שו"ת רשב"ץ (תשב"ץ)/חלק ד/טור השני/ה
שאלה ה:
עוד כתבת וזהו תורף דבריך ואם באו בלשון בלתי צח ומתוקן ראובן נתן עיסק' לשמעון כ"כ נוצת היענה להוליכה בידו לביניציא והריוח וההפסד לחצי והקרן של ראובן וכתבו שטר ביניהם כדין העסקות וקבעו זמן העיסקא עד שילך שמעון לביניציא ויחזור והלך שמעון וידוע שמנהג העיר כשיצאו הסחורות מהספינה יניחו אותם במקום א' הנק' אזרי"טו כל סחורה ידוע כמה זמן תשאר שם ושמעון עשה באופן שהבריח הנוצה מהאזרי"טו קודם הזמן שתשאר שם ונגלה הענין אל מקום המשפט והי' בסכנה גדולה כאשר העידו עדים שהיו נמצאי' שם באופן שאחר כמה השתדלות הלכה הנוצה כולה לטמיון כמות שהיא ושמעון מהפחד נפל למשכב ואחר עבור עשרים יום לכניסתו לעיר נלב"ע ואחר שני חדשי' לפטירתו קודם שבאה שמועתו נפטר ראובן פה ועתה באה הספינה מבינציא ובאו נכסי שמעון שהיו שלו לבדו ובאו העדים שהיו עם שמעון והעידו בכל מה שעבר מענין הנוצה שהלכה לטמיון כמות שהיא ולא נמלט ממנה שום דבר ועמד אפטרופוס יתמי ראובן והוציא שטר העסק ורוצה לגבות מיורשי שמעון תחלה חצי השטר שהוא מלוה אצל שמעון וגם תובע החצי האחר ואו' ששמעון פשע שהוציא הנוצה קודם הזמן ועל ידו הלכה לאיבוד ושמעון זה הלך כמה פעמי' לשם וידע ההפסד שיגיע למי שעושה מעשה כזה ויורשי שמעון אומרי' שלא הוציאה אלא מפני שהיו הקונים בעת ההיא מבקשי' הנוצה לקנותה ביוקר והביאו העדי' והעידו שכן הוא האמת שהיו מבקשי' אותה ביותר ולזה הבריחה שמעון ונמצא שעשה כדי להרויח בעסק.
ועוד מנהג הסוחרי' להבריח מן המכס ובאו כמה אנשי' שהלכו לשם והבריחו הנוצה מהמקום ההוא ולא אירע להם שום הפסד ולא ידע אדם בהם ומה גם הם שיש להם עד אחד שמעיד שבשעה שהיו קושרי' הנוצה בארגז כדי לטעון אותה בספינה אמר שמעון שבע"זה הוא יעשה באופן שיבריחה מהמכס וא"ל ראובן הלואי תעשה זה וא"כ הרי ברשות ראובן עשה מה שעשה ולזה השיב אפטרופוס היתומי' שאם באנו לעדות עד א' הרי ג"כ עד אחד מעיד שקודם שני ימי' לנסיעת שמעון היו ראובן ושמעון יושבים בבית העד הזה והיה שמעון מגיד להם מה שאירע לו פעם אחת בויניציא שהוציא הנוצה מהאזר"יטו בסתר ועבר עליו כמה מן הצער וא"ל ראובן א"כ הוא איך אמרת לי שאתה יכול להבריחה וא"ל שמעון ירחם ה' וא"ל ראובן אם עשית כן פעם אחרת איני רוצה שתהיה סחורתי בכל כך אחריות כמו שאתה אומר שילך גוף האדם וממונו לטמיון לא תעשה כן בפעם הזאת ושמעון שתק ואני הייתי חושב שעד א' אינו ועכשיו שתאמרו שיש לכם עד א' שנתן לו ראובן רשות הרי עד א' מעיד שחזר ראובן וא"ל שלא יעשה דבר זה ובאו שני העדי' לב"ד וכל אחד העיד כנז"ל אלו הם טענות יורשי שמעון עם אפטרופוס יתמי ראובן.
והחכם הנזכר פטר את יורשי שמעון מכל השטר על החצי שהוא מלוה אמר מאחר שמת לוה שהוא שמעון בחיי מלוה שהוא ראובן ואח"כ מת ראובן אין אדם מוריש שבועה לבניו וקצת מהחברים הודו לו וקצת אמרו לו שלא נאמר דין זה אלא במלוה ובחוב.
וגם על החצי האחד שהם פטורי' שהשותפין שומרי שכר זה לזה ופשיעה בבעלים פטור.
ועוד אומר שאין זה פשיע' שדרך הסוחרים להבריח מן המכס ומה שעשה לא עשה אלא לתועלת שניהם ואילו היה שמעון חי והיה אומר שכך התנה עם ראובן היה נאמן בשבועתו וקי"ל (ב"ב כ"ג ע"א) דטוענין ליורש כל מה שהיה אביהם טוען ולזה אמרנו לו והרי אין אדם מוריש שבועה לבניו ומאחר שהי' שמעון חייב שבועה עכשיו שמת קודם שנשבע אין יורשיו יכולי' לישבע לזה אמר מאחר שעד א' מסייעו לא היה חייב לישבע ועדיין הדבר תלוי ועומד והנחנו הנכסים ביד נאמן וכתבנו למצרים על זה ולכן האדון תודיע לנו דעתך וגם מה שאמר פשיעה בבעלים פטור תברר לנו הענין היטב שלעולם אנו יודעי' שהפושע חייב בין שומר שכר בין השותפי' כל מי שפשע חייב ותבאר לנו כל זה היטב עכ"ל.

תשובה:
ראיתי מה שכתבת משם החכם יצ"ו והייתי רוצה לראו' ראיותיו מן הגמ' ומן הפוסקי' ולא שיחלק חילוקים מדעתו כאלו דבריו דברי קבלה מסורי' לו מסיני ואיך לא ידע ולא שמע שבעו"ה כבר פסקה הקבלה ומפי ספרי' אנו חיים ואע"פ שאומר שהוא יודיענו ומכירנו ואהובנו האמת לא ביישנית ולא פחדני' והיא אהובה יותר ממנו.
ונלע"ד אני הפעוט שנטה מעליה דרכו ולא כוין אליה מכל וכל ובמחילה מכבודו לא בדעת הגמ' דבר ולא בהשכל הפוסקי'.
ולענ"ד שחייבי' יורשי שמעון לשלם ליתמי ראובן כל הסך הכתוב בשטר.
ותחלה אני בא לדון עמו על החצי שהוא מלוה אצל מורישם ולהיות שבהיותי בעיר תונס נשאלתי מגרב"א על ענין כיוצא בזה ואני אז הייתי על פרק הנסיעה ולא יכולתי להשיב שואלי דבר וכאשר באתי לכאן כתבתי להם מה שנלע"ד.
והענין היה שראובן נתן עסק לשמעון לילך למצרי' כ"כ שמן זית וטליתות וקבעו זמן עד שילך ויחזור ותיכף לכניסת שמעון למצרי' הוכה במגיפה ואחר שני ימי' לנגיפתו נלב"ע והלכו כל נכסיו לטמיון כמנהג העיר שכל מי שמת והוא גר ואין יורש לו שם נכסיו הולכים לטמיון ואחר כך מת ראובן וקמו יורשיו ותבעו מיורשי שמעון חצי השטר שהוא מלוה אצל מורישן.
והשואל רצה לפטור ליורשי שמעון מהטעם הזה שרצה החכם יצ"ו לפטור יורשי שמעון וחביריו חלקו עליו.
וזאת תשובתי אליו לעד"ן שחבריך שלא קיימה בידך ואל בינתך לא נשענו האמת אתם אע"פ שלא כתבת לי מאיזה טעם חלקו עליך ומה ראיה הביאו לדבריהם איך שיהיה מה שהורו כדין הורו ולא מבעיא אם היה כתוב בשטר נאמנות שהאמין הלוה למלוה עליו על באי כחו שנוטלין היורשי' בשבועת היורשי' ואם האמין גם את יורשי המלוה עליו ועל יורשיו אפי' מת לוה בחיי מלוה שנוטלין בלא שום שבוע'.
ולפי שאני יודע שאין אתם כותבין נאמנות בשטר איני מאריך בזה אלא אפי' לפי מנהגם שאין כותבין נאמנות בשטר אפ"ה חייבין יורשי שמעון לשלם מנכסי מורישן חצי השטר שהוא מלוה אצלו בלא שום שבועה.
והטעם לזה הוא שמ"ש מת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה אין היורשין נוטלין כלום לפי שאילו היה אביהם חי לא היה נוטל אלא בשבועה וכשמת קודם שנשבע בזה אמרו אין אדם מוריש שבועה לבניו אבל אילו היה אביהם חי היה נוטל בלא שבועה יורשין ג"כ נוטלין בלא שבועה שהעיכוב שהיה מעכב עליהם היא השבועה שהיה אביהם צריך לישבע ובמקום שאביהם לא היה חייב לישבע העיכוב חלף הלך לו.
והראיה לזה ענין הנאמנות שכתבנו שאם האמין הלוה למלוה אע"פ שמת לוה בחיי מלוה הדין הוא שהיורשין נוטלין לפי שאביהם לא היה צריך לישבע ופטורין הם מהשבועה שהיה אביהם צריך לישבע אילו לא הי' נאמנות בשטר אבל הם צריכין לישבע שבועת היורשי' כמו שמבואר כל זה להרמב"ם ז"ל פי"ז מהל' מלוה ובטור ז"ל סי' ע"א ובנדון זה אילו היה ראובן חי ובא ליפרע מנכסי שמעון היה נוטל ג"כ בלא שבועה לפי שהעסק היה לזמן עד שילך שמעון למצרים ויחזור לגרב"א וה"ל מלוה תוך הזמן ועדיין לא הגיע הזמן שנוטל המלוה בלא שבועה ואפי' מיורשי הלוה כדאיתא פ"ק דבתר' (ה' ע"א) אמר ריש לקיש הקובע זמן לחבירו וא"ל פרעתיך תוך הזמן אינו נאמן הלואי שיפרע אדם תוך זמנו וקפסיק תלמודא (שם ע"ב) ואפי' מיתמי ואע"ג דאמר מר הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה חזקה לא עביד איניש דפרע בגו זימניה.
ואע"פ שבמלוה בא ליפרע מהלוה במלוה תוך הזמן איפלינו רבוותא דהר"י ן' מיגאש והרי"ף והרמב"ם ז"ל סברי דנוטל בלא שבועה אלא בחרם סתם והרא"ש ז"ל חולק עליהם ואומר שצריך לישבע דוקא מן הלוה עצמו אבל כשבא ליפרע מיורשיו אפי' הרא"ש ז"ל יודה דנוטל בלא שבועה כדיהיב טעמא שכשבא ליפרע מן היורשי' אין מי שמכחישו אבל כשבא ליפרע מן הלוה עצמו וטוען פרעתי סובר הרא"ש ז"ל שצריך לישבע ולא נקטינן כותיה אלא בין מן הלוה בין מיורשיו במלוה תוך הזמן נוטל בלא שבועה וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפי"א מהל' מלוה וז"ל אין ההלואה על פה נגבית מהיורשי' אלא באחת מג' דרכים אלו כשחייב מודה בה וכו' או שהיתה מלוה לזמן ועדיין לא הגיע הזמן כל אלו גובין מן היורשין בלא שבועה וכן פסק הטור ז"ל סי' ק"ח וז"ל או שהיתה לזמן ידוע ועדיין לא הגיע הזמן דחזקה אין אדם פורע תוך הזמן וגובה אפי' מן היורשי' אפי' מלוה ע"פ בלא שבועה.
וכתב מהרי"ק ז"ל השוה רבי' דין מלום לזמן ולא הגיע הזמן לאלו משום דליכא למיחש לצררי דחזקה אין אדם פורע תוך זמנו וכן דעת הרמב"ם ז"ל וכן ביאר דבריו המ"מ ז"ל ברפי"ב מה' מלוה וכתב שכן דעת הרמב"ן והרשב"א ז"ל והרא"ש ז"ל כתב שרבינו יונה חולק במלוה לזמן והוא ז"ל דחה דבריו והר"ן ז"ל כתב שיש מי שחולק במלוה לזמן והוא ג"כ דחה דבריו עכ"ל.
נמצינו למדים שאם היתה מלוה לזמן ומת הלוה תוך הזמן המלוה נפרע מיורשי הלוה בלא שבועה ולא חיישינן לא לצררי ולא לפריעה דחזקה אין אדם פורע תוך זמנו.
וא"ת כל זה הוא אם המלוה קיים ובא ליפרע מיורשי הלוה הוא נוטל בלא שבועה אך אם המלוה גם הוא מת ובאו יורשיו לגבות מיורשי הלוה מאן לימא לן שיהיה דינן שוה לדין אביהן והרי בענין הנאמנות שאם האמין הלוה למלוה הוא נוטל בלא שבועה ואם אביהם מת הם נוטלין בשבועת היורשין לבד אם האמין גם ליורשי המלוה עליו ועל יורשין אז המלוה או יורשיו נוטלין מן הלוה או מיורשיו בלא שבועה.
לזה י"ל הרי הטור ז"ל כתב בסימן ק"ח ואם המלוה מת ובאים יורשיו לגבות מן יורשי הלוה מלוה ע"פ אם היא באחת מג' דרכים אלו גובין מהם בלא שבועה אע"פ שמת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה שהרי אביהם לא היה צריך לישבע.
הרי כתב בפי' שאם מת המלוה אחר מות הלוה כנ"ד שהיא מלוה לזמן ובאו היורשי' לגבות מן היורשי' נוטלין בלא שבועה ונתן טעם לפי שאביהן היה נוטל בלא שבועה.
והטעם דאלימו רבנן כח החזקה הזאת דאין אדם פורע תוך זמנו כדי לפטור המלוה ויורשיו מן השבועה יותר מן הנאמנות שלא פטרו רק המלוה אבל יורשיו נשבעים שבועת היורשי' לבד אם האמין גם את יורשיו לפי שבענין הנאמנות מאחר שעבר זמן המלוה חיישינן שמא פרעו ולא חש הלוה לתבוע השטר גם המלוה לא נתן אל לבו מה שדרשו רז"ל (כתובות י"ט ע"ב) על פסוק ואל תשכן באהליך עולה.
ואילו היה המלוה חי ותובע ללוה או ליורשיו אמרינן לי' מאחר שעבר הזמן והיית רשאי לתובעו שיפרע לך שמא פרעך ולזה לא היה נפרע אלא בשבועה ואם האמינו עליו איהו דאפסיד אנפשיה ואם לא תבעו בעודו חי ובאו יורשיו לתבוע הלוה או יורשיו אמרי' להו ג"כ מאחר שעבר הזמן והיה המלוה יכול ליטול את שלו שמא תבעו ולקח את שלו ולא חש לקרוע השטר ובעת מותו אפשר שצוה את יורשיו שהשטר פרוע ולזה נשבעין היורשין שלא צונו אבא וכו'.
אבל בתוך הזמן מאחר שהמלוה אינו רשאי לתובעו וגם הלוה חזקה שאינו פורע בתוך זמנו אע"פ שמת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה אין יורשי המלוה צריכין לישבע שום שבועה דאין לנו לתלות שמא פרעו ולא חש לקרוע השטר ושמא צוה ליורשיו שהשטר פרוע מאחר שהמלוה לא היה רשאי לתובעו והלוה חזקה שמאליו אינו פורע תוך זמנו ודאי שלא פרעו ומאחר שאין לנו לתלות שמא פרעו איך יצוה ליורשיו שהשטר פרוע.
תדע עד כמה גדולה חזקה זו דאין אדם פורע תוך זמנו שהרי אם האמין המלוה ללוה לו' פרעתי אפי' תוך הזמן אם מת הלוה תוך הזמן ובא המלוה ליפרע מיורשיו גובה מהם בלא שבועה אע"פ שהאמין את אביהם לומר פרעתי בתוך הזמן וקי"ל דטוענין ליורשי' כל מה שאביהם יכול לטעון ואלו היה אביהם חי והיה טוען פרעתי היה נאמן בלא שבועה אפ"ה אין אנו טוענין בשבילם טענה זו משום דחזקה אין אדם פורע תוך זמנו ולזה אילו היה אביהם חי והיה טוען פרעתי היה נאמן מטעם שהאמינו המלוה אבל עתה שמת ואבדה אמונה חזרה החזקה למקומה משום דגדול כחה דחזקה זו כמ"ש הטור ז"ל ס"ס ע"א בשם הרא"ש ז"ל ואע"פ שכתב דבעל התרומות חולק עליו כדברי הרא"ש ז"ל פסק מהרי"ק ז"ל וכן פסק מהריב"ל ז"ל בראשונות סי' ט"ל וכן מהרשד"ם ז"ל.
והדין הזה שכתבנו אע"פ שלא נזכר בדברי הרמב"ם ז"ל ובדברי הטור ז"ל אלא במלוה ע"פ ה"ה ג"כ במלוה בשטר ולשון הטור ז"ל יוכיח שכתב אפי' מלוה ע"פ באחת מג' דרכים אלו גובה מן היורשין בלא שבועה.
דמשמע לא מיבעיא במלוה בשטר דאלים כח השטר בכל ענין אלא אפילו מלוה ע"פ דגרע כחה אפ"ה אם היא באחת מג' דרכי' אלו גובה מן הלוה וכן יורשי המלוה מן יורשי הלוה בלא שבועה אפי' מת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה כנדון דידן.
ואעפ"י שהסברא נותנת זה דלא גרע מלוה בשטר ממלוה ע"פ כמו דמשמע מדברי הטור ז"ל עכ"ז היה לבי מהסם בזה מאחר שלא נזכר דין זה בספרי הפוסקים רק במלוה ע"פ עד שמצאתי למהרי"ק ז"ל בפירושו להרמב"ם ז"ל בפי"ב מהלכות מלוה שהשוה דין מלוה בשטר למלוה ע"פ בדין זה בפי' וז"ל וכוונת רבינו דבמלוה ע"פ היכא דגובה מיורשי' גדולי' דהיינו היכא שהיא באחת מג' דרכים אלו הנזכר גובה ג"כ מיורשי' קטנים ובמלוה בשטר אם יש בה אחת מג' דרכי' אלו גובה אפילו מיורשי' קטני' דלא גרע ממלוה ע"פ וכן מצאתי להריב"ש ז"ל בתשובה סימן שצ"ב וז"ל ועוד כל הפוסקי' פסקו דאין הפרש בין מלוה ע"פ למלוה בשטר אלא לגבי לקוחות דלית לי' קלא אבל לגבי יורשין שוין הן כל היכא דליכא למיחש לפרעון עכ"ל ובתוך זמנו ליכא למיחש לפרעון.

ואם לחשך אדם לומר שכל זה הוא אם היה כותב בשטר זמן קבוע לשני' ולחדשי' ומת הלוה תוך הזמן הנז' בשטר אז הוי תוך זמנו אבל בשטר זה שלא נכתב בו לא חדש ולא שבת אלא עד שילך למצרים ויצא אפשר דלא מקרי זמן.
ואפשר ג"כ שנזדמנה לו איזה סחורה אשר ישרה בעיניו ושלחה לבעל העסק כי כן יקרה לפעמי' ואע"פ שקובעי' זמן בעל העסק והמתעסק עד שילך ויבוא וקודם שיבוא תזדמן לו שום סחורה בזול ויקננה וישלחנה לבעל העסק קודם שיבוא ונידון אנן ג"כ בנ"ד דבר זה וטענינן ליורשים טענה זו שהרי אביהם היה יכול לטענה זו.
אף אתה אמור לו אי משום הא לא איריא ולא מידי מכמה אנפי חדא שכתוב בשטר וקבעו זמן העסק וכו' ומאחר שנז' הזמן אעפ"י שלא נזכר לא חדש ולא שנה לא איכפת לן לפי שמה שלא נזכר חדש ושנה מפני שלא היו יכולים לקבוע חדשי' ושני' שמי יודע כמה הי"ל להתעכב בדרך וכמה הי"ל לישב במצרים ואם יזדמנו מוכרי' וקוני' כרצונו ולזה לא נזכר חדש ושבת והו"ל ההוא זמן דקבעו כאלו הזכירו חדשי' ושני'.
תדע שהוא כן שהרי אילו היה ראובן תובע מעותיו משמעון והוא עדיין לא בא לא היה זוכה בדין ואינו יכול לתבוע מעותיו ממנו עד שילך ויחזור כמ"ש הרמב"ם ז"ל בפ"ד מה' שלוחין וז"ל הנותן מעות לחבירו לילך למ"ה לסחורה או לקנות סחורה או לישב בחנות אינו יכול לחזור בו להחזיר המעות מיד השותף עד שילך למקום שהתנו ויחזור או עד שיקנה הפירות וימכור שזה כמי שקבע לו זמן הוא עכ"ל הרי בפירוש כתב הרב ז"ל שאע"פ שלא קבע לו לא חדשים ולא שני' רק עד שילך למ"ה ויחזור כמי שקבע לו זמן דמי א"כ נראה ברור בנ"ד כמי שקבע לו זמן וכבר כתבנו דין הקובע זמן לחבירו.
ועוד שנית שהרי כתבת שתיכף ומיד אחר עשרה ימים הוכה ומת א"כ אימתי מצא פנאי לקנות הסחורה ולשלחה והוא עדיין לא מכר הסחורות של העסק שהוליך בידו שהרי כתבת שבכלל הנכסי' שהלכו לאיבוד הלכו ג"כ סחורות העסק עם הסחורות אשר מדמיהם היה קונה סחורות אחרות לשלוח לחבירו עדיין לא נמכרו איך קנה סחורות ושלחם.
ואפי' אם נרצה לדחוק עצמנו וליכנס במשעול צר מן המצר ולומר שמא היו בידו מעות מדודי' משלו וקנה בהם סחורה ושלחה על סמך שימכור סחורות העסק ויהא נפרע מהם או שלקח בהקפה אע"ג דלא עביד אינש למעבד כולי האי למישבק נפשיה ולמעבד רווחא לאחריני ואפילו שגם בעסק אית ליה רוחא בגויה.
מה שמרויח לו לעצמו ואין לזה אתו הוא יותר טוב ואם אמת היה הדבר הזה לעצמו היה קונה אע"פ שזה דבר זר ורחוק ומה גם אם לא הרשהו ראובן לשלוח לו עם הקוד' לבוא אעפ"י שהוא יתעכב ולא יבוא עם הקוד' שלא היה שמעון עושה דבר זה מדעתו ויתחייב באונסין שכ"כ לא היה עושה שמעון ויהיה ראובן קרוב לשכר ורחוק מהפסד אלא שאפילו היה שמעון חי וטוען ששלח לו איזה סחורה לא היה נאמן שהרי מעת שהלך שמעון לא באה שום ספינה משם עד עתה שבאה הספינ' ובאה שמועת שמעון שנלב"ע.
א"כ נראה ברור והאמת יורה דרכו ששמעון עדיין לה מצא ידיו ורגליו למכור ולא לקנות שום דבר והוא הולך בטח לעשות מלאכתו ושלוחי מות תפשוהו בבגדו כי היה דבר המלך נחוץ ונשארו נכסיו כמות שהם עם נכסי העסק והלכו כולם לאיבוד.
הכלל העולה מכל מה שכתבנו מחייבי' יורשי שמעון לשלם מנכסי מורישן ליורשי ראובן חצי הסך הכתוב בשטר שהוא מלוה אצל מורישן והוא חייב באחריותו ואין על יורשי ראובן שום שבועה קלה וחמורה וב"ד הצדק מה שהורו כדין הורו ויפה זיכו ליורשי ראובן ויפה חייבו ליורשי שמעון.
זהו מה שכתבתי בעת ההיא לגרב"ה.

ועתה מקרוב בא לידי בתשובות מורינו הר"ש בן הרשב"ץ ז"ל בתשובה סי' ת' שכתב שאם מת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה אפילו היתה מלוה לזמן ומתו גם שניהם בתוך הזמן שאין היורשין נוטלין מן היורשין אלא בשבועת היורשין וז"ל אבל אי אפשר אלא בשתי חלוקות או עבר זמנה או לא עבר זמנה שאם עבר זמנה אילו היה חי לא היה נוטל אלא בשבועה וכיון שמת יורשיו אינם גובי' דאין אדם מוריש שבועה לבניו ואם לא עבר זמנה גובה הוא המלוה בלא שבועה כדאמרי' פ"ק דבתרא (ה' ע"ב) כו' וכיון דאלו היה אבוהון חי היה נפרע שלא בשבועה היכא דמית אבוהון אנהו שקלי בשבועת היורשין כדאיתא בשבועות (מ"ה ע"א) כו' הרי שכתב הרב ז"ל שאפי' תוך הזמן אין היורשין נפרעין מן היורשים אלא בשבועת היורשין.
וצריך אני להתלמד בדברי הרב ז"ל דלא מוכח כן לא מן הגמרא ולא מדברי הטור ז"ל אם מדברי הגמרא שמשם הביא הרב ז"ל הראיה נר' שאין משם הוכחה לפי שדברי הגמ' אינם אלא במלוה שעבר זמנה דאיתא התם (שם) וכן היתומי' לא יפרעו אלא בשבועה מקשה הגמרא (מ"ח ע"א) ממאן אילימא מלוה אבוהון הוה שקיל בלא שבועה ואנהו שקלי בשבועה ה"ק וכן היתומי' מן היתומי' לא יפרעו אלא בשבועה.
ומדקא מהדר תלמודא וכן היתומי' מן היתומי' לא יפרעו אלא בשבועה נראה דס"ל לרב דבכל גוונא לא שקלי אלא בשבועה.
וממה שכתב מהרי"ק ז"ל בסימן ק"ח בשם המ"מ ז"ל בפירוש הסוגיא וממה דאיתמר בסמוך (שם) פלוגתא דרב ושמואל ורבי אלעזר אם מת לוה בחיי מלוה וכו' נראה פשוט דלא קא שקיל וטרי תלמודא אלא במלוה אחר הזמן ועלה משני תלמודא וכן היתומי'.
ולא משמע כלל דבמלוה בתוך הזמן איירי שמהרי"ק ז"ל כתב וז"ל אם מת המלוה ובאים יורשיו וכו' כתב המ"מ ז"ל זו היא שבועת היורשין המוזכרת במשנה בפ' כל הנשבעין וע"כ לא קאמר בגמ' ממאן אילימא מלוה אבוהון הוה שקיל בלא שבועה ואנהו בשבועה ואוקימנא ביתומי' מן היתומי' דאלמא מן הלוה עצמו נפרעין בלא שבועה ה"מ בדלא טעין לישתבע לי אלא דאמר פרוע הוא דכיוצא בזה האב היה נוטל בלא שבוע' ולא הורע כח היתומי' מכחו אבל בדטעין לישתבע לי כיון דאי הוה טעין הכי לאבוהון היה נשבע אינהו נשבעין נמי שבועת היורשין וכ"כ הרי"ף ור' האיי ז"ל בתשו' וכן עיקר ויישוב הסוגיא לפי שיטה זו עכ"ל.
כוונת המ"מ ז"ל בפי' הסוגי' שהגמ' מקשה למאי דתנן וכן היתומי' לא יפרעו אלא בשבועה קא מקשה תלמוד' ממי באים היתומי' ליפרע דתנן לא יפרעו אלא בשבועה א"ת מלוה עצמו והלא אביהן היה נוטל מן הלוה בלא שבועה ואיך יודע כח היתומים מכחו.
וא"ת היכן מצינו שאביהם היה נוטל מן הלוה בלא שבועה והלא הדין הוא שאפילו שטר מקוים ביד המלוה והלוה טוען פרעתי אינו נוטל המלוה אלא בשבועה ואיך פשיט תלמודא ומקשה והלא אבוהון הוה שקיל בלא שבועה.
לזה פי' המ"מ הסוגיא באופן שהיה אבוהן שקול בלא שבועה כפי הדין ולזה פשיט תלמודא ומקשה והענין הוא דאימתי אמרו שהמלוה צריך לישבע כשהלוה או' לי השבע לי שלא פרעתיך אז חייב המלוה לישבע ללוה אבל אם הלוה אינו אומר אלא שטר פרוע הוא ולא א"ל השבע לי אז א"צ לישבע לו אלא אמרי' ללוה זיל שלים ונוטל המלוה בלא שבועה כדאיתא בפ' שבועת הדיינין (מ"א ע"א) אמר רב פפא האי מאן דאפיק שטרא על חבריה וא"ל שטרא פריעא הוא אמרי' ליה זיל שלים לאו כל כמינך ואי אמר לישתבע לי אמרי' לי' זיל אשתבע ליה ע"כ.
וכן פסק הרמב"ם ז"ל פי"ד מהלכות מלוה וכן הטור ז"ל נמצא שאם אין הלוה אומר לישתבע לי נוטל המלוה בלא שבועה ועל דא קא מקשה הגמרא והלא אבוהון הוה שקיל מלוה בלא שבועה ולזה פירש המ"מ ז"ל הסוגיא ע"ז הדרך בדטעין הלוה לישתבע לי שבענין זה אילו הוה אבוהון קיים והיה טוען למלוה לישתבע לי היה צריך לישבע ג"כ היתומי' צריכין לישבע שבועת היורשין.
ואם תשאל למה לא העמידו המשנה בהאי גונא שהיורשים באים ליפרע מן הלוה עצמו וטעין לישתבעו לי שבועת היורשין שצריכין לישבע ולמה העמידוה ביתומי' מן היתומי' כבר תירץ המ"מ ז"ל קושי זו.
הנה הרואה בעין יפה יבין הדרך לאשורו דמאי דקא שקיל וטרי תלמודא אינו אלא במלוה שעבר זמנה שהרי כשמקשה הגמר' ממאן מלוה אבוהון הוי שקיל בלא שבוע' וכו'.
שפירושו בדלא טעין הלוה לישתבע לי אבל אי הוה טעין לישתבע לי הוה צריך לישבע לא יצדק זה אלא במלוה שעבר זמנה אבל במלוה תוך זמנה אפי' היה הלוה עומד וצוח לישתבע לי לא היה צריך לישבע כדאמרינן לעיל הקובע זמן לחבירו וכו' ואפי' הלוה או' לישתבע לי אין משגיחין בו דהכי איתא התם ואע"ג דאמר מר הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה אפ"ה אמרי' דנוטל המלוה בלא שבועה.
ובפירוש מצאתי במרדכי בבתרא וז"ל מכאן משמע דאם אדם מוציא שטר וא"ל השבע לי שלא פרעתיך תוך זמני א"צ לעשות שבועה דחזקה אין אדם פורע תוך זמנו אא"כ אומר לו השבע שלא פרעתיך בזמני וכו' דברי הרב ז"ל שתבעו אחר זמנו והלוה טוען שפרעו תוך זמנו ק"ו בתובעו תוך זמנו.
ועל האי שקלא וטריא מתרץ תלמודא וכן היתומי' מן היתומי' וכמ"ש המ"מ דהוה מצי לאוקומה ביתומי' הבאי' ליפרע מן הלוה והוא טעין לישחבעו לי דהוו צריכין לישבע וע"ז אמרה המשנה וכן היתומי' לא יפרעו אלא בשבועה משום דאבוהון ג"כ אילו הוה טעין הלוה לישתבע לי הוה משתבע אלא שהעמידוה ביתומי' מן היתומי' דאפי' לא טענו להו יתומי הלוה לישתבעו לן אנו אמרי' להו דלישתבעו כדי שתהיה חלוקה זו דהיתומי' שנאמרה במשנה שוה לכל החלוקות הנזכר במשנה (שם מ"ה ע"א) דהפוגם שטרו וע"א מעיד שהוא פרוע והבא ליפרע מן הלקוחות וכו' דכל הני אפילו לא טען הלוה לישתבע לי אנן אמרינן ליה דלישתבע וכדי שתהי' חלוקה זו דהיתומי' לא יפרעו אלא בשבועה שוה להן העמידוה ביתומי' מן היתומי' ולעולם אינו אלא במלוה שעבר זמנה.
גם ממאי דאיתמר שם בסמוך מוכח דלא שקיל וטרי תלמודא אלא בשטר שעבר זמנו דאיתא התם על מאי דאיתמר וכן היתומי' מן היתומי' לא יפרעו אלא בשבועה רב ושמואל דאמרי תרוייהו לא שנו אלא דמית מלוה בחיי לוה אבל מת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו שלחוה קמי דרבי אלעזר שבועה זו מה טיבה שלח להו יורשין נשבעין שבועת היורשין ונוטלין ודברי רב ושמואל נראה פשוט דלא נאמרו אלא במלוה שעבר זמנה כדיהבי טעמא משום שאין אדם מוריש שבועה לבניו וטעם זה לא יצדק אלא במלוה שעבר זמנה שכשהיה המלוה חי והיו בני הלוה אומרי' לו ישבע שלא פרעו אביהם או אפילו לא טענו הרי אנו טוענין בעדם כמ"ש הטור ז"ל בשם הרמ"ה ז"ל משום דהבא ליפרע מנכסי יתומי' לא יפרע אלא בשבוע' וכשמת קודם שנשבע סברי רב ושמואל דאפי' בשבועת היורשין לא יטלו ור"א סבר שגם בזה היורשין נוטלין בשבועת היורשין אבל במלוה תוך הזמן היה המלוה נוטל בלא שבועה בין מן הלוה בין מיורשיו ואם מת קודם שנשבע לא אמרי' בה אין אדם מוריש שבועה לבניו לפי שאביהן היה נוטל בלא שבועה ואע"ג דתנן הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה במלוה תוך הזמן לא דיינן בה האי דינא דמתני' דהכי אפסיקא הלכתא כריש לקיש וגבי אפי' מיתמי.
א"כ פלוגתא דרב ושמואל ור"א אינה אלא במלוה אחר הזמן ופלוגת' דידהו איתמר על מאי דמתרץ תלמודא וכן היתומי' מן היתומי' לא יפרעו אלא בשבוע'.
א"כ מכל זה נר' פשוט דמאי דקא מקשי תלמודא ומתרץ על משנה זו אינו אלא במלוה שעבר זמנה א"כ צריך להתלמד בדברי הרב ז"ל שאמר אפי' בתוך הזמן היתומים מן היתומי' לא יפרעו אלא בשבועת היורשין שמן הגמרא אין משם הוכחה דבתוך הזמן קא משתעי אדרבא מוכח טובא מן הסוגי' דלא משתעי אלא במלוה שעבר זמנה.
ולא נעלם ממני שיש למעיין שיאמר שהרב ז"ל רוח אחרת עמו בפי' הסוגיא ממה שפי' המ"מ ז"ל ויבור לו זה הדרך שמ"ש המשנה וכן היתומי' לא יפרעו אלא בשבועה ר"ל אפילו במלוה תוך הזמן דאע"ג דקי"ל המלוה את חבירו וקבע לו זמן דנוטל המלוה בלא שבועה דוקא המלוה בעצמו מן הלוה ואפילו מיורשיו אבל יורשי המלוה אינם נוטלין אלא בשבועת היורשי' ורישא דמתני' מסייעא לי' דתנן הפוגמת כתובתה ועד אחד מעידה שהוא פרועה והבא ליפרע מנכסי' משועבדי' וכו' כולן לא יפרעו אלא בשבועה וס"ל להרב ז"ל שכשם שכל אלו הנזכרי' צריכין שבועה אפי' באים ליפרע תוך הזמן כמ"ש הטור ז"ל בסימן פ"ד על הפוגם שטרו ועל עד א' מעיד שהוא פרוע בשם רבי' האיי ז"ל ובסי' ע"ח כתב דין הבא ליפרע מנכסי' משועבדים אפי' מלוה בתוך הזמן לא יפרע אלא בשבוע' כ"כ ג"כ בשם ר' האיי ז"ל וכ"כ ג"כ בסי' קי"ד בשם הגאון הנז' ז"ל וא"כ אפשר דס"ל להרב ז"ל שכמו דכל הני דתנן במתני' אפי' במלוה תוך הזמן לדעת הגאון ז"ל דאינ' נוטלין אלא בשבועה אפי' מאי דתנן ג"כ וכן היתומי' לא יפרעו אלא בשבועה במלוה תוך הזמן קא מיירי והרי זה כמ"ש המ"מ ז"ל בתירוץ קושית למה העמידה הגמרא המשנה ביתומי' מן היתומי' ואמר כדי להשוותה עם החלוקות דתנן ברישא דמתני' כמו שכתבנו לעיל דבריו דדבר ידוע הוא דכל מאי דמצינן למיעבד לאוקמי כולה מתני' בחד גוונא עבדינן ואפי' בדרך רחוק ממאי דמוקמי' רישא בחד גוונא וסיפא בגוונ' אוחרא.
ועד"ז מפרש הרב ז"ל דברי הגמ' דקא מקשה ממאן אלימא מלוה אבוהון הוה שקיל בלא שבועה ר"ל שבמלוה תוך הזמן היה מלוה נוטל מן הלוה בלא שבועה ואיך אביהם היה נוטל בלא שבועה ויורשיו נוטלין בשבועה ואיך יורע כח היתומי' מכח אביהן ולזה מתרץ הגמ' וכן היתומי' מן היתומי' כו' ר"ל אלו יתמי המלוה באים ליפרע מן הלוה עצמו אה"נ דלא גרע כחם מכח אביהם והיו נוטלין בלא שבועה אלא הב"ע כשבאים ליפרע מיתומי הלוה ולזה אמרה המשנה שלא יפרעו אלא בשבועה ולעולם אימא לך שגם במלוה תוך זמן עסקינן.
זה אפשר אל המעיין לו' שהרב ז"ל בוחר זה הדרך.
אבל שבתי וראה שאינה דרך ישרה שיבור לו האדם הגדול בענקים הוא הרב הגדול ז"ל ולא מסתברא כלל האי פירושא מכמה אנפי חדא דבשלמא אילו כל החלוקות הנז' במשנה יכולין להתפרש במלוה תוך הזמן ולא היה נשאר לנו רק חלוקה זו דתנן וכן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה לדחוק עצמנו ונפרשה אפי' במלוה תוך הזמן כדי להשוותה לשאר החלוקות ותתפרש המשנה כולה בחד גוונא כנז"ל אבל הרי יש שם חלוקה אחרת שהיא הבא ליפרע מנכסי יתומים שחלוקה זו של וכן היתומי' לא יפרעו אלא בשבועה דשקלינן וטרינן בה כתובה אחר סמוך אליה ויושבת בצדה והחלוקה ההיא של הבא ליפרע מנכסי יתומים אי איפשר לאוקומה בשום צד ואופן במלוה תוך זמן דהכי איפסיקא הילכתא כר"ל וגבי אפילו מיתמי כמו שכתבנו לעיל לשון הברייתא דפ"ק דבתרא הקובע זמן לחבירו וכו' א"כ השווי שרצינו להשוות כל החלוקו' שבמשנה יגענו ולא שוה לנו א"כ מוטב הוא שיתפרשו שתי חלוקות אלו בשווי ולא שתהיה צרתה יושבת בצדה.
ויכילנא למשכוני נפשין ולמימר דאמטו להכי כתבינהו הני תרתי תנא דמתני' לבסוף ללמדנו דעת ולומר שאע"פ שכל מה דתנן במתני' ברישא יכלינן לאוקומי להו אפי' במלוה תוך הזמן כמה דאוקי' להו ר' האיי ז"ל הני תרי בבי לא יכילנא לאוקומי להו במלוה תוך הזמן ולזה נקטינהו סמוכים זה לזה בסוף.
ועוד מה שכתבנו שכל החלוקות הנז' ברישא דמתני' יכולי' להתפרש אפי' במלוה תוך הזמן הרמב"ם ז"ל לא כן יחשוב ולבבו לא כן ידמה שהרי כתב ברפ"ד מהל' מלוה הפוגם את שטרו ועד אחד מעיד שהוא פרוע והבא ליפרע שלא בפני הלוה והטורף מיד הלוקח והנפרעין מן היורש בין קטן בין גדול לא יפרע אלא בשבועה וכו' ואם היה החוב לזמן ותבע בזמנו יפרע שלא בשבועה עבר זמנו לא יפרע אלא בשבועה עכ"ל.
הרי הרב ז"ל מפרש המלוה כולה במלוה שעבר זמנה כמ"ש בפי' ואם היה החוב לזמן ותבעו תוך הזמן יפרע שלא בשבועה והמ"מ ז"ל הכריע בכל החלוקות כדברי הרב ז"ל אע"פ שיש מי שחלק עליו כמו שכתבנו לעיל דברי הטור ז"ל שכתב בהם הגאון ז"ל שחולק על הרב ז"ל בפוגם שטרו ובעד אחד מעיד שהוא פרוע ובטורף מן הלקוחות המ"מ ז"ל דחה ראיות הגאון ז"ל והכריע כדברי הרב ז"ל לבד בפוגם שטרו שכתב שהוא חוכך בדין זה של פוגם ונתן הטעם משום שנתבטלה חזקת אין אדם פורע תוך זמנו לגבי דהאי שהרי ראינו שפרע לו והוא מודה לו במקצת והניח הדבר בצ"ע.
הנך רואה שאפי' בדין זה דפוגם שטרו לא סתר דברי הרב לגמרי והכריע כדברי מי שכנגדו אלא שכתב שהיה חוכך בלבד אע"פ דאיתרע חזקתיה והריב"ש ז"ל בתשו' הסכים לדברי הרב ז"ל דטורף מן הלקוחות אם היתה מלוה תוך הזמן טורף בלא שבועה ומהרי"ק ז"ל בסי' פ"ד כתב שבעה"ת ז"ל ס"ל כהרמב"ם ז"ל בפוגם שטרו ונוטל בלא שבועה וכן פסק הוא בספרו הקצר וכן פסק ג"כ בדין עד אחד מעיד שהוא פרוע.
נמצא שהרמב"ם ז"ל מפרש כל דיני המשנה במלוה שעבר זמנה וכל הני רבוותא שזכרנו סברי כוותיה א"כ גם הרשב"א ז"ל אי איפשר שפירש המשנה במלוה תוך הזמן:

והואיל ואתא לידן האי לישנא דהרמב"ם ז"ל בתר דילפינן מיניה מאי דאצטריך לן לנדון דידן נדייק בו קצת דיוקים במ"ש והנפרע מן היורש בין קטן בין גדול לא יפרע אלא בשבועה דמשמע דבשבועה מיהא יכול ליפרע בשלמא מיתומים גדולי' ניחא אבל מן הקטני' היאך יכול ליפרע אפילו בשבועה והלא הרב ז"ל עצמו כתב לעיל פי"א אין ההלואה ע"פ נגבית מן היורשין אלא באחד מג' דרכים וכו' ובפי"ב כתב אין נפרעין מן היורשים אא"כ היו גדולים אבל אם היו יורשין קטנים אין נפרעין מהם ואפי' היה שטר חוב שהיה בו כל תנאי שבעולם לא יפרע בו המלוה כלום עד שיגדלו היתומים וכו' לבד אם היתה רבית של כותי אוכלת בנכסיהם שמעמידין להם אפוטרופוס ופורעין החוב או לכתובת אשה משום חינא כדי שתנשא בו לאחר וכו' הרי שהחליט הרב ז"ל וגזר אומר שאין נפרעין מן היורש קטן בין מלוה ע"פ בין מלוה בשטר אלא באחד מג' דרכים וכו' או לשני דברים שכ' בהם לפרוע כתובת אשה ולפרוע רבית דכותי וא"כ איך כתב כאן דבשבועה נפרעין מיורש קטן.
ועוד מה שהביא הרב ז"ל בכפל לשונו ואמר עבר זמנו לא יגבה אלא בשבועה דנראה דחלוקה זו יתירה לגמרי שהרי כבר כתב בתחלה לא יפרע אלא בשבועה וכתב אח"כ ואם היה החוב לזמן יפרע שלא בשבוע' משמע דמ"ש בתחלה לא יפרע אלא בשבועה הוא אם עבר זמנו א"כ למה חזר וכ' עבר זמנו לא יפרע אלא בשבועה דבשלמא אילו לא כתב בתחלה שיפרע בשבועה רק כתב דפוגם השטר או שעד א' מעיד שהוא פרוע וכו' אם היה החוב לזמן ותבעו תוך הזמן יפרע שלא בשבועה עבר זמנו לא יגבה אלא בשבועה הוה אתי שפיר ואין כאן שפת יתר אבל אחר שכתב בתחלה לא יפרע אלא בשבועה הרי דין שעבר זמנו אמור וכשכתב אח"כ ואם היה החוב לזמן הרי ג"כ דין מלוה תוך הזמן אמור וא"כ במה אני מקיים האי בבא בתרייתא דכתב עבר זמנו וכו'.
ותו איכא למידק בהאי בבא דעבר זמנו אידך מאי קא טעין אי דקא טעין פרעתיך אחר הזמן וכגון דא צריכא ליה לרב ז"ל למימר שלא יגבה אלא בשבועה פשיטא ודאי מאחר שעבר זמן המלוה והלה טוען פרעתיך אחר הזמן כ"ע מודו דלא יפרע אלא בשבועה וכתבו הרב ז"ל בסמוך וז"ל התובע את חבירו לפרוע וכו' טען הלוה ואמר ישבע לי שלא פרעתיו ויטול משביעין אותו בנקיטת חפץ שלא פרע כלום וכו' ואח"כ יטול וכו' ובודאי דדברי הרב ז"ל בזה הוא במלוה שעבר זמנה.
ואי אידך טעין פרעתיך תוך זמני א"כ נוטל שלא בשבועה דחזקה אין אדם פורע תוך זמנו אפילו הלוה עומד וצווח לישתבע לי אין משגיחין בו אפילו עבר זמנו ותבעו אחר זמנו והלה טוען פרעתיך בתוך זמני נוטל שלא בשבועה כמו שכתבנו לעיל לשון המרדכי ז"ל ודברי המרדכי היא בעייא בגמרא ולא איפשיטא וכתבו המפרשים ז"ל דהוי קולא לנתבע ודוקא במלוה ע"פ אבל במלוה בשטר לא אמרינן קולא לנתבע וכמו שמוכח מדברי מהרי"ק ז"ל בסימן ע"ח שכתב על דברי בע"הת.
א"כ במאי אנו קיימין במ"ש הרב ז"ל בהאי בבא אידך מאי קא טעין.
ועוד קושיא אחרת וגדולה היא בעיני כל בעל נפש וצריך פטיש יפוצץ סלע להולמה שהרב ז"ל כתב בתחלה דפוגם את שטרו וכו' ואומרי' לו כשיתבע השבע ואח"כ תטול משמע דאפילו דלא טעין הלוה לישתבע לי אנן טענינן ליה וכך הוא לשון הגמרא בפרק שבועת הדיינין (מ"א ע"א) דאמר רב פפא האי מאי דאפיק שטרא על חבריה וכו' שכתבנו לעיל וקאמר התם א"ל רב רב אחא בריה דרבא לרב אשי מה בין זה לפוגם שטרו א"ל התם אע"ג דלא טעין איהו טענינן ליה אנן הכא אמרי' ליה זיל שלים ואי אמר לישתבע לי אמרי' ליה זיל אשתבע ליה ואי צורבא מרבנן הוא לא משבעינן ליה.
הרי דין זה דפוגם שטרו אע"ג דלא טעין איהו לישתבע לי אנן טענינן ליה הוא גמ' ערוכה והן הן דברי הרב ז"ל שכתב ואו' לו כשיתבע השבע ואח"כ תטול.
ואח"כ כתב בבבא הסמוכה וז"ל התובע את חבירו לפרעו וטען הלוה שפרע שטר זה או מקצתו ובעל השטר או' לא פרעת כלום אומרי' לו שלים לו טען הלוה ואמר ישבע לי שלא פרעתיו ויטול משביעין אותו בנקיטת חפץ שלא פרעו כלום או שלא פרעו אלא כך וכך ואח"כ יטול ואם היה המלוה ת"ח אין נזקקין לשבועתו עכ"ל.
הרי כתב ז"ל שאין משביעין אותו שלא פרעו אלא כך וכך שזהו פוגם שטרו אלא עד שיטעון הלה השבע לי וא"כ איך בבבא א' בהפוגם שטרו כתב שישבע אפילו לא טעין אידך שישבע לו.
ודברי המ"מ ז"ל בזה תמוהים בעיני כל רואיהם שכתב על האי בבא וז"ל התובע את חבירו וכו' מימרא בפ' כל הנשבעין ומבואר שם שזה החילוק יש בין פוגם שטרו לאינו פוגם דפוגם אפי' לא טעין לוה אנן טענינן ליה ואם אין מלוה פוגם שטרו אם אין לוה טוען אנן אין טוענין לו כדברי רבינו ז"ל עכ"ל.
ופליאה דעת ממני איך לא ראה הרב ז"ל שכתב בפי' הרב ז"ל או שלא פרעו אלא כך וכך שזהו פוגם שטרו ועכ"ז כתב הרב ז"ל טען הלוה ישבע לי דמשמע דוקא דטעין לוה וכו' וכמעט שעלה בדעתי לומר שהמ"מ ז"ל לא הוה גריס בדברי הרב ז"ל חלוקה זו דאמר או שלא פרעו כך וכך אלא כך הוא גריס טען הלוה ואמר ישבע לי שלא פרעתיו ויטול משביעין אותו שלא פרע כלום ואח"כ יטול דהיינ' דין מי שאינו פוגם שטרו דכל כמה דלא טעין לוה אנן לא טענינן לי' דא"א שהמ"מ הוא גריס או שלא פרעו אלא כך וכך וכתב מה שכתב.
ומלבד הכרח דהמ"מ ז"ל א"א לאוקומי האי גירסא לפי שבתחלה כתב הרב ז"ל וטען הלוה שפרע שטר זה או מקצתו ובעל השטר או' לא פרעת כלום משמע שהמלוה משיב שלא נטל כלום לא ממנו ולא מקצתו דקטעין לוה וא"כ איך כ' הרב ז"ל אם טען הלוה ישבע נשבע שלא פרע כלום או שלא פרעו אלא כך וכך אם המלוה משיב שלא נטל לא ממנו ולא מקצתו אפילו פרוטה א' איך ישבע שלא פרעה אלא כך וכך בשלמא אילו כתב בתחלה שהמלוה משיב שלא פרעו כלום או שפרעו קצת אלא אינו כ"כ כמ"ש הלוה הוה אתיין שפיר דברי הרב ז"ל שישבע על שתי הטענות שטוען הלוה שפרעו כולו או מקצתו ר"ל הסך שאומר הוא והמלוה משיבו על כולו ועל מקצתו דאמר אבל אם המלוה אינו מודה בשום מקצת רק משיב שלא נטל שום דבר איך כתב הרב ז"ל שישבע שלא פרעו אלא כך וכך.
באמת שדברי הרב ז"ל בבבא זו עזים וקשים סתומים וחתומים חותם בתוך חותם עד שלבי אומר לי דלא הוה גריס הרב ז"ל חלוקה זו דלא פרעו אלא כו"כ דאין לה משמעות אבל מה נעשה וכי מפני שקצר מצע שכלנו מלהבין דברי הרב ז"ל נתלה טעות בספרים שבדקתי בכל ספרי הדפוס הנמצאים אצלנו להרב ז"ל ובכולן מצאתי נוסחא אחת א"כ בודאי כך היא גירסת הרב ז"ל:

ונראה לומר ליישב כל הדיוקים שדייקנו בדברי הרב ז"ל שמ"ש והנפרעין מן היורש בין קטן בין גדול דבריו אלה נכונים ונכוחים ישרים ומוכרחי' וראויין למי שאמרן להיות כי עיקר הבבות אלו כולן שכתב הרב ז"ל דהפוגם שטרו או שעד א' מעיד שהוא פרוע וכו' לא נאמרו במשנה בפרק כל הנשבעין (מ"ה ע"א) ובכתובות פ' הכותב (פ"ז ע"א) אלא על אלמנה הבאה לגבות כתובתה דהכי תנן בפרק הכותב הפוגמת כתובתה לא תפרע אלא בשבועה וכן ג"כ עד א' שהוא מעידה והנפרעת מנכסי יתומים וכו' וכן ג"כ בפ' כל הנשבעין הכי תנן נמצא עיקר' דהאי דינין כולהו לא נאמרו אלא באלמנה וממנה למדו לשאר חובות דעלמ' וכבר כתב הרב ז"ל בפי"ב שאלמנה שבאה לגבות כתובתה גובה מן היורש בין קטן בין גדול ומפני שעתה הרב ז"ל כלל דין שאר חובות עם דין כתובת אלמנה לזה כתב בין קטן בין גדול ור"ל שדין זה שהנפרע מן היורש בין קטן בין גדול חוזר לאלמנה דעיקרן דהאי דינין כולהו איתמרו בה.
ומ"ש אח"כ ואם היה החוב לזמן הוא על שאר חובות דעלמא שלמדנו אותם מדין אלמנה וראיה לזה דהרי באלמנה לא אפשר לו' בה החוב לזמן שתוך זמן הכתובה הוא בחיי הבעל ואז לא ניתנה כתובה ליגבות מחיים ומיום מות הבעל נקרא אחר זמנה א"כ בהכרח מ"ש ואם היה החוב לזמן הוא על שאר חובות דעלמ'.
גם מ"ש הרב ז"ל עבר זמנו לא יגבה אלא בשבועה נר' לומר שהוכרח הרב ז"ל לכפול דבריו לחדש לנו דין חדש בכל אלו הנז' דפוגם שטרו וכו' להיות דהוה ס"ד באלו כולם דאפילו הלה טעין פרעתיך אחר זמנו דלא היה נוטל המלוה בשבועה משום דכל הני איכא למשדי בהו נרגא דפוגם שטרו הרי איתרע שטרא קצת מאחר שנפגם וכן עד א' מעיד שהוא פרוע איתרע ג"כ והטורף מן הלקוחות חיישינן לקנוניא א"כ הוה ס"ד דאפי' בשבוע' לא לישקול מלוה וישבע לוה ונפטר דבשלמא אי לא איתרע שטרא דבא ליפרע מבני חרי והבא ליפרע בפני הלוה אם טוען פרעתיך אחר זמני המלוה שקיל בשבועה משום דשטרא מעליא בידיה ולא אית ביה ריעותא וכן נמי הני בבי אחריני אבל עתה דאית בכולהו ריעותא הוה אמינא דאפי' בשבועה לא לישקול מלוה ויהא הלוה נשבע ונפטר קמ"ל שגם באלו ישבע מלוה ויטול.
הן אמת שדרך זה הוא חריף אבל לשון הרב ז"ל לא מסייען שכת' לא יגבה אלא בשבוע' דמשמע דהוא ס"ד דיפרע אפילו בלא שבועה כי כן משמע לשון אלא ואילו כתב הרב ז"ל עבר זמנו גובה בשבועה הוה משמע כמו שכתבנו.
אשר ע"כ נרא' לפרש דברי הרב ז"ל לאידך גיסא דקטעין לוה פרעתיך תוך זמנו והוה אמינא שגם באלו דיינן האי דינא שכתב המרדכי ז"ל שאם עבר הזמן וטעין לוה פרעתיך תוך זמני דנוטל בלא שבועה דחזקה אין אדם פורע תוך הזמן קמ"ל הרב ז"ל דבאלו לא דיינן האי דינא משום דאיתרע שטרא וכו' ודוקא בשאר שטרות דעלמא דלא אית בהו ריעותא או הבא ליפרע בפני לוה או מבני חרי וכו' בהאי אמרי' דאי טעין לוה פרעתיך תוך זמני הוה נוטל בלא שבועה אבל בהני לא דיינן האי דינא אלא דוקא אם תבעו תוך זמנו וז"ש הרב עבר זמנו לא יגבה אלא בשבועה סמוך למ"ש ותבע בזמנו יפרע שלא בשבועה ר"ל דוקא בתבעו תוך זמנו שיפרע שלא בשבועה אבל אם עבר זמנו ותבעו וא"ל פרעתיך תוך זמני לא יטול אלא בשבועה.
ומ"ש הרב ז"ל בבבא האחרת או שלא פרעו אלא כך וכך וכו' נר' לומר שלא בא הרב ז"ל לו' בדין פוגם אימתי ישבע שהרי כתב דין פוגם שטרו שישבע אפי' לא טעין לוה כנז' בבבא א' אבל הכוונה שכתב כאן פוגם שטרו לפי שבגמ' פ' שבועת (העדות) [הדיינין] איתמר דין מי שאינו פוגם שטרו דלא לישתבע אלא עד דטעין לוה לישתבע לי כדכתיב' לעיל לישנא דגמ' אמר רב פפא האי מאן דאפיק שטרא על חבריה וכו' ובתר כן איתמר מימרא דרב אחא בריה דרבא דאמר דפוגם שטרו אע"ג דלא טעין איהו אנן טענינן ליה ואיתמר בתר הכי ואי צורבא מרבנן הוא לא משבעינן ליה.
ובפי' האי דאיתמר ואי צורבא מרבנן וכו' נחלקו המפרשים ז"ל דלדעת הרא"ש ז"ל דלא קאי אלא על דין מי שאינו פוגם שטרו וטעין לוה פרוע הוא לישתבע לי לא משבעינן ליה לבד אם רצה מאליו לישבע ואי תפס משל לוה לא מפקי' מניה ונוטל בלא שבועה כ"כ הרא"ש ז"ל בפסקיו וכן היא סברת הטור ז"ל שהרי בדין פוגם את שטרו לא כתב דין זה דצורבא מרבנן ובדין מי שאינו פוגם בסי' פ"ב כתבו.
נר' דסבר כהרא"ש ז"ל וכוותייהו פסק מהרי"ק ז"ל והגאון בעל הלבוש ז"ל.
אמנם הרמב"ם ז"ל סובר דמאי דאיתמר ואי צורבא מרבנן הוא לא משבעינן ליה חוזר על כל מאי דאיתמר לעיל בין פוגם שטרו בין אין פוגם אם המלוה ת"ח אין משביעין אותו ולזה הרב ז"ל כשרצה לכתוב דין זה של ת"ח על מי שאינו פוגם שטרו כתב ג"כ עמו מי שפוגם שטרו לפי שהוא סובר שדין ת"ח שוה בשתיהן אבל לענין שבועתם הם חלוקים פוגם שטרו כבר כתב דינו בבבא א' דאפילו לא טעין לוה אנן טענינן ליה ובבא שנות כתב דין מי שאינו פוגם שטרו דאי לא טעין לוה אנן לא טענינן ליה ולפי שרצה להודיע הדין במי שאינו פוגם שטרו כתב ג"כ פוגם שטרו כדי שיחזור דין ת"ח עליהם.
וק"ל טובא לדעת הרא"ש ז"ל דסבר דבפוגם שטרו ת"ח שוה לכל אדם איך יתפרשו דברי הגמרא והרי בגמ' שני הדינין אלו איתמרו זה אחר זה ועליהם איתמר ואי צורבא מרבנן הוא ואיך פליג דיבורא דגמ' ואו' הרא"ש שאינו חוזר על מי שאינו פוגם שטרו.
ודוחק לו' דסבר הרא"ש ז"ל דבפוגם שטרו כיון דאיתרע שטרא אפילו ת"ח משבעינן ליה דהרי מצינו בגמ' איתמר דין ת"ח גם על פוגם שטרו:

אמנם לעד"נ נראה לומר דדין פוגם שטרו לא איתמר התם אלא אגב גררא דהתם הגמ' לא שקיל וטרי אלא בדין מי שאינו פוגם ואיתמר מימרא דרב פפא והקשה לו רב אחא מה בין זו לפוגם שטרו אגב גררא והשיבו רב פפא החילוק שיש ביניהם ואח"כ חזרה הגמ' להשלים דין מי שאינו פוגם שטרו ועלה איתמר ואי צורבא מרבנן הוא כו' ומסייע ליה להרא"ש ז"ל דבפ' כל הנשבעין דאיתמר התם דין פוגם שטרו לא נזכר שם חילוק זה של ת"ח א"כ הא מוכח טובא דת"ח שוה לכל אדם בפוגם שטרו.
אמנם הרמב"ם ז"ל סובר מאחר דמצינו דהגמ' כתבה דין מי שאינו פוגם שטרו דהיינו מימרא דרב פפא ולא השלימה דינו דאם היה ת"ח אינו נשבע ואח"כ הוה מייתי קושית רב אחא אלא הניחה דין ת"ח עד אחר שכתבה קושית רב אחא ותירוץ רב פפא א"כ ס"ל לבעל הגמ' דדין ת"ח קאי על שניהם ומאי דלא איתמר דין ת"ח התם בפ' כל הנשבעין בדין פוגם שטרו לית מתמן הוכחה דאיפשר שסמך הגמ' על מאי דכתב הכא בפרק שבועת הדיינין.
וכבר יצאנו מעניננו אלא שדוחק לשון הרמב"ם ז"ל הכריחנו לצאת מדרכנו.
באופן שנמצינו למדים שהרמב"ם ז"ל מפרש כל המשנה כולה במלוה שעבר זמנה א"כ בהכרח שגם חלוקת וכן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה במלוה שעבר זמנה.
ואף אם תשיבני דבר ותאמר שהרשב"ש ז"ל מפ' המשנה כדעת רבינו האי גאון ז"ל דאפי' במלוה תוך הזמן.
מלבד שאפי' לדעת הגאון עדיין חלוקת והנפרע מן היורש והנפרע שלא בפניו לא אפשר לאוקמינהו במלוה תוך הזמן כמ"ש לעיל אלא שדברי הגמ' א"א ג"כ דמתוקמי במלוה תוך הזמן דהרי כשמקשה הגמ' (מ"ח ע"א) ממאן אלימא מלוה אבוהון שקיל בלא שבועה וכו' בהכרח דדייקינן הכי דוקא מן הלוה בעצמו הוה שקיל בלא שבועה הא מן יורשיו לא הוה שקיל אלא בשבועה ובהכרח דדייקינן הכי מדלא מקשי הגמ' אלא מלוה ולא קא מקשה מיורשיו דאילו הוה מקשה מיורשיו הוה משמע לן רבותא טפי דלא מבעיא מן הלוה עצמו אלא אפי' מיורשיו הוה שקיל בלא שבועה ואינהו שקלי בשבועה ומדמצינו דלא קמקשי אלא מן הלוה עצמו ולא מיורשיו דהוה משמע לן רבותא טפי והיתה קושייתו יותר חזקה משמע בודאי דמיורשי הלוה הוה פשיטא ליה לגמ' דגם אבוהון לא הוה שקיל אלא בשבועה ולהכי לא קא מקשה אלא מלוה עצמו ואילו במלוה תוך הזמן קא שקיל וטרי הגמרא היה יכול להקשות גם מיורשי הלוה והיתה קושייתו יותר בעוצם דהרי במלוה תוך הזמן הוה שקיל ג"כ מיורשי הלוה בלא שבועה דהכי איפסיקא הלכתא כר"ל ואפילו מיתמי כדכתיבנא לעיל.
בשלמא לפירוש המ"מ ז"ל דמוקי לה במלוה שעבר זמנה דייקינן שפיר דוקא מן הלוה גופיה הוה שקיל אבוהון בלא שבועה אם או' פרוע הוא ולא אמר לישתבע לי אבל מיורשיו אינו נוטל בלא שבועה אפי' לא אמרי לישתבע לן אנן טענינן להו ואמרי' ליה לא לישקול עד דלישתבע ולכך לא קא מקשי הגמרא אלא מלוה עצמו ולא מיורשיו אבל אי מוקמי' לה במלוה תוך הזמן גם מיורשי הלוה הוה מצי למקשי כדכתיב' באופן שמדברי הגמרא לית מתמן הוכחה כלל:

גם מדברי הטור ז"ל נראה פשוט שבמלוה תוך הזמן היורשין גובין מן היורשין בלא שום שבועה שהרי כתב בסי' ק"ח ואם מת המלוה והיורשין באין לגבות מיורשי הלוה מלוה ע"פ אם היא באחת מג' דרכים אלו גובין מהם בלא שבועה אפי' מת לוה בחיי מלוה ע"כ.
הרי שכתב סתם בלא שבוע' דמשמע אפי' שבועת היורשין א"צ לישבע והראיה לזה ממ"ש בסמוך ואם מת המלוה ובאין יורשיו לתבוע שטר מהלוה ישבעו היורשי' שבועה שלא פקדנו אבא וכו' ובסמוך כתב ואם אמר המלוה שטר זה אינו פרוע בפני עדי' נוטלין בלא שבועה בין מן הלוה בין מיורשיו וכל הדין שיש ליורשי המלוה כשבאין לפרוע מן הלוה כן יש להם עם יורשי הלוה אם מת ובאים לפרוע מיורשיו שנשבעין שבועת היורשין ונוטלין.
הנך רואה שהטור ז"ל בתחל' כתב דין מלוה תוך הזמן וכתב סתם שנוטלין בלא שבועה.
ואח"כ חזר לבאר דיני מלוה אחר הזמן וכתב בתחלה דין יורשי המלוה עם הלוה וביאר השבועה שנשבעין יורשי המלוה שהיא שבועת היורשין ומאחר שלא כתב בפי' שבועת היורשין אלא עתה ולא כתבה בתחילה בדין מלוה תוך הזמן אלא כתב נוטלין בלא שבועה נראה פשוט דתמן לא שייך למימר שבועת היורשין וכשסיים לכתוב פרטי דיני מלוה אחר הזמן כתב ואם יש עדים שאמר המלוה שטר זה אינו פרוע נוטלין בלא שבועה ופי' בלא שבועה דכתב הכא בהכרח הוא שבועת היורשין שהרי כתב קודם שנשבעי' שבועת היורשין וכשכתב אח"כ דאם יש עדים וכו' נוטלין בלא שבועה בודאי שעל שבועת היורשין קאמר.
וא"כ נראה פשוט דבלא שבועה שכתב במלוה תוך הזמן אינה אלא שבועת היורשי' והטור ז"ל הביא דינין אלו בלי שום חולק גם מהרי"ק ז"ל שהוא מאסף לכל מחנות הפוסקים לא כתב שם חולק בזה שמכל זה נראה פשוט שדינין אלו הלכה פסוקה ומוסכמת מכל המפרשים ז"ל.
גם ממה שמצינו שהשוו הפוסקי' מלוה תוך הזמן לכשהודה הלוה בעת מיתה שלא פרע השטר ולמי שנדוהו ומת בנדויו נראה ג"כ פשוט שא"צ היורשין מן היורשין לישבע במלוה תוך הזמן דהרי במלוה בשטר שלא פרעו לית סברא לו' שצריכין יורשי המלוה לישבע כי למה צריכין לישבע והרי הלוה עצמו מודה שלא פרעו לא למלוה ולא ליורשיו ואם בהודעת (הלוה) [המלוה] אמרי' שיורשיו נוטלין מלוה ומיורשיו בלא שבועה מכ"ש בהודאת הלוה עצמו וכן ג"כ בנידוהו ומת בנידויו דינא הכי א"כ במלוה תוך הזמן ג"כ דמחתו לה הפוסקים עם הודאת הלוה ומת בנידויו בחדא מחתא דינא חדא אית להו.
ודע שכל זה שאני כותב הוא להלכה והייתי רוצה שיהי' לי רב להתלמד בדברי הרב להבין ולהורות מאין הוציא הרב דין זה וע"ז יגעתי וחפשתי חיפוש מחיפוש ולא שוה לי אך איני לומר לעשות כי ירא אני את אדוני המלך פן ירוץ גולגלתי שמאחר שאריה שאג והורה הלכה למעשה וראה דברי הגמ' ודברי הטור ז"ל וכתב מה שכתב מי לא ירא להורות נגד דברו.
ואילו הרב כתב דין זה סתם ולא כתב כדאיתא בשבועות היינו אומרי' אפשר שמצא הרב ז"ל דין זה מפורש בגמ' במקומות אחרים או בד' הגאוני' או המפרשים ז"ל אך לא כתב הרב ז"ל מקום אחר לבד כדאיתא בשבועות ולא נזכר דין זה של היתומי' בשבועות לבד במקום שכתבנו שהוא בפרק כל הנשבעין.

ואפשר לומר שאע"פ שכתב הרב ז"ל דאפי' במלוה תוך הזמן נשבעין שבועת היורשין.
בנדון זה יודה הרב ז"ל משום דהתם שאני כיון דהלוה והמלוה שניהם יחד בעיר אחת אמרי' איפשר דאתרמי ליה זוזי ללוה ופרע תוך זמנו אבל בנדון זה דהוי עיסקא ומעיקרא אדעתא דהכי קא נחית כדי שיהא המתעסק נושא ונותן בכל הממון עד שישלם הזמן ואח"כ יבוא לחשבון ויקח בעל הממון הקרן שהוא שלו ואם יהיה ריוח לחצאין ואם יהיה הפסד אז בעת ההיא יפרע המתעסק חלקו בהפסד לבעל הממון ולא יוכל ליטול שום דבר קודם בואם לחשבון ואדעתא דהכי מקבל המתעסק העסק א"כ החצי הזה שהוא מלוה אצל המתעסק אינו מלוה גמורה רק דאנן חשבינן ליה מלוה לענין חיוב האונסין.
תדע שהוא כן שהרי אילו היה המתעסק רוצה ליטול החצי הזה שהוא חייב באונסיו לעשות בו מה שלבו חפץ ולהוציאו בצרכיו כשאר חובות והלוואות לא היה יכול דהכי אמרי' בפר' המקבל (ק"ד ע"ב) אמר רבא להכי קרו ליה עיסקא דא"ל לאיעסוקי ביה יהיבנא לך ולא למשתי ביה שכרא.
ומכאן פסקו הפוסקים שאין המתעסק יכול לחלוק המעות של העסק או הסחורה ולו' אטול החצי שבתורת הלואה לעצמי ואעשה בו מה שאני חפץ כמו שמפורש כל זה להרמב"ם ז"ל פ"ו מה' שותפין והטור ז"ל בי"ד סי' קע"ז.
א"כ לאו מלוה גמורה היא אלא דחשבינן ליה כמלוה להתחייב באונסיה א"כ אין סברא לומר שיתן לו המתעסק החצי הזה קודם שנשלם הזמן.
ומזה נאמר שאיפשר בנדון כי האי יודה הרב ז"ל.
ועוד אף אם נאמ' דבכל חוב והלואה אמר הרב ז"ל אפשר שלא אמר אלא כשהלוה והמלוה שניהם יחד בעיר אחת מעת נתינת העסק עד יום שנשלם הזמן אבל בנדון זה שתיכף לקבלת שמעון העסק חלף הלך לו כמו שכתבת שאחר ב' ימים שעברו הדברי' ההם ביניהם הלך לו שמעון איך יעלה על לב איש שפרעו שמעון.
ואל תשיבני דבר ממ"ש הטור ז"ל בסי' ק"ו במי שהלך למ"ה בתוך הזמן ונשלם הזמן קודם הפרעון שאין אומרין בזה חזקה אין אדם פורע תוך זמנו שיש לחוש שמא שלח לו מעותיו ממ"ה ע"י שליח.
דדברי הטור ז"ל אינם אלא בשנשלם הזמן והוא במדינת הים ועוד דחיישי' שמא שלחו ע"י אחר אבל בנדון זה מת שמעון קודם שנשלם הזמן ואחר ב' חדשים מת ג"כ ראובן ולא בא משם שום אדם שהרי תיכף לכניסתו לבינצייא מת ומיום שהלך לא באה משם ספינה כמו שכתבת.
(חסר כאן הרבה מן ההעתק חבל על דאבדין).
חדא דלא אמרי' מיגו אלא כשהטענה שהיה יכול לטעון היא טובה יותר מהטענה שטוען עתה ולהכי אמרי' מיגו דהי"ל לטעון טענה שהיא יותר טובה מטענה זו שטוען עתה ולא טענה וטען טענה זו מהימן אבל אם הטענה שהי"ל לטעון היא גרועה ממה שטוען עתה לא מהימן במיגו כמ"ש הרא"ש ז"ל בפסקיו בפרק שבועת הדיינין גבי מנה לי בידך אל תפרעהו לי אלא בעדים א"ל למחר פרעתיו לך חייב מפני שצריך לפרוע לו בעדים ואם אמר פרעתיו לך בפני פ' ופלוני והלכו להם למ"ה נאמן.
וז"ל הרא"ש ז"ל בפסקיו ואי תקשה לך כיון דנאמן לומר פרעתיך בפני פ' ופלוני והלכו למ"ה או מתו יהיה נאמן ג"כ אם יאמר פרעתיך ביני לבינך במיגו דאי בעי אמר פרעתיך בפני כו'.
וי"ל דאין זה מיגו טוב דיותר נוח לו לו' פרעתיך ביני לבינך כו' וכ"כ הרב הגאון מוה' אליה מזרחי ז"ל בתשובה וכתבה מהרי"ק ז"ל בח"מ סי' ס"ט וז"ל וא"ת יהא נאמן בהיסת מיגו שאם היה רוצה היה אומר פרעתי.
ליתא מכמה אנפי חדא דלא אמרי' מיגו אלא היכא דה"מ למיטען טענה מעלייתא מהך והכא טענת פרעתי גרועה מטענת אמנה כו' וכ"כ מוהריב"ל ז"ל בכללי המיגו.
ובנ"ד טענת נאנסו היא גרועה מטענת החזרתי דדמי האי להא דס"פ האומנין (פ"ג ע"א) דתני איסי בן יהודה אין רואה שבועת ה' תהיה בין שניהם הא יש רואה צריך להביא ראיה ומייתי התם (שם) ההוא עובדא דחביתא דאיתבר' בהפתקא דמחוזא וכו' וכן ג"כ בפרק השואל (צ"ו ע"ב) גבי ההוא דשאיל נרגא מחבריה דא"ל רבא אית לך סהדי דמחמת מלאכה איתבר.
וכתב שם הנימוקי בפי' ההלכות הסכימו האחרונים ז"ל לפי' הראב"ד ז"ל דהכא מיירי במקום שיש עדים מצויין ולפיכך הצריכו להביא עדי' ולא האמינו בשבועה כאיסי בן יהודה כו' ובפרק האומנין (פ"ג ע"א) על ההוא עובדא דההוא גברא דאמר לחבריה זבין לי ארבע מאה דני חמרא לסוף א"ל זבנת לך ותקיפו להו וא"ל רבא כה"ג קלא אית למילתא זיל אייתי ראיה דכי זבנת ליה חמרא הוי ואיפטר וכו' כתב שם הנימוקי ז"ל בפי' ההלכות קלא אית ליה כלו' היה לך לזעוק ולהודיע לרבים ואם לאו יש לחוש שמא חומץ קנית בזול ואינך נאמן בשבועה אלא דוקא בראיה וכו' כאיסי בן יאודה וס"ל כוותיה כלומר אע"ג דמלתא דחיקא היא שלא יהיה נאמן בשבועה ומהא שמעי' דלאו דוקא בשבועת השומרים אמרה איסי אלא אפי' בעלמא כי הכא אתרא דשכיחי ביה סהדי לא מיפטר בשבועה אלא בעדים כ"כ הראב"ד ז"ל ע"כ.
וכן היא דעת הרמב"ם ז"ל דלאו דוקא בשומרין אמרה איסי אלא אפי' בעלמ' דהכי כתב בפ"ב מה' שלוחין כל שליח שטען שארעו אונס פ' וכו' ואם הי' האונס במקום שאיפשר להביא עליו עדים וכו' ה"ז צריך להביא ראיה על טענתו ואם לא הביא אינו נאמן ומשלם.
מעשה בא' שאמר לשלוחו קנה לי ת' גרבי יין ממעות שהיו בידו וכו' וכן כל כיוצא בזה מדברים שהראיה מצויה בהן וכן הבין בכל הטענה שיטעון השותף וכן הדין בטענת השומרין וכו' הרי שפי' הרב ז"ל שהדין הזה בכל טענה שיטעון השותף כו'.
ובאמת שיש לדייק בדברי הרב ז"ל בבבא זאת כמה דיוקים בכלל ובפרט ובכפל דבריו שבאו כפלים ומכופלים ולפי שלא נצטרך להאריך ולצאת מכוונתינו אין זה מקומו.
לבד זה ראיתי למהרי"ק ז"ל בפי' על הרב העיר הערה אחת במ"ש הרב ז"ל שקנה השליח היין ממעות המשלח שהיו בידו כתב שם מהרי"ק ז"ל מעשה בא' וכו' מכאן אמרו המפרשים ז"ל דלאו דוקא בשבועת השומרין אמרה איסי אלא בעלמא בין בשליחות או שותפות.
ויש לדקדק במ"ש רבינו ממעות שהיו בידו משמע הא לאו הכי אלא שא"ל קנה ואני אשלם לך יכול לומר לו איני רוצה המקח ואין לו עליו אלא תרעומת וצ"ע עכ"ל.
ובאמת שקושיא עצומה היא שהרי הרב ז"ל בפ"א תחלת דבריו הם אלו האו' לשלוחו צא ומכור לי קרקע או מטלטלין או קנה לי ה"ז מוכר ולוקח ועושה שליחותו וכל מעשיו קיימין כו' וכ"כ ג"כ בפ"ה ופ"ז מה' מכירה.
ואין סברא לו' שמ"ש הרב ז"ל שם הוא כשנתן לו מעות לקנות לו ובזה יהיו דבריו אלה מכוונים עם מ"ש שם.
בודאי אין סברא לומר כן דאם איתא דזאת היא סברתו לא הי"ל לסתום דבריו והי"ל לפרש שם ולו' בד"א כשנתן לו מעות לקנות לו דבכי האי לא הו"ל לסתום.
ועוד הרי מצינו להאחרונים ז"ל שכתבו זה בפי' כמ"ש הרשב"א ז"ל בתשובה והביאה מהרי"ק ז"ל בסי' קפ"ג וז"ל ומה ששאלתם במ"ש שאמר לחבירו צא וקח בגדי' וכו' והלך זה ולקחן ואח"כ חזר בו חבירו תשו' הדין עם הלוקח ועל כרחו של שני יפרע חלקו וכו' הרי שכתב בפי' ע"כ יפרע חלקו דהשמע שעדיין לא נתן ללוקח שום דבר מדמי המקח ודין זה הוסכם מכל האחרונים א"כ אין סברא לומר דפליג הרמב"ם ז"ל עלייהו וא"כ איך כתב כאן ממעות שהיו בידו כמו שהקשה מהרי"ק ז"ל:

ונלע"ד לישב דברי הרב ז"ל דאפשר דשליח זה שעשה לקנות לו יין עשאו שלא בעדים ואע"פ דשליח א"צ לא עדים ולא קנין כמ"ש הרב ז"ל בפ"א אעפ"כ אם היה השליח בלא עדים ובא להוציא מיד המשלח דמי החפץ שקנה לו והמשלח אומר שלא עשאו שליח הדין הוא שהמשלח היה נשבע ונפטר מפני שהשליח בא להוציא והמע"ה ואם אין לו ראי' הלה נשבע ונפטר אמנם אם כבר נתן לו מעות לקנות וקנה ועכשיו אומר המשלח שלא עשה השליח והלה אומר שבשליחותו קנה הדין נהפך שהי' השליח נשבע ונפטר כמ"ש הרב ז"ל בפ"א וא"צ עדים אלא לגלות הדבר אם כפר א' מהם כשאר טענות ושאר טענות דינם הוא כמו שכתבנו.
ואפשר בנדון זה עשאו שליח שלא בעדי' והיה טוען ג"כ שלא עשאו שליח וא"כ למה רבא לא מצא לפוטרו אלא מטעם הני קלא אית להו והרי היה יכול לפוטרו מטעם דלא עשאו שליח והיה נשבע ונפטר מאחר דאין עדים שעשאו שליח לזה כתב הרב ז"ל שאילולי טענת קלא אית להו לא הוה מיפטר בשבועה לפי שכבר נתן המעות לשליח ואילו לא הות הך טענה דקלא אית להו הוה השליח נשבע שעשאו שליח והיה נפטר והיה המשלח נוטל היין על כרחו לפי שהמעות היה בידו כבר.
ולא נעלם ממני שיש למעיין להשיב לנו ולומר בשלמא מה שכתבנו איפשר שעשאו שליח בלא עדים ניחא משום דמגופא דעובדא לא מוכח שעשאו בעדים וא"כ אפשר לו' שלא היו עדים בדבר אבל מה שכתבנו דאפשר ג"כ שהיה טוען בעל הדבר שלא עשאו שליח אין סברא לומר כן דאם איתא דהוה טוען כן למה לא נזכר טענתו זאת בגמ' אע"פ שזאת דחייה בעלמא היא דהרי לא נזכר שם שום טענה מטענותיהם כדי שנאמר דאם איתא דהוא טעין לא עשאו שליח למה לא נזכר טענה זו כמו שנזכרו שאר הטענות איך שיהי' יש מקום למי שירצה להשיב.
לזה י"ל דאע"ג דלא הוה טעין שלא עשאו שליח ה"ל לרבא לפוטרו ממקום אחר.
שמושכל ראשון הוא שהשליח היה טוען שהיין הזה בשע' שקנאו היה יין טוב וברשות המשלח החמיץ ומי שכנגדו היה טוען ח"ו שבשע' שקנית היה חומץ כבר או קנית חומץ בזול כמ"ש הנימוקי ז"ל.
אלו הם הטענו' דשייכי למיהוי בגוייהו וא"כ למה רבא לא מצא למפטרי' אלא מטעם קלא אית להו והלא ה"ל מגו דמגו דהוה יכיל למימר לא עשיתיו שליח מעולם דהרי אין עדי' על שליחתו ועתה או' שעשאו שליח אבל היין משעה שקנה היה חומץ ולא בדקו ופשע בקנייתו או קנה חומץ בזול יהיה נאמן בשבועה ולמה רבא לא מצא לפוטרו אלא מההיא טעמא לזה כתב הרב ז"ל שהיו כבר המעות בידו ועתה מי שכנגדו בא להוציא ממנו ובזה אפי' ה"ל מיגו לא היה נפטר דמיגו להוציא לא אמרי'.
ואע"פ דדין זה דמיגו להוציא יש בזה מחלוקת בין המפרשים ז"ל דעת הרב ז"ל כמ"ד מיגו להוציא לא אמרי' כמ"ש בפי"ד מהל' מלוה וז"ל הוציא עליו שטר מקוים וטען הלוה מזוייף הוא וכו' ואמר המלוה כן הדברים אבל שטר כשר היה לי ואבד אע"פ כו' אינו גובה בו אלא נשבע הלוה ונפטר וכו' הרי אע"פ שהיה שטר מקוים בידו וה"ל מיגו טוב שהי' יכול לומר שטר כשר הוא ועכ"ז פסק הרב ז"ל דלא מהני ליה האי מיגו לפי שאין אומרים מיגו להוציא וא"כ אלולי האי טעמא דקלא אע"פ שהי"ל מיגו היה השליח נשבע ונפטר מפני שהמעות היו כבר בידו ולא אמרי' מיגו להוציא זהו מה שנלע"ד ליישב דכרי הרב ז"ל כפי השעה.
אך צריך לדייק בדברי מהרי"ק ז"ל דיוק דק שכתב ומכאן למדו המפרשים ז"ל דמשמע מדבריו דמפרשי' אחרים הם למדו ולא הרב ז"ל והרי הרב ז"ל כתב בפי' וכן הדין בכל טענה שיטעון השותף וכן הדין בטענת השומרין ובתחלה כתב כל שליח שטען וכו' הרי דבריו מבוארים בכלל ופרט דבכל מקום אמרה איסי וה"ל למהרי"ק ז"ל לו' אלא ומכאן למד רבינו ולכל הפחות הי"לל רבינו והמפרשים.
באופן דבנ"ד לא מיבעיא דלא מצינן למטען ליורשי שמעון החזיר מורישן במיגו דנאנסו בידו כמו שהוכחנו לעיל מסוגיית הגמרא ומדברי התוספות אלא אפי' אילו היה מורישן קיים לא יכול לטעון החזרתי במיגו דנאנסו לפי שטענת נאנסו אצלו בנדון זה היא טענה גרועה לפי שהיה צריך להביא ראיה עליה ולא הי' נאמן בה בשבועה דלא ימנע מחלוקה היכן היה יכול להיות שיאנסו או בספינה או בוינצייא אם בספינה היה טוען שנאנסו היה צריך להביא ראיה דיש רואה אית הכא וגם בעיר קלא אית לי' וא"כ בשני מקומות אלו שהיה איפשר שיאנסו הסחורות מידו אם היה טוען טענה זו היה צריך להביא ראיה ואם לאו היה חייב לשלם ואפילו לדעת קצת מן המפרשים דסברי דלא אמרה איסי אלא דוקא בשומרים כמ"ש בשלטי הגבורים בשם הרמ"ה ז"ל בנ"ד הוי שומר שכר בחצי הסך הזה שהוא פקדון אצלו א"כ היה צריך להביא ראיה אילו היה טוען נאנסו משא"כ בטענת החזרתי דלא היה צריך ראיה דקי"ל המפקיד אצל חבירו בעדים א"צ להחזיר בעדים א"כ בנדון זה טענת נאנסו היא גרועה שהי' צריך להביא עליה עדים משא"כ בטענת החזרתי א"כ לית ליה הכא שום מיגו ובפי' כתב הרמב"ם ז"ל דין זה בפ"ב מה' שכירות וז"ל וכשם שאם טען שנאנס נשבע מן התורה כך אם טען החזרתי וכו' בד"א כשהיה השומר יכול לטעון נאנסו ולא נצריך אותו להביא ראיה על טענתו אבל אם היה חייב להביא ראי' על טענתו כמו שיתבאר אינו נאמן לומר החזרתי וכו' וכתב המ"מ ז"ל ה"י יתבאר ברפ"ג שבמקום רואין ועדים מצויין שאינו נאמן בשבועה שהרי בזה הצד אין כאן דין מיגו כלל וא"כ פשוט הוא שלא יהיה נאמן לומר החזרתי שהרי הטעם שאמרו נאמן אינו אלא במיגו וכל זמן שאין שם מיגו ודאי אינו נאמן ופשוט הוא עכ"ל.
וכל זה הוא אילו היה הנפקד חי והיה טוען החזרתי מכ"ש בנדון זה שמת ואנן טענינן ליורשיו דלא מצי' למטען כדכתי' לעיל.
ואפילו אם לא היה צריך להביא ראיה דנאנסו והיו שתי הטענות שוות או אפי' טענת נאנסו הו"ל טענה מעליא בנדון זה לא היה יכול לטעון החזרתי במיגו דנאנסו משום דהוי מיגו במקום עדים דהרי יש מעידים שהפקדון הלך כולו לטמיון מחמת שהבריחו מן המכס וא"כ אילו היה טוען נאנסו לא הי' נאמן שיש עדים מכחישים אותו דלא נאנס אלא שפשע בו דההברח' מן המכס היא פשיעה גמורה כמ"ש מהרי"ק ז"ל שורש קנ"ה ואפילו לא חשבינן לה פשיעה הרי התרה בו ראובן שלא יבריחנה והוא עבר על דעת בעליו דחייב אליבא דכ"ע ואע"ג דלית לן אלא עד א' מהני כמו שנוכיח לקמן בס"ד נמצא דאין כאן מיגו דנאנסו לפי שיש עדים שלא נאנס ומיגו במקום עדים לא אמרי' אפי' במקום עדים פסולין.
ועוד אפילו הו"ל טענת נאנסו בנדון זה לא היה לטעון החזרתי במיגו דנאנסו לפי שאין אנו מאמינים האדם בטענה שטוען אותה במיגו דהוה יכיל לטעון טענה אחריתי אלא שגם טענה זו שהוא טוען עתה יכול לטעון אותה אבל אם הטענה שטוען עתה אינו יכול לטעון אותה אעפ"י שיש לו מיגו אינו נאמן וזה דבר פשוט שא"צ להביא ראיה עליו.
ובנדון זה אע"ג דהו"ל טענת נאנסו לא היה יכול לטעון בה החזרתי שהרי עדים מעידים שהלך הפקדון כמות שהוא לטמיון וא"כ איך יכול לטעון החזרתי דהו"ל כמו עידי ראיה שראו החפץ בידו דאינו יכול לטעון החזרתי אע"ג דאית ליה טענת נאנסו כמו שמוסכם מכל הפוסקים.
באופן דאינו יכול לטעון בנדון זה לא נאנסו ולא החזרתי.
ועוד בנדון זה אינו יכול לטעון החזרתי מט"א לפי שהוא תוך הזמן ומאחר שהוא תוך הזמן אינו יכול לטעון החזרתי כמו שסיים הטור ז"ל בסי' הנז' ואמר אבל אם אין יכול לטעון החזרתי כגון שהודה אביהם שלא החזיר או מת תוך זמנו חייבין לשלם עכ"ל.
באופן שאין כאן שום טענה דהוה אבוהון יכיל למיטען ולהפטר כדי שנטעון אנן בעד היתומים.
וגם לחששת התפסת צררי שהתפיסו קודם שהלך בנדון זה לא חיישינן לה כמ"ש הרא"ש ז"ל בתשו' כלל פ"ו סי' ב' וז"ל ומטעם זה לא חיישי' לצררי כראיתא פ"ק דבתרא גבי הקובע זמן לחבירו דגבי אפילו מיתמי ולא חיישינן לצררי והקשה ר"י ז"ל מ"ש מאלמנה דחיישי' לצררי אפילו תוך זמנו ותירץ דאדם עשוי להתפיס צררי לאשתו בשעת מיתה שאם ימות לא תצטרך לחזור אחר היורשים לגבות כתובתה.
הרי שכתב הרב דלא חיישי' לצררי תוך הזמן ודברי הרב ז"ל הם בחוב שיש קצת חשש לצררי כ"ש בפקדון שהוא באחריות בעליו דאין דרך להתפיס הנפקד צררי מה תאמר שהיה יכול לטעון כך וכך הוא חייב לי ואני מחזיק בפקדון שבידי הרי שלטענה זו לא היה נאמן אלא במיגו דהחזרתי וכבר כתבנו דאינו יכול לטעון לא נאנסו ולא החזרתי וטענת להד"מ אינו יכול לטעון משום השטר א"כ אפילו היה אביהם חי לא היה יכול לטעון שום טענה אע"פ שהעדים אלו שהם מעידים שאבד העסק כולו לטמיון בהברחת שמעון ולא נאנס שבעדותם מתחייבין היורשין אינה בשטר אלא עדות ע"פ ולא נתקבלה בחיי אביהם וקי"ל כל עדות ע"פ שלא נתקבלה בחיי אביהם אין היורשי' מתחייבי' בח כמ"ש הטור ז"ל בר"ס ק"ח וכתב מהרי"ק ז"ל שלזה הסכימו הרמב"ן והראב"ד והרא"ש והר"ן ז"ל והרב כמה"ר שמואל לבית קלעי ז"ל פסק כדבריהם אעפ"י שכתב סברת החולקים ואעפ"י שדברי הני רבוותא בדין זה לא נאמרו אלא בעדות החוב עצמו ולא בעדות הטענות שאינה עדות גוף החוב עצמו ולא בא לידי בדברי האחרונים ז"ל רק בעדות גוף החוב עצמו שצריך שתתקבל בחיי המוריש ולא בעדות שהיא חוץ לגוף החוב איך שיהיה בנדון זה נראה פשוט דאין כאן בית מיחוש כלל לפי שלא הצריכו הני רבוותא קבלת עדות ע"פ בחיי המוריש אלא ביורשים קטנים דקי"ל (ב"ק קי"ב ע"א) אין מקבלין עדות שלא בפני ב"ד וקטן כשלא בפניו דמי אבל כשהיורשין גדולים א"צ שתתקבל העדות בחיי מורישן ובנדון זה המובן מדבריך ששמעון לא הניח בנים אלא יורשים הקרובים אליו ממשפחתו וגם נראה שהם גדולים שהרי כתבת ובא אפטרופוס יתמי ראובן דמשמע דראובן הניח יתומים קטנים דמאחר שנתמנה עליהם אפטרופוס משמע שהם קטנים דאפטרופא לדקנני לא עבדי' כדאית' בפרק המפקיד (ל"ט ע"א) מה שלא כתבת כן ביורשי שמעון שלא כתבת יתמי שמעון אלא יורשי שמעון ומשמע ג"כ שהם גדולים מאחר שהם משיבי' בעצמ' לטענות האפטרופוס שכן כתבת והיורשי' משיבים מכל האי משמע שהם גדולי' וא"כ א"צ שתתקבל העדות בחיי מורישן.

גם מה שכתבת בשם החכם יצ"ו שאמר שאין זו פשיעה שדרך הסוחרים להבריח מן המכס ואילו היה אביהם חי ואמר שכך התנה עם ראובן היה נאמן בשבועה וכו'.
באמת שעגמה נפשי לשמוע דברים אלו שאין להם שחר דלא ימנע מחלוקה שאם הוא סובר שההברח' מן המכס אינה פשיעה וחשיב לה אונס וקי"ל שאם נאנס הפקדון ביד הנפקד שהוא פטור א"כ מה צורך עוד לטענת התנאי שאמר ואם כוונתו לו' בענין התנאי טענה אחרת ויר"ל שאף אם מן הדין הברחת המכס היא פשיעה אם הי' או' שהתנה עמו שנתן לו רשות להבריחה היה נאמן בשבועה היל"ל ועוד אף אם נאמר שהברחת המכס היא פשיעה אילו היה שמעון קיים והיה טוען זה וכו' לא כמו שכתבת בשמו.
ולזה נשיב ונאמר שההברחה מן המכס היא פשיעה גמורה ומזיק בידים כמ"ש מוהרי"ק ז"ל בשורש קנ"ה והמבריח שלא מדעת הבעלים ויבוא איזה הפסד חייב לשלם ומפני שבנדון זה אין אנו צריכין לטענה זו איני מטריח עצמי להעתיק דברי הרב ז"ל לפי שבנדון זה אינו עני' הברחה מהמכס שהענין הזה והחק שחקקו בכל ארצות אדום שיניחו הסחורות במקום הזה הנק' אזרי"ט הוא מחמת חולי המגפה שיש להם סברת האומרים שהוא מחלאים המתדבקי' ולזה הם עושים הרחקה ושמירה זו ומניחים הסחורות במקום ההוא זמן מוגבל ומי שעובר החוק ההוא מתחייב בנפשו ומכ"ש בממונו ולא משום נתינת המכס הם נותנים שם הסחורות שנתינת המכס הוא בכניסת הסחורה בפתח העיר והמקום הזה הוא הרחק מן העיר כאלפים אמה במדה נמצא שההברחה מן המקום ההוא קרובה להפסד מבלי שום תועלת א"כ אין כאן מקום לדברי הח' יצ"ו שההברחה מן המכס אינה פשיעה כי כן מנהג הסוחרים שאין זה נקרא הברחה מן המכס.
ומה גם בנדון זה ראובן התרה בו שלא יעשה דבר מזה והוא עבר על דעת הבעלים וכתב מוהרי"ק ז"ל בשורש ט"ו שכל המשנה לעשות דבר בשותפות דמסתמא חבירו מקפיד עליו כל ההפסד שאפשר לתלות שבא מחמת השינוי עליו.
וזה בדבר שמסתמא חבירו מקפיד ק"ו ובנו של ק"ו במי שהקפיד וצוה והתרה בו שלא יעשה והלך ועשה שלא על פיו דפשיט' ודאי דחייב לשלם.
ומה שהביאו יורשי שמעון עדים שכמה אנשים הרבה עשו כן והועילו הבל יפצה פיהם ודבריהם בזה מהבל ימעט דאין מביאין ראיה מן השוטים ואיך לא ראו ותמהו מהרבה שעשו כן ולא הועילו ונתפשו כדג במצודה ומה גם כי אדם רשאי לעשות בשלו מה שלבו חפץ מה שאינו רשאי לעשות בשל אחרים דהרי הנפקד שהניח הפקדון במקום שאינו משתמר אע"פ שהניחו עם חפצו ואבד חייב לשלם לפי שבשלו הוא רשאי ולא בשל אחרים באופן שכל דבריהם בזה ישא רוח יקח הבל.
ומה שכתבת בשם הח' יצ"ו שאמר שאילו היה שמעון קיים והיה טוען טענה זו היה נפטר בשבועה כו' ואתם אמרתם והלא אין אדם מוריש שבועה לבניו ומאחר ששמעון לא היה נפטר אלא בשבוע' עכשיו שמת קודם שנשבע אין אדם מש"ל.
לזה אני אומר שהמורה הזה יצ"ו שאל שלא כענין ואתם השיבותם לו שלא כהלכה.
ונשיב על אחרון ראשון שדין זה דאין אדם מש"ל לא נאמר אלא ביורשין שבאים ליפרע ולהוציא מיתומים אחרים בזה אמרי' אין אדם מש"ל שפירושו אין אדם מוריש לבניו ממון שאינו יכול להוציא מיד אחרים אלא בשבועה דכיון שהוא ביד אחרים והאב לא היה יכול להוציאו מהם רק בשבועה והבנים אינם יכולין לישבע שבועה שהיתה מוטלת על אביהם לזה אין מוציאין הממון מיד המוחזק בו אבל ממון שאדם מוחזק בו וחייב עליו שבועה כדי שלא לשלם אותו הממון ומת קודם שנשבע עליו יורשיו מחזיקים במה שבידם בלא שבועה רק מחרימין עליהם חרם סתם בפני מי שתובעם שאינם יודעים שממון זה הוא ברשות מורישן שלא מצינו שבועה ליורשים אלא להוציא מיד אחרים אבל להחזיק במה שבידם א"צ לישבע.
א"כ בנדון זה אילו היה הדין ששמעון היה נשבע ונפטר אע"פ שמת קודם שנשבע הוו יורשיו מחזיקים בפקדון הזה בלי שום שבועה אבל הח' הזה יצ"ו ניבא ולא ידע מה ניבא שהדין אינו כן בנדון זה שאילו היה שמעון או' אני התניתי עמך ונתת לי רשות להבריחה מן המקום ההוא לא היה נשבע אלא ראובן דלא ימנע מחלוקה או היה ראובן מודה לדבריו או מכחישו דאם היה מכחישו ואו' לו לעולם לא התנית עמי תנאי זה אלא אדרבא אני התריתי בך שלא תבריחנה היה נשבע ראובן ע"ז ונוטל שלו דאילו לא היה שטרא בידיה לא היה נשבע אלא שמעון ונפטר דהמ"עה ואם אין לו שכנגדו נשבע ונפטר אבל בנדון זה דראובן נקיט שטרא בידיה היה נשבע ונוטל כמ"ש הטור ז"ל סי' פ"ב וז"ל טען הלוה על תנאי נעשה השטר כו' והמלוה אומר שלא הי' שום תנאי וכו' אם אינו מפורש בו שלא בשום תנאי היה ואין המלוה מודה בו נשבע המלוה כעין של תורה ונוטל.
הרי כתב הטור ז"ל שאם אין המלוה מודה לו נשבע ונוטל וטעמא משום דנקיט שטרא בידיה ולזה עליה רמיא שבועה ואפי' שיש לשמעון עד א' מסייעו היה ראובן נשבע שבועת התורה להכחיש העד וכו' ועכשיו שיש לראובן עד א' מסייעו היה ראובן נשבע שבועת התור' להכחיש העד וכו' ועכשיו שיש לראובן עד א' מסייעו ומעיד לו שאדרבא התרה בו שלא יבריחנה פוטרו משבועה דכשם שהעד ההוא היה מחייבו שבוע' להכחישו כך העד הזה שהוא מסייעו ומעיד לו כדבריו פוטרו מהשבועה ההיא שחייבו העד ההוא.
וגם בזה איכא פלוגתא דרבוואתא כמ"ש הרשב"ש ז"ל בתשו' וז"ל בסי' תקס"ז והשורש בזה כל ששנים מחייבין אותו ממון א' מחייבו שבועה ומועיל לפטור משבועה כלומר מי שנתחייב שבועה ויש לו עד א' על מה שהוא טוען פטור משבועה אמנם בזה נחלקו לג' מחלוקות הא' שהר"ם מרוטנבורק ז"ל דעתו שאפילו לפטור משבועת התורה פוטר העד והר"ן וא"א מורי הרב ז"ל מחו לסברא זו מאה עוכלי בעוכלא בראיות ברורות ואדוני זקיני הרמ"ק ז"ל דעתו שע"א פוטר משבועת המשנה וכ"ש משבועת היסת והר"ן כתב ששבועת התורה שהיא בהעדאת עד א' פוטר ממנה ע"א והרבה להאריך בראיותיו בפ"ק דמציעא וא"א מורי הרב ז"ל מפקפק בראיותיו מ"מ כתב דסברא נכונה היא.
והעולה מכל זה הוא שע"א פוטר משבועת המשנה וכ"ש משבועת היסת ואם היא שבועת התורה שהיא בהעדאת עד א' פוטר ממנה ג"כ עד א' עכ"ל.
א"כ בנדון זה אפילו היה ראובן חייב שבועת התור' להכחיש העד שיש לו ומסייעו פוטרו מן השבועה ההיא.
ואם היה ראובן מודה לו ואומר לו האמת כמו שאמרתי שמתחלה תנאי היו דברינו ונתתי לך רשות להבריחה אבל אח"כ נמלכתי והתריתי בך שלא תבריחנה אם הי' שמעון מודה לדבריו נוטל ראובן בלא שבועה ואם לא היה מודה והיה מכחישו היה נשבע ראובן ונוטל ועכשיו שיש לו עד א' מעיד כדבריו פוטרו משבועה.
באופן שבכל צד וצד דשייך בהאי ענינא לא היה נשבע אלא ראובן דנקיט שטרא בידיה ועתה שיש לו עד א' מעיד לו על מה שטוען היה פטור משבועה שלו וא"כ אין כאן שום שבועה שהיה חייב בה כדי להורישה לבניו דהרי מכל הצדדין היה נוטל בלא שבועה.

הכלל העולה מכל מה שכתבנו שהשטר הזה שבאה עליו השאלה מאחר שהוא לזמן עד שילך שמעון לבינציא ויחזור אע"פ שלא נקבע בו זמן כמי שנקבע דמי א"כ מאחר שהוא לזמן ומתו גם שניהם המלוה והלוה תוך הזמן אע"פ שמת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה לא דיינינן בי' דינא דרב ושמואל ונוטלין יתמי ראובן מיורשי שמעון החצי שהוא כמלוה אצל מורישן והחצי שהוא פקדון ביד מורישן חייבים לשלמו ג"כ מנכסי שמעון לפי שפשע והזיק בידים והבריחו מן האזרי"טו ואף אם לא חשבי' לי' פשיעה משא"כ האמת כמו שהוכחנו לעיל הרי התרה ראובן והוה עבר ושינה מדעת הבעלי' ואע"פ שלא היה נוטל ראובן אלא בשבועה אם לא היה מודה לו שמעון מאחר שיש לו עד א' שמסייעו פוטרו משבועה א"כ אין יורשין צריכים לישבע.
ולהיות שכתבנו שהרשב"ש ז"ל כתב שהיורשין מן היורשים אפי' במלוה תוך הזמן לא יטלו אלא בשבועת היורשין אע"פ שיגענו למצוא ראיה לדברי הרב ז"ל ולא שוה לנו למעשה ירא אני פן ישרפני בהבל פיו כי מי זה שיבוא אחרי המלך את אשר עשהו.
ולכן אני אומר שהאפטרופוס של יתמי ראובן אם מינהו ראובן ישבע שלא צווהו ראובן ששטר זה פרוע ושלא מצאו בין שטריו הפרועין ואם נתמנה במאמר ב"ד נשבע שלא מצאו בין שטרות הפרועין בלבד וא"צ לישבע שלא צוהו ראובן שהרי לא מינהו ראובן מאחר שהם יתומי' קטנים ואינם יכולים לישבע לא נכון לעשות כן ולענות דינן ויהיו נכסיהן מעוכבין ביד יורשי שמעון עד שיגדלו כמ"ש הטור ז"ל בשם הראב"ד ז"ל ולדעתו הסכימו כל האחרונים ז"ל וכן פסק מהרי"ק ז"ל ובעל המלבוש ז"ל הנלע"ד כתבתי.