סמ"ע על חושן משפט קנח


סעיף א

ובאים לחלוק מחייבין כו'. סתם כאן וסמך אמ"ש בסי' קנ"ז דשם כתב בשותפות בחצר דאם יש בו דין חלוקה אם רוצה הא' כופה להשני ג"כ על החלוקה ואם אין בו דין חלוקה צריכין שיתרצו שניהן על החלוקה ואם קנו על זה אז כופין א' לחבירו לגדור ביניהן וקאמר וכן הדין כאן בגינה מסתמא ושיעור חלוקה דגינה הוא כשיגיע לכלא' שיעור שיוכל לזרוע עליו חצי קב וכמ"ש הטור לקמן סי' רי"ח והמחבר לקמן סי' קע"א ס"ג ע"ש ועפ"ר:

אפי' סתמא שאין ביניהן מנהג כו' אבל אם המנהג ידוע שאין גודרין ביניהן בגינה הולכין אחר המנהג וכ"כ הטור בהדיא משא"כ בשנים המשותפים בחצר וכמ"ש הטור בשם הרא"ש בר"ס קנ"ז וגם מור"ם סתם כותיה שם בהג"ה ס"א ע"ש:

אבל בבקעה סתם כו' הרמב"ן כתב הטעם דדוקא בגינ' שעומדים שם זרעים כל השנה איכא ביה הפסד טפי משא"כ בבקעה וכ' עוד חילוקים אחרים כתבתי לשונו בפרישה ע"ש:

סעיף ב

המוכר גינה כו' עד אפי' במקום שנהגו שלא לגדור בגינות ז"ל המ"מ שם אפשר שדעת רבינו הוא שכל מי שמוכר לאחר דעתו שהקונה יסלק לו כל הנזק הבא מחמתו וה"ז דומה למ"ש בפ"א ממכירה (והטור והמחבר כתבוהו לקמן בסי' רי"ח ס"ך ע"ש) המוכר חצי שדה לוקח מקבל מקום הגדר חריץ ובן חריץ ומשם למד רבינו דין זה עכ"ל המ"מ ולפ"ז אפילו אם גינה זו שלקח מעורבת בין גינות המוכר המוכר עצמו יכול לכפותו לגדור שלא יבא לו היזק ממנו או עד כדי שיתפוס הלוקח כגנב דומיא דהתם וק"ל:

כמו בשני שותפין פי' שותפים דגינה וכמ"ש בסעיף שלפני זה דדוקא בסתמא צריכין לגדור אבל במקום מנהג הולכין אחריו וס"ל דכן הדין במוכר לו חצי גינתו:

סעיף ג

עשרה טפחים עד"ר שם כתבתי ל' הרמב"ם שכתב בתשוב' דא"צ ד"א כ"א בחצר במקו' דירת בני אדם דשם שולט עין הרואים לתשמישו דחבירו משא"כ בגינ' ובקע' דאין שם תשמיש אדם ועשיית הגדר אינו אלא כדי שיתפוס כגנב:

סעיף ד

ועושה חזית מבחוץ. פי' טח בטיט אמה בראש כותל מבחוץ בצד חבירו וחזית ל' קצה שבקצה וראש כותל עושהו ובגמ' פריך ונעבדי' מלגו לצדו ומשני עביד נמי חבירו מלבר ואמר דידי ודידי' הוא א"ה השתא נמי אתא חברי' ומקליף ליה ואמר דידי ודידי' הוא קליפי מידע ידעי הגמרא ועפ"ר:

לפיכך אם נפל הכותל כו' פי' לפיכך כיון שחזית הוא סימן שעשאו הא' לבדו וגם כנס בתוך שלו היה לפיכך כשנפל הכותל גם מקום הכותל הוא שלו לבדו:

ועושין חזית מכאן ומכאן בגמ' פריך ולא יעשה לא זה ולא זה ומשני כיון דאפשר שנכנס האח' לחצר חבירו ויטיח שם בראש הכותל ויאמר אח"כ כולו שלי הוא לכן תקנו שיעשה כל אחד וא' ואז אין לומר דיקלף האחד מצדו דהא כבר נתבאר דמקום הקליפה ניכר וק"ל:

סעיף ה

הרי היא בחזקת שניהן. טעמו דהא מן הדין לא היו צריכין לעשות סי' כלל כשעשאוהו שניהן וכמ"ש לפני זה ל' הגמ' ודעת החולק הוא כיון דתקנו חז"ל לעשות סי' והוא לא עשה איכא ריעותא והא' מוחזק שהרי מונח בחצירו ואמרי' המע"ה ועפ"ר:

סעיף ו

מי שהיה לו חורבה כו'. הטור כ' דין זה אמי שהי' לו שדה בין שדות חבירו והקיף ג' שדות סביב שדה של זה כו' ודינו כדין חורב' שכתב הרמב"ם כאן ואפשר שהרמב"ם נקט חורב' לרבות' אע"פ שאין לו הנאה ממנו כל כך מגלגלין עליו את הכל כשגדר ארבעתן כ"ש גינה ושדה דיש לו הנאה דמציל את תבואתו וזרעונו מדריסת רגלים ומבהמות ומעינא בישא ועפ"ר:

עד ארבע אמות זהו שיעור כותל וגדר שעושין בחצירות לכ"ע וכמ"ש הטור והמחבר לעיל ר"ס קנ"ז ונראה דגם כאן בחורבה הדין כן לכ"ע כיון שהיא עומדת במקום דירת בני אדם ושייך ביה היזק ראי' משא"כ בהיזק ראיה דגינ' דכ' בה המחבר פלוגתא בסמוך סעיף ג' ע"ש:

נראה לי דאין צריך לשלם לו כלום. כ"כ לאפוקי מהב"י שכ' בס"ס זה דנ"ל דבכה"ג מחייבינן הניקף לשלם להמקיף חצי הוצאה משתי רוחות שגדר כיון דגילה דעתו דניחא ליה בגדירת המקיף והא דאמרו אם גדר המקיף ג' רוחות כו' לא אמרו ג' אלא ללמדינו דכל שלא גילה הניקף דעתו אפי' הקיף המקיף ג' אין מחייבין הניקף וגם דעת הטור היא בס"ס זה דאינו חייב ועד"מ שהביא ראיה לדבריו מהטור וגם ב"י שם כתב דלא נהירין ליה דברי הטור ועמ"ש בפרישה ודרישה בס"ס זה:

שהרי אינו יכול להשתמש בכתלים. וכתב המ"מ שם דאף אם ירצה הלה ליתן לו רשות להשתמש בו אחר שיפרע חצי הוצאתו מ"מ כיון שברצונו תניא ואם אינו רוצה אינו צריך ליתן לו רשות אפי' אם ירצה לפרוע לו מ"ה ג"כ אינו יכול לכופו בע"כ:

וכן אם הניקף כו'. למדנו בזה דל"ת כיון שלא הקיף המקיף כל ארבעתן א"כ לא הועילו מעשיו כלום לחייב הניקף וגם כיון דהמקיף לא היה יכול לתבוע מידו דניקף כל שלא הקיף גם הרביעית נתייאש ממנו קמ"ל:

אם הוא במקום שנהגו לגדור. פי' בין א' לחבירו משום עינא בישא או שיתפוס כגנב אף במקום שאין לחוש לדריסת הרגל דבהמות כגון זה דכבר גדר מבחוץ השדות:

אין הניקף צריך כו'. הטעם מפני שיאמר לא נהניתי מגדרך כלום שהרי אכתי אני צריך לגדור ביני ובין השדות שהם סביבי:

אחת מן הרוחות. פי' א' מארבעתן והמקיף גדר אינך ג' דכבר נתבאר בסי' שלפני זה דכל שלא הקיף ארבעתן אינו חייב הניקף אף אם גדר הניקף א' מהן:

כפי מה שגרם לו היקף יתיר'. עיין בטור בסי"ו שכ' בשם הרמ"ה דמשערין זה דרואין בתשבורת כמה אמה על אמה יש בכלל כל השדות שעליהן בכלל הוציא כל ההוצאו' הגדרים ואח"כ רואין ג"כ כמה אמה על אמה יש בשדה זו הפנימי' לחוד ומחשבין כמה אמה על אמה יש בו ואם יש בו שליש או רביעי מכל השדות יתן ג"כ שליש או רביע להוצאות ומור"ם שכ' כפי מה שגרם לו היקף יתירא ל' הגמרא כתב ועפ"ר שם ושיעור זה דוקא בזה שמקיף מחוץ לחמשתן אבל כשמקיף בפנים ביניהן צריך ליתן להן הפנימי חצי הוצא' כולו וק"ל:

סעיף ז

אלא דמי הקנים. פי' מארבעתן נותן לו כאלו הקיפן בקנים כמו שמקיף רביעית זו ועפ"ר:

סעיף ח

כיון שברשות הוציא פי' אף שלא נטל רשות מ"מ כיון שנהנה חבירו מזה נקרא ברשות וע"ל סי' שע"ה ועפ"ר שם כתבתי דנ"ל דה"ה כשהגביה הכותל שביניהן בחצר יותר מד"א וחבירו בונה כותל כנגדו דצריך לשלם לו מה שהגבהו כמ"ש לעיל ס"ס קנ"ז בזה ג"כ אם אינו יכול לברר ישבע כמה הוציא בהגבהה ויטול:

אינו נאמן לומר פרעתי. נראה דהטעם הוא מפני שאין חיובו ידוע כ"כ שישלם מעצמו וכמ"ש לעיל בסי' קנ"ז:

סעיף ט

דהיינו גדר של קוצים עפ"ר שם כתבתי שהתוס' פי' נטור' בר זוזא שרוצה לשכור שומר בעד זוז ומ"ה קאמר לו ניקף בתחל' דלא יתן לו כלום כ"א כפי שכירות דהשומר וכן ס"ל להטור כמ"ש בפרישה ע"ש: