ש"ך על חושן משפט פט


סעיף א

 כתב המרדכי ריש פ' כל הנשבעין וז"ל על אודות השכיר שנשבע ונוטל אם יכול להפך השבוע' על בעל הבית לו' לו השבע והפטר פלוגתא דרבוותא הוא רבינו יוסף מגא"ש ז"ל כתב שיכול להפכ' ולכאורה נרא' טעמו דכל האומר אי איפשי בתקנת חכמים שומעין לו כגון זה דלטובתו נתקנה ורבינו אלפסי והמיימון כתבו דלא מהפכי' ונרא' למהר"מ כדבריהם דהכא לאו לטובתו של שכיר נתקנה אלא לטובת בע"ה נתקנה דטריד בפועליו ואינו זכור אמנם אם השכיר אומר לבע"ה השבע לי שאינך יודע בבירור שלא פרעתני והפטר אז צריך בע"ה לישבע דלא גרע מהאומר לחבירו מנה לי בידך והלה אומר איני יודע דפטור וצריך לישבע שאינו יודע וכדברי רבינו יוסף אבן מג"ש כן כתב בשער י"ו דאלפס עכ"ל בנוסחא ראשונ' וכן בנוסחא אחרת מפ' כל הנשבעין ומביאו ב"י בקצרה בס"ס ג' ולא ידעתי אנה מצא שכתב ר"י מג"ש שיכול להפכ' ונרא' שהוציא כן ממ"ש הסמ"ג בה' תובע ונתבע עשין צ"ה דף ק"פ ע"ג (ועיין במרדכי שם שמביא עוד דברי הסמ"ג בשאר ענינים בפ' כל הנשבעין ע"ש) וז"ל הורה הרב ר"י אבן מג"ש הלוי ורבותיו שאם אמר התובע א"א בתקנת חכמים כגון זאת שתקנו חכמים לישבע וליטול אלא הריני כשאר כל התובעים הרי זה משביע את הנתבע שבועת היסת כו' עכ"ל אבל לפענד"נ דלא פליגי רב אלפס והמיימון על הר"י מגש בזה דהא דברי הר"י מג"ש אלו מביא הרמב"ם גופי' פ"א מה' טוען שכ' והורו רבותי שאם אמר התובע אי אפשי כו' וכ' בהגהת מיי' שם וז"ל וכן ס"ה משמם והם ר' יוסף ן' מגש ורבותיו עכ"ל אלא ודאי נהי דס"ל להרי"ף פ' הכותב גבי אי פקח הוא מייתי לה לידי ש"ד כו' והבאתיו לעיל סי' פ"ז סעיף י"א ס"ק ל"א ולהרמב"ם שם דאינו יכול להפך שום שבועת המשנ' היינו להפך בכיוצא בה אבל משבועת המשנה להיסת יכול להפך דפשיט' דיכול לומר הריני כשאר התובעים וגם קשה לי מ"ש ונרא' למהר"מ כדבריהם דהכא לאו לטובתו כו' דהא הרי"ף והרמב"ם שם לא מחלקין בין שכיר לשאר נשבעין ונוטלים אלא ס"ל בכל נשבעין ונוטלין אינו יכול להפך משום דיכול הנתבע לומר את לית לך גבאי מידי אי ניחא לך לשקול אישתבע ושקול אנא לא בעינא אשתבועי וכמ"ש לעיל סי' פ"ז ס"ק ל"א בשמם (וגם מ"ש וכדברי ר"י מג"ש כ"כ בשער י"ו דאלפס הוא מגומגם דבשער י"ו דאלפס כ' בכל הנשבעין ונוטלין דמפכי' ועי"ש ובע"כ שאלפס בעל השערים הוא חולק על הרי"פ פ' הכותב וגם על הר"י מג"ש ודוק) ונרא' דמהר"ם ס"ל כהרי"ף והרמב"ם ולא מטעמייהו אלא בעלמא ס"ל דגם הנשבעין ונוטלין יכולין להפך וכדעת ר"י והתוס' שהבאתי לעיל סי' פ"ז סעיף י"א ס"ק כ"ט והכא ס"ל כותייהו מטעמא דלאו לטובתו של שכיר נתקנה וגם נרא' דמהר"מ לטעמיה אזיל דס"ל דגם בשבועת היסת בעי נקיטת חפץ וכמ"ש לעיל סי' פ"ז סעיף י"ג ס"ק ל"ח בשמו ולכך כתב כאן אמנם אם השכיר אומר לבעה"ב כו' דלא גרע כו' וצריך לישבע כו' אבל לפי דעת הרמב"ם והט"ו וסייעתם וקי"ל כוותייהו לעיל סי' פ"ז סעיף י"ג דבהיסת א"צ נקיטת חפץ א"כ לא דמי לאומר איני יודע דצריך לישבע דהיינו היסת בלא נקיטת חפץ אבל מ"מ אינו יכול להפך עליו נק"ח והכי משמע מטעמא שכתבו הרי"ף והרמב"ם דנשבעין ונוטלין אינן יכולין להפך משום דא"ל הנתבע את לית לך גבאי ולא מידי את אי ניחא לך למשקול אשתבע ושקול כו' דלפ"ז אפי' אומר לו התובע השבע לי שאינך יודע בבירור שלא פרעתני אי"צ לישבע בנקיטת חפץ. כן נ"ל ברור. מיהו כל זה מיירי כשהבע"ה טוען ברי לי שפרעתיך אבל אם טוען איני יודע שפרעתיך פשיטא דחייב לשלם להשכיר ואין להשכיר צריך שבוע' כלל דלא גרע שכיר משאר תובע וכדלעיל סי' ע"ה סעיף ט' ודוק:

סעיף ב

 לפי שהמחבר ושאר אחרונים לא כיוונו יפה בכאן לכן מוכרח אני להאריך קצת. ז"ל הטור ואלו נשבעין ונוטלין כו' ובלבד שתהא הכפירה בשתי כסף וכ"כ הרמב"ם והראב"ד השיג עליו וכתב מה יעשה השכיר שהשכיר עצמו במעה ילך בפחי נפש ומסתברא כדברי הרמב"ם עכ"ל והנה ז"ל הרמב"ם פ"ג מה' טוען דין ז' הורו רבותי שהנשבעין ונוטלין אינן צריכים טענה שתי כסף ואני אומר שצריך הנתבע שיכפור בשתי מעין ואח"כ ישבע התובע בתקנת חכמים ויטול שהרי הנשבעין בטענת ספק צריך שיהי' ביניה' כפירת שתי מעין ואח"כ ישבע ספקו עכ"ל ומביאו ב"י ובספי"א מה' שכירות כ' וז"ל שכיר כו' אפי' הי' שכרו פרוטה א' ובע"ה אומר נתתי' לא יטול אלא בשבוע' וכן כל הנשבע ונוטל אפי' לא יטעון אלא פרוטה א' לא יטול אלא בשבוע' כעין של תורה עכ"ל וכ' הרב המגיד שם וז"ל מ"ש כאן הוא או כדעת רבותיו ז"ל או שהוא מחלק בין השכיר לשאר הנשבעין ונוטלין מפני שהשכיר אל שכרו הוא נושא נפשו ומ"מ ה"ל לבאר כן בפ"ג מה' טוען ואולי סמך לו אמ"ש כאן וצ"ע עכ"ל ומ"ש שהוא מחלק בין שכיר לשאר הנשבעין ונוטלין ודאי לא נהירא מכמ' טעמים ועוד דהא כ' וכן כל הנשבע ונוטל כו' וא"כ מ"מ תיקשי כל הנשבע ונוטל אהדדי. גם הב"י הקש' על ה"ה בזה. אך מה שתירץ הבית יוסף דהרמב"ם פי"א מהלכות שכירות מיירי לענין גלגול כו' לא נהירא וכבר השיג עליו הב"ח בזה. אך בכסף משנ' פי"א מה"ש שם כתב שאפשר לומר כתירוץ הראשון של ה"ה שאע"פ שלא נרא' להרמב"ם הוראת רבותיו מ"מ לא מלאו לבו לחלוק עליהם לענין מעש' ולפיכך סתם פה הדברים כהוראת רבותיו עכ"ל וכ"כ בספרו ב"ה וכתב עוד שם ולענין הלכ' כיון שחולקים על הרמב"ם רבותיו והראב"ד והר"ן ולא מצינו לו חבר ולפי מה שכתבתי אפשר שלענין מעשה לא יחלוק עליהם נקטינן כותייהו עכ"ל ועל פי זה פסק כן כאן בש"ע אבל גם זה לא נהירא ועוד דא"כ מה יעש' בדברי הטור שכאן כתב הטור ומסתברא כדברי הרמב"ם ומיד לקמן בס"ס זה כתב הטור אפי' היה שכרו פרוטה אחת ובע"ה אומר נתתיה לך לא יטול אלא בשבועה. והב"ח תירץ דהרמב"ם פי"א מה"ש והטור ס"ס זה מיירי דהבע"ה יוכל להכריח את השכיר שישבע בנק"ח ע"י הפוך ולא סגי בהיסת ואם לא ישבע בנק"ח פטור הבע"ה אפי' מהיסת דיוכל הבע"ה לומר אי אפשי בתקנת חכמים אלא יהא כב' מעין כו' וע"ש שהאריך ומלבד מה שפרושו אינו מתקבל על לשון הרמב"ם והטור דבריו תמוהין מאד לדינא דהאיך יאמר הבע"ה אי אפשי כו' דאפי' היה ב' מעין היה השכיר יוכל לומר אי אפשי בתקנת חכמים אלא אהיה אני כשאר התובעים בע"פ והשבע אתה היסת וכמ"ש הרמב"ם והט"ו לעיל סי' פ"ז סעיף י"ג והוא פשוט וכמ"ש שם והלכך ודאי דהבע"ה לא יוכל להפוך על השכיר רק היסת:

אמנם לפעד"נ ליישב דברי הרמב"ם ע"ד האמת והוא למי שמעיין ברמב"ם עצמו פ"ג מה' טוען כ' מתחלה הדינים שנתבארו לעיל ריש סי' פ"ח בין שבועה דאורייתא דמוד' מקצת לשבועה דעד אחד דבשבוע' מ"מ בעינן כפירת שתי כסף ובשבוע' דעד אחד אפי' לא כפר אלא בפרוטה חייב וכתב אח"כ וז"ל וכן בשבועת השומרים אפי' הפקיד אצלו פרוטה או שוה פרוט' וטוען שאבדה נשבע וכל פחות מפרוט' אינו ממון ואין ב"ד נזקקין לו וכן כל הנשבעין ונוטלין נשבעין ונוטלין מפרוט' ומעלה הורו רבותי שהנשבעין ונוטלין אינם צריכין טענת שתי כסף ואני אומר שצריך הנתבע שיכפור בשתי מעין כו' עכ"ל והנ' לפי כל התירוצים דלעיל הן לתירוץ ה"ה או להב"י והב"ח תיקשי דהאיך יסתרו דברי הרמב"ם זא"ז תוך כדי דבור דמתחל' כתב וכן כל הנשבעין ונוטלין נשבעין ונוטלין מפרוט' ומעלה ואח"כ מיד חלק על רבותיו ובאמת הב"י לא העתיק לשון הרמב"ם רק מן הורו רבותי ואילך אבל תימה איך לא הרגיש במ"ש הרמב"ם לפני זה ועוד קשה למה האריך הרמב"ם וכתב ואני אומר שצריך הנתבע כו' ואח"כ ישבע התובע כתקנת חכמים ויטול הל"ל בקיצור ואני אומר שצריך טענת שתי כסף או ולא ירא' לי כן אלא נרא' דמתחל' קאמר הרמב"ם וכן בשבועת השומרים כו' פרוטה או שוה פרוט' נשבע כו' וכן כל הנשבעין ונוטלין נשבעין ונוטלין מפרוטה ומעל' לפי שתקנת חז"ל דאף בפרוט' ומעלה ישבעו ויטלו הורו רבותי שהנשבעין ונוטלין אינם צריכין טענת שתי כסף ואני אומר שצריך מ"מ הנתבע שיכפור בשתי מעין ואם לא כפר מתחל' שתי מעין אין הב"ד פוסקי' לו שבוע' אלא צריך שיכפור בשתי מעין ואז פוסקים לו הב"ד שבוע' ואח"כ ישבע התובע כתקנת חכמים ונוטל אף מפרוטה ומעל' כן נ"ל ברור כוונת הרמב"ם. וזהו כוונת הטור מ"ש כאן ובס"ס זה. וכן ראיתי בר' ירוחם נכ"ט סוף ח"א שכתב וז"ל וכ' הרמב"ם כו' ע"כ בשכירות פי"א ועוד כ' בטוען ונטען פ"ג הורו רבותי שהנשבעין ונוטלין אינן צריכין טענת שתי כסף ואני אומר שצריך הנתבע שיכפור בשתי מעין ואח"כ ישבע התובע כתקנת חכמים ויטול שהרי כל הנשבעין בטענת ספק צריך שיהי' ביניהם ספק כפירת שתי מעין ואח"כ ישבע ספקו והוא כתב כי הנשבעין ונוטלין נשבעין מפרוט' ולמעלה אבל בכפיר' לפי דבריו צריך שני מעין וכן נרא' עיקר עכ"ל (וגם הב"ח פסק כהרמב"ם והטור) וגם הסמ"ג עשין צ"ה דף קפ"א ע"ב כתב הורה רבינו משה שהנשבעין ונוטלין צריך שיכפור הנתבע בשתי מעין ע"כ וכ"כ בהגהת מיי' פ"ג מה' טוען והלכך כיון דכל הני רבוותא מסכימים לדעת הרמב"ם הכי נקטינן ובפרט דהוי קולא לנתבע:

 משמע היסת וכ"מ בע"ש שכ' לא עשו לו תקנ' ובה"ב נשבע ונפטר כדין שאר הנתבעין ע"כ אכן מלשון הר"ן שממנו מקור דין זה שהביאו הב"י וד"מ שכ' שאם הי' השכיר חשוד או עבד חזרה שבוע' לבה"ב משמע שהבה"ב נשבע כמו שהי' לו לשכיר לישבע דהיינו שבועת המשנ' בנקיטת חפץ וכן מוכח יותר להדיא בהר"ן עצמו שכ' שם בפרק כל הנשבעין וז"ל ירושלמי הי' עבד וב"ד מוסרים שבוע' לעבד (בתמי') הי' חשוד וב"ד מוסרים שבוע' לחשוד ע"כ ונרא' שחזר' שבועה על בה"ב דתחלת תקנת שבוע' זו על בה"ב הוטלה כמו שכתבנו למעל' אלא מפני תקנתו של שכיר עקרוה מבעל הבית ושדיוה אשכיר הלכך כשאין שכיר יכול לישבע נשבע בה"ב והכי מוכח ממה שאמרו שם בירוש' בסמוך היו שניהם חשודים בפלוגתא דר"מ ור"י היו שניה' חשודין חזר' שבועה למקומ' וכו' ונראין הדברי' שכך הדין אם הי השכיר קטן שאין ב"ד מוסרים לו שבוע' אלא ישבע בה"ב עכ"ל וכ"כ הרמב"ם בס' המלחמות סוף שבועות וז"ל ומ"ש בשכיר חשוד שאינו נשבע ונוטל כלום איני מוד' לו לפי שמצאתי בירושלמי הי' עבד וב"ד מוסרים שבוע' לעבד פי' בתמיה הי' חשוד וב"ד מוסרים שבוע' לחשוד היו שניה' חשודים פלוגתא דר"י ור"מ דתנינן הי' שניהם חשודים חזר' שבועה למקומה דברי ר' יוסי ור"מ:

אומר יחלוקו פי' גבי שכיר נמי לר"מ חולקים לר' יוסי חזרה שבועה למקומ' ופטור בע"ה מכל מקום למדנו ששכיר חשוד אינו מפסיד אלא ב"ה נשבע ולא משלם והטעם מפני שעיקר התקנה שרצו חכמים להתקין משום כדי חייו על הב"ה היתה מפני שהוא כעין של תורה אבל ראו שהוא טרוד והפכוה על השכיר שהוא זוכר יותר ממנו והיינו דאמרינן בריש פירקין עקרוה רבנן לשבוע' מב"ה אלמא דין הוא דלשתבע ב"ה ואע"ג דלא איתקנ' שבועת היסת עדיין שבימי רב נחמן תקנוהו כדאמרי' בקדושין והאידנא דתקון רבנן שבועת היסת וכו' והיינו דאקשינן ומשום כדי חייו דשכיר קנסינן ליה לבע"ה פי' לשלם דיו שתחמיר עליו שבועה ומפרקינן ב"ה ניחא לי' כו' ואקשינן אדרבה שכיר ניחא לי' דלשתבע ב"ה כו' וש"מ דמ"ה ב"ה חייב לישבע לכשתמצא לומר כולה סוגיא אהכי ריהטא ואסיקנא ב"ה טרוד בפועליו הוא משום כדי חייו דשכיר ראוי שישבע ב"ה וכיון שהוא טרוד שדיוה אשכיר דהכי עדיף טפי וזהו שכ' רבינו הגדול ז"ל עקרוה רבנן לשבוע' מבע"ה משום דטרוד בפועליו הוא ושדיוה אשכיר משום כדי חייו עכ"ל וכ"כ הטור לקמן סי' צ"ב סי"ג בשם הרמ"ה דנשבעין ונוטלין בשטר אם הוא חשוד נוטל בלא שבוע' ובשאר הנשבעין ונוטלין אם הם חשודים ישבע הנתבע היסת חוץ משכיר אם הוא חשוד ב"ה כעין של תורה עכ"ל וכ"כ הבעל העיטור בדיני חוב מלוה על פה ע"ש דף ס"ה ע"ד וז"ל ומסתברא דחשוד שכנגדו נשבע ופטור כדגרסי' בש"ס דבני מערבא גבי שכיר הי' משכון בידו נוטל בלא שבועה היה עבד וב"ד מוסרין שבועה לעבד היה חשוד וב"ד מוסרים שבועה לחשוד היו שניהם חשודים פלוגתא דר"מ ור' יוסי ש"מ דהיכא דנשבעין ונוטלין חשודים מפכינן אשכנגדו ולא תקנתא לתקנתא היא דהא שבועה עלי' דב"ה רמיא ועקרוה אשכיר אבל שבוע' דרב נחמן ליתא כלל אלא מדרבנן ויש מחכמי דורינו שאומרים הפוגם שטרו דנקיט שטרא בידיה וחשוד שקול בלא שבועה כיון דלא מוסיפין אדרב ושמואל אבל שכיר ונגזל וכל דלא נקיטי שטרא וחשוד אין נשבעין ונוטלין ולא דייק לן עכ"ל (רק דמשמע מדבריו דכל הנשבעין ונוטלין דין שכיר יש להן וכמ"ש לקמן):

מיהו דעת הרמב"ם פ"ב מה' טוען דין ח' נרא' דכל הנשבעין ונוטלין אף שכיר אם היו חשודים שכנגדו נשבע רק היסת וכן נראה מדברי ה"ה שם להדיא ומביאו ב"י לקמן סי' צ"ב סי"ג והיינו כדעת בעל המאור וכן נראה מדברי הריטב"א פ' הכותב בשם הרז"ה ומורו ונרא' שם שגם דעתו כן וכ"מ מדברי הראב"ד בהשגות פ"ב מה' טוען ובעה"ת שער כ"א סוף ח"א דע"כ לא פליגי על הרמב"ם אלא בשטר אבל בכל שאר הנשבעין ונוטלין משמע דמודי לי' וע"ש וכן נראה מדברי המחבר לקמן סי' צ"ב ס"ט:

ונ"ל לדעתם דאין ראי' מהירושלמי די"ל דהירושלמי ס"ל כס"ד דש"ס דילן דפריך בריש פ"ק דב"מ גבי ההוא רעיא השתא נמי דליתא לדר' חייא נחייביה מדרב נחמן כו' א"כ ס"ד דבר"נ חשוד שכנגדו נשבע ונוטל דתקנתא לתקנתא עבדינן וא"כ למאי דמשני בש"ס דילן דתקנתא לתקנתא לא עבדינן ליתא להירושלמי ותדע דהא הרמב"ן גופי' מוד' בשאר נשבעין ונוטלין כגון בנחבל ונגזל וכה"ג חוץ משכיר וא"כ הי' לו להירושלמי לפרש דדוקא בשכיר דינא הכי ובפרט שלא הוזכר בירושלמי כלל דבשכיר עקרוה מב"ה כו' ע"ש ואף שהירוש' קאי התם אשכיר היינו משום דנקט במתני' מעיקרא שכיר אבל משמע דקאי ארישא דמתני' דמיירי בשכיר וה"ה בשאר נשבעין ונוטלין וכן נרא' להדיא מדברי בעל העיטור שהבאתי דהירושלמי קאי אכל הנשבעין ונוטלין וכ"כ עוד בעל העיטור שם לעיל מיני' בעמוד ג' אבל גבי שניהם חשודים כו' ה"נ א"י לישבע שבוע' דרבנן מפסיד כגון הנשבעין ונוטלין כשהן חשודים הילכך יחלוקו וכן דעת רבינו יעקב עכ"ל ותדע דהא קאמר מעיקרא הי' המשכון כו' הי' עבד כו' הי' חשוד כו' וכל זה שייך בכל הנשבעין ונוטלין אם כן גם מה דקאמר אח"כ היו שניהם חשודים אכולהו קאי וא"כ אי נפסוק כהירושלמי נצטרך לומר דבכל הנשבעין ונוטלין דמתני' אם הם חשודים שכנגדו נשבעין שבועת המשנ' דוקא (ואם שניהם חשודים יחלוקו למאי דפסק בשניהם חשודים יחלוקו) וכן נרא' באמת דעת בעל העיטור שהבאתי אבל אין נרא' כן דעת כל הפוסקים בכמה דוכתי וע"ל סי' צ"ב:

וגם מהך דאיתא בש"ס דעקרוה מב"ה אין ראי' די"ל דאה"נ מתחיל' רצו לתקנ' ולהטיל' על הב"ה ועקרוה ממנו ותקנוה על השכיר משום כדי חייו וכיון שתקנוה על השכיר תקנוה דוקא עליו ואם הוא חשוד לא תקנו כלל וכ"כ התוס' פ' כל הנשבעין דף מ"ו ע"א וז"ל ורבנן סברי דבדרבנן נמי עבדינן תקנתא לא דמי להא דאמרי' בפ' שבועת הדיינים גבי שכנגדו חשוד על השבוע' דמדרבנן לא מפכינן שבוע' דתקנתא לתקנתא לא עבדינן דהתם בתחל' נתקנ' על החשוד ולא רצו לעקר' אבל הכא מעיקרא מתקנים לה על השכיר עכ"ל וכ"כ המרדכי שם. וגם קשה לי על דעת הרמב"ן דאדרב' איפכא מסתבר' דהא בשכיר דהי' ראוי לתקן מתחלה השבוע' לב"ה וא"כ עשו לו מתחל' תרתי לגריעותא שמדין תורה הב"ה פטור לגמרי וא"כ אם היו מתקנין שבוע' לב"ה היו מתקנין חדא לגריעותא לב"ה ועשו עוד אחרת ותקנוהו לשכיר ליטול ואפ"ה כששניהם חשודים עשו לגריעותא דב"ה שצריך ליתן לו החצי למאן דס"ל בשניהם חשודים יחלוקו ק"ו בשאר נשבעין ונוטלין דמתחל' לא הי' ראוי לתקן השבוע' כלל על הנתבע א"כ לא עשו לו לנתבע תרתי לגריעות' לפי דעת הרמב"ן והרי אין ראוי ליתן לו השבוע' כלל מכ"ש דנימא בשניהם חשודים דיתן עכ"פ החצי ודו"ק כי זה ברור. ועוד דטעמא דהרמב"ן לפע"ד טעמא פריכא הוא אלא כי היכא דאמרינן בש"ס גבי שכיר עקרוה מב"ה ה"ה בכל הנשבעין ונוטלין שייך לומר כן דמן התור' פטור לגמרי והי' ראוי לתקנה על הנתבע כל חד וחד לפי טעמו השייך לו ועקרוה מהנתבע ושדיוה על התובע ליטול וכן משמע להדיא מדברי התוס' פ' המקבל דף קי"ב ע"ב וז"ל תקנות קבועות הא דנקט ל' רבים משום דקאי אכל הני דנשבעין ונוטלין בפ' כל הנשבעין דשכיר ונגזל ונחבל ושכנגדו חשוד על השבוע' וחנוני על פנקסו וקרי להו קבועה משום דעקרו לשבוע' ממקומ' וקבעוה לשכנגדו שיהא נשבע ונוטל והש"ס לא הוצרך לפרש טעה כולם אלא טעמא דשכיר עכ"ל והרי להדיא כמ"ש וכ"מ מפרש"י שם בפ' המקבל ע"ש והכי מוכח לפע"ד בש"ס בפ' כל הנשבעין (דף מ"ו ע"א) דקאמר דטעמא דר' יודא ורבנן דפליגי במתוי' דרב יודא סבר דבעינן מקצת הודא' דבאורייתא עבדי ליה רבנן תקנתא לשכיר ובדרבנן הוה תקנתא ותקנת' לתקנתא לא עבדינן ורבנן סברי דבדרבנן נמי עבדינן תקנתא לתקנת' לשכיר ע"כ והא בנגזל ונחבל נמי פליגי ר"י ורבנן במתני' דר"י סבר בעינן מקצת הודא' ורבנן סברי דאפי' בכופר בכל נשבעין נגזל ונחבל ונוטלין אלמא דהתם נמי טעמא דר' יודא דתקנת' לתקנת' לא עבדינן ורבנן סברי דאע"פ שהי' ראוי לתקנם על הנתבעים עקרוה מהן ותקנו' על התובעים לישבע וליטול אלא דכיון שכבר נתקנו על התובעים לא רצו לעוקרה בחשודים להפכן על הנתבעים וכמו שכתבו התוספות והמרדכי והירושלמי ס"ל דתקנת' לתקנתא עבדינן אף בחשוד וש"ס דילן חולק על הירושלמי וכמ"ש כן נראה לי ברור לדעת בעל המאור וסייעתו וכן נרא' עיקר (ועמ"ש לקמן סימן ק"ח סוף סעיף י"ד שהב"ח השיג על מהרש"ל מדברי הרמ"ה והר"ן שצריך נקיטת חפץ ולפמ"ש העיקר כדברי מהרש"ל ע"ש):

 עיין בסמ"ע ס"ק ו' שהאריך להוכיח מהירושלמי דיורשי שכיר אפי' מבע"ה גופי' אין נשבעין ונוטלין כו' ולחנם האריך בזה דכ"כ הטור והמחבר לקמן סי' ק"ח ס"ס י"ד בהדיא דאין נשבעין ונוטלין מטעם דאין מוריש שבועה לבניו והוא מבעה"ת שער י"ד סוף חלק ב' בשם בעל העיטור שהוציא כן מהירושלמי הזה ע"ש:

סעיף ג

 משמע אבל אם הי' שם ע"א אינו כלום ונשבע רק היסת וכ"כ הרמב"ם ומביאו הטור ואין להקשות דהא לקמן סי' רצ"ו סעיף ב' אמרינן דהיכא דאינו נאמן לומר החזרתי אלא במגו דנאנסו צריך לישבע על החזרתי שבוע' כעין דאורייתא כמו אם הי' טוען נאנסו וא"כ הכא שאינו נאמן אלא במיגו דלא שכרתיך ישבע כעין דאורייתא כשטוען פרעתיך כמו אם הי' טוען לא שכרתיך שהי' מכחיש העד והי' צריך לישבע שבוע' דאורייתא דשאני הכא כיון דאפי' היו לו שני עדים לא הי' חייב לשלם מדין תורה אלא מתקנת חכמים שתקנו שיהא נשבע ונוטל וכשיש עד א' לא התקינו וזה בכלל מ"ש ה' המגיד וז"ל ולדברי רבינו שכתב שאין עד אחד כלום י"ל דכיון שאין שם עדים גמורים חזר הדין לדין תורה ואין שם תקנה בשכיר מבשאר תובעים עכ"ל כנ"ל:

 ואע"ג דקי"ל לקמן ריש סימן רצ"ו דבמפקיד אצל חברו שלא בעדים צריך ג"כ לישבע שבועת השומרים ואינו נאמן במגו דלהד"ם משום דהוי מגו דהעז' והכא נמי הוי מגו דהעז' דכי יאמר להד"ם יודע השכיר שמשקר במזיד אבל השתא סובר שאומר כן משום שטרוד בפועליו שאני הכא כיון דשבועת שכיר תקנת חכמים היא במגו כל דהו אוקמה אדינא כ"כ הרא"ש ר"פ כל הנשבעין וכ"כ הר"ן שם בשם רב שרירא גאון והכריחו כן לפי מסקנת הש"ס ע"ש ונ"ל דלא הוצרכו לזה לענין לפטרו מממון וכמו שהוכחתי לעיל סוף סי' פ"ב בדיני מגו אות ו' דלענין פטור ממון מהני אף מגו דהעזה אלא משום דבש"ס משמע דבהאי מגו פטור הבע"ה לגמרי אפי' משבועת המשנה בנקיטת חפץ לכך הוצרכו לזה ודוק:

שוב מצאתי כן בהר"ן להדיא בסוף דבריו וז"ל ועדיין קשה לי רבא מאי פריך לרמי בר חמא אפי' ס"ל דרמי בר חמא מדינא קאמר הכי דהא אשכחן דמגו גרוע כי האי מהני לאוקמי' ממונא ולא מהני לי' לאפטורי משבוע' דהא בפרק חזק' הבתים מסקינן בהנהו עיזי דאכלי חושלא בנהרדע' דנאמן לטעון עד כדי דמיהן אע"ג דהאי מגו גרוע הוא ממעיז לאינו מעיז דכי אמר דאכלי חושלא דידי' אפי' לא אכלי מידי לא מעיז כלל דמאריה לא ידע ואי אמר לקוחין הן בידי מעיז ואפ"ה מהני לאוקמי' ממונא ואלו לאפטורי משבוע' ל"מ כדרב' דאמר דמשום הכי אמר' תורה מודה מקצת הטענ' ישבע ולא פטרה אותו מגו דאי בעי כפר בכולו משום דאין אדם מעיז פניו אלמא מגו גרוע מהני לאוקמי ממונא ומשום הכי דין הוא דליהני לי' לבע"ה שלא ישבע שכיר ויטול ובשבועת השומרים דין הוא דלא ליהני דמגו גרוע לאפטורי משבוע' לא אמרי' ונראה לי דהכי פריך היכי אמרי רב ושמואל דמתוך שיוכל לומר לא שכרתיך נאמן לומר שכרתיך ופרעתיך דמשמע דמהני האי מגו לפטור בע"ה אפילו משבועת התקנה שהיתה מוטלת עלי' כמו שכתבתי בתחלת השמועה ומקילוסי' דרמי בר חמא משמע דמדינא קאמר הכי כמ"ש בשם רבינו שרירא גאון ז"ל כו' אבל רבא סבר דמגו גרוע ל"מ לאפטורי משבועה והאי דמהני הכא אפילו לפטור בע"ה משבוע' התקנה היינו משום דכיון דמדרבנן בעלמא היא כיון שרוב פעמים יכול לברר שעשה עמו מלאכה בעדים לא ראו לתקן בזה כלום עכ"ל ודבריו נכונים הם:

 ישבע שבועה דאורייתא היינו מתקנת חכמים כעין דאוריית' דכיון שהטעם הוא מדין מגו שיכול לומר לא שכרתיך כשיש עד אחד הי' נשבע ש"ד עתה שאומר נתתי לך שכרך נשבע מתקנת חכמים כעין של תורה וכ"כ ה"ה ומביאו ב"י ועמ"ש לקמן סי' קכ"א סעיף ה' ס"ק ל"ד (עיין בתשו' מהר"ש כהן ס' ג' סי' ס"ט):

 ושכיר שעות דיום גובה כל היום ודלילה כל הלילה וכן שכיר שבת שכיר חודש שכיר שנה יצא ביום גובה כל אותו היום יצא בלילה גובה כל אותו הלילה וכדלקמן סי' של"ט סעיף ד' וה' ואע"ג דהפוסקים לא פסקו שם הכי אלא משום דקי"ל כרב באיסורי והכא ממונא הוא וי"ל דקי"ל כשמואל בדיני מ"מ נרא' כיון דבעיקר דינא דפליגי רב ושמואל קי"ל כרב א"כ הכא וכה"ג כתב הרא"ש פ' שור שנגח ד' וה' גבי שור המועד ווסתות והסכים עמו בזה מהרש"ל שם סי' ו' ע"ש:

סעיף ד

 או שא"ל הילך כו' כן דעת הרמב"ם והרא"ש ובאמת כן ג"כ דעת הר"י הלוי והר"ן וכ"כ הנ"י פ' המקבל בשם הרשב"א והר"ן שכן עיקר אבל לפעד"נ עיקר בש"ס כמ"ש הבעל המאור והרמב"ן והר"ן שנרא' מדברי הרי"ף דא"צ לישבע רק היסת כשאינו מודה מקצת וכ' הר"ן שם שכן פירשו קצת מפרשים וכן הסכים הבעל המאור פ' כל הנשבעין וכתב שאין דברי הר"י הלוי נכונים. ולענין מה שדחקו להר"י הלוי וסייעתו לזה הא דפרכינן התם (בש"ס דף מ"ו ע"א) איני והא תני רבה בר שמואל כו' והיכא ס"ד מעיקרא למימר דבמוד' מקצת יפטר משבועה כבר האריכו הרמב"ן בס' המלחמות פ' כל הנשבעין והר"ן שם לישב את זה אך מ"ש הרמב"ן שם מתחל' דמעיקרא קס"ד דכשם שתקנו לשכיר לישבע וליטול כך תקנו לבע"ה להיות נאמן בקציצ' דכיון דמדכר דכיר חזקה אינו עובר משום בל תלין ובל תגזול וכל השמות הללו עכ"ל לא ירדתי לסוף דעתו דהא בזמנו עסקינן הכא דליכא משום בל תלין וגם אי משום בל תגזול בכל מודה מקצת כי האי גונא לא ליחייב שבועה משום דחזק' אינו עובר בל תגזול אלא נ"ל עיקר כמ"ש הרמב"ן שם אח"כ וז"ל א"נ אקציצ' מדכר דכירי לה אינשי פרכי' קס"ד דמודה מקצת בקציצ' פוטר רבה בר שמואל שאין מוסרים לבע"ה שבועה משום דטריד הוא ולא דכיר אפי' בקציצ' ופועל אינו נשבע ונוטל דליכא בקציצה משום כדי חייו דהא שקיל כדי חייו דשכר אומנות מידע ידיע ולא שכיח דכפר בע"ה בפחות מכדי חייו דשכיר עכ"ל ועוד כ' הר"ן שם ליישב דברי בעל המאור במאי דקס"ד הש"ס מעיקרא אבל טעם זה נלפע"ד עיקר וא"צ לדברי בעל המאור בזה וע"ש ודוק:

סעיף ה

 וכ"כ הטור וכ"כ הרמב"ם ס"פ י"א מה' שכירות והסמ"ג ד' קע"ד ע"ב. והנה לכאורה תימה גדולה דהא בש"ס פרק כל הנשבעין (דף מ"ו ע"א ופ' חזקת הבתים דף מ"ה ע"ב) מייתי להדיא ברייתא הנותן טליתו לאומן אומן אומר קצצת לי שתים והלה אומר לא קצצתי אלא אחת כל זמן שטלית ביד אומן על בע"ה להביא ראיה נתנו לו בזמנו נשבע ונוטל עבר זמנו המע"ה אלמא דברישא נוטל בלא שבועה וכן הבעל המאור והרמב"ן בספר המלחמות פרק כל הנשבעין האריכו להקשות מש"ס זו אהך דפסקו הגאונים במשכון לעיל סי' ע"ב סעיף י"ז דנשבע בנקיטת חפץ וכן האריך הר"ן שם בזה והקשה עוד מן הירושל' דקאמר הי' לו משכון נוטל בלא שבועה ובין לפי מה שתירץ הרמב"ן שם דשאני אומן דאומן קונה בשבח כלי ובין לפי מה שתירץ הר"ן שם דשאני אומן וכמו שיתבאר מ"מ מוכח מדברי כולם כפשטא דברייתא דאומן א"צ לישבע בנקיטת חפץ (רק היסת) ותימ' שלא התעוררו הר"ן או ה"ה על הרמב"ם בזה וכן שום א' ממפרשי הט"ו לא התעוררו בזה כלום והוא תימה:

אכן אחרי העיון היטב קשה לי טובא על דברי הרמב"ן והר"ן ונ"ל דרך אחרת ליישב דברי הגאונים ועל פי אותו הדרך יתיישבו ג"כ דברי הרמב"ם וסייעתו. והנה הרמב"ן שם תירץ וז"ל דלא דמי משכון דשכירות לשאר טענות ולא מבעיא למ"ד אומן קונה בשבח כלי דכטוען על גופו של משכון דמי אלא אפי' למ"ד אין אומן קונה בשבח כלי כיון דודאי אית ליה אגרא ואאגר' תפיס ליה כטוען על גופו של משכון דמי דמקני קני ליה כלי עד דיהיב ליה אגריה ושקיל ליה ואיהו גופיה הימוני' הימני' לאומן אאגריה כי מסר ליה כלי ואם לא תאמר כן לא הנחת חיי לאומנין עכ"ל והר"ן כתב עליו וז"ל ולא נתבררו דבריו אצלי דאפילו למ"ד אומן קונה בשבח כלי אמאי עדיף אומן ממלוה על המשכון דאיהו נמי קני ליה כדרב יצחק ואפילו במשכנו בשעת הלואתו כמו שכתבתי במקומות אחרים ואדרב' מלוה על המשכון קני ליה טפי דהא כל האומנין שומרי שכר בלבד כדתנן בפרק האומנין ואלו מלוה על המשכון קני ליה קנין גמור ואפילו להתחייב באונסין לדעת רש"י ז"ל עכ"ל:

ואני אומר אי משום הא לא אריא ולק"מ על הרמב"ן דודאי למ"ד אומן קונה בשבח כלי היינו דקני ליה קנין גמור ויכול לקדש בו האשה ולקנות בו מה שירצה וכדמוכח בש"ס בכמה דוכתי וא"כ אית ליה בגופו של כלי ולאו נוטל הוא אלא מחזיק בגוף הדבר שהוא תחת ידו והלכך א"צ לישבע בנקיטת חפץ והא דתנן כל האומנין שומרי שכר הן מיירי בדליכא שבחא כגון בדאגריה לביטשא ביטשא או בשליחא דאגרת' כדמוקי בכה"ג בפרק הגוזל קמא (דף צ"ט ע"א) ובפ' המקבל (דף קי"ב) והך דמלוה על המשכון שפסקו הגאונים דצריך לישבע בנק"ח היינו משום דלא קני ליה כלל דאינו עליו אלא שומר שכר ולא קני ליה ואינו חייב עליו באונסים לכ"ע דאף לרש"י אינו חייב באונסים אלא במשכנו שלא בשעת הלואתו אבל לא במלוה על המשכון וכדמוכח ברש"י להדיא בכמה מקומות והוא פשוט וכמ"ש לעיל סימן ע"ב סעיף ב' ס"ק ט' באריכות ותמיה לי על הר"ן בזה. וא"כ לפי זה שפיר יתיישבו דברי הגאונים:

אך קשה לי על הרמב"ן דהא אנן קי"ל דאין אומן קונה בשבח כלי וכן תיקשי לפי דברי הרמב"ן על הרי"ף והרמב"ם ושאר הרבה פוסקים שפסקו בכמה מקומות דאין אומן קונה בשבת כלי וא"כ קשה על מה שפסקו בכמה מקומות דמלוה על המשכון צריך לישבע בנק"ח דהא מוכח בהך ברייתא דלעיל כל זמן שהטלית ביד אומן א"צ לישבע. ובשלמא אי הוי שום תנא דס"ל אומן קונה בשבח כלי הוה מצינן למימר דהך ברייתא דלעיל אתי כהאי תנא דאמר אומן קונה בשבת כלי ואנן לא קי"ל הכי אבל מאחר דבפרק הגוזל קמא (דף צ"ט) בעי לאוקמי כתנאי ומסיק רבא דכ"ע אין אומן קונה בשבח כלי אם כן אנן קי"ל אין אומן קונה בשבח כלי וליכ' שום תנא דסבר קונה אם כן קשיא הך ברייתא דלעיל. ומ"ש הרמב"ן דאפילו למ"ד אין אומן קונה בשבח כלי כיון דאית ליה עליה אגרא כו' לא נהירא לי דהא כולהו מילי דאיתנהו התם איתנהו הכא כי היכא דהתם ודאי אית ליה אגרא ה"נ במלוה על המשכון ודאי אית ליה עליה הלואה וכי היכא דהתם אאגר' תפיס ליה ה"נ אהלוואתו תפיס ליה וכי היכא דהתם איהו גופיה הימנויה הימניה לאומן אאגרא כי מסר ליה כלי הכא נמי איהו גופיה הימוניה הימניה למלוה על הלואתו כי מסר ליה כלי ולא ידעתי שום הפרש לחלק ביניהם. ומה שכתב שאם לא תאמר כן לא הנחת חיי לאומנין ג"כ אינו הוכחה וכי בשביל שישבע לא יחיה אם יודע הוא שהאמת אתו ישבע כשאר התובעים:

והר"ן תירץ וז"ל ולענין הקושיא שהקשה על דברי הגאונים אני סובר שאפי' הגאונים ז"ל לא אמרו כן אלא בבא לגבות חובו מן המשכון שכיון שבא ליטול צריך לישבע כשאר הנשבעים ונוטלים הא אלו רצה לשתוק ולהחזיק במשכונו עד שיתן לו מעותיו והלה תובעו משכונו אינו נשבע אלא היסת ובהכי מיירי הברייתא דקתני המע"ה ולא הוצרך התנא לפרש דמסתמ' בע"ה ירצה טליתו ויפרענו ואפשר עוד שאפי' בא אומן לגבות א"צ לישבע דהא לעיל בסמוך אמרי' וליתיב ליה בלא שבועה ופרקינן כדי להפיס דעתו של בע"ה כו' ולא עוד אלא אפי' תאמר שמלוה על המשכון בא לשתוק ולהחזיק במשכונו צריך לישבע לדעת הגאונים ז"ל אעפ"כ פועל שאני דכיון דחזינן בש"ס דיהבה ליה אגרא בלא שבועה אי לאו משום פיוס בעל הבית כשתופס משכון אין בע"ה צריך פיוס דכיון דלא מהימן ביה שהרי הן חולקין בקציצה כבר הוא מפוייס כשהאומן מחזיר לו טליתו שמתיר' שמא יאמר החזרתי ולפיכך איני רואה קושי' מזו לדעת הגאונים ז"ל אבל ה"ר אפרים כ' דכל מי שטוען על המשכון נוטל בשבועת היסת בלבד ובודאי שכך נראין הדברים אלא שאין לחלוק על הראשונים ז"ל מפני שדבריהם דברי קבלה הם עכ"ל הר"ן:

ואין דבריו נראין לי דמ"ש דהבריית' מיירי שהאומן שותק הוא דוחק דמסתמא מיירי אף שבא לגבות חובו:

ומ"ש דפועל שאני כיון דהיה ראוי לתת לו בלא שבוע' אלא משום פיוס בעל הבית תקנו לו שבועה כו' הוא תמוה בעיני דע"כ לא בעי בש"ס למימר דליתב ליה בלא שבוע' אלא גבי פועל כשאומר פרעתיך ומטעמא דבעל הבית טרוד בפועליו ואהא פריך התם וליתב בלא שבוע' בו' אבל בקציצה הא אמרינן התם להדי' דמדכר דכירי לה ואף בשבוע' לא שקיל (דפריך התם אי הכי אפי' קצץ נמי אלמה תניא כו' ומשני קציצה ודאי מדכר דכירי לה) וגם סוף דברי הר"ן שכתב אין בע"ה צריך פיוס דכיון דלא מהימן לי' כו' שמתיר' שמא יאמר החזרתי אינם מובנים לי:

אלא נראה לפע"ד לתרץ לדעת הגאונים דהא בהך בריית' קתני במציעת' נתנה לו בזמן נשבע ונוטל ובין למאי דמסיק הש"ס דהא דקתני בבריית' נשבע ונוטל אתי' כר' יודא ובין למאי דסליק אדעתין מעיקר' למימר דאתי' כרבנן סוף סוף הא קתני נשבע ונוטל ואם כן על כרחך דשאני התם דהא חזינן דהבע"ה הוא מוחזק ותקנו חכמים שהאומן נשבע ונוטל ומוצי' מן הבעה"ב אלמ' דהי' נראה לחכמים שטענת האומן עדיפ' מטענת הבע"ה דאל"כ לא הי' להם לומר שישבע ויטול אלא הי' להם לומר אוקמיה ממונא בחזקתו והמע"ה והלכך כיון דהתם דטענתי' דאומן עדיפ' טפי הלכך היכא שהאומן מוחזק בטלית ואית לי' מגו נוטל בלא שבוע' אבל למאי דמסקינן דבריית' דקתני נשבע ונוטל אתי' כר' יודא אבל לרבנן אין האומן נשבע ונוטל אלמ' דטענתי' דאומן לא עדיפ' מטענתי' דבע"ה והלכך מוקמינן ממונ' בחזקתי' והבע"ה פטור אה"נ דאם הי' הטלית ביד האומן צריך האומן לישבע בנקיטת חפץ דלא עדיף אומן משאר בני אדם המלוה על המשכון וכהאי גוונא דצריך לישבע בנקיטת חפץ (ולכך פסקו הרמב"ם והסמ"ג והטור דצריך האומן לישבע בנק"ח) והיינו נמי דקאמר בירושלמי גבי שכיר הי' משכון בידו נוטל בלא שבוע' משום דהתם נמי טענתו דשכיר עדיפ' מטענתי' דבע"ה לכ"ע דהתם אפי' לרבנן השכיר נשבע ונוטל ואדרבה מהירושלמי הזה יש ראי' לדברי הגאונים דאם אית' דבעלמ' מי שיש משכון בידו נוטל בלא שבועה מאי אצטריך הירושלמי למימר הכי בשכיר טפי מבעלמ' אלא ודאי דוק' גבי שכיר קאמר הכי ומטעמ' דפרישית כן נ"ל ברור לישב דברי הגאונים ומקום הניחו לי הגדולים להתגדר בו:

וע"פ זה נ"ל דה"ה בכל הנשבעים ונוטלין שנוטלים בשבועתן ומוציאין מן הבע"ה אם הם מוחזקין ויש להם מגו נוטלין בלא שבועה בנקיטת חפץ ואין נשבעין רק היסת ודוק:

ושוב מצאתי בר' ירוחם נתיב ג' חלק ג' שכתב וז"ל כל הנשבעים ונוטלים משביעין אותם כעין של תורה בנקיטת חפץ שבועות. הר"י כ' דאם תפסו נוטלים בלא שבועה אבל הגאונים כתבו דכל תופס משכון צריך שבועה וכתבתיו במשכון עכ"ל ונתתי שמחה בלבי שמצאתי שהר"י סובר בהדי' כך דכל הנשבעים ונוטלים אם תפסו נוטלים בלא שבועה אך מ"ש ר' ירוחם אבל הגאונים כתבו כו' ליתא דלפמ"ש הגאונים לא פליגי על הר"י אלא אדרב' הגאונים סוברים כהר"י כן נ"ל:

ובמה שכתבתי ניח' נמי לפע"ד לישב מה שהקשה הראב"ד על דברי הגאונים כמו שהבי' הבעה"ת שער מ"ט ריש ח"ב בשמו וז"ל אמר אברהם יש לי קושי' אחת עליהם מרבה בר שרשום דקאמר דאי בעי לאפרועי מינייהו הא בעי לאשתבועי וכולה מלתא כדאית' התם והשת' קשיא דהא רבה בר שרשום כעין טוען על המשכון הוי ולדבריהם איך ניצול משבוע' חמורה ויש לתרץ דבתר דקאכל קאמר כל זה טרחנו להעמיד דברי הגאונים אבל איני יודע על מה סמכו עכ"ל ולפמ"ש אין צריך לדחוק דבתר דקאכל קאמר אלא כפשט' דמלת' דקאמר אוכלה שיעור זוזאי דמשמע דהויכוח הי' לאכלה להבא וכן הוכחתי עוד לקמן סי' קמ"ט סעיף כ"ב וסי' ק"ן ס"ד דמיירי בפירות דלהב' ומ"מ לא קשי' קושית הראב"ד דהתם משמע שהי' לו לרבה בר שרשום שטר וכמו שפירשב"ם והרא"ש שם ובעה"ת גופיה שער י"ד ח"א להדי' וא"כ אפי' הי' הקרקע ביד היתומים לא הי' יכול להוצי' הפירות מידם ולגבות בשבוע' הלכך השתא שהוא מוחזק בה ויש לו מגו דלקוח אף שבועה א"צ ושבועה דהיסת לא שייכ' דאין נשבעין היסת בשמא או אולי לא נתקנה עדיין היסת וכמ"ש בבעה"ת שער י"ד ח"א כן נ"ל:

 מ"ש הב"י בכאן אינו נכון ואין להאריך כיון שלדינ' נראה לפענ"ד עיקר דנשבע כאן הבע"ה רק היסת כשאינו מ"מ וכמ"ש לעיל סעיף ד' ס"ק ט' ע"ש: