סמ"ע על חושן משפט רט


סעיף א

 ע"ל סי' רכ"ז סי"ט מ"ש מור"ם שם ומ"ש שם עליו:

סעיף ב

 כן היא לשון הרמב"ם וכ"כ הטור בשמו והרמב"ם לטעמו דפסק דהמשחק בקוביא הוה אסמכתא ויש בו משום גזל וכמ"ש בשמו בטור ובדברי המחבר בסי' ל"ד ובסי' ש"ע והטור ומור"ם אף שס"ל דמשחק בקוביא לית בהו משום אסמכתא דגמרי ומקני אהדדי וכמ"ש הטור ומור"ם בסי' ר"ז סי"ג מ"מ בכה"ג מודו דל"ק דדוקא התם דאין שום א' יודע על מה לסמוך אמרי' דגמרי ומקני אהדדי משא"כ הכא דהמוכר יודע מה מכר והלוקח אינו יודע מה קנה מ"ה העתיק הטור ל' הרמב"ם וס"ל כוותיה בדינא ולא מטעמיה ומה"נ לא הגיה מור"ם כאן כלום על דברי המחבר ועפ"ר מ"ש עוד מזה:

 עיין בת"ה סי' ש"ך בשנים שתקעו כפם זה לזה וקבלו עליהם בקנסות לצדקה להחליף זה עם זה בכל אשר להן ופסק שצריכין לקיים אם לא שמחלו זה לזה ע"ש ובד"מ כתוב שדברים ההם חולקים אמ"ש כאן בשם ריב"ש ושני הדעות כתבם מור"ם בהג"ה בס"ס ר"ג ולא הכריע גם כאן לא בא מור"ם לפסוק אלא לו' דהי"א דלא מהני הקנין בשנים שהחליפו יש לו קצת ראיה מדין זה דהאומר כל מה שיש בבית זה מכור לך בכך וכך כו' הנ"ל ונראה דאפי' להחולקין בשנים שהחליפו וס"ל דמהני ביה הקנין מודים בהאומר כל מה שיש בבית זה מכור לך כו' הנ"ל דלא מהני ביה הקנין וס"ל דשאני התם דהא' הוא יודע מה שיש לו בבית והשני אינו יודע מ"ה לא גמר ומקני וכנ"ל משא"כ בשנים שהחליפו שאין שום א' מהן יודע מה שבבית השני מ"ה אגב דבעי לקנות גמר ומקנה וגם אין לשום א' מהן על מה לסמוך והוא דומה למשחק בקוביא ואליבא דר"י והרא"ש הנ"ל ומ"ש אם לא שמחלו זה לזה הא דמהני מחילה להזיק ע"י להצדקה ה"ט משום דלא הוה על שום אחד חוב ברור ליתן לצדקה שהרי אם קיימו תנאם והחליפו זה על זה אין כאן חוב כלל ומ"ה בידם לומר הרי הוא כאלו החלפנו ☜ משא"כ אם היה עליו חוב כגון אם חירף את חבירו ונתחייב ע"פ תקנת העיר בה' זהובי' ליתן להמתחרף ואמר לפני הגבאי שיהיו לצדק' דשוב אין בידו למחול להמחרף כמ"ש הרא"ש וכתבו המחבר בי"ד בסי' רנ"ח ס"ט ר"ש.

 עיקר דין מכירת דבר שאינו מסוים נתבאר בס"ס רי"ד ובסי' רמ"א ס"ד נתבאר שדין נותן דבר שאינו מסוים הוא שוה לדין מכירת דבר שאינו מסוים לכל מר כדאית ליה ע"ש ובטור:

סעיף ד

 דוקא מקנה אבל יכול לחייב נפשו בדבר שלב"ל כמ"ש הטור והמחבר בסי' ס' ע"ש:

 פי' ול"ת משום כדי שלא תטרוף דעתו לקנו ביה טפי כמו שתקנו מה"ט שדבריו ככתובין וכמסורין דמי וכמ"ש לקמן סי' ר"ן:

 אפשר משום דפירות של שדה עולה לסך הרבה נקט ביה לשון מכירה מה שאין כן בפירות של אילן אחד לכך נקט ביה לשון נתינה:

 היינו דברי שכ"מ דאמר לבניו תנו:

 הטעם דפירות החנוטים הן בעין וממילא קא רבו מחשבו כדבר שבא לעולם מה שא"כ בעובר שבמעי הפרה והשפחה שאינו בעין:

 דלמ"ד אדם מקנה לחבירו דבר שלא בא לעולם היינו דוקא כשלא חזר בו עד שב"ל ומינה נלמד דלמ"ד דאין אדם מקנה דבר שלב"ל וקי"ל כוותי' ס"ל דאפילו אחר שבא לעולם יכול לחזור בו עפ"ר:

 פי' קודם שחזר בו וכמ"ש בדרישה ראיות לזה:

 ועד"ר שם כתבתי ל' הגמ' שמוכח כן ע"ש:

 כמאן דתפיס דמי נראה דמיירי דאחר שבא לעולם מסר השטר אזי מהני השטר דמסר לו כאילו בא לידו וכן כתב בהג"מ שם בהדיא וע"ל ר"ס פ"ז בטור ובדברי מור"ם דמחשב השטר כהילך:

 דכיון דהאילן הוא בעין חל עליו הקנין לצורך פירותיו שיוציאו ממנו:

 פי' אפילו עד שלא יצאו הפירות:

 ויש חולקין דומה לזה כ' הטור והמחבר ומור"ם פלוגתא בסי' ר"י במוכר לעובר ע"ש:

 וע"ל ריש סי' ס' ור"ס קי"ב שם כתבתי דאין חילוק בשעבוד כ"א בבא לחזור קודם שבא לעולם אבל לאחר שבא לעולם מודים דאינו יכול לחזור משיעבודו ומ"ה מהני כשמשעבד לו בדאקני ולית ביה פלוגתא והיינו לאחר שכבר קנה ובא לידו דהמשעבד ע"ש ודוק:

 ע"ל סי' ר"ג ס"י בהקנה לחבירו מעות ומטלטלין בק"ס דשם כ' מור"ם ג' דעות והוא מהמרדכי עמ"ש שם וכתבתי שם טוב טעם למה סתם כאן כדעת האחרונה:

 כצ"ל:

 ע"ש שהבאתי ל' הריב"ש ומה שחלקתי בו:

 שם קאי בראובן שידע בשמעון שרוצה ליתן לו מתנה ואמר ראובן הנני מוחל לשמעון על כל מה שיתן לי ואח"כ נתן לו שמעון מתנה בקנין ופסק ר"ן דלא הוי מחילה ע"ש והא דפסק מור"ם בסמוך ס"ח דיכול אדם לסלק עצמו וכחו מדבר שלב"ל שאני התם דקאי אאדם שיש לו שיעבוד על נכסי חבירו וכיון דכבר נשתעבד לו מ"ה יכול לסלק אותו שיעבוד אף מנכסי' שעדיין לא קנה הנתחייב כיון דמכ"מ כבר נשתעבד לו הנתחייב וק"ל ועמ"ש עוד שם:

סעיף ה

 דומה לזה כ' הטור והמחבר לקמן ר"ס שע"ד עיין שם:

סעיף ו

 עפר"ד שם כתבתי דהיינו דוקא אם ידוע ומצוי למכור אותו דבר בשוק ואז אפי' ידע הלוקח שאין ביד המוכר לתנו לו מ"מ כיון שמצוי הוא לקנות חייב לקנותו ולהשתדלו לו משא"כ כשאינו מצוי בשוק למכור ומ"ה דקדקו הרמב"ם והמחבר וכתבו כאן הפוסק על שער שבשוק וכתב בצדו דחייב לקנות כו' ובסעיף שלפני זה פסק דבדבר שאינו ברשותו לא קנה וה"ט משום דשם איירי דלא יצא השער כשער הפסיקה וכ"כ המ"מ ע"ש:

סעיף ז

 עד"ר שם כתבתי דנראה מוכח דאפי' מכר לשמעון הפירות אפ"ה ילקחן ראובן עם השדה בחנם ע"ש:

 דמה מכר לוקח שני ללוקח ראשון כל זכות שהיה לו בו:

 הטור מסיק בטעמו וכ' ז"ל דכיון דאין לו אלא משום דאמרינן דבעין יפה שייר לנפשו לא מהני אלאלו ולא ליורשו:

 דבכה"ג לא נכנסת הדיוטא בכלל המכר כלל ונשארא לו וליורשו לדורות עולם:

סעיף ח

 הטעם דבכה"ג דאמר בל' שיור לא תלה המקח בכך אלא שייר לנפשו מהמקח פירות אבל אם אמר ע"מ שתתן שלא בקש לשייר מהמקח כלום אלא התנה תנאי במקח וממילא כשלא יקויים התנאי המקח בטל ובפרישה ודרישה כתבתי דלהרא"ש אפי' לא אמר ל' תתן לי אלא ע"מ שיהיה לי כך וכך פירות בכל שנה ג"כ ביטול המקח תלוי בביטול התנאי כל שלא אמר לשון שיור:

 האי נתינת טעם לא כתבו הד"מ ונראה דבא לומר הא דמהני ל' סילוק בלא קנין גמור דע"ז קאי שם היינו דוקא בדבר שעדיין לא זכה בו הא אלו כבר זכה בו לא מהני סילוק בתנאי בעלמא או בל' דין ודברים אין לי בנכסייך כ"א בקנין גמור וכמ"ש לעיל בסי' ל"ז ובסי' קמ"ט ע"ש:

 דאגב דרוצה לקנות מקנה:

סעיף ט

 לעיל בס"ז כ' הדין אם שייר ונתן מקצת פירות לאחר וקמ"ל בו רבותא דאחר דאע"ג דגם לבעל השדה הקנה מתחלה פירות אפ"ה לא מצי מקני מקצת הפירות לאחר וכאן קמ"ל רבותא דנפשו דאפי' אם שייר כל הפירות לנפשו אפ"ה הוי שיורו שיור וזה שהקנה לו האילן לא קנה וזכה אלא הגזע לכשיתיבש וכדמסיק אהא בסעיף שאחר זה ועפ"ר ודרישה מ"ש עוד מזה: