קצות החושן על חושן משפט עא


סעיף א

 והא דכתב רמ"א לפני זה דנאמן במגו מחלק בסמ"ע ובש"ך בין היכא דהמגו הי' בנאמנות עצמו דאי בעי כפר הנאמנות מהני המגו והיכא דהנאמנות ידוע ואית לי' מגו אחריתי אינו נאמן עוד מחלקק בין נאמנות סתם לנאמנות כבי תרי ובתשובת מוהרי"ט ח"א סימן ס"א וס"ב שם סובב הולך על הענין הזה ועם החכם השלם מוהר"ר משה הלוי הוא מתווכ' ודעת מוהר"מ לחלק בין מגו דאי בעי כפר הנאמנוח למגו אחרת ומוהרי"ט ס"ל דאין לחלק בהכי אלא דהחילוק בין נאמנות סתם לנאמנות כבי תרי ומביא ראי' לדבריו מדברי תוספות שכתבו בריש גיטין דגבי ממון טענינן ליתמי מזויף דאם לא כן לא שבקת חיי לכל ברי' דיחתום עדים בזיוף ודחו ראי' זו דאפילו לא טענינן להו מזויף טענינן להו פרוע ואם כן אכתי לא שבקת חיי דכל אדם יכתוב שטר בזיוף ויכתוב בתוכו נאמנות כו' ולמדנו לנדון שלפנינו אף על גב דהימני' טפי מנפשי' כי אית לי' טענת מגו נאמן דהא אי ה"ל סהדי מהני להכחישו דבמקו' סהדי לא הימני' כלל וכמו שהוכחהי לעיל ה"נ מגו כעדים דמה לי לשקר עד כאן לשונו. ואין ראי' זו מכרחת דהא גם לשטתו יקשה דיכתוב נאמנות כבי תרי ותו לא מהגי מגו ואדרבה מזה יוחר מוכרח כדברי מוהר"ם דאפילו בנאמנות כבי תרי היכא דיכול לכפור גוף הנאמנות מהני מגו ומשום הכי אפילו יכתוב נאמנות כבי תרי לטעון ליתמי ולקוחות פרוע במגו דמזויף. עוד הביא מוהרי"ט ראי' מהא דכתנו תוספות פרק חזקת הבתים דאפילו מאן דס"ל המפקיד אצל חבירו בעדים צריך להחזיר בעדי' אפילו היכא דאיח לי' מגו דנאנסו נאמן ואף על גב דלא הימני' מעיקרא דהא אפקיד לי' בעדים וכ"כ שם הרא"ש באומר אל חחזיר אלא בעדי' ואמר החזרתי שלא בעדי' דנאמן במגו דנאנסו והרי כאן דכי א"ל אל תחזיר אלא בעדי' הא הימני' למלוה כל היכא דאמר לא נפרעתי ע"ש. וגם בזה אין ראייתו מוכרחת דודאי למאן דאמר המפקיד אצל חבירו בעדי' דצריך להחזיר בעדים ליכא שום תורת נאמנות בזה אלא דלא הימני' לנפקד וצריך להחזיר בעדי' וכי אית לי' מגו הוי כמו מביא עדים אבל נאמנות אפילו נאמנות סתם לא מהני מגו דהוי כמגו במקום עדים ואפילו אומר אל תחזיר אלא בעדים נמי אינו נאמנות גמורה אלא התראה בעלמא וכמו שכתב הר"ן פרק שבועת הדיינין לאחר הלואה במה נשתעבד וכתב דאינו אלא התראה ומשום הכי שפיר נאמן במגו אבל נגד נאמנות אפילו בסתם לא מהני מגו נגדו ולכן נראה העיקר כדברי מוהר"מ דהיכא דיכול לכפור גוף הנאמנות אפילו בנאמנות כבי תרי מהני מגו וכן מוכח מדברי בעל התרומות שהובא בטור סימן זה טען המלוה כשהלויחיך החניחי על פה שאהי' נאמן עליך כב' עדים והלוה אומר אין אבל פרעתיך נאמן ע"כ הרי מבואר דאפילו נגד נאמנוח כבי חרי מהני מגו כיון שיכול לכפור גוף הנאמנות וה"ה בשט"ח שאינו מקויים אפילו כתב בו נאמנות כבי תרי מהני לי' טענת פרעחי במגו דמזוייף וכן נראה מדברי בעל התרומות שהובא בבית יוסף סימן מ"ו:

סעיף ב

 כ"כ הטור בשם הרמ"ה וכתב הב"ח דנאמנו' סחם מהני בכל ענין ועיין ש"ך שכתב דמדברי המחבר כאן משמע דאפילו בנאמנות סחם צריך קנין וכן משמע מדברי המפרשים שהובא בבית יוסף וכתב שכן נראה מפירש"י והמפרשים ע"כ וכיון למה שפירש"י בפ' שבועת הדיינין דף מ"ב ע"א ההוא דא"ל לחברי' בשעת הלואה וכו' ורש"י פי' שם כן בנאמנות סחם ועיין שם בש"ך שכתב ותמהני על הב"ח שכתב ראי' מפירש"י בנאמנו' כבי תרי דאם איתי' דיש ראי' גם בנאמנות סתם יש ראי' עיין שם אבל נראה דמלשון רש"י אינו מוכרח בנאמנות סתם דשם ההוא דא"ל לחברי' מיהמנת לי כל אימת דאמרת לא פרענא אזיל [פרעי'] באפי סהדי אביי ורבא דאמרי תרווייהו הא הימר' מתקיף לה רב פפא נהי דהימר' טפי מנפשי' טפי מסהדי לא הימני' וכתב שם רש"י ההוא דא"ל לחברי' לוה הוא דא"ל למלוה בשעת הלואה כו' עיין שם והוצרך רש"י לפרש בשעת הלואה דאי לאחר הלואה אם כן לפי סברת אביי ורבא דאמרי תרווייהו הא הימני' יותר מסהדי ה"ל דין נאמנות כבי תרי ואם כן צריך קנין ומשום הכי הוצרך רש"י לפרש דהוי בשעת הלואה אבל לעולם לדידן בנאמנות סתם דלא הימני' טפי מסהדי לא בעי קנין. ועיין שם לשון רש"י ז"ל לוה הוא דא"ל למלוה בפני עדים בשעת הלואה נאמן אתה עלי ומזה ראי' למ"ש הרמ"א בסעי' א' דהיכא דיכול להכחיש גוף הנאמנות נאמן במגו מדהוצרך רש"י לפרש בפני עדים ולפי מ"ש דמיירי רש"י מנאמנות כבי תרי דהא כתב בשעת הלואה א"ה משמע דאפילו נגד נאמנות כבי תרי מהני מגו וכמ"ש סק"א וי"ל. ובעיקר הדין העלה העלה הש"ך דנאמנות סתם לא בעי קנין כדברי הרא"ש ואפילו הרי"ף מודה לו וכן משמע בנימוקי יוסף וטעם הדבר דה"ל קיבל פסול כחד אבל בנאמנות כבי תרי דשעבודא הוא שהרי יש כאן עדים שפרעו ואפילו הכי צריך לפורעו שנית ואין לך שעבוד גדול מזה ועיין שם וכ"כ הב"ח בסימן כ"ב ע"ש:

אמנם מדברי הר"ן נראה דאפילו נאמנות סתם חשוב תרתי לריעותא שהקש' בחידושיו פ' ז"ב בדברי הרי"ף דכתב בקיבל עליו תרתי לריעותא בעי קנין וקנין דמהני מייתי ראי' מהא דאמרינן בשבועות מהימנת לי כבי תרי אלמא דמהני קנין וכמו שכתב הר"ן שם דקנין ושעת הלואה תדא הוא יע"ש והקשה דהא אמרינן בפ' י"נ עבדי גגבת שורי אצלך אתה מכרתו לי אתה נתתו לי במתנה רצונך השבע וטול נשבע וא"י לחזור בו והא הכא שזה המחזיק בעבד הי' נאמן לומר שמכרו לו עד שיביא הלה עדים שלא מכרו וכשאמר לו מחזיק זה השבע וטול הוא מאמינו כשנים ואפילו הכי כשנשבע א"י לחזור בו אף על גב דליכא קנין וכ"ת שאני התם דאינו מאמינו אלא כשישבע הא בעלמא דליכא שבועה לא ליתי' דמה לי אם קיבל בשבועה או בדיבור לחוד הוא י"ל מן הדין זה הטוען צריך לעדים והוא מאמינו כשנים ורבינו אפרים ז"ל פי' טעם רבו דבקיבל עליו כבי תרי גוזמא הוי אבל בההוא שאמר רצונך השבע וטול כיון שאינו מאמינו אלא בשבוע' לא הוי גוזמא ואפילו הכי לא מחוור מדתניא בתוספות מעשה בא' שנתחייב לחבירו שבוע' בבית דין ונדר לו בתיי הקרן וקיבל עליו כלומר שקיבל עליו שתעלה לו שבועה בחיי הקרן כאלו הית' שבועה שלימה וכיון שעשה שבועה זו לא הי' יכול לחזור וודאי שאין לך גוזמא יותר גדולה מזו ואפילו הכי א"י לחזור עד כאן לשונו ומבואר מזה דאפילו נאמנות סתם נמי הוי כמו תרתי לריעותא דהא בעבדי גנבת השבע וטול ודאי אם באו עדי' אחר השבועה להכחישו צריך להחזיר. וכן מ"ש הש"ך דכן משמע בנימוקי יוסף דנאמנות סתם לא בעי קנין ולא נראה כן מדבריו פ' ז"ב שהקשה גם כן לדברי הרי"ף מעבדי גנבת השבע וטול וכתב שם דלא ה"ל תרתי לריעותא כיון שאינו מאמיצו אלא בשבועה וכן דור לי' בתיי ראשך כיון שאינו פוטרו אלא משבועה גם כן תדא לריעותא מיקרי אלא ההוא דשבועות קשיא גבי ההוא דא"ל לתבר' מהימנת לי כל אימת דאמרת לא פרענא דהתם מאמין לי' כתרי בלא שום שבועה כלל וכו' ונראה דרב אלפס מפרש לה בקנין עד כאן לשונו עיין שם ומבואר מדבריו דאפילו נאמנות סתם כיון דמאמין לו בלא שום שבועה ה"ל תרתי לריעותא כיון דעל עצמו מאמין לו כבי תרי ע"ש. ולכן נראה דאפילו נאמנות סתם בעי קנין ומ"ש הש"ך דהוי חדא לריעותא אכתי הי' יכול לחזור על כל פנים קודם גמר דין והיינו קודם שאמר המלוה לא נפרעתי ועוד הא דעת הש"ך בסימן כ"ב דאפילו לאחר גמר דין יכול לחזור בו כל שלא קיבל עליו בבית דין ומזה קשיא לי נמי בטעמא דפוסקי' דאפילו נאמנות כבי תרי נמי לא בעי קנין ומשום דהוי מחילת ממון מה שיפרענו ועיין ש"ך וכמבואר במרדכי בשם ראבי' והא אפילו אומר מחול לך קיימא לן דיכול לחזור קודם גמר דין וכדאי' פ' ז"ב ואם כן קודם שאמר המלוה נפרעתי ליהדר ביה הלוה מנאמנות שלו ואפילו כבר אמר המלוה לא נפרעתי כל שמכחישו הלוה תכ"ד ה"ל כמו חזר וצריך עיון עוד קשה לי בהא דמבואר מדברי רש"י דנאמנות בעי קנין וכמ"ש המפרשי' בשם רש"י ואפילו לפי מ"ש דהיינו בנאמנות כבי תרי אכתי תיקשי כיון דדעת רש"י דאפילו קיבל עליו קא"פ בתרתי לריעותא נמי אינו יכול לחזור בו וכמבואר ברש"י פרק ז"ב וכן דעת השלחן ערוך ואם כן אחר שאמר המלוה כבר לא נפרעתי להימן כיון דכבר קיבל עליו ומסתימת דברי השלחן ערוך משמע דלעולם בעי קנין ואפילו כבר אמר לא פרען וכיון דש"ע פוסק בסימן כ"ב דאפילו בתרתי לריעותא אינו יכול לחזור אחר גמר דין ולא בעי קנין למה הוצריך כאן קנין ולכן נראה דעיקרא דמלתא דמהני נאמן עלי אבא בלא קנין. ודאי טעמא בעי ובמה נשתעבד שלא יוכל לחזור בו אחר גמר דין בלא קנין. ומצאתי הדבר מבואר בתוספות פ' א"נ דף ע"ד ז"ל ור"ת בעצמו חזר בו והגי' בספר הישר גבי עובדא דשנים שהמרו זו את זה בפ' במה מדליקין שהקנו זה לזה דאי לא הקנו ליהדרו בי' ואף על גב דיש מקומות דקני בלא קנין כדברים בעלמא כגון בסנהדרין נאמן עלי אבא דבאתן לך מחלוקת וכן בדור לי בתיי ראשך דא"י לחזור בו הת' דין הוא שיועיל כיון שיש להם תביעה זה על זה והם קיבלו עליה' כך את הדין ולא דמי להיכא שאין להם שום תביעה עד כאן לשונו. ומשום הכי בנאמנות בעי קנין דכיון דליכא שום תביעה בעי קנין ולא מהני כלל בלא קנין ומשום הכי בעינין שעת הלואה או קנין ובזה ניחא לישב דלא תיקשי לפי שיטת הסוברים דאפילו נאמנות סתם בעי קנין מהא דעבדי גנבת רצונך השבע וטול דמהני בלא קנין דהתם כיון שיש להם תביעה זה על זה הרי הוא כנאמן עלי אבא אבל נאמנות שנותן הלוה למלוה הוא בלא תביעה וצריך קנין כמו בשנים שהמרו וזה ברור:

 והיכא דמלוה נותן ללוה נאמנות על שטר לומר שהוא פרוע והוא לאחר הלואה הניח בסמ"ע ב צריך עיון בסימן ע"ג ובש"ך שם דמחילה א"צ קנין ולפי מ"ש בסק"ב אפילו במחול לך יכול המלוה לחזור בו קודם שאמר הלוה פרעתי כמו בסימן כ"ב בנאמן עלי אבא דקודם גמר דין אפילו במחול יכול לחזור:

סעיף ה

 כתב הב"ח ז"ל וקשיא לי על סברא זו מהא דחנן פ' הכותב ע"א מעידה שהיא פרוע לא תפרע אלא בשבועה ומסיק דשבועה זו מדרבנן ואמר ר"פ אי פקח הוא מייתי לה לידי ש"ד וכו' דיהיב לה כתובתה באפי סהדא קמא וסהדא בתרא ומוקים להני קמאי במלוה אלמא אף על פי דמתחלה לשום פרעון מכל מקום יתבענ' פרעון הראשון ויאמר לה מלוה הן אצלך שהרי נפרע חובך שנית וה"נ דכוותה שאתר שפרעו שנית מוקים להני קמאי במלוה ואם תכפור הרי יש עדים ויאמר מלוה הן אצלך שהרי נפרע חובך שנית ואפילו הכי נתן לו מתחלה לשום פרעון מכל מקום למפרע נעשית מלוה אצלו וזה ראי' ברורה לדברי רבינו האי עד כאן לשונו ובש"ך מתרץ לה דמיירי כשטוען סטראי וכשאומרין העדי' שקבלו על חוב זה בפירוש בזה נאמן המלוה יותר אבל היכא דמכחישן לגמרי הוי אפוכי מטרתי עיין שם שכתב ז"ל אבל אין לתרץ דשאני הכא כיון שהאמינו דכך לי התם שלא האמינו לענין ש"ד כמו הכא במאמינו לענין חשלומין דכי נימא דתו לא מצי מסהיד אמעות כיון דאסהיד שהיא פרעון ה"נ לא מצי לחיובי בש"ד כיון דכבר אסהיד דבתורת פרעון יתיב לה וע"ש:

והנה לדברי הש"ך דלא מהני נאמנות כי אם בטוען סטראי אבל טוען להד"מ הוי אפוכי מטרתי ואם כן גבי אי פיקת הוא דמייתי לידי ש"ד נמי לא מצי לחיובי ש"ד אלא בטוען להד"מ אבל בטוען סטראי ליכא ש"ד דמאי דאסהיד העד שקיבלו על חוב זה אינו נאמן לפי מ"ש הש"ך אינו נאמן על חוב זה ומש"ס שם מוכח דגם אם אין המלוה טוען להד"מ נמי איכא ש"ד דמתקיף רב אשי אכתי יכולה לומר שתי כתובות הואי ופירש"י והרי העד הראשון מסייע כו' עיין שם הרי דאינו טוען להד"מ ואפילו הכי צריך לישבע דאי טוען להד"מ היכי שייך לומר שתי כתובות ועוד מדפריך יכולה לומר שתי כתובות ולא פריך על חוב אחר משמע דהעד נאמן לומר שעל פרעון כתובתה קיבלה ואם כן מוכרח דאפילו בטוען סטראי יוכל להשביע ע"י העד וז"ב. ומ"ש הש"ך בטעמא דהך מלתא משום פלגינן דיבוריה יראה דלאו מה"ט אתינן עלה דאם כן היינו צריכין לכל האופנים שצריכין לפלגינן דיבורא ובתוספות פרק קמא דסנהדרין כתבו דבתד גופא לא פלגינן ועיין שם וה"נ חד גופא ועוד לפי מ"ש הראב"ד דלא אמרינן פלגינן דיבוריה אלא במעיד על עצמו כמו פ' רבעני לרצונו דהתם אין עליו שם עד כלל להכי פלגינן דיבורי' אבל היכא דישנו בתורת עד אלא שהוא קא"פ לא שייך פלגינן דיבורי' ואדרבה עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה והובא בחידושי הרמב"ן פרק קמא דמכות ואם כן ה"נ היכי מייתי לידי ש"ד לתבוע פרעון הראשון בעד מלוה הא כיון דעד מעיד על פרעון נימא עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה ולכן נראה דודאי לאו משום פלגינן דיבורא אתינן עלה וראי' שאין עליה תשובה מהא דכתב הרשב"א בתשובה הובא בבית יוסף בסימן ע"ב מחו' כ"ד ז"ל כתב הרשב"א על השואל כלי מחבירו ונאבד הכלי המשאיל אומר סלע הי' שוה והשואל אומר איני יודע וע"א מעידו שאינו שוה אלא שקל אלו לא הי' כאן ע"א הי' המשאיל נוטל בלא שבועה משום דה"ל מתוך שאינו יכול לישבע משלם אבל עכשיו שיש ע"א המכחיש את המשאיל אם רוצ' השואל משביעו שבועת המשנה כעין עד את' מעידה שהוא פרוע ואם רוצה נותן לו סלע בפני עד זה ואח"כ מביאו לידי ש"ד וכההיא דפ' הכותב עד כאן לשונו והתם ודאי לא שייך פלגינן דיבורי' דמאי דמסהיד קודם פרעון מסהיד בתר פרעון אלא פשטא דמלתא דע"א הוא נאמן כשנים לענין שבועה והי' ראוי ע"א לחייב שבועה במעיד פרוע ואף על גב דאי' חזקה דשטרך בידי מה בעי נאמן העד יותר דכ"ז שלא נשבע הרי הוא כשנים ומה"ט סבר רמב"ת למימר שבועה דאורייתא אלא דשתי תשובות עלה חדא דהוא נשבע ונוטל ועוד שהוא שעבוד קרקעות ומשום הכי לבתר פרעון דשוב ליכא טעמא למיפטרי' דתו לא הוי שעבוד קרקע וגם נשבע ונוטל תו לא הוי ואם כן נאמן העד לומר שהשטר הוא פרוע ממש דהא ע"א נאמן כשנים ואפילו נגד חזקה דשטרך בידך מא בעי וכס"ד דרמב"ת אלא דקוד' פרעון לאו בר שבועה ובתר פרעון הוי בר שבועה והיינו נמי טעמא דמשאיל בנדון הרשב"א דקודם פרעון לאו בר שבועה ובתר פרעון נאמן הוא לחייב שבועה בדבריו הראשונים אבל בנאמנות כבי תרי אדרבה אמרינן כיון דכבר פסלן לפרעון לאחר הפרעון גם כן אין נאמנין משום דעדות שבטלה מקצתה בטלה כולה וזה ברור ופשוט:

 ומי יתנני לדעת שבועה זו מה טיבה כיון שיש לפנינו שני עדים כשרים שמעידים בהיפך היאך נשבע הא אנן פסלינן לי' לשבועה אח"כ ע"פ העדים האלו דהלוה פסלן אבל אנן לדידן כשרים המה והך דינא דשבועת היסת מבואר גם כן בטור אלא דשם לא מיירי בהביא עדים שפרעו עיין שם אבל הכא דעדים לפנינו הרי הוא שבועת שוא לפנינו והא דכתב בשלחן ערוך סימן ל' במנה שתור ולבן ואינו תובע שניהם דכיון דהמלוה הכחיש לא' מן העדים לא הוי אלא כעד א' ומשתבע ועיין שם והא התם נמי לדידן שניהם כשרים דהכחישו בבדיקות כשרים אלא שהמלוה אינו יכול לתובעו ע"פ העדים כיון דהעדים הוכחשו מפיו והוי נמי שבועת שקר דהא ב' עדים מעידים שיש לו מנה דהתם אי' למימר שאינו נשבע רק על המנה שתובעו המלוה ועל המנה אחר א"צ לישבע דהמלו' מתלו כיון שאינו תובעו אבל אכתי תיקשי מא' אומר מנה וא' אומר מאתים ואין המלוה תובע שניהן דהתם הלוה נשבע שאינו חייב כלום ואף על גב דהוכחש משני עדים לפנינו שמעידים שחייב לו מנה על כל פנים דהא לדידן כשרים המה כיון דהכחשה בבדיקות הוא והא דנשבע הלוה בטוען מזויף כמבואר בסימן ס"ט אף על גב דמה"ת כל עדות שבשטר איו חוששין לזיוף ואם נמצא שטר קידושין בלא קיום וזינתה הרי זו בחנק דמה"ת ודאי לאו מזויף הוא ואיך אנו רוצין שישבע מזויף דיש חילוק. בין איסור לשבועה וכה"ג מבואר בסימן פ"ז סעיף ל"א בנשבע שפרע ואח"כ הוציא שטר דלא נעשה חשוד ואע"פ דלענין ממון אמרינן חזקה שטרך בידי מה בעי אלא דלענין שבועה שאני וכמ"ש שם דעל דעתו הוא נשבע ואם כן הוא הדין לענין מזויף לא הוי שבועת שקר אף על גב דמה"ת השטר בחזקת שאינו מזויף ועיין בהרב המגיד פ"ז מטוען דכתב שם הרמב"ם בהוחזק כפרן דהמלוה נוטל בלא שבועה שכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי וכתב שם הרב המגיד ז"ל ונ"ל ראי' דאם אי' דצריך לישבע היאך מקבלין שבועתו נגד שני עדים א"ו אינו נשבע עד כאן לשונו ואם כן ה"נ גבי נאמנות נימא הכי שוב ראיתי במ"ל שהרגיש בזה ומחלק בין ליטול דאין מקבלין שבועתו נגד העדים וכאן דהוא לפטור מקבלין שבועתו נגד העדים עיין שם ועיין בסימן פ"ב סעי' י"ג ובמה שהקשה בעל התרומות בשער ת' ז"ל ולמה לא נדון דין זה כשאר מפיק שטרא אתברי' וקאמר אידך פרוע דמשתבע מלוה והכא אמר דהלוה משתבע ופרע פלגא אדרבה לישתבע מלוה ולישקל כולה שטרא עיין שם ולפי מ"ש דליטול אין מקבלין שבועתו נגד העדים ואם כן התם דמעידין העדים שפרע כולו אלא שנפסלו ע"י הודאת הלוה וכיון דלדידן העדים כשרי' אין מקבלין שבוע' המלו' נגד העדי' וכיון דלא מצי מלוה אשתבע הרי הוא מפסיד לדעת הרמב"ם בדין המלוה חשוד נשבע הלוה ונפטר ואם כן הוא הדין התם נשבע הלוה אך בעיקר החילוק שמחלק במ"ל לא אדע ההפרש בין ליטול או ליפטר וצריך עיון:

סעיף ט

 עיין ש"ך שנסתפק לדידן דקיימא לן בסימן נ"ח בטוען סטראי לא קרעינן ולא מגבינן בי' ואם תפס מלוה לא מפקינן מיני' אם גם בכאן נימא הכי או דלמא כת"י עדיפא ולדידי מספקא אפילו בשובר בעדים אפשר דלא מהני תפיס' אלא בפרעו לפני עדים אבל גבי שובר יד בעל השובר על העליונ' וצריך עיון:

סעיף טו

 ודעת השלחן ערוך דסתם משמע דמיירי אפילו אחר הלואה ואף על גב דס"ל לש"ע דשלא בשעת הלואה בעי קרן היינו משום דכיון דכותב הנאמנות בתוך השטר הרי הוא כקנין דהא יכול לחייב עצמו בשטר אע"פ שאינו חייב כמו בקנין אבל בלא שטר אינו יכול לחייב עצמו בדברי' ואפילו לדעת השלחן ערוך בסימן מ' דיכול לחייב עצמו באתם עדי וכדעת הרמב"ם היינו היכא שמחייב עצמו בלא תנאי וכמו שכתב הר"ן בפ' הנושא ד 'ה פריך בש"ס גבי מחנה ש"ח להיות כשואל במאי בדברים לפי שהוא בתנאי אם יאבד ואם כן הוי דרך תנאי אם יאמר לא פרען ובפרט. לפי מ"ש סימן מ' דהיינו דוקא דרך הודאה ועיין שם והכא לא שייך הודאה אבל בשטר ודאי מהני וכמבואר בסימן י"ב גבי פשרנים דאם נתן שטר חוב כפי שיצא מהפשרנים אבל לפי מ"ש הרמב"ן בפרק שבועת הדייני' דאם קנו מידו שלא לחזור ה"ל קנין דברים אלא צריך קנין לעשות כאשר ידון הדיין או יעיד העד ואם כן ה"נ בנאמנות אם כתוב הריני מחויב לפרוע לך אם תאמר לא פרען מהני אבל בנאמנות לא כתב הכי אלא כתב סתם שיהי' נאמן בעה"ש וה"ל כמו קרן דברים ופן גבי פשרנים כתב בסמ"ע סימן י"ב דצריך לכתוב בשטר הריני חייב סך כך וכך כפי אשר ימצאו הפשרנים אבל נאמנות דכתב בשטרא ליכא שעבוד וחיוב וצ"ל דס"ל לש"ע כדברי הנימוקי פ' ז"ב גבי נאמן עלי אבא דקנו מיני' אינו יכול לחזור ואף על גב דהוי קנין דברים אפילו הכי אשכחן בקנין שמחזק הדברים כדאמרינן גבי דינא דבר מצרא וגבי משכנתא באתרא דמסלקי עיין שם וה"נ שטר ולהכי סובר השלחן ערוך בסימן ס"ט וכאן דמהני הנאמנות שבשטר אבל הרמ"א ס"ל דבעינן בקרן חיוב דוקא וכמו שכתב הראב"ן ובשטר שכתוב בו נאמנות לא כתב ולשון חיוב ושעבוד:

סעיף יז

 והקשו בזה דהא בטור אבן העזר סימן צ"ת פסק דלא מהני פטור נגד יורשין. ולענ"ד נרא' כיון דכבר פסק הטור דנאמנות לאחר הלואה בעי קנין ואם כן לא משכחת נאמנו' אלא או בקנין או שעת הלואה דהוי כקנין וכמו שכתב הר"ן פ' ז"ב ובקנין מהני גם נגד יורשין וכמבואר בטור אבן העזר שם והא דפסק הטור בכתובה דלא מהני פטור נגד יורשין הא כל נאמנות בעי קנין היינו כמו שכתב הריטב"א בתשובה והובא בבית יוסף באבן העזר שם ז"ל והכי פירושא דמלתא הא דאמר אבא שאול דלא מהני פטור גבי יורשין הני מיל' בדלא קנו מיני' על שבועת היורשין דמשום כתיבה בעלמא אף על פי שהוא בשעת נישואין שהדברים ההם נקנין באמירה אפילו הכי לא דחינן תקנתא דרבנן דהבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה בשבילה דלמא לא גמר ואקני בלא קנין לעקור תקנת חכמים אבל קנו מיני' כבר גמר והקנה ומהני פטורא עד כאן לשונו וניחא דהנאמנות מהני לגבי דידי' משום דהן הן הדברים הנקנין באמירה אבל גבי יורשין לא אמרינן הן הדברים הנקנין באמירה וכמ"ש ריטב"א דלא גמר ואקני בדברים נגד תקנת חכמים ואפילו למ"ש בס"ק ז' בדעת השלחן ערוך דכתיבה הוי כקנין ואבא שאול איירי בכותב דהוי כקנין ואפילו הכי לא מהני פטורי גבי יורשין דכבר כתב במרדכי ז"ל אמר רב נחמן אמר שמואל הלכה כאבא שאול בן מרים פי' ר"ח קבלנו דלא מיירי אבא שאול אלא בכותב שהוא באמירה כמשנתינו דמוקמינן מאי כותב אומר אבל אם קנו מיני' שפוטרה מן השבועה גובה בלא שבועה אפילו מן היתומי' עיין שם ואם כן לדברי השלחן ערוך נמי ניחא דאבא שאול מיירי באומר ולפי זה דברי אבא שאול לא משכחת אלא בשעת נישואין דאם לאחר נישואין ל"מ נאמנות כלום דהא בלא קנין ל"מ וכן משמע מתשובת רב נטרונאי גאון שהובא בבית יוסף אבן העזר שם ז"ל הא דאמר אבא שאול אבל מה אעשה ה"מ דכתב לי' בשעת קידושין דל"מ תנאיה אלא לנפשי' וכו' ואם כן גבי הלואה לא משכחת כלל לחלק בין דידי' ליורשין דהא בלא קנין גם בדידי' לא מהני ובקנין או בשעת הלואה דהוי כמו קנין גם ליורשין מהני והנ"י שכתב בפ' הכותב דשום נאמנות ל"מ נגד יורשין בין גבי כתובה בין במלוה אפשר כתבו לשיטת הסוברין דנאמנות לא בעי קנין ודו"ק:

סעיף כ

 כתב בסמ"ע העעם די"ל דלא האמינו אלא מפני שידע בו שלא יעיז כנגדו בפניו. ועיין ס"פ מי שאחזו בהא דתנן מעכשיו אם לא באתי מיכן ועד י"ב חודש ומת ה"ז גט ודו"ק:

סעיף כב

 הא דבמת המלוה יכול לטעון פרעתי אף על גב דנאמנות לא מהני נגד יורשין אלא משום דבזה ליכא חזקה דשטרך כיון דסמך אהימנותא דאית לי' עיין שם ברי"ף פ' הכותב ואם כן במת לוה נמי נימא הכי היינו משום דהכא מיירי בתוך זמנו וכמ"ש בע"ש ואם כן אפילו ליכא חזקה דשטרך איכא חזקה דתוך זמנו. ואם כן נראה בתוך זמנו ה"ה במת מלוה דפקע שטרא גובה ע"י חזקה דתוך זמנו כיון דנאמנות ליכא גבי יורשין ועיין ש"ך שכתב על דברי מוהרשד"ם שכתב בתשוב' על דברי הרא"ש נפלאתי וכו' שהרי יש לנו יסוד מוסד דטוענין ליורש וכתב הש"ך דהא דטענינן ליתומים ולקוחות היינו היכא שהי' אביהן נאמן בלא נאמנו' עיין שם ואכתי תיקשי דהא כאן נמי אפילו בלא נאמנות כבר מיעקר חזקה דשטרא וכמו שכתב הרי"ף ולכן נראה כדברי הע"ש דמיירי בתוך זמנו: