ש"ך על חושן משפט שמח


סעיף א

 בש"ס ריש ב"ק משמע דגנב חייב לשלם מעידית כמזיק וכ"כ הרי"ף והרא"ש והנמוקי יוסף וכן מהרש"ל שם סי' ו' וע"ש וכן הוא לקמן סי' שפ"ה ושפ"ח סעיף ב' ועמ"ש לקמן סי' ת"ך ס"ג:

סעיף ב

 משמע מכאן דאסור דאורייתא וכ"כ מהרש"ל פ' הגוזל דס"ל להרמב"ם וטור וסמ"ג שכתבו בל' הזה דאסור מדאורייתא ע"ש וקשה מכאן על מ"ש הרב בהג"ה בא"ע ריש סי' כ"ח קדש' בגזל או בגניבת עכו"ם הוי מקודשת דהא אינה צריכה להחזיר רק משו' קידוש השם עכ"ל ומה שהוציא הרב שם כן מתשובת מהרי"ו סי' קל"ח כשתעיין בתשוב' רי"ו שם תראה שאינו כן וצ"ע ועמש"ל ר"ס שנ"ט:

 ע' ביש"ש פ"י דב"ק סי' ך' (הג"ה שפסק שם סי"א וכ' שם דמ"מ יאמר לו ישראל ראה שעל חשבונך אני סומך וגם הפקע' הלוא' אינו מותר אלא כשחייב לשלם לו דרך מכס או דרך חוב אבל מה שהוא דרך מקח אסור עכ"ל וע"ש):

סעיף ד

 עיין בסמ"ע ס"ק י"א וע"ל סי' א' ס"ק י"ח:

סעיף ח

 בכל הפוסקים ליתא אלא השולח את חברו לגנוב אבל לא הזכירו מהמראה לחברו לגנוב רק הרב ערבב שניהם יחד ואזל לטעמי' שכתב בד"מ וז"ל ובת"ה סי' שט"ו כתב ראובן הראה לגנב מפורסם מחתרת של לוי לגנוב מתוכו ראובן פטור דהוי גרמא בניזקין כו' וצ"ע דהא בלא"ה פטור משום דאין שלד"ע עכ"ל ולמ"ש הרב לעיל ר"ס קפ"ה דהיכא דאין השליח בר חיובא יש שלד"ע וכ"כ כאן בשם י"א פשיטא דלק"מ דאשמועי' הת"ה הכא דאפי' היכא דאין השליח בר חיובא פטור המראה משום גרמא ואפי' למה שהעליתי שם דאפי' היכא שאין השליח ב"ח אין שלד"ע נמי לק"מ דאשמועינן דסד"א דאע"ג דאין שלד"ע חייב וכדאמרי' במאן דמראה ממון חברו לעכו"ם חייב כדלקמן סי' שפ"ח דלאו משום שליחות מחייבינן ליה דהא אינו שלוחו אלא אע"ג דלאו שלוחו הוא חייב מדיני דגרמי קמ"ל דהכא לא הוי גרמי אלא גרמא וכן הוא להדיא הפלפול בכל התשובה בת"ה לחלק דל"ד לדלקמן סימן שפ"ח ע"ש וז"ב עיין בתשובת מהר"ם מלובלין סי' פ"א דף נ' ע"ג:

 לא ידענא למה כ' בל' י"א דהא לא הביא בד"מ מי שחולק ע"ז גם לעיל ר"ס קפ"ב כ' הרב"י כן בפשיטות מיהו כבר כתבתי שם דמה שהוציא הר"ב כן מהגהת מיי' ומרדכי אינו מוכרח והעלתי שם לדינא דאין חילוק בין השליח בר חיובא או לא ולעולם אין שלד"ע רק גבי חצר ע"ש:

כתב בד"מ וסמ"ע שהמרדכי פ"ק דמציעא כ' בשם מהר"מ ז"ל (עמש"ל דלא כתב כן בשם מוהר"מ ז"ל והד"מ סימן ע"ה טעה במרדכי ע"ש) אם אמר קח לי שור בבית פלוני שהוא שלי ונמצא אח"כ שלא היה שלו אלא לגנבו נתכוין חייב המשלח באחריות השור במשיכ' השליח דהא השליח לא ידע שהוא גנבה והנ"י כתב בפ' מרובה דהשליח חייב דאין שלד"ע אפי' במקום שאין השליח יודע אם עשה איסור עכ"ל ומ"ש בשם הנ"י דהשליח חייב ליתא דלא כתב הנ"י שם רק דמ"מ המשלח פטור אבל שיהא השליח חייב אין לזה טעם כלל וכן מבואר להדיא ביש"ש פרק מרובה סי' ל"ג דלכ"ע השליח פטור בשלא ידע ע"ש:

ומהרש"ל שם השיג על הנ"י והטיח דברים כנגדו ופסק כהמרדכי ולפע"ד שלא כדת השיג עליו ונר' עיקר כדעת נ"י דמ"ש התוס' פרק מרובה ואחריהם נמשך מהרש"ל שם דכיון דלא ידע הוי כמו חצר דבין למ"ד דהיכא דלאו בר חיובא הוא חייב ובין למ"ד דבע"כ מותיב לה חייב אינו נראה חדא דלישנא דלאו בר חיובא משמע דגבר' לאו בר חיובא הוא והכא הא גברא בר חיובא הוא וכן לישנא דאי בעי עביד אי בעי לא עביד משמע שהשליח בידו לעשות או לא וה"נ ביד השליח לעשות או לא דאל"כ הכי הל"ל כי אמרי' אין שלד"ע במזיד אבל שוגג לא ועוד דע"כ מה שהוציאו כן מהמשנה דפ' מרובה כפי פי' רש"י לפע"ד אין פי' המשנ' כן דא"כ ל"ל לתלמוד' להקשו' בפ"ק דמציעא אריש לקיש דאמר חצר משום שליחות אתרבאי משמע דלר' יוחנן לק"מ והא בלא"ה תיקשי כן אמתני' דמרובה אפי' בלא ברייתא דהמצא תמצא בידו תקשי בפשיטות הא אין שלד"ע וא"כ כמו שמוכרח לתרץ המשנה כן יתורץ דברי ריש לקיש א"ו אין הפי' במשנה דמרוב' דהמשלח חייב במשיכת השליח אלא כמו שפירשו שאר רוב המפרשים או כמ"ש הנ"י וא"כ כיון שלא נזכר דין בזה במשנה ובשום מקום בש"ס מנ"ל לחייב המשלח וגם מה שמשמע מדברי מהרש"ל שם שהראב"ד מפרש המשנה כרש"י ליתא דנהי דהראב"ד לא מפרש כהרמב"ם מ"מ גם כרש"י לא מפרש ע"ש מבואר כך בדבריו להדי' במ"ש ואף לאו בגנב אלא מילתא באפי' נפשי' קאמר ע"ש ונראה דלהכי אינו מפרש המשנה בגנב משום דאין שלד"ע וכמ"ש הנ"י גם מ"ש מהרש"ל דיואב מזיד הוי לא משמע כן מפשטא דקרא ומפשטא דש"ס ומכ"ש לפי מה דאמרי' בפ' האיש מקדש דמורד במלכות הוי א"כ מה היה לו ליואב לעשות כיון שכ' לו דוד כן היה מוכרח לעשות כן לפי שהיה סבור שדוד הרגו כדין כי אולי היה מורד במלכות ומה שהמציא לו התחבולה להורגו ולא הרגו כפשוטו ע"פ סנהדרין אולי היה לו לדוד איזה טעם כאשר באמת היה לו טעם שלא יחשדהו שהרגו בשביל אשתו גם מ"ש מהרש"ל שם דהלא למסקנא לפי שמאי הזקן באמת נענש דוד והוה כאלו הרגו בחרבו ולת"ק דסבר דלא נענש היינו מטעם דמורד במלכות הוה כו' ונראה מדברי מהרש"ל שם שזה עיקר סמיכתו שסמוך להשיג על הנ"י והאריך שה לתמוה על הנ"י ע"ש ולפע"ד אין זה כלום דהא אמרי' בהדי' התם בש"ס טעמא דשמאי הזקן משום דס"ל דבכל דוכתי יש שלד"ע וא"כ שאני התם דגלי רחמנא אותו הרגת בחרב בני עמון ואם איתא הא אפי' ס"ל בכל דוכתי אין שלד"ע ולא גלי לן הכא קרא מידי ניחא כיון דיואב היה שוגג ה"ל כמו חצר ומכאן הוא עיקר הוכחת הנ"י דאפי' שוגג אין שלד"ע דכן מוכח להדי' בפשיטות וכמ"ש והא דאיצטריך בש"ס התם לת"ק לטעמ' דמורד במלכות הוה לאו למימר' דאי לאו הוה מורד במלכות הוי חייב לת"ק דהא משמע התם בש"ס להדיא דס"ל לת"ק בכל דוכתא אין שלד"ע אלא משום דאל"כ הוי חייב בדיני שמים וכדקאמר בש"ס התם מכלל שת"ק סבר אפי' בדיני שמים נמי פטור בתמיה אלא דינא רבה ודינא זוטא איכא בינייהו והשתא א"ש לישנא דאי אתה נענש עליו ומשמע בדיני שמים דאל"כ הל"ל אי אתה חייב עליו א"ו פשיטא דלא בא הנביא לו' לדוד אי אתה חייב כו' מיתה על אוריה החתי דפשיט' דאינו חייב מיתה בלא"ה שהרי לא היו עדים והתראה על הריגת אוריה ועוד אפי' חייב מיתה מי ידין את דוד המלך במיתה אלא נתן הנביא בא לו' שאין אתה נענש עליו אף בידי שמים ולהכי הוצרך לישנ' דמורד במלכות דאל"ה אף דאין שלד"ע הי' נענש בי"ש והשת' עלו דברי נ"י כהוגן דמוכח להדי' בפ' האיש מקדש דאפי' השליח שוגג אין שלד"ע ובר מן דין יש כמה ראיות להנ"י חדא שהרי התו' עצמם שם הקשו ע"ז וז"ל אבל ק"ק היכ' יליף מה מכירה ע"י אחר אף טביחה ע"י אחר דילמ' דוק' כסבור שהוא שלו כיון דליכ' יתיר עכ"ל ומה שתירץ מהרש"ל שם דמאח' דמדמי טביח' למכיר' א"כ נימא מה מכיר' ע"י אחר אף טביחה ע"י אחר אף שידוע שגנוב לאו מילת' היא דהא גם התו' הרגישו בזה וע"כ כתבו כיון דליכ' יתור כלו' דאי הוי שום יתור הוי אמרי' דאתי להיקש ואין היקש למחצה אבל השת' דליכ' יתור אלא דאמרי' דומי' דמכיר' וכמ"ש רש"י אין מכיר' אלא בשנים מוכר ולוקח א"כ ה"נ נימא דבטביח' מיירי בשנים ומ"מ מיירי בגוני דמחייב בעלמ' דהיינו כשלא ידע ובר מן דין ג"כ ק' דמאי פריך וכי זה חוטא וזה מתחייב ומ"ש התו' ומהרש"ל דהאמת משני הוא דוחק דמ"מ קשה על המקש' מאי פריך דגם בש"ס פ' האיש מקדש (דף מ"ב ע"ב) במאי דפריך התם ממעיל' נימא אין שלד"ע נראה כן עיקר דהא אין מעילה אלא בשוגג וכמ"ש התוס' שם ומ"ש התוס' שם דהתם מיירי אפי' בנזכר השליח קשה מ"מ מנ"ל למקשה להוכיח דילמ' בנזכרו שניהם לא חייב שום אחד מהן השליח פטור משום דה"ל מזיד והבע"ה פטור משום אין שלד"ע ומ"ש התוס' דמוכח מבריית' אחרת קשה דה"ל להמקש' להבי' לאות' בריית' ואמאי הביא המתני' דמעילה הא ממתני' לא מוכח מידי רק מבריית' ואותה בריית' לא הביא כלל וגם מ"ש מהרש"ל שם דהאמת משני הוא דוחק דמ"מ קשה מאי פריך המקשה ועוד לפי' התוס' שם רישא דלא עשה שליח שליחותו שליח מעל מוכרח דמיירי בלא נזכר שליח וסיפ' דעשה שליחותו בע"הב מעל מיירי לפי' התוס' אף בנזכר שליח וא"כ לא הוי ריש' דומי' דסיפ' וא"כ מנ"ל למקשה להוכיח הא טפי מסתבר לו' דסיפא מיירי דומי' דריש' בלא נזכר השליח דוק' ואם קושייתו מכח הבריית' ה"ל להבי' הבריית' ועוד נלפע"ד דהאי דיוק' דדייק' התוס' מהבריית' מדקתני נזכרו שניהם משמע הא נזכר שליח לבד בעה"ב מעל איכ' למידחי דאה"נ דבעה"ב לא מעל והא דלא תנא נזכר שליח לבד חנוני מעל היינו משום דעיקר דינ' אתא לאשמועינן דאותו שנזכר לא מעל משום דאין מעילה במזיד ושאע"פ שאותו שנזכר לא מעל חברו שלא נזכר מעל ולהכי לא תני לה משום דאם נזכר השליח לבד הא דלא מעל בעה"ב הוא משום דאין שלד"ע ולא משום דאין מעילה במזיד ובהא לא מיירי התנא וא"כ קשה מנ"ל להמקשה ולתוספת להוכיח מהך בריית' דילמ' אין ה"נ דאין שלד"ע ובריית' דין מעיל' אתי לאשמועינן ובפרט דהך בריית' שנוייה בתוספת' דמשמע התם כמו שפירשתי דהכי איתא התם בתוספת' דמעילה פ' שני נזכר בעה"ב שהוא של הקדש ולא נזכר השליח שליח מעל נזכרו שניהן שניהם לא מעלו וחנוני מעל כשיוציא נזכרו שלשתן שלשתן לא מעלו והמקח תפוס להקדש כו' ע"כ אלמא דבריית' לא אתי לאשמועינן אלא דין דנזכר דאין מעילה במזיד וא"ל דה"ט דאין שלד"ע הוא משום דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין וכדאית' בקידושין שם וכשהשליח שוגג לא שייך ה"ט מ"מ שייך האי טעמא כיון דלא היה השליח מחויב בדבר לעשות היה לו לחוש שמא יש עבירה בדבר ודברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין ועי"ל דהא דאמרי' בש"ס טעמ' דאין שלד"ע משום דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין היינו מעיקר' דס"ד דמסברא קי"ל אין שלד"ע אבל לבתר דמסיק משום דהוי מעיל' ושליחות יד או טביחה ב' כתובים הבאים כא' ואין מלמדין וא"כ אפי' בלא טעמא דדברי הרב כו' שפיר ילפי' מדאיצטריך רחמנא למיכתב ב' כתובים דיש שלד"ע ש"מ דבעלמ' אין שלד"ע וגזירת הכתו' הוא וכה"ג איתא טובא בתלמוד דב' כתובי' הבאים כא' אין מלמדין אפי' ליכא טעמ' בהכי בעלמ' ודוק (הג"ה ובריטב"א בקידושין כ' נמי דהאי טעמ' דדברי הרב כו' ל"ד רק שעל הרוב הוא שייך כו' וע"ש) הלכך עיקר כהנ"י וגם כי הנ"י לא מעצמו אמר כן שהרי כ' שכ"כ האחרוני' ונאמן הוא בכך שכן דעת האחרונים שוב מצאתי בחידושי הריטב"א פ"ק דמציעא כ' ג"כ וז"ל וקי"ל דאין שלד"ע וקשה מכאן למה שפירש"י בפ' מרובה דהגנב חייב במשיכתו ואמאי והא אין שלד"ע ואפי' כשהשליח שוגג כדמשמע הכא ובמסכ' קידושין בפ' הא"מ להדיא ואנו אין לנו כפירש"י אלא שם בפ' מרוב' פירשתי בע"א עכ"ל הרי להדיא כדעת הנ"י ואע"פ שהאגודה פ"ק דמציעא והגהות מיימוני רפ"ב דשלוחין כתבו דברי ר"י מ"מ העיקר כהנ"י וריטב"א וכן משמע דעת בעל תי"ט פרק מרובה ע"ש ועיין בתשוב' ן' לב ס"ג סוף סי' ל"ח דף ל"ז ע"ד ומה שהקשה שם לק"מ ע"ש מיהו לענין דינא גם מהר"י ן' לב שם גופא כתב וז"ל הא קמן בהדיא דאיכא דס"ל דאפי' ידעי' בודאי שהשליח לא ידע שהוא שלד"ע אפ"ה פטור המשלח כיון דאי בעי עביד אי בעי לא עביד וכמו שנראה ממ"ש הנ"י בשם האחרונים שנחלקו על פי' רש"י והתוס' כו' עכ"ל שוב מצאתי בתשו' ר"י טראני בסי' קי"ו האריך ג"כ להקשות על דברי הנ"י בשם האחרונים ולפע"ד לק"מ וכמ"ש גם לענין דינא מסיק שם סוף סוף האחרונים אמרו וידעו מאיזה טעם אמרו ע"ש אחר שכתבתי כל זה הקר' יי' לפני חדושי ריטב"א ממסכת קידושין וראיתי שם שכ' ג"כ כדברי הנ"י להדיא באריכות ע"ש וכ"כ התוס' רי"ד בקידושין דאפי' בשוגג אין שליח לדבר עבירה ודלא כהתוספת שם ע"ש בריב"ש סי' ר"ס: