קצות החושן על חושן משפט תא


סעיף ב

 כתבו תוס' ר"פ שור שנגח ד' וה' דפעמים שהרביעי אין לו כלום ושלישי יש לו כגון שנזקי ארבעה וחמשה שוין ונזקי שלישי יתירים ואפילו חמישי נמי פעמים שאין לו כל ניזקיו אם נזקיו יתירים על של ארבע שאינו נוטל אלא חלקו של ארבע וע"ש:

ובשלטי גבורים תמה על דבריהם דלמה לא יטול החמישי מגוף המזיק גם מחלק הבעלים ומהשלישי והרביעי וכדפריך לקמן ולימא ליה אי תם הוי משתלם מגופה ומשום דא"ל סוף סוף תורא בעי שלומי ועיין שם שהניח בצ"ע. וגם במוהרש"א הניחו בקושיא. ובש"ך דחה קושייתם ואומר דלק"מ דהתם נתנו לשומר משא"כ הכא שתפסו בע"כ יכול המזיק לו' אנוס הייתי ולא הייתי יכול לשומרו וה"ל כהוציאו לסטין דהבעלים פטורין וע"ש אמנם נראה דאפי' תפסו בע"כ אין המזיק יכול לו' דאונס הייתי וראיה מהאי דפרק הכונס דף נ"ג דאמרו שם אהא דתנן הוציאו ליסטין לסטין חייבין ופריך עלה פשיט' כיון דאפקוה קמה ליה ברשותי' ומשמע דגם בשור תם נוטלין הנזקין גוף השור דליכא למימר דהתם מיירי דוקא בנזקי שן ורגל דמשלמין מן העלי' אבל בקרן דמשלם מגופו לא ומשום דבעלים אמרו אנוסין היינו דכבר כת' הרשב"א בחידושיו להדיא אפי' בנזקי קרן ע"ש פרק הכונס וז"ל פשיטא כיון דאפקוה קמה ליה ברשותייהו לכל מילי כלו' בדאפקי' לגוזלו דקם ליה ברשותא לאונסין ולכל מילי ואפילו לתשלומי נזקין ולאו דוקא בנזקי שן ורגל דמשלמי מן העליה אלא אפילו בנזקי קרן תמה שאינו משתלם ואפילו החזירוהו לבעלים מכל מקום בתשלומי נזקו נתחייבו הן משעת משיכה עכ"ל. וכ"כ תוס' שם ד"ה פשיטא וז"ל ואין לו' דמחייבי לפי שאין יכולין לקיים מצות השבה דמשתלם מגופו דבנזקי שן ורגל איירי וכו' ע"ש ומבואר דבנזקי קרן פשיטא יותר דמחייבו ומבואר להדי' דאפי' בנזקי קרן הניזק נוטל גוף השור ואע"ג שהוציאו ליסטין בע"כ וכמו שכת' תוס' שם דכיון שהוציאו מרשות בעלים שהיו חייבין בשמירתו ואין הבעלים יכולין לשומרו לפי שנגזלה מהם על הגזלן לשומרו דלענין נזקין מיקרי בעלים כל מי שיכול לשומרו עכ"ל וא"כ ה"נ כיון שזה שתפסו נעשה שומר תחת הבעלים ונוטל הניזק גוף השור ממי שהיה יכול לשומרו והבעלים יחזרו אחר הגזלן או התופס וז"ב. אמנם נראה דהכא על כרחך מיירי שלא היו הבעלים אנוסין בתפיסת הניזק מדכתבו תוס' דלר' עקיבא אינו תופס אלא בעד מחצית שלו ואינו ש"ש על חלק הבעלים וצריכין הבעלים לשלם מחצית והניזק מחצית ע"ש וכתבו הרמ"א ולמה יתחייבו הבעלים לשלם כיון דאנוסין הם לפי דעת הש"ך ואפילו לפמ"ש דאפילו באונסין נמי נוטל הניזק גוף השור היינו דוקא בהוציאו ליסטין ומשום דהגזלן יכול לשומרו הרי הוא נכנס תחת הבעלים אבל פרצוה לסטים ונפרצה בלילה כיון דלא נכנס השור תחת יד מי שיוכל לשומרו הרי פטורי בעלים משום דאנוסין הם וכיון דלרבי עקיבא לא נכנס תחת יד הניזק רק במחצית שלו אבל מחצית של הבעלים לא נכנס כלל לרשותו א"כ ודאי הבעלים פטורים. וכן מבואר מדברי תוס' פרק הכונס דף נ"ג שם ד"ה פשיטא וז"ל ולא דמי נתפסו ניזק לר' עקיבא דאפילו ש"ח אין על חלק חבירו דשותף אינו מתכוין להחזיק רק בשלו ואינו בא להוציא חלק חבירו מרשותו כמו גזלן וע"ש וכיון דהתופס אינו נכנס תחת יד הבעלים והרי הוא עכשיו בלי שומר א"כ ה"ל כנפרצה בלילה דפטירי. ולכן נראה דמיירי כאן שתפסו הניזק בפשיעת הבעלים והיו יכולין לשומרו שלא יתפוס אותו הניזק ומש"ה משלמים הבעלים חציה לפי דעת תוספות והרא"ש והיכא דתפסו ניזק בע"כ שלא בפשיעת הבעלים דכה"ג הבעלים פטורים כמ"ש נראה דהתופס צריך לשלם חלקו וחלק הבעלים מדרבי נתן כיון דהבעלים פטירי מדינא מיהו לפי דעת הרמב"ן בספר המלחמות ר"פ הפרה דלא אמרינן דר' נתן אלא גבי שור ושור פסולי מוקדשין שהרי הוא מזיק בלא כחו של חבירו אבל בשר ואימורין הבשר לא כולי' נזק ולא פלגא נזק מצי עבד הבשר בלא אימורין ודין שישתלם מהבשר ולא שישתלם מהבשר נגד אימורים ע"ש וא"כ ה"נ ל"ש דר"נ אבל לדעת רש"י ותוס' פ"ק דב"ק דאפילו בבשר ואימורין נמי אמרינן דרבי נתן א"כ ה"ה הכא ודו"ק: