קצות החושן על חושן משפט קח


סעיף א

 וע' בבכורות פ' יש בכור דף מ"ה במשנ' שם מת האב והבנים קיימים ר' מאיר אומר אם נתנו עד שלא חלקו נתנו ואם לאו פטורין ר' יהודה אומר נתחייבו הנכסים ואמרינן שם בגמר' דפליגי במת האב אחר שלשים ואי דאיכ' נכסי טוב' ה"נ דשקיל אלא הבמ"ע דליכ' אלא חמש סלעים ודכ"ע אית להו דרב אסי האחין שחלקו מחצה יורשין ומחצ' לקוחות ודכ"ע מלו' הכתוב' בתור' לאו ככתוב' בשטר דמיא ודכ"ע אית להו דר"פ דאמר ר"פ מלו' ע"פ גובה מיורשין ואינו גוב' מלקוחות והכא בחמש ולא חצי חמש קמיפלגי דר"מ סבר חמש ולא חצי חמש ור"י סבר חמש ואפי' חצי חמש וע"ש בסוגי' והמתבאר משם דאי נימא האחין שחלקו לקוחות הן ומלו' ע"פ אינו גוב' מלקוחות אין מלו' ע"פ נגבית מיורשין אחר חלוק' וא"כ קשה לדידן דקי"ל האחין שחלקו לקוחות הן ומלו' ע"פ אינו גוב' מלקוחות איך גובין מיורשין אחר חלוק' וכבר האריך בקושי' זו יש"ש בדיני בריר' וע' במעדני מלך ובתוי"ט במשנ' זו וע"ש שתירצו לפי ששיעבוד' דאוריית' ומלו' הכתוב' בתור' ככתוב' בשטר דמיא ומדינ' אפי' מלקוחות גבי אלא משום פסיד' דלקוחות אינו גובה ולגבי יורשין דלא שייך פסיד' אוקמה אדינ' וע"ש. אמנם אכתי תיקשי דהא תינח במלו' הכתוב' בתור' די"ל שעבוד' דאוריית' אבל שאר הלואות שאין כתוב בתור' דהוא דעת התוס' דלא אמרינן שעבוד' דאוריית' והוא דעת כמה גדולי פוסקים הראשונים וכאשר הובא בסי' ל"ט ע"ש והאחרונים לא הכריעו בזה א"כ היאך מגבין מאחין שחלקו דהוי כלקוחות כיון דלמ"ד שעבוד' לאו דאוריית' מדינ' לא גבי תו לא שייך דבריהם שאמרו כיון דאינו אלא משום פסיד' דלקוחות ובאחין שחלקו אוקמה אדינ' דהא למ"ד שעבוד' לאו דאוריית' מדינ' לא גבי. ונרא' לפ"מ שנתבאר בסי' קי"ד דיורש שמכר כל נכסים בענין שלא יכול לגבות כגון מלו' בשטר ומכרו לכותי או מלו' ע"פ ומכרו לישראל חייב היורש מדינ' דגרמי וכן נוטה דעת האחרונים וא"כ א"ש דגובין מאחין שחלקו דממ"נ אם יורשין הן בדין הוא דליגבי מינייהו דהא מלו' ע"פ ניגבית מיורשין ואי נימא אין בריר' וכלקוחות הן וה"ל כאלו מכרו זה לזה חלקו א"כ נמי חייבין משום דינא דגרמי כיון דקודם חלוק' היו משועבד לבע"ח ובחלוקתן דהוא במכיר' הפקיעו שעבודו ואע"ג דלא נתכוין להזיק נמי שייך דינא דגרמי אלא דגבי חמש סלעים דבן דאמרי' למ"ד לקוחות הן דאינו גוב' ולא אמרינן דליגבו מדין מזיק שעבודו דהתם גבי מתנות כהונה קי"ל בפ' הזרוע דהמזיק מתנות כהונה או שאכלן פטור משום דהוי ממון דאין לו תובעין וכמבואר בי"ד סי' ס"א ע"ש וא"כ דין מזיק לא שייך גבי מתנות כהונה ודוק' כשהו' בעין צריך ליתן לכהן אבל כשאינו בעין אינו חייב מדין מזיק ולהכי גבי חמש סלעים דבן א"צ דאחי' שחלקו לקוחות הן וכבר הופקעו שעבוד שהי' על הנכסים ואינו אלא משום מזיק וגבי מתנות כהונה אם הזיקן פטור ואף על גב דמשתרשי ליה ומשמע בש"ס פרק הזרוע דחייב נמי במתנות כהונה והכא משתרשי' ליה דהא החליף חלקו בחלק חבירו דלפי מ"ש בסימן ק"ט ס"ק ו' בשם הר"ן אפי' היכ' דמשתרשי ליה נמי פטור במזיק מתנות כהונה דהא אכלה נמי משתרשי ליה אלא היכא דהפקיע הוא מצותו לעולם פטור ע"ש ובהכי ניחא דלפי אוקימת' דש"ס בפרק יש בכור דפליגי ר' מאיר ור' יהודה בדרב פפא ובדרב אסי א"כ הוי מצי לאפלוגי גם בשאר חוב ואמאי פליגי דווק' בחמש סלעים דבן ולפי מ"ש ניח' דבשאר חוב אף על גב דלקוחות נינהו חייבים היורשים מדינא דגרמי אבל גבי חמש סלעים דבן לא שייך דין מזיק דמזיק מתנות כהונה פטור וק"ל:

סעיף ב

 עיין ש"ך שתמה ע"ז דלמה כ' בשם יש מי שאומר דהא לא אשכחן מאן דפליג ע"ז וע"ש והיינו דאע"ג דאשכחן בסי' שפ"ח במסוד דלא קנסו בנו אחריו אבל כשעמד בדין ודאי נעשה ממון ממש וכאן שכ' מי שנתחייב ממון בבית דין הרי עמד בדין:

סעיף ג

 עמ"ש בסי' ק"י:

סעיף ד

 עיין ש"ך שהאריך בזה להקשות דהא אביהן היה נאמן לטעון החזרתי אפילו בתוך זמנו משום מגו דנאנסו דאפילו בתוך זמנו נאמן במגו וכמבואר בסי' ע"ח ולענ"ד נראה דהבדל והפרש גדול בין הפה שאסר הוא הפה שהתיר והיינו דאין החזקה ידוע כי אם על פיו ובהאי דסי' ע"ח דקאי אחר זמנו או שאין עדים על הזמן משא"כ היכא דהחזקה ידוע לנו שלא על פיו בזה לא מהני ליה מגו במקום חזקה ואע"ג שהש"ך דחה סברא זו כבר החזקנו אותה סבר' בסי' צ"ג ס"ק י"ב ע"ש ועמ"ש בסי' ע"ח ס"ק ד':

 הטעם כתבו הפוסקים משום דמילתא דל"ש לא טענינן ליתמי ועיין בתשובת הרא"ש כלל פ"ו סי' א' שהאריך בזה בענין מילתא דל"ש לא טענינן ליתמי ועיין בתשובת הרא"ש כלל פ"ו סי' א' שהאריך בזה בענין מילתא דל"ש וז"ל וגם האפוטרופוס של היתומים אסור לטעון ליתומים דבר שנראה לו שהוא שקר משום שנאמר מדבר שקר תרחק ועוד שנראה שיש חילוק בדבר דל"ש כולי האי ואינו ניכר כל כך שהוא שקר שאם טען אפוטרופס טענתו טענה ואם לא טען האפוטרופס לדיין אין לנו לטעון בשביל היתומים וראיה מפ' בתרא דכתובות דף ק"ט ההיא שעשאה סימן לאחר שכיב ואוקי אפוטרפ' ליתמי כו' אמר אביי האי דמוקי אפוטרופוס נוקי כי האי דידע לאפוכי בזכות' ואביי אמאי אמר מעיקרא זיל הבו ליה ואבד את זכותו למה לא טען הוא ליתומים אלא כדפרישית לעיל ע"ש וכן פסק הרמ"א בסי' ר"צ סעיף י"ב לחלק בין דבר שהוא שכיח ללא שכיח דהב"ד אין טוענין ואפוטרופוס מצי טען ובין היכא דל"ש כלל דאפילו אפוטרופוס אינו טוען. והך טענה דנאנסו נראה דאפוטרופוס מצי למטען דנאנסו לא הוי דבר דל"ש כלל אלא שכיח ולא שכיח וכ"מ קצת בריש המפקיד והא דב"ד אין טוענין ואפוטרפוס מצי טעין היינו משום דכיון דל"ש אין לב הב"ד נוקף בספק זה והוי לדידיה כברי לי וכהאי דפירש"י בפ"ב דכתובות גבי אומרות ברי לי היינו שאין לבי נוקפת אבל האפוטרופוס אם לבו נקפו בספק זה מצי טעין וסמכינן אטענתו דברי מדטעין הכי ע"כ לבו נקפו בספק זה ולהכי גם אפוטרופוס אסור לו לטעון דבר שקר שמא היה כך עד שיהא לו קצת רגלים לדבר ואיזה סיבה שיגרום לו בספיקו עיין במוהרי"ט ח"א סימן ק"ב שכתב קרוב לענין זה בענין אפוטרופוס דמצי טען יותר מב"ד ע"ש. ולפ"ז אם היתומים גדולים וטוענין בעצמם שמא נאנסו נמי טענתן טענה דלא גריעי מאפוטרופס ואיכא למידק הא דאמרי' פ' הגוזל בתרא הגוזל ומאכיל את בניו פטורים מלשלם הניח לשניהם גדולים חייבים קטנים פטורים ואם אמרו גדולים אין אנו יודעין חשבונות שחשב אבינו עמך פטורין ופריך ומשום דאמרי אין אנו יודעים פטורים וצ"ל דקושיות הש"ס כמ"ש הרא"ש בפסקיו משום דהוי מלתא דל"ש לומר שאביהן חזרו ולקחו ממנו ומלתא דל"ש לא טענינן ליתמי וכ"כ בעל המאור ס"פ הגוזל בתרא וכיון דמבואר ברא"ש דאפוטרופוס מצי טעין בדבר דל"ש א"כ מכ"ש יתומים עצמן והתם הרי אמרו גדולים אין אנו יודעין חשבונות שחשב אבינו עמך וא"כ נהי דאין הב"ד טוענין עבורן הא הם בעצמן טענו כך וא"ל דהתם הוי מלתא דל"ש כלל דאפילו אפוטרופוס לא מצי טעין דמ"מ נראה דהיתומים מצי טענו אפילו מלתא דלא שכיח כלל דמ"ש אינהו מאבוהון כיון דהם בעלי דבר בעצמן:

 והיינו דכיון דיש עדים שהו' מאותו עסק או חליפיו תו ליכא שום חשש שבועה כיון דאין עדים שזה הוא עסקא שלו ובתומים ראיתי שכתב ז"ל דין זה צ"ע כי ברי"ף ורמב"ם והרא"ש לא נזכרו רק אם העסק דאתו מחמתו והיינו שנתן מעות ובמעות הללו קנה סחורה ומטלטלין בזה לכ"ע בחזקת הנותן וגובה בלא שבועה אבל אם החליף אולי החזירן ומשלו החליף וכן כתב הר"מ בתשובת מיימוני לספר קנין דין י"א ע"ש להדיא דאם נשתנית הפרקמטיא ונתחלפה באחר דטענינין ליתמי החזרתי במגו דנאנסו והטור כתב בי"ד סימן קע"ו הך דחליפין ומזה לקחו רבינו המחבר וצ"ע כי במחלוקת נישנית עכ"ל ולי נראה דאין כאן מחלוקת דודאי היכא דאין עדים שזה חליפי סחורתו דהיינו דראו עדים שנטל בעד העיסקא זה הסחורה וא"כ הסחורה הוא חליפי עיסקא וידוע זאת ע"פ עדים א"כ מה זה מיגו דנאנסו כיון דראהו עתה החליפין של עיסקא בעין ומה לי שראה עדים שלקח מן המעות סחורה או מן העסק החליף סחורה בסחור' שלו שידוע על פי עדים והכירו החליפין ודאי לא מצי טעין נאנסו ואי ליכא עדים אם כן אפי' היה בידו המעות נמי מצי טעין נאנסו כיון דאין מכיר את העיסקא ומ"ה בתשובת מיימוני היינו משום דלא היה עדים שראו החליפין רק ראו העסק הראשון ומש"ה כל שנשתנה מצי טעין החזרתי במגו דנאנסו אבל הרי"ף והרמב"ם וטור וש"ע שכתבו דאין עדי' שהוא מאותו עסק או חליפיו א"כ ודאי לא מצי טעין נאנסו וזה פשוט וא"צ לפנים ואין כאן מחלוקת:

סעיף י

 עיין טור שהביא בשם הראב"ד היכא שמת מלוה בחיי לוה שהיה להם לישבע שבועת היורשין וליטול ומת א' מהם קודם שנשבע אין האחין גובין בשבועתו שמא להם לא צוה ולו צוה והם אין יכולין לישבע שלא נפקד אחיהן המת מאביו לפיכך נשבעין וגובין חלקם ומפסידים חלקו ועיין שם ולפי מה שנראה לומר בסק"ז דהיכא דכתוב לכל מי שמוציאו דאין צריך לבא מכח המוריש לא אמרינן אין אדם מוריש א"כ ה"ה הכא כיון דאחין א"צ כתיבה ומסירה ויכול אחד לגבות כלו אפי' אין לו כתיבה מהאחין וכמ"ש בתשובת הרמ"א סי' כ"ב ותשובות צמח צדק סימן צ"ב דמהאי טעמא באחין שחלקו בשטרות לא מצי מחיל משום דאין צריך לבא מכחו ע"ש אם כן היה מקום לומר דלא שייך בזה אין אדם מוריש אע"כ דאפי' היכא דא"צ לבא מכח ירושה נמי אין אדם מוריש:

סעיף יא

 יש להסתפק בממרנ"י שלנו שכתוב לכל מי שמוציאו ואין כתב בו שם המלוה אי נימא ביה דין דאין אדם מוריש שבועה ונראה דודאי הא דמת לוה בחיי מלוה אין היורשין גובין לפי שאין יכולין לישבע אין הטעם משום ספק דלמא נפרע אביהן והם אין יודעים לישבע שלא נפרע דאם כן אפי' הלו' עצמו קיים איך גובין בו יורשי המלוה ניחוש שמא פרע ואינהו לא ידעו לישבע בברי שלא נפרע אע"כ דמוקמי' השטר בחזקתו והא דמת לוה בחיי מלוה אין גובי' היינו מטעם אחרינא דאין אדם מוריש ממון שיש בו שבוע' לבניו וא"ר בממרנ"י שלנו דאין היורש צריך לבא מכח ירושה אלא לדידי' נמי אשתעבד ולחשש ספק פרעון לא חיישינן וא"כ הכי ליורש גופ' נמי משתעבד כיון דהוא המוציא עכשיו ובד"מ בסי' זה כתוב וז"ל ובתשו' הרשב"א סי' תתקע"ט האריך בזה וכתב דאפי' כתוב בשטר שיהא הלוה משועבד לכל המוציא מ"מ אם מת הלוה בחיי המלוה והי' אז השטר בידו ומכרו או נתנו אח"כ לאחר אין גובה בו ולא אמרינן הרי משתעבד לכל המוציא ואינו בא מכח המלוה זה לא אמרינן וע"ש וצ"ע מיהו בממרנ"י שלנו דתיקון הארצות היו שיהי' בדין נאמנות ואפי' לא נכתב כנכתב דמי א"כ בלא"ה לא שייך ביה דין יתומים מיתומים כיון שהוא כמו כת"י בנאמנות:

סעיף יד

 עמש"ש בסי' פ"ב טעמא דהחמירו דוקא דאין אדם מוריש דוקא בבא לגבות מהיתומים וכן בדין חשוד הבא ליפרע מיתומים בסי' צ"ב החמירו ג"כ שלא ליטול ולא בבא ליטול מני' משום דיתומים מדינא לא גבי לרב ושמואל דאמרי תרווייהו שעבודא לאו דאו' ואינו אלא משום דברי סופרים ולהכי כשאינו יכול לישבע מפסיד אבל מני' ודאי מדינא גובה דהא מוטל עליו לפרוע ולהכי אפי' פוגם וע"א כשבא ליטול מניה לא אמרי' אין אדם מוריש וע"ש שכתבנו דרב ושמואל לשיטתן דאמרו בפ' כל הנשבעין אין אדם מוריש ולפ"ז א"כ ה"ה בבא לטול מלקוחות בדין הוא דנימא ג"כ אין אדם מוריש כיון דמדינא לא גבי מלקוחות וכשאינו יכול לשבע כתקנות חכמים בדין הוא שיפסיד אלא בלקוחות טעמא אחרינא אשכחנא ביה לטובת המלוה שיטול כמ"ש הרא"ש בתשוב' כיון דיש מקום לגבות מני' דלוה כי איתרמי ליה זוזי לא החמירו בדין אין אדם מוריש ואפשר דמה"ט כתב רי"ו נתיב כ"ו ח"ג בשם הרמב"ן גבי שבועה דלקוחות לחלק בין עמד בדין ובין לא עמד בדין וכשעמד בדין ונתחייב שבועה ללקוחות אין אדם מוריש והובא בסמ"ע ע"ש ונרא' דהיינו דוק' בשבוע' דלקוחות דמדינ' הוי שייך ביה חומרא דרב ושמואל כיון דלקוחות לא גבי מדינא דאורי' כמ"ש אלא דס"ל להרמב"ן דכ"ז דלא עמד בדין לא נתברר חיוב שבועה דשמא ימצא מקום לגבות מן הלוה עצמו אבל כשעמד בדין וכבר נתחייב שבועה ללקוחות א"כ אמרינן בהו חומרא דרב ושמואל אבל באינך שבועה כגון פוגם וע"א דהוא מני' דלוה יש לומר דמודה הרמב"ן דיורשין גובין מניה וכמו שמבואר בש"ס פ' כל הנשבעין דאין לחלק בין עמד בדין או לא:

 ע' ב"ח שכת' בשם מהרש"ל שאם חוזרים היורשים ותובעין לזה שהי' מהפך השבוע' על אביהם עכשיו שאביהן מת ולא יכול לישבע נשבע הנתבע היסת וכמ"ש למעלה בסי' פ"ב בשם הרמב"ם דכל הנשבעין ונוטלין אם היו חשודין הנתבע נשבע היסת ונפטר אפי' מאן דפליג בחשוד התם דוק' אבל במת מודה דמשלם או נשבע עכ"ל ולענ"ד נ' דוק' בחשוד שתובע היסת אז כיון דלא מצי להפך על החשוד צריך הנתבע בעצמו לישבע היסת אבל בזה שכבר הפך השבוע' בעודנו בחיים וכבר נפטר הנתבע משבועת היסת ע"י היפוך על התובע וא"כ אם מת ולא נשבע תו אין על הנתבע היסת ואם הי' התובע בחיים ורוצה להפך על הנתבע הי' עליו חרם כמנהג בתי דינין א"כ עכשיו שמת ותובעי' היורשין נמי אין לו על הנתבע רק חרם זה נרא' לענ"ד עוד הביא הב"ח שם בשם מוהרש"ל שאם חזרו יורשי שכיר ותובעין להשוכר צריך היסת והב"ח פסק דבעה"ב נשבע כדין של תור' כמ"ש הר"ן גבי שכיר שהי' עבד ע"ש ובזה נרא' לי דברי מוהרש"ל נכונים דאפי' לדעת הר"ן גבי שכיר שהי' עבד דצריך בעה"ב שבוע' בנק"ח היינו משום דס"ל דעיקר השבוע' הי' מעיקרא על בעה"ב אלא שתקנו לטובת השכיר על השכיר ולהכי כשהשכיר עבד ואינו יכול לישבע אינו מפסיד תקנתו שצריך בעה"ב לישבע בנק"ח אך זה דוק' לשכיר תקנו משום כדי חייו דצריך בעה"ב נק"ח אבל כשמת דאמרו עלה בירושל' כלום תקנו אלא לשכיר לא ליורשיו א"כ שבועת בעה"ב נמי לית להו ליורשין דלא תקנו נק"ח על בעה"ב אלא משום כדי חייו דשכיר ולא כשמת ודוקא בשכיר חי אלא שאינו יכול לישבע שהי' קטן או עבד בזה ודאי צריך בעה"ב לישבע בנק"ח לדעת הר"ן וזה פשוט:

סעיף טז

 לפי שאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד והקש' ב"ה הא קי"ל דמקיימין את השטר שלא בפני בע"ד ע"ש ועש"ך ולענ"ד דכיון דהדין הזה הוא מתשו' הרשב"א והרשב"א לשיטתו דפי' הא דמקיימין את השטר שלא בפני בע"ד משום דהמקיימין לא על מנה שבשטר הן מעידין אלא על החתימ' הובא דברי הרשב"א בטעמ' בסי' מ"ו אצלינו בסק"ה ולהכי א"ש דשובר שיצא אחר מיתת אביו א"י להתקיים בשום אופן דהא שיבואו עדים לקיים החתימ' שיאמרו זהו חתימתן לא מהני גבי שובר שיצא לאחר מיתת אביהן משום דאמרינן זיופי זייף מדלא הוציאו בחיי אביו ואפי' עדים עצמן החתומים אומרין שמכירין שהיא חתימתן נמי אמרינן ציורי צייריה וא"כ אינו מועיל אלא שיעידו על הפרעון ובזה אין מקבלין שלא בפני בע"ד כיון דעל מנה שבשטר הן מעידין ואפי' היכא שעדיו החתומים אמרו בבירור אנו חתמנוהו ונקב יש בצד אות פלוני' ג"כ הוי כמו שמעידין על מנה שבשטר דמה שמעידין שזכרו שנתנו שובר הרי הוא כפרעון דמה לי פרעון או שובר שובר נמי פרעון וכאלו העידו שמחל לו דזה נמי הוי על מנה שבשטר וכמ"ש בסי' מ"ו ס"ק ע"ש ומיהו מספיק' לא מפקינן השטר מיד היתומים דהא לפי פי' תוס' דהכא דמקיימי' שלא בפני בע"ד משום דקיום דרבנן הוא בדין שיועיל עדותן הכא אפי' הם מעידין על גוף הפרעון אלא דכיון דלהרשב"א אינו מועיל הקיום וכמ"ש אין מוציאין מיתומים את השטר נגד דעת הרשב"א והוא פשוט. והב"י סי' ק"י כת' דהרשב"א סובר כהרא"ש בתשוב' דאין מקיימין שטר בפני יורש קטן מדכת' כן גבי שובר וכו' ע"ש ולענ"ד נרא' פשוט כמ"ש דכיון דהוצרכו להעיד על גוף הפרעון וזה אינו מועיל שלא בפני בע"ד לשיטת הרשב"א:

סעיף כא

 זה הוא דעת הרא"ש וטור ועמ"ש בריש סי' ל"ט: