פני יהושע/בבא מציעא/פרק ג


דף לג עמוד ב
המפקיד פרק שלישי

במשנה נשבע ולא רצה לשלם כו' ולכאורה יש לתמוה דהאי בבא מאי קמ"ל מלתא דפשיטא היא. ובשלמא לרבא בפ' הגוזל דף ק' דדייק מהך בבא דסיפא דהיכא שנשבע ושילם לאחר שבועה הכפל להנפקד א"כ א"ש משא"כ לאביי דדייק מרישא איפכא ודאי קשיא דנהי דדחיק לפרש נשבע ולא רצה לשלם היינו שלא רצה לשלם קודם השבועה אלא לאח"כ ע"ש מ"מ זה הדין לא נזכר בפירוש ואדרבא אי הוי שתיק מהך בבא דסיפא כ"ש דהוי שמעינן להך דינא מבבא דרישא. ונראה דעיקר דינא אתי לאשמעינן דשייך מיהא כפל מהגנב לבעלים היכא שנגנב מבית השומר ולא נימא דהגנב פטור לגמרי דלא בע"ד דבעלים הוא. ועוד דסד"א דבכה"ג לא קרינן ביה וגונב מבית האיש כקושיית הריטב"א קמ"ל דאפ"ה חייב. ועי"ל דקמ"ל דלא מהני הודאת הגנב להשומר כיון שהכפל לבעלים וכדאיתא בפרק הגוזל. ועי"ל דשפיר איצטריך לאפוקי מדרב דאמר בפרק הגוזל דף ק"ו דשבועה קונה לגמרי ומשמע שם להדיא דאפילו בפקדון אמר למילתיה דאף ע"ג שנשבע שנגנב ממנו ובאו העדים שהיה בידו אפ"ה פטור לגמרי וזוכה בפקדון ויליף לה התם מקרא דולקח בעליו ולא ישלם וא"כ משמע דכ"ש היכא דבקושטא אישתבע שזכה בפקדון ע"י השבועה קמ"ל מתניתין דלא אלא הקרן והכפל לבעל הפקדון ולרב גופא י"ל דנהי דזכה בפקדון היינו היכא דהוי תחת ידיה בשעת השבועה משא"כ הכא שנמצא תחת יד אחר עדיין ברשותה דמריה קאי וק"ל:

בפרש"י בד"ה ולא רצה לישבע שבועת שומרים שלא פשע בה ושלא שלח בה יד עכ"ל. וכוונתו בזה דודאי שבועה שאינה ברשותו צריך לישבע כדאמרינן לקמן בגמ' מיהו לפי תירוץ שני שכתבו התוס' בד"ה המפקיד דאיירי שידוע לנו שנגנבה א"ש דאין צריך לישבע כלל כשמשלם וכ"נ פשטא דלישנא דמתני' ולא רצה לישבע משמע דבהכי איירי שמשלם לפי שאינו רוצה לישבע אפי' באמת וא"כ ע"כ אחר התשלומין ליכא שבועה כלל וק"ל:

בתוספות בד"ה המפקיד אית דלא גרסי או שאבדו כו' עכ"ל. והנ"י כתב ליישב הגירסא דבאבידה נמי נ"מ לענין אם נתייקרה הבהמה לאחר השבועה דהוי דנפקד דשבחא דאתא מעלמא הוא:

בד"ה כגון פירות דקל כו' וא"ת כו' והלא מעות אינן קונות כו' עכ"ל. ויש לתמוה על קושייתם דהא טעמא דמעות אינן קונות היינו מדרבנן שמא יאמר נשרפו חיטיך בעלייה וזה לא שייך הכא ועוד דאמרינן בפרק הזהב דבמילתא דלא שכיחא לא גזרו רבנן ואוקמוה אדאורייתא ואין לך מלתא דלא שכיח יותר מההיא דהכא ועוד דיותר היה להם להקשות דבשעת השבועה לאחר שנגנבה אינו יכול להקנותה ולמוכרה מטעם שאינה ברשותו דקי"ל גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינן יכולים להקדיש ומשמע בכמה דוכתי דכ"ש שאינו יכול להקנותה כדאיתא במרובה גבי לא כתבינן אורכתא ע"ש בתוספות מיהו י"ל דתנאי היא כדאשכחן לר"ל במרובה דס"ח דאמר שהקדישה בעלים ביד גנב ואמרינן דס"ל כתנא דצנועין ולפ"ז לולי פרש"י ותוספות שכתבו דהמקשה אמתני' קאי היה אפשר לומר דדוקא אצריכותא קאי דבלא"ה היה אפשר לומר דמשעת תשלומין מקני ליה וס"ל דבכה"ג מעות קונות ומשום מוכר דבר שאינו ברשותו נמי ליכא דס"ל כתנא דצנועין אבל מהאי צריכותא משמע להדיא דמשעת הפקדון מקני ליה מקשה שפיר מיהו א"א לפרש כן דנהי דס"ד דבשעת התשלומין יכול להקנות לו גוף הפרה כדכתיבנא מ"מ היאך יכול להקנות לו הכפל למפרע דכפל חל משעת גניבה ומהא גופא ה"ל לתוספות להקשות דלא קאי אשעת תשלומין אלא אשעה שמכרה לו וכמ"ש רש"י להדיא מי יימר ודו"ק:

דף לד עמוד א

בגמרא מתקיף לה ר' זירא א"ה אפילו גיזותיה וולדותיה נמי. וקשיא לי דטפי ה"ל לאקשויי דאפילו גוף הפרה לא משלם אלא כשעה שמסרה לו וא"כ מסר לו עגל ונעשה שור בשעת הגניבה לא ישלם אלא דמי עגל כשעה שמסרו לו שהרי מאותה שעה מקנה לו ומה ששבח וגדל אח"כ ברשותיה קא שבח ועוד נראה דע"ז לא היה שייך לשנויי נעשה כאומר לו חוץ משבחה דא"כ למה נוטל הכפל נגד מה שהשביחה משעת פקדון עד שעת גניבה ואף על גב דהטור ח"מ כתב דקושטא דמילתא זוכה נמי בשבח מחמת יוקרא שכתב דהיכא שבשעת הפקדון היתה שוה סלע ולבסוף שוה ד' אינו נותן אלא סלע וכל השבח שלו מ"מ משמע דהיינו דוקא כשנתייקרה מחמת שינוי השער דה"ל שבחא דמעלמא אבל בשבח מחמת עצמה ליכא למ"ד וכ"ע מודו דצריך לשלם כשעת הגניבה ופשיעה וא"כ קשיא לן דלסברת המקשה וכן לתרצן בלישנא קמא שמקנה לו בשעת מסירה מעכשיו למה לא יקנה ממילא כל השבח בגוף הפרה. אח"ז עיינתי בש"ך סי' רצ"ה שכתב דאף לענין שבח דיוקרא לא זכה אלא במה שנתייקר משעת תשלומין ואילך והטעם דנעשה כאומר לו לכשתשלם לי דמי הפרה כפי שיפסקו הדיינים עליך תהא פרתי קנויה לך מעכשיו וא"כ ממילא לא מקנה ליה אלא כשישלם לו כל דמי שווי' בשעת התשלומין כפי הדין ע"ש שכ"כ והיא דעת הראב"ד וא"כ מיושב ג"כ הקושי' שהקשיתי אבל עדיין דבריו צריכין תלמוד ועיין בל' הרמב"ם והטור ואין להאריך:

בפרש"י בד"ה נעשה כאומר לו בשעה שמסרה לו עכ"ל. וכתב מהרש"א דלא הוי צריך לפ' כן אלא דלהאי לישנא בתרא נעשה כאומר לו סמוך לגניבתה והביא ראיה לדבריו מסוגיא דשלם לבנים. ולענ"ד א"א לפ' אלא כפרש"י וכ"נ מלשון התוס' להדיא והטעם דודאי אשעת מסירה שייך שפיר לומר נעשה כא"ל דאמדינן דעתיה דעל דעת כן מסרו לידו שאם ישלם לבסוף אחר שתגנב יקנה למפרע משעה א' קודם הגניבה וכיון דאומדן דעת הוא ה"ל כאילו אמר כן בפירוש בשעה שמסרו אבל אשעה א' קודם הגניבה לא שייך למימר כלל נעשה כא"ל כן באותה שעה שהרי לא נתבררה למפקיד אותה השעה ואין לו שום עסק עם הנפקד באותו זמן כדי שנא' דה"ל כאילו אמר כן ומה שהביא מהרש"א ראיה לדבריו יתבאר לקמן דאדרבא משם תשובה לדבריו ובאמת לא ראיתי לשום פוסק או מפרש שמפרש כלשון מהרש"א אלא כפי' רש"י וק"ל:

בגמרא אמר רחב"א כו' לא שילם שילם ממש אלא כיון שאמר כו'. וכתב הרא"ש דבאומר הריני משלם לא מקנה לו הכפל עד שישבע תחלה שבועה שאינה ברשותו משא"כ בשילם אע"פ שלא נשבע עדיין ע"ש באריכות וכ"כ הטוח"מ סי' רצ"ה וקשה דא"כ מאי מקשה בסמוך ממתני' שילם אין לא שילם לא דהא איכא למימר בשילם פסיקא ליה אף על גב שלא נשבע עדיין משא"כ באמר ועוד שיש לפרש כן לשון המשנה גופא דהא דקתני שילם ולא רצה לישבע עיקר החידוש אף על גב שלא רצה לישבע אפילו השבועה המוטלת עליו אחר התשלומין דהיינו שבועה שאינה ברשותו אפ"ה זכה בכפל ואם כן לא מצי למיתני אמר ויש ליישב דאם כן ה"ל למיתני שילם ולא נשבע מאי ולא רצה לישבע אם כן משמע דעיקר התשלומין אינם אלא בשביל שלא רצה לישבע דהיינו שבועה שלא פשעתי משום שאינו יכול לישבע בבירור ולא קאי כלל אשבועה שאינה ברשותו וכמ"ש הש"ך דסתמא דמילתא נשבע תחילה שאינה ברשותו ואח"כ משלם ע"ש:

דף לד עמוד ב

בפרש"י בד"ה שלמו בנים והאב לא הספיק לומר הריני משלם עד שמת עכ"ל. הוצרך לפרש כן דאם אמר אביו הריני משלם מילתא דפשיטא היא דזכו הבנים בכפל אם לא שחזרו בהם בפירוש ואמרו אין אנו משלמין אבל א"א לפרש דאיירי שנגנב אחר מיתת אביהם דא"כ כבר נסתלקה השמירה ואין על היורשים שום חיוב תשלומין וכיון שפטורין מן הדין אף אם שלמו מרצונם הטוב לא זכו בכפל כמ"ש הש"ך סימן רצ"ה שכן מוכח מדברי הרשב"א שכתב דבדאיכא עדים שנאנסה ושילם מדעתו לא זכה בכפל וא"כ כ"ש בנידון דידן וליכא לאוקמי שקיבלו היורשים עליהם לשמור דא"כ ליכא למיבעיא מידי דזכו בכפל דהא לא אתו מכח אבוהון אלא מחמת שמירה דנפשייהו ואף על גב דבשואל אפשר דמשכחת לה שפיר דכיון דהבנים משתמשין כל ימי שאילתה חייבין בשמירתה ומ"מ מכח אבוהון קא אתו אפ"ה כיון דלא פסיקא בכל דיני שומרים ניחא לרש"י לפרש שנגנבה בחיי אביהם וא"כ הבנים חייבים לשלם עבור אביהם מנכסיו וקא מיבעיא ליה שפיר אם זכו בכפל:

בד"ה שילם לבנים מתו הבעלים ונגנבה כו' עכ"ל. לפי' רש"י דלעיל דאף ללישנא בתרא דרבא נעשה כאומר לו בשעה שמסרה לו לכשתגנב כו' שעה אחת סמוך לגניבתה קנויה לך אפ"ה א"ש האיבעיא דהכא דכיון שהקנין שלו אינו חל עד שעה א' סמוך לגניבתה וא"כ כבר קדמו רשות היורשים ואין קנין לאחר מיתה דכבר פקע רשות אביהם באותה שעה אלא דאפ"ה מיבעיא לן אי אמרינן דבנים גופייהו ניחא להו במאי דעביד אבוהון או אמרינן דלא איכפת להו בניחותא דאבוהון ואם כן אף על גב שחכמים אמדו דעת אביהם שע"ד כן מסרה לו שיקנה סמוך לגניבתה אפ"ה לא מהני אמירת אביהם ולא מידי כיון שבא לרשות הבנים קודם זכייתו של זה וכה"ג גופא מפרשינן בלשון התוספות בפירוש ריב"ן דא"א דבעל לא איכפת ליה בניחותא דאשתו תו לא שייך תקנת חכמים במה שתקנו דה"ל כאילו אמרה בשעה שמסרה לו שיקנה סמוך לגניבתה דאף אם אמרה בפירוש לא מהני אמירתה ולא כלום כיון שהקנין אינו חל עד לאחר מיתתה שכבר בא לרשות הבעל אבל לפי' מהרש"א לעיל דללישנא בתרא דרבא נעשה כאילו אמר לו סמוך לגניבתה אף על גב דבהאי שעתא לא היה לו עסק עמו כמ"ש לעיל א"כ מאי קא מיבעיא לן בשילם לבנים ותיפוק ליה אפילו לא ניחא להו בניחותא דאבוהון אפ"ה ליהוי כאילו אמר הבן גופא שעה אחת קודם לגניבתה שיקנה וכן בבעל לאשתו ליהוי כאילו אמר הבעל גופא לנפקד שיקנה ול"ל דמשום שלא עשו קורת רוח זה לזה לא תקנו חכמים בכה"ג דליהוי כאילו אמר לו הא ליתא דהא במפקיד גופא לא חלקו חכמים בתקנתן אלא ע"כ דעיקר התקנה לא שייכא אלא אשעת המסירה דהוי ליה כאילו א"ל באותה שעה וא"כ תו לא שייכא תקנת חכמים לגבי הבנים והבעל כיון דבדידהו ליכא שעת מסירה ועיקר האיבעיא אי אמרינן דניחא להו באמירת אביהם שיקנה סמוך לגניבתה וכן בבעל אי ניחא ליה לקיים דברי אשתו כן נ"ל ודברי מהרש"א צ"ע ודו"ק:

בתוספות בד"ה הריני משלם כו' תימא היאך ישלם הא אין אדם מוריש קנס לבניו כדתנן ריש פרק נערה עכ"ל. בפרק מרובה דף ע"ב כתבו התוספות בשם ר"י הלבן דההיא דפרק נערה לא איירי אלא לענין קרבן שבועה ע"ש באריכות ועוד כתבו שם בתירוץ ראשון דרבא ור"נ פליגי אסוגיא דפרק נערה וס"ל דכל קנס מוריש לבניו לבר מקנס בתו דאונס ומפתה ע"ש וא"כ תמיהתם כאן ע"כ לא קאי אלא לתירוץ האמצעי שכתבו שם דההיא דפרק מרובה איירי כשעמד בדין ע"ש אלא דאף לפ"ז קשה דהכא נמי משכחת לה שפיר שאמר האב הריני משלם והוכר הגנב ועמד בדין ונתחייב כפל ואחר כך מת הנפקד עד שלא שילם הגנב ואמרו בני הנפקד אין אנו משלמין וקמיבעי' לן א"א מיהדר קא הדרו בהו וחזר הדין הכפל להמפקיד כשמוציאין מן הגנב או אמרינן דחויי קא מדחי ליה ויש ליישב וצ"ע. אמנם מתוך לשון הכ"מ בפ"ח מהלכות שאלה נראה דלא שייך נמי בכה"ג אין אדם מוריש קנס לבניו דבנים לאו מכח אביהם קא זכו אלא מחמת התשלומין דידהו וה"ל כאילו התנה מעיקרא לכשתשלם את או בניך אחריך יקנו למפרע סמוך לגניבתה כך נראה לי מתוך דברי הכ"מ אבל מ"ש שם סברא זו בפירוש רש"י בשלמו לבנים צריך לי עיון ודו"ק:

בפרש"י בד"ה ושילם א' מהן כו' מהו שיקנה חצי הכפל מי אמרינן הרי שילם כל המוטל עליו עכ"ל. עי' מ"ש הרא"ש בזה וכ"כ כל המפרשים הקדמונים:

בגמרא א"ר הונא משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו. והיינו ע"כ שבועת המשנה מדמקשינן בסמוך ממתני' דשבועות וטעם שבועה זו אף על גב דעדיין לא נתקנה שבועת היסת נ"ל דהיינו משום דלא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע מש"ה ראוי לתקן שישבע וכן משמע בפ"ק וק"ל ועי' לקמן גבי תהא במאמינו באריכות:

בפרש"י בד"ה ותיפוק ליה ול"ל למיתלי טעמא בשמא יוציא כו' עכ"ל. כ"ז נראה אריכות לשון והוא ללא צורך ובדוחק נראה ליישב דקשיא ליה מאי מקשה הש"ס בפשיטות ות"ל דשבועה גבי מלוה היא משום מודה במקצת דלמא איירי בדאמר ליה הילך דליכא מודה במקצת והא דקתני חייב היינו משום דמחוייב לישבע שבועה שאינה ברשותו ומגלגל עליו כמה הוא שוה ואין לתמוה לפרש כן לשון המשנה שהרי הרמב"ם כ"כ להדיא בזה הדין וכתב הב"ח דאיירי בדא"ל הילך על זה כתב רש"י דא"א לפרש כן דמדתלי טעמא שמא יוציא הלה את הפקדון ויפסלנו לעדות ולשבועה משמע דלא איירי הכא משבועה שאינה ברשותו דאל"כ היאך מצי מפיק לה ול"ל דאשבועה שאינה ברשותו גופא קאי דיהיב טעמא דשמא יוציא הא ליתא דהאי שבועה לא שייכא כלל גבי לוה אבל שבועה כמה היה שוה היה אפשר לומר דאי לאו טעמא דשמא יוציא היה הלוה נשבע ונוטל דאיהו קים ליה בגוה טפי מהמלוה כדאמרינן לקמן אבל במ"ש רש"י נסתר זה הפי' כנ"ל בדוחק ועדיין צ"ע:

בתוספות בד"ה שמא יוציא כו' ונראה לר"ת כו' אבל כי רמינן לה על המלוה לא ישבע עד שידע כו' עכ"ל. ויש לדקדק דאם כן לאביי דמשני בסמוך גזירה שמא יאמר אחר השבועה מצאתי וא"כ לפי' ר"ת למה נחוש להכי כיון שכבר נשבע המלוה מסתמא ידע כבר שלא ימצאנו אלא ע"כ דלאביי לא מיתוקמא אלא כפרש"י דעושה כן במתכוין כדי לפסול את שכנגדו וא"כ לאינך אמוראי נמי יש לפרש כן ויש ליישב דלענין שבועה שאינו ברשותו לא חייש לידע שבודאי לא ימצאנו עוד כיון דבהאי שעתא בקושטא אישתבע משא"כ כשנשבע כמה שוה צריך לדקדק יותר שלא יבא לידי לעז אחר שישבע דשמא ישומו יותר וק"ל:

בא"ד וא"ת אמאי לא חשיב כו' עם הנשבעין ונוטלין בו עכ"ל. קושיא זו למאי דס"ד מעיקרא אבל למסקנא דר' אשי דזה נשבע וזה נשבע לא שייך קושייתם אבל המשך קושיית התוספות לדבריהם צ"ע וקצת יש ליישב דבשלמא לפי' רש"י י"ל הא דלא חשיב ליה היינו משום דבכל הנך עיקר התקנה לטובת הנוטל נתקנה דבלא"ה לא היה נוטל אפילו בשבועה משא"כ הכא כיון דעיקר התקנה לטובת הלוה שאמדו חכמים דעתו דבודאי אינו רוצה לישבע כיון שיכול לבא לידי לעז ופסול וא"כ קודם התקנה היה המלוה נוטל בלא שבועה שיאמר המלוה או תשבע או תן בלא שבועה ותקנו חכמים שלא יטול המלווה אלא בשבועה אבל לפר"ת לא שייך לומר כן:

דף לה עמוד א

בגמרא רב אשי אמר זה נשבע וזה נשבע כו' יש לי בזה מקום עיון היכי משכחת להאי דינא דכיון שהמלוה צריך לישבע שאינה ברשותו ע"כ שאין לו עדים שנגנבה וגם הלוה אינו יודע אם נגנבה או לא וא"כ קשיא לי אמאי אמרינן דנשבע הלוה כמה היה שוה ואדרבא אית לן למימר שישבע המלוה כמה היה שוה ויטול כיון דאית ליה מגו דאי בעי הוי טעין שנאנס המשכון מידו והיה גובה כל חובו מהלוה כיון שאין הלוה מכחישו בבירור שדין זה מוסכם מכל הפוסקים כדאיתא בטוח"מ וש"ע סי' ע"ב וא"כ השתא נמי שטען שנגנב שלא באונס אלא שלא היה שוה אלא שקל להימן נמי בשבועה כעין של תורה כדקיי"ל במפקיד בשטר שנאמן לטעון החזרתי במגו דנאנסה והיינו בשבועה כעין של תורה וקושיא זו עיקרה לדברי הפוסקים דס"ל דאמרינן מגו להוציא כמ"ש הרמ"א בסימן פ"ב. אמנם אף לדברי הפוסקים דלא אמרינן מגו להוציא והיינו משום דבפרק חזקת הבתים גבי האי דקאמר אין שטרא זייפא הוא איפסקא הלכתא כרב יוסף בזוזי וכתבו הטעם משום דה"ל מגו להוציא אבל רבה גופא דפליג עליה דר"י אפילו בזוזי ע"כ ס"ל דאמרינן מגו להוציא וא"כ לרבה תקשה מתני' דנשבע הלוה אם לא שנאמר דרבה לא ס"ל כשינוי' דר' אשי דהכא אלא כר"י שיש עדים שנגנבה וא"כ תו לא שייך מגו דנאנסה כיון שהעדים יודעין שנגנבה שלא באונס וזה דוחק אבל לדברי הפוסקים דאמרינן מגו להוציא ודאי קשה דהא איפסקא הלכתא כר' אשי דהכא ואם כן קשיין אהדדי וכן הש"ך מסיק דהאי דמגו להוציא הוי ספיקא דדינא ואמאי לא פשיט לה מההיא דהכא ול"ל דשאני הכא דנהי דלמלוה אית ליה מגו דנאנסה מ"מ נאמן הלוה בשבועה דהא ללוה נמי איכא מגו דלא נתחייבתי לך כלום או פרעתי הא ליתא דאם כן היה להאמינו בלא שבועה אלא ע"כ דבכה"ג כיון דמודה במקצת לא שייך להאמינו במגו שהיה כופר בכל משום דאין אדם מעיז כדאמרינן בכל מודה במקצת וא"כ הדרא קושיא לדוכתא דלהימן המלוה בשבועה במגו דנאנסה דהוי מגו טוב מטענה שמעיז לטענה שאינו מעיז ול"ל משום דנאנסה לא שכיחא לא הוי מגו הא נמי ליתא דהא במפקיד בשטר נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסה ומ"מ יש ליישב דשאני הכא דכיון דללוה נמי אית ליה מגו דנהי שאינו יכול לכפור בכל דאינו מעיז מ"מ היה לו לטעון שבתחלת הלואה לא לוה ממנו על המשכון אלא אותו הדינר שמודה בו עכשיו או שלא להזכיר כלום מן המשכון אלא להודות לו סתם בדינר והיה נאמן על זה בשבועה דאורייתא כדין מודה במקצת הלכך עכשיו נמי שטוען ב' דינרים היה שוה נאמן ג"כ בשבועה וכן בבבא דסיפא שהמלוה מודה במקצת נמי צריך לישבע ש"ד ואין להאמינו במגו דנאנסו דאף אם טען נאנסו היה צריך לישבע ש"ד ואין להאמינו כמשיב אבידה שהיה יכול לטעון סלע היה שוה דא"כ היה כופר בכל ואין אדם מעיז לכפור בכל ודו"ק:

שם תהא במאמינו ונהמניה לוה למלוה נמי בהא. והקשה בספר קיקיון דיונה בשלמא לענין שאינו ברשותו שייך להאמינו דברי ושמא הוא משא"כ לענין דמי שוויה איך שייך להאמינו כיון דלוה ידע דמשקר ע"ש. ולענ"ד נראה דלק"מ וכ"נ ליישב כל השיטה דהא דמוקי רב כהנא למתני' במאמינו אף ע"ג דסתמא קתני מ"מ משמע ליה דסתמא דמלתא הכי הוא דאי לאו שהיה הלוה מחזיק המלוה לנאמן לא היה משכין אצלו מעיקרא דשמא יטעון שנאנס המשכון מידו ויגבה כל חובו ממנו כמ"ש לעיל אף על גב שיצטרך לישבע הא קי"ל בריש מכילתין דמאן דחשיד אממונא חשיד אשבועתא אי לאו משום חשש ספק מלוה ישנה והכא ע"כ ידע הלוה בנפשו שאין לו שום עסק חשש ספק מלוה ישנה עם המלוה דאל"כ כ"ש שלא היה ממשכן אצלו אלא ע"כ שמחזיקו לאיש נאמן ומש"ה אינו רוצה נמי להשביעו שאינה ברשותו וע"ז מקשה הש"ס שפיר דא"כ להימניה נמי כמה הוה שוה ואם נפשך לומר דענין זה ודאי איתרע נאמנותו אצל הלוה כיון דברי לו שמשקר אם כן כ"ש שיש לו לחושדו עכשיו שהיא ברשותו ועיניו נתן בה דכיון שהעיז פניו לכפור במאי דידע ביה חבריה כ"ש במאי דלא ידע ועוד דלא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע ומורה התירא ותדע דהכי הוא דהא אמרינן בשמעתין דמשביעין אותו שאינה ברשותו והיינו ע"כ שבועת המשנה מדרמינן עליה ממתניתין ואף על גב שבימי חכמי המשנה עדיין לא נתקנה שבועת היסת על שום טענה שבין אדם לחבירו וע"כ היינו משום שסמכו עצמם על החזקה דאין אדם מעיז ואחזוקי אינשי בגזלנא לא מחזקינן וחזקה כל מה שביד אדם הוא שלו כמ"ש בריש מכילתין אבל לענין שאינו ברשותו ראו לתקן שבועה דכיון שמשלם חיישינן שמא עיניו נתן בה דלא תחמוד בלא דמי משמע ומכל הנך טעמים מקשה שפיר ממ"נ אם עדיין מחזיקו לנאמן להימניה כמה שוויה ואם יודע שמשקר בזה כ"ש שיש לו להשביעו שאינה ברשותו וק"ו גמור הוא ומשני הש"ס דלעולם מחזיקו לנאמן ואפ"ה אינו מאמינו בדמי שוויו דמימר אמר לא קים ליה בגוויה שפיר וע"ז מקשה הש"ס אם כן דמלוה לא קים ליה בגוויה כמו הלוה ולהמניה מלוה ללוה ונ"ל דקשיא ליה ארישא דמתני' דכיון שאין המשכון שוה כדמי הלואתו ע"כ שהמלוה מחזיק ללוה גם כן לנאמן שהרי הלוה לו מעות יותר בלא משכון ובלא שטר וא"כ יכול לטעון להד"ם ואף אם הלוהו בעדים יטעון פרעתי אלא ע"כ שמחזיקו לנאמן ואם כן יאמינו גם כן עכשיו ויתלה הטעות בעצמו כיון דלא קים ליה בגוויה שפיר ומשני הש"ס דלוה מקיים במלוה תומת ישרים פי' כמו שהיה ישר ונאמן בשעת הלוואה עודנו מחזיק בתומו עד היום אבל מלוה מקיים בלוה סלף בוגדים ואף שמעיקרא החזיקו לנאמן אפ"ה חושש שמא היה כשר והשתא הוא דאיתרע ומסלף דרכו ודוק היטב כנלע"ד ברורים בטעמם. ובמ"ש דקושיית וליהמניה מלוה ללוה קאי אבבא דרישא א"ש דליהמניה לפוטרו משבועה משא"כ אי קאי אסיפא תקשה קושית בעל ת"ח שהרי כ' התוספות דאינו רוצה להאמינו להפסיד מעותיו ע"ש בת"ח ודו"ק:

שם לא קים ליה בגוויה ופירש רש"י דמימר אמר לוה כו' דלא נתן דעתו עליו לדעת דמיו. ויש להקשות דא"כ בסיפא כשהמלוה אומר ה' דינרים היה שוה למה ישבע ש"ד להימן במגו דאי בעי היה טוען שאינו יודע כמה הוא שוה והיה פטור לגמרי כדין איני יודע אם נתחייבתי לך ונהי דלא שייך להאמינו במגו דברי לו שלא היה שוה אלא סלע דאם כן היה כופר בכל ואין אדם מעיז אבל טענת איני יודע ודאי לא הוי העזה ואף לסברת קצת פוסקים דאיני יודע לא הוי מגו היינו במה שמוטל עליו לידע אבל הכא כיון דאמרינן דלוה גופא סובר שאין לו למלוה לידע דמי שוויה אם כן ה"ל מגו טוב מטענה שמעיז במגו דשאינו מעיז ול"ל דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה הא ליתא דדוקא במגו דהעזה לא אמרינן מגו לאפטורי כמ"ש הש"ך בדיני מגו ועוד דעכ"פ במגו כי האי דה"ל כמשיב אבידה שהיה מרוויח כל הדינר כ"ע מודו דאמרינן מגו לאפטורי משבועה דהא מה"ט מקשה הש"ס בפשיטות מפני מה אמרה תורה מודה במקצת ישבע פירוש דלהימן במגו דכופר הכל ואם כן לדעת הפוסקים דלא אמרינן מגו לאפטורי מאי מקשה התם אלא ע"כ דשאני הכא דה"ל כמשיב אבידה וכמו שפי' רש"י שם להדיא ועי' במ"ש שם ולכל הפירושים קשיא סוגיא דהכא וי"ל דנהי שהלוה סובר שאין על המלוה לידע דמי שוויו של המשכון לגמרי מ"מ יש לו לידע ששוה מעט יותר מדמי חובו שכן דרך העולם כדי שיהא בטוח במעותיו וא"כ שיש לו לידע כזה תו לא שייך מגו שאינו יודע לגמרי ולא שייך נמי מגו שהיה טוען שודאי לו ששוה יותר מחובו אבל אינו יודע כמה דא"כ ה"ל כחמשין ידענא וחמשין לא ידענא שהדין פשוט בזה דה"ל משואיל"מ וק"ל:

בתוספות בד"ה לוקח הוי אפילו אי הוי יורש לא מהדר כו' עד סוף הדיבור ונראה מפירושם דכולה סוגיא איירי לאחר מיתת אשתו וכתב הת"ח דהיינו לפי גירסת הספרים שלנו דגרסינן בהדיא ומתה אבל הרי"ף והרמב"ם מפרשים כל הסוגיא בחיי אשתו והיינו משום דלא גרסי מתה ועי' מ"ש המ"מ בזה ולולי פירוש התוספות ופי' ה"ה היה נ"ל שאין כאן חילוף גירסאות אלא כגירסתינו דגרסינן ומתה מיהו דלא קאי אלא אבבא דסליק מינה דהיינו בשמו מינה דאשה ואינסיבא דהתם דוקא צ"ל ומתה דאי בחיי אשתו לא נפקא לן מידי בהאי דינא דנהי דלא מהדרינן לבעלה מ"מ מהדרינן מיהא להאשה גופא דהא ארעא דידה היא ומ"ש ה"ה דלאשה נמי לא מהדרינן כיון שכבר מכרה זכותה לבעלה וכ"כ בת"ח ודבריהם אינן מובנים לי דכיון דתקנת חכמים היא דלא מהדרינן ללוקח נמצא דלא שייך כלל למכור זכות כזה ואם כן למה נעשה את הבעל בע"כ כלוקח בהאי ארעא כיון דלא שייך מכירה בכה"ג וממילא הוי ארעא דידה ויכול הבעל להקנות לה מעות כדי שתפדה הקרקע וממילא הוי לבעלה ועוד דאף את"ל דשייך מכירה בכה"ג ואפילו אי מכרה לאחר מי לא מצי הדרי בהו כיון דלא מהני מידי ויחזור המוכר ויפדה לעצמו וה"נ דכוותיה ואם כן ע"כ לא משכחת להאי דינא אלא לאחר שמתה אבל בבא דרישא שפיר משכחת לה אפילו בחיי אשתו דכיון דכלוקח הוי מיהא לפירות בחייה והגוף לאחר מיתה שנעשה כלוקח למפרע משעת הנשואין ומש"ה לעולם לא מהדר ואוכל הפירות כל ימי חייה ולאחר מותה זוכה נמי בגוף הקרקע ומש"ה ליתא כלל בתורת חזרה לבע"ח דאפוכי מטרתא ל"ל כנ"ל ומ"ה כתבו הרי"ף והרמב"ם סתמא דמשמע דאיירי בין בחייה ובין לאחר מיתה ואף על גב דבשמו מינה דידה מהדרינן לאשתו הלא כתבו בפירוש דלא מהדרינן לו וממילא ידעינן דלדידה ודאי מהדרינן אלא דלא איירי מזה וכלישנא דגמרא דקאמר לא מהדרינן ליה ולא קאמר לא מהדרינן להו לפירוש ה"ה וכן כתב הרמב"ם אין מחזירין לו ולדברי המ"מ היה לו לכתוב דלאשתו נמי אין מחזירין אלא ע"כ כמ"ש. אח"ז מצאתי קצת מדברי בש"ך סימן ק"ג אלא שכתב בדרך אחר ע"ש:

דף לה עמוד ב

במשנה השוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר כו' לכאורה יש לדקדק אמאי נקט האי דינא בשוכר ושואל ושביק למפקיד דאיירי ביה בריש פירקין והוי מצי למיתני האי דינא במפקיד אצל חבירו בהמה והשכירה לאחרים (וכגון שנתן לו רשות להשכירה מדעתו דהכי מוקמינן נמי לקמן גבי שואל כה"ג) ונגנבה דשייך נמי האי פלוגתא דר"י ורבנן כשנגנבה או נאבדה אצל השוכר דשוכר משלם לנפקד והנפקד נשבע למפקיד שנגנבה דבין למאי דס"ד מעיקרא דבשבועה קני לה ה"נ קני לה בשבועה ואף למסקנא דמשעת מיתה הוא דקני לה ה"נ משעת גניבה קני לה הנפקד מיהו איכא למימר דדוקא במתה שאינה בעולם פקע שם בעלים ראשונים ממנה וקנאה השוכר משא"כ בנגנבה דאף על גב דש"ח פטור מגניבה מ"מ עדיין שם בעלים הראשונים עליה כל היכא דאיתא ביד הגנב שאם יוכר הגנב תחזור הפרה לבעלים ואם כן השתא נמי שמשלם הש"ש חליפי הפרה שהיא ביד הגנב נקנית הפרה לש"ש ואם כן המעות חוזרים לבעלים הראשונים ולא לנפקד ועי"ל דבמפקיד שנתן רשות לנפקד להשכירה לאחרים תו לא הוי הנפקד ש"ח אלא ש"ש שהרי מקבל שכר ועוד נראה דאפילו שואל הוי עליה דכיון שנתן לו רשות להשכירה לאחרים והלה ישתמש בו הוי כאילו נתן לו רשות להשתמש בו בעצמו ועדיף מיניה שמקבל נמי שכר ואם כן הוי שואל מחמת היתר שימוש משא"כ בשוכר שנותן לו רשות להשאיל מדעתו לא הוי שואל בשביל כך כיון דבלא"ה היה לו רשות להשתמש בעצמו והיינו דנקט במתניתין דוקא בשוכר ולא נקט בשאר ש"ש שהשאיל לאחרים אף על גב דבלא"ה י"ל דאורחא דמלתא נקט דלשוכר שרשאי להשתמש בעצמו נותן לו רשות להשאילה לאחרים להשתמש משא"כ בשאר שומרים מ"מ מ"ש נ"ל נכון יותר אלא דלפי תירוץ הראשון שכתבתי נראה דאף בשוכר ושואל דוקא כשמתה שייך דין זה משא"כ כשנאנסה ע"י ליסטים כ"ע מודו דאכתי ברשות בעלים קאי מיהו מלשון הש"ע ח"מ סימן ש"ז לא משמע כן אלא ה"ה לשאר אונסים ואף על גב דקי"ל כר"י מ"מ נפקא מינה להיכא שהתנה כדברי הרא"ש ואם כן צ"ל דעיקר כתירוץ השני שכתבתי מיהו לפ"ז אכתי משכחת לה בש"ח שמסר לש"ש וכגון שא"ל הבעלים לדעתך והש"ח נתן השכר מכיסו לשמרם בין שאר חפציו ונגנבו מיד השני ואם כן לרבנן נמי הש"ח נשבע לבעלים והש"ש משלם לש"ח וכן לר"י היכא שהתנה כדברי הרא"ש או שידע שנגנבה כדברי התוספות אח"ז עיינתי בלשון הרמב"ם בפ"א מהלכות שכירות דין ח' שמשמע מלשונו שדין זה נוהג בכל השומרים אלא שבסוף דבריו כתב ומתה ואם כן אין הכרע בדבריו מיהו להרמב"ם לא נ"מ מידי דפסק לגמרי כר"י ולדידן צ"ע לדינא ודו"ק:

שם בגמרא א"ל רב אידי כו' במאי קני להאי פרה בשבועה כו'. כאן נמי יש להקשות לכאורה מאי ס"ד דקני לה בשבועה ומ"ש מהא דאמרינן לעיל במתניתין דריש פרקין דלא קני לה בשבועה אפילו לענין כפל דאתא מעלמא כ"ש לענין גוף הפרה וי"ל גם כן כמ"ש בסמוך דשאני התם כיון שגוף הבהמה היה בעין ביד הגנב לא שייך לומר שקנאה הנפקד בשבועה שהרי אם יוכר הגנב יכולים הבעלים לתבוע מן הגנב אף אחר השבועה כמו שאילו היתה בעין ביד הנפקד או שאכלה היה צריך לשלם למפקיד אף אחר השבועה ה"ה אם נמצאת ביד הגנב או שאכלה כמו כן צריך להחזיר לבעלים משא"כ הכא במתה שאינה בעולם והשואל לא נהנה ממנה אלא רחמנא רמי עליה תשלומין לגבי משאיל אבל הבעלים ודאי לא מצי למיגבי תשלומי מיתתה מן השואל כמו שלא היה יכול לגבות אילו מתה ביד השוכר גופא ומש"ה ס"ד שפיר דקני לה בשבועה וק"ל:

בפרש"י בד"ה משלמין לשוכר כו' לפי דברי משנתינו כו' עכ"ל. לכאורה לא איירי הני אמוראי אלא אליבא דרבנן דוקא דלר"י לא שייך פלוגתייהו כלל ואם כן היה מקום להקשות אמאי דקיי"ל הלכתא כר"י דשמואל פסיק לקמן כוותיה ואי ס"ד דכל הני אמוראי קיימי כרבנן היה לנו לפסוק כחכמים דהא מר בר רב אשי בתראה הוא ומדמסיק בסמוך אין לו אלא שתי פרות ע"כ כחכמים ס"ל מיהו הרא"ש כתב דשפיר נ"מ בהאי פלוגתא אפי' אליבא דר"י וכגון שהמשכיר פירש בהדיא הנני נותן לך רשות להשאיל מדעתך בלבד שיהא דיני עמך ודינך עם המשאיל ע"כ ומ"מ יש להקשות דלפמ"ש התוספות דר"י ס"ל דבשבועה הוא דקני לה וא"כ אפילו פירש בהדיא מ"מ מצי למימר דל אנת ודל שבועתך ואף את"ל דאפ"ה משכחת לה כגון שכבר נשבע אפ"ה קשיא לי אמאי פליגי אם ישלם כמה פרות ולמר בר ר"א שתי פרות ואי ס"ד לר"י בשבועה הוא דקני לה הא לא שייכא שבועה אלא אשאילה בתרייתא ולא אקמיית' דמה צורך לישבע אקמייתא שלא פשע הא הוה קאי מיהו הרא"ש לשיטתו שכתב שלא כדברי התוספ' אלא טעמא דר"י דשוכר שלוחו דמשכיר הוא ומש"ה מודה בהתנה בפירוש ולשיטת התוספות בלא"ה משכחת לפלוגתייהו אליבא דר"י שכתב אם המשכיר היה בשעה שמתה מודה ר"י וא"כ כשהמשכיר השאילה לעצמו ומתה אצלו מסתמא יודע במיתה ומודה ר"י דקנה השוכר משעת מיתה גרידא וכ"כ הש"ך לדבריהם אלא שנחלק עליהם:

בד"ה כיצד אגרה כו' אם מתה אצל שואל הרי שוכר פטור בשבועה עכ"ל. ולא ידענא שבועה זו מה טיבה כיון שמתה אצל השואל גופא וי"ל:

דף לו עמוד א

בתוספות בד"ה שוכר דמחייב כו' מכאן יש להוכיח כו' עכ"ל. מהא דאמרינן לעיל פעמים ששניהם באשם כגון שנגנבה דתרווייהו מחייבי לא הוי מצי למיפשט דהלכה כמ"ד שוכר כשו"ש דמי דלמא נקט ונגנבה לכל חד כדאיתא אי למ"ד כש"ח היינו שנגנבה בפשיעה דהכי אשכחן האי לישנא בכמה דוכתי ואי למ"ד כש"ש יפורש כפשטיה אבל הכא דקאמר בפשיטות שוכר דמחייב בגניבה ואבידה משמע להדיא דכש"ש דמי שזהו דין הש"ש בעצמו בהאי לישנא ממש ודו"ק:

בפרש"י בד"ה ולא מיבעיא כו' דפטור מן האונסין כו' עכ"ל. ויש לדקדק דגדולה מזו הו"ל לפרש דאפי' מגניבה ואבידה פטור הראשון כדין ש"ח ועוד דבפ"ק דב"ק פי' רש"י להדיא דאפי' מגניבה ואבידה פטור ומ"מ י"ל דלא קשיין אהדדי דהא דנקט הכא אונסין משום דפסיקא ליה דבהכי פליגי אבל לענין גניבה ואבידה לא נפקא לן מידי דסוף סוף משתלמין הבעלים מהשומר השני שהוא ש"ש דהא איפסקא הלכתא כר"י דמתני' דפרה חוזרת לבעלים אבל בב"ק כתב רש"י לרבותא דאפילו מגניבה ואבידה פטור הראשון ונ"מ אם השומר השני אין לו לשלם וק"ל:

בתוספות בד"ה אין רצוני כו' דאם כן מאי פריך אביי לרבא לקמן כו' עכ"ל. אף ע"ג דאפשר לומר דהיינו גופא מאי דשני ליה רבא לאביי לדידכו דמתניתו אין רצוני איכא לאותביה כו' שיש לפרש דה"ק רבא דהא דמקשה ר' אבא ממתניתין היינו לפי הטעם דאין רצוני דמה"ט יש לחייבו בכל אונסין אף שלא ע"י פשיעה משום דשינה מדעת המפקיד אלא דפשיטא להו להתוס' דאביי גופא לא הוי טעי בהכי כיון דר' אבא מסיים בהדיא ואי איתא לימא אין רצוני אלא ע"כ דאביי סבר דאפילו לטעמא דאין רצוני נמי לא מחייב אלא באונס ע"י הפשיעה והא דשני רבא היינו כפרש"י לקמן דלא ס"ל לא אתקפת' ולא שינוי ודוק:

בא"ד אלא י"ל דהטעם הוא דחשיב כאילו פירש לו כו' עכ"ל. ומה שלא רצו לפרש בפשיטות דכיון דמצי אמר ליה אין רצוני כו' ה"ל פשיעה במה שמסרו לאחר ומש"ה מחייב כדין תחלתו בפשיעה וסופו באונס כשבא ע"י הפשיעה י"ל משום דדין תחילתו בפשיעה היינו דוקא כשפשע בגוף השמירה שאפשר שיאבד ע"י זו הפשיעה אבל הכא לכ"ע לא פשע בגוף השמירה שהרי מסרו לבן דעת ואי משום שפשע במה ששינה מדעת הבע"ה שאין רצונו שיהא ביד אחר משום כך לא מיקרי תחלתו בפשיעה ועי' ברי"ף וברא"ש דמשום מעביר על דעת בע"ה נמי אין ראוי לחייבו לקרותו גזלן בזה דלא קי"ל בהא דמעביר על דעת בע"ה כר' מאיר וק"ל:

בא"ד כגון אם מתה בבית שומר שני דיש לתלותו דהבלא דאותו בית קטלה כו' עכ"ל. אף על גב שזה לא נזכר בפירוש בגמרא דמבית לבית נמי שייך שינוי הבלא אליבא דאביי ומילתא דאביי גופא נמי מצינו לפרש באונס אחר כגון ליסטים מ"מ הוצרכו לפרש כן כי היכי דתיקום שפיר קושיית ר' אבא בר ממל מהא דמתה כדרכה דליחייב השוכר משום דאינו רוצה שיהא פקדונו אלמא דאפילו באונס מיתה נמי מיחייב לאביי השומר ראשון ע"כ היינו משום שינוי הבל וק"ל:

בא"ד וכן לרב אם מסרה לחש"ו כו' חייב מה"ט כו' עכ"ל. פירוש מדתלי אביי טעמא דרב דפטור משום שמסרה לבן דעת משמע דבחש"ו ודאי חייב וכתבו דהיינו נמי מה"ט דה"ל כאילו התנה אבל קשה דילמא טעמא דרב דחייב בחש"ו היינו משום דה"ל תחילתו בפשיעה לענין שמירה גופא ומש"ה מחייב באונסין ולמה להו טעמא דכאילו התנה ואפשר משום דמשמע להתוספות דאביי רוצה לפרש פלוגתא דרב ור"י בין למ"ד תחלתו בפשיעה כו' חייב ובין למ"ד פטור כדקאמר נמי אביי גופא לקמן אליבא דרבה מש"ה הוצרכו לפרש דלמ"ד פטור ע"כ טעמא דרב בחש"ו משום דה"ל כאילו התנה וכ"נ מלשון התוספ' בסמוך שכתבו אפי' למ"ד דתחילתו בפשיעה חייב משום דעד השתא לא נחתו להכי ודו"ק:

דף לו עמוד ב

בתוספות בד"ה את מהימנת כו' ולכך היכא שהשומר הראשון יכול לישבע כו' פטור עכ"ל. והיינו דינא דמתני' שנשבע השוכר שמתה כדרכה אצל השואל ופטור וזה כוונת התו' דלא תקשה לרבא ממתני' כי היכי דאקשינן לעיל לאביי לטעמא דאין רצוני וק"ל:

בפרש"י בד"ה לדידכו דאמריתו טעמא כו' אנא לא ס"ל לא אתקפתא ולא שינויא כו' עכ"ל. ולפ"ז עיקר התירוץ חסר מן הספר דמ"מ חזינן דר' אבא ור' אמי תרווייהו ס"ל דלא שייך לומר האי סברא דמלאך המות מ"ל הכא כו' ואם רבא פליג עלייהו הכי ה"ל למימר בהדיא מדר' אבא ור' אמי קא מותבית לי וכבר כתבתי לעיל בלשון התוספות בד"ה אין רצוני שלולי פי' רש"י דכאן ופירוש התוספות שם היה מקום אתי לפרש דה"ק רבא דלעולם ר"א ור' אמי כוותיה ס"ל לדינא דלא שייך לחייב במתה כדרכה אף אחר פשיעה אלא דאפ"ה הוצרכו לשקלא וטריא דידהו דהיינו לדידכו דמתניתו אליבא דר"י טעמא דאין רצוני כו' וא"כ סברי דלהאי טעמא שייך לחייבו שפיר אף בכל האונסין מטעם דהו"ל משנה מדעת המפקיד וא"כ קשיא להו שפיר ממתני' דהשוכר ומתה כדרכה אבל לדידי לא שייכא האי שקלא וטריא וא"כ אינהו גופא כוותי ס"ל לדינא אלא לטעמייכו קאמרי אבל לרש"י ותוספות לא משמע לפרש כן כמ"ש לעיל ודו"ק:

בתוספות בד"ה אי הכי כו' ורישא דקתני אי עלתה פטור מיירי שתקפתו ועלתה כו' עכ"ל. ואף על גב דלפי השקלא וטריא דהכא וכן משום דקדוק לשון א"ה אין כאן שום הכרח לפרש כן דברי רבא דשפיר מצינן לאוקמי אליביה דפטור אפילו בלא תקפתו ועלתה אלא דכתב כן משום דקושטא דמילתא הכי הוא דאף לרבא דוקא בתקפתו ועלתה פטור אפילו בשומר שכר אבל בלא תקפתו נהי דפשיעה לא הוי מ"מ אונס נמי לא הוי וש"ש מיהא חייב עליה דקי"ל כר"פ סוף פרק הפועלים דמצי א"ל להכי יהיבי לך אגרא לנטורי נטירא יתירתא ואם כן ה"נ כשלא תקפתו היה לו לשמרו שלא תעלה מעצמה לראשי צוקין דשכיח הזיקא שתפול וכמו שכתבתי כן כתב הרי"ף להדיא בפרק הפועלים דדוקא כשתקפתו פטור וכן כתב הרמב"ם ועי' ברא"ש שם ובטור ח"מ סי' רצ"א דבש"ש איירי והדברים עתיקין מחלוקת ישנה בין הראב"ד והרמב"ן ע"ש:

דף לז עמוד א

בגמרא אלמא מספיקא מפקינן ממונא כו' ויש לתמוה על אריכות הלשון הכי ה"ל למימר מ"ש רישא ומ"ש סיפא למאי דלא ידע לחלק ביניהם ויותר קשה הא דמשני פקדון אגזל קא רמית מאי ס"ד כיון דקתני בהדיא בבבא אחת או אביכם הפקיד אצלי מנה ואם כן מאי קאמר פקדון אגזל קא רמית דלמא קושית המקשה נמי לא היתה אלא מפקדון אפקדון. ולענ"ד דמעיקרא ס"ד דודאי מפקדון אפקדון לא קשיא ליה כיון שהחילוק נזכר במשנה בפי' דברישא איירי שאביו הפקיד אצלו והבנים אינם יודעים מאומה ובסיפא איירי דתבעי ליה וקס"ד דעיקר טעמא דאמרינן בסיפא יהא מונח היינו משום דחד מינייהו איכא ודאי רמאי דמה"ט אמר ר' יוסי דקנסינן ליה אפילו במה שבודאי שלו ורבנן סברי דמה שהוא שלו ודאי יהבינן ליה אבל מנה השלישית כיון דחד מינייהו רמאי אין בדין להוציא מבע"ה שני מנין להפסידו כדי ליתן למי שהוא בודאי רמאי וכיון דאינו ניכר מי הוא הרמאי וחלוקה נמי לא אפשר כדאמרינן בפ"ק מש"ה אמרינן דאותה מנה גופא יהא מונח משא"כ ברישא כיון דליכא רמאי שהרי הבנים באין בטענת שמא ועפ"י הודאת עצמו לא שייך למיקנסינהו מש"ה חייב לשלם כל אחד והיינו דנקט מפני שהודה מפי עצמו פי' דמשום כן לא שייך לקונסו כיון דליכא רמאי אבל מבבא דגזל מקשה שפיר דסתם גזילה משמע שהבעלים יודעין בה וקתבעי ליה שכל אחד אומר אותי גזל ואם כן בודאי איכא רמאי ואפ"ה אמרינן שצריך ליתן מנה לכל א' וע"כ היינו משום שדין גמור הוא דטענת הגזלן ה"ל טענה גרועה ואפי' לברי ושמא לא דמי כמ"ש התוספות כיון שיודע בודאי שחייב לאחד מהם או שנאמר דאף על גב דחשיב כברי ושמא ס"ל כמ"ד ברי עדיף ואם כן מקשה שפיר מפקדון דסיפא ומשני שפיר פקדון אגזל קא רמית גזל דעביד איסורא קנסוהו רבנן כו' וא"כ לפ"ז לסברת התרצן ע"כ לאו מדינא מחייבינן ליה אלא משום קנסא אבל מדינא ודאי פטור וצ"ל משום דס"ל ברי ושמא נמי המע"ה או דהכא עדיף טענת הגזלן והנפקד דחשיב כברי כיון שיודע בודאי שאינו חייב וא"כ מקשה שפיר מפקדון אפקדון דכיון דלא עביד איסור' אמאי נותן שני מנין כשאומר אביו של אחד הפקיד דאדרבא כיון דטענת הנפקד חשיבא כברי כ"ש כשהבנים טוענין שמא שיש לנו לומר דברי דידיה עדיף ועוד דהמע"ה ואי משום דליכא רמאי בשביל כך לא שייך ליתן להם מידי דלאו דידהו על פי הדין ולמה יפסיד הנפקד כנ"ל ודו"ק:

שם אמר רבא רישא נעשה כמי שהפקידו כו' נראה מדלא קאמר אלא דלא הדר ביה משינויא קמא דבגזל משום קנסא הוא אבל מדינא פטור דלא שייך טעמא דה"ל למידק אלא בפקדון דוקא כיון שהוא לזמן מרובה ואדעתא להחזירו לבעליו נטלו א"כ היה לו לכתוב שם המפקיד ומדלא עביד הכי פשע בגוף הפקדון וחייב אבל בגזלן דלא נטלו ע"מ להחזירו לא שייך לומר ה"ל למידק ממי גזל ומש"ה הוצרך לטעמא דעביד איסורא וכ"נ מל' הרי"ף והרא"ש ורוב הקדמונים והרבה שמועות נאמרו בשיטה זו הרוצה לעמוד עליהם יעיין עליהם בבעל המאור ומלחמות ה' ובנ"י ובטור ח"מ ובסמוך אכתוב סברת התוס' בזה:

שם וממאי דמתניתין דהכא ר"ט היא דקתני עלה דההיא כו' סוגיא זו תמוה מאד שלא מצינו כזו בש"ס דכיון דקתני לה בהדיא עלה דההיא ה"ל לאקשויי מיניה וביה כמ"ש התוספות ומה שתירצו דממתני' עדיפא ליה לאקשויי נראה דוחק כיון דמ"מ לא מצי להקשות אלא מתוך הברייתא וע"ד הפלפול נ"ל ליישב דבלא"ה הוה אתי ליה שפיר דר"ט גופא לא פליג עליה דר"ע בגזל אלא בגזל אחד מחמשה דוקא אבל בגזל אחד משנים י"ל דמודה דקנסינן ליה כיון שאין הקנס יותר על הקרן וסברא זו רצו התוספות לפרש בהדיא בפרק הגוזל דף ק"ג ע"ש בד"ה ור"ט דלא שייך לקונסו בענין שהקנס יהא מרובה יותר משנים בדמי הגזילה אלא שהקשו שם מהאי מעשה בחסיד אחד שלקח מאחד מב' בני אדם כו' ואפ"ה א"ל ר"ט הנח דמי מקח ביניהם והסתלק משמע דאפי' בא' מב' פליג ר"ט ובאמת אי משום הא היה אפשר לומר דבמקח כיון דלא עביד איסורא סובר ר"ט דאפילו באחד משנים נמי לא קנסינן ליה אבל בגזל דעביד איסורא מודה דקנסינן ליה באחד משנים אבל בא' מה' פליג דלא שייך לקנסו יותר מכפל בקרן כמ"ש התוספות שם לפי משמעות לשון הגמ' שם ול"ל דאם כן באחד מחמשה נמי יתן מיהו פי שנים בדמי הגזל הא ליתא כיון דסוף סוף לא יבואו המעות לידי הבעלים דאפילו דמי הקרן גופא מסקינן לקמן שאינו צריך להוציאו מתחת ידו אלא נשאר אצלו עד שיבורר של מי הוא ואם כן הוי אתי ליה שפיר מתני' וברייתא דיבמות אבל הכא מקשה דאי אפשר לחלק כן כיון דע"כ מתניתין דהכא ר"ט היא מדקתני עלה דההיא מודה ר"ט באומר לשנים ואף אם תרצה לחלק בין ב' לה' מ"מ ע"כ מתניתין דהכא דוקא כר"ט אתיא דאי כר"ע אמאי נקט הכא אחד משנים ה"ל למיתני אחד מחמשה כיון דעיקר חידוש דר"ע היינו בה' אלא ע"כ דנקט אחד משנים לר"ט וא"כ תקשה אמאי נקט בסיפא גבי פקדון שהפקיד אביו של אחד מכם שנותן מנה לזה ומנה לזה הא לא עביד איסורא אלא ע"כ דטעמא לאו משום קנסא הוא אלא מדינא לסברת המקשה או לסברת התרצן משום דה"ל למידק וא"כ ממילא לא שייך נמי לחלק בין ה' לב' ואם כן מקשה שפיר אפילו מגזל אגזל ודו"ק. ועוד י"ל דלפמ"ש לעיל דמעיקרא ס"ד דטעמא דמתניתין בסיפא היינו משום דאיכא רמאי ואם כן הוי אתי ליה שפיר מתניתין וברייתא דיבמות דאיכא למימר הא דקאמר ר"ט בגזל אחד מחמשה דמניח גזילה ביניהם ומסתלק היינו נמי משום דאיכא רמאי דכל א' אומר אותי גזל ומש"ה מודה בברייתא דאמר לשנים שמודה מפי עצמו כדמסיים בהדיא נמי זה הלשון עצמו בברייתא גופא בפרק הגוזל ואם כן משמע שהנגזלים אינן יודעין כלום וליכא רמאי מש"ה מודה ר"ט שנותן לזה מנה ולזה מנה אבל מתניתין דהכא מדנקט בסיפא דרישא אביו של א' מכם וגבי גזילה נקט גזלתי לא' מכם משמע ליה דרישא איירי שהנגזל טוען ברי דאל"כ ליתני גזלתי לאביו של אחד מכם אם כן מקשה שפיר כיון דמ"מ מוכח דמתני' אתיא אפי' כר"ט דאי ר"ע ליתני כ"א אמר אותי גזל כדקתני הכא לרבותא וא"כ משמע דלר"ט גופא נמי אין לחלק בין טוען הנגזל ברי או שמא ודו"ק:

בתוספות בד"ה התם דקא תבעי ליה כו' ולכאורה נראה דהשתא לא צריך לשנויי קמאי כו' עכ"ל. וכתב מהרש"א ז"ל דמשמע מדבריהם דהני תרתי שינויי קמאי שייכי חד בדחבריה ע"ש באריכות וא"כ לפי פירושו למסקנת התוספות דלא הדר ביה משינויי קמאי אם כן בגזל נמי אפי' היכא דליכא למידק חייב כיון דעביד איסורא וקשה ע"ז שהרי כתבו התוספות בביאור כל חלוקי דינים בין לר"ע בין לר"ט ולא מצינו להם שחילקו כלום בין גזל לפקדון וע"ק דלכאורה לפירוש התוספות ושיטתם בטעמא דה"ל למידק לחוד סגי לחייבו בכל עניני גזל ואף שכתבתי בשם הרי"ף והרמב"ם דלא שייך ה"ל למידק אלא בפקדון לחוד דוקא וכמ"ש הנ"י משום שהוא לזמן מרובה והיה לו לכתוב שם המפקיד וזה לא שייך בגזל אבל התוספות ע"כ לא נחתי להאי סברא מדמקשו בסמוך מהאי מעשה בחסיד אחד שלקח מאחד מה' בני אדם שיש לחייבו לכ"ע בדיני שמים משמע מדבריהם דבלקח נמי אמרינן דה"ל למידק אם לא שנאמר לחלק בין לקח לגזל מטעם שכתבתי לעיל דבגזל כיון דלא היה בדעתו להחזירו לא ה"ל למידק אבל לא נראה לחלק בכך לענין לחייבו בדיני שמים ואדרבא איפכא מסתברא לכך נלע"ד דלא כמהרש"א ז"ל דכיון דאתינן לטעמא דה"ל למידק תו לא צריכין לחלק בין גזל לפקדון בשום ענין ומ"ש התוספ' לישנא דשינויי קמאי וכן בגמרא גבי שינויא דשני כריכות לא קאמר אלא היינו משום דלקושטא דמילתא הני תרי שינויי לא פליגי כלל לדינא אלא אלו ואלו דברי אלהים חיים הם ותליא באשלי רברבי שהרי פלוגתא דתנאי היא להדיא ביבמות (דף קי"ח ע"ב) דרשב"א אומר דלא פליגי ר"ע ור"ט אלא בגזל דוקא וכיוצא בו היכא דעביד איסורא דסבר ר"ע קנסוהו רבנן אבל בלקח וכיוצא בו מודה ר"ע לר"ט דמניח מנה ביניהם ומסתלק ות"ק דרשב"א סובר דבלקח פליגי וא"כ הכא לשינויא קמא הוי בעי לאוקמי כר"ע ואליבא דרשב"א דדוקא משום דעביד איסורא קנסוהו רבנן אבל מדמקשי עליה מפקדון מסיק רבא דמתני' אתיא כת"ק דרשב"א דבכל ענין סובר ר"ע דנותן מנה לזה ומנה לזה וכי היכי דלא תיקשה מסיפא דמתני' בשנים שהפקידו מסיק רבא הטעם דה"ל למידק נמצינו למידין דהני תרי שינויי הן ממש פלוגתת רשב"א ות"ק דפליגי עליה מיהו למסקנא דמסיק דמתני' איירי בדיני שמים ואפי' כר"ט א"כ תו לא שייכא הכא פלוגתת רשב"א ורבנן דידיה דאינהו לדינא פליגי ותדע דהא לענין חיוב בדיני שמים לא שייך כלל האי לישנא גזל דעביד איסורא קנסוהו רבנן אע"כ כדכתיבנא וממילא דלר"ע יתורץ כ"א כדאית ליה וכמו שיתבאר עוד לקמן ודו"ק:

בא"ד וא"ת דבפרק הגוזל קמא כו' וכי לא בעי חסיד כו' עכ"ל. זה נמשך דוקא לדבריהם הקודמים דבלא"ה היה אפשר לומר כתירוץ השני שכתבו התוספות עצמם בפרק הגוזל דלצאת י"ש נמי לא מחייב ר"ט אלא בגזל דוקא ע"ש אבל ממ"ש כאן דמסוגיא דהכא מוכח דלמאי דמוקי כר"ט מיירי כולה מתני' לצאת י"ש אפילו בפקדון ומטעמא דה"ל למידק א"כ מקשו שפיר וחזרו בהם מתירוץ השני דפרק הגוזל ומש"ה לא כתבו כאן אלא תירוץ הראשון דהתם ועוד י"ל דבלא דבריהם הקודמים לא היה שום מקום לקושיא זו וגם לקושיא שאחריה משום דע"כ הסוגיא דפרק הגוזל ומעשה דחסיד היינו כתנא דפליג עליה דרשב"א וס"ל דבלקח פליגי ר"ע ור"ט וא"כ להאי תנא מוקמינן להאי דמודה ר"ט באומר לשנים גזלתי כפשטא דמדינא איירי ואפ"ה מודה ר"ט בגזל דחייב ולא פליג עליה דר"ע אלא בלקח דוקא דלא עביד איסורא וכן פי' רש"י להדיא ביבמות לת"ק דרשב"א ואם כן לא צריך לאוקמי אליבא דר"ט לענין לצאת י"ש אבל לדבריהם הקודמים דמתניתין דהכא איירי כולה לצאת י"ש אף על גב דמוקמינן לה נמי כר"ט א"כ מקשו שפיר קושיא זו וכן קושיא שאחריה והיינו ע"כ משום דבסוגיא דהכא דייקינן מדקתני שהודה מפי עצמו משמע דלצי"ש איירי וה"נ נקט האי לישנא גופא בברייתא דמודה ר"ט ואם כן אפילו לת"ק דרשב"א צ"ל דבתרווייהו פליגי מדינא ומודה ר"ט לענין לצאת ידי שמים דחייב בתרווייהו דלא כפי' רש"י ביבמות ודו"ק:

דף לז עמוד ב

בגמרא אמר ליה אביי לרבא מי אר"ע כו' אלמא מספיקא מפקינן ממונא כו' ורמינהו נפל הבית כו'. ויש לתמוה דמאי קושיא הא משני לעיל דשאני גזל כיון דעביד איסורא קנסוהו רבנן ואף דאת"ל דאביי מקשה אליבא דת"ק דרשב"א דאית ליה ביבמות אפי' בלקח מאחד מחמשה דליכא איסורא אפ"ה נותן דמי מקח לכל או"א לר"ע אפ"ה הקושיא במקומה עומדת דהא משני לעיל דטעמא משום דה"ל למידק וזה לא שייך כלל בנפל הבית וממילא לא שייך נמי לתרץ כמ"ש מהרש"א ז"ל דהמקשה לא ס"ד לחלק דאכתי לרבא גופא תקשה אמאי לא משני הכי לאביי דהא איהו גופא שני הכי לעיל דטעמא משום דה"ל למידק ובשלמא לדברי הרי"ף והרמב"ם וסייעתם שכתבתי לעיל דההיא דה"ל למידק לא שייך אלא בפקדון דוקא משום שהוא לזמן מרובה משא"כ בלקח מאחד מחמשה אם כן י"ל דאביי מקשה אליבא דת"ק דרשב"א דלא שני בין גזל ללקח והא דמייתי מתניתין דיבמות דאיירי בגזילה י"ל דניחא ליה להקשות ממתניתין אבל ממילא משמע ליה דלאו דוקא גזל אלא ה"ה ללקח דהא ההיא מעשה בחסיד אחד מסייע ליה לת"ק דרשב"א ומעשה רב אבל לשיטת התוספות דלעיל דבלקח נמי שייך ה"ל למידק הדרא קושיא לדוכתא. ונלע"ד דלשיטת התוספות ע"כ הוי ידע אביי להא דאוקמינן למתני' בבא לצי"ש אלא דהוי סבר דהיינו דוקא לר"ט אבל לר"ע לעולם חייב מדינא שכן פי' התוס' להדיא דהכי הוי מפרש אביי להאי דמודה ר"ט דמאי דמחייב ר"ע מדינא מודה ר"ט שחייב לצי"ש וכה"ג מפרש נמי למתניתין דר"ט קאמר לה וה"ק בהאי בבא דרישא שהודה מפי עצמו מודינא לך דחייב לצי"ש אבל בסיפא דקתבעי ליה לדינא בהא פליגנא עליך דפטור מדינא ונמצא כיון דלר"ע אפילו בשמא ושמא חייב מדינא לא משמע ליה לאביי דליהוי טעמא משום דה"ל למידק דמהיכי תיתי נחמיר כ"כ להוציא ממון מחזקתו ואף דפשע קצת אין לקנסו מדינא כיון שאין אדם תובעו ברי אלא ע"כ סבר אביי דר"ע לית ליה כלל חזקה דמרא ואפילו בשמא ושמא ס"ל דטענת שניהם שוה והכא כיון דה"ל למידק גריע טענתו טפי ומפקינן ממונא מיניה. ועוד דלמאי דס"ד דאביי אין שום הכרח לחלק בין כרך אחד לשני כריכות אף לר"ט ומכ"ש לר"ע דהא מעיקרא לא אתינן לחלק בכך אלא מדקשיא רישא לסיפא והשתא כיון דבלא"ה א"ש רישא וסיפא דרישא איירי לצי"ש וסיפא איירי מדינא והיינו כמו בפלוגתא ומודה דר"ע ור"ט גופא תו לא צריכין לחלק בין כרך אחד לב' כריכות ומקשי שפיר ועל זה משני ליה רבא דלר"ע נמי אוקמינן לצי"ש בשמא ושמא והאי ומודה ר"ט דקתני היינו כמ"ש התוספות דה"ק ליה כי היכי דאמרת בשמא ושמא דחייב לצי"ש והיינו במתני' דהכא ה"נ מודינא לך בברי ושמא ואם כן דר"ע נמי איירי לצי"ש במתניתין דהכא ע"כ מיבעי לן לאוקמי נמי סיפא דמתני' נמי אפי' לר"ע ולענין לצי"ש דאפ"ה פטור משום דבשני כריכות ה"ל למידק וא"כ מ"ש התוספ' לעיל דלמסקנא שיצריך לשינויא דשני כריכות אמסקנא דהכא סמכו ודוק היטב וע' בספר תורת חיים:

דף לח עמוד א

בגמרא ור' נחמן בר יצחק אמר חיישינן שמא עשאן המפקיד תרומה ומעשר על מקום אחר. וקשה דלמסקנא אמרינן דלשמא עשאן לא איכפת לן דאיכא תקנה למוכרן לכהנים בדמי תרומה אלא עיקר החששא הוא שמא יעשה אותן אח"כ תרומה ומעשר על מקום אחר ויאכל ע"ה טבלים אם כן אמאי אמר ר"נ גופא טעמא דשמא עשאן הל"ל שמא יעשה וי"ל דהא דמסקינן לקמן דמזבנינן לכהנים בדמי תרומה היינו דוקא ביתר מכדי חסרונן דכיון דכליא קרנא אנן סהדי דניחא להו לבעלים למוכרן בזול בדמי תרומה אבל בכדי חסרונן לא שייך לומר דמזבנינן בדמי תרומה בזול דאפשר שע"י כך יפסיד יותר ממה שעלה פחת הפירות בכדי חסרונן וא"כ אכתי שייך טעמא דשמא עשאן לענין כדי חסרונן אלא דאכתי קשה דמ"מ טפי ה"ל למימר דשמא יעשה דטעם זה מספיק לכדי חסרונן וליתר מכדי חסרונן ומכ"ש דלפמ"ש התוספות לקמן דלענין כדי חסרונן לא צריכין לטעמא דר"נ אלא בטעמא דרב כהנא סגי וטעמא דר"נ לא איצטריך אלא ליותר מכדי חסרונן אם כן קשה יותר כיון דטעמא דשמא עשאן לא שייך ביותר מכדי חסרונן הל"ל שמא יעשה. ולענ"ד דלא שייך כלל לומר דעיקר התקנה היתה מטעם דשמא יעשה דאם כן תקשי לך למה תקנו חכמים שיוכל לתרום בכה"ג על סמך פירות המופקדים אף על גב דאפשר שהלכו לאיבוד ועוד שע"י כך יבואו הבעלים לידי הפסד שלא יוכל הנפקד למוכרן אף ביתר מכדי חסרונן ואדרבא היה להם לתקן שהנפקד רשאי למוכרן כשהם יותר מכדי חסרונן ושלא יהא הבע"ה רשאי לעשות אותן תרומה ומעשר על מקום אחר משום האי חששא גופא כיון שכבר יש מקום להסתפק שמא הלכו לאיבוד או שנמכרו בב"ד דהא בברייתא דבסמוך משמע להדיא דבאמת אי לאו שאמרו חכמים דלא יגע בהן היה הדין נותן שלא יהא הבע"ה רשאי לעשותן תרומה ומעשר אלא ע"כ דעיקר התקנה הוא שמא עשאן פירוש דתיכף אחר שהפקידן עשאן תרומה ומעשר כיון דאכתי אין להסתפק כלל שהלכו לאיבוד או שנמכרו בב"ד ועל זמן כזה ודאי לא ראו חכמים לתקן שלא יהא רשאי לעשותן כיון דאין כאן מקום ספק כלל ועוד דאפשר נמי שכבר עשאן תרומה ומעשר קודם שהפקידן וא"כ מחמת חששא זו ודאי הוצרכו לתקן שלא יגע בהן אלא דמפני חשש זה אכתי אם הם יותר מכדי חסרונן היה להם לתקן שימכרו בדמי תרומה כי היכי דלא ליכליא קרנא והוצרך נמי לטעמא דשמא יעשה אותן פי' כיון שכבר תקנו דבכדי חסרונן ודאי לא יגע בהן מטעמא דשמא עשאן ואין למכרן ג"כ בדמי תרומה דהבעלים לא ניחא להו כיון שאין מפסידין בלא"ה אלא בכדי חסרונן וא"כ כיון דהבעלים לא קים להו בין כדי חסרונן ליתר מכדי חסרונן דהא יותר מכדי חסרונן לר"נ נמי שכיח א"כ שפיר יש לחוש נמי לשמא יעשה אותן אח"כ תרומה ומעשר ויאכלו טבלים נמצא דב' הטעמים צריכין זל"ז ועיקר הטעם שמא עשאן ודו"ק:

שם הכי קאמר השתא דאמור רבנן לא נזבין דחיישינן לפיכך בע"ה עושה אותן כו' ולכאורה אכתי הקושיא במקומה עומדת דלא שייך לשון לפיכך כיון דעיקר התקנה בשביל זה ועוד דמשמע מל' הברייתא דאי לאו דאמור רבנן לא נזבין לא היה רשאי לעשותן תרומה ומעשר אם כן למה תקנו באמת להיפוך כיון דליכא למיחש למידי ויותר היה לחוש להפסד ממון הבעלים אמנם לפמ"ש בסמוך נתחוורו הדברים כשמלה דודאי מסברא החיצונה היה הדין נותן דכל היכא שעדיין אין מקום להסתפק שהתחילו הפירות לילך לאיבוד אף בכדי חסרונן כגון שהוא זמן קרוב אחר שהפקידן רשאי הבע"ה לעשותן תרומה ומעשר כיון שאין כאן מקום ספק אבל אם נתיישנו קצת אצל המפקיד עד שיש מקום להסתפק שמא הלכו לאיבוד לגמרי או שהם יותר מכדי חסרונן שוב אין רשאי לעשותן תרומה ומעשר משום חששא זו וממילא לפ"ז היה הדין פשוט גם כן לענין מכירה דעד כדי חסרונן אין רשאי למוכרם אף בדמי תרומה בזול כיון דהפסד הבעלים הוא כדכתיבנא אבל אם נפסדו יותר מכדי חסרונן היתה הסברא נותנת שרשאי למוכרן בדמי תרומה בזול דודאי ניחא להו לבעלים כי היכי דלא ליכליא קרנא ולשמא יעשה לא חיישינן כיון שכבר נתיישנו שיש מקום להסתפק ודאי לא יעשה אותן. ועוד דאפשר דאפילו בתורת חולין היתה הסברא נותנת שרשאי למכרן וליכא למיחש שמא עשאן מיהא בזמן קרוב אחר שהפקידן דכיון שלא שכיח כלל לעשות תרומה ומעשר דלא נחשדו חבירים לתרום שלא מן המוקף כמ"ש התוספות תו לא חיישינן להכי אלא דתקנת חכמים היתה דחיישינן לשמא עשאן והיינו כמ"ש התוספות דבחששא מועטת חיישינן בפקדון ואם כן מה"ט מיהא הוצרכו לתקן שלא ימכור בדמי חולין ואם כן הדר ה"ל פסידא דבעלים למוכרן בזול בדמי תרומה ואם נאמר דעד כדי חסרונן לא ימכור וביותר מכדי חסרונן ימכור בדמי תרומה משום תקנת הבעלים אכתי לא יצאנו מחשש דשמא יעשה אותן תרומה ומעשר אחר המכירה ואף שכתבנו שכשכבר נפל מקום להסתפק לא ימכור אפ"ה לא רצו חכמים לחלק בכך דא"כ נתת תורת כל א' בידו דהבעלים לא קים להו בין זמן קרוב לזמן רחוק ומה"ט לא חילקו בתקנתם דלעולם לא ימכור ואם כן מסיים שפיר דהשתא דאמור רבנן דחיישינן לשמא עשאן ולא ימכור לפיכך בע"ה עושה אותן תרומה כו' פירוש שרשאי לעשות אותן תרומה ומעשר לעולם שכבר יש מקום להסתפק כיון שהשוו חכמים מדותיהם דלעולם לא ימכור כנ"ל נכון ודוק היטב:

בתוספות בד"ה שמא עשאן כו' והא דאמרינן בהזהב כו' רשאי לעשותן תרומת מעשר היינו נמי בשבתות וי"ט כו' עכ"ל. וצ"ע דבפ"ב דבכורים שנינו משנה שלימה דתרומת מעשר ניטלת שלא מן המוקף ומייתי לה בירושלמי מקרא ע"ש וי"ל דנהי דמדאורייתא שרי מדרבנן מיהא אסור וכ"כ התוס' סוף פרק כל הגט ע"ש:

בד"ה מחלוקת בכדי חסרונן והקשה ריב"ם כו' עיין בספר תורת חיים בזה באריכות:

בפרש"י בד"ה מקמי דניהוי שאין אדם משהא טבלים כ"כ זמן מרובה כזה מלתקנן עכ"ל. פי' דהא אין רשאי להפריש מן הישן על החדש וא"כ ע"כ דעיקר החששא שיפריש מישן על הישן וע"ז כתב שפיר שאין דרך להשהות כ"כ מלתקנן וק"ל:

בגמרא מיתיבי המפקיד פירות כו' כיוצא בו גבאי צדקה כו' קתני מיהא פירות והרקיבו ע"כ. ויש לדקדק אמאי מייתי הכא האי דגבאי צדקה כיון שאין זה ענין לגמרי לסוגיא דהכא ואפשר ליישב עפמ"ש בת"ח בשם הרמב"ם ז"ל שכתב בפירוש המשנה דלמ"ד דפליגי בכדי חסרונן היינו אפילו בפחות מכדי חסרונן דכל היכא שהתחילו להתחסר לעולם רשאי למכרן לרשב"ג וא"כ אמאי קאמר רשב"ג במתני' וכן חכמים דברייתא שמוכרן בב"ד והאי ב"ד מאי עבידתא בשלמא אי אמרינן דרשב"ג גופא לא קאמר אלא ביותר מכדי חסרונן א"ש שצריך רשות ב"ד שירשוהו על כך דלאו כ"ע ידעו איזה מיקרי בכדי חסרונן אבל אי אמרינן שכל היכא שהתחילו להתחסר רשאי למוכרן מפני הפסד הבעלים א"כ אמאי צריך רשות ב"ד אלא ע"כ דהאי ומוכרן בב"ד דקאמר לאו ליטול רשות מב"ד איירי אלא דבעי ב"ד הדיוטות שישומו הפירות דכל מוכר דבר שאינו שלו בעי שומא וכבר כתבתי מזה לעיל דף ל"ב בל' התוספות בד"ה ב"ד הדיוטות ליישב קושיית התוספות שם מסוגיא דהכא עיין עליו אלא דע"ז נמי יש לדקדק א"כ דמוכרן בב"ד היינו ע"י שומת ב"ד א"כ אמאי אינו רשאי למוכרן לעצמו בשלמא אי מוכרן בלא שומת ב"ד איכא חשדא טובא משא"כ בשומת ב"ד מש"ה מייתי האי דגבאי צדקה דאף על גב דהתם נמי לא שייך חשדא דהא אין מחשבין עם גבאי צדקה ובודאי באמונה הוא עושה ואפ"ה אמרינן דאינו פורע לעצמו והטעם נ"ל דע"י שאין אנו מתירין לו ליקח לעצמו ישהא אותן קצת עד שיעלה בדמים וא"כ ה"ה והוא הטעם בפקדון דאף ע"ג שכבר נישום בב"ד אפ"ה אינו רשאי למכרו לעצמו כדי שישהא קצת ואפשר שיעלה בדמים יותר מדמי השומא א"נ דלענין להשהותה לעצמו חיישינן בחששא כל דהו לקיים מה שנאמר והייתם נקיים מה' ומישראל ואם כן שפיר מייתי הכא האי דגבאי צדקה לאורויי דהאי ומכרן בב"ד לאו לענין ליטול רשות איירי אלא לענין השומא בלבד ואפ"ה אינו רשאי ליקח לעצמו ודו"ק:

דף לח עמוד ב

בפירש"י בד"ה הפסד מועט כגון בכדי חסרונן דריקבון פירות וקלקול הקנקן כו' עכ"ל. הוצרך לכתוב כן משום דמשמע ליה דהא דמשנינן כיון דקם קם לא קאי אלא אדבש ויין דמינייהו קא פריך הא יותר מכדי חסרונן נינהו אבל בפירות והרקיבו לא שייך לומר כן כיון דקם קם ואם כן ע"כ בכדי חסרונן איירי וס"ל לחכמים דברייתא דאפ"ה מוכרן בב"ד והיינו כפרש"י דלא גרע הפסד מועט דכדי חסרונן מפסידא דקנקנים ור"מ פליג בתרווייהו משום דהפסד מועט נינהו וכ"כ בעל המאור ז"ל אבל הרי"ף ז"ל כתב דחכמים דברייתא לא פליגי אלא איין שהחמיץ ודבש שהדביש אבל בפירות והרקיבו כדי חסרונן מודו דלא יגע בהן וכתב הרמב"ן בספר המלחמות דהא דפליגי ביין ודבש היינו משום דלא שייכי הני טעמי דלעיל דכיון שנתקלקלו לגמרי לא שייך לומר אדם רוצה בקב שלו דהא לא חזו אלא לגלדאי ולכתיתה דגמל' וכן מחמת תרומה ומעשר נמי ליכא למיחש דפקע קדושתם מעכשיו אף אם יעשה אותן אח"כ תרומה ומעשר ואי משום שמא עשאן מזבין להו לכהנים כדלעיל וא"כ כיון דליכא הני טעמי חששו לפסידא דבע"ה בקנקני' אף בהפסד מועט אבל בפירות והרקיבו אף אם נאמר דהפסד מרובה הוא בכדי חסרונן אפ"ה מודו רבנן דלא יגע בהן משום הני טעמי דלעיל ע"ש באריכות ועי' בת"ח ודו"ק:

בגמרא למימרא דתרי טעמי נינהו כו' לאו משום דחד טעמא הוא עכ"ל. ויש לדקדק דמאי ס"ד משום דאמר שמואל הני תרי מילי הוו מחד טעמא ומה הכרח לומר כן ונלע"ד דהמקשה סובר דע"כ חד טעמא הוא דאל"כ תקשי לן הא דאמר שמואל מורידין קרוב לנכסי שבוי דהא בסמוך אמרו רבנן להדיא אפילו אם ירד מעצמו מוציאין מידו וליכא למימר דס"ל כרשב"ג דפליג עלייהו דהא ע"כ לא שמעינן לרשב"ג דפליג אלא שאם ירד כבר מעצמו אין מוציאין מידו אבל דמורידין לכתחילה מי שמעת ליה ואם כן שמואל דאמר כמאן אע"כ דשמואל ס"ל דחד טעמא הוא וא"כ שמעינן מדרשב"ג דמתני' דאית ליה מוכרן בב"ד וחייש לפסידא דבע"ה ה"ה דמה"ט מורידין קרוב לנכסי שבוי וממילא דהא דאמר רשב"ג בברייתא בסמוך הנטושין כשבוין דאין מוציאין מידו ה"ה דמורידין לכתחילה וא"כ שמואל דאמר כרשב"ג וע"ז משני הש"ס לעולם דתרי טעמי נינהו ואפ"ה ס"ל לשמואל דע"כ רשב"ג דברייתא ס"ל דמורידין לכתחילה דהכי מוכח לה מסברא כמו שכתבו התוס' בד"ה היורד וכמו שיתבאר ולפמ"ש אין מקום לשתי הקושיות שהקשו התוס' בד"ה עד כאן ודו"ק:

בתוספות בד"ה אמר רבא כו' וא"ת ואמאי לא פריך ממתני' דהאשה שהלך כו' ולישני נמי עכ"ל. ונראה דעל המקשה לא הוי מצי לאקשויי בפשיטות לפרוך ממתני' דהאשה שהלכה דהתם ע"כ לירד למכור תנן דהא שמעו בו שמת ע"י אשתו גופא וה"ל כעד אחד בעלמא ועדיף מקול שכתבו התו' בסמוך דכ"ע מודו דמורידין אלא עיקר קושייתם דע"כ המקשה לא ס"ד כלל לחלק בין לירד ולמכור ובין לירד ולאכול דאל"כ לא הוי מקשה נמי מההיא ברייתא כיון דקושט' דמלתא אוקי לה רבא נמי לירד ולמכור ומאי אולמא ההיא מהיאך וק"ל ועי' בתוס' דיבמות שכ' בענין אחר:

בד"ה היורד לנכסי שבוי כו' דהא נטושין מורידין לרשב"ג כו' עכ"ל. וקשה מהיכן פסיקא להו דלרשב"ג בנטושין מורידין לכתחילה דלמא דוקא בדיעבד קאמר דאין מוציאין מידו ולכאורה נראה דמשמע להו דלרשב"ג ודאי מורידין לכתחילה כדאמרינן לעיל דמדרשב"ג דמתניתין גבי המפקיד פירות שמעינן דמורידין קרוב כו' ואף על גב דדחינן לעיל ואמרינן דלא דמי אפשר דדיחויא בעלמא הוא כל כמה דלא שמעינן לברייתא דהכא כמ"ש התוספות לעיל להדיא אבל לבתר דמייתי ברייתא דהכא ניחא לן למימר דרשב"ג דברייתא ורשב"ג דמתני' כולא מחדא טעמא היא וכן לרבנן נמי דאזדו לטעמייהו ומהיכא תיתי נאמר דפלוגתא חדשה היא וכן משמע להדיא מל' הרא"ש שהביא לפסק הלכה הא דאמרינן לעיל מדרשב"ג דמתני' נשמע דמורידין קרוב וכו' וכ' מלתא בטעמא ואסברי בדדמי להדדי משמע דמהכא יליף לה לקושטא דמלתא אלא דנראה דהתוספות לא נחתו לזה מדכתבו בסוף הדיבור דאיכא מאן דאפכי לפלוגתא דרשב"ג ורבנן דברייתא ואי למאי דכתיבנא היכי מצי מפכי לה הא אמרינן דאזדו לטעמייהו בפלוגתא דמתניתין ויש ליישב ואין להאריך כיון דבלא"ה אתי שפיר דברי התוספות כמ"ש מהרש"ל ז"ל בח"ש דפשיטא להו דלרשב"ג מורידין לכתחילה למאי דמסקינן לקמן דשמין לו כאריס והנני מוסיף נופך משלי כיון דאסקינן לקמן דהא דאמרינן שמין לו כאריס ולא אמרינן מה שהוציא הוציא היינו משום דהכי תיקנו ליה רבנן כי היכי דלא ליפסדינהו א"כ משמע דעיקר הדין מתקנת חכמים היה לתועלת השבוי דאל"כ לא שייך לומר תיקנו ליה רבנן דלא ליפסדינהו אדרבא היה להם לתקן דמוציאין מידו כי היכי דלא ליפסדינהו אע"כ דלא סגי בלאו הכי דלתועלת נכסי השבוי מורידין לכתחילה ועיין בספר קיקיון דיונה ודו"ק:

בא"ד אלא אגב דתני בסיפא כו' עכ"ל ועי' במגיד משנה בפ"ז מהלכות נחלות שכ' דהא דקאמר הכא אין מוציאין מידו היינו היכא שירד הקרוב בתורת ירושה גמורה דבכה"ג אין מורידין לכתחילה ואפ"ה אין מוציאין מידו אבל בתורת אריס ודאי מורידין לכתחילה ע"ש באריכות:

דף לט עמוד א

בתוספות בד"ה וכולם שמין להם כאריס כו' פרש"י דבשבוי ששמעו כו' ואם יבואו הבעלים כו' יטול כשאר אריסין כו' עכ"ל. אף על גב דרש"י לא כתב מזה כלום מ"מ משמע להו הכי בפשיטות לפרש"י מדקאמר הש"ס השתא זריז ונשכר הוי מאי דאשבח מיבעיא משמע להדיא דכל כמה דלא קדם ותלש שקיל מיהא כאריס ואם כן לפי' רש"י סברא זו נשארה ג"כ לפי המסקנא דהא לא מצינו דדחי לה הש"ס ולפירושו עיקר החילוק בין שבויים לנטושים לרשב"ג דבשבויים אוכל כל הפירות ולא מנכינן ליה כלום אף אם בא לבסוף ואדרבא אפי' הפירות שהם בעין אם קדם ותלשן זכה ואם לא קדם ותלשן שקיל בהו כאריס משא"כ בנטושי' לעולם לא שקיל אלא כאריס אם בא לבסוף אבל לפי' התוספות למסקנת הש"ס ע"כ לעולם לא שייך בשבויים ליטול כאריס אפי' אם לא קדם ותלש דהא לשיטתם הא בהא תליא דמשום דלא שקיל כאריס מש"ה אמרינן דאם קדם ותלש זכה משא"כ בנטושין ולשיטתם צ"ל דאע"ג דלסברת המקשה דקאמר מאי דאשבח מיבעיא בשבויים נמי שקיל מיהא כאריס אם לא קדם ותלש למסקנא דמדמינן לה לנכסי אשתו הדר ביה כמ"ש הרא"ש לשיטתם ע"ש כנ"ל:

בא"ד וקשה דאמאי משני לעיל כו' ועוד כו' כיון שאין לו אלא כאריס עכומ"ז כו' עד סוף הקושיא על פרש"י. ונלע"ד שכל קושייתם לפרש"י היינו למה שהבינו שפירושו דבנטושין אפילו לא שמע שבא אינו נוטל בגוף הפירות אלא כאריס ומותר הפירות יניח ביד שליש או אפוטרופוס כדמשמע קצת כן מפי' שכ' בד"ה דאילו התם כו' ושאר פירות יהא מונחין עכ"ל. אבל אם נפרש כוונת רש"י דמ"ש שנוטל כאריס היינו לענין אם בא לבסוף עושין עמו חשבון למפרע וכל מה שאכל יותר משאר אריסין מנכינן לו ומוציאין מידו אבל כל כמה שלא שמע שבא אוכל מיהא כל הפירות ומי ימחה בידו דהא הב"ד אין נזקקין להם לעי' בנכסיו אלא במה שמורידין הקרוב לנכסיו כמ"ש הפוסקים וא"כ אין מקום לשום קושי' מקושיית התוספות דהא לא דמי כלל לאריס עכומ"ז דכל זמן שלא שמע אוכל כל הפירות משא"כ באריס עכומ"ז וכ"נ להדיא מלשון רש"י בד"ה שמין לו כאריס וכ"כ הרא"ש להדיא לשיטת רש"י וכ"כ הרמב"ם ז"ל כסברא זו וא"כ נתיישבו קושי' התוס' אבל הטוח"מ סי' רפ"ה כתב בשם רש"י כמ"ש התוס' לשיטתו אבל הב"ח שם הרגיש בזה וכתב כמו שכתבתי ע"ש:

דף לט עמוד ב

בתוספות בד"ה ומוקמינן ליה אפוטרופוס וא"ת והא אין מורידין כו' דהא משמע דאי ודאי לא שכיבא סבתא כו' ואמאי נוקי פלגא כו' עכ"ל. ולולי דבריהם היה נ"ל דאין ראיה מכאן דוודאי אי לא שכיב' סבתא לא היה שייך כלל להעמיד אפוטרופוס לינוקא אף אם היו שייכים הפירות לינוקא אפ"ה היו מעמידין הכל בחזקת האחתא דהיינו חצי הפירות נוטלת לחלקה ועל חלק הינוקא תעשה היא בעצמה אפוטרופוס ליתן לו חלקו בפירות דהא אין מורידין קרוב לנכסי קטן היינו היכא שגוף הקרקעות שלו מטעמא דמפ' לעיל בגמרא שלא יאמר כשיגדיל שהגיעו לו הנכסים לחלקו אבל לענין מטלטלין ודאי מוקמינן להו ביד הקרוב בתורת אפוטרופוס ובזה הסכימו הפוסקים דקרוב קודם לרחוק לענין אפוטרופוס במטלטלין עי' בח"מ סימן ר"ץ ואם כן כ"ש בפירות דהכא ועוד דמהיכא תיתי יעמידו אפוטרופוס לחלק הינוקא אי לא שכיבא סבת' כיון שאין לו שום חלק בנכסים דהא דמעמידין קרוב בנכסי שבוי לאו משום דינא דקרוב הוא אלא משום תקנת השבוי כדי שהקרוב יטפל בנכסיו ולא יפסידם משא"כ בקטן דלאו בר הכי הוא א"כ אין לו שום זכות כלל באלו הנכסים ולמה יעמידו לו אפוטרופוס ותדע דהא אפי' בג' או ד' אחים גדולים כתב הרא"ש דאם קצתן עובדי אדמה וקצתן אינם עובדי אדמה מעמידין הנכסים ביד העובדים לבד וא"כ כ"ש בקטן דלא שייך בכל זה מיהו מה"ט גופא שפיר מסקו התוספ' דאין שייכות לקטן בפירות כיון דהכל ניתקן לטובת השבוי דמורידין קרוב לנכסיו כדי שיתעסק בהם ויאכל הפירות שכר טרחו וזה לא שייך בקטן דאע"ג דאיכא למימר דלמא מתה הסבתא וא"כ נכסי דקטן אינון היינו לגבי אחותו מוקמינן לסבתא בחזקת מתה כמ"ש התוספ' לעיל בסמוך משא"כ להפסיד לסבתא גופא ודאי מוקמינן לה בחזקת שהיתה קיימת וא"כ אין מעמידין אפוטרופוס אלא כדי שישמור הפירות לסבתא דהא מדינא היה מהראוי להעמיד אפוטרופוס לכל השבוים שישמרו הפירות לשבוי אלא משום דאפוטרופוס לדיקנני לא מוקמינן כדאמרינן לעיל וא"כ הכא דלא סגי שהב"ד נזקקין לבקש אפוטרופוס משום ספק שהם נכסי הקטן וא"כ אותו האפוטרופוס גופא נעשה ג"כ בשביל השבוי עצמו מספק ומספיקא לא מפיק ממונא מתחת ידו עד שישמע שמתה בודאי והיינו נמי טעמא דרבא כנ"ל נכון ודוק היטב:

דף מ עמוד א

בתוספות בד"ה וכן אמר רבה כו' שמעשה כיוצא בזה בא לפני רבה כו' עכ"ל. וקשה מי הכריחם לפ' כן שמעשה אחר היה ולמה לא כתבו בפשיטות שאותו מעשה גופא שבא לפני ר"ח בא אח"כ לפני רבה ופסק ג"כ שהשביחו לאמצע ובזה היו מיושבים כל הקושיות שהקשה בת"ח על פי' התוס' ע"ש וצ"ע אח"ז עיינתי בנ"י ונ"ל מתוך פירושו שכוונתו למה שכתבתי ע"ש:

במשנה ר' יהודה אומר כו' מפני שמותירות. לכאורה נראה דר"י אכל מיני תבואות דקחשיב במתני' קאי וא"כ יש לתמוה דהיאך אפשר ששיעור היתרון בכל מין ממיני התבואה יעלה לחשבון מכוון כפי שיעור הפחת של אותו מין דהיינו כמו ששיעור הפחת בשעורים ודוחן הוא כפל מפחת החיטים ואורז א"כ יהיה שיעור היתרון מחמת מידת הגורן ג"כ בשעורים ודוחן כפל מיתרון החיטים ואורז וכה"ג בכוסמין ופשתן ע"ז הדרך וזה אינו מתקבל על הדעת ועוד דהא גבי פשתן בגבעולין כ' רש"י ז"ל הטעם לפי שהגבעולין מתייבשין ונופלין חסירים כ"כ יותר הרבה משא"כ בזרע פשתן נקי ואם כן זה הטעם שייך דוקא לענין הפחת אבל לענין יתרון מחמת מידת הגורן לא שייך זה הטעם לענין שנאמר דבפשתן בגבעולין מותירות שלשה סאין לכור וכן באורז שאינו קלוף ואילו באורז קלוף וזרע פשתן נקי לא יעלה היתרון אלא תשעה חצאי קבין ונ"ל ליישב דבאמת האי מפני שמותירות דקאמר לאו חשבון מכוון הוא כפי ערך הפחת של אותו המין אלא זימנין דחסר וזימנין דיתיר הלכך צריך להחזיר לו הפקדון כמו שהפקיד אצלו ואין יכול לנכות לו שיעורי הפחת השנויים במשנה דכיון שהן מותירות בודאי ולא ידעינן כמה אינו יכול לנכות לו דשמא הותירו כשיעור הפחת או יותר מזה וא"כ ה"ל כאומר הפקדת אצלי כך וכך ואיני יודע אם החזרתי לך כלום אבל לחייבו מיהא ביותר ממה שהפקיד מחמת היתרון א"א דה"ל כאיני יודע אם נתחייבתי לך כנ"ל נכון אבל לשיטת התוס' בד"ה מידה מרובה צ"ע ויש ליישב ג"כ על זה הדרך ודו"ק:

דף מ עמוד ב

בגמרא כיון דטעון טעון פרש"י תו לא בלע עכ"ל. ועיין בט"ז על י"ד סימן צ"ג שכתב דודאי בולע והולך לעולם אלא דהחילוק הוא כיון שכבר שבע לבלוע אינו בולע עוד אא"כ שפולט זה שבלע כבר וכפי השיעור שפולט בולע מחדש וא"כ מה"ט גופא לא מנכה ליה כלום שאינו מפסיד בכך שהרי מה שבולע הקנקן פולט כנגדו השמן שבלע כבר ע"ש:

דף מא עמוד א

בגמרא רישא רבי ישמעאל וסיפא ר"ע אין דאמר ר' יוחנן מאן דמתרגם כו' עכ"ל. האי פלוגתא דר"י ור"ע מסקינן בס"פ הגוזל בתרא דפליגי בשומר שגנב מרשותו דר"י סבר לא כלתה שמירתו ואם כן כשהחזירה למקום שהניחה לדעת עצמו ה"ל כלדעת בעלים ור"ע סובר כלתה שמירתו ואם כן ה"ל כמו שהחזירה שלא לדעת בעלים ומש"ה חייב באחריותה והיינו דאמרינן הכא דדינא דמתניתין דהכא כשהחזירה למקום שהניחה אחר שטלטלה לצורכו נמי תליא בפלוגתא דר"י ור"ע דהוי לגמרי כשומר שגנב מרשותו דמ"ס כלתה שמירתו ומ"ס לא כלתה שמירתו אבל מ"מ קשיא לי בגוה דהא בסוף פרק הגוזל משמע להדיא דהא דאוקמינן פלוגתא דר"י ור"ע בשומר שגנב מרשותו היינו דוקא אליבא דר"ח דס"ל דבגונב מבית הבעלים כ"ע מודו שצריך להחזירה לדעת בעלים מש"ה מוקי לפלוגתייהו בשומר שגנב מרשותו אבל אליבא דר"י דאמר התם בגונב מבית הבעלים שלא לדעת א"צ להחזירה לדעת אלא אפי' שלא לדעת הוי חזרה וא"כ לדידיה כ"ש בשומר שגנב מרשותו הוי חזרה אפי' שלא לדעת הבעלים דלא גרע מגנב מרשות הבעלים שלא לדעת וע"כ לר"י צריכין אנו לפ' פלוגתא דר"י ור"ע בגונב לדעת הבעלים מרשות הבעלים דבכה"ג ס"ל לר"י גופא דצריך חזרה לדעת או מנין וא"כ קשיא סוגיא דשמעתין אמאי מסיק ר' יוחנן דמתני' דהכא פלוגתא דר"י ור"ע היא הא לא דמי כלל דאינהו פליגי בגנב מבית הבעלים לדעת בעלים אבל כגוונא דהכא דדמי לשומר שגנב מרשותו שלא מדעת הבעלים אפי' ר"ע נמי מודה דהוי חזרה אפי' שלא מדעת הבעלים וא"כ אמאי מחייב לה כשהחזירה למקום שהניחה אמנם אחר העיון והחיפוש מצאתי במגילת ספר דשאילתין כשאילת הראשונים הלא הם כתובים בבעל המאור ובמלחמות ה' להרמב"ן בס"פ הגוזל ע"ש באריכות והעלה שם בשם הרי"ף ז"ל דודאי לר' יוחנן גרע טפי שומר שגנב מרשותו מגנב מבית הבעלים דאע"ג דס"ל לר' יוחנן דגנב שלא לדעת א"צ להחזיר לדעת הבעלים וע"כ דס"ל דר"ע נמי מודה בהא מ"מ מודה מיהא שצריך להחזיר לרשות הבעלים וא"כ זה השומר שגנב מרשותו כיון דלר"ע כלתה לו שמירתו לא הוי חזרה כלל במה שמחזירה לרשות עצמו שלא לדעת הבעלים דלא דעת הבעלים איכא ולא רשות הבעלים איכא משא"כ בגנב מבית הבעלים שפיר סבר ר"י דאם גנב שלא לדעת הוי חזרה נמי אפילו שלא לדעת הבעלים דמ"מ הרי החזירה מיהא לרשות הבעלים ומקום המשתמר הוא לדעתן כדמעיקרא וא"כ לפ"ז א"ש דר' יוחנן דס"ל התם שלא לדעת א"צ דעת מוקי נפשיה בהא מלתא ככ"ע וע"כ מוקי לפלוגתייהו דר"י ור"ע בשומר שגנב מרשותו ודו"ק ועי' בסמוך:

שם תרגמה ר' יעקב בר אבא קמיה דרב שנטלה ע"מ לגזלה כו' עד סוף הסוגיא. שיטה זו תמוהה מאד בעיני דמאי ענין פלוגתא דר' יעקב ור' נתן ורב ששת לענין אוקימתא דמתני' דהא עיקר אוקימתא דידהו לא הוי אלא במאי דמסיק הש"ס בסוף דרישא איירי שהחזירה למקומה וסיפא איירי שהניחה במקום שאינה מקומה אבל במאי דפליגי בהי מינייהו ה"ל כגזלן אין ענין כלל למאי דבעי לשנויא אוקימתא דמתני' דהא בין למאי דס"ד מעיקרא דמקשה רישא וסיפא אהדדי ותלי לה בפלוגתא דר"י ור"ע ובין למאי דמסיק ר' יוחנן דרישא ר"י וסיפא ר"ע בכל ענין הוי צריך לומר דאיירי מתני' בענין דבמה שנטלה לצורכו ליהוי כגזלן והיינו בחד מהנך אנפין לכל חד כדאית ליה כי היכי דתיהוי מתני' מעין פלוגתא דר"י ור"ע דאיירי בשומר שגנב מרשותו אבל אי לא הוי כגזלן לא דמי כלל לפלוגתא דר"י ור"ע אלא אפי' ר"ע מודה דפטור ואם כן מאי ענין האי שקלא וטריא דידהו לכאן וכן הקשה בת"ח אלא שקיצר בה ונפיק מינה בדוחקא ע"ש אבל לענ"ד נראה דלק"מ ויתיישב על הדרך שכתבתי בסמוך דודאי לר' יוחנן א"ש בכל ענין דכיון דלרבי יוחנן ע"כ סיפא דמתני' לא אתיא אלא כר"ע כדקאמר בהדיא אם כן אפי' אם נאמר דנטלה ע"מ להשתמש בה בלבד ואפי' אי שואל שלא מדעת לא הוי גזלן אפ"ה א"ש דחייב באחריות' דנהי דשואל שלא מדעת לא הוי גזלן שואל מיהא הוי וצריך להחזיר לרשות הבעלים כדמעיקרא וזה הנפקד כיון שעבר על דעת הבעלים ונשתמש בפקדון אנן סהדי דלא ניחא להו לבעלים עוד דליהוי שומר עליה וכלתה לו שמירתו אליבא דר"ע ואם כן אף אם הניחה במקום שנטלה לא הוי חזרה כלל דהא מעיקרא היה רשות השומר הזה וידו וידיעתו כדעת ויד הבעלים ממש אבל עכשיו דכלתה לו שמירתו תו לא הוי רשות הבעלים כלל כמ"ש לעיל משא"כ השתא דמוקי הני אמוראי למתני' כרבי ישמעאל ולר"י אפי' בשומר שגנב מרשותו סובר דלא כלתה שמירתו ורשותו ה"ל כרשות הבעלים ודעתו כדעת הבעלים ואם כן אי ס"ד דלא נטלה אלא לשם שאלה בלבד ודאי הוי סגי לה בהשבה כל דהו כדפרש"י מש"ה צריכי לאוקמי בחד מהנך גווני בענין דליהוי כגזלן דמש"ה מחייב ליה רבי ישמעאל כשהחזירה למקום שאינה מקומה מגזירת הכתוב דוהשיב את הגזילה כדפרש"י ודבר זה גופא חידוש הוא כמו שיתבאר בסמוך אבל אי לא הוי כגזלן לא היה שום מקום לחלק בין מקומה לשאינה מקומה אלא בכל ענין שהחזירה למקום המשתמר לרשות עצמו סגי לר"י כיון דלא כלתה שמירתו כנ"ל נכון מאד ודו"ק ועי' עוד בסמוך ועפ"ז נתיישב גם כן מאי דקשיא לי מאי דוחקא דהנהו אמוראי לאוקמי למתני' בענין דה"ל כגזלן ומש"ה צריכא לאוקמי כר"י דלא כהלכתא אדרבא לוקמא בענין דלא הוי כגזלן וכר"ע דנהי דס"ל דצריך דעת הבעלים ממש היינו בגזלן אבל בשנטלה בתורת שאלה אין צריך דעת בעלים אבל מיהא צריך להחזירה למקום שהניחם דלעולם חד דרגא מסקינן בין שואל לגזלן בין לר"י בין לר"ע אבל למ"ש א"ש דודאי לר"ע אין חילוק דכיון דשינה מדעת הבעלים ס"ל דכלתה שמירתו ואם כן אפילו נטלה בתורת שאלה והחזירה למקום שנטלה אפ"ה לא הוי חזרה כלל דאין כאן רשות בעלים ולא דעת בעלים כדכתיבנא ודו"ק:

בפרש"י בד"ה תרגמה כו' דאילו לשאלה בעלמא כו' סגי לה בהשבה כל דהוא כו' עכ"ל. ולכאורה יש להקשות מהא דקי"ל כל השומרים צריכים דעת בעלים חוץ מהשבת אבידה אלא דבאמת לק"מ דהתם איירי מתחילת השמירה שלקחה מדעת הבעלים מש"ה צריך להחזיר גם כן לדעתם משא"כ הכא איירי שלקחה מרשות עצמו סגי נמי כשמחזירה לדעת עצמו וכבר כתבתי דזה אינו אלא אליבא דר"י אבל אליבא דר"ע כיון דכלתה שמירתו לא שייך לומר כן ועוד יש לי ליישב בדרך אחר עפמ"ש במלחמות ה' ס"פ הגוזל בתרא ע"ש:

בגמרא וקסבר שואל שלא מדעת גזלן הוי וסיפא שהניחה במקום שאינה מקומה. ויש להקשות דאף אי שואל שלא מדעת לא הוי כגזלן אפ"ה מצי לאוקמי שפיר דהא פושע מיהא הוי במה שנטלה לצורכו וה"ל תחלתו בפשיעה וסופו באונס דקי"ל דחייב היכא שבא האונס מחמת הפשיעה ואם כן ה"נ אפשר שאילו היתה במקומה הראשון לא היתה משתברת ואפשר דמתניתין משמע ליה בכל ענין אפילו היכא שאין לתלות כלל השבירה מחמת שינוי המקום וק"ל:

שם ורבי יוחנן הניחה במקומה משמע. ולכאורה יפלא דבכמה דוכתי מצינו דמשני הש"ס שינויי דחיקי ולא ניחא ליה לאוקמי רישא וסיפא בתרי תנאי וא"כ מה ראה ר"י לאוקמי כתנאי משום דקדוק הל' ואף על גב דאמרינן בשבת פרק רבי עקיבא דר"י לחוד ניחא ליה לאוקמי כתרי תנאי מלאוקמי בתרי טעמי מ"מ לא הוי הכא כ"כ כתרי טעמי כיון דעיקר החילוק בין יחדו ללא יחדו משמע להדיא דאיירי מחמת שינוי המקום ולכאורה היה נ"ל לומר דר"י לאו משום דקדוק הל' לחוד נאדי מהאי אוקימתא אלא משום דבעיקר הסברא נמי לא משמע ליה לר"י לחלק אליבא דר' ישמעאל בין החזירה ממש למקומה הראשון או למקום שאינה מקומה דכיון דס"ל לר' ישמעאל דשומר שגנב עדיין לא כלתה שמירתו וה"ל כרשות הבעלים אם כן מה לי מקומו הראשון או מקום אחר כיון שהוא משתמר דהא בהחזירו לרשות הבעלים לא איכפת לן בין מקום שנטלו משם או למקום אחר אלא כשמחזירו למקום המשתמר סגי לרבי יוחנן דאמר שלא לדעת א"צ לא דעת ולא מנין ואם כן ה"ה ברשות השומר לרבי ישמעאל והא דנקט ר"י למקום שגנב יחזיר לאו דוקא למקום שגנב ממש דאדרבא לקולא נקט ר"י למילתיה דבהחזירו למקום שגנב והיינו לאותו הרשות שגנב סגי ואין צריך דעת הבעלים אבל בשהחזירו לרשות מי שנגנב אצלו אין חילוק בין מקום למקום ומש"ה לא מוקי רבי יוחנן למתני' כהני אמוראי אלא דאי הוי משמע לישנא דהניחה דמתני' במקום שאינה מקומה תו לא הוי ר"י מצי למפלג מסברא דנפשיה עלה דמתני' כיון דמתני' מחלק' בהדיא בין הניחה במקומה הראשון או לא ע"כ היינו צריכין למצוא איזה טעם לדבר אבל כיון דלישנא דמתני' לא משמע הכי בהדיא אם כן סמיך ר' יוחנן שפיר אסברא דנפשיה דמצד הסברא נמי לא שייך לחלק בין מקומה הראשון או לא וכיון דלא מסברא איכא לחלק ומתני' נמי לא מפליג' בינייהו דאם כן לא היה לו לסתום אלא לפרש כיון דחידוש הוא מש"ה הוכרח ר"י לאוקמי כתנאי כן היה נ"ל לכאורה אלא שמצאתי בספר המלחמות ס"פ הגוזל שחילק בטוב טעם בין מקומה הראשון או לא ע"ש ודו"ק:

שם ורבי יוחנן הניחה במקומה משמע. וקשה דבלא"ה נמי מצי למימר דלא מצי ר"י לאוקמי ככל הנך אמוראי דכרבי יעקב בר אבא ור' נתן לא מצי לאוקמי משום קושיא דר"ש וכר"ש נמי לא מצי לאוקמי דלא ס"ל דשואל שלא מדעת גזלן הוא וע"כ דהכי הוא דר"י לא ס"ל דהא שמעינן לר"י בסמוך דפליג אדר"י בן נהוראי דקאמר שליחות יד א"צ חסרון ופליג ר"י דצריך כדפרש"י ולכאורה כל הסוגיא דהכא ודלקמן בסוף פירקין בהכי רהטא דמאן דאית ליה שואל שלא מדעת גזלן הוא כ"ש דסובר שליחות יד א"צ חסרון דהא כל שואל שלא מדעת בלא חסרון הוא ועדיף מיניה נמי שהרי לא נטלה אלא להשתמש בו ולהחזירה לבעליו ואפ"ה מיקרי גזלן כ"ש בשולח יד גמור אפילו בלא חסרון הרי נתכוון מיהא לגזול מקצתה לגמרי ואם כן כיון דאמר ר"י דשליחות יד צריך חסרון תו לא משכחת לה שיסבור דשואל של"מ גזלן הוא וכ"כ בעל המאור להדיא דההיא דשליחות יד א"צ חסרון מכלל דשואל של"מ נפקא בק"ו אלא דאף למ"ד א"צ חסרון אפ"ה מצי סבר דשואל שלא מדעת לא הוי גזלן כיון דלא נתכוון לגזלה כלל ואם כן ודאי לא מצי ר"י לאוקמי מתני' כהנך אמוראי כדכתיבנא אבל אליבא דר"ע מיתוקמא ליה שפיר כמ"ש דשואל של"מ נהי דלא הוי גזלן שואל מיהא הוי וצריך להחזיר לדעת בעלים וכיון דשינה מדעת בעלים וכלתה שמירתו לא מיקרי חזרה כלל כמ"ש הרי"ף מיהו למה שאכתוב בסמוך דמוכח דההיא דשליחות יד אצ"ח וההיא דשואל של"מ לא הא בהא תליא ודלא כבעל המאור דהא טעמא לחוד והא טעמא לחוד דאיכא למימר דאף למ"ד שואל של"מ הוי גזלן אפ"ה מצי סבר דשליחות יד צ"ח דכל כמה שלא נתכוין לגזול כולה אלא לשלוח יד במקצתה לא שייך לחייבו כלל על אותו החלק שלא שלח יד כיון שאף באותו החלק שנתכוון לשלוח יד סוף סוף לא נתקיימה מחשבתו שהרי חזר בו ולא נטל כלום ואם כן בהגבהה לחוד אין לקרותו גזלן על המותר משא"כ בשואל של"מ שנתכוין להשתמש בכולה והוציא כוונתו לפועל שהרי נשתמש בה דבהכי איירי מש"ה סבר שפיר דהוי גזלן ואם כן לק"מ דהיינו נמי סברא דר"י דאף ע"ג דס"ל שליחות יד צ"ח אפ"ה סובר שש"מ הוי גזלן דהא פלוגתא דרבי יודא ורבנן היא בסוף פרק הספינה ומסתמא הלכה כחכמים דהוי גזלן ומש"ה הוצרך הש"ס לומר דהא דלא מוקי ר"י כהנך אמוראי היינו משום דהניחה במקומה משמע ובאמת הרמב"ן בספר המלחמות כתב גם כן מטעם אחר דההיא דשש"מ וההיא דשליחות יד אצ"ח לאו חדא מילת' נינהו ע"ש אלא שטעמו אינו מספיק לנדון שלפנינו דאיהו לא מיירי אלא בבע"ח אסוגיא דרועה דבסמוך אבל אשקלא וטריא דמתני' דאיירי בחבית לא שייך הטעם שלו ולהיות שדברי הרמב"ן נראין לי מוכרחים בש"ס כמו שיתבאר לכך נ"ל דאיתא לטעמא דידיה ואיתא לטעמא דידי ותרווייהו צריכי ודו"ק ומל' הטור ח"מ רצ"ב יראה שכיון למ"ש ע"ש:

בתוספות בד"ה שנטלה ע"מ לשלוח כו' פירוש ליטול מקצת כו' עכ"ל. ובסוף פירקין אכתוב סברת החולקים על זה ונ"מ לסוגיא דשמעתין ע"ש:

בד"ה הא שקלינהו לר"י פריך כו' כדפרש"י עכ"ל. ויש לתמוה דאפוכי מטרתא ל"ל כיון שכבר פירשו רש"י על נכון וכה"ג קשה בדיבור הסמוך ואפשר ליישב דכל דבריהם אחד הוא משום דלכאורה היה אפשר לומר דקושיא זו לאו מטעם גזלן איירי אלא דקס"ד עכשיו דמטעם שש"מ מחייב ליה דנהי דלא הוי גזלן שואל מיהא הוי וחייב באונסין כל ימי שאילתה דהיינו כ"ז שמשתמש בה וע"ז מקשה הא שקלינהו וא"כ כלתה לו שאילתה דאע"ג דאמרינן לקמן גבי מפקיד מעות צרורין דכשנשתמש בהן חייב באונסין לעולם היינו דוקא במעות שהנאת תשמישם מרובה כדאי' להדיא בש"ע סי' רצ"ב ע"ש וא"כ היתה קושיא זו אפילו אליבא דר"ע ועל דרך זה היה אפשר לפ' ג"כ קושיא השניה דהא לא משכה דהיינו נמי מטעם שואל דבעי משיכה כדעת הרמב"ם אלא דבאמת א"א לפרש כן דא"כ לא הוי מדייק הש"ס מידי לענין שליחות יד לכך כתבו התוס' דודאי כולה סוגיא ושקלא וטריא מטעם גזלן איירי ואליבא דר"י וא"כ קושיא השניה דהא לא משכה היינו נמי מטעם שליחות יד ואפ"ה בעי משיכה ודו"ק והא דלא מוקי לה הש"ס באמת מטעם שואל גמור יתבאר בסמוך:

בד"ה הא לא משכה דאף ע"ג דעודן עליה כו' כדאמר במתני' כו' עכ"ל. כבר כתבתי בזה בסמוך מה הוסיפו בזה על פרש"י. ועוד נ"ל ליישב בדרך יותר נכון דעיקר כוונת התוספות לפרש דאף על גב דעודן עליה אפ"ה בעי משיכה וזה לא נזכר בפרש"י והיינו דקשיא להו דהא בעיקר הדין דגזלן בעי משיכה לא מצאנו שום ראיה ומשום דלא משכחת לגזלן בלא משיכה אלא לענין שליחות יד ע"י תשמישו או כשנתכוין לשלוח יד ולא שלח וע"ז מייתי ראיה ממתני' דהטה את החבית ואם כן אכתי קשה דלמא הא דלא קאי התם ברשותו בלא משיכה היינו לענין חיוב אונסין אחר השליחות יד כדפרש"י לקמן להדיא במשנה דהטה את החבית ונשברה פרש"י ונשברה לאחר זמן אבל בגוונא דהכא דעודן עליה מקלו ותרמילו נמצא דבאותו שעה שבא האונס עודנו מחזיק בה בחזקת גזלנותו ומשתמש בה לעולם אימא לך דחייב על אותן האונסין שאירע לה באותו הזמן בעודן עליה וע"ז כ' דאף ע"ג דעודן עליה אפ"ה פטור מן האונסין בלא משיכה ומייתי ראיה ממתני' דלקמן והיינו לשיטתם בדבור הקודם דסוגיא דהכא ע"כ אליבא דר"י איירי כדפרש"י משום דמוקמינן לעיל סתם מתני' אליבי' ואם כן לפ"ז ע"כ סיפא דמתניתין דהטה את החבית נמי ר"י היא דאל"כ תקשי סתמא אסתמא ואם כן קשה אי איירי האי ונשברה לאחר זמן כפרש"י אמאי מחייב בסיפא בכל דמי החבית כשהגביה ליטול רביעית ואמאי נהי דגזלן הוא הא אהדרא לדוכתא ועדיף מיניה דאכתי לא שקל כלום דהא אוקימנא לקמן לא נטל נטל ממש אלא הגביה ליטול ואם כן לא גרע מהיכא דנטל ואהדרה לדוכתא דהוי חזרה לר"י דאמר א"צ דעת בעלים ועוד דאף אם נטל ממנה רביעית ממש ואמרי' דה"ל שולח יד בכל החבית אכתי אמאי מחייב באונסי כל החבית הא החזירה תיכף למקומה הראשון ואף על גב דלא החזיר אותו הרביעית שנטל מ"מ מה שהחזיר החזיר דאטו מי שגזל כיס מלא זהובים והחזירו חוץ מדינר א' וכי נאמר שיתחייב עדיין באונסי הדמים שהחזיר וכמו זר יחשב אע"כ דמאן דס"ל כר"י מוקי למתני' דלקמן שנשברה החבית בשעת הגבהתו ליטול הרביעית ואם כן באותו שעה ודאי חייב באונסין דה"ל גזלן גמור כיון דלא אהדרה לדוכתא עדיין ואם כן חזינן דאפ"ה ברישא שלא הגביה החבית אלא הטה החבית ליטול ממנה רביעית אפילו בכה"ג שנשברה בשעת הטייתו ממש אפ"ה פטור ואם כן מוכח להדיא דאפי' בשעת תשמישו נמי בעי משיכה לחייבו באונסין וה"נ אף על גב דעודן עליה מקשה שפיר דבעי משיכה כנ"ל נכון. ולפ"ז מה שפרש"י לקמן דאיירי שנשברה החבית לאחר זמן היינו למסקנא דקי"ל כר' יוחנן דמוקי למתניתין כר"ע דבלא דעת בעלים לא הוי חזרה ואם כן כ' שפיר דאף בנשברה לאחר זמן חייב בסיפא כשהגביהה משא"כ הכא דאיירי אליבא דרב דמוקי לעיל כר"י ודאי איירי שנשברה בשעת שליחות יד. ואם אמנם בעלי התוספות אפשר שלא כוונו לזה מ"מ הענין נכון ומוכרח מצד עצמו ונתיישבו דבריהם כהוגן וכהלכה בעז"ה ודו"ק:

בפרש"י בד"ה והא לא חסרה כו' ואי קשיא דלמא הא דהניח כו' משום שש"מ כו' לא היא דכי אמרינן בשומרים כו' אבל בע"ח המכחישין כו' תחילתו שליחות יד היא עכ"ל. ויש לתמוה טובא על פרש"י דממ"נ מאי קסבר אי נחית לשיטת בעל המאור שכתבתי לעיל דההיא דשליחות יד אצ"ח מכלל שש"מ גזלן הוא נפקא דאתיא במכ"ש אם כן אין מקום לקושית רש"י כלל דאי תימא דטעמא דהכא משום שש"מ כ"ש דתפשוט דרב סבר שליחות יד אצ"ח ואם נאמר דרש"י לא ס"ל כבעל המאור אלא כמ"ש דשליחות יד אצ"ח ושש"מ תרי מילי נינהו וחדא מאידך לא נפקא דשאני שש"מ שכבר נשתמש בכולו ונתקיימה מחשבתו וכולה כדכתיבנא אם כן לא תירץ כלום במה שכ' דבבע"ח כיון שמכחישין תחילתו שליחות יד היא דאטו משום שנתכוון להכחישו מיגרע גרע ולעולם אימא לך דהא דחייב הכא היינו כיון שנתכוון להשתמש בכולה ועוד שקיים מחשבתו ונשתמש בה משא"כ בשליחות יד בעלמא בלא חסרון שלא נתכוון להשתמש בכולו ועוד שלא נשתמש כלל ולא נתקיימה מחשבתו לעולם דפטור. מיהו לכאורה יש ליישב כוונת רש"י עפ"י שיטת בעל המאור ונאמר דבאמת לא כיון רש"י להקשות דנימא דטעמא משום שש"מ גזלן הוא אלא דאף אם נאמר דשש"מ לא הוי גזלן מ"מ שואל מיהא הוי ומש"ה מחייב כיון דאוקימנא בעודן עליו והיינו כדין שואל דחייב כ"ז שאילתו ואם כן לא נשמע כלל לענין שליחות יד אצ"ח ועל זה משני שפיר דהכא לא שייך לחייבו מדין שואל כיון שמכחישו ואם כן ודאי לא נתכוין לשם שאלה אלא לשם שליחות יד ואי ס"ד דשליחות יד בלא חסרון פטור אמאי חייב הכא אע"כ דא"צ חסרון כנ"ל ליישב ל' רש"י אלא דמסתימת לשונו לא משמע כן ויש ליישב עוד בדרך אחר ואין להאריך מיהו בעיקר הקושיא אמאי לא קאמר הש"ס דאיירי הכא מדין שואל דחייב בעודן עליו כבר תירץ הרמב"ן בס' המלחמות דהכא לא שייך לחייבו מדין שואל כיון דלאו כל הנאה שלו שהרי משתמש בבהמה דרך הילוכה שהיא רועה בשדה וה"ל לצורכו ולצורכה ע"ש באריכות ואין להאריך:

דף מא עמוד ב

בתוספות בד"ה קרנא בלא שבועה וא"ת כו' ופי' רבינו שמואל כו' דבפרשה ראשונה כתיב כסף או כלים כו' עכ"ל. ואף על גב דבאותה פרשה גופא כתיב על כל דבר פשע על שור על חמור כו' י"ל דההיא איירי לענין הגנב גופא דמשלם כפל אבל עיקר קרא מיהא לענין שומר כסף או כלים כתיב ועיין בפ' הכונס מ"ש בזה וגם שאר חידושי' השייכים לזה הדיבור ועיין מה שאכתוב לקמן בד"ה אמר שמואל כספים בדף בסמוך ובפ' השואל בעזה"י:

שם בגמרא רבא אמר לא תאמר שליחות יד כו' ויש להקשות אמאי איצטריך קרא לרבא דשליחות יד אצ"ח דהא שמעינן לרבא בפרק הספינה דאית ליה שש"מ גזלן הוי וע"כ דמסברא אית ליה הכי דהא מקרא לא יליף הכא אלא לענין שליחות יד ואם כן כיון דמסברא אית ליה שש"מ גזלן הוא כ"ש דאית לן למילף מאותה סברא דשליחות יד אצ"ח ולפמ"ש לעיל דלא דמי שליחות יד לענין שש"מ דשאני שואל שנשתמש בכולו א"כ א"ש ומכאן ראיה ברורה לדברי ולשיטת בעל המאור צ"ע ודו"ק:

בתוספות בד"ה רבא אמר כו' ועי"ל דרבא בא לפ' כו' ושפיר גמר ש"ש מש"ח לכ"ע זה מזה כו' עכ"ל. ועיין במהרש"א שדבריו נכונים ומוכרחים לפי סוגית הש"ס מיהו מה שהקשה דאכתי לקושטא דמלתא דלמא קרא דש"ח איצטריך לגופיה דמשואל לא מצי למילף דלא תימא דיו וקרא דש"ש אתא לשליחות יד שאצ"ח ואם כן בש"ח מנ"ל אצ"ח דמש"ש ודאי לא מצי למילף דחמיר מיניה ונ"ל ליישב דגם עכשיו נחתי התוספות לאותה סברא דלענין אצ"ח הוי גילוי מלתא בעלמא וילפינן אפי' ש"ח מש"ש שהרי סברא זו מוכרחת אליבא דר"י משום ר"י בן נהוראי כמ"ש התוספות בד"ה לומר לך וא"כ למה נאמר דרבא לית ליה האי סברא אלא שבתירוץ הראשון של תוספות הוו סברי דלענין דיו הוי נמי גילוי מלתא בעלמא כמו לענין אצ"ח וכתבו התוספות תירוץ שני דאף אם נאמר דלענין דיו לא שייך למימר גילוי מלתא בעלמא הוא והיינו כמו שהקשה מהר"מ בחידושיו אפ"ה א"ש ובזה נתיישב גם כן ל' זה מזה שכתבו התוספות דמשמע דש"ח נמי מצינן למילף משומר שכר והיינו לענין אצ"ח כיון דגילוי מלתא הוא אבל לענין דיו סברי עכשיו דילפותא גמור הוא וצריך ללמוד מק"ו דוקא דהיינו ש"ש מש"ח ודוק היטב:

בד"ה חדא לומר דאין צריכה וא"ת ונילף משואל דאצ"ח כו' עכ"ל. ויש לתמוה דמאי קושיא הא מ"מ איצטריכו תרי קראי דאי מחד קרא ה"א דאתא לחייבו בבעלים היכא שיש בו חסרון אבל באין בו חסרון סד"א דנהי דילפי' משואל לחייבו היינו בלא בעלים אבל בבעלים פטור דאמרי' דיו א"כ איצטריך קרא יתירא לחייבו בבעלים אפי' באין בו חסרון ויש ליישב וצ"ע:

בפרש"י בד"ה אף כאן לשבועה. עיין ברש"י פ' מרובה ובחידושינו שם:

דף מב עמוד א

בגמרא לפי שאין הברכה מצוי' לא בדבר השקול כו' ואע"ג דכתיב הביאו המעשר אל בית האוצר וכתיב בתריה והריקותי לכם ברכה וגבי מעשר לא סגי בלא מדה או משקל או מנין דאין מעשרין מאומד איכא למימר דהאי והריקותי ברכה לא קאי על אותה התבואה שניטל המעשר ממנה אלא שבשביל זכות המעשר יתברכו לו תבואות אחרות שבשדות לשנה הבאה כדמשמע בפסיקתא דעשר תעשר:

בתוספות בד"ה אמר שמואל כספים כו' צ"ע אם שמרם בקרקע ונגנבו משם אם ש"ש חייב כו' עכ"ל. ולכאורה יש לדקדק דמקרא גופא מוכח דחייב דהא בפרשה דש"ח כתיב כסף או כלים ופטר ביה גניבה ואבידה ומחייב כפל בטוען טענת גנב ואם כן האי כסף היכי דמי אי לא שמרם בקרקע אפילו שומר חנם חייב בגניבה דפשיעה היא כדאמר הכא ואי שמרם בקרקע מאי איריא ש"ח אפילו ש"ש נמי פטור מגניבה וחייב כפל בטענת גנב אע"כ דש"ש בכה"ג חייב בגניבה ופטור מכפל מיהו יש ליישב משום דההיא דכספים אין להם שמירה אלא בקרקע לאו דין גמור הוא שינהוג בכ"מ ובכל זמן אלא בימי חכמי הש"ס ובמקומם התקינו כן לפי שהיו גנבים מצויים כמ"ש הרא"ש בשם הר"י ברצלוני ע"ש וכ"כ בש"ע ח"מ סימן רצ"ב שהיא הסכמת הפוסקים ודו"ק:

בא"ד מיהו הנהו יש לדחות כו' דבלא"ה נמי מצי למימר ולטעמיך כו' תמצא ש"ש משלם כפל בבעלים כו' עכ"ל. פי' ואם כן מחמת האי קושיא דכפל בבעלים בלא"ה צריך לשנויי דאפ"ה חשיב שפיר פירכא משום דש"ח משלם כפל בכל טענותיו משא"כ בש"ש והיינו כדמשני בהכונס אלא דקשיא לי על סברת התוספות דשייך כפל בש"ש בגניבה בבעלים ואם כן מה"ט שייך נמי כפל בשואל בגניבה בבעלים דמ"ש כיון דאידי ואידי פטירי בבעלים ואם כן קשה אסוגיא דפרק השואל דמייתו התוספות בסמוך בזה הדיבור דפריך התם דלא מצי למילף שואל מש"ש לענין גניבה ואבידה דמה לש"ש שכן משלם כפל בליסטים מזויין משא"כ בשואל ומאי פירכא הא בשואל נמי שייך כפל בגניבה בבעלים אע"כ דבבעלים לא שייך כפל כמ"ש התוספות לחד שינויא בפרק הכונס ע"ש. ולכאורה היה נ"ל ליישב משום דבלא"ה קשיא לי על סברת התוספות דמהיכא תיתי יהא שייך כפל בשמירה בבעלים דהא לא שייך כפל אלא בטוען ט"ג ונשבע על טענתו שבועת התורה כדילפינן לעיל בדף הסמוך מג"ש דשליחות יד ואם כן הרי בטענת שמירה בבעלים לא מצינו שום שבועת התורה אלא אם נתברר שהיתה שמירה בבעלים ונגנבה פטור אבל בלא"ה חייב לשלם וזה ברור לפי שיטת הש"ס אע"כ דתוספות סברי דבאמת נאמן בטענת שמירה בבעלים ע"י שבועה דאורייתא והיינו במגו דנאנסה ואף על גב דשבועה זו לא כתיבא באורייתא מ"מ דין מגו גופא מדאורייתא היא וכמאן דכתיבא בהדיא דמי ואם כן לפ"ז היה אפשר לומר דדוקא בשאר שומרים שייך דין זה דנאמן בשבועה במגו דנאנסה אבל בשואל כיון דחייב באונסין א"כ לא שייך מגו אלא במגו דמתה מחמת מלאכה דזה לא הוי מגו משום דאמרינן לעיל בריש פירקין להדיא שואל במאי מצי למפטר נפשיה במתה מחמת מלאכה לא שכיחא וא"כ משמע דלא הוי מגו וא"כ א"ש דלא שייך כפל בבעלים בשואל כיון דליכא שבועה בכה"ג אבל באמת א"א לומר כן משום דמצינו להדיא בש"ע סי' רצ"ו בשם הרמב"ם דשואל בשטר נמי נאמן לומר החזרתי במגו דמתה מחמת מלאכה בשבועה דאורייתא ולא מצינו שום חולק על זה וא"כ משמע דבכה"ג נמי הוי מגו אע"ג דלא שכיחא מיהו עי' בש"ך סי' פ"ב בדיני מגו בשם רבינו שמשון משמע להדיא דלא אמרינן מגו בדבר דלא שכיח ומשמע שם ג"כ דנאנסו מקרי שכיח לענין מגו לגבי מתה מחמת מלאכה ע"ש וא"כ י"ל דהתו' סברי נמי כרבינו שמשון ודו"ק:

בא"ד ונראה דכיון דאתי שואל מק"ו דש"ש כו' ודיו לבא מן הדין עכ"ל. והקשה מהרש"א דא"כ לענין ליסטים מזויין נמי נימא הכי דיהא פטור בשואל כיון דלא ילפינן ליה אלא מק"ו דש"ש ונימא דיו כו' עכ"ל ע"ש באריכות ולא דק דליסטים מזויין היינו שבויה דכתיב בקרא להדיא כמ"ש התוס' פרק הכונס וכ"כ בס' קיקיון דיונה ע"ש:

דף מב עמוד ב

בתוספות בד"ה כל המפקיד כו' אומר ר"ת דהיינו לענין כו' ולכך נמי הכא משתבעא כו' עכ"ל. ולכאורה יש לתמוה דבלא פירוש ר"ת מאי הוי קשיא להו בהא דמשתבעא אימיה ויש ליישב דהא דמשתבעא אימיה משמע שבועת השומרים שהיא שבועה דאורייתא וא"כ בלא פיר"ת אפשר דקשיא להו דאין מקום לשבועה זו דכיון שכבר נשבע הבן שמסרן לאמו בשבועה זו נפטר הבן לגמרי שהרי שמרם כראוי והאם אינה מחוייבת לישבע להמפקיד שהרי לאו בעלת דברים דידיה הוא ולא שומר שלו כדמקשה רש"י בסמוך בהא דספסירא אבל לפיר"ת א"ש דכיון דבן עדיין לא נפטר בשבועתו מן המפקיד שהרי אם פשעה האם מחויב לשלם וא"כ ודאי צריכה לישבע שבועת השומרים לגבי המפקיד וכל כמה דלא אשתבעא הבן עומד במקומה בחיוב תשלומין כנ"ל וק"ל:

בגמרא בספסיר' דזבין מהכא כו' עי' מ"ש הבית יוסף בח"מ סי' רל"ב וע' ברא"ש באריכות ובבעל המאור ובספר המלחמות:

דף מג עמוד א

בגמרא ור"נ אמר נאנסה לא. כבר כתבתי בלשון התוספות פרק אלו מציאות דף כ"ט דטעמא דר"נ דאי איתא שהיה רוצה להתחייב באונסין היה לו לקבלן בתורת הלואה ולא בתורת פקדון אע"כ שלא רצה להתחייב באונסין כדין מלוה ובהכי א"ש מלתא דר"נ אפילו למ"ד בדמי אבידה חייב באונסין ע"ש ועיין כאן בלשון הרא"ש שכתב תירוצים אחרים ע"ז ע"ש:

שם לפיכך אם הוציא מעל הגזבר. בסוף מס' מעילה בל' המשנה שם קתני אם מותרין ישתמש בהם לפיכך אם הוציא לא מעל ולא קשיין אהדדי דהתם לא מעל השלחני קאמר מיהו ר"ע מברטנורא כ' שם להדיא דשניהם לא מעלו דהגזבר נמי לא מעל כיון שלא א"ל בפירוש להוציאן וא"כ קשיא מברייתא דהכא ודברי הברטנורא לקוחים מל' הרמב"ם בפ"ז מהלכות מעילה שכ"כ וכ' שם הכ"מ בשם הר"י קורקוס דמה שפסק נגד הברייתא דהכא היינו משום דקשי' ליה מההיא דנתן לספר לא מעל משום דמיחסרא משיכה ואע"ג דמותר להשתמש בדמי' ודלא כקושית התוס' דהכא אלמא דדין מעילה לא תליא בהיתר השמוש אלא דוקא היכא דא"ל בפירוש להשתמש ולפמ"ש בסמוך אפשר דבלא"ה א"ש פסק הרמב"ם שפוסק כסתם מתני' דמעילה וסובר דברייתא פליגא אמתני'. מיהו מ"מ פריך שפיר בסוגיא דשמעתין דאפי' תנא דברייתא לא קאמר דמעל אלא בהוציא דוקא אבל לא הוציא לא וק"ל:

שם ואי אמרת אפילו נאנסו מאי איריא הוציא כו' ויש לתמוה דהכא פשיטא ליה לתלמודא דחיוב אונסין של הנפקד או השואל מביא את המפקיד ומשאיל לידי מעילה ובפרק השואל דף צ"ט גבי השואל קרדום אמרינן דאף ע"ג דמשעת שאלה איחייב באונסין אפ"ה לא מעל המשאיל אלא כשביקע בה השואל לרב הונא דאמר כ"ז שלא ביקע בה השואל יכול המשאיל לחזור בו משאלתו וא"כ אכתי לא נפקא מרשותו לענין מעילה כיון שיכול לחזור בו וא"כ מאי מקשה הכא לר"ה ול"ל דדוקא בשאלת קרדום וכיוצא בו דהדרא בעיניה אמרינן דלא מעל לר"ה כיון דס"ל דיכול לחזור בו כ"ז שלא נשתמש בו משא"כ הכא בדמי הפקדון בשולחני דה"ל כהלואה כדמשמע מפרש"י וכ"כ הרי"ף להדיא וא"כ ודאי לא מצי למיהדר ביה כדקי"ל בקדושין בפרק האיש מקדש דר"ה גופא מודה במלוה דלאו ברשות בעלים קאי לחזרה אפילו אי איתא בעיניה שלא הוציאם הלוה עדיין הא ליתא דדוקא במלוה גמורה שייך לומר כן אבל הכא בפקדון לא שייך לומר דאפילו אי איתא בעיניה לא יוכל לחזור ולתובעם מן הנפקד דהא אדעתא דהכי הפקיד' שיוכל לתובעם מתי שירצה. אמנם כשדקדקתי כ"ז נעלמו ממני דברי התוספות פרק אלו מציאות דף כ"ט בד"ה וה"ל שואל עלייהו שדקדקו להדיא מחמת הוכחה זו דהכא במפקיד אצל שלחני מותרין ה"ל הלואה גמורה ואפילו אי איתא בעיניה יכול ליתן מעות אחרים תחתיהם ומש"ה מקשה דלימעול אפי' לא הוציא אבל עכ"ז לא נתיישבה דעתי דהיא גופא תקשה מנ"ל לר"נ דר"ה ס"ל דה"ל כהלואה דלמא לא הוי אלא כשואל ויכול לחזור בו כ"ז שלא נשתמש ומש"ה לא מעל אלא כשהוציא ול"ל דסברא פשוטה היא דה"ל כהלואה הא ליתא דהא לר"נ גופא לא ה"ל כהלואה ולא כשואל וא"כ מנ"ל דר"ה פליג עליה בפלוגתא רחוקה דאיהו לא חשיב ליה אלא ש"ש ור"ה כמלוה דלמא לר"ה הוי כשואל וע"ק דאפי' בהלואה גופא לא פסיקא ליה להקשות הא מסקינן בפרק האיש מקדש דהלואה גופא פלוגתא דתנאי היא אי קאי ברשות בעלים לחזרה וא"כ דלמא האי ברייתא אתיא כמ"ד דברשות בעלים קאי לחזרה וא"כ ה"ל כשואל דמה"ט לא מעל אלא כשנשתמש כדאמרי' בפ' השואל ואין זה דוחק לאוקמא האי ברייתא כתנאי כיון דבלא"ה לא מיתוקמא ככ"ע כמ"ש בסמוך לשיטת הרמב"ם וצ"ע:

בתוספות בד"ה מאי איריא הוציא כו' וא"ת הא דתנן לקמן בהזהב כו' המוכר אסור להשתמש במעות שקבל כו' עכ"ל. תמיה לי אמאי לא הביאו כאן מסוגיא דלקמן בפרק הזהב גבי האי גברא דיהיב זוזי אשומשמי ואייקור והדרי בהו ואיגנבו זוזי ופטריה רבא ואמר דאפילו ש"ח נמי לא הוי אם לא שנאמר דהתוספות סברי דשאני התם דא"ל תא ושקול זוזך ולפ"ז היה להם להביא ראיה להיפוך דבדמי מכר חייב באונסין לרב הונא ויש ליישב וצ"ע:

בא"ד שאם היה מותר להשתמש תקשה להו הך ברייתא כו' אבל ספר לא מעל כו' ולדידהו כי נתנו לספר נמי למעול כו' עכ"ל. ולפמ"ש בסמוך בל' הגמרא דדין מעילה לא תליא בהיתר שימוש המעות וחיוב אונסין כדמוכח בפרק השואל דהכל תלוי ביכול לחזור בו או לא ומה"ט נמי המפקיד אצל שולחני למאן דמחייב ליה באונסין ה"ל כהלואה דאין יכול לחזור בו אפילו אי איתנהו בעין כמ"ש בסמוך בשם התוספות וגדולה מזו כתב הש"ך בח"מ סי' רצ"ב במפקיד אצל שולחני דאם נפסלה המטבע בתוך כך צריך ליתן לו מטבע אחרת מה"ט דחשיב ליה כמלוה גמורה ונמצא דכ"ז לא שייך בנדון דידן דהכא ודאי יכול הלוקח לחזור בו שזה עיקר הדין דמעות אינן קונות ואם כן כיון דיכול לחזור בו ממילא לא שייך בו דין מעילה. אחרי זה עיינתי בל' הרי"ף והרא"ש ז"ל פרק הזהב שהאריכו בזה ועיין בטור חו"מ סי' קצ"ח ובב"י שם שכתבו ג"כ בשם הרמב"ם שאם חוזר בו הלוקח ה"ל המעות כפקדון וא"כ לא קשיא להו כלל מההיא דנתנו לספר דכיון דיכול הלוקח לחזור וה"ל המעות פקדון נמצא דלא שייך בהו דין מעילה אבל לענין להשתמש במעות וחיוב אונסין לעולם דמותר דמסתמא לא יחזור בו כיון דקאי במי שפרע ע"ש באריכות ואפשר שמכאן הוציא הרמב"ם דין זה לחלק בין חזר בו הלוקח או המוכר כי היכי דלא תקשה מההיא דנתנו לספר ואין להאריך ודו"ק:

בגמרא ובמאי אי בחסר מי איכא למ"ד והתנן כל הגזלנים כו' הא דפשיטא ליה דעיקר מתניתין דזה הכלל איירי לענין חסר דהיינו שהוזלה אח"כ נ"ל משום דלישנא דמתניתין הכי דייק דאי לענין שינוי ושבחא ה"ל למיתני כל הגזלנים אינם משלמים אלא כשעת גזילה אע"כ דעיקר הדין דכשעת הגזילה מיהא משלם אעפ"י שהוזלה אחר כך ואם כן תרתי שמעת מהא כללא דפשטא דלישנא איירי לענין זולא ויתורא דזה הכלל לכדר' אלעאי כפי' התוספות:

דף מג עמוד ב

בפרש"י בד"ה אלא הכא בשבח גזילה כו' עיין במהרש"א שדקדק בל' רש"י ובס' קיקיון דיונה יישבו על נכון ע"ש מיהו מ"ש רש"י ז"ל ובמה שהותירה כגון שנתעברה אצלו ומשמע לכאורה דהיינו אפילו אם לא ילדה עדיין אפ"ה דגזלן הוי והיינו כדמסיק ר"פ בפרק הגוזל דף צ"ה וכנ"ל להדיא מל' מהרש"א דבשבח שעל גבי גזילה בעין נמי איירי אבל לענ"ד נראה דליתא דאף למאי דקי"ל דשבח שע"ג גזילה נמי דגזלן הוי ע"כ לאו מדין שינוי זוכה בה הגזלן דהא שינוי החוזר לברייתו הוא ושינוי דממילא כיון שעדיין לא גזזה ולא ילדה ושינוי כה"ג כ"ע מודו דלא מהני אע"כ דמשום תקנת השבים סובר ר"פ דזכה בשבח שע"ג גזילה ובזה הסכימו רוב הפוסקים קדמאי ובתראי וא"כ לפ"ז ע"כ הכא בשמעתין לענין שליחות יד לא שייך לאוקמי בשבח שע"ג גזילה דאיתא בעינא דבכה"ג כ"ע מודו דלא זכה בהו השולח יד דהא לא שייך בכה"ג תקנת השבים דדוקא בגזל גמור שייך תקנה זו משא"כ שולח יד דאיירי ביה הכא לאו גזלן גמור הוא אלא שנטלה ע"מ להשתמש בה ולהחזירה ואף למ"ד צ"ח היינו שהגביהה ע"מ לגוזלה ולא גזל ואף על גב דאסקינן לעיל דבכל ענין גזלן הוי אפילו שש"מ היינו להחמיר עליו לענין חיוב אונסין אבל להקל עליו שיזכה בשבח כגזלן גמור מפני תקנת השבים זו לא שמענו ולא נ"ל כל עיקר אלא ע"כ דהכא בשמעתין איירי דוקא בשבח גזילה שאינו בעין כגון שגזזה וילדה דבכה"ג ודאי זוכה מדין שינוי דשינוי גמור הוא כמ"ש הרא"ש בר"פ הגוזל והסכימו כל הפוסקים דאף על גב שנחלקו אי הוי שינוי בגוף הבהמה אבל לענין שבח הגיזה והעיבור גופא ודאי הוי שינוי כיון שכבר גזזה וילדה ואפשר ליישב ל' רש"י בשמעתין גם כן ע"ז הדרך דבנתעברה אצלו וילדה איירי אלא שדקדק לכתוב ונתעברה אצלו כדברי הקיקיון דיונה ע"ש וכן משמע מפשטא דלישנא דגמרא דקתני הכא בשבח גזילה פליגי ולא נקט שבח שעל גבי גזילה כדקאמר ר"פ בפרק הגוזל אע"כ כדכתיבנא וכן משמע להדיא מלשון הרא"ש דדוקא בגזזה וילדה איירי בשמעתין וכ"כ הטור בח"מ סימן רצ"ב. אלא שהש"ך השיג עליו וכתב שדבריו סותרין דברי אביו הרא"ש ז"ל וסותרים גם כן דברי עצמו על מ"ש בהל' גניבה וגזילה דאפי' לא גזזה וילדה זכה בשבח שנתעברה או נטענה אצלו ובאמת יש לתמוה על הש"ך שלא הרגיש בל' הרא"ש בסוגיא דשמעתין שהן לגמרי כדברי הטור ולפמ"ש נתיישב היטב דדוקא בגזלן גמור זוכה אפי בשבח שע"ג גזילה בעין ומפני תקנת השבים נגעו בה אבל בשולח יד דלא שייך ביה תקנת השבים שפיר כתבו הרא"ש ובנו בעל הטורים דלא זכה אלא כשגזזה וילדה דוקא ושם כתבתי באריכות ליישב ל' הטור מהקושי' שהקשה הש"ך כנ"ל ברור:

בתוספות בד"ה משלם אותה ואת גיזותיה כו' וא"ת הא דתנן כו' ותירץ ר"ת כו' ור' יהודה דסבר הכא דשינוי קונה היינו משום דמתכוין לקנות כו' עכ"ל. בפ' הגוזל דף צ"ה כתבו התוספ' עוד תירוץ אחר דשאני הכא דקונה משום תקנת השבים משא"כ בצבע אבל כאן בשמעתין לא שייך לתרץ כן לפמ"ש בסמוך דהא בשליחות יד נמי לא שייך תקנת השבים ואפ"ה קונה בשינוי אע"כ משום שמתכוין לקנות הוא ודו"ק:

בד"ה ר' עקיבא אומר כו' תימא מאי קסבר כו' ואם הגדילה רחל כו' עד סוף הקושיא. והמשך לשונם צריך ביאור וישוב ומה שפירשו מהר"ם ומהרש"א דהתוספות נחתו לשיטת בעל המאור דלר"ע משעת העמדה בדין נעשה גזלן לא נראה לי דאם כן מאי מקשו התוספות למה ישלם השבח כשעת התביעה הלא בשעת גזיזה קנאה כו' עכ"ל ומהיכי תיתי יקנה בשעת גזיזה שגזזה קודם התביעה כיון שעדיין לא נעשה גזלן לר"ע קודם תביעה ואנן לא אשכחן דשינוי קונה אלא בגנב וגזלן דוקא וכן מה שפירש מהרש"א מ"ש התוספות ואם הגדילה רחל היינו שגדלו הגיזה על הרחל אחר הגזיזה ע"ש ל' התוספות לא משמע כפירושו מלבד מה שיש לדקדק בגופי הדינים וסברותיו בזה ואין רצוני להאריך עליהם. והנלע"ד בכוונת התוספות דודאי פשיטא להו דמשעת שליחות יד הוא נעשה גזלן ולא משעת התביעה אלא דמשמע להו דאפ"ה לענין תשלומין אזיל ר"ע בכל ענין אחר שעת תביעה דכל מה שגזל צריך ליתן דמים כמו ששוין בשעת התביעה בין בגוף הפרה ורחל ובין בשבח כיון דגוף השבח נמי גזילה היא בידו מה שהשביחה וגזז בין שעת שליחות יד ובין שעת העמדה בדין דעדין לא זכה בשבח זה ובהא פליג עלייהו דבית הילל דלדידהו כל מה שגזז משעת הגזילה ואילך הוא שלו משא"כ לר"ע וכ"ז משמע להו מלישנא דכשעת התביעה דקאמר ר"ע אלא דהיא גופא קשיא להו מ"ט דר"ע בזה דאי קסבר שינוי קונה בכ"מ אם כן למה ישלם השבח שגזז קודם התביעה כשעת התביעה הא משעת גזיזה קנאה לגמרי דגזיזה ולידה ה"ל שינוי גמור שאינו חוזר דמה שטוענת ומתעברת אח"כ פנים חדשות הוא ובכה"ג כ"ע מודו דמשעת הגיזה והלידה קונה אפילו גוף הפרה והרחל אפי' הם בעין ואין משלם אלא דמי פרה העומדת לילד ודמי רחל העומדת לגזוז כל' המשנה ריש פרק הגוזל ע"ש בל' הרא"ש באריכות וזה שכתבו התוספות שאם הגדילה הרחל עצמה לאחר שגזזה או שנתיקרה הגיזה שגזז אפ"ה אין לו לשלם אלא כמו שהיתה שוה גוף הרחל והגיזה בשעת הגזיזה ממש דבאותה שעה קנה הכל לענין שאין צריך להחזירם בעין אלא ליתן דמי שויין באותו שעה ואף על גב דלפי האמת לפי מה שהעלה הרא"ש בפרק הגוזל והסכימו רוב הפוסקים עמו דכיון דבשעת הגיזה והלידה קנה בשינוי קונה למפרע משעת גזילה וא"צ לשלם אלא כמו שהיתה שוה רחל בשעת הגזילה ע"ש בלשון הרא"ש באריכות ואם כן היה מקום להקשות על דברי התוספות שכתבו כאן שישלם הרחל והגיזה כשעת הגזיזה אלא דאפשר דהתוספות לא ס"ל כהרא"ש בזה אלא כמ"ש הרא"ש בתחילת דבריו דמשלם כמו שהיה שוה רגע א' קודם שגזזה או שילדה כיון דבהאי שעתא הוא דקני לה ועי"ל דכיון דזימנין דשעת שליחות יד ושעת הגזיזה חדא הוא כגון שלא שלח בה יד אלא בזו הגזיזה ומש"ה לא פסיקא להו להקשות אלא דלישלם מיהא כשעת הגזיזה וע"ז כתבו עוד דאי קסבר שינוי אינו קונה וא"כ א"ש דמשלם דמי הרחל וכן הגיזה שגזז כבר משלם הכל כשעת התביעה כיון דהכל גזילה בידו שעדיין לא קנאם כלל ע"ז מקשו שפיר דא"כ מה שגזז אחר התביעה נמי ישלם ובאמת לישנא דר"ע משמע להו דפסיקא ליה דלעולם אינו משלם יותר אלא כשעת התביעה דאל"כ ה"ל למימר כשעת התשלומין אע"כ דבשעת התביעה קונה לגמרי וקשיא להו במאי יקנה כנ"ל לפ' דברי התוספות ועד"ז יתפרשו שארי הקושיות שהקשו התוספות אי ס"ל שינוי אינו קונה ומתבארין כפשוטן בלי פקפוק. ואין להקשות דבין אם נאמר דס"ל שינוי קונה או דאינו קונה מאי קשיא להו בהא דקאמר ר"ע דמשלם לגמרי כשעת התביעה לא פחות ולא יותר ומקשו ממ"נ מאי קושיא דלמא גזירת הכתוב הוא דיליף לה מקרא דאשר הוא לו כדאמרינן בשמעתין הא ליתא דאם כן בכל דוכתין נמי נילף מהכא ואם כן הא דילפינן מקרא דשינוי קונה בפרק הגוזל והיכי משכחת לה כיון דאמרת דאפ"ה צריך לשלם כשעת התביעה וכ"נ מפי' בעל תוי"ט ול"ל דהא דס"ל בעלמא שינוי קונה היינו נמי שינוי דלאחר שעת התביעה הא נמי ליתא דהא מקרא דאשר גזל ילפינן לה משמע דבעינן דוקא כעין שגזל ממש אבל כל שנשתנית משעת הגזילה קונה ולא תליא כלל בשעת התביעה אלא בשינוי שאחר שעת הגזילה מאן דאית ליה שינוי קונה ולא מצינו דרשא אחרת לענין שינוי קונה אלא מקרא דאשר גזל ולמאן דס"ל שינוי אין קונה ולית ליה היאך דרשא לא שייך נמי לומר שיקנה במעשה התביעה לחוד בלא שום שינוי דמהיכא תיתי לומר כך דא"כ אפילו לא נשתנית לא יחזיר בעין משעת התביעה ואילך וא"כ בטלת דברי הכתוב והשיב את הגזילה או את הפקדון דמשמע דאדרבא הב"ד מחייבין אותו להחזיר בעין כנ"ל נכון ודוק היטב:

בא"ד ור"ע פליג אזול ויוקר כו' בין הוזל בין הוקר עכ"ל. וקשה דהא לעיל מקשינן בפשיטות אי בחסר מי איכא למ"ד והתנן כל הגזלנים משלמין כשעת הגזילה משמע דכ"ע מודו בהא דביוקר בשעת הגזילה והוזלה משלם כשעת הגזילה והיאך אמרינן הכא דר"ע פליג בהא ויש ליישב ואכתבנו בסמוך בלשון רש"י ומה שלא כתבו התוספות באמת דר"ע אנתייקרה לחוד הוא דפליג יש לומר משום דר"ע סתמא קתני כשעת התביעה משמע דכללא הוא דלעולם משלם כך לא פחות ולא יותר והא דדייקינן לעיל אליבא דב"ה אי בחסר אי ביתיר אף על גב דסתמא קתני מ"מ בלא"ה פריך שפיר עד דאסקיה מהא מלתא וק"ל:

בפרש"י ורבא אמר הלכה כב"ה כו' ואנן כרבא עבדינן דה"ל בתראה עכ"ל. ויש לתמוה דאין דרך רש"י בזו המסכתא לבאר פסק הלכה ולמה פי' כאן יותר ואפשר דרש"י מפ' ג"כ דברי ר"ע לענין זול ויוקר כמ"ש התוס' וא"כ קשיא ליה מה שהקשיתי בסמוך דלעיל פריך בפשיטות אי בחסר מי איכא למ"ד והתנן כל הגזלנים ומאי קושיא הא ר"ע לית ליה האי כללא לכך פרש"י ואנן כרבא עבדינן כו' וא"כ י"ל דלעיל סתמא דתלמודא הוא דמקשה הכי דכיון דקי"ל כרבא דס"ל הלכה כב"ה תו לית לן לאוקמי דברי ב"ה בחסר דהא מעשים בכל יום דעבדינן כרבא דמשלם כשעת הגזילה והא דקמייתי לעיל ממתני' דכל הגזלנים י"ל משום דמה"ט רבא גופא פסיק כב"ה לגבי דר"ע דקי"ל הלכה כר"ע מחביריו ואי משום דהלכה כב"ה היה אפשר לפ' דר"ע ה"ק לא נחלקו ב"ש וב"ה בדבר זה כדאשכחן בש"ס בכמה דוכתי היכא דאיירי ר"ע בפלוגתא דב"ש וב"ה. (מיהו י"ל דהא דאשכחן בש"ס דלא נחלקו ב"ש וב"ה היינו היכא דפסק שום תנא כב"ש לגבי ב"ה משא"כ היכא דפליג אתרוויהו לא שייך לומר כן ועיין מה שכתבתי בזה בברכות פרק מי שמתו דף כ"ג בפלוגתא דב"ש וב"ה ור"ע לענין תפילין בבה"כ ועיין עוד מ"ש בפ"ק דפסחים במשנת ר"ח סגן הכהנים ועדיין צ"ע) אע"כ דשאני הכא משום דסתם מתני' דכל הגזלנים לא מיתוקמא כר"ע מש"ה פסק רבא הכי כנ"ל ליישב ל' רש"י:

בד"ה ונשברה לאחר זמן עכ"ל. עיין מ"ש בזה לעיל דף מ"א בל' התוספות בד"ה הא לא משכה:

דף מד עמוד א

בגמרא אמר שמואל לא נטל נטל ממש אלא כיון שהגביהה ליטול כו' וכתבו התוספות לעיל דף מ"א דאפילו הגביהה ליטול ממנה רביעית ולא נטל כלום אפ"ה מיקרי שולח יד אבל הראב"ד בהשגותיו לדברי הרמב"ם בפ"ג מהלכות גזילה כתב דכשנתכוון מעיקרא ליטול רביעית לא שייך לחייבו על השאר משום שליחות יד אף אם נטל הרביעית אלא תחלת כוונתו צריך שיהיה לשלוח יד בכולו אלא דמסיים במתניתין דאפילו לא נטל בסוף אלא רביעית אפ"ה חייב וע"ז קאמר שמואל דכשהגביה ליטול כולו אפילו לא נטל כלום אפ"ה חייב והא דקתני במתניתין רביעית רבותא קמ"ל דלא אמרינן דאיגלי מלתא דתחילת הגבהתו נמי אדעתא דהכי הוי ליטול רביעית וביטל מחשבתו הראשונה קמ"ל דלא וע"ז מפרש ג"כ האיבעיא דארנקי בסמוך ואליבא דמ"ד שיצ"ח קמבעיא ליה ועיין שם בהרב המגיד דאפילו למ"ד אצ"ח נמי קמיבעיא ליה ע"ש באריכות ובאמת לשיטת הראב"ד לא ידעתי לפרש הא דמקשה בסמוך לימא קסבר שמואל כו' ומשני שאני הכא דניחא ליה דכולה חבית תיהוי בסיס להאי רביעית ולפירושו מאי ענין האי רביעית לענין מימרא דשמואל דהא במחשבתו נתכוון לשלוח יד בכולו ובסוף אפילו רביעית לא נטל ויש ליישב וצ"ע:

סליק פירקא