קצות החושן על חושן משפט קנה


סעיף א

 כת' הרי"ף בפ' הכונס בהא דאמרו שם הרחיק כראוי ועבר והזיקה פטור שזו מכה בידי שמים היא וז"ל ואי קשיא לך מ"ש התם גבי תנור דקא יהבי רבנן שיעורא ואפ"ה אם הזיק משלם מה שהזיק ומ"ש הכא דפטור לא תיקשי לך הכא דלפי צורך שעה קמדליק וקמרחיב בשיעורא וקא עברה הדליקה יתיר משיעורא וקא מזקה אונס הוא דמאי הוי ליה למיעבד הלכך מכה בידי שמים הוא ולפיכך פטור דלא יכול לאזדהורי והתם גבי תנור כיון דתדיר הוא מדליק איבעי ליה לעיוני אי איכ' היזקא לחבריה וכיון דלא עביד הכי פושע הוא ולפיכך חייב תדע דהא רבנן פליגי עליה דר' שמעון בתנור דקא יהיב שיעורא לפטור והכא אינהו גופייהו קא יהבי שיעורא לפטור עכ"ל:

ולולי דברי הרי"ף דנרא' לענ"ד דהכא שיעורא דתנור אינו אלא שלא יפחות משיעורא דבפחות משיעור' הוי היזק ודאי ואינו רשאי להזיק ע"מ לשלם ולכן צריך להרחיק שלא יזיק בידים ע"מ לשלם אבל גם בהרחקת השיעור שהוא ד' אמות אכתי אינו מן הנמנע שלא ילך האש ומש"ה צריך לשלם מה שהזיק אבל בהאי דפ' הכונס דאמרו הרחיק כראוי והיינו לפי שיעור הדליקה והתם מיירי בהרחיק כראוי באופן שהוא מהנמנע שילך האש לגדיש חבירו ומש"ה ה"ל אונס גמור ומכה בידי שמים ופטור מלשלם:

סעיף ב

 כ"כ הרמב"ם והטור. ומשמע דוקא תחת אוצרו אבל תחת ביתו של חבירו יכול לעשות מעשה נחתום וצבע ורפת בקר מיהו הרמב"ן בחידושיו כת' עפ"י הירושלמי דתחת דירתו של חבירו נמי אסור ע"ש שהביא לשון הירושלמי כנגד דירתו מהו אמר ר' אחא כ"ש דירתו אלמא כי קתני תחת אוצרו של חבירו רבותא נקט וכ"ש דירה וכי קתני היתה רפת בקר קודמת לאוצר מותר כגון שהי' שם משתמש בציבי ותיבני ונמלך לעשות אוצר של תבואה ופירות עכ"ל ואם שלא נזכרו דברי הרמב"ן לא בדברי הב"י ולא באחרונים העיקר כדברי הרמב"ן כיון שהוא מפורש כן בירושלמי:

 ר"פ לא יחפור פריך מינה לרבא דאמר אינו סומך ומשני דירה שאני. ופי' רש"י שאין לנו לאסור דירתו של זה כל זמן דליכא דבר הניזק והרב ר' יוסף מג"ש בחדושיו פי' דירה שאני שאין אדם עשוי לעשות דירתו אוצר כלל ואפי' ללישנא קמא דאמר ממליכנא בהא לא מימלך והרמב"ן בחדושיו כת' וז"ל אבל מי שפי' שאין אדם עשוי לעשות דירתו אוצר כלל וכו' כמדומה לי שטעה שמצאתי בירושלמי כנגד דירתו מהו אמר ר' אחא כ"ש דירתו אלמא כי קתני תחת אוצרו של חבירו רבותא נקט כו' ע"ש. ולא רצה הרמב"ן להזכיר שם המפורש מפני כבודו והוא הרב הנזכר ואיכא למידק לפי מה שמפרש הר"י מג"ש בהא דבעי אביי שם כיבד וריבץ לאוצר מהו ריבה בחלונות מהו אכסדרה תחת ביתו וכו'. והא כיון דהנך כולהו ודאי הכנה לאוצר תו לא שייך בזה לו' שאין אדם עשוי לעשות דירתו אוצר הרי מחשבתו ניכרת מתוך מעשיו דרוצה לעשות אוצר. ונרא' כיון דהנך כולהו אביי הוא דבעי לה ולדידיה אפי' בשדה העשויה לבורות מותר לסמוך כיון דאכתי' ליתיה לדבר הניזק ומש"ה בעי לה אי נימא דה"ל כמו איתיה לדבר הניזק או דלמא הזמנה לאו מלתא. ואע"ג דרב הונא בריה דרב יהושע נמי הדר בעי לה שם בגמ' תמרי ורימוני מהו. י"ל כיון דסמיך לה אהנך דבעי אביי א"כ איהו נמי אליביה דאביי בעי לה. ובזה ניחא ליישב הא דהשמיט הרי"ף כל הנך איבעי' דבעי לה בגמ' כיבד וריבץ וכו' משום דאנן קי"ל כדרבא דאמר אינו סומך אפילו ליתיה לדבר הניזק ורפת בקר קודם לאוצר אינו מותר אלא משום דודאי אין אדם עשוי לעשות דירתו אוצר ואפי' ממליכנא לא אמרינן ביה וכמ"ש הר"י מג"ש אבל כל היכא דחזינן דרוצה לעשות אוצר ממילא אסור לסמוך אלא דלפי שיטת הר"י מג"ש גבי הרחקת אילן וגפנים הובא דבריו בסי' קי"א ע"ש דאם זה בא ליטע אילן וזה גפנים דבעל הגפנים מרחיק אמה ובעל האילן שלשה טפחים דהיכא שהוא שדה שאינו עשוי ליטע גפנים וזה אומר אטע גפנים לאו כל כמיניה כיון שאין עשוי לכך ואין בעל האילן צריך להרחיק א"כ י"ל דהנך דבעי אביי הוא אפי' לדידן דאי נימא דכיבד וריבץ אכתי לאו אוצר מיקרי א"כ לא היה צריך להרחיק אע"ג דודאי יעשנו אוצר דלאו כל כמיניה כיון דדיר' הוה ליה כמו שאינו עשוי לאוצר ולאו כל כמיניה כיון שאינו עשוי לכך אלא היכא דקדם האוצר וא"כ שפיר בעי לה אפי' לדידן אם זה הוי כמו קדם האוצר ואולי מה"ט הוכרח הר"י מג"ש לדבריו שם גבי גפנים דבדבר שאינו עשוי לכך לאו כל כמיניה כי היכא דלא תיקשי מהנך איבעיות וכמ"ש:

מיהו הרי"ף דהשמיט הנך בעיות י"ל דלא ס"ל גבי גפנים כדברי הר"י מג"ש. וכבר השיגו הרמב"ן גבי גפנים ע"ש סקי"א וגבי רפת קודמת לאוצר ס"ל כפי' הר"י מג"ש וא"כ צריך לו' דהנך בעיות אביי הוא דבעי וגם רב הונא בריה דרב יהושע אליביה דאביי היא וכמ"ש ומש"ה השמיט הרי"ף הנך כיון דקי"ל כרבא וכמ"ש:

סעיף ה

 בט"ז הקשה מ"ש גבי אילן ובור דא"צ להרחיק משום דהוי נזק הבא מאליו והכא גבי זרעים נמי לא הוי היזק עד שיהיו השרשים באים ומחלידים את הקרקע וע"ש מ"ש בזה ואין דבריו מובנים:

אמנם כבר כתב בזה הרמב"ן בחידושיו פ' לא יחפור ז"ל ור"ח כת' בל' קצרה הנך כולהו דמתני' גירי' נינהו דמהאי שעתא משתכח הזיקייהו דלא פליגי אלא באילן דבעידנ' דנטע ליתנהו לשרשין וזה הטעם מספיק לכל הרחקות השנויות במשנתנו אלא שהרחקת הזרעים במפולת יד קשה עלינו דשרשין דגדלי בתד שעתא הוא דמזקי ליה וה"ל דומיא דאילן דמתיר ר' יוסי ואפשר שהטעם מפני שהזרעים עצמן קודם השרשה יונקין כל לחות הקרקע ומפני כך מחלידין אותו ומעלה עפר תיחוח וכיון שהם יונקין בטבעם קודם השרשה נמצא ההיזק ממקום שזרען וגירי' הוא ולא דמי לבור דלאו משום יניקה הוא אלא שהשרשין קופצין ובאין ודמי לנטיעה שהיא קופצת ממקום למקום ואין הטעם הזה מחוור לי שאף היניקה לאחר זמן היא באה ולא מכחו של זה אבל הסיד והסלעים כל אחד ואחד כגחלת הוא והוי כמניח אש בצד הכותל ומזיק ומיהו י"ל כיון שהניח כאן דבר המלקה קרקעו אע"פ שזה וזה גורם נמי אסור לר' יוסי דכל שמקום הנחתו מזיק אסור ולא דמי לתמי מיא והדר אזלי ומה לי גחלת עמומה ושורפת לאחר זמן ומה לי זרע שואב הלחלוח ושורף העפר עכ"ל:

סעיף י

 כת' הסמ"ע ז"ל הרמב"ם ס"ל דכן הדין אפי' בכותל בנין חבירו והרא"ש והטור ס"ל דבכותל בנין אין צריך בהכי אלא הרחקה שלשה טפחים אבל א"צ לסוד ג"כ בסיד ע"ש. ובש"ך כתב ואינו מובן לי דלהרא"ש והטור שפסקו לקולא האיבעי' ס"ל אפי' בכותל בור דאין צריך לסוד בסיד ואין חילוק עכ"ל. ולפי מ"ש בסק"ז כיון דהיא בעיא דלא איפשטא ודאי לכתחלה צריך לעשות שניהם הרחקת וגם לסוד בסיד אלא בדיעבד אם לא עשה רק אחת מהן אין ב"ד כופין אותו ביותר כיון דספיק' לקולא. וא"כ בכותל בנין דלא מספקא אלא דודאי או סד בסיד תנן א"כ אפי' לכתחלה א"צ לעשות רק אחת מהן וזה כוונת הסמ"ע דלהרא"ש והטור דס"ל דבכותל בנין א"ל בהכי וכו' וא"צ לכתחלה משמע:

סעיף יד

 והוא מדברי הה"מ פ"ט משכנים ורי"ו ונ"י, וז"ל הה"מ יש מקשים במה נשתעבד ראובן לשמעון בהרחקה זו ופירשו שהמשנה הוא דוקא בלוקח מן המלך דבסתמא נשתעבדו לו ד' אמו'ת קרקע חוץ לכותלו לדוושא וחבירו הלוקח מן המלך צריך להרחיק ד"א שכבר נשתעבדו לו עכ"ל, כ"כ בהגהת מיימוני ז"ל פסק ריצב"א כו' הבאתי דבריו בסי' קנ"ד סק"ח ע"ש, אמנם נראה מדברי תוספות שלנו דס"ל דאפי' לא קנו מן המלך והפקר נמי צריך השני להרחיק, וע"ש פרק לא יחפור דף כ"ב שהקשו בתו' לרבא דאמר אינו סומך קמא היכי סמיך ותירצו כיון שהכותל אינו מזיק כלום אלא שגורם למעט דושא מותר לסמוך, וכ"כ הרמב"ן שם דכיון דאינו אלא מונע טוב מבעליו מש"ה קמא רשאי לסמוך דכל זמן דליכא כותל ליכא בעלים ע"ש, ואי הוי ס"ל לתוספו' דדוקא בקנו מן המלך או מהפקר א"כ לא הוי מקשי תוס' מידי דקמא היכי סמיך. וכן מה שכ' בהגהת מיימוני בשם תו' דמיירי בהחזיק הובא דבריו בסי' קנ"ד סק"ח הנה מדברי תו' שלנו אינו נראה כן דאי בהחזיק לא הוי מקשי מידי כיון דבהחזיק מיירי א"כ מדברי קמא בדין החזיק, וכיון דהרמב"ן נמי כ' כדברי תוס' א"כ מדבריו נמי נשמע דאפי' לא החזיק ולא קנה מן המלך או מהפקר נמי צריך הרחקה מכותל לכותל. אלא דקשה עלינו טעם הדבר דבמה נשתעבד לדוושא יותר מחלונות דודאי אין אדם מחויב להניח ד' אמות בחצירו לחלון חבירו בכדי להאיר לו וכמ"ש הרשב"א בתשובה ז"ל תחלה אקדים לכם הקדמה והוא שכבר נודע שאין אדם רשאי לשעבד במעשיו קרקע של חבירו אלא מדעתו ופעמים שאדם משעבד קרקע חבירו במעשיו ואין חבירו יכול לעכב עליו כיצד הבית והעליה וקדם בעל העליה ועשה אוצר אין בעה"ב יכול לפתוח תחתיו חנות של נחתומין נמצא שבקדימתו של זה נשתעבד ביתו של זה ולפיכך צריכין אנו לדעת ההפרש שיש בין שני אלו והוא שכל שהוא מזיק את חבירו מעשיו וכו' והיינו קדימת האוצר וכיוצא בו לפי שהוא יכול לומר אוצרי בשלי ואין אוצרי מזיקך ומה שאתה צריך להרחיק החנות לא מחמת שנשתעבד שלך לשלי אלא שאינך רשאי להזיקני וא"כ יש כאן מקום שאלה אחר שהדבר כן מי שקדם ופתח חלונותיו על חצר חבירו למעלה מד"א להכניס אורה קדם וזכה בע"כ של חבירו להרחיק ממנו ד' אמות שהרי אינו מזיקו בפתיחת חלונות שלמעלה מד"א כו' ותשובת הענין הזה מפני שחלון זה לוקח מאויר חצירו ומשתמש בו ואינו רשאי להשתמש בשל זה שלא מדעתו משא"כ באוצר שאינו משתמש בשל בעה"ב כלל עכ"ל. והכא בדוושא היכי משתמש בקרקע של חבירו שלא מדעתו. ולכן נראה כדברי הרמ"א דבעינן דוקא שקנו מן המלך או מן ההפקר או בהחזיק בה. אמנם נראה דבהפקר אע"ג דזכה בד' אמות הסמוך לכותלו להיות לו לדוושא אבל בגוף הארבע אמות אין לו קנין הגוף אלא שעבוד דושא וראיה דהא בכותל מן הצד מותר משום דאינו ממעט דוושא ואי נימא דזוכה בקרקע ד"א היכי רשאי להעמיד כותל על קרקע שלו. ואע"ג דבחצר שלפי פתחים מתחלקת דעת הר"ר יוסף הלוי כשקדם וזכה מהפקר דיש לו ד"א לכל פתח וזוכה בגוף הקרקע והובא ברמב"ן פ"ק דבתרא דף י"א וע"ש בנימוקי אבל בכותל אין לו קרקע אפי' בזוכ' מן ההפקר אלא לשעבוד דושא וכדמוכח מהאי דכותל מן הצד:

סעיף יח

 והוא דעת הרא"ש וז"ל איבעיא להו וסד בסיד תנן או דלמא או סד בסיד תנן ולא איפשטא הלכך אם עשה אחד מהם אין כופין לעשות יותר עכ"ל ונראה דהיינו דוקא אם עשה בדיעבד אבל לכתחל' צריך לעשו' שניהם וכמ"ש הרמ"א בהנך בעיא דכיבד וריבץ שבסעיף ג' דעלו בתיקו ומש"ה אינו רשאי לכתחלה ובדיעבד אין כופין וה"נ לכתחלה אינו רשאי לחפור סמוך לבורו עד שירחיק שלשה וגם סד בסיד. ואפשר דאפי' כבר עשה בור בהרחקת שלשה אינו רשאי לכתחל' לעשותו בור מים לפי מ"ש תוס' ר"פ לא יחפור דעיקרא דהרחקה בבור משום מתונתא ומשום מיא ע"ש אבל בדיעבד שנעשה שם בור מים בהרחקת שלשה בלא סיד אין כופין אותו ביותר ועמ"ש בסק"ה:

 ונלענ"ד דהיינו דוקא שיהיה עכ"פ בין בור לבור כותל של ג' טפחים דהא סד בסיד לא מהני אלא היכא דאיכא כותל והיינו שיסוד כותל הבנין או כותל הבור בסיד אבל היכא דליכא ג"ט בין בור לבור לא מהני סד בסיד דסיד לא מהני אלא לכותל וכל כותל בור אינו פחוח מג'. ואם באו לחפור שניהם בבת אחת ורצו שניהם לסוד בסיד זה מרחיק טפח ומחצה וכן השני בכדי להיות לכותל שלם ואז מהני סד בסיד אבל בפחות מג' טפחים ודאי לא מהני סד בסיד והגע בעצמך אם יהיה הכותל רחבו משהו וכי תעלה על דעתך דהסיד מחזיקו וכיון דשיעורא בעינן גם לסיד א"כ אינו פחות מג' דהוא שיעורא דכותל בור ובזה נראה לענ"ד ליישב קושיות הרא"ש ר"פ לא יחפור וז"ל וא"ת הא דפריך בגמרא תנן לא יחפור אדם בור סמוך לבורו של חבירו כו' בשלמא לאביי ניחא ולפי מה דס"ד דמחלל בור שנינו לאביי נמי תיקשי כיון שהראשון סמוך ברשות א"כ השני צריך להרחיק ששה טפחים מחלל בורו ע"ש. ולפי מה שכתבתי אפשר לומר דמאי דתנן אא"כ הרחיק שלשה וסד בסיד תרתי תנן ברישא וס"ל דסד בסיד במקום הרחקת שלשה וכיון שהרחיק שלשה וסד בסיד ה"ל הרחקת ו' טפחים וע"ש ר"פ לא יחפור איבעיא להו וסד בסיד תנן או דלמא או סד בסיד ת"ש ר' יהודה אומר סלע הבא בידים זה חופר בורו מכאן וזה חופר בורו מכאן זה מרחיק ג"ט וסד בסיד וזה מרחיק ג"ט וסד בסיד בא בידים אין לא בא בידים לא. וכתבו תוס' ז"ל ויש ספרים דלא גרסי האי דיוקא אלא משני בא בידים שאני כו' ואין נראה דהיכא בעי למיפשט וסד בסיד תנן הא איכא למיבעי' ההיא דר"י גופיה אי תרתי בעי או לא וע"ש. ולפי מ"ש יש ליישב הגירסא והוא דכיון דתני זה מרחיק שלשה וסד בסיד וזה מרחיק כו' ומשמע מזה דעל הראשון נמי להרחיק וכרבא דאמר אינו סומך וכדאיתא שם בגמ'. וא"כ צריך לומר תרתי דאי נימא מרחיק שלשה או סד בסיד א"כ משמע דכל שסד בסיד א"צ הרחקה כלל דהא לא תני שיעורא גבי סד בסיד והיכי מצי סמיך בצד המיצר שמא גם השני יסוד בסיד וראוי היה להרחיק גם בסיד עכ"פ טפח ומחצה ומדלא תני שיעורא כלל גבי סד בסיד ע"כ תרתי קאמר וכן נמי לאביי דאמר סומך ומוקי לה כשבאו שניהם לחפור בבת אחת נמי לא שייך למיתני מרחיק שלשה או סד בסיד וכן השני מרחיק או סד בסיד כיון דגבי סיד לא תני שיעורא כלל א"כ משמע דסד בסיד של זה ושל זה א"צ שום שיעור ולא סגי בלא שיעור וכמ"ש דאל"כ ליכא כותל כלל אע"כ דתרתי קאמר ולזה משני בא בידים שאני ומש"ה בעי תרתי:

 כתב בנימוקי פ' לא יחפור וז"ל כולהו מתני' הוי גיריה ממש ולא מבעיא בור ושיח ומערה דכל מרא ומרא מרפיה לארעיה כו' והרחקת שובך הוי נמי מטעם אחר שהוא משום שן דיונים דדמיא לשן דשור להתחייב על נזקיהן חשבינן להו כאלו הן שלו לגמרי אע"פ שאינו שלו לגמרי לחייב בהם משום גזל אלא מפני דרכי שלום איכא עכ"ל ומדברי הרמב"ן אינו נראה כן ע"ש במלחמות בסוגיא דחרדל וז"ל ואי קנין דבורים תורה היינו נמי שן דאמר רחמנא לתשלומין כדאמר ובער אלא שלא קני להו אלא מפני דרכי שלום מיהו כי שכיח היזיקייהו ודאי מסלק להו דהיינו נמי שובך כדאמרן עכ"ל. ולפ"ז אם לא הרחיק השובך מן העיר והלכו והזיקו תליא במחלוקת שבס"ג דלדעת הראב"ד דכל הנך הרחקות אם לא הרחיקו והזיקו דפטור מלשלם א"כ יוני שובך נמי פטורין לדעת הרמב"ן דלא חייב בהו משום שן כיון דאינו קנין תורה אלא מפני ד"ש. ולדעת הרא"ש דבכל הנך הרחקות חייב לשלם משום גירי דיליה א"כ יוני שובך דהוי נמי גירי חייב לשלם דאע"ג דלא קני להו ה"ל כמעמיד בהמת חבירו על קמת חבירו דמחייב משום שן אפי' לבהמה שאינו שלו וכדאיתא פ' הכונס ד' נ"ו ומ"ש תו' ד"ה המעמיד בהמת חבירו:

סעיף כה

 כ' בחידושי הרמב"ן ס"ס לא יחפור בשם ר' יוסף הלוי שהעיד בשם רבו דאם זה בא ליטע אילן וזה גפנים בעל גפנים מרחיק אמה ובעל אילן שלשה טפחים ואם הוא שדה שאינו עשוי ליטע גפנים וז"א אטע גפנים אינו מחויב בעל האילן להרחיק כיון שאינו עשוי ליטע גפני' לאו כל כמיניה וע"ש שתמה עליו דמעולם לא שמענו שא' יאמר לחבירו אל תטע גפנים או אזיקך ולא אמרו בשדה שאינו עשוי לבורות שאינו מחויב להרחיק אלא כשעכשיו אינו רוצה לחפור אבל כשרוצה לחפור אפי' בשדה שאינו עשוי לבורות מרחיק. ועמ"ש בסק"ג דהרי"ף נמי סובר כדעת הרמב"ן. ואע"ג דהר"י מיג"ש העיר כן בשם רבו בחיבורו דהשמיט הנך בעיות שכתבנו שם נראה דס"ל דאינו יכול לומר אל תטע או אזיקך:

סעיף לא

 ויען כי סוגיא דחרדל ודבורים בו מבואר שורש דיני נזקי שכנים עם שריגים וסעיפים ע"פ פירושים ושיטות שנאמרו בו. ולכן ראיתי להעתיק לפנינו הסוגיא עם השיטות שנאמרו ונשנו וגם הקשיות והפירוקים שבסוגיא בו ימצא המעיין כללי ופרטי דיני שכנים. גרסינן ר"פ לא יחפור אתמר הבא לסמוך בצד המצר אביי אמר סומך ורבא אמר אינו סומך איכא דאמרי בשדה שאינו עשוי לבורות ד"ה סומך כי פליגי בשדה העשויה לבורות אביי אמר סומך ואפילו לרבנן כו' ורבא אמר אינו סומך ואפילו לר' יוסי דאמר זה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו הני מילי התם דבעידנא דקא נטע ליתנהו לשרשין אבל הכא אמר ליה כל מרא ומרא דקא מחית קא מרפית ליה לארעאי כו' ת"ש מרחיקין את המשרה מן הירק ואת הכרישין מן הבצלים ואת החרדל מן הדבורים טעמא דאיכא ירק הא ליכא ירק סמיך לא כי ליכא ירק נמי לא סמיך והא קמ"ל דהני קשו להדדי אי הכי אימא סיפא ר' יוסי מתיר בחרדל מפני שיכול לומר לו עד שאתה אומר לי הרחק חרדלך מן דבוראי הרחק דבורך מן חרדלאי שבאות ואוכלות לגלוגי חרדלאי ואי דלא סמיך היכא משכחת לה אמר ר' פפא בלוקח אי בלוקח מ"ט דרבנן ועוד מ"ט דר' יוסי אפי' משרה וירקא נמי אמר רבינא קסברי רבנן על המזיק להרחיק א"א מכלל דר' יוסי סבר על הניזק להרחיק א"ע אי על הניזק אפי' משרה וירקא נמי אלא לעולם ר' יוסי על המזיק ס"ל והכי קאמר להו ר' יוסי לרבנן תינח משר' וירקא דהני מזקי הני והני לא מזקי הני אלא חרדל ודבורים תרווייהו מזקי אהדדי ורבנן דבורים לחרדל לא מזקי אי בבינתא לא משכחת לה אי בטורפא הדר פארי וסבר ר' יוסי על המזיק להרחיק והתנן רבי יוסי אומר זה נוטע בתוך שלו וזה חופר בתוך שלו אלא לעולם רבי יוסי על הניזק ס"ל ולדבריהם דרבנן קאמר לדידי על הניזק להרחיק א"ע ואפי' משרה וירקא לא בעי רחוקי אלא לדידכו דאמריתו על המזיק להרחיק א"ע תינח משרה וירקא דהני מזקי הני והני לא מזקי הני אלא חרדל ודבורים תרווייהו מזקי אהדדי ורבנן דבורים לחרדל לא מזקי כו'. ושיטת רש"י ותוס' מבואר שם בתוס' ד"ה ואי דלא סמיך היכי משכחת לה ז"ל פי' ר"י בשלמא לאביי דאמר סומך אתי שפיר דאיירי שסמך בעל דבורים תחלה ואע"ג דהשתא ס"ד דדבורים לחרדל מזקי לכ"ע מ"מ סברי רבנן על המזיק השני להרחיק כל הרחקות כמו גבי בור דאם סמך הראשון על השני להרחיק כל ששה טפחים ור' יוסי סבר כיון דדבורים נמי מזקי לחרדל ועשה נמי קצת שלא כהוגן אע"ג שבדין אינו יכול למונעו גם בעל החרדל יכול לסמוך ולא דמי לבור דהתם משום דמרפי לארעא כו' אלא לרבא היכי משכחת לה רבנן דירחיק כל הרחקה ולר' יוסי לא ירחיק כלל כיון דתרווייהו מזקי אהדדי על כל א' להרחיק חצי הרחקה ואפי' סמך בעל דבורים תחלה יש לו לסלקם הואיל שלא כדין עשה ואמר ר"פ בלוקח שזרע חרדל ומכר חצי שדהו והלוקח העמיד הדבורים וסברי רבנן כדמסיק דדבורים לא מזקי לחרדל ועל המזיק להרחיק א"ע אע"פ שעשה בהיתר אע"ג דגבי אילן כשעשה בהיתר אמרי' דלא יקוץ הני מילי אילן שעשוי לעמוד שנים רבו' ואיכא הפסד מרובה וכו' ר' יוסי סבר דדבורים מזקי לחרדל וצריך בעל דבורים להרחיק כל ההרחקה וכו' ע"ש והמתבאר משיטה זו דלאביי דאמר סומך על השני להרחיק כל הרחקה ולפי דעת מפרשים דאפי' למ"ד סומך אין על השני להרחיק אלא חצי הרחקה ואינו מרויח הראשון אלא סמיכתו. וא"כ לפי ס"ד דרבנן נמי סברי דדבורים לחרדל מזקי א"כ ע"כ הא דאמרי רבנן מרחיקין החרדל מן הדבורים היינו חצי הרחקה והא דר' יוסי מתיר היינו דמותר לסמוך לגמרי והטעם כתב הרמב"ן בחידושיו משום דדבורים לחרדל נמי מזקי וא"כ אינו מוטל עליו אלא חצי הרחקה וכיון דחצי הרחקה אינו מועיל כלום דאכתי מזקי אהדדי ומש"ה מותר לסמוך לגמרי ע"ש:

והנה לפי שטת רש"י ותוספות בכל המזיקין אע"ג דסמיך בהיתר לא מהני מלבד באילן משום הפסד מרובה. והרמב"ן כתב משום ישוב ארץ ישראל ע"ש וכן הוא שטת הרי"ף דבכל המזיקין לא מהני בהיתר איכא למידק מ"ש מבור דמהני בהיתר דהא לאביי דאמר סומך אפי' עמד הניזק אח"כ אין הראשון צריך להרחיק בע"כ משום דכבר עמד בהיתר וכן לרבא באוצר וחנות דאם רפת בקר קודמת אינו צריך לסלק המזיק ובע"כ משום טעמא דבהיתר ואלו גבי לוקח דאין לך היתר גדול צריך לסלק המזיק כשבא הניזק אח"כ. ונראה דטעמא דאביי דאמר סומך ואינו צריך להרחיק כשבא הניזק אח"כ לאו טעמא משום בהיתר כיון דבהיתר לא מהני אלא באילן. אלא טעמא דאביי דס"ל דאין על המזיק דין הרחקה אלא היכא שהניזק כבר עמד שם צריך להרחיק שלא יזיק אבל קודם שעמד הניזק דאין עליו שם מזיק מותר לסמוך ואם רוצה הניזק אח"כ לעמוד שם אין המזיק צריך להרחיק אלא על הניזק להרחיק א"ע שלא יוזק אבל לרבא דס"ל אינו סומך וס"ל דצריך להרחיק א"ע שלא יזיק אח"כ וקדימתו לא מהני אלא צריך להרחיק עצמו שלא יזיק אפילו בא הניזק אח"כ ואם כן קדימה לא מהני לרבא אלא משום בהיתר ולא מהני בהיתר אלא באילן וברפת בקר קודמת לאוצר דמהני אפי' לרבא נמי לאו טעמא משום בהיתר אלא משום קדימת המזיק צריך הניזק להרחיק א"ע וכמו לאביי כיון דרבא נמי ס"ל גבי דירה שאין לנו לאסור דירתו כמו לאביי בכל המזיקין המוקדמין אבל היכא דליכא דין קדימה דהא קי"ל כרבא דקדימה לא מהני אלא ברפת בקר משום בהיתר נמי לא מהני אלא באילן ודו"ק:

אמנם אכתי תיקשי משדה שאינו עשוי לבורות דקי"ל סומך אפילו לרבא וכשבא השני אח"כ על השני להרחיק כל הרחקה וכיון דלרבא לא מהני קדימה אלא אפילו קדם מזיק כשבא הניזק אח"כ צריך המזיק להרחיק שלא יזיק ומה שקדם אינו אלא משום דאינו עשוי לבורו' ואמרי' שלא יהיה כאן בור אבל אם בא אח"כ השני והעמיד בור למה לא ירחיק הראשון כיון דקדימה אינו מועיל ובהיתר לא מהני. ולפמ"ש תוס' דהיכא דתרווייהו מזקי אהדדי על השני להרחיק כל ההרחקה היכא דהראשון עמד בהיתר כמו שכתבו גבי חרדל ודבורים. א"כ ניחא בשדה שאינו עשוי לבורו' דה"ל הראשון סמך בהיתר ואח"כ כשבא השני לחפור בור צריך השני להרחיק כל הרחקה ואם זה מרחיק תו ליכא היזק. אבל לפי דעת המפרשים דאפי' למ"ד סומך אין על השני להרחיק אלא חצי הרחקה ואינו מרויח בקדימתו אלא סמיכתו אבל לא הרחקת השני וכיון דהשני אינו מרחיק אלא חצי הרחקה ואכתי איכא היזק א"כ למה לא ירחיק נמי הראשון כיון דבהיתר לא מהני והוא עכשיו מזיק דודאי אי נימא דהשני צריך להרחיק כל הרחקה היכא דתרווייהו מזקי אהדדי וכיון דהשני מרחיק תו אינו צריך הראשון כיון דלאו מזיק הוא אבל אם השני אינו מרחיק אלא חצי הרחקה ואכתי איכא היזק א"כ למה לא ירחיק נמי הראשון אמנם כיון דהיכא דנעשה בהיתר גמור כמו בלוקח ותרוויהו מזקי אהדדי ודאי על השני להרחיק כל הרחקה ודוקא למ"ד סומך דאכתי עשה הראשון שלא כהוגן הוא דאמרי דאינו מרויח בקדימתו אלא סמיכתו ולא הרחקת חבירו וא"כ י"ל דשדה שאינו עשוי לבורות החופר בה הוי בהיתר גמור וכיון דתרווייהו מזקי צריך השני להרחיק כל הרחקה ותו לא צריך הראשון להרחיק:

איברי דאכתי אינו דומה ממש להאי דלוקח דזה הוי בהיתר גמור ובזה הוא דאמרו היכא דשני נמי מזיק צריך להרחיק כולה אבל שדה שאינו עשוי לבורות נהי דמותר לסמוך לא עדיפא משאר הנסמכין לאביי דאין על השני אלא חצי הרחקה וא"כ הדרא קושיין לדוכתיה כיון דאכתי איכא היזיקא ירחיק נמי הראשון כיון דבהיתר לא מהני וקדימת המזיק נמי לא מהני לרבא וכמ"ש ולכן נראה לפי מ"ש הרמב"ן בשם הר"ר יוסף הלוי גבי אילן גפנים דאם אינו עשוי לגפנים ואפי' זה אומר אטע גפנים לאו כל כמיניה ע"ש והובא בסק"י א"כ הך דאינו עשו לבורות ניחא דלאו כל כמיניה. ולדעת הרמב"ן דחולק בגפנים וס"ל דלא מצי אמר אל תטע או אזיקך. י"ל דשדה שאינו עשוי לבורות חשיב בהיתר גמור וכמ"ש דאז על השני כל הרחקה וכמ"ש דתו ליכא היזקא כלל. אלא דלפי מה דמפרש הר"י מג"ש בהא דמשני בהא דתנן אם רפת בקר קודמת לאוצר מותר משום דדירה שאני דהיינו משום דאין אדם עשוי לעשות דירתו אוצר. ובזה תיקשי השתא דעשה אוצר. למה לא ירחיק הרפת בקר כיון דבהיתר לא מהני וכאן האוצר אינו מזיק. אלא דהר"י מג"ש לפי מה שמפרש בגפנים דהיכא דאינו עשוי לכך לאו כל כמיניה א"כ בדירה נמי כיון דאינו עשוי לכך לאו כל כמיני' ועמ"ש בסק"ג:

 שיטת ר"ת ד"ה וסבר ר' יוסי וז"ל דה"ג אלא אמר רבינא קסברי רבנן על המזיק להרחיק את עצמו והשתא הדר ביה מכל שנויי דלעיל דודאי בכולהו מודי רבא דכי ליכא ירק וכותל סומך משום דקסברי רבנן על המזיק להרחיק א"ע והיינו כי איכא דבר הניזק אבל כי ליכא דבר הניזק לא מיקרי הסומך מזיק ולא אסר רבא לסמוך אפי' לרבנן אלא דוקא בור משום טעמא דכל מרא ומרא מרפי לארעא ולהכי חשיב הסומך מזיק אפי' כי ליכא בור וכיון דלרבנן נמי סמיך אתי שפיר פלוגתייהו כדפרישית לעיל אליבא דאביי ולכך הדר ביה ולא מוקי בלוקח שסמך בעל דבורים תחלה דא"כ לא הי' מתיר ר' יוסי לסמוך כיון דבעל דבורים לא עשה כלל שלא כהוגן ע"ש וזה הוא ג"כ שטת בעה"מ. והרמב"ן במלחמות כת' עלה וז"ל ואם הי' מדקדק כאן בלשון הזה כמו שסבר לדקדק בלשון של מעלה הי' רואה שלשון המזיק להרחיק א"ע הוא בא לרבות הרחקה ולא למעט ועוד מאי קסברי רבנן וכי דברי חכמים שנה ותירץ או דברי רבא הרי דברי חכמים כפשוטן הן עומדים ודברי רבא הוא שפי' בפנים חדשות וה"ל למימר קסבר רבא וע"ש:

ונרא' ליישב דודאי בדברי רבא לא קשה מידי כיון דרבא להדיא קאמר טעמא דידיה משום דכל מרא ומרא מרפית לארעאי. וא"כ היכי מקשי מיניה לשאר הנסמכין אלא דכבר הקשו קושיא זו בתוס' שם ר"פ לא יחפור ותירצו דרבא לא אמר טעמא דכל מרא ומרא כו' אלא אליבא דרבי יוסי דסבר דבעינן גיריה דילי' אבל לרבנן דלא בעי גירי' א"כ בכל הנסמכין אסור ע"ש וכ"כ בנ"י שם בהא דפריך לרבא טעמא דאיכא כותל וז"ל היאך קושיא לא מקשה תלמודא לרבא אליבא דהלכה דלדידן ודאי כיון דליכא כותל סמוך ואע"ג דכי בנה לה לכותל בתר ?כיה מזיק לה האי שעתא לא עביד מעשה ולא עביד מידי והשתא דעביד מעשה לא מזיק ולא מידי כיון דליכא ניזק ולאו גירי' נינהו אלא דוקא כשמניחו שם בזמן שיש שם כותל דאז הוא דהוי גירי שבהאי מעשה מגיע ההיזק תיכף וכו' אלא לרבא אליבא דרבנן קא מקשי דאמרי מרחיקין אע"ג דליכא שרשים ה"ה דהוי אמרי בבור אע"ג דליכא בור עדיין דטעמא דכל מרא ומרא לר' יוסי הוא דאיצטריך וע"ש. וכיון דעיקר קושי' אינו אלא אליבא דרבנן וכיון דלרבנן לא סמיך היכא משכחת לה כיון דר' יוסי עלה קאי. ולזה משני אלא אמר רבא קסברי חכמים על המזיק להרחיק א"ע והיינו דעד השתא קס"ד דלרבא אליבא דרבנן כל הנסמכין אסור אפי' היכא דלא שייך טעמא דכל מרא ומרא והשתא מסיק רבינא דחכמים סברי על המזיק להרחיק והיינו היכא דהוא מזיק עכשיו אבל היכא דליכא דבר הניזק גם לרבנן מותר היכא דלא שייך טעמא דכל מרא ומרא. וע"ש במלחמות שהקשה ועוד הא דקאמר מכלל דר"י סבר על הניזק להרחיק א"ע מאי קא קשיא ליה השתא טפי מעיקרא הא מעיקרא בעי לאוקמה משום דבא לסמוך בצד המיצר סומך והשתא נמי בהכי מתוקמה וע"ש. וכבר פירשוה בתוס' לשטתם דהא דמקשה מכלל דר' יוסי כו' הוא מקשה אחר ע"ש:

 שטת הרמב"ן בחידושיו ובמלחמות בהא דמוקי רב פפא בלוקח דהיינו כגון שמכרה לשני בני אדם לזה ירק ולזה משרה וז"ל כי בשלמא כשלקח משרה ואח"כ זרע אידך ירק אמרינן כיון שזה לקח המשרה בהיתר לא הי' רשות לזה לזרוע אח"כ הירק ולדחות הראשון שסמך בהיתר אבל כי מכר לשני בני אדם וזה לקח משרה וזה לקח ירק דאז גם הירק נעשה ברשות ועכשיו מזיק המשרה לירק ולכן צריך להרחיק ואקשינן מכלל דר' יוסי סבר על הניזק להרחיק ואהני ליה מקחו דלקח החרדל בהיתר אף שהדבורים נמי עמדו ברשות אי הכי אפי' משרה וירקא נמי ומשני אלא לעולם ר"י נמי על המזיק ס"ל ולא כדס"ד השתא דר"י סבר דבעל דבורים לבד נקרא מזיק אלא שניהן מזיקין זה את זה ושניהם כופין את עצמן להרחיק כל א' חצי הרחקה ור"י לאו לנפשיה קאמר שיהי' מותר לסמוך מעיקר הדין אלא לרבנן קאמר אם אין בעל דבורים מרחיק למה זה ירחיק והכי דייקא לישנא דגמ' דקאמר ה"ק ליה ר"י לרבנן דמשמע שלא יהא ר"י מתיר מעיקר הדין אלא לרבנן קאמר אם אין בעל דברים מרחיק שהוא הגורם הגדול בנזקין הללו למה זה ירחיק והדר מסקינן דר"י לאו טעמיה דנפשיה קאמר להו לרבנן אלא לדידהו קאמר ולדבריהם קאמר להו לדידי אפי' משרה וירקא לא בעי רחוקי וכו' והאי פירוקא דמפרקינן השתא דר"י על המזיק ס"ל ולא שיהא מתיר מן הדין רק לרבנן קאמר אם זה אינו מרחיק למה זה ירחיק וה"ה דמצי לפרוקי מקמי דתיתי דרבינא אלא שלא עלה פירוק זה עד עכשיו עכ"ל:

והמתבאר משטה זו דבהיתר מהני בכל הנסמכין כמו באילן אלא היכא שהדבר הניזק היה ג"כ ברשות כמו בשני לוקחין זה משרה וזה ירק דתרווייהו ברשות צריך המזיק להרחיק וע"ש ברמב"ן שכ' וז"ל כגון שלקח זה משרה וזה ירק וכן אם מכר ירק ושייר משרה לפניו ואפשר שאפי' במוכר חצי שדהו ובו משרה ושייר ירק לפניו נמי כך דינו ע"ש. והיינו שמוכר בעין יפה מוכר ומש"ה במוכר משרה ושייר ירק לפניו אפשר דאין הלוקח צריך להרחיק המשרה אע"ג דמזקי לירק משום דמוכר בעין יפה מוכר ומש"ה כתבו בלשון ואפשר משום דלא ברירא ליה. אבל הרי"ו (הרי"ף) כת' בנתיב ל"א ח"ו במוכר בית ושייר חצר לפניו דאינו יכול לסתום חלונותיו משום דמוכר בעין יפה מוכר וע' ש"ע סי' קנ"ד סעיף כ"ח. ולפ"ז ה"ה במוכר משרה ושייר ירק לפניו נמי בעין יפה מוכר ואינו יכול לסלק המשרה. וע' ר"פ לא יחפור דפריך בגמ' שם לרבא דאמר אינו סומך מהא דתנן אם אילן קדם לא יקוץ. ומשני כדאמר רב פפא בלוקח ה"נ בלוקח. וכתבו תו' ז"ל פי' הקונ' שהאילן ביד המוכר ואינו נרא' לריב"ם דא"כ ה"ל למימר במוכר אלא נרא' לו לפרש ביד לוקח האילן ולשני הפירושים אין להקשות מאי איריא שהאילן קדם אפי' קדם בור נמי כגון שאדם אחד עשה בור ואח"כ נטע אילן ומכר הבור לפי' הקו' או לפי' ריב"ם האילן לא יקוץ שהרי בהיתר עשאו דבכי ה"ג אילן קדם קרינן ביה שקדמה נטיעת האילן לערעור בעל הבור דערעור אינו בא אלא ע"י מכירת בור או מכירת האילן וע"ש. והנה לישנא דאמרו בש"ס בלוקח ורש"י דנטה מזה ומפרש לה ביד מוכר נרא' לפי מה שכת' הרמב"ן דהיכא דשניהן ברשות על המזיק להרחיק אלא דוקא היכא דהמזיק עמד ברשות קודם שבא הניזק דתו לא מצי ניזק לעכבו ולאו כל כמיניה אבל אם ניזק גם כן ברשות צריך המזיק להרחיק וא"כ אילן קדם דמיירי בלוקח בין שהאילן ביד מוכר כפי' רש"י ובין שהאילן ביד לוקח לפי' ריב"ם צריך לומר שהבור נעשה אצל הלוקח אחרי קנייתו את השדה ובזה הוא דאילן קדם לא יקוץ אבל אם הי' תרווייהו האילן והבור ביד המוכר ומכר הבור ללוקח או את האילן ללוקח הי' צריך בעל האילן להרחיק כיון דבהיתר לא מהני היכא דהניזק ג"כ ברשות ולא משכחת לה אלא באילן קדם:

וניחא בזה ליישב קושיות תוס' שהקשו אפילו קדם בור נמי ומשום דלא משכחת בור קדם דא"כ ה"ל שניהן ברשות והי' צריך בעל האילן להרחיק אלא לפי מ"ש רי"ו במוכר משרה ושייר ירק לפניו דאין הלוקח צריך להרחיק וכמו שהוכחנו מדברי הרי"ו כיון דס"ל מוכר בעין יפה מוכר וכמ"ש א"כ לפי פי' ריב"ם שהאילן ביד לוקח הדרא קושיות התו' לדוכתיה אפי' קדם בור נמי דהיינו שהאחד עשה בור ואח"כ נטע ומכר את האילן דאין הלוקח צריך להרחיק האילן ואי משום דה"ל הניזק ג"כ ברשות דהא אמרי' מוכר בעין יפה מוכר ומוכר משרה ושייר ירק לפניו אין הלוקח צריך להרחיק לזה פי' רש"י שהאילן ביד מוכר דתו לא תקשי קושיות תוס' אפילו קדם בור נמי דהא אלו קדם בור הי' צריך המוכר להרחיק כיון דשניהן ברשות דה"ל כמו מכר ירק ושייר משרה לפניו דודאי צריך המוכר להרחיק ודוק:

ועוד נרא' בהא דפי' רש"י שהאילן ביד מוכר דהא לפי מ"ש תוס' הא דתנן אם אילן קדם היינו שקדם לערעור בעל הבור א"כ הא דתנן שם ספק אילן קדם ספק בור קדם לא יקוץ היינו ספק אם לקח את האילן מן המוכר וה"ל אילן קדם או בור קדם והיינו שנתהוה האילן ביד הלוקח אחרי הבור וה"ל ערעור בעל הבור קדים. וכיון דקי"ל כל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה ומשום דלא מחזקינן מרשות לרשות כדאיתא ס"פ המדיר א"כ דינא הוא דנימא דאצל הלוקח נתהוה האילן ולא אצל המוכר ודינא הוא דיקוץ האילן ומש"ה פירש"י דאילן ביד המוכר וא"כ לעולם ברשותא דחד ומש"ה ספק אילן קדם לערעור בעל הבור לא יקוץ. ועי תו' חולין (דף נ"א) שהקשה בהא דאמרי' אשה ששאלה חלוק ונמצא כתם דאינה צריכה כיבוס מספק ואמאי הא כל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה ותירצו דהתם לא יצא החילוק מרשות לרשות כיון דעדיין ברשות בעלים הוא ואינו אלא בשאלה ע"ש. וא"כ לפי' ריב"ם שהאילן ביד לוקח וא"כ ספק אילן קדם היינו ספק הי' אצל מוכר ומכרו ללוקח או בור קדם והיינו שנתהוה האילן ביד לוקח וראוי לומר ברשות לוקח הוא דנעשה האילן כי הספק נולד ברשותו ולפי פירש"י שאילן ביד מוכר וקאי ברשותיה דחד ניחא ומש"ה ספק אילן קדם לא יקוץ:

 הובא בתוס' בשם רבינו חננאל דמפרש בלוקח היינו בלוקח שלקח וטוענין ללוקח כיון שיש לו חזקה שלש שנים אלא שכתבו דהסוגיא אינו עולה לפירושו ועוד הקשו בשם ר"ת דאמאי מוקי לה בלוקח וטוענין ללוקח נימא דמיירי שהחזיק שלש שנים ובטענת עצמו וע"ש. והנרא' לפע"ד לפרש הסוגיא אליביה דר' חננאל והוא דכבר פי' תו' בהא דפריך ואי דלא סמיך היכי משכחת לה ומשום דלמ"ד סומך ניחא דמיירי שהדבורים כבר סמך ורבנן נמי סברי תרוייהו מזקי אהדדי כמו לר' יוסי אלא לפי שהדבורים כבר סמך על בעל החרדל להרחיק ור' יוסי סבר כיון דעשה שלא כהוגן גם בעל החרדל אינו צריך להרחיק אבל אי לא סמיך היכי משכחת לה. ולזה משני רב פפא בלוקח ובחזקה שלש שנים וטוענין ללוקח וכיון דלא מסיים רב פפא מי הוא הלוקח אם בעל הדבורים או בעל החרדל מש"ה פריך לה אי בלוקח מ"ט דרבנן ומשום דס"ד דע"כ רב פפא על בעל החרדל קאמר דליכא למימר דבעל הדבורים הוא לוקח א"כ תיקשי מ"ט דר' יוסי דהרי כהוגן עשה ואמאי לא ירחיק את החרדל אע"כ דבעל החרדל הוא לוקח לזה פריך מ"ט דרבנן כיון דלוקח הוא וה"ל בהיתר גמור כמו באילן ועוד מ"ט דרבי יוסי אפי' משרה וירק' נמי כיון דהמשרה הוא שלקח. ומסיק אלא אמר רבינא קסברי רבנן על המזיק להרחיק את עצמו ואמר אלא דס"ד מעיקרא דהלוקח הוא דלוקח דאמר רב פפא מיירי בבעל החרדל והשתא מסיק רבינא דבעל הדבורים הוא הלוקח. וכ"ת מ"ט דרבנן ור"י לזה קאמר רבינא קסברי רבנן על המזיק להרחיק א"ע ורבנן לטעמייהו ור"י לטעמיה והוא דכבר כתבו בסקי"ג בשם התו' והנימוק"י דלרב יוסף דבעי גיריה מודה רבא דשרי כל הנסמכין לבד מבור כיון דבשעה שסומך לאו גיריה הוא ואחר דאתי ניזק לאו מידי עביד ודוקא לרבנן דלא בעי גיריה הוא דאסור לסמוך לכל הנזקין אפי' היכא דלא שייך כל מרא ומרא מרפית לארעא ובהא פליגי רבנן קסברי על המזיק להרחיק והיינו אפי' היכא דלאו גיריה וא"כ אסור לסמוך וכיון דעמדו הדבורים שלש שנים טענינן ללוקח דודאי לקח הסמיכה וא"כ הוי בהיתר גמור ומש"ה צריך בעל החרדל להרחיק ור' יוסי לטעמיה דסבר על הניזק להרחיק היכא דלאו גיריה וא"כ בכל המזיקין מותר לסמוך ואין הניזק יכול למחות והיכא דאינו יכול למחות ליכא חזקה וכמ"ש הרא"ש בגג של רעיפים והוא בש"ע סי' קנ"ד סעיף ט"ז וכיון דליכא חזקה אינו מוכח דעשה כהוגן והיכא דעשה שלא כהוגן מותר לשני לסמוך אבל רבנן דסברי על המזיק להרחיק והי' יכול למחות את הסמיכה והו"ל חזקה וא"ת על כרחך כהוגן נעשה ובהיתר גמור מש"ה צריך בעל החרדל להרחיק וזה הוא דמסיק רבינא לפרש הא דמוקי רב פפא בלוקח דהיינו בעל הדבורים ולפי זה הא דתנן מרחיקין את המשרה מן הירק מיירי בדלא סמיך כיון דלרבנן אסור לסמוך ומרחיקין המשרה מן הירק דאמרו חכמים היינו משרה מחמת ירק ומשום דחשו לירק וכמ"ש הרמב"ן ע"ש אבל חרדל מן הדבורים מיירי ע"כ בדסמיך וכדתני בתוספתא ר' יוסי מתיר כו' כשם שעשית בשלך וכמ"ש הרמב"ן שם דעלה קא סמיך המקשה דפריך ואי דלא סמיך היכי משכחת לה ע"ש. וכיון דמיירי בדסמיך ע"כ מוקי לה בלוקח ובחזקה שלש שנים ולרבנן הוי חזקה ולרבי יוסי לא הוי חזקה וכמ"ש ומקשה אלמא קסבר ר' יוסי על הניזק להרחיק א"ע ושריא סמיכת המזיקין א"כ אפי' משרה וירקא נמי כיון דמרחיקין את המשרה מן הירק דאמרו חכמים היונו סמיכ' והוא משרה מחמת ירק ומשום דקשו לירק וה"ל למתני' בזה ר' יוסי מתיר משרה מחמת ירק כיון דלדידיה דס"ל על הניזק להרחיק מותר לסמוך:

ובזה יתיישב דברי הגאון דס"ל דמשרה וירק הוי גירי' דיליה והקשה עליו הרי"ף מן הסוגיא דמשמע דלר' יוסי מותר משר' וירקא ע"ש ולפי מ"ש דקאי על משרה מחמת ירק דקאמר רבנן בזה הוא דה"ל למימר ר' יוסי מתיר דגבי סומך לא הוי גירי' לבד מבור וכמ"ש. ומשני אלא לעולם קסבר רבי יוסי על המזיק להרחיק א"ע כו' ואינו מדוקדק לישנא דהכי אמר ר' יוסי לרבנן תינח משרה וירקא דהני מזקי הני והני לא מזקי הני דמשמע דחידש איזה ענין בזה והוא להדיא בברייתא ובתוספ' דאמר ר' יוסי עד שאתה אומר לי הרחק חרדלאך מן דבוראי הרחק דבורך מן חרדלאי וכבר הרגיש בזה הרמב"ן הבאתי דבריו בס"ק י"ג מה שפי' בזה. ונראה לפי מ"ש הרא"ש בתשו' סי' צ"ט דלא טענינן לבע"ח היכא שהלוה שלו מוחזק בקרקע שלש שנים לא טענינ' ליה לקוח דלא טענינן אלא היכא שהוא מוחזק אבל הבע"ח שאינו מוחזק לא טענינן להוציא ע"ש וכ"כ בתשובת מוהר"ם אלשיך סי' צ"ג דהא דטענינן ללוקח היינו דוקא היכי דהלוקח מוחזק בשדה אבל אם אין הלוקח עתה בשדה והביא עדי חזקה שישב בה המוכר שלש שנים או הוא ישב שני חזקה כיון דאינו עתה מוחזק לא טענינן ללוקח להוציא כיון שאינו טוען ברי ע"ש והובא בכנה"ג סי' קמ"ו וכתב עלה שזה הוא ג"כ דעת הרי"ף והרא"ש. ולפ"ז אע"ג דבעל הדבורים הוא לוקח ובא בחזקתו שלש שנים אינו יכול להכריח את הבעל החרדל להרחיק כיון דבעל החרדל הוא מוחז' וטוען ברי מעולם לא מכרתי לו את הסמיכה ואין טוענין ?ללוקח להוציא כיון שטוען שמא ודי לו לבעל הדבורים שמרויח סמיכתו שהוא להחזיק וטוענין ללוקח אפי' בשמא כשהוא מוחזק אבל אין כופין לבעל חרדל להרחיק בשביל חזקתו של זה כיון דאין טוענין להוציא ע"י טענת שמא ובעל החרדל מוחזק במיצר שלו ואע"ג דבעלמא כה"ג הי' מהראוי לומר כיון שזה מוחזק וא"צ להרחיק למה לא ירחיק השני הרחק' שלו כיון דבדין היכא דשניהן מזיקין זא"ז זה מרחיק חצי ההרחקה וכן השני וא"כ אפילו לדברי בעל החרדל דבעל הדבורים סמך שלא כדין אינו ראוי לו להזיק וכה"ג אמרי' במוכס שיש לו קצבה ונוטל יותר מקצבתו דאינו רשאי לעבור על המכס שלא יגזול את המגיע לו וכמ"ש הב"י בסי' שס"ט. וא"כ לא הי' ראוי לבעל החרדל לסמוך בשביל שזה סמך אלא דבנזקי שכנים שאני כיון דאלו ידעינן בודאי שבעל הדבורים לא לקח הסמיכה וסמך שלא כדין גם השני מותר לו לסמוך דהא אפילו למ"ד סומך כיון דשלא כדין מיהו הוי מותר לו לשני לסמוך ומכ"ש למ"ד אינו סומך כיון דשלא כדין לגמרי עביד דמותר לשני לסמוך ואלו היינו יכולין לכוף את שניהם להרחיק זה חצי הרחק' וכן השני ודאי כופין את שניהם אבל בזה שאין אנו יכולין לכוף לבעל הדבורים כיון שהוא מוחזק וטוענין ללוקח להחזיק אבל לבעל החרדל נמי אין כופין כיון שטוען ברי שלא לקח ממנו הסמיכה ושלא כדין סמך א"כ במקום ששניהם מזיקין וזה אינו מרחיק גם זה אינו מרחיק והכי דינא דנזקי שכנים ולזה קאמר אלא חרדל ודבורים תרווייהו מזקי אהדדי והיכא ששניהם מזיקין בנזקי שכנים במקום שזה אינו מרחיק גם זה אינו מרחיק וכיון דהוא להוציא אין טוענין לבעל דבורים בשמא להוציא מבעל החרדל שהוא מוחז' במצר שלו ורבנן סברי דבורים לחרדל לא מזקי ומש"ה קאמר ר' יוסי כשם שעשית בשלך וכו' וכמ"ש כיון דטוען ברי שעשה שלא כדין והדר פריך ומי אמר רבי יוסי על המזי' להרחיק וכו' והתנן שזה חופר בתוך שלו וכו' ולאביי דאמר סומך ניחא דמצינו לומר דמשרה וירקא נמי הוי גירי' וכדעת הגאון. אבל לרבא דאמר אינו סומך וא"כ ע"כ מרחיקין משרה מן הירק דאמרו חכמים היינו משר' מחמת ירק ומשום דקשו לירק וזה לא הוי גירי' וכמ"ש ובזה ה"ל למיתני ר' יוסי מתיר וכמ"ש. ולזה משני ר' יוסי לדבריהם דרבנן קאמר לדידי משרה וירקא נמי לא בעי רחוקי והיינו משרה מחמת ירק דקאי על דברי חכמים דאינהו משרה מחמת ירקא קאמרי והיינו דקשי לירק ולדידי' משרה מחמת ירק לא בעי רחוקי דכל הנסמכין לא הוו גירי' אלא בבור משום טעמא דכל מרא ומרא אלא לדידכו אודי לי מיהת בחרדל ודבורים כיון דהדבורים בודאי בדסמיך מיירי וכמ"ש הרמב"ן מדתני בתוספתא כשם שעשית בשלך וכו' ואין טוענין ללוקח להול?יא מחזקת בעל החרדל ורבנן סברי דבורים לחרדל לא מזקי:

ובזה יתיישב קושיות תוס' שהקשו לפי פי' ר"ח דלמא מוקי לה בלוקח ולא מוקי לה בחזקת שלש שנים ובטענת עצמו דבז' כיון שטוען ברי ובא בטענת עצמו מהני חזקתו אפילו להוציא ובז' לא הוי מתיר ר' יוסי לסמוך כיון דהדבורים בהיתר גמור נעשו כיון דבא בטענת לקוח ובחזקה שלש שנים ודוקא בשמא הוא דאין טוענין ללוקח להוציא אבל בטוען ברי אפי' להוציא מהני חזק' שלש שנים ומש"ה מוקי לה בלוקח. ומה שהקשו תוס' לפי' ר"ח מהא דאמרו בגמדא הא דאילן קדם לא יקוץ מיירי בלוקח דא"כ אפי' בור קדים נמי ע"ש עמ"ש בזה ס"ק ט"ז:

 כ' הטור וז"ל והרמב"ם ז"ל כ' שצריך להרחיק משר' וכרישין וחדדל מירק ובצלים ודבורים שלשה טפחים או מעט יותר כדי שלא יהי' לו היזק בידים וכ"כ רב אלפס ואינו נראה כן בגמ' וכת' הב"י ונ"ל שסובר הטור דהרי"ף דנקט משר' חדא מינייהו נקט וה"ה לכרישין וחרדל דמאי שנא ע"ש. ובסמ"ע ס"ק ע"ב כת' לחלק בין משרה וירק לאינך ע"ש ונראין דברי הסמ"ע דמ"ש הב"י וה"ה לכרישין וחרדל דמ"ש הנה הרמב"ן בחידושיו אינו סובר כן וז"ל ומ"ש רבינו הגדול ז"ל לקמן מיהו ודאי צריך לארחוקי משרה מירק בכדי דלא ליהוי גירי' משמע דשלש' טפחים קאמר ואף ע"ג דבשלש' טפחים מיתם תמו והדר אזלי אפ"ה הוא דמשר' מקלקל ליה לירק ומתו?נה דידיה מטי ליה בג' טפחים כי היכא דמטי לכותל אבל כרישין ובצלים לא מרחיק כלל בדעת רבינו ז"ל ודברי הרב ר' משה הספרדי בזה אינו כלום עכ"ל:

סעיף לה

 ואחי הרב המופלג מוהר"ר יהודה כהן ש"ן הקשה בזה בענין חזקת נזקין לכל מר כדאית ליה דהיינו בסבלונות ולאלתר ומשום דשתק מחיל או בחזקת שלש שנים ובטענה שקנה ממנו ולמה אינו יכול לחזור דהא למה זה דומה לאומר קרע כסותי והפטר דאם כבר קלקל פטור כיון דעשה ברשותו אבל אם עדיין לא עשה ומוחה בידו שלא לקרוע ודאי יכול למחות בידו ואפי' אם כבר התחיל לקרוע ומוחה בידו שלא לקלקל יותר מחוייב לשלם מה שקלקל אח"כ כיון דאינו נותן לו את הבגד במתנה אלא מוחל לו על נזקיו ויכול למחות שלא להזיק יותר. וכעין זה כת' הרא"ש ר"פ השותפין וז"ל אע"פ דגבי קרע כסותי יכול לחזור קודם שהתחיל לקרוע כו' דאינו מוחל לו רק שלא להעמיד הכותל ע"ש. וא"כ בנזקי שכנים דלא שייך ה"ט אמאי אינו יכול לחזור ובשלמא בחזקת תשמישין הרי קנאו לתשמישו אבל הכא בנזקי שכנים שכל א' בשלו משתמש ומוחל לו על נזקיו שהזיקו א"כ למה לא יוכל לחזור בו. והנרא' לי בזה דחזקת נזקין אינו משום מחילת הנזק אלא משום' דהכי דינא דנזקי שכנים כיון שאינו מזיק ממש בידים דכל שעמד בהיתר מהני וצריך הניזק להרחיק א"ע וכמו באילן קדם וה"ה בזה שמחל לו או קנה ממנו הרי עמד ברשות כיון שקנו מיני' להיות עומד כאן ואע"ג דעמד המזיק אחר שהי' דבר הניזק כיון שמחל לו או קנו מיניה הרי ברשות עמד שעה אחת ומש"ה כשירצה הניזק שלא יוזק צריך להרחיק א"ע. ואפי' לדעת התוס' דלא מהני בהיתר אלא באילן דוקא היינו היכא שעמד מאליו בהיתר אבל היכא דעומד ברשות הניזק במחילה ושתיק' או ע"י קנין ודאי מהני לי' ואפי' עומד וצוח הניזק אח"כ שלא יזיק אותו יותר צריך הניזק להרחיק עצמו כיון דאינו מזיק בידים וברשות עדיף טפי מבהיתר. ובזה ניחא ליישב קושיות תוס' שהקשו ר"פ לא יחפור על פי' ר' חננאל בלוקח דהיינו שבא בחזקת שלש שנים דא"כ אילן קדים דמוקי לה בלוקח אפי' קדם בור נמי ע"ש. דכתבו תוס' שם בהא דפי' רש"י בלוקח דהיינו שהאילן אצל המוכר וריב"ם פי' שהאילן אצל הלוקח ולשני הפירושים אין להקשות מאי איריא שהאילן קדם אפי' קדם בור נמי כגון שאדם א' עשה בור ואח"כ נטע אילן ומכר הבור לפי' הקו' או האילן לפי' ריב"ם וכו' דבכה"ג אילן קדם קרינן לי' שקדמה נטיעת האילן לערעור בעל הבור דערעור אינו בא אלא ע"י מכירת בור או מכירת האילן וע"ש ולפי מ"ש דטעמא דחזקת שלש שנים בנזקין נמי אינו. אלא משום דעמד ברשות גמור שעה אחת וקדמה לערעור הניזק ומש"ה צריך הניזק להרחיק א"ע וא"כ היינו נמי אילן קדם לערעור בעל הבור ואע"ג דבור קדים לאילן כיון שאח"כ נתרצה לו ועמד שעה אחת בהיתר וברשותו ה"ל אילן קדים לערעור בעל הבור:

אמנם הא קשיא לי לפי' ר"ח בהא דתנן ספק אילן קדם ספק בור קדים לא יקוץ ולפי' ר"ת דמיירי בהחזיק א"כ ספק אילן קדם היינו ע"כ ספק החזיק שלש ספק לא החזיק שלש וכיון דאית ספק אם החזיק ?לראוי או לא ודאי צריך המחזיק להביא ראיה שהחזיק שלש שנים שלמות כראוי וצ"ע. ובפ' חז"ה דף כ"ט גבי אנא בשכוני גוואי הואי אמר רב נחמן זיל ברר אכילתך ורבא אמר דינא הכי המוציא מחבירו עליו הראי' ע"ש וכיון דהא דמוקי לה בלוקח היינו לרבא דפריך מיני' דאמר אינו סומך ורבא דס"ל דבספק החזיק דהמע"ה א"כ לדידיה שפיר משכחת לה ספק אילן קדם דלא יקוץ. אלא דאנן קי"ל כרבא דאמר אינו סומך וכרב נחמן שם דאמר זיל ברר אכילתך וא"כ לדידי היכי מצינו לפרש מתני' דאילן קדים בהחזיק דא"כ ספק אילן קדים נימא לי' זיל ברר אכילתך וצ"ע ועיין בתוס' בסוגיא דחרדל שכתבו דבהיתר לא מהני ומחויב המזיק להרחיק א"ע והקשו מהא דתנן אילן קדם לא יקוץ וכתבו משום דאילן שאני משום הפסד האילן ע"ש וכיון דאילן מוקי לה בלוקח ולפי' תוס' האילן ביד הלוקח והבור אצל המוכר וכיון דקנה האילן א"כ מאי קא קשיא להו מאילן כיון דאפי' חזקה לנזקין מהני מכ"ש כשידוע שקנ' וכן שם בסוגיא כתבו תוס' לפרש הא דמרחיקין את החרדל מן הדבורים שהחרדל ביד לוקח ואפ"ה צריך להרחיק ומשום דבהיתר לא מהני. ונהי דבהיתר לא מהני הא חזק' לנזקין מהני בכל הנזקין ומשום דברשותו העמיד דבר המזיק וכיון שקנה החרדל מבעל דבורים לא גרע מחזקת ניזקין וכעת צ"ע: