קצות החושן על חושן משפט נט


סעיף א

 בבעל התרומות הביא שני דיעות בזה והכריע דאינו גובה משום דדמי לחשוד דאפיק שטרא משום שא"י לישבע אבל אנן קיימא לן דאינו גובה ולאו מטעמי' כיון דקיימא לן דחשוד גובה בלא שבועה אלא הטעם הוא משום דברי ושמא סברי רב הונא ורב יהודה ברי עדיף אלא דאנן קיימא לן דפטור ומשום דחזקת ממון עדיפא מברי ושמא והכא דמסייע ברי לחזקת ממון דלוה ברי ושמא ברי עדיף והכי מוכח מפ"ק דכתובות דף י"ב גבי משארסתני נאנסתי דנאמנת משום דברי ושמא ברי עדיף ופריך שם לרב נתמן ממתני' דנאמנת ומשני שאני הכא דקא מסייע לה חזקה דגופא אלמא היכא דהוי חזקה מסייע אמרינן ברי ושמא ברי עדיף אפילו להוציא ומכ"ש הכא דלוה טוען ברי והמלוה שמא אף על גב דאיכא שטרא כיון דחזקה דממונא מסייע לברי אמרינן ברי ושמא ברי עדיף לאורועי שטרא ועמ"ש בסימן צ"ב סק"י ונראה ראיה דאין המלוה גובה בטוען שמא מהא דאמרינן פ' הכותב בטעמא דפוגמת צריך שבועה משום דפרע דייק דמיפרע לא דייק והתם ודאי למשקר במזיד לא חיישינן וכמו שכתבו התוספות שם דלא מהימן במגו דאינו פוגם משום טעמא דלא דייק עיין שם ואם כן מוכח דהיכא דהמלוה הוא מסופק בפירעון חינו גובה דאם גובה בספק נהי דלא דייק ויאמר בפני הבית דין דאינו יודע נמי גובה ושבועה זו מה טיבה וק"ל:

 ומעשה בא לידינו במלוה שהוציא שטר חוב וטען הלוה יש לי בידך כנגדו ואמר המלוה אינו יודע. ורצו קצתם לומר דהוא הך דינא דלוה טוען ברי ומלוה שמא. אבל נראה דהוא אינו דומה לזה דכאן טעמא הוא משום דהמלוה גופי' מסופק בפירעון ושטרא עומד לפירעון ואמרינן ברי ושמא ברי עדיף וכמ"ש סק"א אבל טענת יש לי בידך כנגדו מצד עצמו לאו טענה היא כלל ואף על גב דמבואר אצלינו בסימן פ"ב סעי' ד' דצריך לשבע בטענות יש לי בידך היינו משום דהלוה נאמן להשביעו על ידי מגו דפרעתי ואם כן להפקיע כח המלוה לגמרי לא שייך מגו דפרעתי דהא אם יטענו פרעתי יגבה המלוה בשבועה כיון שיודע בברי שלא נפרע דחזקת ממון לא שייך הכא דהא בטענת יש לי בידך לא נפטר מחובו אלא זה גובה וזה גובה כמבואר בסימן פ"ה וכיון דעדיין לא נפטר מחובו חזקת ממון דלוה לא שייך הכא דאכתי חייב הוא אלא שהוא בא לתבוע את המלוה חוב אחר והדרא לכללא דאינו יודע אם נתחייבתי פטור וז"ב: