שו"ת רשב"ץ (תשב"ץ)/חלק ג/רפה
פאס על ענין היבמה הנז"ל בסי' רנ"ז

ענין רפה:

האיתנים מוסדי ארץ.
העומדי' על אדון כל הארץ.
להם הגלגל קורא להם גודרי פרץ.
יגדיל ה' תורתכם ויאדיר.
אני הנכסף לשמוע את שמע שלומכם באתי היום ראשון להשמיע בית דינכם המקודש כי הגידו לי ושמעתי כי אירע מעשה בגלילותיכם בקהל' הקדוש' קהלת תאזה מענין יבמה א' שהותר' להתייבם בהוראת חכם א' מעיר.
תלמסאן וקצת מהתלמידי' הוקש' להם ההיתר ההוא ונשאלתי מהם להודיעם דעתי בזה גם הודיעוני [כי] לחכמיכם הגדולי' הוקשה להם וכתבתי אל המתיר שההית' הי' שלא כהלכ' וכתב והשבתי ועמד ולא מצא ידיו ורגליו להעמיד היתרו ולפי שאנחנו וכל ישראל נוגעין בדבר הזה כי היתר הערוה בא לידי ממזרות ואם יתערבו בזרע הקדש ירבה פיסול בעולם וגם לשתוק באיש שהוא בא על הערו' היא עביר' גדול' אם יכולין להפרישו ואינ' מפרישו שכל מי שיש בידו למחות בבעלי עביר' ואינו מוח' הוא נתפס עליהם (שבת נ"ה ע"א) ע"כ דחקתי עצמי להדרש למי שלא נשאלתי ממנו כדי שלא תהי' שתיקתי כהודא' להיתר זה חליל' לי.
נשען על מעלתכם שתדינוני לכף זכות כי לא נכנסתי בזה להתכבד בקלון אחרים ח"ו ולשוש בתקלתם כי גם בזה אין קלון כי כל אדם עשוי לטעות וסנהדרי גדולה טועין בהורא' והחכם המוד' על האמת יצא הפסד טעותו בשכר הודאתו לחזור אל האמת ואם יש קלון בזה אינו אלא אם עומד בטענתו כי לא ניתן זה לחכמי האמת ומרע"ה הוד' ולא בוש וישמע משה וייטב בעיניו (זבחים ק"א ע"א) זהו מה שראיתי להקדים לכם ואחר זה אכתוב לכם המעשה שהודיעוני איך הוא ומה שאני נושא ונותן בו ולא באתי ללמד כי ידעתי עמכם חכמ' והתבונ' והכל לפניכם כשולחן ערוך יהי מכירכם ברוך ותזכו לחיי עולם שכולו טוב וארוך:

אשה שמת בעלה ויש לו אח מאביו ואין לו בן והניח' מעוברת וילד' בת שנתקיימ' ג' ימים דבר פשוט הוא שאסור' לתתייבם.
כיון דקי"ל כרבנן דאמרי' בפ' החולץ (ל"ז ע"א) ובפ' המיל' (קל"ו ע"א) רוב נשי' ולד מעליא ילדן והי' מן הדין להתירה לשוק להדיא דרחמנא אמר ובן אין לו והרי יש לו בן ובפ' יוצא דופן (מ"ד ע"א) אמרו קטן בן יום א' פוטר את אמו מן הייבום שנאמר ובן אין לו והרי יש לו בן דהא רובא דאוריי' הוא אלא שחששו חכמים לדרשב"ג דאמר בפ' המיל' (קל"ה ע"ב) דכל שלא שהה ל' יום הוי ספק ע"כ אמרו דחולצת ולא שרי לה בלא חליצה אלא אי קים לי' בגויה דכלו לו חדשיו כדאי' בפ' יוצא דופן (שם ע"ב ע"ש) ואם נשאת לשוק חולצת ותעמוד עם בעלה אם הוא ישראל ואם הוא כהן שחלוצה אסורה לו תעמוד עמו בלא חליצה דסמכי' אדרבנן דאמרי רוב נשים ולד מעליא ילדן זהו העולה מדברי התלמוד.
ונרא' מדברי הגאוני' ז"ל והפוסקים הראשוני' והאחרוני' ז"ל שלא חלקו בזה בין שנולד בשביעי בין שנולד בשמיני או בט' כל שנתקיים שעה א' אסור' להתייבם וכ"כ הרשב"א ז"ל בחדושיו אפי' נולד בשמיני וי"א שאם נולד לספק כלו לו חדשיו אפילו נולד מת אסור' להתייבם ומוכיחין זה ממ"ש במס' נזיר (י"ב ע"ב) האומר הריני נזיר לכשיהי' לי ולד והפילה ה"ז ספק נזיר וזה נמצא לרבותינו ז"ל הצרפתי'.
אבל פשוט הוא שאם נולד חי אפי' מת לשעתו אסורה להתייבם ומותרת לשוק מן התורה וחולצת מדרבנן וכן הם דברי הרמב"ם ז"ל בפ"א מה' יבום ואם נשאת לכהן פטור' מן החליצה ותעמוד עם בעלה וכבר כתב זה הרמב"ם בפ"ב מה' יבום.
וכל זה בנוי על שורש רוב נשים ולד מעליא ילדן אלא שמפני שיש קצת מפילות חששו מדרבנן לדברי רשב"ג דאמר כל שלא שהה ל' יום הרי זה ספק נפל אם אפשר בחליצ' ואם א"א בחלילה אם נשאת לכהן שהחלוצה אסור' לו תעמוד עמו.
וכיון דחשבינן לי' ילוד א"כ הרי יש לו בן והיאך תתייבם ואם נתייבמה תצא וכ"כ (בטא"ח) [בטאה"ע] (סי' קס"ד) לפ"ז נתברר טעות המתירה להתייבם ולא יטעה בזה אפי' תלמיד קטן.
והמתיר הביא ראי' להיתרו ממ"ש הרמב"ם ז"ל בפ"א מהלכו' מילה שהנולד לספק ז' לספק ח' מלין אותו בשבת ממ"נ שאם בן ז' הוא שפיר מהלינן לי' ואם בן ח' הוא אין איסור בזה משום חובל בשבת שאינו אלא כמחתך בשר בעלמא והוליד מזה המתיר שאם בן ח' הוא כמחתך בשר א"כ הרי הוא נפל ותתייבם אמו.
ולפי דבריו הי"ל לחקור תחל' אם גמרו סימניו ושערו וצפרניו שאפי' הוא בן ח' אמרי' בפ' הערל (פ' ע"ב) סימניו מוכיחין עליו אם גמרו הרי הוא בן קיימא דבן ז' הוא אלא שנשתהא וכן כתב הרשב"א ז"ל שם וכיון שלא חקר בזה לא נמלט מהטעות בהיתרו אפי' לפי ראייתו.
והנראה מדברי הראשוני' ז"ל הוא שאפי' לא גמרו סימניו לבן ח' שאין מתירין אותה להתייבם דלא חשבי' לי' ודאי נפל לענין יבום וכבר כ' הרב ז"ל שאפי' לא גמרו סימניו אם נתקיים ל' יום הוי ודאי ילוד א"כ אם לא נתקיים הוי ספק נפל ואיך תתייבם מן הספק דלענין אם יש לספקו בבן קיימא היאך תתייבם.
וכבר כתבתי כי דעת הראשונים ז"ל שבן ח' שנולד חי לא חשבי' לי' ודאי נפל לענין יבום ויש לחזק זה שאם היה ודאי נפל הי' מטמא באהל.
וכבר אמרו בתוס' אהלות פ"א שבן ח' חי אינו מטמא באהל וכן אמרו בפ' לא יחפור (כ' ע"א) בגמרא ואלו נולד מת הי' מטמא באהל בלא ספק א"כ כשאינו מטמא באהל הוא דלא חשבי' לי' נפל וה"ה לענין יבום ואע"פ שההיתר הוא בטל מאליו שהניח מקום הלכו' יבום המפורשי' והלך לו בדרכי' אחרים ואין זה דרך הוראה להתיר ערוה ואין ראוי להשיב עליהם אבל כיון שנעשה מעשה בהוראתו ראוי להודיעו טעותו וישתקע הדבר ולא יבואו לסמוך עליו.
ע"כ אכתוב מה שנר' מדברי הרב ז"ל בהלכו' מילה אם משם הוציא הוראתו.
ונרא' מדבריו כשנולד לשבעה או לט' אין אנו צריכים לבדוק אותו אם גמרו סימניו דודאי ילוד הוא וכן נראה מהתלמוד בפ' הערל.
וכל החדש השביעי וכל החדש התשיעי הוא בכלל זה שלא הוצרך הרב גמר סימנין אלא בחדש הח' בלבד אבל בחדש הט' לא הצריך גמר סימנין שכיון שנכנס לט' אפילו יום א' בר קיימא הוא וכ"כ הרמב"ן ז"ל לענין אבילות בס' תורת האדם ומעשי' בכל יום שרוב היולדו' לט' יולדות למקוטעין והרמב"ם ז"ל בהלכות אבל ובפ"א מהלכו' יבום הצריך ט' חדשי' שלימים ולא נר' כן מדבריו בהלכות מילה וכן בפ"ב מה' רוצח באו דבריו סתומים וכן בפ' הערל (שם) לא הצריכו גמר סימנין אלא בנולד ב"ח והנולד ב"ח צריך בדיקה אם גמרו סימניו ואם גמרו הוי ודאי ילוד מן התור' אע"פ שלא שהה ל' יום ובן ז' הי' אלא שנשתהא ומדרבנן חוששין לדברי רשב"ג עד שישהה ל' יום ואם שהה ל' יום יצא מספק נפל וכ"כ ז"ל בה' מילה ומ"ש בהל' אבל שעדיין הוא בחזקת נפל לענין אבילות הוא סותר דבריו וכבר דחה אותם הרמב"ן ז"ל בס' ת"ה וכן הראב"ד והר"ם הכהן ז"ל שכל ששהה ל' יום יצא מכלל נפל דלא קי"ל כר' אבהו דאמר בפ' הערל (שם ע"א) שסימני בן ח' אין עושין בהן מעשה עד שיהי' בן כ' ומפרש רש"י ז"ל שבן ח' שגמרו סימניו אין מחזיקין אותו בבן קיימא עד שיהי' בן כ' וגם ר"ח ז"ל לא פי' כן שיהי' בחזקת נפל אלא שאם הביא שערות לא חשבינן לי' גדול עד שיהי' בן כ' ויביא שערות אבל אם שהה ל' יום בלא ספק יצא מכלל נפל לכ"ע כדברי רשב"ג דמוכח לה מופדויו מבן חדש תפדה ואע"ג דלענין אבילו' לא מחזקינן ליה כילוד אם לא שהה ל' יום [אלא דוקא] היכא דקים לי' בגויה שכלו לו חדשיו כדאיתא בפ' המילה (קל"ו ע"א) וכגון שבעל ופירש ומנו לו ט' חדשים משעת בעילה אם אבילות יום א' הוא מדרבנן כדעת רבותינו.
הצרפתי' ז"ל כיון דמדרבנן הוא לא החמירו עליו להתאבל מן הספק ואף לדברי הגאונים ז"ל שאומרים שאבילות יום א' מן התור' והי' לנו ללכת לחומרא בספיקא דאורייתא ומכאן היו מביאין ראי' התוספ' לומר שאין זכר לאבילות מן התור' כנגד דעת הגאונים ז"ל כבר למד עליהם זכות הרמ"ה ז"ל שכיון שאין לבו של אדם דוה עליו לספק בן קיימא מש"ה אין חיוב אבילות חל עליו ואין לכל זה ענין לענין יבום דמן הספק אין להתיר הערוה אלו הן שורש הדברי' ולא מצאנו רפואה להתיר אשה זו ותצא מיבמה וצריכה חליצ' להתירה לשוק שמפני בעילה אסור' לא הופקעה חליצתה.
וכן נראה מפרק החולץ וכן צריכה גט שכיון שדרך נישואין בא עליה צריכה גט כדין אשת איש שנשאת באיסור שצריכה גט מזה ומזה וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפ"א מהל' יבום וכ"כ התוס' וכן הסכימו עמהם האחרונים ז"ל ובניה אסורים לבוא בקהל.
כה דברי אחיכם הקטן בחכמה לשפוט על ימין שהוא ימין הגדול ברוב שנים ועתיק יומין עומד על מצפה וכשמוע שלומכם יגיל ישמח מעתיר לאל יצו הברכ' באסמיכ' וצמחכם יעשה קמח.
שמעון בכה"ר צמח זלה"ה.
ושעל הכתב נר אלי"ם נשמת' כל חדרי מרכבה חופש.
גובה להם ויראה להם כי שם ה' נקרא עליהם במקום שמוחו של תינוק רופס.
חכמים חברים מקשיבי' זקני' צדיקים וטובים על מלאת יושבין במדינת פ"ס.
תרבה תפארתם ואנשי מצות' יהיו כאין וכאפס: