ש"ך על חושן משפט קטו


סעיף א

 ויש פוסקים דגם בדאקני אמרי' אחריות ט"ס הוא וכבר כתבתי בזה לעיל סי' קי"ב ס"א והסמ"ע ס"ק א' ס"ק ג' האריך לומר דאפילו מאן דס"ל דלא אמרי' אחריות ט"ס בדאקני היינו בלוה למלוה אבל בלוקח לענין השבח אמרי' דהוה כאלו כתב לו דאקני לכ"ע ואין דבריו נראין לי גם מ"ש שכן משמע מל' הרי"ף והרא"ש והנ"י והטור לפע"ד לא משמע מידי ואין להביא ראי' ממאי דמשמע מדברי הרי"ף והרא"ש והנ"י וטור דלוקח חוזר וגובה השבח מהמוכר ואע"פ שלא פי' לו השבח דגם בשבח אמרי' אחריות ט"ס הוא וכ"כ הרא"ש להדי' פ"ק דמציע' גבי א"ל רב חייא בר אבא לרבה אלא מעתה מתנה דלא כתיב בה הכי ה"נ דלא טריף שבחא כי אין דרך לקבל אחריות במתנה אבל במכר שנהגו לכתוב שמקבל אחריות אפילו לא נכתב נמי אחריות ט"ס הוא בין בקרן בין בשבח בכל יפוי כח שנהגו לכתוב עכ"ל ועוד כתב כן הרא"ש לקמן גבי אמר רבא הלכת' יש לו מעות ויש לו שבח ואע"פ שלא פי' לו השבח אחריות ט"ס הוא אפי' על השבח עכ"ל דאין מזה ראיה דודאי כיון שכך כותב מוכר ללוקח אנא איקום ואשפי זביני אינון ועמלהון ושבחיהון מאן דזבין ארעא אדעת' דהכי זבן שמתחייב המוכר את גופו ליתן לו ג"כ השבח (ע"ל ס"ק י"ב) וא"כ יחזור ויגבה השבח מהמוכר מהנכסים שקנה כבר אבל שישתעבד המוכר השבח שהוא דאקני על גוף החוב זה לא שמענו כלל ודוק כי זה ברור. וגם מ"ש הסמ"ע שכן מוכח ממ"ש הר"ב לקמן מיהו אם כתב ללוקח בהדי' שלא יגבה מדאקנה כו' ולפע"ד לא מוכח מידי דהר"ב כתב ל' זה לכ"ע לפי שכבר הביא לעיל ר"ס קי"ב דאף בדאקנה י"א דאמרי' אחריות ט"ס ובא כאן לומר דאם כתב ללוקח בהדי' שלא יגבה מדאקנה אין ללוקח בשבח כלום לכ"ע וגם באגודת אזוב דף פ"ה ע"ג כתב בדעת הרא"ש דברים שאינם נכונים בעיני. והעיקר נראה דאין חילוק בין מלוה ללוקח בזה. שוב ראיתי בב"ח שהשיג על הסמ"ע בזה. ואע"ג שהראי' שהביא הב"ח ממהרש"ל אינה ראי' דלא עדיף ל' מהרש"ל מלשון הרא"ש וכמו שפירש הסמ"ע ל' הרא"ש כך יש לפרש דברי מהרש"ל מ"מ מדברי הב"ח נכונים שפשט דברי הרא"ש ובדינא ודו"ק:

 בין שבח ששבחו הנכסים מאליהן כו' מל' המחבר משמע דגם שבח דממיל' משום דאקנה הוא טורף ובעי' דכתב ליה דאקני אבל באמת ל' הרמב"ם אינו כן אלא ז"ל ריש פרק כ"א מהל' מלוה בע"ח גובה את השבח שהשביח הלוקח בין שהשביח מחמת הוצא' בין ששבחו הנכסים מאליהן אלא שאם שבחו מאליהן טורף כל השבח ואם השביחו מחמת הוצא' גובה חצי השבח כו' עד לפיכך ראובן שלוה משמעון מנה וכתב לו שאני עתיד לקנות וקנה אח"כ שדה ומכר' ליודא והשביח' בהוצאתו חולקין השבח כו' ומלשון זה ראי' למה שכתבתי לקמן ס"ק ה':

 לקמן ס"ק י' כתבתי הטעם משום שהלוקח חוזר על המוכר ולקמן סעיף ד' ס"ק כ"ט על מה שכתבתי שיתומים דינם כמקבלי מתנה שאין להם על מי לחזור הבאתי דברי התוס' והפוסקים שהקשו ע"ז מהא דתנן בס"פ יש בכור אין הבכור נוטל פי שנים בשבח ולא האשה בכתובת' ופריך בש"ס האמר שמואל ב"ח גובה השבח ומשני מקולי כתוב' שנו כאן ולא הבנות במזונותיהן נמי תנאי כתוב' ככתוב' דמי והתם משבח יתומים איירי דאי משבח לקוחות א"כ מאי אריא דלא טרפי בנות משבח והלא מגוף הקרקע נמי לא טרפי כו' וכ' מהר"ש אידלש פ"ק דמציע' וז"ל ויש לדקדק דלפום סברא דהשת' דמשבח לקוחות דוקא איירי אבל משבח יתומים ב"ח נמי לא גבי משום דאין להם על מי לחזור א"כ מה"ט גופא לא יגבה ב"ח משבח דהני לקוחות דאין להם על מי לחזור שהרי מת המוכר כיון דהבנות רוצין ליזון מנכסיו כו' ע"ש שהאריך והניח בקושיא ולפע"ד מעיקרא לק"מ ולא כיוון יפה בדינא דאע"ג שמת המוכר מ"מ בשעה שהשביח לוקח לא משבח אדעת' דשקיל ליה מב"ח רק אדעת' דשקיל ליה ממוכר כיון דכתב ליה אנא איקום כו' וכמ"ש הרי"ף והטור וכמ"ש לקמן ס"ק י' והוא פשוט וא"כ פריך שפיר אמאי קתני אינו גובה השבח הא משכחת לה דגבי מלקוחות שהשביחו בחיי המוכר. וגם נראה דאפי' בשבח שהשביח לאחר מיתת המוכר גובה וכמ"ש לקמן ס"ק ט"ז דמכל מקום חושש בשעה שמשביח דלמא ימצא לו נכסים אצל יתומים או במקום אחר וחוזר וגובה כיון דכך כותב לו אנא איקום כו' ולעולם לא אשבח אדעת' דלשקול מב"ח והיינו שכתבו הפוסקים סתמא ב"ח גובה השבח מן הלוקח משא"כ ביתומים לעולם אין להם על מי לחזור שהרי בלא"ה הכל להם בירושה כנ"ל ברור ודלא כמהרש"א ודו"ק:

 ובאפותיקי מפורש גם י"א אלו מודים וכדאיתא בהה"מ וז"ל כ' הרשב"א ז"ל אין הגאונים מודים בדבר זה אלא לעולם לא גבי ב"ח אלא חצי שבח ואפי' בשבחא דממילא ובדכתב ליה דאקני אלא בדשויא ניהליה אפותיקי מפורש כו' וכ"כ הר"י הלוי ז"ל דלעולם אינו גובה אלא חצי שבח אפילו בשבחא דאתי ממילא עכ"ל ודין האפותיקי יתבאר בפ' זה ואף הרמב"ן ז"ל כתב כן דכל דלא שויא ניהלי' אפותיקי מפורש אינו גובה אלא חצי שבח אפילו בשבח דממילא עכ"ל הרב המגיד ר"פ כ"א מה' מלוה וכן מבואר מדברי הסמ"ע לקמן סי' קי"ו ס"ק ב' והב"ח שם דבאפותיקי מפורש גובה כל השבח דממילא אף להרא"ש וטור וצ"ל הטעם דכיון דבאפותיקי מפורש גובה אפי' ביתר מחובו כדלקמן סעיף ב' בהג"ה א"כ ע"כ מטעמא שהקרקע שלו ממש כמכורה ואומר ארעאי אשבח וכמ"ש שם בס"ק כ"ג א"כ ה"ה הכא אמר ארעאי אשבח וארעאי אייקר ולפ"ז אפי' לא כתב לו למלוה דאקני בענין שאינו טורף מדאקני גובה השבח מן הלוקח מטעם שאומר ארעאי אשבח. ולפ"ז אפילו בשבח דמחמת הוצאה גובה כל השבח באפותיקי ואינו נותן לו רק ההוצאה מה"ט דארעאי אשבח וכמ"ש לקמן סעיף ב' ס"ק כ"ב וכ"ד. וכן נ"ל ברור:

ולפי זה למ"ש לקמן סעיף ב' ס"ק כ"ג בשם הר' המ' ששטה אחרת י"ל דלעולם אינו גובה באפותיקי יותר מחובו וכתבתי שם שכן דעת רש"י והרז"ה א"כ ה"ה הכא אף באפותיקי מפורש אינו גובה רק חצי השבח להי"מ אלו ומכח דאקנה וכן נראה להדיא מדברי הרז"ה בספר המאור פ"ק דמציעא ע"ש ונראה שלזה דקדקו הרשב"א והרב המגיד וכתבו וכ"כ הרז"ה דלעולם כו' כלומר בזה שוה הרז"ה דלעולם אינו גובה אלא חצי שבח ואיהו סובר יותר מזה דאפי' באפותיקי מפורש איני גובה אלא חצי שבח והיינו שכ' הר' המ' ודין אפותיקי יתבאר בפ' זה דלכאורה קשה לאיזה צורך כתב כן ועוד למה כתב זה באמצע הדברים הל"ל כן בסוף הענין אלא בא לומר שדין האפותיקי יתבאר בפר' זה ששטה אחרת יש ולשטתם אפי' באפותיקי לעולם אינו גובה רק חצי שבח והיינו שכתב מיד אח"כ ואף הרמב"ן ז"ל כתב דכל דלא שוויי' נהליה אפותיקי כו' משום דהרמב"ן לטעמיה אזיל דס"ל דבאפותיקי גובה יותר מחובו וכמ"ש הר' המגיד לקמן בשמו. כנ"ל ברור כוונת הרב המ' שלשונו קצר והוא בדקדוק גדול וא"כ מ"ש הב"י ס"ג שכתב הר' המ' בשם הרשב"א דלעולם אינו גובה הכל אפי' בשבחא דממילא אלא באפותיקי מפורש וכ"כ הרז"ה והרמב"ן עכ"ל הוא שלא בדקדוק דלהרז"ה אפילו באפותיקי מפורש לא גבי וכמ"ש ודו"ק כי זה נ"ל ברור:

ונ"מ בזה אפילו לפי מה שהעליתי לקמן ס"ק ה' דהעיקר כהרמב"ם והמחבר דשבח' דממילא טריף אף בלא דאקני מ"מ נ"מ בשבחא דממילא דאשתני כגון חפירה והוי שובלי שלפופי והוו תמרי וכמ"ש לקמן ס"ק ה' דזהו הוי דאיקני וא"כ להרז"ה וסייעתו אף באפותיקי אינו גובה רק חצי השבח ודו"ק:

 נראה שהרב כ"כ ע"פ מ"ש בב"י וד"מ בשם ה' המ' שהרשב"א כתב שהגאונים חולקים ושהרז"ה והרמב"ן והרשב"א חולקין על הרמב"ן בזה במה שמחלק בין שבח דממילא לשבח דמחמת הוצאה ולעולם אינו נוטל אלא חצי השבח ושכן דעת הנ"י בשם הרנב"ר גביהא דמסיק ביה שעור ארעא ושבחא וגם הטור כתב שהרא"ש לא חילק בזה:

אבל לפע"ד נראה דכוונת הרמב"ם דשבחא דממילא טורף אף בלא דאקני ודברי הרמב"ם עיקר ומוכרחים בזה וגם דעת הרבה פוסקים כן וכמו שאבאר. דהא איתא בש"ס פרק מי שמת דטעמא דב"ח גובה חצי השבח משום דדאקנה הוא וע"כ היינו בשבח דמחמת הוצאה אבל בשבח דממילא מוכח בהדיא בש"ס פרק יש נוחלין (דדוקא) [דהוה] דקנה ולא דאקנה דאמרי' התם (דף קכ"ג וקכ"ד) דאין הבכור נוטל פי שנים בשבח משום דהוי ראוי ובשבח דממילא נוטל פי שנים משום דהוי מוחזק וכ"כ רשב"ם שם דף קכ"ג ע"ב וז"ל וילדה נוטל בכור פי שנים בהאי ולד הואיל ושבחא דממילא הוי ודמי כאלו הוחזק בו אביהן אבל בנו בתים דהאי שבחא ע"י היתומים עצמם הוא ולאו ממילא לא קשקיל פי שנים דראוי הוא עכ"ל וכ"כ עוד שם רשב"ם כמה פעמים בכולא סוגיא והכי אמרינן נמי התם (דף קכ"ד ע"א) אין בכור נוטל פי שנים בשבח ששבחו נכסים לאחר מיתת אביהן רבי אומר אומר אני בכור נוטל פי שנים בשבח ששבחו נכסים לאחר מיתת אביהן מאי טעמייהו דרבנן אמר קרא לתת לו פי שנים מתנה קרייה רחמנא מה מתנה עד דמטיא לידיה (פירשב"ם עד דמטיא לידיה דנותן אינו יכול ליתנה לאחרים דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם) אף חלק בכורה עד דמטיא לידיה אמר רב פפא דיקלא ואלים ארעא ואסיק שרטון דכ"ע לא פליגי דשקיל כי פליגי בחפירה והוו שובלי שלפופי והוו תמרי דמר סבר שבחא דממילא ומר סבר אישתני וכן פסקו הרי"ף והרא"ש שם וכל הפוסקים כרב פפא וכרבנן וכ"כ הרמב"ם פ"ג מהלכות נחלות והטור והמחבר לקמן סי' רע"ח ס"ו אין הבכור נוטל פי שנים בשבח כו' אבל שבחו מחמת עצמן ולא נשתנו כגון אילן קטן שגדל ועבה וארץ דעלתה שרטון הרי זה נוטל בשבח פי שנים ואם מחמת הוצאה השביח אינו נוטל. וא"כ מדבכור שקיל פי שנים בשבחא דממילא מוכח דהוי דקנה דאי הוי דאקנה הוי ראוי ולא היה נוטל פי שנים ואין להתעקש ולומר דמ"מ הוי דאקנה דלא נהירא כלל לומר הכי וכדמשמע בכולה סוגיא וגם מהך דמתנה קרייה רחמנא וכ"כ הרא"ש בפרק יש נוחלין וכ"כ רב אלפס דלא אמרו יש לבכור קודם חלוקה אלא במאי דאתא לידה דאבוה ואיתא השתא ברשותיה דממעטינן מכל אשר ימצא לו דבר שאינו מצוי כגון שבח אבל דיקלא ואלים ארעא ואסיק שרטון שפיר הוי ברשותיה ולא מקרי ראוי ע"כ ומביאם ב"י לקמן סי' רע"ח סעיף י"ב וכ"כ הנ"י פרק י"נ וז"ל פלוגתייהו דרבי ורבנן היא משום דכתב בכל אשר ימצא לו דרשינן מיניה שאין הבכור נוטל בראוי כבמוחזק ובדיקלא אלים וארעא ואסקא שרטון אפי' רבנן מודו דשקיל פי שנים דמוחזק מיקרי מו"כ. ובאמת חפשתי ולא מצאתי בשום מקום שהגאונים והרז"ה והרמב"ן והרשב"א חולקים על הרמב"ם בזה ולבי אומר לי שלא כתבו דבריהם אדברי הרמב"ם בשבח דנתייקרה רק אשאר שבח דממילא כגון בחפירה והוו שובלי ושלפופי והוי תמרי או אפשר שהרשב"א חולק על הרמב"ם על מ"ש כגון שעלו בה אילנות דעלו בה אילנות משמע שלא היו בה מתחלה אילנות ועלו בה וא"כ נשתנו והוי דאקני אבל מדברי הרב המגיד לא משמע הכי אלא משמע דאכל שבחא ממילא חולקים על הרמב"ם וכן משמע בטור וכ"כ בבית חדש ס"ג להדיא וכ"כ בסמ"ע לקמן סי' קי"ו ס"ק ב' וכן בב"ח שם וכן משמע להדיא מדברי הרב בהג"ה והעיר שושן ושאר אחרונים דאפי' בנתייקרה אינו גובה הב"ח רק חצי השבח והא ודאי ליתא וכמ"ש ונראה דהרמב"ם נמי אגב שיטפא כתב עלו בה אילנות ור"ל כגון דיקלא ואלים או צ"ל "עבו בה אילנות. ועכ"פ נראין דברי הרמב"ם עיקר מזה דיש חילוק בין שבח דממילא לשבח דהוצאה לענין דאקני ולא כהרב המגיד והר"ב ושאר אחרונים שנמשכו לדעתם:

וראיתי בבעה"ת שער ג' חלק ו' כתב כדברי הרמב"ם והגדולי תרומה שם דף י"ט ע"ב כתב שהיא סברת הרמב"ם ואינה מוסכמת אצל האחרונים דסברי מה שאמרו בשלהי מי שמת מאי גובה נמי דקתני חצי שבח הוא כולל לשבח דממילא ודמחמת הוצאה דלעולם אין ב"ח גובה אלא חצי השבח וכן הביא הרב המגיד בשם הגאונים והרשב"א והרמב"ן כו'. ולפער"נ עיקר כהרמב"ם ובעה"ת ושאף הרמב"ן והרשב"א מודים לו וכמ"ש וב"ב הסמ"ג דף קע"ח ע"ב וז"ל אמר שמואל ב"ח גובה את השבח שהשביח הלוקח בין שהשביח מחמת הוצאה בין השביחו הנכסים מאליהן אלא שאם השביחו מאליהן יטרוף כל השבח ואם השביח מחמת הוצאה גובה חצי השבח לפי שהשבח בא לאחר שלוה ומכר כו' ע"כ (ועוד אביא לקמן פוסקים דסברי כהרמב"ם):

עוד הקשה בספר גי"ת שם על הרמב"ם דאם כן מאי פריך בש"ס פ' מי שמת (סוף דף קנ"ז) מהא דלשבח קרקעות כיצד ואמאי דחיק דחצי שבח קאמר לימא דמיירי שהשביחה מאליה והניח בקושי' ול"ק מידי דהא קתני והשביחה משמע שהשביחה בידים ועוד דמסתמ' בכל שבח מיירי דהא קאי אמתני' דאין מוציאין לשבח קרקעות מנכסים משועבדים והתם בכל שבח מיירי וק"ל:

וגם מ"ש הב"י סעיף ג' שכדעת הה"מ כן דעת נ"י בפ"ק דמציע' גבי הא דאמרי' הא דמסיק בה שיעור ארעא ושבחא כו' וכ' שכ"ד הרנב"ר עכ"ל נלפע"ד ברור ששגג בזה דאדרבה דעת הנ"י והרנב"ר כהרמב"ם דז"ל הנ"י שם הא דמסיק כו' משמע דס"ל דכיון דאכתי לא מוקמינ' בשוייה ניהליה אפותיקי לא גבי יותר מחובו כלל אפי' בשבחא דממיל' דהא לא מצי למימר ארעאי אשבח וכן הסכים הרנב"ר ז"ל עכ"ל והבין הב"י דר"ל דאינו גובה יותר מחצי השבח וליתא דלא קאי אלא במסיק שיעור ארעא לחוד וקאמר דלא גבי יותר מחובו כלל וזהו דבר פשוט אבל אם החוב כנגד השבח מודה להרמב"ם וכמו שכתב להדי' לעיל מיניה בסמוך ממש וז"ל הא דמסיק כו' בהא אמר שמואל גובה השבח ואינו נותן כלום וכדפי לעיל דשבח ממיל' גובה כולו ואפי' לא כתב ליה דאקני ובשבח הבא מחמת הוצאה בין כנגד הוצאה בין יותר גובה חציו ובכתב ליה דאקנה כו' עכ"ל וכ"כ עוד הנ"י שם להדיא בתחלת הסוגי' וז"ל אמר שמואל ב"ח גובה בין שבחא דממיל' בין שבחא דמחמת הוצאה אלא דשבח דממיל' כגון דיקלא ואלים ארעא ואסקא שרטון או שהוקר קרקע ב"ח גובה כל השבח משום דלא חשבינן ליה כדבר שלא בא לעולם אלא כאלו היה בעולם בשעת השעבוד וקנאו לוה למלוה מתחל' ומהאי טעמא גובה אפי' מיורש ומקבל מתנה וכמ"ש הרי"ף עכ"ל וע"ש ואין ספק דאשתמיטתיה לב"י דברי הנ"י אלו וראה בסופן ולא בתחלתן ע"כ טעה בזה. וגם תמוה לי על הנ"י אמאי לא הביא ראיה לזה מהש"ס דפ' יש נוחלין שהבאתי. וגם מ"ש ומה"ט גובה אפילו מיורש וכמ"ש הרי"ף כו' אינו מכוון לפע"ד דמיורש גבי אפי' בשבח דחפירה והוה שובלי (או בשבח היתר על הוצאה וכמ"ש לקמן ס"ק כ"ז) משא"כ לענין דאקני:

ועכ"פ זכינו לדין ברור דשבח דממיל' כגון נתייקרה ודיקלא ואלים ארעא ואסקא שרטון וכל מאי דנוטל בכור פי שנים ולא מקרי ראוי לגביית בכור לא מיקרי דבר שלא בא לעולם לענין דאקני ובעל חוב גובה כל השבח ההוא מן הלוקח דהוי רקנה כן נראה לפי עניות דעתי ברור כשמש ומקום הניחו לי מן השמים בזה:

 כתב כן אפי' למאן דאמר אחריות ט"ס הוא אף בדאקני וכמ"ש לעיל ס"ק א' וע"ש:

 והחצי א"י לטרוף ואם צריך הב"ח להניחנו קרקע או יתן לו מעות בזה יש חילוק בין אפותיקי או לא ויתבאר לקמן סעיף ב' ע"ש:

 ובהרא"ש איתא דאם הקרקע שוה ק' זהובים והשבח י' זהובים יקח הלוקח י' חלקי השבח והמלוה חלק א' והב"י כתב עליו שדבריו מתמיהים וכבר האריכו בס' אגודת אזוב ד' פ"ה ובס' מעד"מ פ"ק דמציע' וב"ח ליישב דברי הרא"ש דהיינו ע"פ שטת ר"ח שהביא הרא"ש פ' מי שהיה נשוי והטור לעיל סי' ק"ד סי"א דחולקין לפי ערך מעותיהם וגם ר' ירוחם נתיב ו' ח"ח כתב כדברי הרא"ש הנ"ל (עיין מ"ש לקמן ס"ק י"ב) ואין להאריך בזה כיון דאנן קי"ל לעיל סי' ק"ד סעיף י"ד דלא כר"ח א"כ הכא בכל ענין חולקים השבח ביחד והיינו שכתבו הפוסקים בסתמא גובה חצי השבח ודלא כס' א"א שם שכ' שצריך נגר ובר נגר שיפרש דעת המפרשים למה סתמו דבריהם וכתבו חצי שבח כו' ולק"מ שכבר ידוע שהמפרשים פוסקים דלא כר"ח וק"ל:

 כן הוא בהרמב"ם שבדפוס שעם הכסף משנה שכן הורו חכמים גדולים כו' והוא כפי גירסת הר' המגיד וטור בדברי הרמב"ם והוא דעת איכא מ"ד שברי"ף אכן במיימוני שעם המגדול עוז איתא כדברי הרי"ף וגם המגיה שם הגיה בגליון שבדק בארבע ספרי הרמב"ם ואית' כמו הנסחאות ההם וגם הב"י כתב שהעיקר כהנוסחאו' ההם רק שאח"כ בספרו ב"ה חזר ולפעד"נ עיקר בדעת הרמב"ם כהרי"ף וכן נראה מדברי הסמ"ג כרמב"ם וכן נראה להדיא מדברי הבעה"ת שער ג' ח"ו שכ' כדברי הרי"ף וכ' וכן פסק ה"ר משה ז"ל כו' ע"ש והמדקדק היטב בדברי הרמב"ם יראה שאף לפי נוסחאות של הרב המגיד מוכח דמתחל' כתב הרמב"ם כדברי הרי"ף ואחר כך הוסיף זה בדבריו כהאיכא מ"ד ע"ש ודוק ואין להאריך בזה בדעת הרמב"ם כי אפי' יהיה דעת הרמב"ם כהאיכא מ"ד כבר השיג הרי"ף על האיכא מ"ד בדברים נכונים וכן הוא סוגיית הש"ס בכמה דוכתי וגם בדקתי בחיבורי הקדמונים ולא מצאתי מי שכ' כהאיכא מ"ד וכ"פ רב האי גאון בס' מקח וממכר שער כ"ז דף נ"ח ע"א בהדיא דטורף השבח ואינו נותן לו שום הוצאה וכדאית' בש"ס וכ"כ הבעל העיטור במאמר אחריות דף י' ע"ג וכ"כ הבעל המאור והרמב"ן והתוס' והרא"ש והנ"י והגהת מרדכי פ"ק דמציע' וכ"כ הסמ"ג דף קע"ח ע"ב וג' והבעה"ת שער ג' ח"ו ושאר הרבה פוסקים וכמ"ש הטור והר"ב והכי נקטינן:

 כבר כתבתי שכן עיקר וכ' הרי"ף הרא"ש והנ"י דלא דמי ליורד שלא ברשות דנוטל הוצאה מבעל הקרקע דהתם אדעתא דשקיל ממרא דארעא הוא דאשבח אבל הכא לאו אדעתיה דשקיל מב"ח הוא דעבד אלא אדעתא דאי מפיק ליה ב"ח מיניה הדר עליה דמוכר שכך כותב מוכר ללוקח אנא איקום ואשפי ואדכי זביני אלין עמליהון ושבחיהון כו' וע"ש ועוד כתב הרא"ש טעמיה דלא דמי ליורד שלח ברשות אבל טעם זה נראה עיקר וכמ"ש לקמן ס"ד ס"ק כ"ט דלכך קאמר רבא תדע שכך כותב כו' דלא תימא דהוי כיורד ברשות ע"ש ואע"ג דהמוכר שדה לחבירו ונמצאת שאינ' שלו נוטל הוצאה מנגזל כדלקמן סי שע"ג אע"ג דהתם נמי כותב לו מוכר ללוקח כך שאני התם כיון דאלו הוציא' נגזל ממוכר גופיה היה מוכרח ליתן לו ההוצאה א"כ מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו משא"כ הכא שהמוכר חייב לב"ח כשעור השבח וההוצאה כנ"ל:

 אף מהמשועבדים כו' כתב הרב המגיד וז"ל מבואר בש"ס ס"פ מי שמת ואם תאמר אחר שיש שם משועבדים מאוחרים לאלו איך טורף ב"ח מאלו יאמר לו לוקח לך אצל המאוחרין וכבר הנחתי לך בעד שקניתי מקום לגבות הימנו וזו שאלה הגונה ויש להשיב לפי דעת רבינו שכתב פי"ח ששעבוד דאקנה אינו חל בסתם משכחת לה בשלא היו לו המשועבדים המאוחרים בעת שלוה והיו לו בעת שמכר אלו ומפני כך לא נכנסו תחת אחריות המלוה ונכנסו תחת אחריות הלוקח אי נמי בשכתב דאקנה ללוקח ולא למלוה וקנה ומכר אחר מקח זה ואפי' לפי דעת הרשב"א שכתבתי שם (ר"ל דאחריות ט"ס גם בדאקנה) משכחת לה בשהתנה בעת שלוה בפי' שלא יהיו הנכסים שיקנה משועבדים למלוה אי נמי משכחת לה לכל הסברות כגון שאלו המאוחרי' הם במדינה אחרת ואין אומרים למלוה להניח אלו אע"פ שקדמו להוציא מאתים על מנה וכן הדין אפי' אצל בני חורין גמורין (וכדלעיל סי' קי"א סי"א) עכ"ל ומביאו ב"י ס"ב בקצרה. ולכאורה קשה אמאי לא תירץ כפשוטו שלא היה לו ללוה נכסים בשעה שטרף הב"ח מלוקח ואחר שטרף ממנו קנה ומכר ונראה דס"ל משום דא"כ גם השבח היה גובה הלוקח ממשועבדים דהוי דבר קצוב וכ"כ התוס' פ"ק דמציעא דף י"ד ע"ב דאין לומר דאחר שטרף ב"ח מן הלוקח קנה המוכר קרקעות ומכרן דא"כ גם השבח יגבה מהנהו משעבדי דגם השבח היה קצוב כיון שכבר טרף הב"ח קודם שלוקח זה הקרקע עכ"ל (ועמ"ש לקמן ס"ק טו) ובהכי ניחא נמי אמאי לא הקשה ה' המגיד אבני חורין כיון שגובה השבח מבני חורין יאמר לו הלוקח הנחתי לך בני חורין אלא ודאי בבני חורין יש לו' דמיירי שקנה אחר הטריפה אבל במשעבדי א"א לומר כן וכמ"ש:

עוד כתבו התוס' שם וז"ל וי"ל דמיירי שזה הקרקע עשאו המוכר לב"ח אפותיקי ולכן גובה אותם ב"ח ואע"פ שיש שאר משעבדי וכ"כ עוד התו' פ' מי שמת סוף דף קנ"ז. מיהו קשה על הרב המגיד אמה שתירץ דמיירי שאין המלוה גובה מדאקני דא"כ היאך גובה השבח מהלוקח (ואי אפשר לפרש דבריו בשבחא דממילא דא"כ מאי פריך בש"ס סוף דף קנ"ז וכ"כ בספר לחם משנה ע"ש ועוד דבע"כ דברי הרמב"ם א"א לפרש כן דהא קאי נמי אשבח דהוצאה ע"ש) והב"ח כתב דיש לישב כייון דללוקח נמי לא כתב דאקני שוין הן הב"ח והלוקח בשבח שהשביח הלוקח בקרקע זו שהיתה משועבדת לב"ח ואח"כ קנה אותה והשביחה דכי היכי דחולקין בשבח בדכתב לשניהם דאקני ה"נ חולקים באותו שבח בדלא כתב דאקני לא לזה ולא לזה עכ"ל ודבריו תמוהין דבשלמא היכא דכ' לשניהם דאקני הרי הב"ח טורף שעבודו אבל כשלא כ' לו דאקני היאך יוכל לטרוף השבח מן הלוקח כיון שעתה הוא ביד הלוקח וקנהו מן המוכר דנהי דאין השבח משועבד ללוקח מכח דאקני מ"מ הרי קנהו כבר ואיך יוציאו ממנו הב"ח כלל. ועוד תימה עליו שהרי הרב המ' מיירי שכתב ללוקח דאקני. וע"כ דברי הר' המ' הראשונים צל"ע וראיתי בע"ש ובסמ"ע ס"ק ה' שלא כתבו רק התירוץ אחרון של הר' המ' שמאוחרים הם במדינה אחרת ואולי הוא מטעם שכתבתי:

עוד כתב הב"ח וז"ל עוד תירצו התוס' בפרק מי שמת דף קנ"ז בד"ה גובה את הקרן דאע"ג דכ' ליה דאקני וקנה ומכר משתעבד אפ"ה כשבא ב"ח לטרוף מלוקח שקנה קרקע שהיה לו בעת שלוה לא מצי לוקח לדחותו למשועבדים המאוחרים של דאקני דכיון דבעת ההלואה כבר חל שעבודו דב"ח אשדה זו דה"ל ללוה בשעת הלואה תו לא מצי לדחותו מעיקר' שעבודו לשאר משועבדי' שלא היה לו בשעת הלואה והוא התירוץ הנכון לפע"ד עכ"ל לפע"ד צ"ע בזה להמציא סברא חדשה שלא יוכל הלוקח לומר הנחתי לך מאוחרין בכה"ג גם מסתימת שאר הפוסקים לא משמע כן שכתבו סתמא בכמה דוכתי דלוקח ראשון יכול לדחותו אצל לוקח שני ולא חילקו בין אם הנכסים של לוקח שניהם דקנה או דאקני גם מדברי התוס' פ"ק דמציע' הנ"ל וה' המ' והע"ש והסמ"ע שהבאתי מבואר להדי' דלא ס"ל הכי וגם בדברי התוס' עצמם פ' מי שמת ראיתי שנמשך הב"ח אחר מ"ש מהרש"ל בס' חכמת שלמה שם אבל לפמ"ש מהר"ש אידלש שם מוכח אדרבה מדבריהם איפכא וע"ש ואף שפירוש מהרש"א שם מגומגם בלשון התוס' הא גם לפירוש מהרש"ל צריך להגיה בדברי התוס' (וע' בש"ס דפוס וויניצאה ובסילאה והש"ס דלובלין ודקראקא נדפסו ע"ש הח"ש) וע"ש ודוק:

 יש לי כאן מקום עיון דלפי מאי דמשמע מפשטא דש"ס ופוסקים והטור חוזר וגובה כל הקרן מנכסים משועבדים ואמאי הא כבר גבה חצי השבח וגם ראיתי בס' גי"ת שהתעורר בזה שכ' בשער ג' ח"ו ריש דף כ' וזה לשונו קשה דהא ודאי מאי דחשבי' ללוקח כלוה (כמלוה) אחר בהדי בעל חוב היינו ודאי בעבור אחריות מכר הקרקע שבעל חוב טורף ממנו בשביל הלואתו וא"כ כבר הלוקח הי' גובה מהקרן כשעור חצי השבח והיכא אמרינן בסתמא דאח"כ הלוקח חוזר וגובה הקרן ממשועבדים וחצי השבח מן המשוחררים דמשמע שיש לו לטרוף מן הלקוחות כשעור כל הקרן ואמאי הרי כבר גבה חצי השבח בעבור זה האחריות וה"ל לגבות [צ"ל לנכות] כשעור הזה מן הקרן ולא לטרוף כלום מן הלקוחות ויגבה מן המשוחררים כשעור כל השבח שהוא והמלוה הי' בו כשני מלוין והדבר צריך לי למוד דפשיטא דלא יעלה על הדעת לומר דהאי חצי השבח הנשאר ללוקח הוא בשביל השבח עצמו דהא מטעם לוה ולוה וקנה קא אתינן עלה וחשבינן לשבח כאלו קנאו עתה המוכר ומכרו ללוקח ואי מחזיק בי' ללוקח בשביל עצמו הוי לגבי' קנה ואח"כ לוה וזה פשוט ומבואר אלא ודאי בשביל המעות הראשונות של עיקר המכר הוא עכ"ל אך מה שהוכיח דאי מחזיק בשביל השבח עצמו הוי ליה קנה ואח"כ לוה אין נ"ל כן דהא כ' רשב"ם ס"פ מי שמת סוף דף קנ"ז והרא"ש והנ"י פ"ק דמציע' והטור ר"ס זה ושאר פוסקים הטעם דלוקח נוטל חצי השבח דהאי שבח הוי כאלו קנאו המוכר ומכרו ללוקח כו' אלמא דהיינו משום חיוב דהשבח עצמו מכור לו דאל"כ הל"ל כאלו שעבדו המוכר ללוקח כו' ועוד דאי ל"ת הכי אמאי יתחייב המוכר לחזור ולשלם השבח ללוקח א"ו פשיטא דזכה בו הלוקח מטעם מכירה ואחריותו עליו והמוכר בשעת מכירה מכר ללוקח גוף הקרקע וכל השבח שעתיד' לעשות ואע"ג דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם וכדלעיל ס"ס סעיף ו' ולקמן סי' ר"ט ס"ד בהג"ה וה"ל כאומר לו אני מוכר לך הקרקע עם כל השבח שיהי' עליה ואני מתחייב עצמי להעמיד לך גוף הקרקע עם השבח או תמורת כספן כשיטרפו ממך וע"ז משעבד לו כל נכסיו דקנה ודאקני (וע' לעיל ס"ק א') נמצא שמיד בשעת המכר נתחייב לו המוכר בעד כסף מקנתו בשני דברים בחיוב של גוף הקרקע ובחיוב של השבח תדע דהא בגוף הקרקע גופה אמאי נחשביה כלוה הא לא הלוה כלום רק נתן לו המעות בעד הקרקע א"ו כיון שנתחייב עצמו להעמיד גוף הקרקע או תמורת כספה א"כ הוי ליה לוה על גוף הקרקע וא"כ בכה"ג ה"ל נמי לוה על השבח מיד בשעת המכיר' וכן משמע להדיא בטור ר"ס זה שכתב וז"ל והאי שבח כאלו קנאו המוכר ומכרו ללוקח אחר שמכר לו השדה ונתחייב באחריותו ונמצא אחריות הלוקח על השבח לפיכך חולקים אותו כו' עכ"ל הרי להדי' דלהכי חולקים השבח כיון דאחריותו על השבח גופיה משום דמכרו לו אלא דמה שכתב הטור ומכרו ללוקח אחר שמכר לו השדה נראה כונתו בשעת המכירה מיד אחר שמכר לו השדה מכר לו השבח ג"כ (ובסמ"ע ס"ק ג' כתב דמכירת השבח הוא אח"כ כשבא לעולם קנאו מהלוקח ומכרו לו ואין זה נלפע"ד אלא נ"ל כמ"ש גם מה שכ' שקנאו מהלוקח לא יתכן לפע"ד וכמ"ש לקמן ס"ק ט"ו ע"ש) וחייב עצמו ליתן לו השבח ג"כ ועוד דאי ל"ת הכי היאך נאמר שמכרו ללוקח והלא אחר המכירה שוב לא הי' לו למוכר עסק עם הלוקח אלא ודאי כמ"ש וא"א לומר שינכה להמשועבדים סך המכירה שהרי אינו סך קצוב בכמה קנה השבח וודאי כשקנה מתחלה הקרקע נתן הקרן בעד גוף הקרקע ולא בעד השבח כלל שהרי לא הי' שום שבח בעול' ונהי דהמוכר מכר לו השבח שיהי' אח"כ ג"כ מ"מ השבח ודאי מכר לו בדבר מועט או נתנו לו במתנה וחייב את עצמו ליתנו לו לכשיבא בעולם וכמ"ש כך הי' נרא' לומר בזה. אך יש לדקדק א"כ דחצי השבח שנוטל הלוקח הוא בשביל חיוב השבח עצמו א"כ הרי אי לאו הלוקח הי' הבע"ח גובה כל השבח ואיך נוטל במקום הבע"ח הלא בע"ח מ"מ דין משעבדי יש לו ואין גובים השבח ממשועבדים והי' נ"ל דאין מוציאין לשבח קרקעות מפני תיקון העולם תנן והאי שבח ביד הלוקח הוא וכיון שאינו מוציאו אלא מחזיק מה שתחת ידו לא שייך תיקון העולם (ועמ"ש לעיל סי' ק"ד סעיף ז') . אכן מדברי הסמ"ע ס"ק ג' משמע שחצי השבח שנוטל הלוקח הוא על קרנו שכתב דודאי לא עדיף שעבודו דמלוה בדמי הלואתו משעבוד דמי קרנו של הלוקח במה שנתן בעד השדה כו' וכן מוכח מדברי הרא"ש ור' ירוחם גבי מ"ש שהלוקח נוטל עשרה חלקים לפי ערך מעותיו והבאתי דבריהם לעיל ס"ק ח' דתיקשי דהל"ל י"א חלקים בעד השבח ג"כ אלא ודאי כיון דהשבח אינו נגבה אלא מבני חרי אינו נוטלו נגד הבע"ח דבע"ח דין משועבדים יש לו וכ"כ בספר מעד"מ פ"ק דמציעא ובב"ח ריש סי' זה בפי' דברי הרא"ש וא"כ הדרא קושיא לדוכתא דלא ה"ל למיתני בסתמא חוזר וגובה הקרן מנכסים משועבדים וכן כל הפוסקים כתבו בסתמא חוזר וגובה הקרן משמע כל הקרן וכן משמע יותר ברמב"ם וטור ע"ש שכתבו חשבון כיצד היה עליו חוב של מאתים זוז ומכר ללוקח שדה שוה מנה והשביח' ששוה מאתים טורף הבע"ח ק"נ וחוזר הלוקח וגובה הקרן אף מן המשועבדים כו' משמע שגובה כל המנה הקרן שלו ממשועבדים. ואולי לזה נתכוין הב"י שכתב בר"ס זה על דברי הרא"ש הנ"ל ודבריו מתמיהים וצ"ע כלומר לפי דברי הרא"ש משמע דגובה השבח על הקרן ומפשטא דש"ס וכל הפוסקים משמע שגובהו על השבח עצמו וכמ"ש. ואפשר לומר דגם להרא"ש חוזר וגובה כל הקרן מנכסים משועבדים דכיון דהשבח מכר לו לאחר שבא לעולם והוא תחת ידו נהי דנגד הב"ח לא יוכל לזכות בו מטעם מכירה משום דהוי דאיקני וקנה ומכר לקמא משתעבד וצריך להחזיקו בידו מטעם שעבוד על הקרן מ"מ נגד המשועבדים המאוחרים לקנייתו יכול לומר נגדיכם מועיל המכירה ואני מחזיקו בידי מחמת שהוא עצמו מכור לי. ודוחק. ואולי דמה דאיתא בש"ס ופוסקים חוזר וגובה הקרן מנכסים משועבדים היינו קרן פחות חצי השבח ולישנא קיטע נקטו וצ"ע:

 שכך כותב לו מוכר ללוקח אנא איקום ואישפי ואדכי זביני אילין עמליהן ושבחיהון כו' וכתב הרמב"ם פכ"א מה' מלוה דין ב' ואפי' לא כתב דבר (ובהרב המגיד איתא במקום תיבת דבר כבר) נודע שזה דין המוכר ולוקח עכ"ל ומביאו ב"י ר"ס זה וכתב ה"ה שם שכך כתבו ז"ל שסתמו כפירושו וכן עיקר עכ"ל ולפע"ד דין זה ש"ס ערוך הוא פ"ק דמציעא (דף ט"ו ע"ב) אמר רבא הלכתא יש לו מעות ויש לו שבח ואע"פ שלא פירש לו השבח כו' ואחריות ט"ס הוא בין בשטרי הלוא' בין בשטרי מקח וממכר ואע"ג דהא יש לו שבח קאי אנמצאת שדה שאינו שלו מ"מ אי לאו דאחריות ט"ס הוא גם השבח בכל מוכר למה ישלם לו הגזלן השבח וכן משמע להדיא בפירש"י שכ' הלכתא יש לו מעות ויש לו שבח ואע"פ דלא פירש ולית לן דשמואל דאמר שבח צריך לימלך עכ"ל ושמואל התם בכל מוכר מיירי ע"ש וכ"כ בעל המאור פ"ק דמציעא דף ס"ו סוף ע"א וז"ל אתמר המוכר שדה ונמצאת שאינ' שלו אמר רב יש לו מעות ויש לו שבח פי' ואע"פ שלא פירש לו אתה כל דאמרי' אחריות ט"ס הוא אפי' במו"מ בין במעות בין בשבח כו' וכן מבואר בדברי הרא"ש שהבאתי לעיל ס"ק א':

 משמע דבין שבח דמחמת הוצאה ובין שבח דממילא חוזר וגובה מנכסי המוכר כגון שלקח' בק' ונתייקר' ושוה ר' לא אמרי' הרי לא נתן למוכר רק ק' וגם לא עשה בו שום מעש' ולמה יטול יותר ממה שנתן אלא חוזר וגובה מן המוכר ר' וכן מוכח בהדיא בהרא"ש פ"ק דמציעא ושאר פוסקים וע' לקמן ס"ק כ"ו וכ"ז וכן הוא להדיא בטור ומחבר לקמן ר"ס קי"ו ע"ש:

 ולא ממשועבדים וכתב הרמב"ם ריש פכ"א מה' מלוה הטעם לפי שאינו קצוב וכן הוא ברש"י פ"ק דמציעא דף י"ד ע"ב ובתוס' שם והרי"ף והרא"ש פ' הנזקין כתבו הטעם לפי שאין כתובין ועמ"ש לעיל סי' ס' ס"ק י"ב בזה. וכבר כתבתי לעיל ס"ק י"א בשם התוס' פ"ק דמציעא דהיינו דוקא מנכסים משועבדים שקנו קודם שטרפו ממנו אבל אם קנו לקוחות נכסים מן המוכר אחר שטרף הבע"ח השבח מן הלוקח הוה טורף הלוקח השבח אף מן הלקוחות ההם לפי שהיו קצובים בשעת טריפ' והוכחתי שם שכן דעת הרב המגיד. אכן לפי הטעם שאין כתובים משמע דאין חילוק ובכל ענין אינו טורף ואע"ג דכתבתי בסי' ס' ס"ק י"ב בשם רש"י ותוס' דפ' הניזקין דאע"ג דכך כותב לו מוכר ללוקח אנא איקום כו' מ"מ כיון דבשעת כתיבה לא היה עדיין שום שבח אין קול לאותו כתובה כו' וא"כ י"ל כיון דאחר שטרפו ממנו הי' השבח וא"כ הו"ל כתובין מ"מ נרא' דלא אמרי' הכי אלא כיון דלא היה קול לאותו כתיב' בשעת כתיב' ה"ל כאילו כתובים לעולם דאל"כ ליטרוף נמי השבח ממשעבדי שקנו אחר שבא השבח לעולם אף קודם שנטרף ממנו אלא ודאי כמ"ש ודו"ק:

אמנם מסתימת דברי הרמב"ם ושאר פוסקים שכתבו סתמא אינו גובה השבח אלא מבני חורין משמע דאפי' מלקוחות שקנו אחר הטריפ' אינו גובה אפי' לטעמא דאינן קצובים וכ"כ מהר"ש אידלש פ' מי שמת שכן דעת התוס' שם וחולקים על דברי התוס' דפ"ק דמציעא ע"ש ונרא' לומר כיון דאמרו אין מוציאין לשבח קרקעות משום שאין קצובים מתחל' בשע' שנתחייבו נכסי המוכר ונכנסו בשיעבודו אפי נעשו אח"כ קצובים לא פלוג וצ"ע לדינא:

 מל' הר"ב נרא' ששבחו הנכסים מעצמם ממילא ואפ"ה אם שבחו הנכסים לאחר מיתת המוכר אין לב"ח כלום וכן משמע בעיר שושן ואזלי לשיטתייהו דלעיל ס"ק ה' דס"ל דאין חילוק בין שבחא דממילא לשבחא דאשבח לוקח בזה אבל באמת זה אינו ולשון הנ"י כך הוא ה"מ במאי דאשבח לוקח בחיי המוכ' אבל במה שהשביח לאחר מית' מוכר לא גבי מידי דכיון דמשום דאקני אתינן עלה מה שהשביח לאחר שמת לא קנאו מוכר מעולם עכ"ל ומביאו ב"י ס"ג ונרא' דדוקא כתב דאשבח לוקח משום דשבחא דממילא כתב שם בסמוך לעיל מינה דהוי דקנ' וכמו שהבאתי לשונו לעיל ס"ק ה' והוכחתי שכן עיקר ע"ש. ומ"מ גם בזה לא נהירין דברי הנ"י לפע"ד דאטו אנן אמרינן שקנאו המוכר והלא לא קנאו המוכר מעולם (ובאמת בנ"י שם איתא שקנאו המוכר מן הלוקח וכן הוא בסמ"ע ס"ק ג' אבל בהרא"ש וטור ושאר פוסקים ליתא מן הלוקח ולא יתכן כלל לומר שלקחו מן הלוקח נ"ל ודו"ק ועיין מ"ש לעיל ס"ק י"ב) אלא דאמרי' כיון דשבח זה אתי מארעא דיליה ה"ל כאלו קנאו המוכר דהא מארעא דיליה אתי וא"כ מה לי שהמוכר חי או מת ס"ס ארעא דיליה אשבח ואי משום שהוא ביד הלוקח אין בזה כלום דשעבודא דב"ח קדים וטריף ליה לארעא ומוציא מיד הלוקח וה"ל כאלו היתה ביד המוכר דאלת"ה א"כ כשהשביח בחיי המוכר נמי נימא הא הלוקח אשבח ומה לו לב"ח בזה אלא ודאי משום דאמרי' כיון דארעא הדר' א"כ ארעא דמוכר אשבח וא"כ ה"ה הכא ואף שיש לחלק מ"מ המדקדק היטב ירא' דלא נהירא לחלק תדע דהא כתבתי לקמן סעיף ג' ס"ק כ"ז דב"ח גובה השבח היתר על ההוצא' מיתמי להרבה פוסקים והוכחתי שכן עיקר ואמאי נימא הא השבח זה לא קנאו אביהן לעולם וגם בשבחא דחפיר' והוו שובלי שלפופי והוו תמרי דאין הבכור נוטל פי שנים משום דבא לאחר מיתת אביו ובע"ח שקיל וכמ"ש לקמן סעיף ד' ס"ק כ"ט ה"נ נימא הא השבח זה לא קנאו אביהן מעולם ושבחא דיתמי הוא אלא ודאי כיון דהאי שבחא מארעא דאבוהון קאתי קני ליה ב"ח לשעבודיה וה"ה הכא ואף שיש לחלק בין יתומים ללוקח מ"מ אחרי העיון אין נראה לחלק כלל ומכ"ש לפי מה שהקשיתי לקמן ס"ד ס"ק כ"ט אהא דפריך בש"ס בס"פ יש בכור והא אמר שמואל בע"ח גובה השבח כו' והלא שמואל לא אמר דבריו רק גבי לוקח והעליתי דפריך שפיר מלוקח היתומים כיון דגבי מלוקח אלמא דאקנ' משתעבד וא"כ היאך לא יגב' מיתומים ואם איתא לדברי הנ"י מאי פריך הא בלוקח גופי' לא משתעבד דאקנ' רק מה שהשביח בחיי המוכר ודוחק לומר דס"ל להש"ס דכיון דרשות יורש לאו כרשות לוקח א"כ יתומים לאחר מיתה כמו לוקח בחיי המוכר דכל זה דוחק ומנ"ל להש"ס להקשות והמדקדק היטב יראה דאם איתא לדברי הנ"י לא פריך הש"ס מידי דנהי דרשות יורש לאו כרשות לוקח היינו במה שהי' ברשות אביהן אבל האי כיון דלא מיקרי דאקני רק מה שהשביח בחיי המוכר א"כ לאחר מיתת אביהן כיון שלא קנאו אביהן והם השביחו לא משתעבד מדאקני ושבחא דידהו הוי דה"ל כאלו אשבח נוכרא' דלאו יורש הוא דהי' השבח שלו ולמה יגרע כח היתומים בזה. הן אמת שי"ל שהנ"י אינו מפרש קושית הש"ס דס"פ יש בכור כמ"ש לקמן סי' ד' ס"ק כ"ט רק כמו שמפרשים שאר קצת מפרשים שהבאתי שם אבל לפי מה שעליתי שם אם כן ודאי דליתנהו לדברי הנ"י וגם אפילו תימת כשאר קצת המפרשים מ"מ כיון דהעליתי לקמן ס"ד ס"ק כ"ט דרוב המפרשים סוברים דבע"ח גובה שבח דחפיר' והוו שובלי שלפופי והוו תמרי וכן שבח היתר על ההוצא' מיתמי אע"ג שהשביח לאחר מיתת אביהם והוו דאקני וכמש"ל ס"ק ה' ה"ה בלוקח. ועוד יש להוכיח כן מהש"ס דפריך בפ' הגוזל קמא ובפ' המקבל אהא דאמר שמואל שלש' שמין להן השבח ומעל' אותם בדמים בכור לפשוט וב"ח ללקוחות וב"ח ליתומים ומי אמר שמואל ב"ח ללקוחות יהיב ליה שבחא והא אמר שמואל ב"ח גובה השבח ומאי פריך דלמא שמואל מיירי שהלקוחות השביחו לאחר מיתת המוכר ודוחק לומר דמשמע ליה דבכל ענין קאמר ועוד דהא כי משני דמיירי בלא מסיק שעור ארעא ושבחא לאו בכל גונא מיירי ועוד דהא שפיר י"ל דמיירי דומיא דיתומים דהיינו שהשביחו לאחר מיתת בעל הקרקע ואין להקשות בלאו הכי לישני דהא אינו רק חצי שבח וכדאי' פ' מי שמת י"ל דס"ל לש"ס מדקאמר שמואל סתמא ב"ח גובה השבח משמע דכולא שבחא קאמר (וכן משמע להדיא בפירשב"ם ס"פ מי שמת סוף דף קנ"ז ע"ש) וכאידך אמוראי דבפ' מי שמת דס"ל ראשון קנה וגובה כל השבח או דהש"ס פריך במהדורא קמא דרב אשי דאמר התם ראשון קנה אבל אם איתא לדברי הנ"י א"כ בשבח שהשביח לוקח לאחר שמת המוכר לא קנאו לוקח מעולם וליכא למ"ד דגוב' אותו הב"ח ה"ל לשנויי דהכי מיירי הא דשמין השבח בב"ד ללקוחות וליתומים ודוחק לומר דה"ה דהוי מצי לשנויי הכי וכ"ש לפי מ"ש לקמן ס' ו' ס"ק ל"ג דהא דפריך הניחא למ"ד אי אית ליה זוזי ללוקח לא מצי לסלק ליה בזוזי כו' פריך דוקא אמאי דמשני דמסיק שעור ארעא בלא שבחא אבל במסיק שעור ארעא ושבחא ניחא משום דמצי ב"ח לומר לדידי שויא כל חובי א"כ שפיר ה"ל לשנויי דמיירי במסיק שעור ארעא ושבחא אלא דהשביח לאחר שמת המוכר דאינו גוב' הב"ח השבח ולא מצי לוקח לסלוקי בזוזי כיון דלא יהיב ליה כל חובי' ולא הוה צריך לאוקמא באפותיקי אלא נרא' כמ"ש דאף שהשביח לוקח לאחר מיתת המוכר שייך ביה שפיר דאקנ' וגוב' אותו הב"ח וכן משמע מסתימת דברי כל הפיסקים שכתבו סתמא דב"ח גובה השבח מלוקח ולא חלקו בין השביח בחיי המוכר או לאחר כן וכן נראין עיקר הדברים ודוק:

 ל"ד שאכלם אלא כל שאינם מחוברים עוד להקרקע הרי הוא כאלו קדם וגבה וקי"ל לוה ולוה ואח"כ קנה דאם הקדים א' וגבה מה שגבה גבה כמ"ש הט"ו בר"ס ק"ד עכ"ל סמ"ע ס"ק ח' ואין דבריו נכונים בעיני דאין ענין קדם וגבה לכאן דהא אפילו מונחים עדיין שם אין ב"ח גובה מהן כל שאין מחוברים לקרקע אלא נראה לי הטעם דתלושים מטלטלין נינהו וב"ח אינו יכול לטרוף ממטלטלי וכ"כ בעיר שושן וכן מוכח להדיא מדברי הרמב"ן בספר המלחמות פ"ק דמציעא סוף דף ס"ב ובה' המגיד פכ"א מה' מלוה ע"ש וכן בהרא"ש פ"ק דמציעא ע"ש בהראי' שהביאו מפ' נערה שנתפתת' וכן משמע בכל הפוסקים שהבאתי לעיל סי' צ"ה סעיף ב' ולקמן בס"ק שאח"ז שכולם למדו כן מהך דפ' נערה שנתפתתה ושם משמע דהיינו משום דמטלטלי לא משתעבדי לבעל חוב וע"ש ומה"ט לרוב הפוסקים אפי' מחוברים אי לא צריכי לארעא לא גבי מינייהו דכתלושים נינהו ואי כהסמ"ע הא לא קדם וגבה כלל דעדיין מחוברים בקרקע ולפ"ז אפי' קדם ב"ח וגבה אותן פירות התלושים (או העומדים ליתלש לרוב הפוסקים) מוציאין ממנו דה"ל כמטלטלים שקנה הלוקח וזה נ"ל ברור:

 הוא לשון הרמב"ם וקשה דהא ס"ל להרמב"ם דבכל מילי ענבים שאין צריכים לקרקע כתלושים דמי (חוץ) מדין שומרים וכמ"ש לעיל סי' צ"ה סעיף ב' ומכ"ש לפי מה דמשמע דמחלק בהכי מהך דפ' נערה שנתפתתה (ריש דף נ"א) וכמ"ש הראב"ד וה' המגיד פ"ד מה' טוען לדעתו וכמש"ל סי' צ"ה וכך הקשה בס' לחם משנה פכ"א מה' מלוה והניח בקושיא ונ"ל שטעמו של הרמב"ם משום דקאי בשטת רבו הר"י הלוי דטעמא דשומרים הוא כיון דלשמירה יהבי ניהלייהו ולאו אדעתא דלמתלשינהו הרי הן כקרקע וכמ"ש לעיל סי' צ"ה והלכך הכא בב"ח נמי כיון דטורף הקרקע עם הפירות יכול לומר לאו אדעתא דלתלשינהו בעינא להו אלא אניחם בקרקע שלי כך עכשיו בשעת טריפא ואע"פ שאחר כך אתלשם השתא לאו דעתאי למיתלשינהו והא דאמרי' בפ' נערה ס"ס כל העומד לגדור כגדור דמי קאי אמזונות שהתמרים צריכים לפרנסה והדיקלא בעצמו ישאר ביד יתמי הלכך בע"כ בעי למיתלשינהו מיד אבל אי היתה גובה הדיקלא עם התמרים לא הוה אמרינן כגדור דמי. כן נ"ל בדעת הרמב"ם. ומ"מ לענין הלכה כבר העליתי לעיל סי' צ"ה דלא כהרמב"ם בזה וגם הרב המגיד כתב בשם רש"י ובעל העיטור והרמב"ם דאם אין צריכין לקרקע אמרי' כתלושים נינהו וב"ח אינו גובה מהן וכתב שכן עיקר ובאמת כן הוא להדיא דעת רש"י פ"ק דמציעא דף י"ד ע"ב (ומ"ש רש"י בפרק הגוזל קמא סוף דף צ"ה המגיע לכתפים כגון תבואתו שגדלה כל צרכה נ"ל דכוונתו דמ"מ צריך מעט לקרקע וכמ"ש בפ"ק דמציעא הגיע לכתפים שגדלה כל צרכה וצריכה מעט לקרקע וכן בפ' המקבל ולא כהתוס' פ' הגוזל שם שהבינו מדבריו דא"צ לקרקע כלל והקשו עליו מפ' נערה וגם תימה איך נעלם מהן דברי רש"י בג' מקומות הנ"ל ואפשר דמה שכ' התו' בסוף דבריהם וי"ל דשבח המגיע לכתפים קרוין כגון פגים או בוסר דצריכי לארעא באו לפרש דברי רש"י והיינו דמסיימי התו' ובפרק חז"ה מפורש ובפח"ה דף מ"ב כתבו כן לדעת רש"י ומ"מ קשה לי עליהם שהרי רש"י עצמו כ"כ להדיא בג' מקומות הנ"ל שהבאתי) ד"ה לאכילת פירות ודף ט"ו וריש ע"ב ד"ה שבח המגיע לכתפים כו' וכן פירש"י עוד להדיא בפ' המקבל דף ק"י ע"ב וז"ל המגיע לכתפים צריכים לקרקע דבר מועט דאלו אין צריכים לקרקע ה"ל פירות ולא שבח שב"ח גובה השבח קאמר ולא פירות גמורים כדאמרי' בפ"ק עכ"ל וכ"פ הגה' מיי' פכ"א מה' מלוה בשם רש"י וכתבו התוס' שהדין עמו מהך דפ' נערה וכן הוא דעת הבעל העיטור במאמר אחריות סוף דף י' והבאתי לשונו לעיל סי' צ"ה וכ"כ הרמב"ן בספר המלחמות פ"ק דמציעא דב"ח (לא) גבי (אלא) מפירות הצריכים לקרקע מפני שהן כקרקע שאין צריכים לקרקע (אינו) גובה דכתלושים נינהו דב"ח לא גבי מטלטלים וכדמוכח בכתובות פ' נערה וכמ"ש רש"י ופי' דצריכי לארעא היינו כי מנח להו משבחי אבל לא צריכי לארעא דכי מנח להו מכחשי כבצורות דמיין והכי איתא בגיטין פ' השולח עכ"ל (וכן נ"ל עיקר בפי' צריכי לארעא ולא צריכי לארעא דהיינו דכי קיימא מכחישי מיקרי לא צריכי לארעא ודלא כנראה מדברי הר"ן פ' הדיינים וכבר כתבתי בזה לעיל סי' צ"ה סעיף ג' ע"ש) וכ"כ הרא"ש והנ"י פ"ק דמציעא דבדלא צריכי לארעא ב"ח אינו גובה מהן כדאי' בפ' נערה וכן הבאתי לעיל סי' נ"ה שכ"כ התוס' בכמה דוכתי דבדלא צריכי לארעא כתלושים דמי לענין ב"ח וכן נראה דעת הראב"ד בהשגו' פ"ה מה' טוען וכ"כ בהגה' אשר"י ממהרי"ח פ' השואל וכ"כ הסמ"ג דף קפ"ב ע"א והגהת מיי' פ"ה מה' טוען והמרדכי פ' הדיינים וכ"כ עוד הסמ"ג להדיא כאן בדין זה בד' קע"א ע"ב והגהת מיי' פכ"א מה' מלוה וכן מוכח דעת ר"ח שהביאו התוס' בכמה דוכתי וכן הסמ"ג דף קפ"ב והגהת מיי' פ"ה מה"ט והמרדכי והאגודה פ' הדיינים שכולם כתבו בשם ר"ח שפסק כר' מאיר מהך דבפרק נערה דכל העומד ליגדר כגדור דמי וכמו שהבאתי דבריהם לעיל סי' צ"ה (ומ"ש בב"י כאן בשם ה' המגיד בשם ר"ח הוא קצר ביותר אבל בהרב המגיד עצמו ליתא רק שפי' ר"ח שבח המגיע לכתפים הוא פירות שהגיעו לינטל על הכתף אבל ליתא שם דס"ל כהרמב"ם רק כונתו שרש"י הוסיף יותר לפרש ואפשר גם ר"ח סובר כן וא"כ ה' המ' בשם ר"ח אינו נגד מ"ש התוס' והפוסקים בשם ר"ח וע"ש) וכן מוכח להדיא דעת הר"ן פ' הדיינים גבי פלוגתא דר' מאיר ורבנן דאי לא צריכי לארעא כלל כתלושים נינהו וב"ח אינו גובה מהן ע"ש:

והרז"ה בס' המאור פ' קמא דמציעא סובר יותר מזה דאפי' מהפירות דצריכי לארעא לא גבי ומפ' שבח המגיע לכתפים בענין אחר וכתב הה"מ שהרשב"א הסכים לדבריו ולדבריהם צ"ל דהך דפ' נערה לענין שומא אגב ארעא קאמר הבו לה תמרי דחזי לבודי' וכ"כ בעל המאור ע"ש (אבל אין נראה כן שם בש"ס עיקר כדבריהם וכדאי' בספר המלחמות להרמב"ן שם וגם כל הפוסקים הנ"ל חולקים בזה וגם כבר כתב הרמב"ן שם שהפי' המקובל מהגאונים שבח המגיע לכתפים כפירש"י והרי"ף דהיינו פירות שהגיעו להקצר אלא שצריכים לקרקע מעט) ולהנטל על הכתפים:

ועוד נ"ל ראיה לזה ממאי דאמרינן בש"ס ס"פ יש בכור וכולן אין נוטלין בשבח לאתויי שבחא דממילא חפירה והוו שובלי שלפופי והוו תמרי ע"ש דמשמע דוקא באשה בכתובת' ובנות במזונותיהן דמקולי כתובה לא גבי הא ב"ח גבי ועוד כיון דקמרבי להו תנא במאי דקאמר וכולן אין נוטלין בשבח (וגם מדקאמר הש"ס לאתויי שבחא דממילא) אלמא דשבח מיקרי וכן משמע בש"ס פ' יש נוחלין דף קכ"ד ע"א א"כ הא דקאמר שמואל ב"ח גובה השבח ודייקינן שבח אין פירי לא חפירה והוו שובלי שלפופי והוי תמרי נמי בכלל שבח הוא. ועכ"פ נשמע מדברי הרז"ה והרשב"א שחולקים על הרמב"ם בדלא צריכי לארעא ודבריהם נראין עיקר בזה וכמ"ש ויפה כתב הה"מ שדעת רש"י עיקר כמו שהוכחתי:

 תמיה לי על הרב שלא הביא שום חולק בזה שהרי הביא בב"י שהרא"ש ורש"י והרמב"ן ובעל העיטור והרב המגיד חולקים ע"ז וכן נראה מדברי הטור ועוד הבאתי בסעיף קטן שלפני זה הרבה פוסקים שחולקים ע"ז והוכחתי שכן עיקר דכשאין צריכין לקרקע כלל הרי הן כתלושים והטעם כתבתי בסי' צ"ה דב"ח לא סמיך דעתי' עלייהו כיון דברשות הלוקח הן לתלשן וע"ש:

מיהו היינו דוקא בלא אפותיקי מפורש אבל באפותיקי מפורש נראה דלשטת התוספות והרא"ש ורבינו האי וההלכות דלקמן ס"ק כ"ג דאפותיקי מפורש הוי כמכיר' ואמר ארעאי אשבח וא"כ מוכח דמה"ט גובה אפי' פירי שאין צריכים לקרקע כלל אפי' לא מסיק ביה אלא שעור ארעא לחוד וכ"כ הטור סעיף י' להדיא והפירות שאכל הלוקח או אפי' לא אכלם אלא שתלשם כבר כו' אין ב"ח גובה מהם בד"א כשלא עשאה אפותיקי אבל עשא' אפותיקי אפי' אין החוב אלא כנגד השדה גובה אות' עם פירותיה ונותן לו הוצא' עדור וניכוש עכ"ל והוא מדברי הרא"ש פ"ק דמציעא דכ' להדיא דבשויי' אפותיקי דין פירות כדין שבחא. ומשמע לי דאפי' פירות שכבר תלשן הלוקח או אפי' כבר אכלן צריך להחזיר לב"ח באפותיקי מטעם דארעאי אשבח כמו לוקח מגזלן דצריך הלוקח לשלם לנגזל כל הפירות שאכל מטעם דבארעאי קא גדלה וכדלקמן סי' שע"ג ס"ב וא"כ ה"ה הכא וכן משמע בטור שכ' והפירות שאכל כו' אפותיקי גובה אותה עם פירותי' כו' משמע דאכולה מלתא דלעיל קאי דאפי' תלשם או אפי' אכלם גובה הכל באפותיקי וע' מה שהקשיתי לקמן ס"ק כ"ג ע"ז דמאי פריך בפ"ק דמציעא (ד' י"ד ע"ב ודף ט"ו ע"א) ב"ח מי אית ליה פירי הא באפותיקי אית לי' פירי וע"ש אבל לשטת רש"י ובעל המאור וה"ה שהבאתי שם בס"ק כ"ג ניחא דאין שום מעלה באפותיקי רק לענין דלא מצי לוקח לסלקו בזוזי אבל אין הקרקע כמכור' לו שיאמר ארעאי אשבח והלכך גם באפותיקי אינו גובה פירי כמו שאר ב"ח וכן ראיתי בבעל המאור להדיא בפ"ק דמציעא וז"ל שם דף ס"ב סוף ע"א כללא דנקטינן מהא שמעתתא דהיכ' דמסיק ביה דמוכר שעור ארעא ושבח' ל"ש שוויי' ניהלי' אפותיקי ל"ש לא שוויי' טריף ליה לכולא ארעא ושבחא כו' וה"מ שבח אבל פירי לית להו לבעל חוב למגבינהו כלל כדאמרי' שבח אין פירי לא כו' עכ"ל הרי להדי' דאף באפותיקי לא גבי פירי:

 כתב ב"י מחו' ב' וז"ל כ' בעה"ת בשער ג' (חלק ששי) אם הלוקח או היתומים רוצים לסלקו בדמים ואינו שוה אלא פלג חובו והוא טוען לדידי שוה שיעור כל חובי י"א שא"י לומר כן והראב"ד כתב שיכול לומר כן וכן הנהו עיזי דיכול לטעון עד כדי דמיהן אם בא לומר אני אקח העזים במאה שומעין לו ולא יוכל בעל העזים לומר אתן לך מה ששוים העזים לכל העולם והרמב"ן השיב כהראב"ד ע"כ וכבר כתבתי בסי' ק"ז שדעת רבינו בסי' ע"ב כדעת הראב"ד והרמב"ן ז"ל עכ"ל ב"י ונראה מדבריו שכן עיקר וגם דעת בעה"ת בשער ג' ח"ו ובשער מ"ט חלק ט"ו נראה כן להדיא ע"ש ומ"ש שם בשער מ"ט על דברי הראב"ד ולא ירדתי לסוף דעתו היינו על העזים כיון שאין הלו' מודה שהוא חייב לו כ"כ וכמ"ש הטור לעיל סי' ע"ב סט"ז בשמו ע"ש והטור חלק שם על הבעה"ת וס"ל גבי עזים כמו הראב"ד ע"ש ובס' גי"ת שער ג' ח"ו סוף דף כ"ח תמה על הב"י דלא קאמר הטור בסי' ע"ב אלא דנאמן במגו דלקוח שחייב לו עליו כך וכך משא"כ הכא ולא קשה מידי דמה בכך שנאמן שהוא חייב לו כך וכך ס"ס השתא הכלי אינו שלו ואמאי יוכל להחזיקו ביותר משויו אלא ודאי ס"ל כהראב"ד וכמ"ש ב"י וזה ברור:

אך ק' לי על הב"י שהרי דעת הטור לעיל ר"ס ק"ט סוף סעיף א' מוכרח דלא כהראב"ד אלא כהרא"ש פ' מי שהי' נשוי וכמ"ש שם וע"כ צ"ל דדוקא במטלטלי' ס"ל להטור בסי' ע"ב כהראב"ד דכיון דבמטלטלי שייך דין תפיס' והתופס אותו בשביל חוב הרי הם כשלו עד שיסלקנו כפי חובו משא"כ בקרקע דאין בה דין תפיס'. וגם קשה לי על הב"י דכאן משמע דס"ל כהראב"ד ורמב"ן ולעיל ר"ס ק"ט בש"ע סוף סעיף א' כ' כדברי הטור והרא"ש ואם כן דבריו צ"ע:

ולענין דינא נרא' עיקר כהרמב"ן והראב"ד ובעה"ת דכל זמן שאין הלוקח מסלק' בכל החוב יכול הב"ח לטרוף הקרקע ולומר היא שוה לי כשעור כל החוב אעפ"י שמת הלוה ואין תועלת ללוה בכך שקרקע זו משועבדת לו עד כדי חובו וכן פסק הריב"ש בתשוב' סימן תפ"ג ע"ש והכי משמע בש"ס פ' מי שהי' נשוי דף צ"א ע"ב ודלא כהרא"ש וטור לעיל ר"ס ק"ט (ועיין מ"ש לקמן בס"ס זה ס"ק ל"ג ול"ד מזה) ולפי זה אפי' בא הלוקח לסלק לב"ח קודם שעשו ב"ד שומא והכרזה בשדה זו בשביל הלוה הדין כן ודלא כהסמ"ע סימן קי"ד ס"ק ד' ועיין מ"ש שם:

 ואם המוכר רוצה לדון עם הב"ח יכול לסלקו בזוזי כ"כ הרא"ש פ"ק דמציע' והטור לקמן ר"ס רכ"ו:

סעיף ב

 שאלו יחלק יהיו שמו עליו על פי דיני חלוקה שיתבאר לקמן סי' קע"א ע"ש ודין זה הוא מהרי"ף והרא"ש פ"ק דמציעא שלמדו כן מדאמרינן בפ"ק דב"ב כל שאלו יחלק ושמו עליו חולקים ואם לאו מעלין אותו בדמים וכתב בעל המאור פ"ק דמציעא דף ס"ה ע"א וז"ל והיכא דלא מסיק ביה במוכר שעור ארעא כולה אלא שעור מקצת ארעא שקיל מיניה כשעור חובו ושאר הוי ללוקח והוא דחזיא ליה אי נמי לא חזיא ליה וקא בעי לה אבל אי לא חזיא ליה ולא קא בעי ליה שקיל להו לדמי' מיני' דב"ח כמו שפירשנו דין השבח במאן דמסקי ביה שעור ארעא אבל לא שעור שבחא דדא ודא אחת היא עכ"ל אבל הרמב"ן השיג שם עליו וז"ל דעתא קלישתא היא חזינא הכא דמאי עסקי' דלוקח בהדי ב"ח אטו איהו מזבין לה נהלי להך ארעא או זבין לה מניה בעל כרחי' נמי שקיל חובו בקרקע ואין הדין נותן לכופו להיות לוקח מזה ואפילו שותפי בכה"ג לית בהו דינא דגוד או איגוד דכיון שאחד מהם יש לו שעור אע"פ שחברו יש לו פחות מה יעשה לו. זה ימכרנו בפחות או ילך לו שהרי יש לזה שעור ואינו רוצה לא ליקח ולא למכור וכ"ש אלו שלא נעשו שותפים מעולם ואין לו עסק עמו אבל מה שהור' רבינו הגדול ז"ל דהיכא דלא הויא אפותיקי ולא מסיק ביה שעור שבחא דאי בעי שקיל מיני' דמי היינו טעמא משום דא"ל כיון שאיני מסלקך בדמים וקרקעך הוא שאתה טורף ואין שבחי משועבד לך לחובך שבחי שלי הוא ואין לך בו כלום וכיון שכן או תן לי גופו של שבח בראוי ליטלו או קח אותו ממנו וכשהוא לוקחו ממנו אין יכול ליתן לו קרקע שאינו ראוי לו בדמי שבחו שהוא לוקח ממנו וזו ההורא' ברור' ולרבינו הגדול ז"ל נאה לדורש' עכ"ל. ולפעד"נ עיקר כדברי הבעל המאור ומוכח בהרי"ף כדבריו חדא כיון דכתב הרי"ף בפשיטות שקיל לו לדמי מב"ח משמע דדינא הכי ומה שחילק הרמב"ן בין שבח לגוף הקרקע דוחק הוא ועוד שהרי כתב הרי"ף כדאמרינן התם כל שאלו יחלק ושמו עליו חולקים ואם לאו מעלין אותו בדמים והתם בפ"ק דב"ב (דף י"ג) לאו בשבח מיירי. ומה שהקשה עליו הרמב"ן דהא אפילו שותפי בכה"ג לית בהו דינא דגוד או איגוד כו' שהרי יש לזה שעור ואינו רוצה לא ליקח ולא למכור כו' לא ירדתי לסוף דעתו דפשיטא דהכא לאו מדין גוד או איגוד אתינן עלה דהא לית ליה ללוקח זוזי וגם מה דס"ל להרמב"ן דבשותפי אם יש לא' כשעור יכול ליטול חלקו בע"כ של חבירו תמיה לי דמה בכך שיש לו כשיעור ס"ס אם יחלוק יפסיד לחבירו ונהי דאם יש לא' כשיעור ולחבירו שלא כשיעור אינו יכול זה שאין לו כשעור לומר לו גוד או איגוד על הכל שהרי יאמר זה שיש לו כשעור אניח לך עד כשעור (ולא נפקא מינה כלל בין שיש לא' כשעור או לא לענין גוד או איגוד דפשיטא דגם כשאין לשום א' מהן כשעור כגון שיש להם ביתד ו' אמות יכול א' מהן לומר אניח מחלקי אמה שיהי' בשתוף ד' אמות וע"ז תאמר גוד או איגוד אלא דבכה"ג מסתמא לא עביד הכי דהב' אמות שיטול לעצמו יהיו מופסדים לו אבל מ"מ לא נ"מ בין יש לא' כשעור או לא דוק ותשכח דהכי הוא) ועל זה תאמר גוד או איגוד כשעור מ"מ פשיטא דכשרוצה ליקח כל חלקו יכול זה שאין לו כשעור לעכב עליו ולומר לו אין אני מניחך לחלוק וליקח כל חלקך כיון שלא תניח לי כשעור ומה אעש' בה וצריך השותף או הב"ח ליתן לו הדמים כשאינו רוצה להניח כלום מחלקו דאז לא חזיא ללוקח. וכן הוא להדיא בתשובת מור"ם במרדכי סוף פ"ק דב"ב דאף שיש לאחד כשעור אין יכול לחלוק ולהניח חבירו פחות מכשעור וכן מוכח להדיא בטור ומחבר לקמן סימן קע"א סעיף י"א והכי מוכח נמי להדיא מדברי הרמב"ם פ' א' מהלכות שכנים והט"ו לקמן סימן קע"א סעיף ג' שכתבו איזהו דין חלוק' כל שאלו יחלק לפי השותפין יגיע לפחות שבהם חלק ששם הכל קרוא עליו כו' והכי משמע נמי פשטא דמתניתין פ"ק דב"ב אין חולקים את החצר עד שיהא בה ד' אמות לזה וד' אמות לזה משמע דאעפ"י שיגיע לא' ד"א אין חולקים עד שיגיע לשני גם כן ד"א והיינו נמי פשטא דברייתא בפ"ק דב"ב כל שאלו יחלק ושמו עליו חולקין ואם לאו מעלין אותו בדמים. ואין להקשות אם כן מאי פריך בש"ס פרק קמא דב"ב מהברייתא לרב נחמן דאמר לית דינא דגוד או איגוד דשפיר פריך כיון דלרב נחמן לית דינא דגוד או איגוד והם משתמשים בשותפות אם כן אמאי קתני ואם לאו מעלין אותו בדמים הל"ל ואם לאו משתמשים בשותפות אלא ודאי משום דאם יניח זה שיש לו כשעור מחלקו להשתמש בשותפות יאמר זה שאין לו שעור גוד או איגוד וא"כ בע"כ צריך ליתן לו הדמים ועוד דמסתמא ברייתא מיירי בכל ענין בין יש לא' מהן כשעור בין אין לשום א' מהן כשעור וק"ל אך שהיה אפשר לחלק בין שותפים לב"ח ונרא' דלכך הביא הרי"ף ראי' מהברייתא ולא הביא ממתני' משום דפשטא דמתניתין בשותפים מיירי אבל הברייתא כללא כייל דלעולם כל שאין שמו מעלין אותו בדמים וכן דעת בעל התרומות שער ג' ריש חלק ד' כבעל המאור וכן נרא' להדיא דעת הרשב"א בתשו' סימן אלף קמ"ג ע"ש וכן הוא דעת הטור והמחבר לעיל סימן ק"ג סעיף ה' והכי נקטינן:

ולפ"ז נרא' ברור דהרי"ף ובעל המאור מיירי כשאין הב"ח רוצה להניח מחלקו כלום ללוקח להשתמש בו בשותפות אבל אם רוצה להניח בשתוף עד כשעור ולהשתמש בו זמן כנגד זמן לפי ערך השתוף הרשות בידו שהרי כיון שאין ללוקח מעות לא שייך שיאמר גוד או איגוד דאי הוי ליה זוזי אפילו רב נחמן דס"ל לית דינא דגוד או איגוד פשיטא דמוד' הכא שיכול לומר לו או תן לי מעות בעד חלקי או מסליקנא לך מכשעור ואין חילוק בין גוף הקרקע לשבח כנ"ל ברור:

 הוא ל' הרמב"ם ואין ל' זה מדוקדק ואדרבא איפכא הל"ל חולקים כדלקמן סימן קע"א וכ"כ כל הפוסקים נוטל חלקו בקרקע:

כתב הרב המגיד ולמדו מכאן דהיכא שהחוב דבר מועט והקרקע המגיע לגבות חובו אין בו שעור שאין ב"ד מזקיקין ב"ח ליקח בחובו פחות מכשיעור אלא מוכרים או משכירים הקרקע לזמן ונותנים לו מעותיו וכ"כ הרמב"ם והרשב"א ז"ל בתשובותיהם ע"כ ועמש"ל סימן ק"ג סעיף ה':

 וכן הוא בעיר שושן ולא ידעתי למה כתבו בלשון זה דהא דין זה פשוט בש"ס ואין חולק עליו ואדרבא הך דינא דלעיל נלמד מזה:

 בס"ק שאח"ז כתבתי הטעם דאפותיקי בשם הרבה פוסקים דהוי כמכורה ואמר ארעאי אשבח ולפי זה אפילו בלא דאקנ' או אפי' שמפורש בשטר שלא יגבה מדאקנ' גובה הבע"ח השבח מטעם דארעאי אשבח וכן נתבאר לעיל ס"ק ד' וכן מוכח בתוס' פ"ק דמציעא סוף דף י"ד שהקשו אמאי דבעי בס"פ מי שמת למפשט דדאקנ' משתעבד מהא דקתני בע"ח גובה השבח דיעמיד כשעשאו אפותיקי והניחו בקושיא ע"ש ודו"ק. מיהו בס"ק שאח"ז כתבתי ששיטה אחרת יש באפותיקי דאינה כמכור' ולשטה ההוא נ"ל דגם באפותיקי צריך דאקני וגם אינו גובה רק חצי השבח וכמ"ש לעיל ס"ק ד' וכ"נ להדיא מדברי בעה"מ פ"ק דמציעא ע"ש וא"כ מתורץ קושית התוס' בזה ודוק:

 נראה מדברי הר"ב דטורף אף ביתר מחובו ואינו נותן לו רק הוצאותיו וכ"כ הטור סעיף ח' בהדיא וז"ל ואם עשאה אפותיקי אפי' אין בחוב אלא כנגד השדה בלא שבח יטול כולה עם שבחה ורואין אם שבחה יתר על ההוצאה נוטל ההוצאה מבע"ח ומותר השבח נוטל מן המוכר ואם ההוצאה יתירה על השבח אין לו אלא הוצאה שיעור שבח מבע"ח והשאר יפסיד עכ"ל והוא כדעת התוס' שכתבו פ"ק דמציעא דף ט"ו ריש ע"ב וז"ל תימה כיון דלא מסיק אלא שעור ארעא אמאי נוטל שבח היתר על ההוצא' וי"ל דבלא"ה פריך שפיר הניחא כו' לפי המסקנא דמוקי באפותיקי אתי שפיר כו' עכ"ל וכ"כ הרא"ש שם וז"ל והשתא לא צריכנא למימר דמסיק בי' שעור ארעא ושבחא אלא אפי' לא מסיק בי' אלא שיעור ארעא לבד כיון דעשא' אפותיקי הרי היא אצל המלוה כאחת משדותיו ונוטל כל השבח ואינו נותן לו אלא הוצאה כו' עכ"ל וכן הוא דעת הרי"ף פ"ק דמציעא ורב האי גאון בספר מקח וממכר שער כ"ז דף נ"ח ע"א ושער כ"ח ריש דף ס"ו וכ"כ הה"מ פכ"א מה' מלוה שכן הוא שיטת רב האי וההלכות ולזה הסכימו הרמב"ן והרשב"א ז"ל אבל מסיק הה"מ וז"ל ושיטה אחרת י"ל שלא יפה כח האפותיקי לטרוף יותר משיעור חובו אלא שיכול לסלק הלוקח בדמים ואינו מחויב לתת לו קרקע עכ"ל ומביאו ב"י בס"ס ח' ונראה מדברי ה"ה שאין שטת רב האי והרי"ף מוכרחים ושטה אחרת י"ל. ובספר לח"מ כתב וז"ל קשה על שטה זאת דברייתא דאוקמ' דלא מסיק ביה אלא שעור ארעא ונותן לו הוצאה א"כ הרי גובה יותר מחובו שנותן לו ההוצא' ונוטל כל השבח היתר על ההוצא' ואולי י"ל דכי משני שעשאו אפותיקי הדר ממאי דקאמר דלא מסיק ביה אלא שעור ארעא אלא מסיק בי' שעור ארעא ושבחא ולכך נותן לו ההוצאה ונוטל השבח היתר עכ"ל ואין דבריו נכונים (דנהי דכ"כ התוס' דף ט"ו ע"ב ד"ה כגון דשויא אפותיקי מ"מ אין כן דעת כל הפוסקים וגם הה"מ גופיה אי אפשר שיהי' כך כונתו) דא"כ למה כתב הה"מ ושיטה אחרת י"ל שלא יפה כח האפותיקי כו' אלא כו' דמשמע שאינו יפה כח אפותיקי מבלא אפותיקי אבל עכ"פ לא גרע והא לפי זה אדרבה גרע כח האפותיקי בענין זה שמחויב הב"ח ליתן לו ההוצא' אבל נראה פשוט דאישתמיטתי' להלח"מ דברי הרא"ש פ"ק דמציעא ורש"י ובעל המאור שהביא שהרא"ש כתב וז"ל הא דקתני בבריית' שנוטל הוצאה מבע"ח היינו היכא דלא מסיק בי' שיעור ארעא ושבחא אלא שיעור ארעא והשבח היתר על ההוצאה הלכך נוטל כל השבח ונותן ללוקח ההוצא' עכ"ל ומביאו ב"י סעיף ד' רק שאח"כ כ' הרא"ש אמאי דמשני התם הב"ע דשויא אפותיקי והשתא לא צריכנא למימר דמסיק בי' שיעור ארעא ושבחא כו' והבאתיו לעיל בסמוך אבל מ"מ אין זה מוכרח אלא שפיר י"ל דמשני דלמאי דשויא אפותיקי מפרש נמי ברייתא דמסיק בי' שיעור ארעא והשבח היתר על ההוצא' וכן הוא דעת רש"י פ"ק דמציעא שכ' שם וז"ל הא דקתני נוטל יציאה מבע"ח דלא מסיק ב"ח במוכר שעור ארעא ושבח' הילכך יהיב בע"ח ללוקח שבח' ומסלק ליה והאי דנקט למילתיה בלשון יציאה ולא תנא נוטל כנגד החוב מבעל הקרקע והמותר מבע"ח לאשמעינן היא גופא אתא דהיכא דיציאה יתירה על השבח אין לו אלא יציאה שעור שבח דשויא ניהליה אפותיקי והכל מודים בזו דאי ה"ל זוזי ללוקח לא מצי מסלק ליה עכ"ל ואין זה דוחק לומר דלהוצאה קרי הש"ס שבחא דהא קאמר התם בש"ס דיהיב לי' שבחא ומסלק ליה וע"כ האי שבחא דקאמר היינו יציאה (ואע"פ שאפשר לומר דרש"י נמי מודה דלמסקנא דמוקי לה באפותיקי נוטל יותר מחובו וכן משמע בנ"י פ"ק דמציעא לפירש"י מ"מ המדקדק היטב בדבריו יראה שדעתו כמ"ש) וכן הבעל המאור פ"ק דמציעא דף ס"ה ע"א חולק על הרי"ף וס"ל דאף באפותיקי אינו נוטל יותר מחובו ומביא דברי רש"י הנ"ל וכ' זה ראיה למה שכתבנו וגם הרמב"ן בספר המלחמות שם כתב שכן דעת רש"י רק שחולק שם על פירש"י ובאמת הברייתא דחוקה לפירש"י אבל מ"מ נראה פירושו לפענ"ד עיקר כפי' התוס' וסייעתם דלעיל דחוק יותר לומר דבלא"ה פריך שפיר ולמה פריך קושיא קלישתא דאפשר לשנויי דנותן היציאה דקאמר היינו בארעא ה"ל לאקשויי קושיא אלימתא דהא קתני דנוטל השבח ועוד דאמאי פריך הך קושי' דהניחא למ"ד דאי אית ליה זוזי ללוקח לא מצי לסלוקי לבע"ח בזוזי הו"ל לאקשויי הך קושיא דלא ניחא לכ"ע. וראיתי בדברי הרמב"ן שם שמפרש דפריך אמאי לא שקיל הלוקח השבח היתר על ההוצאה ולשקליה בארעא (והיינו שהמקשה פריך באמת תמיהת התוס') אבל פשטא דשמעת' לא משמע הכי כלל דמשמע דלא פריך אלא דאמאי מסלק ליה בע"ח בדמי לשקל גריוא דארע' וכן בפ' הגוזל קמא ובפ' המקבל אית' האי סוגי' בהאי לישנ' והת' ע"כ לא פריך אלא דלשקול בארע' ע"ש ועוד קשה לדבריו איך קאמר הניחא למ"ד אי אית ליה זוזי ללוקח לא מצי מסלק ליה. ודוחק לומר דכיון דלא מצי מסלק ליה הוי כאפותיקי דזה לא נהירא דבשלמא באפותיקי כיון דכתב ליה לא יהא לך פרעון אלא מזו יש קצת סברא דהוי כמכורה ואמר ארעאי אשבח אבל בלא אפותיקי ל"ש לו' כן. ועוד דהך סבר' דבאפותיקי אמר ארעאי אשבח משום דאפותיקי הוי כמכורה לא הוזכרה בש"ס כלל וסבר' רחוקה היא גם לא ידעתי היאך אפשר לו' כן דמאיז' זמן יהי' כמכור' אם נאמר שהי' קנוי' לו למפרע מיום ההלואה שנעשית אפותיקי הא ודאי לא דא"כ אפילו השבח שהשביח המוכר יטול הבע"ח והרי הה"מ גופיה כתב בשיטת רב האי וההלכות שאינו נוטל השבח שהשביח המוכר או האב רק השבח שהשביח הלוקח או היתומים ושכ"כ הרמב"ן וכ"כ הנ"י פ' המקבל בשם מפרשים ז"ל ומביאו ב"י בקצרה בס"ס זה ובאמת הרא"ש פ"ק דמציע' כ' וז"ל וי"ל דמיירי התם דשויא אביהן אפותיקי לב"ח ואמר לי' אם לא אפרע לך עד זמן פלוני תהא שדי קנויה לך מעכשיו ועבר הזמן אחר מיתת אביהן והשתא אפותיקי הוי כאלו קנאה מההיא שעתא והי' לו כא' משדותיו כו' עכ"ל וכ"ה בתוס' בכתובות ר"פ אע"פ דף נ"ה ע"א ד"ה ולשבח ע"ש אף שלכאור' משמע מדבריהם דאינה כמכור' רק כשכתוב באפותיקי אם לא אפרע לך לזמן פלוני תהיה קנויה לך מעכשיו ואם כך כתוב בשטר מודינא דנוטל ביותר מחובו אם כשנעש' באופן דלית ביה משום אסמכתא אבל אפותיקי דבש"ס ופוסקים לא משמע הכי שהרי לא הוזכר בש"ס דאמר ליה מעכשיו רק דאמר ליה לא יהא לך פרעון אלא מזו. לכך נראה דכוונתם דאע"פ שלא אמר ליה כמאן דאמר ליה דמ"ש בשטר לא יהא לך פרעון אלא מזו ה"ק מעכשיו היא מכורה ואם תסלקני במעות תחזור ותהי' מכורה לך וכן יש להוכיח מדברי הרא"ש פ' איזהו נשך גבי הא דקאמר רב פפא התם אף ע"ג דאמרו רבנן אסמכתא לא קניא אפותיקי ה"ל למגבי מיני' ע"ש אבל זה תמוה דנימא דאפותיקי הוי מכורה למפרע מיום ההלוא' ופשטא דש"ס בכמה דוכתי לא משמע כן ועוד דא"כ אי אקדיש מלוה או זבין מלוה שפיר אקדיש ושפיר זבין והא ודאי לא וכמ"ש הטור והמחבר לעיל סימן ק"ג ס"ו להדיא דאפי' באפותיקי מפורש אם ירד המלו' ומכר אינה כלום וגם בהה"מ והנ"י בשם כל המפרשים דלעיל מוכח להדיא דא"א לומר כן דא"כ יטול הבע"ח נמי השבח שהשביח המוכר או אביהן של יתומים וכמ"ש לעיל ואם נאמר דאחר שיצא' מרשות המוכר כיון דשוב לא מצי לוקח לסלוקי בזוזי הוי כמכור' לו א"כ הלוקח קדם וקנה אותה והיאך אפשר שתהי' מכורה לבע"ח וצריך לדחוק ולומר דלאו מכורה לענין שבח. ועוד קשה לי לפי שיטת רב האי וההלכות ותוס' והרא"ש דאפותיקי הוי כמכור' ואמר ארעאי אשבח א"כ מה"ט עדיף אפותיקי נמי לענין פירי דגבי להו ב"ח אע"ג דב"ח דעלמא לא גבי איהו גבי משום דמארעאי' קא גדלי וכמ"ש לעיל סעיף א' ס"ק י"ח והבאתי שם שכ"כ הרא"ש והטור להדיא וא"כ מאי פריך בש"ס בפ"ק דמציעא (דף י"ד ע"ב) אי בבע"ח אימא רישא אין מוציאין לאכילת פירות ואי בב"ח מי אית לי' פירי כו' לישני דהתם מיירי באפותיקי דאית לי' לבע"ח פירי. ויותר קשה למ"ש התוס' שם דבלא"ה מיירי באפותיקי והבאתי דבריהם לעיל ס"ק י"א והרי התוס' שם דף ט"ו ריש ע"ב סוברים כשיטת רב האי וההלכות והבאתי דבריהם לעיל ריש ס"ק זה א"כ מאי פריך מי אית לי' פירי וגם קשה טפי מהא דפריך התם (דף ט"ו ע"א) והא א"ל שמואל לרב חיננא בר שילת אמליך וכתוב שופרא שבחא ופירי במאי אי בבע"ח מי אית ליה פירי כו' ומאי קשיא ליה הא שפיר י"ל דאמר ליה כתוב שבחא ופירי משום שמא יטרפנה ממנו בעל חוב שעשא' לו אפותיקי ויטרוף גם הפירות ואין להקשות בלא"ה נמי דלמא להכי אמר ליה כתוב פירי משום שמא יטרפנה ממנו הנגזל דא"כ מכל שכן מוכח דלוקח מגזלן אית ליה שבחא דכיון דחוזר וגובה הפירות מהגזלן ולא חיישינן משום ריבית א"כ כ"ש בשבח ופשיטא דליכא למימר כלל דבאפותיקי כיון דהוי כמכור' אם כן כי לא מסלק ליה בזוזי הוי כמכורה למפרע לבע"ח והוי כמוכר דבר שאינו שלו ומחזי כריבית בפירי דשמואל ודינו כלוקח מגזלן דלא שקיל שבחא ופירי לשמואל מבעל הקרקע דהוי כריבית דהא אליבא דשמואל הוא דמוקמינן ברייתא דנוטל השבח מבעל הקרקע בדשויא אפותיקי ולא מסיק ביה אלא שיעור ארעא בלא שבחא אלמא דליכא בהכי משום ריבית כיון דהיה ביד המוכר בעל הקרקע לסלקו לבעל חוב בזוזי א"כ השתא הוא דהדר זבין מיניה קרקע המכורה לו ולא מיחזי כשכר מעותיו וכמו שכתב רש"י בדף י"ד ע"ב ד"ה לא בבעל חוב כו' ע"ש. וגם קשה לי אהך סברא דארעאי אשבח דאם כן הקרקע היא של בע"ח וברשותו הוא שהשביח' אם כן לשמואל דס"ל גבי לוקח מגזלן דאין לו שבח כיון דקרקע אין לו מיחזי כריבית ה"נ היאך חוזר וגובה השבח מבעל הקרקע הא כיון דקרקע זו של ב"ח היא למפרע וארעאיה אשבח א"כ הוי כריבית ויש לדחוק בזה ואין להאריך סוף דבר לפי דעתי שיטת רש"י ובעל המאור והרב המגיד עיקר בגמרא ובסברא אך כיון שרבו הראשונים החולקים אינני כדאי להכריע אבל מ"מ נראה לי ברור שיכול הלוקח לומר קים לי כוותייהו:

ומיהו נראה דאף לשיטת הרי"ף והרא"ש וטור דוקא כשאין המוכר רוצה לדון עם הבע"ח או שמת המוכר אבל אם המוכר רוצה לדון עם הבע"ח ולסלקו הרשות בידו ואז אינו נותן לו רק כפי חובו ואינו נוטל מן השבח כלום ביתר מחובו וכן כתב הרא"ש בהדיא בפ"ק דמציא' דמציעא גבי ראובן שמכר שדה לשמעון ובא בעל חוב דראובן וטריף ליה מיניה דינא דאזיל ראובן ומשתעי דינא בהדי' דנפקא מינה לענין השבח וכמ"ש וכ"כ הטור לקמן ר"ס רכ"ו והעיר שושן והסמ"ע שם ס"ק ב' ולפ"ז נראה דה"ה אם כותב המוכר ללוקח הרשאה לדון עם הבעל חוב מהני:

 והיינו בדלא הלוה לו אלא שיעור ארעא אבל אם הלוה לו שיעור ארעא ושבחא אינו נותן לו אפילו מן ההוצא' כלום כן כתב הטור בהדיא בס"ו עכ"ל סמ"ע ס"ק ט"ז ומשמע דנוטל כל השבח והב"ח כתב בסעיף ד' ובסעיף ח' כדעת הטור דבאפותיקי ואסיק שיעור ארעא ושבחא אינו נוטל רק חצי השבח כיון שאינו נותן לו שום הוצא' ובמסיק שיעור ארעא לחוד נוטל כל השבח ונותן לו ההוצא' ואין דבריו נכונים וגם א"א לומר כן לשיטת הטור דאפותיקי הוי כמכורה ואמר ארעאי אשבח אלא פשיטא כוונת הטור דבאפותיקי ואסיק שעור ארעא ושבחא נוטל כל השבח ואינו נותן לו כלום דאמר ארעאי אשבח וההוצאה יתן לך המוכר ובמסיק שעור ארעא לחוד נותן לו ההוצאה דלא גרע לוקח מן המוכר עצמו דהיה מוכרח ליתן לו ההוצאה כדין יורד שלא ברשות והוא כדעת הרי"ף והרא"ש ושאר הפוסקים שהבאתי לעיל בתחלת ס"ק שלפני זה וכן לעיל סעי' א' ס"ק ד' וזה ברור מיהו לשיטה האחרת שהבאתי בסמוך אין חילוק באפותיקי רק לענין סלוקי בזוזי. ודברי הרמב"ם בזה פכ"א מה' מלוה והביאו הב"י בסעיף ח' הם תמוהים וכבר השיגו הראב"ד וכתב שאי אפשר מבלי ט"ס וגם הה"מ כתב מה שמצא בספרי הרמב"ם הוא דבר זר ולא נתברר אצלי טעמו ואי אפשר לפרש הסוגיא לפי זה ובספר לח"מ יישב דברי הרמב"ם ואין דבריו נכונים כלל ע"ש ודו"ק והנכון כמ"ש הראב"ד והה"מ שהוא ט"ס ולכן לא הביאו האחרונים את דבריו וגם המחבר לא הביאו כאן בש"ע כלל ויפה כיוון:

סעיף ג

 בש"ס אמרינן וכי יפה כח מתנה ממכר א"ל יפה ויפה וכתב הרא"ש יפה ויפה כיון שיש טעם בדבר כדאמר גבי מכר בור ודות שלא מכר לו הדרך ונותן נתן את הדרך עכ"ל ולא ידעתי מה ענין זה לכאן דהתם לענין הנותן עצמו אמרינן דבעין יפה נותן אבל הכא למה לא יטרוף הבע"ח אלא הטעם פשוט כיון דהמקבל (הנותן) אין לו על מי לחזור יפה כחו וכ"כ רש"י יפה ויפה בדבר זה דכיון דלא הדר גבי לי' לא מפסדינן לי' כו' ומביאו ב"י בסי"א וכן מבואר מדברי הרי"ף ושאר פוסקים ולכך אפילו לוקח שלא באחריות כחו כמו במתנה וכדלקמן בהג"ה ופשיטא דלענין דרך אפילו לוקח שלא באחריות אין לו דרך:

 זהו ל' הרמב"ם וכ"כ בעה"ת שער ג' ח"ו ומשמע מלשונו דאין בע"ח גובה משבחה כלום דאינו גובה אפילו השבח היתר על ההוצאה וכן משמע ממ"ש אלא רואים כמה היתה שוה בשעת מתנה כו' ולפ"ז צ"ל דס"ל להרמב"ם הטעם דטריף משבחא דממילא משום דהא לא טריף שבחא הוא כמ"ש רש"י ומביאו ב"י בסי"א וז"ל דבשלמא גופה של קרקע אמר אמאי קבלתיה מהיכן אגבה חובי אבל שבחא א"ל מאי אפסדתיך עכ"ל ובשבחא דממילא אפסדיה דאי לא קבלה הוי האי שבחא גבי לוה דיליה וכל מה שהיה עולה בדמים ממילא היה גובה ממנה וכ"כ הע"ש והסמ"ע ס"ק י"ז הטעם דגובה שבחה דממילא דאף אם נשאר ביד הניתן היה עולה בו זה השבח כו' וזה ל"ש בשבח דהוצאה שהשביחו המקבל בידים ואפי' השבח היתר על ההוצאה לא היה בא ממילא אצל הנותן וא"כ זה לא הפסידו ואינו טורפו:

אכן ר' ירוחם כתב בנתיב ט"ו ח"ג ולפי דברי רב אלפס נראה דאם השבח יתר על ההוצאה דינו כשבא הבא מאליו ומביאו בית יוסף בסי"א וכן כ' הרמב"ן בספר המלחמות פ"ק דמציעא והבאתיו לקמן ס"ק כ"ז ומבואר מדבריו שם שכן דעת הרי"ף וכן נראה באמת דעת הרי"ף בפ"ק דמציעא ע"ש גבי מ"ש ואיכא מ"ד דהא דשמואל שנויא דחיקא היא ולעולם שקיל הוצאה מבעל חוב דלא גרע מיורד שלא ברשות ואנן מסתברא לן דליתיה כו' דלוקח כי מפיק ממוניה או משבח בידי' לאו אדעתא דשקיל מבעל חוב הוא דעבד אלא אדעתא דשקיל ממוכר ושקיל מיניה כולה ממונא בין קרנא בין הוצאה בין שבחא דממילא כו' שכך כותב לו כו' ופירוש עמליהון שבחא דמשבח לוקח בידיה דהדר שקיל ליה מיניה דמוכר כו' ושמעת מיניה דמשום הדין תנאה הוא דטריף ב"ח בין שבחא דממילא בין שבחא דאתי מחמת הוצאה כו' ע"ש ודוק ותראה שהאיכא מ"ד ר"ל דהדין תנאה לא צריך לשבחא דהוצאה דלא גבי לי' ב"ח כלל דלא גרע לוקח מיורד שלא ברשות רק הדין תנאה היא משום שבח דממילא והרי"ף משיג עליה דמשום הדין תנאה טריף בין שבחא דממילא בין שבח' דמחמת הוצא' א"כ מבואר מדברי הרי"ף דשבח היתר על ההוצאה מיקרי שבחא דממילא וא"כ כשכתב הרי"ף לעיל דבמקבל מתנה טריף שבח' דממילא מבואר דאף השבח היתר על ההוצא' טריף ולכאור' קשה דהיאך כתב לקמן דמשום הדין תנאה הוא דטריף ב"ח בין שבחא דאתי ממיל' כו' הא לעיל כתב דשבחא דממיל' ממקבל מתנה נמי טריף והתם ליכא הדין תנאה ובאמת לק"מ דמ"ש הרי"ף לעיל הוא הג"ה שהגיה כן אחר שכתב הך דלקמן כדאית' בבעל המאור ובבעה"ת שער ג' חלק ו' וכן הוא בנ"י פ"ק דמציע' שכך הגיה הרי"ף בזקנותו דמסתברא דשבחא דממיל' טריף ממקבל מתנה וא"כ בילדותו כתב הרי"ף במקצת לאפוקי מהאיכ' מ"ד דס"ל דהדין תנא' הוא משום שבחא דממיל' אבל משום שבחא דמחמת הוצא' לא צריך תנאה דלא גבי ליה ב"ח דלא גרע מיורד שלא ברשות והרי"ף משיג עליה דמשום הדין תנאה טריף בין שבחא דממיל' ובין שבחא דמחמת הוצאה ובזקנותו חזר והגי' דהדין תנאה הוא דוקא בשבחא דמחמת הוצא' משום דאי לאו תנאה לא הוי גבי ליה ב"ח והיה דינו כמו יורד שלא ברשות (והוא מן ההפך אל ההפך מן האיכא מ"ד ודו"ק) אבל בשבחא דאתי ממילא טריף ליה אפי' בלא הדין תנאה אלא משום דמשתעבד ליה האי ארעא לב"ח לשעבודי דיליה דקדים. ובב"י סי"א כ' שטעם הרי"ף כפירש"י הנ"ל דא"ל מאי אפסדתיך וכן ראיתי בנ"י פ"ק דמציעא שכ' וז"ל יפה כח מתנ' כו' דבשלמא גופה של קרקע א"ל אמאי זבינתיה מאין אגבה חובי אבל שבחא א"ל מאי אפסדתיך כך פירש"י ז"ל אלמא שבחא דאתי מחמת הוצא' דמקבל מתנ' ל"ש כנגד הוצא' או שבח שהיא יתר על ההוצא' לא גבי מיניה ב"ח כלל (נ"ל דצ"ל וכ"כ הרמב"ם מתנ' ששבחא כו') מתנה ששבח' מחמת ההוצא' אין ב"ח גובה משבח' כלום אלא רואים כמה הית' שוה בשעת מתנ' וגוב' ואם שבח' מאליה ב"ח גובה את כול' הלך הרב ז"ל בדרך רבו הרי"ף ז"ל שהגיה בזקנותו בהלכות וכתב דמסתברא דהאי שבחא דלא טריף ממתנ' דשבחא דאתי מחמת הוצא' היא אבל דאתי ממילא טריף והרנב"ר ז"ל הוכיח דין זה מפ' יש בכור דהתם משמע דב"ח גובה מיורשים שבחא דממילא וה"ה למקבל מתנ' כו' וכבר פי' דשבחא דממילא הוא דיקלא ואלים ארעא ואסק' שרטון א"נ נתייקרא ארעא עכ"ל ואין דבריהם נ"ל אלא נ"ל דהרי"ף לא ס"ל כטעם רש"י אלא ס"ל שקרקע זו קנוי' לשעבודו וכמו שאכתוב עוד לקמן ס"ק ל' ול"ב והלכך אפי' השבח היתר על הוצא' גוב' ממקבל מתנה לדעת הרי"ף וכמ"ש הרמב"ן ור' ירוחם והרמב"ם אדרבה חולק על הרי"ף בזה וכמ"ש. ונראה שהוכרח הרמב"ם להיות נגד דעת הרי"ף בזה מפני שנמשך לשטתו דפסק כהאיכא מ"ד וכדלעיל סעיף א' ס"ק ט' דההוצא' נוטל הלוקח עכ"פ מב"ח דלא גרע מיורד שלא ברשות א"כ למאי נ"מ אמר רבא תדע שכך כותב לו כו' אלא ודאי הדין תנאה הוא לשבח היתר על ההוצא' ועלה קאמר במתנ' דליכא הדין תנאה לא טריף שבחא דהיתר על הוצא' דהא לא אפסד' מידי וכפירש"י דלעיל והיינו דכ' הרמב"ם שם על דין זה ולמה יטרוף ב"ח מלוקח ולא יטרוף ממקבל מתנ' כלום מפני שהמוכר כותב ללוקח כו' אבל המתני' שאין שם תנאי זה אינו גובה משבח שהשביחו בהוצאתו כלום ע"כ וא"כ למאי דכתבתי לעיל סעיף א' ס"ק ט' דלא קי"ל כהאיכא מ"ד א"כ נרא' גם בזה כדעת הרי"ף וכמ"ש ודוק כי זה ברור:

ועוד כתבתי לקמן ס"ק ל' ל"ב שדעת הרי"ף עיקר ע"ש:

 ולי נראה עיקר דטריף בכל שבחא דממילא ול"מ בשבח דנתייקרה ודיקלא ואלים וארעא ואסק' שרטון כבר הוכחתי לעיל סעיף א' ס"ק ה' דהוי דקנה והוי כבא לעולם ברשות הלוה וא"כ ודאי דטריף אלא אפי' בשבח דחפיר' והווי שובלי שלפופי והוי תמרי נמי טריף כיון דמקבל מתנ' כיתומים וכמו שהסכימו הפוסקי' וכן עיקר וכמו שיתבאר לקמן סעיף ד' ס"ק ל"ב א"כ כיון דהעליתי לקמן סעיף ד' ס"ק ל"ב דכל שבח דממילא טריף מיתמי ה"ה ממקבל מתנ' ומ"ש הרא"ש פ"ק דמציע' דטפי מסתבר דכל שבח לא טריף דאם יש חילוק בין שבח דמכר ובין שבח דמתנה הו"ל לש"ס לפרושי אינה הוכח' לפע"ד דמשבח דממיל' לא מיירי הש"ס דהוא פשוט בלאו הכי דטריף אלא דאשבח דמחמת הוצא' הוצרך רבא לומר שכך כותב לו מוכר ללוקח כו' ולכך טריף במכר ולא במתנה ואפי' בשבח היתר על הוצא' נראה ברור למדקדק היטב דפשוט בלאו הכי דשקיל ליה ב"ח ולא צריך לטעמא דכך כותב לו כו' דהא בש"ס פ' מי שמת (דף קנ"ז) איתא להדי' דלמ"ד דאקני לא משתעבד אין ב"ח גובה השבח ולמ"ד דאקני משתעבד ב"ח גובה השבח כמו בדקנ' אם כן כיון דאסיקנא התם דדאקני משתעבד א"כ מה לי לוקח או מקבל מתנה בזה הא ס"ס אשתעבד מעיקר' לב"ח ומה לו לב"ח בזה שנתן לו במתנה ולא כ' לו אחריות ועוד דהא יתומים כמקבלי מתנה וכמו שהסכימו הפוסקים ובש"ס פ' מי שמת התם איתא דלמ"ד דאקני משתעבד גובה מן היורשים מטעם דאקני אפי' לרב ושמואל דס"ל מלוה ע"פ אינו גובה מן היורשים אלמא דהיכ' דמשתעבד מדאקני טורף אפי' אין להם על מי לחזור וא"כ ה"ה במקבלי מתנה:

ועוד נ"ל ראיה ממאי דאמרינן בפ"ק דמציע' והא שמואל במאי מוקים לה כו' אי בב"ח קשיא רישא וסיפא כו' משמע דאי לאו דשמואל הוה ניחא דהו' מוקמינן לה לבריית' בב"ח והיה אתי שפיר הא דקתני אם השבח יתר על ההוצא' אינו נוטל רק הוצא' מב"ח והיינו בע"כ כמ"ש וראי' זו רמוזה בקצר' בדברי הרמב"ן שם ע"ש ודוק וכ"כ הרמב"ן בספר המלחמות פ"ק דמציע' דכל שבח דממילא ואפי' חפיר' והוו שובלי שלפופי והוו תמרי ואפי' הוציא הוצא' ונטע נטיעות והשביחו יתר על הוצא' כיון שקרקע הזה קנויה לו לשעבודו נוטל הוצא' מב"ח ושאר השבח טורף הב"ח מיתמי וממקבל מתנ' עכ"ד אלא שלא כתב הוכח' לדבריו ולפע"ד איכא ראי' ברור' מן הש"ס פ' מי שמת שהבאתי ואולי מ"ש הרמב"ן שקרקע הזה קנויה לו לשעבודו כוון להש"ס דבפרק מי שמת ועוד יש ראיה לזה מן הש"ס דס"פ יש בכור וכמ"ש לקמן סעיף ד' ס"ק ל"ב. וגם בדברי הרמב"ן שם איתא ראי' זו אשבחא דממילא דחפירה והוו שובלי ולא הזכיר שם ראי' לשבח דיתר על ההוצא' ומשמע שם דס"ל מסברא דחד דינא אית להו ולפי מ"ש לקמן סעיף ד' ס"ק ל"ב דהש"ס פ' יש בכור פריך מלוקח איתומים מטעמא דדאקנה משתעבד א"כ מוכח מהש"ס דס"פ יש בכור דשבח היתר על הוצאה טורף מיתמי וממקבל מתנה ע"ש ודו"ק וכ"כ הנ"י פ' המקבל וז"ל ומיהו מסתברא דשבחא דממיל' כגון דיקלא ואלים ארעא ואסקא שרטון גבי לה ב"ח אפי' מיתמי דהא במתנה נמי שיפה כחו מכח מכר כתב הרי"ף דגבי לה וטעמא דמלת' משום דכיון דממיל' מצי למימר ארע' דמשעבד' לדידי אשבחה ביתמי נמי מצי אמר הכי ויש ראיה לדבריו מפ' יש בכור כו' כן פירשו הרמב"ן והרשב"א (וה' ה' כתב שנראה שהסכי' הרשב"א כהרז"ה ועכ"פ נראה מדברי ה' ה' שהרשב"א לא כ' בפי' כדברי הרז"ה רק שנרא' שהסכים הרשב"א כן לכן דברי הנ"י עיקר כדעת הרשב"א בזה שכתב שהרשב"א פי' בהדי' כהרי"ף) והרנב"ר ז"ל עכ"ל אך שצ"ל דמ"ש כגון דיקלא ואלים כו' הוא לאו דוק' דהא ממה שכתבתי וטעמא דמלת' דארעא דמשתעבדא לדידי אשבחא משמע דאפי' בחפיר' והוו שובלי דינא הכי דהא התם שייך נמי האי טעמא ועוד דכ' ויש ראי' לדבריו מפ' יש בכור והתם בפ' יש בכור משמע דאפי' בחפיר' והוו שובלי טריף דהא אמרינן התם בש"ס וכולן אין נוטלין בשבח לאתויי חפירה והוו שובלי משמע דדוק' אלו משום קולי כתובה הא ב"ח גבי מהאי שבחא ועוד מוכח כן התם ממ"ש לקמן סעיף ד' ס"ק ל"ב. וגם הבעה"ת שער ג' ח"ו כתב כדברי הרמב"ם והמחבר וכן דעת הסמ"ג ד' קע"ח:

אך מה דמשמע מדברי הבעה"ת והרמב"ם והמחבר דשבח היתר על הוצא' לא גבי ממקבל מתנה ומיתמי וכ"כ הנ"י פ"ק דמציע' והבאתי לשונו לעיל ס"ק שלפני זה אין נראה לפע"ד עיקר אלא נראה עיקר כהרי"ף ורמב"ן ור' ירוחם דאף זה גובה ממקבל מתנה ומיתמי וכמ"ש דמוכח בש"ס ס"פ מי שמת מדקי"ל דדאקני משתעבד ודהכי מוכח נמי בש"ס פ"ק דמציע' וכן בש"ס ס"פ יש בכור וכמ"ש לקמן סעיף ד' ס"ק ל"ב ועיין שם והסמ"ג כתב סתם דשבת דממילא גבי ממקבל מתנה ולא כתב כל' הרמב"ם בזה:

ולפי מה שכתבתי נמצ' דגרע כח מתנה בחד ענינא דמלוקח לא גבי אלא חצי השבח דמחמת הוצאה או דחפירה והוו שובלי שלפופי והוו תמרי וממקבל מתנה טורף כל השבח רק דבשבח מחמת הוצאה נותן לו ההוצאה כדין יורד שלא ברשות וטעמא דמלת' משום דמתנה כיון דלא קבל עליו אחריות אין השבח משועבד לו מדאקני כמו שמשועבד ללוקח ולבעל חוב הוא משועבד מדאקני וגובה הכל רק לענין שבחא דהוצאה יפה כח מתנה מכח מכר וכמ"ש:

סעיף ד

 ג"ז הוא ל' הרמב"ם ונמשך לשטתו וכבר כתבתי לעיל סעיף ג' ס"ק כ"ט ול' שאין כן דעת הרי"ף והרמב"ן ור' ירוחם ושאר הפוסקים אלא השבח היתר על הוצאה גובה מהם ושכן עיקר (ועיי' בנ"י פ' המקבל במ"ש והנה ביאר הר"ב ז"ל כו' וע"ל ס"ק כ"ח):

 לא ה"ל להר"ב ז"ל לכתוב האי ויש חולקין דודאי לא נהירא לפסוק כן וכמו שאבאר ונרא' שיצא לו להרב כן מהטור והרא"ש וכן נרשם בסמ"ע טור סי"ג והרא"ש פ"ק דמציע' ובאמת אינו מבואר כן בטור והרא"ש רק שכתבו שדין יתומים כמקבל מתנה ומשמע ליה להר"ב דה"ה בזה ולקמן נדבר בזה ואפי' יהי' דעת הרא"ש וטור כן אין דבריהם נראין בזה והעיקר בזה כדעת הרמב"ם והמחבר וכל הפוסקים שאביא לקמן וכמו שאבאר. ולפי שהוקשה שיטת הש"ס בענין זה לבעלי התוס' וכמה גדולי הפוסקים בכמה מקומות ולפענ"ד יתיישב הכל על נכון וגם שיצטרך עניינו לכמה דברים בסי' זה לכן אני צריך להאריך קצת. הנה פ"ק דמציע' (ד' ט"ו ע"א) כתבו התוס' וז"ל נראה דב"ח גובה השבח אפי' מיתמי ואע"פ שאין להם על מי לחזור וה"ל כמתנה מ"מ יורשים כרעי דאבוהון הן כדמוכח פ' יש בכור (ד' נ"ב) דתנן אין הבכור נוטל פי שנים בראוי כבמוחזק ולא בשבח ולא האשה בכתובת' ולא הבנות במזונותיהן ופריך בש"ס ולא האש' בכתובתה והא אמר שמואל ב"ח גובה השבח ומשני מקילי כתוב' שנו כאן ולא הבנות במזונותיהן נמי תנאי כתוב' ככתוב' דמי והתם משבח יתומים איירי דאי משבח לקוחות (ועמ"ש מהרש"א שם ומה שהשגתי עליו בזה לעיל סעיף א' ס"ק ג') א"כ מאי אריא דלא טרפי בנות משבח והלא מגוף הקרקע נמי לא טרפי דאין מוציאין למזון האש' והבנות מנכסים משועבדים אלא ודאי בשבח יתומים איירי ודוק' כתובת אשה ומזונות דקילי לא גבי משבח אבל שאר ב"ח גבי ורש"י פי' התם מזון הבנות כגון נשא אשה ופסק לזון בתה ה' שנים ולפירושו אין ראי' דמצי מיירי בשבח לקוחות אך לא נהירא דלא שייך בהו תנאי כתוב' והא דאמר בהמקבל (דף ק"י) יתומים אומרים אנו השבחנו ואין השבח שלך משמע דלא גבי משבח יתומים התם מיירי כשעשאה אפותיקי ואומרים אנו השבחנו ותן לנו הוצא' כדין יורד שלא ברשות וכן מוקי התם במסקנא כשעשא' אפותיקי עכ"ל וכ"כ עוד התוס' בס"פ יש בכור ובכתובות ר"פ אע"פ ובפרק הגוזל קמא ד' צ"ו ע"א וכ"כ הסמ"ג ד' קע"ח ע"ג והגמ"י פכ"א מה' מלו' ובהגהת מרדכי פ"ק דמציעא מפי' ר"י:

והנה מ"ש התוס' שפירש"י שם במזון הבנות לא נהירא הוא ודאי אמת דלא שייך תנאי כתוב' אלא במה שהוא חייב מתנאי ב"ד אבל כשפסק חייב מכח פסיקתו ואפי' פסק כן לאחרים ובכל דוכתא משמע בנות במזונותיהן הוא בנן נוקבין כו' וכדאית' בפ' נערה שנתפתתה (דף נ"ב ע"ב) ובפ' י"נ (ד' קל"א ע"א) לא כתב לה בנן נוקבין די יהוין לן מנאי יתזון מביתי עד דתלקחון לגוברין חייב שהוא תנאי ב"ד וכן בכמה דוכתי והכי איתא נמי להדי' בפ' הנושא (ד' ק"ב ע"ב) ובפ' הנזקין (דף נ"א ע"א) בתו בתנאי ב"ד קאכל' כו' בת אשתו לא בתנאי ב"ד קאכל' כו' וכן הברטנור' פ' יש בכור פי' מזון הבנות בנן נוקבין כו' וכל הפוסקים חולקים על רש"י בזה וכמו שיתבאר. אך מ"ש התוספות דיתומים כלקוחות ומחלקים באפותיקי דבריהם דחוקים וכבר כתב הרא"ש פ"ק דמציע' שדבריהם דחוקים וע"ש ואני מוסיף דסוגיא דש"ס דפ' המקבל לא משמע כלל דמיירי באפותיקי דמשמע התם להדי' דלא משני אפותיקי אלא אמאי דקשיא ליה לימא ליה לוקח לב"ח הב לי גריוא דארע' אבל הא דמשלם השבח ליתומים הוי ניחא ליה אפילו בלא אפותיקי וגם כבר הסכימו כל הפוסקים לזה דדין יתומים כמקבלי מתנה והוא מוכרע במאזני השכל וע"כ אין להאריך בזה רק צריך ליישב לפ"ז הך סוגיא דס"פ יש בכור והנה הרא"ש פ"ק דמציעא כ' וז"ל וההיא דפ' יש בכור ולא האשה בכתובתה מיירי בכל אשה שגובה כתובת' מיתמי ומלקוחות ופריך משמואל על אשה שגובה כתובתה מן הלקוחות ובנות במזונותיהן אי לאו דמקולי כתוב' שנו כאן הוי גבי משבחא דיתמי אע"ג דשאר ב"ח לא גבי מנייהו משום דלא דמי חוב דמזונות הבנות לשאר חוב שעיקר חיובו הי' בחיי אביהם הלכך משבחא דיתמי לא שקיל אבל חוב דמזון הבנות עיקר חיובו על היתומים הלכך הי' שקיל משבחא אי לאו דתנאי כתובה ככתוב' עכ"ל וגם דברים אלו דחוקים ואין להאריך. ועוד קשה מנ"ל להש"ס האי סברא דחוקה דמזון הבנות גרע משאר חוב ועוד דפשטא דמילתא דמתני' ולא האשה בכתובתה משמע איתומים לחודיה קאי ומנ"ל להש"ס להקשות דלמא באמת האשה גובה מלקוחות והנה בנ"י פ' המקבל כתב וז"ל מי א"ל שבחא ללוקח מלוקח דוקא קשיא שכך כותב מוכר אנא איקום כו' אבל מיתמי לא מקשה דודאי אית להו שבחא דהוי כמתנ' ומיהו מסתברא דשבחא דממילא כגון דיקלא ואלים ארעא ואסקא שרטון גבי לה ב"ח אפילו מיתמי דהא במתנ' נמי שיפה כחו מכח מכר כתב הרי"ף דגבי לה וטעמא דמלתא משום דכיון דממילא מצי למימר ארעא דמשעבדא לדידי אשבחא ביתמי נמי מצ"ל הכי ויש ראי' לדבריו מדתנן בפ' יש בכור לנחלה דהאש' בכתובתה כו' וע"כ דממילא הוא דבשבחא מחמת הוצא' ל"ל דהא ודאי לא גבי לה וכדכתיבנא כן פירשו הרמב"ן והרשב"א ז"ל והרנב"ר ז"ל עכ"ל (ועיין לעיל סוף ס"ק ל' מ"ש על דברי הנ"י אלו ועמ"ש לקמן בסמוך על דברי הנ"י דס"פ מי שמת) וכ"כ התורת חיים פ' הגוזל קמא אך שמשמע שם כאלו הוא חידש דברים אלו ובאמת כל דבריו הם נכללים בדברי הנ"י אלו שהביא הוא עצמו שם דברי הנ"י אלו דפ' המקבל ע"ש וק"ל ובאמת שטה זו נראה עיקר. אך עדיין קשה דמאי פריך בס"פ יש בכור בפשיטות והא אמר שמואל ב"ח גובה השבח והלא שמואל לא אמר דבריו אלא גבי לוקח וגם כי ראיתי בספר המלחמות להרמב"ן פ"ק דמציעא שמסכים לענין הדין כמ"ש הנ"י פ' המקבל בשמו אך שכ' שם וז"ל והוינן בה ולא האשה בכתובת' והא אמר שמואל בע"ח גובה השבח והיכי קתני אין נוטלים בשבח אפילו דלוקח ופריק מקולי כתובה שנו ולא הבנות במזונותיהן תנאי כתובה ככתובה דמי והאי שבחא דלא טרפן בנות במזונותיהן מאי ניהו אי נימא דאשבח לוקח אפילו קרקע נמי דהא אין מוציאין למזון האשה והבנות מנכסים משועבדים אלא לאו מיתמי וטעמא משום קולי תנאי כתובה הא ב"ח גבי וע"כ היינו שבחא דממילא חפיר' והוי שובלי שלפופי והוי תמרי עכ"ל ויש לדקדק בדבריו דמאחר שהוא סובר דב"ח גובה משבחא דממילא ביתמי אמאי דחק לפרש מתחלה והוינן בה כו' והיכי קתני אין נוטלים בשבח אפילו דלוקח. ונראה משום דקשיא ליה מ"ש דהלא שמואל לא אמר ביתמי כלום והיאך פריך בש"ס בפשיטות משמוחל איתמי לכך פי' דאלוקח פריך ובתר הכי מפרש דהש"ס ס"ל מסברא דנפשי' דב"ח גבי משבחא דיתמי הלכך קאמר דבנות במזונותיהן משום תנאי כתובה הוא כן נ"ל לדעת הרמב"ן אבל לפע"ד אין צורך לכל זה וכל הסוגיות פשוטים וברורים משים דודאי הא דאמר שמואל ב"ח גובה השבח בלוקח אמר ובא לאשמעינן תרתי חדא דאף דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם משתעבד בדבר שלא בא לעולם וכדאיתא להדיא בש"ס ס"פ מי שמת (סוף ד' קנ"ז) דלהכי ב"ח גובה השבח משום דאף מה שלא בא לעולם משתעבד אף שהתוס' פ"ק דמציעא דף י"ד ע"ב הקשו מאי מבעיא ליה לשמואל בפ' מי שמת מעיקרא אי דאקני משתעבד ולוכח מדנפשי' דאמר בע"ח גובה השבח ושמואל פסק בפ' אעפ"י כר"י הסנדלר דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ותירצו דהא דאמר שמואל בע"ח גובה השבח היינו לפי המסקנא דהתם דפשיט דאקני משתעבד עכ"ל נמצא אשמעינן שמואל דדבר שלא בא לעולם משתעבד ואשמעינן נמי דגובה הב"ח השבח ואינו נותן לו ההוצאה ללוקח וקאמר רבא טעמא משום שכך כותב לו מוכר ללוקח אנא איקום כו' והאי טעמא לא אצטריך רק להוצאה דאלו לשבח דיתר על ההוצא' לא צריך האי טעמא כלל דמדינא טריף ליה כיון דדאקני משתעבד והיינו דקאמר רבא האי טעמא אדשמואל ולא קאמר ליה אברייתא דמייתי בפ' מי שמת (סוף דף קנ"ז) וכן אברייתא דמייתי בפ"ק דמציעא אם השבח יותר על ההוצאה נוטל ההוצאה מבע"ח כו' ודוחק לומר משום דאפשר לאוקמי ב"ח דקתני ברייתא היינו נגזל אלא נראה משום דאגופא דברייתא לא צריך טעמא דשבח היתר על ההוצאה טריף מדינא אבל הוצא' לא הו"ל למטרף דמי גרע מיורד שלא ברשות) ע' ביאורים אלא משום דהא הדר וגבי דילי' ממוכר ומעיקרא כי אשבח אדעתא דשקיל ליה ממוכר אשבח כן נ"ל ברור פירוש הסוגיא דפ"ק דמציעא וכ"נ מדברי הרמב"ן בספר מלחמות פ"ק דמציעא (ועיין בנ"י ס"פ מי שמת הקשה אמאי גובה הב"ח השבח שהרי לא קנאו המוכר מעולם והלוקח אחר שלקחו הוא שהשביחו בעדור וזבול וכתב שנראה לאחרונים ז"ל דכיון שמצינו שב"ח דגבה בשבח היכא דשויא ניהלי' אפותיקי לא חלקו בין שבח לשבח כו' ע"ש ודבריו דחוקים לפע"ד ולפמ"ש מעיקרא לק"מ דמה בכך שהלוקח השביחו ס"ס ארעא דמשתעבדא לב"ח אשבח ואי משום הוצאתו כי הוציא אדעת' דלשקול ממוכר הוציא וכמ"ש) . וא"כ לחנם נתחבטו הגדולים בזה דהא פשיטא דמקבל מתנה גופיה טורף השבח היתר על ההוצאה כיון דדאקני משתעבד מדינא והב"ח הוא מוקדם מן המקבל מתנה רק דההוצאות אינו טורף מן המקבל מתנה דכיון שאין לו על מי לחזור לא גרע מיורד שלא ברשות והלכך הך דפ' המקבל דיתומים אומרים אנו השבחנו ניחא דודאי יתומים כיון שאין להם על מי לחזור הם כמקבלי מתנה שצריך לשלם להם הוצאתם שהשביחו כמו יורד שלא ברשות והך דפ' יש בכור נמי אתי כפשוטו דפריך דקתני ולא האשה בכתובתה אינו גובה בשבח כמו בכור דהוי ראוי וכדאיתא התם אלמא דס"ל דדבר שלא בא לעולם אינו משתעבד לבע"ח דאי משתעבד תגבה האשה כתובתה מן השבח והא אמר שמואל ב"ח גובה השבח אלמא דדבר שלא בא לעולם משתעבד ונהי דשמואל בלוקח אמר מ"מ כיון דדבר שלא בא לעולם משתעבד וגובה מן הלוקח כ"ש ביורש והכי אמרי' בפ' מי שמת דאקני קנה ומכר קנה והוריש משתעבד כו' ומשני מקולי כתובה שנו כאן אבל בע"ח גובה השבח דדשב"ל משתעבד מיהו היינו בשבח היתר על ההוצאה או בחפירה והוו שובלי שלפופי והוו תמרי וכדאי' התם וכולן אין נוטלין בשבח לאתויי מאי לאתויי חפירה והוי שובלי שלפופי והוי תמרי אבל מהוצאה לא מיירי התם דפשיטא דאפי' הבע"ח צריך ליתן להם ההוצאה דלא גרע מיורד שלא ברשות וכמ"ש כן נ"ל ברור פי' הסוגיא דפ' יש בכור ופ' המקבל ומקום הניחו לי מן השמים להתגדר בזה:

ולפ"ז יצא לנו דדאקני אינו משתעבד לכתובת אשה ותנאי כתובה כמו שבח דדאקני הוא ולא מסתבר כלל לחלק בין שבח לדאקני דהא בסוגיא פ' מי שמת (דף קנ"ו ע"ב) משמע דחד דינא אית להו ואין לדקדק אמ"ש הרי"ף והרא"ש בפ' הכותב גבי הא דאמר אמימר האי מאן דאיתא עליה כתובת אשה וב"ח כו' דהיכי דמי ש"ח וכתובה כגון לוה ונשא וקנה כו' וכ"כ הטור והמחבר בא"ע סימן ק"ב ס"ג די"ל דהתם מיירי שלא כתב לשום א' מהן דאקני ואפילו למ"ד דאקני ט"ס הוא מ"מ כשכתב דקנה ולא דאקנה לא הוי ט"ס על המקצת וכדלעיל סימן קי"א ס"א בהג"ה ולפ"ז מה שכותבין בכתובות דקנינא ודעתיד אנא למקנא אינו מועיל לענין לקוחות:

ומעתה מ"ש הר"ב ויש חולקים כו' ודאי לא נהירא דכבר נתבאר שמוכרח בש"ס דבע"ח גובה מיתומים שבחא דממילא וכמ"ש הרמב"ם והמחבר ושכן דעת הרמב"ן והרשב"א והר"ן והנ"י וכן מבואר בדברי הברטנורה פ' יש בכור וכן משמע מדברי רש"י והר"ן ר"פ אע"פ וכ"כ הריטב"א שם וז"ל ולשבח פירש"י ז"ל דאמרינן בבכורות שאין האשה גובה כתובת' משבח ששבחו נכסים לאחר מיתת האב וב"ח גובה ממנו כו' ומסתבר' דנדוניא דינה כחוב לענין זה וכן דעת מורי ז"ל עכ"ל ואפי' למ"ש הה"מ ומביאו ב"י סי"א שר' אפרים והרז"ה והרשב"א סוברים דב"ח לא גבי ממקבל מתנה אפילו בשבח דממילא נ"ל שהם מודים ביתומי' וכדמוכח מהך דפ' יש בכור רק דס"ל דמתנ' עדיף מיורש (וע"כ כ' ה"ה גבי יתומי' בפשיטו' שכן עיקר דב"ח גובה מיתמי שבחא דממיל' ומשמע מדבריו להדיא שגם הר' אפרים והרז"ה והרשב"א מודים בזה וכן מוכח דעת הרי"ף פ' המקבל וכמ"ש לקמן סעיף ה' ס"ק ל"ג דהרי"ף בריש דבריו מיירי בלא אפותיקי ודלא כהתוס' שסוברי' דיתמי כלוקח ומפרשי' הך דהמקבל באפותיקי ונ"ל שלזה כוון הה"מ שכתב שכן נראה דעת הרי"ף ודלא כספר לחם משנה שדחק עצמו בכוונת הה"מ לדעת הרי"ף וע"ש ודוק) וכן לשיטת התוס' והסמ"ג והגמ"יי והגהת מרדכי מפי' ר"י דלעיל מוכח יותר דאפי' בשבח דהוצא' גובה בע"ח מיתמי זולתי לפי שטת הרא"ש דפי' דמזון הבנות ה"א דעדיף טפי יש לומר דב"ח נמי לא גבי מיתמי משבח דממילא כמו אשה אבל כבר כתבתי שאין שיטת הרא"ש נכונה וגם יחיד הוא נגד כל בעלי התוס' וכל הפוסקים הנ"ל. ונראה שגם הרא"ש גופי' חזר בו מזה שהרי כ' בקדושין פ' האומר וז"ל וכן מצינו שבע"ח אין גובה השבח ממקבל מתנה כדאיתא בפ"ק דמציעא לפי שאין לו על מי לחזור וגבי מיתמי כדמוכח בפ' יש בכור עכ"ל וכ"כ עוד הרא"ש בכתובות ר"פ אע"פ וז"ל ולשבח אין האשה גובה כתובתה משבח שהשביחו יתומים בנכסי אביהם אבל ב"ח גובה את השבח כדאיתא בבכורות פ' יש בכור עכ"ל וכ"כ עוד הרא"ש בפ' המקבל ואע"פ שאפשר לומר שהרא"ש בפ"ק דמציעא חזר בו מ"מ זה דוחק שנאמר שחזר בו ממ"ש בשלשה מקומות ע"כ נראה יותר לומר איפכא דנהי דבפ"ק דמציעא דחה דברי התוס' והסכים לסברת ה"ר יונה דיתומים כמקבלי מתנ' היינו לענין שבח דמחמת הוצאה דכמו שאין גובה ממקבל מתנה כך אין גובה מיתומים ודלא כדעת התוס' דגובה הכל מיתמי אבל מ"מ ס"ל דב"ח גובה שבחא דממילא מיתמי וכפשטא דסוגי' דפ' יש בכור וכן משמע לכאורה פשט דברי הרא"ש בס"פ יש בכור ע"ש כן נראה לי בדעת הרא"ש:

ונראה שלכך לא כתב הטור בסי' זה בשם הרא"ש רק שאינו גובה ממקבל מתנ' אפי' בשבח דממילח וכשכתב אח"כ שדין היתומים כמקבל מתנה לא כתב לכל דבר רק כתב ודין היתומים לענין שבח כדין מקבל מתנה שאין בע"פ גובה מהם שבח כלל כו' ורואים את השבח כנגד הוצאה כו' ויש לומר דלא מיירי אלא בשבח דמחמת הוצאה ולא בשבח דממיל'. ואפי' תאמר שדעת הרא"ש וטור שאין גובה אף שבח דממילא מיתמי כבר נתבאר שאין נראה כן בש"ס ושכל הפוסקי' חולקים על זה:

ובר מן דין לא נהירא מה שכתב הרב סתמ' ויש חולקין כו' דמשמע אף בשבחא דממיל' דנתייקרה דלעיל סעיף א' אין בע"ח גובה מיתמי והא ודאי ליתא דהא אפי' בכור וכתובת אשה גובה משבח' דנתייקר' לכ"ע וכמ"ש לעיל סעיף א' ס"ק ה' והכי מוכח נמי בש"ס ס"פ יש בכור מדקאמר וכולן אין נוטלין בשבח לאתויי שבחא דממיל' חפיר' והוי שובלי שלפופי והוי תמרי ולא קאמר דיקלא ואלים ארעא ואסקא שרטון אלמ' דבדיקל' ואלים וארעא ואסקא שרטון אפילו בכור וכתובת אשה גובי' מיתמי וכדאמר רב פפא בפ' יש נוחלין (דף קכ"ד ע"א) דבכור גובה מהנך משום דהוי מוחזק והוי דקנה וכדבר שבא לעולם בחיי אביהן וא"כ כל שכן ב"ח וא"כ כ"ש בשבח דנתייקרה:

וראיתי בעיר שושן שהשמיט דעת הי"א שהבי' הר"ב לעיל סעיף ג' ודעת היש חולקין שהביא הר"ב כאן סעיף זה. ולא כ' רק כדברי המחבר והדין עמו בזה וכמו שכתבתי. אך לעיל סעיף א' נמשך בשבח דממילא אחר דברי הר"ב וכבר השגתי שם עליהם בסעיף קטן ה' ע"ש:

סעיף ה

 על היתומים להביא ראי' מכאן עד סוף הסי' הוא הכל לשון הרמב"ם משמע דאפי' בלא אפותיקי על היתומים להביא ראי' דהא דוקא לענין אם רצו לסלקו במעות הוא דמחלק אח"כ בין עשאו אפותיקי או לא אבל כאן מיירי בלא אפותיקי וכן נראה להדיא ממ"ש הר"ב וי"א דאם לא עשאה אפותיקי כו' וכ"כ בס' לחם משנה ספכ"א מהלכות מלוה בדעת הרמב"ם ונרא' שגם כוונת ה' המגיד כן שכתב על דברי הרמב"ם וז"ל ודעת הרמב"ן והרשב"א ז"ל שלא אמרו על היתומים להבי' ראי' אלא באפותיקי כו' ר"ל הרמב"ם כתב סתמא על היתומים להבי' ראיה ודעת הרמב"ן והרשב"א ז"ל אינו כן (ולקמן אברר שהעיקר כדעת הרמב"ם והמחבר בזה) וכן נ"ל שהוא דעת הרי"ף פרק המקבל מדכתב וה"מ היכא דשווייה לוה לההיא ארעא ניהלי' למלוה אפותיקי ולא קמסיק בי' אלא שעור ארעא בלחוד כו' משמע דקאי אדסמיך דהיינו אדרב נחמן אמר שמואל דב"ח ללקוחות וליתומים שמין להן השבח ומעלה אותן בדמים ולא קאי איתומים אומרים אנו השבחנו דהא התם בע"כ מיירי בדאסיק שיעור ארעא ושבחא וא"כ קשה אמאי לא פי' הרי"ף גם לעיל ביתומים אומרים אנו השבחנו דהיינו באפותיקי אלא משמע דלעיל מיירי אף בלא אפותיקי ועוד שכתב הרי"ף אבל אי לא שווי' ניהלי אפותיקי כו' לית ליה למשקל שבח' דאשבח יתמי כו' משמע דדוקא דלית לי' למשקל שבחא דאשבח יתמי אבל הא קיימ' דעל היתומים להביא ראיה אף בלא אפותיקי. וכן משמע מדברי בעל העיטור במאמר אחריות ריש ד' י"א וכן משמע להדיא מדברי בעה"ת שער ג' ח"ו שכתב וז"ל יתומים אומרים אנו השבחנו ובדמסיק שעור ארעא ושבחא הוא דאי לא מסיק אלא שעור ארע' אפי' השביח אביהן אינו נוטל השבח ופסקינן דעל היתומים להביא ראיה כדאית' בפ' המקבל וכתב בעל העיטור ז"ל וה"ה הלוקח אומר אני השבחתי וב"ח אומר לוה השביח על הלוקח להביא ראיה דארעא כיון דלגוביינא קאי כמאן דגביא דמי והמלו' נקרא מוחזק ועל הלוקח מיתומים להביא ראיה שהם השביחו ואם הביאו ראיה שהם השביחו שמין את השבח ואת ההוצא' ונוטל מן הפחות שבשניהם ומסלקן בדמים בד"א כשעש' השדה אפותיקי אבל לא עשאה אפותיקי אם רצו הלוקח והיתומים לסלקן בדמים מסלקין ואם רצו נוטלין מן הקרקע שעור שבחן וכדאיתא בהלכות פ' המקבל ופ"ח דמציעא עכ"ל הרי משמע דדוקא לענין סלוק בדמים מחלק באפותיקי אבל לענין שעל היתומים ולוקח להביא ראיה איירי אפי' בלא אפותיקי וכן משמע ממ"ש דאי לא מסיק אלא שעור ארע' אפי' השביח אביהן אין נוטל השבח ואם איתא דבאפותיקי איירי הל"ל יותר מזה דאי לא מסיק ביה אלא שיעור ארעא אדרבה הורע כחן כשהשביחו הן דהא הבעה"ת כתב התם להדיא אח"כ כשטת רב האי וההלכות דלעיל סעיף ב' ס"ק כ"ו ע"ש בבעה"ת:

והכי מוכח נמי ממ"ש הבעל העיטור והבעה"ת דה"ה אם הלוקח אומר אני השבחתי כו' וכמו שאכתוב. ובאמת ראיתי בב"י מחודש א' שכתב על דברי בעה"ת אלו בשם בעל העיטור וז"ל ומשמע לי דהיינו בדשוויי' ניהלי' אפותיקי אבל אי לא שויי' ניהלי' אפותיקי על הב"ח להביא ראי' דומיא דיתומים שיתבאר בסמוך ע"כ הנה מפני שלא הבי' ב"י שום חולק על הטור ביתומים וחשב שהדין פשוט כן על כן כ' כן ולפעד"נ דגם ביתומים גופא חולקים הבעל התרומות ובעל העיטור על הטור וכמ"ש ועוד תמי' לי על הב"י דבשלמא ביתומים אפשר לפרשו באפותיקי משום דמ"מ נותן להן הוצאתן אבל בלוקח אי אפשר לפרשו באפותיקי דהא ס"ל להבעל העיטור ולבעל התרומות שם להדיא כשטת רב האי וההלכות והטור דלעיל סעיף ב' ס"ק כ"ה וכ"ו דבשויי' אפותיקי טורף הכל משום דאמר ארעאי אשבח וא"כ איך יאמר הלוקח אני השבחתי. אלא ודאי מיירי בלא אפותיקי וא"כ משכחת לה שפיר דיאמר הלוקח אני השבחתי דכיון דלא עשאה אפותיקי אם כן לא מצי למימר ארעאי אשבח ואם כן השבח שהשביח לוקח משועבד לשניהם מכח דאקני וכדלעיל ר"ס זה וא"כ אומר הב"ח הלו' השביח וא"כ משועבד לי הכל וכדלעיל סי' ס"ד [ק"ד] סע"ז ואין לך שום חלק בשבח והלוקח אומר אני השבחתי וא"כ הוא דאקני לאחר שלוה משנינו משועבד ביחד ונחלק השבח. כן נ"ל ברור כוונת הבעל העיטור והבעל התרומות ודלא כב"י. ואולי אפשר לדחוק לדעת הב"י דמיירי כשלקח בפי' שלא באחריות אבל לא נהירא דא"כ ה"ל לפרש כן ועוד דהאי דינא גופא דכשלוקח בפי' שלא באחריות אינו טורף הב"ח השבח כמו מקבל מתנה חידוש הוא ולא כתבו שום פוסק זולתי הרב המ' בשם הרמב"ן ונהי דדין אמת הוא מ"מ איך אפשר שהבעל העיטור והבעה"ת יכוונו לזה ולא יזכירו מתחל' האי דינא אלא נראה ברור כוונתם כמ"ש וא"כ מוכח מדבריהם דאף בלא אפותיקי על היתומים להביא ראי' (וראיתי בגי' תרומה ד' ך' ע"ג הקשה ג"כ על הב"י מטעם אחר וכתב די"ל דהבעל העיטור גבי לוקח בכל גווני מיירי אלא דגבי יתומים מוכרח לומר דמיירי באפותיקי דאל"כ ארעא בחזקת יתמי קיימא וכמ"ש רש"י אבל בלוקח מיירי בין באפותיקי בין בלא אפותיקי וכמ"ש רש"י ע"ש באריכות ואין דבריו נכונים בעיני בזה דאדרב' אי נימא דהבה"ע ס"ל כפירש"י שהביא שם א"כ מוכח דדוקא באפותיקי דאין חילוק בין יתומים ללוקח בהא אלא עיקר טעמו של רש"י דדינו של ב"ח ליטול קרקע קיימא ארעא בחזקתי' ע"ש אלא אדרב' הבעל העיטור לא ס"ל כרש"י ומיירי בלא אפותיקי וכמ"ש וע"ש ודוק) . ולענין הלכה אעפ"י שדעת התוס' ושאר פוסקים כהטור נלע"ד עיקר כהרמב"ם והמחבר וסייעתו דלעיל דהכי משמע פשטא דש"ס פ' המקבל דהא לא מוקמינן התם באפותיקי אלא אהא דאמר רב נחמן אמר שמואל ב"ח ללוקח יהיב ליה שבחא בדמי משום דקשיא ליה לימא ליה הב לי גריוא דארעא שעור שבחאי אבל אי לאו הכי משמע התם דכול' הסוגיא דמעיקרא מיירי אף בלא אפותיקי ועוד דאי באפותיקי היכא סבר ר' חנינא למימר דעל הב"ח להביא ראיה וגם סברא נכונה הוא לפמ"ש לקמן סעיף ו' ס"ק ל"ו דהיכא דמסיק שעור ארעא ושבחא דינא ליטול הקרקע כולה ונותן להם הוצאתם בדמים אף בלא אפותיקי א"כ ס"ס השתא ארעא לגוביינא קיימא וכמאן דגביא דמי דאפילו לפי דברי היתומים אין להם תביעה רק על הדמים ודמי לאילן כיון שאין התביע' רק על הדמים דקוצץ ואינו נותן דמים וה"ה הכא ואפי' להרמב"ם והמחבר דלקמן סעיף ו' ס"ק ל"ו נרא' לפרש הא דמדמי בש"ס לאילן לא כמו שמפרש רש"י משום ממה נפשך אלא ה"ק כמו באילן כיון דתחלת דינו הוא לקוץ על בעל האילן להביא ראיה הכא נמי ארעא כיון דתחלת דינא לגוביינ' קיימא על היתומים להביא ראיה. כן נ"ל ודו"ק:

 כבר כתבתי בסמוך דנ"ל עיקר כסברא הראשונ':

סעיף ו

 משמע דאפי' אסיק בי' שיעור ארעא ושבחא ועשא' אפותיקי צריך לשלם ליתומים הוצאתם וכן הוא בכל הפוסקים והוא מוכרח בש"ס ודלא כב"י שכתב בס"ס זה וז"ל לפמ"ש בסמוך שכתב הה"מ דלהרי"ף יתמי כמקבל מתנ' כו' עד וצריך לומר דמ"ש הרי"ף ולא מסיק בי' אלא שיעור ארעא בלחוד כו' דאלו הוה מסיק ביה שיעור ארעא ושבח' היה גובה הכל ולא יהיב שבחא כלל אפילו ליתמי כיון דאפותיקי היא כו' ואין דבריו נכונים כלל אלא הדבר פשוט דמ"ש הרי"ף ולא מסיק בי' אלא שעור ארעא בלחוד כו' משום לוקח כ"כ וכבר השיג עליו בספר לחם משנה בזה ע"ש וגם בסמ"ע ס"ק כ"א כ' דליתנהו לדברי הב"י ע"ש:

 בסמ"ע ס"ק כ"ב תמה על הר"ב בזה דליכא למ"ד הכי והגאון אמ"ו ז"ל כתב בגליון סמ"ע שלו וז"ל הג"ה זו קאי אסוף הסי' בלא עשאה אפותיקי והוא דעת התוספות והרא"ש פרק המקבל ע"כ וכן כתב ב"ח דהר"ב קאי אלא עשאה אפותיקי והיא דעת התוספות שהשיג עליהם הרא"ש ומהרו"ך לא דק עד כאן לשונו וכן כתב בספר מעדני מלך פרק קמא דמציעא דאישתמיטתי' להסמ"ע דברי התוספות ולפי עניות דעתי נראה דהסמ"ע ראה דברי התוספות שהרי הביאם הבית יוסף כאן במקום הזה בסעיף י"ד אבל כוונת הסמ"ע דבע"כ אין כוונת הר"ב כן דהא כתב הר"ב לעיל סעיף ה' ויש אומרים דאי לא עשאה אפותיקי עליו להביא ראיה משמע להדיא דאם אינו מביא ראיה והם השביחו אינו גובה וצריך ליתן להם הוצאתן על כל פנים אלא ודאי כיון שהרא"ש השיג על דברי התוספות וגם הפוסקים חולקים עליהם לא חש הרב לסברתם ומכל מקום אפשר שדעת הרב שמתחלה בסימן ה' הביא דעת היש אומרים דבלא עשאה אפותיקי עליו להביא ראיה וכאן הביא דיש אומרים גדולה מזה דבלא עשאה אפותיקי אינו נותן להם הוצא' כלל ומכל מקום לענין דינא כבר נתבאר לעיל סעיף ד' סעיף קטן ל"ב דלא נראו דברי התוספות בזה. וגם בד"מ סוף סי' זה כתב דלא כהתוספות ע"ש:

 כ"כ הרמב"ם ומשמע דאף במסיק שעור ארעא ושבחא דינא הכי וקשה לי על זה דהא בש"ס פרק הגוזל קמא ובפ"ק דמציעא ובפרק המקבל פריך אהא דמשני דלא מסיק אלא שעור ארעא הניחא כו' לימא ליה הב לי גריוא דארעא שעור שבחא משמע דאי כדקס"ד מעיקרא דמיירי במסיק שעור ארעא ושבחא ניחא שהוא נוטל כל הקרקע ואע"ג דהתם מיירי בלוקח מ"מ פשוט דיתומים כלוקח בזה וכן בהרי"ף פרק המקבל לא כתב כן רק בלא מסיק ביה אלא שעור ארעא ובפ"ק דמציעא כ' הרי"ף כל הסוגיא דהתם משמע נמי כמ"ש דבמסיק שעור ארעא ושבחא ניחא דשקיל ב"ח לכולא ארעא. וכ"כ בספר תורת חיים להדיא וכתב טעמא משום דאז אי הוי מסלק ליה מכולא ארעא היה צריך ליתן כל חובו דאל"כ יוכל הב"ח לומר לדידי שויה כל חובי וכיש פוסקים לעיל סימן ע"ב סעיף ך' ס"ק ק"ד (ועמ"ש שם) וכמ"ש לעיל סעיף א' ס"ק כ' בשם הראב"ד ושאר פוסקים ויותר נ"ל דאפי' להי"א שהבאתי לעיל ס"ק כ' דלא יכול למימר לדידי שויה ניחא דהתם שאני שאין כאן קרקע יותר אבל הכא נהי דאלו הוה ליה זוזי הוה מסלק ליה מכולי ארעא מ"מ השתא דלית ליה זוזי וב"ח יש לו עליה כפי כולא ארעא ראוי שהב"ח יטול כל הקרקע דשעבוד' דיליה עלה והאי דהוציא דמי יחזיר לו דמיו שהוציא. ולפי זה קשה על מ"ש הרמב"ם והמחבר בחלוק' האחרונ' ואם רצו נוטלים מהקרקע שעור שבח שלהם. ולפי מ"ש התורת חיים קשה נמי על מ"ש הרמב"ם והמחבר בחלוק' הראשונ' אם רצו היתומים לסלק ב"ח בדמים מסלקין אותו. אלא אם נפרש דמיירי שהיתומים רוצים ליתן לב"ח כל דמי חובו ואין פשט דבריהם משמע לכאור' כן. וצ"ל לדעתם דהא דפריך הניחא כו' באמת אלעיל קאי אפי' אמסיק שעור ארעא ושבחא וכן משמע מפירש"י פרק המקבל דף ק"י ע"ב ד"ה וכן ב"ח ליתומים שכ' וטעמא דכולהו משום דמעיקרא ארעא דידיה הוא כו' ולקמן מוקי לה בקרקע שנעשית לו אפותיקי עכ"ל וכ"כ הנ"י שם וע"ש ודו"ק אבל לפי מ"ש ניחא הסוגיא טפי וגם ניחא דאמאי שביק בפרק הגוזל ודפ' המקבל יתומים ופריך אלקוחות ה"ל לאקשויי בלא"ה בפשיטות איתומים גופיה אמאי ב"ח ליתומים שמין להן השבח ומעלה אותן בדמים ליסלקי' ליה בזוזי ואפילו תימא דהא נמי תלי בפלוגת' דלוקח דמ"ה לוקח לא מצי לסלוקי בזוזי ה"ה יתומים מ"מ ה"ל לאקשויי הכי מיד איתומים ואלוקח בפשיטות אגופה דרב נחמן אמר שמואל אלא ודאי איתומים לק"מ כיון דמסיק שעור ארעא ושבחא כדפי' ואהא דמשני דלא מסיק אלא שעור ארעא לחוד פריך וכן משמע בתוס' פ"ק דמציעא דף ט"ו ריש ע"ב במ"ש שם י"ל דבלאו הכי פריך שפיר הניחא כו' ע"ש וצ"ע לדינא:

 משמע לכאור' שנותנים לו שעור מה שהיה מגיע לו מן הקרקע דהיינו שמנכין לו ההוצא' ולפי מ"ש לעיל סעיף א' ס"ק כ' דהעיקר כהראב"ד וסייעתו דיכול הב"ח לומר לדידי שויה האי ארעא כדי חובי אין יכולים לסלקו מהקרקע בדמים עד שיתנו לו כל חובו ולא ינכו לו כלום ואפשר דר"ל מסלקים אותו כשנותנים לו כל חובו:

דינים העולים מסימן זה 

סעיף א

כשבא ב"ח לטרוף מהלוקח טורף ג"כ השבח שהשביח הקרקע אפילו השביח לאחר שמת המוכר בין שבח ששבחו הנכסים מאליהן בין שבח שמחמת הוצא' אלא ששבח שמאליו שנקרא מוחזק לענין בכור לקמן סי' רע"ח כגון נתייקרא ודיקלא ואלים וארע' ואסק' שרטון וכיוצא בזה טורף ב"ח כל השבח אפילו התנה עמו שלא יגבה מדאקני וכן אפילו כתובת אשה וכל תנאי כתובה טורפים משבח זה שזהו הוי כדבר שבא לעולם ומקרי דקנה אבל שבח שהיתה שחת ונעשו שבלים או שהיו פרחים ונעשו תמרים וכיוצא בזה הואיל ונשתנה הוי כדבר שלא בא לעולם ודינו כשבח הבא מחמת הוצאה שאינו נוטל רק חצי השבח ואינו נותן ללוקח בעד הוצאתיו כלום וכשכתב לו דאקנה וכן ללוקח ואם התנה הלוה עם הלוקח שלא יגבה מדאקני אינו נוטל בשבח כלום ואם התנה עם שניהם שלא יגבה מדאקני אינו טורף השבח ומחזיק הלוקח השבח שתחת ידו שמכר לו ואין צריך לומר אם התנה עם הב"ח שלא יגבה מדאקני ולא התנה עם הלוקח. ויש אומרים דאין חילוק בכל זה בין אפותיקי או לא ויש חולקין באפותיקי וכמו שיתבאר בסעיף ב':

וחוזר הלוקח וטורף הקרן מנכסי המוכר אף ממשועבדים ויש אומרים שאינו גובה מן המשועבדים רק הקרן פחות חצי השבח לפי שחצי השבח שגבה הוא על קרנו. והשבח שטרף ממנו הב"ח בין שבח דמחמת הוצאה בין שבח שמאליה חוזר וגובה מנכסי המוכר מבני חורין שכך כותב לו מוכר ללוקח בשטר מכירה שהוא מחייב עצמו בקרן ובשבח ומקבל אחריות על הכל ואפילו לא כתב הרי הוא כאלו כתב אבל אינו גובה השבח מנכסים משועבדים יש אומרים הטעם שכיון שלא הי' השבח בשעת כתיבת השטר אין קול לאותו כתיבה ולפ"ז לעולם אינו גובה משום משועבדי' ויש אומרים הטעם הואיל ואין השבח קצוב ומחלקים שגובה ממשועבדים שקנו אחר שנטרף ממנו השבח שנעשה קצוב ויש אומרים דאף לפ"ז אינו טורף בעד השבח משום משועבדי':

הא דב"ח טורף מן הלוקח וחוזר הלוקח וטורף ממשועבדי' דמוכר מיירי בענין שאין הלוקח יכול לומר לב"ח הנחתי לך מקום לגבות ממנו כגון שעשה הלוה שדה זה של הלוקח אפותיקי לבעל חוב או שהמשועבדים הם במדינה אחרת וכיוצא בזה. ויש אומרים שאין הלוקח יכול לדחותו אצל המאוחרים שקנה אחר כך מאחר שקרקע שלו היתה משועבדת לב"ח בשעת הלוא' ורבים חולקין:

וכל הפירות שאכל או שתלש הלוקח או שהגיעו ליתלש ואין צריכים לקרקע כלל דהיינו שאם עומדים שם יותר הם נכחשים אין הב"ח גובה מהן שהרי הן כמטלטלים ואפי' קדם הב"ח וגבה אותן מוציאין ממנו אבל הפירות המחוברים בקרקע שצריכים מעט לקרקע הרי הן כשבח ואם עשאה אפותיקי מפורש לב"ח צריך הלוקח להחזיר לבעל חוב כל הפירות ויש אומרים שאין חילוק בזה בין אפותיקי וכמו שיתבאר בסעיף ב' ואם רצה הלוקח לסלקו במעות יכול לסלקו בין מן הקרקע בין מן השבח ודוקא כשנותן לו כל חובו שאם לא כן יכול הב"ח לומר אצלי היא שוה כדי כל חובי אע"פ שמת הלוה ואין תועלת ללוה בכך ואם עשאו הלוה אפותיקי מפורש לב"ח שאמר לו לא יהא לך פרעון אלא מזו אינו יכול הלוקח לסלקו במעות:

סעיף ב

ב"ח שטרף בחובו מיד הלוקח את שראוי לו כגון שלא היה חובו רק נגד הקרן ולא נגד השבח או שטרף חצי השבח או שלא הי' חובו רק נגד מקצת קרקע ואין שם שבח רואין הנשאר מהקרקע אם יש בו תועלת ללוקח שאם יחלוק יהיה שמו עליו ע"פ שיתבאר לקמן סימן קע"א חולקין ואם לאו נותן לו ב"ח את דמיו אם ירצה הלוקח כיון שאינו מניח לו כשעור ואם רוצה הב"ח להניח בשתוף כשעור ולהשתמש בו בשותפות זמן כנגד זמן הרשות בידו וה"ה אם החוב הוא דבר מועט והקרקע המגיע לו אין בו שעור אין מזקיקין ב"ח ליקח בחובו פחות מכשעור אלא מוכרין או משכירין הקרקע לזמן ונותנים לו מעותיו. וכמו שנתבאר בסימן ק"ג סעיף ה'. ואם עשאה הלוה לב"ח אפותיקי מפורש אינו נותן ללוקח רק דמים וי"א דהוא הדין דבאפותיקי מפורש טורף כל השבח שהשביח הלוקח בין שבח שמאליו בין שמחמת הוצאה ואפילו התנה הלוה עם הב"ח שלא יגבה מדאקני ואפילו לא הלוה לו רק כשעור השדה בלא השבח רק שאז נותן לו ההוצא' ללוקח וכשהלוה לו כשעור השדה והשבח אינו נותן ללוקח כלום וי"א דאין חילוק בזה בין אפותיקי או לא אלא לעולם אינו טורף רק חצי השבח וכשהלוה לו כפי השדה עם השבח וכשיוכל לגבות מדאקנה ואין חילוק באפותיקי רק לענין שאין הלוקח יכול לסלקו במעות. וכבר נתבאר לעיל סעיף א' דשבח שמאליו דנתייקר' ודיקלא ואלים וארעא ואסקא שרטון טורף כל השבח כשהלוה לו שעור השדה והשבח אף בלא אפותיקי:

וכל זה שאין המוכר רוצה לדון עם הב"ח או שמת אבל אם רוצה לדון עם הב"ח יכול לסלקו במעות אף באפותיקי וגם אז אינו נוטל מן הקרקע רק כפי חובו ואינו נוטל מן השבח כלום ביתר מחובו לכ"ע באפותיקי וה"ה כשכותב לו המוכר ללוקח הרשאה לדון עם הב"ח:

סעיף ג

כל הדברים האלו לא נאמרו אלא בלוקח שחוזר על המוכר שקבל עליו אחריות אבל כשבא הב"ח לטרוף ממקבל מתנה טורף כל השבח ונותן לו ההוצאה שאין לו על מי לחזור ודינו כיורד לשדה חבירו שלא ברשות ואם שבחה מאליה טורף הכל שקרקע זו קנויה לו לב"ח לשעבודו מדאקני ואם קבל הנותן אחריות המתנה הרי ב"ח גובה ממנו כדרך שגובה מן הלוקח ולוקח שפירש בהדיא שאין לו אחריות דינו כמקבל מתנה. ובכל מקום שנותן ההוצאה היינו כשיש שבח כנגדה שאל"כ אין לו רק הוצאת שעור שבח:

סעיף ד

יתומים דינם כמקבלי מתנה:

סעיף ה

ב"ח שבא לטרוף מהיתומים שבח שמחמת הוצאה יתומים אמרו אנו השבחנו ותן לנו ההוצאה וב"ח אומר שמא אביכם השביח על היתומים להביא ראיה אף שלא עשאו אפותיקי וכן הדין בלוקח כשאומר אני השבחתי והשבח משועבד לשנינו מדאקני וב"ח אומר שמא הלוה השביח והוא משועבד לי לבדי על הלוקח להביא ראיה:

סעיף ו

הביאו היתומים ראיה שהם השביחו שמין להן השבח וההוצאה ונוטלים הפחות שבשניהם ומעלה אותם בדמים ואין צריך ליתן להם קרקע בעד הוצאתם בד"א כשעשה הלוה זה השדה אפותיקי לבעל חוב אבל אם לא עשאה אפותיקי צריך ליתן להם קרקע שעור הוצאתן וגם יכולים לסלקו במעות מכל הקרקע כיון שלא עשאה אפותיקי מיהו אין נותנים לו כל חובו יכול הבעל חוב לומר אצלי שוה הקרקע כל חובי ויש אומרים דדוקא כשאין החוב שלו רק נגד הקרן ולא נגד הוצאתן אבל אם חוב שלו נגד הכל ואין להם מעות לסלקו אין צריך ליתן להם קרקע בעד הוצאתן אלא נותן להם דמים: