ש"ך על חושן משפט קכט


סעיף א

 פי' אמר לו הנח לו עתה ואם לא יתן לך הוא לאחר זמן אני אתננו לך אבל אם פטרו ע"פ לגמרי יתבאר בסמוך בהג"ה ס"ג דה"ל כערב בשעת מתן מעות עכ"ל סמ"ע וכן משמע להדיא מתשובת רשב"א שהביא ב"י סי' קכ"ז מחו' ח' עיין בתשובת מהרשד"ם סי' פ"ח ועיין בתשובת רמ"א סי' ל"ג וע"ב:

 ע"ל סי' קכ"ו ס"ב מזה:

 שאמר ערבני ולא כסמ"ע ועיין בסמ"ע ס"ק ג' עד ואפשר דה"נ כו' וע"ל סי' קכ"ו ס"ב:

 עיין בסמ"ע ס"ק ד' "עד וק"ק למה יועיל בזה קנין בלא ב"ד חשוב כיון דאסמכתא הוא כו' וכשתעיין בב"י סי' קי"ג סעיף ד' מ"ש בשם בעה"ת תראה דלק"מ דבערבות אין בו אסמכתא גמורה ע"ש וק"ל וע' עוד בב"י סי' ר"ז סי"ח ד' רצ"ב ע"ב שכ' משום דתולה בדעת אחרים לא הוי כאסמכתא ע"ש:

 ע' בס' א"א דפ"ו ע"ד:

 שם ברשב"א סיים וכ' הטעם משום שלא ביאר על מה ערב לו אם שילך הלוה בשליחותו יום א' או שלא יצא מכאן יום א' ומביאו גם כן בסמ"ע ונראה מדבריו שם דאם אומר בשעת מתן מעות או שלא בשעת מתן מעות וקנו מידו לשלם בעד יום אחד דהוי ערבות ועב"ח וצריך עיון לדינא. ואם כתב בכת"י כל מי שיתנדב ללות לפלו' כך ממון אני נכנס עבורו ע"ק עיין באורך בתשובת רשד"ם סימן ל"ח שצידד שאין זה ערבות כיון שלא אמר בשם ציווי תן לו ודמי למי שאמר כל הזן אינו מפסיד כו' וע"ש עוד באם שלוה פרע פעם אח' שוב גם הערב פטור מהערבותיו ואינו משועבד להלואה שני' שלוה ממנו ע"ש והוא פשוט ועיין בתשו' מהר"א ן' ששון. ועיין בתשובת ר"א ן' חיים סימן ס' ודו"ק:

סעיף ב

 וביש"ש פ' הגוזל עצים סימן כ"ד פסק דפטור אא"כ א"ל חזי דעלך קסמכינ' ואפי' למאן דס"ל לקמן סי' ש"ו ס"ז דבמראה דינר לשולחני אצ"ל חזי דעלך קסמכינא מודה דבזה פטור אם לא א"ל כיון שלא היה מוכרח לעשות כן ובתשו' מהרי"ו כתב דלא גרע ממראה דינר לשולחני וקשה על מור"ם דלקמן סימן ש"ו פסק דצריך לומר חזי דעלך קסמכינא וה"ל לכתוב ג"כ דא"ל חזי כו' ומכ"ש [וכמ"ש] לפי מ"ש מהרש"ל דכאן כ"ע מודו דצריך וכדברי מהרש"ל מוכח במרדכי שם ובהגהות אשר"י שם בשם ר' אפרים ובתשובת מהרי"ו מוכח דמיירי שיש הוכחה שסמך עליו וצ"ל דגם מור"ם איירי מזה ומ"ש ועשאו ע"פ היינו שיש הוכחה לזה שסמך עליו ושחבירו יודע שהוא סומך עליו וכמ"ש הרי"ף והרמב"ם והמחבר לקמן סימן ש"ו דהיכא דמוכח מילתא דעליה קסמיך הוי כאומר ליה חזי דעלך קסמכינא והב"ח כתב תו דמיירי שא"ל חזי דעלך קסמכינא ואין משמעות מור"ם ומהרי"ו כן ומ"מ אם הוא בקי כגון אחיו ושותף היודע בעסקיו וקרן שלו ויודע שאינו חייב לאחרים אפי' א"ל חזי דעלך כו' פטור כ"כ בש"ס שם:

 דלא ה"ל ליעצו על ככה שאין אדם יכול לידע מה שיש לחבירו אפי' אדם לגבי בנו או להיפך אפי' ראה אצלו זהב וכסף ומטבע הרבה דילמא אינו שלו או חייב עליהם אלא בכה"ג שהיה אחיו וידע שנפלה להם בירושה סך חשוב וידע ג"כ שלא היו חייבים מקודם הירושה לשום אדם או שהיה שותפו מקודם בזמן מה ויודע מה שהיה לו בחלק החברותה סך חשוב וגם יודע בבירור שאינו חייב לשום אדם ואח"כ נמצא בהאי שעתא שבא לו סיבה והיזק שירד מכל נכסיו וזה [לא] ידע חשוב כאנוס ופטור אפי' א"ל חזי דעלך קסמכינא ולא צריך לקבל היסת דלא ידע דהא אין טוענו אלא שמא כ"כ מהרש"ל שם. (הג"ה ומכ"ש אם היה בטוח ונתקלקל אח"כ שהוא פטור כיון שנתקלקל אח"כ וכ"כ בסמ"ע ס"ק ז' ופשוט) עיין בפ' גט פשוט בשלטי גבורים דף רמ"ד ע"ב:

סעיף ג

 וכן משמע בתשו' רשב"א שהביא ב"י סי' קכ"ו מחו' ח' עיין בתשו' רמ"א סי' ע"ב:

 נראה דלכך כ' הר"ב הדין הראשון בסתם ודין זה בל' י"א לומר שאין דין זה מוסכם והיינו כמ"ש בד"מ על מהרי"ו ול"נ (שחולק) חילוק זה בדברי מהר"מ [שבמרדכי פרק איזהו נשך גבי המלצר שנדרו הקהל לשלם לראובן עבור המס] דהא לא תלי טעמא בהכי אלא במה שראובן פטור לשר ה"ל בשעת מתן מעות עכ"ל ובאמת שלא משמע כן בתשו' מהר"מ שם ע"ש וגם מהרי"ו שם גופיה מייתי תשו' דמהר"מ ונראה לפע"ד דמעולם לא עלה כן על דעת מהרי"ו דמה בכך שיש בידו מעות הלוה ולא מצינו חילוק זה בש"ס ופוסקים בשום מקום וכן משמע להדיא מתשו' הרא"ש והע"ש והסמ"ע דלעיל סי' קכ"ו סעיף ג' ס"ק י"א דאפי' הי' בידו מעות שלו ה"ל ערב שלא בשעת מתן מעות ולא קאמר מהרי"ו התם אלא כשזה המעות עצמו שהלוה לו הוא ביד הערב משתעבד כיון דהודה שמעות ההלואה בא לידו וקבל עליו לפרוע וז"ל א"כ כשאמרה אני רוצה לפרוע לך חייבת לפרוע כו' אף ע"ג דאמרינן שלהי בבא בתרא דערב שלא בשעת מתן מעות לא משתעבד ה"מ ערב דעלמא שאין בידו המעות שנתערב עבורו אבל האי איתתא כו' עד שהממון בידו לא גרע מערב עכ"ל אם כן משמע מדברי מהרי"ו להפך דדוקא כשזה הממון שנתערב עבורו היה בידו חייב הא לאו הכי לא וכן עיקר:

 ובספר לח"מ פ' י"א מה' מכירה הקשה על זה מהא דלעיל ר"ס מ' דאדם יכול לחייב עצמו בלא קנין ובש"ס ר"פ הנושא מדמי להדדי והיא הראי' שהביא הרמב"ן בחדושיו סוף ב"ב ולי נראה דבש"ס מדמי לה משום דמסתמא פלוגתן במתני' ר' ישמעאל ובן ננס מיירי בין למ"ד אסמכתא קניא או לא דהא לעיל מיניה בההיא מתני' בס"פ גט פשוט פליגי ר"י ור' יוסי אי אסמכתא קניא או לא אבל לדידן דקי"ל אסמכתא לא קניא אא"כ קני מיניה וערב דמי לאסמכתא לכך לא מהני רק בקנין ונראה שלזה כוון הר"ן בר"פ הנושא אף ע"פ שהלח"מ מביא שם דברי הר"ן והקשה עליו שלפי דמיון הש"ס הנ"ל משמע דהך דערב מיירי בלא קנין מ"מ נלפע"ד דהך דש"ס אתיא אף למ"ד אסמכתא קניא ולכך כ' הר"ן ובערב ה"ט דלא מהני רק קנין לפי שהוא דומה לאסמכתא כן נ"ל.

סעיף ה

 ולא כ' בקיצור דלא מהני בדין זה שטר משום דבזה יש פלוגתא כמ"ש בס"ד וכו' עכ"ל סמ"ע ואינו מוכרח דאפשר דגם הראב"ד מודה דשטר גרע מאחר חיתום וצ"ע לדינא. כתוב במשרי' נתיב כ"ז ח"א הנותן מעות למחצי' שכר ונעשה לו ערב בעד השבח אף על גב דלאו מידי חסריה מ"מ כיון דלאו מצוה קעביד משתעבד בלא קנין כדין ערב בשעת מ"מ ותמצאנו בדיני רבית עכ"ל ר"י ע"ש ורצה לומר שהנותן העמיד ערב להמקבל בעד השבח השייך בעד טרחתו והלכך ה"ל כערב בשעת מתן מעות דאף ע"ג דהשבח אינו בעין מכל מקום אי לאו דקבל עליה השבח לא היה מקבל לטרוח בעסק זה והוה ליה כאלו שכרו בכך וכך שיעסוק לו עסק פלוני אבל המקבל אסור להיות ערב בעד השבח וגם אם העמיד ערב ה"ל לגבי השבח השייך לנותן ערב שלא בשעת מתן מעות דאינו משתעבד אלא בקנין וכמ"ש בספרי ש"ך ביורה דעה סימן ק"ע ס"ק ה' גבי ריבית ע"ש ודוק:

 ע"ל סימן ר"א ס"ב דיש מקומות דנוהגין התגרים לקנו' בכך עכ"ל סמ"ע ושם איירי בת"כ שאין עמו שבועה וכמ"ש הוא בעצמו שם להדיא וק"ל וי"ל דס"ל דלא גרע זה מסיטומת' וצריכין בניו לקיים אף כשמת במקום שנהגו בכך ודוק:

 ונ"מ אם מת זה שתקע כפו דאין מחייבים את יורשיו משום שבועה ואפי' בחייו אין ב"ד יורדין לנכסיו אלא משמתין לקיים שבועתו וגם אם נשאל על שבועתו והתירוהו בדיעבד מהני לדעת ר"ת משא"כ אם משתעבד מדין ערבות וזה נ"ל ברור עכ"ל הסמ"ע וע"ש:

 ע"ש ברי"ו דכתב דהסברא ראשונה עיקר ונראה טעמו משום דבשעת המתנה נחשבו כשעת מתן מעות ולא כע"ש דמסתבר ליה כסברא האחרונה משום דליכא למימר בזה בההוא הנאה דמהימן ליה כו' ע"ש עכ"ל סמ"ע ולעד"נ כהע"ש וכן נראה להדיא דעת הראב"ד ובעה"ת ריש שער ל"ה והבאתי לשונו לעיל סי' קכ"ו ס"ק ע"ו ומ"ש ברי"ו נט"ו ח"א וראשון נראה עיקר תוספות פ' הניזקין אין מדברי התוס' ראיה דאף על גב דהתוספות מפרשים דתרתי בעינן היינו משום דמשמע להו דערב דכתובה לא משתעבד אפי' בקנין משום דמצוה קעביד ולא מידי חסרי' וכמו שמפרשים בעה"ת שם ורוב המפרשים וכמו שנתבאר בא"ע סימן קע"ב סעיף ו' א"כ היכא דמידי חסריה אע"ג דמצוה קעביד וכן היכא דלאו מצוה קעביד משתעבד מיהו כל חד כדיני' והיכי דהוי במתנה דלאו מידי חסריה והוי כלאחר מתן מעות קנין מיהא בעי ודוק:

סעיף ז

 עיין בא"ע סי' ק"ל ס"ק ס"ג:

 עיין בסמ"ע ס"ק כ"א עד ולדעת הי"א הנ"ל דבקנין לחוד גובה ממשעבדי צ"ל דבזה דכתב פלוני בלא וי"ו גרע כו' ולי נראה דדעת י"א זו הא דחילק בש"ס פ' גט פשוט היינו בערב בשעת מתן מעות ואז אי נכתב ופלוני יש להערבות קול וגובה ממשעבדי משא"כ בלא וי"ו דחתימ' עדים לא קאי אערבות וכן נראה מפירוש רשב"ם ועיין בספרי ודוק וכן נראה מסתימת לשון מחבר בסעיף זה ולפי מה שכתבתי בפי' הי"א אם בירר שהיה קנין ועדים מעידים לפנינו אף אם נכתב בלא וי"ו גובה ממשעבדי להרמ"ה וכן נ"ל עיקר ודלא כמשמעות הסמ"ע ע"ש:

סעיף ח

 עיין בסמ"ע ס"ק כ"ב וע"ל סי' ט"ו וט"ז מ"ש שם עיין בתשו' ר"ש כהן ס"ב סי' כ"ז ובתשו' מהרי"ט סי' קי"ב דף קל"ט ע"ג ועיין בתשו' מהרשד"ם סי' ל"ט:

 הב"י קאי אלוה עכו"ם ועיין בספרי ועיין בב"ח ודבריו נכונים דשמא לא נשתעבד אלא לענין שאם לא יפרע לו העכו"ם שיפרע הוא לו אבל אם יכפור העכו"ם שמא לא נעשה לו ערב ע"ש עוד:

 והב"ח כ' דלענין מעשה אין להוציא ממון מהערב אא"כ קנו מידו ואפי' נתערב בשעת שאלת החפץ ודבריו נ"ל עיקר ועיין בתשו' מהר"ש כהן ס"ב סעיף י"א ועיין בסמ"ע ס"ק כ"ה עד ובזה נתיישב נמי דל"ת ממ"ש הטור והמחבר לעיל בסי' מ"ט דהערב לב' יוסף בן שמעון כו' עכ"ל סמ"ע ולי נראה דקשיא מלעיל סי' מ"ט כדמוכח מש"ס פ' יש בכור דף (מ"ח ע"א) ע"ש וכן דעת הב"ח ועיקר:

 עיין בסמ"ע ס"ק כ"ו ודברי הב"ח בזה הם דחוקים ורחוקים מהדעת בפירושו דהא מילתא:

סעיף ט

 בפריש' כתבתי דנרא' דבמלו' ע"פ מיירי הכא מש"ה הטילו השבוע' על הלוה כו' משא"כ אלו הי' מלוה בשטר דאז אין הלוה נאמן אף בשבועה לו' שכבר פרעו כו' עכ"ל סמ"ע ובב"ח כ' טעם אחר ודבריו ל"נ לדינא ע"ש:

 בב"ח פירש דהיינו כשאין לערב מעות או מטלטלים כדלעיל סי' ק' גבי לוה וכן משמע בה' המגיד ולפעד"נ דמיירי אפי' יש לערב מעות דאל"כ ה"ל לפרושי שהערב טוען אין לי וכן משמע יותר ברמב"ם ובעה"ת שכ"כ בשם המורים ואם איתא הלא פשוט הוא ומה צורך לכתבו בשם המורים או לכתבו כלל אלא אשמועי' דלא יהא כח הערב עכשיו גרע מלוה שסתם הלואה ל' יום ואם כן הערב שנתחייב עכשיו ה"ל כאילו הלוהו עכשיו שאינו חייב לשלם עד ל' יום כדין סתם הלואה והיינו דנקטו הרמב"ן ובעה"ת והטור ל' יום מיום שנתחייב הערב לשלם כו' דאילו לפי רב המגיד הל"ל ל' יום מיום שמבקש זמן ואפי' כמה אחר שנתחייב לשלם א"ו כדפי' ודוק:

סעיף י

 ע' בסמ"ע ס"ק כ"ט עד דהדין נחלק לג' חלקי' כו' ובספרי הוכחתי ג' חלוקים אחרי' ועיקר והוא דאם ידוע היכן הוא והוא תוך ל' אזי צריך המלוה לטרוח ואי לא ידיע אז על הערב לטרוח ונותנין לו ל' יום ואי ידיע שהוא רחוק יותר מל' יום (אין) נותנין לו כפי צרכו ודוק כי כן מוכח בטור סי"א וי"ב דלא תיקשי הדיוקים אהדדי:

 דאם היו לו נכסים כאן אז היו יורדים לנכסי הלוה אף שלא בפניו עכ"ל סמ"ע ומ"מ אם הוא במקום קרוב כדי שיודיע תוך ל' יום צריך להמתין המלוה ל' יום כדלעיל סי' ק"ו וכן הוא במהרש"ל ביש"ש פ"ד דב"ק סי' י"ט ועיין בתו' ופוסקים פ' ג"פ:

 כתב הסמ"ע ר' ירוחם חילק דאם היה אלם קודם שהלוהו אמרינן אדעתא דהכי הלוהו כו' עד ולפע"ד דברי ר"י עיקר עכ"ל ומיהו אם כבר עשאו בית דין כפיה והאלם קאי באלמותיה א"נ קרוב הוא לשררה ויש לחוש לחורבה כ"ע מודים דנפרעים מן הערב כ"פ הב"ח:

 עיין בסמ"ע ס"ק ל"ג וז"ל פי' אם ברח מהב"ד ולא נשבע שאין לו במה לפרוע כו' על זה מסיק וקאמר דאם הביאו בערב שבת כו' ולא כמשמעות המ"מ עכ"ל סמ"ע אבל גם המ"מ ס"ל כן וכמ"ש בספרי ומוכרח כן בבעה"ת אלא דהב"י לא דק שהעתיק דברי המ"מ אל' הטור וז"א וק"ל ע"ש גם על הב"ח יש לתמוה כיוצא בזה ע"ש עיין בס' לחם משנה ספכ"ה:

סעיף יא

 עיין בתשו' ר"ש כהן ס"ב:

סעיף יב

 עיין בתשו' ר"ש כהן ס"ג סי' כ"ח:

 שם בתשו' מיימוני כתב עוד טעם אחר ז"ל ולא גרע משליח שעשאו בעדים עכ"ל ובע"ש תמה על מור"ם כו' עד שסבר שהן דברי מור"ם ואינו אלא העתיק כן מתשו' מיימוני וכמ"ש בד"מ כו' עכ"ל סמ"ע ואני אומר דאין ענין שליח שעשאו בעדי' לכאן ויפה השיגה ע"ש ואפי' בתשו' מיימוני גופי' הוי משיג וכן מהרש"ל פ' הגוזל קמא סי' ל"ט חולק אתשו' מיימוני ופסק דלא נפטר במה שפרע לערב וכן עיקר. עיין בספר מגדל דוד:

סעיף יד

 ודלא כמ"ש בתשו' רשד"ם סי' ל"ט ע"ש דליתא:

סעיף טו

 וה' המגיד כ' שאפי' מן הקבלן אין נפרעין אלא בראיה ברורה אא"כ נשא ונתן ביד וכן כתב בתשו' ר"א ן' חיים ר"ס כ"א וכ"כ בספר התרומות שער ל"ה וז"ל ובאמת ברור דקבלן לעולם לא משתעבד אלא במה שהלוה משתעבד ואם הלוה טוען פרעתי משתבע הלוה ומפטר הקבלן כו' והביא שם גם תשובת הראב"ד כן ע"ש. ועיין מ"ש לעיל סי' פ"ג סעיף ג' דמשמע ג"כ הכי וכן משמע מדברי הטור והמחבר לקמן ר"ס ק"ל וכמ"ש שם וגם בעל העיטור דף ס"א ע"ד הביא דעות בזה ולא הכריע לכן לפע"ד אין להוציא ממון מיד הקבלן שוב ראיתי בב"ח שכתב דלא כה' המ' כו' ואילו הוי ראה כל הנך פוסקים לא הוי כ"כ:

סעיף טז

 נ"ל דלכך כתב יש מי שאומר כיון שהקבלן טוען שמא והלו' מוד' שלא פרעו אבל אם הלוה או' ג"כ שפרעו פשיטא ליה דפטור הקבלן ועיין בתשו' רמ"א ספ"ט דף קפ"ד:

סעיף יח

 עיין בתשו' רמ"א סי' קל"א ועיין בתשו' מבי"ט ח"א סי' ק"ב וח"ב סי' קי"ח:

 עיין בתשו' ר' אליה ן' חיים סי' ס':

 במרדכי ס"פ ג"פ כתב דה"ה בל' לע"ז כל שאינו מזכיר לא לשון הלואה ולא לשון פרעון הוי קבלן והביאו ג"כ בסמ"ע וכן נ"ל עיקר בש"ס וכן דעת הסמ"ג והגה' מיימוני:

 ורשד"ם סי' ט' פסק כדעת בעה"ת ועיטור דלא הוי אלא ערב וע"ש:

סעיף יט

 הא ליתא והנ"י ס"ל כשינויא קמא דתו' פ"ב דכתובות גם מ"ש ב"י בשם ר"י בשם הרשב"א שצ"ע אם מחל הערב הוא ללוה כו' היינו משום דרשב"א לטעמיה אזיל כמ"ש הב"י לעיל סי' ס"ו בשמו שיש לדון אם תועיל המחילה במקום שחב לאחרים אלא שאין דעת רבותי שוה עמי בדבר זה כו' ואנן קי"ל כשינוי' בתרא וכדלעיל סי' פ"ו א"כ אין הקבלן יכול למחול וכמו שהוכחתי לעיל סי' פ"ו ס"ק י"א וי"ב באריכות ע"ש ודלא כהסמ"ע ס"ק מ"ב שכ' כמ"ש לעיל סי' פ"ו ס"ב וה' כי זה לא נתבאר שם ואינו נכון וכמ"ש שם:

סעיף כ

 ואחד שנעשה ערב עבור עכו"ם אם דיניה' הוא שהעכו"ם יכול לדחותו אצל הערב אזי יכול לתבוע מהערב תחלה כ"כ הב"ח וק"ל על דבריו דהא כתב הרב ס"ח בשם בעה"ת והביאו בב"ח סס"ג ע"ש דאם העכו"ם טוען פרעתי נפטר הוא והערב ולדבריו הא הערב הוי קבלן ובקבלן אינו נאמן הלוה לומר פרעתי וכמ"ש סט"ו בהג"ה וכ"כ גם הב"ח שם מיהו הבעה"ת עצמו ס"ל דגם בקבלן נאמן לומר פרעתי וכמ"ש לעיל ס"ט (סט"ו בשמו) וצ"ל דהרב מיירי שהעכו"ם דנין כדינינו וא"כ לא נעשה קבלן עבורו ודוחק וצ"ע לדינא ועיין בתשובת רשב"א שהביא ב"י סט"ז: