קצות החושן על חושן משפט קנ


סעיף ג

 בתשובת לחם רב סי' ק"ס כ' שאם בתחלה ירד ברשות ויצא משם וחזר והחזיק בה דהוי חזקה ע"ש דר"ל דאפי' אם בשעה שיצא לא הי' ראוי לדירה אותו מקום מ"מ יציאה מקרי ועלתה לו חזקה וע"ש:

סעיף ד

 והוא בטור בשם רבינו יונה וז"ל דלא מצינו מגו אלא במי שבא לזכות בממון זה מתוך שהי' יכול לזכות באותו ממון עצמו בטענה אחרת אבל היכא שהורה שכלו ימי המשכונ' בקרקע הוא בחזקת בעליו ואין להאמינו בטענה אחרת במגו דלקוח בידי עכ"ל. וביאורו בסמ"ע ובט"ז משום דה"ל מגו להוציא ובש"ך האריך בזה לחלוק על הטור במה שחילק לדעת הר"ר יונה בין מטלטלין לקרקע והעלה דדעת הר"ר יונה דאפי' במטלטלין נמי לא אמרי' מגו וכדעת בעה"מ וע"ש שהביא ראי' מדברי הרא"ש פ"ב דכתובות גבי תרי ותרי וז"ל ומצאתי כתוב בשם הר"ר יונה דתפיס' ל"מ וכו' דאמרי' מאן שם לך ואין ממש בכל אלו הדברים דהאי אלמנה ששמה לעצמה מיירי לענין שאם הוקירו הנכסים כו' אבל כל היכא שמוחזק במטלטלין וטוען ברי אין כח ביד ב"ד להוציא מידו וכו' הגם שיש לדחוק ולו' דהר"ר יונה מיירי שם שתפס בעדים דלית ליה מגו וכו' אבל לפענ"ד לא נהירא וכו' וכן מוכח להדיא מדברי ר' ירוחם נתיב ו' ח"ה דלדברי הר"ר יונה שהביא הרא"ש פ"ב דכתובות אפי' אית ליה מגו דל"מ עכ"ל ע"ש:

ולענ"ד אינו ראי' דהתם מיירי בתרי ותרי וכיון דס"ל להר"ר יונה דל"מ תפיסה בתרי ותרי היכא דליכא מגו א"כ ממילא במקום מגו נמי לא תוסף כחה דמגו במקום עדי' ל"מ ולא מידי וכמ"ש תוס' בפ' חזקת ובפרק מרובה בהא דאמרו תרי ותרי בהכחשה מאי חזית דסמכת אהני סמוך אהני והקשו דלהימני לבתראי במגו דאי בעי פסלי להו בגזלנות' וכתבו משום דלא עדיפא מגו מעדים ותרי כמאה ע"ש וא"כ במקום תרי ותרי ודאי ל"מ מגו והא דמשמע מדברי הר"ן פ"ב דכתובות גבי תרי ותרי נינהו דתפיס' שלא בעדים מהני אפשר דלא ס"ל כדברי תוס' הנזכר וס"ל כשאר תירוצים שבתוס' שם. עוד אפשר לו' דתפיסה שלא בעדים הוי כתופס ברשות ודוקא כשתפס בעדים דהוי התפיסה לפנינו שלא ברשות אבל כשתפס שלא בעדים א"כ בשעה שתפס בהיתר תפס כיון דיודע שהאמת אתו ועכשיו שמודה לפנינו שתפס תו לא מפקינן מינה כיון שתפס בהיתר. אבל דברי הר"ר יונה נרא' מטעמא שכתבנו דס"ל דמגו אינו משמשת כלל במקום עדים. עוד שם בש"ך שכ' וז"ל ומי שיש לו לב יבין דאין טעם לחלק בין קרקע למטלטלין וע"ש:

אמנם לענ"ד ההבדל מבואר בין קרקע למטלטלין דהא חזינן דלרבי יוסף ל"מ מגו בקרקע להוציא מחזקת בעלים הראשונים אלא דאנן קי"ל כרבה בארעא והיינו דוקא היכא שטוען על גוף הקרקע שהוא שלו אבל אם אינו טוען על גוף הקרקע אלא שטוען טענת דמים בזה הוי ליה מגו להוציא כיון שהקרקע בחזקת בעלים ואינו דומה למטלטלין דאפי' אינו טוען עליהם מוחזק ותפוס בהם אבל בקרקע ל"ש תפיסה. דמה"ט ס"ל לרב יוסף דלא אמרי' מגו בקרקע אפי' טוען על גופו של קרקע ואלו בטוען על מטלטלין מודה רב יוסף דמהני מגו א"כ ה"ה לדידן דקי"ל כרבה בארעא בהא מיהת צריכין לדון מגו גבי קרקע שיטעון על גופו של קרקע ואם אינו טוען על גופו של קרקע כיון שאינו תפוס בה לעולם חשוב מגו להוציא ואפי' החזיק בה שלש שנים כיון דאינו טוען על גופו של קרקע חזקתו ל"מ ולא מידי אבל במטלטלין כיון שהוא תפוס בהם תחת ידו ה"ל מגו להחזיק אפי' אינו טוען עליהם גופיה ועוד נרא' לחלק בין קרקע למטלטלין דגבי מטלטלין אע"ג דמאן שם ליה וכדאמרי' באלמנה ששמה לעצמה אפ"ה כיון דלמשכון מיהא קני דבע"ח קונה משכון אפי' תפס בזרוע שלא מדעת המלוה וכמ"ש בש"ע סי' צ"ז ועמ"ש סי' ע"ב סק"ב וכיון דזוכה למשכון ה"ל מוחזק כיון דקונה משכון ולא הוי מגו להוציא אבל בקרקע דל"ש בע"ח קונה משכון וכמ"ש תוס' פרק איזהו נשך דף ס"ז דל"ש בע"ח קונה משכון אלא גבי מטלטלין ומשום דר' יצחק ע"ש וכיון דלית ליה שום זכות בקרקע א"כ תיכף משהודה שהקרקע אינו שלו אלא שמגיע לו דמים הוי ליה מגו להוציא וז"ב ודו"ק:

עוד שם בש"ך הביא ראיה מדברי הרמב"ן בחידושיו גבי רבה בר שרשום שהקשה ולימא מילת' כצורתה ויתבע את חובו מן היתומים קודם שיחזרנה לידם וכו' סוף סוף נלמד מדברי הר"ר יוסף הלוי ומדברי שני התירוצים של הרמב"ן דאף להבא יכול לאכול פירות ואין לו' דשאני התם שהי' לרבה בר שרשום שטר וכדאי' ברשב"ם וברא"ש וכו' דמה בכך שיש לו שטר כיון שלא יוכל לגבות בשטרו מטעם שהם קטנים וא"כ לא יוכל לגבות אלא מכח מגו דלקוח עכ"ל ואין זה קושי' דמה בכך שהם קטנים מ"מ כיון שיש לו שטר אמרי' מגו להוציא במקום דאית ליה שטר כיון דטעמא דאין נפרעין מיתומים קטנים הוא מחשש צררי או פרעון וכיון דאית ליה מגו מהימן לו' שלא נפרע ולא הוי מגו להוציא כיון דאית ליה שטר דהא גבי סטראי נמי אי לאו מגו לא הי' גובה בשטרו ומגו מהני ליה לאוקמי שטרא ובתשו' מוהרח"ש חלק ח"מ סי' מ"ט הביא בשם מוהרי"ן לב שהקשה בדברי תוס' פ' חזקת דף ל"ב דאמרי מגו דיכול לו' להד"מ יכול למימר סטראי אע"ג דה"ל מגו להוציא שאני התם דאיכ' שטרא והק' הרב הנזכר דהא קי"ל כב"ה דשטר העומד לגבות לאו כגבוי וכ' עלה מוהרח"ש דכוונת תוס' דאע"ג דלאו כגבוי דמי מ"מ מהני מגו דאע"ג דמגו להוציא לא אמרי' היינו היכא דליכא שום חיזוק כלל אבל במקום דאיכ' שום חיזוק כגון שטרא מועיל מגו אף להוציא וע"ש וא"כ ה"ה הכא כל דאיכ' שטרא אפי' נגד קטנים חיזוק מיהא הוי. ולפי מ"ש בסי' קל"ג סק"ו דאמרי' מגו להוציא נגד יורש ולוקח כיון דאין טוענין ברי ואמרי' מגו להוציא במקום ברי ושמא אפי' היכא דלא ה"ל למידע וכדמוכחי לה מהא דאמרי מגו גבי משארסתני נאנסתי והתם שמא דבעל גרוע דלא ה"ל למידע וע"ש. וא"כ התם גבי רבה בר שרשום דטוען התובע ברי והיתומים שמא. עוד שם בש"ך הקשה על המפרשים עובדא דרבה בר שרשום דמיירי שכבר אכל א"כ בלא"ה יהי' נאמן במגו דהחזרתי ופרעתי מה שאכלתי וכו' גם אין לו' כיון דאין לו מגו על הקרקע גופה גם על הפירות אינו נאמן דהא כבר הוכחתי בסי' קל"ט דזה אינו עכ"ל:

והנה ודאי הכא אליבא דכ"ע נאמן במגו דפרעתי ואין זה ענין כלל להא שכתבו תוס' דהיכא דאין לו מגו על הקרקע גם בפירות אינו נאמן והוא בתוס' פ' חזקת דף ל"ג ד"ה לסוף אודי ע"ש דהתם מיירי בטוען שקנה גוף הקרקע ואין לו מגו על הקרקע הדרא ארע' והדר' פירי ואע"ג דאית ליה מגו דהחזרתי על הפירות וכיוצא דאינו בא לזכות בפירות אלא מחמת טענתו שהקרקע שלו וכיון דעל הקרקע גופה אין לו מגו והדר' ארע' ממילא הדרא פירי אפי' אית ליה מגו דלא אכלתי אבל אם טען על הפירות שמגיע לו ממנו כדי דמיהן ואית ליה מגו על הפירות דלא אכלתי או שחזרתי ודאי נאמן בפירות שאכל ולא היה צריך למה שהוכיח בסי' קל"ט וזה פשוט. ומה שהקשה דיהי' נאמן במגו דפרעתי לאפוטרופס נרא' דאי הוי טען לאפטרופוס שבועה בעי כיון שהאפוטרופס טוען ברי ויודע שלא נפרע ובעי שבועת היסת וא"כ השתא נמי שבועה בעי כדאמרי' גבי שטר פקדון בפרק המוכר (דף ע') ואלו טען נאנסו לאו שבועה בעי ומבואר בטור וש"ע סי' רצ"ו ע"י מגו דלקוח דליכא מכחיש פטור אפי' משבועת היסת וכמ"ש הרא"ש כיון דיתומים טוענין שמא: