שו"ת רשב"ץ (תשב"ץ)/חלק ב/קטו
ענין קטו:
ועוד בה שלישית, במה שמצא בפסק הדין שאני פוטר לר' פלוני מפני מה שטוען כנגדו שהוא גרם לו נזקין, ואמרתי שדיבר על המזיק, והוא רוצה לדעת ממני מי הוא אותו מזיק כדי לחייבו. 

והאמת הוא שאני לא פסקתי הדין אלא על פי טענותיו הכתובות אצלי בכתב, וזאת הטענה היתה שהיה אומר שהוא היה מוקדם הקהל, ויחיד אחד מיחידי האהל הוציא עליו קול שהוא נשתעבד להיות עבד אם ינהוג שררה על הצבור, ומפחדתו מזה הקול נתן ממון אל השר כדי שיתן לו מאמר וצווי שיתנהג במינוי, ואותו יחיד שהזכיר אמר שהיה אחד שהיום נפטר לבית עולמו. 

והענין הזה אפילו היה אמת אין כאן חיוב, כי כן הוציא הוא קול בזה על חמיו כשהיה מוקדם וסלק עצמו מהמוקדמות, ואלו עשה הוא כן מי הכריחו לנהוג במוקדמות, וכמו שאמר בגמרא (ב"ק מ"ז ע"ב) גבי הכניס פירות לחצר חבירו ואכלה בהמתו מהם והוזקה פטור היה לה שלא תאכל, וכן זה היה לו להסתלק מהמנוי, ומי הזקיקו לתת ממון לנהוג שררה. 

זה הוא הדין. אבל מכיון שלא הזמינו לפני לדין, והיה תובע לאחרים פסידא זו, דנתי שאותו שהזמין לדין לפני פטור הוא, ואם הוזק דינו על המזיק, וזה אפילו התינוקות של בית רבן יאמרו לו כך למי שתובע ראובן מה שהזיק שמעון, יאמר לו "לך אל שמעון שהזיקך, הוא ישיב על טענתך", אבל ראובן פטור הוא, ולא יחייב זה שיהיה שמעון חייב לזה, אפילו הוא חייב שמעון ילך ויתבענו, כי כבר הזכירו בפירוש בכתב ידו, ואני לא היה לי לומר בו לא זכות ולא חובה, שלא הזמינו לפני לדין ובכתב ידו שהוא אצלי פטר כל הקהל זולת הנזכרים.

והקונדריס הוא מתחזק שזה המזיק הוא ר' אהרן סוסאן, ואמר שמתוך אמתלאות נראה לו כי הטענות הראשונות שהיו כנגד הנתבעים שנפטרו, היה מוטעה בהן, והאמת הנגלה לו עתה הוא שר' אהרן סוסאן הנזכר הוא המזיק, ודין מרומה היה דין זה, ולא יפה עשיתי לדין דין מרומה.

ואשיב על טענה זו ואומר. אחר שהדין נותן לפי מה שנגלה לי עתה מעומקא דדינא שהחיוב הוא על ר' אהרן סוסאן הנזכר, והאחרים אין עליהם חיוב, אם כן ראוי הוא שיקרא עלי המקרא הזה "שפתים ישק משיב אמרים נכוחים", ואמר לי "יפה דנת יפה זכית", והרי הוא הרגיש בעצמו שהוא היה מוטעה כשחייבם בקונדריסו הראשון, ואחר שיפה דנתי לפטרם, אין לו עלי תלונה כלל, שהנתבעים היו אותן שפטרתי, לא ר' אהרן סוסאן הנזכר, ואם היה דין מרומה כנגד ר' אהרן סוסאן הנזכר, לא היה לי לדונו אפילו תבעו בפני, כל שכן שאם לא תבעו שלא היה לי לחייב מי שלא נתבע. ואם התובע לא הזכירו איך אחייבנו. היטענו נשים ועמי הארץ טענות כאלה. אוי לדור שהוזקק לדיני דיינים כאלה.

וגדולה מכל זאת, הרי מה שראה בקונדריסו זה האחרון יראה בקונדריסו הראשון, והתובע והנתבע היו שם במקומו, ולמה לא הזמינו לדין לפניו שם והיה מחייבו כרצונו.

ועל יסוד זה בנה בניינים גדולים, והוא מחייב לר' אהרן סוסאן הנזכר כל מה שיתבע ממנו אחיו רבי יצחק, ואמר שהוא נאמן בשבועתו, כי כן כתב בקונדריסו הראשון על אותן שכבר נפטרו, ועכשיו הוא מגלגל כל אותן טענות על ר' אהרן סוסאן הנזכר, ובאותן טענות בעצמן שנפטרו הראשונים הוא פטור ר' אהרן סוסאן הנזכר. 

כבר כתבתי למעלה, ומה שאני צריך להוסיף כאן הוא, שהוא מחזיק החבל בשני ראשים וארכביה אתרי רכשי, שהוא מחייב מדינא דגרמי ומדין מסור, ועל כיוצא בזה נאמר "הכסיל בחשך הולך", שהרי מסור מזיק הוא, כמו שאמר בפרק קמא דקמא (ה' ע"א) גבי ד' אבות נזיקין, ונתני מסור, בדבורא לא קא מיירי, ומוכח התם דאפילו בדבורא דלית בהו מעשה מקרי מזיק וכו', וזהו שהוא תובע ממון שהפסיד מפני שהיה מבטל שכנגדו דיני ישראל, אותו ממון היאך הפסידו, אם נתנו שחד לאדני הארץ להחזיר דיני ישראל, אין כאן מסירה. 

ומדינא דגרמי שכתב, כבר סתרתי דעתו ויצאו זכאים הראשונים בדיני, ומאותו טעם בעצמו יצא זכאי גם רבי אהרן סוסאן הנזכר. ואם אומר שדרך מסירה הוזק, אם כן אין צורך להזכיר כאן דינא דגרמי, שהכל יודעים שהמסור שנתבררה מסירתו חייב הוא לשלם.

ואם לא נתבררה מסירתו ורצה לחייבו בשבועת התובע, ונשען בזה על מה שכתוב בשם רבינו תם ז"ל שהנמסר נאמן בשבועתו אם המוסר מודה לו שלא ידע כמה הזיקו, הנה הוא מוטעה בזה, שאפילו הרב ז"ל לא אמר אלא כשנתבררה המסירה והמוסר מודה שהוזק במסירתו אלא שאינו יודע כמה הפסידו, שאם אינו מודה לו שהזיקו, אף על פי שנתבררה מסירתו, אינו נאמן בשבועה, דהא איבעיא לן בפרק הכונס (ס"ב ע"א) אם עשו תקנת נגזל במסור או לא, וסלקא בתיקו, ומספקא לא מפקינן ממונא, ואפילו תפיס בהסכמת האחרונים ז"ל בדיני תפיסות, אף על פי שהרמב"ם ז"ל לא כתב כן בדיני תפיסות, ובודאי תקנתא ליתא אלא כשנתברר הגזילה, כגון שמעידין עליו שנכנס לבית חברו למשכנו שלא ברשות, כדאיתא בפרק כל הנשבעין (מ"ד ע"ב), ובכיוצא בזו בזה דאיבעיא לן במסור אי עשה בו תקנה כשראו עדים שמסרו שישבע הלה ויטול, וכן כתבו הרי"ף ז"ל והרמב"ם ז"ל, ואפילו הכי סלקא בתיקו והויא ספיקא דממונא וקולא לנתבע. 

והרב ז"ל לא הודה שיהא נאמן בשבועה הנמסר, אלא כשהמוסר מודה שהזיקו ואינו יודע כמה, וסובר הרב ז"ל שהלה נוטל בשבועה כיון שהודה לו שהזיקו. ואף על פי שכן הורה הרב, רבינו יצחק ז"ל בעל התוספות בן אחותו חלק עליו, וכן הסכמת האחרונים ז"ל והרא"ש ז"ל, וכל הראשונים ז"ל גם כן לא חלקו בזה, וכן הרמב"ם ז"ל לא חלק בזה כלל, אלא אפילו הודה המסור שהזיק ואינו יודע כמה לא יטול הלה בשבועה. 

וכבר הקשו הראשונים ז"ל ואפילו בלא שבועה נמי למה לא יטול כדין חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דהוי מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם, ותירצו דלא דמי דבחמשין ידענא ובחמשין לא ידענא ריעא טענתיה דהוה לי למידע, אבל הכא וכן בתקנא נגזל באשו, לא ריע טענותיו דלא הוי ליה למידע.

והכי מוכח בפרק כל הנשבעין (מ"ז ע"א) גבי הא דאמרינן שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשין, דאוקימנא דאמר להו מנה לי בידך והלה אומר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא, דפטור מהאי טעמא דלא הוה ליה למידע.

וכבר אמרו בפרק הפרה (מ"ו ע"א) זה כלל גדול בדין אפילו ניזק אומר בריא ומזיק אומר שמא המוציא מחבירו עליו הראיה, ואפילו לחייב שבועה המסור אי אפשר, אפילו הודה במסירה, לפי שכבר אומר שאינו יודע כמה הזיק. 

ועוד, שהרי לפי טענת הנמסר אין מוסרין לו שבועה, כמו שכתב הרמב"ם ז"ל בהלכות חובל פרק אחרון. 

והוצרכנו לכל זה לסלק הטענות מהטועים, אלא שאיננו צריכין לזה כלל בנדון הזה שלא נתבררה מסירה כלל, וכל שכן שלא נתברר שהוזק, לא מפני קיום דיני ישראל ולא מפני ענינים אחרים, זולת מה שטען כנגד אחרים כמו שהוא כתוב אצלי בכתב ידו: