ש"ך על חושן משפט סו


סעיף א

 כ' הסמ"ע עיין בהר"ן פ' הכותב ובנ"י פרק מי שמת אי מכירת שטרות דאורייתא או דרבנן ונ"מ אי מוכר שטרותיו לעכו"ם ועד"מ א' עכ"ל ולי נראה עיקר דמכירת שטרות דאורייתא וכן פסק הריטב"א בתשובה ומביאה ב"י בסי' זה מאו' ט"ז וכתב שכן הסכימו כל רבותיו וחלקו על הרמב"ם פ"ז מה' מכירה ע"ש וכ"כ העיר שושן לקמן סעיף כ"ה דקי"ל מכירת שטרות דאורייתא וכן נראה דעת המחבר שם וכמ"ש שם בס"ק פ"ג ואע"פ שיש לדחות הך דפ' הזהב כמו שהוא בתוספות והר"ן מ"מ כיון דפשטא דמילתא לא משמע הכי מנין לנו לבדות סברא ולומר דמכירות שטרות דרבנן מה שלא נמצא בש"ס ואדרבה פשטא דש"ס משמע דהוי דאורייתא. ומ"ש הב"י סי' זה סעיף כ"ג בשם תשובת הרא"ש כלל ס"ט דבפרק מי שמת משמע שהוא מדרבנן אמת שהרא"ש כתב שם כן וכ"כ עוד הרא"ש בפסקיו בפ' הכותב אבל באמת לא משמע בפ' מי שמת מידי. וכמו שיתבאר ומה שיכול למחול היינו כמו שכתבו הריטב"א פרק הכותב והרא"ש והר"ן שם בשם רבינו תם דהיינו טעמא לפי ששני שעבודים יש למלוה על הלוה שעבוד גופו של לוה שהוא מחויב לפרוע והוא עיקר השעבוד ושעבוד על נכסיו אם לא יפרע מדין ערב דנכסוהי דאינש אינון ערבין ליה ושעבוד שיש למלוה על גוף הלוה לאו בר מכירה הוא ואינו מוכר אלא שעבוד הנכסים לבד ואע"פ שאינו נמכר לא פקע אבל כי חזר ומחלו ופקע שעבוד הגוף ממילא פקע שעבוד הנכסים שאינו אלא מדין ערב עכ"ל ומ"ש הב"י לקמן סעיף כ"ג והפוסקים בשם הרי"ף פ' הכותב דס"ל מכירת שטרות דרבנן לא ירדתי לסוף דעתם ונראה שהבינו דהרי"ף קשיא ליה בתחלת דבריו קושית התוספות דפ' הכותב אמאי יכול למחול (וכן משמע בר"ן ובב"י שם שכתבו והטעם שיכול למחול כו' כתב הרי"ף ז"ל כו' ע"ש) לכך כתב וחזינן למקצת רבוותא כו' וא"כ בע"כ במה שהביא הרי"ף שם הש"ס דפ' מי שמת ר"ל דהיינו טעמא משום דמכירת שטרות דרבנן דאל"כ לא תירץ הרי"ף מאי דקשיא ליה מעיקרא אבל לפענ"ד דהרי"ף לא קשיא ליה מעיקרא אמאי יכול למחול דיכול להיות דסבר כר"ת ששני שעבודים יש או דס"ל כיון דשטרות אין גופן ממון יכול למחות אלא דקשיא ליה אמאי אמרינן דאם חזר ומחלו מחול ואפי' יורש מוחל ובנתנו במתנת ש"מ אינו יכול למחול מאי שנא שכיב מרע מברי' וע"ז קאמר וחזינן למקצת רבוות' כו' ודוחה דבריהם אלא דה"ט דמתנת ש"מ עשאוה כשל תורה ונראה דמפרש הרי"ף הש"ס דפרק מי שמת כמ"ש התוס' פ' הזהב דף נ"ז בשם ר"י ופרק הכותב דף פ"ה ע"ב ופרק הספינה דף ע"ז בשם רבינו תם וכך כתב הר"ן פרק הכותב והנמוקי יוסף פרק מי שמת דה"פ אי אמרת בשלמא דאורייתא משום הכי אינו יכול למחול דה"ל כמו יורש דאוריית' מוהעברתם את נחלתו יש לך העברה אחרת שהיא כזו ופשיטא דאין יורש יכול למחול חלק ירושה של חבירו אלא אי אמרת דרבנן אמאי אין היורש יכול למחול הלא המקבל מתנה אין יורש מדאורייתא ומשני עשאוהו כשל תורה כמו יורש דאוריית' שלא תטרף דעתו עליו ופירוש זה עיקר בש"ס ומוכרח הוא לפי רוב הפוסקי' שפסקו מכירת שטרות דאורייתא וכן עיקר וכמ"ש (וכ"כ בעיר שושן לקמן סי' רנ"ג סעיף כ' ובסמ"ע שם ס"ק מ"א השיג עליו וכתב ולא נהירא כו' עיין שם ודבריו תמוהין וכדברי הע"ש עיקר בש"ס ומוכרח לומר כן לפי הסכמת רוב הפוסקים דמכירת שטרות דאורייתא וגם אישתמיטתיה להסמ"ע דברי התוספו' והר"ן והנימוקי יוסף הנ"ל שהבאתי שהם מפורשים כדברי העיר שושן ע"ש) ואם כוונת הפוסקי' בדברי הרי"ף עיקר הענין אסר מן הספר שהרי לא הזכיר הרי"ף כלל בתירוצו דמכירו' שטרות דרבנן רק הביא הש"ס דפ' מי שמת ועוד שכתב הרי"ף והא דאמרינן מודה שמואל שאם נתנו במתנת ש"מ שאינו יכול למחול לאו אש"מ גופה קיימי' אלא איורש קיימינן ומהאי טעמא אין היורש יכול למחול משום דמתנת ש"מ עשאוה כמתנה דאורייתא כו' משמע דלא בא אלא לתרץ אמאי אמרינן דמודה שמואל שאם נתנו במתנת ש"מ א"י למחול אבל הא ל"ק ליה מעיקר' דאמאי אמר שמואל יכול למחול (וכן משמע עוד להדיא בהרי"ף כ' מי שמת שכ' פירוש הא דאמר שמואל אינו יכול למחול איורש קאי ולא אש"מ גופי' וכבר ברירנא להא מילתא שפיר בפרק הכותב עד כאן לשונו משמע דלא בא בפ' הכותב רק לתרץ אמאי בש"מ א"י למחול וכדפי') ועוד שכתב הרי"ף ומה"ט אין היורש כו' עשאוהו כמתנה דאורייתא כמאן דמטיא ליה לידיה דמקבל והיינו דאמרינן דברי ש"מ ככתובים ומסורים דמי ומשום הכי לא יכול יורש למחול דלית ליה מאי דמחיל ובהדיא אמרינן בפ' מי שמת כו' עד ועשאוה כשל תורה דמטיא לידיה דהמקבל עכ"ל ואם איתא ל"ל להרי"ף להאי טעמא דכמטיא לידיה דמקבל דמי ולא יכול יורש למחול דלית ליה מה דמחיל כו' ה"ל לתרוצי בקיצור דמשום שלא תטרף דעתו עליו עשאוה כשל תורה ובשל תורה א"י למחול אלא ודאי הרי"ף מפרש הש"ס דר"פ מי שמת כמו שפירשו התוספות והר"ן ונ"י שהבאתי והלכך אפילו הוי כשל תורה יכול למחול ולכך הוצרך לומר דכמאן דמטיא לידיה דמקבל דמי דהיינו כיון שעשאוהו יורש כשל תורה כמאן דמטא לידי' דמקבל דמי כמו יורש אחר ולא יכול יורש למחול חלקו של יורש חבירו דלית ליה מאי דמחיל כן נ"ל ברור דעת הרי"ף דס"ל מכירות שטרות דאורייתא והנה הבעה"ת שער נ"א ח"ו בשם תשו' רמב"ן וגם הרא"ש והר"ן פ' הכותב והרב המגיד פ"ו מה מבירה והנ"י פ' הזהב כתבו בשם הרי"ף פרק הכותב דמכירת שטרו' דרבנן ואחר זה נמשכו הב"י בסי' זה והרבה מן האחרוני' וגם מהרשד"ם בתשוב' ס"ס ק"ב ולא ירדתי לסוף דעת הגדולים הראשוני' והאחרוני' דנ"ל ברור דעת הרי"ף כמו שכתבתי (ואולי זה היה דעת ר' ירוחם שכתב בנתיב י"ד בשם הרי"ף דמכירת שטרות דאורייתא הגם שהוא נגד הרא"ש רבו לדעת הרי"ף ודלא כמהרשד"ם סי' ק"ב שכתב שט"ס הוא בר' ירוחם וצ"ל ר"ת במקום הרי"ף ע"ש) וכן עיקר:

 ור"י ני"ד כתב שטרות ניקנות בכסף כמו קרקע כך פשוט בש"ס דב"ק עכ"ל ולא נהירא שהרי התוס' פ"ק דבבא קמא דף י"ד ע"ב כתבו דלא גרסינן שטרות וכן נראה דעת כל הפוסקי'. ואם יוכל למכור הרבית שבשטר עיין לקמן סעיף ל"ב ס"ק ק"ג מ"ש בזה:

כתב הריטב"א פ"ק דקדושין אהא דאמרי' התם בדף כ"ת ע"ב אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט וז"ל וכן הדין בהקדש לעניים בזמן הזה והאי כמסירתו דקאמר לאו מסירה ממש אלא מסירתו פירושו בהקנאתו כל חד וחד בהקנאה דיליה ובשטרות הוה ככתיבה ומסירה ובקרקעות כחזקה הילכך האומר שטר זה וכל שעבודו יהיה לעניים זכו לגמרי והוא דקאמר וכל שעבודו דנהי דהקנאה דהדיוט לא בעי אמירה דהדיוט בעי מפי מורי נר"ו עכ"ל ומביאו בתשו' ר' בצלאל סי' ט"ו דף נ' ע"ד:

 אדלקמן קאי ואפי' הנייר לצור ע"פ צלוחיתו לא קנה כו' מיהו יכול לתפוס כו' מיהו היינו כשלא פרע הלוה או שאין הלוה מקפיד בכך רק המוכר רוצה הנייר לכך נגד המוכר יכול לתופסו אבל אם פרע הלוה ורוצה השטר שלו יש אומרי' שצריך ליתנו לו וכמ"ש הר"ב לקמן סעיף ט"ז ועיין מ"ש שם בס"ק נ"ט באריכות

 פי' שחייב לשלם כפי שיווי השטר לגבות בו כיון דקבל עליו אחריות דאל"כ מאי קמ"ל הא דמי המכירה בלא"ה צריך להחזיר לו עכ"ל סמ"ע ס"ק ה' ולפענ"ד אין זו הוכחה די"ל דאם לא היה מקבל עליו אחריות לא היה צריך להחזיר כלום כשיתן לו עתה כתיבה ואין להקשות כיון דהמקח אינו כלום א"כ הלוקח יוכל לחזור בו י"ל כגון שאין הלוקח רוצה לחזור בו להיות במי שפרע או במחוסרי אמנה או שיש לו טעם אחר ודוק ולא דמי למה שכתבתי לקמן סעיף ל"ד ס"ק ק"ז [קי"א] שצריך להחזיר לו כל שיווי השטר דהתם נקנה לו השטר בדין ואפילו לא כתב לו אחריות דינא הכי משום אחריות ט"ס הוא אבל הכא שלא נקנה לו השטר אין לך אלא מה שמתחייב בפירוש ע"י כתיבת אחריות וכן משמע בתשובת הרשב"א שהביא ב"י מחו' ל"ז הלכך נראה דוקא אם פירש שאם לא יגבה הלוקח ישלם לו כפי שיווי השטר חייב כפי מה שחייב עצמו אבל אם לא פירש כן אלא כתב סתם שהוא מקבל עליו אחריות אם לא יגבה הלוקח השטרות א"צ להחזיר אלא המעות שקבל ודו"ק:

 דין זה אינו נרא' לפע"ד ולפענ"ד שהרב לא כיון יפה וגם דברי בעה"ת אינם ישרים בעיני וז"ל בעה"ת בשער נ"א חלק ד' יש שמורה ואומר שבכל דבר שהוא פטור אין מוסרים אותן למי שפרע שהרי אין לו להחזיר לו את מעות המקח וכדלעיל דניחא ליה לצור ואין בו משום אונאה וכדלעיל ואע"פ שאין ברור אצלינו כמו שכתבנו למעלה עכ"ל ומביאו ב"י וד"מ לקמן מחו' י"ח ואין דבריו נ"ל דנהי דכתב למעלה דיכול הלוקח לומר לצור ע"פ צלוחיתי קניתיו היינו לענין שאין המוכר יכול להוציא מידו שהלוקח יכול לומר נהי שלא זכיתי בקנייתי לגבות הממון שבתוכו מ"מ הנייר קניתי לצור ע"פ צלוחיתי שהרי קניתי השטר וכל מה שבתוכו אבל אי הלוקח רוצה מעותיו פשיטא שמוכר חייב ליתן לו מעותיו (וכדאיתא ברשב"ם ורמב"ן והרא"ש פרק הספינה ובר' ירוחם ובט"ו וכן הוא בריטב"א פרק האיש מקדש מילתא בטעמא ע"ש) כיון שמכר לו השטר לראיה ולא קנה אותו לראיה ופשיטא דאין המוכר יכול לומר לצור ע"פ צלוחיתו לבד מכרתי לך שזהו שקר הוא שהרי קנה אותו לגבות החוב שבתוכו ואף דאין אונאה לשטרות או אפילו ביטול מקח היינו היכא שקונה שטר ששוה ק' בר' אבל כשהוא קונה שטר אדעתא דלגבות החוב ונמצא שהקנין אינו כלום פשיטא שצריך להחזיר לו מעותיו כי אדעתא דנייר לא קנהו ועוד דהיאך יכול המוכר לומר לצור ע"פ צלוחיתו מכרתיו דא"כ פשיטא דיש בו אונאה דהא אמרינן בש"ס פ' הזהב (דף נ"ו) וכל הפוסקים ונתבאר לקמן סעיף ל"ח ס"ק קט"ו שאם מכר שטרותיו לבושם לצור בהן שום דבר יש בהן אונאה כיון שמכר לצורך תשמיש גופן דדוקא לגבותו אין בהן אונאה אבל לצורך גופן לא ע"ש:

ועוד קשה לי על הר"ב נהי דכתב הבעה"ת כן היינו לשטת האומרים דקנה הנייר לצור ע"פ צלוחיתו אבל להאומרים דלא קנה א"כ צריך לקבל מי שפרע והיינו שכתב הבעה"ת ואע"פ שאין ברור אצלינו כמו שכתבנו למעל' ר"ל דלעיל שם כתב די"א דלא קנה הנייר וא"כ כיון שהסכימו הפוסקים והטור והמחבר דאין קנין לחצאין ולא קנה אפי' הנייר לצור ע"פ צלוחיתו אלא מקח טעות הוא ומחזיר הנייר ויחזיר לו הדמים והרב סתם כדבריהם היאך הביא הי"א דא"צ לקבל מי שפרע. ע"כ נ"ל ברור דכמו שהדין לקמן סימן ר"ד בדברים ומעות שהחוזר בו צריך לקבל מי שפרע ה"ה כאן ושלא כדברי הר"ב:

 אבל במתנה קנה הנייר מיהת כשמסר ולא כתב אלא שיש להראותו בב"ד לזכותו של זה כשם שמוציא שאר ראיות מדין עדות כ"כ הריטב"א פ' האיש מקדש ודבריו נכונים דבשלמא במכר כיון דודאי אדעתא דנייר לא קנהו מתחלה א"כ המקח טעות ונתבטל לגמרי והוה כאלו לא נמכר כלל וא"כ גם הנייר לא קנה דאין קנין לחצאין אבל במתנה כל מה שנתן לו מתנה הוא ועוד נ"ל ראייה ממה שהאשה מתקדשת בכה"ג כשהנייר הוא שוה פרוטה וכמ"ש הב"ח בא"ע סימן כ"ח סעיף י"א וכמו שכתבתי לקמן סעיף כ"ג ס"ק ע"ה אלא ודאי כיון דאשה בפרוטה לחוד מיקדשא א"כ כל מה שנתן לה מיקדשא בה וה"ה הכא כן נ"ל ברור:

 וה"ה אם כתב על השט"ח עצמו קני לך איהו וכל שעבודיה נמי סגי בהכי סמ"ע ס"ק א' וכן הוא בסמ"ג דף קנ"ח ריש ע"ב וז"ל וראיתי בתשובה א' שהשיב ר"י שאין חילוק בין כתבו על אותו שטר בין כתבו בשטר אחר עכ"ל. מיהו היינו כשמסר לו השטר חוב קודם שכתב עליו כן וכדלקמן סעיף ד' ובתשוב' מהר"א ן' חיים סימן צ"ב דף קל"ז ע"ב נסתפק באם כתוב בשטר שא"ל קני לך כו' אי מהני כיון שאינו כתוב שכתב לו קני לך בו' וכתב דאפשר דמהני למאי דקי"ל (לקמן סי' קצ"א ס"ג) דשטרי דידן שטרי קנין הם ועוד דאפשר כיון שכתוב בשטר שא"ל קני לך כו' יש בכלל זה עדות על הכתיבה כו' וע"ש וע"ל סעיף ב':

 וכ' בסמ"ע וז"ל וכ' מהרי"ו סימן קס"ב הואיל ואין המקח קיים אינו על המעות רק שומר שכר אע"ג דנתן לקונה שטר על המעות ונאמן לומר פרעתי במגו דנאנסו עכ"ל ד"מ ג' עכ"ל סמ"ע ובאמת כן הוא בד"מ אבל לפע"ד זהו שגגה כדמוכח להדי' בש"ס פ' איזהו נשך דף ע"ב בעובדא דפרדיסא ובכל הפוסקים לקמן ס"ס ע' ובנמוק"י פ"ק דמציעא גבי הכיר בה שאינו שלו וכן לקמן סי' שע"ג סעיף א' דהמעות הוי הלואה וכן בבעה"ת שער מ"ז מייתי טובי כה"ג דהמעות הוי הלואה ע"ש וכ"כ ר' ירוחם נתיב ו' ח"ו כ"מ שהמכר אינו מכר הוי מלוה ע"פ כו' ומביאו ב"י לקמן סי' קי"א מחודש ח' ומהרי"ו סי' קס"ב קאי התם להדיא אכתבים ולא אמעות שכתב שם וז"ל ואותן כתבים אפי' לדברי שמעון שמסר אותם לראובן מ"מ אינן באחריות ראובן להתחייב באונסים מאחר דהמכירה לאו מכירה היא ולכל היותר אינו חייב אלא כנושא שכר כו' וע"ש:

 הב"ח האריך בכאן להשיג על הב"י ועל מה שהשמיט המחבר לקמן סעיף ט"ז דברי הטור סעיף ט"ו בשם בעה"ת ושלא כדת השיג עליו דודאי מדברי בעה"ת שם משמע דקנה הנייר מדכתב שלא קנה השעבוד והלוקח משתמש בנייר כו' משמע דהשעבוד לא קנה והנייר קנה וכן משמע עוד יותר בבעה"ת גופיה למעיין שם בשער נ"א ריש ח"ד ולכך השמיטו ועוד נראה דהמחבר ס"ל כיון דהרשב"א ורבינו ירוחם שהבאתי לקמן סעיף כ"ג ס"ק ע"ה חולקין דאין כופין הלוקח להחזיר השטר א"כ ה"ה במסר ולא כתב דחד דינא אית להו בזה וכמ"ש הב"י בסעיף ט"ו בשם בעה"ת דחד דינא אית להו והיינו שכ' הב"י לקמן מחודש מ' ומדברי רש"י נראה כהרשב"א ור' ירוחם כתב שדברי הרשב"א עיקר ועי' במ"ש בסי' זה בשם בעה"ת עכ"ל ולכך השמיט לקמן סעיף ט"ז דברי בעה"ת ולא משום דס"ל כהרשב"א לגמרי דהא כתבתי לקמן ס"ק ע"ה דבא"ע סי' כ"ח סעיף י"ג משמע דלא ס"ל הכי אלא ספוקי מספקא ליה לכך לא כתב לקמן דברי בעה"ת ודוק:

 נקנה בחליפין או במסירה בלא כתיבה. שני דינים אלו שכתב הר"ב לא נתחוורו לי כמו שאבאר והנה הב"י כתב כן בשם תרומת הדשן סי' של"א וכתב עליו ואין דבריו ברורים אצלי ובד"מ הביא דברי ב"י וכ' עליו וע"ל סי' ס"א שמשמע כדברי הת"ה ע"כ ולפע"ד לא משמע בסי' ס"א מידי ואין ספק שהב"י ראה הא דלעיל סי' ס"א ואע"פ כן כתב שאין דבריו ברורים שהרי בת"ה שם הביא דברי הטור ח"מ סימן ס"א ז"ל שאלה שטר שכתוב בו שהלוה משעבד עצמו למלוה ולכל מי שמוציאו כו' תשובה בטור ח"מ איתא מתשובת [הרא"ש] שטר שכתוב בו כל המוציאו יש לו רשות לתובעו וא"צ הרשאה עליו ונראה די"ל דכי היכי דמועיל זה הלשון שיכול אדם לגבות בו בלא הרשאה משום דגם לשמו נכתב א"כ כשהוא מוכרו לחבירו קנאו מיד כשאר מטלטלים וק"ל עכ"ל ונראה דס"ל להב"י דדוקא לענין שלא יצטרך הרשאה מועיל לשון זה משום דאע"פ שנכתב בו כן מ"מ צריך שיבוא מחמתו וכמ"ש ר' ירוחם נ"ו ח"ה בשם הרשב"א ומביאו ב"י לעיל סי' נ' א"כ מועיל לשון זה דהוי כאלו נכתב מי שיבוא בשטר זה מחמת המלוה הוי כמו המלוה עצמו וא"כ היאך יועיל לענין מכירה שלא יצטרך כתיבה שהרי כל זמן שלא כתב לו צריך לבוא בכח המלוה והרי אינו אלא שלוחו של מלוה וא"כ לענין מכירה כל זמן שלא כתב לו קני לך כו' אין המכירה כלום והמוכר והלוקח שניהם יכולים לחזור בהם וכן ראיתי בתשובת מהרשד"ם סי' רכ"ב חולק על התרומת הדשן בזה שאפי' כתוב בו ולכל מוציאו היינו למעט שלא יצטרך הרשאה אם יבוא שליח המלוה לגבותו אבל לענין מכירה בהא ודאי יצטרך כתיבה ומסירה כו' רק שלא הביא שם טעם וראיה לדבריו רק שכתב שמוכח כן מתשובת הרשב"א שהביא הב"י דשטר שיוצא בשם הלוקח צריך כתיבה ומסירה ולפע"ד אי משום הא לא אריא דשאני התם שלא נכתב לכתחלה ליתנו להלוקח רק שיוצא בשמו משא"כ הכא שנשתעבד מתחלה ליתנו לכל מי שמוציאו אך מה שכתבתי הוא ראיה נכונה דכיון דלא מהני לשון זה אלא שיבוא מחמת המלוה וכמ"ש ר' ירוחם בשם הרשב"א כו' ועוד ראיה ברורה ממ"ש הרא"ש גופיה באותו תשובה עצמה בכלל ס"ח סי' ז' וז"ל וכיון שאותו מוציא השטר בא מכח המלוה אמו של היורש הרי היורש במקום אמו ומוחל השטר דקי"ל המוכר שט"ח וחזר ומחלו מחול ואפי' היורש מוחל כו' ועוד כתב בכלל ההוא סי' ח' שטר שכתוב בו פלוני חייב עצמו למלוה או לכל מי שמוציא שטר זה דבר פשוט הוא דמהני ביה מחילה כיון שידוע שעיקר הממון של המלוה ולא כתב כן אלא שלא יצטרך הרשאה כו' ומביאו ב"י לקמן מחודש ל"ה בקצרה ואם איתא דא"צ כתיבה וקנאו מיד כמו שאר מטלטלים משום דגם לשמו נכתב וכמ"ש הת"ה היאך יוכל למחול הא פשיטא דבשאר מטלטלים א' י למחול ועוד דפשיט' דהיכא דנכתב לשמו א"י למחול אע"ג דעיקר הממון של המלוה וכדאיתא בש"ס מאי תקנתיה מקרקש ליה בזוזי וכתב ליה שטרא בשמיה וכדלקמן סעי' כ"ג (ואע"ג דבסמ"ע ס"ק ח' כתב בדברי הר"ב דאפשר דאף דמחשב בעל דבר וא"צ כתיבה מ"מ לענין מחילה מצי מלוה ראשון למחול להלוה כו' לא נהירא לי לדברי הר"ב ות"ה דא"צ כתיבה משום דגם לשמו נכתב א"כ היאך יוכל למחול וכן משמע בת"ה סי' של"א להדיא דא"י למחול ע"ש וכ"כ בס' גי' תרומה שער נ"א ריש ח"ז דף שי"א סוף ע"ב דכי מעיינית משמע לכאורה דהני תרי מילי הא בהא תליא מחד טעמא כו') אלא ודאי כמ"ש דמ"מ צריך לבא בכח המלוה לומר שהוא שלוחו ואם הוא אומר שקנאו צריך כתיבה. ומ"ש בתשובת הרא"ש שם וז"ל תנאי זה אינו אלא במקום הרשאה או במקום כתיבה ומסירה כיון שידוע שעיקר הממון הוא של המלוה ולא עשה תנאי זה אלא שלא יצטרך להרשאה אם ירצה לעשות שליח לגבות החוב ואם ירצה למוכרו לאחר שלא יצטרך כתיבה ומסירה אלא ימסור לידו השטר ויגבה בו וכיון שאותו מוצי' השטר הוא בא מכח המלוה אמו של היורש הרי היורש במקום אמו ומוחל השטר כו' עכ"ל לאו למימרא שיוכל למכרו בלא כתיבה לענין שיהיה המקח קיים ולא יוכלו המוכר והלוקח לחזור בהם אח"כ (דלא כספר גי' תרומ' שער נ"א דף שי"א סוף ע"ב שהקשה על הרא"ש בזה ע"ש ואפשר של זה נתכוין הג"ת שם במ"ש שם בסוף דבריו בעמוד ג' ולהרא"ש ז"ל שמא נא' דדעתו שהמוציא הוא כח המלו' עצמו וחשבינן כאלו המלוה הוא כאן שמוציא ותובע אבל לא לענין שיהא המלוה מופקע מן השעבוד עכ"ל וכוונתו כדפי' ודו"ק) אלא ה"ק ואם ירצה למכרו לאחר שלא יצטרך כתיבה ומסירה לגבותו מן הלוה לען שיאמר לו הלוה לאו בעל דברים דידי את אלא של המלוה הוא דכיון שכתוב בו ולכל מי שמוציאו אפי' הוא של המלו' הרי הוא מוציאו בכח המלו' והיינו דמסייס אלא ימסור לידו השטר ויגבה בו:

נמצא קשה עלהת"ה בחדא ועל הר"ב בתרתי. על הת"ה בחדא דאם כדבריו היאך כתב הרא"ש שיוכל למחול ועל הר"ב בתרתי דהרי הרב גופיה כתב לעיל סי' נ' בהג"ה דברי ר' ירוחם דדוקא בבא מחמת המלו' ובסמ"ע ס"ק ח' כתב דשאני הכא דמיירי שיש לו עדים או שטר ראייה שמכרו לו ומש"ה אפי' בא מחמת עצמו מהני משא"כ שם דאין לו עדי' שמכרו לו עכ"ל ולא נהירא לי דמה בכך ס"ס כיון שצריך לבוא מחמתו וגוף השטר של המלו' הוא היאך יוכל למכרו שלא יהיה של המלו' בלא קנין המועיל דהיינו שיכתוב לו קני לך איהו וכל שעבודא דאית ביה ועוד דא"כ אמאי כתבו רבינו ירוחם והרשב"א והר"ב לעיל סי' נ' ודוקא בבא מחמתו אא"כ כתוב בו בפירוש בין מחמתו או שלא מחמתו הא אפי' בא שלא מחמתו יתכן דגובה בו כשיביא ראיה שמכרו לו ועוד דמדלא חלקו שם משמע דאפי' ידוע שמכרו לו או שמודה לו הלוה אינו גובה בו כיון שאינו בא מחמתו וכן נ"ל עיקר:

אמנם במה דס"ל להת"ה דשטר כזה נקנה בחליפין נלפע"ד דודאי לא כיון יפה דאפי' לו יהי כדבריו דשטר כזה נקנה במסירה לחוד ונפקא מיניה בשטר שכתוב בו לכל מי שמוציאו בין מחמתו או שלא מחמתו או שכתוב בו סתם שנתחייב למוציא שטר זה ולא הוזכר בו שם המלוה כלל דמודינא דנקנה במסירה לחוד וכן משמע להדיא בתשו' הרא"ש כלל ס"ח סי' ט' בתשו' שהשיב לחכמי ברג"ש ע"ש ושטר כזה נרא' דאחר מסירה שוב אין המלו' הראשון יכול לחזור ולמחלו ואפי' הפוסקים דפליגי לקמן סעיף כ"ו אהראב"ד מודו בהא דדוקא התם כיון דכתו' דאתא מחמתך וכמ"ש שם משא"כ הכא מ"מ אינו נקנ' בחליפין וכמו שאבאר:

הנה בת"ה סי' של"א שם כתב וז"ל לענין מכירה דמי לשאר מטלטלים והיה נרא' להוכיח מדברי רב האי גאון באשר"י ספ"ק דמציעא שכתב דאין שטר נקנה באגב דקנין חליפין נמי לא מהני לקניית השטר בזה מדאגב לא מהני דהא אשכחן מטבע שאינה ניקנית בחליפין וניקנית באגב והכי משמע קצת מן התו' פ' הספינה אע"ג דסביר' להו דאותיות דשטר מיקני באגב כבמסיר' מ"מ בחליפין לא מיקני כבמסיר' וכ"כ הרמב"ן בטור ח"מ וכיון דגרע קנין חליפין לענין שטר י"ל דאפי' בשטר בנדון דידן לא מהני לי' חליפין אך בתר פ"ק דב"ק (דף י"ד ע"ב) כתב דצ"ע אם שטר נקנה בחליפין וצ"ע ג"כ בזה במרדכי פ' הגוזל קמא וגם בהג"ה במיימון פ"ו דה' מכיר' כתב וז"ל כתב רב האי גאון שמצא תשובה א' מהגאונים דשטר נקנ' בחליפין ולא בריר' לי ור' ברוך כתב דאין נקנ' בחליפין אלא אג"ק עכ"ל ולפ"ז מה שדקדקנו לעיל מדברי רב האי גופיה ליתא דהא רב האי גופים כתב איפכא בשם תשובת הגאון והדקדוק מן התוס' פ' הספינה נמי סתור הוא מן התוס' פ"ק דב"ק ולכך נוטה הדבר דשטר כה"ג שנכתב לשם כל המוציאו נקנ' הוא בחליפין כמו במסיר' עכ"ל הת"ה. הנה הבין מדברי הגהת מיימוני דס"ל לרב האי דשטר נקנ' בחליפין ולפע"ד לא דק דהאי ולא ברירא לי שבהגהת מיי' הוא לשון רב האי גופי' וכן משמע להדיא למעיין בהגהת מיי' ובבעל העיטור בריש מאמר קנין דף ה' ע"א וכן הוא להדיא בס' מקח וממכר של רב האי גאון בשער י"ג דף כ"ט ע"ב עוד כתב שם רב האי גאון בשער ההוא דף ל' ע"ב וז"ל דהיכא שיש לו לראובן שטר על יהודה ונתן לו שמעון לראובן שום חפץ חליפין באותו שטר כדי שיגבנו שמעון מיהודה כבר פסקנו למעל' שאין אותיות ניקנות בחליפין ואע"פ שראינו למקצת מן גאונים שהשיבו דאותיות ניקנות בחליפין אין לסמוך על אותו הדעת לעולם לא יקנ' עד שיכתוב וימסור עכ"ל וכ"כ הבעה"ת שער נ"א חלק ג' בשם רב האי גאון וגם בלא"ה לא מסתבר כלל לומר דקנין חליפין יהא עדיף מאגב וכדמשמע בש"ס פ' הספינ' (דף ע"ו ע"ב) להדיא ע"ש:

ועוד נלפע"ד להוכיח מדברי רב האי גופיה שבהרא"ש ספ"ק דב"מ דשטר אין נקנה בחליפין אפי' בלא טעמו שכתב הת"ה דאשכחן בעלמא דחליפין גרע מאגב אלא מטעמא אחרינא שהרי הרא"ש הקש' שם אמאי דמשני בש"ס ששטר כתוב' יוצא מתחת ידה דניחוש שמא הקנתה אגב קרקע וכתב הרא"ש שמתוך קושיא זו כתב רב האי גאון שאין שטר נקנ' באגב קרקע ואם איתא דס"ל לרב האי דנקנה בחליפין הדר' קושיא לדוכתא דניחוש שמא הקנת' בחליפין ע"ש וזהו לפע"ד ברור:

גם מ"ש הת"ה והדקדוק מן התוס' פ' הספינ' נמי סתור מן התוס' פ"ק דב"ק לאו מלתא הוא דהא להדיא כתבו התוס' פ' הספינ' דף ע"ו ע"א ד"ה אמר אמימר בשם רב יודא גאון דאין אותיות ניקנות בחליפין ולא הביאו שום חולק עליו וגם בב"ק לא כתבו אלא בזה"ל עבדים ושטרו' נמי ניקנות בכסף ל"ג שטרו' דאין ניקנים בכסף אלא במסירה ושטר אפילו בחליפין נמי צריך עיון עכ"ל ור"ל דצ"ע דלא אשכחן בשום דוכת' דנקנ' בחליפין:

ועוד קשה לי על הר"ב דכיון דרוב הפוסקי' הסכימו דשטרו' אין ניקנות בחליפין וכמ"ש המחבר בסעי' ד' וגם הרב שם סתם כדבריו ולא הביא שום חולק וכן פסק עוד הרב לקמן ריש סי' ר"ג דשטרות אין ניקנין בחליפין למה יועיל שטר זה שנכתב לשם כל המוציאו מאי אולמיה דהאי מהאי לענין קניית חליפין דמידי הוא טעמא דאין נקנה בחליפין כיון דאין גופן ממון וכדאית' בבעל העיטור ובהגה' מיי' ובבעה"ת שם בשם הרמב"ן והאי טעמא שייך נמי בשטר כזה ומה בכך שנכתב שיגבהו כל המוציאו הא עתה אינו מוציאו ומה שייכות יש לזה שנכתב בו שיגבה בו כל המוציאו לענין שיהא נקנה בחליפין פשיטא דלא עדיף משטר שכתב לו קני לך איהו וכל שעבודיה דלא הוי חליפין כמסירה וכן עיקר ודלא כהר"ב:

העולה מזה שטר שנכתב בו פלוני נשתעבד לפלוני ולכל מי שמוציאו זה שמוציאו גובה בו בלא הרשאה ובלא כתיבה ומסירה מן הלוה ולא יכול הלוה לומר לאו בעל דברים דידי את כשבא מכח אותו פלוני אבל אם אינו בא בכח אותו פלוני אינו יכול לגבות בו וכן אם מכרו לענין שיהא המקח קיים אינו נקנה אלא בכתיבה ומסירה כשאר שטר ודינו שיכול המלוה למחול השטר לאחר מכירה כמו שאר שטר ואם כתוב בו ולכל מי שמוציאו בין בא מחמתו או שלא נכתב בו שם המלוה כלל רק פלוני נתחייב לכל מי שמוציא שטר זה הרי זה נקנה במסירה לבד ואין המלוה יכול למחלו לאחר מכירה מ"מ אינו נקנה בחליפין דחליפין לא הוי כמסירה:

סעיף ב

 חפשתי ולא מצאתי מי שאומר כן ובסמ"ע רשם טור ס"ס זה וליתא דלא קאי התם רק אשטרות הנמכרים ע"ש. מיהו מסתבר כן דכיון דאין אותיות ניקנות אלא בכתיבה אותו שטר דמי לקרקע שניקני' בשטר דבעינן שיגיע השטר לידו וכדלקמן רס"י קצ"א ולפ"ז נרא' דאע"פ שאין שם עדים קנה דלא איברי סהדי אלא לשקר' כדלקמן גבי כ' לו על הנייר שדי מכורה לך שדי נתונה לך קנה אע"פ שאין שם עדי' וע"ש:

סעיף ג

 ומדברי תשובת הריטב"א שהביא ב"י ס"ס זה מחר מ"ט מבואר שחולק וס"ל דשטרי וכל שעבודייהו איקרי נכסיו השיג על הרשב"א שכתב דמאי דאמרינן בש"ס נכסי לפלוני אינו אלא בשכיב מרע אלא ה"ה בברי' ור"ל דאע"ג דבברי' לא אמרינן דדבריו ככתובים ומסורים מ"מ אם אמר נכסי לפלוני ה"ל שטרות בכלל והוי כמ"ש בפי' השטרות וכל שעבודן יהיו לפלוני וא"כ אם הקנה אותן לו אגב קרקע מהני אפי' במתנת ברי' וכדלקמן סעיף י' וה"ה למה שכתבתי לק' ס"ק כ"ז דבאג"ק כתיבה בעי ה"נ אי כתב ליה במתנת ברי' נכסיו באג"ק שהשטרות בכלל וה"ל כאלו כתב לו קני לך הוא וכל שעבודו ואג"ק הוא כמסירה וה"ה אם השטרות נכתבו לשם כל המוציאן דלא בעי כתיבה וכמ"ש לעיל ס"ק י' וזכה בהן המקבל כשהקנה לו נכסיו באג"ק. וכ"כ עוד הריטב"א פ"ק דקדושין דף כ"ז וז"ל וזו היא ששנינו נכסים שאין להם אחריות כו' ושמעינן מהכא דשטר וכל שעבודו מקרי נכסי' אפי' במתנת ברי' שלא כדעת רבינו עכ"ל וכתב בתשו' הריטב"א שם שכן דעת הרא"ה והרמב"ן ור"י וכן הוא בנמוקי יוסף פ' מי שמת גבי שטרות אקרי נכסי עיין שם וכ"כ ב"י בס"ס זה בשם הרשב"א שיש מי שהעמידה אפי' בברי' ונכסי שאני שהשעבוד בכלל נכסיו הוא (והיא נדפסת בתשוב' רמב"ן סי' ז') ואע"פ שהביא שם שהרשב"א כתב שאין זה מחוור בעיניו מ"מ הרי הריטב"א ראה דעתו והשיג עליו בטוב טעם:

 כלומר שלא כתב לו וגם לא אמר לו כן בע"פ וכדלקמן סעיף י' וכן מוכרח לפרש ל' תשוב' הרא"ש בטור לקמן ס"ס רמ"ח ע"ש וכ"כ בסמ"ע ס"ק י"ד והפי' השני בסמ"ע דהכא כיון שהוא בכלל שאר מטלטלים שאני לא נהיר' וכבר כתב הוא עצמו שאין טעם לדבר זה ע"ש גם א"א לומר כן דהא הך דינא דלקמן דבאמירה סגי הוא מתשו' הרא"ש זו שבכלל ט"ו סי' ב' ע"ש מיהו לענין הלכה העליתי לקמן סעיף י' ס"ק כ"ו דאגב אינו אלא במקום מסירה וכתיבה בעי ע"ש:

סעיף ד

 כתב הסמ"ע עמ"ש הטור בשם הרמב"ן ונתבאר לך משם דא"צ שימסור קודם אלא ה"ה בפעם א' עם הכתיבה ונראה דגם דעת נ"י כן כו' ולפע"ד לא נתבאר כלום בדברי הרמב"ן שם דמ"ש הרמב"ן כיון שלא כתב לו השטר בשעה שהקנה לו כו' רוצה לומר בשעה שלקחו ממנו לאפוקי דלא סגי אז בקנין לומר דסתם קנין לכתיבה עומד וגם ל' הנ"י משמע לכאורה דבעינן קודם דוקא וכן משמע לכאורה ל' הריטב"א פ' האיש מקדש שכתב וצריך להקדים המסירה שהשטר עיקר והוא גורם השעבוד כו' וגם א"א לצמצם לכתוב ולמסור ביחד לכן טוב יותר למסור בתחלה ואח"כ לכתוב לו קני לך איהו וכל שעבודי' כך כן נ"ל:

 ואע"פ שכתב לו שטר מכירה קני לך איהו וכל שעבודיה דאית ביהומסר לידו אותו כתב לא מהני כן הוא בטור ופוסקים ועיין מ"ש לעיל בסעיף א' ה"ק י':

 ושמעון מחל לו עליהם כו' כתב הסמ"ע ס"ק ט"ז ז"ל תשובת הרשב"א הביאה ב"י בסי' זה בס"ל ראובן שעשה שטר הודאה בחתם ידו לשמעון שיש בידו כך וכך שטרות וכשתבעו שמעון אמר חזרת ומחלת לתביעה זו כו' נראה דהמעשה כך היה שהשטרות של שמעון היו אלא שכתבן שמעון בשם ראובן מדעת ראובן ע"מ שראובן יתן לו בכת"י הודאה שממון השטרות הוא של שמעון וטען חזרת ומחלת ובטלת הודאתי ושאני אגבה לי דמי השטרות והשתא א"ש דמהני המחילה דאי כפשוטו קשה הא כתב הטור בסוף סי' ע"ג והמחבר שם סעיף י"ט דאין מחילה שייך אלא באדם שחייב לחבירו מעות אבל כשיש בידו חפץ לא שייך לשון מחילה אלא לשון מתנה עכ"ל וה"נ בזה גם כל שכן הוא דין זה מדין שכתב המחבר אחר זה דאפי' בלשון מתנה לא מהני בלא כתיבת שטר קנה לך כו' וקל להבין עכ"ל ונראה דקשיא ליה דמאי אריא שטרות תיפוק ליה דבלא"ה אפי' הוה חפץ לא הוה מהני ביה לשון מחילה אבל לא ירדתי לסוף דעתו דודאי בכה"ג שהשטרות נקנו מתחלה לשמעון [לראובן] רק שצריך לחזור ולהקנותן לראובן [לשמעון] מחמת שהממון של ראובן [שמעון] מהני מחילה לראובן דמה לי מחל לו ממון ומה לי מחל לו תביעה זו ואמאי כתבו הרשב"א והר"ב דלא קנאן ראובן דכתיבה ומסירה בעינן ואי מיירי הסמ"ע שלא נקנו מתחילה השטרות לשמעון [לראובן] כגון שלא נכתבו רק על שמו ושיהיו של ראובן [שמעון] א"כ לפי דבריו הדרא קושי' לדוכתא דהא ה"ל כמו חפץ ובלא"ה לא מהני ל' מחילה אלא נראה דהדברי' כפשטן ובתשובת רשב"א מעשה שהיה כך היה והר"ב לישנא דתשובת רשב"א נקט ועיקר מלתא לאשמועינן דכתיבה ומסירה בעינן נ"ל ודו"ק:

סעיף ה

 ולא יזכה בהם שיהיו שלו רק שיענה אותם בשמו ויתנם לראובן ואח"כ נתנם נו בלא כתיבה לא קנה אותם שמעון תבל אם נתן לו רשות להעלותם בשמו ושיהיו השטרות שלו רק שהוא יחזיר ויתן המעות או השטרות לראובן פשיטא שהשטרות הם של שמעון כדלעיל סוף סעיף א' בהג"ה וא"כ אפי' נתן שמעון השטרות ליד ראובן כשחזר ראובן ונתנם לשמעון זכה בהם במסירה לבד בלא כתיבה:

 בתשו' מהרשד"ם סי' י"ט נראה בעיני בחלוקה מה שחלקו השותפי' שטרות שכותבים על שניהם צריך כתיבה ומסירה כשאר שטרות ואין לומר דדוקא בשאר שטרות אמרינן כן ולא בשטר שותפות שכתב על שניהם דהא כתב הב"י סי' ס"ו בשם תשובת הרשב"א על ראובן שהפקיד מעות ביד שמעון ונתן לו רשות להעלות השטרות בשמו ואח"כ נתנם לו במתנה בלח כתיבה לא קנה ע"כ וא"כ נראה בנדון דידן דליכא כתיבה כלל לא קנה השטרות והן כמו שהיו בזמן שותפותם עכ"ל ואין דבריו נכונים דפשיטא דבשותפים שנכתב השטר מתחלה על שם שניהם יכול א' לתבוע כולו וכמ"ש הרשב"א גופיה להדיא בתשובה סימן אלף פ"ב דשנים שהלוו לא' בשטר שיכול א' לתבוע כל החוב דכיון שהלוה לזה בשטר א' הרי הם כשותפים וכאלו הרשו זה לזה לתבוע כל החוב ולוה זה נמי כמחייב עצמו לפרוע הכל למי משניהם שיתבענו עכ"ל ומביאו ב"י בקצרה לקמן ס"ס ע"ז וכ"כ הר"ב שם ס"י ולא מסתבר לומר דאחר שחלקו שוב אין אחד יכול לתבוע דמה בכך ס"ס נתחייב לפרוע הכל למי משניהם שיתבענו ועוד דמדברי מהרשד"ם בסוף דבריו שכתב והן כמו שהיו בזמן שותפותם נראה דאף קודם חלוקה אין א' יכול לתבוע הכל. ואפשר לקיים דבריו דנהי דיכול א' מהם לגבות כל החוב היינו לענין הלוה דא"צ הרשאה אבל מ"מ לענין קנין אינו נקנה אלא בכתיבה ומסירה וכמו שחלקתי לעיל סעיף א' ס"ק י' וא"כ הכא נמי בשותפים אין החלוקה כלום לענין שיכול השותף לחזור בו ודו"ק:

סעיף ו

 ע"פ מה שנתבאר לקמן סי' ס"ח ועיין בתשובת מהר"ר בצלאל סי' ל"ו:

סעיף ז

 עיין בתשובות מהר"ש כהן ספר שני סימן קמ"ו ואין דבריו מוכרחים:

סעיף ח

 ל' הבעה"ת שער. נ"א ח"ד ולדעת הר"י הלוי ן' מג"ש ז"ל דקא' כיון דלסלוקי בזוזי קאי דיניה כמלוה אף שהחזיק בה לא מקניא אלא בכתיבה ומסירה עכ"ל משמע דר"ל לדעת הר"י ן' מג"ש שהביא שם בשער כ"א ח"ו שכתב דכיון דמצי לסלוקו בזוזי כשאר מלוה דמי ויכול למחול ולא גבי מיתמי בלא שבועה ומביאו לקמן בב"י סעיף כ"ט וא"כ משמע כיון דקי"ל התם עיקר דאינו יכול למחול א"כ קי"ל הכא כהגאונים:

סעיף ט

 והרמב"ן בחדושיו ר"פ הספינה חולק וז"ל ראיתי מי שפי' דלאו מסירה לחודה אלא מסירה שיש בה משיכה כו' ואינו כלום שאין המסירה והמשיכה השנויין בש"ס משונין זה מזה אבל לפי' אותיות נקנות במסירה מפני שהמסירה והמשיכה וההגבה' שוין בהן שאין גופן מכור וקני והראיה שבהן אינה נמשכת ומוגבהת במשיכתן לפיכך לא הצריכו בהן הגבהה ומשיכה ותקנת חכמים היא שיקנה משעה שהוציא הלוה (המלוה) ראיותיו מתחת ידו וגמר והקנה אותן לו עכ"ל ונ"ל עיקר כדבריו וכל ואיות התוס' והרא"ש נ"ל לדחותם וכמו שאבאר. חדא בכל דוכתא משמע לשון מסירה בש"ס מסירה לחוד והיאך נאמר שלשון מסירה הנאמר בכאן מסירה שיש בה משיכה ועוד מדקאמר התם בש"ס ספינה ניקנה במשיכה ואותיות במסירה משמע כי היכא דספינה ניקנה במשיכה לחוד ה"נ אותיות במסירה לחוד ועוד מדפריך במאי אוקימת' כרבי ספינ' נמי תיקני במסירה משמע מדקאמר ספינה נמי תיקני במסירה כמו אותיות וכדאית' בתוס' והרא"ש שם דקדוק זה אלא נראה דהך מסירה היא כמו שאר מסירה שבש"ס ומ"ש התוס' והרא"ש דאי אפשר לומר כן דלא מצינו מסירה אלא בספינה ובעלי חיים אבל שאר מטלטלי לא מיקני במסיר' כדתנן בפ"ק דקידושין נכסים שאין להם אחריות אין נקנין אלא במשיכה משמע אבל במסירה לא א"כ אפילו לקנות הקלף לצור ע"פ צלוחיתו לא היה קונה במסירה כ"ש לקנות גם השעבוד עכ"ל לק"מ דאדרבה לקנות השעבוד עדיף טפי כיון שאין השעבוד נמשך או מוגבה מסירה ומשיכה והגבה' שוה שכיון שמוציא ראיותיו מתחת ידו גמר והקנה וכמ"ש הרמב"ן והא דלא תני במתני' דקדושין דשטר נקנה במסירה היינו דלא תני אלא מטלטלי שגופן נקנה אבל שטר שקנה השעבוד מילתא אחריתי היא ועוד י"ל דמתני' כחכמי' אתי דבעינן כתיבה ומסירה א"כ לא מיירי אלא בדברים דסגי בלא כתיבה אי נמי משיכה דתנן במתני' דקדושין לאו דוקא דאל"כ תקשה הא ספינה במי נקנית במסירה אלא ודאי כמ"ש וכ"כ הר"ן פ"ק דקדושין וז"ל ושאין להם אחריות אין נקנין אלא במשיכה לא אתא אלא למעוטי קנינין דנכסים שיש להן אחריות דהיינו כסף ושטר וחזקה אבל אה"נ דנקנין במסירה ובהגבה' אלא דנקט משיכה משו' דרוב קניית מטלטלי' במשיכה הם עכ"ל גם מ"ש הרא"ש דלא אשתמיט בשום מקום בש"ס להזכיר מסיר' במטלטלים אלא בספינה ובעלי חיים כו' לק"מ דהא ספינה נמי לא הוזכר בפ"ק דקדושין דנקני' במסירה רק בפרק הספינה והתם הוזכר ג"כ שטר ואדרבה שטר הוזכר טפי בכמה דוכתי בש"ס דנקנה במסירה בפ' הספינה ובפ' גט פשוט (דף קס"ט וק"ע וקע"ג) ובס"פ זה בורר (דף ל"א) ובפ' האשה שלום (דף קי"ו) ובפ' האיש מקדש (דף מ"ז) . ומ"ש עוד התוס' והרא"ש וז"ל ועוד מדקאמר עד שיכתוב וימסור משמע דבעינן באותיות קנין חשוב טפי משאר דברים עכ"ל נ"ל דל"ק מידי דהא דבעי' כתיבה ג"כ היינו משום שאין שטר דומה לשאר מטלטלי שתפיסתן בידו מוכיח שקנה מה שבידו משא"כ בשטר שתחת ידו שאין מוכח מכח תפיסתו שקנה השעבוד שבו שהרי אין השעבוד תפוס בידו לכך צריך שיכתוב לו ג"כ קני לך איהו וכל שעבודא דאית ליה אבל אה"נ דמסירה ומשיכה שוה בזה ומ"ש עוד התוס' והרא"ש וז"ל ועוד דקתני ספינה במשיכה ואותיות במסירה ומוקמינא לה בסמטא דלא קניא התם מסירה וא"כ אמאי קני שטר במסירה כו' עכ"ל ג"כ מתורץ מכח מה שכתבתי דשטר כיון שאין השעבוד נמשך הוי מסירה כמו משיכה. וכן נראה דעת הבעה"ת שער נ"א ח"ג שכתב וז"ל והא דאמרי' דנקנית במסירה איכא מאן דאמר דלאו מסיר' לחוד אלא מסיר' שיש בה משיכה כו' ושמעתי מהרמב"ן ז"ל שאין זה כלום כו' עד שמסירת השטר ומשיכתו והגבהתו כולן שוין בדינן עכ"ל וכן נראה מדברי הרמב"ם פ"ו מהל' מכירה ושאר פוסקים שכתבו סתמא דשטר נקנה בכתיבה ומסירה משמע כמו שאר מסירה וכן נראה מדברי המרדכי פרק הספינה שלא הזכיר דברי התוס' וכתב אינה נקנית במסירה שאין הראיה נתפסת ביד ולא יקנה באמירה לך חזק וקני כדרך שאר המסירות עד שיכתוב לו ג"כ וימסור ונמצא שקנה בכתיבה ומסירה עכ"ל והוא מדברי הסמ"ג עשין פ"ב דף קנ"ח ריש ע"ד ועיין עוד בסמ"ג בריש דף קנ"ז שכתב שאין מסירה צריכה מיד ליד אלא שיאמר לו המוכר לך חזק וקנה כו' (אך דברי הסמ"ג צ"ע דבעשין ע"ד דף קנ"ד ע"ד כ' דברי ר"י שבתוס' פרק הספינה דלעיל) וכ"כ הנ"י פרק הספינה וז"ל ומיהו נראה דהכא אלו מסרו במסירה דעלמא דהיינו אחיזת השטר בעודנו בקרקע קנה נמי וכ"ש שקנאו במשיכה מפני שאין השעבוד שבו בר משיכה ובר הגבה' ואין עיקר קנייתו אלא משום השעבוד הילכך נקנה אף במסירה וכל שכן במשיכה והגבה' וזה הוא סברת הרמב"ן ז"ל וכתבו האחרונים ז"ל שהיא נכונה עכ"ל ומביאו ב"י בקצרה ריש סי' זה וכן עיקר. כלומר אם אפשר להגביה צריך הגבהה ולא מהני משיכה ואם אין דרכו להגביה מועיל משיכה כן הוא בתוס' פ' הספינה דף ע"ז ע"א ד"ה ר' נתן כו' וכן נתבאר לקמן ריש סי' קצ"ח ועיין שם עוד מקנינים אלו כישם ביתם:

 וכן עיקר דלא בעי מסירה מיד ליד וכן נראה להדיא מדברי הרמב"ן ושאר פוסקים שהבאתי לעיל ס"ק כ"ב דמסירה זו כמו שאר מסירות דלקמן סי' קצ"ח סעיף ח' דא"צ מיד ליד וע"ש:

 כיון שאין דעת אחרים כו' יש לדקדק דהא בלא"ה נמי לא קנה כיון דליכא כתיב' ובתשו' מהר"מ מלובלין סי' כ"ב תירץ דלא הוצרכו כתיבה אלא מצד המוכר במקום ששייך לומר שנשאר לו שום זכות לבעל השטר עדיין בשט"ח אבל המפקיר שטרו שנתרוקן כל זכותו של בעל השטר מהשט"ח לגמרי ה"א שהזוכה בו קונה השעבוד שבו עכ"ל ולא נהורא ועוד דהא אפי' באמר לו קני לך איהו וכל שעבודיה כו' לא מהני עד שיכתוב לו ומי גרע אמר מהפקיר ועוד יש לדקרק תיפוק ליה דלא"ה לא קנה השטר שהפקיר דהא הלוה שחייב בשטר זה קודם בו ומיד שהפקיר השטר זכה הלוה במה שבידו כדמוכח בש"ס פ' הפרה ויותר יש להקשות כן על מ"ש הסמ"ג עשין ע"ד דף קנ"ד ע"ג בשם ר"י הטעם לפי שאן מועיל כלום קנין משיכה שלהם אלא ע"י דעת אחרת מקנה שאמר לו משוך וקני לאפוקי שטר דנכסי הגר שאם משכו לא קנה החוב על ידו דמאן קא מסר ליה דליקני עכ"ל והרי בש"ס פ' הפרה (דף מ"ט ע"ב) מוכח להדיא בשטר הגר שזכה בו הלוה במה שבידו תיכף במית' הגר ונתבאר לקמן סי' ע"ב סל"ז וסי' רע"ח סכ"ז וא"כ אפי' לא הי' בעינן דעת אחרת מקנה לא קנה זה שמשך השטר את החוב על ידו. ונראה דמיירי שנכתב באותו שטר שנשתעבד לכל מי שיוציא' ואף בלא כתיבה וכדלעיל ס"ק י' ולענין הקושיא השניה נראה דמיירי בשטר כשיש לו על העכו"ם ומ"מ נ"ל כדפי' שנשתעבד העכו"ם לכל מי שיוציאו דאל"כ אף דלקמן סעיף כ"ה כתב הר"ב דבדיניהם דיינים ליה וא"צ כתיב' ומסירה היינו כשנתן עכו"ם לישראל שטר על ישראל משא"כ ישראל לישראל שטר על עכו"ם ודו"ק והלכך אי לאו דבעינן דעת אחרת מקנה זכה זה שמשכו ואין ישראל אחר יכול לתבוע אותו חוב מן העכו"ם כן נ"ל:

ולפי מה שהעליתי לעיל ס"ק כ"ב דשטרות נקנות במסירה ומשיכה והגבהה א"כ ה"ה בהפקיר שטר שיש לו על העכו"ם שנכתב בו שנשתעבד העכו"ם למי שיוציאו אף בלא כתיב' או בגר שמת והניח שטרות כאלו על עכו"ם זכה בהן זה שמשכן ואין ישראל אחר יכול לתבוע את העכו"ם באותן שטרות אבל אם לא משכן רק אחז בהן לא קנה אותם דמסירה לא מהני אלא מדעת המוכר במצותו כדלקמן סי' קצ"ח סעיף ח'. כן נ"ל ודו"ק:

סעיף י

 וכתב הרא"ש בתשובה כלל ע"ה סי' ג' דמ"מ משתעבד באגב עכ"ל ד"מ סמ"ע. ובאמת כתב כן הרא"ש שם אבל הרשב"א בתשו' סי' תתקי"ד כתב אדרבה להפך דאפי' למ"ד דנקנה באגב לא משתעבד באגב כיון דשטר אין גופו ממון ומביאו ב"י לקמן סק"ד מחודש ד' בקצרה ובתשו' רשב"א עצמו שם כתב כן להדיא בביאור יותר וז"ל ועוד דאפי' שעבדם לו בפ' לא עשה ולא כלום שהשטרות אין גופן ממון ולא משתעבדי אגב קרקע כו' דאפי' את"ל דשעבוד כמכירה מכל מקום אפי' לגבי מכירה צריך הוא למכתב ליה קני לך כו' וכאן לא כתב ראובן כן ולפי מ"ש ששעבוד ראובן מטלטלי אגב קרקע לא מעלה ולא מוריד לגבי שטרי חוב שיש לו על אחרים עכ"ל ומ"ש הרא"ש בתשוב' שם דמצינו מקום אחר חילוק בין מכירה לשעבוד דיותר בקל אדם משעבד נכסיו ממה שמכרם דקי"ל דאקני מועיל ומשתעבד נכסים שעתיד לקנות וא"י למכור נכסים שעתיד לקנות עכ"ל נלפע"ד דלא דמי דהתם כיון דהוא עצמו משועבד א"כ מיד שקנהו אח"כ משתעבד לו וכשמכרו אח"כ מכר דבר שאינו שלו משא"כ דשטר אין גופו ממון ומה בכך שמשעבד השטר וכי יכול לשעבד השעבוד הא השעבוד אינו נקנה עד שיכתוב לו קני לך שעבוד' דאית ביה וימסור לו השטר באופן שיהי' שלו לגמרי ואפי' ישעבד לו ויכתוב לו בפי' בשטר ששעבד לו השטר וכל שעבודו מ"מ אין שייך לומר שיחול השעבוד ע"ז רק כשמקנה לו כשעבוד בכתיבה קני לך כו' שמסלק עצמו לגמרי מן השעבוד ומקנהו לו בכתיבה זו וזכה זה במסירת השטר שהשטר שלו לגמרי מהיום משא"כ כשמשעבדו לו ודוק. מיהו דעת הטור והמחבר ושאר אחרונים לעיל סי' ס' סוף סעיף א' מוכח להדיא דשטרות משתעבד באגב וכן מוכח מדברי הבעה"ת והט"ו לקמן ריש סעיף ל"ד וכן מוכח עוד מדברי הבעה"ת והט"ו לקמן סי' קי"א סעיף כ"ב וסעיף כ"ג ושאר אחרונים ע"ש:

 נקטינן כו'. ולי נראה עיקר להכריע דאגב קרקע הוא כמסירה לחוד וכתיבה בעי וכ"כ בעה"ת שער נ"א ח"ג בשם יש מוכיחין דשטרא מיקני אג"ק והוא דכתב ליה קני לך הוא וכל שעבודה דאית ביה כו' ואע"פ שהבעה"ת שם חולק וס"ל כהרמב"ם והרי"ן מג"ש שהביא שם מ"מ נ"ל עיקר כמ"ש וכמו שאבאר אבל מה דמשמע מדברי הטור דאינו נקנה אג"ק כלל דאג"ק לא הוי כמסירה וכן משמע מתשובת הרא"ש כלל ע"ו סי' ג' וכן נראה להדיא דעת הרא"ש ספ"ק דמציעא שכתב אמאי דמשני התם בש"ס בששטר כתובה יוצא מתחת ידה וז"ל דאם איתא דזבינתא כתובה מאי בעי' גבה גביה לוקח הוא דהוי דשטר חוב אינה נקנה אלא בכתיבה ומסירה וא"ת וניחוש דלמא מקנייה אגב קרקע ונשאר' כתובתה בידה וי"ל דלא סמכו דעתייהו דלקוחות אם לא שתמסור הכתובה לידם ורב האי גאון ז"ל כתב מתוך קושיא זו דכי אמרינן כיון שהחזיק זה בקרקע. נקנה השטר בכל מקום שהוא היינו דוקא שטר מכירת קרקע עצמו אבל שטר אחר אינו נקנה אג"ק וכן כתב ר"ח דאותיות לא מיקנו באגב עכ"ל. ולא נהירא ליד בש"ס פ' המוכר הספינה (דף ע"ז ע"ב) מוכח להדיא דכל שטר מיקני באג"ק דאל"כ לא הוה פריך התם מידי וגם לא הוה ליה לשנויי אגב שאני דהא מטבע כו' אלא ה"ל לשנויי שאני שטר של אותו קרקע אלא ודאי אין חילוק דבאמת אין טעם לחלק דמה לי שטר של אותו קרקע או שטר אחר וכן הוא דעת כל הפוסקי' דכל שטר נקנה אג"ק וכן הוא בתוס' והרא"ש גופיה פ' הספינה ודברי הרא"ש ספ"ק דמציעא תמוהין לי וגם דבריו סותרין למ"ש בפ' הספי'. וגם מ"ש הרא"ש בספ"ק דמציעא בשם ר"ח תמיה לי ולא ידעתי היכן מצא כן דברי ר"ח והיאך אפשר שיהי' ר"ח נגד הש"ס ואף שכ' הרא"ש פ' הספינה דברי ר"ח דאותיות לא מיקני באגב היינו באגב לחוד אלא בעי ג"כ כתיבה וכ"כ הבעל העיטור במאמר שלישי אגב ד' ח' ע"ב וז"ל ור"ח כתב דאגב כמסירה לחוד' היא ולא מקנו אלא בשטר עכ"ל וכ"כ ה' המגיד ס"פ ו' מה' מכיר' וז"ל רבינו חננאל ז"ל כתב שאינו עומד אגב אלא במקום מסירה לבד עכ"ל וכן נרא' להדיא מתשוב' הרמב"ן בשם ר"ח שהביא הבעה"ת שער נ"א סוף ח"ג ע"ש. וגם מ"ש הרא"ש בשם רב האי גאון לא מצאתי בשום ספר או בשום מחבר רק שראיתי בס' מקח וממכר לרב האי גאון שער י"ג דף ל"ה ע"א שכתב וז"ל והיכא שאדם כותב שטר מכר לחברו על שדה ובא הלוקח והחזיק בשדה נקנ' השטר בכ"מ שהוא דה"ל שטר מטלטלים שהן נקנין אג"ק כו' עכ"ל ואולי מכאן משמע ליה להרא"ש מדכתב כן גבי שטר של אותו קרקע ולא כתב כן בשטר אחר אלמא דס"ל לרב האי מתוך קושיא דספ"ק דמציעא דדוקא שטר של אותו קרקע ואי משום הא לא אריא דרב האי נקט כלשון הש"ס ומשמע דאין חילוק וכמ"ש ומ"מ זכינו לדין דדעת ר"ח כדעת היש מוכיחין שבבעל התרומות שהבאתי לעיל דאג"ק הוא כמסיר' אבל כתיבה בעי ואף ע"פ ששאר הפוסקים לא ס"ל הכי וגם הבעל העיטור שם כתב דלא נהירא ליה דעת ר"ח מדמשני אגב שאני דהא מטבע אינה נקנה בחליפין ונקנה באגב ש"מ דאגב ככתיבה ומסירה דמיא דמטבע נקנה באגב לחודיה עכ"ל מ"מ נ"ל עיקר כדברי ר"ח דלמה יהיה אג"ק ככתיבה ומסירה והלא המקשה היה סובר דאגב קנין גרוע הוא ולא עדיף משאר קניני' וא"כ נהי דמשני ליה אגב שאני היינו שטר דהתם שנכתב על שם הלוקח עצמו מתחלה ולא בעי כתיבה דהוי אגב במקום מסירה אבל שיהא אגב עומד במקום כתיבה זה לא נזכר בדברי התרצן כלל וכן נראה להדיא מדברי התוס' שם וכן מדברי הרא"ש שם דבין להמקשן ובין להתרצן לא הוי אגב אלא כמסירה וכתיבה בעי ע"ש ומה שהקשה הבעל העיטור מדמשני דהא מטבע כו' לא קשה מידי דהכא קאמר אגב קנין חשוב הוא טפי משאר קנינים דהכי נמי אשכחן דמטבע אינו נקנה בחליפין ואג"ק מיקני אבל לא שיהא דומה קנין דשטר לקנין דמטבע דהא מטבע נקנה במסירה לחוד ולכך נקנה ג"כ באג"ק לחוד דאג"ק היא כמסירה משא"כ שטר שאינו נקנה במסירה לחוד עד שיכתוב לו ג"כ. ועוד נ"ל דגם מה שכ' הרא"ש ושאר פוסקים לדעת הרי"ף דאג"ק היא ככתיבה ומסיר' אינו מוכרח לפע"ד אלא נלפע"ד דכמו שפירשו התוס' והרא"ש דברי הש"ס כן הוא דעת הרי"ף ולכך כ' ואע"ג דלא מיקניין במסירה אג"ק מיקנין דהא מטבע לא מיקני בחליפין ואג"ק מיקני כו' ור"ל ואע"ג דלא מיקניין במסיר' ובעינן קנין חשוב בשטרות מ"מ אג"ק מיקניין דאג"ק קנין חשוב הוא ולא קנין גרוע דהא כו'. וגם מ"ש הב"י שהבעה"ת שער נ' הביא דעת הראב"ד כהרמב"ם וכתב ומ"מ מסיר' השטר יותר טוב כו' אני עיינתי שם בבעה"ת שער נ' ח"ד בשם הראב"ד ולא משמע שם אלא דאג"ק הוא כמסיר' ועל כן כתב אלא שמסירת השטר הוא שוה יותר מכל הדברים כו' אבל אה"נ דס"ל כרבינו חננאל והתוס' והרא"ש פ' הספינה והיש מוכיחין שבבעה"ת שהבאתי לעיל דכתיב' בעי וכן מ"ש ב"י שהרשב"א כתב בתשוב' אפשר דאגב עומד במקום כתיבה ומסיר' וכן דעת רוב המפרשים ז"ל ע"כ. (וכן הוא בתשו' רשב"א סי' תתצ"ד) נראה דאפשר קאמר אבל לא ס"ל כן להלכ' ואני מצאתי בתשו' רשב"א סי' תתקי"ד שכ' ז"ל וא"ת והרי שטרות איקרי נכסי והלכך זה שכתב ושעבד כל נכסיו מטלטלי אגב קרקע שטרותיו בכלל וקיימא לן דשטר נקנה בכתיבה ואגב כדאיתא פ' הספינה לא היא דאפי' את"ל דשעבוד כמכירה בשטרות מ"מ אפי' לגבי מכירה צריך הוא למכתב קני לך הוא וכל שעבודא דאית ביה כדאמר ר"פ בפ' הספינה וכן פסקו כל גדולי הפוסקים וכאן לא כתב לו כן עכ"ל ומביאו ב"י בקצרה לקמן סי' ק"ד מחודש ד' הרי להדיא דאגב אינו אלא במקום מסיר' וכתיבה בעי וכן עיקר הלכה למעשה. שוב ראיתי שגם בתשו' מהר"א ן' חיים סי' ע"ז מסכים לדינא כמ"ש וז"ל שם בדף ק"ד ריש ע"ג ואם אמרו שהשטרות ניקנים אג"ק היינו לענין דרך הקנאתו ושיהי' קנין אגב בו כמסיר' אבל מ"מ מה שצריך עוד לקני" השטרות כדי שיועיל לגבות בו קני לך איהו וכל שעבודיה קנין אגב אינו מוציאו ידי כך ולא שום קנין בעולם וכיוצא בזה כ' הרא"ש וז"ל בתשו' כלל ע"ו סי' ב' ראובן נתן לדינה כו' דמ"ש הרי"ף דשטרות נקנית באגב היינו שהקנה לו שעבודא דאית ביה וכן דעת הרשב"א ז"ל ג"כ בתשו' עכ"ל ואע"פ שמ"ש וכיוצ' בזה כ' הרא"ש בתשו' כו' לית' דהרא"ש שם לא קאמר אלא דאמיר' בעי וכמ"ש הטור בשמו אבל כתיבה לא בעי וכמ"ש הרא"ש להדיא באותו כלל סי' ג' וכן פסק רי"ף דשטרות ניקנים באגב בלא כתיבה ומסיר' כו' וגם נראה מדברי מהר"א ן' חיים דאשתמיטתיה דברי הרמב"ם ושאר הרבה פוסקים דכתבו להדיא דאגב היא במקום כתיב' ומסירה שהרי לא הביאם שם כלל מ"מ מה שכ' בשם תשו' רשב"א ומה שכ' לדינא דכתיבה בעי נכון הוא וכמו שהוכחתי:

 משא"כ בשאר דברים דיכול להקנותן ולומר קנה אגבן פרה וטלית לכשאקנהו וכמ"ש בסי' ל"ז ובסי' ס"א דיכול להשתעבד מטלטלי בדאקני ע"ש עכ"ל סמ"ע ולא דק דפשיטא דא"י להקנות מה שיקנ' אח"כ כדאיתא בש"ס וכל הפוסקים ונתבאר לקמן סי' ר"ט והא דלעיל סי' ל"ז וס"א שעבוד שאני דיכול להשתעבד דאקני ולא להקנות כמבואר להדיא חילוק זה בש"ס וכל הפוסקים אלא כאן דשטר זה בא על הלוואה שהלוה כבר הוי אמינא דעדיף כן הוא בריב"ש שם בסי' ר"י ע"ש:

סעיף יא

 והרבה חולקים בזה והכי קי"ל דצריך עדים גם לענין קנייתו וכדלקמן והלכך אם פרע הלוה ללוקח בלא ידיעת המוכר חוזר וגובה ממנו וכמו שיתבאר לקמן סעי' י"ז וכ"כ הב"ח מיהו אם הלוה טוען ברור לי שהיה לו שטר כתיבה ואבד נשבע היסת ונפטר:

 היינו לשטת הרמב"ם והמחבר דלעיל סעיף י' דבאג"ק לא בעי כתיבה אבל לפי מ"ש שם בס"ק כ"ו דבאג" אינו אלא במקום מסירה וכתיבה בעי לא שייך הכא לומר כן וק"ל (עיין בתשובת מהרי"ט סי' צ"א):

 כ"כ ה' המגיד והקשה בס' גי' תרומה שער נ"א סוף ח"ד דף שי"ב אמאי כתב המגיד דישראי' אפי' ליכא ראי' והוא מודה נמי וענין מגו לא שייך הכא דלא אמרי' מגו אלא להאמין בטענה א' מגו דאי בעי טעין אחרת והוי כמגו לאפטורי משבועה עכ"ל ול"ק מידי דפשיטא דהודאת בע"ד כק' עדים דמי ועוד נראה דדוקא קא' אם יש ראיה משום דר"ל דחייב לשלם לראובן כל דמי השטר ואי ליכא ראיה שמכר אע"פ שמודה שמכר ואינו רוצה לישבע מ"מ במה שאינו רוצה לישבע אין הכרח שנפרע אחר המכירה דלמא נפרע קודם לכן ונהי דכשמודה המוכר בפירוש שנפרע אח"כ חייב לשלם כל דמי השטר מ"מ אי הוה אמר שנפרע קודם לכן ואינו חייב לשלם רק המעות שקבל נאמן במגו דאי בעי אמר לא מכרתי והלכך השתא נמי נהי דאינו רוצה לישבע דלמא אינו רוצה לישבע מחמת שנפרע קודם לכן אבל אם יש ראיה שמכר דלית ליה מגו אין מאמינים אותו לו' שנפרע קודם לכן וכמ"ש לקמן ס"ק ל"ה בשם ה' המגיד והלכך כיון דאינו רוצה לישבע אין אנו מאמיני' אותו שנפרע קודם לכן וכיון דהשתא בגרמתו מזיקו חייב לשלם לו כל דמי השטר כן נ"ל:

 אע"פ שלא הודה שפרעו (דוקא כשאמר שמעון ישבע לי וכמ"ש בס"ק שאח"ז ע"ש) ומחויב לשלם כל דמי השטר ולא סגי כשמחזיר לו הדמים שקבל כל זה משמע מה' המגיד שם וכ"כ בסמ"ע ס"ק ל"א להדיא ואע"ג דבה' המגיד שם לא כתוב שצריך לשלם לו כל דמי השטר רק בהודה שפרעו מ"מ משמע שם בהרב המגיד להדיא דה"ה הכא כיון שאינו רוצה לישבע הרי הוא כמודה שפרעו כיון שבגרמתו נפסד השטר וכן הוא בשלטי גבורים בשם ריא"ז שהבאתי לק' סעיף ל"ב ס"ק ק"ט ועיקר:

 לשון וכן שכ' המחבר מגומגם הוא וה"ל למימר וכ"ש אם הודה לוי שפרעו:

מיהו הא דאם אינו רוצה לישבע חייב לשלם לראובן היינו דוקא כשאומר שמעון ישבע לי וכמ"ש הרמב"ם והמחבר אבל אם אינו אומר ישבע לי אע"פ שאומר שפרע לו כיון דאינו מחוייב לישבע וכדלקמן סי' פ"ב סעיף ב' גובה ראובן וכן מ"ש אח"כ יורשיו נשבעין כו' היינו דוקא כשאומר להם הלוה אשתבעו לי וכמ"ש לק' סי' ק"ח סעיף ה' ע"ש:

 בבעה"ת שער נ"א ח"א כתב ע"ז וז"ל ומסתברא דוקא דלא כתוב ביה נאמנות אבל אם יש בו נאמנות מוציא ממנו בעל כרחו ואין הודאת המלוה מועלת כלום לסברתם שפסקו שנאמן לומר שטר היה לי ואבד דחיישינן לקנוני' עכ"ל ולא נהירא לי דכיון שהמלוה אומר שפרוע מה בכך שיש בו נאמנות מ"מ הרי הוא עצמו או' שהוא פרוע וכמ"ש לעיל סי' ע"ז ס"ק ד' ועוד דהא טעמא הוא משום דנאמן לומר פרוע במגו דאי בעי מחיל או משום שהרי הוא כמוחלו עתה וכמו שיתבאר בס"ק שאח"ז וא"כ זה שייך אף בנאמנות וכן משמע מדברי הרמב"ם והט"ו ושאר פוסקים שלא חילקו בכך וכן עיקר ונ"מ אף להחולקים שאין נאמן לומר שטר היה לי ואבד היכא שיש בידו כתיבה:

 דין זה אפי' ביש עדים לראובן מהקנייה שהרי היה לוי יכול למחול את החוב ומגו דאי בעי מצי מחיל כי אמר שטרא פרוע הוא נאמן ויש מי שכתב דכי אמר שטרא פרוע הרי הוא כמוחלו עכשיו ואין לך מחילה גדולה מזו עכ"ל ה' המגיד שם וכן הבאתי לק' סעיף ט"ז ס"ק ס"א בשם הצרפתים ובשם הר"מ בן יוד' דפרוע היא מחילה ומ"ש הרא"ש והר"ן ס"פ כל הנשבעין שהמוכר נאמן לומר פרוע במיגו דאי בעי מחיל ליה לרווחא דמלתא כתבו כן ולפ"ז לאו דוקא פרוע אלא כל דבר שמבטל השטר כגון אמנה ותנאי וכה"ג נאמן המוכר וכ"כ ר' ירוחם סוף נתיב י"ד ומביאו ב"י סימן זה סי"ד וגם בס"ס זה דנאמן המוכר לומר אמנה הוא או פרוע רק שכתב דנאמן במגו דאי בעי מחיל ליה ולפי מ"ש אין צריך למגו אלא כך לי אמנה ותנאי ופרוע כמחילה מיהו מדברי הרא"ש פ"ב דכתובות גבי כשחייב לאחרים ואומר פרוע הוא דאינו נאמן במגו דאי בעי מחיל ליה משום דאין בדעתו למחול ולהפסיד חובו וכ"כ ר' ירוחם נ"ו ח"ו לא משמע כן דאם כן אמאי לא יהא נאמן לומר פרוע דהא לדבריהם יכול למחול אף היכא שחייב לאחרים ופרעון גופיה מחילה היא מ"מ נ"ל עיקר כמ"ש דסבר' גדולה היא דמה לי מוחלו ומה לי אומר שפרוע הוא ס"ס לפי דבריו נמחל השטר ונתבטל במה שאומר שהוא פרוע ואין לך מחילה גדולה מזה וכן העליתי לקמן סי' פ"ו סעיף ה' ס"ק י"א ע"ש ולפ"ז אין צריך לפרש הא דאמרינן בש"ס סוף פרק שנים אוחזין ריש דף כ' ש"מ איתא לדשמואל כמו שפירשו יש פוסקים משום דאי לקנוני' הוי בעיא היה לה למחול אלא פירש כפשוטו דהשתא דנותנת לו שובר ואומרת שכתובת' פרוע אין לך מחילה גדולה מזה ואיתא לדשמואל דאמר המוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול (ושמואל רבותא קאמר דאפי' מחלו לו בחנם מחול וכ"ש כשאומר פרוע או אמנה שהוא בטל) וכ"כ הנ"י שם בס"פ דמציעא דלאו עדין מגו אתינא עלה אלא דכיון דקא מודה דפרוע היא ושובר מעליא הוא זו היא מחילת' וכמאן דאמרה מחול לך דמי עכ"ל ומשמע שם בנ"י שדבריו הם לקוחים מדברי הרשב"א והר"ן ע"ש וכן נראה מפירש"י שם וז"ל ש"מ מדלא חיישי' להכי דאי נמי הוה הכי שפיר זכה בעל בשובר שנכתב לשמה איתא לדשמואל כו' הלכך אם מכרה זו כתובתה באייר וחזרתה ומחלתה לבעל בתשרי מחול ושפיר טריף בעל עכ"ל ולאו דוקא כתבה שובר אלא ה"ה אומרת שהוא פרוע אלא שהשובר הוא לראיה שהכתוב' פרוע ואע"פ שהבעה"ת שער נ"א ריש חלק ב' הביא ל' תשובת הראב"ד במוכר שט"ח לחבירו שאינו נאמן לומר פרוע במיגו דאי בעי מחיל ושמעתתא דבבא מציעא מוכח כן דקתני מצא שובר בשוק וכו' ואם איתא דבדבורא בעלמא יכולה להפסיד הלקוחות מאי טעמא איירי בשובר כו' עכ"ל אין נ"ל כן אלא כמ"ש וגם בלא"ה הא הרמב"ן והרא"ש והר"ן ס"פ כל הנשבעין ושאר פוסקים והרמב"ם וה' המגיד והמחבר כאן וכן הבעל העיטור ובעה"ת והטור והמחבר לקמן סעיף ט"ו ודאי דלא ס"ל הכי דהא כתבו להדיא המוכר שט"ח נאמן המוכר לומר פרוע אלא ודאי צ"ל כדפי' דהא דנקט בש"ס שובר משום שהשובר הוא לראיה אי נמי משום סיפא דהיכא דאין האשה מודה לא יחזיר לא לזה ולא לזה אבל אה"נ שנאמנת בדיבורה לבד שהכתובה היא פרוע במגו דאי בעיא מחלה ליה או מטעם שכתבתי דכיון שהיא אימרת שהיא פרוע אין לך מחיל' גדול' מזו ודלא כתשובת הראב"ר וכן עיקר:

 טען לוי שלא מכר ולא נתן כו' ז"ל ה' המגיד ממה שאמר רבינו ז"ל ולא נתן יראה לי שדעתו ז"ל כשאמר לוי שפרוע הוא משלם לראובן כדין מוחל שנתבאר (לקמן סעיף ל"ב) שחייב לשלם כל מה שבשטר ר"ל שאפי' מכרו במנה ושוה אלף מוציאין מן המוחל אלף אף כאן כשאומר פרוע הוא משלם כל שווי השטר ואין אנו מאמינים אותו לומר פרוע היה קודם המכירה (נ"ל דהיינו דוקא שיש עדים שמכרו לו דאל"כ נאמן לימר שנפרע קודם לכן במגו דלא מכרתי ואע"ג דאם. היה אומר לא מכרתי היה מעיז והשתא אינו מעיז שפיר אמרי' מגו בכה"ג כמ"ש לקמן סי' פ"א סעיף כ"ג ס"ק נ"ח וסי' צ"ג סעיף ב' וכן הוכחתי לקמן ס"ס פ"ב בדיני מגו אות ו') ולא ישלם אלא דמים שקיבל דנמצא מקח שאינו מקח ואע"פ שאנו מאמינים אותו לענין הלוה היינו משים דמצי מחיל אבל ודאי הוא חייב בתשלומין כמו שהי' מתחייב אם מחל ואם לא תאמר כן אפי' הודה לוי שנתן לא ישלם כלום אם אנו מאמינים אותו שכבר נפרע קודם נתינה דה"ל כנותן מה שאינו ויש לדחות ולו' שכוונ' רבינו הוא באמרו ולא נתן לא נתן כך באחריו' אי נמי לא נתן ואח"כ נפרע מ"מ עיקר הדין נ"ל כמ"ש עכ"ל ודבריו נכונים גם דעת הרמב"ם נראה כן ומ"ש ויש לדחות כו' הוא דוחק וכן הבאתי לקמן סעיף ל"ב ס"ק ק"ט השלטי גבורים בשם ריא"ז וכ"נ דעת המחבר ועיקר (ומשמע דאע"פ שלא פרע לו כל דמי השטר אלא שטוען שפרע לו כפי סך שקבל בעד המכירה ובזה נתרצה שיהא השטר פרוע צריך לשלם לו כל דמי השטר כיון שבגרמתו נפסד השטר) ואין להקשות ממ"ש הבעה"ת והט"ו לקמן סעיף ל"ד דאם הוציא הלוה שובר ששטר זה פרוע ה"ז מקח טעות והמעות חוזרים משמע שא"צ להחזיר אלא המעות שקבל דשאני התם שמוציא שובר א"כ אפי' בלא הודאת המוכר מתברר שמכר לו שטר פרוע והוי מקח טעות והדמים חוזרים משא"כ הכא שאינו מתברר שהוא פרוע אם לא ע"פ הודאת לוי שהרי אם היה רוצה לוי לישבע היה ראובן גובה בע"כ של שמעון א"כ מכח הודאת לוי או מכח שאינו רוצה לישבע דהוי כהודא' אינו גובה ראובן והוי כמוחלו עתה ומזיקו שבגרמת לוי עתה הוא נפסד השטר הלכך צריך לשלם לו כל דמי השטר וכן נראה שמחלק בשלטי גבירים בשם ריא"ז שהבאתי לקמן סעיף ל"ב ס"ק ק"ט ועיקר. ובזה נלפע"ד דלא קשה מה שהקשה הרא"ש ס"פ שנים אוחזין אהא דאמרינן התם ש"מ איתא לדשמואל כו' דהא אי תמחול תצטרך לשלם לו כל דמי הכתובה וכתב שיש רוצים לומר מכח קושיא זו דבמחול א"צ לשלם רק דמים שקבל מן הלוקח ולפענ"ד דצריך לשלם כל דמי השטר וכמ"ש לקמן סעיף ל"ב ס"ק ק"ט ושפיר קאמר התם בש"ס ש"מ איתא לדשמואל משום דהשתא נמי צריכים לשלם ללוקח כל דמי השטר דהא אין מחזירים השובר אלא ע"פ הודאת' ואי לאו שהיתה מודה לא היו מחזירין לו השובר נמצא שבגרמתה נפסד הכתוב' והרי היא כמוחלת עתה הכתוב' כנ"ל ברור (וכן נראה להדיא מדברי הנ"י פ"ק דמציע' ע"ש):

 משמע שמשלמין לו כל מה שהי' שוה השטר וכן משמע בה' המגיד ועוד לפי מה שפי' בסמ"ע ס"ק ל"א דעת המחבר מ"ש חייב לשלם ראובן היינו כל דמי השטר א"כ מסתמא גם מ"ש המחבר כאן משלמין ללוקח פירושו כל דמי השטר דמסתמ' כל מה שאביהן הי' חייב חייבין הם ג"כ ועוד דמסתמא מיירי בחד גוונ' דאל"כ ה"ל לפרש ולא לסתום ועוד דאין טעם לחלק בין אביהם להם עצמם דאין סברא לומר כיון שאביהן הי' המוכר יתחייב יותר דהא חייב לשלם יותר ממה שקבל דמי המכיר' וגם אפי' נתן במתנה חייב לשלם אלא ודאי החיוב הוא כיון שאינו רוצה לישבע וגורם ללוקח היזק בזה חייב מדינא דגרמי לשלם לו הזיקו א"כ האי טעמא שייך נמי ביורשים מה תאמר שהיורשים אמרו אנו אין מתכוונים להזיק אלא שאנו יודעים שהוא פרוע ואין אנו רוצם לישבע שקר א"כ גם המוכר או הנותן יאמר טענה זו אלא ודאי כיון שאינו מברר טענתו חייב מדינא דגרמי וכמ"ש לקמן סעיף ל"ב ס"ק ק"ה בשם שלטי גבורים בשם ריא"ז וא"כ ה"ה גבי יורשים וזה ברור ומכאן גם כן סתיר' על דברי הסמ"ע דלקמן סעיף ט"ו ס"ק מ"א וכמ"ש שם בס"ק נ"ג ע"ש:

 כלומר לוי טוען כן נגד ראובן נשבע לוי כו' אבל בב"י וכ"מ פירשו שלוי טוען כן נגד שמעון נשבע שמעון ולא מחוור ובסמ"ע ס"ק ל"ג כתב דהא דלא פירשו כפשוטו משום דס"ל דאם מודה לטי שנפרע וטוען נגד ראובן לא מכרתיו לך אפי' שבועה א"צ לעשות לוי נגדו דהמע"ה עכ"ל ולא נהירא דלמה לא ישבע לוי הלא לפי דברי ראובן חייב לשלם לו בברי וכך הם פשט דברי הרמב"ם וכן פי' ה' המגיד להדיא ומביאו ב"י וגם הר"ב רמ"א כתב בתשו' סי' צ"ה שאלה ב' דנשבע לוי ושגם הב"י סובר כן רק שהב"י מוסיף מדעתו שגם שמעון נשבע היסת וכ"כ הב"ח דגם הב"י מודה לזה לדינא וכ"כ העיר שושן דלוי נשבע ע"ש:

 עיין בעיר שושן שכתב שצריך להחזיר לו גוף הנייר וכן הוא בבעה"ת שער נ"א ר"ח בשם ה"ר נתן ב"ר מאיר וכ"כ הר"ן פ' הכותב גבי עובדא דמלוגי דשטרי כמ"ש לעיל סי' ס"ד ס"ק ד' ע"ש:

 ומשמע דה"ה אם טוען נתנו לי במתנת ש"מ אינו נאמן ודלא כמ"ש ב"י בא"ע סי' פ"ו וז"ל בתשוב' להרמב"ן סי' ל' ולענין ש"ח שטענו האפוטרופסים אם טענה שהבעל נתנה לה הדין עם האפטרופס שהשטר אינו נקנה אלא בכתיב' ומסירה ואפי' ליכא עדים וראה דהא לא שייך בשטרות מגו וכמ"ש הרי"ף פ' הכותב במלוג' דשטרי ע"כ ומיהו אם אומרת שנתנו לה במתנת ש"מ משמע דנאמנת לדברי הרמב"ם והרא"ש שסוברים שאם נתנו במתנת ש"מ אין צריך לומר קני לך איהו וכל שעבוד' דאית בי' וכמו שנתבאר בטור חשן משפט עכ"ל ולא נהירא לי דזה לא תלוי בהרמב"ם והרא"ש דאע"ג דסבירא להו דא"צ לומר קני לך איהו וכל שעבודא היינו כשידוע שנתן אבל מ"מ אינה נאמנת שנתנה לה במתנת ש"מ תדע דהא מוכיח כן מעובד' דמלוגא דשטרי דפ' הכותב (דפ"ה ע"א) ומהתם יש להוכיח דבמתנת ש"מ נמי אינה נאמנת דאל"כ הית' נאמנת הך איתתא דמחיים תפסה במגו זו וכן הביא הב"י סימן זה סעיף י"ב תשובת הרשב"א דלעולם צריך להביא ראיה על הכתיבה ואפי' לרבא כו' וכן אינו נאמן לומר במתנת ש"מ נתנו לו כדמוכח בפ' הכותב בעובד' דמלוגא דשטרי ע"כ וכן הביא בשם הנמוקי יוסף שביררו המפרשים שאין תפיסתו ראיה על הכתיבה ולא על האגב וה"ה אם טען שנתנו לו במתנת ש"מ צריך להביא ראי' ע"כ וליכא למימר דהרשב"א לטעמיה אזיל וכמ"ש ס"ס זה ס"ק קכ"ב בשמו דש"מ צ"ל ג"כ קני לך איהו וכל שעבודא כו' דמה חילוק יש בזה לענין ראי'. ועוד דהא הר"ן כתב בפ' הכותב ג"כ דאינה נאמנת לו' במתנת ש"מ נתנו לי והרי הב"י סוף סי' זה כתב שהר"ן פ' מי שמת כתב כהרמב"ם דש"מ א"צ לומר קני כו' ע"ש וגם הרמב"ן בחדושיו פ' גט פשוט דף ק"ח ע"ב וכ"כ הריטב"א שם בפרק הכותב וכ"כ הבעה"ת שער נ"א ריש ח"ח וכן הביא הבעה"ת עוד שם בסוף ח"ח דברי הר"ר נתן בהר"מ שהוכיח דאינו נאמן בשום טענה בין שטען אגב קרקע נתנם לי ובין שטען במתנת ש"מ נתנם לי והשיג שם על הראב"ד וכן עיקר וכן נראה דעת הרב בהג"ה:

 נ"ל שצ"ל ואם היה וכן הוא בעיר שושן:

 יש לדקדק אמאי לא ה"ל הלוה מחוייב שבועה להכחיש השליש שהוא עד ואינו יכול לישבע שהרי אינו יודע ומשלם ולהפוסקים דבדבר דלא ה"ל לידע לא אמרינן משואיל"מ י"ל דהכא נמי לא ה"ל לידע שמכרו אבל לאינך קשה ונראה דמיירי שהשליש הוא קרוב או פסול וכן בנמוקי יוסף שממנו מקור דין זה איתא כדאמרינן בסנהדרין כו' ובסנהדרין שם בס"פ זה בורר היה השליש אשה עיין שם ודו"ק:

סעיף יב

 מפני שידו כידה ואין קנין לאשה בלא בעלה ומה"ט אינה יכולה למחול וכדלקמן סעיף כ"ח וע' בא"ע סי' צ"א:

סעיף יג

 אע"פ שאין המתנה נקנה רק באותו שטר כגון שכתב לו שדי נתונה לך והחזיר לו השטר לא חזרה מתנתו וע"ל סי' רמ"ה סי"ג:

סעיף יד

 וה"ה בשטרי דידן שכתוב בהן מכרתי ונתתי כדלקמן סי' קצ"א ס"ג דשטרי קנין הם וא"כ נקנין בכתיבה ומסירה וכ"כ בתשוב' מהר"מ אלשיך ס"ס ס"ב וסי' ע"ד רק שדבריו שם מגומגמים במה שנראה מדבריו דהפיסקים פליגי על הרא"ש וט"ו ור' ירוחם כאן וליתא דלא פליגי רק במה דס"ל להרא"ש וטור לק' סי' קצ"א דשטרי דידן שטרי ראיה הן אבל בשטר ראי' גופא לא פליגי ומודים דאין נקנה בכתיב' ומסיר':

 ולא דמי לשטר חוב דהתם לא שייך ביה קנין אלא ממון שהלוהו נתחייב לו בעל פה והשטר נכתב לגבות בו ממשעבדי ובמסיר' השט"ח וכתיבת קני לך כו' קונה את שעבוד הנכסים וגם החוב הרא"ש וטור. ומשמע דכל שכן שטר חיוב שמתחייב לו עתה בשטר זה ליתן לו מנה כדלעיל סי' מ' דנקנה בכתיב' ומסיר':

סעיף טו

 דאין נפרעים מנכסי יתומים אלא בשבועה:

 משמע הא אם אמר שהוא פרוע היה נאמן אפי' אחר המכירה שנפרע קודם המכירה וכן העליתי לקמן ס"ק נ"ה באריכות וע"ש:

 פי' שניהן נשבעין דטועני' בעד היורשים כל מה שהי' יכול אביהן לטעון ואלוהי' חי היה יכול לטעון שפרע להמוכר או להלוקח מ"ה ישבעו שניהן מספק משא"כ אם הלוה חי דא"צ לישבע אלא האחד שאומר בברי שפרע לו עכ"ל סמ"ע וכ"כ הב"ח גם הוא צריך לישבע כו' שהרי כשם שיש ספק שמא פרע ללוקח כך יש ספק שמא פרע למוכר כו' ולפעד"נ לפרש כפשוטו דקאי אשבועה דלעיל שהלוקח צריך לישבע שאינו יודע הוא שפרע למוכר דשמא יודע שפרע למוכר וגם המוכר צריך לישבע שלא נפרע ואין שבועת המוכר פוטרו ללוקח דשמא המוכר נשבע לשקר והלוקח יודע שהוא פרוע וכיון שבא לגבות מהיתומים צריך לישבע ג"כ (אבל כשהלוה חי אין הלוקח צריך לישבע דהא אין טוען שהוא יודע שפרע למוכר) מיהו נראה שצריך לכלול ג"כ שלא נפרע הוא בעצמו מן הלוה ולפי זה אפי' היתומים מודים שלא נפרע הלוקח כגון שיודעים שלא זזה ידו מידם משעה שלקחו וכה"ג צריך לישבע כמ"ש ודו"ק:

 ומ"מ כשמת המוכר גובה הלוקח כיון דקנהו בעוד הלוה חי ובשעת המכיר' לא נתחייב לישבע עכ"פ דדלמא לא יטעון הלוה שפרעו אין זה בכלל אמרם אין אדם מוריש שבוע' עכ"ל סמ"ע ואין לשונו מדוקדק דאפי' הי' הלוה צווח שפרעו קודם שמכרו דינא הכי דלא אמרי' אין אדם מוריש שבוע' אלא גבי שבוע' דבעי לפרע מיתומי' ולא נגד הלוה דהבו לה דלא לוסיף עלה כדלק' סי' ק"ח סעיף י"ד והכא היינו טעמא כמ"ש הרא"ש והר"ן דכיון שמכרו אין עליו עיקר חיוב אלא שמשביעים אותו מפני שהוא נאמן לו' פרוע במגו שיכול למחול ע"ש:

 שפרע למוכר ואמר ישבע לי המוכר לכך צריך לישבע והיינו שכתבו הרמב"ם והמחבר לעיל סי"א ואם טען שמעון שפרע ללוי ואמר ישבע לי כו' חבל אם אינו אומר ישבע לי אע"פ שאומר שפרעו א"צ לישבע כדלק' סי' פ"ב סעיף ב' אבל כשמת הלוה צריך לישבע נגד היורשים אפילו אין אומרים ישבע לנו דאין נפרעים מנכסי יתומים אלא בשבועה כדלקמן סי' ק"ח סעיף ג' וע"ש:

 אבל אם יש בו נאמנות א"צ לישבע והלכך אף שאינו רוצה לישבע גובה הלוקח אבל כשאין בו נאמנות וצריך לישבע א"כ כשאינו רוצה לישבע אף שאינו אומר שפרוע מ"מ לא יפרע לו הלוה אבל אם מודה שהוא פרוע אף שיש בו נאמנות פטור הלוה כמ"ש לעיל סעיף י"א ס"ק ל"ד והמוכר משלם ללוקח מה שמפסידו בדבורו וכ"כ הרא"ש והר"ן וה' המגיד ושאר פוסקים שנאמן לומר פרוע במגו דאי בעי מחיל:

וכתב ב"י בסעיף י"ד וז"ל ונראה דהיינו דוקא כשהמוכר מודה שהוא פרוע אבל אם אומר עיינתי בחושבוני ולא פש לי גביה מידי אי לא ידיע' מילת' בסהדי לאו כל כמיני' דהמוכר דה"ל כההוא עובד' דהנהו גינאי דספ"ק דגיטין וכ"כ בספר התרומות שער נ"א עכ"ל וכן הביא הב"י אח"כ במחו' י"ג דברי הבעה"ת שכ' דא"י לומר עיינתי בחשבוני וטעיתי אלא כי ידיע' מילת' בסהדי ע"ש בב"י ואחריו נמשכו הד"מ והסמ"ע ס"ק ל"ב שמחלקין בין פרוע ובין עיינתי בחשבוני ע"ש ולפע"ד זה אינו אלא כי היכא דיכול לומר פרוע במגו שיכול למחול ה"ה שנאמן לומר עיינתי בחשבוני וטעיתי ולא דמי לההוא עובד' דהנהו גינאי דספ"ק דגיטין דהתם הודה שהוא חייב וחזק' אין אדם מודה אלא אחר שמדקדק היטב וכמ"ש התוס' והרא"ש שם אבל הכא הרי לא הודה על עצמו בכלום וראייה ברור' לזה שהרי התוס' והרא"ש ספ"ק דגיטין כתבו דס"ל לרבינו חננאל ולהרי"ף בעובד' דגינאי דא"י לומר טעיתי במגו דפרעתי וכ"כ הר"ן שם שי"א כן לדעת הרי"ף והרי בפרק הכותב גבי מוכר שט"ח לחבירו מבואר להדי' מדברי הרי"ף דיכול לטעון עיינתי בחשבוני וטעיתי שכ' הרי"ף שם וז"ל וחזינ' למקצת רבוותא דאמרי' דה"ט דמוכר שט"ח וחזר ומחלו מחול משום דיכול לומר עיינתי בחשבוני ולא פש לי מידי גביה כו' ואנן מסתברא לן דליתא להאי טעמאכר עד ועוד אי הא דאמר שמואל חזר ומחלו מחול משום דיכול לומר עיינתי בחשבוני ולא פש לי מידי גביה הכי איבעי ליה למימר המוכר שט"ח לחבירו וחזר ואמר לא פש לי מידי גביה מהימן ולא הל"ל וחזר ומחלו מחול ומדאמר וחזר ומחלו מחול ש"מ דאפי' אמר אי"ל גביה אלא הרי הוא מחול לו מחול כו' עכ"ל וכן מבואר מדברי הר"ן שם בפ' הכותב שכ' וז"ל ואזינן למקצת רבוות' כו' זהו דעת ר"ח שכ' דטעם דמוחל משום דיכול למימר עיינתי בחשבוני ולא פש לי מידי והקש' עליו הרי"ף כו' עד ועוד הקשו עליו דבמקום שחב לאחרים לאו כל כמיני' לומר שטר אמנה הוא כדאית' בפ' האשה שנתארמל' וה"ה לפרוע ואדרבה בסוף פ"ק דב"ב מוכח שאינו נאמן לומר פרוע אלא משום דמצי מחיל כו' עכ"ל הרי להדיא דכמו שיכול לומר פרוע ה"ה שיכול לומר עיינתי בחשבוני ובהיות כן גם דברי בעה"ת גופ' צל"ע דהיאך כתב דבעינ' דידיע' מלתא בסהדי ומסיים על זה וטעם דבר זה פירשו הרי"ף בפ"ק דגיטין גבי הנהו גינאי ומביאו ב"י במחו' י"ג דהא ע"כ לא בעינ' ידיע מילת' בסהדי אלא גבי עובד' דהנהו גינאי פ"ק דגטין משא"כ הכא וכדמוכח מדברי הרי"ף בפרק הכותב להדיא וכמ"ש. בע"כ צ"ל דבעה"ת מיירי בענין דלית ליה מגו שיכול למחול כגון שמכרו לחברו במעמד שלשתן וכה"ג ובאמת בכה"ג גם פרוע א"י לטעון תדע שהרי הבעה"ת עצמו מסיק בשער כ"ח בשם הרמב"ן בספר הזכות דגם הרי"ף ס"ל בעובד' דהנך גינאי דיכול לטעון עיינתי בחשבוני וטעיתי במגו דפרעתי ולא בעי הרי"ף אלא לו' שמצד הטענה עצמה אינו נאמן לו' טעיתי וכאן בשער נ"א כתב לדעת הרי"ף דבעינא ידיע מילתא בסהדי ועוד כשתעיין בבעה"ת שער נ"א תראה שאחר שכ' דבריו שהביא ב"י במחו' י"ג כתב וז"ל וטעם דבר זה פירש הרי"ף ז"ל בהלכותיו ספ"ק דגיטין בענין הנהו תרי גנאי כו' וכבר כתבנו זה בשער עשרים ושמנה שהקדמנו עכ"ל הרי בשער כ"ח מסיק בשם הרמב"ן שדעת הרי"ף דנאמן לומר טעיתי במגו דפרעתי וכן נראה דעת הבעה"ת עצמו שם בשער כ"ח וכמ"ש הטור וב"י לקמן סי' קכ"ו סי"ד בשמו אלא ודאי מ"ש הבעה"ת כאן בשער נ"א לא בא אלא לומר שטענת טעיתי בעצמה טענה גרועה היא ולא מהימן אלא בסהדי היכא דלית ליה מגו. אבל דברי הב"י והד"מ וסמ"ע שנמשכו אחריו א"א ליישב כן שהרי מחלקין בין פרוע לעיינתי בחשבוני הרי דמיירי להדיא דאית ליה מגו ואפ"ה כתב דאינו נאמן לומר טעיתי וגם כתב ע"ז וכ"פ בס' התרומות שער נ"א והא ודאי ליתא וכמ"ש כן נלפע"ד. (וגם לפי מ"ש לעיל ס"ק ל"ה דכל דבר המבטל את השטר דינו כפרוע פשיטא דהכא בלא"ה ליתא להאי דינא שכ' הב"י וד"מ וסמ"ע וק"ל):

 כבר כתבתי לעיל סעיף י"א דהיינו כל דמי השטר ולא סגי כשמשלם הדמים שקבל וכ"כ עוד המחבר לקמן סעיף כ"ד שמשלם כפי מה שהזיקו:

 כתב הסמ"ע ס"ק מ"א דהיינו שגובה מנכסים שירש מאביו אבל לא מנכסי עצמו אף אם אין לו משל אביו דאף דגרם היזק במה שאינו רוצה לישבע מ"מ אין משלם מכיסו היזקו וכמ"ש הטור בסי' ק"ז סכ"ח דלכ"ע אם מכרו היורשים מטלטלים דאביהן אף דדמי המטלטלים עדיין בידן אין הב"ח גובה מידן אף לבתר תקנת חז"ל שמטלטלים משועבדים לב"ח ע"ש והארכתי בהוכח' זו בסי' פ"ו בסמ"ע בס"ק י"ב עכ"ל וכבר הארכתי בסי' פ"ו סעיף ז' ס"ק י"ח וסתרתי דברי הסמ"ע בזה והוכחתי דחייבים לשלם מנכסי עצמן ול"ד לדלקמן סי' ק"ז כלל ע"ש ועוד ראייה ממה שהוכחתי לעיל סעיף י"א ס"ק ל"ו מדברי ה' המגיד והמחבר והסמ"ע ס"ק ל"א גופיה דחייבים היורשים לשלם כל דמי השטר כשאין רוצים לישבע ולא סגי כשיחזירו ללוקח הדמים שקבל אביהן ממנו והיינו ע"כ מדיני דגרמי שהן גורמים לו עכשיו היזק במה שאין רוצים לישבע ומפסידים לו השטר דאל"כ הי' די כשישלמו לו הדמים שנתן לאביהם ואם כן פשיטא שחייבים לשלם מנכסי עצמם כיון שהם עכשיו גורמים לו היזק ללוקח וכדלקמן סעיף ל"ב וזה ברור (ואפי' להפוסקים לקמן סעיף ל"ב בהג"ה דא"צ לשלם רק הדמים שקבל מ"מ מוכח עכ"פ דההיזק הוא עושה עכשיו רק כיון דמעוקר' זבינא ריעי קא זבין א"צ לשלם לו רק דמים שקבל וא"כ מ"מ צריכים לשלם לו מנכסי עצמן ודוק ועוד שהרי הסמ"ע כתב דבריו אדברי המחבר והרי המחבר ס"ל לקמן סל"ב דצריך לשלם לו כל דמי השטר וכן הכרעתי שם ס"ק ק"ט ועיקר):

 כיון שמת המוכר והי' חייב שבוע' קודם שמכרו כשם שאין אדם מוריש שבוע' כך אינו מוכר אבל אם המוכר חי נשבע המוכר והלוקח גובה בשבוע' אע"פ שלקחו אחר שמת הלוה וכן משמע בהר"ן ושאר אחרונים:

 זה מיירי ג"כ בשאין בו נאמנות אבל אם יש בו נאמנות גובה כמו שנתבאר בסי' ק"ח סעיף י"ג. וע"ש מדינים אלו:

כתב הטור והמחבר בא"ע סי' ק"ה סעיף ב' המוכרת כתובת' ונתגרש' כו' ואם אמרה שנפרע' אחר שמכר' נאמנת במגו שאם היתה רוצה למחול אבל אם אמרה שנפרע' קודם המכר אינה נאמנת עכ"נ ואף שדבריהם הוא מדברי הרא"ש פ' הכותב שכתב שם כן וז"ל אבל אם אמרה שנפרע' קודם המכר לא מהימנ' במגו דאי בעיא מחלה דאין זה מיגו טוב דאי מחלה השתא הית' צריכ' לשלם דמי שטרא מעליא אבל אם נפרע' קודם אינה חייבת לשלם אלא הדמים שקבל' מן המכר ומחזרת הדמים ואף לדברי המפרשים דכל מוכר שטר חוב אינו חייב לשלם אלא דמי המכר מ"מ כולי עלמא לאו דינא גמירי והיא יראה למחול שמא תתחייב לשלם כל דמי השטר אבל באומרת שנפרע' קודם המכר דבר הידוע הוא כיון שמקח טעות היו הדמים חוזרין עכ"ל מ"מ דבריו לא נהירין לי וקשי' לי בהו טובא שהם נגד הסבר' ונגד דברי עצמו ונגד הרב' פוסקים ונגד הש"ס וכמו שאבאר. נגד הסבר' מ"ש כולי עלמא לאו דינא גמירי והיא ירא' למחול כו' הוא נגד הסבר' דהא אשכחן כמה מיגות חמורות יותר מזה שצריכים למוד ועומק גדול בים התלמוד שהאש' נאמנת באותן מיגות וכל הש"ס והפוסקים מלאים מזה בכמה מקומות ולא אמרי' שמא אינה יודעת הדין ואם מצינו לפעמים בש"ס אטו כולהו נשי דינא גמירי היינו דוקא במקומות שאמרו הם ושם יש טעם בדבר משא"כ בשאר דוכתי דאל"כ בטלת רוב וכמעט כל המיגות שבש"ס ופוסקים. ונגד דברי עצמו שהרא"ש גופיה כתב בס"פ שנים אוחזין אהא דאמרי' התם ש"מ איתא לדשמואל דאמר המוכר שט"ח לחברו וחזר ומחלו מחול וז"ל וא"ת דלמ' ניחא לה טפי בהחזרת השובר ממה שתמחול הכתוב' לבעל' דאי מחלה היתה צריכה לשלם ללקוחות כל מה שהכתוב' שוה עכשיו כשהיא גרוש' וכשמכר' ללקוחות היתה נשוא' ואינו משלמת אלא דמים מועטים שקבלה מן הלקוחות כי המכר לא היה מכר שכבר נתקבל' כתובתה ומתוך קושיא זו רוצים לו' דאף במוחלת אינה צריכ' לשלם אלא מה שקבלה כו' וי"א דמשלמת כל מה ששוה הכתוב' עכשיו וההיא דשמעתין איכא לאוקמי שהיא עכשיו גם כן נשוא' עכ"ל אלמא דלהמפרשים דאינ' צריכה לשלם אלא מה שקבל' נאמנת שהשובר נתנה לו קודם המכיר' ונפרעת קודם המכיר' במיגו דאי בעיא מחלה עכשיו ולא אמרי' דלאו דינא גמיר' וירא' למחול שמא תתחייב לשלם כל דמי השטר. וליכ' למימר דשאני התם שיש שובר דמה בכך דהא אין מחזירין השובר אלא על פיה ונגד הפוסקים שהבעה"ת שער נ"א חלק ו' כ' שיש אומרים שהמוחל צריך לשלם כל מה שכ' בשטר וכן סברת הר"מ אבל ר' שמואל כ' דצריך להחזיר לו ללוקח מה שנתן לו בלבד ומסתבר' כותיה גם יש ראיה מפ' שנים אוחזין דקאמר ש"מ איתא לדשמואל כו' ואם איתא דמגבינן כל מה שכ' בשטר אמאי יחזיר לבעל הא אי מחלה ליה אית לה לשלומי כל מה שכ' בשטר ואי מהדרינ' שובר לבעל אשתכח שלא הית' מכירת' כלום ואינה חייבת אלא מה שנתנו לה בכתובת' אלא ודאי משמע דלא גבינן אלא מה שנתן עכ"ל וכ"כ הנמוקי יוסף ספ"ק דמציע' וז"ל הניח' לרבותינו בעלי התוספות דחזר ומחלו אינו משלם אלא אותן דמים שקבל וכמו שנכתב בשם רב שרירא גאון ז"ל בתשוב' שפיר הוי מגו כו' עכ"ל וכ"כ הסמ"ג סוף מצות השבת אבדה בעשה ע"ד דקנ"ה ע"א הרי מבואר להדי' בבעה"ת ונ"י וסמ"ג ולדברי הפוסקים דאינ' משלמת רק דמים שקבל' שפיר הוי מגו ולא אמרינן דלאו דינא גמירי וירא' למחול שמא תתחייב לשלם כל דמי השטר ועוד אביא לקמן הרבה פוסקים שהם נגד דעת הרא"ש בדין זה ונגד הש"ס דנלפע"ד דאף לדברי הפוסקים דהמוחל צריך לשלם כל מה ששוה השטר בשעת מחיל' מ"מ נאמנת לומר אחר המכיר' שהכתוב' נפרעת קודם המכיר' בין שהיא עתה נשוא' או אלמנ' או גרושה דהא כבר כתבתי לקמן סעיף ל"ב ס"ק ק"ט דהעוקר דצריך לשלם כל מה ששוה השטר או הכתוב' ואם כן תיקשי הא דאמרינן בש"ס ש"מ איתא לדשמואל קושי' הנזכרת. ומה שכתב הרא"ש בפ' שנים אוחזין בסוף דבריו בזה וההיא דשמעתין איכ' לאוקמי שהוא עכשיו ג"כ נשואה עכ"ל לא נהיר' לפע"ד שלא הועיל כלום בתירוץ זה דודאי לפי מה שהקש' הוא דעכשיו היא גרוש' שייך תירוץ זה אבל לא היה צריך להקשות כן ועדיפא מיני' איכא לאקשויי דבין שהיא עכשיו נשואה או אלמנה או גרושה סוף סוף הא אנן לא ידעינן למי מכרה הכתוב' ודלמא מכר' הכתובה לאחר בזול או אפי' בזול הרבה ואין אונאה לשטרות ואי מחלה השתא צריכה להחזיר לו כל מה ששוה הכתובה ואי נפרעה קודם לכן אינה צריכ' להחזיר רק דמים מועטים שקבל' וכן נרא' דעת הבע"ת ונמוקי יוסף וסמ"ג שהבאתי שהקשו כן בפשיטות ולא הזכירו בדבריהם שהי' עכשיו גרוש' אלא ודאי כוונתם כמו שכתבתי אלא ודאי צ"ל דאפי' להרי"ף וסייעתו שמפרשים ש"מ איתא לדשמואל כו' ונאמנת במגו היינו דמהימנינן לה שהכתוב' היא פרוע במגו דאי בעיא מחלה ליה אבל מ"מ לגבי נפשה לא מהימנינן שנפרע קודם המכיר' אלא חייבת לשלם ללוקח כל דמי הכתוב' כיון שבדבור' ובגרמת' השתא מפסדת לו כל הכתובה וכ"כ הרב המגיד פ' ט"ו מה' מלוה דין ז' להדיא והבאתיו לעיל סעיף י"א ס"ק ל"ה וכתבתי שם שכן מבואר עוד בשאר פוסקים ע"ש א"כ מוכח מדברי הרב המגיד ושאר פוסקים הנזכרים לעיל דלא כדברי הרא"ש דבפרק הכותב הנ"ל ועוד נראה לפרש והוא עיקר ש"מ איתא לדשמואל כמו שנראה מפירש"י וכמ"ש הנמוקי יוסף שם להדיא וז"ל הניחא לרבותינו בעלי התוספות כו' שפיר הוי מגו אבל לפיר"א ז"ל שהוא סובר דמוחל' דמי שטרא מעליא משלם ולא מה שקבלה בלבד וכמו שהסכימו הרמב"ן והרשב"א ז"ל מאי מיגו איכ' הא ודאי טפי ניחא לה דשובר מעליא כו' איכא למימר דלאו מדין מגו אתינן עלה אלא דכיון דקא מודה דפריע הוא ושובר מעליא הוא זו היא מחילתה וכמאן דאמרה מחול לך דמי עכ"ל ומסיים שם הנמוק"י בסוף דבריו הרשב"א והרנב"ר משמע שם מדבריו שהם לקוחין מהרשב"א והר"ן א"כ הרי דעת רש"י והרשב"א והר"ן והנמוק"י ג"כ דלא כהרא"ש פ' הכותב בזה וגם הבאתי לעיל סעיף י"א ס"ק ל"ה בשם ה' המגיד בשם י"א ובשם חכמי הצרפתים ובשם הר"מ בן יודא דכי אמרה פרוע הרי היא כמוחלו עכשיו ואין לך מחילה גדולה מזו וגם בסי' פ"ו סעיף ה' ס"ק י"ח הוכחתי שכן עיקר א"כ פשיטא נמי דליתנהו לדברי הרא"ש הנזכר לעיל דפ' הכותב. ודלא כהטור והמחבר בח"ע סי' ק"ה ס"ב שכתבו בפשיטות כדברי הרא"ש ולא הביאו שום חולק וכבר הוכחתי מן הש"ס ופוסקים דליתא אלא נאמנת בכל ענין וכל זה ברור:

סעיף טז

 וכופין אותו בכך וכ"כ בתשו' מהר"א ן' ששון סי' קס"ו ופשוט הוא ונפקא מינה אם המוכר אינו רוצה לקבל הפרעון ממנו צריך לשלם ללוקח וכן אפי' המוכר רוצה לקבל צריך הב"ד לכופו שלא ישלם למוכר רק ללוקח אבל אם לא השגיח בכל הכפיות ופרע למוכר נפטר מהלוקח שנמחל השטר באותו פרעון ושוב אין לבית דין עליו שום עסק:

 פי' הב"י מן המוכר ויפה פירש דאלו מן הלוה אינו חוזר אף שעבר הלוה ציווי ב"ד וכמו שאבאר וכן מסיק בסמ"ע ס"ק מ"ג וכ"כ מהרשד"ם בתשוב' סי' ק"ב וכ"כ הביתחדש רק מה שמחלק הב"ח דכשכתבו לו הב"ד פסק דין חייב הלוה לשלם ללוקח לא נהירא לי וכמו שאבאר וז"ל אבל אם אין הלוה רוצה לשמוע לב"ד וקדם ופרע למלוה אין ללוקח על הלוה אלא תרעומות מפני שמחל המלו' שעבוד השטר באותו פרעון אבל הגבו ב"ד דהיינו שכתבו פסק דין דהלו' ישלם ללוקח פשיטא דאם אח"כ פרע למוכר חייב לפרוע פעם אחרת ללוקח שכבר נתחייב ללוקח מדר' נתן כדלקמן בסימן פ"ו סעיף ד' עכ"ל ולא נהירא דמה לי כתבו לו פסק דין או לא דכיון שפסקו לו הב"ד ואמרו לו כמאן דכתבו דמי אלא דאפ"ה פטור הלו' מהנך טעמי שיתבאר וא"כ ה"ה כתבו לו גם מ"ש שכבר נתחייב ללוקח מדרבי נתן כו' לא נהירא דהא עדיין לא נתחייב כלום ללוקח מדר' נתן שהרי המוכר אינו חייב כלום ללוקח עד שיקבל הפרעון ולא דמי להך דר' נתן דלקמן סי' פ"ו דהתם אף קודם הפרעון נתחייב הלו' השני לראשון והלו' הראשון חייב למלו' הראשון א"כ אף קודם הפרעון נתחייב מיד הלו' השני למלו' ראשון וכי פרע אח"כ לשני לא פקע שעבודיה בזה מאי דאית לי' למלוה רחשון עליו משא"כ הכא שהמוכר אינו חייב עכשיו כלום ללוקח רק כשמקבל מעות הפרעון חייב לו וכשמקבל הפרעון ומחל המוכר שעבוד השטר באותו פרעון שוב אין ללוקח על הלוה כלום דנהי שעבר על פסק דין מ"מ כשפרע לו ונמחל השטר פקע שעבודי' דלוקח. ומהאי טעמא נ"ל עיקר פי' הב"י דאפי' עבר ציווי ב"ד אין הלוקח חוזר וגובה מן הלו' ודלא כתשובת מהר"א ן' ששון סי' קס"ו שהאריך בזה לפרש דהלוקח חוזר וגובה מן הלו' בדברים שאינם נראין בעיני (ובפרט מ"ש מהר"א ן' ששון שם דהרמב"ן שהביא הטור לקמן ס"ס פ"ה סעיף ו' ס"ל דאפי' קדם ופרע הלוה למלו' מוציא מידו הלוקח שנית שהרי התם המלו' שמכר השט"ח הי' חייב ללוה זה עצמו וא"כ לא גרע זה הלוה עצמו שהוא תפוס בחובו מקדם ופרע למוכר ועפ"ז חזינן דהלוקח גובה ממנו עכ"ל לא נהירא דהתם נהי שהוא תפוס ועומד מ"מ אין השטרות בחזוקת פרועים וכמ"ש הרמב"ן שם להדיא ולדבריו יהיו דברי הט"ו סותרים זא"ז דכאן הביאו שני דיעות וגם משמע לכאור' שתופסים עיקר הדע' הראשונה ולקמן ס"ס פ"ה לא הביאו רק דברי הרמב"ן אלא הדבר פשוט כמו שכתבתי וק"ל) דהא פשיטא דהא דקי"ל המוכר שט"ח וחזר ומחלו מחול היינו אפי' אמרו לו הב"ד וכתבו לו פסק דין שחייב הוא לשלם ללוקח שהרי לא מצינו בשום מקום בש"ס ופוסקים שחילקו בכך ועוד דאמרינן בש"ס פ' הכותב אי פקח הוא מקרקש לי' בזוזי וכתב לי' שטרא בשמיה ואם איתא למה לי' לקרקושי בזוזי ילך לב"ד ויכתבו לו פסק דין אלא ודאי אפי' כתבו לו בית דין פסק דין שמחוייב הוא לשלם ללוקח יכול למחול וטעמא דפסק דינם אינו אלא שמחויב לשלם לו כל זמן שהשטר בתקפו אבל כל שנמחל השטר על זה אין יכולים לפסוק שאין בכחם לעקור דין ודת תורתינו ואם כן כיון שכתבתי לקמן ס"ק ס"א דטעם סברא זו משום דכיון דפרע לו נמחל השטר ואין לך מחילה גדולה מזו וכמ"ש ג"כ הב"ח גופי' מפני שמחל המלו' שעבוד השטר באותו פרעון כו' א"כ ה"ה הכא אף שעבר צווי ב"ד ופסק דינם שכתבו לו מ"מ כיון דנמחל השטר שוב אין ללוקח עליו כלום וכן משמע בבעה"ת שער נ"א ח"ד דאין חילוק בין קדם ופרע קודם ציווי ב"ד או אח"כ וכן עיקר:

 ז"ל הטור כ' בעה"ת אם לא כתב המוכר קני לך איהו כו' שלא קנה השעבוד והלוקח משתמש בנייר לצור ע"פ צלוחיתו ופרע הלו' למוכר ב"ד כופין ללוקח להחזיר השטר ללוה אלא שהלו' נותן לו דמי הנייר עכ"ל וקשה לי על מה שכתב אלא שהלו' נותן לו דמי הנייר שהרי בבעה"ת שם לא הוזכר שהלו' נותן לו דמי הנייר ואדרבא משמע שם להיפך למעיין שם דאין צריך ליתן לו אפי' דמי הנייר ואפי' תאמר שום משמעות בבעה"ת שצריך הלוה ליתן לו דמי הנייר היינו לטעמי' דס"ל שקנה גוף הנייר אבל הטור הא ס"ל לעיל ר"ס זה דאפי' גוף הנייר לא קנה א"כ למה יתן לו הלו' דמי הנייר וליכא למימר דיוכל לתפסו נגד המוכר עד שיפרע לו דא"כ אמאי כופין אותו להחזיר השטר ללו' אלא ודאי כיון דפרע הלו' למוכר ונתבטל השטר שוב לא יוכל לתפסו נגד המוכר משום דגופו של נייר של לוה הוא שהלו' נותן לו שכר הסופר וכדלקמן א"כ אמאי יפרע לו הלוה דמי הנייר וצל"ע. ולכאור' נראה מהטור דדוקא מסר ולא כ' אבל כתב ומסר אין כופין את הלוקח וכן הבין הב"י מדבריו והקשה דהל"ל דה"ה בכתב ומסר כשפרע הלוה למ"ד שנפטר הלוה וכדאיתא בבעה"ת דלסברא דהני ה"ה כתב ומסר ובסמ"ע ס"ק מ"ד נרא' שמתרץ דבעה"ת לטעמי' אזיל דס"ל דלענין הנייר גם בלא כתב קנה גוף הנייר וא"כ חד דינא אית להו משא"כ להטור דס"ל דבלא כתב לא קנה אפי' הנייר א"כ ס"ל להטור דדוקא בהא קאמרי בעלי סברא זו (ע' לקמן ס"ק שאח"כ) אבל בכתב ומסר מודים דכיון דקנה השטר כדין א"צ הלוקח להחזיר גוף השטר להמוכר (להלו') כשפרע הלוה (למוכר) עכ"ר וכ"כ בספר גי' תרומה דף ש"ה ריש ע"ב דס"ל להטור דבמסר וכתב כהלכתו ופרע לו למלוה אע"פ שנפטר הלוה אין כופין ללוקח להחזיר השטר ללוה אבל כל זה איננו שוה לי דמה חילוק יש נהי דקנהו ס"ס שטרא לאחר פרעון של לוה הוא וכ"כ הרא"ש להדי' בפרק הכותב שחכמי פרווינצי"א אומרים שבמוכר שט"ח וחזרו מחלו אפי' למאן דלא דאין דינא דגרמי צריך לפרוע המוחל ללוקח דמי הנייר דכיון דמוחלו הרי הוא כפרוע וצריך להחזירו ללוה כי הוא נותן שכר הסופר והנייר שלו עכ"ל ומשמע שם בהרא"ש דס"ל הכי בפשיטות ע"כ נרא' דהטור כתב בלא כתב לכ"ע וממילא נמשך דה"ה בכתב למ"ד דכשקדם ופרע נפטר הלו' דכיון דנפטר הלוה צריך להחזיר לושטרו וכ"כ הב"ח בפי' דברי הטור. (ועיין בס"ק שאח"ז) אך קשה לי על מ"ש הטור בא"ע סי' כ"ח בקדשה במלו' בשטר שיש לו על אחרים והקנ' לה השטר כראוי בכתיב' ומסיר' אינה מקודשת אלא שמין הנייר אם יש בו שוה פרוט' מקודשת כו' דהא צריכ' להחזיר גוף השטר ללוה וכ"כ הר"ן פ' האיש מקדש ומביאו ב"י בא"ע שם דליכא למימר בהא שמין את הנייר משום דנייר של לוה כדתנן שהלו' נותן השכר ואי מחיל ליה ע"כ מהדרא ליה ניירא עכ"ל ומביאו ב"י בא"ע שם והב"ח בא"ע שם כ' דדברי הר"ן לא נהירין דהא אין ללוה על האשה כלום כיון שקנתה גוף הנייר כו' ודבריו תמוהין וכמ"ש לק' סעיף כ"ג ס"ק ע"ה וסתר דברי עצמו מ"ש בח"מ כאן לדעת הטור וגם אישתמיטתי' דברי הרא"ש פ' הכותב בשם חכמי פרווינצי"א שהבאתי וע"כ דברי הטור א"ע צל"ע:

 כבר כתבתי דיש חולקין ובבעה"ת שעד נ"א ח"ד איתא דיש חולקין אפי' במסר ולא כתב או כתב ולא מסר או מסר וכתב בשטרו שיזכה בו ובכל שעבודו אין ב"ד כופין ללוקח שיחזיר השטר ללוה אף ע"פ שפרע למלוה ואפי' נותן לו דמיו של הנייר אא"כ נותן לו מה שנתן כשקנאו דמצי א"ל אתפוס בידי כל דהו ולצור קניתי ולצור קא בעינא ליה עכ"ל ואע"פ שטעמם דמצי למימר לצור קניתיו וכבר כתבתי לעיל סעיף א' ס"ק ה' דקי"ל דלא קנה אפילו הנייר דאין קנין לחצאין ואפשר שזהו היה דעת הטור שהשמיט טעם סברא זו וע' מ"ש בס"ק הקודם מ"מ נלע"ד דאפשר דאיתא להאי דינא דיש חולקין מטעם אחר די"ל דניירא גופא הוא ג"כ משכון ביד המלוה וכמ"ש לקמן ס"ק ס"א וכן לקמן סעיף כ"כ ס"ק ע"ה לדעת הרשב"א וקצת גדולים א"כ כי היכא דהמלו' הראשון הי' יכול לתופסו למשכון עד דפרע לי' ה"ה לוקח נהי דלא קני לי' מ"מ כיון שיוכל לתפסו למשכון נגד המוכר עד דפרע לי' וכמו שנתבאר בריש סי' זה ס"ק ג' א"כ יכול נמי לתופסו נגד הלו' דה"ל כמלו' על המשכון וחזר ומשכנו שאע"פ שלא קנה גוף המשכון מ"מ המלו' השני בעל דבר דמלו' ראשון הוא וא"כ ה"ה הכא וע"כ גם בזה הוה ספיקא דדינא:

וכתב ב"י שכתב בעה"ת דלסברא האחרונ' אם יאמר הלוה למלו' לא אפרעך עד שתחזיר לי שטרי מאחר דידוע שהשטר ביד לוקח וישנו בעולם אין כופין אותו לפרוע בשובר ע"כ ול"נ דאף לסברא ראשונ' נמי דינא הכי כיון דאיתי' בעולם אע"פ שב"ד כופין ללוקח להחזירו ללוה אעפ"כ יאמר הלוה איני רוצ' להוציא המעות מתחת ידי ולמיקם בדינא ודיינא ושמא לא יזדמן לי ב"ד שיכפוהו כנ"ל וכדאיתא בסי' נ"ד עכ"ל ול"נ דגם כוונת הבעה"ת כן אלא דלסברא ראשונ' מסתמא מחזיר השטר כיון דכופין אותו משא"כ בסברא אחרונה וק"ל:

 כאן כתב הר"ב רק סברא זו ולקמן סעיף כ"ג כ' הר"ב מתחל' בסתם סברת האומרים דא"צ להחזיר שטרו ונרא' לכאור' מדברי הר"ב שהוא מחלק בין פרוע למחיל' אבל א"א לומר כן כדאיתא בכל הפוסקים דחד דינא אית להו וכן מסתבר וגם בס' גי' תרומ' שער כ"ח דף קכ"ט ריש ע"ג ראיתי שכתב שלא נחלק הרשב"א אלא בההוא דמוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו אבל כשבא לידי פרעון דתו לית ליה גבי' מידי מודה הרשב"א דיחזירנו ללוה כדמוכח מסוגיא דשנים אוחזין עכ"ל ולא נהירא לי ומ"ש כדמוכח מסוגיא דשנים אוחזין נלפע"ד דר"ל מאי דאמרינן התם (דף י"ג סוף ע"א) וכי מאחר שאינו גובה אמאי יחזיר לצור ע"פ צלוחיתו של מלוה ונהדרי' לי' ללוה לצור ע"פ צלוחיתו של לוה לוה הוא דאמר להד"ם משמע דוקא משום דאמר להד"ם הא אלו טען פרעתי מהדרי' לי' ללוה לצור ע"פ צלוחיתו של לוה וכ"כ התוס' שם דאם טוען פרעתי מהדרי' לי' ללוה לצור ע"פ צלוחיתו של לוה ולפע"ד אין משם ראיה דשאני התם שהשטר הוא ביד המלו' עצמו דאז פשיטא שהמלו' גופי' צריך ליתנו ללוה לאחר הפרעון או לאחר מחילה אלא דהיכא דהמלו' מכרו לאחר קאמר הרשב"א דאין אותו אחר מחויב להחזירו ללוה עיין בחדושי הרשב"א פ"ק דגטין דמדמי לה למלו' על המשכון וחזר ומשכנו ביד אחר דאע"ג דחזר ומחלו אין המלו' השני מחויב להחזיר המשכון ללו' הראשון וס"ל להרשב"א דניירא דשטרא גופיה משכון הוא ביד המלו' עד לבתר פרעון והלכך לוקח זה עכ"פ גוף הנייר הוא משכון אצלו ופשיטא דבמשכון גופי' לאחר פרעון צריך המלו' להחזיר המשכון ללוה לכך בהך דפ' שנים אוחזין אלו טעין לוה פרעתי מהדרי' לי' ללוה ולעולם אין חילוק בין פרעון למחיל' וכמ"ש:

 לי נרא' עיקר כסברא הראשונ' (וכן משמע בטור והמחבר שכתבו הדעה הראשונ' בסתם ודעה זו בשם י"א) דמה צד חיוב יהי' לו ללוקח על הלוה אי משום שפרע להמלוה הרי מעות זה שפרע לא היה של לוקח וכי אינו יכול לעשות הלוה במעותיו מה שירצה ואם בא לוקח לתבעו עתה בשטרו גם בזה אין שום צד חיוב עליו דכיון שכבר פרע למלו' הרי נמחל השטר דאין לך מחיל' גדולה מזו כשנפרע השטר נמצא עתה השטר בטל וכן הביא הבעה"ת גופי' בשער נ"א ריש ח"ב לשון חכמי הצרפתים שכתבו וז"ל אבל מוכר שט"ח מדעתי' דנפשי' עביד ומצי מחיל ליה דנהי דלוקח זה ככח דמלו' ויש לו כח לתבוע מן הלוה ולא מצי א"ל לאו בעל דברי' דידי את אבל אי פרעי' לוה למלו' לאחר מכאן או שמחל לו המלו' בחנם ודאי מחול הוא ולית לי' ללוקח למהדר עלי' דלוה ולא עלי' דמלו' והכי הלכתא כו' עכ"ל הצרפתים עכ"ל בעה"ת שם. וכן כתבתי לעיל סעיף י"א ס"ק ל"ה בשם הרב המגיד ושאר פוסקים דפרעון הוא גופי' מחילה וכן הוכחתי עוד לקמן סי' פ"ו סעיף ה' ס"ק י"א וכך הם דברי הר"מ בן יודא בבע"ת שער נ"א ח"ד וז"ל אלא שאם קדם ופרע למלו' אין הלוקח על הלו' אלא תרעומות מפני שמחל המלו' שעבוד השטר באותו פרעון וכי היכי דמצי מחיל ה"נ נפרע ממנו וכופין את המלו' להחזיר ללוקח מה שקבל מן הלו' עכ"ל ודבריו נכונים ומ"ש הבע"ת שם בטעם סברת הי"א משום דמצי לוקח למימר לא הי' לך לפרוע כי אם לי אבל לא למלו' שהרי נסתלק מעליו ופשעת כשפרעת לו כו' לא נהירא לי דמה פשע שנתן לו מעותיו וכי מעות זה של לוקח הי' ואם פשע במעות של עצמו פשע ומה לו ללוקח בזה עוד כתב הבעה"ת שם וז"ל וראייתם מההיא דגרסי' בפ' שנים אוחזין מצא שובר בשוק בזמן שהאש' מודה יחזיר לבעל ומקשי' ואמאי ניחוש דילמא כתב' ליתן בניסן ולא נתנה עד תשרי ואזל' וזבנת' לכתובת' בטובת הנאה בין ניסן לתשרי ואתי בעל ומפיק האי שובר דכתב מניסן ומפסיד הלקוחות מהכא שמעינן דטעמא דכתיבת שובר מזמן המוקדם למכירת' היא דמפסד' ללקוחות דאשתכח דחספא בעלמא זבנא להו דהא אכתי אינו ידוע לשום אדם שעת מכירת כתיבתה אבל לא חיישינן דלאחר מכירתה דלוקח אזלה ופרע לה בעל' וכתב' לו שובר ומוסרת אותו עכשיו לבעל' משום קנוניא דלקוחות דא"כ יטענו לקוחות לבעל אתה תשוב ותפרע לנו פעם אחרת שהפסדת אם פרעת לה כלום אחר שידעת והי' לך קול שאצלינו היתה כתובת' מכורה ולפיכך מוכיחים שחייב הלו' לפרוע ללוקח פעם אחרת עכ"ל ולפע"ד אין זה ראיי' דהא טעם הר"מ בן יודא הוא משום דכי היכי דמצי מחיל ה"נ נפרע וכמו שהוזכר בדבריו להדיא א"כ המקש' הי' סבור דלא מצי מחיל והתרצן מתרץ באמת ש"מ איתא לדשמואל דמצי מחיל וזה ברור. ובס' גי' תרומ' שם כתב וז"ל קשה לי מהראי' דמייתי מההיא דשנים אוחזין מצא שובר כו' דאם לדעתם כל מוכר ש"ח בכתיב' ומסיר' קלא אית לי' א"כ היכא מקשה בש"ס דלמא כתב' כו' ואזל' וזבנת' כתובת' כו' הא לא אפשר דזבנה דאם איתא ע"כ כתב' לי' שטרא קני לך כו' דבלאו הכי אין הכתיב' כלום ואי הוה כתב' הכי ודאי קלא הו"ל ומדליכא קלא דמכר' ודאי ליכא למיחש למכיר' עכ ל וזה שבוש דא"כ בכולה סוגיא פ"ק דמציעא גבי מצא שטרי חוב ובכל הש"ס דחיישי' לשמא כתב ללות בניסן ולא לוה עד תשרי ומפיק מלקוחות שלא כדין תקשי הא לקוחות קלא אית להו (אפי' בעדים בלא שטר כדאית' בפ' חזקת הבתי' ד' ע"ב ונתבאר לקמן סי' רכ"ה) אלא ודאי לא שייך לומר קלא אית לי' אלא ללוקח בתר הכי דאיהו דייק וה"ל להזהר אבל הבית דין אין יודעים מלקוחות וזה פשוט:

סעיף יז

 דין זה נלמד מפירות דקל דלקמן סי' ר"ט סעיף ג' וע"ש ומשמע דאף אם גבה הלוקח יותר ממה שמכרו וכ"כ ר' ירוחם ני"ד להדיא דאינו חוזר המותר למוכר אלא מה שגבה גבה. וכשאמר לו סגי אפי' לא מסר לו השטר כן מוכח להדיא בה' המגיד ומביאו בית יוסף והיינו כדלקמן סי' ר"ט דהתם לא מסר לו מתחל' כלום רק אמר לו שיקנה פירות דקל:

 ואף שהראה לך השטר ואמר לך ששטר כתיבה היה לו ואבד לא היה לך להאמינו שהרי לא היה נאמן נגדי כדלעיל סעיף י"א וע"ש בס"ק כ"ט:

 דין זה אינו נראה לפע"ד דהא ודאי כשחוזר וגובה מבעל חוב ע"כ הב"ח חוזר וגובה מהלוקח דודאי כי אמרינן דחייב הלוה משום דזה לא הוי מכירה א"כ הוא חוזר על הלוקח דודאי לא מצי הלוקח לומר אני כדין לקחתי כיון שע"פ הדין הלוה חייב לשלם נמצא המכיר' לא היתה מכירה ואם כן כיון שהלוה יכול לחזור על הלוקח אמאי לא יחזור המוכר על הלוקח כשאין ללוה לשלם מדרבי נתן ועוד אוכיח לק' מדברי תוס' והרא"ש ושאר פוסקים דגם לגבי הלוקח לא הוי מכירה. ונלפע"ד דגם הת"ה לא קאמר דלא יוכל המוכר לגבות מהלוקח כשאין ללוה לשלם וכמו שאבאר ואמת שהר"ב בד"מ ובהג"ה הבין מהת"ה סי' שי"ג דבמקום שאין הקנין נתפס אי תפס הלוקח לא מפקינן מיניה וכמו שכתב ג"כ בד"מ ובהג"ה לקמן סי' קכ"ו סכ"ב וגם בספר גי' תרומה שער נ"א חלק ד' דף ש"ו ע"א נראה שהבין כן בת"ה ולכן הקשה שם על הת"ה בזה אבל לפע"ד אין כוונת הת"ה כן דלא מסתבר כלל לומר דכנגד הלוה לא יהא מכירה וכנגד הלוקח יהא מכירה ועוד דהא בת"ה שם הוציא כן מדברי הרא"ש דפרק איזהו נשך גבי פירות דקל דאי שמיט ואכיל שיוצא ממנו דין זה דמכירת שטרות וגבי פירות דקל גופיה מוכח להדי' בהרא"ש שם דאע"ג דשמיט ואכיל מפקינן מיניה אם לא שידע המוכר דשמיט ואכיל ומטעם מחילה עיין שם במ"ש וי"ל כל הני דלא ידעי ומחלי אבל בפירות דקל ידע ומחיל כו' אלמא דאי לאו דידע ומחיל אפי' תפס מפקינן מיניה מהלוקח כיון שאין הקנין נתפס (ואף ע"ג דפשיט' באומר לחבירו תן מנה שלי שבידך לפלוני ונתן לו זכה אע"ג שלא קנה בעודו ביד חבירו מטעם שאין מטבע נקנה בקנין התם היינו משום שנתן לו במתנה וזה שלוחו הוא ליתן וכשנתן לו הרי הוא כאלו הוא עצמו נתן לו משא"כ כאן דלא נתן לו רק שמכר לו ולא ציוה להלוה ליתן רק שנתן לו מעצמו מכח שהי' סבור שהמכיר' היתה כדין וא"כ כיון שאין המכירה מכירה חייב הלוקח להחזיר המעות ומ"ש הרא"ש והט"ו חוזר וגובה מב"ח דאמר ליה כו' ולא כתבו חוזר וגובה מלוקח היינו משום דמיירי כשיש ללוה לשלם א"כ המוכר חוזר בשטרו על הלוה ומה לו אצל הלוקח אבל פשיטא שהלו' חוזר על הלוקח ולא הוצרכו לכתבו כי פשוט הוא ונרא' שגם כוונת הת"ה שם הוא כן דקאי שם אראובן שהי' לו מעות ביד עכו"ם ונתן סי' לשמעון אל העכו"ם שיקבל ממנו המעות וקבל ואח"כ רוצה לחזור בו ומייתי ראיה מדברי הרא"ש הנ"ל דאפי' במידי דאין הקנין נתפס אם זכה וקבל כבר תו לא מפקינא מיניה כו' ורוצה לומר דלא תימא דיוכל ראובן לומר לשמעון אני בעל דברים שלך שקבלת מעות שלי אלא תו לא מפקינא מיניה בשביל ראובן אלא צריך ראובן לתבוע את העכו"ם וכוונתו להביא ראיה מהרא"ש דאע"ג דאין המכירה מכיר' לא יוכל ראובן לחזור על הלוקח תחלה ואע"ג דפשט דבריו שם לא משמע כן מ"מ יש לדחוק כמו שכתבתי דאם לא כן קשה עליו הא דאמרן דמה חילוק יש בין לוה ללוקח ועוד דבהרא"ש מוכח דאפי' לגבי הלוקח אין הקנין נתפס אלא כשידע ומטעם מחיל' והכי מוכח נמי מדברי רש"י והנמוקי יוסף שם וכן מוכח בתו' ובהגהת מרדכי שם בשם ר"ת וכן בתו' פרק ח"ה ד' מ"א ובהגהת אשר"י שם ובפ' ח"ה ועכ"פ אינו מבואר בת"ה שם דאם אין הלו' יכול לשלם שאין המוכר יכול להוצי' מהלוקח ע"ש [וכן יש להוכיח עוד מלקמן סי' ר"ב סעיף ג' וסעיף י"ג ומכמה דוכתי דאף אס תפס לא מהני כשאין הקנין כלום ע"ש] ואם כן דברי הר"ב והסמ"ע סעיף קטן מ"ו שנמשך אחריו צל"ע (עיין בתשובות מבי"ט ח"ב סי' רס"ו):

סעיף יח

 נראה דדין זה נלמד ממאי דאמרינן בש"ס פ' הכותב כתב לי' שטר' על שמיה וכדלקמן סעיף כ"ג דאלמא כשזקפן על שמו דינו כגבה ועוד משמע כן מהדינים שנתבארו לקמן סי' ס"ז מסעיף י"ד עד סעיף י"ח וממה שנתבאר בי"ד סי' קע"א גבי לוה מן הגר כו' עיין שם וכן עיקר:

סעיף יט

 נשתעבדו לו הלקוחות כו' לפי מה שהעליתי לקמן סעיף כ"ט ס"ק צ"ד באריכות דאינו נקנה במעמד שלשתן אלא גוף החוב אבל לא שיהי' מלוה בשטר ליתנהו לכל דינים אלו שבסעיף זה ולא נשתעבדו הלקוחות לשמעון ויכלו למימר לאו בעל דברים דידן את וגם לוי נאמן לומר פרעתי לשמעון כל שאין השטר בידו בכתיב' ומסיר'. ולפ"ז גם אין כופין למלוה להוציא השטר והי' נרא' לומר דכיון שנסתלק לוי ממנו במעמד שלשתן והמחהו לשמעון אם כן הו"ל השטר שבידו פרוע אך נראה כיון דלא נפרע בהדיא וגם לא מחלו בפי' מסתמא השטר שבידו הוא עד שיפרע לשמעין ושאם לא יפרע לשמעון או יכפור לו ויאמר פרעתי לו יוכל לחזור ולהקנות השטר לשמעון בכתיב' ומסיר' ויגבה ממנו ואע"ג דבעלמא מיד שהמחהו שוב אין לממחה כלום על הנמחה הכא כיון שהניח הממחה השטר אצלו מסתמא אדעת' דהכי הניחו שלא יתבטלעד שיפרע לשמעון בבירור ולפי זה אם ראובן הי' חייב לשמעון והמחהו ללוי כדי ליפרע בזה חובו ואח"כ אומר לוי פרעתי לשמעון או שהוצרך לגבות מן הלקוחות כופין לראובן שיתן כתיב' ומסירה לשמעון דמאחר שהשטר נשאר ביד ראובן אדעת' דיכול להקנותו אח"כ לשמעון בכתיבה ומסירה א"כ מסתמא גם אדעתא דהכי נסתלק שמעון מראובן ללוי והלכך מאחר שעכשיו אומר שמעון שלוי אינו פורע לו או שצריך לגבות מן המשועבדי' צריך ראובן ליתן השטר לשמעון בכתיבה ומסירה או יפרע לו מעותיו שהי' חייב לו אבל אם לא הי' חייב ראובן לשמעון כלום רק שנתן לו במתנה החוב שהי' לו ביד לוי והמחהו אצל לוי במעמד שלשתן אינו מחויב ליתן לו עוד השטר בכתיבה ומסירה כי מה שנתרצה ליתן לו במתנה נתרצה ומה שלא נתרצה לא נתרצה הילכך אם לוי אומר פרעתי לשמעון נאמן וכן אפי' מודה שלא פרע אינו יכול לגבות מהמשועבדים דחיישינן לקנוניא וכדאית' בדוכתי טובי דהיכא יכול לטעון פרעתי אין גובים מן המשועבדי' ונתבאר לעיל הי' ל"ט סעיף י"א ס"ק כ"א ולקמן סי' ע"ט סעיף י"ב ס"ק כ"ט אבל אם רוצה ראובן אח"כ מרצונו הטוב לתת השטר בכתיבה ומסיר' לשמעון יכול לגבות החוב מלוי ולא יהא לוי נאמן לומר פרעתי וגם יוכל לגבות מן המשועבדים כן נראה לי בדינים הללו:

סעיף כ

 והמחהו כו' נראה שהלשון מהופך ובעינן שהמחהו תחלה ואחר כתב לו דהא בעינן המסיר' קודם הכתיב' כדלעיל ס"ד. כן נ"ל

 צ"ע על הטור והמחבר שכתבו כן בפשיטות שהרי הרמב"ן חולק על זה ומביאו הבעה"ת בשער נ"א סוף ת"ג וכמ"ש ב"י בעצמו וגם קשה שהרי הרמב"ן כתב שה דלדברי הראב"ד דשטרות נקנין בחליפין ה"ה אם המחאו קנה אותם דהוי ליה המחא' במקים מסירה כו' אלא שאין דעת הראשוני נראה כן עכ"ל הרי דמעמד שלשתן וחליפין חד דינא אית להו וא"כ מאחר שפסקו הט"ו לעיל סעיף ד' דשטרות אינם ניקנים בחליפין דחליפין לא הוי כמסיר' למה פסקו כאן דהמחא' הוי כמסיר' וכן הקשה בס' גי' תרומה שער כ"ה ואולי סבירא להו לחלק וצ"ע. ומ"מ לענין דינא אין להוציא נגד סברת הרמב"ן וכן נרא' דעת הריטב"א פרק האיש מקדש וז"ל ודין מעמד שלשתן איתא בכל דבר שגופו ממון ולאפוקי שטר דבעי כתיב' ומסיר' ולא מיקני במעמד שלשתן במופקד אצל אחרים שקבל עליו ליתנו לזה דמאי מהני להאי קבלתו אבל בפקדון דעלמא כיון דקבלו עליו זה נתרוקנה רשות מפקיד מעליו ונתחייב זה לתנו לו וזה מבואר עכ"ל וליכא למימר דמיירי בלא כתיבה דהא מחלק בין דבר שגופו ממון ולאפוקי שטר כו' ועוד דא"כ מאי צריך לו' דמאי מהני קבלתו של זה כו' תיפוק ליה דליכא כתיבה אלא ודאי רוצה לומר כיון דשטר אין גופו ממון ואינו נקנה אלא בכתיב' ומסיר' לא מהני מעמד שלשתן אף בכתיבה ועוד דא"כ לא ה"ל לסתום אלא לפרש דהיינו כשלא כתב לו קני לך כו' אלא נראה שדעתו בדעת הרמב"ן:

סעיף כא

 אין יכולים לגבותו דין זה אף שגם הטור כתב כן והוא מבעל התרומות לא נהירא לי דאם איתא דבש"ס חיישינן להכי לענין שאין יכולים לגבות בו א"כ גם במכרו לא' ניחוש להכי והאיך נאמר שהאחר לא הי' מסכים עמו א"כ אנו נכשיר כל השטר ע"פ עד אחד וכה"ג כתבו התוס' פ"ק דגיטין (דף י' ע"ב) והרשב"א ורבינו ניסים שם אהא דאמרי' התם כגון דחתום ישראל לבסוף דאי לאו דכותי חבר הוה לא הוה מחתי' ליה מקמי' וז"ל תימא א"כ כול' שטרא מתקיים אפומא. דחד ישראל דחתים לבסוף ויש לומר דאין לחוש כיון דהוי כותי כשר מדאוריי' דגבי אמת הן עד כאן לשונה וא"כ כיון דאיתא להדיא בש"ס פ"ב דיבמות ובהרי"ף והרא"ש שם וכל הפוסקים דעדים החתומים על שטר מקח יכולים ליקח ולא חיישינן להכי והמקח מתקיים א"כ בשנים נמי ומה דמחלק הרי"ף שם בין עד אחד לשנים היינו לענין לכתחלה משום חשדא דעד אחד יכול ליקח אפי' לכתחלה וליכא משום חשדא דודאי האחד לא הי' חותם עמו שקר בשביל הנאתו משא"כ כששניהם קוניה איכא חשדא לכתחלה עין שם שמשמע כך להדיא אבל פשיטא דאם כבר מכרו לשנים בדיעבד דיכולים לגבות בו והכי מוכח נמי בתוס' ריש פ' אלו טרפות דלחד שינויא שם איתא דאפ' יחיד מומחה שדן את הדין יכול ליקח אפי' לכתחלה ולאידך שינויא שם משמע דבדיעבד מיהא אם קנה המקח קיים עי"ש ודוק מיהו בבעל התרומות גופי' ליתא האי לישנא דאין יכולים לגבותו ואפשר לדחוק ולומר דאה"נ דלענין אם ירצו להקנותו לכתחלה מיירי דאיכא למיחש ולא יקנו אותו אבל דברי הט"ו שכתבו אבל אם מכרו לשני עדים החתומים עליו חיישינן כו' ואין יכולים לגבותו צריך לי עיון:

סעיף כב

 כלומר שלוי אומר כן וראובן כופר אבל אם מודה ראובן קנה לוי אע"פ ששמעון נוגע וכן משמע מסוף דברי הט"ו וכן כתב הסמ"ע סעיף קטן נ"ד וכן בדין דמה בכך ששמעון נוגע אם ראובן מודה שנתנו לו בכתיבה ומסירה וששמעון עד בדבר וה"ה בכל דבר שצריך עדים בענין אם הבעל דבר מודה שאלו הם עדים אע"פ שא' מהן נוגע או אפי' שניהן נוגעין הענין כשר ועוד דכאן אין צריך עדים כלל דלא איברו סהדי אלא לשקרת וכמו שכתבתי לעיל סעיף ב' ס"ק י"א ע"ש:

סעיף כג

 בתשו' מבי"ט ח"ב סי' שכ"ט פסק על מי שנתחייב לחבירו מנה בשטר ומכר השטר בפחות לאחר שיכול הלוה לומר למלו' אני אתן לך כמו שנתן לך אחר ואין המלו' יכול למכור ואפי' מכרו כבר יכול לעכב דמכירת שטרות הוא דרבנן כו' ע"ש והביא ראי' מלקמן סי' שי"ו ס"א ולא נהירא ובפרט לפי מ"ש לעיל סעיף ח' ס"ק א' דמכירת שטרות דאוריית' ומלקמן סי' שי"ו אין ואי' דהתם הבית הוא שלו גם י"ל לזה השכירו ולא לאחר וקל להבין ועיין מה שכתבתי לקמן סי' קע"ה סעיף נ"ג:

 ואפי' למ"ד דמחילה לא מהני היכח דתפס בטרא וכמו שכתבתי לקמן סי' רמ"א ס"ב מודה הכא דהא ליתא שטרא בידי' דליהדר ליה כ"כ בעל העיטור דף צ"ג סוף ע"ב:

כתב בתשובת מהר"א בן חיים סי' צ"ב דף קל"ז ע' ב בנתן ש"ח ללאה ולאה חייבת ללוה דכי האי גוונא לא מהניא מחילה דהא ודאי במוכר שט"ח דגובה מקבל השטר עד שלא מחלו הנותן דמחיל' דבתר הכי לא מהניא והכא כיון שלאה היתה חייבת לו הרי מתנה שנתנו לה השטרות חשיבא כגבוי ועומד וכמו שמתבאר מתוך סוגית שנים שהוציאו שטר זה על זה זה גובה וזה גובה דפרק שני דייני גזירות והריב"ש ז"ל בסי' שצ"ו במי שטען זכיתי בחטין בעד החוב שלי חלק עם חכם א' אם זכה אם לאו ונדעת החולק זכה משעה ראשונה ולא נחלקו שם אלא מפני שאין בקיאין בשומא ואע"פ שבנ"ד ג"כ היו נותני השטרות מחוייבים שבועה לא משום הא חשיב מחוסר גוביינא עכ"ל ודבריו תמוהין דאדרבא בהדיא מוכח בש"ס פ' שני דייני גזרות בסוגיא דהתם וכן בריב"ש שם סי' שצ"ו הרבה פעמים דזה גובה וזה גובה וכן מוכח עוד להדיא בכמה דוכתי בש"ס וכל הפוסקיה גם לקמן סי' פ"ה בכל הסי' ובפרט בסעיף ד' ובסעיף ו' (ומהך דחיטין דהריב"ש אדרב' מוכח שם להיפך ע"ש) והלכך הכא אע"פ שלאה חייבת ללו' יכול למחול השטר ודלא כמהר"א ן' חיים נ"ל ברור:

 ומשמע דאין חילוק בין יש בשטר נאמנות או לא בכל ענין יכול למחלו ואף שמדברי ראב"ן סי' מ"ז ומביאו המרדכי בקצר' פ' הכותב איכא למשמע דבנאמנות א"י למחול לא קי"ל הכי והיינו שסתמו הפוסקים והט"ו דלא חילקו בכך והכי מוכח ממ"ש הרי"ף והר"ן פרק הכותב ושאר פוסקים דטענת מחיל' לא תליא בפרעון ואדרבא בש"ס ספ"ק דמציעא משמע דנאמן לו' פרוע מתוך שיכול למחול והבאתים לעיל סעיף ט"ו ס"ק נ"ב עיין שם וכ"כ הרבה פוסקים בכמה דוכתי דנאמן לומ' פרוע במגו דאי בעי מחיל ועיין מ"ש לעיל סעיף י"א ס"ק ל"ד:

כתב בסמ"ע כתב מהרי"ק שורש פ"ט דיכול למחול אע"פ שלא הגיע עדיין זמן הפרעון כו' ולחנם בתבו בשם מהרי"ק דמוכח הוא בש"ס ובכל הפוסקיס מכתובה ומכמה דוכתי ועיין בסי' פ"ו ס"ק י"א:

 כתב בסמ"ע ס"ק נ"ו וכתב ר"י ני"ד דדברי הרשב"א עיקר דא"צ להחזיר שטרו ד"מ נ"ג עכ"ל. ולפע"ד דדברי הרשב"א צ"ע דעיקר ראיית הרשב"א הוא מפרק האיש מקדש וכמ"ש הר"ן פרק הכותב בסוף דבריו שהרשב"א הביא ראיה מפ' האיש מקדש (דף מ"ח ע"א) מרפריך התם דר' מאיר אדרבי מאיר ולא פריך דרבנן אדרבנן גבי שמין את הנייר אלמא דאם יש בנייר שוה פרוט' מקודשת לכ"ע וע"ש. ולפע"ד אין זה ראיה דרבנן אדרבנן לא בעי לאקשויי דדלמא כאידך איבעית אימא דלעיל דפליגי בכתב ולא מסר ובפלוגת' דר' ורבנן או בדרב פפא ולכ"ע אשה סמכה דעתה דלא מחיל וכמ"ש לקמן בשם יש פוסקים דשמא קי"ל כאידך איבעית אימא ע"ש והלכך נהי דלא קנתה השט"ח לענין לגבותו כיון דלא כתב לו קני לך כו' מ"מ קנתה הנייר דכיון דאשה בפרוט' מיקדשא א"כ כל מה שנתן לה מיקדשא בה ודמי לנתן שטר במתנ' דאע"ג דמסר ולא כתב קנה הנייר מיהת וכמ"ש לעיל סעיף א' ס"ק ו' בשם הריטב"א (וכ"כ הב"ח בא"ע סי' ס"ח סעיף י"א דאף במסר ולא כתב קנתה הנייר) הלכך לא מצי לאקשויי ולמאי דמשני התם דלא מיירי בש"ח דאחרים נמי ניחא דל"ק דרבנן אדרבנן ע"ש כן נ"ל ברור:

גם מ"ש הר"ן שם שמדברי רש"י פ' הכותב נרא' כן לפע"ד אינו הכרח די"ל דרש"י מיירי בשאין הלוה מקפיד בכך ומניח שטרו במקום שהוא ולא בא אלא לפרש לישנא דמגבי בי' דמי ניירא ואפשר שמטעם זה כתב הר"ן גופיה בפ' האיש מקדש דאין שמין הנייר כיון דע"כ מהדרא ליה הנייר והבאתיו לעיל סעי' ט"ז ס"ק נ"ח ודלא כנרא' מדברי ב"י כאן סוף מחו' מ' שהר"ן ס"ל כהרשב"א ולא הביא בב"י הר"ן דפ' האיש מקדש גם מ"ש הב"י שכ"נ מדברי רש"י דלעיל כבר כתבתי דאינו מוכרח גם מ"ש הב"י שהרשב"א בתשו' הביא ראיה לדבר וכ' וכן דנתי לפני מורי הרמב"ן ואע"פ שהי' סבור להיפך נתחבט כמה ולא עלה בידו עכ"ל לפע"ד אין מכל זה ראיה כי נרא' שהוא אותה ראי' שהביא הר"ן פרק הכותב בשמו וכבר דחיתי ראיה זו ואני ראיתי בחי' הרשב"א פ"ק דגיטין שכת' וז"ל אפשר שקנה הנייר וכן נ"ל שיש להביא ראיה מפ' האיש מקדש גבי שמין הנייר כו' ומיהו מדברי הרי"ף ז"ל נראה בהפך בעובדא דמלוג' דשטרי וכ"כ הרמב"ן נ"ר ויש להם על מה שיסמוכו בהמביא תנין בבעי' דהיו מוחזקין בטבלא שהיא שלה עכ"ל הרי שהרשב"א גופיה מסיק כהרמב"ן והרי"ף וכ' שיש להם על מה שיסמוכו כו'. גם על ר' ירוחם גופיה קשה לי היאך הכריע נגד דעת הרא"ש שהרי מדברי הרא"ש פ' הכות' נרא' שסובר כדברי חכמי פרוונצי"א שהבאתי לעיל סעיף ט"ז ס"ק נ"ח וכ"נ דעת הריטב"א שכ' בפ' הכות' וז"ל כשנמחל השטר חייב הלוקח לתת השטר ללו' דאינו אלא כמשכון ביד מלוה עד שיפרענו וכי פרעי' או מחלי' זכה הלוה בגופו של שטר ומחזירו לוקח בעל כרחו כדעת מקצת רבוותא ז"ל עכ"ל והב"ח בא"ע סי' כ"ח סעיף י"א כתב דברי הר"ן פ' האיש מקדש דלעיל לא נהירין דהא אין ללוה על האשה כלום וכשהמלו' קדשה בשטר והקנ' לאשה השטר חוב במסיר' קנתה גוף הנייר דלא גרע ממשכון דאחרים דמקודשת בו וכבר כתבתי מזה אצל התקדשי לי בשטר חוב כו' סעיף ח' עכ"ל ולפי מה שכתבתי דברי הר"ן נכונים והרבה פוסקים מסכימים עמו וכמ"ש ואדרבא דברי הב"ח לא נהירין דלא דמי למשכון שהוא שלו עד הפרעון משא"כ גוף הנייר של השטר שאינו אלא למשכון בשביל החוב וגם לא דמי לשט"ח דידה דהתם כיון שיכול להחזיר השט"ח עד שתפרע לו א"כ עתה נותן לה ש"פ כיון שעדיין לא פרעה משא"כ בשט"ח דאחרים לאחר שנמחל או נפרע שפקע החוב גוף הנייר ממינא של לוה הוא וכ"כ מדברי המחבר בש"ע בא"ע שם סעיף י"ג שהשמיט דברי הטור שם דשמין הנייר וכ' וז"ל מלוה בשטר והקנה לה השטר בכתיב' ומסיר' אינה מקודשת אלא בספק עכ"ל משמע להדיא דס"ל כהר"ן דלא אמרי' בהא שמין הנייר והספק הוא כהיש מחמירין שהביא ה' המגיד פ"ה מה' אישות דין י"ז ומביאו ב"י שם ונרא' טעמם דשמא קי"ל כאידך איבעית אימא דבש"ס דאשה סמכ' דעת' דלא מחיל וכ"כ מהר"מ יפה בלבוש שם להדיא וז"ל מלוה בשטר והקנ' לה השטר כראוי בכת ב' ומסיר' אינה מקדשת ודאי דשמא לא סמכ' דעת' דסבר' אזיל ומחיל ליה והכא ליכח למימר שמין הנייר כדאמרי' לעיל סעיף ח' גבי שט"ח דידי' דהא קי"ל שהנייר של לוה הוא כדתנן שהלו' נותן את השכר וכשמשלם לי' או מחיל ני' ע"כ מהדר' כי' ניירא וא"כ אפי' הוא שוה פרוט' עכשיו לאו מידי יהיב להמשא"כ בשטר חוב דידה כשמחזיר לה השטר שלה שהוא ש"פ הרי הוא נותנו לה ממש במתנה ומקודשת בו שהרי אינו חייב להחזירו לה עד שתשלם לו עכ"ל מכל זה מבואר דלא כהב"ח שם:

ומ"מ כיון דהרשב"א והרב' גדולים ס"ל דאין כופין להחזיר הנייר נרא' דדין זה הוי ספיקח דדינא והמע"ה ואין כופין ללוקח ולענין קידושין נמי ספיק' הוי ואע"ג דבלא"ה ספיקא הוי אי מקודשת בממון שבשט"ח דדילמ' סמכה דעתה דלא מחיל מ"מ נ"מ בלוקח ש"ח ופרע הלוה למוכר או שמחלו לו המוכר וקדש הלוקח אשה באותו שט"ח אחר שנפרע או נמחל דלהרשב"א וסייעתו מקודשת אם יש בנייר שוה פרוט' או אפי' אין בו ש"פ שמא ש"פ במדי וכמ"ש הטור והמחבר ושאר אחרונים בא"ע סי' כ"ח ס"ח בקדש' בשט"ח דיד' דאע"פ שאין ש"פ מקודשת מספק שמא ש"פ הנייר במדי וא"כ ה"ה בקדש' הלוקח בשט"ח דאחרים ודלא כנרא' מדברי המחבר בא"ע שם סעיף י"ג וכן מדברי הלבוש שם דבהא ודאי אינה מקודשת ואפשר גם המחבר ספוקי מספק' ליה בהא ועמ"ש לעיל סעיף ח' ס"ק ט' והארכתי בזה כי חליל' להקל בספק קידושין ובפרט בדבר שנחלקו בו חבות העולם ולא הכריעו. העול' מכל זה וממה שכתבתי לעיל סעיף ט"ז דמי שמכר שט"ח בין שמסר וכ' לו באופן שקנהו או שמסר ולא כ' וחזר ומחלו או נפרע הרי זה ספק אם הלוקח מחויב להחזיר השטר ללוה ואין כופין אותו מספק שמוצי' מחבירו עליו הראי' לפיכך לוקח זה שקדש אשה בשט"ח זה הרי זה ספק מקודשת שמא הנייר שוה פרוט' במדי חבל אינה מקודשת קדושי ודאי אע"פ שהוא שוה כאן פרוט' שמא מחויב להחזיר השטר ללוה וכן מלו' שקדש אשה בשט"ח שיש לו אחרים אע"פ שהנייר שוה פרוט' אינה מקודשת קדושי ודאי דשמא אשה לא סמכ' דעתה וסברה דלמא אזיל ומחיל השט"ח וא"כ צריכ' להחזיר גוף הנייר ללוה אלא הרי זו ספק מקודשת:

 כ' הריטב"א פ' הכותב פי' לענין שיתחייב לו לפרוע ומיהו אם מחלו אינו טורף מזמן הראשון ע"כ ופשוט הוא:

 בבית חדש כתב בכאן דברים מעורבבים וחילוקים זרים בין מודה דאית ליה גביה או לא ומתוך כך הניח בצ"ע ולפע"ד הדבר ברור דבכל ענין לא מהני תנאי וגם דעת הב"י כן ונהי דהבעל העיטור הוציא כן ממאי דלא קאמר בש"ס האי תקנתא מ"מ בש"ס גופא צריך טעמא לכך כתב הב"י שהטעם דא"א לו להתנות שלא יוכל לעשות מה שיוכל לעשות כו' ע"ש וה"ה אם התנה עמו שלא ימחול זהו גם כן בכלל טעם זה שהרי יכול למחול ואם התנה עמו מה לו ללוה בכך וגם דעת הבעה"ת כן ומ"ש הבעה"ת על דברי העיטור ולא נתגלה לי טעמו היינו על מ"ש הבעל העיטור וגירסת הירושלמי אין מוכיח כן (ע"ש שחסר בבעה"ת תיבת אין וכשתעיין בבעל העיטור דצ"ב ע"ד תראה שכן הוא) וע"ז כתב ולא נתגלה לי טעמו ועוד נראה דהאי ולא נתגלה לי טעמו שבבעה"ת מלשון העיטור הוא כמ"ש בס' העיטור שלפנינו על הירושלמי וצריך עיון. והיה כתב בנוסחת הבעה"ת ולא נתגלה לי טעמו במקום וצ"ע או שהבעה"ת שינה הל' באשר כי המכוון אחד אבל מ"מ לענין דינא נראה ברור דבכל ענין לא מהני תנאי ומצי מחיל וכדמוכח בש"ס ופוסקים וליכא מאן דפליג בהא ודלא כהב"ח וע"ש:

 ואפי' כתב לו תחלה דפוסל כל עדים שיעידו על המחילה מ"מ יכול למחול כן הביא הב"י ס"ס זה מחודש נ' בשם תשובת רשב"א ופשוט הוא. וכתב הרמב"ם פ' ו' מה' מכירה דין י"ג ונראה לי דאפי' הקנה לו השט"ח אגב קרקע יכול למחול ופשוט הוא ומוכרח בכמה מקומות בש"ס ופוסקים:

 כתב מהרי"ק שורש פ"ט אם קטן מחל הוה מחילה בטעות ד"מ כ"ד עכ"ל סמ"ע ולא הוי ליה להעתיקו כאן דמהרי"ק התם בשורש פ"ט מיירי כשהקטן מחל מחמת שהי' סבר שפרע לאביו וכה"ג והוי מחילה בטעות והוא הדין בגדול כה"ג אלא דקטן מסתמא לא ידע כלום במילי דאבוה וכדלעיל סוף סי' כ' אבל כאן דמיירי שמחל השטר אע"פ שלא פרע פשיטא דמחילת קטן הויא מחילה וכמבואר בדברי התוס' פרק הכותב דף פ"ו ע"א ופ' מי שמת דף קנ"ז ע"ב והר"ן פ' הכותב ובהרא"ש ספ"ק דמציעא דקטן שהגיע לעונת הפעוטות (וכדלקמן ר"ס רל"ה) יוכל למחול שט"ח אפי' היא יורש. ומבואר עוד שם דאין צריך לשלם כשיגדיל וע"ש:

 כתב בסמ"ע ס"ק ס' בדרישה כתבתי די"א הללו ס"ל דצריך לשלם ללוקח ואע"ג דאין כוונתו להזיק כו' ואין זה מוכרח ויותר נראה דכוונת המחבר דפטור לגמרי מטעם שלא כוון להזיק וכן מסיק הב"ח וכן ראיתי בבעה"ת שער נ"א חלק ו' שאחר שהביא דברי הרמב"ן בס' הזכות שא"י למחול כתב שם אח"כ אחר שהפסיק בדברים אחרים וז"ל ואיכא מ"ד דאפי' תימא שכל מה שכתוב בשטר משלם המוחל ברתא פטירא דהיכא מחייבים למוחל בזמן שהוא מתכוין להזיק ללוקח והוא אינו מרויח כלום אלא שמפסיד מקחו אבל האי ברתא להנאת עצמה היא מוחלת כדי שתחזיר ותירש מאביה וה"ה ליורש שמחל שאינו משלם כלום וכמ"ש למעלה וזו הסברא כתבה הראב"ד בתשובותיו כי יש לה פני' עכ"ל מיהו לענין דינא אין זה עיקר אלא נראה עיקר כמ"ש בס"ק שאחר זה:

 כן נראה דעת רוב הפוסקים וכן נראה עיקר וכן פסק המחבר גופיה בסתם בא"ע סי' ק"ה ס"ו מיהו צריך לשלם מדינא דגרמי וא"י לומר לא כוונתי להזיק דכל היכא דחייב מדינא דגרמי חייב אפי' לא כוון להזיק וכדמוכח בש"ס ופוסקים בכמה דוכתי ונפקא מינה שאינו (טורף ממשעבדי בשטר ואפי' לי"א שהבאתי לקמן סעיף ל"ה ס"ק ק' דיש קול לניזקין מ"מ אינו) חל חיוב התשלומין עליו רק משעה שמחל ולא משעת כתיבת השטר ואינו טורף מכח השטר וגם יכול אח"כ לטעון פרעתי לך מה שנתחייבתי לשלם מדינא דגרמי אי נמי אם הוא קטן ומחל לעצמו אין צריך לשלם אף כשיגדיל וכן אשה שהיא נשואה ויש שטר חוב של אביה שמת יכולה למחול השטר חוב ויורשת נכסי אביה ואינה צריכה לשלם מדינא דגמרי עד שתתאלמנ' או תתגרשה דכל מה שקנתה אשה קנה בעלה כל זה נראה לי עיקר בש"ס ופוסקים ע"ש. וכתב בשלטי גבורים פ' הכותב סוף דף תקט"ו שמותר להשיאו עצה למחול אם יגיע לו ליורש שום הנאה במחילה זו ובלבד שלא יהא המייעץ הזה מן הדיינים שאין לו לדיין ללמד טענות ותחבולות עכ"ל והוא ממשמעות הש"ס שם בעובדא דקריבתיה דרב נחמן ע"ש:

סעיף כד

 יש לדקדק מאי קמ"ל הא כבר כתב. כן בסעיף י"א וסעיף ט"ו ואולי קמ"ל דיכול ליתן לו כך כתוב בשובר שנפרע אבל גם זה פשוט וגם מוכרח הוא בש"ס פ"ק דמציעא סוף דף י"ט ובכל הפוסקים ולא הו"ל להמחבר לכתבו בלשון יש מי שאומר ואפשר דמשום או להאריך זמן הפרעון נקטיה בלשון יש מי שאומר שאין זה מבואר בש"ס ופוסקים אבל מ"מ גם זה נראה נכון דכך לי מוחלו לזמן כמו מוחלו לגמרי ומשמע דה"ה דיכול למחול חצי שטר או חלק ממנו:

סעיף כה

 ודיינים לי' לישראל כל זכות שהי' לו לעכו"ם כמ"ש הרא"ש בתשו' והרב לקמן ס"ס שס"ט ועיין בתשובת שארית יוסף סי' נ"ח וכתב מהר"מ מלובלין בתשובה סי' כ"ב אך אם העכו"ם הוא איש אלם ויש לחוש שיחזור מדבריו ויחזור ויתבע החוב מן הלו' פעם שנית צריך הלוקח או המקבל מתנה לה מיד ערב שלא יגיע לו שום היזק מהעכו"ם וע"ש ועיין מ"ש לקמן סי' קכ"ו ס"ק צ"ט. ועיין עוד מדיני ישראל הבא מחמת עכו"ם בסי' מ"ה סעיף י"ז וסי' קמ"ט סעיף ט"ו וסי' קנ"ד סי"ט וכ' וס"ס קנ"ה ומ"ש שם במקומות אלו:

 דקי"ל מכירת שטרות דאורייתא לפיכך אפי' מכרו לעכו"ם מכירתו מכירה ויש לעכו"ה כח הישראל שמכרו לו עכ"ל עיר שושן והוא מתשובת ריטב"א שבב"י מחודש ט"ו וכן נראה דעת המחבר וכבר כתבתי לעיל ריש סי' זה דכן עיקר דמכירת שטרות דאורייתא מיהו נראה לי דאפי' הוה דרבנן מכירתו מכירה דכל מה דתקון כעין דאורייתא תקון ואפשר גם הריטב"א קושטא דמלתא לרווחא דמילתא כתב כן וכן משמע בנמוקי יוסף דבפ' הספינה כתב דהוי דרבנן ובפרק מי שמת כתב דיכול למכרו לעכו"ם וע"ש:

סעיף כו

 והודיע הקונה להחייב שבעל השטר מכר לו השטר אינו יכול למחול כ"כ הרשב"א בתשוב' ומביאו ב"י כאן לקמן ס"ס מחודש נ'. ונראה דהיינו משום דלשון דכל דאתי מחמתך הכי משמע דכל דאתי מחמתך שאתרצה לו ומשמע לי' להרשב"א הכי מדקאמר אמימר בש"ס פ"ק דגיטין טעמא דמעמד שלשתן הוא משום דנעשה כאומר לו משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך וא"כ תקשי למאן דאמר דמעמד שלשתן לא מהני בעל כרחו של לוה וכן ס"ל להרשב"א וכמ"ש לקמן סי' קכ"ו ס"ק כ"ח בשמו אלא ודאי דלישנא דכל מאן דאתי מחמתך פירושו דאתי מחמתך בידיעתי וכ"כ הרשב"א פ"ק דגטין בחדושיו להדיא וז"ל יש לדקדק מדאמימר דאמר נעשה כמי שאומר לו בשעת מתן מעות משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך אלמא כיון דהוי כמשעבד נפשיה אפי' בעל כרחי' נמי איתיה י"ל דנעשה כאומר משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך שאני אתרצה לו עכ"ל ואע"ג דלא קי"ל כאמימר היינו לענין דלא אמרינן נעשה כו' אלא מעמד שלשתן הוי הלכתא בלא טעמא אבל מ"מ מוכח דהאי לישנא דלכל מאן דאתי מחמתך פרושו דאתי מחמתך בידיעתי וא"כ בשטר כשכתב לו כן בפירוש פירושו לכל מאן דאתי מחמתך בידיעתי אבל כל שלא הודיע לו לא נשתעבד לו ויכול למחול וכן נראה להדיא מדברי הר"ן בתשובה סי' ס"ט שכתב וז"ל ואע"פ שהרמב"ן ז"ל הקשה על הראב"ד דאם איתא לא משכחת לה לאמימר בשום חוב בעולם שיכול למחול דהא אמימר נעשה כאומר קאמר וכל חוב שבעולם אתה יכול לומר כן ושמואל הא קאמר דיכול למחול אינה קושיא אצלי דעל כרחך כי אמר אמימר נעשה כו' לאו כללא הוא לכל דאתי מחמתי' דהא ודאי מעמד שלשתן לא מהני אלא מדעתי' דלוה ולא בעל כרחו הלכך ע"כ כי קאמר אמימר נעשה כו' ה"ק לדידך ולכל מי שתהא ממחה אצלי מדעתי עכ"ל ורוצה לומר ושמואל דקאמר דיכולי למחול מיירי לאמימר כשעדיין לא נתרצה הלוה אח"כ אלמא דהאי לישנא ולכל דאתי מחמתך ר"ל בידיעתי ואם לא הודיעו אף להראב"ד והר"ן יכול למחול (ומשמע דאין חילוק בין נעשה כאומר לאמימר ובין אומר כן להדיא להראב"ד וסייעתו ודלא כס' גי' תרומה שער נ"א ריש ח"ז דף שי"א ע"ב שמחלק בכך ואין דבריו נכונים לפע"ד ע"ש) אבל מ"מ כתיבה ומסירה בעי לענין שיהא השטר נקנה בו דאל"כ לאו אתי מחמתי' הוא דבעינן שיהא אתי מחמתי' כדין הבא מכחו דהיינו בכתיבה ומסירה וכמ"ש לקמן בסעיף קטן פ"ו דאין לפרש דכוונת תשובת הרשב"א דלא בעינן כתיבה ומסירה רק כשהודיע לו סגי לענין שלא יוכל לומר לאו בעל דברים דידי את ושוב א"י למחול דאם כן למה לי הודעה זו כשיברר שקנהו יועיל וגם מה מועיל הודעה זו יאמר לו מאן יימר שהודעה שלך אמת ועוד דדברי הרשב"א בחדושיו שהבאתי מוכיחים על מה שכתבתי וגם בתשובה זו דהרשב"א כתב כבר ראית מה שכתבתי בחידושי דגיטין שלי כו' כדאיתא בב"י ע"ש אלא ודאי כוונת הרשב"א לומר דבעינן כתיבה ומסירה ואפילו הכי לא מהני עד שיודיע ללוה וכמה שכתבתי וכל זה ברור:

 וכתב הסמ"ע ס"ק ס"ג וכ' הר"ן בתשוב' סי' ס"ט דדעה זו עיקר ושכן הסכימו גדולי האחרונים ד"מ כ"ה עכ"ל ולפי עניות דעתי נראה עיקר כהרא"ש והרמ"ה והרמב"ן ומה שכתב הרשב"א בתשוב' ומביאו ב"י דברי הראב"ד נכונים וברורים וכבר ראית בסוף פרק קמא דגיטין את אשר החזקתי דבריו כו' ראיתי ועמדתי על דברי הרשב"א בחדושיו ספ"ק דגיטין ודקדקתי אחריהן ואינן מחוורין לפע"ד כי כלל דבריו שם דאמימר לא קאמר דנעשה כאומר משתעבדנא לך כו' רק במעמד שלשתן כו' ע"ש שהאריך בזה ולא נהירא כי הלא כשהלוהו בתחלה לא התנו לא במעמד שלשתן ושום דבר רק שחכמים אמרו דבר זה דאנן סהדי הלוה מעות מחברו נעשה כו' וא"כ בכל מלוה אתה יכול לו' כן וכן נראה להדיא מדברי הר"ן גופי' שהבאתי לעיל בס"ק הקודם וא"כ הדרא קושית הרמב"ן לדוכתא דהיאך פריש אמימר טעמא דשמואל דמעמד שלשתן קנה משום דנעשה כאומר כו' א"כ תיקשי לאמימר הא דקאמר שמואל המוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול כו' גם מ"ש הר"ן בתשוב' סי' ס"ט דשמואל מיירי קודם שנתרצה לו אח"כ הלוה הוא דוחק דהא סתמא קאמר שמואל וכל כי האי ה"ל לפרושי אלא ודאי אף לאמימר יכול למחול ועוד דמה בכך שכתב לו ולכל מאן דאתי מחמתך והא מ"מ אין השטר נקנה לו שיהא שלו כדין קניית שטרות לענין שאין המוכר והלוקח יכולים לחזור עד שימכרנו לו בכתיבה ומסירה וכמ"ש לקמן ס"ק שאח"ז ואם כן כיון דמ"מ בעינן דאתי מחמתי' ושימכרנו לו המוכר הרי עדיין שעבודיה דמוכר עליה דהא קאתי מחמתי' וא"כ הרי הוא כשאר שטר ועוד מנין לנו לבדות סברא זו שלא נמצא בש"ס ובכל דוכתי אמרי' סתמא דהמוכר ש"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול ולא מפליגינן בין כתב לי' משתעבדנא כו' וכיון שלא מצינו חילוק זה בש"ס בשום מקום האיך נוציא אנחנו סברא מלבינו לחלק בזה אלא נראה דאף לאמימר יכול למחול ואף דלדידן במעמד שלשתן א"י למחול כמ"ש לקמן סעיף כ"ט ס"ק צ"ד היינו דכיון דנדחו דברי אמימר בש"ס במסקנא נדחו גם בזה אלא כיון דמעמד שלשתן משום תקנת התגרים הוא והוא הלכתא בלא טעמא ותקנו חכמים שיהא קונה בלא טעם א"כ תקנת חכמים היתה דהוי קנין גמור לגמרי ואין יכול למחול ועוד דאפי' תימא דלאמימר א"י למחול היינו דוקא במעמד שלשתן וכמו שהאריך הרא"ש פרק הכותב בזה ע"ש. וגם כשתעיין היטב בדברי הרשב"א והר"ן שם תראה כי אף לדבריהם שכתבו ליישב הקושיות שהקשו המפרשים על הראב"ד מ"מ אין בדבריהם שום ראיה לדברי הראב"ד וגם ישובם בקושיא הנ"ל שכתבתי דלאמימר תיקשי דשמואל אדשמואל הוא דחוק וכמו שכתוב והסברא מכרעת כהרמב"ן וסייעתו וכן נראה דעת בעל התרומות שער נ"א ריש חלק ז' וכתב שם ומחכמי הדור ראיתי ושמעתי שלא השוו עם הראב"ד בזה וכ"כ בזה הרמב"ן ז"ל כו' וכ"כ הנמוקי יוסף פרק החובל בשם הר"ה וגם בעיר שושן כ' וי"א שאע"פ כן יכול למחול וכן מסתבר וכן נ"ל עיקר בש"ס ובסבר' וכמ"ש (עיין בתשובת ר"י לבית לוי סי' כ"ז ובתשובת מבי"ט ח"מ סי' קכ"ח):

 כ' הסמ"ע ס"ק ס"ד דמלשון הרא"ש מוכח מיניה וביה דהני י"א ס"ל דבזה קונה השטר מהמוכר בלי כתיבת קני לך כו' כיון דשעבד נפשו לו מתחלה ומה"ט נמי כתב מור"ם בר"ס זה סס"א דשטר שכתו' בו אני משעבד לך כו' נקנה במסיר' בלא כתיב' ואעפ"כ ס"ל דהראשון מצי מחיל כיון דנשתעבד לו מתחל' עכ"ל ולפעד"נ דלא מוכח מידי בהרא"ש וגם לא נהירא לי וגדול' מזה נ"ל דאפי' לסברת הראב"ד דא"י למחול מ"מ לענין קנין בעינן שיכתו' לו קני לך כו' דהא בעינן דאתא מחמתי' וכן הוא בחדושי רשב"א פ"ק דגיטין מאן דאתא מחמתי' כמלו' גופי' חשבינן ליה כו' וכל זמן שלא כתב לו קני לך כו' לאו אתא מחמתי' מיקרי ומה יועיל זה שכ' לא משתעבדנ' כו' לענין המוכר הא לא נשתעבד לו רק הלו' ובמה קנהו הלוקח מן המוכר הא כל זמן שלא קנהו כדין קניית שטרות עדיין ברשות המוכר הוא ויכול למוחלו וכן משמע בלשון הרמב"ן שהביא הבעה"ת שער נ"א חלק ז' במה שהקש' על הראב"ד שם וז"ל דאמימר דקאמר נעשה כאומר לו משתעבדנ' לך ולכל מאן דאתי מחמתך בכל מלוה שבעולה קאמר דנעשה כאומר לו הכי בשעת מתן מעות ומאן דקני מיני' בכתיב' ומסיר' או באגב ודאי אתי מחמתי' הוא וא"כ לטעמא דאמימר קשיא דשמואל אדשמואל כו' עכ"ל אלמא דכתיב' ומסיר' מיהו בעינן. וכן משמע עוד בלשון הראב"ד גופי' שהביא הבעה"ת שם וז"ל ומצאנו בזה תשוב' להראב"ד ז"ל וזה טופס' אם כתב לוה למלו' כשלו' ממנו משתעבדנ' לך ולכל הבאים מכחך שוב אין יכול המלו' שמכרו לחבירו לחזור ולמחלו כי הוא נקרא בא מכחו אחרי קנייתו והרי הוא כמו שכת' לו השט"ח על שמו ולא עוד אלא שאינו צריך לכתו' לו בשטר המכר זיל דון והנפק לנפשך ועל כרחך הוא דן ומוציא מידו כו' עכ"ל מדכת' שאינו צריך לכתו' בשטר המכר משמע דשטר מכר מיהא בעי וגם מדכת' דא"צ לכתו' זיל דון והנפק לנפשך כו' משמע דקני לך כו' מיהא בעי והיינו דהראב"ד לטעמי' אזיל שכת' הבעה"ת בשמו שער נ"א ח"ד כי במוכר שט"ח לחבירו צריך למכת' לו קני לך כו' דזכה בכל שעבודו וגם זיל דון והנפק לנפשך ואי לא לא מצי לאשתעויי דילא בהדיה בע"כ דלוה כך דעת הראב"ד במשפטי ההרשאות ויש תימא דאטו מי גרע לישנא דקני לך הוא וכל שעבודו מלשון דון וזכה לנפשך עכ"ל בעה"ת שם חלק ד' ומביאו ב"י בקצר' בר"ס זה וקאמר הראב"ד כאן בחלק ז' דא"צ לכתו' בשטר המכר זיל דון והנפק לנפשך דכיון דנשתעבד לו מתחל' הרי הוא כמ"ש על שמו לענין הלו' דא"צ הרשא' נגד הלו' אבל מ"מ בעינן שיכתו' לו קני לך כו' דאל"כ לא קנהו מן המוכר ועדיין של המוכר הוא ויכול למחלו. ועוד נ"ל להוכיח כן מדברי הבעה"ת דלעיל הרשב"א והר"ן שהרשב"א בחדושיו פ"ק דגיטין כתב ג"כ שהקשו על הראב"ד דא"כ לאמימר תיקשי דשמואל אדשמואל דאמר שמואל מעמד שלשתן קנה ויהיב אמימר טעמא דנעש' כאומר לו בשעת מתן מעות משתעבדנ' לך ולכל מאן דאתי מחמתך אלמא בכל מלו' עשו שאינו כותב ככותב וכיון שכן מן הדין א"י למחול ושמואל הוא דאמר חזר ומחלו מחול כו' וכ"כ הר"ן בתשוב' סי' ס"ט שכן הקשה הראב"ד (ותירוץ הרשב"א והר"ן בזה הבאתי לעיל בס"ק הקודם) משמע דאי לאו דאמר שמואל חזר ומחלו מחול הוה ניחא ואם אית' בל"ה נמי תיקשי דא"כ לאמימר אמאי פליגי בעלמא רבי ורבנן אי אותיות נקנות במסיר' או בעינן כתיב' וכן אמימר גופי' פסיק הלכתא פ' הספינ' דאין אותיות נקנות במסיר' אלא ודאי מ"מ כתיבה בעינן דאי ל"ה לאו אתי מחמתי' מיקרי. וגם להר"ן בתשוב' סי' ס"ט צ"ל כן אף לפי האמת דידי' שהרי הוא מתרץ דשמואל חזר ומחלו מיירי כשלא נתרצ' עדיין הלו' לזה שבא מחמתי' א"כ מ"מ תיקשי אמאי קאמר אמימר אותיות אין נקנות במסיר' הא משכחת לה דנקנות במסיר' כשנתרצ' לו ואמאי פסיק ותני אמימר דאין אותיות נקנות במסיר' דמשמע דלעולם אין נקנות במסיר' לחוד אלא ודאי לענין קנייה מן המוכר לא מהני זה שכתב לו משתעבדנא לך כו' ולעולם בעינן שיכתוב לו קני לך כו' וכמ"ש. ומ"ש הרשב"א בחדושיו שם בשם הראב"ד דאי כתב ליה משתעבדנ' לך ולכל מאן דאתי מחמתך אם חזר ומחלו אינו מחול דהא כב"ח דידי' חשבינן ליה ואינו לוקח אלא מלוה עכ"ל ר"ל כד אתי מחמתי' שקנהו כדין בכתיב' ומסיר' אז כב"ח דידיה חשבינן ליה ושוב לא הוי לוקח:

ומ"ש הרשב"א בתשוב' סי' תתקכ"א דהיכא דכתוב בשטר ראובן לשמעון ולכל מי שמוציאו או לכל מאן דאתי מחמתי' ובא יודא ותבע בלא הרשא' צריך ראובן לשלם לו היינו דוקא לענין ראובן הלו' דכיון שהשטר בידו והוא בא מחמתי' דשמעון א"צ הרשא' דה"ל כאלו שמעון לפנינו ומרשה ליודא וחייב ראובן לשלם ליודא אבל לענין שיהא השטר נקנ' ללוקח כדין קניית שטרות שלא יהיו המוכר ולוקח יכולים לחזור בהן ושלא יוכל המוכר למחול אינו בלא כתיבה ומסירה וכן חלקתי לעיל סעיף א' ס"ק י' בתשובת הרא"ש וכל זה נ"ל ברור וא"כ כיון דלהראב"ד וסייעתו בעינן כתיב' ומסיר' כ"ש להחולקים עליו ודלא כהסמ"ע גם מ"ש הסמ"ע ומה"ט כתב מור"ם בר"ס זה כו' כבר כתבתי בריש סי' זה ס"ק י' דלמור"ם א"י למחול וא"כ אין ראיה מדבריו לכאן ועוד דכבר השגתי שם אדברי מור"ם גופי' ע"ש:

שוב מצאתי בבית חדש סי' ס"ה סעיף כ"ג משמע ג"כ מדבריו דלהראב"ד לא בעינן כתיבה שכ' שם וז"ל מיהו קשה דלהראב"ד אמאי יחזיר השובר (בס"פ שנים אוחזין סוף דף י"ט גבי שובר כתיבה) ניחוש דלמא כתב בשטר משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי' מחמתך ולי נראה דל"ק דלא חשו רבנן להכי דמלתא דלא שכיחא דקא עביד מלוה הכי דחושש שמא יאבד ממנו השטר ומי שימצאנו יגבה בו ויפסיד חובו וגם אם בא להפקידו אינו יכול מהך חששא וכל מלתא דלא שכיחא לא חיישינן ליה עכ"ל ואין דבריו נ"ל וכמו שכתבתי. גם לענין מה שהקש' על הראב"ד מהך דשנים אוחזין בחנם דחק שכבר כתב הרשב"א בחדושיו פ"ק דגיטין וז"ל וההיא דשנים אוחזין לא קשיא דאינהו ודאי מידע ידעי דרוב שטרותיהן לא הורגלו לכתוב בהן תנאי זה ולמיעוט' בכי הא דאיכא שובר מעליא אלא שנפל לא חישינן עכ"ל וכ"כ הנמוקי יוסף ספ"ק דמציע' גם האידנא בזמנינו אין כותבין כן בשום כתובה (עיין בתשובות ן' לב ספר שני סי' כ"ד):

 משמע דוקא שהיה חייב לו ללוקח בלאו הכי ואין לו לפרוע החוב שמעכשיו הלוה משועבד ללוקח מדר' נתן אפילו בלא מכירת השטר (וכמ"ש לקמן סעיף ל"ג ס"ק ק"ז לתשו' הרשב"א ע"ש) אבל אם לא היה חייב ללוקח בלאו הכי אע"פ שאין לו לשלם מה שהפסיד לו במחילת השטר יכול למחול לכ"ע כן נראה מדברי הר"ב (שוב ראיתי בדרכי משה שכ"כ הר"ב להדיא ע"ש) וכ"מ להדיא בסמ"ע ס"ק ס"ה. ובבית יוסף מחודש כ"ב כתב דמדברי הרא"ש בתשובה כלל ס"ח סי' ג' אפשר למשמע שהמוכר שטר חוב לחברו אם אין לו נכסים ממה לפרוע א"י למחול עכ"ל ולא נהירא וגם אין דעת כל הפוסקים כן וכמו שיתבאר והרא"ש בתשובה מיירי התם להדיא באשה שהיתה חייבת לאחרים דא"י למחול כתובתה ע"ש וכבר השיג עליו הבית חדש ס ' מ"ז וכאן בזה ע"ש והבית יוסף גופיה כתב לעיל סעיף י"ד בטור על מ"ש הרא"ש וטור דאם אין המוכר רוצה לישבע יפסיד הלוקח דר"ל שאם אין למוכר נכסים שהוא מפסיד והרי התם כתב הרא"ש הטעם שצריך לישבע מפני שהוא נאמן לומר פרוע במגו שיכול למחול. ואף שראיתי בראב"ן פרק ב' דכתובות דף קכ"ח ע"ב שכתב וז"ל ואם תאמר אמאי אינו נאמן לו' שטר אמנה נימא מגו דמצי מחיל כדאמר שמואל המוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו מחול תריץ מוכר שט"ח לא מפסיד לוקח כלום דהכי עסקינן שיש למוכר נכסים ומחזיר לו דמיו למאן דלא דאין דינא דירמי ולמאן דדאין יתן לו כל מה שכתוב בשטר דמה לי שרף ומה לי מחל אבל נושה בחבירו ואומר שטר אמנה מיירי שאין לשמעון נכסים עכ"ל מ"מ אין נ"ל כן כמו שאוכיח לקמן מן הש"ס ומן הפוסקים והכי מוכח נמי להדיא מדברי הר"ן פ"ב דכתובות והריטב"א ותשובות רמב"ן שבבעה"ת ריש שער נ"א וכן מדברי הראב"ד שם דע"כ לא פליג הראב"ד התם אלא בשעבודא דר' נתן בדלית ליה נכסי אבל במכירת שטרות משמע שם להדיא דמודה דאף דלית ליה נכסי למוכר יכול למחול וקושיית הראב"ן הא כבר תירצוה התוס' ופוסקים שם בענין אחר ואדרבא משמע שם מדברי התוס' וכל הפוסקים דלא כראב"ן דהא כתבתי לקמן סי' פ"ו סעיף ב' ס"ק ה' דמוכח דהך דשטר אמנה מיירי דלית ליה נכסי דאי אית ליה נכסי נאמן לו' פרוע דכיון דאית ליה פסידא ללוה שני ה"ל חוב זה כמשועבדים דתקנו רבנן דאין גובין במקום שיש בני חורין ואם כן התוס' והפוסקים שהקשו מהך דאמנה למוכר שטר חוב וחזר ומחלו ותירצו תירוצים אחרים אלמא דס"ל להדיא דבמוכר שטר חוב אפי' לית ליה נכסי יכול למחול והכי מוכח לפע"ד בש"ס פ' החובל (דף פ"ט) דפריך התם אאשה דפגיעתה רעה משום דלית לה נכסי לשלומי ואמאי תיזבין כתובתה להאי דחבלה ביה ומשני משום דתמחול לבעלה כדשמואל ואין לומר דשאני כתובה שלא ניתנה לגבות מחיים וכמו שמחלק הר"ן פ"ב דכתובות שכבר כתבתי לקמן סי' פ"ו ס"ק י"א דאין נראין לפע"ד דברי הר"ן בזה. ועוד דאף הר"ן אינו מחלק רק לענין שעבודא דר' נתן דכיון דלא ניתנה לגבות מחיים לא משתעבד הבעל עדיין מדרב נתן ויכולה למחול אבל אם איתא לדברי ראב"ן דהיכא דמפסיד ללוקח מה שהיתה שוהה כתובה ולית לה נכסי להחזיר לו אכי' מעותיו ומה בכך שלא ניתנה הכתוב' לגבות עדיין מ"מ כיון דמפסיד הלוקח היאך יכולה למחול אלא ודאי דגבי מוכר שטר חוב אפי' לית ליה נכסי למוכר לשלם ללוקח מעותיו שקבל ממנו או מה שמפסיד לו יכול למחול ואולי יש לחלק גם לענין זה בכך אבל אין נ"ל עיקר אלא כמו שכתבתי:

ודברי התוס' בבבא בתרא פרק מי שמת דף קמ"ו סוף ע"ב צל"ע שכתבו אהך דמצא שובר כתובה וז"ל ותימ' איך לא טריף שלא כדין והלא אם תמחול לבעל' יחזרו עליה הלקוחות ויגבו ממנה הכל על כן נרא' שאין צריך להחזיר להם אלא מה שנתנו בה ומיהו קשה לי מ"מ יטרוף שלא כדין שהרי יחזרו עליה ממה שנתנו בה לכל הפחות ואומר ר"י דבדבר מועט כזה אין לחוש דאין כאן טריפא שלא כדין ומיהו קשה שמוכרת בדמים יקרי' ואם כן הפסיד' הרב' ללקוחות וטורף בעל' שלא כדין שהרי לא תוכל למחול מה שהפסידתם עכ"ל דבריהם צל"ע טובא דמה לו לבעל בכך שהלקוחות יחזרו עליה מ"מ הוא יטרוף כדין ועוד קשה דלמא יש לה לאשה לשלם מה שחייבת מדינא דגרמי וגם מה שחילקו בין דבר מרובה למועט הוא תמוה דמה לי מרובה או מועט דין של פרוט' כדין של מאה מנה ועוד דפעמים הכתובה הרב' ונתנו לה הלקוחות סך גדול אלא ודאי מעיקרא לק"מ בזה דמ"מ הבעל טורף כדין כנ"ל ברור ואין לומר דכוונת התוס' דלית לה מגו דאי בעי מחל' דאי תמחול בעי לשלומי הכל וכעין מה שכתב הרא"ש ספ"ק דמציעא וכן נרא' שהבין מהר"ש אידלש שם אבל אי אפשר להלום כן כלל בדברי התוס' ובלשונם ואפי' אם תפרש מה שכתב ומיהו קשה לי מ"מ כו' כמו שכתב מהרש"א שם ע"ש מכ"מ תיקשי דמאי מקשין הלא תוכל למחול לבעל' בעד המעות שנתן לה הבעל בעד השובר ולא תמחול בחנם גם מאי מתרצין דבדבר מועט כזה אין לחוש כו' הא גבי לקוחות דבר מרובה הוא שהכתוב' היא כולה שלהם ואי קאי אאשה שקבלה דבר מועט מ"מ קשה מאי מתרצין דלמא היא אינה רוצה בהפסד דבר מועט בחנם ועוד אם קבלה סך גדול מאי איכא למימר וגם לשון התו' דאין כאן טריפא שלא כדין כו' וכן מה שכתבו אח"כ וא"כ הפסיד' הרבה ללקוחות וטורף בעל' שלא כדין שהרי לא תוכל למחול מה שהפסידתם כו' לא משמע כן כלל אלא משמע דכוונתם כל היכא שמפתיד' ללקוחות לא תוכל למחול כלל וא"כ הדרא קושיא לדוכתא מה שכתבתי לעיל וצל"ע:

 וכן עיקר ודלא כהיש חולקין וכמו שהעליתי לקמן סי' פ"ו סעיף ה' ס"ק י"א באריכות וגם הר"ב גופי' סתם שם סעיף ה' כדברי המחבר שם וגם בעיר שושן כאן השמיט היש חולקין ויפה כוון בזה ועמ"ש לעיל סי' מ"ז ס"ק ז' מיהו היינו דוקא כשחייב עדיין ללוקח בלאו הכי אבל אם היה חייב לו ונתן לו שטר חוב זה בפרעון חובו יכול למחול השטר אע"פ שאין לו נכסים וכמו שהעליתי לקמן סי' פ"ו שם ע"ש שהארכתי בזה:

 עיין במרדכי שם דסבירא ליה לבעל סברא זו דהלוא' ניקנית באגב קרקע ולפ"ז למאי דקיימא לן ר"ס קכ"ג וסי' ר"ג ס"ט דאין הלוא' ניקנית אגב קרקע קיימא לן הכא כהי"א דאין כאן קנין כלל וכן כתב מהרש"ל (פרק מרובה סי' י"ד דאין כאן קנין אלא אם כן היה השטר על קרקע דניקנית בק"ס או על מעות פקדון דנקנה אגב קרקע וע"ש):

 עיין בתשובות מבי"ט ח"ב סי' כ"ה וסימן קס"ט ובתשובות מהרש"ך ס"ב סי' ק"ב ובתשובות מהר"א בן חיים סי' ע"ז:

 וסי' רי"א סעיף ז' וסי' רנ"ג סעיף כ':

סעיף כז

 ש"מ באופן שיתבאר לקמן סי' ר"ן סעיף ד' וסעיף ז' איזו מיקרי מתנ' ש"מ ועמ"ש לקמן ס"ס רמ"ח:

 אבל השכ"מ עצמו יכול למחול כן הוא בבעה"ת והוא מהרי"ף פרק הכותב ופרק מי שמת וכן כתב נ"י שם ופשוט הוא ועיין מה שכתבתי לקמן סעיף מ"ב ס"ק קכ"ח וקכ"ט וע"ל סי' רנ"ג סעיף ך' ומ"ש שם (ועיין בתשוב' מנחם עזרי' סי' פ"ה):

 אינה יכולה למחול. עיין בא"ע סי' צ"א ס"א וע' בתשובות ר"י לבית לוי סי' כ"ז:

סעיף כט

 במעמד שלשתן א"י למחול. היינו ע"פ מ"ש הב"י שנדחו דברי נמ"י שכתב שרוב המפרשים סוברים כהרמב"ן אבל לקמן סי' קכ"ו ס"ק י' השגתי על הבית יוסף בזה והבאתי הרבה פוסקים שסוברים כהרמב"ן דבמעמד שנשתן יכול למחול. ועוד נלפע"ד עיקר בדין זה שבכאן שיכול למחול לפי שבעלי התוספות וגדולי הפוסקים נחלקו בזה לשני כתות והאריכו הרבה בדין זה בטעם מחלקותם ולפע"ד להכריע בהכרעה חדשה מה שהורוני מן השמים שלא כדברי כת זה ושלא כדברי כת זה באופן שבדין שבכאן יכול למחול ולא כטור והמחבר וע"כ מוכרח אני להאריך ולברר הדברים:

הנה התוס' פ"ק דגיטין דף י"ג ע"ב כתבו וז"ל אומר רבינו תם דאע"ג דהמוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו מחול מכר או נתן במתנ' במעמד שלשתן אינו יכול למחול וכן משמע בפ"ב דקדושין דקאמר במלוה בשטר פליגי בדשמואל דמ"ד מקודש' לית לי' דשמואל ומ"ד אינ' מקודש' א"ל דשמואל ואב"א כולי עלמא אית להו דשמואל ובאשה סמכא דעתה קמפלגי מ"ד מקידשת סבר דסמכ' דעתה לא שביק לדידה ומחיל לאחריני וכי קאמר במלו' על פה פליגי בדרב הונא אי קנה במעמד שלשתן במלו' משמע דאי אית להו דרב הונא אף במלוה לכ"ע מקודשת ואי יכול למחול אמאי מקודשת למאן דאית ליה גבי מלוה בשטר דלא סמכה דעתה ואמאי לא מסיק ואי בעית אימא כ"ע קנה במלוה אפי' מלוה ע"פ ובאשה סמכה דעתה פליגי כדמסיק אשמואל אמלוה בשטר אלא משמע דבמעמד שלשתן אינו יכול למחול ואם תאמר בפ' החובל גבי היא שחבלה באחרים דפריך ותיזבן כתובתה בטובת הנאה ומשני כל לגבי בעלה ודאי מחלה והשתא אכתי תמכור במעמד שלשתן דאז לא תוכל למחול וכן סוף פ"ק דב"מ גבי מצא שובר דפריך בזמן שהאשה מודה אמאי יחזיר לבעל ניחוש דילמא כתבה ליתן בניסן ולא נתנה עד תשרי כו' ומשני ש"מ איתא לדשמואל והשתא ניחוש דילמא מכרה במעמד שלשתן דא"י למחול וי"ל דלא תקנו מעמד שלשתן בכתובה דאפשר דלא תבוא לידי גבייה לעולם ועי"ל דהתם גבי שובר אין לחוש כלל דאם אין עדים שמכרה א"כ הבעל והאשה יכפרו המכירה ואם יש עדים שהבעל נתרצה או אפי' שתק ודאי השובר שקר ואם מיחה אז מוכח שהשובר אמת וליכא למיחש דלמא כתבה ליתן בניסן כו' עכ"ל התוס'. וכ"כ הרא"ש והר"ן שם וגם הרשב"א בחדושיו שם בתחלת דבריו וכ"כ עוד הר"ן בתשובה סי' ס"ט. וכן כתבו עוד התוס' פרק החובל דף פ"ט ופ"ק דמציעא דף כ' ופ' האיש מקדש דף מ"ח וכן כתב עוד הרא"ש והנ"י ספ"ק דמציעא וכן כתבו עוד שאר פוסקים. והרמב"ן בחדושיו פ' מי שמת חולק על דברי התוס' וס"ל דבמעמד שלשתן גם כן יכול למחול ומביאו הרשב"א בחדושיו פ"ק דגיטין שם וז"ל והרמב"ן נ"ר כתב בפ' האיש מקדש דיכול הוא למחול והתם היינו טעמא דלא אמר ואיבעית אימא דכ"ע בין במלוה בין בפקדון ובדשמואל קמפלגי משום דבעי למנקט לה אליבא דהני פירוקי קמאי דאמרי' התם דפליגי בעיקר קנייה דלרבנן משום דלא קנתה כלל ובדרב פפא פליגי ומש"ה אצטריך למימר דרבנן במלוה ע"פ סבירא להו דלא קנייה לה במעמד שלשתן אבל אליבא דפירוקא בתרא דהתם דמוקמינן פלוגתייהו במלוה בשטר בדשמואל במלוה ע"פ נמי בדשמואל פליגי ובמלוה בשטר להודיעך כחן דרבנן דאפי' בשטר חזר ומחלו מחול ובמלוה על פה להודיעך כחו דר' מאיר ותרווייהו מודו דאפי' מלוה נקנית הוא במעמד שלשתן דהכי קיימא לן והביא ראיי' מדתניא בפ"ק דקדושין קדשה במשכון מקודשת ואוקימנא לה התם במשכון דאחרים דאלמא במלוה דאחרי' אינה מקודשת אלא במשכון דמלוה שיש עליה משכון אם הקנה אותה ומסר המשכון ללוקח וחזר ומחלו אינו מחול עכ"ל וכן דעת בעל העיטור ונמוקי יוסף ושאר פוסקים והבאתי דבריהם לקמן סי' קכ"ו ס"ק י' ע"ש. ואני אומר אם כדברי התוס' וסייעתו קשה הא דאמרי' בכמה דוכתי בש"ס המוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו מחול ולא אשתמיט בשום מקום לומר דהיכא דמכרו במעמד שלשתן א"י למחול וכן כתב הרמב"ן בחדושיו פרק מי שמת וז"ל אבל המוכר שטר חוב לחברו בכל ענין חזר ומחלו מחול דסתמא קאמר שמואל וכן כתב רבינו חננאל ז"ל בפ' שנים אוחזין ואלו הוה חילוק בדבר לא היו הגאונים ז"ל שותקים ממנו עכ"ל וכ"כ הנ"י פרק מי שמת וז"ל ורוב המפרשים כתבו דהא דאמר שמואל המוכר שטר חוב לחברו וחזר ומחלו מחול סתמא קאמר לה ואפי' מכרו במעמד שלשתן יכול למחול עכ"ל ועוד דבפ' הכותב אמר רב הונא בר יהושע אמילתיה דשמואל ואי פקח הוא מקרקש ליה בזוזי וכתב ליה שטרא בשמיה משמע דליכא אלא האי תקנתא ואי איתא הל"ל ואי פקח הוא זבין ליה במעמד שלשתן ודוחק לומר דה"ה הך תקנתא אלא משום דמ"מ יכול הלוה לכפור במעמד שלשתן דמ"מ ה"ל למנקט האי תקנתא דימכרנו לו בפני עדים במעמד שלשתן ויכתבו לו העדים כן וליכא למימר דהיינו כתיב ליה שטרא בשמיה לא הוא דכתיב ליה שטרא בשמיה לא טריף אלא מזמן שני והך תקנתא עדיפא דטריף מזמנא דשטרא קמא דקנה וא"כ הוה ליה לאשמועי' תקנתא דעדיפא מינה ואף שיש לדחוק ולתרץ את זה מכל מקום קשה כיון דתקנתא מעליות' מיהת הוי ה"ל לש"ס לפרושי לה ולמימר דאיכ' נמי הך תקנתא ובפרט דעדיפא הך תקנתא דגובה אפי' מזמן ראשון ועוד דאמרינן בפ' הכותב מודה שמואל במכנסת שט"ח לבעלה שא"י למחול ובפ' מי שמת אמרינן מודה שמואל שאם נתנו במתנת ש"מ שא"י למחול משמע דליכא אלא הני גוני דאנ"כ הל"ל נמי מודה שמואל במעמד שלשתן שא"י למחול ואם כדברי הרמב"ן וסייעתו דבמעמד שלשתן יכול למחול א"כ קשיא נמי דהא סתמא אמרינן בכמה דוכתי בש"ס מעמד שלשתן קנה ולא אישתמע בשום מקום לומר דהיכא דחזר ומחלו מחול:

וגם ראיית התוספות מפ' האיש מקדש נראה נכונה בזה ודברי הרמב"ן והרשב"א וכן דברי הריטב"א פ' האיש מקדש דחוקים בזה דמ"מ לא ה"ל לש"ס לשתוקי וה"ל לפרושי בהדיא ואי בעית אימא דכולי עלמא בין במלוה בין בפקדון בדשמואל קמפלגי ומדסדר הש"ס הך דבדשמואל קמפלגי לעיל אמלוה בשטר ולא סדרא במסקנא משמע דדוקא לעיל שייכא הך דשמואל ולא במעמד שלשתן:

לפיכך נראה לפע"ד ברור דמעיקרא ל"ק מידי כל מה שהקשו התו' והרא"ש וסייעתם והרמב"ן והרשב"א וסייעתם שנראה לפי ע"ד ברור דחוב שבשטר אינו נקנה במעמד שלשתן כלל אפי' גוף החוב וגרע ממלוה על פה וטעמא רבה איכא במילתא דבשלמא בחוב בע"פ דנסתלק הלוה מן המלוה לגמרי נקנה במעמד שלשתן דעשאו חכמים כאלו פרע הלוה להמלוה ונתן המלוה המעות לזוכה ושוב חזר ונתן הזוכה המעות ללוה דהוה ליה לוה בעל דבר דזוכה ושוב אין לו עסק עם המלוה הראשון כלל ויכול לטעון לזוכה פרעתיך וכה"ג משא"כ בהלואה שבשטר שכל זמן שהשטר הוא ביד המלוה ובאי כחו לא נפטר הלוה מן המלוה הראשון לענין פרעתי וכה"ג אף אם יתן המלוה לזוכה השטר בכתיב' ומסירה מ"מ כיון דפרישית לק' דגוף השטר ושעבודו אינו נקנה במעמד שלשתן א"כ זה הזוכה צריך לבוא בע"כ בשטרו מכח המלוה וכשיטעון לו הלוה פרעתיך יתבענו בשטר בכח המלוה הראשון ואם כן לא שייך בזה מעמד שלשתן דממה נפשך אי תימא כיון דשלשתן עומדים יחד ה"ל כאלו פרע הלוה למלוה ונתן המלוה המעות לזוכה וחזר הזוכה והלוהו ללוה אם כן איבטל לה שטרא לגמרי אלא ודאי לא איבטל שטרא וה"ל כאלו לא פרע עדיין למלוה ומשעובד הוא עדיין למלוה הראשון וא"כ היאך שייך מעמד שלשתן בזה כיון דלא נסתלק מן המלוה הראשון ואין סברא לומר שנסתלק לחצאין לענין שחייב המעות בעל פה לזוכה ועוד דדין מעמד שלשתן הלכתא בלא טעמא הוא והבו דלא לוסיף עלה ומנין לנו להוסיף בתקנת חבמים מה שלא נזכר בש"ס ולא מהני דין מעמד שלשתן גבי שטר אלא כשיקרע השטר ויעשה ממלוה בשטר מלוה על פה דאז כשיעשה מעמד שלשתן יסתלק הלוה לגמרי מן המלוה אבל כ"ז שהשטר בתקפו והלוה משועבד עדיין למלוה מחמת השטר לא שייך מעמד שלשתן אף בגוף החוב וכן משמע לכאורה פשטא דש"ס בפ' האיש מקדש דקא' במלוה ע"פ במאי פליגי בדרב הונא כו' משמע דבמלוה בשטר לא שייך כלל לו' דפליגי בדר"ה והיינו מטעמא דפרישית ועוד דקאמר התם דבמלוה בשטר פליגי בפלוגתא דר' ורבנן וקשה היכא רמיזא דלמא נימא במלוה בשטר נמי פליגי בדרב הונא ואי משום תרתי למה לי הא איכא למימר כדכתבו הרמב"ן וסייעתו חדא להודיעך כחו דר' מאיר וחדא להודיעך כחן דרבנן ואף שיש לדחות את זה מ"מ אינו נראה אלא ודאי דמעמד שלשתן לא שייך כלל במלו' בשטר אף לענין גוף החוב אלא אם כן נקרע השטר ונעשה מלו' על פה וכמו שכתבתי ואם כן אי אפשר למטעי דפליגי במלו' בשטר במעמד שלשתן אלא בדר' ורבנן ולהכי לא מדכר בש"ס בלל דפליגי בדרב הונא רק במלו' על פה. כן נ"ל ברור:

והשתא פשיטא דלא קשי' כלל מה שהקשו התוס' והרא"ש וכל הפוסקים מהך דפ' החובל ומהך דפ' שנים אוחזין דדין מעמד שלשתן לא שייך כלל בכתוב' ושום שטר (ופשיט' דליכא למיחש שתקרע הכתוב' ותמכור גוף החוב ועוד דאסור להשהות עם אשתו בלא כתוב'):

ועוד נראה דאפי' אם נניח סברת התוס' והפוסקים דדין מעמד שלשתן שייך במלוה בשטר היינו ההלוא' שבו לענין שחייב לו המנ' שבשטר אבל שיהא מלו' בשטר זה אי אפשר והיינו דלא אשתמיט בשום מקום בש"ס ובדברי הגאונים לומר דשטר נקנ' במעמד שלשתן ואלו כדברי התוס' וסייעתם דהמוכר שט"ח לחבירו במעמד שלשתן אינו יכול למחול תהי' מוכרח לומר שנקנ' גוף השטר ושעבוד שבו במעמד שלשתן ואם כן לא יצטרך ג"כ כתיב' ומסירה. וגם על הרמב"ן והרשב"א וסייעתם קשה לי דעד כאן לא פליגי על התוס' אלא דאף במעמד שלשתן יכול למחול אבל מודים הם מיהא דקנה במעמד שלשתן כל כמה דלא ימחול לי' וא"כ לפי זה למה לי כתיב' ומסיר' ואפשר דס"ל דאה"נ דנקנ' גם גוף השטר ושעבוד שבו במעמד שלשתן אף לטרוף לקוחות אין צריך כתיב' ומסיר' אלא במסירה לחוד סגי ומסיר' צריך לענין גוף השטר לראיה וכמ"ש הבעה"ת והטור בשם הרמב"ן והמחבר לעיל סעיף י"ט אבל באמת זה לא נהירא לפע"ד דשטר עצמו יהא נקנה במעמד שלשתן ולא שמענו כן בשום מקום בש"ס ובכל דוכתי בש"ס לא אמרי' אלא דאותיות ניקנות בכתיב' ומסיר' ולא אשתמיט בשום מקום לומר דאותיו' ניקנות במעמ"ש (או במעמד שלשתן) ובמסיר' בלא כתיב' אלא ודאי כדפרי' דלא שייך מעמ"ש אלא בגוף החוב במנ' שיש לו בידו דמכח מעמד שלשתן ה"ל כאלו הלוה לו הזוכ' המעות אבל השטר היאך אפשר שיקנהו לו במעמד שלשתן והלא אינו מועיל להיותו מלוה בשטר רק כשמצו' לעדים לכתוב שטר והרי הוא עתה אינו כותב לו שטר אחר אמאי קא סמכת אשטרא קמא שטרא קמא למלוה ראשון איכתוב:

ועוד בשלמא לענין גוף החוב י"ל דמעמד שלשתן ה"ל כאלו פרע הלו' למלו' והמלו' נותן המעו' לזוכ' והזוכ' חזר והלוהו ללוה דמאחר ששלשתן עומדים יחד ונתרצו זה לזה ה"ל כאלו נעשה כן וה"ל כאלו זקפן במלוה להזוכ' אבל לענין שיהא מלו' בשטר לא שייך לומר כן דאפי' הי' נעשה כן שהלו' פרע למלו' והמלו' נתן המעות לזוכה והזוכה חזר ונתן מעות זה לזה אינו אלא מלוה על פה דמיד שפרע למלו' איבטל שטרא דילי' ואפי' תימא דלא איבטל שטרא מ"מ האי שטר' של מלוה ראשון הוא ולא של זוכה והלכך בעי כתיב' ומסיר' ואפי' מכרו במעמד שלשתן ובכתיב' ומסירה וחזר ומחלו מחול. כן נ"ל ברור:

ואולי גם דעת התו' והרא"ש וסייעתם והרמב"ן והרשב"א וסייעתם כן דמעמד שלשתן לא מהני רק להיות מלוה ע"פ ולא להיות מלוה בשטר ומה שכתבו התוספות פ"ק דגיטין דאע"ג דהמוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו מחול מכראו נתן במעמד שלשתן א"י למחול וכל' הזה כתב ג"כ הרא"ש ספ"ק דמציעא וכן הרשב"א והר"ן ושאר פוסקים כתבו כלשון הזה ואפשר דרצונם לו' מכר או נתן במעמד שלשתן א"י למחול גוף החוב ואע"ג דבפ' האיש מקדש כתבו התוס' וז"ל והא דקאמר לעיל המוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול היינו דוקא כשאין הלוה בפנינו בשע' שמכר לו את השטר עכ"ל ר"ל הא דקאמר מחלו מחול דמשמע דפטור הלוה אפילו מגוף החוב היינו דוקא כשאין הלוה בפנינו ומה שהקשו התוס' והרא"ש והפוסקים הנ"ל מהך דפ' החובל ופ"ק דמציעא היינו משום דהתם אי נימא דתוכל למכור כתובת' במעמד שלשתן נהי דאם תמחול אח"כ לא יהיה רק מלוה. ע"פ מ"מ יוכל לגבות מהבעל דכיון דאין כתובה ניגבת מחיים ה"ל כתובע ומי לחבירו דאין נאמן לומר פרעתי וכן מחלת לי החוב אינו נאמן תוך הזמן כדלקמן ריש סי' ע"ח וכן שאר שום טענה לא יוכל לטעון דלא מהני שום טענה אלא במגו דפרעתי. כך י"ל בדעת התוס' והרא"ש והרשב"א והר"ן ושאר כל הפוסקים ואע"פ שפשט לשונם לא משמע כן מ"מ עדיף טפי בהכי כדי להסכים דבריהם עם הדין שהוכחנו מן הש"ס ומן הסברא לעיל. ולא מצאתי בשום פוסק מפורש דמעמד שלשתן מהני להיות מלוה בשטר רק בבעה"ת בשם רמב"ן שהבאתי לעיל וכבר כתבתי שאין נלפע"ד כן:

אך דברי הטור והמחבר א"א ליישב כן מדכתב הטור נתנו במתנת ש"מ אינו יכול למחול וכן המכנסת שט"ח לבעלה כו' וכן הנותן במעמד שלשתן כו' מדסדרן להנך שלשה דינים יחד וגם כתב וכן כו' משמע דחד דינא אית להו וכן משמע מדברי המחבר שסדרן יחד זה אחר זה ועוד דאי לאשמועינן דגוף החוב א"י למחול מאי קמ"ל הא כבר כתבר דין זה לקמן ר"ס קכ"ו גבי מעמד שלשתן. ועוד דכתבו לעיל סעיף י"ט דגוף השטר ושעבוד שבו נקנה במעמד שלשתן כתשובת רמב"ן שבבעה"ת דלעיל ועוד שכתב בב"י שנדחו דברי הנ"י פרק מי שמת כו' מדברי הפוסקים הנ"ל ואם איתא הלא נ"י לא כתב אלא שרוב המפרשים כתבו דסתמא קאמד שמואל דחזר ומחלו מחול אפי' במעמד שלשתן קאמר כו' וי"ל דהיינו לענין השטר וכמו שכתבתי ובזה לא נדחה דבריו מפוסקים הנ"ל אלא ודאי דברי הטור והמחבר הם כפשוטו:

והשתא להנך תרי גוני דפרישית ניחא דהך דהמוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו בכל ענין מחול אפי' מכרו במעמד שלשתן ודלא כהתוס' והרא"ש וסייעתם ולהכי קאמרינן בש"ס בכל דוכתא סתמא וחזר ומחלו מחול ולא מפליג בין מכרו במעמד שלשתן או לא וניחא נמי השתא הא דמשמע בפרק האיש מקדש דבמעמד שלשתן א"י למחול דהתם במלוה ע"פ קאיירינן ופשיטא דמיד שהמחהו במעמד שלשתן נשתעבד גופו וחייב לו מלוה ע"פ ושוב א"י למחול והיינו דקאמרי' בכמה דוכתי בש"ס סתמא דמעמד שלשתן קנה ולא הוזכר בשום מקום דיכול למחול ודלא כהרמב"ן וסייעתו. ומה שהביא הרמב"ן ראייה מפיק דקדושין קדשה במשכון מקודשת לאו ראייה היא כלל דהתם קמל"ן אפי' במשכון שלא במעמד שלשתן וכ"כ הר"ן בתשובה סי' ס"ט והשתא ניחא נמי הך דפרק החובל והך דספ"ט דמציעא גבי כתובה ואין צריך למה שתירצו התוספות והפוסקים חילוקים מה שלא נזכרו בש"ס אלא התם בכתובה יכולה למחול שטר הכתובה בכל ענין. ואולי גם דעת התוס' והרא"ש ושאר פוסקים הנ"נ כן דלא מהני מעמד שלשתן רק לענין שלא יוכל למחול גוף החוב וכמ"ש לעיל בסמוך. ונראה שגם דעת הרמב"ם כן דכתב בסתם בפרק ששי מה' מכירה דמעמד שלשתן קנה וכן בפ' ה' מה' אישות כתב דבקדש' בחוב במעמד שלשתן מקודשת (הרי דא"י למחול וכדאיתא בש"ס פרק האיש מקדש) ואחר כך כתב סתמא המוכר שט"ח לחברו יכול למחול כו' ולא חילק ולפי מה שכתבתי ניחא דבשטר בכל ענין יכול למחול (ועיין בתשו' מהר"מ אלשיך סי' ד' מ"ש בזה לדעת הרמב"ם ואין דבריו נראין לי ע"ש):

ואפשר גם דעת הרי"ף כן ואע"פ שכתבתי ל' סי' קכ"ו ס"ק י' שהריטב"א והר"ן פרק האיש מקדש כתבו דמדהשמיט הרי"ף הך אוקימתא משמע דס"ל דיכול למחול לפע"ד אין דבריהם מוכרחים ויותר נראה דס"ל דכיון דאוקמינא לה דפליגי בדרב הונא אם כן פשיטא כיון דקי"ל בעלמא כרב הונא דקנה ופשיטא דמקודשת וא"י למחול וכ"כ בכסף משנה פ"ו מה' מכירה לדעת הרי"ף ע"ש וגם בתשוב' הר"ן סי' ס"ט כתב דמ"ש הרמב"ן דמעמד שלשתן יכול למחול לא נדחק עצמו בכך אלא כדי ליתן טעם להשמטתו של הרי"ף כמו שנראה בחידושיו פרק האיש מקדש עכ"ל ולפי מ"ש ניחא הא דהשמיטו הרי"ף וכמ"ש. העולה מזה מה שנראה מבואר מהתוס' והרא"ש וסייעתם והרמב"ן והרשב"א וסייעתם דלעיל דאין חילוק בין שטר למלוה על פה דלהתוס' והרא"ש וסייעתם בכל ענין במעמד שלשתן א"י למחול ולהרמב"ן וסייעתם בכל ענין יכול למחול אין נראה לפע"ד אלא נראה לפע"ד ברור מתוך הש"ס ומתוך הסברא כמו שכתבתי דבהלואה ע"פ במעמד שלשתן אינו יכול למחול ודין מעמד שלשתן לא שייך בשטר כלל אפי' להקנות גוף החוב:

אך מסתפינא בזה שלא אכוה בגחלת התוספות והרא"ש והרמב"ן והרשב"א ושאר גדולי הפוסקים אף כי לפי עניית דעתי נראין דברי כנים ואמתים מ"מ כבר הורו הגדולים הקדמונים והאחרונים. אכן בזה שגוף השטר ושעבודו אינו נקנ' במעמד שלשתן נ"ל ברור הלכ' למעשה כי יש ליישב גם דברי התוספות הנ"ל לזה וכמ"ש למעלה ונ"ל עיקר בזה כי המוכר או הנותן שט"א במעמד שלשתן ובכתיב' ומסיר' באותו מעמד שלשתן וחזר ומחלו מחול והשטר בטל (והרי הרמב"ן והרשב"א וסייעתם מסכימים בזה לדברי לדינא) וכמו שהוכחתי ובררתי מן הש"ס ומן הסברא רק החוב נשאר מלוה ע"פ שחייב הלוה ללוקח (אם נתרצה הלוה במעמד שלשתן ליתנו לו וכמו שכתבתי לקמן סי' קכ"ו ס"ק כ"ח) ודלא כהטור והמחבר:

סעיף ל

 בבעה"ת שער נ"א ח"ו ומביאו ב"י מבואר דדעה זו ס"ל דגובה מיתמי בלא שבועה והיש מי שחולק ס"ל דצריך שבועה וכן הריטב"א דכתב הב"י כאן בשמו דיכול למחול ס"ל דצריך שבועה כמו שהביא ב"י בס"ס ק"י בשמו ודוק כי לכאור' אין טעם לחלק דאם נאמר שא"צ שבועה ביתמי א"כ ה"ל כגבוי ופשיטא דא"י למחול וא"כ דברי המחבר שכתב כאן ויש מי שחולק ולקמן סי' ק"ח סעיף י"ב כתב בסתם דגובה מיתמי בלא שבוע' צ"ע:

ולענין דינא העליתי לקמן סי' ק"ח סי"ב ס"ק כ"ה דצריך שבועה ואפ"ה נרא' דכאן אינו יכול למחול וכן דעת הרשב"א בתשובה שהביא ב"י לקמן סי' ק"מ מחו' ה' והוא בדפוס סי' תתקל"ט דצריך שבועה וכאן הביא הב"י תשובת הרשב"א דאינו יכול למחול וכן עיקר:

סעיף לא

 ומהאי טעמא נ"ל דלוקח שט"ח שחזר ומכרו למלו' סגי במסירה לחוד בלא כתיב' ועוד ראיה מלעיל סעיף א' ס"ק י' ולא דמי לדלעיל סעיף י"ג דהתם כיון שקנ' המתנ' והשטר נכתב על שם מקבל המתנה ויצאת המתנ' לגמרי מרשות הנותן למקבל לא חזרה מתנתו אלא בכתיבה ומסירה וק"ל:

 אבל מוכר ראשון יכול למחול אפילו נמכר אח"כ הרבה פעמים זה אחר זה מיהו נרא' פשוט דמוכר ראשון הוא דחייב מדינא דגרמי לשלם ללוקק האחרון כל מה שהיה שוה השטר דמוחל הוי כשורף ומוכר האחרון אינו חייב להחזיר כלום ללוקח שלו מהמעות שקבל ממנו ולא אמרי' כיון דידוע שהי' אפשר למחול השטר תיהוי כהכיר בה שאינו שלו כו' וק"ל:

סעיף לב

 כן הסכמת כל הפוסקי' רבים וגדולים ראשוני' ואחרוני' בכמה דוכתי ודלא כשלטי גבורים בשם ריא"ז פ' הכותב סוף דף תקט"ו שכתב דדוקא מוכר שמחל חייב אבל יורש שמחל אינו חייב לשלם כלום ע"ש והוא כדעת הי"א בבעה"ת וכבר דחה הבעה"ת סברא זו בשתי ידים ומביאו ב"י והכי מוכח מדברי התו' והר"ן פ' הכותב גבי קריבתיה דר"נ וכן הרא"ש פ' שנים אוחזין והתו' בב"ב פ' מי שמת דף קמ"ז ע"ב ושאר הרב' פוסקי' שכתבו מה שהיתה מרווחת קריבתי' דר"נ שהרי צריכה לשלם מה שמחל' ע"ש מבואר להדיא מדבריה' דיורש שמחל חייב כמו מוכר עצמו וכן עיקר:

 ל' הרמב"ם מהיפה שבנכסיו כשאר המזיקין ור"ל כדין הניזקין גובין מן העדיות לקמן סי' תי"ט:

 שוה למכור בשעת מחילה:

 דדינא דגרמי חייב מדינא ולא משום קנסא כ"כ הטור והוא מדברי בעה"ת שער נ"א וכתב שכ"ד הראב"י והראב"ד ע"ש ולא הביא בב"י ובד"מ שום חולק בדבר ובאמת הרבה פוסקים מאד חולקים ע"ז וס"ל דדיני דגרמי קנסא ולא קנסו בנו אחריו וכ"כ מהרי"ל ומרי"ו ושאר הרבה אחרונים ודבריהם נרא' עיקר כמו שהוכחתי לק' ריש סי' שפ"ו וגם הי"א שמביא הרב לק' ריש סי' שפ"ח סעיף ב' דדוקא שעמד בדין כו' הוא דעת מהר"מ שכתב ששמע שכן פסק ריצב"א עכ"ל וכדאיתא במרדכי פ' החובל ובתשובת מהר"מ מרוטנבורג דפוס פראג סי' תתקצ"ט ע"ש עוד איתא בתשוב' מהר"מ ד"פ סי' ת"ס שפסק מו' הרב דכל דיני דגרמי משום קנס ולא קנסו לבנו ע"ש וא"כ קשה על הר"ב שלא הביא דעת הי"א וסתם כהמחבר וע"ל ריש סי' שפ"ו שהארכתי בזה:

 עיין לק' סי' ק"ח סעיף ב' ס"ק ד' וסי' שפ"ח סעיף ב' בהג"ה ס"ק ט"ו מה שכתבתי בזה:

 ולענין מתנת ש"מ שטר על עכו"ם עיין לק' סי' רנ"ג ס"ך:

 דברי הר"ב צ"ע דנהי שכתב הב"י מחו' כ"ב בשם תשוב' רשב"א וכ"כ ר' ירוחם ני"ד בשם תשובת רשב"א ומביאו ב"י במחו' ל"ז דצריך לשלם לו גם הריבית מ"מ הרי הרשב"א גופי' בתשובה אחרת נסתפק אם יכול למכור כלל הרבית והיא בתשובת הרמב"ן סי' רכ"ג ומביאו ב"י בקצרה לעיל ריש סי' זה מחו' א' ע"ש וא"כ כיון שאין הרבית נמכר אע"ג שהיה יכול לגבותו אינו חייב לשלם לו דמניעת הריוח לא מיקרי היזק ופשיטא דהרשב"א בתשובת. רמב"ן שם מיירי אף ברבית שעלה כבר כדמשמע התם להדיא ועוד דהא הוציא כן מהש"ס דפ' יש נוחלין ושם מיירי להדיא כן. וגם באמת נרא' ראיית הרשב"א נכונה מן הש"ס פ' יש נוחלין (דף קכ"ד ע"ב) דמוכח התם דהרבית כ"ז שלא נגבה לאו דיליה הוא ולהכי אפי' רבנן דאמרי בכור נוטל פי שנים במלוה אינו נוטל ברבית ובע"כ צ"ל דהרשב"א ור' ירוחם שכתבו דצריך לשלם לו אף הרבית מיירי כשזקף הרבית בשטר במלו' ואז ה"ל כגבוי וכדמוכח בש"ס פ' איזהו נשך (דף ע"ב ע"א) כמו שנתבאר בי"ד סי' קע"א אבל מל' הר"ב שכתב צריך לשלם לו אף הרבית שעלה עליו לא משמע כן וצ"ע עיין בתשובת מהר"מ מינץ סי' ס"ו:

 כלומר שכבר פרע ללוקח:

 בע"ש השמיט הרבה חולקי' וכתב רק דברי המחבר וכן נראה לפע"ד עיקר כהמחבר בש"ס וכן הוא דעת רוב הפוסקים וכמו שאבאר (וכל ראיות התוספ' פ' מי שמת) (עיין מ"ש לעיל סעיף כ"ו ס"ק פ"ח והפוסקים החולקים יש לדחותם כמ"ש לעיל סעיף י"א ס"ק ל"ד ול"ה סעיף ט"ו ס"ק נ"ב ונ"ג ע"ש ועיין בהרא"ש ספיק דמציעא ובריטב"א ור"ן פ' הכותב ושאר פוסקים) הלא המה רש"י פ' הכותב להדיא בביאור יותר דצריך לשלם לו כל מה שהיה כתוב בשטר אפי' כתוב בו אלף ומכרו במנה ובב"י כ' דהר"ן כתב כדברי רש"י ובאמת כ' כדברי רש"י ובביאור יותר ע"ש וכ"פ הריטב"א פ' הכותב וכן דעת הרב המגיד וכן נראה דעת הנ"י ספ"ק דמציעא וכ' שכן דעת רבינו חננאל והרמב"ן והרשב"א וכן הבעל העיטור באו' מחילה דף צ"ג ע"א הביא במסקנתו דברי רש"י והכריע כמותו ע"ש וכ"כ בפסקי מהר"מ רקנטי סי' תקל"ח דר"ח ור"ת סוברים כרש"י ע"ש וכ"כ בתשו' מהר"מ מרוטנברק ד"פ סי' קכ"ח ע"ש מ"ש ב"י וד"מ ורשב"ם פרק מי שמת (דף קנ"ז ע"ב) חולק אף שגם בבעה"ת שער נ"א ח"ו ראיתי שכ"כ בשמו מ"מ לפע"ד אינו מוכרח דלא כתב שם אלא דצריך להחזיר לו מעותיו וי"ל דמסתמא קנהו בכל שויו וכן משמע בתוס' שם דאין מוכרח לפרש דברי רשב"ם כן ע"ש וכן נלפע"ד עיקר בש"ס דכן משמע לישנא דמגבי ביה דמי שטרא מעליא וכמ"ש רשב"א בתוס' פרק הכותב ושאר פוסקים ועוד דאם לא כן למאן דלא דאין דינא דגרמי א"צ נהחזיר לו אפילו מעותיו שנטל וזה ודאי תימ' היאך יחזיק של חברו כדין וכל א' יעשה קנוני' וימחול שט"ח שמכר לחברו אלא ודאי אף למאן דלא דאין דינא דגרמי צריך עכ"פ להחזיר לו מעותיו שנטל וא"כ לדידן דדיינינין דינא דגרמי בע"כ צריך לשלם לו כל מה שכ' בשטר וכ"כ ראב"ן בריש ספרו סי' מ"ז להדי' דאף למאן דלא דאין דיני דגרמי צריך עכ"פ להחזיר לו מעותיו שנטל והא דקאמר מאן דלא דאין דינא דגרמי מגבי ביה דמי ניירא היינו כמו שהי' החוב יותר על הדמים שלקחו בהן מאותו חוב לא משלם אלא דמי ניירא ולמאן דדאין דינא דגרמי צריך לשלם לו כל החוב שהיה בשטר עכ"ל והכי מוכח נמי לפע"ד כדברי האיכא מרבוותא שמביא הרי"ף בפ' הכותב והר"ן שם בשם ר"ח שכתבו דטעמא דיכול למחול משום שיכול לומר עיינתי בחושבני ולא פש לי גביה מידי או פרוע הוא ופשיטא דבכה"ג צריך להחזיר לו מעותיו אפי' למאן דלא דאין דינא דגרמי א"כ לדידן דקי"ל כמאן דראין דינא דגרמי צריך לשלם לו כל החוב דאל"כ האיך קאמר אמימר למאן דדאין דינא דגרמי מגבי' ביה דמי שטרא מעליא הא למאן דלא דאין דינא דגרמי נמי דינא הכי ואע"ג דהרי"ף והר"ן שם חלקו על פי' ר"ח וסייעתו היינו דס"ל דאפי' מודה שאינו פרוע יכול למחול אבל בהא לא פליגי ודוק וכן מוכח לפע"ד בספר מקח וממכר לרב האי גאון שער ל"ו שכתב שם מתחלה דמוכר שט"ח לחברו וחזר ומחלו מחול וצריך להחזיר הדמים שנטל וכן אפי' יורש מוחל כדגרסינן אמר שמואל כו' ואח"כ כתב אבל אם כתב השט"ח על שמו א"י למחול כדגרסינן אמר רב הונא בר יהושע אי פקח הוא כו' אמר אמימר מאן דדאין דינא דגרמי מגבי' ביה דמי שטרא מעליא כו' אלמא דאפי' בלא אמימר צריך להחזיר לו מעותיו שנטל וא"כ לאמימר צריך לשלם לו כל מה שהי' כתוב בשטר ודוק. וגם הרא"ש אע"פ שבפסקיו כתב דמסתבר כדברי התוס' בתשובה לא כתב כן וכדאיתא בב"י וכן פסק בשלטי גבורים פ' הכותב סוף דף תקט"ו בשם ריא"ז וז"ל המוכר שט"ח לחבירו או הנותנו במתנה וחזר ומחלו או שחזר ואמר פרוע הוא או שטען הלוה פרוע הוא ונתחייב המלוה לישבע עליו והוא אינו רוצה לישבע הרי זה חייב לשלם ללוקח שמכר לו או למי שנתנו במתנה כל דמי השטר משלם שהרי בחזקת שאינו פרוע נתנו לו ועכשיו מתכוין להפסידו בטענותיו היו עדים מעידים שהיה השטר פרוע בעת שמכרו הרי זה מקחו מקח טעות ואין המוכר משלם ללוקח דמי השטר אלא הדמים שקבל מן הלוקח בלבד ואם נתנו במתנה מתנתו בטלה ואינו משלם כלום ע"כ וכן עיקר. ועיין מ"ש לעיל סעיף י"א ס"ק ל"ה (ע' בתשו' ר"י לבית לוי סי' כ"ז):

סעיף לג

 דלא גרע משורף דלקמן סי' שפ"ו ס"ב:

בכאן הביא הב"י תשובת הרשב"א וז"ל דהלוקח ש"ח מחבירו ואמר ללוקח פרעתיו למלוה יבא וישבע לי שלא פרעתיו לא אמר כלום דכיון ששטרו בידו חזקה לא פרעו ואפי' בא המוכר והודה שפרעו אינו נאמן שאם יש לו מעות יחזיר מעות שנטל ואם אין לו חוששין לקנוניא ובמקום שחב לאחרים אינו נאמן כדאיתא בפ' האשה שנתארמלה עכ"ל ולכאורה תשובת רשב"א זו תמוה גם נצטרך לו' שהוא חולק על הרמב"ם והט"ו לעיל סעיף י"א וכן על הבעל העיטור והרמב"ן והרא"ש והר"ן והט"ו לעיל סעיף ט"ז ושאר הרבה פוסקים שכולם כתבו שהמוכר נאמן לו' פרוע מתוך שיכול למחול וכ"כ בתשובת מהר"א ן' חיים סי' פ"א דף קנ"ד ע"א ע"ב וסי' צ"ב סוף דף קל"ו שתשובת רשב"א זו חולק אמ"ש הפוסקים לעיל שאם לא ישבע המוכר יפסיד הלוקח וס"ל שאין זוקקין את המלוה לישבע ע"ש ולא נהירא שיחלוק על כל הפוסקים הנ"ל ובפרט שדבריה' ברורים ועוד שמשמע כן כדבריהם בש"ס ספיק דמציעא שהמוכר נאמן לו' פרוע מתוך שיכול למחול ועוד שבנ"י ספ"ק דמציעא משמע דהרשב"א ס"ל כהפוסקים הנ"ל ע"ש לכן נראה דבתשובת רשב"א זו הי' המוכר חיי ללוקח בלאו הכי והי' משתעבד לו שטר זה מדר' נתן ובכה"ג א"י למחול ולומר פרוע וכמ"ש לעיל סעיף כ"ו ס"ק פ"ז והיינו שכ' ובמקום שחב לאחרים אינו נאמן כדאית' בפרק האשה שנתארמלה והתם בפ' האשה שנתארמלה מיירי בשעבודא דרבי נתן כן נ"ל:

סעיף לד

 כל מה ששוה השטר אפי' יותר ממה שנתן בעדו אף להחולקי' לעיל סעיף ל"ב בהג"ה כ"כ בד"מ וכ"כ מהרש"ל והב"ח ודלא כב"י ועיקר כדלק' סי' קי"ו ודו"ק:

 שנכתב קודם שמכרו ששטר זה פרוע כו' ה"ז מקח טעות והמעות שנתן בעדו חוזרים:

 בתשובת מבי"ט ח"ב סי' קע"ח פי' דמיירי כשידע הלוקח שהוא עני אבל כשלא ידע הוי מקח טעות וכה"ג פי' הב"ח ע"ש ולפעד"נ מדכתב מתחלה ה"ז מקח טעות וכאן כתב בסתם בכלל אונאה הוא משמע דלענין אם היה עני בכל ענין הוי בכלל אונאה ולא בכלל מקח טעות וכן משמע להדיא בבעה"ת שער נ"א חלק ו' שממנו מקור דין זה דכתב מתחלה צריך בירור אם מצאו עני מהו מי אמרינן כיון דתנן בחזקת שימצא חובו ה"ל מקח טעות או דלמא לוקח ה"ל לפרש ולזה יש קצת ראיה מההיא דירושלמי שכתבנו בשער מעמד שלשתן (והובא לקמן סי' קכ"ו סי"א) ויש להשיב שאינו דומה לזה דהתם כיון שהממחה אומר תן לזה מעותי והוא או' הן אתן בודאי אם הוא עני ועשו ערמה אין לך טעות גדול מזה שהטעהו אבל לוקח כיון שמכר לו השטר וקבלו ממנו ניחא ליה דליהוי ליה אידך עבד לוה דידיה כו' ומפני שנסתפקתי בזה שאלתי את פי הרמב"ן ז"ל וזה אשר השיב לי כו' עד אלא כשהי' עני בכלל אונא' הוא ואין לשטרו' אונא' כו' משמע שהרמב"ן השיב בכעין שאלתו דמשמע דמיירי שלא ידע שהוא עני וכן משמע עוד להדיא ממה שמסיים הרמב"ן שם אבל סבור שהוא עשיר והוא עני בין שהממחה יודע בין שאינו יודע פטור דה"ל לשאול עליו כו' אלמא דלא שייך מקח טעות בדין זה מטעם דה"ל לשאול עליו ואע"פ שמסיים שם הרמב"ן בשם רבינו האי פי' אחר גבי מעמד שלשתן וכמ"ש לק' סי' קכ"ו ס"ק מ"ג נראה דוקא התם במעמד שלשתן מה שאין כן במוכר שט"ח וכן משמע בבעה"ת שם ע"ש ודו"ק (ועיין בתשובת מהרש"ך השייכים לספר ב' סי' ו'):

סעיף לה

 דין זה צל"ע דהיינו דוקא למאן דס"ל נזקין דמי למלוה ע"פ ואינו גובה אא"כ העמידו בדין וא"כ הא הרבה פוסקים ס"ל דיש קול לנזקין וטורף ממשעבדי וכמ"ש לק' סי' קי"ט וריש סי' תי"ט ע"ש וגם צ"ע על הע"ש והסמ"ע דכאן (ס"ק פ"ג) העתיקו בסתם לשון הטור דאינו גובה ממשעבדי אלא מעמידו בדין כו' ולק' סי' קי"ט (ס"ק י"ד) כתב בסתם כדברי הה"מ דיש קול לניזקין ע"ש וכ"כ בע"ש שם:

מיהו לענין דינא במחול אפשר לומר דאפי' מאן דס"ל יש קול לנזקין מודה כאן כיון דלא עביד היזק בידים או אפילו ע"י גורם גמור רק בדבורא ואין קול למאי דעביד היזק בדבורא אך דמ"מ קשה על הע"ש והסמ"ע דכאן העתיקו בסתם דברי הרא"ש וטור דאם מכר לו בית וקבל עליו אחריות ושרפו המוכר אח"כ אינו גובה ממשעבדי אלא מעמידו בדין כו' אלמא דאפילו בהיזק בידים דשריפה וכה"ג אין קול לניזקין ולק' סי' קי"ט כתבו בסתם כדברי הה"מ וצ"ע:

 נ"ל הטעם דהוה ליה ללקוחות להזהר שמא ימחול מיד ודמי למ"ש הרא"ש בתשובת והט"ו לעיל סי' ס"א סעיף ז' דשמא נתן לו מיד כתיבת ידו ע"ש:

סעיף לו

 וכן עיקר דאין חילוק בין מוכר לנותן כיון דחייב מצד מה שגורם היזק במחילתו שמוחל אח"כ והכי מוכח מדברי הרב המגיד שהבאתי לעיל סעיף י"א ס"ק ל"ה וכן מדברי הש"ג בשם רי"ז שהבאתי לעיל סעיף ל"ב ס"ק ק"ט וכן מדברי הריטב"א שבס"ק שאחר זה:

 כתב הסמ"ע ס"ק פ"ד וז"ל ונראה דאפילו להחולקים לעיל סעיף ל"ב בהג"ה צריך לשלם כאן כל דמי השטר דיכול הלוקח לו' היה עושה לי המקבל הנאות כנגדו כנגד כל דמי השטר עכ"ל ט"ס יש בדבריו וכך צ"ל דיכול המקבל לו' עשיתי להנותן הנאות כנגדו וע"ד שאמרו בפ"ק דמציעא אי לאו דטרח וארצי קמיה לא הוי יהיב ליה מתנה. ומ"מ אין דבריו נראין לפע"ד אלא נרא' דלהחולקי' פטור כאן וכן משמע מדברי הריטב"א שהבאתי לק' וכן מצאתי בשלטי גבורים פרק הכותב סוף דף תקט"ו בשם ריא"ז וכשתעיין בבעה"ת שער נ"א חלק ו' תראה שדין זה הוא בתוך תשובת הרמב"ן שהשיב לו שם תשובה ארוכה על ענין אחר והרי הרמב"ן ס"ל להדיא כשטת המחבר דלעיל סעיף ל"ב וכמ"ש הנ"י ספ"ק דמציעא על שמו וכן מצאתי במהרש"ל פ' מרובה סי' י"ד שכתב וז"ל ואי חזר אח"כ המורשה על המרשה בעבור שמחל לו חלקו פטור דהא בנותן שט"ח לחבירו ומחלו פטור לכ"ע עכ"ל אלמא דפשיטא ליה דפטור ומ"מ נראה דמהרש"ל ס"ל כשטת התוס' וסייעתם דלמאן דדאין דינא דגרמי א"צ לשלם אלא הדמים שנתן וכן משמע מדבריו שם להדיא והבאתיו לק' סי' קכ"ג ס"ק כ' עיין שם ופטור לכ"ע דקאמר ר"ל אף למאן דדאין דינא דגרמי וא"כ למ"ש לעיל ס"ק ק"ט דצריך לשלם לו כל השטר א"כ ה"ה הכא בנותן שט"ח צריך לשלם לו כל השטר. כן נלע"ד וכ"כ הריטב"א פ' הכותב וז"ל מגבי ביה דמי שטרא מעליא פי' מה ששוה החוב בשעת המחילה בין רב בין מעט שחיובו של זה מדין מזיק הוא דקי"ל כר' מאיר דדאין דינא דגרמי הלכך אפי' קבלו במתנה כו' ע"כ וכן משמע מדברי הרב המגיד שהבאתי לעיל סעיף י"א ס"ק ל"ו וכן מדברי הש"ג שהבאתי לעיל סעיף ל"ב ס"ק ק"ט ועיקר:

סעיף לז

 כ"כ הבה"ת שער נ"א סוף חלק ו' שכן הסכימו המורים דה"ל דומיא דמשכון של ישראל ביד עכו"ם שלא זכה המחזיק בו דפקע ליה במיתת הגר עכ"ל ואני חפשתי בכל המחברים קדמונים ואחרונים ולא מצאתי מי שהורה כן וגם לא דמי כלל למשכון של ישראל ביד עכו"ם דהתם כיון דאין לעכו"ם על המשכון רק שעבוד ולא קנה ליה משכון כלל דעכו"ם מישראל לא קני משכון לכ"ע אף שלא בשעת הלואתו וכ"ש בשעת הלואתו א"כ כשמת פקע שעבודי' והא אלו הוה ישראל מהדר לי' זוזי דיליה הוה צריך עכו"ם לאהדורי ליה משכוניה משא"כ הכא דקני לי' לשטרא קנין גמור בכתיבה ומסירה ואלו הוה מוכר מהדר לי' מעותיו לא הי' המקח חוזר בע"כ של לוקח וא"כ נהי דיכול למחול מ"מ כל כמה דלא מחיל לי' דיליה הוא לגמרי דהא קני לי' קנין גמור ולא מסתברא לומר שבמיתת הגר פקע השטר וכ"ש למאי דקי"ל מכירות שטרות דאוריית' וצ"ע:

שוב מצאתי בריטב"א פ' האיש מקדש שכתב להדיא כדברי ונתתי שמחה בלבי ת"ל וז"ל שם ואלו אנן דאפי' יורש מוחל אמרי' הא כ"ז שלא מחיל היורש המכירה קיימת ואיכא למימר שהלוה נעשה בשעת מתן מעות כאומר משתעבדנא לכל מאן דאתי מחמתך כ"ז שלא תמחול לי ולפיכך גר שמכר שט"ח ואח"כ מת דפקע שעבוד הגוף גובה הלוקח מן הלוה שכבר הוא משועבד לו כ"ז שלא פטרו המלוה או יורשיו והרי זה נכון מפי רבינו נר"ו ע"כ:

סעיף לח

 כגון לצור על פי צלוחיתו או לבושם וכה"ג יש בהן דין אונאה כן הוא בש"ס ובנ"י:

 עיין בתשובת מהר"מ מלובלין סי' ה' במה שפסק בא' שלקח מחתנו שטר חצי זכר שלו דהמכירה בטלה ואין דבריו ברורים אצלי בכל התשו' ע"ש וכל שכן לפי מה שהעליתי לק' ס"ק קי"ח דאין לשטרות אונאה כלל אפי' דינר באלף וכמ"ש הרי"ף והרמב"ם והמחבר ע"ש:

 עיין בתשו' מהר"א ן' ששון סי' ד' ק"ב קכ"ד ע"ד:

 בתשו' שארית יוסף סי' ך' כתוב שנ"ל כיש חולקים אלו מטעם דאין הלכה כבתראי אלא מאביי ורבא ואילך ולי נראה עיקר כסברא הראשונה דמה שהקשה הרא"ש על הרי"ף שפסק הלכה כרב נחמן דבתראה הוא והלכתא כותיה בדיני דאין הלכה כבתראי אלא מאביי ורבא ואילך גם אין הלכה כרב נחמן בדיני אלא כנגד רב ששת ולא כנגד רבותיו רב ושמואל או ר' יוחנן לפע"ד ל"ק מידי דכיון דאמרי' בפ' המקבל (גבי דינא דבר מצרא דף ק"ח סוף ע"א) זבן במאתן ושוי' מאה סבור מיניה מצי אמר לתקוני שדרתיך ולא לעוותי א"ל מר קשישא לרב אשי הכי אמרי נהרדעי משמיה דרב נחמן אין אונאה לקרקעות אלמא דהנך אמוראי בתראי מר קשישא ורב אשי וגם בני הישיבה קבלוה להך דר"נ ואע"ג דר' אמי ור' ירמיה ור' יונה ור' יוחנן פליגי בהזהב וס"ל ביטול מקח יש להן אלא ודאי ס"ל להנך אמוראי בתראי דקי"ל כר"נ דבתרא' הוא והלכתא כותיה בדיני אף כנגד רב ושמואל ור' יוחנן והכי מוכח נמי להדי' בש"ס פ' המקבל דף ק"י ע"א גבי ההוא שטרא דהוה כתיב בי' שנין סתמא דפליגי ר' יהודא ורב כהנא וקאמר בש"ס התם דהלכתא כותיה דר"כ דאמר פירות בחזקת אוכליהון והא קי"ל דהלכתא כותיה דר"נ דאמר קרקע בחזקת בעליה עומדת כו' כלומר בסוף פרק השואל גבי מרחץ בציפורי י"ב דינרים לשנה דינר זהב לחודש קאמר ר"נ קרקע בחזקת בעליה עומדת וקי"ל כר"נ בדיני והא התם בפ' השואל פליגי רב ושמואל להדיא ע"ש. ואין לפרש דהכי פריך והא קי"ל כרב נחמן בהא דלישנא לא משמע הכי ועוד דמנ"ל להש"ס דקי"ל הלכה כרב נחמן בהא והא גבי פלוגתא דרב ושמואל ורב נחמן גופה בפרק השואל לא פסיק התם בש"ס הלכתא כר"נ ועוד דהל"ל הא קי"ל כרב נחמן דאמר קרקע בחזקת בעליה עומדת ומדקאמר והא קי"ל דהלכתא כותיה דרב נחמן כו' משמע דפריך והא קי"ל דהלכתא כותיה דרב נחמן בדיני דאמר קרקע בחזקת בעליה עומדת וכן פירש"י בפרק המקבל שם להדיא וז"ל והא קי"ל הלכתא כותיה דרב נחמן בדיני ור"נ קרקע בחזקת בעליה עומדת קאמר גבי שוכר מרחץ בי"ב זהובים לשנה דינר זהב לחדש כו' עכ"ל:

ואין ספק לפע"ד דאשתמיטתיה להרא"ש סוגיא זו דהמקבל גם בפ' המפקיד גבי המפקיד פירות אפי' הן אבודין לא יגע בהן דפסק הרי"ף כרב נחמן בדיני השיג עליו הרא"ש דלא קי"ל כר"נ נגד רבותיו ואשתמיטתיה גם כן ש"ס זה דהמקבל שהבאתי. ונראה דגם הרא"ש גופי' חזר בו שהרי בכתובות סוף פ' אע"פ ופרק מציאת האשה ופ' המדיר כתב הרא"ש בסתם כלשון הרי"ף דהלכה כרב נחמן בדיני אע"פ דהתם פליגי שמואל ור' יוחנן ולא השיג עליו וכ"פ בטור א"ע סי' נ"ד וסי' ע' וסי' קנ"ד וכן בפ' אלמנה ניזונית דף ק' ע"א גבי שום הדיינים פליג רב נחמן על שמואל ופסק הרא"ש שם כר"נ וכמ"ש הרי"ף וכ"פ הטור לקמן סי' רפ"ט וכן בפ"ק דמכות גבי תתקיים העדות בשאר פליגי שמואל ורב נחמן אי הלכה כרבי וכתב הרא"ש בסתם כל' הרייף והלכה כרבי דקי"ל הלכה כרב נחמן בדיני כדאיתא בכתובות (וכ"כ הרא"ש עוד בתשובה סוף כלל ס' ע"ש) וכ"כ ראב"ן שם בדף ט"ו ע"ב סי' ל' וז"ל ורב נחמן אמר כר' ואע"ג דהלכתא כשמואל בדיני הני מילי לגבי רב אבל היכא דפליג רב נחמן אשמואל הלכתא כותיה דרב נחמן דר"נ היה אצל ריש גלותא דשכיחי דיינא ע"כ ונראה דמ"ש הרי"ף פרק קמא דמכות איתא בכתובות ר"ל דגרסי' פרק קמא דכתובות דף י"ב ריש ע"א דאל"כ קשיא הלכתא אהלכתא דהא קי"ל הלכתא כרב נחמן בדיני ובהא אמר רב יהודא אמר שמואל הלכה כרשב"ג וכו' עי"ש ועיין מה שהקשיתי לעיל ריש סי"ל ועל הב"י ועל הסמ"ג:

שוב מצאתי בהרא"ש פרק המוכר את הבית שכתב הואעצמו דקי"ל הלכה כר"נ בדיני מדפריך בפ' המקבל גבי מלוה אומר חמש והא דקי"ל הלכה כרב נחמן בדיני כו' ע"ש והוא מדברי התוס' פרק חזקת הבתים דף ל"ה וסוף ע"א הרי להדיא כדברי. וגם מ"ש הרא"ש דזבן במאתן ושוה מאה הוא לאו דוקא אלא במאתן פחות כו' הוא דוחק גדול ועוד דא"כ מאי קאמר ליה מר קשישא לרב אשי הכי אמרי נהרדעי משמיה דרב נחמן כו' דלמא הך דסבור מינה דקאמרי זבן במאתן ושוי' מאה דוקא קאמרי ואיתימא דבפירוש אמרו זבן במאתן פחות מעט מכ"ש קשה אמאי שינה מסדר הש"ס דבריהם במקום דאיכא למטעי ועוד דא"כ משכחת לה האי דינא דסבור מינה דמצי א"ל לתקוני שדרתיך ולא לעוותי בטפי מפלגא בגווני דהוי אונאה ומאי קאמר ליה מר קשישא הכי אמרי נהרדעי משמי' דרב נחמן אין אונאה לקרקעות סוף סוף היכא דאיכא אונאה לקרקעות דהיינו טפי מפלגא שייך למימר לתקוני שדרתיך ולא לעוותי אלא ודאי מר קשישא ור"א באו לומר דלא משכחת להאי דינא כלל משום דאין אונא' לקרקעות בכל ענין. וגם הראיה שמביא הר"י מפ"ק דב"ק שוה כסף דבר השוה כל כסף ומאי ניהו קרקעות ועבדים ושטרות דלית להו אונאה ראיה נכונה היא ומ"ש התוספות והרא"ש דבל כסף היא לאו דוקא הוא דוחק גם מ"ש בב"י שדעת רבינו חננאל כרבינו תם וכן משמע קצת בהרא"ש לפע"ד ליתא דהמעיין בתוספות פרק האיש מקדש ופרק אלמנה ניזונית ובשאר מקומות יראה דרבינו חננאל לא בא אלא לפרש הירושלמי דבר מופלג דהיינו עד פלגא וגריס בפ' האיש מקדש הא דאמרי' יתר משתות בטל מקח ה"מ במטלטלי אבל במקרקעי אין אונאה לקרקעות אבל לענין דינא יכול לסבור כהרי"ף דרב נחמן ס"ל אין אונאה לקרקעות אפי' דינר באלף ודקי"ל כרב נחמן בדיני ודלא כהירושלמי בשם ר' יוחנן וכ"כ הרמב"ן בספר המלחמות סוף פרק הזהב להדיא בשם רבינו חננאל עיין שם וכן הוא להדיא בתוספות רי"ד בפרק האיש מקדש בשם רבינו חננאל וזה לשונם שם. והא דאמרת יותר משתות בטל מקח לא אמרן אלא במטלטלי אבל במקרקעי אין אונאה לקרקעות כך היא כתובה בספרים וכך גורס ר"ח ושאר הפרשנים והמורה הפך הגירסא משום דהוה קשיא לי' דבפרק הזהב אמרינן אונאה אין להם לקרקעות אבל ביטול מקח יש להן ולא היא שהרי רבינו יצחק מפאסי זצוק"ל הביא שם הרבה ראיות דאע"ג דכולהו אמוראי אמרי התם דביטול מקח יש להן רב נחמן אמר בדוכתא אחרינא דאפי' ביטול מקח אין להן וקי"ל כרב נחמן בדיני והראיות שהביא שם רבינו יצחק הן הן הראיות שהביא גם רבינו חננאל זצוק"ל וכך הוא העיקר עכ"ל גם ה"ר אלעזר בן נתן בפרק הזהב פסק כדברי הרי"ף והביא ראיותיו וכן פסק הרמב"ן בס' המלחמות סוף פ' הזהב ע"ש שהביא עוד ראיות לזה וכ"פ הריטב"א בפ' אלמנה ניזונית ובפ' האיש מקדש וכן הר"ן שם וכן דעת הנ"י פ' הזהב ובפ' המקבל וגם בתב הנ"י שכן דעת הרשב"א והר"ן וכן נראה דעת רשב"ם שהביאו התוס' פ' השולח ריש דף ל"ז גבי כותבים פרוזבל על הקרקע כל שהוא וכמ"ש בחדושי הרשב"א שם ע"ש וכ"פ הסמ"ג לאוין ק"ע והגהת מיי' פי"ג דמכירה וגם דעת הלכות גדולות מוכח כן שהשמיט הך סוגיא דפרק הזהב וכתב הך דהמקבל משמע דס"ל כהרי"ף והרמב"ם דאפילו דינר באלף אין אונאה לקרקעות וכן משמע מדברי ה"ר יונה שהביא הטור והמחבר לקמן סי' ר"ה סעיף ד' ע"ש ודוק וכן עיקר:

שוב מצאתי בתשו' מהרשד"ם סי' שע"ו כתב שאין בדורינו מי שיכריע ולכך הוי ספיקא דדינא ומי שתפס אין מוציאין מידו ולפע"ד הדבר מוכרע כמו שכתבתי וראיות ברורות יתנו עדותן ויצדקו:

 והרא"ש וטור כתבו עד פלגא ולא פלגא בכלל ומפלגא ואילך הוי בטול מקח ויש תימה לכאורה על הר"ב ששינה בדבריהם ועיין מ"ש בזה לקמן סי' רכ"ז סמין כ"ט.

סעיף לט

 כתב הרב המגיד פ"ב מה' שכירות בשם המפרשים דה"ה משבועה שאינו ברשותו פטור וכ"כ הר"ן בפרק שבועת הדיינים בשם הרשב"א וז"ל וכתב הרשב"א בשם מקצת מרבותינו הצרפתים ז"ל דשומר חנם פטור אף משבועה שלא שלח בה יד ושאינו ברשותו דמכל שבועות פטרו הכתוב ואינו מורה שיהא פטור משבוע' שאינו ברשותו דכיון דשבועה זו תנאים תקנוה משום שמא עיניו נתן בה עכ"ל ר"ן. ולפע"ד הרשב"א לא קאמר אלא משבועה שאינו ברשותו דהוי מדאוריית' וכדגרסי' בש"ס פ' הגוזל דף ק"ז וריש פ' שנים אוחזין ג' שבועות משביעים אותו שבומה שלא פשעתי בה שבועה שלא שלחתי בה יד שבועה שאינ' ברשותי והיינו כשיהא פטור משבועה זו מתשלומין צריך לישבע ש"ד שאינו ברשותו (דהיאך יפטר מתשלומין דהא אפשר שהפקדון הוא תחת ידו לכך צריך לישבע ש"ד שאינו ברשותו דהיינו שנגנב או נאבד) ובכה"ג קאמר הרשב"א דבשטרות וכל הנך דאימעטו משבועה זו והיינו דכתב הרשב"א דמכל שבועות פטרו הכתוב הרי להדיא דמיירי בשבועה דאורייתא והיינו דנקטה נמי דומיא דשלא שלחתי בה יד דהוי דאורייתא. ואין להקשות א"כ מאי קמ"ל י"ל משום דפשטא דמלתא דמתני' משמע דש"ח אינו פטור רק משבועה דלא פשעתי מדקתני שומר חנם אינו נשבע נושא שכר אינו משלם קמ"ל דמכל שבועות פטרו הכתוב אבל שבועה שאינו ברשותו דתקנת חכמי' בחידש רב הונא בש"ס פרק המפקיד דף ל"ד מטעם דחיישינן שמא עיניו נתן בם גם הרשב"א מודה דחייב בשבועה זו ולענין הלכה אע"ג דמדברי הרמב"ם נראה שפטור מכל שבועה וכמ"ש הרב המגיד בפרק ה' מה' טוען שנראה בדעת הרמב"ם שא"צ לישבע שאינו ברשותו אף מדרבנן וכן משמע מתשו' הריטב"א שהביא ב"י שהבאתי לקמן ס"ק שאח"ז מ"מ נ"ל עיקר כהר"ן וכמו לקמן וכן ראיתי לקמן סי' צ"ה סעיף י' בבית חדש שכתב דנראה עיקר כהר"ן דצריך לישבע מדרבנן שאינו ברשותו. אך מה דכתב שם שם רשב"א והטור חולקין אינו מוכרח לפי ע"ד דדעת הרשב"א נראה כמו שכתבתי והטור נמי אפשר דמדאורייתא קאמר לאפוקי מהראב"ד בהשגות פ"ה מס' טוען דס"ל דאף מדאורייתא צריך לישבע שאינו ברשותו כן משמע פשט דברי הראב"ד למדקדק בדבריו וטעם סברתו נ"ל משום דודאי מפשיעה ושליחות יד פטור משום דאי לאו קרא אפי' שאר דברים לא היה צריך לישבע שלא פשע ושלא שלח בו יד אלא דגלי לן קרא דישבע והלכך שטרות וחברייהו דאימעטו משבועה מהנך שבועות אימעטו אבל שבועה שאינו ברשותו אפי' אי לאו קרא הוה מחייבי' ליה מסברא דהיאך יעלה על הדעת שיפטר בלא שבועה דשמא ברשותו הוא ולא שבקת חיי לכל מפקידין (גם מ"ש ה"ה פ"ה מה' טוען דשבועה שאינו ברשותו היא מצד גלגול כמו שנתבאר פ"ד מה' שאלה הוא תימא דאדרבה עיקר השבועה היא שאינו ברשותו וכמ"ש הוא עצמו שם בריש פ"ד מה' שאלה מביאו הב"י לקמן סי' רצ"ד סעיף ה' וכבר תמה עליו הלחם משנה פ"ה מה' טוען והניחו בצ"ע ע"ש) והיינו שכתב הראב"ד תימה גדול הוא זה ואולי ברשותו הוא וכופר הוא בו כו' כנ"ל דעת הראב"ד ואף שמדברי ה"ה שם נראה לכאורה דלהראב"ד א"צ לישבע אלא דרבנן מ"מ נ"ל כוונת הראב"ד כמ"ש (אין להקשות א"כ איך מתורץ מה שהקשה הב"ח לקמן סי' צ"ה על הראב"ד מסוגיא דפרק הזהב ד' נ"ח דפריך ממתני' דשקלים כו' ע"ש וכ"כ הנ"י פרק הזהב הוכחה זו דפטור אף משבועה שאינו ברשותו אבל לפע"ד לא מוכח מידי דמשמע ליה לש"ס דמתני' דשקלים מיירי דנשבע שלא פשע מדקתני ונגנבו או נאבדו נשבעין לגזברין דאל"כ הו"ל למיתני ואומרים שנגנבו או נאבדו נשבעין לגזברין וק"ל) ואהא פליג הטור אבל מדרבנן י"ל דמודה הטור וכן נראה עיקר חדא דאף מדאורייתא יש לומר דחייב וכדפי' לדעת הראב"ד ואע"פ שהטור כתב על דברי הראב"ד ולא נהירא דכיון דפטרו מעיקר השבועה הטור נמי משאר השבועות לפי מה שכתבתי נתיישבה השגה זו של הטור ואף דנראה לומר שדעת הטור דכיון דאימעטו אימעטו לגמרי מ"מ י"ל כמ"ש דכיון דשבועה שאינו ברשותו מסברא נמי הוה מחייבי' לה לא אימעט'. ותו דנהי דאימעטו מכל שבועות היינו מדאורייתא אבל כיון דמדרבנן נשבע ג"כ שאינו ברשותו א"כ הא קי"ל דמדרבנן נשבעים על עבדי' ושטרות וקרקעות וכדאיתא בש"ס פ' הכותב (דף פ"ז ע"ב) דאפי' שבועות המשנה נשבעים עליהן ואע"ג די"ל דלא תקנו שאינו ברשותו רק כשבא לשלם וליכא אלא חשש דעיניו נתן בו אבל כשאינו משלם לא תקנו דלא חששו' שיגזול את שלו לגמרי מ"מ נראה דאיפכא מסתברא (וכן נראה מדברי הה"מ שם דכ"ש דהיכא דאינו משלם שיש חששא זו ע"ש ודוק) דכיון דאפי' היכא דמשלם חששו לשמא עיניו נתן בו כ"ש כשאינו משלם דאל"כ לא שבקת חיי לכל מפקידי שטרות דיאמר אבד ויפטר לגמרי:

 בב"י מביא תשובת הריטב"א בטוען החזרתי בשטרות אי צריך לישבע כאן דנאמן במגו דנאנסו ובנאנסו לא היה צריך לישבע דאין נשבעין על טענת שמא ויש מחלוקת רבותיו בזה ומשמע מדברי הריטב"א דהעיקר דצריך לישבע וכן נ"ל עיקר (ועיין מ"ש לעיל סי' ס"ד ס"ק ז') וכן נ"ל מדברי הרמב"ם פרק ה' מה' טוען דין י' דחייב שכתב שם שטר מסרתיו לך להד"מ ישבע היסת ואה אמר הנתבע אמת מסרת לי ואבד הרי זה פטור אף משבועת היסת עכ"ל ומביאו רי"ו ני"ד והטור לקמן סי' צ"ה והא התם בטוען להד"ה אית ליה מגו דאבד ואפ"ה חייב וכן נראה דעת המחבר שסתם וכתב נשבעין היסת אם היה שם טעות ודאי וכן נראה להדיא מדבריו בבדק הבית ע"ש (ועיין מ"ש לקמן סי' צ"ה ס"ד) מ"מ למ"ש לעיל בס"ק הקודם דמ"מ צריך לישבע שאינו ברשותו א"כ בטוען החזרתי פשיטא דהיסת מיהא בעי דאע"ג דיש לו מגו דנאנסו מ"מ גם אם טוען נאנסו היה צריך לישבע מדרבנן שאינו ברשותו ולא נ"מ הכא מידי מיהו נ"מ בעלמ' דהיכא דאיכ' שבועת היסת משום טענת ברי אע"ג דיש לו מגו דהיה טוען טענה דלא היה צריך לישבע משום טענת שמא צריך עכשיו לישבע היסת:

סעיף מ

 באמת כן דעת הרבה פוסקים מאד ובפרט הרא"ש בתשובה שכתב שאין לפסוק כהרמב"ם אלא כהתוספות שהביא ראיות ידועות לדבריהם וגם הב"י גופיה פסק לקמן סי' ש"א דלא כהרמב"ם וכ"פ בש"ע לקמן ר"ס צ"ה בסתם אבל מה אעשה שלפע"ד דברי הרמב"ם עיקר ומוכרחים בש"ס וראיות התוס' והפוסקים שהשיגו עליו לפע"ד אינם ראיות וכמו שאבאר ופשיטא דאין הולכים אחר רוב הפוסקים במקום שנראה לעינים בש"ס שהדין עם המועטים ובפרט כי הפוסקים לא פסקו כן אלא מכח ראיותיהם וכיון שנסתר הענין נפל הבנין מה שכתבו התוספות והרא"ש והר"ן פרק שבועת הדיינים ושאר פוסקים דהכי מוכח בהדיא ממאי דאמרינן בסוף פרק החובל (דף צ"ג סוף ע"א) ההוא ארנקי דצדקה דאתי לפומבדיתא אפקדה רב יוסף גבי ההוא גברא פשע בה אתי גנבי גנבוה חייביה רב יוסף אמר ליה אביי והתניא לשמור ולא לחלק לעניים אמר ליה עניי דפומבדיתא מקיץ קיץ להו ולשמור הוא ע"כ אלמא כל הני דמימעטי מהאי קרא אפילו מפשיע' מימעטי:

לפע"ד לא מוכח מידי דהתם כיון דמימעט מלשמור ולא לחלק לעניים אלמא דלחלק לעניים לאו לשמור הוא נמצא כיון שאין לו דין שומר אלא הוא כאינש דעלמא פשיטא דפטור אף מפשיעה (וע"כ גם הרמב"ם גופי' בריש פ"ה מה' שאלה ופקדון כתב מי שהפקידו אצלו מעות של עניים ופשע בהם ונגנבו פטור שנא' לשמור ולא לחלק לעניים ע"כ) אבל הכא דין שומר יש לו אלא דמימעט משבועה ומפשיעה לא מימעט וכמו שיתבאר:

גם ראיתי בתוס' פ' הזהב (דף נ"ז ע"ב) שכתבו נראה דאפי' פשע פטור מדפריך לקמן מהשוכר את הפועל לשמור כו' ולא משני כשפשע כו' וגם זה לפע"ד לאו ראיה היא דהתם מדקתני סתמא אחריות שבת עליו משמע כדין שאר שומר שכר ואפי' לא פשע אחריותו עליו ועוד דליכ' למימר דמיירי שפשע דא"כ רישא דקתני אין נותנים לו שכר שבת לפיכך אין אחריות שבת עליו כו' מה בכך שאין נותנים לו שכר שבת הא שומר חנם מיהא הוי לחייב בפשיעה ואף שיש לדחו' ולומר כיון דאין נותנים לו שכר שבת ה"ל כאלו לא קבל עליו שמירת שבת כלל ובשבת ה"ל כאינש דעלמא מ"מ י"ל דמשמע לש"ס דכיון דקבלו בסתם ועדיין הוא ברשותו יום השבת ה"ל מיהת שומר חנם עליו ביום השבת:

גם מ"ש הראב"ד בהשגות ר"פ ב' מה' שכירות וז"ל ואה אמת הוא שומר חנם למה אינו נשבע על טענתו שלא פשע שהרי אם פשע משלם עכ"ל לק"מ דמודה מקצת ועד א' יוכיח וכבר כתב. הוא עצמו על זה ואם נפשך לומר הלא מודה במקצת שאם יודה ישלם ואע"פ כן אינו נשבע עכ"ל והאי אם נפשך לומר ודאי אמת הוא ומ"ש הראב"ד שם ע"ז הרי אמרה תורה כלל ופרט בש"ח וכלל ופרט בשומר שכר מה ש"ש מיעט את אלו מעיקר התשלומין ולא מן השבועה לבדה אף ש"ח שמיעט את אלו אף מעיקר התשלומין מיעט' ולא מן השבועה עכ"ל הוכחה זו אינה תלויה בתירוץ שלפניו והיה לו מיד לכתוב הוכחה זו אבל באמת לפע"ד גם הוכחה זו אינה כלום דכל מה שרבתה תורה בד' פרשיות לחיובא כגון ש"ח לשבועה וש"ש לתשלומין אימעוט מכלל ופרט מחיובא דיליה שחייבתו התורה אבל פשיעה בשומר חנם לא אתיא קרא לחיובא דאפי' לאו קרא נמי מסברא הוה מחייבינן ליה דפושע מזיק הוא ונ"ל שזה דעת הרמב"ם שכתב בריש פ"ב מה' שכירות וז"ל יראה לי שאם פשע השומר בעבדים וכיוצא בהן חייב לשלם שאינו פטור בעבדים ושטרות וקרקעות אלא מדין גנבה ואבדה ומתה וכיוצא בהן שאם היה ש"ח על מטלטלים ונגנבו או אבדו נשבע ובעבדים וקרקעות ושטרות פטור משבועה וכן אם היה שומר שכר שמשלם גנבה ואבדה במטלטלים פטור מלשלם באלו אבל אם פשע בה חייב לשלם שכל הפושע מזיק הוא ואין הפרש בין דין המזיק קרקע לדין מזיק מטלטלין ודין אמת הוא זה למבינים וכן ראוי לדון עכ"ל והדברים ודאי ראוים למי שאמרה ולמביני הדעת ומ"ש שכל הפושע מזיק הוא ר"ל כמו שכתבתי דלכך ממעטינ' ש"ש מעיקר תשלומין ולא ממעטינ' ש"ח מתשלומים דידיה משום דפושע חייב מדין מזיק מסברא אפי' בלא קרא ומ"ש הראב"ד בהשגות שם ואין פושע מזיק שאם הי' כן פשיעה בבעלים למה פטור אלא שאין פושע דומה למזיק עכ"ל וכ"כ הרא"ש והר"ן פ' שבועת הדיינים ושאר פוסקים. לפע"ד אין זו הוכחה דפשיטא דאין כוונת הרמב"ם דפושע מזיק ממש הוא אלא כמו מזיק הוא לענין דמן הסברא חייב פושע אפי' בלא קרא וכמ"ש ואין להקשות היא גופה מנלן למעוטי עבדים ושטרות וקרקעות מתשלומין ולא מפשיעה ושמירה בבעלי' ממעטי' אפי' מפשיעה נראה דבשלמא עבדים ושטרות וקרקעות היינו כדאמרי' בש"ס דילפינן לה מכלל ופרט מה הפרט מפורש דבר המטלטל וגופו ממון יצאו קרקעות שאינם מטלטלים יצאו שטרות שאין גופן ממון יצאו עבדי' שהוקשו לקרקעות הקדשות אמר קרא רעהו ולא של הקדש א"כ עבדים ושטרות וקרקעות והקדשות כיון דאינן בכלל החיוב שחייבה התורה הרי אינם מוזכרים בתורה כלל ומנא לן לחיובינהו ומוקמינן להו אסברא מבחוץ דפטורי' משבועה וחייבים בפשיעה דפושע כמו מזיק הוא אבל פשיעה בבעלים בפי' כתבה התורה לפטור' דהא כתיב אם בעליו עמו לא ישלם א"כ קאי אכל מה שהזכירה התורה לחיובה דהיינו פשיעה וגניבה ואינך אם בעליו עמו לא ישלם והיינו טעמא דקרא דכשבעלים עמו לא ה"ל שומר עליו כלל אלא ה"ל כאינש דעלמא ואחרי אשר דחינו ראיות התוספות והפוסקים אביא ראיות לדברי הרמב"ם חדא דפשטא דמתני' דקתני ש"ח אינו נשבע ונושא שכר אינו משלם משמע דדוקא ש"ח אינו נשבע אבל משלם מיהא אם מודה שפשע ועוד דלאו לחנם קתני העבדים ושטרות וקרקעות והקדשות אין להן תשלומי כפל ולא תשלומי ד' וה' ש"ח אינו נשבע ונושא שכר אינו משלם ובהאי לישנא תני ליה תרי זימני בפ' הזהב ובפ' שבועת הדיינים ואם איתא כמו דקתני אין להן תשלומי כפל ולא תשלומי ד' וה' הכי ה"ל למיתני בקצרה אין להן דין שומרין ועוד דבפ' שבועת הדיינים קתני ואלו הדברים שאין נשבעים עליהן העבדים ושטרות וקרקעות כו' משמע דדוקא שבועה היא דאין נשבעים ועוד מדקתני לה בשבועות בפ' שבועת הדיינים ואם איתא ה"ל לתלויי בפ' ארבעה שומרין הן שומר חנם כו' עבדים ושטרות וקרקעות אין בהם דין שומרים אלא ודאי משמע דלא קתני אלא דאימעטו מדין שבועה ושאר דברים שחייבה תורה לתשלומין ולכך איידי דנקט לה בפ' שבועת הדיינים ש"ש אינו נשבע קתני נושא שכר אינו משלם ועוד נ"ל ראיה נכונה ממאי דגרסי' בש"ס בפ' הזהב (ריש דף נ"ח) ש"ח אינו נשבע כו' ורמינהי בני העיר ששלחו את שקליהן ונגנבו או שאבדו נשבעין לגזברין כו' ומסיק אלא אמר ר' אלעזר שבועה זו תקנת חכמים היא שלא יהיו בני אדם מזלזלין בהקדשות אלמא דמדינא חייב בתשלומים אלא דפטור משבוע' דודאי לא מסתבר לומר שיהא חייב בתשלומין (מתקנתא) משום שלא יהיו בנ"א מזלזלין בהקדשות דכי משום שלא יזלזלו יחייבוהו בתשלומי' והלא אפי' אם זלזל ופשע פטור ומשום שלא יזלזלו יטלו מזה ויתנו לזה דא"כ בכל מילי דהקדש היכא דפטור יחייבוהו משום שלא יזלזלו:

ועוד דלישנא דשבועה זו תקנת חכמים היא כו' משמע דהשבועה היא רק תקנת חכמי' דאם איתא הל"ל אלא אמר ר' אלעזר תקנת חכמים היא כו' מדקאמר שבועה זו תקנת חכמים משמע דבתשלומים אם ידוע שפשע או מודה שפשע ודאי חייב רק דמשבועה פטור בהקדשות וחברייהו ושבועה זו תקנת חכמים הוא שלא יהיו בני אדם מזלזלים בהקדשות וכן נראה מדברי רש"י שכתב במתני' פ' הזהב וז"ל ש"ח אינו נשבע שלא פשע שלא הזקיקתו תורה לישבע עליהן ונושא שכר אינו משלם אם נגנבו ע"כ ובש"ס נמי בסוגיא דהקדשות (דף נ"ח ע"א) כתב וז"ל הכא בנושא שכר עסקינן כלומר שבועה זו לא ליפטר מן התשלומים היא דלאו שומר חנם נשבע על הפשיעה ולא נושא שכר משלם גנבה ואבדה כי מתני' אלא שבועה זו ליטול שכרן הוא ע"כ וכ"כ ה' המגיד רפ"ב מה' שכירות והנ"י פ' הזהב שכן נראה מדברי רש"י וכתבו שם שכן דעת יש מפרשים ע"ש וכ"כ הטור לקמן סי' צ"ה בשם הרמ"ה וכ"כ הרא"ש פ' שבועת הדיינים בשם הרמב"ן והראב"ד והב"ח כתב בס"ס זה דהרמב"ן והראב"ד והרא"ש שם ט"ס הוא וצ"ל הרמב"ם והרמ"ה שהרי בתשובה כתב בשם הראב"ד להפך וגם הריטב"א והה"מ כתב בשם הרמב"ן להפך עכ"ד ובאמת הראב"ד בהשגות חולק אבל מ"מ נ"ל דאינו ט"ס בהרא"ש שהרי הנ"י פ' הזהב וגם ר' ירוחם ני"ד כתבו כן בשם הראב"ד כהרמב"ם לכך נראה דתרי הראב"ד נינהו כנודע או אפשר שהראב"ד בפירושיו ס"ל כהרמב"ם וחזר בו ממ"ש בהשגות וגם הרמב"ן אע"פ שכתבו ה"ה והריטב"א בשמו שחולק על הרמב"ם בדיני דגרמי שלו דף קי"א דיש ע"ג וז"ל ואע"פ שאם היזיק חייב לשלם אם פשע בשמירתן פטור שלא מצינו דינא דגרמי אלא במזיק ויש מי שאומר שהפושע מזיק הוא ומשלם אבל שבועת התורה לעולם אין נשבעין כו' עכ"ל והבאתיו לקמן סי' שפ"ו ס"ק י' הרי שלא הכריע גם הסמ"ג דף קע"א ע"א והמרדכי פ' הדיינים כתבו בסוף דבריהם אבל המיימוני פליג כו' ע"ש ויהי' איך שיהיה העיקר כהרמב"ם וכמ"ש ומקום הניחו לי להתגדר בו:

ושוב מצאתי בבעל העיטור בדיני חוב על פה דף ס"ז ע"ב שכתב וז"ל אלו דברים שאין נשבעין עליהן העבדים והשטרות והקרקעות ודוקא בכל מה דכתוב באוריית' ואפי' שבוע' דעד א' דלא כתב בהדיא בענינא אבל פשיעה ומזיק כולהו בר תשלומי נינהו אבל איתבר או איתנס פטור משבועה דאוריי' עכ"ל וזהו כדברי הרמב"ם וכמו שפי' למעלה ור"ל ואפי' שבועה דע"א דלא כתב בהדיא הוא ענינא מ"מ כיון דכתב באורייתא ואי לאו קרא לא הוה מחייבי' שבועה אבל פשיעה ומזיק כולהו בר תשלומי נינהו מסברא אפי' בלא קרא וכמו שכתוב לעיל ודו"ק:

 ומפני כך פסק הרא"ש בתשובה כלל ל"ט סי' ב' על סופר שכתב שטר לשמעון ונתנו לאביו דהוי כמשליכו לאיבוד בידים כו' ומביאו ב"י ומיירי שנתנה לאביו לגמרי ודלא כהר"ב בד"מ ובהג"ה לקמן ריש סי' ש"א שהבין שנתנו לאביו בתורת שמירה ולכך כ' דשומר שמסר לשומר בשטרות חייב דגרע מפשיעה וחולק על מהרי"ק שורש י' ולא דק דפשיטא דהרא"ש לא פליג אמהרי"ק ולא מסתבר כלל לומר דגרע מפשיעה וכ"כ הרא"ש גופיה בפסקיו פרק המפקיד דשומר שמסר לשומר אפי' פשיעה לא הוי והכי מוכח בש"ס פרק המפקיד (דף ל"ו ע"ב) והרבה פוסקים וכבר השגתי לקמן ריש סי' ש"א באריכות על הר"ב בזה ע"ש:

 כתב ב"י וז"ל ונ"ל דלא קאי אלא אשומר שכר ומשתעבד ע"י קנין להתחייב בתשלומין אבל לש"ח האיך ישתעבד לישבע ע"י קנין ובש"ס נמי אש"ש איתמר עכ"ל וכתב עליו בד"מ וז"ל ולא ידעתי מה חלוק יש בין ש"ש לש"ח בדין זה דהא אף הש"ח יכול להקנו' ולהתנות שישבע או ישלם עכ"ל וכ"כ בשמ"ע ס"ק צ' דקאי גם אש"ח וכ"כ בדרכי משה ודלא כבית יוסף עכ"ל ולפע"ד לא ירדו לדעת הב"י דכוונתו דודאי אם התנה השומר חנם שיתחייב לשלם חל הקנין על התשלומין אבל אם התנ' שישבע על מה יחול הקנין אין זה אלא קנין דברים וכ"כ הב"י בספרו בדק הבית ובכסף משנה להדיא דאם קנו מיד השומר חנם שישבע אינו כלום דקנין דברים הוא אבל אם קנו מיד השומר חנם להתחייב לשלם כשומר שכר או כשואל חייב עכ"ל ודבריו נכונים ומוכרחים מסוגיא דש"ס ריש פ"ק דב"ב דפריך אקנו מידו לחלוק וכי קנו מידו מאי הוי קנין דברים הוא ומשני כגון שקנו מידו ברוחו' או שהלך זה והחזיק בשל חברו כו' והוא מוסכם מכל הפוסקים כדלקמן ריש סי' קנ"ז אלמא דאי לאו הכי קנין דברים הוא והכי מוכח נמי מדברי הרמ"ה והטור דלקמן סי' קנ"ז סעיף ך' שכתב וז"ל ואם קנו מידו לעשות בנין א"י לחזור בו דלאו קנין דברים הוא וכתב הרמ"ה ומיהו דוקא דקנו מיניה דמחייב ליתן כך וכך דדרך הודאה היא א"נ דרך שעבוד דשעבד נפשיה להכי ולאו קנין דברים הוא אבל אם קנו מידו לתת כך וכך או לבנות כיון שאין קנין נופל על החיוב ולא על גוף הממון רק על הנתינה עצמה והנתינה אין בה ממש אלא מעשה בעלמא הוי קנין דברים ומצי הדר ביה ואיכא מרבוותא דסבירא להו קנין לתת לאו קנין דברים הוא דלא מקרי קנין דברים אלא שקנו מידו לחלוק או להשתתף או לילך עד כאן וירא' מדברי א"א הרא"ש ז"ל דלבנות לא הוי קנין דברים עד כאן לשונו הרי דע"כ לא פליגי אלא בלתת ולבנות כיון דהמעות או בנין דבר שיש בו ממש הוא אינו קנין דברים אבל אם קנו מידו להשתתף או לילך כיון דדבר שאין בו ממש הוא הוו קנין דברים וה"ה הכא בקנו מידו שישבע (ומשמע דאפי' קנו מידו ושעבר נפשיה לא מהני מדמחלק גבי קנו מידו לתת בין שעבד נפשי' משמע דבסיפא בקנו מידו לחלוק או להשתתף או לילך אפילו קנו מידו ששעבד נפשיה לכך לא מהני והכי מוכח מסוגיא דש"ס רפ"ק דב"ב מדלא אוקמה בהכי שקנו מידו ושעבד נפשיה לחלוק אלא משמע דבכל ענין הוי קנין דברים ואם כן הוא הדין הכא גבי שבועה) והכי מוכח נמי מדברי ראב"ן שהבאתי לעיל סי' כ"ב סעיף קטן ד' ואפי' לנ"י ורש"י שהבאתי שם שאני התם דכיון שקנו מידו שלא לחזור ה"ל כקנו מידו לעשות מה שיפסוק משא"כ הכא ודו"ק והכי מוכח נמי לקמן סי' רמ"ה סעיף א' וב' ע"ש וכ"כ בעיר שושן כאן וז"ל ודוקא להתחייב בתשלומין משתעבד ע"י קנין כגון אם יש עדים בשומר חנם שפשע וכן ש"ש מגנבה ואבדה חייב לשלם אבל לענין שבועה שיתחייב אם אין עדים לא מהני הקנין דאין מועיל הקנין אלא על שעבוד חיוב תשלומין עכ"ל והוא מדברי ב"י דלעיל והיינו כמו שכתבתי דגבי שבועה הוי קנין דברים וכן עיקר:

 ואף על גב דמתנה ש"ח להיות כשואל אף בדברים בלא קנין כדלקמן סי' רצ"א סכ"ז שאני התם שהוא שומר חנם וכיון שהוא בדין השומרים יכול הוא לחייב את עצמו להיות כשואל אפילו בדברים אבל כאן שאינו בתורת שומרי' כלל א"א שיחול עליו שום חיוב אא"כ קנו מידו כן העלו הרשב"א והר"ן כ"כ הנ"י פ' הזהב ומביאו ב"י לקמן ר"ס ש"א וכ"כ התוס' פרק הזהב דף נ"ח ע"א (ובסמ"ע כאן ס"ק צ' וכן לקמן סי' ש"א ס"ק ז' כתב כן בשם המ"מ וליתא כן במ"מ ולא עיין שפיר בב"י שם ע"ש) ונראה הטעם דבסי' רצ"א מתנה להיות כשואל ושואל חייב התם והוי כאלו אמר הריני שואל ודומה להריני כאלו התקבלתי בנדרים כמו שנתבאר בי"ד ס"ס רל"ב משא"כ הכא דאפילו שואל פטור דאין כאן דין שומרים א"כ במה יתחייב את עצמו אם לא בקנין ודוק:

סעיף מא

 גוד או אגוד כו' הרא"ש ט"ו לטעמייהו לקמן סי' קע"א אזלי אבל כבר כתבתי שם דהר"י הלוי והראב"ד ונמוקי יוסף בשם ה"ר יונה והרא"ה ושאר פוסקים חולקין דאין דין דגוד או אגוד רק באחין שירשו ולא בשותפין ע"ש:

 ור' ירוחם בשם תשובת הרשב"א כתב דאין בשטרות דין גוד או אגוד ומביאו ב"י לקמן ס"ס קע"א מחודש ה' וכן הוא בתשובת רמב"ן סי' מ"ג ומביאו ב"י כאן בסי' זה וכ"כ הרב גופיה לקמן סי' קע"א ס"ס י"ד י"א דאין דין דגוד או אגוד רק בדבר שהגוף שלהן אבל במשכנתא או כדומה שעתידין לגבות אין אומרים גוד או אגוד. וצ"ע על מה שסתם הר"ב כאן כדברי המחבר ומה שתירץ בסמ"ע ס"ק צ"א דהר"ב סמך אמ"ש לקמן סי' קע"א הוא דוחק ועוד שהרי בסי' קע"ו סעיף ך' חזר הר"ב גופיה וכתב דחולקין השטרות בגוד או אגוד ע"ש גם התירוץ השני שכתב הסמ"ע דמשכנתא שאני משום דגם לע"ע כיון שהקרקע בעין בידם מיחשב כממון לענין זה שמיד אפשר לעשות חלוקה ביניהם במעות משא"כ בשטר חוב עכ"ל לא נהירא כלל דאדרב' אי תימא דמשכנתא מחשב כמטלטלי שתחת ידם מכל שכן דנימא גוד או אגוד דהא חלוקה אי אפשר שהרי אינה ראויה לחלוק וחלוק' במעות לא שייך דהא אין כאן מעות עתה בידם ולא ידעתי מה קאמר הסמ"ע אפשר לעשות חלוקה ביניהם במעות וכמדומה שהבין מ"ש הר"ב לקמן אין אומרים גוד או אגוד רק חולקין המעות דר"ל חולקין המעות מיד אבל ודאי זה אי אפשר אלא ר"ל חולקים המעות כשיפדה המשכונא וכן הוא בתשובת הרמב"ן סי' מ"ג שם ובר' ירוחם בשם הרשב"א שם להדיא וגם מבואר שם להדיא בתשובת רמב"ן ובר' ירוחם שטרי חוב כל שכן הוא ממשכונא דאין אומרים בו דין דגוד או אגוד ומביאו ב"י לקמן ס"ס קע"א והיינו כמ"ש דפשיטא דכ"ש הוא דכיון אפי' במשכונא שתחת ידם צריכין להמתין כ"ש בשט"ח אלא נראה דהר"ב לא כ"כ בסי' קע"א אלא די"א כן אבל לדינא לא ס"ל הכי לכך סתם כאן כדברי הט"ו וחזר וכתב כן בסי' קע"ו ס"כ. ויותר מזה נ"ל דאף הרשב"א גופיה מודה להרא"ש והט"ו דאמרי' בשטרות גוד או אגוד ומ"ש בתשוב' ההוא היינו לפי מה שהיה נראה לו מתחל' להלכה דשטרות לאו בני גוביינא נינהו אבל לפי מה שחזר בו בתשובות אחרות וכפף ראשו למעשה לגדולי המורים דיש דין גוביינא בשטרו' וכמ"ש לקמן סי' ק"א סעיף ה' ס"ק ג' בשמו א"כ הרי הן כמטלטלין לענין גוביינא ולענין חלוקה וכמ"ש שם וא"כ אומרים בו דין גוד או אגוד ונראה שזהו דעת המחבר שפסק בפשיטות כהרא"ש וטור ולא כהרשב"א ור' ירוחם משום דס"ל דאף הרשב"א מודה למעש' וכמ"ש וכן משמע בב"י לקמן סי' קע"ו מחודש י"ו ע"ש שהביא תשובת הרשב"א שאין חולקין שטרות וכתב עלה שהרשב"א עצמו ראה שדנין כהרא"ש ע"ש וכ"כ הב"ח לקמן סי' קע"ו סעיף כ"ו דהכי נהוג כהרא"ש וכן עיקר:

סעיף מב

 אבל בבריא לא נפקא מינה וכדאיתא בטור וכ"כ הט"ו לקמן ס"ס רמ"ח אבל רבים חולקין דנ"מ אפי' בבריא לפי שהשטר וכל שעבודיה אקרי נכסי וכבר כתבתי בזה לעיל סעיף ג' ס"ק י"ב ע"ש:

 אף שלא אמר אלא נכסי לחוד אנו מפרשים דבריו כאלו אמר הן וכל שעבודן וכתב הרמב"ם פ"י מה' זכייה דין י' והט"ו לקמן סי' רנ"ג ס"ך דאם אמר תנו ש"ח זה לפלוני זכה בשטר וכאלו כתב ומסר אע"פ שלא משך את השטר ופירשו ה' המגיד שם והר"ן פ' מי שמת דבריו דאע"פ שלא אמר רק לשון תנו שטר זה ולא אמר תנו שטר זה וכל שעבודיה קנה השטר דה"ל כאלו אמר תנו שטר זה וכל שעבודיה והסכים כן ה' המגיד לדינא וכן נראה לכאורה דעת הר"ן ומביא' ב"י בקצרה כאן וכן לקמן סי' רנ"ג סעיף ל"ו. וכן דעת בעה"ת שער נ"א סוף ח"ד אבל דעת הרשב"א דבעינן שיאמר תנו שטר זה וכל שעבודיה וכן הוא בתשובת הרשב"א סי' תתקי"ח וכן כתב נ"י פ' מי שמת ואע"פ שהרב המגיד כתב שנחלקו על הרשב"א לפע"ד אין כאן ראיה ברורה נחלוק עליו וגם בדברי הרמב"ם אין הכרח כל כך וי"ל שהוא כתב כלשון הש"ס וכמו שפי' הרשב"א והר"ן הש"ס וכתבו שלשון קצרה אחזו בש"ס כך יש לפרש דברי הרמב"ם וכן ראיתי בתשוב' מבי"ט חלק ב' סי' י"ח ששאל דין זה מן מהר"י בי רב והשיב לו שדעת הרבה מן הפוסקים שאין בדבריו כלום אם לא צוה ש"מ שיתנו לו הוא וכל שעבודיה דאית ביה ויראה שכך דעת הרמב"ם אע"פ שקצר בלשונו והטעם כמ"ש הרשב"א כו' ומה שלא פי' הרמב"ם הוא שרגיל ליקח לשון הש"ס בקוצר ומה שפירשו בש"ס צריך לפרש בלשון הרב זהו הנ"ל שאין ראוי לעקור הירושה מן היורשים אלא בראיה ברורה כו' יעקב בי רב עכ"ל וגם בתשובת מהר' אליעזר ן' ששון סי' קס"ה מצדד בדין זה וכתב שנראה שהר"ן סובר לדינא כהרשב"א ע"ש:

מיהו דעת הרא"ש בתשוב' שהביא הטור לקמן ס"ס רמ"ח לא נראה כהרשב"א וכ"כ ב"י כאן ובס' גי' תרומה סוף דף ש"ו הקשה על הב"י בזה דהרא"ש שם לא קאמר רק באמר נכסי והרשב"א גופיה בתשו' סי' תתקי"ח מחלק שם בין נכסי בכולל ליתנו שטר זה בפרטות ולק"מ דאע"פ דהרשב"א מחלק בכך מ"מ מלשון הרא"ש שכ' א"צ קנין שדבריו ככתובים ומסורים והוי כבריא שכתב שטר על השטרות כו' לא משמע כן וכ"כ עוד הרא"ש בתשו' כלל פ"ג סי' ד' להדיא וז"ל ושכ"מ שאמר תנו ש"ח לפלו' ונסתפקת אי אמרינן לא אמר אלא על הנייר בעלמא לצור ע"פ צלוחיתו או דילמא כל מ"ש בו קאמר דע כי בכל דבר שמועיל שום קנין בברי' מועיל הדבור בש"מ וכשאמר תנו שטר זה לפלוני הוי כאלו כתב ומסר לו וקנה עכ"ל והיינו שכתב הב"י לקמן סי' רמ"ח על תשובת הרא"ש שם ועיין עוד בתשו' הרא"ש כלל פ"ג סי' ד' עכ"ל וכ"פ הב"ח שם. אך לענין דינא צ"ע עדיין שנראה מדברי הב"ח שם שפסק כן מפני שהרמב"ם והר"ן ג"כ סוברים כן וכבר כתבתי שאין זה מוכרח בדעת הרמב"ם והר"ן וכן ראיתי בר' ירוחם נתיב כ"ד שלא כתב אלא דברי הרשב"א וז"ל שם וכתב הרשב"א דוקא בשכלל כל נכסיו אז יועיל בשטרות אפי' לא אמר וכל שעבודא דאית בהו אבל בפרט השטרות צריך לומר וכל שעבודא דאית בהו דכל שלא יועיל בברי' לא יועיל בשכ"מ עכ"ל וע' בתשו' מהר"מ אלשיך סי' ד':

 דוקא בשעת חופה וכן מיירי במהרי"ק שם וכ"כ הריב"ש סי' ס"ד וק"ב וה' המגיד פ' כ"ג מה' אישות הביאו ב"י בא"ע ס"ס ס"ט וז"ל בכותב לה ועודה ארוסה א"נ בכותב לה בשעת כניסה אבל אחר נישואי' לא מהני סילוק כו' ומ"ש בשעת כניסה לחופה מיירי בעודה ארוסה לאפוקי לדידן דמארסין בשעת החופה וכמ"ש הרשב"א והר"ן והמחבר והר"ב בא"ע ר"ס צ"ב דקודם אירוסין לא מהני סילוק מ"מ אחר נישואיה לכ"ע לא מהני סילוק וכדאיתא בש"ס ר"פ הכותב ופוסקים ונתבאר בא"ע שם ע"ש ולפ"ז גם דברי הר"ב בכאן צריך לפרש דכתב לה בעודה ארוסה ולדידן דמארסין בשעת החופה לא מהני סילוק ודו"ק:

 ואפי' אמר נכסי מקרקעי ומטלטלי אין שטרות בכלל ואין בכלל אלא מה שבפרט וצ"ל מקרקעי ושאר נכסי נמ"י וע"ש ובדרכי משה כתב על מ"ש הטור ורשב"א דשטרות הוי בכלל נכסי אבל נ"י כתב דמי שאמר נכסי מקרקעי ומטלטלי אין שטרות בכלל כו' הבין דהנ"י פליג ע"ש. ולא דק: