ט"ז על אבן העזר קסד


סעיף א
צ' יום דאין העובר ניכר עד צ' יום מט"ז תמתין צ' יום מלהתיבם שמא יפגע באשת אח שלא במקום מצוה וכל שאינו עולה ליבום אינה עולה לחליצה:

וא"צ כלום זה דעת הרמב"ם והטור והי"א שמביא רמ"א הוא דעת הגהות מרדכי סוף גיטין שצריכה חליצה אחר' מטע' שכיון שאינה ראויה אז ליבום ע"כ אינו עולה לחליצה ואיני כדאי להכריע בין הרים גדולים אבל נלע"ד עיקר כדברי הרמב"ם והטור דזה פשיטא שעכ"פ יש עליה שם חליצה דהא שנינו בריש החולץ אין הולד של קיימא הוא אסור בקרובתי' ופסלה מכהונה ש"מ אע"ג דאינה עולה ליבום בשעת חליצה אפ"ה מקרי חלוצה אלא דצריך אתה לומד דלחומרא דוקא הוה חליצה וא"כ ע"כ הך מלתא דאינו עולה ליבום אינו לעכוב לומר דוקא בזה תלוי וא"כ מנלן לומר דלקולא אזלינן דוקא בתר עולה ליבום ותו שכן משמע להדיא בברייתא דפ' החולץ ת"ר חלצה תוך ג' צריכה להמתין עד ג"ח מיום המיתה ש"מ דאחר ההמתנה סגי לה ומותרת להנשא דאל"כ המתנ' זו מה צורך יש בה וא"ל דקמ"ל דצריך להמתין קודם שיחלוץ שנית זה אינו דהא קתני סיפא חלצה לאחר ג' א"צ להמתין ג"ח (הני ג"ח שאמרו) מן זמן המיתה וא"כ ודאי דכי היכא דבסיפא א"צ להמתין ותנשא מיד אחר החליצה ה"נ ברישא דתנש' אחר ההמתנה דאין בין דישא לסיפא אלא המתנ' ומ"ש הגהות מרדכי לפסול משום דאינו עולה ליבום אין בזה פסול החליצה אם נעשית כבר אלא שלכתחלה לא תחלוץ משום זה וזה מבואר בהדיא בפ' החולץ (יבמות דף מ"א) במשנה לא תחלוץ תוך ג"ח ופרכינן לר' יוחנן דאמר חליצת מעוברת שמה חליצה ומשנינן דאפילו ר' יוחנן מודה דלא תחלוץ לכתחילה משום דר' יוסי דאמר כל שאינ' עולה ליבום כו' ופירש"י ולר' יוחנן לא תקשה דאי חלצה ודאי חלצה דהאי אינה עולה לחליצה לאו חליצה פסולה משמע שהרי כמה נשים שנינו חולצת ולא מתייבמת היכא דלא אפשר אלא חליצה היא ומיהו היכא דאפשר לאמתוני עד שתראה ליבום משהינן עכ"ל וכתבו התו' דלר' לקיש דאמר חליצת מעוברת לאו שמה חליצה נמי דרשינן כל שאינה עולה ליבום לא תחלוץ ונראה דר"ל לא פליג בהאי מלתא דתוך ג' דדוקא במעוברת פליג עליה אבל תוך ג' מודה לר' יוחנן דמנלן לעשות פלוגת' בזה פי' דמעוברת לא הוה חליצה כלל אלא דבתוך ג' מ"מ לכתחלה לא תחלוץ וכשעברו ג"ח ואינה מעוברת אין כאן פסול ולדברי הגהות מרדכי ודאי קשה עליו למה קראה חליצה פסולה הא בין לר' יוחנן בין לר"ל ע"כ אין כאן פסול דיעבד להצריכה חליצ' שנית תו מביא ראיה בהגהת מרדכי שם וז"ל וכן משמע בירושלמי דהוה חליצה פסולה דאמר בהחולץ חלצה תוך ג' מהו שתחלוץ אחר ג' נשמיענה מן הדא קטנה שחלצה תחלוץ לאחר שתגדיל ור' מאיר היא דאמר אין קטנה חולצת ואם חולצת חולצת עכ"ל ונראה פשוט דהירושלמי פליג אתלמוד דידן בזה ותו דאפי' להירושלמי אין כאן פסול דיעבד דהרי תוספ' פ' מצות חליצה (יבמות דף ק"ה) כתבו וז"ל ומיהו בירושלמי גרסינן תחלוץ משתגדיל ואם לא חלצה חליצת' כשירה וסובר הא דמקיש רבי מאיר אשה לאיש היינו מדרבנן אבל לרבי יוסי חולצת קטנה לכתחלה כדאשכחן בעובדא דלקמן ובירושלמי נמי מוקי לה כר"מ עכ"ל וא"כ כ"ש בחולץ תוך ג' דכשרה החליצה בדעבד ומזה תימא על הג"ה הנ"ל דטרח לתרץ שם אמאי לא חשיב להך תוך ג' בין שאר הפסולין והנך רואה דאין כאן פסול בדעבד ע"כ נלע"ד להלכה דודאי העיקר כדברי הרמב"ם והטור ורש"י ותוספות דאין כאן פסול כלל ובעל הגהות מרדכי יחיד בזה ואפי' למאן דחש לההיא דירושלמי אינו אלא לכתחלה להצריכה חליצה שנית כמו שזכרנו ואם לא חלצה שנית כשירה החליצה שהיתה תוך ג' כנלע"ד:

יש אומרים שצריכה להמתין צ' יום אחר מיתתו דדוקא חלץ שהחליצה מוכחת שלא בא עליה אבל אם מת היבם אחר ג"ח צריכה להמתין ג"ח דיותר קרובה היבמה לביאה מארוסה דגזרו אטו נשואה:

ואם היו ב' יבמין כו'  דאין שייך כאן לגזור אטו נשואה דמאי חזית שהיא כנוסה של זה שמת אדרבה נימא שהיא כנוסה של זה החי ואפ' אם הי' זה שמת גדול הא מ"מ אינו אלא למצוה דהא קטן ובא עליה קנאה ול"ד לארוסה שהיא עומד לביא' הארוס מלעלמ' ע"כ דמיא לנשוא' משא"כ הכא:

וצריכה חליצה כבר נתבאר כסמיך הלכה:

סעיף ג
או שמא תפיל הטוד כתב עד שתלד זו דשמא תפיל כו'  וא"כ הוה הך שמא תפיל טעם על הקודם שאמר עד שתלד אבל לגירסת הש"ע משמע דזה הוה זמן אימתי תהיה מותרת דהיינו עד הלידה או שתפיל וא"כ אין מיושב הלשון שאמר אח"כ ולא היתה הביא' אלא היה לו לומר כי הביאה כו' וגם בלשון הטור יש קצת גמגום דלמה לו להזכיר טעם על לידה דשמא תפיל לא היה לו לומר אלא לא תנשא לזר עד שתלד או תפיל דאין הולד פוטר עד שיצא לאויר העולם והביאה אינה פוטרת כיון שהיא מעוברת:

סעיף ד
לא תתיבם בעת נדתה נראה דקמ"ל דל"ת דאתי עשה דיבמה יבא עליה וידחה ל"ת דנדה כי היכא דדחי איסור אשת אח קמ"ל דלא וטעמא לפי שאפשר לקיים שניהם שימתין עד שתטהר ובזה אין עשה דוחה ל"ת:

אבל חולצת היא ולא אמרי' כיון שאינה ראויה ליבום דהא ראוי' היא לכשתטהר:

סעיף ה
מפרישין אותם וא"צ גט ואע"ג דלענין נושא מעוברת חבירו אי' בסי' י"ג דצריך לגרשה דוקא ולכשיגיע זמנה יכנסנה שאני התם דאסורא דרבנן הוא וחכמים עשו חיזוק לדבריהם יותר משל תורה והכא דאיסור תורה הוא אשת אח שלא במקום מצוה לא הוצרכו לקנסו דבדילי אינשי מיני' וכה"ג אי' בפ' החולץ (יבמות דף ל"ו) והפריש' נתן חילוק בזה דשאני הכא דמצוה קעביד וכ"כ בנ"י ותמהני למה לא חלקו כמו ששנינו בגמ':

סעיף ו
והולד כשר דממ"נ אין בו פסול אבל אחר שהוציא בגט ישנו בספק איסור אשת אח וע"כ בנו שנולד באותו ספק הוה ספק ממזר:

סעיף ז
שאין אוסרין ע"ז אשתו כו'  (ואם נתיבמה) כתב הטור בשם הרמ"ה (דאין מוציאין אותה ממנו) וחולק עליו (ע"ז) ולעיל מיניה הביא ג"כ דעת הרמ"ה בכנס' ונמצאת אחר כך מעוברת ויש לספקו בראשון דאין אוסרין אותה עליו ולא פליג עליו והטעם דשם כנסה בהיתר משא"כ בזה דכבר נולד הספק קודם שכנס' ע"כ החמיר בזו והך חלוצה מספק היינו כגון שילדה אחר מיתת הבעל ומת הולד תוך ל' ויש פלוגתא דרשב"ג ס"ל דהו' נפל ורבנן ס"ל דולד מעלי' הוא מ"ה אם נתקדש לישראל דאפשר בחליצה עבדינן כרשב"ג אבל בכהן דלא אפשר בחליצה עבדינן כרבנן ואע"ג דהשתא נשאר' תחת בעלה כהן בספק יבמה לשוק דאורייתא ואם היתה חולצת ונשאר' תחת בעלה אינה עומדת רק בספק חלוצה דרבנן מ"מ האי עדיפא דאי חלצה אמרי אינשי קמו רבנן בולד דנפל היה ולהכי הצריכוה חליצה ואתי למשרי חליצה לכהן אבל כי לא מצרכת חליצה אמרי קמו רבנן בולד דולד מעלי' הוי ולכך לא אצרכו' חליצה ולא אתי' למשרי יבמה לשוק: