ט"ז על חושן משפט פב
(בש"ע סעי' א) פרעתי דנאמן פי' במגו דמזיוף שהפה שאסר הוא הפה שהתיר ונ"ל פשוט דדוק' באותה פעם שהוא מודה שכתבו הוא אומר תכ"ד אלא שפרעתי דאל"כ ה"ל מגו למפרע ולא אמרי' לי' כמ"ש התוס' בהכותב וע' במ"ש ס"ס ע"ה דהלוה צריך לישבע וא"צ המלוה לבטל השטר תחלה דאדרבה יוכל אח"כ לקיימו אע"פ שנשבע כבר שפרע דלא כמ"ש בהב"ח בסי' זה דצריך לבטל:

(סעי' ג) ישבע הלוה שאין לו הטור וסה"ת הביאו אחר זה דעת הגאונים דאין א' מהם יכול להכריח חבירו לשבועה כמ"ש מלתא בטעמ' דהנתבע אין חייב כלום עד שישבע התובע והתובע אינו חייב שבוע' עד שיהא ממונו מזומן ואם רצה התובע ישבע אם נתן לו מוטב ואם לאו ישבע שאין לו עכ"ל והב"י לא כתב על זה כלום ומ"מ פסק כאן כרמב"ם שהוא בעל סברא הראשונה כמו שהעתיק המחבר כדרכו של המחבר תמיד לפסוק כרמב"ם אע"פ שרבים חולקים עליו כ"ז שאין הרי"ף והרא"ש חולקין עליו ותמהני על הסמ"ע שכ' כאן בשם ב"י וז"ל האחרונים הסכימו על דעת הרמב"ם כו' ואין זה בב"י וכמדומ' שנזדמן לפני הרב בעל הסמ"ע מ"ש ב"י אח"ז בס"י בדין שהלוה טוען שמא מזויף כו' דברים אלו כתב הסמ"ע בשמו כאן אבל באמת הב"י לא זכר כאן כלל מזה ותמהני על רמ"א שלא הביא דעת הגאונים מאחר שהטור והס"ת הביאו דעתם האחרונה משמע דכן הוא מסקנתם ובסמ"ע ספ"ט סק"ד [סק"ז] הביא ג"כ הוכחה כזו מדברי הטור ועוד נ"ל ראיה מת' הרא"ש דס"ל כגאונים שכ' בכלל י"ג סי' ט"ו בא' שהי"ל ספרי' ביד בן אחותו ומת ואמר בן אחותו שצוה שיתן דמיהן להקדש והבת הוציאה שט"ח על אביה בסך גדול ונמצא שהכל משועבד לבת ופסק הרא"ש שבן אחותו ישבע שכך ציוה לו ואח"כ תשבע הבת שלא ירשה מאביה כלים בכדי השטר ומוציא הספרים מפני שקדם שטרה ואם לא תשבע כן יעשו כדברי בן אחותו והטעם שבן אחותו ישבע תחלה לפי שכ"ז שלא נשבע אין טענתו טענה כי אם דברים בעלמ' והיא לא תתחייב על טענה זו אבל לאחר שישבע נתקיימו טענותיו ונתחייב' הבת שבועה עכ"ל. והנה ק"ו דמה התם שיש לו טענה מעליותא על הבת שהרי אין הבת סותרת דבריו ואפ"ה חשבי' לדברים בעלמ' כ"ז שלא נשבע הבן אחותו ק"ו כאן שחבירו מכחישו שאין כח בטענתו לחייב הלוה ותו כיון דהוא צריך כבר שבועה ודאי לא חל שבועה על הלוה כלל דלמה ישבע בחנם אם לא ישבע מלוה משא"כ בשבועת המלוה חל עליו לטובתו אבל [אף] אם טוען הלוה שאין לו מ"מ אפשר שימצא במקום אחר או יתעשר הלוה ונמצא שעכ"פ יש לו תועלת בשבועתו ומלבד כל זה כיון שיש לנו ב' דעות היה לנו לפסוק המע"ה ואין כח למלוה לכוף ללוה לישבע כ"ז שלא נשבע הוא שוב מצאתי בס' הר"ם מרקאנטי שפסק ג"כ כהגאונים וכן נראה הלכה למעשה ואין כח למלוה לכוף ללוה שישבע עד שישבע הוא תחל':

(סעיף ד) אם הוחזק הלוה כפרן הטור כתב זה בשם הראב"ד והקשה מוחז"ל מאי קא משמע לן הא תלמוד ערוך הוא וכמ"ש הטור ריש סי' ע"ט ותירץ דכאן הוחזק כפרן על ידי השטר יש כח ביד הלוה להחרים על כל פנים סתם כדמסיק כאן מה שא"כ ר"ס ע"ט דמיירי בנעשה כפרן ע"י הכחשת עדים ע"כ מוחין ללוה אפילו חרם סתם ומש"ה לא זכר לעיל ח"ס. ולפענ"ד אין זה נכון דהא אפי' כתב בפי' בשטר שלא להחרים סתם כמ"ש בסימן ע"א ס"ו וכן מבואר בסי' ע"ט שכתב הטור שרי"ף העיד שחזר בו רב האי ממ"ש דכפרן הוא כחשוד ושכנגדו נשבע ונוטל אלא אין לו עליו אלא חרם סתם ש"מ דחרם סתם יש לו עכ"פ עליו וקאי אכל כפרן שבתלמוד אבל דבר ברור דבכל כפרן יש חרם סתם ועיקר חדושו של הראב"ד במ"ש וחייבוהו ב"ד לפרוע שזהו לכאורה ללא צורך אלא דקמ"ל דאע"ג דכבר נפסק עליו לשלם וה"א דאפשר שאחר כך שילם קמ"ל כיון דאפילו בחוב בע"פ כה"ג דאמר תחלה לא לויתי ובאו עדים שלוה אינו נאמן אחר כך כו' פרעתי ע"כ בשטר אין כח לומר אשתבע לי זהו מכוון בל' הסה"ת שכתב וז"ל וחייבוהו ב"ד אינו יכול לומר אשתבע לי שלא פרעתיך שכבר אמרי שאינו נאמן עוד לומר פרעתיך ואיך ישבענו בטענת פרעון עכ"ל והיינו בדרך שכתבתי:

(סעיף ו) אבל אם תפס הב"י הקשה דהא גם בהדיוט הוי הדין כן לדעת הטור ותירץ בשם הרא"ה מטראני דבהדיוט מנדינן ליה אחר התפיסה ובת"ח לא מנדין ליה ואצ"ל כלל אלא החילוק היא דבהדיוט יכול הלוה לכופו שיקרע השטר שלא יתפס אותו אחר כך או שישבע ובת"ח אינו כופהו ואם יתפוס יתפוס ועל כולן ק"ל דהא בגמרא פריך והא משום דצורבי הוא משלחי גלימא דאינשי ומשני אלא לא מזדקיקינן לי' לדינא הרי לפנינו שאין לת"ח שום הרווחת ממון בעולם יותר מהדיוט אלא משפט אחד יהיה לכל ישראל ומש"ה לא קשה מידי מה שהק' ב"י ל"ל להזכיר הרא"ש דמהני תפיסה בהדיוט דהא פשיטא מטעם שכתבתי ונ"ל דמסקנא בגמרא הוה כן דבהדיוט כשבא עם השטר לתבוע והלוה טוען פרוע הוא אנו פוסקים תיכף דין ביניהם שישבע בעה"ש ויטול אבל בתלמיד חכם אין אנו פוסקים שום דין ביניהם אלא דוחין אותו מן הדין ואין אומרים לתלמיד חכם השבע וטול כי זה נגד כבודו אלא מניחים הדבר ביניהם עד כי יוכל לעשות לו דין לעצמו דהיינו שיתפוס אותו וזהו מכוון בל' התלמוד במסקנ' דלא מזדקקינן להו לדינא ומש"ה באם שניהם ת"ח הוה הדין כאלו שניהם אינם ת"ח דא"ת לדחות הדין משום כבוד התובע יהיה הגנאי לנתבע שנראה שהוא אינו ת"ח ע"כ צריך להראות ששניהם שוים גם כוונת הטור והרא"ש נראה לפרש כן אבל בוודאי בכל ישראל מהני תפיסה ואין צריך שבועה דאין מחרימין את התופס והא דהביא הב"י ראיה להר"א מטראני מסי' ק"ח ס"י דמנדין אותו עד שישבע אין משם ראיה דשאני שבועה דהכא דהוא קולא דאין משביעין רק אחר בקשת הלוה שישבע המלוה אכן מ"מ נ"ל ברור דהא דמהני כאן תפיסה בלא שבוע' היינו משבועת המשנה שהיא חמור' כדין כל הנשבע ונוטל אבל מ"מ אם אחר הפרעין תובעו שקבל ממנו פרעון ב' פ' משביעין ליה היסת אפי' לת"ח ועמ"ש סימן פ"ו כנ"ל ברור:

(סעיף ח') וי"א שהמלוה נוטל בלא שבועה הוא דעת הרמ"ה בטור וז"ל כיון ששטר מקוים בידו אלא דרבנן הטילו עליו שבוע' לא יפסיד בשביל זה שאי"ל והכי מסתבר עכ"ל הטור ונלע"ד דאף על גב דבכלל דברי הרמ"ה הם גם שאר נשבעים ונוטלים החשודים אם יש להם שטר מקויים פוגם שטרו דהוא חשוד נוטל בלא שבועה מ"מ הטור לא הכריע כמותו רק בשבועה זו שאומר לא קבלתי כלום ואיני פוגם שטרו אלא דהלה טוען השבע לי שלא פרעתיך כיון ששבועה קולא היא שלא משביעין ליה רק אחר שבקש הלוה ע"כ ראוי שלא יתעכב הפרעון היכא שא"א לישבע מה שאין כן בפוגם שטרו אף על גב דהוא מדרבנן מכל מקום הוא חזקה דבלא בקשת הלוה משביעין ליה משום הכי לא הכריע הטור כהרמ"ה בזה כשהביא מחלוקת הרמב"ם והרמ"ה בסימן צ"ב סי"ג ועוד ראיה דבא"ע סימן צ"ג פסק באשה הפוגמת כתובתה שהיא חשודה שכנגדה ישבע ויפטור ובשמ"ע כתב זה לחלק בין כתובת אשה לשאר שטרות והוא תמוה מאוד מנא ליה לחלק כן ותו דהא לא מצינן דפוגם שטרו חייב שבועה אלא במתניתין דהכותב גבי פוגמת כתובתה ומינה יליף פ' הדיינים דמ"א בפוגם שטרו ואי סלקא דעתך דכתובת אשה שאני שט"ח וחמורה ממנה ענין חשודה האיך יליף לה פוגם דחוב לענין שבועה מאשה הפוגמת אלא ברור דאין לדברים אלו יסוד ובמ"ש הכל ניחא בעזה"י:

(סעי' ט) או הוציאני מכלל החרם עמ"ש סי' פ"ז סכ"ב שכתבו מזה דמוכח דמי שמהפך שבועה א"צ לקבל חרם עליו תחלה:

(סעי' י) ואם כפר ישבע היסת רמ"א לא כ' כאן כלו' בדין אם צריך שבועה על כפירת טענת לקיחת רבית וסמך עצמו עמ"ש בי"ד סי' קס"ט:

(סעי' יא) ויכול לטעון מחלת לי פי' שבזה יכול להביא המלו' לידי שבועה אע"פ שיש נאמנות בשטר ומכ"ש כשאין בו נאמנות דלא יטול רק ע"י שבועה:

(שם והמדקדקים) בטור כ' ועדיין יש לפקפק כ' סמ"ע בשם רש"ל עד שיכתוב בפי' נאמנות על טענת מחילה וק"ל דהל"ל שהמדקדקים כותבים באמת בפי' כיון שהם רוצים על צד היותר טוב. ונ"ל דגם בפי' לא מהני דיוכל לומר מחלת לי אותו דבר בעצמו שנתקשרתי נגדך ולבטל טענת מחילה דוגמא לדבר מודעא על ביטול מודע' אבל באמת נכלל גם מחילה בל' בכל ענין חוב זה אלא דלא מהני והש"ע פסק לקולא כיון דיש חולקין בלא"ה כמ"ש רמ"א:

(סעיף יב) נשבע הלוה היסת ונפטר ולא אמרינן דנשבע המלוה ויטול כיון דלפי דברי עצמו יש ריעותא בשטר זה שנעשה על תנאי אזיל ליה כח השטר ומזה הטעם כתב אח"כ דלא אמרינן מגו להוציא אע"ג דבסי' ל"ח בטענת סטראי מהני הרגו למלוה היינו בשט"ח הוה שטרא מעליא לפי דברי המלוה וחילוק זה כתבוהו התוספת פרק חזקת הבתים בד"ה שטרא מעליא ה"ל ואירכס וכתב בסמ"ע כאן וז"ל וע"ל סימן ע"ט ולקמן סימן צ"ג שאין אומרים מגו במקום חזק' כמבואר שם ובסימן קנ"ז הוזכר שם בטור מגו במקום חזקה בדברי הר' יונה וע"ל מה אפרש בו בס"ד כמ"ש הש"ע ויש מי שאומר וכו':

(סעיף י"ג) טען הלוה. סמ"ע הביא כאן דברי ב"י בסי' ע"ה בשם הרשב"א על מי שטוען שטרך פרוע הוא והא ראיה שלא נכתב חוב זה במזכרת נכסיך כשנשבעת לתת מזכרת כל נכסיך לגובה המס והשיב שהדין עם בעל השטר שאפשר ששכח לכתוב אותו במזכרת עכ"ל. וק' שהרי כתב המחבר בסימן פ"א סעיף כ"ח שאין שומעין לו כשטוען שכחתי ונשבעתי מטעם דחזק' דאדם מדקדק בשבועתו וי"ל דכשנזכר באותו ענין בפרט ונשבע עליו כי ההוא דלעיל ודאי רמיא אנפשיה איך היה ומדכר מתוך חומר השבועה משא"כ כאן שלא נזכר כלל מחוב זה בכלל שאר נכסיו ושכחה כזו מצוייה ולא מהני השבועה: