סמ"ע על חושן משפט רצד


סעיף א

 נראה דאפילו לא הפקידו בעדים מ"מ כשתבעו זה פקדונו והוא כופר ואומר להד"ם ובאו עדים שראוהו בידו בשע' שאמר להד"ם נעשה עליו גזלן וחייב באונסים ואף אם יטעון ויאמר כוונתי במה שאמרתי להד"ם שלהד"ם הוא שבא לידי בתור' פקדון אלא בתורת מכר דא"כ ה"ל לפרש דבריו ולא לומר סתם להד"ם וע"ל ר"ס רצ"ו בדברי המחבר שגם שבועות שומרין הוא חייב אפילו הפקידו בלא עדים ושם טעם אחרינא הוא וכמ"ש שם:

 כ' מיד פי' אפילו קודם שנשבע על כפירתו וכמ"ש הטור והמחבר בס"ס זה ובר"ס ע"ה בכופר בהלואה מבואר דאינו נעשה עליו גזלן (ואין נ"מ בזה דהרי עכ"פ חייב באונסים) ושם כתבתי והבאתי ל' רש"י דמיירי אפילו באו עדים שהיה מעות ההלואה בידו בשעה שכפר אפילו הכי כיון שהלואה להוצאה נתנו אמרי' שמ"ה כפר שהיה צריך למעות באותה שעה ודעתו לשלם לו לאחר זמן משא"כ בפקדון דלא ניתן להוצאה ולא להשתמש בעינה:

סעיף ב

 דכתיב אין רואה שבועת ה' תהיה בין שניהם הא יש רואה צריך דוקא ראיה ומ"ש ויפטר אפילו משבועה נלמד ג"כ מהא דכתיב אין רואה שבועת ה' תהיה בין שניהם הא יש רואה פטור אפילו משבועה ואע"פ שי"ל ששלח בה יד אחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקינן לאשבועי ע"ז בלחוד אם לא ע"י גלגול שבועה שנאנסה או נגנבה מידך ואותה שבועה דנאנסה או נגנבה דמשבעי' עליה משום דיש רגלים לדבר לחשדו אם אין עדים ע"ז מאחר שברור לו שהפקיד פקדון בידו והוא מודה לו בזה והשתא אין עמו מסתבר לו' שהוא ברשותו דגניבה ואונס אין שכיחין והא דכתיב שבועת ה' כו' אם לא שלח ידו כו' פי' ר"ת דמיירי כשאינו מת לפנינו דאיכא למיחש שאכלו הנפקד והמ"מ כתב דפי' הפסוק הכי הוא שהשבועה אם נגנבה ויפטר תהיה דוקא אם לא שלח יד הא אם ידוע ששלח בה יד אזי אינו נפטר בשבועה שנגנבה ועפ"ר ועיין בע"ש שנדחק מאוד בזה בדברים שאין להם טעם וכולי האי ועדיין לא כ' שם ישוב למ"ש התורה שבועת ה' תהיה כו' אם לא שלח ידו כו':

 כבר נתבאר זה בר"ס רצ"ב ע"ש.

 טעמם כיון דלא מוחזק בזה ברשע כולי האי מ"ה חיישינן לה משא"כ בשלח בה יד לשמש בו דעבר על דעת המפקיד בידים וכ"ש אם היה דעתו לחסרה ע"י ששלח יד דגזל בידים:

סעיף ו

 כן הוא ג"כ ל' הגמ' והרמב"ם וגם הטור כ"כ וביותר ביאור ז"ל נגנבה באונס כגון בלסטים מזויין ועפ"ר שישבתי למה נקט בש"ח דנגנב באונס דלסטין מזויין הא ש"ח פטור בכל גניבה כשלא פשע בה ושבעינן דוקא שיהא ניכר הגנב ודוחק לומר דמשום ש"ש נקט כיון דכאן מיירי בהלכות שומר חנם וה"ל למכתב סתם נגנבה והוכר הגנב ויפורש ענין הגנבה בכל חד כענינו וכתבתי דמ"ה נקט באונס גם בש"ח משום דבאונס ליכא כפל להוציא מיד הלסטים מזויין ואז שייך לומר דהשומר צריך לטרוח להעמיד הגנב בדין בשביל המפקיד משא"כ בגניבה בלא אונס דניחא ליה לנפקד לטרוח להעמיד הגנב בדין כדי שיוציא לנפשו ממנו הכפל כי אינו מן הסברא לומר דהנפקד יטרח עם הגנב ליתן גם הכפל להמפקיד ע"ש ודוק. והיותר נראה דמ"ה נקט באונס דלסטים מזויין משום דביה צריכין טירחא דהעמדה בדין דאף דימצא האנס הא גם בתחלה באלמות ובגזילה לקחו משא"כ גנב דעלמא דכל ענינו בהסתר ומיד שימצא בעדים שהוא גנבו א"צ לדין דמעצמו ישלמנו הקרן והכפל:

 כן הוא לשון הרמב"ם ומפרש המ"מ דשומרים חייבים לטרוח ולהוציא מיד הגנב אבל אם אין יכולין להוציא מיד הגנב השומרים פטורים מלשלם אבל רש"י פי' כיון שנמצא הגנב הרי השומרים מחוייבים לשלם להמפקיד עכ"פ והן יחזירו להוציא הגניבה מיד הגנב וכן כ' הטור בהדיא ע"ש והב"י כתב בפנים דגם דעת הרמב"ם נוכל לפרש שיהיה כדעת רש"י והטור כיון דדברי הרמב"ם סתומים הם כלשון הגמרא ובדרישה כתבתי דז"א כי המעיין בל' פירש"י ובל' הרמב"ם ירא' לעיני' ההבדל שביניהם ושאין ל' הרמב"ם סתומים כלשון הגמרא כי זה ל' הגמרא דלשם אתמר נגנב באונס והוכר הגנב כו' עד אמר רבא אחד ש"ח ואחד ש"ש עושה עמו דין ואינו נשבע ופירש"י עושה עמו דין השומר משלם לבעלים וחוזר הוא ונפרע מן הגנב עכ"ל הרי דפי' עוש' דין דר"ל המפקיד עם הנפקד וצריך לשלם לו מיד אחר שהוכר הגנב משא"כ להרמב"ם דפי' עושה עמו דין דר"ל הנפקד עם הגנב שכ"כ שם בהדיא סוף הל' שאלה וז"ל אחד ש"ח ואחד ש"ש עושה דין עם הגנב ואינו נשבע ולשון זה ודאי משמע כדפירשו המ"מ דאין על השומר כ"א הטירחא להעמיד הגנב בדין וכנ"ל וק"ל ועמ"ש עוד מזה בסי' ש"ה: