קצות החושן על חושן משפט קכה


סעיף א

 ע' טור שכ' וז"ל אבל הרמ"ה כתב אם השליח בא להחזיק בהם בשביל חוב שיש לו ביד המלו' או המפקיד אינו יכול דכיון דא"ל תן לו הולך כמאן דא"ל זכי דמי או הולך על מנת שתתני לפ' דמיו אי מקיים תנאיה זכי ואי לא לא זכי וכאלו לא יצא מיד הלו' או הנפקד עכ"ל. מיהו נרא' דהיינו דוק' באומר לו הילך או תן דזה הוי כאומר בפי' הולך לפ' או תן לפ' דצריך ליתן ולהוליך דוק' אלא דהוי כזכי לענין חזר' אבל מ"מ כיון דה"ל לשון הולך ותן צריך ליתן דוקא ליד המפקיד והמלו' וה"ל כאלו התנ' עמו שיזכ' לפ' בתנאי שיתנו לידו וכמו שמבואר אצלינו לקמן אי"ה אבל באומר לו זכה לו נרא' דאין כאן שום תנאי ותיכף זכה לו וא"כ יכול השניה לתופסו בעד (ביד) המלו' והנפקד:

סעיף ה

 ע' סמ"ע דבאומר אתן לעניים יש לו התר' ועכשיו שהוציא מידו שוב אין לו התר' וכ"כ הש"ך בשם הרשב"א כו' ובתומי' כתב ז"ל אבל לבי חוכך דהרשב"א קאמר בזוכ' לעני אבל הכא באומר תנו לעניים דלא הוי כזכי והרי הוא ברשות הנותן ואפשר דמצי להשאיל ומה שהביאני לידי ספק דברי טור וש"ע סי' רנ"ח דכתבו בבא ליד גזבר ומאי ארי' גזבר אלא משמע דוק' גזבר דהוי ידו כיד עניים אבל באומר תן דלא הוי כזכי אפשר דמצי לשאול עליו וצ"ע ע"ש ואין זה ספק ודאי טעמא דאתי ליד גזבר לא מהני שאל' כתבו בתשובת ר' בצלאל הובא בש"ך סי' רנ"ה דלא יהא כח הדיוט חמור מכח הקדש ע"ש א"כ ודאי בעי גזבר שיזכ' במשיכ' להקדש וזה פשוט אבל נרא' דהכא הוי תן כזכי דהא בשחרור לפי דאי לאו דעביד נייח נפשי' לא הוי משחרר הוי כזכי כמו חוב וא"כ בנדר נמי דצריך ליתן ה"ל כמו חוב ואתי החוב והתן כזכי בבת אחת ועוד נרא' לפמ"ש בש"ע סי' ט' גבי שכ"מ הולך כזכי והוא משום דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין אלים דיבוריה וא"כ בהקדש וצדק' דנמי אלים דיבוריה הוי כזכי וכיון דהוי כזכי תו לא מהני שאל' ודוק ועמ"ש בסק"ו:

סעיף ז

 כתב הרשב"א בחידושיו פ' התקבל דף ס"ג וז"ל הולך ותן לה זכה והתקבל לה רצה לחזור לא יחזיר ומסופק אני אפי' לכ"ע הולך כזכי אי כזכי ממש קאמר ואע"ג דלא ממטי לה ניהלי' לעולם מגורשת והולך ותן לה לדעתך קאמר לי' או דלמא כזכה דמי שאינו יכול להחזיר ואי נמי מית לי' עד דלא מטי לידה מגורשת ומיהו צריך להוליכו וליתן לה דלהכי א"ל הולך ותן לה וכאלו התנ' עמו שיזכ' לה מעכשיו ובתנאי שיוליך ויתן לה ומקיים תנאיה ואזל ועד דלא מטא גיטא לידה לא תנשא לכתחל' דלמא לא מטה לידה וצ"ע עכ"ל:

אמנם נרא' דעת הרמ"ה והוא דעת הי"א שבסעיף ד' דהולך ותן לא הוי כזכ' ממש אלא לענין חזר' הוי כזכי אבל עכ"פ תנאה מיהא הוי עד שיתן לידו דוקא וכל כמה דלא מקיים תנאה לא זיכה לו ומש"ה אינו יכול לתופסו בעד חוב המלו' כל כמה דלא נתנו לידו גם דעת הרמב"ם נרא' דהוא בשיט' זו דכתב בה' עבדים פ"ה אמר זכו בגט זה לעבד יצא מיד לחירות אע"פ שלא הגיע לידו קודם מיתת האדון אבל אמר תנו לו אע"פ שאינו יכול לחזור בו לא יתנו לאחר מית' ע"ש ונרא' דהוא ג"כ סובר דכיון דאמר תן אע"ג דהוי כזכי מ"מ תנא' מיהא הוי ועד שיגיע לידו אינו משוחרר ואע"ג דבהרשב"א כיון דאינו אלא תנחי מתקיים התנאי גם לאחר מית' וכמו שאר תנאי דמתקיימין לאחר מית' הרמב"ם סובר דאין זה דומ' לשאר תנאי כיון דהוי התנאי בגוף השטר והתנ' שיתן לו גוף השטר וא"כ אם אנו נותנין השחרור דומ' לשטר אחר מית' ולגט אחר מית' אף ע"ג דמדינא הוי מועיל כיון דאינו אלא תנאי מ"מ דומ' הוא לגט אחר מית' ואינו דומ' לשאר תנאי שאינו בגוף השטר אבל זה הוא בגוף השטר הרוא' שנותן שחרור לאחר מית' יאמר גט לאחר מית' ומש"ה לא יתנו לאחר מית' וכיון שאין נותנין ממילא הוא עבד גמור כיון דלא נתקיים התנאי גם הב"ח בי"ד סק"א כתב כן בשיטת רש"י והרמב"ם בדעתם דס"ל גבי עבד לא יתנו לאחר מית' אע"ג דתן כזכי היינו דמדינא ודאי העבד יצא לחירות אלא דגזרינן בעבד דלא יצא לחירות אטו גט לאחר מית' ע"ש אך דאכתי לא איתברר דבריו דמה ענין גט לאחר מית' כיון דכבר נשתחרר מחיים ע"י תן כזכי ואין נותנין הגט לאחר מית' ועוד דא"כ בזכי נמי ולמה כתב הרמב"ם דבזכ' יצא מיד לחירות וליגזר נמי בזכ' ולפי מ"ש א"ש טפי דבריו כיון דצריך שיבא השחרור ליד העבד משום התנאי וא"כ הרוא' שנותנין השחרור לאחר מית' יאמרו יש גט לאחר מית' ודו"ק והוא נכון ובזה ניחא ליישב קושיות תוס' פ"ק דגיטין דף י"א ד"ה כל האומר תנו כאומר זכי וא"ת והא ר"י לית ליה תן כזכי דאמר בפ"ק דמציעא המגבי' מניח' לחבירו קנה חבירו וא"ת משנתינו דקאמר תנה לי ולא קאמר זכה לי ועמ"ש תו' מזה להוכיח דלא אמרינן תן כזכי אלא דוקא בחוב וא"כ לפי שיטת הרמב"ם ודעימי' דאמרינן תן כזכי אפי' במתנ' תיקשי. ולפמ"ש ניח' דכיון דאומר תן מידי תנאי לא יצאה דהיינו עד שיתן וכשיתן זכה למפרע וא"כ ה"ה האומר תנה לי הוי כאומר זכה לי ובתנאי כשיתן לידו ואם לא נתקיים התנאי לא זכה וא"כ המגבי' מצי אמר אני זכיתי בה ולא אתן לך דאם אינו נותן לידו לא זכה ובידו שלא ליתן ולא נתקיים התנאי ולא זכה ודו"ק. איברא דצריך עיונא בהא דכתב הרמב"ם וש"ע בסעיף א' באומר הילך ותן דאם החזיר למשלם והעני ראובן אח"כ בענין דהפסיד המלו' דחייב לשלם שהוא פשע במה שהחזירו לראובן הא כיון דכ"ז דלא מטא לידי' לא זכה בו דה"ל כהתנה ע"מ שיגיע לידו וא"כ כיון דהשליח החזיר לנותן הרי לא זכה למפרע ולא יצא מיד המשלח וא"כ אמאי השליח חייב באחריות עוד קשה בהא דאמרינן ס"פ קמא דגיטין הולך מנה לפ' ובקשו ולא מצאו תניא אידך ליורשי מי שנשתלחו לו ע"ש דמוקי לה דפליגי בהולך כזכי ומה בכך דהולך כזכי הא התנה בתנאי שיגיע לידו וכיון דמית מקבל ולא הגיע לידו לא זכה למפרע ובשלמא במת משלח שפיר מתקיים התנאי גם א"מ וכמ"ש הרשב"א לענין גט ואפי' הרמב"ם דס"ל בהל' עבדים דלא יתנו אחר מית' היינו מטעמא שכתבנו דדומה לגט אחר מיתה אבל בממון שפיר נותנין אחר מיתה אך במת מקבל הא לא נתקיים התנאי וכיון דלא הגיע לידו מעולם לא זכה וכמ"ש ואפשר דאתי' כרשב"ל דס"ל בפ' האומר דלי ואפי' ליורשי אלא דהרמב"ם וטור וש"ע אה"ע סי' קמ"ג פסקו לי ולא ליורשי וכאן פסק הטור בשכ"מ דהולך כזכי אפי' מת מקבל ונתן ליורשיו ואינו חוזר ומשום דהוי הולך כזכי וכן פסק בש"ע בסעיף ז' ואמאי במת מקבל ינתן ליורשיו הא לא נתקיים התנאי ונראה לחלק בין התנה ע"מ שתתן לי היינו לי ולא ליורשי אבל בהתנ' תנאי על מנת שיתן לו היינו לו ואפי' ליורשי ומש"ה נתקיים התנאי שיתן המנה ליורשי המקבל ודו"ק וכעין זה כתב במל"מ בהלכות זכי' ע"ש ועיין ספ"ק דגיטין בפלוגתא דהולך כזכי וגם במצוה לקיים דברי המת או לא ע"ש וחכ"א יחלוקו וכאן אמרו מה שירצה שליח יעשה ואמרינן בגמ' טעמייהו דחכמים משום דמספקא וכאן אמרו שודא עדיף. וכתב רש"י ז"ל מספקא להו אי כזכי דמיא או לא ואי מצוה לקיים או לא עכ"ל דברי רש"י צריכין ביאור דנהי דהוצרך לומר דמספקא להו באומר כזכי דאי ודאי לאו כזכי רק מספקא בהו במצוה לקיים דברי המת א"כ היכא דהוי משלח חי ודאי יחזרו למשלח ואלו מדברי חכמים משמע דקאי על כל המחלוקת דנאמרו שם בברייתא ושם פליגי בהולך כזכי גם בחיי המשלח אלא דאיפכא קשי' למה נימא דמספקא להו במצוה לקיים דברי המת דלמא סברי ודאי אין מצוה לקיים רק דמספקי להו בהולך כזכי ולפמ"ש נרא' ליישב דברי רש"י והוא דחכ"א יחלוקו משום דמספקא להו בהולך כזכי וכאן אמרו היינו בבבל וכמו שפירש"י כל מה שירצה שליח יעשה דשודא עדיף וא"כ לפי מה שאמרו כל מה שאמרו כל מה שירצה שליח יעשה והיינו שודא א"כ ל"פ כלל על מ"ד הולך כזכי דבשלמא א"א דתיכף זכה המקבל וצריך השליח ליתן בע"כ ליד המקבל לפי שכבר זכה לו א"כ פליגי ואמרי שודא דהברירה ביד שליח שלא ניתן למקבל אלא למשלח אבל לפי מ"ש גם למ"ד הולך כזכי לא זכה מקבל אלא בתנאי כשיגיע לידו וא"כ הברירה ביד השליח ליתן למשלח כיון דעדיין לא זכי אם לא יתן ליד המקבל וא"כ מאי פליגי חכמים בשודא על י"א דסברי הולך כזכי לזה פירש"י דחכמים מספקא להו בהולך כזכי וגם במצוה. לקיים דברי המת וח"כ במאי דאמרי יחלוקו פליגי על י"א דיכול שליח ליתן כולו ליד המקבל ולחכמים אינו יכול ליתן רק חצי' וכאן אמרו שודא וכל מה שירצה שליח יעשה והיינו בבבל ופליגי במצוה לקיים דברי המת דלמאן דאמר מצוה לקיים דברי המת א"כ הוכרח השליח ליתן דוקא ליד המקבל ולמ"ד שודא כל מה שירצה שליח יעשה וז"נ:

 עיין בתוס' פ"ק דגיטין דף י"ג ד"ה האומר תנו גט וז"ל אי גרסינן תן גט זה אתי' כר"מ א"נ אפי' כרבנן וכגון שאין מוסרו מיד ליד אלא מראהו לו ומצוה ליתנו והוא לא נטלו עד א"מ א"נ נטלו לאלתר ואפ"ה לא זכה העבד דלא נאמר תן כזכי אלא כשמוסר לשליח מיד ליד ע"ש. ולולי דברי תוס' יראה לענ"ד דאע"ג דנאמר תן כזכי אפי' באינו מוסר לו מיד ליד מ"מ כיון דאינו מוסר לו עתה לא מצי זכי לעבד דה"ל טלי גיטך מעל גבי קרקע דאמרי' בפ' הזורק דף ע"ח טלי גיטך מע"ג קרקע לא"כ א"כ אלו אמר לעבד עצמו טלי גיטך מעג"ק לא הוי מהני מידי כיון דבעינן ונתן בידה שיהי' מסייע בנתינתו ולכל מילי שחרור אתקש לגט לה לה מאשה וא"כ העבד עצמו שנטלו מע"ג קרקע לא"כ א"כ הרי זה שזוכה בשביל העבד כל שאינו נוטלו מיד הרב ה"ל טלי גיטך מעג"ק ועיין בטור וש"ע אה"ע סי' קל"ח דפסקו כן טלי גיטך מעג"ק לא אמר כלום אלא דלכאורה יקשה איפכא כיון דתן כזכי אם כן אמאי קתני לא יתנו לא"מ ומשמע הא מחיים מהני ונותנין הא כיון דתן כזכי לא עשאו כלל שליח להולכה רק לזכי' ולא מהני משום טלי גיטך מעג"ק מיהו נראה כיון דלא מצי זכה תיכף לעבד משום טלי גיטך מע"ג קרקע גם הוא לא נתכוין לזכה אלא לשליח להולכה ותן ממש קאמר משא"כ בחוב ופקדון י"ל אפי' אינו מוסר לו עתה תן דידי' כזכי:

סעיף ט

 עיין ספ"ק דגיטין בפלוגת' דהולך כזכי ומסקינן בברי דכ"ע כו' והבמ"ע בשכ"מ דתנן המחלק נכסיו על פיו כו' ת"ק כר"א וי"א כרבנן. ופי' תוס' דכי פליגי בשכ"מ לאו בהולך כזכי קמפלגי אלא דהולך לאו כזכי גם בשכ"מ והא די"א ליורשי מי שנשתלחו לו היינו מדין מתנת שכ"מ. דדבריו ככתובין ומסורין וז"ל ד"ה הא בשכ"מ אע"ג דמת מקבל בחיי נותן ולא קני אלא אחר מיתת נותן אפ"ה קנו יורשיו דדעת נותן הוא דכיון שישנו למקבל בשעת מתן מעות שיזכה המקבל אחר מיתתו או הוא או יורשיו דדברי שכ"מ כשמת כמסורין למקבל בשעת נתינת שכ"מ ע"ש. והר"ן כתב ז"ל אבל תמה אני למה דהא קיי"ל בס"פ יש נוחלין דמתנת שכ"מ לא חיילא אלא אחר גמר מיתה וכיון דבעידנא דחיילא ליתא למקבל היאך קנה והא אין קנין למת וצ"ע עכ"ל. ועיין מ"ש הב"י בזה אבל אין דבריו מובנים לענ"ד וע"ש אמנם נראה בישוב קושית הר"ן והוא דבפ' מי שמת דף קמ"ז אמר רבא אמר ר"נ שכ"מ שאמר ידור פ' בבית זה יאכל פ' פירות דקל זה לא אמר כלום למימרא דסבר ר"נ מלתא דאי' בבריא איתי' בשכ"מ דליתי' בברי' ליתי' בשכ"מ והא אמר רבא אמר ר"נ שכ"מ שאמר הלואתו לפ' הלואתו לפ' ואע"ג דליתי' בבריא ר"פ אמר הואיל ויורש יורשה ר"א ברי' דר"א אמר הלוא' אי' בבריא כו' במעמ"ש קנה וע"ש בתו' הואיל ויורש יורשה לא בעי למימר מטעם דאי' בבריא אלא כיון שיורש יורשה יש כח לשכ"מ ליתן דברשותו הוי דמתנת שכ"מ כירושה הוא ועיין שם ברשב"ם דכתב ג"כ דאמדי' לקמן דף קמ"ט מתנת שכ"מ כירושה שויא רבנן ע"ש וכן אמרו להדיא שם דף קמ"ז באסמכת' דשכ"מ והעברתם את נחלתו יש לך העבר' אחרת וא"כ לפי"ז כיון דשכיב מרע יכול ליתן הלואתו אע"ג דליתי' בהקנא' משום דאינו ברשותו וליתי' בבריא בהקנא' מכל מקום כיון דאי' בירושה זוכה בהלואתו בתורת ירושה ודין מתנת שכיב מרע כירוש' וא"כ תו לא קשה דהיכי זוכה המקבל אחר מיתת הנותן כיון דאין קנין למת דנהי דאין קנין למת זוכה בו מתורת ירושה ויורש יורשה אפי' אחר מיתה דכן סדר הנחלות שמשמשת והולכת עד יעקב ואפי' אחר מיתה אין בירוש' אלא כי ליתי' למקבל בשעת מתן מעות ה"ל זכי' בטעות אבל איתי' כמקבל בשעת מתן מעות ה"ל דבריו כמו כתובין ומסורין שיזכה בו בתורת ירושה אחר מיתת הנותן ויורש יורשה אחר מיתתה נמי וזה נכון אך בהאי מלתא בטעמא דר"פ ורב אחא ברי' דרב איקא כמאן הלכתא מצינו פלוגת' בזה דבהגה"מ פ' מי שמת פסק הר"ר אליעזר ממיץ דהלואתו לפ' ה"מ בהלואת ישראל אבל הקפת של עכו"ם אפי' במתנת שכיב מרע לא קני והב"י תמה על זה דמ"ש הלואת עכו"ם וכתב הב"ח בסי' רנ"ג דהוא כתירוצים דרב אחא מלתא דאיתי' בבריא והיינו במעמד שלשתן וכיון דבהלואת עכו"ם ליתי' במעמ"ש ליתי' במתנת ש"מ ועיין בשו"ת מוהרי"ט ח' ח"מ סי' צ"ה שהאריך שם בזה אם רב אחא ורב פפא פליגי ומר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי ע"ש שכ' ז"ל והר"ן ז"ל עלה דרב פפא הואיל ויורש יורשה כתב זה לשונו ולפ"ז אויר נמי הואיל ואי' בירושה בלא גוף אי' נמי בשכיב מרע ומיהו טעמא דרב פפא לא סליק אך התוס' כתבו דאף לטעמא דר"פ ניחא דיורש אינו יורש דירה ולא אויר בלא בית ולפי דבריהם אפשר דטעמא דר"פ נמי סליק וכן מוכח מדברי בעל המאור דמפרש מלתא דרב נחמן בהלואתו לפ' משום דאי' בירוש' משא"כ בריר' ובאכילת פירות שאין יורש יורשה בפני עצמה ומשמע דס"ל טעם דר"פ עיקר וע"ש שהאריך במוהרי"ט דקי"ל כר"פ דבמתנת שכיב מרע כירושה שוי' רבנן ולא קני אלא לאחר מיתה ע"ש וא"כ כיון דטעמא דרב פפא סליק א"ש דזוכה המקבל אחר מיתת הנותן אע"ג דאין קנין למת וליתי' בברי' להקנות למת מכל מקום הואיל ואי' בירוש' אי' נמי במתנת שכיב מרע מיהו רש"י פי' בהא דאמרי' כי פליגי בשכיב מרע היינו דבשכיב מרע כיון דדבריו ככתובין ומסורין אמרינן הולך דידי' כזכי והטעם מבואר בחידושי הרשב"א ספ"ק דגיטין דכיון דדיבורא דשכיב מרע אלים דהוי ככתובין וכמסורין מש"ה הולך דידי' כזכי הוא והא דהוכרח רש"י לפרש משום הולך כזכי ולא פי' כפי' תוס' משום דברי שכ"מ ככתובין וכמסורין וזכו יורשי המקבל אפי' בלא הולך כזכי משום דס"ל רש"י כקושיות הר"ן וכמ"ש אך יש לדקדק בדברי רש"י כיון דס"ל הא דזוכה המקבל אחר מיתתו לאו היינו בתורת מתנת שכ"מ ומשום דאין קנין למת אלא משום דהולך כזכה וזכה בה מחיים וא"כ בהא דמשני רב זביד שם הא והא בשכ"מ הא דאי' למקבל בשעת מתן מעות והא דליתי' למקבל בשעת מתן מעות ופירש"י ז"ל ד"ה הא דליתי' למקבל שכבר מת וזה לא הי' יודע נמצא זכיי' בטעות ולא קנו יורשין עכ"ל ותיפוק לי' בלא טעות נמי הא אין קנין למת כיון דלא מהני רק בתורת הולך כזכה וזכה למקבל וכיון דכבר מת אין קנין למת. ואפשר כיון דאשכחן לרב זביד דס"ל בפ"ק דגיטין דף י"ג והוא שצבורין ומונחין דלא קנה מעמ"ש בהלואה וא"כ הא דשכ"מ שאמר הלואתו לפ' ע"כ משום דיורש יורשה דהא לדידי' ליתי' בבריא בהקנא' במעמ"ש וא"כ כיון דיורש יורשה כרב פפא א"כ אחר מיתה נמי אי' במתנת שכיב מרע בתורת ירושה דאי' נמי אחר מיתה לזה הוכרח לפרש אליבי' דרב זביד משום דהוי לי' זכיה בטעות אבל לדינא קי"ל דמעמ"ש אי' בהלוא' וס"ל כתי' דרב אחא ולא כרב פפא וכמ"ש הר"ן דטעמא דר"פ לא סליק וא"כ ליתי' במתנת שכ"מ כל דליתי' בבריא בהקנא' וכיון דאין קנין למת ליתי' במתנת שכ"מ במת ומש"ה פירש"י סוגיין משום הולך כזכי משום דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין ומש"ה אלים דיבורי' ואמרינן בי' הולך דידי' כזכי:

ולכן נראה לענ"ד דהיינו דוקא היכא דשייכ' בי' תורת שכ"מ וכגון במחלק כל נכסיו או במצוה מחמת מיתה אבל באין מחלק כל נכסיו ואינו מצוה מחמת מיתה דאז לא הוי דבריו ככתובין וכמסורין בזה הולך דידי' נמי לאו כזכי והרי הוא כמו ברי דלא הוי הולך דידי' כזכי וכן נראה משיטת רש"י דכתב יפוי כח דידי' דהולך כזכי הוא רק משום דאלים דיבוריה ככתובין וכמסורין וא"כ כי היכא דמתנת שכ"מ אינו אלא אם לא יחזיר ואם ימות מאותו חולי דוקא ה"נ הולך דידי' כזכי על אופן זה שלא יחזור ושלא עמד וא"כ באינו מצוה מחמת מיתה לא אמרי' הולך כזכי ואפי' לשיטת הרמ"ה בטור והיא דעת הש"ע כאן דאין יכול לחזור מ"מ כיון דאם עמד חוזר אלמא דבתורת מתנת שכיב מרע הוא דוקא מיירי דאם הולך דידי' כזכי אפי' באינו מצוה מחמת מיתה ומתנה במקצת א"כ אמאי אם עמד חוזר הא לא נתן כלל בתנאי אם ימות דמתנת שכ"מ במקצת ואינו מצוה מחמת מיתה אינו חוזר בקנין אפי' עמד אע"כ דכאן לא אמרי' הולך כזכי רק במצוה מחמת מיתה דאז אלים דיבוריה דוקא ובאינו מצוה מח"מ ומתנה במקצת הולך דידי' לאו כזכי הוא ולפי"ז סרה מהר קושיות התומים שהקשה בהא דפריך בפ' מי שמת במה דאמרו מתנת שכ"מ במקצת בעי קנין ופריך מהא דתנן תנו מנה לפ' ומת יתנו לאחר מיתה ומשני במצוה מחמת מית' או במחלק כל נכסיו והקש' בתומים דה"ל לשנויי דתן כזכי בשכיב מרע ולפי מ"ש לא קשה מידי דאם איירי במתנה במקצת ואינו מצוה מחמת מית' גם הולך דידי' לאו כזכי ולפי"ז נרא' דה"ה בדין שכ"מ כגון במצוה מחמת מית' שאמר תן שטר מתנה לפ' דבזה לא אמרי' הולך כזכי כיון דלא תיקנו דברי שכ"מ ככתובין וכמסורין רק בצוואת ממון אבל בצוואת שטר שאומר כתבו ותן שטר לפ' בזה לא הוה ככתובין וכמסורין וכמ"ש הרשב"ם בפ' מי שמת דף קנ"ב ע"ש א"כ בזה לא אמרינן תן כזכי דלא אלים דיבורי' רק בצוואת ממון ולא בצוואת שטר אך דעת הרשב"א כתב בריב"ש סי' שמ"ו דהואיל דרשב"א נתן טעם משום דגבי שכ"מ דאלים דבריו אף הילך הוי כזכי יש ללמד אפי' עמד אינו חוזר ודלא כהרמ"ה וא"כ לפ"ז כיון דאפי' עמד אינו חוזר א"כ ע"כ הוא נותן מתנת ברי ממש שאפי' עמד לא יחזור ואפ"ה הוי הולך דידי' כזכי וצריך לומר כיון דאלים דיבורי' בנותן בתורת מתנת שכ"מ לאחר מית' גם עכשיו שנותן במתנת ברי אלים נמי דיבורי' והוי הולך כזכי וא"כ אפי' באינו מצוה מח"מ ונותן במקצת נמי הוי כזכי וא"כ גם באומר תן שטר מתנה דליתי' בתורת מתנת שכ"מ דלא תיקנו בצוואת שטר נמי אמרינן בי' הולך כזכי. ומה שהקש' בתומים בהא דפריך בפ' מ"ש דף קנ"א ממתני' דאמר תן מנה לפ' ומת יתנו לא"מ ולא משני משום דתן כזכי נראה דל"ק לפמ"ש בטור ז"ל אע"ג דהולך דברי לאו כזכי דמי הולך דשכ"מ כז"ד דמסתמא כי יהיב ממונא לשליח אדעת' דליזכי בי' למקבל קא מסר לי' והא דל"א זכי אגב צערא לא רמי אדעתי' מי"ד אגיטו דאע"ג דברי שאמר כתבו גט לאשתו אינו כלום עד שיאמר תנו גבי שכ"מ כותבין אע"ג דל"א תנו שדעתו הי' לומר תנו אלא שבהול הי' כו' ע"ש. ובפ"ק דגיטין דף י"ג בהא דאוקי ר"פ מתני' בשכיב מרע קאמר א"כ אמאי תני האומר תנו הא בשכיב מרע כתבו ותנו שוין דכתבו דידי' כאומר תנו ומשני דמאן לימא דמתני' ר"ש שזורי דאמר אף המסוכן וא"כ כיון דע"כ מתני' לא מתוקם כרש"ש דא"כ ליתני כתבו וא"כ ל"א גבי מסוכן בהול הוא א"כ תן נמי לאו כזכי הוא מדלא אמר בהדיא זכה מיהו לדידן דקי"ל כרש"ש תן כזכי בשכ"מ משום דבהול הוא ולא רמי' אדעתי' לו' זכי אך דאכתי צ"ל דזה דהולך כזכי בשכ"מ לאו עיקר טעמא משום דרש"ש דכי היכא דכתבו הוי לתנו ה"נ הולך הוי כזכי משום דבהול דא"כ מאי קאמר דפליגי בש"מ גבי הולך כזכי בפלוגת' דר"א וחכמים הל"ל דפליגי בפלוגתא דרש"ש וחכמים אע"כ דאכתי צ"ל משום דשכ"מ ככתובין וכמסורין דאי ל"ה ככומ"ס לא הוי אמרינן כן כזכי ומשום דבהול לא רמי אנפשי' א"א דז"א רוצה לזכות לו תיכף רק עשאו שליח להולכה אלא משום דתן כזכי בש"מ מסתמא אמרינן הא דלא אמר בפי' זכי משום דבהול כמו דאמרינן גבי גט לענין כתבו וא"כ כיון דמתניתין לא אתי כרש"ש גם תן כזכי לא אמרי' בשכ"מ דאמרינן אלו הוי דעתו דלזכי הי' אומר זכי ויש להסתפק בשכ"מ דאמרינן הולך ותן כזכי א"א אפי' באינו מוסר לו עתה תן כזכי דגבי חוב ופקדון אמרינן תן כזכי ואע"פ דכתבו הפוסקים דל"מ רק במסרו לו עתה מיד ליד א"כ אפשר דה"ה בש"מ או אפשר דש"מ אלים טפי ותן כזכי אפי' אינו מוסר לו עתה מיהו מהא דכ' תוס' בדף י"ג בהא דתנן במתני' תן שחרור זה לעבדי אי גרס תן כו' מיירי שאינו מוסר לו עתה ואכתי תקשי הא לר"פ מתני' מיירי בשכ"מ ולעולם תן כזכי מיהו תוס' לשיטתו דפי' הא דאמרי' כאן בברי כאן בשכ"מ לאו משום תן כזכי אלא משום דדברי שכ"מ ככתובין ומסורין וא"כ לא אמרי' בשכ"מ תן כזכי טפי מברי אבל לדידן דא"ל בשכ"מ תן כזכי אפשר אפי' בשכ"מ אמרינן תן כזכי גם באינו מוסר לו עתה ואפי' אי גרסינן במתני' תן שחרור זה לעבדי נמי לא תיקשי דהא בשכ"מ תן כזכי אפי' אינו מוסר לו עתה דלפי מ"ש לשיטת רש"י והש"ע לא אמרי' בש"מ תן כזכי אלא היכא דדבריו ככתובין וכמסורין וגבי צוואת ממון דוקא תיקנו שיהיה דבריו ככתובין וכמסורין אבל לא בצוואת שטר וכמ"ש הרשב"ם דף קנ"ב וכמ"ש אלא לשיטת הרשב"א דאפי' עמד אינו חוזר אז נראה דאפי' בצוואה שטר אמרינן תן כזכי אלא דהרשב"א לא גרס למעלה תן שחרור זה וכמ"ש תו' דלא גרסינן זה:

והנה ראיתי בתומים שכתב על דברי ריב"ש בסי' שמ"ו שכ' בשם הרשב"א מדנתן טעם דגב שכ"מ אלים דבריו אף הילך הוי כזכי יש ללמוד אף עמד אינו חוזר ודלא כהרמ"ה הובא בטור וכ' עליו התומים ז"ל ולכן תמהני מהריב"ש כו' דמה ראיה מזה הא גם רש"י כתב להדיא דגבי שכ"מ הולך כזכי והיינו כסברת הרשב"א ומ"מ ס"ל דיכול לחזור ועכ"פ יפה עשו המחבר והרמ"א שהשמיטו דעת ריב"ש וסתמו כדעת הטור עכ"ל אמנם נעלם ממנו דברי הרשב"א בחידושיו ספ"ק דגיטין ושם הוא מבואר כדברי ריב"ש דס"ל עמד אינו חוזר וז"ל וי"א דאמרו יחזרו ליורשי מי שנשתלחו לו כדרבנן דר"א דאמרי דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמי ואע"ג דלא מית נמי משום דכיון שמסרן לשליח לדעת שיתן לו מעתה מיד זכה לו שליח דהולך דשכ"מ כזכי דמי ומיהו דוקא כשמסרן לשליח אבל באו' תנו לא דאע"ג דאמרי' דדבריו ככתובין וכמסורין הני מילי במה שהוא מצוה לתת אחר מותו דהיינו מתנת שכיב מרע אבל במה שהוא נותן במתנת ברי לא אלא דהכא הכי קאמר כיון דדבריו ככתובין וכמסורין במת נותן משא"כ בברי אף הולך דידיה כזכי אע"ג דבבריא ליתיה כנ"ל עכ"ל הרי דכתב להדיא דבנותן במתנת ברי אפ"ה הולך דידיה כזכי ומיירי שעמד אלא דאפ"ה הוי הולד דידי כזכי כיון דאלים דיבוריה במת אלים נמי לענין תן כזכי אפי' נותן במתנת ברי וא"כ דברי הריב"ש נכונים ומזה נראה דאם תפס המקבל אין להוציא בטוען קים לי כהרשב"א ודוק: