ש"ך על חושן משפט שסג


סעיף א

 ע' בתשו' רשד"ם סי' צ"ג:

 דעבדא כקרקע דמי והרי"ף הגיה בסוף ימיו דבעבדים והזקינו א"י לומר הרי שלך לפניך מדקי"ל כר' נחמן דאמר בפ"ק דב"ק דאין גובים מן העבדים וכבר חלקו כל הפוסקים עליו ובאמת בלאו הכי בע"כ צריך לחלק דכי יחלוק רב נחמן אכל הני דקי"ל דעבדא כמקרקע דמי לענין שבועה ואונאה וקנין ופדיון בכור וכמה דוכתי והנה התוס' פ"ק דב"ק דף י"ב ע"א כתבו דבכל מילי דאורייתא קי"ל דכקרקע דמי אבל במילי דרבנן כמטלטלי דמי לכך אין גובים מן העבדים דשעבוד' דרבנן ופרוזבל נמי דרבנן וקנין דאגב נמי דרבנן דקרא דערים בצורות אסמכתא היא וכ"כ הרא"ש פ' הגוזל קמא בשם רשב"ם ומביאו ב"י ס"א ואחריו נמשך מהרש"ל פ"ק דב"ק סי' ל"ג ופ' הגוזל קמא סי' ח' וכ"כ ה"ה פ' ג' מה"ג וז"ל טעם העבדים מפני שדינן כקרקע שאינו נגזלת והכי פסק רב בש"ס וכן עיקר וכבר כתבו המפרשים דבכל דין תורה דינם כקרקע עכ"ל ואין נ"ל כן דדוחק לחלק בין מילי דאורייתא למילי דרבנן דכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון ועוד דדוחק הוא לומר דקרא דערים בצורות אסמכתא הוא. ועוד דא"כ היכא קאמר התם בש"ס פ"ק דב"ק להך לישנא דאמר עבדא כמקרקעי דמי ל"ל עומדים בתוכה הא להך לישנא דעבדא כמטלטלי דמי תיקשי הכי דהא התם מילי דאורייתא הוא ואמת שהתוס' שם הרגישו בזה וכתבו דבלאו הכי פריך שפיר אבל לפענד"נ דלא יתכן כלל לומר בכאן בלא"ה פריך שפיר דהא קאמר בהדיא דלהך לישנא דכמטלטלי דמי ניחא ולא פריך ליה אלא ממאי דקי"ל דלא בעינן צבורים ע"ש וגם בדעת הרמב"ם נלפע"ד דא"א לומר כמ"ש ה' המ' דא"כ יהי' טעמו דר' נחמן משום דשעבודא דרבנן והרי הרמב"ם פסק דשעבודא דאורייתא. וכן מוכח מכל הפוס' שהבאתי לעיל סי' ל"ט ס"ק ב' שפסקו שעבודא דאורייתא דלא כהתו' והרא"ש בזה שהרי כולם פסקו הך דר' נחמן ובאמת מוכרח לפסוק כר' נחמן דהא קי"ל הלכה כרב נחמן בדיני ועוד דהכי הוא מסקנא דשמעתא פ"ק דב"ק ועוד דהכי מסקי' להדיא בפ' יש נוחלין (סוף דף קכ"ח) א"ל רבינא לרב אשי דרב נחמן מאי א"ל אין גובין מתנינן לה וכן אמר רב נחמן כו' וא"כ לפי דברי התוס' והרא"ש וה' המ' יהי' מוכרח לומר דקי"ל שעבודא לאו דאורייתא ותקשי לכל הפוסקים שהבאתי לעיל סי' ל"ט שפסקו שעבודא דאורייתא וגם הרא"ש גופיה כתב בכמה דוכתי דשעבודא דאורייתא וכן פסק מהרש"ל גופיה וכמ"ש לעיל סי' ל"ט ס"ק ב' בשמו אלא נ"ל דאשכחן בכמה דוכתי דלענין ב"ח שאני דלא סמיך דעתיה עליה וא"כ הכא נמי נהי דעבדא כמקרקעי דמי היינו לענין דינין הכתובים בתורה אבל לענין סמיכת הב"ח כיון דיכול לברוח לא סמכ' דעתי' עליה וכמטלטלי דמי וכן לענין פרוזבל לא סמיך עליה וכן לענין קנין אגב לא סמיך דעתיה דלוקח לקנות בו המטלטלים כיון שלא עשה שום קנין במטלטלי' עצמן רק שיזכה בהן אגב העבד והעבד גופיה יכול לברוח ושוב עיינתי בפירשב"ם פ' יש נוחלין ונלפע"ד דגם כוונת רשב"ם כן ודלא כמ"ש הרא"ש בשמו וז"ל שם בדף קכ"ח ע"א ורב נחמן אמר אין גובין דנהי דאיתקיש לקרקעות כדכתי' והתנחלתם הני מילי לדברים הכתובים בתורה כגון לקנותן בכסף ובשטר ובחזקה ושלא לישבע עליהן ושאין בהן אונאה אבל לענין ב"ח כמטלטלי דמי דאין ב"ח סומך אלא על קרקעות שאין יכולים ליאבד ולא לזוז ממקומן אבל עבדים לא סמכה דעתיה הלכך לא משתעבדי ליה עכ"ל. וכ"כ הבעל המאור פ' י"נ דף רי"ח סוף ע"א ע"ש שהביא שם דברי רשב"ם הנ"ל אות באות וכ' שנראין דבריו ומ"ש הבעל המאור שם וההיא דאמר רב הלכה כרבי מאיר אף היא מדברים הכתובים בתורה ר"ל לאפוקי דלא שייך התם לו' דלא סמיך דעתיה וכן מ"ש הבעל המאור ודינא דעבדים בדבר שאינו מן התורה כמטלטלי דניידי כו' נ"ל דר"ל בדבר שאינו תלוי בדין תורה רק באומדן דעתי' אי סמיך עליה או לא וכ"כ הנ"י פי"נ וז"ל ב"ח גם לא יגבה מן העבדים אע"ג דאתקיש לקרקעו' כדנפק' לן מוהתנחלתם אותם וטעמ' משום דדוק' בקרקעו' שהוא דבר קיים הוא דב"ח סמיך עלייהו אבל לא במטלטלי' ועבדי עכ"ל וכ"מ להדי' מדברי הרמב"ן שכ' בספר המלחמו' פ' הגוזל קמא דף ל"ח ע"ב וז"ל אבל יותר נראין דברי הרי"ף הראשונים שפסק הרב והרוצה לסמוך על העיקר יסמוך על דברי ר"ש הצרפתי הכתובי' בס' המאור הזה בפי"נ עכ"ל והרי הרמב"ן פסק דשעבוד' דאוריית' אלא וודאי כוונתו כמ"ש דשאני ב"ח ודכותי' דלא סמכי דעתייהו עליה ושוב מצאתי בנ"י פ' הגוזל קמא להדיא כדברי ע"ש במ"ש וכ' הרא"ה ז"ל כו':

 נ"ל הא דנקט הזקינו ל"ד אלא ה"ה נשרפו ואינן בעולם כלל לדידן דקי"ל עבדי כמקרקעי דמי וכמו שהוכחתי לק' סי' שפ"ו ס"ק י"ג מן הש"ס והרמב"ם וה' המ' וסמ"ג ע"ש והראב"ד כ' בהשגות רפ"ט מה' גזיל' וז"ל ה"מ לענין כחיש' אע"ג דלא הדר גזילה מיה' בעינא איתא ואומר לו הרי שלך לפניך אבל מ"מ נגזלים הם ונקנים ביאוש דכתיב וישב ממנו שבי ואמרי העבד שנשבה ופדאוהו לשם ב"ח ואחר יאוש לא ישתעבד לא לראשון ולא לשני אלמא לאו כקרקע דמי דהא קני נפשיה ביאוש הלכך כשמת העבד או נשרף משלם את דמיו שהרי משמת אין שלו לפניו וכשמת לגזלן מת עכ"ל ונראה דאף דבמה דס"ל להראב"ד דכשם שאין קרקע נגזלת כך אין יאוש לקרקע והא בהא תליא נראין דבריו והיינו כדעת רש"י והתו' ר"פ לולב הגזול ושאר הרבה פוסקים לקמן ר"ס שע"א ולעיל סי' ל"ז סעיף י"ז (ועיין בב"ח שם סי' ל"ז ודלא כתוספות והרא"ש פח"ה מ"מ בהא דס"ל להראב"ד דכשנשרף העבד חייב אין דבריו נלפע"ד דהא עבד איתקש לקרקע והיאך נימ' דהוקש לחצאין לענין כחש דלא הדר' ולא לענין נשרף אלא ודאי משמע דאיתקש לגמרי לקרקע דברשותא דמארי' קמא קאי וה"ל כאלו לא גזלה הכי משמע פשט' דש"ס פ' הגוזל בתר' (סוף דף קי"ז) ופ' שבועות הפקדון (סוף דף ל"ז) והכי משמע נמי בפ' הגוזל קמא (דף צ"ז ע"א) גבי הא דקאמר בעשה בו מלאכ' פטור ואי ס"ד עבדא כמקרקעי דמי אמאי פטור ברשותי' דמארי' קאי ע"ש והא דאמרי' בהשולח (דף ל"ז ע"א) דעבד שנשבה כו' אחר יאוש לא ישתעבד וילפי' לה מדכתיב וישב ממנו שבי נראה דש"ה דגלי לן קרא דמהני בה יאוש אבל מ"מ ל"ש בתורת גזל' ועוד י"ל דגם בעבד גופי' לא מהני יאוש והתם דמהני יאוש היינו בעבד שנשבה במלחמ' שאני דגלי לן קרא דחזקת מלחמ' מהני ואפי' בקרקע גופ' מהני חזקת מלחמ' וכדילפי' התם מעמון ומואב טהרו בסיחון וכבר האריך הרשב"א בפ' השולח בחדושיו דף נ"ט סוף ע"א להוכיח כל זה ומשמע להדי' מדברי הרשב"א שם דאין יאוש לעבד כמו שאין יאוש לקרקע ושאני התם דגלי לן קרא דחזקת מלחמ' מהני וא"כ לפי זה ודאי אף נשרף העבד פטור הגזלן כמו בקרקע דעבד אינו נגזל כמו קרקע וכ"מ מדברי ראב"ן בפ' הגוזל דף פ"ט ריש ע"ג וז"ל עבדים והזקינו אומר לו הרי שלך לפניך דעבדא כמקרקעי דמי אינו נגזל כמו קרקע דאינה נגזלת כו' וכן הלכה עכ"ל וכן נ"ל עיקר:

 והוא בעין דאל"כ משלם כשעת הגזלה דהיינו מטבע החדש' תו' פרק הגוזל דף צ"ז ריש ע"ב ור' ירוחם נל"א ח"ד וכ"כ מהרש"ל סי' י"ב והוא פשוט:

 והתו' והרא"ש והטור ורבי' ירוחם שם פסקו דאפי' פסלתו מלכות א"ל הרי שלך לפניך וכ"פ בש"ג וכ"פ מהרש"ל שם (והיינו כהי"א שבהג"ה) וכ' שאפי' פסלו בכל המלכות שבעולם שאינו יוצאות כלל ע"ש:

 אבל הרקיבו כולם משלם כשעת הגזילה ש"ס וכתב בהג"א פי' שהרקיבו עם הכנימה אבל אם הרקיבו מחמת התולעת הרי הן כבריאי' והכי איתא בירושלמי מא"ז עכ"ל ר"ל דאל"כ אין טעם לחלק בין כולן למקצתן וק"ל ולפ"ז מ"ש בסמ"ע ס"ק א' אינו מכוון ודוק:

 מה שפסק מהרש"ל פ' הגוזל קמא סי' ך' דאין אומרים באיסורי הנאה הרי שלך לפניך רק גבי גזלן ולא גבי שומר אינו נראה לפענ"ד וכל דבריו אינם מחוורין לפענ"ד בראש מ"ש תימא בעיני שרישא דברי הכל וסיפא דמתני' הוי ר' יעקב כו' לא קשה מידי דהא לא אמרינן דרישא רבנן לחוד דנימא דמתני' אתיא כתרי תנאי אלא כולה מתני' אתיא כר' יעקב ורישא אתיא אפי' כרבנן וכן הוא סוגית התלמוד בכמה מקומות עצמו מספר וגם מדברי התוס' פ' שש"נ דף מ"ה מוכח להדיא דס"ל דסיפא ר' יעקב ורישא דברי הכל ע"ש והכי משמע לישנא דגמ' חמץ ועבר עליו הפסח כו' ולא קאמר מני מתני' ר' יעקב היא כו' אלא ודאי משום דהאי מתני' בלאו הכי ר' יעקב היא אלא דבחמץ ועבר עליו הפסח כו' בעי תלמודא לאשכוחי תנא דאמרי' באיסורי הנאה הרי שלך לפניך ומסיק דכ"ע מודו בהכי. עוד כ' מהרש"ל שם אלא נראה בעיני כו' אבל גבי גזלן לא שייך ה"ט כו' ע"ש שמחלק בין גזלן לשומר ומזיק ומלבד מה שאין השכל נותן דשומר ומזיק יגרע מגזלן לענין זה דבריו תמוהין שהרי להדיא מסיק בגמ' והשיב את הגזילה אשר גזל יחזיר כעין שגזל מכאן אמרו כו' מאן שמעת ליה דאמר עד שלא נגמר דינו אין משנגמר דינו לא רבנן וקתני דחמץ ועבר הפסח כו' וכמדומה לי שמהרש"ל אגב חורפיה לא ראה סוף הסוגיא וכן מוכח מסוגיא דפ' הנזקין וכל שאר דבריו אינן מחוזרין וכמו שהשגתי עליו בספרי:

סעיף ד

 מוכח מסעיף זה וסעיף שאח"כ דמטלטלין דנגזלין אם גזלן ועשה בהן מלאכה ולא פחתן אפי' קיימא לאגרא פטור כיון דגזלן ברשות הגזלן הוי ובדידיה דנפשיה קעביד מלאכה ודוק וכן משמע לקמן סי' שע"א ס"ב:

 עיין בסמ"ע ס"ק י"א עד ובדרישה כתבתי דאפי' הרי"ף דחולק בגוזל עבדים וס"ל דינו כמטלטלי וכמ"ש הטור בשמו בכאן דלא נטלו לשם גזל אלא לעשות מלאכתו מודה דצריך לשלם דמי בטילתו עכ"ל וצ"ע דבש"ס לא משמע הכי אלא נראה דכשחזר בו הרי"ף ופסק עבדי כמטלטלי חזר בו גם מהך דמייתי בתר הכי בתוקף עבדו וכ"כ בש"ג פ' הגוזל סוף דף ל"ה להדיא ובס' מע"מ פ' הגוזל קמא האריך בזה וכן בס' לח"מ פ"ג מה' גזלה האריך קצת בזה ואין להאריך בזה כיון דלענין דינא כל הפוסקים חולקים על הרי"ף וס"ל עבדי כמקרקעי וגם הרמב"ן בס' המלחמות נושא כליו של הרי"ף כ' בפרק הגוזל קמא שיותר נראין דברי הרי"ף הראשונים וכן עיקר:

סעיף ה

 עיין בס' מגדל דוד:

סעיף ו

 עיין בתשוב' סי' תמ"ו ותס"ד ובתשו' מהרא"ן ששון סי' קכ"ט:

סעיף י

 ואע"פ ששלמו ימי שכירתו כ"כ הרמב"ן בחדושיו פ' חזקת הבתים דף כ"ה ע"ד בחדושיו:

 והב"ח פסק דהמע"ה דבת"ה סי' שי"ז בשם מהרי"ח חולק ע"ז הביאו מור"ם ס"ס רמ"ו ע"ש בסמ"ע והיינו דוקא בחצר דקיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר משא"כ בגברא דלא עביד למיגר גם הב"ח מודה דפטור מאחר דזה אינו חסרו מדעתו כן נ"ל ודוק בת"ה ובב"ח וע"ל סימן רמ"ו כתבתי דדברי ת"ה בשם מהרי"ח צ"ע עיין בי"ד סי' קס"ו:

סעיף יא

 כ' בס' ת"ח פ' הגוזל עצים וז"ל והא דלא מוקי לה כגון דגזל הצמר וצבעו בצבע שלו דמבעיא ליה אי אמרי' יש שבח סמנין ע"ג צמר וצריך הנגזל לשלם לגזלן דמי הצבע כשמחזיר לו הגזלה דגזלן שהשביח קנה השבח כדאמרינן לעיל או אין שבח סמנין ע"ג צמר מצי אמר ליה לית לך גבאי ולא מידי משום דבעי לאוקמי אליבא דכ"ע אפי' למ"ד שינוי החוזר לברייתו כגון גזל צמר וצבעו אע"ג דאפשר להעבירו ע"י צפון קני' וכיון דקני גזלן את הצמר א"צ להחזירו אלא משלם דמי הצמר כשעת הגזלה עכ"ל ולפי דבריו לדידן דקי"ל לעיל סי' ש"ס דלא הוי שינוי וכמ"ש בסעיף ו' ה"מ למבעי הכי וה"ל ספיקא דדינא אבל אין דבריו נ"ל אלא נ"ל דאפי' למ"ד לא הוי שינוי ולא קני' ליה גזלן מ"מ פשיטא דבכה"ג צריך לשלם לגזלן כדין יורד שלא ברשות השבח או ההוצאה ואין נ"מ בין יש שבח סמנים או אין שבח סמנים בזה ועיין בתוס' שם סוף דף ק' גבי מה שהקשו שם על הירושלמי מ"ש מיורד ברשות ובהרא"ש שם וע"ל ס"ס שע"ב ודוק:

 פי' שהוזל אח"כ דאם הוזל בשעת הצביעה חייב וכמ"ש לקמן:

 פ' הגוזל כ' דהא לא אתיא אלא אליבא דמאן דלא דאין דינא דגרמי אבל למאן דדאין דינא דגרמי דקי"ל כותיה חייב דהא אותבינהו בדוכתא דלא מצי למישקלינהו עכ"ל ואין כן דעת כל הפוסקים אלא נראה דכיון דבשעה שצבע הצמר היתה שוה כפי הצמר והסמנין אלא שאח"כ הוזל א"כ בשעת צביעה לא הזיקו כלל וליכא כאן גרמי דממילא הוזל אח"כ ואומר לו הש"ל וכן יראה להדיא מדברי בעל המאור שכ' דאוקימתא דצבע בהו קופא ליתא לדידן דדיינינן דינא דגרמי אלמא דאוקימתא דזל צבעא איתא אפי' לדידן וכ"כ הרמב"ן בס' המלחמות שם וז"ל אמר הכותב הבו ליה אפריון לבעל המאור ז"ל דהיינו דכ' רבינו הגדול ז"ל בעיא דזל צבעא פי' דזל לאחר שצבעו ולא כ' דצבע בהו קופ' עכ"ל ואולי הנ"י הבין דזל צבעא היינו בשעה שצבעו ודוק עיין בסמ"ע ס"ק כ"ז ומ"ש לעיל סי' שס"ב ס"ו:

 הטור מסיק בזה וכתב ז"ל אבל אם גזל סמנים שרוים וצבע בהן צמרו של הגזלן חייב לשלם דמי הסמנים ואפי' לא השביח עכ"ל והביאו בסמ"ע ס"ק כ"ז והוא מהש"ס פ' הגוזל (דף ק"א ע"א) נימא לי' הב לי סמנאי דאפסדתינהו כו' ובב"י ובב"ח לא נרשם מאין הוציא הטור דין זה: