קצות החושן על חושן משפט פב


סעיף א

 ע' ש"ך שכת' לא מבעי' כשטוען אמנ' או כתבתי ללות ולא לוה והעדים לא ידעו מזה אלא אפי' טען שהעדים ידעו מזה וא"כ לפי דבריו העדים רשעים אפ"ה נאמן כיון דאית ליה מגו וכן מוכח ממ"ש הנ"י בשם האחרונים והרב או שאמר קטן הי' והא בקטן העדים רשעים דצריכים היו לבדקו וכל שלא בדקו רשעים הם וכמ"ש לעיל סי' מ"ו בשם הרשב"א ע"ש ואין דבריו מוכרחין דהתם גבי קטן נמי אין נאמן לומר שהעדים ידעו שהי' קטן אלא נאמן לומר שלא בדקו וסברו שהוא גדול דזה אינו אלא חזק' דאין חותמין אא"כ בדקוהו ואמרינן מגו במקום חזק' זו. וכמבואר מדברי הנ"י שכתב דנאמן לומר קטן הייתי ואע"פ שחזק' אין העדים חותמין אא"כ נעשו בגדול ובדקוהו ומבעי' לן בעלמ' אי אמרינן מגו במקום חזק' אי לא הכא ודאי אמרינן מגו או משום דאין כל החזקות שוות או משום דאוקי ממונ' בחזקת מארי' עכ"ל הרי מבואר דמשום דקול' לי' חזק' דבדקוהו ומשום הכי מהני נגד חזק' זו מגו דידי' אבל אם ידעו שהי' קטן אין זה חזק' אלא רשעי' ממש שחתמו בקטן והוי מגו במקום עדים דודאי לא אמרינן וא"כ ה"ה גבי אמנ' כשאומר שהעדים ידעו מזה אינו נאמן במגו לומר שהעדים רשעים ועשו עול ואפי' ליכא עדים אלא מתוך טענתו נמי לא אמרינן מגו במקום עדים וכדמוכח מעובד' דאורח' דנהר פקיד וכמ"ש בש"ך ריש כללי מגו ע"ש והא דכתב הרשב"א דאם העדים החתומים אומרים שקטן הי' דאינם נאמנים דצריכים הם לבדוק אם הגדיל וכל שלא בדקו משוי נפשייהו רשיעי ואין אדם משים עצמו רשע ע"ש התם כיון דאמרו דקטן הי' ודאי רשיעי נינהו ועוד דאפי' אמרו שלא ידעו ולא בדקו נמי לגבי נפשייהו הוי משים עצמו רשע כל שעש' שלא כדין אע"ג דלא הוי פסול משום זה וכמ"ש בסי' ל"ה סק"ד ע"ש אבל בע"ד שאומר על העדים שלא בדקוהו אינו אלא נגד חזק' ואמרינן מגו נגד חזק' זו וכמ"ש בנ"י אבל באומר שידעו שהי' קטן או אמנ' דזה משוי נפשייהו רשיעי אחזוקי סהדי דהתור' האמינם לא מחזיקין וה"ל מגו במקום עדים ואם יאמר אמת שזו חתימתן אבל גזלנים המה ודאי אינו נאמן דהא הוא מגו במקום עדים ואולי כיון דאפי' ידעו שהיא אמנ' לא הוי פסולי עדות משום זה וכמ"ש בסי' ל"ה שם סק"ד ואינו אלא עול' לא הוי מגו במקום עדים כיון דכשרים המה אבל ראיתי בתומים דגם הוא כתב בפשיטות כדברי הש"ך דאפי' ידעו שהוא אמנ' מהימן במגו והקש' על הש"ך דהוצי' מדברי הנ"י והוא מוכח מגמ' ע"ש ואין ראייתו מוכרח אלא כיון דבתומים כת' בסי' מ"ו דאם חתמו על אמנה הוי פסולי עדות ע"ש וא"כ ודאי אם יאמר כת"י הוא זה אבל גזלנים המה ודאי הוי מגו בהקום עדים ולשטתו גם אמנ' פסולים נינהו א"כ הוי מגו במקום עדים ואפי' אינו ידוע העדים אלא על פיו הוי מגו במקום עדים וכמ"ש בש"ך בכללי מגו אך גם לפי מ"ש בסי' ל"ה דאמנ' לא מיפסלי לעדות נמי לא מהני נגדו כיון דעכ"פ עול' הוא לא מהימן נגד שני עדים ודוק' בחזק' דבדקו הוא דמהימן וכמ"ש בנ"י דאין כל החזקות שוות כן נרא':

 ע' ש"ך שכתב והדבר פשוט שדין זה הוא מוכח בש"ס דאמנה שוה לפרוע בזה ואין חולק על זה ועמ"ש בסי' מ"ו ס"ק ע"ד. אך מ"ש בש"ך דאין חולק הנה בתשובת מיימוני לס' משפטים סי' ט' פסק דלו' שאמר אמנה אפי'. אין כת"י יוצא ממקום אחר אינו נאמן וכמו דעדים אין נאמנים ומשום דאעול' לא חתימי מה"ט גם הלו' אינו נאמן וז"ל שם ונ"ל דאע"ג דרב אשי אמר לעולם דקאמרי עדים ה"ה במלו' נמי אי' להאי טעמ' ע"ש הרי אפי' לרב אשי דאתי ע"פ ומרע לשטרא מ"מ כמו דעדים אין נאמנין ה"נ הלו' א"נ ועמ"ש בסק"א:

 ע' סמ"ע שפי' עדיין לא לויתי ולא מסרתיהו לידו אלא ממני נפל ומצאו ע"ש ועמ"ש בסי' מ"ו:

סעיף ח

 מדכתב הרמב"ם שהנתבע נשבע היסת ולא כתב שישבע בנק"ח כמו גבי חשוד דכשנגדו נשבע בנק"ח דאפכוהו אשכנגדו אבל כאן תקנת' לתקנת' לא עבדינן אלא הא דמפסיד המלו' הוא משום שבא ליטול ולהכי היכא דא"י לישבע הפסיד זכותו לגמרי ושאני אפוקי ממונ' מאוקמי ממונ' ולהכי אין הנתבע צריך לישבע בנק"ח אלא היסת וניחא בזה סוגיות הש"ס פרק שבועת הדיינין דף מ"ח דקאמר התם איכא בינייהו שכנגדו חשוד על השבוע' כו' בדרבנן תקנת' הוא ותקנת' לתקנת' לא עבדינן ומשמע דקאי על כל השבועות דדבריהם ואפי' שבועת הנוטלין וע' ש"ך שהשיג מזה על תשובת מוהרש"ך דכתב די"ל המוחזק קים לי כהרמב"ם ובש"ך הביא מדברי הש"ס הנזכר דלא כרמב"ם ולפי דעת הרמב"ם דנתבע נשבע היסת א"כ גם שבועת הנוטלין חלוק מדין שבועת התור' דגבי שבועת התור' שמו השבוע' אאידך ובשבוע' דדבריהם לא שמו השבוע' אשכנגדו אלא דבשבוע' דדבריהם גופייהו איכא חילוק דבשבועת היסת נפטר המלו' ובשבועת הנוטלין מפסיד המלו' אבל בזה שבוע' דדבריהם דלא עבדינן תקנת' לתקנת' דליהוי שכנגדו נשבע ונוטל וע"ש בש"ך סי' צ"ב דהבי' ראי' מלשון רש"י דלא ס"ל כרמב"ם בפרק הכותב ההיא אתתא דמחייב' שבוע' וחשוד' הוי ופירש"י דנתחייב' שבוע' שהי' אדם תובע' ממון וכופרת ע"ש ומשמע דאתי לאפוקי דלא נימא דאחייב' שבועת כתובת' ע"ש ולפי מ"ש לאו דאי' דהתם אפכ' רבה אשכנגד' ולפי דעת הרמב"ם ליכא היפוך אלא הנתבע נשבע היסת ואין זה היפוך מש"ה הוצרך רש"י לפרש דהי' אדם תובעה. אמנם מדברי הרי"ף בתשוב' הובא באשר"י פ' הכותב מבואר דפוגם שטרו שהוא חשוד שכנגדו נשבע ונפטר וע"ש דמשמע הוי היפוך לגמרי בנק"ח ולדידי' צ"ל דהא דאמרי' בשבוע' דרבנן לא עבדינן תקנת' לתקנת' היינו בשבועת היסת ולא בשבועת הנוטלים אבל לדברי הרמב"ם שפיר מצי קאי על כל השבועות דדבריהם וכמ"ש:

 ע' סמ"ע שהקש' מאה"ע סי' צ"ו דפוסק באלמנ' החשוד' שכנגד' נשבע ונפטר ובש"ך מחלק בין שעבוד כתוב' לשעבוד חוב דשעבוד חוב הוא דאוריית' משא"כ כתוב' דרבנן והם אמרו דצריך לשבע על כתובת' והם אמרו דתפסיד אם לא תשבע ע"ש וכ"כ בט"ז באה"ע שם וע"ש שכת' ויש ראי' לזה ממ"ש הב"י בשם הרשב"א והרמב"ן דאם האלמנ' נשתט' אין היורשין יורשין כתובת' כיון שאינ' יכול' לישבע והובא ברמ"א סעיף א' והא בשאר חובות ל"א דאם נשתט' המלו' שיוכל הלו' לומר בעינ' שבוע' מהמלו' והוא לאו בר שבוע' ואדרב' מצינו הרב' קולות בח"מ סי' פ"ב שישלם בלא שבוע' אלא דהכא שאני מטעם שזכרתי עכ"ל ואע"ג דהכא בח"מ בט"ז אינו רוצ' לחלק בין כתוב' לחוב ע"ש באה"ע שפיר קא ניחא ליה לחלק בין כתוב' לחוב וכמ"ש ש"ך וקשה לדבריהם שיש לחלק בין חוב לכתוב' בהא דכת' הרא"ש פ' כל הנשבעין דחשוד הבא ליטול מיתומים אינו נוטל מהא דרב ושמואל ביתומים מן היתומים דאין אדם מוריש שבוע' לבניו אלמא דשבועות יתומים חמיר' וה"ה בחשוד ויש מביאים ראי' מהא דאמרי' פרק השולח דרב לא מגבי כתוב' לארמלת' לפי שהית' חשוד' בעיניו ע"כ ומאי ראי' מכתוב' לחוב וכבר תקש' דבר זה בחידושי פ"י והניח בצ"ע על דברי הש"ך. אמנם בעיקר ראיית הט"ז מדברי תשובת הרשב"א מנשחט' לאו ראי' היא דהתם מיירי הרשב"א באלמנ' שיצא' מדעת' ויורשי' תובעין כתובת' מיורשי הבעל ויורשי הבעל אינם רוצים ליתן לה ע"ש שכ' הדין עם יורשי הבעל חדא דאין אלמנ' גוב' כתובת' אלא בשבוע' ע"ש והיכא דבא ליטול מיתומים גם בשאר חוב אינו נוטל אם הוא חשוד וכמ"ש בש"ע סי' צ"ב ע"ש אלא מ"ש הט"ז בפשיטות דבשאר חוב אם נשתט' המלו' א"י הלו' לומר בעינ' שבוע' יש להסתפק בו דאפשר כיון דהלו' טוען ברי פרעתי והמלו' שמא דא"י לטעון ברי א"כ הרי היא כההיא דסי' נ"ט לוה ברי ומלו' שמא המלו' מפסיד אלא לפי מה שאמרו בפ' אלו נערות דף ל"ו גבי חרשת ושוט' דאין להם טענת בתולים ואוקמה כר"ג ופריך אימר דאמר ר"ג היכ' דקא טענ' איהי כו' אין כיון דאמר ר"ג מהימנ' כגון זה פתח פיך לאלם ואכתי צ"ע וע"ש בתוס' ד"ה החרשת והשוט' ויורשי המלו' דנוטלים בשטר היינו משום דבאים בטענת אביהם וטענינן להו טענת' דאביהן אבל לדידי' לא ואפי' שמא גרוע דלא ה"ל למידע לא טענינן עבורו גם מסוגי' דחרשת שם לאו ראי' לפמ"ש תוס' שם ע"ש ואי נימא דנשתט' לאו שמא הוא ומשום דפתח פיך לאלם א"כ נרא' דנוטל אפי' לדעת הרמב"ם דנרא' דרמב"ם לא קאמר משום משואיל"מ דהא מתוך ל"א אלא בשבועת התור' וא"כ ע"כ אינו אלא משום קנס דקנסו לחשוד וכמ"ש תוס' פ' כל הנתבעין דף מ"ז דה"ה משואיל"מ בשניהן חשודין דמפסיד התובע חצי אע"ג דאינו אלא שבוע' דרבנן משום דקנסו לחשוד ע"ש וע"כ טעמ' דרמב"ם נמי משום קנס הוא וא"כ בנשתט' נוטל בלא שבוע' גם להרמב"ם ודברי הרשב"א משום דבא ליטול מיתומים וגבי שבועת יתומים החמירו והט"ז דמדמ' נשתט' לחשוד לדעת הרמב"ם אינו מוכרח וכמ"ש:

סעיף י

 ואם טען יש לי בידך כנגדו ומוד' בשטר שלא נפרע יש להסתפק אם צריך המלו' לישבע כיון שאינו טוען פרוע. ומצאתי בש"ג פ' הפר' גבי נזקקין לתובע תחל' וז"ל אין הב"ד נזקקין אלא לדינו של תובע תחל' כיצד הרי שתבע ראובן את שמעון בשטרו שחייב ליתן לו מנה חזר שמעון ותבע שיש לו בידו חפץ פ' או קרקע פ' אומרים ב"ד פרע שטרו תחל' שאתה מוד' ואח"כ חחזור ותתבעהו בב"ד הי' הנתבע תובע דבר הראוי לפרעון שטרו כגון שתובעו אתה חייב לי כך וכך מטבע ממקום אחר ה"ז כאלו טענו שהשטר פרוע והכל תביע' אחת ואם הוא טענו שישבע לו לא יפרע אלא בשבוע' כמו שיבואר מזה עכ"ל הרי שהוא מחלק בין תובעו חפץ לי בידך כנגדו דכיון דדינו דבע"ח בזוזי לא מצי אשתבועי למלו' אלא נזקקין לתובע תחל' לשלם לו הנתבע ואח"כ ישבע המלו' היסת על החפץ אבל אם תובעו מטבע ממקום אחר כיון דראוי לפרעון צריך המלו' לישבע כשטען השבע כמו בטוען פרעתיך מיהו היינו דוקא במלו' בשטר אבל במלו' ע"פ אפי' טענו חפץ נאמן בכדי דמיו דלא גרע ממשכון דנאמן בכדי דמיו ועיין מ"ש בסי' נ"ט סק"א ובסי' ע"ב ס"ק כ"ט:

סעיף יא

 והיא אינה טענה מצד עצמה אלא משום מגו דפרעתי וא"כ משמע דאמרי' מגו להשביע ועיין ב"ש באה"ע סי' צ"ז סק"ח דל"א מגו להשביע וע"ש ובגי"ת תלי לה בפלוגת' דמגו לאפטורי משבוע' ולמ"ד דל"א מגו לאפטורי משבועה ל"א נמי מגו לחייב שבועה ויתבאר לקמן ואם המלו' טוען שמא והלוה אומר ברי לי שמחלת לי נראה דאמרינן ברי ושמא ברי עדיף ואע"ג דיש שטר למלוה מ"מ ברי ושמא ברי עדיף אפי' להוציא היכא דחזק' מסייע לברי ושמא כדאמרינן בפ"ק דכתובות דף י"ב ע"ב לא קאמר ר"ג אלא דאיכא חזקה ע"ש וא"כ ה"נ איכא חזקה להדי ברי ושמא והוא חזקת ממון וכמ"ש בסי' נ"ט וכיון דטוען מחלת והוא בטענת פרעון על השטר דהחוב הוא כמו פרוע אינו דומה למ"ש בסי' נ"ט בטענת יש לי בידך כנגדו וברי ושמא ע"ש משום דיש לי בידך אין החוב נפקע אלא זה גובה וזה גובה ודו"ק:

סעיף יב

 עיין ש"ך וז"ל דין זה אינו נראה בעיני אף שגם הטור כתבו ובעה"ת שער כ"א דמה בכך שהודה שנעשה ע"ת סוף סוף לפי דברי המלו' השטר כשר ודמי ממש לטענת סטראי וכה"ג דנאמן אף למ"ד דל"א מגו להוציא דלא יהא אלא טוען אמנה אטו באמנה גופיה אלו טען אמת אמנה היתה ביני ובינך שלא יועיל השטר רק כשהלו' לך והלויתי לך מי לא מהימן המלוה לכ"ע וע"כ ל"א בסי' ס"ג דבאמנה השטר בטל אלא כשמודה שעדיין לא הלוה לו אבל כשטוען שהלוה לו פשיטא שהוא נאמן הרי אין לך תנאי גדול מזה וא"כ כ"ש הכא וע"ש שהאריך והעל' דהדין עם המלו' ע"ש והנה מ"ש בפשיטות באמנה גופיה אם מוד' המלוה באמנה אלא שטוען שהלוה לו על זה השטר אח"כ דנאמן אינו נראה לפי מ"ש בש"ע סי' ע' גבי מודעא דנאמן לומר פרעתי כיון דלא ניתן לכתוב אינו שטר ע"ש ואמנה ודאי לא ניתן לכתוב כמו שאמרו בש"ס פ"ב דכתובות אמנ' לא ניתן לכתוב וא"כ אם היה ידוע בעדים שאמנ' היה וזה ג"כ ידוע בעדים שהלו' לו אח"כ על זה השטר ל"מ דאמנה לא ניתן לכתוב ואינו שטר כלל ויכול לטעון פרעתי וא"כ היכא דהמלו' מודה באמנה אינו נאמן במגו דכיון דלא הוי שטר הוי מגו להוציא וע"ש בש"ע בס"ע שכתב וה"ה לכל שטר שלא ניתן לכתוב ואמנ' ודאי לא ניתן לכתוב. ועיין מ"ש בסי' פ"ג סק"ה דהא דאמרינן בשטר מגו להוציא היינו דוקא בשטר דגובה ממשעבדי דהוי כגבוי אבל שטר דאינו גוב' ממשעבדי הוי מגו להוציא ע"ש וא"כ ודאי כל שטר שלא ניתן לכתוב אינו גובה ממשועבדים וא"כ אפילו לפי מה דמספקא לי' לש"ך במודע' ס"ס ע' דאפשר אינו יכול לו' פרעתי ע"ש. מ"מ כיון דאינו גובה ממשעבדי דהא לא ניתן לכתוב והוי מגו להוציא וזה ברור. אך בתנאי ודאי אם נתקיים התנאי גוב' אפי' ממשעבדי דניתן לכתוב ועיין בר"ן פ"ב דכתובות החילוק שבין אמנ' לתנאי וא"כ ודאי קשה קושית הש"ך אמאי הוי מגו להוציא והיא ג"כ קושיות מוהרש"ך וכמ"ש בש"ך ולכן בעיקר הקושיא כד מעיינ' לק"מ דע"כ לא אמרינן בשטר מגו להוציא אלא היכא שהוא ודאי שטר גם לדברי הלוה וכגון שטוען פרוע והמלו' אומר סטראי ומעמיד השטר בחזקתו והוי כגבוי לענין זה דלא ליהוי מיגו להוציא אבל היכא דלפי דברי הלוה אין כאן שטר דהמלו' אומר דיש לו שטר אפי' אית ליה מגו הוי להוציא כיון דלטענת הלוה לא נתחייב כלל בשטר זה וכיון דהספק אם יש כאן שטר או לא הוי מגו להוציא ודוק' בטענת פרעון גם לדברי הלוה על הפרעון הוי שטר מעלי' והוא מוכרח מדברי ס' הכריתות והמרדכי שכתבנו דמצינו מגו להוציא וכגון ברי ושמא וכדמוכח גבי משארסתני נאנסתי וע"ש וקשה תיפוק ליה דגבי שטר הא אמרינן מגו להוציא אלא צ"ל כיון דבזה גופא הספק דהבעל אומר אמת שכתבתי לה כתובה אבל על מנת שתהיה בתולה אם היא בעולה אדעתא דהכי לא נתתי לה הכתוב' והאשה אומרת שעדיין השטר בחזקתו לפי שנסתחפה שדהו הוי מגו להוציא כיון דלטענת הבעל אין כאן שטר ומעולם לא היה חיוב ושיעבוד הוי מגו להוציא וכ"כ בש"ך כללי מגו ס"ק ט"ו ע"ש וא"כ ה"נ הלוה שאומר לא נתקיים התנאי וא"כ ליכא כאן שטר כלל וזה דברי בעה"ת שטר כ"א ח"ג ז"ל והאי שטרא נמי דקא מודה לי' דעל תנאי נעשה ואי מקיים תנאי הא לא חייל שעבודי' ולוה טען דקיים תנאו הא לא חייל כלל ע"ש והיינו דלא מהני מגו בשטר אלא לענין טענת פרעון דגם הלו' מודה דחייל השעבוד והוי כגבוי וזה ברור:

 וקשה לי בהא דכתב הרמ"א בסי' קל"ח סעיף ח' דאם אמר שכרתיהו בפני פ' ופ' והלכו למד"ה דנאמן במגו דחטפה ממנו והוא הוי מגו להוציא וע"ש שדין זה כתבן הה"מ בשם רמב"ן והרשב"א ואינהו לשטתייהו דסברי דאמרי' מגו להוציא וכמבואר בחידושי הרמב"ן ומפרשי להא דאמרינן הלכתא כרבא בארעא וכר"י בזוזי בפ' חז"ה היינו בשטר שאינו מקויים ע"ש אבל על הרמ"א דכתב שם להלכה דנאמן במגו דחטפה וע"ש דכתב וכן עיקר ואמאי הא הוי מגו להוציא ולא ראיתי מי שירגיש בזה. ול"נ דהא דל"מ מגו להוציא היינו משום דחזקת ממון אלים טובא ול"מ מגו נגד חזקת ממון והתם בסי' קל"ח דכבר היה לפני ב"ד ואמרו להם צאו וחלקו המים ועכשיו היא ביד א' מהם וטוען הודה לי ונסתלק ע"ש (בעבור זה) אע"ג דזה הוא עכשיו מוחזק ל"מ חזקתו ומוקמי' לה בחזק' קמייתא שהוא של שניהם ומהני מגו ועמ"ש בס"ק י"א עוד א"ל כיון דכבר היה פסק מב"ד שיחלוקו הוי ליה דין שטר דכל מעשה ב"ד כמאן דנקיט שטרא ומהני מגו להוציא וכמ"ש בס"ק ה' לענין כתובה דאע"ג דלית לה שטר כתובה מעשה ב"ד כמאן דנקיט שטרא ע"כ:

 והיכא דאיכא שטרא אמרינן מגו להוציא וכמ"ש תו' בפ' חז"ה ומוכתי לה מההיא דסטראי פ' הכותב דף פ"ה דהיכא דאית ליה מגו נאמן וכל הפוסקים משמע דמודו בזה גם בש"ך כללי מגו סקט"ו שהקשה על דברי ס' הכריתות והמרדכי שכתבו דאמרינן מגו להוציא בברי ושמא מדאמרינן משארסתני נאנסתי ות"ל דהוי במקום שטר ואין לו' דס"ל דאף בשטר מעלי' ל"א מגו להוציא דהא מוכח בהכותב גבי סטראי דאמרינן בשטר' מעלי' מגו להוציא ע"ש ומזה הק' בס' נתיבות משפט על מ"ש תלמידי ר"י על הקושיא דפוגמת למה צריכה שבועה ותהי' נאמנת במגו דכופר הכל ותי' דהוי מגו להוציא דהא במקום שטר מעלי' אמרינן מגו להוציא. אבל נראה דאינו מוכרח גם במקום שטר לפמ"ש הרמב"ן בחידושיו פ' חז"ה ז"ל ואי קשיא לך הא דאמרינן בשבועות מגו דיכול למימר להד"מ י"ל סטראי נינהו ולא איתרע שטרא וגבי ליה אלמא אמרינן מגו לאפוקי ממונ' לאו קושיא היא דאיהו נאמן לו' על מה שהוא תפוס סטראי נינהו ואין נאמנות על מנה שבשטר אלא על מה שפרעו לו שהוא אומר סטראי נינהו ואף ע"ג דממילא מהני ליה מגו לגבות בו מנה שבשטר עכ"ל. וא"כ לפ"ז איכא למימר דאפי' בשטר ל"מ להוציא כיון דקי"ל העומד לגבות לאו כגבוי אלא טעמא דסטראי משום דהנאמנות על מה שפרעו וא"כ אין ראיה מסטראי ומש"ה גבי פוגמת דנאמנת על מנה שבשטר ס"ל לתלמידי רבינו יונה דל"מ דהוי מגו להוציא מיהו הפוסקים דהעלו דאמרינן מגו להוציא בשטר וע"כ הוא משום מעליותא דשטר ומשום דהוי כגבוי לזה וכמ"ש בתשובה המיוחסת לרמב"ן סי' ק' ועמ"ש בסי' פ"ג סק"ה דל"מ מגו להוציא בשטר אלא בשטר שגובה ממשעבדי ועיין סמ"ע סי' נ"ה דשטר שנפרע חציו אפי' חצי שלא נפרע אינו גובה ממשעבדי ונתיישב קושיות נתיבות משפט וק"ל. ועיין ש"ך בס"ק כ"ט דמי שחייב לחבירו בע"פ בענין דא"י לטעון פרעתי כגון שא"ל אל תפרעני אלא בעדים וכה"ג א"י לטעון סטראי אף שפרע לו סתם ולא הזכיר לשון פרעון והיה י"ל מתנה נתן לי לסברת המחבר לעיל סי' נ"ח סעיף ב' עכ"ל ולפי מ"ש הרמב"ן בחידושיו גם במלוה ע"פ נאמן דאינו מגו להוציא דהחוב הראשון כדקאי קאי ונאמנות שלו על אותו מנה שקיבל וציור הש"ך לסברת המחבר לא אדע דהא הוא לכ"ע וכגון שמודה שפרעו בינו לבינו אלא שטוען סטראי והוא ההוא דפ' הכותב:

 כתב בתומים ז"ל אם תפס א' משל חבירו בטענה שחבירו מחזיק בפקדונו וחבירו מכחישו אע"פ שיש לחבירו מגו דנאנסו ואלו היה טען נאנסו לא היה התופס יכול לתפוס מספק כי אולי באמת נאנסו מ"מ השתא דלא טען כן לא מועיל טענתו נגד התופס דה"ל מגו להוציא כה"ג בשם מוהרי"ט אלא שהוא לא ביאר הדברים כ"כ אבל זהו מ"ש הוא הנרצה וכוונת דבריו וכן נכון עכ"ל:

ואין זה נראה לענ"ד דודאי אם זה תפיס בעדים ל"א מגו להוציא דטעמא דמגו להוציא לא אמרינן היינו משום דאלימי חזקת ממון טובא וזה שתופס בעדים אין זה חזקת ממון דגזלן הוא וזה הנפקד נאמן במגו דהו' להחזיק ול"מ תפיסה בעדים אלא בספיקא דדינא וכיוצא אבל הכא שהדין ברור דאמרינן מגו להחזיק מה יועיל תפיסתו כיון שהוא בעדים וכן הא דקי"ל המפקיד אצל חבירו בשטר נאמן לו' החזרתי במגו דנאנסו ואפי' המפקיד תופס בעדים ל"מ תפיסתו וכ"ז פשוט אך גם הדבר מבואר מדברי הש"ך סי' צ' סקכ"ב דכיון דתפס בעדים ל"ה מגו להוציא וע"ש ותמצא הדבר כמ"ש. מיהו נראה דאם המפקיד תפס שלא בעדים אפי' למ"ד אמרינן מגו להוציא לא מפקינן מיד המפקיד דאע"ג דאית לי' מגו לנפקד לומר נאנסו ואלו היה טען כן לא היה המפקיד יכול לתפוס והיה צריך להחזיר מ"מ השתא דטען להד"מ והמפקיד טוען ברי ואית ליה נמי מגו דלהד"מ כיון דתפס שלא בעדים אית ליה מגו ולהאי מגו ולא מפקינן מיד המפקיד שתפס שלא בעדים:

 מגו להוציא גוף החפץ ונותן הדמים עיין ש"ך סי' קצ"ב שכתב דהתוס' ס"ל דלא הוי מגו להוציא כיון שנותן הדמים משום תקנת השוק והתו' בשם מ' דוד ס"ל דזה ג"כ הוי בכלל מגו להוציא וע"ש שכתב דהטור ג"כ ס"ל כדברי תוס' דלא הוי מגו להוציא כיון שנותן הדמים ועיין בתוס' רפ"ק דמציעא שהקשו בהא דתנן זה אומר כולה שלי וז"א חצי שלי זה ישבע שאין לו בה פחות מרביע והקשו דיהא נאמן חצי שלי במגו דאומר כולי שלי ותירצו כיון דבחצי השני מוחזק זה כמו זה הוי מגו להוציא ע"ש והתם ז"א כולה שלי מוקמינן לה במקח וממכר ונקיט זוזי מתרווייהו ולא ידוע למי נתרצה המוכר והוי מגו להוציא אע"ג שאינו אלא בגוף החפץ דהא הדמי' אינו מפסיד ולכן נראה דהא דס"ל לתוס' במכיר כליו וספריו ביד אחר דנאמן לומר גנובים היכא דהוי מדברי' העשוים להשאיל ולהשכיר במגו דהשאלתים לך היינו משום דס"ל דאמרינן מגו להוציא גבי ברי ושמא וכמ"ש בס' הכריתות והמרדכי מההיא דפ"ב דכתובות משארסתני נאנסתי והתם נמי המוכר טוען ברי והלוקח שמא ואע"ג דלא ה"ל למידע ובכל מקום היכי דלא ה"ל למידע לא חשיב שמא אפ"ה אמרי' מגו להוציא דהא גבי משארסתני נאנסתי נמי הבעל לא ה"ל למידע ואפי' הכי כיון שזה טוען ברי מהני מגו להוציא ואע"ג דטענינן ליורש ולוקח התוס' לשיטתיה דסברי טעמא דיורש ולוקח בחמשין ידענא וחמשין לא ידענ' דפטירי אינו אלא משום דלא ה"ל למידע איהו נמי פטור וכמ"ש תוס' והרא"ש וא"כ לא עדיף הלוקח בשמא דידיה אלא משום דלא ה"ל למידע וגבי ברי ושמא דאמרינן מגו להוציא הוא אפי' בשמא גרוע דלא ה"ל למידע וכמ"ש ועמ"ש בסי' קל"ג סק"ז:

 מגו להעמיד הקרקע בחזקת המחזיק אע"ג שלא החזיק שליש אמרינן מגו כ"כ כנה"ג בכללי מגו והוא ממה דאמרינן בפ' חז"ה הלכתא כרבה בארעא ע"ש בתוספות וראיתי בתומים דה"ה למערער אם יש לו מגו נמי לא הוי להוציא אע"ג דאינו מוחזק בקרקע ומשום דאית ליה חזקת מרא קמא ע"ש ואני מוסיף דאע"ג דהמערער שבא להוציא אינו מוחזק בקרקע וגם אין לו חזקת מרא קמא וכההיא דשטרא זייפי דהלכה כרבה בארעא אע"ג דאינו דר בקרקע אלא בעדים הראשונים מוחזק בה נמי אמרינן מגו וראיה מהא דכתבו תוס' סוף כתובות גבי עשאה סי' לאחר דאמרינן עלה דאי טען ואמר חזרתי ולקחתי נאמן ופי' תוס' באין כת"י יוצא ממקום אחר דאית ליה מגו דאי בעי אמר מזויף וכ"כ הרא"ש שם ע"ש וכן כתב הרמ"א בסי' קמ"ז וכן בטור שם ואע"ג דאינו מוחזק כלל בקרקע וחזקת מרא קמא לא שייך התם דהא טוען חזרתי ולקחתי א"כ כבר יצאה מחזקת מרא קמא דידיה בהודאתו שעשאה סי' לאחר ואע"ג דהרי"ף מפרש שם דאיתי' לקרקע תותי ידי' היינו משום דהוא מפרש בכת"י יוצא ממקום אחר אלא שהוחזק שלש שנים ע"ש וא"כ ודאי בעי תח"י אבל לפי מה דמפרש תו' והרא"ש והטור באין כת"י יוצא ממקום אחר אפי' אינו מוחזק כלל ע"ש בר"ן ולכן נראה דע"כ ל"מ מגו להוציא אלא נגד חזקת ממון דתותי ידי דההיא אלימי טובא אבל קרקע לעולם אינו ת"י בעלים ואינו שייך ביה אלא חזקת מרא קמא ומש"ה מהני ביה מגו להוציא מחזקת מרא קמא וכמבואר אצלינו בש"ש ס"ו דקרקע לעולם אין לה חזקת ממון כיון שאינו ת"י ממש אלא חזקת מרא קמא ומש"ה המערער כל היכא דאית ליה מגו יכול להוציא מיד היושב בה אפי' בטענ' לקוח אם אית ליה מגו. ומזה נראה דה"ה במטלטלין היכא דהוא עומד ברה"ר דאין שום א' מהם מוחזק אע"ג דאית ליה חזקת מרא קמא מהני מגו נגד חזקת מרא קמא ודוקא בממון דאיתא תחות ידי' ממש דהוא אלים טובא בזה הוא דל"מ מגו להוציא:

 מגו דהעזה ל"א אמנם דוקא לענין שבועה וכדרבה מפני מה אמרה תורה מודה מקצת ישבע חזק' אין אדם מעיז אבל גבי ממון אמרינן מגו דהעזה וכמו שהוכיחו התוס' מהא דתנן שדה זו של אביך ולקחתיה ממנו דנאמן והוא במגו דלהד"מ אע"ג דהשתא אינו מעיז ואם יאמר להד"מ הבן יכיר בשקרו:

עוד הוכיחו הפוסקים מהא דאמרינן בהני עיזי דאכלי חושלי דנאמן במגו דלקוח ואע"ג דהוי מגו דהעז'. והנה בר"ן פ' כל הנשבעין הטעם משום דטפי אמרי' מגו לממון ומש"ה אפי' מגו דהעזה אבל לשבוע' מחמירין ול"א מגו דהעזה ע"ש בסוגיא דשכיר נשבע ונוטל אבל קשיא לפי מ"ש הרא"ש על הרמב"ם שסובר דלא אמרי' מגו לאפטורי משבועה וטען הרא"ש מ"ש שבועה מממון דהא גם שבועה אתי לכלל ממון עיין ברא"ש פ' כל הנשבעין וא"כ ה"נ לענין מגו דהעזה למה נחלק בין ממון לשבועה הא גם שבועה אתי לכלל ממון ונראה לפי מ"ש הרשב"א בתשוב' ח"ב סי' רפ"ג וז"ל ואע"פ שיש לבעל דין לחלוק על טעם זה ולומר דא"כ מגו משום דטענ' זו יפה לו יותר דא"כ מי שיכחישנו עלי' ויכול להעיז פניו משא"כ בטוען מינך זבינתי' דאין אדם מעיז פניו בפני מי שיודע האמת כמוהו וכו' מ"מ כל שבא להחזיק בדבר הידוע לחבירו אם אתם חושדו דשלא כדין בא להחזיק בו כל שמעיז פניו בכך יעיז ויעיז בכל טענה ואף בטענה מינך זבינתיה ע"ש שהביא ראיה מהני עיזי דאכלי חושלי וע"ש ולפ"ז ניחא דגבי ממון לעולם אמרינן מגו דהעז' דאם אתה חושדו בכך לגזול אף לא ישוב מפני כל אם חשוד הוא להחזיק שלא כדין וכמ"ש הרשב"א משא"כ גבי שבועה דאנן קי"ל מגו דחשיד אממונא חשוד אשבועת' וכמ"ש בש"ע ובסי' צ"ב ואינו אלא משום ספק מלוה ישינה או אשתמוטי וא"כ אינו חשוד להחזיק שלא כדין אלא שצריך לכפור לו השתא או משום אשתמוטי או משום ספק מלוה ישינה עד שיזכור ואם לא יזכור שהוא בודאי חייב לו מלו' ישינה לא יחזיק מספק. וכמ"ש תוס' בפ"ק דמציעא ע"ש א"כ כיון דהוא בחזקת כשר גם הוא אינו יכול להעיז אבל לממון אם אתה חושדו דשלא כדין בא להחזיק ולגזול חבירו גם הוא לא ישיב מפני כל ומצחו נחושה להעיז. ועיין בתוס' פרק הגוזל עצים דף ק"ז ד"ה עירוב פרשיות שכתבו ז"ל ונראה כפירוש ריב"א דמפרש כי כתיב כי הוא זה אמלוה הוא דכתיב והלכך בפקדון נמי לא מוקמי' לה אלא בטענה דשייכי במלוה דהיינו בכפירה והודאה אבל טענת נאנסו לא וה"ק מאי שלא טענת דשייכי במלו' מטענת נאנסו ומסיק כדרבה וגבי מלוה הוא דאיכא למימר הכי כלומר בטענה השייכ' במלו' כגון כפירה והודאה דאין אדם מעיז פניו לכפור במידי דידע ביה חברי' אבל בפקדון כלומר טענ' השייכ' בפקדון כגון נאנסו דלא ידע ביה חבירו מעיז ומעיז ומחייב בלא הודאה דאם כופר הכל היה פטור מודה מקצת נמי יפטור במיגו דאי בעי כפר הכל כו'. והשתא ניחא האי דכל הנשבעין דקאמר מתוך שיכול לו' להד"מ כו' י"ל מ"מ מדמה לי למגו דלעיל דההוא נמי לאו מגו הוא דניחא ליה למימר טפי שכרתיך ונתתי לך שכרך דחושבו טועה משום דטרוד בפועלים וכו' והאי דח"ה גבי הני עיזי דאכלי חושלי וכו' ובפרק ב' דכתובות גבי שדה זו של אביך היה ולקחתיה ממנו כי' אע"ג דבהאי ידע ובודאי לא ידע לא דמי למידי דכפירה דלכפור ודאי אינו מעיז במידי דידע ביה חברי' והנהו דהתם לאו מידי דכפירה נינהו עכ"ל ודבריהם סתומין מאוד במ"ש דהני דהתם לאו מידי דכפירה נינהו ואין לדבריהם אלו ביאור כלל וכבר נתחבטו בדבריהם כל האחרונים ז"ל ופירשו בהו פירושים מתחלפים עיין מ"ש ש"ך בכללי מגו בביאור דבריהם ובפ"י בחדושיו שם וגם בתומים מאריך בזה ואפשר להעמיס דברינו הנ"ל בכוונת דבריהם ומפי אחי החכם השלם מוה' יהוד' כהן ש"ן שמעתי שאמר שכולם לא ירדו בזה לאמיתת כוונתם וה"פ דהתו' אין מחלקין בין ממון לשבוע' בענין מגו דהעז' אבל הם מחלקים דהיכ' שיצטרך לכפור יותר ממה שהוא כופר עתה וגם יצטרך להעיז ככל מוד' מקצת דמלו' דאינו נאמן במגו דכופר הכל משום שיצטרך לכפור יותר וגם יצטרך להעיז דכופר הכל חשיב מעיז בכה"ג לא חשיב מגו וזו שכתבו דאין אדם מעיז פניו לכפור במידי דידע בי' חברי' אבל בהעדר אחת מהן כלומר אפי' יצטרך לכפור יותר אלא שלא יצטרך להעיז כמו בפקדון אלו כופר הכל הי' פטור גם מוד' מקצת יפטור במגו דאי בעי אמר הכל נאנס. ואף שהי' צריך לכפור יותר כיון דאינו מעיז באות' כפיר' שפיר הוי מגו וכן היכא דבטענ' אחרת הי' מעיז אלא שלא הי' כופר יותר ממה שהוא כופר עכשיו ג"כ הויא מגו להני דכל הנשבעין ועיזי דאכלו חושלי ושדה זו של אביך הי' דאע"ג דיצטרך להעיז בטענ' האחרת כיון דלא יצטרך לכפור יותר וז"ש דהני דהתם לא דמי למידי דכפיר' דלכפור ודאי אינו מעיז במידי דידע ביה חברי' והנהו דהתם לא מידי דכפיר' נינהו כלו' שלא יצטרך לכפור יותר ממה שכופר עתה ובכה"ג מעיז ושפיר הוי מגו. וכן מצינו בחידושי הרשב"א בפרק כל הנשבעין שעמד שם על האי דשכרו שלא בעדים דמהימן במגו דלא שכרתיך מעולם והרי טענה זו חשוב' לי' טפי שאינו מעיז משום דתלינן בטירדא דפועלים. וכתב ז"ל ודבר זה נשאלתי למורי הר"ר יונה ז"ל והשיב דכולן דאפי' בטענת פרעתיך יש בו העז' שלא פרע ואומר שפרעו אם רצה לשקר גם הוא הי' טוען שלא שכרן אע"פ שיש בטענת טוען זו העזה יותר מזו וכן מצאתי אח"כ בתוס' דבין כך ובין כך כופר בכל שיש בו העז' עכ"ל וקרוב שהרשב"א נתכוין לדברי התוס' הנ"ל. ובזה ניחא מה שכתבו התוס' שם בסה"ד למאן דסובר דבעי שלש פרות ז"ל ואין להקשות יהא נאמן במגו דאי בעי אמר להד"מ נמי אההיא דנאנסו דכל הנשבעין משני לה דאפקיד לי' בשטר והקש' מוהרש"א דהא הוי מגו דהעזה ולפ"ז לק"מ משום דכל דאינו כופר יותר ממה שכופר עתה אפי' אי הי' מעיז הוי מגו וזה ברור עכ"ל אחי מוהרי"ך נר"ו ודבריו ברורים ואמתיים:

 כתב הרא"ש בתשוב' כלל ס"ו ס"ח דאפי' במקום עדים פסולים ל"א מגו ע"ש בשטר שנעש' בקנין בפני עדים קרובים זה לזה שנתחייב ליתן לחבירו סך מה ועכשיו טוען המתחייב כי הוא ממעו' שחוק ע"ש דפסק דאינו נאמן בכך ואין לו מגו דלהד"מ דניחא לו לומר טענ' שאין עדים יכולים להכחישו אע"פ שהעדים פסולים כדאמרי' בחז"ה בעובדא דרב' בר שרשום לקוחה בידי כו' דלאו מגו טוב הוא דלא ניחא לי' למימר לקוח הואיל ונפק קלא שהשד' שייך לאבי היתומים ע"ש. וראיתי בתומים שהקש' דא"כ מהני עדות קרובים להוציא ממון בעדותן א"כ הא דתנן שבועת העדות אינו נוהג בקרובים ובפסולים והטעם דאינם ראוי להעיד כמ"ש רש"י ור"ן והא יש תועלת ומוציאין ממון בעדותם וכמו בע"א בנסכא דר"א דאמרי' דחייב שבוע' וא"כ ה"ה בחטף בפני קרובים ואמר אין חטפי ודידי חטפי דלית לי' מגו דלהד"מ דיצטרך להכחיש קרובים וכן במודה בשטר שכתבו דאית לי' מגו דמזוייף ואם עדים קרובים ראו שחתמו והעידו כן בב"ד תו לית לי' מגו וע"ש ואין זה קושיא דאע"ג דיש תועלת בעדותן מ"מ כל שאינו עד אינו חייב שבוע' וכההיא דאמרי' בירושלמי אמר לע"א הרי את מקובל עלינו כשנים יכול יהא חייב להעיד ת"ל והוא עד או ראה או ידע את שהוא כשר לעדות התור' וע' בר"ן פ' שה"ע שכ' בקרובים דאפי' קבלו עליהם מ"מ בשבועת העדות כיון שאינו עד כשר לעדות תור' ועמ"ש בסימן כ"ח סק"ה וא"כ ה"ה הכא אע"ג דיש תועלת בעדותן מיהו אינו עד אלא שבאמירתן לא יהי' לזה מגו ומשום דלא גרע מקלא כמ"ש הרא"ש דאינו רוצ' לומר נגד הקול ה"נ אינו רוצ' לומר נגד הפסולים אבל אינו בגדר עד דאינו חייב שבוע' דהא כשקבלו עליהם את הפסול ודאי יש תועלת בהגד' אפ"ה אינו עד ומש"ה ליתי' בשבועת העדות אבל ע"א בנסכא דר"א כיון דע"א כשר מן התור' ועד הוא ומש"ה למאן דסובר גורם לממון כממון הוי עד כשר מה"ת לגורם ממון אם לא ישבע כדאמרי' פ' שבועת העדות ולמ"ד דבר הגורם לממון לאו כממון פטור דאע"ג דעד הוא מ"מ אינו נאמן לממון דשמא ישבע ודבר הגורם לאו כממון ובנסכא דר' אבא כיון דצריך לשלם ואינו יכול לישבע א"כ עד הכשר מן התור' דכיון דמגו לית לי' וכמ"ש תוס' או משום דאינו רוצ' להכחיש את העד ולישבע נגדו ובין לפי' ריב"ם דגזירת הכתוב דלא מהני מגו וכמ"ש תוס' בפרק חז"ה עכ"פ כל דחייב לשלם הרי העד עד הכשר לעדות התור' כל שאינו נשבע העד הוא במקום שנים אבל פסולים אינו עד כלל ומשום הכי אפי' יש תועלת בעדותן אינו בשבועת העדות ולא עדיף מקיבל עליו פסול וכמ"ש בשם הר"ן אפ"ה אינו בשבועת העדות וזה ברור. עוד ראיתי בתומים שהקש' דמאי פריך בגמ' פרק חזקת הבתים באומן אומר שתים קצצת לי אי דליכא עדים ליחזי מאי קאמרי דילמא יש עדים פסולי' ואומרים כמו שכיר דקצץ לו שתים ולכך בזמנו נשבע וא"כ הממע"ה דמה נ"מ באמירתן הא פסולים הם אבל מ"מ אין לאומן מגו דירא להכחיש העדי' אף שהם פסולי' ויש ליישב בדוחק ע"ש ואיני רואה בכאן קושיא דצריכא ליישב דהתם פריך למאן דאמר אומן אין לו חזק' מהא דתני כל זמן שהטלית ביד האומן על בעה"ב להביא ראי' היכי דמי אי דאיכא עדים ליחזי מאי קאמרי אלא לאו דליכא עדים והוא דראה אלמא מהימן ומשני דלא ראה וא"כ צריכין לומר בגוונא דאית לי' מגו לאומן והוא מצייר לה בגווני דלית לי' מגו. ויותר תיקשי אמאי אומן מהימן יע"ש בתוס' שהקשו בהא דאמרינן אי דאיכא עדים ליחזי מאי קאמרי הא איכא עדים פשיטא קשה אמאי אומן מהימן ותירצו דאי מיירי דאיכא עדים מצינו לפרש בלא ראה וקמ"ל דאף על גב דאיכא עדים אומן מהימן אבל אי ליכא עדים ולא ראה מה קא משמע לן והיינו משום דאי מיירי דאיכא עדים מצינו לומר בלא ראה וקא משמע לן המפקיד אצל חבירו אין צריך להחזיר בעדים ועיין שם בסוגיא דף מ"ה אבל אי ליכא עדים ולא ראה מאי קא משמע לן ואי איכא עדים פסולין ולא ראה נמי מאי קמ"ל דלא שייך ביה המפקיד אצלו בעדים כיון דעדים פסולים הוי ע"כ הימני' והנה נראה בעליל מדברי התומים דאגב ריהטא רצ"ל דקושיות הש"ס להוכיח דאומן לית ליה מגו ולפיכך מצייר לה בגוונ' דלית ליה מגו וכגון בדאיכ' עדים ופסולים אבל באמת שם בהיפך רצ"ל דאומן מהימן במגו וע' בתומים דמפרש לדברי הרא"ש דהי' עד כשר דלא ישבו לחתום ולית ליה מגו דהו' נסכא דר"א כיון דע"א כשר וע"ש וכל מה שהוכרח לפרשו על דרך זה הוא מחמת הקושיות הנ"ל אבל אין דברי הרא"ש סובל פירושו כי בודאי נסכא דר"א היא גמר' ערוכ' וא"צ ראי' מעובד' דרב' בר שרשום והקושיות לא קשה מידי וכמ"ש. עוד ראיתי בתומים שם שחזר והביא ראי' דאין אומרים מגו להכחיש פסולים מהא דתנן בעדיות פ"ח גבי תינוקת שהורהנ' באשקלון וריחקוה בני משפחת' ואמרו חכמים אם אתם מאמינים לעדים תאמינו שלא נטמאה וכו' ומפרש הראב"ד בעדים פסולים דעדים כשרים ודאי נאמנים ע"ש וכיון דעדים פסולים איך עלה על דעת להאמין לפסולים אלא שהיא בעצמ' מור' שהורהנ' אמר' נשביתי וטהור' וה"ל מגו להכחיש פסולים וע"ש אבל אין זה ראי' דודאי דברי תינוקת מידי משש' אית בי' אלא בני משפחת' ראו להאמין לפסולים והיכ' שהוא מאמין שויא אנפשי' חד"א ואפי' לפסול וכמבואר בסי' קכ"ו בי"ד ע"ש ואמרו להם חכמים אם אתם מאמינים לעדים ומהימן לכם תאמינו שלא נטמא' וזה פשוט:

 כ' בגי"ת דמגו לחייב שבוע' ל"א ע"ש שהקש' על מ"ש הרי"ף בתשוב' אשה שתבע' כתוב' מבעל' אחר גירושין והוא טען שפרע לה קודם גירושין והאש' נאמנת בכתובת' שלא נפרעת מבעל' ואפי' שבוע' אינה צריכה דאין אדם פורע תוך זמנו והק' בגי"ת הא יש לבעל מגו דאחר גירושין פרעתיך והי' חייבת לישבע ותי' דכי היכא דל"א מגו לפטור משבוע' ה"נ אפשר דל"א מגו לחייב שבוע' ובתומים כתב וז"ל ובאמת אין כאן קושי' דפרעון ודאי והשבוע' ספק דאיבעי' דלא איפשט' בש"ס אי אמרינן מגו דפרעתיך אחר זמנו דהוי במקום חזק' ואיך נשביע אותה מספק דהתשלומין ודאי והשבוע' ספק ומספק' אין להשביע' ע"ש וליתי' דודאי היכא דבא להוצי' ואיכא ספק שבוע' עליו א"י להוצי' עד שישבע וכמ"ש הרי"ף והרא"ש בפ' הכותב גבי פוגמת כתובתה בעדים דעלה בתיקו וכתבו הלכך מספיק' לא תפרע אלא בשבוע' וכן בזה באומר פרעתיך תוך זמנו ואית ליה מגו דפרעתיך מספיק' לא תפרע אלא בשבוע' ועמ"ש בש"ש ש"ו פי"ז:

 מגו במקום מנהג ל"א והוא מדברי נימוקי פ' המקבל דל"א מנהג לבטל מנהג המדינ' יעיין ש"ך שהביא ראי' לזה מדברי התוס' והגהת אשר"י ריש ב"ב דאע"ג דשהו אבנים ברשותו ואית ליה מגו דלקוח לא מהימן שעש' הכותל לבדו כיון שהמנהג על שניהם לבנותו וחייבים שניהם לבנות הוי כמגו במקום עדים ונתבאר לקמן סי' קנ"ו ע"ש וראי' זו איני מכיר דודאי התם בר"פ השותפין דכיון דהמנהג בגויל וגזית מחוייבים שניהם לבנות וכופין אותו וזה ודאי במקום חזק' לומר שהוא עשה לבדו אבל מנהג דהכא אין כופין אותו:

 בטור הביא דעת הרמ"ה דס"ל דעד האומר לא הי' תנאי הרי הוא כשנים וצריך לישבע ש"ד אם על המטלטלין הוא מעיד והר"ר מתתי' גאון ס"ל דנשבע שבועת היסת ונפטר וכתב הב"י טעם מחלוקתן דהרמ"ה ס"ל עד המסייע אינו פוטר משבוע' והר"ר מתתי' ס"ל דעד המסייע פוטר משבוע' ואיכא למידק בזה דעד המסייע פוטר דהא אם לא הי' בשטר רק ע"א בלבד והי' טוען הלו' כת"י הוא זה אבל תנאי הי' ודאי מחוייב לשלם מדין נסכא דר"א כאומר אין חטפי ודידי חטפי כיון דאינו נאמן אלא במגו להכחיש העד וכיון דהוא בדין משאיל"מ איך יכול העד האומר תנאי לפוטרו מממון דהא כבר כתב הרא"ש רפ"ק דמציע' דהיכ' דהוי משאיל"מ אין העד המסייעו פוטרו דאינו קם אלא לשבוע' אבל לא לממון. ולכן ירא' לי מזה ראי' ברור' למ"ש סק"ט דעד המסייע פוטר מדין משאיל"מ כיון דחיובו בממון אינו אלא מכח השבוע' שא"י לישבע ועד המסייע קם לשבוע' ועמ"ש בדברי הרא"ש פ"ק דמציע' ועיין פ"ב דכתובות בעד אומר תנאי ועד אומר לא הי' תנאי ר"פ אמר תרוייהו בשטרא מעלי' קא מסהדי והאי דקאמר תנאי ה"ל חד ואין דבריו של א' במקום שנים מתקיף לה רב הונא א"ה אפי' תרוייהו נמי אלא אמרינן למיעקר סהדותי' קא אתי האי נמי למיעקר סהדותי' קא אתי. ובזה א"ל דר"פ דס"ל דאין דבריו של א' במקום שנים היינו משום דס"ל דכיון דזה האומר לא הי' תנאי ה"ל כשנים דכיון דהבע"ד מוד' לדברי העד אלא שאומר תנאי א"כ ה"ל כשנים דכל שאינו מכחישו הרי כשנים ומחייבו ממון כדר"א באין חטפי וזה האומר תנאי ה"ל חד ואין דבריו של א' במקום שנים דאינו קם אלא לשבוע' ולא לממון ורב הונא בריה דר"י ס"ל דקם הוא לשבוע' וכיון דפוטר משבוע' פוטר נמי מדין מתוך אמנם אכתי תיקשי בדברי הרמ"ה שבטור שכ' דנשבע ש"ד אם על המטלטלין הוא מעיד כיון דלא ס"ל עד המסייע פטור א"כ מחייב לשלם מדין נסכא דר"א אלו הי' שנים ועד אומר תנאי צריך לשלם והשת' דאיכ' ע"א על השטר ובע"ד מוד' לדברי העד בין דמיירי בכת"י יוצא ממקום אחר בין דמיירי באין כת"י יוצא ממקום אחר כל דמוד' לדברי העד ואומר תנאי ה"ל דין נסכא דר"א וחייב לשלם וכיון דלא ס"ל עד המסייע פוטר ה"ל למימר דחייב לשלם וצ"ע ועמ"ש בסי' נ"ח סק"ד. ועמ"ש ש"ך דזה שאומר לא הי' תנאי אינו מכחיש אלא אומר א"י מתנאי:

סעיף יג

 כתב הר"ן פ' שבועת הדיינין ואיכ' למידק כיון דאיכ' עדים שמעידים שפרעו כולו הם מעידים דבריו דיש בכלל מאתים מנה ולמה צריך לישבע וי"ל דשאני הכא שהוא פסלם שמכחיש דבריהם ואומר שלא פרע מחצ' ולגבי עצמו נאמן ומיהו לאו למימר' דפסלינהו לגמרי דא"כ אפי' בשבוע' לא מהימן דהא איכא שטרא אלא לאו הכחש' היא לגמרי דאפשר שהוא אינו זוכר אלא מן המקצת והעדים זוכרים יותר וכיון דהכחש' ולאו הכחש' אין סומכין על עדותן לגמרי ולא על השטר אלא עדותן מהני לבטולי שטרא בלחוד וה"ל תביעתו של מלוה כתביעת בע"פ שאין עליה עדים דכל שנתבע מוד' במקצת ישבע עכ"ל ובש"ך הוציא מזה דדוקא בשטר איכ' למימר הכי כיון דאיכא שטרא אבל בע"פ פשיטא דלא הוכחש' העדים לגמרי ואינו נשבע כלל ודוקא שטר חזק' דשטר' בידו מה בעי מהני להכחיש עדים ע"ש ולא נרא' כן מתוך דברי הר"ן בחידושיו פ' ז"ב בשני עדים ז"א מנה וז"א מאתים דצריך שיהא תובע שניהם דאל"כ הוי הכחש' מפי התובע דאומר מאתים ועיין שם שהביא ראי' מהא דאמרינן פ' י"נ נשבע וגוב' מחצ' והא העדים מסייעים אותו על מנה דיש בכלל מאתים מנה ואינו הכחש' אלא בבדיקות א"ו דהכחשת התובע עם העדים אפי' בבדיקות הוי הכחש' ועיין שם והובא דברי הר"ן אצלינו בסי' ל' ולפי מ"ש הש"ך דהכא משום חזק' דשטרא בידי מאי בעי מהני לאכחושי סהדי אם כן תו ליכא ראי' מההיא דנשבע וגוב' מחצ' להיכא דליכ' שטרא כההוא נדון של הר"ן שם דצריך שיהי' תובע שניהם ואין לומר דהתם נמי כיון שהלו' מוחזק הוי חזק' לארועי סהדי דבשלמא חזק' דשטרא דהיא מכח סברא שייך למימר דסבר' דשטרא בידי מה בעי מהני לארועי סהדי אבל חזקת ממון אינו תלוי בסבר' ודאי אינו מועיל לאכחושי סהדי ועוד בעיקר דברי הש"ך דחזק' דשטרא מהני לארועי סהדי איך יתכן דחזק' יכחיש עדים ואפי' אלפים חזקות לאין המה נגד שני עדים ואי משום דעדים קלישי דהוי קצת הכחש' עם הבע"ד א"כ בלא שטר נמי ליהוי הכחש' אבל חזק' לא תוסיף תת כחה נגד עדים) (ולכן נרא' דהכא הטעם דנשבע וגוב' מחצ' משום דכל הכחש' שהוא בבדיקות לאו הכחש' ומש"ה א' אומר מנה ואחד אומר מאתים מצטרפים ולא הוי הכחש' בין העדים אלא היכא דהוי הכחש' עם הבע"ד הוי הכחש' אפי' בבדיקות ומש"ה צריך התובע לתובעו שניהן בז"א מנה שחור וז"א מנה לבן וכמבואר בסי' ל' אלא דגם הכחשת התובע עם העדים נמי לאו ודאי הכחש' אלא ספק הכחש' ומש"ה אם אינו תובע שניהם אינו גוב' משום דהוי ספק הכחש' אבל הכא שהלו' מוחזק אע"ג דהוא מוכחש מן העדים שהעדים אומרים פרע כולו והוא אומר מחצ' אין המלו' גוב' דכיון דאינו הכחש' ודאית אלא ספק ואין מוציאין מיד הלו' מספק אבל שבוע' צריך דכיון דליכא לפנינו עדים ברורים עדיין לא יצאנו מידי ספיקו דהא עיקר שבוע' לברר שאינו חייב ולכן כשמביא עד המסייע או שני עדים המסייעים נפטר משבוע' דהא נתברר לנו אבל כשיש ספק בעדים אין הדבר יוצא מידי ספיקו וצריך לישבע וכ"מ מדברי הש"ך לחלק בין ממון לשבוע' דספיק' דתרי ותרי אין מוציאין מידו ואלו גבי שבוע' דמוד' במקצת או ש"ש ותרי ותרי מכחשי אהדדי צריך שבוע' כמ"ש הש"ך בסי' פ"ז ס"ק ל"א א"ו כמ"ש דמספיק' אין מוציאין ממון אבל מי שנתחייב שבוע' כ"ז שאין לפנינו עדים המסייעים אותו בודאי עדיין לא יצא הדבר מידי ספיקו וז"ב. ועמ"ש בסי' פ"ז סק"ט וכן מבואר להדי' מדברי נימוקי פ' י"נ וז"ל וא"ת מ"מ כיון שמעידין שפרע לפחות חצי' אמאי ישבע הא איכא עדים בדבר וי"ל משום שהוכחשו העדים מפיו שהרי הוד' במקצת והם העידו שפרע הכל ומ"מ לא חשבינן להו כמאן דליתנהו כדי שלא נאמינהו אפי' בשבוע' כדין כל חוב שהוא בשטר שהרי א"ל שהם זכורים מן הענין יותר ממנו וכיון דהכחש' ולאו הכחש' אין סומכין לא על עדות לגמרי ולא על השטר לגמרי אלא מספיק' נדון כאלו לא היו עדים ולא שטר ומוד' מקצת הטענ' ישבע עכ"ל והיינו כמ"ש דהוי מילתא בספיק' ונפטר מממון דספק ממונא לקולא אבל לענין שבוע' כיון דאיכא מוד' במקצת ואיכא ספיקא בעדים אין פוטרין אותו משבוע' עד שיבורר הדבר על פי עדים וכל שהדבר עדיין בספיקו מחוייב לישבע וכמ"ש ולפ"ז גם במלו' על פה אין העדים פוטרים השבוע' כיון דהוי ספק וכמ"ש ראי' מדברי הש"ך סי' פ"ז והיינו נמי ראיית הר"ן בחדושיו פרק ז"ב דאם אינו תובע שניהם אינו גוב' מדחזינן דנשבע א"כ מוכח דאינו ודאי עדים אלא ספק הכחש' וא"כ ממילא אין התובע יכול להוציא כשמוכחש מפי העדים ועמ"ש בסי' ל' סק"ו ואם הלו' אומר על שטר שהוא פרוע והביא שני עדים א' מעיד שפרע מנה וא' אומר שפרע מאתים דהוא פרוע ממנה אע"ג דהלו' אינו אומר כדברי שניהן כיון דזה שהוכחש הבע"ד עם העדים לאו הכחש' ודאית ומספיקא לא מפקינן ממונא ואפי' שבועת היסת א"צ דהכא עכ"פ העד שאומר מנה הוא כדבריו ועד המסייע פוטר) (ובזה נרא' ליישב קושית הט"ז בסי' ל' בדברי הטור שכתב בזה אומר מנה שחור וזה אומר מנה לבן דמצטרפי והוא שיהי' תובע שניהם ובסי' קמ"ה בא' אומר אכלה חטין וא' אומר אכלה שעורין דהוי חזק' דבין חיטי לשערי טעי אינשי ואינו אלא הכחש' בבדיקות ולמה לא הצריך הטור שיאמר המחזיק כדברי שניהם וע"ש דהעל' דגם התם צריך המחזיק לומר כדברי שניהם אלא דהטור מיירי שהמחזיק אינו יודע וע"ש וסתימת הטור לא משמע הכי דא"כ ה"ל לפרש דוקא שיאמר א"י או שיאמר כדברי שניהם כאשר ביאר הדבר בסי' ל' במנה שחור ומנה לבן ולפמ"ש ניחא דכיון דהכחשת בע"ד עם העדים אינו הכחש' ודאית כיון דאינו אלא בבדיקות אלא ספק הכחש' הוא דהוי ולהכי גבי תובע בסי' ל' דבא להוציא צריך שיאמר כדברי שניהם דאם אינו אומר כדברי הב' והוי הכחש' עם העד הכחשת ספק ואין מוציאין מספיק' והתם בסי' קמ"ה דהמחזיק מוחזק בקרקע נמי אין מוציאין מיד המחזיק מספיקא ואע"ג דבשאר ספיקות ל"מ תפיס' בקרקע ומוקמינן בחזקת בעלים הראשונים מ"מ אשכחן ספיקו דאין מוציאין מיד המוחזק אפי' בקרקע וכגון מילתא דעבידי לגלויי גבי ספיק' דשנים ושלש פרק המקבל דף ק"י ועיין בנ"י רפ"ק דמציע' בכלל' דספק ממונ' וה"נ דכוותה וע' ש"ך סי' פ"ג ודוק:

 ע' ש"ך מה שהבי' בשם בעה"ת קושי' ופירוק' וע' מ"ש בסי' ע"א סק"ה: