קצות החושן על חושן משפט פט


סעיף א

 כתב הש"ך בספרו תקפו כהן דכל הנשבעין ונוטלין כגון השכיר והנגזל והנחבל אם הנתבע אינו רוצה לשלם אין יורדין לנכסיו משום דה"ל כמו גזל דדבריהם וגזל מציאת חש"ו ואין מנדין אותו אלא מותר לקרותו עבריין ע"ש ולא נהירא דהא גבי מציאת חש"ו גוף הגזיל' אינו אלא מדרבנן אבל הכא גוף הגזיל' מדאורייתא אלו הוי יודע שנחבל וכיון דחז"ל ראו להאמין הנוטל בשבוע' כעין דאורייתא תיקון ויורדין לנכסיו וכמה תקנות מדבריהם ויורדין לנכסיו וכגון משיכה והגבהה ואם קנה בא' מרדכי הקנין שהוא מדבריהם יורדין לנכסיו וה"ה הכא דהפקר ב"ד הפקר ודוקא שבוע' שתיקנו חז"ל בזה אין יורדין לנכסיו וכגון שבועת היסת אבל בתקנת ממון הפקר ב"ד הפקר וכן משמע מדברי הר"ן פ' שבועת הדיינין בתובע לחבירו חמשין דהלוא' וחמשין דחבל' וכבר נשבע על חבלתו דהוי כמו העדאת עדים ונשבע על השאר כדין מודה במקצת ע"ש ואי נימא דאין יורדין לנכסיו אם הנחבל נשבע לא הוי ראוי לחייב שבוע' על השאר כיון דאינו כמו הודאת עדים דיורדין לנכסיו ובזה אין יורדין לנכסיו ועוד דכיון דכתב הר"ן דנשבע שבוע' דאורייתא ע"כ מיחת לנכסיו וכדין שבועת התורה וכיון דנחבל גופיה אינו יורד לנכסיו איך יתכן לירד לנכסיו על החמשין דהלוא' לכן נראה דודאי יורדין בכל הני נשבעין ונוטלין לנכסיו וזה פשוט:

סעיף ב

 בירושלמי פ' כל הנשבעין פשיטא מת בע"הב השכיר נשבע ליורשיו ואפי' מת השכיר נשבעין ליורשי בעה"ב כלום תיקנו אלא לשכיר שמא ליורשיו ופי' הרשב"א פשיטא מת בעה"ב השכיר נשבע ונוטל מיורשיו פי' נשבע ונוטל מיורשיו ואפי' מת השכיר נשבעין ליורשי בעה"ב שזה קא מבעיא ליה אם יורשי השכיר נשבעין שלא פקדנו אבא ונוטלין מיורשי בעה"ב ופשוט כלום תיקנו אלא להשכיר והיינו משום כדי חייו אבל ליורשיו לא תיקנו תקנה זו. וקשה דהא בפרק השואל דף ק"ב גבי איבעי' דיומא דמשלם זימני' מהו ופשיט לי' ממתני' דשכיר נשבע ונוטל בזמנו טעמו משום דטריד בפועליו אבל בעלמא לא ע"ש וא"כ כיון דהוי יומא דמשלם זימני' אמאי אינם נוטלין מיורשי בעה"ב נהי דתקנת שכיר ליכא תיפוק ליה דיומא דמשלם זימני' לא טענינן פרעתי ליורשים וכמבואר ברמ"א סימן ע"ח והוא מדברי הראב"ד משום דהוי מילתא דלא שכיחא ואין לומר כיון דגם יורשי השכיר טוענין שמא דמ"ש כיון דהוי מילתא דלא שכיחא ולא טענינן בעד היתומים א"כ מסתמא לא פרע בזמנו ועוד דקאמר פשיטא מת בעה"ב השכיר נשבע ליורשיו למה ישבע כיון דהשכיר חי וטוען ברי ואנן לא טענינן בעד היורשין מלתא דלא שכיחא א"כ כיון דזמנו הוי יומא דמשלם זימני' מסתמא לא פרע ויגבה בלא שבוע' והרמ"א פסק כדברי הירושלמי וקשה בתרתי מת בעה"ב יטול השכיר בלא שבוע' והיכא דמת השכיר יטלו היורשים מיורשי בעה"ב כיון דהוי מלתא דלא שכיחא ואפשר דהירושלמי מיירי שטוענין היורשי בעה"ב ברי שפרע אביהן ואי משום תקנה דשכיר דנשבע ונוטל היה נשבע אפי' יורשי בעה"ב טוענין ברי אלא משום דלא תיקנו אלא לשכיר ולא ליורשיו. אך הרמ"א דסתם משמע אפי' יורשי בעה"ב טוענין שמא וקשה הא הוי מלתא דלא שכיחא ויותר נראה לפמ"ש בשיטה מקובצת בפ' השואל שם בהא דפשיט ממתני' דשכיר נשבע ונוטל בזמנו אלמא עביד אינש דפרע ביומא דמישלם זימני' וכי ס"ד שלא לפרוע בזמנו א"כ יעבור בבל תלין והיכא מוכח משם בשאר חוב דל"ש בל תלין וע"ש שכתב שהראו לו משמים דסתמא תני בזמנו נשבע ונוטל משמע כל זמנו אפי' תובעו סמוך לשקיעת החמה שאין שהות לפרוע אא"כ פרעו מבעוד יום ומ"מ כי טען כן צריך השכיר לישבע ש"מ דעביד אינש דפרע ביומא דמשלם זמניה ע"ש וא"כ אפשר דהירושלמי מיירי בזמנו סוף הזמן דבזה שכיח דפרע במישלם זימני' כי היכא דלא לעבור על בל תלין) (וא"כ לפ"ז אם מת בעה"ב באמצע היום דהוי משלם זימני' ובל תלין עדיין לא יעבור א"כ יורשי השכיר גובין מיורשי בעה"ב דהוי מילתא דלא שכיחא וכמו שכתב הרמ"א בסי' ע"א ואפי' השכיר חי או מת אין בו שבוע' ליטול כיון דהוי יומא דמשלם זימני' ול"ח לפרעון אלא כי טעין פרעתי ודו"ק:

 ונרא' דאפי' יורשי שכיר טוענין ברי שלא נפרע אביהן אין נשבעין ונוטלין דכלום תיקנו אלא לשכיר ולא ליורשיו כדאיתא בירושלמי וכיון דלא תיקנו ליורשיו אם כן אפי' טוענין ברי וב"ש באה"ע סי' פ"ט כתב דאם יורשי השכיר טוענין ברי נשבעין ונוטלין ודוקא בשמא אין נשבעין משום דאין אדם מוריש שבוע' לבניו ע"ש אמנם בשמא לא היה צריך הירושלמי לומר כלום תיקנו אלא לשכיר דודאי אין אדם מוריש שבוע' בדבר שהוא עצמו לא היה לו ליטול מדינא כי אם בשבוע' א"ו אפילו טוענין ברי וזה פשוט:

סעיף ג

 בס' פ"י תמה ע"ז דלמה צריך עדים ששכרו דהא כיון שעש' עמו מלאכ' צריך לשלם כדין היורד לתוך שדה חבירו העשוי ליטע ע"ש ונרא' דנהי דצריך לשלם אע"פ שלא שכרו אבל תקנת שכיר ליתא גבי' כיון דלא שכרו וא"כ נאמן לומר פרעתיך במגו דלא שכרתיך ופרעתיך דבזה כ"ש תקנת שכיר ליתא גבי' כיון ירד ל"ש כדי חייו אלא דקשיא דאם יאמר לא שכרתיך שוב לא יהיה נאמן לומר פרעתיך כמבואר בטור וש"ע סי' שע"ה דמי יימר דמחייבי ליה רבנן כיון דלא שכרו וצ"ע שוב ראיתי בתומים וכתב ג"כ דיהי נאמן לומר פרעתיך כיון דליתי' גבי' תקנת שכיר ע"ש אבל ק' מסי' שע"ה וכמ"ש:

 עמ"ש בסי' ע"ה ס"ק י"ג):

סעיף ה

 בפרק כל הנשבעין ובפרק חזקת הבתים תניא הנותן טליתו לאומן כ"ז שהטלית ביד האומן על בעה"ב להביא ראי' נתנה לו בזמנו נשבע ונוטל עבר זמנו הממע"ה ומזה הקשו בעה"מ והרמב"ן על דברי הגאונים דס"ל בטוען על החפץ צריך לישבע בנק"ח כיון שאינו תובע גוף החפץ אלא טענת דמים והכא בברייתא כ"ז שהטלית ביד האומן לא הצריך בברייתא שבוע'. והר"ן כת' בשם הרמב"ן ז"ל דלא דמי משכון דשכירות לשאר טענות ולא מיבעיא למ"ד אומן קונה בשבח כלי דכטוען על גופו של משכון אלא אפי' למ"ד אין אומן קונה כיון דודאי אית ליה אגרא ואאגריה תפיס לית כטוען על גופו של משכון דמי דמקני קני ליה כלי עד דיהיב ליה אגריה כו' וכת' עליו הר"ן דלא נתבררו דבריו דאפי' למ"ד אומן קונ' בשבח כלי אמאי עדיף אומן ממלו' על המשכון דאיהו נמי קני לי' מדר"י ואפי' במשכנו בשעת הלוואתו ואדרב' מלו' על המשכון קני ליה טפי וכו' ובש"ך כת' דלק"מ דודאי למ"ד אומן קונ' בשבח כלי היינו דקני לי' קנין גמור ויכול לקדש בו את האשה ולקנות בו מה שירצ' ואית לי' בגופ' של כלי ולא נוטל הוא ותמיה לי על הר"ן בזה וא"כ לפ"ז שפיר נתיישבו דברי הגאונים ע"ש:

אמנם בסי' ש"ו יתבאר דקנין דאומן בשבח כלי לאו קנין גמור הוא ואינו אלא כמו קנין דמלו' במשכון ומש"ה יכול לקדש בו האשה משום דגם מלו' במשכון יכול לקדש האשה ועמ"ש בסי' ע"ב ס"ק כ"ג. אמנם בלא זה קשה לפמ"ש הרמב"ן דברייתא אומן קונה בשבח כלי א"כ אינו עובר בבל תלין דהכי אמרי' פרק המקבל דאי נימא אומן קונ' אינו עובר בבל תלין והא דתנן הנותן טליתו לאומן עובר בבל תלין מוקי לה בשכרו לביטשא ביטשא (במעה) דליכא שבחא ע"ש דף קי"ג והכא דתני עבר זמנו הממע"ה מוכח דאיכא איסור בל תלין דהא טעמא דעבר זמנו אינו אלא משום דרמי אנפשי' וכיון דהרמב"ן מוקי לה כמ"ד אומן קונ' וע"כ מיירי בדאיכא שבחא דאי ליכא שבחא אינו קונ' וכיון דקונ' ליכא בל תלין וא"כ עבר זמנו נמי ועמ"ש ישוב לקושיא זו בסי' ש"ו. ובש"ך העלה דכל היכי דבלא המגו ג"כ הי' נשבע ונוטל אז מהני המגו שיטול בלא שבוע' ולהכי גבי אומן דאתא כר"י וא"כ בלא המגו נמי הוא נשבע ונוטל מהני מגו לאפטורי משבוע' אבל בשאר משכון דאי לאו מגו לא הי' נוטל ל"מ מגו לאפטורי משבוע' וע"ש שהעלה דה"ה בכל הנשבעין ונוטלין דאית לי' משכון נוטלין בלא שבוע'. והנה ראיתי בחידושי הרשב"א פ' כל הנשבעין כת' ממש כדברי הש"ך ע"ש. אמנם מ"ש הש"ך ליישב בזה קושיות הראב"ד מרבה בר שרשם וכת' לפי דמיירי שם שהי' לו שטר וא"כ בלא"ה הי' נשבע ונוטל ומהני המגו שיטול בלא שבוע' ע"ש לא נהירא דהתם השטר לא מהני ליה ליטול כיון דקטנים היו ואין נזקקין לנכסי יתומים קטנים דאימור צררי אתפסי' ולא בא ליטול אלא בכח מגו וכעין זה כת' הש"ך גופי' סי' ק"ן ע"ש במה שהקשו על רבינו יונה ס"ל דלא אמרינן מגו בטוען דמים על הקרקע. והר"ן תירץ וז"ל שאפי' בא אומן לגבות א"צ שבוע' דהא אמרי' וליתיב בלא שבוע' ופרקינן כדי להפיס דעתו של בעה"ב אלמא אי לאו משום פיוס הי' נוטל בלא שבוע' ואם כן כשתפס משכון א"צ פיוס דכיון דלא מהימן ביה שהרי הן חולקין בקציצ' כבר הוא מפוייס כשהאומן מחזיר לו טליתו שמתיירא שלא יאמר החזרתי ולפיכך איני רוא' קושיא מזו לדעת הגאונים ע"כ. ובש"ך כת' על דברי הר"ן שהוא תמוה בעיניו דע"כ לא אמרינן גבי פועל וליתיב ליה בלא שבוע' אלא גבי פרעתיך ומטעמא דבעה"ב טרוד בפועליו הא אמרי' התם להדיא דקציצ' מדכר דכיר ואף בשבוע' לא שקיל ע"ש ושותא דמרן לא ידענא דהא ברייתא אתיא כר' יהוד' דאית ליה קציצ' נמי לא דכיר. עוד שם בש"ך וז"ל ובין לפי מה שתי' הרמב"ן דשאני אומן דאומן קונ' ובין לפי מה שתירץ הר"ן דשאני אומן מ"מ מוכח מדברי כולם כפשטא דברייתא דאומן א"צ לישבע בנק"ח ותימ' שלא התעוררו הר"ן או הה"מ על הרמב"ם והוא תימה ע"ש וא"כ תימה דהא לדברי הרמב"ן מוקי הברייתא כמ"ד אומן קונ' בשבח כלי והרמב"ם פוסק כמ"ד אין אומן קונ' ויתבאר בסי' ש"ו ולהר"ן טעמא משום דמדינא שקיל בלא שבוע' אי לאו משום פיוס וזה מפויס ועומד אין זה אלא לר' יהודה דהברייתא כוותי' דקציצ' נמי לא דכיר אבל לדידן הוי ליה כשאר טוען על המשכון דצריך שבוע' בנק"ח:

אמנם נרא' דאם האומן מחולק עם בעה"ב בפרעון וטליתו בידו נוטל בלא שבוע' כיון דבפרעון לא דכיר ונוטל בלא שבוע' אי לאו משום פיוס וזה מפויס וכמ"ש הר"ן וכן לפמ"ש הש"ך והוא שיטת הרשב"א בחידושיו דהיכא דהי' נוטל בשבוע' מהני לי' מגו לאפטורי משבוע' ואכתי איכ' למידק לפי' הרשב"א בחידושיו והמה דברי הש"ך וכן לפי תי' הר"ן דבלא"ה מפויס תינח בזמנו אבל עבר זמנו דאז אין האומן נאמן אפי' לר"י א"כ ישבע האומן וברישא תני כ"ז שהטלית ביד האומן על בעה"ב להביא ראי' ומשמע אפי' עבר זמנו ואפשר דכ"ז שהטלית ביד האומן לעולם זמנו הוא דהא טעמא דעבר זמנו היינו משום דאין בעה"ב עובר בבל תלין וכ"ז שהטלית ביד האומן אינו עובר כדאי' פרק המקבל ובטור וש"ע סי' שנ"ט ע"ש ויש ליישב קושית תוס' בזה מה שהקש' בפ' חזקת דף מ"ה ד"ה אי דאיכא עדים לפי שנוייא דאביי דלא ראוהו אמאי נקט בסיפא נתנ' לו ה"ל למיתני ראוהו בידו אע"פ שהטלית ביד האומן ע"ש ולפמ"ש ניחא דרוצ' להשמיענו החילוק בזמנו נשבע ונוטל עבר זמנו הממע"ה וכר"י דבקציצ' נמי לא דכיר ואם הטלית ביד האומן לעולם זמנו הוא ולפמ"ש הר"ן נרא' ליישב דברי הרי"ף דס"ל בפ' חז"ה דאומן לא מהימן אפי' אית ליה מגו ואפי' לא ראוהו בידו אינו נאמן בשום מגו וכת' הרמב"ן בחידושיו וז"ל ורב יוסף הלוי תלמידו השיב עליו ואמר דכד מעיינת בהא מילתא קא חזית דאיכא למירמא עלי' קושיא דלית נגר ובר נגר דמפרקני' דכיון דקאמר דאי דחי לי' מגו דרבה וכו' א"כ הא דתניא כ"ז שהטלית ביד האומן על בעה"ב להביא ראי' דשמעת מיני' דאומן מהימן במגו וכו'. ולפמ"ש הר"ן דבלא ראה דנאמן לאו משום מגו אתינן עלה אלא דכי לא ראה הרי הוא מפוייס במה דלא טעון החזרתיו וא"כ הרי הוא נוטל מדינא כיון דאתי' כר"י דקציצ' נמי לא דכיר ואפי' שבוע' נמי לא צריך כיון דהוא מפוייס וכמ"ש הר"ן והא דהוצרך אביי לומר דמיירי בלא ראה דאי בראה א"כ פיוס לבעה"ב כיון דל"ה מצי לאכחושי גוף הטלית כיון דלאביי אין האומן נאמן לומר לקוח ובע"כ מפיק מיני' ולהכי מוקי ליה בלא ראה והרי הוא מפויס ואינו מטעם מגו כלל ודו"ק: