קצות החושן על חושן משפט קג


סעיף א

 ע' ש"ך סק"א וז"ל א"כ כשאומר המלו' מכור לי מהנשאר או פרע לי היינו גוד או אגוד וכשאין המלו' רוצה לקנות לעצמו ורוצה למכור הכל היינו נמי בכלל גוד או אגוד דמה לי אם קונה אותו לעצמו או מוכרו שהרי הרשות בידו לקנותו ולחזור למכרו ע"ש וכן כתב הש"ך בסק"ז העולה מזה ביד המלו' רשות להוציא את הלו' מביתו וליקח הכל לעצמו או למכור או להשכין הכל כדי שיפרע חובו מיד שהרי אומר לו גוד או אגוד:

והנה מ"ש דרוצה למכור הוא בכלל גוד או אגוד כו' שהרי הרשות בידו ליקח ולחזור ולמכרו הוא נגד דברי הרא"ש דכתב דהיכ' דאינו רוצה לקנותו לעצמו אלא למכרו לית ביה דינ' דגוד או אגוד והובא בש"ע בסי' קע"א וכן פסק הרמ"א שם בסעיף ו' וגם הש"ך הסכים שם כן מיהו אפשר לחלק דהתם כבר נשתתפו יחד ולהכי דינא דגוד או אגוד הוא דוק' היכא ששיתף עצמו ורוצה לקנותו ולא למוכרו לאחרים דהא לא נשתתף עם האחר אלא עם השותף אבל בע"ח דעלמ' לא נשתתף עמו אלא שיש לו חוב עליו ואילו רוצה מוכר את חובו לאחר ולהכי גם כשירצה למכור שייך דינ' דגוד או אגוד ואכתי צריך ישוב:

סעיף ה

 שיקחנו ממנו במעות עמ"ש בסי' קט"ו סק"ט:

סעיף ו

 עמ"ש בזה בסי' ע"ג ס"ק י"א:

סעיף ז

 ומשמע דהיכא דליכ' מנהג רשות לו לירד ע"פ השטר בלי רשות ב"ד ובטור סי' ס"א הבי' בשם תשובת הרא"ש אע"פ שכותבין בשטרות שיש רשות למלו' לירד לנכסי הלו' מ"מ אין לעבור על דברי תור' דתנן אין המלו' רשאי למשכנו אלא בב"ד וע"ש וע' בסמ"ע וט"ז מ"ש בזה ולענ"ד נרא' דכיון דהא דתנן לא ימשכנו אלא בב"ד דוק' למשכון אבל לגוביינ' שרי וכמ"ש הנ"י בפ' המקבל בשם ר"ת והכא מיירי בלגוביינ' דהא התנה לירד בנכסי הלו' ולמכור וא"כ היינו לגוביינ' ולא בתורת משכון ואע"ג דבסי' צ"ד ס"ק ב' רצונו לומר דלא שייך לגוביינ' אלא ע"פ בית דין אבל מעצמו לא שייך לגוביינ' דמאן שם לי' ואינו אלא למשכון דהא כיון דהתנ' בשטר כן שיהא לו רשות למכור בלא שומ' והכרז' לא שייך לומר מאן שם לך דהוא עצמו יש לו רשות בזה וכיון דלגוביינ' ליכ' איסור דמשכנו שלא ברשות וא"כ ודאי תנאי שבממון קיים ומ"ש הרא"ש בתשו' דשייך איסור משכנו שלא ברשות אולי לא ס"ל הא דר"ת דלגוביינ' שרי או אפשר דמיירי בהתנה לירד לנכסי הלו' למשכון אבל כאן מיירי בלגוביינ' וגם אנו קי"ל כר"ת דלגוביינ' שרי אפי' כלי אוכל נפש א"כ ודאי מהני השטר לירד בעצמו בלא רשות כלל וכן משמע בהנ"י בשם ר"ת דרשאי למעבד דינ' לנפשי' לגוביינ' והבאתי דבריו בסי' צ"ז סק"ב וא"כ מכ"ש הכא דניתן לו רשות ודאי רשאי לירד לגוביינ' מיהו היכא דלא ניתן לו רשות לירד ולמכור אלא ניתן לו רשות סתם לירד בנכסי הלו' והיינו למשכן בזה נרא' דאין איסור למשכן שלא ברשות ולא מהני תנאי:

סעיף ט

 כת' הרשב"א היכא ששמו ארע' לקטן לא הדרא עד שיגדיל עד דידע לאקנויי' והיינו משום דסובר דכשהדר' שייך הקנא' ממלוה ללוה וכ"כ רמב"ן הובא בכסף משנה בפ"ב מה' מלוה:

 בטור כתוב דיש פלוגת' בין הגאונים בזה ובית יוסף כ' דמספיק' דיינין ביה קולא לנתבע ולהכי פוסק ראינו נוטל הוצאתו דס"ל לוה שבידו לסלק למלוה במעות מיקרי מוחזק בקרקע מש"ה קולא לנתבע והוא הלוה. והסמ"ע כתב להיפך דהמלו' שקיבלוהו בשומת ב"ד והחליטוהו לא מיקרי מוחזק אלא שחז"ל תיקנו דאם השיגה ידו דחוזר ומכרה לו ולכן הלו' מיקרי תובע ובט"ז כת' וז"ל נלע"ד כפסק המחבר ויש ראיי' ברור' מתלמוד ערוך אם העיר קודם קוצץ ואין נותן דמים ואי האילן קדם קוצץ ונותן דמים ספק זה קדם כו' קוצץ ואינו נותן דמים ופריך שם מאילן הסמוך לבור דמספק לא יקצוץ ומשני הכא ודאי לקוץ קאי ואי משום דמים אמרינן זיל אייתי ראי' דאילן קדים ושקול וא"כ ה"נ כיון דשומא הדרה אלא שיש ספק בתשלומין אמרינן זיל אייתי ראיי' ושקיל ועמ"ש ע"ז הגאון ח"צ ולענ"ד דודאי בדין הוא שיהא הלו' מוחזק כיון דסוף סוף למיהדר קאי ואין הספק אלא בדמים. אלא שכדברי הסמ"ע מבואר מדברי הרא"ש בפ' המקבל שכת' וז"ל זבין במאה ושוה מאתן חזינן אי לכ"ע מוזיל מזבין יהיב ליה מאה ושקול כו' וכיוצ' בזה אם הרויח זמן פרעון אי כל אינש הוי עביד הכי כגון שמכר מפני רעתה גם המצרן לא יתן עד אותו הזמן כו' ועל המצרן להבי' ראיי' דלכ"ע אוזיל ומזבין בארע' דלוקח הוא ואין למצרן זכות בהן אלא משום ועשית הישר והטוב לא אמרינן סוף סוף ארע' למיקם קיימ' בידו דמצרן ועל הלוקח להבי' ראיי' כדאמרינן לקמן גבי יתומים אומרים אנו השבחנו ובע"ח או' אביכם השביח על היתומים להבי' ראי' משום דארע' כיון דלגוביינ' קיימ' כמאן דגבי' דמי ויתומים לייתי ראייה ולשקלו' דלקמן מיירי כשעשה אביהן אפותיקי והני יתומים כיורד שלא ברשות. אבל הכא דודאי ברשות לוקח קיימי אלא שתקנת חכמים הוא משום ועשית הישר והתקנ' אינו שלא משום כשנתחזק כבר הלוקח ובאתה לרשותו ומספיק' לא מפקינן מיניה עכ"ל וכן פסק בש"ע בסי' קע"ח סעיף ז' על המצרן להבי' ראי' והוא מדברי תשובת הרא"ש הנ"ל וא"כ ה"ה הכא בשומ' הדרה דהוא ג"כ אינו אלא משום ועשית הישר והטוב א"כ המלו' הוי מוחזק אף ע"פ דלמיהדר קיימ' וכמ"ש ומתוך דברי הרא"ש נסתר מחמתו את דברי הגאון ח"צ שכת' לחלק מפ' המקבל ביתומים אומרים אנו השבחנו משום דהתם באפותיקי וע"כ הבע"ח גוב' תחל' הכל ארע' ושבחה והדר מסלקהו בדמי שיעור שבחא ולהכי נקר' מוחזק לאפוקי הכא אינו מסתלק מן הקרקע עד שיתן לו דמיו תחל' וגבי אילן נמי קוצץ תחל' ואח"כ נותן דמיו ע"ש דא"כ למה כת' הרא"ש לחלק דין מצרן מיתומים אנו השבחנו משום דהתם מיירי באפותיקי ומצרן אינו אלא מתקנת חכמים הלא במצרן נמי אינו מסלק מן הקרקע אלא כשנתן לו הלוקח את הדמים אע"כ שאין לחלק בהכי. ומן התימ' על הש"ע שהוא פסק בסי' קע"ה סעיף ז' בספק' דמצרן דלוקח הוי מצרן וכדברי הרא"ש וכאן פסק דהלו' הוי מוחזק הא בשניהן אינו אלא משום ועשית הישר והטוב ואולי יש לחלק בין ספיק' דגוף המעש' וא"ל דחכמים כשתיקנו ועשית הישר והטוב לא תקנו כשיבא המצרן בספק נגד הלוקח אבל בזה שהו' מחלוקת בין הפוסקים הוי ספק דפוסקים וא"כ לזה הפוסק דסובר דאינו נוטל הוצאתו א"כ שומ' הדר' בודאי בלי הוצא' וא"כ כיון דלמיהדר קאי מצי לוה טעין קים לי כאותו פוסק דהדרה בלי הוצאה:

סעיף י

 היינו משום דקי"ל האחין שחלקו לקוחות הן וע' בש"ך שחולק ע"ז וראייתו מהא דאמרינן ריש פ' הגוזל ומאכיל דאמרו מת והוריש לבניו לא הוי שינוי רשות והתם מיירי מיורשים הרבה דהגוזל ומאכיל את בניו תנן ואפ"ה לא מחשבינן להו ללוקח נגד הגזלן ול"נ דהא דלא הוי שינוי רשות גבי גזלן באחין שחלקו דקי"ל האחין שחלקו ובא בע"ח ונטל חלקו של אחד מהם בטלה מחלוקת וכרב בפ"ק דב"ק דף ח' וכן פסק בש"ע בסי' קע"ה וע"ש וכיון דאם יבא הנגזל ויטול יחזיר על האחר לא הוי שינוי רשות דהיכ' דהמוכר קיבל עליו אחריות לא הוי שינוי רשות וכמ"ש הרמ"א בסי' שס"א ע"ש אבל הכא דאפי' באחריות הוי שנוי רשות והוי לוקח להכי גבי אחין שחלקו נמי דהוי כמו לקוחות אחר שחלקו שוב אינה חוזרת וק"ל ועמ"ש בסי' ק"ח ס"א:

 בפ' המפקיד דף ל"ה שמו לה לאשה ואינסב' או שמו מינה דאשה ואינסיב' ומתה בעל בנכסי אשתו לוקח הוי לא מיהדר ולא מהדרינן ליה דאמר ר"י בר חנינא באושא התקינו האשה שמכר' בנכסי מלוג בחיי בעלה ומתה הבעל מוציא מן הלקוחות וכתבו שם תוס' ד"ה לוקח הוי וז"ל אפי' אי הוי יורש לא מהדר כדאמר זבנה אורתא כו' אלא משום לא מהדרינן נקטי' דאי הוי יורש מהדרינן שהבן פודה קרקע של אביו ואע"ג דבפ' י"נ מסיק דטבא ליה עבדי ליה או יורש או לוקח הא אמרינן התם היכא דאיכא פסידא דלקוחות לא עבדי טבא ולכך הכא לא הוי כיורש משום פסידא דמלו' ולא מהדר ממ"נ דאפי' יורש הוי לא מהדר ודר"י בר חנינא מפרש התם דלקוחות אפסדו אנפשייהו עכ"ל תו'. והנה לשיטת הפוסקים דגם יורש מהדר וזבנה אורתא היינו ירושה דמחיים א"כ נ"ל בעל לוקח הוי גם בטעמא דלא מהדר וכ"כ בסמ"ע ובש"ך כתב וז"ל אבל הכא אי עביד לזה יורש כו' הוי פסידא כו' אמת שהתוספות כתב שם כן אבל אין זה נראה בעיני ואף ע"פ שאין אני כדאי לחלוק על דברי תו' מ"מ אומר אני מה שהורוני מן השמים דלא אמר התם בפ' י"נ אלא היכא דאיכא פסידא לאחריני לא שויה לוקח. אבל הניחוהו להיות יורש כדין תורה. אבל לומר במקום פסידא להיות לוקח ולא יורש לעקור דברי תורה דהא קי"ל הבעל יורש את אשתו דבר תורה זה לא יתכן והא ראיה דהא גבי יובל אמרינן התם דהוי כיורש משום פסידא דידיה ואין מחזיר ירושת אשתו ביובל אע"ג דהוי פסידא למוכרים. אלא ודאי משום פסידא דידהו לא עקרי דבר תורה דהוי כיורש וע"ש ולכן העלה כפי' המרדכי דשאני הכא כיון ששמו מינה קודם שנשאת אפי' אי הוי יורש לא מהדרינן ליה משום דהוי ראוי וע"ש שהאריך. ולענ"ד נראה ליישב דברי תוס' והוא דגבי יובל אמרו שם דהוי כיורש משום פסידא דידיה. אבל אי לא הוי פסידא דידיה הוי עקרו לדין תורה והוי שויה כלוקח משום פסידא דאחריני כמו שעקרו לדין תורה ושוי לוקח משום פסידא דידיה ה"נ הוי דינו כלוקח במקום דליכא פסידא דידיה ואיכא פסידא לאחרינ'. אלא משום דגבי יובל איכא פסידא דידיה נמי להכי אוקמי' אדיני' להיות כיורש א"כ הכא מה דלא מהדרי' ליה דלא נקרא פסידא דידיה וכמ"ש תוס' בפ' י"נ שהקשו בהא דאמרי' בפ' המפקיד שמו לאש' ואינסב' או שמו מינה דאשה ואינסבה לא מהדר ולא מהדרינן משום דבעל לוקח הוי דהא איכא פסידא לאחרינא דהיינו ללוה דלא מהדר ליה וי"ל כיון דבדין לא הדר אלא משום ועשית הישר והטוב לא חשיבה כ"כ פסידא ע"ש וא"כ כיון דזה לא הוי פסידא מה דלא מהדרינן משום ועשית הישר והטוב א"כ ניחא הא דלא מהדרינן לבעל ועשאוהו כלוקח ומשום פסידא דאחרינא והא דלא אוקמוהו אדין תורה כמו גבי יובל וגבי יובל נמי לא הניחוהו על דין תורה אלא משום פסידא דידיה וכמו שאמרו שם בפי' בש"ס גבי יובל כיורש משום פסידא דידיה וא"כ היכא דליכא פסידא דידיה כיון דאינו אלא משום ועשית וכמ"ש א"כ לא קרוי פסידא ולא ק' כלל מיובל דהתם אית פסידא דידיה והכא ליכא פסידא עקרוה משום פסידא דאחריני שויה כלוקח וכו' וע"ש בתוס' ס"פ י"נ שכתבו דהך לישנא דשויה רבנן כיורש הניחוהו על דין תורה ולא עקרוהו ומהיכא תיתי יעקרוהו ועוד למה לי טעמא דמפרש בש"ס משום פסידא דידיה ע"כ דה"א דלעקרוהו משום פסידא דמוכרים אלא משום פסידא דידיה הניחוהו ולא עקרוהו וא"כ הכא דלא נקרא פסידא מה דלא מהדרינן ליה ולמלוה ודאי פסידא איכא מש"ה עקרוהו וז"ב והב"ש באה"ע סי' צ"א סק"ח כ' וז"ל אין מחזירין לו השומא דדינ' כלוקח אבל אם היה דינו כיורש היו מחזירין לו בין בחייו בין לאחר מיתה דקי"ל דמחזירין יורש הלוה והא דלא אמרינן משום פסידא דידיה הוי כיורש כתבו תו' בפ' המפקיד משום דחיישינן לפסידא דמלוה אע"ג דכתב בס"פ י"נ דלא הוי פסידא כ"כ כמ"ש בסמוך היינו להוציא מבעל אבל להוציא מן המלו' חיישינן לפסידא וכ"כ הב"ח עכ"ל ואין לדבריו אלו ביאור אלא הפי' הוא דהא לא מהדרינן ליה משום ועשית הישר זה לא מיקרי פסידא כיון דבלא"ה לא הדרא שומא מדינא. אבל פסידא דמלוה ודאי הוי אם יצטרך להחזיר כיון דאדרבא מדינא א"צ להחזיר וא"כ ודאי הוי לדידיה פסידא:

 עיין ש"ך שכתב ז"ל והב"ח כתב כאן ובאה"ע סי' צ"א דגם להרא"ש והטור ל"ד מתה האשה וכן נ"ל עיקר דהא הרא"ש והטור ס"ל באה"ע סימן צ' דאפי' גוף הקרקע מוציא הבעל מיד הלקוחות אפי' בנ"מ בחיים וכן דעת הרשב"א והר"ן פרק נערה ואע"ג דמחיים לית ליה אלא פירי וקי"ל קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי מ"מ כיון דלבתר תקנת אוש' הבעל מוציא מיד הלקוחות אלמא דכשמתה הוי לוקח למפרע והוי כלוקח מקיים וכ"מ בהחובל דף ע"ח מ"ש גם הב"ש באה"ע סי' צ"א כ' וז"ל מ"ש הרמ"א ומתה למד זאת מדברי הב"י דמפרש כן דברי הטור ואינו מוכרח וכמ"ש הב"ח וכן נ"ל דהא דין זה נובע מתקנת אושא ושם מבואר אפי' בחיים דינו כלוקח עכ"ל:

אמנם אחר העיון נראה דלא קשה מתקנת אושא דלא התקינו באושא שיהיה הבעל כלוקח הגוף מחיים דהגוף של האשה ולבעל אין לו אלא פירות והא דמוציא מיד הלוקח כבר כתב רש"י בפרק החובל דף פ"ח באושא התקינו דאע"ג דבעלמא לאו כקנין הגוף דמי בעל בנכסי אשתו אלמוה רבנן לשעבודא משום איבה ע"ש והיינו כמו לר"י דאי"ל קנין פירות כקנין הגוף הבן שמכר בנכסי אביו ומת הבן דהמכיר' בטל משום דקנין פירות שיש לאב מעכב את הגוף למכור ה"ה לדידן נמי נהי דקי"ל קנין פירות לאו כקנין הגוף באושא התקינו שיהיה אלים קנין פירות דבעל לעכב מכירת הגוף וכן מוכח בפרק החובל שם לימא תקנת אושא תנאי הוא דתני חדא עבדי מלוג יוצאין בשן ועין לאשה אבל לא לאיש ותניא אידך לא לאיש ולא לאשה סברוה דכ"ע קנין פירות לאו כקנין הגוף מאי לאו בהא קמפלגי מ"ד לאשה ל"ל תקנת אושא ומ"ד לא לאיש ולא לאשה אית ליה תקנת אושא וכתב רש"י ז"ל סברוה בעלמא קנין פירות לאו כקנין הגוף והכא ה"ט דמ"ד לא לאיש ולא לאשה דאי"ל תקנת אושא הלכך משום איש לא נפיק דלא קלי לגופא ממש משום אשה נמי לא נפיק דאלים שעבודי' למיהוי כקנין הגוף עכ"ל וכ"כ רש"י לקמן אבע"א כאן קודם תקנה כאן לאחר תקנה ז"ל קודם התקנה הוי שעבודי' קיל כשאר קנין פירות דקים לן דלא כקנין הגוף דמי ע"ש וכן מוכח דאין לו לבעל גם אחר תקנת אושא אלא פירות דאי נימא דאחר תקנת אושא הוי לוקח הגוף מחיים א"כ מאן דאית ליה תקנת אושא למה אין יוצאין לאיש אע"כ דגם לאחר תקנת אושא אין לו לבעל אלא פירות אלא דתקנת אושא אלים לשעבודי' דפירות שיהיה כקנין אע"ג דשאר קנין פירות אינו כקנין הגוף:

ולפ"ז ניחא דסברי הרא"ש והטור דהבעל מוציא בחיים הגוף והיינו משום דאלמוה רבנן קנין פירותיו דליהוי כמו קנין הגוף ובטל מכירתה אבל לעולם הגוף של האשה וע' מ"ש נפקותא בזה האחרונים כגון לענין פרוזבל אם הלוקח יכול לכתוב והוא אינו מעכב את המכיר' משום הגוף אלא משום דקנין פירותיו מעכב וכמ"ש אבל הכא לענין שומא הדרא היכא דשמו מינה ואינסב' והי' בחיי' השומא הדרא לה כיון דהגוף שלה ואין לבעל אלא פירות וז"פ דהך מלתא. אמנם מדברי התוס' לא נראה כן עיין לדבריהם פרק נערה ד"נ ד"ה הבעל מוציא מיד הלקוחות וז"ל אליביה דר"י דאמר קנין פירות כקנין הגוף לא צריכא לתקנת אושא אלא לר"ל ואליביה דר"ל מסיק לה בפרק החובל א"נ דכתב לה דין ודברים אין לי בפירות נכסייך אבל אם כ' דין ודברים אין לי בנכסייך ובפירותיהן אין לומר דהא תנן פרק הכותב דאם מכרה ונתנה קיים עכ"ל ומשמע מזה דתקנת אושא היה על הגוף שהוא דבעל דאי לאלומי קנין פירותיו כקנין הגוף הא מיירי שאין לו פירות מיהו אפשר דגם התו' לא כתבו אלא לר"י אבל לדידן דקי"ל כר"ל לא אתי תקנת אושא אלא במקום פירותיו ומשום דעשו פירותיו כקנין הגוף ואפי' כתב לה דין ודברים אין לי בפירות נכסייך אפ"ה מכרה בטל כיון דאם לא סילק נפשו מפירות היה מכרה בטל השתא נמי דסליק היה דעתו רק מפירות ולא מזכות שיש לו בגוף השדה על ידי פירותיו ומש"ה מכרה בטל וצ"ע:

אבל ק' לפמ"ש בשיטת רש"י דתקנת אושא אינו אלא לאלומי קנין פירותיו דבעל כקנין הגוף ולבטל בזה מכירת האשה א"כ הא דלאחר מיתה הוי לוקח מנלן דהא כ"ע מודו דלאחר מיתה ודאי לוקח הוי כדאמרינן פרק המפקיד בעל לוקח הוי מדר"י ב"ח ולשיטת הרמ"א מיירי לאחר מיתה וכן הא דאמרי' בפ' יש נוחלין גבי אלמנתו ניזונית מנכסיו ומייתי מדר"י ב"ח דבעל לוקח הוי ומנלן דהוי לוקח לאחר מיתה שמא אינו אלא יורש ואפ"ה מעכב המכירה משום קנין פירות שלו וכמו לרבי יוחנן דמעכב האב מכירת הבן ונהי דבפירות דהוי מחיים לוקח שוב לא פקע גם לאחר מיתה וכמ"ש תוס' בפ' י"נ ע"ש אבל על הגוף דלא הוי לוקח מחיים דלמא לאחר מיתה אינו אלא יורש וצ"ע:

ואפשר דאי נימא מדר' יוסי ב"ח דקנין פירות של הבעל הוי כקנין הגוף לא הוי מצי ירית לה כיון דאין הבעל נוטל בראוי כבמוחזק וכדאמרינן כה"ג בס"פ השולח אמר רבא קרא ומתנית' מסייע לריש לקיש מתניתא דתני' בכור נוטל פי שנים בשדה החוזרת לאביו ביובל ופירש"י דאי כקנין הגוף ה"ל ראוי ע"ש וא"כ ה"נ אין הנכסים מוחזקין לאשה כיון שיש לבעל פירות כקנין הגוף ואפי' גבי בכור אמרי' במלוה שעמו פלגי ואינו נוטל כולו והכא דירית כולה ע"כ צ"ל דמתחילת נשואין תיכף נעשה לוקח על הפירו' מחיים ועל הגוף לאחר מיתה וככותב נכסיו בפי' פירי מחיים וגוף לאחר מותו ומוכח דהוי לוקח לאחר מיתה אבל מחיים לא הוי לוקח על הגוף ומ"ש ראיה מב"ח והש"ך והב"ש מתקנת אושא דהוי לוקח מחיים על הגוף כבר כתבנו מדברי רש"י דאינו אלא אלמוה לקנין פירות כקנין הגוף ודו"ק ועמ"ש בסי' קל"ב ועיין פ' מי שהיה נשוי דף צ"ה נכסי לך ואחריך לפ' עמדה וניסת בעל לוקח הוי ואין לאחריך במקום בעל כמאן כהאי תנא דתני' נכסי לך ואחריך לפ' ירד הראשון ומכר רשב"ג אומר אין לשני אלא מה ששייר ראשון וכן פסק הרמב"ם פי"ב מה' זכי' ובטור וש"ע לקמן סי' רמ"ח ובטור וש"ע אה"ע סימן צ"א ולפמ"ש דבעל לא קנה לגוף אלא לאחר מיתה אמאי אין לאחריך במקום בעל הא אמרי' בפ' י"נ דף קל"ז ומודה שאם נתנה במתנת שכ"מ לא עשה כלום מ"ט אמר אביי מתנת שכ"מ לא קנה אלא לאחר מיתה וכבר קדמו אחריך ע"כ ומשום דאחריך עם גמר מיתה שאין הראשון צריך לה קונה ואם כן קשה ה"נ כבר קדמו אחריך דהא לבעל אין לו קנין בגוף הנכסים אלא לאחר מיתה:

ונרא' דכיון דכבר עשו מתקנת אושא לקנין פירות דבעל דמחיים שיהי' כקנין הגוף ולבטל מכירת האשה ה"נ לא מצי קני אחריך עם גמר מיתה לקנות גוף הנכסים כיון דכבר קדמו הבעל בקנין פירות מחיים א"כ אין לאחריך בפירות כיון דכבר קדמו הבעל ואין לשני אלא מה ששייר ראשון ובגוף הנכסים נמי לא מצי זכי כיון דקנין פירות של הבעל כקנין הגוף ומעכב מלזכות בקנין הגוף של הנכסים ודו"ק:

אמנם נראה דהא דנקט הטור דוקא כשמתה האשה לא קאי אלא היכא דשמו מינה ואינסב' דבזה אי הוי מחיים שומא הדרא לה כיון דהגוף שלה אבל היכא דשמו לה ואינסב' בזה אפי' מחיים נמי לא הדרא ללוה דכיון דבעל לוקח הוי לפירות מחיים וקנין פירות שלו כקנין הגוף לא מצי הדר ללוה הגוף ולפמ"ש בסק"ה דשומא הדרא צריך קנין מחדש ממלוה ללוה והיא לא תוכל למכור כיון שהבעל מעכב ובזה מיושב נמי מה שמדקדק הש"ך בלשון הש"ס דנקט שמו לה לאשה ואינסב' שמו מינה דאשה ואינסב' ומתה בעל בנכסי אשתו לוקח מדרבי יוסי ב"ח ולמה לא נקטי ברישא ומתה וע"ש ולפמ"ש ניחא דברישא אפי' מחיים לא מהדר ללוה כיון דצריך קנין חדש והבעל מעכב. ועש"ך במ"ש לפי' המרדכי דמשום לא מהדרינן ליה לא צ"ל לוקח אלא אפי' אי יורש הוי לא מהדרי' ליה כשמתה כיון דהוי ראוי וע"ש ואע"ג דבכור נוטל פי שנים בשדה החוזרת לאביו ביובל וכדאי' ס"פ השולח מ"מ הכא כיון דהמלוה יכול למוכרו לאחר ודאי הוי ראוי וכמו שאמרו בפ' י"נ דף קכ"ה גבי עובדא דסבתא דהוי ראוי ואמר רבא מסתברא טעמא דבני מערבא דאי קדם סבתא וזבנה זבינ' זביני וא"כ ה"נ כיון דאי קדם וזבנה זבינ' זביני דהא מלוקח לא הדרא. ולשיטת התוס' דיורש נמי לא מהדר וכי נקטי' משום לא מהדרינן ליה א"כ צ"ל דבעל לוקח הוי מחיים דהא לאחר מיתה בלא"ה לא מהדרי' ליה כיון דה"ל ראוי ולהרא"ש דסובר דיורש נמי מהדר א"כ איכ' למימר איפכא דמשום לא מהדר נקטי' דהוי לוקח דאי הוי יורש היה צריך להחזיר אבל משום לא מהדרי' ליה לא צ"ל לוקח דהא מחיים אינו לוקח ולאחר מיתה ה"ל ראוי. ולפמ"ש ניחא הא דכ' הרמ"א דוקא כשמתה ובס' קי"ג משמע דאפי' מחיים הוי לוקח דהרמ"א לא קאמר אלא לענין לא מהדרינן ליה דאי הוי מחיים הוי מהדרינן ליה כיון דהגוף שוה בחיים וכמ"ש אבל איהו לא מהדר אפי' בחיים וכמו שכ' דקנין פירות דיש לבעל מבטל מכירת האשה ללוה ולהכי בסי' קי"ב נמי לא מצי בע"ח גבי מגוף הנכסים כיון דבעל לוקח הוי והיא היא תקנת אושא שיהיה קנין פירות של הבעל מבטל זכיית האחר בגוף הנכסי' והבעל מוציא מיד הלקוחות אפי' מחיים וכמ"ש וע' תוס' ס"פ יש נוחלין שכתבו ולרשב"א נראה דכיון דתיקנו רבנן דבעל מוציא מיד הלקוחות לטובתו היכא דליכא פסידא לאחרינא לא פלוג ותקנו בכ"מ שהאש' מכרה הבעל מוציא אפי' במקום שחבלו באחרים לא פלוג רבנן בתקנתא וכן כ' רמב"ן בחידושיו וא"כ בע"ח ודאי לא מצי גבי גוף הנכסים וכמ"ש וע' סמ"ע שהקשה בסי' קי"ב ומפרש בסימן קי"ב מיירי בנכסי צאן ברזל וכאן מיירי בנכסי מלוג. ותמהני דאיך נימא דב"ח גבי מנכסי מלוג בחייה הא בפ' החובל מייתי ראיה לתקנת אושא מדתנן העבד והאשה פגיעתן רעה ואי איתא תזבין נכסי מלוג ותיתיב ליה וע"ש ומבואר דאי אי' לתקנת אושא אין הב"ח גובה מנכסי מלוג ואפי' בחייה וכן מבואר בטור וש"ע בסי' תכ"ד באשה שחבלה תזבין נכסי מלוג בטובת הנאה ע"ש אבל שיטול הנחבל מחיים לא מצינו שום חולק וא"כ ה"ה דבע"ח אינו נוטל מנכסי מלוג מחיים מטעמא שכתבנו וע"ש בסי' קי"ב סק"ז ובסי' קל"ב סק"א: