סמ"ע על חושן משפט שסד


סעיף א

 ע"ש בטור בריש הסי' ובס"ך ושם בס"ך אהא דכתב שם ז"ל לפיכך כל אלו החלוקים שייכים ג"כ בנגזל שנכנס לבית למשכנו כו' כתבתי דיש חילוק בין אם שמעו ממנו שנכנס למשכנו שלא ברשות שיש עליו תורת גזלן ואח"כ טוען את שלי לקחתי או לא נטלתי אלא אלו דבזה הנגזל נשבע ונוטל בכל ענין ובין אם זה שחשוד לגזלן נכנס והוציא כלים טוען ואומר לקחתיהו מידו דב"ה דבזה נשתנה דינו במקצת ע"ש בפר"ד וסמ"ע מ"ש וכל זה דוקא שראוהו עדים שנכנס (בפני) הב"ה ונוטל כלים מביתו אבל אם ראוהו עדים שנכנס לבית חבירו שלא בפניו יש לו דין אחר כתבו הט"ו כאן בסעיף שאח"ז וגם שם בסי' צ' כתבו בסעיף כ"א ע"ש אלא משום דכאן מקור דדיני גזילה חזר וכתבו אצל שאר דיני גזילה:

סעיף ג

 כבר נתבאר זה בכמה מקומות דכמו שהאמינה התורה שני עדים להתחייב למי שמעידין עליו לקיים כפי עדותן כן האמינה התורה לעד א' להביא למי שהעיד עליו להשבע שאינו כדברי העד וכל שאינו רוצ' להשבע שאינו כדברי העד צריך לשלם כאלו העידו עליו שנים וכיון שהעד מעיד שראוהו נכנס שלא בפניו ונטל משם כלי וזה הודה שנכנס ונטל והרי אינו יכול לישבע שהעד משקר שהרי מודה לו תו לא מהמנינן ליה ששלו נטל או שבחובו גבהו אלא דינו כאלו ראוהו שנים שנכנס הי' צריך להחזירו לו עכ"פ כנ"ל ואין לומר שיהא נאמן ששלו נטל במיגו שהי' נשבע כנגדו שלא נטל כלום או במיגו דהחזרתי לך זהו מחשב כמגו במקום חזקה כיון דמודה שנטלו בפניו וחזקה הוא שכל כה"ג משל ב"ה הוא נוטל וגם הוה מגו דהעזה נגד העד ועפ"ר וד"מ:

 עד משלם הא דכ' הט"ו לעיל בסי' צ' ס"ג ז"ל הי' עד א' מעידו כו'  עד ה"ז נשבע שלא גזלו ופטור שאני התם דהעד לא ראה מה שהוציא ואפי' שנים בכה"ג דלא ראו מה שהוציא אין הב"ה הנגזל נוטל כ"א בשבועה כמ"ש שם ובכה"ג לא אמרי' כל ששנים מחייבים אותו ממון א' מחייבו שבועה ומתוך שאיל"מ כיון דהשנים לא מחייבים אותו ממון כ"א בשבועה משא"כ כאן דמיירי דהעד ראה מה שהוציא דבכה"ג בשני עדים מחייבים אותו ממון בנכנס שלא בפניו או שנכנס למשכנו מ"ה אמרי' כאן מתוך שאינו יכול לישבע נגד העד משלם וק"ל ועמ"ש עוד מזה בסמוך סעיף ז':

סעיף ד

 הוא ג"כ מטעם הנ"ל דה"ל מחויב שבועה נגד העד שלא חטף ואינו יכול לישבע שהרי מודה שחטף וכ"כ בטור בהדיא:

סעיף ה

 פי' וגם התובע מודה לו שלא היו אלא עשרים אלא שטוען שחטפו מידו בזרוע ולא הי' של החוטף מעולם:

סעיף ו

 הרמב"ם מסיים בטעמו ז"ל ואינו נשבע שבועה דאוריתא כמודה מקצת דהרי לא הודה בכלום שהרי אומר דידי חטפתי עכ"ל והטור הביאו ע"ש ול"ד זה להא דר' חייא דאמר הכופר בכל ועדים מעידים במקצת שה"ל כמודה מקצת דלא גרע העדאת עדים מהודאות פיו וחייב שבועה דאורייתא על המותר במלוה ובפקדון הוחזק כפרן וצריך לשלם הכל וכמ"ש הט"ו בר"ס ע"ה דשאני התם דאיכא עכ"פ העדאת עדים במקצת משא"כ כאן דאין העדים יודעים כמה חטף וגם ליכא העדאת פיו שהרי אומר דידי חטפתי וכנ"ל די לנו במה שנתחייבו לשלם במה שהודה ולא להוסיף עליו חובה ע"י כן במה שלא הודה:

סעיף ז

 הטעם שהרי עכ"פ ראה העד שהוציא כלים אף שאינו יודע כמה הוא הלא הוא בעצמו מודה שהוציא עשרה ואף שהפה שאסר הוא הפה שהתיר לומר שלי הוא מיגו כזה הוא במקום חזק' שכל מה שבבית האדם הוא בחזקת שלו וכנ"ל אבל הראב"ד השיג ע"ז והטור הביאו וכתב כיון שהב"ה לא היה בביתו כשנטלם ואינו יכול לטעון עליו טענת ודאי שנטלם וגם העד אינו יודע כמה נטל ואם שלו נטל אינו מקרי מחויב שבועה ע"ש ול"ד למ"ש הראב"ד וכתבו הטור בשמו בס"ס ע"ה והמחבר שם בסכ"ג דאדם יכול לתבוע לחבירו ע"פ ע"א ולהביאו לש"ד אע"פ שאין ידוע להתובע בעצמו דשאני התם דעכ"פ הוא ידוע לעד שחייב לו משא"כ כאן דאין העד מעיד אלא שראוהו נכנס ונטל אבל אינו יודע אם שלו נטל או לא וכמה נטל והרמב"ם אפשר דס"ל דאין לחלק בין הא לדין ההוא דעכ"פ העד מעיד שנכנס ונטל שלא בפניו וחזק' הוא דכל שלא בפניו נטל דבר שאינו שלו:

סעיף ח

 וע"ל סי' צ"ב ס"ח מדין זה וגם בס"ס ל"ד:

סעיף ט

 פי' וכל הממשכן שלא ברשות דינו כגזלן וכמ"ש הט"ו ר"ס צ' ובסי' שנ"ט ע"ש:

 הרמב"ם מסיים בזה וטור הביאו ז"ל שהפה שאסר הוא הפה שהתיר ונשבע בנק"ח כיון שנשבע ונוטל עכ"ל וע"ל סי' ע"ב די"א דבטוען משכון הוא בידי בכך וכך אינו נשבע אלא היסת כיון שהוא מוחזק ע"ש בטור סי"א אבל המחבר פסק שם סי"ז דנשבע בנק"ח: