קצות החושן על חושן משפט רז


סעיף ב

 הב"ח כ' לישב תנאי בני גד ובני ראובן דהוי אסמכתא ותולה בדעת אחרים והעלה דהא דאסמכת' אינו קונה הוא מדרבנן אבל מדאוריית' קני ע"ש שהביא ראי' מערב. ובש"ך כ' עלה ז"ל ודבריו תמוהין דמ"ש דמדאוריית' קני והביא ראיה מערב דלמא שאני ערב ובהאי הנא' דהימניה וכדאי' בש"ס וגם דבריו בזה הם דברי נביאות עכ"ל. ודברי חכמה המה. וכבר נאמר במרדכי פ' שור שנגח ז"ל ועוד מצאתי לרבינו נתנאל מקינון דאסמכת' קונה בהקדש דהא אסמכת' קונה מן התורה כדגמרינן מערב מנין לערב מן התורה שנאמר אנכי אערבנו עכ"ל. והא דנחלקו הפוסקים בענין אסמכת' בפ' כל שעה בישראל שהשכין חמצו לנכרי קודם פסח והתנה עמו שאם לא יפדנו יהי' שלו וכן להיפך נכרי לישראל והוא ברא"ש שם ע"ש וכיון דמן התורה אסמכת' קנה ה"ל חמצו של ישראל היינו משום דכיון דכבר אמרו חכמים דלא קנה אזלי' בתר דרבנן וכמ"ש הב"י באה"ע סי' כ"ח בקידש' בחוב ע"י מעמ"ש הוי קידושי תורה:

סעיף ט

 עמ"ש בסי' ע"ג סק"י:

סעיף י

 בפ' א"נ א"ר נחמן השתא דאמור רבנן אסמכת' לא קני' הדרא ארע' והדר' פירי ופריך מהא דאמר ר' נחמן גבי פירות דקל אישמיט ואכיל לא מפקינן מיניה ומשני התם הלואה הכא זבינא וכתבו תוס' בשם ר"ת הכא הלואה דהלוה לא הקנה בתורת מכר כו' נמצא הוי מחיל' בטעות אבל גבי פירות דקל לאו מחילה בטעות הוא דנהי דיכול לחזור מ"מ אין לו לחזור כי היכי דליקו בהימנות' ע"ש והריב"ש בסי' של"ה הביא שטה אחרת בשם ר"ת וז"ל התם הלואה הוי מתחלה על תנאי אם יפרענו אם לאו ולא מחל שפיר על הפירות אבל במוכר פירות דקל שהוא יודע שמוכר לו אותן פירות ומוחל אותן מדעת אלא שטועה בדין שחושב שממכרו ממכר ואינו כן מחילה בטעות הוי מחילה ע"ש וכן ברא"ש כתבו שם פ' א"נ בשם ר"ת כמ"ש בריב"ש ע"ש ועמ"ש בסי' י"ז סק"ט:

סעיף יא

 כת' הטור ז"ל שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן היה לו פרה והיה ירא לשוחטה שמא תמצא טריפה א"ל שמעון שחוט אותה ואם תמצא טרפה אתן לך בשביל בשרה כך וכך ואם תמצא כשירה כך וכך ונתן שמעון משכון ביד שליש ושחט ראובן את הפרה ונטרפה כו' וראה שמעון הפסד וחזר בו וכו' תשובה יראה לי שמקח זה נעשה בלא קנין כי לא היה כאן אלא דברים בעלמא ויכול שמעון לחזור בו אע"פ שנתן משכון ביד שליש בשביל זה לא נגמר המקח חדא דמעות אינו קונה ועוד אפי' אי הוי מעות קונה נתינת המשכון אינו קונה ע"ש וכת' הב"י ז"ל וקשה לי אמאי לא מתחייב שמעון מדין ערב שהרי על פיו שחטה שאל"כ היה מוכרה בחיים כו' דערב שאני משום דמהימן ליה גמר ומקני אבל הכא לא הימניה שהרי נתן לו משכון ועוד י"ל דהכא לאו בתורת ערבו' נחית אלא דרך מקח וממכר וכיון שלא קנה בדרכי הקני' לאו כלום הוא עכ"ל ואפשר לו' דהרא"ש לטעמיה דס"ל פ"ק דקידושין גבי תן מנה על הסלע וכן בתן ככר לכלב ואקדש אני לך דאינה מקודשת מדין ערב כיון דלא מטא הנאה לשום אדם אינו דומה לערב ע"ש וכ"כ הר"ן פ"ק דקידושין וע' ברמ"א סי' ש"פ דזרוק מנה לים ואתחייב אני לך י"א דפטור וא"כ ה"נ באומר שחוט ה"ל כמו זרוק מנה לים. שוב ראיתי שכ"כ בחידושי ש"ע מהגאון מהר"ר עוזר ז"ל:

אמנם הא קשיא למה לא יתחייב משום דינא דגרמי כיון שעל פיו שחטו ומ"ש מהא דכ' הרא"ש סוף כלל ק"ד בראובן שהלך לאומן ואמר לו עשה לי כך וכך הלילה ואקחנו למחר והוא עשה אותו דבר ולמחר אמר לו טול הפעולה שאמרת לעשות שאם לא תטלנו תפסיד וראובן אמר כבר לקחתי מאחר והעלה דחייב לפרוע לאומן כל ההפסד משום דיני דגרמי מידי דהוי אהלכו חמרים ולא מצאו תבואה כו' נותן להם שכרם משלם שעל ידם הפסידו מלאכת היום וה"נ ע"פ דיבורו הפסיד ע"ש. וכן בסמ"ע ס"ס ל"ט בראובן שהתנדב להלוות לשמעון וא"ל לך לסופר לכתוב וחזר בו דחייב ראובן לשלם לשמעון פשיטי דספרא שהפסיד ע"פ דיבורו ומשום דיני דגרמי ע"ש וכעין זה שנינו בבכור שנשחט שלא ע"פ מומחה דחייב לשלם ואפשר כיון דרוב בהמות כשרות לא הוי מזיק דסבור שתמצא כשירה וה"ל כמו אונס דפטור אפילו במזיק ממש ואכתי צ"ע:

סעיף יג

 בתשובת הרא"ש כלל ע"ב כ' במי שנתחייב בשחוק אח"כ נתן לו משכון על המעות והחזיר לו המשכון וזקפו עליו במלוה דחייב לשלם ע"ש ובריב"ש סי' של"ה ז"ל שאלת ראובן מכר סחורה לשמעון בששים זהו' שקיבל מידו והתנה לתת לו לחצי שנה ואם יעבור על זה שיתן בעבורה מאה זהו' וקנו מידו וכו' גם מצאתי לרא"ש ז"ל בתשוב' בראובן ששחק באמנה עם שמעון והרויח מנה ואח"כ נתן לו שמעון משכון על מנה זו ואח"כ החזיר לו המשכון זוקף המנה במלוה וכ' הרא"ש ז"ל דחייב לשלם שכבר נסתלקה האסמכת' בשעה שנתן משכון והוקשה לך דהא קי"ל מנה אין כאן משכון אין כאן וכו' תשובה כו' ולא מן השם הוא זה אלא משום דמחילה בטעות הוי מחילה בזביני כדאמרי' גבי מוכר פירות דקל וכו' מכאן למד ר"ת במוכר שט"ח באפי סהדי אע"פ שאין אותיות נקנה אלא בכתיבה ומסירה אי אפיק ממונא מהיאך וגבי ליה לא מצי למיהדר ביה דמחילה בטעות שמי' מחילה וה"נ איכא למימר במי שמתחייב לחבירו מנה באסמכתא ואח"כ פרעו או נתן לו משכון על המנה או אפי' זקף עליו במלוה דהוי כפרעון אע"פ שהי' חושב שיהי' חייב מן הדין ואינו כן הוי מחילה בטעות ושמה מחילה כיון דלא הוי הלואה מתחלה עכ"ל. ובסי' שמ"ב הוסיף שם בזה וז"ל ומ"ש הרא"ש בשטרי שחוק דאין גובין בהם כלל אפשר לקיים דבריו בשטרי הודאות של שחוק בין שמזכיר בפירוש בשטר שהיה בעד שחוק בין שנכתב סתם כיון שנודע שהיה מחמת שחוק כו' אבל בשטרי הלואה שמחייב עתה בעצמו בהלואה גמורה הרי נתחייב עתה בדבר חדש עכ"ל וע"ש שהאריך ולענ"ד איני מבין דבר דנהי דנימא דהיכא דמחייב עצמו מחדש בשטר או בקנין מהני אבל בעובדא דרא"ש דלא הי' לא קנין ולא שט"ח אלא נתינת המשכון ומה חיוב נוסף במשכון כיון דס"ל לרא"ש דהנותן לחבירו משכון על מנה לא קנה כלל ומשום דמנה אין כאן משכון אין כאן ומשום דאין אדם יכול לשעבד נכסיו עד שיהי' הגוף מתחייב מתחלה דנכסוהי אינון ערבין כמ"ש ברא"ש פ"ק דקידושין וכאן דלא נתחייב גופו משכון נמי ליתיה ומה שזקפן עליו אח"כ במלוה לא הי' אלא דברים בעלמא בלא קנין ובלא שטר גם מ"ש הריב"ש דהיכא שמחייב עצמו עתה בשטר חוב מהני המעיין בתשוב' הרא"ש יראה דאפי' כה"ג נמי ל"מ ע"ש כלל ס"ה סי' ח' וז"ל ראובן הרויח משמעון אלף זהו' בשחוק ואח"כ נתן שמעון לראובן שטר באלף זהו' והקנה לו ועדי הקנין היו קרובים כו' תשובה דע לך אם הוא מודה בקנין חייב לפרוע כו' ובנדון זה שהמעות היה משחוק אם טוען שמעון שבשע' הקנין אמר לו אני מקנה לך לפרוע אלף זהו' שנתחייבתי לך אין הקנין כלום דשחוק דאמנה אסמכת' היא ולא קניא אבל אם אמר לו בסתם אני מקנה לך מנכסי אלף זהו' כו' אם הדבר ידוע ומפורסם שנתחייב לו אלף זהו' של שחוק הקנה לו ואין הקנין כלום אבל אם אין השחוק ידוע ומפורסם אלא ע"פ דברי שמעון והקנה לו בסתם חייב עכ"ל ומבואר דאפי' הי' הקנין בחיוב גמור כל שידוע שהי' עבור חוב השחוק ל"מ אלא דוקא היכא דנוכל לו' ששט"ח לא הי' עבור השחוק ובזה פשיטא דאין הלוה נאמן עבור שחוק או רבית וכיוצא נתתיו לך והנלענ"ד בדברי הרא"ש דלא אתי עלה כלל מטעם מחילה וז"ל הרא"ש בתשובה כלל ע"ב דאפי' אם הרויח שמעון מראובן מעות בשחוק ונתן ראובן לשמעון משכון לפרעון בשביל אותן המעות שהרויח ואח"כ ביקש ראובן לשמעון שיחזיר לו משכונו ויסמוך עליו שיפרע לו המעות ועשה כן שמעון והאמין בו והחזיר לו המשכון חייב ראובן לפרוע לשמעון אע"פ שתחלתה אסמכתא משום דקי"ל אסמכתא קניא ואין בה משום גזילה אלא שאין יכולין להוציא ממנו בב"ד מ"מ אם פרע לו זכה בו ואין בו משום גזל וזה שנתן לו משכון לפרוע זכה בו ואם החזיר לו המשכון ונדר ליתן לו מעות חייב ליתן לו וכבר פקע חוב הראשון שהוא אסמכתא עכ"ל ומבואר דלא אתי עלה כלל משום מחילה בטעות והנראה בכוונת הרא"ש מדכתב דקי"ל אסמכתא קניא והא מבואר בש"ס דאסמכתא לא קניא והלכה מרווחת היא דקי"ל כר' יודא דאמר אסמכתא לא קניא עיין פ' גט פשוט דף קס"ח. אלא נראה דס"ל לרא"ש דגבי משחק בקוביא הוא דקי"ל אסמכתא קניא ומשום דאינו אסמכתא גמורה וכמ"ש תוס' והרא"ש ס"פ א"נ ומשום דאינו בידו כלל ואין לו על מה לסמוך אלא דמשחק באמנה אין מוציאין מידו וא"כ כל שפרעו אין בו משום אסמכתא כלל כיון דמשחק בקוביא אסמכתא קניא וכ"כ הב"י וא"כ ניחא הא דמהני המשכון ולא אמרי' מנה אין כאן משכון אין כאן דהא טעמא דל"מ משכון משום דגופו לא נתחייב וכיון דמשחק בקוביא אפי' באמנה נמי גמר ומקני ומשום דבעי נמי למיקני אלא שאין הב"ד מוציאין מידו וא"כ גופו שפיר נתחייב אלא שאין מוציאין מידו וכל שגופו נתחייב שפיר מהני ליה שעבוד משכונו בתורת ערב אע"ג דבלא משכון אין מוציאין מידו כיון שנתחייב גופו מדינא ממילא מהני נתינת המשכון וכמ"ש וממילא כשמחזיר לו משכונו הרי כבר נתחייב לו לפורעו זה הנראה לענ"ד בכוונת הרא"ש ולפ"ז היינו דוקא במשחק בקוביא אבל בשאר אסמכתא דלא קניא כלל ולא נתחייב גופו ל"ה משכונו כלל ודוק היטב:

 בני הרבני המופלג מוהר"ר דוד ש"ן הקשה דהיכי קונה הדף כיון דהוא של שניהם ומבואר פ' הספינה דף פ"ד דחצר השותפין אין קונין זה מזה אא"כ מדד ונתן תוך קופתו ע"ש וכן מבואר בתוס' פ"ק דקידושין דף ח' וא"כ היכי קונין זה מזה ע"י חצר של שניהם וכעת צ"ע:

סעיף טז

 צריך כתב הש"ך וז"ל ולענ"ד דבשידוכין כ"ע מודו דלא בעי קנין וכן משמע להדיא ממ"ש תו' והפוסקים שהוא כדי שיתחייב החוזר בו קנס לדמי הבושת וכו' והוי כמו אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא וכן הוא להדיא בהגהת מרדכי דמציעא בשם סמ"ג גבי מלמד דאע"פ שלא הקנה חייב בקנס ואפי' מאן דס"ל דמשחק בקוביא דבעי קנין מודה הכא עכ"ל ואינו נראה דודאי דין בושת גמור ליכא גבי שידוכין דבושת אינו חייב עד שיעשה מעשה בגופו וכדאי' פ' החובל דף צ"א והמבייש בדברים פטור ומבואר בטור וש"ע סי' ת"ך דאפי' רקק בבגדיו פטור והא דכת' הרא"ש פ' החובל דיותר בושת בדברים מבושת חבלה היינו לענין תקנה וסייג שתקנו לקנסי ע"ש והכא ל"ש תקנה זו דלא תיקנו אלא לבעלי הלשון ומ"ש תוס' והפוסקים שהוא כדי לדמי בושת היינו משום דכבר נתחייב בקנין אלא שהוא אסמכתא וכדי לסלק אסמכתא סגי לה בכל דהו בכדי שיהי' גמר ומקני וכן גבי אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא נמי אין בו משום חיוב דלא הוי אלא מניעת ריוח ואינו חייב בזה אבל אם מתחייב עצמו בכך מהני לסלק אסמכתא כיון שהפסיד על ידו ולכן גמר ומקני וכן כתבו תוס' כה"ג בפ' האומנין ובפ' שבועות העדות גבי אבד קתא אבד אלפא זוזי דמיירי במפרש ולא הוי אסמכתא כיון שחבירו הפסיד על ידו ע"ש ואע"ג דמזיק אינו חייב אלא בכדי שויו אלא כיון דעכ"פ הפסיד לחבירו גמר ומקני בכל חיובו והתם אינו צריך קנין לכך דמחילה א"צ קנין וא"כ אינו אלא לסלק אסמכתא ואע"ג דכת' מוהרי"ק בסי' כ"ט ז"ל אפילו לא עבדי קנס אפ"ה קרוב הוא בעיני דחייב לשלם דמי בושת ע"ש. לא כתבו בלשון ברור וכבר כתבנו דמדינא ודאי אין בו משום בושת דאינו אלא כשעושה מעשה בגופו. ומ"ש הש"ך ראיה מדברי המרדכי וכ"כ בסי' של"ג דמדברי המרדכי והתו' פ' א"נ והגהת אשר"י ואגודה והגהת מיימוני דבמלמד ושידוכין כ"ע מודו דלא בעי קנין וכדמוכח מכל הפוסקים דמדמי לאם אוביד ולא אעביד אשלם במיטבא ע"ש. ונראה מדבריו דגבי אוביר נמי בלא קנין הוא וליתיה דהתם כשכותב לו כן בשטר הרי הוא כמו קנין דיכול לחייב עצמו בשטר אע"פ שאינו חייב אפילו לא נכתב נמי אם הוא במקום שנהגו לכתוב ובנימוקי יוסף פ' המקבל כת' דל"מ תנאה דאם אוביר ולא אעביד אלא דוקא בקרקע ומשום תנאי ב"ד ע"ש ומבואר דאין חיוב גבי אוביר אלא דוקא בשטר או בתנאי ב"ד וא"כ גבי שידוכין דליכא תנאי ב"ד ודאי בעינן קנין או שטר. ומ"ש הפוסקים במלמד נראה דמיירי דהתחיל במלאכ' דה"ל קנין בשכיר ומהני תנאי בדברים דכל ענין שכירות לא בעי קנין:

סעיף יז

 כ' בבית שמואל באה"ע סי' נ' ס"ק כ"ב ז"ל צריך שיאמר אם אחזור תזכה הטעם משום כל שאינו מחויב מצד הדין אינו משועבד דקי"ל מנה אין כאן משכון אין כאן ודין זה כת' הטור והקשה הב"י דהא כת' הטור בשם ר"י והרא"ש דאין בשידוכין משום אסמכתא מפני הבוש' ותי' מוהרש"ל שאני הכא כיון שמגלה דעתו שאינו סומך על הקנס אלא רוצה למשכון ומשכון אין כאן אם לא אמר תזכה בגוף החפץ. ובט"ז כ' בשידוכין איכ' תרתי לרעותא אחד משום אסמכתא והשנית משום מנה אין כאן משכון אין כאן ובושת אע"ג דמסלק אסמכתא מ"מ המשכון אינו קונה אם רוצה לגבות מן המשכון לכן צ"ל תזכה בגוף המשכון ואם לא אמר תזכה בגוף המשכון אע"ג דהחוזר חייב ליתן לו הקנס מפני הבוש' מ"מ אין לו קנין במשכון עכ"ל ולכאורה קשה בדברי הט"ז דהא טעמא דמשכון אין כאן כתב הרא"ש משום דנכסוהי דבר אינש אינון ערבין וכל זמן דלא נתחייב גופא ליכא ערב ע"ש פ"ק דקידושין וכיון דכאן נתחייב מחמת הבושת א"כ שפיר זוכה במשכון ואמאי אינו גובה מן המשכון אפי' לא אמר זכה בגוף המשכון. ונראה לישב כיון דהבוש' אינו חייב אלא אח"כ כשיחזור בו ומש"ה לא מצי לשעבד למשכונו לחיוב שיתחייב אח"כ דה"ל דבר שלא בא לעולם אבל כשאומר זכה בגוף המשכון הוי הזכיה מעכשיו והא דמתנה כשיחזור בו אינו אלא כמו תנאי בעלמא וכמו ע"מ כשירדו גשמים. וכעין זה מבואר מדברי תו' ר"פ נערה ע"ש שהקשו דהיכי מהני יחוד כלי לקנסו הא קנס הוי דשלבל"ע עד העמדה בדין ע"ש ומשום דמשכון אינו משועבד עד שיתחייב גופו ולא מצי לשעבד משכונו לחיוב שיתחייב אח"כ דהוי ליה דשלבל"ע ועיין מה שכתבתי בסי' ק"ד סקי"א והא דהקשו בתוס' היכי מהני יחוד כלי כו' ולא מתרצה שמזכה לו בגוף המשכון מעכשיו דלזה לא בעי חיוב הגוף ובתנאי כשיתחייב הקנס דכה"ג לא הוי דבר שלבל"ע וכמ"ש כיון דמצי ליתן לו עכשיו בלא תנאי ולא הוי דשלבל"ע מחמת תנאי היינו משום דבתוספות שם הקשו דס"ל משיכה קונה א"כ אחר נתינה ואחר העמדה בדין היכי הוי קנס ואמאי ס"ל לרבי שמעון שם דהוי קנס ותירצו דמיירי שנתנו לו למשכון ע"ש ומש"ה שפיר מקשי דה"ל דשלבל"ע כיון דאינו יכול עתה לשעבד משכונו כיון דאינו חייב ומנה אין כאן ולחיוב שיתחייב אח"כ ה"ל דשלבל"ע ומי איכ' מידי דהשתא לא קני כו' כדאית' בפ' אף ע"פ דף כ"ט ע"ש ובספר בני יעקב דאיתי שכ' להקשות בדברי התוס' הנז' לפמ"ש הר"ן ס"פ אלו נערות על מה שנחלקו בירושלמי אם מפותה יכולה למחול בקנס כו' ואיכ' מאן דס"ל דיכולה למחול וכ' דנקטינן כמ"ד דיכולה למחול משום דבשעת ביאה הוא מתחייב אלא דאינו זוכה בו עד שיעמוד בדין גם התוס' פ' א"נ כתבו דגמרא דילן ס"ל דיכולה למחול וא"כ מאי הקשו דה"ל דשבל"ע הרי החיוב הוא מעכשיו אלא שאינו זוכה בו מעכשיו אלא לכשיעמוד בדין ושפיר יכול ליתן לה הכלי כי היכי דיכול' למחול וכעת צ"ע עכ"ל ואינו קושיא כלל דהתם ר"פ א"נ כת' הר"ן משום שנתרצית בשעת ביאה היאך יתחייב והרי הוא כאומר קרע שראין שלי והפטר ואע"פ שאינו זוכה בקנס עד שעת העמדה בדין מ"מ בשעת ביאה הוא מתחייב עכ"ל והיינו כיון דעיקר החיוב הוא על שעת ביאה וכשנתרצית לביאה וליכא חיוב דמדעתה עבד ממילא ליכא קנס בשעת העמדה בדין ועמ"ש בסי' רמ"ו סק"ד אבל להקנותו לאחר ודאי ל"מ ומשום דה"ל דשלבל"ע עד העמדה בדין ולפמ"ש הר"ן שם בשם הרמב"ן דהוא מטעם סילוק וכשם שאדם מתנה בארוסה שלא ירשנה ע"ש פשיטא שאין יכול להקנותו וכמ"ש. אמנם לפמ"ש בסק"ז דליכא דין קנס בשידוכין אם לא הי' קנין א"כ הקושיא מעיקרא ליתי' דאם לא אמר תזכה בגוף המשכון א"כ מנה אין כאן דליכא דין חיוב כלל ומשכון אין כאן וכ"כ בחלקת מחוקק שם אלא דהמעיין בדברי ב"י יראה דקשיא לי' קושיא אחרת וז"ל שם ויש לתמוה על מ"ש וצריך להקנות לו בסודר דלא כאסמכתא בב"ד חשוב וכו' שהרי הוא ז"ל פסק דקנסות של שידוכין לא הוי אסמכתא וצ"ע עכ"ל הרי דלא קשי' לי' אלא למה צריך ב"ד חשוב אבל בגוף הקנין בצריך לא קשיא ליה ומשום דקנין ודאי צריך וכמ"ש בסק"ז וא"כ הט"ז והחלקת מחוקק לא תירצו כלום על מה שהקשה הב"י. ובש"ע שם השמיט הך דצריך ב"ד חשוב ולא כת' אלא דצריך שיאמר תזכה בגוף המשכון ומיירי בלא קנין וכמ"ש בח"מ שם אבל אם קנו מידו להתחייב בקנס וגם נתן לו משכון מהני ליה המשכון כיון דקנין מהני בשידוכין ואין בו משום אסמכתא וכיון שנתחייב גופו מנה יש כאן וגם משכון ואע"ג דאסמכתא הוי גמר ומקני משום בושת שגורם לו ואע"ג דהבושת אח"כ מ"מ כיון דגורם לו בשת גמר ומקני מעכשיו דכל קנין מעכשיו הוא ועיינתי בלשון הט"ז שם וז"ל ועל השנית דמנה אין כאן משכון אין כאן טעמא דבושתו דהא אין לו מנה מצדו דהחיוב שלו אינו כלום אלא דחכמים קנסוהו והפקיעו ממנו ככל דיני בושת וא"כ ודאי מנה אין כאן דדוקא אם יש לו ממון מצד שהוא חייב על זה משעבד לו המשכון משא"כ כאן דאין לו ממון מצד החיוב אלא מצד הקנס עכ"ל ומזה נרא' שבא לישב קושיות הב"י הנז' ודבריו לא הבנתי דודאי היכא דליכא קנין גם חכמים לא קנסוהו וכמ"ש בסק"ז ואם קנו מידו מתחייב מדינא כיון דבושת מסלק אסמכתא ואינו קרוי אסמכת' אלא היכא דגזים אבל היכא דגורם לחבירו איזה היזק שבא מצדו תו לא מיקרי גזים וגמר ומקני וא"כ הוי חיוב ממש כמו שאר חוב וזה פשוט:

סעיף יט

 וכ' הריב"ש בתשובה סי' של"ה דכל מחויב שבועה אין בניו צריכין לקיימו וכ"כ הרמ"א בסי' ר"ט סעיף ד' וראוי לספק בנדר ושבועה ומת המקבל אם צריך ליתן לבניו מי נימא כיון דשבועה אינו עושה קנין א"כ אינו חיוב אלא למקבל גופי' ולא לבניו או שמחויב לקיים שבועתו וליתן לבניו. והנה מדברי המרדכי נראה דכה"ג נמי מחויב לקיים שבועתו וליתן לבני המקבל ע"ש ר"פ אע"פ וז"ל ובס' ראבי' סי' תקצ"ב כ' מעשה בא' שנדר מעות להשיא יתומה אחת כו' ונפטרה היתומה ותבעוהו יורשי' ופטרו הר"ר חיים כהן ז"ל והביא ראיה מפ' אע"פ שלא כת' לה אלא ע"מ כו' כ"ש הכא דלכ"ע לא יתן שלא כת' ולא נדר לה אלא ע"מ להשיאה ולראבי' נראה כיון דאמר בירושלמי כו' אבל בעני נעשה נדר וזכו בו היורשין מדתני שלהי נגמר הדין מותר המת ליורשיו וע"כ לא פליגי ר' מאיר ור' נתן אלא בתפיסה דאיסורי הנאה הא לאו הכי לכ"ע ליורשיו אלמא אע"ג שלא נתנו הנותנים וגם הגובים לא גבו לצורך היורשים ולהאי דפ' אע"פ לאו כל האומדנות שוות עכ"ל. והרי מבואר דאפי' בנדר שאינו קנין אפ"ה צריך לקיים נדרו וליתן ליורשיו כשמת המקבל ואפי' הר"ר חיים דפוטרו אינו אלא משום אומדנא ומשום דאמר ע"מ להשיאה ומדמה לה להאי דפ' אע"פ שלא כת' אלא ע"מ לכונסה. ובשלטי גבורים ר"פ אע"פ כ' ז"ל ורבינו יצחק מווינא הולך בשטת רבינו חיים כהן דאין ליורשיו בהם כלום דאומדן דעתי' גדול הוא שזה לא הפריש מעותיו אלא לצורך מצוה אבל לא לדבר הרשות שיאכלום היורשין ויעשו בהם צרכיהם והאי דירושלמי שהביא ראבי' אבל בעני נעשה נדר לאו ראי' הוא דודאי נדר הוא ולא מצי הדר ביה שלא ליתנו לאותו עני שנדר לו אבל אם מת העני קודם שנתן לו אין לבאים מכחו כלום עכ"ל ומזה נרא' דאפי' היכא דלא אמר ע"מ להשיאה אלא נודר לעני סתם נמי אין לבאי כחו כלום ויש לחלק דהיינו דוקא בנודר לעני דאינו אלא משום בפיך זו צדקה ואם העשיר אח"כ נמי נראה דאין צריך לקיים נדרו ומכ"ש אם באי כחו עשירים וזה שכ' שלא להפריש אלא לצורך מצוה אבל לא לדבר הרשות שיאכלום היורשים ויעשו בהם צרכיהם ואפשר אפי' יורשין נמי עניים נמי אינו צריך לקיים נדרו אלא לעני שנדר אבל שבועה שהוא מחויב בין לעניים בין לעשירים נראה דלכ"ע צריך לקיים שביעתו לבאי כחו וראיה ברורה נראה מהא דאי' פ' יש נוחלין דף קכ"ג דבכור נוטל פי שנים ממתנות אביהם אע"פ שלא גבה ומוקי לה שם במכירי כהונה וכתבו שם תוס' בכל דוכתי עביד מכירי כהונה מוחזק בפ' כל הגט דף צ' והיינו טעמא משום דזהו מתנה מועטת ואסור לחזור בו ואפי' בדברים בעלמ' ואע"פ שאם רצה לחזור בו יכול מ"מ כל כמה דלא הדר ביה הוי כמוחזק ע"כ וכיון דאפי' במכירי כהונה שאינו אלא מדין מתנה אסור לו לחזור וצריך ליתן לבניו ואע"ג דמכירי כהונה אינו עושה קנין א"כ מכ"ש שבועה דודאי חמירא לענין איסור לחזור דצריך ליתן לבניו ודוק ועמ"ש בסי' ער"ח ס"ק ט"ו:

 ונראה דאם כתבו אחר וזה חתם עליו ועדים מעידים עליו שלא קראו כלל ולא ידע שנכת' שם שבועה וחרם דאין בזה משום שבועה ולא דמי להאי דסי' מ"ה סעיף ג' הודאה בחתם ידו והדבר ברור שאינו יודע לקרות ועדים העידו שחתם עד שלא קראו מ"מ מתחייב הוא ככל הכתוב ע"ש התם בין אדם לחבירו הוא מדין נאמנות שהאמין לסופר וכמו בשליש נאמן שהבעל האמין לשליש שיהי' לגירושין כשיאמר לגירושין וה"נ בהאמין לסופר אבל שבועה וחרם דאינו עושה קנין ואינו אלא איסור וממיל' ב"ד כופין להפרישו מאיסור' וכל שידוע לב"ד שאין בו איסור אין בו כפי' דהא בשליש נמי היכא דעדים לפנינו ואומרים לפקדון אינו נאמן ודוקא היכא שאין העדים לפנינו הוא דאינו נאמן בעל לו' סמכתי על עדים דזמנין דמייתי עדים ואזלי למד"ה וכמ"ש תוס' פ' התקבל והרשב"א והמררכי שם ואמרי' הימני' כשיאמר שליש לגירושין ולא יהיו עדים מכחישין אותו אבל הכא דאינו אלא בינו לשמים ועד בשחק שלא נשבע מעולם והגע בעצמך נמצא כתוב שאוסר עליו פירות וזה חתם עד שלא קראו דודאי אין בזה שום חשש איסור ואינו ענין להך דסי' מ"ו דנאמנות ל"ש אלא במה שבינו לחבירו ולא במה שבינו לשמים וזה פשוט. אלא שראיתי בשו"ת נ"ב חלק ח"מ סי' ל' שכ' בפשיטות ז"ל אבל במה שחתם הבע"ד בעצמו כיון שחותם הוא מתרצה להודות בכל מ"ש בשטר והרי בידו לחייב עצמו ואף אם נכתב השטר בלשון שאינו מבין ואף אם לא קראו כלל וממילא נתחייב בכל מ"ש ואף בכל הדקדוקים שיש לדקדק בלשון השטר כמו שנתבאר בח"מ סי' מ"ה סעיף ג' שוב אין לו שום טענה שסמך על הסופר דלא כדברי הרב מפרעשא שעשה עצמו כאלו לא ידע בדברי הש"ע במקומות הנ"ל ושארי ליה מארי' עכ"ל. ולענ"ד נראה כמ"ש דבשבועה וחרם כל שידוע שלא קראו ל"ש בזה דין נאמנות אלא דאי נימא דח"ח ושד"א מסלק אסמכת' כמו ב"ד חשוב ועושה קנין א"כ אפילו לא קראו יש בו משום נאמנות אבל אי נימא דאינו עושה קנין ועיין ש"ך ודאי אין בו דין נאמנות ומכ"ש בדבר שלא בא לעולם וכן בדבר שאינו ברשותו דאינו נתפס בו קנין ואינו אלא משום איסור שבו וכיון דידוע שלא קראו אין שם איסור וע"ש נדון תשובה הנז' דהיה בדבר שאינו קנין: