סמ"ע על חושן משפט קג


סעיף א

כפי הזמן כו'. עמ"ש בסי' ק"א ס"ט מזה דנ"ל דשמין אותו כמו שנמכר לאיש שהיה צריך לו ובא לביתו של זה לשאול אחריו ולקנותו ולאפוקי שיצטרך ליקחנו כמו שנמכר בעת היוקר ובשעת שנמצאו הרבה קונים או כמו שהיה נמכר אילו חקר על קונים במקומות אחרים ע"ש:

ואח"כ מכריזין כו' נוסח לשון הכרזה איתא בגמרא וכתבו ב"י ס"ז בשם ב"ת בשער ג' ד"ב ע"ש שהאריך בהנוסח והעיקר הוא דנותנין שטר אכרזתא ביד הלוקח איך שהיו עושין אכרזתא כדינא וזבינא ליה להאי ארעא ופרעו לבעל חוב ושאחריות דההוא ארעא היא על הלוה ושלא יהא רשות להלוה בהאי ארעא מיומא דנן ולעלם ועד"מ ה' וכתב הטור דצריך להכריז שמוכרין לשלם לבע"ח בחובו או לאשה בכתובתה שיש שנוחין יותר לקנות כדי לפרוע לב"ח בחובו מפני שהאיש אינו מדקדק כל כך במטבע כמו האשה ויש שרוצין יותר לפרוע לאשה שאינה חפיצה המעות הכל יחד שאין דרכה לסחור וע' פרישה:

כפי מה שיראו כו'. וא"צ להכריזו דוקא ל' יום כמו באם בא לגבות משל יתומים או משל לקוחות וכדמסיק ומור"ם מסיק וכ' ע"ז די"א דגם בזה בעינן הכרזה ל' יום ועמ"ש בסמ"ע בזה לעיל ס"ס צ"ח:

כדי שומתן. כי ההכרזה לא היתה אלא לטובת הלוה אולי ימצא מי שיתן בה יותר:

סעיף ב

נידון בק"י. עד"ר שם הוכחתי שאין כן דעת הרי"ף והרא"ש והטור אלא כרשב"ם דס"ל דכה"ג אינו נידון בק"י כיון שיש שנים שאומרים שלא היה שוה יותר מק' אלא נידון בק' כיון דגם זה שאומר ק"ל מודה שהיא שוה ק' אלא שאומר שהוא שוה יותר ולעולם הולכין אחר תרתי מגו תלתא מינייהו וכן הוא דעת רשב"ם ונ"ל דהלכתא כוותייהו דהוא מילתא בטעמא וגם הן רוב מנין:

סעיף ד

מכרן בטל. הטעם דה"ל כשלוחין והשליח שטעה אפי' בכל שהוא חוזר וכמ"ש לקמן ס"ס ק"ט ובהל' שלוחין סי' קפ"ב די"ל לתקוני שדרתיך וה"ה אם טעו ומכרו בכל שהוא ביוקר משויו דחוזר בו הלוקח כמ"ש שם והיינו דוקא כשגובין מנכסי לוקח ומשום דלוקח אינו מחויב לטרוח ולזבן לשלם חוב דמוכר אבל כשמגבין למלוה מבני חורין דהלוה לא הוה דינן כשלוחין אלא כבית דין ודינייהו דדוקא בדבר שלא הכריזו ולא היה צריך הכרזה ופחתו או הותירו "שתות הוא דבטל וכמ"ש בסי' ק"ט משום דעל הלוה הי' מוטל לטרוח ולזבן את שלו ולשלם להמלוה וכן אם גובין מהיתומים לשלם חוב אביהן משום דגם עליהן היה מוטל לזבן ולשלם חוב אביהן מהנכסים שירשו ממנו ועפ"ר:

סעיף ה

ואם אין המלוה רוצה כו' פי' ל"מ זה שהמלוה נותן להלוה הברירה תן לי מעות דמי חובי או קרקע ואשלם לך המותר דשומעין לו אלא אפי' אינו נותן לו הברירה אלא רוצה דוקא מעות אפי' הכי שומעין למלוה וע"ז מסיק המחבר וקאמר דאם הי' בהפך דלא נשאר ללוה אלא פחות מכדי שיעור והלוה דוצה לכפות המלוה שיקח הנשאר בידו במעות דאין שומעין להלוה אבל אם נותן הלוה הבריר' להמלוה וא"ל או קחנו במעות או תן לי קרקע עד שיהי' בידי שיעור שדה והמותר קרקע ישאר בידך על חובך וזה שנתת לי אמכרנו לאחר ואשלם לך קרקעך שנתת לי בזה כ' הטור דשומעין לו והוא מב"ת שער ג' ומסיק המחבר וכ' דאם טרף מלוקח שומעין ללוקח גם בכהא דאין נותן למלוה הברירה וז"ש יכול לכופו שיקחנו במעות ר"ל בלא נתינת הברירה (מזה אין ראיה כ"כ שגם בטור כתב "שיקחנו "ממנו "במעות ע"ש) ודוק ואצ"ל דיש פלוגתא בין הטור לדברי המחבר ושהמחבר ס"ל כרי"ו דאמר דאין חוששין להפסד דהלוה והטור ס"ל דחוששין דהמדקדק בדברי רי"ו משמע דמודה בכה"ג דכתיבנא ועוד ראייה שהרא"ש בתשובתו כלל פ' דין ח' והביאו מור"ם בר"ס זה בהג"ה המתחלת "ואם אין הקרקע "מגיע כו' כתב בו ג"כ דאין חוששין להפסד הלוה וקשה לומר דהטור סתם דבריו נגד הרא"ש אביו ולא יזכרנו כלל ודו"ק:

סעיף ו

או אפותיקי מפורש. פי' שכתב לו לא יהא לך פרעון אלא מזו וע"ל סי' קי"ז שם יתבאר דינו:

שאם עבר הזמן שקבע לו לפרוע או שהיא משכונה מוחזקת כו'. הא דקאמר "או שהוא ר"ל או אפי' אינו ידוע בעדים ומבורר שכלה הזמן אלא שהוא אומר שכבר כלה הזמן מאמינין ליה כשהי' משכונה מוחזקת בידו (פי' גם) במיגו דאי בעי אמר לקוח הוא בידי ולכך דוקא במשכון מוחזק הוא דמהימן ולא בעשאו לו אפותיקי מפורש כנ"ל וק"ל ועיין פרישה עוד מזה:

יכול למוכר'. ואע"ג דבמשכון דבמטלטלים כ' הטור לעיל סי' ע"ג סי"ט ולא ימכרנו אלא בב"ד הא מסיק שם בסכ"ג בשם הרא"ש דב"ד ל"ד קאמר אלא ג' שמאין וכתב שם בהדיא ז"ל א"נ להביא לבעל המשכון לפני הדיינים אלא יזהירנו בינו לבינו ואח"כ יקח ג' שמאי' וישומו אותו כמה הוא שוה למכור וימכרהו באותו שומא כו' וכן כתב המחבר שם בסט"ו בהדיא עיין שם וכאן נמי מיירי דיחזיק בה או ימכרנה ע"פ ג' שמאין אלא שלא נטל רשות מבית דין ובזה הוא דפליגי כאן כיון דקרקע היא דחשובה יותר:

סעיף ז

אין לירד ולמכור זולתם. עיין לעיל בטור סי' ס"א סי"ב דכ' שם תשובת הרא"ש ז"ל אע"פ שכותבים בשטרות שיש רשות למלוה שירד לנכסי הלוה מ"מ אין לעבור על דברי תורה דתנן המלוה את חבירו לא ימשכנו אלא בב"ד. ויש לפרש דמ"ש שיוכל המלוה לירד כו' כגון שלא מצא המלוה דיין שרוצה למשכנו אז יש לו רשות לעשות דין לעצמו כו' ע"ש שדקדקתי עוד דמדתלו בתשובת הרא"ש והמחבר הכל במנהג ש"מ דלא כתב וכן אלא היכא שאין המנהג לעשות כדברי הכתוב בשטר אבל היכא דנהגו לעשות כפשוטו לישנא דשטר הולכין אחריו אף שהוא כנגד הדין משום כל תנאי שבממון קיים וסבר וקיבל כך עליו:

סעיף ח

אם ירד מלוה לנכסי לוה כו'. כבר כתבו המחבר לפני זה בס"ו אלא שבא לחדש כאן דמנכין לו הפירות שאכל בחובו ומילתא בטעמו קאמר דכיון דירד שלא ברשות ואינו כלום מש"ה מנכין לו בחובו אלא שצ"ע שהרא"ש כ"כ בתשובה הביאו הטור בסט"ו אמי שירד לנכסי יתומים קודם שתבעו לדין דמטעם שאין נפרעים מהן אלא בשבוע' וכל שלא נשבע אין לו זכות בהן דמי יימר דמשתבע ועומדים הנכסים ברשות היתומים מש"ה מנכין הפירות שאכל בחובו ולמה כתבו המחבר כאן סתם דמשמע דס"ל כן בכל מלוה ולוה ונראה דהמחבר ס"ל דהרא"ש והטור איירי אפי' במקומות שנהגו ע"פ כתבם ותנאם לירד לנכסי הלוה בלא שומא והכרזה וכמ"ש לפני זה דמנהג מפורש ונהוג עוקר הלכה או למ"ד דס"ל דאם עבר הזמן מותר לירר לנכסיהן בשומא בלא רשות ב"ד כנ"ל אפ"ה ביתומים דאין נפרעין מהן אלא בשבועה לא ירד ומינה למד המחבר דה"ה לשאר מלוה ולוה היכא דאין מנהג ודוק:

סעיף ט

מסלקין אותו כו'. משום דכתיב ועשית הטוב והישר הטוב זו לפנים משורת הדין שיחזור זה לקרקעו ודוקא קרקעות שקרויים נחלה ועומדות לדורות משא"כ מטלטלים:

דלוקח לא יוכל לסלק ז"ל הרא"ש דלוקח זה שלקח שעבוד המלוה לא שייך ביה הטוב והישר כי נכנס בשיעבודו של מלוה ולקחו במעותיו יחזיר ויקבל מעותיו מן המוכר וישאר למלוה שיעבודו עכ"ל. ובפרישה כתבתי דאף אם אינו יכול להוציא מן המוכר שום דבר איהו דאפסיד אנפשי' במה שלקח דבר שיש לו קול שהוא משועבד לב"ח ומ"ש הרא"ש יחזור ויקבל מהמוכר ר"ל כשיהיה לו:

אינו נוטל הוצאתו בטור כתב דיש פלוגתא בין הגאוני' בזה וכתב ב"י דמן הספק דיינינן ביה קולא לנתבע עכ"ל וכאן בש"ע פסק המחבר דאינו נוטל הוצאתו משמע דס"ל דהלוה שהי' קרקע שלו ובידו לסלק להמלוה מיקרי מוחזק בקרקע והמלוה נקרא מוציא ותובע והלוה הנתבע ומש"ה פסק דאינו נוטל הוצאתו ועד"ר שם כתבתי דנ"ל איפכא דהמלוה שקבלוהו בשומת ב"ד והחליטוהו לו מיקרי מוחזק ומה"נ אוכל פירות השדה אלא שחז"ל תיקנו שאם השיגה ידו דלוה או יורשיו דצריך לחזור ולמכרם לו לכן הלוה מיקרי תובע ומוציא וצריך ליתן לו מהספק מה שהוציא בבנינו אם חפץ בקרקעו:

נשבע ונוטל. פי' ישבע כמה הוציא ונוטל דמי הוצאתו וגם חלק בשבח היתר על ההוצאה וכדין שותף היורד ברשות שנוטל אפי' בשבח המגיע לכתפי' וכמ"ש הטור והמחבר בס"ס קע"ח אבל נראה דאין השבח כולו שלו כיון דשומא הדרא וע"ל בסי' קע"ח ושע"ה בסמ"ע שם כתבתי כל דין היורד ברשות ועפ"ר:

אינו נותן לו אלא דמי חובו. לשון הטור כיון דשומא הדרא לעולם הרי המעות שביד הלוה כהלוא' ואם יטול המלוה דמי אותו השבח דממילא ה"ל כנוטל שכר המתנת מעותיו וה"ל כריבית ונראה דדקדק וכתב כגון שנתייקר דאלו נשבח קרקע מאליה כגון ארעא ואסקא שרטון או דקלא ואלים כיון דניכר השבח שהושבח בעודו ביד המלוה צריך ליתן לו השבח. והא דכתב לפני זה כשנשבח מחמת הוצאה משום דשם צריך לישבע כמה הוציא משא"כ בזה דנשבח ממילא דשמין השבח לא שייך ביה שבועה. מיהו י"ל איפכא דכשנשבח גופה של קרקע פשוט להטור והמחבר דא"צ ליתן להמלוה דהא איכא למימר דמזלא דהלוה גרם לשנשבח קרקעו אלא אפי' בנתייקרה דאין שייך לתלות במזלו דהלוה וגם הל"ל דכל לוה יצפה עד שיתייקר ויבא לפדות קמל"ן דאפ"ה א"צ ליתן לו אלא מעותיו:

וי"א דאם הוציא עליה והשביחה לא הדרא כלל. בדרישה כתבתי דאפי' אם רוצה ליתן לו דמי השבח וההוצאה ומטעם שקנאה בשינוי אבל השביחה ממילא שייך ביה הטוב והישר ולא שייך לומר שקנא' בשינוי דא"ל דמזלא דלוה גרם:

אלא כשעת היוקר. ז"ל הרא"ש דלא מסתבר כלל שיצפה הלוה אם יתייקרו הקרקעות שיבא ויפדותם ואיכא נעילת דלת בפני הלווין עכ"ל:

ואם קנו מידו שלא לסלקו כו'. עמ"ש בפרישה בסכ"ז:

מרצונו בלא ב"ד עפ"ר שם כתבתי דב"י הוכיח מל' רש"י דכל היכא דאטרוחי להביאו לב"ד אע"ג דמיד נתרצה ליתן לו קרקע בחובו שומא מיקרי והדרא ע"ש:

סעיף י

לעולם לא יחזירנו אלא בק"ק דאם שמוה לראשון בק"ק מצי בתרא למימר כיון דאתית עלי מכח המלוה שלך וכיון דליה היית צריך ליתן מאתים תנם לי ג"כ. ואם שמוה לבתראי בק"ק יאמר לו לאו טוב וישר הוא דאפסדינ':

קרקע ששמו כו'. ז"ל הגמרא זבנה אורתה יהבה במתנ' אינה הדרה וטעם דדוקא ב"ח אית ביה משום הטוב והישר דאמרינן לא היה לך עליו אלא מעות והרי הן לך אבל הני אדעתא דארעא נחתי:

או ששמה לב"ח מדעתו כצ"ל ובס"י גרסי "ששמוה וט"ס הוא וכן הוא ברמב"ם ספ"ב (ספכ"ב) דמלוה ור"ל שהמלוה שמה מדעתו למלוה שלו וכיון שעשאה מדעתו בלא ב"ד ה"ל כאלו מכרה לו מ"ה אינה הדרא מידו ודוקא כששמוה ב"ד מידו ליד מלוה שלו כתב בר"ס דחוזרת וק"ל:

או שמת והוריש' אינה חוזרת. כ"כ הרמב"ם שם וס"ל דאף דהשוו יורש דלוה ללוה עצמו להיות השומא הדרא גם לו אבל יורש דמלוה אינו כמלוה דדוקא ממלוה גופו הדרא השומא ולא מיורשו וע"ז כתב מור"ם די"א (הוא הרא"ש והטור) חולקים וס"ל "דאורתה הנאמרת בגמ' דאינו הדרא היינו דוקא בהוריש' מחיים דומיא דזבנ' ויהבה במתנה או לאחר מית' ויהי' לו יורשים ושדות הרבה כדמסיק וכמו שאפרש:

אם אין כאן אלא יורש א' כו'. דוקא בירושה דממילא הדין כן אבל בהוריש מחיים לאחד מבניו במהיום ולאחר מותו שלאחר מותו יקח אותו הבן שדה זו בראש זולת חלק ירושתו שיירש עם אחיו אם יהי' להן מה לירש אע"פ שיש בו צד ירושה לא אמרינן יורש במקום מוריש קאי אלא כיון דמחיים ניתנה אמרינן דאדעתא דארעא נחית וקי"ל:

וחלקו ונפל כו'. פי' חלקו השדות ביניהן ונפלה שדה זו לאחד או לשנים מבניו והאחרים לקחו שדות אחרות נגד זה שלקחו אלו ירושה זו ג"כ אינה חוזרת מטעם דלא מיקרי ירושה דממילא אלא כזבינא דהא קי"ל אחין שחלקו כלקוחות נינהו ונמצא אותו שירש שדה אביו מכר חלק שהי' לו בקרקע שגבה אביו בחובו לאחיו ואחיו מכר לו החלק שהי' לו בקרקע של אביו וה"ל כזבינא דלא הדרא דאדעתא דארעא נחית מי שנפל לחלקו השומא שיהי' לו בקרקע כמו לאחיו ולא שירש אחיו קרקע והוא מעות ואם לא הניח המלוה אלא בן א' ל"ש ה"ט ועכ"פ צריך להחזיר השומא כל זה מוכח בדברי הרא"ש והטור ועפ"ר ושם מבואר:

בעל בנכסי אשתו כלוקח הוא "לא "מחזיר ולא מחזירין לו כצ"ל וכן הוא במיימוני והמחבר העתיק כאן לשון הרמב"ם דס"ל דהאי דינא הנאמר בגמ' מיירי דוקא כשלא מתה האשה וכ"כ המ"מ שם בס"פ כ"ב דמלוה ע"ש דכ' אמ"ש הרמב"ם שם דלא מחזיר משום דכלוקח עשאוהו חז"ל דאם הי' זכותו דבעל מכח יורש הי' צריך להדר דהא עדיין אינו יורש בחיי אשתו וגם לא מהדרינן לי' לפי שהוא כלוקח אחר השומא וגם לאשתו לא מהדרינן לפי שאנו חושבין אותה כמכרה לבעלה משא"כ אם הי' יורש אז הוה מהדרינן להאשה שהרי אינו יורשה בחייה א"נ היינו מחזירין לו אם הי' יורש לפי שאף ליורש מהדרין כו' ע"ש. וע"ז מסיק מור"ם וכתב די"א (והוא הטור והרא"ש) דאדרבא דוקא כשמתה האשה אמרו בגמ' הדין דלא מהדר ולא מהדרינן לי' ולא כשהוא עדיין בחיי' ולטעמיה אזיל דס"ל דגם יורש דהמלוה צריך להחזיר כמ"ש לפני זה ומש"ה דוקא כיון דבעל הוה כלוקח אמרו דלא מהדר הא אי הוה יורש הוי לי' כיורש דממילא דמהדר וכן נמי הוה מהדרינן לי' דהא מהדרינן ליורש דלוה אבל בחיי' ה"ל כירושה דמחיים ואף אם הי' יורש לא הוה מהדר וכנ"ל ועפ"ר מה שכתבתי עוד מזה. גם שם כתבתי דאפי' אם לא כתבו לו השדה בנכסי צ"ב אלא נשאר בידה לנכסי מלוג שלה אפ"ה הדין כן. גם כתבתי טעם והוא מתוס' פרק המפקיד (דף ל"ה ע"א) דאע"ג דאמרינן בעלמא דפעמים דין לוקח יש לו ופעמים דין יורש ועבדינן לי' לבעל הטוב לו יותר הני מילי היכא דלית בי' פסידא לאחריני אבל הכא אי עבדי לי' ליורש להחזיר לו מה ששמו מאשתו הוה בו פסידא לזה שנישום לו השדה ע"ש ועיין לקמן בטור ובדברי המחבר בסי' קי"ב דשם כתבו וסתמו דבעל בנכסי אשתו לוקח הוה ועמ"ש שם:

סעיף יא

ואח"כ נמצא שהפקדון הי' ברשותו כו'. פי' לא זו אף זו כתב המחבר והוא מדברי הנ"י דלא מבעיא נמצא שהי' ברשותו שפי' שהנפקד עצמו ידע מזה מתחל' וכפר דלא הוי ראוי לעשות שומא כלל אלא אפי' אם נאבדו מידו בפשיע' ולא ידע הנפקד היכן הן אפ"ה כשאח"כ מצאן ה"ל שומא בטעו' ויחזרו בו שניהן המפקיד והנפקד משא"כ בידע בו הנפקד אינו יכול לחזור בו אלא המפקיד ולא הנפקד דידע בו ומה"ט נמי דקדקו הטור והמחב' וכתבו בבא שאחר זה בלוה שנמצא בידו מעות מצוי' "שהמלו' יכול לכוף ללוה כו' משמע דוקא המלוה בלוה אבל לא איפכא וק"ל ועיין בטור שלא כתבו אלא ואח"כ נמצא שהפקדון הי' ברשותו משמע דס"ל דוקא בכה"ג דהוה שומא בטעות ולא בנאבד מצאוהו אח"כ וכן הוא דעת רש"י ור"ח וכמו שכתב הנ"י שם בשמם ע"ש ודוק: