קצות החושן על חושן משפט ר


סעיף א

 כ' באגודה ריש מעיל' ז"ל מצא דבר בבה"כ זכה בו ולא אמרי' דחצר בה"כ קונה להקדש דחצר קונה מכח יד ואין יד להקדש והובא במגן אברהם הל' בה"כ. ומקור הדין בפ' הספינ' (דף מ"ט) תנן התם כל הראוי למזבח ולא לבדק הבית לבד"ה ולא למזבח וכו' מועלין בהם ובמה שבתוכן כיצד הקדיש בור מלאה מים אשפה מלאה זבל שובך מלא יונים כו' מועלין בהם ובמה שבתוכן אבל הקדיש בור ואח"כ נתמלא מים אשפה ואח"כ נתמלא זבל וכו' מועלין בהם אבל לא במה שבתוכן וכ' רשב"ם דלא אלים רשות הקדש לקנותו דאלו בהדיוט אתרבי מואם המצא תמצא בידו אבל לא בהקדש וכ"כ תוס' שם ז"ל ואין מועלין במה שבתוכן דלא אמרי' שיקנה חצר הקדש כמו שקונה חצר דהדיוט דחצר משום יד אתרבי ואין יד להקדש עכ"ל. ומה"ט נמי חצר בה"כ אינו קונה להקדש:

אמנם דברי התוס' נראין תמוהין כאשר עמד עליהן אא"ז בתי"ט פ"ג דמעילה ע"ש דכתב עלה וז"ל ותמיהני דהתם מסקינן בגמ' פ"ק דמציעא דאע"ג דחצר משום יד אתרבי לא גרע משליחות ולמה לא יהי' שליחות להקדש דהא הני כהני שלוחי שמים כמ"ש במשנה ג' פ"ד מנדרים וכשהגזבר עומד בצד כל הני דהשתא הוי חצר המשתמרת תקני להקדש ודוחק לומר דגזבר גופי' שליח דהקדש הוא ואין שליח עושה שליח וצ"ע עכ"ל. וראיתי בס' צאן קדשים שכ' על דברי תי"ט הנזכר דאישתמיטתי' מיני' מ"ש תוס' בקידושין דף כ"ג וביומא דף י"ט הא דלא איפשטא הך איבעיא דכהני שלוח' דידן או שלוחא דרחמנא מהך דרב הונא ברי' דרב יושיע דאמר הני כהני שלוחא דרחמנא דאי שלוח' דידן מי איכא מידי דאנן לא מצי למיעבד דמיבעיא לי' אי הני כהני שלוח' דידן ושלוח' דרחמנא או שלוח' דרחמנא דוקא ע"ש ולפ"ז כיון דלא איפשט' אפשר לומר דהוי נמי שלוחא דידן ולא שלוח' דרחמנא דוקא וכיון דהוי נמי שלוח' דידן אע"פ שהגזבר עומד בצד כל הני לא מצי לאקדושי מה שבתוכו שלא מדעת בעלים כנ"ל ברור ונכון עכ"ל. שותא דמרן לא ידענא דנהי דכהני שלוח' דידן אבל גזבר ודאי שלוחא דשמים דכהנים הוא דבעי לה בש"ס משום דמקריבין קרבנות דבעלים ומש"ה מספק' להו בשלוח' דידן אבל גזבר ודאי שלוח' דרחמנ' ומ"ש בתי"ט מהני כהני שלוח' דשמים אינו אלא לראי' דאיכ' שליחות לשמי' גם מ"ש בצאן קדשי' דכיון דכהני הוו נמי שלוחא דידן אע"פ שהגזבר עומד בצד כל הני לא מצי לאקדשינהו שלא מדעת בעלי' תמהני בדבר הפקר מאין יהי' להם בעלי' והמי' והזבל מעלמא אתו ואין להם בעלים דהפקירא נינהו ואין ברבריו מזור לתמיהת תי"ט:

והנרא' לפענ"ד בזה לפמ"ש תוס' פ"ב דגיטין דף כ"א בהא דאמר רבא כתב לה גט ונתן בחצירו וכתב לה שטר מתנ' עליו קנאתו ומתגרשת בו וכו' אמר אביי מכדי חצר מהיכ' אתרבי מיד' מה ידה דאיתי' בין מדעת' בין בע"כ אף חצרה דאיתי' בין מדעת' בין ב"כ והא מתנה מדעת' איתא בע"כ ליתי' מתקיף לה רב שימי והא שליחו' לקבלה דלדעת' איתי' בע"כ ליתי' ואביי אטו שלוחו' מיד' אתרבי מושלח ושלחה אתרבי וכתבו שם תוס' ז"ל וא"ת דאמרי' פ"ק דמציע' דחצר משום ידה אתרבי ולא גרע משליחות ובמציא' דזכות הוא קני אע"פ שאינו עומד בצדו ולא הוי דומיא דיד וקני מטעם שליחות דזכין לאדם שלא בפניו א"כ הכא דכתב לה שטר מתנה עליו אע"ג דלא הוי דומיא דידו דמתנה ליתי' בע"כ תתגרש מכח שליחות וי"ל דדוקא לענין שלא בפניו אמרי' דלא גרע משליחות לקנות במידי דזכות הוא לו אבל שאר דברים בעינן דומיא דידה דאל"כ חצר מהלכת אמאי לא קנה תקנה מטעם שליחות כמו שליח מהלך אע"כ דמטעם יד לא קני עכ"ל ומבואר יותר בשטה מקובצת וז"ל לא גרע משליחות וכו' אבל חצר מהלכת כיון דכלל לא דמי ליד לא קני אפי' משום שליחות דלהכי אהני דאתרבי משום יד שלא יקנה משום שליחות חצר שאינו דומה ליד כלל כגון חצר מהלכת דלא דמי לאינו משתמר. דהתם אין מיד גוף החצר רק שימור חצר לו אבל מהלכת גוף החצר חלוק מיד עכ"ל. וכיון דל"מ חצר שאינו דומה ליד אלא גבי חצר שאינו משתמר שאינו חלוק לגמרי מיד אבל מהלך שאינו דומה ליד כלל אפי' משום שליחות ומשום דלא הוי חצר משום שליחות אלא חצר שדומה לידו דלהכי אתרבי מידו א"כ ממילא בהקדש דליכא תורת יד כלל א"כ חצר נמי ליתי' ואפי' משום שליחות דגם שליחות דחצר ליכא אלא הדומה ליד ואין יד להקדש וזה ברור. והרמב"ן בחידושיו שם פ' הספינה כ' ז"ל והא דאמרי' אין מועלין במה שבתוכן שמעתי משום דלא קניא חצר להקדש דמשום יד אתרבי ואין יד להקדש וכ"כ הר"ר שמואל ז"ל וז"ל א"נ קני לה אין מעילה בזכייתה עכ"ל ונרא' טעמא משום דאין מעילה אלא בהקדש שהוקדש ע"י אדם אבל זה שאינו קדוש ע"י דעת אחרת מקנה אלא ממילא זכי לה הקדש בתורת חצר אין מועלין בו ותדע דהא אפי' בקדשי עכו"ם פליגי תנאי בזבחים דף מ"ה אם מועלין בו ואע"ג דודאי קני לה הקדש וזה שהוקדש ממילא שלא ע"י אדם אין מועלין אליבי' דכ"ע. ולפ"ז מצא מציאה בבה"כ אכתי יש לחוש לדעת הרמב"ן דיש חצר להקדש לזכות בו מיהו קשה בהא דתנן שקלים פ"ז מעות שנמצאו לפני סוחרי בהמה לעולם מעשר בהר הבית חולין ואמרי עלה בירושלמי דלא חיישי' לתרומת הלשכה דחזקה אין כהן מוציא מעות מתרומת הלשכה עד שהוא מחללן על הבהמה ע"ש ומשמע דהוא חולין ממש ואמאי לא קני חצר לגבוה כיון דהר הבית חצר דהקדש הוא ונרא' לפמ"ש הרא"ש והנ"י פ"ק דמציעא והרב המגיד פ"ט מגזילה גבי מצא בגל דלא קני חצירו היכא דאתי לחצר קודם יאוש ומשום דלא עדיפא מידו דבאיסורא אתי לידיה דלא זכי אע"ג דמייאש בתר הכי וע"ש. וא"כ מה"ט נמי לא זכי חצר הקדש מעות הנמצא בו משום דאתי לידו קודם יאוש דאע"ג דאדם עשוי למשמש כיסו בכל שעה כיון שבשעה שנפל להר הבית לא ידע דמייאש א"כ באיסורא אתי לחצר וא"כ פשיטא דמה"ט נמי נמצא מעות בבה"כ לא זכי הקדש כיון דבא קודם יאוש אמנם לפמ"ש הראשונים תירוצים אחרים בהאי דמצא בגל דלא זכי חצירו והוא משום דאין חצירו זוכה שלא מדעתו אלא בדבר שרגיל לבא אבל בדבר שאינו רגיל לבוא ולא אסיק אדעתי' אין חצירו זוכה שלא מדעתו וכ"כ הרמ"א סי' רס"ח ע"ש. וא"כ בחצר דהקדש ל"ש האי טעמא דגבי הקדש שלא מדעת כהדיוט מדעת וכדאי' בפ' כיצד הרגל דף כ' אמר רבה הקדש שלא מדעת כהדיוט מדעת ופי' רש"י דדעת שכינה איכא ע"ש וא"כ הדרא קושיא לדוכתיה בהר הבית חולין תיקני הר הבית לגבוה. וצ"ל להנך פוסקים שתי' בכותל ישן ובגל משום דלא רגילי לבא ואינו קונה שלא מדעת והוא שטת הרמב"ם שם ודעימי' והובא ברמ"א סי' רל"ב ורס"ח דסברו דאין חצר כלל להקדש וכשטת רשב"ם ותוס'. אולם בעיקר דברי אגודה תמיהא לי דכ' בחצר בה"כ דאין יד להקדש דהא בה"כ אין לו דין הקדש אלא הרי הוא כמו חצר השותפין ומה"ט כ' בריב"ש דארבע אמות זוכה לכל אדם בבה"כ דה"ל חצר השותפין וכדאי' בנדרים ר"פ השותפין והובא בב"ש באה"ע סי' ל' סק"ט ע"ש וא"כ ה"ל חצר השותפין שמבואר בש"ע סי' ר"ס סעיף ד' דזוכין השותפין ובהדיא תניא ר"פ אלו מציאות המוצא מעות בבתי כנסיות ובבתי מדרשות הרי אלו שלו וע"ש דפ"ד דמיירי בשל ישראל וא"כ מוכח להדיא דמצא בבה"כ הרי אלו שלו אבל לאו מטעמא דאין יד להקדש כיון דבתי כנסיות דין שותפין דהדיוט הוא וכדאיתא להדיוט בנדרים והרי בתי כנסיות כחצר שאין בו דין חלוקה אלא כיון דהדיוטות הוו א"כ שפיר שייך בי' כל התירוצים שנאמרו בגל ובכותל או משום דה"ל באיסורא אתי לחצר או משום דאינו רגיל לבא אינו זוכה שלא מדעת כיון דהדיוטות דשותפין צריך דעת וזה ברור:

אמנם בהא דכ' הרמב"ן דשפיר קנה להחצר דהקדש אלא שאין מעילה בזכייתה בהא אמרי' פ"ב דשבועות גבי יש אוכל אכילה אחת ע"ש דפריך וליחשוב נמי שבועה שלא אוכל ומשני מידי דאית' בשאלה לא קתני ופריך והא מוקדשין דאי' בשאלה וקתני ומסיק בבכור ואי נימא דיש חצר להקדש אם כן במוקדשין נמי כיון דכבר נשחט בעזרה קנה לה הקדש דעזרה הוי חצר דהקדש ותי ל"מ שאלה בתר דאתי ליד גזבר וכמ"ש תו' בכמה דוכתי וה"נ כבר אתי בזכי' לרשות הקרש. ובתשובת מוהר"ר בצלאל אשכנזי כתב בטעם הדבר דל"מ שאלה בתר דאתו ליד גזבר משום דל"מ שאלה בהקדש אלא משום דאתי דיבור ומבטל דיבור אבל היכא דאתי ליד גזבר דכבר קני לה הקדש במשיכה לא גרע כח הקדש מכח הדיוט דבתר דקני לה במשיכה אינו חוזר והובא בש"ך סי' רנ"ה ע"ש וה"נ כיון דחצר קונה להקדש והוא העזר' תו לא מצי מתשיל עלה דבהדיוט נמי כל דאתי לחצירו תו אינו חוזר ואי' בי' מעיל' כיון שקדוש ע"י דעת אחרת ושאל' לית ביה כיון דכבר הקנ' אותו להקדש ע"י חצר ותו לאו בדידי' קיימא למתשל עלה כיון דכבר קני לה הקדש וכיון דליתי' בשאל' ממילא מעיל' אית בי' כיון דקדושתו ראשונה קיימת וצ"ע. ומזה נראה ראי' ברור' למ"ש תוס' ורשב"ם דאין חצר להקדש. ונסתפקתי לפמ"ש דאין חצר להקדש אם היינו דוקא חצר דהקדש הוא דאינו קונ' להקדש אבל הדיוט שאמר יזכה חצירו להקדש וכהאי דסעיף ב' שפיר קני לה הקדש ע"י חצר להדיוט או דלמא אין קנין חצר להקדש ואפילו ע"י חצר דהדיוט. ונרא' דחצר הדיוט שפיר זוכה להקדש וראי' מהא דאי' בנדרים דף ל"ב אמר רבא הית' לפניו ככר של הפקר ואמר ככר זה להקדש מועלין בו ומפרש הר"ן כגון שהככר מונח תוך ד' אמותיו וזכו ד' אמות שלו להקדש כמו המגבי' מציא' לחבירו ע"ש. וכיון דארבע אמות אינו אלא מתורת חצר אם כן מוכח דחצר דהדיוט שפיר זוכה להקדש וזה ראי' ברור' ומזה נרא' מוכח כדברי תו' והרשב"ם דאין חצר להקדש דאי נימא דקני לה הקדש אלא שאין מעיל' בזכיית' א"כ בככר של הפקר היכי מעל ע"י זכיה שזכ' הקדש ע"י ד' אמות כיון דאינו אלא ע"י זכיה ומה לי חצר דהקדש או חצר דהדיוט סוף סוף לא הוקדש ע"י אדם אלא ע"י זכיה במה שהגבי' מציא' להקדש דה"ל כאלו הקדש הגבי' וא"כ אינו אלא ע"י זכיה ואפ"ה מועלין בו ומוכח מזה דכל דזכי הקדש אפילו ע"י זכיה נמי אית ביה מעיל' וא"כ הא דתנן בור ונתמלא מים אין מועלין ע"כ משום דאין חצר להקדש ודוקא חצר דהקדש אבל חצר דהדיוט שפיר מהני וכמ"ש והא דפליגי בקדשי עכו"ם אם אית ביה מעיל' וממעט לה מדכתיב מקדשי בני ישראל ומשמע דבעי' קדשי בנ"י שיהי' קדוש ע"י אדם מישראל וזה בא ע"י זכייה נרא' לפמ"ש תוס' שם בזבחים דף מ"ה דהיינו דוקא מקדשי מזבח אבל בקדשי בדק הבית כ"ע מודו ע"ש והך דככר דה"ל קדשי בדק הבית לא בעי' מקדשי בני ישראל ופ' הספינ' דף ע"ט שם אלא הא דתניא הקדישן מלאין מועלין בהן ובמה שבתוכן ור"א בר"ש מחליף ואי בשד' ואילן אמאי מחליף ומסיק דפליגי בבור ושובך בריקנין ובמליאין בריקנין פליגי בפלוגתא דר' מאיר ורבנן דת"ק סבר לה כרבנן דאמרי אין אדם מקנה דשלבל"ע וראב"ש סבר לה כר' מאיר דאמר אדם מקנ' דשלבל"ע אימא דשמע' ליה לר' מאיר כגון פירות דקל דעבידי דאתי הני מי יימר דאתי אמר רבא משכח' לה במים הבאים דרך חצירו לבור ויונים הבאים דרך שובכו לשובך וכתבו שם תוס' ד"ה אימר דשמע' וז"ל משמע אי הוי עבידי דאתי ניחא אכתי תיקשי איך המים והיונים קדושים אפילו אדם מקנה דשלבל"ע שהרי מכח חצירו של הקדש אינם קדושים דאין חצר להקדש ומכח מה שמקדיש נמי אינם קדושים דאיך יוכל להקדיש דבר שלעולם לא יבא לרשותו ולא יזכה בו לעולם ורשב"א פי' דמצינו לפרש כגון שהקדיש בור ושובך על מנת שיש לו כח בבור ושובך לזכות בו לצורך הקדש היונים והמים עכ"ל וכיון דמהני חצר דהדיוט שיזכ' להקדש לפמ"ש א"כ נהי דאין אדם מקנה דשלבל"ע הא כה"ג לאו מכח מקדיש הוא אלא מכח זכיה שזוכ' הקדש ע"י חצר כיון שמשייר כח בבור ושובך לזכות להקדש ואי נימא דאפילו חצר דהדיוט נמי אינו זוכה להקדש ניחא דא"כ צריך לשייר לעצמו זכות בבור ושובך שיזכה בו לעצמו ואח"כ להקדש וכיון דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אינו קדוש אבל לפמ"ש דמהני חצר דהדיוט לזכות לצורך הקדש א"כ כיון שמשייר לנפשי' כח בבור ושובך ה"ל חצר דהדיוט שזוכה להקדש:

ונראה כיון דחצר משום שליחות וגבי שליחות כה"ג נמי לא מצי למשוי שליח בדבר שלבל"ע וכדאי' בנזיר דף י"ב וכן פסק הרמב"ם פ"ח מאישות דאין אדם עושה שליח לקדש אלא אשה שיכול לקדש הוא בשעת השליחות ע"ש וכיון דלא היה המים והיונים בעולם ל"מ אמירה שאומר יזכה חצירי למים ויונים שיבואו שיזכ' בו להקדש ולר' מאיר דאית ליה אדם מקנ' דבר שלא בא לעולם ה"ה דיכול לעשות שליח לדבר שאינו בעולם וה"ל כאומר יזכה חצירי להקדש למים ויונים שיבואו:

 ומשמע דאם אינו משומר כלל אפילו לדעת המוכר ודאי לא קני דהא דמהני דעת אחרת מקנה אינו אלא משום דהוי משומר לדעת המוכר ועיין סמ"ע סק"א. אבל בשטה מקובצת משמע דהיכא דאי' דעת אחרת מקנה לא בעי שימור כלל וז"ל פ"ק דמציעא דף י"ב במתנה מועיל גם באינו משתמר' משום דמתנה אינו משתמר' כמשתמרת דמיא דלעולם היא משתמר' למקבל אף כי החצר אינו משתמר כיון דדעת אחרת מקנ' אותו הרי אין שום אדם יכול לקנות בו כי אם מדעת המקנ' והרי נותנ' ומקנ' אותו למקבל נמצא שהמתנ' משתמרת למקבל אף כי אינה משתמרת משאר בני אדם מה בכך מ"מ אינו יכולין לזכות בו אבל מציא' דהפקר הוא וכל הקודם זכה בו להכי לא זכי בה באינה משתמרת דאין המציא' משתמר לבעל החצר יותר משאר בני אדם כיון שהחצר אינו משתמר' ומה"ט ניחא שיש ליתן טעם מה מועיל דעת אחרת מקנ' גבי מתנ' למימר אף כי רץ אחריהן ואין מגיען אלא ודאי ה"ט דגבי מציא' בעי' רץ אחריהן ומגיען כדי לעשותו חצר המשתמר אבל במתנ' דדעת אחרת מקנ' כו' חשיב כמשתמר עכ"ל. ודבריו נחמדים מפז וכן נראה מדברי הגה' מיימוני שהוא בב"י בסימן ר"ב ז"ל נ"ל דלא בעי ישן אלא בגט דחוב הוא לה התם בעי' חצר המשתמר לדעת' אבל במכר ומתנ' דזכו' הוא לו ויש שם דעת אחרת מקנ' אפילו אינו משתמר ואינו עומד בצידו וכו' ואפילו הוא ניעור כיון שאינו יכול לילך הוי שפיר חצר לקנות בו המטלטלין שעליו וכך אמר בהדיא פ"ק דמציעא דמתנ' לא בעי חצר המשתמר דלא גרע משליחות וזכין לאדם שלא בפניו כיון דאית דעת אחרת מקנה ע"ש. ובניעור הא ליכא שימור כלל ואפילו שימור דנותן לית' ביה ואפ"ה מהני מדעת אחרת מקנה וע"כ משום דגבי דעת אחרת לא בעי שימור כלל כיון דשום אדם לא יזכה בו וכמ"ש בשיטה:

והנה הב"י כתב בסי' זה ז"ל אפילו לדעתם נ"ל שאם אינו חצר המשתמר בעי' שיהא עומד בצדו דחצר שאינו משתמר דאמרי' התם אף ע"פ שאין חצר משתמר לדעת לוקח או מקבל אבל מקום משתמר היא לדעת המוכר או הנותן כו' אבל היכא שאינו משתמר כלל ליכא למ"ד דקני אפילו במכר ומתנה והכי דייק לשון הרא"ש שם שכ' אבל במתנ' מסכמ' דעת המקבל בכ"מ שיתנהו הנותן שיזכ' לו המקום דשמיר' הנותן חשיבא לו כשמירתו הלכך קני אפילו אינו עומד שם עכ"ל. ותמהני במ"ש ליכא למ"ד דקני נהי דמשמע ליה להב"י הכי מלשון הרא"ש כיון דמדברי הגה' מיימוני פ"ג ממכיד' משמע להדיא דלא בעי שימור כלל דהא בניעור העבד אינו משומר כלל וכמ"ש והגם דבהגה' מיימוני שלפנינו כתב דבעי' ישן כיון דהב"י כתב בשמו דלא בעי ישן ודאי היה לפניו הגה' מיימוני שהי' כתוב שם דלא בעי ישן וכן מרץ אחריהן ואין מגיען דמהני בדעת אחרת משמע דלא בעי שימור כלל וכמ"ש בשטה. וכן נרא' ראי' מהא דאמרי' בפ' השואל דף ק"ב גבי יצא לו שם מציא' בעיר ואמר כל מציאות שיבא לחצירי היום תזכה לי חצירי דקנה אפילו בחצר שאינו משתמר ואמרו שם בגמ' כיון דיצא לו שם מציא' מיברל בדילי אינשי מיני' וה"ל כחצר המשתמר ע"ש ומכ"ש בדעת אחרת מקנה דמיבדל בדילי אינשי מינה כיון שאין דעת הנותן להם וזה ראיה ברור':

ובזה נרא' לענ"ד לישב קושיות תו' פ' הזורק דף ע"ט ושם אמר אביו שתי חצירות זו לפנים מזו פנימית שלה וכו' משא"כ בקופ' פנימ' שלה וחיצונית שלו וזרקו לה אפילו תגיע לאויר הפנימית אינה מגורשת מ"ט דהא לא נח וכתב שם רש"י ז"ל דהא לא נח ואין מחיצות כלי עשוין לאוירן לשמור דאין כלי עשוי אלא להניח בתוכו עכ"ל והקשו בתוס' מפרק בתרא דע"ז דף ע"א גבי יין נסך דפריך מכי מטא לאוירא דמנא קנה יין נסך לא הוי עד דמטא לארעא דמנא ומשמע דאויר כלי קונה וע"ש. ונרא' דודאי אויר כלי נמי חצירו אלא לפי שאינו עשוי אוירו לשמור ה"ל כמו חצר שאינו משתמר וכמ"ש רש"י דאינ' עשוי אוירן לשמור ובגט דבעי' דוקא חצר המשתמר וכדאי' ר"פ הזורק דבעי דומיא דידה מה ידה משתמרת לדעת' ע"ש וכיון דאין עשוי אוירן לשמור ה"ל חצר שאינו משתמר ול"מ בגט אבל במכר ומתנ' דלא בעי שימור כלל א"כ אויר כלי נמי מהני ומש"ה פריך לה מכי מטי לאויר דמנא קני'. ואפשר גם כוונת הרא"ש שכ' ושמירת הנותן חשוב' לו נמי כוונתו על דרך שכ' בשטה כיון דשם אדם לא יזכה בלתי דעת הנותן:

 ע' ש"ך שהוכיח מהסוגיא דפ"ק דקידושין דף כ"ז דקנין דר"ג וזקנים לאו משום חצר אלא משום אגב דבעי שדה במכר ומטלטלין במתנ' מהו ת"ש עישור שאני עתיד למוד נתון ליהושע ומקומו מושכר לו ע"ש ועמ"ש בסי' ער"ה סק"א בזה:

 ע' סמ"ע וש"ך שכתבו שם תלמידי הרשב"א דוקא כשקדם הוא לכלי תוך ד' אמות שלו אבל אם קדם הכלי לא אבל רי"ו לא חילק וכ"כ הב"י מדברי הרא"ש שאינו מחלק בין קדם הכלי או לא ובש"ך כ' דאפילו לדעת הר"ן ות"ר היינו דוקא במתנ' אבל במציאה אין חילוק כדמוכח בש"ס פ"ק דמציעא ע"ש ואסברא לך טעמא דר"ן ות"ר לפמ"ש תוס' פ"ק דקידושין דף כ"ה ד"ה בהמה גסה שהקשו שם בהא דמשיכ' אינו קונה אלא בסימטא ומסיר' אינו קונה אלא ברה"ר וכי משיכ' ומסיר' מצות הן שמבטלות זו את זו ולמה אינו קונה מסירה בסימטא וכתבו בשם הר"ר חיים כהן לפי שבסימטא היא רה"י והקודם בו זכה וסתמא דמלתא המוכר קדם והביא בהמתו לשם קודם שבא הלוקח וא"כ הוי מקום בהמתו כחצירו ואין מסירה ולא שום קנין ברשות מוכר אע"ג דמשיכ' קניא שם היינו משום שעקר ממקומו הראשון ע"ש והיינו טעמא דר"ן ות"ר כיון דארבע אמות אינו קונה ברה"ר אלא בסימטא דוקא ובסימטא כל הקודם זכה ומש"ה בקדם הכלי נעשה רשות מוכר ואין ד' אמות קונה ברשות מוכר ובמציא' והפקר שאין לו בעלים קונה ד' אמות אפילו קדם הכלי. ולפ"ז נראה בגיטין וקידושין דמהני ד' אמות אפילו ברה"ר ומשום תקנת עגונות ועיין ש"ע אה"ע סי' ל' וא"כ ברה"ר מהני אפילו קדם הכלי דשם לא הוי רשות בעלים ומיהו בגט ל"מ קדם הגט משום דה"ל טלי גיטיך מע"ג קרקע אבל נ"מ גבי קידושין דמהני טלי קידושיך מע"ג קרקע דאם זרק לה כסף קידושין ברה"ר ובאתה האשה אח"כ תוך ארבע אמות דמהני כיון דברשות הרבים ליכא בעלים:

סעיף ב

 ונסתפקתי בראובן שנתן שטר מתנ' לשמעון על ביתו ונתן השטר תוך ביתו ואמר לו הנני נותן לך הבית עם השטר מתנה שבתוכו מי נימא כה"ג חצירו ומתנתו באין כאחד דכה"ג אמרו ר"פ הזורק חציר' מה שקנת' אשה קנה בעלה ומסיק יד דעבד כיד רבו אלא גיטו וידו באין כאחד וה"נ חציר' וגיטה באין כא' והרי בשעה שזרק לה הגט תוך חצירה עדיין אינו חצירה אלא ע"י הגט נעשה חצירה וכמו גבי עבד דנעשה ידו ע"י הגט שחרור וה"נ נעשה חצר דשמעון ע"י השטר מתנה שבחצר. ולאחר העיון נראה פשיטא דכה"ג אינו זוכה דכיון דהחצר והשטר עדיין לא יצא מרשותו איך יזכה בו המקבל ומאין יהי' לו להמקבל זכי' בביתו ובשטרו. והא דאמרי' גבי גט חציר' וגיטה באין כאחד נראה דגט שאני דגט אשה ודעבד לא בעי זכי' שיזכה דרך זכי' כיון דאשה ועבד בע"כ ואין זכי' בע"כ אלא ודאי דגבי אשה לא בעי רק ונתן בידה וכן בעבד וליכא תורת זכי' והקנאה בע"כ ומה"ט נמי נראה בהא דקי"ל כתבו על איסורי הנאה כשר ואע"ג דליכא תורת זכי' כלל באיסורי הנאה וכמ"ש הרשב"א בתשוב' סי' תר"ב ע"ש וזה דלא כדברי ריב"ש דס"ל דיש זכי' באיסורי הנאה אלא ודאי משום דגירושין בע"כ לא בעי זכי' כלל אלא ונתן בידה. ולפי זה נראה בשטר מתנה שכתבו על איסורי הנאה דל"מ ומשום דגבי שטר מתנה כתוב ואקח את ספר המקנה ובעינן שיזכה בו המקבל ובאיסורי הנאה ל"ש תורת זכי' לפמ"ש הרשב"א בתשובה הנזכר ואפ"ה גבי קידושין מהני כתבו באיסורי הנאה וכמ"ש בחלקת מחוקק באה"ע סי' ל' משום דאתקש ויצאה והיתה וכיון דלא בעינן בגט אשה ועבד תורת זכי' בשטר אלא ונתן ביד' או בחצר' ומש"ה כל שידה וגיט' באין כאחד סגי לה והוי ונתן בידה כיון דהחצר והיד באין עם נתינת הגט כא' אבל במתנ' דבעי' שיזכה המקבל בשטר מתנה דרך זכי' וכל זמן שלא בא החצר לידו לא זכה בשטר מתנה ועיין ל' רש"י ר"פ הזורק גיט' וידה באין כא' ע"י הגט באה ידה לה ע"י נתינתו עכ"ל והיינו משום דלא בעי' התם זכי' רק נתינ' ודו"ק. ובהכי ניחא מאי דקשיא לי בהא דקי"ל בשטר שחרור שלא לשמה דפסול והיא הלכה רווחת בישראל כדאי' בפ"ק דגיטין דף ט' והא גופו של שחרור הרי את בן חורין הרי את לעצמך הרי את קנוי וכדאי' בפ' השולח וא"כ אמאי לא קני עצמו בתורת שטר דמ"ש מנותן את עבדו לאחר וכותב לו עבדי קנוי לך דנקנ' בשטר ולא בעי לשמה והשתא דהקנ' אותו לעצמו אמאי אינו קונה את עצמו בשטר. ואין לו' הא דבעי לשמה היינו להתירו בבת חורין אבל למקני נפשי' קני אפי' שלא לשמה דא"כ תיקשי לשמואל דס"ל פ' השולח דף מ' המפקיר עבדו יצא לחירות ומותר בבת חורין ומשום דבעי עבד איש ע"ש ולשמואל כיון דקנה נפשי' ממילא מותר בבת חורין ולפמ"ש ניחא דשלא לשמה כיון דאינו בתורת שחרור אלא בתורת קנין ובעי זכי' בשטר' וכיון דיד עבד כיד רבו ה"ל כנותן שטר מתנה לחבירו על חצירו ונתן השטר מתנ' בחצר דלא קנה לא החצר ולא השטר ודוק ולפ"ז בשטר ע"י אחרים קנה נפשי' אלא שאסור בבת חורין וע' פ"ק דקידושין דף כ"ג ואכתי צ"ע:

סעיף ה

 כ' בש"ע אה"ע סי' קל"ט ס"ט שתי קופות זו לפנים מזו פנימית שלה וחיצונה שלו וזרק לה בתוכה גיטה אפי' הגיע לאויר הפנימית אינה מגורשת עד שינוח על צד הקופה הפנימית בד"א כשהית' מוטה על צדה ואין לה שולים אבל אם יש לה שולים אפי' נח בקרקעית' אינה מגורשת שכלי האשה ברשות הבעל אינה קונ' לה גט אא"כ אינו מקפיד על מקומו ע"כ וכת' ב"ש ואין לה שולים ז"ל וע"כ איירי בקרקע שלה הוא וכמ"ש הר"ן דאל"כ קשה הא כלי אינו קונ' אפי' בסימטא ונשמע מכאן כלי של לוקח בתוך כלי של מוכר ועומד על גבי קרקע של לוקח אינו קונ' דאל"כ למה לי' לאוקמי בקופה שאין לה שולים עכ"ל:

והנה מ"ש ב"ש דקי"ל כלי של לוקח אינו קונה אפי' בסימטא אינו נרא' דהא מבואר בפ' הספינ' דף פ"ה דבסימטא כיון שיש רשות ללוקח להניח כליו קונין לו כליו וכן הוא בש"ע סעיף ג' ואפי' למ"ש הרא"ש פ' הספינה והוא דעת הטור דבסימטא אינו קונה אא"כ מדד או דא"ל זיל קני ע"ש היינו משום דאין דעת המוכר שיקנה לו כליו עד דמדד או שיאמד לו זיל קני ומשום דמחוסר מדידה הוא אבל גבי גט אינו מחוסר כלל:

ומ"ש ב"ש בשם הר"ן דמיירי דעומד בקרקע שלה נמי אינו נרא' דמ"ש הר"ן קרקע שלה לסימטא נמי הוא דקרי לה הכי כיון שיש לה רשות להניח שם כלים ותדע דהא הר"ן כתבו שם בשם הרמב"ן ובחידושיו לגיטין כ' להדיא סימטא ע"ש ר"פ הזורק וזה ברור:

ומ"ש הב"ש דנשמע מכאן כלי של לוקח תוך כליו של מוכר ועומד ע"ג קרקע של לוקח אינו קונה. הנה נראה דבר זה תליא במחלוקת הרמב"ם והרא"ש דלשטת הרמב"ם כליו של לוקח דאינו קונה ברשות מוכר לאו משום ספיקא הוא וכן כליו של מוכר ברשות לוקח דלא קנה לוקח נמי לאו משום ספיקא הוא א"כ בעינן תרתי דוקא כליו של לוקח וברשות לוקח אבל לשטת הרא"ש ודעימי' הא דכליו של לוקח ברשות מוכר לא קנה אינו אלא משום ספיקא דרשות מבטל כלי או אינו מבטל וכן להיפך היינו ספיקא בכליו של מוכר ברשות לוקח ומש"ה כ' הטור דאי אתרמי תרווייהו גבי חד לוקח וחד מוכר חדא כליו של לוקח ברשות מוכר וחדא כליו של מוכר ברשות לוקח דאתי לוקח בתורת ממ"נ ומפיק חד מינייהו ע"ש וא"כ השתא בתרי זביני מפיק ממ"נ דאם רשות מבטל כלי קונה לו כליו של מוכר ברשות לוקח ואם אינו מבטל כלי קונה לו כליו של לוקח ברשות מוכר מכ"ש כי אתרמי בחד זבינא כליו של לוקח בתוך כליו של מוכר וברשות לוקח דקונה ממ"נ אם רשות מבטל כלי קונה לו רשותו ואם רשות אינו מבטל כלי קונה לו כליו המונח בתוך כליו של מוכר וזה ברור:

וב"ש לפי שהבין מדברי הר"ן דבעי קרקע שלה ממש הוא דכ' הכי אבל לפי מ"ש דהר"ן לאו דוקא קרקע שלה אלא לסימטא נמי קרי קרקע שלה לפי שיש לה רשות להניח כלים א"כ אין ראי' כלל:

ומ"ש הב"ש דנשמע מכאן ונראה דאפי' לדעת הרמב"ם דלאו משום ספיקא הוא דלא קני כליו של לוקח ברשות מוכר נמי יש לומר דכל כה"ג דכליו של לוקח תוך כליו של מוכר וברשות לוקח דכיון דאיכא תרתי כליו של לוקח וגם רשותו אע"ג דמפסקי כליו של מוכר קני לה שפיר ואפי' נימא לדעת הרמב"ם כל כה"ג נמי לא קני אבל אנן הא קי"ל כדעת הרא"ש והטור דהוא משום ספיקא והוא נמי דעת הרמ"ה והרי"ן מג"ש דמשום ספיקא הוא וכיון דאפי' בתרי זביני מהני מכ"ש בחד ודו"ק:

סעיף ח

 כ' הטור הכניס הלוקח וכו' והראב"ד כ' דאפי' מדד לוקח על החמורים לא קנה שלא נתכוין למשיכה ולקנות במדיד' זו דלמדיד' בעלמא נתכוין ולא מסתברא עכ"ל:

ובמשנה למלך פ"ד ממכיר' ז"ל ותימה דבטור י"ד סי' קל"ב כ' היה עכו"ם מודד הגביהו תחל' לקנותו קנאו וכו' וכ' מרן שם פי' אע"פ שהגביהו בשעת שהוא מודד לא קנה מפני שאות' הגבהה לא הי' לקנות אלא למדיד' וזה הוא כסברת הראב"ד וצ"ע עכ"ל ועמ"ש בזה בסי' ער"ה סק"ד: