קצות החושן על חושן משפט קעה


סעיף ג

 כת' בהגהת אשר"י פ' הכונס וז"ל אריסא דבר זיזא אפקיד גבי חד בר נש ליטרא דדהבא מת בר זיזא ומת אריסא והי' לבר זיזא בנים גדולים וקטנים והורה ר' ישמעאל בר' יוסי ליתן חצי זהב להני בר זיזא הגדולים והחצי יהיו מונח עד שיגדלו הקטנים וכשמת ר"י ברבי יוסי בא המעשה לפני ר' חייא והורה ליתן חצי הנשאר לבני האריס והחצי שזכו בו בני בר זיזא הגדולים לא יחזירו לבני האריס שעפ"י ב"ד זכו וגם לקטנים לא יתנו כלום מא"ז עכ"ל ובש"ך העלה דהוי ספיקא דדינא שהוא מחלוקת ירושלמי בזה ואם תפשו הקטנים אין מוציאין מידם ע"ש וקשה לי כיון דקי"ל דשותף חולק לעצמו במקום פסידא וכת' בש"ע סי' קע"ו סעיף כ"ה דאם הי' לשותפין חוב מקולקל אצל עכו"ם ואומר לעצמי אני מציל רשאי ע"ש. וה"נ החוב מקולקל ועפ"י ב"ר נתן לגדולים חלקם והיכי יכולין הקטנים לתבוע מן הגדולים ונהי שהי' ע"פ ב"ד בטעות דסברי שחצי חוב יהי' לקטנים כשיגדלו אלא כיון דלעצמו חולק אפי' בלא ב"ד כל היכא שהחוב מקולקל ואין לך חוב מקולקל גדול מזה ולמה אינו מציל לעצמו והיכא מהני אח"כ תפיסת הקטנים ותיקשי נמי למ"ר בירושלמי דאית להו חולק לטלייא. ונרא' דכיון דלשיקול הדעת לא מהני תפיסה וכמ"ש מוהרי"ק ובתקפו כהן סי' כ"ג ועמ"ש בסי' ק"ה סק"ד כיון דסוגיא דעלמא אזלא כאידך אלא דוק' היכא דנעשה עפ"י הדין הוא דקם דינא. מש"ה כיון דהוראת הדיין לא הי' אלא במחיצתן ולא קם דינא דר"י ברבי יוסי אלא במה שעשה מעש' ונתן לגדולים והרי הוא כמי שאין כאן אלא מחצית החוב והיכא דאין החוב אלא במחצית אין לו לשותף כח ליטול כל החוב לעצמו והתם בעובדא דר"י ברבי יוסי ה"ל שיקול הדעת כמבואר באשר"י פ' ז"ב ועמ"ש בסי' כ"ה סקט"ו:

ולפי"ז נרא' דהיכא דלא הי' שיקול הדעת אלא ספיקא דדינא ממש ותפס האחד מן היורשין חלקו בו לא מצו אינך יורשין לתפוס מזה שתפס דכיון דספיקא דדינא הוא ה"ל כמו חוב מקולקל כיון דלדברי אינך יורשין מגיע להם החוב מצי חולק לנפשיה ולומר לעצמי אני מציל:

סעיף יג

 כת' הסמ"ע וז"ל לכאור' נרא' דוקא כשקנאה משנים אבל קנה שתי שדות מאחד אין המצרן יכול לסלקו אפי' משניהם יחד וכמ"ש הטור והמחבר סעיף ל"ו במוכר כל שדותיו כו' אבל לשון המחבר שכת' לקמן סעיף ל"ו שהרי היא והאחרת קנה כאחד משמע דבשני שדות נמי דינא הכי וצ"ע עכ"ל. ולענ"ד נרא' דבסעיף ל"ו מיירי שהמצרן אינו אלא לשדה אחת ולא לשדה האחרת וכיון שמכר היא והאחרת שאינו מצרן לה לפיכך אין בעל המיצר יכול לסלקו אפי' משדה שהוא מצרן לה שהרי קנה היא ואחרת שאינו מצרן לה ואפי' יאמר המצרן שקונה גם האחרת אין שומעין לו דאין המוכר צריך להמתין ולשאול את פיו בזה כיון דאינו מצרן לה אבל כאן שהוא מצרן לשני השדות יוכל המצרן לסלקו משני השדות:

סעיף ס

 בט"ז פסק דגם בשכירות יש דינא דמצרנות דהיינו שהשוכר שיושב בה הוא מצרן נגד השני שבא לשכור ע"ש. ומיהו נרא' דהיינו דוקא אם אין בני בית של ראשון מרובין מן השני אבל אם בני ביתו מרובין משל השני לא שייך בזה דין מצרן כיון דאפי' השוכר אינו רשאי להשכיר למי שבני ביתו מרובין כמבואר בסי' שי"ז סעיף א' ולא הוי בזה שלוחו וגם לא שייך בזה ועשית הישר והטוב כיון דהבעלים אומרים אין אנו נוחין להשכיר לזה שבני ביתו מרובין וקפידא גדולה בדבר זה: