ש"ך על חושן משפט קיט


סעיף א

 עיין בתשו' מנחם עזרי' סי' מ"ו וסי' ס"ט:

 עיין בסמ"ע ס"ק ה' עד ועפ"ר שם כתבתי עוד דלהי"א שכת' מור"ם בס"ה י"ל דזה מיירי בשמת המוכר כו' ומטע' זה דחה מהרש"ל דברי הי"א ע"ש סימן י"ד פ"א ועיין בב"ח:

 ומהרש"ל פ"ק דב"ק סי' י"ז חולק על הרא"ש בזה ותמה עליו שרצה לפרש דברי רש"י דב"ק כך ואישתמיטתי' דברי רש"י דפ' מי שהיה נשוי דף צ"ב סוף ע"א דכתב להדיא כן וז"ל הלכך רצה לגבות משמעון עידית גובה דמצי א"ל כו' רצה מלוי גובה כגון שלא ימצא אצל שמעון משל ראובן אלא זיבורית כו' גם מ"ש מהרש"ל שם וכן פי' ר"ן בהריא כדברי עכ"ל לא ירדתי לס"ד דבר"ן דב"ק לא משמע מידי ובר"ן פ' מי שהיה נשוי כ' להדיא כדברי רש"י הנ"ל ע"ש וכ"כ בעה"ת שער ד' סוף חלק ז' בשם רב האי כדעת הרא"ש ע"ש וכן עיקר:

 דוקא נקט זיבורית באחרונה אבל קנה עידית באחרונה יכול לגבות מלוי אם ירצה וכ"כ בסמ"ע סק"י וכן מבואר להדיא בתוס' פ' מי שהיה נשוי ולא יוכל לוי לומר הניח לך שמעון מקום לגבות כמו שפירש"י דכבר הקשו התוס' שם והסמ"ג עשין צ"ד דף קע"ה ע"א בשם ר"י על זה דהא שמעון מצי למימר לא ניחא לי בתקנתא דרבנן שתיקנו אין גובין מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין ואע"ג דבב"ק (דף ח' ע"ב) אמרינן דלא מצי שמעון למימר הכי היכא דמכר בינונית ושייר עידית לפניו היינו אם ב"ח רוצה לגבות ממנו אבל אם הב"ח רוצה לגבות מלוי ודאי יכול לומר כן ומהרש"ל פ"ח דב"ק סי' י"ז כ' על דברי תוס' וסמ"ג הנ"ל וז"ל קשה לי הלא ס"ס ג"כ אמר רבא שמכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו וא"כ מאחר ששמעון יכול למימר לא ניחא לי בהאי תקנתא ולדחותו אצל זיבורית שקנה באחרונה ג"כ האי זכותא יש ללוי וכ"כ בעל העיטור דוקח בשטר אחד משום האי קושיא וכן הסכים תלמידו של ר"י פרק מי שהיה נשוי וכן הסכים בעל מ"מ וכן בטור סימן קי"ט הלכך אי קנה שמעון בזה אחר זה יכול לדחות הב"ח לאותה שדה שקנה משמעון באחרונה בין היא עידית או זיבורית עכ"ל ואין דבריו נראין ולא ידענא מאי קשיא ליה דנהי שמכר ראשון לשני זכות שתבח לידו מ"מ מ"ש רש"י דמצי למימר הניח לך שמעון בני חורין זה לא אמרינן ונ"מ אם אותה שקנה באחרונה היא עידית דלרש"י לא מצי גבי מלוי ולר"י כיון דמצי שמעון למימר לא ניחא לי בתקנת' דתקינו רבנן גובה מלוי וכ"כ תלמידו של ר"י בפ' מי שהיה נשוי להדיא דהשת' לא אמרינן שמכר שמעון ללוי כל זכותו דודאי אילו הי' ביד שמעון (לא) הי' שמעון דוחהו אצל עידית (ואפשר גם ר"י מודה לתלמידיו באם אותם שקנה באחרונה היא זיבורית ודוק) ונרא' גם דעת הרא"ש כן ומה שהוצרך לפרש דמיירי בשטר א' היינו כמ"ש תלמידו של ר"י שם משום שקנה שמעון זיבורית באחרונה דאז אין יכול לגבות מלוי בינונית והיינו דכתבו הבעל העיטור והמגיד משנה והטור דוקא באם קנה בזא"ז וקנה זיבורית באחרונ' אינו גובה מלוי וכ"כ בעל התרומות ולא כתבו ג"כ הכי בקנה עידית באחרונה וגם מהטעם שכתבו שהרי שמעון היה דוחיהו אצל זיבורית משמע דבקנה עידית באחרונה דלא היה דוחהו אצל עידיות גובה מלוי בינונית ודוק:

סעיף ב

 הטור מסיק וכתב ז"ל מידי דהוי אניזק דשעבודו מן התורה מן העידית ואם מכרם אינו גובה אלא מזיבורית והב"ח הקשה מנ"ל הא גופא ולא דק דברייתא וש"ס ערוך הוא פ"ק דב"ק ומוסכם מכל הפוסקים לקמן מסעיף ד' עד סוף כל הסי' וק"ל:

 עיין בסמ"ע ס"ק י"ג עד ולא כע"ש שמשמעות לשונו הוא דגובה מבינונית מכח שהתנה עמו להגבותו מהעידיות עכ"ל כו' ולפע"ד שלא כדת השיג על ע"ש דז"ל ומכר העידית ושייר בינונית וזבורית אין הב"ח גובה מן העידיות שמכר אלא מעידית מה שבידו דעדיין בן חורין הוא דהיינו מבינונית שלו עכ"ל ורוצה לומר במ"ש מעידיות מה שבידו דצריך ליתן לו מאיזה בינונית שירצה הבעל חוב דאע"ג דברשות הלוה ליתן לו מאיזו בינונית שירצה כדלעיל סי' ק"ב ס"ב הכא כיון שהתנה ליתן לו מעידית שבנכסיו צריך ליתן לו מאיזו בינונית שירצה הבעל חוב וז"ב:

סעיף ג

 ואף ע"ג דאין שטר לניזק מ"מ יש לו קול לניזקין כמו בשטר עכ"ל סמ"ע וכ"כ הע"ש והוא מדברי ה' המגיד בשם יש מפרשים וכן משמע להדיא בתוס' פ"ק דב"ק דף י"ד ע"ב למאי דקי"ל שעבודא דאוריית' וכ"פ מהרש"ל פ' קמא דב"ק סימן ט"ו ומכאן צ"ע למ"ש לעיל סי' ס"ו סנ"ה בע"ש ובסמ"ע שם ס"ק פ"ג מיהו לענין דינא יש חולקין וכמו שהביא ב"י וכ"פ בהגהות אשר"י פ"ק דב"ק בשם א"ז דאינו גובה ממשעבדי אח"כ עמד בדין וצ"ע למעשה ובע"ש כתב עוד תירוץ אחר דמלוה הכתובה בתורה כמלוה בשטר דמי ולא כוון יפה דאע"ג דהתו' כ"כ מ"מ להלכה לא כתבו כן דהא קי"ל הילכתא דמלוה הכתובה בתורה לאו כמלוה בשטר דמיא וכמו שנתבאר ביורה דעה סי' ש"ה וכמ"ש הלבוש גופיה שם כן להדיא ע"ש:

 וכ"פ מהרש"ל ביש"ש סי' י"ד ע"ש:

סעיף ה

 עיין בספר המלחמות ריש ב"ק ודוק:

 ומהרש"ל פסק דוקא לענין ניזקין מהני טעם זה למיגבי מבינונית אבל לא שיגבה מזבורית דיכול לומר לכי תיהדר וה"ה לענין ב"ח לא מהני למיגבי מזיבורית אלא מבינונית וכך פירש"י ע"ש סימן י"ד טעמו מיהו מ"ש מהרש"ל שמן הש"ס דפ' שני דייני גזירות שנתבאר לקמן סי' קמ"ח בחד דאתי מכח חד דצריך ליתן לו דרך יש ראיה ברורה לדבריו וע"ש ונ"ל דלאו ראיה היא כלל דהתם כיון שמיד יש לו דרך אצלו היאך יוכל לומר מהדרינ' הלא מיד חייב ליתן לו דרך והרי הוא כמו הראשון וזה שאבדה לו גוף הדרך עצמו שלו הוא בתוך שדותיו משא"כ הכא דיכול לומר אחזיר זיבורית למרא וישלם לך הראשון זיבורית שהרי אפילו היו כולם ביד הראשון הי' יכול למכור עידיות ובינונית ולשלם מן הזיבורית שאין גוף הקרקע של ב"ח רק חוב ממון ושעבוד' אית ליה עליה ואין לו בגוף הקרקע כלום (הג"ה שוב ראיתי בתוס' דכתובות סוף דף ק"ט שתירצו בע"א דלאו ראיה מהא דכתובות ע"ש וכן בתוס' פרק החולץ סוף דף ל"ז וכן מוכח לפענ"ד בספר המלחמות רפ"ק דב"ק):