קצות החושן על חושן משפט רפד


סעיף א

 כת' הריב"ש בסי' מ"ז שמה שכת' הרמב"ם פ"ד מנחלות האומר זה בני או זה אחי או זה אבי או שאר היורשים אע"פ שהודה באנשים שאין מוחזקין שהם קרוביו יירשנו ואפשר שלא כת' אלא במי שאומר עליו שהוא קרובו בעת שהוא ראוי ליורשו כגון שהוא אחי אביו ובעת דברו אין לו קרוב יותר ממנו שאז הוא כאילו אמר שהוא ראוי ליורשו אבל אם בשעה ששמעו מפיו שהוא קרובו לא הי' בעת ההוא ראוי לירש כי היו לו קרובים יותר אע"ג שאח"כ נפטרו אין ראוי שיועיל עדותו שאמר שהוא קרובו דכל מלתא דלא רמי' עלי' דאינש אמר ולאו אדעתי'. והבי' ראי' מהאי דפ' ב"ש ביבמות גבי נטולה מן היהודים דלגבי יבם לא מסק' אדעת' דמיית בעל ונפל' לפני יבם וע"ש בתשו' מוהרש"ך ח"ב סי' צ"ד חולק על דברי הריב"ש וסיום הפסק ז"ל גם הר"ש בר צמח כפי מ"ש הרב הגדול מוהר"י קארו ז"ל חולק על כל מ"ש הריב"ש בזאת התשובה ושהקש' עליו והשיגו על כל דברים בתשו' הנז' עליה ראוי לסמוך להעמיד הנחלה ביד הר"ר שלמה הנז' ועיין שם ועברתי על דברי השגות הרשב"א ובענ"ד כל דברי הריב"ש נראין נכונים וברורים וכמו שאבאר הרשב"ץ בח"א סי' נ"ח ז"ל כ' בקונטריס בשאלה השניה כי הבא לירש מחמת קורבה הבי' עדים ששמעו מנפתלי המת קורא לאביו של ראובן קרוב ושאלו לו איזה קורבה ביניכם וענה נפתלי בנים לשני אחים אנחנו ונסתפק השואל אם יספיק עדות כזה להחזיק ראובן קרוב אח שלא נתפרסם קורבתו ברבים אשר היתה ראוי להתפרסם ויהי' צריך לראייה יותר חזקה כהאי דאיסי בן יהודה הא יש ראיה יביא ראיה וכו' ואני אומר שאין בכאן ספק כלל שאין אחר עדות כלום דתרי כמאה וכו'. עוד נסתפק השואל כי באולי לא אמר נפתלי כן אלא כדי לחבב איש את רעהו ופטומי מילי וכו' ואני אומר שאין בכאן ספק כלל שבודאי כל מי ששמענו אותו קורא לאחר קרוב אפי' דרך שיחה בעלמ' מחתי' ליה להאי קרוב בנכסים ע"פ עצמו וכו' וכ"ש מפני קריאתו של בעל הנכסי' עצמו כדאמרינן פ' י"נ האי דאת' לקמי' דרבה בר רב חנן א"ל מוחזק אני בזה שהו' בכור א"ל מנא ידעת' א"ל דהוי קרי ליה בוכר' וכו' ואמרי' נמי התם גבי קריאת הקרוב עצמו כו' הוי א"ל זילי לגבי שכחת ברי רמסי רוקי' וכמו שהו' מוחזק בבכור מפני קריאה בעלמ' בין של אביו בין של אחרים כן הוא מוחזק בקורבה אחרת בין מפי קרוב עצמו בין מפי אחרים וכל שכן הוא אם בבכור שהורע כחו שאין נוטל בראוי כבמוחזק נתחזק בהכי בפשוט ושאר קרובים שנוטלין בראוי לא כ"ש וכו' וכיון שנתברר דאפי' בקריאה דרך שיחה בעלמ' אנו מחזיקין אותו מפי בעל הנכסים א"כ אין להסתפק כלל במה שנסתפק השואל מהאי דאיסי בן יהורה שהרי אפי' העידו אחרים שאינו קרובו כיון שקרובו בעל הנכסים החזיקו בקרוב אנו מאמינין אותו וכ"ש מסתמ' וכ"כ הרמב"ם פ"ד מנחלות ז"ל האומר זה בני או זה אחי וכו' אע"פ שהורה באנשים שאין מוחזקין שהם קרוביו יירשנו ונרא' שאפי' באנשים שאנו מוחזקין שאינן קרוביו נאמן אע"פ שלא פי' כן הרמב"ם אבל הדין דין אמת הוא וכו' הרשב"ם ז"ל כת' שאפי' הוחזק שאינו בכורו בעדים ואפי' הוחזק מפי עצמו שהוא אינו בכורו נאמן לומר בכורי אלא שהרמב"ן ז"ל חולק בהוחזק מפי עצמו דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד אבל מ"מ מודה שאם הוחזק מפי אחרים שאינו קרוב והוא אומר עליו שהו' קרובו נאמן אע"פ שאומר כן דרך שיחה וכמו שהוכחתי למעל' ואחר שכן הוא איך נסתפק בהאי דאיסי להצריכו עדים אחרים שאפי' העידו שלא כדבריו אין נאמנין ונתבאר זה כתו' בקונטריס כו' ז"ל עדיין יש לספק בנדון זה כי אפשר לומר שהמשנה וגם הרמב"ם לא דיברו אלא במי שאומרים עליו שהו' קרובו בעת שהוא ראוי ליורשו אבל בנפתלי זה שאמר על ראובן זה שהוא קרובו בשעה שהי' לו בנים ראוים לירש אפש' לא היתה כוונתו על דעת שיירשנו ומילי דכדי נינהו כו' ומלת' דלא רמי' עלי' דאינש אמר ולאו אדעתיה ואני אומר שאין טעם זה עיקר שלא מפני הודאה של נפתלי היא שזוכה קרובו בירושה זו דירושה ממילא קא אתי וממון הקנו לו מן השמים ודבריו אין אנו צריכים להם להקנותו לו נכסיו שיצטרך שיאמר לו כן בשעה שהן ראוין לו ומה שאנו צריכין לדבריו אינו אלא להחזיקו בקרוב וכיון שלזה אין אנו צריכים עדות אלא חזקה בעלמ' אפי' הוחזקנו בזה קודם שהיו נכסים אלו ראויין לו הוי שפיר חזקה וכשמת בלא בנים ממילא הוא זוכה בנכסים אלו ודבר זה ברור. ויתבאר עוד משני פנים חדא שאם הי' זה אמת לא היו אחרים נאמנין בחזקה זו אלא בעל נכסים עצמו שהרי אפי' בעל נכסים עצמו אינו נאמן להחזיקו בכך אלא בשעה שהו' ראוי ליורשו דהוי כמחלק נכסיו על פיו וא"כ היאך יהיו אחרים נאמנין והם אין בידן לחלק נכסיו והא ודאי ליתי' שהרי החזיק בכור רבא בר רב חנן ע"פ אחרים דהוי קרי ליה בוכר' כדכתיבנ' ועוד שאם מפני טעם זה הוא נאמן לא הי' הדין להאמינו אלא כשאומר כן במתכוין לנחלה כיון שאינו נאמן בשעה שאינו ראוי ליורשו והא נמי לית' שהרי ר' חנינ' החזיק בכור בהאי דאמר זילי לגבי שכחת ברי דמסי רוקי' אע"פ שלא הי' מתכוין לנחלה והיה בנדון זה והטעם בכל זה שאלו הנכסים אינו זוכה בהם זה היורש מפני דיבורו שהרי מן השמים זכוהו בהם ודבריו אין אנו צריכין אלא להחזיקו קרוב ובכל דהו מתחזק עכ"ל:

ולענ"ד מכל השגות הנ"ל איני רואה סתירה לדברי הריב"ש דכבר נתבאר בש"ס ופוסקים דגבי בכור האב נאמן ומשום דכתי' יכיר ומש"ה נאמן אפי' נגד חזקה דהיינו שמוחזק שאינו בכור האב נאמן אם לא שיש עדים מעידים בפירוש שאינו בכור עדים נאמנין יותר אבל בשאר יורשין אינו נאמן בתורת יכיר אלא מרין מגו דאי בעי יהיב ליה כל נכסי' ומשום הכי בהוחזק שאינו קרובו אינו נאמן במגו דה"ל מגו במקום חזקה וכן בבכור לרבנן דלית להו יכיר ואינו נאמן אלא במגו כל שהוחזק שאינו בכור אינו נאמן במקום חזקה אלא דאנן קי"ל כר' יוד' דנאמן האב בבכור משום יכיר וכן מבואר להדי' ברשב"ם דף קנ"ז בהא דפריך לרבנן יכיר למה לי כו' מגו דאי בעי יהיב ליה ופרשב"ם איצטריך יכיר נגד חזקה אלא לרבנן דאינו נאמן נגד חזקה יכיר למה לי וע"ש. וכ"כ הרמב"ם להדי' פ"ד מנחלות ז"ל היינו מוחזקין בזה שהו' אחיו ואמר אינו אחי כו' אינו נאמן ע"ש ואע"ג דאית ליה מגו לאפקועי ירושת זה וליתנו במתנה לקרובו ומשום דאינו נאמן במגו נגד חזקה וכיון דבשאר קרובים אינו נאמן כלל בתורת עדות אלא משום מגו דאי בעי יהיב ליה כוליה נכסי א"כ כל שאמרו דרך שיחה בעלמ' ולא עלתה על לבו שיירשנה זה ע"פ דבורו לא שייך בזה מגו דאי בעי יהיב ליה כל נכסי כיון דלא עלתה על דעתו שזה יירשנו על מאמר זה אבל גבי בכור דהו' נאמן בתורת הכרה ואינו משום מגו מש"ה נאמן אפי' דרך שיחה ובזה נסתלקו כל השגות התשב"ץ:

והנה ראשון השיג במ"ש הריב"ש אלו אמרו דרך שיחה וכת' עליו מהאי דקרי ליה בוכר' והוא קריאת אחרים ע"ש. ודאי ע"י אחרים אינו בכור עד שיעידו שנים בפני ב"ד אלא דכל שיש עדים דמוחזק בעיר לבכור לפי דקרו ליה בוכר' היינו חזקה שאנו סומכין על החזקות אבל אם אחרים קורין לו בוכר' ולא הוחזק בעיר על פיהם לבכור אלא לפעמים קורין לו בוכר' אין זה עדות וה"ל עד מפי עד וצריך שיבואו לפני ב"ד ויעידו שקרו ליה בוכר' בתורת עדות אבל חזקה שמוחזק בעיר דקרו ליה בוכר' שאני וכמבואר ברברי הרמב"ם פ"א מאיסורי ביא' ז"ל מי שהוחזק בשאר בשר וכו' איש ואשה שבאו ממד"ה הוא אומר זאת אשתי והיא אומרת זה בעלי אם הוחזקה בעיר שלשים יום שהיא אשתו הורגין עליה אבל תוך השלשים אין הורגין עכ"ל. והיינו נמי חזקה דהוי קרי ליה בעיר בוכרא אבל לא הוחזק לבוכר' אע"ג דקאמרי עדים שמענו דהוי קרי ליה אחרים בוכר' ה"ל עד מפי עד וכמ"ש וצריך עדות ממש ובנדון הריב"ש דלא הוחזק בקרוב וכמ"ש שלא נתפרסמה קרובתו וא"כ אינו אלא בתורת עדות דקרי ליה קרוב שני בשני א"כ כל שאמרו דרך שיחה לאו כלום כמ"ש אבל בהוחזק לעולם דרך שיחה הוא שמשיחין שזה הוא בכור וכמו באיש ואשה הנז' ומאי דמייתי התשב"ץ מקריאת הקרוב עצמו לפי שאמרו שם זילי לגבי שכחת ברי דמסי' רוקי' התם נמי ה"ל כמו הוחזק ע"פ האב דכ"ע הוי אזלי לגבי רוקא דההוא בוכר'. ועוד דכבר אמרנו דבכור שאני שהוא בתורת יכיר לא בעינן כוונה לירושה וכמ"ש. ומש"כ התשב"ץ שאין להסתפק מהאי דאיסי בן יהודה כיון דאפי' העידו אחרים וכו' הרשב"ם כת' שאפי' הוחזק שאינו בכורו כו'. ונפלאתי בזה דהרשב"ם לא כתבו אלא גבי בכור משום דהאב נאמן בתורת עדות דיכיר אמר רחמנא ומש"ה נאמן אפילו נגד חזקה אבל נגד עדים ממש ודאי דאפי' האב אינו נאמן אבל בשאר קרובים דעת הרשב"ם מפו' דאינו אלא בתורת מגו וא"נ נגד חזקה וכמ"ש הרשב"ם (דף קכ"ז) לרבנן דלית להו יכיר דאינו נאמן בהוחזק שאינו בכור ולדידן בשאר יורשים לא עדיף מבכור לרבנן וגם הרמב"ם כת' להדיא דאינו נאמן בשאר יורשין נגד חזקה וכמ"ש וא"כ ודאי ראוי לספק מהאי דאיסי כיון שלא נתפרסמה קרובתו במקום שהיה ראוי להתפרסם דאפשר ה"ל כמו הוחזק דאינו קרובו כיון שאין אדם רואה בקורבתו של זה ועוד אפשר בכוונת הריב"ש שנסתפק מהאי דאיסי לפמ"ש בעל המאור פ' חזקת גבי קרובים דרב אידי דאילו נאמן במגו היכא דיש רואה ע"ש א"כ ה"נ היה ראוי ליותר ראיה כיון שאינו נאמן במגו אלא במקום שאין רואה ובשאר יורשין אינו נאמן אלא במגו ויש רואה אינו נאמן במגו. אלא דהרמב"ן במלחמות השיגו שם והעלה מכמה מקומות דנאמן במגו אפילו היכא דיש רואה ע"ש. אבל אין זה השגה על הריב"ש אם נסתפק בזה במה שהוא כבר בפשיטות לבעל המאור דאינו נאמן במגו וכמ"ש ומ"ש להשיג על הריב"ש במ"ש לפי שאמר בשעה שאינו ראוי לירש לפי שהיה לו בנים כו' והשיג משני פנים חדא שאם היה זה אמת לא היו אחרים נאמנין בחזקה זו אלא בעל נכסים עצמו וכו'. ותמהני בזה דהא אחרים ודאי אינן נאמנים עד שיהיו שני עדים כשרים ודאי על פיהם יקום דבר כיון שמעידין בתורת עדות ודאי אינו דרך שיחה ואפילו אינן בעלי נכסים ככל עדות שבתורה והריב"ש לא אמר אלא בזה שהוא אומר על נפתלי שהוא קרובו דאינו נאמן בתורת עדות אלא במגו ומש"ה כל דרך שיחה לאו כלום ומ"ש להשיג מהאי חזק' דאחזיק רבא בהאי דהוו קרי ליה בוכר' כבר נתיישב מתוך דברינו למעלה דזה הוי חזקה שהוחזק בעיר לבכור וכהאי דסוקלין ושורפין על החזקות וכמ"ש. גם מ"ש מהאי דשכחת ברי ג"כ נתיישב כנזכר ומ"ש להשיג שאם מפני טעם זה הוא נאמן לא הי' הדין אלא במתכוין לנחלה אבל במתכוין לדבר אחר לא והא נמי ליתי' שהרי ר' חנינא החזיק כו' שכחת ברי דמסיא רוק' אע"פ שלא היה מתכוין לנחלה כלל והטעם בכל זה כו' שהרי מן השמים זכוהו ודבריו אין אנו צריכין אלא להחזיקו קרוב ובכל דהו מתחזק ע"כ. הנה חזקה שאני וכמ"ש דהיינו שהוחזקו בעיר לאשת איש או לשאר בשר דסוקלין על חזקה זו וכן הוחזק בעיר לבכור ה"ל הוחזק לבכור ותו אינו צריך ראיה יותר והיינו האי דכ"ע קרי ליה בר בוכרא וכמ"ש אע"פ שלא שמעו עדים בזה סגי ליה בחזק' שהוחזק לבכור אבל נדון הריב"ש הוא במקום שלא הוחזק בקורבה ואין אנו יודעין אלא על פי דבורו של המת שקרא לזה קרובו וכיון דלא הוחזק בעיר ואין אנו מחזיקין בקרוב אלא שהמת היה נאמן בדיבורו אפילו בלא הוחזק וכמ"ש הרמב"ם דנאמן לומר זה אחי אפי' שלא הוחזק וא"כ כל דליכא חזקה בעיר ואינו אלא ע"י דיבורו ואינו נאמן אלא במגו דאי בעי יהיב ליה כולי נכסי ואם זה לא עלתה על דעתו לעשותו יורש בנכסיו ע"י דיבור זה היכי שייך מגו דאי בעי יהיב ליה כיון דלא נתכוין לנחלה כלל. ומ"ש תשב"ץ שדבריו אין אנו צריכין להקנות לו נכסיו שיצטרך שיאמר בשעה שהן ראוין לו אלא מן השמים ממון הקנו לו ודאי אם ידוע שזה קרוב אין אנו צריכין להקנא' וקונה מן השמים אבל זה שאינו ידוע בקרוב אלא ע"י מה שאמר המת והוא גופיה לא היה נאמן אלא במגו דאי בעי יהיב לי' כולי נכסי' וא"כ ודאי דבריו אלו צריכין שיהי' בהם כוונה לכך להורישו בנכסיו דאל"כ ליכא מגו וכמ"ש אלא דבכור שהוא נאמן בתורת יכיר אינו צריך כוונה לנחל' וכל זה ברור ופשוט. ובתשובת מוהרי"ק סי' קמ"ה ז"ל על אודות ראובן שהיו לו שני בנים א' בכור וא' פשוט ומת הבכור בחיי אביו והיה בעת ההספד ויבך אותו אביו והיה אומר אוי על בני בכורי וגם היה מוחזק לבכור על פי השכנים כו' נראה דבר פשוט דמה שהי' אב קורא אותו בנו בכורו בשעת הספד דמהני לתת לו פי שנים ואע"ג דמסתמ' לא נתכוין האב באותו שעה כדי לזכות בנו בחלק הבכורה מ"מ פשיטא דלא גרע מהא דפ' י"נ דף קכ"ו ההוא דאת' לקמיה כו' א"ל זילי לגבי שכחת ברי דבוכר' הוא הרי לך בהדיא דאפי' שלא היה מתכוין האב אלא לענין רפוא' אפ"ה החזיקוהו לבכור על פיו וכו' ולפמ"ש בסי' רע"ט סק"ג בטעמא דמוהרי"ק שכת' דאב נאמן לומר בשעת הספידו שהוא בכורו ואלו מדברי הפוסקים דאינו נאמן בתורת יכיר אלא כשהבכור קיים וע"ש ברמ"א סעיף ב' וכתבנו דאע"ג דאינו נאמן בתורת יכיר נאמן הוא בתורת מגו כמו בשאר יורשין כל שאין חזקה נגדו והתם בנדון דמוהרי"ק לא היה חזק' נגדו אלא אדרב' מסייע. וא"כ לפי דברי הריב"ש דהיכא דאינו נאמן אלא משום מגו צריך כוונה לנחל' וא"כ האי דמוהרי"ק דלא כריב"ש. אמנם הסברא נכונה כדברי הריב"ש וכמ"ש דמשום מגו צריך כוונה להוריש אותו מנכסיו דאם אין בדעתו להיות יורש בנכסיו היכי שייך מגו דאי יהיב כל נכסיו כיון דלא בעי למיתב ליה כלל לא בחייו ולא במותו אלא ודאי עיקר תלי' בכוונה לירש. ובהשגות עוד שם ז"ל עוד כת' בתשובה ז"ל שאף אם נאמר שגם בענין זה יהיה ראוי ליורשו שכוונת נפתלי היה שיירשנו כל זמן שלא יהיה כו יורשים אחרים קודמים לו מ"מ כיון שלא נודע בפירסום ובא להוציא מיד אחר צריך להביא עדים שהוא קודם בירוש' ואין אחר קודם. ואני אומר שאין אנו צריכים לעדים שהוא הקודם בירושה ואין אחר קודם לו וכו' ולא נחוש לקרוב יותר קדים כיון שלא הוחזק והכי מוכח בפרק חזקת דאמרינן התם קריבי' דרב אידי שכיב ושביק דיקל' לקרובי אתא רב אידי אמר אנא קריב' אתא האי גברא אמר אנא קריבנ' טפי ויש גורסין לסוף אייתי סהדי דאיהו קריבי' ולא גרסי קריבי' טפי והרי לפי זה בהאי דיקלא הוחזק רב אידי כיון שהיה קרובו ולא היו יודעים שיש שם יותר קרוב החזיקוהו בנכסיו מסתמא אע"פ שהיה שם אחר שטוען אני קרוב יותר ממנו וכו' וכן נמי לגירסת הראב"ד ז"ל. לסוף אודי ליה דאיהו קריבי' כלומר ולא אודי ליה דקריב טפי ואפ"ה כיון דהאי אודי ליה לרב אידי ורב אידי לא אודי קם ליה בחזקת קרוב והאחר בחזקת רחוק ואע"פ שהיה אפשר שיהי' יותר קרוב ממנו כמו שהוא טוען מסתמא ירית ליה רב אידי ואביי ורבא ס"ל דמהדר פירי דאכל דכיון דאודי אודי וכדאיתא התם והרי בכאן הוצאות ממון ואפי' המוחזק טען שהוא ראוי בהן יותר מהתובע כ"ש אם הנכסים הם ביד מי שאינו טוען שהוא קרוב להתובע יש לו ראיה שהוא קרוב דודאי מחזקי ליה בנכסים כל כמה דלא אתי מאן דקריב טפי וע"ש. והנה מה דנראה מדבריו לשטת הראב"ד דלסוף אודי דאיהו קרוב עדיין החזיק בטענתו לומר דהוא קרוב טפי ואפ"ה מוקי לה ביד רב אידי כיון דזה אודי לזה ורב אידי לא אודי וזה תמוה דא"כ ודאי האי גברא דאודי דרב אידי קרוב אלא דאיהו קרוב טפי היה נאמן במגו דקרוב טפי במגו דלא אודי לרב אידי בקורבתו ואמאי מוציאין ממנו הפירות שאכל דהא בתוס' שם פירשו להך גירסא דלסוף אייתי סהדי ראיהו קרוב והאי גברא טען דאיהו קרוב טפי דעל הפירות שאכל לא היה עדים אלא דהאי גברא אודי דאכל וטען דאיהו קרוב טפי וסברי אביי ורב' דמהדר פירי דאכל משום דמוציאין הקרקע מתחת ידו דעל הקרקע לית ליה מגו ומש"ה אינו נאמן על הפירות אפי' במגו ע"ש. אבל לשטת הראב"ד דגריס לסוף אודי א"כ אית ליה מגו גם על הקרקע כיון דטען דקרוב טפי אלא דלשטת הראב"ד לסוף אודי דרב אידי קרוב והאי גבר' אמר אנא קריבני' אבל אינו יודע אי קרוב טפי מרב אידי או לא ומש"ה כיון דאיהו אודי לרב אידי ורב אידי לא אודי לדידיה מוקי לה ביד רב אידי ובמגו אינו נאמן כיון דהאי גברא גופיה לא ידע אם קרוב טפי או לא וכן מבואר להדיא בספר המלחמות להרמב"ן ע"ש פ' חזקת. ובעיקר השגה דאין לחוש לקרוב יותר קדים ודאי דבר זה לא נעלם מעיני הריב"ש דאין ספק מוציא מידי ודאי אלא דכבר מחלק הריב"ש שם דהיינו דוקא היכי שידוע בסהדי שהוא קרוב ודאי ואידך ספק אבל במה שהקורבה דחזקה אין לומר בזה אין ספק מוציא מידי ודאי וע"ש והיינו כיון דליכא סהדי דהוא קרוב אלא במה שאמר נפתלי המת ואיהו גופיה אינו נאמן אלא במגו ושנאמר שהיה הכוונ' שיירשנו כל זמן שלא יהי' לו יורשים אחרים וא"כ כיון שאנו מסופקים שמאי שלו יורשין אחרים וכוונתו לא הי' לירש במקום שיש לו יורשין קודמין א"כ ה"ל ספק בגוף הקורבה וזה ודאי אין לך קורבה דחזקה יותר מזה ולכן צריך עכ"פ ראיה שאין לו יורשין קודמין וכל זה ברור:

 עמ"ש בסי' רנ"ט סק"ב: