קצות החושן על חושן משפט שנו


סעיף ב

 ובעבדים אם עשו תקנת השוק ע' תשו' מוהר"א ששון סי' רי"ח שהעלה לדינא דעשה תקנת השוק בעבדים ומה שהאריך בפלפולו שם בדברי הרא"ש פ"ק דב"ק הנה כבר כוונתי ת"ל לדבריו והוא בסי' ל"ט סק"א ע"ש אך הוא כתב שם קצת באופן אחר ע"ש. ותראה ההבדל וסיום הפסק ז"ל ומ"מ העלינו שאין ספק דעבדא כמטלטלי לענין תקנת השוק שהרי לכל מילי דרבנן הוא כן וע"ש ואינו מוכרח לפמ"ש הנ"י בפ"ק דב"ק בטעמא דבע"ח אינו גובה מעבדי דיתמי היינו משום דלא סמיך הבע"ח דעתו עליה שיכול להבריחם ע"ש וכ"כ הרשב"ם פרק מי שמת וע"ש וכן העלה הש"ך בסי' שס"ג כדברי הרשב"ם והנ"י ע"ש וא"כ אין לחלק כלל בין מילי דאורייתא למילי דרבנן. ובש"ך כת' בשם מוהרשד"ם סי' רי"ב ותי"ד דבעבדים ובהמה לא עשו תקנת השוק ע"ש:

והנה לפי שטת הב"י והרמ"א בדברי הרמב"ם דיאוש ושינוי רשות אינו קונה אלא לגוף החפץ אבל הדמים צריך להחזיר בגנב מפורסם אלא דבגנב שאינו מפורסם אינו צריך להחזיד הדמים דמגיע לו כנגדו דמי החפץ מן הבעלים משום תקנת השוק וכמבואר בסי' שנ"ג בדבריהם ע"ש. וא"כ הא דתני פרק חז"ה דף מ"ג במכר לו פרה וטלית מעיד לו עליה ומכר לו בית ינו מעיד ומוקי לה בגמרא שם ביאוש ושינוי רשות וכ"כ הרמב"ם פ' ט"ז מעדות וכ"כ בש"ע סי' ל"ז ואי נימא דבבהמה לא עשו תקנת השוק אם כן בפרה אכתי נוגע בעדות דאע"ג דקני' לוקח ביאוש ושינוי רשות אינו קונה אלא החפץ אבל צריך להחזיר דמי הפרה ואפילו בגנב שאינו מפורסם כיון דלא עשו תקנת השוק בבהמה ומוכרח דבבהמה עשו תקנת השוק וכן משמע מדברי הרמב"ם פ"ה מגזילה שכת' ז"ל נטלו מוכסין כסותו והחזירו לו אחרת נטלו חמורו והחזירו לו חמור אחר הרי אלו שלו מפני שזה כמכירה הוא וחזקתו שנתייאשו הבעלים ואינו בודאי שזו גזילה ומדכ' ואינו בודאי שהוא גזילה ע"כ לענין הדמים הוא דכתבו דגוף החפץ קונה אפילו ידע שזו גזילה וכמ"ש בסמ"ע סי' שע"ט סק"ח ע"ש וא"כ משמע דגבי בהמה נמי עשו תקנת השוק דאם לא כן בחמורו לעולם צריך להחזיר הדמים אפי' אינו יודע שזו גזילה:

 כת' הש"ך ז"ל ע"ש מ"ש לעיל סי' קכ"ו בשם תשובת מוהר"ם אלשיך ותלמוד לכאן שאם בא דבר הגנוב אחר שנמכר לבעלים אין צריך לשלם ללוקח מעותיו אף שידוע שקנהו מתחלה דלא שייך ביה תקנת השוק כיון שהוא עתה ביד בעלים הראשונים ואף ששם חלקתי עליו מכל מקום כאן מודינא עכ"ל ועמ"ש בסי' נ' סק"ב:

 כן כת' תוס' פרק הגוזל דף קי"ד וז"ל ואם תאמר בלא תקנת השוק יטול מה שנתן דמצי אמר להציל נתכוונתי ולהשיב אבידה ויש לומר דמיירי שהיה יכול לתבוע מבני אדם שלנו בתוך ביתו אפילו לא היה זה קונה אותם עכ"ל ומבואר דהיכא דלא אמר להציל נתכוונתי אינו נוטל מה שנתן אלא משום תקנת השוק והיכא דלא עשו תקנ, השוק כגון בגנב מפורסם אינו נוטל כלום. אמנם נראה דאפילו אינו מתכוין להציל נוטל לפחות מה שההנהו כיון דלא היה יכול להציל בענין אחר וכמבואר מדברי, וס' פרק הכונס דף נ"ח ד"ה אי נמי מבריח ארי ע' שם בפסק רבינו גרשום כו' דלא דמי למבריח ארי כיון שמצילו מההפסד ונוטל מה שההנהו ע"ש ואף ע"ג דלא כוון להציל אלא קנה אותו לעצמו ע"ש אלא דהיכא דכוון להציל ולהשיב אבידה נוטל כל מה שהוציא ונתן בעד החפץ והיינו דהקשו בתוס' בלא תקנת השוק יטול מה שנתן כו' והיכא דאינו מכוין להשיב אבידה אינו נוטל אלא מה שההנהו וכן מבואר מדברי הרא"ש פרק הכונס שם בפסק רבינו גרשום כו' ונוטל מה שההנהו ואינו נותן כל מה שהוצי' כמו רועה שקדם במקלות דהתם כוון לטובת בעל הצאן אבל הכא לצורך עצמו וקנאו הלכך אין לו אלא מה שההנהו עכ"נ ע"ש. והיכא דיכול להציל בלא דמים והיה יכול לתבוע מבני אדם שלנו בתוך ביתו אין לו כלום במקום דלא עשו תקנת השוק כגון בגנב מפורסם ובספרים כת' בהגהת מיימוני שאם קנאם אחד יחזיר לו דמים שנתן אפי' לפירש"י כו' כיון דאין לוקחים ספרים יותר מכדי דמיהן הא בכדי דמיהן נותנין דלא ניחא לביזנייהו באנפייהו כדאי' פרק השולח ואם לא יקנה כו' ויש בזיון בכתבי הקודש הלכך הפודה בכדי דמיהן צריך להחזיר לו הדמים עכ"ל וכ"כ בהגהת אשר"י פ' הכונס ע"ש וא"כ בספרים אפי' קנה אותו לעצמו ולא נתכוין להשיב אבידה נוטל כל מה שנתן בכדי דמיהן משום תקנת הספרים ומיהו בקונה מן הישראל אין חילוק בין ספרים לשאר מטלטלין כיון דישראל הוא בודאי יחוש לכבודן ובתשובת מוהר"ם דפוס קרימנה סי' קצ"ו כ' שם בספרים והיה גנב מפורסם דצריך להחזיר בחנם ע"ש ומשמע שם דלית ליה כלל תקנת הספרים וכ"כ שם סי' קנ"ז ובמרדכי פ' הגוזל קמא כת' בשם ראבי' דבספרים צריך להחזיר הדמים שנתן ע"ש והוא כדברי הגה"מ הנז' וכיון דבהג"מ והגה' אשר"י ומרדכי דכתבו דספרים צריך להחזיר הדמים שנתן אם קנה אותן מכותי א"כ לא מפקינן מיד הלוקח הספרים בלא דמים אפי' היכא דלית ביה משום תקנת השוק ומשום תקנת ספרים:

סעיף ג

 והיינו משום דלוקח לא קני ביאוש ושינוי רשות אלא לגוף החפץ אבל דמים צריך להחזיר אלא שמנכ' לו הדמים שנתן משום תקנת השוק ונראה דהיינו דוקא בידוע בכמה קנה צריך להחזיר המותר אבל אם אינו ידוע בכמה קנה אין הלוקח צריך לישבע בכמה קנה אותו אלא כיון שלוקח מוחזק וטוען שקנהו בכך וכך נאמן בלא שבועה דהא דתנן ישבע הלוקח כמה הוציא ויטול היינו קודם יאוש דאז לא קנה החפץ וצריך להחזירו לבעלים אלא משום תקנת השוק נוטל הדמים מש"ה צריך שבועת המשנה אבל אחר יאוש דהחפץ נקנה לו ואין לבעליו עליו אלא תביעת ממון וכיון דלוקח מוחזק ואינו בא להוציא והבעלים הוא דתבעי מיני' אין נשבעין בטענת שמא וכה"ג במשכון דצריך שבועה כיון דבא ליטול אבל תפס מעות אין צריך שבועה עיין סי' ע"ב ואחר יאוש אין הלוקח בא להוציא אלא הבעלים ועמ"ש בסי' שנ"ז ס"ק (אולי צ"ל שנ"ג סק"א):

 עיין ש"ך מ"ש בזה ועמ"ש בסי' רנ"ט ס"ק ג' וע"ש וא"כ ה"נ אם הוא עני ולקח אותו בזול דא"צ להחזיר לבעלים הראשונים וכמו שמחלק הרמ"א בין עני לעשיר באבידה שם סי' רנ"ט ולפמ"ש שם ה"ה הכא ובחידושי לאה"ע סי' כ"ח כתבתי בהא דנתחבטו ונתלבטו בס' בית הילל ובית שמואל שם בהא דכת' בש"ע שם דאם קידש אשה בגזל דמקודשת משום יאוש ושינוי רשות והקשו דהא עכשיו צריך להחזיר אפי' אחר יאוש ושם כתבתי דזה שקנה אותו ביאוש ושינוי רשות גם עכשיו קונה אותו אלא שראו ב"ד לכוף אותו להחזיר בכדי לעשות לפנים משורת הדין דמחזיר לבעלים ואם רצו ב"ד כופין על לפנים משורת הדין וכמבואר אצלינו בסי' רנ"ט שם והני מילי בעשיר דיכולת בידו לעשות לפנים משורת הדין אבל לא בעני וגם בעשיר כיון דאין לו פסידא במה שמחזיר האבידה דלא הוציא עליה כלום וגם בלוקח אחר יאוש מחזירין לו הדמים שנתן ומש"ה ראו ב"ד לכופו לעשות לפנים משורת הדין במקום שאין בו חסרון אבל בקידושי אשה שיתבטלו הקדושין מחמת זה ודאי אין כופין את האשה להחזיר לפנים משורת הדין ולבטל קידושי מצוה. ובתוס' פ"ק דחולין דף ד' בשם רש"י דחליפי איסורי הנאה אסורין למחליף ואפ"ה מכרן וקידש בדמיהן מקודשת ולא אסרו עליו האשה כו' משום דקידושי אשה מצוה ע"ש וה"ה הכא וכיוצא בזה כת' רשב"ץ ח"ג סי' פ"ה שאלה שמעון קידש את האשה בחוב שחייב לו ראובן במעמ"ש ואח"כ בא בע"ת של שמעון לגבות מה שחייב לו ראובן לשמעון אם יהיו נפקעין הקידושין או לא תשובה וכו' וכבר כתבו הראשונים דאע"ג דמן הדין יכול לטרוף אי כת' ליה מטלטלין אג"ק כו' כבר נהגו בתי דינין שלא לעשות מעשה בזה משום תקנת השוק וכ"ש שאין לעשות מעשה בזה מפני תקנת הזיוג עכ"ל וה"ה הכא כיון דקונה אותו קנין גמור ביאוש ושינוי רשות אלא דכופין את הלוקח לעשות לפנים משורת הדין ולצדק משלו והכא מפני תקנת הזיווג אין כופין אות' להחזיר הקידושין וז"ב:

סעיף ז

 כ' בנימוקי יוסף פ' א"נ בהא דאמרו שם במעות יתומים בדקינן גברא דאית ליה דהבא פריכא אבל דבר מסוים דלמא פקדון נינהו גביה ואתא מאריה יהיב סימנא שקיל ליה וכת' עלה בנימוקי ז"ל ואע"ג דהך דבר מסוים בידינו למשכון תחת מעות יתומים וא"כ אפילו מהימן אידך בסימנים מ"מ נמצא דהאי עשיר גזלן הוא ששלח יד בפקדונו לתת משכון בידינו וה"ל למימר דלא מהדרינן ליה למריה כדאמרינן פ' הגוזל בתרא דף קי"ד דעשו תקנה בגנב וגזלן אפי' במשכנתא דלא מפקינן בלא זוזי. תירץ הראב"ד ז"ל כיון דלאו אמשכנתא בלחוד סמכינן אלא אעיסקא דהא לא מצי מתעסק למשתיה ביה שיכרא בלא רשותא דבי דינא לא עשו תקנה בכי הא והכי אמרינן התם גנב ופרע בחובו לא עשו בו תקנת השוק משום דמעיקרא לאו אדעתא דהכי נחית דכי עשו תקנה הני מילי היכא דאדעתא דמשכנתא בלחוד נחית וכתבו האחרונים שזה נכון עכ"ל. אבל בהגהת מרדכי פ' איזהו נשך לא משמע הכי ע"ש שכת' דמש"ה לא שקלינן דבר מסוים כי היכא דלא נפסיד הריבית ע"ש ומשמע דקרנא לא מפסיד וצ"ע לדינא: