ש"ך על חושן משפט לט


סעיף א

 כתב בהגהת אשר"י פז"ב הא דמהני קנין בהודאה היינו שקנו מידו שיתן לו חובו עד זמן פלוני אבל אם אמר סתם הנני מודה לך בקנין בפני עדי' שאני חייב לך לא ידעתי על מה יחול הקנין הואיל ואינו מקנה לו עתה שום דבר והביאו הסמ"ע ובבדק הבית השיג על הגה"א דמועיל הקנין אף בכהאי גוונא והבית חדש יישב דברי הג"א וצריך עיון לדינא ועיין בספר גי' תרומה שער מ"ב חלק ה' דף פ"ב ע"ג. ועיין לקמן ריש סימן מ' מיהו כל זה לענין שיהא טורף ממשעבדי אבל לגבי עצמו פשיטא דמהני הודאה אף בלא קנין כשאמר אני מודה שאני חייב לך וק"ל:

 הב"י כתב בסתם הטעם דשעבודא דאורייתא אלא דמלו' ע"פ לית ליה קלא תקנו רבנן דלא ליטרוף משום פסיד' דלקוחות וכ"כ בעיר שושן ובאמת יש מחלוקת הפוסקי' בזה דעת הרי"ף ס"פ גט פשוט והרמב"ם פי"א מה' מלוה וסמ"ג עשין ריש צ"ד דשעבודא דאורייתא ומדברי התוס' פ"ק דקדושין דף י"ג ע"ב ופרק יש בכור דף מ"ט ע"א מבואר להדיא דקי"ל שעבודא לאו דאוריית' וכ"כ התוס' ס"פ גט פשוט ריש דף קע"ו בשם ר"ח ור' אלי' וכתבו שכן עיקרי וכ"כ המרדכי שם וכ"כ בעה"ת שער ס"א בשם הראב"ד (אך ק"ל דבהשגות ס"פ ראשון מה' ערכין כתב הראב"ד והשתא דקי"ל מלוה ע"פ גובה מן היורשי' דשעבודא דאוריי' כו' ואולי תרי ראב"ד נינהו או חזר בו בתשוב' או אגב שיטפ' נקט שם בהשגות הכי דהשגה לא תליא בהכי דאפי' שעבודא לאו דאורייתא משיג שפיר מדקי"ל מלוה ע"פ גובה מן היורשי' ע"ש. והבעל מגדול עוז תמה שם על הראב"ד שדברי הרמב"ם הם ש"ס ערוך פ"ד דערכין כו' ע"ש ולא דק כלל דאדרב' מהש"ס ההיא משיג הראב"ד מדפריך ש"מ מלוה ע"פ גובה מן היורשי' כו' משמע להדיא דלמ"ד מלוה ע"פ גובה מן היורשי' א"צ להעמדה בדין וא"כ אנן הא קי"ל דמלוה ע"פ גובה מן היורשי' וכדפסיק רב פפא הלכתא בס"פ ג"פ גם מה שתמה המגדול עוז שם דהא מלוה ע"פ אינה ניגבת אלא בא' מג' דרכים דלקמן ר"ס ק"ח לא דק כלל דהתם היינו משום חשש פרעון אבל הכא מיירי אפי' ידעינן דלא פרע ע"ש וק"ל) ומביאו ב"י לקמן סי' ק"ד סעיף ט"ו וכן נראה להדיא דעת בעל העיטור ריש מאמר רביעי אחריות וז"ל שעבודא דאורייתא במלוה הכתובה באורייתא קאמר כגון האשה שהביא' חטאתה ומתה כו' עכ"ל והיינו כדברי התוס' שם ע"ש וגם התוס' רי"ד בקדושין הוכיחו דק"ל שעבודא לאו דאורייתא והשיגו על הרי"ף ע"ש שהאריכו קצת (וגם בב"ח לקמן ס"ס פ"ח כתב דס"ל להתו' להלכה שעבודא לאו דאורייתא ע"ש) ודעת הרא"ש לא ברירא לי שלכאורה נראה מדבריו ס"פ גט פשוט דס"ל שעבודא דאורייתא וכ"כ הב"ח ס"ס פ"ט בדעת הטור לדעת הרא"ש ואמת משמע שם כן בטור אבל לפעד"נ דדעת הרא"ש שעבודא לאו דאורייתא שהרי כתב בפ"ק דב"ק וז"ל ב"ח אינו גובה מן היתומים מעבדים שהניח להם אביהן דהלכה כרב נחמן בדיני דאמר עבדי כמטלטלי דמי בכל מילי דרבנן לגבות מן היתומים כו' עכ"ל והיינו כמ"ש התו' שם והרא"ש פ' הגוזל קמא דטעמא דרב נחמן דלא גבי מעבדי דיתמי דהוי מידי דרבנן דסבר שעבודא לאו דאורייתא ע"ש וממ"ש הרא"ש פרק גט פשוט אין ראיה דלא העתיק אלא לשון הרי"ף כהוייתו וכן דרכו בכמה מקומות שמעתיק לשון הרי"ף ובמקום אחר אינו סובר כן. וגם ממ"ש הרא"ש פ"ק דמציעא בסוגיא דמצא שטרי חוב וז"ל וגם מ"ש רב אלפסי בשטר הקנאה שטר שיש בו קנין לא ברירא לי מה חילוק יש בין יש בו קנין לאין בו קנין כיון שכתוב בשטר פלוני לוה מפלוני מנה נשתעבדו נכסי לוה למלוה אף בלא קנין דשעבודא דאורייתא כו' לאו למימרא דס"ל הכי דשעבודא דאוריי' אלא לרב אלפס פריך הכי דהא רב אלפס גופיה סבר שיעבודא דאורייתא והא דלא פירש הוא שטר הקנאה שטר שיש בו קנין משום דע"כ פי' דשמעתא לא משמע הכי דא"כ קשי' למ"ד שעבוד' דאוריית' ועוד דמ"מ קשה מה חילוק יש בין יש בו קנין לאין בו קנין כיון דשטר טורף ממשעבדי א"כ מיד בכתיבת השטר נשתעבדו הנכסים ומ"ש הרא"ש דשעבודא דאוריי' אין ר"ל דהקושי' תליא בהכי אלא סירכא דלישנ' נקט דוק ותשכח דכן הוא אך צ"ע ממ"ש הרא"ש בגיטין ר"פ הנזקין ואע"ג דקי"ל שעבודא דאורייתא כו' ואפשר דבא לומר למאן דס"ל שעבודא דאורייתא:

שוב ראיתי בדברי מהרש"ל ביש"ש פ"ק דב"ק סי' ט"ז שהביא דברי הרי"ף והרא"ש דס"פ גט פשוט וכתב בפשיטות שדעת הרא"ש דשעבוד' דאורייתא והכריע כן בראיות ע"ש. ולא שת אל לבו דברי הרא"ש רפ"ק דב"ק ור"פ הגוזל שהבאתי. וגם קשה עליו דא"כ היאך פסק הוא עצמו ביש"ש שם בסי' ל"ג וגם בפ' הגוזל קמא סי' ח' דעבדי כמטלטלי דמי לענין גביית חוב מיתמי שהוא דרבנן עיין שם. וגם הכרע' מהרש"ל לפע"ד אינה מכרעת וראיותיו אינן ראיות ואדרבא נ"ל להביא ראיות להפוך וכמו שאבאר דמ"ש מהרש"ל וז"ל ויש לי ראיה לדבריהם שמה שתירצו התוס' בקדושין ובבבא בתרא דמה שנא' שעבוד' דאורייתא זהו מדבר במלוה הכתובה בתורה כו' דע"כ סתמא דש"ס לא ס"ל הכי שהרי מסקינן בב"ב מתיבי החופר בור בר"ה ונפל עליו שור והרגו פטור ולא עוד אלא שאם מת השור יורשי בעל הבור חייבי' לשלם דמי השור לבעליו אלמא מלוה ע"פ גובה מן היורשים וקשה לרב ושמואל שסוברי' אינו גובה אמר ר' אילעי אמר רב כשעמד בדין וא"כ מה הקשה המקשן או מה תירץ התרצן לימ' שאני התם גבי ניזקין דמלו' הכתוב' בתורה היא ומה צריך לחלק כשעמד בדין בכדי אלא ש"מ דליכא חילוק עכ"ל ולפע"ד אין זה ראיה מב' טעמים חדא שהרי התוספות לא כתבו שם כן אלא לרב פפא דבב"ב קאמר הלכתא גובה מן היורשי' שלא תנעול דלת בפני לווין ובקדושין קאמר הלכת' גובה מן היורשי' דשעבוד' דאורייתא אלמא דס"ל לחלק בהא אבל לרב ושמואל משמע שם להדי' דס"ל אפי' במלו' הכתוב' בתורה שעבודא לאו דאורייתא ולהכי קאמר רב ושמואל בב"ב סתמא שעבודא לאו דאורייתא ולהכי נמי קאמר שמואל בפ"ק דקדושין האשה שהביא' חטאתה ומתה לא יביאו יורשיה עולת' ומפרש התם בש"ס משום דשעבודא לאו דאורייתא אפילו במלוה הכתוב' בתור' ע"ש וא"כ מתיב שפיר בב"ב לרב ושמואל ויכול להיות שהמקשן והתרצן גופייהו ס"ל לחלק בין מלוה הכתוב' או לא רק שמקשים ומתרצים לרב ושמואל (והא דלא מייתי ש"ס הך מיתיבי בקדושין היינו משום דבבבא בתרא הוא עיקר מילתייהו דרב ושמואל ועוד דבקדושין לא אמר רב מידי אלא שמואל רק בב"ב אמרו רב ושמואל תרוייהו והקשו בני הישיבה לרב ותירץ בשעמד בדין) ועוד שהרי האי מיתיבי אינו סתם ש"ס אלא לשון מיתיבי הוא שבני ישיבה של רב ושמואל הוא שהקשו כן תדע שהרי התרצן הוא ר' אילעי אמר רב וא"כ בני הישיב' של רב ושמואל דברו עמהם והם ידעו האמת שסבירא להו בכל גווני שעבודא לאו דאורייתא. אבל אה"נ מסקנת הש"ס כרב פפא דפסק הלכתא שעבודא דאורייתא במלו' הכתוב' בתור' ובעלמא שעבודא לאו דאורייתא. עוד הביא מהרש"ל שם ובפר' שור שנגח בדיני בריר' ראי' ממאי דאמרינן בבכורות פ' יש בכור אלא אמר רבא דכ"ע מלוה הכתוב' בתורה לאו ככתוב' בשטר דמי' ודכ"ע אית להו דרב פפא דאמר מלוה ע"פ גובה מן היורשים ואינו גובה מן הלקוחות כו' משמע דרב פפא לא איירי במלו' הכתוב' בתור' מדמחלקינין לתרי מימרי דכ"ע סברי מלוה הכתוב' בתור' וכ"ע סברי כרב פפא כו' ש"מ רב פפא לאו בהכי מיירי אלא בסתם מלוה עכ"ל וגם זה לפע"ד אינו ראי' מב' טעמים. חדא דודאי הך רב פפא דבב"ב דאמר מלוה ע"פ גובה מן היורשים ואינו גובה מן הלקוחות איירי בסתם מלוה וכדמוכח מדברי התוספות גופייהו להדי' דהא קאמר גובה מן היורשים ומשום נעילת דלת ואם אית' בלא"ה נמי הא שעבוד' דאוריית' רק שהתוספות כתבו דרב פפא דקדושין דקאמר מלוה ע"פ גובה מן היורשים מ"ט שעבוד' דאורייתא מיירי במלוה הכתובה בתורה ורבא פ' יש בכור מייתי הך רב פפא דבב"ב ועוד והוא העיקר בעיני שהרי לא כתבו התוספות דס"ל לרב פפא דמלוה הכתוב' בתורה ככתוב' בשטר דמי' ועל כרחך רב פפא גופיה ס"ל דלאו ככתוב' בשטר דמי' דהא פסק התם בקדושין במלוה הכתוב' בתורה דאינו גובה מן הלקוחות רק שהתוספות כתבו דרב פפא ס"ל גבי מלוה הכתוב' בתורה שעבוד' דאורייתא ומיהו לאו ככתובה בשטר דמי לענין דתטרוף מלקוחות וא"כ בפ' יש בכור דבעי רבא לאוקמי כרב אסי דאחין כלקוחות וכיורשין הן שפיר קאמר דכ"ע מלוה הכתוב' בתור' לאו ככתוב' בשטר דמי' והיינו דלא טריף מאחין ודכ"ע אית להו דרב פפא דמלוה ע"פ גובה מן היורשים ואינו גובה מן הלקוחות. וזה ברור הרי בררתי שראיות מהרש"ל אינן ראיות:

ועתה אביא ראיה לדברי התוספות וסייעתם חדא דמוכח מדברי רב פפא בעלמא דס"ל שעבודא לאו דאורייתא מדאמר פריעת בעל חוב מצוה וכמ"ש לקמן ועוד דלדעת הרי"ף שכתב דס"ל לרב פפא שעבודא דאורייתא בכל מילי והא דקאמר בפ' גט פשוט טעמא דגובה מן היורשים שלא תנעול דלת בפני לווין היינו דמשום הכי אוקמה רבנן אדארייתא קשה דמה צריך טעם לו' דאוקמ' רבנן אדאורייתא וכך הקשו התו' רי"ד בקדושין וכן הריטב"א שם על הרי"ף וכתבו שאין דבריו נכונים בזה מהאי טעמא וכן הקשה בתשובת מהר"י ן' לב ספר א' דף מ"ט ע"ד גם הרמב"ן בחדושיו ס"פ גט פשוט. כתב שדברי הרי"ף אינם מחוורים בזה הרי הרמב"ן גופי' שהוא נושא כליו של הרי"ף ובכל מקום מיישב את דבריו בכל מה דאפשר בכאן הודה ולא בוש שדברי הרי"ף אינם מחוורים והעלו הרמב"ן והריטב"א שם דרב פפא ס"ל שעבודא לאו דאורייתא בכל דוכתא ע"ש בריטב"א שהאריך בזה (וגבי מלוה נראה לכאור' ראיית הרמב"ן והריטב"א ברורה דס"ל לרב פפא שעבודא לאו דאורייתא מדקאמר בערכין פ' שום היתומים וב"ב סוף פ' ג"פ ובכתובות פ' הכותב פריעת ב"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו ואם איתא דשעבודא דאורייתא אמאי יתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו הא מדאורייתא אשתעבד נכסי') ועוד קשה לי לדעת הרי"ף אמאי קאמר רב פפא בב"ב טעמא דשלא תנעול דלת בפני לווין ובקדושין קאמר טעמא דשעבוד' דאוריית' הל"ל הכא והכא חדא לישנא אלא וודאי כדעת התוס' והלכך בב"ב דמיירי בסתם מלוה ע"פ דהתם שעבוד' לאו דאורייתא הוצרך לטעמא דשלא תנעול דלת בפני לווין אבל בקדושין דקאי התם אפלוגתא דרב ור' יוחנן דמיירי להדיא במלוה הכתובה בתורה כגון חטאת ופדיון הבן וניזקין דלא שכיחי דלא שייך התם טעמא דנעילת דלת בפני לווין ושייך טעמא דשעבודא דאורייתא ובהכי מתיישב ג"כ מה שהקשה הריטב"א שם על דברי התוספות ע"ש בריטב"א ויש ליישב כל קושיותיו מתוך מה שכתבתי ודו"ק. ומ"מ אף לפי דברי ריטב"א שם מ"מ איהו מסיק דרב פפא גופי' ס"ל בכל דוכתי שעבוד' לאו דאוריית' וא" כ פשיט' דלא קשיא כלל קושיית מהרש"ל וק"ל וע"ש בריטב"א:

אך הרמב"ן והריטב"א שם כתבו דמטעם אחר קי"ל שעבוד' דאוריית' מדאמרינן בסוף ב"ב ובערכין פרק שום היתומי' דהלכת' כרב הונא ברי' דרב יהושע ולאפוקי רב פפא דאמר פריעת ב"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו וכ"כ הנמוקי יוסף פ' גט פשוט שהעלו האחרונים דכיון דקי"ל כותי' דרב הונא בריה דרב יהושע ש"מ שעבודא דאוריית' ואני בעניי איני מכיר ראיה זו דהתם לא פליג רב הונ' ברי' דרב יהושע רק אמאי דקאמר רב פפא טעמא דאין נזקקין לנכסי' יתומים קטני' אפי' בשטר משום דפריעת ב"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו ורב הונא ב"ר יהושע ס"ל טעמא משום צררי ואה"נ דסבר שעבוד' לאו דאוריי' אלא משום נעילת דלת תקנו רבנן דגובי' מן היורשי' וא"כ בכל ענין גובים מן היתומי' אם לא היכא דאיכא למיחש לצררי והא אפי' רב ושמואל גופייהו דס"ל שיעבודא לאו דאוריית' ס"ל במלוה בשטר גובה מן הלקוחות ויורשין וכדתנן בפ' גט פשוט להדי' ועל כרחך היינו משום דבשטר עבוד רבנן תקנתא שלא תנעול דלת בפני לווין וכמ"ש הריטב"א להדיא בקדושין אם כן גם רב הונא ב"ר יהושע מצי סבר שעבודא לאו דאורייתא אלא דעבוד רבנן תקנתא היכא דליכא למיחש לצררי:

ומ"ש הרמב"ן בחדושיו מדאמרי' בפ' הכותב א"ל רב כהנא לרב פפא לדידך דאמרת פריעת ב"ח מצוה אמר דלא ניחא ליה למיעבד מצוה מאי כו' אלמא רב הונא ב"ר יהושע לית ליה הא דפריעת ב"ח מצוה אלא שעבודא דאורייתא כו' לפע"ד אין ראיה משם ואדרבה משם ראיה להיפך דאם איתא דרב כהנא בעי לרב פפא ולא לרב הונא משום שעבודא דאורייתא הל"ל לרב ושמואל דס"ל שעבודא לאו דאורייתא אי אמר לא ניחא ליה למעבד מצוה מאי כו' דודאי רב כהנא ידע פלוגתא דרב ושמואל כמו רב פפא אלא ודאי לרב ושמואל לא קשיא מידי דנהי דסברי שעבודא לאו דאורייתא מ"מ כיון דחיובא רמי עליה לשלם לא מצי למימר לא ניחא לי אבל לרב פפא דקאמר מצוה בעלמא הוא פריך ואם כן רב הונא ב"ר יהושע נהי דלא סבר מצוה בעלמא הוא מכל מקום לאו שעבוד' דאוריית' הוא אלא חיוב' הוא דרמי עלי' והיכא דתקנו רבנן לשלם כגון בשטר וכה"ג כעין דאוריית' תקון דחכמי' עשו חיזוק לדבריהם כשל תורה:

עוד הביא הריטב"א שם ראיה מרבא דהוא בתרא קאמר בגיטין פ' הנזקין דמדאוריית' ניזקין גובים מן העידית מן היתומים כו' והיינו לטעמי' דאין מחלק בין מלוה הכתובה בתורה או לא אבל לפי מ"ש לעיל בשם התוספות וסייעתם דמלוה הכתובה בתורה ס"ל לרב פפא שעבודא דאוריית' היא א"כ אין ראיה מהתם דניזקין מלוה הכתובה בתורה היא ואע"ג דמשמע התם בר"פ הניזקין דגבי ב"ח נמי ס"ל לרבא הכי היינו דוק' בב"ח שהתנ' בפירוש בשטר שיגבה מן העידית דההוא משועבד מדאוריי' כיון שהתנ' כן בפירוש וכ"כ הרשב"א שם בחדושיו להדיא וז"ל אמר לי' רבא הכי השתא כו' אלא הכא כיון דמדאוריי' בעידית אפי' מיתמי נמי כו' איכא למימר דרבא ס"ל שעבוד' דאוריי' ועוד נ"ל דכל ששעבדו בפירוש אפי' מ"ד בעלמ' שעבוד' לאו דאוריית' בשעבוד מפורש מודה עכ"ל ועוד נלפע"ד דאפי' תימא שעבוד' לאו דאוריית' בין בניזקין בין בחוב קאמר רבא התם שפיר לאביי דדייק התם מדב"ח דדיני' בבינונית ומיתמי מזבורית ה"ה נמי שט"ח היוצ' על היתומי' שהתנ' בפי' על העידית אינו גובה אלא מן הזבורית דהכא השת' ב"ח דיניה מדאוריי' בזבורית כדעולא וגבי יתמי אוקמא רבנן אדאוריי' אבל הכא כיון דמדאורית' גבי מיני' דידי' גופיה בעידית א"כ ביתמי נמי דלא גבי אלא מדרבנן ס"ס כיון דגבי אוקמא אדאוריי' כמו גבי דידיה גופי' ולהכי פריך התם בש"ס שפיר והא ניזקין דדיניה בעידית ומיתמי בזבורית כלומר בניזקין בדידי' גופי' דיניה בעידית ואפ"ה מיתמי בזבורית ולא אמרי' דתקנו ביתמי כמו בדידי'. ועוד נראה דאפי' תימא דס"ל לרבא התם שעבוד' דאוריי' מ"מ הא מר זוטרא ואביי ורב נחמן פליגי עליה התם וכתבו התו' שם לחד פירוש' דסביר' להו שעבוד' לאו דאוריי' וכל הפוסקי' פסקו התם דלא כרבא וכדלקמן סוף סי' ק"ח:

עוד כתב הריטב"א שם ראי' דקיי"ל כר' יוחנן ור"ל לגבי רב ושמואל וראי' זו לפענ"ד ג"כ אינו ראי' דכיון דרב פפא דהוא בתרא פסיק הלכתא מלוה ע"פ גובה מן היורשי' משום שלא תנעול דלת בפני לוין וס"ל שעבוד' לאו דאוריית' וכדמוכח נמי מדברי רב פפא בערכין פרק שום היתומים ובב"ב ובכתובות פ' הכותב גבי הא דאמר רב פפא פריעת ב"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו וכמ"ש הריטב"א גופי' שם דס"ל לרב פפא שעבוד' לאו דאוריית' וגם סתמא דש"ס מסיק כרב פפא הלכת' כותי' ומכ"ש לפי מה שכתבתי דרב נחמן ומר זוטרא ואביי ס"ל שעבוד' לאו דאוריית' וקיי"ל כוותייהו ומ"מ אין אני סומך על ראיותי והכרעתי כי אין תלמיד כמוני מכריע בין ההרי' הגדולים רק שלפענ"ד דין זה אי שעבוד' דאורייתא או לא עכ"פ הוי ספיקא דדינא:

 מ"ש הסמ"ע כאן סק"ב לחלק בין כשהעדים לפנינו או לא וכ"כ עוד לקמן סי' מ"ג ס"ק כ"ט לא נהירא כמ"ש לקמן סימן מ"ג סעיף ט"ו ס"ק ל"ה ע"ש:

סעיף ב

 מה שנרשם בסמ"ע כאן ל' רמב"ם וכ"כ בעה"ת שער כ"ז לא קאי אלא אתחלת הסעיף אבל מ"ש בסוף ואע"פ שאמר להם כן צריכים להמלך בו כו' לא נזכר בבעה"ת כלל רק הרמב"ם הוא שכתב כן ויחיד הוא בדבר שכבר חלקו עליו העיטור והראב"ד והר"ן והרב המגיד (וכ"ד הריטב"א) וכן משמע לי מפי' רש"י ר"פ אע"פ שפירש כגון מתנת קרקע ע"ש ומ"ש הב"י שגם הרא"ש בתשו' כלל נ"ז ס"ל כהרמב"ם בזה ולא ידעתי למה לא הזכירו הטור עכ"ל לא כוון יפה דהרא"ש שם מייתי ראיה מכח כ"ש דאפי' בשטר מתנה דאמרי' כתובו וחתומו קנו מיני' לא צריך לאמלוכי' בי' דמשמע אבל אם מיחה לא יכתבו א"כ כ"ש גבי שטר הלוא' או מכר שיוכל למחות וע"ש ואדרבה פשט ל' הרא"ש בפסקיו ר"פ אע"פ משמע נמי דמפרש לה לענין מתנ' ע"ש וכן עיקר (ועיין בתשו' מהר"ר יעקב לבית לוי שאין דבריו נ"ל ע"ש ודו"ק):

 אבל בכתוב' ושטר מתנ' לכ"ע צריכים להמלך בו וכדאיתא בפוסקים ולקמן ספ"א סעיף ו' ס"ק ט"ז הבאתי דברי בעל העיטור דה"ה אם אמר המלוה כתובו ושתק לוה הוי שתיקה כהודא' וכותבין:

סעיף ג

 בכאן משמע דא"י לטעון פרעתי נגד עידי קנין ואפי' לסברא האחרונה דאין כותבין היינו מטעם דחיישי' שמא פרע כלומר דלמא אי הוי קמן הוה מברר בעדי' שפרע או המלוה הי' מודה לו ודוחק לו' איפכ' דדוקא מן הסתם לא חיישי' דפרע אבל אם אומר בפירוש פרעתי נאמן ועוד דא"כ אמאי לשמת הלוה גבינן מיתמי הא קי"ל כל היכא דאביהן מצי לטעון פרעתי טענינן ליתמי ודוחק לומר דכיון דקני מיניה וסתם קנין לכתיבה עומד לא שכיח לפרוע והוי כמו מילתא דלא שכיח דלא טענינ' ליתמי וכמ"ש לקמן ס"ס שס"א אלא נראה עיקר הטעם דקנין יש לו דין שטר לכל דבר הן לטרוף ממשעבדיהן לענין שאינו נאמן לומר פרעתי ועוד ראיה מדכתב המחבר לעיל סעיף א' דאם יש עדים שקנו מידו אפי' לא נכתב גובה ממשעבדי אלמא דאינו יכול לטעון פרעתי דפשיטא דהיכא דיכול לטעון פרעתי אינו גובה ממשעבדי כדמוכח בכמה דוכתי בש"ס ופוסקי' ועמ"ש לקמן ס"ק ס"א ועמ"ש לקמן ר"ס ע' ס"ק ד' עוד ראיות דסבירא ליה להמחבר כן (ועיין בתשובת מבי"ט ח"ב סימן רנ"א):

 והעיקר כסברא הראשונה שהיא דעת רוב הפוסקי' וכן העליתי לקמן ר"ס ע' ס"ק ד' וכן נוהגין (ועיין בתשובת מהר"ש כהן ס"ב סימן ס"ד):

 תימה דהיינו משום דסבירא להו להיש חולקי' אלו בסתם הלואה אינו נאמן תוך ל' לומ' פרעתי וכ"כ הר"ן פ"ב דכתובות להדיא לסברתם דס"ל דסתם הלוא' דמי לקובע זמן אבל למאי דקי"ל דדוקא בקובע זמן אבל בסתם הלואה נאמן לומר פרעתי אפי' תוך ל' ובמ"ש הט"ו גופיה בס"ס ע"ח א"כ ה"ל להמחבר לכתוב כאן דיש חולקין בסתם הלואה אפי' תוך ל' אין כותבין ויש ליישב בדוחק וצ"ע:

 לפי שדברי הר"ב בכאן ובסי' מ"ו ס"י ובר"ס ס"א ובדרכי משה לא ישרו בעיני ונראה לדינא דכל שלא אמר כתבו וחתמו הוי כאלו לא כתבו כלל וצריכי' להגיד בפה דוקא וכמו שאבאר ע"כ מוכרח אני להאריך קצת וז"ל דרכי משה כאן כתב הגהות מרדכי ריש כתובו' תשובת מהר"מ (והיא בתשובת מיי' לספר משפטי' סי' ל"ט) על התנאי' שכתבתם שאינו שטר לפי שאין בו קנין ז"א מכמה טעמי' כו' עד דהא אדם כותב עדותו על השטר ואע"ג דאסיק התם והוא שזוכרה מעצמו היינו דוקא עד א' אבל ב' עדים חתומים על השטר וכתוב מדעת שניהם שטר גמור הוא לכל דבר אפי' אינו זוכרה עכ"ל וכתב מהרי"ו סי' כ"ד דמהא שמעי' דשטר שאינו כתקון חכמי' אע"פ דשטר לא הוי מ"מ העדאת עדים איכא וע"ש ודברי מהר"מ צ"ע דהא בירושלמי שהביאו הרי"ף והרא"ש והתוס' והמרדכי פ"ב דכתובות לא משמע כדבריו לחלק בין עד א' לב' עדים ועיין שם גבי מתני' זה אומר כתב ידי כו' ונראה דמהר"ם לא קאמר אלא בשטר מקוים ואין העדי' צריכים להעיד ע"פ ולהכי אהני עדותן אע"פ שאינן זוכרי' ואין השטר כתיקונו מ"מ עדות מיהא איכא כנ"ל לדבריהם אבל נראה דהרשב"א חולק בזה שהרי כתב דכל שלא אמר כתובו וחתומו אינו אלא כפנקס בעלמא ומקרי מפי כתבם כמו שנתבאר בתשובה עכ"ל ד"מ. ולפענ"ד דליכא מאן דפליג על הרשב"א ודבריו נכוני' וברורים בטעמם דכל היכא דהוי מפי כתבם לא הוי עדות כלל דהא פסול מדאורייתא מטעם מפיהם ולא מפי כתבם (והב"י בא"ע סי' מ"ב כתב דהרשב"א בתשובה מיירי דוקא לענין קדושין ולא דק כלל וכבר השיג עליו בתשובת מהר"מ ן' ששון סי' רכ"ט ע"ש וע' בתשובת מ"ע ר"ס קכ"א ובתשובת ן' לב ספר ד' דף ג' ע"א) וכן מוכח מהתוס' ופוסקים בכמה דוכתי ומהרי"ו שם מיירי מענין אחר וכמו שאבאר וממהר"מ פשיטא אין ראיה דפליג על הרשב"א ואדרבא נ"ל מדבריו להוכיח דס"ל כהרשב"א דהא כתב וכתב מדעת שניהם שטר גמור הוא לכל דבר אפי' אינו זוכרה וכן פיר"י פ"ב דכתובות עכ"ל מהר"מ בהגהת מרדכי שם משמע להדיא דאם אינו כתוב מדעת שניהם פסול מטעם דהוי מפיה' ולא מפי כתבם וכן הוא להדיא בתו' פ"ב דכתובות ד' כ' ע"א בשם ר"י דלא חשיב שטר אלא כשעשוי מדעת שניהם מדעת הלוה שהוא חייב אז חשוב שטר אבל הכא שכותב עדותו שלא מדעת הלוה לא חשיב שטר ואפי' עדות לא הוי כל זמן שאינו זוכר' מטעם מפיה' ולא מפי כתבם כו' כן מוכח בתוספות שם להדיא ע"ש ואע"ג דבתר הכי כתבו התוספות ועוד אומר ר"י דלא בעינא דעת שניה' כו' מ"מ מהר"מ ודאי ס"ל פי' ראשון של ר"י דלפירש האחרון אפי' אינו כתוב מדעת שניה' הוי שטר גמור אם כתוב כסדר השטר ולא כזכרון דברי' בעלמא ע"ש וגם לענין דינא נראה עיקר כפירוש הראשון של ר"י דהוא בשטת הרשב"א דכל שלא נכתב מדעת שניהם הוי מכתבם ולא מפיהם ופסול לגמרי ולא הוי אפי' עדות כלל וכן דעת הרז"ה בס' המאור פ' ד' אחין וגם הרמב"ן בס' המלחמות שם נראה שמסכי' עמו בזה ומשמע שם מדבריו שגם דעת הרי"ף כן ע"ש וכ"כ התוס' פרק חזקת הבתי' דף מ' ע"א להדיא דלפרש"י דמפיה' ולא מפי כתבם שלא ישלחו כתבם לב"ד אפילו מי שאינו אלם כל שכתבו שטר מכר שלא מדעת המוכר או שטר הלואה שלא מדעת הלוה לא הוי שטר כלל ועדות נמי לא חשיב דמפיהם ולא מפי כתבם כו' ע"ש בתוספות רק שאח"כ כתבו ועוד אגמר ר"י ששמע מן ר"ת שנוהגים לשלוח עדות בכתב לב"ד וחשיב עדות ומפיהם ולא מפי כתבם היינו באלם שאינו ראוי להגדה כו' וא"כ לדידן דקי"ל כרש"י ולא כר"ת וכמו שנתבאר לעיל סי' כ"ח סי"א וסי"ב פשיטא דכל שכתבו שלא מדעת הלוה לא הוי שטר ועדות כלל לכ"ע ונרא' דפי' האחרון של ר"י שבתו' פ"ב דכתובו' היינו כפי' ר"ת וכמ"ש התו' פח"ה ועוד או' ר"י ששמע מן ר"ת כו' וכ"כ בד"מ סי' כ"ח להדיא על פי' אחרון של ר"י וז"ל נראה דר"י אזיל לטעמיה דס"ל כר"ת דמותר להעיד מפי הכתב ולכן אי הוי כסדר השטר כשר אבל הריב"ש (סי' ר"י) כ' לסברת הרמב"ם ורש"י דס"ל דמפי כ' פסול דבעי' מפיה' ולא מפי כתבם ולכן אפי' נכתב כסדר השטר פסול כל זמן שלא נכתב לשם שטר ממש עכ"ל ד"מ (ואע"ג דנראה דהרב בד"מ לא כ"כ אלא כדי שלא נאמר דדברי הריב"ש יהיו נדחין מתוך דברי ר"י שחולק עליו ולפעד"נ בלא"ה אין ר"י חולק על הריב"ש דר"י מיירי כשנכתב השטר כסדר השטר למסרו כך וכך ולא לשנותו אבל הריב"ש הא מיירי להדיא שלא נכתב למסרו כך רק שהסופר יכתוב שטר כזה מ"מ יכול להיות אמת (מבחוץ) דפי' האחרון של ר"י אזיל דוקא לשטת ר"ת ולא לר"י וכמ"ש בד"מ) וא"כ דברי הרב בהג"ה תמוהי' דמאחר שכ' לעיל סי' כ"ח סי"א דקי"ל כרש"י היאך כ' כאן וכן לקמן סי' מ"ו ס"י די"א דאם נתקיי' דנין על פיו וכן לקמן ר"ס ס"א קשה כה"ג וכמ"ש שם ע"ש (ועיין מ"ש לקמן ס"ק ל"א] ומ"ש בד"מ בשם מהרי"ו נלפע"ד דלא כוון יפה דז"ל מהרי"ף שם ומה שטען עמרם שהשטר לא נכתב כתקון חכמים כו' בשביל טענה זו לא יפה כחו דנהי דשטרא לא הוי מ"מ העדאת עדים איכא וכ"כ מהר"מ בתשו' וז"ל ושכתבת שאין בו קנין אין חשוב שטר כו' וכן כותב אדם עדותו ומעיד עליה לאחר כמה שנים ואע"ג דמסיק והוא שזוכר מעצמו ה"מ בעד א' כו' אבל בב' עדים חתומים על השטר ונכתב מדעת שניהם כי הכא שטר גמור הוא לכל דבר ומביאין השטר לב"ד ונאמנים לכל דברי השטר אפי' כשאינם זוכרים עכ"ל וכ"ש הכא דהא עמרם גופי' מודה לכל דברי השטר עכ"ל מהרי"ו ופשיטא דהך עובדא דמהרי"ו לא מיירי שהשטר נכתב שלא מדעת הלוה דהא כתב שהשטר לא נכתב כתקון חכמים ואי נכתב שלא מדעת הלוה הרי הוא פסול מדאורייתא מטעם מפיהם ולא מפי כתבם ולא מטעם תקון חכמים ועוד דהא בדברי מהר"מ שהביא מהרי"ו כ' ונכתב מדע' שניהם כו' אלא מיירי כהך דמהר"מ שאין בו קנין. וכה"ג או שאין בו זמן וכדלקמן ר"ס מ"ג או שלא החזיר מענינו של שטר וכדלקמן ס"ס מ"ד וכמ"ש הר"ב ובכה"ג גם הרשב"א ס"ל דהשטר כשר וכמ"ש הב"י והד"מ לקמן ר"ס מ"ד בשם הרשב"א דשטר שלא נעשה כתקון חכמים כשר ע"ש ודלא כמ"ש הר"ב (בהג"ה לקמן סי' מ"ו ס"י מדברי מהרי"ו ויש חולקים כמו שנתבאר לעיל ריש סי' ל"ט סעיף ג' עכ"ל ור"ל הרשב"א שהביא כאן בהג"ה וליתא דבהך דינים שהביא בסי' מ"ו כשהשטר לא נכתב כתיקונו גם הרשב"א מודה וכמ"ש ודוק) שם וה"ק מהרי"ו נהי דיהבינן ליה לעמרם טעותי' דשטרא לא הוי העדאת עדים הא איכא וכ"כ מהר"מ בתשו' דאפילו שטר גמור הוי וז"ל ושכתבת כו' דפשיטא דלא בא מהרי"ו להביא ראיה אמהר"מ דנהי דשטר לא הוי העדאת עדים הוי דהא במהר"מ מבואר דשטר גמור הוי וכל זה ברור ודוק (ובעיר שושן בסעיף ו' כ' מיהו י"א דאם נתקיים השטר בבית דין דנין על פיו דודאי ידע מן הקיום דאית ליה קלא עכ"ל ואלה הם דברי הבאי וע"ל סי' ס"ט סק"ז וגרם לו זה שלא ידע מקור הדין):

 עיין מ"ש לקמן סי' פ"א סעיף כ"ט על זה:

סעיף ד

 סעיף ז' ובא"ע סי' נ' סעיף ו' בהג"ה (עיין בתשו' מבי"ט ח"ב סי' רנ"א) ועיין בשלטי גבורים פ' חזקת הבתים דף ק"פ ע"א:

 משמע אפילו לזכרון דברים דהא לא מצי לאשכוחי אלא כשהולך לפני ב"ד כו' ומ"ש הב"י בשם תשובת הרא"ש כלל ס"ה סי' ג' דזכרון דברים יכולים לכתוב לאו למימרא דתועיל כתיבתן אפי' הלוה יכחיש אח"כ כתיבתן אע"פ שלא יעידו כן בב"ד דזה אינו דבתשובת הרא"ש שם מבואר דהלוה אינו מכחיש כתיבתן רק שאומר שלא צוה לכתוב אבל אם מכחיש כתיבתם פשיטא דאינו מועיל כתיבתם עד שיבואו ויגידו בפה כיון שנכתב שלא מדעת מלוה מטעמא דמפיהם ולא מפי כתבם וכמ"ש לעיל ודו"ק:

 ע"ש ברשב"א דדוקא בלו' ומוכר כ"כ אבל בנותן מתנה ס"ל דיכול למחות עכ"ל סמ"ע ועיינתי שס ברשב"א (סי' אלף ל"ד) ואמת שבתחלת התשובה רוצה לומר כן אבל מסקנתו לא נראה כן אלא אפי' במתנה א"י לחזור בו כשקנו מידו ע"ש וכן לקמן סי' זה סעיף י"ט מביא ב"י תשובת הרשב"א דכתב להדיא וז"ל ובשטר מתנה שקנו מידו י"א שאם מונע מלכתוב שומעין לו וי"א שאין שומעין לו ולזה הדעת נוטה עכ"ל והתוספות בכתובות פ' אע"פ כתבו בשם ריב"ם וריב"א להפך דלוה ומוכר יכולים למחות ונותן מתנה א"י למחות וע"ש טעם הדברים וכ"כ בהגהת אשר"י פ' הספינה בשם ריב"א וכ"כ מרדכי פ' ח"ה בשם ריב"ם וכן הוא בתשובת רשב"א שהביא ב"י סי' זה ססי"ט ע"ש ועיין בתשובת רשב"א סי' אלף רי"א מיהו המרדכי פ' ח"ה כתב בשם ר"ת דלוה ומוכר א"י למחות ונותן מתנה יכול למחות וכן הוא בהגהת אשר"י פ' ז"ב מא"ז ע"ש וע' בשלטי גבורים פ' חזקת הבתים דף ק"פ ע"א:

 עיין לקמן סעיף י"ג בהג"ה ומ"ש שם ס"ק מ' וע"ל סי' רל"ח (עיין בתשו' מהרשד"ם סי' י"ח):

כותב הסמ"ע וז"ל וע"ש בנמוקי יוסף דכ' אע"ג דסתם קנין לכתיבה עומד אינו עומד לכתוב בו אחריות ושאר יפויין והא דאמרי' אחריות ט"ס הוא היינו כשהתנה עכ"ל אבל בנ"י בב"מ לא כ"כ ע"כ צ"ל דמ"ש כן בפ' ג"פ קאי אערב כו' עכ"ל סמ"ע ס"ק ט"ז ובאמת פשט דברי הנימוקי יוסף לא משמע כן לו' ודקאי אערב ומכל מקום לענין דינא משמע מדברי הפוסקים דבכל ענין אמרינן אחריות ט"ס הוא וכ"כ הרמב"ן בחדושיו פ' הספינה גבי חוזר בשטר ואינו חוזר בשדה להדיא כן שיש מי שירצה לפרש אחריות ט"ס ולא טעות מוכר ודחה סברא זו ומסיק דאפילו לא התנה המוכר או הלוה כלל אמרינן ט"ס מטעם דלא שדי אינש זוזי בכדי וכ"כ הריב"ש סי' שפ"ב וז"ל והא דאמרינן אחריות ט"ס הוא לא שאנו תולין שטעה הסופר אלא אף אם ידענו בבירור שלא התנו באחריות הרי הוא כאלו התנה עליו משום דלא שדי אינש זוזי בכדי עכ"ל והכי מוכח להדיא מדברי התוס' בכתובות ר"פ אע"פ דף נ"ה סוף ע"א וכן דעת ב"י לקמן ר"ס קכ"ט ע"ש וכן משמע לכאורה בש"ס פ' שנים אוחזין די"ד ע"א ע"ש וכן משמע להדיא מדברי הרמב"ם פי"ט מה' מכירה והטור והמחבר לקמן ר"ס רכ"ה ע"ש (וכ"כ הנ"י גופיה בפ"ק דמציעא גבי אע"ג שלא פי' לו השבח וגבי מוכר שדהו בעדים ע"ש) ואפשר דגם הנ"י בפ' ג"פ לא קאמר אלא דגבי סתם קנין לא אמרינן אחריות ט"ס אלא כשהתנה כן בפי' לכתוב אחריות אע"ג שלא התנה לכתוב שטר אבל כשהתנה לכתוב שטר אפילו בלא קנין אע"פ שלא התנה לכתוב אחריות אמרינן ט"ס הוא ובהכי ניחא נמי דלא סתרי דברי הנ"י אהדדי ומ"מ מדברי הפוסקים משמע דסתם קנין לכתיבה עומד לכל דבר ויש לו דין שטר ממש לכל דבר כתב רבינו ירוחם נתיב ד' ח"א דהא דאמרינן הודאה בפני שנים לאו דוקא שניהם ביחד אלא אפילו זה אחר זה וכ"כ הרשב"א בתשובה עכ"ל ומביאו ב"י וד"מ ונראה דהיינו כשאמר לכל א' מהן כתבו (והיינו שכתב דהא דאמרינן הודאה בפני שנים כו' דההיא מיירי לענין כתבו כדאיתא ברבי' ירוחם שם להדיא ע"ש) שיכולים לעשות שטר מזמן הודאה השניה או כשקנו ממנו וטורף מזמן הודאה שניה דאי לגבות ממנו לא היה צריך לכתוב זה בשם תשובת הרשב"א שהרי ש"ס ערוכה פ' זה בורר ומוסכם מכל הפוסקים הודאה אחר הודאה מצטרפים כדלעיל סי' ל' וכתבו ר' ירוחם גופיה בסתם בנתיב ב' ח"ב בפשיטות ע"ש:

כתב ב"י מחו' ט' וז"ל כתב בעה"ת בשער נ"ז ומסתברא מקבלי עדות שקבלו עדות מעדים שהעידו שזה לוהבפניהם אם בלא קנין ולא אמר כתובו אין לב"ד לכתוב עדות בשטר דכמעשה ב"ד דמי ותו לא מצי למטען פרעתי ולפיכך אין לחתמו להם שלא לעשות ממלוה ע"פ מלוה בשטר עכ"ל ונראה דוקא מקבלי עדות ולא עשו פסק דין על העדות אבל אם דנו וחייבו ע"פ העדות ה"ל מעשה ב"ד ויכולים לעשותו כשטר גמור וכמ"ש לקמן סקט"ו בשם הנ"י ושאר פוסקים:

סעיף ה

 ל' רשב"א שם והדין נותן כן דאל"כ אם היו שם הרבה בני אדם כל שנים יכתבו לו שטר וגובה וחוזר וגובה כו' ע"כ וכ"כ הריטב"א בפרק האיש מקדש גבי שליח נעשה עד וז"ל ומי שנטל קנין לחבירו בממון והזמין לו עדים מאחורי הגדר מהני דלא איברו סהדי אלא לשקרי ומעידים ל בב"ד אבל אין כותבים לו שלא ברשותו שלא אמרו סתם קנין לכתיבה עומד אלא כשקנו ממנו בפני העדים שהזמין לעדות דאלת"ה זמנין דמטמין לוה עדים מאחורי הגדר הרבה ולא ידעי הני בהני ועושים לו כל כת וכת שטר בפני עצמו ואפילו בשקנה חבירו מידו בפני עשרה אם הזמינם כולם לעדות כותבים לו שטר וחותמים בו כדאיתא במסכת גיטין אבל אם לא הזמינם לעדות אין להם לכתוב ולתת שטר לזה שלא מדעתו וההיא דאמרי' ג' שנכנסו לבקר את החולה רצו כותבים רצו עושים דין לאו כתיבת שטר הוא כעין שטרות דעלמא אלא שטר מזכרת ועדות כשטר צואתו של ש"מ שכותבים לאחר מיתה וכדכתיבנא התם ע"כ:

 אע"ג דקנין חשוב כשטר שאני הכא כיון שלא הזמינם לקנין ולענין תוך זמנו עיין מה שכתבתי לקמן ס"ס מ"א ס"ק י"ט באריכות:

סעיף ו

 ע"ל סעיף ג' בהג"ה ומ"ש שם בס"ק ח':

סעיף ז

 כ' הנמוקי יוסף פ' זה בורר בשם המפרשי' דהא דמר בר רב אשי דלא כתיבנא עד דקבעי דוכתא ומזמני ליה כו'. היינו משום דבמודה מעצמו איירי בלא תביעת בעל דבר הלכך אין שם דיינים עליהם אבל במודה ע"י תביעה בפני ג' ואו' הוו עלי דייני' ה"ז ב"ד גמור ויכולי' לחייבו וכל שהם יכולים לחייבו כותבי' לו שטר וכן נראה עכ"ל ומביאו ב"י והדרכי משה כתב עליו וז"ל אבל במישרי' נ"א ח"ו לא משמע כן אלא אע"ג דתבע ליה אפ"ה לא מקרי הודאה בב"ד עד שקבעו מקום וישלחו אחריו ובאמת שדברי נ"י תמוהי' דודאי כל ששולחים אחריו מכח תביעות התובע הוא ואם זה לחוד מהני למה הוצרכו לקבוע עצמן תיפוק ליה דתבעי' התובע וצ"ע עכ"ל ד"מ וכ"כ הב"ח דדברי נ"י תמוהי' מכח קושיא זו ושמשמעות שאר כל הפוסקי' דאין חילוק אלא אפי' לא הודה אלא ע"י תביעה בעינן דקבעו דוכתא ושלחו אחריו עכ"ל ולעד"נ דברי הנ"י נכוני' וגם מכל הפוסקי' אין חולק עליו וכמו שאבאר משום דנדקדק היטב בל' הנ"י שכתב היינו משום דבמודה מעצמו איירי דמשמע דפשוט לו בלאו הכי דמיירי במודה מעצמו ומנלן הא והכי הוה ליה למימר היינו במודה מעצמו בלא תביעת בע"ד כו' ובאמת בב"י וד"מ וב"ח העתיקו לשונו כן אבל בנ"י גופיה איתא כמו שהעתקתי ועוד יש לדקדק מנ"ל להמפרשי' חילוק זה וגם מה טעם וסברא יש לחילוק זה ועוד לאיזה צורך כ' הנ"י ויכולי' לחייבו כו' אלא ודאי משום דקשיא להו להמפרשי' ונ"י הא דאמרי' בפ' ז"ב האי אודי"תא זימנין כתבינן וזמנין דלא כתבינן מר בר רב אשי כו' מ"ש דנקט האי לישנא אודית"א ועוד אמאי לא אשתמיט כן בשום דוכתא אחרינא כגון באדרכתא ופסק דין ושאר מילי דבי דינא אמאי לא קאמר בש"ס דבעינן קבעי דוכתא ושלחי ומזמני ליה ואדרב' אמרי' סתמא בכמה דוכתי בש"ס בשעמד בדין משמע דכשעמד בדין הוי כמלוה בשטר וכותבי' אפי' בלא צוואת הבעל דבר וכמ"ש לקמן סי' ע"ט ס"ק כ"ט בשם ר' אפרים ור"ח ור"ן ומהר"מ ושאר פוסקים דפס"ד כותבים בלי צוואת הנתבע רק שמודיעי' אותו ולא ביארו דהיינו דוקא דקבעו דוכתא ושלאו אחריו וגם מדברי בעל התרומות וה"ה המיגיד פ' ז' מטוען לדעת הרי"ף פ"ק דמציעא מוכח להדיא דאף שלא שלחו אחריו ונתחייב בדין כותבים לו כל זמן שלא יצא מב"ד וכמו שכ' לקמן סי' זה ס"ק כ"ב ע"ש אלא ודאי שאני מילי דבי דינא מהודאה ונכך קאמרי' בפרק ז"ב האי אודית"א כלו' שאין הב"ד מחייבי' אותו בכלום רק שמודה מיד בפניהם בלא תביעת הבעל דבר כלומר שהבע"ד לא תבעו לדין וא"כ כיון שאין הב"ד עושים כלום רק שזה מודה לפניהם כמודה בפני שאר עדי' לכך אין שם דיינים עליהם לכתוב בלא צוואת הנתבע עד דקבעי דוכתא ושלחי מזמני ליה לדינא וכמ"ש רש"י שם ע"ש אבל במודה ע"י תביעה בפני ג' כלו' להתובעו בפני ג' לדין ואינו רוצה ליתן להתובע מעצמו אלא שמודה ע"י תביעה דהיינו שנתחייב בהודאתו מכח תביעתו כגון שהכירו הב"ד שמכח טענותיהם הוא חייב לו ה"ז ב"ד גמור כיון שקבלום עליהם להיות דייני' ויכולים לחייבו ע"פ פסק דינם וכל שיכולי' לחייבו ופוסקי' ביניהם כותבים לו שטר נמצא דר' ירוחם ושאר פוסקים אעפ"י דמיירי שתבעו התובע מ"מ הנתבע מודה מעצמו ולא שנתחייב ע"י תביעה ולכך כתבו דין זה כאן בסי' זה דמיירי מענייני הודאה ולא כתבו כן בשאר מקומות אבל בנתחייב בהודאתו ע"י תביעה אין חולק על הנ"י ואדרבא משמע מדברי הפוסקים כדבריו וכמ"ש וגם דעת הרמב"ם מוכח כן וכמ"ש לקמן ס"ק כ' וכן הוכחתי לקמן סי' ע"ט ס"ק כ"ז מדברי רבי' ישעי' שבתשו' מהר"י בן לב סוף ספר ח' סי' קכ"ג ע"ש וכן נראה עיקר:

 כלו' דבעינן שיהיו קבועי' ושלחו לו אפי' כנפינהו הלוה וקבעי דוכתא והודה בפניהם כו' לא מהני אבל פשיטא דבלא שלחו לו לא מהני כשהם קבועים מעצמ' וכ"ש הוא דהא משמע בש"ס דכנפינהו איהו עדיף מקבועי' מעצמם ומ"ש ר' ירוחם בשם הרמב"ם (אע"ג דבר' ירוחם וב"י איתא רמב"ן טעות הוא וצ"ל רמב"ם ע"ש ודוק) אין כותבי' מאחר שאינ' קבועים ומביאו ב"י וקצר בלשונו ור"ל מאחר שחינם קבועים ושלחו לו וכמ"ש בסוף דבריו ע"ש ועיין בתשו' רשב"א שהביא ב"י מחו' כ"א ובבדק הבית ובב"ח וקצרתי בזה כי הכל תלוי אם עושים כדרך הדייני' וכמ"ש רש"י דקבעי דוכתא כדרך הדייני' ודוק:

 כ' הסמ"ע והיינו דוקא בכה"ג מפני שאינו מעלה על דעתו שאלו הג' כתבו וחתמו לו כו' אבל כשתבעו ושלחו אחריו הוא יודע שיתנו לו כתוב וחתום כו' עכ"ל והיינו לדעת הרמב"ם והמחבר וכמ"ש לקמן ס"ק כ"ב וכ"ג וסי' ע"ט ס"ק כ"ט אבל לרוב הפוסקים גם בתבעו ושלחו אחריו ובכל מעשה ב"ד היינו דוקא כששואל המלוה לכתוב בפני הלוה וכמ"ש לקמן סי' ע"ט ס"ק כ"ט דברי הפוסקי' ובפרט דברי ר' ישעיה שבתשובות מהר"י ן' לב סוף ספר א' סי' קכ"ג מבוארי' כן להדיא משא"כ בלא שלחו אחריו אין יכולי' לכתוב אם לא כשמצוה הלוה לכתוב כיון דלא הוי מעשה ב"ד וק"ל:

 דברי המחבר כאן צ"ע שהם סותרי' למ"ש לקמן סי' מ"ט ס"ב וכבר האריכו הע"ש והסמ"ע והב"ח ושאר אחרוני' בזה גם בישוב דברי הרמב"ם והטור וכל דבריהם לא נתחוורו לי והעיקר נ"ל לדינא כמ"ש הרב המגיד והמחבר לקמן סי' מ"ט סעיף ב' ע"ש דלמ"ד עדיו בחתומיו זכין לו א"צ להכיר את המלוה בכל ענין כדמוכח מדברי המגיד והמחבר שם וכל זה בהודאה בעדי' וא"כ כאן גבי ב"ד בכל ענין א"צ להכיר שם המלוה דהודאה בב"ד מיד ככתובה בשטר דמי וגם על הרב המגיד גופיה יש לתמוה שכ' על דברי הרמב"ם כאן שהוא פשוט ומבואר בהרבה מקומות ובפ' כ"ד מהל' מלוה האריך הוא עצמו לתמוה על הרמב"ם ועוד שאפי' מה שתי' הרב המגיד בפכ"ד מה"מ בדוחק דהרמב"ם שם מיירי בשטר בלא קנין לא שייך כאן כלל בהודאה בב"ד וכ"כ בספר לחם משנה. ומ"ש בלח"מ שם דחיישינן שמא המלוה האמתי יאמר שחייב לשלם לו לזמן יותר קרוב לא נהירא כלל דפשיטא דהודאת הלוה לא יזיק למלוה האמתי:

סעיף ח

 וכ"ש מטלטלי' דשאלה שחייב באחריותם או הלואה וכה"ג דאין כותבים וכן משמעות כל הפוסקי' ודלא כהטור שכתב דמטלטלי' שקבל עליו אחריות כותבים וכבר השיגוהו הלח"מ פ"ז מטוען והב"ח עיין שם:

סעיף ט

 ולפיכך כותבים כו' אבל שנים כו' נראה מדברי הרמב"ם דכשלא קבל הדין עד ששלחו אחריו אפילו יצא מב"ד ולא כתבו לו שוב אינו נאמן לומר פרעתי דכל מעשה בית דין כמאן דנכתב דמי דאל"כ ה"ל לחלק בשלחו אחריו גופי' מיניה וביה והכי הל"ל אבל לא כתבו לו ויצא ואמר פרעתי נאמן כו' ועוד מדכתב אבל שנים כו' ואמר ליה הנתבע הן כו' ובש"ס לא הוזכר שאמר ליה הן ולמה הוסיף הרמב"ם מה שלא נזכר בש"ס אלא ודאי ס"ל כל מעשה ב"ד כמאן דנכתב דמי ולכך לא מצי לפרש שלא א"ל הן אלא שנתחייב ע"פ ב"ד בפסק דינם על פי עדי' או על פי טענותיה' דא"כ ה"ל מעשה ב"ד ואפילו יצא שוב אינו נאמן לומר פרעתי וכמ"ש לעיל ס"ק י"ח בשם הנ"י פ' ז"ב בשם המפרשי' דכשנתחייב על פי ב"ד הוי כהודאה בשלחו אחריו ולכך מפרש הרמב"ם דוקא בא"ל הן דלא ה"ל אלא הודאה לבד דיכול לטעון פרעתי מיהו כבר העליתי לקמן סימן ע"ט סי"ב ס"ק כ"ט דלא כהרמב"ם והמחבר בזה והבאתי הרבה פוסקים שחולקים על זה והעיקר דכל מעשה ב"ד לא אמרינן כנכתב דמי וכשיצא ולא כתבו לו נאמן לו' פרעתי אם לא כששאל המלוה לכתוב בפני הלוה שיכתוב לו דאז כנכתב דמי וע"ש:

 כ' הסמ"ע וז"ל ר"ל אע"ג דגם זה שהודה בב"ד מחשב כמלוה בשטר לענין לטריף לקוחות משום דמעשה ב"ד יש לו קול ומיהו ה"מ כשידוע שלא פרע לו או שהלוה מודה לו שלא פרעו אבל כשטוען פרעתי נאמן בין שא"ל הדייני' חייב אתה ליתן לו כו' וכ"כ בטור סעיף י' בשם התוס' ומ"ש הטור שם ז"ל דהודא' בב"ד חשיב כמלוה בשטר כו' לא קאי אמ"ש לפני זה דאיירי בשלחו אחריו והודה אלא קאי אמ"ש התוס' דאיירי בכל הודאה בב"ד ועמש"ל בסמ"ע סי' ע"ט סי"ב וכן כוונת הרמב"ם והמחבר בזה ג"כ עכ"ל נראה מדבריו דאף במקו' שיכול לטעון פרעתי ואין כותבים לו מ"מ טורף מלקוחות וכ"כ עוד בסמ"ע לקמן סי' נ"א ס"ק ב' וס"ס ע' ס"ק י"ט וסי' ע"ט סי"ב ס"ק ל"א ואין דבריו נכונים כמו שהשגתי עליו בסי' ע"ט ס"ק ל' באריכות וגם דברי הטור שכ' הא דהודאה בב"ד מחשב כמלוה בשטר כו' לא משמע כדבריו אלא משמע דהיינו במקו' דהוי כמלוה בשטר דהיינו או בשלחו אחריו שהזכיר מקודם או בנתחייב ע"פ ב"ד בענין שהב"ד כותבים לו ואינו נאמן לומר פרעתי ואז דוקא אמרינן מעשה בית דין יש לו קול וע"ש ודו"ק:

 כ' הסמ"ע דמוכח מדברי הרמב"ם דס"ל דאפי' אם בא לכתוב בעת שעדיין ודאי לא פרע אפ"ה לא יכתבו לו משום דנאמן לומר פרעתי כל שהודה בלי שליחות הב"ד אחריו וכשיהיה כתב הודאה מב"ד בידו לא יהיה נאמן כו' ובע"ש כ' ז"ל ציית דין נתברר דלא פרע כו' ולא דק עכ"ל ומ"ש דמוכח מדברי הרמב"ם דאפי' בא לכתוב בעת שודאי לא פרע כו' פשוט הוא כדמוכח מדברי הרמב"ם והמחבר לעיל ריש ס"ץ וכ"כ בע"ש גופיה שם להדיא בביאור יותר ע"ש ומ"ש ובע"ש כו' ולא דק לפע"ד הע"ש דק יפה דז"ל ואע"ג דאמרינן דעדית בב"ד או הודאה בב"ד כמלוה הכתובה בשטר דמי ה"מ היכא דלא צאית דינא עד ששלחו אחריו והביאו לדין א"נ ציית לדינא ונתברר דלא פרע אבל היכא דציית לדינא כגון הכא שבאו מעצמם לדין ונפק מבית דינא אדעתיה דקבליה עליה לדינא ובא ואמר פרעתי נאמן עכ"ל ונראה שכוונת ע"ש להשוות דברי הרמב"ם לדברי הרי"ף שכן דרכו של הרמב"ם למשוך תמיד אחר דברי הרי"ף לכך הכניס הע"ש דברי הרמב"ם בדברי הרי"ף וגם הה"מ הביא דברי הרי"ף וכתב שקרובי' דבריו לדברי הרמב"ם וע"כ נראה להע"ש לפרש דמ"ש הרי"ף לא צאית דינא כו' היינו שלא קבל הדין עד ששלחו אחריו והאמת שאפשר לפרש דמ"ש הרי"ף לא צאית דינא היינו שסירב אחר הפסק וכ"כ בתשובת מהר"י ן' לב סוף ספר א' סי' קכ"ג אמנם הרמב"ם נראה שלא פי' דבריו כן וכ"כ בתשובת מהר"ל ן' חביב סימן ק"ט דף קמ"ו ע"א שיש לפרש דברי הרי"ף כהרמב"ם רק שכתב וז"ל אמנם סוף לשונו של הרי"ף שכתב ונפק ליה מבי דינא אדעתא דקבליה עליה לדינא כו' הוא זר בעיני לפרשו ע"פ זאת הכוונה עכ"ל ולעפד"נ דבסוף לשונו תרתי קאמר דתרתי בעינן דצאית דינא מתחלה ולא שלחו אחריו וגם נפיק מבי דינא אחר כך וקיבל הפסק ולא סירב שוב מצאתי כן להדיא בבעה"ת שער י"ב ח"ב וז"ל ודבר זה כתבו הרי"ף בהלכותיו ותירץ ה"מ היכח דלא צאית דינא כלומר שלא קיבל דינו עד ששלחו אחריו והביאו בהכרח אבל היכא דצאית דינא ואמר פרעתי נאמן וכ"כ הראב"ד ז"ל כל העמדה בדין לאלתר הוא כמלוה בשטר כו' שיצא מלפני ב"ד בסרבנות כו' ועי' מ"ש לקמן סימן ע"ט סעיף י"ב ס"ק כ"ט ובזה נתיישב מה שהיה קשה לבעל גידולי תרומה שם על הבעה"ת שם ע"ש ודו"ק ולפי זה נראה לומר דאע"ג דודאי משמע מדברי הרמב"ם דאפי' אם רצה מתחלה שיכתבו לו אין כותבין לו אף שודאי לא פרעו כמ"ש ומדברי הרי"ף משמע להדיא דכל שנתברר שלא פרעו ה"ל כמלוה בשטר ממש מ"מ לא פליגי לענין דינא דהרי"ף מיירי שהנתבע לא רצה ליתן לו מתחלה עד שנתחייב ע"פ ב"ד שהגידו פסק דינם בזה או שנתחייב ע"פ פס"ד מכח טענתו והלכך בכה"ג לא בעינן שלחו אחריו וכמ"ש לעיל ס"ז ס"ק י"ח בשם הנ"י אבל הרמב"ם הא מיירי להדיא שלא פסקו הב"ד כלום שהרי כתב וא"ל מנה לי בידך וא"ל הנתבע הן כו' אלמא דהנתבע הודה לו מיד מעצמו ליתן לו ובכה"ג אודיתא מיקרי וכמ"ש לעיל ס"ק י"ח:

 כ"כ בד"מ לתרץ קושית ב"י וז"ל ולי נראה דס"ל להטור דהא דאין כותבין ונותנין לאו מטעמא דאין נאמן אח"כ לומר פרוע רק מאחר שנאמן לומר שפרעו כבר למה יכתבו לו הב"ד הפסק דין וכן אנו צריכים לפרש דעת המרדכי שהביא דברי הסמ"ג שהם כהרמב"ם עצמו וכתב שהם כדברי ראבי"ה וכמ"ש הטור מדברי הרמב"ם אלא ודאי ס"ל כמו שפירשתי עכ"ל ד"מ ור"ל דהוי זילות' דבי דינא לכתוב דבר שאין בו צורך וכ"כ בע"ש הטעם דהוי זילותא דבי דינא ודלא כהסמ"ע ס"ק כ"ו דכתב בשם ד"מ הטעם דמחזי כשיקרא (וכן תירץ בס' שארית יוסף) וכבר סתר בתשובת מהר"ל ן' חביב סי' ק"ט טעם זה בארוכה ע"ש:

ושוב מצאתי בתשובת הר"ב בסי' ל"ח שאלה ו' כתב להדיא הטעם משום זילותא דבי דינא ע"ש. ומ"מ קשה לי על הרב שלא תירץ עדיין קושית הב"י וגם דברי המרדכי לא נתיישב בתירוצו שבד"מ ובתשוב' שם דנהי דאין מוכח מדברי הרמב"ם וסמ"ג להפך מ"מ מנ"ל להטור ומרדכי להוכיח מדבריהם דילמא כוונתם כפשוטו דאין כותבים משום דשוב לא יהא נאמן לומר פרעתי וכן קשה על השארית יוסף אבל למה שתירץ מהר"ל ן' חביב שם ניחא זה דדייקי הטור ומרדכי מדכתבו הרמב"ם וסמ"ג כתבו לי הודאתו אין כותבין כו' משמע דוקא הודאתו הוא דאין כותבין הא פסק דינו כותבין דאף אחר הכתיבה יהא נאמן לומר פרעתי. ומ"מ מהר"ל ן' חביב האריך שם וסתר דברי הטור ומרדכי והעלה דגם הרמב"ם וסמ"ג ס"ל דעל פס"ד שבידו אינו נאמן לומר פרעתי ומה שכתבו כתבו לי הודאתו אין כותבין לא באו אלא לדייק דכשלא תקרא הודייה כמו בכאן אלא פס"ד כגון על ידי הודאה בב"ד ששלחו אחריו או שנתחייב על ידי עדות כותבין כו' כי לפי האמת אפילו בלא פס"ד הוא כמלוה בשטר לדעתם עכ"ד ודבריו נכונים ואני מוסיף דה"ה כשלא רצה ליתן מעצמו כי היה סבור שהוא פטור וחייבו אותו הבית דין על פי טענתו הוי כנתחייב ע"י עדים דנתחייב מתוך טענתו כעדים דמי וכמ"ש לקמן סימן ע"ה סעיף ה' בהג"ה ס"ק י"ז ולכך דקדקו הרמב"ם והסמ"ג וכתבו ואמר לו ה"ן כו' וכמ"ש לעיל ס"ק ך' ודו"ק:

 כתב הסמ"ע ולפי ה"ט כשבא לב"ד כשעדיין ודאי לא פרע לו משמע דכותבי' לו פס"ד ולי נראה דאפ"ה אין כותבי' לו שמא יפרע לו ולאחר זמן יתבע אותו וזה יטעון להד"ם והוא יוציא הפס"ד ויהיה מוחזק כפרן וכמ"ש סברא זו בס"ס ע"ט וגם כתבתי דאף למ"ד נאמן לומ' פרעתי אין כותבי' אותו לכתחלה מטע' הנ"ל והא ראיה שבס"ס ע"ט כתב הטור גם אפס"ד דאין כותבים אותו לכתחלה אף שפסק דנאמן לו' פרעתי ע"ש עכ"ל ואין דבריו נכוני' דא"כ לעולם לא יכתבו לו פסק דין ועוד דהא מוכח להדיא בש"ס פ"ק דמציעא ריש דף י"ז דאם ידוע ודאי שלא פרע לו כותבי' לו וכן משמע בכל הפוסקי' וכ"כ הטור להדיא וז"ל לפיכך אין ב"ד כותבין לו אא"כ ידוע שלא פרע כו' ונהי דהביא הטור בתר הכי דברי ראבי"ה מ"מ בהא לא פליג ראבי"ה. גם מ"ש שמא יפרע לו ולאחר זמן יטעון להד"ם כו' לא מסתבר כלל ואע"פ שהוא כתב סברא זו בס"ס ע"ט כבר השגתי עליו שם בזה ע"ש ומ"ש והא ראיה שבס"ס ע"ט כו' אין זה ראי' דהא לטעם של הר"ב נמי ניחא דנהי דנאמן מ"מ אין כותבין לו משום זילותא דבי דינא או דמיחזי כשקרא למ"ש שאר אחרוני' וכן לפמ"ש לקמן סעיף כ"ו בדעת הטור נמי ניחא ע"ש ואפשר הסמ"ע מיירי דאין כותבין לו כשאין מודיעים לנתבע דסד"א כיון דלהאי מ"ד נאמן לומר פרעתי יכתבו לו קמ"ל דלא משום דשמא יוחזק כפרן ובש"ס ופוסקי' וטור מיירי שכותבין לו כשמודיעי' לנתבע שכותבין ומ"מ אין דבריו מחוורין ודוק:

סעיף י

 לפי מ"ש בסמוך ס"ק כ' יש לדקדק על המחבר דאזיל בשטת הרמב"ם שלא הוצרך לכתוב דין זה דהא להרמב"ם כל היכא שנעשה פס"ד אפילו לא כתבו הפס"ד שוב אינו נאמן לומר פרעתי דכל מעשה ב"ד כמאן דנקיט שטרא בידיה דמי ולכך לא כתב הרמב"ם דין זה כלל ותשובת מיי' בשם מהר"ם דכתבוהו היינו משום דס"ל דכל מעשה ב"ד כל זמן שלא נכת' יכול לטעון פרעתי וק"ל:

 כתב שכ"ד הרי"ף והרמב"ם וגם בתשו' מהר"ל ן' חביב סי' ק"ט האריך להוכיח שכן דעתם ובתשו' מבי"ט ח"ב סי' רפ"ט ור"צ האריך ולא כתב כן ופסק דנאמן לומר פרעתי וכל דבריו אינם נראין לי ובפרט הראיה שהביא שם בסוף התשו' וז"ל ויש ראיה ג"כ ממ"ש הרמב"ם ז"ל פ"ט מה' שמיטה ב"ד שחתכו את הדין וכתבו פס"ד איש פלוני אתה חייב ליתן לזה כך וכך אינו נשמט שזה כגבוי ואינו כמלוה ע"כ משמע דנאמן לומר פרעתי שהרי הוא כגבוי ואינו כשטר עכ"ל אינו ראיה כלל ואדרבה מוכח מכאן לכאור' איפכא דאם איתא דיכול לומר פרעתי הרי הוא מחוסר גוביינא טוב' ודמי למלוה על פה ואמאי אינו נשמט וא"כ גם מדברי הסמ"ג בהל' שמיטה עשין ע"ד והברטנורה פ"י דשביעית שכתבו שם כהרמב"ם מוכח דס"ל דעל פסק דין אינו נאמן לומר פרעתי:

עוד האריך המבי"ט שם בראיו' מהפוסקי' וכל ראיותיו אינם כלום והעיקר כמ"ש בתשי' מהר"ל ן' חביב דכיון דאפי' בהודא' ס"ל להרי"ף והרמב"ם דאם כתבו לו שוב אינו נאמן לו' פרעתי כ"ש בפס"ד. ומ"ש המבי"ט שם דטעמא דהרמב"ם בהודאה אינו משום דלא יהא נאמן אלא דשמא פרעו ואם יתנו לו הפס"ד יחזור ויתבע ממנו אבל כשלא יתנו לו הפס"ד לא יהיה לו לב לחזור ולתבוע אבל אה"נ דאף שיתנו לו הפס"ד יהיה נאמן לומר פרעתי אלא שישביעו אותו (ופי' זה כתב גם כן הב"ח כאן בסי' זה ולקמן בס"ס ע"ט) א"נ נוכל לפרש דאם יכתבו לו אחר כך לא יהיה נאמן לומר פרעתי קודם משום דמסתמא נאמר כשנתנו לו ב"ד פס"ד בזמן הכתוב בו או יש לו עדים שנתנוהו היום עדיין לא פרע ומשום הכי אין כותבין ונותני' לו שמא פרע כבר ויוציא פס"ד אח"כ אבל כשנתנו הפס"ד קודם שיצאו מבית דין ודאי שלא פרע עדיין ונאמן לומר פרעתי אח"כ (ופי' זה כתב ג"כ הבעל גדולי תרומה) וזה מוכרח דאל"כ תיקשי על הטור דבסי' ל"ט הביא דברי ראבי"ה ולקמן סי' ע"ט פסק כהרמב"ם כו' עכ"ד וע"ש באריכות. וגם הב"ח ובעל גי' תרומה שער י"ב ח"ב דף ע"א כתב כדברים אלו וכמ"ש לקמן. וכל זה אינו מחוור להוציא דברי הרי"ף והרמב"ם מפשטן בסברות קלושות ודחוקות. גם מה שהביא הבעל גדולי תרומה שם ראיה לדבריו וז"ל שוב מצאתי און לי בדברי הנ"י פז"ב שכתב וז"ל ודוקא קודם שיצא מלפני ב"ד אבל לאחר שיצא אין כותבין דחיישינן שמא נתן לו ובהכי מיתוקמא ההיא דפ"ק דמציעא כו' אלמא דאחר שיצא יכול לטעון פרעתי אע"פ שכתבו שאם אינו נאמן מה הועילו במה שתקנו שלא יכתבו (אלא) קודם שיצאו הא איכא למיחש נמי שמא יתן לו אח"כ אלא ודאי אין מקום חשש לזה שאם יפרע יטעון פרעתי ויהיה נאמן עכ"ל אינו ראיה כלל ודבריו תמוהין דאם יתן לו אח"כ יקח הפס"ד ממנו כיון שנכתב בפניו קודם שיצאו מב"ד ואם לא יקח איהו דאפסיד אנפשיה גם אשתמיטתיה דברי הנ"י פ"ק דמציעא שאביא לקמן. גם קשה על חילוקם זה יכתבו הב"ד הפס"ד ויכתבו בו שנפסק ביום פלוני ונכתב ביום פלוני (גם מה שהקשה בס' גידולי תרומה שם על הרא"ש שכתב דיכול לומר פרעתי משום דאפי' במלוה בשטר היה נאמן לומר פרעתי אי לאו דשטרך בידי מאי בעי כו' וא"כ קשה לדידיה אמאי קאמר ר"י בא מלוה לכתוב אין כותבי' יכתבו ויכתבו דממ"נ יפטר אם הב"ד חייבים להודיע ללוה שכותבין פס"ד יזהר הלוה שלא לפרוע אם לא יקרע הפס"ד וכל זמן שלא יהא נקרע יהיה כשטר ממש ואם לא יחוייב הב"ד להודיע ללוה וראי לעולם יהא נאמן לומר פרעתי כו' ע"ש שהאריך ומתוך כך נכנס בדוחקי' לתרץ דאפשר דהלוה טעי בדראבי"ה כו' ע"ש וכל זה בחנם טרח דהיא גופה קמ"ל דכיון דיצא נאמן לומ' פרעתי כיון שלא כתבו עדיין ואין בידו כתב דהוי כשטר דנימא שטרך בידי מאי בעי והלכך אין כותבין שלא מדעת הלוה דשוב לא יהא נאמן לומר פרעתי דנימא דמסתמא הב"ד כדין עשו שהודיעו לו שכתבו וזה ברור) ומה שנתחבטו האחרוני' הנ"ל ושאר אחרונים ג"כ בדברי הטור שהביא כאן דברי ראבי"ה ולקמן סי' ע"ט כתב כדברי הרמב"ם אפי' ישארו דברי הטור בקושיא אין כדאי בשביל זה לסתור דין ברור בש"ס ורמב"ם והרבה פוסקי' ועוד דנראה לפע"ד דגם הטור סובר כן וכדמשמע פשט דבריו דלקמן סימן ע"ט. ומ"ש כאן דברי ראבי"ה אינו אלא להחזיק מה שכתוב קודם לכן בשם התוספות דכל המודה בבית דין ויצא ואמר פרעתי נאמן ולאפוקי דלא תימא דמעשה בית דין כקנין דמי ואפי' לא נכתב אינו נאמן לומר פרעתי והך דר"נ דפ"ק דמציעא דף י"ז לית הלכתא כוותיה כיון דקי"ל. העמדה בדין כשטר דמי קמ"ל דליתא וגם הרא"ש בעצמו בא להחזיק כן דבריו בדין זה שכ' וז"ל אמר רב נחמן כו' דאע"ג דאמרי' לעיל דעמד בדין כמלוה בשטר דמי היינו לטרוף לקוחות אבל מצי למימר פרעתי דאפי' במלוה בשטר הוי מצי למימר פרעתי אי לאו דא"ל שטרך בידי מאי בעי כו' עכ"ל אלמא דבא לומר דלא תימא דהעמדה בדין כנכתב דמי ושוב אינו יכול לומר פרעתי והך דרב נחמן דלא כהלכתא היא כיון דאמרינן בש"ס לעיל דהעמדה בדין כמלוה בשטר דמי קמ"ל דהא ליתא דאפי' במלוה בשטר הוי מצ"ל פרעתי אי לאו דא"ל שטרך בידי מאי בעי והכא שלא נכתב לא שייך לומר כן. וכן בא הטור להחזיק דבריו וכ' וז"ל וכתבו התוס' כו' אבל אם טוען שפרעו נאמן כו' (והיינו דברי הרא"ש) לפיכך אין ב"ד כותבין כו' כלומ' דאם היו כותבין לו שוב אינו נאמן. ואפי' אם כתבו לו פסק דין וטוען שפרע כ' אבי העזרי שנאמן כו' וא"כ פשיטא דהיכא דלא כתבו לו דנאמן ולאו דס"ל כאבי העזרי בכתבו לו דסמך בזה עמ"ש לעיל וגם עמ"ש לקמן סי' ע"ט ולא הביא דברי אבי העזרי אלא להחזיק דבריו דעכ"פ קי"ל כהך דרב נחמן דפ"ק דמציעא דיצא ואמר פרעתי נאמן. וראיה לזה דאם לא כן אמאי לא הביא הטור דברי ראבי"ה לקמן סי' ע"ט ועוד דבכאן בסי' ל"ט דמיירי מענייני הודאה בכל הסי' ולא מענין שטרות ופסקי ב"ד מה ענין דברי ראבי"ה לכאן ועוד מאי ואפי' אם כתבו לו פס"ד כ' אבי העזרי כו' הכי הל"ל ואם כתבו לו פס"ד כתב אבי העזרי כו' אלא ודאי כדפרישית והשתא א"ש מ"ש הטור וכן כ' הרמב"ם כו' ונתחבטו הב"י והאחרונים בפירושו מאי וכ"כ הרמב"ם הלא אדרבה הרמב"ם כ' איפכא ולפמ"ש א"ש דכמו שמביא דברי ראבי"ה להחזיק דהך דרב נחמן דהלכתא היא כן מייתי דברי הרמב"ם וכ' וכ"כ הרמב"ם וכו'. (ואע"ג דכתבתי לעיל סק"ך וכ"ג דס"ל להרמב"ם דמעשה ב"ד אפי' לא נכתב כנכתב דמי מ"מ לענין זה מייתי דברי הרמב"ם דהך דר"ן דהלכתא היא ודוק) כן נ"ל ברור דעת הטור וכה"ג תמצא כמה פעמים בטור שמביא דברי איזה פוסק בשביל איזה דין שנלמד ממנו ולא ס"ל לגמרי כותיה כדלקמן סי' מ"ג סקי"ב וס"י וכמה דוכתי. ועוד אפילו יהיה דעת הטור כן מ"מ כבר הוכיח מהר"ל ן' חביב שם בראיות ברורות מהרבה פוסקים ובפרט מן ר' ירוחם והר"ן ור"ח ור' אפרים ובעל העיטור שהבאתי לקמן סי' ע"ט סי"ב סקכ"ט וריב"ם כדברי מהר"מ דעל פסק דין אינו נאמן לומר פרעתי וסתר דברי ראבי"ה בארוכה ע"ש (גם מה שכ' המרדכי פ"ק דמציעא על הסמ"ג והיינו כדברי ראבי"ה נלפע"ד דט"ס הוא וצ"ל והיינו שלא כדברי ראבי"ה וכ"כ בספר גדולת מררכי שם שיש מגיהין כן ומ"ש שם בגדולת מרדכי אח"כ אינו נראה לי אלא העיקר כהיש מגיהין וכן הוא דעת השואל בתשו' הר"ב סי' ל"ח שאלה ו' שהגיה והיינו שלא כדברי ראבי"ה כו' ומה שהשיב לו הר"ב שם כבר כתבתי לעיל סקכ"ג שאין תשובתו ברורה) וכ"כ עוד הנ"י פ"ק דמציעא וז"ל הטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום כו' כגון עיקר כתובה כו' וכן שטר מעשה ב"ד שעשו בפסק דינם הטוען אחריהם פרעתי לא אמר כלום דלא תימא כל שטר שנעשה בלא צואת בעל דבר אין דין שטר עליו ויכול לומר פרעתי דהא ליתא כ"כ הרנב"ר בחידושיו עכ"ל וכ"כ הרמב"ן בס' המלחמות שם וז"ל שבכלל מעשה ב"ד כתובה כו' וכן מי שכתבו לו ב"ד פסק דינו אינו יכול לטעון אחריו כלום כו' וכ"כ עוד הרמב"ן להדיא בחדושיו פ' ח"ה גבי הא דאמרינן התם דף מ' קנין אי כמעשה ב"ד דמי כו' וז"ל וכדאמרי' בפ' שנים אוחזין בא מלוה לכתוב אין כותבים ונותנים לו דחיישינן דלמא פרעיה כו' אבל מימתי דנפיק מבי דינא כותבים אם אמר להם כתבו לי כותבים לו ואע"פ שהלוה עומד וצווח ואם כתבו לו ה"ל כמלוה בשטר והטוען אחר מעשה ב"ד אין שומעין לו וכן נמי בגברא דלא צאית דינא כותבים ונותנים לו ואינו נאמן לומר פרעתי כו' עכ"ל:

גם מ"ש ב"י וז"ל אבל רש"י פי' בא מלוה לפנינו לכתוב לו שטר אדרכתא על נכסיו אין כותבים ונותנים לו ולפ"ז אע"פ שפס"ד בידו נאמן לומר פרעתי דאל"כ ליפלוג בין כשפס"ד. בידו לאינו בידו עכ"ל לפע"ד ליתא אלא אדרבא דעת רש"י כמהר"ם (שבימי חכמי הש"ס לא היו כותבים פס"ד בתחלה בלא אדרכתא אלא הפס"ד הראשון הוא הנקרא אדרכתא) . ואדרכתא היינו פסק דין כמ"ש רש"י פ' הגוזל דף קי"ב עי"ב וז"ל אדרכתא פס"ד לירד לתוך נכסים של לוה כו' וכ"כ עוד רש"י בפ' המפקיד דף ל"ה ע"ב וכן בכמה דוכתי טובי וכ"כ מהר"ל ן' חביב שם. ותדע שהרי גם הנ"י כ' בא מלוה לכתוב שטר אדרכתא כו' והרי הבאתי דברי הנ"י דס"ל להדיא דא"י לטעון על פסק דין פרעתי אלא ודאי כמ"ש. ומתוך מה שכתבתי נדחה מ"ש בתשו' מבי"ט שם לחלק בין פסק דין שנעשה על חוב ידוע לירד לנכסי הלוה ובין פסק דין דעלמא וחילוקים אלו לא שערום הראשונים. וגם בתשב"ץ סי' תקי"ט כ' וז"ל אדם שיש לו פס"ד על חבירו וחבירו אומר פרעתי נאמן וכן משמע בהגוזל בתרא דף קי"ב דאיתא התם כתבינא אדרכתא ומודיעינן ליה ללוה כדי שידע שהחליטו לו נכסיו ולכך אם אמר פרעתי אינו נאמן אבל פס"ד כותבים שלא מדעת הלוה לכך אם אמר פרעתי נאמן. הג"ה (והוא הגהת הר' פרן) . ודוקא כשאין ביד המלוה פסק דין אבל אם יש למלוה פסק דין בידו אינו נאמן לומר פרעתי משום דא"ל שטרך בידי מאי בעי דלא גרע ממלוה בשטר דאינו נאמן לומר פרעתי עכ"ל. ומייתי ליה הכל בו בסוף ספרו בדינים מהתשב"ץ בסי' קכ"ט דין ל"ז ונראה דה"ר פרץ הגיה ופי' דהך דתשב"ץ מיירי שהפסק דין עדיין אצל הב"ד אבל כשהוא ביד המלוה אינו נאמן ובזה נדחה ג"כ מה שהביא המבי"ט שם בשם תשב"ץ ישן שלו כתיבת יד ובשם תשו' שמצא ע"ש שהועתק שם הך דתשב"ץ שהבאתי שכבר הגיה הרי"ף דהיינו כשאין הפס"ד בידו. וגם בדברי הבעה"ת שערי י"ב והראב"ד שם מבואר להדיא דכיון שכתבו לו פס"ד אם טען אח"כ פרעתי לא אמר כלום כו' ומביאו ב"י לקמן ס"ס ע"ט וכ"כ עוד הבעה"ת שער נ"ז בשם הראב"ד ומביאו ב"י לקמן ס"ס ע"ט וכ"כ המחבר בש"ע שם ס"ס ע' ואף שהסמ"ע שם סקי"ט חילק דשאני התם דלא היה לו לפרעו מ"מ המעיין בבעה"ת שם שכ' טעמא דהטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום משמע להדיא דאין חילוק ודלא כהסמ"ע וראיה לדברי מדברי הבעה"ת והראב"ד הנ"ל שבשער י"ב שהבאתי שכתבו שם כשנתברר שלא פרע או שהחייב מודה וכתבו לו בית דין פס"ד אם טען אח"כ פרעתי לא אמר כלום ע"ש. וכן מדברי רבינו ישעיה מטראני שהביא מהר"י ן' לב בתשו' סוף ספר א' סי' קכ"ג מבואר להדיא דעל פסק דין אינו נאמן לומר פרעתי (והבאתיו לקמן סי' ע"ט סעיף י"ב ס"ק כ"ט ע"ש) וגם מהר"י ן' לב שם קלסיה ומסכים עמו ע"ש גם בסוף התשו' כ' מהר"י ן' לב שם וז"ל איברא דדברי ראבי"ה הם דברי יחיד ומהר"מ פליג עליה ונימוקי עמו כו' וכל זה דלא כתשו' מבי"ט שהאריך וכ' דמהר"מ יחיד הוא ונהפוך הוא ואשתמיטתי' כל הפוסקים הנ"ל שבאתי וכן עיקר (הוצרכתי להאריך בזה לפי שראיתי הרבה אחרונים שנבוכו בדינים אלו:

 ובתשו' מיימוני שם איתא בשם מהר"מ ואם אמרו הדיינים שלא אמרו לו נאמן לומר פרעתי וכן הובא בב"י ובתשו' מהר"ל ן' חביב סי' ק"ט ובתשו' מהר"י ן' ל"ב סוף ספר א' שם ומשמע דמיירי אפי' כשכתב יד הדיינים מתקיימת בלא פיהם ויש לדקדק מאי שנא מאמנה היו דברינו שאין העדים נאמנים כשכת"י יוצא ממקום אחר וכדלקמן סי' מ"ו סעיף ל"ז ומהר"י ן' ל"ב שם הרגיש קצת בזה ולא סיים הדבר ונראה דדוקא בעדים שייך לו' כן דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד אבל בית דין נאמנים ובפרט בכאן דאין חוזרין ומגידים לגמרי כן נ"ל:

 בע"ש כ' וכן נוהגין ולא ידעתי מנ"ל הא ובכל המקומות שהייתי לא ראיתי נוהגין כן וכן נראה מדברי הר"ב שהעיקר כסברא הראשונה שכ' סברא הראשונה בסתם וגם כ' כמה דינים בסברא הראשונה ועוד דלקמן סי' נ' כ' הר"ב בסתם דפסק דין שכ' בו פלוני נתחייב לכנגדו חייב לשלם למי שמוציאו וכ"כ בעיר שושן גופיה שם (וא"כ קשה על הע"ש היאך כ' כאן להפך ונראה דגם הע"ש לא קאמר אלא במקומות שאין הדיינים מודיעים ללוה שכתבו לכך נוהגין שנאמן לו' פרעתי) והיינו ודאי כמ"ד דאינו נאמן לו' פרעתי אפס"ד דאל"כ נאמן במגו דפרעתי וכ"כ בסמ"ע שם להדיא:

סעיף יא

 וה"ה שטר הלואה דהא בהלואה ג"כ אין יכולים לכתוב עד שיאמר להם כתבו וחתמו כדלעיל סעיף ב':

 פי' אפי' היכא דליכא למיחש שפרע כגון שנתן למלוה נאמנות וכה"ג מ"מ חוששין לענין טריפת לקוחות (ועיין בס' גי' תרומה שער מ"ב סוף ח"ה מה שהקשה בזה ולק"מ ועיין בס"ק שאח"ז ודוק):

 אבל מיניה שלא יוכל לכפור כשרה דשקרא לא כתבי ולא חתמי. כן הוא בהגה' אשר"י שם. מיהו תמיה לי דהא קי"ל מפיהם ולא מפי כתבם וכמ"ש לעיל ס"ק ח' באריכות וא"כ לא הוי עדות כלל בשלמא הגה' אשר"י י"ל דס"ל כר"ת אבל על המחבר שפסק לעיל סי' כ"ח סי"א וי"ב כרש"י ורמב"ם קשה וצ"ע:

סעיף יב

 וה"ה אם נעשה השטר בפני מומחה או שאחד מהן מומחה מהני שודאי אותו מומחה לא היה טועה. כן הוא בש"ס גבי אמר לנו רבנ' אשי לפי גי' רש"י ושאר פוסקים. ונראה דגם האידנא יש מומחה לענין זה:

 דוקא בכה"ג כיון דלא חתימי אלא שנים חיישינן שטעו אבל היכא דאיכא ודאי ב"ד קי"ל דלבית דין טועין לא חיישינן והכי אמרינן לקמן סי' מ"ו סעיף ט' [כ"ט] וריש סימן רנ"ה ע"ש ועיין בתשובת מהר"י ן' לב ספר א' כלל ך' סימן ק"ו:

סעיף יג

 ע"ל סעיף ז' ועיין לקמן סי' רל"ח ומ"ש שם:

 לפי שבשעת כתיבה הוא שקר ואולי מערים הוא כ"כ ה' המגיד והקשה ב"י דהא בפרק כל הגט אמרינן דלמיחזי כשקרא לא חיישי' ותירץ דשאני התם דבשעה שנחתם לא הוי מיחזי כשקרא כו' ואין זה נכון דהא משמע התם דאפי' נחתם לא חיישינן דהא דייקינן לה התם משטר שלוה בו ופרעו דאינו חוזר ולוה בו משום שנמחל שעבודו טעמא דנמחל שעבודו הא למיחזי כשקרא לא חיישינן ע"ש (שוב מצאתי בס' לחם משנה ספ"ו מה' עדות שהקשה ג"כ על הב"י בזה ע"ש) הגם שמצאתי בריטב"א פ' האשה שנתארמלה ופ' הכותב שכותב ג"כ דהא דלא חיישינן למיחזי כשקרא היינו דוקא בכתיבה בלא חתימה אבל בחתימה פסול כההיא דפרק גט פשוט כי יתביתו בהיני וכההיא אורכתא דפרק מרובה עכ"ל מ"מ לא נהירא לי מטעם שכתבתי ועוד משמע כן יותר בכמה הוכחות למעיין בש"ס בפ' כל הגט ובפרק הכותב דאפי' בחתימה לא מיחזי כשקרא והכי מוכח נמי להדיא ממ"ש התוס' והרא"ש פ' הכותב באמרה האשה כתבו לי ותנו ביד נאמן כו' ע"ש (ומ"ש הרא"ש פ' האשה שנתארמלה משחתמו הוי שקר גמור כו' התם באמת הוי שקר דמעולם לא הוי במותב תלתא דאשתמודענא דבשעה שחתמו לא העידו וגם אחר העדות לא היו במותב תלתא מעולם רק שנים העידו וא"כ החתימה הוא שקר גמור ודוק) ומשמע כדבריהם בש"ס שם מלשון יהבו לי והכי משמע נמי ממ"ש הרשב"א והר"ן פ' כל הגט וכן בפ' האשה שנתארמלה דהך דפ' גט פשוט ופ' מרובה שאני דלעולם שקר הוא ואף למפרע אינו אמת ע"ש אלא נראה כמ"ש הב"ח דהכא עיקר טעמא כיון ששקר הוא חיישינן שמא מערים המלוה ולכך אין כותבי' משא"כ התם שהוא מדעת הלוה ליכא למיחש להערמה וגם הב"י גופיה מסיים בסוף דבריו מיחזי כשקרא איכא למיחש שהוא מערים דשמח יפול מידם או יגבנו [יגנבנו] קודם שבא ליד הלוה ע"כ ועיין לקמן סי' מ"ו סכ"ד ס"ק נ"ז וס':

 כ' הסמ"ע והתו' והרא"ש חולקים וס"נ דעדיו בחתומיו זכין להמלוה משעת החתימ' אפי' לא בא השטר לידו עד לאחר זמן ובטור כ"כ בשם ר"י ור' ירוחם בני"ד כ' דעת שלישי שחילק בין דבר שאינו בידו כגון שטר הלוא' לא אמרינן עדיו בחתומיו זכין לו עד דמטא לידיה ובין דבר שהוא תחת ידו דזכה משעת החתימ' ע"כ ל' סמ"ע נרא' מרבריו דרבי' ירוחם כ' דעה ג' דבדבר שאינו בידו לא אמרי' עדיו בחתומיו זכין לו אפי' מטא לידיה לבסוף ולא זכה אלא משעה דמטא לידיה ולפי ע"ד זה אינו ואין כאן דעת שלישי כלל ומ"ש ר' ירוחם שם הוא ממש דעת הטור (אליבא דר"י דפסק כאביי) דעדיו בחתומיו זכין לו זוכה משעת חתימה רק דבדבר שהוא תחת ידו זכה משעת חתימה אפי' לא מטא לידיה אח"כ כלל עיין בטור מבואר כן להדיא וכן ברבי' ירוחם ני"ד שם לא הוזכר לא דעת הרמב"ם ולא דעת ר"י רק בריש נתיב ד' הזכיר סברתם אבל בנתיב י"ד לא הזכיר כלל רק כ' בסתם וז"ל דבר שאינו בידו וכ' עליו שטר כגון שטר הלואה לא אמרינן עדיו בחתומיו זכין לו אלא עד דמטא לידיה שטרא לבסוף אבל בזוכה בדבר שהוא תחת ידו זכה משעת חתימה אפי' לא הגיע שטר לידו עכ"ל ודברי הטור ור' ירוחם לקוחים מהרא"ש ס"פ שנים אוחזין שכ' דשמעינן כן מדברי הרי"ף דלאביי דעדיו בחתומיו זכין לו ובעינא דמטא שטרא לידיה אח"כ היינו דוקא בדבר שאין בידו כגון שטר הלואה אבל דבר שהוא כבר תחת ידו זכה משעת חתימה אפילו לא יבוא לידו לעולם ע"ש. ומוכח שם בש"ס ורי"ף ורא"ש גבי שובר בזמנו טורף אביי לטעמיה דאמר עדיו בחתומיו זכין לי' דלמאן דפסק דלא כאביי אפי' בדבר שהוא בידו לא אמרי' עדיו בחתומיו זכין לו. וא"כ פשוט דגם דברי ר' ירוחם בנתיב י"ד הם אליבא דאביי וסמך עצמו אמה שהביא בנתיב ד' במסקנתו שהתו' פסקו כאביי וזה ברור:

ומיהו קשה לי על הטור דכ' דאין חילוק בין מכר להלואה בכל ענין עדיו בחתומיו זכין לו ואח"כ כ' דבהיה בידו כגון מחילה וכה"ג אפילו לא הגיע לידו מעולם זכה משעת חתימה והיינו על כרחך כמ"ש הרא"ש דהרי"ף פי' שובר בזמנו טורף אביי לטעמיה דאמר עדיו בחתומיו זכין לו ואע"ג דלא מטא לידיה והנה רש"י מפרש גבי שובר (דף ך' ע"א) דבעינן ג"כ דמטא לידיה וכן נראה להדיא מדברי התוס' שם ומדברי המרדכי ספ"ק דמציעא ע"ש וא"כ בע"כ ס"ל להטור דלא כרש"י וא"כ אמאי כ' דאין חילוק בין מכר להלואה הלא הרא"ש כ' דמדחילק הרי"ף בין מחילה להלואה ע"כ מחלק בין הלואה למכר וס"ל דבמכירה לא אמרינן עדיו בחתומיו זכין לו אלא ודאי ס"ל להטור דמדכתב הרא"ש לבסוף ורש"י לא פי' כן מסקנתו כרש"י ולא כהרי"ף וא"כ אין חילוק בין הלואה למחילה דאפי' במחילה בעינן דמטא לידיה לבסוף ע"ש בהרא"ש דוק ותשכח ששני דברים אלו תלויים זה בזה. וא"כ דברי הטור צ"ע. ויש ליישב בדוחק דהטור מסברא דנפשיה הכריע בחדא כרש"י ובחדא כהרי"ף וזה דוחק גדול ודוק. ועוד דברמזים כ' ג"כ כמ"ש בטור א"כ בע"כ ס"ל דדעת הרא"ש כן קשה מנא ליה הא ואפשר ליישב בדרכים אחרים בדוחק אבל קרובים הדברים שהטור הבין דמ"ש הרא"ש ורש"י לא פירש כן קאי אסוף דבריו שהזכיר שהרי"ף מחלק בין מכר להלואה ולא אריש דבריו אבל לפע"ד זה אינו דלא נמצא כן ברש"י רק זה מבואר ברש"י להדיא דפי' גבי שובר דבעינא דמטא לידיה לבסוף והרא"ש קאי אדברי אביי שובר בזמנו טריף ורש"י לא פי' כן כמו הרי"ף אלא אין חילוק בין מחילה להלואה ואם כן ממילא אין חילוק בין הלואה למכירה כן נ"ל ברור:

ודברי ר' ירוחם ני"ד בזה מכוונים לדעת הרא"ש שחילק בין הלואה למחילה בדבר שהיה בידו וכמו שהבאתי לשונו למעלה ואח"כ מיד חילק בין מכר להלואה והיינו כמ"ש אליבא דהרי"ף אליבא דאביי דאמר עדיו בחתומיו זכין לו ע"ש ונראה דס"ל לר' ירוחם דאע"ג דהרא"ש כ' בסוף דבריו ורש"י לא פי' כן מ"מ ס"ל עיקר כהרי"ף כיון דהאריך להביא כל דברי הרי"ף ושקיל וטרי אליביה. כן נ"ל:

ומיהו דברי הרא"ש גופיה אינם נראין לפע"ד דמ"ש דהרי"ף מחלק בין הלואה למחילה קשה מנין לו להרי"ף זה וגם לא מצינו לשום פוסק שמפרש כן דברי הרי"ף ועוד דל"ל להרי"ף לחלק בכך הא שפיר מיתוקמ' שמעתת' כפשוטו במטא לידיה ועוד דאם איתא דהרי"ף מחלק בכך ה"ל לפרושי הכי בהדיא דשאני שובר משטר אחר ולא הוי ליה לכתוב כי האי לישנא דמחיל' היא דלא רמוזה בהאי לישנא בהדיא דשאני מחילה:

ועוד תמיה לי על מ"ש הרא"ש דמתוך דברי רב אלפס משמע דהא דאמרי' לעיל דלא אמר אביי עדיו בחתומיו זכין לו אלא היכא דמטא לידיה אינו בשובר דהא בהך דלעיל בש"ס בפ"ק דמציע' דף י"ג ע"א גרסינן אלא הא דתנן מצא גיטי נשים ושחרורי עבדים דייתיקי מתנה ושוברים הרי זה לא יחזיר שמא כתובים היו ונמלך עליהם שלא ליתנם וכי נמלך עליהם מאי הוי והא אמרת עדיו בחתומיו זכין לו הני מילי היכא דקא מטי לידיה אבל היכא דלא מטא לידיה לא אמרי' ע"כ הרי דתנן נמי שוברים וא"כ אכתי לא מיתרצ' קושיין בשוברין. וגם מ"ש הרא"ש בדעת הרי"ף לחלק בין מכר להלואה הוא דוחק גדול דבכל דוכתא שעבוד הוי כמכר ולענין בשטרי הקנאה נראה עיקר כהפוסקים אע"ג דלא מטא לידיה לבסוף ואע"פ שהר"ן בתשו' סי' ל"ה כ' שאע"פ שיש בה קנין לא זכה בהקנין זה שיש לי ראיות ברורות לדברי הראשוני' שאמרו שאפי' לשטרי הקנאה בעינן דלימטי שטרא לידיה וכן דעת ר"ח והרי"ף והרמב"ם כו' ומביאו ב"י לקמן סי' ק"ח סעי' כ"ג מ"מ המעיין בש"ס יראה דאדרבה יש ראיות בכמה מקומות לדברי האומרי' דלא בעינא דמטא שטרא לידי' וכן פסק הבעל העיטור סוף דף ז' וכ' שכ"כ רב האי ז"ל וכן הוא להדיא דעת הרא"ש בתשו' כלל ס"ו סי' ג' ומביאו הטור בקצר' לקמן סי' רמ"ג סעי' ט"ז ובס"ס ר"ן ע"ש וכן מוכח להדי' דעת התו' פ' שנים אוחזין סוף דף י"ט גבי מצא שובר כו' ופ' גט פשוט דף קס"ז סוף ע"א גבי כותבים שובר לאשה ע"ש וכן הסכימו רש"י (וכן הוא להדיא בפירש"י פ' שנים אוחזין דף י"ג ע"א ד"ה הניחא כו' ע"ש) ומהר"י ן' מג"ש והרמב"ן והרשב"א והרא"ה והריטב"א והרבה גדולים כדאיתא בנמוקי יוסף פ"ק דמציעא ובה' המגיד פ' י"ח מה' גזל' ובריב"ש סימן קס"א ובתשו' ריטב"א שהביא ב"י לקמן ס"ס רמ"ג סעיף י' וגם הרמב"ם אינו חולק על זה כדאיתא בה' המגיד וריטב"א וריב"ש שם דלא כהנ"י והר"ן שם לדעתו וכן פסק בית יוסף ועיקר ודלא כתשו' מבי"ט ח"א סימן קמ"ג ע"ש (שוב נלפע"ד דגם הר"ן גופי' חזר בו שהרי כ' בגיטין פרק המקבל גבי ההיא דהוה קארו לה נפאתא כו' דהא דכותבים שטר אחר כשנאבד השטר הראשון היינו בשטרו' שמחוסרו' נתינה שאין המקבל זוכה בהן עד שיגיעו לידו אבל בשטרות שאין מחוסרו' נתינה כגון שטר שכתוב בו קנין דמשעת קנין שיעבד נפשי' כיון שנעשה השטר ונחתם כהוגן עשו עדים שליחותן ושוב אין כותבים ונותנים עכ"ל ומביאו ב"י לקמן סי' מ"ט מחו' ז' והכא ליכא למימר דכיון דכי מטא לידי' לבסוף זוכה למפרע אין כותבי' ונותני' דהא בנאבד מיירי וא"כ תיקשי כיון דלא זכה בו עד שיגיע לידו והשתא הוא נאבד אמאי אין כותבי' ונותנין אלא ודאי דבשטר קנין לא בעינא דמטא לידיה כלל וכמ"ש) ועוד דא"כ אכתי קשה לאביי דניחוש דטריף מהלקוחות שקנו מהמוכר שלוה מהמלוה בתשרי שלא כדין וצ"ל דגם הרא"ש מודה בזה ולא קאמר אלא דאם מכר בתחלה וגם מכר אחר כך לא זכה הקונה הראשון משעת חתימה אבל מלוה זכה אפי' מכר לאחרי' וגם זה דוחק דמלוה יהא עדיף מקונה ועוד דמ"מ קשה לאביי מסיפא דמתני' כיתבי' שטר למוכר אע"פ שאין לוקח עמו דניחוש שמא טריף מהלקוחות שקנו בין החתימה למסירה שלא כדין (וע' בטור לקמן סי' רל"ח) ואף אם תאמר שיש לאביי איזה תירוץ אחר על זה כל כהאי גוונא ה"ל לפרושי וגם קשה על זה מסוגיא דמצא שטר שחרור דף י"ט ע"א ע"ש אלא נראה לפע"ד ברור דגם הר"ף לא בא לומר אלא דאע"ג דלא מטא לידי' השובר עד השתא מחיל' הוי כיון שהאשה מודה עכשיו בכך ומצוה ליתנו לו עכשיו וא"כ דעת הרי"ף ממש כדעת רש"י והתו' דאין חילוק בין מחילה להלואה ובין הלואה למכר אלא בכל ענין עדיו בחתומיו זכין לו ובעינ' דמטא לידי' לבסוף ואז זכה למפרע משעת החתימה וכן עיקר. על כל פנים נ"ל דהרא"ש גופי' לא ס"ל הכי ומסקנת הרא"ש כרש"י וכמו שהבין הטור ודלא כמו שהבין ר' ירוחם תדע דהא כתב הרא"ש שם מיד אח"כ וגם מילתא דר' אבא בר ממל דקאמר לעיל הא בברי' והא בש"מ לא מתוקמא כאביי כו' ואלו להרי"ף שפיר מיתוקמ' כאביי אלא ודאי כמ"ש כן נראה לי. וע' מ"ש בסי' ס"ה סעיף י"ד ס"ק ל"ו. ואע"ג דהרי"ף והרמב"ם ושאר פוסקים פסקו דלא כאביי וא"כ אין נפקותא בכל זה מ"מ הא ר"י והרא"ש ור' ירוחם והטור פסקו כאביי וא"כ פשיטא דהמוחזק יכול לומר קים לי כגון הני רבוותא כגון בשובר אם האשה מודה פשיטא דמצי הבעל לומר קים לי כר"י וסייעתו אע"ג דזבינתא לכתובתה בטובת הנאה לאחרים קודם שמסרה השובר לידו זכה הבעל בשדה המיוחד לכתובתה ולא מפקינן מיני' ותימה על הר"ב שלא הזכיר דעת ר"י והרא"ש וסייעתם. ומ"ש בסמ"ע דאפשר דטעמו דהר"ב שלא הזכיר סברת ר"י וסייעתו הוא משום שכ' נ"י בפ"ק דב"מ ובפ' ג"פ דהרבה גדולים פסקו כהרי"ף עכ"ל אמת שכן הוא דעת הר"ב וכ"כ בדרכי משה להדיא על דברי ר"י וז"ל וכן פסק הרא"ש ספ"ק דב"מ אבל נ"י כתב שם דהרבה גדולים פסקו כדעת הרי"ף וכ"פ בפ' ג"פ עכ"ל ד"מ אבל המעיין בנ"י פ"ק דמציעא יראה דלא כתב רק שגדולי הראשוני' פסקו בזה כהרי"ף דבשטרי הקנאה בעינא ג"כ דמטא לידיה לבסוף אבל בזה שפסק הרי"ף דלא כאביי לא הזכיר שגדולי הראשוני' פסקו כן רק שמדבריו משמע שהסכי' להרי"ף בזה מדלא הביא שום חולק עליו וגם בפ' ג"פ לא הזכיר רק פי' הרי"ף דמיירי בשטרי הקנאה אבל לא כתב שגדולי הראשוני' פסקו כותיה וא"כ אין מזה ראיה:

ומדברי תשובת ראב"ן שהביא במרדכי בגיטין פ' המגרש משמע דהלכה כאביי וגם בתוס' פרק מי שהי' נשוי דף צ"ד ע"ב כתבו שר"ת פסק כאביי ומשמע שם מדבריהם דגם ר"י ס"ל כן להלכה ע"ש וכן משמע בהגה' מיי' סוף ה' גזלה ואבדה ע"ש וכן נראה דעת המרדכי ספ"ק דמציעא וכן הוא בהגה' אשר"י פ' חזקת הבתי' בשם פי' ר"י מהרי"ח גבי ההוא ארבא כו' גבי הא דפריך התם ומאי שנא משני שטרות היוצאי' ביום א' כו' וכ"כ בהג"ה מרדכי דב"מ בהגה' שניות דר"ת פסק כאביי (מיהו הביא שם דברי האז"ק דמסכים להרי"ף ע"ש) וכן משמע לכאורה מלשון מהרש"ל שהביא בב"ח סי' ס"ה ס"ס י"ז דקי"ל הלכתא כאביי ע"ש:

וא"כ פשיטא דהבעל שהוא מוחזק מצי למימר קים לי ככל הנך רבוותא דפסקו כאביי אבל אם לא הגיע השובר לידו אח"כ כגון שנאבד אחר שנמצא וכה"ג נראה דצריך ליתן שדה המיוחד לכתובתה לאותן שלקחו כתובתה בטובת הנאה דבכה"ג גם אביי מודה דלא אמרי' עדיו בחתומיו זכין לו וכמ"ש למעלה. וה"ה בכל כי האי גוונא:

שוב הראו לי שהרמב"ן בספר המלחמות סוף פ"ק דב"מ פסק ג"כ דבשובר ודבר שהי' בידו כגון מחילה וכה"ג בעינן ג"כ דמטא לידיה לבסוף ופירש גם כן דברי הרי"ף כמו שכתבתי ונתתי שמחה בלבי שכוונתי לדעת הגדול לדרך האמת תהלה לאל:

וגם בפי' שטרי הקנאה נראה עיקר כמו שפירש הרי"ף וכ"פ נ"י דאע"ג שלא פי' בו בין ילוה או לא ילוה כיון שיש בו קנין מסתמא שעבד נפשיה כן וכתב שכן דעת הרבה גדולי הראשונים וגם דברי רש"י יש לפרש כן וכמו שהביא הב"י בשם ר' ירוחם שיש לפרש דברי רש"י כן וכ"פ הריב"ש סי' קס"א ופירש דברי רש"י כן ע"ש ומה שהקשה הרא"ש על הרי"ף לק"מ דמסתמא מי שנותן שטר בקנין דעתו שישתעבדו לו נכסיו מהיום ומקנה לו בקנין נכסיו מעכשיו אף אם לא ילוה וקנין יש לו קול כמו שטר דסתם קנין לכתיב' עומד א"כ מיד כשידעו לקחות מהקנין ידעו שנשתעבדו לו נכסיו מעכשיו כנ"ל. (ע' בתשובת מהרש"ך ספר ג' סי' ט'):

 דין זה צל"ע שלא הוזכר בשום פוסק לחלק בכך וגם בש"ס משמע דלא מהני לרב אסי רק שטרי אקניית' וגם לא מסתבר כן דכיון דלרב אסי לא אמרי' עדיו בחתומיו זכין לו מה בכך ששעבד לו מעכשיו סוף סוף שטר אלא מטא לידיה עד לבסוף וגם לא מסתבר דמעכשיו יהא עדיף ממסר לו המעות לפנינו שאינו מועיל אע"ג דמיד שמסר לו המעו' נשתעבדו לו נכסיו למאי דאמרינן שעבודא דאורייתא אלא ודאי אינו כלום עד דמטא השטר לידיה ומ"ש בדרכי משה דין זה בשם הר"ן פ"ב דכתובות ונ"י פ"ק דמציעא וכן נרשם בש"ע שס"ז ליתא דבנ"י פ"ק דמציעא פשיטא דלא משמע מידי ע"ש אך בר"ן פ"ב דכתובות איתא כן אבל גם דבריו צל"ע דמ"ש הר"ן שם שמדברי רש"י גבי שטר אמנה נלמד דין זה נראה לפע"ד דלא נלמד מדברי רש"י כלום דמה שהקשה הר"ן שם תיפוק ליה דשמא לא ילוה כלל ויטרוף לקוחות שלא כדין כו' ותירץ דכיון ששעבד לו מעכשיו כשילו' כותבים אפי' בשטרי דלאו אקנייתא אפילו אין מלוה עמו ומכאן למדנו דין זה עכ"ל לא ירדתי לסוף דעת הר"ן דרש"י מיירי כשמסר לו השטר מיד והלכך כשמשעבד לו נכסיו מעכשיו לכשילו' מהני דליכא משום מוקדם רק שהעדים אסורים לעשות כן משום שטר אמנה אבל כשאין מלוה עמו ואינו מוסר לו השטר מי שמעת ליה ואפשר לפרש דמ"ש הר"ן אפי' אין מלוה עמו אין כונתו שאינו מוסר לו השטר מיד אלא ר"ל אפילו אין המלוה עמו שילוה לו המעות מיד ולישנא קטיעא נקט משום דלעיל מיניה כתב דפירש"י דבעינן שיש מלוה עמו וראו הלואת המעות לכך כתב בסוף דבריו אפילו אין מלוה עמו כלו' אפילו אינו עמו בנתינת המעות אבל מ"מ בעינן שימסור לו השטר מיד באותו יום אבל דברי הר"ב אי אפשר לפרש כן ואם כן דבריו צ"ע:

 וכתב נ"י פ"ק דמציעא בשם הר"ן דהיינו דוקא כשיתנו השטר ללוה או שיהא זמן מה תחת יד העדי' אבל אם נתנו מיד לעדים שיזכו העדים למלוה ושיעמוד השטר בידם מאותו שעה ואילך בשביל המלו' כותבים דבכה"ג הרי מלוה עמו דזכין לאדם שלא בפניו עכ"ל ומביאו הב"י וד"מ וסמ"ע לפסק הלכ' ומ"ש דבכה"ג הרי מלוה עמו כו' רצה לתרץ בזה דל"ת אמאי לא מוקמי' בש"ס פ"ק דמציעא מתני' דפ' גט פשוט דכותבים שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו בהכי להכי קאמר דבכה"ג הרי מלוה עמו:

 כ"כ הרמב"ם אבל התוס' כתבו דאליבא דכ"ע אם המלוה עמו לפני העדים תו לא חיישינן דודאי ימסרנו לידו מיד עכ"ל סמ"ע ולא ידעתי היכן כתבו התוס' כן ובטור כ' כהרמב"ם והמחבר:

 מכאן מוכח דס"ל להטור והרב כדעת הרמב"ן שהביא המחבר לעיל סוף סעיף ד' דקנין שלא בפני המלו' לא ניתן מסתמא לכתוב ומש"ה בעינא שיאמר לעדים כתבו וכ"כ הסמ"ע והב"ח ודלא כב"י ועיר שושן ע"ש:

 כן הוא בטור וכן הוא בטור עוד לקמן סי' נ"ו ס"י והבאתיו שם בסקכ"ו ועמ"ש שם באריכו':

 ואז זכה בו המלוה משעת הקנין לכ"ע וע' בבעה"ת סוף שער נ"ב:

סעיף יד

 כן היא בטור ובב"י כתב שכיוצא בזה כתב הבעה"ת שער נ"ב ובאמת צ"ע דהמעיין היטב בבעה"ת שם סוף שער נ"ב יראה דמיירי במחייב עצמו לשנים בסתם ולא אמר לעדי' כלום ומסרו העדים השטר לאחד מהם וגם בזה פליג ה"ר יצחק שם והבע"ת נסתפק שם וה"ר נתן בן מאיר חולק שם על ה"ר יצחק בזה אבל היכא שאמר לעדים שוכתבו ויתנו השטר בידו וכן עשו ומסר החייב בעצמו לאחד מהם לא פליג ה"ר נתן בר"מ ואדרבא משמע שם דמודה ליה שהרי כתב ה"ר נתן שם דכשאמר להם קנו ממני וכתבו ותנו השטר לידי לא יזכה המלוה לעולם עד דמטא לידא דמקבל כו' עיין שם וא"כ נהי שמסרו החייב ניד האח' מכל מקום כיון שלא זכה בו המקבל מיד אין לך אלא מה שעשה החייב וזה שמסרו לו זכה בו אבל האחר שלא מסרו לו מנין יזכה ואולי גם הטור מיירי דכשמסרו לזה מסרו באופן שיזכה גם כן לחבירו בחלקו והיינו זיכה לו על ידי אחר שהזכיר ה"ר נתן שם ולא אתי אלא לאשמעינן דאפי' לא ידע האחר ממסירה זו ואפי' מת זכו היתומים בחלקו וצ"ע:

 כתב הב"ח וז"ל. ונראה דטעמא דהאי דינא דכיון דנתחייב לשניהם בשטר ח' כשותפים נינהו וכל א' יכול לגבות כל החוב כולו וכדלקמן סי' ע"ז ס"י בהגה עכ"ד ולפע"ד ל"ד להתם דהתם מתחלה נעשו שותפים ביחד וזכו שניהם ביחד ונכתבו בשטר כן אבל הכא מאן לימא לן שזכה בו זה שלא מסרו לו כלל וכמ"ש בסמוך וגם בבעה"ת לא הוזכר טעם זה כלל אלא מיירי התם שלא אמר החייב תנו אותו בידי דנמצ' שזכה בו מיד משעת הקנין ע"ש ודו"ק:

סעיף טו

 כי הקנין שלו אינו כלום:

סעיף יז

 יכול לחזור בו כו' והרי"ן מג"ש והרמב"ן חולקין והמחבר גופיה הביא דבריהם לקמן ס"ס רל"ח שמוכח מדבריו דאם נתברר שמדעתו נכתב לא יוכל לחזור בו וק"ק למה סתם כאן. ולעניין דינא הנה בב"י כ' שהדעת נוטה לדברי הרשב"א ובפרט שהביא ראיות לדבריו ובב"ח דחה הראיה שהביא הרשב"א מפרק האיש מקדש (דף מו ע"ב) דהתם כ"ע ס"ל מלוה להוצאה ניתנה אלא דאנן קי"ל דאפי' המעות בעין ברשות לוה אינו מחויב להחזיר אותם כו' ע"ש ולא דק דעיקר ראיית הרשב"א הוא ממ"ד שצריך להחזירם ואפי' מ"ד א"צ להחזירם וקי"ל כוותיה היינו משום דמלוה להוצאה ניתנה הלא"ה לא הוי פליג אע"ג דנשתעבדו לו נכסי הלוה משעת הלואה דשיעבודא דאורייתא וא"כ כשהמעות ביד המלוה דלא שייך טעמא דלהוצאה ניתנה לכ"ע אינו מתחייב במה שנשתעבדו לו נכסיו. ובספר גידולי תרומה שער מ"ח ח"א הקשה על הרשב"א דמאי ראיה מייתי מפ' האיש מקדש דהתם אין שם שטר או איזה ענין אחר מחייבו משא"כ הכא שנשתעבדו לו נכסיו מחמת השטר עכ"ל ולא דק וגם אישתמיטתיה תשובת רשב"א סי' אלף נ"ד שכ' וז"ל בפ' האיש מקדש כו' שיכול לחזור וע"כ לא פליגי אלא היכי דנמסרו ללוה דמלוה להוצאה ניתנה כו' וכי תימא שאני הכא דאיכא שטרא וקנה המלוה נכסי הלוה לשעבוד חובו דהא קי"ל שעבודא דאוריית' אי משום הא מ"ט דמ"ד התם שהמלוה יכול לחזור בו אף לאחר שבאו המעות ליד הלוה והתם ודאי לאו בשעבודא דאוריי' פליגי עכ"ל כלומר וכיון דשעבודא דאורייתא א"כ התם נמי נשתעבדו לו נכסי הלוה משעת הלואה אף שלא כתב שטר ומ"ט דיכול לחזור בו אלא ודאי אע"ג דנשתעבדו לו נכסיו יכול לחזור בו מיהו נ"ל דיש לדחות הראיה דהתם אין המלוה רוצה לחזור בע"כ של לוה אלא שגם הלוה רוצה לשלם לו דומיא דפקדון דבש"ס שם אלא שהמלוה רוצה אותם המעות עצמם שהם בעין ולכך ס"ל לחד מ"ד שצריך להחזירם לו בעין ולא שייך השתא לומר שנכסי הלוה משועבדי' לו כנ"ל. והראי' שהביא הרשב"א מכותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו כו' כתב הב"ח שבימי המשנה לא נתקנה עדיין היסת כו' והאידנא אף דאיכא היסת אין לנו לבטל דין המשנה כו' ולא הוצרך לזה ובחנם דחק דאף דאיכא היסת מ"מ ממ"נ אם הבטיחו באמת להלות יחייב באמת ואם לא הבטיחו יטעון שהשטר נכתב בלא הסכמתו וישבע היסת באמת דמשבועת היסת לא ינצל לעולם וכמ"ש הב"ח בעצמו בסוף דבריו וכ"כ בס' גידולי תרומה שם ופשוט הוא. והלכך כיון שראיות הרשב"א אינם מוכרחות וכמ"ש וגם המחבר גופיה מביא סברת הרי"ן מג"ש והרמב"ן לקמן ס"ס רל"ח נראה דדין זה הוי ספיקא דדינא (וכ"כ בס' גידולי תרומה שם דכיון דהמלוה מוחזק אין להוציא ממנו נגד דעת הרשב"א והטור כו' משמע דהוי ספיקא דדינא) וכ"כ בתשו' מבי"ט ח"א סי' ר' וסי' רי"ג דהמוחזק יכול לומר קים לי בהרמב"ן וסייעתו ע"ש:

עוד נחלקו גדולי' עם המבי"ט שם במי שמכר צמר לחבירו בסך פלוני וכתב לו שטר על הסך ומת הלה שלקחו ותפס ב"ח של הלוקח הצמר מרשות המוכר שכתב המבי"ט דאפי' הרשב"א מודה במטלטלי' (והא ודאי ליתא לפע"ד כמו שאוכיח לקמן משואל קורדם ודוק) והחולקין כתבו דאפי' הרמב"ן מודה במטלטלי' ע"ש באריכות. ונ"ל כהחולקין דהיינו שאינו מחוייב ליתן לו אותן המטלטלי' אף להרמב"ן רק איזה מטלטלים שירצה (וכמו שהוכחתי לקמן מהשואל קורדם) ואם כן אותו ב"ח של הלוקח שתפס הצמר שלא כדין תפס. עוד נראה עיקר דכשמת הלוה יכול המלוה לחזור בו אף להרמב"ן וכן כשנודע בינתיי' שיגיע למלוה איזה הפסד מזה כגון שלא יהי' בטוח במעותיו וכה"ג ודלא כהמבי"ט שם אלא כהחולקים עליו ואף שראיותיה' אינם מוכרחי' מ"מ מן הסברא נראה כן דמסתמא אדעתא דהכי לא נתרצה זה ובפרט שבלא"ה הדעת נוטה לדברי הרשב"א וכמ"ש בב"י וכן באמת לא מצינו בש"ס בשום מקום שמחמת שעבודו שנתחייב זה יתחייב זה להלות לו ודוק:

שוב נראה בעיני להכריע כהרשב"א לגמרי דמ"ש למעלה דבפ' האיש מקדש מיירי שהלוה רוצה לשלם לא משמע הכי פשטא דמלתא שם וכן מפרש"י שם לא משמע כן וכן מדמייתי עלה בתר הכי אלא הא דאמר ר"ה השואל קורדם מחבירו בקע בו קנאו לא בקע בו לא קנאו כו' ע"ש דהתם גבי שואל קורדם א"א לפרש רק שרוצה הקורדם תוך ימי שאלתו בע"כ של שואל והכי אמר נמי בפ' השואל דף צ"ט ע"א אלא לחזרה בקע בו לא מצי הדר ביה משאיל לא בקע בו מצי משאיל הדר ביה ומהך דהשואל קורדם גופיה מוכח כהרשב"א דאע"ג דאמרינן בפרק השואל דפליג אר' אלעזר דאמר כדרך שתקנו משיכה בלקוחות כך תקנו משיכה בשומרין וקיי"ל כר' אלעזר היינו משום דקנה ליה משעת משיכה לגמרי אבל אי לאו הכי אף ע"ג דמחייב השואל לכ"ע משעת משיכה באונסים אפ"ה ה"א דלא קנאו נענין חזרה וכדמוכח להדיא בש"ס התם דקאמר לרב הונא דקאמר לאבקע לא קנאו למאי אילימא לאונסים מאישנא מפרה דמשעת שאילה כו' אלא לחזרה כו' אלמא דאע"ג דחייב באונסים ונשתעבדו נכסי השואל מיד להמשאיל אפ"ה יכול המשאיל לחזור בו ולא מתחייב מכח שנשתעבדו לו נכסי השואל ולא פליג ר' אלעזר בהא (ודוחק גדול לומר דלרב הונא הא דיכול לחזור בו היינו שלא להשאיל לו גוף הקורדם הזאת אבל מ"מ מחוייב להשאיל לו קורדם אחרת כפי שויו של הקורדם ההוא כיון שנשתעבדו לו נכסי השואל משעת משיכה דלישנא דמצי משאיל הדר בית דקאמר בש"ס לא משמע הכי כלל ובע"כ צ"ל דהרמב"ן וסייעתו צריכים לפרש כך הך דהשואל קורדם אבל אין נראה כן וכמ"ש ע"ש ודוק) ופשיטא דאין לומר דוקא במלוה אמרינן שעבודא דאורייתא כדמוכח בכמה דוכתי בש"ס ופוסקים דלאו דוקא מלוה אלא בכל דבר שמחוייב כגון בניזקין וכה"ג נשתעבדו לו נכסיו מדאורייתא וגם דוחק לומר דרב הונא סבירא ליה שעבודא לאו דאורייתא ועוד דאם כן לא הל"ל ופליגא דר"א דהא אפשר דר"א ס"ל שעבודא דאורייתא אלא הל"ל ופליגא אמ"ד שעבודא דאורייתא ועוד דאי פליגי בהכי הוה ליה לש"ס להביא מלתייהו בס"פ גט פשוט דפליגי התם אמוראי בהכי אי שעבודא דאורייתא וגם המעיין בש"ס פ' השואל שם יראה להדיא דלא נהירא כלל לומר דפליגי בהא אי שעבודא דאורייתא או לא אלא משמע שם דאף דשעבודא דאורייתא קאמרי רב הונא ור"א למלתייהו אלא ודאי כמ"ש. ויש מכאן ראיה ברורה להרשב"א ז"ל ונפלאתי על הרשב"א שלא הביא ראיה זו מפרק השואל ואפשר הוא בכלל דבריו שהביא מפ' האיש מקדש ושם הוזכר ג"כ הך מילתא דרב הונא. או אפשר משום דבהך דהשואל קורדם יש לדחוק דמ"מ מחוייב ליתן לו קורדם אחרת וכמ"ש ודוק וגם התוס' והרא"ש ונ"י פ' השואל וכן הטור לקמן סי' ש"ז וש"מ ס"ל דחייב השואל באונסים משעה שנסתלקו הבעלים ויוכל המשאיל לחזור עד שימלך הרי דאע"ג דנשתעבדו לו נכסי השואל משעה שנסתלקו הבעלים (ומשמע דאף למאי דשעבודא דאורייתא כתבו) מ"מ יוכל המשאיל לחזור וא"כ כ"ש הכא ואף הרמב"ם והמחבר שם דפליגי התם בהא לא פליגי ודו"ק:

 ואפי' בא השטר ליד המלוה כל זמן שלא נתן לו המעות יכול לחזור בו וע' בטור ובב"י עכ"ל משאת בנימן בספרו:

 כ"כ בד"מ בשם נ"י פרק גט פשוט ושכן משמע מה' המגיד פכ"ד מה' מכירה ובאמת ליתא כן בנ"י ובה"ה שם דשם קאי אשובר במלוה שאבד השטר וצריך לכתוב לו שובר דאל"כ לא ישלם לו זה כיון שהשובר הוא לתועלת המלוה שה"ל ליזהר בשטרו צריך לשלם שכר השובר אבל דין זה ליתא שם מיהו דין זה אמת מסברא ועיין לקמן סימן נ"ד סק"ג: