קצות החושן על חושן משפט א


סעיף א

 ז"ל הטור פי' שתובע אותו בעידי הודאה שהודה לו בפניהם או שהלוה אותו בפניהם ע"כ. ועיין ט"ז מ"ש דרבינו נשמר שלא תטעה לפרש כפי' אחר שברש"י על ומוד' במקצת וכופר הכל ובעינן מומחין לדבר שהוא מדרבנן לזה הביא הפי' של הודאות והלואות שאינו כדרך הזה ולינראה דכיון דקיימא לן גבי שבועת היסת אין יורדין לנכסיו אם אינו רוצ' לישבע אלא מנדין אותו עד שישבע ואם כן ליכא נפקותא לענין שבועת היסת דהא גם במידי דאין דנין אותו מנדין מתקנת שתי ישיבות להכי הביא פי' הודאות שתובע אותו בעדי הודאה ואם כן מ"ש הסמ"ע וה"ה בתובעו בלא עדים ולענין שבועת היס' לפי מ"ש ליכא נפקות' לענין היסת דהא אפילו במידי דאין דנין מנדין אותו:

 ז"ל הש"ך וה"ה נזקין דאש ובור מוהרש"ל פ"ח סימן ה' ולענ"ד נראה כיון דבהגהת אשר"י פ' החובל פסק דדנין אש ובור אלא שהביא בשם מוהרי"ת דמספקא לי' ומדברי התוספות נראה דס"ל גם כן דדנין אש ובור עיין שם בפרק קמא דב"ק דף י"ד בהא דתנן במתני' בפני בית דין פרט לבית דין הדיוטות וכתבו שם בתוספות וז"ל ואף על גב דלמאן דאמר תני שור לרגלו ומבעה לשינו לא איירי בקנס אפילו הכי תני לה ולא קאי אמתני' כמו דתני בפני עדים ואמרי' פרט למודה בקנס ואח"כ באו עדים עיין שם ואי נימא דאש ובור בעי מומחין אם כן שפיר מצי קאי אמתני' דהא אש ובור בתוך ארבעה אבות אלא ודאי סבירא ליה דאש ובור לא בעי מומחין ואם כן כיון דלתוספות פשיט' אין ספק מוציא מידי ודאי ואם כן אש ובור לא בעי מומחין:

סעיף ג

 כתב הסמ"ע ז"ל אבל התוספות חלקו בע"א וכתבו דוקא גזילות ע"י חבלות הוא דאין דנין וזה דעת המחבר שכתב סתם דדנין גזילות ומוהרש"א בחידושיו כ'דודאי מתני' גזילות וחבלות איירי בגזילות לחודי' ובחבלות לתודי' במו שאמרו שם בש"ס גדלו' דכתיב ונקרב בעל הבית אל האלקים ועכשיו דנין גזילות לתודי' ולא גזילות ע"י חבלות עיין שם וצריך ביאור דמ"ש בזמן המשנה גזילות לתודי' נמי בעי מומחין ועכשיו גזילות לתודא לא בעי מומחין. ונראה דודאי נעילת דלת דגזילות היינו שיונעל דלת בפני עושי עולה וכמו שכתבו התוספות שם ואם כן בזמן המשנה דהיו מומחין בעולם אם כן בלאו הכי יונעל דלת בפני הגזלנין דמורא על ראשם פן ואולי יטריח הנגזל אחרי מומחין כיון דיש אלקים שופטים בארץ ולכן לא הפקיעו דין מומחין מן הגזלנין אלא דוקא מהודאו' והלואות הפקיעו דין מומחין שלא היו רוצין ללות תם יטריחו אחרי מומחין אבל הדיוטוית ימצא בקל אבל עכשיו דליכא מומחין כלל אם כן כדי שיונעל דלת בפני עושי עולה הוצרכו תז"ל לאפקועי לגמרי דין מומחין ואוקמוהו אדין הדיוטות וכן נראה שיטה זו מתוך דברי הרא"ש עיין שם אח"ז מצאתי כדברינו בחידושי הר"ן בפרק זה בורר וכ"כ הרמב"ן בחידושיו שם אלא שהוא כותב בזה לישב קושיות תוספות שהקשו דבמתני' תק גזילות וחבלות ועכשיו דנין לזה כתב דבזמן המשנה גם מידי דשכיח ואית בי' חסרון כיס בעי מומחין ולא הפקיעו בזמן המשנה דין מומחין רק מהודאות והלואות ובזמן הזה הפקיעו דין מומחין מכל מילי דשכיחי ואית בי' חסרון כים כדי שיונעל דלת בפני עושי עולה עיין שם ובזה א"ש דבפרק קמא דסנהדרין נקט טעמא דהפקיעו מומחין משום נע"ד ובפ' החובל נקט טעמא דשליחותיה דקמאי עבדינן. והיא משום דפרק קמא דסנהדרין איירי בזמן המשנה דאיכא מומחין ולא הפקיעו מומחין רק מהודאות והלואות ושייך בהו לישנא דנע"ד ובפ' התובל והמגרש מיירי בזמן הזה דליכא מומחין והפקיעו חכמינו זכרונם לברכה תורת מומחין גם מגזילות ומכל מידי דשכיחי ואית בי' חסרון כיס ונתנו בהם טעם משום דשליחותי' דקמאי עבדינין. אך אם כי דברי הרמב"ן והר"ן נכונים אא"ל שיהי' תוספות סוברין שטה זו דהא ספ"ק דב"ק (דף י"א) ד"ה פרט לבית דין הדיוטות ז"ל אף על גב דלמאן דאמר תני שור לרגלו ומבעה לשינו לא איירי בקנס עיין שם ומה קושיא דהא בזמן המשנה כי היכא דגזילות בעי מומחין כיון דיונעל דלת ע"י מומחין וכמ"ש אם כן הוא הדין אש ובור ושן ורגל בעי מומחין ע"כ צ"ל דתוספות ס"ל דאין חילוק בין זמן המשנה לזמן הזה וגזילות לחוד' נמי לא בעי מומחין ודלא כפי" מוהרש"א וצ"ל דמתני' נמי עיירי מגזילות ע"י חבלות וכ"כ הש"ך בסק"ט דבהכי איירי מתני' ודלא כמוהר"ש אידלש עיין שם וזה ברור אחר כתבי זה מצאתי דברי אלה בישוב דברי מוהרש"א בתומים עיין שם ולא הזכיר כי זו היא שיטת הרמב"ן והר"ן ועיין ש"ך שכתב על דברי הסמ"ע שכתב וזה דעת המחבר והקשה עליו דאם כן אמאי לא הביא בבית יוסף חילוק זה ולכן העלם הש"ך כוונת המחבר לשטה אחרת והוא דכל גזילות אפילו ע"י חבלות דנין ומ"ש הרמב"ם דאין דנין היינו הכפל מהגזילות וזה דעת המחבר בשיטת הרמב"ם ע"ש. אך בכסף משנה כתב על דברי התוספות שמחלקים בין גזילות הבאות ע"י חבלות וזה דעת הרמב"ם ע"כ עיין שם בפ"ה מסנהדרין וכדברי הסמ"ע אלא דקש"ל כיון דהרמב"ם סובר דשבת ורפוי דנין ומשמע אפילו מחבלות דלא שכיתי דהיינו מקטיעת יד שהוא נזק אם כן למה יגרע גזילות הבאות ע"י חבלות. משבת וריפוי שע"י חבלות ולכן נראה מזה כדברי הש"ך דהרמב"ם ס"ל דאפילו גזילות שבאות ע"י חבלות דנין ולא מיעט הרמב"ם אלא קנס דגזילות ובתומים הקשה ממתני' דתנן גזילות ותשלומי כפל עיין שם ולא קשה מידי דהא הרמב"ם נמי נקט כהא לישנא ופי' הש"ך דאיכא תרי גווני כפל וה"נ לשון המשנה:

סעיף ד

 כתב הגהת מרדכי בפ' האיש מגרש בשם אבי אסף דיכולין עכשיו לכוף על מזונות בניו ובנותיו הקטני' משום מצוה ולא ה"ל כדיני קנסות כדאשכחן רבא כפה על הצדקה:

סעיף ה

 בד"מ הביא בשם מרדכי דריב"א עשה בקרן כר"ת ונשאר קנסות כדעת החולקים ויכול לתפוס כל מילי ועיין סמ"ע ובשאר קנסות היינו בהמה שחבלה באדם ואפילו בשן ורגל לא שכיחי כמבואר בסעיף ג' ובתומים תמה ע"ז וטען דלא משכחת דבר המזיק שיהי' קנס רק בקרן עיין שם ולק"מ וכמ"ש:

 ז"ל הש"ך אפילו הודה קודם שתפס מהני תפיס' משו' דבזמן הזה לא מיפטר בהודאתו ואפילו לא באו עדים כ"כ הטור והרמב"ן וכ"כ הסמ"ע ועיין ד"מ שכ' ז"ל בבנימין זאב סימן קל"ב משמע דאע"ע דלא מיקרי הודאה בבית דין בזמן הזה לפטור אם באו עדים אח"כ ע"ע בלא עדים אינו חייב על פי עצמו בקנס וכן משמעות קצת לשון הראב"ד והרמב"ן דלא פליגי אלא כשבאו עדים אח"כ אבל בלא עדים משמע דלכ"ע פטור מיהו נראה דאין לחלק ואפשר דהרמב"ן חלק בכל ענין ואם תפס לא מפקינן מיני' עד כאן לשונו ומדברי הד"מ נראה דלא פשיטא לי' הך מלתא דיהי' חייב בלא עדים ולא כתבו אלא בלשון אפשר ודלא כסמ"ע וש"ך דפשיטא להו דאפילו לא באו עדים חייב וק"ל טובא לדברי סמ"ע וש"ך דבלא עדים חייב מהא דפריך בפ' מרובה למאן דאמר מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור ממעשה דר"ג שכבר אין לך עדות הא באו עדים אח"כ חייב ומשני שאני ר"ג דחוץ לבית דין הוי ואי"נ דהיכא דלא מהני הודאתו לפטור הרי הוא חייב בלא עדים ומשום דהודאות בעל דין כמאה עדים אם כן היכא א"ל שכבר אין לך עדים הא הודאות ר"ג הוי במקום עדים ומודה בקנס לא הוי כיון שהודה חוץ לבית דין. אח"ז מצאתי בש"ך י"ד הל' עבדים הביא ראי' זו נסתור בזה דעת הלבוש ושארית יוסף דסברי דבזמן הזה חייב בהודאתו בלא עדים ומהתימא שלא זכר שהיא גם כן דעת הסמ"ע והד"מ וסותר משנתו ששנה כאן ואפשר דר"ג אינו נאמן בהודאת עצמו משום דהוא חב לאחריני דאסר העבד על שפחה וכמ"ש גבי גרושה דאין הבעל נאמן משום הודאות בעל דין כיון דאסר לה אכהן וכמו שכתבו התוספות בפרק קמא דגיטין דף ד' ע"ש. ועיין בפרק קמא דמציעא דיליף העדאת עדים לחיוב שבועה ק"ו מפיו ומה פיו שאינו מחייבו קנס מחייב שבועה עדים שמחייבין אותו קנס אינו דין שמחייבין אותו שבועה ואי נימא דפיו נמי מחייבו קנס אלא דכשמודה בבית דין מומחין מיפטר משום מודה בקנס אם כן מאי אולמ' דעדים הא פיו נמי מחייבו קנס היכא דלא מיפטר משום מודה בקנס והיכא דמיפטר משום מודה בקנס גם העדים שיבואו אח"כ לא מהני דהא מיפטר משום מב"ק ואם כן הא דפיו אין מחייבו קנס לאו משום קילותא דפיו לומר דאין סומכים על פיו במקום קנס אלא אדרבא מהני ליה פיו לחייבו קנס במקום דאינו פוטר אלא דפיו מילתא אחריתא גבי' דפוטר נמי מקנס היכא דהוא בפני בית דין אפילו אתי עדים אח"כ ואם כן עדים לא חמירי ולכ"נ דפיו אינו מחייב קנס כלל אפילו במקום דלא מיפטר משום מב"ק:

 דע דבשלחן ערוך כאן אינו מחלק בין דיני קנסות ממש ושאר גזילות וחבלות וכל מילי דלא שכיח ולית ביה חסרון כים אבל ההבדל מבואר דממון ממש אף על גב דלא דיינינן לי' בזמן הזה כיון דלא שכיחי ולית בי' חסרון כיס מכל מקום לצאת ידי שמים הוא בעצמו צריך לשלם וגזלן הוא אם אינו משלם אבל קנס ממש לא שייך בהו דינא דשמים משום דכל דיני קנסות אין הדבר תלוי רק אשר ירשיעון אלהים ואם אין הבית דין דנין אותו לא שייך בהו דינא דשמים וכן איתא בירושלמי ספ"ג דכתובות מהו שיאמרו לו צא ידי שמים נשמעיני' מן הדא מעשה בר"ג שהפיל שן טבי עבדו אתא גבי ר"י אמר טבי עבדי מצאתי עילה לשחררו א"ל ומה בידך ואין קנסות אלא בבית דין ובעדים ויאמרו לו צא ידי שמים ע"כ ומבואר מזה דאפילו מב"ק ואח"כ באו עדים פטור ואפילו לצאת ידי שמים ואפילו תפס דהא התם העבד מוחזק בעצמו וכן כתבו תוספות בכתובות דף ל"ג ד"ה לאו משום דלא מחייב ז"ל אף על גב דהכא אפילו לצאת ידי שמים אינו חייב דדוקא בממון הוא דאמר רבא בפרק השוכר את הפועלים אתנן אסרה תורה אפילו בא על אמו דמחיי' בבא לצאת ידי שמים אבל קנס לא מחיי' אלא ע"פ בית דין כדאמרינן אשר ירשיעון אלקים פרע למרשיע את עצמו וכו' אבל גבי ממון אף על גב דלא שכיחי ולית בי' חסרון כיס דאין הבית דין דנין אותו עכשיו אבל הוא גזלן אם אינו משלם דלא איברי סהדי אלא לשקרי וב"ד א"צ אלא להציל את עשוק מיד עושקו:

 ז"ל הסמ"ע וגם לענין תביעת קנס מהני מגו וכמ"ש המרדכי ס"פ המניח והטו' ס"ס שצ"ט וכן פסק הש"ך בס"ס שצ"ט דמהני מגו בקנס אם תפס:

אמנם מצאתי מחלוקת בזה בין גדולי המורים והוא נמצא כתוב בספר הזכות להרמב"ן בסימן כ"ו כתב הראב"ד ז"ל מיהו היכא דתפס קודם הודאה וליכא עדים בתפיסתו דיכול לומר להד"מ ואתו לבי דינא וכפר בי' אידך בהאי קנסא אם הוד' לאחר מיכן איסתפקא לי מלתא אי הוי האי מגו כעדי' כדאמרינן בעלמא מ"ל לשקר כעדים דמו וכיון דבהאי תפיסה איכא מגו ה"ל כעדים ואלו הכא דכפר ואתו עדים הא מחייב והשתא נמי מאי דתפס מקמי כפירה והודאה תפס א"ד כיון דאלו הודה פטור לא עדיף האי מגו מהודא' דנפשי' והודאת בעל דין כמאה עדים וכל היכא דהודאה לא מהני מ"ל לשקר לא מהני האי מלתא איסתפק' לי בדיני קנסות ולא אתבריר' גבאי כהוגן עד יבא יורה צדק לנו עד כאן לשונו ראב"ד והרמב"ן כתב עליו ז"ל וענין ספיקו של הרב ז"ל בתופס קנס שלא בעדי' כבר יצא דנו מכלל דברינו להתחייב בזמן הזה מפני שאין ההודאה כלום ואפילו במוד' בבית דין מומחין אני אומר שלא פטרה תורה בקנס אלא שלא הי' חייב אותו מתחילה עפ"י עצמו דכתי' אשר ירשיעון אלקים פרט למרשיע את עצמו אבל זה לא עפ"י עצמו מתחייב אלא לזה אנו מאמינים שאמר נתחייב לי קנס ותפסתי משלו לתשלום קנס שלו הלכך ירשיעון אלקים קרינא ביה ולא קרינן בי' מרשיע את עצמו כלל דמה הוסיף או גרע בהודאה שלו מכ"ש כשתפס משלו מטלטלין ובא זה לתובעו בדין להחזירם ולפרוע לו קנסו בדמים שאין זה מודה בקנס אלא זריז ונשכר הוא ובפ' שור שנגח דו"ה אמרינן ולימא לי' אי תם הוי מעריקנ' לי' לאגמא ומפרקי' כגון דקדם בעל דין ותפסימן וזהו היא נוסחתו של ר"ת ז"ל אלא שיש גורסין כגון דקדמו בי דינא ותפסו ומ"מ הרי הדין פשוט מבלי ספק כלל עד כאן לשונו הרמב"ן ז"ל ומה שסיים הרמב"ן ז"ל מנוסחתו של הר"ח דקדים בעל דין ותפסימן הוא מביא סיוע לסברתו דמהני מגו בקנס וזהו ביאורו דשם קאמר הש"ס שאלו בחזקת תם ונמצא מועד בעלים משלמין חצי נזק ושואל משלם חצי נזק פריך ונימא לי' אי תם הוי מודינא ומפטירנא ואפילו למאן דאמר פ"נ ממונא נימא לי' אי תם הוי מעריקנא לי' לאגמא ומשני כגון דקדם בעל דין ותפסימן וזהו גירסתו של הר"ח ז"ל והרגיש הרמב"ן דהקושי' הראשונה במקומ' עדיין דנימא לי' אי תם הוי מודינא ומפטירנא ופי' בו דאיירי שתפס בלא סהדי בגוונ' דאית לי' מגו ותו מודינא ומפטירנא גם כן לא שייך כיון דאיכא מגו לאידך ואלמא דמהני מגו בקנס. ואחי הנבון מוה' יהודא הכהן נרו אמר דהראב"ד לשיטתו שסובר דקנס' דפ"נ דשור תם שני' משאר קנסות ואפילו הודה מעצמו בי' דינא זיל שלים אמרי' לי' משום דקרן אית לי' גבי' אלא דלא כייפי לי' בי דינא וכשתפס אידך לא מפקינין מיני' ואפילו תפס בסהדי מה שאין כן בשאר קנסו' וכמו שכתב הרשב"א בשמו בחידושיו בפ"ג דב"ק וכ"כ הרב המגי' בשמו בפ"ט מנזקי ממון עיין שם שהסכים גם דעת הרמב"ם לזה. ולפי זה אליבא דהראב"ד אתי שפיר טפי נוסחתו של הר"ח ז"ל דמצי איירי דאפילו תפסימן בסהדי אפילו הכי לא שייך תו מודינא ומפטירנא כיון דקנסא דפלגא ניזקא דקרן הוא כל שתפס אידך לא מהני הודאתו של זה להוציא מיד התופס כמ"ש מה שאין כן אליבא דהרמב"ן צריך לאוקמא דתפס בלי סהדי מה שלא נזכר בש"ס והרשב"א בחידושיו כתב שם שלא ירד לסוף דעתו של הראב"ד ולפמ"ש יש פנים לסברתו מנוסחתו של הר"ח עכ"ד ולענין דינא במגו בקנס נראה דאין ספק של הראב"ד מוצא מידי ודאי של הרמב"ן:

אמנם יראה דאפילו לדעת הרמב"ן דמהני מגו בקנס היינו דוקא בפני בית דין מומחין אבל בזמן הזה דליכא מומחין הרי הוא כאלו בא במשכון לפני עדים ואומר לפניהם שחייב לו קנס דלא הוי מגו אפילו בממון וכמ"ש בתשוב' הרא"ש דלא מהני מגו במשכון אלא לפני בית דין דוקא אבל לפני עדים. אינו מועיל המגו וכמ"ש בשלחן ערוך סימן ע"ב סעיף י"ח ובסימן קל"ג ואם כן עכשיו דליכא מומחין ואין הבית דין פוסקין דיני קנסות אלא היכא דיש לו עדים לא מפקינן מיניה ועביד דינא לנפשי' אבל כ"ז שאין לו ראי' לא מהני תפיסה ואם כן כשב' עם החפץ לפני בית דין בזמן הזה אם כן הם משוי לי' ראיה כיון דעכשיו ליכא בית דין וליכא עלן רק תורת עדים אם כן כיון דבטל המגו ומשוי לי' ראה הרי הוא צריך להחזיר וראיית הרמב"ן מגירסת ר"ח מיירי לפני בית דין מומחין דאיכא מגו אבל עכשיו דליכא מומחין משוינן לי' ראה ועיין ברמ"א סימן שצ"ט ושם כתבנו יתר הדברים ועיין בפ' מרובה במעשה דר"ג וטבי עבדו דא"ל ר"י אין בדבריך כלים שכבר אין לך עדים וקשה לפי דעת הרמב"ן דבקנס הוא נאמן במגו ואם כן ה"נ הרי [הי'] לר"ג מגו דאי בעי משחרר לי' וכמו שאמרו הבעל שאמר גרשתי את אשתי נאמן במגו דאי בעי מגרש' וכן גבי עבד נאמן לומר מה"ט עשיתי פ' עבדי בן חורין ואי משום דמשחרר עבדו עובר בעשה לא הפסיד המגו ונראה כיון דהמגו ע"י ר"ג המתחייב הוא אכתי ה"ל מרשיע את עצמו והרמב"ן לא קאמר אלא היכא דהמגו הוא ע"י תובע ואם כן לא הוי מרשיע את עצמו כיון דהחיוב ע"י תובע בא מה שאין כן בזה ע"י ר"ג המתחייב בא המגו אך לפי מ"ש בסק"ה דחוץ לבית דין לא מפטר משום מרשיע עצמו קשה ודו"ק: