קצות החושן על חושן משפט נ


סעיף א

 עיין בהגהת הטורי זהב בשם מוהרי"ק וז"ל ומיהו רשב"ם פי' דאיירי בכתב ידו ממש וצ"לדס"ל דאינו נאמן במגו דלא חיישינן כלל לנפילה דכל אינש מזהיר זהיר בשטרא והוי במקום עדים ע"כ. גם בכהאי גוונא הביא בשם מוהר"ש חיון בס' בני שמואל שהוליד מדברי רשב"ם פ' ג"פ שכת' גבי שטר שכתב בו אני פ' לויתי ממך מנה וכגון כתב בכת"י דתנן גובה מנכסים ב"ח דסובר אפילו ליכא עדי' אינו נאמן במגו דפרעתי דהוי מגו במקום עדים ועיין שם בכהאי גוונא דמפרש דברי רשב"ם בנאמנות. ונעלם מעיניהם דעת הרשב"ם דס"ל בכת"י אינו יכול לטעון פרעתי עיין שם גבי כת"י שהוחזק בבית דין ס"פ ג"פ וכן בבית יוסף סימן ס"ט שם הביא תשוב' הרא"ש וכתוב שם דעת הרז"ה והראב"ד והרשב"ם דאינו נאמן לומר פרעתי בכת"י אבל לדידן דנאמן לומר פרעתי נאמן גם כן במגו:

 ז"ל הש"ך הא דמהני שובר היינו דוקא כשידע זה שקנה אח"כ שכתב לו שובר עליו וכו' אבל אם זה שקנה טוען שלא ידע שפרע למלוה ראשון נהי דלא נתחייב אלא במנה א' בלבד מכל מקום ה"ל כאלו נתחייב לו מתחלה וכו' לא מבעיא היכא דאין ידוע בעדים שפרע רק שהמלוה הראשון כתב לו שובר בכת"י דחיישינן לקנוניא וכו' ואפילו הוחזק כת"י בבית דין כיון דכת"י לית לי' קלא יכול המוצא לטעון לא ידעתי מיהו אם עשה לו המלוה שובר בעדים דקלא אית לי' אם כן ה"ל לקונה לידע ואיהו דאפסיד אנפשי' דהא אמרינן ספ"ק דמציעא ונתבאר בפוסקי' בכמה דוכתי דלוה טורף בשובר מלקוחות שקנו השטר מן המלוה ולא אמרינן דלקוחות לא ידעי אלא שובר בעדים קלא אית לי' וה"ה הכא וכו' ותו היכא דלא ידע ה"ל כלוקח חפץ מחבירו ונודע שהוא גניבה בידו דמ"מ צריך להחזיר הדמים משום תקנת השוק וה"ה הכא ואף על גב דכתב הרא"ש והטור בסימן ס' דלא שייך בשטרות תקנת השוק דלא שכיח היינו בשטרות דעלמא אבל בממרנ"י שלנו דשכיחי טוב' שקונין זה מזה יותר ממטלטלין ושייך בי' תקנת השוק ולפי זה הכא בממרני כשמברר זה שפרע למלוה ראשון קודם שקנהו ישבע בנק"ח בכמה קנה ויטול אבל בידע או בשובר בעדים דהוי כידע שהוא גנב מפורסם דא"צ להחזיר הדמים כנ"ל בדינים הללו עכ"ל:

וכל דבריו סברות חדשות ולא כן לבי ידמה דמ"ש לחלק בין שובר בעדים ובין עדי ע"פ דשובר מפיק לקלא ולא כן עדי בע"פ לפי מה דאמרינן בפרק חזקת הבתים דף מ"ב בהא דאמר רב המוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים ופריך הא רב ושמואל דאמרי תרוייהו מלו' ע"פ אינו גובה מנכסים משועבדים ומשני מלוה אזביני קא רמית מלוה מאן דיזיף בצנעא יזיף כי היכא דלא ליתזלי נכסי מכר מאן דזבין בפרהסיא זבין ואם כן פרעון נמי י"ל דפרע בפרהסיא. גם מה שכתב הש"ך דבשובר דאית לי' קלא טורף מלקוחות מה שאין כן בעדים כבר כתבנו בס"ס מ"ו דגם בעדים ע"פ אם נתברר שפרע אין הלוה צריך לשלם ללוקח ולא חששו לטריפות לקוחות אלא בשעבוד נכסים דגוף הנכסים של הלוה אבל אם הוא חפץ של פ' ומכרו לאחר הרי זה מוציא מיד הלוקח כיון שמכר דבר שאינו שלו אלא שנותן לו הדמים מפני תקנת השוק וכאן לא שייך תקנת השוק וכמו. שנבאר וע"ש. ומ"ש הש"ך משום תקנת השוק ובשובר בעדים כיון דמפקי לקלא ה"ל כידע אין הקול מכריע שנתוודע לזה שקנה וראי' לזה מתשובת הרא"ש הובא בטור סימן דבשעבוד מטלטלי אג"ק אינו גובה עכש ו מפני תקנת השוק ואף על גב דבשטר שעבדם ואית לי' קלא ע"כ מוכח דתקנת השוק שייך אפילו במידי דאית לי' קלא אם לא שידע בודאי או בגנב מפורסם דהוא קול מבורר יותר משטר שאינו מפורסם כל כך ואם כן אי נימא תקנת השוק בכהאי גוונא אפילו שטר בעדים אינו מועיל אמנם נראה דלא שייך בזה תקנת השוק כלל דהא כתב בתשובת מוהר"ם אלשיך סימן קכ"ד שאם בא דבר הנגנב ליד הבעלים אין צריך לשלם מעותיו ללוקח משום תקנת השוק עיין שם בשמעון שמכר בית לראובן וקבל עליו לסלקו מכל ערעורים ואחר כך הפקיד שמעון ביד ראובן טבעת זהב וכו' אמנם מטעם אחר יכול ראובן לעכב כו' וק"ו הכא שגוף הפקדון עדיין אצל המוקדם עיין שם ועיין ש"ך בסימן שנ"ו ז"ל עיין מש"ל סימן קכ"ו בשם תשובת מהר"ם אלשיך ותלמוד לכאן שאם בא דבר הגנוב אחר שנמכר ליד בעלים הראשונים אין צריך לשלם ללוקח מעותיו אף שידוע שקנהו מתחלה דלא שייך בי' תקנת השוק כיון שהוא עתה ביד בעלים הראשונים ואף ששם חלקתי עליו כאן מודינא עד כאן לשונו ואם כן הכא שהלוה מוחזק בנכסיו וה"ל כאלו בא דבר הגנוב אחרי נמכר לידו דא"צ לשלם מפני תקנת השוק דלא שייך תקנת השוק אלא אם באו הבעלים להוציא מיד הלוקח לא כשבא לידו ואף על גב דבממרנ"י משמע בטורי זהב באבן העזר סימן נ"ב ועיין שם ב"ש דה"ל כגבוי היינו היכא דעומד ליפרע אבל זה שכבר פרע אינו עומד לגבות ואם כן ודאי ה"ל הלוה מוחזק בנכסיו וכל שבאו נכסיו לידו ליכא תקנת השוק ועוד דבט"ז שם אתי עלה בממרני מטעם אחר עיין שם ולא משום דהוי ממרנ"י כגבוי טפי משאר שטר והטור והרא"ש דהוצרכו להפקיע תקנת השוק בשטרות מטעמא אחריני עיין שם בסימן ס' היינו משום דמיירי שם בשעבוד שערות ומכרן הלוה לאחר ושם אין הלוקח מוחזק אבל בזה שהלוה מוחזק בנכסיו שנמכרו ממילא לא שייך תקנת השוק וכמ"ש ומ"ש הש"ך דאם יש לו שובר בכת"י דחיישינן לקנוניא לפי מ"ש בסימן ס"ט סק"א ובסימן מ"ח סק"ג דאפילו בכת"י אם תפס מצי אמר שנכתב בזמן הכתוב והוא מדברי תוספות פרק קמא דגיטין עיין שם אם כן הכא שהלוה מוחזק בנכסיו ותפוס ועומד מצי טעין שנכתב בזמנו אלא דבזה אפשר אמרינן כיון דהפרעון ספק הוי הממרני כגבוי עיין שם באבן העזר סימן נ"ב ב"ש וצריך עיון אבל אתברר בעדים שפרע קודם ודאי הלוה נפטר ואין בזה תקנת השוק וכמ"ש והוא ברור: