ש"ך על חושן משפט שיג


סעיף ג

 וכן נראה להדיא דעת התוס' פ"ק דמציעא דף י"א סוף ע"ב וז"ל וא"ת שלהי השואל גבי הזבל של בעה"ב מוקי לה בש"ס בתורי דאתא מעלמא ובחצר דמשכיר וכר"י ב"ח והשתא הלא השוכר משתמש בחצר וא"כ הזבל משתמ' לדעת' שוכר בחצר ואיך יזכ' המשכיר בזבל תורי דאתי מעלמ' וי"ל שגם משכיר ביתו פתוח לאותו חצר ומיקרי עומד בצד שדהו עכ"ל וכ"כ האגוד' פ' השואל ומיהו מדברי הרמב"ם והסמ"ג והמחבר ושאר פוסקי' לא משמע דמיירי שגם משכי' ביתו פתוח לאותו חצר ונרא' דמ"מ מיקרי חצר המשתמרת לדעת המשכיר כיון שהוא משומר והוא חצרו ודוק ועיין בסמ"ע עד ויש לתמוה על המחב' שסתם שם בס"ד כדעת הרא"ש וכאן סתם כרמב"ם עכ"ל ולפי מ"ש בספר ת"ח ס"פ השואל לישב קושית ב"י שתמה על הרמב"ם דהא שכירו' ליומי' ממכר הוא דשאני הכא כיון דחצר לא קיימא לאוקמי תורא לעשו' שם זבל ולאו להכי אגריה כו' יש לישב דברי המחבר דלא סתרי אהדדי אבל אין דברי הת"ח נראין ומ"מ לענין דינ' נראה עיקר כהרמב"ם וכמו שפסק בת"ח שם וכ"כ הסמ"ג עשין פ"ט דף קע"ג ע"א וכ"נ דעת הר' המגיד ודקדק כן מל' הש"ס ע"ש וכן נרא' מדברי נ"י ס"פ השואל וכן דעת בעל תי"ט והכי מוכח להדיא מדברי התוס' דלעיל ועוד נ"ל ראי' ממאי דאמרי' בש"ס פ"ק דע"א (דף ט"ו ע"א) דשכירות לא קניא ומה שתמה הב"י דהא שכירו' ליומ' ממכר הוא לק"מ ואשתמיטתי' תוס' דפ' הזהב ד' נ"ו ע"ב ותוס' דע"ז שם ות"ה ר"ס שי"ח שכתבו להדי' דלא אמרי' שכירו' ליומא ממכר רק באונא' ולא בשאר דוכתי ע"ש ומדברי הב"ח ס"ס שי"ב וסי' זה משמע דמ"מ שכירו' קניא מדרבנן בשאר דוכתי ולא ידעתי מנ"ל הא גם בתוס' שם לא משמע כן וגם להנ"י והריב"ש סי' שנ"ה שכתבו שכירות ממכר הוא לענין ההנאה של השכירות ולא לענין גוף הדבר ה"נ כיון שאין גוף החצר קנוי לשוכר אין החצר זוכה לו (שוב מצאתי בס' ל"ח ריש פ' זו מה' שכירות שתירץ דעת הרמב"ם כמ"ש ע"ש) ומה שמקשה הראב"ד משוכר את מקומו (דלעיל סי' קצ"ח ס"ה וסי' ר' ס"ב) י"ל דדעת אחרת מקנה אותו שאני משא"כ במציא' והפקר א"נ שאני התם שהונח בו הדבר לדעת השוכר וכיון ששכר המקום מסתמא לכך שכרו שכל מה שיונח בו לדעתו יהא כאלו מונח ברשותו הקנוי לו משא"כ במציאה והפקר ודוק מיהו לעיל סי' קצ"ח ס"ה כתבתי בשם הריטב"א דהיכא דאין החצר רק לדריסת הרגל אין החצר קונה לשואל או לשוכר ומ"מ אין לתרץ דברי הרמב"ם בכך דמשמע דהרמב"ם מיירי שהיא שכורה לכל דבר ודוק: