קצות החושן על חושן משפט קלה


סעיף א

 וכ' הסמ"ע דאף הראב"ד דפליג במשכון דאין צריך שבועה בנק"ח הכא מודה דה"ל מגו דהעזה משא"כ בטוען אתה חייב לי דהלה טוען ברי א"כ השתא נמי מעיז ע"ש. ובתומים כ' דלא עיין בבעה"ת שער מ"ט ח"ב דכ' הראב"ד בהשגות על דין הגאונים במשכון דצריך שבועה בנק"ח וכ' דאלו למדו מהנך דמארי חושלי וכו' והא ודאי שבועה בעי דהא לא ידע מארי דעיזא להאי נזק כמה הוי וכל מידי דא"א לידע לא גבי אלא בשבועה והם אמרו על כל משכון ואפשר שטעות בידם עכ"ל הרי לא מן השם של הסמ"ע הצריך בהמה שהזיקה שבועה בנק"ח רק הטע' משום דלא ידיע הזיקו הא אי ידיע הזיקו א"צ שבועה בנק"ח אף דהוי מגו דהעזה ודבריו של הסמ"ע ליתיה ופשוט עכ"ל. ואיני רואה בזה השגה כי דברי הסמ"ע המה דברי הנימוק"י גבי הני עיזי דאכלי חושלי ע"ש ז"ל ואף ע"ג דאיכא מגו דמצי אמר לקוחין הן בידי מ"מ לאו מגו גמור הוא שהרי השתא כשאו' דאכלי חושלי אינו מעיז ואלו אמר לקוחין הוי מעיז וממעיז לאינו מעיז לא אמרי' מגו לאפטורי משבועה וכו' ולפיכך הסכימו כאן כל בעלי הוראה ז"ל שאינו נוטל אלא בשבועה עכ"ל והיינו בעלי הוראה החולקין על הרמב"ם במשכון והוא הראב"ד ודעימי' ומשום דבהני עיזי לא ידע מארי דעיזא והוי אינו מעיז ולא אמרו מגו דהעז' לאפטורי משבועה משא"כ במשכון דהוי ממעיז למעיז ודברי בעה"ת נמי על דרך זה כיון דלא ידע מארי דעיזא ה"ל מגו דהעזה דאיך יתכן לו' דהיכא דלא ידע עדיף טפי מטוען ברי כלפי לייא ואע"ג דאמרי' בעלמא כל היכא דהאי ידע והאי לא ידע בעי אשתבעי כיון דמגו אית ליה ואמרי' מגו לפטור משבועה למה ישבע אלא ודאי בעה"ת נמי כוונתו למגו דהעזה וכמ"ש בנימוק"י וזה פשוט ודברי התומים מעצמן אין להם ציור במ"ש הא אם ידוע הזיקו א"צ שבועה בנק"ח אף דהוי מגו דהעזה הא כל שטוען ברי הוי ממעיז למעיז דהשתא נמי מעיז ולא עדיף משאר משכון דלהראב"ד א"צ שבועה גם לדברי הסמ"ע:

סעיף ב

 פ' חזקת דף ל"ו אמר רבא אם היה קטן מוטל בעריסה יש לו חזקה לאלתר פשיטא לא צריכא דאית ליה אימיה. ואיכא למידק כיון דעבדים בני שטרא נימא ליה אחוי שטרך דהא לפמ"ש הרמב"ן פ' חזקת בטעמא דחזקת שלש שנים בקרקע היינו משום דראוי להיות חזקתו לאלתר כיון דשתק רגלים לדבר אלא דתוך שלש אמרי' ליה אחוי שטרך והובא דבריו בסי' ק"מ סק"ב ע"ש וא"כ ה"כ לימא אחוי שטרך כיון דבני שטר נינהו. ואפשר כיון דהיכא דדלי ליה צנא דפירי לאלתר הוי חזקה ולא אמרי' אחוי שטרך וכדאיתא פרק חזקת דל"ה ומשום דהיכא דאיכא ראיה גדולה לא אמרי' אחוי שטרך ודוקא היכא דליכא ראיה ברורה כל כך הוא דאמרו אחוי וא"כ בקטן המוטל בעריסה ה"ל חזקה יותר: