סמ"ע על חושן משפט רצה


סעיף א

 נקט תרתי עניינים האחד שצריך שיהיה דבר שמינו ידוע מצוי לקנות בשוק והשני שיהיה בדבר שמצוי לקנות שבמינו שוה לו דאם חסר א' מהשנים חוששין שמא עיניו נתן בה דאף שכל שבמינו שוה לו מ"מ אינו מצוי לקנותו ואם מצוי לקנות ואינו שוה לו בצייור ג"כ יש לחוש שמא עיניו נתן במצוייר כזה וק"ל:

 וא"ת כיון שצריך לישבע עכ"פ שבועה חמורה למה לי' לשלם וי"ל דאם אינו משלם צריך לכלול בשבועתו עוד שני ענינים דהיינו ששמר כראוי ושלא נהנה ממנו בשליחות יד כדמסיק המחבר וירא השומר לנפשו שמא פעם אחת נהנה ממנו קצת או שלא שמרו כראוי בעת מן העתים ועפ"ר:

 עד אע"פ שהן חייבין לשלם משמע מדבריו שגם בש"ח שהתחיל בו וכתב שאמר הריני משלם ואיני נשבע שטוען ואומר הריני משלם כי פשעתי בה ואיני נשבע לומר שנגנבה מיהו ל"ד הוא דה"ה אם אמרו דבר שיפטרו בו מהתשלומין כגון שואל שאמר שמתה מחמת מלאכ' וש"ש טוען שמתה באונס וש"ח טוען שנגנבה אלא שאינם רוצים לישבע ע"ז אלא לשלם דג"כ משביעי' אותן תחלה שאינו ברשותו וכן התחיל הטור וכתב בר"ס זה ז"ל טען הנפקד (ר"ל ש"ח) שנגנב או נאבד ואינו רוצה לישבע כו' והמחבר נרא' דלרבות' כ"כ דל"מ כשטוען הש"ח שנגנבה וש"ש שמתה ואפי' הכי רוצים לשלם דודאי יש לחוש לרמאות כיון דלפי דבריו הוא נפטר מהתשלומין למה רוצה לשלם אלא ודאי משקר ועיניו נתן בה אלא אפי' טוען השומר חנם פשעתי בה או שומר שכר נגנבה שי"ל שהאמת טוען כאשר היה ואין כאן צד לומר שעיניו נתן בה אפ"ה חיישינן לה ומשביעינן אותו שאינו ברשותו וק"ל:

סעיף ב

 זהו הכל ענין א' והיינו דאירעו כך וכך לש"ח הגניבה ולש"ש המיתה באותה שעה ששמרו כראוי לאפוקי אם פשע בשמירתה ונגנבה דחייב הש"ח על הגניבה וה"ה אם הוא שומר שכר והניחה לילך בהר ונפלה ומתה דהיה חייב וק"ל:

 אע"ג דכבר נשבע שאירע כך וכך והיינו שנגנבה בש"ח וממילא אינה ברשותו וא"ל כדי שלא יעשה רמאות דחיישינן דאף שכבר נגנבה שמא חזרה לבא לרשותו ובש"ש אף שנשבע שנאנס מידו שמא יכול להשתדלה וכמשמעות הגמ' דפרק המפקיד (דף ל"ה) דקאמר התם ז"ל דלמ' הדר טרח ומייתי לה כו' דא"כ בש"ש שטוען שמתה צריך לישבע הני ג' שבועות ובש"ש א"א לחזור לרשותו אחר שכבר מתה וצ"ל דה"ק שאירע כך וכך ולא היתה אז ברשותו דהיינו שלא נהנה ממנ' קודם לכן שע"י היתה עומדת ברשותו לענין אחריות שיבא עליה ולפי זה צ"ל דשלא שלח בה יד הוא עוד ענין אחר זולת הנאה שנהנה ממנה והוא דוחק וצ"ע:

 ל' המשנ' נקט מור"ם ז"ל דבריש פרק המפקיד תנן המפקיד אצל חבירו בהמה וכלים ונגנבה או נאבדה שילם ולא רצה לישבע (שנגנבה ולהיות פטור) ואח"כ נמצא הגגב למי משלם הכפל למי שהפקדון אצלו ובגמרא שם יהיב טעמא לזה דאמרי' דאע"ג דאין אדם מקנה לחבירו דבר שלא בא לעולם כאן זכה השומר בכפל משום דה"ל כאלו א"ל בשעה שמסר לו המפקיד הפקדון ומשכה ש"ח לרשותו משך אותו ושומרו ע"ת זה שבאם תגנב ותרצה לשלמני כפי שיווי הפקדון הרי פקדוני קנוי לך מעכשיו מטעם משיכה ופריך א"ה שבח גיזותיה ולדותיה נמי לקני השומר ולמה תנן חוץ מגיזותי' וולדותי' ומשני סתמא דמילתא שבח דאתי מעלמא (דהיינו כפל וה"ה אם הוקר' הבהמה אחר שהופקד' בידו דאין צריך הנפקד ליתן אלא דמי שוויה בשעת הפקדון עביד אינש דמקני (דקים להו לרבנן דניחא להו להבעלים שיהי' בטוח בקרן ע"מ שיהא ספק כפל והיוקר העתיד לבא של השומר רש"י) שבח דמגופא (דהיינו גיזותיה וולדותיה) לא עביד אינש דמקני עכ"ל הגמרא עם פירש"י ובזה דברי מור"ם ז"ל מבוארים אלא שבגמ' אמרו שם ע"ז אמר ר' יוחנן לא שילם שילם ממש אלא כיון שאמר השומר הריני משלם אע"פ שלא שילם ונמצא הגנב זכה השומר בכפל וכ"כ הפוסקי' זולת הרא"ש והטור שכתבו דאינו זוכה בהכפל כשאומר הריני משלם ולא שילם עדיין אלא כשגם נשבע שאינו ברשותו והב"י השיג קצת עליהן בזה ומנ"ל זה ומ"ה נראה דהשמיטו המחבר לגמרי כדי שלא להכניס ראשו בפלוגתא ומור"ם כתב הדין המוזכר בהמשנה והמוסכם ע"פ דעת כ"ע דהיינו כשכבר שילם ונמצא הגנב דזכה השומר בהכפל ועד"ר שם הארכתי ליתן טעם להרא"ש והטור ושאין בהשגת דברי הב"י עליהן כלום:

(הג"ה וכתב בנ"י שם בשם הרשב"א דאם היה לש"ח עדים שנאנס' או נגנבה מידו ואפ"ה רוצה לשלם לו לא מקני ליה כפילא דמתחלה לא אסיק המפקיד אדעתיה שישלם לו השומר כשיהיה לו עדים בכה"ג דפטור בו ולא מקני הכפיל' מתחלה אדעתי' דהכי וה"ל כמוכר לו הכפל השתא דלא מהני עכ"ל עכ"ה):

סעיף ג

 פי' אפי' אינו שוה אלא ש"פ נשבע עליו שבוע' השומרים אע"ג דילפינן מדכתיב בפ' שומרים כסף או כלים דהיינו שיהיה הפקדון לפחות שני מעין וכמ"ש בר"ס פ"ח ס"ל דלא לכל מילי דשומרין קאי וגם עירוב פרשיות יש כאן כמ"ש שם גם בטור שם נזכר פלוגתא זו אי בעינן שתי כסף או לא ותימ' דהמחבר סתם שם דלא בעינן שתי כסף וכאן כתב דעת החולקין ומצרכינן שתי כסף באחרונה וגם בב"י כאן כתב דכדבריהן ראוי להורות שהמה הרבי' והאחרוני' עכ"ל ובד"מ הביאו וצ"ל דסתם שם וסמך אמ"ש כאן שהוא גוף הדין:

 היינו שני מעין שהוא כסף החשוב הפחות שבתורה ויליף לה מדכתיב כסף או כלים ונרא' דהאי כפיר' ל"ד קאמר אלא ר"ל תביע' שתי כסף שתבעו המפקיד להחזיר לו פקדונו ששוה שתי כסף ואף אם השומר מודה לו שהפקיד בידו שוה שתי כסף אלא שנגנב ונאנסה מידו חייבו התורה שבועה וא"צ שיכפרו דברי המפקיד וק"ל: