קצות החושן על חושן משפט מז


סעיף א

 בש"ך האריך להשיג על הסמ"ע דמה מועיל הנאמנות כיון שהודה שנפרע ולכן העלה דלא בעינן נאמנות כלל אלא דוקא במוכר שטר חוב משום מגו דבעי מחיל נאמן מוכר לומר נפרעתי אבל בשעבודא דר"נ כיון דלא מצי מחיל א"נ לומר פרוע דחב לאחרים וחיישינן לקנוניא עיין שם ועמ"ש סימן פ"ו סק"ז ליישב דברי הטור וש"ע וסמ"ע:

 בתומי' כתב דהא דבעינן נאמנות היינו לטענת פרוע אבל באומר אמנ' בלאו הכי ליכא שבוע' כמבואר בסימן פ"ב והיינו באופן דל"ש מגו דפרוע דאם לא כן אף באומר אמנה יש לו מגו דפרוע וכ"מ בשלחן ערוך שם וכ"כ באורים וליתא דפשיטא באמנה לעולם ליכא שבועה אפילו אית לי' מגו דפרוע וכ"מ מלשון ש"ע סימן פ"ב ובאורים עצמו כתב שם סימן פ"ב דאפילו אית לי' מגו דפרוע ליכא שבועה באמנה ומשום חזקה דלא היה ריבית ואמנה עיין שם והוא פשוט:

 וכתב בש"ך דכיון דהוחזק השטר בבית דין קודם שנפלו החילוקים ביניהם תו ל"מ מגו דאי בעי קלתי' דהוי מגו למפרע אבל אם בשעה שמראהו לבית דין מיד אומר שהוא פרוע נאמן במגו דלא היה מראהו לבית דין והשיג על הת"ח ס"פ ז"ב שכתב באתחזק בבי דינא דכיון שהשטר לפני בית דין תו לית לי' מגו ולא אמרינן מגו אלא אם אינו מביא השטר לפני בית דין ואמר שיש לו ת"י שטר והוא פרוע דאז אית ליה מגו דאי בעי שתיק ועיין שם ודברי הש"ך נכונים:

אמנם דוקא לפני בית דין הוא דאמרינן מגו דלא היה מראהו אבל אם מראה השטר לפני עדים ואומר שהוא פרוע אינו נאמן במגו דאי בעי קלתי' ואין השליש נאמן לגרוע כח השטר אם הוא בענין שלא האמינו תחלה וכמבואר בש"ך סימן נ"ו סק"א אם כן אינו נאמן מחמת מגו דלא אמרינן מגו אלא בבית דין אבל חוץ לבית דין לא וכמבואר בשלחן ערוך בסימן קל"ג ברמ"א סימן ע"ב ועיין מש"כ בסימן קל"ג מדין מגו לפני עדים:

 והרמב"ן והרב המגיד ספ"ב מהל' מלוה חולקין וס"ל דאפילו ת"י אינו נאמן בשום מגו דחזק' כל שיש ת"י אדם הרי הוא שלו ואין אומרים מגו במקו' חזק' ועיין שם לכאורה קשה דאי נימא אפילו בשטר אינו נאמן במגו משום חזקה דהוה שלו ולא נפרע אם כן הא דקיימא לן מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו משום מגו דמזויף והא הוי מגו במקום חזקה דהוא שלו. ויש לחלק בין חזקה דאיתברר בעדים ובין חזקה דאינו מבורר כי אם ע"פ הלוה דבזה שפיר אמרינן מגו במקום חזקה כיון דאינו יודע החזקה אלא ע"פ הלוה דהא אינו מקויים ואמרינן הפה שאסר הוא הפה שהתיר וכה"ג מחלק הרמב"ן בחידושיו פ' המוכר את הבית ועמ"ש בסימן צ' סעיף קטן י"ב ע"ש:

אך אכתי תיקשי משטר פקדון דנאמן לומר החזרתיבמגו דנאנסו דהתם השטר מקויים לפנינו ואפילו הכי נאמן במגו ולא אמרינן דהוי במקום חזקה אפשר דל"ש חזק' אלא בשטר הלואה דאינו בפטור אונסין אמרינן דודאי לא פרע דחזקה כלמה שיש ת"י אדם הרי הוא שלו אבל בשטר פקדון כיון דאיתא בפטור אונסין ל"ש חזקה זו כיון דיכול להיות שנאנסו ועמ"ש בסימן צ"ט ובסימן רנ"ה מענין מגו במקום חזקה זו:

 כתב הסמ"ע עיין בתשובת הרא"ש דאם אומר מעות אלו של פ' שהלוה לי אינו כלום דמלוה להוצאה ניתנה אבל אם הי' עיסקא בידו ואומר מעסק פ' הם נאמן במגו שהי' נותנים לו וכו' אבל כשאומר מעות שבידו של פ' הוא שהפקידו אצלי נאמן במגו דאי בעי' הי' נותנים לו דומיא דפרקמטיא עיין שם ועיין ש"ך שהשיג בזה על הסמ"ע ומה שנראה מדברי הש"ך בעיסקא דפלגא פקדון לבד הוא של הנותן עיין שם מבואר אצלינו בסימן צ"ט סק"ב דעיסקא כל העסק אפילו פלגא מלוה שייך לנותן נגד בעל חוב עיין שם ומ"ש הש"ך במעות פקדון כיון דאית לי' רשות להשתמש במעות מותרין ה"ל לוה עלייהו עיין שם כבר השיג עליו הגאון ת"צ בסימן ע"ג דבמעות פקדון כ"ז שלא הוציא אין לו רשות להחזיר אחרים תחתיהן אלא המפקיד שלו הוא נוטל ועיין שם כי דבריו ברורים: