קצות החושן על חושן משפט קנז


סעיף א

 וה"ה אם אמר אתה מכרתו או נתת לי במתנה אינו נאמן ומשום דאין חזקה בזה כיון דהמחזיק ניזק ג"כ וכמ"ש הרא"ש פ"ק דב"ב ע"ש ודע דאם טוען פרעתי לך מחצית הכותל שתבנה משלך נמי אינו נאמן ואפי' לפי מ"ש הש"ך בסי' ע"ח דגבי כותל כיון דכל שפא ושפא זמני' ואיכא זמני' טובא ופרע תוך זמניה כי היכא דלא לטרדי' בכל זמן וזמן ע"ש היינו דוקא אם כבר גמר כל הכותל ותובע אותו שיפרע לו בעד חלקו בזה הוא דנאמן לומר פרעתי ומשום תוך זמנו לא שייך ביה אפילו טוען שפרע אותו קודם גמר הכותל בעד כל הכותל ומטעמו שכתב דכי היכא דלא לטרדי' בזמנים טובא אבל אם תובע אותו קודם הבנין שיבנה חלקו בכותל לא מצי טען פרעתי והטעם משום דכיון שזה תובע אותו לבנות הכותל וחייבו לבנות לא מהימן מטענת פרעתי לך שתבנה אתה משלך אלא דוקא היכא שכבר בנה זה הכותל משלו ואין לו עליו אלא חוב דמים מהימן לו' פרעתי לך החוב אבל למיפטר מחוב בנין הכותל בטענת פרעתי אינו נאמן ועוד דה"ל כטוען אסר מעשה ב"ד וכמ"ש בנ"י פ"ק דמציעא בהא דאמר ר' יוחנן הטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום דבכלל מעשה ב"ד נמי חיוב כתובה ושאר חיובי ב"ד וע"ש פי' רש"י וזה נמי לבנות הכותל מכלל חיובי ב"ד הוא אבל אם כבר בנה הכותל אין זה אלא חוב בעלמא כיון שהיה עליו לבנות מחצית וזה בונה כולה משלו מחייב בדמי הכותל מש"ה מהימן לומר פרעתי ותדע דא?י הוו מהימן לומר פרעתי קודם שבנה הכותל א"כ למה אינו נאמן לו' מחלת לי במגו דפרעתי אלא ודאי קודם בנין הכותל לא מצי לאשתמוטי בשום טענה וכמ"ש:

סעיף ד

 ז"ל הסמ"ע צ"ע מנא למד מור"ם לומר כן דבטור לא כת' אלא ז"ל ואם אין מנהג ידוע בעיר כת' ר' יונה שצריך עוביו ששה טפחים על זה כת' הטור בשם הרמב"ן דהיינו דוקא כשבנה אבני הכותל בטיט אבל אם בונה אותו בסיד אין צריך להיות בעוביו כ"כ אלא כפי ראות עיני הדיין ע"פ מומחין עכ"ל ואין ענין זה לזה ונרא' דהרמב"ן מודה בזה לר' יונה שצריך לעשות בפחות שבכתלים עכ"ל:

ונרא' דדברי הרמ"א הוא ממ"ש בנימוקי יוסף רפ"ק וז"ל וכיון דפרישנא דהני שיעורא נאמרו כדי שיתקיים הכותל נרא' כפי אותם המפרשים דאם נעשה הכותל מסיד או מענין אחר יותר קיים עד שיתקיים בבציר משיעורים הללו ע"פ אומנין בקיאין רשאי דאין לדיין אלא מה שעיניו רואות עכ"ל ומבואר דא"צ כלל לשיעורי' דמתני' ואפי' בפחות שבכתלים השנויים במשנה א"צ אלא לפי ראות עיני הדיין מדכת' שיתקיים בבציר משיעורים אלו וקאי על כל הנך שיעורי דמתני' ונרא' דאפילו לפי מ"ש בנ"י שם ז"ל ומיהו יש חולקין בדבר דמתני' אפי' בסידא נמי בעינן הני שיעורי ע"ש דהיינו דוקא היכא דאיכ' בגוויל או בגזית ובזה הוא דחולקין לומר דמתני' אפי' בסידא כו' ומשום דמתני' במנהגא קאי וכדתנן מקום שנהגו לעשות גויל כו' אבל במקום דליכא מנהגא כלל לא בעי שיעורא דמתני' כלל וסגי בתיקון שראוי להתקיים ולא גרע מפחות שבכתלים ולשון הרמב"ם והש"ע דלא כתבו כלל דינא דמתני' דגויל וגזית וכתבו סתם מקום שנהגו משמע נמי דהיכא דליכא מנהג תלוי בראות עיני הדיין דאם לא כן ה"ל להרמב"ם וש"ע לכתוב לשון המשנה בכדי שנדע שיעורא דפחות שבכתלים אלא ודאי ס"ל דהיכא דליכא מנהג כגון עיר חדשה דסגי מתחלה לסלק היזק ראיה לפי עיני הדיין:

סעיף ה

 כתבו תוס' ר"פ השותפין ד"ה לפיכך וז"ל וא"ת ומאי אריא משום דבונין הכותל בע"כ בלא"ה נמי הוי של שניהם אפי' נפל לרשותא דחד כיון דאין חזיז לא לזה ולא לזה כדפריך בגמ' גבי בקעה לא יעשה לא זה ולא זה ואם הוי דהיאך דנפל לרשותא מאי פריך הא צריך לעשות חזיז שלא יפול לרשות אחד מהם ויאמר שלי הם והא דאמר בהשואל גבי מחליף פרה בחמור וכן בריש הבית והעליה וליחזי ברשותא דמאן קיימא וליהוי אידך המוציא מחבירו עליו הראי' היינו משום דהתם מתחלה מבורר הי' הדבר וברשותא דחד מנייהו נפל הספק אבל הכא מעיקרא נולד הספק ואם היו באין לחלוק בעוד שהכותל קיים הי' חולקין בשוה מספק אפי' לרבנן דסומכוס וכו' והא דלא אמר הכא כל דאלים גבר כמו בזה אומר של אבותי התם היא דליכא דררא דממונא אבל הכא איכ' דררא דממונא וכו' ומתרץ ר"י דהיינו הא דפריך בגמרא פשיטא כדפי' הקו' דאפי' לא פסק תנא לדינא דמתני' שמתחלה מוטל על שניהן לבנותו היו חולקין בשוה ואפי' דנפל לרשותא דחד כדמוכח גבי בקעה ומשני לא צריכא דנפל לרשותא דחד וכו' ושהו הרבה ברשותו מהו דתימא כיון דשהו ברשותו הרבה ?נהימני' שעשאו כולו במגו דאי בעי אמר ממך לקחתי כיון דשהו הרבה ואע"ג דאמר בהבית והעליה דשותפין לא קפדי אהדדי הכא מיירי דשהו יותר מכדי רגילות דאטו משום דשותפין נינהו לא יקפידו לעולם וכו' קמ"ל כיון דעל שניהן הי' לעשות לא מהימן לומר שהוא עשאו הכל דמגו במקום עדים לא אמרינן אבל בבקעה אם שהו הרבה הי' נאמן לומר שעשאו כולו במגו דאי בעי אמר לקחתי עכ"ל ואיכ' למידק במ"ש תו' דלא אמר הכא כל דאלים גבר ומשום דהוי דררא דממונא דבמאי הוי דררא דממונא יותר משנים אוחזין בטלית וכבר הקשו תוס' רפ"ק דמציע' גבי שנים אוחזין דאמאי לא אמרינן כל דאלים גבר וכתבו משום דלא אמרינן כל דאלים גבר אלא היכ' דאין מוחזקין וע"ש וא"כ ה"נ לאו דררא דממונא דהא מפרשי תוס' דררא דממונא היינו היכא דבלא טענותיהם הספק לב"ד והכ' אין הספק אלא ע"י טענותיהם כמו גבי שנים אוחזין דאי לאו דשניהם מוחזקין הוי אמרי' כל דאלים גבר והכי ה"ל לתוספות לחלק גבי ארבא אין שניהם מוחזקין והכא כיון דשניהם עומדין בצד הכותל ה"ל כשנים אוחזין וכמ"ש הרמב"ם פ"ט מטוען ובטור וש"ע סי' קל"ח בשנים יושבין בצד ערימה דיחלוקו אבל מ"ש לחלק מענין דררא דממונא צ"ע ועיין בקונטריס הספיקות כלל ב' סי' ז'. ועי' בריב"ש סי' תל"ז בראובן ושמעון שיש להם שני בתים ודרך רשות הרבים מפסקת וגג נכון על שני כתלים מזה ומזה וע"ש שהעלה דזה לא הוי דררא דממונא ואם שניהם אין מוחזקין בגג ולא משתמשין בו ובאין עליו לדון נרא' שמניחין אותו לכל דאלים גבר אלא כיון שהגג הזה נכון על שני הכתלים ואע"פ שאין משתמשין בו יחד ה"ל כתפסי לה תרווייהו במטלטלין שכל שאין לזה עדים ולא לזה יחלוקו כדינא דשנים אוחזין בטלית זהו מה שנרא' לי בזה עכ"ל וא"כ המקום והאבנים שהוא בין שניהם נמי לא הוי דררא דממונא וה"ל כתפסי תרווייהו ויחלוקו כמו בשנים אוחזין ודברי תוס' צ"ע והר"ר יוסף מג"ש פי' סוגיות הש"ס דפריך פשיטא מאי קמ"ל מתני' דחולקין באבנים ובמקום פשיטא דחולקין כיון דכבר אשמועינן מתניתין דעל שניהן מוטל לבנותו ודאי שותפי נינהו ומשני לא צריכא דנפל לרשותא דחד דה"א שיהי' נאמן לומר כו' קמ"ל דשותפין לא קפדי אהדדי ע"ש בחידושיו לב"ב ומדבריו נרא' דשותפין לא קפדי אהדדי לעולם ואפי' שהו הרבה יותר מדאי מדלא מחלק בין שהו הרבה וכן משמע מלשון הרי"ף שכת' שם וז"ל מהא שמעינן דמלתא דידוע לשותפות חולקין בשוה עכ"ל ומשמע דלעולם חולקין בשוה. ולפי שטתם יתעורר קושיות תוס' מאי לפיכך דהא אי לאו דינא דמתני' דכופין זה את זה נמי הוי דינא דיחלוקו ונראה דאי לאו דינא דמתני' דכופין זה את זה והוי דינא דחלוקה מחמת ספק כמו בשנים אוחזין בטלית או יושבין בצד ערימה א"כ כשזה אומר כולה שלי וזה אומר חצי' שלי זה שאומר חצי' שלי אינו נוטל אלא רביע וכדתנן ר"פ שנים אוחזין אבל בתר דינא דמתני' דתנן כופין זה את זה וכיון דעל שניהם מוטל לבנותו א"כ אפי' זה אומר כולה שלי וזה אומר חצי' שלי זה שאומר חצי' שלי נוטל מחצית במקום ואבנים ובזה ניחא הא דתנן לפיכך המקום והאבנים של שניהם דבתוס' כתבו דנקט המקום אגב אבנים ע"ש ולפי מ"ש המקום דנקט נמי לגופי' אצטריך והיכא דטען חצי שלי וכמ"ש:

ועוד נרא' לפמ"ש רש"י רפ"ק דמציעא בזה אומר אני ארגתי כיון דחד מנייהו ודאי רמאי יהי' מונח עד שיבא אליהו ע"ש וא"כ ה"נ אי לאו דינא דכופין זא"ז דודאי שניהם עשאוהו הוי דינא דמונח וניחא בזה פי' הר"י מג"ש דבש"ס לא פריך פשיטא אלא בתר דתני דינא דמתני' דכופין דתו לא צריך לאשמועינן דחולקין אבל אי לאו דינא דכופין לא הוי ידעינן דחולקין וכמ"ש ומיהו גם לפי' הר"י מג"ש צריך לומר דנקט המקום אגב אבנים דכיון דבתר דתני דינא דכופין תו לא צריך לאשמועינן דחולקין אלא בנפל לרשותא דחד ולא שייך זה במקום:

ובחידושי הרמב"ן כתב וז"ל ואיכ' דקשיא ליה הכא משמע טעמא דכופין זא"ז אבל בכותל בקעה לא וא"כ היכי אקשינן לקמן לא יעשה לא זה ולא זה הא מהני חזיז דאי פנינהו חד לרשותא לא מהני וכו' ולדידן לא קשיא שכבר פי' רש"י לא יעשה לא זה ולא זה והרי סי' שלא עשאה האחד משלו דאלו עשאו הי' עושה חזיז מבחוץ אבל בכותל חצר שלא תקנו בו חכמים חזיז אי פנינהו חד לרשותא בדין הי' שיהי' נאמן אלא מפני שכופין זא"ז לבנות כותל באמצע עכ"ל וקשה לי דודאי בתר דיני דמתני' דכופין זא"ז וא"כ ודאי שניהם עשאוהו לא מהני חזיז ומשום דלא שכיח שיבנה האחד משלו ואמרי' האי חזיז עביד ברמאות וכמ"ש הרמב"ן בחדושיו הובא בסק"ז. אבל אי לאו דינא דמתני' דכופין א"כ חצר ובקעה שוין הם וא"כ הוי נמי דינא דחלוקה ומשום דלא עשה חזיז הרי זה סי' שלא בנה הא' משלו ועוד דלמ"ד היזק ראיה לא שמיה היזק ומאי מחיצה גודא א"כ ודאי מהני גם בחצר תקנת חזיז כמו בבקעה וא"כ לדידיה תיקשי מתני' דתני לפיכך כיון דבלא"ה חולקין מדלא עשה חזיז ולפמ"ש בסי' קנ"ח סק"ג דלמסקנא דתיקנו גם בבקעה דאם עושין שניהם יעשו חזיז מיכן ומיכן דאם ליכא שום חזיז הוי דינא דנפל לרשותא דחד לא מפקינן מיניה דשוב לאו ראיה במה דלא עשה חזיז דהא אפי' עשאוהו שניהם נמי הי' ראוי להיות חזיז מיכן ומיכן וכיון דסוף סוף מחוסר חזיז א"כ שפיר מצי טען שעשה כולו לבדו ע"ש א"כ ניחא דאי לאו דינא דמתני' דכופין זא"ז אם הי' נפל לרשותא דחד מצי טען שעשאו כולו דאפי' בבקעה נמי הוי דינא כנה"ג ודו"ק:

 בט"ז הקשה לדברי הרא"ש דס"ל דאם נהגו בכותל אבנים ואמר א' אעשנו כולו משלי בהוצא ודפנא דהדין עמו אמאי אינו נאמן במגו הא יכול לומר זה שנפל לרשותו מתחלה בשעת הבנין לא רצה לעשות כותל אבנים ולא רצה לסייעני אפי' בחצר מקום רוחב הכותל הוכרחתי לבנותו משלי כותל אבנים כי אני לא רציתי להוציא ממון בהוצא ודפנא עכ"ל וע"ש:

ונרא' ליישב לפמ"ש בנ"י פרק הפועלים גבי אריס אומר למחצ' ירדתי דהכל כמנהג המדינ' וז"ל שם ומהא שמעינן דלא אמרינן מגו לבטל מנהג המדינה משום דלגבי מנהג הוי כמגו במקום עדים וכן כתבו הגאונים וכל המפרשים עכ"ל וכ"כ בהגהת אשר"י שם וז"ל וכת' הרב רבי ברוך בשם ר' חננאל כו' לשנות המנהג אפילו ובמגו שאינו נאמן כו' אם טען שעשו מעשה ושינו המנהג וע"ש. והתם אין בעה"ב יכול לכוף את הארוס שיעשה כמנהג ויאמר בעה"ב או האריס שעשו תמורת המנהג כיון דאית ליה מגו אלא ודאי כיון דמנהג במקום בכך אמרינן מסתמא שניהם הסכימו לכך כיון שמנהג בכך וא"כ ה"נ כיון שהמנהג המקום מגויל או בגזית מסתמא שניהם הסכימו לכך לבנות בגויל ולא מהוצא ודפנא וזה ברור ועמ"ש בסי' פ"ב ס"ק י"ז:

סעיף ו

 והוא בתה"ד סי' של"ז ראובן ושמעון הי' להם בית בשותפות וחלקו לשנים וכותל של אבנים מפסיק ביניהם כו' ובאים לחלוק והי' בצד הכותל שכלפי ראובן אבני גזית יקרות יותר מבצד שכלפי שמעון ורצה ראובן לזכות בהם טפי משמעון לפי שבצד שלו הוא:

תשובה ירא' שאין הדין עמו משום דמצי למימר ליה אע"ג דמקרב לגבך צד היפה מ"מ מאי חזית דפלגת האי לעובי הכותל פלוג הכא לרחבה כו' וכה"ג אמרינן בפ"ק דב"מ גבי טלית מוזהבת לא צריכא דמקרבה לגבי חד מ"ד א"ל פלוג הכי קמ"ל דא"ל מאי חזית וה"נ אמרינן פ' המקבל גבי אילן העומד על המיצר לענין חלוקות פירות והי' נרא' לחלק דלא דמו לגמרי דשאני התם גבי טלית ואילן דאית לן למימר הואיל ושל שניהם הם סברא הוא שיטול כל אחד כחבירו ואע"ג דמקרב היפה לגבי חד אמרינן אתרמויי אתרמי הכי מש"ה א"ל מאי חזית אבל בנ"ד לגבי כותל אית לן למימר דבאותו צד שכל א' משתמש בו מסתמא זהו חלקו. מ"מ נרא' להביא ראיה דחולקין בשוה דתנן בפרק כל הצלמים מי שהי' ביתו סמוך לע"ז כו' ואם היו שלו ושל ע"ז ונפל עציו ואבניו מטמאין כשרץ לפי שאין ברירה עכ"ל מהכא מוכח דכל אבני הכותל שבצד זה ושבצד זה של שניהם בשוה דאי ס"ד דכל צד שכנגדו הוא חלקו א"כ יש ברירה וא"ת דמיירי שנתערבו א"כ לא ה"ל למימר דאין ברירה אלא משום דלא ידעינן ומכירם בהם כלום מטמאין ולא שייך לומר משום דאין ברירה עכ"ל:

והנה מ"ש בתה"ד ראיה מטלית מוזהבת לכאורה לאו ראיה דהתם נמי דוקא בדתפסי בכרכשת' אבל היכא דאוחזין ממש זה נוטל עד מקום שידו מגעת ואם הזהב בידו נוטל מה שבידו וכמבואר בש"ע סי' קל"ח. והכא כיון שהמקום מסויים זה יש לו חציה שבצדו וכן השני וחצירו כידו וראוי לו' שהאבנים היקרים שעל צד מקומו יהי' שלו וכן באילן הנוטה לענין חלוקת פירות כיון שגוף האילן על המיצר ה"ל כמו תפסי להו בכרכשת' אבל הכא חצירו כידו וכמ"ש:

אמנם במה שהביא ראיה ממתני' דע"ז נהי דמלשון רש"י משמע כדברי תה"ד אבל מדברי הרמב"ם לכאור' אינו נראה כן דהרמב"ם פסק בפ"ח מע"ז דמחצה על מחצה היינו דמחצית שכנגד הישראל מותר ע"ש והוא מדברי הירושלמי ע"ש בכסף משנה וכן פסק בטור וש"ע י"ד סי' קמ"ג. ומשמע דמחצית שבצד זה לזה וכן לשני אלא שראיתי בר"ן שם פ"ג וז"ל נדון מחצה על מחצה ואפי' חלקו אסור לפי שאין ברירה כו' כן פרש"י ז"ל אבל בירושלמי פירשו דמאי דאמרינן נדון מחצה על מחצה היינו לו' שחצי כותל מותר ומיהו ה"מ במכיר אבנים שכנגדו כו' דאע"ג דבכותל של שני שותפין רשות שניהם שוה בכל צדי הכותל וכל א' מהם יש לו שותפות אפי' באותן אבנים שהן לצד שותפות זו כו' דמסתמא על דעת כן נשתתפו שצד שכנגדו כל א' יהי' שלו לגמרי דתרוייהו בהכי ניחא להו ישראל ניחא ליה כדי שלא יאסר וכו' ולפיכך כל שישראל מכיר אבניו נוטלן והן שלו וע"ש ומזה מבואר כדברי תה"ד דכותל של שני שותפין יד שניהן שוה בכל צדי הכותל. וכן נרא' מלשון הרא"ש שכ' בפ"ק דב"ב גבי אחזיק להורדי ז"ל כיון דהחזיק בכותל שלש שנים וכו' ונרא' שחזקה זו מועיל אף לאבני החומה אם נפלו דמסתמא כשקנו ממנו רשות לסמוך על כותלו קנו ממנו כל הכותל להיות חצי שלו וע"ש ומדכתב קנה כל הכותל להיות חצי שלו משמע דבכל הכותל חצי שלו. והב"ח כת' בסי' זה בהא דכת' הטור י"א רצה האחד להגביה יותר מד' אמות שהרשות בידו שיד שניהם שוה וכל א' יכול להשתמש בשלו ופעמים שזה צריך להגביה וכו' וא"א הרא"ש ז"ל כת' שחבירו מעכב עליו לו' חצי מקום הכותל שלי ואיני רוצה שתמעט אויר שלי כי אני רוצה להשתמש על חצי המקום שלי ע"ש וכת' עלה דטעמא די"א דס"ל דבכל אורך ורוחב הכותל יד שניהם שוה כדין חצר שאין בו דין חלוקה ואין א' מכיר חלקו ופעמים שזה צריך להגבי' וכו' אבל הרא"ש חולק וס"ל דחצי רוחב הכותל שהוא לצד השני דחבירו הוא ואין רשות לו להשתמש שם כלל דזה הוא בכלל מכיר חלקו וע"ש ואינו נרא' דודאי גם הרא"ש ס"ל דשותף יש לו מחצית בכל הכותל וכמ"ש מלשון הרא"ש הנז' והא דאינו יכול להגביה יותר נרא' משום דחצי המקום ודאי כמכיר חלקו ויש לו בצד מקומו מתהום ארעא ועד רום רקיעא ואויר מקומו שלו הוא. ועוד שרוצה ג"כ להשתמש על שלו ואינו רוצה להשתמש על אבני חבירו ואע"ג דחבירו נתרצה ה"ל בכלל שונא מתנות אלא דמדברי הרא"ש משמע דכה"ג שעושה הנותן לטובתו לא הוי בכלל שונא מתנות והובא בטור סי' קע"א חצר שאין בו ד' לזה ע"ש. ומסתבר טעמא דאויר של צד מקומו הוא שלו. ועמ"ש בסי' קנ"ג סק"ז:

אמנם איכ' למידק טובא מהא דכת' הנ"י במתני' דכותל חצרו שנפל למעלה מד' אמות אין מחייבין אותו סמך לו כותל אחר אף ע"פ שלא נתן עליו התקרה מגלגלין עליו את הכל וז"ל וא"ת ובמה נשתעבד זה לתת מחצה וי"ל דדעתו הי' כשירצה ליתן לו יזכה לו חצירו וחצירו זכתה וע"ש והיכא זוכה לו חצירו במחצית הכותל שכנגד חבירו כיון דהחצר דהיינו המקום הוא מסויים וכמ"ש רק בצד שכנגדו ובחצי הכותל שעל מקומו נמי אין לו אלא רביע כיון דה"ל שותפות בכולו ואפילו חלק רביע לא יקנה דהקונה שלשים סאה יכול לחזור עד סאה אחרונה היכא דאמר ליה כור בשלשים וכמ"ש בש"ע סי' ר'. ומיהו לפמ"ש בש"ע סי' קע"ו סעיף ב' אם שכרו מקום בשותפות והניח זה כדו וזה חביתו שנשתתפו בהם הרי אלו שותפין בהן ע"ש וא"כ כיון שהכותל עד ארבעה אמות דשותפות נינהו וקונה כל מה שלמעלה מארבע אמות להיות ג"כ לשותפות ואכתי צ"ע ועוד קשה מדברי הרב המגיד פ"ג מהל' נזקי שכנים שכת' שם בדברי הרמב"ם לפיכך אם גדר לו רביעית כו' מגלגלין עליו את הכל ונותן חצי הוצאה שהוציא זה בארבע רוחות עד ארבע אמות ובלבד שיהי' מקום הכותל של שניהם אבל אם הי' הכותל של זה שבנה ובחלקו בונה יראה לי שאין מגלגלין עליו אלא דבר מועט כמו שיראו הדיינים וכת' עלה הראב"ד זה המשפט מעוקל וכו' והמ"מ כת' וז"ל ודעת המחבר שאין מחייבין אותו בחצי הוצאה אלא מפני שזכה בחצי הכותל לפי שנבנ' במקומו וכמו שכת' למעלה בחצר לפיכך כל שלא נבנה במקומו ואם ירצה הלה אפי' בפריעת חצי הוצאה אינו זוכה בחצי הכותל ואינו פורע אלא מה שהנהו זה נרא' לדעתו ז"ל עכ"ל. והיינו מ"ש למעלה בכותל חצר למעלה מד' אמות דסמך לו כותל אחר דמחייבין אותו וז"ל ודע שבפריעת חצי הוצאה אפי' בע"כ של חבירו זוכה בחצי הכותל לפי שהמקום של שניהם וזכתה לו חצירו וכיון שהוא בנוי על חלקו מיד כשגילה דעתו דניחא ליה מחייבין אותו כן כתבו ז"ל עכ"ל והתם במקיף חבירו היכא זוכה לו חצירו בכותל השותפות להיות לו מחצית הכותל בכולו כיון דחצי השני אינו מונח על חצירו וא"כ על חצי מקומו אין לו אלא חלק רביעי ואפי' חלק רביעי אין לו וכמ"ש. ולכן נרא' לענ"ד מדברי הה"מ דס"ל דכותל השותפין ה"ל כמכיר חלקו ואדעתא דהכי נתרצו שותפין שיהי' לזה אבנים שבצדו וכן לאידך ומש"ה זוכה לו חצירו במחצית הכותל שעל מקומו:

ובירושלמי ס"פ בתרא דמציעא כותל שבין חצירות ונפרץ רב ושמואל חד אמר מחצה לזה ומחצה לזה וחד אמר כולו לזה וכולו לזה מה מפקה מביניהון מצא מציאה מאן דאמר מחצה לזה ומחצה לזה ומחציו והילך לזה ומחציו והילך לזה ומאן דאמר כולו לזה וכולו לזה המוציא זכה וע"ש. וביאורו נרא' דמ"ד כולו לזה כו' ה"ל כחצר השותפין שאין אחד מכיר חלקו דבזה אין החצר זוכה לפמ"ש בסי' ר"ס סק"ד ע"ש ומ"ד מחצה לזה כו' וכמכיר חלקו זכה זה במחצית המציאה שבחלקו וזה במחצית שכנגדו וע"ש בסי' ר"ס מ"ש בזה:

סעיף ז

 כת' הש"ך וז"ל וכן מוכח דעת התוס' ריש ב"ב ד"ה לפיכך ודלא כב"י וע"ש ולפמ"ש בסק"ג דהא דלא מהני חזיז בחצר היינו לבתר דינא דמתני' דבחצר כופין זה את זה ולא שכיח שיעשה אחד מהם ולכך לא מהני חזיז ואמרינן ברמאות עבדי' אבל אי לאו דינא דמתני' דכופין ודאי מהני חזיז בחצר כמו בבקעה וא"כ שפיר הקשו תוס' היכי תני לפיכך הא בלא"ה חולקין מספק כמו דאמרינן בבקעה ואי משום דבבקע' היינו טעמא משום דאלו א' עשאו היכן החזיז הוא בחצר נמי נימא הכי אי לאו דינא דכופין וע"ש:

עוד מ"ש על דברי הרמב"ן ולפמ"ש אין ראיה מדברי תוס' דסברי לא מהני חזיז בחצר והוא משום דלמ"ד מאי מחיצה גודא והיזק ראיה לא שמיה היזק גם בחצר מהני חזיז וא"כ אכתי תיקשי קושיות תוס' דמ"ד מחיצה גודא:

 ודעת הרמב"ן דלא מהני אפילו למעלה מד' אמות ע"ש בחידושיו ז"ל אפי' הי' שם חזיז מצד א' הכל של שניהם דאמרינן ליה כיון שאתה יכול לכופו לבנות לא בנית משלך והאי חזיז את הוא דעבדת ליה דאי לא תימא הכי יעשו חזיז מיכן ומיכן דלמא קאים חד מנייהו ועבד חזיז ואמר כולה שלי וכדאמרינן גבי בקעה וכ"כ הרי"ן מג"ש וא"ת למעלה מד' אמות הרי אין כופין זה את זה לבנות ומפני מה אין אתה מאמינו שכולה שלו למעלה מד' אמות אם לזה חזיז ואין לו לזה זו אינה שאלה שכיון שהמקום והכותל עד חצי' של שניהם נמצא הלה מוציא מרשות חבירו דבר המוחזק לו ולא סגי אלא בראיה גמורה ולא בחזיז ועוד שלא אמרו חזיז לחצי כותל עכ"ל ומבואר מדבריו דלא מהני חזיז אלא בבקעה דאיני ידוע לא במקום ולא באבנים ובמקום ספיקא הוא דמהני חזיז לראיה אבל בכותל חצר דעד ארבעה ודאי הוי המקום והאבנים של שניהם וכיון דהוא בחזקת שניהם תו לא מהני חזיז לאפוקי מחזקתו ומשום דחזיז אינו ראיה גמורה דיכלי למיעבדי' ברמאות ועמ"ש בסי' קנ"ח סק"ג:

וברא"ש כת' בשם הרי"ן מג"ש דחזיז לא מהני בחצר ובמקום שנהגו שעושה בעל הכותל חלונות מבפנים לראיה שהכותל שלו אם יש עדים שעשה כן בשעת הבנין הרי זה ראיה וכתב עלה ז"ל ולא ידענא מהיכן אית ליה דלא תקינו רבנן בחצר כיון דסי' טוב הוא ולא שייך ביה רמאות אמאי לא מהני בכל דוכתי והלא אפי' חלונות שלא הוזכרו בשום מקום מהני סי' שאמרו חכמים דלא שייך ביה רמאות לא כ"ש וכיון דבבקעה דיכול לכנס לשדה חבירו ולעשות גם היא חזיז מבחוץ מהני כ"ש בחצר עכ"ל. אולם טעמא דהרי"ן מג"ש מבואר ברמב"ן והוא מדלא תיקנו בחצר לעשות חזיז מיכן ומיכן משום חששא דלמא קדים אידך כמו דחשו לזה בבקעה אלא ע"כ דבחצר כיון דודאי עשו שניהם דהא כופין זא"ז וחזיז לא מהני אלא במקום ספיקא. ולפי דאינו מוכח מזה אלא דחזיז לא מהני ומשום דאינו סי' ברור אבל סי' אחר הברור גם בחצר מהני ומתני' לא מיירי אלא מחזיז דלא נהגו בסי' אחר:

 שם במשנה דף ה' כותל חצר שנפל מחייבין אותו לבנותו עד ארבע אמות בחזקת שנתן עד שיביא ראיה שלא נתן. ובסוגיא רפ"ק דב"ב פריך להאי לישנא דס"ל היזק ראיה לא שמיה היזק מהך מתני' דמחייבין אותו לבנותו ומשני נפל שאני ופי' רש"י שכבר נתרצו בכותל. וקשה דהא אמרו שם כי רצו מאי הוי כו' ומוקי לה שקנו מידו וע"ש. וכיון דקנו מידו וא"כ ה"ל כמלוה בשטר דאינו נאמן לו' פרעתי וכמבואר בטור וש"ע סי' ל"ט. ושם במשנה תני עד ארבע אמות בחזקת שנתן וכיון דמיירי בקנין לבנות כותל וה"ל כמלוה בשטר ואם קנו מידו לזון חבירו משך עשרה שנים נמי אינו יכול לטעון פרעתי עד דמייתי ראיה בעדים וה"ה בזה? כיון דהקנין הי' שיתחייב לבנות כותל בכל עת שיצטרך הרי הוה כשטר. ולפי' תוס' שם ניחא דמפרשי נפל שאני כיון דהורגלו לעשות דבר הצנע וע"ש וא"כ מיירי בלא קנין. ולפרש"י דמיירי בקנין נרא' לפמ"ש הרא"ש דקנו מיניה לבנות לא הוי קנין דברים ועיין בטור וא"כ לא הוי קנין בשטר אלא לבנות אבל אחר שבנה ותובע הוצאת חזרה להיות מלוה ע"פ וכעין זה כת' הריב"ש בסי' שמ"ה אם קנו מידו לתת דבר ידוע ונאבד ותו אינו בעין דנאמן לו' פרעתי דמאי דאמרי' קנו מידו גובה ממשעבדי ואינו נאמן לו' פרעתי זהו בלשון שעבוד אבל בנותן דבר ידוע שאין בו שעבוד אם עתה בשעת התביעה הוא בעין נוטל את שלו ואם לאו חוזר להיות מלוה ע"פ וע"ש וה"נ קודם שבנה הכותל ה"ל דין מלוה בשטר כיון דקנה מיניה וה"ל כמלוה בשטר דעל זה הי' חיוב בקנין אבל אחר שכבר בנאו משלו ותובע מחצית הוצאה חזרה להיות מלוה ע"פ ועמ"ש סק"א:

 כת' בטור וז"ל ואין כאן חזקה אם אין אדם פורע דבכל שורה ושורה זמנו ע"כ והקשו בזה תיפוק ליה דנאמן במגו דפרעתי אחר זמנו ועמ"ש סמ"ע בזה. והב"ח כת' וז"ל דבגמרא שם איבעיא ולא איפשיטא וכו' וא"כ הכא גבי כותל שידוע שזה בנאו לבדו הוא מוחזק וחבירו שרוצה להשתמש בכותלו ואמר שסייעו הוא בא להוציא מחבירו ועליו הראיה והלכך אצטריך לטעמא דכל שורה ושורה זמנו כנ"ל דבר פשוט ודלא כמוהר"ך עכ"ל. אמנם דברי הסמ"ע נראין דודאי זה שבנאו לא הוי מוחזק כיון דאם זה רוצה לפורעו הרי בע"כ צריך ליתן לו חצי כותל ומשום דחצירו קונה לו וכמ"ש הרב המגיד פ"ג דשכנים ובנ"י במתני' דכותל חצר שנפל והבאתי דבריהם בסק"ה ע"ש וכ"כ הרמ"א סעיף י"ב ע"ש וא"כ אין לו אלא דמי הוצאות וה"ל הנתבע מוחזק ותדע דאי נימא דאין צריך ליתן לו בע"כ חצי הכותל א"כ אחר זמנו נמי לא יהי' נאמן לו' פרעתי דה"ל כמו טענת לקוח ואינו נאמן היכא שהוא בחזקת המוכר אלא ודאי הכותל קנה ע"י חצירו ואין תביעתן בכותל אלא בדמים ומש"ה נאמן לו' פרעתי וא"כ ה"ל הנתבע מוחזק וז"ב:

וכן נרא' מבואר מתשובת הרשב"א סי' אלף ק"ו ז"ל שאלת במ"ש בס' העיטור במכירת קרקעות שכת' ר' אפרים ז"ל בשם רבינו האי גאון דהיכא דזבין אינש קרקע בין בשטר בין בעדים בימים ידועים ולית ליה ראיה דיהיב דמי הרי הוא בחזקת שלא נתן תשובה וכו' ומ"מ אין עיקר דינן נראה יפה וכו' ועוד שהרי שנינו בפ"ק דב"ב כותל חצר שנפל עד ד' אמות בחזקת שנתן מד' אמות ולמעלה בחזקת שלא נתן ואמרינן עלה בגמ' היכי דמי אי לימא דתובעו לאחר זמנו וא"ל פרעתיך בזמנו אמאי בחזקת שלא נתן אלמא כל שהוא חייב מחמת קרקע שמכר לו ובא זמנו וא"ל פרעתיך נאמן שהרי למעלה מארבע אמות הרי הוא בקרקע של זה שבנאו ואפ"ה כל שנתרצה לקנות ממנו ולפורעו ובא זמנו נאמן וטעמא דמסתבר הוא שהקרקע נקנת לו וחזרו המעות עליו כחוב מלוה ע"פ ונאמן לו' פרעתי עכ"ל. והראיה שכת' הרשב"א מן הגמרא שאמרו בלמעל' מארבע אמות הי' לו נמי להוכיח מגופה דמתני' דעד ארבע אמות בחזקת שנתן אע"כ כיון שנתרצה לקנות ממנו והך ריצוי ע"כ צריך לו' כמ"ש הרב המגיד והנ"י משום דחצירו קונה לו וכיון דאינו אלא חוב מלוה ע"פ ודאי מוחזק הוא ונאמן במגו דפרעתי אחר זמנו ולכן דברי הסמ"ע נכונים:

סעיף ט

 ונרשם נ"י סוף ב"מ. וכ"כ בדרכי משה בשם הנ"י עיין שם. ולענ"ד נרא' מדברי הנ"י דס"ל דיכול לבנות על כל רוחב הכותל. וז"ל נ"י פ' הבית והעליה הקשו מהא דאמרו שם עליון שבא לשנות בגויל אין שומעין לו והא אמרינן פ' השותפין אחזיק להורדי אחזיק לכשורי וכתב בשם הרשב"א דאין לו לבעל עליה אלא שעבוד בלבד על הבית ואם שעבדו לשיעבוד מעט לא שעבדו לשעבוד מרובה אבל כותל שבין שתי חצירות שהמקום והאבנים של שניהן כל א' ואחד בונה ומגביה ומכביד בכל מקום שירצה וכדרך שאדם בונה תוך שלו וזהו ששנינו כותל חצר שנפל למעלה מד' אמות אין מחייבין אותו לבנותו אלמא לבנות עם חבירו אין מחייבין הא לעכב על חבירו אינו יכול כו' וטעמא דהתם בשלו הוא בונה דלאותן זה וזה חלק במקום ואבנים וע"ש. ובד"מ הבין דמ"ש הנ"י דהתם בשלו הוא בונה היינו על חלקו אבל מ"ש דהתם בשלו הוא בונה לכל רוחב הכותל הוא דקרי לה הכא ומשום דכל הכותל כולו להאי וכולו להאי וכחצר שאין בו דין חלוקה ועמ"ש בסק"ה. ותדע דהא כתב שם הנ"י ותדע לך שאם אי אתה אומר כן פשיטא עכובי מעכב על ידו שלא לחייבו לבנות צריכא למימר עכ"ל וא"כ משמע להדיא דאינו יכול לעכבו בכל רוחב הכותל אפי' בצד הכותל שכנגדו דהא עלה קאי אין מחייבין אותו לבנות והוא צד שבצדו ועלה מוכח דאין יכול לעכבו אלא ודאי הנ"י ס"ל דאין יכול לעכב לבנות אפי' בכל רוחב הכותל וס"ל כדעת י"א שבטור והנ"י שכתבו בשם הרשב"א ודעת הרשב"א בתשו' סי' תתקל"א שרשאי לבנות בכל הכותל ע"ש שכ' ז"ל שאין לבעל העליה שום חלק בבית רק שעבוד ולפי מה שנשתעבד נשתעבד אבל להכביד ולהוסיף אין שומעין לו אבל שכנים שהמקום והאבנים של שניהם אין זה מדין שעבוד בלבד אבל כל א' בונה בשלו ובשל חבירו נשתתפו ובנו ולפיכך א' מהם בונה כמו שירצה ובלבד שלא יכביד כ"כ שיתקלקל הבנין לפי ראות הבקיאין בבניינים עכ"ל. ולכן נראין דברי הנ"י כמ"ש דס"ל כדעת י"א שבטור וז"ב:

סעיף יא

 בתוס' פ' כיצד הרגל ובמרדכי שם דהיכא דגלי דעתיה דניחא ליה בהוצאה אפי' לא חסר כלום מחוייב לשלם הוצאה. וראיתי תוס' שם מהא דרצו בש"ס שם דף כ"ב להוכיח זה נהנה וזה לא חסר פטור מהא דתנן המקיף את חבירו משלש רוחות כו' אמר ר' יוסי אם עמד ניקף וגדר הרביעית מגלגלין עליו את הכל ש"מ זה נהנה וזה לא חסר פטור והקשו ז"ל וא"ת אי זה נהנה וזה לא חסר פטור אפי' עומד ניקף נמי וי"ל שאני עומד ניקף דגלי דעתיה דניחא ליה בהוצא' ולא דמי לדר בחצר חבירו וכו' דלא גלי אדעתא אלא בחנם עכ"ל וכ"כ תוס' בפ"ק דב"ב דף ה' במתני' דכותל חצר שנפל כו' נתן עליו התקרה מגלגלין עליו את הכל והקשו דהא זה נהנה וזה לא חסר פטור ותירצו מ"מ כיון דגלי אדעתיה דניחא ליה בהוצאה חייב וכן משמע בפ' כיצד הרגל וכו' א"נ זה חסר שגרם לו שהגביה הכותל למעלה מד' אמות כדי שלא יהי' לו היזק ראיה בשום ענין עכ"ל. וביש"ש פ' כיצד הרגל סי' ט"ז כ' וז"ל ותימא איך נוכל להוציא דין חדש מס"ד דמקשין הלא לפי האמת והמסקנא ליכא ראיה כלל דאפי' עומד מקיף חייב דחסריה בהקפה יתירא כו' ועוד קשה לי הלא רצה ראב"י אפי' למקיף בזה נהנה וזה לא חסר ק"ו דליכא שום ה"א שחייב הדר וע"ש שהעלה דזה נהנה וזה לא חסר פטור אפי' גלי אדעתיה דניחא ליה בהוצאה וכן הרא"ש לא הביא דברי ר"י בעל תוס' ולא חילק בזה אלא לעולם עד דמחסר ליה וכן עיקר עכ"ל. ובישוב קושיות תוס' עמ"ש בס' קנ"ח סק"ז:

 כ' בנימוקי יוסף בשם ר' יונה הטעם בזה דכיון דקבע לו בבנין אזי חיובו פשוט ותו לא שייך ביה מי יימר דמחייבי ליה רבנן ע"ש והיינו נמי טעמא דלקמן סעיף י"ב שאם נתרצה בהגבהה דאז נמי חיובו פשוט ותו לא אמרינן ביה מי יימר. ואיכא למידק בסוגיא שם בפ"ק דב"ב דף ה' דפריך לאביי ורבא דסברי עביד איניש דפרע גו זימניה מסיפא דמתני' למעלה מד' אמות בחזקת שלא נתן אילימא בזמנו אמאי לא אלא לאו תוך זמנו אלמא לא עביד אינש דפרע גו זמניה ומשני שאני הכא דאמר מי יימר דמחייביה ליה רבנן ע"ש וכיון דעיקר חיובו דכותל אינו אלא משום שנתן עליו התקרה וכמ"ש רש"י שם דף ו' בהא דאמר רב הונא סמך לפלגא סמך לכולה משום דסופו לגמור כל הכותל וליתן את התקרה וא"כ אחר שיתן התקרה הרי משפטו נודע וכיון דס"ל עביד איניש דפרע גו זמניה אמאי לא יפרע כיון שהוא יודע בבירור שודאי יתחייב לו אחר נתינת התקרה ופרע ליה גו זמניה כי היכי דלא לטרדיה אחר נתינת התקרה. והנה לפי מ"ש הנ"י שם וז"ל סמך לו כותל אחר כו' וא"ת ואמאי מגלגלין עליו את הכל שמא לא יתן התקרה כו' ויש לומר דמכל מקום כיון שנעשה כותל זה מחיצה לביתו חייב והכי תניא בתוספתא כו' וא"כ לשטתו אפשר לומר דאין החיוב בכותל משום נתינת התקרה אלא משום שנעשה מחיצה לביתו ובזה אין המשפט גלוי ושייך ביה מי יימר ואין להקשות אכתי יאמר שהיה בדעתו ליתן את התקרה ונודע לו משפטו שיתחייב ומש"ה פרעו תוך זמנו דיש לומר כיון דאיפלגי בזה בירושלמי אם יכול ליתן את התקרה והובא בחידושי הרמב"ן ע"ש א"כ י"ל דאביי ורבא ס"ל דאין יכול ליתן התקרה וחבירו יכול למחות בתקרה וא"כ אין חיובו אלא משום דנעשה מחיצה לביתו ובזה אין משפטו נודע:

אמנם אנן דקיי"ל כהך מ"ד בירושלמי דאין חבירו יכול למחות בנתינת התקרה א"כ הא דסמך לו כותל אחר אינו נאמן לומר פרעתי משום דכל זמן שלא נתן התקרה אע"ג דחייב משום דנעשה מחיצה לביתו אמרינן מי יימר ואם אמר יאמר שהיה בדעתו ליתן את התקרה כיון דקי"ל לא עביד איניש דפרע גו זימניה לא היה לו לפרוע קודם זמן חיובו והוא נתינת התקרה:

ובזה נראה לענ"ד ליישב דברי הרמב"ם שכ' נשבע בנק"ח ונוטל והרמ"ה השיג עליו והוא מהא דמשמע בש"ס דמי יימר טפי עדיף מחזקה דתוך זמנו דהא אביי ורבא דלא סברי חזקה דתוך זמנו ואפ"ה מודו במי יימר דהוא בחזקת שלא פרע וכיון דקי"ל בתוך זמנו דנאמן הנוטל בלא שבוע' מכ"ש היכא דאיכא מי יימר דנוטל בלא שבועה ועיין בטור ובחידושי הרמב"ן ולפמ"ש דלדידן דקי"ל כמ"ד בירושלמי דיכול ליתן התקרה ואין חבירו יכול למחות וא"כ הא דאינו נאמן לומר פרעתי משום דרצה ליתן התקרה וחיובו ברור אלא משום דה"ל תוד זמנו. ובהך חזקה דתוך זמנו לחודיה נמי לא סגי לן כיון דבאמת חיובו אפי' עדיין לא נתן התקרה ומשום שנעש' מחיצה לביתו אלא כיון דזה אינו משפט גלוי א"כ אמר מי יימר דמחייבי לי רבנן וחיובו בהצטרפות שניהם דהיינו חזקה דלא עביד אינש דפרע גו זימניה ובטעמא דמי יימר וכיון דאין אנו יכולין לחייבו בתוך זמנו לחוד וכן בחזקה דמי יימר לחודיה עד שאנו באים עליו משני צדדין בחזקת תוך זמנו ובהא דמי יימר וא"כ ודאי איקלשא טובא חזקת שניהן ומש"ה צריך הנוטל שבועה אבל היכא דסגי לה בחזקה דתוך זמנו ואלים טובא א"צ הנוטל שבועה וכן במי יימר אלו הוי סגי לה בעצמה נמי לא היה צריך הנוטל שבועה כיון דחמיר מתוך זמנו כמ"ש הרמ"ה אבל זה שאינו אלא בהצטרפות שניהם איתרע לה טובא ומשום הכי צריך הנוטל מיהת שבועה ודו"ק:

סעיף יב

 וז"ל הרב המגיד פ"ג משכנים בחצי פריעת הוצאה זכה בחצי הכותל לפי שהמקום של שניהם וזכתה לו חצירו וכיון שהוא על חלקו מיד כשגילה דעתו דניחא ליה מחייבין אותו עד כאן לשונו ע"ש וכן כתב בנ"י ועמ"ש בסק"ה: