ש"ך על חושן משפט עא


סעיף א

 אפי' בנאמנות סתם מיירי שלא כתב לו שיהא נאמן בלא שבועה ואפילו במלוה ע"פ כ"כ הסמ"ע וכ"כ הב"ח וכן מבואר בבעה"ת שטר כ"ו והסכים עמו הרמב"ן והביאו ב"י בסעיף י"ב וכ"כ הר' המגיד פט"ו מה' מלוה דין ג' ובסמ"ע דחק בטעם הדבר ע"ש והטעם מבואר בבעה"ת שם בשם הרמב"ן דמשמעות הלשון הוא בלא שבועה דכיון דהימניה פסליה לטענתיה דידיה ונאמן הלה בדבריו לבד וכ"כ הב"ח וכ"כ הרב המגיד שם דסתם נאמנות בלא שבועה משמע כו' אבל במלוה שהאמין ללוה מסתמא לא האמינו אלא לבטולי שטרא ודו"ק. עוד נלפע"ד דהכא אנן סהדי שלא פרעו כיון שהתנ' כן דהיאך יפרענו ויאמינו למלוה ולא גרע מא"ל אל תפרעני אלא בעדים דהמלוה נועל בלא שבועה מה"ט כדלעיל סי' ע' ס"ק י"א מיהו שבועת היסת לאחר הפרעון צריך כדלקמן סעיף ה':

 ואם יש עד א' מכחישו דעת הרא"ש ור"ח בפ' הכותב (ובסמ"ע ס"ק ג' הקשה ממ"ש הרא"ש בתשובה כלל ס"ח סי' י"ז ולפעד"נ דשאני התם שהודה המלוה בפני העד וכדס"ל להרא"ש גבי שני עדים לחלק בין ראו שפרעו ובין הודה לפניהם לקמן סעיף ג' ס"ק ח' ע"ש) דנוטל בלא שבועה ודעת הראב"ד ורמב"ן דצריך שבועה ובסמ"ע כתב דמדכתב המחבר אבל אם מביא עדים שפרעו כו' משמע דוקא שני עדים וכדעת הרא"ש ולפע"ד משום הא לא אריא דבשני עדים דוקא אינו נוטל כלום אבל בעד אחד נוטל ומיהו בשבועה. עוד כתב בסמ"ע דמדכתב המחבר ואם התנה עליו שיהא נאמן כב' עדים אע"פ שהביא עדים שפרעו הרי זה גובה ממנו בלא שבועה מוכח דבסתם נאמנות נאמן נגד עד אחד דאל"כ נימא דהא דהימניה כב' עדים היינו שלא יהא צריך לישבע נגד עד אחד ובדאיכא ב' עדים שפרעו הל"ל אוקי תרי להדי תרי ונוקמא הממון בחזקת מרי' הלוה וא"ל משום דהשטר מסייע למלוה דהא גם בנאמנות דמלוה ע"פ איירי עכ"ל ולפע"ד משום הא נמי לא אריא וכמ"ש בעה"ת ריש שער כ"ו וז"ל ויש שמקשים אמאי סמכינא עליה דמלוה כיון דהימניה כבי תרי נימא נהי דהימני' כסהדי טפי מתהדי לא הימני' וליהוי תרי ותרי וליהוי עדות מוכחשת ואוקי ממונא בחזקת מריה ואיכא דמתרץ לה הכי דלא מבעיא. היכא דאיכא שטרא דל"ל מאי חזית דסמכת אהני סמוך אהני דאשטרא קא סמכינן ואוקי שטרא בחזקתיה אלא אפילו (בדליכא) שטרא לא הויא מוכחשת ולא אמרינן אוקי תרי להד תרי ואוקי ממונא בחזקת מרי' דאנן אאיהו סמכינן דהימניה כבי תרי ומדהימניה לא מתכחש איהו והני דאמרי פרוע אינהו נינהו דקרינן מוכחשים דכמאן דפסלינהו לכולהו סהדי דעלמא דמי ואיכא מאן דמתרץ דלשון מהימנת עלי כבי תרי נאמנות של ב' עדים שהם נאמנים בכל התורה כולה ר"ל שכך תהיה נאמן עלי אפי' כשבאים עדים נגדך וא"ת דילמא כב' דוקא קא"ל ובשיש עדים כנגדו תהוי ליה עדות מוכחשת א"כ כבי תרי דקא"ל מאי אהני דהא אפי' אם לא אמר כבי תרי אלא מהימנת עלי בלבד הכי הוי דינא אלא לטפויי בנאמנות כתב ליה כבי תרי שאף בהכחשת עדים האמינו והראב"ד ז"ל מפני דוחק קושיא זו תיקן לכתוב בשטרות שיהא נאמן כב' עדים כשרים ואחר שהאמינו ככשרים ויבואו ב' ויאמרו פרוע הוא המלוה נאמן יותר מהם שאם אתה אומר ששני עדים יכולים להכחישו משתכח דאיהו לאו ככשרים הוה ויש מקשים על סברתו מש"ס דילן דלא גרסינן בה כשרים ואפ"ה אמרינן דתרי כק' ומתרצים דבש"ס מיירי לענין תפיסה דכיון דתפס מלוה לא מפקינן מיניה אבל לכתחלה לא מגבינ' למלוה כיון דלא כתיב ביה כשרים כדברי הר"ב ז"ל ואין בנו כח להעמיד דבר זה להפריש בין עדים כשרים לעדים סתם כי סתם עדים כולם כשרי' הם גם המורים לא אחזו בלשונם כי אם כשני עדים ולא כתבו כשרים עכ"ל בה"ת ומשמע להדיא לאיכא מאן דמתרץ הראשון דהיינו טעמא דאנן אדידיה קסמכינן דה"ל כאלו פסלינהו לכ"ע וכן כתב בעיר שושן עיין שם. (גם מה שכתב הסמ"ע וא"ל משום דהשטר מסייע למלוה כו' שנראה מדבריו דשנים אומרי' על שטר שהוא פרוע ושנים אומרים אינו פרוע מוקמינן לשטרא בחזקתיה ומגבינן ביה לא נהירא לפע"ד אלא כיון דשטר זה הוא ספק פרוע לא מגבינן ביה ולא קרעינא ליה וכן משמע להדיא בתשובת הרשב"א שהביא הב"י בסוף סי' כ"ט מחודש י"ג ע"ש וצ"ל דגם הסמ"ע לא קאמר אלא דמשטר אין להוכיח דאיכא לדחויי הכי אבל לדינא לא ס"ל הכי וכן צ"ל בבעה"ת שכתב דל"מ היכא דאיכא שטרא כו' דאשטרא קא סמכינן כו' תדע שהרי כתב אח"כ והראב"ד ז"ל מפני דוחק קושי' זו תיקן לכתוב בשטרות שיהא נאמן כב' עדים כשרי' כו' משמע להדיא דגם בשטר אי לאו דכתב כשרים לא הוי מגבי' למלוה ולא אמרינן אוקי שטריה אחזקתיה כן נלפע"ד ודו"ק) וכן משמע בבעה"ת שער כ"א חלק ה' דנאמנות סתם לא מהני נגד עד א' שכתב שם וז"ל והיכא דע"א מעיד על שטרו שהוא פרוע ואין בשטר נאמנות כשני עדים בזה כמו כן ישבע ויטול עכ"ל משמע דוקא כב' עדים אבל בנאמנות (סתם) ישבע ויטול ועמ"ש לקמן סעיף ה' ס"ק י"ד. גם בתשובת מהר"מ אלשיך סי' כ"ח משמע להדיא דנאמנות סתם לא מהני נגד ע"א שכתב שם על שטר שהיה ע"א אומר שהוא פרוע וז"ל כיון ששמעון מוחזק בשטרו ישבע ויטול ואם יש בשטר נאמנות כשני עדים נוטל שמעון בלא שבועה עכ"ל ומיהו אם כ' בשטר שיהא נאמן נגדו כע"א נוטל בלא שבועה כשע"א מכחישו ואומר שפרע לו כמו בכתב לו שיהא נאמן כב' עדים שנוטל בלא שבועה כששני עדים מכחישי' אותו וכן משמע להדיא בדברי הראב"ד והרא"ש פ' הכותב וצ"ל דמהר"מ אלשיך דנקט ב' עדים לרווחא דמילתא כ' כן ועל עלמא קאי היכא דאפי' ב' עדים מכחישי' אותו וגם מפני שכן דרך בשטרות לכתוב נאמנות כשני עדים לכך כ' ואם יש נאמנות כשני עדים כו' אבל אה"נ דבעובדא דיליה אי הוה כתב נאמנות כע"א היה נוטל בלא שבועה כן נלפע"ד:

 ע"ל סי' ע' ס"ד ס"ק ט"ו כתבתי דנאמנות נגד ב' עדים לא מהני אלא כשטוען המלוה סטראי נינהו ואז בין שהעדים מעידים שקבלם על פרעון סתם או שהם מעידים שקבלם בפי' על חוב זה שהתנה נאמן להכחיש העדים וכמ"ש בסי' נ"ח ס"ק ט' ע"ש אבל כשטוען להד"ם אינו נאמן דהא מ"מ יוכל לתבעו אח"כ ויאמר לו נתתי לך כך וכך מעות ולא יוכל להכחיש שהרי יש כאן ב' עדים ונהי דהעדים לא יהיו נאמנים על הפרעון מ"מ יהיו נאמנים שקבל ממנו כך וכך מעות דפלגינן דבורייהו דהא לא הימניה נגד ב' עדים רק לענין פרעון (דהא א"ל מהימנת לי כבי תרי כל אימת דאמרת לא פרענא) ולא לענין שאר כל הענינים וא"כ הפוכי מטרתא למה לן והוכחתי בסי' ע' שם שכן דעת הראב"ד ע"ש ואף שהסמ"ע סי' נ"ח ס"ק י' כתב דאפי' בלא טענת סטראי נאמן להכחיש העדים ואינו יכול להוציא מידו דהמלוה אף אחר שיפרע עתה בפני עדים כו' עכ"ל לפע"ד אינו נראה כן אלא כמ"ש ואפשר גם הסמ"ע לא קאמר אלא דאפי' מכחיש העדים בלא טענת סטראי דעלמא שאינו מכחיש העדים נאמן להכחיש העדים שמעידים בפי' על פרעון כגון שיכחישם ויאמר סטראי אבל מטענת להד"ם לא מיירי וע"ש ודו"ק:

 לא מהימנינן ליה במגו כו' כתב הסמ"ע וז"ל והא דכתב מור"ם בהג"ה שלפני זה דנאמן במגו לכאורה היה נראה לחלק דשאני התם דהיה המגו בענין הנאמנות בעצמו דאי בעי הוה אמר לא האמנתיהו אבל הכא מיירי בדיש עדים שהאמינוהו אלא דאי בעי לשקר יכול לפטור עצמו בטענה אחרת אבל שוב ראיתי בגוף תשובת רשב"א הביא ב"י במסכ"ו וד"מ ג"כ סכ"ו ז"ל אין ראובן נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסתי דכיון שהאמינו (המלוה ללוה) כשני עדים ואלו באו שנים והעידו דלא החזיר אינו נאמן לומר שהחזיר במגו דנאנסתי דה"ל מגו במקום עדים וה"ה זה שהאמינו לומר שלא החזירו לו עכ"ל לפ"ז לק"מ דמשמע מלשונו דדוקא כשהאמינו כשני עדים כ"כ הא סתם נאמנות לא מהני במקום מגו ומה"נ כתבו מור"ם כאן דאיירי דהאמינו נגד שנים משא"כ כשהאמינו סתם והטעם דאלו טען הלוה נאנסתי היה נאמן מדאורייתא בשבועה כאלו העידו ב' עדים שראו שנאנסו וממילא נאמן לומר שהחזירו כאלו ב' עדים העידו שהחזירו לו והוא לא האמינו אלא נגדו ולא נגד ב' עדים אבל הוא קצת דוחק דלפ"ז לא יהנה נאמנות סתם דמאמין הלוה למלוה דהא לעולם יש לו מגו דנאנסתי ולמה לא נאמר נמי כיון שהאמינו נגדו הוה ליה נאמן נגדו כשני עדים כשיאמר שלא החזירו לו ה"ל כמגו במקום עדים כמו שאמרו היכא דהמגו הוא נגד חזקה וצ"ל דשאני חזקה דאנן סהדי והרי הוא כאלו עדים לפנינו מה שא"כ נאמנות סתם דאם עדים עמדו לפנינו לא היה נאמן וק"ל עכ"ל וכל דבריו תמוהין דהיאך שייך בהלואה לומר נאנסתי והרשב"א קאי התם להדיא אפקדון ע"ש גם דינו אינו נלע"ד ולא מטעמו שהקשה דלפ"ז לא יהנה נאמנות סתם דמאמין הלוה למלוה דהא לעולם יש לו מגו דנאנסתי כו' דזה לא שייך בלוה אלא מטעם דכיון דיש עדים שהאמינו אפי' בנאמנות סתם ודינו דנוטל בלא שבועה ה"ל כמגו במקום עדים והרשב"א דנקט כיון שהאמינו כשני עדים לאו דוקא קאמר ומעשה שהיה כך היה ועי"ל דכיון שהתנה כן אנן סהדי דלא פרע ולא גרע מא"ל אל תפרעני אלא בעדים דאפי' יש לו מגו אינו נאמן מה"ט כדלעיל סי' ע' ס"ק י"א ע"ש. וגם הב"ח סעיף ה' הלך בדרך הסמ"ע ע"ש שפירש דברי הבעה"ת שבטור מיירי שלא היו לו עדים בשעת הלואה ולפיכך הוא נאמן במגו דלהד"ם ודוקא בנאמנות סתם כו' ודבריו תמוהין שהרי בדברי בעה"ת ובטור איתא להדיא התניתי שאהיה נאמן עליך כב' עדים כו' וכן נלפע"ד מוכח מבעה"ת והעיטור וטור לעיל סי' ס"ט דלא מהני מגו נגד נאמנות סתם דע"כ לא פליגי אהעיטור אלא משום דאי בעי יכול לכפור גם הנאמנות גופיה משא"כ הכא ודו"ק. וכן משמע מדברי הר"ב בהג"ה כאן דאין חילוק בין נאמנות סתם לנאמנות בעדים:

ולפ"ז מי שהאמין לחבירו נאמנות סתם שכשילונו יהא נאמן עליו אע"פ שישלו מיגו דלהד"ם ויוכל לומר האמנתיך כשתלויני אבל לא הלויתני מ"מ כיון שיש עדים על הנאמנות סתם והוא מודה שלוה אלא שאומר שפרעו חייב לשלם וכן כל כיוצא בזה. ותירץ הראשון שתי' הסמ"ע הוא פשוט דיש חילוק אם יש לו מגו על הנאמנות עצמו וכן משמע בע"ש וכן תירץ בתשו' מהר"ר יוסף טראני סי' ע' ע"ש (ועיין שוב בתשו' מהר"ר יוסף טראני שם סימן ס"א וס"ב וצריך למוד כי נלפע"ד לכאור' עיקר כדברי מהר"ר משה משלם ולא כמהרי"ט ע"ש) וכל זה ברור:

 אם פרעו בפני ארבע הרי זה פרוע. נלפע"ד דהוי כד' מעידים שהוא פרוע ואין מי שיכחישם וכן משמע בבעל התרומות ריש שער כ"ו עיין שם ואם כן אפי' במלוה בשטר השטר בטל וכן משמע מדכתבו הט"ו והפוסקים סתם הרי זה פרוע ולא חילקו ומשמע דמיירי בין במלוה בשטר בין במלוה על פה וכן משמע יותר ברמב"ם וסמ"ג שכתבו מיד אחר דין זה זה שהאמין המלוה כב' עדים מה תהיה תקנתו כשיפרע יקרע השטר כו' משמע דעד השתא בשטר קמיירי אחר כך מצאתי בספר משפטי שבועות לרב האי גאון ז"ל דף י"ד ע"ב וז"ל אם האמינו כג' עדים או כד' אז מה שהוסיף על השנים וקפד בחשבון אנשים הדין בזה נאמן זה שבידו השטר הנאמנות כנגד החשבון העדים שכפר וחשבם עליו ואם פרעו בפני יותר מן הכתובים (אינו) נאמן ואם הם יותר עד אחד מחייבו שבועה ואם הם שנים מחייבים אותו ממון כדאמרי' אבל ודאי אי אמר ליה בי תלתא ופרעי' באנפי ארבעה כיון דנחית לדעות נחית עכ"ל ואינני כדאי לחלוק על הגאון מ"מ כיון שהפוסקים לא חילקו בכך וגם מדברי הרמב"ם וסמ"ג לא משמע כן וכמ"ש נלפע"ד שיש להחמין הדין בזה והדבר צ"ע:

 נראה דהיינו דוקא כסתם שלש אבל אם א"ל תהא נאמן עלי כב"ד או כב"ד של ג' פשיטא דעדיף מא"ל מהימנת עלי כבי תרי ואפי' הודאה או פרעון בב"ד לא מהני כל שתבעו בפני ב"ד אחר אפי לדעת ה"ר ישעיה והרשב"א דלקמן ס"ק ח' מיהא שובר בכת"י פשיט' דמהני גם בזה:

סעיף ב

 בנאמנות סתם מהני בכל ענין כ"כ הב"ח וכן משמע מדברי הרמ"ה שבטור סי' כ"ב וכן משמע לכאורה ממ"ש המחבר לעיל סי' ס"ט בסתם ואם כתוב בו נאמנות אינו נאמן לומר פרעתי ולא חילק משמע דהיינו כמ"ש הבעה"ת והטור שם דא"צ קנין על נאמנות אך מדברי המחבר כאן משמע דאפי' בסתם נאמנות צריך לאחר הלואה קנין וכן משמע בב"י שכתב על דברי הרמ"ה וז"ל כ"כ הרב המגיד פט"ו מה' מלוה וכתב המרשי' שכן נראה מפרש"י עכ"ל ובה' המגיד שם משמע דאפי' בסתם נאמנות הדין כן וכמ"ש לקמן ועוד שהרי המרשי' על כרחך כוון למה שפירש"י פ' שבועת הדיינים (דף מ"ב ע"א) ההוא דא"ל לחבריה בשעת הלואה כו' ורש"י פי' שם כן גבי סתם נאמנות ולפ"ז צ"ל דהמחבר בסי' ס"ט שלא חילק היינו משום ששם כתב ואם כתוב בו נאמנות כו' וכשכתוב בו נאמנות אמרי' דמסתמא היה כן בשעת הלואה או שהקנה בקנין וכדלקמן סעיף ט"ו ס"ק ל"ד מ"מ לענין דינא נראה עיקר כמ"ש (וראיית המרשים מפירש"י יש לדחות דל"ד נקט ותמהני על הב"ח שכתב שיש ראייה מפרש"י לנאמנות כבי תרי דאם איתא דיש ראייה אפי' לסתם נאמנות נמי ע"ש) וכן משמע ממ"ש ר' ירוחם נ"ג ח"ג וז"ל נראה לפי מ"ש רב אלפס בתשוב' כשהאמינו כשני עדים צריך קנין כו' ומביאו ב"י ועוד משמע כן יותר למעיין בר' ירוחם עצמו שכתב שם וז"ל התנ' עמו שיהא נאמן כל זמן שיאמר שלא פרעו ואפילו בלא קנין ופרעו בינו לבין עצמו חייב ואם פרעו בפני עדים פטור ואם התנה שיהא נאמן עליו כשני עדים אפילו הביא ג' עדים שפרעו חייב לפרעו פעם אחרת כו' ומ"ש אפילו בלא קנין כ"כ התוספות וכמה פוסקים אחרים כו' ונראה לפי מ"ש רב אלפס בתשובה כשהאמינו כשני עדים שצריך קנין ויש חולקין עליו שא"צ קנין ראשון עיקר עכ"ל ועוד נלפע"ד דר' ירוחם הוציא כן מדברי הרי"ף פ' זה בורר ומ"ש לפי מ"ש רב אלפסי בתשוב' ט"ס הוא ושם מוכח כמ"ש דז"ל הרי"ף ריש פ' ז"ב היכא שקבל עליו קרוב או פסול א"י לחזור בו והיכא דקבל עליה קרוב או פסול כבי תרי חזינן לגאון דקאמר אפילו קנו מיניה בב"ד מצי הדר ביה דקנין בטעות הוא דרחמנא אמר ע"פ ב' עדים ורבוותא אחריני אמרי אי קביל עליה חד קרוב או פסול כבי תרי וקנו מינה לא מצי למיהדר ביה דקי"ל אין לאחר קנין כלום ומסתברא כותייהו דהא אפילו קביל עלייהו לבעל דיניה כבי תרי וקנו מיניה א"י לחזור בו כדגרסי' בפ' שבועת הדינים ההוא דא"ל לחבריה מהימנת עלי כבי תרי כל אימת דאמר לא פרענא כו' עכ"ל הרי"ף וכ"כ בנ"י שם וז"ל ההוא דשבועות קשיא דאמרי' התם ההוא דא"ל לחבריה מהימנת לי כבי תרי כו' ונראה דרי"ף ז"ל מפ' לה בקנין דק"ל אין אחר קנין כלום עוד תירצו מן אחרונים ז"ל דהתם כשהתנה עמו כן בשעת הלואה ממש דבמשיכ' המעות גמר ומשעבד נפשיה ודמי לקנין עכ"ל ונראה דגם הרי"ף מודה דבשע' הלואה משתעבד אף בלא קנין אלא דס"ל דקנין לאחר הלואה הוה כשעת הלואה בלא קנין וכן פי' במרדכי ריש פ' זה בורר דברי הרי"ף וז"ל ומה שהביא האלפס ראי' משבועת הדייני' כי היכי דאתני מעיקרא מהני תנאיה להימני' כבי תרי ואפי' בלא קנין הכא מהני ע"י קנין אפי' בלאחר זמן כדאשכחן גבי ערב דבשעת מתן מעות משתעבד בלא קנין ולאחר מתן מעות לא משתעבד אלא בקנין כו' עכ"ל ולענין דינא אע"פ שדעת ראבי"ה במרדכי פ' שבועת הדייני' דא"צ קנין וז"ל מהימן לי' כבי תרי גם זה פי' רשב"ט בקנין ולא נראה לראבי"ה שהרי מחילת ממון א"צ קנין בו' עכ"ל נראה עיקר כהרשב"ט ולא דמי למחילת ממון שמוחל לו מה שכבר בידו אבל הכא כיון שמביא עדים שפרעו ואעפ"כ צריך לפרעו מחדש הוי כמחייב ליתן לו ואע"פ שגם דעת הרא"ש ר"פ זה בורר נראה דבכל ענין א"צ קנין מ"מ נראה עיקר כמ"ש וכן נראה דעת הב"ח בסי' זה ובסי' כ"ב ואע"פ שמ"ש הב"ח שגם הרא"ש מודה בהימני' כבי תרי שלא בשעת הלואה צריך קנין לא נהירא לפע"ד מ"מ לדינא נראה כן עיקר דאין טעם לו' שישתעבד לאחר הלואה לפרעו שנית באמיר' בעלמא ובפרט שכבר הוכחתי שכן דעת הרי"ף והנ"י והרמ"ה ורבי ירוחם וכ"כ הרב המגיד פט"ו מה' מלוה וקרוב אצלי לומר שגם הטור לא ישרו בעיניו דברי הרא"ש ולכך אע"פ שבסי' כ"ב הביא ג"כ דברי הרא"ש כתב כאן בסי' זה דברי הרמ"ה בסתם. מיהו בסתם נאמנות נראה עיקר כהרא"ש ונראה שגם הרי"ף מודה לו וכמו שהוכחתי מדברי ר' ירוחם וכן משמע בנמוקי יוסף וטעם הדבר דה"ל קבל פסול כחד ואע"פ שמדברי הרב המגיד נראה דאפי' בסתם נאמנות צריך קנין ונרא' שם מדעתו שכן דעת הרמ"ה שהרי ציין בדברי הרמב"ם בסתם נאמנות וע"ז הביא דברי הרמ"ה ואח"כ ציין מחדש דברי הרמב"ם בנאמנות כבי תרי ע"ש ועוד שכתב על דברי הרמ"ה וז"ל ולשון רבינו (הרמב"ם) מורה כן שאמר התנה ולא אמר אחר הלואה כמו שאמר למעלה עכ"ל והרמב"ם אמר לשון התנה גם בנאמנות סתם ע"ש מ"מ נראה בזה עיקר כדעת הרא"ש והפוסקים שהבאתי וכ"פ בעה"ת שטר כ"ו ח"ג דא"צ קנין בנאמנות ומשמע דאפי' אחר הלואה מדלא חילק ועוד שכתב דלאו שעבודא דנכסי' איתיה דלצטרך קנין אלא כמו התראה הוא שלא יפרענו בלא קבול שטר או שובר ובכלענין שמה התראה כמו שכתבנו בשער כ"ה שהקדמנו כו' עכ"ל ובשאר כ"ה ח"ב גבי א"ל אל תפרעני אלא בעדים כתב וז"ל ליכא לפלוגי בין בשעת הלואה לשלא בשעת הלואה דהא לאו שעבודא הוא כי היכא דנפלוג בינייהו ולימא בשעת הלואה שעבד נפשיה שלא בשעת הלואה לא שעבד אלא התראה בעלמא היא ובכל ענין שמה התראה כו' עכ"ל ואע"פ שמדברי בעה"ת נראה דגם בנאמנות כבי תרי א"צ קנין מ"מ נרא' עיקר בזה כמ"ש דהא בנאמנות כבי תרי שעבודא הוא דהא יש כאן עדים שפרעו ואפ"ה צריך לפרעו שנית ואין לך שעבוד גדול מזה ועוד שכבר הוכחתי שכן דעת רוב הפוסקים וכן דעת הבית חדש בסי' זה ובסי' ס"ט סעיף י"א ובסי' כ"ב דבנאמנות כבי תרי צריך קנין לאחר הלוא' ובנאמנות סתם א"צ קנין ע"ש:

סעיף ג

 צל"ע בדין זה לפי שדעת ה"ר ישעיה דלהודאה נמי פסולים וכן דעת הרז"ה בספר המאור ס"פ שבועת הדיינים וגם הרמב"ן בספר המלחמות הודה לו שם בזה וכ"כ הטור בשם הרמב"ן וגם הבעה"ת סוף שער כ"ו מביא דברי הרמב"ן במסקנתו וגם הר"ן פ' שבועת הדיינים הביא דברי הרז"ה והרמב"ן בסתם משמע דס"ל כותייהו בהא ע"ש וגם ה' המגיד פט"ו מה' מלוה מביא דברי הרז"ה והרמב"ן במסקנא ומ"ש הטור שדעת הרמב"ם והרא"ש כהר"י ן' מג"ש (נלפע"ד מ"ש הטור וא"א ז"ל כתב כדברי הר"ר יוסף מג"ש קאי אלעיל מ"ש ודוקא כו' אבל הודאה כו' הוא לשון הר"י מג"ש (וכ"כ ר' ירוחם נ"ג ח"ג להדיא בשם הר"י מג"ש ע"ש) כן פי' הב"ח רק שמסיים וכן פי' מהר"ם איסרל"ש ולא עמדתי על סוף דעתו בזה שהרי מהרמ"א פי' בהפך ז"ל בד"מ וא"א הרא"ש ז"ל כתב כדברי הר"י מג"ש צ"ע דמה שייך דברי ה"ר יוסף לכאן דאפשר אף ר"י מג"ש מודה דלענין הודאה נאמנים וכדברי החולקים בהא ולכן נראה דדעת הטור דמדלא חילק הרא"ש וכתב סתם כדברי ר"י מג"ש משמע ליה דאין לחלק בין הודאה להלוא' עכ"ל ומ"מ דברי מהרמ"א לא נהירין כלל מכמה טעמים למעיין בטור וגם אישתמיטתיה דברי ר' ירוחם הנ"ל וגם אישתמיטתי' קינור פסקי הרא"ש פ' שבועות הדייני' סי' כ' דכ' שם להדי' דדוק' בפרעון אבל בהודא' נאמני' ע"ש ומזה נרא' שיש חסרון בספרי הרא"ש שלפנינו שהרי אין דרך של (רבינו בעל הטור) בעל קצור פסקי הרא"ש להוסיף שום דבר מה שלא נזכר בהרא"ש וכן כ' בביאורי מהרא"ש על הסמ"ג ד' ש"ז ע"ד דיש חילוק בין מעידי' שהוד' דאז נאמני' וחילוק זה הוא בהדיא באשר"י פ' שבועת הדייני' בשם ר"י עכ"ל הרי שהי' כתוב כן בהרא"ש) אף שגם הבעה"ת והרב המגיד כתבו לדעת הרמב"ם וגם מהרא"ש בביאורו כתב כן לדעת הסמ"ג שלשונו כלשון הרמב"ם מ"מ נלפע"ד דלא מוכח מידי מדבריהם דז"ל זה שהאמין למלוה כב' עדים מה תהי' תקנתו כשיפרע יקרע השטר או יעיד זה המלוה על עצמו שבטל כל שטר שיש לו על פלוני או יעיד על עצמו שלא בפני הלוה שקבל כל חוב שיש לו אצל פלוני עכ"ל ואדרבא מדכתב או יעיד על עצמו כו' משמע דהיינו שמעיד על עצמו בפני בית דין ששטר זה או חוב זה בטל (ובזה כ"ע מודים וכמ"ש ה"ר ישעיה בטור דבהוד' בפני ב"ד הוי הודאה) ואין להקשות דא"כ אמאי כתב או יעיד על עצמו הל"ל או יפרע בפני ב"ד משום דבא לומר אפי' היכא שכבר פרע לו וחושש שאח"כ יוציא שטרו בנאמנות יעיד על עצמו כן והיינו בפני ב"ד אבל בפני עדים לא מהני ואם איתא דס"ל להרמב"ם דמהני לא הוי לי' לכתוב דין זה ברמז ובתקנת הענין רק ה"ל לכתוב מעיקרא גוף הדין דבהודא' נאמנים ואח"כ ה"ל לכתוב דזהו תקנת הענין אלא נרא' כמ"ש וכ"כ הרשב"א בתשובה סי' תתקצ"ב דאפי' בהודא' אין נאמנים אלא כשהודה בפני ב"ד אבל כל שלא הוד' בפני ב"ד אע"פ שבאו עדים ואמרו שבפניהם פרע או שהוד' בפניהם נאמן שכן האמינו עליו כב' עדים וכן הסכימו רבותינו וכן מקובל אני בידי וכן אנו נוהגין עכ"ל וכן נראה דעת מהרשד"ם סי' נ"ג וכן נלפע"ד עיקר:

 אבל אם גילה בדעתו בדברי נאמנותו שהאמינו גם לזה ולכיוצא בזה ודאי מהימן אהכל והכלל כל תנאי שבממון קיים ודוקא דבר שהוא בודאי בלשון התנאי אבל בדבר המסופק בו אמרי' המע"ה עכ"ל סמ"ע וע"ל סי' ס"א סעיף ה' בהג"ה ומ"ש שם:

 במחיל' גם ה"ר ישעיה והרמב"ן מודים וכן משמע להדיא בבעה"ת ובטור ע"ש:

 וכן כתב הרשב"א בתשו' סי' אלף נ"ו (צ"ל אלף ב') על שטר פקדון שכתוב בו שהאמינו בעיקר המעות נאמנות שלימה כשני עדים דאמרינן כיון דנקט בעיקר המעות לא האמינו אלא שלא יטעון אמנה היה דברינו או רבית אבל פרעתי נאמן וכ"כ הרשב"א בסי' תתקצ"א באם כתב בשטר שתהא נאמן בכל עניני שטר זה כדרך שרגילים לכתוב כותבי שטרות אין הנאמנות אלא בענין השטר ממש כגון שזה אומר מנה שכתוב כאן נתתיו לך וזה אומר לא קבלתי עדיין או שטען שטר אמנה הי' וזה אומר לא הי' וכל כיוצא בזה אבל שיהא נאמן לו' לא נפרעתי אינו נאמן שאין זה מענייני השטר אא"כ כתב לו מפורש עכ"ל וכ"כ הריב"ש ס"ס תצ"א וכ"כ בתשו' מהר"א ן' חיים סימן ס"א וע"ש באריכות. ועיין בתשו' מהר"י ן' לב ספר א' כלל י"ט סי' כ"ה כתב דלפ"ז ה"ה דנאמנות לא קאי אטענת מחילה או הרווחת לי זמן ע"ש וכ"כ הטור והרב לק' סי' פ"ב סי"א וע"ש. ועוד נסתפק מהריב"ל שם וכתב בשטר מסודר בכל חזוקי סופר ובכל תוקף שראוי הי' לו' שהוא כלל כל מיני הטענות אמנה ורבית פרעון ומחילה וכיוצא בו דאל"כ מה תוקף דבר נמצא בו כו' וע"ש:

סעיף ה

 כן דעת הר"י ן' מג"ש והר"ן ושאר פוסקי' ודלא כרב האי והראב"ד מיהו היינו דוקא כשטוען המלוה סטראי נינהו אבל אם טוען להד"ם צריך לשלם לו וכמ"ש לעיל סעיף א' ס"ק ג' ע"ש:

 כתב הב"ח וז"ל וקשיא לי על סברא זו מהא דתנן בפ' הכותב עד א' מעיד' שהיא פרוע לא תפרע אלא בשבועה ובש"ס מסיק רבא שבועה זו מדרבנן כדי להפיס דעתו של בע"ה א"ר פפא אי פקח הוא מייתי להו לידי ש"ד ומסיק דיהיב לה כתיבתה באכי סהדא קמא וסהדא בתרא ומוקים לה להני קמאי במלוה אלמא דאע"פ דנתן להמתחל' לשם פרעון מ"מ יתבענ' פרעון הראשון ויאמר לה מלוה הן אצלך שהרי נפרעת כתובתך שנית כו' והכא נמי דכותה שאחר שפרעו שנית מוקים לה להני קמאי במלוה ואם תכפור הרי יש עדים ויאמר מלוה הן אצלך שהרי נפרעת חובך שנית ואע"פ שנתן לו מתחל' לשם פרעון מ"מ למפרע נעשית מלוה אצלו כדאמרי' בכתובה וזה ראייה ברורה לדברי רבינו האי ואפשר לומר דהר"י מג"ש ודעמיה ס"ל דהכא שהאמינו כבי תרי א"כ פרעון הראשון שנתן לו בפני עדים ה"ל כאלו נתן לו מתנה או מחל לו וכסברת ראבי"ה במרדכי פ' הדיינים אע"ג דראבי"ה לא אמרה אלא לענין זה דלא בעי קנין מ"מ הר"י מג"ש תופס סברא זו אף לענין דלא יכול לתבעו ולומר מלוה הן אצלך דכבר מחל לו מה שנתן לו כיון דהאמינו כבי תרי עכ"ל והתירוץ לא נהירא לפע"ד דראבי"ה לא קאמר אלא דהוי מחילה ולא בעי קנין אבל היאך נאמר שנתן לו מתנה אפילו יברר שפרע לו ב' פעמים ועוד דהא הטור כתב לק' סעיף ו' דאין הנאמנות מועיל שלא להחרים סתם שלא האמינו לגזול (ומשמע דאפי' בנאמנות כבי תרי דינא הכי) ואם איתא דמתנה הוא למה יחרים סתם. אבל לפע"ד מעיקרא לק"מ לפי מ"ש לעיל ס"ק ג' וי"ב דהיינו דוקא כשטוען סטראי א"כ ל"ד כלל דהא כיון שהאמינו כב' עדים א"כ לא יתחייב המלוה אלא כשיאמרו העדים שפרע לו בפירוש על חוב זה שהתנה דאל"כ הרי הוא טוען סטראי ונאמן הוא בכך אפילו בלא מגו דלהד"ם כיון שהאמינו כב' עדים על הפרעון וא"כ אף כשאומרים שפרעו בפירוש על חוב זה שהתנה הרי הימניה כבי תרי להכחישם על פרעון זה ופסולים הם לפרעון זה וה"ל כאילו הם משקרים שלא קבלו על פרעון זה וא"כ יכול לטעון סטראי כן נלפע"ד (אבל אין לתרץ דשאני הכא כיון שהאמינו דכך לי התם שלא האמינו לענין ש"ד כמו הכא בהאמינו לענין תשלומין דכי נימא דתו לא מצי מסהיד אמעות כיון דאסהיד שהוא פרעון הכי נמי לא מצי לחיובי ש"ד כיון דכבר אסהיד דבתורת פרעון יהיב לה ודוק):

ונראה דאפי' טוען בפירוש שמה שנתן לו מתנה נתן לו צריך להחזיר לו ולא מהני לו שום טענה רק סטראי דהא העדים יהיו נאמנים שנתן לו לפרעון ולא למתנה דנהי דלא יהיו נאמנים שנתן לו לפרעון זה דהימניה כבי תרי כל אימת דאמר לא פרענא הא פלגינן דבורייהו וכמ"ש לעיל סי' ע' ס"ק ט"ו ואם כן נאמנים שלא נתנם לו במתנה רק לפרעון אבל כשטוען סטראי לא יהיו נאמנים להכחישו אף במה שיאמרו שנתנם לפרעון רק כשאמרו שנתנם לו לפרעון זה ולגבי פרעון זה הא פסלינהו כן נ"ל ברור ודוק:

עוד כתב הב"ח וז"ל והר"ן הוכיח כן דאל"כ הפוכי מטרת' למה לי ומביאו ב"י (וכ"כ ה"ה פט"ו) ולי נראה דנ"מ טובא היכא דאיכ' לחד עידית ובינונית ולחד זיבורית וכדרב נחמן בפ' ב' דייני גזירות ויתבאר לקמן סי' פ"ה עכ"ל וגם זה לק"מ לפי מ"ש דהיינו כשטוען סטראי א"כ אי תימא דהעדים נאמנים היינו ע"כ שנאמנים שפרעו על חוב זה וא"כ הפוכי מטרתא ל"ל דע"כ לא קאמרי' בפ' ב' דייני גזירות ולקמן סי' פ"ה דנ"מ היכא דאיכא לחד עידית ובינונית ולחד זיבורית אלא כשזה חייב לזה וזה חייב לזה אבל כאן שזה פרע לזה א"כ אינו חייב לו דס"ס יתברר שפרע וא"כ כי נימא דצריך לשלם לו מכח הנאמנות ואח"כ יחזור ויוציא ממנו מחמת מה שפרעו לו בפני העדי' דהוי פרעון א"כ הפוכי מטרתא ל"ל ולא נ"מ מידי כלל ודוק:

 לכאורה משמע דכאן דפטור סתם לא מהני לפטור מלהשביע ע"י גלגול ובמ"ש הר"י בשם הרמב"ן וגאון מביאו ב"י ר"ס זה אבל הרא"ש כ' בפ' הכותב בשם הר"ש והסכים עמו דא"י להשביעו אף ע"י גלגול וכ"כ ב"י בשם הרא"ש וכ"כ הטור והמחבר גופייהו בא"ע סי' צ"ח סעיף ד' וכן דעת רבני צרכת שהביא ב"י לקמן ס"ס צ"ג וצ"ע:

 כ' הסמ"ע ואפי' אם לא כתב תיבת. לעולם נמי דינא הכי דמדהימני' כב' עדים ממילא ידעינן שפטור בלא שבועה ק"ו וגלגול ובודאי כוונתו הי' במה שחזר וכתבו דאפי' לאחר הפרעון יהי' פטור מכל וכל ומה"ט לא הזכיר הטור תיבת לעולם בסוף דבריו עכ"ל ונראה דלא ראה רק דברי בעה"ת שבשער כ"ו חלק א' שמשם מועתקים תחלת דברי הטור ואשתמטתיה דברי בעה"ת שם שבסוף חלק ג' שמשם מועתקים סוף דברי הטור (עיין בטור) וז"ל בעה"ת שם ושטרא דלא כתיב בי' דליהוי ביה נאמן בלא שום שבועה לעולם פרע ליה והדר משבע ליה על מה שפרעו ואי כתוב ביה לעולם לא וכדלעיל וכ"כ ה"ר משה ז"ל שאם פרעו ב' פעמים יכול להשביעו אח"כ היסת מיהו אי כתב בשטר' שיהא נאמן בלא שום שבוע' ק"ו וגלגול לעולם לא משתבע לא בתחלת הפרעון ולא בסוף הפרעון וכ"כ הראב"ד עכ"ל בעה"ת ואין לומר דהתם מיירי בנאמנות סתם ואפשר ס"ל לבעה"ת דסתם נאמנות לא מהני נגד עד אחד ולכך בלא שום שבועה לחוד מהני לפטרו אף נגד עד א' אבל אחר הפרעון יכול להשביעו היסת לכך צריך לעולם אבל בנאמנות כבי תרי א"צ לעולם דהא כתב ואי כתב ביה לעולם לא וכדלעיל כו' וע"כ במ"ש וכדלעיל רימז למ"ש לעיל חלק א' וז"ל למה הצריכו לכתוב בטופסי השטרות שבועה ק"ו לעולם שהרי בודאי כיון שהאמינו כשני עדים מהימן בלא שום שבועה ונוכל לומר שלא ישביעוהו אחר הפרעון לא אשבע כו' שאתה פטרתני מכל שבועה עד לעולם משא"כ בעדים כו' עכ"ל הרי דמיירי בנאמנו' בשני עדי' ועיקר תלי בתיבת לעולם. ועוד דמדכתב הבעה"ת בחייג בסתם ולא חילק בין נאמנות סתם לנאמנות כבי תרי משמע דבכל נאמנות מיירי. ע"כ נלפע"ד דחסר בטור בסוף דבריו תיבת לעולם. ואע"פ דבלאו הכי לא היה צריך לישבע קודם הפרעון מ"מ אי לאו דכתיב תיבת לעולם היינו אומרים דלשופר' דשטר' כתב לו כן שיה' נאמן בלא שום שבוע' וכה"ג כתב מהרא"י בפסקיו גבי ח"י דלמטה תעיד עלי כק' עדים הבאתיו לעיל סי' ס"ט ס"ק י"ז אבל לא קאי לאחר הפרעון לכך צריך תיבת לעולם וכן כתב בתשוב' מהר"א ן' ששון סי' נ"א וסי' רט"ו דהכל תלוי בתיבת לעולם ע"ש אלא שמגמגם בתיבת גלגול שכתב הטו' שאינו בבעה"ת ולא עמדי על סוף דעתו בזה כי ראיתי בבעה"ת בשלש' דפוסים בדפוס שלוניקי שנת שנ"ו ודפוס פראג שנת שס"ה ודפוס וינצאה שעם הגדולי תרומה ישנו ג"כ תיבת גלגול הכל כמ"ש הטור ע"ש (ושמעתי שיש רוצים לומר דמ"ש המחבר לעולם כו' קאי אלמטה כלומר לעולם (לא) משתבע כו' ולפע"ד זהו שגגה וכוונת המחבר שיכתוב תיבת לעולם וכמ"ש):

 דברי הר"ב צל"ע דמשמע דדינו שוה לדלעיל סי' ע' סעיף ד' ולפ"ז יכול לטעון סטראי ג"כ וכמ"ש הר"ב שם וברשב"ץ שממנו מקור דין זה לא משמע כן דז"ל הרשב"ץ (הביאו ב"י בסי' ע' מחו' ג' ד') אם אמר לחברו אם לא תכתוב ע"ג השטר הפרעון לא תהא נאמן דינו כאומר אל תפרעני אלא בפני פ' ופלוני והלך ופרעו בפני עדים אחרים ואם כתב בשטר כל זמן ששטר זה יוצא מתחת ידו בדלא קרוע ודלא כתוב על גבו תהא נאמן אם הביא עדים שפרעו נאמן ואפי' לגי' הרי"ף והר"י הלוי עכ"ל (וגי' הרי"ף והר"י הלוי הוא אזל ופרעיה באפי סהדי אחריני ולא גרסי פרעי בין דילי' לדילי' כגירס' הרמב"ם וע"כ ס"ל להרי"ף והר"י הלוי דבא"ל אל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני והביא עדים אחרים שפרעו אינו נאמן) א"כ משמע דבדין הראשון אינו נאמן לפי גי' הרי"ף והר"י הלוי ונראה החילוק בין שני דינים אלו דבדין הראשון כיון דהתנה שאם לא יכתוב ע"ג השטר הפרעון לא יהא הלוה נאמן ה"ל כאלו הפרעון שע"ג השטרהן עדיו וה"ל כא"ל כל העדים יהיו פסולים עד שתכתוב הפרעון ע"ג השטר וכא"ל אל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני דלגי' הרי"ף והר"י הלוי ה"ל כפסל כל שאר העדי' אבל בדין השני שכתב שהמלוה יהא נאמן אם כן לא פסל כל שאר העדי' אלא שהאמינו למלוה כל זמן שלא יהא נכתב הפרעון ע"ג השטר ואם כן י"ל דלא הימניה אלא טפי מנפשיה אבל לגבי סהדי לא הימניה ולא ה"ל כא"ל אל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני ואם כן בדין זה גם סטראי אינו יכול לטעון וכמ"ש הבעה"ת שער י"ט ח"א ושער כ"ז ח"ב להדיא דבנאמנו' סתם כשהביא עדים שפרע לו ואעפ"י שאינם יודעי' אם על שטר זה פרעו או לא אינו יכול לטעון סטראי ובטל השטר לגמרי ע"ש וכן מוכח להדיא בתשו' הרא"ש שבטור וב"י סי' זה סעיף ך' ע"ש וכן משמע לעיל סי' נ"ח להדיא עיין שם (וע"כ הר"ב מיירי מסתם נאמנות דאי כתב בשטר נאמנות כבי תרי פשיטא דאע"פ שמביא עדים שפרעו לא מהני וגם בסמ"ע ס"ק י"ג כ' ג"כ להדיא דהר"ב מיירי דוקא מסתם נאמנות ולא בהימניה כבי תרי) דגרע למלוה מא"ל אל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני והרשב"ץ לא קאמר אלא בדין הראשון דהוי כא"ל אל תפרעני אלא בפני פ' ופלוני ולא בדין זה וכמ"ש וצ"ל דגם הר"ב ה"ק מהני ופטור הלוה דהוי כאלו אמר אל תפרעני כו' וגרע מיני' וצ"ע (וכבר כתבתי לעיל סימן ע' ס"ד דגבי א"ל אל תפרעני אלא בפני פ' ופלוני גופיה דברי הרב צל"ע ואפשר דאינו נאמן לומר סטראי כלל לגירס' הרמב"ם והמחבר והר"ב ע"ש):

סעיף ו

 כיון דאינו מחרים ומקלל לנוכח לא מצי המלוה לעכב מלהחרים עכ"ל סמ"ע ונראה דהיינו דוקא בפטרו בפירוש מקבלת חרם אבל אם פטרו משבועה יכול לכופו לקבל חרם בבית דין דלא פטרו אלא מן החמור ולא מן הקל ול"ד לפטרו מן השבועה דנדר בכלל אע"ג דנדר קל משבועה משום דנדר הוא בכלל לשון שבועה א"נ שאין דרך להדיר בב"ד משא"כ בק"ח כנלפע"ד:

 שכתב בשטר שלא ליתן אפי' חרם סתם אינו מועיל שלא האמינו לגזול ואם לא גזל אין עליו חרם סתם וכן הוא בבעה"ת שער כ"ו ריש ח"ב:

 והוא הדין איפכא אם פטרו מנדר השבועה בכלל וכדאיתא בנימוקי יוסף פ' הכותב ובדרכי משה ובסמ"ע:

 עיין באבן עזר סי' צ"ו סעיף י"ט וסי' צ"ח ומה שכתבתי שם:

סעיף ז

 דאין כוונתינו להחרים על מה שעבר דמה שעבר עבר רק לקלל כדי להחזיר את שלו:

סעיף ח

 וכתב בעה"ת וטור שכל חרם שבית דין גוזרים אותו א"צ לבעל דין לענות אמן ואף אם יהי' במצולות ים החרם חל עליו עכ"ל וכן כתב הר"ב בי"ד סי' רכ"ח סל"ג דאפי' לא שמעו כלל אל עליו והא דכתב הט"ו לקמן סי' פ"ז סכ"ב דיענה אמן כ' בסמ"ע דהיינו כיון שהוא שם ומשביעו בב"ד וע"ש:

 די"א דנותני' כו' כתב הסמ"ע ס"ק כ' וז"ל גם הט"ו כתבו שם כן וכדי שלא יסתרו דבריהם זא"ז צ"ל דמ"ש בסי' ט"ז דוקא כשטוען יש לי עדים בודאי וכאן מיירי בדלא טוענין בודאי וכיון שכן לא ה"ל למור"ם לכתוב זה בלשון י"א כו' עכ"ל ודבריו דחוקים ולי נראה דבסי' ט"ז מיירי ליתן חרם אחר עדות כמבואר שם להדיא דזה מוטל על הב"ד לחקור אחר עדות כדי להוציא הדין לאמתו משא"כ הכא ליתן חרם אמי שחייב לו דומיא דיתומים דאמרינן ליה מסור אתה בביתך דין על גוזלך וקלל אותם וז"ש מור"ם וע"ל כו' די"א דנותני' חרם אחר עדות דייקא. כן נ"ל ועב"ח דה"ה בגנבה וכה"ג נותנים חרם וכן משמע להדיא בסמ"ע לקמן סי' רס"ז ס"ק ד' ע"ש:

סעיף ט

 דטענת סטראי לא מהני להמלוה כשקבל ממנו מעות בפני עדים וכמו שנתבאר בר"ס נ"ח והרי כת"י כעדים ושם בתשובה ובטור כתב אא"כ האמינו כב' עדים והא דכתב הט"ו בסעיף ד' דהמדקדקים עושים שובר מכת"י כו' התם דכ' בשובר בהדיא שעל שט"ח זה קבל משא"כ הכא דלא נכתב בכת"י שעל חוב פ' קבלן עכ"ל סמ"ע ולפעד"נ דלא קאי שם בתשובת הרא"ש ובטור אכתב יד אלא אלעלמא קאי אבל בכתב יד כיון דפוסל כל העדים ומבטל הנאמנות שוב לא יכול לומר סטראי ודוק וכ"כ הב"ח וכ"כ בפשיטות בס' גדולי תרומה דף קי"ט סוף ע"ג וע"ל סי' נ"ח ס"ק ט' הארכתי בזה (עיין בתשובות מהר"ח ן' ששון סי' פ"ב):

 צ"ע להי"א לעיל סי' נ"ח סעיף ב' דלא קרעינן לשטרא ואי תפס מלוה לא מפקינן מיניה אם גם בכאן נימא הכי או דילמא כ"י עדיף טפי וצל"ע:

סעיף י

 ואותו אחר אינו יודע אם הלוה חייב או לא כן הוא בתשובת הרא"ש שם. אבל אם הוא שליש ויודע מה טיבו הוא נאמן כדלעיל סי' נ"ו וא"כ יכול להחזיר השטר למלוה פשיטא דמועיל לו הנאמנות:

 פי' ואם הלוה אומר למלוה אשתבע לי שלא פרעתיך ולא יהא שטרי מונח בחנם צריך המלוה לישבע ואפי' יש נאמנות בשטר ואם לא ישבע יחזירו השטר ללוה בלא שבועה וכן אם המלוה אומר ישבע לי הלוה היסת שפרע צריך הלוה לישבע היסת ואם לא יחזירו השטר למלוה בלא שבועה ואם זה אומר ישבע זה וזה אומר ישבע זה יתפשרו ביניהם או יהא מונח עד שיבא אליהו כן מתבאר בתשו' הרא"ש שם ולפי זה להפוסקים דאפי' שניהם רוצים לא יחזיר השטר לשום אחד מהן לא נ"מ בדין זה וכן משמע בתשו' הרא"ש שם שכ' אחר זה וז"ל לכך הארכתי לבאר היאך הדין בין המלוה ללוה לפי שראיתי מפרשים שכתבו שאפי' שניהם מודים לא יוציאנו מתחת ידו אלא קרוע דחיישינן לקנוניא וזה אינו דלא חיישי' לקנוני' אלא בשטר דהורע בנפילה כו' עכ"ל ולפ"ז קצת תימ' על המחבר דלעיל סי' ס"ה סעיף ג' כתב ג"כ סברת הי"א וכאן כ' רק דברי הרא"ש. ודוחק לומר דאשמועי' דנ"מ אפי' להי"א דאפי' יש בו נאמנות לא יחזיר למלוה דדין זה אינו תלוי בכאן וכבר ממילא נשמע דין זה ממ"ש לעיל סי' ס"ה ס"ו דאפי' בשטר שיש בו נאמנות לא יחזיר לא לזה ולא לזה מי שמצאו בשוק וא"כ הי"א שם דס"ל דזה דמי למצאו בשוק פשיטא דאין לחלק בין יש בו נאמנות או לא וע"ש:

סעיף יא

 אפי' הוא תוך זמנו כן הוא בתשובת הרא"ש ובטור וע"ש וכ' מהרי"ק שורש ס"ז דמוכח מכאן דאפי' במקום שעדים חתומים על השטר דנעשה כמי שנחקר' עדותן בב"ד צריך דרישה וחקירה ואפי' איתנהו לסהדי קמן היכא שיש אמתלאות שהדין מרומה וע"ש:

סעיף יב

 וכן משמע להדי' מדברי הרמב"ם והמחבר לקמן ר"ס ק"י ע"ש:

כתב בד"מ וז"ל כ' הרא"ש בתשובה כלל ע"א סי' ה' ראובן שהי' לו שטר נאמנות על שמעון והאמין לו ולכל ב"כ ואח"כ נתן כחו ליודא ובא לגבותו משמעון והוא משיב שכבר פרע ליודא ופסק דאין נאמנות ראובן מועיל לגבי יודא אבל אי לא טעין שפרע ליודא רק לראובן או ששלחן לו ע"י אחר אינו נאמן וע"ש עכ"ל ד"מ ור"ל דאין נאמנות ראובן מועיל לגבי יודא לפטור את יודא משבועה אבל פשיט' דראובן פטור משבועה אע"פ שטען שפרע ליודא ויודא בא מכחו וכן הוא בתשובת הרא"ש שם ולפ"ז מ"ש בד"מ אבל אי לא טעין שפרע ליודא רק לראובן כו' אין הל' מדוקדק ודו"ק ונראה דה"ה אם טוען שפרע ליודא אחר שבא בכחו ראובן גובה בלא שבועה ויודא צריך לישבע וכמ"ש הסמ"ע ס"ק ל"ב גבי כשהאמון את המלו' ויורשיו ודו"ק.

סעיף יג

 כתב הסמ"ע דיש לגרוס בדבר אחר ברי"ש ור"ל דאפי' לא הוחזק. כפרן בזה השטר בשום דבר כ"א בדבר אחר אינו נוטל אלא בשבועה וכן מוכח לקמן סי' ע"ט סעיף ה' עכ"ל וע"ש בסי' ע"ט דלא מוכח מידי מיהו בלא"ה הוא אמת ומשמע נמיא פי' לא הוחזק כפרן בשום דבר למלוה זה רק שהוחזק כפרן לאחר בדבר אחד ולפ"ז יותר נראה לגרוס בדבר אחד בדלית ודו"ק:

 ואם נעשה כפרן בבית דין קודם הנאמנות כל מילי דב"ד קלא אית ליה וסבר וקבל כ"כ בספר גדולי תרומה דף קי"ט ע"ב וע"ש:

סעיף יד

 אף על גב דכתיב וקנינא כו' צל"ע בדין זה שיהיו העדים נאמנים לומר שלא. קנו על הנאמנות ובשטר כתב וקנינא מיניה על כל מה דכתיב ומפורש לעיל ובטור כתב טעם הדין זה משום דאין כאן מגיד וחוזר ומגיד דאיכא למימר אשאר מילי דשטרא חתמו כדאית' בירושלמי נאמנים העדים לומר על זה חתמנו וע"ז לא חתמנו עכ"ל והו' מדברי בעה"ת שער כ"ו ח"ג ולטעמיה אזיל דס"ל לבעה"ת ריש שער נ"ו דהירושלמי הוא אליבא דהלכתא אפי' בשכתב ידן יוצא ממקום אחר ע"ש אבל הר"ן פ"ק דכ"ה והנ"י פרק איזהו נשך כתבו בשם הרמב"ן דהירושלמי הוא אליבא דר' מאיר בשאין כתב ידן יוצא ממקום אחר ולדידן בשכ"י יוצא מקמום אחר אין נאמנים לו' ע"ז חתמנו וע"ז לא חתמנו וא"כ ה"ה כאן דאין העדים נאמנים לומר לא חתמנו על הנאמנות וגם הרב הביא בהג"ה לעיל סימן מ"ג סעיף ז' דיש חולקים דאין העדים נאמנים וכן נרא' דעת המחבר שם סעיף ט' וכמ"ש שם וא"כ כ"ש כאן (וגם קשה על הטור כיון דאיהו כתב לעיל סי' מ"ג דר"י והרא"ש ס"ל בכשת"י יוצא ממ"א אין נאמנים א"כ בע"כ דהירושלמי איירי בשאין כת"י יוצא ממ"א וא"כ היאך כתב כאן כדאיתא בירושלמי כו' וצ"ע) ואדרב' נראה דאפי' מאן דס"ל התם דנאמנים היינו משום שהו' טעות שהעדים מצויים לטעות א"כ יוכלו לו' טעינו וע"ז לא חתמנו משא"כ הכא שאין כאן טעות כלל ואדרב' בשטר כתוב וקנינ' על כל מה דכתיב לעיל היאך נאמר שיהין נאמנים לומר לא חתמנו על הנאמנות (וע"כ מיירי הכא שכת"י יוצא ממקום אחר דאל"כ אפי' כתוב בפי' וקנינ' על כל מה דכתיב ומפורש לעיל ובענין הנאמנות מפורש כו' אמאי לא יהיו נאמנים הא כיון דאין כת"י יוצא ממקום אחר אומרים שהפה שאסר הוא הפה שהתיר) ולפי התירוץ של הבדק הבית וגידולי תרומה שהבאתי לקמן ס"ק ל"ב דמיירי הכא שרגילין לכתוב הנאמנות לשופרא דשטרא ולא על דעת שיהי' קיים היה אפשר לצדד ולו' דהעדים נאמנים על זה אבל לפי התירוצים האחרים קשי' דא"כ כיון שכותבים הנאמנות ע"ד שיה' קיים וכתוב בשטר נאמנות וכתוב בסוף השטר וקנינא מיניה על כל מה דכתיב לעיל היאך יהיו נאמנים ונלפע"ד דלדעת הרמב"ן דמפרש הך דירושלמי בשאין כת"י יוצא ממקום אחר פשיט' דכאן אין נאמנים בשכת"י יוצא ממקום אחר וכן להתוספות פרק ב' דכתובות דף כ"ד ע"ב שכתבו דהיכא דאיכא ב' יוסף בן שמעון וכתוב בשטר כהן מעלין משטרות ליוחסין דודאי אכולא מילת' קמסהדי כו' עיין שם דה"ה הכא דאכול' מילתא קמסהדי (ועמ"ש לעיל סי' מ"ט ס"ז בהג"ה ס"ק י"ד) ואפי' להרז"ה שם דמפרש בשרת"י יוצא ממקום אחר מודה כאן וכמו שכתבתי וע"כ צ"ל דבעה"ת והט"ו מיירי במקום שכותבים הנאמנו' לשופרא דשטרא ולא ע"ד שיהא קיים וכמו שכתבתי שם בזה צ"ע:

 כן כתב בבית יוסף דלא תיקשי מדברי הטור בשם בעה"ת כאן לדברי הטור בשם הרא"ש לעיל סי' ס"א סעי' ה' וע"כ תירץ דהרא"ש מיירי במקום שהוא מנהג פשוט לכתוב כן בכל השטרות והבעה"ת מיירי שאין מנהג פשוט לכתוב כן בכל השטרות רק שבקצתן כתב כן וע"כ כתב ג"כ כאן בש"ע בריש דבריו ומנהג המקום שהרבה כותבים נאמנות כו' אבל באמת ק"ל על תירוץ זה שהרי בבעה"ת ובטור כתוב להדי' שרגילים הסופרים לכתוב כן בכל השטרות וכן הקשה בס' גדולי תרומה גם התירוץ השני שכתב בבית יוסף וזה לשונו א"נ הרא"ש מיירי בשאין כאן העדים שיעידו שלא כתבו בציווי הלוה עד כאן לשונו לא מחוור לפע"ד דהא מדתלי הרא"ש טעמא שמסתמא דעתו שיכתבו כפי המנהג א"כ אפי' העדים לפנינו ומעידים שלא צוה כלום יכולים לכתוב בו נאמנות דמסתמא היה כוונתו כפי הנהוג וכן הקשה עליו בס' גדולי תרומה ונראה שלכך כתב כאן בש"ע רק התירוץ הראשון וחזר בו מהשני. ובס' גידולי תרומה שם תירץ דהבעה"ת והרא"ש תרווייהו מיירי כשנהגו לכתוב כן בכל השטרות אלא שיש חילוק בין שהעדים אומרים שהעיקר הקנין לא היה אלא על תמצית השטר ושאר עניינים ולא נתכוונו לעצמות הנאמנות אלא כמעשה קוף בעלמ' מפני שראו כן בשאר שטרות ובין כשהעדים אומרים שנתכוונו על הנאמנות לתועלת המלוה שאז מועיל אפי' כתבוהו שלא בציווי הלוה עכ"ל ודבריו צריכים תקון דמה בכך שאומרים שכתבוהו כמעשה קוף בעלמא וצ"ל דמיירי שאומרים שגם בשאר שטרו' אין כותבין רק לשופרא דשטרא ולא לתועלת המלוה וכן תירץ בבדק הבית וז"ל א"נ דהבעה"ת שכתב מנהג המקום שכותבין נאמנות בלא המלכת הבעלים לשופרא דשטרא ה"פ המנהג המקום שאין. כותבין נאמנות אלא לשופרא דשטר' ולא ע"ד שיהא קיים כל שלא נמלכו בבעלים והרא"ש מיירי שנהגו לכתבו ע"ד שיהיה קיים עכ"ל ותירוץ זה נכון לדינא אבל לפע"ד מעיקרא ל"ק מידי לפי מה שכתבתי לעיל ס"ס מ"ב וסי' ס"ח סעיף ה' דע"כ לא קאמר הרא"ש אלא כשידוע שהלוה ידע שנהגו לכתוב כן בכל השטרות וא"כ הבעה"ת מיירי כאן כשאין ידוע שהלוה ידע שהמנהג כן לכתוב כן בכל השטרות ועוד הוכחתי שם דהיכא דידוע דהלוה ידע שנהגו לכתוב כן בכל השטרות אז אפי' לא נכתב ככתוב דמי ולפ"ז מה שפסק מהר"ר שלמה כהן בסוף ספר שני דבנאמנות אעפ"י שלא נכתב כבתוב דמי כיון שנוהגים לכתוב כן בכל השטרות (וכן משמע בתשובת מהר"ן ן' לב ספר א' כלל י"ט סי' ק"ה) היינו נמי דוק' כשידוע שזה ידע ממנהג. ובזה מיושב דאין הריטב"א שהבי' ב"י כאן חולק אמהרש"ך ובזה אתי נמי שפיר דלא תיקשי מ"ש הב"י כאן בשם הריטב"א בשם רב האי דנאמנות אע"פ שנוהגים לכתוב בכל השטרות לא מחשבי' עד דמפורש בשטר והרי הנ"י פרק המקבל (וה"ה פ"ח מה' שכירות) כתב בשם רב האי דכל שנהגו לכתוב דינו כאלו נכתב אלא ודאי כמ"ש וכבר הארכתי בזה לעיל ס"ס מ"ב וסי' ס"א סעי' ה' וכל זה דלא כספר גדולי תרומה שער כ"ו דף ק"ך שלא ירד לחלק בכך ולכך הניח דברי הריטב"א בקושי' וגם הבין שמהרש"ל חולק אהריטב"א ולפעד"נ כמ"ש ודו"ק:

סעיף טו

 כתב הסמ"ע דאינו ר"ל דצריך להיות ידוע לב"ד שצוה כן לעדים אלא ה"ה כשבא במקום ההוא לפניהם שטר כתוב בו נאמנות אמרי' מסתמא ציוה כן לכתוב ולחתום כיון שאין כותבים אותו בלא ציווי הלוה כו':

 וכשכתובבו נאמנות מסתמ' אמרינן שאמר כן בשעת הלוא' או שקנה ממנו על הנאמנות לאפוקי אם ידוע בבירור שאמר כן לאחר הלואה ולא קנו מיניה אז אין מועיל הנאמנות וכ"כ הסמ"ע:

 כתב הב"ח ושארי ליה מרי' דבסעיף בי הם דברי הרמ"ה ואינם אלא בנאמנות כבי תרי משא"כ הכא בסתם נאמנות כו' עכ"ל התפלל על האחרים וצריך. לאותו דברי דהר"ב קאי אדברי המחבר דלעיל סעיף ב'. והמחבר אינו מחלק בין נאמנות כבי תרי לנאמנות סתם וכמ"ש לעיל ס"ק ז' מיהו לענין דינא כבר העליתי שם דיש לחלק בכך ע"ש:

סעיף טז

 כתב הסמ"ע דאפי' יש זמן רב שעבר הזמן ומטעם דאם כן שטרך בידי מאי בעי דאל"כ פשיט' דהא לא כתב בו סתם נחמנות אלא כדי שלא יאמר פרעתיך ככלות הזמן דאלו בתיך הזמן חזקה אין אדם פורע תוך זמנו ודוחק לומר דמשום יום א' דמשלם בו הזמן לחוד בא הנאמנות ע"כ וק"ק דלפ"ז בנאמנות כבי תרי לא יועיל אלא תוך הזמן אבל יותר נלפע"ד דמסתמא כל זמן שהשטר בידו משמע וכן משמע בטור ובעה"ת במה שסיימו וכל אימת דנפק שטר' מידיה נאמן בלא שבוע' וכ"כ הגאון אמ"ו ז"ל בגליון סמ"ע שלו:

סעיף יז

 ועיין בא"ע סי' נ"ח [צ"ח] שפסק הר"ב בהג"ה גבי כתובה דאפילו פטר' בפירוש מן היורשים לא מהני והיינו כדע' הר"ז ור"ח ור"ת והרא"ש שחולקים על הרי"ף ורמב"ם וסייעתם וכדאיתא בטור וב"י שם מחלוקת הפוסקים בזה ולפ"ז קשה על הר"ב שסתם כאן כדברי המחבר וצ"ל דגבי אשה חיישי' טפי לצררי כמ"ש הב"ח שם סעיף ט' לדעת הטור ע"ש וכה"ג כתבו התוספות והרמב"ן בחדושיו ריש בבא בתרא ובבעה"ת שער ט"ו ח"ב גבי תוך הזמן נפרעים אפילו מן היתומים ואשה אינה נפרע' מן היתומים אלא בשבועה משום דבאשה חיישי' טפי לצררי ע"ש מיהו בנ"י פ' הכותב כתב בשם ר"ח וכל חכמי נרבונא דשום נאמנות אפילו מפורש לא מהני גבי יורשים בין בכתוב' בין במלוה בשטר כשבא לגבות מבני לוה ע"ש ואע"ג דבמ"ש הנ"י שם דאם מת מלוה אחר לוה אין בני מלוה יכולים לגבות כלום מבני לוה מטעם אין אדם מוריש שבועה לבניו נראה דה"ל יחידא' והרז"ה ובעה"ת והרשב"א והר"ן והריב"ש כולם פסקו דלא אמרי' אין אדם מוריש שבועה לבניו בכה"ג כיון דאית ביה נאמנות אפילו למ"ד דהנאמנות לא מהני למלוה נגד היורשים כשהוא חי וכ"פ הר"ב בהג"ה בא"ע שם ודלא אמרי' אין אדם מוריש שבועה בכה"ג. (וכ"כ הט"ו לקמן סי' ק"ח סעיף ג') מ"מ בהא דס"ל דכשהמלוה חי צריך לישבע נגד היורשים אפילו האמינו בפירוש על היורשים משמע דגם שאר הפוסקים דס"נ בכתוב' לא מהני שום נאמנות נגד היורשים ס"ל גם במלוה כן וכמ"ש הנ"י וכן הוא להדי' בריב"ש ס"ס קס"ט וסי' תצ"ד דחד דינא אית להו ע"ש וצ"ע לדינא (מיהו כל זה כשלא קנו מיניה אבל אם קנו מיניה מהני הנאמנות לכ"ע אפי' בכתוב' כמ"ש הטור א"ע שם בשם ר"ח וכ"כ הנ"י שם בשם תשובת הרשב"א והריטב"א ע"ש והר"ב בהג"ה שם לא ביאר זה והי' לו לבאר):

 נראה דאף אם כתב לו כן לא מהני אלא שאין המלוה צריך לישבע אם היורשים טוענים שמא אבינו פרע לך אבל אם טוענים היורשים אנו פרענו לך יש להסתפק אם מהני קבלת החוב עליו לענין זה דלכאורה נרא' דלא מהני כיון שהם אומרים שפרע החוב אין כח ביד אביהן לגרוע כחן ולהפקיע ממונן וכן אם האמין את המלוה ויורשיו עליו אינו מועיל אלא שאין יורשי המלוה צריכ' לישבע שלא אמר להם אביהן שהוא פרוע או שלא מצאו שום שטר או כתב שחוב זה פרוע אבל אם יטעון הלוה או יורשיו פרענו לכם צריכים הם לישבע וכן משמע בא"ע סי' צ"ח שכתב שם בכל הסי' דין נאמנות דכתוב' (ומשם נלמד נאמנות דב"ח ולא כתב אלא דהאשה נאמנת נגד יורשי הבעל ואינ' צריכ' שבועה שאין בידה ממה שהי' תחת ידה בחיי בעל' או שאביהם התפיס לה צררי וכן בנאמנות של יורשים א"צ לישבע שלא אמר להם שנפרע' מכתובה כו' אבל לא כתב שם שהנאמנות יועיל. אם יורשי הבעל יטענו אנו פרענו לך או ליורשים ודוק עכ"ל סמ"ע ועיין בא"ע שם כתבו הט"ו בסעיף ד' דאם כתב לה נדר ושבוע' אין לי וליורשי כו' אינו יכול להשבוע' לא הוא ולא יורשיו כו' ואפילו פגמה היא או היורשים כתובתה או יורשים מן היורשים כו' וכתב בפרישה שם דר"ל או יורשים מן היורשים אומרי' שנפרעו קצת מהיורשים נמצא שפוגמים היורשים הכתובה מן פרעון היורשי' של הבעל עכ"ל וצ"ל דהתם מיירי שיורשי הבעל טוענים אנו פרענו לך החצי ואבינו פרע לך החצי. אבל אם טוענים אנו פרענו לך הכל צריכי' נישבע. זה שכתבתי ליישב שלא תקשי דברי מהרו"ך אהדדי אבל באמת ליתנהו לדברי הסמ"ע כאן דאדרבה כיון דפטורי משבועה שלא פקדנו אבא כ"ש דפטורים משבועה שלא נפרעו הם עצמם מהלוה ומהיורשי' וכדמוכח להדי' מדברי בעה"ת שער י"ד ח"ב שכתב גבי לוה שהאמין למלו' וליורשיו וז"ל ואיכא מ"ד דהיכא דמית מלוה וקא תבעי יתמי ללוה או ליתמי דיליה דלא מהני נאמנות אלא היכ' דכתב בשטר שיה' רשות למלוה וליורשיו לגבות ממנו ומיורשיו בלי שום שבועה קלה וחמורה בעולם ואפילו שבועות היורשין ואפי' ע"י גלגול ואי לא כתב הכי וטעין לוה או יתמי דיליה דפרעי' לאביהן ואפשר דאיהו פקיד אמרי' יד בעל השטר על התחתונה וכי פטרינהו היכ' דטעין פרעו' ליתמי אבל זה שטוען שפרע לאב בזה לא פטרו מיהו אי כתב מהני תנאה ע"כ ובעיני סבר' זו רחוקה מאד מן הדעת כי בודאי אחר שהאמין לבניו הבאים אחריו בלא שום שבועה אע"פ שלא פטרם בפי' משבועת היורשי' על כל דבר נכנס נאמנותם דשבועה אשתבע לי דלא פרעתיך היא קיל' ולא מחמירי' בה דסמכי' אחזקה דהעמד שטר על חזקתו וכשהאמין לבניו בכל טענה שיטעון כנגדם האמינם בין כשאומר שפרע לאביה' בין כשיטעון שפרע להם דבל' נאמן בלא שום שבועה קלה וחמורה כל שבועה במשמע ואפי' שבועת היורשים עכ"ל ומביאו ב"י בקצרה לקמן סי' ק"ח סעיף י"ד הרי להדי' דאפי' למ"ד דחייבים לישבע שבועת היורשי' מ"מ פטורים לישבע כשטוען שפרע להם והבעה"ת סובר דאפילו שבועת היורשי' א"צ לישבע ומכ"ש שפטורים לישבע שפרע להם עצמם וכן מבואר להדי' בדברי בעל העיטור סוף מאמר חמישי דף י"ב ע"ד וז"ל היכא דכתב ביה מהימנ' עלאי וירתך בתרך עלאי ועל ירתי כל אימת דאמרת לאו פריעא הוא ואתי יתמי למיגבי ביה מיניה ואמר אנא פרענ' לאבוכון אפשר דהו' פקיד דפריע' הוא צ"ע אי משתבע ליה שבועת היורשי' או לא מי אמרינן כיון דאיהו הא מית ולא קאמר לא פרענ' היאך מהימן וכי הימניה לירתיה בתרי היכ' דטען פרענ' ליתמי אבל אי טעין פרענ' לאבוכון לא מהימנ' או דילמ' לא שנא ומסתבר' יד בעל השטר על התחתונה עכ"ל וכן מבואר בב"ח לקמן סי' ק"ח סעיף ט' ואין ספק דהסמ"ע לא ראה דברי בעל העיטור ובעל התרומות בזה ואי הוי חזי להו הוה הדר ביה:

 ואם כתב הבאים ברשותי הוא מחלוקת הרמ"ה והטור והב"ח פסק כהרמ"ה דאין היורשים בכלל הבאיה ברשותו וכן נוטה שהו' דעת הריב"ש סימן תצ"ד ע"ש:

סעיף יח

 כלומר דלא האמין גם ליורשי מלוה עליו כמו בסיפא דאז היו גובים בלא שבועה אבל פשיטא דמיירי שהאמינו על יורשיו דאם לא כן לא היו יכולים יורשי המלוה לגבות אף בשבוע' דכיון דהיה המלוה חייב שבועה אין מוריש שבועה לבניו כדלקמן סי' ק"ח סעי' י"ג וכן פירשו הסמ"ע והב"ח והוא פשוט:

סעיף יט

 צל"ע בדין זה כי הרא"ש לא פסק כן בפשיטות רק שכתב כיון דנפישי רמאי נכון להחמיר כדברי ר"ח ור"ל חומרא לתובע שהוא המוציא מהלקוחות שלא יוציא עד שישבע וכן משמע מדבריו בתשובה כלל ע"א סי' ח' שכתב כיון דאיפלגי רבוותא לא מפקינן ממונא עד שישבע המלוה כו' ואם כן כיון דהראב"ד בהשגות חולק וכן דעת בעל המאור והרמ"ה דהיכא דקדם הנאמנות בשטר ללקוחות מהני וכדבריהם נראה עיקר בתוספתא כי המעיין היטיב יראה שמה שתירץ הרמב"ן בס' המלחמות (ובעה"ת מביא דבריו בשם ספר הזכות ע"ש) והרא"ש דבאים ברשותו לאו היינו לקוחות הוא דוחק דפירוש באים ברשותו לא יהא כפירוש באים ברשותה וגם מדברי הרמב"ן עצמו שם נראה שהוא דוחק בעיניו רק שטרח להעמיד דברי הגאונים. גם ראיתי כרש"י ובברטנורה פירשו להדיא באים ברשותו לקוחות שלו אם כן מאן נימא לן דאי תפיס מלוה מהלקוחות ואינו רוצה לישבע דלא מצי למימר קים לי כרש"י והרב רבינו עובדי' ברטנורה והרב"ד ובעל המאור והרמ"ה וגם הרא"ש אפשר דמודה היכא דתפס מלוה דהשתא הוי חומרא ללקוחות שהם התובעים כן נראה לפי עניות דעתי מיהו היינו דוקא בנאמנות מפורש שכתוב בו שהאמינו גם נגד הלקוחות שלו אבל סתם נאמנות פשיטא דלכ"ע לא מהני נגד הלקוחות:

 אע"פ שכתוב בשטרות נאמנות מפורש שיגבה מהמאוחר בלא שבועה אינו מועיל וכ"כ המחבר לקמן סי' פ"ב סעיף ב' ושם כתב הטור בשם בעה"ת דנאמנות מפורש מועיל לבע"ח מוקדם ואני תמהתי שם עליו דבבעה"ת מבואר להדיא איפכא ע"ש:

סעיף כ

 והרא"ש בתשוב' כלל ע"ג סי"ג חולק וס"ל דנאמנות סתם מהני אפי' לנפרע שלא בפניו ומביאו הטור לקמן ר"ס ק"ו וכ"כ ב"י בשם תשובות הרשב"א וכן כתב ג"כ הרא"ש בפסקיו פרק הכותב ומביאו הטור א"ע ר"ס צ"ח ע"ש:

סעיף כא

 דמסתמא לא הימניה אלא לבטולי שטרא ומ"מ אית ליה עליה תביעת בעל פה ויד בעל השטר על התחתונה כ"כ הטור והפוסקי' ובס' לח"מ סוף פי"ד מה' מלוה הקשה דהא דלעיל סי' מ"ב סעיף ח' אמרי' דיד בעל השטר על התחתונה הוא משום שהנתבע הוא מוחזק ואם כן הכא נמי הרי הלוה מוחזק ע"ש שהאריך בזה והניח בקושי' ולפע"ד לק"מ דהכא כיון שהנאמנות כתוב בשטר של המלוה והמלוה הוא שמוציא השטר מסתמא לא הימני' אלא לבטולי שטרא ולא לענין תביעת בעל פה כן נלפע"ד:

 כן הוא ל' הטור ולפ"ז משמע דכ"ש הוא דכשמת המלוה צריך לישבע ולפע"ד אינו מוכרח וי"ל דהרי"ף והרא"ש לא מיירי אלא כשהמלו' חי דהא כתבו דטעמ' הוא דצריך לישבע היסת משו' דלא הימני' אלא לבטולי שטרא וה"ל כאלו תבעו ע"פ מנה לי בידך והלה מכחישו צריך לישבע וזה ל"ש אלא כשהמלוה חי שהוא טוענו ברי משא"כ כשמת שאין היורשים טוענים אלא שמא ואין נשבעים על טענת שמא ודוחק לומר דכיון שמוצאים השטר אצל אביהן ה"ל כטוענים אמר לי אבא שאתה חייב לו מנה ועוד דהא באמר לי אבא גופיה דעת הרמב"ם ורוב הפוסקים דאין נשבעים על זה והביא העור סברתו לקמן סי' ע"ה סכ"א. ולשון הרמב"ם בדין זה מדוקדק כאשר כתבתי שכתב סט"ו ממלוה וז"ל מתנה מלוה שיהא נאמן בכל עת שיאמר פרעתי ואינו גובה בשטר זה לא מן היורש ולא מן הלוקח כו' טען הלוה ואמר בשטר זה פרעתי והמלוה אומר לא פרע כו' נשבע היסת כו' עכ"ל ואפש' ס"ל להטור דכיון דהי' חייב לו בודאי אלא שהוא האמינו א"כ כל שמוצאים השטר אצל אביהן ה"ל טענת ברי ועדיף טפי מא"ל אבא וכן מצאתי שוב בהרמב"ם פי"ז מה' מלו' דין ז' שכ' וז"ל יורש שבא להפקיע מן הלוה בשטר שיש בו נאמנות ולוה כל זמן שיאמר פרעתי הרי הלוה נשבע היסת שפרע לשטר זה ונפטר אע"פ שלא כתב לו והרי אתה נאמן על יורשי עכ"ל מיהו יותר נראה לפרש שהיורש טוען ברי שלא פרעת לאבא ולא הוצרך הרמב"ם לפרש זה משום דלא אתא אלא לאשמועינן דמהני הנאמנות גם נגד היורש ואולי גם כוונת הטור כן במ"ש אפי' בחיי המלוה לומר דכ"ש כשמת המלוה צריך לישבע כשהיורשים טוענים ברי בדוקא וצל"ע:

 הוא ל' הרמב"ם פט"ו מה' מלוה ומשמע מלשון זה דאף שאין היורשי' טוענים כלום טוענים אנן להו שפרע וכן משמע להדי' בבעה"ת סוף שער נ"ז ובטור שכן הוא דעת הרמב"ם וכן היא להדיא בהרב המגיד שטעם הרמב"ם שאינו גובה מן היורשי' לפי שטוענים להם כל מה שהי' הלו' יכול לטעון ולפ"ז קשה על המחבר שכאן העתיק ל' הרמב"ם ובסעי' כ"ב כ' שיש מי שאומר שחייבים לפרוע אא"כ הביאו עדים שאביהם אמר לפניהם שהוא פרוע והיא דעת הרא"ש והוא ודאי חולק על הרמב"ם וכמ"ש לקמן ס"ק נ' וכן משמע להדי' בטור וצ"ל שהמחבר סמך עצמו אמ"ש לקמן:

 (עיין בתשו' מהרשד"ם סי' רכ"ח) . אין להקשות מכאן למה שכתבתי לקמן סי' ק"ו דאפשר דבשטר שאינו מקויים טורף ממשעבדי אע"פ שאינו חשוב שטר אלא ע"פ הלוה דשאני הכא כיון דנתן ללוה נאמנות איתרע ליה וה"ל כנפל א"נ שאני התם כיון דמדאורייתא לא בעי קיום ואוקמה אדאוריית' וכמ"ש שם ודוק:

 דהנאמנות פטרו משבוע' דאורייתא כ"כ ה"ה והסמ"ע. ובב"ח ובס' גדולי תרומה ביארו יותר דהא טעמא דמודה מקצת חייב ש"ד משום דבכולי בעי דליכפרי' והאי דלא כפריה משום דאין אדם מעיז כו' וכדלקמן סימן ס"ה ס"ק ז' והכא כיון דאיכא נאמנות מעיז וכתב הסמ"ע אבל לא מטעם דאין נשבעים אשטרות כמו שכתב לעיל סימן ס"ו ולקמן סימן פ"ח וצ"ה דאין זה מיקרי שטר כיון דיש ללוה נאמנות עכ"ל ולא ידעתי מה ענין אין נשבעים אשטרות דלעיל סי' ס"ו לכאן דהתם תובע ממנו השטרות ואין גופן ממון משא"כ הכא ואולי ט"ס הוא:

סעיף כב

 אבל שבועת היסת אין צריך דאין היורשים נשבעים להפטר כדלעיל ס"ס ס"ט:

 בתשו' מהרשד"ם סי' נ"ג תמה על סברא זו וז"ל נפלאתי מאד מסברת הרא"ש ז"ל אחר שהוא ז"ל סובר ג"כ בהכרח שמלוה זה אינה אלא כמלוה ע"פ איך אפשר שלא נאמין ליורש או שלא לטעון בעדו שיש לנו יסוד מוסד דטענינן ליתמי וללקוחות עכ"ל ולק"מ דהא דטענינן ליתמי וללקוחות היינו היכ' שהיה אביהם נאמן בלא נאמנות דיליה משא"כ הכא שלא היה נאמן אלא מפני שהאמינו שהרי טעם סברא זו שיכול המלוה לומר לאביכם האמנתי כשיאמר פרעתי ולא לכם ואני אומר שלא אמר אביכם מעולם שפרע וכמבואר בהרא"ש וטור ור' ירוחם ומשמע מטעם סברא זו דאפי' לאחר הזמן הדין כן וכ"כ בסמ"ע ס"ק מ"ד וכן משמע להדיא בתשובת מהר"א ן' חיים סי' כ"א דף מ' ע"ד והו' פשוט ותמהני על הע"ש שכתב וי"א שכיון שמת בתוך הזמן חייבים לפרוע דחזקה אין אדם פורע תוך זמנו ולא מבעי' דלא טענינן להו אלא אפילו אמרו היתומים וטענו בבירור אבינו אמר לנו שהוא פרע שטר זה אין בדבריהם כלום שיכול לומר לאביכם האמנתי ולא לכם כו' דהא גם אחר הזמן סבירי להו להי"א כן וכמ"ש:

סעיף כג

 וביש ספרים בטור איתא הגירס' לפלוני ולפלוני:

 כתב הב"ח והא דכתב הרשב"א בתשובה סי' אלף פ"ב (ומביאו הר"ב לקמן סימן ע"ז ס"י) דכל מי שהשטר בידו גובה בו ואפי' אין בו נאמנות התם מיירי שאין השני אומר שנפרע כגון שאינו לפנינו אבל הכא שהשני אומר שנפרע לא היה גובה בו אם לא הי' כתוב שהאמין למוציא השטר עכ"ל ולא היה צריך לזה דהכא אשמעינן דמשום שהאמין למוצי' השטר גובה זה שהשטר בידו אפי' בלא שבועה ולפ"ז אפי' לא האמין למוציא השטר והשני אומר שנפרע גובה מיה' זה שהשטר בידו החצי בשבועה:

 כתב בתשובת מהר"א ן' חיים סי' כ"א דף מ' ע"ג דמשמע שאם היה ברור לנו שפרע לחבירו היה נפטר בכך ואע"פ שכתוב בשטר שכל מי שיוצי' השטר יגבה כל החוב אין הכוונה שאם פרע לחבירו שלא יועיל אלא שלא יוכל הלוה לומר אפרע לך חלקך ולחברך חלקו אבל כל שפרעו חלקו שפיר דמי שהרי כתב שהאמין למוצי' השטר לאו כל כמיניה לומר שפרע דמשמע דמשום דלא מהימן לו' שפרוע הוא הא ידענ' שפרע שפיר דמי עכ"ל ואינו מוכרח די"ל דה"ק שכיון שהאמין למוצי' השטר הרי שעבד נפשיה למוצי' השטר ולאו כל כמיניה לו' שפרע לחבירו דפרעון לחבירו לא חשיב פרעון כיון שהשטר ביד זה:

 כתב הסמ"ע וז"ל דוקא כשהן שותפין דאז מה שנתן הלוה לא' משניהן הוי קצת ברשות משא"כ כשלא היו שותפים דאז גובה מהלוה חלקו והלוה חוזר וגובה מזה שנתן לו עודף ונ"מ אם נכסיו דהלוה בינונית ושל המקבל זיבורית או שזה רך וזה קשה להיצי' מידו עכ"ל ולפע"ד דוחק לחלק בזה בין הם שותפין בחוב או לא דכיון דאפי' כשהם שותפין בחוב אם אין לו נכסים למודה אינו נאמן להפסיד לחבירו ואפ"ה כשיש לו נכסים ב"ד יורדים לנכסיו א"כ כשאינם שותפים נמי אם איתא דדינא הוא דיורדים לנכסיו של מודה תחלה כשיש לו נכסים הוה לן למימר דנפרעים מן המודה תחלה אע"פ שאינו שותף בחוב אלא נראה דלא באו הרא"ש והט"ו לומר דיורדים לנכסיו דהמודה כשיש לו זיבורית וללוה בינונית דאם כן מצינו חוטא נשכר שבמה שנפרע שלא כדין נשכר בינונית ועוד דאין טעם לדבר הלא שעבודו של בעל השטר שהאמינו על הלוה ומה לו להודאת חבירו הלא יכול לומר ללוה אתה חייב לי ושלם לי מנכסיך וגדולה מזו כתב הטור לקמן סי' ק"ח בשם הרא"ש דאפי' בסתם שטר שותפות אפי' זה שהשטר בידו אינו נאמן להפסיד לחבירו חלקו דכל שותפין של עסק אין כח ביד א' להפסיד לחבירו כלום בהודאתו עכ"ל ומביא המחבר סברתו ג"כ שם בסעיף ח' והיאך יהיה זה כאן נאמן בהודאתו שהרי מפסיד לחבירו בהודאתו שע"י כן אינו גובה אלא זיבורית. ועוד דכיון דאינו נאמן לענין הפרעון למה יהא נאמן לענין הגיבוי וכי שייך נאמנות לחצאין אלא נראה דאינו נאמן כלל ועוד נראה דאפי' יש לו עדים שפרע לחבירו ואפי' זה שהאמינו מודה לו לאו כל כמיניה שיכול לו' לו לא היה לך לפרוע אלא למוציא השטר שהאמנת עליך ומה שכתב ואם היו שותפים בחוב לא אתא אלא למימר אלא דאם אינן שותפין מגבינן לזה שהאמינו הכל ומ"ש אם יש נכסים למודה ב"ד יורדין לנכסיו כו' אורחא דמילתא נקט דלמה יגבו מלוה ויחזור ויגבו מהמודה ללוה לאטרוחי בי דינא בכדי והפוכי מטרת' למה לן ומיירי היכא דליכא נ"מ לדינא כגון היכא שנכסי שניהם שוים ואה"נ אם אינן שותפים בחוב אלא החוב הוא כולו של זה שהאמינו יורדין תחלה לנכסיו של מודה היכא שנכסי שניהן שוים דהפוכי מטרת' למה לן ולא קאמר אם היו שותפים בחוב כו' אלא לאשמועינן דאז אם אין נכסי' למודה מגבים לאחר רק חלקו אבל אם לא היו שותפים בחוב היו מגבים לו הכל והכי משמע בתשובת הרא"ש שממנו מקור דין זה כלל ס"ח סי' ו' שכתב ואם היו שותפין בחוב כו' אבל על חלקו הוא נאמן וב"ד מגבים לאחר חלקו אע"פ שכתב בשטר שכל מי שיוציא השטר יגבה כל החוב כיון שידוע שהיו שותפים ומודה שקבל חלקו לא יפרע מנכסיו חלקו פעמים עכ"ל משמע כמ"ש ודו"ק:

 ע"ל סי' צ"ג סעיף י"ד ומ"ש שם: