קצות החושן על חושן משפט נא


סעיף א

 בסמ"ע הוכיח מזה דדין שטר יש לו לגבות ממשעבדי דאם לטענת פרעתי עד שני למה דהא הרמב"ם ס"ל דע"א בשטר מהני שלא יכול לטעון פרעתי ובש"ך דחה ראיה זו וכתב נ"מ אפילו אם יבא אותו שבכתב ויכחישו שלא פרע או שכתוב בפירוש שידוע לו שלא פרע דאז הי' נשבע להכחיש העד עיין שם ודברי הסמ"ע נראין נכונים דכיון דס"ל להרמב"ם דע"א בשטר דין נסכא דר' אבא אית לי' מתוך שאינו יכול לישבע משלם ופרעתי מצד עצמו לאו טענה דלא עביד אינש דשביק שטרו בע"א ומגו לית לי' כמו בנסכא דר' אבא ואם כן אפילו העד מעיד גם כן שלא פרע לא גרע דיבורו משתיקתו וגבי נסכא דרבי אבא אפילו העד מעיד שחטף ושחטיף דחברי' והחוטף מודה שחטף וטוען דידי חטפתי נמי צריך לשלם כיון דאינו נאמן לומר דידי חטפתי אלא במגו דלהד"מ ועמ"ש בסימן נ"ח סק"ד איך שדברי הש"ך סותרין בסברא זו דבסימן נ"ח כתב דהוי מתוך שאינו יכול לישבע משלם אפילו העד מכחישו ועיין שם ועמ"ש בסימן ל' סק"י:

סעיף ב

 הוא דעת הרמב"ם ואפילו מצי טען פרעתי בכת"י דשביק לי' אבל בשטר בע"א לא עביד אינש דשביק בתר דפרע ובמגו דלהד"מ אינו נאמן דהוי לי' מתוך שאינו יכול לישבע משלם ועיין כ"מ וב"י אבל הרשב"א בתשובה כתב סימן אלף צ' על שטר שיש בו ע"א וטוען פרעתי והשיב דלמאן דאמר דבכת"י נאמן לומר פרעתי ה"ה הכא ולמאן דאמר דאינו נאמן ה"ה הכא דאינו נאמן. והנה מדברי רשב"ם שכתב בפ' ג"פ דף קס"א בהא דאמר אביי לא נצרכה אלא דאפילו ע"א בכתב וע"א בע"פ ופי' רשב"ם וז"ל וגם הלוה יכול לומר פרעתי ולא יכול המלוה לטעון ללוה היה לך לקרוע שטר שבידו מכיון שלא נעשה כתיקון חכמים לא חשבו הלוה ולא נזכר לשאלו למלוה. עד כאן לשונו והרי הרשב"ם מכת הסוברים דבכת"י אינו נאמן לומר פרעתי וכמו שכתב בסוף פ' ג"פ ועיין מ"ש בסימן נ' סק"א ואפילו הכי ס"ל דבע"א בשטר אפילו איכא עוד א' בע"פ נאמן לומר פרעתי ומשמע דע"א בשטר גרע מכת"י והרשב"א מדמי לה וצריך עיון:

וראיתי בכנסת הגדולה בסימן ס"ט דכתב על דברי הרשב"א פילפול ארוך עם בנו וסוף דבריו וז"ל וצריך לדעת למה אינו נאמן לומר פרעתי כיון דאיכא מגו ובני נר"ו אומר בתשוב' זו דיש להוכיח הפוך מה שרצה להוכיח למעלה דסבירא לי' להרשב"א מגו משבועה דאורייתא לשבועה דרבנן דמתשובה זו מוכח דאין אומרים מגו משבועה דאורייתא לשבועה דרבנן דאם הי' טוען להד"מ הי' נשבע ש"ד ואלו טוען פרעתי נשבע היסת ונפטר ולפי זה צ"ל דס"ל להרשב"א דאם הפקיד אצלו בשטר וטוען החזרתי נשבע ש"ד כמו אם הי' טוען נאנסו וכו' ע"ש. ונפלאתי דאיך שייך בזה מגו הא הוא ממש דין נסכא דר' אבא והא דלא אמרינן מגו בנסכא דר"א גופי' כבר הקשו התוספות בפ' חזקת ד"ה הוי מתויב שבועה. ותירצו דאף על גב דאית לי' מגו מכל מקום הוי מתוך שאינו יכול לישבע משלם ועיין שם ואם כן ה"נ דומה ממש לנסכא דר' אבא ותרוצי תוספות שכתבו שם הא' משום דירא שמא יפסלנו ותי' ריב"א משום דהוי מתוך שאינו יכול לישבע משלם אף על גב דאית לי' מגו ועיין שם ודאי ה"נ שייכי אלא אי נימא דפרעתי הוי טענה מחמת עצמ' נאמן אבל אי נימא דמחמת עצמה לאו טענ' ודאי לא שייך מגו דהיינו ממש נסכא דר"א וכל הפלפול אולי אינו אלא לחדודי והוא פשוט:

סעיף ז

 גרסינן פ' הנושא האומר לחבירו חייב אני לך מנה ר' יוחנן אמר חייב ור"ל אמר פטור כו' הבמ"ע דא"ל חייב אני לך מנה בשטר ר' יוחק אמר אלימא מלתא דשטרי ופירש"י בכת"י ומסר לו בפני עדים אמר רבא כתנאי ערב היוצא לאחר חיתום שטרות גובה מנכסים ב"ח ועיין שם בתוספות ד"ה אליבי' דבן ננס לרש"י צ"ל דכתב ואני ערב ומסר בפני עדים ופליגי בן ננס ור' ישמעאל אי הוי הודאה או לאו וא"ת ואמאי לא הוי שעבוד בזה השטר בע"מ וי"ל דלא חשיב האי שטר דאשתעבדי' בי' כיון שאין כתוב שם שם הערב אלא כתיבתו וכיון שאינו מוכיח מכתיבתו שהוא מסרו לא מצי לאשתעבד בי' עד כאן לשונו עיין שם ☜ומזה מוכח דאפילו למאן דאמר ע"מ כרתי ולא בעי מוכח מתוכו אפילו הכי כל שלא כתב שמו ולא מוכח מכתיבתו שהוא מסרו ל"מ אפילו למאן דאמר ע"מ כרתי ובב"י באבן העזר סימן קכ"ט כתב דאם לא כתב בגט שם האיש והאשה פסול אפילו למאן דאמר ע"מ כרתי ולמדו מדברי תוספות בגיטין דף ך' דפסול מן התורה אם לא נכתב שמו כלל והמעיין בתוספות שם יראה דאינו מוכח ועיין שם בחידושי רש"ל ומוהרש"א ומוהר"מ לובלין וב"ש כתב שם דאינו פסול אלא מדרבנן אבל מדברי תוספות פ' הנושא משמע דהוי מדאורייתא דבדיני ממונות משמע דדינא קאמרי: