קצות החושן על חושן משפט שסא


סעיף א

 בתוספות פרק מרובה דף ס"ו כתבו דיאוש אינו מטעם הפקר דאי משום הפקר אם כן כי נמי באיסורא אתי לידיה מ"ט לא קני ע"ש ודעת רש"י פרק השולח נראה שהוא מתורת הפקר ולשטת רש"י תיקשי קושיות תוספת דבאיסורא אתי לידיה מ"ט לא קני בתורת הפקר. וגם לשטת תוס' דיאוש אינו מתורת הפקר נמי טעמא בעי כיון דעכ"פ יאוש קנין הוא מ"ש בהיתרא או באיסורא ונראה דבע"ז דף ע"א בהא דמשיכה בכותי אין קונה כו' ת"ש דאמר ר' חייא בר אבא א"ר יוחנן בן נח נהרג על פחות מש"פ ולא ניתן להשבון ואי אמרת משיכה אינו קונה בו אמאי נהרג משום דצעריה ומאי לא ניתן להשבון דאינו בתורת השבון אי הכי אימא סיפא בא חבירו ונטלה הימנו נהרג עליו בשלמא רישא דצעריה אלא סיפא מאי עביד אלא ש"מ משיכה בכותי קונה וכתבו תוס' שם ד"ה ומאי לא ניתן להשבון וז"ל למאי דפרישית לעיל דאף דמשיכה אינו קונה היינו היכא דאיכא דמים כגון במקח אבל במציאה ומתנה ודאי קונה במשיכה כיון דליכא דמים וא"כ מאי ראיה מייתי הא כאן בגזילה שפיר קני ליה הכותי במשיכה היכא דישראל מחל לו דהוי כמו מתנה דליכא דמים וי"ל דאי אינו קונה בכותי במקח אף בגזל נמי לא תיקני דלא דמי למציאה ומתנה דבהיתר אתי לידיה אבל גזל דבאיסורא אתי לידיה אי לא מהני משיכה במקח לא מהני אף בגזל עכ"ל וכיון דקי"ל כר' יוחנן דבר תורה מעות קונות ולא משיכה א"ש הא דזוכין אהפקר במשיכה בלא מעות היינו משום דבמציאה ומתנה דליכא דמים משיכה קונה וא"כ היכא דבאיסורא אתי לידיה לא קני במשיכה כיון דאינו קונה במקח ומש"ה אע"ג דיאוש קני באבידה כיון דאינו קונה אלא במשיכה ומשיכה אינו קונה במקח לא הוי קנין אלא היכא דבהיתרא אתי לידיה אבל באיסורא אתי לידיה לא ודו"ק ועמ"ש בסי' קצ"ח סק"ד דלר' יוחנן ליכא שום קנין מה"ת במקח אלא מעות ובזה י"ל בפלוגתא דר"י ור"ל פרק מרובה דר' יוחנן ס"ל יאוש לא קנה וריש לקיש ס"ל דיאוש לחודיה קנה. ומשום דריש לקיש ס"ל משיכה מפורשת מן התורה במקח א"כ באיסורא אתי לידיה נמי קונה במשיכה וע' תוס' מרובה דף ס"ט ד"ה כל שלקטו עניים דיאוש לא קני לגזלן אם הגזילה עומדת בר"ה וא"כ יאוש נמי בעי קנין משיכה או חצר ולר' יוחנן מעות קונה ולא משיכה ולא חצר ועש"ך סי' שס"ח דהעלה בפלוגתת דרבנן ור' שמעון בעורות של בעה"ב של גנב וגזלן מיירי בישראל ע"ש ודו"ק וניחא בזה ליישב מה שהקשה בספר פני יהושע פרק השולח דף ל"ח בהא דאמרו שם דקני שבאי ביאוש דהא באיסורא אתי לידיה ובעינן יאוש ושינוי רשות ויאוש לחודיה אינו קונה ע"ש ולפמ"ש דטעמא דבאיסורא יאוש לחודיה אינו קונה היינו משום דמשיכה אינו קונה אבל חזקה דודאי קונה אליבא דכ"ע במקח אם כן אפ"ה דבאיסורא אתי לידיה קונה בחזקה ודו"ק:

 במרובה דף ס"ו אמר רבה שינוי קונה כו' יאוש אמור רבנן דנקני מיהו לא ידעינן אי דאורי' אי דרבנן אי דאו' מידי דהוי אמוצא אבידה ומוצא אבידה לאו כיון דמייאש מרה מינה מקמי דתיתי לידיה קני לה האי נמי קני או דלמא לא דמי לאבידה אבידה הוא דכי אתא לידיה בהיתרא אתי לידיה אבל האי כיון דבאיסורא אתי לידיה מדרבנן הוא דאמרו רבנן דנקני משום תקנת השבים וכתבו שם תוס' הא דאמר באבידה כיון דמייאש מרא מיניה מקמי דתותי לידיה ומשמע הא בתר דתיתי לידיה לא הוי יאוש ובעי למילף מינה גזלה דהוא בחד דתיתי לידיה וכתבו משום דאבידה בתר דתיתי לידיה היה צריך עכ"פ להחזיר המעות ובעי למילף מיניה גזילה נמי דתקני לגוף הגזילה וע"ש ולע"ד נראה דבאבידה אליביה דכ"ע בעינן דוקא מייאש מרה מיניה מקמי דתיתי לידיה ואפילו למ"ד יאוש לחודיה בגזילה אבל באבידה אינו קונה והוא לפמ"ש הרמב"ן במלחמות פרק אלו מציאות ז"ל אמר רבא ראה סלע שנפלה כו' ואע"ג דאהדריה לבתר יאוש מתנה בעלמא הוא דקא יהיב לא ואי קשיא לך היאך הוי מתנה והא אמרינן אע"ג דמייאש לבסוף לא קנה וכו' והכא הוא סברא דגאון ז"ל דגזילה ואבידה היא זו ואבידה הוא נקנה ביאוש היכא שלא נטלה וגזלה אינה נקנה ביאוש מדאו' לעולם ואת"ל נקנית דמים מיהא משלם וזו כיון שנטלה ע"מ לגוזלה ולא ולא להשיבה הרי היא כמונחת ע"ג קרקע ונקנית ביאוש מטעם אבידה ולא ע"מ לגוזלה קודם יאוש א"א לקנותו ביאוש מפני שידו כיד הבעלים ושומר שכר שלהם הוא הלכך לעולם אינה נקנית ביאוש הואיל וישנה ברשות הבעלים אבל זו שע"מ לגוזלה נטלה הרי היא לבעלים כמונחת בקרקע ונקנית ביאוש לגמרי כדין מוצא מציאה לאחר יאוש ואינו חייב לשלם דמים כלל כדי לקיים והשיב את הגזילה אשר גזל שהרי נקנית לו לגמרי ביאוש מטעם אבידה הלכך אע"פ שהחזירה עובר בכולן וזה הפירוש ברור ונכון עכ"ל כיון דיאוש באבידה בתר דתיתי לידיה דלא קנה לאו משום דבאיסורא אתי לידה דאבידה לא מקרי כלל באיסורא אתי לידיה דכיון דרשאי לטלה ודוקא גזילה מיקרי באיסורא אתי לידיה דנטלה בלאו דגזל אלא הא דאינו קונה בתר דתיתי לידיה היינו משום דבתר דאתי לידיה ה"ל שומר של הבעלים וידו כידו וכמ"ש הרמב"ן ומש"ה ניחא דאמר רבה מוצא אבידה לאו כיון דמייאש מרה מיניה מקמי דתיתי לידיה דבאבידה בתר דתיתי לידיה הוה ליה שומר אבל גזילה דאינו שומר דגזלן לא הוי שומר כמו שכתב תוספות פרק הכונס דף נ"ו ד"ה פשיטא ע"ש. ומשום הכי בגזילה קונה ביאוש או דלמא משום דבאיסורא אתי לידיה לא קנה ודו"ק ועמ"ש בסימן קמ"ג ובסי' רנ"ט סק"א ובסי' שנ"ג סק"ד: