סמ"ע על חושן משפט קיב


סעיף א

לא נשתעבדו לב"ח הטעם מפני שלא סמכה דעתו בשעת הלואה עליה שהרי לא היה בידו:

בעודם ביד הלוה כיון דלא גרע ממטלטלין הנמצאים ביד הלוה דנפרע מהן אפילו מן גלימא דעל כתפיה ואפילו אם מת ונפל אותו השדה קמי יתמי יכול לגבות ממנו דרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי וכמ"ש המחבר בסי' שלפני זה בסכ"א וגם בסי' ק"ז וגם מור"ם כתבו בס"ס זה:

אבל אם לא כתב לו דאקנה לא סבירא ליה דלא אמרינן אחריות ט"ס כ"א בקרקעות שהיו בידו בשעת ההלואה ומשום דחזקה הוא דלא שדי אינש זוזי בכדי משא"כ מה שיקנה אחר ההלואה דאינו מן הסברא כ"כ דהלוה לו אדעת הקרקעות שיקנה אח"כ דשמא לא יקנה אח"כ שום קרקע:

וי"א כיון דקי"ל כו'. בטור כתב ע"ז וכן מסקנת א"א הרא"ש ז"ל ויש גורסין בטור ואין כן דעת א"א הרא"ש וע' בפרישה ר"ס קט"ו שם כתבתי דמוכח שהרא"ש והטור לא ס"ל דגם בדאקני אמרי' אחריות ט"ס ע"ש וגם עיין בנ"י פרק מי שמת שכתב שם שני הדעות:

יכול לחזור בו כל זמן שלא קנה. כ"כ המ"מ פרק כ' דמלוה בשם הרשב"א (הביאו הד"מ בסי' ק"ד) והביא ראיה מהא בלוה ולוה וכתב לשניהם דאקני ואחר כך קנה דלשניהן משתעבד ויחלוקו ואי אינו יכול לחזור בו לקמא הוה משתעבד ולא לבתרא דכשם שאינו יכול לחזור מכולו כך אינו יכול לחזור מהחצי' אבל אי כבר בא לעולם ליכא מאן דפליג דאינו יכול לחזור וקנהו משעה ראשונה ומ"ה בלוה ולוה ואח"כ קנה אמרי' דשניהן יחלוקו משום דאמרי' כיון דכתב גם לשני דאקני קודם שקנה דדעתו אז לעמוד בדיבורו בשניהן וכשיקנה יחלוקו ביניהן ומ"ש ויש חולקין כ"כ הנ"י בשם הרמב"ן בפ' ח"ה בשמעתתא דפרה וטלית אבל כתב ג"כ שם דעת הרשב"א וכ"כ נ"י בפ' איזהו נשך וכתבתיה בסי' ס' עמ"ש שם וגם לקמן בסי' ר"ט:

סעיף ב

אם לא כתב לו דאקני כו' לסברא הנזכרת בס"א דס"ל דלא אמרי' בדאקני ט"ס זהו כפשוטו ולסברא השניה דגם בדאקני אמרי' ט"ס שייך דין זה בדהתנה עמו בהדיא שלא יהיו משועבדים לו השדות שיקנה חו שכתב לו קצת אחריות ולא פרט לו דאקני וכמ"ש מור"ם בסעיף שלפני זה:

שעל המלוה להביא ראיה משום שלוקח מיקרי מוחזק שהיא עתה בידו והמע"ה:

צריך המלוה להביא עדים כו' כיון דלא נוכל לומר שנעמוד השדה בחזקת המוכר שהית' שלו ושל אבותיו שהרי יש עדים שקנא' מאחרים מ"ה נקרא המלוה המע"ה:

אבל אם יש עדים כו' עד ואימתי קנאה כ"כ גם בטור ע"ש ור"ל שיעידו שקנאה אחר שלוה והא דלא סגיא ליה להלוקח בעדים שקנה המוכר (כמו ברישא) אלא שצריך ג"כ שיעידו אימתי קנאה היינו טעמא דברישא מיירי בדליכא עדים שהיה הלוה מוחזק בו וכיון שהיא עתה ביד הלוקח ממנו מ"ה בעדות כל דהו שקנא' המוכר סגי משא"כ כשיש להמוכר עדי' שהיה מוחזק בה דאז מעמידים אותה על חזקת' אם לא שיש להלוקח עדות ברור אימת קנאה ומה"נ כתב בסעיף שאחר זה שצריך היורש להביא עדים (שלא) שקנאה אח"כ דשם נמי היה השד' מוחזק בחזקת אבי היורשים וק"ל ובע"ש השמיט ולא כתב הני שני תיבות ואימתי קנאו ומשמע מדבריו שם דס"ל דבעדים שקנאו סגי ליה וז"א אלא כמ"ש ודוק:

סעיף ג

שעל המקבל מתנה להביא ראיה משום שהיורש הוא מוחזק בה והמקבל מתנה בא להוציא ועליו הראייה:

והסברא ראשונה עיקר. לעיל סי' ס' ס"ו פסק המחבר בעצמו כן ובלי פלוגתא ושם כתבתי דל"ת משם וממ"ש כאן אמ"ש המחבר ומור"ם לקמן בס"ס ר"ן ע"ש:

סעיף ד

והמאוחר טוען שלאחר שלוה משניה' קנאן כו' כ"כ ג"כ בטור והא דלא כתבו שטוען המאוחר שביני ביני קנאן ושהוא שלו לבדו וכמ"ש הטור והמחבר בסי' ק"ד משום דהיא טענה גרוע שנ' שלא הי' של הלוה מעולם וגם לא קנאה כ"א דוקא ביני ביני וק"ל ועפ"ר:

שחולקין החציה שחלוקין עליו. פי' חצי קרקע לוקח המלוה המוקדם בראש דהרי גם לפי טענת המאוחר עכ"פ מגיע אל מלוה הראשון החצי ואינן מחולקין אלא בחצי השניה ואותו חצי קאמר דחולקין:

וי"א שאם אין עדים שקנאן כו' בכאן לא כתב מור"ם ז"ל שהסברא הראשונה הוא עיקר כמ"ש בשני סעיפים הראשונים ובטור משוה אותן יחד ע"ש צ"ל דס"ל למור"ם שאני התם דמעמידים הקרקע בחזקת הלוקח או יורש שהן מוחזקין בו משא"כ בזה דאין שום אחד מוחזק בהקרקע וכ"כ בד"מ בהדיא אל' הטור שיש לחלק ביניהן מה"ט ושכן נ"ל עיקר ע"ש:

סעיף ה

דבעל בנכסי אשתו לוקח הוי מדסתם המחבר משמע דאיירי באפי' היא עדיין חיה ויושבת תחת בעלה וא"כ ק"ק דלעיל בסי' ק"ג ס"ק י' כתב מור"ם די"א דוקא כשמתה האשה כו' ואפשר לומר דכאן מיירי מנכסי צאן ברזל דהא כתב שהכניסה לו שנחשבין מיד כשלו ושם איירי בנכסי מלוג דומיא דשמו ממנה שאין לבעל בעודה תחתיו כ"א פירות מהן ושמה נקראת עליו וע"ש בפי' רש"י וכמ"ש שם בס"ס ק"ג: