קצות החושן על חושן משפט יז


סעיף א

 וכתב מור"ש גם בזה אין בידינו להעמיד משפטי הדת על תיל' אבל הבית חדש כתב ודי בזה כשנאמר לעני אל תירא וכתב כנה"ג וכן אנו נוהגין:

 בע"ש כתב דאפילו בדיעבד בזמן שהיו סמוכין ודוקא עכשיו הוא דכשר בדיעבד משום דכתיב ועמדו שני אנשי' לפני אלקי' והוא מדברי מרדכי בשם ראב"ש ובסמ"ע השיגו דהמרדכי כתב בשם ראב"ש להתיר עכשיו אפילו לכתחלה בישיבה ואליבי' בזמן הזה דליכא סמוכין מותר אפילו לכתחלה אבל לא כתב דבזמן שהי' סמוכין הי' עיכוב בדבר אפילו בדיעבד. ולי נראה כדברי הע"ש דודאי צ"ל דאפילו בזמן הזה מודה ראב"ש דצריך לכתחלה בעמידה וראי' מוכרחת מהא דאמרינן דביתהו דרב הונא הוי לה דינא קמי' דרב נחמן אמר היכא אעבד איקוס מקמה מסתמא טענתי' דבע"ד לא איקום מקמה אשת חבר הרי היא כחבר אמר לשמעי' צא ואפח עלי בר אווזא ואוקים מקמה ועיין שם ומדלא הושיב רב נרמן לשניהם דהא ר"נ לא הי' סמוך ואפילו הכי בעי עמידה לפניו ועמידת עדים ועמידת הבעל דין שניה' מקרא א' למדנו מדכתיב ועמדו שני אנשים אלו העדים אשר להם הריב אלו בעל דין וכיון דמוכח דבע"ד צריך עמידה לכתחלה אפילו בזמן הזה מעובדא דר"נ אם כן ודאי דה"ה העדי' ועיכ ראב"ש לא בא להתיר בזמן הזה אלא בדיעבד וממילא בזמן דהי' סמוכין אפילו בדיעבד פסול בישיב':

סעיף יב

 בד"מ הוציא דין זה מעובדא דרבינא דאקפי' לרוניא א"ל הב לי אגר נטירא אתו לקמי' דרבא א"ל זיל פייסימן במה דמפייס ואי לא דאנינא לך כרב הונא וכ"כ הריב"ש בתשובה סימן רכ"ז שהתובע נתן הברירה לנתבע אם בחלוקחהשכירות כפי הסך או בחלוקח השנים וכתב שם הריב"ש וז"ל כיון שהוא ויתר לשמעון בפני בית דין ונתן הברירה הי' ראוי לדיינין לפסוק כפי התביעה וע"ש. ובש"ך האריך והעלה בזה דמיירי בסתמא דהיינו שלא נודע מאיזה טעם ויתר אבל כשידוע לבית דין שטעה בדין ה"ל מחילה בטעות וע"ש. אבל לענ"ד נראה דהריב"ש לשטתו שכתב בסימן של"ה ז"ל דמחילה בטעות הוי מחילה בזביני כדאמרינן גבי מוכר פירות דקל וההיא דהלוהו על שדיהו דאמרי' הדרא ארעא והדרא פירי היינו משום דהוי הלואה ואיכא משום ריבית כמו שפי' רש"י או כפי' ר"ת ז"ל דהתם הלואה הוא מתחלה על תנאי אם יפרענו אם לאו ולא מחל שפיר על הפירות אבל במוכר פירות דקל שהוא יודע שמכר לו אותן פירות ומוחל אותן מדעת אלא שטועה בדין שחשב שממכרו ממכר ואינו כן מחיל' בטעות הוי מחילה ומכאן למד ר"ת ז"ל למוכר שטר חוב לחבירו באפי סהדי אע"פ שאין אותיות נקנין במסירה אי אפיק ממונא מהיאך וגבי לי' לא מצי מוכר למיהדר בי' דמחילה בטעות הוי מחילה וה"נ איכא למימר במי שמתחייב לחבירו מנה באסמכתא ולאחר מיכן פרעו או נתן לו משכון על המנה אע"פ שהוא הי' חושב שיהי' חייב מן הדין ואינו כן הויא מחילה בטעות ושמה מחילה כיון דלא הוה הלואה מתחלה עד כאן לשונו. העתקתי לשון הריב"ש מ"ש בשם רבינו תם כי מלשון תוספות פרק איזהו נשך משמע דטעמא דמוכר פירות משום דלא הוי מחילה בטעות אלא דאמרי' דרוצה למיקם בהימנותא וע"ש. אך לפנינו דעת הריב"ש דמחילה בטעות הויא מחיל' וכן משמע מדברי הרא"ש פ' א"נ עיין שם ואם כן כיון דמחילה בטעות הוי מחילה משום הכי כתב הריב"ש בסימן רכ"ז דכיון שהוא ויתר לשמעון בפני בית דין ונותן לו הבחירה הי' ראוי לדיינין לפסוק הדין כפי תביעתו. והיינו משום דאף ע"ג דטעה בדין מכל מקום מחילה בטעות הוי מחילה כיון דהוא מוחל מדעתו וכן בעובדא דרבינא כיון שבשעה שעשה הגדר על מקום שניהם הרי הי' בדעתו לזכות מקום החצר את הגדר וכמ"ש בנימוק"י פרק קמא דבתרא גבי סמך לו כותל אחר דמגלגלין עליו את הכל ז"ל וא"ת במה קנאו דמחייבין אותו וי"ל לפי שבנאו על מקום שניהם הי' בדעתו שיזכה לו חצירו כשירצה עיין שם ואם כן כיון דרבינא רצה אגר נטירא אם כן כבר מחל לו את שלו כיון שיודע שהאבנים הם שלו ובשעה שבנה רצה לזכות לו בדמי אגר נטירא אם כן מחילה בטעות הוי מחילה. ועיין בתשובת מוהרי"ט ח"א סימן קי"ב: