קצות החושן על חושן משפט רעח


סעיף ד

 ברייתא פרק י"נ (דף קכ"ג) ואמרי עלה מני רבי היא ואח"כ מייתי בש"ס מימרא דר' פפא דאמר דיקלא ואלים ארעא ואסיק שרטון כ"ע לא פליגי דשקיל כ"פ בחפיר' והוי שובלי ע"ש. וכיון דברייתא מוקי כרבי ואנן קי"ל כרבנן לכן קשיא על הרמב"ם דפסק כהאי ברייתא. ובסמ"ע כת' ליישב דהרמב"ם מפרש הסוגיא דקאמר הא מני רבי דרך קושיא ור' פפא אתי לתרוצי דאתי' אפי' כרבנן ומשום דפר' מוחכרת דומ' לדיקלא ואלים דכ"ע ל"פ דשקיל ע"ש. ובזה ניחא ליישב קושיות תוס' שם ד"ה וקסבר מתנות שלא הורמו וז"ל ותימ' דבסמוך מוקי לה כרבי ובסוף פ"ב דקידושין דף נ"ח אית ליה לר' דלאו כמי שהורמו דמיין ע"ש. ולפמ"ש בסמ"ע דבש"ס קאמר דרך קושיא הא מני רבי ואיכ' למימר דהוי קושיא הא מני רבי והך ברייתא הא ס"ל מתנות שלא הורמו כמי שהורמו א"כ אי רבי קשיא דס"ל לאו כמי שהורמו ומתרץ ר' פפא בדיקלא ואלים כ"ע ל"פ דשקיל וא"כ אתי' שפיר כרבנן וא"כ דברי הרמב"ן מוכרחין דע"כ ברייתא לא אתיא כרבי אלא כרבנן אלא דלא ירדנו לכוונת תוס' כי לא שמענו דס"ל לרבי לאו כמי שהורמו ושם דף נ"ח בקידושין נימא כתנאי הגונב טבלו של חבירו משלם לו דמי טבלו דברי רבי ור"י בר"י אומר אינו משלם אלא דמי חולין שבו מאי לאו בהא קמפלגי דמ"ס ט"ה ממון ומ"ס ט"ה אינה ממון לא דכ"ע ט"ה אינה ממון והכא בנכסים שנפלו לו מבית אבי אמו כהן ובמתנות שלא הורמו קמפלגי מ"ס כמי שהורמו ומ"ס לאו כמי שהורמו ופרש"י רבי סבר כמי שהורמו ואב"א דכ"ע כמי שהורמו כו' ע"ש הרי דאמרו רבי סבר כמי שהורמו ואולי גרסי כגירסת הרשב"א בחידושיו דגריס ואב"א דכ"ע לאו כמי שהורמו. אלא דכבר דחה שם הרשב"א גירסא זו ועוד דאפי' לפי גירסא זו אינו מוכרח לאוקימתא שם לומר דפליגי דוקא אי נימא דכ"ע לאו כמי שהורמו דגם אי נימא דכ"ע כמי שהורמו נמי שפיר מתוקם שם פלוגתייהו ע"ש בש"ס. ואיך כתבו בפשיטות דר' סבר לאו כמי שהורמו. מיהו בנדרים אשכחן דס"ל לרבי לאו כמי שהורמו ע"ש דף פ"ה דס"ד לאוקמי אליבי' דרבי דס"ל לאו כמי שהורמו ע"ש דאמרו לא דכ"ע ט"ה אינו ממון והכא במתנות שלא הורמו קמפלגי ופריך עלה ואי ט"ה אינה ממון מה לי הורמו מה לי לא הורמו אלא היינו טעמא דרבי קנסוהו רבנן לגנב והרי אידחי הך אוקמתא דס"ל לרבי לאו כמי שהורמו וע"ש באשר"י בנדרים וז"ל וסוגיא דהכא תמוה מאד דע"כ המתרץ דמוקי פלוגתא במתנות שלא הורמו אי אפשר לפרשו אלא כדמפרש לה בקידושין וא"כ מה הקשו תו מה לי הורמו וכת' רבינו שהמקש' לא הבין דברי המתרץ ולא חש לפרש על דבריו ואמר לו תירץ אחר עכ"ל וא"כ לא קאי כלל הך אוקמתא לו' דרבי ס"ל לאו כמי שהורמו לא בקידושין ולא בנדרים וצ"ע:

 והוא בברייתא שם ומפרש לה הרשב"ם דנוטל בה היינו בשכירות וכן בהגהת אשר"י מפרש להאי נוטל בה דהיינו בשכירות ומיירי מוחכרת ומושכרת בשטר דאם לא כן אפי' רבי מודה דרבי לא קאמר אלא בשטר ע"ש והרמב"ם דפסק כרבנן ואינו נוטל אפי' במלו' בשטר לכן צ"ל (נוטל בה היינו) כמ"ש הסמ"ע נוטל בה היינו מפרה גופה ומשבתה ע"ש ולכאור' אפשר לומר דנוטל בה היינו בפר' גופ' ודלא נימא דפר' גופה ראוי היא כיון שמושכרת היא וכמ"ש תוס' דף קכ"ג ד"ה הית' מוחכרת ע"ש אלא דלא משמע הכי בש"ס שם. דפריך השתא מוחכרת ומושכרת אמרת שקיל רועה באפר מיבעי הא קמ"ל מוחכרת ומושכרת דומי' דרועה באפר מה רועה באפר שבחה דממילא ולא קא חסרה בה מזוני אף מוחכרת ומושכרת דלא חסרי בה מזוני ע"ש ואי נימא דנוטל בה היינו בפרה גופא דלא נימא ראוי א"כ היכא שייך בה גופא דלא חסרי מזוני ולכן צ"ל כדברי הסמ"ע דהיינו בה בשבח הפר' ובשבחה אינו נוטל אלא דומיא דרועה באפר דלא חסרה בה מזוני ובלחם משנ' הבין דברי הרמב"ם דנוטל בה היינו מן השכירות והקש' מהא דאמרו בערכין דף מ"ז גבי ספינ' בים והא איכא שכירות ומפני שכירות אינו משתלמת אלא לבסוף ומה"ט הוי עני וא"כ ראוי הוא וי"ל דאנן קי"ל ישנו לשכירות מתחל' ועד סוף א"נ כיון ששכרה בחיי אביו לא מיקרי ראוי ומ"מ עני חשבי' ליה בערכין כיון דעדיין לא בא לידו והראשון עיקר עכ"ל ודבריו תמוהין דנהי דישנו לשכירות מתחל' ועד סוף וגם שכרו בחיי אביו לא עדיף ממלו' שהגיע זמן הפרעון בחיי אביו ואפ"ה אינו נוטל ממנו ואפילו הוא נמי מלוה בשטר. ולכן עיקר כמ"ש בסמ"ע דנוטל בה היינו משבחה אבל משכירות ודאי לא:

 והראב"ד השיג דאינו אלא לרבי אבל לרבנן דקי"ל כוותיה אינו נוטל בולדה ע"ש והרב המגיד כת' דולד לא מיקרי אשתני דעובר ידך אמו וה"ל כלא אשתני וע"ש שסיים מזה הטעם צ"ע ומ"מ כוונת רבינו כך הוא כמ"ש עכ"ל:

ולענ"ד נרא' דהרמב"ם לטעמי' שכת' בפ"א מגניב' הית' מעוברת בשעת גניב' וילדה כו' דמשלם אותה ואת וולדותיה ע"ש. והראב"ד שם השיג דליד' חשיב שינוי. וכתבו בסי' שנ"ד סק"ח בטעמא דהרמב"ם דהולד לא חשיב שינוי מהא דאמרינן בע"ז (דף מ"ז) המשתחו' לקמת חטין מהו למנחות יש שינוי לנעבד או אין שינוי לנעבד אמר מר זוטרא בריה דר"נ ת"ש כל האיסורין לגבי מזבח ולדותיהן מותרין ותני עלה ר' אליעזר אוס' כו' וה"נ כעברו ולבסוף נרבעו דמי ודחי לה הכי השתא התם מעיקרא בהמ' והשתא בהמ' דשא היא דאחידא באפה הכא מעיקרא חיטין והשתא קמחא ע"ש ומבואר דלידה לא חשיב שינוי ומשום דמעיקרא בהמ' והשתא בהמ' אלא שדלתי הרחם סגורים בפני' וע"ש ומש"ה ס"ל ה"נ דלא הוי ראוי לענין בכור כיון דלא חשיב שינוי כלל והראב"ד לטעמי' דס"ל לענין גנב וגזלן דהולד חשיב שינוי ומש"ה ס"ל דהוי ראוי. ולפי זה דוקא היכא דנתעבר' בחיי אביו דאז נוטל בולדה אבל הניח פרה ריקנית ונתעבר' וילדה אינו נוטל בזה פי שנים וז"ב:

 והיינו דוקא אם הבכור כבר אמר שרוצ' בחלוק' ומכי אמר שרוצ' לחלוק זכה תיכף בחלק בכורתו וכמ"ש הר"ן הובא בב"י וע"ש. אבל אם עדיין לא אמר הבכור שרוצה לחלוק וחכרוה או שכרוה אין הבכו' נוטל פי שנים בשכירות ששכרו אחר מות אביהם וכן מבואר מדברי תוס' פ' י"נ (דף קכ"ג) ד"ה הית' מחוכרת ע"ש ונראה דה"ה הניח להם אביהם מעות והיורשין העלו את המעות בהלואת ריבית קורם שגילה הבכור דעתו שרויה בחלוקה דאין הבכור נוטל פי שנים בריבית שהעלו אחר מות אביהם דהלואת ריבית הרי הוא כמו חכרוה או שכרוה:

סעיף ו

 בפ' י"נ (דף קכ"ו) אמר רב הונא אמר רב אשי בכור שמיחה מיחה אמר רבה מסתברא טעמא דרב אסי בענבים ובצרום זתים ומסקום אבל דרכום לא רב יוסף אמר אפי' דרכום ופריך דרכום מעיקרא עינבי והשתא חמרא כדאמר רב עוקבא בר חמא ליתן לו דמי היזק ענביו ה"נ נותן לו דמי היזק ענביו והיכא אתמר דרב עוקבא אהא דאמר רב יהורה אמר שמואל בכור ופשוט שהניח להם אביהם ענבים ובצרום זתים ומסקום בכור נוטל פי שנים אפי' דרכום מעיקרא ענבי כו' אמר מר עוקבא כו'. וז"ל תוס' לפי' הקונ' דטעמא משום דקנאו בשינוי קשיא דהיכי פריך מעיקרא ענבי והשתא חמרא הא איכא למ"ד בהגוזל קמא (דף צ"ה) שינוי במקומו עומד וע"ש שהניחו בקושי'. ולענ"ד נראה דשמואל אשכחן דס"ל להדיא דשינוי קונה כדאיתא בהגוזל (דל"ד) מדאמר שמואל אין שמין לגנב ולגזלן ש"מ דשינוי קונה ופריך לה מהא דאמר שמואל אמרו הלכה כרשב"א ומשני אמרו ולדידיה לא ס"ל ע"ש וכיון דשמואל ס"ל שינוי קונה כיון דס"ל אין שמין לא לגנב ולא לגזלן א"כ אדשמואל שפיר פריך דרכום מעיקרא עינבי ולרב יוסף נמי אשכחן דס"ל שינוי קונה וכמ"ש תוס' להדיא פ' מרובה (דף ס"ו) ד"ה מי איכא למ"ד שינוי מעשה לא קני ע"ש שכתבו דרב יוסף לא פליג אררבא אלא ביאוש אבל במאי דאמר רבה שינוי קונה לא פליג וע"ש דאפי' בשינוי דהדר ס"ל שם לרב יוסף דשינוי קונה וכדרב' וא"כ פריך נמי שפיר אדרב יוסף מעיקרא עינבי. ובנ"י כתב ז"ל הא דרכום כיון דמעיקרא ענבי והשתא יין כיון דאשתני והשביח מחמת היתומים אינו נוטל פי שנים ומשמע טעמא דמלתא דכיון דאינו נוטל מדינא במה שהשביחו יתומים אלא מפני שמיחה די אם נוטל משום מחאתו במה שהיה נמצא בידו ומוחזק בו קודם לכן אבל יין שלא היה נמצא בידו אינו נוטל אפי' מיחה עכ"ל וכיון דאינו מפרש לה משום שינוי א"כ קושיית תוס' ממילא מתרצה:

סעיף ז

 פ' י"נ (דף קנ"ז) [קכ"ד] ירשו שט"ח בכור נוטל פי שנים וכת' הרשב"ם [ד"ה ירשו] דכיון דמוחזק בשטר ועל פי השטר גובין את המלוה הרי הוא כאילו השטר השביח' דהיינו נכסים ששבחו ממילא ומיהו אליבא דרבנן אינו נוטל פי שנים והקשו בתוס' דא"כ אמאי אמרו רבנן דאין הבכור נוטל פי שנים דכיון שיחלוקו השטרות ויטול בשטרות פי שנים שהן הגוף יטול גם השבח אח"כ שהיה המלוה דפשיט' דאחר שיחלוקו שיבא מחלקו שלו הוה וע"ש. ונראה דאפשר לומר דהרשב"ם ס"ל כדעת הרשב"א בתשובה דאין חולקין בשטרות ומשום דאין גופן ממון והובא בב"י סי' קט"ו ע"ש:

וא"כ ניחא דלרבי דנוטל בשבח שהשביחו קודם חלוקה וכיון דשטר מוחזק הוא וע"פ השטר גובין ה"ל שבח נכסים ונוטל פי שנים אבל רבנן דסברי דאינו נוטל בשבח שהשביחו קודם חלוקה מש"ה אינו נוטל ממלוה בשטר פי שנים דלחלוקה אין כופין כיון דאין גופן ממון וה"ל לעולם קודם חלוקה. אך קשה בהא דנרא' מדברי רשב"ם דאפי' רבי לא ס"ל דנוטל פי שנים במלוה אלא במלוה בשטר וכ"כ שם רשב"ם להדיא דדוקא בשטר סובר רבי דנוטל פי שנים אבל במלוה ע"פ אפי' בעדים כיון דמצי טען פרעתי לא הוי מוחזק ע"ש וכ"כ בהגהת אשר"י פ' י"נ דוקא בשטר סוב' רבי אבל לא במלוה ע"פ ע"ש ובפ' שור שנגח (דף מ"ג) שם משמע דרבי אפי' מלוה ע"פ נמי חשיב ליה מוחזק ע"ש ולוקמה לרבה בגבו מעות ולרב נחמן בגבו קרקע ומשני הני מילי לבני מערבא וכי קאמרי אינהו בגרוש' כרבי ע"ש והתם מלוה ע"פ הוא ואפי' למ"ד מלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר היינו למשעבדי אבל פרעתי מצי טעין ועוד דאפי' היכא דליכא למימר טענת פרעתי נמי מודה ר' במלוה ע"פ לפמ"ש הרשב"ם טעמא דרבי משום דמוחזק בשט' וע"פ השטר גובין וא"כ במלוה ע"פ ליכא מוחזק כלל וצ"ל דמ"ש הרשב"ם אבל מלוה ע"פ לא משום דמצי טען פרעתי לרווחא דמלתא כתב. דהא תיפוק ליה דאינו מוחזק כלל וא"כ קשיא הך דב"ק בגרושה וכרבי כיון דהתם במלוה ע"פ הוא וצ"ע:

 במשנ' למלך פ"ג מנחלות ז"ל בתשובה להרמב"ן סי' ס"ג דהכריע דיורש הבעל היכ' דזכה בהם כבר כמהרי"ן מג"ש וכרי"ף היכא דלא זכה בהם הבעל וכ"ת סוף סוף קשיא על הרב כיון שכבר הכריע לעיל איך חזר וכת' דמלוה שעל הבעל פליג ואמאי פליג נראה ליישב דאף ע"פ שהכריע הרב ביניהם היינו כשאין הבעל מוחזק בהם אבל כשהבעל מוחזק בהם דהיינו מלו' שעמו לא רצה לסמוך על דעתו להוציא מידו ולכך פלגי כדין בכור זהו הנראה עכ"ל. ומ"ש לא רצה לסמוך על דעתו כו' אינו צריך לכך דודאי אפי' לדעת הרי"ף דבעל לא ירית מלוה ומשום דה"ל ראוי לא גרע מבכור דודאי אינו נוטל במלוה ואפ"ה במלו' שעמו פלגי וכן מבואר שם להדיא בתשובה להרמב"ן ז"ל ומלוה שיש לה אצל הבעל אפי' דשיירה לעצמה מעיקרא ואפי' כתב לה דין ודברים אין בהם אפ"ה הבעל יורש מחצית אותה מלוה לפי שאמרו פ' י"נ גבי בכור במלו' שעמו פלגי דמספקא לן אם היא מוחזקת אצלו או לא ונוטל באות' המלוה מחצית הבכורה ע"ש:

 ומשום דישראל מכותי לא קנה משכון. בש"ך כתב ז"ל מיהו אם קיבל עליו הישראל אחריות דכת' הרא"ש פ' כ"ש דהישראל עובר עליו נראה דגם מוהרי"ק מודה דמקרי מוחזק וצ"ע האידנא בסתם משכנות של עכו"ם דאפי' נאנס או נשרף פטור הלוה בדיניהם רק שאין המלוה משלם היתרון ששוה המשכון יותר מחובו ע"ש ולי נראה דהכא לא תליא מידי באחריות ודוקא גבי חמץ כתבו הרא"ש דישראל עובר עליו אם אחריותו עליו משום דגבי חמץ דבר הגורם לממון כממון כדאי' בגמ' פ"ק דפסחים בעירו חמירא דבני חילא ומשום דכתי' לא ימצא כמבואר שם בש"ס אבל לענין קנין ומוחזק אין אחריות מהני כלל דקי"ל בכל דוכתי דבר הגורם לממון לאו כממון דמי והכא בעינן קנין בגוף המשכון דליהוי מוחזק וכיון דישראל מכותי לא קנה משכון ודאי אין הבכור נוטל אפילו אחריותו עליו וזה נראה פשוט וברור:

 ובטור כתב בשם הראב"ד דאפי' באתרא דמסלקי היכא דגובה מגופא דארעא מיקרי מוחזק ע"ש ועיין ש"ך. ונראה לפ"ז דאם הבכור היה חייב לאביו במשכנתא באתרא דמסלקי יוכל הבכור לסלק האחין מגופה דארעא כי היכא דלשקול פי שנים בשלימות ואע"ג דאית ליה לבכור זוזי וצריך לסלק הבע"ח בזוזי כיון דאית ליה פסידא יוכל לסלק בקרקע וכמ"ש תוס' והרא"ש פ' מי שהיה נשוי גבי ראובן שמכר שרה לשמעון באחריות וזקפן עליו במלוה ובא בע"ח דראובן דאי פקח שמעון מגבי' ליה קרקע והדר גבי ליה מיניה וכ"כ בטור סי' ק"א ואע"ג דהכא גבי בכור אינו אלא מניעת ריוח אין לחלק בכך ועמ"ש בסי' ק"א ס"ק ה':

סעיף ט

 והוא דברי הרמב"ם וזהו נמי שטת ר"ח שהביא הרשב"א פ' י"נ דף קכ"ו ע"ש ומה שהקשה עליו הרשב"ם לא קשה מידי לפי דברי הרמב"ם ע"ש:

 קשה לי בזה דבשלמא מיחה בענבים וחלק בזתים דהיה יכול ליטול חלק בכורה מן הזתים וה"ל ויתר חדש ואמרינן דויתר בכל הנכסים אבל בענבים מכי אמר לחלוק בשוה תו אינו יכול לחזור בענבים וכמבואר בטור בשם הראב"ד וזה נמי דעת הש"ע דבמה שויתר ודאי אינו בחזרה דאל"כ מאי מהני ויתור וכיון דתו אינו בחזרה מענבים א"כ אחר שנעשה מן הענבים יין ע"כ צריך לחלוק בשוה אפי' לא ירצה לוותר עתה כיון דענבי האחין הוציאו יין א"כ לא מצי מוחה ביין וצ"ע:

סעיף י

 בתוס' פ' י"נ דף קכ"ו ד"ה והלכתא יש לבכור קודם חלוקה וז"ל והא דאמרינן ואם אמר איני נותן ואיני נוטל רשאי לא הוי טעמא משום דיש לו קודם חלוקה דאפי' אין לו לבכור יכול לומר איני נותן ואיני נוטל דלא משום שרוצה להסתלק מן הבכורה לגמרי ולא יוכל לחזור ולתובעו קאמר אלא הכי קאמר להו איני נוטל וכל זמן שלא נטלתי לא תוכלו לתובעני כלל ע"ש. ועמ"ש בסי' ט' סק"א גבי שוחד דצריך תביעה והוא חייב לאחר דכופין את הלוה שיתבע בכדי שיוכל לקיים מצות פריעת בע"ח ושם כתבנו הא דבכור רשאי לומר איני נותן ואיני נוטל ולא כייפינן ליה דלתבע חלק בכורה לקיים מצות פריעת בע"ח משום דגבי בכור מכי אמר איני נוטל תו אינו יכול לחזור ולתבוע ע"ש. וא"כ לפי מ"ש תוס' דגם הבכור יכול לחזור ולתבוע חלק בכורה א"כ אמאי לא כייפי' ליה לתבוע. דלפי מ"ש תוס' פ' י" דף קכ"ד ד"ה ואם אמר איני נוטל דמיירי בחוב אביהם ונ"מ ביתומים קטנים וכן פי' רשב"ם שם וכיון דהבכור לא נתחייב כלל אלא דכל זמן שהוא יורש מחויב לפרוע חוב אביו וכל זמן שאינו רוצה בחלק בכורה לא כייפינן ליה שיהיה יורש ושיהיה מחויב לפרוע אבל בחוב עצמו כייפינן ליה לתבוע ור"ת דמפרש שם דף קכ"ד בחוב עצמו היינו למסקנא דקי"ל יש לבכור קודם חלוקה וליתי' בחזר' ואינו יכול לחזור ולתבוע חלק בכורה ובזה לא שייך כפיה דמאי עבד וכמ"ש בסי' ט' שם. ולשטת הראב"ד דגם הפשוט יכול לומר איני יורש ואיני פורע וא"כ נ"מ דבכור אינו אלא דשוב אינו יכול לחזור בו. וא"כ הא דאמרינן פ' י"נ דף קכ"ו אמר רב אסי בכור שנטל חלק כפשוט ויתר מאי ויתר רב פפי אמר ויתר בכל הנכסים רב פפא אמר ויתר באותו שדה קסבר אין לו לבכור קודם חלוקה ומ"ד ויתר בכל הנכסים קסבר יש לו לבכור קודם חלוק' ומדאחיל בהא אחיל בכולהו. ולרב פפא דסבר אין לו לבכור קודם חלוקה דיכול לחזור ולתובעו אם כן האי ברייתא דאיני נותן ואיני נוטל רשאי תיקשי דאי לבע"ח גם הפשוט יכול לומר איני יורש ואינו פורע וכמבואר בטור בשם הראב"ד ואי לחזרה גם בכור יכול לחזור לרב פפא. ונרא' דגם רב פפא דס"ל אין לבכור קודם חלוקה נמי מכי אמר איני נוטל תו ליתיה בחזר' כיון דמהני סילוק בדבר שלבל"ע וניתיה תו בחזרה וכמ"ש בסי' ר"ט סקי"א. אלא דלמ"ד יש לבכור קודם חלוקה ה"ל כאלו הגיע לידו מתנה בבת אח' מסך אלף זהו' וזה שויתר בשעת חלוק' אפילו לא היה החלוקה אלא בשדה אחת מכי גלי אדעתיה שאינו רוצ' במתנתו ויתר בכל הנכסים ולמ"ד אין לבכור קודם חלוקה וא"כ מגיע לו מתנתו שהוא חלק בכורתו שלא בבת אחת אלא לחלקים בכל עת חלוקה ומש"ה סבר רב פפא ויתר באות' שדה קסבר אין לבכור קודם חלוקה ומה דאתי לידיה אחיל אידך לא אחיל. ומדברי הרשב"ם נראה דלא גריס מה דאתי לידיה כו' ומשום דסבר אפי' מחל לו בפי' לא מהני וע"ש. ולפמ"ש נראה דאם אמר בפי' איני נוטל בכל הנכסים לכ"ע ליתיה בחזרה ומשום סילוק בדשלבל"ע אלא דלמ"ד אין לבכור קודם חלוקה אע"ג דויתר באותה שדה לא ויתר בכל הנכסים כיון דאינו מתנה אלא לחלקים ואמרי' מה דאתי לידיה אחיל וכמ"ש וא"כ א"ש הך דאיני נותן ואיני נוטל נ"מ לחזרה אליבי' דכ"ע כיון דאו' בפי' איני נוטל בכל הנכסים ודו"ק:

 והמה דברי הראב"ד הובאו בטור ומשום דמתנה קרי' רחמנא וכיון דאמר אי אפשי בה דבריו קיימים הלכך מכי אמר איני נוטל לא מצי הדר ביה ע"ש. ונסתפקתי בבכור שאמר בחיי אביו איני רוצה בחלק בכורה מי הוי דבריו קיימים או לומר דאין בדבריו כלום וכמו בפשוט שאינו יכול לסלק עצמו מירושת אבותיו והנה ר"פ הכותב פריך וכי כתב לה מאי הוי ומשני כדרב כהנא דאמר רב כהנא נחלה הבאה לו לאדם ממקום אחר מתנה עליו שלא יירשנה וכדרבא דאמר רבא כל האומר אי אפשי בתקנת חכמים כו'. ופי' תוספות משום דהוי מדרבנן יכול להתנות אבל בדאורייתא אינו יכול להתנות וע"ש ושטת הר"ן ודעימי' דגם בדאו' מהני סילוק והא דאינו מועיל סילוק מנחלת אבותיו היינו משום דראוי לירש בכל שעה והוי כאלו בא לידו ע"ש ר"פ הכות'. והרב המגיד כת' פ"א מנחלות וז"ל דאיכא מ"ד דטעמא דרב כהנא דאמר נחלה הבאה לו לאדם ממקום אחר מתנה עליו שלא יירשנ' משום דירושת הבעל מד"ס ויש מי שפי' מפני שבאה לו ע"י מעשיו ואינה כירושת משפחה עכ"ל. וניחזי אנן אליביה דמאן דמספקא לן לשטת תוס' דטעמא דלא מהני סילוק מנחלת אבותיו משום דבדאו' לא מהני סילוק וכמ"ש תוס' ר"פ הזורק ד"ה כדרב כהנא ע"ש. וכיון דמהני בבכור סילוק אחרי מות אביו דהוי מן התורה אלא משום דמתנה קרי' רחמנא ויכול לומר אי אפשי בה א"כ מה"ט נמי סילוק בחיי אביו ועמ"ש בסי' ר"ט סק"י. לשטת הר"ן דלא מהני סילוק מנחלת אבותיו דחשיב כאלו בא לידו והיינו דאע"ג דלענין מקנה ה"ל דשלבל"ע דאמר מה שאירש מאבא מכור לך לא אמר כלום אפ"ה לענין סילוק חשוב כמו בא לידו כיון שראוי לירש בכל שעה לא מהני בזה סילוק וכיון דבכור אפי' אחר מות אביו דיותר בא לידו ואפ"ה מהני סילוק משום דמתנה קרי' רחמנא א"כ פשיטא דלא מגרע בזה שמסלק בחיי אביו משום דכאלו בא לידו הוא כיון דאפי' אחר מות אביו יכול לסלק ולומר איני נוטל. לשטת מפרשים שכת' הרב המגיד דדוקא בבעל שבא על ידי מעשיו לא בירושת משפחה דהוא ממילא כיון דבכור ודאי מסלק נפשיה אחר מות אביו ומשום דמתנה קרי' וא"כ בדידיה תליא אם אמר איני רוצה אינו זוכה א"כ חשיב נמי ע"י מעשיו ומהני הסילוק בחיי אביו נמי וא"כ לכל השיטות נראה דלא שנא גבי בכור בין מחיי אב או אחרי מות אביו. וכן נרא' ראיה מהא דאמרינן פ' י"נ דף קנ"ו בהא דתנן האומר איש פ' בני בכור לא יטול פי שנים לא אמר כלום מפני שמתנ' עמ"ש בתורה ואמרי עלה לימא מתני' דלא כר' יודא דאמר בדבר שבממון תנאו קיים כו' אפי' תימא רבי יודא התם ידעה וקא מחלה הכא לא קא מחיל ע"ש ומדאמרו הכא לא קא מחיל משמע הא אם הבכור מוחל מהני ואע"ג דגבי פשוט וודאי לא מהני מה דמחל ומהנך טעמים שזכרנו אבל בבכור מהני וכמ"ש. וכן נראה מדברי רשב"ם שם ז"ל הכא לא קא מחיל מה הנא' יש לו לבן שימחול ואע"פ ששתק הבן אין זו מחילה דאינו רוצה להכעיס את אביו עכ"ל ומשמע דמחל מהני אלא מדברי הנימוקי שם משמע דלא ברירא ליה האי מלת' ע"ש ז"ל ואפי' ר' יודא דאמר בדבר שבממון תנאו קיים אמרי' הכא דלא מצי מתני משום דהכא לא מצי מחיל דדבר שלא בא לידו של בן אינו יכול למוכרו ולא למוחלו ואפי' הוי מצי מחיל ודאי לן דלא מחיל ואע"פ ששותק כדי שלא יכעוס אביו הוא דעבר עכ"ל. אבל מלישנא דש"ס מבואר להדיא במה שאמרו הכא לא מחיל ומשמע הא מחיל מהני ואע"ג דה"ל דשלבל"ע ואינו יכול למוכרו אכל למחול יכול ומשום סילוק וכמ"ש. ובהגהת אשר"י שם במתני' דאומר איש פ' בני בכור לא יטול פי שנים וז"ל אבל אם מחל הבכור בפי' הוי מחילה משום דמתנה קרי' רחמנא וע"ש ומזה מבואר להדיא כדברינו דמהני מחילה מחיים של אביו ומשום דמתנה קרי' רחמנ'. אלא שכת' שם בהג"א ז"ל ובירושלמי אפי' מחל בפי' לא הוי מחילה דבע"כ הוא שלו עכ"ל ואם כי לא מצאנו כעת מזה בירושלמי כיון דבש"ס דילן נראה דמהני מחילה גבי בכור א"כ אזלינן בתר ש"ס דידן וגם טעמ' דירושל' לא נודע דמ"ש בהג"א דבע"כ היא שלו דהא בהדיא שנינו ואם אמר איני נוטל רשאי וכבר כתבו דאחר מיתת אביו יכול לסלק וליתיה בחזרה הרי דאינו שלו בע"כ ועוד דבהדי' אמרו מתנה קרי' ואין מתנה בע"כ וא"כ נראה דמהני מחל בפי' אפי' בחיי אביו:

ואפשר לומר זה בענין יעקב שקנה הבכורה מעשו והוא דבר שלא בא לעולם ובריב"ש סי' שכ"ח כת' דקודם מתן תורה דשלבל"ע נמי קונה ולפמ"ש אפשד דאבד עשו הבכורה במה שאמר למה זה לי בכורה דהוא מדין סילוק ועיין בר"ן פ' האשה שנפלה גבי האי גברא דנפל' ליה יבמה בפומבדיתא בעי אחוה למיפסלי' בגיטא מיניה א"ל מה דעתך אי משום נכסי בנכסי פליגנא לך ופי' שהתנ' זה לחלוק עמו וקנו מידו וכת' הר"ן ז"ל ותמה אני ואפי' אמרינן דהיכא דיבם ואח"כ מכד דליהוי זביניה זבינא הכא קודם שיבם היאך יועיל דהא ה"ל כאומר שדה זו שמכרתי לך לכשאקחנה ממך תקדש דלא קדשה וכו'. ונרא' לי דהכא מיירי כגון שלא היו אלא שני אחים וכל שלא יבם אחד מהם הית' יד שניהם שוה בנכסים ולפיכך הי' יכול הבכור להתנות שלא יזכה בנכסים יותר מחמת יבומו. דה"ל כדאמרי' ר"פ הכות' דנחל' הבא' לאדם ממקום אחר מתנה עליה שלא ירשנה וה"נ יכול להתנות קודם יבום שלא יזכה מחמת יבומו שהוא עתיד ליבם יותר בנכסים עכ"ל. והנה הר"ן לטעמו דס"ל דאפילו בדאורייתא מהני סילוק אלא הא דלא מהני סילוק בנחלת אבותיו משום דחשיב כאלו בא לידו וא"כ בזה. שלא יבם עדיין לא חשיב כבא לידו. אבל לשטת תוס' דבדאורייתא לא מהני סילוק א"כ תיקשי הך דפליגנ' לך בנכסי שהוא מדין סילוק. ולפמ"ש דגם לדעת תוס' מהני סילוק בבכור משום דמתנ' קרי' רחמנא א"כ יבם נמי מהני ליה סילוק דיבם נמי בכור קרי' רחמנא וכמו שאמרו בש"ס דכתי' והי' הבכור אשר תלר ועמ"ש בסי' ר"ט סק"י. אמנם מלשון רש"י שכת' וקנו מידו משמע דאינו מדין סילוק דסילוק לא בעי קנין וא"כ תיקשי קושי' הר"ן דהיכי מהני קנין בדבר שלבל"ע. ובני היניק המופלא כמר זאב וואלף שיחי' אמר בזה כיון דמשמע שלא היו כי אם שני אחים יחדיו וכמ"ש הר"ן א"כ שפיר מהני פליגנא לך בנכסי ובקנין והיינו שמוכר לו חלק פשיטות דידיה והוא יכול למוכרו קודם חלוק' וכמ"ש תוס' פ' י"נ דף קכ"ו ע"ב ד"ה לא עשה כלום:

 כת' בדרכי משה וז"ל כת' המרדכי ריש י"נ דאם גנבו גוים ספר ואחר מותו החזיר' דמסתמא לא נתייאשו הבעלים לא מקרי ראוי דכל היכא דאי' ברשות בעלים איתיה וכן אי אית ליה קרקע מהיום ולאחר מית' הוי מוחזק וכ"כ בנימוקי יוסף דף רי"א וכת' עוד שם דאם גזלו ממנו קרקע והוחזר לו הוי מוחזק דקרקע אינה נגזלת ונ"ל דה"ה ספרים כדברי המרדכי דלא מתייאשי מספרים כמו שנתבאר לעיל אבל שאר מטלטלי אע"ג דלא מתייאשו מנייהו מקרי ראוי עכ"ל. והיות כי דרכי הרמ"א נעלמו מאתנו לענ"ד ולכן הוכרחתי להאריך קצת בזה. והנה ז"ל המרדכי ר"פ י"נ ורבינו מאיר השיב על הספר שגנבו כותי ואחר מיתת הבעל החזיר והבעלים מסתמ' לא נתייאשו דמחייב לאהדורי אין לומר דראוי היא ואין האשה נוטלת בראוי כבמוחזק דכל כה"ג אינו נקר' ראוי דכל היכא דאי' לספר ברשות בעלים איתיה ובחזקתן דלא גרע ממלו' דאע"ג דחשבי' ליה ראוי גבי בכור פ' י"נ גבי כתובת אשה לא חשבינן ליה ראוי בין גבו קרקע בין גבו מעות כמו שפי' ר"י שם ואפי' ממלו' של כותים נמי גבו כמ"ש רבינו יהוד' מפריש בפ' מי שמת גבי הלואתי לפ' ופ' נערה גבי הלכ' כאנשי גליל והכי עמא דבר עכ"ל. ומזה למד הרמ"א דספרים הגנובין מיקרי מוחזק אבל לענ"ד נרא' מדברי המרדכי דלא אמרו אלא לגביית כתוב' וכמ"ש דלא גרע ממלו' דה"ל ודאי ראוי גבי בכור ואפ"ה אשה גביא מיני' והטעם מבואר משום שעבודא דרבי נתן וגבי גניב' וגזיל' נמי שייך שעבודא דר' נתן כיון דאפי' בפקדון שייך דינא דר' נתן כמבואר בש"ע סי' פ"ו סעיף ד' אבל לגבי בכור לא עדיף ממלו' וכשם שאין הבכור נוטל ממלו' ה"נ אינו נוטל מספרים הגנובים וצ"ע וכן משמע מדברי הנימוקי יוסף במתני' דבנות צלפחד ע"ש ז"ל שמעי' נמי שאם הי' לאביו קרקע שהוא ביד הגזלן יש לו לבכור בה חלק דקרקע אינה נגזלת עכ"ל וממילא משמע דמטלטלין שנגזלין וחשיב אינו ברשות להקדש ולמכירות ה"ל ראוי וספרים נמי בכלל' כיון דמטלטלין נינהו וגם בעיקר דברי הרמ"א במה שמחלק בין ספרים לשאר מטלטלין דגבי שאר מטלטלין אע"ג דלא נתייאשו הבעלים ה"ל ראוי ומאי עדיפותי' דספרים כיון דמעלת הספרים משום דאינו מתייאש מהם ואם כן מ"ש שאר מטלטלין שידוע שלא נתייאש מהם) (והנרא' לענ"ד ליישב דברי הרמ"א במה שמחלק שאר מטלטלין אע"ג דלא נתייאשו הבעלים מספרים הגנובים דסתמן אינו עומד ליאוש הוא לפי מ"ש תוספות פרק י"נ דף קכ"ו ד"ה לא עשה ולא כלום ז"ל דהא דאמרינן בכור מתנ' קרי' רחמנא היינו דוקא בדבר שאינו מצוי ומש"ה כתי' אשר ימצא לו לגלויי דמתנ' קרי' רחמנא היינו דוקא בדבר שאינו מצוי ע"ש וכ"כ הרי"ף שם ז"ל דלא אמרו יש לבכור קודם חלוקה אלא במה דאתי לידיה דאבוהו ואיתיה השת' ברשות' דממעטינן מכל אשר ימצ' דבר שאינו מצוי כגון שבח אבל דיקל' ואלים ארעא ואסיק שרטון שפיר הוי ברשותי' ולא מקרי ראוי עכ"ל. והיינו דאע"ג דבכור מתנ' קרי' רחמנ' ודשלבל"ע ליתיה במתנ' ואפי' שבח דממיל' נמי ה"ל דשלבל"ע דמה"ט דעת כמה פוסקים דשבח' דממיל' צריך כתיבת דאקני וכמבואר בסי' קט"ו ע"ש. אלא דתור' לא מיעטה מטעם מתנ' אלא דבר שאינו מצוי אבל דבר המצוי וברשותו אע"ג דלית' במתנ' כמו דיקלא ואלים כיון דמצוי היא לא ממעט מטעם מתנ' וא"כ שאר מטלטלין כיון דסתמן עומד ליאוש אע"ג דזה לא נתייאש ועומד וצווח אינו מצוי מיקרי דהא מה"ט סתמו עומד ליאוש לפי שאינו מצוי שיחזור אבל ספרים שסתמן אינו עומד ליאוש ומשום דשכיח טובא שיחזור הספרים דסתמן יבואו ליד ישראל וא"כ ה"ל מצוי אע"ג דלית' בתורת מתנ' וכשם שאין יכול להקנות שאר מטלטלין הגזולין כן אינו יכול להקנות ספרים הגנובין לא ממעט משום מתנ' קרי' כיון דמצוי לא ממעט וכמ"ש הרי"ף והתוס' זה הנרא' ליישב דברי הרמ"א. אמנם בעיקר הדין צ"ע כיון דלמדו מדברי המרדכי וכבר אמרנו דשם לא כתבו אלא לגביית כתוב' ומשום דלא גרע ממלו' ועוד דאם באנו לחלק בין דבר שסתמו עומד ליאוש או לא כמ"ש א"כ ה"ל להרמ"א נמי לחלק בין גניב' וגזל' וכמבואר בסי' שס"א סעיף ג' סתם גזיל' לא הוי יאוש. ובגניב' נמי דעת כמה פוסקים דאם כותי גנבו סתמו לא הוי יאוש וכן העלה בש"ך בסי' שס"ח. ולכן לולי דברי הרמ"א נרא' לענ"ד דכל מטלטלין הגנובין והגזולין בין ספרים ובין שאר מטלטלין כל שאינו ברשותו להקדישו ולמוכרו ה"ל ראוי ועיין בהגהת אשר"י פ' י"נ גבי הניח להם אביהם פרה מושכרת וז"ל אבל מושכרת בלא שטר מספק' ליה אליבי' דרבנן אם נוטל פי שנים מפרה עצמה כיון שיכול לכפור ומדרבי נשמע לרבנן כמו דלרבי לא שקיל ממלו' בלא שטר וכן בשבח הפר' ה"ה מפר' לרבנן וכרבנן קי"ל מוהרי"ח עכ"ל וכיון דאפי' מפרה מושכרת לא שקיל בלא שטר כ"ש מגזילת ספרים ואע"ג דמשמע מדברי הפוסקים דנוטל מפרה מושכרת ולא ס"ל הך דהגהת אשר"י היינו משום דפרה מושכרת ברשותו לגמרי להקדישו ולמוכרו כמו פקדון וכמ"ש בסי' רי"א סק"ג אבל גזולין וגנובין דאינו יכול ליתנו במתנה נראה דהוי ראוי והנלענ"ד כתבתי:

 מסופקני באחד שנשבע ליתן מתנה לחבירו חפץ פלוני ומת המקבל קודם שהגיע המתנה לידו אם הוי ראוי לגבי בכור כיון דשבועה אינו עושה קנין אי נימ' כיון דצריך לקיים שבועתו ואסו' לו לחזו' ה"ל החפץ שנשבע לתת לו כמו מוחזק. והנה יש ללמוד דבר זה דהוי מוחזק מדברי תוס' פ' י"נ דף קכ"ג ד"ה הכא במכירי כהונה וז"ל בכל דוכתי עביד מכירי כהונה מוחזק בפ' כל הגט דף ל' והיינו טעמא משום דזהו מתנה מועטת ואסור לחזור בו ואפי' בדברים בעלמא ואף ע"פ שאם רצה לחזור בו יכול מ"מ כל כמה דלא הדר ביה הוי כמוחזק עכ"ל. וא"כ מכ"ש בנשבע או נתן ת"כ ליתן חפץ פ' דהוי מוחזק לגבי בכור מיהו קשה מהא דאמרינן פ' י"נ דף קכ"ה גבי האי דאמר נכסי לסבתא ובתרה לירתי ה"ל ברתא דהוי נסיב' שכיב' ברת' בחיי בעלה ובחיי סבת' בתר דשכיבה סבתא אתא בעל וקא תבע ומסקינן דה"ל ראוי כיון דאי קדים סבת' וזבנה זבינ' זבינא והתם נמי אסור לראשון למכור כדאמרינן פ' י"נ דף קל"ז דאין לאחריך אלא מה ששייר ראשון והמשיא עצה למכור כרשב"ג הוי רשע ערום. וכן מבואר בש"ע סי' רמ"ח סעיף ג' אע"פ שאמרנו אין לשני אלא מה ששייר ראשון אסור לראשון למכור ע"ש וכיון דאסור למכור אמאי הוי ראוי כיון דאסור לה לסבתא למכור. ונראה דלשטת הרי"ף והרמב"ם והרשב"ם והטור בסי' רמ"ח ניח' דהם פירשו לדידן אחריך לאו כאומ' מעכשיו ובלא"ה לא גבי בעל כיון דאשתו לא זכתה אלא אחר מיתת הסבת' אלא דלא נימ' אחריך כאומר מעכשיו אמרו בש"ס לראיה כיון דאי קדים סבתא וזבנה זבינא זביני ואי כאו' מעכשיו לא מצי סבתא לזבנה וכיון דמצי זבנה מוכח דלאו כאומר מעכשיו וכמ"ש רשב"ם שם מסתבר טעמי דבני מערבא דחשבי ליה ראוי דליכא למימר כאו' מעכשיו דהא אי קדים וזבנה זבינה זביני ע"ש. וא"כ טעמא דראוי הוא ומשום דאחריך לאו כאו' מעכשיו והך טעמא דאי קדים וזבנה אינו אלא לראיה דלא הוי כמעכשיו וכמ"ש שם רשב"ם וא"כ קדים וזבנה היינו בדיעבד וראוי הוי כיון דלאו כאומר מעכשיו וזה הוא נמי שטת הרי"ף והרמב"ם והטו' בסי' רמ"ח וכך הוא נמי שטת הרמב"ן בס' המלחמות אלא דשטת בעל המאור דאחריך כאומ' מעכשיו ואפ"ה הוי ראוי כיון דאי קדים וזבנה זבינא זביני א"כ לדידיה תיקשי כיון דלא הוי ראוי אלא מה"ט דאי קדים וזבנה וכיון דאסור לה למכור אמאי לא הוי מוחזק אבל דעת רוב הפוסקים דאחריך אינו כמו מעכשיו וכמו שפי' רשב"ם וא"כ לא קשה מידי ועמ"ש בסי' רמ"ח סק"ו. אח"כ מצאתי בתשובת מוהר"ל סי' ע"ד ז"ל ומה שתלית הטעמים דמכירי כהונה משום דאסור לחזור ליתי' דהא נכסי לך ואחריך לפ' איסור גמור לראשון למכור ואפי' המשיא עצה מיקרי רשע ערום ואפ"ה מה"ט דאי קדים סבתא וזבנה משווינן ליה אלא טעמא דאינו יכול לחזור בו וכדמוכח האי דתקפו כהן עכ"ל. ונהניתי שכוונתי בקושי' לדעת הגדול ולפי מ"ש דשטת כל המפרשים משום דאחריך לאו כאומר מעכשיו לק"מ לבד לבעה"מ תיקשי ומ"ש מוהרי"ל דמכירי כהונה אינו משום איסור אלא שאין יכול לחזור בו. תמה אני דהא מבואר להדיא בדברי תוס' שזכרנו בפ' י"נ דף קכ"ג דמכירי כהונה אינו אלא משום איסור דה"ל מתנה מועטת ומ"ש מוהרי"ל ז"ל שם במכירי כהונה כיון דמכירי חשיב מוחזק ודאי ויכול לתופסו בע"כ של הנותן כדאי' בתוס' פ"ק דמציעא אתקפו כהן אין מוציאין אותו מידו וז"ל וא"ת הבעלים יאמרו ליתן לכהן אחר ויש לומר כאן במכירי כהונה אלמא דהוי ממש מוחזק כאלו הוא כבר שלו ותקפו כבר וע"ש. ולענ"ד דודאי מכירי כהונה אינו אלא משום איסור וכמ"ש תוס' שזכרנו אלא דהתם דכבר תקפו כהן קודם שחזר תו ליתיה בחזרה כיון דמכירי כהונה חשיב כמו הבטחה שיתן לו כל המתנות וכבר תקפו תו ליתיה בחזרה כיון דכבר זכה בו וה"ה במתנה מועטת דיכול לחזור ואסור לו לחזור ואם הלך המקבל בעצמו ומשך תו ליתיה ברשותיה לחזור דה"ל כנותן לו רשות לזכות בו כיון דאסור לו לחזור ועמ"ש בסי' ר"ד סק"ג: