סמ"ע על חושן משפט קס


סעיף א

גג הסמוך לחצר כו' בסי' שלפני זה ס"ב כתבתי דנ"ל שר"ל שהוא סמוך בגובה שאין גבוה הא' מחבירו הרבה דאם היה החצר גבוה ד' אמות מהגג אז גם בעל הגג פטור לחד מ"ד וכדמסיק המחבר בסעיף זה ושאחר זה וגם כתבתי שם שבסמוכין בקירוב זה לזה אין נ"מ ע"ש ותמצא שזהו דוקא לדעת הרמב"ם שהעתיק המחבר שם לשונו דס"ל דבחצר וגג הסמוכים אין צריך לסייע בעל החצר לבעל הגג אפי' לגבהות י"ט וכמ"ש שם. אבל המחבר שפסק כאן כדעת אינך רבוותא דס"ל דצריך בעל החצר לסייע לבעל הגג בגבהות י"ט ומטעם שכתבתי שם יש לפרש שמ"ש כאן גג הסמוך לחצר שר"ל שהן סמוכין כל כך בקירוב כי יש נ"מ גם כן בסמיכתם בקירוב אהדדי דזה פשוט כשאינן סמוכין בקירוב אהדדי שא"צ לסייעו בעל החצ' לבעל הגג כדי שיהא נתפס כגנב כשילך מחצר לגג דבלאו מחיצה ג"כ יהיה נתפס כגנב כשילך מזה לזה דדוקא כשהן קרובין זה לזה ואין מחיצה ביניהן יכול להשתמט ולומר שבמקרה בלא כוון הלך מזה לזה משא"כ כשיש אויר מפסיק ביניהן וק"ל:

ואין בעל החצר מזיק כו' בב"י כתוב הטעם דבחצר יש תשמיש קבוע ותדיר ומשום הכי מונע בעל הגג מלעשות תשמישו על גגו ולא יבא לידי היזק בראייתו של בעל החצר אבל בעל החצר ניזק מבעל הגג שאינו נשמר ממנו כיון שאינו רגיל להיות על גגו וכמ"ש בסימן שלפני זה ס"ב וכ"כ בד"מ ומסיק הב"י והד"מ כתבו ז"ל ולהרמב"ם הנ"ל דלא חילק אלא בין עשויין לדירה או לא גם כאן צ"ל דמיירי כשאין הגג עשוי לדירה דאלו עשוי לדירה היו צריכין לעשות הד"א בין שניהן עכ"ל ואין ל' הרמב"ם משמע כן דהרי התחיל שם בשני גגין העשוין לדיר' הסמוכים וכ' אחר זה ז"ל גג הסמוך לחצר חבירו עושה לו מעקה גבוה ד"א ומשמע מל' דעושה לו דר"ל לגג הנזכר וקאמר דבעל הגג עושה לבדו אע"ג דהגג עשוי לדירה איירי ואח"כ התחיל וכתב דין גגין שאינן עשויין לדירה וצ"ל דהם פירשו דעושה לו דקאמר לא בא לומר דבעל הגג עושהו לבדו אלא בא לו' דצריך לעשות לו גבוה ד"א והיינו כל א' כדינו דהעשוי לדירה עושים יחד ובאינו עשויה לדירה בעל הגג עושהו לבדו והוא דוחק לכן נראה דגם להרמב"ם אף שהגג עשוי לדירה אין בעל החצר צריך לסייעו לד"א כיון שאין תשמיש הגג קבוע ותדיר אין בעל החצר שם מזיק עליה כ"כ מ"ה הצריכו לבעל הגג לחוד לעשות הד"א לסלק היזקו דבעל החצר התדיר והא דהוצרך הרמב"ם לחלק בין עשר לדירה או לא משום דבעשוי לדירה לאהוי סגי במחיצה י"ט אלא הי' בעינן גבוה ד"א ודוק:

ואין בעל החצד מסייעו אלא כפי מה שיגיע חלקו למחיצת י"ט. וכ"כ ג"כ בטור וכבר כתבתי שכן הוא דעת התוס' והרא"ש דלעשרה טפחים צריך לסייעו ושהרמב"ם ס"ל דאפי' לעשרה טפחים אין צריך לסייעו ואע"פ שהרמב"ם לא כ"כ אלא בגג שהוא נמוך מהחצר שכ' שם ז"ל ואם הית' חצירו למעל' מגגו של חבירו אין העליון זקוק לתחתון כלל ופי' המ"מ והב"י והד"מ הביאו דר"ל דאפי' לי"ט א"צ לסייעו ה"ה בגג הסמוך לחצר חבירו ג"כ ס"ל כן להרמב"ם והא ראיה דבגמ' פריך מהאי ברייתא דתנא אם החצר גבוה מן הגג דאין העליון זקוק לתחתון כלל אהא דאמר רב נחמן דשני גגין הסמוכין זה לזה צריכין למחיצה י"ט מוכח מזה דס"ל להמקשן דחצר גבוה מהגג ושני גגין שווין בדינא וה"ה לגג וחצר הסמוכין והתרצן דמשני שם דהא דקאמר דאין העליון זקוק לתחתון היינו לבנין כל הד"א אבל לסייע לגבוה י"ט זקוק ג"כ ס"ל דשוין הן וה"ה בחצר וגג הסמוכין אלא שהרמב"ם דכתב דאפי' לי"ט אינו זקוק פי' הגמ' בענין אחר וכמ"ש בדרישה והוא דמה דמסיק הגמרא וקאמר דצריך לסייע לי"ט קרי דוקא לב' גגין הסמוכין ואינם עשויים לדירה אבל בחצר וגג כיון דבעל הגג שם מזיק עליו צריך לסלק היזקו בעשויות מחיצה גבוה ד"א וממילא נפטר העליון לגמרי וכמ"ש בס' קנ"ט והמחבר דסתם כאן בסעיף זה כל' הטור משום דהמ"מ והב"י הביאו הניח להרמב"ם בצ"ע ע"ש והא דכ' המחבר דעת הרמב"ם והחולקים עליו בסמוך בס"ב בגג הנמוך מהחצ' ולא כתבו בדין זה כשהגג והחצ' הן בשיווי זה אצל זה ה"ט משו' דהרמב"ם והחולקים עמו מחולקין בפי' הבריית' הנ"ל דקתני בזה דאין העליון זקוק להתחתון כלל וכמ"ש מ"ה כתבו המחבר שם ודוק:

דאכתי איכא היזק ראיי' ל' הטור אע"פ שאינו יכול להסתכל בכל החצר מ"מ כשבעל החצ' עומד בשפת חצירו רואהו והי"א השני ס"ל דלא חשו כולי האי:

סעיף ב

שאין העליון זקוק להתחתון כלל כבר כתבתי דטעמם הוא כיון דבעל הגג שם מזיק עליו מוטל עליו לסלק הזיקו וממילא נפטר העליון:

סעיף ג

שתי חצירות כו' פי' ובחצירות כל א' מזיק לחבירו מ"ה צריך לסייעו גם העליון להתחתון לבנות למטה אם לא שהעליון רוצה לבנות כל המחיצה למעלה על קרקע שלו לבדו:

לפיכך יקציעו העפר כו'. כדין כותל שבין שני חצירות הנ"ל בר"ס קנ"ז שנבנה על מקום שניהם והוצאת שניהם:

ואם החצר גבוה הרבה כו' גם הטור כ"כ בשם ר' יונה בדין זה דב' חצירות והא דלא כתבוהו בדין גג וחצר הנ"ל כתבתי בפרישה די"ל דשם ר' יונה מודה דבעל הגג צריך לעשות ד"א אף שהחצר גבוה ממנו הרבה והגג אינו רחב מטעם דכיון דהבעל החצר אין שם מזיק עליו לגביה בעל הגג דאין שם תשמישו קבוע וכנ"ל ואין עליו לעשות מחיצה ד"א מ"ה הצריכו לבעל הגג לעשותו בכל ענין כיון דשם מזיק עליו משא"כ בשל חצירות דכל אחד שם מזיק עליו ועל העליון חיוב על כל פנים לסלק היזקו בבנין ד"א מ"ה ס"ל לר"י ומור"ם שהביאו כאן דאין על התחתון לסייעו לעליון אלא כפי שיראה לבני אדם שמגיע היזקו ונראה דהיש מי שאומר כו' דכתב המחבר בסעיף א' והוא דעת ר"י אברצלוני דס"ל דאפי' בגג וחצר אם הגג נמוך ד"א מהחצר א"צ לעשות כלום אע"ג דשם גם בעל החצר אינו עושה כלום וכמ"ש מכ"ש דס"ל כן כאן בשני חצירות הסמוכות ואחד גבוה ד' אמות מהשניה דעל העליון לעשו' גובה ד"א וכמ"ש דהתחתון א"צ לעשו' כלום והמחבר דלא כתב דעתו כאן י"ל דמשום דאיירי באין החצר גבוה ד"א מהגג דאז כיון דעכ"פ על התחתון מוטל לבנות מלמטה למעלה והעליון סייע מלמט' מ"ה מודה דצריך התחתון ג"כ לסייע לעליון לבנות למעל' והא ראי' דגם בס"א לא כתב הפלוגתא די"א כ"א כשגבוה החצר ד"א מהגג אבל שם ברישא באינו גבוה החצר מהגג ד' סתם וכתב דצריך התחתון לבנו' מלמטה עד שיהיה המחיצה גבוה ד"א מהחצר ולמעלה ומור"ם דאיירי בגבוה הרבה לא כתב דעת אותו הי"א משום דפסק כהרא"ש הביאו הטור ברישא בגג וחצר גם בסיפא בשני חצירות דאף שגבוה ד"א חיישינן להיזק ראיה ע' שם ודוק: