סמ"ע על חושן משפט שסח


סעיף א

 פי' דייני עכו"ם מחזירין בדיניהן לפי אומד הדעת בלא עדים וז"ל הגמ' פ' הגוזל בתרא עכו"ם דייני בגייאות אבל דייני ישראל מימר אמרי מ"ה מייאש ופרש"י בגייאות בגיאות ובזרוע מימר אמר צא תן לו ואין חובטין לו במקלות ל"א דאמרי' לנגזל מי יימר כדקאמרת הבא עדים דגנבי מינך עכ"ל והמחבר כתב כלשנא בתרא שדייני העכו"ם מחזירין מיד הגזלן אף בלא עדים וכו' וצ"ל מדחילקו הטור והמחבר גם הגמ' בין לסטים עכו"ם או ליסטים ישראל ולא חילקו בין דיין עכו"ם ובין דיין ישראל שהרי לפי טעם הנ"ל הכל תלוי בדיינים איך מיציאין הממון משום דכל לסטים או גנב ישראל נידון בדייני ישראל שתבעו הנגזל להגזלן בדין ישראל משא"כ בלסטי' עכו"ם שצריך לתובעו הנגזל אף שהוא ישראל בפני דייני עכו"ם וק"ל ועפ"ר:

 כן כת' הרמב"ם רפ"ו דגזילה גם בפ"ה מגזילה דין ט' וי"א דימה מוכס עכו"ם ללסטים וכתב המ"מ שם ז"ל דעת הרב כשהמוכס מכו"ם אע"פ שהוא עומד מחמת המלך מסתמא הוא כמוכס שאין לו קצבה שסתמא יותר מן הדין הוא נוטל ופי' רבינו כן אוקימתא דרב אשי (דאיתא בפ' הגוזל בתרא דף י"ד ע"א ע"ש) דאמר במוכס עכו"ם עסקינן כו' ולא כן פרשו שאר מפרשים עכ"ל המ"מ. ונראה שגם כן דעת הטור הוא כשאר מפרשים ומ"ה לא הזכיר בדין זה מוכס עכו"ם:

 צ"ע הא כ' המחבר בסי' שס"ט ס"ה והוא מדברי הרמב"ם שכ"כ פ"ה דגזילה ד"י ז"ל נטלו מוכסים כסותו (או חמורו כן הוא ברמב"ם) והחזירו לו אחרת ה"ז שלו מפני שזהו כמכירה היא וחזקתה שנתייאשו הבעלים ממנו ואינו יודע בודאי שזו גזילה כו' ע"ש הרי לפנינו דס"ל דחזקה הוא דנתייאשו הבעלים ממנו אפי' במוכס עכו"ם דשם מפורש דבמוכס עכו"ם איירי וגם כאן שסתם וכ' המציל מהלסטים איירי שמציל כסותו או חמורו והדומה לו ועל הטור לק"מ שאף שגם הוא כתב בסי' שס"ט ס"ז האי דינא (והוא מהמשנה) דמוכס שנתן לא' טלית במקום טליתו דמותר להחזיקו מפני שנתייאשו הבעלים ממנו ולא חילק בין מוכסן עכו"ם למוכסן ישראל אע"ג דגם הוא ס"ל דבלסטים עכו"ם אין הבעלים מתייאשי' משום דדיני בגיאות וכמ"ש כאן בר"ס שס"ח די"ל דהוא ס"ל דבמוכסין מתייאשין הבעלים טפי כיון דכל מוכסן בא מתחלה ברשות ליקח מהבעלים מכסו ואף שנוטל יותר מ"מ בקל יוכל להתנצל ולו' לא לקחתי יותר או ליתן טעם למה לקח יותר מה שא"כ בלסטים דעלמא אבל הרמב"ם והמחבר דמשוו לסטים עכו"ם ומוכסין עכו"ם וכתבו אשניהם שהבעלים אינם מתייאשים אליבייהו צ"ע ואין לתרץ ולו' דדוקא בנטל ממנו כסות והחזירו לו אחרת קאמר דמותר ומשום דנתייאש בצירוף טעם דסיים שם וכ' דאינו יודע בודאי שזו גזולה משא"כ במציל מלסטים דמיירי בידוע שזו גזולה כגון שגזלו כתבי' וכן מוכסין מיירי שבא עליו בעקיפין בפני כל ותאמר שבכה"ג דוקא אין דרכו להתיאש בסוברו שהיום או מחר יתבענו לדין מה שא"כ כשהמוכסן נטלו ממנו ואינו מפורסם דאז ייאש נפשו ממנו דז"א דהא לא כתבו הרמב"ם והמחבר (שם בטלית) בסיום לשונם שהגזילה אינו ידוע אלא ז"ל וא"י בודאי שזו גזולה דנתינ' טעם זה קאי אזה שנתן לו המוכס טלי' תחת טליתו דמ"ה מות' להחזיקו משום דנתייאש ממנו בעל הראשון וגם בהיתר אתא לידו בשעה שנתנו לו המוכסין כיון שלא ידע אז זה המקבלו ממנו שגזולה הי' ביד המוכס וכמ"ש הכ"מ שם (ואני כתבתי טעם אחר בדרי' ובסמ"ע שם סי' שס"ט שלא כתבו הרמב"ם האי דלא ידע כו' אלא לטעמו ומ"ה לא כתבוהו הטור ע"ש) ונר' ליישב אחר שנקדים לכתוב שני דקדוקים שיש לדקדק בדברי הרמב"ם הנ"ל במ"ש ז"ל מפני שזו כמכירה היא וחזקת' שנתייאשו הבעלים ממנה. הא' במה שהקדי' לכתוב מפני שזו כמכירה קודם וחזקתו שנתייאשו הבעלים דמשמע דהיאוש תלוי במפני דהוה כמכירה. השני במ"ש תיבת ממנה שנתייאשו הבעלים ממנה וע"פ הדקדוקים נראה דס"ל דודאי סתם נגזל מלסטים עכו"ם או ממוכסים עכו"ם אינו מיאש מטעם דעכו"ם דייני בגיאות' ומה"ט המציל מהן צריך להחזירו ודוקא בזה שנטלו המוכס ונתנו לאחר תחת כסותו דה"ל כמכירה בזה קאמר דנתייאשי הבעלים ממנה דכיון דרואה דה"ל כאלו כבר נמכר ויצא מתחת יד המוכס אזי מייאש נפשו מלהדר אחר כסותו או חמורו זה שהן ביד זה שקיבל מהמוכס ודעתו להעמיד המוכס בדין על דמי הטלית וז"ש נתייאשו הבעלים ממנה דדוקא ממנה נתייאשו ולא מדמי' להוציא מיד המוכס. והרמב"ם לטעמיה דס"ל דייאוש ושינוי רשות קוני' אפי' הוי היאוש אחר שינוי רשות והטור דס"ל כדעת ר"י והרא"ש דבעינן שיהי' היאוש קודם שינוי הרשות כבר כתבתי דאליבייהו לק"מ:

 הטעם דבגניבה דלא ידע הנגנב מי גנבו מידו דיחזור עליו להוציא מידו מ"ה מייאש אפי' בגנב שהוא עכו"ם משא"כ בלסטים שלקחו מידו בזרוע בפניו:

 מראה מקום זה כתבו המחבר גופו בס"ס שע"ד ע"ש וגם מור"ם חזר וכתבו בסי' שע"א בס"ס א':