קצות החושן על חושן משפט שפו


סעיף א

 הרמב"ן האריך בזה והעלה דדינא דגרמי דאורייתא. ובש"ך הוכיח לנגדו והעלה דאינו אלא מדרבנן וז"ל נראה לי ראיה נכונה מדאמרינן בפרק הגוזל דף צ"ח בתר הך שקלא וטריא דשורף שטר מחלוקת ר' שמעון ורבנן אמר אמימר מאן דדאין דינא דגרמי מגבי ביה דמי שטרא מעלי' ואם איתיה דדינ' דגרמי דאוריית' הא מעיקר' מפליג הש"ס דאף רבי שמעון דסובר דבר הגורם לממון כממון מדאוריית' פטור (ר"ש) בשטר משום דלא ה"ל עיקרו ממון א"כ מנ"ל לאמימר דמאן דדאין דד"ג מחייב בשטר דלמא כר' שמעון ס"ל וכו' ועוד נראה לי ראיה מהא דאמרינן במרובה דף ע"ח גבי הא דמחייב ר' מאיר ד' וה' בשור הנסקל אמאי איסורי הנאה נינהו אמר רבא רבי מאיר ס"ל כר"ש דאמר דבר הגורם לממון כממון וכתבו תוס' תימ' דנימ' ר"מ לטעמיה דדאין דד"ג וכ"ש דמחייב בדבר הגורם לממון דהא אמר בהגוזל דאפי' ר"ש מודה בשטר שאין עיקרו ממון וי"ל דאי נמי סברא איפכא דע"כ לא מחייב ר"מ אלא בשורף שטר וכה"ג שראוי לכל העולם כולו למכור ולגבות בו וכן מחיצת הכרם ראוי לכל העולם אבל שור הנסקל אינו ראוי אלא לו ויש מפרשים דר"מ לא מחייב אלא קרן אבל לא שמעינן ליה דמחייב כפל וריב"ש מפרש דבד"ג לא מחייב רבי מאיר אלא מדרבנן עכ"ל. וקשה לי על שני התירוצים הראשונים דא"כ היאך קאמר בפ' הגוזל באנו למחלוקת ר"ש ורבנן ה"ל למימר נמי איפכ' ע"כ לא קאמרי רבנן התם אלא בקדשים או לענין תשלומי כפל אבל בשטר שראוי לגבות לכל העולם כולו אפילו רבנן מודי דמחייב לשלם הקרן ודוחק לומר דרבא פליג אכל האי שקלא וטרי' ועוד קשה לי טובא על תי' השני דהא רבה קאמר בפרק הגוזל קמא השורף שטר של חבירו באנו למחלוקת ר"ש ורבנן אלמא דאין חילוק בין קרן לכפל והאיך נאמר דרבא פליג ארבה שהיה רבו כו' עוד הביא ראיה מהא דבעי בפרק הכונס אי עשו תקנת נגזל במסור ש"מ דאינו אלא מדרבנן דאי הוי דאו' לא הוי ספק דודאי עשו בו תקנת נגזל וכו' ומן הש"ס זו קשה לי על מ"ש תוס' בריש ב"ק דף ה' בהא דפריך התם ורבי חייא מ"ט לא תני מוסר וכו' דאפילו מאן דלא דד"ג אפ"ה מחייב מוסר משום קנס בהגוזל בתרא דף קי"ו עכ"ל וקשה דהא הכא קאמר אמימר בהדי' דלמאן דלא דאין ד"ג מוסר נמי לא דיינינן ליה כו' ולפ"ז נראה דהא דא"ל רב הונא לר"נ דינא או קנסא ה"ה דהוי מצי למיבעיא אכל דינא דגרמי למאן דדאין ד"ג אלא ששאל כן אעובדא דר"ג ומעשה שהיה כך היה עכ"ל:

ואחר העיון הנה כל ראיותיו אינן מכריחות כלל דמ"ש בש"ך להוכיח דמנ"ל לאמימר דמאן דדאין ד"ג מחייב בשטר דלמא כר"ש ס"ל וע"ש אינו קושיא דר' שמעון לא קאמר אלא דבר הגורם לממון כממון וככיס מלא מעות ואם הזיקו בידים חייב כמזיק ממש בשאר ממון אבל דיני דגרמי הוא בענין אחר והיינו שאינו מזיק ממש בגוף הממון אלא ע"י גרמי והוא ממחיצת הכרם שנפרצה דאין ההיזק אלא ע"י גרמי דהא הממון שהוא הגפנים הוי ממון ממש אלא דאין ההיזק שעושה בגפנים אלא ע"י גרמי ואפילו הכי חייב ומש"ה דן אמימר דה"ה שורף שטר דה"ל היזק ע"י גרמי דחייב. וכן מבואר בדברי הרמב"ן בדיני דגרמי ע"ש שכתב דר' שמעון הוא דפליג במחיצת הכרם על ר' מאיר דתני שם ר"י ור' שמעון אומרים אין אדם אוסר דבר שאינו שלו ופליג נמי אדר' מאיר בדיני דגרמי ואע"ג דר"ש ס"ל דבר הגורם לממון כממון אפ"ה פוטר בהיזק גרמא דלא מחייב אלא בשור הנסקל ובחמץ השורפו דכיון דדבר הגורם לממון כממון הוי ככיס מלא מעות אבל בהיזק הנעשה ע"י גרמא מודה ר"ש ע"ש וזה כמ"ש והיא פשוט. ומ"ש הש"ך להקשות על שני התירוצים הראשונים שבתוס' מרובה דהל"ל איפכא ע"כ לא קאמרי רבנן התם אלא בקדשים או לענין תשלומי כפל אבל שטר שראוי לכל העולם וכן מחיצות הכרם ראוי לכל העולם אפי' רבנן מודי וכו' ועוד הקשה על תי' השני דהא רבה אמר השורף שטר באנו למחלוקת ר"ש ורבנן אלמא דאין חילוק בין קרן לכפל ע"ש וכל זה אינן קושיות דודאי רבה לא דאין דינא דגרמי וכן רב דימי לא אתי עלה בתחלה מתורת ד"ג אלא מתורת דבר הגורם לממון כממון וסבירא ליה דלא דיינין ד"ג וא"כ אינו אלא משום דבר הגורם לממון הוה ליה ככיס מלא מעות וחייב בשורף שטר ולרבנן דלית ליה דבר הגורם לממון ממילא פטור בשורף שטר ואפילו מקרן כיון דדינא דגרמי לא ס"ל אין חילוק בין קרן לכפל כיון דלאו כממון דמי ודינא דגרמי לאו דייני א"כ למה יתחייב בקרן דע"כ לא מחלקינן בין קרן לכפל אלא למאן דס"ל ד"ג ואפ"ה כיון דלאו כממון דמי א"כ אין בו משום תשלומי כפל דהא התורה מיעטה מכלל ופרט דבר שאין גופו ממון ומה הפרט מפורש דבר שגופו ממון אלא דלר' שמעון דס"ל דבר הגורם לממון כממון א"כ לא אימעט כלל כיון דזה גופו ממון הוי אבל למאן דלית ליה דבר הגורם לממון כממון אלא משום דינא דגרמי אם כן אין לחייבו בכפל כיון דאין גופו ממון אימעט בכלל ובפרט אבל למאן דלית ליה דינא דגרמי ודאי דפטור לגמרי אפילו מקרנא וכן לפי מ"ש תוס' לחלק בין דבר הראוי לכל העולם נמי אינו אלא למאן דדאין ד"ג אבל מאן דלא דאין ד"ג ודאי פטור אפילו בדבר שראוי לכל ורבה דלית ליה ד"ג א"כ אינו תלוי אלא בפלוגתא דר"ש ורבנן וכן לרב דימי ודחה לה ע"כ לא קאמר ר' שמעון אלא בדבר שעקרו ממון אבל שטר לא וא"כ שטר אינו ענין כלל לדבר הגורם לממון ובתר הכי קאמר אמימר למאן דדאין ד"ג והוא תנא דמחיצת הכרם מחייב נמי בשורף ולמאן דדאין ד"ג הוא דמחלקי תוס' בין דבר הראוי לכל העולם וכן בין קרן לכפל וכמ"ש והיינו בתר דינא דאמימר דדאין ד"ג אבל לרבה וכן לרב דימי לא דייני ד"ג אלא משום מחלוקת דר"ש ורבנן א"כ למאן דלית דבר הגורם לממון ור"ג נמי לא ס"ל לעולם פטור אפילו מקרן ואפילו בדבר שראוי לכל העולם. ומ"ש בש"ך דאי הוי ד"ג דאורייתא לא הוי ספק דודאי עשו תקנת נגזל במסור וכו' כבר הרגישו בו הראשונים וכתבו דאפ"ה כיון דאינו אלא בדיבור בעלמא מספקא להו אי עשו תקנת נגזל במוסר ולפי מ"ש בסי' שפ"ח ס"ק י"א דלא מספקא ליה אי עשו תקנת נגזל במוסר אלא בטוען המסור ברי דכה"ג במזיק ממש נמי לא עשו תקנת נגזל אלא דוק' בטוען שמא הוא דעשו תקנת נגזל במזיק. ומספק' ליה במוסר אי למזיק דומה ואין בו תקנת נגזל בטוען ברי או לנגזל ממש דומה וא"כ מספקא ליה אי חמיר' יותר ממזיק או לא אבל להקל מן מזיק ממש לא מיבעי' ליה א"כ ודאי ניח' דאפילו ד"ג דאוריית' מספק' ליה בחמיר יותר ממזיק וז"ב. ומ"ש בש"ך דקשה מש"ס זו על מ"ש תוס' רפ"ק דב"ק כו' נראה דודאי מהא דשאל רב הונא לרב נחמן ליכ' הוכחה דיש לומר דעל כל דיני דגרמי שאל וכמ"ש הש"ך וכ"כ הרמב"ן בחידושיו ע"ש. אלא דראייתם נראה מהאי דהגוזל בתרא דף קי"ז גבי אחוי אמר רבה אם הראה מעצמו כנשא ונתן ביד דמי וגרסינן רבה וכיון דרבה לא דאין ד"ג ואפ"ה דן מוסר ש"מ דאפילו מאן דלא ס"ל ד"ג מחייב במוסר. וכן ראיתי שכתב אח"ז בספרו מעד"מ בדברי הרא"ש שכת' ז"ל אמר רבה ואם הראה מעצמו כנשא ונתן ביד ואף דאיני אלא גרמא מכל מקום כיון שהראה מעצמו בלי שום אונס חייב וכת' עלה במעד"מ ז"ל הא דקשי' ליה להרא"ש דוק' במימר' דרבה הא מעיקר' נמי הביא דאחוי חייב אלא דקשי' ליה לרבה דלא דאין ד"ג וע"ש. ובש"ך כת' ז"ל ובספרים שלפנינו איתיה אמר רבה וט"ס הוא וצ"ל אמר רבא דהא רבה לא דאין לד"ג וכן הוא ברי"ף ורא"ש רבא עכ"ל אבל במעד"מ הגיה בספרי הרא"ש רבה וז"ל ה"ג רבה וע"ש והיינו נמי גירסת התוס' ומש"ה כתבו דאפילו מאן דלא דד"ג מחייב במסור. ובפ' הפרה דף נ"ד אמרינן חמור דבור לר' יודא קשיא ובתוס' שם הקשה הר"ד משה מפינטזיא נימא דאתי חמור למעוטי שטרות שאם נפל שטרותיו לבור דבעל הבור פטור וע"ש שכתבו משום דד"ג אינו אלא מדרבנן ולפי שיטת הרמב"ן דהוא מן התורה הדרא קושיות תוס' לדוכתיה. ונראה לפמ"ש תוס' במרוב' דלא מחייב משום דינא דגרמי אלא במחיצת הכרם שראוי לכל העולם וכן שורף שטר ראוי למכור לכל העול' ולגבות בו אבל שור הנסקל אינו ראוי אלא לשומר ופטור אפילו לר' מאיר ע"ש. ולפמ"ש הרמב"ם פ"ו ממכירה דמכירות שטרות דרבנן א"כ שורף שטר מה"ת לא מחייב משום דינא דגרמי כיון דאינו ראוי אלא למלוה גופיה וא"כ לא צריך קרא למעוטי שטרות אבל השתא דכבר תיקנו רבנן מכירה בשטרות וראוי לכל העולם למכור ולגבות חייב עליו מן התורה כיון דהשת' ראוי לכל העולם. אמנם קשיא לי בדברי תוס' במה שמחלקין בין דבר הראוי לכל כו' בהא דאמרינן פ' המניח דף ל"ג גבי שחטו תם מה שעשוי עשוי ש"מ המזיק שעבודו של חבירו פטור וכו' הא נמי רבה אמרה דאמר השורף שטר של חבירו פטור ע"ש. והיכי מוכח דמזיק שעבודו פטור כיון דאפילו למאן דדאין ד"ג אינו אלא בדבר הראוי לכל העולם ושטר דראוי לכל העולם כתבו תוס' משום דראוי למכור ולגבות בו וכיון דקי"ל המוכר קנסיו לא עשה ולא כלום א"כ שחטו תם דאינו ראוי אלא (לו) לניזק ה"ל כמו שור הנסקל דאין בו משום ד"ג לפי מ"ש תוס' כיון דאינו ראוי אלא לו וא"כ היכי מוכח מהך דשחטו תם מזיק שעבוד ופטור הא שעבוד ראוי לכל העולם למכור ולגבות בו דבמלוה בשטר ע"י כתיבה ומסירה נמכר וכן אפילו במלוה ע"פ או במעמ"ש אבל תם ליתיה במכירה וכדאית' שם דף ל"ג הקדישו ניזק איכ' בינייהו והך בריית' דשחטו אתיא כר' ישמעאל כמ"ש תוס' שם וביותר קשה במ"ש תוס' בהא דאמרי מאן תנא דדאין ד"ג ר' מאיר ולא אשכחן בהדי' תנא דפליג על ר' מאיר בהא וכתבו דהאי תנא דשחטו תם מה שעשוי עשוי הוא דפליג על רבי מאיר ואינו דן ד"ג וע"ש והיכי מוכח מהך דשחטו תם הא מחיצת הכרם ראוי לכל העולם אבל תם ליתיה כלל במכירה לרבי ישמעאל כדאית' שם בגמר' הקדישו ניזק א"ב וכעת צ"ע:

 בסמ"ע האריך לחלק בחילוקים לבין גרמי דחייב וגרמ' דפטור ומש"ה פטור לדעת הרא"ש והטור בדוחף ופוחת וזורק כלי מראש הגג דהנך כולהו בכלל גרמא דפטור אבל הרמב"ם וש"ע ושאר פוסקים דמחייבי בזורק ודוחף ופוחת ס"ל דאין חילוק בין גרמי לגרמא ואף שמצינו בש"ס בכמה מקומות דגרמ' בניזקין פטור ס"ל דהנך סוגיות אזלי אליביה דרבנן אבל לר' מאיר דקיי"ל כוותיה אין חילוק בין גרמי לגרמא והשיג על הע"ש שכת' בטעמו דאותן ההזיקות שחייב עליהם אדם המזיק מיקרי גרמי ואותן שפטור בהן מיקרי גרמא וז"א לדעת הפוסקים שכולן חייבין עליהן ועיין שם אמנם אין זה קושיא על הע"ש דודאי גם להרמב"ם אשכחן דסביר' ליה דגרמ' בניזקין פטור דהא בשולח את הבעירה ביד חרש שוטה וקטן בפרק הכונס ואינך שם פורץ גדר בפני בהמת חבירו והכופף קומתו בפני הדליקה והמבעית חבירו והנותן סם המות לפני בהמת חבירו ושיסה בו הכלב וכל הנך להרמב"ם נמי פטור כמבואר בדבריו אלא ודאי דהרמב"ם נמי מחלק בין גרמי לגרמא אלא דס"ל דדוחף ופוחת וזורק בכלל גרמי דחייב הוא:

 כת' הרמב"ן וז"ל וכן אני אומר בגורם לשרוף שטרות של חבירו וליכ' לדמויי כלל להאי דאמרינן בשבועות הכל מודים בעדי סוטה כו' דהתם לא חייבה התורה שבועה אלא על שבועת העדות המחייבת ממון או גורמת אבל גורם דגורם כפירת דברים הוא וממונא ליכא אפילו בכובש עדות גמור ומי שדימה שתי עניינים אלו וערבן חייב משום כלאים עכ"ל וכבר עירבן בעה"ת שער נ"א וכתב דגורם דגורם פטור וכדאמרינן בשבועות הכל מודים בעדי סוטה הלכך השולח הבעירה ביד חש"ו ושרפה שטרות פטור. וכן מצאתי כתוב בתשובת מוהר"ם דפוס פראג סי' תתמ"ד ז"ל ראובן ושמעון באו לדין וכו' וראה שאין לראובן על שמעון כלום מאותו הפסד ואף ע"ג דדיינין דינא דגרמי גורם דגורם לא אשכחן דחייב והאי גורם דגורם הוי וראיה מפ' שבועת העדות הכל מודים בעדי סוטה ובעידי קינוי דפטור דכי גורם דגורם הוא משם יש להוכיח דגורם דגורם פטור מכל עכ"ל. ובש"ך כתבו לשטתו דדינא דגרמי דרבנן ואינו אלא משום קנס אבל נראה דאפי' למ"ד ד"ג מן התורה אפ"ה גורם דגורם פטור כיון דמדמה לה להאי דסוטה והתם בדאורייתא מיירי אך מ"ש בעה"ת הלכך השולח הבעירה ביד חש"ו ושרפה שטרות פטור דה"ל גורם דגורם וקשיא לי בגוה דהא בפרק הכונס איפלגי רבי יוחנן וריש לקיש ר"ל משמיה דחזקיה אמר ל"ש דמשלח פטור אלא שמסר לו גחלת וליבה אבל מסר לו שלהבת חייב מ"ט מעשיו גרמו לו ור' יוחנן אמר אפי' מסר לו שלהבת פטור ולא מיחייב עד שימסור לו סילתא ושרגא דהאי ודאי מעשה דידיה קא גרמי ופסקו הפוסקים כריש לקיש וכמבואר בטור וש"ע סי' תי"ח. וא"כ היכא דמסר לו גחלת וליבה אפילו שרפה כלים נמי פטור ואם מסר לו שלהבת אין בו משום גורם אלא מזיק ממש ואשו הוא דחייב אליביה דכ"ע אפילו למאן דלא דאין ד"ג ודאי חייב במסר לו שלהבת וא"כ שרפה שטרות אמאי פטור הא מאן דמחייב לה בתורת אש הוא דמחייב לה ולאו משום ד"ג וה"ל כהדליק אש והלך ברוח מצויי' דחייב ובודאי התורה דחייב בנזקי אש לאו משום ד"ג הוא וא"כ שרפה שטרות נמי נחייב היכא דהוא באופן דחייב בשלח ביד חש"ו והיכא דפטור בשלח הבעירה ביד חש"ו אפילו שרפה כנים פטור וצ"ע. מיהו נראה באש דכלו לו חציו דהיינו בענין שהיה לו לגודרה ולא גדרה דחייב באש משום ממונו וכמבואר בטור וש"ע סי' תנ"ח ובזה נראה דשרף שטרות כה"ג פטור לדעת הרמ"א דאינו חייב בד"ג אלא בנזקי גופו ולא בנזקי בהמתו וזה שכלו לו חציו אין בו משום חציו ותו לא הוי נזקי גופו אלא נזקי ממונו ופטור בשטרות:

סעיף ב

 כת' בעה"ת שער כ"ט אם בעל השטר אומר מנה היה בו והשורף אומר לא כי אלא חמשים ישבע כדין מודה במקצת ואי אודי במקצת ועל השאר טוען איני יודע משואיל"מ עכ"ל. ובש"ך האריך בזה והעלה דאין בו שבועת התורה דשטרות אימעט משבועה כו' והכי מוכח בתוס' להדיא פרק שבועת הפקדון דף ל"ז שכתבו דהא דאימעט שטרות משבועה א"ש טפי לר' מאיר דמחייב בד"ג השורף כו'. ושוב ראיתי בד"ג להרמב"ן שכ' להדיא כדברי וז"ל שם בשורף שטרות ודכוותי' ק"ל כר"מ דדאין ד"ג ואע"ג דלא קי"ל כר"ש דאמר קדשים שחייב באחריותן חייב ואף אין משלמין עליהן תשלומי ד' ה' ואף אין נשבעין עליהן שהרי אין גופן ממון אע"פ שגורמין לממון ואע"פ שאם הזיק חייב לשלם אם פשע בשמירתן פטור שלא מצינו ד"ג אלא במזיק כו'. אבל שבועת התורה לעולם אין נשבעין עליהן אלא על דבר שגופו ממון ולא על הגור' שהרי אין נשבעין על השטרות וכן נמי אין בהם אונאה דליתיה לדר"ש וכן הסכימו הגאונים דליתיה לדר"ש עכ"ל הרי להדיא דאין נשבעין שבועת התורה בשורף כו'. ונראה דאפי' לפי מה שהעליתי לעיל סוף סי' צ"ה כהראב"ד דהיכא דנפסד הקרקע כו'. חייב ש"ד היינו דווקא התם דאימעיט מכח שישנה קרקע ואינה מטלטלין א"כ מה שהיא בעינא גרע כחה וכיון דאשתני ואינה בעין אשתני דינא אבל הכא דשטרות אימעטי כיון דתחלתן אין עיקרן ממון ובזה לא אשתני ומכ"ש לפי מה שהעלתי דד"ג אינו אלא קנסא דרבנן דאין לחייב ש"ד בהא וכ"כ מוהרש"ל בפרק הכונס סי' למ"ד דלמ"ד דהוי דרבנן לא שייך שבועת דאורייתא כלל ודלא כבעה"ת והנמשכים אחריו עכ"ל ש"ך. ולענ"ד נראין דברי בעה"ת. דמ"ש הש"ך ראיה שמוכח מדברי התוס' פ' שבועת הפקדון דלר' מאיר דדאין ד"ג א"ש טפי למעט שטרות משבועה. הנה המעיין בדברי תוס' שם יראה דלא כתבו כלל לענין שבועה דודאי שבועה בשטרות היינו שתובעו שטרות יש לי בידך דלכ"ע כל זמן דאיתא בעינא מחויב להחזיר ואימעטי משבועה אלא דהקשו שם בהא דאימעטו שטרות מדין גזילה היכא דאשתני והקשו בזה למאן דלא דאין ד"ג א"כ אפילו שרפה בידים פטור ומכ"ש היכא דליתיה בעינא ע"י גזילה דאי איתא בעינא ודאי מחויב להחזיר ולזה כתבו דלר"מ דדאין ד"ג א"ש דאימעיט להו מגזילה כיון דאם שרפו בידים חייב וכשגזלן פטור אע"ג דליתניהו ע"ש אבל משבועה לא מיירי תוס' מידי. וגם מ"ש הש"ך שכ"כ הרמב"ן כו' הנה לפנינו לשון הרמב"ן כאשר העתיקו בש"ך ואין בו הכרע דלא לשון הרמב"ן הוא אלא ל' הש"ס דאין נשבעין על שטרות ואיכא למימר היכא דאיתנהו בעין דומיא דאין בהן אונאה דאית' בעין ולאפוקי לר' שמעון דס"ל דבר הגורם לממון בממון דה"ל ככיס מלא מעות ונשבעין עליו לכן נראה עיקרא דהך מלתא תליא במה שנחלקו הרמב"ם והראב"ד בהיזק בקרקע דלדעת הרמב"ם אזלינן בתר מעיקרא ה"נ אין נשבעין אע"ג דשרפן ולדעת הראב"ד דאזלינן בתר בסוף והשתא דמים קא תבע א"כ ה"ה בשורף שטרות השתא מיהא תבע ממון ממש שחייב לו ומה שמחלק בש"ך לדעת הראב"ד נזק שטרות מדין נזק קרקע אין לחלק בין השוין דגבי נזק שטרות נמי כיון דהשתא מחייבי בנזק השטר הרי תובע ממון ממש וכמ"ש ולדעת הראב"ד הא דאימעטו שטרות משבועה היינו בעינא כמו בקרקע והיינו שתובעו שטרות יש לי בידך ויש לו ע"א דאין נשבעין ומ"ש שם בש"ך ז"ל ולכן נ"ל דברי הרמב"ן בזה עיקר' לדינא דבשורף שטר אין נשבעין עליו כיון דמיעט קרא משבועה משום שאין גופן ממון מסתמא מעטינהו אף שגורם לו היזק בזה במה שאינו מחזיר לו השטרות כגון שאומר לא הפקדת אצלי אלא אחד ומחמת זה לא יכול המלוה להוציא חובו פטור משבועה דכיון שאין גופן ממון אין נשבעין עליהן כו' וע"ש. ואינו ראיה דודאי היכא דאיתא בעינא אע"ג דמחמת זה לא יוכל המלוה לגבות חובו אינו פטור משבועה דכי קא תבע שטרות קא תבע דהא אפילו תבעו למלאות החפירה ה"ל תביעת קרקע לדעת הראב"ד פ"ה מטוען ומכ"ש בתובעו להחזיר השטרות דודאי פטו' אבל אחר ששורפן אזלינן בתר בסוף ולדעת הראב"ד חייב שבועה וכמ"ש ומ"ש בש"ך דלפי מה שהעלה דד"ג ואינו אלא מדרבנן אין בו ש"ד כבר כתבנו בזה בסי' פ"ו ס"ק ל"ב דאפי' בממון מדרבנן נמי נשבעין שבועת התורה כיון דהפקר ב"ד הפקר ה"ל ממון ממש ובטוען א"י ה"ל משאולי"מ ע"ש ומה שנסתייע הש"ך מדברי מוהרש"ל שכת' דלמ"ד ד"ג דרבנן לא שייך שבועה דאו' ע"ש שכתבו דמוהרש"ל לטעמיה דס"ל דמ"ד ד"ג דרבנן וקנסא הוא ואי מודה מיפטר ובזה ודאי ליכא שבועה דאורייתא כיון דאפי' מוד' מיפטר וכמ"ש תוס' ר"פ הפרה דבקנס ליכא שבועה מה"ט אבל לפי מה שהשיגו בש"ך סי' שפ"ח דאפי' למ"ד דיני דגרמי קנסא נמי לא מהני בזה מודה מיפטר א"כ אפילו בד"ג דרבנן נמי נשבעין שבועת התורה וא"כ נראה בשורף שטר ותובעו הממון לדעת הרמב"ם פטור ומשום דאזלינן בתר מעיקרא ולדעת הראב"ד חייב כמו בדמי קרקע ועמ"ש בסי' שפ"ח סק"ז:

 כת' הרמב"ם פ"ז מחובל דכן העוש' עבדו אפותקי ושחררו חייב המשחרר משום גרמי שגרם להפסיד חובו וע"ש והראב"ד נחלק עליו בזה ומשום דקי"ל כרבנן דפליגי אדרשב"ג ולא דמי לשורף דהתם בדחברי' קא עביד מעשה אבל הכא בדנפשיה קא עביד וע"ש ועמ"ש בסי' ס"ו סק"י בטעמא די"א בסי' ס"ו סט"ו במוכר שט"ח לחבירו ופרע הלוה למלוה דלא נפטר מחובו ללוקח ע"ש ואינו מובן דהא פרעון ממש ודאי לא גרע ממחילה וכתבתי שם דהלוה במה שפרע למלוה ה"ל מזיק שעבודו לגבי לוקח שקנה את השעבוד יע"ש. ולפמ"ש הראב"ד דמזיק שעבוד ובדידיה קא עבד פטור והתם נמי הלוה שהזיק שעבודו בדידיה קא עבד דהא הקרקעות שלו אבל המלוה שחייב במוחל משום דבדחבריה קא עביד ועמ"ש בסי' כ"ה סק"ב. ובש"ך העלה כדעת הראב"ד דהיכא דבנפשיה קא עביד פטור וע"ש. אמנם מדברי תוס' נראה כדעת הרמב"ם ע"ש פרק הגוזל דף ק' בהא דאמרו ר"מ היא דדאין דד"ג והקשו ומאן תנא דפליג אדר"מ דהא ר' יוסי ור' שמעון לא פליגי אלא משום דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו כו' וי"ל דהאי תנא דפרק המניח דתני שחטו תם מה שעשוי עשוי פליג אדר"מ דמשמע דיש לפטור יותר בשורף שטרותיו מבשחטו תם ולמאן דד"ג אמר לעיל דמגבי ביה דמי שטרא מעליא עכ"ל ואי נימא דהיכא דעבד בדידי' פטור א"כ לעיל ראיה משחטו תם דהתם בדידיה הוא דעבד. מיהו בעושה קרקע אפותיקי ובא אחר וחפר בה בורות אפי' לדעת הראב"ד חייב כיון דלאו בדידיה קא עבד אלא בדחבריה. ובמרדכי פרק המניח כ' דהיכא שאחר חפר בורות חייב ואפי' למאן דלא דאין דד"ג ומשום שעבודא דר"נ ולא הוצרכנו לחייב משום מזיק שעבודו אלא אם הלוה עצמו חופר בה וע"ש. אמנם לא ירדנו לסוף דעת המרדכי דהא כיון דעשאו אפותיקי וא"ל לא יהא לך פרעון אלא מזו דומיא דשחטו תם דה"ל אפותיקי מפורש א"כ אין הלוה חייב כלום למלוה משאר נכסיה והיכי שייך ביה שעבודא דר' נתן כיון דהמלוה אינו יכול לתבוע כלל את הלוה ואפי' ללוה נמי נראה דא"צ לשלם כיון דהלוה נפטר מחובו ואלו הוי האפותיקי קיימת היה המלוה נוטלו וא"כ לא הפסיד ללוה מידי ולא מצי לוה אמר מפייס הוינא ליה וכדאמרינן בפורע חובו דהתם אינו אלא עילה מצאו וכדאי' בירושלמי ולפטור את הלוה אין מחייבין אותו מה"ט:

מיהו אפילו נימא כיון דאכתי עד הגוביינא גוף הקרקע של הלוה ומחוייב המזיק לשלם ללוה וכמ"ש ר' ירוחם בשם הר"ר מאיר הובא בש"ך סקי"ג אבל שיתחייב למלוה מכח שעבודא דר"נ ודאי כיון דאין הלוה חייב כלום למלוה משאר נכסי אלא מזה הקרקע האפותיקי כהאי דשחטו תם אין בו משום שעבודא דרבי נתן וגדולה מזו כת' הר"ן פ"ב דכתובו' דגבי כתובה כיון שלא ניתנה לגבות מחיים אין בו משום שעבודא דר' נתן ובתוס' פ"ק יש ברור גבי שני כהנים דכל אחד מדחי ליה כתבו שם דשעבודא דר"נ לא שייך ביה כיון דלא מצי תבע ללוה ל"ש ביה דר"נ ע"ש ולכן דברי המרדכי צ"ע. וזה נראה לענ"ד בדעת ב"י וד"מ שכתבו בשם רבינו ירוחם ואם היה אפותיקי מפורש אין הבע"ח גובה מהמזיק כמו שאינו גובה משאר נכסי הלוה עכ"ל. ובש"ך התפלא עליהם דהא אדרבה באפותיקי מפורש ראוי לגבות מהמזיק שהפסידו לגמרי אבל באפותיקי סתם מצי אמר המזיק מה עשיתי לך הלא תגבה משאר נכסים וע"ש שהגיה בדברי ר' ירוחם. ולפמ"ש נראה דר' ירוחם לא מיירי מדינא דגרמי אלא מדין שעבודא דר"נ דבאפותיקי מפורש כיון שאין הלוה חייב משאר נכסים אין בו משום דר"נ וכמ"ש אבל באפותיקי סתם דגובה משאר נכסים א"כ הלוה חייב למלוה וגובה משעבודא דר' נתן. ולפמ"ש דבאפותיקי מפורש אין בו דר"נ א"כ הא דמזיק שעבודו של חבירו חייב א"צ לפרש דהבעלים בעצמן הזיקו אלא אפי' אחר ונ"מ היכא שהזיקו בשוגג דלדעת הפוסקים דד"ג אינו אלא קנסא ובשוגג פטור וכן אם מת לא קנסו בנו אחריו ואלו מחמת שעבודא דר"נ מדינא חייב אבל באפותיקי מפורש אין בו משום שעבודא דר"נ אחר כתבי זאת עיינתי בשטה מקובצת לבבא קמא פרק המניח ושם כת' ז"ל זאת אומרת המזיק שעבודו של חבירו פטור ודקדק הר"ר יונתן ז"ל מדלא מחייב מדר' נתן כו' ודיוקא דר' יהונתן ז"ל ליתיה דמצינו לומר דאפילו איירי בשאחר שחטו דלמא האי תנא ס"ל כרבנן דר' נתן ותו מה שייך הכא דר' נתן דמה שחייב לוה למלוה אחרי שעשאו אפותיקי דומיא דשור דאינו גובה אלא גופו הרי כמו פושע הוא עכ"ל ואם כי דבריו סתומין וחתומין נראה שכוון למ"ש והיינו דמה חייב הלוה למלוה אחרי שאינו גובה אלא גופו וכמ"ש ודו"ק היטב:

 כתב ביש"ש דהא דפטור שורף שטר למאן דלא דאין דד"ג היינו היכא דלא אגביה אבל אגבי' חייב למיעבד השבה וכדאמרי' גבי דוחף. ובש"ך השיגו מדלא אמר רבה אגביה חייב אלא בדוחף משמע דבאינך סתמא פטור ואפי' אגביה ועיין שם שהוכיח מש"ס דקרקעות ועבדים ושטרות אימעט מדין גזילה וכמו בגזל קרקע ושטפה נהר דפטור ה"ה בגוזל שטרות ונשרפו דפטור וכו' ואפילו הראב"ד דס"ל בעבדים דנגזלין היכא דליתנהו בעינא היינו משום דמצינו קרא וישב ממני שבי אלמא לאו כמקרקע דמי אבל בשטרות דליכא קרא דליקני ביאוש דמי לקרקע וע"ש ועמ"ש בסימן שע"א סק"א. ועמ"ש בסימן ס"ו סקמ"ג להקשות על הרשב"א שכתב בתשובה בשטרות נשבע שלא שלח בה יד ע"ש דכי שלח יד מאי הוי כיון דשטרות אין נגזלין ולפי מ"ש מוהרש"ל דשטרות נגזלין היכא דליתנהו בעינא ניחא מיהו עיקר כדברי ש"ך דשטרות אין נגזלין ואפי' היכא דליתנהו בעינא פטור:

 נסתפקתי בשורף חמצו של חבירו בפסח בענין שמותר להשהותו עד אחר הפסח וכגון חמץ נוקשה דרבנן וכמבואר בטור א"ח סי' תמ"ב מי נימא כיון דהשתא תוך הפסח לא שוי ולא מידי פטור מלשלם או נימא כיון דלקמיה שוי דהיינו אחר הפסח יתחייב המזיק. ונראה דכה"ג פטור המזיק מהא דאמרינן פרק כל שעה דף כ"ט בהא דתניא האוכל חמץ של הקדש במועד מעל וי"א לא מעל מאן י"א כו' עד הכא בהא קמפלגי בדבר הגורם לממון כממון דמי מ"ד מעל סבר דבר הגורם לממון כממון ומ"ד לא מעל סבר דבר הגורם לממון לאו כממון ופרש"י מ"ד מעל סבר אע"ג דהשתא לא חזי כיון דלקמיה חזי גורם לממון הוא וכממון דמי ע"ש ואם כן בנ"ד נמי כיון דהשתא תוך הפסח לא שוי מידי ואע"ג דלקמיה חזי כיון דאנן קי"ל כרבנן דר"ש ודבר הגורם לממון לאו כממון ופטור ואע"ג דבעה"ת כת' בשם הראב"ד דאנן ס"ל כר"ש דאמר כממון כבר נחלקו רוב הפוסקים והעלו דקי"ל כרבנן. ואיכא למידק דמשמע בש"ס הנזכר דלמ"ד דבר הגורם לממון כממון אע"ג דהשתא לא חזי כיון דלקמיה חזי ה"ל גורם לממון דהא בפרק החובל דף צ' תני המוכר עבדו לאחר ופסק עמו ע"מ שישמשנו ל' יום ר"מ אומר הראשון ישנו בדין יום או יומים מפני שהוא תחתיו ר' יהודה אומר שני מפני שהוא כספו ומפרש לה בגמ' שם דר"מ סבר קנין פירות כקנין הגוף ע"ש וכיון דר"מ סבר לה כר"ש דאמר דבר הגורם לממון כממון וכדאמרינן במרובה דף ע"א גבי שור הנסקל ע"ש ואם כן נהי דקנין פירות ה"ל כקנין הגוף הא לאחר שלשים דשני הוי וא"כ תוך שלשים נמי הוי דשני מחמת דבר הגורם לממון. ונראה דע"כ לא קאמר ר"ש דבר הגורם לממון כממון אלא שיתחייב בהזיקו כיון דע"י היזק זה יפסדו הבעלים ממון כמו בקדשים שחייב באחריותן דחייב מה"ט לר"ש בהיזקן ובגניבתן אבל כל זמן דאי' בעינא לאו ממון הוא כלל וגבי חמץ של הקדש דמעל נמי כיון דמפסיד ממון הקדש שהיה להקדש בו אחר הפסח ה"נ השתא דבר הגורם לממון ומעל בו אבל בעינא לאו ממון הוא דלא אמרינן אלא שיתחייב בהיזקן ובגניבתן דנפסד על ידו וכמ"ש. וכן מוכח מהא דאמרינן פ"ק דפסחים דף ו' אמר רבא בעירו חמירא דבני חילא כיון דאלו מיגנב או מיתבד ברשותייכו קיימו ובעי שלומי כדילכון דמי הניחא למ"ד דבר הגורם לממון כממון אלא למ"ד לאו כממון דמי מאי איכא למימר שאני הכא דאמר קרא לא ימצא איכא דאמרי הניחא למ"ד לאו כממון היינו דאצטריך לא ימצא אלא למ"ד כממון לא ימצא למה לי איצטריך ס"ד אמינא הואיל וכי אי' הדר בעינא לאו ברשותיה קאי קמ"ל וכת' רש"י ז"ל הואיל וכי איתיה הדר בעינא היא גופה למרה וזה עדיין לא נאבד וכי אמר רבי שמעון להאי היכא דאינו בעין כגון גבי גונב קדשים שהיו הבעלים חייבין באחריותן אמר ר"ש אע"פ שאין כפל בהקדש דכתיב רעהו ולא של הקדש הכא חייב כיון דזה חייב באחריות רעהו קרינן בה דהאי גרם לו להתחייב ממון עכ"ל. ומבואר דר"ש לא קאמר היכא דאי' בעינא וגבי חמץ רבי קרא לעבור בבל יראה דהא אפילו לדידן דלית לן דבר הגורם לממון שאני חמץ דכתב לא ימצא אבל אי נימא דלר"ש ה"ל כממון אפי' היכא דאיתא בעינא א"כ תיקשי לא ימצא למה לי וז"ב:

וראיתי בחידושי פני יושיע פרק מרובה דף ס"ו בהא דאמרו קרבנו ולא הגזול דמוקי לה בגזל קרבן דחבריה והקשו תוספות למה לי קרא דאי בחטאת כו' ואי בעולה ושלמים הא אמר בפסחים המוכר עולתו ושלמיו לא עשה ונלא כלום וכת' שם ז"ל ומיהו בעירר תמיהת תוס' יש לי ליישב דקרא שפיר מיירי בשלמים ואליבא דרבי יוסי הגלילי דאמר קדשים קלים ממון בעלים וה"ה דיכול למכרה א"נ אפילו בעולה וכר"ש דאמר בפ' הזהב קדשים שחייב באחריותן הוי ממון בעלים והאי ברייתא דפסחים דלא כוותיה עכ"ל ונראה מדברי פני יושיע דלר"ש איתנהו במכירה ולפמ"ש דלא אמר ר"ש אלא היכא דליתיה בעינא ולחייבו על גניבתו והיזקו וא"כ ודאי ליתיה במכירה כיון דאי' בעינא והא דתנן ס"פ הזהב ר"ש אומר קדשים שחייב באחריותן יש להם אונאה דמשמע דאיתנהו במכירה היינו כפרש"י שם קדשים שחייב באחריותן אמר הרי עלי עולה והפרישה והוממה ומכרה ע"ש. ואחר שהוממה ודאי איתא במכירה אבל קודם שהוממה אפי' למ"ד קדשים שחייב באחריות כממון דמי אבל במכירה ליתיה שוב ראיתי כדברינו אלה בתשובת צמח צדק סי' ה' דלר"ש לא אמרינן דבר הגורם לממון כממון דמי אלא היכא דליתיה בעינא והביא ג"כ הך ראיה שאמרנו מהאי דפסחים ומרש"י דף ו' ולא אמר ר"ש אלא היכא דליתיה בעינ' וע"ש:

אמנם בני הנבון מוהר"ר יוסף בעריש הכהן ש"ן הקשה מהא דאמרינן בסנהדרין דף קי"ב בהא דתני היו בה קדשי קדשים וקדשי מזבח ימותו ופריך ואמאי ימותו ירעו עד שיסתאבו וימכרו ויפלו דמיהן לנדבה ריש לקיש אמר ממון בעלים הוא והכא בקדשים שחייב באחריותן ור"ש הוא דאמר ממון בעלים הוא ופירש"י שם הלכך לענין עיר הנדחת נמי ממון בעלים הוא ודינייהו לפי חרב כשאר בהמות שבתוכה והלכך אסירי דמיהן בהנאה והאי דקאמר יומתו ולא אמר שיחרימו אותה עמהם משום כבוד שמים ע"ש והרי מוכח דאפילו איתנהו בעינ' קאמר ר"ש כממון וצ"ע מיהו נראה דאפי' נימא דר"ש ס"ל דבר הגורם לממון כממון אפילו היכא דאיתא בעינא אפ"ה במכירה ודאי ליתיה והגע עצמך המקבל פקדון מחבירו באחריות היעלה על הדעת שיוכל הנפקד למכור דבר שאינו שלו וא"כ ה"ה בקדשים שחייב באחריותן ודאי ליתנהו במכירה ודלא כפני יושיע ובתוס' פ"ק דב"ק שור של הקדש הבעלים חייבים באחריותן הבטלים נוטלין את נזקו ונותנין את נזקו ע"ש ומשמע דאתיא כר"ש דאמר דבר הגורם לממון כממון ומדקתני נותנין את נזקו משמע דאפילו איתנהו בעינ' ה"ל דבר הגורם לממון וכממון וצ"ע:

והנה ראיתי לבעל המאור דמפרש שם פרק כל שעה. בהא דאמרו שם דפליגי בדבר הגורם לממון דמיירי באוכל חמץ של הקדש שהקדישו הבעלים ובאחריות ומש"ה ה"ל דבר גורם לממון וע"ש וא"כ אינו ענין להך מלתא שכתבנו בנדון דידי דהשתא לא חזי ולקמיה חזי. אלא דלא ירדנו לכוונה בהאי דתני מעל ומה ענין מעילה לזה כיון דהפסד הוא לבעלים שהקדישו באחריות ולישנא דמעל משמע קרן וחומש ואשם דהוא להקדש ועמ"ש בסי' קע"ו (ס"ק):

 פ' הפרה כת' בשם הרא"ה דוק' בנזקי אדם הוא דחייב בדיני דגרמי אבל בבהמה פטור וע"ש והרמב"ן כת' ז"ל ולפום הך סברא שורו שהדליק את האש ושרף שטרותיו של חבירו או אפילו קרען או מחקן פטור דגרמת שורו הוא ומסתברא דחייב ושאני גרמא דדיחא דממילא אתיא מהך דהכא מעשה שורו הוא עכ"ל והרמ"א סתם כדברי הנ"י ובחדושי פני יושיע כת' פ"ק דב"ק דף י"ב בהא דאמרו שם על מתני' דתני נכסים שאין בהן מעילה הא מקדש קדשי הא מני ר' יוסי הגלילי הוא דאמר קדשים קלים ממון בעלים וכת' ז"ל הא דלא מוקי לה כר"ש דאמר בפרק הזהב דקדשים שחייב באחריות מקרי ממונו נראה לי דהכא לענין נזקי בהמתו אין לחייבו מטעם דאחריותו עליו דלא הוי אלא גרמא בנזקין ובמזיק בהמתו לכ"ע פטור וכ"כ הרמב"ן בדיני דגרמי עכ"ל והנה לפנינו דעת הרמב"ן דגם בנזקי בהמתו חייב משום דד"ג אלא אפי' לפמ"ש הנ"י בשם הרא"ה נמי אינו אלא בדיני דגרמי אבל למ"ד דבר הגורם לממון כממון דה"ל ככיס מלא מעות א"כ ודאי אפי' בנזקי בהמתו חייב והכי מוכח מתוספתא שהובא בסק"ז ע"ש ומאי דקשיא ליה נימא בקדשי קדשים וכדר"ש דאמר קדשים שחייבין באחריות כו' לא ידענא מאי קושיא דאי כר"ש א"כ היכי אמר נכסים שאין בהם מעילה אפילו יש בהן מעילה נמי כיון דהוי דבר הגורם לממון וקדשים שחייב באחריות אפילו בקדשי קדשים נמי ומשום הכי מוקי לה כרבי יוסי הגלילי דאינו ממונו אלא בנכסים שאין בהם מעילה והוא בקדשים קלים וזה פשוט:

סעיף ג

 בפרק הגוזל דף צ"ח אמר הזורק מטבע של חבירו לים פטור מ"ט דא"ל הא מנח קמך אי בעית שקליה והני מילי במים צלולים אבל עכורים דלא קא חזי ליה ודוק' דאדי' אדויי אבל שקליה בידים מגזל גזליה ובעינן השבה. וכתבו תוס' והרא"ש דאורחא דמלתא נקט שמחלק בין צלולים לעכורים ולאו דוקא אלא כל היכי דמצי למשקל בר אמוראה פטור ואם לאו חייב ע"ש ובנ"י פרק הגוזל קמא בהא דאיבעיא להו יש שבח סימנין ע"ג צמר וכו' וכגון גזל צמר וסימנין כו' דצבע בהו קופא וכת' שם בנ"י ז"ל דהא לא אתי אלא למאן דלא דאין דד"ג אבל למאן דדאין דד"ג דקי"ל כוותיה חייב דהא אותבינהו בדוכתיה דלא מצי למשקלינהו ע"ש והוא מדברי הרמב"ן בספר המלחמות ז"ל אמר הכותב הבו ליה אפריון לבעל המאור דהיינו שכת' רבינו הגדול ז"ל בעי' דז"ל ציבעא פי' דזל אחר שצבעו ולא כת' דצבע בהו קופ' עכ"ל והיינו משום דבעה"מ כת' דאוקימת' דצבע בהן קופ' ליתיה לדידן דדיינין ד"ג וע"ש ולפי שטת תוספות והרא"ש דכתבו דאפילו בצלולים נמי היכי דלא מצי למשקל בר אמוראה חייב ואפי' לרבה דלא ס"ל דינא דגרמי א"כ היכי משכחת להו אוקימת' דצבע בהו קופ' דהא אפי' למאן דלא דאין ד"ג חייב היכי דאי אפשר למשקלינהו ואי ע"י צפון הא צפון עבורי מעברי וליתיה לצבע וכדאי' בש"ס וצ"ע ומדברי הנ"י ובעל המאור והרמב"ן למדנו דכל היכא דחזי ליה כמו בצבע בהו קופ' פטור למאן דלא דאין ד"ג וא"כ ה"ה בצלולים דפטור לרבה אפילו לא מצי למשקלינהו:

 כת' במרדכי ז"ל אמר רבי יקר הזורק מטבע של חבירו לים כו' דפטור היינו לרבנן אבל ר"מ דדאין ד"ג חייב וא"ת לפי מה דפרישית דמחייב רבי מאיר בהזורק מטבע כו' או הדומה לו מ"ש לר"מ מהמכה בהמת חבירו דמשלם נזק ואם רפאה אינו משלם לו אע"ג דגורם ליתן לו שכר הרופא כמו זורק מטבע דגורם ליתן לו שכר להעלותו וכן קשה מ"ש מאדם דחייב לו ליתן ריפוי ושבת לבד הנזק משא"כ בבהמה דפטור ומ"ש אלא ע"כ נ"ל דאף רבי מאיר מודה דפטור בזורק מטבע לים כו' וכדומה לו ויש לחלק בין נזקי גופו לנזקי ממונו שבמזיק לגופו יש לו ליתן לרופא הזיקו שע"כ יש לו ליתן לרופא מה שחייב לשלם ריפוי לבד מן הנזק דאפחתיה מכספא אבל כשמזיק לממונו ומחמת אותו ממון נפסד ממון אחר כגון חובל בהמה מחמת הבהמה נפסד ממון אחר שיש לו ליתן לרופא מש"ה פטורי וה"נ בזורק מטבע כו' דמחמת ממון מפסיד ממון אחר בכה"ג מודה ר"מ עכ"ל וכ"כ בהגהת מררכי פרק הגוזל ז"ל כת' הרב ר' אלי' כשאדם מזיק דבר של חבירו כמו שורף שטרותיו דמזיק החוב עצמו וכן נתייאש ולא גדרה ע"י היאוש נאסרו הזרעים וכן מראה דינר לשולחני דעל ידו קיבל הדינר שאינו רוצ' וכיוצ' בו נקרא דינא דגרמי אבל אם הדבר בעין אע"פ שצריך לתת משלו כדי להעמידה כבראשונה ושאינו שוה עתה למכור כמו שהיתה כמו זורק למים צלולין אע"פ שצריך לתת שכר לתרמודאי לטלו גרמא בניזקין הן דפטור וכן השף מטבע בקורנס אע"פ שצריך לתת שכר לצורף וכן החובל בהמת חבירו דפטור אע"פ שאינו שוה עתה כבראשונה וכן כל דבר שאינו מחוסר גוף הדבר אלא שצריך להוצי' כדי להשיבו לקדמותו הוא נקרא גרמ' עכ"ל ואיכא למידק בהא דאמרי פ"ק דב"ק דף י"א תניא אחרים אומרים מנין שעל בעל הבור להעלות שור חבירו ת"ל כסף ישיב לבעליו והמת א"ל אביי לרבא האי טורח נבילה היכי דמי אילימא דבביר' שוי' זוזא ואגודה שויא ארבע כי טרח בדנפשיה טרח ופרש"י ריוח דנפשיה קא עביד דשיים ליה לניזק בדמי יתיר' ולמה לי קרא דוהמת ומסיק לא צריכ' דבבירא שוי' זוזא ואגודה נמי זוז' ומאי פריך כי טרח בנפשיה טרח הא אי לאו קרא דוהמת הוי שיים ליה לניזק בארבע כדשוי' אגודה דכיון דיכול להוציא מהבור אע"ג דיצטרך להוציא אין המזיק חייב בשביל הוצאה ומש"ה צריך קרא והמת לאשמועינן דהמזיק חייב להעלותו מן הבור ואפילו לדעת הש"ע דמחייב בדוחף לים משום דד"ג אכתי תיקשי לפמ"ש הל"י בשם הרא"ש דבנזקי גופו הוא דמחויב משום דד"ג ולא בנזקי בהמתו ובור לא הוי נזקי גופו וצ"ע. ולולי פירש"י היה נראה לפרש דלאו על קרא דוהמת קא פריך אלא קאי אהא דתני' שם ואם טרף יטרף יביאהו עד יביא עדודה לב"ד דברי אבא שאול ות"ק דריש יבי' עדים שנטרפה באונס ואמרינן עלה בטורח נבילה קמפלגי והתני' אחרים אומרים מנין שאין בעל הבור כו' ונימ' הא דפריך היינו אבריית' דאבא שאול דהוא אדם המזיק וניח' לדעת הש"ע דמחייב בדוחף מטבע לים משום דינ' דגרמי אלא דאכתי תיקשי לפמ"ש המרדכי והרא"ש והטור דגבי דוחף אפילו אדם המזיק פטור ואפי' לדעת הש"ע דהוא חייב מדד"ג היינו בדוחף ומזיק בידים אבל שומרים דאין הדבר נעשה בידים אלא באונסין או אפי' בפשיעה ואכתי אינו מזיק ממש בידים ועוד דהא לפרש"י דקושי' הוא על קרא דוהמת דכתי' בבור וא"כ לא טרח בדנפשיה כלום וצ"ע. ונראה לפמ"ש תוס' פרק הגוזל דף צ"ח ד"ה מיתיבי רבא כו' אי אפשר לחרישה בלא טיפת' דדמא וז"ל כיון דאיכ' חסרון באותו קילקול חייב על כל הקילקול כמו בשפי' דחייב על כל הקילקול דלחייביה על מה שחסריה לא היה צריך רבה להשמיענו דחייב ע"ש וכיון דאפי' בשף מטבע דאין משום היזק כיון דיש לו תקנה ע"י צורף להחזירו כבראשונה ואפ"ה כל שיש בו חסרון חייב בכל הקלקול א"כ ה"ה גבי העלאה דבור כיון שהיה שם היזק קצת ע"י הבור חייב בכל הקלקול ומחויב לשלם כל מה שיצטרך להוציא מן הבור אך קשה דאם כן אדם דאזיק בהמה אמאי פטור מריפוי במקום נזק ונימא כיון שהיה שם קצת נזקו מחייב להשלים כל הקלקול מה שצריך ליתן לרופא אע"כ ס"ל להמרדכי דאפי' היה קצת נזק אינו חייב אלא בעד הנזק ומה שיש לו תקנה אינו צריך להשלים ואם כן הדר' קושי' לדוכתיה. וגם אין לחלק ולומר דכיון דבעל הבור עשה נזק קצת וצריך שומא כמה היה הנזק ושומ' אין לך אלא מקומו ושעתו ובבור אינו שוה כל כך אבל בדוחף מטבע לים דליכ' נזק כלל ואינו צריך שומ' כלל מש"ה פטור דא"כ בריפוי דבהמה במקום נזק נמי נימא הכי אע"כ דאין שמין אלא הנזק ומה שיש לו תקנה ע"י הוצאה אינו נחשב בכלל השומ' ואם כן בבור נמי נימא הכי והדרא קושי' לדוכתיה וכעת צ"ע. מיהו נראה דבדוחף מטבע לים ונפלה על האבן ונעשה בו קצת נזק דלא הדר דבזה צריך להעלותו מן הים על הוצאות שלו דכיון דגלי קרא בבור דעל בעל הבור להעלותו במקום נזק וכן גבי שומרין דהא אדם המזיק דצריך להבי' עדודה לב"ד ולמ"ש בנ"י רפ"ק דב"ק ובאבא שאול שם ועיין בטור וש"ע סי' ת"ג וע"ש בסמ"ע דה"ה לשור שהזיק וכיון דעל המזיק להבי' השברי' לב"ד א"כ כל שהיה קצת נזק מחויב המזיק להביא השברים לב"ד ומחויב להעלותו מן הבור ולא מיפטר דוחף מטבע לים אלא היכא דלא היה נזק כלל משא"כ בריפוי דאפי' במקום נזק דאינו בכלל יבי' עדודה לב"ד כיון דהבהמה לפנינו ודו"ק:

 כת' בש"ך סק"ד דהיינו דוק' דלא אגביה ולא חסריה אבל אגביה בין בדוחף בין בפוחת ודאי בעי למיעבד השבה עכ"ל ונראה דגבי פוחת אפי' אגביה פטור מדלא אמר רבה וה"מ דאדיי אדויי אבל אגביה חייב אלא בדוחף לבד אמרה משמע דבאחריני אפילו אגביה פטורי וכן הוכיח הש"ך נגד דברי מוהרש"ל שכת' גבי שורף שטר דאגביה חייב והוכיח לנגדו מדלא אמר רבה אלא בדוחף ע"ש וא"כ בפוחת נמי פטור אפילו אגביה וטעמ' דמלת' נראה לפמ"ש תוס' בפרק הגוזל דף צ"ח ד"ה השף מטבע וז"ל נראה דרבה סבר פסלתו מלכות לא הוי כנסדק דאי הוי כנסדק א"כ כ"ש דשף מטבע הוי כנסדק והרי חסריה טובא ואמאי פטור עכ"ל וכיון דשף מטבע לא הוי כנסדק אלא בפסלתו דמצי אמר הרי שלך לפניך דהא בגזל מטבע ופסלתו מלכות נמי מצי אמר הש"ל כמ"ש תוס' וא"כ אפילו אגביה נמי פטור כיון דמצי אמר הש"ל מיהו קשה בהאי דכת' הרמב"ם בפ"ז מחובל ומזיק וז"ל וכן המרקע דינר חבירו והעביר צורתו חייב לשלם משום גורם וכן כל כיוצא בזה ע"ש וכיון דפסק הרמב"ם פ"ג מגזילה דפסלתו מלכות לא מצי אמר הש"ל א"כ תיפוק ליה דחייב משום מזיק ממש בשף מטבע כיון דהוי כנסדק וכן קשה בדברי הש"ע שכ' בסי' שס"ג דפסלתו מלכות לא מצי אמר הש"ל וא"כ למה כת' לחיובו דפוחת משום גורם ונראה דס"ל להרמב"ם כשטת הרשב"א פרק הגוזל ע"ש שהקשה בדברי רבה דפוטר פוחת דהא קי"ל גזל מטבע ועשה נסכא דה"ל לשנויי דמעיקר' מטבע והשת' נסכא ואם כן שף מטבע נמי מעיקר' מטבע והשת' נסכא וה"ל שינוי ממש וע"ש שכת' דה"ל שינוי ממש אלא דאפ"ה פטור לענין מזיק משום דאומר לו מאי חסרתיך וע"ש. וא"כ ניחא דברי הרמב"ם דפוסלתו לא מצי אמר הש"ל ומשום דה"ל כנסדק דלא מצי אמר הש"ל ולענין מזיק פטור משום דא"ל מאי חסרתיך ואין החיוב אלא משום גורם. ולפ"ז אפשר לומר דאפי' לדעת הרמ"א בסי' שס"ג דבפוסלתו לא מצי אמר הש"ל ולא הוי כנסדק אפ"ה בפוחת כיון דמעיקר' מטבע והשתא נעשה נסכא דלא מצי אמר הש"ל היכ' דאגביה כיון דנעשה שינוי והא דפטור בלא אגביה היינו משום דאומר לו ומאי חסרתיך אלא דבתוס' משמע דתלי זה בזה דהיכי לא מצי אמר הש"ל חייב על היזקו וא"כ לדעת תוס' אפי' אגביה בפוחת נמי אומר לו הש"ל. שוב ראיתי ביש"ש פרק הגוזל סי' י"ז שהעלה דאגביה חייב בפוחת משום דהוי שינוי דמעיקר' מטבע והשתא נסכ' וטעמ' דרבה משום דאכתי אינו אלא גרמא בנזקין ועיין שם שכת' ז"ל ואף שלא ראיתי שום אחד מהפרשנים שפי' כך מ"מ הנראה בעיני כתבתי כו' אח"כ עיינתי בספר צפנת פענח וכת' להדי' כדברי עכ"ל והנה לפנינו שטת הרשב"א דמפרש כן מ"מ מידי ספיק' לא נפק' כיון דמדברי תוס' משמע דתלי' זה בזה א"כ מספיק' לא מפקי' ממונ' ואפי' אגבי' מצי אמר הש"ל:

 והיינו דוק' בדלא חסרי' כלל אבל חסרי' אפי' קצת חייב על כל הקילקול כ"כ תוס' בפרק הגוזל דף צ"ח והבאתי דבריהם סק"י:

 עיין מה שכתב בסי' נ"ה ס"ק ב':

סעיף ד

 ר"פ כיצד הרגל בעי רבא דרסה על הכלי ולא שברתו ונתגלגל למקום אחר ונשבר מהו בתר מעיקרא אזלינן וגופו הוי או דלמא בתר תבר מנא אזלינן וצרורות נינהו תיפשוט ליה מדרבה דאמר רבה זרק כלי מראש הגג ובא אחר ושברו במקל פטור דאמרינן ליה מנא תבירא תבר לרבה פשיט' ליה לרבא מיבעיא ליה ופסק הרמב"ם והרי"ף והרא"ש כרבה משום דלרבה פשיטא ולכן הזורק חייב והמשבר פטור והרמב"ן בס' המלחמות האריך בזה והעלה שטה אחרת והוא דרבה לא קאמר אלא בא אחר ושברו דפטור המשבר אבל מזורק לא קאמר דחייב אלא ודאי דרבה סבר דזורק ודאי פטור דאזלינן בתר תבר מנא ולא בתר מעיקרא ואפילו הכי המשבר פטור דהכלי אחר שנזרק מן הגג שוב אין לו דמים ושניהם פטורים וקאמר בש"ס תיפשוט מדרבה דאזלינן בתר תבר מנא מדלא קאמר הזורק חייב ומסיק לרבה פשיטא דאזיל בתר תבר מנא ולרבא מספקא ליה והשתא דקיימא לן כרבה שניהן פטורין הזורק פטור משום דאזיל בתר תבר מנא והמשבר נמי פטור דשוב אין לכלי דמים וע"ש שכתב שכן הוא שטת הרי"ף: