קצות החושן על חושן משפט עג


סעיף א

 עיין סמ"ע שנסתפק בקביעת זמן לאחר הלואה אם צריך קרן כמו בנאמנות ובש"ך פשיטא לי' דא"צ קנין דהוי מחילה. ועיין בסימן ע"א סק"ג דאפילו נאמנות שנותן המלוה ללוה במלוה בשטר שיהא נאמן לומר פרעתי נמי יכול לחזור קודם גמר דין דהיינו קודם שיאמר הלוה פרעתי דאפילו במחול לך אמרינן פ' ז"ב דיכול לחזור קודם גמר דין אם לא קנו מידו. אמנם הכא שהמלוה מעצמו ומדעתו מוחל לו ומרויח לו זמן הוי מחילה ממש וא"צ קנין והוא פשוט:

סעיף ב

 ואם הי' ע"א שהיום סוף זמנו הרי זה נשבע שבועת התורה זה הוא דברי הרמב"ם בפי"ג מהל' מלוה ולוה וכתב הרב המגיד שלא מצאו מבורר אלא שהוא דעת הר"ב ז"ל. והנה ראיתי בשו"ת מוהרי"ט חלק ח"מ סימן ק"ה שכתב על זה וז"ל ולי הדבר ברור מאותה ששנינו בפרק קמא דמכו' מעידין אנו באיש פלוני שהוא חייב לחבירו אלף זוז וכו' אומדין כמה אדם רוצה ויהי' בידו אלף זוז בין נותנם מכאן עד ל' יום ובין נותנם מכאן ועד עשר שנים אלמא דבר שבממון חשיב דמחייבו עדי' זוממין בהכי וכו' ואם תאמר ובלא עד אחד יתחייב כדין מודה בעצמו אם יש באותו כפירה שוה פרוטה. ונ"ל שהרב ז"ל לא נחת לאשמעינין בהכי ואיהו מיירי בשהודה תחלה בעדים ואינם מתדיינים עכשיו אלא על הזמן א"נ הא לא מקרי הודאה במקצת וכפירה במקצת אלא בשכבר כפר וכשהודה הודה בכל נהי דאיכא דררא דממונא בהותנה מכל מקום יש לומר אין הודאה ממין הטענה דומיא דדינר זהב יש לי בידך אין לך בידי אלא דינר כסף וע"ש. ונראה מתוך דבריו דהא דחייב שבועה על קביעת הזמן משום דהמתנת הזמן הוי דררא דממונא וכמו שמבי' ראי' מעדים זוממין. אך קשה שיתחייב שבועה בזה דהא גבי שבוע' בעינין דוקא דבר שגופו ממון וכופר שטרות כיון דלאו גופו ממון פטור אפילו מודה במקצת וע"א אם כן מכ"ש קביעת הזמן נהי שהי' יכול ליטול איזה שכר מכאן עד המתנת הזמן לא הוי גופו ממון ואינו אלא גרמא ולא גופו ממון ועוד דהא מבטל כיסו של חבירו אפילו למאן דדאין ד"ג פטור והוא גרע מגרמי ומעדים זוממין לאו ראי' דהתם מעידים שחייב לשלם תיכף ושיוציא המעות קודם הזמן חשיב היזיק טפי אבל כאן שהמעות תחת יד הלוה ורוצה לעכבו זמן מה אינו אלא כמו מבטל כיסו של חבירו דאף על גב דהוא אסור לכתחילה אבל שבועה אינו ראוי להתחייב כיון דאפילו ודאי מבטל כיסו של חבירו ומעכבו זמן מה אינו חייב לשלם. ועוד הא תינח אם התביעה הוא מנה או מאתים יכול להיות המתנת הזמן יום או ימים שוה פרוטה ויותר אבל אם אין התביעה אלא שתי כסף או פרוטה לבד ע"א מחייב שבועה בפרוטה והלוה אומר זמנו אחר עשרה ימים וע"א אומר היום זמנו אם כן ודאי המתנת הזמן של פרוטה אינו שוה פרוטה ולמה ישבע ועוד דהו"ל לפרש דישום המתנת הזמן אם יש בו ש"פ:

☜ולכן נראה דאפילו אינו שוה המתנת הזמן פרוטה וכגון דכל הממון אינו אלא פרוטה נמי צריך לישבע והטעם כיון דהמלוה אומר היום סוף הזמן אם כן לדברי התוב' והעד נתחייב לשלם תיכף והלוה אומר אני אתן לך אחר עשרה ימים לפי שאין לך היזיק בהמתנה ודאי אם אין המלוה רוצה להמתין לו ורוצה מעותיו צריך ליתן והבית דין נזקקין לירד לנכסיו לשלם לו תיכף ולא אמרו אלא המבטל כיסו פטור והיינו בדיעב' אבל לכתחל' ודאי הבית דין יורדין לנכסיו ומשלמין למלוה בכלות הזמן אם יש לו מעות או אחר כלות זמן בית דין ואם הלו' יאמ' אסלק אחר יום או יומים ואין המתנ' זו ש"פ בית דין יורדין לנכסיו כיון דאין המלוה רוצה שזה ישתמש במעותיו ואף על גב דאין בית דין נזקקין לפחות מש"פ כמבואר בסימן ו' אלא דכיון דאין המלוה רוצה ה"ל פרוטה ממש וב"ד נזקקין לסלק למלוה את הפרוט' ואם כן הוא הדין לענין שבועה כיון דאין המלוה רוצה בהמתנה הבית דין נזקקין ואם יש כפירה ביניהם מתויב לישבע ואף על גב דרוצה לסלק אחר זמן המלוה אינו רוצה בכך ואין כופין את המלו' להלוות מעותיו וזה הוי כפירת ממון עכשיו כל הפרוטה ומה שאומר לסלק אחר זמן אין המלוה רוצה ואף על פי דהמתנה אינו ש"פ וזה ברור. וכן נרא' היכא דאיכא תביעה בחפץ ידוע שטוען התובע מכרתי לי זה החפץ אג"ק או במשיכ' והדמים אתן לך והנתבע אומר לא מכרתי לך דצריך הנתבע שבועת התורה היכא דאי' ע"א שמכר ואף על גב דליכא דררא דממונא ואם הזיק את החפץ לא הי' משלם אלא דמים ואם כן השתא שאין תביעתן שוה ממון דהא אין תביעתם אלא בחפץ אפילו חייב שבועת התורה וכדמוכח מתוספות פרק קמא דמציעא גבי וליחזי זוזי ממאן נקט דאותו שהמוכר מסייעו יצטרך האחר לישבע נגדו שבועה דע"א ואף על גב דהתם אין תביעתם אלא בחפץ דהא מוקי לה בקיבל זוזי מתרווייהו ובנתייקרה לא מיירי עיין שם במוהרש"א אלא כיון דהתובע אומר זה החפץ שלי ואינו רוצה למוכרו לו הבית דין נזקקין לתן לו החפץ וכל היכא דהב"ד נזקקין איכא שבועה דאם לא הי' זה ש"פ היכי הבית דין נזקקין להציל מיד החמסן כיון דנותן דמים של החפץ אלא ודאי כיון שזה אומר כלי אני נוטל וזה רוצה ליתן דמים אין כופין את המוכר למכור וה"ל תביעה בכל הכלי וגם ז"ב ואם כן הוא הדין הכא נהי דבדיעבד ה"ל מבטל כיסו ופטור לכתחיל' כשמעכב ה"ל דררא דממונא כל הפרוטה אף על גב שרוצה לסלקו אחר זמן ואין המתנה ש"פ כמו בכלי שאינו ש"פ בין כלי לדמי הכלי אלא כיון שרוצה כליו צריך שבועת התורה וכמ"ש וה"נ אם רוצה במעותיו תיכף וזה כופר ואומר שיסלק אח"כ מפני שקמצו אח"כ צריך שבועה. והא דאמרינן גבי שבועה שאינו ברשותו דצריך לישבע מדרב הונא וכתבו הפוסקים דאינו שבועת התורה היכא דהוא מסלק מעותיו ולמה לא ישבע מן התורה על החפץ וכמו שכתוב גבי ע"א דאף על גב דנותן לו דמי החפץ משתבע היינו משום דעיקר שבועה שאינו ברשותו לא משכחת בחפץ ידוע דהינו שהמפקיד יאמר ברי לי שזהו כלי ותחזיר לי כמות שהיא והנפקד יאמר כליך נאבד ואשלם לך הדמים ואין זה כליך דבכהאי גוונא לא הוי שבועת השומרין וכמבואר בסימן רל"ד בטור וש"ע דזה הוי תביעה אחרת שאינו מדין שומרים ולא משכחת אלא בחפץ שאינו ידוע אלא שהתור' אמר' שישבע השומר שבועה שאינו ברשותו דשמא החפץ הוא ברשותו ומשום הכי כשרוצה לשלם תו ליכא שבועה דעיקר שבועת התורה הוא כדי שאם לא ירצה לישבע נחחינן לנכסיו כדאמרינן פי' שבועת הדיינין איכא בינייהו אחותי נכסי וכיון דמשלם דמי החפץ לא שייך תו אחותי נכסי ומה יעשו לו עוד וכי ישלם שנים ואין לו לשלם רק דמי החפץ אבל מדרבנן שפיר נשבע שאינו ברשותו וא"ל ירצה לישבע מנדין אותו כדי לישבע ובדאורייתא לא שייך נדוי רק אחותי נכסי וכיון שמשלם דמים תו ליכא אחותי נכסי אבל בחפץ ידוע אם אינו רוצה לישבע נזקקין להוציא החפץ הידוע שמתדיינים עליו ליתן לתובע ודוק:

ונראה דעיק' הדין למדו הרמב"ם מהא דאמרי' גבי מוד' במקצ' והאי בכולי בעי דלודי אלא אשתמוטי קא משתמיט עד דהוי לי זוזי ופרענא ואם כן שבועה זו למה כיון דיסלק אח"כ והיכא דאין התביעה אלא שתי כסף או פרוטה ודאי אין המתנה עולה כגוף הממון אלא מוכח כיון דעכשיו זמנו והמלוה אינו רוצה בהמתנה משתבע. ואף על גב דהריטב"א בחידושיו מפרש עד דהוי לי' זוזי דאם יצא מב"ד יחזיק בטענתו ויכפו' הכל עיין שם הרמב"ם מפרש לה כפשוטו דבזה גופה איכא שבועה כיון דהוא רוצה עכשיו ולפי מ"ש תו לא קשה מה שהקשה במוהרי"ט יתחייב משום מודה במקצת דהא הכפירה על הזמן באמת לא הוי דררא דממונא מה שיוכל ליטול עד הזמן דאינו אלא מבטל כיסו וכמ"ש אלא הא דצריך שבועה משום דחשבינן כפירה בכל הממון כיון דאינו רוצה להמתינו אבל בכלל מודה במקצת לא הוי דזה שאומר לאחר עשרה ימים אינו אלא כמו כופר הכל דכופר כל הממון עכשיו אבל לומר דמה שמודה לאחר עשרה ימים הוי לי' שוה כך וזה שאומר היום ה"ל שוה יותר דבזה ליכא שבועה וכמ"ש אלא משום דהוא כופר עכשיו כל הממון אם אינו רוצה להמתינו ומעדים זוממין לאו ראי' כמ"ש לעיל ודו"ק:

סעיף ה

 עיין ש"ך שהעלה כשנשבע סתם שלא לפרוע שום חוב אף על פי שקדם חוב שמעון חלה השבועה דדמי למי שנשבע שלא אוכל מצה או שלא אשב בצל סוכ' וה"ה הכא וכו' דלא דמי למצ' וסוכה דהתם חיוב המצה והסוכה לא חל עדיין בשעת שבועתו מה שאין כן הכי נהי דהז"פ ו לא הגיע עדיין מכל מקום חייב הוא לו כבר ושעבודא אית לי' משעת הלואה לא חלה השבועה וע"ש.והגאון ח"צ השיגו וז"ל אני אומר בחילוק זה חולקים עליו כל חכמי ישראל התוספות בשם ריצב"א ור"י הזקן והרמ"ה והרמב"ן והר"ן והריב"ש והב"י וד"מ ושאר כל הפוסקי' שמדברי כולם נלמד שאפילו בדבר שהוא חייב עכשיו אם כלל בשבועה דברים המותרים עם דברים האסורי' שבועה חלה אף על איסורין מדקא מקשו בשבועות אלא הן היכא משכחת לה מהאי דירושלמי דשבועות שלא אוכל מצה אגמרא דידן דאפילו בכלל כשירות עם טריפות לא משכחת הן ואם אי' לדברי הש"ך שאני הכא דאיסור טריפה כל שעה חל עליו וכו' וכן הבית יוסף והרמ"א הביאו להלכה בי"ד סימן קלס"ט בהנושא אשה זקינה ונשבע לה חלה השבועה שהרי כלל בזה דברים שהשבוע' חלה עליו ואף על פי שמצות פ"ו כל שעה היא מוטלת עליו וכן פסק באבן העזר סימן קי"ח ולא עוד אלא הרא"ש בעצמו כ"כ בפירוש בתשוב' הביאו הטור בסימן קי"ח באבן העזר וכו' וממקומו הוא מוכרע שהרי אמרו דוקא מצה בלילי פסח הוא דלוקה אבל אם אמר סתם מצה אף שהוא עומד בלילי פסח פשיטא דאסור לאכול ע"ש. ולפי שיראה לענ"ד כדברי הש"ך צריך אני להאריך קצת והנה מצאתי [תנא דמסייע] לש"ך רב קדמון שכתב כן והוא הראב"ד בתמים דעים במס' פסתי' בהשגות על בעל המאור בסימן רמ"ה ומחלק שם בין אם הי' שבועתו קודם חיוב המצה שכבר נכלל האיסור עם ההיתר אבל אם נשבע בפסח עצמו אין זה כולל אלא מתחיל באיסור עד כאן לשונו. והריב"ש שכתב בסימן צ"ח בנושא אשה זקינה ונשבע לה שלא ישא אחרת מגו דחייל השבועה באותן הנשים שאין בהם מצוה חלה נמי על נשים שיש קיום מצוה בהם. כבר נחלק בזה הרב ר' חסדאי ב"ר שלמה ז"ל משום דגם בשבועה שלא אוכל מצה כולל כמה מיני מצה שאין יוצא בהם ידי חובתו כגון דברים שאין באים לידי חימוץ ומצה עשירה ותלוט ואשישה אף על פי שהוא אסור בכולס. אלא שהריב"ש כתב שם שהאומר לא אוכל מצה בלילי פסח לא נתכוין אלא למצה הראוי אבל על כל פנים לשטת ר' חסדאי דנכלל גם מצה שאין אדם יוצא בהם הא דלא חייל ע"י כולל וכי נילק על כולל אלא ודאי ר' חסדאי סובר כיון דליכא רווחא מתחיל באיסור וכמו שטת הראב"ד ומשום הכי נחלק בנשבע שלא ישא אשה דלא מהני כולל ומטעם דלא משכח רווחא ודברי ר' חסדאי עיין בריב"ש סימן שצ"ח. וכן נראה עיקר כדברי הראב"ד ור' חסדאי דכיון דנשבע שלא יאכל מצה בלילי פסח אף על גב דכולל מצה עשירה וכיוצא מכל מקום בשעה שנשבע יצאה תיכף לשוא דהא נשבע שלא יאכל מצה בלילי פסח ומצת מצוה נמי בכללו ואם כן תיכף שבועתו לשוא יצא והוא דומה למי שנשבע שלא אכל ז' ימים ואף על גב דהנשבע שלא יאכל ז' ימים אינו אלא משום דהוי לעבור על דברי תורה שהוא מצווה שלא לחבול בעצמו וכמ"ש בר"ן ולמה אינו חל ע"י כולל שהרי כלל בתוכו יום ויומים אלא ודאי דלא שייך בזה כולל משום דמעולם לא הי' שבועה על דבר היתר בפני עצמו אלא תיכף שבועתו לשוא יצאה כיון דצריך לאכול תוך שבעה ימים ומשום הכי אין השבועה חלה כלל ואם כן הוא הדין בנשבע שלא יאכל מצה בלילי פסח כיון דנשבע שלא לאכול שום מצה וכלל בתוכו גם מצת מצוה והוא צריך למצת מצוה יצאה שבועה לשקר ואין כאן שבועה כלל אבל נשבע שלא יאכל מצה סתם הרי ודאי שבועתו תלה היום ולא יסור ממנו גם בפסח משום כולל ומה"ט נמי כתב הש"ך בס"ק י"ד ז"ל דמיד שנשבע לו לפרוע כיון דע"כ היינו נמי למכור משלו אם לא יהי' לו במה לפרוע אם כן מיד שנשבע הוי שבועת שוא ודמי ממש לנשבע שלא יאכל ככר זה ואח"כ נשבע שיאנלנה ולכאורה אדרבה קישיות הב"ח דלא ליהוי ש"ש ויחול השבועה ע"י כולל כיון שיכול לפרוע במזימנים אלא כיון דנשבע בדעתו לכלול כל מיני פרעון ואפילו למכור תיכף שבועתו לשוא יצאה ואינו בדבר כולל ומה"ט נמי בלילי פסח ובנשבע שלא לישא אשה מדלא חייל על ידי כולל לדעת ר' חסדאי משום דתיכף לשוא יצאה ואין כאן שבועה על דברים המותרים ודוקא שלא יאכל מצה קודם פסח כיון דמשכח רווחא וחייל השתא קודם פסח גם בפסח לא יסור ממנו שבועתו. אמנם כל זה נשבע סתם שלא יאכל מצה בלילי פסח אף על גב דכולל מצה עשירה הוי לשוא כיון דנשבע לא יאכל שום מצה והוצרך למצת מצוה אין כאן שבועה כלל אבל אם נשבע בפירוש בלילי פסח שלא יאכל מצה עשירה ומצת מצוה בזה לא שייך שבועת שוא ומגו דחייל על מצה עשירה דהא נשבע עליו בפני עצמו חייל נמי על מצת מצוה ומשום הכי הקשו בתוספות שפיר מההיא דירושלמי שלא אוכל מצה דחייל ע"י כולל דאף על גב דחייל איסור טריפות בכל שעה כיון דהתם מיירי במפרש שלא לאכול נבילות ושחוטות ואם כן מאי פריך הן היכי משכחת הא משכחת שיאמר בשבועה לאכול נבילות ושחוטות וכיון דמפרש ההיתר ודאי מהני כולל ומשום הכי הוצרכו תוספות לחלק דבקום ועשה לא מהני שום כולל ואם כן הרמב"ן והר"ן ותוספות בשם ריצב"א לא נחלקו בזה היכא דאינו מפרש אלא אומר סתם בשבוע' שלא אוכל מצה בלילי פסח אף על גב דכולל מצה עשירה כיון דאינו נשבע על מצה עשירה בפירוש אלא כוללו בתוך מצת מצוה ה"ל שבועת שוא כמו שלא אוכל שבעה ימים וכמ"ש והוא שטת הראב"ד בתמים דעים ושטת ר' חסדאי וכמ"ש בביאור דבריהם:

ומעתה לא מצינו חולק בזה רק הריב"ש דס"ל דחייל כולל כה"ג בנשבע שלא ישא אשה ונראה דהש"ך לא הסכים לפסק הרמ"א בי"ד סימן רל"ט ועיין שם שכתב תשובת א"ז קטן גבי שבועה שלא לישא אשה דכתב שם דלא חיילא השבועה אפילו קיים כבר פ"ו ומשמע שם דלא הוי כולל כיון דנשבע לבטל המצוה שהוא מצווה לישא אשה והיינו כשיטת הש"ך כאן. ומ"ש ח"ץ דכ"כ הרא"ש בעצמו הובא בטור סימן קי"ט ששאלת אלמנה שהיתה אמוד בממון ופסקה מלדת וזה ידע שמעון ונשבע שלא ישא אחרת תשובה אין יכולין להתיר שבועתו התם לאו מדין כולל אתי עלה דהא התם לא נשבע שלא לישא כלל אלא נשבע שלא לישא אחרת עלי' עיין שם ואם כן לא הוי כלל לבטל המצו' דאפשר לגרשה ולתת לה כתובתה ואח"כ ישא הראוי לו אבל נשבע שלא לישא כלל לא נשמע שם וכן בשלחן ערוך אבן העזר סימן קי"ח סעיף ע"ו שכתב בנשבע שלא ישא אחרת עלי' שלא מרצונ' עיין שם נמי ל"ה נשבע לבטל המצו' דיכול לפייסה בממון וכמו שכתב הרשב"ץ בתשובה עיין שם ב"ש. ועיין מוהרי"ט ח"ב סימן מ"ד הכריח שם דהרא"ש לא ס"להך דריב"ש וז"ל והמסתכל בתשוב' הרא"ש כלל ל"ג יראה דלית לי' להרא"ש הא דריב"ש לפי שכתב על מה שנוהגין לכתוב בכתוב' ע"מ שלא ישא אשה אחרת עלי' דע דלא הוי כמתנה עמ"ש בתור' דאף אם שהתה ולא ילדה והוא רוצה לישא אחרת צריך לגרש הראשונה ולתת לה כתובתה וכו' משמע שאם נשבע שלא ישא אחרת כלל ה"ל מתנה עמ"ש בתור' ולא חייל ע"י הכולל שכתב הריב"ש עיין שם ולאו ראי' הוא דאין ענין מתנה עמ"ש בתור' לכולל דהא במתנה ע"מ שאין לך שאר כסות ועונה דסובר ר"י בדבר שבממון קיים ובעונה בטל ואף על גב דכולל הוא ואם כן הוצרך הרא"ש לומר דלא הוי כמתנה עמ"ש בתור' משום דצריך לגרש הראשונ' ולתת לה כתובתה אחר כתבי מצאתי בשו"ת שער אפרים שהשיג על מוהרי"ט בזה אך אמנם אחר העיון נראה דברי מוהרי"ט והוא דודאי מתנה עמ"ש בתורה ל"ה אף על גב דהתנה ע"מ שלא ישא אחרת כלל דהא מבואר בפ' המגרש באומר ע"מ שתאכלי בשר חזיר דמהני תנאי דאפשר דאכלה ולקיא ועיין שם וכן פסקו כל הפוסקים עיין שם אלא ודאי דשם לא הי' תנאי כלל דמה ענין תנאי בתוך הכתוב' בשעת קידושין בעי למיעבד תנאי ועוד דהא קיימא לן דבשעת ביא' נמחלו כל התנאין וכדאי' פ' המדיר עיין שם ברא"ש ובטור וש"ע אבן העזר סימן ל"ת אלא דשם לא הי' דרך תנאי אלא הי' כותבין בתוך הכתובה בקיומי' ובשבוע' שלא לישא אחרת עלי' וכתב הרא"ש דע דלא הוי כמתנ' עמ"ש בתור' והיינו שלא יחול השבועה והקיומים והשיב דאינו על דברי תורה ואם כן שפיר מוכח דאם עושה קיומים בשבועה שלא לישא אחרת כלל לא חייל ואף על גב דאי' כולל והוא ברור. ועיין ב"ש באבן העזר סימן קי"ח ז"ל ונשבע שלא ישא אחרת שלא מרצונה בתשובת הרא"ש לית' שנשבע שלא ישא שלא מרצונה רק נשבע סתם ואפשר דהרא"ש לטעמי' אזיל דס"ל דיכול לקיים פ"ו עם פלגש וכמה שכתבו תוספות ריש כתובות וכ"כ בדרישה עיין שם וליתי' דאם כן למה כתב הרא"ש כלל ל"ג בטעמא דצריך לגרש הראשונה הא תיפוק לי' דיכול לקיים בפלגש א"ו עיקר הטעה משום דיכול לגרשה ולפייסה בממון ואם נשבע שלא לישא כלל ל"מ כולל ודו"ק:

 כתב בכנסת הגדולה בי"ד סימן רל"ו ז"ל והוי יודע דמ"ש הרא"ש בתשובה אם קדמה השבוע' לחוב שמעון כגון שנשבע בסתם שלא ימכור משלו בשביל שום חוב שיתחייב כו' פירושו הוא בין לישראל בין לכותי דהשתא הוי כולל דאי לישראל דוקא קאמר עדיין הוי נשבע לבטל את המצו' כיון דפריעת בעל חוב מצוה דומי' דמ"ש הרמב"ם בפ"ה מהלכות שבועות דאם נשבע שלא אעיד לך עדות הרי זו שבועת שוא מפני שמצוה להעיד והקש' על זה דאם כן אפילו קדם חוב שמעון נמי חייל בכולל חוב כותי עם חוב ישראל ועיין שם דמחלק דאינו דומה למ"ש הרמב"ם גבי שבועה שלא אעיד לך שאין הדבר תלוי בו דאפשר יזדמן לו עדות ולאו אדעתי' אבל הכא בידו שלא ללות ועיין שם שכתב עוד ואם נרצה לומר דהרא"ש חולק עם הרמב"ם בזה מי מעכב על ידינו עיין שם וזה נראה לי יותר לומר דחולק הרא"ש ממה שנעש' הבדל בין השוים ועוד דהא כתב הרמב"ם בפ"א מהל' שבועות ז"ל שלישית שנשבע לבטל את המצוה כיצד כגון שנשבע שלא יתעטף בציצית וכו' עיין שם ואין הכוונה שלא ילבש בגד של ציצית דזה אינו נשבע לבטל את המצו' דאינו מצווה שילך דוקא בבגד ציצית אלא נשבע שלא ישים ציצית בבגדו אלא ילבישנו בלא ציצית ועיין שם בכסף משנה והתם נמי אפשר שלא יבא לידי מצוה זו דהא בידו לעשו' בלא ד' כנפות ועיין בתשובת הריב"ש סימן קנ"ט גבי נשבע שלא לחלוץ ושלא לייבם וכתב שם דלא הוי כולל דכיון דמצוה עליו לפטור זיקת אחיו ביבום או בחליצה ונשבע שלא יפטור הזיקה לא בחליצה ולא ביבום הרי זה נשבע לבטל את המצוה ממש והוי כנשבע שלא יקדש קידוש היום לא ביין ולא בפת ועוד כתב לפי שהמצוה המוטלת עליו לחלוץ או לייבם הוא חיוב לאשה היא היבמה ואם כן שבועה זו שנשבע הוי היזיק לה לעגנה ואין שבועת ביטוי חלה להרע לאחרים ואע"פ שאמרו שם איזה הרעת אחרים כגון אכה את פ' ואפצע את מוחו לאו דוקא דה"ה אם אמר אגזול או אעשוק אותו ע"ש. ואם כן יש לומר שפיר ע"י כולל וכמ"ש כנה"ג ומה שהקש' אם כן כי קדמה חוב שמעון נמי הוי כולל משום דכולל לא מהני להרע לאחרים דהיינו לעשוק אותו אבל היכא דקדמה שבועה לחוב עדיין לא הוי הרעת אחרים משום הכי חייל ע"י כולל ועדיין צריך עיון:

סעיף ו

 כתב מוהר"מ מטראני ח"א סימן נ"א שטר חוב שיש בו שבועה לפרוע לזמן פ' לא חייל שבועת ביטוי דהא כל זמן שיפרע עביד מצוה. וכתב בכנסת הגדולה בי"ד סימן רל"ז ז"ל אמר המאסף מורי הרב בנו של הרב ז"ל מקהי אקהייתא על סברא זו של הרב אביו ז"ל מההוא תשובה דסוף ס' חזה התנופה הביאה בית יוסף בח"מ סימן צ"ז דהא דמסדרין לבע"ח היינו כשלא נשבע לפרוע אבל נשבע לפרוע ד"ה אין מסדרין ולא יעבור על שבועתו ע"כ ואם אי' דאין שבועה חל על הנשבע לפרוע איך כתב דחייב לקיים השבועה כיון דמעיקרא לא חל עליו חיוב שבועה ע"ש. ואינו קושיא דכיון דאח"כ אין ידו משגת לפרוע ודינו דפריעת בעל חוב מצוה אינו אלא עפ"י סידור ואם כן אין חיובו אלא מכח השבועה ושפיר חייל השבוג.ה דבכהיג אמרינן דאם נשאל על הראשונה חלה שניי' וחזרה משבוע' שוא לשבועת ביטוי. עוד שם בכנסת הגדולה ז"ל ואני אומר שדברי הרב אביו הם דברי הרא"ש בתשובה הביאו הטור בת"מ סימן ע"ג כו' הרי דדברי מהרמ"ט הם דברי הרא"ש בתשובה דאין שבועה חלה על הנשבע שלא לפרוע שום חוב דהוי נשבע לבטל את המצוה וכיון דדעת הרא"ש דנשבע לפרוע אין השבועה תלה וכדברי מהרמ"ט מה זו תשובת חזה התנופה דהוא חולק על הרא"ש והן אמת שדברי חזה התנופ' קשיא להולמם כפי הפשט דבפ' הכותב אמרינן שם לדידך דאמרת פריעת בעל חוב מצוה אמר דלא ניחא לי למיעבד מצוה מאי ושמא לא מיירי חזה התנופה אלא כשנשבע לפרוע ביום פ' וס"ל דעל עיקר החוב אין השבועה חלה אלא על קביעת הזמן דוקא ועיין שם פלפול נחמד בדברי הרא"ש דמשמע מיני' דאם קדמה שבועה שלא למכור וכו' דאם הותרה הראשונ' יקיים השניי' דהא הוי נשבע לקיים המצו' עיין שם דמוקילה בכולל חוב א"י וישראל עיין שם שהאריך וקשה לפי דבריו שכתב דבנשבע על הזמן ]מיירי[ הא דחזה"ת אם כן הא דכתב הרא"ש גבי נשבע לפרוע קודם שיעבור זמן פ' ולא פרעו בזמן פ' אף על פי כן השבועה חלה כי הזמן נעשה לזרז ועיקר השבועה על הפרעון עיין שם ואי רמא דאין השבועה חלה על הפרעון דהוי לקיים המצוה ואינו חל אלא על הזמן וכיון דעבר זמנו תו ליכא שבועה ואפשר כיון דחל' על הזמן ממיל' נמי חייל על הפרעון משום דהוי כולל. אמנם נראה דברי חזה"ת נכונים דודאי חייל שבועה בקיום המצוה ודוקא לבטל המצוה אינו חל אבל חלבקיומו וכ"כ בעל המאור בפ' שבועת שתים ודל והנשבע לקיים מצות עשה השבועה והנדר חלין עליו למלקות אבל לא לקרבן לפי שאינה בלאו והן עיין שם ואף על גב דהרמב"ן שם חולק וס"ל דאינו חל לא לקרבן ולא למלקות הנה מדברי הר"ן משמע דס"ל כדעת בעל המאור עיין שם בנדרים פרק קמא דף ת' גבי נשבעין לקיים המצוה עיין שם שכתב נהי דמיעטה מקרבן מלהרע או להיטיב ממלקות לא מיעטה. ועוד נראה דאפילו להרמב"ן דס"ל דגם ממלקות אימעט משום דאינו בלאו והן מודה דאיסורא מיהא איכא בעובר על השבועה דאי ליכא שום איסור שבועה לקיים המצוה איך אמר דוד נשבעתי ואקיימה ומזה אמרי בש"ס דנשבעין לקיים המצוה כדי לזרוזי נפשי' ומאי זירוז אית בשבועה כיון דהשבועה לא תוסיף כחה כלל ע"כ צ"ל דאיסו' שבוע' מיהא איכא אלא דאימעיט ממלקות לדעת הרמב"ן מלהרע או להיטיב ואינו בלאו והן וכן משמע מדברי הטור י"ד סימן רל"ו ז"ל ויש דברים שאפילו אם שיקר בשבועתו אינו חייב קרבן כגון שנשבע לקיים את המצוה ולא קיים או נשבע להרע לפ' כגון להקותו וכו' וכיוצא וזהו שוא אבל עבירה איתא בכל דבר שישקר בשבועתו עד כאן לשונו וע"ש. הרי מבואר דגם בנשבע לקיים המצוה עבירה אי' כשמשקר ואם כן דברי חזה התנופה ברורין ואין הרא"ש חולק בה דהרא"ש מיירי בביטולה וחזה"ת מיירי בקיומה ואין תימה אם חזה"ת סובר כשטת בעל המאור והר"ן ובפרט דאיסורא אי' לכולי עלמא וכמ"ש. ומן התימה על המאסף הגדול אשר עירו משוטטת בכל הפוסקים ולא הביא דברי בעל המאור והר"ן ועוד דאיסורא ודאי איכא וז"ב.

 עיין סמ"ע שכתב דאין חומר השבועה מחייבו לשלם עצמו עד שיתבענו המלוה וכ"כ הש"ך. אבל בטורי זהב חולק ור"ל דחומר השבועה מחייבו לשלם בלא תביעה עיין שם וכן משמע מדברי השלחן ערוך בי"ד סימן רכ"ח סעיף ל"ט הנשבע לפרוע לחבירו לזמן פלוני יכול להתירו שלא עפ"י חכס שיאמר הריני כאלו התקבלתי אבל להאריכו שיעמוד בחיובו לאו כל כמיני' עיין שם ואי נימא דחומר השבועה אינו ומחייבו לשלם מעצמו בלי תביעה אם כן כשמאריכו הרי הוא כאינו תובעו ואם תובעו כבר יוכל למחול את תביעתו והוא יעמוד בחיובו כשיתבענו אח"כ ומזה משמע כדברי הט"ז:

סעיף ז

 עמ"ש בזה בסימן צ"ז סעיף קטן ט"ז:

סעיף ט

ביום והיינו משום דשני ימים נקראים ר"ח והוי ספיקא דאורייתא ולחומרא כ"כ הרשב"א:

ועיין בטורי זהב בי"ד סימן רכ"ח שהעלה לפי דעת הרמב"ם שהביא בשלחן ערוך סימן ר"ך דאם ידע שהשנה מעוברת דאסור עד ר"ח אדר שני ה"נ אם ידע בשעת נדרו שיהיו שני ימים ר"ח דאינו אסור עד השני וק"ו מהתם דהתם יש פלוגתא בין ר' מאיר לר' יהודא איזהו מקרי אדר סתם אלא שהלכה כר' יהודא דאמר השני מקרי אדר סתם ומשום הכי מפרשינין לשונו על אדר השני אף על פי שהוא נגד לשון בני אדם שקורין אדר סתם לאותו שהוא אחר שבט ק"ו הכא דכ"ע סברי דר"ת השני הוא עיקר ר"ת לכל דבר שנימא דנתכוין עד ר"ח השני ואין כאן ספק עד כאן לשונו.}} אבל לענ"ד נראה מסתימת דברי השלחן ערוך כאן ובי"ד סימן רכ"ח דאינו מחלק בכך דאם כן הי' לו לפרש כמו בסימן ר"ך לענין אדר ול"נ דהתם דעת הרמב"ם כר' יהודה דאדר שני מיקרי אדר סתם ואדר ראשון נקרא ראשון ולהכי כשאומר עד אדר ולא פי' וידע דמעברא שתא א"כ. ודאי על אדר השני נתכוין דהוא אדר סתם דאם על אדר ראשון הי' אומר בפירוש אדר ראשון כיון דהוא נקרא כן ואם לא ידע דמעברא שתא ודאי כיון לאדר הסמוך לשבט מה שאין כן באלו שני ימים דר"ח דשניהם נקראים בשם אחד ואין לאחד שם מפורש יותר מאחר אם כן מידי ספיקא לא נפקא וזה ברור. ויש ראיה לדברי מפרק קונם יין מהא דתודש זה אסור בכל החודש ור"ח להבא עיין שם ברא"ש ובר"ן:

סעיף י

  כתב כנה"ג הקובע זמן לחבירו בזמני' מחולפים ובכו"כ סחורה א"י לסוף הזמנים לומר תפרע לי הכל ואם עברו הזמנים ולא תבעו המלו' הלואתו אינו יכול לכופו ללוה הלואתו בבת אחת אלא לזמנים מחולפי' שיראו בעיני הבית דין הר"ש יונה סימן ל"ד.

סעיף טו

 עייך ש"ך שהאריך להשיג בזה וראייתו מהא דאמרו גבי אלמנה מוכרת שלא בבית דין מומחין ומשמע דשאר חוב בעי מומחין עיין שם אבל עיקר טעמא דריב"ש מבואר דכיון שהוא מוחזק וקונה משכון והובא בבית יוסף ועיין שם ומה"ט אפילו במשכונת קרקע מחלוקת בין הפוסקים אם יכול למוכרו שלא בבית דין מומחין בטור סימן ק"ב ועיין שם סמ"ע ומשום דמוחזק מיהו בקרקע אינו קונה משכון וכמו שכתבו התוספות פ' א"נ גבי אתרא דמסלקי דשמיט' משמט אבל משכון מטלטלין דקונה מדר' יצחק ודאי אלים טובא ואם כן אין ראי' מאלמנה שמוכרת שלא בבית דין משום חינא אפילו אינו משכון. גם מ"ש הש"ך ראי' מדברי התוספות אלו מציאות דף ל"ב ומתוס' פסחים דף י"ג דלענין שכירת משכין או פקדון צריך בית דין מומחין המעיין בתוספות שם לא הזכירו משכון רק פקדון ומשכון שאני דקני לי' מדר' יצחק כמו שכתב הריב"ש הובא בבית יוסף עיין שם והיינו טעמא דמשכון קרקע צריך בית דין מומחין משום דקרקע לא קני מדר' יצחק ובסמ"ע סימן ק"ג מחלק בין משכון קרקע משום דתשיב' יותר עיין שם ואין זה הטעם אלא כמ"ש וגם מ"ש הש"ך ראי' מתשובת הרשב"א התם מיירי במשכון חנות דהוא קרקע וז"ב. אך דברי הריב"ש אכתי תמוה שכתב אפילו בפקדון נמי מוכרו שלא בבית דין ועיין שם ובזה קשה האי דאלמנה ואולי ס"ל להריב"ש לחלק בין שעבוד לפקדון כיון דהוא מוחזק כפרן אבל בזה התוספות חולקין וס"ל דפקדון נמי צריך בית דין מומחין אמנם פיסקא דש"ע במשכון מטלטלין לא מצינו חולק ומשו' דקונ' משכון:

סעיף יז

 עיין ש"ך שהעלה דבמשכון מטלטלין אפילו לא אמר קנה מעכשיו לית בי' משום אסמכת'. ולכאורה הוא נגד דברי הרי"ף והרמב"ם וטור וש"ע דכתבו גבי נכרי שהלוה לישראל על חמצו או אפכא דבעינן מעכשיו ואם לאו הוי אסמכתא ואף על גב דהרהינו אצלו וגם הראב"ד שם לא נילק אלא משום דאין אסמכתא לנכרי עיין שם ואפשר לומר דכיון דעיקר טעמא משום דבע"ת קונה משכון והתם בנכרי מישראל או אפכא לא קני משכון וכמבואר שם פ' כ"ש אך לפי מ"ש הש"ך שם במה שהקשה הרא"ש על הרמב"ן דר' יצחק לא אמר אלא שלא בשעת הלואתו וכתב דנהי דלא קנה משכון מכל מקום כיון דשעבודא אית לי' עלי' והוא תחות ידי' לא חשוב אסמכת' וגמר ואקני לי' וכ"כ בית יוסף בשם תלמידי רשב"א עיין שם ואם כן ודאי קשה מכל הני פוסקים דצריכין מעכשיו. גבי חמץ ולכן נראה העיקר משום דבעל חוב קונה משכון וצריך עיון:

 עיין ש"ך שכתב ותמי' לי עמ"ש המחבר דין זה בשם יש מי שאומר והוא ש"ס ערוך פ' א"נ וכו' ואפשר משום דבמרדכי והגהת מיימוני פ"א ממכירה כתבו על דין זה דמשכון ונראה דרש"י בתשובה חולק אבל תימה דאיך אפשר דרש"י חולק על דין זה שהרי הוא ש"ס ערוך ועוד דבסימן ר"ז כשהביא המחבר דין זה דמשכון לא כתבו בשם יש מי שאומר ע"ש. אמנם נראה ודאי הגהת מיימוני ומרדכי נאמנין בעדותן דרש"י חולק בתשובה והאי דפ' איזהו נשך אינו תיובתא דרש"י יש לו פי' אחר שם בסוגיא וכאשר נבאר דבפ' א"נ דף ס"ו פריך על מניומי דאמר אסמכת' לא קנה ממתני' אם אי אתה נותן לי מכאן ועד ג' שנים הרי הוא שלי הרי הוא שלו ומשני דאמר לי' קני מעכשיו וכתב רש"י וז"ל מתניתין דאמר לו מעכשיו קנה אם לא אתן לך עד שלש שנים דלא אסמכתא היא אלא קנין גמור הוא שעל מנת מכר גמור החזיק בה מעכשיו בדמים הללו אוזיל גבי' וזה קיבל עליו שאם יחזיר לו מעותיו עד שלש שנים יקבלם עד כאן לשונו ☜ורש"י בלשונו הקודש מיישב הסוגיא על שטה אחרת והוא על דרך שעושין חכמי ספרד להקנות בקנין אסמכתא וכך היו עושין קונין מה שהוא חייב לחבירו מאה דינרי' ואחר שחייב עצמו קונין מבע"ח שכל זמן שיהי' כך או שיעשה כך הרי חוב זה מחול מעכשיו הובא ברמב"ם פי"א ממכירה וכן הוא שטת רש"י דקנין גמור הי' בסתם וע"מ מכר גמור החזיק בה מעכשיו בדמים הללו אלא שזה קיבל עליו לחזור לו עד שלש שנים והוא שטה נכונה כי תוספות נתקשו הרבה דהא מעכשיו אינו מסלק אסמכת' והוצרכו לחלק בין משכון ועיין שם בתוספות ולפי פי' רש"י לא הוי אסמכתא כלל כי הוא על דרך חכמי ספרד ואף על גב דמדברי חכמי ספרד משמע דעושין שני קנינים ומלשון רש"י משמע דהי' חד קנין אפשר דעושין חכמי ספרד על צד היותר טוב אבל ודאי גם בחד קנין סגי ועיין סמ"ע סימן ר"ז סעיף קטן מ"ו והיינו כיון שאומר שדה זו קנה מעכשיו קנין גמור אלא שהמוכר חוזר ומקבל עליו לחזור לו אחר שלש שנים כשיבא לו מעות ולשון המשנה שם ואם אי אתה נותן לי מכאן ועד שלש שנים הרי הוא שלי ומשמע מצד הלוקח הי' התנאי דאם לא כן איפכא הוי לי' למתני אם אין אני נותן לך מכאן ועד שלש שנים הרי הוא שלך ואם כן משמע כפרש"י דירד למכור מכר גמור מעכשיו אלא שהלוקח חזר וקיבל עליו וכמו שפירש"י ומשום הכי בסימן ר"ז לא הביא בשם יש מי שאומר דכ"ע מודי דינא דמתני' אבל הכא דאיכא אסמכתא ואינו על דרך חכמי ספרד משום הכי הביא בשם יש מי שאומר דרש"י חולק בתשובה וכפי מ"ש מוכח מדברי רש"י להדיא פ' א"נ דאסמכתא גם במשכון לא קנה מדהוצרך לפרש דהי' קנין גמור מעכשיו וכו'. ובתומים ראיתי שכתב ליישב הסוגיא אליבי' דתשובת רש"י משום דאין אונאה לקרקעות ועיין שם והדבר ברור כמ"ש ומקום הניחו לי להתגדר: