בני אהובה/הלכות אישות/ו/ד
הלכות אישות/ו/ד

אבל אם אמר לה וכו'. הרמב"ם ז"ל ברר דרך לעצמו בזה לומר שאין נקרא מעשה קודם לתנאי אם לא במעשה גמור ולא באמירת המעשה מקודם וכתב המ"מ דזה יצא לו לרבינו מן הרי זה גיטך אם לא באתי עיי"ש וזה דוחק (ב) אבל נראה דיצא לו מדברי הירושלמי דמבואר שם סדר סמפון אנא פלוני בן פלוני מקדש ליך פלונית בת פלוני על מנת ליתן לך מיקמת פלון ומכנסינך ליום פלון ואי אתא יום פלן ולא כנסתיך לא יהיה לי עליך כלום ופריש ויאמר על מנת שלא לכפול תנאו אלו לא כפל תנאו מיעקר קידושין והיינו לשון בתמיה אלו לא כפל תנאו אף שלא קיים התנאי היה התנאי בטל והמעשה קיים ולכך צריך לכפול דס"ל לירושלמי דלרבי מאיר אפילו על מנת לא מהני (ועיין בהרא"ש פרק מי שאחזו שמביא בזה מחלוקת הגאונים ומן הירושלמי הזה מוכח דלר' מאיר אפילו בעל מנת צריך לכפול תנאו) ועכ"פ הרי בסמפון הזה המעשה האמירה דקידושין קודם לתנאי דכניסה אלא ש"מ דלא תליא כלל באמירה. וכן מתורץ לדבריו קושיית התוס' על רש"י במסכת קידושין דף ס"ב ע"א בתוס' בד"ה הנקי כתיב שהקשו שם על הא דמפרש רש"י דחנקי קאי אואת כי שטית דכתיב בתריה דא"כ הוי מעשה קודם לתנאי ולדעת הרמב"ם מיושב דהכהן התנה זאת קודם מעשה דהשקאה. והנה הרב בעל לח"מ הניח בצ"ע מהא דפרכינן בגיטין דף ע"ה אהא דהרי זה גיטך על מנת שתחזירי לי הנייר דמגורשת דאמר אביי הטעם משום דלא כפל לתנאו ופריך ליה רבא טעמא דלא כפל לתנאי וכו' הא הוי מעשה קודם לתנאי ולדברי הרמב"ם אין מקום לקושייתו דבאמירה בעלמא אין כאן קדימת מעשה.

ונראה לי לומר דס"ל לרמב"ם כדעת רש"י דלא נחלקו ר' מאיר וחכמים אלא בתנאי כפול אבל במעשה קודם לתנאי כו"ע מודים דלא מהני עיי"ש במסכת גיטין דף ע"ה וכן נראין דברי הרמב"ם בהלכה י"ד שכתב יש מקצת גאונים אחרונים שאמרו שאין אדם צריך לכפול תנאו אלא בגיטין וקידושין אבל בדיני ממונות אין צריך לכפול והיינו משום דס"ל דלא קי"ל כר"מ רק כרבנן דפליגי עליה אבל במעשה קודם לתנאי כו"ע מודים כמ"ש המ"מ שם וא"כ קושיית רבא כך הוא דמה דוחקך להעמיד הברייתא דלא נתן הגט ואמר הרי זה גיטך וצריך אתה לומר הטעם משום דלא כפל תנאו וא"כ ברייתא ר"מ היא ולא חכמים דלמא מיירי שעשה מעשה ונתן הגט כלישנא הרי זה גיטך ואמר ע"מ שתחזירי לי הנייר ובזה כו"ע מודים דלא הוי תנאי הואיל וקדמו מעשה וברייתא דברי הכל היא ואין אנו צריכין לאוקמיה כיחידאי זהו מה שיש לומר לדברי הרמב"ם ואדרבה מזה יש להביא ראיה לדברי הרמב"ם דאביי דאמר הטעם משום דלא כפליה לתנאי קשה וכי לית ליה תנאי קודם למעשה וכה"ג דייקו בבבא בתרא דף קל"ז התוס' והרא"ש דרבא לית ליה דבעינן תנאי בדבר אחד ומעשה בדבר אחר הואיל ואמר הטעם משום דקדמיה מעשה לתנאי ולא אמר הטעם משום דהוי תנאי ומעשה בדבר אחד וזה קשה לאביי ביותר דהך דבעינן תנאי קודם למעשה משנה מפורשת היא בבבא מציעא דף צ"ד. אמנם לדעת הרמב"ם ניחא דודאי לפי פשוטו של ברייתא ליכא כלל קדימת מעשה בפועל ולא קשה מידי לאביי רק רבא דפריך ליה דלוקמיה בהך גוונא שהקדים מעשה בפועל הגם שהוא דחוק כדי שיהיה הברייתא לדברי הכל ואין צריך לאוקמיה כיחידאי כר"מ ואתי שפיר.

והנה הר"ן הקשה על הרמב"ם מהאי דפרק מי שאחזו דאתקין שמואל בגיטא דשכ"מ אי לא מתי לא יהיה גט והקשה שם ולימא לא יהיה גט אם לא מתי ומשני בעינן תנאי קודם למעשה והא לדעת הרמב"ם כל זמן שלא נתנו לה תנאי קודם למעשה מיקרי ותירץ הלח"מ דשמואל סידר לשון התנאי שיהיה מסכים עם אופן המעשה והואיל במעשה צריך להיות התנאי קודם כן סידר מתחילה הלשון שיהיה כך ודברי טעם הן ועוד יש לומר דודאי במתנה על פה הוא דס"ל להרמב"ם דאף דאמר המעשה בתחילתו לא נפק"מ כיון דאמר התנאי קודם הנתינה משא"כ בכותב התנאי בתוך הגט ונתן לה הגט בסתם א"כ נתינת הגט והתנאי באין כאחד כי היא זכתה בגט על תנאי הנזכר בתוכו ואם בתוכו נזכר המעשה קודם א"כ בקבלתה הגט הרי קדמה המעשה לתנאי דהמעשה והתנאי באין כאחד וזה ברור דבכתיבה אם נכתב המעשה קודם ונתן לה הגט דמודה הרמב"ם דהוי מעשה קודם לתנאי דהא הגט בידה ושמואל דתיקן לא לתנאה דבעל פה לבד תיקן כי אם למתנה בכתב נמי תיקן כמ"ש הרמב"ם בפרק ט' מהלכות גירושין הלכה כ' חולה שרוצה לגרש אשתו על תנאי וכו' כך הוא כותב בגט אחר שכותב התורף או אומר לה כשנותן הגט אם לא מתי לא יהיה גט וכו' כתקנת שמואל עיי"ש הרי דס"ל דתקנת שמואל היה לכתב נמי ובזה מודה הרמב"ם כנ"ל ודברי הגמרא נכונים.

(ב) אמר המגיה מה שכתב הרב המחבר שתירוצו של המ"מ הוא דוחק לכאורה יש להקשות עליו דמאי אולמיה תירוצו של הרב מתירוצו של הרב המגיד ואדרבה המ"מ הביא ראיה מתלמודא דידן מהא דהרי זה גיטך אם לא באתי דהתם נמי הוזכר במאמרו המעשה קודם לתנאי והרב הגאון הביא ג"כ ראיה כזו רק מהירושלמי דגם שם מדהוזכר המעשה קודם לתנאי ש"מ דלא נפק"מ במאמרו המעשה קודם לתנאי אבל באמת דברי הרב ברורים רק שקיצר בהדוחק שהוא בתירוץ המ"מ והוא מבואר בלח"מ דאין ראיה מהא דהרי זה גיטך אם לא באתי אף שהוזכר שם המעשה קודם לתנאי דעל כרחך שנויה שלא בדקדוק דהא עכ"פ צריך לכפול תנאו וגם כפילות התנאי לא הוזכר התם משא"כ ראיית הרב המחבר מן הירושלמי שמקפיד שם על כל דרכי תנאי והוצרך לכפול תנאו ואפ"ה לא הקפיד באמירתו שיהיה גם בזה תנאי קודם למעשה א"כ מוכח משם שפיר דין זה של הרמב"ם.

והנה הקשה המ"מ למה לא מנה הרמב"ם בכלל דרכי התנאים תנאי שאפשר המעשה להתקיים ע"י שליח ותירץ דסמך אמה שכתב בפרק ד' מהלכות חליצה דלכך חליצה מוטעת כשרה עיי"ש והכ"מ לא נח לו בזה התירוץ דמ"מ הוי ליה למנותו במניין משפטי התנאים ולכך צידד הוא לומר דהא דאמרינן בכתובות דף ע"ד ע"א דחליצה מוטעת כשירה משום דהמעשה אי אפשר לקיימה ע"י שליח היינו למה דאמר שם ר' יוחנן המקדש על תנאי ובעל אינה צריכה הימנו גט אבל לדידן דפסקינן המקדש על תנאי ובעל צריכה הימנו גט משום דעבד מעשה אחולי אחלי לתנאי א"כ חליצה מוטעת נמי מטעם זה כשירה ולא בעינן שאפשר המעשה להתקיים בדרכי התנאים עכ"ל ועל זה יפה הקשה בעל לח"מ דהא במקדש על תנאי ובעל אינו אלא קידושי ספק להחמיר ואלו שם אמרינן דהוי חליצה כשירה בכל אופן. איברא ודאי אם זהו דבעי מעשה שאפשר לקיימו ע"י שליח אינו במציאות רק בחליצה ולא בשום מקום אחר אין מקום לקושיית הכ"מ דלחשבנהו כיון דאינו במציאות כלל דבקידושי כסף אפשר לקיים המעשה ע"י שליח ואף דבביאה אי אפשר לקיים המעשה ע"י שליח הא אמרינן שם בגמרא כיון דאיתקש הוויות לאהדדי גם בביאה התנאי קיים אף דאי אפשר לקיים המעשה ע"י שליח א"כ אין כאן דבר כי אם בחליצה ושם מבואר ברמב"ם במקומו ולא היה צורך להעתיקו פה בדבר פרטי מה שאינו שייך בדבר זולתו.

אמנם אפשר דשייך בפעוטות דמקחן מקח במטלטלין וממכרן ממכר אם מכר או קנה קטן הלזה דבר בתנאי אם תנאו קיים דהמעשה אי אפשר להתקיים ע"י שליח דאין שליחות לקטן. ועוד לדעת רש"י בהאי דשופעת ביבמות דף ל"ד ע"א דקטן יכול לקדש על תנאי שיחולו הקידושין אחר שיגדיל הא יש נפקא מינה אם קטן זה קידש על תנאי אם מהני תנאו כיון דאי אפשר להתקיים המעשה ע"י שליח דאין שליחות לקטן אמנם לפי מש"כ התוס' במסכת כתובות דף ע"ד ע"א בד"ה תנאי דאפשר לקיימו וכו' משמע דהטעם דלא מהני תנאי היכא שהמעשה אי אפשר להתקיים ע"י שליח הוא היות המעשה אין כל כך בידו שיוכל לקיימו ע"י שליח ה"ה דלא מצי לבטל אותו בתנאי ולפי זה יש לחלק דכי אמרינן סברא זאת דוקא אם אי אפשר לעשות ע"י שליח מצד המעשה כמו חליצה וכמו ביאה לולי היקש הוויות לאהדדי דהמעשה מצד עצמו אי אפשר להתקיים ע"י שליח משא"כ בקטן דאין כאן דבר במעשה בעצמותו רק היותו גרוע בעצמותו דהוא קטן א"כ לא יהיה כחו משונה מן גדול דיכול להטיל תנאי במקחו וקידושיו לדעת רש"י ז"ל וא"כ צדקו דברי הרמב"ם שלא מנאן היותן בלתי נמצאין כי אם בדבר פרטי אבל הדבר הזה צ"ע למאוד.

ועל אשר השמיט הרמב"ם תנאי ומעשה בדבר אחד כבר כתב המ"מ והלח"מ הוסיף עליו דבר המתקבל דס"ל לרבינו בעניין תנאי ומעשה בדבר אחד לא מהני מעכשיו למאן דפוסל ורב אשי דאמר בגיטין דף ע"ה ע"ב הא מני רבי היא דאמר כל האומר על מנת כאומר מעכשיו דמי הוא רק לתרוצי דלא תימא מתניתין ר' מאיר היא דאף רבנן החולקין על ר"מ ולא ילפי מבני גד ובני ראובן וא"כ תנאו קיים מ"מ סיפא הוי גט כיון דאמר על מנת כאומר מעכשיו וא"כ הרי כאן גט דהגט חל תיכף והחזרה לאחר כן משא"כ ברישא דאמר אם תחזיר לי וכו' א"כ הגט והחזרה באין כאחד והם שני הפכים ומעתה לא קשיא הא הוי תנאי ומעשה בדבר אחד דלרבנן לא מבטל תנאה בכך דלא ילפי מבני גד ובני ראובן אבל מודה בזה דלר"מ לא מהני על מנת לבטל תנאי ומעשה בדבר אחד ולפי"ז הא דקי"ל דבמתנה על מנת להחזיר קנה באתרוג ובכולהו חוץ מבאשה שלא יאמרו אשה נקנית בחליפין ש"מ דליתא להך כללא דבעינן תנאי בדבר אחד ומעשה בדבר אחר זהו מה שיש לומר בדברי הרמב"ם כפי מה שפירשו בו מפרשיו עם תוספות ביאור משלי.

והנה הרא"ש במסכת גיטין פרק מי שאחזו כתב וז"ל ורבינו חננאל כתב סוגיא דשמעתין בעינן תנאי כפול ותנאי קודם למעשה ותנאי בדבר אחד ומעשה בדבר אחר ותנאי שאפשר לקיימו ע"י שליח וסוגיא דשמעתין איירי בעל מנת וכו' אלמא ס"ל דבכל התנאים בעינן שיהיה בהו דיני כל תנאי וכן הסכימו חכמי ארצינו וכן עמא דבר וכן פסק הרא"ש בתשובה כלל מ"ו סימן א' עיי"ש ולדבריו קשה הא דאמרינן במסכת קידושין דף ו' ע"ב בכלהו קני חוץ מבאשה משום גזרת חליפין הא הוי תנאי ומעשה בדבר אחד ותנאו בטל ולמה מחויב להחזיר האתרוג ואע"פ שכתבו התוס' בבבא בתרא דף קל"ז ע"ב בד"ה ואם לא החזירו וכו' וכן כתב הרא"ש שם דרבא לא ס"ל הך דתנאי ומעשה בדבר אחד מ"מ קשה לדידן דפסקינן דבעי תנאי בדבר אחד ומעשה בדבר אחר וגבי אתרוג קי"ל כרבא דצריך להחזיר. ונראה לי דהא דכתב הרא"ש דאף האומר על מנת בעי תנאי בדבר אחד ומעשה בדבר אחר היינו באמר הרי זה גיטך על מנת שתהא הנייר שלי דבזו יש כאן בתנאי ומעשה שני הפכים דמלת שלי מורה שיהיה שלו תיכף ולא יהיה לו להמקבל חלק והרי שני הפכים משא"כ באומר שתחזירי לי אין כאן שני הפכים דנתן לה ויהיה שלה ואח"כ תחזור ותתן לו בקנין חדש דהא מהאי טעמא אמרינן דלא ליקני אינש לינוקי אתרוג ביום ראשון משום דאין בידו לחזור ולהקנות לנותן בקנין חדש.

והבית שמואל סימן ל"ח ס"ק ז' הוא וסייעתו רוצים לחלק בין אומר אם ובין אומר על מנת וזה אי אפשר לכוון בדברי הרא"ש דהא הרא"ש כתב בהדיא דעל מנת אינו מועיל וצריך מ"מ תנאי בדבר אחד ומעשה בדבר אחר הרי דמיירי בעל מנת אלא צ"ל החילוק כמ"ש בין אומר ע"מ שהנייר שלי או ע"מ שתחזירי לי. וראיה לדברי מצאתי בירושלמי מסכת גיטין פ"ב ה"ג הרי זה גיטך ע"מ שתתנהו לי פסול ע"מ שתחזרהו לי כשר ופריך ודא קדמייתא היא ומשני באמר כשתזכה בו ובמצותו תחזרהו לי עיי"ש שמביא ראיה מאתרוג והא דכתב הרא"ש בבא בתרא פרק יש נוחלין דרבא לא ס"ל דבעינן תנאי בדבר אחד ומעשה בדבר אחר היינו משום דס"ל כס"ד דתוס' בבא בתרא דף קל"ז ע"ב בתירוץ ראשון דרבא לית ליה כל האומר ע"מ כאומר מעכשיו דמי ולכך קשיא ליה בדברי רבא דאם אין ע"מ כאומר מעכשיו ודאי דהוי תנאי ומעשה בדבר אחד דהא התנאי והמעשה חלים כאחד ולכך מתרץ דרבא לית ליה דבעינן תנאי בדבר אחד ומעשה בדבר אחר אבל לדידן דקי"ל ע"מ כאומר מעכשיו דמי שפיר יש לחלק בין האומר ע"מ שהנייר שלי ובין האומר ע"מ שתחזרהו לי כהנ"ל.

ומעתה מה שכתב הבית שמואל שם כשמקדש בשטר ואמר ע"מ שתחזירי לי הנייר דלהרא"ש אינה צריכה להחזיר לו הנייר דהוי תנאי ומעשה בדבר אחד הס מלהזכיר דא"כ למה פסק הרא"ש באתרוג דאם החזירו יצא ואם לאו לא יצא ומה שכתב לחלק בין אם ובין ע"מ כבר כתבתי לענ"ד חילוק אחר וכן בכסף חזר לומר דלהרא"ש אם אמר ע"מ שתחזרהו לי הוי תנאי ומעשה בדבר אחד ואינה צריכה לקיים התנאי ולא דמי לחליפין וקדושיו קידושין ותמהני הלא גמרא ערוכה היא ע"מ שתחזירהו לי באשה לא קני והוא במסכת קידושין דף ו' והרא"ש העתיק אותו אלא ודאי שצריכין אנו לחלק כמ"ש.

אמנם דברי רבינו ירוחם צריכין עיון דכתב להדיא באומר הרי זה גיטך ע"מ שתחזירי לי את הנייר דתנאו בטל והמעשה קיים דהוי תנאי ומעשה בדבר אחד ואלו באתרוג פסק דאם לא החזירו לא יצא וכן בקידושין דלכך לא קנה הואיל ומחויב להחזיר הוי ליה כחליפין אם לא שנאמר בדוחק דלכך צריך להחזיר באתרוג משום דס"ל כהפוסקים דבדיני ממונות לא בעינן כתנאי בני גד ובני ראובן כמו שמסיים במישרים נתיב ט' בשם הרשב"א וא"כ אף תנאי בדבר אחד ומעשה בדבר אחר אינו צריך ובהך דקידושין אין הטעם משום דבאמת צריכה להחזיר רק הטעם דמ"מ הואיל והוא אומר ע"מ שתחזירי לי אף שאין בדבריו כלום מ"מ באמירתו הוי כחליפין ותיקנו ביה רבנן שלא יועיל משום גזירת חליפין וזה דוחק למאוד.

ובמה שכתבתי בדברי הרא"ש לחלק בין אמר ע"מ שהנייר שלי או אמר ע"מ שתחזירי לי אין להקשות א"כ לאביי ולרבא דמוקמי לברייתא מחמת דלא כפליה לתנאי או דקדמו מעשה וא"כ התנאי בטל לפי"ז למה מחלק הברייתא בין נייר שלי ובין ע"מ שתחזירי לי לפלוג בדידיה בין אמר נייר שלי ובין אמר ע"מ שהנייר שלי דכיון דלא כפליה לתנאו תנאו בטל והוא רבותא טפי י"ל דודאי רבא דמשני דלא כפליה לתנאו או משום שקדם מעשה לתנאי וכי לא ידע לשנוי כשנוי דרב אשי דכל האומר ע"מ כאומר מעכשיו כמ"ש התוס' דרבא גופיה ס"ל הך דרבי כל האומר על מנת וכו' רק דרבא דייק ליה מגופיה דברייתא דקתני ע"מ שתחזירי לי מגורשת ולא קתני דצריכה להחזיר כמו שאמרו באתרוג אם החזירו יצא כן הוי ליה למימר כאן מגורשת אם תחזיר וכן אמרו במתניתין ע"מ שתתן לי מאתים זוז מגורשת ותתן ולכך ס"ל לאביי ולרבא דהך ברייתא ר' מאיר היא דיליף מתנאי בני גד ובני ראובן וכו' וכאן כיון דלא כפליה לתנאו וגם הוי מעשה קודם לתנאי התנאי בטל והמעשה קיים ואינה צריכה להחזיר ולכך קתני סתמא מגורשת דאינה צריכה להחזיר כלל ובהכי ניחא ואין צריכין לומר לרבא דפליג אהך מ"ד דס"ל דבעינן תנאי בדבר אחד ומעשה בדבר אחר דודאי היה זה מקובל בידם מימים קדמונים איך הם אופני התנאים ולא ענו מלבם כמו שכתב הרמב"ן בספר מלחמות למסכת ביצה גבי האי דקאמר אי יהיב ליה ברתא וכו' עיי"ש מה שכתב בשם הראב"ד ואיך יהיה רבא חולק על זה דבעינן תנאי בדבר אחד ומעשה בדבר אחר.

אמנם לפי מ"ש ניחא דרבא ס"ל ודאי רבי היא דאמר האומר ע"מ כאומר מעכשיו דהכי הילכתא ולפי זה אזדא הך דתנאי ומעשה בדבר אחד כמו שכתבו התוס' והרא"ש פרק יש נוחלין רק אעפ"כ מוקי ליה אביי ורבא כר' מאיר דטעמא הוי משום דלא כפליה לתנאו או משום דהוי מעשה קודם לתנאי דלא תקשי הא דלא קתני ותחזיר ולפי זה גם אברייתא לא קשה לאשמעינן רבותא טפי באומר ע"מ שהנייר שלי דברייתא קמ"ל דאינה צריכה להחזיר הנייר משום דלא כפל לתנאו או משום דקדם מעשה לתנאי ובהך דע"מ שהנייר שלי אין כאן רבותא דפשיטא דאינה צריכה להחזיר דהוי תנאי ומעשה בדבר אחד כיון שלא אמר ע"מ להחזיר כמ"ש לעיל בדברי הרא"ש ובתנאי ומעשה בדבר אחד לדעת רוב הפוסקים והרמב"ן הנ"ל אפילו חכמים מודים לר"מ ואין כאן רבותא כלל ואתי שפיר.

והן הן הדברים שכתבו התוס' פרק יש נוחלין דף קל"ז ע"ב ד"ה לא החזירו וכו' דרבא נמי ס"ל דבעינן תנאי בדבר אחד ומעשה בדבר אחר רק דס"ל דע"מ כאומר מעכשיו דמי ולא הוי בדבר אחד משא"כ רב אדא דאמר במסכת גיטין הטעם משום דהוי תנאי ומעשה בדבר אחד ס"ל כל האומר ע"מ לאו כאומר מעכשיו דמי ולהכי הוי תנאי ומעשה בדבר אחד עיי"ש ונתקשה הרב מהרש"א בדבריהם דא"כ דס"ל לרבא דהאומר ע"מ כאומר מעכשיו למה תירץ התם הברייתא דס"ל כר' מאיר ומשום דלא כפליה לתנאו או משום דקדם מעשה לתנאי תיפוק ליה דבלא"ה מגורשת ולפי מ"ש ניחא דרבא הוצרך לשנוי כן דלא תקשה דהוי ליה למימר אם החזירו מגורשת כהנ"ל ולא הוי ליה למימר סתמא מגורשת כאלו אינו מחוסר מעשה כלל ועל כרחך צ"ל כר"מ ותנאו בטל ואינה צריכה להחזיר ואתי שפיר.

אמנם בדברי רבינו ירוחם הנ"ל נראה לענ"ד לומר אפשר דס"ל דיש חילוק בין גט לשאר דברים דבשאר דברים דהיינו בקידושין ואתרוג ופדיון הבן האומר ע"מ שתחזיר לי לא הוי תנאי ומעשה בדבר אחד דקי"ל דיכול להחזיר אף דמיו כמ"ש הרא"ש פרק ג' דסוכה בשם בעל העיטור וא"כ יש מקום לקיים המעשה אף בתנאי דגוף החפץ שלה והיא נותנת לו דמים וכן באתרוג אף דאינו יכול ליתן דמיו מ"מ יכול ליתן לו אתרוג אחר שהוא כשר ומהודר כמוהו וא"כ הרי כאן קיום למעשה במקצת וקיום לתנאי משא"כ בגט דלצעורי קמכוון קי"ל דצריכה ליתן גוף החפץ שהתנה עליו וא"כ הרי התנאי סותר למעשה לגמרי ולכך תנאו בטל וצ"ע הך דינא אי יכול ליתן לו אתרוג אחר דהרא"ש כתב דלכך צריך ליתן לו אתרוג אחר (ג) דמסתמא נתכוון להחזירו לצאת בו א"כ כיון שנותן לו אחר לצאת בו מה נפק"מ אלא שלא נזכר דין זה בפוסקים. ואפשר דגם התוס' והרא"ש ס"ל סברא זאת והא דכתבו דרבא לא ס"ל דבעינן תנאי בדבר אחד ומעשה בדבר אחר משום דקשיא להו הא דאמרינן פרק יש נוחלין דרבא קמ"ל דמתנה ע"מ להחזיר שמה מתנה ולפי זה אין כאן נפק"מ באמרו לא החזירו לא יצא וצריכין לומר שיגרא דלישנא נקט וזה דוחק ואמאי לא אמרינן דקמ"ל טובא במה דאמר דצריך להחזירו דלא מיקרי תנאי ומעשה בדבר אחד הואיל ואפשר להחזיר לו אתרוג אחר כמ"ש לעיל אלא על כרחך דסתם גמרא ס"ל דרבא לא בעי תנאי בדבר אחד ומעשה בדבר אחר מדלא אמר הטעם על ברייתא דיש נוחלין כרב אדא משום דהוי תנאי ומעשה בדבר אחד וא"כ ליכא כאן נפק"מ אליבא דרבא אי מיקרי תנאי ומעשה בדבר אחד או לא אבל לדידן דבעינן תנאי בדבר אחד ומעשה בדבר אחר שפיר יש לחלק.

(ג) אמר המגיה לא מצאתי כן בדברי הרא"ש פרק ג' דסוכה מלת אתרוג אחר רק דהרב הגאון הוכיח כן מדבריו שכתב שם הטעם דאינו יכול לסלקו בדמים כיון שהוא צריך לצאת בו ממילא נשמע מדבריו דיכול ליתן לו אתרוג אחר כיון שעל זה לא הקפיד בעל האתרוג.

ובדרך היותר נכון ואמתי נראה לפענ"ד בכוונת רבינו ירוחם דס"ל דדוקא במקום דבעי תנאי כפול אז בעינן תנאי בדבר אחד ומעשה בדבר אחר והכל מטעם אחד דאמרינן אם אינו כופל התנאי אין דעתו לבטל המעשה בשביל התנאי וכן אם התנאי סותר למעשה אנן סהדי דחפץ יותר במעשה מן התנאי וזה נדחה מפני זה משא"כ במקום דלא בעי תנאי כלל ואין צריך תנאי כפול והיינו משום דגילוי דעת סגי דאנן סהדי דאתנאי זה הוא המעשה ולא באופן אחר ולכך אינו צריך תנאי כלל א"כ גם אם התנאי ומעשה בדבר אחד מהני דאנן סהדי דלא מבטל התנאי מפני מעשה ואדרבה מסתמא דעתו אתנאי בכל אופן וזה פשוט בסברא וא"כ באתרוג ס"ל לרבינו ירוחם כמ"ש גבי דיני לולב בהדיא דאינו צריך תנאי כפול ואפילו תנאי דגילוי דעת בעלמא מהני דאנן סהדי דאדעתיה דהכי יהיב ליה להחזירו לצאת בו וא"כ בזה אפילו תנאי ומעשה בדבר אחד מהני דאנן סהדי דלא מבטל תנאו בשביל המעשה ולא יהיב אינש מצוה לאחריני ועזב את נפשו. ואף שהתוס' במסכת קידושין דף ו' ד"ה לא החזירו וכו' כתבו דלכך לא בעינן באתרוג תנאי כפול משום דהוי גילוי דעת דרוצה דוקא בתנאו ואפי"ה הקשו דהא הוי תנאי ומעשה בדבר אחד נראה דהתוס' ס"ל כדעת המפרשים דהך דתנאי ומעשה בדבר אחד לא תליא בפלוגתא דר' מאיר וחכמים רק דכו"ע מודים דבעינן תנאי בדבר אחד ומעשה בדבר אחר ולכך ס"ל דאף דגילוי דעת מהני לעניין דאינו צריך תנאי כפול מ"מ לזה היכי דהוי תנאי ומעשה בדבר אחד לא מהני משא"כ רבינו ירוחם ס"ל כהמפרשים דס"ל דחכמים דפליגי אדר"מ אתנאי כפול פליגי נמי עליו בתנאי ומעשה בדבר אחד וס"ל דתנאו קיים וא"כ מקרה אחד לתנאי כפול ולתנאי ומעשה בדבר אחד ואם גילוי דעת מהני לזה מהני נמי לזה וזה ברור.

איברא בהאי דקדושין דליכא גילוי דעת צ"ל לדעת רבינו ירוחם כמ"ש לעיל דאף דבאמת לא דמיא לחליפין כיון שאינו צריך להחזיר מ"מ באמירתו מתחזי כחליפין כיון דאמר לה על מנת שתחזירי לי והוי כחליפין ובאמת לפי דברי הרב בית שמואל נראה דאף בקידושין לא בעי תנאי כפול לדעת התוס' כמו באתרוג אבל לדעתי אינו כן כמ"ש לעיל והרב בית שמואל צידד לומר דהטור ס"ל דבעינן תנאי כפול בקידושין דכן פסק הרא"ש פרק יש נוחלין ובאמת ביש נוחלין פסק הרא"ש כן באתרוג והטור פסק באו"ח דלא בעינן באתרוג תנאי כפול דאפילו סתמא מהני וא"כ לשיטת הרב בית שמואל בפירושו להתוס' על כרחך סובר הטור ג"כ בקידושין כיון דחד דינא אית להו לשיטת ב"ש וסותר דברי עצמו ושגגה היא לו להרב ב"ש.

והנה רבינו ירוחם פסק במשרים נתיב ט"ו דאם אמר שור זה אני נותן לך במתנה ע"מ שתחזירהו לי והקדישו והחזירו אינו קדוש והוא גמרא ערוכה פרק יש נוחלין דאינו קדוש משום דלא נתקיים תנאו וכאן ליכא גילוי דעת דמה גילוי דעת יש כאן במתנת שור להחזירו לו דבשלמא אתנאי כפול יש לומר אף שלא זכרו היה שם תנאי כפול כמו שכתב הרא"ש גבי אתרוג אף דגם בגמ' לא זכרו מ"מ היה שם תנאי כפול אבל זה קשה הא לא בעינן קיום התנאי כיון שהתנאי והמעשה בדבר אחד ולמה לא יחול הקדש עליו וצ"ל דתרתי ס"ל לרבינו ירוחם בשור כיון דיכול ליתן דמיו הוי תנאי בדבר אחד ומעשה בדבר אחר ובאתרוג ס"ל דצריך להחזיר לו אותו אתרוג דוקא כי נראה לי דוחק שיסבור רי"ו דיכול ליתן לו אתרוג אחר מה שלא נמצא בפירוש בשום פוסק ואף דהשתא הוי תנאי ומעשה בדבר אחד יש לומר כיון דגילוי דעת מהני אין צריך תנאי בדבר אחד ומעשה בדבר אחר וצריך להחזיר ועדיין הדברים צריכין לימוד ועיון.

והנה בהגהות מיימוני מביא דר"י נסתפק בהאומר שיהיה תנאי זה כתנאי בני גד ובני ראובן אם צריך כפילת התנאי והרב רמ"א סימן ל"ח סעיף ג' הביא בשם יש אומרים דמועיל ובדרכי משה נתן טעם היות כן מבואר בתשובות הרא"ש שהעתיק הטור חו"מ סוף סימן רמ"א והבית שמואל הביאו וסיים בסוף דבריו דאם הקדים הלאו קודם להן לא מהני מה שאמר כתנאי בני גד ובני ראובן ואני תמה אם רמ"א יליף מתשובת הרא"ש הלא הרא"ש נסתפק שם גם בזה אם היה הלאו קודם להן וכתב אח"כ דאם כתב בשטר תנאים הללו נעשו כתנאי בני גד וכו' תנאו קיים הרי דס"ל דגם ללאו קודם להן מהני. איברא לענ"ד נראה דלא כב"ש דאין ראיה כלל מתשובת הרא"ש למה שכתב רמ"א כאן בשו"ע דבנדון הרא"ש אנו מסופקים איך היה התנאי אם היה כפול או הן קודם ללאו כהלכתו ולזה שפיר כתב הרא"ש דאם נאמר בשטר שהתנאים נעשו כתנאי בני גד וכו' התנאים קיימים דחזקה על העדים דלא משקרי ולאין ספק דעשו כהלכתו וכתנאי בני גד בכל אופני תנאי ולא על זה אנו דנין בהגמי"י בספיקו של ר"י דכל ספיקו של ר"י הוא כך במי שמתנה סתם בלי כפילת תנאי רק שאומר כתנאי בני גד וכו' אם זה מהני כמו כפילת תנאי ולזה אין מדברי הרא"ש בתשובה שום ראיה כלל ואי משום קושיית בית שמואל דר"י נשאר בספק כדאי הוא רמ"א להכריע כן מסברא דהא גילוי דעת מהני ומכ"ש זה שאמר בפירוש כתנאי בני גד וכו' אין לך גילוי דעת גדול מזה שחפץ הוא בתנאי והוי כאותן דברים שאין צריך בהן כפילת תנאי וסגי בגילוי דעת. ואפשר דספיקו של ר"י היה בשביל כך כיון דאיכא דעות דאפילו באתרוג בעינן תנאי כפול ולא מהני גילוי דעת כמבואר בהרא"ש פרק יש נוחלין עיי"ש וא"כ לדידן דקי"ל דלא צריך באתרוג תנאי כפול דמהני גילוי דעת נפשוט ספיקו של ר"י על כן כתבו רמ"א כאן בש"ע בשם יש אומרים לדבר ברור.