קצות החושן על חושן משפט קיח


סעיף א

 בפ' מי שהי' נשוי דף צ"ה פריך וכי כתבה לי' הכי מאי הויא והתניא האומר לחבירו דין ודברים אין לי עמך לא אמר כלום ומשני שקנו מידו וקשה מה זו דמיון דהא לפי פירש"י שם מיירי משותפין והוי שלו ממש ובזה ודאי אינו מועיל סילוק בדברים לחודה. משא"כ בבעל הכותב לאשה שאינו שלו אלא שעבוד שמא מועיל סילוק בדברים וכבר התפלא בזה בספר פני יהושע ונראה לפי מה שנא' מדברי הר"ן ר"פ השותפין שנדרו הנאה זה מזה דסברי רבנן דאסרי אהדדי וכתב דבחצר שאין בו דין חלוקה דכל אחד משתמש בכולה וע"כ אי דהאי לאו דהאי ואין לא' מהם רק קנין הגוף במחצית וכן לשני אלא דבשותפין נשתעבד חלק חבירו לזה וכן לאידך להשתמש בכונה עיין שם ואם כן א"ש דמשמע דהאומר לחבירו אפי' בחצר שאין בו ד"ח ואע"ג דבשדה שאין בו ד"ח א"ל בשדה אלא שיעבוד בחלק חבירו ואפ"ה לא אמר כלום ומשמע דאפי' משועבד אינו יכול לסלק:

 והטעם פשוט משום דא"ל אי שתקת שתקת ואי לא מהדרנא למאריה והקשה בזה בסמ"ע ובש"ך מסי' ב' דבע"ח טורף מלוקח ראשון ואמאי יאמר אי שתקת שתקת כו' ובט"ז כתב דוקא היכא שהלוקח השני לקחה מהראשון דרך מקח יכול לומר כיון שאני יכול להחזיר כאלו לא לקחתי דמי כו' משא"כ בסעיף ב' השדה ממילא של לוקח ראשון משום שהוא שעבודו כו' והוי ממון עצמו של לוקח ראשון ולא כאלו בא ע"י קנין מן השני אין שייך בזה לומר מהדרנא למרי' ע"ש. וקשה דהא מהדרנא אינו חוזרת המקח למפרע ועיין בטור סי' קי"ט ז"ל ולאו דוקא שיחזיר לו שדה זו אלא אפי' שדה אחרת ואפי' יתננה לו במתנה כו' דכל דבר שאדם יכול לעשות רואין כאלו הוא כבר עשוי וע"ש וא"כ אפי' לא בא לידו בתורת קנין מצי אמר מהדרנ' ואפשר ליישב לפי מ"ש בסמ"ע בסי' ק"ז לחלק אליבי' דש"ע דס"ל בע"ח מאוחר שמכר הקרקע לנכרי צריך לשלם למוקדם משום דינא דגרמי לפי שהזיק שעבודו וביורש שמכר בנכסי אביו ס"ל שפטור והוא משום דבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה וא"כ יורש בדידי' קא עביד אבל בע"ח מאוחר שלא הי' לו על השדה כי אם שעבוד בעלמא ולהכי כי מכר לנכרי חייב וע"ש וא"כ הכא גבי לוקח דשלו הוא עד הטירפ' ולא גרע מיורש ומצי אמר מהדרנ' למרי' ואע"ג דכל מהדרנא לא נתבטל המקח מעיקר' והוי כחוזר ומכרו והוי מזיק שעבודו ואינו חייב בזה דלדידיה קא עביד אבל בסעיף ב' לא מצי אמר מהדרנא דיתחייב משום מזיק שעבודו וק"ל: