ט"ז על יורה דעה שצז


סעיף א
ועובד כוכבים מסיח לפי תומו. כ' רש"ל וז"ל עובדת כוכבים שספרה לפי תומה לראובן שמתה אחותו פסק ראבי"ה שמתאבל על פיה דנאמנת להחמיר וא"מ פסק דהילכתא כדברי המיקל באבל ועובד כוכבים אינו נאמן להחמיר במילי דאבילות וה"ר ישעיה אומר דאין עובד כוכבים נאמן במסיח לפי תומו אלא לעדות אשה או על פירות של עצמו מעיד דשל ערלה הן אבל בכל עדיות דעלמא אין עובד כוכבים נאמן במסיח לפי תומו בין להקל בין להחמיר. ע"כ תשובת אור זרוע עכ"ל:

סעיף ב
אינו מתאבל. הטעם דכיון דספיקא היא אזלינן בה להקל כ' מהר"ם מינץ סי' צ"ה מי ששמע שמת לו מת ואינו יודע אם תוך ל' או לאחר ל' יום אם חייב להתאבל והאריך בזה וזה כלל דבריו דיש סברא לומר כיון דהקילו בענין אבילות כיון דספיקא דרבנן הוא והביא בשם הלכות שמחות דמהר"ם דאין להחמיר באבילות בספק דחומרא דאתי לידי קולא היא שנוהג אבילות בשבת בדברים של צינעא ומבטל תלמוד תורה כל שבעה ימים אך מטעם חזקה נ"ל להחמיר דתנן בפ' כל הגט המביא גט והניחו זקן או חולה נותנו לה בחזקת שהוא קיים כו' והביא הרבה דינים שהולכי' בתר חזקה ע"כ י"ל העמד המת על חזקתו והשתא הוא דמת ולא החליט הפסק ומסיק לבסוף דאין לו ראיה ברורה לא לחיוב ולא לפטור) ובתשו' מהר"י ן' לב פסק לחיוב מכח ההיא דפ' כל הגט שזכרתי וכן פסק מו"ח ז"ל כאן ולפענ"ד לא נראה כן מכח ראיות ברורות כאשר אבאר בסייעתא דשמיא: 

ראשונה דאמרינן במשנה בפסחים פרק האשה (ד' צ"א) האונן והמפקח את הגל (מעל האדם ואין יודע אם ימצאנו חי או מת כו') שוחטין עליו את הפסח (מפני שעודנו בחזקת טהרה כו' לפיכך אם אירע בהם פסול פטורים מלעשות פסח שני כיון שבשעת זריקה ראוין הם) חוץ מן המפקח בגל ונמצא המת תחתיו שחייב לעשות פסח שני שהוא טמא מתחילתו פי' קודם שחיטה שהרי האהיל על הטומאה משעה שהתחיל לפקח וכתבו התוס' תימא לר"י מפקח הגל נמי נימא חי היה כשהתחיל לפקח. וי"ל כיון שנמצא מת אית לן למימר שמתחילתו היה מת שכל הטומאות כשעת מציאתן עכ"ל הרי לפניך דלא אמרינן אוקים אותו בחזקת חי והשתא הוא דמת וא"ל דלא ילפינן איסור מטומאה וכן שום חיוב או פטור דהא במתניתין ההיא ילפינן שחייב לעשות פסח שני ולא חשבינן ליה לספק דילמא מייתי חולין בעזרה אלא דבר ודאי חשבינן ליה דמת מעיקרא ויליף מטומאה הכי נמי נליף שפטור מאבילות דנימא כיון דהשתא מת מעיקרא מת חשבינן ליה וא"ל דשאני במפקח הגל דתכף שנפל עליו הגל הזה סבר דודאי מת זה אינו דהא כתבו התוספות שכל הטומאות כשעת מציאתן משמע בכל גווני אמרינן כן ותו דודאי אינו הכרח שמת תיכף דשפיר מצינו לומר שהיה עדיין חי דהא תנא סתמא אמר המפקח את הגל דהיינו אפי' תיכף שנפל עליו: 

שנית מפרק המדיר (כתובות דף ע"ז) אמר רב יהודא אמר שמואל המחליף פרה בחמור ומשך בעל החמור את הפרה ולא הספיק בעל הפרה למשוך את החמור עד שמת החמור על בעל החמור להביא ראיה שהיה חמורו קיים בשעת משיכת הפרה וקשה למה יביא ראיה לזה אמאי לא נוקים אותו בחזקת שהיה חי תחלה והשתא הוא דמת וכן במסקנא שם דאמר רמי בר יחזקאל על בעל הפרה להביא ראיה שמת תחלה כיון שהספק נולד ברשותו פי' שבעל החמור עשה כבר משיכה בפרה אמאי הוצרך לומר בשביל שהספק נולד ברשותו תיפוק ליה דמוקמינן לה בחזקת חי כההיא דפרק כל הגט דלעיל מ"ש חזקת אדם חי או בהמה חיה: 

שלישית ממה שכתב הטור והשו"ע באבן עזר סימן י"ז מצאו הרוג ומכירין אותו בטביעת עין ואין יודעין מתי נהרג י"א שתולין שנהרג תוך ג' ימים ומעידין עליו ויש אוסרין ומבואר בבית יוסף בשם הרשב"א דאזלינן לחומרא דשמא כבר נהרג וקשה אמאי לא נימא דהשתא הוא דנהרג דנוקמיניה בחזקת חי כמעיקרא עד השתא כההיא דפרק כל הגט. וע"כ לתרץ הנהו תלתא קושיות אלימתות דע"כ לא אמרינן פרק כל הגט דמוקמינן ליה בחזקת חי אלא כל שלא ידענו עדיין שמת משא"כ בהנך תלת מילי דהשתא ודאי מת שפיר אמרינן דכבר היה מת וכמשמעות לשון התוספות בפסחים שזכרנו שכתבו כיון שמצאוהו מת אית לן לומר שמתחלתו היה מת. ואין להקשות מ"ש משאר חזקות שאמרינן חזקה אפי' בכה"ג כגון במקוה דפרכינן בריש נדה דנימא השתא הוא דחסר וכן בסימן פ"א לעיל בגבינות שנעשו מחלב בהמה ונמצאת טרפה דאמרינן השתא הוא דנטרפה וכן בהרבה דוכתי נלע"ד לומר דשאני במיתה דכל חי עומד למות והוא מועד לכך בלי ספק ע"כ שפיר אמרינן דודאי כל זמן שאינו מבורר שמת אמרינן עדיין חי הוא אבל כשמבורר שמת אזלא החזקה לענין שנאמר דהשתא הוא שמת דאדרבה אמרינן שמעיקרא היה מת כיון שעמד לכך וסברא זאת שאמרנו שעומד לכך מצינו אותו בטור ח"מ סי' ס"ה וז"ל וא"ל העמד השטר אחזקתו שלא נפרע לפי שהשטר עומד ליפרע עכ"ל ש"מ שסברא זאת מגרע כח החזקה הכי נמי נימא כן לענין חזקה זאת דהשתא הוא דמת שאין לך לומר כן וכיון שזכינו לזה נימא גם כאן דאין חייב להתאבל מכח ספק מחמת החזקה דאין לך לומר השתא הוא דמת דוקא ועל דברים אלו סמכתי עצמי ופסקתי הלכה למעשה כן שאין חיוב אבילות על זה הספק בפרט אחר היסוד הגדול שהולכין באבל להקל טפי מבשאר מילי דרבנן ואין מן הראוי להחמיר דאתי לידי קולא לחלל שבת כמו שזכרנו בתשובה דלעיל: עוד כתב מהר"ם מינץ בתשוב' דלעיל וז"ל ויען שאין לי ראיה ברורה לא לכאן ולא לכאן הגם אם יש מורה דפסק דאין להתאבל בכה"ג דספק אם תוך ל' הוא אבאר איך דינה אם לא יוודע לו בבירור עד לאחר ל' ואח"כ יוודע לו למפרע דהוה תוך שלשים כשבאה לו השמועה אם חשבינן אותה כשמועה רחוקה או אמרינן כיון דהיה לו ידיעה תוך שלשים אע"ג דעבר שלשים צריך להתאבל ע"כ ורצה שם ללמוד דין זה ממ"ש בשמחות דמהר"ם בתאומים שמת אחד מהם תוך שלשים והשני חי עד לאחר שלשים דמסתפק שם להר"ם אם יתאבל על המת דאי נימא דהוה ג"כ בר קיימא דאין אשה מתעברת וחוזרת ומתעברת נפלים לפי' ר"ח או דילמא דהוה כשמועה רחוקה כיון דהשתא כבר עברו שלשים יום או דילמא לא דמי לשמועה רחוקה דהתם לא ידע כלל שמת אבל הכא דידע מיתלא תלא עד שיודע ספיקא כו' וצידד מהר"ם דפטור דהוה כמו שמועה רחוקה ועדיין נסתפק מהר"ם מינץ שם דשמא בזה לא הוה כשמועה רחוקה דבכל עת ראוי לחול האבילות אם ישמע עדיין אם הוא תוך ל' משא"כ בההיא דתאומים שזכרנו שא"א לו להוודע תוך ל' אם הראשון נפל או בר קיימא ומסיק דצ"ע אם חייב להתאבל בזה ע"כ ולעד"נ דאין כאן אבילות כיון שעכ"פ השתא עברו ל' יום מיום המיתה דלא גרע ממי ששגג או הזיד ולא נהג כלל אבילות עד לאחר ל' יום דודאי אח"כ אין עליו אבילות כמ"ש כאן בסעיף א' דמי ששגג או הזיד משלים כל ל' משמע אחר ל' אין שום שייכות תשלומין כנלע"ד. ושוב ראיתי בתשובת מוהר"ם מלובלין שהביא דברי הש"ע האלו כהוייתן ופסק כן והוא אגב חורפיה לא עיין כל הצורך בזה: