חידושי הרמב"ן על הש"ס/בבא מציעא/פרק ג


דף לג עמוד ב

מתני': שהרי אמרו ש"ח נשבע ויוצא. תמה אני למה ליה לתנא לומר מפני שאמרו ש"ח נשבע ויוצא דמשמע מפני שהיה יכול לפטור עצמו בגניבה ואבדה ולישבע באמת הרי אפי' היה חייב בגנבה ואבדה הואיל ולא נשבע לשקר מקני ליה כפילה כדאמרי' בגמ' ש"ח כיון שאמר פשעתי מקני ליה כפילא ובשואל נמי אם שלם מקני ליה כפילא מפני שהיה לו לישבע לשקר ולומר שמתה מחמת מלאכה ואע"פ שנמצאת שנגנבה קני כפילא.

ואפשר לדחוקי דהכי קתני ונגנבו או שאבדו בין באונס בין בפשיעה ולא קתני נגנבו אלא משום תשלומי כפל שמשלם הגנב ושלם ולא רצה לישבע שהרי היה יכול לישבע וליפטר וה"ה אם חייב בגניבה ואבידה כש"ש דקני כפילא ולא בא למעט אלא שאם לא היה יכול לפטור עצמו בשבועה כגון שיש עדים שנגנבה בפשיעה אע"פ ששלם ולא אטריחיה לבי דינא לא מקני ליה כפילא תדע דהא כל אימת דלא נשבע מנא ידעי דמצי פטר נפשיה בקושט דילמא פשע בה ונגנבה א"ג שלח בה יד הוה אלא כל דמצי טעין דפטור הוא קני כפילא בתשלומין והיינו טעמא נמי דקתני ש"ח ולא אשמועי' רבות' בש"ש משום דקמ"ל דאפי' ש"ח דעביד ליה נייח נפשא אינו קונה כפלו אלא בשהיה יכול לישבע ולא בשיש לו עדים שהוא חייב לו א"נ בדלא אטרחיה והאי דקתני אבדו לומר דמקני ליה גופה אע"ג דאייקר שאין באבדו כפל:

ואפי' לר' מאיר דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ה"מ כגון פירות דקל דעבידי דאתי גרסי'. ולא ידענו למה הזכיר פירות דקל שלא מצינו לר"מ שאמר כלום בפירות דקל אבל קבלנו דמשום דפליגי רב הונא ורב נחמן במוכר פירות דקל לחבירו בפר' איזהו נשך ובפ' האשה רבה ואמרינן התם רב הונא כרב וכו' עד ור' כר' מאיר כולהו סבירא להו אדם מקנה דבר שלא בא לעולם משום הכי אמרי' דר' מאיר לא אמרה אלא בכגון פירות דקל, וכן פירש"י ז"ל.

וקשיא עלה טובא דשמעי' ליה לר' מאיר דאמר בכגון דבר דלא עביד דאתי, דתנן האומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שימות בעליך לאחר שתמות אחותיך וכו' וכל הני לאו מילי דעבידא דאתו נינהו, ולא דמי לפירות דקל דמי יימר דבעל מאית ברישא דילמא חד מיניהו מייתי ברישא וע"מ שתשתחררי נמי מי יימר דמשחררי לה.

ודקא מוקמי' לה גרסני כשהיה בעלה גוסס ושחרור דשמעה ממרה דמשחררי לה א"נ שנהגו בה מנהג הפקר שכופין אותו לשחרר וגבי גירות שכיחי מילתא דמזדקקו לה בי דינא וגירושין שהיה קטטה בינו לבינה שמע דמגרש לה ויחלוץ ליך יבמיך נמי משום דמצות חליצה קודמת או שנתן לה גט שכופין אותו לחלוץ וליתא ולא נהירא ולא דייק דאכתי לא עבידי דאתי ודילמא הדר ביה בעלה ולא מגרש לה.

ועוד דקשה על ההיא דאמר רב שדה זו לכשאקחנה קנויה לך מעכשיו קנה ואע"ג דלא עביד דאתי דמי יימר דמזבני לה נהליה, ותו דתנן בפר' אע"פ המקדיש מעשי ידי אשתו הרי זו עושה ואוכלת, המותר ר' מאיר אומר הקדש, ואמרי' התם מותר מאימת קדוש לאחר מיתה קדוש והא לא עביד דאתי דמי יימר דהוי בה מותר והא לאו גוססת היא וקרובה למיתה שהרי מקדיש מעשה ידיה שהיא עושה מיום זה ואילך כדאיתא התם.

ויש מי שאומר כיון דמיתה ודאי אתיא אע"ג דלא ידיעא בחייהם של אלו או לא עבידה דאתיא מיקרי, וגירות ושחרור וחליצה כולהו עבידי דאתו כדכתי' וגרושין בקטנהנמי משכח שכיחי.

ובתוספת [ב"ב ע"ט ע"ב, ד"ה אימור] אומרים שאני התם שהגוף בעולם וכיון שכן אע"ג דלא עבידי דאתו לרשותיה מצי מקני ומקדיש מה שאין כן בפירות דקל שאין הגוף בעולם כלל, לפיכך בעי' דעבידי דאתו שחלוק גדול יש לחלק בין דבר שהוא בעולם ואינו ברשותו ובין דבר שאינו בעולם לא ברשותו ולא ברשות אחר, אע"פ שהכל קרוי דשלב"ל בלשון הגמרא ומביאין ראיה לדבריהם מההיא דגרסינן בריש פרק מי שמת אימר דשמעת ליה לר' מאיר למי שישנו בעולם למי שאינו בעולם מי שמעת ליה, ואמאי לא הא שמעינן ליה בלאחר שאתגייר לאחר שאשתחרר אלמא אדם מקנה למי שאינו בעולם, אלא ש"מ שחלוק דין דבר שלב"ל כלל מדין דבר שבא לעולם ולא בא לרשותו ואפי' לר' מאיר ולפי' הקשו [בגמ' ב"ב, דף קמ"א ע"ב] אימור דשמעת ליה לר' מאיר אדם מקנה דשב"ל כלל, והוא דעבידי דאתי למי שישנו בעולם למי שאינו בעולם מי שמעת ליה דאפ"ג דעבידי דאתי כגון נכסי להאי דמעברת לא שמעת ליה.

ויש כאן מקום שאלה מנלן דבדבר שלא בא לעולם כלל אמר ר' מאיר אדם מקנה אע"ג דעבידי דאתי, א"ת משום דסבירי ליה לתלמודא דלא גרע מדבר שלא בא לרשותו ולא עביד דאתי א"כ אף למי שאינו בעולם אי עביד דאתי שמעת ליה דמקנה דהא שמעי' ליה דאמר אדם מקנה למי שאינו ברשותו ואע"ג דלא עביד דאתי כגון לאחר שאשתחרר.

וי"ל גמרא גמירי לה דהא תנן במסכת קידושין האומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שתתגיירי וכו' האומר לחבירו אם תלד אשתך נקבה מקודשת לי לא אמר כלום, ור"מ פליג בבריתא הרי את מקודשת לי לאחר שתתגיירי וכו' וקים לן דאכולה מתניתין נמי פליג אלמא כיון דעביד דאתי מצי מקנה אע"פ שלא באה לעולם, א"נ נפקא להו מהא דא"ר מאיר המותר קדוש לאחר מיתה והא מעשה ידיה ליתנהו בעולם כלל, ואפ"ה כיון דעבידי דאתו אמר ר' מאיר מקדיש.

וא"ת והא מיתה לא עבידא, דאתיא כיון דמעשה ידיה עבידי דאתי כמאן דאיתנהו בעולם דמי ובדבר שישנו בעולם אמר ר' מאיר הקדשו הקדש אע"ג דלא עביד דאתי לרשותיה פירות דקל זה לכשאקחנה ויבא לעולם קנויין לך לר"מ קני.

ואיכא למידק מיהא דאמרינן בפרק אע"פ וסבר ר"מ אין אדם מקנה דשב"ל, והתנן האומר לאשתו וכו' לאחר שתתגיירי וכו' ומפרקינן מההיא אין מיהא ליכא למשמע מינה ואי איתיה להאי פירוש מההיא ליכא למשמע מינה דדבר שאינו בעולם כגון פירות דקלומעשה ידי אשתו.

ואיכא למימר הכי נמי קאמר מההיא אין שמעת מינה דכותה כגון שדה זו לכשאקנה שהגוף בעולם ולא בא לרשותו מיהא ליכא למשמע מינה הילכך לא שמעי' מינה לכגון פירות דקל דליתנהו בעולם כלל אע"ג דעבידי דאתי וכל היכא דפשיטא לן דר' מאיר בפירות דקל דמקנה לאו אליבא דההוא אמורא דאמר הנוי דסבר מחיים קדוש קאמרי', אי נמי דנפקא ליה לההוא אמורא מדוכתא אחריני.

ועוד יש לפרש ולומר דכיון דשמעי ליה אדם מקנה דשב"ל בכגון שדה זו לכשאקחנ' שהיא דבר שלא בא לרשותו ולא עביד דאתי מסברא אמרי' דאית ליה נמי אדם מקנה, דשב"ל כלל והוא דעביד דאתי כגון פירו' דקל משום דחזינן לר' אלעזר בן יעקב ולטובא מרבנן ולאמוראי בתראי נמי דס"ל הכי ומסמכי ליה בדר"מ משו' דהוא סתם מתני' לומר אפי' תימא דר"מ אית ליה אדם מקנ' דשב"ל כלל וכסברי' דרב הונא דמיתלא ביה מ"מ לדשב"ל לא אמר מאי דשמעי' לאחריני תלינן ביה.

ודמיא לי האי מילתא למאי דתלינן בר"י הגלילי תם משלם חצי כופר ולא שמעי' ליה הכי ואפש' דלא ס"ל הכי אלא כיון דמצי סבר לי' תלינן ביה מאי דשמעי' ליה לר"ט ולמקצת בריתות משו' מדרש בעל השור נקי דמוקים במילתא אוחרי וה"נ תלי בדר"מ מאי דשמעינן לאחריני ואפש' דסבר כותיהו אבל לדשב"ל כיון דלא שמיט חד תנא ותני הכי אמרי' מי שמעת ליה א"נ ההוא אמורא דאמר מותר מחיים קדוש סבר דדבר שלא בא לעולם כלל ועביד דאתי ודבר שלא בא לרשותו ולא עביד דאתי שוין וסבר אדם מקנה למי שאינו בעולם והוא עביד דאתי כדברי האומר המזכה לעובר קנה וליתא דמ"ד הכי סבר עובר כדבר שבא לעולם דמי אבל שאר אלו הטעמים עולים ועמד הפי' במקומו והוא נכון מכל מה שצפצפו בו בעלי קונדריסין:

דף לד עמוד א

אלא אמר הריני משלם וחזר ואמר אינו משלם מהו מי אמרי' מהדר קא הדר ביה. מכאן למד ר"ת ז"ל שהאומר בב"ד הרני משלם ואיני נשבע או שאמר לחברו רצונך השבע וטול וקבל עליו שיכול לחזור בו ולא אמרי' כיון דבב"ד הוא אינו יכול לחזור בו הילכך הא דאמרי' בפרק יש נוחלין רצונך השבע וטול נשבע ואינו יכול לחזור בו כדאיתא במקצת נוסחי טעותא היא וה"ג לה ונשבע אינו יכול לחזור בו ומקצת נוסחי נמי כתיב בהם כך ופלוגתא דנוסחי היא והכרע הרב ז"ל כי הך נוסחי דכתיב בה ונשבע אינו יכול לחזור בו.

ואנו מצינו בהלכות רבינו הגדול ז"ל נשבע ואינו יכול לחזור בו, והדברים נראים כן דכיון דאמר בב"ד רצונך השבע וטול וקבל עליו זה ואמר הרני נשבע אינו יכול לחזור בו שזהו גמר דינו ולא דמי לנאמן עלי אבא דליכא הכא גמר דין אחר וכי היכי דלאחר גמר דין נתחייב זה וידע ולא הדר ביה מקמי הכי אף כאן ידע שנתחייב וכ"ש שהוא אומר מדעתו משלם אני או השבע וטול שזהו גמר דינו שהרי אם אמר נאמן עלי אבא ואמר אביו ישבע ויטול ודאי הרי זה גמר דין ואינו יכול לחזור בו הכא נמי הרי אמר ישבע ויטול וקבל עליו הלה.

ופי' שמעתין כך הוא: מי אמרי' מהדר קא הדר ביה ולא מקני ליה כפילא אע"פ שאינו יכול לחזור בו מן הדין דכיון שהוא חוזר בו ומזדקיק ליה לאטרוחיה לבי דינא לא מקני ליה כפילא שכך שמו חכמים דעתו של מפקיד שאינו מקנה כפל אלא למי ששלם או שאמר לשלם ולא חזר בו ונעשה כאומר לו לכשתגב ותרצה ותשלמנו או שתאמר לי לשלם ולא תזקיקני בב"ד פרתי קנויה לך מעכשיו, או דילמא דחויי קא מדחי ליה עד דהוו ליה זוזי ופרע ליה בלא ב"ד הילכך מקני ליה כפילא.

ולהאי פירושא אפי' אמר הרני משלם שודאי פשעתי היינו בעיין דאי מהדר ביה לא מקני ליה כלום משום דאטרח ליה בבי דינא לאפוקי מיניה ממונא בעל כרחיה והיינו עובדא דאפדנא דלקמן ואדרבה מסתברא כי האי פירושא דאי מצי הדר ביה לגמרי בדבורא היכי מקני ליה כפילא והא לא סמכא דעתיה כלל דמימר אמר הדר ביה אבל לדידן כיון דאמרי' דלא מצי הדר ביה סמכא דעתיה ומימר אמר לא מטרח לי בבי דינא בכדי, ועוד אי אמרת מצי למהדר ביה פשיטא דכי אמר איני משלם, לגמרי קא הדר ביה, אלא כדפרישנא עיקר, כנ"ל:

דף לד עמוד ב

שותפין ששאלו ושילם אחד מהם מהו. פרש"י ז"ל הרי שילם כל המוטל עליו ושמעת' נמי הכי דאיק דליכ' על חד מיניהו אלא פלגא דאי על כל חד מיניהו דמי כלה כי שילם פלגא היכי מקני ליה כפילא הרי לא שלם אלא מחצה, ואי הכי קשיא לן הא דגרסי' בגמ' דמערבא וכחש בעמיתו פרט למכחש לאחד מן השותפין וגו' אמר ר' יוסי הדא אמרה שנים שלו מאחד אע"ג דלא כתבין אחראין וערבאין זה לזה אחראין וערבאין זה לזה וכתבו רבינו ז"ל בהלכות ונראה מזה שהמפקיד אצל השותפין כל אחד מהם חייב בכולו דהא מפקדון גמרי' ובירושלמי מסיים עלה אחד שהפקיד לשנים דכל אחד חייב בכולו ושמא נאמר שאין אחריות זה על זה אלא דומיא דמלוה כששלחו בהן יד אבל אין חיוב פשיעה ואונסין של זה אחריותן על חברו, ואינו מחוור.

ואיכא למימר דהכא אף על פי שלא שלם אלא חצי מה שעליו מ"מ מקני ליה כפילא דאומדן דעתא הוא שהרי פרע כל מה שעליו לפרוע משלו והחצי האחר אם פורעו משל חברו חוזר וגובהו.

אבל לשון פירש"י ז"ל אינו נראה כן, אלא שי"ל דהכי נמי קאמר כל מה שעליו לפרוע משלו אם חברו רוצה לפרוע ויש לומר ששנים שלוו מאחד או שהפקיד אחד אצלם אין אחד מהם חייב לפרוע הכל אלא מדין ערב שאין נכסים לשותפו יגבה ממנו אבל בזמן שיש לו נכסים לא יתבע ערב תחלה וגובה מכל אחד ואחד החצי שהוא מוטל עליו וכן הורו מקצת המורים ודברי הרמב"ם (פאסי) [הספרדי] ז"ל נראין כן, ואפשר שהדין כך הוא אלא שאין זו ראיה.

אבל בפ' השואל (צ"ו ע"א) גרסי' שותפין ששאלו ונשאל לאחד מהם מהו לכולא שואל בעינן והא ליכא או דילמא לההוא פלגא דשייליה מיהת פטור. ואם אתה אומר שכל אחד מהם חייב בכל אמאי לא פטר אפי' בכוליה דהא שואל הוא בכל, וא"ת כיון דאיכא שואל אחר עמו לאו כולי שואל הוא, ומאי שנא ההוא פלגא מאידך פלגא הרי שוין הם אע"פ שאין כל הנאה שלו אלא מחצה, אלא משמע דבדין ערב הוא באידך פלגא דחבריה ומשום הכי לא פטור אלא פלגא דידיה, וזו ראיה יותר מן הראשונה.

ובתוספ' דב"ב (יא, ח) מצאתי הלוה את חברו ע"י שני ערבים לא יפרע מאחד מהם, ואם אמר ע"מ שאפרע ממי שארצה, יפרע ממי שירצה ופי' לא יפרע מהם תחלה אלא כשהוא בא לגבות מהן כשאין נכסים ללוה נפרע מזה מחצה ומזה מחצה אין לו גובה מן השני וזהו כדין שנים שלוו מאחד, וגם זו ראיה וראיתי לרב ר' משה ז"ל שכתב בשני ערבין נפרט מאיזה מהן שירצה ואינה:

שאל מן האשה ושלם לבעלה מהו. פירש"י ז"ל שאל מן האשה פרת מלוג שהקרן שלה והפירות לבעל וכו' ויש לדקדק שהרי אין האשה יכולה להשאיל פרת מלוג שלה בלא רשות הבעל, ואם ברשות הבעל השאילה ושלם לבעל ע"מ שיהא הגוף לאשה ופירות שלו כדינו אמאי לא הוו תשלומין, ועוד מאי שאל מן האשה ושלם לבעלה למי ששאל שלם.

וי"מ שאל מן האשה קודם שנשאת, ונשאת ושלם לבעלה כלומר לבעלה או לה שהיא ברשות הבעל מאי מי אמרינן לא קני כפילא משום דלא אקניא ליה כפילא אלא אם תגנב וירצה וישלמנה לעצמה, אבל שלם שכשרשות אחרים עליה לא או דילמא לא שנא, וכן אשה ששאלה קודם שתנשא ושלמה מאחר שנשאת וממונא ברשות הבעל מהו מי אמרי' לא אקני ליה מעיקרא כפילא אלא לעצמה אבל לא על דעת שיאכל הבעל ועכשיו הרי כל ממונה ברשותו והוא אוכל פירות:

אמר רב הונא ומשביעין אותו שבועה שאינה ברשותו. פי' אתא לאשמועינן שאע"פ ששלם מחייבין אותו שבועה, ואין אומרים אילו ברשותו היתה ודעתה לגזלה לא היה משלם אלא חוששין שמא עיניו נתן בה, ולא רצה לגזול לגמרי משום דחמיר עליה איסור גזלה מאיסור לא תחמוד דאיכא אינשי דמשמע להו בלא דמי כדאמרינן בפ"ק (דף ה' ע"א).

ואיכא דרמי ממאי דגרסי' בגמ' דבני מערבא (ג.) אמר משלם אני חוששים שמא שלח בו יד אמר נשבע אני וראה אותן שמגלגלין עליו וחזר ואמר משלם אני חוששים. א"ר יוסי לא שחייבה התורה שבועה להחמיר עליו אלא להקל עליו שאם רצה לשלם ישלם ואם רצה לישבע ישבע, ופסק רבינו הגדול ז"ל כתנא קמא ואי ס"ד איתא לדרב הונא מיגו דמשתבע שאינה ברשותו לישתבע מהנהו שבועות אחרות שמגלגלין עליו בין לרבי יוסי בין לתנא קמא.

ושמעתי כי הר"מ ב"ר יוסף ז"ל היה אומר דהא דרב הונא חדוש הוא ואין מגלגלין עליה שבועות אחרות אלא מאותו פיקדון אבל לא מעסק אחר וה"ג בלישנא דבני מערבא שמגלגלין עליו שבועות אחרות כלומר שאינן מאותו עסק וכן במקצת נוסחאות, ואלו דברי הבאי, וכי מפני שלא שמעה הרב ז"ל עד ששנה הלכה זו היא חידוש, ואי משום דמקשו עלה אין לך דבר בתלמוד שאינו חידוש, ואולי ר"ל שהיא מדבריהם (ומשום חדוד), ואין בדבריו טעם.

אבל ענין זו הגמרא נרא' שהם סבורים כשאומר משלם אני חוששין שמא שלח בו יד כלומר ומשביעין אותו שאינה ברשותו שלא על חנם רצה לשלם מיד, אמר נשבע אני וראה אותן שמגלגלין עליו וחזר ואמר משלם אני אע"פ שהדבר נראה שאינה ברשותו ואלמלא הגלגולין היה נשבע ג' שבועות משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו ומגלגלין עליה שחוששים לגלגולין וכ"ש דאם בא לשלם אף הגלגולין חוששים שאינו רוצה לישבע עליה נמצא שאינו יכול ליפטר עצמו משבועה זו.

ויש מפרשים שאם אמר משלם אני חוששים ואם אמר נמי נשבע אני ורואה שמגלגלין עליו לישבע ג' שבועות וחזר ואמר משלם אני נמי חוששים והכל ענין אחד הוא לומר שלעולם חוששין לו שמא עיניו נתן בה ור' יוסי פוטר בכולן כיון שרצה לשלם ואין כאן זכר לדין גלגול טענותאחרות ואין זה דעת רבינו הגדול ז"ל כמו שכת' במס' שבועות:

דף לה עמוד א

הא דאוקימנא תהא במאמינו. איכא למימר סיפא דרישא לאו במאמינו, דאי במאמינו אמאי זה נשבע וזה נשבע, ורב אשי אמרה לשמעתא קמיה דרב כהנא ואוקמה במאמינו ואיהו אמר זה נשבע וזה נשבע משום דסבירא ליה סיפא דרישא לאו במאמינו דאי במאמינו מי שהפקדון שלו דהיינו לוה נשבע שאם יוציא הלה את הפקדון ויפסלנו לעדות הוא גרם על עצמו, ומ"מ במקום שלא האמינו ק"ל כרב אשי וזה נשבע וזה נשבע, וא"ת מאי פסקה סתמא דמילתא הכי איתיה רישא דקא תבע ליה מלוה ללוה לא מהימן ליה דהא איתחזק, סיפא דלוה קא תבע ליה למלוה מהימן ליה סבר האי דכפר משום דלא קים ליה בגויא,

ור"ח ז"ל כתב קשיא לן וכי תקנתא לרשיעי עבדי רבנן אלא שמא ישבע הלוה ויוציא המלוה את המשכון, ונמצא שבועת הלוה לבטלה ולפי פי' זה יש לומר דאפי' במאמינו נשבע שאע"פ שהוא מאמינו אין אנו מחייבין את הלוה לישבע לבטלה שמא יוציא הלה את הפקדון ונשבע על חנם אלא אומרים לו אם רצונך שישבע לך השבע אתה תחלה שאינה ברשותך וכן עיקר כפר"ח ז"ל.

ורבינו הגדול ז"ל כתב שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון ונמצא שם שמים מתחלל, ותמהני עליו שלא פירש רישא דסיפא דוקא במאמינו אלא דרכו לקצר:

ואמרי ליה שלם ולא רצה לשבע. פי' והאי נמי כיון דשלם ליקני יוקרא, ואיכא דמקשה והא אמרן רוחא דגופא לא עביד איניש דמקני, ומתרץ אתיא בלישנא בתרא דרבא דלעיל דמקני הכל סמוך לגנבתה, ולאו מילתא היא אלא יוקרא רוחא דאתי מעלמא הוא ולאו דעתיה עליה מעידן שומא ואילך ולהכי קתני מתניתין אבדו כדפרישית:

לימא קסבר רב נחמן שומא הדרא. איכא דקשיא ליה אפי' את"ל שומא הדרא על כרחו מי הדרא הא משום יפוי כוחו של לוה הוא ובזה יורע כחו של נפקד דאיהו בעי דלא ליהדר אפדנא וליהוי כיפי דיליה דהא איקור, ואיכא דמתרץ ליה דה"ק כיון דהכא אמר רב נחמן דהדרא כ"ש בעלמא, ומיהו ודאי את"ל בעלמא דהדרא אפשר דהכא לא הדרא וחבטי מעלמא מחבטי עלה דהא כיון דאמרינן דלא מקני ליה רווחא משום דאטרחיה בבי דינא ועל כרחך כיפי הדרא, א"נ רוחא דאיקור דהא לא מקני ליה מידי מדנפשיה ניחא ליה לנפקד דתהדר ליה אפדניה ואי לא בעי להדריה לפקדון ויהיב ליה היאך דמי אפדניה כדשמו ניה מעיקרא:

לא שאני הכא דמעיקר' שומא בטעות הוה. נ"ל שאע"פ שאבדו הכיפי ועכשו נמצאו הויא שומא בטעות דאיהו לא הוה מחויב ולא מידי כיון דהשתא הדר ליה ממונא בעיניה ולא דמי לשומא דעלמא דאלו התם ודאי חייב הוא לפורעו ממונו וכב' פרעו אבל הכא אלו היה מחזיר לו פקדונו אינו חייב לו כלום ועכשו הרי הוא מחזירו לו ואיגלי' מילת' דלא ה"ל גבי' כלום דפקדון כל היכא דאיתיה ממונו דבעלי' הוא ואלו היו יודעים באותה שעה שימצאו הכיפין מי נחתינן לנכסיה ולפי' דברי אפי' היכי' דאיתזל אפדנ' ממאי דשיימוה ליה ולא בעי נפק' דתהדר ליה הדר' לי' בע"כ והדרי כיפי כולהו למריהו דכיון דדינ' הוא דהדרי כיפי לא אמרי' השת' למארי כיפי שיוצי' ממונו ויקח אפדנא משלו שלא ע"מ כן לקחה.

אבל רש"י ז"ל פירש שלא אבדו שהיו בידו ולא היה יודע ואף ר"ח ז"ל כתב שלא אבדו, וק"ל פקדון כל היכא דאיתיה ברשותיה דמאריה איתיה, נראה שאלו נגנבו לא מיקריא שומא בטעות, ואע"ג דק"ל שומא הדרא נפקא מינה להיכא דזבנה א"נ היכא דאיתזל ולא בעי נפקד דתהדר ליה יהיב ליה האיך מדמי כיפי כמה דשמוה נהליה בעידן שומא ושקיל ליה כיפי דהא לא אקני ליה רוחא וכיפי לא שיימינהו לנפקד, ובמקצת נוסחי כתיב שאני הכא דמעיקרא שומא בטעות הוא דהא הוי כיפי מעיקרא, והך לישני דייקי כדברי רש"י ור"ח ז"ל, והרב משה הספרדי כתב כדברי.

ומסתברא דגבי שומא אי קנו מניה דלא ליסלקיה לעולם אע"ג דהוו ליה זוזי דלא מסלקינן ליה ולא הדרא שהרי מחל ושוב אין כופין אותו לעשות הישר והטוב בדבר זה שהרי נתרצו שניהם דומיא דדינא דבר מצרא דמהני בה קנין וצריך למיקנא מיניה, ויש מי שאומר דבר מצרא אי זבנה או אורתה ויהבא לאחר במתנה דקנו, ולאו מילתא היא דלא עדיפי מגברא דאתי מחמתיה דאיהו נמי אדעתא דארעא נחת ואינהו נחתי כדמפורש בגמ' כך כתב הראב"ד ז"ל:

שמו לה לאשה ואינסיבא. פרש"י ז"ל דשמו לה ואינסיבא ומתה וירשה בעלה דין לוקח נתנו בו חכמים הילכך לא מהדר ואין הלשון מחוור לי דבעל על כרחך או יורש הוי או לוקח הוי, ואפי' תימא ליתא לדר' יוסי ב"ר חנינא ומשוית ליה יורש לא מהדר דהא אמרן אורתה לא הדרא, ואפשר דמאי אורתה שהורישה לאחד מבניו במתנת שכיב מרע, אבל ירושה דאתיא ממילא הדרא דליכא למימר אדעתא דארעא נתת דלאו אדעתא דמידי נחת ולא טרח בה כלל וכיוצא בה בפ"ק דמכילתין (טז ע"א).

ויש לומר דלא איתמר טעמא דלוקח הוי דלא מהדר דאפי' יורש נמי לא מהדר אלא [אדלא] מהדרי' ליה איתמר, ופירש"י ז"ל נמי הכי שמו מיניה דאשה ואינסיבא ומתה וירשה הבעל דלא מהדרי' ליה משום דלוקח הוי ולא מצי למימר יורש אני משמע דאי שמה אבוה ובריה אית ליה זוזי דהדרא ליה ואע"פ שלא מצינו מפורש שבשומא תהדר ליורש מכאן נלמוד.

וי"ל דהכא לא בשמתה אלא דאי שמו לה לאשה ואינסיבא ורצו הבעלים להחזיר לה ולבעלה הדמים אין הבעל מחזיר הקרקע, א"נ שמו מינה דאשה ואינסיבא ועכשיו רצה הבעל או האשה להחזיר דמים, אמרי' לוקח הוי מעכשיו ולא מהדרי' ליה ואלו הוה יורש כל זמן שהוא בחיים אין לו בהם אלא פירות ומהדר ומהדרי' ליה, ומיהו אם מת בחייה ואח"כ רצתה להחזיר דמים מחזירין לה, וכן אם החזירו לה הדמים מחזרת הקרקע וכן נראין דברי ר"ח ז"ל.

והר' יצחק ב"ר ראובן אלברגלוני ז"ל כתב כך אנו מקובלים מרבותינו שמו מינה דאשה ומתה ואף ע"פ שיש לנו להשיב על הפי' שאין בתלמוד ומתה.

ויש על השואל לשאול אם הוא כמו שנראה לכאור' דאם נשאת אין מחזירין לבעל ואעפ"י שהאשה בחיים ומי איכא מידי דקודם שנשאת היה מחזיר את שלה ועכשיו שנשאת ונזדמנו לה מעות מחמת בעלה לא יהח כח בידה לפדות יש שמתרצין ע"כ לא אמרינן אלא לדידיה הוא דלא מהדרינן כגון שרוצה לפדותה לעצמו ולא שיהא לה כלום אבל אם היא רוצה לפדות ל"ש נשאת ול"ש לא נשאת פודה והדבר תלוי, אלו דברי הרב הזה ז"ל ואין לשון האחרון כלום.

ושומא הדרא במקרקעי ולא במטלטלי וכל דלא דאין כי האי גוונא לאו דיינא הוא כלל:

דף לו עמוד א

לאפוקי מדר' אמי. קשיא לן לימא לאפוקי מדשמואל דאמר שמואל שבועה שזרק פלוני צרור לים שבועה שלא זרק פטור, דליתה בלהבא הכא נמי ליתה בלהבא שתמות כדרכה או תאנס ומקשה גופיה היכי פשיטא ליה.

ואפשר משום דהאי מילתא ודאי לאו לאפוקי מדשמואל אמרה דה"ל לאשמועינן בביטוי דרשות בעלמ' מדאת' לאשמועינן בשומר קס"ד דאת' לאשמועי' מידי בשבועת הפקדון ולפיכך תקשי פשיטא דמתני' היא בפ' ד' שומרין ומפרקינן דלהכי אשמועינן בשומרים משום דקמ"ל דלית ליה דרב אמי:

שומר שמסר לשומר רב אמר פטור. פי' לגמרי פטור ולא משתעי דינא בהדיה כלל שאם שומר שכר הוא הראשון ומסר לש"ש קם השני תחתיו ומשתעי בעלים דינא בהדי שני ואי אזיל ליה למדינת הים, או שהעני ואין לו לשלם כלום פטור משום דא"ל אוקמית לך גברא בחריקאי, וכן אם מסרו לש"ח פטור הראשון עד שישביעו בעלים את השני שלא פשע, ואם נשבע שמתה כדרכה אף הראשון פטור אבל אם נשבע שלא פשע בה ואמר נגנבה או נאבדה או שאינו רוצה לישבע שמתה כדרכה הראשון חייב, וכן הדין לדידן היכי דרגילי דמפקדי גבי שני, א"נ אשתו ובניו, א"נ דאמרי ליה לדעתך דלא יכול למימר לא מהימן לי בשבועה והראשון פטור לגמרי ונכנס השני תחתיו.

ואי קשיא לך אי הכי היכי תנן (ל"ה ע"ב) והשואל משלם לשוכר לבעלים בעי לשלומי, לאו מילתא דכיון דראשון ניחא ליה לאשתעויי דינא בהדי בעלים מצי עביד הכי דלדידיה אפקיד, וכיון שנפטר הראשון שהוא השוכר השואל משלם לשוכר, אבל היכא דא"ל ראשון זיל אשתעי דינא בהדי שני לא מצי בעלים למימר ליה לאו בעל דברים דידי הוא וכ"ש למאי דקי"ל כר' יוסי דאמר תחזור פרה לבעלים הראשונים דבעל דברים דידיה הוא, וכדאמרי' לקמן (בבא מציעא מ"ב ע"ב) בההוא בקרא דיתמי דמשלם דמי בשר בזול וכדכתב עלה רש"י ז"ל.

ויש לי ראיה לדבר זה מדתנן בפ' הכונס מסרה לרועה נכנס הרועה תחתיו והוו בה בגמרא, תחתיו דמאן אלימא תחתיו דשומר, ושומר קמא איפטר ליה לגמרי לימא תהוי תיובתה דרבא וכו' אמר לך רבא מאי מסרה לרועה דקתני לברזיליה דאורחיה דרועה למימסר לברזיליה, פי' וכל המפקיד לו על דעת ברזיליה הוא מפקיד שמעי' ממתניתין דקתני נכנס הרועה תחתיו דראשון אפטר ליה לגמרי ולא משתעי דינא בהדי' כלל ובהדיא דיקא עלה בגמ' וקאמר איפטר ליה לגמרי אלמא לגמרי פטור, וכן פירש שם רש"י ז"ל תחתיו דשומר והכי משמע מתניתין מסרה לרועה נכנס הרועה תחתיו ואזלי בעלים ומשתעי דינא בהדי שני והראשון נסתלק, ובזה הלשון בעצמו פר"ח מאחר שמסר לברזיליה נפטר הרועה ודין בעל הבהמה עם ברזיליה.

ויש מי שמשיב מהא דגרסי' לקמן משתבע איהו דהנהו זוזי אשלימינהו לאמיה ומשתבע אימיה דאותבינהו בקרטילתא ואגנוב, ובהלכות רבינו הגדול ז"ל כתוב ומיפטר ומשמע דבתר דמשתבעא אימיה מפטר, אבל כל אימת דלא משתבעא לא מפטר ואע"ג דנשבע דהנהו זוזי אשלימינהו לאמיה והא לאו דיוקא הוא דאיכא למימר דלאו דוקא בתר הכי אלא משום דאי איחייבא אימיה ומשלמה כמאן דמשלם הוא דמי דממון אמו כשלו דמי שהכל בידו ואמו סמוכה על שלחנו, ולא מצינו זאת הנוסחא אלא בהלכות רבינו ז"ל, ושמא ומפטרי הוא ביו"ד וכן מצאתי בהלכות פסקות מדוקדקות ומפטרי, ושוב מצאתי כן במקצת נוסחאות ומפטרי.

ואם יש לחוש לדיוק זה עדיין יש לומר ה"מ אשתו ובניו דמפקד לא מפקד להו וכל שמירתן משום שמירתן של שומר, אבל שומר שמסר לשומר אחר דרגילי בעלים דמפקדי גבי שני, אי נמי אמרו לו מדעתך איפטר ליה שומר קמא לגמרי, ויש מכריעין כך דאי לא תימא הכי כל הנפקד ימסור לאשתו והיא תאכל ותחדי שאין לה מה לשלם כדתנן פגיעתן רעה אלא שמירתן מחמתו באה והוא משלם כל מה שהן חייבין בו ולא נראה לי, והרמב"ם הספרדי ז"ל כתב שהשומר שמסר פקדון לאשתו ובניו ובני ביתו והודיען שהוא פקדון ולא שמרו כדרך השומרין שהן חייבין לשלם לבעל הפקדון ובעל הבית פטור, וכן עיקר:

דף לו עמוד ב

הא דאיתמר פשע בה ויצאת לאגם ומתה כדרכה וכו' ורבא משמיה דרבה אמר פטור. פסק רבינו הגדול כרבא דקי"ל כותיה לגבי דאביי בר מיע"ל קג"ם, וקשיא ליה הא דאמרי' בפ' הפועלי' לא דעל בעידנ' דלא עיילי אינשי אי הכי אמאי פטורתחלתו בפשיעה וסופו באונס הוא אלמא אע"פ שאין האונס בא לו מחמת הפשיעה חייב ואתיא כאביי ופריק ההיא סוגיא אביי גופי' הוא דקאמר לה דאליבא דנפשיה אמרה.

וה"ר יצחק אל ברגלוני ז"ל הקשה על זה והא רבא משמי' דרבה קאמר והתם אביי לרבה גופיה אמר וכיון דלא אהדר ליה רבה דכה"ג לא מיקרי תחלתו בפשיעה וסופו באונס דליחייב ש"מ דרבה כאביי אמרה ולא כרבא ואין זו קושיא דההיא סוגיא אביי הוא דאמר הכי אמר רבה והכי אהדרי ליה ורבא אמר לך להד"מ וכדקאמר ליה נמי בשמעתין דלא שמע מיניה חייב אלא פטור ומצינו הרבה בתלמוד כיוצא בה ומסקי' להד"מ ולא איתמר כלל ועוד דאפשר דאמרה רבה והדר ביה ורבא היה בחזרה ולא אביי, ומ"מ ליכא למפסק הלכה כאביי במקום רבא אלא ביע"ל קג"ם כדברי רבי' ז"ל.

אבל יש לומר בפירוק קושיא זו דהתם כיון דעל בעידנא דלא עיילי הוה ליה לעיילינהו בהדיה והא דשבקינהו התם פשיעה הוה, ומשום הך פשיעה אירע בהן אונס ואנן לא מחייבינן ליה משום דעל ולא יתיב גביהו, אלא משום דכיון דעל הוה ליה לעיולינהו בהדיה ואלו עיילינהו לא מטי להו פסידא כלל הילכך חייב זה, זה כתב הראב"ד ז"ל:

אין רצוני איכא לאותובא לדידכו דמתניתו. יש לפרש דה"ק כיון דסבריתו דאין רצוני פשיעה היא ה"ל דומיא דגנב וגזלן כל זמן שברשותו אע"פ שמתה חייב דא"נ שבקה מלאך המות בי שני הוה קיימ' ולא מיבעי' למ"ד כל המשנה מדעתו של ב"ה נק' גזלן רמכיון דשינה השוכר נתחייב באונסי' אלא אפילולמ"ד לא נק' גזלן ה"מ במשנה ברשותו אבל במפקי' אצל אחר משעה שנכנסה לרשותו יצאת מרשות ראשון והרי היא אבודה אצלו והמפרשים אמרו לשון אחר כפשוטו לומר אתון מתניתו לה אבל לדידי להד"מ שהרי טעות אחר טעה השונה אותה כך:

דף לז עמוד א

ואיכא דרמי אשמעתין זה אומר מאתים שלי וזה אומר מאתים שלי נפקד מחויב שבועה שאינו יכול לישבע הוא, וליכא למימר בהילך פטור דהא לא דייקינן למ"ד הילך חייב ומסתברא דליכא הכא דין שבועה דלא רמא שבועה רחמנא אלא לכופר ומעכב ממון חבירו לעצמו דלישתבע כי היכי דלודי והאי מודה הוא והיכי רמית שבועה עליה.

עי"ל דעיקר טענה וכפירה דהני בין המפקידים היא דנפק' הא מודה בחיובו ומה נפשך אי דינא מניח ביניהם ומסתל' הוא דהיינו חזרה דמחויב בה הא קא מודה בחיוביה ואי דינ' משלם לכל א' הוא לימ' ליה מר שלים ולפי לשון זה אפי' למ"ד מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב דמספק' מפקי' ממונ' הכא אפשר דפטור דהא ברי הוא דלית להו בידיה אלא מאי דמודה ואינהו כפרי אהדדי וכי דייקי' בכולה שמעתי' אלמא מספקא מפקי' ממונ' אלא בכה"ג ואי הכא מפקי' כ"ש התם וא"נ הכא לא מפקי' התם מפקי':

אלמא מספיקא מפקי' ממונא. פי' קושי' זו דקשיא ליה היכי אפשר לומר כן דהא קיימ"ל כרב נחמן דאמר מנה יש לי בידך והלה אומר אינו יודע פטור ומשום דאית לן לאותבי ממתניתין לא אמרי' לימא תהוי תיובתא דרב נחמן ור' יוחנן דאמרי פטור בפרק הגוזל זוטא ובפ' דכתובות ומפרקי' מתניתין אהדדי וממילא אפריקו להו לרב נחמן ור' יוחנן:

ורמי גזל אגזל וכו'. תמיהא לן. כיון דידע לה לההיא דקתני עלה ומודה ר' טרפון אמאי אקשי ממתניתין הוה ליה למבעי בהדיא אמאי מודה מאי שנא דהא ממתניתין גופא לא קשיא אלא משום ההיא דקתני עלה ומודה ר' טרפון אלא משמע דמעיקרא פשיטא ליה למקשה דמתניתין דהכא ר' טרפון מודה בה מדלא פליג עלה ואלימא ליה לאקשויי מתניתין אהדדי, וכי אסתפק ליה למתרץ ממאי דמתניתין ר' טרפון הוא הדר ואמר משום דקתני עלה דההיא ומודה ר' טרפון וקשיא לן אמאי מודה מאי שנא והדרא קשיא ממתני' דיבמות אמתניתא דקתני עלה ומודה ר' טרפון ומתניתין דהכי נמי קשיא דהכי משמע כפשטה דמודה בה ר' טרפון כדקתני עלה בההיא, ומפרקינן הכי בבא לצאת ידי שמים, פי' רבה הוא דמפריק מעיקרא משום דעבד איסורא, א"נ משום דהוה ליה למידק אלא תרויהו צריכה דאפי' בבא לצאת ידי שמים בדלא תבעי ליה מספיקא לא מפקינן ממונא אי לא עבד איסורא, א"נ פשיעה שהרי שנינו אבל אינו יודע אם גזלתיך אם הלויתני וכו' פטור. ואוקמוה בדוכתא בבא לצאת ידי שמים משום דכיון דלא גזל ודאי לא עבד איסורא דתיקנסיה אלמא אפי' בא לצאת י"ש פטור אלא א"כ תובע בבריא כדאיתמר התם ומתני' שמא ושמא הוא תדע דהא רבה גופיה אוקמה לאביי בהכי לקמן בשמעתין:

דף לז עמוד ב

א"ל אביי לרבה מי אמר ר' עקיבא וכו'. אלמא מספקא מפקינן ממונא וכו' א"ל התם שמא ושמא. וק"ל א"ה קשי' אדרב נחמן דאמר מנה לי בידך והלה אומר אינו יודע פטור אלמא מספיקא לא מפקינן ממונא וליכ' למימר דכיון דגזל אחד מה' דמי' ליה לגזלתיך ואיני יודע אם החזרתי לך דהא לא דמיא כלל ועוד דא"ה היכא פליג עלה ר' טרפון ואיכ' למימר ר"נ סב"ל כרשב"א דאמר התם ביבמות לא נחלקו ר' טרפון ור"ע על שלקח מקח מה' בני אדם ואינו יודע מאיזה מהן לקח שמניח דמי מקח בינהן ומסתלק על מה נחלקו על שגזל וכו' ורב הונא ורב יהודה ס"ל כת"ק דרשב"א דאמר אף בלקח מקח אמר ר' עקיבא נותן דמי מקח לכל אחד ואחד וכו' כדתני' בהגוזל קמא במעשה בחסיד אחד ואכתי תמיה' לי א"ה אמאי לא אוקימנ' לדר"נ ורב הונא בתנאי ולא אדכרו לה בגמ' כלל ואיכא למימר משום דר"נ אמר לך אנא דאמרי לת"ק נמי אפי' לר"ע משום דס"ל דאפי' בלקח קנים דה"ל למידק ובהא פליגי דרשב"א לא קניס בלקח מקח והכי איתא בפ' הגוזל ור"ע אע"ג דלא אשתבע קנים. והא דאקשי ליה אביי לרבה מי אמר ר' עקיבא לא זה הדרך מוציאתו מידי עבירה וכו' משמע [דאביי] ורבה לא סבירא להו דקנסא הוא דקניס ר' עקיבא דאי הכי לא קשיא להו מנפל הבית עליו ועל אמו ואליבא דת"ק דרשב"א קא מקשו דאמר אפי' בלקח פליגי וסבירא להו דליכא למיקנס בלקח, ואע"ג דאשכחן ליה לרבה דאמר בפרק יש נוחלין זאת אומרת מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור איהו סבירא ליה כרשב"א אליבא דר' עקיבא. ולענין פסקא דהלכתא כתב רבינו הגדול ז"ל דהלכה כר' עקיבא ואליבא דרשב"א ונראה מדבריו דשייכא ליה בדרב נחמן דאמר מספיקא לא מפקינן ממונא דבלקח ליכא למקנסיה, וסתמא דמתני' דהתם כרשב"א אתיא דהכי אסקה בדוכתא, ומתני' דהכא דקתני אמר לשנים גזלתי את אחד מכם מנה וכו' וקתני שהודה מפי עצמו דאלמא משום דבא לצאת ידי שמים חייב ואלו לא בא לצאת ידי שמים לא ואע"ג דאיכא למקנסיה רשב"א נמי מודה בה, דכל היכא דהוי שמא ושמא לא ארשב"א מספיקא מפקינן ממונא ואפי' היכא דאיכא למקנסיה אלא בבריא ושמא הוא דאמר הכי ומתני' שמא ושמא הוא הילכך ליכא למקנסיה אלא מכיון שבא לצאת ידי שמים קנסי' ליה ומשלם לכל אחד ואחד, וראיה לדבר דתנן גזלתיך ואיני יודע אם החזרתי לך ואוקימנא בדלא תבעי ליה ובבא לצאת ידי שמים, אבל לא בא לצאת ידי שמים פטור אלמא כל היכא דהוא שמא ושמא לא קנסינן וסתם מתני' ר' עקיבא נמי היא ואליבא דרשב"א, וזהו שכתב רבינו הגדול ז"ל בהלכותיו דייקינן דקתני שהודה מפי עצמו דבבא לצאת ידי שמים עסקינן וכו', והיכאדתבעי ליה בבריא, וחד מינייהו אפקיד גביה א"נ בשתי כריכות אע"פ שלא בא לצאת ידי שמים חייב לשלם כל אחד ואחד אפי' לרב נחמן דכמאן דעבד איסורא דמי, הואיל והיה ליה למידק דכי היכי דבשמא ושמא ובא לצאת י"ש בעלמא פטורי והכא קנסי' ליה ומשום קנסא מחייבין ליה לשלם כל אחד ואחד [לצאת ידי שמים] בבריא ושמא נמי קנסי' ליה [מדינא].

ורבינו הגדול ז"ל נמי אוקמה למתני' דקתני זה אומר מאתים שלי וזה אומר מאתים שלי בשהפקיד אצלו בכרך אחד וכדרבה, אלמה בשתי כריכות חייב לשלם לכל אחד ואחד אע"פ שלא בא לצאת י"ש דסיפא דמתני' דיני אדם קתני, ועוד שאלו בא לצאת י"ש, בבריא ושמא אפי' בכרך א' חייב תדע דהא רבה סבר בעלמא פטור ואפי' הכי אוקמה למתני' בכרך אחד דוקא אלמה בשתי כריכות חייב.

ואפשר לומר דהיכא דאפקידו גביה בכרך אחד אע"פ שהוא בריא ושמא כיון דאיהו לא פשע ואינהו גרמו אנפשיהו אע"פ שבא לצאת י"ש פטור ולא דמי למנה לי בידך והלה אומר א"י דחייב בבא לצאת י"ש דהתם חאיש בנפשיה בספק גזלה, אבל הכא קים ליה בנפשיה דלא מעכב מדידהו כלום ולא פשע נמי בהו, הילכך סיפא דמתני' אפי' בבא לצאת י"ש מיתוקמא, ומיהו אכתי י"ל שאף בדיני אדם בשתי כריכות חייב וכן כתב הר"מ הספרדי ז"ל, ודברי רבינו נמי מטין כן שלא בשביל להפטר משמים בלבד העמידה בכרך אחד דסיפא בדיני אדם היא ולא קתני דיני שמים כלל.

ואי קשיא לקח נמי הוה ליה למידק, לא קשיא דכאן דדמי מקח מיד בעי למיתן ליה סבר לא חציף איניש למיתבע השתא דמי מקח אלא מוכר, אבל פקדון כיון דלזמן מרובה הוא הוה ליה למידק, ועוד איכא למימר דהתם בשלקח מקח מה' בני אדם שהיו עומדין שם ואע"פ שהמקח ביד אחד מהם לא הוה ליה למידק דכיון שמסרו לו בפניהם ולא אמרו לו שידקדק ממי לקח כדי שיתן לו המעות סבר אינהו מיהמני אהדדי, או שותפי נינהו הילכך אפי' בא לצאת י"ש מניח ביניהם ומסתלק תדע דהא בחסיד אחד שלקח הורה ר' טרפון מניח ביניהם ומסתלק כדאיתא בפ' הגוזל, והוא לצאת י"ש בא ובלקח הא קיי"ל כר' טרפון, ומשמע נמי דתבעי ליה הוו כעין פלוגתייהו דבשמא ושמא לא שמעי' להו פלוגתא כלל, וש"מ דאפי' בריא ושמא ובא לצאת י"ש פטור היכא דלית ליה חשש גזילה, כדכתיבנא, והר' משה ז"ל חייב החסיד לשלם דמי מקח לכל אחד ואחד ואיני רואה דבריו בזה, וכן גבי קדש אחד מה' נשים לא הוה ליה למידק דלא עבידי נשי דאמרי אותי קדשת, והא מתני' דהכא דשמא ושמא הוא וכי הך סוגיא נמי כההיא דלעיל דקס"ד ר' עקיבא היא ומשום דלא אלימא ליה חזקה בממונא, ואפי' בשמא ושמא ומשום קנסא הוא, דמדינא ליכא מ"ד ולהכי מקשי לה אביי עליה דרבה דא"ל לא א"ר עקיבא אלא בבריא ושמא וכי אמרי' ממאי דר' עקיבא היא, ואיצטריך לאיתויי ההיא דמודה ר' טרפון הדרא קושין לכ"ע דהשתא בבריא ושמא פטר בשמא ושמא מודה ולהכי אמרי' הא אוקמ' בבא לצאת י"ש כלומר דאי לאו הכי היא גופא קשיא:

מי אמר רבה וכו' והא אמר רבה הכל מודים בשנים שהפקידו אצל רועה שמניח רועה ביניהם ומסתלק. הא דרבה איתא בפרק הלוקח עובר פרתו בבכורות (י"ח ע"ב) גבי רחל שלא בכרה וילדה שני זכרים כאחד ומת א' מהם שר"ט אומר יחלוקו ר"ע אומר המע"ה ואמרי' בגמרא משל דר"ט למה הדבר דומה לשנים שהפקידו אצל רועה שמניח ביניהם ומסתלק פי' שניים שהפקידו אצל רועה שתי בהמות ומתה אחת מהן ובע"ה וכהן כל א' וא' אומר החי שלי רועה פטור ומניח החי ברשותו עד שיעשו פשרה ביניהם ויחלוקו וכשיבאו לב"ד אומר להם לחלוק שלא יצא מרשות שומר עד שיחלוקו ועלה איתמר התם הא דרבה ופירושו כמו שכתבתי וכך פירשה רש"י ז"ל בפירושיו במסכת בכורות.

והא דקשיא לן הכא דה"ל למידק משום דכיון ששתי הבהמות שוות אין לומר אתון גופייכו לא קפדיתו אהדדי דלמאי הוה לן למקפד אבל לרועה ה"ל למיד' שאם תמות א' מהן יתבע כל אחד ממך.

ומשמע דהא דרבה בשמא ושמא היא שהרי משל לר"ט וההיא שמא ושמא היא והכי קשיא ליה לרבינא מי אמר רבה דכל היכא דה"ל למידק לצאת ידי שמים חייב והא אמר רבה הכל מודים וכו' ואי בשלא בא לצאת ידי שמים ובשמא ושמא פשיטא אלא ודאי בבא לצאת ידי שמים ואפ"ה רועה פטור ומפרקי' כגון שהפקידו בעדרו של רועה שלא מדעתו והיינו כמשל דר"ט דלא ידיע הי מניהו דמר והי מניהו דמר.

ואי קשיא לך לרבינא ליקשי מתני' עליה דרבה דקתני חייב שהודה מפי עצמו ל"ק דרבינא סבר דמתני' דוקא משום דלא אפקידו גביה אלא חד מיניהו אבל היכא דאפקידו גביה תרויהו לא ה"ל למידק דעבי' איניש דמשתלי הי ניהו דמר והי ניהו דמר ויש מי שפירש דהא דרבה בדתבעי' לה תרויהו בבריא ולא בא לי"ש ומיהו אי ה"ל למידק חייב דומיא דגזלתי א' מכם דמחייב ר"ע ואם זה הפי' אמת בכאן מפורש מה שחפשנו למעלה. ורש"י ג"כ פירשה בבריא ושמא אלא שאינו משל דר"ט:

דף לח עמוד א

חיישינן שמא עשאן תרומה על מקום אחר. פי' שמא עשאם אחר שהפקידם אצל זה וכן פירש"י וכך כתוב בספרים מפי הגאון מר רב יהודאי ולפי' זה טבלים הפקיד אצלו ואי אתי לאזבונינהו חושש להן ומעשרן מהן ובהן כדין הספקות וקשיא להו וכי נחשדו חברים לתרום שלא מן המוקף ובמסכת גיטין אכתוב תשוב, שאלה זו לפי שזו השמועה אותה משנה היא ששנינו שם המניח פירות להיות מפריש עליהן תרומה ומעשרות מפריש עליהן בחזקת שהן קיימין.

אבל בכאן י"מ שמא עשאן תרומה ומעשר על מקום אחר קודם שהפקידן אצלו והשמועה פשוטה לפי דרך זו וכך גורסין לקמן מתיבי לפיכך וכו' וליחוש דילמא הוו להו יתר מכדי חסרונן פי' וזבין להו וכבר הוו להו תרומה ומעשר על מקום אחר ול"נ וזבנינהו וקא אכיל טבלים ומפרקי' ואקשי' עלה והדר מפרקי דכי מזבינא להו לכהנים בדמי תרומה מזבינן להו פי' והשתא דאתינן להכי אדר"נ בר יצחק נמי לא פליגא הא דרבה בר בר חנא ור' יוחנן ומעיקרא לא הי' לו לומד ס"ד דלכהנים נזבין נהו.

וזה הפי' היה נכון אלא שאין הלשון על מקום אחר אלא לשון תורם שלא מן המוקף שא"כ היה לו לומר חיישינן שמא תרומה ומעשר הן אלא כפירש ראשון עיקר שאין לחוש שמא עשאן קודם שהפקידן דודאי הוה מודע ליה ועוד שהוא למה משהן ומפקיד ממונו של כהן אצל אחר ואינו נותנו לו ודייקא נמי מדאמר לפיכך בע"ה עושה אותן וכו' דאי כפירושא בתרא בלא האי טעמא עושה הוא אותן תרומה ומעשר אלא שצריך להודיעו ועוד דמ"ה לא הוה לן למימר שיעשה אותם תרומה ולא יודיעו שעדיין יש לו לחוש שמא יערב עם פירותיו:

ור"נ בר יצחק נמי נזבנינהו לכהנים בדמי תרומה בהא פליגי וכו' כמו שכתוב ברוב הנסחאות החדשות אינו מחוור. וק"ל מנ"ל דר"נ בר יצחק סבר דכי הוי יותר מכדי חסרונן לאלתר הוי ומשכח שכיחי כי היכי דנימא דפליגא אדר' יוחנן. הא רב נחמן לא אמר מידי ביתר מכדי חסרונן אי שכיח אי לא שכיח והל"ל דאיהו נמי סבר דלא שכיח כי היכי דלא נוקי פלוגתא בגמ' בכדי.

ואפשר מפני שר"נ אוקמה לבריתא דהכי קתני לפיכך לכתחלה עושה אותם תרומה ומעשר על מקום אחר ואלו זבנינן להו ביתר מכדי חסרונן אע"ג דלא שכיח לא הל"ל שיעשה לכתחלה דזימנין דאתי וחיישינן למעוטי בכה"ג ולפי' אמר דרב נחמן בר יצחק סבר לעולם לא מזבנינן להו אבל לרב כהנא לכתחלה לא יעשה אותם ואע"ג דקתני עושה במקום הדחק כגון בע"ש וכיוצא בו אבל בעלמא לא התירו לכתחלה דחיישינן לכדי חסרונן וכל זה אינו מחוור כלל, ועוד דהא דקתני בריתא בעל עובה אותן תרומה ומעשר על מקום אחר לא משתמע דוקא לאלתר אלא אפי' לקמיה נמי עושה לכתחלה וכענין ששנינו המניח פירות להיות מפריש עליהן תרומה ומעשר מפריש עליהן בחזקת שהן קיימין ומה לנו ולהצרה הזאת אלא כמו שכתבתי ללשון האחר דהשתא דאתינן להכי אדרב נחמן בר יצחק נמי לא פליגא

וי"מ דדמי תרומה (פחות) [יותר] מכדי חסרונן הם הילכך לרב נחמן בר יצחק נמי פחתו כדי חסרונן לא יגע בהם שאם ימכרם לכהנים יותר הוא מפסיד, פחתו יותר מכדי חסרונן מוכרן לכהנים בכדי תרומה ולא פליגא, וזהו הלשון יותר הגון מן הכל שאלו לפי לשונות ראשונים היה לו לרב נחמן בר יצחק לפרש שמא יעשה אותם תרומה שלא למכרם אפילו לכהנים.

ומ"מ קשה לי אי לרב כהנא אי לכ"ע היאך אמרו אבל ביתר מכדי חסרונן מוכרן ולא חששו לשמא יעשם אי משום דלא שכיח וכי הויא לקמיה הויא כדברי הגאון ז"ל, הא מ"מ בין שכיח בין לא שכיח כי מיקרי והוי לאלתר יתר מכדי חסרונן מ"מ קאמרי' דמזבין להו וליחוש דילמא הדר עביד להו תרומה ואכיל טבלים.

ונראה לי שמעולם לא חששו לשמא יעשה אותן תרומה אחר מכירתן דכיון דמוכרן בב"ד קלא אית לה למכירה כדאמרי' בכוליה תנויי דפירקין קמא דלא חיישינן במילתא דבי דינא דילמא לא שמע וכדפרישית התם וכ"ש בעל הפקדון דודאי אינו תורם עליהם עד שהוא חוקר בפירותיו אם בחזקת קיימין הן אלא כל חששות דחיישי מקמיה דמזבין להו בב"ד ולא גרסינן וקא אכיל טבלים כדכתבינא.

ועוד יש לי לומר דביתר מכדי חסרונן לית לו למיחש במכירה לשמא יעשם תרומה דכי לא מזבנינן להו נמי אם יעשה אותם תרומה טבלים קא אכיל דאיהו מפריש עליהן במידתן ואינהו חסרו טובא דבשלמא בכדי חסרונן ודאי מיחש חייש דהא שכיח בכולהו פירות חסרון זה אלא ביתר מכדיחסרונן מי ידע כמה הוי ואי מפריש במדתן מפריש והוו להו פירותיו טבלים ומשום הכי מוכרן בב"ד ואדרבא הא עדיפא כדפרישית.

ופי' כדי חסרונן שחסרו בפעם או בחצי שנה כדי חסרונן שמחסרין שאר פירות בכל השנה לחטים ולאורז תשעת חצאי קבין לכור ואם אין אתה מפרש כן היאך רשב"ג מוכרן בב"ד והיאך שנינו אפילו הן אובדין:

דף לח עמוד ב

במאי קא מיפלגי מר סבר להפסד מרובה חששו להפסד מועט לא חששו. פי' לא הטריחוהו חכמים למכור משום הפסד מועט ואעפ"י שבעל הפירות אינו רוצה בקיומן של פירות אלו דכיון דהחמיץ והבאיש והדביש אין אדם רוצה בקב זה יותר משאר פירות שאינן ראוין לאכילה וטפי ניחא ליה בדמיהן כדי שיקנה בהן פירות הראוין לו והיינו דקא בעי במאי קא מיפלגי ולא ניחא לן בטעמא דאמר רב כהנא אדם רוצה בקב אלו ולפיכך פסק רבינו הגדול ז"ל כרבנן ביין שהחמיץ ושמן שהבאיש ודבש שהדביש שימכר כמו שכתוב בהלכותיו, וזה פי' לפירושו:

מדרשב"ג נשמע דמורידין קרוב לנכסי קטן. איכא למידק ודילמא קרוב לא מחתינן לעולם משום דחיישינן דילמא מפסיד להו אבל רחוק מחתינן בתורת אריסות דחיישינן לפסידא כרשב"ג וקרוב מנא לך, ואין זו קושיא שזה הקרוב בתורת ירושה הוא רוצה לירד בנכסים כדמוכחא שמעתא, ואינו רוצה שירד בהן אחר בתורת אריסות ואין מן הדין לכופו שמא מת מורישו ונמצא מפסיד חלק האריסות, והראב"ד כתב כן מורידין קרוב שהוא ראוי ליורשו ואם מת יהיה יושב ואוכל פירות לעצמו ואם יבואו הבעלים ישומו להו כאריס אבל אחר אין מורידין דדילמא מאית ליה וקא אכיל האי אחר קרקע דלאו דיליה הוא ע"כ ולפיכך אמרו מדברי רשב"ג נלמוד דמורידין קרוב שאע"פ שיש לחוש שמא מפסיד להו ולא ניחא ליה למריה אין חוששין הואיל ואם יעמדו בורות יפסדו ביותר שהרי במשנתנו יש לחוש דילמא ניחא ליה בפירי שמא יוקרו ואע"פ כן אין חוששין מאחר שהם נפסדים והולכים ומדרבנן נשמע שאין מורידין לאו מי אמרי רבנן דניחא לן דליפסדו לגמרי ממילא ולא נמכור שמא יוקרו ונמצינו מפסידין אותו בידים הכא נמי מוטב שיפסדו מאליהן הרבה ולא נפסדים מעט שמא לא יפסידו כל כך ואע"פ שהפסד מצוי בהם.

ואם תאמר למה שומעין לו לקרוב משום שמא מת והא קיימ"ל דלמיתה לא חיישינן, לא קשי דשאני הכא שהנכסים אינן ברשות שום אדם והבעלים לא עשו אותנו שלוחיו ומשום תקנה הוא שנזקקין להם וכיון שהקרוב טועה ואומר אני נפסד בתקנה זו ואי איפשי בה שומעין לו שאפשר שהדבר כן והיינו נמי דאמרינן לקמן דילמא שכיבא סבתא וחיישינן נמי דילמא שכיבא ברתא דלא מזדקקי' למעבד תקנתא לנכסים שיהא בהם שום חשש של הפסד, כך נ"ל פי' השמועה.

וראיתי להראב"ד ז"ל שכתב בפירושו נ"ל כי לדעת רב מעמידין להם אריס לשליש ולרביע, אבל שמואל סבר מורידין לו קרוב ושמין לו כאריס כדי שלא יפסיד, ואני תמה לדעת רב למה אין מורידין קרוב ויהי'כשאר אריסים, ונראה כי מפני שהוא קרוב וראוי ליורשו אם נביא אותו לחשבון כאריס לדקדק עליו מתקנה בזו יפסיד הנכסים אלו דברי הרב ז"ל, ואין זו דרך השמועה והיא פשוטה לפניך:

דף לט עמוד א

רטושין דמדעתן. אע"פ ששמעו בהן שמתו מוציאין מידם שאין הקרובים נכנסים לנחלה אלא בעדות גמורה, אבל אם באו קרובים להוריד בהן רחוק על פי ב"ד בתורת אריסות כדי שלא יפסדו שומעין להם כאריס וא"כ [לא] הוה לן לממני הני בכלל וכולן שמין להם כאריס:

השתא זריז ונשכר הוו מאי דאשבח מיבעיא. אי קשיא והתנן (כתובות ע"ט ע"ב) מי שהוציא הוצאות על נכסי אשתו מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל אלמא אע"ג דזריז ונשכר אינו נוטל מה שהשביח לא תקשי דהתם משום מחילה נגעו בה כדמפלגי' בין אכל ללא אכל, ואמרי' נמי והוא שאכלה דרך כבוד דכיון שאינה יוצאה מרשותו בחייו אלא לדעתו לאו אדעתא למשקל כאריס עבד וכיון שאכל מחל, אבל הכא ליכא למימר שמחל לו כלום וכיון שברשות ירד כ"ש שנוטל כאריס.

ואוקימנא אנטושין ושמין להם כאריס כשיבאו בעלים וחייבין לישבע כמה הוציאו וכמה אכלו ונוטלין בשבח ובפירות כל השנים הללו כשאר אריסין אבל כל זמן שלא באו אין ב"ד מביאין אותו לבית החשבון וכ"ד הר' משה הספרדי ז"ל ועיקר.

ונראה שמה שאמרו קדם ותלש הרי זה זריז ונשכר משום שחוששין שמא יפסידם דלא סמכא דעתיה אע"פ ששמעו בהן הואיל ולא באו עדים על הדבר ולפי' חששו כאן יותר מנטושין מפני שאינו בוש להפסיד ולעשות מהן כל מה שירצה כיון ששמעו בהן שמתו ולנויכך תקנו לו שזה זריז ונשכר:

אמר רב הונא אין מחזיקין בנכסי קטן ואפילו הגדיל. כבר כתבתיה בפרק האשה שנתארמלה (כתובות י"ז ע"ב):

דף לט עמוד ב

הא דאמר ר"ח שפיר קאמר לך דכתיב ויכר יוסף וגו'. קשיא לן למה ליה למימר האי טעמא ואפשר משום דידע רב חסדא דשקרא ואלמא הוא ובעי למקנסיה אלא שאמר בהא מילתא לא משקר דכתיב ויכר יוסף וגו' ואין כאן אדם שמכירו כדי שיאמר לו והוא לא ידע בה מעולם, וכן פירש"י ז"ל ואין זה רמאות:

דף מ עמוד א

וכן אמר רבא השביחו לאמצע. רש"י ז"ל מעבר ליה קולמוס ולא גריס לה כלל דהיכי מייתי' ועוד ממלתיה דרבה למתני' ואמר את"ל רב גרסינן, ורב חסדא הביא ראיה מדברי הרב שהיה רבו וכו', כמו שכתוב בפירושיו ואין זה נכון משום דאביי לאו קמיה רב חסדא הוה יתיב וכן כל מה שכתב כאן אינו מחוור במה שאמרו בפרק מי שמת לא שנו אלא בששבחו נכסים מחמת נכסים אבל שבחו נכסים מחמת עצמן השביחו לעצמן ומפרשה רש"י ז"ל מחמת עצמן מחמת טרחן של משביחין ואין זה נכון שא"כ שבח ששבחו נכסים מחמת נכסים הוא השביח ממילא כגון דיקלא ואלים וא"א, ובמקומו (ב"ב קמ"ג) אבאר זה בעזר העוזר.

אלא ה"פ: שבח ששבחו נכסים מחמת נכסים. כגון ששכר פועלים מפירות הנכסים ושתלי פרדסים ולא בהוצאתו משלו אבל שבח ששבחו נכסים מחמת עצמן כגון בעמלו ומזונו כלומר שהוציא הוצאות ושכר פועלים משלו והשביחו השביחו לעצמן, ורבה גרסי' שכן כתוב בכל הנוסחאות ופירושו שזה הדין של מרי בר איסק בא לפני רבה ואמר שהשביחה לאמצע והוא שוה למשנתינו ששנינו השביחו לאמצע ואקשי ליה אביי דהוא תלמידיה ורגיל קמיה מי דמי התם ידעי וקא מחלי הכא מי ידע דאית ליה אחא דנחיל אלו היה יודע היה אומר בב"ד ראו מה שהניח אבא ומשביח לעצמו וחשו בגמרא להך קושיא ושדרוה לקמיה דר' אמי ואמר דשפיר קאמר אביי שהרי גדולה מזו אמרו שמין להם כאריס השתא דידיה נמי לא יהבינן ליה כלומר מי שיורד לשדה משום ספק זכות שיש לו עליו כגון נטושין שמין להם כאריס זה שעושה לדעת עצמו וכסבור ודאי שהוא שלו לא כ"ש דהא לא ידע דניחיל ודחי רב חיסדא ואמר דשאני התם משום דברשות נחית כלומר התם ירד כדי לטול את שלו כרשות אחרים ולשום לו כאריס אבל הכא לא ירד ע"מ ליטול כלום בתורת אריסות אלא אדעתא דנפשיה ואין לומר בו דתקון ליה כאריס כי היכי דלא ליפסידינהו דאדעתא דנפשיה נחת ורש"י ז"ל פי' ברשות ב"ד שנטל מהם רשות לימלך, ומרי בר איסק לא נמלך כלל בב"ד ועוד אפי' תימא כיון דמורידין אע"פ שלא נטל רשות כמי שנטל רשות דמי בא לימלך אין מורין לו שאין מורידין קרוב לנכסי קטן ור' אמי לא חש להאי טעמא קמא וחש להאי טעמא בתרא ואמר לא סימיה דקטן הוא.

וכתב עלה רבינו הגדול ז"ל אבל גדול ולא ידע דאיתיה דנחיל גביה דלא השביח לאמצע אלא שמין לו כאריס דטעמא דקטן הוה הא גדול שמין לו כאריס ומכלל למד דגדל וידע דאיתיה השביח לאמצע, וכן הוא דהא אביי ור' אמי הוה סליק אדעתיהו דגדול הוה, ואי לאו משום דלא ידע ליה מודו ליה לרב חסדא דהשביח לאמצע דר' אמי כקושיא דאביי סבירא ליה וכן כתב רבינו ז"ל וקושיא דאביי ליתה משום דקטן הוה אלמא אי גדול הוה איתה לקושיא דכיון דלא ידע לא מחל אבל גדול וידע ליה כ"ע מודו דהשביח לאמצע והיינו מתני' כיון דליתא הכא כקטן דמי והוה לומר בב"ד ראו מה שהניח אבא וכיון שלא עשה כן מחל ובשביל שיש לו חלק בקרקע הוא משביח לו ולאחיו אבל ביורד לנכסי נטושין אין לומר כן.

ואי קשיא לך היכא אמרינן דגדול דידע ליה השביח לאמצע, והא אמרי' בעלמא שותף כיורד ברשות דמי לומר שנוטל בשבח המגיע לכתפים אלמא שמין לו, לאו מילתא היא דכי אמרי' שותף כיורד ברשות דמי כגון שנשתתפו לדעת עצמן אבל זה שהלך למ"ה ולא היו שותפים מעולם מדעת עצמן אע"פ שהן אחין שלא חלקו אין תורת שותפין עליהן שהרי אין שותפותם מדעתם וההוא דבמדינת הים לא ניחא ליה והאי כיון דלא אתי בב"ד מחל כיון דלאו יורד ברשות הוא.

והוי יודע דכל היורד לנכסי חבירו אפילו לנכסי רטושין או קרוב לנכסי קטן אם לא הפסיקו ב"ד להוציא מידו והשביח שהוציא בה הוצאות משלו שמין לו כיורד לתוך שדה חבירו ונטעה שלא ברשות וידם על התחתונה וכל היורדין להשביח נכסי אחריות שלא ברשות באותו כלל, והוא דידעי ואין זה צריך לפנים, אבל בדלא ידעי לא שקלו אלא הוצאה אפילו בשדה העשויה ליטע דהא לאו בתורת אריסות ולא ליטול כלום ירד אבל היורד לדעת דעתו היה ליטול כאריס סבור הוא שהבעלים מתרצים בכך:

דף מא עמוד א

משום דהניח מקלו ותרמילו עליה חייב. פי' משמע ליה מדקתני אם הניח ולא קתני היה מקלו ותרמילו מונחים עליה דבדשקלינהו עסקינן. א"נ לאו דוקא הוא שקלינהו אלא ה"ק משום דהניח מקלו ותרמילו עליה חייב אי שקלינהו הא הדרא ליה.

ומ"מ קשיא כי שקלינהו מאי הוי לר' עקיבא לאו חזרה היא. ואומר רש"י ז"ל משום דאוקימנא למתני' כר' ישמעאל דאין צריך דעת בעלים מוקימי' נמי האי כוותיה ואע"ג דקיי"ל כר' עקיבא אפשר דבעי' לאוקמי כדברי הכל, והראב"ד ז"ל פי' דה"ק משום דהניח מקלו ותרמילו עליה לפי שעה חייב והא לא קפדי בעלים ואין שם היזק שוה פרוטה ואמר שמואל ועודן עליו כלומר רגיל הוא לעשות כן כל שעה ולהניחם עליה זמן מרובה ובכגון זה ודאי הבעלים מקפידים שליחות יד הוא:

והא לא חסרה אלא ש"מ שליחות יד אינה צריכה חסרון. קשיא ליה לרש"י ז"ל, דילמא הא דחייב לאו משום דשליחות יד אינה צריכה חסרון אלא משום שואל שלא מדעת ואי שואל הוי מחייב ואי גזלן הוי מחייב ובין למ"ד שליחות יד צריכה חסרון ובין למ"ד אינה צריכה שואל שלא מדעת או שואל הוי או גזלן הוי במה ששאל זו שאלה שאל רש"י ז"ל ואיני מבין טעמו בתירוצו.

אבל טעמו של דבר משום דהאי רועה לא שואל ולא גזלן הוי דכיון שאינו מבטלה ממלאכת הבעלים והיא רועה באפר והולכת עם הפרה במקום שדעת בעלים שתהא שם ואין זה דעתו להוציאה מרשות הבעלים לא משום שאלה ולא משום גזלה אין זה שואל ולא גזלן שהרי לא נשתמש בכולה שיוציאנה ממלאכת הבעלים ומרשותם, אבל מ"מ כיון שהוא משתמש בה הרי הוא שולח יד בפקדון שהשולח יד בפקדון אפילו במקצת חייב בכל הכא נמי שלא שאלה ולא בטלה ממלאכת הבעלים כיון שנשתמש בה עמהם הרי הוא כשולח יד בפקדון ונטל ממנו מקצת אלא שזה לא חסרה כנ"ל:

דף מא עמוד ב

משום דאיכא למיפרך מה לשומר חנם שכן משלם תשלומי כפל בטוען טענת גנב ואידך קרנא בלא שבועה עדיפא. איכא למידק הכא ומי איכא דלית ליה קרנא בלא שבועה עדיפא והך פירכא דתשלומי כפל פירכא היא אי הכי קשיא עליה מנא ליה דשומר חנם פטור מגנבה ואבדה ושומר שכר חייב איפוך אנא דהכי איתא בפרק השואל פרשה ראשונה נאמרה בשומר חנם, שנייהבשומר שכר והוינן בה בגמרא איפוך אנא ומפרקינן מסתברא בשומר שכר שכן חייב בגנבה ואבדה אדרבה ראשונה בשומר שכר שכן משלם תשלומי כפל בטוען טענת גנב, אפי' הכי קרנא בלא שבועה עדיפא מכפילא בשבועה, ואי ר' אלעזר ור' יוחנן לית להו הך סברא ופרכי מה לשו"ח שכן משלם תשלומי כפל וכו' דאלמא חומרא היא טפי מנלן דפרשה ראשונה נאמרה בשומר חנם.

ושמעתי בשם הרב ר' שמואל רומרוג' ז"ל שהיה מפרש דמסברא נפקא ליה דראשונה בכלים שאין דרך ליטול עליהם שכר ושנייה בבעלי חיים שאין דרך לשומרם בלא שכר שטפולן ועמלן מרובה, ואין זה ראוי לסמוך הואיל וטעם אחר אמרו בגמרא וזה לא הוזכר כלל.

ותו קשיא נמי הא דאמרינן התם בפרק השואל גנבה ואבדה בשואל מנלן ואמרי' ק"ו ומה שומר שכר וכו' חייב בגנבה ואבדה שואל וכו' לא כ"ש וזהו ק"ו שאין עליו תשובה, מאי אין עליו תשובה וכי תימא איכא למיפרך מה לשומר שכר שכן משלם תשלומי כפל בטוען טענת ליסטים מזויין, אי בעית אימא קרנא בלא שבועה עדיפא מכפילא, ואבע"א קסבר האי תנא ליסטים מזויין גזלן הוא והשתא לר' יוחנן קשיא מנא ליה דשואל חייב בגנבה ואבדה וא"א לך לומר קסבר ליסטים מזויין גזלן דאשכחן ליה לר' יוחנן דסבר גנב הוא כדאיתא בפרק הכונס צאן (ב"ק נ"ז ע"א) אליבא דרב יוסף דקיי"ל כוותיה.

ותירץ הרב ז"ל מדכתיב גבי שואל וכי ישאל, "ואו" מוסיף על ענין ראשון וכדאסיקנא בפרק השואל, ואי קשיא דהא ברייתא קתני וזהו ק"ו שאין עליו תשובה לא קשיא דתנאי היא דהא קאמר רב יוסף בפרק הכונס צאן קסבר האי תנא גזלן הוא ור' יוחנן סבר גנב הוא.

ומיהו שמעתא גופא בעיא פירושא דקשיא לן עלה מאי פירכא קא פרכי לה מה לשומר שכן משלם וכו' וכיון שמצינו חומרא זו נחמיר עליו שיתחייב בגנבה ואבדה והלא קולא היא שאינו משלם תשלומי כפל בטוען טענת גנב ועוד תאמר בשואל שמצינו בו קולא שאינו משלם תשלומי כפל בטוען טענת ליסטים מזויין ומפני כך לא נתחייב בגנבה ואבדה והלא חומרא היא לו שנמצא משלם תשלומי כפל בטענת גנב, ועוד האיך אתה אומר שבשואל אינו משלם תשלומי כפל בליסטים מזויין והא קס"ד דגנב הוא ושואל פטור בגנבה וכי ילפת ליה משומר שכר נמי בליסטים מזויין פטור כמו הנדון נמצא שמשלם בו תשלומי כפל.

ואיכא למימר כו"ע ס"ל דקרנא בלא שבועה עדיפא מכפילא בשבועה ומיהו אק"ו פרכי' פירכא כל דהו ומ"ה פריך ר' יוחנן הכא דזימנין דאתי לידי חומרא אבל כלהו ס"ל דפרש' ראשונה הקלה על השומ' יותר מן השני' והראשונ' בש"ח ופרשה שניי' שהחמירו עליו בש"ש וכן נמי התם גבי שואל אע"ג דאי פטרת ליה מגנבה ואבדה נמצא קולו חומרו שהרי משלם תשלומי כפל בט"ט גנב אפ"ה קרנא עדיפא ואי פטרת ליה מקרנא קולא היא אלא דכי פרכי' כל דהוא פרכי'. ולהכי קאמר תאמר בשואל דלדבריך שאתה בא לחייבו בגנבה והוא חייב אף באונסין נמצא מתחייב בטענת ליסטים מזויין ופטור מכפלה ואע"ג דלא קמה ליה אכתי גנבה דליסטים מזויין דליכא בשואל פריך לדעתיה דמאן דעביד ק"ו כלומר והלא לסברא שלך מצינו בשואל צד הקל והיכי אתי בק"ו ומ"מ עיקר פירכא בכל דהו הויא משום דמשכחת לה קולא כל דהיא בט"ט ליסטים מזויין ומ"ה קס"ד לאיפטורי שואל מקרנא דגנבה ואבדה ולחיוביה בכפלה וקולא היא לגביה ואע"ג דכי פרכינן חשבי' ליה חומרא, כך מצאתיה לראשונים בתוספות פ' הכונס ואפשר הוא.

ולי נראה בה לשון אחר מה לש"ש שכן משלם תשלומי כפל וכו' וכיון שמצינו בו חומרא זו כל דהיא בדין הוא דנחמיר עליו לחייבו באבדה שאין חומרו כאבדה קולא שאין לחייבו כפל באבדה וה"ה שיתחייב בגנבה שלא חלקה תורה בין גנבה לאבידה בקרן ודינן שוה וכיון שכן ודאי חמורה גנבה ואבדה יותר מכפל שבגנבה בלבד תאמר בשואל שנמצא בו קולא זו כל דהיא שאינו משלם תשלומי כפל בט"ט ליסטים מזויין דליכא למימר דמשלם ואפילו כשאתה אומר גנב הוא ושואל פטור בגנבה ה"מ בגנבה אחרת שאפשר למטרח ואייתויה אבל גנבה בליסטים מזויין א"א למיטרח ואיתוייה הילכך משבורה אתי ליסטים מזויין נמצא שאינו משלם תשלומי כפל בט"ט ליסטים מזויין וכיון שכן אף אנו נקל בו יותר ונפטור אותו מגנבה ואבידה ואע"פ שנמצא מתחייב בזה כפל בגנבה כלומר בט"ט גנב אין זו חומרא שהריהוא פטור באבדה שאין בה לעולם כפל ומקרנא דגנבה בלא שבועה ועדיפי מכפילא דגנבה בשבועה, כן נ"ל.

וקשה עלי לומר כלשון הראש' שאע"פ שהיא חומרא כל דהוא ואמינא דבק"ו כל דהו פרכי' כיון דמחייב בכפל דגנבה דהיא כותה לאו פירכא היא כלל ועוד ליסטים מזויין לא אתי מש"פ בשואג ואע"פ שהוא חייב בשאראונסין גניבה דליתא בש"ש כגון גנבת אונסין לא אתיא בפשיטות ומיהו גנבה ואבידה בשואל לר' יוחנן נפקא ליה משום דוא"ו מוסיף על עננן ראשון כדברי רבינו שמואל, ורש"י פי' כן בפרק השואל גמר תחתון מעליון מה ש"ש חייב בו גנבה ואבדה שלא בבעלים אף שואל כן:

דף מב עמוד א

כספים אין להם שמירה אלא בקרקע. איכא דאמרי דבקרקע יש להם שמירה אפי' בשומר שכר, ואיכא דאמרי בשומר שכר לעולם אין להם שמירה עד שיהא יושב ומשמר, קמיפלגי בהא מתני' דתנן שומר חנם נשבע על הכל נושא שכר והשוכר משלמין את האבדה ואת הגנבה, מאי גנבה ואבדה אי שלא נעל כראוי אף שומר חנם חייב בו דפשיעה היא אלא בשנעל כראוי ונגנבה או שאבדה ואע"פ שהוא באונס חייב מאחר שלא היה יושב ומשמר.

ובעלי הדין אומרים משכחת לה כגון שנעל בפני הבהמה בדלת שהוא יכול לעמוד ברוח מצוייה דגבי שומר חנם פטור, וגבי שומר שכר משלם עד שינעול בדלת שיכולה לעמוד בפני כל רוח, אבל אם נעל בדלת שיכולה לעמוד בפני כל רוח כראוי ובאו ליסטים ופרצוה ויצאת ונאבדה אף שומר שכר פטור. ומייתי ראיה מהא דאמרי' בשלהי ארבעה וחמשה שוורין, ת"ר ארבעה נכנסו תחת הבעלים אלו הן שומר תנם והשואל נושא שכר והשוכר וכו' וחייבין להחזיר דמי שור לבעליו חוץ משומר חנם ואקשינן היכי דמי אי דנטרוה אפי' כולהו נמי ליפטרו, ואוקימנא הב"ע דנטרוה שמירה פתוחה ולא נטרוה שמירה מעולה שומר חנם כלתה שמירתו הנך לא כלתה שמירתן, ופי' שמירה פחותה דלת שיכולה לעמוד ברוח מצוייה זהו כראוי, ואמרי' מאן תנא מועד בשמירה פחותה סגי לה וכו' אלמא שמירה פחותה דלת שיכולה לעמוד ברוח מצוייה, ודכוותה מעולה שיכולה לעמוד בכל רוח, ואפי' נושא שכר פטור בה, דאי שמירתו של נושא שכר לא כליא עד שיהא יושב ומשמר למה ליה למימר דנטרוה שמירה פחותה ולא נטרוה שמירה מעולה, אפי' בשמירה מעולה נמי שהיא דלת שיכולה לעמוד בפני כל רוח חייב.

ולאו מילתא [היא] דהתם משום דאמר משלמין את הכופר קאמר שאם שמרו שמירה מעולה פטור מן הכופר וכי הדר אוקימנא כר' אלעזר שאין לו שמירה אלא סכין אפי' בששמר שמירה מעולה מתוקמא, אע"פ שרש"י ז"ל לא אמר כן אלא שאתה יכול לומר מאי שמירה מעולה שבשומר שכר שיהא יושב ומשמר ופחותה משום דכליא בה שמירתו של שומר חנם נקט ליה.

אבל באמת לעולם שומר שכר לא כליא שמירתו עד שיהא יושב ומשמר ונאנס ממנו בליסטים מזויין וכיוצא בו, דאי לא תימא הכי מצינו שומר שכר משלם כפל בטוען טענת גנב כגון שאמר שנעל בפניה כראוי כלומר דלתשיכולה לעמוד אפי' ברוח שאינה מצוייה ונגנבה משם א"נ כגוןבכספים בקרקע ונגנבו משם, ואי הכי היכי אמרי' מה לשומר חנם שכן משלם תשלומי כפל בטוען טענת גנב אף בשומר שכר משלם תשלומי כפל, ואי משום דאיכא גנב דמשלם בה שומר חנם ולא שומר שכר אנן אינו משלם קאמרינן כלל משמע, והיכי אמרי' עלה בפרק הכונס צאן, איתיביה לא אם אמרת בשו"ח שכן משלם תשלומי כפל וכו' תאמר בשומר שכר שאינו משלם תשלומי כפל ואי ס"ד ליסטים מזויין גנב הוא אמאי הרי משלם תשלומי כפל בטוען טענת ליסטים מזויין לומר ואי ס"ד מיפטר בגנבה לעולם הרי משלם תשלומי כפל בגנבה ואע"ג דמפרקינן שכן משלם תשלומי כפל בטענותיו וכו' מ"מ מעיקרא לא סליק אדעתין ואפי' הכי לא הוה קושיא לן שהרי משלם תשלומי כפל בכל גנב ששמר כל צרכו כגון כספים בקרקע, ובפירוקא דמפרקינן השתא נמי אמרי' בהדיא שומר שכר שאינו משלם אלא בטענת ליסטים מזויין והרי לדבריהם בכל שמירה מעולה משלם, ותו דגרסי' התם א"ל אביי לר' יוסף ואת לא תסברה דשומר אבדה שומר חנם הוא והא א"ר חייא יוחנן הטוען טענת גנב באבדה משלם תשלומי כפל ואי ס"ד שומר שכר הוא אמאי משלם אלמא ליכא תשלומי כפל בשומר שכר אפי' בכספים שהטמינם בקרקע וכ"ש בנעל בפני הבהמה בדלת שיכולה לעמוד ברוח מצויה.

ואיכא מאן דסבר בשאר מילי חייב אבל גבי כספים שהטמינם בקרקע אין לך אונס גדול מזה ואף שומר שכר פטור והא דקשי' ליה לר' יוסף הא דר' יוחנן בפ' הכונס משום דבעי לאוקמה בכל מילי וטעותא היא דאדרבה ניחא לן לאוקומה בהכי ולא לומר בליסטים מזויין וקסבר גנב הוא ועוד בכל מילי נמי מצי לאוקומה ובשהטמין בקרקע שכל דבר יכול להטמין חוץ מב"ח ולב"ח עצמן אי אפשר שלא יהא להם שמירה מעולה כשמירת קרקע לכספים, ועוד דקשיא ליה הא דאמרן לעיל וסוגיא דהתם והכא בגנבה ואבדה דשואל וזהו ק"ו שאין עליו תשובה כולא ראיה מפורשת שאין שום גנבה פטורה בשו"ש אלא בליסטים מזויין וכפי לשון הראשונים שכתבנו למעלה.

ומיהו תמה הוא אם קפץ עליו חולי או אירעו אונס אחר בגופו ומחמת אונס נגנב היאך אתה יכול לחייבו א"כ מצינו שומר שכר חייב באונסין אלא ודאי מודינא באונסין כגון אלו שהוא פטור למה זה דומה שבאו עליו ליסטים ונשבה ואחר בא גנב ונגנבה שבודאי פטור שהוא בכלל אונסין מאחר שהוא אינו יכול לשמור ולהציל, והא דאמרינן התם ואי ס"ד ליסטים מזויין גנב הוא היא שומר שכר משלם וכו' לאו למימרא דלא משכחת לה כלל דאע"ג דמשכחת לה באונס חולי גופו וכיוצא בו כיון דלא שכיח כלל, ותשלומי כפל בשומר חנם שכיחי טובא פרכינן, ומיהו אי בכל שמירה מעולה מיפטר לא הוו מקשי מינה ללסטים מזויין וכן הא דאמר רבי יוסף כגון שטענו טענת ליסטים מזויין יכול היה לומר אנוס כיוצא באלו שאמרתי אבל לא שכיח ליה ומ"מ ראיות גדולות הם שאם היה פוטר עצמו בכל שמירה מעולה מיפטר לא הוה מחזר אחר ליסטים מזויין, ואפשר שאם טען טענות אלו ונמצא שהוא גנבה אינו משלם תשלומי כפל דכיון שהוא טוען נאנסתי בגופי ולא יכולתי לשמור כטוען לא נעשיתי לך שומר לאותה שעה שנגנבה שאינו משלם תשלומי כפל שלא מצינו תשלומי כפל אלא בשומר שהוא חייב לשמור וטען ששמרתי כראוי, אבל זה מכיון שנאנס נפטר מן השמירה לגמרי וזה צ"ע.

ומ"מ למדנו ששומר שכר חייב בגנבה ואבדה עד שיהא יושב ומשמר הילכך לא משכחת ביה גנבה לעולם שהוא פטור אלא בליסטים מזויין שהוא גנב למ"ד הכי או בכיוצא בו שאינו יכול להציל.

ומצאתי בירושלמי (ספ"ג) מפורש ר' אבהו בשם ר' יוחנן נאמרה שמירה בשומר חנם ונאמרה שמירה בשומר שכר ולא דמיא שמירה שנאמרה בשומר חנם לשמירה שנאמרה בשומר שכר, שמירה שנאמרה בשומר חנם כיון ששמר כל צרכו פטור שמירה שנאמרה בשומר שכר אפי' הקיפוהו חומה של ברזל אין רואין אותו כאלו הוא שמר אם היה יכול להציל חייב ואם לאו פטור אין אומרים אלו היה שם היה יכול להציל ע"כ וזהו שאמרו בפרק הפועלים ואלו הן אונסין של שומר שכר פטור כגון שהוא אומר ותפול שבא ותקחם אלמא ליכא דבר אחר דפטורי עליה אלא כגון ליסטים מזויין ואמרי' התם עד מתי שומר שכר חייב לשמור עד כדי הייתו ביום אכלני חורב ולקרח בלילה, ואסיקנא התם בכל השומרין אפילו בלאו חזני מתא וכן הלכה דלהכי יהבי ליה אגרא לנטוריה ליה נטירותא מעליא.

ורב אחא משבחא גאון ז"ל כתב בשאלתא דויצא יעקב ואי באגרא אשלימו לי' אע"ג דאוקמ' בדוכתא דנטירותא ונגנבה או אבדה מחייב לשלומי דבעי למיתב בהדה ונטורא ביממא ובלילה שנאמר הייתי ביום אכלני חורב וקרח בלילה ואי אותיב בהדיה ואתי ליסטים מזויין ולא מצי קאי באפיה פטור ע"כ דברי הגאון ז"ל.

עוד מצאתי בתשובת הגאונים ז"ל תשובה לרב צמח בשומר שכר שהניח פקדון בתיבתו בחנותו עם כליו ובאו גנבים עליהם חייב לשלם דלא מיפטר שומר שכר בגנבה אלא בליסטים מזויין דקתני אלו הן אונסין בשומר שכר פטור בהן כגון שהוא אומר ותפל שבא וגו' ואף בדברי ר"ח ז"ל יש בענין זה דברים שאינן ברורין.

מצאתי בשם הר' יצחק בר' ראובן אלברג'לוני ז"ל קבלנו מרבותינו דודאי הילכתא כשמואל אבל אמרו שלא אמרה שמואל אלא במקום שהגנבים מצויים או אונסין, ועושין ככל אלו הענינין שאמר שמואל אבל במקום דליכא כל הני אין עלינו לכסותם בקרקע אלא מניחן במקום ששומר שאר מעותיו דלא עדיף מדידיה הילכך נותנם במקום השמור לו ואין עליו יותר, ועל ענין זה נהגו קדמונינו ז"ל, ע"כ דברי הרב ז"ל.

וכיון שקבלה היא נקבל בסבר פנים יפות שהדברים נראין כן שדרכן היה להטמין את שלהם מה שהוא מוקצה מהוצאה מההוא דאשלמינהו לאימיה ואמר כ"ש דאי אמינא לה דדידי נינהו טפי מזדהרי בהו ואי ס"ד שלא היה דרכם לקבור את שלהם היאך יכולה להזדהר בהם הרי אין להם שמירה אלא בקרקע ואין לומר מזדהרא בהו דנקטה להו בידה שא"א לה לעשות כן ולא עלה על דעת שתהא הולכת אמו כל היום וכל הלילה ומעות בידה אלא ה"ק אמינא כיון דסברה דידי נינהו טפי מזדהרא למיקברינהו במקום המוצנע ושמעינן מינה שדרכן היה לקבור ממונם המוקצה שאינו מזומן להוציאו שאם אין דרכן לקבור את שלהם וגבי נפקד הוא דבעי' שמירה מעולה יותר משלו אף אמו ודאי לא תקבור אותם שהן חשובין לה כשלה ואמרי' בירושלמי אימתי אמרו שומר חנם נשבע ויוצא בזמן ששמר כדרך השומרין נעל כראוי קשר כראוי נתן באפונדתו צררן בסדינו והפשילן לפני נתנן בשידה ותיבה ומגדל נגנבו או שאבדו פטור מלשלם וחייב בשבועה ואם יש עדים פטור אף משבועה וכו' אם נתנן במקום הרגיל ליתן את שלו אם היה ראוי לשמירה פטור ואם לאו חייב.

ורבינו הגדול כתבו בהלכותיו אלא שדלג בו ולא כתב אלא נתנן במקום הרגיל ליתן את שלו ולא ידעתי אם משום דדחי ליה מדשמואל דהא דירושלמי ודאי בכספים היא או שקצר כמנהגו ומיהא מה שכתב ממנו ראיה לדברינו דאמר נתנם במקום הרגיל ליתן את שלו אם ראוי לשמירה פטור דאכספים קאי בירושלמי ואיהו נמי אמתני' מייתי לה ועוד לשון נתנם במעות משמע אלמא במקום שרגיל ליתן כל אדם את שלו פטור שזה הוא ראוי לשמירה ולא נאמרו דברי שמואל אלא באותו זמן ובאותו מקום דהוי אנסי בכספים כדברי הרב ר' יצחק בר' ראובן אלברגלוני ז"ל. שקבל מרבותיו ז"ל, והיינו דאמרי דהאידנא דשכיחי גשושאי וטפוחאי ופרומאי אין להם שמירה בקרקע אלמא הכל לפי המקום, ודברי שמואל אינן גזירה אלא דברי טעם שכך דרך שמירתן באותו זמן ובאותו מקום.

ומזה נגלה לי פי' משנתינו ששנינו נעל בפניהם שלא כראוי שפירושו בפני הכספים וש"מ הא נעל כראוי כגון בשידה תיבה ומגדל המונחים בביתו במקום המוצנע ורגיל ליתן בהם את שלו פטור וכן הגירסא בהלכות או שנעל, ורש"י ז"ל פירש בפני הקטנים וכן הלשון הזה בכל מקום נעל בפניו ובפניהם בפני בעלי חיים שלא יצאו, ומיהוא"כ היכי אמרי' בגמרא בשלמא כולהו שלא שמר כדרך השומרין מאי כולהו הרי אין במשנתינו אלא שמירה אחת, והכי איתא בכולהו נוסחא ובהלכות רבינו הגדול ז"ל.

ובירושלמי משמע דהא דקתני מתני' נעל בפניהם בפני הכספים קאמר וכיון שכן נמצינו למדין ממשנתינו שיש להם שמירה בלא קרקע, ואף לדברי רש"י ז"ל שמעי ממתניתן כן שהרי אין הקטנים מועילין לשמירתן כלום ואעפ"כ אם נעל בפניהם כראוי פטור ולא אמרי' אין להם שמירה אלא בקרקע וליכא למימר מתני' בע"ש דא"כ היכי אמר רבא ומודה שמואל וכו' מתני' היא אלא ש"מ כדברי הרב יצחק ז"ל, אלא א"כ נאמר דמתני' בשפירש הוא שהוא צריך להם ולא יקברם וכן אפשר לפרש ענין הירושלמי ודעת המחברים כן שכתבוה לדשמואל סתם ולדברי הרב הנזכר כך הוא פי' דברי שמואל כספים האידנא אין להם שמירה אלא בקרקע דשכיחי אנסי בכספים טפי משאר מילי אבל בזמן הזה שאין דרך לשמור כספים בקרקע יש להם שמירה בכדרך השומרין כמו ששנינו שלא שמר כדרך השומרין הא שמר כדרך השומרין באותו זמן באותו מקום פטור, ודברים של טעם הם.

וחזינן מאן דכתב מתני' במעות הניתנין להוצאה כגון פרוטות וכיוצא בהם אבל כספים אין להם שמירה אלא בקרקע כדשמואל ולא מסתברא מדאמרינן דילמא מיבעי ליה זוזי לאבדלתא וכולה סוגיא נמי בזוזי משמע דהיינו מעות ולא כספים:

דף מב עמוד ב

נימא ליה לאימיה שלימי. פי' משום דלא קברינהו אמרה דלא אמר לי דלאו דידיה נינהו וכסבורה הייתי שהן שלו ושיהא צריך להם להוצאה ולפיכך לא קברתים שאלו פשעה לגבי ברא היתה משלמת לראשון כדין תחזור פרה לבעלים, נימא ליה אמאי לא אמרת ליה אמר כ"ש דכי אמינא לה דדידי נינהו טפי מזדהרא בהו והייתי סבור שתקברם שתדע מאליה כי לקברם מסרתים לה שאלו הייתי צריך להוציאם לא הייתי מוציאם מרשותי ואין כאן פשיעה וראוי לפטור שומר חנם בכך שזה שומר חנם היה:

משתבע איהו דאשלימנהו לאמיה. פי' משום דאימיה לא ידעה אי הנהו זוזי דאפקיד לה הנהו זוזי דפקדון הוו אבל בדבר המסוים שני נשבע ולא ראשון:

מכדי בקרא שומר שכר דיתמי הוא איבעי ליה לעיוני. משמע דאי שומר חנם פטור וא"כ היכי אמרי ליה לאפוטרופא זיל שלים אי לאו דמסרוה לבקרא והא שומר תנם הוא אלא אפוטרפוס שמינהו ב"ד היה ושומר שכר הוא כדאמרי' לענין שבועה מינהו ב"ד ישבע שאלו במינהו אבי יתומים אפי' שומר חנם נמי לא הוי וזה אמרו שאין זו ראיה דאי לא מסריה לבקרא ולא אוקמי בהדי תורי ושדא ליה אוכלא ולא אכל הרי הוא פושע גמור, אבל במסכת גיטין (נ"ב ע"ב) כתבתיה בראיותיי.

ותימה הוא אפוטרופס זה שלקחו אמאי לא משלם נהי נמי דלא פשע בתר הכי מיהו בשעה שלקחו היה ליה לעיין ואפילו שויה שליח בעלמא ואפשר משום דלא מינכר ביה שאוכלין בהנהו ככי דהוו ליה ומזה שלא אכל ומת איגלאי מילתא דמשום ככי דלא הוו ליה מית או שהדבר צריך לבקיאין ורוב אינן בקיאין ואין כאן פשיעה.

ואחרים אמרו דמילתא דלא שכיחא הוא ולא הוה ליה לאסוקי אדעתיה שמא ניטלו שניו ולא הוה ליה לעיוני אלא בתר דהוה ברשותיה הוה ליה לעיוני, אי אכיל אי לא ודייניה רמי בר חמא להא דינא ואמר דמישתבע איהו דלא ידע ומשלם בקרא.

ותמהו רבים אמאי מהימן ספסירא לישבע וליטול הרי זה אומר לחברו איני יודע אם נתחייבתי לך ממון מעולם וקיי"ל פטור, ולמה הוא דומה למה ששנינו שאולה מתה בשעה שהיתה שאולה מתה והלה אומר אינו יודע דתנן חייב, ואקשינן עלה לימא תיהווי תיובתיה דרב נחמן ואוקמי' כגון שיש עסק שבועה ביניהם אלמא אי לאו הכי פטור הכי נמי אינו יודע אם חייב בפשיעה זו אם לאו.

ונראה שרש"י ז"ל מפרש שאחר שמתה שקול יתמי זוזי מיניה דאמרי ליה מקח טעות הוא וכיון שכבר מתה נתחייב השומר לשלם ליתומים והם אינם עושין סחורה בממונו ומשלם לספסירא כיון שכבר נתחייב הבקרא לשלם לספסירא ומיהו ספסירא לא שקיל אלא בשבועה שמא הוי ידע ואינו ראוי ליטול כלום שהוא הפסיד על עצמו, זהו פירש לפירושו.

ואפשר שהדין כך הוא נותן שכיון שלא שמר כראוי והרי חיובו של שומר בפניו אע"פ שהוא טוען על הבעלים שהם עצמן נמי פשעו בשלהן אינו נפטר בכך כיון דשמא טען עליהו דאין ספק שלהם מוציא מידי ודאי וזו אינה ראיה למשנתינו דהתם אינו יודע שנעשה עליה שואל בשעה שמתה אבל זה מודה בחיובו ורוצה ליפטר בפשיעות בעלים בשלהן:

משלם דמי בשר בזול. כתב רש"י ז"ל הטיל פשרה ביניהם ולא דחיק כלל אלא משום דלא מצי לשיהויה עד יומא דשוקא וכל מאי דמזדבן בלא שוקא בפחות מכדי דמיו מזדבן, כך פר"ת ז"ל.

ומסתברא דהאי בזול לא חשבי' ליה לכל זוזא ד' דנקי כדפרישו קמאי בעלמא דלאו כולי האי מיתזיל בלא שוקא והא דחקיה לרש"י משום דסבר דההיא מילתא דאשכח פרק מי שמת מעיקרא גמרא הוא ולא היא דהגהת אחרונים היא שהגיהו בנוסחאות מהלכות מר רב שמעון קיירא ולאו דוקא בכוליה תלמודא והכא רואין אותו כמה הוזל מחמת שלא ימכור בשוק או פחות מאותו שיעור או יותר ואי כרך הוא דבכל יומא מזדבן כמו יומא דשוקא יהיב ליה כמה דשוה לגמרי:

אי דשה' שיעור איתויי ליה ולא אייתי גלי אדעתיה דניחא ליה. תמה אני דילמא למילתה אחריתי איעכב באורחא ומנא ידע ואפשר שבש"ש בלבד נאמרו הדברים ומאחר שהוא ש"ש היה לו לחוש ולשאול למה נתעכב ושמע מיהא דכל כה"ג בש"ש חייב והא דאמר סרסיא לא אמר לי מהא רמי ומהא לא תרמי משמע לי דוקא בשליחא כי הא דסרסיא לאו שומר הוא על הכשות אבל בש"ש ודאי חייב שזו קרוב לפשיעה יותר ממה שאמרו גלי אדעתיה דמינח ניחא ליה.

ואיכא לפרושי דהא דפטר נפשיה בכה"ג משום דנפקד ה"ל למידק ולאפוקי לישני' מספיקא הילכך סבר סרסיא דלא קפיד ומראה מקום הוא ואפ"ה כיון דאמר ליה מהא רמי פטור דש"ח הוא ומי' אי שהה שליח הוה ליה למרמי אנפשיה דילמא לישניה אתקיל ליה ואפילו בש"ח חייב דתרתי מילי גרמי ליה פשיעה:

כיסי קוצים כדאמרי' בעלמא מפני מה זוטר גנובתיה משום דאכלה קיצי כי היכי דלא ליסתרכו ביה כדברי רש"י ז"ל:

דף מג עמוד א

ואי אמרת אפילו נאנסו מאי איריא הוציא אפילו לא הוציא נמי. פי' הואיל ועל דעת הוצאה יהבינהו ליה ואיהו אדעתא דהכי שקלינהו מיד הוו להו הלואה. ואע"ג דאקשי' בפרק הזהב נתנה לאסיטון מעל והא לא משך אלמא בעינן שיקנה אף על פי שבתורת הוצאה יהבינהו ליה שאני התם דכיון דע"מ לקנות בה פירות נתנה אם לא קנה אינו רוצה שיוציאנה הילכך לא מעל.

ואי קשיא לך הא דאמרי פ' השואל (צ"ט ע"א) המשאיל קרדום של הקדש הוא מעל לפי טובת הנאה שבו ואקשינן עלה בגמרא ואי לאו דקני אמאי הוא מעל לפי טובת הנאה שבו והכא נמי הא יכול לחזור בו ולומר לו שלא ישתמש בהן ואפ"ה אמרת דמעל. לא תיקשי לך דשאני לך דשאני התם שהכל חוזר בעינו ואין בו מעילה אלא כמה שאדם רוצה ליתן בטובת הנאה הבקוע ואם יכול לחזור בו מאי טובת הנאה איכא שימעול בו הרי אין אדם רוצה [ליתן] בשאלה כלום אא"כ כבר נשתמש בו מאחר שברשותו לחזור בו אבל הבא בתורת הלואה יהבינהו כיון שיכול להוציא' ואינם חוזרים בעין ואפילו מחזירם בעיניה' כמשלם הלואתו דמי.

ואפשר שאם חזר בע"ה ואמר לשלחני איני רוצה שתוציאם תנם לי בעינם נותן לו מעות אחרים ואין בזה איסור שע"מ להוציאם נתנם לו ומלוה טנינהו ואם קדש בהם אשה אינה מקודשת דלאו ברשות בעלים קיימי לחזרה וה"ה לאונסין כמלוה גמורה לדעתי' דרבה:

איתבר ממילא משלם זוזא. משום דהשתא לא עביד ליה ולא מידי אני תמה כיון דאמרי דכי איתא הדרא בעינה ורחמנה חייביה לגזלן באונסין אמאי לא מיחייב באונסין דהשתא וכדאמרי' נמי בעלמא נהי דאוקמינהו רחמנא ברשותי' לענין אונסין לענין מיקנא מי אוקמינהו ברשותיה והילכך כי אייקר ודאי ברשותיהדמריה אייקר ותברא דממילא נמי איהו מחייב עלה דהא חייב באונסין כשואל אטו שואל כה"ג מי לא משלם ד'.

וי"ל דשאני שואל דמשעת משיכה מחייב במזונותיה ולא מחייב באונסין עד שעת שבורה ומתה וברשות' דמארי' היא למכיר' וק"ו להקדש אבל גזלה כיון דמשעת משיכה מיחייב באונסיה ונפק' נמי מרשות בעלים להקדש לא מחייבינן ליה באונסיה אלא (דשעת) [משעת] משיכה דגזלה כשעת שבורה ומתה דשאלה לההיא שעתא חייל עלה חיוב:

ואי בחסר מי איכא למ"ד והתנן כל הגזלנים משלמים כשעת הגזלה. הכי איתא בכלהו נוסחי, ואיכא דמחיק ליה ואמר דמתני' לאי ביוקרא וזולא אלא בשבח וכחש כדאמרי' בדוכתא זה הכלל לאתויי מאי לאתויי גנב טלה ונעשה איל וראיה לדבר דגרסי' במרובה אמר רב קרן כעין שגנב תשלומי כפל ותשלומי ד' וה' כשעת העמדה בדין מ"ט דרב דכתיב גנבה וחיים מאי כאמר רחמנא חיים בגנבה אחיה לקרן כעין שגנב ואוקימנא להא דרב התם דמעיקרא שוי ד' ולבסוף שוי זוזא ועלה אמר רב קרן כעין שגנב ואי ס"ד מתני' דהגוזל ביוקרא וזולא מאי קמ"ל מתני' היא ואמאי בעי בגמרא מ"ט דרב אחייה לקרן כעין שגנב.

וזה אינו, דלעולם מתני' בין ביוקרא וזולא בין לשבח וכחש היא וכלל גדול הוא לכל ורב תשלומי ד' וה' כשעת העמדה בדין קמ"ל והכי פי' מ"ט דרב דאמר תשלומי ד' וה' כשעת העמדה בדין אדרבא כקרן בעי לשלומי דכתיב חיים בגנבה והק' רחמנא אחייה לקרן כעין שגנב ולא כפל כעין שגנב אלא בשעת העמדה בדין ואינם חיים.

ומגיהי ספרים הגיהו שם במרובה במיעוט הנסחאות פי' קרן כעין שגנב מ"ט דרב וזו עבירה גמורה וליטי עלה רבנן כל מאן דמגיה ספרים מדעתיה דנפשיה יהא ויהא, ובפרק בל שעה בפסחים נמי מפורש בגמרא אלימא דמעיקרא שויא ארבעה ולבסוף שויא זוזא והתנן כל הגזלנין משלמין בשעת הגזלה אלמא מתני' כלל הוא אף ליוקרא וזולא:

דף מג עמוד ב

אלא פשיטא כשעת הוצאה מבית הבעלים לימא רבא דאמר כב"ש. איכא למידק ודילמא מתני' בדאיתבר ממילא ורבא דאמר כבית הלל, ואיכא למימר דפשיטא לן דלא פליגי ב"ש אאיתבר ממילא דהא ליבא לחיוביה אלא אשעת גזלה ורבא לא הא אתא לאשמועינן דפשיטא להו דלא משלם אלא זוזא וליכא מאן דפליג אלא תברא קמ"ל סד"א כיון דאוקמה רחמנא לגזלה ברשות גזלן לענין אונסין לענין מיקנא נמי קיימא ברשותיה קמ"ל והא טרינן ושקלינן בגמרא אבל איתבר ממילא פשיטא להו בגמרא ולא מחזקינן שום תנא דפליג עליה:

החושב לשלוח יד בפקדון ב"ש מחייבין. באומר היא דכתיב דבר פשע, ולא במחשבת הלב אלא כאדם שאומר אשלח יד בפקדון זה ולא עשה כן שדעתו לעשות ולא עשה ולפי' נקרא תושב וליכא למגמר מינה דש"י אינה צריכה חסרון דמתניתין בשחשב לחסר ולא חסר וב"ש משוו מחשבה כמעשה אבל ש"י בלא חסרון שלא חשב לחסר ולא חסר לעולם אימא לך פטור. ור"ש פירש בשאמר או שחשב ואע"ג דכתיב דבר מחשבה ודיבור שוין הן כל זמן שלא עשה מעשה: