ש"ך על חושן משפט תיט


סעיף א

 עיין ביש"ש פ"ק דב"ק סימן ט"ז פסק דניזקין גובין ממשועבדים אף שלא עמד בדין דיש קול לניזקין וכן משמע בתוס' פ"ק דב"ק דף י"ד ע"ב לפי' ר"ת כפי מאי דס"ל שעבודא דאורייתא וכ"כ ר' ירוחם נתיב ל"א ח"א בסופו וכ"כ הרב המגיד פי"ט מה' מלוה בשם יש מפרשים וכ"כ הסמ"ע לעיל סי' קי"ט ס"ק י"ד מיהו יש חולקין ועיין מה שכתבתי לעיל סי' ס"ו סעיף ל"ה [ע"ד הסמ"ע] ס"ק פ"ג:

 כ' הסמ"ע דהיינו משום דמסתמא ניחא למזיק לשלם במטלטלין מבקרקעות ולמדונו דאף אם אין המזיק לפנינו גובין לו ממטלטלין אבל ודאי אם המזיק גילה דעתו דניחא ליה טפי במטלטלין ורוצה לשלם לו בקרקעות והניזק רוצה דוקא מטלטלין יד המזיק על העליונה ולא דמי למלוה ולוה ולא כב"י והעיר שושן נמשך אחריו שכתב ז"ל דאי בעי הניזק מטלטלין צריך המזיק ליתן לו כו' ע"ש עכ"ל ואין דבריו נכונים דפשיטא דדעת הרמב"ם והמחבר כהעיר שושן וכן דעת הטור ושאר הרבה פוסקים וכן עיקר וכמו שאבאר וכן מצאתי בנ"י ריש פרק המוכר פירות שכ' להדיא שמדברי הרמב"ם נראה בניזקין אי אית לי' קרקע ומטלטלים כפינן ליה ליתן לו מטלטלים וע"ש והכי משמע ודאי פשט דברי הרמב"ם שכתב כשב"ד נזקקין כו' גובין מהמטלטלים תחלה כו' משמע דעליה דבי דינא רמיא לגבות תחלה מהמטלטלים והדין כך הוא ואינו תלוי ברצון המזיק או הניזק ועוד שכתב שם הרמב"ם מיד אח"כ דמדין הש"ס אם מת והניח מטלטלים וקרקעות גובין מהיתומים מקרקעות וכן הוא בטור ואם איתא דמסתמא ניחא ליה למזיק טפי ליתן מטלטלים נטעון להו ליתמי לטעון מטלטלים והיאך יגרע כח היתומים מן המזיק עצמו ואמת שבהרא"ש פ"ק דב"ק ומרדכי ושאר פוסקים משמע שדעת ר"ת דאין צריך ליתן לו מטלטלים אלא נותן לו מה שירצה או מקרקעי או מטלטלי וכ"כ הנ"י ריש פרק המוכר פירות בשם המפרשים וכן כתבו התוספות ר"פ המוכר פירות וריש ב"ק ופ' הפר' דף מ"ו ריש ע"ב בשם ר"ת ומשמע שם שר"ת מפרש דהא דקאמרינן בש"ס בב"ק (דף ט' ע"א) רב הונא אמר או כסף או מיטב דהיינו שהרשות בידו ליתן לו איזו שירצה אבל לדעת הרמב"ם נ"ל לפרש או כסף או מיטב או דינו על כסף היכא דאית לי' מטלטלים או דינו במיטב גבי קרקע היכא דלית לי' מטלטלי ובהא דכסף לא קי"ל כרב הונא אלא אפי' סובין מיטב נינהו וכן מוכח להדיא מדברי בעל התרומות ריש שער ד' ומבואר שם להדיא ג"כ דעת רבינו חננאל שהביא שם הך דרב הונא ומאי דשקיל וטרי התם בש"ס עלי' וכתב ע"ז וז"ל וכ' על זה ר"ח ז"ל מהכא שמעינן דלא מסלקינן לב"ח בארעא אלא היכא דקים לן דלית ליה זוזי למפרע מיניה כו' עכ"ל ודלא כס' גידולי תרומה שם דף כ"ז ע"א שתמה הרבה על דברי ר"ח והניחם בצ"ע והדבר ברור דר"ח מפרש כדפי' וכן נראה להדיא מדברי ראב"ן ריש ב"ק ע"ש בדף פ"ה ע"א וכן מוכח מדברי הרמ"ה שהביא הנ"י ריש ב"ק גבי מ"ש שכל הפוסקים פסקו הלכה כרב פפא ורב הונא ברי' דרב יושיע וכ' הרמ"ה כו' ע"ש דמוכח דס"ל לרמ"ה גם כן דהיכא דאית ליה למזיק מטלטלים וקרקעות כפינן ליה למיתב מטלטלים כמו גבי ב"ח:

וכן משמע פשט דברי הטור דדין הוא לגבות מהמטלטלים אפי' בע"כ של מזיק ובמ"ש ב"י והיינו שכתב גם כן מיד אח"כ דאם מת המזיק מגבינן מן הקרקעות של היתומים ולא מן המטלטלים מדינא דש"ס ואי הברירה ביד המזיק אמאי כשמת יגרע כח היתומים וכמ"ש לעיל. והב"ח כ' דע"כ לא קאמר הרא"ש הכי אלא בבעל חוב אבל בניזקין אין הניזק יכול לכופו לגבות מהמטלטלים אם רוצה ליתן לו קרקע וכן דעת הטור ודלא כב"י אלא יד המזיק על העליונה וכן מפורש בדברי הרב המגיד רפ"א דחובל ובפ"ח דהלכות נזקי ממון עכ"ל ולפעד"נ כמ"ש הב"י ואף שלכאורה משמע בהרא"ש דכתב כן דוקא בב"ח מ"מ נראה דהא דכתב כן בב"ח היינו אפי' לר"ת אבל למה שכתב הרא"ש שם דדברי רב אלפס עיקר הרי אלפס לא כתב שהבריר' ביד המזיק וגם נראה כיון דלרב אלפס אפי' יש לו מעות יכול לסלקו בסובין א"כ הא דכתב קרא ישיב לרבות שוה כסף היינו דגלי לן קרא דעיקר גביה על המטלטלים הוא א"כ לא מסתברא שיהא הברירה ביד המזיק כיון דגלי לן קרא דעיקר גביה במטלטלים היא אפי' אית ליה כסף גם מ"ש הב"ח בדעת הרב המגיד ליתא וכמ"ש לקמן:

ועוד נ"ל כן עיקר ממאי דגרסינן בש"ס פ"ב דב"ק (דף י"ד ע"ב) על פסקא דשוה כסף רמי ליה רב יודא בר חנניא לרב הונא בריה דרב יושיע תנא שוה כסף ככסף מלמד שאין ב"ד נזקקין אלא לנכסי' שיש להן אחריות והתניא ישיב לרבות שוה כסף ואפי' סובין הכא במאי עסקינן ביתמי ע"כ ומייתי לה הרי"ף אלמא דמעיקרא ס"ד דב"ד נזקקין לקרקע ומסיק דנזקקין לגבות ממטלטלי ואין ספק שמכאן הוציא הרמב"ם את דבריו והיינו שכ' כשב"ד נזקקין כו' כ' לשון נזקקין כל' הש"ס שהוציא משם דבריו וכן כ' הרב המגיד להדיא בפ"ח מה' נזקי ממון וז"ל כשב"ד נזקקין כו' מבואר פ"ק בסוגיא על פיסקא דשוה כסף וכן למעל' באותו פרק מחלוקת אמוראין ופסק רבינו כר"פ ורב הונא בריה דרב יושיע וכ"ד ההלכות עכ"ל ודבריו ברורים וליכא למימר דמעיקרא ס"ד דנזקקין לקרקע ואין נזקקין למטלטלין כלל אפי' אין לו קרקע וכ"מ לכאורה מפרש"י שכ' אין ב"ד נזקקין ליפרע מן המזיק אא"כ יש לו קרקע כו' וא"כ כי משני הכא ביתמי י"ל דבדידי' כשיש לו מטלטלי לבד חייב ליתן לו אבל אה"נ אם יש לו מטלטלי וקרקע הבריר' ביד המזיק דהיאך נא' דקס"ד מעיקרא אפי' יהיה לו מטלטלים לא יצטרך לשלם לו כלום אם אין לו קרקע וכי בשביל שלא יהיה לו קרקע יפטר מלשלם ועוד דא"כ לא שבקת חיי לכל בריה דכל מי שלא יהיה לו קרקע יזיק לבריות מה שירצה ויפטר מלשלם ועוד דהא לעיל (בדף ט' ע"א) אהא דקאמר רב הונא ישיב אפי' סובין מיירי בדלית ליה אלא סובין פריך אי דלית ליה פשיטא ומשני מהו דתימא אמרינן ליה זיל טרח וזבן קמ"ל אלמא דאינו עולה על הדעת כלל דכשאין לו רק סובין שלא יצטרך לשלם לו סובין אלא ודאי דמעיקרא סבר דב"ד נזקקין לגבות מן הקרקע בע"כ של מזיק דשוה כסף היינו קרקע ומסיק דב"ד נזקקין לגבות מהמטלטלים בע"כ של מזיק דשוה כסף היינו מטלטלים. ודקדקתי היטב בסוגיא זו לפרשה בדרכים אחרים והתבוננתי שא"א לפרשה כי אם כמו שכתבתי אם לא ע"פ דוחק גדול לכן העיקר כמ"ש ודוק היטב. ומעתה גם מ"ש הב"ח שכך מפורש בדברי הרב המגיד רפ"א מה' חובל ופ"ח מה' נזקי ממון שיד המזיק על העליונה ליתא דהמעיין שם בדברי הרב המגיד יראה דאדרבא יותר נראה מדברי הרב המגיד כמ"ש וגם בר"פ א' מהל' מלוה נראה מהרב המגיד כמ"ש ע"ש:

ועוד נראה כיון דבבעל חוב קי"ל לעיל סי' ק"א דמחויב ליתן לו מטלטלים כשיש לו ואין צריך המלוה ליקח קרקע א"כ למה נימא דניזקין שאני דהא אדרבא ניזקין עדיפי דגובה מהעידית ואף שיש לחלק כמו היכי דיש לו מעות דאין צריך המזיק ליתן לו מעות ונמצא המזיק עדיף בזה מלוה היינו משום דגלי לן קרא גבי מזיק ישיב אפי' סובין ולא גלי לן הכי גבי ב"ח א"כ מסתבר דב"ח דיהיב ליה זוזי צריך למפרע ליה בזוזי אבל בהא שיגבה תחלה מן מטלטלים בע"כ של החייב אין סברא לחלק בין ב"ח למזיק ודוק:

 כלומר אפי' יש לו מעות א"צ ליתן לו מעות ונותן לו מהפחות שבמטלטלים משא"כ בב"ח לעיל סימן ק"א והיינו כהרי"ף והרא"ש והרמב"ם שפסקו כרב פפא ורב הונא בריה דר' יושיע ולא כר"ת (וכ"כ בעל הטור ברמזי הרא"ש שם דלית הלכתא כר"ת וקאי אניזקין ודלא כב"י לעיל ר"ס ק"א שכ' שמ"ש ברמזי הרא"ש הוא כשגגה דליתא דהמעיין שם יראה להדיא דקאי אניזקין רק שיש שם קצת ט"ס ברמזים שלפנינו כנראה לכל מעיין בנקל והדבר ברור כמו שהוא בנוסחות הרמזים הישנים וכמו שהביא בספר מעד"מ ברמזים שם ע"ש):

אך מ"ש הרא"ש שם ונראה דברי רב אלפס עקר דרב כהנא תלמידו דרבא דבתרא' הוא סבר כרב פפא ור' הונא בריה דרב יהושע דאמר לקמן א"ל רב כהנא לרבא טעמא דכתב רחמנא והמת יהיה לו הא לאו הכי ה"א נבלה דמזיק הוי השתא אי אית ליה לדידיה יהיב לי' דאמר מר ישיב לרבות שוה כסף אפי' סובין נבלה דידיה מבעיא ואם איתא לדרב הונא לימא ליה דאצטריך קרא היכא דאית ליה כסף או מיטב עכ"ל לא ירדתי לסוף דעתו דלא מצינו בשום מקום דרב כהנא היה תלמידו דרבא אלא משמע בכמה דוכתי דרב כהנא היה תלמידו דרב וכדאיתא נמי בפרק אחד דיני ממונות (דף ל"ו ריש ע"ב) כי קאמר רב כגון [רב] כהנא ורב אסי דלגמריה דרב הוי צריכי כו' וכן בכמה דוכתי וכן הוא לקמן בכל ספרי הש"ס (סוף ד"י) א"ל רב כהנא לרב טעמא דכתב רחמנא והמת יהיה לו כו' ואין ספק שנוסחא מוטעת מזדמנא להרא"ש בכאן בש"ס ועוד קשה לי על הרא"ש הא רב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע הוו בתראי טפי מרבא. וזהו עיקר הטעם שפסק הרי"ף כרב פפא ורב הונא ברי' דרב יושיע דבתראי נינהו ואין צריך טעם יותר דמ"ש הרא"ש מתחל' בדעת ר"ת דרב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע לא פליגי ארב הונא ודאי נדח' מהא דקאמר רב כהנא לרב טעמא דכתב רחמנא והמת יהיה לו כו' דא"כ לא הוי פריך מידי דקרא מיירי היכ' דאית ליה כסף וגם בתוספות פרק הפרה דף מ"ו ריש ע"ב ושאר פוסקים מבואר דאף ר"ת ס"ל דפליגי. וגם מ"ש הרא"ש דהטעם ר"ת היא כיון דהש"ס קאי לדרב הונא באחרונה חשיב ליה עיקר אף שיכול להיות שדעת ר"ת כן מ"מ אין ראיה כ"כ מזה וק"ל וכבר האריך מהרש"ל פ"ק דב"ק סי' כ"א בזה להוכיח דקי"ל כרב פפא ורב הונא בריה דרב יושיע וכ"כ בנ"י שכ"פ כל המפרשים ז"ל וכן עיקר. אך כתב הנ"י שם שכתב הרמ"ה ז"ל דהא דמצי יהיב ליה אפי' סובין ה"מ היכא דלית ליה למזיק זוזי כו' וע"ש בגליון האלפסי של מהר"ם מטיקאטין שתמה על זה דהא לרב פפא ורב הונא בריה דר"י אפי' אית ליה כסף יכול לסלקו בסובין ול"נ שדעת הרמ"ה דכסף שאני וכן מדוקדק בלשונו שם ע"ש אך דעת כל הפוסקי' מבואר דכסף היינו זוזי ואפי' אית ליה זוזי יכול לסלקו בסובין והכי מוכח נמי מהך דא"ל רב כהנא לרב טעמא דכתב רחמנא והמת יהיה לו כו' ואי איתא דהיכא דאית ליה זוזי צריך לסלקו בזוזי לא הוה פריך מידי דדלמא קרא איירי בדאית לי' זוזי א"ו כסף היינו זוזי כמו אם כסף תלוה וכן עיקר:

מיהו היכא דהמזיק רוצה לסלקו במעות ודאי אין צריך ליתן לו מטלטלי או קרקעות שלו ופשוט הוא:

סעיף ב

 והעיר שושן חולק על זה ועיין בספר מגדל דוד ובסמ"ע ס"ק ד' מה שהשיגו עליו ואין דבריהם מוכרחים ודברי הע"ש יותר נכונים. ומהרש"ל פ"ק דב"ק סי' י"א חולק בכל הסעיף וכתב דהניזק לעולם גובה מעידית המזיק אפי' עידי עידית שהוא רוצה מאחר שדינו ממיטב ומ"מ לפי ראות עיני הדייני' שאם יראו שזאת טובה לניזק וזאת טובה למזיק זהו בכלל ועשית הישר והטוב כו' וע"ש:

סעיף ג

 רבינו אפרים השיב על הרי"ף בזה דניזקין מלתא דלא שכיחא היא וכי תקנו הגאונים לב"ח משום נעילת דלת בפני לווין אי נמי לאשה משום פריה ורביה אבל לניזקין לא תקון והרא"ש כ' וז"ל ונ"ל דבדורות הללו מטלטלי כמקרקעי לכל מילי שעבוד מדינ' דש"ס אף בלא תקנה דהוי כגמלי דערביא ואשלי דקמחוניא דקאמר בכתובות אשה גובה פורנא מהם עכ"ל וכן מסקנת הטור ולפי עניות דעתי אין דברי הרא"ש מוכרחים בזה דהא דאמרי' בכתובות בפרק מציאת אשה (דף ס"ז ע"א) אשה גובה פורנא מהם היינו דוקא בכתובה דאש' סמכ' דעתה עלייהו ומתחלה כשנשאת לזה אדעתא דהכי נשאת שתגבה ממטלטלי כיון שעיקר משא ומתן שלהם היה במטלטלים וזה לא שייך בניזקין. ומ"מ דעת רוב הפוסקים כהרי"ף והרמב"ם והמחב' דהאידנא אף נזקין גובין ממטלטלי' דיתמי וכ"כ מהרש"ל פ"ק דב"ק סי' ל"ט וע"ש:

 משמע דהיינו אפילו יש להן קרקע מיהו היינו מן הסת' אבל אם היתומי' רוצים לסלקו בקרקע הרשות בידם דבכה"ג לא תקנו הגאונים וכדלעיל סי' ק"ז סעיף א' גבי ב"ח וכ"ש הכא ועמ"ש שם וכן כ' בשלטי גבורים פ' חזקת הבתים דף קפ"ד ע"א ע"ש:

 משמע אפילו גדולים וכן נראה דעת הרמב"ם ודלא כהסמ"ע לדעתו ועמש"ל סוף סי' ק"ח מזה: