קצות החושן על חושן משפט קנג


סעיף ב

 כ' הסמ"ע וז"ל לאלתר נראה דהאי לאלתר לאו דוקא הוא אלא רוצה לו' לאלתר מכי אתברר ליה הזיקו ושתק ודוקא בלסתום חלונו בפניו אמרו דלאלתר הוה חזקה משום דמסתמא נתברר לו הזיקו מיד עכ"ל והנה החילוק שכ' בין לאלתר דחלון ובין לאלתר דשאר מזיקין לא אתברר והרמב"ם ספי"א משכני' כ' וז"ל מי שהחזיק בנזק כגון שפתח חלון או פתח אמת המים או לא הרחיק מה שהי' לו להרחיק והמחזיק טוען אתה אמרת לי לעשות או אתה מכרת לי או מחלת אחר שראית ושתקת ולא מחית והניזק אומר עכשיו הוא שראיתי ולא ידעתי מקודם או שאומר כשראיתי מחיתי ואתה אמרת עתה ארחיק וכו' בכל אלו וכיוצא בהן על הניזק להביא ראיה ואם לאו ישבע המזיק היסת ויפטר וכ' הה"מ דכיון דס"ל להרמב"ם דחזקת נזיקין לאלתר הוי כמו חזקה דשלש שנים וכמו בהחזיק שלש דצריך המערער להביא ראי' ה"ה בחזקת נזיקין לאלתר וע"ש ומדכתב הרמב"ם פתח חלון עם שאר המזיקין משמע דלאלתר דשניהן שוין וכן משמע בטור סי' קנ"ד ע"ש דכתב דחזקת חלונות וזיזין וכיוצא בו אינה חזקה ג"ש אלא מכי מתברר נזקיו ושתק ומחל ע"ש ומדבריו נמי משמע דהנך לאלתר שוין בין דחלונות בין דשאר מזיקין. ומ"ש הטור מכי מתברר נזקי' אין הכוונה בעדים דהא הניזק אינו נאמן לו' לא ידעתי אלא מ"ש מכי מתברר נזקי' היינו בשיעור שיוכל להתברר נזקי' ולאפוקי אם הי' בזמן קצר שאי אפשר בשום אופן שיוכל להתברר את נזקו דבזה ודאי ליכא חזקה ובפי' המשניות להרמב"ם ס"פ חזקת ז"ל ואין צריך בחזקה לנזקין שלש שנים והוא מה שאמרנו אין דין חזקה בנזקין וג"כ לא הוי בהם חזקה לאלתר אלא כשיעמוד אותו הנזק כדי שיוכל לו' לאותו שהוזק כבר נתפייס' כיון שלא מחית עכ"ל וא"כ מעתה אין לנו לחלק בין המזיקין בענין לאלתר ובכולן נרא' דבעינן שיעמוד שיעור שיוכל לו' לניזק כבר נתפייסת:

אמנם בריב"ש נרא' כדברי הסמ"ע ע"ש בסי' תע"א וז"ל ידעת מה שהסכימו הגאונים שחזקת החלונות והזיזין וכיוצא בהן שאינו גוזל גוף הקרקע אלא נזק לבד כמו סמיכת הקורות וגפת וזבל וסיד וכו' אין חזקתן שלש שנים אלא מכי אתברר היזקו ושתק ומחל וכו' ומה שאמרו בגמ' ולסתום אפי' לאלתר הוי חזקה לא שבחזקת שאר נזקין צריך שלש שנים אלא בנזקין אחרים כשיתברר הנזק ושתק ומחל ובסתימת החלון לאלתר הנזק מבורר דאין אדם עשוי שסותמין אורו בפניו ושותק עכ"ל. ונרא' מדבריו דבשאר נזקין כשיתברר הנזק והיינו שיעור שיוכל להתברר ולאפוקי שיעורא זוטא וכמ"ש ובחלון תיכף ה"ל שיעורא דבירור ותכף ה"ל שיעורא דמחילה ואכתי צ"ע ועמ"ש בסי' קנ"ד סק"ד:

 עי' טור דמשמע מדבריו דבזיז הוי חזקה אפי' כשיש היזק ראיה בחצר. מדכת' בסי' קנ"ד בשם הרמב"ן דחזקת חלונות לא מיירי כשיש בהם היזק ראיה דהיזק ראיה כקוטרא וב"ה דמיא ע"ש וכאן בזיז לא הביאו משמע דס"ל דגבי זיז אין לחלק ומדברי הרמב"ן בחידושיו משמע דגבי זיז נמי צריך שלא יהי' בו היזק ראיה ע"ש ז"ל הא דתנן במתני' חלון הצורי יש לו חזקה לאו כשיש בהם היזק ראיה מיירי וכן הא דתנן הזוז עד טפח יש לו חזקה ויכול למחות בבעל החצר כשאין בו היזק ראיה עכ"ל. אמנם נרא' דברי הנ"י שהוא מחלק בין זיזין לחלונות וע"ש שכ' גבי זיזין דאפי' בחצר שיש בו היזק ראיה מיירי דגבי זוזין ליכא היזק ראיה כל כך מדאמרי' בגמ' עלה לימא בהיזק ראיה קמיפלגי ודחי דכ"ע היזק ראיה שמיה היזק ואלו בעלמא ודאי היזק ראיה שמיה היזק משמע דכאן ליכא היזק ראיה כ"כ רק כשמשמש על הזיז ולהכי מהני חזקה להיזק ראיה קטן עכ"ל וגבי חלונות כ' הנ"י דהא דתנן חלון צורי יש לו חזקה היינו דוקא בחצר שאין בו היזק ראיה דגב.י חלון קבוע הוא ויש לו היזק ראיה תדיר וכקוטרא דמיא עכ"ל וזהו נרא' דעת הטור וכמ"ש:

סעיף טז

 ונחלקו בזה רבוותא והובא בטור וז"ל פי' רשב"ם שלחזקה כזאת אין צריך שלש שנים אלא בדבר שיש בו חסרון קרקע כגון פתיחת חלונות ומרזב ומזחילה שהם תשמישים גדולים ורגילים לכתוב עליו שטר אבל תשמיש קטן כזה אין רגילים לכתוב עליו שטר הלכך לאלתר הוי חזקה אבל טענה צריך והגאונים פי' דאפי' הוצאת זיזין ומרזב ומזחילה והעמדת סולם נמי אין צריך חזקה שלש שנים שהטעם הוא משום מחילה וכיון שרואה אותו משתמש בשלו ושותק לאלתר הוי חזקה אפי' בלא טענה וכ"כ הרמב"ן ז"ל ע"ש וקשיא לי טובא בלא טענה היכי משכחת לה נהי דשתיקה הוי מחילה במה קנאו להיות שלו לתשמיש זה בשלמא ע"י טענה משכחת לה שטען שקנאו ממנו במחיר כסף או בשטר וחזקה אבל בלא טענה אלא שראה ושתק ומחל לו אמאי אינו יכול לחזור כיון דליכא קנין ולהרמב"ם ניחא דאיהו ס"ל בפ"א ממכירה דקרקע נקנה באכילת פירות ע"ש. א"כ ה"נ קנאו בשימוש זה דהוי כמו חזקה ותו אינו יכול לחזור בו. אבל דעת הראב"ד דאכילת פירות אינו אלא לראיה בחזקת שלש שנים אבל לקנין ל"מ וכן דעת הרשב"ם ס"פ חזקת וכן דעת הרמב"ן והרשב"א והר"ן והרא"ש והטור סי' קצ"ב וא"כ לדעת הנך פוסקים במה קנאו שלא יוכל לחזור בו והפוסקים דא"צ טענה מכללם נמי הנך דס"ל דאכילת פירות אינו קונה וצ"ע ולכן נרא' לענ"ד מזה דאע"ג דאכילת פירות אינו קונה היינו דל"מ שיקנה בזה גוף הקרקע אבל אם נתרצו הבעלים להקנות לזה לאיזו תשמיש ועשה השימוש הוא מדעת בעלים קנאו לתשמיש זה שלא יוכל לחזור בו וכהאי דאמרי' בהמוכר פירות דף ק' מודים חכמים לר' אליעזר בשביל של כרמים הואיל ונעשה להילוך קונה בהילוך וכ"כ בטור סי' קצ"ב בדבר שתשמישו להילוך דקנאו בהילוך וא"כ אפשר דאפי' בדבר שתשמישו לדבר אחר וקנאו ממנו לתשמיש מיוחד מכי עשה תשמישו קנאו לתשמישו ועיין בתשובת משאת בנימין סי' ל'. ועמ"ש בסי' קפ"ט סק"ב:

סעיף יז

 וקשה לי דהא הרמב"ם כ' בפי"א מנזקי שכנים דאם טען הניזק לא ידעתי או מחיתי על הניזק להביא ראיה ואם לא הביא ראיה ישבע המזיק היסת ע"ש וכ"כ בש"ע ס"ס קנ"ה ע"ש:

שוב מצאתי קושיא זו בכנה"ג בסי' קנ"ה וכת' לישב ז"ל ויראה דלא כ"כ הרמב"ם אלא דוקא בדברים שלאלתר הוי חזקה בפתיח' ההוא או בנעיצת קורה אבל בפ"א משכנים שאין חזקתו מפני שסמך קורתו לכותל חבירו כיון דקורתו סוכת עראי ויכול לו' לא מחלתי והנחתיך אלא מפני שהוא עראי ואין חזקתו אלא מפני שחיברה בטיט על המחזיק להביא ראיה א"נ לא אמר הרמב"ם דאם החזיק בנזק על הניזק להביא ראיה אלא דוקא בדברים שקרובים לודאי שראה הנזק מיד אבל בחיבר הקורה בטיט לכותל אפשר כו' אבל לא הכיר שחברה בטיט ומה שלא מיחה בסמיכת הכותל מפני שהי' לו שהות עד שלשים יום למחות עכ"ל. ולפ"ז אם החזיק אחר שלשים או בסוכת החג לאחר שבעה אין המחזיק צריך להביא ראיה. ובתוס' פ"ק דב"ב שם ד"ה האי כשורא דמטללתא בשם ר"ת דאמתני' קאי ועד למ"ד יום בחזקת שלא נתן מכאן ואילך בחזקת שנתן ע"ש וביאור דבריהם משום דע"כ לא אמרי' בחזקת שלא נתן אלא משום מי יימר דמחייבי לי רבנן והיינו דוקא בשלא הניח מקורה שם כל שלשים יום אבל כשהניח עליו הקורה כל שלשים או שחיברה בטיט הרי הוא בחזקת שנתן דבזה הוי משפטו גלוי וידוע שמחויב לשלם. וכמ"ש בנ"י פ"ק דב"ב בהא דתנן למעלה מארבע אמות בחזקת שלא נתן לו דאם קבע לו בנין קבוע בחזקת שנתן וכ"כ הרמ"א בסי' קנ"ז סעיף י"א. ובזה נרא' דאע"ג דאידך לא ידע שחיברה בטיט כיון דהוא יודע שחייב הרי הוא כמו שאר חוב שיודע משפטו שמחיוב לשלם כגון גנב או גזלן או הזיקו דאע"ג דחבריה לא ידע אם יודע בעצמו שחייב מיפרע פרע ליה וה"ה בזה ואינו צריך ראיה דאידך מזה:

סעיף יח

 עיין בכסף משנה פ"ח משכנים שכ' דמיירי בכותל הידוע לא' ומיירי בכותל שבין ראובן ושמעון והוא של ראובן לבדו דאם שמעון טוען מחמת מחילה על הכנסת קורה אין לו לסמוך כי אם הקורה ההוא ולא יותר אבל אם טוען שפרע לו חלקו המגיע במחצית כל הכותל נאמן כיון שנשתמש בקורה אחת ליתיה לטעמא דמי יימר דמחייבי לי רבנן דהנותן אפי' קורה אחת פשיטא דמחייבי ליה רבנן וה"ל כפרעתיך לאחר זמנו עכ"ל:

ולפ"ז נרא' דהרמב"ם מיירי שבנה הכותל על מקום שניהם דבזה הוא דנאמן לו' פרעתיך ומשום דכבר קנה מחצית הכותל ואינו אלא חובה עליו במחצית הכותל לשלם דמיה. וכמ"ש הנימוק"י במתני' דכותל חצר שנפל וכו' למעל' מארבע אמות ונתן עליו התקרה מגלגלין עליו את הכל וז"ל וא"ת ובמה קנאו וכו' וי"ל כיון שהוא על מקום שניהם קונה לו חצירו והי' דעתו לכך מתחלה כשיתרצה לשלם יהי' שלו מחצית הכותל וע"ש וכיון דאינו אלא חוב נאמן לו' פרעתי אבל אם הי' הכותל בנוי כולו על מקום ראובן לבדו וטוען שמעון שפרעו מחציתו כיון שהכותל כולו בחזקת ראובן אינו נאמן לו' שקנאו בכסף ושטר וחזקה עד שיביא ראיה כמו בשאר טענת לקוח אבל היכא שבנאו על מקום שניהם דודאי קנה מחצית הכותל דחצירו זוכה לו וכמ"ש בנ"י ואין זה אלא טענת חוב ומלוה דנאמן לו' פרעתי היכא דהוא משפט גלוי:

ובסמ"ע סקל"ה מפרש דברי הרמב"ם דמיירי שהכותל שביניהן אין אנו יודעין של מי הוא וע"ש וכבר עלה זה בריב"ש סי' רי"א לפרש דברי הרמב"ם שאין יודעין של מי הוא והקשה עלה דא"כ מה צריך לקורה כלל כיון שהכותל חוצץ בין שניהם ואינו מוחזק לאחר יותר מן האחר אע"פ שהאחר סמך לו כמה קורות והאחר לא סמך עדיין מה ראי' היא שהכותל יהי' לאחד כיון שאף אם יהי' בשיתוף כל א' יכול לסמוך כשירצה וע"ש שהניח בצ"ע ולכן נרא' פי' דברי הרמב"ם כמ"ש בכסף משנה:

 כ' הסמ"ע ז"ל פי' לכל מר כדאית ליה לסברת הרמב"ם וסייעתו א"צ ג' שנים לזה ולר"ת וסייעתו בעינן שיחזיק בתקרה שלש שנים וכן הא דמסיק מור"ם וכת' וי"א שאין לחלק הוא דברי הרא"ש ואליבא דהרא"ש היינו דוקא בהחזיק בהכנסת קורות שלש שנים עכ"ל. ולענ"ד נרא' דהכא ודאי לכ"ע צריך הכנסת קורות שלש שנים דלהרמב"ם דוקא חזקת תשמישין אין צריך ג' שנים אבל היכא שבא לטעון על גוף הכותל ודאי צריך שלש שנים וטענה אליבא דכ"ע. ואפי' לפמ"ש בסק"ה דלהרמב"ם נאמן לו' פרעתי אפי' לא נתן עליו אלא קורה אחת ולא הי' לו שלש שנים משום דהתם מיירי שבנאו על מקום שניהם דכותל ודאי זכה וכמ"ש ועל דמי הכותל נאמן לו' פרעתי כמו בשאר טענות אבל היכא שבנאו על מקומו לבד ובא השני לטעון שקנה מחצית הכותל צריך חזקה וטענה וכאן מיירי שבנאו על מקומו לבד מדכתב בשם הרא"ש דהוי חזקה לאבני הכותל ולא על מקומו והיכא שבנאו על מקומו כולו לכ"ע צריך חזקה שלש וטענ':

 ז"ל הרא"ש ונראה שחזקה זו מועיל אף לאבני החומה אם נפלו דמסתמא כשקנה ממנו רשות לסמוך על כותלו קנה ממנו כל הכותל להיות חצי שלו וע"ש ומדכ' שקנה ממנו כל הכותל להיות חצי שלו מבואר דס"ל דחולקין שוה בשוה כל הכותל ואם מצד א' אבנים יקרים חולקין שוה בשוה ולא אמרי' כיון דלא נשתמש אלא בחצי כותל שלפניו אין לו אלא במה שהחזיק דכל שהחזיק ונשתמש על הכותל ה"ל חזקה לכל הכותל דכי משתמש בכל הכותל הוא משתמש כמו בהחזיק בקרקע ומשטח ביה פירי אית ליה לארעא מתהום ארעא עד רום רקיעא וא"כ כל הכותל שלו להיות זוכה בו במחציתו וחולקין שוה בשוה וכמו שמבואר בסי' קנ"ז סעיף ו' וע' מ"ש בסעיף ק"ז ואע"ג דבעלים משתמשין בעבר השני ג"כ אפי' הכי הוי חזקה לכל הכותל מעבר לעבר ועמ"ש בסי' ק"מ ס"ק ז' שכתבנו לחלק בין חזקה לשיתוף להאי דשכוני גוואי דגבי דריסת הרגל ע"כ נשתעבד קרקע שלו שרוצה להחזיק בה לדריסת הרגל שלו וכיון דיש לו שיעבוד עליו בקרקע המחזיק נתבטל החזקה משא"כ בשותפין דאינו משום שעבוד אלא כל אחד בשלו משתמש ומשום ברירה וכמו שביארנו שם ע"ש: