קצות החושן על חושן משפט פח


סעיף א

 משמע מדברי תוס' ר"פ שבועת הדיינין דף מ' ד"ה בטוענו בדינר דפחות מש"פ לא מגרע שיעורא דשתי מעין כיון שאין ש"פ באותו חסרון ה"ל שתי מעין ע"ש ולא ידענא טעמא מאי דודאי כל השיעורין לא ליגרעון ניתנה וכגון חמשת שקלים דפדיון הבן ושיעורא דחטאת ואשם אם נחסר פחות מש"פ לאו שלם בשיעורא הוי וצ"ע. ועי' שם דף ל"ט בפלוגתא דרב ושמואל דרב סבר דבעינן כפירת טענה שתי כסף ופריך לאו ממילא שמעת מיניה דכתי' כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים ומה כלים שנים אף כסף שנים וכתיב כי הוא זה הרי חסרה לה טענה והרי משכחת לה בטוענו שתי כסף וזה מודה במחט שהוא פחות מש"פ דהודאה הוי לדעת הרמב"ם וש"ע ושיעורא דשתי כסף לא חסר כיון דלא חסר ש"פ והנה לשטת תוס' כלי נמי בעי ש"פ אך נ' דלא כ' תו' דכלי בעי ש"פ אלא לשמואל דסובר כסף כי אתי לדבר חשוב לאורוי דכלים נמי בעי דבר חשיב והיינו לש"פ אבל לרב דכסף כי אתי לכפיר' הוא דאתי א"כ דבר חשוב בכלים מנלן:

סעיף ג

 ר"פ שבועת הדיינין לפיכך יצאו כלים למה שהן ופירש"י דה"ל למכתב כי יתן איש אל רעהו כספים לשמור ואנא אמינא מה כספים שנים ודבר חשוב אף כל שנים ודבר חשוב והקשו בתוס' דאי מכספים לא הוי משמע אלא שני פרוטות כמו קידושי אשה דמתקדשת בפרוטה אע"ג דכתי' ביה כסף. ונראה לפי מה דאמרו פ"ק דקידושין דף י"א דכל כסף קצוב האמור בתורה כסף צורי ופירש"י כסף קצוב שנאמר בו כמה כגון חמשים של קנס ושלשים של עבד ומאה של מוציא ש"ר שנא' בהם שקלים ונאמר בהם חשבונו ע"ש וא"כ אלו הוי כ' כספים כיון דמיעוט כספים שנים הוי כאלו כתוב חשבונו וה"ל כסף קצוב ואינו אלא צורי ובצורי ליכא פרוטה וכמ"ש רש"י בקידושין דף י"א דסוף מטבע הוא מעה משא"כ כסף קידושין כיון דכתב כסף סתם לא הוי קצוב:

 והוא דעת הרמב"ם דבכלי אפי' בפחות מש"פ נזקקין להוציאו בדיינין וגם לענין שבוע' הוי כמו ש"פ ובחידושי הרשב"א פ' כל הנשבעין נסתפק בקידושי אשה בכלי פחות משוה פרוטה אי מקודשת כיון דהוי כמו ש"פ וע"ש ולענ"ד נרא' דודאי לא מהני בקידושי אשה דהא ברפ"ק דקידושין מנינא למעוטי חליפין ואימא ה"נ חליפין איתנהו בפחות מש"פ ואשה בפחות מש"פ לא מקניא נפשה. וחליפין כלי בעי דפירי לא עבדי חליפין וכמבואר פ' הזהב אלמא דכלי נמי פחות מש"פ לא מהני לקידושי אשה וכן פ"ק דקידושין דף י"ג א"ר אסי א"ר תני כשם שאין האשה נקנית בפחות מש"פ כך אין הקרקע נקנית בפחות מש"פ והא תני' אע"פ שאין האשה נקנית בפחות מש"פ הקרקע נקנית בפחות מש"פ א"ל כי תניא האי לענין חליפין דתניא קונין בכלי אע"פ שאין בו ש"פ והרי מבואר דאפי' כלי לא מהני אלא בש"פ בתורת כסף ודוקא גבי קנין חליפין מהני אפי' פחות מש"פ ודוקא לענין שבועה איתרבי וכן להוציאו בדיינים אבל לשאר דוכתי לא. ועיין בתו' פ' הזהב דכתבו דמטבע מיקרי כלי לפי שראוי לתלותו בצואר וראוי למשקל ולפ"ז קשה למה בעי שתי מעין דהא מעה א' נמי סגי כיון דכלי הוא ואפי' לדעת הרא"ש דבעי בכלי ש"פ אבל שתי מעין ודאי לא צריך ואולי יש לחלק וצ"ע:

 וקשה אם הוא בעין ה"ל הילך וכמבואר בסעיף כ"ד דפקדון כל היכא דאי' ברשותו דמארי' איתי' ואי ליתי' בעינא וכגון שנאבד ומחויב לשלומי א"כ תו לא הוה ש"פ דהא א"צ להחזיר רק דמים ולא הכלי ואין נזקקין לפחות מש"פ ודוחק לומר דמיירי מהלואת מחטין ולא מפקדון דלישנא דקרא כי יתן איש אל רעהו כלים לשמור משמע פקדון וכיון דנאבד ואינו צריך לשלם אלא דמים היאך הוי הודאה כיון דהדמים הוא פחות מש"פ ואע"ג דגבי קרקע אזלינן בתר מעיקרא ואע"ג דחפר בה בורות ועיין בסי' צ"ה מ"מ כיון דהשתא הוא פחות מש"פ הלא אין הב"ד נזקקין על פחות מש"פ כיון דכלי ליתי' בעינא) (ולכן נראה דאם גזל כלי שהוא פחות מש"פ ונאבדה דהב"ד נזקקין על הדמים אפי' בפחות מש"פ דהא אמרי' בפ' הגוזל דף ק"ה אמר רבא גזל שלש אגודות בשלש פרוטות והוזלו ועמדו על שתים אם החזיר לו שתים חייב להחזיר לו אחרת ותנא תונא גזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך טעמא דאיתי' בעינא הא ליתי' בעינא אע"ג דהשתא לאו ממונא כיון דמעיקר' ממונא הוא בעי שלומי וע"ש בתוס' שכתבו דה"ה באחת שגזלה והוזלה שמחזיר לו אגודה או דמים ועיין ש"ע סי' ש"ס וא"כ כי היכא דאמרינן בגזל ש"פ והוזלה על פחות מש"פ דצריך להחזיר בעינא או דמים משו' דצריך לקיים והשיב את הגזיל' ה"ה ה"נ בכלי כיון דאית בי' דין ש"פ כשהיא בעיניה דצריך נמי להחזיר הדמים אע"ג דלית בי' ש"פ השתא בדמים כדי להשיב את הגזילה. אמנם בשומרין אכתי צ"ע דנרא' כיון דלא אשתעבד נכסי שומר אלא משעת פשיעה א"כ מטעם זה לא נתחייב בדמים וצ"ע ומיהו לפי מ"ש בסי' פ"ז סקכ"ג דהיכא דמודה במקצת בדבר שאין הב"ד נזקקין להוציא אלא שהוא בעצמו חייב לשלם לצאת ידי שמים כל שהוא חיוב גמור ע"ש הוי מודה במקצת  דאע"ג דאין הב"ד נזקקין לא הוי אלא כמו אלם ותקיף שהודה דאע"ג דאין הב"ד יכולין לירד לנכסיו מ"מ מודה הוא כיון דמודה בחיוב וא"כ ה"ה בכלי פחות מש"פ אזלינן בתר מעיקרא בהודאת' כיון דמעיקרא כלי הוי חשיב הודאה וחיובא רמי עליה אפי' בפחות מש"פ לצי"ש אלא שאין הב"ד נזקקין להוציא ועמ"ש בס"ק י':

סעיף ו

 עיין טור שהביא בשם הר"ר ישעיה דגם בשבועת היסת בעינן שתי מעין וכן דעת הר"ן והמרשים ועיין בירושלמי פ' האומר גבי אמר לשנים צאו וקדשו לי את האשה הן הן שלוחיו הן הן עדיו וכו' הדא דתימא בשטר אבל בכסף לא והובא בתו' פ' האומר דף מ"ג והיינו בתר דתיקון רבנן שבועת היסת הוי נוגעין ע"ש ואי נימא דשבועת היסת בעי שתי כסף משכחת לה גם בקידושי כסף ובפרוטה ועיין בתוס' פ' האומר שהקשו דאית להו מגו דנאנסו ותירצו דנאנסו שבועה בעי והוי עד הצריך שבועה וא"כ למ"ד דשומרין צריכין שתי כסף אכתי משכחת בכסף ובפרוטה ואית להו מגו דנאנסו. ובש"ע אה"ע סי' ל"ה בטור שם כתבו דבקידושי כסף הוי נוגעין וכן פסק הרמ"א שם וכתב או שטר שאין בו ש"פ והא הרמ"א פסק דשבועת השומרין בעי שתי כסף א"כ כי הוי נמי ש"פ אית ליה מגו דנאנסו וכן ש"ע בסי' רנ"ד ס"ל דשבועת שומרין בעי שתי כסף וא"כ איך סתם בש"ע אה"ע דבקידושי כסף הוי נוגעין הא משכחת לה בפרוטה. ומיהו לפמ"ש בש"ך בסוף סימן ס"ו דשבועת היסת כל שמכחישו בברי אע"ג דאית ליה מגו לטעין טענה שלא היה שכנגדו יכול להכחישו בברי אפ"ה צריך לישבע היסת א"כ לא מהני מגו דנאנסו כיון דהשתא טוען ברי ושבועת היסת לא בעי ש"פ:

סעיף ח

 והוא מדברי הר"ן פ' שבועת הדיינים וז"ל והיכא דטענו דוקא והלה מודה שוה אינה ההודא' ממין הטענה פטור וברייתא דדינר זהוב והמודה משיב שוה דאמר אין לך בידי אלא דינר כסף ולרב שוה קאמר וקתני פטור ומיהו היכא דקא טעין שוה והלה מוד' דדוקא חייב דיש בכלל תביעה הודא' וסיפ' דתו' הכי מוכח דתני כור פירות יש לי בידך אין לך בידי אלא לתך קטניות חייב וטענה דפירות דומיא דשוה ואיהו בדוק' ותני חייב עכ"ל ובש"ך סק"ח כתב וז"ל אבל אם תובעו מנה מדבר מסוים והודה לו בשוה חצי מנה דבר מסויים אחר לא חשיב וכו' ולפי המתבאר מדברי הר"ן כיון דתובעו דבר מסויים אע"ג דמודה השיב שוה נמי לא הוי ממין הטענה:

(אבל קשה לפי מ"ש הר"ן דאם תובע דוקא וזה מודה שוה ל"ה ממין הטענה מהא דאי' בפרק האומר דף ס"ה שנים שבאו ממד"ה ואשה עמהם וחבילה עמהם זה אומר זו אשתי וזה עבדי וזה חבילתי ואשה אומרת אלו שני עבדי וחבילה שלי החבילה מונחת עד שיבא אליהו אא"כ נתנו שניהם גט והגט מביא לידי כתובה ע"ש ולמה תיגבה הכתוב' בתורת ממ"נ הא היא טוענת דוקא והוא החבילה והם השיבו שוה דאע"ג דאמרו זו אשתי חוב הכתובה שוה הוא וכיון דלא הוי ממין הטענה פטור אפי' משעורין וכמבואר בסעיף י"ב והנ' לפי מה שכתבו טעמא מטענו חטין והוד' בשעורין פטור אף משעורין משום דמחל לו השעורין כיון דלא תבעו וכיון דגבי כתובה ל"מ מחיל' דבסוף ביאה ד"ה אינה מוחלת וכדאי' ר"פ אעפ"י מש"ה לא שייך ביה טענו חיטין כו' וצריכין לסלק לה הכתובה מדמי החבילה ממ"נ אבל לפי טעמא דהודא' קשיא ויבואר הטעמים לקמן. ובריטב"א פרק האומר כתב דודאי כל היכא דאתי למיגבי בתורת כתובה לית לה כלל דכל כה"ג בתר הודא' דידה אזלינן כו' ולא עוד אלא כיון דהודית השתא שאחד מהן בעל' דקא תבעה כתובה הרי הוא כאלו הודית שאין לה בחבילה זכות אחר אלא מדין כתובה ונמצאת קרחת מכאן ומכאן אלא הבמ"ע דקא אתיא עלייהו ממ"נ שתאמר לדברי חבילה זו כולה שלי ולדבריכם הרי יש לי בה לכל הפחות שיעור כתובה אחת וגוב' ממ"נ ע"ש:

ואכתי תיקשי מה מהני ממ"נ כיון דהוי טענו חטין והוד' בשעורין דכבר נפטר משעורין והיכא מהני ממ"נ הא גבי חטין נמי אומר לדברי חטין מגיע לי ולדברך תן לי חטין שיעור שעורין אלא דכבר נפטר מטעמא דהודא' או מחילה וא"כ התם נמי הוי דוקא ושוה דאינו ממין הטענה ובש"ע סעיף י"ג מבואר דאפי' טוענו שוה והודה בדוקא שאינו חייב באחריותו לא הוי ממין הטענה ומכ"ש איפכא דוקא שאינו חייב באחריותו וזה משיב שוה דפטור לגמרי ואפשר דהתם גבי חבילה אותו הממון דאומרת לאו בשעת גבי' אלא בשעת התביע' אומרת חבילה שלי ולדבריכם נמי יש לי שיעור כתובה לכשאתגרש ובזה תו ליכא טעמא דמחילה כיון דבשעת תביע' אומרת בפירוש שאינה מוחלת אך אכתי תקשי לפי טעמא דהודא' דכיון דאומר בפירוש חטין מה מהני שאומר לדבריך תן שעורין כיון דהודה שאין השעורין מגיע לו וכעת צ"ע:

סעיף י

 בתומי' כתב וז"ל ותמהני שהביא דעת הר"ן לחולק שהוא יחיד וכו' וכן נרא' דעת היש גורסין בפ"ק דגיטין דף י"ג אית ספרים דמפרשי הא דאמר רב מנה סתם חוששין למנה קבור היינו בפקדון וא"כ ע"כ מוכח דאף בפקדון האומר סתם לאו שוה קאמר דאל"כ איך ס"ד למנה קבור הא לא מיחד לי' מנה כמ"ש הרשב"א והר"ן גופא דמהך חיישי' למנה קבור מוכח דבמתנה דוקא קאמר וא"כ אף פקדון מוכח מהך גירסא והוא גירסת ר"י וכמ"ש הרשב"א בחידושיו ומבואר דלא כר"ן ע"ש. וא"כ קושיא כלל דודאי לפי גירסת הספרים שלנו דמיירי רב במתנ' בזה הוא דהוקש' לראשונים כיון דשוה קאמר תו ליכא חשש למנה קבור כיון דציוה שיתנו לו שוה מנה וכמבואר קושיא זו בר"ן ומש"ה הוצרך לחלק בין תובע משוה קאמר כדי שיתחייב הנתבע ש"ד אבל בנותן דוקא קאמר אבל לפי גירסת הספרים דמיירי רב בפקדון מעיקרא לא קשה מידי דהא אפי' נימא דשוה קאמר הרי הוא כאומר הופקד אצלי פקדון ששוה מנה ופקדון כל היכא דאי' ברשותא דמאריה איתא א"כ חיישי' שמא אותו פקדון ששוה מנה קבור הוא ודוקא לענין מודה במקצת אמרינן כיון דלא יחד הדבר וזה תובע הפקדתי אנלך דבר ששוה מנה וזה משיב דבר שוה חמשים הוי ממין הטענ' אבל לענין אחריות הפקדון גם במודה שוה ודאי אם הוא קבור א"צ ליתן דמיו וז"ב אפשר דמש"ה גרס ר"י דהא דאמר רב חיישי' למנה קבור היינו בפקדון משום דקשיא קושיות הר"ן כיון דרב שוה קאמר לזה פי' בפקדון ובפקדון אפי' שוה מ"מ כל היכא דאיתי' הפקדון ששוה מנה נמי הוא ברשות בעלים ואם הוא קבור א"צ לשלם דמיו כיון דמונח בעין ועמ"ש בסי' רנ"ב:

סעיף יב

 שטת הרמ"ה דמש"ה פטור דמצי טעין משטה אני בך כיון שלא תובעו השעורין לא הוי הודא' כלום והשיג עליו הרא"ש מסוגיא דפריך הא לא מייתי ראי' שקיל כדאמר מזיק לימא תיהוי תיובתא דרבה בר נתן דאמר טענו חטין וכו' ומתני' ע"כ מיירי דאיכא עדים שראו את הנגיח' דאי ליכא עדים הוי מודה בקנס וא"כ כיון דאיכא עדים שראו את הנגיח' ולא ידעי אם קטן אם גדול עכ"פ צריך לשלם את הקטן כדאמרי עדים וע"ש באשר"י שכתב דמש"ה פטור משעורין דהוי כאלו הודה התובע שאין לו בידו שעורין וכ"כ תוס' פ"ק דסנהדרין דף ה' משום הודאת התובע וזה נרא' דעת הש"ע אבל מדברי הרמ"א נרא' דס"ל הטעם משום דמחל לו השעורין וע' בה"ה פ"ט מנזקי ממון דעתו דכי אית עדים שא' מהם הזיק או גדול או קטן צריך לשלם הקטן כדאמרי עדים וסוגיא דפ' המניח מיירי בלא עדים ואזלא למ"ד פלגא נזקא ממונא וע"ש. והש"ך ברוחב בינתו העמיק הרחיב והעלה כשטת הרמ"ה דפטור בשעורין משום השטא' וסוגיא דהמניח בלא עדים וכמ"ד פ"נ ממונא כמ"ש הה"מ עוד שם וז"ל ועוד אומר שלחנם דחקו הה"מ והנ"י אלא שיש לומר דאזלא למ"ד פ"נ קנסא ומשכחת לה כשעמד בדין וזה טוען העמדתיך ונתחייבת בדין על הגדול וזה משיב הקטן הזיק והעמדתני בדין ונתחייבתי בקטן וכו' ומשום דסיפא דומיא דרישא דתני בזה אומר שורך הזיק וז"א לא כי אלא בסלע לקה דע"כ מיירי בלא עדים דאל"כ נחזי עדים מאי קאמרי ע"ש אמנם לפענד"נ דע"כ הסוגיא מיירי דאיכא עדים וגם הרישא והסיפא בעדים מיירי דהא אמרו שם בסוגיא זאת אומרת חלוקין עליו חביריו על סומכוס דאמר ממון המוטל בספק חולקין וסומכוס לא אמר אלא בדררא דממונא ופי' תו' דהיינו שהס' בלא טענותיהם ואי בליכא עדים כלל אין זה ספק דררא דממונא אלא ספק שעל ידי טענותיהם וע' בתו' פ' השואל דף ק' ד"ה דמי עבד גדול וז"ל וא"ת והיכי קאמר סומכוס יחלוקו והא ליכא דררא דממונא ואמרי' בפ"ק דלא פליג סומכוס וי"ל דמיירי כגון שאמר לו המוכר בפני עדים עבד גדול אמכור לך בכ"ה דינרין ועבד קטן בעשרים דינרין ולא ידעינן מה קיבל הלוקח ע"ש והרי מבואר דסומכוס לא קאמר אלא היכא דאי' עדים דהספק לב"ד בלא טענותיהם ע"י העדים וע"כ גם הרישא מיירי דעדים ראו המעש' ולא ידעי אם בסלע לקה או שורו הזיק וכן בסיפא העדים ראו המעש' ולא ידעי אם גדול אם קטן וא"כ מוכח דאפי' איכא עדים פטור. גם מ"ש הש"ך שלחנם דחקו הה"מ והנ"י אלא דיש לומר כשעמד בדין מלבד שיתעורר הקושיא דא"כ אין זה דררא דממונא וכמ"ש אבל יותר תמה אני על עצמי דרואה אני דהש"ך בחר בשטת הרמ"ה מכח הקושיות שנפלו בסוגיא והוא מה שהקשו להרמב"ם דס"ל זה אומר חטין וזה משיב א"י אם חטין אם שעורין חייב בשעורין וסוגיא שם משמע דגם בזה פטור ועוד דמה פריך מהיו הנזקין שנים והמזיקין שנים וע' ש"ך שהעלה מזה דגבי נזקין איכא למימר ביה יותר טעמא דהשטא' ומשום דהמזיק לא הי' צריך להשיב על טענתו כלל כיון שהניזק עצמו יודע שהמזיק לא הי' אצל ההיזק ע' ש"ך שסובב הולך על סברא זו כמה פעמים בסי' זה וגם בסי' ת' ואי מיירי בעמד בדין וזה טוען העמדתיך בדין על הגדול ונתחייבת על הגדול הרי המזיק הי' שם דאין גומרין דינו אלא בפניו ובע"כ צריך לפרש הסוגיא דלא כהלכתא וכמ"ד פלגא נזקא ממונא:

אמנם העיקר כדברי הש"ע דאפי' איכא עדים פטור ומה שהקש' בש"ך בסוגיא יבואר לפנינו וזה יצא ראשון ליישב מה שהקש' הש"ך דמאי פריך מבבא דמועדין ז"א מועד הזיק את הגדול וז"א מועד הזיק את הקטן ומ"ש מדמי עבד גדול ודמי עבד קטן גם בסי' ת' הק' קושיא זו ע"ש. אבל דברי הרמב"ם וש"ע נכונים לפמ"ש הנימוקי בפ' המניח גבי מזיקין שנים ונזקין שנים הק' הא זה טענו שניהם הגדול והקטן וכשזה מודה לו בקטן ובמקצת מן הגדול הרי הודה ממין הטענ' וז"ל ולא מצית אמרת דבכה"ג כמודה במקצת הוא וכטוענו בדמי חטין והודה לו בשעורין דלא אזלינן בתר עיקר הדבר דאתי הטענה מחמתי' אלא בתר הממון דאית ליה גביה בשעת התביע' וחייב דמודה במקצת הוא וחייב דבכלל מאתים מנה ומתני' נמי בין לטענתו דניזק בין לטענתו דמזיק אית ליה לניזק לאשתלומי מהני השורים המזיקין ואין החילוק אלא אם הזכות הוא דמי גדול או דמי קטן וכל כי האי דחלוקין בין פחות ויתר הוא מודה במקצת דהא ליתי' דאפי' בדמי חטין בכה"ג דמתני' הוי כטענו חטין משום דאזלינן בתר עיקר הדבר דאתי' מחמתי' ובמתני' נמי כי טעין ליה נזק שור גדול ומודה ליה בניזק שור קטן בתר עיקר הדבר דאתי מחמתי' דהיינו דתבעו לו גוף גדול והוד' לו בקטן אזלינן והיינו דאקשינן ואמאי טענו חטין וכי אמרינן בעלמא דטענו דמי חטין והודה לו דמי שעורין חייב היינו דוקא שעשאו דמים מקמי תביע' כגון דתבעו דמי דזבין ליה או דגזליה ואזקי' ונתחייב כבר בב"ד בדמים ומתני' דהכי שמעי' וה"נ גבי אחד אומר חבית של יין וא"א חבית של שמן מצטרפין כגון דשויא תובע לההיא משחא או חמרא דמים מקודם לכן כדאי' פרק ד"מ בתרא עכ"ל ובדבריו ניחא כמו גבי מועדין כיון שזה אומר גדול מן המועד הרי הודה ומחל נזק הקטן מן המועד כמו דאמרי' בשניהם תמין דהוי חטין ושעורין אע"ג דלא מחל כלום שהרי תובע גם נזק הקטן אלא כיון שאומר גדול את הגדול אינו תובע אלא גדול מן הגדול ומחל קטן מן הגדול א"כ ה"ה במועדין כיון דאזלינן בתר עיקר ובש"ך הביא דברי הנימוקי להוכיח דמועד הזיק את הגדול הוי דמי עבד גדול ודמי עבד קטן אבל המעיין בנימוקי ירא' דכתבו בשם הרמ"ה ואח"כ כת' הדברים הנז' ואפי' דמי עבד גדול היינו דוקא שעשאו דמים ומשמע דחולק על הרמ"ה וכבר איפלגו בזה קמאי אי אזלינן בתר עיקר הדבר או בתר השתא הובא בב"י וז"ל אבל האומר לחבירו שדה גדול' הזקתני והוא אומר לא הזקתיך אלא שדה קטנה פטור כיון שלא נתברר הנזק ולא נתחייב בה ועל השד' הם דנין שדה גדול' וקטנ' חטין ושעורין נינהו זו היא שיטת רבינו:

נ"ר בזה והוא דעת הרמב"ן וראיית כל סברא וסברא כת' שם באורך עכ"ל וא"כ אפשר דהרמ"ה מכח הסוברים דאזלינן בתר השתא אבל אנן ס"ל דאזלינן בתר מעיקר' וכ"מ מלשון הרמב"ם פ"ה משאל' מעשה בחד בר נש דאפקיד גבי' חברי' שק ונאנס הדין אומר מטקסין הוי בי' והוא אומר חלי זהב ומרגליות הוי בי' ואמרו חכמים שישבע המפקיד ויטול ולמה לא יטול בלא שבוע' דהוי משאיל"מ משום דאף אם הי' הנפקד טוען ברי הו' טענו חטין והוד' לו בשעורין והי' נשבע היסת ונפטר עכ"ל ואע"ג דהשתא כבר נאנס ודמים איכא בנייהו לא אזלינן בתר השתא אלא בתר מעיקר' והוי שני מינין וע"ש בדברי הראב"ד ובאשר"י ס"פ הכונס ובר"ן פ' שבועת הדיינים בשם גדולי המורים וברשב"א ונימוקי פ' הכונס כולם כאחד כתבו על ההיא מעשה והוא בירושלמי דהוו טענו חטין והודה בשעורין א"כ מוכח דאזלינן בתר מעיקר' וכן עיקר:

ואחי החכם השלם מוהר"ר יהודה כהן ש"ן הק' מדברי הרמב"ם פ"ג מטוען שכ' וז"ל מנה לי אצלך הלוא' להד"מ אבל חמשין פקדון או משום נזק וכיוצא בו הורו רבותי שזה מודה במקצת כו' ומה לי נתחייב משום הלוא' או משום פקדון או משום נזק עכ"ל ואי נימא דאזלינן בנזק בתר מעיקר' כ"ז שלא עשאו דמים לא הוי ממין הטענ' ולק"מ דכיון דהרמב"ם ס"ל דאפי' מועד ותם לא הוי טענו חטין והוד' בשעורין כיון דתבעו מועד דמשלם מעלוי' כל נכסיו בכלל ועוד נרא' דכיון דאינו אומר נזק של חפץ פ' אלא נזק סתם הרי הוא כמו עשאו דמים וכאלו מודה שחייב לו דמים של הנזק ודו"ק. ועתה ידעתי שלא לחנם העלו הה"מ והנ"י הסוגי' אליבי' דהרמ"ה דלא כהלכת' אלא כמ"ד פ"נ ממונא ולא מפרשי לה בעמד בדין וכמ"ש הש"ך מדפריך מהיו מזיקין שנים והוי כמו דמי עבד גדול ודמי עבד קטן אלא משום דאזלינן בתר עיקר הדבר דאתי' מחמתי' וכמ"ש נ"י אבל אי מיירי בעמד בדין אם כן כבר עשאו דמים וכמ"ש הנימוקי או דאזקי' ונתחייב כבר בב"ד וא"כ ודאי הוי דמי עבד גדול ולא הוי פריך מידי להכי מפרשי לה קודם שעמד בדין ודלא כהלכתא אלא כמ"ד פ"נ ממונא וז"ב. ומ"ש הש"ך בדעת הרמב"ם דהוא נמי סובר טעמא דהשטא' וכשיטת הרמ"ה המעיין בל' הרמב"ם פ"ג מטוען ירא' דאין טעמו משום השטא' וז"ל כור חטין יש לי בידך וז"א אין לך בידי אלא כור שעורים פטור אף מדמי שעורים שהרי אומר א"ל בידי שעורין תמצ' זה דומה למי שאומר לחבירו בב"ד מנה לך בידי וא"ל האחר אין לי בידך שאין ב"ד מחייבין אותו ליתן כלום עכ"ל הרי מבואר דטעמו משום הודאה או מחיל' גם מ"ש בש"ך דעת רש"י ותו' כשיטת הרמ"ה. המעיין ברש"י ס"פ המניח כת' בהדיא כיון שלא תבעו הודה ומחל לו השעורין גם בתו' פ"ק דסנהדרין דף ה' רצו מתחל' לומר משום מחיל' ולהוכיח דמחיל' א"צ קנין והדר מפרשי משום הודא' ע"ש וטעמא דהשטא' ודאי לא ס"ל. וע' בתוס' ס"פ הכותב דאמרו שם היכא דליכא עדי גירושין נאמן לומר פרעתי במגו דלא גרשתיך והקש' מה מגו היא זו דאם יאמר לא גרשתיך יתחייב בשאר וכסות ותי' דפטור לגמרי משום דהוי טענו חטין והודה בשעורין ע"ש ומזה מוכח דתו' ס"ל דאפי' איכא עדים אם חטין אם שעורין נמי פטור דהתם נמי ידוע שזו אשתו והבעל חייב לה או כתובה אם גירשה או שאר וכסות אם לא גירשה ע"כ צ"ל דתו' ס"ל דאפי' איכ' עדים פטור ומשום מחיל' או הודא' ולפי שיטת הרמ"ה דטעמא משום השטאה יתעורר קושיות התו' לדוכתי'. אמנם קשה לי בדברי תו' דאמאי הוי חטין ושעורין דהא תובע שוה והודה בדוקא שהוא באחריותו הוי ממין הטענ' וכמ"ש בש"ך ס"ק כ"ה וא"כ זו שתובעת כתוב' הוי כמו שוה ונהי דשאר וכסות הוי כמו דבר מסויים מ"מ הא הוא באחריותו והי ממין הטענ' ואפשר דכ"ז שלא עשאה דמים הרי הוא כמו שתובעת עיקר כתוב' דכ"ז שלא זקפה עליו במלו' הוי עלה תורת כתוב' וכדאי' בפ' השולח לענין שמיטה ולא הוי כתובעת שוה מנה אלא עיקר כתוב' וזה משיב שאר כסות וכופר בעיקר כתוב' ואזלינן בתר עיקר הדבר דאתי מחמתי' וכמ"ש ואכתי צ"ע:

 ע' ש"ך שהק' לפי טעמא דהודאה מה מהני תפס כיון דכבר הודה שאינו חייב לו שעורין ונ"ל דודאי כיון דקי"ל הודאת בע"ד כמאה עדים א"כ ראוי הי' לחייב את הנתבע בשעורין כיון דהוד' אלא כיון דהתובע נמי הודה שאין חייב לו שעורין לא מפקינן מיניה השעורין ובחטין הא כפר ליה אבל אם תפס התובע לא מפקינן מיניה כפי דמי השעורין דאע"ג דהתובע הוד' שאין לו שעורין והודאתו כמאה עדים מ"מ כיון דזה נמי הוד' שחייב לו שעורין מאי חזית דאזלת בתר הודאת תובע זיל בתר הודאת נתבע ולא מפקינן מיניה והוי כמו תרי ותרי והיכא דקיימא ליקום וז"ב. אחר כתבי מצאתי שהרמב"ן בספר המלחמות כתבו והבליע אותו בנעימות לשונו ע"ש ר"פ הפרה בויכוח שיש לו עם בעה"מ ומתוך דבריו לקטתי הנוגע לדברינו וז"ל ולא דמי לההיא דאמרינן בשלהי המניח דניזק אומר שמא דמחייב אידך ולא מצי אידך לומר גלית אדעתך דאיהו אזקך דהתם כיון דמזיק אומר ברי ומודה ליה הוי הודא' גמור' שהוא חייב לו ומ"מ בשניהן ברי הואיל וזה אומר חייב אני לך וז"א אינך חייב לי אוקי ממונא בחזקת מאן דתפיס ולא מזדקינין להו והכי אית' בפ' השולח גבי נתתי שדה פ' לפ' והוא אומר לא נתן לי עכ"ל וע' בתוס' בפ"ה שם גבי נתתי שדה פ' לפ' והוא אומר לא נתן לי דהודאת בע"ד כמאה עדים והקשה ומה חזית למיזיל בתר הודאת המקבל ולא בתר הודאת נותן ותירצו דהנותן פעמים טועה אחר שדעתו הי' ליתן למקבל סבר שכבר נתן והרשב"א בחידושיו תירץ כיון שהמקבל הוד' שלא נתן מוקמינן השדה בחזקת בעלים הראשונים וע"ש ולזה כוון הרמב"ן והיינו כדברינו אלה דכיון דתפס לא מזדקק ב"ד להוציא כיון שזה הוד' שחייב הוי כענין ספיקא דתרי ותרי וכמ"ש ובזה מיושב מה דקשה בדברי הש"ע בסי' פ"א סעי' ד' שאם התובע תפס ממון הנתבע בשעת הודאתו כנגד המנה שהודה א"י לטעון השטאה והוא מדברי בעה"ת שער מ"ב ז"ל ואי תפיס הוי הודאה גמורה כדאמרינן בטענו חטין והודה לו בשעורין וזה יתכן לטעמא דהשטאה שפיר מוכח דתפיסה מסלק השטאה אבל לשטת הש"ע דאית ליה טעמא דהודאה וכן בעה"ת נמי ס"ל טעמא דהודא' א"כ היכי מוכח דתפיס' מסלק השטאה וקושיא זו הקשה בגי"ת שער מ"ב ובש"ך סי' פ"א ע"ש.) (ולפי מ"ש ניחא דרי"ו נתיב ב' ח"ב כתב דגם הרא"ש סובר טעמא דהשטאה והיינו אם טענו בשעה שאינו ידוע דכה"ג לא שייכי טעמי דמחיל' והודא' יכול לחזור מהודאתו היכא דליכא עדים משום טעמא דמשטה ועיין ש"ך סי' פ"א סעיף קטן נ"ו ואם כן לכ"ע מוכח דתפיס' מסלק השטא' דאי נימא דמצי טעין השטא' היכא מהני תפס לדמי שעורין בס"פ המניח גבי גדול וקטן הא התובע הודה שאין לו בקטן והודאת בע"ד ודאי יותר מעדים ואם כן אפי' עדים לא מהני נגד הודאת בע"ד ואי משום דהנתבע נמי הודה ואיכא נמי הודאת בעל דין הא הנתבע מצי אמר משטה אני בך ואם כן הודאת נתבע לאו כלום הוא אלא על כרחך דתפיס' מסלק טענת השטא' ואם כן איכא נמי הודאת נתבע דהוי נמי כמאה עדים והוי ספיקא אבל אי לאו הודאת נתבע ליכא ספיקא כלל דהודאת בע"ד יותר ממאה עדים וא"ש דברי בעה"ת וש"ע ולפי מ"ש דלא מהני התפיס' אלא מכח הודאת הנתבע דהוי נמי כמאה עדים והשטא' לא מצי אמר דתפיס' מסלק טענת השטא' א"כ ממילא צריך להיות התפיס' דוקא קודם שחזר מהודאתו וכמ"ש הסמ"ע אבל אם תפס אחר שחזר מהודאתו א"כ הודאת נתבע ליכא דהא מצי אמר משטה כיון דליכא תפיסה קודם שחזר מהודאתו א"כ תפיסת התובע לא מהני כיון דכבר הודה שאין לו שעורין והודאת בע"ד יותר מעדים וכמ"ש ובש"ך השיג על הסמ"ע שהעתיק דברי הנימוקי דבעינן תפס קודם שחוזר מהודאתו משום דנימוקי לא כתבו אלא לשטת הרמ"ה אבל לטעמ' דהודא' מה לי תפס קודם שחוזר מהודאתו או אח"כ ולפי מ"ש דברי הסמ"ע נכונים וכ"ז ברור ועמ"ש בסי' פ"א:

והנה אחי החכם השלם מוהר"ר יהודה הקשה במ"ש הרשב"א גבי נתתי שדה פ' לפ' והוא אומר לא נתן לי דמש"ה אמרינן הודאת בע"ד אע"ג דגם הנותן הודה לא מפקינן מחזקת בעלים הראשונים. דהא שם אתמר נמי הך מלתא באומר לעבדו כתבתי ונתתי לו והוא אומר לא כתב ולא נתן לי דהודאת בע"ד כמאה עדים ע"ש דף מ' והא עבד מוחזק ותפוס בעצמו וכמ"ש הראב"ד והרמב"ן להוכיח מטבי עבדי דלא מהני בקנס בלא עדים אפי' תפס ע"ש ועמ"ש בסי' א' סק"ה וא"כ כיון שהעבד מוחזק ותפוס נימא איפכא הודאת נותן כמאה עדים. ולי נראה דלא שייך תפיס' בעבד אלא היכא דליכא ספיקא במלתא וכמו האי דראב"ד ורמב"ן משא"כ היכא דאיכא ספיק' אין העבד נקרא מוחזק ותפיס כיון דעבד גופו קנוי לבעלים והוי ספק בזה גופא אם התפיסה תפיסה או לא שזה ל"מ תפיסה מספ' וכמ"ש מהר"ש בחלק ח"מ סי' ל"ז ובמוהרי"ט ח"א סי' קנ"א ועמ"ש בספרי ש"ש פ"ה ובזה ניחא דברי הרמב"ם פ"ח מעבדים שכ' מכרו לישראל מומר הרי זה ספק לפיכך אם תפס כדי דמיו מרבו ראשון כדי לצאת בהן מיד המומר אין מוציאין מידו ואח"כ כתב בן בבל שנשא אשה בארץ ישראל ודעתו לחזור והכניס' לו אשתו עבדים ושפחות הרי אלו ספק אם הם כמי שמוכרם אותם לחוץ לארץ ע"ש וקשה אמאי לא כתב דיצאו לחירות כיון דספק הוא והוא מוחזק בעצמו וכבר הרגיש בקושיא זו בלחם משנה עוד הקשה דלמה לא כתב הרמב"ם גבי מומר לענין אם ברח אם יכולים בעלים הראשונים להשתעבד כיון שהעבד הוא תפוס. והביא ראי' משם הרמב"ן דעבד מיקרי תפוס ולפי מ"ש ניחא דעבד לא הוי תפוס אלא היכא דליכא ספיקא והוי כמו גיטו וידו באין כאח' משא"כ היכא דאיכא ספק אם ראוי להיות בן חורין לא מהני תפס כיון דבזה הוא הספק אם הוא תפיס דאם עבד הרי גופו קנוי לבעלים ואין זה תפוס להכי לא כתב הרמב"ם אלא אם תפס כדי דמיו מרבו ראשון כדי שיצא מתחת יד המומר ודו"ק ויש עוד בזה להאריך אבל אין כאן מקומו:

 והנה דעת הש"ע נראה שהוא משום הודאה דהודה התובע שאינו חייב לו שעורים ואיכא למידק אם לא מחל במה יפטר משעורין אם יודע בעצמו שחייב לו אמנם מדברי רבינו ירוחם נראה דאם יודע בעצמו שחייב שעורין צריך לשלם ע"ש שכ' בנתיב ג' ח"ב דלהרא"ש אם הנתבע מחזיק בטענתו ואומר שעורין חייב בשעורין ע"ש והא דפריך בש"ס הא לא מייתי ראיה שקיל כדאמר מזיק ולא משני כשהנתבע מחזיק בטענתו דכיון דקי"ל פ"נ קנסא א"כ כיון דיכול לחזור מהודאתו אפי' איכא עדים כיון שהנתבע נמי מודה וכמ"ש בס"ק ט' א"כ הוי מרשיע עצמו ופטור בקנס וכן אם חזר הנתבע מהודאתו ויודע בעצמו שחייב לו שעורין אינו יוצא ידי שמים עד שישלם לו כיון דלא מחל לו לפי טעמא דהודא' ועיין בתוס' ס"פ הכותב גבי מגו דלא גרשתיך דהקשו דיתחייב בשאר כסות ותי' דהוי טענו חטין והודה בשעורין קשה לפי טעמא דהודא' א"כ אם מחזיק בטענ' שעורין יתחייב לשלם ואם יכחיש הבעל הכל לא יוכל דממ"נ חייב או כתובה או שאר כסות דבשלמא בחטין ושעורין ואיכא עדים שלוה או חטין או שעורין ותובע אומר חטין א"כ הנתבע אומר חטין איני חייב ובזה אינו מכחיש העדים דלא ידעי מחטין בבירור ושעורים אינו חייב אע"ג דעדים ידעי שחייב עכ"פ שעורין כבר הוכחשו מן התובע דאומר שאינו חייב שעורין אבל באשה שידוע שזה בעלה היאך יוכל להכחיש שאינו בעלה כלל שהוא דבר הידוע וגם לב"ד ידוע ועיין בתוס' פרק מרובה שכתבו גבי בא הרוג ברגליו דלא שייך תרי כמאה בדבר הידוע לכל העולם ואפשר דגם התם אע"ג דידוע שזה בעל' ואין הספק אלא אם גירש' או לא וא"כ ממ"נ יש לה כתובת' או שאר כסות כיון דלא מחלה מ"מ נהי דהבעל אינו יכול להכחיש ולומר אין זו אשתי שהוא דבר הידוע יוכל לומר פרעתי שאר וכסות וכיוצא בטענ' הפוטרות אע"ג דבעלמא אינו נאמן בשאר וכסות לומר פרעתי הכא כיון שהאש' כבר הודית שאין לה שאר כסות גם הבעל יוכל לומר איזו טענ' הפוטרת ובזה ניחא ליישב דברי התוס' ס"פ הכותב בסברתם שכתבו דהוי טענו חטין וכו' והקש' מהא דאמרינן פ' בתרא דכתובות האש' שהלכ' היא ובעל' למד"ה ובאה ואמר' גרשני בעלי מתפרנסת והולכת עד כדי כתובת' ואמאי דלמא הוי טעין בעלה לא גרשתיך והוי פטור גם ממזונות ותירצו דשמא אם היה בעלה היה מודה לדברי' עכ"ל ומה אעשה שלא הבנתי דבריהם דממ"נ אם היה מודה גם כתובתה יותן לה תיכף ע"כ לאו מפיה אנו חיין ואמרינן דהבעל היה מכחיש' לומר לא גרשתיך א"כ מזונות מאין יבא לה. והנה לדעת הרמב"ם דאם הנתבע משיב א"י אם חטין אם שעורין חייב בשעורין א"כ ניחא דהב"ד פטורין מלמיתב לה כתוב' כיון דהם מסופקים שמא לא גירשה אבל מזונות מחויבים הב"ד ליתן לה אבל לדעת הראב"ד ודעימי' אפי' תובע ברי ונתבע שמא נמי פטור משעורין קשה. ולפי מ"ש ניחא דהיכא דהבעל טוען לא גרשתיך ועל השאר כסות פרעתי או נמחל לי פטור דאע"ג דאינו נאמן מ"מ כיון שהאש' הודית שאין לה מזונות אין הבית דין נזקקין לה והבעל אינו מחוייב לשלם כיון שטוען טענה הפוטרת בשאר כסות אבל היכא דאין הבעל לפנינו הוי הב"ד על השאר כסות כמחזיקין בטענתן דלא גרשתיך אבל שאר כסות מגיע לה ומש"ה יהבי לה מזונות ודו"ק. מיהו כ"ז לפי טעמא דהודא' אבל לפי טעמא דמחיל' אעפ"י שמחזיק בטענתו ויודע בעצמו שחייב הוא לו פטור אפי' לצי"ש כיון דכבר מחל לו ומ"ש תוס' ס"פ המניח דאפי' לרבה בר נתן דס"ל טענו חטין והודה בשעורין פטור משעורין אפ"ה חייב שבוע' לר"ג דלא בעי ממין הטענ' ע"כ לאו משום טעמא דמחל ס"ל (דא"כ) א"כ מודה כלל אבל לפי טעמא דהודא' כיון דמוד' לפנינו בחיובו מקרי כי הוא זה כגון דחייב הוא לצי"ש וכמ"ש בסי' פ"ז ס"ק כ"ג ודו"ק היטיב ועמ"ש בסק"ד:

 קשה לפי זה מאי פריך הא לא מייתי ראי' שקיל כדאמר מזיק מבבא דגדול וקטן הא בירושלמי אמרו בפ' אלו נערות דקנס אינו יכול למחול קודם העמדה בדין אפי' לש"ס דילן דקנס יכול למחול וכמ"ש תוס' ר"פ אלו נערות כבר כת' הרמב"ן לפי שבשעת ביא' הוא מתחייב וכיון דמרצונ' נעשה הוי כאומר קרע שיראין שלי והפטר וע' בר"ן פ' א"נ אבל הכא לא שייך טעם זה כיון דהנזק כבר נעשה. ונרא' דאע"ג דשאר קנס ליתי' במחיל' הכא שפיר מצי מחיל דבפ' המניח דף ל"ג אמרינן בין ר"ע לר"י איכא בינייהו הקדישו ניזק והקשו תוס' לר"ע היאך יכול להקדישו הא קנס לא זכה עד העמד' בדין כו' וי"ל דהיינו טעמא דזוכ' משעת נגיח' משום דגלי לן קרא דמשמע לר"ע ומכרו את השור החי אמזיק וניזק קאי ע"ש הרי דלר"ע דקי"ל כוותי' גלי קרא דיכול למכרו קודם העמד' בדין א"כ ה"ה שיוכל למוכרו או למוחלו למזיק אמנם לפי מה שמבואר אצלינו בסי' ת"ז בשטת הרמב"ם וש"ע דקודם העמד' בדין גם לר"ע אינו יכול למוכרו ולהקדישו והא דאמרו הקדישו ניזק איכא בינייהו היינו לאחר העמד' בדין וע"ש א"כ הדרא קושיא לדוכתי' מיהו הר"ן כת' בר"פ א"נ עוד טעם אחד בהא דס"ל לש"ס דילן ביתומ' ומפות' והוא משום דזה דומ' לכותב לארוסתו דין ודברים אין לי בנכסייך דאם מתה אינה יורשה דנחל' הבא' לו לאדם ממקום אחד מתנה עלי' שלא ירשנה ע"ש וא"כ ה"נ כיון דלא תבעו סילק נפשו וסילוק מהני בקנס קודם העמד' בדין:

 בס"פ המניח הא לא מייתי ראי' שקיל כדאמר מזיק ומשני ראוי לטול ואין לו והא תניא הרי זה משתלם לקטן מן הגדול ולגדול מן הקטן ומשני כשתפס וקשה דהא מבואר בתוס' פה"ש דף ק' דהיכא דאיכא דררא דממונא מהני תפיס' אפי' בעדים ע"ש וא"כ כיון דזה אומר גדול וז"א קטן ע"כ הוי דררא דממונא מדאמר סומכוס חולקין וסומכוס לא אמר אלא בדררא דממונא וכמ"ש בס"ק ח' א"כ כיון דתפס ישתלם כדאמר ניזק וצ"ע. שוב מצאתי בתומים בקונטרס תפיס' שעמד בזה וכבר העמיק הרחיב בזה אחי החכם השלם מוהר"י ש"ן בקונטרס הספיקות ע"ש:

 בתומים כת' בטוען הפקדתי בידך חטין וזה משיב פקדון שעורין דלא שייך טעמא דמחיל כיון דידוע שהשעורין בעין וכל היכ' דאיתי' ברשותא דמארי' איתי' א"כ ל"מ לשון מחיל' רק דוק' לשון מתנ' וזה אינו בלשון שיהי' כאומר אני נותן לך ע"ש וליתי' דהא אשכחן בפ' חזקת גבי חזק' דשלש שני' עד תלת שנין לא קפיד טפי קפיד ומדשתק מחיל אע"ג דבקרקע ודאי לא מהני אלא לשון מתנ' אלא ודאי כל ששתק בדעתו ליתנו לו והיכ' דהוא חוב מוחל לו והיכ' דהוא דבר מסוים נותנו לו ודוק' אומר בפי' לשון מחיל' בדבר המסויי' לא מהני אבל סתמ' מה דמוכח משתיקתו נעש' כלשון מתנ' ונמי כלשון מחיל' היכא דשייך וז"ב ופשוט. מיהו אם הפקדון עומד ברשות אחר לא מיפטר כיון דלא זכה בו כל שעומד ברשות אחר ואין להקשות דא"כ למה משני בש"ס גבי תמין כשתפס הא אפי' עומדת באגם נמי לא מהני מחיל' כיון דקי"ל כר' עקיבא דאמר יוחלט משום דקודם העמד' בדין עדיין לא הוי דניזק ומהני סילוק קודם העמד' בדין וכמ"ש בס"ק י"א ואפי' לפי דעת התוס' פ' המניח דרבי עקיבא ס"ל דיכול למוכרו קודם העמד' בדין היינו אם עמד בדין איגלאי מלת' למפרע דשל הניזק הוי אבל זה שאינו תובע הקטן וקודם העמד' בדין יכול למוחלו דעדיין אינו שלו וכיון דכבר מחל לו לא מהני העמד' בדין דכבר סילק נפשו וכמ"ש הר"ן בר"פ א"נ דנחל' הבאה לו לאדם מתנה עליו שלא ירשנה ודו"ק:

 כבר כתבנו לפי טעמא דהודא' הא דמהני תפיס' היינו משום דגם הנתבע הוד' שחייב לו שעורין ומש"ה כשתפס התובע אין מוציאין מידו דהוי כעין ספיק' דתרי ותרי ע' ס"ק ט' אך אכתי תיקשי תינח בממונא אבל בתמין דהוי קנסא ואינו מתחייב אלא עפ"י עדים וא"כ כיון דהתובע הוד' שאינו מגיע לו הקטן הודאתו יותר מעדים אלא דאיכ' נמי הודאת הנתבע ובקנס מה מהני הודאת נתבע כיון דעפ"י עדים אינו מתחייב לכן נרא' מזה ראי' למ"ש הראב"ד גם הרב המגיד בפ"ט מנזקי ממון דגבי פלגא נזקא מהני תפיס' בתר הודאת המזיק ואע"ג דבשאר קנסות לא מהני תפיס' פ"נ קנסא שאני ע"ש וא"כ א"ש דמהני תפס גם בתמין:

סעיף יג

 ואע"ג דלעיל בסעיף ח' כת' בטוען שוה והוד' בדוק' הוי ממין הטענ' היינו התם שהוא תובע חוב שוה וכגון פירו' וזה הוד' בדבר מסויים קטניות וגם הקטניות חוב הוא ובאחריותו לשלם אבל כאן הדוק' שהוד' אינו חוב אלא הוא דבר מיוחד לתובע לא הוי ממין הטענ' וכ"כ בש"ך ס"ק כ"ה וקשה דהא בסעיף י"ט שכ' תובע מנה הלוא' ומודה בחמשים פקדון דהוי ממין הטענ' אע"ג דזה שוה וזה דוק' וליכ' למימר משום דפקדון נמי באחריותו הוא דנרא' דשוה ודוקא לא הוי ממין הטענ' אלא היכ' דשניהם חוב ממש וכגונ' דכ' הר"ן בתובעו פירות ומודה קטניות דזה וזה חוב ועל אחריותו לשלם חובו אבל פקדון אינו חוב אלא אחריות גניב' ואביד' רמי עלי' וכל היכ' דאי' ברשותא דמארי' איתי'. מיהו באשר"י פרק השואל ז"ל וכדברי הרמב"ם דבין חטין ושעורין לא טעו אינשי וכו' אבל בין מלו' לפקדון טעי אינשי דפעמים יש לו מעות ביד חבירו ימים רבים ושכח אם בתורת הלוא' או בתורת פקדון עכ"ל ע"ש ומשמע דהטעם הוא דהוי מלוה ופקדון ממין הטענ' משום דטעי אינשי וצ"ל דכאן באומר נתת דמים בחפץ פ' לא טעי אינשי בהכי וכן באומר ע"מ לשלם מגופו לא טעי בהכי וצ"ע:

סעיף יז

 והוא דעת הרמב"ם דחייב בשעורין אבל הראב"ד השיג עליו מסוגי' דס"פ המניח שם אלא דאמר ניזק ברי ומזיק שמא אכתי תיהוי תיובתי' דרבה בר נתן וכן פסק הרמ"א דפטור משעורין ואע"ג דשטת הרמ"א נרא' טעמ' דפטור משעורין משום דמחל לו השעורין וע' בסעיף י"ב לא הוי כאינו יודע אם פרעתיך דהא כיון דהתובע אומר חטין א"כ שעורין ודאי מחל לו ובחטין אומר איני יודע אם נתחייבתי ופטור ושטת הרמב"ם דחייב נרא' דסבירא לי' משום טעמא דהודא' וכבר כתבנו בס"ק י' דאם הנתבע מחזיק בהודאתו צריך לשלם כיון דהתובע לא מחל לו ומש"ה דוק' היכ' דנתבע משיב ברי שעורין א"כ יוכל לחזור אח"כ מהודאתו ולומר שאינו חייב כלל ל"ח ול"ש דהא התובע הוד' שאינו חייב לו שעורין והודאתו נמי כמאה עדים א"כ יוכל הנתבע לחזור מהודאתו אבל אם משיב הנתבע א"י אם חטין אם שעורין הוי כמאה עדים ואינו יכול לחזור מהודאתו ואי משום דהוכחש הודאת הנתבע מפי הודאת התובע דהא במשיב שמא לא הוכחש מפי התובע וכיון דאינו יוכל לחזור מהודאתו ממילא צריך לשלם כיון דלא מחל לו לשטת הרמב"ם וש"ע דהוי משום הודא' ודו"ק. ומה שהקש' הראב"ד מסוגי' דס"פ המניח הרב' דרכים ראיתי בזה ליישב דרך פלפול אבל קרוב לאמת הוא מה שכ' בזה אחי החכם השלם מוהר"ר מרדכי כהן ש"ן דהרמב"ם מפרש לסוגי' כפי' הר"ש הובא בשט' מקובצת למס' ב"ק וז"ל ונרא' דקאמר שמא קטן הזיק והשתא קאמר שפיר נימ' תיהוי תיובתי' דרבה בר נתן מקל וחומר וא"ש דלא תיקשי מה שהקש' הר"י אמאי לא מחייב מדר' יהודה דאמר ברי ושמא ברי עדיף דהתם משיב שמא על אותה הטענ' שטענו אבל השת' במה שטען על הגדול בזה משיב ברי משא"כ שמא על הקטן דהיינו אפשר הקטן הזיק או לא הזיק כלל אבל הגדול ודאי לא הזיק ע"ש בשטה וזה נמי שטת רש"י דכ' שם כ"ש דקשה לרבה בר נתן והוא נמי שטת הרמב"ם עכ"ד ועמ"ש בסי' ת':

סעיף יט

 ודעת הראב"ד דשאל' ושכיר' הוי שני מינים ואפי' תבעו תרווייהו והוד' באח' פטור ואע"ג דאם תובעו חטין ושעורין והוד' באח' חייב בחטין ושעורין המינין חלוקין והתביע' אינו חלוק' אבל שאלה ושכירות התביע' חלוק' אע"פ שבמנין אחת הן פטור והרמב"ן הקש' מהא דאמרי' פ' השואל דף נ"ח דתנן זה אומר שאול' וזה אומר שכור' ישבע ופריך אמאי מה שטענו לא הוד' אמר עולא ע"י גילגול דא"ל אשתבע לי מיהת דכדרכ' מתה ומגו דאשתבע דכדרכ' מתה משתבע נמי דשכור' מתה וכיון דשאל' ושכור' שתי טענות הן א"כ כשאומר שאול' מתה והלה אומר שכור' מתה יפטור לגמרי ולא ליבעי אשתבועי דכדרכ' מתה דהוי טענו חטין והוד' בשעורין דפטור אף מן השעורין וע' באשר"י פ' השואל ולפי מ"ש בס"ק ו' דהיכ' דאומר התובע בשעת התביע' אני אומר חטין ואם כדבריך תן לי לכל הפחות שעורין חייב בשעורין כיון דלא מחל לו השעורין דהא אומר ותובע גם השעורין וא"כ י"ל דהמשאיל אומר בשעת תביע' שאול' מתה ואם כדבריך אשתבע לי מיהת דכדרכה מחה והיינו שבא עליו משני צדדין וכמ"ש שם וניחא בזה לשון הש"ס דאמר לי' אשתבע לי מיהת דכדרכ' מתה והא שבועת השומרין אפי' לא טען אשתבע לי נמי חייב לישבע אלא משום דהוי טענו חטין והוד' בשעורין פטור אף מן השעורין ושאל' ושכור' שתי טענות לזה מוקי לה דאמר לי' אשתבע כו' דהיינו בשעת התביע' א"ל וכמ"ש וע' פרק הגוזל דף ק"ה אמר רבא הרי אמרו גזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך בעי רבא נשבע עליו מהו מי אמרי' כיין דאלו מיגנב ממונא בעי שלומי או דלמא הא מנח ועפר' בעלמ' ואמרו עלה מלת' דאבעי' לרבא פשיט' לי' לרבה דא"ר שורי גנבת והוא אומר לא גנבתי מה טיבו אצלך ש"ח אני עליו חייב שהרי פטר עצמו מגניב' ואביד' ש"ש אני עליו חייב שהרי פטר עצמו משבור' כו' ואע"ג דהא קאים כיון דאי מגנב ממונא קא כפר ה"נ אע"ג דעפר' בעלמ' וכו' ואי נימא דשאל' ושכור' שתי טענות דלמא טעמ' דרבה משום דכפר לי' לגמרי דהוי טענו חטין והוד' בשעורין דפטור גם משעורין וכיון דזה תובע גניב' וזה משיב שומר חנם הוי שתי טענות דגנב חייב בגניב' ואביד' ושומר חנם פטור וכן בש"ש ובאינך כולהו הוי שתי טענות כיון דגנב חייב יותר וכמו שאל' ושכור' דהוי שתי טענות משום דשואל חייב באונסין ושוכר פטור מאונסין. אמנם לפמ"ש בשטה מקובצת ליישב קושיות הרמב"ן הנז' בשם הרשב"א דהיינו דוקא בתובע מנה סתם וז"א הלוא' וז"א פקדון פטור לגמרי כדין חטין ושעורין אבל תובעו מנה מסויים ז"א זו מנה הלואה וז"א זו מנה פקדון א"כ כיון שהוד' לו עכ"פ בזו המנ' מסויים שתובעו חייב להחזירו ע"ש א"כ התם נמי כיון שמוד' לו בשור זה חייב להחזירו וע' ברי"ו נתיב ל' ח"ב שכ' בשם הפוסקים שמחלקין בין מנה סתם למנה מסויים:

סעיף כא

 ועמ"ש בסי' פ"ז סק"ד דצריך ג' תנאים למשכון דליהוי הילך הא' שיתן לו בפרעון גמור אבל למשכון לאו הילך השני שיהי' דמיו קצובין ולא יהי' מחוסר שומא השלישי שיהי' ידוע דלית לי' זוזי למיפרע דאל"ה לא מצי פרעי' בע"כ במטלטלין כיון דאית לי' זוזי וא"כ הכא שהראשון תבע מעות והוד' לו בדינר והשני תבע חטין והוד' במקצת חטין אמאי הוי הילך כיון דזה דינו בזוזי וזה צריך למיפרע בחטין דוק' ולא הוי המעות שביד הראשון אלא כמשכון על החטין ולא לפרעון גמור. ואפשר דהכא מיירי נמי דלית לי' חטין ועמ"ש שם בסי' פ"ז סק"ד:

סעיף כג

 כ' הר"ן פרק שבועת הדיינים ז"א עד הזיז כו' ותמהני מה שהנחת אתה נוטל למה פטור והרי בשאנו רואים הפירות הודאתו ידועה ועדיין הוא עומד בה ונ"ל דהיינו טעמא משום שבשע' שהודא' יוצא' בעינן שתהא בדבר שבמד' ואע"פ שאח"כ מודה בדבר שבמד' כיון שהודא' ראשונ' לא חייבו שבוע' שוב אינו חייב כמו דאמרי' בקדמ' הודא' לתביע' דאינו חייב שבוע' כיון דיצא' הודא' בפטור ע"כ ועמ"ש בסי' ע"ה סק"ב:

 וקשה לי בדברי הרמב"ם פ"ב מהל' נערה שכ' ז"ל אמרה לו אנסת אותי והוא אומר לא כי אלא פתיתי ה"ז נשבע שבועת התור' על דמי הצער ומשלם בושת פגם שהרי הודה במקצת הטענה ע"כ והא מה שהוד' לאו דבר שבמד' הוא דבושת ופגם לא קייץ כדאי' בר"פ נערה ובשבועות גם בפלוגתא דר"ש באנסת ופתית את בתי ר"פ נערה ובפרק שבועת הפקדון דר"ש פוטר ורבנן מחייבי קרבן שבוע' משום דבושת ופגם קא תבע והא אימעט מכפל דבר שאינו במד' וכמ"ש תו' ר"פ מרוב' מדכ' שמלה למעוטי דבר שאינו מסויים וע"ש בתוס' דאפי' נשבע ע"י גילגול ליכא כפל וא"כ כ"ש דפטור מקרבן שבוע' בדבר שאינו במדה וכיון דבושת ופגם לא קייץ הוי דבר שאינו מסוים וצ"ע. ובדברי הרמב"ם נראה לפמ"ש הר"ן פרק שבועת הדיינין גבי גפנים ז"א עשרה וז"א חמשה דחייב ש"ד ואע"ג דאינו תובעו בדבר ידוע דאינו יודע כמה היה שוה הגפנים כיון שאומר מנין עשרה וז"א חמשה סגי והבי' ראיה לזה מזה אומר כור פירו' וזה משיב חצי כור קטניות אע"ג דלא תובעו בדבר ידוע אלא כיון שמזכיר מדה כור וזה משיב חצי כור סגי וה"ה בגפנים ע"ש וא"כ ה"ה כשז"א חבלת בי שתים וז"א אחת וה"ה זה תובעו שלש חבלות בושת ופגם וצער וז"א שתים בושת ופגם וכופר בצער ה"ל דבר שבמר' ואכתי צ"ע כיון דאינו מזכיר מנין ואגב אזכיר מה שראיתי במ"ל שם ואינו נ"ל ע"ש שכ' בדברי השגות הראב"ד שכ' אין כאן שבוע' שהצער לדידה ובושת ופגם לאביה ואי מיירי ביתומ' אין כאן מודה במקצת כיון דמפות' ויתומ' מחלה ובכ"מ שם כתב ז"ל איני יודע איך כתב כן שהרי היא תובעתו בושת ופגם וצער והוא מודה בבושת ופגם וכופר בצער והוא פליא' ותמה עליו המ"ל איך כ' מוהרי"ק כן שהרי כל שבושת' ופגמ' לעצמ' אם פתה אותה פטור מכלום שהרי מדעת' עבד' ומחל' כו' וא"ל דסבר הרב דקטנ' שנתפתית לא מחלה דקטן לאו בר מחיל' ומפני שהראב"ד סתם דבריו ואי מיירי ביתומים משמע בין בגדול' בין בקטנ' כ' עליו כן ע"ש וליתי' דהא אין נשבעין על טענות קטן ואם הנתינ' היה בקטנות אפילו הגדיל אין נשבעין דכתי' כי יתן איש ובעינן נתינ' ותביע' בגדלות וכמבואר בטור וש"ע סי' צ"ו וזה נמי החיוב בא לה בקטנות. עוד ראיתי שם במ"ל וז"ל וגם לענין דינא גבי פיתוי קטנ' במקום שהיא שלה צריכים אנו למודעי ע"ש והדבר מפורש בתוס' בשבועות דף ל"ג ד"ה שאנס איש פ' את בתי ע"ש דמיירי בפיתוי קטנ' דאינ' יכול' למחול וכ"כ הרמב"ן במלחמות פרק נערה גבי מוצי' ש"ר על היתומ' דמיירי ביתומ' קטנה שפיתוי' אונס הוא שאין לה דעת למחול קנסה. ונרא' דאפי' הגיע' לעונת הפעוטות דיכול' למחול וכמ"ש תוספות והר"ן פרק הכותב אינו אלא מדרבנן וכדתנן הפעוטת מקחן מקח והוא משום כדי חייו ואפילו במתנ' שייך כדי חייו אבל בכה"ג לענין פיתוי קטנ' לא שייך תקנה זו ובעיקר דברי הכסף משנה נרא' דכוונתו דהי' האונס או הפיתוי בחיי האב ועכשיו נתייתמ' דכה"ג לעצמה כל שלא עמד האב בדין וכדתנן ר"ק נערה ואפילו מפות' לעצמ' כיון שבשעת פיתוי הי' לה אב:

סעיף כז

 ע' מ"ש בסימן פ"ח סק"ב:

סעיף כח

 והוא דעת הרמב"ן למטה דלא הוי כפירת שע"ק אלא היכא דגובה ממשעבדי ע"פ הודאתו אבל היכא דלא גבי ממשעבדי כגון הודא' בע"פ אע"ג דשעבודא דאורייתא כיון דמלקוחות לא גבי ע"פ הודאתו ל"ה שע"ק עיין פ' כל הנשבעין שבועת שומרין דחייב רחמנא היכא משכחת לה ומוקי דאפקיד בשטר וכתבו שם תוס' בשם ריב"א אע"ג דאשכחן דרבא ס"ל בפ' המוכר בית דנאמן לומר בשטר החזרתי במגו דנאנסו היינו דוקא בעיסקא דעביד דזייר על פשיטי דספרא אבל בשטר פקדון לא ע"ש וא"כ לכאור' שבועת שומרין ה"ל שע"ק דהא אם יודה השומר יגבה ממשעבדי דנאנסו לא טענינן בעד יתומים ולקוחות וכמ"ש תו' פ' המוכר והחזרתי לא מהימן בשטר פקדון וליתי' כיון דעכשיו הוא טוען נאנסו ותו לא גבי ממשעבדי כיון דכבר טען נאנסו תו לא הוי שע"ק ועיין פ' הכותב גבי פוגמת כתובת' סבר רמב"ח למימר שבוע' דאורייתא משום מודה במקצת אמר רבא שתי תשובות בדבר חדא וכו' ועוד אין נשבעין על כפירת שע"ק ולפי מ"ש בסמ"ע סי' ל"ה בשטר שנפרע מקצתו אינו גובה ממשעבדי דגזירה שמא יגבה כולו כמו במוקדם ואין לומר דמיירי דכתב הפרעון ע"ג השטר דבא בהכשר לב"ד דבכה"ג גם במוקדם כשר וכמ"ש בש"ך בסי' מ"ג דא"כ לית ליה דין פוגמת וכמ"ש בש"ע סי' פ"ד סעיף ג' ולפי מ"ש הש"ך בסי' פ"ד דבעינן שיהי' ניכר שהוא כתב הלוה ואי לא חיישי' שמא עתה כתב הפרעון ע"ג שטר ניחא ועיין ש"ך בסי' נ"ח דחולק והעלה דשטר שפרוע מקצתו גובה מקצתו השני ממשעבדי:

סעיף כט

 ומדין אינו יכול לכפור עמ"ש בסי' פ"ז סק"ה:

סעיף לב

 בפ"ב דכתובות דף י"ט וליתני מודה ר"י באומר לחבירו מנה לאביך בידי והאכלתיו פרס שהוא נאמן אליבי' דמאן אי אליב' דרבנן הא אמרי משיב אביד' הוי וכ' תו' ז"ל משיב אביד' כדמסיק בבנו מעיז וא"כ לא מצי למיתני ואם יש עדים אינו נאמן דלעולם נאמן במגו דאי בעי אמר פרעתי הכל דבבנו מעיז ע"כ וקשה מי לא משכחת דעדים מעידים שלא פרע כגון שלא זזה ידם מתוך ידו או בתוך זמנו ועיין חידושי הרא"ה ונרא' לפמ"ש הרמב"ם דמוד' בדבר שאינו יכול לכפור ה"ל הילך א"כ ממ"נ אי ליכא עדים על הפרעון ה"ל משיב אביד' כמ"ש תו' דבבנו מעיז ואי מיירי באופן שאין יכול לומר פרעתי ה"ל הילך: