ט"ז על אבן העזר מב


סעיף א
אשה בע"כ אע"ג דגבי מקח אמרי' בסי' ר"ה דאגב אונס גמר ומקני הכא גבי קידושי' אפקועינהו רבנן לקידושי' והמעות הוא מתנ' כיון שהוא עושה שלא כהוגן דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש שהרי הוא אומר כדת משה וישראל הלכך יש כח ביד רבנן לבטל הקידושין:

אבל האיש כו'  דלא הצריכו רבנן להפקיע הקידושין שהרי יכול לגרש בע"כ של אשה ע"כ הוא בזבינ' דאגב אונס גמר ומשעב' נפשו לגבה ועכשיו שאין מגרשין בע"כ מכח חרם דר"ג יש לדמות איש לאשה אלא דנר' דכה"ג לא שייך חרם דר"ג:

אמרה תחלה קדשני וכו' זה דברי מהד"מ שהביא ב"י בשם תשובה מיימן משמע דאע"ג שלא פירש' תחלה שיקדשנ' ע"י זריקה והוא זרק לה מקודשת והא דאיתא בסימן ל' תחלת הסי' אלא כיון שרצתה לזרוק לה קידושין כו' והוא לשון הרמב"ם אין הכוונה שצריך רצוי שלה בפי' על הקידושין שיהיה ע"י זריקה אלא דהתם קמ"ל דהיו מתקדשת אפילו אם באו הקידושין לחצר' ובזה ודאי צריך שיודעת תחלה שהוא הולך לזרוק שם הקידושין דאי בלא ידיעת' תחלה זרק שם אע"ג שאח"כ נודע לה מזה ושתקה אינה מקודשת דהוי שתיקה דאחר מתן מעות ולא מתקדשת כדלקמן ע"כ כתב הרמב"ם כיון שרצתה שיזרוק לה קידושיה כו' ומוח ז"ל דקדק לומר מכח ההיא דסימן ל' שזכרנו דבעינן שתהא מרוצה על הזריקה ולא מבעי' אם פירש' בהדי' תן לי הקידושין בידי דאין כאן קידושין כלל אם שינה וזרק לה אלא אפי' אמרה סתם קדשני וזרק לה אינן קידושי ודאי אלא ספק שמא מקפדת שלא יזרוק לה או שמא אינה מקפדת ולא נהירא לע"ד אלא דודאי אם אמרה בפי' תן הקידושין בידי והוא זרק לה אפי' ספק קידושין לא הוי כיון ששינה ממה שהקפידה לומר בידי ה"ל שלא מדעתה אבל אם אמרה סתם קדשני כוונת' בכל מידי דהוה קידושין כמפורש כאן בדברי מהר"ם וראיה עוד ממ"ש הטור סימן כ"ח בשם הרמ"ה באומר כנסי סלע זה לפקדון וחזר ואמר התקדשי בו דוק' דשקלתינהו ושתקה מקודשת אבל זרק לה אפי' ליק' ולא שקלתינהו אלא שתק' ואזלה לעלמא שתיקה כה"ג לאו כלום הוא דהא דתנן זרק לה קידושיה קרוב לה מקודשת היינו היכ' דארצאי מעיקרא לקדושי לי' כו' משמע דא"צ ריצוי אלא לעיקר הקידושין אבל לא לענין הזריקה ומו"ח ז"ל פי' שם דה"ק אפילו נתרצה לקידושין אבל לא לזריקה דהוי ספק קידושין כו' ואלו דברים דחוים דשם אין עסק בספק קידושין דודאי מ"ש קרוב לה מקודשת היינו קדושי ודאי זה נ"ל ברור:

סעיף ב
ואפי' אם שניהם מודים בדבר נר' פשוט דהיינו ארפי' אומרים שלשם קידושין נתכוונו לא מהני כיון שלא היה שם עדים וכ"כ ב"י בשם הרשב"א בפ' הזורק דאפי' ע"א בשחרית וע"א בערבית לא מהני דאין כאן קידושין דאפי' בא עליה לשם קידושין אין קדושיו קידושין דהמקדש בע"א אין חוששין לקדושין עכ"ל וא"ל ממ"ש בסעיף ג' שאומר שכוונתי לשחוק משמע שאם אמרה לקדש היתה כוונתי הוה מקודשת אע"ג שאינה יודעת מן העדים התם יש עכ"פ עדים אלא שאינה ידועת משא"כ כאן שבאמת אין כאן עדות לא מהני אפי' נתכוונו לקידושין:

אם שניהם מודים נר' דדיינו שמודים שלשם קידושין נתכוונו וקמ"ל דלא אמרי' בז אין דבר שבערוה פחות משנים דאלו אמרו שלשחוק נתכוונו אין להחמיר אם אין כאן אלא ע"א דזה הוה כמכחיש העד לגמרי וכן מבואר שם בתשובת רשב"ץ שמביא ב"י וסביים דאם יש הכחשה ביניהם (אין חשש) בע"א כמ"ש רשב"א בטוענ' משט' הייתי בך עכ"ל וכ"כ מו"ח ז"ל:
 דברי המגיה שם בסעיף הנ"ל אבל אם א' מכחיש העד כו'  בב"ח מחלק בטענת השטאה בין ע"א לב' עדים דבע"א נאמן לומר טענות השטאה ולא בב' עדים וכן הסכים הט"ז וכתב הח"מ דאין דבריו מוכרחים להקל דדכשם בב' עדים טענת השטא' לאו כלום הוא דדברים שבלב אינן דברים ה"ה ע"א ומה בכך דיש לה מגו אטו אנן לא מהמנינן ליה אלא הטעם דדברים שבלב אינן דברי' ואף שאנו יודעים שכוונתם להשטות אפ"ה חוששין לדברים שבפה ולא לדברים שבלב עכ"ל והב"ש בסק"ו כתב ג"כ ע"ז ואנ"ל דהא דומה לאומר חטפתי ודידי הטפתי דאינו נאמן במגו דהיה יכול להכחישו כמ"ש בתו' פח"ה בשם ריב"ם כו' ומ"ש הרשב"א אם אמר משט' הייתי היינו כשאומר שבפי' אמר בשעת קידושין שמשט' בו עכ"ל ולע"ד נר' דלא דקו הנהו רבנן בזה דהא דעת המחמיר הוא דעת הסמ"ג משום דס"ל כיון דלא אפסיק הלכתא יש לחוש לדר' פפא דס"ל חוששין ומפ' הרשב"ץ דדעת הסמ"ג הוא דוקא בשנים מודים אבל לא בהכחש' וי"ל הא דאמרי' שם בגמ' אמר ליה רב אשי לרב כהנא מאי דעתך דילפת דבר דבר ממון כו' א"כ למאן דס"ל דחוששין בע"א לא יליף דבר דבר מממון א"כ י"ל דהאמינה התורה כאן ע"א כמו ב' עדים ואפי' הכחישו אותו נאמן א"כ מנ"ל לרשב"ץ לחלק בין שניהם מודים ובין מכחישים אלא ע"כ צ"ל משום דבעי' הגמ' שניהם מודים מהו ופירש"י אי טעמא דאין חוששין משום דלא מהימן הוא והא המנוהו א"ד משום דאין קידושין חלין בלא עדים ויליף דבר דבר מממון אין ולאו ורפי' בידו ושמואל אמר אפילו בשניהם מודים אין חוששין נמצא עכ"פ באין שניהם מודים לכ"ע אין חוששין וע"ז מקשה שם בגמרא וכל הסוגי' מיירי מזה דהיינו בשניהם מודים וע"ז קאמר שם מאי הוי עלה היינו באם שניהם מודים דשקיל וטרי בה הש"ס דאילו באינן מודים הא ליכא מאן דפליג דא"ח וע"ז קאמר רב פפא דחוששין והיינו בשניהם מודים כמ"ש וא"כ ע"כ צ"ל דגם בטענות השטאה ס"ל דאין חוששין לע"א דהא הסוגיא לא מיירי רק בשניהם מודים שנתכוונו לשם קידושין ודוקא בזה שקיל וטרי הש"ס אי חוששין לע"א וע"ז קאמר ר"פ דחוששין אבל בטענת השטא' פשיטא ליה להש"ס דא"ח דאל"כ דבטענות השטאה ג"כ לא פשיטא ליה דהא שמואל אפי' בשניהם מודים פירושו דמודים שאמרו לשם קידושין אבל השטא' היתה ובזה הוא דאין חוששין ק' מאי מקשה הגמרא מהאומר לאשה קדשתיך כו' ומהמגרש דהא אף שמואל ס"ל בשניהם מודים שנתכוונו לשם קידושין דחוששין דה' דאמר אעפ"י ששניהם מודים א"ח מיירי בטענות השטאה דשם הוא דקאמר דא"ח ולא בשניהם מודים שנתכוונו לשם קידושין א"ו דשמואל מיירי במודים שנתכוונו לקידושין אבל בטענות השטא' ליכא מאן דפליג דאין חוששין וא"כ קאי גם ר"פ דוקא אאם שניהם מודים הוא דחוששין אבל בטענות השטאה אין חוששין ומה שהקשה בחלקת מחוקק דכשם דבשני עדים טענות השטאה לאו כלום הוא דדברים שבלב אינן דברים כן בע"א כו' אינו דומה כלל דבשלמ' בב' עדים כיון דכ"ע ידעי דבב' עדים הוי קדושין גמורין וא"י להכחישם אמרי' בזה אף דאיכא אומדנות מוכיחות דלהשטות נתכוונו חוששין לדברים שבפה מדלא נזהרו שלא לדבר לעשות בפני עדים אבל בע"א דידעי דאין ע"א יוכל להעי' דהא אפשר להכחישו ומשום זה לא נזהרו מפניו בהשטאה ונאמנים בטענת השטאה מכחד היו יכולים להכחישו לא נזהרו מפניו ולזה כוון הב"ח במ"ש בב' עדים כיון שאם היו מכחישין ואומרים להד"מ לא היו שומעים לו הה"נ באומר דכוונתו היתה לשחוק אין שומעין אבל בע"א כל שטוענים שלא היו שם קידוש היינו אינו מודים ואין שם קידושין כלל עכ"ל ולא קיצר בלשונו דבב' אין שייך למגו דיכול להכחישו א"נ משא"כ בע"א דנאמן במגו אלא ודאי כיון בלשונו דבב' עדים שאם היו מכחי' אין שומעין לו לכך אין שומעין בטענות השטאה משום דהי' לו ליזהר שלא להשטות בפניהם כיון שאינו יכול להכחישם להד"מ אבל בע"א אם טוען להד"מ אין שם קידושין כלל ולכך לא היה נזהר מלהשטות לפניו ולכך שומעין לו בטענות השטא' מטעם הנזכר ובז' נדח' ראיות הב"ש מחטפתי ודידי חטפתי דאין נאמן במגו דהכחש' דשם אין שייך טעם לכל תתירוצי התו' עכד"ה:

סעיף ד
עד שיראו הנתינה ואפי' היא מודה שלקחתו לשם קידושין דעדות ראי' דידיע' בעינן כן מסיים שם הרשב"א בתשובה:

והיא אומרת שלא שמע' נר' דה"ה אם אומר' ששמע' אלא שקבל' דרך שחוק נאמנת ואפי' מגו ל"צ דזה דכיון שלא ראתה את העדים נאמנת לומר כך כדלעי"ל סעיף ב':

ודלא כיש מי שמחמיר בדבר הוא מהרי"ק שורש פ"ד ופסק אפי' אם העדים אומרים אין זה כתב ידינו וז"ל ד"מ אבל בהגהות מרדכי דקדושין כתב דא"צ גט כ"ז שלא נתקיים בחותמיו וכ"כ רשב"א סי' אלף ר"י ובאלף רי"ו כו' דאפי' נתקיים השטר לא מהני לקידושין עד שיבואו ויגידו בפניהם שנתקדש' בפניהם או שהאשה צותה לכתוב השטר וא"כ דברי מהרי"ק דחוים מאחר שלא ראה דברי הראשונים דאלו ראה היה חוזר בו עכ"ל מכאן כתב להלכה דבנתקיים מהני ונרא' דאפי' בזה לא הוי רק ספק קידושין כ' ב"י מצאתי כתוב על עדות קרובים ע"י אישות די"א דהוי פסולי עדות דרבנן ואם נתקדשה בפניהם צריכה גט ויש חולקים וס"ל שהם דדאורייתא ולזה הסכים ה"ר יהודה בן הרא"ש וע"ש שהאריך בתשובה שהמקדש בפסולי עדות דרבנן אין חוששין לקדושיו עכ"ל התשובה וכתב ד"מ ע"ז ולי נר' דיש לסמוך ע"ז אם שכבר ניסת אבל אם לא ניסת עדיין צריכה גט עכ"ל: