סמ"ע על חושן משפט קצד


סעיף א

 מפני שראיתי בהכ"מ ובב"י בביאור דברי הרמב"ם והמ"מ בזה דברים שאינם ברורים ויש בו נ"מ לדינא לכן ראיתי להעתיקו ולבאר ומתוכו נעמוד על האמת בסייעתא דשמיא. והוא דבסוף פ"א דזכייה כ' הרמב"ם ז"ל עכו"ם שמכר מטלטלין לישראל או קנה מטלטלין מישראל קונה במשיכה ומקנה במשיכה או בדמים (ופי' המ"מ והכ"מ שם דהאי או בדמים קאי נמי אעכו"ם הקונה מישראל דעכו"ם קונה נמי המטלטלין מישראל בדמים ומביאין ראיה דהרמב"ם ס"ל דבין עכו"ם מישראל בין ישראל מעכו"ם קונ' במשיכה אי בדמים בא' מהן לחוד ובלא שטר ע"ש אבל הרמב"ן ושאר גאונים נחלקו על הרמב"ם וס"ל דעכו"ם מישראל אינו קונה מטלטלים בדמים כ"א במשיכה ע"ש ועמ"ש בדרישה ובסמ"ע בי"ד סי' ש"ך) אבל הקרקע אינו קונה אותו מישראל אלא בשטר ואינו מקנה אותו לישראל אלא בשטר שאין דעתו סומכת אלא על השטר לפיכך ישראל שלקח שדה מן העכו"ם ונתן דמים וקודם שיחזיק בה בא ישראל והחזיק בה זכה האחרון ונותן לראשון הדמים כו' עכ"ל הרמב"ם הצריך לענינינו וכתב המ"מ שם ז"ל אבל הקרקע אינו קונה כו' ואין מקנה אותו כו' זה נתבאר שם פ' חזקת הבתים דעכו"ם לא מקני אלא בשטרא וה"ה שאינו קונה עכ"ל. ונראה דט"ס נפל בדבריו וצ"ל דעכו"ם לא קנה וה"ה שאינו מקנה כי זה דעכו"ם אינו קונה אלא בשטר נתבאר שם פ' חז"ה (סוף דף ל"ה) במימרא דרב יודא אמר רב ז"ל ישראל הבא מחמת עכו"ם הרי הוא כעכו"ם מה עכו"ם אין לו חזקה אלא בשטר אף ישראל הבא מחמת עכו"ם אין לו חזקה אלא בשטר עכ"ל המימרא והביאה המ"מ בפ"א דמכירה אהא דכתב הרמב"ם שם בדין י"ו דעכו"ם אינו קונה בחזקה אלא בשטר הוא קונה עם נתינת הכסף וישראל הבא מחמת העכו"ם הרי הוא כעכו"ם ואינו קונה אלא בשטר עכ"ל הרמב"ם וזהו כל' המימרא הנ"ל וכ' המ"מ דהרמב"ם פי' להאי מימרא דלא במחזיק בו ג"ש איירי והיינו ביש מערער אלא מיירי ג"כ באין מערער וקאמר דכשבא העכו"ם לקנותו דלא קנאה העכו"ם מישראל אלא בשטר. ולפימ"ש דנ"ל דנתבאר בפ' חז"ה דעכו"ם לא קנה א"ש (דהיינו מ"ש במימרא הנ"ל מה עכו"ם אין לו חזקה) דפי' הרמב"ם דאיירי אף בקנין ומדכתב המ"מ וה"ה שאינו מקנה ולא למדו ג"כ מסוף המימרא הנ"ל דקאמר אף ישראל הבא מחמת עכו"ם אין לו חזקה אלא בשטר מוכח דס"ל דהרמב"ם לא פי' לסוף המימרא דאיירי בדין במה קונה הישראל מהעכו"ם אלא מיירי בערעור שבא על ישראל המחזיק דא"ל ישראל חבירו מאי בעית בהאי ארעא דיש לי עדים שהיא שלי ומשיב לו זה המחזיק קניתי' מעכו"ם פלוני שא"ל שקנאה ממך וקאמר דבזה אין מחזיקין הקרקע בידו עד שיהי' בידו השטר שנתן הישראל המערער להעכו"ם שאמר שמכרה לו כי מאחר שהעכו"ם אין לו חזקת קנין בשדה של ישראל כ"א בשטר משום דאמרי' דעכו"ם אנס הוא ואין אנו מאמינין לו שקנאה ומ"ה גם ישראל הבא מחמתו צריך להראות השטר ואשר לא פי' המ"מ גם סוף המימרא דאיירי בחזקת קנין כמו הרישא נראה דה"ט משום דלא קאמר ישראל הקונה מהעכו"ם אלא ישראל הבא מחמת עכו"ם כו' ול' מחמת עכו"ם כו' מוכח דלא איירי בקנין עצמו אלא בערעור שבא עליו וכמ"ש והשתא א"ש דמסיק המ"מ שם בפ"א דמכירה וכתב ז"ל והטעם שהעכו"ם אינו קונה בחזקה שאם הי' קונה בחזקה מתוך אלמותו הי' מחזיק אבל לכתוב לו שטר כולי האי לא עבדי עכ"ל הרי דנתן טעם למה העכו"ם אינו קונה מהישראל ולא נתן טעם למה אין הישראל קונה מהעכו"ם אלא היינו טעמא דס"ל להמ"מ דשם לא איירי הרמב"ם מקנין ישראל מעכו"ם אלא מחזקת ערעור וכמ"ש. וזהו עיקר הדברים שבא הרמב"ם ללמדינו שם דאיירי בפ' ההוא במי שבא ערעור עליו ובא בטענה שקנאה ובראיות שהחזיק בהג"ש ולא כתב שם שהעכו"ם אינו קונה מישראל אלא בשטר אלא כדי לכתוב עליו דמ"ה גם ישראל הבא מחמתו אין חזקתו דג"ש מועלת אלא צריך להראות השטר שנתן הישראל להעכו"ם כשקנה ממנו וכנ"ל ועיקר דין במה שקונה א' מחבירו כתבו הרמב"ם בפ"א דזכייה ומתנה ושם כתב נמי הני דינים הנ"ל במה קונה עכו"ם מישראל או ישראל מעכו"ם וס"ל להמ"מ דמה שמסיק הרמב"ם שם בספ"א דזכיי' הנ"ל בטעם ז"ל שאין דעתו סומכת אלא על השטר קאי כפשוטו להאי דסמוך לפניו לחוד קאי וקאמר דמש"ה אין העכו"ם מקנה את הקרקע לישראל כ"א בשטר מפני שאין דעתו של הישראל סומכת אף שנתן דמי הקנין להעכו"ם כי יאמר שהעכו"ם יחזור בו משא"כ כשיש בידו שטר ומפני שאין טעם זה מספיק למה אין העכו"ם קונה מישראל כ"א בשטר מ"ה הוצרך המ"מ לכתוב טעם אחר בפ"א דמכירה וכנ"ל והוא שאם הי' שיקנה העכו"ם בחזקה מתוך אלמותו הי' מחזיק בו בע"כ של ישראל זהו נ"ל ברור בדברי הרמב"ם ע"פ דבריו דהמ"מ הנ"ל. ולא כמו שביארו הכ"מ בשני הפרקים הנ"ל דמוכח מפירושו דהרמב"ם ס"ל דסוף המימרא הנ"ל דאף ישראל הבא מחמת עכו"ם אין לו חזקה אלא בשטר מיירי בחזקה דקנין ישראל מעכו"ם וגם מוכח מדבריו שס"ל שגם המ"מ פירשו לדברי הרמב"ם עד"ז ע"ש בסוף פ"א דזכייה בד"ה אבל קרקע אינו קונה כו' גם בדבור שאחריו המתחיל לפיכך ישראל שלקח כו' וזה הפי' גרם לו שהקשה הכ"מ שם על המ"מ במ"ש הרמב"ם שאם לא החזיק הראשון ואח"כ החזיק השני דקנהו השני בלא שטר וכתב עליו הכ"מ ז"ל וא"ת הרי כתב רבינו בפ"א מהל' מכירה שהישראל הבא מחמת עכו"ם הרי הוא כעכו"ם והיינו לו' שישראל הקונה מהעכו"ם אינו קונה בחזקה גם בפ' זה כתב אין העכו"ם קונה ומקנה אלא בשטר וי"ל כו' ע"ש שנדחק ביישובו ולפי מ"ש לא קשה מידי דמ"ש הרמב"ם בפ"א דמכירה דישראל הבא מחמת עכו"ם כו' לא איירי מחזקת קנין. גם מ"ש בפ"ב דזכייה הנ"ל דאין העכו"ם מקנה אלא בשטר היינו מטעם דמסיק משום דישראל לא סמכא דעתו אלא בשטר והיינו דוקא כשנתן דמים לחוד אבל אם החזיק תחלה חזינן דסמכה דעתו אהחזקה דאל"כ למה עשה החזקה גם נסתלק תמיהת הכ"מ מהמ"מ במה שכתב עליו בפ"א דמכירה על מה שכתב טעם למה אינו קונה עכו"ם מישראל כ"א בשטר ולא יהיב טעם למה אין הישראל קונה כו' דלפי מ"ש לק"מ דשם לא איירי מדין קנין ישראל מעכו"ם גם א"צ למ"ש שם הכ"מ טעם לדברי הרמב"ם במ"ש דישראל הבא מחמת עכו"ם אינו קונה אלא "בשטר למה לא כ' דבעינן ג"כ "כסף דהא בשטר בלא כסף לא קנה דלא עדיף מישראל ונדחק שם ביישובו ע"ש ולפי מ"ש לק"מ דלא איירי מקנין אלא מישראל שערערו עליו וכנ"ל דאז מיד כשמראה השטר שהי' להעכו"ם מהישראל המערער מחזקינן השדה ביד זה שמערערין עליו ואמרינן שעכו"ם ודאי כבר נתן לו ג"כ הדמים וגם א"צ להדוחק שכ' הכ"מ שם דמ"ה לא קנה עכו"ם מישראל בחזקה משום דלא סמכה דעתו דישראל שיעמוד העכו"ם בהמקח עד שיכתוב לו שטר דזה הטעם דחוק דא"כ דאף כשכתב הישראל המוכר שטר מכירה להעכו"ם הלוקח הלא השטר מכירה ביד העכו"ם הוא ואיך סמכה דעתו ולא ירא שיכבשנו ויאמר לא לקחתיהו וגם לפי טעמו קשה למה לא סמך הישראל דעתו על המכירה כשנתן לו העכו"ם דמי המקח ולפי מ"ש א"ש הכל וזה ברור לע"ד אלא שצריכין ליתן טעם מנ"ל להרמב"ם לפרש רישא דמימרא הנ"ל דקאמר שהעכו"ם אין לו חזקה אלא בשטר דמיירי בקנין דילמא ג"כ לא איירי אלא דומיא דסיפא דמיירי בחזקת ג"ש ובערעור ונלע"ד דה"ט דק"ל דא"כ מאי הפשיטות דקאמר מה עכו"ם אין לו חזקה אלא בשטר דממ"נ במאי איירי אי בסתם עכו"ם שהוא אנס קשה למה קאמר אין לו חזקה דמשמע דר"ל דמוציאין אותו מידו אף שהחזיק בו ג"ש הא כיון שהוא אנס לא יניחו להוציא מידו. ואי איירי כגון שהוא שומע וציית דינא א"כ קשה למה אין לו חזקה בג"ש ולמה לא אמרינן דה"ל לעשות מחאה בתוך הג"ש ומדלא מיח' ודאי קושטא קאמר דקנהו מהישראל ומ"ה פרשוהו דמיירי בקנין שקונה העכו"ם מישראל וזהו פשוט להגמרא ומטעם שכתב המ"מ כיון שסתם עכו"ם אנס הוא אם נאמר דהעכו"ם קנהו בחזקה מדעת ישראל לפעמים יחזיק בו ג"כ שלא מדעת ישראל ובזה אין להקשות דאף שנא' דלא קנה בחזקה שמא יחזיק ויאנסו מיד ישראל בע"כ דלא אמרי' הכי כ"א כשכבר הי' ביד העכו"ם ג"ש ובא הישראל להוציא מידו אבל לא חיישי' כולי האי לסתם עכו"ם שיבא לגזול ולהוציא מיד ישראל שדה שמעולם לא הי' עדיין ביד עכו"ם ודו"ק. ומעתה אבא לבאר פרטי דברי המחבר מ"ש העכו"ם אינו קונה כו' עד ואינו קונה אלא בשטר הוא מל' הרמב"ם דפ"א דמכירה הנ"ל ולשטתו אזל המחבר דביאר מ"ש בגמ' במימרא הנ"ל אף הישראל הבא מחמת עכו"ם כו' דאיירי בקנין וכנ"ל מ"ה כ' וישראל הקונה מעכו"ם הרי הוא כעכו"ם דהוא ל' מימרא ההוא וכבר כתבתי דאין המ"מ פירש כן:

 נקיט בחזקה לרבותא וכ"ש בכסף דהרי קנין חזקה עדיף מכסף כמ"ש בסי' ק"ץ וקצ"א וקצ"ב דאף במקום דאין קונין בכסף לחוד ולא בשטר לחוד קונין בחזקה לחוד ומ"ה הוסיף מור"ם וכ' ולא בכסף גם מוכח כן מדסיים וכ' אלא בשטר עם נתינת הכסף דמוכח מינה דבכסף לחוד לא קנה:

 ע"ש בכ"מ דכ' ב' פירושים וס"ל לעיקר דאפי' אם נתן הכסף קודם כתיבת השטר קנהו ע"ש:

 ר"ל עם נתינת הכסף דהא לא עדיף מישראל שקונה מהישראל וכנ"ל:

 כ"כ הב"י בס"ס קצ"ב והביאו מור"ם בד"מ בסי' זה לדעת רשב"ם דס"ל דישראל מעכו"ם לא קנה בלא שטר משום דגם ישראל מישראל לא קני בלא שטר ודייק מיני' הא שכירות שאין דרך העולם לכתוב עליו שטר קנהו בכסף בלא שטר וס"ל למור"ם דגם לאינך מפרשים דס"ל דאפי' במקום שישראל מישראל קונה בלא שטר ישראל מעכו"ם אינו קונה משום דלא סמכה דעתו מ"מ בשכירות שהוא לזמן סמכא דעתו מאחר שקיבל העכו"ם דמי שכירתו:

סעיף ב

 בסי' קצ"ב ובסי' ער"ה פי' שגם זה הפקר כנכסי הגר היא ושם נתבאר דיש דברים שקונין בו הלוקח שדה מחבירו ואין נכסי הפקר נקנין בו עד שיעשה בו דבר שיהנה בו להקרקע גופה ויהא נראה שעשה כדי להחזיק בו מ"ה דקדק וכת' כדרך שמחזיקין בנכסי הגר וק"ל.

 הטעם כדמסיק המחבר וכ' מפני שהעכו"ם מעת שלקח כו':

 פי' אפי' החזיק בה אחר שנתן המעות להעכו"ם אפ"ה לא סמכה דעתו לקנות בו עד שיכתוב לו שטר משא"כ אחר דלא נתן מעות דדעתו לקנות בהחזקה מסתמא כיון דלא נתן מעות לא יפסיד אף אם יקחנו ממנו העכו"ם ומה מזיק לו שיסמוך דעתו לקנותו כו' וכ"כ בהמ"מ עפ"ר והטור כ' בשם הרא"ש דאם פקח הוא יחזיק בו אחר נתינת המעות בתורת הפקר קודם שיקדמנו אחר עכ"ל. וכתבתי בפרישה דנ"ל דגם הרשב"א דכ' דאין מועיל כסף וחזקה מודה בזה כיון שהחזיק בה לשם הפקר ויש לתמוה למה השמיטו המחבר ומור"ם ז"ל:

 זכה לכ"ע כבר כתבתי שכ"כ המ"מ בספ"א דזכיי':

 כן דעת רמב"ם וסייעתו ומטעם דאף דלא קנהו מ"מ בתורת משכון הוא בידו עד שיחזיר לו הדמים אבל הרא"ש והטור סבירא להו דא"צ ליתן לו דמים כיון דלא בא ליד הלוקח מתחלה בתורת משכון ועפ"ר:

 פי' אף שכבר נתן השני להראשון המעות אין האחריות עליו ולפ"ז אם בא העכו"ם והוציא מיד זה המחזיק שנית אזי א"צ הראשון להחזיר לו מעותיו כן פי' הב"י והד"מ לדעת המ"מ שם ונ"י וע"ש:

 כ' ב"י דחדא באידך תליא כיון דצריך המחזיק ליתן מעות להלוקח נמצא דאינו כמציאה והפקר וה"ל כדין עני המהפך בחררה ובא אחר ונטל' דמיקרי רשע משא"כ אם לא הי' צריך להחזיר לו המעות דה"ל כמציאה דאין בו דין עני המהפך בחררה כמו שכתב בסי' רל"ז ועפ"ר:

 ה"ט כיון דמן הדין זכה בו המחזיק אסור להוציאה מידו ולבטל זכותו ע"י עכו"ם:

 כ"כ התו' והג"א ע"ש ומכ"ש אם כבר נתן מעותיו דאזי יפסיד השני כנ"ל. אבל הרא"ש כתב דא"צ המחזיק להחזיר ללוקח מעותיו ואפ"ה אין הלוקח רשאי לתבוע להעכו"ם ואי תבע ועי"ז מוציא העכו"ם השדה מיד המחזיק מיקרי מסור וכ"כ הטור בשמו ע"ש:

 עד ונתנו לשמעון בשטר בפקדון איירי בפשוטו דנתנו לו במתנה ובמשכון צ"ל דכ' לו שטר מתנה על העודף והיינו שיפדנו שמעון מיד ראובן ומה ששוה המשכון יותר יהי' שלו וז"ש דמיד שנותן העכו"ם לשמעון נסתלק כו' והיינו שנתן לו כח לעמוד במקומו וכאן לא כ' מור"ם דמיירי במת העכו"ם וגם בד"מ לא כתבו ובס"ס ע"ב ס"מ כ' בדין זה שמת העכו"ם וכ"כ בד"מ שם בשם תשובת רשב"א ונרא' דמה"ט לא כתבו כאן משום דלפי הטע' שכ' כאן דנסתלק עכו"ם אפי' לא מת נמי ולא כתבו לעיל אלא משום אורחא דמילתא דבלא מת העכו"ם הי' העכו"ם חוזר על ראובן להוציאו מידו דבודאי אם ישאל העכו"ם לשמעון אם לקח משכון או הפקדון מיד ראובן דמותר לו' לו לכ"ע שראובן לא נתנו לו מאחר שהיא כמציאה שבא לידו בחנם ועמ"ש שם וע"ל סי' פ"ו בהג"ה ראשונה והאחרונה דאותו סי':

סעיף ג

 הטעם דדוקא בקנין שדה שייך למימר דלא סמכה דעתו אבל בקנין מטלטלים דהלוקח יקחם מיד לביתו לא חיישי' כולי האי שהעכו"ם יקחם באלמות מתוך ביתו ועכו"ם אי קונה מישראל המטלטלין בכסף או לא כבר כתבתי בר"ס זה דיש פלוגתא בזה בין הרמב"ם לאינך רבוותא ועד"ר: