודקת ומזנה ודאי לא מהימנא אא"כ מודה שממנו נתעברה דפריך התם אילימא דמשתקין אותו מנכסי אביו פשיטא מי ידעינן אבוה מנו כו' וקבעי לאוקמי לענין ירושה והיינו ע"כ שהאשה מעידה שמפלוני נתעברה ואפ"ה פריך פשיטא דמשתקין אותו כו' ואפי' תפס מפקינן מיניה כיון דלא מהימנא שיירש הוא את פ' ומשפחתו וא"א א"כ שיהי' נוחל ומנחיל והרי הוא כגר גמור ובגר פליגי רבוותא אי מהני צוואת שכ"מ דידי כו' לדעת רב אלפס וחביריו זכתה האם במתנת שכ"מ וזכיית ראובן לאו כלום דמיד כשמת השתוקי קם הבית בחזקת אמו ולא בא לכלל הפקר לעולם ולדעת אשר"י וראב"ד לא קנתה האם כלום במתנת שכ"מ ובמיתת השתוקי נעשה הבית הפקר וזכה בו ראובן ובפלוגתא דרבוותא כה"ג דלא תפיס חד מינייהו דינא הוא דחולקין וע"ש שהאריך. ולא ירדתי לסוף דעתו הרמה דנהי דאינה נאמנת לו' מפלוני נתעברתי לירש אותו ומשפחתו אבל עכ"פ בזה נאמנת לו' מישראל נתעברתי משום חזקה דבודקת ומזנה אלא דלומר מפ' ליכא חזק' דבודקת דשמא מישראל אחר אמנם כיון דודאי נאמנת לו' מישראל נתעברה מה בכך דאין יודעין מי הוא היורש שלו סוף סוף יורשין אית ליה ומי שבא מארץ רחוקה מוחזק בישראל ואין אנו יודעין אותו ומשפחתו ודאי איתיה במתנת שכ"מ כיון דיש לו יורשין ודוקא גר דליתיה בירושה כלל וצ"ע. ואין לו' דחזקת בודקת ומזנה לא מהני אלא לענין איסור ולהכשיר הולד אבל לא לענין ממון ומשום דלא עדיף מרובה דאין הולכין בממון אחר הרוב דהיינו דוקא במוחזק בהיתר אבל היכא שבא לידו שלא כדין אזלינן בתר רובא וכמ"ש תוס' ס"פ האשה שנתארמלה גבי תינוק מושלך להחזיר אבידתו ברוב ישראל וזה נמי שהוחזיק שלא כדין בא לידו כיון דזכה האם מחמת הצוואה כיון דחזקה מסייע לה שנתעברה מישראל ואין לך אדם בישראל שאין לו יורשין אע"ג דאנן לא ידעינן מאי נינהו וכמ"ש ומדברי תרומת הדשן מוכח דהוי מהני חזק' דבודקת ומזנה מהני גם לממון אלא משום דלומר מפ' ליכא חזקה וא"כ כיון דנאמנת עכ"פ לו' מישראל הרי הוא כישראל כשר שנתערב בין השבטים דלא ידעינן יורשין דידי' ואפ"ה ודאי אית בצוואת שכ"מ וכמ"ש וצ"ע. ועוד קשה לי במ"ש בתה"ד ובפלוגתא דרבוותא כיון דלא תפיס חד מינייהו דינא הוא דחולקין כו' דהא כיון דראובן כבר החזיק בבית אין לך תפיסה גדולה ואף ע"ג דהשתא אינו בתוכו חשיב מוחזק ותפוס בחזקתו הראשונה ואע"ג דבקרקע לא מהני תפיסה היינו נגד חזקת מרא קמא אבל היכא דליכא חזקת מרא קמא גם בקרקע מהני תפיסה כיון דלא שייך ביה קרקע בחזקת בעלים הראשונים שפיר מהני ביה תפיסה ואפשר דמה"ט כת' הרמ"א ואם שניהם מוחזקין ולא כת' כלשון הת"ה היכא דשניהן אין מוחזקין משום דאם כן הוי מהני חזקת המחזיק דע"כ החזיק כראוי בנכסי הגר. וממילא הוי נמי תפוס וכמ"ש ולזה כת' דאם שניהן מוחזקין דהיינו גם הראשון החזיק אח"כ אך הא דלעיל קשיא דלא הוי עלה דין גר כלל כיון דנאמנת לו' מישראל וכמ"ש:

סעיף ב

 בתשו' הרא"ש כלל ט"ו סי' ב' ששאלתם שאמרה הגיורת בשעת הצוואה נכסי לשמעון ולאשתו ועוד אמרה כך וכך יתן שמעון ליתומה פ' עתה טען אם זו החזקה קיימת שהחזיק ראובן כבר זכיתי אני בנכסים שכבר החזקתי בהם ואיני רוצה לקיים צוואת הגיורת שאמרה שינתן ליתומים יראה לי שאין הדין עם שמעון מאחר שהיה אפוטרופא של היתומה לשמור ממונה והיה כוונתו לזכות לה כמו שצותה הגיורת ליתן לה הרי כבר זכה לה אלא שעתה נתחדש אצלו דבר ונודע לו שאין בצוואתה כלום וכל מי שמוחזק בנכסים זוכה מהפקר הוא ורוצה לחזור במה שכבר זכה לה ואינו יכול דקי"ל המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו ואינו יכול לו' אני כוונתי לזכות לה במתנ' שנתנה לה והיא אינה כלום ומן ההפקר לא כונתי לזכות לה בהם נמצא שלא זכתה היתומה מעולם הא לאו מלתא היא שהרי מ"מ כוון לזכות בהם והשאיל לה כחו ורשותו שיזכה לה אם לא תוכל לזכות מכח מתנה תזכה מן ההפקר כיוצא בזה אמרינן ביבמות דף נ"ב העודר בנכסי הגר וכסבור של גר אחר הוא אע"פ שלא נתכוין לזכות בנכסי גר זה שהי' בעל הנכסים מכל מקום כיון שהי' כוונתו לזכות זוכה אפי' אם הנכסים של אחר וכן בנדון זה כוון לזכות לה באלו הנכסים אם לא תזכה מכח מתנה תזכה מכח הפקר עכ"ל וש"ע דפסק דגר איתיה בצוואת שכ"מ לאחר אלא דוקא לבנו הוא דלא מהני ולזה שינה מלשון הרא"ש וכת' נתן הגר מתנה לבנו וכמ"ש בסמ"ע אלא דאכתי תיקשי במ"ש שצוה שיתן בנו מנה ליתומה פ' וכוון ליתומה אחר תיפוק ליה דזכתה בצוואת שכ"מ אפי' בלא הפקר ונראה דכיון שלא צוה שיותן ליתומה אלא צוה ליתן לבנו ובנו יתן ליתומה וכיון דבנו לא זכה מחמת הצוואה היתומה דבאה מכחו נמי לא זכתה אלא בתורת הפקר ואכתי לבי מהסס בזה דהא ודאי אם צוה ליתן מתנה לבנו ובנו יתן מנה ליתומה ושתזכה היתומה מכח הבן וה"ל כאומר קנה ע"מ להקנות ס"פ אין בין המודר בנדרים א"כ איך אפשר שיזכה הבן במנה של יתומה ליתומה דהא אין אדם זוכה בשלו לאחר אלא ע"י אחרים ואם מתנת היתומה הוא מכח המצווה אם כן נהי דאמר הצוואה לבנו וליתומה ה"ל כמו קני את וחמור דקי"ל דחמור לא קנה והאדם קונה מחצה וה"נ בנו לא זכה והיתומה ראוי שתזכה וגם בעיקר דברי הרא"ש שמדמה לה לעודר בנכסי הגר וכסבור של גר אחר לא הבנתי דהתם חזקתו לשם קנין ומה לי בגר זה או בגר זה סוף סוף נתכוין להחזיק בנכסי הגר לשם קנין אבל בזה שצוה ליתן ליתומה ודברי שכ"מ ככתובין ומסורין אם כן כבר זכתה יתומה בחלק' בכל מקום שהוא ואם כן שמעון שהחזיק לטובת היתומה לאו משום קנין הוא כיון דסבור שלה הוא על ידי צוואת שכיב מרע דכמסורין לידה ולא היה בדעתו אלא לשמור ממון שלה וכיון שנתחדש לו שאינו ממון שלה למה לא יוכל להחזיק כמו אדם אחר כיון שחזקתו הראשונה ליתומה לא היה לשום קנין דצוואת שכ"מ אינו צריך קנין וכסבור שלה הוא וצ"ע:

סעיף ד

 בירושל' פ"ק דגיטין תני התם תנו שטר שחרור זה לעבדי ומת רבי אומר לא זכה וחכמים אומרים זכה וכופין את היורשין לקיים דברי המת אמר ר' זירא בסתם חולקין מה אנו קיימים אם באומר שחררו אף רבי מודה ואם באומר כתבו ותנו אף רבנן מודי אלא כן אנו קיימים באומר תנו רבי אומר האומר תנו כאומר כתבו ותנו רבנן אומרים האומר תנו כאומר שחררו ובתוס' גיטין דף י"ג וב"ב דף קנ"ח הקשו בהא דדייק בש"ס על מתני' דאומר תנו שטר שחרור לעבדי ולא אמר כתבו דמיירי בבריא דאי בשכ"מ אפילו כתבו נמי ודלמא הא דתני במתני' האומר תנו לאשמעי' דאפ"ה אין כופין היורשין לשחרר ולא אתי כרבנן אלא כרבי ע"ש ונראה לפי מה דגרסי' במתני' תנו שטר שחרור זה א"כ ודאי לא שייך מצוה לקיים דברי המת דאפי' יתנו שטר שחרור זה לאו כלום הוא דאין שחרור לאחר מיתה ובשם היורשין לא מצי מיתבי' שטר שנכתב בשם אדון אחר ובעינן לשמה כמו בגיטין ולא שייך פלוגתא דרבי ורבנן אלא באומר תנו שחרור סתם דסברי רבנן כאומר שחררו דמחויבין היורשין לכתוב שחרור בשמם וא"כ שפיר אתיא נמי כרבנן. ובזה יתיישב מה דהקשו תוס' על גירסת ר"ת דגרס במתני' זה גבי גט ושחרור דאי הוי שום חידוש במאי דתני זה א"כ מאי פריך אי בשכ"מ ליתני כתבו ואי תני זה לאשמעי' שום חידוש לא הוי מצי למיתני כתבו ע"ש. ולפמ"ש נראה הא דתני במתני' זה משום שחרור הוא העיקר דרצה לאשמעי' דלא יתנו לאחר מיתה ובאומר תנו מחויבין היורשין לשחררו וכרבנן דמצוה לקיים דברי המת ולכך תני זה דתו לא שייך מלד"ה וכמ"ש ולזה פריך אי בשכ"מ ליתני כתבו וגבי כתבו רבנן נמי מורה דאע"ג דכתבו דשכ"מ ה"ל כאומר כתבו ותנו כיון דבאומר כתבו ותנו נמי רבנן מודה:

ומדברי רש"י נראה דגבי כתבו נמי הוי מצי למיתני זה ע"ש ד"ה הא לא אמר תנו כו' מדלא תני האומר כתבו גט זה לאשתי ומת לא יתנו לאחר מיתה ע"ש. ואין לו ביאור דמה אולמ' דהאי נייר מנייר אחר ומה תוסף כח נייר זה וצ"ע ועמ"ש בסי' ס"ו ס"ק י"ז: