ט"ז על חושן משפט עב
(בש"ע ס"א) משום חשדא הב"י הקשה הא דאמרי' בגמ' במלוה צריך למשכון פליגי ופרש"י להיות משתמש בו ופוחת מהחוב ותירץ דשם מיירי בהתנה מעיקר' ואדעתיה דהכי אוזפיה אבל הכא מיירי בלא דעת בעלי' ולכאורה משמע מזה דבשעת הלואה דוקא צריך להתנות וע"ז אמר לישנא דמעיקר' וכן משמע מדברי הסמ"ע. אבל ק"ל למה סיים ב"י אבל שלא מדעת בעלים אסור אם הוא אחר הלואה (אסור) אפי' הוא מדעת בעלים ותו מ"ש ממלוה על בית סתם דקי"ל דמותר בנכייתא והיינו אפי' לא עשה הנכייתא בשעת ההלואה דהלא לא אישתמיט שום פוסק להקפיד ע"ז שיהיה דוקא בשעת הלואה ותו דבפרק הריבית דף ס"ד איתא במתניתין המלוה את חבירו לא ידור כו' מייתי התוספת דמותר לדור בנכייתא וההיא מתניתין איירי לאחר הלואה דהא מדמי לה התם בגמרא להלוהו ודר בחצירו עיין שם אלא לענד"נ דהא דאמר ב"י מעיקר' ר"ל קודם שנשתמש והא דכתב ב"י ואדעתיה דהכי אוזפיה היינו דהתם בגמ' איירי מזה ווכתבו ב"י לראיה על סברתו דבהתנה תחלה איירי אבל לעולם ה"ה דמותר אחר דאוזפיה אם התנה קודם שנשתמש דתו לא גזרו משום חשדא וכנ"ל כוונת רמ"א שכתב התנה עם הלוה מתחלה ר"ל קודם שנשתמש. ויש להקשות אהא דאמרי' במתניתין מותר להשכיר משכונו של עני מפני שהוא כמשיב אבידה ובמוצא אבידה שצריך למוכרן כ' רבינו סימן רס"ז בשם הרא"ש דיכול ליטלם לעצמו וכ' ב"י בשם הרא"ש דכיון דמשיב אבידה הוא לא חשדינן ליה וצ"ל דלא הושוו באן לגמרי אלא לענין היתר להשכיר אבל לא לענין חשד וראיה ממתניתין דפרק המפקיד דף ל"ח במפקיד פירו' אצל חבירו והולכין לאבוד רשב"ג אומר מוכרן בב"ד מפני שהוא כמשיב אבידה לבעלים הרי לפנינו דאף דשם הושוו למשיב אבידה אפ"ה הקפידו למוכרם בב"ד ולא אמרו שישים לעצמו ה"נ במתני' דנקט מותר להשכיר ר"ל דוקא לאחרים משום חשדא:

(ע"ש שאין חילוק בין ספרים) בסמ"ע מוקי למ"ש רמ"א בי"ד דמותר להלות על ספרים היינו דוקא בהתנה תחלה בשעת הלואה לא ידענא מאי קאמר דודאי בהתנה גרע טפי דהא ב"י מביא ת' הרשב"א בטח"ז ס"א דכל שהתנה מתחלה בשעת הלואה שילמד מתוכם הוי רבית קצוצה ובאמר לא קשה מידי דרמ"א כתב שם ע"פ ת' מהרי"ל על פי אגודה ולא ס"ל כרשב"ם וראבי"ה וכאן לא מיירי מאיסור ריבית אלא אי משתמיש בלא דעת הבעל אי מקרי שולח יד ומ"ש סמ"ע דבמשכון אפי' בת"ח יש איסור משום חשד ריבית דבר קשה הוא (א"ה נלע"ד ברור דט"ס הוא בסמ"ע וצ"ל חשש במקום חשד וכ"ה בהעתקת הש"ך וא"כ לא קשה מידי דודאי בריבית אף שהרשוהו הלוה אפ"ה אסור וז"פ וברור עכ"ה) מ"ש איסור גזילה במפקיד שלא יחשדו לת"ח מאיסור ריבית גם איני יודע מי הכריחו לכך דמאן דשרי במפקיד אצל ת"ח ה"נ במשכון (א"ה הא ודאי ליתא ע"כ) והכא לא מיירי בת"ח ורמ"א נמשך שם סי' רצ"ב אחר אותו פוסק שכ' הדין במפקיד והוא למשכון ובס"ס רצ"ב הוכחתי מדברי המרדכי דבמפקיד אצל ת"ח ספרים הוי מיד שומר שכר ואפי' הרמ"א החולק על המחבר נראה דמודה בזה כיון שיש עוד סברא אחרת לזה בלא"ה והיינו שאין לת"ח ספרים כאלו משלו דאז דוקא נהנה כנלע"ד (ולעיל אחר תיבת שומר שכר צ"ל על ספרים בההיא הנאה שיכול ללמוד מתוך הספרים) ונראה דה"ה משכון הוי כן ותו דהא בלא"ה פסק המחבר דכל מלוה על המשכון הוי שומר שכר:

(סעיף ד') הוי שואל וחייב בסמ"ע תמה על המחבר שסתם לפסוק כן ובב"י הביא תשובה אחרת דרשב"א דאפילו כבר נשתמש לא הוי שואל משום דאין כל הנאה שלו דהרי לא השאילו רק אחר שהלוה לו המעות וכן נראה מתשובת הר"ן בב"י וכ' שמספיקא אין להוציא ממון והלוה פטור מהחוב והמלוה מהיתר על החוב שלו ואשתומם על זו המראה מה חשב לעשות כאן מחלוקת דההיא ת' דרשב"א דאינו כשואל אפי' נשתמש בו מיירי שהלוה דוקא בתנאי זה שילמוד מהם ע"כ הוי ש"ש אבל בת' זו שהביא בש"ע מיירי שהלוה סתם ואח"כ נתן לו רשות ללמוד מהם ברצון טוב ע"כ הוי כשואל גמור שכל הנאה שלו שהרי כבר הלוהו וכן דברי הר"ן בב"י מיירי גם כן שבשעה שהשאילו כוס של כסף התנה שישאלנו ג"כ הבגד צמר להשתמש בו אע"פ כן [ע"כ] אינו אלא ש"ש דאין כל הנאה שלו וזה פשוט :

(סעיף ח') ראובן שאל משמעון סייף בהגהת מרדכי שם מסיים בטעם זה דנטירותא דסתם סייף קבל עליה ולא נטירותא דסייף יקר עכ"ל ומדמ' לההיא דפרק הכונס אמר רבא נתן דינר זהב לאש' ואמר לה הזהרי בו שהוא של כסף ונגנב משלמת של כסף אבל הזיקתו בידים משלמת של זהב וא"כ מבואר דגם ההיא דסייף הוה הדין כן דאם הזיקו בידים משלם דמי סייף יקר וע"כ כתב כאן ואבד הסייף דהיינו שלא בפשיעה ולכאורה משמע דהך דינא דסייף מיירי מן עליל' שמעליל העכו"ם עליו לשלם לו הרבה בעד הסייף וכן משמע מדברי הסמ"ע שמדמ' דין זה לההיא דסוף שע"ח באחד שהזיק סוס של חבירו וכו' וקשה דא"כ יהא כאן פטור אפי' הזיקו בידים דהא התם בסוס הזיקו בידים להסוס אפ"ה פטור המכ' ממה שמעליל עליו העכו"ם ועוד ק' דהא בהגהת מרדכי שזכרנו מסיים ולא סייף יקר משמע דהסייף הוא באמת יקר ולא דרך על לה לכן נראה ברור שזה הדין מיירי שהסייף הוא באמת חשוב ויקר ומש"ה אלו הזיקו בידים חייב לשלם כל דמי שויו ממש כההיא דדינר זהב דפ' הכונס וכן נראין דברי רש"ל בפרק הכונס על הגהת מרדכי הזאת וז"ל באמת שצריך עיון גדול בשלמא גבי דינר זהב המפקיד גופיה פשע שא"ל של כסף היה אבל אם אמר סתם הזהרי בו פשיטא שחייבת וכל מה שאדם מפקיד גבי חבירו ואיבד אותו בפשיעה שמקבל עליו כל שויו הן רב והן מעט דאם לא כן מי שנתן לחבירו אבן טוב שוה ק' זהובים יכול הנפקד לומר סברתי שאיני שוה אלא זהוב א' ומ"מ אם העליל עליו העכו"ם מחמת אלמותו ביותר משויו פשיטא דפטור עכ"ל ונלע"ד לישב הגהת מרדכי ולתרץ קושיא רש"ל דודאי אבן טובה וכיוצא בו שתלוי בדעת המבינים מסתמא מחייב הנפקד עצמו בכל שויו שאפשר ששוה הרבה משא"כ בענין סייף וכיוצא בו מסתמא ידוע לכל שויו ואין בנמצא סייף ששוה הרבה ממש וכיון דלא שכיח לא מסיק אדעתי' וכמו שמצינו באונסא דלא קבל עלי' אונסא דלא שכיח כמו שמפורש בסימן רכ"ה מש"ה אין כאן חיוב אלא דפי אומד הדעת של סתם אדם וסייף סתם וטפי לא קבל עליו כן נ"ל.

(סעיף י"ח) שיש עדים שראוהו עתה בידו עיין בסי' רצ"ז שכ' הטור דאפי' אם רואין סימן בכלי שתחת ידו כמו שאומרים העדים שהיו בכליו של לוה אפ"ה כל שלא הכירוהו עדים יכול לומר לקוח היה בידו במגו דחזרתי (א"ה באמת אין דברים אלו מוכרחין בדעת הטור ואדרבא ההיפוך כתב הטור סי' קל"ד ס"ב ודברי הטור בסי' רצ"ז כך פירוש' אף ע"פ שאלו היה אביהם קיים לא היינו מכריחין אותו להראותו לעדים כי יכול לטעון לקוח קודם שיראוהו העדים ביתמי לא טענינן להו הכי ודוק עכ"ה) אלא דצ"ע מ"ש ממה שאמר בסמוך שאם הוא מפורסם שהוא בידו אין כאן מיגו דירא לשקר ה"נ דלמא ירא מפני העדים שהם מכירים ויבאו להעיד שזה הוא הכלי:

(ע"ש ואם יש עד אחד בזה) פי' שראה המשכון אצלו וגם עתה בשעה שירד לדין ראה אותו בידו וצ"ע ליישב דעת רמ"א כיון דכבר קי"ל היסוד בדין זה דהא דאמרינן משואיל"מ דוקא אם הוא באופן שאם היו כאן ב' עדים על עדות של זה הא' אז היינו מחייבין ממון על פיהם אז אמרינן כל שיש ע"א וזה מכחישו ה"ל מחויב שבועה וכו' כמ"ש בסי' ע"ה וזה מבואר ברשב"א סי' אלף מ' שאם יש ע"א על ביאת המשכון תחלה לידו גם ראהו החלה בידו רק שאין העד יודע סך ההלואה ה"ל מחויב שבועה וכו' שאם היו ב' עדים היו מחייבין את המלוה דהא אין למלוה מגו אך שאח"כ כ' ויש ג"כ סברא להיפך דאפי' אם היו ב' עדים לא היו מחייבין המלוה כיון שמשך את המשכון קנאו מחבירו ומש"ה כ' כו' ולפ"ז גם בעד אינו נקרא מחוייב שבועה ובסברא זו לא פליגי דכל עיקר הטעם שאינו נקרא מחוייב שבועה וכו' משום דס"ל דאפי' בשני עדים שאינו יכול לטעון לקוח הוא בידו מלוה נאמן וזה סותר למה שכ' הטור סי' זה סעיף י"ג דהלוה נאמן ואם כן קשה דמשמע כאן לענין ב' עדים דמהני להוציא מיד המלוה רק בעד אחד יש פלוגתא והרי זה תלוי בזה ותו קשה למה תלה רמ"א פלוגתא זאת בהסכמת המחבר בסעיף נ"ג דהא כיון דקי"ל ריש סעיף זה דלוה נשבע ונוטל במקום שאין מגו למלוה אין מקום לו' דלא הוי מחוייב שבועה בעד אחד ואם בא רמ"א לחלוק על ריש הסעיף ה"ל לכתוב שם בל' זה י"א שהמלוה נאמן במקום שאין לו מגו וצריך לו' לפי מסקנת רמ"א כאן כסברא הא' דרשב"א דהלוה נאמן במקום שאין מגו למלוה יש לנו לפסוק דהמלוה ה"ל מחוייב שבועה וכו' אבל לקמן יתבאר בעזה"י ב"ה שיש לפסוק הלכה למעשה דלא הוי מחוייב שבועה כו':

(ע"ש ושמעון טוען שראובן ח"ל) פי' שרוצה לזכות בהחפץ של לוי מאחר שראובן אמר שלקחה מלוי וראובן היה בהסכמה אחת עם שמעון קמ"ל דאין שום נאמנות לראובן מאחר שאינו בידו ומ"ה חייב שמעון להחזיר ללוי ואין ראובן נאמן לו' החזרתי ולקחתי מלוי דהא איכא עדים וראה עכ"ל הרשב"א בב"י מחו' כ"ז ורמ"א לא זכר כאן ראה ובאמת דברי הרשב"א תמוהים דל"ל ראה דאין לו' מטעם שלא יהא לראובן מיגו דאי בעי שמעון יאמר אתה מכרת לי או מכרתו לראובן דהא אין אומרים מגו כזה כיון שראובן בהסכמה ח' עם שמעון (א"ה נראה שהרב כוון למ"ש הטור בשם ת' הרא"ש ז"ל סי' זה סל"ג וז"ל אבל מה שביד אחר לטעון אין כאן מגו כי שמא חבירו לא היה רוצה לשקר ודוק ע"כ):

(סעיף כ') הדין עם בעל הכלי הטעם כמ"ש בב"י שלא מהימן במגו יותר ממה שהוא בעצמו טוען והוא מודה שהכלי אינו שלו אלא משכון היאך נתחזק' יותר ואפי' אומר שמתחל' הלויתיך עליו יותר אף שישאר בידו חביב הוא בעיני וק"ל ממאי דאיתא בגמרא שיכול לטעון עד כדי דמיו משמע דטפי לא ולדעת י"א נאמן אף ביותר מכ"ד ובודאי י"ל דהגמרא מיירי דטענת התובע והנתבע שניהם פחות מכדי דמיו אף ע"פ שהם מחולקים ובזה אמרינן הדין עם הנתבע אפי' אם טוען עד כדי דמיו אבל לא מיירי בטוען יותר על כדי דמיו בטענת חביב דכאן ומ"מ נ"ל דהכא מיירי במידי דשומא וכן מורה הל' לפי שומת הבקיאים וכו' אבל בדבר ידוע בשומתו ומצוי אצל כל אדם אין לטעון יותר מדמיו ועיין סי' זה סל"ה ועיין עוד מה שהקשתי מסברא זו חביב בעיני בסי' ק"ט ס"ב וע"ש.

(סעיף כ"ג) הדין עם ראובן מזה כתבתי בסעיף י"ח בענ"ד לא קי"ל הכי כמו שנכתוב בע"ה בסי' ע"ה סי"ד:

(סעיף כ"ז) וטוען הלוה ברי לי יש לתמוה דלחייב שבועה דאורייתא כדין כל שומר שטוען נאנסה ותו טענת ברי של לוה אין צריך כאן כי אפי' על שמא משביעין שבועת שומרים וסמ"ע תי' דמיירי שהיה יכול לומר כבר היה הרקבון קודם ההלואה ותמהני דהא בשבועת השומרים אין אומרים מגו כמ"ש ריש סימן רצ"ה ועוד תי' דכאן אין ש"ד כיון שיש חפץ בעין אלא שנפחת והתורה לא חייבה שבועה אלא דומיא דמיתה דכל' לגמרי (א"ה לפענ"ד נראין דברי הסמ"ע עיקר ולאו מטעמיה אלא דס"ל לבה"ת כמו שכתב המחבר לקמן סי' רצ"ד דביש עדים אינו נשבע אפילו שבועה שלא פשעתי בה וכאן שאכלו עש או עכברים וכיוצא אנן סהדי שנעשה באונס אלא דלא ידעינן אם פשע או לא ומש"ה אינו נשבע אלא היסת וצריך טענת ברי שנפחת ודברי הש"ך כאן אין ל' בעה"ת סובלם כלל גם עיקר דינו צ"ע ואין כאן מקום להאריך ע"כ) והוא יותר תמוה דבהדיא אמרינן בפרק מרובה מה לי קטלא כולה מה לי קטלא פלגא ונלע"ד דשבועת שומרים ליתא אלא במודה שנפח' רק שטוען שנעשה באונס מה שאין כן כאן באינו מודה או אפילו אינו יודע אם יש פחת דאין עליו שבועת שומרים מ"ה כאן ברישא מיירי שאינו יודע שנפחת אלא שאומר אם כן כדבריך שיש פחת ע"כ נעשה באונס כי שמרתי כראוי וע"כ כתב הטור א"כ אונס הוא מ"ה אינו חייב אלא היסת ומ"ש הטור ואם מודה שלא שם אותו הטעם כיון ששם מצוי הרקבון ה"ל כודאי נפחת ובעה"ת כתב בל' זה ואם מודה שנפחת שפשע שנפחת וכו':

(ומנכה לו מתוכו) נ"ל דנקיט זה דלא תימא דהוה מודה במקצת שחייב לו חמשה מכיסו ולזה תירץ דהוה ליה הילך שמנכה לו מחובו.

(איני יודע כמה נפחת) ל' כמה הוא טעות סופר וצ"ל ואיני יודע אם נפחת (א"ה ודאי דהוקש לו דה"ל משואיל"מ ואין צריך למוחקו מש"ה דאיתא כאן הודאה כיון שהלוה חייב לו הרבה יותר ממה שנפחת המשכון או ממה שמודה לו שנפחת וכמ"ש בש"ך בשם הע"ש והוא פשוט אמנם מ"ש בש"ך דמיירי שהמלוה הניחו בב"ד וכו' נלע"ד אלא אפילו בסתם פטור שהרי המשכון כ"ז שלא הגביהו ב"ד ה"ל פקדון בעלמא אלא שהוא עליו כש"ש והלה חייב לו מעותיו תדע דהא אם נאנס צריך הלוה לשלם לו חובו ובפקדון מוכח בהדיא רפ"ק דב"מ דמייתי הא דתני רב"ח ד"ש וכו' ה"ד לאו דא"ל הילך ופיי' רש"י קחנ' בכ"מ שהיא ומוקי לה באם מתה בפשיעה ולפ"ד הש"ך לוקמה באינה לפנינו א"ו אף דליתא קמן כ"ה דאיתא ברשות' דמרה איתא וכן דמשכון דכוותה ודוק עכ"ה):

(אם רצה להפך) צריך להבין מהו ההיפך דהא א"צ היפך דאם הוא משכון ממילא לא מכר לו ובסמ"ע פי' שצריך לפרש כן בפי' ואולי יש חשש ערמ' והוא תמוה ולפעד"נ דה"פ דכל אחד יש לו חיוב על חבירו וגם צריך לפטור עצמו ממנו דהיינו שהמלוה מבקש מן הלוה דינר ורוצה להפטר מהג' שמבקש הלוה וכן להיפך דהוה על המלוה לישבע אהא שמשכון הוא בידו וממילא נפטר הוא מג' דינרים אבל אצ"ל שהלוה חייב לו דינר אחד דהא לא תועיל שבועתו בזה דהלוה לא יתן לו ואם כן כשאומר הלוה השבע אתה בפי' גם על זה שאני חייב לך אותו דינר ואני לא אשבע כלל לפטור עצמי זהו ההיפך:

(סעיף כ"ט) נשבע הלוה היסת בטור מסיים בשם הברצלוני במגו שאין לך בידי כלום וקשה ל"ל מגו כלל ובסמ"ע כתב תירוץ דחוק ולפענ"דנ דמיירי כאן בענין שאין הלוה אומר שמכרו המלוה באיסור אלא שאמר שנתן לו רשות למכור רק שהמעות עדיין בידך ומלוה אומר לא מכרתיו מעולם רק נאנס ויש למלוה מגו בזה דאי בעי אמר אין מכרתיו בשעה שאמרת לי למכור אלא שאחר כך מצא בו הלוקח מום והחזיר לי בענין שנתבטל המקח והחזרתי לו המעות והיה המלוה מרויח בטענה זו שאין הלוה יכול להכחישו בבירור והיה טענת הלוה ספק וס"ל להברצלוני דאמרינן מגו להוציא קמ"ל דיש ללוה גם כן מיגו דאין לך בידי בלום ואז לא יוכל המלוה לטעון כן לעשות טענת הלוה ספק:

(סעיף ל) ה"ל שמעון מ"ש נעלם ממני פי' דבר זה דאי קאי אדינר הג' שישלם לו אבל ישבע שלא היה שוה יותר מג' דינרים מה מסיים ואם רצה להחרים וכו' על מה יחרים והלא אינו משלם רק דינר א' דמודה ועל השאר הוא נשבע וא"ל שהחרם הוא על מה שהביאו בחנם לידי שבועה זה אין מקומו כאן ובכל השבועות יש זה כמ"ש סימן פ"ז סכ"ב וכן מוכח ממ"ש בסמוך וכן הדין אם נפחת המשכון כו' ושם ע"כ משלם הכל כטענת הלוה ולשון וכן משמע דחד דינא אית להו ואם נפרש שמשלם הכל לא שבקינן לו לישבע כמה היה שוה וכ"כ הסמ"ע מטעם ששבועה זו באה בטענה אחת עם שבועת נאנסה מיד לוי וכיון שלא יכול לישבע אותה שבועה ה"ל כאילו אינו יכול לישבע גם שבועה זו וישלם כל תביעות המלוה דבר זה תמוה הוא ביותר אין לזה יסוד בשום מקום וכי סלקא דעתך שמי שטוען ב' תביעות על חבירו ומפסיד באחד נאמר שמפסיד גם בב' אע"פ שאלו הי' טוען אותה בפני עצמה היה זוכה בה ועכשיו הוא נפסד דברים כאלו מרפסן אגרא ואדרבא מצינו בסי' שנ"ד כתב הטור ס"ה בשם הרמב"ם חייב להחזיר לו דה"ל מחוייב שבועה כו' ואינו יכול לישבע על השאר ולפי מה שנ' כן ה"ל להחזיר הכל כיון שהי' בטענ' אחת ויש לנו לסתור דבר זה ממש בפר' השואל דף צ"ח בפשיטות ולרמי בר חמא וכו'. ואם נפרש כפי' הראשון דאין משלם אלא דינר אחד שהיה רוצה לפטור גם ממנו בטענת נאנסו והחרם דאם כן אין לזה שייכות כלל בתביעה ששוה יותר מג' דינרין והל"ל דין זה לחוד מ"מ לענין דינא נ"ל ברור שכן הוא דאין משלם רק הדינר הא' ועל השאר נשבע ונפטר:

(ואם יש עדים ששמרו נפטר שמעון) קשה אמאי לא ישלם הלוה את החוב כמ"ש בסעיף ב' כל שנאנס המשכון חייב הלוה לשלם החוב ויש לומר דהך ונאנס לאו אונס גמור הוא אלא הפוכו דפשיעה דנקט ברישא כמ"ש לעיל מיניה שלא פשע בזה ליפטר מהדינר הג' וכו' וזה מכוון ביתור ל' ששמרו כראוי ונאנס אלא ה"ק ששמרו כראוי ממילא שזאת הגנבה הוא בדרך אונס נמצא אין כאן תשלומין חוב דאפי' למ"ד מלוה על משכון הוה ש"ש מ"מ נגד חובו מפסיד אבל באמת אי הוה אונס גמור ודאי דצריך לשלם לו כל החוב אלא שבספר ב"ח ראיתי שכתב בזה דאפילו... יש עדים שנאנס פטור הלוה מן החוב כיון דהמלוה עצמו אינו יודע הוה כאומר הלויתיך ואיני יודע אם פרעתני דפטור ולא נהירא לפע"ד כל עיקר דגם באומר איני יודע אם פרעתני ויש עדים בבירור ודאי חייב לשלם דע"כ לא אמר בסימן נ"ט באומר המלוה איני יודע אם פרעתני דפטור הלוה אלא מכח השטר לחוד אבל ביש עדים פשיטא דחייב לשלם משום העדים מש"ה כאן נמי אי הוה אונס גמור ויש עדים ע"ז או המלוה מהימן בעיני ראובן ונשבע שנאנס ודאי דצריך הלוה לשלם החוב ואין בזה שום ספק כנלע"ד ברור ופשוט:

(ע"ש וע"ל סימן רצ"א) נ"ל דמתכוין למה שיש שם בסעיף כ"ד פלוגתא אם פשעה אשת המפקיד ויש שם מאן דפוטר היינו דהמפקיד יודע דודאי שימסור על ידה משא"כ כאן שרגיל המפקיד להפקיד אצלו כ"ע מודו דחייב דמ"מ אינו דומה לאשתו:

(סעי' ל"ד) שהמשכון נאנס. פי' שמא נאנס דאילו ודאי הוה להיורש לישבע שבועת יורשים ונוטל כיון שהשטר ביד כ"כ הסמ"ע:

(סעיף ל"ה) שאביהם ציוה שהוא ממושכן במאה. הסמ"ע פ' דין זה ג"כ בטענת שמא והוא תמוה דהאיך ישבע הלוה היסת בסיפא בשלמא בסעי' שלפני זה יש שטר ביד היורש משא"כ בזה שאין שטר ולא משכון על המותר ע"כ בלפע"ד דמש"ה נקט שהאב ציוה כו' שיהיה טענת ברי ונשבע היסת:

(אבל אם הוא מדברים העשויים) בסי' קלג נתבאר דבעי' ג"כ שראו בידו של מחזיק וכתב הסמ"ע דהיינו דוקא אם המחזיק קיים וטוען ברי משא"כ ביתומים דדי ברד להוציא מכח עשוי להשאיל ולהשכיר וכו' ובמחילה מכבודו דלא דק דמוכח מדברי הרא"ש ס"פ המקבל דגם גבי יתמי בעינן ראה ובהגהת אשר"י ס"פ המקבל מפורש בהדיא אבל לא שוויה אותם ראה בעדים עתה בידו במגו דיכול לו' להד"ם או החזרתי לך נאמן לומר לקוח הוא בידי ואם מת או מכר טוענים ליורש וללוקח לקוח הוא בידו כאלו הוא קיים עכ"ל. ומה שהביא סמ"ע ראיה לסברתו מסי' רצ"ו דיש חילוק בין יתומים לאביהם בדבר שזה נותן בו סימן תמהתי שהרי שם בטור כתב טעם בזה דלא טענינן ליתמי אע"ג שהוא עשוי להשאיל ולהשכיר כיון שאין ראה דע"כ לא אמרי' התם דהוי טענה דלא שכיח אלא שיש עדים שבא תחילה לידו בפקדון זע"כ מוקמינן כאן בחזקתו ראשונה כל ספק ומש"ה קרי לה רבינו התם מלתא דלא שכיח משא"כ כאן דאין בירור האיך בא לידו דודאי אדם עשוי להקנות דברים העשוין להשאיל ולהשכיר כו' אלא שאין לו נאמנות ע"ז להחזיק בידו הצד שהוא ברשותו אבל אם יש לו מגו דהחזרתי לך דבר זה נותן לו נאמנות ואין כאן מלתא דלא שכיח כנל"ב. ונלע"ד פשוט דגם ביתמי בעינן עדים וראה והפוסקים קצרו כאן ולא זכרו רק עדים וסמכו עצמן עמ"ש בסי' קלג ששם מקורו. אחר כתבי זאת ראיתי למוחז"ל שכתב בשם רש"ל בפשיטות דכאן מיירי בראה וכן עיקר:

(במיגו שהיה שאול בידי) פי' בטענה זו היה יכול להוציא אפי' מיתמי כדאי' ס"פ המקבל רבה אפיק מיתמי כו' ובס' ב"ח כ' דברים ללא צורך:

(סעי' לט) מאחר שאינם בידו בטור סיים בזה בשם הרא"ש דלגבי לוי אין מגו כי אין מגו אלא מה שבידו לטעון אבל לא מה שביד חבירו כי שמא חבירו אינו רוצה לשקר וכבר הוכחתי ממ"ש ב"י בסי' זה מחו' י"ח דהרשב"א ל"ל האי סברא אבל לפי הנלע"ד דברי הרא"ש הללו הם תלמוד ערוך בפ"ח דף ל' ההוא דאמר לחבריה מאי בעית בההיא ארעא ח"ל מפנניא זבינתא דא"ל דזבנא ממך א"ל לאו מודית לי דההיא ארעא דידי הוא ואת לא זבנית מנאי זיל לאו בעל דברים דידי את אמר רבא דינא קא"ל ופי' הרשב"ם האי עובדא מיירי אפי' בחזקת ג' שנים מפקינן מניה דהוי חזקה שאין עמה טענה שהוא אינו יודע אם היתה של אותו המוכר לו אם לאו ויחזרנו למערער והיא יגבה מעותיו אע"ג דליכא עדים למערער ולא אמרי' מגו דאי בעי אמר מנך זבנית ואכלית שני חזקה ויהיה נאמן גם עכשיו כיון שהוא בעצמו אינו יודע מפקינן מיניה כו' עכ"ל הרי ממש כדברי הרא"ש דכאן שאינו מועיל מגו כיון שטענה שלו היא גרועה עכשיו לפ"ד אלא שאומר מחמת דברי לוי שותפו הי"ל זכות ע"כ לא שייך מגו ובאמת דהרא"ש לא היה צריך לכתוב כאן דלוי אין יכול לישבע על תפיסת שמעון דשמא שמעון א"ר לשקר' כו' אלא דהל"ל בקצור דיכול ראובן לומר לשמעון אתה לאו בעל דברים דידי את בטענות התלוים בלוי כההיא דחזק' שזכרנו אלא הרא"ש כ"כ לרווחא דמלתא שאין שם מגו כלל כיון שתלוי בדעת אחרת ואפשר הרא"ש היה מפרש גם ההוא דח"ה בדרך זה דלא מהני מגו ללוקח כיון שתלו בדעת המוכר וראיתי למוחז"ל דאפקיה לההיא ת' הרא"ש מהלכתא מחמת שהביא חולקין עליו דההיא מדברי התוס' בשם ר"י בפ' האיש מקדש גבי הן הן שלוחיו הן הן עידיו בשותפין שנפטרים שניהם בטענה א' אמרי' מגו אע"ג דיש לחוש שיכחישו א' את חבירו מ"מ בטוח כ"א בחבירו שיאמר ג"כ כמו זה וכ"כ מהרא"י בת"ה סי' של"ד דלא אמרינן דליכא מגו בב' אלא בעדים שאין הדבר נוגע בעצמן אבל בשותפין ב' שיפטרו בטענה א' אמרי' מגו ובאמת אין כאן מחלוקת כלל דשאני באלו שיש עדיין עכ"ע טענה ברורה לאותו בעל המגו גם עכשיו שי"ל שהמגו לא יועיל דשמא יכחישנו חבירו בזה ודאי אמרי' מגו שהוא בטוח שגם חבירו לא יכחישנו וכן ההיא דפ' הכותב בעובדא דאבימי הוי מסיק זוזי בי חוזאי דאמרי' שם מגו שהי' יכול לומר להד"ם וכן ההיא דבטור זה סי' ק"מ בענין ב' שוכרים בבית המערער דנאמנים במגו כו' בכל אלו יש ג"כ טענה להפטר בשביל' אלא שאין כאן נאמנות עליה רק מגו דטעין טענה אחר' משא"כ בהך ת' הרא"ש שלפנינו שעכשיו אין לו טענה ברורה שתועיל לו התפיס' אפי' לפ"ד ג"כ לא יועיל לו מגו כההיא פ' ח"ה ממש וע"כ נרא' דאין שום חולק ע"ז אפי' רשב"א שהוכחתי בסי"א שחולק ע"ז מדהזכיר שם ד"ה [ראה] אפשר שכ' כן לרווחא דמלתא ובאמת אין שם מגו כלל כיון דגם שם אין לו טענה להתופס שיועיל לו ע"פ הדין וע"כ קורא אני להך ת' הרא"ש הל' רווחא בישראל:

(סעיף מ') זכה שמעון בכל המשכון משמע מדברי הסמ"ע דעיקר זכות שמעון מכח איסור ריבית דע"כ סילק ראובן נפשו מן המשכון דאל"כ הוה היא הלוה משמעון בריבית כמ"ש ב"י סי' קס"ט כו' ולפ"ד אם השכין ראובן לשמעון משכון של העכו"ם בלא ריבית זכה ראובן במותר שעל החוב ולע"ד לא נראה כן וראי' ממרדכי פ' הפרה בשם ראב"ן פסק דין זה מכח ההיא דהפרה משכונו של הגר שמת ביד ישראל ובא ישראל והחזיקו בו זה קנה כנגד מעותיו וזה קנה השאר ה"נ כיון שנתן לו כבר מעותיו כל המשכון שלו עכ"ל משמע לא מטעם איסור ריבית נגעו בזה אלא מטעם שהוא כבר נסתלק מהשעבוד שהי"ל כבר על המשכון בשעת לקיחת המעות כמו שמסולק במשכונו של גר דליכא שם איסור ריבית ועוד ראי' ממ"ש שם מרדכי אח"כ מיהו מספקא ליה אם משכונו של עכו"ם ביד ראובן והלך ראובן למקום אחר והפקידו לשמעון ומת העכו"ם אם זכה בו שמעון או שמא כיון שמכח ראובן תופס אותו לא קנה שמעון עכ"ל והביאו לקמן סמ"א משמע דבעכו"ם לא מספקא לן אלא בנתנו ראובן לשמעון דרך פקדון דאכתי ברשותא דראובן קאי אבל משכנו אצנו אפי' בלא ריבית ודאי מסתלק ראובן בשעת לקיחת המעות ונלע"ד אפי' לא אמר העכו"ם לראובן שימשכנו אצל שמעון נמי הדין כן כל שחוזר וממשכנו ביד אחר מסתלק ממה שכבר זכה והא דנקט המרדכי שא"ל העכו"ם שימשכנו וכו' מעשה שהיה כך היה והמחבר רגיל להעתיק המעשה כמו שהיה וזה לא כסמ"ע שכתב בעינן צווי העכו"ם דוקא ועוד כתב אם יש יורשים לעכו"ם שיודעין מזה ורוצין לפדותו דאז זכה ראובן במותר המשכון לפי מ"ש הוכחת מרדכי גם זה אינו וב' זכה בכל המשכון תיכף אחר מיתת העכו"ם ושוב ראיתי שבס' ב"ח חולק על הסמ"ע בזה וכתב דלא בעינן צווי העכו"ם רק שגם הוא תלה ההיתר מחמת איסור ריבית כהסמ"ע והנלע"ד כתבתי וכן הן פשוטן של דברי המחבר שלא זכר כאן כלל שום דבר מריבי':

(נשאלתי) מהאלוף החסיד מוה' יונה דיין דק' קראקא ראובן שקנה משמעון יין בהקפ' ונתן לו משכון ע"ז והיה שוה יותר מן החוב ונגנב המשכון ועלה על דעת מכת"ר לפסוק בזה כ"ע מודו דהוה ש"ש ודמיא לההיא דאומנין ש"ש הם דלא בעי מטרח אזוזי ויש בידו כנגד מעותיו והשבתי דעתי העניה מסכמת לזה הלכה למעשה וראיה ע"ז ממ"ש בי"ד סי' רכ"ז במי שמודר הנאה מכל ישראל דאסור למכור להם וליקח מהם בזבינא מציעא דהוה הנאה ללוקח ולמוכר ע"כ ה"ה נמי כאן הוה ש"ש בשביל זה וא"ל דשאני נדרים דחמירי טרי דאפי' ויתור אסור במודר הנאה לראב"י כדאי' ר"פ השותפין ואפשר דלענין ש"ש לא מיקרי הנאה הא ליתא דהא מצינו במי שמודר הנאה מכל ישראל שאסור ללות מהם והוא מותר להלות להם מעות באין לי הנאה מזה וקשה למ"ד מלוה על משכון ש"ש למה מתיר להלות להם הא יש לוו הנאה מזה פרוטה דרב יוסף דאפי' במלוה בלא משכון יש לו הנאה בשעת הלואה כמ"ש ב"י ר"ס ע"ב בשם הרשב"א דעיקר ההנאה הוא בשעת ההלואה א"כ ה"נ כאן נימא כן אע"כ צ"ל דבנדרים לא איכפת לן בהנאה דפרוטה דרב יוסף כדאי' בפ' אין בין המודר דף ל"ג לענין מחזיר אבידה למודר הנאה דאמר התם חד אמר אפי' נכסי בעל אבידה אסורין מהדר ליה ומשום פרוטה דרב יוסף לא חיישי' דלא שכיח וכתב שם הר"ן דלא שכיח שיבא העני ליטול המנה באותו שעה ולא הוי בכלל איסור הנאה ומיהו כיון דאפשר דאתי עני ומתהני מנה הוי ש"ש עליו ע"כ א"כ הרי הדברים ק"ו דמה לענין הלואה על המשכון דהוה ש"ש לענין גניבה ואבידה ואפ"ה לענין נדרים לא מיקרי הנאה ש"מ דבנדרים הקילו בזה מחויב דגניבה ואבידה ואפ"ה חזינן לענין מכירה למודר הנאה דאסור בזבינא מציעא ק"ו לענין זה דמקרי הנאה והוה ש"ש על המשכון שלקח בעד דמי יין אכן נראה לחלק בין המכירות דביין הוי בכל גווני טובת המוכר דמצינו בפ' אע"פ דף קי"ג כל מילי זבין ותתחרט בר מדחמרא פי' שאלו לא מכרו הי' מחמיץ הרי חזינן דשבחוהו רבנן למוכר יינו אבל בשאר מכירות אי קיבל המוכר משכון נ"ל דיש לב"ד לעיין באותו המקח אי הוי זבינא מציעא או זבינא דרמי על אפי' הוה טובת הנאה של מוכר והוא ש"ש על המשכון ואי בזבינא חריפא שיש לו הרבה קונים לא הוי טובתו של מוכר ולא הוי רק ש"ח:

(שייך לעיל ס"ג) הדין עם שמעון משמע בלא שבועה ואין האשה נאמנת לומר בלא רשותי השכין אותם דאחזוק אנשי ברשיעי לא מחזקי' כ"כ ב"י שם בשם מרדכי ותימא לי שהרי באה"ע פסק רמ"א סי' צ"ו סי"ד דהבעל נאמן בשבועה וכ"כ ב"י בשם ת' הרשב"א ושם בב"י מביא בשם מ"כ דאף בשבועה אין הבעל נאמן אלא היא נשבעת ללוה ולהלכה נראה עיקר דהבעל נאנן בשבועה (בשם מוהרש"ק):

(בטור עא"ע בין הלוהו פירות בין הלוהו מעות וכו') לשיטת הרי"ף והרמב"ם שפסקו כר"י הו"ל לפסוק ג"כ בין אם המלוה צריך למשכון והרי"ף והרמב"ם השמיטו וצ"ל דס"ל דהוא דרך דחיה אתמר דלא לאוקמי רב יוסף כתנאי אכן לפי האמת ר"י כתנאי וס"ל כרע"ק ובצריך למשכון גם רע"ק מודה דלאו מצוה קעביד ובזה מיושב קו' התו' אהרי"ף ע"ש אבל בס' המאור והנ"י איתא להדיא דלר"י הוי ש"ש אפי' במלו' צריך למשכון ע"ש:

(ע"ש כל הגאוני' פסקו וכו' עד דהא דר"י דוקא שלא בשעת הלואה וצ"ע וכו') ולק"מ דודאי מה שהוא כנגד החוב לכ"ע הוי ש"ש אפי' בשעת הלואתו שהרי משנה ערוכה הוא הלוהו על משכון הוה ש"ש ובשעת הלוא' איירי כמבואר בהאומנין ודברי הר"י שכתבו התוס' איירי לענין חזרת עבוט אבל (לא) לקדש בו האשה דוקא שלא בשעת הלואה וכמ"ש הרי"ף והרא"ש בפ"ק דקדושין אבל להיות ש"ש אפי' בשעת הלואה לכ"ע וכ"כ הר"ן להדיא לר' יצחק בפ' שבועת הדיינים ע"ש:

(ע"ש מ"מ מצינו למדין וכו' עד ובשעת הלואתו אבד קתא וכו') מ"כ ואני לא אבין וכי עדיף טפי בשעת הלואתו דאבד כו' משלא בשעת הלואתו דאי בדפריש אפי' שלא כנגד המשכון אבד ואפי' בשעת הלואה כ"ש שלא בשעת הלואה ואי דלא פירש אפי' שלא בשעת הלואה לא אבד אלא נגד המשכון וכ"ש בשעת הלואה ודברי הרב תמוהים מאוד עכ"ל:

(בא"ה ובפסקי הדינים לדעתו וכו') וסיים ומכל אלו הראיות ברורות נראה דהל' כרבה וכשמואל כו' המלוה כו' אין המלוה נותן היתרון כו' והיינו כרבה ע"ש זה טעם רבינו בבירור:

(ע"ש וכ' בהגהת אשר"י סוף האומנים וכו') עד דאע"ג דקי"ל כרב דס"ל ישבע כו' דברים הללו הם קשי ההבנה דאדרבא דשם אומרים דלעולם נשבע המלוה שלא היה שוה יותר מסלע ע"י גלגול ואף שמה שאינו ברשותו חייב ובה אינו רוצה להאמינו דלוה סבור דהמלוה לא קי"ל בגוי' אבל שישבע בשביל זה זה לא מצינו לשום אדם שיאמר זה ודוק שם ברש"י:

(ע"ש כ' הרשב"א) שאלת הלוה על המשכון ונתן לו רשות וכו' אחר הלוא' דאלו בשעת הלואה הוי כשוכר שאין כל הנאה שלו וכמ"ש בתשו' אח"ז בנ"ל וע' בסמ"ע:

(ע"ש כל היכא שהמלו' צריך לישבע וכו') עד שאע"ג שהחלוק זה וכו' וקשה דה"ל להש"ס לתרץ כן קו' רב הונא בר תחליפא לוקמי מתני' בדבר המצוי ולא בשינוי דחיקי וק"ל:

(ע"ש ואם לא נאבד המשכון וכו') עד שנשבעים שלא פקדנו וכו' וצ"ע בשו"ת הרא"ש כלל פ"ו סי' ד' והעתיק קצתו הב"י לקמן סי' ק"ח ס"ה דמבואר שם דא"צ לישבע כ"א קבלת חרם מאחר שהממון היה מוחזק לאביהם ע"ש:

(בטור עא"ע אלא י' ומנכה לו ה' מחובו וכו') ס"א ומ"ו יצ"ו קיבל דכצ"ל ומנכה לזה מחובו וכו' ר"ל הנותן לו ונוטל המשכון משא"כ לטענתו לא הי' צריך ליתן כ"א ה' וק"ל ועיקר ודלא כמ"ש בסמ"ע ע"כ ממהרש"ק: