קצות החושן על חושן משפט שטז


סעיף א

 נראה דאם אין המשכיר יכול להשכירו לאחרים צריך השוכר לשלם כל השכירות ואינו מנכה לו כפועל בטל דהא אפי' בבית מנכה לו כמ"ש במרדכי פ' האומנין בשוכר שמת תוך שנה דאם כבר הקדים לו שכרו ואין היורשים מוצאים אחר להשכירו אין בעה"ב צריך להחזיר שכרו אלא כפועל בטל מחזיר לו מה שהבית פנוי לו לעשות כל מה שירצה ע"ש דהיינו דוקא היכא שהשוכר אנוס כמו התם שהשוכר מת וכמו האי דר"פ האומנין דהלכו פועלים ומצאו שדה לחה דאי אפשר לבעה"ב לקיים השכירות אבל היכא דאפשר לו לשוכר לקיים השכירות אינו מנכה כפועל בטל וכן בפועלים אם בעה"ב רוצה לחזור היכא דאפשר לו לקיים השכירות ורוצה לנכות להם כפועל בטל לאו כל כמיני' כיון שהפועלים רוצים בפועלת' וה"ה בשוכ' כה"ג היכא דאפשר לו לדור בתוכו ואינו רוצה צריך לשלם לו כלן השכירות והא דגבי פרקה בחצי הדרך בספינה משלם לו כפועל בטל עש"ך בסי' שי"א סק"ד התם כיון שפרקה בחצי הדרך ה"ל כמו אנוס אבל גבי שוכר נראה דאפי' מתרמי ליה ביתא כגון שקנה או בנה לא ה"ל אונס כל כך משא"כ בספינה שדרך בעלי הספינה שמוכרין לפעמים באמצע הדרך ואדעתיה דהכי אגרי' מש"ה מנכה כפועל בטל וכן משמע בש"ע סי' שי"ב ס"ז ואם לא הודיעו אינו יכול לצאת אלא יתן השכר ע"ש ומשמע כל השכר והיינו מטעמא שכתבנו כיון דאינו אונס. ובפסק הגאון החסיד מוהר"ם טיקטין היא בדפוס ריש סדר נשים ע"ש שכת' בנדון שהיו מוכרחין לברוח מחמת דבר ר"ל ע"ש שכ' דאינו מנכה לו כלום כיון שהבית קמן וע"ש עוד דמחלק דאינו מנכה לו במה שהי' הבית פנוי דאין חילוק בבית בין אם יש בו דיורין או לא ואדרבה ביתא מיתב' יתיב ע"ש והא דמשמע מדברי המרדכי הנז' דגם בבית מנכה לו כפ"ב היינו משום דיכול המשכיר בעצמו להשתמש בו ובזה מרויח קצת ונהנה אבל התם דהוכרחו כולם לברוח אין לו הנאה כלום במה שהבית פנוי:

 ז"ל סמ"ע במרדכי מפרש דאם כבר קיבל המשכיר המעות דא"צ להחזיר לשוכר המעות אף אם השוכר אומר א"כ אם יעמוד הבית בלי דיורין א"כ לשמוע לו וכו' אבל אם עדיין לא קיבל המעות מהשוכר והמשכיר משכירו לאחרים מנכה לשוכר מדמי שכירתו מה שמקבל מאחרים אף אם אמר השוכר אני אשלם כולו ולא ידורו בו אחרים והדין נותן שאין צריך לשמוע לו מ"מ י"ל אדרבה הרי גילה דעתו השוכר שלא יתן לו כל השכירות אלא אם לא ידורו בו אחרים והני דרו בו ואיך נוציא ממנו ממון עכ"ל ומשמע מדבריו דאם כבר הקדים שכרו אע"ג דמשכירו לאחרים אין המשכיר מנכה מה שקיבל מאחרים ובעיני יפלא דאיך עושה סחורה בפרתו של חבירו כיון שגוף הבית לשכירות קנוי לשוכר ונהי דס"ל למרדכי בהקדים שכרו אין השוכר יכול להשכירו לאחרים וצריך לשלם כל השכירות וביד המשכיר הברירה שלא להשכירו לאחרים אבל אם הלך המשכיר והשכירו לאחרים למה ירויח בכפל השכירות וראוי להחזיר השכירות דשני לראשון והמעיין בדברי המרדכי אין זה במשמע כלל וע"ש פ' חז"ה ז"ל מצאתי ראובן השכיר ביתו ללוי על עשר שנים ונתן לו לוי השכירות של עשר שנים והי' באותו בית שתי שנים וקנה לוי בית אחר ונכנס בו והשכיר אותו בית שהיה מושכר לו לשמעון ועכשיו תובע ראובן לשמעון מה אתה עושה בבית ושמעון משיבו מלוי שכרתי ששכרו ממך וראובן השיב אין זה רצוני שתהי' בביתי כו' אבל הכא שראובן נקט שכירות בידו וכבר זכה בו קנאו ודאי אין יכול לוי לומר תחזירנו לי ותשכיר ביתך לאחר שהרי זכה ראובן במה שבידו וכשיצא מן הבית עומד הבית בחזקת המשכיר כו' ולמי שישכירנו ראובן תהא מושכרת ואין לוי יכול לומר כיון שנתתי השכירות כל ימי השכירות תהא בדוד' שלא ע"מ כן השכיר שתהא שאיה אלא ע"מ ביתא מיתבא יתיב עכ"ל:

ונראה דהמרדכי לא אמר אלא דבהקדים שכרו אין השוכר יכול להשכירו לאחר וגם אינו יכול לומר תהא בדוד' כיון שנתתי שכירות ומשום דביתא מיתבא יתיב ולזה הוא בחזקת המשכיר שלא יהא יכול לומר תהא בדוד' אבל הברירה ביד המשכיר אם רוצה שתהא בדוד' ואם רוצה להניח לאיש א' לדור בחנם נמי יכול ומשום דשאי' יוכת שער אבל אם משכירו לאחר בשכר מוד' המרדכי דהשכר לראשון כיון דקניי' ליה להשכירות ועוד דבעיקר הדין שכ' המרדכי בהקדים שכרו אין השוכר יכול להשכירו לאחר נראה דמוהר"ם פליג בזה כמבואר במרדכי פ' האומנין ז"ל ונשאל לרבינו מאיר בלאה ששכר' בית ומתה ועתה היורשים אין רוצים לפרוע אלא כפי מה שדרה וכו' וז"ל בקצרה אשיבכם מה שנראה בעיני אם לא נתנה כל השכירות היורשים פטורים מכל מה שלא דרה בו כיון שנאנס' כו' ואם נתנה כל השכירות יש כח ביד היורשים להושיב בתוכ' דכוות' אבל לא לדקש' הימנ' וכו' ושלום מאיר בר' ברוך עכ"ל וכן משמע מדברי מוהר"מ במרדכי פ' האומנין הי' שכ"ו ע"ש כגון דפסקה לטוענ' בגוה כו' מכאן מוכיח ר' מאיר ראובן שהשכיר בית לשמעון דשמעון יכול להכניס לוי תחתיו וכו' ועוד ראי' מדתנן בערכין מכר' ראשון במנה ומכרה ראשון לשני במאתים אינו מחשב אלא עם הראשון שנאמר לאיש אשר מכרה לו מכר לראשון במאתים ולשני במנה אינו מחשב אלא עם השני שנא' לאיש כו' וכל שמוכר שדה בשע' שיובל נוהג אינו אלא כשכירות בעלמא הואיל וסופו לחזור ביובל ואפ"ה חזינא שיש לו רשות לראשון למוכרו לשני בלא רשות בעלי' עכ"ל וגבי יובל ודאי משמע אפי' כבר פרע ראשון למוכר אפ"ה יכול למוכרו לשני אע"ג דזמן שיובל נוהג אינו אלא שכירות ולדעת המרדכי דמחלק בהקדים שכרו אינו יכול להשכירו לאחר נראה הא דיובל שאני משום דכבר כ' הרמב"ם פ"ג ממכירה וז"ל ומה הפרש יש בין הקונה שדה זו לפירותיו ובין השוכר שדה מחבירו כו' ואין השוכר רשאי להשכיר אבל הקונה מקנה לאחרים כל מה שקנה ע"ש ומוכר שדה בזמן שיובל נוהג ה"ל דין קונה שדה לפירות ושקנה לאחרים כל מה שקנה ועדיפא מינה דבשדה יובל בונה והורס וכמ"ש במגיד משנה שם וא"כ ודאי אפי' קיבל מוכר הראשון את מעותיו יכול למוכרו לשני:

אמנם לדינא כיון דדעת מוהר"ם בר' ברוך אפי' בהקדים שכרו יכול להשכירו לאחר א"כ כוותי' נקטינן וכן ראיתי בב"י סי' שי"ב וז"ל כ' המרדכי פ' חז"ה מצאתי ראובן השכיר ביתו ללוי וכו' ורוב אותם הדברים הם דחויים למתבונן בהם זולת מ"ש בסוף הדברים וז"ל ואין לוי יכול לומר כיון שנתתי השכירות כל ימי השכירות תהא בדוד' שלא ע"מ כן השכירה שתהי' שאי' דביתא מיתבי' יתיב עכ"ל וגם בד"מ הסכים לדברי הב"ן ע"ש ז"ל וכת' ב"י בס"ס שי"ב על התשוב' זו וכל דבריהם הם דחויין כו' וטעמו דס"ל דנקטינן דיוכל להשכירו למי שירצה כדברי הרמב"ם ומוהר"ם עכ"ל וכן נראה מהשמטת הרמ"א את דברי המרדכי במ"ש לחלק בין הקדים שכרו זולת סוף דבריו הביא במ"ש דיוכל המשכיר להשכירו לאחרים ומשום שאי' וסובר הרמ"א כדעת הב"י:

ולזאת תמה אני על מ"ש הסמ"ע דברי המרדכי לחלק בהקדים שכרו כיון דכבר הכריעו הב"י והד"מ דאין לחלק בזה וכדברי מהר"ם בר' ברוך שזכרנו ובתשו' מוהר"א ששון סי' ס"ח כתב ז"ל כת' הרמב"ם פ"ה משכירות מכאן אני אומר שהמשכיר בית לחבירו עד זמן קצוב ורצה השוכר כו' הוי יודע שכ' המרדכי פ' חזקת בתשוב' המתחלת מצאתי ראובן וכו' דאפי' לדעת הרמב"ם הני מילי בשלא קיבל המשכיר מעות אבל אם קיבלם יכול לומר לו הא ביתא קמך קום ודור בה אבל איני רוצה שתכניס בה אחרים כו' ואפשר שהרמב"ם סובר ג"כ כן עכ"ל ואנו אין לנו אלא דברי הב"י והרמ"א בד"מ שכתבו דלא כמרדכי:

 במוהרי"ט חלק ח"מ סי' קי"ח כ' בראובן שהשכיר בית לשמעון לזמן י"ב חודש ובתוך הזמן נפלה מריבה ביניהם והקפיד המשכיר כנגדו ואמר לו תריק לי הבית עתה רוצה שמעון להריק הבית באומרו שכבר מחל לו במה שאמר שיריק לו הבית והמשכיר אומר שעדיין חיובו קיים כי מה שאמר לו דברים בעלמא ופטומי מילי ע"ש שהעל' דאין השוכר נפטר בזה דלשון תריק לי הבית אינו לשון פטור דאפשר לומר תריק ושלם לי בעד כל השנה וכהאי דקרע כסיתי כי אתא לידיה בתורת שמירה דצ"ל והפטר ועוד דאפילו תימא דתריק לי והפטר קאמר דאין סברא שיפרע לו השכירות והוא אינו דר בו מ"מ מסתמא לא סילק מעכשיו זכותו ופטרו לגמרי דאדרב' זיל לאידך גיסא דאין סברא שיפטור אותו לגמרי שנמצא יד השוכר על העליונה אם רוצה יריק ואם ירצה יחזיק בבית אלא מסתמא הכי קאמר כשתריק לי ואקבלנ' ממך תפטר אבל כל זמן שבידך להחזיקו כשלך ומצית למיהדר גם אני מחזיק כשלי וכל שעדיין לא הריק הבית יכול לחזור בו ולומר איני חפץ שתריק כמו באומר קרע כסותי והפטר דיכול לו' קודם שקרע אי אפשי שתקרע ועוד דמתכוין הי' לדחותו וכמו האי בשלהי מציעא במי שהיה כותלו סמוך לגינה ונפלו אבנים לגינה וא"ל הגיעוך עכ"ל ועיין משנה למלך פרק ב' משכירות אם א"ל בעה"ב לשוכר צא והניחו ואתה פטור משכירותו אם חזר בו המשכי' ואינו פוטרו כת' הרב בעל דרכי נועם סי' ד' דחייב השוכ' לדור או להשכיר לאחר ולפמ"ש מוהראנ"ח ח"א סי' א' נפטר השוכר בדבו' בעלמא עכ"ל ומסתב' טעמי' דמוהרי"ט לחייב השוכר:

ועוד נראה לענ"ד שאין השוכר נפטר בדבור בעלמא לפמ"ש הריב"ש סי' תק"י דאם השוכר מוחל למשכיר אחר שנקנה לו בקנין הראוי לשכירות לא מהני אלא אם כן היה קנין מחדש משוכר למשכיר וע"ש ואם כן אפילו נתרצו שניהם השוכר והמשכיר שיריק הבית ויפטור מן השכירות עדיין לא נקנה הדירה משוכ' למשכיר כיון דמלוה לא קנה וכמבוא' בסי' ר"ד ואם קנה קרקע במלוה לא קנה ושניהם חוזרים והלוקח נמי חוזר ואע"ג דמחל לו המלוה דלא עדיף מכסף במטלטלין שניהם אע"ג דכבר נתן לו הכסף אדעתא דמקח אלא כל שלא נקנה החפץ לא קנה בכספו ובחובו אע"ג דפטרו אדעתא דזביני אם כן ה"ה בזה אע"ג דפטרו לשוכר כיון שלא זכה המשכיר בבית השכורה דהא חוב לא קנה שניהם חוזרים אלא אם כן אומר לו הריני פוטר אותך משכירות ובהנאת מחילת מלוה תריק לי הבית דכה"ג מהני קנין מלוה וקנה הבית השכורה ושוב אין חוזרים לא זה ולא זה ואפילו תוך זמנו מהני מחילת מלוה וכמו שכ' בחידושי לאה"ע סי' כ"ח ובפרט דהכא חשיב כמו הגיע זמנו כיון שרוצים להקנות זה לזה הוה ליה שכירות שעבר כאלו הגיע זמנו: