קצות החושן על חושן משפט קיא


סעיף א

 עב"י שכתב בשם בעה"ת דאם נתן במתנת שכיב מרע חזר המקבל כיורש ואפי' אם המתנה מטלטלין גובה מהן וכ"כ ן' מגא"ש בפרק מי שמת גבי ההוא דסבר רב אחא למימר אם ראוי ליורשו אלמנתו נזונת מנכסיו אבל הראב"ד חולק בזה מדתניא אחריו לפ' ואחריו לפ' גובה מהאחרון ומפרשי ליה בהניזקין משום דאין נפרעין מנכסים משועבדים במקום ב"ח וי"ל דההוא במתנת שכ"מ במקצת הוא וה"ה לבריא וכי קתני שכ"מ אורחא דמלתא נקט עכ"ל בעה"ת והרמב"ן כתב סברות א"ו בפ' י"נ עלה קל"ו וע' בר"ן ריש פרק הניזקין בהא דאמרו שם שכ"מ שאמר תנו מאתיים זוז לפ' ואחריו לפ' וכו' וז"ל הר"ן וא"ת והיכי קרי למתנות שכ"מ משעבדי דאי הכי מלוה ע"פ גו זימניה ומזון אשה והבנות לא יגבה מהן וליתיה מדאמרינן בפ' י"נ השתא ירושה דאורי' אלמנותו נזונית מנכסיו מתנת שכ"מ לא כ"ש י"ל דהכא במתנת שכ"מ במקצת ובקנין דמתנת בריא היא אבל במתנת שכ"מ בכולה או קמא בינונית ובתרא זיבורית מבינונית דקמא גבי וכן דעת הרי"ף והרמב"ן ז"ל עכ"ל ולולי דבריהם נראה לענ"ד דלא קשה דאפי' נימא דמתנת שכ"מ הוי כירושה מ"מ גם בירושה היכא דמשכחת לה קמא ובתרא אז גובה מקמא ואומר הנחתי לך מקום לגבות וראיה ברורה מתוספת פ' מי שהיה נשוי גר שמת ובזבזו ישראל נכסיו ויצאו עליו כתובת אשה ובע"ח גובין מהאחרון אין בהם גובין משלפניו הובא בהה"מ פ"ג מהלכות זכיה וכתב שם בשם בעל העיטור דמחזיק בנכסי גר הרי הוא כיורש ואפי' מלוה ע"פ גובה וכ"כ הרשב"א וע"ש דאפי' מטלטלי גובה בע"ח משום דמחזיק בנכסי גר לא גרע מיורש וכן פסק בטור ובש"ע סימן ער"ה דגר שבזבזו ישראל נכסיו והיה עליו חובות כל מלוה שנגבת מן היורשין ומן הלקוחות נגבת גם מאלו שזכו בהן היו רבים שהחזיקו בהן אחרון אחרון נפסד אין לו גובה משלפניו ע"ש הרי מבואר דחכמים לא חלקו בזה בתקנתם בין יורש או מקבל מתנ' ויורש נמי מבתרא גבי מקמא לא גבי א"כ לפי זה גבי מתנת שכ"מ נהי דדינו כיורש לא גרע ממחזיק בנכסי הגר דמבתרא גבי ומקמא לא גבי והתימא לפענ"ד על הגאונים שנתחבטו ונתלבטו בזה הלא הדבר מוכרח מהתוספתא דאפי' בדין יורש נמי לא גבי מקמא אלא מבתרא ואחרון אחרון נפסד ועמ"ש בסי' קי"ד סק"ג:

סעיף ב

 עמ"ש בסי' קי"ד באריכות דמלוה ע"פ גוב' מהקדש דמים ומשום דלא עדיף מהפקיר נכסיו ע"ש אלא דאפי' הכי נראה דאינו גובה מהקדש כל שיש בנ"ח דאפי' גבי יורש כל היכא דאיכא יורש קמא ויורש בתרא אחרון אחרון נפסד וכמ"ש בס"ק הקודם ואפי' בנ"ח זיבורית דכיון דתני בתוספתא גבי מחזיק הגר דדינו כירושה דאחרון אחרון נפסד אלמא דאיתא לתקנתא דאין נפרעין וכו' במקום שיש בנ"ח אם כן אפי' לא הניח אלא זיבורית נמי מצי אמר הנחתי לך מקום לגבות וכ"מ נמי מהתוספתא שהבאתי בס"ק הקודם גבי מוחזק בנכסי הגר אחרון אחרון נפסד אין לו גובה משלפניו ומשמע דאפי' אין לו לבתרא בינונית אלא זיבורית ולקמא יש לו בינונית נמי איתא לתקנתא דאין נפרעין במקום שיש ב"ח ואע"ג דמשמע בש"ס ר"פ הנזקין דדוקא גבי מתנה אמרינן הך תקנתא דאין נפרעין משום דאי לאו דקבל מניה הנאה לא יהיב ליה וה"ל כלוקח אבל ביורש לא שייך זה מ"מ כיון דמוכח מתוספתא ומטור וש"ע ס"ס ער"ה שפסקו כן אפי' במחזיק בנכסי הגר דדינו כירושה ולא שייך הך טעמא דאי לאו דמקבל הנאה מניה צ"ל דלא פלוג חכמים בתקנת' ובכל ענין אין נפרעין וכו' במקום בנ"ח ומסתברא גובה ומקמא לא אלא דבעל האיבעיא דקא מבעיא ליה במתנה האיך מי נימא דמקבל מתנה כלקוחות דמי אבל הש"ס דפשיט ליה משכ"מ ש"מ דבמתנה נמי עבדי רבנן תקנתא לאו מטעמא דעלה על דעת בעל האיבעיא משום דדומה ללוקח אלא אפי' גבי ירושה נמי עבדי רבנן תקנתא ושכ"מ נמי דין ירושה הוא וכמ"ש בס"ק הקודם כן נראה לפענ"ד מוכרח:

סעיף ד

 ע' בתשובת מהר"א ששון דמחלק באומר על תנאי דגובה בע"ח מן הבן כיון דאם יתבטל התנאי הרי הוא של הבן בתורת ירושה אבל באומר חוץ מבע"ח שלא יגבה הרי קי"ל חוץ שיורא הוא דהוי והרי אב שייר לעצמו זכות זה שלא יחול בו חוב וזה לא נפקע כלל וראיתי בתומים שהשיג על זה דמה בכך דשייר לעצמו וכי במותו פרח השיור א"כ אכתי לאחר מיתת הבן זוכה באותו השיור ע"ש ולענ"ד א"ז קושיא דכיון דכתב מוהרי"ק שורש קמ"א דאין היורשין יורשין דברים שאין בהם ממש או טובת הנאה בעלמא שאין ממון הובא ברמ"א סי' ער"ו ע"ש וטובת הנאה נמי הכי הוא דהתורה זכת' בו בתרומותיו ליתנם לאיזה כהן שירצה ואפ"ה כשמת אין היורשין יורשין זכות זה שיהיו המה זוכין בו ליתן למי שירצה אלא כיון דגוף הדבר אינו שלו רק טובת הנאה ליתן לאחרים אינו בירושה א"כ אף אם נאמר כיון וכבר הוא בהמתנה לבן שיהיה שלו לגמרי לכל דבר רק חוץ לפ' לא יכול ליתנו וזה השיור נשאר לאב וגם אחר מיתתו לא מצי יורש זכות זה ליתנו לזה דה"ל טובת הנאה ואינה ממון ודו"ק מיהו לפמ"ש הש"ך בסי' ער"ו דאם טובת הנאה ביד יורשים זוכים בו ודוקא כשהוא אצל אחרים אין זוכין בו א"כ ה"כ הרי זוכין בו יורשין כיון דשיור האב נפקע במיתתו א"כ זוכין בו מעצמן לא בתורת ירושה אלא בתורת הפקר ואפשר בתורת הפקר לא ניחא ליה דליזכיה כדי שלא יגבה ב"ח ודין ירושה אף שהוא בע"כ לא שייך בזה כיון דאינו ממון ודו"ק ולפמ"ש בסימן ער"ו בשם השל"ה שטובת הנאה כשם שאין אדם יכול להקנותו כך אין אדם זוכה בו שום הקנאה אפי' בידו ממש א"כ ה"נ אין הבן זוכה בשיור ההוא ליתן לפ' אפי' הוא בידו ממש ודו"ק:

סעיף י

 עמ"ש בסי' ק"ז סק"ח:

סעיף טו

 עמ"ש בסי' ק"ד סק"ט:

סעיף כב

 עש"ך בס"ק י"ח שהעלה דאם אין למלו' שני רק קרקע אז א"צ שעבוד אג"ק דכיון דגוב' בשטר קרקע א"כ מפיק משעבוד' דר"ן ויש להוכיח כן מסוגי' הש"ס דפ' כ"ש וה"ה כשלוה השני שעבד מטלטלי אג"ק אז א"צ מלו' הראשון שיעבוד מטלטלין אג"ק נגד הלוקח וע"ש שכתב וז"ל וק"ק על הטור והמחבר כאן שסתמו הדברים דהא מיירי שיש ללו' השני מטלטלין לשלם ולא שעבד אותן מטלטלין אג"ק וזה הי' להם לבאר ודו"ק כי דין זה חידוש הוא וברור עכ"ל והנה מ"ש דאם יש למלו' השני שעבוד מטלטלי אג"ק אז א"צ למלו' הראשון שעבוד מטלטלי אג"ק וככר כתב כן בסי' פ"ה והוא נכון ע"פ דברי התוס' דפ' כ"ש וז"ל הש"ס שם ומי אמר רבא הכי והא אמר רמב"ח ראובן שמכר שדה לשמעון באחריות וזקפן עליו במלוה ומת ראובן ואתא ב"ח דראובן וטריף לה משמעון ואתא שמעון ופייסו בזוזי דינא הוא דאתו בני ראובן ואמרי לי' לשמעון אנן מטלטלין שביק אבונן גבך ומטלטלי דיתמי לא משתעבד לבע"ח ואמר רבא אי פיקח הוא מגבי להו ארעא והדר גבי' לי' מינייהו דאמר רב נחמן יתומים שגבו קרקע בחובת אביהן בע"ח חוזר וגוב' אותו מהן אי אמרת בשלמא למפרע הוא גוב' אמטו להכי חוזר וגוב' אותו מהם דכמאן דגבי מחיים דאביהן דמי אא"א מכאן ולהבא הוא גוב' אמאי חוזר וגוב' הא כמאן דזבין יתמי נכסי דמי וכו' שאני התם דאמר להו כי היכא דמשתעבדנא לאביכן משתעבד נמי לבע"ח דאביכן מדר"ן וכתבו תוספות שם וז"ל ואם תאמר גבי מטלטלין נמי נימא הכי ונרא' לר"י דדוקא גבי קרקע שייך למימר הכי דבת שעבוד היא דכשהקרקע זו משועבדת לראובן חשבינן לי' כאלו הוא בידו דהא אם מכרה או משכנ' חוזר ראובן וגוב' אותה לכן משועבדת נמי לבע"ח אבל מטלטלין אין להחשיבם כאלו הם ביד ראובן כיון שאלו מכרם או משכנם אין גוב' מהם עכ"ל ולפ"ז אם המלו' השני יש לו שעבוד מטלטלין אג"ק דאז הוי כאלו הוא בידו כיון שאלו מכרם או משכנם המלו' חוזר וגוב' א"כ משתעבד נמי לבע"ח אפי' שלא שעבד מלו' השני למלו' הראשון אג"ק ועדיין הדברים סתומים וכבר הרחבנו בזה בסי' פ"ה ס"ק דו"ה והעליתי שם דהאידנ' דאין תקנת השוק דאפי' שעבוד מטלטלי אג"ק אינו טורף ממטלטלין שמכר וא"כ אפי' שעבד מטלטלי אג"ק למלו' השני אכתי אינו בידו עדיין דהא הלו' יכול למכור וכיון דאינו בידו לא שייך ביה שעבודא דר"ן שישתעבד לראשון ולפ"ז אתי שפיר דסתמו הטור והש"ע בזה ולא ביארו דאם יש לשני שעבוד מטלטלי אגב קרקע דגוב' הראשון אע"ג דלראשון לית לי' אג"ק דהאידנא בתר תקנת השוק לא מהני אג"ק להחשיב' כאלו הן בידו וכמ"ש דהא הלו' יכול למכור ולהכי בתר תקנת השוק העיקר תלוי שיהי' למלו' הראשון שעבוד מטלטלי אג"ק דאז ודאי חוזר וגוב' אפי' לית לי' לשני אג"ק משום דגוף השטר נשתעבד לו באגב קרקע כיון דאנן קי"ל דשטרות משתעבדי באג"ק וע' באורך מזה בסי' פ"ה שם ודו"ק ולפ"ז אין תימה שסתמו הדברים דהא השתא בתר תקנת השוק אם המלו' השני יש לו שעבוד אג"ק לא חשיב כאלו הן בידו וא"כ אם גבה הלוקח אין המלו' הראשון חוזר וגוב' משום שעבוד' דר"ן משום דלא הוי כאלו הוא בידו אינו חוזר ומשתעבד לבע"ח שלו מדר"ן ואם גבה הלוקח קרקע ודאי בע"ח חוזר וגובה וכבר כתבו הטור להדיא בסי' ק"ז גבי יתומים שגבו קרקע בחובת אביהן בע"ח חוזר וגובה וא"כ ה"ה הכא אם גבה הלוקח קרקע בע"ח חוזר וגוב' משני משעבודא דר"ן אלא דהטור והש"ע מיירי היכא שהלוקח גבה מעות וכדינו דבע"ח בזוזי ובזה לא מהני שעבוד אג"ק למלו' השני וכמ"ש. ונראה פשוט דאי אית לי' ללוה השני זוזי למיפרעי ודאי צריך כדינו דבע"ח בזוזי ואע"ג דאמרי' אי פקח הוא מגבי' לי' ארעא התם היינו משום פסיד' וכמ"ש התוס' בפ' מי שהי' נשוי דאם מגבי להו זוזי מפסיד ואם מגבה להו ארעא חוזר וגובה ובמקום פסידא יכול לסלק בקרקע אבל הכא דהלוה השני ע"כ צריך לשלם חובו לראשון או לשני א"כ לדידן לית לי' פסידא וא"כ ודאי צריך למפרע כדינו בזוזי ואפי' איתרמי דלית לי' ללוה השני זוזי למיפרע אם פקח הלוקח יכול לומר איני רוצה עתה למיפרע אלא אמתין לך עד שיהא לך מעות שתפרע כדינך בזוזי וכמבואר בש"ע סימן ק"א דאם יגבה קרקע יבא המלו' הראשון ויחזור ויגבה ממנו ומעות לא יכול לגבות ממנו וזה דינו בזוזי דוקא משא"כ לעיל בסי' פ"ה דבמקום פסידא דינו דבע"ח בקרקע ובאמת אם אירע שגבה הלוקח קרקע ודאי המלוה הראשון חוזר וגובה וכמו יתומים שגבו קרקע דבע"ח חוזר וגובה מהן וזה נ"ל ברור בדינים הללו ודו"ק:

 עסמ"ע ס"ק ל"ט דמבואר מדבריו דאי הי' בידו השטרות קודם שלוה כ"א מהמלו' שלו אין צריך דאקני כיון דכתב לו אגב הרי דין קרקע יש לשטרות והוא נגד דברי עצמו בסי' פ"ה ס"ק כ"ב דאפי' במכר המוקדם שט"ח צריך דאקנ' ע"ש בסמ"ע:

 כתב הש"ך ונרא' שאם בע"ח של לוה שעבד מטלטלי אג"ק שאין דינם כקרקע ומלו' ראשון שלו יש לו דין קדימה כמו בקרקע ואפי' לא כ' הראשון אגב יש לו דין קדימה מדר"ן ע"ש וכבר כתבנו בסק"ז דלבתר תקנת השוק ליתיה להאי דינא ועמ"ש בסי' פ"ה סק"ה: