סמ"ע על חושן משפט נו


סעיף א

 פי' נאמן נגד המלוה והלוה כשני עדים אבל מ"מ אם עדי' מכחישין אותו הן נאמנים יותר ממנו כמ"ש הטור והמחבר בסמוך ס"ב והטעם שהימנוהו כ"כ כתבתי בסמוך סק"י:

 דה"ל כנאמן עלי אבא ועפ"ר:

 פי' ששליש נאמן בלא שבוע' ועפ"ר:

 פי' ונאבד אותו הכתב או שנתחדש ענין אחר בהשלישות מה שלא כתבו שם ועיין בב"י מחס"ד ובד"מ ט' שהאריך בזה בשם רשב"א:

 אלא אמרי' דלזכרון בעלמא כתבו:

 אבל אם השליש המלוה שטרו ביד א' ושהשליש יעשה לו פשרה או דין עד זמן פלוני ועבר הזמן ולא עשה יחזיר לו שטרו כ"כ הרשב"א בתשוב' ד"מ סי' נ"ד סי"ב ע"ש שהאריך:

 ז"ל הטור נאמן ל"מ אם טען שלא עשאו שליש אלא בתורת פקדון מסרו לידו (והיינו שיהא בידו פקדון בלא תנאי ושיחזירנו לידו כשיצטרך משא"כ כשנתנו בפקדון על תנאי דהיינו שליש ונאמן ועבהגד"מ ח' דישבתי כן לדברי הרשב"א) שאין מועיל לבטל השלישות הואיל שהוא מודה שהאמינו עליו דרך פקדון הרי הוא נאמן בכל מה שיאמר אלא אפילו טוען גזלת ממני והלה אומר לא כי אלא שליש מניתני בינך ובין פלוני נאמן וע"ל סי' מ"ח ס"י שם כתב הטור דגם אם טוען הלוה ממני נפל אחר שפרעתיהו ואתה מצאתיהו אינו נאמן כו' והטעם נ"ל משום דלא חשדינן לאינשי בגזלניתא ולנפילה דלא שכיח ג"כ לא חיישינן (ועמ"ש ל' ס"ק י') וכאן לא שייך אותו טעם כיון דטוען דלא הימנוהו לעשותו שליש וק"ל:

 וכן אם נמצא מחק או גרר אחורי השטר נאמן לומר דהתנאי דהשלישות שהי' נכתב עליו נמחק כ"כ תשובת הרא"ש כלל ק"ה סי' ד' ע"ש שהאריך וע"ש עוד בסי' ה' שהאריך באם טען אחד מהם שחייב לו חבירו מן השותפות בלא זה שהשליש כו' עד"מ ד':

 פי' לזה שיש הכחשה ביניהן בסך המעות וסיים שם בהגמ"ר ז"ל כדאיתא בפ' כל הנשבעין עכ"ל ונרא' דר"ל דאיתא שם השותפים ושלוחים והנושא והנותן בתוך הבית צריכי' לישבע אפי' בטענת שמא כשחושדם בב' מעה כסף וכמ"ש ג"כ הטור והמחבר לקמן בר"ס צ"ג ע"ש וה"ה זה השליש כשיש להן תרעומות עליו וע"ש:

 ל' הטור ואפי' נראה כבר בבית דין שהוציא השטר מתחת ידו סתם ושתק עד שנתקיים ואמר פרוע הוא כו':

 אעפ"י דראוהו עתה בידו בב"ד מ"מ כיון דהימנוהו מתחלה ליתנו בידו והיה נאמן בעיניהם שלא יקרענו ולא ישרפנו או לתנו לשכנגדו ה"ל נאמן לגבי דידהו בכל דבריו ועפ"ר. (הג"ה וכתב המרדכי פ' החובל ע"ז בשליש א' ששרף השטר ואמר שהמלוה צוהו לשרוף והמלוה הכחישו שליש נאמן עכ"ל דרכי משה):

 כ"כ הטור והמחבר לקמן ס"ס ס"ה דאפי' נמצא שובר ביד המלוה על א' משטרותיו לא נתגרע כח השטר הזה אלא אמרינן שהכינו באולי יבא הלוה פתאום לפרוע לו שיהיה השובר מוכן בידו לתנו לו וכתבתיה ג"כ לעיל ס"ס מ"ט:

 דלעולם מי שהדבר בא לזכות לו ולתועלתו הוא צריך לשלם השכירות:

סעיף ב

 וא"ת הא כתב הטור והמחבר בסי' ל' סס"ג ז"ל וכן אם העירו סתם דנין הדבר כמוכחשין להקל שהמע"ה שאני הכא דהשליש עם שטר שבידו בחזקת נאמן והעדים באין להוציאו מנאמנותו בזה אמרי' דמתרצין דבריהן באופן דלא יסתרו אהדדי משא"כ התם דהממון הוא בחזקת בעליו והעדים באין להוציאו מידו מ"ה כל שאין עדות גמורה לפנינו דנין אותו כמוכחשים ועפ"ר מ"ש עוד מזה:

סעיף ג

 כצ"ל כעד בכף ולענין לחייבו שבועה קאמר וק"ל:

 כבר כתבו המחבר בסעיף א' אלא דשם איירי דעוד השלישות בידו ולהיות נאמן לחוד בכל דבריו וכאן מיירי באין שלישותו בידו ולהיות כעד אחד מ"ה חזר וכתבו כ"כ הטור שניהן מהאי טעמא וכמו שכתבתי בפרישה עיין שם:

 דכיון דאין לו דין שליש אלא כעד וקרוב או פסול אין בעדותו ממש וק"ל:

סעיף ד

 ז"ל הטור שאין השליש נאמן בתפיסתו יותר מבע"ד עצמי ואלו היה השטר ביד המלוה כיון שאינו יכול לקיימו אינו כלום שמודה בשטר שכתבו צריך לקיימו ואין כח ביד השליש לעשות משטר מזויף כשר עכ"ל ועפ"ר שם כתבתי בשם מור"ש ז"ל אפי' שבועה דאוריי' אינו מחויב השליש לשכנגדו על מה שאומר שהודה בפניו שח"ל כך וכך בשטר זה אם לא אמרו לו בתחלה אתה תהיה עד בדבר [דאם א"ל כן מתחלה היה צריך שבועה כעד א' וכמ"ש הטור והמחבר בסימן פ"א ס"י] דיכול לומר משטה הייתי בך או שלא להשביע אמרתי כן עמ"ש שם עוד מזה:

סעיף ה

 פי' ואנן טענינן ליתמי כל מה שאביהן הוי מצי למיטען:

 נרא' דהיינו דאין הב"ד טוענין לו שישבע שלא פרעו וקמ"ל דאע"ג דאין השטר ביד המלוה אפ"ה אינו נאמן הלוה אבל אם טען הלוה בעצמו שישבע לו צריך לישבע לו דלא עדיף כשהוא ביד שליש מכשהוא ביד המלוה עצמו כשאין בו נאמנות וכמ"ש הטור והמחבר בסי' פ"ב:

 ר"ל דאז נשתעבדו נכסיו משעת קנין וכותבין ללוה בלא מלוה מ"ה שייך הני טעמים שאכתוב בסמוך:

 ז"ל הטור לא יתננו למלוה משני טעמים. הא' שמא לוה בו ופרעו (פי' והחזיר השטר ללוה) לפיכך נמצא בידו והפקידו החייב אצל זה והשני שמא לא לוה בו מעולם והתנה עם העדים שקנו מידו שיתנו השטר לידו ולא ליד המלוה ולא זכה בו המלוה לענין שיעידו בו העדים עד שיצא מתחת יד המתחייב וגם לא יחזירנו ליד יורשי הלוה שמא אמר לעדים בסתם קנו ממני לפלוני וכתבו לו השטר ונמצא שזכה בו המלוה בהיותו ביד העדים ואפשר שטעו ומסרוהו ללוה שלא כדין עכ"ל הטור:

סעיף ו

 עד"ר שם כתבתי דדוקא נקט שבא הלוה עמו שאיהו יודע בזכותו וטוען ברי שעל תנאי כך וכך נמסר ליד השליש (השליח) משא"כ אם הלוה לא ידע מזה דאינו יכול לטעון כן בברי וזהו דלא כמ"ש מור"ם בד"מ סעיף ב' ע"ש מ"ש עוד ישוב בדרישה ובהגהת ד"מ:

 ז"ל הטור שהרי השליש נאמן שכך א"ל השליח והשליח נאמן בשעה שיצא השטר או המשכון מתחת ידו במיגו שאם הי' רוצה הי' אומר הושלש בידי על תנאי כך וכך עכ"ל:

 ז"ל הרשב"א אם השליח אמר לשליש שיקבל שטר זה שבאם יעבור ראובן תנאי זה יתן השטר לשכנגדו והשליש לא רצה לקבל השטר ונשאר השטר ביד השליח ועבר ראובן התנאי אפ"ה לא יחזיר השליח השטר לשכנגדו כי הוא לא נעשה שליש על כך אלא יחזירנו למי שמסרו לידו עכ"ל:

 בסעיף ג' כ' המחבר דאין לו ליתן השלישות אלא בפני בית דין כו' וזה וזה כתבו ג"כ הטור רצופין זא"ז בסעיף ו' ז' ועפ"ר שם כתבתי דבסתם שלישות דאין אנו יודעים אם היה טענות וערעירים ביניהן סגי במה שמוסר השליש בפני ב"ד אבל בזה השלישות שהתנ' עמו שבאם לא יפרענו באחד מהזמנים שיפרע לו הכל בפעם א' דה"ל אסמכת' וטענותו וזכותו ידוע מ"ה הוצרך לתקנה גדולה כזו להיות זה זכותו בידו כו' ע"ש מ"ש עוד מזה:

 בטור כ' עוד ז"ל וקודם שיתן השטר לידו יעתיקנו ויקיימנו בעדים ויאמר לפני עדים היאך כו' ומור"ם כללו במאי דכתב והעדים יכתבו כו' ועפ"ר:

 צ"ע על תיבת ולכן שכ' מור"ם דאינו מוכרח. לו' ממה שקדם דאין לחוש:

סעיף ז

 פי' האשה והאפוטרופוס יודעים מש"ה חייבים להחזיר כו':

 דאלו רצו היו מחזירים הממון ליד מי שאומרים עתה שהוא שלו וע"ל סי' ס"ב סק"ז מ"ש דל"ת מזה ועיין בא"ע סי' פ"ו מדינים אלו: