קצות החושן על חושן משפט נח


סעיף א

 וטעמא דכיון שהנפקד יצטרך לשלם לא הוי כתופס מיד הבע"ח אלא כתופס מיד השומר והשומר אינו חייב כלל ולהכי מחלק בין פשע או לא ובמשנ' למלך פ"א משכירו' כתב וז"ל כתב מרן בסימן פ"ג בשם הריטב"א וז"ל והיכא שהשאיל ראובן כליו לשמעון וחזר שמעון והשאילן ללוי ובא לתפוס מעני' ראובן ויש לו מגו וכו' ומיהו אם לא הפקידו שמעון ללוי אלא שבא לתופסו מרשו' שמעון שלא מדעתו נרא' שתפיסתו תפיסה ואידך חייב לשלם לפי שפשע בשמירתו ויש לתמוה עליו מה אירי' פשע אפילו לא פשע נמי דהא שואל חייב באונסין עד כאן לשונו בית יוסף ודברי הרב תמיהין דמאי אונסין שייך הכא דמאי דחייב רחמנא באונסין היינו אונסין דעלמא כגון שבורה ומתה אבל הכא לוי טוען שחייב לו ראובן כדי דמיו ויש לו מגו דלהד"מ דנאמן אבל אם באנו לחייב שמעון היינו משום פושע שמסר למי דלא מצי לשתעי דינא בהדי ואלו לא השאיל שמעון ללוי היה ראובן נשבע ונפטר וצריך עיון עד כאן לשונו ולא קשה מידי ואין כאן שום תמי' על הבית יוסף דודאי שואל דחייב באונסין אם כן אפילו תטפו לוי משמעון באונס גם כן שמעון מתוייב לשלם דהא נהי דלוי נאמן במגו היינו משום מגו דלא חטפתי אבל על כל פנים נגד ראובן לית לי' מגו דנימא דודאי אומר אמת שחייב לו שלא יצטרך השואל מה"ט לשלם דהא אפילו אם הי' אומר לא חטפתי הי' השואל צריך לשלם וראובן אית לי' דינא בהדי שואל ואומר אינו חייב לו כלל ואי משום המגו וכי לא יכול להיות שמשקר ולא עדיף עענה זו שמעון חייב לי מאלו טוען לא תטפתי והיית צריך לשלם לי ולא מצי לשואל טעון דילמא אמת שאתה חייב לו דהא אי הוי עדים וראה באופן דלית לי' מגו ללוי ולוי הלך למדינת הים וודאי הי' צריך לשלם ולא מצי טעון דלמא באמת אתה חייב כיון דלית לי' לחוטף מגו אינו אלא כמו גזלן ואנם וכן הוא הדין אפילו אית לי' מגו לא מהני לי' המגו אלא לגבי עצמו שיכול לטעון חוב עליו במגו דלהד"ם אבל השואל לא מצי פטר נפשי' במגו זו.

 ונראה לענ"ד דכל הני תלוקות אם יכול לתפוס ע"י מגו מן השומר במקום שיצטרך השומר לשלם היינו דוקא במקום שטוען שחייב לו המפקיד דכיון דבאמת בע"ת מכאן ולהבא הוא גובה ואין לו זכות בזה החפץ דווקא אמרינן לי' זיל שלים מבע"ח דכיון דהשומר הוא צריך לשלם הרי אינך תופס מבע"ת אלא משומר אבל אם טוען שגוף הפקדון הוא שלו ויש לו מגו נראה דלכ"ע נאמן במגו כיון שהוא מכיר את שלו ביד אחר ולא איכפת לי' בזה שזה השומר קיבל שמירה ואחריות עליו על חפץ שלו וצריך השומר לשלם והוא אינו צריך להחזיר כנ"ל פשוט ☜:

סעיף ב

 ואינו דומה לנסכא דר"א דשם הוי מחויב שבועה דאורייתא ואיל"מ מה שאין כן זה שאין לו אלא שבועת המשנה בע"א שהוא פרוע לכן ל"א בי' מתוך כ"כ בעל התרומות בשם הרמב"ן שהשיב לו כך. והנה ראיתי כל הגדולים וחשובים יוצאים לקראת משה רבינו והקשו דברי הרמב"ן אהדדי דכאן דעתו דבע"א לא אתרע שטרא ולא אמרינן בי' מתוך ובפרק חזקת הבתים דף ל"ד גבי נסכא דר"א כתב להדיא דאבימי קודם שנתקנה שבועת היסת דכיון דאי הוי מכחיש לשליח הי' צריך לישבע להכחיש את השליח לא הוי מגו ואתרע שטרא וכ"כ תוספות בעובדא דאבימי בפ' הכותב והנה בש"ך כתב עצה נכונה ליישב והוא דהתוספות והרמב"ן מיירי בתר פרעון דאם פקח הוא מייתי לידי שבועה דאורייתא ובתר פרעון כיון דהוי לי' ש"ד הוי לי' מחויב שואיל"מ ועיין שם דמותיב אנפשי' מאי הקשו מעובד' דאבימי דילמא מיירי עובדא דאבימי קודם פרעון ועיין שם אלא דסתימת דברי הרמ"א משמע דלעולם לא איתרע שטרא בפני ע"א דאם לא כן ה"ל לפרש דבתר פרעון צריך לחזור משום דהוי לי' מתוך שאינו יכול לישבע משלם ועוד דאם כן הפוכי מטרתי למה כיון דבתר פרעון יצטרך להחזיר למה יפרע. ולכן נראה דבתר פרעון לא שייך דין מתוך כיון דלדעת הרמ"א אפילו בשני עדים מעידים על הפרעון בסתם דאינו יכול לטעון סטראי אבל אי תפס לא מפקינן מיני' ואם כן ודאי בתר פרעון לא שייך דין מתוך שיצטרך לחזור המעות דהא אפילו שני עדים מעידים על פרעון סתם יכול לומר סטראי ואין צריך המגו כלל רק להוציא אבל להחזיק מה שתפוס ועומד סטראי מחמת עצמה טענה אפילו בשני עדים וז"ב. ואפילו לדעת השלחן ערוך דל"מ תפיסה לטענת סטראי היכא דאי' שני' על הפרעון סתם היינו משום דהאי שטרא איתרע לגמרי ואינו נאמן לתפוס על חוב שבשטר דכבר איתרע אבל תביעת ממון ודאי ליכא דהא מבואר בשלחן ערוך סימן ע"ט אמר לו מנה הלויתיך בפני פ' ופ' וכו' אבל טען אמת שקבלתי מנה אבל בפרעון חובי נאמן והרי משמע להדיא דאין בזה משום תביעת ממון אלא הא דאיתרע שטרו ואינו נאמן בתפיס' היינו משום דהאי שטרא איתרע לגמרי וכנ"ל ואם כן גבי אי פקת הוא דמייתי לידי ש"ד היינו דמוקים לי' לקמאי בהלואה דע"א אינו נאמן לארועי שטרא וכמ"ש בש"ך סימן עיין דאינו אלא משום פלגינן דיבורי' ואמרינן דמוקי' לה בהלואה. וכיון דהעיד בסתמא ל"מ דעל מנה סתם מצי אמר לפרעון חובו. ואם כן בתר פרעון אפילו לדעת ש"ע לא אמרינן משואיל"מ וכן מוכח מתשובת הרא"ש כלל פ"ו דאם על חוב שבשטר הוא בא בהרשאה ועל הממון שהודה שקיבל הוא בא מכח עצמו דאי בעי מהדר הרשאה למרי' ולא נשאר אצלו אלא תביעת ממון ועל אותו הממון שהודה שקיבל הוא נאמן בשבועה עיין שם ומשמע דתביעת ממון ודאי ליכא ומיהו לפי מ"ש בסימן ע"א סק"ד דגבי אי פקת הוא מייתי לידי ש"ד לאו משום פלגינן דיבורי' אלא משום דע"א נאמן על פרעון השטר דאף על גב דקודם פרעון אינו נאמן היינו משום דהוי ליטול ועוד דה"נ ש"ק אבל בתר פרעון הרי ע"א במקום שנים לשבועה ועיין שם ואם כן לדעת השלחן ערוך דלא מהני תפיסה לטעון סטראי נגד שני עדים ה"ה בעד א' בסתם ה"ל בתר פרעון משואיל"מ אבל לדעת הרמ"א דאפילו בשני עדים נאמן לומר סטראי פשיטא דבעד אחד נאמן לומר סטראי ואפילו בתר פרעון ודו"ק:

אמנם היכא דפרעו בפני ע"א ואידכר לי' מהאי שטרא והמלוה מודה דאידכר לי' מהאי שטרא אלא שטוען שחייב לו עוד חוב אחר וקיבל במחשבתו על פרעון חוב האחר ואית לי' מגו בזה ודאי ה"ל בתר פרעון מחויב שבועה ואין יכול לישבע משלם דהא כה"ג דאידכר לי' מהאי שטרא בשני עדים וטוען על חוב אחר קבלתי' לא מהני תפיסה אפילו לדעת הרמ"א כיון דאידכר מהאי שטרא וע"א ה"ל כשנים כל זמן שאינו נשבע ואמרינן משאי"מ אפילו לדעת הרמ"א היכא דתובעו בתר פרעון ובעובד' דאבימי שם הי' המעש' כן אבימי ברי' דר' אבוהו הוי מסקי בי' חוזאי זוזי שדרינהו ביד חמא ברי' דר"א אזל פרעינהו אמר להו הבי לי שטר' אמרי לי' סטראי נינהו אתו לקמי' דר' אבהו א"ל אית לך סהדי דפרעינהו א"ל לא א"ל מגו דיכול למימר להד"מ יכולין למימר סטראי נינהו ואם כן התם דהשליח פרעו בפירוש ע"י האי שטרא אלא דאינהו תפסו על חוב אחר ואם כן בכהאי גוונא אלו הם שני עדים הי' צריך להחזיר אפילו אחר התפיסה ואם כן בתר פרעון הוי כשנים משום נסכא דר"א ואפילו קודם פרעון ה"ל הפוכי מטרתי ועוד נראה אפילו השליח פורעו בסתם אם נתברר שהלוה אמר לשליח זיל פרעי' אהאי שטרא נמי ל"מ תפיסה אפילו לדעת הרמ"א דע"כ לא אמרינן בפרעון סתם מהני תפיסה אלא אם הלוה פרעו בסתמא ומדלא פי' מצי אמר על חוב אחר אבל זה שאמר לשלוחו בפירוש אהאי שטרא והשליח דפרעי' בסתם שליח הוא דעוית ולא מהני בזה תפיסה ועובדא דאבימי כה"ג ואם כן בתר פרעון הוי לי' דין נסכא דר"א ועוד נראה לענ"ד בדע' הרמב"ן בפרק חזקת הבתים דאיתרע שטרא בע"א ומשמע אפילו קודם פרעון ואף על גב דקודם פרעון ליכא שבועת התור' ולא שייך מתוך שאינו יכול לישבע משלם דהוא לפי מ"ש הרמב"ן בפרק חזקת הבתים בהא דכתב הרב ר' יוסף הלוי דמגו להוציא לא אמרינן ז"ל ואי קשי' לך מהא דאמרינן במס' שבועות מגו דיכול למימר להד"מ יכול לומר סטראי נינהו וגבי לי' אלמא אמרינן מגו לאפוקי ממונא לאו קושיא דאיהו נאמן לומר על מה שתפס סטראי ואין נאמנות על מנה שבשטר אלא על מה שפרעו לו שהוא אומר סטראי נינהו ואף על גב דממילא מהני לי' מגו לגבות מנה שבשטר וכיון דאין המגו מהני על מנה. שבשטר דהוי מגו להוציא ואין המגו אלא על מה שתפוס ואם כן אפילו קודם פרעון הוי לי' משאלי"מ דע"כ לא אמרינן קודם פרעון ה"ל שבועת המשנה אלא אם אנו דנין על מנה שבשטר ואין ע"א נאמן לשבועה בש"ק או בליטול אבל כאן שאנו דנין על ממון שתפוס בלא השטר הוי לי' שבועת תורה ממש ואינו נאמן לומר דידי חטפי כמו בנסכא דר"א ומיהו דוקא כעובדא דאבימי דאידכר לי' מהאי שטרא וכמ"ש אבל אם פרעו סתם ולא אידכר האי שטרא ודאי לא שייך מתוך שאינו יכול לישבע משלם קודם פרעון דעל מנה סתם לא שייך נסכא דר"א כיון דאפילו שנים ראו נתינת מעות מצי טעין על הפרעון חוב וכמ"ש בשלחן ערוך סימן ע"ט ואין לארועי שטרא אם כן קודם פרעון ליכא שבועת התורה. ☜המתבאר מדברינו אלה דאם פרעו בסתם בפני ע"א לא אתרע שטרא בין קודם פרעון בין בתר פרעון לא שייך בי' דין מתוך לדעת הרמ"א דמהני תפיס' אפילו בשנים אבל היכא דפרעו בפני ע"א ואידכר מהאי שטרא השליח או הלוה בזה ודאי בתר פרעון ה"ל מתוך שאינו יכול לישבע משלם וקודם פרעון נמי לפי מ"ש הרמב"ן בפרק חזקת הבתים דלא הוי מגו להוציא משום דלא על מנה שבשטר אנו דנין אם כן ה"ל מתוך שאינו יכול לישבע משלם ועמ"ש בסימן צ"ב סק"י:

 וכתב הב"ח ז"ל נרא' דהא דלא אחרע שטרא באפי חד סהדא לאו בדלא אדכר לי' מהאי שטרא פרעי' אלא אפילו אדכר לי' מהאי שטרא פרעי' נמי כיון דליכא אלא חד סהדי נאמן במגו דאי בעי מכחיש לי' ואומר דלא פרעי' כלל ועיין ש"ך שכתב ומ"מ לפי דעת תוספות והר"ן וחידושי רמב"ן שהבאתי בסמוך אף בזה איחרע שטרא אבל אם מכחיש לעד ואומר דלא פרעי' כלל היינו מתני' דע"א מעידו שהוא פרוע דנשבע להכחיש העד:

והנה אם העד מכחישו ואומר דאידכר לי' מהאי שטרא נראה מדברי הש"ך בסימן נ"א דבענין זה לא שייך מתוך שאינו יכול לישבע משלם כיון דיכול לישבע בהכחשת העד וכבר כתבנו שם בסימן נ"א דבנסכא דר"א. אפילו אם העיד שחטף ושיודע בודאי של חבירו הוא נמי לא מגרע בדיבורו ואפשר דתלי בסברת שני תי' שבתוספות במה שהקשו בפרק חזקת הבתים דף ל"ז דליהמני' במגו דאומר לא חטף כו' ותי' ר"י דכיון דמחויב שבועה אינו חצוף להעיז ולישבע בדבר שהעד מכחישו וריב"ס תי' דודאי מגו הוי ואפילו הכי חייב דכן הוא הדין או לישבע או לשלם ועיין שם ואם כן לפי תי' ר"י בכהאי גוונא דהעד מכחישו בטענת דידי חטפתי ה"ל מגו דלא חטף דהא השתא נמי מכחישו אבל לפי תי' ריב"ם אם כן אפילו אית לי' מגו לא מהני אם כן לא מגרע במה דעד מכחישו בטענה דידי חטפתי ולא גרע דיבורו משתיקתו. ולפי דברי ר"י דלא הוי מגו להכחיש לעד ולישבע נגדו אם כן אפילו בשבועת המשנה נמי הוי לי' מתוך שאינו יכול לישבע משלם כיון דאינו נאמן לומר סטראי אלא משום מגו וכיון דצריך על כל פנים לישבע נגד העד אם כן אינו מעיז להכחישו ולישבע ומה לי שישבע שבועת התורה או שבועת המשנה. ובזה ניחא ליישב דברי הרמב"ן אהדדי דבעל התרומות כתב בשם הרמב"ן בע"א לא אתרע שטרא ובחידושיו משמע דסביר' לי' דאיתרע שטרא דהרמב"ן בחידושיו פרק חזקת הבתים הקשה קושיות תוספות בנסכא דר"א ויהי' נאמן במגו וכו ומפרקי רבנן ז"ל דלא אמרי' מגו היכא דקא מכחש סהדא דלא חציף אינש לאכחושי סהדא ואיכא למידק עלה הא דאמרינן בכתובות גבי אבימי ברי' דר"א כו' מגו דיכלי למימר להד"מ ואמאי הא אי אמרי להד"מ מחייבו שבועה אי' למימר בתר דתיקון רבנן שבועת היסת וכו' ויש שפי' טעם הדבר מפני שהחורה האמינו ע"א עד שישבע הלה להכחישו וכל זמן שלא נשבע הרי העד נאמן וכו' ע"ט ומבואר דהאי דמפרקי רבנן הוא תי' ר"י ולהכי קשה לי' מעובדא דאבימי כיון דלא הוי מגו להכחיש העד אם כן מה לי שבועת המשנה או שבועת התורה כיון שישבע להכחישו ומשום הכי כתב ואי' למידק עלה והיינו על האי פירוקא ומוקי לה בתר דתיקון רבנן שבועת היסת ויש מי שפי' והוא תי' ריב"ם ואם כן מגו הוי אלא משום דהוי מתוך שאינו יכול לישבע משלם ואם כן בשבועו' המשנה לא שייכא וממילא לא קשה מעובד' דאבימי ואם כן הרמב"ן סובר כתי' ריב"ם דהוא העיקר ומשום הכי כתב בעל התרומות משמו דבע"א לא איתרע שטרא. מיהו בעדו' קרקע מבואר בתוספות פרק חזקת הבתים דף ל' דלא שייך נסכא דר"א כיון שאין בו ש"ד עיין שם ונראה דאפילו לפי דברי ר"י דלא הוי מגו להכחיש העד ולישבע נגדו היינו דוקא היכא שהשבועה הוא נגד העד כגון שבועת התורה או שבועת המשנה דהוא נמי נשבע בנק"ח נגד העד אבל בקרקע דליכ' שבועה נגד העד אלא שבועת היסת נגד הבעל דין בזה אפילו איכא ממילא הכחשה עם העד לא חש לה ואמרינן מגו:

והנה לפי מ"ש הרמ"א בסעי' א' דאחר דחייב השליח לשלם אין המלו' יכול לעכב אם אומר שהלוה חייב לו ממקום אחר אלא אם כן טוען שהשליח נותנם גם כן על חוב סטראי והוא מדברי המרדכי פ' הכותב ואם כן עובדא דאבימי ע"כ מיירי דבני חוזאי אמרי שהשליח נתנם גם כן על חיב אחר אלא דהשליח מכחיש להם ואומר דפרעי' על האי שטרא אם כן תו לא הוי דין נסכא דר"א לפי פי' ר"י דאם העד מכחישו בכל דבריו דהשתא נמי מעיז כנגדו הוי מגו. ואפילו לפי פי' ריב"ם לפי מ"ש בס"ק ג' דבפני ע"א כשמעיד בפרעון סתם לא איתרע שטרא לא קודם פרעון ולא בתר פרעון אלא דוקא כשמעיד העד שפרעו על האי שטרא והמלוה רוצה לעכבו על סטראי דכה"ג בשנים אפילו תפס לא מהני ואם כן הוי בע"א בתר פרעון מתוך שאינו יכול לישבע משלם ואפילו קודם פרעון לפי מ"ש הרמב"ן ועיין שם וכיון דמה שהשליח מעיד שפרעו על האי שטרא הרי בני חוזאי מכחישו אמרי אדרבה פורעו על חוב סטראי ובזה ודאי נשבעין להכחיש העד כיון דמכחיש את העד ולא נשאר עדותו כשנים אלא במה שמעיד על פרעון סתם דבזה אין מכחיש דמודים שקבלו פרעון וכיון דכבר אמרנו בסק"ג דבפרעון סתם ודאי לא אתרע טטרא בתר פרעון כיון דמהני תפיסה ואם כן אינהו מצי טעון סטראי להכחיש העד דאומר דנתן להם על האי שטרא אלא שנתן להם בפרעון סתם ובפרעון סתם לא אתרע שטרא אפילו בתר פרעון. ונראה דהתוספות סברי כתי' השני שבמרדכי פ' הכותב דעובדא דאבימי מיירי דבני חוזאי מודי דאדכר השליח האי שטרא ואפילו הכי יכולין לטעון סטראי וכגון זה ודאי גבי שנים הי' צריך להחזיר אפילו בתר דתפס וכמ"ש בס"ק הקודם אם כן הוא הדין בעד א' דהוי דין נסכא דר"א על כל פנים בתר פרעון ואפילו קודם פרעון משום הפוכי מטרתי אבל הרמ"א דס"ל דאם השליח אדכר האי שטרא והמלוה מודה לשליח ליכא מגו דחב לשליח וכמו שכתב הרמ"א בסעי' א' משום הכי סתם דלא אתרע שטרא לא קודם פרעון משום דהוי שבועת המשנה ולא בתר פרעון משום תפיסה ואם השליח אדכר האי שטרא כיון דהמלוה צריך להכחיש זה ה"ז נשבע להכחיש העד ובחידושי הרשב"א פ"ב דקידושין כתב בהא דאמרינן גבי קידושין שליח נעשה עד והשתא דתיקון רבנן שבועת היסת וכו' וז"ל ובשאינה מכחישתן איכא למימר דאפילו הכי אינה מקודשת דאף על גב דהשתא לאו נוגעין בעדותן דהא מודה מכל מקום אינס נאמנין מתורת עדות אלא מדין הודאתה וה"ל כשניהם מודים שאינה מקודשת וזה עיקר וי"ל דמקודשת דהשתא לאו נוגעין בעדותן הן ואף על פי שבהכחשה אין נאמנים הא אין פסולם אלא משום נגיעתן ונסתלק הגורם וחזרו להכשירן אלא דקשיא מעשה דאבימי ברי' דר"א כיון שהמלוה מודה שנתן לי ונסתלק הגורם וכי קאמר סטראי נינהו ה"ל משואיל"מ ועיין שם דתי' דעובדא דאבימי טענתייהו לאו אמנה כו' אלא משטרא כו' ומשתבע שבועות המשנה ומפטר ואי פקח אידך יהיב לי' מנה אחריני באפי האי סהדא ומוקי קמאי בהלואה וה"ל משואיל"מ עיין שם והנה מדברי הרשב"א יראה דאי אמרינן בתר דנסתלק הגורם ה"ל עד אם כן אפילו השתא בתר דתקון רבנן שבועת היסת ה"ל שליח עד בתר פרעון. אמנם נראה גם דבר זה שייכא בשני תי' שבתוספות הנז' דהקשה בנסכא דר"א דיהי' נאמן במגו ולפי דברי ר"י לא הוי מגו להכחיש העד ולישבע נגדו דהוי העזה ואם כן בתר דתיקנו רבנן שבועת היסת תו לא הוי שליח עד דאית לי' מגו להכחישו ושבועה לא יצטרך לישבע נגד העד כיון דהוי נוגע אם מכחישו אבל לפי תי' ריב"ם דאף על גב דהוי מגו אפילו הכי כל שיש עד בדבר כן הדין או לשלם או לישבע וכיון שא"י לישבע משלם ואם כן השתא דמודה לשליח ונסתלק הגורם הוי עד וצריך לשלם אף על גב דאית לי' מגו להכחישו ויהי' נוגע דלפי מ"ש ריב"ם אפילו אית לי' מגו כיון דהשתא הוי עד הוי לי' משואיל"מ ודו"ק: