שו"ת רשב"ץ (תשב"ץ)/חלק ב/יט
עוד בגאייה אל ה"ר בנימין עמאר יצ"ו

ענין יט:
על הפנויה שנמצאת מעוברת הטוענ' על ראובן שהוא בא עליה אשר כתבתי בזה מה שכתבתי כמו שהוא אצלכם והיו דברי סתומים להיו' ג"כ השאלה סתומה כתבת לי שאפרש לך קצת דברים נסתפקתם בדעתי בהם והנה אני משיב על ראשון במה שכתבתי כי אם נתברר שנתעבר' ממנו הרי הוא בנו לכל דבר וכו' ואתה כתבת כי ראית תשובה להרב ר' יצחק בר ששת זלה"ה על מעשה שאירע בתונס וכתב בתשובתו שלענין אם הוא בנו אם לאו אין כאן שבועה כלל לפי שתורה האמינתו דאפי' באשתו העומד' תחתיו ומשמשתו וילדה לו האמינה תורה לאב לומר זה אינו בני ממזר הוא דקי"ל כר"י דאמר (קידושין ע"ד ע"א) נאמן אדם לומר זה בני בכורי ואפי' אמר כן על תינוק בין הבנים כדפסקינן הלכתא כותיה בפ' יש נוחלין (קכ"ז ע"ב) שהתורה האמינתו מדכתי' יכיר יכירנו לאחרים עכ"ל תשובתו.
ואתה כתבת דא"כ דאפילו היה ברור שבא עליה והיא טוענ' בריא שהיא מעובר' ממנו כיון שהוא אינו מודה לה שהוא בנו הרי אפשר לומר שנתעברה מאחר דכי היכי דאפקרא נפשה להאי הכי נמי מפקר' נפש' לגבי אחריני ואצ"ל בנדון הזה שהוא מכחיש אותה ואומר שמעולם לא בא עליה אינו חייב שבועה לפי אלו הדברים ע"כ לשונך.
ואמת הוא שהרב ז"ל השיב כן בהיותו במלייאנה ובספרו הדברים האלה תמהתי על הוראתו ונשאתי ונתתי עמו בזה ולברר לך הדברים אקדים לך הקדמה ודאי שהתורה האמינה לאב לומר זה אינו בני מכיון שהאמינתו# לומר על בנו שהוא בכור ואפי' יש בן גדול ממנו דממילא אם זה הקטן הוא בכור הגדול אינו בנו א"כ הרי זה הבן נשאר ממזר בדבורו של אב ומכאן נלמוד נאמנו' האב לומר על איזה בן שיש לו שהוא אינו בנו וממזר הוא מיהו נאמנותו הוא כשאומר שהוא לא בא על אשתו מיום שהוחזקה שאינה מעובר' מאותו בן עד אחר שהוחזק' שהיא מעובר' ממנו דאז ודאי זה הבן ממזר הוא והאב יכול לטעון כן בברי אבל אם בא עליה באותו זמן שנתעברה לא כל הימנו להחזיקו ממזר שכיון שבא עליה אע"פ שבאו עליה אחרים אינו ברור לו שהוא ממזר ומן התורה כשר הוא דממזר ודאי אסרה תורה ולא ממזר ספק דכיון שאינו ברור לו היאך יחזיקנו ממזר והיכן האמינתו תורה בזה אדרבא שדינן ליה בתריה משום דאמרי' רוב בעילו' לבעל וכדאמרי' בסוטה פ' ארוסה (כ"ז ע"א) אשה מזנה בניה כשרים משום דרוב בעילות' לבעל והכי אמרי' פ"ק דחולין (י"א ע"ב).
ומה שטענת אתה ואמרת דכי היכי דמפקרא נפשה וכו' זאת הטענ' שכנאמר' בגמ' פ' אלמנה לכ"ג (ס"ט ע"ב) לא נאמרה אלא לדע' רב בבא על ארוסתו להחזיקו ממזר אפי' לא דיימא מעלמא כיון דדימא מיניה דארוס אבל לשמואל לא אמרי' הכי והולד שתוקי ובודקין את אמו ואם אמרה לכשר נבעלתי נאמנת ופסקו הגאונים כשמואל כדמפרש בפ' עשרה יוחסין (ע"ה ע"א) ואף לרב נמי לא נאמרה אלא ללישנא קמא בגמ' אבל ללישנא בתרא כל היכא דדימא מיניה דארוס בתריה דידיה שדינן ליה וגם כל זה לא נאמר אלא בבא על ארוסתו בבית חמיו ולענין חשש ממזרו' אבל באונס אשה ומפתה אותה אם נתברר הדבר שבא עליה זה האונס או המפתה בהודאת פיו או בעדים כיון דלא דימא מעלמא דבר ברור הוא דבתריה דידיה שדינן ליה ולא אמרי' כי היכי דאפקרא נפשה להאי אפקרא נפשה לאחרי' דהא תנן התם (שם ס"ט ע"ב) במתני' גבי האונס והמפתה שאם כהן הבא על בת ישראל הוא וילדה שהולד אוכל בתרומה אע"פ שיש בתרומה חיוב מיתה לזרים ולא פסלינן ליה מה"ט כי היכי דאפקרא נפשה להאי אפקרא נפשה לאחרים וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפ"ז מהל' תרומו' וכן יש ראיה לזה ג"כ בפ' נושאין ביבמו'.
וכן לענין ירושה כ' הרב ז"ל בפ"ג מה' יבום שאם אמת הדבר שבא עליה שהוא בנו ואע"פ שלענין יבום כ' הרב ז"ל שהוא ספק כבר חלקו עליו מגדולי האחרונים ז"ל ומ"מ לענין ממון הוא נאמן כהורא' הרב ז"ל ובבא על השפחה ונולד לו בן ממנה דאמרי' בגמ' דאינו בנו לכל דבר כדאי' בפ' ב' דיבמו' (כ"ב ע"א) כתבו קצת מהגאוני' ז"ל שאם היתה שפחתו הוי בנו ופוטר את אשתו מן החליצה ומן היבום כמ"ש הרי"ף ז"ל ואע"פ שהרמב"ם ז"ל חולק על זה בפ' י' מהלכו' גרושין מגדולי האחרונים ז"ל הסכימו לדעת הגאונים ז"ל ואף הרב ז"ל לא חלק בזה אלא משום שהיא שפחה שאפי' נתעבר' ממנו בודאי אינו בנו אבל בבא על הפנויה הרב ז"ל יודה שהוא בנו ובתו דאסר רחמנא בתו מאנוסתו או ממפותתו היא ואחר שנתברר זה אם זאת טוענ' ברי ואומר' לזה אתה באת עלי והא לך בנך ופרנס וזון אותו או תן לי שכר הנקתי והוא כופר בכל למה לא נשביע אותו כיון שיש ביניהם טענ' ממון וכפירתו ואע"ג דלענין יוחסין נאמן אפי' שלא בשבועה לענין הוצאת ממון כל שיש בהודאתו חיוב ממון יש בכפירתו שבוע' היסת כשטוענ' בברי נבעלה לזה אלא שהוא יכיל להחרים עליה אם נבעלה לאחרים חוץ ממנו דהשתא אם הודית לו בזה הוי ספק בנו ומספקא לא מפקי' ממונא ואפי' נאמר דלהכרת בכור נאמן בלא שבועה אע"ג דהוא ממונא התם שאני דגזרת הכתוב הוא ואפי' במוחזקין בו שאינו בכור וטעמ' דמלתא משום דאין לבן טענ' בריא על האב שהוא בנו כמו שיש לאשה זאת על זה שתובעת אותו שיפרענה שכר הנקתה שהרי הרשו' בידה להניק בנה בשכר כדאי' בגמ' (כתובו' נ"ט ע"ב) ועוד שלא האמינתו תורה אלא במי שחיובו מן התורה בירושת פי שנים אבל במה שעיקר חיובו אינו אלא מדבריה' אינו בכלל נאמנותו והרי הוא כשאר תביע' ממון שהם חייבוהו היסת בטענ' ברי אע"פ שהתורה האמינתו.
וחיוב מזונו' בנו ושכר הנקתו חיובא דידהו הוא כדאי' בפ' אע"פ (שם) ועוד שהאב אינו נאמן אלא על בנו לפסלו לומר שהוא ממזר אבל לפסול שאינו בנו אינו נאמן כדאי' בפ' החולץ (מ"ז ע"א) אף אתה על תתמה לענין חיוב ממון אם נאמן להפסידו ירושתו אינו נאמן להפסיד אמו שכר הנקתה שהנאמנו' שהאמינה התורה לאב אינה אלא על הבן לבדו לפסלו או להפסידו לא לפסול אחרים ולהפסידם.
ואל יקשה עליך היותי חולק על הרב ז"ל בחיוב שבוע' זו ותחשבני יוצא משטת המוסר בהיותי משיב את הארי לאחר מותו שאין לדיין אלא מה שעיניו רואות ואין לנו להיו' נושאים פנים בתורה ובמילתא דתליא בסברא יתגלו לאחרונים דברים לא שערום ראשונים.
ואכתוב לך כאן מחלוק' לראשונים ז"ל בענין חיוב שבוע' כזה והכרעתי במחלוקתם כ' הרמב"ם ז"ל בפ' כ"ד מהלכו' אישו' מי שראה אשתו שזינתה וכו' ואם הודית שזינת' תצא בלא כתובה לפיכך משביע' בנקיטת חפץ שלא זינתה תחתיו אם ראה אותה בעצמו ואח"כ תגבה כתובה וכו' והגיה עליו הרמ"ך ז"ל תמה מאין הוציא זה הרב זו השבועה שיהא יכול להשביעה בחפץ והלא שבועה זו אינ' אלא שבוע' המשנה ולא שבוע' התור' ואפי' שבוע' היסת אין לה דאין לנו לחשבה כזונ' ובזו לא תקן ר"נ שבועה ולא שייך בה אשתמוטי הוא דקא משתמיט ליה.
וכן דן הראב"ד ז"ל בהכי וצ"ע עכ"ל ולי אין צ"ע ודברי הרב ז"ל קיימין הם שכיון שהוא טוען שזינתה בפניו הרי הוא יודע בברי שהפסידה כתובת' ודומה זה לטוען בשטר מקויים פרוע הוא שהדין נותן דאי אמר לישתבע לי משביעי' לי' כדאי' בפ' הדיינין (מ"א ע"א) והכריע הרי"ף ז"ל דבעי נקיט' חפץ והכא נמי היא תובע' כתובתה בשטר מקויים והוא טוען נמחל אותו שעבוד משעה שזינתה בפני והרי הוא כאומר פרעתיה שיכול להשביע' בנק"ח אלא שאם הוא אינו אומר השביעו אותה אין לב"ד להשביע' כדאי' התם (שם) וזה נכלל בכלל מ"ש רבינו משביע' ולא אמר משביעין אותה והרי אתה רוא' בכאן הכרעה כנגד הרים גדולים ואף בנדון הזה אל תתמה אם אני מחייב שבוע' בטענת בריא שטוענ' האשה הזו אל הבעל הזה שזה הוא בנו ותובע' שכרה מפני שהיא מניקה אותו שזה דומה לכל טענת בריא שתקן רב נחמן היסת ומה הפרש ביניהם:

ומה שהי' אפשר לטעון בזה הוא היאך אפשר למסור לו שבועה והלא רשע הוא כיון שבא על הפנויה בלא כתובה וקדושין והרי עבר על לאו לא תהי' קדשה ואין זאת טענ' שהרי אמרו בפ' אלמנ' לכ"ג (ס"ט ע"א) דאונס אינו פוסל בתרומה ואלו היתה ביאתו בעביר' הי' פוסל ומ"ש שם אנוסה אסורה היא כבר פירש"י ז"ל שאינו מן התורה אלא מדרבנן שגזרו על יחוד דפנויה ולא מסתבר דמשום איסור זה יקרא חשוד על השבוע' שאפילו לעדות הוא כשר אפי' הודה שאינו נפסל ע"פ עצמו ואפי' בעדים צריך הכרזה זהו דעתן בזה והאמת עד לעצמו דבודאי שאם הית' בוגרת מפותה אין עליו חיוב ממון ולא חיוב שבועה מצד חמש' דברים שחייב האונס אבל מצד העובר יש חיוב כמו שביארתי:

ולענין מה שרצית לדעת ממני מאין נתחייבו ב"ד להחרים בב"ה ומאין לנו שהצבור חייבין על זה אלא שהיא יכולה להחרים מי שמכחיש אותה או כיוצא בזה והדבר פשוט הוא בדברי הראשונים ז"ל שהמתחייב חרם סתם ב"ד מחרימין אותו שח"ס תקנת הגאונים ז"ל היא ולא הוצרכו הגאונים ז"ל לתקן שיהא רשות ביד כל אדם לקלל כל מי שגזל אבל תקנתן הית' שב"ד מחרימין סתם וכ"כ הרי"ף ז"ל בפ' כל הנשבעין והרב בעל העטור בחלק הב' מענין חוב ואני ודאי שכן כתבתי לפי שהשואל כ' בשאלתו שיש עדים יודעים עדו' זו ומפני הירא' או מפני הכבוד הם נמנעים מלהעי' והיו אומרי' שאם יחרימו בב"ה יבואו ויעידו ע"כ כתבתי כן:

ואל תתמה אם אמרתי להחרים שהדין בזה הוא להאמין התובע בתביעתו עד שיביא הנתבע עדים אע"ג דקי"ל המע"ה הראי' כדאי' בפ' המפקיד (ל"ט ע"ב) ובפ"ב דכתובו' (כ"ז ע"ב) גבי מרי בר איסק ואם אנו מהפכי' הדין על כיוצא בזה כ"ש שיש לנו להחרים על העדים שיבואו ויעידו ומה על טענת שמא תקנו הגאונים ז"ל חרם סתם על כבישת עדו' דאיכא לאו לכ"ש וכיוצא בזה השיב הרשב"א ז"ל בתשובה ועוד מפני חיוב מזונו' העובר יש לב"ד לעשו' כך דר"ג וב"ד אביהן של יתומים הוא כדאמרינן לענין פרוזבול (גיטין ל"ז ע"א) ובב"ק לענין שור של יתומים ואם האיש הזה חייב במזונו' זה העובר אם הוא אביו וכדאי' בפ' נערה שנתפתתה (מ"ט ע"א ע"ב) למה לא נחרים בב"ה על עדיו כמו שהי' הוא עושה אלו הי' הוא גדול והרי אנחנו במקומו והרב בעל העטור ז"ל כ' בשם הגאונים ז"ל דכתיבנא פתקא דלווטא על תביע' יתומים או אפטרופוס שלהן והאי אנחנו אפטרופין של זה העובר ועוד שהצבור בעל דינו הם שהאש' אינ' חייבת להניק את בנה אלא כשהיא נשואה או אלמנה שזו היא אחת מהמלאכו' שחייבת לבעלה אבל אנוסה ומפותה אינה חייבת להניקו ואם הוא זה אביו הרי הוא מטפל בו ואם אינו אביו הרי הוא מוטל על הצבור כשאר עניי ישראל וא"כ אם זה הוא אביו ורוצה להטילו על הצבור שיפרעו שכר ההנקה א"כ הצבור בעלי דינו הם ויכולין להחרים על העדים וגם להשביע שבוע' העדו' בב"ה שיבואו ויעידו וגם לענין קורבת העריו' הרי כל ישראל בעלי דין בזה ויכולין להשביע עדי' שיעידו בן מי הוא זה כדי להרחיקו מקרוביו כדי שלא ירבה ממזרו' וכיוצא בזה הורה הרמב"ן ז"ל בתשובה שלהתיר אשה בעדי גרושין אין צריך שיעידו בפני הבעל שהרי הכל הם בעלי דין בזה: