בני אהובה/הלכות אישות/ה/ז
הלכות אישות/ה/ז

המקדש את האשה בגזל וכו' אם נתייאשו הבעלים וכו'. אע"פ דקי"ל דסתם גניבה הוי יאוש בעלים וקי"ל כרבנן דבגנב מחשבה מטהרתן כמו שכתב הרמב"ם פרק כ"ד מהלכות כלים עיי"ש צ"ל הא דכתב הרמב"ם ונודע שקנה אותו הדבר ביאוש אין הכונה לידע שמיאש דהא סתם גניבה הוי יאוש רק הכונה דלא תהא יאוש שלא מדעת כיון דגנב אולי לא נודע לבעלים שנגנב הדבר בשעה שבא ליד הגנב והוי יאוש שלא מדעת ולכך כתב שנודע הדבר שקנה ביאוש דהיינו כשנודע שנגנב הדבר ממנו ממילא נודע שקנאו ביאוש כיון דסתם גניבה יאוש בעלים הוא.

והנה הרב בבית שמואל סימן כ"ח ס"ק ג' נתקשה מאוד וכן הקשה בשם הגאון מוהר"ר יעקב מלובלין דבחו"מ סימן שנ"ו מבואר בשו"ע שיטת הרמב"ם דבלקח מגנב מפורסם דלא שייך תקנת השוק אף דאיכא יאוש ושינוי רשות מ"מ צריך הלוקח לשלם דמי החפץ לנגזל וא"כ כאן בקידושין אף דלא ידעה דגנבה הא כתב הב"י שם אף בגנב שאינו מפורסם מן הדין היה צריך לחזור הדמים לנגזל רק מפני תקנת השוק אין צריך להחזיר ודבר זה רק מדרבנן הוא א"כ אינה מקודשת מדאורייתא ועוד על כרחך מיירי דידעה דגנב דאל"כ יכולה לומר אין רצוני להתקדש בגניבה וכן קשה לשיטת הרמב"ם על גמרא דקידושין דף נ"ב ע"ב דאיתא עובדא האי גברא דחטף זוזי בפניה וכו' דאמרינן שם דאי הוי בסתם גזל יאוש בעלים הוי מקודשת הא לשיטת הרמב"ם צריכה להחזיר מעות לבעלים הואיל דלא שייך שם תקנת השוק וא"כ אין כאן ממון לקידושין עיי"ש שהאריך.

ובאמת בלא"ה גוף הדין של הרמב"ם צ"ע בגמרא בבא בתרא דף מ"ג ע"ב בהא דגזל פרה וטלית ומכרה ללוי דקי"ל דיכול נגזל להעיד דלאו דיהודה הוא ולא הוי נוגע בעדות משום דלא מצי מפיק ליה מהלוקח דהוי יאוש ושינוי רשות" לשיטת הרמב"ם הוי לן למיחש דלמא אית ליה לנגזל סהדי דידע הלוקח שהיה גזולה ביד המוכר ואזדא תקנת השוק ויוציא מיד הלוקח דמי פרה וטלית ובפרט לפי מה שכתב רמ"א שם בחו"מ דאף לפי תקנת השוק אינו מחזיר הנגזל ללוקח רק דמי לקיחתו וא"כ יש כאן הנאה גדולה לנגזל דצריך הלוקח ליתן לו הדמים ששוה הכלי יותר מאשר נתן עבורו. ועוד קשה אהא דאמרינן בבבא קמא אהא דקתני במתניתין הגוזל ומאכיל את בניו והניח לפניהם פטורים מלשלם זאת אומרת רשות יורש כרשות לוקח דמי והוי ליה יאוש ושינוי רשות דמה בכך מ"מ חייבים בדמי גזילה ובמתניתין תני פטורים מלשלם והיה מקום לומר דזה דחייב להחזיר הדמים זהו רק מתורת תקנה בעלמא והוא כמו שאמרו בברייתא אם בא להחזיר יחזיר לבעלים ראשונים רק דהתם הוא ממידות חסידות והכא צריך להחזיר מתורת תקנה והא דתקנו כך דוקא כשיש לו ללוקח מקום לגבות חובו מהמוכר הגזלן אבל היכא דאי אפשר לגבות לא חייבוהו רבנן ללוקח לשלם לנגזל ולהפסיד מעותיו לגמרי כיון שקנאו ביאוש ושינוי רשות ולכך גבי גזל פרה וטלית דמוקי ליה שם בגמרא דמית המוכר הגזלן ואין לו לגבות מהמוכר ודאי פטור הלוקח אף מהדמים ולכך יכול הנגזל להעיד וכן גבי הגוזל ומאכיל את בניו דאין להיורשים על מי לחזור דהא לא הניח אחריות נכסים כלל כדאמרינן שם אינן צריכים לשלם לנגזל דמי הגזילה (ב). ומעתה לא קשה כאן מאשה כלל דאם תשלם דמי החפץ לנגזל על מי תחזור אך לבי מהסס בדין וחילוק הנ"ל והאמנם הקושיות האלה חזקים מ"מ לא מלאני לבי לומר חילוק וסברא מה שלא נמצא בפוסקים וקושיות הנ"ל על הגמרא דב"ב ובבא קמא צ"ע.

אבל בנדון דידן גבי אשה נראה דלא קשה מידי ואני שואל מי ששיעבד לבעל חוב כל נכסיו מטלטלין אגב קרקע שקנה ושיקנה ויש עליו בעלי חובות הרבה א"כ לא יהיה יכול לקדש אשה בכסף דכסף הקידושין משועבדים לבעלי חובות אגב קרקע ויבואו הבע"ח ויגבו מן האשה כסף קידושיה וא"כ קדשה בדבר שאינו שוה כלום כי תצריך לשלם הכסף שקבלה לבע"ח ודבר זה לא שמענו ולא ראינו מי דחש לזה בשום אופן דמי שהוא חייב חובות מרובים בשעבוד מטלטלין אגב קרקע דקידושין שלו לא יהיו קידושין גמורים ואם יבוא אחר ויקדשנה דתהא מקודשת לשני ועל כרחך צ"ל כיון דהגוף שלו ואין לבע"ח רק שעבוד בעלמא יכול לקדש בו אע"ג דצריכה לשלם לבע"ח או הקידושין שקבלה בעין או דמי החפץ מ"מ בשעת נתינה שלו הם ודמים מקבלת מן המקדש ולא דמי למקדש על מנת להחזיר דשם מתנה להחזיר גוף החפץ אבל הכא אין למקדש אלא שעתו בין לקולא ובין לחומרא בכל אופן וא"כ גם בנדון דידן אף דצריכה לשלם המעות לנגזל מ"מ הרי זה רק חוב ושעבוד בעלמא שישלם לו על זה וכאלו שעבוד הדבר לבע"ח והיא היא דהנגזל אין לו רק שעבוד בעלמא כמו בע"ח דקניין הגוף פקע ביאוש ושינוי רשות.

(ב) אמר המגיה לכאורה דברי הרב תמוהים דהא דאמרינן שם בגמ' דלא הניח אחריות נכסים היינו קרקעות כדמפרש רש"י בהדיא אבל מטלטלי יכול להיות דהניח להם רק מטלטלי דיתמי לא משעבדי לנגזל וכן כתב הרמב"ם פרק חמישי מהלכות גזילה ואבידה הלכה ה' עיי"ש אבל באמת דברי הרב כנים ואמתיים דודאי אף דהניח להם מטלטלין מ"מ כיון דלא משעבדי לנגזל והם כמעות שלהם אין זה חזרת המעות שנתנו לנגזל אבל בהניח קרקע השעבוד של הנגזל על הקרקע והם נותנין להנגזל המעות הוי זה חזרת המעות במה שהם חוזרים ולוקחים בשביל המעות הקרקע המשועבד לנגזל.

או בחמס וכו'. היינו דלא אמר רוצה אני דאל"ה הא קיי"ל תלוהו וזבין זבינא זבינא וכן הוא בגמרא דבבא קמא דף ס"ב ע"א והנה הבית שמואל כאן נתקשה בדברי הב"י בחו"מ סימן ל"ד דהקשה שם על הא דתנינן הוסיפו עליהן החמסנין הא לא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע ותירץ דכן הוא האמת וכמו שכתבו התוס' והקשה הבית שמואל דמאי קא קשיא ליה דאף דאין כן האמת כיון דלא משמע להו לאינשי אינן נפסלין מדאורייתא עכ"ל ונראה לי דקושיית הב"י הכי הוי כיון דאמרינן דהנותן עין בפקדון אינו חשוד על השבועה דלא תחמוד בלא דמי משמע וקיל ליה דבר זה לחמוד כלי של חבירו אבל לא ישבע לשקר לפי"ז קשה האיך הוסיפו החמסנים הא בשביל שנחשד לחמוד דבר מחבירו לא נחשד לישבע לשקר ולמה פסלוהו רבנן לשבועה ואם תאמר שראו חכמים שבאותו הדור שנתקלקלו הדורות בעוה"ר והחשוד לחמוד חשוד לשבועה וא"כ הדרן לכללא דהוא חשוד מן התורה דעובר על לאו גמור ולמה יהא בכלל פסולי דרבנן להצריכו הכרזה וכדומה ולזה תירץ דאין כאן לאו דכן הוא האמת ולכך פסולו רק דרבנן וזה ברור בכונת הב"י.