קצות החושן על חושן משפט רצז


סעיף א

 עש"ך שהאריך בזה והעלה דהיכ' דאומר סימן מובהק אינו נאמן לומר הני אחריני במגו דלקוח דה"ל כמגו במקום עדים ע"ש ועמ"ש בזה בסי' רנ"ט סק"ב דסימנין אפי' מובהקין לא מהני כלל להוצי' ממון וכזה מצאתי בריטב"א בחידושיו פרק הכותב דף פ"ט וז"ל חדא דידענא ביה דלא אמיד ועוד דיהיב סימנא ויש שפי' דתרוויהו צריכא והכי קאמר ליכא למיחש לדר' מישא דהא לא אמיד וכ"ת אכתי מנא ליה שהן של זה התובע הא קא יהיב סימנא ואין לשון ועוד נוח לו לפי זה לבר מהאי קשי' טובא אע"ג דלא אמיד מאי הוי מקרא מלא דיבר הכתוב יש מתרושש והון רב וכו' ועוד כי יהיב סימנא מאי הוי הא לא אשכחן דמהני סימנ' להוצי' ממונא מרשות בעלים המוחזק ולא הוזכר אלא במציא' ויאוש בעלים וכי איכ' סימנ' ליכא יאוש בעלים והנכון מכל מה שפירש בזה דהכא עדי פקדון הוי כדאמר ההוא גבר' דמפקיד שבע מרגנית' אלמ' קי"ל כי הכא הוי אלא ע"י דלא היו העדים יודעים סימני מרגליות שהופקדו בפניהם ולא מצינן למימר לפקינהו דלחזינהו דיכול לומר בכדי מפקינ' ליה וכדאי' פרק חז"ה בעובד' דרמאי דפומבדית' וכיון דכן הוי לן למיחש דדלמ' הני דאשכחן ברשות היתומים אחריני נינהו דכיון דיהבי הני סימנין בפקדון בהכי סגי והרי הוא כאלו יש עדים ברורים שלפקדון שאלו הם אותו שהפקיד וע"ש. והרי להדי' כדברינו דסימנין לא מהני לאפוקי ממונא מרשות בעלים המוחזק והנך דפרק האשה שלום ודפ' א"נ היינו משום דהוי עדי פקדון וכיון דאיכא סימנ' אמרינן מסתמ' הוא זה הפקדון וכמ"ש ונהנתי שכוונתי לדעת הריטב"א אלא שכתב הריטב"א דלא אשכחן סימנא להוציא ממונא ומשמע דלית ליה בזה ראי' ברור' ולפמ"ש הכין מוכח מהך דחולין דף צ"ו וכמ"ש דאלו אתי בי תרי ואמרי פלניא דהאי סימנ' והאי סי' לוה מפ' מנה דלא מפקינן עד דאתי בי תרי ואמרו ט"ע אית לן בגויה וזה הנרא' לענ"ד דברי ש"ע שכתב המפקיד אצל חבירו שלא בעדים נאמן לומר להד"מ דהיינו לא הי' שלך מעולם ואע"ג דהתובע יהיב סימנ' לא מהני לאפוקי ממונא. והסמ"ע והש"ך פירשוהו דלהד"מ היינו שטוען לקוח או שלקחו מאחר ולישנ' דלהד"מ משמע להד"מ ממש ומשום דה"ל טענה מחמת עצמו לומר להד"מ וסימנ' לא מהני להוצי' ואפילו בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר דליכ' מגו יכול לטעון להד"מ דלא הי' שלך מעולם וסימנ' לא מהני אלא כשהפקידו בעדים וכמ"ש הריטב"א וכן הא דכתב בש"ע סי' קל"ד ס"ג וז"ל אע"פ שמסרו לו בעדים אם העדים שראו החפץ בידו אין מכירין בודאי שזהו של המערער אלא שנרא' להם בסימנין כמו שלו אם טוען לא נתתו לי מעולם נאמן אבל אם טוען נתתו לי לתקן ושוב לקחתי ממך אינו נאמן ע"ש ומדכתב אלא שנרא' להם בסימנין ולא מחלק בין סי' לסימן נרא' דאפי' סי' מובהק ממש לא מהני כל שטוען לא הי' שלך מעולם סימנ' לאו מלת' להוציא ממון מרשות בעלים המוחזק אלא היכא דאיכא עדי פקדון מהני סי' לומר דהני הם אותו שהפקיד וסי' משקל אפי' בעדי פקדון לא מהני כמו שמוכח מהך דפ' א"נ בדקינן גברא דאית ליה דהבא פריכא אבל כלים לא דיהיב סימנ' וכיון דכלים לא היינו כשיהיו עדי פקדון א"כ מוכח דמדת משקל לא מהני אפילו בעדי פקדון דהא בדהבא פריכא נמי איכא סימן משקל וכמ"ש הנ"י משום דמשקל הוי סי' כל דהו וכל זה נרא' ברור ודו"ק:

 והיינו דוקא בידוע שלא הי' אמיד אבל אם אינו יודע בודאי שלא הי' אמיד ליכא אומדנא כלל דהא ליכא ריעותא כלל כיון דלא ידעינן בבירור שאינו אמיד וכן לשון הרמב"ם פי"א מנחלות אם יודע הדיין שאינו אמיד ע"ש ואפי' העידו עדים לדיין שאינו אמיד אומדן דעתן אינו אומד וכמ"ש בש"ע וכתבתי זה לפי שראיתי במוהרש"א פ' הכותב דף פ"ה בהא דהקשו תוס' מפ' א"נ דמשמע דסי' לחודיה מהני ואפי' באמיד וכתב עלה ז"ל ויש לתרץ דהכי קאמר התם דלמא אתי אינש מעלמ' אחר מיתתו של הנפקד ויהיב ביה סימנ' ושקיל ליה כיון דלא ידעינן ביה דאמיד וכן כתבו התוס' שם עכ"ל:

ונרא' מדבריו דצריך אמיד בבירור אבל אינו יודע שהוא אמיד מפקינן מיניה ודבריו תמוהין דהא טעמ' דלא אמיד הוא משום אומדן דעתן של הדיין ובעינן דוקא יודע בבירור שאינו אמיד ומ"ש דכ"כ התוס' שם המעי' בתוס' פ' א"נ כתבו שם לסברתם דסימנין מהני אפי' באמיד בודאי ע"ש אבל לומר דמהני הצטרפות לא ידעינן ביה דאמיד זה ודאי אין לו ביאור כלל וזה פשוט וברור: