קצות החושן על חושן משפט קצ


סעיף ב

 עיין ש"ך שהעלה דאם קנה קרקע בשט"ח שיש לו על אחרים דלא קנה דלא סמכ' דעתיה דשמא ימחול דע"כ ל"פ ר"מ וחכמים בקידושי אשה בפ' האיש מקדש אלא באשה סמכה דעתה דסברה לא שבק דידי ומחל לאחריני וכתב שם רש"י ודאי אם הי' מקנהו קרקע בדמי שטר זה ודאי לא קנה וליכא למימר דהיינו למאן דלא דאין דינא דגרמי וכו' דהא קאי התם אליביה דר' מאיר דדאין דינא דגרמי אבל בממרני ודאי קנה זה תורף דבריו וע"ש:

אמנם מדברי התוספות נראה דבקרקע קנה כה"ג ע"ש פרק מי שמת דף קנ"ז דרצו להוכיח דאין המוחל משלם אלא דמים שקיבל מדפליגי ר' מאיר וחכמים בקידשה בשטר בסמכה דעתה אם יתחייב לשלם כל מה שכתוב בשטר ודאי סמכה דעתה דאי מחל משלם וכתבו לדחות משום דאשה בושה לבא לב"ד לתבוע מבעלה ולכך לא סמכה דעתה ע"ש. וא"כ ממילא נשמע גבי קרקע כה"ג קנה בשטר חוב דאין המוכר מתבייש לתבוע ללוקח במה דמחל. וכן נרא' מדברי תוספת פ"ק דמציעא דף ט"ז ד"ה האי שטרא וז"ל במלוה אינו יכול לקנות כדאמרי' בקידושין המקדש במלוה אינה מקודשת ובמכר לא קנה והא דאמר באיש מקדש דף מ"ז ושוין שבמכר קנה היינו במלוה שיש לו על אחרים דאי באשה בענין זה מקודשת לכ"ע אי לאו דאשה לא סמכה דעתה ויראה שיחזור וימחול ע"ש ומשמע דבמכר כה"ג בשט"ח קנה. ומ"ש הש"ך בשם הר"ן פ' האיש מקדש שכתב ובמלוה דאחרים בשטר אינה מקודשת כיון דיכול למחול לא סמכה דעתה ובמכר לא קנה וע"ש. ולפי מ"ש הגירסא בר"ן שם ס"א ובשטר לא קנה אינו דאיה דיש לו' דקאי אקידושין אלא דדברי התו' פ"ק דמציעא קשיא לי דמפרש' ושוין במכר שקנה דהיינו במלוה שיש לו על אחרים ואלו בש"ס שם בקידושין מוקים ליה במילי אוחרי והוא באומר לה התקדשי במנה ונמצא חסר דינר עיין שם:

סעיף ד

 והוא בטור וס"ל לטור גם בהאי דסעיף ג' דצריך שיאמר אח"כ שדך קנויי' לי במה שנתתי ע"ש ובב"י העלה בהאי דסעי' ג' דלא כטור ומשום דבקידושין הוא דצריך שיאמר הכי דלא ליהוי כאמרה היא ונתן הוא וע"ש ומש"ה לא הביא בש"ע בסעיף ג' דצריך שיאמר שדך קנוי' ואיכא למידק גם בהאי דינא למה לי אמירה זו דהא כיון דקי"ל זכין לאדם שלא בפניו וזה נתן מעותיו שיזכה אותו פ' זכה בה ובקידושין הוא דבעי אמירה אח"כ דהתם לא מצי זכי ליה שלא בפניו דאפשר לא ניחא ליה בהאי אתתא ומש"ה צריך לעשותו שליח או לומר אח"כ תהא מקודשת לי במה שנתן לך פ' אבל כאן דזכות גמור הוא וזכין לאדם שלא בפניו א"כ למי לי אמיר' אח"כ וכדאמרינן בפ' הגוזל דף ק"ב במקדיש נכסיו דאין לו להקדש בבגדי אשתו ולא בצבע שצבע לשמן ומשום דזכה הבעל בשעת משיכתו לאשתו ואע"ג דלא ידעה כלום ולא אמרה מידי וכן הוא ברמ"א סי' קצ"ה בקנין שלא בפני הזוכה דבמתנה זכין לו ולא התנה שצריך שיאמר הזוכה אח"כ שדך קנוי' לי בק"ס שנתן לך פ' ועוד דגבי ק"ס לא מהני אמירה אח"כ כיון דכבר הדרא סודר למרי' ונרא' לי דמה"ט השמיט בש"ע אמירה זו ולא הביאו לא בסעי' זה ולא בסעי' שאח"ז ולא בסעיף ג' ומשום דלא ס"ל אמירה זו כלל ומה"ט שכתבנו והרמ"א אפשר דמיירי שלא נתן הכסף דרך מתנה עבור פ' אלא אדעתא שיחזיר לו כספו וכה"ג לא הוי זכות משום דאימר לא ניחא ליה בהאי זבינא ומש"ה צריך אמירה אח"כ אבל אם נתן כספו דרך מתנה שיקנה אותו פ' נראה דמודה הרמ"א דא"צ אמירה אח"כ דה"ל כהאי דצבע שצבען לשמן וכמ"ש ועיין מ"ש בסי' קצ"ה סק"ג לדעת הש"ע זכין לו שלא בפניו אפילו במקח ואם נתרצה לוקח אין המוכר יכול לחזור ע"ש א"כ א"ש דלא הביא בש"ע הך אמירה ומשום דאפי' נותן כספו דרך הלוא' שיחזור ויקח את כספו הו"ל הך זבינ' זכות וזכין לו שלא בפניו:

סעיף ו

 כתב הר"ן פ"ק דקידושין וז"ל אבל לדידן שכן באדם חשוב מקודשת משמע דה"ה נמי לענין ממונא וכן דעת ר"ת שכתב הילך מנה ויהי' לך נכסי ואמר דהאי הנאה מחשבא ככלי דיהיב הקונה למקנה וקונה בו בתורת חליפין אותו נכסים ולפי"ז אף מטלטלין קנה עכ"ל ועי' סמ"ע ס"ס א' ואיכא למידק בזה דהא חזינן ללוי דסבר כליו של מקנה בפ' הזהב דף מ"ז ואפ"ה בעי כלי דוקא וכמ"ש תוס' שם וז"ל ואי לוי סבר אין מטבע נעשה חליפין וכן פירי היינו טעמא דבעי הנאת קבלת דבר חשוב דומי' דנעל ולא פירי ע"ש א"כ ה"ה לרב נהי דמהני באדם חשוב כליו של מקנה אבל עכ"פ כלי בעי דליהוי דומיא דנעל והיכי סגי ליה בהילך מנה ועוד דאפילו בנותן כלי לאדם חשוב נראה דלא מהני דהא לדידן דקי"ל כרב דבעי כליו של קונה ובעינן כלי דוקא ולא מהני פירות אע"ג דודאי הנאה אית ליה למקנה אלא בעי שיקבל המקנה כלי דוקא ובאדם חשוב נהי דאית ליה למקנה הנאה במה שמקבל ממנו הכלי אבל אותו הנאה לא עדיפא מהנאת פירי ולא מהני בתורת חליפין אלא הנאת כלי ואע"ג דללוי דס"ל בכליו של מקנה ובהאי הנאה דמקבל מיניה היינו משום דלוי סבר דינא דחליפין בכליו של מקנה א"כ הרי הוא דינא דחליפין היכן שיקבל דבר חשוב והוא הנעל דכתיב בחליפין אבל רב דס"ל כליו של קונה א"כ דינא דחליפין הכי הוא שיקבל המקנ' כלי א"כ מנ"ל דסגי לי' במה שמקבל אדם חשוב דבר חשוב והך הנא' דאדם חשוב לא מיקרי כלי. ולכן נרא' לענ"ד דר"ח לטעמיה דס"ל דלא ממעט נעל אלא פירות שהם מתרקבים והולכים לאיבוד אבל שאר דברים שאין הולכין לאיבוד בכלל נעל הוא ומש"ה בע"ח עבדי חליפין ועיין בר"ן ר"פ הזהב שכ' שזה דעת ר' חננאל וכ"כ הב"י בסי' קצ"ה בשם ר"ח ומש"ה ס"ל לר"ח דה"ה הנאת אדם חשוב עבדי חליפין ואע"ג דלא הוי כלים ומשום דהנאת אדם חשוב מתחשב בכך לעולם במה שמקבל ממנו אדם חשוב וה"ל דומיא דנעל ואפילו לא קיבל ממנו כלי אלא שאר דברים לדידיה הנאה זו קיימת לו לעולם וכמ"ש. אבל לדידן דס"ל דאפילו דברים שאין הולכין לאבוד נמי לאו בכלל נעל הוא ולא עבדי חליפין והא דבעלי חיים עבדי חליפין היינו משום דבע"ח מיקרי כלי דעושין בהם מלאכה וכמבואר בסי' קצ"ה א"כ נרא' דלא מהני בזה אדם חשוב ואפילו נותן לו כלי ומשום דהנאה זו שמקבל ממנו אדם חשוב לא עדיפא משאר הנאות ואנן בעינן שיקבל המקנה מן הקונה הנאת דבר חשוב והוא כלי דווקא שיהי' ראוי למלאכה והנאה זו שמקבל מיניה אדם חשוב לאו כלי הוא) (ועמ"ש באה"ע בחידושי שם סי' כ"ז מדין אדם חשוב אם סתמא הוי חשוב או לא:

{{משע|קצות|ד|שהמוכר נהנה במה שהוא מקבל ממנו. עיין ר"ן פ"ק דקידושין שהקשה לרב דס"ל כליו של קונה אבל בשל מקנה לא ואפילו הוא חשוב ואלו הכא מסקינן דבאדם חשוב קונה אפילו בשל מקנה משום טעמא דבהאי הנאה דמקבל מיניה וז"ל שם ולרב לא קשיא דאמר לך רב דכי אמרינן דאדם חשוב דכי מקבל מתנ' מיקרי הנאה הני מילי כשמקבל מתנה גמור' אבל כשאינו מקבל אלא על מנת להחזיר אין הנותן מתחשב בשביל כך ומשום דסתם חליפי סודר ע"מ להחזיר הוא ומש"ה דוק' בכליו של קונה אבל בכליו של מקנה לא ע"ש. ועיין ב"ח שהוליד מזה דאם נתן ע"מ להחזיר אפי' באדם חשוב לא מהני ומשום דמתנ' ע"מ להחזיר אע"ג דשמי' מתנ' אין הנותן מתחשב בשביל כך:

ונראה דאינו מוכרח דודאי כל מתנה ע"מ להחזיר כיון דשמי' מתנה ואינו אלא תנאי שיחזור מקנהו לו וכמ"ש הרא"ש בפ' לולב הגזול. וא"כ י"ל דהנותן מתחשב במתנה זו כיון שהוא מתנה גמורה אבל חליפי סודר מלתא אחריתי הוא דשם אינו מתנה כלל ואינו אלא קני' על מנת להקנות וכדאי' בנדרים ס"פ השותפין ובזה ודאי ליכא שום מתנה כלל וזה שכתב הר"ן וסתם חליפי סודר ע"מ להחזיר הוא ע"ש ולא כתב חליפי סודר מתנה ע"מ להחזיר משום דלית ביה משום מתנה כלל אבל היכא דאי' שם מתנה אפי' ע"מ להחזיר יש לו' דמהני בי' אדם חשוב ודוק ועמ"ש בסי' קצ"ה ספ"ד. ולפי מ"ש בסק"ג דלרב דבעי כליו של קונה לא מהני כלל הנאת אדם חשוב דנהי דהוי הנאה אינו אלא כמו הנאת כסף ומהני בקרקע ובקידושין דסגי ליה בכסף אבל חליפין דבעינן שיקבל המקנה כלי והנאה זו לאו כלי הוא ע"ש א"כ ממילא מתרצה קושיות הר"ן ואפשר דהר"ן הקשה לפי מ"ש בשם ר"ח דכה"ג מהני בחליפין וע"ש בסק"ג. עוד שם בר"ן מקשה ללוי דס"ל בחליפין כליו של מקנה ובהאי הנאה דמקבל מיניה ומשמע אפי' אינו אדם חשוב וגבי קידושין משמע דבעי אדם חשוב וע"פ שכת' דבשאר בני אדם נמי אית ליה הנאה במה דמקבל מיניה אלא דהאי הנאה לית בי' שוה פרוטה אלא באדם חשוב הוי הנאה ש"פ ומש"ה בעי בקידושין אדם חשוב דקידושי אשה בש"פ אבל בחליפין דקונין בנעל אפילו אין בו ש"פ ומש"ה בסתם בני אדם נמי ה"ל הנא' פחות מש"פ על כל פנים וע"ש. ועיין בש"ע א"ח סי' רכ"ג סעיף ה' דאם נתנו לו כלים במתנה מברך הטוב והמטיב והוא מדברי הרא"ש וכת' בטעמא משום דאם המקבל עני טובה לו וטובה לנותן שזיכה אותו השם ליתן צדקה ואם המקבל עשיר שמח הנותן שמקבל ממנו והוי נמי טובה לנותן. והקשה שם במגן אברהם דהא באה"ע סי' כ"ח איתא דוקא באדם חשוב הוי הנא' וא"כ מאי טובה לנותן והניח בצ"ע. ולפי מ"ש בשם הר"ן דאפילו באדם שאינו חשוב נמי הוי הנא' אלא דאינו הנאה בשוה פרוטה ולא מהני בקידושי אשה וא"כ גבי ברכ' דלא בעינן ש"פ אלא כל שנהנ' אפי' בפחות עש"פ בעי ברוכי ומש"ה צריך לברך הטוב והמטיב. ואין להקשות דהא לפי מאי דקי"ל בכליו של קונ' אבל בכליו של מקנ' לא א"כ צ"ל דס"ל דאפי' בפחות מש"פ לא הוי הנא' דאי הוי הנא' אמאי לא מהני בחליפין כליו של מקנה כיון דחליפין לא בעי ש"פ דלפי מ"ש לעיל בסק"ג דאפי' באדם חשוב לא מהני לרב בכליו של מקנה דאותו הנא' לאו כלי הוא א"כ ניחא דלא מהני כליו של מקנה לרב אלא אפי' לפי מ"ש ר' חננאל דמהני באדם חשוב היינו לפמ"ש שם סק"ג טעמא דר"ח דסבירא ליה דלא ממעט נעל אלא פירות המתרקבין שאינו הנאה קיימת אבל הנאה קיימת מהני כמו בעלי חיים והנאת אדם חשוב ה"ל הנאה קיימת דלעולם מתחשב הוא בכך שקיבל ממנו אדם חשוב וע"ש וא"כ היינו דוקא באדם חשוב הוא דהוי הנאה קיימת אבל באדם שאינו חשוב נהי דאית ליה הנא' אבל אינו הנאה קיימת ולא עדיפא מהנאת פירות דלא מהני גבי חליפין ודו"ק:

 ונראה לענ"ד דהיינו דוקא אם נתרצ' שמעון מעיקרא ואמר לו אמכור לך קרקע זו במנה ובהגהת אשר"י וכן בהגהת מרדכי מיירי כה"ג שנתרצה שמעון מעיקרא ע"ש אבל אם ראובן אמר לשמעון הילך מנה ושמעון קיבל המנה בשתיק' יכול לו' אין שקלי ודידי שקלי כיון דלא נתרצ' מעיקר' בפי' והא דגבי קידושין כה"ג שחייב לה ואמר לה כנסי סלע סתם וחזר ואמר התקדשי לי בו אינ' יכול' לו' לפרעון קבלתיו וכמו שמבואר בטור וש"ע אה"ע סי' כ"ח סעיף נ' ע"ש דאם נתן לה וקיבל' בשתיק' אינ' יכול' לו' דידי שקלי ואפי' כבר הגיע זמן פרעון הנה אין למידין מקידושין לפי מ"ש הרשב"א בחידושיו לקידושין דף י"ג וז"ל שם ולפי פי' זה דוקא כי אמר לה כנסי סלע זו שאני חייב ליכי דאע"ג דהדר ואמר התקדשי לי בו יכולה היא שתאמר לשום פרעון קבלתיו כמו שאמר תחל' והוא שיגיע זמנו וכו' ואע"ג דלענין דינא הדין עמה דאלו יהי' חייב מנה לשמעון ומנה ללוי ואמר לי' לשמעון הולך מנה זו ללוי שאני חייב ללוי וקבלן בשתיק' יכול לו' שמעון ללוי אין שקלי ודידי שקלי וכו' אבל לענין קידושין דחזקת כל הנשים רוצים להתקדש כל שלא הזכיר לה פרעון מעיקרא לשום קידושין נתכוונה והיינו דאפי' אדכר פרעון כל דשידך ואשתקה מקודשת דחזקה מינח ניחא לה וסתמא לשום קידושין קיבלה כדקאמר לה ואפי' חזרה ואמרה אין שקלי ודידי שקלי אינה נאמנת. וסמכינן אחזקה זו עכ"ל וא"כ ה"ה כאן במכר אין למידין מקידושין כיון דטעמא דקידושין אינו אלא משום חזקה דכל הנשים רוצים להתקדש אבל מדינא הדין עמה לו' אין שקלי ודידי שקלי והגהת מרדכי והגהת אשר"י לא אמרו אלא בנתרצה מעיקרא דכה"ג דומה לשידך. ואע"ג דהרשב"א גם בשידך הוצרך לחזקה זו דכל הנשים רוצי' להתקדש לא הוצרך לחזקה זו אלא היכא דאדכר מעיקרא לשום פרעון. ולפ"ז נרא' דה"ה הכא במכר אם הזכיר בתחלה לשום פרעון אע"ג דאמר אח"כ בעד קרקע שלך ושמעון נתרצה מעיקרא לא עדיף משידך דכל כה"ג אינו אלא משום חזקה דנשים רוצות להתקדש ויכול לו' אין שקל ודידי שקלי ואפי' נתן לו בתחלה לשום קנין ולא הזכיר פרעון נמי אינו אלא כשנתרצה שמעון למכור ואח"כ קיבל המנה בשתיקה וכמ"ש ודוק:

סעיף ט

 פ"ק דקידושין דף ח' מנה אין כאן משכון אין כאן וטעמא דמשכון אין כאן מבואר שם ברא"ש דכל זמן שלא נתחייב גופו לא נשתעבדו נכסיו דאינהו ערבין וכל דליכא לוה ליכא ערב וע"ש בתוס'. ולשטה זו אם נתן שט"ח מהני אפי' בלא משכון ושט"ח דידיה ה"ל כמו כסף בין לקידושין בין לקרקע. ושטת הרמב"ן והרשב"א דהמשכון שפיר נקנה אלא דלא הוי כמו כסף לקידושין ולקנין קרקע כיון שלא יצא כסף מרשותו לרשות מוכר ואשה ואכתי אגיד גבי' ע"ש. ולשטתם ה"ה נותן שט"ח לא הוי כסף לקידושין ולקרקע כיון דאגי' גבי' ולא יצא מרשותו ועיין דיעות אלו באה"ע ברמ"א סי' כ"ח:

והנה נרא' ראי' דשט"ח מהני במקום כסף מהא דאי' ר"פ הנושא כתב לכהן שאני חייב לך חמש סלעים חייב ליתן לו חמש סלעים ובנו אינו פדוי אמר עולא דבר תורה בנו פדוי לכשיתן ומ"ט אמרו אין בנו פדוי גזירה שמא יאמרו פודין בשטרות ע"ש ומדאמר עולא בנו פדוי לכשיתן ומשמע קודם שיתן ודאי אינו פדוי אפילו מה"ת ואי נימא דשט"ח דידי' הוי כמו כסף א"כ דבר תורה בנו פדוי אפילו קודם שיתן מיהו אפשר דשאני פדיון כיון דאימעט עבדים ושטרות שאין פודין בהם א"כ ה"ה בשט"ח דידי' נמי אין פודין ומשום דלא הוי גופו ממון אבל בקידושין דמהני שט"ח דאחרים יש לו' ה"ה שט"ח דידי' אלא דאכתי יש לחלק דבשט"ח דאחרים דאין פודין היינו משום דאין גופו ממון ומשום דאינו קונה השט"ח אלא ע"י הראיה והוא השט"ח ואין גופו ממון אבל שט"ח דידי' דמחייב עצמו ובזה נשתעבד לו אפשר דזה הוי גופו ממון ועמ"ש בסי' קכ"ו סק"ט:

אמנם בפ"ק דקידושין דף ה' נראה דשט"ח דידי' ה"ל כמו כסף ע"ש ומנין שאף בשטר ודין הוא ומה כסף שאינו מוציא מכניס שטר שמוציא אינו דין שמכניס מה לכסף שכן פודין בו הקדש ומעשר שני תאמר שטר שאין פודין בו הקדש ומעשר שני ופרש"י ז"ל שטר שאין פודין בו הקדש אם כתב לגזבר שטר על מעות פדיון הקדש אין הקדש פדוי דכתיב ונתן הכסף וקם לו ע"ש והוכרח לפרש שטר דידי' דאי בשט"ח דאחרים אין זה מענין הלמד דהא באנו ללמד שטר דידי' ומדאמרו תאמר שטר שאין פודין הקדש ומעשר שני משמע דלקידושין וגם לקנין קרקע ה"ל ככסף דאל"כ ה"ל למימר מה לכסף שכן פודין בו אשה וקרקע כו' ומשמע דגם בשטר דידי' קונין בו אלא שאין פודין בו הקדש ומעשר שני ומיהו לולי דברי רש"י אפשר לפרש תאמר שטר שאין פודין בו הקדש ומעשר שני היינו אם הגזבר כותב לפודה שדה הקדש זו קנויה לך לזה דומה יותר לקנין שטר שבאנו למילף אלא דנרא' מהא דאמרו תאמר שטר שאין פודין בו הקדש ומעשר שני וגבי מעשר שני דאינו במחובר אלא תלוש ומטלטלין לאו בני שטרא נינהו ולכן פי' רש"י שט"ח דידי' דבז' משכחת גם במ"ש שמניח שט"ח דידי' ואומר פירות הללו יהיו מחולל על שט"ח זה כשם שפודה על מעות אבל שטר קנין לא משכחת גבי מעשר שני דאפי' נימא דהבעלים יכתבו לפודה שטר קנין ליתי' במעשר שני דאינו אלא בתלוש וכמ"ש:

שוב ראיתי בחידושי הרשב"א לקידושין פ"ק דף ה' דמפרש תאמר שטר שאין פודין דהיינו בגזבר שכותב שדה הקדש קנוי לך וע"ש שמביא ג"כ ראיה דשט"ח דידי' לא מהני כמו כסף מהא דאמר עולא דבר תורה בנו פדוי לכשיתן ומשמע קודם שיתן אינו פדוי ונהנתי שכוונתי לדעת הרשב"א ועמ"ש בסי' רכ"ז ס"ק י"ד אלא דקשיא לי דהיכי מפרש להך דמעשר שני בשטר קנין כיון דמטלטלין לאו בני שטרא וכמ"ש וצ"ע והא דמייתי ראי' מהא דעולא אפשר דכיון דשט"ח ה"ל שעבוד קרקעות ואין פודין בקרקע וכמו שאמרו לשבועה דאין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות ומש"ה אינוי פדוי אלא לכשיתן וז"ל הר"ן פ"ק דקידושין מנה אין כאן משכון אין כאן כת' הרמב"ן דאפי' היכא דאמר לה קני משכון זה בשעבוד מנה והתקדשי לי בו ומשכתו אינה מקודשת דנהי דקני' ליה משכון להאי שעבוד' אינה מקודשת בכך ומנה אין כאן כלומר דעיקר שעבודא במנה גבי לוה הוא ולא גבי אשה וכו' אבל הראב"ד ז"ל פי' דה"ק מנה אין כאן שהרי לא נתחייב לה בו דמילי בעלמא נינהו וכיון דמנה אין כאן משכון נמי אין כאן דלא קניא למשכון במידי דמאי יהביה ליה דקניא לה משכון ודכוותה נמי הא דאמרינן בסמוך פריטי אין כאן נסכא אין כאן כלומר כיון שלא נתחייב בפרוטה אין השעבוד נתפס על הנסכא שהו' משכון אבל היכ' שנתן לה משכון ואמר לה קני במשכון זה שעבוד מנה והתקדשי לי בו מקודשת עכ"ל. והנה נראה מדברי הראב"ד דאם אמר קני במשכון שעבוד מנה מקודשת ותמוה לענ"ד דהא נרא' שטת הראב"ד ושטת הרא"ש כחדא נינהו דאין לו קנין כלל במשכון למנה ומשום דאין אדם יכול לשעבד נכסיו עד שיתחייב גופו תחלה וא"כ כי קאמר שעבוד מנה מאי הוי כיון דליכא לוה ממילא ליכא ערב. וראיתי בחידושי מוהרי"ט פ"ק דקדושין שכ' על דברי הרא"ש שאינו לא כדברי הראב"ד ולא כדברי הרמב"ן דלהראב"ד היכא דהקנה לה במשכון שעבוד מנה מקודשת והכא משום דלא הקנ' לה במשכון אלא דאמר לה התקדשי לי במנה ונתן משכון עליהם וכיון דבמנה לא נשתעבד אף במשכון לא נשתעבד עכ"ל וע"ש:

ומצאנו שטת הראב"ד הוא בחירושי הריטב"א ומשם מבואר דשטת הראב"ד עם שטת הרא"ש כחדא בלי שום הבדל והפרש וז"ל ועיקר הפי' כפי' הראב"ד ז"ל שאין המשכון חל ומשתעבד אלא כשקדם לו חיוב הממון שלוה ממנו או שנתחייב לו בקנין כראוי דהשתא מיקני משכון לשעבוד אותו החוב אבל הכא שלא נתחייב לו במנה ובאמירה בעלמא וכו' משכון דיהיב על האי מנה לאו כלום הוא וכן הדין במכר ובכל דבר כגון שאמר לחבירו אתן לך מאתים זוז והרי לך משכון עליהם לא זכה כלום ונוטל ממנו משכונו וכו' הא אלו אמר לה זכי במשכון זה שיעור מנה והתקדשי לי בו ומשכתו זכתה בו כשיעור מנה אלא שיכול לסלקו בדמים וכיון שזכתה בו הרי היא מתקדשת עכ"ל והרי מבואר דהראב"ד נמי סובר דמשכון לא מהני כל זמן שלא נתחייב חיוב ממון וכדברי הרא"ש משום דנכסוהי אינון ערבין ולא מהני להראב"ד אלא באומר זכי בשיעור מנה דודאי אית לה שיעור מנה בגוף החפץ והא דמסלקה בדמים אינו אלא משום דה"ל כמו תנאי שיוכל לסלקה בדמים וכיון דאית לי' זכי' בגוף החפץ לשיעור מנה ודאי מתקדשת ונרא' דבאומר זכי שיעור מנה אפי' לשטת הרמב"ן והרשב"א דכיון דהא דמסלק הדמים אינו אלא משום תנאי וקנתה בגוף החפץ מכי משכה לחפץ ולא מיקרי אגוד גבי' אלא היכא שאין לה בגוף החפץ אלא שעבוד ועיקר הממון הוא אצלו אבל כשיש לה בגוף החפץ חלק דהיינו שיעור מנה ומשכתו תו אינו אגוד גבי' והא דמסלקה בדמים אינו אלא משום תנאי וכמ"ש וזה שלא כדברי ב"ש באה"ע סי' כ"ט שכתב שם דלדעת הרמב"ן והרשב"א אפי' באומר זכי בגוף המשכון דלא מהני וע"ש והדברים ברורין כמ"ש דכל שאומר זכי בגוף המשכון לא מיקרי אגוד גבי' כיון שקנתה חלק מן החפץ וזה פשוט:

ולכן לבי אומר בטח דהא דכתב הר"ן בשם הראב"ד דאם אמר לה קני במשכון זה שעבוד מנה דמקודשת דיש להגי' בדבריו קנה במשכון זה שיעור מנה והוא כדברי הראב"ד שהובא בריטב"א דהיינו שיעור מנה שהוא זכי בגוף המשכון דמקודשת והאחרונים עשו בזה מחלוקת הרבה ועיין חלקת מחוקק סי' כ"ט באה"ע שם שכת' באומר קני משכון שעבוד מנה להרמב"ן והרשב"א אינה מקודשת ולהראב"ד מקודשת ע"ש. ולפי מ"ש להגי' שיעור מנה וכה"ג גם להרמב"ן והרשב"א מקודשת וכמ"ש וזה נ"ל ברור:

ובשו"ת ב"ח סי' קמ"ט כת' שם דאפי' לרעת הרמב"ן והרשב"א דס"ל בנותן שט"ח דידי' או משכון אינה מקודשת היינו לענין כסף קידושין דלא סמכה דעתה כל זמן שהכסף קידושין ביד הבעל ולא הוי קידושין אפי' הקנה לה בגוף המשכון אבל בשאר קניינים הוי כמו כסף וזהו שאמר בקידושין מנה אין כאן משכון אין כאן דבכל ענין קאמר דלא מהני משכון ואע"ג דבהאי עובדא דאמתא קאמר משכון אין כאן צריך לפרש דוקא בדלא הקנה בגוף המשכון שהרי התם לאו בקידושין קאמר מכל מקום הם מפרשים האי דמנה אין כאן משכון אין כאן בענין אחר כך צריך לפרש לפי דעת הרמב"ן והרשב"א עכ"ל. והנה מ"ש לחלק בין קידושין למכר המעיין בדבריהם יראה דמפרשי הרמב"ן והרשב"א האי דאמתא נמי ע"ד שפירשו בקידושין ומשום דלא מיקרי כסף לקנות בו אשה או מכר עד שיצא הכסף מרשותו לרשות מוכר וכל זמן דאגיד גבי' לא מהני וגם מ"ש דאפילו הקנה לה בגוף המשכון כו' כבר כתבנו דאם הקנה לה בגוף המשכון חלק בגוף החפץ ודאי מהני אע"ג שיכול לסלקה בדמים אינו אלא משום צד תנאי. ועיין שם בב"ח שהקשה מהא דאמרו בקידושין האי שטר היכי דמי אי לימא דכתב שטרא אדמי' היינו כסף וא"כ מוכח דנותן שט"ח דידי' הוי כסף ע"ש. וכבר הרגיש בזה הר"ן ובריטב"א ותוס' רי"ד דף י"ט עיין שם הובא דבריהם בסי' ל"ט סק"ח ע"ש:

עוד שטה להרב ר' יהוסף הלוי בהא דמנה אין כאן משכון אין כאן ומשום דמשיכה אינו קונה אלא היכא שזוכה בגוף החפץ אבל היכא שגוף החפץ אינו זוכה לא מהני משיכה למשכון אלא צריך קנין כסף והא דבע"ח קונה משכון בשעת הלואה משום קנין כסף ולאחר הלואה משום שהוא בגוביינא דב"ד והוא בנ"י רפ"ק דמציעא ועמ"ש בסי' ע"ב קס"ב וסק"כ ועיין בחידושי לאה"ע סי' כ"ט:

סעיף טז

 וע' פ' הכותב דף פ"ח גבי פוחתת כתובתה דנפרעת שלא בשבוע' ופריך עלה במאי גביא בהאי שטרא האי שטרא חספ' בעלמ' ומסיק באומרת אמנה היתה בינינו ע"ש ומשמע שם דה"ל שטרא מעליא דמגו להוצי' לא אמרי' אלא עד דאיכ' שטרא וכיון דהחוב שבשטר אינו אלא ת"ק דהא המותר אמנה והיכי הוי שטר לחצאין ועמ"ש בסי' פ"ב סק"ח ואפשר דהתם מיירי בשטר ראי' לפיכך מהני אפי' לחצאין ועי' תוס' פ"ב דגיטין דף כ' שכתבו דשטר מלוה אינו כמו שטר מקנה דאינו אלא לראי' לאפוקי קלא ע"ש וא"כ צריך לו' דהקנה לה הכתוב' בקנין והשטר אינו אלא לראי' אבל אם לא נתחייב לה אלא ע"י שטר כתובה זו וכ' בה אלף על המנה והחיוב אינו בכולו אלא במחציתו אין שטר לחצאין וצ"ע:

סעיף יז

 ע' ט"ז שכ' דהחילוק בין קרקע למטלטלין בענין זה דגבי מטלטלין לא שייך יד החוזר על העליונ' אלא דאם יש בו כדי חלוקה נוטל כל אח' לפי חלקו ואם אין שם כדי חלוקה המקח בטל לגמרי ונותן לו מעות שנתן אבל בקרקע אעפ"י שיש בו כדי חלוקה אין שם חזרה לבטל המקח ואם חוזר המוכר יד לוקח על העליונ' שיש לו כפי' לשלם לו כשער של עכשיו מן העידית וזהו מטעם שהוא ניזק משא"כ במטלטלין אף אם הוא ניזק מ"מ הכל נחשב לעידי' דכל מילי מיטב הוא במטלטלין וע"ש:

ולכאור' דבריו אינו אלא לשטת הש"ע דס"ל מעידי' שבה א"כ גבי מטלטלין דכל מילי מיטב ל"ש מעידי' שבה אבל לשטת הרא"ש והטור שכ' מעדיות שבנכסיו א"כ צ"ל דעדיף כוחו מניזק דהא אפי' רוצ' ליתן מעות יכול לכופו שיתן לו קרקע דוק' ואלו גבי ניזק או כסף או מיטב וכמבואר פ"ק דב"ק ואם המזיק נותן מעות אין צריך ליתן קרקע וכמ"ש בטור וש"ע סי' תי"ט ע"ש וא"כ אפשר לו' אפי' במטלטלין כיון דטעמ' דכל מילי מיטב משום דאי לא מזדבן הכא מזדבן במתא אחריתי וקרובי לזוזי והכ' אפי' רוצה ליתן מעות י"ל תן לי קרקע ומעדיות שבנכסיו מיהו אפשר לו' דנהי דעדיפ' כחו משאר ניזק שאינו יכול לסלקו בכסף היינו באו' תן לי קרקע ומשום דקנה קרקע ומש"ה צריך ליתן קרקע מעדיות אבל במטלטלין לא מצי למימר תן לי קרקע כיון דמעולם לא קנה ממנו קרקע ואם יאמר תן לי מטלטלין ומעדיות שבנכסיו גבי מטלטלים אין חילוק בין עדיות לזיבורית: