קצות החושן על חושן משפט שיא


סעיף ב

 ז"ל הטור ודקדק מכאן הרמ"ה מי ששוכר חמור או ספינה למשא ידוע אינו יכול לדחותו למשא אחר אפי' אינו כבד ממנו וכן המשכיר חמור זה אינו יכול לדחותו וליתן לו חמור אחר או ספינה אחרת וי"א דודאי בעלמא יכול לשנות דמה לו יין זה שהתנה או אחר אלא שמצאה כאן מקום קפידא לנוח ונחה וכן דעת א"א הרא"ש ז"ל ע"כ וכ"כ הה"מ פ"ה מה' שכירות בשם הרמב"ן והרשב"א ז"ל והא דאמר הב לי חמרא לאו למימרא דמעיקרא לא מצי לשנוי ליה חמרא אלא דהתם כיון דליכ' קפידא במלתא מה לי האי חמרא מה לי אחריני אבל כיון דטבע ויש לו ריוח בקפיד' מצא מקום לתבוע תנאו עכ"ל. ובסמ"ע מפרש למלתא דהיכא שהמשא לפנינו ומוכרח לישא משאו כופין אותו על מדת סדום דמה לי האי או האי אבל כל שאין המשא לפנינו ויש לו ריוח תו ליכא מדת סדום וע"ש. וקשי' מהא דאמרינן פ' האומנין דף ע"ז האי מאן דאגר אגיר' לעבידתי' ושלים עבידתיה בפלגא דיומא אי אית ליה עבידתא דניחא ליה מיניה יהיב ליה א"נ דכוותה מקפיד לי' דקשה לא מקפיד להו ונותן להם שכרם משלם והתם נמי ריוח יש לו כיון דליתיה לעבידתיה דאוגיר להו ואמאי כופין אותו לדכוותה כיון דמצא קפידא לנוח. ובהגהת אשר"י פ' האומנין גבי האי דאגיר אגירא ושלים עבידתיה כו' הקשה מספינה סתם ויין זה וע"ש דמחלק חילוקים ומסיק ז"ל שוב נ"ל דה"ה ?ניכוש במקום עידור אי ניחא מניה דכיון שהוא שכיר יום לא מיפטר במאי דאמר מלאכה זו וחשיב כמו עבד וההיא דספינה סתם ויין זה לא דמי דבקבלנות מיירי וכיון דאמר זה לא מחייב באחריות דכיון דלא הוי רק קבלן לא חשיב כעבד עכ"ל. אבל נראה דזה הוא שטת הרמ"ה שבטור דאם שכר חמור או ספינה למשא ידוע דאינו יכול לשנותו ומשום דקבלן שאני משכיר יום אבל לדעת הרא"ש וטור דבעלמ' יכול לשנות וא"כ אפי' קבלן נמי יכול לשנות אלא הא דבספינה סתם ויין זה היינו משום דמצ' קפיד' מקום לנוח וכיון דאין חילוק בין קבלן לשכיר א"כ תיקשי מהאי דאגר אגירא דהא התם נמי מצא קפיד' מקום לנוח כיון דשלים עבידתיה דה"ל כמו יין זה. ולכן נראה לענ"ד עיקר כדברי הש"ך שכ' דתרתי בעינן דכיון שנטבע ספינתו ואין היין הזה לפניו הוא דיכול להקפיד דיכול לומר הואיל ונטבע ספינתו למה לי להשתדל ספינה אחרת כיון שאין לך יין זה אבל אם הספינה לא נטבע רק היין יכול לטעון עליו יין אחר אע"פ שאמר יין זה ע"ש. ומש"ה ניחא בהאי דאגר אגירא כיון. דהפועל קיים אף ע"פ דשלים עבידתיה שהתנה ויכול להטיל מלאכה עליו כיון דהיא נמי דכוותה וכן משמע מתשו' מהרי"ק סי' קי"ב ע"ש בראובן שנתחייב מעות לשמעון ונשבע לפורעו בעיר פ' אשד דר שם שמעון וביום פ' ושמעון הוצרך לצאת מן העיר ודר במקום אחר אלא שקרובה ממקום הראשון וע"ש שהעלה דכיון שאינו רחוק יותר ממקום הראשון מחויב להוליכו למקום שמעון וראיה מדאמר רבא פ' האומנין האי מאן דאגר אגיר' כו' ולא מצי למימר אנא לעידור התניתי ולא לניכוש אם אין טורח בניכוש יותר כ"ש בנדון הזה כו' שאין בדרך הזה טורח יותר כו' וגדולה מזו שנינו פרק הנושא דף ק"א גבי פוסק לאשה לזון בתה ה' שנים שאם גרשה ושוב פסק לה אחר כמו כן שאחד זנה ואחד נותן לה דמי מזונות אע"ג דלא התנה עמה כי אם מזונות ולא דמים כו' הרי מבואר בכל דוכתי אפי' ליתיה להאי דבר שנתחייב וע"ש הרי מצא קפידא מקום לנוח כיון דליתיה השתא בעיר הזה. וכן משמע נמי מדבריו דאין לחלק בין שכיר יום לקבלן דאל"כ מאי ראיה מהאי דאגר אגירא וכיון שאינו מחלק בין שכיר לקבלן א"כ מהאי דאגיר אגירא ושלים עבידתי' דאפי' ספינה סתם ויין זה נמי כשנטבע היין יכול להטיל עליו יין אחר וכדמוכח נמי מהנך ראיות דמוהרי"ק וא"כ עיקר לדינא כדברי הש"ך. עוד כת' בש"ך ז"ל מיהו כשאומר יין סתם וספינה זו אפשר דאפי' היין לא נטבע יכול לעכב עליו ולומר איני רוצה ספינה אחרת ע"ש ולי נראה דודאי י"ל איני רוצה ספינה אחרת דכיון דשכירות ליומא ממכר הוא וקנה ספינה זו אינו יכול לכופו למכור לו אחרת ודוקא במשא ידוע הוא דיכול לשנותה לדכוותה כיון דאינו אלא שעבוד יכול לשנותו לשעבוד דכוותה אבל בשוכר חמור זה או ספינה זו דקניא בשכירות אין לו אלא מה שקנה אע"ג דדעת כמה פוסקים דלא אמרינן שכירות ליומא ממכר אלא באונאה אבל עכ"פ קניא ליה לשכירות וז"ב וכן משמע מלשון הטור שכת' ודקדק הרמ"ה כו'. וכן המשכיר חמור זה אינו יכול לדחותו וליתן לו חמור אחר או ספינה אחרת וי"א דודאי בעלמא יכול לשנות דמה לי יין זה או יין אחר וע"ש ואלו בחמור וספינה לא קאמר מה לי חמור זה או חמור אחר אלא ודאי דגם י"א לא פליגי אלא ממשא למשא אבל מחמור לחמור או מספינה נספינה ודאי אינו יכול לשנות ומשום דקנה חמור זה או ספינה זו לשכירות ואין לו אלא מה שקנ' וכמ"ש:

סעיף ו

 כת' ה"ה פ"ה משכירות ז"ל ופירשו ז"ל ואינו מנכה לו כלום שכיון שהספינ' קיימת יכול לומר לו אנא הא קאמינא ואינו דומה לספינה סתם ויין זה וטבעה ספינה שמנכה לו לפי שלשם אין הספינה קיימת עכ"ל וכת' במשנה למלך ז"ל לא יכולתי לעמוד על עיקר חילוק זה דמה לי אם הספינה קיימת הרי נהנה ממנה שלא טרח והלא גבי פועלים שהלכו ולא מצאו תבואה דאמרינן נותן להם שכרם כפועל בטל ועוד קשה לי בדבריו במה שסיים דאינו דומה לספינה סתם ויין זה שלשם אין הספינה קיימת וזה תימה דכל מה שאנו מחייבים לשוכר משום שיכול המשכי' לקיים תנאו והרי הוא כאלו הביא ספינה אחרת וזה אינו יכול להביא יין זה היאך יועיל זה שלא לנכות כפ"ב עכ"ל. ועמדנו בעיקר חילוק זה בשטה מקובצת דף ע"ט ז"ל אוקמה דפרקה לטועניה בגויה ז"ל ופי' הר"ר יונתן כלומר שנצטרך להוליך הספינה לשפת הים וכו' אבל היכא שמכר סחורתו לאיש אחר ואותו לוקח הוציאה משם ואין לו מי שמוליך ספינתו למקום שהתנה חייב לתת לו כל שכרו של כל אותו הדרך דמצי א"ל הא קאמינא ואעמוד אני וספינתי בטל חדש ימים או ב' חדשים ודומה דין ספינה לדין אוכלסי דמחוזא שאמרנו דאי לא עבדי חלשי ומש"ה לא שייך למימר אינו דומה הבא טעון להבא ריקן עכ"ל וזה כוונת ה"ה שכ' דכיון שהספינה קיימת יכול לומר אנא הא קאמינא וספינתי בטל וה"ל כמו אוכלסי דמחוזא ואינו דומה לספינה סתם כיון שטבעה הספינה ואין הספינה קיימת לא מצי למימר הא קאמינא וספינתי בטל כיון שכבר טבע הספינה ואע"פ שיכול להביא ספינה אחרת תו לא הוה ליה עלה דין אוכלסי דמחוזא וזה פשוט כוונת הה"מ. ולפ"ז מה שכת' בש"ך ז"ל מיהו גם התוס' כתבו בפשיטות דלא כהטור וכן נראה עיקר לדינא ממאי דאמרינן בש"ס פרק האומנין דף ע"ז ובפוסקים וטור לקמן ר"ס של"ה עכ"ל דודאי ל"פ אהך דינא דש"ס דאמרו בפ"ב אלא דסבר הה"מ דספינה ה"ל דין אוכלי דמחוזא והוא דעת הר"ר יונתן: