ש"ך על חושן משפט שנז


סעיף א

 ע' בש"ג פ' כל הנשבעין דף שס"ט ע"ב מדיני' אלו שבסי' זה:

 ע' מ"ש בסמ"ע ס"ק ב' דברי רמב"ם דלא קאי איצא לו שם גניב' בעיר כו' וכן פי' הב"ח ותימא דא"כ דעת הרמב"ם דבדברים העשויים להשאיל ולהשכיר אפי' לא יצא לו שם גנבה ואפי' הבעל הבית עשוי ג"כ למכור כליו מוציאין מידו וא"כ בע"כ שצ"ל דהיינו משום מגו דאל"כ למה יהיה עשוי להשאיל ולהשכיר עדיף מאינו עשוי למכור או לא יצא לו שם גנבה דלא סגי אלא בדאיכא תרתי לטיבות' וכ"כ הב"ח להדיא להרמב"ם דהיינו משום מגו וקשה דהרי הרמב"ם לא הזכיר מגו כלל. דהרי נפקא מינה לדינא היכא דליכא עדי ראה וכמו שאכתוב לקמן ועוד דא"כ ודאי טעו הטור והנ"י בדעת הרמב"ם שהרי כ' הרמב"ם להדיא בפ"ח מטוען דין ה' על כלים העשוי' להשאיל ולהשכיר וראו עתה בידו וז"ל אין כל הדברים האלו אמורים אלא שהי' בעל הכלי טוען אני הפקדתיו אצלך או השאלתיהו אצלך אבל אם טען שכלי זה הי' שלי ונגנב או אבד או נגזל והביא עדים שהי' ידוע לו וזה שתחת ידו אומר איני יודע אבל אחרים מכרוהו לי או נתנוהו לי במתנ' אע"פ שהוא מדברים העשוים להשאיל ולהשכיר מעמידי' אותו בידו יצא לבעלים הראשונים שם מכליהן שנגנבו ישבע זה בנק"ח כמה הוציא ויטול ויחזור הכלי לבעלים הראשונים כמו שבארנו בה' גנבה עכ"ל הרי להדיא דבלא יצא לו שם גנבה ס"ל להרמב"ם אף בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר דאין מוציאין מידו. ועוד תימא דאי כהבנת הסמ"ע והב"ח בטור לדעת הרמב"ם דאפי' בלא יצא לו שם גנבה ועשוי למכור כליו מוציאין מידו מטעם מגו א"כ היאך כ' הטור ע"ז ולא נהירא לא"א הרא"ש ז"ל דכיון שהוא אומר גנובים אתרע לה חזקה דעשוי' להשאיל ולהשכיר כו' דא"כ לדעת הרא"ש אפי' דאית ליה מגו דשאלה ושכירות לא מהימן לומר גנובים והא ודאי ליתא דמ"ש הרא"ש בפרק כל הנשבעין דכיון דאומר גנובים אתרע לה חזקה דשאלה ושכירות מיירי התם להדיא בטוען שהוא עצמו גנבן כהך דינא דלעיל סי' צ' סוף סעיף י"א ועלה מסיק ובמגו דשאלה ושכירות לא מחזיקינן אינשי בגנבי משא"כ הכא איפכא מסתברא דאדם אחר שהוא גנב גנבם ומכרם וכ"כ הרא"ש גופיה ובפ' כל הנשבעים גבי ספרא דאגדתא וז"ל במכיר כליו וספריו ויצא לו שם גניבה בעיר כו' ואמאי בעי כולי האי להימניה במגו דאי בעי אמר שאולים הן בידך ואין האחר נאמן לומר לקוחים הן בידי דעשוים להשאיל ולהשכיר ולא שייך לומר אחזוקי' אינשי בגנבי לא מחזקינן שהרי אינו אומר שהוא גנבם אלא נגנבו ממני וכמה גנבי איכא בעלמא לכך נדחק רש"י לפרש דספרים אין עשוים להשאיל ולהשכיר ור"ת תירץ דיש ספרים עשויים להשאיל ולהשכיר ויש שאינן עשוים והדבר תלוי בראות עיני הדיינים עכ"ל הרא"ש הרי להדיא דעת הרא"ש להפך וגם הנ"י בפ' הגוזל בתרא מביא דברי הרא"ש אלו ע"ש וכן כתבתי לעיל ס"ס קל"ג בשם התוס' והרבה פוסקים ע"ש:

אלא הדבר ברור דס"ל להטור ונ"י (וכן משמע בנ"י דכתב אחר דברי הרמב"ם כתב הרא"ש וא"ת כו' וליהמני' במגו כו' משמע דהרמב"ם לא מיירי ממגו ואע"ג דבנ"י דפוס וינציא' איתא וכ"כ הרא"ש כו' פשוט הוא דט"ס הוא כדמשמע מפשט לשונו אלא צ"ל כמו שהוא בדפוס קראקא ושאר דפוסים ע"ש) דהרמב"ם לא מיירי כלל ממגו דהרי לא הזכיר כלל מגו. ומ"ש הרמב"ם או שהיה עשוי למכור כליו והיה מדברים העשוים להשאיל ולהשכיר כו' קאי אויצא שם גניב' וכדמשמע מפשט דבריו וכמו שפי' ה' המ' דבריו דאל"כ הל"ל רבותא או שהי' עשוי למכור ולא יצא לו שם גניבה והי' מדברים העשוים להשאיל ולהשכיר כו' ועוד דהרי בפ"ח מטוען כ' להדיא דבלא יצא לו שם גנבה אע"פ שהוא מדברים העשוים להשאיל ולהשכיר אין מוציאין מידו וכמו שהבאתי לשונו לעיל (או) א"ו איצא לו שם גנבה דכ' ברישא קאי ודלא כהסמ"ע והב"ח וס"ל להרמב"ם דלעולם אין מוציאין מידו אלא בדאיכא תרתי לטיבותא דהיינו שהבע"ה אינו עשוי למכור כליו ויצא לו שם גנבה או שהי' עשוי למכור והיו כלים אלו מדברים העשוים להשאיל ויצא לו שם גנבה ואז נאמן אפילו היכא דלית מגו כגון דליכא עדי ראה דאז אי הוה טען המחזיק לקוחין הן בידי הי' נאמן במגו דהחזרתי אפ"ה כיון דאיכא תרתי לטיבותא מוציאים מידו ומחזיר לו הדמים דכי היכא דביצא לו שם גנבה ואינו עשוי למכור דמוציאין מידו דפשיטא דהיינו אפי' בדליכא עדי ראה והי' יכול לטעון החזרתי ה"ה בעשוי למכור והי' הכלים מדברים העשוים להשאיל ולהשכיר דאיכא נמי תרתי לטיבותא והשתא בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר ואינו עשוי למכור אע"פ שלא יצא לו שם גנבה נמי מוציאין מידו כיון דאיכא תרתי לטיבותא ומ"ש הרמב"ם בפ"ח מטוען דבלא יצא לו שם גנבה אין מוציאין מידו אפילו בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר מיירי בעשוי למכור ומ"ש הטור בדעת הרמב"ם אפילו לא יצא לו שם גנבה חד מתרי נקט ולא בא אלא לומר דלהרמב"ם איכא מעליותא בכלים העשויים להשאיל ולהשכיר אפילו ליכא מגי וה"ה דה"מ למימר אפילו עשוי למכור ויצא שם גנבה וכדאיתא ברמב"ם אלא דרבותא נקט ודוק (ומעתה ה' המ' והנ"י והטור כולם שוים בדעת הרמב"ם דמ"ש ה' המ' דקאי אויצא לו שם גנבה היינו משום דמיירי בעשוי למכור כליו אבל באינו עשוי למכור י"ל דס"ל דלא בעי' יצא לו שם גנבה לדעת הרמב"ם כיון דאיכא נמי תרתי לטיבותא):

והשתא קאמר הטור שפיר ולא נהירא לא"א הרא"ש ז"ל כו' דבהרא"ש מוכח להדיא דהיכא דלית ליה מגו לא נ"מ בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר דכיון דטוען גנובים אתרע לה חזקה דשאל' ושכירות (ואין להקשות דא"כ מאי מקשה הרא"ש בהנשבעין במכיר כליו וספריו ולהימני' במגו הא התם מיירי אפי' היכא דלית לי' מגו כיון דליכא עדי ראה דקושיא זו קשה בלאו הכי על הרא"ש ותוס' ופוסקי' דהרי הרא"ש כ' להדיא בס"פ המקבל דהיכא דליכא עדי ראה נאמן אף בדברים העשוי' להשאיל ולהשכיר לו' לקוח במגו דהחזרתי והוא פשוט ומוסכם מכל הפוס' ומוכח בש"ס פ' חז"ה א"ו צ"ל דהכי מקשים דה"ל לאשמועינן בפ' הגוזל דהיכא דאיכא עדי ראה לא בעי כולי האי כיון דמיירי בדברי' העשויים להשאיל ולהשכי' ודוק) ולא הוצרך הטור לבאר כאן דבאית ליה מגו כגון דאיכ' עדי ראה נאמן לטעון גנובים במגו דשאל' ושכירו' גם להרא"ש משום דבכל הסי' כאן לא מיירי מזה רק מיירי אפי' בדליכא עדי ראה ובמ"ש מיד אח"כ ולמעל' בסי' צ' כתבתי גנב שנכנס לבית חבירו והוציא כלים תחת בגדיו עכ"ל בזה כלל היכא דאית ליה מגו נאמן לו' גנובים במגו דשאל' ושכירות וכמ"ש לעיל סי' צ' ס"ק י"ט דהטור ס"ל שם הכי ע"ש ודוק:

והשתא ברור כשמש בצהרים דהרמב"ם והרא"ש פליגי לענין דינא דלא כמ"ש ב"י דל"פ דאפי' תימא דלהרמב"ם בעינן יצא לו שם גנבה אפי' באינו עשוי למכור מ"מ במ"ש דבדברים שעשוים להשאיל ולהשכיר מוציאין מידו אפי' עשוי למכור והיינו אפי' היכ' דל"ל מגו וכמו שהוכחתי למעל' וכדמוכח נמי להדי' מדבריו בפ"ח מטוען שהבאתי לעיל דחילק בין טוען שאולים לטוען גנובים בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר ואיכא עדי ראה אלמא דבטוען גנובים אינו נאמן אף ע"ג דאית ליה מגו דהי' יכול לטעון שאולים אלמא דלהרמב"ם ס"ל דמגו כי האי לא אמרי' וכמ"ש הרב המ' לדעתו א"כ ע"כ הא דכתב דבדברים העשוים להשאיל ולהשכיר מוציאין מידו ע"כ לאו מטע' מגו אתי עלה ולהרא"ש היכא דליכ' מגו לא נ"מ בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר דכיון דטוען גנובי' אתרע לה חזקה דשאלה ושכירות וזה ברור:

והשתא א"ש מ"ש מור"ם בהג"ה וי"א דכיון שהוא טוען גנובים כו' דאף ע"פ שהמחבר לא הזכיר דבדברים העשוים להשאיל ולהשכיר מוציאין מידו אפי' לא יצא לו שם גנבה ואדרבא משמע מפשט דבריו דבעי' יצא לו שם גנבה וכמ"ש בב"י להדיא מ"מ גם בעשוי למכור כליו פליג הרא"ש דעשוי להשאיל ולהשכיר לא מעלה ולא מוריד כשטוען גנובים במקום דלית ליה מגו לטעון שאולים כגון דליכא עדי ראה דהדבר פשוט דבכל הסי' כאן מיירי בדליכא עדי ראה ואפ"ה ביצא לו שם גנב' בעיר ואינו עשוי למכור כליו מוציאים מידו וכן דעת הר"ן בפ' כל הנשבעין דהיכא דלית ליה להטוען מגו אינו נאמן לומר גנובים בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר דכיון דטוען גנובים אתרע לה חזקה דשאלה ושכירות וכן היכא דאית ליה מגו וטוען שהוא גנבן מטע' דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזיקינן אא"כ הוא מוחזק כבר בגנב ע"ש בר"ן וכן עיקר ודלא כהעיר שושן שכתב רק כדברי המחבר דיש חילוק בין כלים העשוים להשאיל ולהשכיר וכתב וז"ל וכן אפי' אם הוא עשוי למכור כליו הואיל ודרך אלו הכלים להשאילן ולהשכירן והי' יכול לטעון ללוקח זה השאלתים או השכרתי' לך והוא אינו טוען כן אלא נגנבו ממנו וגם יצא לו שם גנבה בעיר כו' עכ"ל והא ליתא דודאי בכל הסי' כאן מיירי דהלוקח הי' יכול לטעון לקחתי ממך במגו דהחזרתי כגון דליכא עדי ראה ואפ"ה ביצא לו שם גניבה מוציאין ממנו ואם כדבריו דהטעם הוא משום מגו א"כ בלא יצא לו שם גנבה נמי וכמ"ש בס"ס קנ"ג בשם התוס' והגהות מיימוני והסמ"ג א"ו כדאמ' ועיין עוד בס"ס קל"ג מ"ש מדינים אלו ושם כתבתי כללי הדיני' בקצרה השייכים לכאן ע"ש. שוב ראיתי במהרש"ל פרק הגוזל בתרא סי' ל' האריך להשיג על הטור וכתב שהטור טעה בדברי הרמב"ם וכמ"ש הב"י גם כתב שטע' טעות גדול בדברי הרא"ש כי הרא"ש לא פליג על הרמב"ם ע"ש שהאריך ולפע"ד דברי הטור נכונים ואין כאן טעות כלל והדבר ברור דהרא"ש פליג על הרמב"ם וכמ"ש מיהו לענין דינא גם מהרש"ל שם מסכים לכל מ"ש וכתב ג"כ דבדברים העשוים להשאיל ולהשכיר נאמן במגו אפילו לא יצא לו שם גנב' ועשוי למכור כליו רק דבלא יצא שם גנבה אינו נאמן אלא בשבועה שלא מכרן וביצא לו שם גנבה אפי' בשבוע' אין נאמן והיינו כדברי הראב"ד בהשגות עיין שם:

(שוב מצאתי בשלטי גבורים פ' כל הנשבעי' (דף שכ"ט ע"ב) שתמה ג"כ על הטור בזה וכתב כמה דברי' שאינם נראים לפע"ד והנלע"ד כתבתי):