ש"ך על חושן משפט רצא


סעיף א

 עיין בתשובת מבי"ט ח"ב סי' רמ"א ובתשובת מהר"ן ששון סי' ע"ז ע"ח ע"ט ובמהרי"ט סימן ק"ה דף קכ"ה ע"ב וד':

 בש"ס ריש ב"ק משמע להדיא דארבע שומרין חייבין לשל' מעידיו' כמזיקין וכ"פ הרי"ף והרא"ש והנ"י שם וכ"פ מהרש"ל שם סי' ו' וע"ש וכן הוא הדין לקמן סי' שפ"ה ושפ"ח ס"ב ועמ"ש לקמן סי' ת"ך ס"ג (הג"ה ובעיסקא שהיא פלגא מלוה ופלגא פקדון במקום שהוצרך לגבות ממנו גובה החצי מעידיות וחצי מבינונית כ"כ בש"ג בשם ריא"ז פ"ק דב"ק:

 ואם נגנבה או נאבדה מחמת שפשע בשמירתו ג"כ חייב עכ"ל סמ"ע ואפי' נאנס כדלקמן ס"ו:

סעיף ב

 ואם קבל שכר הוי ש"ש בלשון זה שאמר הנח לפני כן משמע בש"ס פ' האומנין (דף פ"א ע"ב) וכן הוא בתוס' פ' השואל דף צ"ט סוף ע"א ובהרא"ש שם ולדברי הסברא האחרונה דלקמן ס"ה כתב המ"מ בשם הרשב"א וראב"ד דכאן הניח לפניו בסמטא ובתוך ד' אמותיו וכ"כ הנ"י בשמם והא דלא פירשו כפשוטו דאיירי כאן בחצרו של שומר משום דבש"ס פרק האומנין משמע דאיירי בשוק ע"כ פירשו דשוק ר"ל סימטא עוד כתבו המ"מ ונ"י שם דמיירי בבהמה וא"ל הכישה במקל והיא תבוא כו' ותירוץ זה אינו אליבא דהילכתא כדלקמן סי' ש"ם ס"ז ועמ"ש שם ע' בתשו' ן' לב ס"א כלל י"ז ר"ס צ"ו:

 הנח סתם בעי' דלא איפשטא כ' הסמ"ע עפ"ר שם הוכחתי הא דהשוום יחד היינו דוק' בהיזק דאתי להו מעלמא כו' עכ"ל ר"ל הא דהשוום יחד אף בחצר היינו דוקא בהיזק דעלמא אבל בשוק י"ל דאין חילוק ולרבנן אפי בהיזק דמיני' פטור ולר' אפי' בהיזק דמעלמא חייב וכן הוא בש"ס פרק האומנין (דף פ"א ע"ב) ע"ש:

 ואע"פ שקבל ממנו שכירות מ"מ הא ביתא קמך אמר ליה. בדק הבית בשם הריטב"א ור"ל אף על גב שקבל שכר שמירה כשישמור מכל מקום כיון דא"ל הא ביתא קמך לא קיבל השמירה ולא הוי אפילו ש"ח והכי מוכח בש"ס ע"ש עיין בתשובת מהרא"ן ששון סימן קמ"ד ובתשובת ר"ל ן' חביב סימן צ"ד:

 כ"כ בד"מ בשם רי"ו ונ"י וש"ס פ' האומנין וע' בסמ"ע ס"ק ה' ומש"ש עפ"ר ודרישה הוכחתי דאפי' בשוק כו' וכן הוא בש"ס פרק האומנין:

סעיף ג

 דוקא בחצר אבל אם הכניס ענינו לבית בעל הבית ברשות סתמא דמילתא קביל עליה בעה"ב נטירותא אפי' לרבי כן הוא בהגה"א פר' הפרה מא"ז וכן עיקר ומ"ש בתשוב' הרא"ש שבטור זהו בבית הנפקד כו' אין חולק ע"ז אלא פירושו כמ"ש הב"ח ע"ש וגם דברי הסמ"ע ס"ק ה' יש לפרש כן ודוק ע' בתשו' מ"ע סי' צ"ב:

 וי"ח דחייב בהיזק דאתי ליה מיניה כמבואר בטור ושאר פוסקים וגם הר"ב מביא סברתם לקמן ס"ס שצ"ח וצ"ע על הר"ב ויותר על הע"ש למה סתם כאן וכ"פ מהרש"ל פ"ה דב"ק סי' ו' דחייב וגם בהיזק דמעלמא בעיא היא ולא איפשטא ואי תפס לא מפקינן מיניה ע"ש:

סעיף ד

 וה"ה בשואל דינא הכי וכדמוכח בהגהות מרדכי ס"פ הכונס ועמ"ש לעיל סי' ע"ב ס"ח:

 כ' הסמ"ע ודוקא כשבירר המפקיד שדינר זהב הפקידו אבל א"י לברר א"צ לשלם לו של זהב אפי' הפסידו בידים וכן מוכח ממ"ש הטור סי' צ' עכ"ל לא ידענא שום הוכחה ואדרבה מדכתב הטור שם דעשו תקנת נגזל במזיק משמע דה"ה הכא נשבע הניזק ונוטל וכ"כ מהרש"ל פ' הכונס סי' ל"ב י"ל מיהו דשאני הכא דכיון דאמר מתחלה של כסף הוא אינו נאמן אח"כ בשבועתו ולפ"ז היכא דהפקידו סתם והנפקד אומר שמא מוזהב הוא והמפקיר אומר ודאי זהב הוא נשבע ונוטל לכ"ע:

סעיף ה

 עיין בסמ"ע ס"ק ח' עד וכמ"ש הטור ומחבר ס"ס זה כו' לא ידענא מנ"ל הא ול"ד לס"ס זה ודוק וצ"ע גם לקמן סי' שמ"ו ס"ד לא משמע כן ע"ש:

 וכ"כ רש"י פ' מרובה דף ע"ט ע"א ורמב"ם בפי' המשנה שם ומ"מ פ"ב מהל' שכירות ונ"י פרק האומנין וכן נראה עיקר בש"ס פרק מרוב' ע"ש ודו"ק ע' בתשו' מבי"ט ח"ב סי' שמ"א:

סעיף ו

 ע' בתשו' ר"ש כהן ס"ג ס"ס ק"י כתב דאפשר דבאונס דלא שכיח כלל לא אמרינן תחלתו בפשיעה וסופו באונס חייב כו' ואינו נ"ל כלל ודו"ק:

סעיף ז

 וכ' בת"ה סי' של"ג שומר שאינו יודע אם נגנב בפשיעה או שלא בפשיעה משאי"ל משלם ע"ש והביאו בהגהות סמ"ע ס"ק י"ב וכ"כ בתשו' ן' לב ח"א דף קכ"ב וכתב שם דה"ה בטוען שהבין מלשון השטר שנתן לו רשות לעשות כן באופן שלא פשע במה ששינה וע' בתשו' ר"ש כהן ס"ג סי' פ"ז ובתשו' רשד"ם סי' מ"ח ותכ"ט ובעל ת"ה הביא ראיה מלקמן סי' ש"ם סס"ג בהג"ה ע"ש וכתב ע"ז בהגהות סמ"ע ודוקא בזה כיון שמוד' שנגנב משא"כ לקמן ס"ס רצ"ח דכתב (והוא דעת הרשב"א) דנשבע שא"י שנגנב פטור וע' בתשו' ן' לב ח"ג סי' קט"ו:

 וא"צ להמתין עד שיבקש:

סעיף יב

 וש"ש חייב בכל ענין כדלקמן סי' ש"ג ס"י ע' בתשו' ר"ש כהן סי' ק"י ובתשובות ר"י לבית לוי סי' כ"ח דף קמ"ט:

 ע' בסמ"ע ס"ק כ' עד ואף שהראב"ד כ' (ומביאו הנ"י במסקנת') דמחשב אונס מחמת פשיעה דאמרי' אלו הי' שם הי' מקויים בו ומוראכם וחתכם כו' וכן מוכח דעת התוס' פ' המפקיד דף מ"ב סע"א וכן דעת התוס' להדיא בפ' האומנין דף ע"ח ע"א ואף שפסק הנ"י והמחבר כהרי"ף והרמב"ם המע"מ והב"ח הסכימו להטור (וכן נלפע"ד לפסוק המע"ה) וכן נראה מדברי הרב לקמן סי' ש"ג ס"י שהביא דברי הראב"ד וצ"ע למה סתם כאן ואפשר ס"ל לחלק בין ש"ח לש"ש אבל באמ' אין לחלק בזה ויותר נראה שמ"ש שם וע"ל סי' רצ"א סי"ב ר"ל די"א פליגי נמי הכא ודו"ק:

סעיף יג

 היינו כשיש בהם מאכל ואם יש שם בסמוך מים בענין שיכולי' העכברי' לשתות פטור לפי שאין דרך עכברי' לקלקל בגדי' רק מחמת צמאון כל זה במהרש"ל פ"ק דב"ק ס"ס כ"ג וע"ש ע' בתשו' מהר"א ן' ששון סי' ע"ז דף ק' ע"ח וסי' ע"ח וע"ט:

סעיף יד

 ע' בתשובת מבי"ט ח"א בשאלות השניות סי' ע' וסי' קל"ג:

סעיף טו

 הב"י תמה על הרמב"ם שהשמיט גשושאי והב"ח הקשה עוד למה השמיט פרומאי שבש"ס ונכנס בדוחקי' ולפע"ד דס"ל להרי"ף והרמב"ם דה"פ האידנא דשכיח טפוחאי ולא גשושאי ולא פרומאי כו' ולכך לא הביאו הרי"ף והרמב"ם רק טפוחאי ודוק כי זה ברור וע' בס' א"א דף ק"ב ע"ד:

סעיף טז

 ובמרדכי כתב דל"ד אלא אפי' מחצי היום ואילך ע' בתשובת מהרי"ט סי' מ"ד ע' בתשו' מהרא"ן ששון סי' ע"ט:

סעיף יח

 ע' בתשו' רשד"ם סי' מ"ז וצ"ע ובתשו' ן' לב סוף ספר ד' די"ח וע' ברשד"ם סי' מ"ט וע"ו וקי"ז וקכ"ה וקל"ד וקמ"ח ושי"ד ותמ"ד ובתשו' מהר"ן ששון סי' ק"ן ובתשו' ר"ש כהן ס"ב סי' קס"ט:

 ע' בתשו' מהר"מ מינ"ץ סי' נ"ט ובתשובת מהרי"ט סי' ק"ה דף קכ"ז ור"ס קכ"ג:

סעיף יט

 ע' בתשו' מהרא"ן ששון סי' ק"ן:

סעיף כ

 מדברי הטור והמחבר נראה לכאורה אף לדברי ר"י ברצלוני דבסעיף י"ח מ"מ כאן אין לכספי' שמירה עד שיהיו מונחי' בידו וע' בתשו' ר"ש סי' מ"ז שכ' דגם בזה אם הניח במקו' שמניח מעותיו דפטור וכך נראה קצת מדברי הסמ"ע ס"ק ל' ע' בתשו' מהרא"ן ששון שם ובתשו' מבי"ט ח"ב סי' שמ"ב:

סעיף כא

 בתשו' ר"י לבית לוי סי' ל"ה תמה על ר"ש כהן ס"ב סי' פ"ה שכתב בפשיטות דהיינו דוקא בש"ח שהרי כ' הב"י בשם רי"ו שתמהו רוב הפוסקי' על הרמב"ם דאחר שרגילי' הבעלי' להפקיד אפי' ממעט בשמירתו פטור כו' ע"ש ע' בתשו' ר"מ אלשיך סי' ל"ט:

 וי"ח וכמש"ל סי' ס"ב ס"ק צ"ד:

 ע' בתשו' ר"ש כהן ח"ב סי' פ"ה ובתשו' רשד"ם סי' רכ"ב:

 ע"ל מ"ש בסעיף כ"ו:

סעיף כב

 כ"כ הגהות אשר"י (ומרדכי) מא"ז ובתשו' רשד"ם ס"ס מ"ח וסי' ק"ך:

 ובזה אם פשע האחרון ואין לו לשלם פטור הנפקד אפילו לסברא הראשונה דלקמן סכ"ד בהג"ה כן הוא במרדכי ובהגהת אשר"י ובב"ח:

סעיף כג

 כ"ש שהית' נזהרת כו' ודוקא ש"ח אבל ש"ש חייב דה"ל לפרש שהוא פקדון כ"כ נ"י בשם הר"ן ומביאו ב"ח ס"ל ע"ש כ' הסמ"ע והא דלא טמנה בקרקע משום דסברה דשל בנה הן והוא יעסוק בהן ולא ניחא ליה בהטמנתן בקרקע עכ"ל כלו' שלא הית' רוצה לטרוח כיון שלא ניתן לה בתורת שמיר' של אחרי' דדוקא שומ' מחויב לטרוח והיתה סבורה שהבן לא יקפיד ודי לו בשמירה זו עיין בתשובת מהרי"ט סי' מ"ד וק"ה ריש דף קכ"ו:

 ואין המפקיד יכול להשביע ע"ז שלא אמר לה בנה שהן של פקדון דאין נשבעין על טענת ספק דהרי המפקיד לא יכול לטעון ברי שאמר לה שהן של פקדון עכ"ל סמ"ע והוא מדברי הרא"ש וטור הלכך כיון שהבן או' שנתנם סתם פטור משבועה זו אבל אם הבן אומר שא"ל שהוא פקדון צריכין לישבע היסת נגד הבן אף שהוא קרוב כדלעיל סי' ע"ה סכ"א בהג"ה ע"ש ולא מסתבר לומר דהבן חשיב נוגע בעדות שהרי אף אם יאמר שלא אמר לה פטור וק"ל והא דפטור' משבוע' היינו כשיש עדים שנאנסה או שמאמינ' דאל"כ פשיטא דיכול להשביע ע"ז ע"י גלגול שהחביאה וק"ל:

 וכן הוא בטור ובש"ס שתשבע שהחביא' בארגז ונרא' הטע' שאינ' נשבעת בקצרה שנגנב משום דדילמא לא החביאה אותם כלל ובכה"ג ודאי אפי' היה המעות של בן היה הבן מקפיד וא"כ הוי פשיעה לגבי בן וחייבת לשלם להמפקיד לכך צריכה לישבע ג"כ שהחביאה אותם ודוק:

סעיף כד

 אע"פ שלא הודיעם כן משמע בתוס' ורא"ש וסייעתם וכ"מ לעיל סי' ע"ב ס"ל ושם סתם הרב דחייב ודלא כסמ"ע שם ועמ"ש שם:

 ואם ידוע שאינו משמרו בעצמו רק מסרו לאשתו ובניו פטור מרדכי ואגודה וב"ח ע"ש וע' בס' א"א דף ק"ג ע"ב:

 ואם היה ש"ש ומסר לש"ח עיין בתשוב' דברי ריבות סי' רי"ז ורי"ח באורך ובתשו' רשד"ם בסי' מ' באריכות וסי' נ' עיין בתשו' רמ"א ס"ס כ"ז:

סעיף כה

 עיין בב"י בשם התוספות שכתבו דהיינו דוקא בבית א' וכן הוא בהגהות אשר"י ולפע"ד אין נראה לחלק גם דוחק לפ"ז לחלק בין שהה השליח או לא ומה שדחקו התו' והג"א לזה ממעל השליח י"ל דלענין מעילה שאני דאפי' יאמר השליח ששגג שייך מעיל' ודו"ק ועי"ל דהתם שאני כיון שהזכי' לו חלון ותירוץ זה איתא בתו' בגיטין פ' התקבל ד' ס"ה ועיין בר"ן ורשב"א שם עיין בתשו' ר"ש כהן ס"ב סי' ר' ובתשו' ר"מ אלשיך סי' כ"ג:

 וכ"ש אם הוא קרוב והוא מיהר לבא דהיה לו להרגיש שמהפקדון לקח עכ"ל סמ"ע וכ"כ הב"ח ואינו מוכרח די"ל כשהוא קרוב וא"ל הטל מזה שהוא רחוק ה"ל כא"ל הטל מזה ולא מזה דאל"כ למה הטריח להביא ממרחק:

סעיף כו

 ומ"מ אם פשע השני רצה גובה מהשני ואי"ל לאו בעל דד"א דומיא דגזל ונתייאשו כו' ואף אם שומר הראשון שאל בבעלים מ"מ הב' חייב ולא מיקרי שאלה בבעלי' דכיון דאין הממון של שומר הא' כ"כ רש"ל ביש"ש פ"י דב"ק סי' א' והביא ראיה לזה ע"ש ובסי' שמ"ו סי"ז בהג"ה עיין בתשו' ר"מ אלשקר סי' ל"ט:

 וה"ה אם ידוע שהנפקד זה אינו רגיל לשמור בעצמו אלא מוסר פקדונותיו ביד אחר ודינו עם הב' רש"ל פ"ק דב"ק סי' ל"ב וע"ש:

 ואם פשע זה שדרך הבעלים להפקיד אצלו ואין לו לשלם ע"ל סי' ע"ב ס"ל בהג"ה ומ"ש שם:

 כתב ב"י בשם תלמידי רשב"א שומר שמסר לאשתו ובניו או למי שרגילי' הבעלי' להפקיד אצלו דעת הרמב"ן שאלו נשבע השני שהוא ש"ח שלא פשע בה ואומר שנגנבה או שנאבדה אע"פ שאין אנו יודעים הראשון חייב ולא מצי למימר שמא באונס מתה ופטור אני שעליו לברר וכן היכא שאינו רוצה לישבע השני שמתה כדרכה או שהלך למדינת הים הראשון חייב ולא מצי למימר שמא באונס מתה ופטור אני או בפשיעה וחייב השני כ"כ מורי ר"ש אבל דעת רבינו דש"ש שמסר לש"ח ואין השני רוצה לישבע (או) שהלך לו שהראשון פטור ואפי' הנה תובעו בברי שנגנבה מפני שזה טוען שא"י אם נגנבה הוא חייב או אם נאנסה או אם מתה בפשיעה והוא פטור וה"ל כמנה לי בידך והלה אומר א"י אם נתחייבתי לך דפטור ולא נהירא לי דעת רבינו דהא אמרי' בש"ס דאפי' ש"ח שמסר לש"ש חייב מטעם דא"ל את מהימנת לי בשבועה האיך לא מהימן לי בשבועה אלמא דאפי' רוצה השני לישבע חייב הראשון כיון שאין הראשון יכול לישבע כ"ש כשאין הב' רוצה לישבע או שאינו כאן לישבע דחייב ואפשר הוא מפרש הא דקאמר היאך לא מהימן לי בשבועה היינו שאפשר שהוא עדיין ברשותו אבל כי ידעינן שאינו בעולם פטור הראשון אבל אין זה עיקר גם מדברי רש"י ומדברי כל הפוסקי' לא משמע כן אלא כיון שאי"ל בבירור שנאבד באונס חייב וגדולה מזו כתב בתרומת הדשן סי' של"ג דאפילו לא מסר לשומר רק נאבד אצלו ואין יודע אם בפשיעה אם באונס חייב דכל שומר צריך לישבע בבירור אבל לא שא"י וכן עיקר ודלא כמ"ש הנ"י ר"פ הגוזל ומאכיל בשם הרא"ה דהשואל חמור לרכוב עליו שלוחו ומתה בדרך והדבר ספק אם מתה מחמת מלאכ' כיון דקי"ל דאינו חייב עליה עד שעת אונסי' פטור שהרי זה כאומר א"י אם הלויתני אבל השואל חמור לרכוב עליה ונתנה לשלוחו והדבר ספק אם מתה מחמת מלאכה חייב שהרי הוא פושע כו' עכ"ל. ומביאו ב"י והד"מ ריש סי' ש"ם ונרא' שמפני כך השמיט הרב בהג"ה לשם דברי הנ"י ואדרבה משמע מדברי הרא"ש וטור שם דחולקין וע"כ הביא הר"ב שם סוף ס"ג בהג"ה דברי הרא"ש וטור בסתם והע"ש שהעתיק שם בסעיף א' דברי הנ"י בסתם ובס"ג דברי הרא"ש וטור בסתם לא כוון יפה ודבריו סותרי' זה א"ז (שוב ראיתי במהרש"ל פ' הגוזל ומאכיל סי' ג' הביא דברי הנ"י בסתם ולא הביא שום חולק רק הוא עצמו חולק עליו מסברתו בענין אחר וז"ל תמיה לי אי איירי שטען המשאיל ברי לי שפשעת' אפי' גבי דידיה נמי מחייב דהוי כהלויתני ואיני יודע אם פרעתיך ואי איירי שג"כ המשאיל בא בטענת שמא נ"ל דאפי' לגבי שליח פטור דהא אין כאן טענת ודאי לחיייבו ושמא ושמא הוא והמע"ה ודומה לאחד שאמר הלויתני וא"י אם פרעתיך וזהו אמר ג"כ א"י דפטור עכ"ל ונראה שלא הרגיש מהרש"ל בדברי הרא"ש וטור ות"ה שחולקין ע"ז ע"כ נראה לדינא דאפי' בטוען המשאיל שמא חייב ול"ד לאומר א"י אם פרעתני וכמו שכתבתי בסמוך. ואפשר ס"ל למהרש"ל והע"ש לחלק בין הך דהרא"ש וטור להך דנ"י בשם הרא"ה אבל אין נ"ל לחלק אך נ"ל דהרא"ה ס"ל כמ"ש הת"ר בשם רבינו והרא"ש והטור ס"ל כרמב"ן ור"ש וכן עיקר ודו"ק) אלא דלענין דינא דכיון שאי"ל בבירור חייב והכי משמע מדברי הפוסקי' בכמה דוכתי ומה שדימה רבינו והנ"י זה לאומר מנה לי בידך והלה אומר א"י ל"ד כלל דהתם כיון שנעשה שומר דמי לאומר א"י אם החזרתי לך (ואע"ג דלא נשתעבדו נכסי השומר אלא משעת אונסים ולא משעת שאלה וכדאית' בש"ס ופוסקים ונתבאר לקמן סי' שמ"א ס"ד היינו לענין דאין היורשי' חייבים לשלם ומטעם דלא אישתעבדו נכסים דשואל משעת שאלה ונ"ל הטעם דל"ד להלואה דלהוצאה ניתנה א"כ חיובא רמי מיד אנכסים אבל שאלה כיון דהדר' בעינה א"כ לא רמי חיובא אנכסיה דשואל כ"ז שהיא בעין חייב להחזיר' וא"כ כשא"י אם מתה כדרכה או לא ה"ל כאומר איני יודע אם החזרתי לך וחילוק זה נ"ל נכון וברור ודלא כמ"ש נ"י ר"פ הגוזל ומאכיל שם ובפ' השואל דכיון דקי"ל דלא נשתעבדו נכסים עד שעת אונסי' ה"ל כאו' א"י אם אני חייב לך ע"ש אלא כמ"ש ודוק. והכי מוכח ממ"ש התוספו' בפ' השואל דף נ"ו ע"ב אהא דאמרינן התם אמתני' דשאל פרה ושכר פרה ומתה א' מהן המשאיל אומר שאולה מתה והלה אומר א"י חייב שמעת מינה מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב לימא תהוי תיובתא דרב נחמן כו' וכתבו תוספות דוקא אומר א"י אם הלויתני אבל אומר א"י אם החזרתי לך מתני' הוא בהגוזל בתרא דחייב ומ"מ פריך שפיר לר"נ ממתניתין דאע"ג דמודה שמסר לו ב' פרות כיון שמחזיר א' ה"ל כאלו אומר א"י אם השאלתני עכ"ל משמע דוקא כשמחזיר אח' אבל אם היה אומר א"י ולא היה מחזיר אח' ה"ל כאומר א"י אם החזרתי לך ודוק:

 עיין בסמ"ע ס"ח מ"ח וע"ל סי' שמ"ו ס"ז בהגה"ה עיין בתשו' רשד"ם סי' קמ"ד ורכ"א ועיין באשרי פרק קמא דמציעא גבי יש מקשין הבל מוכח דה"ה כשיש ע"א מצטרף השומר הב' עם העד וה"ל ב' עדים אבל לפוסקי' אחרים שתירצו דהשומר הוי נוגע א"כ צריך הכא ב' עדים אחרי' דוקא וכן נראה עיקר ודו"ק (ועיין בסמ"ע שם):

 משמע אפילו מיעט בשמירתו פטור ביש עדים וכ"כ הב"ח סכ"ה בפשיטות וכן משמע להדיא ברמב"ם וסמ"ג ע"ש ורש"ל פרק קמא דב"ק סי' ל"ב חולק דהיכא דגרעיה לשמירתו אפילו יש עדים חייב מאחר שפשע ע"ש ואני אומר דאפילו בשבועה היה בדין שיפטר אפילו היכא דגרעיה לשמירתו אם דרכו להפקיד אצלו כמו שכתב רי"ו שתמהו רוב הפוסקי' על הרמב"ם בזה ומביאו ב"י ונ"ל דגם הרמב"ם והסמ"ג מודים דשבועה מועיל ומ"ש והוא שלא ימעט בשמירתו כו' ר"ל דאם הש"ח ישבע שנגנבה הרי השומר ראשון פשע דהוא חייב בגניבה ואבידה ומ"ש ואם יש עדים כו' ה"ה דשבועה מועיל בענין שהיה הראשון פטור אלא משום דארישא נמי קאי באין דרך להפקיד הצריך לומר ואם יש עדים דוקא ובזה מיושב מה שכתב מהרש"ל שם שדברי הרמב"ם והסמ"ג יש לשדות בהן נרגא מאחר שכותבים בעצמם שנקרא פושע א"כ חייב כו' ולפי מה שכתבתי ניחא ומיהו ברמב"ם וסמ"ג בלא"ה לק"מ דאיתא שם וז"ל ואם הביא השומר השני ראייה כו' כיצד שומר שכר שנתן הבהמה לש"ח אם הביא השומר השני עדים שמתה הבהמה הרי השומר הראשון פטור וכן כל כיוצא בזה עכ"ל והיינו כמו שפירש מהרא"ש בבאורי סמ"ג דדוקא כיון שמתה א"כ לא שייך תחלתו בפשיעה וסופו באונס כדלעיל ס"ט וכן פי' מהרש"ל בעצמו בבאורי סמ"ג דהיינו טעמא כיון שאין האונס בא מצד הפשיעה וכ"כ הע"ש וא"כ בכה"ג אפי' אין דרכו להפקיד אצל השומר השני פטור וכ"ז אמת לדינא מיהו הפי' הראשון שכתבתי ברמב"ם הוא דוחק שהרי כתב ה"ז פשע ולכך העיקר ברמב"ם כפי' מהרא"ש ומהרש"ל בביאורי סמ"ג אבל לדינא אין זה עיקר וכ"כ הרא"ש פ' המפקיד להדיא דלא מיקרי פשיעה ש"ש שמסר לשומר חנם כיון שמסרו לבן דעת ע"כ נראה עיקר לדינא כרי"ו וכן נראה דעת הטור דלקמן סי' ש"ה ס"ה כ' כדברי הרמב"ם ולא הזכיר הרי זה פשע וגם כתב שמתה או נאנסה ע"ש ודו"ק ועיין בדברי ריבות סי' רי"ז ורי"ח ומהרשד"ם סי' מ' באריכות ועיין סי' רס"ג:

 ונגנב או נאנס בענין שהיה השומר הראשון פטור אע"פ שאינו ברור שהיה נארע האונס כזה בבית השומר הא' פטור ולא אמרינן מה שמסרו לשומר שני ה"ל פשיעה וה"ל תחילתו בפשיעה וסופו באונס דלא מיקרי פשיעה ש"ש שמסר לש"ח כיון שמסרו לבן דעת כן מתבאר מדברי הרא"ש פ' המפקיד ותוס' שם:

 ואפילו מסרו לחש"ו ומתה ברשותם פטור כן הוא בתו' פ' המפקיד ומרדכי ואגודה שם והיינו דוקא מתה ברשותם שאין האונס בא מצד הפשיעה וכן משמע בתוס' ואגודה שם להדיא דטעמא הוא כיון שאף בבית השומר הראשון היתה מתה דמה"מ מה לי הכא מה לי התם ואע"פ דבפסקי תוס' פרק המפקיד כתב וז"ל שומר שמסר לשומר והראשון רוצה לישבע או שיש עדים בדבר פטור ואפי' לחש"ו עכ"ל אין ר"ל דמה שמסרו לחש"ו לא מיקרי פשיעה אלא בא לומר דאפילו בחש"ו מהני שבועה או עדים אבל אה"נ דמיקרי פשיעה וכן משמע מדברי הרא"ש שהבאתי בסמוך והלכך אם אירע אונס אחר אצל חש"ו שיש לתלותו שבא מצד הפשיעה כגון לסטים וגנבי' וכה"ג חייב דה"ל תחילתו בפשיעה וסופו באונס ודו"ק עיין בתשובת מבי"ט ח"ב סי' קצ"ו וד"ש כתב הסמ"ע ויכול הוא לישבע פי' שיכול הוא לישבע שלא פשע השני ולא שלח בה יד עכ"ל לא פי' יפה דברי הרמב"ם והמחבר דס"ל לקמן סימן רנ"ד ס"ב דהעיקר שבועה היא שנגנבה ושבועה שלא פשע ושלא שלח יד היא רק מצד גלגול ואם יש לו עדים שנגנב' פטור א"כ ה"ה הכא אם יש לו רק עדים שנגנבה פטור או שיכול רק לישבע שנגנב אצל השומר השני פטור וכן הוא בהרא"ש פ' המפקיד להדיא דדין זה תלוי בהך דינא דלקמן סי' רצ"ד וכן הוא ברי"ו נ"ל ריש ח"ב בהדיא וגם הטור שכתב לא נשאר שום שבועה ר"ל שלא פשע אבל שלא שלח יד א"צ כמ"ש לקמן סימן רצ"ד בשם הירושלמי והרא"ש ומביאם הרב בהג"ה שם ולא כב"ח שפי' דבריו שצריך עדים על כל הג' שבועות ע"ש ש"ש שחזר והפקיד דבר השמור ביד הבעל דבר עצמו ונגנב או נאבד אצל הבע"ד חייב הש"ש לשלם וכן נלמד מדברי הר"י שבמרדכי פ' האומנין ואף הר' ברוך שחולק בהגהת מרדכי דסוף בבא מציעא מודה כאן וכמש"ל סי' ע"ב ס"ק כ"ד ע"ש:

סעיף כז

 עיין בתשובת ר"א ן' ששון סי' ע"ג שנסתפק באם התנ' ש"ח להיות חייב כש"ש וטוען שנאנס ואומר שלא נתחייב אלא לשלם כשיהיו עדים שנגנב או נאבד אבל לא נתחייב על שבועת ש"ש שהיא על טענת ספק אלא רוצה לפטור עצמו בשבועת ש"ח שלא פשע וע"ש שנסתפק בהש"ס דפ' הזהב:

סעיף כח

 מקרא זה או כי ישאל קאי דמשמע בשעת שאלה צריכין שיהא עמו וכו' עכ"ל סמ"ע ע"ל סי' שמ"ו השיג בעצמו על הע"ש שכ"כ ע' בש"ס פ' השואל וכתוב במשרים נ"ל ח"א שאם נאנס שום דבר שחייב לשלם לא נשתעבדו נכסי' שלו משעת שאלה או נפקדה בידו אלא משעה שנאנסה עכ"ל ד"מ כ"ח הביאו בהגהת סמ"ע וע"ל סי' שמ"א ס"ד ובסמ"ע שם ס"ק י"ג ע' בתשובת ר"י לבית לוי סי' כ"ח דף קנ"א: