סמ"ע על חושן משפט קמט


סעיף א

שהוא שותפו או אריסו כו'. דלהני אין חזקה מטעם שיתבאר בסמוך ס"ב וכ"ה ע"ש. והרמב"ם בפי"ג דטוען הקדים וכתב לפני דין זה כל הני דאין להן חזקה המפורשין במשנה וגמרא דפרק חזקת הבתים דרך כלל ואח"כ כתב פרטיהן והתחיל בדין זה שהתחיל בו המחבר בסעיף זה ע"ש:

אבל אם לא הביא שמעון ראיה כו' עד נאמן במיגו כו'. במיגו כי האי שהוא לאפטורי מממון כ"ע מודים ולא פליג הרמב"ם עם הרא"ש בר"ס צ"ג כ"א במיגו לאפטורי משבועה ע"ש:

כגון שהיה אריסו או אפוטרופוס שלו כו'. אף דלא מועיל חזקתו בחלקו דא' מאלו אפ"המועיל בחלקו של זה השני ואף ע"פ דלא חלקו ואין בריר' מ"מ ה"ל למחות כדי שלא יאמר קניתי חלקך לעמוד במקומך בשותפות עם שותפך ועיין בטור בתשובת הרא"ש ס"ג ועפ"ר:

סעיף ב

שאכל אחד מהן כולה כמה שנים כו'. הטעם דשמא עשו כך חלוקה ביניהן שזה יאכל פירותיה כך וכך שנים רצופים ואחר כך יאכלנה גם כן השני כ"כ שנים כיון דאין בהשיעור חלוקה להשתמש ולאכול ממנה שניהן בכל שנה משא"כ ביש בה דין חלוקה והחזיק בכולה דכיון דאפשר לחלקה ולא חלקו הוי חזקה אבל אם שניהן אוכלין כל אחד החצי מן השדה וחלק האחד עדיף מהשני לא יוכל זה שחלק הטוב בידו לומר בגורלי עלה זה החלק דיאמר שותפו כן הסכמנו שהוא יאכל פירו' הללו ג"ש מחציה זו הטוב ואני מחצי' השניה ובג"ש שאחריו בהיפך וק"ל:

סעיף ו

ה"ג וכן הבת כו'.וכן בכף ולא ובן בבי"ת ואתא ללמדינו דבת או בן בנכסי אמם יש להן דין כבן בנכסי האב הנ"ל בס"ג:

וה"ה בשאר קרובים. וי"ס כתב בס"ז הג"ה זו ואין שם מקומה אלא לסעיף זה שייכי דכאן כ' אב בנכסי בת כו' ע"ז מסיק מור"ם וכתב וה"ה בשאר קרוביו וכ"כ הרשב"א יחד בתשובה א' והביאה הד"מ ע"ש:

סעיף ז

וכיס אחד לכולם. בתשובת רשב"א והביאו הב"י במחס"א כתב דבמה שירשו אחין מאביהן יחד הן כשותפין בו ואין מחזיקין זה על זה ומשמע משם דאפילו אין כיס אחד להן אין מחזיקין באותה ירושה והמחבר למדנו כאן דביש כיס אחד להן אין מחזיקין זה על זה אפילו בדבר שהיה של אחד מהן לבד וכן מוכח בטור בסי' זה סל"ז ששם כתב דין זה בשם ר"י אברצלוני שדימה אחין כאלו לאב ובנו ובאב ובנו אין מחזיקין הא' על השני אפי' בדבר שאין לו חלק בו ועפ"ר מ"ש עוד מזה:

סעיף ח

והעני הוא דר בבית המיוחד לאחיו כו'. כ"כ ג"כ הטור בסי' זה סל"ז ואם ירשו אותו הבית יחד דבר פשוט הוא דלא יוכל זה האח העני שדר בו ג"ש לומר קניתי גם חלק אחי העשיר והחזקתי בו ג"ש ולא ניתן לכתוב דהרי יש לו חלק בו ולא עדיף משותפין לכך כתב בבית המיוחד לאחיו:

אשה שלותה לחתנה מקום בביה"כ עיין בתשובתי מה שחדשתי וכתבתי בזה בס"ד:

סעיף ט

אע"פ שהתנה עמה שאין לו פירות בנכסי' ואפילו התנה עמה כשהיא ארוסה שלא ירשנה כו'. עד אין אכילתן ראיה המחבר נמשך בזה אחר ל' הרמב"ם שמחולק עם הרא"ש והטור כמ"ש בטור א"ע סי' צ"ב ומפני שהטור והמחבר קצרו כאן משום דסמכו אמ"ש שם לכן אכתבהו כדי שתבין את דבריהן דע דבפ' כ"ג דאישות מבואר מתוך דברי הרמב"ם והמ"מ דלסילוק הפירות אפילו סילק נפשו מהן אחר הנשואין "ואמר לה "אפילו בלא "כתיבת דין ודברים אין לי בנכסיך ולא בפירותיהן וקנו מידו אלים מילתא דקנין דאינו אוכל הפירות ואם מכר' או נתנה קיים ואם התנה כן בעוד' ארוסה אין צריך קנין אלא באמירה גרידא דדין ודברים אין לי בנכסייך ובפירות סגי ול"מ לענין סילוק הפירות ומכירתה להקרקע אלא אפילו התנה בעודה ארוסה שלא ירשנה מהני הסילוק דדין ודברים כו' בדבורא בעלמא ובלא קנין אבל אם התנה שלא יירשנה אחר נישואיה אפילו קנין לא מהני דכיון דיש לירושה צד דאורייתא אלמוה רבנן ואמרו דלא יכול לסלק נפשה ממנה כ"א כשהתנ' בעודה ארוסה דאז מהני בכל דבר כדרב כהנא דאמר נחלה הבאה לאדם ממקום אחר אדם מתנה עלי' שלא יירשנה דכיון שעדיין לא באו הנכסים לידו בסילוק בדבור בעלמא דדין ודברים ובלא קנין סגי ולא דמי לב' שותפים שא' בא להעיד להב' דלא סגי בסילוק דדין ודברים כו' אם לא שקנו מידו כדאיתא בפר' ח"ה וכתבו הטור בר"ס ל"ז דשם הקרקע כבר החציה היא שלו אבל לאחר שנשאה ידו כידה ועדיפא מידה ע"ש ותמצא כמ"ש והרא"ש והטור הביאו בא"ע סי' צ"ב ג"כ וכ' דבהתנה בעודה ארוסה בסילוק דדין ודברים באמירה גרידתא ובלא קנין אפילו לענין שלא יירשנה סגי אלא שבזה חולק עמו דלאחר נשואין לא מהני תנאי אפי' בקנין ואפי' לענין סילוק מפירותי' לחוד אע"פ שבשתוף מהני הסילוק דדין ודברים כו' בקנין וכנ"ל באיש בנכסי אשתו אחר הנשואין ל"מ. וע"פ הקדמת דברים הללו תבין דבריהם ומ"ש כאן הטור דדקדק וכ' כאן ז"ל אין לאיש חזקה בנכסי אשתו כו' עד כגון שכ' לה בעודה ארוסה דין ודברים אין לי בנכסייך ולא בפירותיהן כו' מ"ש שכ' לה ל"ד הוא אלא ה"ה "אמר לה כן הוי סילוק גבה וכן הוא בהדיא בגמרא ר"פ הכותב וכ"כ הטור בא"ע ריש סי' צ"ב ע"ש גם דקדק הטור כאן וכתב "בעוד' ארוס' גם לסילוק מפירותיה ואז מהני אפילו בלא קנין מ"ה לא הזכיר בדבריו קנין משא"כ בהתנה אחר נישואין דל"מ אפילו קנין אפילו לסילוק הפירות לחוד אבל ברמב"ם פי"ג מטוען והמחבר כאן לא הזכירו "בעודה ארוסה כ"א בסיפא בהתנה על הירושה ולא ברישא בסילוק נפשו מפירותיה וכנ"ל והיינו כמ"ש וג"כ תבין ממ"ש דהני התנה שכ' המחבר ברישא ובסיפא אינן שוים דהתנה דרישא בסילוק מפירותיה דמיירי אפילו אחר נישואין וכמ"ש בעי דווקא קנין. והתנה דסיפא בסילוק מירושתה בעודה ארוסה מהני אפי' בלא קנין וכן מפורש בדברי המ"מ שם בפכ"ג דאישות ומשום דאין כאן מקום דדינים הללו קיצרו הטור והמחבר כאן ודוק ואחר שכתבתי פי' כלל דברי המחבר אשיב ידי ואכתוב פירוש פרטי דבריו מ"ש אף ע"פ שהתנה עמה כו' ר"ל אע"פ שהתנאים הללו חלים עליו לקיימם אפילו תנאי דירושה לדעת הרי"ף והרמב"ם והרא"ש וכמ"ש הטור והמחבר בשמם בטור א"ע ס"ס צ"ב (ומ"ש הטור כאן בס"ו דאפי' התנה עמה שלא ירשנה אפי' הכי הוא יורש אותה בשם ר"י הוא דכתב כן אבל הוא לא ס"ל כן אלא כהרי"ף והרמב"ם והרא"ש וכמ"ש שם בא"ע ס"ס צ"ב וקיצר כאן וסמך אמ"ש שם ועד"ר מ"מ) כיון דאין מדרך האשה להקפיד על בעלה ומניחו לאכול פירות נכסיה מ"ה אין לו חזקה:

ובנה והרס. המ"מ דייק מזה שהרמב"ם ס"ל שאפילו אם חפר בה הבעל בורות שיחין ומערות בשדותיה אין לו חזקה וכמ"ש הטור בשם הרי"ף והרא"ש וא"כ יש לדקדק על מ"ש מור"ם בהג"ה ע"ז ז"ל ודוקא שלא הוזק גופה של קרקע אבל חפר כו' והוא דעת הרמ"ה והטור דלא הל"ל בל' ודוקא כו' כאלו בא להוסיף לפרש דברי המחבר ומ"ש נתבאר דפליגי אהדדי אלא הל"ל בל' וי"א כדרכו וצ"ע:

אבל חפר בקרקע בורות כו'. מדסתם מור"ם ש"מ דס"ל דאפי' אם לא כתב לה דין ודברים אין לי בנכסיך ובפירותיהן אפ"ה ה"ל חזקה כשחפר בורות והוא כדעת הטור ולאפוקי ממ"ש הטור בשם הרמ"ה ע"ש בס"י ועיין בא"ע סימן פ"ז דלא הזכיר מור"ם חילוק זה דחפר בורות וה"ט משום דשם אין מקום מקור דדיני חזקה מ"ה קיצר ולא נחת להכריע בדבר התלוי בפלוגתא בפרט מאחר שהרי"ף והרמב"ם והרא"ש לא ס"ל הכי):

וכן חזקת נזיקין כו'. בטור בשם ר"י הלוי כתב הטעם דאינו מחזיק בגוף הקרקע שלה אלא שבא להשתמש בה לפרקים או לראות בה מחלונו ומצינו דהקילו בו חז"ל בעלמא דלא הצריכו בחזקתו לא טענה ולא חזקה ג"ש אלא בראיית הבעלים ושתק ולא מיחה אמרי' דמחיל להו מיד מה"נ הקילו בו גבי חזקת נכסי אשת איש שיהיה חזקה בענינים כאלו בין לבעלה בין לאחר (ובסי"א כתב המחבר דאין לאחר חזקה) מיד שראה שפתח חלונו אל חצירה ושתקה. ומסיק הטור וכתב דר"י חולק ומצריך גם בחזקת היזק נזיקין כאלו טענה וחזקה ג' שנים ור"ל וממילא אין חזקה לאיש ולא לאחר בנכסי א"א גם בהיזק ניזקין אלו ואפי' החזיק בה ג"ש כמו שאין לה חזקת ג"ש באכילת פירות נכסיה וכ"כ הרשב"א כתבתי לשונו בדרישה. ול"ד לחפירות בורות למאן דס"ל דהוי בי' חזקה בנכסיה דשם מקלקל הקרקע עצמה ולא ה"ל לשתוק וביאור זה הוכחתי בפרישה ודרישה ע"ש וכנ"ל בביאור מור"ם דכ' בחפר בה בורות סתם דהוי חזקה ובחזקת ניזקין כ' בל' פלוגתא. יהא דכ' דעת י"א זה דהוי חזקה בנזקיו לחוד ולא כתב נמי דעת ר"י הנ"ל דלפי דבריו אין להם בהן חזקה משום דדעת מור"ם נוטה להלכה טפי לדעת הרא"ש דא"צ חזקת ג"ש וטענה וכמ"ש בסי' קנ"ה סל"ה ע"ש ומה"ט נמי נראה דסתם מור"ם בא"ע ס"ס פ"ז בהג"ה וכתב שם דבחזקת ניזקין הוי ליה חזקה ע"ש ועיין בסמ"ע בסי' קנ"ג בסי"ו שם כתבתי כלל הדבר בעניין זה ודו"ק:

כגון פתיחת חלונות וכיוצא. פי' כל הניזקין דכתב הטור והמחבר בסי' קנ"ג וקנ"ד וקנ"ה:

סעיף י

נתגרשה אפילו ספק גירושין כו'. ואע"פ שעדיין חייב במזונותיה ולא יחד לה שדה אחרת אפ"ה יש לה חזקה כיון דמסני סני לה מסתמא איננו נותן לה הפירות למזונותיה בלא דין ומדהניח' לאכול בשופי ודאי קנאה כ"כ רשב"ם אבל תוס' כתבו דמיירי גם כאן דוקא כשייחד לה שדה אחר למזונותיה ועפ"ר:

סעיף יא

אין מחזיקין בנכסי אשת איש. הטעם מבואר בטור משום דהיא סומכת על בעלה שיעשה מחאה כיון שהוא אוכל פירות נכסיה בחייה ועתיד ליורש' אם תמות היא תחלה ועפ"ר שם כתבתי דלדעת הרי"ף והרא"ש והרמב"ם (והביאם הטור בא"ע בסי' צ"ב) דמהני תנאי דלא ירשנה לפ"ז אם כת' לה דלא יהיה לו הנאה מנכסיה ומפירותיה בחייה ובמותה מהני בה חזקה והכא מיירי בדלא כתב לה כלל או דכתב לה "בחייה ולא כתב לה"במותה ע"ש. ובטור ס"ו כתב עוד מזה בשם הרמ"ה דאפי' טוען זבינתה ממך ומבעלך אינו נאמן ובס"ט כתב שאם החזיק בחיי בעלה וגם לאחר מותו החזיק לפניה ג"ש וטוען מכרת לבעלך בפני והוא מכרה לי נאמן במיגו שאם היה רוצה היה טוען זבנתי ממך אחר מות בעלך עכ"ל והמחבר השמיטו כאן וסמך אמ"ש פרטי דיני נשים בא"ע וז"ש כאן אין מחזיקין בנכסי א"א כמ"ש בא"ע גם אפשר לומר משום דהאי דין בתרא תלוי בפלוגתא דאפילו אם היה טוען קניתי ממך אחר מות בעלך איכא כמה דעות דלא היה נאמן מאחר שבא השדה לידו בחיי בעלה בשעה שלא היה יכול להחזיק בו וכמ"ש דעת החולקין בדרישה ובסמ"ע סי' ק"ן בס"ד מ"ה השמיטו בעלי הש"ע ז"ל כאן ומ"ש בא"ע ס"ס פ"ז דאם החזיק בה ג"ש אחר מיתת בעלה דהוי חזקה שם י"ל דמיירי דלא החזיק בה בחיי בעלה כלל אלא דק' א"כ פשיטא אלא מחוורתא כדכתיבנא ראשונה:

סעיף יב

ובא לוי ואכלן כו'. הטעם נמי משום שאינו מקפיד לעשות לו מחאה דכיון דמכר הפירות לאחר סבר דאותו האחר הורידו לפירות במקומו. טור:

סעיף יג

מי שהוחזק גזלן כו'. המחבר השמיט דינא דגמר' וכתבוה והרמב"ם והטור והוא דגם דבי ריש גלותא אין להם חזקה בנכסי אחרים ולא אחרים מחזיקין בנכסייהו ונראה דמ"ה השמיטו משום שהוא דין שאינו נוהג בזמנינו שהרי מסיק הטור בסי"ג וכתב בשם הרא"ש דדוקא בדבי ריש גלותא אמרו כן דהוא מזרע המלוכה והיו נוהגין כעין מלוכה על ישראל כו' אבל אין הדין כן לע"ע אפי' בגדולים ומושלים ההולכים בחצר המלך כו' ע"ש:

או מי שהוחזקו אבותיו שהן הורגין נפשות כו'. כן הוא ל' המיימוני סוף פי"ג דטוען והוא מל' הגמ' דאמרי' ה"ד גזלן שאין לו חזקה רבי יוחנן אמר כגון שהוחזק גזלן על אותו שדה רב חסדא אמר כגון דבית פלוני שהורגין על עסקי ממון עכ"ל הגמ' והביאו המ"מ שם אדברי הרמב"ם ור"ל כיון דאבותיו הוחזקו להרוג כל מי מבני ביתו שמחזיקים יראים למחות בהן דסברי דגם זה המחזיק הוא כאחד מהן ומ"ש ז"ל אע"פ שאכל שדה זו כמה שנים ר"ל בכהאי דהורגין נפשות כל שדה שמערער עליה שדה זו מיקרי וק"ל אבל בטור לא כ' שהוחזקו אבותיו כו' אלא ז"ל אם הוא מוחזק שהורג נפשות על עסקי ממון כו' וע"ש דכתב דאם הוא בחזקת שהורג נפשות אז אין לו חזקה בשום דבר ואם אינו בחזקת הורג נפשות אלא שהוחזק גזלן על שדה זו יש לו חזקה בשדות אחרות ועד"ר שם כתבתי מדלא ביארו דין מי שהוחזק גזלן על כמה ענינים אבל אין יודעין בו שהורג נפשות מה דינו דנראה דכל כי האי מוחזק בהורג נפשות מיקרי דכיון דיודע שאדם בהול על ממונו ויעמוד כנגד להצילו ודאי בא להרוג או להרג ע"ש ודוק וכן נראה לי ג"כ לשיטת הרמב"ם והמחבר ועיין במ"מ שם:

וכן המחזיק בנכסיו כו'. נראה דאמי שהוחזק שהורג נפשות לחוד קאי אבל מסידור ל' הטור שכ' תחלה שגזלן אין לו חזקה וגם אין מחזיקין כו' משמע דאפי' אינו גזלן אלא על שדה זו דמיקרי ג"כ סתם גזלן אין מחזיקין בנכסיו והטעם דכיון שמטיל מורא על שדה זו של אחר כ"ש שמטיל מורא על שדה של עצמו ועיין דרישה:

סעיף יד

קרקע הידוע לישראל עיין ברמב"ם פרק י"ד דטוען בדין זה דלא כ' תיבת ידוע לא בחזקת העכו"ם ולא בחזקת הישראל הקונה ממנו והטור לא כתבו בחזקת העכו"ם וכתבו בחזק' הישראל הקונ' ממנו והמחבר כתבו בשניהן והדין עמו משום דהאי ידוע שכ' הטור בחזק' הישראל אינו רוצה לומר שהוא ידוע לכל עד שנא' שמ"ה אין לו חזקה לישראל הקונהו מהעכו"ם משום דגם הוא ודאי ידע ולא ה"ל לקנותו כיון דידע דהוא ודאי של ישראל וספק אם קנהו ממנו דז"א אלא אפילו אינו ידוע לכל אלא שמברר הישראל המערער עכשיו לפני הב"ד שהוא שלו ג"כ מוציא מיד ישראל זה המחזיק משום דסתם עכו"ם גזלן הוא וכל היכא שמוצא את שלו נוטלו וכמ"ש בפרישה וכיון שכן גם כשבא להוציא מיד העכו"ם צריך להיות ידוע בעדים שהיה של ישראל ומשום הכי אתי שפיר שלא כתב הרמב"ם תיבת הידועה בשום אחד מהן משום דהוא פשוט דבלא עדים אינו מוציא לא מיד ישראל ולא מיד העכו"ם וק"ל:

אין אכילתו ראיה כו'. די"ל דירא למחות בו וגם בישראל. הבא מכחו וכדין הקונה מגזלן ובן גזלן וע"ל סי' קנ"ב וכתב ☜ הראב"ד והמרדכי והר"ן דאם החזיק העכו"ם או הישראל הבאים מכחו מ' שנה הוי חזקה כדאמרי' פ' ח"ה (דף כ"ה) הני אריסי דפרסאי עד מ' שנין:

תחזור השדה לבעלים בלא שום שבועה. פי' הישראל המוציאה מיד העכו"ם א"צ לישבע לא שבועה חמורה ולא שבועת היסת והרמב"ן סיים שם בטעמו שלא תקנו היסת אלא לישראל וכתב עליו המ"מ ז"ל דברים ברורים הן שאין טענת העכו"ם טענה להשביע עליה וכתב עוד ז"ל ונראה מדברי רבינו שאף לישראל הקונה מהעכו"ם ישראל המערער עליו מוציא מידו בלא שבועה ומ"ה סתם וכתב דישראל הבא מחמתו דינו כמוהו וטעמא בזה הוא שכבר נתבאר שאין נשבעין היסת על טענת שמא וישראל זה אינו יודע בבירור שקנאה העכו"ם והראב"ד השיג עליו וס"ל דלישראל הבא מכח העכו"ם צריך הישראל המערער לישבע היסת וטעמו שס"ל שהטוען כך א"ל אבא טענת ברי היא (וע"ל ס"ס ע"ה פלוגתא בזה) ונראה דאפי' להסוברים כן אין הדין כן בטוען שא"ל העכו"ם כן ואיך נחשב זה לטענת ברי עכ"ל המ"מ:

סעיף טו

דינו כמותו. כבר כתבתי בשם המ"מ דגם בזה המערער א"צ לישבע לו ע"ש:

סעיף טז

בפני לקחה העכו"ם. הטור כתב עוד ז"ל ☜ או הראני שטר שקנאה ממך נאמן במיגו כו'. ונראה דהיינו דוקא כשאומר השטר מקוים או שהכיר החתימות דאל"כ השטר חספא בעלמא הוא (הג"ה וכתב ב"י סי"ז בשם תשובת הריטב"א דה"ה אם טען שידוע לו שלקחה העכו"ם מישראל בחובו ומכרה לו דנאמן במיגו ע"ש ועד"מ י"ט):

מתוך שיכול לומר אני לקחתי ממך. והא דהיה נאמן אם טען כן אף על פי שידוע הוא שבא לידו מהעכו"ם כתבתי טעמו לקמן בסימן ק"ן בס"ג ע"ש וע"ל ר"ס קנ"ב הכלל שכתב ז"ל כל אלו שאמרו שאין להם חזקה יש לבניהן חזקה כשטוענים חזרנו ולקחנו מהבעלים אף שמודים שבא לידן מכח אלו שאין להן חזקה כו' ע"ש בטור ובסמ"ע:

סעיף יז

קניתי ממך אחר שנתגיירתי נאמן. הטור בשם הרא"ש מסיים בטעמו וכתב ז"ל נאמן מידי דהוה אישראל הבא מחמת עכו"ם שנאמן לומר קניתי ממך ודקדק המחבר וכתב קניתיהו אחר שנתגיירתי ולא כע"ש שכתב שנאמן לומר קניתיהו אפי' קודם שנתגיירתי וכמ"ש בדרישה ע"ש:

סעיף יט

ה"ג אכלה בפניו כשהוא קטן שנה ושתים אחר שהגדיל. וכן הוא ברמב"ם:

וי"א דאינו חזקה. פי' אפילו החזיק בה ג"ש אחר שהגדיל ונראה דאפי' טען קניתי ממך אחר שהגדל' ואבדתי השטר לאחר שהחזקתיהו בה ג"ש מזמן גדלותך אינו נאמן מה"ט דאמרי' דלא קנהו והקטן אף אחר שהגדיל לא ידע שהיתה של אביו שימחה בו ועפ"ר:

סעיף כ

דוקא כשידוע שהיתה של אביו וכשראוהו עדים שאביו דר בו סגי ולא בעינן שידעו בודאי שהיה שלו וכמ"ש בריש סי' ק"מ ע"ש:

אבל אם אינו ידוע הוי חזקה. פי' כל זמן שלא יוודע הדבר דכשיודע הדבר אחר זמן שהי' של אביו חוזרין ומוציאין אותו מידו ועפ"ר שם כתבתי דמקור דין זה ממשנה וגמרא ולא כב"י:

אע"פ שהמערער קטן. דאף דאין מקבלין עדות בפני קטן שאני הכא דזה החזיק כראוי והוא עתה בחזקתו טור ור"ל לאפוקי אם לא היה נשאר בחזקתו וכמ"ש הטור והמחבר בסעיף כ"ג ומקור הדברים כתבתי לעיל בסי' ק"י ע"ש בסמ"ע:

וכלו השנים אחר מות אביהן בפרישה כתבתי דגרסת וכלו הוא עיקר וכוונתו דשני המשכנתא הם כלים אחר מות אביה' ממילא כשיכלו אותן השנים ועדיין מחזיקין בידו מסתמא אביהן בחייו לא מכר לו וכיון שהם קטנים ודאי ג"כ לא קנו מידם וממילא בתורת גזל הוא בידו ולפ"ז מה שסיים וכ' דכשיצא הקול אחר ג"ש ואח"כ מת דאינו מבטל החזקה ור"ל אפי' יצא הקול שיכלו שני המשכנתא אחרי מות אביהם וע"ל סי' ק"ן שכ' הטור והמחבר בס"ג פלוגת' באם כלו ימי המשכנתא והחזיק בו אח"כ ג"ש ועפר"ד מ"ש עוד מזה:

סעיף כא

מי שהחזיק בנכסי קטן ואמר משכונא הם בידי ויש לי עליהם חוב כו'. מ"ש המחבר בסעיף זה ובסעיף שאחר זה אכלה שני חזקה כו' אין מקומן בסי' זה דאיירי באי יכול לטעון לקוח' היא בידי שהחזיק בה ג"ש או לא ולא איירי באי נאמן על טענה אחרת במיגו דלקוח ומקום המיוחד לזה הוא בסי' ק"ן כמו שסדרן הטור שם והמחבר חזר וכתבו שם ע"ש בסעיף ד' ה' אלא שהמחב' נמשך אחר סדר דברי הרמב"ם (והוא לא כתב למ"ש הטור שם בסי' ק"ן וגם משמע לכאור' דלא ס"ל כוותיה וכמ"ש בס"ד) וגם מפני ששני הסעיפים הללו כ"א וכ"ב יש להן חיבור למ"ש המחבר לפניהן בס"ך דשם התחיל וכ' הא דאין מחזיקין דוקא בידוע שהיה של אביו אבל אם אינו ידוע ה"ל חזקה במיגו שלא היתה של אביך מעולם וע"ז כ' כאן בסכ"א דאם אינו ידוע שהיה של אבי הקטן ל"מ דנאמן לו' לקוחה היא בידי אלא ג"כ נאמן לו' משכנתא הי' בידי וכלה הזמן ואני רוצה להחזיק בה עוד עד שאגב' משבח' החוב שהי' לי ממקום אחר במיגו דלא היתה של אביך מעולם וסעיף כ"ב ג"כ קאי אמ"ש לעיל דבידוע שהי' של אבי הקטן והחזיק בה ג"ש נאמן לטעון לקוח' היא בידי ע"ז כ' ג"כ דל"מ דנאמן לטעון לקוח' היא בידי אלא אפי' לטעון משכונא היא בידי וכלה הזמן רק שחוב יש לי על אביהן ממקום אחר כו' נאמן במיגו דלקוח היא בידי. וממ"ש נלמד דמ"ש המחבר בר"ס כ"א (והוא מל' הרמב"ם) מי שהחזיק בנכסי קטן אינו ר"ל שהחזיק בה ג"ש דכיון שאינו ידוע שהיה של אבי הקטן אפי' יום א' נק' מוחזק בה והמערער עליו צריך להביא עדים שהיא שלו מאבותיו או שהי' בידו ג"ש וטוען קניתיהו ואבד שטרי וכמבואר בר"ס ק"מ וזה ברור. ולא הוצרכתי להאריך בה אלא כדי לעורר על מה שסתם וכתב המחבר כאן בשני הסעיפים הנ"ל והוא מדברי הרמב"ם שהוא נראה כסותר למ"ש המחבר בסי' ק"ן בסעיף ה' שהוא מדברי ר' יונה שכתב הטור שם וכנ"ל והוא שמסיק וכתב בסעיף זה ז"ל אבל אם יצא הקול שהוא של יתומים בענין הקול שכתבנו בסמוך אינו נאמן דר"ל בסמוך דלפני זה בסעיף כ' שם כתב דאם יצא הקול בתוך ג' שני חזקה אותו קול מגרע החזק' ואינו נאמן לו' לקוחה היא בידי ואם יצא הקול אחר ג"ש חזקה אינו מגרע החזקה ומשמע מזה שס"ל להמחבר דגם בזה שטוען חוב היה לי עליו דוקא בקול שיצא תוך ג"ש הוא דאינו נאמן הא לאחר ג"ש נאמן גם משמע הכי ממ"ש בסכ"ב בהחזיק בה ג"ש דנאמן לו' כן במגו כו' ומשמע מדברי הרמב"ם ודברי המחבר דאמ"ש בסעיף שלפני זה קאי דאפי' יצא עליה הקול מהימן (כי שני הדינין שווים באין ידוע שהי' של אביו ואפי' לא החזיק בה ג"ש או ידוע שהחזיק בה ג"ש וכנ"ל) וכן פי' הראב"ד בהדי' לדברי הרמב"ם והביאו המ"מ ונראה משם דהסכים לדבריו בזה. ובסי' ק"ן ס"ה כתב דאף ביצא הקול אחר ג"ש דוקא בטוען לקוחה הוא דנאמן ולא בטוען משכנתא וחוב אחר היה לי עליו במגו דלקוח משום דאין זה מיגו טוב די"ל דירא לומר לקוח' היא בידי מפני הקול שיצא עליו שבמשכנתא בא לידו ונראה שהרמב"ם ור' יונה פליגי אהדדי וכל א' כתב דינו לפי מה שיצא לו ע"פ שיטת פי' הגמ' כתבתיהו בדריש' ואכתבהו בכאן בקיצור והוא בפרק ח"ה (דף ל"ב) גרסי' רבה בר שרשום נפיק עליה קלא דקא אכיל ארעא דיתמי א"ל אביי אימ' לי איזו גופא דעובדא היכי הוה א"ל ארעא במשכנת' ה"ל מאבוהון דיתמי וה"ל זוזי אחריני גביה דלא ה"ל משכון עליהן ואכלתי שני חזקה ואמינא אכבש' לשטר משכנת' ואהיה נאמן במגו דלקוח א"ל אביי לקוח' היא בידי לא מצית אמרת דהא איכא עליה קלא דארעא דיתמי היא אלא זיל אהדרינהו כו' ופירשו רשב"ם ור' האי והרמב"ם דהאי לקוח' היא לא מצית אמרת כיון דיצא עליה קול כו' כפשוטו ומיירי דיצא עליה הקול תוך ג"ש וכמ"ש הטור בשם ר' יונה והמחבר בס"ך וכ"כ הראב"ד והמ"מ אדברי הרמב"ם הללו דבסכ"א וסכ"ב דנלמדו מההיא דרבה בר שרשום ושהרמב"ם פרשוהו ביצא הקול תוך ג' ע"ש. אבל בהתוס' פירשוהו דמיירי ביצא הקול אחר שהחזיק בה כבר ג"ש והא דקאמר ליה אביי לקוח' היא בידי לא מצית אמרת אינו ר"ל שלא היה נאמן לומר לקוחה היא אלא ר"ל לא רצית לטעון לקוחה מפני הקול שיצא שהיא של יתומים ושלא מכרוה אביהן לך ולא רצית להעיז פניך להכחיש הקול ומ"ה אינך נאמן לומר חוב יש לי עליהן במגו דלקוח דאין כאן מגו כו' ע"ש. ובשיטת פי' התוס' אזל ר' יונה והוא מ"ש הטור והמחבר בסי' ק"ן ס"ה וכנ"ל אבל מדברי הרמב"ם הללו שכתבם המחבר כאן בסכ"א וכ"ב מוכח דס"ל דאמרינן ג"כ מיגו כזה וכנ"ל. ויש רוצים לתרץ לדברי המחבר ולומר דמ"ש כאן בסכ"א ואמר משכנת' הם בידי ויש לי עליהן חוב כך וכך כו' דאינו ר"ל חוב ממקום אחר אלא החוב של משכנת' שהלויתי לאביהם עליו בשעת שהשכינ' בידי ועדיין לא כלה הזמן דנכיית' ושבחוב כזה שעשה מכח משכנת' מודה רבי יונה דאמרי' ביה מגו דלקוחה וזה אינו דאין טעם לחלק ביניהן דגם בזה י"ל דלא הי' רוצה להעיז ולומר לקוחה היא בידי מכח הקול ואומר משכונ' היא עדיין בידו ולא התחיל הרמב"ם והמחבר באמר משכונ' היא בידי אלא לאפוקי אי אמר לקוחה היא בידי דאז לא היה יכול לו' חוב אחר יש לי עליו ואמרתי אחזיק זה בידי כו' ועוד דהרי הראב"ד והמ"מ כתבו בהדי' שדברי הרמב"ם הללו נלמדו מההי' דרבה בר שרשום הנ"ל והתם מיירי דטען חוב אחר יש לי בידי דאבוהון ועוד דהאי דינא דטען המחזיק דעדיין לא כלה זמן המשכונא כתבו הטור והמחבר בס"ס ק"ן ואי ס"ל להטור והמחבר בטענת עדיין לא כלה זמן המשכונ' נאמן המחזיק אפי' יצא הקול הל"ל שם האי רבותא דאפי' ביצא הקול נאמן ומדסתם שם משמע דסמך אמ"ש שם לפני זה בס"ה דאינו נאמן ביצא הקול במגו דלקוח דלא מצא להעיז אפי בטוען עדיין לא כלה המשכונ' וצריכין ליישב בדוחק ולו' דהמחבר ס"ל דאף דלפי' הרמב"ם אההיא דלקוח ל"מ אמרת כו' הנ"ל אינו מוכרח לו' דלא אמרי' מיגו כי האי. מ"מ מילת' דמסתבר הוא דהא קי"ל דלא אמרינן מיגו דהעזה וס"ל דמה שסיים הרמב"ם וכתב אבל אם יצא עליה קול שהוא של יתומים אינו נאמן ר"ל אפי' לטעון לקוחה היא בידי וזה שסיים וכתב שהרי אין מחזיקין בנכסי הקטן כו' והיינו להחזיק בהן ולומר לקוח' היא בידי וזהו דוקא ביצא הקול תוך ג"ש כההיא קול דבסמוך ס"ך ועל טענה דלקוח קאי הדיוק הא לא יצא הקול תוך ג' שנים נאמן לו' לקוח'. ואע"ג דכבר כתבו המחבר בס"ך מ"מ חזר והעתיק דברי הרמב"ם הללו והרמב"ם לא כתבו לא לפניו ולא לאחריו כ"א בשני סעיפים הללו. אבל לטעון חוב היה לי עליו או עדיין לא כלה המשכונא אפשר דגם הרמב"ם מודה דאינו נאמן במיגו דלקוח ביצא הקול אפי' לא יצא עד אחר ג"ש. ומ"ש בסכ"ב אכלה שני חזקה בחיי אביהן כו' ונאמן לו' חוב כו' ס"ל להמחבר דדוקא בלא יצא הקול איירי ודלא כפי' הראב"ד הנ"ל וראייה לזה דבסי' ק"ן ס"ה אמ"ש הטור שם בשם ר' יונה הנ"ל דאינו נאמן לומר חוב היה לי עליו במגו דלקוח ביצא הקול אפי' אחר ג' שנים כתב ע"ז הב"י ז"ל צ"ע אי אזיל לשיטת הראב"ד בהשגות פי"ד מטוען עכ"ל ור"ל השגת הראב"ד דכתב על דברי הרמב"ם הללו (והמחבר בסכ"ב) דמיירי אפי' ביצא הקול ואפי' הכי נאמן לומר חוב אחר יש לי עליהן במיגו דלקוח וזהו דלא כדברי ר' יונה הרי לפנינו דהניחו הב"י בצ"ע וס"ל דאינו מוכרח לומר דהרמב"ם ס"ל דאפילו ביצא הקול נאמן במיגו כדפירשו הראב"ד והמ"מ וי"ל ג"כ דמ"ה סתם המחבר כאן בסכ"ב ומיירי בדלא יצא הקול דוקא ודו"ק. ואחר שכתבתי ביאור דברי המחבר דרך כלל אשיב ידי לבארם דרך פרט מ"ש מי שהחזיק בנכסי קטן קאי אמ"ש לפני זה בס"ך דאם אינו ידוע שהיתה של אבי הקטן הוה חזקה ע"ז כתב כאן דל"מ דנאמן לטעון לקוח היא בידי אלא אפילו לטעון חוב יש לי עליו ממקום אחר נאמן ואפי' לא החזיק בה ג' שנים וכנ"ל:

ומ"ש והרי זה גובה כו'. עד ותחזור כו' האי הרי זה גובה אינו ר"ל שגובה ממנו לאחר תביעתו שהרי כתב הטור שם בסימן ק"ן ס"ד דאינו נאמן אלא במה שכבר אכל אבל אינו נאמן לעכב הקרקע בידו עד שיאכל כדי תביעתו דהוי מיגו להוציא וכמ"ש שם וגם ל' הטור והמחבר שם הוא שרוצה לעכב ולאכול פירותיו ומפרשי' אח"כ דהיינו כשכבר אכל ועמ"ש שם:

"והרי זה גובה "משבחה כצ"ל ובס"י כתב בשבועה וט"ס הוא דהא הרמב"ם ס"ל דגובה בכי האי גוונא בלא שבועה וכמ"ש המחבר בהדיא בסעיף כ"ב והוא גם כן מדברי הרמב"ם שם וביאר המ"מ שם טעמו דכיון דאין נשבעים על קרקעות שבועה חמורה ושבועת היסת לא תקנו אטענת שמא ביורש זה שאינו יכול לטעון ברי משום הכי נאמן בטענתו בלא שבועה וה"ה בענין טענה זו ע"כ צ"ל משבח' וכן הוא ברמב"ם שם בהאי דינא ור"ל גובה מהפירות שיגדלו על הקרקע ולא כע"ש שכתב גובה בשבועה כמו שמצא כתוב לפניו בש"ע וק"ל:

בענין הקול שכתבנו בסמוך בכלל הדברים הנ"ל הוכחתי דמ"ש המחבר שכתבנו בסמוך ור"ל דוקא כשיצא הקול קודם כלות ג' שני חזקה הא אח"כ הוה נאמן היינו דוקא לטעון לקוח היא בידי (ומפני שהרמב"ם לא כתב האי דינא דנאמן לטעון לטעון לקוח הוא בידי קודם לכן כתבה כאן והמחבר העתיק כל ל' הרמב"ם אע"פ שכבר כתבוהו בס"ך) דאלו להיות נאמן לומר חוב יש לי עליו במגו דלקוח אינו נאמן אפי' ביצא הקול משכונא אחר ג"ש וכמ"ש הטור והמחבר בסי' ק"ן ס"ה ע"ש:

סעיף כב

אכלה שני חזקה בחיי אביהם כו' כבר כתבתי בכלל הדברים דלפי מאי דסתם וכ' המחבר בסי' ק"נ ס"ה דביצא עליה קול אפילו לאחר שהחזיק בו ג"ש אינו נאמן בתביעתו האחר' במגו דלקוח הוא בידי צ"ל דגם כאן איירי בדלא יצא הקול וגם מדברי הטור משמע דלא פירשו לדברי הרמב"ם כן כמ"ש בפרישה אלא ס"ל דמיירי בלא יצא הקול וידוע שהיה של אביהן וקמ"ל דאפ"ה נאמן במיגו כשהחזיק ג' שנים בחיי אביהן ועמ"ש עוד בכלל הדברים:

וגובה בלא שבועה. כבר כתבתי טעמו בסמוך מיהו הרא"ש חולק ע"ז וכתבו הטור בסי' ק"ן ס"ו וס"ל דכל מאי דאביהן מצי למטען ולהשביעו טענינן להיתומים ג"כ אפילו בשמא וכ"כ המחבר שם ס"ו ע"ש וע"ל סי' קל"ג ס"ה שכתב מור"ם אכיוצא בזה שכן נ"ל עיקר ובדרישה בסי' ק"ן כתבתי שנ"ל שה"ט דבסימן קל"ג דמיירי שהיתומים הם מוחזקים והמערער בא להוציא מידם דברים העשויים להשאיל או להשכיר מ"ה פסק כמ"ד דצריך המערער שבועה מה שאין כן הכא דמיירי דהמערער הוא מוחזק מ"ה ס"ל דמחזיק בו בלא שבועה וק"ל:

סעיף כג

החזיק בה המחזיק ג"ש כו'. כ"כ ג"כ בטור ושם בפרישה כתבתי דמיירי שידוע שהיה של אביו ומ"ה בעינן שיחזיק בה המחזיק ג"ש ואז דוקא יכול להוציא מיד הקטן לכשיגדל א"נ לרבותא כתב החזיק ג"ש דאפ"ה מניחין אותו בחזקת הקטן עד שיגדיל:

סעיף כד

י"א דהוה חזקה. בטור מבואר טעמם משום דיש כח לאפטרופס למכור לצורך אכילתן ועומד במקום האב וטעם החולקין הוא מפני שהקונה מהאפטרופוס מיזהר בשטרו כיון שיודע שהקרקע אינו שלו ואין לו לסמוך אמאי שלא מיחה האפטרופוס כמו באבי יתומים שלא מיחה דאין יתומין יכולין תו להוציא מידו דשאני אפטרופוס דהוא שליח ובכל שלוחים אמרינן לתקוני שדרתיך ולא לעוותי ע"ש:

סעיף כה

אריס לאביו של בעל השדה כו'. כן פי' הרמב"ם לאריס בתי אבות הנאמרה בגמרא והטור פירשו בפי' אחר וכת' ז"ל אריס בתי אבות כו' לעבוד כל השדות של המשפחה הן ואבותיהן ואין יכולין לסלקו:

אין ממחין הבעלים בידו. דכיון דאין מסלקין אותו מניחין לו לאכול כמה שנים זא"ז ואח"כ יאכלו הבעלים משא"כ כשנעשה אריס תחלה פי' מחדש דהרשו' ביד שניהן להסתלק זה מזה לשנים שיבואו כאשר לא יישר בעיניהן ואיך מניחין אותו לאכול כל הפירות כמה שנים זא"ז:

סעיף כו

אבל אם חילק לאריסי' אחרים שהיו בה. ל' הטור אינו אלא ז"ל אבל אם הוא עובד עמהן לא קפיד בעל השדה כו' ומשמע מל' דאף אם אריסים אלו לא היו עובדי' שם כבר מ"מ כיון שהוא עובד עמהן אינו מקפיד ומל' הרמב"ם משמע שמחלק בין אריסים שהיו בו כבר לאריסים אחרים וקמ"ל דאם הן אריסים הראשונים אף שחילק לכל אחד חלקו לחוד אינו מקפיד הבע"ה ולפ"ז נראה לגרוס אריסים אחדים בדלי"ת במקום אחרים ברי"ש ור"ל אחדים מיוחדים שנתן לכל א' חלקו לעבדו לבדו ומה שסיים הרמב"ם והמחבר וכתב ז"ל שמא ממונ' על האריסי' עשו אותו ה"ק כשיטעון המערער לומר לא הקפדתי על מה שנתנו וחלקו לאריסים מפני שממונה על האריסים עשיתי אותו שומעין להמערער ואין להאריס חזקה:

סעיף כט

בין שמינה אותם ב"ד כו'. בטור סיים בזה וכתב ז"ל בין על גוף הקרקע או על הפירות היוצאים מקרקע בין שהוא אפטרופוס שסמכו אצל ב"ה כו' והרמב"ם שכתב בין שמינה על הוצאתו והכנסתו כו' בכללו נמי האי בין על גוף הקרקע בין על הפירות ועפ"ר:

וגדלו היתומים והניחו אותו. כן הוא לשון הרמב"ם ובטור בשם ר"י אברצלוני כתב ז"ל אצ"ל כשהתחיל האפטרופוס בעודן קטנים שודאי אין מחזיקין בנכסי קטן ואפילו הגדיל אלא אפילו אפטרופוס על הגדולים כגון דמינהו אדם בשעת מותו על בניו הגדולים או שמינהו ב"ד כו' עכ"ל. והרמב"ם דלא כתב כן לטעמי' אזיל דס"ל דבעלמא אם ירד לתוכו בעודו קטן והחזיק ג"ש בגדלותו הוי ליה חזקה וכמ"ש הטור בשמו בסי"ט ע"ש נמצא דדין קטנים שהגדילו או שהיו גדולים מתחלה שווין הן ואין בהם רבותא דמי שאינו אפטרופוס שלהן מחזיק בשניהם ואפוטרופוס שלהן אינו מחזיק בשום אחד מהן. והטור והרי"א לטעמייהו דס"ל דלא הוה חזקה בקטנים שהגדילו גם למי שאינו אפטרופוס שלהן. כיון שבא לידו בקטנותו ומ"ה הוצרכו לכתוב דהאי דינא דאפטרופוס אינו מחזיק לא איצטריך אלא היכא דנתמנה אפטרופוס על נכסי גדול מעיקרא וק"ל:

סעיף לא

המחזיק בהקדש כו' עד אין לו חזקה כו'. ז"ל הטור אין לו חזקה שאין מוחה בעבור הקדש שאם ירד שום אדם יאמר העולם שירד בו לקבץ הפירות לעניים ויהי' אצלו עד שיצטרכו העניים ואם יטעון קניתיו מז' טובי העיר והלכו להם למדינת הים נאמר לו א"כ ה"ל קלא כו' ע"ש ובפרישה מ"ש עוד מזה:

דלא יפסידו העניים משום דלא מיחה הגזבר כו' זהו דומה למ"ש מור"ם בסכ"ד באפוטרופוס דלא מיחה והמחבר דסתם וכתב שם די"א דהוה חזקה סתם ג"כ כאן וכתב דאם יש להם גזברים דהוה חזקה ודוק:

המחזיק בשל קהל י"א דלא הוה חזקה שם בחדושי אגודה כתב לא מחזיקין ולא מחזקינן בהו וסיים בטעמא כי הן מוחזקין והב"י הביאו בסי' זה סי"ב בד"ה דבי ר"ג אין מחזיקין בהו וכ' עליו הב"י ג"כ ולא נהירא עכ"ל בלי טעם וראיה ונראה דטעמייהו דב"י ומור"ם משום דכיון דכ"כ אפיסקא דבי ר"ג אין מחזיקין כו' דמשם למד זה וס"ל דאין ללמדו משם דשאני דר"ג דהיו מזרע המלוכה והטילו אימה יתירה וכמ"ש שם הטור בשם הרא"ש וק"ל:

והחזיק שהצבור קורא כו'. עד אדם שהחזיק במצוה כו'. הד"מ הביא לשני הדינים בסי' זה סי"ג וכ' שבא בחזקה שיש עמה טענה כו' ע"ש:

אבל אם נתן המצוה לאחר בלי אונס כו'. כצ"ל אם נתן בלא יו"ד ור"ל שנתנה הוא מעצמו לאחר דאלו הקהל לאו כל כמינייהו ליתנו לאחר. וזה נלמד ממ"ש לפני זה דכשהי' להקהל ס"ת אחר' כשקראו בשלו מיקרי חזקה ואסור' להו לשנות וק"ל: