קצות החושן על חושן משפט פג


סעיף ב

 ואם החוב שיש עליו ערב כבר עבר זמנו והחוב שאין עליו ערב עדיין לא הגיע זמנו אין המלו' יכול לומר מחוב שאין עליו ערב קבלתי כיון דעדיין לא הגיע זמנו ובע"כ צריך לקבלם על החוב שעבר זמנו וכן כתוב בטור וש"ע ושתיהם עבר זמנו. ובכנה"ג כתב ז"ל מלשון רבינו בעל הטורים יש להוכיח דוקא כששתי הלואות עבר זמנם וה"ה אם שתיהם לא עבר זמנם אבל אם חוב א' הגיע זמנו וחוב האחר לא הגיע זמנו פשיטא שאין המלו' יכול לו' מחוב שלא הגיע זמנו קבלתי דלא שביק אינש מלו' שהגיע זמנה ופורע מלו' שלא הגיע זמנה וכן מצאתי להרדב"ז בתשו' ח"א סי' קכ"א ולי נרא' מדנקט הטור ושתיהם עבר זמנו משמע דוקא שתיהם עבר זמנם אבל אם שתיהם לא עבר זמנם לא אלא דיש חילוק בין בבא דרישא ובין בבא דסיפ' והוא דאם הלו' פרע בסתם אע"ג דשתיהם לא עבר זמנם מצי המלו' לו' אח"כ מחוב אחר קבלתים כיון דהלו' נתנו בסתם ולא פי' אלא אם חוב א' תוך זמנו וחוב אחר הוא אחר זמנו אפי' בסתם אמרינן לא שביק אינש מלו' שהגיע זמנה וכמ"ש בכנה"ג אבל בבא דסיפא שהלו' או' בפי' על חוב זה והמלו' או' לא אקבלם אלא על חוב אחר בזה הדין עם הלו' דכיון דשתיהם תוך זמנו אין המלו' יכול להכריחו לפרעון כיון דעדיין לא הגיע זמנו אבל הלו' יכול להכריחו לפרעון על החוב שאומר אפי' תוך זמנו ומשום דפרעון בע"כ שמי' פרעון אפי' תוך זמנו כמבואר בסי' ע"ד אמנם אם פרעו בקרקע דיש בו דין קדימ' נרא' כיון דמבואר בש"ע סי' ק"ד גבי מוקדם ומאוחר דאם הגיע זמן המאוחר קודם שהגיע זמנו של המוקדם גובין למאוחר ואחר שיגיע זמנו של מוקדם טורף מן המאוחר וא"כ ה"נ אם החוב שיש עליו ערב הוא מאוחר והגיע זמנו והחוב שאין עליו ערב הוא מוקד' ועדיין לא הגיע זמנו א"כ נהי דהוכרח לקבלו על החוב שיש עליו ערב שהגיע זמנו מ"מ השתא שהגיע זמן החוב שאין עליו ערב גוב' הקרקע שנתן לו הלו' מתחל' הרי הוא גוב' על החוב המוקדם והחוב שיש עליו ערב נשאר בחובו כיון דבעל חוב מאוחר מה שגבה לא גבה א"כ הרי הוא טורף מעצמו מה שגבה בראשון על חוב המאוחר ויוכל לגבות חובו מן הערב וע' בערכין דף ז' אמר רב אדא בר אהבה היו בידו חמש סלעים ואמר ערכי עלי וחזר ואמר ערכו עלי ונתן ד' סלעים לשנים וא' לראשונ' יצא ידי שתיהם מ"ט בע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה בעידנ' דיהיב לשני' משעבד לראשונ' בעידנ' דיהיב לראשונ' תו לית לי' והקשו בתוס' ר"פ מי שהי' נשוי דהא מסקינן בע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה ותי' דגבי ערכין כיון דהכל להקדש ודאי מה שגבה גבה וע"ש וא"כ ה"ה הכא כיון דהכל לעצמו מה שגבה גבה וא"כ החוב שיש עליו ערב כבר נפרע מיהו לפי תירוצי' שתי' שם בתו' דהך דערכין מיירי במטלטלין או במלו' ע"פ א"כ אין לחלק בין היכא דהכל לעצמו או לא. וז"ל דהרמב"ם פ"ג מערכין נתן ד' לשני' וא' לראשונ' יצא ידי שתיהן שהערכין לאו כחובות נינהו והקדש מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה ע"כ ע"ש ונרא' מלשונו דמיירי מדברים שיש בהם דין קדימ' דאי מיירי במטלטלין למה כתב שהערכין לאו כחובות הא בכל חובות נמי מה שגבה גבה אלא ודאי מיירי שיש בהם דין קדימ' ובשאר חובות מה שגבה לא גבה והערכין לאו כחובות וע"כ צ"ל משום דהכל להקדש וכמ"ש תוספות ובלחם משנ' שם הקש' דהא בגמ' אמרו מ"ט בע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה ומשמע דבכולהו חובות דינא הכי וע"ש ואין זו קושיא על הרמב"ם אלא גם על פי' תוס' שפי' כיון דהכל להקדש אע"כ דמה שאמרו בגמ' מ"ט בע"ח מאוחר היינו בע"ח דהקדש והיכא דהכל להקדש:

אמנם לענ"ד נרא' כוונ' אחרת בדברי הרמב"ם שכתב והקדש מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה והוא דהרמב"ם לשטתו פ"ז מערכין דהקדש דמים נמי מפקיע מידי שעבוד אלא דבע"ח גוב' מן הפוד' והא למה זה דומ' ללוקח שכתב לו המלו' דין ודברים אין לי עמך וחזר ומכר לאחר טורף מהשני ע"ש וא"כ הכא דתנן ד' לשני' יצא ידי שני' אע"ג דחייב לראשונ' כיון דהקדש מפקיע מידי שעבוד ומש"ה אפי' מן הפוד' לא מצי הגזבר ליטול בעד ערך הראשון כיון דבשע' שנתן ד' לשני' וא' לראשונ' עדיין לא נפד' השד' וא"כ נתן לראשונ' כפי אשר תשיג ידו דהא מהקדש לא גבי דהקדש מפקיע מידי שעבוד ותו אינו צריך ליתן אפי' העשיר כיון דכבר נתן כאשר תשיג ידו ומש"ה מן הפוד' אינו גובה כיון דכבר יצא וזה שכתב הרמב"ם שהערכין אינו כחובות והקדש מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה כיון דהקדש מפקיע מידי שעבוד אלא דבשאר חובות גובה מן הפוד' והערכין אינו כחובות דכיון דכבר יצא אפי' יש לו אח"כ א"צ ליתן וכמ"ש והוא נכון ולפי מ"ש בדברי הרמב"ם אין הטעם משום דהכל להקדש וגם מדברי תי' שני שבתו' ר"פ מי שהיו נשוי דערכין מיירי במטלטלין א"נ בחוב ע"פ א"כ אפי' הולך אל מקום אחר נמי מה שגבה לא גבה והכא בשני חובות נמי אם יש בהם דין קדימ' כגון בשטר ובקרקע מה שגבה לא גבה וצריך הערב לפרוע דחוזר וגוב' מה שיגבה על המאוחר בתחל' עתה חוזר וגוב' על המוקדם וכמ"ש:

 ע' ש"ך שכתב דאפי' מסרו בעדים וא"ל הילך לפ' או תן לפ' ואע"ג דבסי' קכ"ה משמע דבכה"ג לא מצי השליח לעכבו לעצמו דשאני התם דמיירי שאומר השליח אמת קבלתים מתחל' להוליכו לפ' אבל לא אעשה כן אלא אעכבם לעצמי וכיון שמתחל' זכה לפ' שוב א"י לעכב לעצמו אבל הכא מיירי שאומר מתחל' כוונתי לזכות לעצמי ומעולם לא כוונתי לזכות לפ' וכן משמע מהרשב"א כו' גם מהראי' שהביא הרשב"א שם מפ"ק דמציעא בדאמר תחל' משמע כן עכ"ל ובתומים השיג עליו בזה כיון דקי"ל הולך כזכי והלה קיבלם בשתיק' היאך נאמן לומר אני זכיתי בה תחל' וילפינן לה מהך דראה את המציא' ומבואר בטור וש"ע סי' רס"ט דאם אמר זכה לי במציא' ונטל' בשתיק' ואמר אני זכיתי בה אינו נאמן דשתיק' כהודא' כו' ובפרט שהרשב"א למד כל דינו מהך דאני זכיתי בו תחל' ושם מבואר דבאומר זכה לי אינו נאמן עכ"ל ונעלם ממנו דברי הש"ך בסי' רס"ט סק"ד בהא דכתב בש"ע דאם אמר זכה לי אין המגבי' נאמן לומר לצורכי הגבהתי וז"ל הש"ך שם ואע"ג דמעיקר' בש"ס הוי ס"ל דתנה כזכי והוי ס"ל דבתנה נאמן מ"מ לענין נאמנות אף מעיקרא ס"ל לש"ס דזכה עדיף דאינו נאמן לומר כוונתי לעצמי דמסתמ' עשה כדעת חבירו רק היכא שכוון באמת לצורך חבירו הם שווים עכ"ל והרי מבואר להדיא מש"ס שם לפי ס"ד דתנה כזכי ואפ"ה בתנה נאמן לומר לצורכי הגבהתי וזה הוא נמי ראיית הרשב"א מש"ס ומוכח לפי הס"ד דתנ' הוי כזכי ולענין נאמנות נאמן לו' לעצמי כוונתי כיון דלא אמר זכה בפי' וא"כ ה"נ אע"ג דהולך כזכי לענין נאמנות אינו כן רק היכ' שכוון באמת לצורך חבירו הוי כזכי אבל לענין נאמנות לעולם בכל הלשונות דהוי כזכי נאמן לו' לעצמי זכיתי אלא דוקא באומר זכה אינו נאמן וז"ב ודוק:

סעיף ג

 וקשה מ"ש מהא דאמרינן סוף ב"ב האומר לחבירו שטר לך בידי פרוע הגדול פרוע אלמא כיון דאתחזיק שטרא דפרוע ולא ידוע אם קטן הגדול פרוע ולמה יהי' הכא המלו' נאמן ואפשר דכיון דאם קיבלם בסתם הרשות ביד המלו' לקבל על איזו חוב שירצה והלו' שטוען שהמלו' קיבלו בפי' על חוב זה עליו להביא ראי' ואכתי צריך ישוב:

סעיף ד

 עיין מ"ש בסי' קמ"ו ס"ק ט"ו:

 כתב הרמב"ם בפי' המשניות סוף שבועות וז"ל וצריך לדעת שראובן כשיטעון על שמעון שיש לו אצלו ממון והוציא שטר בסך הממון אשר זכר ואמר שמעון שלהד"מ ואמר שאין לו אצלי כלום והשטר ההוא היה בידו בנאמנות והודה ראובן ששטר מוקדם הוא על הדרך שזכרנו יהיה דין שישבע שמעון שבועת היסת שאין לראובן אצלו כלום ולא נאמר כאן מגו דיכול לו' שטר מאוחר הוא ואמר מוקדם ויש לו אצלו החוב שאין לו' מגו אלא לפטור האדם מחוב לא שיגבה מאחרי' בטענתו כשיזדמן לטעון מגו כמו שיזדמן בזה הדין אשר זכרנו וזה עיקר אמת ומועיל עכ"ל ועייך ש"ך שהקש' דכיון דהרמב"ם סובר דמוקדם כשר למיגבי מב"ח תו לא הוי מגו להוציא כיון דאיכא שטרא ובכנה"ג כ' קושיא זו בשם מוהר"ש יפה דצ"ל דהרמב"ם סבר דמוקדם פסול לגבות מב"ח ואלו בפ"ה ממלו' פסק הוא ז"ל דלא פסיל אלא למיגבי ממשעבדי וכתב שם ז"ל אמר המאסף מתפלא אני מהרב ז"ל איך שפט שדעת הרמב"ם בפי' המשנה דמוקדם פסול אפי' לב"ח ודברי הרמב"ם מחייבים ההיפך שאם דעת הרמב"ם שפסול מכל וכל היכי קאמר ולא אמרינן ניהמני' במגו דאי בעי אמר שטר כשר והלא אין זה מגו דלא אמרינן מגו אלא היכא שאם מהימנין ליה בטענ' שאומר עכשיו זוכ' באותו טענה אבל אם אפי' מהימנין ליה במ"ש מוקדם מה בכך שטר מוקדם פסול ואינו זוכה באותו טענה וכמו שמוסכם מכל בעלי הוראה וכו' ע"ש ואני איני מבין פליאה זו דודאי גם במוקדם אם היה הלוא' אמת דל שטרא מהכא ואפי' אומר בע"פ חייב לי אם יש לו מגו דאי בעי אמר שטר כשר אי לאו משום מגו להוציא מהימן וזה פשוט ובעיקר קושיא שהקשו מוהר"ש יפה והש"ך הנה לפי מ"ש בסי' פ"ב סק"י בדעת תלמידי ר"י דאפילו במקום דאיכא שטרא ל"א מגו להוציא וההיא דסטראי אינו מוכח ע"ש א"כ אפשר דגם הרמב"ם סובר הכי ועוד דע"כ ל"מ מגו להוציא היכא דאיכא שטרא אלא היכי דגם לדברי הלוה איכא שטרא מעליא וכגון בטוען פרוע דגם הלוה מודה דהוי שטרא מעליא ואמרינן מגו להוציא דהוי כגבוי לענין מגו להוציא אבל היכא דלפי דברי הלו' א"כ שטר אע"ג דלפי המלוה יש כאן שטר כיון דבזה הם נדונים אם יש לו שטר או לא תו ל"מ המגו להוציא וה"נ כיון דאומר הלוה אמנה דלא ניתן לכתוב ואפי' מב"ח לא גבי כשטוען פרעתי וכמ"ש בסי' פ"ב סק"א מזה ע"ש) (ועוד נראה לענ"ד דלא מהני מגו להוציא בשטר אלא בשטרא דגבי ממשעבדי דאית ביה אחריות נכסים דזה הוי כגבוי ואע"ג דאנן קי"ל כב"ה דלאו כגבוי מ"מ כ' הרמב"ן בתשובה סי' ק' דלענין זה הוי מגו להחזיק כיון דהוי כגבוי עיין כנה"ג בכללי מגו ס"ק נ"ז מה שמחלק ג"כ בזה דאע"ג דקי"ל כב"ה אפ"ה היכא דאיכא מגו הוי כגבוי אבל בשטר שאין גוב' בו ממשעבדי אפי' לב"ש דס"ל שטר העומד לגבות כגבוי אפ"ה בשטר שאין בו אחריות נכסים לא הוי כגבוי כדמוכח פ' השולח דף ל"ז דשטר בין יש בו אחריות בין אין בו אחריות משמט והתניא שטר חוב משמט ואם יש בו אחריות נכסים אינו משמע ההיא ב"ש דאמרי שטר העומד לגבות כגבוי ע"ש הרי מבואר דגם לב"ש דאית ליה כגבוי אינו אלא בשטר שיש בו אחריות וא"כ ה"ה לענין מגו להוציא אינו אלא בשטר שיש בו אחריות דהוי כגבוי וכיון דמוקדם ממשעבדי אינו גובה ה"ל כשטר שאין בו אחריות והוי מגו להוציא והוא נכון. אבל קשה בהא דאמרינן פ' מי שמת בהא דתנן נפל הבית עליו ועל אביו והיתה עליו כתובת אשה ובע"ח יורשי האב אומרים הבן מת ראשון ואח"כ מת האב ובע"ח אומרים האב מת ראשון ואחר כך מת הבן ב"ש אומרים יחלוקו וב"ה אומרים נכסים בחזקתן ובש"ס דף קנ"ז בעי למיפשט מיני' דאקני משתעבד דאי ס"ד לא משתעבד נהי דאב מיית ברישא דאקני הוא אמר להו ר"נ זעירא חברין תרגומא מצו' על היתומים לפרוע חובת אביהם מתקיף לה ר"א מע"פ הוא ורב ושמואל דאמרי תרווייהו מע"פ אינו גובה לא מן היורשין ולא מן הלקוחות ותיפוק ליה דאם אינו אלא מלוה ע"פ ולא גבי מלקוחות דהוי דאקני היכי קאמרי ב"ש יחלוקו דהא טעמא דב"ש אינו אלא משום דסברי שטר העומד לגבות כגבוי כדאמרינן פ' החולץ דף ל"ח ע"ש וכיון דדאקני לא משתעבד תו לא הוי כגבוי דכי נמי מיית אב ברישא דאקני הוא ואפשר דאתקפתא דרב אשי אלימא דהוא גם לב"ה ובזה יש ליישב קושיית תוס' פ' החולץ דף ל"ח ד"ה בית שמאי אומרים נוטלת כתובת' ולא שותת וז"ל והא דתנן בריש פרק ארוסה דף כ"ד ארוסה ושומרת יבם לא שותת ולא נוטלת כתובתה ולא פליגי ב"ש ע"ש. ולפי מ"ש דבשטר שאין בו אחריות נכסים גם לב"ש ל"ה כגבוי והרמב"ם כתב בפ"י מאישות המארס את האשה וכתב לה כתובה ומת או גירשה גובה עיקר מבני חרי ועיין ברא"ש פרק נערה שכתב שכן דעת רב שרירא גאון דאם כ' לה כתובה מן האירוסין ונתארמלה או נתגרשה מן האירוסין דלא טרפה ממשעבדי ומש"ה לא פליגי ב"ש שם דבארוס' גם לב"ש ל"ה כגבוי כיון דאין בו אחריות נכסים למיגבי ממשעבדי ואכתי דברי הרמב"ם בפירוש המשנה צריכין ביאור דנהי דמגו ל"מ ביה דהוי להוציא למה לא יהא בעל השטר נאמן בלא מגו כיון דאית ליה שטרא ואע"ג דמוקדם הוא מ"מ כיון דמוקדם כשר למיגבי בי' ע"כ לא מצי טעין על מוקדם שהוא אמנה דא"כ גם פרעתי יהי' נאמן במגו דאמנה וע"כ כיון דשטר כשר הוא למיגבי מב"ח אין הלוה נאמן. לומר שהוא אמנה ולמה יהיה כאן הלוה נאמן לומר אמנה ולכן נראה דודאי שטר דלית ביה ריעותא כלל וכגון שטר שהוא למשעבדי ואין בו ריעותא למשעבדי או שטר שעומד לב"ח ולית ביה ריעותא לב"ח לא מצי לוה אמר אמנה לארועי שטר שהוא בחזקת כשר לפנינו ומש"ה שטר מוקדם שידוע בעדים שהוא מוקדם כיון דכשר למיגבי מב"ח אע"ג דאית ביה ריעותא דהא נכתב גם למשעבדי והוא פסול למשעבדי משום ריעותא זו אינו יכול להוסיף עוד ריעותא ולומר שהוא אמנ' ג"כ נוסף על ריעותא דמוקדם אבל הכא דשטר יצא לפנינו בחזקת כשרות אפי' למשעבדי והמלו' בעצמו מודה שהוא מוקדם ומרע כחו למשעבדי עכ"פ והלוה אומר אינו מוקדם אלא פעולה אחרת והוא אמנה בזה אמרינן כיון דהשטר לדברי המלו' נמי יצא מחזקתו חיישינן לטענתי' דלו' דאפשר אינו מוקדם אבל אמנה ובמגו אינו נאמן דהוי להוציא אבל אם ידוע שהוא מוקדם אין הלוה יכול להוסיף עוד ריעותא ולומר שהוא אמנה ג"כ ודו"ק ובכנה"ג ראיתי שכ' ז"ל אמנם צריך לדעת מה הוא דעתו של הרמב"ם בשטר מוקדם אם נאמן הלוה לומר פרעתי ולכאור' נראה דנאמן במגו דאמנ' וליתי' דלא דמי אמנה לפרעתי דפרעתי איכא למימר שטרך בידי מה בעי ע"ש ודבריו תמוה דהכא אנן קי"ל דאמרי' מגו נגד חזקה דשטרך בידי מה בעי כדאמרי' במפקיד אצל חבירו בשטר דנאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו וכן במוד' בשטר שכתבו דצריך לקיימו גם בעיקר החקיר' אם נאמן לומר פרעתי במוקדם הוא מבואר בש"ע סי' מ"ג דבמוקדם א"י לטעון פרעתי אלא נראה כמ"ש דהיכא דידוע שהוא מוקדם ויטעון הלוה שהוא אמנה גם כן ולהוסיף על פסול מוקדם אין אנו חוששין לו דכי משום שנפסל למשעבדי תוסיף עליו עוד פסול אחר ולומר שהוא נמי אמנה והרי הוא ככת"י דכשר לב"ח דא"י לומר אמנה למ"ד דאינו נאמן לומר פרעתי בכת"י אלא היכא שאין הדבר ידוע אם מוקדם כדברי המלוה או אמנה ולא מוקדם כדברי הלוה בזה אנו חוששין כיון דהריעותא לפנינו שהוא נגד חזקתו למשעבדי דאפשר הוא פסול לגמרי וכדברי הלוה וכמ"ש וז"ב: