קצות החושן על חושן משפט שנא


סעיף א

 בפרק א"נ דף ל"א ודאפקיה להיכ' אי דאפקיה לרה"ר איסור שבת איכ' איסור גניבה ליכ' אי דאפקיה לרה"י איסור גניבה איכ' איסור שבת ליכ' כו' אמר רב אשי כגון שצירף ידו למטה משלשה וקיבלו וכדרבא דאמר רבא ידו של אדם חשובה לו כד' אמות רבינ' אמר דאפקי' לרה"ר כו' ופי' רש"י כדרב' דכי היכ' דלענין שבת חשוב מקום לענין מיקני נמי חשוב מקום למיקני כאלו הגביה למעלה מג' מיהו ברשות היחיד לא אגבה דתיקני ליה מקמי דאתי איסור שבת ולהכי משני כשצירף דלא תיהוי הגבהה ברשות היחיד ע"ש. ואיכ' למידק מסוגי' דשבת פ' המצניע דף צ"א דפליגי אביי ורבא באגד כלי אי שמיה אגד. ומקשי מהאי דגונב כיס בשבת כו' שהרי איסור שבת ואיסור גניבה באין כא' ואי ס"ד אגד כלי שמיה אגד קדים ליה איסור גניבה לאיסור שבת. ופרש"י דכיון שהוצי' מקצתו קנה כל המעות שבחוץ שיכול להוצי' דרך פיו כו' ומשני דאפקיה דרך שוליו והא איכ' מקום תלת' בנסכ' וכיון דאי' שנצין כו' ומסיק דליכ' שנצין. ולפי מה דאמר רב כשצירף ידו למטה מג' דה"ל קנין מחמת יד וגבי יד קי"ל דכל מה שבידו כמאן דפסק וכדאי' פ"א דמציעא דף ט' האי סודר' כו' כמאן דפסק ע"ש וא"כ בנסכ' נמי איסור גניבה קדים דכיון שהגיע מקצתו לידו קני להאי מקצת אפילו בנסכ' כמאן דפסק ואיסור שבת לא הוי עד דנפק לה כולה. ונראה דלפי מה שפירש"י וכדרבא היינו כי היכי דלענין שבת חשיב מקום חשיב נמי לענין קנין והיינו משום דלשטת רש"י אין הגבהה אפילו בידו פחות משלשה וזה שצירף ידו למטה משלשה לא הוי קנין אלא מגו דחשיב לענין שבת כו' וכ"כ במגיני שלמה שם בשטת רש"י דהגבהה אינו קונה בפחות משלשה אלא בגט שהוא בע"כ ומש"ה אמר כדרבא דהרבה כיוצא בזה מצינו מגו דחשיב להא חשיב נמי להא ע"ש וניחא דתו לא קדים איסור גניבה לאיסור שבת דכל דלא אתי איסור שבת עדיין ליכא איסור גניבה כיון דידו לא קנה בפחות משלשה אלא מגו דחשיב ליה מקום לשבת. וניח' בזה ליישב קושיות תוס' שם שהקשו לפרש"י דאמאי לא מוקי רב אשי שצירף ידו למעלה משלשה ובאסקופה גבוהה שלשה דליכ' הגבהה ברשות היחיד ע"ש ולפמ"ש ניחא דאי בידו גבוה שלשה א"כ לא משכחת איסור גניבה ושבת כאחד דבידו לעולם גניבה קדים אפי' בנסכא ה"ל כמאן דפסק אבל למטה משלשה לא הוי קנין אלא משום חשיבות דשבת דליכא גניבה בלא איסור שבת וכמ"ש. וא"כ הא דפריך ואי ס"ד דאגד כלי שמיה אגד קדים ליה איסור גניבה אינו קושי' אלא לרבינ' דמפרש לה משום משיכה ולדידיה שפיר משני בנסכא דלא קני במשיכה מד שימשכנו כולו מרשות הבעלים אבל לפירוקא דרב אשי דאמר משום יד ולמטה משלשה אם כן לא תיקשי כלל מאגד כלי וכמ"ש ובזה אפשר ליישב דברי הטור דקשי' לן בהו שכת' שצירף ידו למטה משלשה ולא כת' התנאים שנאמרו בה למ"ד אגד כלי שמיה אגד דקי"ל כוותיה וכמבואר ברמב"ם פ' י"ב מה' שבת דצריך לו' בנסכ' וליכ' שנצין וכל זה הי' לו נטור להבי' ולפמ"ש א"כ לרב אשי א"צ להני תירוצים שבש"ס פ' המצניע ודו"ק ודברי הרמב"ם פ"ב מגניבה סתומין שכת' האי דינא דמגרר ויוצא פטור ולא הבי' לא פירוק' דרב אשי ולא דרבינ' וגם השמיט כל הנך דאוקמ' לה שם פרק המצניע וצ"ע:

 פרק בן סורר דף ע"ב אמר רב הונא הבא במחתרת ויצא ונטל כלים פטור אמר רבא מסתבר' מלת' דרב כששיבר אבל נטל לא והאלקים אמר רב אפי' נטל כיון דביש לו דמים ונאנסו קיימי ברשותי' ה"נ כי אין לו דמים קיימ' ברשותי' ולא היא דכי אוקמיה ברשותי' לענין אונסין אבל למיקני לא מידי דהוי אשואל והקשו בתוס' ז"ל וא"ת כששיבר פשיט' וי"ל דקמ"ל אפי' שיבר אח"כ עכ"ל וצריך ביאור דכיון דלא קנה אותו כשהוא בעין ואח"כ שוב אינו בחיוב מיתה אמאי פטור כששיבר אח"כ. וראיתי טעמו של דבר מבואר בבעל המאור שם ז"ל מסתבר' מלתא דרב בששיבר ואי אמרת כששיבר מאי קמ"ל כו' יש להשיב דאי ממתני' הוי אמינ' ה"מ כששיבר במחתרת עצמו בשעה שנתחייב מיתה אבל יצא ונטל כו' ואי הוי כלים בעינייהו הוי הדר' למרי' כששיבר בתר הכי אשתכח דהשת' היא דקא גזל כדאמרינן במאן דגזל חביתא דחמר' מעיקר' שויא זוזא ולבסוף שוי' ארבעה תברא או שתיא משלם ארבעה דכיון דאלו איתיה הדרא בעינ' אשתכח דהאי שעתא הוא דקא גזל קמ"ל דשאני דין רודף מדין גזלן דרודף מכי מטא לידיה קנינהו בדמים מהאי שעת' ולכי תבר לה ואע"ג דכי אית' הדר' בעינייהו חומר' הוא דרמי רבנן עליה דליהדר ממונא למרי' כיון דאי' בעינא עכ"ל. והיינו דמרינ' אפי' אי בעינ' קנינהו אלא דכי אי' אינו אלא חומר' דרבנן דליהדר בעינ' אבל מכי תבר וליתיה בעינ' אוקמה אדינ' דכבר קנינהו בדמים מכי אי' בעינ' ופטור מלשלם אבל הרמב"ן במלחמות שם השיב עליו ז"ל שהרי מפורש בגמ' דכי אוקמה ברשותיה ה"מ לענין אונסין אלמ' דמדינ' דאוריית' הדרי וכו' והא דאמרינן והלכתא דשדינהו בנהרא אחריני קאמרינן דלגבי אונס אינו מתחייב אלא בשעת הוצאה והיינו דאמרי' דשדינהו ולא דשדינהו הוא א"נ יש לפרש דשדינהו איהו בנהר' מיד כגון ששלשל ידו ועשאה קטפרס וקבל וזרק מיד לר"ה שאם באת לחייבו על שעת הוצאה את מחייבו ואיסור שבת ואיסור גניבה באין כא' וכאוקמת' דמוקי בכתובות בשלשל ואפקינהו לרשות הרבים או לצדי רה"ר ע"ש ושטת רש"י ותוס' ובעה"מ כולהו בחדא שטה קיימי וטעמ' כדאמרן בשם בעה"מ דמדינ' קנה אותו בעינ' ולא אחמור רבנן אלא כי אייתי' בעינ' כמ"ש. ובש"ך כ' ז"ל צ"ע מנ"ל הא ובטור ליתיה כן אלא במחתרת משום דמיד שיוצ' ממחתרת תו לא מחייב מיתה אבל הכא י"ל כיון דעדיין עומד בחיוב מיתה דשבת פטור כשאבדו עכ"ל וכן כת' בדרישה דהר"ר ישעיה אינו חולק אלא במחתרת אבל בשבת מודה דפטור כיון דעדיין עומד בחיוב מיתה מ"ש ואינו נראה דודאי מי שחילל שבת ואח"כ שיבר כלים לכ"ע חייב אע"ג דעדיין עומד בחיוב מיתה כיון דחיוב מיתה שנתחייב כבר עברה ומשנה שלימה פ"ק דערכין ד' ז' היוצא ליהרג והזיק חייב לשלם הרי דחיוב מיתה אינו פטור אלא בשעת מעשה ולא אח"כ אלא טעמ' דהר"ר ישעיה דס"ל כשטת הרמב"ן דמדינ' לא קני כשהוא בעין ומש"ה חייב על שעת שבירה והזיק וא"כ ה"ה בשבת חייב דהא הרמב"ן בשבת נמי מחייב דהא כת' לפרש הך דשדינהו בנהרא והוא לענין שבת ובאופן שיבואו כאחד וז"ב. ובסמ"ע סק"ה כת' טעמייהו דה"ל בכל ענין פטור דמיד שהוצי' הכיס חייב במיתה ולא פקע מיניה האיסור ותו לא חל עליה חיוב ממון כיון דהוא חייב מיתה דקים לי' בדרב' מיניה עכ"ל. ולדבריו אם שיבר כלים אחרים נמי פטור ולענ"ד אינו נראה כמ"ש ממשנה דיוצ' ליהרג והיזק חייב אלא טעמא דפטרי משום דכבר קנה אותו מדינ' אפי' בעינ' וכמ"ש בעה"מ:

 אבל כי אי' בעינ' לכ"ע חייב להחזיר וכדאמר רבא מסתברא מלת' דרב כששיבר כו' אבל למיקני לא מידי דהוי אשואל:

אמנם נראה לענ"ד דאע"ג דלא מהני למיקני מ"מ אינו מחייב בהשבה כמו בעלמ' דגנב וגזלן מתחייבין בהשבה דכתי' והשיב את הגזילה אבל זה שגנב בשבת כיון דקם ליה בדרבה מיניה אין אנו מחייבין אותו כלום על שעת גניבה אלא בתבריה בידים אבל איתבר ממילא פטור וא"כ ממיל' נמי אינו מתחייב בהשבה אלא דלא קני אותו ואפי' בשומרין נמי אינן בחיוב השבה לבעלים וכמ"ש בסי' קצ"ה סק"ד אלא דכל מקום שהוא ברשות בעלים הוא וטורח השבה על הבעלים הוא. ובזה נראה ליישב פרש"י פרק השוכר דף ע"ב ע"ש דבעי למידק משיכה בכותי קונה מהא דאמר ר' יוחנן בן נח נהרג על פחות משוה פרוטה ולא ניתן להשבון ואי אמרת אינו קונה במשיכה אמאי נהרג משום דצערי' ומאי לא ניתן להשבון דאינו בתורת השבון ופרש"י ז"ל אינו בתורת שום גזילה דב"נ דכל היכא דאי' דמרה היא וה"ה בשוה פרוטה והא דנקט פחות לאשמועינן דנהרג עליה עכ"ל וכתבו שם תוס' ז"ל תימה דהא ישראל נמי לא קנה הגזילה ואפילו הכא אי' בתורת השבה דכתי' והשיב את הגזילה ע"ש. מיהו נראה דרש"י לטעמיה דכת' בעירובין פרק הדר דף ס"א בהא דאמר ר' יוחנן ב"נ נהרג על פחות משוה פרוטה ולא ניתן להשבון דגבי ישראל כתי' והשיב את הגזילה אבל בבני נח לא כתי' השבה הלכך כיון שעבר נהרג ואינו משלם עכ"ל והקשו תוס' שם דהא היכא דאי' בעינא חייב להחזיר כדאי' פרק בן סורר וע"ש ולפי מ"ש דנהי דלא קני לה כדאי' בעינ' אבל אינו בתורת השבון אלא טורח השבה לבעלים כיון דקם ליה בדרבה מיניה אינו בתורת חיוב השבה. וניח' ליישב קושיות תוס' שהקשו דהא ישראל נמי לא קנה כו' דכתי' והשיב ומשום דבישראל מחויב בהשבה מעידן דגזלי' ואי' בתורת השבה אבל בני נח אינן בתורת חיוב השבה דכל היכ' דאי' דמרה הוא והיינו דנהי דלא קנה לה וה"ל דמרה בכל מקום שהוא אבל אינו מחויב בהשבה וזה נכון ודו"ק: