ט"ז על חושן משפט פח
(ס"ד בש"ע ע"א מכחישו) דמקרא דדרשינן בעד א' לענין שבוע' הוה כב' לענין תשלומין ופרש"י הואיל ואם היו ב' היו מחייבין אותו ממון על פיהם היחיד מחייבו שבועה עכ"ל משמע מלשונו בכלים נמי לא מחייב אלא בפרוטה דדוקא שוה פרוטה ממונא הוא וטעמא דמלתא דהא דאמרינן בכלים אע"פ שאין בו ש"פ אתיא מקרא דכלים לשמור והך קרא נאמר במודה מקצת לא בע"א וכמו שנזכיר בסמוך בשם הרא"ש ובסמ"ע כתב דבע"א וכן בשומרים לא בעי' כלים פרוטה וע' בסמוך שדבריו תמוהים מאד ובע"א (לא) בעינן לכ"ע פרוטה וכמ"ש בסמוך:

(ס"ה) שבועת השומרים כתב הרא"ש איכא מ"ד דלא מחייב אלא בכפירת שתי כסף דכי כתיב כסף או כלים בשבועת השומרים הוא דכתיב ואיכא מ"ד דלא בעינן כפירה בשתי כסף אלא במודה מקצת ואע"ג דכתיב כסף או כלים אמלו' הוא דכתיב דוקא וסברא קמא עדיפא מדאמרינן דטענת מלוה והעדאת ע"א לא בעינן ב' כסף לאשמעינן נמי בשבועת השומרין דהוה רבותא טפי דהא כסף או כלים בשומרים הוא דכתיב ומ"ש עירוב פרשיות יש כאן לא אמרו עיקר פרשיות יש כאן אלא אע"פ שאנו מערבין הפרשיות יחד לומר מ"ש בפ' זו כאלו כתב בפ' אחרת כו' ולא שאנו עוקרין אותה ממקומ' עכ"ל והנה דעת הרמב"ם היא כסברא השניה שהביא הרא"ש דעירוב פרשיות יש כאן וא"צ ב"כ בשומרין ונ"ל לדידי' כי היכא דא"צ ב"ב בשומרון ה"נ לא סגי בי' מחטין בפרוטה דהא הנך תרתי גמרינן להו מקרא דכסף או כלים ולהרמב"ם האי קרא קאי אמלוה ולא אשומרין וכיון דאין שם לימוד מפסוק אמרי' דפחות מש"פ לאו ממונא הוא אלא בעי' ש"פ ולהרא"ש שהביא רמ"א בשם י"א וכתב שכן עיקר ודאי הדין בשומרין ובהלואה שוה דבשניהם בעי' ש"פ מצד הסברא דאין ממון פחות מש"פ ואף ע"ג דיש כאן לימוד מכסף אוכלים מ"מ לא בא לרבות בכלים אלא שא"צ שתהי' התביע' ב' כסף ובסמ"ע כתב דלהרמב"ם אף בשומרים א"צ כלי בש"פ ודבריו תמוהין מאד ועכ"פ אפי' להרא"ש פשוט דלא קאי כסף או כלים על ע"א כדאמרינן בהדיא בגמ' דלא בעי' שם ב' כסף ה"נ לא אמרי' שם הך דין די' מחטין בפרוט' דאידי ואידי נלמד מפסוק כסף או כלים והיכא דגלי גלי נמצא דבע"א מודה הרא"ש לרמב"ם דצריך פרוטה ולא בעי' ב' כסף כנלע"ד:

(ס"ו) שבועת היסת משא"כ בשבועת הדיינים שהוא כעין של תורה בסי' צ"ג בעינן שני כסף:

(ס"ט) אפילו הודה במטבע גם בטור כתב כך אבל אין שם מקום לקיימו דהא דבר זה הוא פלוגתא דרש"י ור"ח היא דלפרש"י אפי' הודה בשל כסף הוה ממין הטענ' כמ"ש הטור אחר כך דכל מטבעות אחת הן וא"כ אמאי כתבן כטור כאן. ונלע"ד דאגב ריהטא דרבינו הטור נמשך כאן אחר סידור דבריו ברמזים דשם כתב הפלוגתא ואח"כ האי ואפי' כו':

(סעיף י"ב) ולפיכך אם יש עדים אבל הרמב"ם ס"ל בפ"ט דנזקי ממון דבכמה שיש עדים לא פטרינן הודה לו בשעורים וכמ"ש שם מגיד משנה בשמו ותמהני על המחבר שלא הביאו:

(ע"ש ואם כו') צ"ע דברי הרמב"ם הללו דאי יש הוכחה ברורה שמחל לו השעורין מה תועיל התפיסה ואי אין הוכחה ברורה שמחל לו בלא תפיסה נמי מנ"ל לאפקועי עי"כ חוב של זה ובסי"ז אכתוב מזה הנלע"ד:

(סעיף י"ד) ואם עשה כן לפי תומו הל' משמע דמיירי ג"כ במיהר להשיב אלא שלא עשה כן מחמת מערים אלא לפ"ת וע"כ אמר ואם עשה כן ר"ל שמיהר להשיב אלא שהי' לפי תומו גם מלשון הרא"ש שהביא ב"י שכתב ולא כקופץ משמע דבאמת ממהר להשיב אלא שאינו נרא' כקופץ דאל"כ היה לו לומר ולא קופץ בלא כ"ף הדמיון גם ברי"ף משמע הלשון כן אלא דק"ל מה שנמצא כאן בטור פטור מהשבוע' ומתשלומין דמה הוכחה יש לנו לפטיר חוב ברור בשלמא לענין שבועה שפיר דשמא אינו מודה מקצת אבל מתשלומין אין לך להפקיע מספק חוב ברור ושמא היה בדעת התובע תיכף להזכיר שעורין ואשר"י לא זכר אלא סתם פטור ויש לפרשו אשבועה קאי וברי"ף כתב בהדיא פטור מש"ד משמע דמתשלומין אינו פטור גם המחבר שלשונו כאן הוא ל' הטור לא כתב האי תיבה ומתשלומין אלא שבסמ"ע הגיה כן ומצאתי זה הדבק בסמ"ג שזכר ג"כ ומתשלומין ונלע"ד דבאמת יש גם בזה הוכחה דמחל לו השעורין מדאמר כור חטין יש לי בידך ואי ס"ד שרוצה לתבוע גם השעורין ה"ל לכללו בבת אחת ולומר כור חטין ושעורין יש לי בידך ולא לומר לשון שאינו מדוקדק וגם שעורים אלא מ"מ יש סברא לומר שמא האי גברא לא דק כ"כ בלשונו וע"ז אמרו אם כמערים דהיינו שיש ריעותא לפנינו שאנו רואין שזה קופץ דרך הערמה אנו מכריעים לומר שהוא לא דק בלשונו כ"כ ודעתו היה לומר גם שעורין אבל אם עשה כן לפ"ת ממילא אין ריעות' לפנינו ואנו אומרים דודאי האי גברא דקדק בלשניה כדרך כל הארץ ומדלא אמר בחד בבא ודאי מחל השעורין. ולפ"ז אם אמר כור חטין ותו לא ואמר זה לפ"ת ודאי אינו פוטר מתשלומין וכן אם אמר יש לי בידך כור חטין דאפשר דעתו היה לסיים גם שעורין בזה חייב בתשלומין כנלע"ד:

(שם אבל אם אחר שהודה לו בשעורין) נראה דזהו דוקא בהך שהודה בשעורים תוך כדי דיבור יכול לומר ודאי כדבריך כו' ור"ל מש"ה אמרתי תחלה יש לי כור חטים בידך והיה דעתי לומר אח"כ זה אני מבקש עתה אבל יש לי עוד שעורין שאיני תובעך עכשיו ואתה מהרת להשיב קודם סיום דברי אבל אם כבר סיים דבריו ואחר כדי דבור הודה לו בשעורין וזה השיב לו ודאי כדבריך כ"ה לא מהני דאמאי לא זכר תחלה השעורין דאלת"ה ה"ל לכתוב האי אבל אם לאחר שהודה כו' לעיל סי"ב כנלע"ד:

(סט"ז) ואח"כ תבע התובע חטים צ"ל חטים ושעורים דאל"כ הא בלא"ה הוא פטור מחמת שאינו ממין הטענה:

(סעיף י"ז) נשבע היסת שאינו יודע צ"ל עיון דלא עדיף טענת הנתבע בספק מודאי ואכתי חטים ושעורים נינהו ופטור משעורים וסמ"ע כתב בזה דגם להתובע היה ספק ולא ירדתי לסוף דעתו דא"כ אין כאן היסת וא"ל דאח"כ אומר דעכשיו נזכרתי שודאי אתה חייב לי דא"כ בכ"מ נמי נימא הכי שמתחל' היה מסופק ולכן לא תבע השעורין אלא דהאי פסקא דרמב"ם קים ליה בדרבה מיני' דבהדיא איתא בפ' המניח דף ל"ה דקאמר ניזק ברי ומזיק שמא דהיינו התובע טוען ברי והנתבע שמא ואפ"ה פטור וכבר הקשה כן הראב"ד וסה"ת שער ז' וכתב הראב"ד בהשגות פ"א דהל' טוען על קושיא זו מן הגמרא וז"ל ואיכא דדחי ליה כיון דהאידנא איכא היסת אי משתבע לא ידענא אי חטים הוו אי שעורים הוי הא אודי ליה דרך הודאה גמור' דאית ליה כל דהו ולאו דחייה הוא הלכך משלם ויש לזה פנים אבל היה צריך לגלות עכ"ל נראה ביאור דבריו בישוב דברי הרמב"ם דהרמב"ם ס"ל הטעם דטענו חיטין והודה בשעורין פטור משום דדרך דחייה אמר כן הרי יש לך שעורין ולמה אתה תובע חטין וכ"כ המרדכי בשם רש"י בפ' המניח כדרך שאמרו בטענת משטה אני בך בסי' ל"ב ובזה ניחא מה שיש להקשות על הרמב"ם שזכרתי בסי"ב דמ"ט מהני תפיסה דס"ל דיכול התובע לומר ברי לי שיש בידך שעורים ואף אם אתה לא הודית' מה לי בכך אבל לא מחל לו כלל והנה עפ"ז נתיישבו דברי הרמב"ם דס"ל בכ"מ שהודא' ודאי אמרי' דדרך חיוב הודה זולת במקום שיש הוכחה דנתכוין לדמיה דהיינו באומר מידי דלא תבעו דאז לא שייך הודא' ודאי נתכוין לדחותו ומש"ה הן אמר דרך ודאי שעורין אני חייב לך או אפי' באיני יודע אם חטין אם שעורין היה די לו לומר איני יודע אם חטין לחוד והיה ממילא פטור ומדאמר מילתא יתירא ודאי לדחי' אמרו וכ"ז קודם תקנת היסת והיינו האי דפ' המניח משא"כ אחר התקנה דהיסת אין לנו הוכחה לדחיי' אלא אמרינן הוא חושב שיצטרך לישבע על מה שאומר א"י ע"כ הוא מדקדק ואומר איני יודע כדי שתהי' שבועתו בצדק ונמצא דהרמב"ם מיירי אחר שנתקן היסת וע"ז כתב הראב"ד דהיה צריך לגלות דכ"מ שאין הוכח' לדחייה אמרינן דהודא' גמור' היא ונתחייב בפחות אחר שישבע היסת שאינו יודע:

(סעיף י"ח) מלא עשרה יפה הגיה בסמ"ע בדברי הטור תיבת מלא אלא שה"ל עוד להגיה בטור שיש חילוף בדבריו וכן צ"ל אלא י' כדי שמן יש לי בידך והודה לו בקנקנים וכפר ליה בשמן וכ"ה בסה"ת שער ז' והמעיין באשר"י וברמזים יראה שגם לשונם צריך תיקון ואין להאריך בזה. ולפמ"ש הוי שיטת הטור והרא"ש כמו שיטת רש"י ורי"ף והוא מוכרח דאל"כ הי' להם להביא פרש"י והרי"ף ולחלוק עליהם ודברי רמ"א תמוהים הם כמ"ש הסמ"ע:

(סעיף כג) אין לך בידי אלא צרור בסמ"ע הקש' מסי' ע"ה שכתב שם אם תבעו הלויתיך מנה וזה השיב אמת הלויתני ואיני יודע כמה כו' וי"א דמסתמא אין בהודאתו פחות מש"פ וחייב ותי' דשאני התם דעל תביעתו שהי' דבר שבמנין השיב לו שכן הוא שהלוה לו דבר שבמנין רק שא"י כמה מש"ה חייב אבל כאן אומר שמעולם לא קבל במנין אלא צרור ביחד בלי מנין וכאשר הנחת טול ע"כ ולפ"ד אם הודה בכאן שקבל מתחל' במנין אלא שעכשיו א"י כמה ומה שהנחת טול חייב. ותמהני מאד דמ"מ אין כאן הודא' דבר שבמנין עכשיו ומה מועיל מה שהיה מתחלה במנין ותו דא"כ קשה על רבא שמקשה על אביי לפלוג בדידיה כמו שאביא בסמוך ולפ"ז קשה עליו טפי לפלוג בדידיה ולכתוב בסיפא דז"א עד החלון חייב דהתם יודע גם עכשיו במדה הו"ל אפי' בא"י עכשיו המד' חייב כל שידע מתחל' המנין אלא ודאי פשוט שזה אינו ואשתמיטתי' להרב בעל הסמ"ע דברי הרא"ש בזה בפרק הדיינים שכתב תחלה בשם ר"י הלוי באומר יודע אני שהמשכון היה שוה יותר ממה שהלויתיך אבל א"י כמה דה"ל משואיל"מ והקשו עליו גדולי עולם דהא אין חייב שבועה כיון דאינו מודה דבר שבמנין ומ"ש מטוען בית מלא פירות והלה אומר מה שהנחת אתה נוטל דפטור ותירץ הרא"ש וז"ל ונראה דל"ק דכיון שאומר יודע אני שהיה שוה יותר ממה שיש לי עליו והוד' ששוה פרוטה יותר שפחות מש"פ אין נחשב שווי בחפץ אחד ואם לא יגיע לש"פ אינו מונה אותו הלכך זה שאומר שהי' שוה יותר מסלע ע"כ בפרוט' הודה הרי יש כאן הודאת ממון וכיון שהודה בסתם אין בכלל הודא' זו אלא פחות שבממון אין יכולים להוציא ממנו אלא פרוטה והוי כאלו הזכיר בפי' ש"פ יותר ועל השאר ה"ל משואיל"מ ול"ד לבית מלא פירות מסרתי לך והלה אומר א"י אלא מה שהנחת טול דהתם אין הנתבע משיב שמא אך כך הוא אומר מה שאמרת שבית מלא הפקדת לי מזה לא נתתי לבי לידע אם הוא ממש מלא וגם הטענ' אינ' כ"כ ברי שכן מורגל בלשון בית מלא שהוא קרוב להיות מלא קורין אותו בית מלא אבל זה א"י בודאי שכמו שהנחת אתה נוטל הלכך אין כאן הודא' כלום כיון שלא טען ולא השיב דבר שבמדה ומשקל ומנין שהרי לא טעין אלא חסרון פירותיה והלה אומר שלא חסרו כלום אבל האומר כך וכך פירות הפקדתי אצלך ואיני יודע כמה אם לפי טענת המפקיד היו שוין ב' כסף והנפקד אומר יודע אני שהיו שווין פרוטה ואיני יודע כמה היה שווין יותר יש כאן חיוב שבוע' אבל אם אומר פירות סתם ולא הודה בש"פ אין בהודאתו משמעות של פרוטה שאף מפחות מש"פ קרויין פירות עכ"ל וכדי להבין דבריו במ"ש לא היה ממש מלא ולא כ' א"י אם היה מלא או לא ועוד תמוה מ"ש גבי משכון ששוה יותר דאין יכולים להוציא ממנו יותר שא"צ לזה. אלא כוונת הרא"ש דבמשכון הוה השוה פרוטה מצומצם לא חסר ולא יתיר כיון דלעולם לא אפשר להוציא יותר הוה כאומר בפי' ש"פ משא"כ גבי פקדון שאע"פ שעכ"פ ש"פ מ"מ אפשר שהיה יותר ויצטרך ליתן לו דהא שלו הוא ממילא לא הוי דבר שבמנין וא"ל דהוה מנין מחמת שאנו נראה מה שביניהם כמ"ש התוס' שאביא למטה בסמוך לזה תי' הרא"ש מה שתירצו התוס' תחלה דלשון מלא אינו ממש ואם כן א"א לראות דבר זה. בזה מתורץ באם אמר התובע לשון שאפשר שאינו מלא ממש. אבל באומר כך וכך כו' אין חיוב גבי פירות בזה אא"כ אומר בפי' שוה אבל מסתם לא ולפ"ז היה אפשר לו לתרץ גם לעיל כן דשאני גבי פירות דאפשר דלא הודה לו בפרוטה אלא דעדיפא משני התם דאפילו גבי ממון י"ל אע"ג דודאי יש בו ש"פ בהודאתו מ"מ פטור כיון שע"פ הודאתו אין ש"פ מצומצם ולפ"ז אם הוא טוען ק' דינרין והוא אומר שק צרור הנחת טול יש כאן מודה מקצת הטענה דהא אפשר לנו לראות מה ביניהם ויש כאן עכ"פ ש"פ אלא דהטור כתב גם בזה שפטור דאיהו ס"ל כתי' השני של התוס' שאביא בסמוך דבעינן שם מנין דוקא ולא סגי במה שאפשר לב"ד לידע ומש"ה לא קשה ממ"ש בסי' ע"ה דעכ"פ הודה בפרוטה דהתם הוי מודה בפרוטה מצומצמת דאי אפשר שיהי' יותר ונמצא אין כאן התחלה לקושיא של הסמ"ע וא"ל איך פסק הטור נגד אביו הא ל"ק דהרא"ש בא להודיענו דאפי' לתי' הראשון יש פטור בפירות עכ"פ:

(סכ"ד) אפי' תבעו בית זה מלא פירות פי' דמתחלה הוי ס"ל לאביי בפ' הדיינים דף מ"ג דאם אמר בית סתם אלא לא הוי דבר שבמדה כיון שאינ' ידועה תביעתו אבל אומר בית זה מלא הוי ידוע' תביעתו והוי דבר שבמדה ומסיק רבא דאפ"ה לא סגי אע"פ שמצד התביעה הוי דבר שבמדה מ"מ בעינן שיטעננו דבר שבמדה ויודה דבר שבמדה והקשו התוס' על רבא דאמאי לא הוי דברים שבמד' נרא' כמה חסר וי"ל שאין חסיר' אלא מעט נקרא מלא ואינו ידוע מה ביניהם א"כ בעינן שיזכיר שם מדה בהודאתו עכ"ל ויש לעיין לתי' התוס' הא' ל"ל לרבא לחדש דבעינן גם בהודא' בדבר שבמדה הא בלא"ה פטור הוא מטעם דהתביע' היא דבר שאינו במדה כיון דמלא הוא לאו דוקא ונ"ל דס"ל לרבא דמצד התביעה מקרי שפיר דבר שבמנין דגם כשאינו מלא מלוי גמו' מ"מ שם מלא עליו ג"כ לענין דבר שבמד' ואה"נ אם היה זה משיב לו חציו נתת לי ה"נ דהוי מקרי הודא' בדבר שבמנין וזה מוכח' מדלא אשמועינן מתני' דין זה דהוא פטור דהוי רבותא טפי וה"נ י"ל מ"ש סיפא זה אומר עד הזיז כו' דאפי' חסר מועט מקרי עד הזיז אלא שכיון שהשיב לו עד החלון הוי נמי לאו דוקא ותרווייהו מקרי דבר שבמנין משא"כ בזה שהוא טוען איני יודע ומה שהנחת אחה נוטל דהוא בעצמו אינו מודה דבר שבמנין רק שאנחנו נמדוד ונראה מה יהא חסר ויהי' דבר שבמדה אחר המדיד' ע"ז כתבו התוס' דאין שייך מדידה בזה כיון שיש כאן עכ"פ מעט חסר ומש"ה כתבו התוס' ואין ידוע מה ביניהם ר"ל דהמדידה שתרצה לעשותו א"א לעמוד עליה ונ"ל דאנן קי"ל כתי' שני של התו' שצריך שיזכיר שם המדה בתביעתו דאלו לתי' הראשון דהטעם משום שא"י מה ביניהם משמע דאם טוען נ' דינרים יש לי בידך וזה אומר מה שהנחת אתה נוטל דחייב שבועה מדאורייתא דהא ידוע מה ביניהם ובהדיא כתב בסכ"ג דפטור בזה אע"כ תי' השני הוא עיקר ומזה ראי' למ"ש קודם לזה אף אם נטל בשעת הפקדון דרך מנין מן המפקיד אך שעתה אינו יודע כמה היה דפטור כיון שלא הזכיר שם מדה בתביעתו ובסמ"ע העתיק תי' הראשון של תוס' בלשון זה אף שאינו מלא לגמרי נקרא מלא ולכך אין תביעתו ידועה ע"כ משמע שמפרש דבריהם מצד התביע' אין כאן מדה והוא תמוה מכח הקושיא שכתבתי דל"ל לרבא להזכיר הודא' בדבר שבמד' ועוד העתיק בסמ"ע תי' השני של התוס' שהזכיר שם מדה בתביעתו ובתוס' שלפנינו כתוב בהודאתו כמ"ש:

(בטור סל"ח ז"ל אבל התוס' כתבו דאפי' מלוה ע"פ כו') יש לי תימה רבה בזה מההיא דפ' י"נ הביא רבינו סוף סי' ס"ב [פ"ב] טען הלוה על השטר חצי' פרוע כו' דפסקינן שם דישבע הלו' ש"ד כיון דמודה במקצת קשה ע"ז קושית התוס' דכאן הא אפילו במלוה ע"פ הוי שעבוד קרקעות וכבר קי"ל שיעבודא דאורייתא כמ"ש הטור כאן וליכא לשנויי דמיירי שאין לו קרקעות או שמחל כמ"ש התו' כאן דהא אמרינן שם גובה מחצה מבני חורין ש"מ דיש לו קרקעות ותו דאמר שם דלא גבי מלקוחות דאמרי אנן אעדים סמכינן ש"מ דיש שעבוד עכ"פ וא"ל ממ"ש הטור בסמוך לענין כת"י דאין לו דין שטר והא אפי' במלוה ע"פ יש שיעבוד לק"מ דהא בשטר הוי פטור אפי' במי שאין לו קרקעות מכח דעכ"פ יש לו תוקף לגבות ממשעבדי אם יש לו נמצא דשפיר קאמר בכת"י דהוה כמלוה ע"פ ולא מחייב אם אין לו קרקע מאחר שאין לו תוקף אם יש לו ואם כן לק"מ דהטור מיירי שם באין לו קרקע אבל משם קשה ודאי דהא אין נשבעין לא על הודאת קרקע ולא על כפירת קרקע ומי שיכול ליישב דבריהם בדבר זה אומן יקרא ושכר הרבה יקח מן השמים. שוב נתגלה לי בחלומי תי' על קושיא זאת דמיירי שאח"כ מחל לו השיעבוד ומש"ה לק"מ דכל שאין לו כח לטרוף לקוחות הוי קרקע כמו מטלטלין דהא התוס' הקשו קושיא שלהם דוקא למאן דאמר שעבודא דאורייתא במלוה ע"פ והיינו שיוכל לטרוף לקוחות דאלו ב"ח ודאי גובה אפילו למ"ד שעבודא לאו דאוריית' נמצא דמ"ש התוס' דמחל לו המלוה השעבוד היינו הכח של טריפת לקוחות אבל מב"ח גובה וא"ל מאי פריך בריש ב"מ הא כל קרקע הילך הוא ומשני דחפר בה שיחין ומערות ולא מוקי לה שמחל השיעבוד דהתם עיקר התביעה על הקרקע עצמו שרוצה ליקח ממנו קרקע דוקא והכא מיירי שאחר שבאו עדים ראה זה שלא יתחייב לו שבוע' ע"כ אמר בפני הב"ד הנני מוחל לו השעבוד של טריפות לקוחות באותו החצי שיתחייב ליתן לי אלא אגבה אותו מב"ח שאמצא אצלו כ"ז שלא מכרם עדיין ואותן שכבר מכרם אינו מוחל לו השעבוד אלא בלאו הכי לא יוכל לטרוף אותם דהא יאמרו אנן אעדים סמכינן וזה הרבותא דקמ"ל דאין צריך למחול בזה השעבוד של הלקוחות כיון דאי אפשר לטרוף אותם אלא אותם שהם בנ"ח וב"ד נותנין לו הפסק לגבותם והיה שפיר טורף לקוחות ע"כ צריך למחול את שעבודם: