קצות החושן על חושן משפט קפז


סעיף ב

 כת' בטור ז"ל והרמ"ה כת' דלא אמרינן הכי אלא בשבועת השומרין אבל בעלמא כגון טענת פרעון והשבה וכו' אפי' יש רואה מיפטר והאי עובדא דארבע' מאה דני דחמרא פי' שפקדון הי' שאמר לו לקנות ממעות שהפקיד אצלו לבסוף א"ל שקנאה והי' פקדון בידו והחמיצו ועיין שם בב"י ז"ל ומכל מקום מהנך ת' דני דחמר' משמע דלאו דוקא בשומרין וכו' והטעם משום שאפי' תאמר שהי' המעות פקדון בידו מכל מקום שבועה זו לא שבועת השומרין היא ואם איתי' דלא אמר איסי אלא גבי שבועת שומרים האי עובדא דת' דני דחמרי כיון ששבוע' זו אינה שבועת השומרין לא ה"ל לרבא למימר זיל אייתי ראיה ואי לא זיל שלים אלא ל"ש בין שבועת השומרין לשאר שבוע' יש ראיה יביא ראיה ויפטר ואם לאו ישלם והרמ"ה נרא' שסובר דכיון דשבוע' זו ע"י שמירה בא לא הוי כשבועת השומרין עכ"ל. ולא ירדנו לכוונתו דודאי אם חשדו שלא קנה עדיין כלל ממעות הפקדון ושמא עדיין הפקדון ברשותם וכן אם קנה חמץ דהוי שינוי כיון דלתקוני שדרתי' ה"ל שבועה שאינו ברשותו או שבועה שלא פשעתי דהנך משבועת השומרין נינהו וצ"ע. אך דדברי הרמ"ה גופי' תמוהין במ"ש והני ת' דני דחמרא כו' ומאי קשיא ליה והא אפי' לא הי' המעות פקדון אצלו בתחלה אלא דשליח שוי' לקנות יין ונתן לו חומץ באומרו שעשה שליחותו וקנה יין והחמיץ והמשלח טוען שמא קנית חומץ או שמא חומץ זה שלך והמעות נשארו אצלך נמי שבועה צריך והוא שבועת השומרין דהיינו שאינו ברשותו וכן נמי שבועה שלא פשעתי וכמ"ש:

ולולי דמסתפינא אפשר לו' דהרמ"ה לטעמיה דס"ל באומר לשלוחו צא והשאל עם פרתי דכיון דשלוחו של אדם כמותו ה"ל שאילה בבעלים והובא בטור סי' של"ו ע"ש וא"כ לעולם ליכא דין שומרין בשליח דה"ל בעלים עמו וכעין זה אמרו בש"ס פ"ב דקידושין גבי אין שליח נעשה עד כיון דשליח של אדם כמותו ה"ל כגופי' והיכא דבעלים עמו ליכא דין שבועת השומרין וכמ"ש בסי' שמ"ו סק"א. ולזה כת' דמיירי שהי' פקדון ואמר לקנות ממעות פקדון ומש"ה אית בי' שבועת השומרין דשמא לא קנה יין ועדיין מעות הפקדון ברשותו ולא הוי בעלים עמו בשעת משיכת המעות ואע"ג דהשתא בעלים עמו כיון דאזליני בתר משיכת השמירה. והא דשליח ששינה חייב לאו מתורת פשיעה אלא משום דכל ששינה ה"ל מעות הלואה אצלו וכמ"ש בסי' קפ"ג סק"ה:

ויותר נרא' לפי מ"ש הרמ"ה והובא בטור סי' רצ"ד כשנאנס גלימא והנפקד אומר שלך הוא דנאנס דאין בו משום שבועת שומרין וע"ש בש"ך דמפרש לה דהיינו דוקא שהעדים אומרים גלימא כזו ממש ששואל המפקיד ראינו שנאנס אבל אם אומרים ידענו שנאנס לו גלימא ואין יודעין אם הוא כזו ששואל המפקיד חייב לישבע שבועת שומרין ע"ש וא"נ ה"נ בשליח ששלח לקנות לו יין א"כ ליכא אלא תביעת יין וכיון שראינו אצלו שנאנס לו יין דהרי החמוץ לפניך אלא שאין יודעין אם הוא של המשלח או לא וכיון שהשליח אומר שלך הוא שהחמיץ תו ליכא ש"ש אבל כיון דמיירי שהי' מעות פקדון אצלו ואמר לו לקנותו במעותיו יין ואמרינן שמא מעותיו עדיין אצלו ויין שלו דהחמיץ ונשבע על המעות פקדון דתו לא הוי כזו ששואל ממנו המפקיד ודו"ק ואכתי צ"ע: