קצות החושן על חושן משפט מט


סעיף ב

 והיינו משום דאין כותבין שטר ללוה בלא מלוה היכא דליכא קנין משום שמא כתב ללות בניסן וכו' והיכא דאינו מכיר שם המלוה חיישינן שמא העלה כן שם המלוה ולא יתן עד תשרי למלוה האמתי והוי מוקדם. והקשו בזה להרא"ש וטור דס"ל עבז"ל למה צריך להכיר שם המלוה. ויראה לפמ"ש הב"ח בסימן מ"ג דל"א עבז"ל אלא בסתמ' ועמ"ש שם בסק"ו אבל אם אומר תנו אותו לידי ל"א עבז"ל ואם כן זה שבא עם איש אחר שאינו המלוה ואומר תנו אותו לזה הוי כמו שאומר תנו אותו לידי ולכן כשמוסרו אח"כ למלוה האמיתי לא אמרינן עבז"ל:

 בטור כתוב משום דהוי מלתא דעבידי לגלויי ולא משקרי אינשי ועיין כנה"ג בשם בני שמואל שדקדק מדברי הטור דס"ל דע"א נאמן במלתא דעבידי לגלויי אפילו בממון וכדברי הר"ר דוראן ולא כריב"ש וכתב שכן נראה מהראב"ד ורא"ש והרשב"א והנימוקי ע"ש. אמנם כבר העלה להלכה הרמ"א בסימן ל' סעיף מ"ד דאין חילק בד"מ בין מלתא דעבידי לגלויי או לא וכדברי הריב"ש. ולכן נראה הא דסומכין כאן על מלתא דעבידי לגלויי דחשש זה דאין כותבין אלא אם כן מכירין אינו חשש אלא מדבריהם דהא קיימא לן גבי גט דבשעת הסכנה כותבין אע"פ שאין מכירין כדאי' פ' המקבל ואי הוי ספיקא דאורייתא בשעת הסכנה היאך עושין נגד חשש תורה אע"כ אינו אלא מדבריהס ובשעת הסכנה הקילו ומשום הכי ראו חכמינו זכרונם לברכה להאמין במלתא דעבידי לגלויי אפילו ע"א והוא פשיט:

סעיף ו

 כתב הש"ך ונראה דוקא ודאי טעות אבל ספק לא דשמא שטר זה כשר הוא וכבר עשו שליחותן וכמו שנתבאר באבן העזר סימן קכ"ב עד כאן לשונו. מיהו נראה דאפילו בספק טעות נמי לא עשו שליחותן כיון דמ"מ פסול הוא וכמו שנבאר וז"ל הבית יוסף סימן קכ"ב ומשמע דאפילו נמצא בו פסול דרבנן כותבין גט אחר דכיון דפסול אע"פ שאין פסולו אלא מדרבנן מכל מקום חספא בעלמא הוא כיון שאינה יכולה להינשא ע"י וכ"כ הרמב"ם דבין נמצא בטל בין נמצא פסול כותבין גט אחר והכי דייקי לשון הרא"ש שכתב ומסופקין אם הוא כשר מכמה חומרות שנהגו להחמיר ופסולו דרבנן ודאי אינו בכלל כמה חומרות שנהגו להחמיר ומ"ש ואין להס שורש ועיקר מן התורה פסולי דרבנן תורה קרי להו עד כאן לשונו ע"ש. ואם כן לפ"ז בספיקא הן ספיקא דאורייתא הן ספיקא דרבנן אם מחמת ספיקן אינה יכולה לינשא לא עשו שליחותן וכותבין גט אחר ול"א עשו שליחותן אלא בספיקות הבאים מחומרות שהחמירו בגיטין בדבר שאין להס שורש ועיקר לא בתורה ולא בדרבנן דמידי דרבנן נמי תורה הוי וכמ"ש הבית יוסף ועיין שם בפר"ח ז"ל ואני מוסיף עוד להקל דאפילו לא נמצא בו פסול גמור אלא שלא תנשא לכתחלה חספא בעלמא מיקרי כיון שאין ראוי לגרש בו לכתחלה עיין שם ואם כן ממילא מבואר דבשטרי ממון דליכא חומרות אלא או ספיקות תורה או ספיקות דרבנן אם ע"י ספיקן אינו יכול לגבות בשטרו ודאי כותבין אחר ולהכי השמיטן בשלחן ערוך ורמ"א לחלק בין טעות ודאי לספק כמו שחילקו בגיטין סימן קכ"ב משום דד"מ עיקר יסודם או כדברי תור' או כדבריה' שהוא נמי תורה ואם כן ספיקא כיוצא בו ולא עשו שליחותן וז"ב:

סעיף ז

 לשון הרמב"ם פ' כ"ד ממלוה שנים שהיו בעיר שם כל א' יוסף בן שמעון אין יכולין להוציא שטר חוב זה על זה ולא אחר יכול להוציא עליהן שטר חוב אלא אם כן באו עדי השטר בעצמם ואמרו זהו השטר שהעדנו עליו וזהו שהעדנו לו בהלואה וכתב הרב המגיד ומ"ש רבינו אלא אם כן באו עדי השטר בעצמן יש מן המפרשים אומרים שאפילו באו עדי השטר והעידו כן אין לזה דין מלוה בשטר לפי שאינו מוכיח מתוכו ומדברי רבינו נראה שאם באו עדים אחרים דינו כדין מלוה על פה אבל עדי השטר עצמן דינו כדין שטר והטעם מפני שהרי אלו יכולין לשלש השמות שהרי לא עשו גמר לשליחותן עד כאן לשונו ועיין בית יוסף מ"ש בשם הרשב"א. וקשה לי בדברי הרב המגיד וכי משום דיכולין לשלש שטר אחר הוי מלוה בשטר הא השתא לוה מותה מלכתוב ואיך יעשו שליחותו בע"כ וצריך עיון והא דמלוה על פה מיהא הוי היינו כשהעידו בהלואה ממש וכמ"ש בסק"ט:

 עיין בית יוסף שכתוב בדברי הר"ר ישעיה דנהי דשטר שלא כתוב בו שם העיר כשר מכל מקום אם טען לאו אנא הוא אלא יוסף בן שמעון שבמקום פ' טענתו טענה עיין שם ועמ"ש הרמב"ן בחידושיו פ' לא יתפור גבי ההיא חצבא דחמרא דאשתכח בפרדיסא דערלה ושריא רבינא לימא משום דסבר כר"ת דאמר רוב וקרוב הולכין אחר הרוב ודחי שאני התם דאי מגנב מיני' אצנועי בגוי' לא הוי מצנעי וה"מ חמרי אבל ענבי מצנעי וכתב שם הרמב"ן אבל ענבי מצנעי פי' ודאי דמצנעי ואפילו לר"ח דאמר רוב וקרוב הלך אחר הרוב אסור דכי הא לאו קרוב בלחוד הוא אלא במקומו ממש וחזקה כאן נמצא כאן היה וה"ל קרוב ומצוי וליכא למאן דאמר רוב עדיף ועיין שם ואם כן ה"נ כיון דבמקומו ממש הוא אמרינן כאן נמצא וכאן היה יוסף בן שמעון בעיר הזאת ולא מעיר אחרת מיהו ברא"ש שם כתב דלדידן עינבי נמי שרי כיון דקיי"ל כר"ח דרוב וקרוב הולכין אחר הרוב ואם כן משמע דאפילו במקומו ממש נמי אזלינן בת"ר דעלמא והתורת חיים פ' ג"פ כתב על דברי הבית יוסף ז"ל ולפי מה שפרשתי פ' לא יחפור דהא דאמר ר"ח רוב וקרוב הולכין אחר הרוב היינו דוקא בשווין אבל היכא דאיכא קורבה דמוכח והרוב אינו מוכח אזלינן בתר קורבא דמוכח אם כן היכא דליכא בעיר אלא יוסף בן שמעון א' והמלוה תובעו והוא אומר לאו אנא הוי אלא יוסף בן שמעון דעלמא אין בטענתו כלום אף על גב דמסתמא טובא יוסף בן שמעון איכא בעלמא מכל מקום כיון דהאי יוסף בן שמעון דר בעירו קרוב לו אזלינן בתר קורבא דמוכח אבל רובא לאו מוכח הוא דמאן לימא לן דאיתנהי כולי האי יוסף בן שמעון הלכך אזלינן בתר קורבא דמוכח וחייב עכ"ל:

אבל אכתי אינו מוכרח דנהי דנימא דקורבה דמוכח עדיף וכן לפמ"ש הרמב"ן כאן נמצא כאן היה היינו דוקא באיסורא אבל בממון כיון דאין הולכין בממון אחר הרוב ה"ה בתר קרוב והמוציא מחבירו עליו הראיה . והוא דעת עצמו ועיין בתוספות פ"ב דכתובות בהא דאיבעי' מעלין משטרות ליותסין א"ד אין מעלין כגון דכתב אני פ' כהן וחתימי סהדי מי אמרינן אמנה שבשטר קמסהדי א"ד אכולה מלתא קמסהדי והקשו בתוספות ואי לא אכולה מלתא מסהדי עדים תתמי אף על גב דלא ידעי אי כהן הוא אי לאו ואם כן הא דתנן בג"פ שני יוסף בן שמעון הדרין בעיר א' יכתבו כהן מה מועיל כיון שהעדים חותמין אע"פ שאין מכירין אם הוא כהן וכו' וי"ל דהיכא דהוחזקו שני יוסף בן שמעון ודאי אכולה מלתא קא מסהדי דאז צריכין לידע אם הוא כהן והתם ודאי מעלין משטרות ליוחסין והכא מבעי' לי' היכא דלא הוחזקו עד כאן לשונו ואם כן היכא דלא הוחזקו שני יוסף בן שמעון בעיר אחת אלא הם בשני עיירות ונכתב בשטר שם העיר י"ל דלאו אכולה מלתא קמסהדי כיון דא"צ לכתוב שם העיר ולפמ"ש הרמ"א בתשובה סימן קי"ג דאפשר גם בשטר אם שינה דירת העיר פסול ואם כן ודאי דייקי בשם העיר דהא שינה פסול אבל לא ברירא ליה האי מלתא שכתבו בלשון אפשר ואם כן כיון דשינה נמי כשר אם כן לא דייק כיון דלא הוחזקו. ובזה נראה לפרש דברי הטור שכתב ז"ל וכתב הר"ר ישעיה דוקא בעיר אחת אין מוציאין אבל בשני עיירות מוציאין אלא שצריך לכתוב פ' מעיר פ' לוה מפ' שאם לא כן אף אם יש יוסף בן שמעון בעיר אחרת יאמר. אותו שלוה ממנו לא אני לויתי ממך אלא אותו שמעיר אחרת לוה ממך לפיכך צריך לכתוב שם העיר של הלוה והמלוה ואין חילוק בין שטרות לגיטין עד כאן לשונו ולכאורה מה זו ראי' דהא אפילו אינו צריך לכתוב שם העיר אם כתבו לא גרע מסימן ועיין בטורי זהב מ"ש בזה. ולפי מ"ש ניחא דאי אין כותבין שם העיר לא הוי סימן כלל דלאו אכולה מלתא קמסהדי ואם כן קשה על רמ"א דס"ל דאין כותבין שם העיר היכא הוי סימן. ונראה דהרמ"א לשטתו דהכריע כשיטת הרשב"א שאינו מחלק בין הוחזקו או לא אלא החילוק הוא בין כתוב בלשון סהדי כגון אמר לנו יוסף בן שמעון כהן ובין כתוב בלשון בעל דבר כגון אני פ' כהן ובענין זה מיירי הש"ס בפ"ב דכתובות ולהכי אמרי' דלאו אכולה מלתא קא מסהדי אבל בלשון סהדי אכולה מילתא קא מסהדי ושטת התוספות הא דתנן שני יוסף בן שמעון הדרין בעיר אחת אין מוציאין ומשמע הא בשני עיירות מוציאין אולי ס"ל לתוספות דכותבין שם העיר בשטרות וכדברי הר"ר ישעיה:

 כבר כתבנו שיטת התוספות לחלק בין הוחזקי או לא ושיטת הרשב"א לחלק בין לשון סהדי ובין לשון בע"ד:

ונראה דאפילו לשיטת הרשב"א אם כתב בלשון בעל דין אני יוסף בן שמעון כהן ותפס מלוה לא מפקינן מיניה כיון דהרשב"א מפרש לאיבעי' דש"ס מעלין משטרות ליוחסין בלשון בעל דין ואמרינן שם חד אמר מעלין וחד אמר אין מעלין ולא איפסקא הלכתא כמאן ה"ל ספיקא דדינא בלשון בעל דין ואי תפס לא מפקינן מיני' וזהו נ"ל בדברי הרמב"ם פ"ך מא"ב וטור וש"ע אבן העזר דליוחסין אין מעלין ולתרומה מעלין משום דכיון דהוי ספיקא דדינא בתרומה דרבנן הוי ספיקא דרבנן ולקולא אבל ביוחסין החמירו בספיקות וכמבואר ספ"ב דכתובות אמנם כל זה הוא דוקא במלתא דתליא ביה גוף הענין של הלואה וכגון בשמא דלוה וכיוצא אז אמרינן דאפשר אכולה מלתא קמסהדי אבל דברים שאין נוהגים בגוף הלואה ודאי לאו אכולה מלתא קמסהדי כ"כ הר"ן בפ"ב דכתובות ז"ל כי פליגי דוקא היכא דשייך למידק בשמא דילי' לפי שהמלוה תלוי בזה אבל היכא דלא שייך למידק ואידך מילי דמהני בשמא דידי' ודאי לא מסהדי עלה אלא דאיהו אמר להו הכא וכן נראה דעת הרשב"א ז"ל והרשב"א כתב עיקר ראייתו מהא דתנן העורר על השדה והוא חתם עלי' בעד דמשמע מיני' דסהדי לאו אכולה מלתא קמסהדי משום דקניית השדה שבאותו שטר אינו תלוי אם אותו המצר הוא של פ' או של אחר ומזה למדו כל האחרוני' דכל היכא דאינו תלוי בו גוף הענין אפילו נכתב בלשון סהדי לא מסהדי אכולה מלתא:

אבל הריטב"א פ"ב דכתובות כתב בשם רבו במה שהקשו ממתני' דעורר על השדה דמשמע דחתימת עדים לאו אכולה מלתא משום דמדינא ודאי מועיל כיון דאכולה מלתא קמסהדי אבל מטעמא אוחרא אתינו עלה דבדיני ממונות בעינן מפיהם ולא מפי כתבם ולהכי אין למידין ענינא אחריני עד כאן לשונו ודבריו בקיצור הכמות ורב האיכות והיינו דעדים שבשטר דמועיל היינו משום דנעשה מדעת המתחייב והוי מפי כתבו ולא מפי כתבם לפי שטת רש"י ובע"מ והיכא שכתבו בשטר זה מצר פ' אף על גב דאסהידו שהוא מצר פ' לא מהני מידי משום דהוי מפי כתבם כיון דנעשה שלא מדעת המתחייב והוא העורר. וכבר שמתי עיני ולבי לסברא זו בסימן כ"ח סק"ז במ"ש שם להקשות דמאי קא מבעי' אי מעלין משטרות ליוחסין הא אפילו נימא אכולה מלתא קמסהדי אכתי ה"ל מפי כתבם דמה שהעידו שהוא כהן בזה ליכא שטר ועיין שם ות"ל כוולתי לדעת רבו של הריטב"א ולפי מה שנרא' מדבריו דוקא בדיני ממונות בעינין מפיהם דוקא אבל לענין יוחסין אף על גב דהחמירי כשל תורה בכמה דברים אפילו הכי בזה לא בעינין מפיהם דוקא כיון דאינו אלא איסורא.

 בתומים ז"ל והנה במטבע קצר להגאון מוהר"ג נקרא שמו חידושי הגרשוני כתב על הך בהרשאה והא דמהני הרשאה היינו דוקא דליכא רמאי אבל במקום דאיכא רמאי אין נזקקין להם כמה שכתבו תוספות ב"ב דף ל"ה ד"ה אין מוציאין עיין שם ודבריו בלתי מובנים דאמת דתוספות כתבו כן לשטת נהרדעי דס"ל בזה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי ובא שלישי וחטפה אין מוציאין מידו אבל לפי דקיימא לן כר"א דפי' מלתא דר"ח בגוונא אחריני אבל באמת מוציאין מידו וכמ"ש לקמן סימן קל"ט סעיף ב' אם כן אף כאן הדין דמוציאין ע"י הרשאה ושגגה יצא מלפני השליט עד כאן לשונו.

ואני לא מצאתי בזו שגגה דנהרדעי סברי דאם בא אחד מן השוק והחזיק בה אין מוציאין אותו מידו דתני ר' תייא גזלן של רבים לא שמי' גזלן ובזה כתבו תוספות ואפילו כתבו הרשאה זה לזה הואיל ורשעי' הם אין נזקקין להם והיינו משום דקשיא להו יכתבו הרשאה זה לזה ואז יהי' גזלן של יריד ובודאי גזלן יחיד שמי' גזלן לזה כתבו דאין נזקקין להם הואיל ורשעים הן וביאור דבריהם משום דמדינא אין הרשאה מועיל משום דגזילה אינו יכול להקנות דה"ל דבר שאינ' ברשותו ואפילו קרקע כל שאינו יכול להוציאו בדיינין אינו יכול להקנות והרשאה אינו אלא תקנת חכמים וכמה שכתבו תוספות פ' מרובה דף עיין עיין שם ומשום הכי גבי רמאים ורשעים אין נזקקים לתקנתם ורב אשי סובר דשמי' גזלן ומאי לא שמי' גזלן דתני ר"ח דלא ניתן להשבון ולפי' רשב"ם ותוספות דצריך להחזיר לכל א' וא' כר"ע עד שישלם גזילה לכל א' וא' אם כן לאו מכת הרשאה אתי עלה רב אשי דהא קרי לי' גזלן של רבים ובהרשאה גזלן יחיד הוי אלא דסובר רב אשי גזלן של רבים נמי שמי' גזלן ומהרשאה לא מיירי כלל ואם כן כיון דנהרדעי סברי דהרשאה אינו מועיל גבי רשעים ורב אשי לא מצינו דפליג עלייהו בהא אם כן ודאי אינו מועיל הרשאה ברשעים וגם לדעת רמב"ן שם שפי' אליבי' דרב אשי מחזיר למקום שנטל וא"צ להשיב לכל א' וא' נמי לאו בדין הרשאה קאמר והא דצריך להחזיר למקום שנטל ולא מדחי לכל א' וא' היינו משום דדוקא בחוב מצי מדחי וכמ"ש בנימוקי יוסף ס"פ גט פשוט בשם הריטב"א דוקא בחוב מצי מדחי אבל בנותן מתנה לא מפני שהוא כשותף אם כן מכ"ש גבי גזילה שהוא שלהס לגמרי דלא מצי מדחי וכיון דס"ל גזלן של רבים שמי' גזלן צריך להניח למקום שנטל או מיירי אם רוצה להיות ישר ואינו רוצה לדחות לכל א' וא' בכדי שלא ישאר הגזילה ת"י אבל בדין הרשאה לא פליג רב אשי אנהרדעי וכיון דנהרדעי סברי דאינו מועיל הרשא' ברשעים וליכא דפליג אם כן ודאי בזה הלכתא כטעמא דנהרדעי. מיהו בעיקר הדין נהי דתוספות כתבו דאין כותבין הרשאה ברשעים מכל מקום מסתימת הפוסקים בדוכתי טובא לא משמע הכי:

סעיף י

 וכתב הש"ך ונראה דה"ה יוסף בן שמעון שערב בעד יוסף בן שמעון כשם שאין יכול לתבוע את הלוה כך אינו יכול לתבוע הערב ע"כ. והוא תמוה מאד דל שטרא כיון דהערב אומר שהוא לא לוה וע"כ מודה שיוסף בן שמעון האחר הלוה וכיון דהלוה כופר הערב חייב לשלם כמבואר בסימן קכ"ט סעי' ח' ומ"ש בטור נמצא שהערב לשני יוסף בן שמעון משום דמיירי דהערב אינו ידוע למי הלוה כלל ולהכי כיון דהלוה נפטר הערב נמי פטור אבל אם הערב יודע שזה יוסף בן שמעון הוא הלוה אף על גב דהלוה כופר הערב חייב ועיין ש"ך סימן קכ"ט סקי"ט שכתב דוקא בלוה כותי עיין שם ומשמע מדבריו בלוה ישראל כה"ג פטור אבל אין לחלק בכך דודאי כל שהלוה כופר בין ישראל בין כותי הערב חייב גם מ"ש הש"ך בירש מיב"ש דודו דא"צ לפרוע יותר תימה דודאי אפילו מלוה על פה כל שידוע להיות שהמוריש חייב צריך לפרוע וראיתי גם בתומים התפלא על דברי הש"ך. ונראה ליישב דבפ' יש בכור אמרי' זאת אומרח שני יוסף בן שמעון שקנה א' שדה מחבירו בעל חוב גובה ממנו ממה נפשך ופריך רבא מכדי נכסי דבר אינש ערבין ולכאורה כיון דשני יוסף בן שמעון אינו מוכח מתוכו ולאו שטרא הוא כלל אפילו ידוע בעדי' שזה הוא יוסף בן שמעון שחתם על השטר נמי לאו שטרא הוא כלל ואם כן במה נתחייב וכה"ג בשער קנין לאו שטר קנין הוא וכיון דהעדים אין צריכין לראות נתינת המעות דהא יכול לחייב בשטר אע"פ שאינו חייב וכיון דאינו מוכח מתוכו לא נתחייב בשטר זה כלל ואם כן היכי ס"ד דר' ירמי' שם לומר יוסף בן שמעון שקנה א' שדה מחבירו בעל חוב גובה ממנו וצריך לומר דר' ירמי' סבר נהי דאינו מוכח מחוכו גוף הלוה שנתחייב מכל מקים זה השדה שקנה נשתעבד אחר שקנה יוסף בן שמעון כיון דלזה השעבוד מוכח מתוכו וכן בשותפיסן בשדה זה השדה מוכח מתוך השטר לשעבוד ולזה פריך רבא כיון דנכסי דבר אינש אינון ערבין והלוה לא נתחייב כלל דאינו מוכח מתוכו אם כן גם הערב פטור ואם כן הוא הדין בערב ליב"ש נמי לא נתחייב כיון דהלוה לא נתחייב בשטרו כלל משום דאינו מוכח מתוכו גם הערב דמוכח דנשתעבד ממה נפשך מכל מקום כיון דהלוה פטור מדינא משום דלא נתחייב כלל בשטר כיון דאינו מוכח מתוכו גם הערב פטור אבל אם מודה הערב שלוה מעות ממש ודאי הערב חייב לשלם אע"פ שהלוה כופר אלא דכאן מיירי שאינו יודע אם לקח מעות ולא נתחייב רק ע"י השטר ובזה הלוה פטור מדינא כיון דאינו מוכח מתוכו ליכא שטר חיוב וכה"ג בגט או בשטר קנין נמי לאו שטרא הוא ופטור נמי הערב אף על גב דשעבוד הערב מוכח מתוכו ע"י ממה נפשך והא דמשמע בסעיף ז' דמלוה על פה הוי היינו כשהעידו עליו בהלואה ודו"ק: