ט"ז על אבן העזר קסג


סעיף א
(עד כאן חסר ואעתיק הגמ' השייך לזה בפ' החולץ (יבמות דף ל"ז) ספק ויבם שבאו לחלק בנכסי מיתנא ספק אמר אנא בר מיתנא הוא ונכסי דידי הואי ויבם אמר את ברא דידי את ולי' לך ולא מידי בנכסי ה"ל ממון המוטל בספק וחולקים וכתב הרא"ש ותימא לימא יבם דל מהכא היבום שזכיתי בנכסים מכח היבום מ"מ אני יורש של מיתנא ואתא ספק ותנן הוא לא יורש אותן אלא הקרוב קרוב יורש כי הוחזק' נחלה לאותו שבט והוא לא יוציא נחלתן מחזקתן מספק ונ"ל דמיירי שהסבא קיים הלכך מכח קורבא אין היבם זוכה בנכסים כי האב קודם והוא צריך לזכות מכח את ברא דידי וזו טענת ספק היא ומ"מ הסבא נסתלק הוא מהנכסים בין שהוא בר מיתנא ובין שהוא בן יבם הלכך חולקים עכ"ל הגם שאני יודע בעצמי שאיני כדאי להכריע על דברי הרא"ש ובנו רבינו הטור שמביא ג"כ חילוק זה בין אביו קיים או לא מ"מ תורה היא וללמוד אני צריך ע"כ אדברה וירווח לי דמאד תמוהים דברי הרא"ש בזה הן בקושייתו הן בתירוצו דעל תירוצו ודאי יש להקשות דהא בגמ' נקט כל חלוקי דינים בכאן ולמה לא נקט גם חילוק זה גם הפוסקים אחרים לא חילקו בכך ותו דגם כשאב קיים נימא לפי סברתו דהיבם הוא ודאי דהא האב נחשב כאלו אינו דממ"נ אינו נוטל כלו' א"כ אחריו מי הלא היבם הוא היורש הודאי ליטול ומה יזיק לו האב כיון שאינו ראוי ליטול כלל והיות' קשה במה שכ' הרא"ש באביו מת שהיבם הוא ודאי יורש אחיו המת א"כ בסיפא בספק וסבא בנכסי יבם דאמרינן דחולקים למה לא נימא גם שם דהסבא הוא יורש של בנו היבם והספק ספק דמאי שנא יבם עם אחיו המת ומ"ש בסבא עם בנו היבם. והדרישה הקשה קושיא זו ותירץ תחלה דבאביו מת שנפלו הנכסים לפני היבם לא היה בעולם שום יורש אלא היבם שעדיין לא ידענו כלום מן הספק וכשנולד אינו יכול להוציא מחזק' היבם אבל בסבא וספק בנכסי יבם בשע' שמת היבם שניהם היו בעולם ואינו מכיר בחילוק זה כלל דמה לנו לידיעה כיון שעכ"פ היה הספק במעי אמו והיאך נחזיק את היבם לודאי כיון שספק לנו אולי יש ולד להיבמה כמו שהוא האמת והא ודאי דכשמת המת לא שבקינן ליבם לירד לנכסי אחיו כ"ז שיש ספק שאשתו מעוברת וכבר כתב שם הדרישה עצמו לדחות פי' זה אלא שכתב שנ"ל לתרץ הקושיא דבמת המת ויבם וספק באים לירש כ"א מבקש הכל בטענת ספק שלו מ"ה מצי יבם לומר שקול טענתי וטענתך הספקיים עדיין יש לי טענה ודאית שאני יורש שהרי אני ודאי אח משא"כ בטענת סבא וספק בנכסי יבם כשתאמר דל טענותיהם הספקיים לא נשאר טענת הודאי לזכות עכ"ל והרי שלא בדקדוק דאין שייך לומר סלק זא"ז אלא אם יש לך להרויח במידי דלא שייך למה שסולקת כמו בפ' חזקת (בבא בתרא ד' ל"א) אוקי אכילה בהדי אכילה וארע' בחזקת אבהת' משא"כ כאן דטענה ראשונה של ספק מבטל גם שניה של היבם ותו דמה לי בספק ויבם בנכסי המת באין אביו קיים דכשאתה מסלק טענותיהם הספקיים ונשאר טענת ודאי ומה לי בסבא וספק בנכסי יבם דאין כאן רק טענה אחת לזה ולזה למה ירויח זה בטענת ודאי שלו שהוא ודאי יורש של בנו היבם ולמה נסלק טענתו בזה נגד טענ' שכנגדו שאינה אלא ספק. ומלבד כל הנזכר איני יודע מי הכריחו להרא"ש לחלק כאן דלק"מ דהכלל בזה דאין אנו חושבין בשום דוכתא צד אחד לבדו אלא בתרתי לטיבות' האחד שהוא ודאי יורש ולפי דבריו מגיע לו הכל שנית שאפי' לדברי השני שכנגדו ע"כ יניע חלק לזה וזה מבואר בפ' החולץ דיליף שם דודאי עדיף מספק ממתניתין דספק בן ז' לראשון או בן ט' לאחרון הוא אינו יורש אותם והם יורשים אותו וה"ה ספק ובני היבם בנכסי המת היינו נמי דאינהו הוה ודאי מכח דשניהם אומרים שעכ"פ בנו של אחד ממנו הוא וגם לפי דבריו כן הוא וזה לא תמצא רק בספק ויבם בנכסי סבא דיש ליבם טענת ודאי יורש ורוצה ליטול הכל וגם המעלה השניה שאפי' לדברי ספק מגיע חלק לזה ואע"ג שכתבו התו' והרא"ש דאין מועיל מה שיש לו חלק ממ"נ להחזיקו במוחז' בכל הנכסים בשביל זה (היינו במקום) שהם שניהם ספק בשוה משא"כ כאן שיש ליבם טענת ודאי יורש אלא שזה רוצה לקלקל לו באמרו שהוא בן המת לזה אמרי' שאין יכול לקלקל כיון שגם לפי דבריו יש להיבם עכ"פ זכות בחלק הירושה וכן הוא ממש בספק ובני היבם בנבסי יבם משא"כ בכל הני דאיתא בסוגי' זו לא תמצא תרתי למעליות' (דבספק ויבם בנכסי המת יש ליבם מעלה) מצד שהוא יורש ודאי אבל אין שם מעלה השניה דהא לפי דברי הספק לא מגיע כלו' ליבם ע"כ לא נחשב לודאי אף אם אבי המת מת כבר ובספק ובני יבם בנכסי סבא יש מעלה השניה דהיינו אף לפי דברי הספק מגיע חלק לבני יבם מ"מ אין שם מעלה ראשונה דהיא טענת ודאי וליטול הכל דהא אף לדבריהם יש עכ"פ חלק לספק ובסב' וספק בנכסי יבם אין שם מעל' השניה דהא לפי דברי ספק שאומר אני בנו של יבם ולא מגיע לסבא כלל וא"כ אין כאן קושי' כלל מה שהקשה הרא"ש והוכרח לחלק בין אביו של קיים או לאו צ"ע רב על הרא"ש והטור שחילקו בזה. ולעיל סי' קנ"ו העתקתי קושיות בן לב לענין בין (בן) שפחה דאמאי לא יחלוקו דהוה ספק וספק משמע שס"ל ג"כ דבעינן תרתי למעליותא כמו שזכרנו דאלו להרא"ש דהוה כאן ודאי בספק ויבם בנכסי מת אם אין אביו קיים לא היה מקשה מידי דגם שם היו יורשי המת ודאי ול"ד כאן למ"ש התוס' פ' ח"ה דף ל"ג בקרובים דרב אידי דרב אידי היה ודאי קרוב וההוא גברא ספק דשם היה ספק בלי שום סברא בעולם ע"כ ל"צ שם תרתי למעליות' משא"כ כאן דנולד עכ"פ מאשת המת:

סעיף ד
החלק שהם מודים לו כו'  ואין אנו אומרי' כיון שעכ"פ יש לו חלק בנכסי המת יהיה נחשב למוחזק על הכל כי תרתי למעליות' בעינן להחזיק לודאי כמו שזכרנו לפני זה ועיין מה שכתבתי בסעיף ז' על סעיף זה ועל דברי הלבוש:

ויש מי שאומר שכל הנכסים כו'  א"א ליישב זה דמאי שנא מדין הנזכר בסעי' ו' דמה שמודים אינו בכלל ספק כלל ולא נמצא שום חולק ע"ז בפוסקי' ולא בגמר' ונראה דהאי ויש מי שאומר מקומה בסוף סעיף ה' כמו שנתבאר:

סעיף ה
אין חוששין לדבריו דקי"ל כר' אבא דאמד קם דינא אחר שנעשה דין בנכסי המת אין יכול לערער ומה שהוא שואל בנכסי היבם אמרינן לי' אייתי ראיה ולא כר' ירמיה דאמר הדר דינא ופלגי כולהו נכסי בשוה כן פסקו הפוסקים שמבי' הב"י רק שיש עוד דעה אחרת דפסק כר' ירמיה וע"כ נראה דכאן צריך להיות הך ויש מי שאומר שנזכר בש"ע ד' והיינו דהדר דינא:

 (דברי המגיה כתב ב"ש זה דעת הרמב"ם וא"ל מ"ש מספק ובני יבם לנכסי זקן דאין חולקין בשוה כמ"ש בסעי' ז' משום כאן אם היה בא הספק עם אבי הם לדין היה כ"א נוטל מחצה אמרי' אף השתא לא נשתנ' דינם ויש להם זכות מכח אביהם ונוטלים חלק אביהם כמו שהקשה הרא"ש שם בדין ספק ובני יבם בנכסי זקן משא"כ בספק ובני יבם בנכסי זקן אז אם היה בא לדין עם היבם הי' נדח' מכל וכל ועכשיו ע"כ נתחדש דינו ונוטל חלקו ואז כל דינו נתחדש ונוטל מה שמודים ובמה שהם מחלקים עמו חולקין עכ"ל ודבריו קשיין טובא חדא וכי בשביל שהיה דן עם היבם היה היבם נוטל מחצה לא ישתנה דינם בדן עם בני היבם דבשלמא אם היה דן עם היבם היו שניהם ספק דאם זה בנו של המת אז לא הוה זה היבם א"כ הוה ממון המוטל בספק וחולקים אבל כשדן עם בני היבם אז מודים לו עכ"פ על חלק א' ועל המותר המה מחולקים א"כ לא הוה ממון המוטל בספק רק המותר וא"כ דין הוא שלא יחלקו רק המותר ומה שהביא ראי' מקושיו' הרא"ש הלא תירץ הרא"ש דמשום הכי אינן עומדים במקום אביהם דכשהספק דן עס היבם בנכסי סבא יפה כח היבם דלפי דבריו אין הספק יורש של הסבא אבל כשהוא דן עם בני היבם גם לדבריהם הוא יורש של הסבא אלא שהם אומרים מכח היבם והוא אומר מכח מיתנ' הלכך הדבר ספק ויחלוקו הספק שביניהם עכ"ל א"כ תירוץ זה שייך גם כאן כן דבשלמ' ביבם עצמו יפה כחו ליטול החצי משום דלפי דבריו אין הספק יורש של מיתנא ואין לו חלק כלל וה"ל ממון המוטל בספק וחולקין משא"כ בבני היבם דגם לדבריהם יש לו חלק ואי תאמר דדיעה זו לא ס"ל כתי' הרא"ש רק כקושיותו דבמקום אביהם הם עומדים א"כ בספק ובני יבם בנכסי זקן יטלו בני היבם הכל חוץ מחלק שמודים לו דבמקום אביהם הם עומדים ומה שתירץ הואיל ונתחדש דינו שנוטל חלק נתחדש כל דינו ליטול חצי במה שהם מחולקים זה אין לו טעם וריח כלל שיטול במה שאינן מודים לו הואיל ונוטל במה שמודים לו בפרט בדבר זה שהדע' מכרעת שיגיע לבני היבם הכל דהא אם היה היבם קיים היה נדחה הספק מכל ואף אם היה היבם מת אח"כ דהיינו אחר הסבא לא היה נוטל ספק כלום רק עכשיו שמת היבם בחיי דסבא יש לו טענ' על נכסי סבא על חלק א' מכח ממ"נ ועל המותר הוא בא בטענת ספק עד החצי חלק והם באי' בטענת ודאי שמגיע להם כמ"ש א"כ למה ידחה הספק לודאין ותו הא דיעה זו היא דעת הרמב"ם בפ"ה ה' נחלות וז"ל זה הספק אומר שמא בן המת אני ואירש את נכסי אבי כולן ואין אתה ראוי ליבם אותה שאין אמי בת יבום והיבם אומר שמא בני אתה ואמך ראויה ליבם ואין לך בנכסי אחי כלום הואיל וגם זה היבם ספק שמא יבם הוא או אינו יבם חולקין בשוה וכן דין זה הספק עם בני יבם בנכסי המת שנתיבמה אשתו חולקין בשוה הספק נוטל מחצה ובני היבם מחצה עכ"ל הרי דהרמב"ם ס"ל דגם היבם הוי ספק בנכסי המת וכ"ש דבני היבם הם ספיקים בנכסי המת א"כ גם קושיי' הרא"ש מה שהקשה בספק ובני יבם בנכסי זקן לא שייך לומר כאן כלל דהרא"ש הקשה וז"ל וא"ת אמאי פליג ספק באידך ממונ' ה"ל למימר דבני יבם בנכסי אביהם קיימי בכל חילוק שיש ביניהם כי אביהם היה ודאי יורש הסבא והספק ספק והבנים במקום אביהם קיימי עכ"ל הרי דבחלק שמודים לו אין קושייתו במה שמודים לו א"א לומר דקיימי במקום אביהם רק קושייתו אאידך ממונא נימא במקום אביהן קיימי כמו דאביהם היה ודאי יהיו גם הן ודאין נגד הספק א"כ בספק ובני הייבם בנכסי המת לא שייך לומר כלל דבמקום אביהן קיימי שיטלו מחצה דהא על מה שמודים לו א"א לומר במקום אביהן קיימי כמ"ש רק על המות' יאמרו במקום אביהן קיימי א"כ כמו שאביהם היה ספק כמו כן גם המה ספקיי' א"כ הוה הספק ספק ובני יבם ספקים וחולקים המותר א"כ ק' על הרמב"ם למה כתב שיחלקו כל הנכסים בשו' וכ"ש לפי תירוץ של הרא"ש דגם בספק ובני יבם בנכסי זקן הדין נותן שיחלוקו במותר כמ"ש כ"ש דקשה על מ"ש כאן שיחלקו כל הנכסים בשוה. ואף שהמ"מ כתב טעם דבמקום אביהן הן עומדין כו' מ"מ כתב באמת דעה אחרת בשם ר"ש דמה שמודים לו נוטל תחלה ואח"כ חולקים ומדמה הדין לספק ובני יבם בנכסי זקן וכ' שכן נראה וכן כ' הרשב"א ז"ל הרי שגם להמ"מ והפוסקים האלו שוה ביניהם ב' דינים האלו והט"ז כ' מכח קושי' זו שאין כאן מקומה של הג"ה זו רק בסעי' ה' הוא מקומה דיש עוד דעה אחרת דס"ל כר"י דהדר דינא עכ"ל ואין נראה חדא דהא קאמר ויש מי שאומר שכל הנכסים חולקים בשוה הוא מחצה והם מחצה אף אי ס"ל כרבי ירמיה אינו נוטל הוא מחצה והם מחצה רק דינו שיטול כאחד מן האחין ולא יותר ועוד גם דעה זו לא מצינו לשום פוסק דס"ל כן דאף הפוסקים כר' ירמיה לא ס"ל שיוציא הספק שום ממון מחזק' בני היבם ועוד אם תירץ דברי הש"ע איך תירץ דברי הרמב"ם דפסק בספק ובני יבם בנכסי המת שיחלקו ובספק ובני יבם בנכסי הזקן פסק שיטול תחלה מה שמודים ואח"כ חולקין ומאי אולמי ליה לתרץ דברי הש"ע מדברי הרמב"ם אלא ודאי דמקומה בסעי' ד' והוא דעת רמב"ם ועל הקושי' הנ"ל נ"ל לתרץ דשאני ספק ובני יבם בנכסי המת דהתם תכף כשיבם זה יבם אשתו היה כל הנכסים של המת שייכי' להיבם רק אח"כ כשנולד זה הספק נתעורר דין על הנכסים של היבם שאין מגיעים לו הנכסים שזכה מן המת והדין הוא שיטול היורש החצי מהנכסים והחצי השני ישאר אצל היבם וא"כ באותו חלק שנשאר אצלו זכה בה למפרע כבר משע' שיבם אשת המת והרי הם כנכסי היבם עצמם משעת יבום א"כ אם מת לו היבם אח"כ מה לו לספק בנכסי היבם נגד בני היבם לכן פסק הרמב"ם דהספק נוטל רק החצי מכל הנכסים ואין לו בחצי השני כלום כי כבר זכה בהם היבם ובני היבם יורשים אותם וגם נתן המ"מ טעם לדבריו דבני היבם במקום אביהם הן עומדין דאין חילוק אם היה אביהם חי או אחד מותו דלעולם הרי הם כנכסיו וא"ל ממ"ש התוס' בספק ובני יבם שבאו לחלק בנכסי היבם לבתר דפליג יבם בנכסי מיתנ' ואמר להו ממ"נ אי אחיכן אנא הבו לי מנתא בהדייכו ואי בר מיתנא אנא הבו לי פלגא דפליג אבוכן בהדאי אמר ר' אמר רב קם דינא וכתבו התו' דוקא בתר דפליג אבל מקמא דפליג לא עכ"ל ואם איתא דזכה היבם בחצי חלק השני כיון שהיה בחזקת אביהם כבר והרי הם כנכסיו ומה לו לספק בנכסי אביהם זה לק"מ דכאן יכול לטעון לו יהיה כדבריכם דהחצי השני הוא בחזקת אביכם והוא כנכסיו רק מכח מה הם בחזקת אביכם מכח שאני ספק שמא בנו דאביכם אני א"כ אם בנו אני תן לי מנת' בהדייכו ומוכרח לומר קם דינא וכיון שלא נעשה דין א"א לומר קם דינא לכן טענתו טענה וחולקין כולם כל הנכסים בשוה או יחזירו החצי חלק השני משא"כ בספק ויבם בנכסי המת דאין לספק שום טענה נגד חזקת אביהם מה שהיה לו כבר משעת יבום לכן אין לספק כלום בחצי השני אבל בספק ויבם בנכסי זקן ע"כ צ"ל דהזקן היה קיים כשמת היבם דאל"כ לא היה מגיע לספק כלום בנכסי הזקן כיון שמת הזקן בחיי בנו היבם הרי הנכסיס תכף של היבם ושוב אין לו טענה על נכסי היבם נגד בני היבם כי הם ודאי והוא ספק א"ו כשמת היבם היה עדיין הזקן חי וא"כ לא היה נכסי זקן כלל בחזק' היבם ועכשיו כשמת הזקן והספק ובני היבם רוצים לחלק בנכסיו והספק אומר שמגיע לו החצי כי שמא בן המת הוא ובני היבם אומרים שמא אחונ' הוא ומגיע לו רק שליש אין א' מהם מוחזק באותו חלק שהם מוחלקים יותר מחבירו דהא גם בבני היבם א"א לומר דבמקום אביהם קיימי דהא לא שייך כלל לאביהם הנכסים כיון שהיה הזקן עדיין קיים לכן חולקין עכד"ה):

סעיף ו
אין שומעין לו דהיבם הוא ודאי בכח ב' מעלות שזכרנו בסמוך ע"כ אין לספק כלום וכן הוא הדין בספק ובני יבם בנכסי היבם דהוה בני היבם ודאי לגבי הספק וכן הוא בגמ' בהדיא ובטור ובש"ע לא הביאו זה כי הוא נכלל בהך בבא דחד טעמא אית להו:

סעיף ז
והשתות הנשאר יחלוקו כתב הרא"ש וז"ל וא"ת אמאי יחלוקו ה"ל למימר דבני יבם במקום אביהן קיימי כי אביהן היה ודאי יורש מסב' והספק ספק והבנים במקום אביהם קיימי ואי משום דהכא ממ"נ יש לו זכיה במקצת הנכסים הא כבר בידנו דמ"ש לא יפה כחן בממון שהוא טוען עליו ספק וי"ל כשהספק דן עם היבום בנכסי סבא יפה כח היבם כי בדבריו אין ספק יורש של הסבא אבל כשהוא דן עם בני היבם גם לדבריהם הוא יורש של הסבא אלא שהוא אומר מכח היבם והוא אמר מכח מיתנ' הלכך הדבר ספק ויחלוקו עכ"ל ודברים אלו שייכים ג"כ לסעיף ד' בספק ובני יבם בנכסי המת ובלבוש ראיתי שהוקשה לו בדין דסעיף ד' קושיא זו של הרא"ש דנהוי במקום אביהן ומכח זה דחק לפרש דמיירי גם שם דוקא אם אביו של מת קיים כמו דמפרש הרא"ש גבי ספק ויבם בנכסי המת ולא עיין בדברי הרא"ש האלו וכתב שם מה שכתב מסבר' לבו בלא עיון במקור: