קצות החושן על חושן משפט סו


סעיף א

 כבר נודע מחלוקת הראשוני' במכירת שטרות דאורייתא או דרבנן ועיין בתוספות פרק הספינה דף ע"ו ד"ה קני לך וז"ל והאי דאיטריך בפ' הזהב למעט שטרות מאונאה היינו שמצא שטר לאחר יאוש ומכרו לבעלים ביוקר וכ"כ הסמ"ג בהל' מקח וממכר דף נ"ח ע"ד ז"ל הא דאיצטריך למעוטי שטרות מאונאה היינו במוצא שטרות לאחר יאוש שזכה בהן המוצאן וחזר ומכרו לבעלים הראשונים דהמכירה הוא דאורייתא ☜וצריך להבין במה זכה המוצא אם בגוף החוב הכתוב בשטר אם כן הא טפי זכה בהן הלוה עצמו ואי נימא דלא מהני יאוש בחובו כמו שהעלה ח"צ בסימן קס"ג אם כן גם המוצא איך זוכה בו הא החוב של המלוה ואי נימא לענין גוף הנייר וכמו שפי' הגאון ח"צ שם דברי תוספות אבל דברי הסמ"ג לא משמע כפירושו דהא מדכתב ומכרו לבעליו דהמכירה הוא דאורייתא כיון שהשטר נכתב על שמו עיין שם ואי נימא דבגוף החוב לא שייך יאוש ואין המוצא זוכה אלא בנייר ודאי כשחזר ומכרו לבעליו הוי דאורייתא כיון דהוא שלו רק שחסר לו הראי' והראי' אינו במכירה דממילא שלו הוא ולמה צריך לומר כיון שהשטר נכתב על שמו ועוד קשה דהא הנייר של הלוה הוא לפי דעת כמה פוסקים וכמבואר בסעי' כ"ג ואם כן מה מהני יאוש דמלוה לנייר של לוה. ולכן נראה דהמוצא זוכה בגוף החוב כיון דהבעלים נתייאשו והלוה לא מצי זכה בחוב משום דבאיסורא אתי לידי' וכבר נתחייב בהשבה אבל המוציא בהיתרא אתי לידי' שפיר זוכה בגוף החוב מדין יאוש וחוזר ומוכרו לבעליו הראשונים דהוי מכירה דאורייתא כיון שהשטר נכתב על שמו. ואין להקשות היכי זוכה בו המוצא בגוף החוב כיון דמכירות שטרות לאו דאורייתא לפי שהשטר נכתב על שם הבעלים אם כן איך זוכה המוצא בגוף החוב אם אינו נכתב על שמו. משום דיאוש עדיף ממכירה דטעמא דמכירת שטרות דרבנן היינו משום דהוי דבר שאינו ברשותו אבל יאוש שפיר מהני אפילו בדבר שאינו ברשותו דהא מהני יאוש בגניבה וגזילה דהוא דבר שאינו ברשותו ומשום דיאוש אינו מתורת הפקר וכמו שכתבו התוספות בפרק מרובה עיין שם ומשום הכי נמי זוכה המוצא בחוב ואף על גב דליכא כתיב' ושטר בעי כתיבה ומסירה והיינו נמי דוקא במכירה אבל יאוש עדיף טפי וכמו שכתב הרא"ש בתשובה בכלל ע"ה סימן ג' לענין שעבוד שטרות דלא בעי כתיבה ומשום דשעבוד עדיף מקנין דחל אפילו בדשבל"ע ואם כן הוא הדין יאוש דעדיף מקנין דחל בדבר שאינו ברשותו ואף על גב דכתבו תוספות והסמ"ג דאינו מועיל קנין משיכה בשטר אלא היכא דאיכא דעת אחרת מקנה אותו ולאפוקי שטר נכסי הגר ולאפוקי הפקר היינו דוקא בהפקר ומשום דההפקר לא מהני בדבר שאינו ברשותו וכמ"ש בסימן שנ"ד ודלא כתשובת ב"ח דס"ל דמפקיר מהני בדבר שאינו ברשותו ומשום נדר דליתי' וכמו שהוכחנו מש"ס פ' מרובה עיין שם אבל יאוש דחל על דבר שאינו ברשותו מהני אפילו ליכא דעת אחרת מקנה ואפילו בלא כתיבה ויאוש עדיף מקנין והפקר ומנכסי הגר ומשום הכי מהני אפילו בדבר שאינו ברשותו וא"צ לא כתיבה ודעת אחרת מקנה והוי יאוש מן התורה אף על גב דמכירת שטרות דרבנן ומשום הכי זוכה המוצא בגוף החוב וחוזר ומוכרו לבעליו הראשונים דהוי דאורייתא לפי שנכתב על שמו כל זה נראה לי בדברי תוספות והסמ"ג. אלא דלפ"ז. קשיא מתני' דמצא שטר חוב יש בהן אחריות נכסים לא יחזיר אין בהם אחריות נכסים יחזיר ממה נפשך אם המלוה אמר סימן בשטר גובה אפילו יש בו משעבדי וכמ"ש בסימן ס"ה סעיף קטן ז' ואם לא אמר סימנין אפילו אין בהם אחריות נכסים אמאי יחזיר ליהוי של מוצאו וצריך עיון ועמ"ש בסימן ס"ה סק"י ועיין פ' יש בכור דדרשינן וליבי' דרבי בריבוי ומיעוט דאתמעט שטרות והיינו שטר חוב דאחרי' דאין פודין כמ"ש בשלחן ערוך י"ד סימן ש"ה ואי נימא מכירת שטרות לאו דאורייתא היאך מצי זכי הכהן בשטר חוב דאחרים. ואפשר ליישב לפי מה שכתבתי בסימן ס"ד סעיף קטן ב' דשטרות משתעבד למשכון לגבות החוב והיינו משום דשיעבוד עדיף מקנין ולהכי לא בעי כתיבה ולהכי נמי לשיעבוד די"ל דהוא מדאורייתא כיון דשיעבוד חייל אפילו על דבר שאינו ברשותו וכיון דפידין נמי במשכון אתי קרא למעיטי שלא לפדות בשטרות למשכון ודו"ק:

 ז"ל הש"ך כתב הריטב"א אהא דאמרינן אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט וז"ל וכן הדין בהקדש לעניים בזמן הזה וכו' ובשטרות הוי ככתיבה ומסירה ובקרקעות הוי כחזקה וכו' ע"ש. ונפלאתי דהא מבואר להלכה ברמ"א בי"ד סימן רנ"ח סעי' ז' וז"ל המקדיש שטר חוב צריך כתיבה ומסירה כמו בהדיוט והוא מתשובת הרשב"א ומשמע מדברי הש"ך דסובר כן ואם כן ע"כ דברי הריטב"א המה חולקין בזו על דברי הרשב"א והוא מחלוקת הקדום אם שייך אמירה לגבוה בהקדש עניים ועיין בית יוסף בסימן רנ"ט והדברים עתיקין ואם כן איך סתם הש"ך להלכה בהיפוך:

☜אמנם גם בכתיבה ומסירה נראה מדברי התוספות בפ' הספינה דלא מהני וז"ל שם בדף ע"ו ד"ה קני לך וא"ת אמאי לא קני גם הקרקעות הכתוב בו מדאורייתא דהא קרקע נקנית בכסף ובשטר ובחזקה וי"ל דכמו שאינו יכול להקדישו כדמוכח בפ' כל שעה כיון שהקרקעות אינן ברשותו כך אינו יכול להקנותן והא דלא תיקנו רבנן שיוכל להקדישן כמו שיוכל להקנות לפי שאין הקדש כל כך צורך. ומבואר מתוך דבריהם דכיון דמכירת שטרות דרבנן ואינו אלא משום תקנה ולכן בהקדש שאינו כ"כ צורך לא תיקנו ואם כן אפילו כתיבה ומסירה נמי לא מהני ודברי הרשב"א הנ"ל דיקנה להקדיש בכתיבה ומסירה אפשר דסובר מכירת שטרות דאורייתא אולם דברי התוספות לא יכולתי להולמן דמי הזקיקם לכך לחלק בין הקדש למכירה דהא לא מוכח בש"ס בפ' כל שעה אלא שאין יכול להקדיש גוף הנכסים של הלוה אבל אם מקדיש גוף החוב דילמא אה"נ דקדיש בכתיבה ומסירה או אפילו בלא כתיבה ומסירה לפי סברת הריטב"א אלא דשם לא מיירי אלא מהקדש נכסיו דבענין זה גם במכירה לא מהני עד שימכור גוף השט"ח ותדע דהא התם אמרינן אם זבין מלוה ואקדיש מלוה הרי דאיירי נמי במכירה ועל כרחך צריך לומר משום דלא מיירי ממכירות השטר וכן לא מיירי נמי מהקדש השטר אלא מזבין מלוה ואקדיש מלוה את קרקע הלוה לחוד ועיין שם בפי' רש"י בפ' כל שעה ואם כן דלמא הקדיש ומכר שוין הן דבכתיבה ומסירה נמי מהני כמו במכר וצריך עיון:

מיהו בהקדש עניים נראה אפילו לפי סברת התוספות בפ' הספינה נמי מהני בכתיבה ומסירה כיון דהדיוטות אינן לא גרע עניים מעשירים לענין תקנות חכמינו זכרונם לברכה וכדמוכח בפ' שור שנגח דו"ה דמהני מעמד שלשתם בנודר לעניים דהוא נמי מתקנת חכמינו זכרונם לברכה ומכ"ש כתיבה ומסירה שוב ראיתי בתומים שהרגיש נמי בסתירת דברי הש"ך למ"ש בי"ד סימן רנ"ח דבעי כתיבה ומסירה:

והנה ראיתי שם בתומים שכתב בדברי הרשב"א בתשובה סימן תקס"ג דהביא ראיה דלא אמרי' בצדקה אמירה לגבוה מהא דאיצטריך בפ' שור שנגח למימר יד עניים אנן וה"ל מעמד שלשתם ולכך לא מצי למיהדר ש"מ דלא אמרינן בצדקה אמירה לגבוה והקשה דהא כבר ישבו הרי"ף דהתם לא הי' ברשותו ואפילו הקדישה אינו קדוש ועיין שם שכתב לפי מ"ש במרדכי ב"ק פ' שור שנגח דאין בהקדש לעניים אסמכתא משום דהוי אמירה לגבוה כמסירה להדיוט ור"ל כאלו מסר באופן המועיל דלא יחול בו אסמכתא וכו' ואם כן מזה נלמד בהקדיש הלוואתו שביד פ' דקנה הקדש דהא יש בו קנין מעמד שלשתם והוי כאלו מסרו במעמד שלשתם וכמו דאמריק בש"מ ולפי זה יפה הקשה דמה בכך דלא הי' ברשותו מכל מקום הא מצי להקדישו במעמד שלשתם כדאמר ר"י באמת יד עניים אנן אם כן אף דאינו יד עניים וליכא מעמד שלשתם מכל מקום כיון שיש באפשרי ה"ל להקנות בצדקה וקושיא גדולה וטענה חזקה הוא ולכך הכריח דלא אמרינן בצדקה אמירה לגבוה ועיין שם ואינו רואה כאן טענה ולא קושיא דמה שהוליד בתומים דאם אמר הלואתי להקדש דקונה הקדש כיון דמהני מסירה במעמד שלשתם אמת דכל הקנינים המועילי' בהדיוט סגי להקדש באמירה בעלמא ומשום הכי כתב בר"ן דאפילו אומר הקדש לאחר שלשים מהני משום דה"ל ככסף עיין בר"ן שם בנדרים דף כ"ט אבל היינו דוקא קנין המועיל מחמת עצמו של הנודר אבל מעמד שלשתם אינו מחמת הנודר אלא מחמת הלוה דהוי כזוכה למקבל ומשום הכי כתבו בנכרי דלא מהני מעמד שלשתם כיון דאין לו זכי' וכמ"ש בשלחן ערוך סימן קכ"ו ואם כן כיון דלא עשו כזוכה את הלוה אלא בפני המקבל אבל שלא בפני המקבל לא שייך זכי' אם כן לא שייך בזה אמירה לגבוה במקום מעמד שלשתם והא דמהני הלואתי לפ' בשכ"מ פריך לה בש"ס פ' מי שמת ומשני הואיל ואיתי' בברי' במעמד שלשתם ואינו אלא מתקנת חכמינו זכרונם לברכה בשכ"מ אלא דלא תקנו שלא תטרוף דעתו כי אם במלתא דאיתי' בבריא ומשום הכי בפירו' דקל לא מהני לזה משני הואיל ואיתי' בבריא במעמד שלשתם משום הכי תיקנו בשכ"מ שלא תטרוף דעתו אבל אין הטעם בשכ"מ משום דדבריו הוי כמעמד שלשתם דמה ענין דבריו לזה כיון דמעמד שלשתם לאו מחמת הנודר הוא אלא מתורת זכי' שזוכה הלוה למקבל ואם כן באומר הלואתי להקדש ודאי לא קנה וזה פשוט וברור:

 עיין ש"ך שחולק והעלה כיון דהוי דברים ומעות צריך לקבל מי שפרע אבל דברי הרמ"א נראין מש"ם פרק הזהב בפלוגתא דר' יוחנן ור"ל במעות קונות ופריך תנן אבל אמרו מי שפרע אא"ב מעות קונות משום הכי קאי באבל אא"א מעות אינו קינ' כו' ומשני משום דברים כו' עיין שם דברי' ומעות קאי באבל דברים וליכא מעות לא קאי באבל ומשמע דלפי מאי דקיימא לן כר' יוחנן דאמר מעות קונות טעמא דקאי באבל משום דדבר תורה מעות קונות ואם כן ממילא נשמע היכא דאין מעות קונה דבר תורה אינו קאי באבל והכא בשט"ח דאינו נקנה בכסף אפילו מן התורה כי אם בכתיבה ומסירה לא קאי באבל ועיין בסימן ר"ד ושם הובא אצלינו המחלוקת שבשטה מקובצת פרק הזהב אם לר"י קאי באבל משום דבר תורה מעות קונות והיכא דלא שייך מעות קונות לא קאי באבל או לר"י נמי למסקנא הטעם משום דברים ומעות והנימוקי יוסף כתב בפ' הזהב וטעמא דדברים ומעות קאי באבל משו' דדבר תורה מעות קונות דקיימא לן כר"י אבל מלוה שאינו קונה אין בה משום מי שפרע ואם כן ממילא מבואר דה"ה בשטרות דמעות אינו קונה דבר תורה גם אין בה משום מי שפרע וכן נראה מדברי הגהות אשרי פ' א"נ אהא דאמרו בירושלמי תני יש דברים שהם כמו ריבית ומותרין כיצד לוקח אדם שטרו של חבירו ומלוה של חבירו בפחות ואין בו משום ריבית וז"ל שאין כאן הלואה אלא מכר גמור שהרי שמעון נסתלק לגמרי מן החוב ויזכה בו לוי בחוב במעמד שלשתם דוקא ואם יש לשמעון שטר על ראובן ימסרנו ללוי ויכתוב לו קני לך איהו וכל שעבודא ואם הלוה הוא נכרי והוא מלוה על פה ואמר שמעון ללוי הקונה אני מוחל לנכרי וכו' וכן פסק בשלחן ערוך י"ד סימן קס"ט סעיף י"ח ועיין שם בבית יוסף ואי נימא דמסר ולא כתב נמי קאי במי שפרע אם כן למה צריך כתיב' דהא כיון דאית בי' משום מי שפרע תו לית בי' משום ריבית וכמה שכתבו תוספות פ' א"נ דף ס"ה ד"ה אע"פ שאין לזה יש לזה ואף על גב דלא משך החיטין אין זה ריבית כיון שאם היה בא לחזור הוי קאי במי שפרע ולכך חשיבי כנתייקרו ברשות לוקח עיין שם ואם כן מדהצריכו חכמינו זכרונם לברכה לענין ריבית כתיבה ומסירה ע"כ היכא דליכא כתיבה ומסירה ליכא מי שפרע וכמ"ש ובש"ך בי"ד סימן קע"ג כתב דבשט"ח בעינן כתיבה ומסירה עיין שם וכיון דסובר דשייך בי' מי שפרע למה צריך כתיבה ומסירה:

☜אמנם נראה דאם מסר ולא כתב לית בי' משום מי שפרע ואפילו נתן כסף כיון דלא שייך בי' דבר תורה מעות קונות לא קאי באבל וכמ"ש ואין לומר דבשטרות נמי דבר תורה כסף קונה והא דהצריכו כתיבה ומסירה היינו בתר תקנת חכמים דמשיכה קונה משום שמא יאמר נשרפו חטיך בעלי' דאם כן למה הצריכו כתיבה תיסגי בכסף ומסירה דהא מבואר בש"ס דהיכא דהוא ברשות לוקח לא שייך שמא יאמר נשרפו חטיך וכן מבואר בשלחן ערוך סימן קצ"ח אע"כ דכתיבה דבר תורה בעי למאן דאמר קנין שטרות דאורייתא. אבל אם נתן מעות וכתב לו קני לך איהו וכל שעבודי' ולא מסר בזה נראה דכיון דדבר תור' כסף קונ' הוי לי' מעות במקום משיכה במטלטלין ומה"ת סגי בכסף וכתיבה ואם כן כי נתן מעות וכתב אע"פ דמחוסר מסירה כיון דהוי קנין מן התורה קאי באבל. אך מדברי הגהת אשר"י דהצריך לאיסור ריבית תרוייהו כתיבה ומסירה משמע דאפילו כסף וכתיבה לא סגי לאפקועי ריבית ואם כן ע"כ ליכא מי שפרע וכמ"ש וצ"ל דס"ל להגהו' אשר"י דכסף בשטרות אינו אפילו במקום מסירה וכמ"ש הש"ך סק"י בחליפין דאינו מהני במקום מסירה וצריך עיון. והא דמשמע מדבר השלחן ערוך בסימן ר"ט בדבר שאינו ברשותו דצריך לקבל מי שפרע ואף על גב דלא שייך בי' דבר תורה מעות קונות היינו משום דס"ל להבית יוסף בכסף משנה דדבר שאינו ברשותו ומצוי בשוק לקנותו לא הוי דבר שאינו ברשותו ונקנה שפיר מן התורה אלא שמחוסר משיכה ומן התורה קינה בכסף וכן קונה אג"ק ומשום הכי בדשבל"ע דודאי אינו נקנה מן התורה כלל לא קאי באבל ועמ"ש בסימן ר"ט באורך. ולכן נרא' לדינא דכסף וכתיבה ומחוסר מסירה תליא במחלוקת שנחלקו בחליפין דאי נימא דלא הוי חליפין במקום מסירה אפשר נמי דלא מהני מעות דבר תורה במקום מסירה ואף על גב דחליפין קנין גרוע הוא אפשר דמעות נמי לא הוי במקום מסירה ויוחר נראה דמהני במקום מסירה כמו אג"ק אבל מעות ומסירה ומחוסר כתיבה ודאי ליכא מי שפרע וכמ"ש דכסף בלא כתיבה ע"כ אפילו מן התורה לא מהני ולא קאי באבל ואם יאמר המוכר דאינו רוצה למיקם בספק מי שפרע כיון דלדעת הש"ך קאי במי שפרע יותר נכשל ברברבי והוא איסור ריבית אם השט"ח שוה יותר וכמ"ש הגהת אשרי דבעינן כתיבה ומסירה וכן הש"ך בי"ד סימן קע"ג סעיף ד' ואם כן טפי עדיף החזרה:

 עיין סמ"ע שכתב הואיל ואין המקח קיים אינו על המעות רק ש"ש ונאמן לומר פרעתי במגו דנאנסו אף על גב דיש לו שטר בשם מוהרי"ו ע"ש. ודבריו מבוארים מדברי תוספות פ' המפקיד דף מ"ג ד"ה מאי ארי' הוציא דלר' יוחנן דסובר מעות קונות דבר תורה לא הפקיעו חכמים כח שיש למוכר במעות שיוכל להשתמש כיון דקונות דבר תורה והוי שואל ולריש לקיש ודאי כיון דמעות אינו קונה אסור להשתמש במעות ולא הוי שואל עיין שם ואם כן הוא הדין הכא לפי מ"ש בסק"ג דבשטרות לא מהני כסף דבר תורה ואם כן אסור להשתמש במעות והוי כמו מטלטלין לריש לקיש דלא הוי שואל והיכא דאית כסף וכתיבה דכתבנו שם דמהני דבר תורה הכסף במקום מסירה אם כן הוי שואל אבל מחוסר כתיבה ודאי אינו קונה דבר ואם כן לא הוי שואל והש"ך כתב על דברי הסמ"ע ז"ל אבל לפענ"ד זה שגגה כדמוכח להדיא פ' א"נ דף ע"ב בעובדא דפרדיסא ובכל הפוסקים לקמן ס"ס עיין ובנ"י פרק קמא דמציעא גבי הכיר בה שאינו שלו וכן לקמן סימן שע"ג דהמעות הוי הלואה וכ"כ רי"ו נתיב ו' ת"ו כל מקום שהמכר אינו מכר הוי מלוה עיין שם ומביאו בית יוסף לקמן סימן קי"א עד כאן לשונו. אבל לענ"ד דברי הסמ"ע מוכרתים מדברי תוספות שזכרנו עיין שם בתוספות שהכריחו דבר זה מש"ם פ' הזהב ואפילו לר' יוחנן היכא דקונה דבר תורה כסף דהוי שואל אבל לוה לא הוי ובש"ך הגדיש המדה וכתב דה"ל לוה ועל כל פנים במכירת שטרות דאינו קונה בכסף דבר תורה לא הוי אלא ש"ש וכמ"ש. והא דה"ל לוה גבי מכר דבר שאינו שלו כגון עובדא דפרדיס' ושאר מקומות שהזכי' בש"ך היינו דעיקר החילוק הוא כך דהיכא דקנין נתפס בו אלא שהוא מחוסר הקנין השייך לו כגון מטלטלין משיכה ושטרות כתיבה ומסירה בזה אין המוכר רשאי להשתמש במעות דכשם שהלוקח לא זכה במקחו ואין המוכר מקנהו עד שיעש' הקנין השייך לו כן הלוקח אינו מזכהו במעותיו עד שיעשה קנינו בדבר הנמכר ואז הלוקח יזכה במקתו והמוכר בכספו אלא דלר"י היכא דהוא קונה דבר תורה בכסף כגון במטלטלין הוי כשואל וכמו שכתבו התוספות אבל בשטרות דאפילו דבר תורה אינו קונה אין המוכר זוכה בכספו אבל היכא דכבר עשה הקנין השייך אלא שהדבר הנזכר ליתי' במכירה משום שאינו שלו וכיוצא הלוקח תיכף משזכה במקחו בקרן המועיל הרי הוא זוכה במעות תיכף למוכר אלא שהמוכר אינה את הלוקח במה שמכר דבר שאינו שלו וכל היכא דהוי מקח טעות הוי מעות הלואה וכמו שכתב הרמ"א סימן רל"ב עיין שם וכן בהכיר בה שאינו שלו פשיטא הלוקח מזכה למוכר במעותיו אבל היכא דהדבר איתי' במכירה ואינו מקח טעות אלא שמחוסר הקרן השייך בו הדבר תלוי ועומד עד שיוגמר הקנין השייך לו ומשום הכי בשטרות דאיתנהו במכירה אלא שמחוסר הקנין השייך דהיינו כתיבה ומסירה אין הלוקח מקנה למוכר את המעות עד שיזכה בשטרות בקנין השייך וכמו במטלטלין לר"ל ☜ובתומים כתב לחלק מעובדא דפרדיסא בדברים שאין מתיישבין על הלב והדברים ברורים כמ"ש:

סעיף ב

 עיין ש"ך שכתב חפשתי ולא מצאתי מי שאומר כן מיהו מסתבר כן כיון דאין אותיות נקנין אלא בכתיבה אותו שטר דמי לקרקע שנקנית בשטר דבעינן שיגיע השטר לידו ע"ש:

ואיכא למידק בהא דכתב בשלחן ערוך סימן רל"ה סעיף א' גבי קטן ואם ירש מאביו שטר חוב דינו כמטלטלין ויכול למוכרו או ליתנו לאחר עיין שם ואיך יכול למוכרו דהא בשטרות בעי כתיבה ולא מהני שטר מקטן וכמ"ש בשלחן ערוך שם סעיף ה' ואין קונין מיד הקטן כלום שהקנין כשטר ואין העדים חותמין אלא על שטר של גדול ואי"נ דכתיבה דשטרות אינו דומה לשטר קנין בקרקע ניחא דכיון דא"צ שיבא הכתיבה ליד המקבל אם כן עיקרו המסירה ואינו דומה לשטר קרקע ומשום הכי מהני הכתיבה מקטן אבל לפי מה דמשמע הכא דכתיבה צריך שיבא ליד המקבל ואם כן הוא דומה ממש לשאר שטר ואם כן האיך הקטן יכול למכור שטרות וצריך עיון:

סעיף ו

 עמ"ש בסקי"ט:

 נסתפקתי בשטר שאין בו עדים ואינו כתוב בכת"י אלא שמסרו בעדי מסירה אם נמכר אותו השטר ה בכתיבה ומסירה כיון דלא שייך בי' וכל שעבודי' דאית בי' כיון דאין השעבוד בשער אלא עיקר השעבוד בעדים שמבתוץ לשטר. מיהו נראה דגם כה"ג הוי שטר עיקר. שעבוד דהא לדעת תוספות והרא"ש ל"מ ע"ח כלל והא דשטר מהני היינו משום דמסתמא נמסר בעדי מסירה כ"כ הרא"ש ואם כן הא דאמרי' בגט לא תגרש אלא לאחר שלשים או בקידשה בשטר לאחר שלשים מאי מהני השטר לאחר שלשים כיון דאז ליכא עדי מסירה אע"כ אפילו לר"א כל שמסרו בפני עדי מסירה אלומי אלמי' לשטרא שיהי' שטר מועיל אף על גב דבשעת גמר הקדושין והגירושין ליכא עידי מסירה רק השטר קיים מהני ואם כן הוא הדין לענין כתיבה ומסירה מהני האי שטרא דנמסר בע"מ דלהוי שטר גמור דאף על גב דליכא אח"כ מסירה בעדים מהני השטר לחודי':

ושוב מצאתי בתוספות רי"ד פרק האיש מקדש דף מ"ה גבי שמין את הנייר דמוקי לה לר"א דס"ל עדי מסירה כרתי דהקנה לה בכתיבה ומסירה ומבואר דאפילו למאן דאמר ע"מ כרתי מהני כתיבה ומסירה ועיין שם בתוספות רי"ד:

סעיף ט

 והוא שיטת תוספות והרא"ש אבל הרמב"ן בפ' הספינה כתב וז"ל ראיתי מי שפי' דלאו מסירה בלתוד אלא מסירה שיש בו משיכה כו' ואינו כלום שאין המסירה והמשיכה השנויין במשנתינו משונים זה מזה אבל לפיכך אותיות נקנין במסירה מפני שהמשיכה והמסירה והגבהה שוין בהן שאין גופן מכור וקנוי וראי' שבהן אינה נמשכת ומוגבהת במשיכתן ולפיכך לא הצריכו בהן הגבהה ומשיכה ותקנת חכמים הוא שיקנה משע' שהוציא הלוה ראיותיו מתתת ידו וגמר והקנה לו ע"ש. וראוי לספק בשיט' זו דשטרות נקנה במסירה לחוד אם נקנין בסימטא כיון דקיי"ל דמסירה אינו קונ' אלא ברשות הרבים ובתצר שאינו של שניהם כמבואר בפ' הספינ' ובשלחן ערוך סימן קצ"ת. ולפי מ"ש תוספות בפ' הספינ' ובפרק קמא דקידושין בטעמא דמסיר' אינו קונה אלא ברשות הרבים משום דסימטא כיון דשייך בי' קנין משיכ' והוא עדיף להכי לא קני במסיר' שם ואם כן כאן גבי שטרות דלא שייך משיכה כלל וכמו שכתב הרמב"ן דהראי' שבהן אינה נמשכת ואין בו אלא מסירה שאותז בשטר ואם כן סימטא ורה"ר שוין בהם ונקנה במסירה אפילו בסימטא. אבל לפי מ"ש רבינו חיים כהן בפרק קמא דקידושין דף כ"ה בטעמא דמסירה אינו קינה בסימטא משום דסימט' כל הקודם בו הוא רשותו והוי רשות מוכר ושם לא מהני מסיר' עיין שם ואם כן בשטרות נמי לא מהני מסירה משים דהוי רשות מוכר. ובזה ניחא טפי דבפ' הספי' אביי ורבא דאמרו תרווייהו מסיר' קונה ברשות הרבים ובחצר שאינו של שניהם ומשמע דכל קניני מסיר' אינו אלא ברשות הרבים ולא בסימט' ולא אמרו לשיעורין אבל לפמ"ש רבינו חיים כהן בטעמ' דסימט' ניח' דכל קניני מסיר' אפילו בשטרות דכשהביא המוכר את שטרו לסימטא נעשה כחצירו ומסיר' לא מהני ברשות מוכר. והיינו דקא קשיא לתוספות פ' הספינ' כיון דתני אותיות נקנין במסיר' ומטלטלין במשיכ' ע"כ מיירי בסימטא והיכי קונה שם מסירה ע"כ מסירה דשטרו' בעי משיכ' יע"ש דליכא למימר כמו שכתב הרמב"ן דמשיכ' לא שייכא בשטרות דאכתי תיקשי היכא מהני בסימטא כיון דהוי רשות מוכר. ובש"ך כתב ליישב קושית תוספות כיון דגבי שטרות ליכא משיכה להכי מהני מסירה בסימטא עיין שם ולפי מ"ש אפילו בשטרות נמי אין נקנין במסירה בסימטא. מיהו הרמב"ן בחידושיו נראה דעתו נוטה דמטלטלין נמי נקנה במסיר' אפילו בסימטא עיין שם ואם כן לדידי' לא קשה קושיות תוספות אבל לדידן דקיימא לן דמשיכה אינו קונה בסימטא אם כן ראיית תוספות מוכרחת דשטרות בעי משיכה. ועוד בעיקר הדין נראה כדעת תוספות והוא דנהי דלענין השיעבוד אין לחלק בין משיכה למסירה כיון שאין הראי' נמשכת וכמו שכתב הרמב"ן מכל מקום כיון דגוף הנייר ודאי בעי משיכה דהא גוף הנייר שפיר נמשכת ומוגבהת וכיון דלא קנה הנייר ממילא לא קנה השעבוד דהא כך כותב לו קני לך איהו וכל שעבודי' ואם איהו לא קני השיעבוד נמי אינו קונה וזה נראה בכוונת תוספות שם פ' הספינ' וז"ל דאי אפשר לומר כן דלא מצינו מסירה אלא בספינה ובע"ת אבל שאר מטלטלין לא תיקני במסירה וכו' אם כן אפילו לקנות הנייר עפ"י צלותיתו לא קנה במסירה כ"ש שיקנה גם השעבוד עד כאן לשונו והיינו דנהי דלענין השעבוד מצינו לחלק כמו שכתב הרמב"ן כיון דמסירה ומשיכה שוק אבל לקנות הנייר עפ"י צלוחיתו ודאי בעי משיכה ואם הנייר לא קנה ממילא לא קני השעבוד דהוא עיקר ומה"ט כתבו הרמב"ן והריטב"א דאם קדמה כתיבתו למסירה לא קני דהמסירה עיקר והוא גורר השעבוד ולא באתי להכריע אלא לפרש דברי רבותינו בעלי תוספות וסרו בזה דברי הש"ך מ"ש על שיטת תו'. הקשו בזה תיפוק לי' דליכא כתיבה ובתשובת מוהר"מ לובלין סימן כ"ב תירץ דלא הצריכו כתיבה אלא מצד המוכר במקום ששייך לומר שנשאר לו שום זכות לבעל השטר עדיין בשטר אבל המפקיר שטרו שנתרוקן כל זכותו של בעה"ש מהשט"ח לגמרי הוי אמינא שהזוכה בו קונה השעבוד שבו עד כאן לשונו. ובש"ך כתב ולא נהירא ועוד דהא אפילו באומר לו קני לך איהו וכל שעבודי' לא מהני עד שיכתוב ומי גרע אמר מהפקיר עיין שם והנה מ"ש הש"ן ומי גרע אמר מהפקר תמה אני ודאי גרע דהפקר שמפקיר לעניים ולעשירים תיכף יצא מרשותו ואומר אינו כלום ויכול לחזור כ"ז שלא זכה בו המקבל והפקר אינו יכול לחזור וזה פשוט. ומשום הכי ניחא דאומר קני לך איהו וכל שעבודי' לא מהני כלום בלא כתיבה והוא כמו שטר על השעבוד אבל הפקיר שדה תיכף יצא מרשותו וא"י לחזור וה"ה ה"נ גבי הפקיר כל שעבודי' דאית בי' יצא מרשותו דהפקר קונה וא"י לחזור. אלא דאכתי תיקשי דבהפקר נמי נהי דא"י לחזור בו אבל הזוכה אינו זוכה עד שיחזיק בשדה ומטלטלין במשיכה ואם כן במה זכה הזוכה בשעבודי' דאית בי' בשלמא בכתיבה כשבא לידו אותו הכתיבה זוכה בו אבל בהפקר נהי דזכה הזוכה בנייר איך זוכה בשעבודיה לזה כתב מוהר"ם לובלין דלא בעי כתיבה אלא מנד המוכר וכיון דגבי הפקר מצד המיכר סגי דיצא מרשותו ע"י הפקר תו לא בעי כתיבה מצד המקבל מה שאין כן במוכר דזה לא הוי דין הפקר דאינו ליחיד ומשום הכי בעי כתיב' אלא דאכתי לא איתברר דברי מוהר"ם במ"ש דלא בעי כתיבה אלא מצד המוכר. ולכן יותר נראה דס"ל לתוספות דאף על גב דבעי כתיבה אבל לא בעינן שיבא אותו הכתיבה ליד המקבל וכמ"ש בסק"ה דמשמע מש"ע סימן רל"ה דא"צ שיבא הכתיבה לידו וגם בשלחן ערוך כאן לא כתבו אלא בשם יש מי שאומר ומשמע דלאו כ"ע הוא וכיון דלא צריך שיבא ליד המקבל וא"צ רק שיכתוב המוכר ודיו והכא בהפקיר איהו וכל שעבודי' הרי הוא ככותב דהפקר בדיבור הוי ככתיבה והמחזיק שבא לידו השטר אפילו לא בא לידו הכתיבה סגי ודו"ק ואפילו נימא דצריך שיבא לידו הכתיבה היינו משום דכל שלא בא הכתיבה לידו לא יצא השעבוד מרשות הנותן כיון דלא זכה המקבל אבל בהפקר דודאי יצא מרשותו ע"י הפקר וכמ"ש ומהני בדיבור א"צ כלל כתיב' אלא מכי זכה בנייר זוכה בשעבוד שבתוכו אי לאו משום דליכא דעת אחרת ודו"ק:

 כתב הש"ך ז"ל ולפי מה שהעליתי לעיל סעיף קטן כ"ב דשטרות נקנין במסירה ומשיכה והגבהה אם כן הוא הדין בהפקר וגר שמת זכה בהן זה שמשכן אבל אם לא משכן רק אחז בהם לא קנה אותן דמסיר' לא מהני אלא מדעת מוכר ובמצותו עד כאן לשונו וכבר כתבנו דעתינו הקלושה כדברי התוספות והרא"ש וש"ע אמנם גם לדברי הרמב"ן ודאי בעי דעת אחרת אפילו במשיכה דהא טעמא דהרמב"ן דמהני מסירה בשטרות ולא מהני בשאר מטלטלין הוא משום דלא שייכא משיכה בשטרות דאין השעביד שבתוכו נמשך ומוגב' ולהכי תיקנו מסירה וכבר העתקנו דברי הרמב"ן לעיל ואם כן כיון דאין משיכה והגבהה שייך ומסירה גופה אינו אלא משום מסירה וכ"כ הרמב"ן שם פ' הספינה ז"ל. דאותיות לאו ברשויות תליאן דהא תיפוק לי' דברים שדרכן להגביה הן ואפילו הכי במסירה שאין משיכה והגבהה משמשת בהן הלכך מסר בכל מקום קנה עד כאן לשונו. וכיון דאין משיכ' והגבה' משמשת בהם ועיקרו הוא מסיר' ואם כן ודאי בעינן דעת אחרת גם במשיכ' והגבה' וזה ברור:

ובן משמע בהא דאמרינן פרק שור שנגת דף מ"ט בעי רב ייבא סבא מר"נ המחזיק בשטרותיו של גר מהו מאן דמחזיק בשטרא אדעת' דארעא הוא מחזיק ובארעא הא לא אחזיק ושטרא נמי לא קנה א"ד דעתי' נמי אשטרא והתם ע"כ בשמשך דאי אחז בו ודאי לא קנה השטר כיון דליכא דעת אחרת ואם כן מוכח דאפילו משך לא קנה ארעא ואם כן הוא הדין דלא קנה החוב שבתוך השטר:

 עיין ש"ך שהקשה הא הלוה זוכה בו מכי הפקיר כדאי' פ' הפרה. ובש"ך מוקי בשטר נכרי עיין שם וגם בשטר זה זוכה בו הלוה דמ"ש. והנלענ"ד בזה והוא דכבר כתבנו בסק"י הא דמהני גבי הפקר בלי כתיבה היינו משום דהפקר מהני כמו כתיבה ומכי אמר הריני מפקיר איהו וכל שעבודי' דאית בי' הרי יצאה מרשותו וכל הקוד' זכה בו אמנם כיון דהוי שעבוד נכסים דבר שאינו ברשותו ומשום הכי לא סגי להקנות בכתיבה לחוד בלי מסירה דאף על גב דכותב לו קני לך וכל שעבודי' דאית בי' כיון דמכאן ולהבא הוא גובה לא מהני עד שיכתוב וימסור ועיקר הקניי' הוא הנייר וכיון שזכה בנייר גורר כל שעבודי' דאית בי' ומה"ט כתבו הפוסקים דצריך שיבא מתחלה לידו הנייר ואם הכתיבה קודם למסירה לא מהני וה"נ כי אמר הריני מפקיר איהו וכל שעבודי' דאית בי' הרי מהני הפקירו לשעבוד שבתוכו אגב הנייר וכיון דהנייר יצא מרשותו ע"י הפקר גורר גם השעבוד שיהי' הפקר אבל תוך שלשה ימים להפקר כל זמן שלא בא ליד זוכה לא הוי הפקר וכדאי' ס"פ ארבע' נדרים ובשלחן ערוך סימן ער"ג ואפילו לא חזר ועיין שם בסמ"ע וכיון דבא אחד תוך שלשה וזוכה בנייר זוכה נמי בשעבוד שבתוכו והלוה לא מצי זכי בשעבוד נכסיו כיון דלא בא לידו הנייר אינו זוכה בשעבוד אבל אחר שלשה דאז הנייר נמי הפקר וגורר שעבוד שבתוכו ונעשה השעבוד הפקר וזוכה בו הלוה כיון דנעשה השעבוד הפקר ע"י הנייר וזוכה בו הלוה עצמו אבל תוך שלשה לא נעשה הפקר אלא עד שיזכה בו ואם כן הלוה לא מצי זכי בשעבוד כיון דלא זכה בנייר ולא נעשה הנייר הפקר עדיין וממילא גם בשעבוד לא זכה ומי שזוכה בנייר זוכה גם כן בשעבוד נכסים שבתוכו דהנייר גורר גם השעבוד ואם כן שפיר משכתת לה שיזכה בו אחר ולא הלוה אבל בפ' הפרה שם מיירי בגר שמת ונעשה ממילא הפקר זוכה ממילא בשעבוד נכסים אבל הפקר מדעת תוך שלש' כל הקוד' זכה וכ"ז שלא זכה בו אדם לא הוי הפקר ומשום הכי זכה בו הזוכה בנייר ולא הלוה ודו"ק ועדיין צריך עיון:

 והסמ"ג דף קנ"ד כתב לאפוקי שטר דנכסי הגר שאם משכו לא קנה. ונראה דהא דלא כתב כדברי תוספות לאפוקי הפקיר שטרו משום דאפשר דס"ל כדעת רש"י פרק קמא דמציעא דף י"ב ודעת רב יהודאי גאון דהפקר מדעת ה"ל דעת אחרת מקנה וכ"כ נימוקי יוסף פרק קמא דמציע' בסברת רש"י ורב יהודאי גאון מהא שמעינן דהפקר תשיב דעת אחרת מקנה אותו ועיין שם משום הכי כתב הסמ"ג לאפוקי גר שמת אבל תוספות לשיטתו דס"ל בפרק קמא דמציעא שם דהפקר לא תשיב דעת אחרת מקנה משום הכי כתבו בהפקיר:

לפי זה אם הזוכה אינו רוצה להחזיר השט"ח לבעליו לא מפקינן מיני' כיון דלדעת רש"י ורב יהודאי גאון לא הוי הפקר כנכסי גר והוי דעת אחרת מקנה. מיהו לדברי הסמ"ג דמפרש לה בנכסי הגר הדרא הקושיא לדוכתי' דיזכה המלוה ולא שייך בזה התי' שכתבו בס"ק י"א ואפשר דהסמ"ג מפרש לה לשטר קנין דנקנה נמי בכתיבה ומסירה וכיון דלא הוי דעת אחרת הזוכה בשטר לא זכה בשדה:

והנה לפי מ"ש תוספות פ' הספינ' דבהקדש לא תיקנו כיון דאין בו צורך כל כך כמו במכירה והעתקנו דבריהם בסק"ב אם כן ודאי הפקר לא עדיף מהקדש ואם כן למה צריך לאפוקי הפקר משום דליכא דעת אחרת תיפוק לי' דאין כח הפקר עדיף מכת הקדש. ואולי כתבו תוספות לאפוקי הפקר בשטת ר"ת דמכירת שטרות דאורייתא:

 ובממרנ"י שלנו נהי דכתיבה לא בעי מסירה בעי וכיון דלא הוי דעת אחרת מקנה הזוכה בממרנ"י דהפקר לא מהני:

סעיף י

 בפ' הספינה דף ע"ז שם מבואר דשטר דאותו קרקע נקנה באגב ועיין שם אם קדם מוכר וכתב את השטר כאותה ששרנו כותבין שטר למוכר אף על פי שאין לוקח עמו כיון שהחזיק זה בקרקע נקנה השטר בכל מקום שהוא וזו היא ששנינו נכסים שאין להם אחריות נקנין עם נכסים שיש להם אחריות ונ"ל לענין משעבדי כגון שהחזיק בקרקע שלא בעדים כיון דנקנה לו השטר באגב גובה ממשעבדי כיון דהוי כמטא לידי'. ואיכא למידק תינת אם בא בעל חוב וטרפ' דהוי זביני' זביני בגוף הקרקע דבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה אבל אם נמצאת שאינו שלו דאין המכר כלל בקרקע מאי אגב איכא. ואפשר כיון דניתן לכתוב אם חזר ולקתה מבעלים הראשוני' כדאמרינן בפ' איזהו נשך וכדאמרינן בפרק קמא דמציעא דמה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו ה"ל קנוי קצת לענין חזר ולקחה דניחא לי' דליקו בהימנות' ואפילו קרקע בשכירות ומטלטלין במתנה נמי מהני:

 וכתב הרא"ש בתשובה דמכל מקום משתעבד באגב וז"ל הרא"ש בתשובה כלל ע"ה דמצינו במקום אחר חילוק בין שעבוד למכר דיות' בקל אד' משעב' נכסיו ממה שמוכרם דקיימא לן דאקני משתעבד ומועיל וא"י למכור נכסים שעתיד לקנות ומבואר שם דאפילו בלא כתיבה משתעבד עיין שם ובש"ך הביא דעת הרשב"א החולק ודעת הטור וש"פ דמשתעבד באגב ובלא כתיבה ועמ"ש בסימן ס"ד סק"ב:

 עיין ש"ך שהעלה דקנין אגב מועיל במקום מסירה אבל כתיבה צריך. ועמ"ש בסק"ג בקנין כסף מן התורה אם הוא במקום מסירה דאף על גב דחליפין אינו מהני במקום מסירה היינו משום שהוא קנין גרוע כמו דאמרו מה"ט מטבע אינו נקנה בחליפין וכמו שאמרו בפ' הספינה דף ע"ז מה"ט לחלק בין אגב לחליפין וכסף שהוא קנין חשוב מן התורה לא גרע מאגב דעומד במקום מסירה אבל כתיבה מן התורה בעי כמו באגב:

 בתוספות פ' מי שמת דף קנ"א ד"ה תנו מנה לפ' ומת יתנו לאחר מיתה ז"ל אומר ר"י דלמאן דמוקי בגמ' הך משנה בשכ"מ והוי סיפא דומיא דרישא והשתא מיירי כולה מתני' בענין אחד ומחלק בין צוואת שכ"מ בשטר לצוואת ממין ואף על פי שלא דמי לגמרי לפי שהשטר שרוצה ליתן לאחד אינו בעולם והמנה בעולם מכל מקום כיון דבשעת מיתה שניהם בעולם דמי אהדדי קצת. וביאור דבריהם דברישא תני תנו מנה לפ' ומת יתנו לאחר מיתה ובסיפא קתני גבי שטר שחרור וגט תנו לאחר מיתה לא אמר כלום וקא משמע לן דאף על גב דברישא במנה נותנין משום דברי שכ"מ ככחובין וכמסורין וקא משמע לן בסיפא בצוואת שטר לא אמרינן כמסורין וקצת קשה מאי קא משמע לן בצוואת שטר דאין נותנין לאחר מיתה הא בצוואת ממון נמי כה"ג דלא בא לעולם כמו השטר שחרור נמי לא אמרינן דברי שכ"מ וכדאי' בפ' יש נוחלין מלתא דאיתי' בברי' אית' בשכ"מ ועמ"ש בסימן רנ"ג סעי' ב':

סעיף יא

 והטעם כתב הרמב"ן בספר הזכות וז"ל והטעם לפי שמטלטלין כיון דנקנין במסירה והגבהה ותפיסתו עצמו שהוא תופס הוא קונה לו נאמן הוא לומר לקותין הן בידי ולא מפקינין ממונא מתותי' ידי' דמוחזק אבל בשטר שאין תפיסתו קנין ואינו מוחזק כלל אלא בנייר שלו אם טען בענין כך וכך נמסר לי עליו הראי' שאין שעבוד השטר יוצא מחזקתו של מלוה הכתוב בשמו אלא למאן דאמר אותיות נקנין במסירה קסבר רבא כיון דתפיסתו קנין דהא בכל מסירה הוא קונה עשאוהו כשאר מטלטלין שנאמן ואביי סבר כיון שאין גופו ממון ואין חזקתו אלא בנייר אינו נאמן הא למאן דאמר אין אותיות נקנין במסירה אם טען אגב או המתא' לד"ה אינו נאמן ומעתה נמצינו למידין שאפילו מת מלו' אינו נאמן לומר במתנת שכ"מ נתן לי כשם שאינו נאמן לומר המתני במע"ש וכשם שאינו נאמן לומר אג"ק נתנם לי דמאי שנא עד כאן לשונו וכ"כ הר"ן בפ' הכותב. והב"י באבן העזר סימן פ"ו כתב ז"ל ובתשובה להרמב"ן סימן ל' ולענין שטר חוב שטענו אפטרופם אם טענה שהבעל נתנם לה הדין עם אפטרופם שהשטר אינו נקנה אלא בכתיבה ומסירה עיין שם שכתב הבית יוסף ומיהו אם אומרת נתנם לי במתנת שכ"מ משמע דנאמנת לדברי הרמב"ם והרא"ש שאינו צריך לומר קני לך איהו וכל שעבודי' וכמו שנתבאר בח"מ עד כאן לשונו והנה מדברי הרמב"ן מפורש שאינו נאמן לומר במתנ' שכ"מ אלא דעת הראב"ד שם בהשגו' על הרי"ף ס"ל דיכול לומר במתנת שכ"מ כיון דאינו צריך לשום דבר דאג"ק הי' צריך להביא ראי' על הקרקע ע"ש. אבל מ"ש הבית יוסף דתלי בפלוגתא אם שכ"מ צריך אמירה ומשמע דאם צריך אמירה ודאי אינו נאמן לא משמע כן מדברי הרמב"ן דהא לרבא דנאמן לומר לקות בשטרות וטעמא דידי' משום דסבר אותיות נקנין במסירה וכמו שכתב הרמב"ן ואף על גב דאמירה ודאי בעי גם לרבי וכמה שכתבו תוספות פ' הספינ' ובפ' האיש מקדש דף מ"ז ומוכח מזה דאמירה אינו מעכב כיון דתפיסתו חשיב קנין וכמו בכל המטלטלין דהוי תפיסתן חזקה אף על גב דצריך אמירה להקנות לו:

 הקשה בש"ך דהא ה"ל מתוך שאינו יכול לישבע משלם עיין שם והנה לכאורה לדעת הפוסקים דמכירת שטרות לאו דאורייתא לא שייכא בי' ש"ד וכיוצ' בזה כתב מוהרש"ל ביש"ש פ' הכונם סימן ל' לענין דיני דגרמי לשבועה דאורייתא במודה במקצת והובא דבריו בש"ך בסימן שפ"ו ובסימן שפ"ח ואם כן כיון דליכא ש"ד לא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם אבל דעתינו בסימן פ"ז סק"ל דאפילו היכא דהתשלומין מדרבנן כל שהשבועה הוא דאורייתא הוי מתוך שאינו יכול לישבע משלם ועיין שם בראיות ברורות והכא בלאו הכי לא קשה מידי דהא כיון שהשליש מעיד שזה השטר וכל שעבודו נמכר לזה ה"ל שעבוד קרקעות ואין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות ואפילו בכת"י דאין בו שעבוד קרקעו' נמי לא שייך ש"ד דהא שטרות אימעיט מדין שבועה כיון דאין גופן ממון והכא שמעיד שזה השטר הוא נמכר לזה וזה כופר ליכא ש"ד:

ועוד דהא בא' שלוה משנים מאחד ק' ומאחד ר' וכל א' תובע ר' מנית הק' ביניהם ומסתלק ולא הוי חמשין ידענא כיון שיודע בברי שאינו חייב בין שניהם יותר טענת ברי וכמ"ש הנימוקי פ' המפקיד וה"ה פ"ח משאלה בשם הרשב"א עיין שם וה"ה הכא טוען טענת ברי אלא שא"י אם לזה או לזה:

סעיף יד

 ובשט"ח אף על גב שנתחייב משום שהלוהו והשטר אינו אלא לראי' הוצרכו לתקן שיוכל למכרם לפי שאין שייך בו קנין אחר ויונעל דלת מה שאין כן בשטר ראיה לא שייך בו נעילת דלת כ"כ הסמ"ע. ועיין בטור מ"ש בשם הרא"ש והנה הראשונים כמה נתחבטו במכירות שטרות אי דאורייתא או דרבנן וכיון דכל שטר חוב אינו אלא לראי' הרי לא מהני כלום מן התורה רק מתקנת חכמים שלא יונעל דלת. ומדברי הש"ך נראה דמשום הכי מהני בשט"ח כתיבה ומסירה כיון שנכתב לגבות ממשעבדי. וגם בזה לא נתיישב דהא קיימא לן שעבודא דאורייתא ואפילו מלוה על פה מדאורייתא גובה ממשעבדי ואינו אלא לראי' ולכן נראה דשט"ח לעולם קנין הוא ואף על גב דכבר אישתעבד בזוזי מכל מקום כיון דשט"ח נמי מהני לשעבוד אף על פי שאינו חייב אם כן בשט"ח נמי אשתעבד ושעבוד חל על שעבוד ודומה לזה כתבו תוספות פ' יש בכור דף מ"ח ד"ה ודידי' הוא ואזיל וטריף ממשעבדי ז"ל ועוד י"ל דנכסים שקנה אחרי כן חייל עלייהו שעבוד לענין פדיון הבן ואף על גב דלא כתב לי' דאקני דכל שעתא ושעתא רכיב עלי' חיוב פדיון הבן עיין שם וה"ה בזה אף על גב דכבר נתחייב בזוזי עוד נתחייב בשט"ח דומיא דפדיון הבן דתל חיוב על חיוב מה שאין כן קנין שדה אם כבר נקנה לו השדה שוב אין יכול לחול עוד קנין דאין קנין חל על קנין ודבר שאינו שלו מכר ומשום הכי שטר קנין דנקנה בכסף אין השטר אלא לראי' מה שאין כן בחיוב דאף על גב דכבר נתחייב יכול להתחייב עוד בשט"ח וכיון דיש חיוב גם בשט"ח הרי יכול להקנות איהו וכל שעבוד' דאית בי' וז"ב:

ובזה רחא הא דאמרינן פ"ב דגיטין דף כ' בהא דדייק אביי על כותב בכת"י ואחרים חותמין והא בעינן ספר מקנה וליכא והקשו בתוספות דהא התם אינו אלא. לראי' ולקלא אתעביד עיין שם ולפי מ"ש ניחא דזימנין דמקנה את הכת"י לאחרים בכתיבה ומסירה ואם הוא על הספר מקנה ומועיל לחייב עצמו בזה משום הכי יכול להקנותו אבל אם אינו על ספר מקנה אין בו מועיל להתחייב ואם כן אינו אלא לראיה ואינו נקנה בכתיבה ומסירה. אבל קשה הא דכתבו הטור וש"ע סעיף ו' דשטרי ערכאות אם הוא עשוי בענין שהוא כשר בדיננו נקנין בכתיבה ומסירה והוא בספר התרומות והא שטרי ערכאות לא הוי שטר קנין כלל דהא לא אלימא ערכאות לעשות גוף הקנין כמבואר בסימן ס"ת אלא דלא מרעי נפשייהו לאסהודי שקרא ואשתעבד בזוזי ואם כן עדותן אינו אלא לראיה ואם כן היאך נקנין בכתיבה ומסירה ואולי בעל התרומות כתבו בשיטת הרמב"ן דסבירא ליה דאפילו שטר ראיה נקנה בכתיבה ומסירה אבל לפי דעת השלחן ערוך דשטרי ראיה אינן נקנין בכתיבה ומסירה קשה שטרי ערכאות למה נקנין כיון דאינו אלא לראיה וצריך עיון:

סעיף טו

 עיין סמ"ע שפי' מנכסים שירש מאביואבל לא מנכסי עצמו ובש"ך האריך להשיג על הסמ"ע בס"ק ל"ו ובס"ק נ"ד ובסימן פ"ו סעיף קטן י"ח העלה דכל שאינו רוצה לישבע הוי כאלו אומר פרוע ופרוע נאמן במיגו דמחל ולכן אם אין היורשין רוצים לשבע הוי מזיק ממש ומשלם מנכסיהם ע"ש. ובתומי' כתב דהש"ך סותר דעת עצמו דלעיל סימן מ"ז דעתו דאם אין מקום ללוקח לגבות מהמוכר אין המוכר נאמן דפרע ואין עליו חיוב שבועה כלל כי מה טיבו של שבועה זו הא אף במודה לא יועיל דבריו אם כן אי איירי כאן שמת מוכר ולא הניח נכסים אם כן אין כאן חיוב שבוע' כלל דאף דיודה היורש דפרוע היא ואביו נפרע לא משגחינן בי' עד כאן לשונו ולא דק דהא אפילו יורש מוחל ואית לי' מיגו דמחיל והש"ך בסימן מ"ז מיירי משיעבוד דר"ן דא"י למחול ולפע"ד נראה דלא שייך בזה דינא דגרמי וזה הוא בעינינו דומה לעדים שכבשו עדותן דפטורין מדיני אדם וביאר הרמב"ן בדיני דגרמי לפי שהם אין חייבין להגיד אלא מחמת השבת אבידה ודיני דגרמי לא שייך אלא היכא שעשה היזק במעשה או בדיבור אבל מי שאינו רוצה להשיב אבידת חבירו לית ביה משום מזיק וה"נ אם אינו רוצה לישבע לא שייך דיני דגרמי ומכ"ש בזה שאינו אומר שלא נפרע אלא שמונע עצמו אפילו משבועת אמת לכן נראה דהמוכר או היורש שמשלם אם אינו רוצה לישבע הוא מדק אחריות משום דכל שטר שאין נשבעין עליו לאו כלום וכמלוה על פה הוא ואם כן מתחילה כשקנה הלוקח אדעתא דהכי יורד הלוקח שישבע המלו' עליו ואם כן כשאין רוצה לישבע הרי הוא מקח טעות ומחויב לשלם. מדין אחריות וגם במוכר שטר חוב אמרינן אחריות ט"ם כמבואר בסימן ל"ד ואין זה דומ' למוחל דלא אמרינן ביה דין אחריות משום דהתם אין הריעותא בגוף המקח אלא אח"כ נעש' היזק במה שמחל והוא כמו שורף ואין זה דין אחריות אבל שבוע' על השטר הוי ריעותא בגוף המקח וזה היה עיקר הקנין על השטר שישבע המלוה או באי כוחו השבועה ולהכי כשאינו רוצה לישבע משלם מדין אחריות ואם כן אין כאן תשלומין רק מנכסי אביהן אבל לא מנכסי עצמן שוב מצאתי כדברינו בחידושי הריטב"א בפרק הכותב וז"ל ויש מי שאומר שכל מקום שאמר שהמוכר צריך לישבע כופין את באי כוחו לישבע אפילו בנותן שאין עליו אחריות דכיון שאין לו לזה לגבות אלא בשבועתו אדעתא דהכי זבין ויהיב היא מכלל אחריות דנפשי' הוא עד כאן לשונו ונהניתי. אלא שכתב ע"ז ומדעת רבים בשם רבינו ז"ל מפקפקים שאין זה בכלל אחריות ובכל אחריות אמרי' אתוי טירפך שטרפך בעדים ואשלם ואלו לעורר על השד' ללוקח ואומר לו ישבע לי המוכר שלך שלא גזלי' ממני לא אשכחן דחייב מוכר באחריות דמחייב לאשתבועי לי' ותו קשי' לן שאם זה בכלל אחריות המוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומתלו האיך הוא פטור מדין אחריות נימא הרי הוא וודאי אדעתא דהכי לא נחית וזה בכלל אחריות דנפשי' הוא כו' והלא דבריו קל ותומר ומה כשהפסידו במעשי' אינו חייב מדק אחריות מפני שאינו רוצה לישבע והוא חייב לו דבר זה צריך עיון גדול עד כאן לשונו והנה זה שמקשין מעורר על שדה לוקח ואומר ישבע לי מוכר שלך כו' לא הבנתי קושיא זו דבזה כיון שאין על המוכר רק שבועה אין מוציאין השדה מלוקח אפילו המוכר אינו רוצה לישבע ואם כן ליכא היזק ללוקח וליכא אחריות מה שאין כן ע"י שבועת מלוה בשטר הלוקח נפסד אם לא ישבע המוכר הרי הוא בכלל אחריות וכמ"ש ומה שמקשין ממוחל כבר כתבנו דגבי מוחל נעשה היזק אח"כ ואין זה היזק דמעיקרא מה שאין כן באינו רוצ' לישב' דכיון דכ"ז שלא נשבע הרי אנו דנין אותו לפרוע מעיקרו ואם כן הרי הוא בכלל אחריות דנפשי' ומ"מ נשמע מסברת רבותינו ומדברי החולקין דמחמת דיר דגרמי ודאי ליכא חיוב ומאן דמחייב אינו אלא מדין אחריות וכמ"ש בריטב"א ואם כן העיקר כדברי הסמ"ע דאין היורשק צריכין לשלם רק מנכסי אביהן ושלא כש"ך והוא ברור ובוודאי נעלם מש"ך דברי ריטב"א הנ"ל:

סעיף טז

 ועיין ברמ"א סעיף כ"ג ושם כתב תחילה סברת האומרים דאין צריך להחזיר שטרו. ונראה מתוך דברי' שמחלק בין פרעון למחילה ובש"ך השיג בזה דאין חילוק בין מחילה לפרעון ועמ"ש בס"ק כ"ו ובספר גי"ת שער כ"ח כתב ולא נחלק הרשב"א אלא בהא דמוכר שטר חוב וחזר ומחלו אבל בשבא לידי פרעון דתו לית לי' גבי' מידי מודה רשב"א דיחזיר ללוה כדמוכח בסוגי' דשנים אוחזין ובש"ך דחה ראיה זו עיין שם אמנם דברי גי"ת נכונים בעיני יותר ועמ"ש בסימן פ"ו סעיף קטן ז' ולעיל בס"ק כ"ח:

סעיף יז

 עיין ש"ך מה שכת' בזה לחלוק על רמ"א ועמ"ש סימן קכ"ב סק"א:

סעיף כ

 עיין ש"ך שהניח דין זה ב צריך עיון לפי שהרמב"ן חולק וס"ל דלדברי הראב"ד דשטרות נקנין בחליפין ה"ה אם המתאו קנה אותו דה"ל המחאה כמסירה אלא שאין דעת הראשונים נראה כן עיין שם הרי דהמחאה וחליפין חד דינא הוי וכיון שפסק הטור דשטרות אין נקנין בחליפין למה פסק כאן דהוי כמסירה וע"ש. וכן משמע מדברי תוספות פרק קמא דגיטין דלא שייך מעמד שלשתם בשטרות דתנן שם האומר תנו גט לאשתי שטר שחרור זה לעבדי ומת לא יתנו לאח' מיתה תנו מנה איש פ' ומת יתנו לאחר מיתה וכתבו תוספות שם וז"ל בד"ה תנו מנה למאן דמוקי בבריא ובמעמד שלשתם א"צ לומר דרישא נמי מיירי במעמד שלשתם ומיירי שהגט כבר בידה דאם אינו בעין אפילו בממון לא שייך מעמד שלשתם ואיירי שהאשה רוצה בכך וקא משמע לן דלא תיקנו מעמד שלשתם בשטר אלא בממון וכו' עיין שם ומבואר מדבריה' דלא שייך מעמד שלשתם בשטרות וכן מבואר מדברי תוספות פ' מי שמת דף קנ"א תנו מנה לפ' עיין שם לפי שאין גופו ממון. אך מדברי הר"ן פרק קמא מגיטין נראה דסבירא לי' דמהני במעמד שלשתם בשטר וכו' ז"ל אית דמוקי בברי' ובמעמד שלשתן ומשמע מיני' דוקא במנה הא בגט ושחרור אפילו במעמד שלשתם לא יתנו לאחר מיתה דבכגון הא דתני במנה יתנו תנו בגט ושחרור לא יתנו ובגט פשיטא דמעמד שלשתם לא מהני דלא תיקון מעמד שלשתם אלא במידי דזכו' אבל במידי דחובה לא אבל בשטר שחרור צריך תלמוד אמאי לא מהני מדין מעמד שלשתם אלא מכאן יש ללמוד שלא תקנו חכמים מעמד שלשתם וטעמא דמילתא דבשלמא בדבר שגופו ממון איכא למימר מיגו דזכי לנפשי' זכי נמי לחברי' אבל דבר שאין גופו ממון כשטר דלא מצי זכי בי' לא תקנו רבנן דליזכו לחברי' זה נראה לי עד כאן לשונו ואם כן נראה דוקא בשטר שחרור לא שייך מגו דזכי לנפשי' זכי נמי לחברי' דשטר. שחרור אינו שייך אלא לעבד אבל בשטרות דהכא שייך שפיר מיגו דזכי לנפשי' במקום מסירה זכי נמי לתברי' במקום מסירה. מיהו בשטר שנכתב בשם ראובן המלוה ועדיין לא מטי לידי' והי' מופקד ביד אחר ואמר לאותו הנפקד תנהו לראובן נראה דלדעת הר"ן אין זו במקום מסיר' דהא לא שייך מגו דזכי לנפשי' דהא נכתב על שם ראובן ואפילו אם יכתוב לו קני לך איהו וכל שיעבודא דכתיבה ומסירה לא שייך אלא היכי שהמלוה מוכרו ללוקח דלא שייך בזה כתיבה ומסירה. ועיין בתוספות פ' החובל שהקשה בהא דאמרו כל לגבי בעלה ודאי מתלה ותמכור כתובתה במעמד שלשתם דתו לא מצי מחיל עיין שם ולפי מה שהקשו שם תוספות הא בסוף ביאה ד"ה אינו מוחלת ותי' בכותבת לו התקבלתי ועוד דיעשו קנוניא ויגרשה ואח"כ תמחול והתי' השני הוא מוכרח לשטת הרמב"ם בפי"ב מה' אישות דבסוף ביאה אינה מוחלת אפילו בכותבת התקבלתי ואם כן לפ"ז ניחא דלא שייך מעמד שלשתם בכתובה דלא שייך מגו דזכי לנפשי' זכי נמי לחברי' דהא כל זמן שהיא תחת בעלה אי אפשר לבעל לזכות לנפשי' בכתובה ולא מצי זכי לחברי' ע"י מעמ"ש:

סעיף כא

 עיין בתשובת מהרי"ט ח"א סימן ע"ט דמפרש לה דהיינו דווקא כשראו בידו קודם המכירה שטר זה בעדיו והיו חתום בו לוי ועוד ע"א דאז לא חיישי' לחשדא שהי' חשיד כדי שיקנה אותו אח"כ אבל אם לא ראו בידה קודם לכן אם כן ודאי חיישינן דלמא עתה חתם עצמו לוי והוי נוגע גמור ועיין שם ודבריו מוכרחין:

סעיף כב

 ועיין ש"ך דכתב דוקא שכופר הא אם מודה שנתן אף על גב דהוי נוגע מכל מקום שטר קנין כשר כמבואר בסימן קצ"א. ולענ"ד נראה דליתי' דלקמן בסימן קנ"א מיירי בכתב ידו הא בכתב יד אחר בעינן עידי חתימה או ע"מ וכאן מיירי בכתב יד אחר ואם כן ודאי כיון דליכא עידי מסירה רק ע"ח וחד מינייהו פסול אם כן ליכא שטר כלל ובזה ניחא דליכא חיוב שבועה נגד עד הכשר משום דאף שמודה כל דליכא שני עדים על השטר ליכא שטר קנין ועמ"ש בסימן מ"ב וז"ב. ומן החימא על האורי' שכתב דהסכימו האחרוני' כל דמודה השטר כשר וזה ליחא לפע"ד וכמ"ש:

סעיף כג

 ונאמרו ונשנו בזה שלשה שיטות הא' שיטח הרמב"ם בפ"ו מהל' מכירה לפי שמכירת שטרות הוא מדברי סופרים לפיכך יכול למחלו הב' היא שיטת רבינו תם דמכירת שטרות דאורי' אלא לפי שיש שני שעבודי' על הלוה א' שעבוד הגוף והב' הוא שעבוד נכסים והשעבוד הגוף ליתי' במכירה לפי שהוא דבר שאין בו ממש ואינו נמכר אלא שעבוד נכסים ונכסוהי דבר אינש אינון ערבין ביה ולכן כשמוחל שעבוד הגוף שהו' שלו ממילא נפטר הערב כיון דנפטר הלוה ועוד יש בזו דעת שלישיח והוא סברת הראב"ד בפ"ו מהל' מכירה בהשגות על דברי הרמב"ם שפי' טעמא דיכול למחול משום שהמכירה הוא מדברי סופרים כתב עליו וז"ל א"א לא מן השם הוא זה אלא מפני שהלוה אומר ללוקח אני לא שעבדתי לך את עצמי לפיכך אם כותב לו בשט"ח משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך אינו יכול למחול משמכר שטר חוב עד כאן לשונו. ונראה מתוך דבריו שאינו מחלק בין שעבוד גוף לשעבוד נכסים ומצד המלוה הי' המכירה קיים אלא אחר שהמלוה מוחל אומר הלוה ללוקח לדידך לא משתעבדנא מה לי במכירתו של המלוה וזה נראה שיטת רש"י פ' הכותב דף פ"ה המוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו מחול ז"ל דאמר לי' לוה ללוקח לאו בעל דברים דידי את עד כאן לשונו והיא שיטת הראב"ד ועיין בעל התרומות שער נ"ד כתב בשם הראב"ד דכל כמה דלא כתב זיל דון ואפיק לנפשיך אע"פ דכתב לי' קני לי' וכל שעבודי' לא מצי לתבוע ללוה וכתב שם ראי' מהא דאמרינן אי פקת הוא מקרקש לי' בזוזי וכתב לי' שטרא בשמי' ש"מ דלא יכול לתובעו ע"ש. והקשה בגי"ת דהא שם טעם אחר כדי שלא יהא המוכר יכול למחול עיין שם שהניח ב צריך עיון אך הן הן דברי הראב"ד בשטתו דסבירא לי' בטעם דיכול למחול מפני שהלוה אומר לאו בעל דין דידי את ולא שעבדתי עצמי לך ומשום הכי כיון דלא מצי תבע ללוה אלא מחמת הרשאתו משום הכי יכול למחול דהרשאה אינו אלא שליחות אבל אי נימא דאף על גב דלא כתב לי' זיל דון ואפיק לנפשך רק דכתב לי' קני לך איהו וכל שעבודי' מצי תבע ללוה ע"כ מחמת הקנאה הוא אם כן אינו יכול למחול ולמה לי' לכתוב שטרא בשמי' יכתוב קני לך כו' דהראב"ד בשטתו ס"ל דאי הוי קנה אינו יכול למחול ועיקר הטעם דהקנין אינו מועיל לגבי לוה דאמר לאו בעל דין דידי את ואינו אלא מחמת הרשאה ומשום הכי יכול למחול ודו"ק:

ובר"ן פ' הכותב כתב על דברי ר"ת ז"ל ומיהו כשמת הלוה אע"פ ששעבוד גופו פקע שעבוד נכסים לא פקע לפי שעיקר ערבותן של נכסים בענין זה הוא שכ"ז שלא יצא הלוה ידי חובו שירד לנכסיו ויפרע מהם אבל כ"ז שנפקע מחמת המלוה אף שעבודו של נכסים נפקע עד כאן לשונו וביאור דבריו דשעבוד נכסים דין ערב ממש הוא ודין מיני' דערב אלו הלך הלוה למדינת הים או מת הלוה ולא הנית אחריו כלום ודאי הערב חייב לשלם ואילו היה המלוה מוחל ללוה גם הערב נפטר ומשום דהערב נתערב בשביל הלוה אם לא יפרע חובו מן הלוה אזי יהי' קם חחתיו לפרוע חובו ובזה נתחייב מתחילת הערבות בעוד שהיה חל על הלוה שעבודו ובשעה שהי' הלוה קיים אלא דכשהלו' פורע בעצמו או שמחל לו המלוה דהוי כפרעון אם כן ממילא נפטר הערב כיון שכבר קיבל המלוה את חובו ע"י פרעון או ע"י מחילה דהוי כפרעון ממש וה"ה בנכסוהי דבר אינש אינן ערבין בי' בשעה שהיה הלוה חי אם לא יפרע מהלוה יהי' נכסוהי ערבין בי' ושעבוד הזה נעשה בעוד הלוה קיים ולכן כשמת הלוה צריכין הנכסים לשלם כיון שנתערבו עבור זה מתחלה אבל אם היה פרעון או מחילה דהוי כפרעון והוי כאלו קיבל המלוה את חובו ממילא נפטר הערב הארכתי בפשיטות לפי שראיתי בסימן זה בתומים שכתב על דברי הר"ן שאינו מובן לו והקשה מיורש שמשלם אחר מות אביו כיון שכבר פקע שעבודא במיתתו ותירץ דכשירש נכסים גם הוא נשתעבד כמו אביו עיין שם ומה יענה בערב שמשלם אחר שמת הלוה אלא כיון שלא קיבל המלוה את חובו אף שפקע החיוב מעל הלוה במיתתו צריך הערב לשלם אלא בפרעון או במחילה דהוי כפרוע אז נפטר הערב וכמ"ש אלא דצריך ישוב בהענקה במיתת האדון בפרק קמא דקידושין דט"ז עיין שם וכיון דבמיתת הלוה פקע שעבוד גופו וגבי הענקה לא שייך לומר דהנכסים נתערבו בעודנו חי וכמו שכתבנו דהא הענקה בא החיוב אחר מיתתו ואולי הענקה דמיתת אדון בא החיוב מחמת היורשין ולא מחמת אביהן המת וכמו שכחבנו בסימן ל"ט סק"א:

עוד ראיתי בתומים בסימן זה האריך להקשו' לשטת תוספות דיכול למחול משום דמכירת שטרות דרבנן משום דמדאורייתא אין המכירה חל לפי שבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה. והקשה אם כן לאביי דסובר בעל חוב למפרע הוא גובה המכירה הוא מן התור' ואם כן איך מצי מחיל וכן הקשה לר"מ דסובר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אמאי מצי מחיל כיון דלדידי' המכירה הוא מן התורה ע"ש. ונראה דלא קשה מידי דאפילו לאביי דאמר למפרע הוא גובה היינו כשגבאו לבסוף אז למפרע הוא גובה אבל אם לא גבאו לסוף לא שייך למפרע הוא גובה וכמו שכתבו התוספות שם בסוגיא דפ' כל שעה בפלוגתא דלמפרע הוא גובה עיין שם וכ"כ תוספות בפ' המניח ואם כן כשמוחל המלוה הרי לא בא לידי גבי' וכן אפילו אינו מוחל לא מהני המכירה מדאורייתא ולא זכה הלוקח בשטרו דהא כיון דכל זמן שלא גבאו אינו של המלוה והשעבוד אינו נמכר ולא הוי של המלוה אלא כשגבאו לבסוף והקדישו למפרע חייל ההקדש משום דלמפרע הוא גובה ואם כן כל זמן שלא גבאו אומר הלוה לאו בעל דין דידי את משום דעדיין לא זכית במקחך אלא כשיגבהו המלוה ועדיין לא גבה ואף על גב דהמלוה הוי מצי גובה מחמת שעבודו אבל הלוקח דלא זכה בשעבוד משום דהשעבוד גופי' אינו נמכר לו אלא כשגובהו המלוה לבסוף ואם כן כל זמן שלא גבה המלוה אין הלוקח זוכה בשטרו ושם בפ' כל שעה דאמרינן הקדש מלוה מהני לאביי דאמר למפרע הוא גובה היינו נמי אם גבאו המלוה בעצמו לבסוף חייל ההקדש למפרע אבל כל זמן שלא גבאו אין לגזבר כח לתבוע את הלוה עבור ההקדש וכמ"ש וכן לר' מאיר נמי כיון דהשתא השעבוד אינו נמכר משום דהוי דבר שאינו ברשותו אלא אחר שיבא הדבר לידי גבי' אז יהי' של המלוה ומצי להקנותו מה שיבא לידו לבסוף ואם כן המכירה למפרע לא מהני אלא אחר שיבא לידו של המלוה אבל כל זמן שלא בא לידו אין המכירה חל דהא אפילו לר"מ דאמר אדם מקנה דשבל"ע נמי אין המכירה חל אלא כשבא הדבר לעולם ואם כן כל זמן שלא גבאו הרי לא נגמר המכירה וזה פשוט:

 והוא דעת הרשב"א והביא ראי' מפ' האיש מקדש דף מ"ח דאמרי' כתנאי התקדשי לי בשט"ח ר"מ אומר אינה מקודשת וחכמי' אומרים שמין את הנייר אם יש בו ש"פ מקודשת ואם לאו אינה מקודשת ה"ד אי נימא שטר חוב דאחרי' קשיא דר"מ אדר"מ וכו' ומדלא פריך אדרבנן אמאי שמין את הנייר אלא ש"מ דכי חזר ומחל אין מוציאין את הלייר מן הלוקח ובחידושי הרשב"א בקידושין שם מדמי לה למלוה על המשכון וחזר ומשכנו ביד אחר דאין השני מחויב להחזי' המשכון אף על גב דהמלוה הראשון מחלו. אבל הר"ן פ' האיש מקדש ס"ל בשט"ח דאחרים אין שמין הנייר דכי חזר ומחלו צריך הלוקח להחזיר הנייר ועיין שם וצריך לומר דס"ל דניירא דשטרא לא הוי כעין משכון כיון דלא נטלו לשם משכון ובע"ח אינו קונה משכון אלא בנוטל לשם משכון וכמ"ש בטור אבן העזר סימן כ"ח בשם הרמ"ה. אבל קשה לפ"ז דבשט"ח דאחרים אין שמין דלא הוו הנייר לשום משכון ומשום הכי לא קני אם כן בשט"ח דידה למה שמין דהא אפילו משכון דידה לא מהני אם לא בא לידו בתורת משכון וכמ"ש הטור בשם הרמ"ה באבן העזר סימן כ"ח במשכון דידה ע"ש. ודעת הרמב"ם בפ' ה'מהל' אישות דאפילו בשט"ח דידה אין שמין את הנייר ועיין שם והיינו דאף על גב דבש"ס משמע להדי'דבשט"ח דידה שמין את הנייר למסקנא הדרינן מזה וס"ל דבשט"ח דידה נמי אין שמין הנייר והיינו מטעמא שכתבנו כיון דלא מטא לידו בתורת משכון והר"ן בשם יש מי שאומר הוא דמחלק בין שטר חוב דידה לשט"ח דאחרים ואולי לדידי' לא ס"ל לחלק ובש"ך סעיף קטן ע"ו כתב דבשט"ח דאחרים הוי ספק קידושין ובשט"ח דידה הוי ודאי קידושין ולא אדע לחלק בזה דאי הוי משכון אפילו דאחרים נמי מהני ואי לא חשיב משכון משום דלא נקטי' לשום משכון אם כן משכון דידה בכהאי גוונא נמי אינה מקודש' וכמ"ש הטור בשם הרמ"ה בסימן כ"ח באבן העזר וכן מבואר מדברי הרמ"א באבן העזר ושם מבואר לדעת הרמב"ם בשט"ח דידה נמי אינה מקודשת ואפילו מחזיר לה הנייר עיין שם ומסברא אין לחלק כלל בין שטר חוב דידה לשט"ח דאחרים ודברי יש מי שאומר שבר"ן צריך עיון:

והנה בש"ך כתב ליישב דלא תיקשי לשיטת הסוברים דצריך להחזיר הנייר מהא דלא פריך אדרבנן וכמו שכתב הרשב"א וז"ל דלא מצי לאקשויי דרבנן אדרבנן דלמא כאידך אבע"א דפליגי במסר ולא כתב כו' הלכך נהי דלא קנתה השטר לגבו' מכל מקום קונה הנייר עיין שם וכן מצאתי ישיב זה ביש"ש פ' האיש מקדש סימן י"ב וגם בזה אין טעם לחלק דודאי הריטב"א דס"ל במסר ולא כתב דקנה הנייר היינו משום דס"ל דהנייר הוי משכון ומשכון א"צ כתיבה ומסירה אבל מאן דס"ל דצריך להחזיר הנייר אם מחלו המלוה ע"כ ס"ל דאינו משכון דודאי אם מכר משכונו לכולי עלמא אינו יכול למוחלו וע"כ ס"ל כיון דלא בא לידו בתורת משכון לא הוי דין משכון אם כן כל שמסר ולא כתב גם הנייר לא קנה לצור כיון דאין למלוה שים קנין בנייר והריטב"א דס"ל במסר ולא כתב דקנה הנייר לשטתו דס"ל דנייר ה"ל דין משכון וס"ל בשט"ח דאחרים שמין הנייר וכשיטת הרשב"א וז"ב. אמנם נראה דאפילו לשיטת הסוברין דאין הלוקח צריך להחזיר הנייר היינו דוקא שיוכל לעכב הלוקח הנייר בכדי דמי הנייר אבל אם הלוה מסלקו דמי הנייר צריך הלוקח להחזיר ולא מצי אמר לדידי שוה דלא מבעי' לדעת הרא"ש פ' מי שהי' נשוי דהמלוה גופי' לא מצי אמר לדידי שוה כל חובי וכן פסק הטור בסימן ק"ט אם כן הלוקח דאתי מחמתי' פשיטא דלא מצי אמר לדידי שוה אלא אפילו לדעת הראב"ד והרמב"ן דס"ל דמצי אמר לדידי שוה כל חובי כל שאין הלוקח מסלקו כל חובו והובא בבית יוסף סימן קט"ו עיין שם היינו משום דהתם כל החוב בתוקפו על הקרקע וזה הלוקח נכנס בשעבודו מצי המלוה אומר או תן לי כל חובי שמגיע לי או תן לי הקרקע דשוה לדידי כל חובי אבל הכא כל החוב נמחל דהא המלוה מחלו אלא בכדי הנייר הוא דלא מצי מחיל דהוא משכון שנמכר לאחר ואם כן כי מסלק לו הלוה בכדי שווי המשכון ודאי צריך הלוקח להחזיר את הנייר וכן מוכח מהא דאמרינן שמין את הנייר אם ש"פ מקודש' ואם אין בו ש"פ אינ' מקודש' ואי נימ' דהלוקח מצי לעכב את הנייר עד שיסלק כל החוב אם כן ודאי. לעולם אית בי' ש"פ וכמו שכתב הרב המגיד פ' כ"ג מהל' מלוה בהא דכתב הרמב"ם אם טען המלוה אבד שטרי ישבע היסת ז"ל אע"פ שאין נייר של שטר ש"פ מכל מקום מחמת ראי' שבו אפילו אחר שכתוב שובר נותן לו הלוה יותר מפרוטה עיין שם ואם כן לעולם אית בי' ש"פ דיצטרך הלוה ליתן לו שלא יצטרך לשמור שוברו אע"כ כי מסלק לי' דמי הנייר צריך הוא להחזיר ולא מצי אמר לדידי שוה כל חובי כיון דכבר נמחל כל החוב וכמ"ש ואפילו לדעת החולקים בשמיטה וס"ל דמשכון מחט אינו משמט כל החוב הכא כ"ע מודי דאין לו ללוקח רק בכדי שווי של הנייר:

ובזה א"ש דברי הטור שכתב דהלוקח צריך להחזיר הנייר ובסימן כ"ח באבן העזר כתב הטור דשמין את הנייר וכבר עמד בסתיר' זו בש"ך בס"ק נ"ט עיין שם ולפי מ"ש ניחא דהא כתב הטור דהלוקח צריך להחזיר הנייר אלא שהלוה נותן לו דמי הנייר ועיין שם וכיון דהלוקח צריך להחזיר דמי הנייר אם כן שמין את הנייר דהא דמי הנייר לא תפסיד האשה אפילו אם ימחול. ואין להקשות אי משום דמי הנייר הוא דשמין אם כן הא דכ' הטור בסימן כ"ח שם אם יש בו ש"פ מקודשת ואם אין בו ש"פ מקודשת מספק עיין שם והוא משום דינא דשמואל פרק קמא דקידושין דחיישינן שמא ש"פ במדי ומה בכך דש"פ במדי הא הלוקח לא יחזיר רק דמי הנייר לפי מקומו ושעתו ולא יחזיר לה דמים רק פחות מש"פ ובשלמא בשט"ח דידה שפיר אהני לה ש"פ שבמדי כיון דהנייר תחת ידה נשאר אבל בשט"ח דאחרים מאי מהני לה דש"פ במדי כיון דהלוקח לא יתן רק לפי מקומו ושעתו והלוקח אין לו בנייר רק בדמיו והוא פחות מש"פ דהטור לשטתו דס"ל בטעמא דש"פ במדי אינו כמו שיטת הרמב"ם דטעמא דידי' דאם ש"פ במדי הוי ודאי קידושין ומשום ספיקא דש"פ במדי הוי ספק קידושין אבל הטור ס"ל כשטת הרא"ש דאפילו ידוע דש"פ במדי מן התורה לא הוי קידושין כיון דבמקומו אינו ש"פ אלא משום חומרא דשמא יהי' ממדי כאן בשעת קידושין ויראה שאין חוששין לקידושי ש"פ ואם כן לפ"ז הטור לשטתו ושמא יהי' ממדי כאן ויסבור שהנייר ש"פ ואם כן שוה לאשה פרוטה דהלוה יצטרך להחזיר לה דמים ש"פ אבל לשיטת הרמב"ם דאין החשש רק שמא ש"פ במדי והוי לי' קידושין ודאי ואם כן כיון דאין לה לאשה בנייר רק בדמים לא שייך ש"פ במדי כיון דלא תקבל האשה רק דמים פחות מפרוטה עמ"ש בחידושי לאבן העזר סעיף כ"ח:

אך בעיקר טעמא דהרשב"א דסובר דאין הלוקח צריך להחזיר הנייר והוא משום דה"ל דין משכון קשה טובא דהא משכון בשע' הלואה אין המלוה קונה אלא שלא בשעת הלואה וצ"ל דהרשב"א ס"ל דמשכון בשעת ההלואה גם כן בעל חוב קונה אבל הטור דס"ל גם כן דצריך הלוה להחזיר דמי הנייר וע"כ משום משכון הוא וכמ"ש ומאי מהני משכון כיון דבשעת הלואה הוא והטור ס"ל דמשכון בשעת הלואה אינה מקודשת וכמבואר באבן העזר סימן כ"ח עיין שם בטור. ☜ולכן נראה לענ"ד דהא דשמין את הנייר לאו מתורת משכון אחינן עלה כיון דהנייר הוי משכון בשעת הלואה ועוד דודאי לא לשם משכון קבלו אלא לראי' על החוב ולא הוי דין משכון וכמ"ש לעיל אלא הא דאין הלוקח צריך להחזיר הנייר עד שיפרע דמי הנייר היינו משום דכיון דמטא לידי' דלוקח תו ליתי' במחילה ואפילו לא הוי משכון וכמ"ש בשלחן ערוך סעיף ל' דאפילו משכונת קרקע כשמסרו ללוקח אינו יכול למחול והוא דעת הראב"ד וראייתו ממ"ש הרי"ף בפ' הכותב גבי מתנת רכ"מ דאינו יכול למחול כיון דהוי כמאן דמטא לידי' ש"מ שאם יש משכון ביד המלוה ומסרו ללוקח שוב אינו יכול למחול עיין שם ועיין בית יוסף ואף על גב דמשכון קרקע אין בעל חוב קונה דהא שמיטה משמט במשכון קרקע וכמו שכתבו התוספות פ' איזהו נשך דף ע"ז ד"ה ושביעית משמטת ול"ד למלוה על משכון מטלטלין דקני לה מדר' יצחק אבל קרקע לא עיין שם וע"כ נ"ל דאף על גב דאינו קונה משכון בקרקע אפילו הכי כל דמטא לידי' תו ליתי' במחילה ומשום הכי בנייר נמי זכה הלוקח דכיון דמטא לידי' ואפילו לית בי' תורת משכון כיון דהוי בשעת הלואה ועוד דלא נקטי' למשכון אפילו הכי זכה הלוקח במאי דמטא לידי' ולא גרע ממשכון קרקע דזכה הלוקח ואף על גב דלא שייך בי' בעל חוב קונה משכון וזה ברור:

ולפי זה הא דשמין את הנייר לאו משום קידושי משכון אתינן עלה דלא שייך בנייר תורת משכון מטעם הנזכר דלא נקטי' למשכון ועוד דהוי בשעת הלואה אלא כיון דזכתה בחוב בכתיבה ומסירה וראוי שתהי' מקודשת בחוב אלא דלא סמכה דעתה דמחיל הבעל ובדמי הנייר סמכה דעתה דלא מהני מחילה כיון דכבר מטא לידי' ולא גרע ממשכון קרקע וכמ"ש. וניחא בזה ליישב קושיות תוספות בפ' האיש מקדש בהא דאמרו שם אילימא בשט"ח דאחרים קשיא דר' מאיר אדר' מאיר וז"ל וא"ת ומאי קושיא לישני דלעיל מיירי דא"ל קני לך איהו וכל שעבודו והכא מיירי דלא א"ל ולפי מ"ש ניחא דאי מיירי דלא א"ל קני לך כו' אם כן חכמים דאמרי אינה מקודשת ושמין את הנייר ע"כ סברי דצריך כתיבה ומסירה דהא בברייתא דלעיל סברי אינה מקודשת וכיון דצריך כתיבה ומסירה אם כן הנייר נמי לא קני כיון דלא הוי משכון וכמ"ש דלא נקטי' למשכון ועל כרחך צריך לומר דמיירי בכתיבה ומסירה ואם כן לענין מחילה שפיר סמכה דעתה דבמחילה כל דמטא לידי' אפילו שלא בתורת משכון אין מוציאין מיד הלוקח וכמ"ש אבל גבי כתיבה ומסירה לא עדיף הנייר מגוף החוב כיון דלא הוי משכון וגבי משכון קרקע נמי מהני לענין מחילה וכתיב' ומסירה צריך וכמ"ש בטור וש"ע סעיף ח' דמשכונות קרקע בעי כתיבה ומסירה ומשום דלא שייך בי' קנין משכון וה"נ הנייר ודו"ק:

☜ומהאי טעמא הוטב בעיני פסק מוהראנ"ח סימן צ"ב בנוחן שטר חוב ללאה ולאה חייבת ללוה דכי ה"ג לא מהני מחילה דבמוכר שטר חוב וגובה מקבל השט"ח עד שלא מחלו הנותן דמחילה דבתר הכי לא מהני והכא כיון שלאה היתה חייבת לו הרי מתנה שנתנו לה השטרו' חשובה כגבוי ועומד וכמו שמתבאר מתוך סוגיא שנים שהוציאו שטר חוב זה על זה דזה גובה וזה גובה עד כאן לשונו והיינו דאף על גב דשם בסוגיא מבואר דזה. גובה וזה גובה אלמא דלא הוי כגבוי מכל מקום תפס מיהא הוי וכדמוכח שם בסוגיא לענין נכסי יתומים דהוי תפס וכיון דמבואר שם דהוי תפס אם כן תו לא מהני מחילה כיון דהוי מטא לידי' לא גרע ממשכון קרקע. וה"נ חובו ממושכן אצלו ובש"ך בס"ק ע"ד השיג על מוהראנ"ח והדברים ברורים כמ"ש דהוי על כל פנים מטא לידי' ותו לא מהני מחילה. ובט"ז הקשה לדעת הרשב"א דאין הלוקח צריך להחזי' הנייר אלמא דהנייר הוי משכון אם כן חוב שבשטר היאך משמט הא הוי לי' משכון נייר ואפילו משכון מחט אינו משמט כל החוב עיין שם ולפי מ"ש נייר לא הוי משכון כיון דלא נקטי' למשכון אלא לראי' אלא הא דלא מהני מחילה בכדי הנייר היינו משום דלא גרע ממשכון קרקע אבל לענין שמיטה בעינן תורת משכון גמור אך אכתי תיקשי משטר חוב דידה דשמין את הנייר והתם אי נימא דנייר לאו משכון הוא כיון דלא נקטי בתורת משכון אם כן איך מקודשת בשט"ח דידיה דהא כתב הטור בסימן כ"ח במשכון דידה כי לא נקטי' למשכון אינה מקודשת ובחידושי לאבן העזר כתבתי ישוב לקושיא זו. אך הא קשיא דהא הטור כתב גם במסר ולא כתב דאין הלוקח צריך להחזיר הנייר עד שיפרע לו דמיו אלמא דמהני לי' בתורת משכון גמור דהא במשכון קרקע לא קנה בלא כתיבה ומסירה וכיון דצ"ל דהוי בתורת משכון הדרא קושיא לדוכתי דהא הוי בשעת הלואה וגם קשה קושיות הטורי זהב לענין שמיטה דשט"ח אמאי משמט כיון דאית לי' על כל פנים משכון מחט עיין שם בט"ז:

אמנם הדרך ששיירתי לעצמי אחר העיון היטב הוא זה כי עיקר ראיית חכמי פורבונצייא דהנייר של לוה הוא מדנותן שכר הסופר וכמ"ש ברא"ש פ' הכותב והר"ן בפ' האיש מקדש עיין שם וזה הוא עיקר יסודם לדבריה' דנייר של לוה הוא ולענ"ד נראה ודאי הלוה נותן שכר הסופר אבל הלוה צריך להקנות השטר למלוה וכמבואר בפ"ב דגיטין דף כ' משום דבעינן ואקח את ספר המקנה עיין שם דבעי רמב"ח היו מוחזקים בטבלא שהיא שלה וגט כתוב עליו והרי הוא יוצא מת"י מי אמרינן אקנויי אקני לי' או דלמא אשה לא ידעה לאקנוי אמר אביי ת"ש אף הוא העיד כפר קטן כו' הא בעינן ספר המקנה וליכא אלא משום דאמרינן אקנויי אקני לי' עיין שם ובעינן נמי שהאשה תזכה בנייר ואם אמר הרי זה גיטך והנייר שלי אינה מגורשת ועיק תוספות פרק קמא דקדושין דף ט' ד"ה אע"פ שאין בו ש"פ ז"ל דה"א כיון דכתיב בי' נתינה ואקח את ספר המקנה ס"ל דבעי ש"פ עיין שם ואף על גב דש"פ לא בעי היינו משום דלא גרע מאיסורי הנאה וכתבו על איסורי הנאה כשר ואם כן צריך להיות הנייר של המלוה בהקנאה מן הלוה ואף על גב דבשטרי ראי' א"צ להיות ספר המקנה ועיין תוספות שם בגיטין דף ך' כבר כתבנו דשטרי אין נקנין בכתיבה ומסירה אלא בשטרי הקנאה ולא בשטרי ראי' ואפילו שטר חוב נמי שטר מקנה הוי וכמ"ש בס"ק ך' עיין שם ואי לא הוי שטר מקנה ולא הי' מועיל להקנאה בכתיבה ומסירה נמי לא נקנה וכמ"ש בס"ק ך' והא דצריך המלוה להחזיר השטר ללוה אחר הפרעון היינו משום דהוי כמו מתנה ע"מ להחזיר אחר הפרעון ואם כן שפיר מצי המלוה למכור וליתן את הנייר לאחר כיון דהוי דידי' עד הפרעון ומה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו ומצי הלוקח לעכב הריר עד שיפרענו דאית לי' זכות וכח של המלוה יש לו הוא עד הפרעון ואינו בתורת משכון אלא שלו הוא לגמרי עד הפרעון ותו לא קשה משמיטה דמשמט מלוה בשטר דהנייר לא הוי משכון כלל אלא דידי' הוא לגמרי ולא שייך בי' נגד כולו הוא קונה ונתיישב בזה כל הקושיות מה שכתבנו דהוי בשעת הלואה ועוד דלא בא לידו בתורת משכון אלא לראי' כיון דלא אתינן עלה מתורת משכון כלל ודו"ק. והא דסגי ליה בדמי הנייר ולא מצי לוקח מעכב כיון דשלו הוא לגמרי אפשר דחששו חכמינו זכרונם לברכה לפסידא דלוה שלא יצטרך לשמור שוברו וכופין אותו על מדת סדום אבל גוף הנייר של לוקח הוי וכן נראה לענ"ד מוכרח דהנייר של המלוה לגמרי בקנין עד הפרעון וכמ"ש דאמרו בפ' הספינה דהלוקח משתמש בנייר לצור ע"פ צלוחותו ואי הוי משכון מי שרי להשתמש במשכונו של חבירו ועוד ראי' מהא דאמרינן פ' שור שנגח דף מ"ט בעא מיני' רב ייבא סבא מר"נ המחזיק בשטרותיו של גר מהו מאן דמחזיק בשטרא כו' או דלמא דעתי' נמי אשטרא א"ל עני מרי וכי לצור ע"פ צלוחותו הוא צריך א"ל לצור ולצור ופירש"י דמיירי משטר חוב וכ"כ בהגהת אשר"י ע"ש. ואי נימא דהנייר הוי בתורת משכון אם כן מאי קמבעי לי' הא קיימא לן המחזיק במשכונו של גר אחר מיתת הגר מוציאין אותו מידו וכמבואר שם דף מ"ט עיין שם וכן מבואר בשלחן ערוך סימן ל"ו אף על גב דגוף הנייר קנין גמור הוא וכמ"ש. ועיין ש"ך סימן ער"ה ודעתו שם לבעל התרומות דפירשו בשטר מכר ומתנה משום דס"ל דגבי שטר חוב ודאי דעתי' אשטר'וזוכ' בנייר ועיין שם ולע"ד נראה דבעל התרומות לא ס"ל דהוי קנין גמור ומשום הכי לא הוי אלא משכון ופקע במית' הגר. וז"ל הבעל התרומות שם לאו במחזיק שטר חוב קא שאיל דהתם פשיטא דפריעי עד כאן לשונו והיינו כמ"ש אבל לשטת רש"י ע"כ צ"ל דהוי קנין גמור:

ועיין פ' הכות' דאמרו למאן דלא דאיץ דד"ג מגבי בי' דמי ניירא וכתב הרא"ש שם דעיקרא מלתא דמגבי בי' דמי ניירא קאי אשורף וכ"כ הר"ן שם דקאי אשורף ולא אמוחל דבשורף ודאי צריך לשלם דמי ניירא כי משכונו הוא אצלו הנייר עד דפרע לי' ע"ש. ודבריהם לא אתברר דאם אינו אלא לזכרון ולא למשכון אם כן ה"ל מזיק שעבודו בעלמא ומ"ש החוב ומ"ש הנייר ואם הו' בתור' משכון גמור אם כן ממילא לא מצי מחיל ואין לומר דהוי בתורת שעבודא דר"ן דהא לישנא דר"ן שכתב כי משכונ' הוא אצלו עד דפרע לי' משמע דהחיוב הוא למלוה מחמת עצמו ולא מחמ' שעבודא דר"ן ומצאתי הדבר מבואר היטיב בחידושי הרשב"א פרק הכותב וז"ל לאו במוחל מגבי דהא איתי' לניירא בידי' כדמעיקרא ואפילו אתי ואפיק לי' מיני' מדינא דודאי דינא הוא דמצי לוה למימר למלוה אהדר לי שטרי ולא מצי למימר לי' ניירא דידי הוא לכתוב לך מלוה שובר א"נ נשדי דיותא אמקו' עדים ואתורף כי היכא דלא תיפוק לך מיני' חורבא משום דגופו של נייר של לוה משום דבעי ספר מקנה ואינו אלא משכון ביד המלוה כלומר שהוא שלו עד שלוה יפרענו אבל אחר שנפרע או נמחל זכה הלוה בגופו של שטר וכיון שמחלו לו ע"כ צריך להחזיר לו שטרו והכי מוכח בגיטין פרק המביא תניין בבעיא דרמב"ח היו מוחזקים בטבלא שהי' שלה דוק ותשכח אלא מיהו למאן דלא דאין דד"ג אפילו כשיתחייב לוקח להחזיר שטרו במחילת המוכר גרמא הוא ופטור אלא הכי קאמר למאן דדאין מגבי בהיזק שטרא דמי שטרא מעליא ולמאן דלא דאין מגבי דמי ניירא ולא יותר והיינו חיובא דשורף וטעמא דחיובא משום כיון דלא פרע לי' הרי הפסיד ממונו נייר זה שהוא שלו עד שיפרענו עד כאן לשונו ונראה ביאור דבריו דס"ל דודאי הנייר קנין גמור שלו הוא וכמ"ש דבעי שטר מקנה וגם בעינן שיזכה המלוה בריר וכמ"ש אלא דסביר' לי' להרשב"א כיון דצריך להחזיר אחר הפרעון ועל כן הוה ליה כמו תנאי על מנת להחזיר אחר הפרעון ומחילה ומשום הכי כשמוחל גם ללוקח אין לו אבל בשורף דלא נפרע ולא נמחל אם כן הוי מזיק גמור ושלו הוא עד הפרעון בקנין גמור וכמ"ש אלא דשטת הסוברים דלוקח א"צ להחזיר הנייר היינו משום דס"ל דמה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו ואם כן האי זכותא אית לי' ננוקח וחינו בתור' משכון אלא שלו עד שיפרענו דמי הנייר ודו"ק:

 עיין רשב"א ורטב"א בחידושין פרק קמא דקידושין דף ח' ובבעל המאור פרק ב' דפסחים בסוגיא דלמפרע הוא גובה ודו"ק:

 כתב הסמ"ע ז"ל כתב מוהרי"ק בשורש קפ"ט ואם קטן מחל הוי מחיל' בטעות ע"כ ובש"ך השיג ז"ל ולא ה"ל להעתיק דברי מוהרי"ק כאן דמיירי שמחל השטר אף על פי שלא פרע פשיטא דמחילת קטן הוי מחילה וכמבואר בתוספות פ' הכותב דף פ"ו ובפ' מי שמת דף קנ"ז וברא"ש ספ"ק דמציעא דקטן שהגיע לעונת הפעוטות יכול למחול עיין שם אמנם נראה כיון דודאי איסורא קא עביד המוחל דהא הוי מזיק ואם בר חיובא הוא צריך לשלם אם כן כיון דעשה שלא כהוגן לא תיקנו חכמים בזה שיועיל בפעוטות וכמו שכתב הרמ"א בסימן רל"ה הואיל ואינו אלא מתקנת חכמים אם כן במקום שעשה שלא כהוגן כגון שמכרו בנכסים מועטין שזכו בהן הבנות מכירתן לאו כלום הוא ועיין שם והכא איסורא טפי דהתם נקרא רשע ערום והכא אית לי' דין מזיק והדרא לדינא דאורייתא דאין מכירת קטן כלו' ולא מחילתו מהני דמדאורייתא ה"ל מחיל' בטעות אבל בההיא עובד' דפ' הכותב ע"כ צ"ל דהוי כהוגן לפי שמחל' לעצמה ומגיע לה טובה דאם הי' שלא כהוגן ח"ו לא הי' ר"נ משיא עצה לעבור על תורה ולפני עור לא תתן מכשול וכמה שכתבו תוספות שם פ' מי שמת ובש"ג פ' הכותב ז"ל ומותר להשיאו עצה אם מגיע לו ליורש שום הנאה במחילה זו בלבד שלא יהי' המיעץ הזה מן הדיינים שאין לו לדיין ללמוד תחבולות וטענות לבעל דין עיין שם וכ"כ בתוספות כיון דלקוחות לא מפסדי מדמים שנתן והיא מגיע לה טובא רשאי לעשות כן עיין שם וכיון דהוי כהוגן מהני מחילה בפעוטות אבל קטן שמחל לאחר כיון דהוי שלא כהגן דהא גדול שמחל צריך לשלם ומזיק ממש הוא ובמקום שעש' שלא כהוגן לא עשו תקנה ולכן נראה לדינא העיקר כדברי הסמ"ע וז"ב:

 בטור הובא שני דיעות ובשלחן ערוך אבן העזר כתב בסימן ק"ה בפשיטות ואפילו יורש מוחל לפיכך מכרה כתובתה ומת הבעל ואח"כ מתה בנה יכול למחול והמכר בטל ואפי אין לה יורש אחר אלא זה הבן ונמצא פרעון הכתובה עליו יכול למחול לעצמו כדי לבטל המקח וירש הכתובה עיין שם וכן בטור שם ולא הביאו החולק דאין אדם יכול למרול לנפשי' וכבר נתקשה בב"ח שם בזה. ול"נ דהטור וש"ע ס"ל בזה כדעת בעל התרומות דאין אדם יכול למחול לנפשי' ומשום הכי כאן במוכר שטר חוב שיש לו על הבן ונשאר שעבוד הגוף שלו אצלו שירש את שעבוד גופו מאביו אינו יכול למחול לעצמו וכמ"ש בעל התרומות דהא לנפשי' אינו יכול למחו' והא דאמרינן פ' הגוזל ולימחל לנפשי' היינו לר"י אבל אנן קיימא לן כר"ע עיין בית יוסף אבל היכא שמכרה כתובתה דנשאר שעבוד הגוף אצלה וכי מתה נשאר אצל בנה והבן מוחל לגבי אבוהו בזה שפיר מצי מחיל דזה לאו מוחל לעצמו אלא לגבי אבוהו ואף על גב דמלשון בעל התרומות שם משמע דאלמנה שמכרה כתובתה ומתה אין בנה שירש נכסי אביו מוחל לעצמו עיין שם אפשר דס"ל בטעמ' דמחילה כטעם הרמב"ם משום דמכירת שטרו' דרבנן אבל לשיטת ר"ת דהטעם הוא משום שעבוד הגוף דנשאר. אצל המוכ' ואם כן אינו מוחל אלא שעבוד גופו לאביו אין זה מוחל לעצמו והטור וש"ע ראו דבריו של בעל התרומות במוחל לעצמו אבל לא במוחל לגבי אבוהו והרא"ש נמי דמפרש גבי קריבתי' דר"נ שמת האב ומוחל' הברתא נמי אפשר דס"ל דאינו מוחל לעצמו אבל לגבי אבוהו שפיר מצי מחיל וכן משמע מלשון תוספות בשם רבינו תם דאמר ר"נ ליכא עצה דתמחול לגבי אבוהו עיין שם ומשמע דוקא לגבי אבוהו וז"ב:

סעיף כה

 ולדעת גאון שהובא בטור סימן קנ"ד דלא אמרינן כן אלא לגריעותא ולא למעליותא אם כן ה"נ יכול למחול ועיין כנה"ג ולפי זה נראה אפילו לא מחל נמי אין הלוקח גובה כיון דכי מטח זוזי לידי' אסתלק והוי כנכסי הפקר וכמבואר בסימן קצ"ד אם כן ממילא זוכה הלוה בשעבוד גופו כיון דהפקר הוא ולפי דעת הש"ך בגר שמת דנעשה כאומר לו משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך כ"ז שלא תמחול בפי' אם כן כי לא מחל בפי' ל"מ הפקירו דהא אינו אלא כשמוחל בפירוש אלא כיון דהפקירו לא מהני אם כן אפילו מחל בפי' לא מהני דכיון דמכי מטא זוזי לידי' אסתלק ונעשה הפקר תו לא מצי מחיל כיון דכבר יצא מרשותו על ידי הפקר אלא אחר העיון נראה דהפקר ל"מ כלל בשעבוד גוף דכי היכא דאינו נמכר כיון דאין בו ממש הכי נמי אינו יכול להפקיר:

 עיין בעיר שושן שכתב דקיימא לן מכירת שטרות דאוריית' ומשמע דאי הוי מדרבנן לא הי' זוכה הכותי וכן משמע מתשובת הריטב"א שהובא בבית יוסף ובד"מ עיין שם ובש"ך כתב דאפילו הוי דרבנן זוכה הכותי משום דכל דתיקון רבנן כעין דאורייתא תיקון ע"ש. אבל נראה קצת ראי' לדבריהם מהא דאמרינן פ' הגוזל דף נ"ו בעי רבא השביח נכרי מהו א"ל רב אחא מדיפתי לרבינא תקנתא לנכרי ניקו ונעבד עיין שם ואם כן משמע דלא אמרי' כעין דאורייתא תיקון ולא תקנו חכמים אלא לישראל וע"ש:

סעיף כו

 והוא דעת הראב"ד פ"ו ממכיר' וברא"ש חולק וז"ל ואפילו לדברי המפרשים דבמעמד שלשתם אינו יכול למחול יש לחלק דשאני התם דשלשתן עומדים במעמד א' וכו' אבל במוכר שטר חוב כיון שאין קנין המלוה מועיל שיהי' שעבוד גופו קנוי ללוקח מכח קנין המלוה אלא מחמת שכותב לו הלוה למלוה משתעבדנ' לך ולמאן דאתי מחמתך אנן סהדי דאין הלוה רוצה שיהא גופו משועבד לשניהם למלוה לפי שלא הועיל הקנין להיות גוף הלוה משועבד ללוקח מכח קנין המלוה ונמצא שנשאר עדיין שעבוד גוף הלוה אצל המלוה וגם ללוקח לפי שכתב לכל מאן דאתי מחמתך אלא ודאי על שעבוד נכסים כותב ע"ש.

אבל נראה דהראב"ד לשטתו בהא דמוכר שטר חוב וחזר ומחלו מחול פ"ו ממכירה שתב א"א לא מן השם הוא זה אלא מפני שהלוה אומר ללוקח אני לא שעבדתי עצמי לך לפיכך אם כותב לו בשט"ח הריני משעבד לך ולכל הבא מכחך אינו יכול למחול משמכר שטר חוב ע"כ ולפי שטתו נראה דהמלוה מצדו יכול למכור הכל אפילו שעבוד גוף אלא מצד הלוה לא מהני המכירה לפי שאומר אני לא שעבדתי את עלמי לך ולפיכך כשכותב לו ולכל אבא מכחך מכחך ודאי מועיל דהא מצד המלוה מהני ומצד הלוה נמי מהני כיון שמשעבד עצמו לכל מאן דאתי מחמתך ועמ"ש בס"ק כ"ה. ובר"ן פרק קמא דגיטין כתב ז"ל אבל הרמב"ן ז"ל כתב דבמעמד שלשתם וכן נמי אי כתב בשטרא משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך מצי מחיל ונתן טעם לדבריו משום דאפילו כתב לי' הכי לא מהני לאשתעבודי לי' מדאוריית' דאין בריר' ולמאי דפרישית לא קשיא דכי אמרינן אין בריר' הני מילי במלתא דאי דהאי לאו דהאי אבל הכא אפשר שיהי' משועבד לכל העולם זה אחר זה הלכך לא שייך הכא ברירה כלל עד כאן לשונו ועמ"ש באורך בסימן ס"א בזה:

 עיין בית יוסף שכתב דמדברי הרא"ש כלל ס"ח סימן ג' איכא למשמע שהמוכר שטר חוב לחבירו אם אין לו נכסים ממה לשלם ללוקח אין יכול למחול ע"ש. ומה מאד תמוה בעיני המעיין דין זה דמה לו ללוה בזה שאין לו לשלם כיון דמצי מחיל אלא שחייב לשלם ואם כן מה עשה הלוה להפסיד לו מחילתו משום דאין לזה לשלם ואפשר לומר דזהו טעמא דהרא"ש דכיון דבשעה שמוחל נתחייב ונשתעבד ללוקח משום דינא דגרמי ולית ליה לשלם אם כן בשעבודא דר"ן לא מהני מחילה ונשתעבד הלוה משום דר"ן ותו לא מהני המחיל' כיון דבשעה שמחל נשתעבד ללוקח והלוה נשתעבד גם כן משום שעבודא דר"ן אף על גב דקודם שמתל לא נתחייב ללוקח היכא דהמחילה והשעבוד דר"ן באין כאח' נמי לא מהני המחיל' וכל היכא דליתי' בזה אחר זה אפילו בבת אחת ליתא ודומה לזה איתא בר"ן ר"פ המדיר גבי מדיר את אשתו מליהנות לו עד שלשי' ע"ש. וניחא בזה סוגיא דפ' החובל דאמרו כל לגבי בעלה ודאי מחלה אף על גב דלית לה לשלם דכיון דאתינן עלה משום שעבודא דר"ן דבא בשעת המחילה אם כן בכתובה דלא שייך שעבודא דר"ן וכמו שכתב הר"ן בפ"ב דכתובות דשמא לא תבא לידי גבי' אם כן ודאי מהני המחילה וק"ל:

 וראוי לספק בעיסקא דהוי פלג' מלוה ופלגא פקדון אם חלק המלוה נקנה באגב והנה בחלק הפקדון פשיטא שקונה באגב כמו שאר פקדון אלא חלק מלוה מי נימא דהוי כשאר חוב ואינו נקנה באגב אלא בכתיבה ומסירה או אמרינן כיון דאי' פ' המקבל דחלק המלוה נמי אסור למישתי בי' שיכרא ואם מת אינו נעשה מטלטלין אצל בניו הוי כמו פקדון ונקנה באגב ולא הוי דבר שאינו ברשותו כיון דהוא ברשות הנותן לכמה דברים:

☜ומצאתי בנימוקי יוסף ס"פ הגוזל קמא בהא דר"פ הוי מסיק תליסר אלפי זוזי בי' חוזאי ואקנינהו ניהלי' לרב שמואל בר אחא אגב אסיפא דביתא כי אתא נפיק לאפילו עד תווך ז"ל הקשה הרא"ה דהכא ודאי במלוה על פה איירי דאלו במלוה בשטר ליהדרנ' שטרא ותו לא איצטריך למידי ואם כן האיך מצי לאקנויי דהא ל"ל הקנאה כדאמרי' בבא בתרא וכו' ותי' הוא ז"ל בשם רבו ז"ל דמסיק דהכא לא בעי למימר הלואה גמורה אלא לעסוק בהן למחצית שכר וכדאמ' לקמן לעיסק' ולא למישתי בי' שיכרא וכיון דלא ניתנה להוצאה דינם כפקדון דיכול להקנותן עד כאן לשונו ונתבאר דחלק המלוה נמי נקנה באגב כיון דאסור למשתי בי' שיכרא. מיהו בחליפין אינו נקנה משום דמטבע אינו נקנה בחליפין וכיון דנקנה באגב אם כן ממילא תו לא מהני מחילה כיון דגוף הדבר נקנה לו והרי הוא כפקדון לא מהני מחילתו וכ"כ במרדכי פ' הכותב לשיטת הסוברי' דתוב נקנה באגב דלא מהני מחילה עיין שם וממיל' מבואר בחלק המלוה בעיסקא דנקנה באגב דל"מ מחילה וזה פשוט:

והנה לכאורה י"ל כיון דחלק המלוה דינו כפקדון דנקנה באגב אם כן תו לא מיקני בכתיב' ומסירה דהא חלק הפקדון ודאי אינו נקנה בכתיבה ומסירה אלא באגב וכמ"ש מוהרי"ק בחלק י"ד סימן כ"א ע"ש. אבל נראה דחלק המלוה נקנה באגב וגם בכתיבה ומסירה דטעמא דפקדון לא שייך בי' כתיבה ומסירה היינו משו' דליכא שעבוד' אלא פקדון כל היכא דאיתי' ברשותא דמרי' אית' ואינו אלא לראי' דיש לו פקדון ומשום הכי אינו נקנה בכתיבה ומסיר' אבל חלק המלו' כיון דנתחייב באונסין ודאי שייך בי' איהו וכל שעבודי' דאית בי' והא דאסור למשתי בי' שיכרא היינו דהוי כמו משכון ועמ"ש בסימן ס"ז סק"ב ואם כן יכול להקנות גוף העיסקא דהוי כמו משכון אפילו בחלק המלוה כיון דאסור למשתי בי' שיכרא ובכתיבה ומסירה נמי נקנה גוף החוב של המלו' אלא היכא דמקנה בכתיבה ומסירה יכול למחול והיכא דמקנה גוף העיסקא אינו יכול למחול וזה ברור לדינא:

סעיף כט

 ואף על גב דבמשכון קרקע לא שייך בע"ת קונה משכון ולא אמר ר"י בע"ת קונה משכון אלא במטלטלין וכמו שכתבו התוספות פ' א"נ מכל מקום כיון דמטא לידי' שוב אינו יכול למחול וכמו שכתב הראב"ד מדברי הרי"ף דכתב במתנ' שכ"מ אינו יכול למחול דעשאוהו כמאן דמטא לידי' אלמא היכא דמטא לידי' א"י למחול והובא בבית יוסף עיין שם מיהו היינו דוקא בכתיבה ומסירה ואהני קרקע דא"י למחול אבל אם מסר המשכנא בלא כתיבה לא מהני כיון דלא שייך בי' דר' יצחק אבל משכון מטלטלין דקונה מדר"י כיון שמסר המשכון קינה ועמ"ש בסימן קכ"ו:

סעיף לב

 נסתפקתי אם לא מתל כל החוב אלא סילק שעבודו מקרקע א' של הלוה אם צריך לשלם כפי מה שהזיקו. והנה במ"ל פ' שלשים מהל' מכירה הביא שם תשובת הרא"ש כלל ס"ג סימן ה' והוא מותיב והוא מפרק לה ומתבאר מדבריו דכשמוחל כל החוב תיכף נעש' כל ההיזק אבל כשמסלק שעבודו מקרקע אחת עדיין לא נעש' כל ההיזק ועיין שם ודבריו אינו מוכרחין דהא חופר קרקע המשועבד' לחבירו נמי לא נעשה כל ההיזק ואפילו הכי חייב משום דינא דגרמי וכמבואר בסימן שפ"ח עיין שם אמנ' נרא' דלא מהני כלל סילוק המלו' מקרקע א' דהא טעמא דיכול למחול אחרי נמכר היינו משום דנשאר אצלו שעבוד הגוף דאינו נמכר וכמ"ש ר"ת ומוחל את שעבוד הגוף וממילא לא פרע ערב דהוא שעבוד נכסיו ואם כן זה שלא מחל שעבוד הגוף אלא שעבוד קרקע אחת לא מהני מידי דהא שעבוד נכסים כבר נמכר ללוקח וזה ברור ☜אבל מצאתי בריטב"א בחידושיו למכות במשנה דמעידין אנו באיש פלוני שהוא חייב לחבירו אלף זוז וז"ל מכאן דן מורי הרא"ה ז"ל במי שמכר או נתן שטר חוב לחבירו והאריך לו הזמן שזה בכלל מה שאמרו שאם חזר ומתלו מחול וכו' וכן חייב לשלם מה שהפסיד באריכת הזמן שאומדין כמה היה נותן וכן אם מתל לו זכות ערבו' או שעבוד שום קרק' שמין כמה יפחתו דמי החוב אם בא למוכרו מפני כן ומשלם לו עד כאן לשונו ומשמע דיכול למחול שעבוד קרקע וצ"ל דהרא"ה סובר כשיטת הרמב"ם בטעמא דמחילה משום דמכירת שטרות דרבנן אבל לדידן דקיימא לן כשיטת ר"ת דמכירת שטרות דאורייתא אינו יכול למחיל רק שעבוד הגוף ולא שעבוד קרקע. ומה"ט ניחא דהש"ע בסעיף כ"ד הביא דצריך לשלם אם מאריך לו זמן ולא הביא מחילת שעבוד קרקע אחת והיינו משום דלא מהני וכמ"ש. ואכתי צריך עיון בתשובת הרא"ש כלל ס"ג סימן ה' דמבואר מדבריו דמהני סלוק שעבוד קרקע א' מכתובת' אתרי נמכר והא הרא"ש בכל דוכתי נמשך אחר שיטת ר"ת ואפשר דשם כתב אליבי' דרי"ף ורמב"ם דס"ל טעמא דמכירת שטרות דרבנן ואם כן אין חילוק בין שעבוד גוף לשעבוד קרקע והנה מבואר שם מדברי הרא"ש דחיוב תשלומין ליכא וטעמא נראה דכיון דמוחל שטר חוב צריך לשלם מבואר בדברי הרמב"ן בספר המלתמות בסוגיא דשיקול הדעת משום דדיבור לא הוי מזיק ממש אלא גורם ואם כן היכא דמוחל כל החוב הוי גורם אבל אם מוחל שעבוד קרקע אחת ה"ל גורם דגורם דהא אפילו חופר בידים קרקע המשועבדת לא הוי אלא גורם ואם כן כי מוחל בדיבור דלא הוי מזיק ממש הוי לי' גורם דגורם ועיק ש"ך סימן שפ"ו סעיף קטן ג' וניחא בזה ליישב מה שהקשו הראשונים בהא דאמרו ספ"ק דמציעא מצא שובר בשוק בזמן שהאשה מודה יחזיר לבעל וניחוש שמא זבנה לכתובתה בטובת הנאה ש"מ איתי' לדשמואל דאמר המוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו מחול והקשו מה מגו הוא כיון דאם תמחול תצטרך לשלם כל דמי השטר ולפי דבריהם שנפרע' קודם אינו מחזיר אלא דמים שנתן:

ונראה דרש"י כתב שם וניחוש דלמא זבנה לכתובת' ז"ל והבעל יחזיק בקרקע המיוחדת לכתובתה שלא כדין עיין שם ונראה שהוצרך לזה דאלו מה שיחזיק בגוף הנכסים שמשועבדין בלאו הכי לא יצטרך הבעל להוציא מת"י כלום כיון דספיקא הוא ולכן פירש"י בקרקע המיוחדת לכתובתה שלא כדין וראוי שנאמר להוציא קרקע המיוחדת לכתובת' ליד שליש עד שיבורר הדבר אימת נעשה השובר ועיין בשו"ת פנ"י סימן ח' ואם כן כיון דעיקר קושיא מקרקע המיוחדת לכתובתה בזה שפיר משני אי' לדשמואל דאי בעי מתלה לשעבוד קרקע המיוחד' לכתובת' ולא תצטרך לשלם דה"ל גורס דגורם כיון דאינו מזקת אלא בדיבור ודיבור אינו אלא גורם וכמ"ש:

סעיף לד

 והא דבנמצא שאינו שלו לא הוי מקח טעות ובזה הוי מקח טעות משום דנמצא שאינו שלו ליכא מום בגוף המקח אלא שאינו שלו מה שאין כן בנמצא פרוע או מחול קודם ליכא שטר חוב כלל רק נייר בעלמא וזה לא קנה נייר רק שטר חוב וזה פשוט אלא שראיתי בתומים שכתב בזה משום דניתן לכתוב דטרת לקיי' המקח דליקו' בהימנותי' מה שאין כן בזה א"א לקיים המקח עיין שם ואין זה טעמו וממשו דהא לא אמרינן פ' א"נ טעמא דניתן לכתוב אלא למשעבדי אבל מבעל חוב משמע התם דף עיין דבלאו הכי גבי אלא הטעם פשוט כמ"ש דמשום הכי הוי כאן מקח טעות דלא קנה אלא שטר חוב וזה אינו אלא נייר אבל נמצא שאינו שלו הקרקע כדקאי קאי וז"ב:

סעיף לה

 עיין ש"ך שהניח ב צריך עיון כיון דנזקין יש לו קול ועמ"ש בסימן קי"ט:

 ונראה לפי מה דקיימא לן גבי שעבודא דר"ן דא"י למחול אם כן אם רוצה גובה מן הלוה כיון דנתחייב לו אם ימחול וכיון דאיגלאי מלתא למפרע שנתחייב בכך וכך המלוה ללוקח אם כן הדר הוי ליה שעבודא דר"ן ולא מהני מחילה ואפילו לא נודע בשעת מחיל' החוב שייך שעבודא דר"ן וכמבואר סימן פ"ו בש"ך עיין שם ומכ"ש כאן ידוע החוב אלא דאם רוצה גובה מלקוחות ולא מצי אמרי לקותוספות זיל לגבי ב"ת אצל הלוה דכיון דכבר מתל ללוה גם הלוה ה"ל לוקח וכמ"ש בש"ך בסימן פ"ו וכיון דהלוה נמי הוי לוקח רצה מזה גובה רצה מזה גובה ועיין בסימן קי"ט:

סעיף לז

 כ"כ בעל התרומות שער נ"א שכן הסכימו המורים ובש"ך פסק כדברי הריטב"א ע"ש. וז"ל הריטב"א בפ' האיש מקדש וטעמא דשמואל לאו [משום] מכירת שטרות דרבנן וכו' אלא טעמא כדכתב ר"ת דשני שעבודים כו' ואין המלוה יכול למכור שעבוד הגוף דאפילו עבד עברי אין גופו קנוי כו' וכשמוחל שעבוד הגוף מיד נמחל שעבוד נכסים כמוחל ללוה שנמחל הערב וכו' וכ"ת שבכלל הקנאת שעבוד נכסים הרשאה לתבוע ללוה אם כן כשמת המוכר תבטל הרשאה ותבטל המכירה שהרי אינו יכול לתבוע הנכסים שלא יתבע הערב תחלה כדאמרינן התם בדיינא דאתתי' לנכסי הלוה מקמי דליתבע ללוה מסלקין ליה מה"ט ואלו אנן אפילו יורש מוחל הא כל זמן שלא מחלה יורש המכירה קיימת ואיכא למימר שהלוה נעשה בשעת מתן מעות כאומר משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך כ"ז שלא תמחול. ולפיכך גר שמת וכו' ע"ש. וקשה לי דהא בפרק קמא דגיטין שרצו לו' בטעמא דמעמד שלשתם משום דנעשה כאומר לך ולכל מאן דאתי מחמתך הקשו אם כן הקנה לנולדים מאי אי"ל והאי קושיא נמי [תיקשי] במוכר שטר חוב הקנה לנולדי' מאי אי"ל ולכן נראה לענ"ד דודאי אינו נמכר אלא שעבוד נכסים אבל שעבוד הגוף אינו נמכר אבל לא פקע ונשאר אצל הלוקח שעבוד נכסים שהוא הערב דכיון דהלוה חייב כ"ז שלא מחל לו המוכר הערב גם כן חייב ומאי שהקשה הא לא יתבע ערב תחלה לק"מ דהיינו דוקא שהלוה בפנינו ויכול לתבוע הלוה לא יתבע הערב תחלה אבל אם אין הלו' בפנינו באופן שאינו יכול לתבוע אותו תובע הערב תחלה וכמבואר בסימן ק"ו ולגבי לוקח השט"ח ה"ל כמי שאין הלוה בפנינו והוא רחוק ממדינ' דהא לא קנה שעבוד גופו תובע הערב דהוא שעבוד נכסים וז"ב:

 ונראה דהיינו דוקא במוכר שטר חוב אבל מוכר משכון ומת הגר כיון דאינו יכול למחול משכון הנמכר דבע"ת קונה משכון אם כן גובה הלוקח ולא פקע במיתת הגר דהא זכה הלוקח בגוף המשכון והא דאמרינן ס"פ הפרה משכונו של ישראל ביד הגר ומת הגר ובא אחר והחזיק בה מוציאין אותו מידו התם כיון דהחזיק בה לאחר מיתת הגר והחוב כבר פקע במיתת הגר אין לו במשכון כלום דנעשה כאלו כבר פרע הלוה דנוטל משכונו אבל זה שקנה המשכון בחיי הגר לא פקע שעבודי' וזה פשוט:

סעיף לח

 ודוקא לגבוחו אבל לבשם יש בו דין אונאה כמבואר פ' הזהב ומזה נמי ראי' למ"ש לעיל סעיף קטן כ"ח דהנייר הוא בתורת קנין אצל המלוה דאי למשכון היאך מוכרו לבשם הא אין המלוה רשאי להשתמש במשכון:

סעיף לט

 ואפילו משבועה שאינו ברשותו פטור מן התורה אלא שדעת הראב"ד פ"ח מטוען דאינו נפטר משבועה זו וטעם לסברא זו כתב הש"ך דכיון דשבועה שאינו ברשותו מסברא ראוי לחייב אפילו אי לאו קרא ולכן אמרינן דהתורה לא פטרה שטרות משבועה אלא שבועה שלא פשעתי דאינו מסברא אלא מצד גדרת הכתוב והיינו שכתב הראב"ד ז"ל תימא גדול הוא זה ואולי ברשותו הוא וכופר הוא בו ע"כ. ובמ"ל פ"ת מטוען כתב דהרשב"א בתשובות סימן תתק"פ כ' בפשיטות כדברי הראב"ד דצריך לישבע על שטרות שבועה שאינו ברשותו והוסיף מדילי' גם כן דצריך לישבע גם כן שלא שלת בה יד עיין שם וקשה לי למה ישבע שלא שלת בה יד הא אפילו שלת בה יד נמי ליפטר כיון דשטרות אין נגזלין ואימעט מדין גזילה וגזל קרקע ושטפה נהר פטור כמבואר פ' הגוזל וכן עבדים ושטרות ואפשר דשליחות יד תמירא מגזילה כיון שהיה שומר עליהן וצריך עיון והר"ן בפ' שבועת הדייני' כתב ז"ל וכתב הרשב"א בשם מקצת רבותיו הצרפתים דש"ת פטור אפילו משבועה שאינו ברשותו ושלא שלת בה יד דמכל שבועות פטרו הכתוב עיין שם ואולי הא דידי' הא דרבי':

סעיף מ

 ז"ל הראב"ד בפ"ב משכירות א"א ואם אמת הוא ש"ת למה אינו נשבע על טענתו שלא פשע שהרי אם פשע משלם ואם נפשך לומר הלא מודה מקצת שאם יודה ישלם ואף על פי כן אינו נשבע הרי אמרה תורה כלל ופרט בש"ח וכלל ופרט בש"ש מה ש"ש מיעט את אלו מעיקר תשלומין ולא מן השבועה אף ש"ח שמיעט את אלו אף מעיקר תשלומין מיעטן ולא מן השבועה. ודברי הראב"ד אין להם ביאור כי ראי' הראשונה לכאורה לאו ראי' הוא כלל וכמו שדתה דמודה במקצת יוכית ואם סמך על הכלל ופרט הי' לו להביא רק הכלל ופרט לא הראי' הראשונה ועיין ש"ך שכתב ליישב אליבי' דהרמב"ם ראי' האחרונה מכלל ופרט הוא דהתורה לא מיעט אלא ממה שריבה והוא ש"ת לשבועה ש"ש לתשלומין אבל פשיעה בש"ח לא צריך ריבוי דקרא כי מסברא מחייב בפשיעה ולא קאי המיעוט על זה עיין שם והוא כעין הסברא שכתב אליבי' דהראב"ד במ"ש דשבועה שאינו ברשותו לא פטרו הכתוב כיון דהוא אתי מסברא ולא מקרא לא קאי מיעוטא עלי' ע"ש. ובזה אפשר לפרש לשון הראב"ד דהרב המגיד כתב בפ' ד' משאלה דעיקר שבועה שאינו ברשותו ואינך ע"י גילגול וכ"כ בשלחן ערוך סימן רצ"ד ואם כן אי נימא דמשבוע' שאינו ברשותו לא פטרו הכתוב ע"כ צ"ל דהתורה מיעט בש"ח אפילו מתשלומין דאי משבועה קשיא ממה נפשך אי אי' שבועה שאינו ברשותו אם כן למה לא ישבע שלא פשע וליכא למימר מודה במקצת יוכית דהא לא פטרו הכתוב אלא מעיקר שבועה אבל גילגול שבועה אפילו עבדים ושטרות מקרקעות לא אמעיט ואי איכא עדים דאינו ברשותו אם כן בלאו הכי ליכא שבועת שלא פשע כיון דאינו ברשותו הוא העיקר ולזה קאמר הראב"ד ואם נפשך לומר מודה מקצת יוכיח ע"כ צריך אתה לומר דגם משבוע.ה שאינו ברשותו פטרו הכתוב דאם לא כן הוי מגלגלין וכמ"ש וכיון דאפילו משבועה שאינו ברשותו פטרו הכתוב ע"כ צ"ל דאפילו מה שנראה מסברא לא מריבוי דקרא גם כן קאי המיעוט דהא שבועה שאינו ברשותו מסברא ידעי אם כן הרי אמרה תורה כלל ופרט וכו' ולא מצית תו למימר דפשיעה כיון דהוא מסברא לא קאי המיעוט וכמ"ש דהא כבר אמרת מודה במקצת יוכיח וס"ל דאפילו שאינו ברשותו דהוי מסברא קאי עלי' המיעוט וק"ל:

 עיין ש"ך שדחה ראיות התוספות שהביאו מדפריך מהשוכר את הפועל ולא משני כשפשע וכתב דהא תני בברייתא שכרו לימים. אין לו שכר שבת לפיכך אין אחריו' שבת עליו ואי מיירי כשפשע אמאי אין אחריות שבת עליו דהא כשפשע אפילו ש"ח חייב. ובתומים המציא פשיעה לש"ש ואינה בש"ח והוא לפי מ"ש בשלחן ערוך סימן ש"ג שומר שהיה לו לקדם ברועים ובמקלות ולא קידם בש"ח בחנם ובש"ש בשכר חייב ואם הי' לו לשכור ולא שכר הרי זה פשיעה וחייב ע"ש. ואחי התכם השלם מוהר"ר יהודה הכהן ש"ן השיב עליו ואמר דאפילו ש"ש שלא קדם בשכר לא מקרי פשיעה אלא כעין גניבה ואבידה הוא ומשום הכי ש"ש חייב וש"ת פטור ומה שהבי' התומים ראי' מלשון השלחן ערוך סימן ש"ג שכתב הואיל והי' לו לשכור ולא שכר ה"ז פושע וחייב לאו ראי' היא דר"ל דלגבי ש"ש גם בכהאי גוונא מיחשב כפשיעה שהרי שם בשלחן ערוך סעיף י"א גבי רועה ש"ש שהעביר הבהמות על הגשר ודחפה אחת לחברתה ונפלה דחייב כתב גם כן הואיל ופשע בתחילה והעבירן כאחד כו' הרי הוא חייב והתם כתבו התוספות להדיא בפרק הפועלים דלא הוי אלא כעין גניבה ומשום הכי ש"ח פטור עיין שם וכ"כ כל המפרשים שם ונמצא דבכהאי גוונא אפילו ש"ש לא מחייב מתורת פשיעה אלא מתורת גניבה ויפה אמר. ובלעדי זאת יש גם כן לפקפק עליו דאכתי אי אפשר לפרש הברייתא בכהאי גוונא דהא היכי דמצי להציל בחנם גם ש"ח חייב והוי פשיעה ובשכר לא משכתת בשבת דאסור להשכיר פועלים בשבת בשכירות וכמבואר בא"ת סימן ש"ז סעי' ח' ובלבד שלא יזכיר לו שכירות ואם כן אכתי לא משכחת אחריות שבת:

 ז"ל הבית יוסף ודע דאמרינן בהזהב שאם קנו מיד השומר שיתחייב בדין השומרים חיוב באחריותן וכתבה הרמב"ם בפ' ב' משכירות ונ"ל דלא קאי אלא אש"ש ומשתעבד ע"י קנין להתחייב בתשלומין אבל לש"ח איך ישתעבד לישבע ע"י קנין ע"כ ובד"מ כתב עליו. ולא ידעתי מה חילוק יש בין ש"ח לש"ש בדין זה דהא אף השומר חינם יכול להקנות ולהתנות שישבע או ישלם והש"ך השיג על הד"מ וכתב דודאי אם התנה השומר חינם שיתחייב לשלם חל הקנין על התשלומין אבל אם התנה שישבע על מה יחול הקנין אין זה אלא קנין דברים עיין שם שהאריך דבריו נכוני' אבל עדיין לשון הבית יוסף צריך ביאור דאם התנה שישבע מה הפרש תו בין ש"ש לש"ח דש"ש נמי במתנה שישבע הויא קנין דברים ובתומים כתב דבש"ש מהני הקנין אף לשבועה ודבריו תמוהין דאטו בש"ש מהני קנין דברים וגם בע"ש כתב להדיא דאפילו בש"ש לא מהני קנין לשבועה ונראה דהב"י עלוהי דהרמב"ם קאי שזכר בשמו דכתב להאי דאם קנו מידו ועל זה קאמר הבית יוסף דהרמב"ם לא קאי אלא אש"ש ולתשלומין וכמ"ש ומשתעבד ע"י קנין להתחייב בתשלומין אבל בש"ח לא מצי קאי דלתשלומין לא איצטריך הקרן שאיהו סובר דעל פשיעה לעולם חייב דהוי כמזיק בידים ולשבוע' לא מהני הקנין דהוי קנין דברים:

ובתשובת מוהר"א ן' ששון ז"ל סימן ע"ג למד מדברי הבית יוסף הנז' דה"ה במתנה ש"ח להיות כשואל ואפילו בדברים בלבד ובהאי הנאה דמהימן לי' גמר ומשעבד נפשי' דהיינו דוקא דאיכא עדים שנאנס מחויב לשל' אבל אי ליכ' עדי' והשומ' אומ' שישבע שלא פשע כדין ש"ח והמפקיד אומ' שישב' שלא נאנס כדין השואל כיון דקנין ל"מ לשבועה ה"נ שעבוד ל"מ לשבועה דבהאי הנאה לא עדיף מקנין וקנין דברים ל"מ ע"ש. ובש"ך סימן רצ"א העתיק דברי מוהרא"ש הנ"ל באופן אחר והמעיין בגוף התשובה יראה שצדדי ספקו של מוהרא"ש הוא כמ"ש משום דלא מהני קנין לשבועה אלא שנסתפק שם דמל' המרדכי משמע דמהני קנין לשביעה עיין שם וכדעת הד"מ ולי נראה דאפילו לדעת הבית יוסף מחויב לישבע שבועת השואל במתנה להיות כשואל דכיון דחל שעבוד או הקנין לענין תשלומין ואלו נאנס מיחייב לשלם גם הוא מחויב לישבע כשטוען שמתה מחמת מלאכה ולא נאנסה אף בלעדי הקנין או השעבוד על השבועה מה שאין כן בהני דברים שאין דין שמירה בהו כמו קרקעות ושטרות שבלעדי הקנין אין אתה יכול להזקיקו לשבועה אפילו אם קיבל קנין על התשלומין דבהני דברים אית בהו תרתי לגריעותא חדא שאין בהו דין שמירה וגם אין נשבעים עליהן אפילו במוד' במקצת וע"א ונמצא דלעולם אי אתה יכול להשביע את השומר אלא ע"י הקנין וקנין לא מהני לשבועה כ"ז דברי אחי מוהרי"ך הנ"ל ודפח"ח:

ועיין בתומים שכתב דבהקדש לא משכחת קנו מידו כיון דבעינין כליו של קונה ומי נתן כליו של הקדש ואי בני העיר נתנו הסודר להקדש אם כן ה"ל הקדש והרי מועיל בהקדש ע"ש. ולפי מ"ש בסימן קצ"ה דאפילו נתן אחר כליו שיקנה חבירו ע"י זה מהני כמו דמהני בכסף שנותן עבור חבירו וכדאמרינן בקידושין דף ח' הרי לך מנה ותתקדש לפ' דמקודשת מדין ערב אם כן בהקדש נמי מהני כה"ג ועיין ש"ע סימן ש"א: