קצות החושן על חושן משפט שמ


סעיף א

 ונסתפקתי בהתנה השואל להתחייב מחמת מלאכה אם בעי קנין או לא ומה שהביאני לידי ספק הוא לפי מ"ש תו' בפ' הזהב בהא דאמרי מתנה ש"ח להיות כשואל בדברי' בעלמא ובעבדים ושטרות וקרקעות בעינן קנין וכתבו משום דהנך דפטירי אפי' משבועה בעי קנין א"נ כיון שמתחייב כשואל כסבורים העולם שהשאיל לו ובהאי הנאה משעבד נפשי' עכ"ל וא"כ לפמ"ש התוס' הטעם משום דסוברין שהשאיל לו א"כ טפי משואל לא מחייב אלא בקנין. וכן לפי מ"ש הש"ך בסי' ס"ו ס"ק כ"ט לחלק בין עבדים ושטרות וקרקעות דבעי קנין ובין מתנה שומר חנם להיות כשואל משום דה"ל כאומר שואל אני ודומה לאומר הריני כאלו התקבלתי משא"כ הנך דאימעיטו מדין שומרין אפילו שואל פטור ומשום הכי בעי קנין וע"ש וא"כ הכי נמי לא מצי לחייב נפשיה ביותר מדין שואל מיהו בשטה מקובצת פרק איזהו נשך דף ס"ט משמע דמצי מחייב עצמו במתה מחמת מלאכה בדיבור בעלמא ע"ש בהא דאמר רב אגרא ופגרא ופריך עלה אי אגרא לא פגרא וז"ל כלומר כיון שנוטל שכר כו' הלא ע"מ כן שכרה שתפח' מדמי' שא"א שלא תינקב מחמת המים כו' אבל לא מקשי משום דהוי מתה מחמת מלאכה דהא תנן מתנה ש"ח להיות כשואל ומתנה שואל להיות משלם הכל ואפילו מתה מחמת מלאכה והכא הא אמרי' שהתנה לו בפירוש שישלם לו אם תשבר עכ"ל ואפשר דס"ל לשטה כדברי תי' הראשון שבתו' בפרק הזהב דטעמ' דמתנה ש"ח להיות כשואל משום דחייב שבועה דאורייתא וקרקעות אפילו משבועה פטור וע"ש וא"כ מה"ט נמי מתנה שואל להתחייב במתה מחמת מלאכה אבל לפי תי' השני שבתוס' כסבורין שהשאיל לו א"כ אינו מתחייב ביותר משואל וכן לפמ"ש הש"ך בסי' ס"ו וכמ"ש ובריטב"א בחידושיו פרק א"נ דף ע' גבי מלוין מעות יתומים קרוב לשכר ורחוק להפסד כו' אלא הכי מפרשא דהני זוזי פקדון נינהו גביה והאי דמקבל עליהם כל ההפסד משום מצות יתומים הוא דקעביד כדאמרינן מתנה ש"ח להיות כשואל כו' ואית דמפרשי לה אפי' בהלוואתו וכו' ונ"מ ביו הני תרי טעמי דאם בתורת פקדון הוא ומשום מתנה ש"ח להיות כשואל אם נאבדו החובות שלא בפשיעה פטור דה"ל כמתה מחמת מלאכה דפטור בשואל מ"מ אבל אי הוי בתורת הלואה בכל ענין חייב עכ"ל. ומדכתב דמתה מחמת מלאכה פטור בכל ענין משמע דאינו מתחייב במתה מחמת מלאכה אפי' בהתנה דאל"כ ליכא נ"מ דגם בטעמא דפקדון נימא דה"ל כמתנה שיתחייב בכל ענין ואפי' מחמת מלאכה וא"כ מידי ספיק' לא נפקא ופטור השואל אפי' התנה אא"כ קנו מידו ובעיקר הקושיא שהקשו תוס' ס"פ הזהב בהא דבעינן גבי שמירת קרקעות שקנו מידו נראה לפי מ"ש תוס' פ' אע"פ דף נ"ו שהקשו בהא דאמרו ס"פ הפועלים במתנה ש"ח להיות פטור מפשיעה דלא הוי מתנה עמש"ב דמעיקרא לא שעבד נפשיה ואלו גבי ע"מ שאין לך עלי שאר כסות תנאו בטל ולא אמרי' מעיקרא לא שעבד נפשי' ותי' לגבי שומרין אין החיוב אלא משום דהתורה ירדה לסוף דעתן של בני אדם שרוצין להתחייב בכך ש"ח בפשיעה וש"ש בגניבה ושואל באונסין וכיון דלא שעבד נפשיה לא חייבו התורה ע"ש. וכיון דהתורה ירדה לסוף דעתן של בני אדם שרוצין להתחייב בכך ואפ"ה בעבדים ושטרות וקרקעות פטרו התורה אע"ג דדעתן להתחייב שוה בהנך כמו בשאר מטלטלין א"כ אינו מוסיף באמירה דידיה שאמר שרוצה להתחייב כיון דידענו שרוצה להתחייב ואפ"ה פטרו התורה ואינו מחויב באמיר' יותר אא"כ קנו מידו אבל בהנך דאית בהו דין שומרין לא חייבו התורה את השומרין ביותר מדעתן משום דש"ח אין דעתו אלא לחייב בפשיעה וכן כולם אבל היכא דשעבד נפשי' ביותר מש"ח חייב בדברים בעלמא:

 בטור כת' נכחש הבשר מאליו כחש דהדר אפי' שלא מחמת מלאכה פטור ע"ש. ובסמ"ע סי' ש"ז כ' דהטור מחלק בין היזק בידים דאפילו כחש דהדר ה"ל נזק אבל נכחש הבשר מאליו לכ"ע פטור ע"ש. ובש"ך שם השיג וכת' דכיון דשואל חייב בהיזק דממילא א"כ מה לי היזק דבידים להיזק דממינא ועוד דהרי הרא"ש כ' בהא דאיבעיא ליה בגמ' כחש בשר מחמת מלאכה ופשטוה דאפי' מתה מחמת מלאכה פטור וכת' הרא"ש להפוטרין במכה שסופו להתרפאות א"כ הא דבעי לה בכחש בשר כו' היינו במכה שאינו חוזר ולפמ"ש הסמ"ע א"כ גם למחייבין צ"ל הכי כיון דלכ"ע פטור בנכחש מאליו ע"ש:

(והנה) כבר כתבנו בסי' ש"ז סק"ד דשפיר יש לחלק בין היזק דממילא דאפי' לדעת מי שאומר דה"ל נזק מכל מקום כיון דכחש דהדר לאו שינוי היא ואפילו גנב וגזלן מצי אמרי הרי שלך לפניך וה"ה שומר דמצי אמר הרי שלך לפניך וכדמשמע מדברי רש"י פ' שור שנגח ד' וה' גבי ליפלגי בחמץ בפסח וא"כ דוק' מזיק בידים חייב וע"ש. וכעת מצאתי בשטה מקובצת פרק השואל וז"ל כחש בשר מחמת מלאכה מהו וא"ת מי גרע מגזלן הא בגזלן מצי למימר בכחש הרי שלך לפניך י"ל דמיירי שהכחישה בידים עכ"ל והרי מבואר כדברינו דע"כ בשטה מפרש לה בכחש דהדר דאי כחש דלא הדר גזלן נמי לא מצי אמר הש"ל וא"כ ס"ל דכחש דהדר נמי הו"ל נזק ואפ"ה בנכחש מאליו כת' דלא גרע מגזלן וכמ"ש ומפרש לה בכחשה בידים וא"כ דברי הסמ"ע בסי' ש"ז נכונים. ומ"ש בש"ך להוכיח מדברי הרא"ש שכת' להפוטרין כו' הא גם למחייבין צ"ל הכי וכו' אינו קושי' דהתם דמיירי בכחש מחמת מלאכה למאי דס"ד דחייב מחמת מלאכה הוי ליה היזק בידים כיון דמחמת מלאכה נעשה הכחש ומשום הכי כת' להפוטרין דס"ל דאפי' בידים נמי פטור צ"ל דמיירי במכה שאינו חוזר וז"ב. ובשטה שכת' דמיירי שהכחישה בידים נמי צ"ל דכתבו בפשיטות דמיירי בידים כיון דנעשה מחמת מלאכה וכמ"ש. אלא דלשון הסמ"ע סי' ש"ז שכת' בטעמ' דמאליו פטור משום דה"ל שבת ע"ש אינו מדוקדק דודאי אי נימ' דשבת הוא אפילו מזיק בידים נמי פטור כיון דאין שבת בבהמה אלא כמ"ש דודאי לדעת המחייבין נזק הוא ואפ"ה ממילא פטור דלא גרע מגזלן דאמר הרי שלך לפניך בכחש דהדר וכמ"ש בשיטה אבל מזיק בידים לא מצי אמר הרי שלך לפניך כמ"ש תוס' פרק הנזקין דף נ"ג ע"ש וס"ל לשטה הנז' דלא כתוס' פ' הכונס דף נ"ו דבשומר לא מצי אמר הש"ל ע"ש אלא ס"ל דבשומר נמי מצי אמר הש"ל וכן מוכח מדברי הטור שכת' ז"ל אבל אם בכחשה מאיליה ומתה אחר כך שהו' חייב לשלם כיון שאינו בעין משלם כמו שהיתה בשעת שאלה עכ"ל ואמאי משלם כשעת שאלה הא קי"ל דכל השומרים משלמים כשעת הפשיעה ועמ"ש בסי' רצ"א סק"א. ובסמ"ע כת' כיון דמתה אח"כ אמרינן דהכחשה הוי אתחלתא דמיתה ע"ש ואינו נראה דכיון דהטור מיירי בכחש דהרר ודאי היה ע"פ אומדנ' דוודאי הדר וא"כ במתה אח"כ ה"ל אונס מיתה שלא מחמת הכחש. ולפמ"ש דס"ל לטור דהוי נזק ממש אלא בנכחש מאליה מצי אמר הש"ל ומשום דלא גרע מגזלן ומש"ה במתה אח"כ דתו אינו בעין לומר הש"ל ומש"ה משלם כשעת הנזק והוא מדוקדק בלשון הטור שכת' שהוא חייב לשלם כיון שאינו בעין וזה כולל אפילו נשרפה ונאבדה אח"כ כל שאינו בעין חייב למפרע משעת הנזק דפטורא דריש' אינו אלא משום דכל שהוא בעינ' אומר הש"ל ובדברי הש"ע קשי' לן שכת' כלשון הטור כיון דס"ל בסי' ש"ז דכחש דהדר לא הוי אלא שבת וא"כ פטור אפי' במזיק בידים וא"כ במתה אח"כ לא לחייב אלא כשעת הפשיעה ולא כמו שהיתה שוה בשעת שאלה וצ"ע ועמ"ש בסי' ש"ז שם:

סעיף ג

 ר"פ השואל תני' ונשבר כו' אין לי אלח שבורה ומתה גניבה ואבידה מנין אמרת ק"ו ומה ש"ש כו' וכ"ת איכ' למיפרך מה לש"ש שכן משלם תשלומי כפל בטוען טענת לסטים מזויין אפ"ה קרנא בלא שבועה עדיפ' מכפלה בשבועה. ומאי פירכ' הא בשואל נמי משכחת תשלומי כפל בטוען טענת לסטים מזויין בדרך ידוע ולסטים מזויין גנב הוא. מיהו כיון דיותר מצוי כפל בש"ש דבשואל לא משכחת אלא בשאלה לילך דרך ידוע חשיב ליה נמי פירכא וע' תוס' ס"פ המפקיד. וניחא בזה ליישב הגירס' רפ"ק דב"ק דף ד' ורבי אושעי' מ"ט לא תני גנב וגזלן תשלומי כפל לתשלומי ד' וה' ומשני הא תני לה ש"ח והשואל וכת' רש"י דבכל ש"ח גנב וגזלן יש בטוען טענת גנב הרי הוא כגנב ובטוען טענת גזלן הרי הוא כגזלן אבל לא גרסינן שואל דשואל לא פטר נפשיה בטענת גנב וע"ש וכ"כ תוס' שם ולפמ"ש שבכלל שואל משכחת גנב וגזלן דהיינו בשואל לדרך ידוע ואם טוען טענת לסטים מזויין באו עליו בדרך ה"ל טענת גנב ואם טוען גזלנים ה"ל טענת גזלן ופטר נפשיה בזה כיון דזה הוי מתה מחמת מלאכה:

 והוא מדברי הרא"ש כיון שאינו יודע אם מחמת מלאכה או לאו חייב לשלם. והב"י הקשה דאמאי נחייביה מספיק' וע"ש ולכן השמיטו בש"ע ובש"ך כח' משום דה"ל משואיל"מ כיון שאינו יכול לישבע בבירור וכ"כ בתה"ד סי' של"ג דשומר שטען א"י אם בפשיעה הרי הוא משואיל"מ ע"ש. מיהו בנימוקי יוסף לא משמע הכי ע"ש ס"פ בתרא דב"ק שכת' בענין שומר מאימת מתחייב משעת משיכה או פשיעה ע"ש בשם הרמ"ה ז"ל ונפק' מיניה בשואל חמור לרכוב עליה שלוחו ומתה בדרך ואינו יודע אם מחמת מלאכה כיון דאינו חייב עד שעת אונסין פטור דה"ל א"י אם נתחייבתי אבל השואל חמור לרכוב עליה ונתנה לשלוחו והדבר ספק אם מתה מחמת מלאכה חייב שהרי אין השואל רשאי להשאיל ומתחייב משעת פשיעה והרי הוא כאומר א"י אם פרעתיך שהוא חייב עכ"ל. ונראה מדבריו דלא אמרינן בשומר שטוען א"י דליהוי משואיל"מ דאל"כ בשואל חמור לרכוב עליו שלוחו ליחייב השואל משום מתוך ובב"י סי' רצ"א כת' בשם תלמידי רשב"א ז"ל ש"ש שמסר לאשתו ולבניו או למי שהבעלים רגילים להפקיד דעת הרמב"ן שאלו נשבע השני שהוא ש"ח שלא פשע בה ואומר שגנב או נאבד שהראשון חייב כו' ולא מצי אמר שמא באונס מתה ופטור אני שעליו לברר וכן היכא שאינו רוצה לישבע השני או שהלך למד"ה הראשון חייב ולא מצי אמר שמא באונס מתה ופטור אני או בפשיעה וחייב השני וכ"כ מור"י ר"ש אבל דעת רבינו דש"ש שמסר לש"ח ואין השני רוצה לישבע שהראשון פטור ואפי' הלה תובעו בברי כיון שזה טוען א"י כו' וה"ל כאומר מנה לי בידך והלה אומר א"י אם נתחייבתי דפטור עכ"ל ובש"ך סי' רצ"א האריך בזה וע"ש שהקשה על דעת רבינו שבתלמידי רשב"א דפוטר דהא אמרינן בהדי' דאפי' ש"ח שמסר לש"ש חייב דא"ל את מהימנת לי בשבועה אלמ' דאפי' רוצה השני לישבע אפ"ה חייב הראשון כ"ש כשאין השני רוצה לישבע דחייב ע"ש שהעלה דשומר שטען א"י ה"ל א"י אם פרעתיך וז"ל ולא דמי לאומר איני יודע אם נתחייבתי כיון שנעשה שומר דמי לא"י אם החזרתיו ואפי' לדעת הסוברין דשומר לא אשתעבד נכסי אלא מעידן פשיע' אפי' הכי הוי אינו יודע אם החזרתיו כו' והכי מוכח מתוס' פרק השואל דף צ"ז מהא דאמרינן התם ממתני' דשאל פרה אחת כו' וכתבו תוס' דוק' אמר א"י אם הלויתני אבל א"י אם החזרתיו חייב ומ"מ פריך שפיר ממתני' דאע"ג שמסר לו שתי פרות כיון כשמחזיר אחת מהן ה"ל כאומר א"י אם השאלתני עכ"ל משמע דוק' כשמחזיר אחת מהם אבל אם היה אומר א"י ולא היה מחזיר א' ה"ל א"י אם החזרתיו ודו"ק וביש"ש פ' הגוזל הביא דברי הנ"י וכתב עלה תמיה לי אי מיירי שטוען המשאיל ברי כו' ואי מיירי שגם משאיל טוען שמא אפי' גבי שליח פטור שהרי אין כאן טענת ודאי לחייבו ושמא ושמא הוי וכו' ע"כ נראה לדינא דאפי' בטוען המשאיל שמא חייב ולא דמי לאומר א"י אלא כיון שאינו יכול לישבע בבירור חייב והכי משמע מדברי הפוסקים בכמה דוכתי ומה שדימה רבינו והנ"י לאומר א"י אם הלויתני לא דמי כלל אלא כיון שנעשה שומר ה"ל א"י אם החזרתיו ואע"ג דלא אשתעבד נכסי עד שעת מיתה וע"ש שהאריך וכן ביש"ש פרק הגוזל ומאכיל סי' ג' נמי דן ליה משום א"י אם פרעתיך ע"ש שכת' על דברי הנימוקי ז"ל ותימה לי אי איירי שטוען המשאיל ברי לי שפשעת כגון שראה מרחוק א"כ אפי' גבי דידיה נמי מחייב דה"ל כהלויתני וא"י אם פרעתיך דהא אתחייב ליה להשיב בהמתו ובטענת ספק רוצה ליפטר עצמו נגד טענת ברי ואי איירי שג"כ המשאיל בא בטענת שמא נ"ל דאפי' גבי שליח פטור כו' ומה בכך שפשע אם מתה ודאי מחמת מלאכה שלא מצד הפשיעה פטור והשתא דספק לן שייך דין הממע"ה ולפענ"ד לא דק הרא"ה כשורה עכ"ל. ובמסקנא העלה ביש"פ דה"ל א"י אם פרעתיך אלא דצריך שיטעון המשאיל ברי ואפילו לדעת הסוברים דשומר משעת פשיעה משתעבד נמי ה"ל א"י אם החזרתיו ע"ש. ולפענ"ד נראה דברי הרא"ה נכונים מכל צד והוא דודאי לדעת האומר דשומר משע' פשיעה א"כ כל זמן שהוא בעין ליכא שום חיוב דמ"ש ביש"ש דהא אתחייב ליה להשיב בהמתו כו' אינו נראה והוא משום דשומר אין עליו חיוב השבה כלל כ"ז שהוא בעין ודוק' גנב וגזלן הוא דמחייבי בהשבה אבל שומר אינו חייב בהשבה אלא כל היכא דאי' ברשות בעלים הוא והבעלים מחזירין על שלהם וכמ"ש בסי' פ"ו סק"ד ע"ש ובסי' קצ"ח סק"ח ודוק' היכא שמתה בפשיעה הוא דכת' רחמנ' יביא עד דהיינו יבי' עדודה לב"ד אבל היכא דמתה באונס אין השומר מחויב להבי' עדודה וכמ"ש בא"י פ"ק דב"ק ומכ"ש כשהוא בעין ואפי' להך לישנא דשומר מתחייב מעידן משיכה נמי דן ליה הריטב"א בא"י אם נתחייבתי לך והובא בשטה מקובצת פ' השואל דף צ"ט בהא דפריך לימא תיהוי תיובתיה דר"נ ז"ל וה"נ שאינו יודע אם שאולה כו' ה"ז כאומר א"י אם הלויתני ולא מיבעי' להאי לישנא דאמרינן פ' הגוזל דחיוב שואל משע' אונסין אלא אפילו להאי לישנא משעת משיכה כו' דאפי' למ"ד התם דחיוב שואל מחייב משעת משיכה לאו דמחייב חיוב גמור לאלתר דהא ודאי כל כמה שהיא בחיים כל היכא דאי' ברשות' דמאריה אי' וליכא על השומר שום חיוב אלא לומר דכי נגנבה או נאנסה משתעבדי נכסי למפרע משעת משיכה ונ"מ למי שמכר נכסים בנתים כו' וז"ב הוא אלא מקצת הגאונים נשתבשו בה קצת עכ"ל והרי מבואר דכל זמן שהוא בעין ליכא שום חיוב ואפילו מצות השבה אינו בשוכרין ודוק' גנב וגזלן הוא דמחייבי בהשבה אבל שומרים אינם בהשבה כלל אלא אם הבעלים רוצים בפקדונם הולכים לביתו של שומר ולוקחים את אשר להם. ובזה נסתלקה טענת יש"ש במה שכתוב דהא אתחייב ליה בהשבה ומה שטוען עוד דאפי' גבי שליח פטור דמה בכך שפשע סוף סוף אם מתה ודאי מחמת מלאכה שלא מצד הפשיעה פטור וכו' נראה דס"ל להרא"ה דאפי' להך לישנא דשומר מתחייב משעת אונסין אפ"ה כל שנותנו לאחר כיון דה"ל התחלת פשיעה דאין השואל רשאי להשאיל משום דאין רצונו שיה' פקדונו ביד אחר אע"ג דאם מתה באונסין אח"כ פטור ומשום דאינו אלא לכתחלה אבל בדיעבד במה שמסרו לאחר לא מיקרי פשיעה וכמ"ש תוס' פ' המפקיד מ"מ מתחייב תיכף משעת התחלת הפשיעה שמסרו לאחר וכי מתה באונסין אח"כ ה"ל חזרה דידיה וכמו להך לישנא דסבר דכל השומרים מחייבי משמת משיכה ואונסין הוי חזרה כן נמי להך לישנ' דמשעת פשיעה ה"ל חיוב משעה שמסרו לאחר דה"ל התחלת פשיעה ונאנס אח"כ הוי חזרה וכשטוען א"י ה"ל א"י אם החזרתיו לך ומש"ה בשאל לרכוב הוא עצמו ונתנו לשלוחו כיון דאינו רשאי למוסרו לאחר ה"ל התחלת פשיעה ותיכף מחייב ואונסין שאח"כ ה"ל חזרה וכשנסתפק ה"נ א"י אם החזרתיו כמו למ"ד משעת משיכה וכמ"ש וז"ב:

שוב ראיתי בשטה מקובצת לכתובות פ"ב גבי הניח להם אביהם אחריות נכסים דחייבים ע"ש בשם הרמב"ן ז"ל דאינהו ודאי לאו פושעים נינהו אלא אביהם חשבינן ליה פושע דה"ל למימר בשעת מיתה ושמעינן מיניה דכי קאמר רב פפא דאין חייבים עד שעת האונס לאו שעת האונס ממש קאמר דא"כ היכא מחייב הכא אלא משעת פשיעת האונס עכ"ל וכן מורה לשון הנ"י שם ז"ל הא דמחייבים ליורשים בטבחוה ואכלוה אם הניח להם אביהם אחריות נכסים מצד פשיעה דאביהם דמשעת פשיעה הגורמת לאונס אתחייב השומר עליה ונ"מ לשואל חמור לרכוב וכו' והיינו דאפי' למ"ד משעת פשיעה לאו פשיעה ממש אלא משע' פשיעת קצתו וכמו בטבחוה ואכלוה דחייבים בהניח להם אביהם אחריות מצד פשיעת אביהם דלא פקיד אע"ג דאין זה פשיעה המחייבו אלא דאפ"ה רמי עליה חיוב כמו למ"ד משעת משיכה ובאונס דאח"כ ה"ל חזרה וכמ"ש וס"ה בשומר שמסרו לאחר ה"ל קצת פשיעה דאינו רשאי למוסרו לכתחלה ורמי חיובו תיכף וכל זה ברור וזה נמי טעמ' דרבינו שבתלמידי רשב"א שכת' בשומר שמסר לשומר ורגיל להפקיד והשני אינו נשבע דפטור הראשון. ובש"ך הקשה דהא קי"ל בשומר שמסר לשומר דאפי' השני רוצה לישבע כו' מכ"ש כאן שאינו נשבע כלל ע"ש. ומשום דחיובא דשומר שמסר לשומר הוא משום א"י אם פרעתיך ומש"ה אומר לו את מהימנת לי היאך לא מהימן וכיון שטוען שמא ה"ל א"י אם החזרתיו ולטענת ברי דשני לא מהימן ליה אלא לפי מה דס"ל דשומר מתחייב משעת פשיעה התם נמי כיון דאינו רשאי לכתחלה רמי עליה חיובא משעה שמסרו לשני וכשנסתפק אח"כ אם באונס ה"ל א"י אם החזרתיו אבל היכא דמוסרו למי שרגיל להפקיד דליכא שום פשיעה כיון דרשאי בכך לכתחלה ה"ל א"י אם נתחייבתי ומש"ה אפילו השני אינו רוצה לישבע פטור הראשון וה"ל כהאי דהרא"ה ששאל לרכוב עליה שלוחו דפטור. וזה נמי נראה הא דאמרו ברועה שהניח עדרו אומדין אותו אם יכול להציל ואם אין הדבר ידוע חייב לשלם והוא בסי' ש"ג וע"ש בש"ך סק"ג ולפמ"ש היינו משום דהרועה פשע קצת במה שהניח עדרו א"כ נתחייב תיכף והספק שאחר כך אם נאנסה ה"ל א"י אם החזרתיו. ועוד דהתם ברועה כיון שתחלתו בפשיעה כל שאנו יכולים לתלות האונס מחמת הפשיעה חייב עד שיבורר בודאי שהאונס אינו מחמת הפשיעה דהא תחלתו בפשיעה שאמרו בצריפא דאורבני ע"ש דאפשר היה בא האונס אע"ג דלא היה הפשיעה אלא דהכי דינא דתחלתו בפשיעה חייב אא"כ ידוע בבירור שאונס לא בא מחמת פשיעה הא מסתמא חייב והיינו נמי הך דרועה ודו"ק היטיב. ומ"ש ביש"ש דהיכא דמשאיל טוען שמא ה"ל טוענין שניהם שמא ואפי' א"י אם פרעתיך נראה דס"ל להרא"ה דדוק' בהלואה פטור כשטוען המלוה א"י אם פרעתני דה"ל למידע אבל היכא דלא ה"ל למידע אפי' טוען התובע שמא נמי חייב וכמ"ש במשנה למלך הובא דבריו בסי' ע"ה סק"ו שם. ומ"ש הש"ך דהכי מוכח מתוס' פ' השואל כו' משמע דוקא כשמחזיר אחת כו' ע"ש סיומ' לא הוי מסיימי קמיה דברי התוס' שם שכתבו וז"ל וכן בפרה אחת כשאינו יודע אם מתה בעודה שאולה ע"ש וא"כ מבואר להדיא דפרה אחת נמי ה"ל א"י אם הלויתני וס"ל להתוס' כהך לישנ' דשומר משתעבד משעת פשיעה או כדברי הריטב"א שזכרנו דאפי' למ"ד משעת משיכה נמי ה"ל א"י אם נתחייבתי. ואכתי צריך להתבונן בדברי הרא"ה דנהי דס"ל דלמ"ד משעת פשיעה ה"ל א"י אם נתחייבתי ופטור כששאלו לרכוב עליה שלוחו אמאי לא מחייב משום מתוך וכמ"ש בתה"ד בשומר שא"י אם באונס דה"ל משואלי"מ ונראה דס"ל להרא"ה דעיקר שבועת השומרים הוא שבועה שאינ' ברשותו וכמ"ש הרב המגיד פ"ד משאלה. ובש"ע סי' רצ"ד וכיון דהשואל מכיר הבהמה שמתה אלא שא"י אם דרך פשיעה או מחמת מלאכה וזה אינו אלא כדין גלגול וס"ל דלא אמרינן מתוך גבי גלגול שבועה והיכא דעיקר שבועה ע"י שמא ודאי לא אמרינן גלגול מתוך וכמ"ש הב"י בסי' שמ"ה בשם הרב המגיד והא דאמרינן בשומר שמסר לשומר דחייב לאו מדין מתוך הוא אלא משום דה"ל א"י אם החזרתיו וכמ"ש דכה"ג דה"ל פשיעה במה שמסרו לאחר מתחייב מנע' פשיעה (וכמ"ש בסי') והיינו נמי דקשיא ליה להב"י בספר בדק הבית במ"ש הרא"ש כיון שאינו יודע אם מחמת מלאכה חייב לשלם וכי משום ספיקא נחייב לזה ע"ש והיינו משום דס"ל דמדין מתוך אינו מתחייב כיון דעיקר שבועה יכול לישבע ובגלגול לא אמרינן מתוך ושבועה העיקרית שאינו ברשותו וזה יכול לשבע ובפרט היכא דשבועה העיקרית ע"י שמא ודאי לא אמרינן מתוך בגלגול אבל הרא"ש לטעמיה דס"ל פ' המפקיד דשבועה שלא פשעתי נמי ה"ל משבועה העיקרית ומש"ה מחייב ליה כשאינו יודע דה"ל משואיל"מ. ועוד נראה דאין לחייב בטוען א"י לפמ"ש רש"י פרק השואל (דף צ"ח) בהא דפריך ולרמי בר חמא דאמר ארבעה שומרין צריכין כפירה במקצת וז"ל רש"י אלמא מדקאמר צריכין כפירה ולא אמר צריכין הודאה ש"מ אע"ג דשייכא ביה שבועת השומרין בלא שום כפירה לא משבעינין ליה עד דכפר כפירה אחריתי כגון להד"מ או החזרתי ולדידיה לא מחייב שבועה אהודאה בלא כפירה ואיני יודע לאו כפירה הוא והא דרבא לית ליה ע"ש. ומבואר משטת רש"י דהא דבחמשין ידענא וחמשין לא ידענא אמרינן משואיל"מ היינו משום דהודאה שלו מחייבו שבועה וכיון שטוען על השאר א"י ה"ל משואיל"מ וא"כ בשבועת השומרין דהוא בלא הודאה א"כ כשטוען א"י לאו מחויב שבועה הוא כלל כיון דא"י לאו כפירה הוא וכן בע"א וטוען א"י דאמרינן מתוך נמי משום דהעד הוא המחייבו שבועה אבל גבי שומרין בלי הודאה וטוען א"י לאו בר שבועה הוא כלל ומיהו שיטת תוס' שם דא"י נמי הוי כפירה וע"ש וא"כ גבי שבועות שומרין נמי ה"ל מתוך אפי' טוען א"י והב"י דס"ל דאין לחייבו מספיקא אפשר דס"ל כשעת רש"י הנזכ' וא"כ אינו בדין מתוך וכמ"ש. וע' ברי"ף ורמב"ם פ"ג משכירות גבי רועה מזויין וכנגד ליסטים מזויין דפטור ע"ש והוא בגמ' דבעי' דלא איפשטא ולכאורה תיקשי לפמ"ש בתה"ד דכל שומר צריך לישבע בבירור והיכא דא"י לישבע משלם. וברועה מזוין כו' כיון דספיק' הוא ואינו יכול לישבע שנאנס אמאי פטור מיהו ודאי גם לדעת התרומת הדשן היינו דוק' בספיק' דגוף המעשה ואינו יכול לישבע בבירור בגוף המעשה אם היה בפשיעה או באונס אבל ברועה מזוין וכיוצ' דהמעשה ברור לו אלא שהדין מסופק עלינו בזה ודאי כיון דנשבע בבירור ומספק' דדינ' אין מוציאין ממון ואכתי תיקשי לפמ"ש מוהראנ"ח ח"ב סי' א' דלא אמרינן קים לי אלא כשהספק הוא על עיקר החוב אבל היכא דהספק על הפטור ה"ל א"י אם פרעתיך ע"ש וא"כ ברועה מזוין ה"ל הספק בפטור לפמ"ש דשומר שטען א"י אם באונס ה"ל א"י אם החזרתיו. מיהו בכסף משנה פ"ג משכירות כת' דבנוסחות דידיה בגמ' איפשטא רועה מזוין כנגד ליסטין מזוין דפטור א"כ לק"מ:

סעיף ד

 כללא דשואל שיהיה כל הנאה שלו והיכא דבעלים נהנין ג"כ ה"ל דין שוכר ופטור מאונסין. ונראה דאפי' נתן השואל לבעלים פחות מש"פ תו לא הוי עלה דין שואל כיון דגם הבעלים נהנין מיהת ואע"ג דש"ש לא הוי בשכרו בפחות מש"פ מ"מ לגבי משאיל סגי לה בפחות מש"פ כיון דהא לא הוי כל הנאה שלו ועמ"ש בסי' ע"ב סק"ד:

 וקשה לפי דעת הש"ע בסי' רצ"ד דעיקר שבועה הוא שאינו ברשותו אבל נאנסו מדין גלגול וכיון שהפרה כמות שהיא מחזיר לו תו ליכא שבועה שאינו ברשותו ולמה צריך לישבע מחמת מלאכה: