קונטרס הספיקות כלל ג


כלל ג

א  
כבר העתקנו לעיל בכלל הסמוך דברי התוס' דפרק ב' דכתובות שכתבו דמשום הכי מהני התם תפיסה ולא דמי לתקפו כהן משום דהכהן תפס מספק אבל זה טוען ברי ועוד י"ל דאיירי בתפס קודם שנולד הספק. והרב התרומת הדשן בסי' שכ"א כתב ז"ל אמנם יש לומר דכל חד שינויי טעמא קאמר [וכולהו מסתברא] ולא פליגי אהדדי ובהאי גוונא איתא באשד"י פרק הפרה אחא דנזקקין לתובע תחילה. ותו דהכא איכא למימר דלעולם תפיסה דקודם הספק מהני והא דלא מחלקינן הכי אינך שינוייא יש לומר משום דאין נראה להם שפיר לאוקמה הא דתרי בהדי תרי שתפס מקודם הספק ולכן מתרצינן דאפילו תפס אחר הספק הואיל וטוען ברי [מהני]. ולשון קושית התוס' משמע הכי דקאמרי אלמא תפיסה לאחר הספק לאו כלום הוא משמע הא דקודם מחני עכ"ל.

ולפי פירושו פשיטא להתוס' דתפיסה דקודם הספק מהני אלא שהיה דוחק בעיניהם להעמידה בתפס קודם שנולד הספק וחדשו דבטוען ברי לעולם מהני או שנעמידה בתפס קודם שנולד הספק. ודבריו אין צריכין חיזוק שכן משמע מלשון קושית התוס' דלשם וכמו שכתב התדומת הדשן וכן משמע מדבריהם דריש מציעא שכתבו בהאי דפרק ב' דכתובות צ"ל דאיירי בתפס קודם שנולד הספק ע"כ. וכן דעת הסמ"ג בעשין צ"ה שהעתקתי לעיל בכלל ב'(ס"ב). ומכל מקום מדברי שאר המפרשים נראה דסבידא להו דלא מהני עד שכמעט בין גדולי הראשונים ז"ל לא מצעו להם חבר מפורש זולת הסמ"ג.

והנה דעת הר"ר יונה והר"ר מאיר הלוי ז"ל שהביא הרא"ש בפ"ב דכתובות סברי להדיא דלא כתוס' וסבירא לחו דלעולם לא מהני ואפילו איכא תרתי לטיבותא שטוען ברי וגם תפס קודם שנולד הספקא. וז"ל הרא"ש שם. ומצאתי בשם הר"ר יונה ז"ל כתוב דתפיסה לא מהני מדאמר לקמן בפרק אלמנה גבי אלמנה שתפסה דאמרינן לה מאן שם לך ולא מהני תפיסה. אלא מיירי הכא כשהתפיסוהו הבית דין או שהתפיס הלוה קודם שבאו עדים. והר"ר מאיר הלוי כתב דאף תפיסת בית דין לא מהני דאף אם התפיסוהו הבית דין קודם הספק כשיבואו העדים האחרונים מוציאין מידו כראמרינן בחזקת הבתים אנן אחתינן ליה ואנן מסקינן ליה לזילותא דבי דינא לא חיישינן. 

וכי תימא הני מילי מקרקעי משום דקרקע בחזקת בעלים עומדת אבל במטלטלי לא הא אשכחן כבבא קמא דאפילו במטלטלי אמרינן הכי דאינה מועלת התפסת בית דין דאמרינן התם לא שנא הכי ולא שנא הכי אדרכתא במטלטלין לא כתבינן דילמא משתדפי מקרקעי דמלוה ומייתי הך סהדי ומרע ליה לשטרא וליכא לאשתלומי מיניה משמע הא איכא לאשתלומי מיניה אע"פ שכבר הורידוהו בית דין חוזרין ומוציאין ממנו אפילו במטלטלין ע"כ.

והנה הר"ר יונה כתב להדיא דאפילו [תפס] קודם הספק לא מהני וגם מדברי הרמ"ה משמע כן להדיא שהרי בהאי דחזקת הבתים נמי תפיסה קודם שנולד הספק הוא וגם האי ובבא קמא תפיסה דקודם הספק הוא. והכי נראה להדיא דעת הרמב"ן ז"ל בדיני תפיסה שלו שפירש שם בהאי דהאומנין אם נתן לא יטול משום דתפיסה ברשות הוא והתם נמי תפיסה קודם שנולד הספק הוא ואפילו הכי שלא ברשות לא מהני אליביה וכן הוכיח הרב ז"ל בסימן ס"ח מדברי הרמב"ן שהביא הרא"ש ז"ל סוף פרק קמא דבכורותמשמע לי הכי מדלא אשתמיט חד מינייהו להזכיר דקודם הספק יהני. ואין לומר שבשביל שהדבר היה פשוט בעיניהם דמהני משום הכי לא הזכירוהו שהרי רבן הרמב"ן סובר דלא מהני וכמו שכתבתי:

ב 

ובדעת הרא"ש ז"ל אי סובר דמהני תפיסה קודם הספק או לא מצינו מחלוקת בין גדולי האחרונים ז"ל. הרב התרומה הדשן ז"ל בסי'  הנז'  אחר שהניח שם בדעת התוס' דסברי דתפיסה דקודם הספק לעולם מהני וכמו שכתבתי לעיל משמו כתב תו ז"ל אמנם באשר"י פרק קמא דבבא מציעא כתב בההיא שמעתא דתקפו כהן דכל התופס מספק שלא יוכל לטעון ברי מפקינן מיניה ומוקמינן לה בחזקת מרא קמא ורוצה לומר על כרחך אפילו אם תפס קודם שנולד הספק מדמייתי ראיה מחדש העיבור דלמשכיר הוא אליבא דרב נחמן ואע"ג דהשוכר תפס מקודם ובהיתר ע"כ. [והרב ז"ל העתיק כל לשונו של התרומת הדשן בתשובה ההיא ממה שכתב בהאי ענינא בסימן נ"ז אלא שנפל שם טעות בדפוס ודילג הרבה תיבות באופן שאין הבנה לדבריו]. 

וכן כתב הרב מוהר"ר דוד בן לב ז"ל לתירוצא קמא דתירץ הרא"ש בפרק האשה שנתארמלה דמיירי בתפס קודם שנולד הספק נראה דהוא ז"ל סובר דתרתי לטיבותא בעינן" ולמאי שתירץ אי נמי שטוען ברי למדנו מדבריו דבחדא לטיבותא דהיינו בטענת ברי אע"ג רתפס לאחר הספק סגי אבל היכא דאיכא חדא לטיבותא דתפם קודם שנולד הספק מההוא דכתב הכא לא נדע סברתו ז"ל. אם לא שנלמד מההיא דפרק קמא דמציעא דכתב וז"ל כללא דמילתא לטענת ברי מהני תפיסה אבל מי שהוא מסופק לא מהני תפיסתו לאפוקי מחזקת מרא קמא. נראה מדבריו דלא סגי בטענת שמא אף אם תפס קודם שנולד הספק עכ"ל. וכן כתב עוד בשאר מקומות כמו שמונה הרב והולך בסי' ס"ח.

ואולם הרב ז"ל נחלק עליהם ועל ראיותיהם. ועל ראיית התרומת הדשן מדמייתי ראיה מחדש העיבור כתב שאינו הוכחה כלל דהא הרא"ש בסוף פרק השואל כתב ז"ל ורב נחמן אמר קרקע בחזקת בעליה קיימא ואע"ג דאתא בסוף החדש כולו למשכיר כיון שנולד הספק מתחילת החדש [עכ"ל]. ולאו דוקא מתחילת החדש אלא ה"ה בתחילת השנה מיד נולד הספק בלשון של י"ב דינרין לשנה דינר זהב לחדש ומה שכתב בתחילת החדש היינו משום שאין מחולקין אלא בשכר החדש. א"כ לא מבעיא דאין הוכחה מדברי הרא"ש אלא אדרבה לכאורה משמע מדברי הרא"ש להיפוך מדהוצרך לטעמא כיון שנולד הספק מתחילת החדש אלמא דאי הוי תפס קודם שנולד הספק [לא הוי] מפקינן מיניה.

אך אם מה שהשיב על התרומת הדשן יפה השיב דהאי דחדש העיבור תפיסה דלאחר שנולד הספק הוא וכן מוכח בהדיא בתוס' פרק קמא דמציעא. ובפרק בית כור שהתם לא תירצו בהאי דפרק ב' דכתובות אלא דאיירי בתפס קודם שנולד הספק ואפילו הכי בהאי דשמואל דסובר דבא בסוף החדש כולו לשוכר הוצרכו לומר משום אודויי אודי או משום דתפם בהיתר ע"ש. ואי סלקא דעתך דהאי דחדש העיבור נמי תפס דקודם הספק הוא מאי קשיא להו תו מהאי דשמואל. וגם הרב ז"ל שכתב הני שני תירוצים הנזכרים שתירצו שם התוס' והרי גם שם כתב ודיני תפיסה כתבתי בריש מציעא ובבבא מציעא לא חילק כלל בין תפס אחר כך לתפס קודם אלא בין טענת ברי לשמא משמע דבשמא לעולם לא מהני אפילו תפס קודם הספק. 

וגם בספ"ק דבכורות מביא הרא"ש דברי הרמב"ן ז"ל שכתב דבהאי דמת ביום שלשים אם נתן לא יטול וכן האי דר' נתן בפרק האומנין משום דתפם ברשות הוא והעתיק הרב ז"ל לשונו בסי' נ' והני תרתי תפיסה דקודם הספק הוא. ומה שכתב הרב ז"ל בזה בסי' ס"ח הוא דוחק ע"ש:

ג 
והנה הרב ז"ל בסימן ס"ט מביא בשם המעדני מלך בפרק קמא דבבא מציעא שכתב בפשיטות דלדעת הרא"ש בתפס מקודם שנולד הספק מהני ט וגם בתשובת המבי"ט כתב דמה שכתב הרא"ש פרק קמא דבבא מציעא דלא מהני תפיסה מספק היינו כשתפס בזמן הספק אבל אם תפס קודם שנולד הספק לא מפקינן מיניה מדכתב הרא"ש אבל מי שהוא מסופק בדבר אם הוא שלו אם לאו לא מהניא תפיסתו משמע משום דתפס בזמן הספק אבל תפס קודם מהני תפיסתו עכ"ל. ושוב כתב המבי"ט שכתב לו חכם אחד מחשובי המעיינים וז"ל דברים שאמר מר דברים שנאמרו למשה מסיני ומורינו רצה להסכים דברי הרא"ש עם דברי הסמ"ג וכתב כן מסברת דעתו הרחבה. ולסתום פיהם של החולקים מצאתי להרא"ש שכן כתב בפירוש בפרק ב' דכתובות וז"ל והא דמהני תפיסה מספק כתבתי בפרק קמא דבבא מציעא גבי תקפו כהן מוציאין מידו ומיידי בדתפס קודם שנולד הספק אי נמי שאני הבא שטוען ברי ע"כ.

וכולם תמכו יסודתם בדבריו דפרק ב' דכתובות. ובעניותי יראה לי מדבריו דלשם להיפוך שאחר שהביא שם דברי הר"ר יונה והדמ"ה ז"ל כמו שהעתקתי דבריו לעיל בסעיף א/ כתב ז"ל ואין ממש בדברים אלו וכר והאי דאדדכתא דקאמר אי מרע לשטדא ואיכא לאשתלומי מיניה מפקינן מיניה מיירי דמרע לשטר בעדי פרעון אבל אי היה מביא עדים להכחיש השטר כיון שתפס לא מפקינן מיניה כיון שטוען ברי עכ"ל הרא"ש. והרי האי דאדרכתא כשהתפיסוהו בית דין קודם שבאו עדים האחרונים התפיסוהו והוי תפיסה קודם הספק ודמיא ממש להאי דשנים החתומין על השטר וכו'. ואפילו הכי סיים דלא מפקינן מיניה כיון שטוען ברי אלמא דאי הוי טען שמא הוי מפקינן מיניה ולא מהני מה שתפס קודם שנולד הספקי. ועל כרחך צריך לומר כמו שכתב מוהר"ד בן לב ז"ל דמה שכתב הרא"ש מתחילה דאיירי בתפס קודם שנולד הספק היינו נמי בדטוען גם כן ברי או יש לומר דהרא"ש ז"ל תופס לתירוץ אחרון לעיקר והכי משמע מקיצור פסקי הרא"ש ז"ל דלשם ע"ש.

וגם ראייתו של המבי"ט ז"ל מלשון הרא"ש דפרק קמא דבבא מציעא לענ"ד לאו ראיה היא כלל דמה דקאמר הרא"ש לא מהני תפיסתו ר"ל מה שמחזיק במה שתפס דזהו נמי מקרי תפיסה. תדע שהרי הרמב"ן ז"ל בדיני תפיסה בריש בבא מציעא כתב נמי לשון ההוא כמה פעמים ואיהו ודאי סובר דאפילו תפס קודם שנולד הספק לא מהני וכמו שכתבתי לעיל יא. ומכל מקום לענין דינא נקטינן כדעת הרב דתפיסה דקודם הספק מהני אפילו כטוען שמא שהרי הרב ז"ל אומר בסי' ע' דאפילו אי תימא כמו שכתב התרומת הדשן לדעתו מכל מקום לענין דינא ודאי נראה להורות דתפיסה קודם שנולד הספק מהני כמו שכתב התרומת הדשן לדעת התוס' ע"כ:

ד  
וכיון דתפיסה קודם שנולד הספק מהני ראוי לידע אי שאלה ופקדון מקרי ג"כ תפיסה דקודם הספק או לאיב. הנה התרומת הדשן בסי' שכ"א כתב בפשיטות דשאלה ופקדון לא הוי תפיסה קודם שנולד הספק וז"ל ונראה דאפילו אם שאל ראובן הספדים והביאן לרשותו קודם שמתה אשתו והחזיק בתורת שאלה בידו עד לאחר מיתת הבת ושוב אומר שרוצה לתפוס בהן בשביל חובת הנדוניא אפילו בהאי גווגא מקרי תפס לאחד שנולד הספק ותפיסה קמייתא בתורת שאלה היתה ובחזקת שמעון חוה בכל אתריה דהוי קיימי ע"כ.

והרב ז"ל הביאו ולא הרהר אחריו בזה כלום. וגם הרב בית הילל באבן העזר סי' נ"ב מביא ג"כ דברי התרומת הדשן הללו והביא ראיה לדבריו מהאי דהכותב בעובדא דהאי איתתא דאפקידו גבה מלוגא דשטרא ואמרה מחיים תפיסנא ואמר רב נחמן אי אית לך סהדי דתבעוה מינך מחיים ולא יהבית הוי תפיסה מחיים ואי לא הוי תפיסה דלאחר מיתה והכי נמי כל שלא תבע אותו אידך להחזיר שאלתו קודם שנולד הספק ולא רצה לחזור באומרו שהוא תופס אותו הוי תפיסה דלאחר הספק וזו פשוט עכ"דיי. ועיין שם עוד בכית הילל מה שכתב מזה בענין תקנת בורח ודבריו נכוחים:

ולדידי איכא למידק בהאי מילתא דתרומת הדשן מתוך דברי הסמ"ג דעשין צ"ה שהוכיח דתפיסה קודם שנולד הספק מהני מפרק יש בכור דמת ביום שלשים דאמר רבי עקיבא התם אם נתן לא יטול ואם לא נתן לא יתן ע"ש. והרי התם בפודה בתוך שלשים יום אין הפדיון חל מיד אלא בזמנו דוקא ומשום הכי סובר שמואל התם בפרק יש בכור דאם נתעכלו המעות אין בנו פדוי ולפי זה המעות האלו בתוך השלשים יום פקדון בעלמא ביד הכהן וכן כתבו התוס' בבבא קמא דמשום הכי יכול להרשות עליהן דפקדון בעלמא נינהו ע"ש ואפילו הכי מקרי הכהן תפס קודם שנולד הספק אלמא דכל שהוא בידו בתורת פקדון או שאלה מקרי נמי תפיסה קודם שנולד הספק ודוחק לחלק טי. וניחא לי דהסמ"ג ז"ל לשיטתו דאיהו פוסק בעשין קמ"ד כרב דהפודה בנו בתוך שלשים לאחר שלשים יום בנו פדוי ואפילו נתעכלו המעות ולפי זה זכה הכהן בחני חמש סלעים מיד לגמרי והלכך שפיר תפיסה קודם שנולד הספק הוי.

וזהו בעיני בכוונת התוס' דבכורות שכתבו שם בד"ה ואם לשני כהנים דטעמא דרבי עקיבא דאמר אם נתן לא יטול משום דנתן לו מתחילה מתורת מתנות כהונה והיינו מתורת תפיסה ברשות. והרי בפרק ב' דכתובות משמע דפשיטא להו דתפיסה דקודם שנולד הספק מהני וכמו שכתב התרומת הדשן וא"כ הכא מדוע לא פירשו כהסמ"ג משום דהוי תפיסה קודם שנולד הספק ודוחק לומר דהתם פשיטא להו להך גיסא דמהני והכא לאידך גיסא דלא מהני. אבל על פי האמור ניחא דהתוס' ז"ל לשיטתייהו דאינהו סברי דהלכתא כוותיה דשמואל בהאי ואם נתעכלו המעות אינו פדוי וכן כתב הרב התרומת הדשן בשמם בסי' רס"ט ע"ש וא"כ לדידהו הוי ליה כפקדון ביד כהן ולא מקרי תפיסה דקודם הספק יי מה שאין כן הסמ"ג דפוסק כרב וכמו שכתבתי. ועיין תשובת רש"ל סי' ז' ובש"ך יודה דעה סי' ש"ה ס"ק י"ט ודו"ק:

ה  
כתב הרב ז"ל בסי' ע' ז"ל "מיהו גבי תיקו ובעיא דלא איפשיטא אין לחלק בין תפיסה קודם שנולד הספק או אחר כך דמיד בשעת חתימת הש"ם נולד הספק וכל מי שיתפוס אחד כך מיקרי תפס אחד שנולד הספק ולא נפקא מינה בכל זה אלא בספק שבשטר או בעדות דתרי ותרי וכן שאר ספיקות בכהאי גוונא או אפילו בפלוגתא דרבוותא וכו' דבפלוגתא דרבוותא מקרי לעולם תפס קודם שנולד הספק" ע"כ.

ובסי' פ"ה ביאר דבריו יותר והוא 'דבתיקו כיון שאי אפשר להתברר לעולם שאין שום אדם יכול לפשטו שכבר עלה בתיקו מזמן חתימת הש"ס א"כ מיד בשעת חתימת הש"ס נולד הספק וכל תפיסה מקרי תפיסה לאחר שנולד הספק. אבל בפלוגתא דרבוותא שהדי יש ביד הדיין להכריע מן הש"ם או הפוסקים אפילו מסברא כחד מינייהו ואפילו אירע דין זה פעם אחת ולא היו הדיינים יכולין להכריע אם יבא עתה לפני דיין אחר יכול להכריע א"כ כל היכא דתפס מקרי תפס קודם שנולד הספק שהרי אם היה הדיין מכריע כחד מינייהו היה יכולת בידו להורות כן נמצא שלא נולד הספק עד עת שבא המשפט לפני הדיין ואין בידו להכריע. וחילוק זה נ"ל ברור ואמיתי' עכ"ל.

ולענ"ד יש לפקפק טובא בהאי חילוקא כי מה שכתב דבתיקו מיד נולד הספק וכל אימת דתפם מקרי אחר הספק לא ידענא מה בכך שהתיקו נולד קודם תפיסתו כיון שהדבר אשר הספק נופל עליו נולד אחר התפיסה. גם מה שכתב דבפלוגתא דרבוותא כל אימת שתפס מקרי תפס קודם שנולד הספק משום שהדיין יכול להכריע א"כ לא נולד הספק אלא בעת בואו לפני הדיין ואינו מכריע גם זה לא נהירא דמכל מקום מיד שנתהווה אותו הענין אשר הפלוגתא דרבוותא מתעורר עליו מיד נופל הספק דאף שיש ביד הדיין להכריע מי יודע לאיזה אופן יכריע אם לזכותא דהתופס או לזכותא דאידך. ובזה השיגו גם האודים ותומים.

והנה הסמ"ג ז"ל בעשין צ"ה כתב דמת ביום שלשים דאמר רבי עקיבא אם נתן לא יטול הוא משום דתפם קודם שנולד הספק והרי התם נמי כספיקא דתיקו הוא שחרי רבי עקיבא מסתפק ביום שלשים אי כלפניו או כלאחריו

אלא שבזה יש להרב ז"ל לומר דרבי עקיבא אמר כן בימיו שעדיין לא נחתם הש"ס והרב ז"ל לא אמד אלא שמשעת חתימת הש"ם נולד הספק. אלא שא"כ תקשי בהאי דהשואל דקאמר רב נחמן דכולו למשכיר אפילו בא בסוף החדש והרי בימי חכמי הש"ם כל ספיקא דדינא הוי שוה בזה לפלוגתא דרבוותא שיכולת היה ביד הדיין להכריע וא"כ מדוע מפקינן מיניה והרי השוכר תפס קודם שנולד הספק דאף שהספק נולד מקודם מתחילת השנה מכל מקום הרי בימי רב נחמן היה יכולת ביד הדיין להכריע ולפסוק תפס לשון ראשון או לשון אחרון כ. ואפילו לפי מה שכתב הרב המשנה למלך ז"ל בפרק ז' משכירות דהאי דהמשכיר לא מיחשב לספיקא דדינא אלא לספיקא דמציאות מכל מקום יקשה סוף סוף הרי יכולת ביד הדיין להכריע בהאי ספק כיון דבפלוגתא דרבוותא תליא.

והן אמת שיש לי לתרץ הקושיא הזאת על דברי הרב ז"ל באופן נאות על פי מה שהקשו התוס' בבבא בתרא הבאתי דבריהם לעיל בכלל א' ובמרובה אמר רבי יוסי תמורת עולה תמורת שלמים דבריו קיימין [והיינו תפוס שניהם] ובזבחים ובמנחות קאמר רבי יוסי בגמר דבריו אדם נתפס ותירצו ז"ל דבכולהו לרבי יוסי כאילו הוציא שניהן יחד ולהכי הויא הכא ספיקא שהרי סותר זה את זה ואי אפשר לומר כאן שדעתו על שניהן [אבל בתמורה] ובמרובה להכי קאמר רבי יוסי תפס לשון שניהן שאין סותר זה את זה והאי דזבחים ומנחות דמפרש דבריו קאמר דבגמר דבריו [אדם] נתפס עכ"ל. ואם כן אף אנו נאמר דרב נחמן סבירא ליה לגמרי כרבי יוסי ואליביה אפילו בימי חכמי הש"ס אין יכולת ביד הדיין להכריע משום דהוי כאילו הוציא שניהן בבת אחת. ואף דאיכא תנאי דסברי תפס לשון ראשון ותנאי דסברי תפס לשון אחרון אין אנו אחראין שבזה הכריע רב נחמן דלא כוותייהו אלא דהוי כאילו הוציא שניהן בבת אחת ואילו הוציא שניהן בבת אחת הוי ספיקא שאין ביד הדיין להכריע. וזה ברור:

איברא שמדברי הרב התדומת הדשן בסי' שכ"א נראה להדיא דסובר דאפילו בפלוגתא דרבוותא יש הפרש בין תפס קודם שנולד הספק לתפס אחר כך שהרי נידון דידיה הוא בפלוגתא של רבוותא פלוגתתן של רש"י ור"ת בנדונית חתנים ועל זה קאמר הרב התרומת הדשן דשאלה ופקדון לא הוי תפיסה דקודם הספק. וגם הרב ז"ל ידע מזה אלא דאיהו ז"ל מפליג פליג על התרומת הדשן. ולענ"ד אין בסברתו כדי לחלוק עליו בלי ראיה ומה שהביא הרב ז"ל בסי' פ"ו מדברי מוהר"י בן לב אינה ראיה כלל כמו שיראה המעיין:

וראיתי להרב בית הילל באבן העזר בסי' נ"ב שכתב שהוא היה בעסק ישיבת דין זה אשר הרב ז"ל פעל בשבילו חיבור זה תקפו כהן והוא זוכר המשא ומתן ופסקו דמהני תפיסה אף בפלוגתא דרבוותא שהיו קודם התפיסה דכל מה שכתוב בפוסקיט ראשונים ואחרונים מקרי קודם התפיסה נולד הספק ואעפ"כ המנהג לפסוק דמהני תפיסה וזה דלא כתרומת הדשן עכ"ד. ומדבריו למדנו דסברו דאפילו בפלוגתא דרבוותא כל אימת דתפס מקרי תפס אחר שנולד [הספק] כיון דהפלוגתא דרבוותא כבר נולד. ועל זה ודאי מדברי הסמ"ג ראיה שלא כדבריהם שהרי בהאי דרבי עקיבא גם כן נולד הספק קודם תפיסת הכהן הזה וכמו שכתבתי לעיל בסעיף הסמוך ואפילו הכי משוי ליה הסמ"ג לתפיסה קודם שנולד הספק.

ע"כ נראה לי בעניותי כיון דבפלוגתא דרבוותא שייך תפיסה דקודם הספק הוא הדין בתיקו. וחילוקא דהרב ז"ל לא מסתבר בזה כמו שכתבתי לעיל דמה בכך שהדיין יכול להכריע מי יודע היאך יכריע ולעולם לא מקרי נולד הספק אלא בעת שנתהוה המעשה אשר הספק מתעורר עליו כמו בתיקו דיש שינוי לצרורות לרביע נזק בעת ההיזק מקרי לידת הספק וכן כיוצא בו וכדעת הרב התרומת הדשן:

ו  
אמנם לעניות דעתי נראה דתפיסה קודם שנולד הספק לא מחני אלא היכא שהולדת הספק הוא לגריעותא דהתופס ולמעליותא דאידך כעין האי דפרק ב' דכתובות מפרש למה שכתב הטור בסי' צ' בשם הרמב"ם ז"ל גבי עשו תקנת נגזל בניזק דאם טענו בדבר שאין דרכו לאנוחי שם ותפס הניזק אין מוציאין מידו ולא הביא דעת אביו הרא"ש דסובר דלא מהני תפיסה בתיקו משום דהטור איירי בתפס קודם שנולד הספק. והרי התם נולד הספק למעליותא דהתופס וקודם שהזיקו זה לא היה להתופס במידי דתפס שום דררא דממונא ואפילו הכי דן לה הרב בתפיסה דקודם הספק. והרב ז"ל מביא אותו בסי' ס"ה ומשיג עליו מפנים אחרים ומזה לא השיגו וכן משמע מדברי הרב עצמו בסי' ו' ע"ש וכן משמע מהרבה מקומות בחיבורו זה וכן משמע מדברי מוהר"ד בן לב ז"ל שהעתיק הרב ז"ל בסי' פ"ג ע"ש וכן משמע מדברי שאר המחברים האחרונים במקומות שדיברו בהא ענינא וכולם לא ירדו לחלק בדרך שחלקתי.

ובעניותי לא מצאתי להראשונים ז"ל שישתמשו בהאי מילתא זולת באופן שכתבתיה שהתוס' והרא"ש ז"ל לא הזכירו להאי דתפיסה קודם שנולד הספק לבד בהאי דפרק ב' דכתובות גבי שנים החתומין על השטר ושם קודם שנולד הספק היה הדבר שתפס בחזקת המלוה קודם [שבאו העדים]. והסמ"ג ז"ל הזכירו עוד בעשין צ"ה בהאי דמת ביום שלשים ושם בתוך שלשים היו מעות הפדיון בחזקת הכהן ואילו לא מת הילד היו לחלוטין של הכהן ועכשיו שמת ביום שלשים נולד הספק אם הוא מחויב להחזיר. וגם בנידון התרומת הדשן דסי' שכ"א דלולי שבאו לידו הספרים מאת חמיו בשאלה ובשאלה לא הוי תפיסה דקודם הספק הוי דן בהו תפיסה דקודם הספק התם נמי בעוד שלא נולד הספק כל זמן שלא מתה הבת היו בחזקת התופס כיון שיש לו שטר על חמיו והספק במיתת הבת נולד לגריעותא דהתופס ולמעליותא דאידך. אבל איפכא היכא שהולדת הספק למעליותא דהתופס וכלעדו היו מוציאין הימנו מה יועיל מה שתפס מקודם ובאותו זמן לא הוי ליה בגויה שום דררא דממונא.

ויראה בעיני בטעמייהו של האחרונים ז"ל דאינהו סברי דתפיסה דקודם הספק אינה מועלת כלום אלא שתפיסה דבשעת הספק היא העיקר ואותה אנו מבקשים ומשום הכי כשתפס אחר שנולד הספק לא מהני דבשעת הספק היה הנתבע מוחזק ותיכף קם דינא דהמוציא מחבירו עליו הראיה. אבל כשתפס קודם שנולד הספק אף שבעוד שלא נולד הספק לא היה לו להתופס בו שום זכות מכל מקום בשעה שנולד הספק אהני ליה תפיסתו וקם דינא דלא מפקינן מיניה. וגם הרב האורים ותומים כתב כן כמה פעמים ע"ש. ואף שידעתי מיעוט ערכי נגד רבוותא הנז' וכל חד מנהון עדיף מאלף דכוותי מכל מקום תורה היא וכו' ובפרט שלפי דעתי לא מצינו חבר להתוס' בהאי דתפיסה קודם הספק זולת הסמ"ג וכמ"ש לעיל וכל שאד המפרשים אין מחלקים בכך והלכך מה שנוכל למעט המחלוקת ראוי למעט ולומר שגם התוס' והסמ"ג אין דעתן אלא באופן שדיברו בו דהיינו שקודם שנולד הספק היה הדבר אשר תפס בחזקתו וכמו שכתבתי כנ"ל.

ז  
ודע שאני מסתפק היכא דתפס קודם שנולד הספק ובגוונא דמהני כמו שנתבאר בסמוך אי הדר אידך ותפס מיניה דהתופס אי מפקינן מיניה או לא. מי אמרינן כיון דתפס קודם שנולד הספק ואז היה בחזקתו וכמו שכתבתי הדר הוי ליה איהו בעלים ולא מהני תפיסת אידך כח או דלמא די לתפיסה דקודם הספק דלא מפקינן מיניה דידיה אבל דלהוי כבעלים ולא יהני תפיסת אידך זה לא אמרינן.

והנה הרב ז"ל בסי' י"ט כתב ז"ל כל היכא דקיימא לן תפסו אין מוציאין מידו הוא הדין אם חזר ותפסוהו בעלים הראשונים דאין מוציאין מידו ואם חזר ותפסו מבעלים הראשונים נמי אין מוציאין מידו וזה נראה לי ברור ע"כ אבל אין למדין מן הכללות שהרי בתפיסה ברשות דמהני לא מהני תו תפיסת הבעלים מיניה דהתופס וכמו שכתב הרמב"ן להדיא כדיני תפיסה שלו. והנה גבי תפיסה בטענת ברי או בפלוגתא דרבוותא להסוברים דמהני תפיסה דברי הרב ז"ל נכונין. וגדולה מזו נראה בעיני דכל שהניח התופס הדבר שתפס מרשותו ברשות הרבים ואתא אידך ותבע ליה לקמן לדינא יהבינן ליה לאידך שהוא יש לו חזקת מרא קמא וכבר נתבאר דבדבר שאין אחד מוחזק בו מוקמינן אחזקת מרא קמא אלא דבל זמן שהלה תפוס לא מפקינן מיניה ואין כוחו בתפיסתו אלא בזמן

תפיסתו. אבל בהאי דתפם קודם שנולד הספק אני מסתפק מטעמא דאמדן דאפשר דאיהו נקרא בעלים כיון שבלעדי הספק היה הדבר ההוא בחזקתו. ולא מצאתי ראיה לאחד מהצדדים ויותר מסתבר לי כפי צד האחרון דבכהאי גוונא נמי מהני תפיסת הבעלים מיניה דהתופס.