סמ"ע על חושן משפט קלד


סעיף א

כיצד ראה כליו כו'. נראה פשוט דכל ראה הנזכר בסימני' הללו ר"ל ראה בעדים וקודם שתבעו לדין וכדין ראה הנז' בסי' שלפני זה ול' ראה דגמ' נקט הרמב"ם ואחריו נמשך המחבר וכן מוכח בטור שכ' שהרמב"ם ס"ל כהרא"ש ובאשר"י ובטור כ' בהדיא ראו עתה בעדים וכמ"ש ברא' באינש דעלמא ועד"ר:

הוא טוען ואומר לתקן נתתיו כו' נראה דאם טען הבע"ה השאלתי כלי זה לאומן או השכרתיהו לו והוא אינו מהכלים העשויים להשאיל ולהשכיר דאינו יכול להוציא מיד המחזיק ואע"ג דאית ליה עידי ראיה ולא מהימן במיגו דאי בעי הוה אומר נתתיהו לידו לתקנו דמיגו להוציא לא אמרי' כמ"ש הטור ומור"ם בסי' פ"ב סעיף י"ב וכ"כ התו' ועד"ר בר"ה קל"ח בדין זה אומר כולה שלי וזה אומר חצי' שלי שם הבאתי ל' התוס' ועמ"ש שם דפעמים אמרי' מיגו להוציא:

או שטען אתה נתתו לי אחר כו'. עפ"ר שם כתבתי דיש בזה צד רבותא טפי מאשר טען קניתי מידך מתחל' ביאתו לידי ואפי' שהיה בידי כמה שנים משום דאיכא למימר דוקא בהא אינו נאמן משום דחזקה הוא כל מה שבא ליד האומן לתקן בא משא"כ כשטוען קניתי אח"כ והא ראי' ששה' בידי כמה שנים קמל"ן א"נ משום סיפא נקטי' בהאי סדרא דבלא ראה אפילו בכה"ג אין מוציאין מידו:

ואפי' שהה בידו כמה שנים. כ"כ הטור ובזה נמי שווים לדברים העשויים להשאיל ולהשכיר כמבואר בסי' שלפני זה ס"ה ולאפוקי מהרי"ו שכ' בשם הרשב"א דס"ל דאם החזיק בה כמה שנים נאמן האומן ועד"מ ס"א:

ה"ג והאומן אומר "החזרתיו ומכרתו כו' ובמיימוני כתב החזרת ומכרת כו' וא"ש נמי וק"ל:

או לקוח הוא בידי פי' לקחתיה ממך משעה ראשונה ולא בא לידי לתקן והן הן הענינים שנקט בבבא קמייתא:

סעיף ב

ואין מחייבין אותו להוציא כן אמר רבא על רמאי דפומבדיתא בפרק חזקת הבתים:

ואם הוציאו הואיל ונראה כו' דהיינו קודם כשהוציאו קודם שבאו לדין דלית ליה מיגו דאי בעי לא הוציאו וכמ"ש בסי' שלפני זה בסמ"ע סעיף א' ב' (ולשון הגמרא נקט גם בזה ועד"ר שם כתבתי לשון הגמרא) דהא גם באומן כל היכא דליכא עידי ראייה כדינו האומן נאמן וגם באחר דאינו אומן אלו הוציאו הוי דינא הכי מיהו שם דוקא במסרו בעדים ובאומן אפי' לא מסרו בעדים וק"ל:

סעיף ג

אף ע"פ שמסרו בעדים כו'. קשה אם מסרו לו בעדים איך מסיק המחבר וכתב על זה אם טוען לא נתתו לי מעולם גם מור"ם בהג"ה כתב שירא לו' להד"ם כו' הא בלה"נ לא מצי לטעון להד"ם שהרי מסרו בעדים. ואין לפ' דר"ל להד"ם שנתתי לי זה אלא אחר ואותו החזר לך דהא מדכתב אם העדים שראו החפץ אין מכירים כו' ולא קאמר נמי שעידי מסירה אין מכירין אותו משמע דאע"פ שהן מכירין אותו אלא שהעדים שראוהו עתה קודם ביאתם לדין אין מכירין אותו היטב וא"כ קשה למה יהא האומן נאמן יביא הבע"ה עידי מסירה המכירין אותו ויצטרפו לעידי ראיי' ואז לא יהיה לו מיגו דלהד"ם ולא מיגו דחזרה וגם א"כ הל"ל אם טוען החזרתיו לך נאמן כיון דבאיכא עידי מסירה צריך לטעון לנאמונתו החזרתיו ואפשר דהמחבר שיטפת לשון דהטור העתיק וא"כ לא דק דבפרישה כתבתי דהאי אע"פ שמסרו בעדים שכתב הטור אדלעיל קאי ולא אבבא זו אבל בדברי המחבר אי אפשר לומר כן שהרי בסעיף שלפני זה סיים וכתב אע"פ שמסרו לו שלא בעדים וצ"ע:

אבל אם טוען נתתו לי לתקן ושוב כו'. ה"ה או כ"ש (לסברות שכתבתי בס"ק ג') אם טען לקחתיה מתחלה:

שירא לו' כו' ומה"ט אפי' מסרו לו שלא בעדים ג"כ אינו נאמן האומן ועפ"ר:

סעיף ד

אתה מכרתו לו. מיירי בדאיכא עידי ראייה שראוהו ביד זה ומ"ה אף אם נאמין להאי שהאומן א"ל שקנהו מ"מ האומן גופו אינו נאמן לו' שקנהו היכא דראוהו בידו ולא הוצרך הטור והמחבר לפרשו דבעידי ראייה מיירי דפשוט הוא ממ"ש לפני זה דבלא ראו בידו קודם לכן אפילו האומן עצמו נאמן נגד הבע"ה וכ"ש כשהוא ביד אחר:

סעיף ו

ואם אמר בפני הודה כו'. דאי בעי לשקר היה אומר דהבע"ה מכרו לו דהיה נאמן וכן כתב הטור לקמן בסי' קנ"ב ע"ש:

וי"א דהיינו דוקא כששהה אחר מות אביו. כ"כ התוס' והרא"ש והטור השמיטו כאן. והב"י תמה על הטור למה השמיטו ובדרישה כתבתי שנ"ל דהטור ס"ל דהתו' והרא"ש לא כ"כ כ"א אבן אומן דקרקע דאין הבן מוחזק בהשדה ואי הוא טען אני לקחתיה מהמערער לא הוי נאמן בלא שטר או חזקת ג' שנים ומ"ה בעינן בהאי טענה דבפני הודה נמי אשתהה ור"ל אשתהה ג"ש אבל בבן אומן דמטלטלים לא בעינן אשתהה דס"ל לסברא פשוטה דבאמר אני קניתי מהמערער דהוה נאמן בלא אשתהה כיון דהוא מוחזק בו וא"כ ג"כ בפני הודה כו' נאמן במיגו אפי' בלא אשתהה ואע"פ שהזכירו התוס' והרא"ש בלשונם שם כלים נ"ל דס"ל דלא נקטו בלשונם כלים אלא בשביל האומן עצמו שירד מאומנתו מיהו ל' הרא"ש וקיצור ל' פסקי הרא"ש לא משמע הכי:

ועוד דלפ"ז לא יהיה פי' דאשתהה דאב ובן שוין דבאב האומן דאיירי בכלים יהיה פי' זמן מה ובבן דאיירי בקרקע יהיה פי' ג' שנים ועד"ר מ"ש עוד מזה והא דכתבו המחבר בשם י"א דבעינן אשתהה (והי"א הן התוס' והרא"ש) משום דבאמת פשטא דגמ' ולשון הרי"ף והרמב"ם והטור לא משמע הכי והא ראיי' דהטור סיים וכתב ז"ל ואם אמר שירשה מאביו הרי הוא כאביו עכ"ל דמשמע דוקא באומר "שירשה הא אמר שקנאה מסבע"ה אפילו אחר מות אביו נאמן ומ"ש מור"ם בהג"ה ז"ל ונ"ל דוקא כו' נמי לשיט' הי"א דוקא כ"כ אבל לא לשיטת הטור אבל בד"מ מוכח דכתב זה ליישב תמיה' הב"י עלהטור והוא דוחק כמ"ש:

מיהו זה קשה איך נאמר שפליג הטור על אביו הרא"ש והתוספות ולא יזכירם ולפי מ"ש ראשונה ניחא ועד"ר כאן ולקמן סי' קנ"ב מ"ש עוד מזה: