קצות החושן על חושן משפט קמ


סעיף ב

 והוא דעת מוהר"מ והרשב"ם והרשב"א ובזה יתיישב קושיות תוס' פ' חקז"ה (דף כ"ט) ד"ה דלא אחזקי אהדדי ופי' בקונטרס דהכ' הוזקקו לעשות כן לפי שלא הי' להם עידי שותפות וקשי' לר"י דא"כ אותו שהחזיק ראשונה יאמר שהוא שלו כיון כשאין עדים שיש לחבירו חלק ע"ש לפמ"ש דאין מוסרין אותו לשבועה י"ל דכל שלא אחזקי אהדדי לא מסתפי כיון שצריך שבועה על כפירתו אבל כי אחזקי שוב אין מוסרין אותו לשבועה:

סעיף ז

 בר"פ חז"ה מסיק בגמ' טעמא דחזקה משום דעד תלת שנין מזדהר אינש בשטרא טפי לא מזדהר ואכתי צריך טעמא נהי דזה לאו ריעותא במה דלית ליה שטרא ומשום דטפי לא מזדהר אבל סוף סוף אין לו ראיה והיכי מוציאין ממרא קמא בלא ראיה. והנה בחידושי הרמב"ן בפ' חזקת כ' גבי אכלה האב שנה והבן שנתים ז"ל יש מפרשים דוקא בבנו גדול אבל קטן לאו בר מחויי ביה הוא והלכך לאו בר חזקה הוא דכיון דכי מחי לאו בר אזדהורי בשטר' הוא איהו נמי לא מחי וכו' ואין אני מוחזק בטעם זה דטעמא דחזקה לאו משום אזדהורי דידיה בלחוד אלא כיון דהאי שתק רגלים לדבר אלא שתוך שלש אמרי' ליה למחזיק אחוי שטרך ולאחר שלש כיון דלא מזדהר ביה טפי איתרע ליה האי טענה ואמרי' לא לחנם שתק וקטן נמי לאו בר אזדהורי טפי הוא עכ"ל ע"ש. ומבואר מדבריו דעיקר טעמא דחזקה משום דשתק רגלים לדבר דמסתמא מכרו לו אלא דתוך שלש איתרע משום דאמרי' ליה אחוי שטרך ולבתר שלש דלאו רעותא הוא משום דטפי לא מזדהר אמרי' חזקה מדשתק ודאי מכרו לו וכ"כ בס' תורת חיים ר"פ חזקת ע"ש:

ולענ"ד עיקר חזקה דשלש שנים אינו אלא תקנת חכמים משום תיקון העולם דלא רגילי להזהר בשטר טפי משלש דסובר המחזיק כיון דיושב בתוכו משך שלש שנים ואין עורר עירעור שוב לא יתעורר עוד עירעור ולא מזדהר טפי וימשך מזה פסיד' דלקוחות לכן ראו חכמים לתקן שיהי' נאמן בחזקת שלש שנים והמערער שהאמת אתו יעשה מחאה תוך שלש ואחר המחאה גם המחזיק יזדהר בשטרו ואם אינו מוחה תוך שלש יפסיד המערער. וכן נראה מלשון הנימוק"י ר"פ חזקת ז"ל טפי לא מזדהר כי סבר לא יערער עוד כו' ולפי שדעת העולם כן לא תיקנו חכמים אלא שלש שנים עכ"ל ומשמע דתקנת חכמים הוא ונתקנו שניהם המחזיק והמערער וכמ"ש. וז"ל הרמב"ם פי"א מטוען הואיל ולא מחית אתה הפסדת על עצמך ע"ש. וזה נראה כדברינו דהתקנה היה לשניהם המחזיק יחזיק בשלו אחרי חזקתו שלש והמערער אם האמת אתו היה לו למחות ומדלא מיחה הפסיד ואלו לפי טעמ' דהרמב"ן אמרי' הואיל ולא מיחה רגלים לדבר שמכרו לו ול"ש הפסדת על עצמך:

ועיין תוס' פ' חז"ה (דף ל"ה) ד"ה ואי לפירי אחתיה ז"ל אין לפ' דרב אשי סובר דלעולם נאמן לו' לפירות הורדתיך דא"כ קשה מ"ט דרבנן דבעי שלש שנים מיום ליום דהא לדידיה ליכא למימר כדמפרש רבא ר"פ חזקת דעד שלש שנים מזדהר אינש בשטרו טפי לא מזדהר דהא לעולם צריך לשומרו פן יאמר לפירות הורדתיך וכן הקשו בפרק המקבל (דף ק"י) ע"ש. ודבריהם נראין תמוהין. וכי הא דלא מזדהרי אינשי בשטרא טפי משלש היינו משום דסמכי בראיית חזקה שלש שנים דא"כ החזקה סיבה שלא יזדהרי טפי משלש שנים ואדרבה הא דלא מזדהרי טפי משלש הוא סיבה לחזקה והיינו משום דסברי כיון שיושבין בהשקט ושופי שלש שנים שוב לא יבא עוד עורר ומשום הכי לא מזדהרי. ומזה בא דינא דחזקה שהאמינו בחזקת שלש ובין לשטת הרמב"ן ובין לפמ"ש דהוא משום תקנה הא דלא מזדהרי טפי משלש היא קודמת לדיני דחזקה שלש שנים וא"כ אפי' נימא דאין חזקה שלש שנים ראיה אפ"ה לא מזדהרי טפי משלש ומשום דסברי שלא יבא עוד ערעור וא"כ מה קשיא להו דצריך ליזהר בשטרו שלא יאמר לפירות הורדתיך כיון דסברי שלא יצאו עוד שם עירעור ועורר על שדיהו:

ולכן נראה בביאור דבריהם דתו' סברי טעמא דחזקה כמ"ש משום תקנת חכמים שלא יפסיד המחזיק כיון דאינו נזהר בשטרו טפי משלש וכיון דאכתי מצי אמר לפירות הורדתיך א"כ מה הועילו חכמים בתקנתם הא לעולם צריך שמירת השטר שלא יאמר לפירות הורדתיך כיון דלא הועילו בתקנתן למה מהני חזקה. אבל לפי שיטת הרמב"ן לא הוי מקשי תוס' מידי וכמ"ש ודו"ק. וכן נראה מוכח דעיקר חזקה משום תקנת חכמים דלפמ"ש הרמב"ן טעמא דחזקה מדשתק מסתמא מכר א"כ תיקשי הא דקי"ל בדלי ליה צנא דפירי לאלתר הוי חזקה דאם טען לפירות הורדתיו נאמן כדאיתא פ' חז"ה (דף ל"ה) ואלו גבי חזקה שלש שנים אפי' טען לפירות הורדתיו אינו נאמן ואמרינן היה לו למחויי שירד לפירות ואם אינו אלא משום שתיקה רגלים לדבר שמכר א"כ לא עדיפא מדלי ליה צנא דפירי דעוש' מעשה ונאמן לו' לפירות הורדתיו ומכ"ש בשתיקה אלא ודאי נראה טעמא דחזקה משום חזקה והיינו משום דראו חכמים דלא נזהרו העולם בשטרות יותר משלש דסברי שלא יבא ערעור כלל ותיקנו שיהיה נאמן אם לא ימחה המערער והפסיד על עצמו כשלא מיחה וכמ"ש הרמב"ם ואפי' הורידו לפירות צריך למחות שהורידו לפירות ועמ"ש בסי' קנ"ד סק"ו:

סעיף ח

 מעשה במקום של בה"כ ידוע לאחר וטען עליו אחר שקנה ממנו מחצית ולהיות עמו בשיתוף ובא בטענת חזקה שלש שנים שעמד אתו עמו בשוה שלש שנים בשופי בלי שום מחאה. והנה נראה דל"מ חזקה לשיתוף דהא אפי' אם היה לו עליו דרך בדריסת הרגל לא הוי חזקה וכמו שפי' רשב"ם בהא דאנא בשכוני גוואי הוינא ומבואר ברמ"א סעיף י"ג וכ"ש כאן בנ"ד שהראשון עמד וישב במקומו עם השני דאין בחזקת השני כלום:

שוב ראיתי מבורר כדברינו אלה בתשובת ב"ח סי' ז' ז"ל שם שמעון היה משתמש בחצר ראובן שכינו ושואב גם מים מבאר שבחצירו והולך הוא ובני ביתו לבית המוצנע העומד בחצירו של ראובן ומת ובניו אחריו היו משתמשין בכל התשמישין הנזכרים ועמד ראובן ומיתה בהם וטוען ואומר עד עתה לא הייתי מקפיד אבל עכשיו שנתוספו דיורים ובני בית מרובין אקפוד והיורשין באין מכח חזקה וטוענין כיון שאנחנו באין מחמת ירושה אין צריך טענה וראובן טוען דאין בתשמישין אלו דין חזקה כיון שגם אנכי ובני ביתי משתמשין בכל התשמישין הנזכרים הדין עם מי:

תשובה הדין עם ראובן דהא אמרי' בפ' חז"ה ד' כ"ט ההוא דא"ל לחבריה מאי בעית בהאי ביתא א"ל מינך זבינתיה ואכלתי שני חזקה א"ל אנא בשכוני גוונא הוינא אתא לקמיה דרב נחמן א"ל זיל ברר אכילתך ופי' רשב"ם ז"ל בחדרים הפנימי' היתה עיקר דירתי והייתי עובר דרך עליך ומשתמש עמך בבית החיצון שדרת בו ברשותי ולכן לא מחיתי וכו' א"כ כ"ש בנ"ד דהשתמשו ביחד בכל התשמישין זה כמו זה דפשיטא דחזקת המחזיק אינו חזקה וכו' ומשמע לכאורה דלחזקת תשמיש לא בעינן מקום מסוים ליתיה דודאי לענין חזקה אין חילוק כלל בין אם טוען אתה מכרתו או נתתו גוף המקום הזה בחצירך לבין טוען שלא מכר לו גוף המקום אלא שנתן או מכר לו מקום זה לתשמישין אלו כו' דאם אינו מקום מסוים ה"ל דר עמו בחצר ואין כאן חזקה וכו' והשתא מכל זה זכינו לנדון דידן דדברי הכל כיון שהבעלים היו משתמשין בכל התשמישין שבחצר גם בבאר ובבית המוצנע א"כ אין חזקת המחזיק חזקה כלל ואפי' לא היה המחזיק נדחה מפניו אלא משתמשין זא"ז בבאר ובבית כפי טבע הזמן נמי לא הוי חזקה לד"ה זולת לרבינו מאיר דמשמע מדבריו דבעי' דוקא שיהיה המחזיק נדחה מפני הבעלים ויחיד הוא נגד כל הני גאונים רשב"ם ותוס' והרא"ש והמרדכי דס"ל דכל היכא דאיכא תפיסת יד לבעלים בהדי מוחזק אין שם נגד חזקה עכ"ל וע"ש:

וכ"כ בתשו' מהר"ם אלשיך סי' צ"ד ובתשו' מוהרח"ש חלק ח"מ סי' מ"א דכל שהיו משתמשין שוה בשוה לא הוי חזקה ומראיה דהאי דשכוני גוואי וע"ש שכ' בשם מוהרשד"ם סי' שנ"ג וז"ל וא"ת נהי שאין להם חזקה שהיא שלהם לבד אבל יהי' להם חזקה לו' שיד כולם שוה בהם גם לזה אני אומר דלא היא דמאיזה טעם אנו אומרים דמי שהחזיק שלש שנים הוי חזקה משום דלא מיחה המערער באלו ג' שנים וכאן ל"ש מחאה כיון שהם מחזיקים שוה בשוה ע"ש וכ"כ בתשובה הנז' סי' ל"א והנה ידעתי מיעוט ערכי נגד כל הנך רבוותא אמנם לאחר העיון נראה לפענ"ד דכה"ג מהני חזקה לו' שהם שותפין שוה בשוה. וראיה ברורה לזה ממ"ש הרא"ש פ"ק דב"ב גבי אחזיק להורדי וז"ל וכן אחזיק להורדי דשמעתין דכיון דהחזיק בכותל שלש שנים ונאמן לטעון שלקחו כדי לבנות עליו יכול לטעון כשלקחתיו מתחלה הייתי יכול לסמוך עליו כשורי ולא הפסדתי דינו לפי שלא הייתי צריך לאותו שעה אלא להורדי ונראה שחזקה זו מועיל אף לאבני החומה אם נפלו דמסתמא כשקנ' ממנו רשות לסמוך על כותלו קנה ממנו כל הכותל להיות חצי שלו ולא אמרי' שהקנה לו רשות תשמיש בעלמא ולא בנין הכותל אבל אין לו בקרקע של מקום הכותל דאותו לא אמרי' שהקנה לו כל זמן שלא פי' עכ"ל ומדכ' שקנה ממנו כל הכותל להיות חצי שלו מבואר דיד שניהם שוה בשוה בכל הכותל וכמ"ש בתה"ד סי' של"ז וברמ"א סי' קנ"ז סעיף ז' ומבואר דמהני חזקה להיות לשותפות שוה בשוה וכ"כ בטור סי' קנ"ג בשם הר"ר יונה והרא"ש דהוי חזקה לאבני הכותל למחצית ודעת הרמב"ן דהוי חזקה אפי' למקום ע"ש ואע"ג דגם הבעלים משמשין בכותל ומבואר דהיכא דמשתמשין שניהם שוה בשוה הוי חזקה להכי להיות חצי שלו ועמ"ש בסי' קנ"ז סק"ו וזה לענ"ד ראיה גדולה:

ומ"ש הב"ח דאפי' לחזקת תשמישין נמי דוקא בדבר מסוים תמה אני מחזקת חלונות על אויר חצירו וכי לא משתמשי בעלים באויר חצר וכן סיד ומרזב ומזחילה ודכולהו נטפי ושפכי ודאי לבעלים תפיסת יד בהם ולהשתמש בחצר כל ימי הגשם:

ולכן נראה לחלק בין האי דשכוני גוואי לחזקה דשיתוף. והוא דהתם בשכוני גואי שטוען המחזיק שקנה גוף הקרקע להיות שלו וכיון שהבעלים יש להם יד בחזקתו של זה בדריסת הרגל על גוף הקרקע הרי זה כמו מחאה אבל בשותפין כל אחד ואחד בשלו הוא נכנס ואין א' משתמש בחלק חבירו כלל דאמרי' ברירה וכמ"ש הר"ן ר"פ השותפין בנדרים בהא דתנן השותפין שנדרו הנאה זה מזה אסורין לכנס לחצר ראב"י אומר זה נכנס בשלו וזה נכנס בשלו וע"ש בר"ן דטעמא דת"ק משום דסברי דמחצית לזה ומחצית לזה אלא דשותפין נשתעבדו אהדדי שישתמש כל א' בחלק חבירו וקונמות מפקיע מידי שיעבוד וראב"י סובר ברירה והגוף קנוי לגמרי לכל א' בשעה שמשתמש ובזמן כל א' קנוי הוא לו לגמרי וה"ל כאומר נכסי לך ואחריך לפ' וע"ש וכ"כ הב"י בא"ח סי' תרל"ז גבי אתרוג הקהל דיוצאין בה משום ברירה דקי"ל כראב"י ע"ש בשם הרשב"א וא"כ כיון דשותפין כל א' בשלו הוא משתמש ולא בשל חבירו א"כ אין להם לבעלים שום תפיסת יד בשל שותף המחזיק מש"ה הוי חזקה משא"כ בשכוני גוואי שהמחזיק טוען על גוף הקרקע שהוא שלו הרי הבעלים משתמשין בקרקע המחזיק מש"ה לא הוי חזקה ודו"ק ובזה ניחא נמי חזקת תשמישין אפי' בדבר שאינו מסוים וכמ"ש דאע"ג דגם הבעלים מתשמשים בו אינו בשל המחזיק דהא הבעלים בשלהם משתמשים כיון דגוף הקרקע שלהם והמחזיק לא קנה אלא שישתמש הוא ג"כ אבל בשכוני גוואי שטוען על גוף הקרקע ולמערער יש לו דרך עליו וא"כ מה שמשתמש בחלק המחזיק הוא דמרע ליה לחזקה. ועיין ש"ע סעיף ט"ו וסי' קנ"ג סעיף י"ח וכן נראה ראיה לדברינו דמהני חזקה לשותפות מהא דכתבו הפוסקים בחזקת ישוב שלש שנים ובא בטענה דהוי חזקה וכמ"ש הרמ"א סי' קנ"ו בלי שום חולק והיכי מהני חזקת ישוב כיון דהבעלים הראשונים נמי בישוב אלא ודאי דמהני חזקה לשותפות ועיין בדברי משה סי' קנ"ו וז"ל כ' המרדכי פ' חזקת בא' שהחזיק שלש שנים בישוב אצל חבירו דהר"מ פסק דלא הוי חזקה הואיל וגם הבעלים דרים שמה ויש חולקין וע"ש ומחלוקתן תליא במעשה דאמר בשכוני גוואי הייתי שכבר נתבאר דינו לעיל סי' ק"מ עכ"ל וקשה כיון דתליא בהך מעשה וכבר פסק הרמ"א דדריסת הרגל מבטל החזקה וכמבואר בסעיף י"ג וא"כ היכא פוסק בסי' קנ"ו חזקת ישוב דמהני ועוד קשה דהא דעת מוהר"מ דריסת הרגל לא הוי כמו מחאה אלא דוקא היכא שהמחזיק נדחה מפני הבעלים וא"כ למה פסק הר"מ דל"מ חזקת ישוב וצ"ע:

והנה עיינתי בתשובת מוהר"מ רוטנבר"ק סי' מ"ו ושם כ' דחזקת ישוב ל"מ אא"כ יש לו עדים שמחלו לו דאל"כ לא מחזקי בהו כיון דהקהל הוי מוחזקים לגבי יחיד ודומה להני דריש גלותא דלא מחזקי בהו דלא חששו למחות וכהאי דשכוני גוואי עכ"ל ע"ש ונראה דעיקר טעמא דמוהר"ם משום דקהל הוי כהני דריש גלותא וע"ש וכהאי דשכוני גואי היינו לשטתו דמפרש בהך דשכוני גואי שהמחזיק היה נדחה מפניו וה"ה בהנך דקהל כיון דידם תקיפי ה"ל נדחה מפניהם כל זמן שירצה ומיהו נשמע מדברי הרמ"א דפוסק בסי' קנ"ו חזקת ישוב ואע"ג דס"ל דדריסת הרגל מבטל החזקה אע"ג שאינו נדחה מפניו מוכח דס"ל דמהני חזקה לשותפות ומטעמא שכתבנו. וע' בתשו' מיימוני מהל' עדות סי' י"ג ז"ל ואין אדם יכול להחזיק בישוב ע"י שמביא ראיה שאביו דר בו יותר משלש שנים כי שמא התירו לו עד זמן או התירו לו ולא לבניו וכמה טעמים איכא למימר דלא החזיק בכך ע"כ מדברי רבינו מאיר זצ"ל עכ"ל:

וכיון דהוא מכמה טעמים אין תימה שכ' הר"מ גם הך טעמא דשכוני גואי לסניף. והנלע"ד כתבתי:

סעיף י

 והוא בטור בשם הר"ר יונה וכ' הב"ח ז"ל כיון דלא הוי מערער קמן אע"ג דקבלת עדות הוא מחשש שמא יבא המערער אפ"ה אין לחוש שמא יעידו שקר על הספק שמא יבא המערער דאינו נקרא נוגע בעדות אא"כ ההנאה הוא בודאי בשעת קבלת העדות וכך כ' בהגהות אשר"י פ' חזקת דכל היכא דהשתא אינו נוגע אף ע"פ שאם יתעשר יהנה בעדותו כשר וה"ט דעל ספק הנאה לא יעיד עכשיו עכ"ל. ובט"ז הקשה מ"ש מסי' ל"ז בדין לוקח ראשון לא יעיד לשני וכ' שם הב"י בשם ר"י הטעם דחייש לוקח ראשון שמא קרקע גזולה הוא וכו' וכ"ש כאן שהשוכרים רואים שזה המחזיק גובה עדות ע"כ בודאי יודע היה שיש לו תביעה מן המערער והם מרגישים בזה ויעידו שקר שלא יצטרכו לשלם השכירות שנית וע"ש שהניח בצ"ע ואינו קושיא לפמ"ש תוס' פרק חזקת דף מ"ו דהמלוה והערב אין חוששין בשום מקום שמא גזלה היא ולהכי כי אית ליה ארעא אחריתי מעיד אלא שרוצה שיהא אחריותו שלו קיים דהא מתחלה לקחו באחריות דוקא ע"ש וא"כ א"ש דכאן לא יעידו שקר מחמת ספק והתם שאני דרוצה שיהי' אחריותו קיים. אלא דגוף הסברא שכ' הב"ח דהוי ספק אם יבא המערער אינו נראה וכי אינם מרגישים בזה שיבא המערער וכמ"ש הט"ז ולכן נראה לענ"ד בדברי הר"ר יונה לפי מה שהקשו תוס' שם בר"פ חז"ה בהא דפריך והא נוגעין בעדותן והא אית להו מגו דפרענו למערער דליכא למימר בתר דתיקון רבנן היסת דהא אמתניתין פריך וע"ש. והרמב"ן בחידושיו כ' ז"ל שמעתי דהקושיא הוי נוגעין בעדותן עכשיו דתיקון רבנן שבועת היסת וכן העיקר עכ"ל:

והנה בר"פ האיש מקדש דאמרינן והאידנא דתקון רבנן היסת לא מהימני והקשו בתוס' דלהמני בשבועה דאהדרינהו למלוה במגו דאי בעי אמרו אהדרינהו ללוה ותרצו דעד הצריך שבועה לא הוי עד דכתיב ע"פ שנים עדים יקום דבר שיהי' נאמן בדיבורו בלבד ע"ש. וכיון דאי לאו גזירת הכתוב שיהי' נאמן בדיבורו בלבד הוי נאמן העד בשבועה ולא אמרי' עדות שבטלה מקצתו היינו לגבי נפשיה לפוטרן משבועה בטלה כולה משום דגבי נוגע ל"ש עדות שבטלה מקצתה וכמ"ש הראב"ד הובא בש"ך סי' ל"ז ע"ש וא"כ כל זמן דליתיה למערער קמן הרי נאמן בדיבורו בלבד דליכא היסת כלל א"כ השתא נאמנין בעדותן ולבתר שיבא המערער באמת יצטרכו שבועה דלגבי נפשייהו לא מהימני ולא מיפסלו עדותן למפרע דה"ל כמו רחוק בשעת עדות ואח"כ נעשה קרוב ובשעת עדותן נמי לא מהימני אלא למוחזק ולא לפוטרן משבועה כשיבא המערער ולא הוי עד הצריך שבועה כיון דהשתא ליתיה למערער קמן וליכא שבועה מהימני בדיבורו בלבד וזה נכון ודוק:

 כ' הט"ז וז"ל אין להקשות כאן ואמאי הוצרכו לטעם זה שזכר הטור הא בלא"ה יש לקבל עדות המחזיק כיון שהוא הנתבע ובסי' כ"ח כ' דלכתחלה מקבלין לנתבע שלא בפני התובע וי"ל דכאן קרקע בחזקת בעלים הוא כיון שיש לו עדות שהיתה שלו קרוי המחזיק תובע וע"כ צריך לברר חזקתו עכ"ל:

ותמהני דהא מבואר בטור וש"ע סי' קמ"ט סעיף כ' דאפי' בקרקע שהוא מוחזק מקבלין שלא בפני התובע שכתבו דאם החזיק בה בחיי האב ואחרי מיתת האב בא בנו הקטן לערער אין שומעין לו ואם צריך להביא עדים על חזקתו מביא ומקבלן אע"פ שהמערער קטן ע"ש וקטן שלא בפניו הוא אלא כיון שמוחזק בקרקע ה"ל נתבע:

והעיקר בזה כמ"ש בסי' כ"ח סק"ט בשם מוהרי"ט דאין לחלק בקבלת עדות שלא בפניו בין תובע לנתבע כיון דכתיב והועד בבעליו ומה לי ממונו או הפקעת ממונו ודברי הר"ן פ' אלמנה ניזונת שכ' דמקבלין לפטור אינו אלא היכא שבאין להוציא מן הלוה שלא בפני המלוה דלפטור מהתביעה יכול להביא עדים בפני התובעין אותו ע"ש ועמ"ש בסי' ק"י סק"ב בשם מוהרש"ל ביש"ש דהא דמקבלין עדי חזקה בפני הקטן הוא משום ממ"נ אי חשבת ליה לטענת הקטן תקבל נמי עדותו שהחזיק בה ואם אי אתה רוצה לקבלו וחשבת להאי קטן כמאן דליתיה א"כ תביעתו אינה תביעה דלמה יחשב תביעתו תביעה ותשובה נגד תביעתו לא יחשב ומ"מ צריך זה להביא עדותו בפנינו שהוא מוחזק בה זולת מה שיצטרך להביא עדים פעם אחרת כשיגדל הקטן ויתבענו בדין וע"ש וכיון דהא דמקבלים לפטור אינו אלא לדחות תביעת התובעין אבל צריך להביא עדים עוד בפני הקטן כשיגדיל והכא שיחזיר ויביא עדיו בפני המערער כשיבא אין עדותן מועיל דבתר שיבא המערער הם נוגעין מש"ה כ' הר"ר יונה והטור הטעם דמקבלין את עדותן השתא ומהני לגמרי כיון דאם יעידו בפניו ה"ל נוגעין וה"ל כהלכו למד"ה דמקבלין שלא בפני בע"ד ואין צריך לחזור ולהגיד כלל ודוק:

סעיף יב

 כ"כ הטור בשם הראב"ד וסיים בטעמו דס"ל דשכירות דין לוקחין שלקחו זה מזה וע"ש ומשמע דלדעת הראב"ד אפי' דרו השוכרין ביחד כל שלש לא הוי חזקה בלא שטר. ובסמ"ע הק' דהא בלקוחות נמי כל שדר בו לוקח א' כל שלש הוי חזקה אפי' בלא שטר ותי' דס"ל דשאני לקוחות דהן עצמן באין להחזיק ואמרו שלקחוה מהמערער מש"ה אמרי' מדלא מיחה הוי חזקה משא"כ שוכרין שלא באו הן בעצמן להחזיק בו אלא המשכיר ובזה ס"ל להראב"ד דיכול המערער לו' הייתי בטוח בהם שלא יטענו שקר ומן המשכיר לא ידעתי וע"ש. ואכתי תיקשי כיון דלוקח נמי אינו אומר שהוא לקחו מן המערער ויאמר הייתי בטוח בו ומן המוכר לא ידעתי. ולכן נראה לפי מה דאמרי' בפ' חזקת דף מ"ב גבי שלש לקוחות מצטרפין אמר רב וכולן בשטר למימרא דשכר עדים לית ליה קלא והאמר רב המוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים ומשני אינהו דאפסידו אנפשיהו ופי' רשב"ם שהיה להם לחקור יפה אם מכר שום קרקע באחריות ולא עשו לפיכך הפסידו אבל גבי שלש לקוחות אין להפסיד המערער דכיון דליכא שטר ולא יצא הקול ממילא לא היה לו לחקור דמימר אמר לפי שיראים להחזיק בקרקע שלי לא אכלוה כל א' שלש וע"ש. ומשום הכי בלוקח אחד שהי' לו להערער לחקור כל שדותיו וכמ"ש תוס' בפ' חזקת דף ל"ח ד"ה מחאה שלא בפניו שאדם המחזיק בקרקעותיו אית ליה קלא שהוא חוקר ושואל על נכסיו ע"ש והיה לו לחקור אם זה ירד בתוכו בתורת לקוח ואחר החקירה יתוודע לו שהרי מוכר שדהו בעדים אית ליה קלא וכיון דלא חקר הפסיד ודוקא בשלש לקוחות הוא דאמרי' דלא היה לו לחקור וכמ"ש הרשב"ם כיון שראו אותו בזה אח"ז משא"כ בלוקח אחד ומש"ה בשלש לקוחות צריך שטר ובלוקח א' א"צ שטר דהיה לו לחקור ואית ליה קלא ע"י עדים ויתוודע לו וס"ל להראב"ד דוקא מוכר שדהו בעדים הוא דאית ליה קלא דמאן דזבין בפרהסיא זבין וכדאמרו שם אבל שוכר בעדים לית ליה קלא ולא יתוודע אפי' אחר החקירה ומש"ה בשוכרין צריך שטר כמו בשלש לקוחות וע"י שטר ודאי אית ליה קלא וק"ל:

סעיף יג

 בפ' חזקת דף כ"ט האי דא"ל לחברי' מאי בעית בהאי ביתא א"ל מינך זבינתי' ואכלית שני חזקה א"ל אנא בשכוני גוואי הוי' אתא לקמיה דרב נחמן א"ל זיל ברר אכילתך א"ל רבא דינא הכי הממע"ה רשב"ם אנא בשכוני גוואי בחדרים הפנימים היתה עיקר דירתי והייתי עובר דרך עליך ולכך לא מחיתי ע"ש והרמב"ן בחידושיו כ' עלה ז"ל לא נ"ל מפני שהדין נותן שלא יפסיד חזקתו בשביל כך וכי אין אדם עשוי למכור בית החיצון ומשייר לעצמו הפנימי ודרך ואעפ"כ כיון שזה לבדו דר למה לא יעלה לו חזקה ועוד א"כ מ"ט דרבא והלא כל זמן שלא הביא ראיה שדר לבדו לא הביא עדי חזקה שאין חזקה למי שדר עם הבעלים וע"ש. ובנימוקי יוסף ז"ל ומיהו האחרונים ז"ל לא הסכימו לפירושו דודאי כיון שהי' דר בפני עצמו מהני ליה חזקה אלא שיש לפנימי דרך עליו דאי לא תימא הכי מוכר קרקע ושייר דרך לעצמו לוקח במה יקנה עכ"ל:

וראיתי בתשובת ב"ח סי' ז' שכ' על דברי הנימוקי וז"ל. הנה הק' הקושיא הראשונה דהקשה הרמב"ן והשניה לא קשי' ליה דפשיטא דהעברת דרך לא מיקרי דירה וא"כ ניחא טעמא דרבא. ולפענ"ד יש לישב להרמב"ן דקשיא ליה השני' לפי שראה בפי' הרשב"ם דכ' הייתי עובר דרך עליך ומשתמש עמך בבית החיצון שדרת בו ברשותי דאפשר לפרש דלמאי שהיה עובר דרכו עליו קרוי ליה משתמש עמך בביתי החיצון ואע"פ דלא היה משתמש עמו כלל כי אם בהעברת דרך עליו בלחוד דלפ"ז לא קשי' השני' ואם נפרש דר"ל שזולת שהיה עובר דרכו עליו עוד הי' משתמש בבית החיצון שהי' מניח כלים בחדרים שבבית החיצון ושאר תשמישין א"כ קשיא השני' ולא הראשונה והקושי' הא' והב' אינן אלא בדרך ממ"נ או הראשון קשיא או השני' עכ"ל:

ותמהני במ"ש על הנ"י דהשני' לא קשיא ליה דפשיטא דהעברת דרך לא מקרי דירה וא"כ ניחא טעמא דרבא דהא ודאי רבא נמי מודה דהעברת דרך מבטל החזקה ואין בין רבא לרב נחמן אלא על מי להביא ראיה דר"נ סבר דהמחזיק צריך לברר ורבא ס"ל הממע"ה הא מייתי ראיה שהיה לו העברת דרך מפיק מן המחזיק וכן מדפריך שם דרבא אדרבא ודר"נ אדר"נ מנכסי דבר סיסין דר"ן אוקמה בידא דלוקח ורבא אוקמה בידא דמוכר ע"ש ואי נימא דרבא פליג בעיקר הדין וס"ל דאע"ג דהוי בשכוני גוואי הוי חזקה א"כ דרבא אדרבא ל"ק אלא ודאי דגם רבא מודה בעיקר הדין אלא כיון דלא נודע אם היה לו דרך ס"ל הממע"ה וא"כ קושי' השני' של הרמב"ן קשי' בלא הראשונ' כיון דודאי רבא מודה בעיקר הדין וכמ"ש וזה פשוט:

 כ' מוהרי"ט בחלק ח"מ סי' ל"א וז"ל ועל דבר החצר שהי' מחזיק בו ראובן כמה שנים ומשתמש בבתים ובאמצע החצר כל מיני תשמיש רק כי שמעון היה מכניס בהמותיו למרתף שלו בלכתן למרעה וכו' תשוב' כו' מאחר שזה כמה שנים היה מחזיק בו ראובן ואבותיו עלתה להם חזקה שאני אומר מכרום אבותיו של שמעון לאבותיו של ראובן ואין לבעל דין שיחלוק וכו' ואע"פ שהעדים העידו שלא היה לו שום תשמיש זולת הכנסת הבהמות די לו בזה לבטל חזקתו כדאמרי' בהאי דחז"ה בשכוני גוואי הא ליתיה דטעמא דרשב"ם שלא עלתה חזקה למחזיק היינו משום דכיון שהי' משמש עמו בדריסת הרגל לא היה חושש למחות אלמא מה שהיה בשכוני גוואי ועובר עליו חשוב כמחאה ובנ"ד מאחר שעברו כמה שנים שהיה פתח המרתף אשר לחצר סגור לא יפתח כמו שבא בשאלה ובאותן שנים היה ראובן משתמש בחצר עלתה לו חזקה שהרי החזיק שני חזקה בלי שום מחאה דמאחר שלא היה מעביר הבהמות בחצר על מה סמך שלא מיחה עכ"ל:

ולענ"ד נראה כיון דראובן אינו טוען שלקחו משמעון אלא שבא משום ירושה וכמו שמבואר שם בתשו' א"כ כיון שכבר הי' מחאה אצל המוריש תו אינו צריך למחות לגבי יורש וכמבואר בטור וש"ע סי' קמ"ו סעיף ח' לא אמרו למחות בסוף כל שלש אלא כשעמד בתוכו הראשון אבל כשמוכרו הא' אין צריך למחות בלוקח כיון שאינו בא אלא מכח הראשון ע"ש וא"כ ה"נ הרי כבר נעשה מחאה במוריש והוא הכניסה והיציאה ועמ"ש בסי' קמ"ו סק"ה. ועוד נראה דכה"ג אפי' עמד בתוכו הראשון אין צריך מחאה אח"כ לפי מ"ש הרא"ש בפ' חזקת גבי אכלה שית אין לך מחאה גדולה מזו ע"ש דהא דצריך למחות בסוף כל שלש דכיון שעברו שלש שנים בלא מחאה מתייאש מתביעתו ותולה מחאה הראשונה בדברי הבאי ואינו נזהר בשטרו וכו' אבל כשעושה מעשה ומכרו לאחר אין להתייאש ולתלות המכירה בדברי הבאי ויש לו ליזהר בשטרו ע"ש וזה שהיה לו כניסה ויציאה דהוי כמו מחאה ע"י מעשה ואינו יכול לתלות בדברי הבאי והיה לו ליזהר בשטרו לעולם דאינו יכול לומר קניתי אח"כ דה"ל יורד שלא ברשות וכיון דכבר נתבטל חזקה הראשונה בכניסה ויציאה תו אין צריך למחות בסוף כל שלש כיון דמעשה הכניסה אינו דברי הבאי וזה נראה לי ברור: