קצות החושן על חושן משפט שנג


סעיף ב

 כת' הטור דיאוש קונה לחומרא מספיקא וכת' הב"י עלה ז"ל ובקשתי ליה חבר ולא מצאתי עכ"ל ובדרישה הקשה דהא מדברי ר' יוחנן גופה מוכח דקאמר גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהן אין יכולין להקדישו זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו משמע הא נתייאשו הבעלים יכולין להקדישו מספיק' ע"ש דמתרץ דר' יוחנן לרבותא קאמר לא נתייאשו דאפי' לא נתייאשו אין הבעלים יכולין להקדישו וע"ש. ותמהני דהא ודאי בנתייאשו אמרו בש"ס להדי' דיכולין להקדיש דתנן הגנב והגזלן הקדשן הקדש ותדומתן תרומה ופריך מינה בפ' מרובה דף ס"ז למ"ד יאוש כדי לא קנה ומשני לה משום דהוי יאוש ושינוי השם דמעיקרא חולין והשת' הקדש. אמנם בעיקר דברי הרא"ש והטור תמהו האחרונים דהא אע"ג דיאוש כדי לא קנה אבל יאוש ושינוי רשות ודאי קני ובקידושין איכ' יאוש ושינוי רשות אצל האשה וכ"כ הרמב"ם פ"ה מאישות ז"ל המקדש את האשה בגזל או בגניבה או בחמס אם נתייאשו הבעלים כו' הרי זו מקודשת וכת' הרב המגיד שם והטעם דמקודשת אע"ג דבעלמ' יאוש כדי אינו קונה הכא שהוא ביד האשה הרי יש כאן יאוש ושינוי רשות כשהוא בידה וכיון דקנאתו היא אף הוא קונה אותה עכ"ל וע' ביש"ש פרק מרובה סי' ז' מ"ש בזה. ונלענ"ד דודאי בקידושי אשה בעינן נתן הוא מכספו וכיון דיאוש אינו קונה אלא מחמת שינוי רשות דידה הרי לא נתן הוא והיכי כת' הרב המגיד דמקודשת מה"ט אלא דטעמא דהרב המגיד כיון דהיא קנאה גם הוא קנה אותה וכמ"ש הרשב"א בחידושיו פרק מרובה בהא דאמרינן הקדישן הקדש מעיקרא חולין והשת' הקדש שהקשה דאכתי היכי חייל הקדש כיון דהקדיש דבר שאינו שלו וכת' משום דאיכ' שינוי השם קנאה הגזלן בזה השינוי וקנייתו והקדשו באין כאחד ע"ש. מיהו נראה דהיינו דוקא בשינוי השם דגזלן גופי' קונה ביאוש ושינוי השם שייך לומר כן דהקדישו וקנייתו באין כאחד אבל ביאוש ושינוי דשות דאינו קנין אלא משום דלידא דלוקח בהיתרא אתי לידיה וכמבואר ברמב"ן במלחמות בפרק מרובה ובתוס' ר"פ לולב הגזול וא"כ לא שייך לומר כשהיא קנאתו אף הוא קונה אותה כיון דבעינן כסף קידושין משלו וזה אינו שלו ובבת אחת לא שייך למימר הכא דקידושין וקנין באין כא' דלדידיה שינוי רשות לא מהני אלא לדידה דהוי בהיתרא ולדידיה הרי באיסורא אתי לידיה ולזה שפיר כתבו הרא"ש והטור דבקידושין אינו אלא מספיק' דיאוש לחודי' קונה לחומרא:

אמנם הרמב"ם לטעמיה דס"ל דאפי' שינוי רשות ואח"כ יאוש נמי קונה ואע"ג דבאיסור' אתי לידיה א"כ בקידושין נמי שייך למימר כיון דהיא קנאתו ה"ל קידושין וקנין שלו באין כא' דגזלן נמי קונה ע"י שינוי רשות דהא צ"ל דשינוי רשות נמי הוי כמו שינוי קצת דאע"ג דאתי לידיה דגזלן באיסור' הא שינוי רשות ואח"כ יאוש דודאי באיסור' אתי לידיה דלוקח אפ"ה קונה בהצטרפות שניהם אבל לשטת הרא"ש דשינוי רשות ואח"כ יאוש לא קני א"כ ע"כ טעמ' דיאוש ואח"כ שינוי רשות אינו אלא משום דאתי ליד לוקח בהתירא א"כ לגזלן אינו קונה כלל אפילו בשעה דאתי לידה דאשה כיון דלדידיה באיסור' אתי לידיה וכיון דבעל לא קני לא הוי קידושין כיון דאין הכסף שלו ודו"ק. ובזה יתיישב קושיות תוס' מרובה שם דף ס"ז בהא דאמרו הקדישן הקדש מעיקרא חולין והשת' הקדש והקשו תיפוק ליה דהקדש ה"ל שינוי רשות ע"ש ולפמ"ש ניחא דאי משום שינוי רשות א"כ אכתי היכי חייל הקדש כיון דמקדיש דבר שאינו שלו דבשלמ' ביאוש ושינוי רשות דלוקח הרי הלוקח בעצמו קונה אותה ע"י משיכה כיון דלדידיה בהיתרא אתי לידיה והגזלן נמי רוצה אבל הקדש דאינו אלא ע"י מקדיש ואינו שלו והקדשו וקנייתו באין כאחד לא שייך בזה כיון דגזלן מעולם לא קני ע"י שינוי רשות כיון דאתי לידיה באיסור' ומש"ה אמרו טעמא דשינוי השם דאפילו גזלן נמי קונה בהצטרפות יאוש ושינוי השם וא"כ הקדישו וקנייתו באין כאחד ודו"ק. ולפי שטת הרא"ש כמו שביארנו צריך לומר הא דאמרינן בקידושין דף נ"ב גבי האי גברא דחטף זוזי מחברי' אמר לה מיקדשא לי אמר לית דחש להא דר' שמעון דאמר סתם גזילה יאוש בעלים וע"ש ומשמע דהיכא דהוי יאוש מקודשת וע"כ צ"ל דרבא ס"ל דיאוש קני מדרבנן והא דבעי רבא בפרק הנזקין בהקדישה מהיכא מוקי לה ברשותיה אי משעת גניבה או משעת הקדשו ומשמע דאפילו מדרבנן אינו קונה כבר כת' במגיני שלמה דרבא לשיטתיה דעולא שם קמבע"ל ע"ש. ונראה דהיינו מדפוסל עולא להקרבה משום מצוה הבאה בעבירה ואי הוי יאוש קנין עכ"פ מדרבנן תו לא הוי מצוה הבאה בעבירה וכמ"ש תוס' ר"פ לולב הגזול מהאי דכשורא דמטללתא ואם כן ע"כ מוכח דעולא ס"ל דאפי' מדרבנן אינו קונה ביאוש ואם כן בעי לה אליבא דעולא וכמ"ש במג"ש. ולשטת הרמב"ם דס"ל דשינוי רשות ואח"כ יאוש נמי קונה ומה"ט שייך נמי גבי שינוי רשות כשהיא קנאתו גם הוא קונה ע"י שינוי רשות ויאוש בהצטרפות שניהם כמו ביאוש ושינוי השם ואם כן תיקשי קושיות תוס' פרק מרובה שם בהא דאמרו הקדשו הקדש משום שינוי השם ות"ל דהוי שינוי רשות. ונראה דלשטת הרמב"ם דס"ל דיאוש ושינוי רשות אינו קונה אלא גוף החפץ אבל הדמים צריך להחזיר אלא דהיכ' דאית' משום תקנת השוק א"צ להחזיר הדמים כגון בגנב שאינו מפורסם וכמ"ש בש"ע סעיף ג' וא"כ גבי הקדש לא שייך תקנת השוק דהא אפילו במתנה לא עשאו תקנת השוק וכמ"ש הרשב"א. כן פסק בש"ך סי' שנ"ו ע"ש וכיון דהקדש יצטרך להחזיר הדמים תו ליכא דין הקדש כלל דלא אמרינן אמירה לגבוה כמסירה להדיוט אלא היכא דאית' רווחא להקדש וכמ"ש תוס' פ"ק דקידושין דף כ"ט ד"ה משכו במאתים דז"ל וא"ת תיפוק ליה מטעם דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט כו' י"ל דהתם כששם אותו פחות משויה מתכוין לוותר להקדש כו' אבל הכא לא נתכוין לוותר להקדש כשמשכו במאתים שכך היה שוה בשעה זו לא שייך אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט ע"ש וע' ש"ע י"ד סי' רנ"ח וכיון דליכ' רווח' להקדש דהא מחזיר הדמים וגוף החפץ נמי אינו קדוש כיון דליכא רווחא אבל משום שינוי השם קונה לגמרי ודו"ק:

 כת' הב"י בשם הרשב"א בפרק הגוזל ז"ל גבי נטלו מוכסין חמורו וכו' שהראב"ד כת' דאע"ג דיאוש ושינוי רשות קני דמים מיהו בעי לאהדורי משום דבאיסור אתי לידיה דיאוש כדי לא קני ואע"פ שכת' הרב שזה עיקר עדיין צריך תלמוד דיאוש ושינוי רשות בכולי תלמודא משמע דקנה קנין הגוף דאי לא הא דאמר רב הונא להני אוונכרי כי זבניתו אסא ליגזזו אינהו כי היכא דליהוי יאוש בידא דידהו ושינוי רשות בידיכו מאי אהני דהא מ"מ האי אסא לא מיקניא קנין הגוף דהא אינו אלא כעין משכון דדמים בעי לאהדורי ואנן בעינן ביום הראשון לכם עכ"ל. ודבריו תמוהין דכיון שגוף החפץ שלו אע"ג דצריך ליתן הדמים אמאי לא הוי לכם ותדע דהא למ"ד יחוש לחודיה קני ודאי צריך להחזיר הדמים ואפ"ה הוי לכם כדמוכח בפשיטות ר"פ לולב הגזול ע"ש דאמרו דתני גזול ולא שאול לרבותא דס"ד סתם גזילה יאוש בעלים וכן בשינוי מעשה ושינוי השם דצריך להחזיר הדמים והוי לכם כדאמרינן שם פרק לולב הגזול גבי אסא ולקנינהו בשינוי מעשה ובשינוי השם אע"כ כיון שגוף החפץ שלו הוי לכם וא"ז כמשכון דמשכון הוי גוף החפץ לבעלים ואין למלוה עליו אלא שעבוד וזה להיפך שהחפץ שלו ואין לבעלים אלא חוב דמים. שוב ראיתי בספר כפות תמרים דהביא שם בשם גידולי תרומה ובשם ס' דורש משפט שהקשו קושי' זו בשם מוהרש"ן חסין ז"ל ע"ש שהניח בצ"ע ונראה לענ"ד דודאי שינוי מעשה ושינוי השם קונה את החפץ קנין גמור וכן למ"ד יאוש קונה נמי קונה אותו לגמרי קנין גמור והא דצריך הגזלן ליתן את הדמים היינו על מה שנתחייב משעת גזילה ואפילו נאבד החפץ נמי צריך ליתן הדמים שכבר נתחייב משעת הגזילה אבל לוקח שקנה ביאוש ושינוי רשות אין בו שום חיוב כיון דלא גזליה אלא צ"ל דקנין שקונה ביאוש ושינוי רשות אינו קנין גמור אלא שיור בקנינו דאינו קונה אלא גוף החפץ אבל הדמים צריך להחזיר ובזה אם נאבד החפץ אצל הלוקח אינו מחייב ליתן הדמים לבעלים כיון דהוא לא נתחייב מעולם אלא שייר בקניינו וכמ"ש ואם נאבד החפץ אינו מחויב בדמים כלל וכיון דהוי שיור בקניינו לזה הוכיח הראב"ד דאי נימא דצריך ליתן הדמים ע"כ אינו קונה קנין גמור ושייר בקניינו וא"כ לא הוי לכם ומ"ש דה"ל כעין משכון היינו משום דמשכון נמי לדעת כמה פוסקים אין הלוה יכון להקדישו דאינו ברשותו עד שיסלק למלוה את הדמים וע' בתוס' פ' א"ל גבי מרי בר רחל ע"ש וה"נ כיון דהלוקח צריך ליתן דמי החפץ לבעלים וה"ל כמו משכון ואפותיקי ולא הוי לכם וזה נכון וברור ודו"ק:

אמנם אכתי תיקשי מיאוש דאבידה דבפרק מרובה דף ס"ז אמר רבה יאוש אמר רבנן דנקני ולא ידענא אי מדאו' מידי דהוי אמוצא אבידה כיון דמייאש מרה מינה מקמי דתיתי לידיה קני ה"נ קני או דלמא מוצא אבידה בהיתרא אתי לידיה אבל הכא באיסור' אתי לידיה. וכתבו התוספת שם דאע"ג דרבה רצה לו' דגבי גזילה נמי יאוש קונה אע"ג דבאיסור' אתי לידיה אפי' הכא באבידה דוקא כי מייאש מרה מינה מקמי דאיתיה לידיה דבתר דתיתי לידיה כי מייאש אע"ג דקונה גוף האבידה היה צריך ליתן דמי האבידה וע"ש. וביאוש דאבידה ליכא חיוב דמים על שעת הגבהה דאבידה אינו אלא שומר חנם או ש"ש לרב יוסף וכל השומרין אין מתחייבין אלא משעת פשיעה כמבואר סי' שמ"א ואפי' למאן דאמר דשומרין מתחייבין משעת משיכה היינו כשנאבד בפשיעה אח"כ הרי מתחייב למפרע משעת משיכה אבל שומר אבידה דנתייאש מרה מינה אח"כ דאין כאן שום פשיעה אמאי יתחייב בדמים וע"כ צ"ל דיאוש גופה אפי' למ"ד קונה אינו קונה קנין גמור היכא דאתי לידיה קודם יאוש אלא לקנות גוף החפץ אבל לענין הדמים לא קני לה ואם כן ה"ל שיור בקניינו ואפ"ה הוי לכם למ"ד יאוש קונה וכדמוכח ר"פ לולב הגזול וכן לענין קרבן משמע פרק מרובה דף ס"ו דהוי שלו ממש ויכול להקדישו וכן לענין כפל אמרו במרובה דמשלם לגנב ראשון למאן דאמר יאוש לחודיה קונה. ואם כן מוכח דאפילו היכי דהוי קנין לענין החפץ ולא לענין הדמים נמי הוי שלו. מיהו לפי מה שכת' בסי' שס"א סק"ב דהא דאינו קונה יאוש באבידה כי אתי לידיה מקמי יאוש דהוא משום דיד שומר כיד בעה"ב והוה ליה כמונחת בבית בעליה דלא מהני יאוש ואפילו גוף החפץ אינו קונה ואפילו למאן דאמר יאוש לחודיה קונה בגזלן אבל באבידה אינו קונה משום דיד שומר כיד בעלים ע' שם ואם כן שפיר מצינו לו' דיאוש למאן דאמר קני הוה ליה קנין גמור לגמרי וגזלן דצריך ליתן דמים היינו על החוב שנתחייב משעת גזילה ודו"ק היטיב ועמ"ש בסי' רנ"ט סק"א: