ש"ך על חושן משפט רי


סעיף א

 ע' בהרא"ש פ' אלמנה לכ"ג שהביא דברי הראב"ד שהשיג על הרי"ף שפסק שם כחכמי' דירושה הבא' מאלי' לא קני כיון דקי"ל בפ' מ"ש דהמזכה לעובר בנו קנה כ"ש ירושה הבאה מאליה וכדמוכח בש"ס פ' מי שמת שם דירושה הבאה מאליה עדיפא ממזכה לעובר והביא שם דברי הרמב"ן שיש בדברי הרי"ף דהא דאמרי' בפרק מי שמת המזכה לעובר בנו קנה היינו בש"מ דוקא והרא"ש שם השיג עליו דלא מצינו דשכיב מרע יהא עדיף מבריא לענין זה והסכים לדברי הראב"ד דירושה הבאה מאליה קני ע"ש שהאריך והנה חתני הנבון הר"ר מאנש יישב דברי הרי"ף כהוגן דנהי דמשמע התם בש"ס פרק מי שמת דירושה הבאה מאליה עדיפא ממזכה לעובר היינו מעיקרא דסוגיא דהוי בעי למימר דעובר קני מטעם זכיה אמרי' מזכה לעובר לא קנה דעובר לית ליה זכיה וירושה הבאה מאליה קנה מצד זכיה אבל למאי דמסקי' בסוגיא דהמזכה לעובר לא קנה ומשנתינו משום שדעתו של אדם קרובה אצל בנו א"כ עובר לית ליה זכיה וא"כ ירושה הבאה מאליה נמי ל"ק וכרבא התם דפליג אאביי ומשנתינו משום דדעתו של אדם קרובה אצל בנו ואנן סהדי דגמר ונתן לבנו באופן המועיל והוי כאילו אמר אני הקניתי לו באופן המועיל דהא ודאי אפילו למ"ד מזכה לעובר ל"ק ודאי יש דרך להקנות לעובר קני ע"מ להקנותו וכדאיתא בנדרים ס"פ השותפין (דף מ"ח ע"ב) וכמ"ש הנ"י פ' אלמנה לכ"ג בשם הריטב"א וכ"כ הרא"ש בנדרים שם בשם הרמב"ן ואפי' למאי דפסק הרא"ש כרב אשי הא כתב הר"ן בנדרים שם דאם אמר קני מעכשיו ע"מ להקנות אפי' רב אשי מודה ע"ש וא"כ כיון דדעתו של אדם קרובה אצל בנו הוי כאילו אמר אני מודה שהקניתי לבני בקני מעכשיו ע"מ להקנות בשאר אופן המועיל וגם אפילו לא יהיה אופן המועיל מ"מ הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו עשאו שאינו זוכה כזוכה אבל בעלמא מזכה לעובר וירושה הבאה מאליה ל"ק וכן נ"ל ברור דעת הרי"ף והעיקר כדבריו ולחנם הרעישו הגדולי' בזה כי מ"ש הוא ברור וגם מ"ש הרמב"ן שם וז"ל ובהלכות הרי"ף נמי כתב שם בפ' מ"ש מתני' בש"מ ולפיכך סמך לו שדעתו של אדם קרובה אצל בנו שאינו אלא בס"מ כו' לא נהירא לפע"ד דאם איתא דכוונת הרי"ף כך הוא הי"ל לכתוב הך דמתני' בש"מ בתר הך דדעתו של אדם קרובה אצל בנו אלא נ"ל שכוונתו לפרש לישנא דמתני' דקתני האומר כו' באמירה בעלמא סגי ואהא קאמר מתני' בש"מ אבל בברי' לא סגי באמיר' בעלמא אלא בעי קנין חליפין או שאר קניינים המועילי' ולפ"ז גם מ"ש הטור לקמן סי' רנ"ג סעיף מ"ב בשם הרי"ף ליתא דמ"ש הרי"ף מתני' בש"מ לא בא לאפוקי בריא בקנין אלא אתא למימר מתני' דקתני האומר היינו בש"מ וכ"ז נ"ל ברור לדעת הרי"ף וע' לקמן סי' רנ"ג סעיף כ"ז מ"ש שם וגם דעת הרמב"ם מוכח כן שכתב בפ' כ"ב מה' מכירה וז"ל המזכה לעובר לא קנה ואם היה בנו הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו קנה עכ"ל ולא כתב דהיינו דוקא בש"מ א"ו אפי' בברי קנה ובפ"ח מה' תרומה משמע שפסק כת"ק דירושה הבאה מאליה ל"ק וכדאיתא בב"י ובב"ח סי' זה והן אמת שהראב"ד שם בהשגות השיג עליו בפ"ח מה' תרומות שכתב שם דקי"ל דעובר אית ליה זכיה ואפילו במתנת אביו הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו וכ"ש בירושה הבאה מאליה עכ"ל ואזיל לשטתיה שהשיג על הרי"ף בפ' אלמנה לכ"ג אבל לפע"ד לק"מ לא על הרי"ף ולא על הרמב"ם וכמ"ש דהא דמשנתינו דדעתו של אדם קרובה אצל בנו לאו משום זכיה הוא אבל מה שתי' הרמב"ן בדעת הרי"ף דהא דדעתו של אדם קרובה אצל בנו ליתא אלא בש"מ ליתא לפע"ד וכמ"ש גם א"א לומר כן בדעת הרמב"ם דהא כתב בפרק כ"ב מה' מכירה בסתמא דקנה וגם הר' המ' כתב להדיא על דברי הרמב"ם וז"ל ואם היה בנו כו' פסק כר' יוחנן דאמר הכין וכ"כ ז"ל וי"א דוקא בש"מ אבל בבריא לא ויש שאין מחלקין וזה דעת המחבר והסברא הראשונה כתבה בעל העיטור בשם רבינו האי ודעת רבינו עיקר בסתם אמרו עכ"ל הרי להדיא כמ"ש ואע"פ שבירושלמי פ' החולץ איתא שמואל אמר זכין בעוברין ר"א אומר אין זכין בעוברין תמן תנינן האומר אם ילדה אשתי זכר כו' ר' אלעזר אומר לא אמרו אלא בנו הא אחר לא על דעתיה דרבי אלעזר ובלבד ש"מ הא בריא לא בלבד מטלטלים הא קרקעות לא עכ"ל לא קי"ל כהאי ירושלמי כיון דבש"ס דילן פ' מ"ש לא אמרו דהיינו דוקא בש"מ אלמא דאין חילוק תדע דהא קאמר נמי בירושלמי בלבד מטלטלים הא קרקעות לא ולא מצינו בש"ס ופוסקים שחילקו בכך א"ו לא קי"ל כהאי ירושלמי ועוד דהא בכול' סוגיא דש"ס מעיקרא הוי ס"ד דטעמא דמתני' הוא משום מזכה לעובר קנה ואפי' בבריא וא"כ נהי דמסיק בתר הכי דטעמא הוא משום דדעתו של אדם קרובה אצל בנו לא חזינן דהדר ביה ש"ס מהא דמיירי מתני' אפילו בבריא א"ו כמ"ש וגם הסמ"ג עשין פ"ב דף ק"ס ע"ג כתב בסתם ואם היה בנו הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו קנה וכן כל שאר הפוסקים לא חילקו משמע דאף בבריא אמרו וכן עיקר (עיין בא"ע סי' מ"א ס"א) וע' בתשובת ר"ש כהן ס"ג סי' צ"ד:

 הנ"י כתב דוקא לאחר ארבעים יום דקודם לכן מיא בעלמא הוא והטור ומחבר שסתמו משמע שלא חלקו וכ"כ ב"י עכ"ל סמ"ע ולי נראה כהריטב"א ונ"י דכיון דאמרי' בש"ס ס"פ אלמנה לכ"ג גבי תרומה לענין ירושה הבאה מאליה דתוך מ' יום מיא בעלמא הוא וכ"כ הרמב"ם רפ"א מה' תרומה א"כ ה"ה הכא ועיין ברא"ש פ' אלמנה לכ"ג ודוק ומהטור אין ראיה דתוך מ' יום לא מיקרי עובר כלל:

סעיף ג

 עיין בא"ח סי' מ"א ס"ג: