קצות החושן על חושן משפט שפג


סעיף ד

 והיינו דמפרש הרמב"ם להא דפריך בפ"ק דב"ק והא איכא מרבה בחבילות וכמ"ש הרמב"ם בפ"ו מחובל וע"ש ואיכ' למידק בהא דכת' הרמב"ם ואם אין ידוע משלמים בשוה ואמאי הא כל חד וחד מצי אמר אני לא הזקתי אלא האחרון וכן האחרון שמא הוזק בראשון והיכי מוציאין ממונא בספיק' ונראה דהרמב"ם יש לו ראיה לזה ממה דאמרו בפרק האומנין דף פ' היכי דלא שני בה מאן משלם אמר רב פפא דנקט פרשא וכו' ואי דוכתי דמחזקי גונדרי תרווייהו ומשלמים ופי' רש"י שהיה להם ליזהר מאד ובדבר מועט שעיות אף המנהיג הוא נשבר והוי דבר המוטל בספק וע"ש ומשמע דשנים שהזיקו ביחד והס' בין שניהם דמשלמים בין שניהם בשוה וה"ה הכא באינו יודע משלמין בשוה אלא דבתוס' שם כתבו פירש בקונטרס משום דהוי ספק כו'. ואין נראה דלא סבירא לי' כסומכוס אלא כרבנן והממע"ה ואי הוי ספק שניהם פטורים וע"ש שפירשו משום דשניהם פשעו וא"כ לפי שטת תוס' ה"נ בחבילות אם אינו ידוע כלום פטורין ולכן יש לתמוה במה שסתמו בטור וש"ע כדברי הרמב"ם כיון דנשמע מדברי תוס' דכה"ג פטורין ועוד דנראה גם לדעת רש"י הכא פטירי כולן ומשום דודאי אנן קיי"ל כרבנן ודלא כסומכוס אלא דאיכא דוכתי בש"ס דפסקו דינא דחלוקה בממון המוטל בספק ואפילו במוחזק וכמ"ש תוס' בפרק המוכר את הבית דף ס"ג ד"ה אתמר להאי גיסא ע"ש שכתבו דבכמה מקומות בש"ס דפסקו דין חלוקה ומשום דבכל אלו היה נראה לחכמים שיחלוקו והיכא דאתמר אתמר והיכא דלא מפרש גמרא מידי אית לן למימר הממע"ה ע"ש וא"כ כדעת רש"י דמפרש האי דגונדרי דאמרי בגמ' משלמין תרווייהו דהוא מספק היינו נמי משום דנראה לחכמים בגמרא דכה"ג חולקין. וא"כ היינו דוקא בגינדרי דאתמר אבל היכא דלא אתמר לא ואית לן למיקם אכללה דהממע"ה. ואפשר כיון דלפירש"י אתמר בגמ' בב' שהזיקו בגונדרי דתרווייהו משלמין בשאר נזקין נמי בספק משלמין תרווייהו אלא דאכתי תיקשי כיון דלשטת תוס' אמרי' כה"ג דפטירי ולא אתמר כלל א"כ ה"נ פטירי וצ"ע ועמ"ש בסי' שפ"ח סקי"ג: