ש"ך על חושן משפט כג


סעיף א

 אם אין בידו פסק דין משמע דבאם יש בידו פסק דין נאמן אף שנסתלקו מלפניו ומפרש דמאי דפריך בש"ס וניחזי זכותא מאן נקט אסיפא פריך. אבל הריטב"א כ' בפ' עשרה יוחסין וז"ל וניחזי זכותא מאן נקט פי לאו אסיפא קאי דכיון דלא מהימן מנפשיה אמאי מהימן משום זכותא דנקטהאי ומאי ראיה איכא להימנוה טפי אי לא סמכי' אזכות' דנקט לחוד בלאו דידיה אלא ארישא פרכינן למה לן לנאמנותו של דיין ניחזי זכותא מאן נקט ונסמוך עלה עכ"ל ומ"מ נראה דלענין דינא לא פליג הריטב"א על הט"ו דהט"ו מיירי כששניהם מודים שהפסק דין נכתב מיד קודם שנסתלקו אך שמחולקים שלא נפסק כן מלפניו והריטב"א מיירי כשהבע"ד. או' שהפסק נתן לו אחר שנסתלקו ואין להקשות אמאי פי' הריטב"א כן י"ל דקשה ליה מאי פריך לישני הכי ולמה ליה לאוקמה דקריע זכותא:

 דאלו יש בידו פסק דין הרי מפורש בו הדין וא"צ לנאמנותו וכן פי' הב"ח וכתב עוד דאפשר לפרש דהיכי דכתוב בפסק דין בסתם קרקע פלוני היא שלך והפסק ביד א' מהן והאחר טוען אני הוא שזכיתי בדין וממני נפל ואתה מצאתו או לקחתו מידי וכיוצא בזה נאמן הדיין לומר זה שהפסק בידו זכיתי וא"צ אפי' היסת כההיא עובדא דשני טוביה כו' אבל אם אין פסק דין בידו או שאומר לזה שהפס"ד אינו בידו זכיתי אינו נאמן דאינו נאמן אלא כשמסייע לאותו שהפסק דין בידו לפטרו משבועה עכ"ד וצ"ל דמיירי שאין אחד מהם מוחזק דאלו מי שפס"ד בידו מוחזק אפי' אין פס"ד בידו נאמן הדיין לפטרו משבועה דלא גרע מעד דעלמא ואלו שכנגדו מוחזק אין הדיין נאמן אף שהפס"ד בידו כיון שאין מוכח מפס"ד גופיה וזה טוען ממני נפל ודמי נמי לדלקמן סי' מ"ט לשני יוסף בן שמעון שאין אחד יכול להוציא שטר על חבירו ע"ש אלא מיירי דומיא דנכסי לטוביה שלא הי' שום אחד מוחזק ועדיין דברי הב"ח צ"ע לדינ' דכיון שאין מוכח מפס"ד גופ' אמאי יהא נאמן טפי מעד דעלמא להפסיד דלזה שכנגדו כיון שהוא בחזקת שניהן ודו"ק:

 כתב הב"ח וז"ל כתב בשלטי הגבורים פרק עשרה יוחסין דלאו דוקא שודא דדייני אלא הה"נ כשקבלוהו עליהן לדון אותם כפי אומד דעתו אינו יכול לחזור ולדון אותם פעם שנייה שמא יהפוך לבבו באומד דעתו והרי כבר זכה הזוכה בדינ' וכך מבואר מתשובת הריב"ש בסי' ת"ד דלאו דוקא בשודא דדייני אלא ה"ה בשאר דינים דכוותיה עכ"ל הב"ח ומ"ש וכך מבואר מתשובת הריב"ש כו' ליתא דאע"ג דהריב"ש שם מיירי משאר דינים דכוותיה מ"מ הא מיירי שם שביררו שני דיינים לזמן ופסק דשנים נאמנים לעולם דלא גריעי מעדים ואי משום שלא ביאר הריב"ש שיחזור וידונו היינו משום שעבר הזמן ומכ"ש לפי מ"ש לקמן בשם תשו' מהרי"ן לב דבשנים לא שייך דליהדר ולדיינו אך בשלטי גבורים שם משמע כמ"ש הב"ח משמו ונראה משום דס"ל כפי שטת רש"י וסייעתו דלקמן סי' ר"מ דשודא דדייני היינו למי שסברת הדיין נוטה יותר אבל מדברי התוס' והמרדכי פ' עשרה יוחסין והתוס' והרא"ש פ' חזקת הבתים והתוס' והריטב"א והר"ן פרק הכותב מבואר דשודא דדייני דוקא שהקשו על פרש"י שפי' שודא דדייני שסברת הדיין נוטה אי כפירושו אמאי לא ליהדר ולדייניה דמסתמא לא יהפוך סברתו ראשונה ע"ש וא"כ הדין שכתב הב"ח בפשיטות דה"ה בשאר דינים א"י לחזור ולדון הרי רבו החולקים עליו וא"כ צ"ע לדינא:

 אפי' בעודן לפניו כ"כ הסמ"ע וכן משמע בפוסקים וכן הוא בריטב"א שם ובתשו' ן' לב סי' קי"ו ס"ג להדיא והוא פשוט:

 משמע דאם סותרים טענות ראשונים אין הדיין נאמן לומר כך טענו אפי' עודן לפניו שאינו נאמן דיין אחד רק לומר לזה זכיתי ולזה חייבתי מה שתלוי בדין משא"כ בזה:

 כגון ביחיד מומחה או בקבלו עלייהו טור וריטב"א ושאר פוסקים ואף למ"ש בשם הרא"ש וטור לעיל סי' כ"ב ס"ק ב' דקבל חד כשלשה לא מהני י"ל דמיירי הכא שקבלו בקנין וכמ"ש שם:

כתוב בתשו' מהר"ם מרוטנבורג דפוס פראג סי' תקל"ג על ראובן שאמר לא באתי לדין לפני אותו דיין ולא הנחתי כלום עליו ואפטרופס משיב באת לפניו והונח עליו אשיבכם אלופי החתומים לפי סכלותי דגרסי' פ' י' יוחסין נאמן הדיין לומר לזה זכיתי ולזה חייבתי בד"א שבעלי דינים עומדים לפניו ובנדון זה הרי רב בעיר וגם בעלי דינים הא גמלא והא קבא והא מדי נשאל לרב ודמי לבע"ד עומדים לפניו ואפי' אם תמצא לומר דלא דמי לבעלי דינים עומדים לפניו כי שמא עברו ימים הרבה שנפסק הדין ויש לחוש לשכחה מ"מ יחזור וידון אותם מאחר שקבלוהו עליהם ואם יאמר ראובן לא קבלתיו עלי גם לזה נאמן הדיין דהא פריך התם ולהדר ולדייניה ומשני בשודא דדייני ואמאי לא משני כגון שהא' אומר איני רוצה לדון לפניו ולא קבלתיו עלי אלא ש"מ שלזה נאמן הדיין מדלא מצי לאוקמה אלא בשודא דדייני ושלום שמואל יהודה בר מנחם הלוי עכ"ל ודבריו תמוהים בעיני דא"כ לא שבקת חיי לכל בריה דאדם אחד יוציא ממון שיאמר זה קבל אותי לדיין וכך פסקתו והא דלא משני ש"ס הכי היינו משום דפשטא דברייתא מיירי ששניהם מודים שקבלו מדקתני נאמן הדיין לומר לזה זכיתי כו' משמע דאינן מכחישים רק בפסק דין ולא בקבלה ועוד דאי מכחישים בקבלה פשיטא דאפילו עומדים לפניו אין הדיין נאמן שאין הדיין נאמן רק מה שתלוי בדין ולהכי לא מצי ש"ס לשנויי הכי דא"כ אמאי נאמן כשעומדים לפניו (וע' מ"ש לעיל סי' כ"ב סקי"ג תמצא ראיות לדברי) גם מ"ש בנדון זה הרי הרב וגם בעלי דינים הא גמל' והא קבא והא מדי נשאל לרב ודמי לבע"ד עומדים לפניו כו' אינו נראה לפע"ד דמה בכך שהם בעיר סוף סוף כיון שאין עומדים לפניו ונסתלקו ממנו אינו נאמן וגם דבריו גופיה שכתב ואפי' אם תמצי לומר כו' נראה דלא ברירא ליה הך מלתא ולדידי אין כאן את"ל כלל אלא כך הוא עיקר הדין:

 והב"ח כתב לקמן סי' ל"ט דמדברי ראבי"ה שהביא המרדכי פ"ק דמציעא דכתב דטעמא דבפסק דין [אינו ל"ג] יכול לומר פרעתי שלא נכתב אלא מפני שאין נאמנים לומר לזה זכינו ולזה חייבנו מוכח דס"ל דאף שני דיינים אין נאמנים וכן מוכח מפי' רש"י שפירש טעמא דבע"ד עומדים לפניו נאמן משום דרמי' עליה ומדכר וכשאין עומדים לפניו אינו נאמן משום דלא רמיא עליה למדכר השתא לפי זה בשני דיינים נמי איכא למימר הכי ואע"ג דהמרדכי פ"י יוחסין וכן בתשובת מהר"מ ד"פ סי' תקכ"ח כתב בשם ראבי"ה כהרא"ש ואפשר דהך דכתב במרדכי פ"ק דמציעא הוא לפי מה שקבל מאביו שקבל מריב"א הלכה למעשה כמפורש שם והך דתשובת מהר"ם הוא טעמ' דנפשיה והך דקבלתו עיקר עכ"ל ואין דבריו נכונים דפשיטא דאין להעלות על הדעת דשני דיינים לא יהיו נאמנים וכי גריעי מעדים ומ"ש רש"י דלא רמי' עליה היינו בדיין א' דהאמינוהו כל זמן שעומדים לפניו מטעמא דרמיא עליה ומדכר וכשנסתלקו תו לא רמיא עליה למדכר ולא האמינו כשנים ואינו אלא כעד א' אבל פשיטא אם יש אפי' עד א' עמו דנאמנים וכ"ש שני דייני' וראיה שהרי הריטב"א כתב כפירש"י וכתב דשנים נאמנים לעולם וכ"כ בתשובות ן' לב ספר ג' סי' קי"ט ע"ש וכן בעיר שושן כ' טעמא דרמיא עליה ומדכר ואפ"ה כתב דשנים נאמנים לעולם ע"ש. ומ"ש ראבי"ה טעמא דבפסק דין [אינו ל"ג] יכול לומר פרעתי שלא נכתב אלא מפני שאין נאמנים כו' כבר הרגיש מהרל"ן חביב בתשובה סי' ק"ט בזה ותירץ וז"ל שבספרי כתיבת יד המרדכי אינו כתוב בלשון רבים אלא בלשון יחיד כ' ה"ר אבי"ה ה"ה אם כתב לו פסק דין וחייבו כו' מפני שאין הדיין נאמן לומר כו' אלא בזמן שבעלי הדין לפניו ומ"ש בספרי הדפוס הכל בלשון רבים טעות נפל בספרים בודאי או שר"ל דיינים דעלמא ועי"ל דכי היכא דכשהדיין הוא א' לבד אין הפס"ד לראיה ביד התובע שלא כתב אותו אלא מפני שאינו נאמן ככה כשהם ב' או ג' אין הפס"ד ביד התובע לראיה עכ"ל עי"ל דיאמר דהפס"ד מועיל לענין שא"צ לחזור ולדונם לפמ"ש לקמן ס"ק שאח"ז דהיכא דאפשר למידייניה אף שנים אין נאמנים ובהכי אתי שפיר דלא תיקשי דהא ראבי"ה מיירי בסתם פס"ד בלא שודא ודוק (ושוב בא לידי ספר ראבי"ה ועיינתי בו וראיתי שכתב להדיא דשנים נאמנים ואפ"ה אין הפס"ד לראי' משום כיון שבא' אינו לראיה ה"ה בשנים ע"ש וז"ל ראבי"ה סי' אלף כ' אבל אין בעלי דינים עומדים לפניו אינו נאמן דדוקא דיין אחד אינו נאמן אבל דיינים שנים ושלשה נאמנים כעדים דעלמא ובתוספתא דקידושין גרסי' אבל אין בעלי דיני' עומדי' לפניו הרי הוא כא' כל אדם פי' כעד דעלמא ופעמים שיחיד מומחה דן יחידי ואינו נאמן וכותב פסק דין לאלתר כו' עכ"ל וכל זה מבואר דלא כהב"ח ע"ש) וכ"פ הריב"ש סי' ש' וסי' ת"ד כהרא"ש בסתם וכן הוא בתשובת מהר"ל ן' חביב שם ובתשו' ן' לב ספר ג' סי' קט"ז וקי"ט ובתשו' מהרשד"ם סי' ט' ובתשובת מהר"ש כהן ס"ב סי' פ"ג ובתשן' מהר"א ן' ששון סי' ע"א וסי' ק"כ ושאר הרבה האחרונים דשנים נאמני' לעולם וליכא מאן דפליג וכן הלכה רווחת בישראל ודלא כהב"ח (ע' בתשובת מהר"ר רבי יוסף טראני סי' קמ"א):

 בתשובת ן' לב סי' קט"ז נשאל על פשרנים שעשו פשרה כו' וכ' דצריך לעיין הא דשני דיינים נאמנים לעולם אי דוקא בשודא דדייני הוא אבל היכא דאינו שודא דדייני אמרי' דליהדר ולידיינוהו או דלמא דוקא בדיין א' אמרינן הכי אבל בשנים א"צ אפי' לחזור ולדון והכי מסתברא וכן נראה מדברי הטור שכ' וכל זה דוקא בדיין א' כו' משמע דאכולה מילתא קאי ולמאי דקאמר נמי ודוקא בשודא דדייני וכו' וכיון דכן עלה בידינו דאלו הפשרנים שנתבררו לדון ולפשר כפי הראות בעיניהם שהוא נאות ויושר הם נאמנים לפרש דבריהם כו' ע"כ דבריו ואין דבריו מוכרחים כל כך די"ל דאין שני' נאמנים אלא היכא דלא אפשר למידייניה אבל היכא דאפשרי למהדר ולדייניה לא שייך נאמנות כלל דהא אפשר למיקם עלה דמילתא: ומ"ש הטור וכל זה כו' קאי אפי' נסתלקו מלפניו וכן אפי' סותרי' טענות הראשונות מ"מ הדין שלו בפשרני' אמת דכיון שנתבררו לדון ולפשר כפי ראות עיניהם לא שייך לומר דאפשר למיקם עלה דמלתא ולא ידעתי היאך תלוי זה בזה וכ' עוד שם דאם יש בשטר פשר לשון סובל שני פירושים יכולים לפרש ולומר כך נתכוונו אע"פ שהל' האחד מרווח יותר ואינו יכול המוחזק לומר קים לי כהלשון האחר אבל אם הלשון שמפרשים הוא דחוק צ"ע וע' עוד שם בסי' קי"ט. ולכל דבריו הסכים ג"כ מהר"א ן' ששון סי' ק"ך ע"ש:

 דהעדי' מעידי' איך ששמעו מדייני' אלו שפסקו כך ואפשר לומר שטעו בשמיעתן לכך נאמני' הדייני' עצמם יותר ונראה דמה"ט דוקא שני הדייני' נאמני' טפי משני עדי' אבל בעד א' ודיין אין נאמני' יותר משני עדי' דעלמא ואף שכתב מור"ם בד"מ שלו (והוא מתשובת הרא"ש כלל ו' סי' י"ד ומביאו ב"י) דנאמני' היינו לומר דנאמנים נגד בעל דין אף בשודא לאחר שנסתלקו אבל לא טפי מעדים קאמר עכ"ל סמ"ע:

 שאין הזמן אלא ליתן לו זמן שיפסוק מה שיפסקו תוך אותו זמן אבל אחר שפסק וכתב ונתן שוב אין לו רשות להוסיף ולגרוע שם. ובתשובת ן' לב ספר ג' סי' קי"ט כתב דאפי' פשרן א' אפשר דנאמן לומר לכך נתכוון במה שנכתב בשטר פשר דכיון דלא נתפרש ה"ל כאלו לא דן וכיון דלא דן אכתי נשאר הרשות בידו לחזור ע"כ ולפ"ז צ"ל דהרב והרשב"א מיירי כשאותו כתב אינו סובל פי' אותו תוס' או גרעון כהך עובדא דאיתא בתשובות רשב"א שכתב בפשרה שהכל נמחל חוץ משטרי המתנה שישארו בתוקפן והפשרן אמר שכיון שמה שלקח משטרי המתנה קודם לכן יהא ג"כ נמחל כו' ע"ש וכן כל כיוצא בזה משא"כ בהך דמהרי"ן לב שהכוונה שאומר אינה תוספת או גרעון רק ביאור הדברים ודו"ק: