ט"ז על חושן משפט צד
בש"ע סעיף א' ויש מי שכתב דין זה צ"ע דיש לברר ההפוך ותחלה נעתיק הסוגיא דסוף פ' הנשבעין אמר רב הונא לכל מגלגלים חוץ לשכיר ופרש"י על כל שבועה דרבנן מגלגלין חוץ משכיר שהיא עצמה אינה מן הדין אלא להפיס דעתו של ב"ה וכ"כ התוס' בשם ר"י בטעמו דשכיר לפי שאינה מן הדין וכתבו ע"ז ואף על גב דע"א מעיד על כתובה שהיא פרוע דנשבעת כדי להפיס בעלה כדאמרינן בכתובות מ"מ שייך גלגול דאינה פטורה מן הדין אלא מגזירת הכתוב דאין נשבעין על שעבוד קרקעות עכ"ל וקודם לזה כתבו דעת ריצב"א דרב הונא לאו דוקא נקט שכיר אלא ה"ה שאר נשבעין ונוטלין דתני מתני' בהדי שכיר דנשבעין נוטלין אלא דקמא נקיט והטעם בהנך כיון דהטעם שהשבועה לטובתה אין מגלגלין וא"נ לריב"א ובת"ה סי' שכ"ד כתב מי שבא לו היפוך שבועה ורוצה המהפך לגלגל עליו תביעות אחרות דאין מגלגלין כה"ג די"ל תקנתא לתקנתא לא עבדינן דהיפוך שבועה דרבנן נמי תקנתא הוא הכי משמע במרדכי פרק הדיינים ולא עבדינן תקנתא אחרינא אבל בסמ"ג במצות לדון בין תובע לנתבע כתב בשם רש"י דהיפוך שבועה כיון דברצון הנתבע לא חשיב בהו תקנתא לתקנתא וכו' ואחר כך מייתי ראיה בת"ה מספר ריצב"א שזכרנו כמ"ש בדין זה דאפי' התם נשבעין ונוטלין דקבעו חכמים שבועה זו עליו אפ"ה הואיל שבשבועה זו נוטל אין מגלגלין ולפר"י נמי משמע קצת כן היפוך שבועה נמי חשיב שלא כדין דלפי הדין הו"ל לישבע או לפרוע עכ"ל והנה ראיה הא' פשיטא דאין בה ממש כיון שהסמ"ג בשם רש"י ס"ל מגלגלין אין כח לפסוק נגדם ובפרט להוציא ממון ומפר"י שכתב ת"ה ל' מסופק שהרי כתב משמע קצת ולע"ד נראה דאין שם דמיון כלל דהאיך כתב בהיפך שלא מן הדין דמ"ש מן הדין הוה ליה לפרוע או לישבע אדרבא מדין התורה פטור בכל אלא שרבנן הטילו עליו היסת ושיהא הנתבע יוכל להפכה לא הוי תקנתא לתקנתא כמ"ש הסמ"ג אבל לא הצריכו לעשות משום תקנה לגלגול בהיסת דכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תיקון וכמ"ש הרי"ף שם וממילא יש בה כח לגלגל כמו בשל תורה ועוד ק"ל על ראיה זו דת"ה דהיפך שבועה הוי שלא כדין כמ"ש דאם כן ה"ל לרב הונא לומר חוץ משכיר ומהפוך שבועה והא חזינן דהוצרכו התוספות לתרץ הא דלא חשיב ע"א מעיד על הכתובה שנפרעת ל"ל חשבה ודחקו עצמם לתרץ ע"ז ולא ר"ל דחשיב שכיר וה"ה ע"א בכתובה אף על גב דחד טעמא לשניהם להפיס דעת הבעל אע"ג [אע"כ] דקשה להו הו"ל לרב הונא למינקט בפי' גם ע"א בכתובה בשלמא לפי' ריצב"א דס"ל ה"ה שאר הנשבעין ונוטלין לק"מ דקמא נקיט כמ"ש התוספת להדיא מכל מקום משמע דאי לאו דקמא ה"ל למחשבי' ואם כן ע"כ עיקר ראיית הת"ה מפי' ריצב"א דס"ל ה"ה שאר נשבעין ונוטלין והא חזינן דלא קי"ל הכי דהא דוקא בשכיר קיימא לן דאין מגלגלין כמו שכתבו הפוסקים להדיא וכן נראה כוונת הב"י שהביא ראיה של ת"ה וכתב עליו וז"ל ומיהו הביא הסמ"ג דס"ל מגלגלין עכ"ל ובר מכל זה נראה לי תמי' דהיאך שייך כאן תקנתא לתקנתא דאם כן קשה היסת גופיה תקנה היא והיאך תיקנו שם גלגול הא הוי תקנת' לתקנתא אע"כ כדפרי' דהגלגול לא הוצרכו לעשות תקנה בו אלא ממילא נתהוה גם מדברי הרמ"א משמע דלא החליט הפסק אלא כתב לשון יש מי שכתב כו' ונראה דאין לעשות מעשה להוציא ממון ע"פ פסק זה:

(ע"ש אבל שכיר) הטעם נתבאר בדברי רש"י ור"י כמ"ש בסמוך לעיל דהשבועה זו שלא מן הדין רק להפיס דעת הב"ה וטעם הסמ"ע בזה תמוה דהא מפורש כמ"ש:

(סעיף ב') אם טוען טענת ספק ונתחייב כו' ומבוא' באשר"י פרק השואל דה"פ שטענת הנתבע על הגלגול הוא ספק והוא נתחייב שבועה ממקום אחר ס"ד דלהוי חויב שבועה ואי"ל ומשלם הגלגולים אלא אין מגלגלין בזה ונ"ל דיש חילוק בזה דהכא דהוא טוען ספק בענין שצריך היסת על הגלגול בפני עצמו כגון איני יודע אם אני חייב לך דעכ"פ מהני הגלגול הזה שישבע בנק"ח גם על הגלגול כמו על עיקר השבועה ומש"ה ניחא מ"ש סימן צ"ג סי"ג ויגלגל עליו שאינו יודע בודאי סכום הפחת כו' דקשה הא איתא כאן אין מגלגלין בשמא דנתבע אלא ודאי כמ"ש וכאן לא אמרו אין מגלגלין אלא דלא הוי מחויב שבועה כמ"ש ולפ"ז הא דכתב רבינו בסי' ע"ה סי"ח וכן אם טענו מנה כו' והיסת על הגלגולים באמת צריך שבועה חמורה אף על הגלגול אם זה רוצה שיעשה על שניהם שבועה אחת אלא דלא נחית שם לזה דלא בא ללמדינו רק דלא הוי מחויב שבועה ועי"ל (ואי"כ) בשביל זה דלא שייכא להדדי ותו נ"ל דכאן מיירי שהגלגול דספק דנתבע בענין שלא היה עליו היסת בפני עצמו כגון איני יודע אם הייתי שותפך בזה לא מגלגלין וכמ"ש ב"י על דברי סה"ת בשם הראב"ד ואם פקח הוא יטעון על הגלגול איני יודע.

(סעיף ו) או השבע על כל דברים אלו נ"ע דכיון שטוענו תובע בגלגול בברי מדסיים ע"ז שישבע על הכל ויטול א"כ ל"ל גלגול להיסת הא בתביעה בפני עצמו יתחייב ג"כ היסת ולא ידעינן שום אופן שיהי' פטור מהיסת רק בטענת תובע בספק כמ"ש ס"ס ע"ה וכאן איירי בברי ודוחק ליישב דמיירי שמהפך עליו בספק שישבע התובע דחשיד ליה בכך כמ"ש סימן פ"ז סי"א דאין זה משמעות ל' של ישבע ויטול דמשמע שאחר שבועתו ראוי ליטול ונ"ל ליישב דאי' פ"ק דקדושין דע"ח [דכ"ח] עד היכן גלגול שבועה דא"ל השבע לי שלא נמכרת לי בע"ע סד"א אם איתא דזבין ליה בע"ע ה"ל קלא ומ"ה אין יכול לגלגל עליו קמ"ל דאפ"ה מגלגלין ומפרש הראב"ד דהוא מרא דדין דבסעיף זה דאף דקמ"ל דיש בזה גילגול ומ"מ אם יהיה תובעו בפני עצמו מהני סברא זו דאם איתא דזבין ה"ל קלא דא"צ לישבע היסת ודמיא לההיא דס"פ המקבל אין רואה שבועת ה' תהיה בין שניהם הא יש רואה יביא ראיה ויפטר ואיתא התם דמידי דאית ליה קלא חשיב כסהדי דק"ו היא כיון דמועיל סברא זו דאם איתא הו"ל קלא לענין להוציא ממון כדאיתא סי' קפ"ז כ"ש הכא לפוטרו משבועה ולאוקמי אדין תורה ועוד ראיה לזה דהא ר"ן דתיקן היסת אמרינן הטעם בפרק הדיינים דמ"מ משום חזקה א"א תובע אא"כ יש לו עליו ואיתא ברפ"ב דכתובות נשים בשאות בתולות אתרע רובא משום דא"א דהוה בתולה ה"ל קול דרוב הנשואות בתולות יש לה קול הואיל ואין לה קול איתרע לה רובא וא"כ כ"ש שנאמר מכח הך הוכחה דא"א כו' דאיתרע החזקה של אין אדם תובע כו' דרובא עדיף מחזקה ואפ"ה איתרע לה וא"ל א"כ למה סבירא ליה לקצת פוסקים דישבע היסת בההוא דין דבתולה כמ"ש בא"ע סימן ל"ו הא ל"ק דשם יש ג"כ רוב דמסייע לאשה דרוב נשים נישאות בתולות ואוקי רובה להדי רובא ואשתייר חזקה דר"נ לענין היסת זה שפיר כתב כאן המחבר דבזה לא מצי הנתבע לפטור את עצמו מן הגלגול במה שהיפך השבועה על עיקר הטענה אלא חייב לישבע מכח הגלגול או יהפך הכל על חבירו כן נראה לפי עניות דעתי: