שו"ת רשב"ץ (תשב"ץ)/חלק ב/פו
קוסנטינא אל הדיין ה"ר מימון בה"ר דוד נ'גאר יצ"ו.

שאלה פו:
שאלת קטנה שנשבית לבין העכו"ם זה ל"ו שנים ופדיתם אותה והיא ביניכם עד עתה והיא רוצה להנשא אם יש לחוש שמא קדש' אביה בעודה קטנה כי ראית בין המפרשים ז"ל והמחברים מחלוקת בזה בקטנה שהלך אביה למדינת היום והשיאוה אמה או אחיה אם קידושיה קידושין ואי חיישינן לשמא קדשה אביה:

תשובה:
התוס' ז"ל התירוה להנשא ולא חיישינן שמא קדש' אביה דבמאי דאמרינן בנזירות (י"א ע"ב) ומייתי לה בפר' התקבל (ס"ד ע"א) דהאומר לשלוחו צא וקדש לי אשה ומת השליח שהוא אסור בכל הנשים שבעולם משום דחזקה שליח עושה שליחותו הקשו הם ואמרו א"כ כל קטנות דעלמא שיש להם אב שמתו אחר כן או שהלכו להם למדינת הים יאסרו שמא קבל האב קידושיה משליח זה ותירצו שאין איסורו של זה המשלח בכל הנשים שבעולם מדינא דלעולם לא חיישינן לאשה שמא נתקדשה אלא קנסא בעלמא דקנסיה רבנן להאי משלח שעשה שלא כהוגן למנות שליח לקדש אשה סתם וכיון דקנסא הוא לדידיה קנסוה דעבד שלא כהוגן לאחריני לא קנסוה ואע"ג דבגמ' תלי טעמא משום דחזקת שליח עושה שליחותו לא קשיא שזה הוא טעם לקנסא דקנסוה דכיון דחזקת שליח עושה שליחותו לא היה לומר לו לקדש אשה סתם וכיון דעבד הכי אע"ג דאית לן חזקה משום הכי מיקרי שלא כהוגן וגם הרמב"ן ז"ל סובר כן אלא אלא שנותן טעם אחר למה הוא אסור בכל הנשים דלאו משום קנסא הוא אלא משום דינא.
ואפילו הכי קטנות דעלמא שיש להם אב ומת האב מותרות משום דאוקמינהו אחזקתייהו ובחזקת פנויות הן ואין חזקת שליח מוציאת' מחזקתן וחזקת אב נמי שאינו מקלקל את בתו דאלו קבל עליה קידושין אודועי הוה מודע לה כדי שלא תקלקל וכן נרא' הסכמת הרשב"א ז"ל.
וכן כ' בעל העיטור ז"ל בהל' מיאון.
ומ"מ בין שיהיה איסור' משום קנסא או מדינא מדברי כולם נלמוד שאין לאסור קטנה שהלך אביה למדינת הים אבל נעמידנה בחזקת פנויה ובודאי שיש מחמירין בזה ואומרים דאע"ג דקיימא לן בפ' כל הגט (כ"ח ע"א) דלשמא מת לא חיישינן הא אמרינן התם (שם ע"ב) דלשמא ימות חיישינן וה"ה דאית לן למיחש בכל קטנה שיש לה אב במדינת הים ועדיין הוא חי שמא יקדשנה אבל המתירין דוחין את זה ואומר דכי חיישינן לשמא ימות היינו דוקא במידי דכי מאית חייל איסורא למפרע הילכך בכל שעתא ושעתא איכא למיחש לאיסור' דשמא ימות עתה ונמצאת בהאי שעתא שהיא שעה אחת קודם מיתתו אסורה אבל לשמא יקדש דלכשיקדש לא חייל איסורא אלא מההיא שעתא דיקדש דכיון דלא חיישינן לשמא קדש כל שעתא בחזקת התירא קיימא וכן נראי' גם הסכמת הרא"ש ז"ל בפ"ב דקדושין והרמב"ן ז"ל חוכך להחמיר אם האב הוא חי בפ' המקדש בחדושיו ומלשון שאלתך נר' שזו גדולה היא וא"כ כיון דליכא למיחש לשמא יקדש מותרת היא אפי' לדברי המחמירים: