ש"ך על חושן משפט לז


סעיף א

 בעיר שושן כתב זה וז"ל ולא משום דחשדינן ליה אלא משום דאדם קרוב אצל עצמו ולא ידעתי מנין לו הא כו' כ"כ הסמ"ע ול"נ שטעם הע"ש משום דקשיא ליה אמאי דחיישי' שהוא מעמידה בפני בעל חובו שלא יהא לוה רשע ולא ישלם והאיך נימא שיעיד שקר שהיא עבירה חמורה בשביל שלא יהא לוה רשע ולא ישלם וניחא ליה דכיון שיש לו הנאה בדבר אדם קרוב אצל עצמו ופסול וכ"כ מהר"מ מלובלין בחדושיו וז"ל מקשין העול' על מילתי' דשמואל דאמר שמעמידה בפני בעל חובו וכי חשוד אינש להעיד שקר שהיא עבירה חמור' בשביל שלא יהא לוה רשע ולא ישלם ומתרצי' שעדות שקר הוא דבר שאינו מפורס' כי מי יודע שהוא משקר בעדותו כו' ולי נראה דאינו קושיא כל כך משום דכל דבר שיש לאדם הנאה בו יש לו דין עד הקרוב שאדם קרוב אצל עצמו וקרוב פסול לעדות מן התורה אפי' ידעינן בודאי שאינו משקר בעדותו שהרי אפי' משה רבינו עליו השלום פסול להעיד לאהרן אחיו מן התורה עכ"ל ומ"מ אין זה עיקר דנוגע לאו כקרוב הוא דהא קרוב פסול להעיד אפילו לחובה ונוגע כשר להעיד לחובה וכדמוכח לקמן סוף סעיף י"ז בהג"ה וכמה דוכתי וכן כתב הנ"י פ' חזקת הבתי' (דף קפ"ג ע"א בדפוס של שלטי גבורים) להדיא אהא דאמרינן התם וכיון דאסהיד דלוי היא היכא מצי מפיק לה כו' וז"ל שמעינן מהא דאמרינן כיון דאסהיד כו' דפסול נוגע בעדו' אינו כפסול קורבה דאלו קרוב אינו מעיד כלל בין לזכותו בין לחובתו אבל מאן דאית ליה צד נגיעת עדות כל שהוא מעיד בענין דלא מטי ליה שום הנאה מקבלין עדותו וכשר הרנב"ר ז"ל עכ"ל ואע"פ שאפשר לקיים דברי הע"ש ולומר דהיכא דיש לו הנאה ומקרי נוגע חשיב כקרוב אבל היכא דמעיד לחובה לאו נוגע הוא ולא חשיב כקרוב מ"מ אין זה עיקר והעיקר כתירוץ הראשון של מהר"מ מלובלין וכ"כ הרמב"ן בחידושיו וז"ל לא ניחא ליה לשוויה נפשיה לוה רשע ולא ישלם קשיא ליה לרב יהוסף הלוי ז"ל והא לאו דעדות שקר חמיר והיכא חשדינן ליה דעד שקר נמי רשע מיקרי וניחא ליה דה"ק לא ליקרוייה אינשי לוה רשע ולא ישלם ולהוציא ידי הבריות מתכוין ע"כ:

 וקנו מידו אבל בלא קנין אף שכ' לו כן וסלק נפשו לגמרי לא אמר כלום ועיין באבן עזר סימן צ"ב:

 עיין לקמן סעיף י"א [י"ח] ס"ק ל"א [ל"ב] כתבתי דליש פוסקי' לא מהני סילוק אא"כ שסילק עצמו קוד' שראה העדות משום דבעינן תחלתו וסופו בכשרות ע"ש:

 אבל אין לפרש שישלם ויסלק להב"ח דזה פשיטא דאם יהיה לו במה לשלם דלא יחזור על המקבל המתנ' דמחשב כמשועבדים במקום בני חורין כו' סמ"ע ופשוט הוא דהא דין זה הוא ממאי דמשני בש"ס הב"ע דקביל עליה אחריות כו' ודלא כהבית חדש שהבין שפירושו שישלם ויסלק להב"ח ונכנס בדוחקים ומתוך כך המציא דאם ידוע שיש לו לשלם לב"ח כגון שידוע כמה ב"ח יש לו א"צ להתנו' וזה אינו ועוד דמי יודע כמה ב"ח יש לו או שמא עשה זה השד' אפותקי לב"ח שלו וכמ"ש הטור לקמן סעיף ח' ועוד דמהיכן יכולים לידע דלמא זה המעות אינו שלו והראי' שהביא מהתוס' והגה' אשר"י אינה ראיה כלל ע"ש אלא פשיטה דבכל ענין צריך להתנות שישלם להשותף וכדאיתא בש"ס הב"ע דקביל עליה אחריות ודו"ק:

סעיף ב

 עיין בטור כמה פירושי' בזה:

סעיף ג

 וכ' במשרי' נתיב ב' א"ה דאין בעל דין יכול להעיד על עדים הבאים לחייבו שהם פסולי' אע"פ שאין בעל דינו נוגע בעדות כגון שיש עליו עוד כת אחרת וכן הוא בפ"ב דסנהדרין עכ"ל ד"מ א' עכ"ל סמ"ע ובאמת כן הוא בד"מ אבל אין זה נכון דמשמע אע"פי שהכת האחרת הוא לפנינו ומעיד עליו כך דאז אין הבעל דין נוגע בעדות אפ"ה אינו יכול להעיד על כת א' שהם פסולים וזה אינו ולשון המישרים שהביא ב"י כך הוא ואפי' אמר מתחלה שיש לו שני כתי עדים והביא כת ראשונה אין הנתבע יכול לפסלם ע"כ משמע דוקא משום שאמר אין יכול לפסלם וכן הוא להדיא במשרים שם וז"ל מי שהי' לו דין ובאו עדים לחייבו ובא הוא ואחד מן השוק לפסול אחד מן העדים אפי' בפגם משפחה שהוא ממשפחת עבדים ונראה שמעידי' על המשפחה וממילא יפסל אפ"ה הוי נוגע בעדות ואין יכול לפוסלו בשום ענין מאח' שמעיד כנגדו ואפי' שאמר מתחלה שיש לו שני כתי עדים לא נאמר מאחר שאמר שיש לו כת אחרת צריך להביא' ולאו נוגע הוא אלא אמרי' שאין צריך לברר ולהביא כת שנייה א"כ כשהוא בא לפסול כת ראשונה נוגע בעדות דמעלה זה בדעתו שאין לחבירו כת אחרת ואע"פ שטען חבירו שתי כתי עדים לאו דוקא עכ"ל וכן משמע בש"ס בפ' ג' דסנהדרין דף כ"ו ע"ב ע"ש:

סעיף ד

 עיין לקמן סי' ע"ז סעיף ה' ומ"ש שם. ועיין בתשו' מהרי"ט סי' י"ד:

סעיף ז

 ר"ל לא' משא"כ לשנים החתומי' וכדלקמן סי' ס"ו סעיף כ"א וכבר השגתי על זה שם בס"ק ע' והוכחתי דאפי' שנים שפי' בדיעבד אלא דלכתחלה לא קנוהו שנים משום חשדא וע"ש עיין בתשובת מהרי"ט סי' ע"ט:

סעיף ח

 עיין בב"י ס"ס זה ובסי' ק"ח ס"ו ובסי' ר"ן סי"ב ומ"ש שם:

סעיף ט

 למ"ד כו' באמת בתשובת ריטב"א ליתא דלמ"ד טובת הנאה אינה ממון כשר להעיד אלא כ' וז"ל אבל יש לבעל דין לחלוק ולומר נהי דנגיעת עדות אין כאן עדות קורבה יש כאן לפי שיש בהקדש לפי עדות זו הנאה גדולה לר"י ופסקו ר"ח והרמב"ן דטובת הנאה ממון ובכאן יש לו הנאה לאחיו לחלק ההקדש למי שירצה ואפי' לבניו ובנותיו הסמוכי' על שלחנו כו' עכ"ל ולמד הר"ב מזה דלמ"ד טובת הנאה אינה ממון יכול להעיד אבל נראה לומר דהריטב"א קושטא דמלת' קאמ' לפי דס"ל להלכה טובת הנאה ממון וכמ"ש לקמן סי' ש"ן. בשמו דלא מסתבר לומר דלמ"ד טובת הנאה אינה ממון יכול להעיד דעד כאן לא אמרי' טובת הנאה אינה ממון אלא לענין תשלומי כפל וקדושי אשה ושבועה וכה"ג וכמ"ש לקמן סי' ש"ן משום דהתם בעינן דבר של ממון אבל לענין נגיעת עדות לא בעינן נגיעה של ממון דנגיעה של שום הנא' נמי פסול דהא חיישי' שמעיד להעמידה בפני בעל חובו אע"ג דלית ליה הנאת' ממון רק דלא לקרויי' אינשי לוה רשע ולא ישלם או שהראשון נוח לו והשני קשה הימנו וכה"ג או מפני הנאה שיתעשרו העניים וכיוצא בזה וכדלקמן סעיף כ' ועוד דהרי לענין עדות כתב הרמב"ם והטור לקמן סעיף כ"א דאפי' דבר הגורם לדבר אחר אם יש צד הנאה בעדות זה אפילו בדרך רחוקה ונפלאה לא יעיד וא"כ כ"ש הכא שיש לחוש שמעיד כדי שיהיה להגזבר טובת הנאה לחלק למי שירצ'. וק"ו היכא שידוע שהגזבר יחלק אח"כ לקרוביו דבזה נראה אפי' תימא טובת הנאה אינה ממון אף לענין עדות היינו דוקא כשיחלק אח"כ לשאר עניים שירצה שאינן קרוביו אבל לקרוביו פשיטא דנוגע לפי שיש ביד הגזבר לחלקם לקרוביו ולא שייך כאן לומר טובת הנאה אלא הנאה של ממון ממש לקרוביו. כן נ"ל ודברי הרב צל"ע:

סעיף י

 כתב בסמ"ע שצ"ע דבש"ס משני קושיא דהיכי דמי לעולם דלית ליה ארעא אחריתי דאמר דלא ניחא דליהוי רשע ולא ישלם וכ"כ הט"ו בסמוך סט"ו ואם כן לפסול מה"ט וצ"ל דהמחבר מיירי כאן בגוונא דלא שייך ביה האי טעמא כגון בגברא דאנן ידעינן ביה דלא קפיד אהא דקרינא עליה לוה רשע עכ"ל ובודאי כן הוא דהמחבר מיירי בגוונא דלא שייך ביה האי טעמא אבל מ"ש כגון בגברא דאנן ידעינן ביה כו' אני חוכך בזה שהרי' הדבר מסור ללב והיאך אפשר לן למיקם עלה דמילתא וכן משמע בש"ס ופוסקי' דלעול' איכא למיחש להא דאל"כ כי פריך בש"ס דף מ"ג ע"א הרי מעמיד' בפני בעל חובו ה"ל לשנויי בגברא דלא קפיד בכך וכן משמע בפוסקי' שלא חילקו בכך וכתבו סתמא דלעול' פסול להעיד מה"ט אלא נראה דנפק' מינה בגוונא אחרינא כגון שאותו שמוכר שדה שלא באחריות ידוע שאין לו שום ב"ח רק נזקין למ"ש יש פוסקי' מהרש"ל פ"ק דב"ק סט"ז דניזקין גובה ממשועבדים א"כ יכול להעיד דלא שייך לומר דלא ליהוי לוה רשע ולא ישלם דהא לא הלוה לו כלום וליכא למיחש שמעיד שמא יתעשר כו' א"נ משכחת לה בגווני אחריני טובי ודוק וע"ל סי' קכ"ג ס"ק כ"ג מזה:

סעיף יא

 שם נתבארו דינים אלו ועיין מ"ש שם:

סעיף יב

 ואע"פ שיכול השוכר לחזור ולתבוע המשכיר לא ניחא ליה למיקם בדינא ודייני כ"כ הב"י וכ"כ הרמב"ן בחדושיו:

 ולקמן סי' ק"מ סעיף ט' הביא המחבר שיש מי שחולק והב"ח לקמן סי' קכ"א סעיף י"ב וסי' ק"מ פסק כהר"י וטור גם ר' ירוחם ני"א ח"ב כתב שיש מן הגדולי' שנהגו כן ושכן עיקר:

 וגם המערער אינו יודע כי אם על פיו כ"כ' הטור לקמן סי' ק"מ בשס ר"ח כ"כ המחבר שם סעיף י"א אבל אי המערער יודע בלאו הכי שדר בו נוגע בעדות הוא דאי הוה אמר לא דרתי בו היה צריך לישבע נגדו וכל עד שצריך שבועה אינו עד וכדלקמן סי' קכ"א ס"ק נ"א ע"ש ועמ"ש עוד בסי' ק"מ:

סעיף יג

 ברשב"ם פא"ה ריש ד' מ"ז קבלן אמרי לה מעיד כו' איתא וז"ל ערב קבלן שקבל המעות מידו של מלוה ונתן לידו של לוה זהו דינו דממי שירצה המלוה יפרע תחלה כו' ותמה אני אם כתב רשב"ם זה דהא האי מפטר לוה מיניה דמלוה וקבלן זה לוה הוא וכדאיתא בש"ס ס"פ גט פשוט דף קע"ד ע"ב והיכי דמי קבלן כגון דאמר תן לו ואני נותן תן לו ואני פורע וכדאיתא בש"ס שם ובכל הפוסקי' נתבאר לקמן סי' קכ"ט סי"ח וסי"ט:

 ומדברי הרמב"ם והמחבר נרא' דאף קבלן מעיד וכ"כ ר' ירוחם נתיב ב' ח"ה וכן הב"י וכן נראה דעת בעל העיטור שכתב בסוף דף ל"ט שכתב אמרי לה מעיד ואמרי לה אינו מעיד ולקולא ע"כ משמע דר"ל ולקולא דהיכא דקיימא ארעא תיקום ומעיד דהמע"ה:

סעיף יד

 עד שדה אחרת ביד שני והראב"ד בהשגות ספט"ו מה' עדות כתב ע"ז דוקא בשעשאו אפותיקי והכ"מ מביאו ולא כ' עליו דבר ולכאורה דברי הראב"ד תמוהין ונראה דהראב"ד מפרש דמיירי בבע"ח שבא לטרוף השדה מלוקח שני בעד חובו ורוצה הלוקח ראשון להעיד ללוקח ב' שהשטר חוב פסול וזה השדה ישאר ביד הלוקח ב' ולכך צ"ל שעשאו אפותיקי. דאל"כ בלאו הכי אינו גובה מלוקח שני דיכול לומר הנחתי לך בני חורין אצל המוכר אבל כשעשאו אפותיקי ע"פ מה שנתבאר לקמן סקי"ז אינו יכול לומר כן ונראה שהרמב"ם ושאר הפוסקי' מפרשי לי' בנגזל שבא לטרוף השדה ולכך אין מחלקין בין אפותיקי או לא דבכה"ג לא שייך להזכיר אפותיקי כלל:

 עיין בעיר שושן שכ' טעם למה אין אנו חוששין שהלוקח שני ירא שמא שדה שלו גם כן גזולה ודבריו נכונים ושלא כדת השיג עליו בסמ"ע ס"ק ל"ד ע"ש ודו"ק:

סעיף טו

 ז"ל הטור אם מערער עליו ואומר שראובן גזלה ממני פשיטא דראובן אינו מעיד לשמעון דניחא ליה דלא לקרוייה גזלנא אלא אפי' מערער שראובן קנא' מגזלן אפי' הכי לא יעיד כו' ועיין מ"ש לקמן ס"ק כ"ב:

 בטור כתב עוד ז"ל ואע"פ ששמעון הלוקח מכיר שזו שדה היתה של ראובן ושל אבותיו מעולם נמצא דאף אם שתק אין לו לשמעון עליו לא דמי הקנין שהרי מכרו לו שלא באחריות וגם לא תרעומות שהרי מכיר ויודע שהמערער בא בעדות שקר אפ"ה לא יעיד לו עכ"ל סמ"ע וכ"כ בעיר שושן נראה מדבריהם שהיו גורסי' בטור שמכרה לו שלא באחריות ושמעון מכיר כו' וכגירסת הב"י ופירושו אבל באמת אין גירס' זו עיקר בטור שהרי כתב הטור אח"כ דקי"ל כרב זביד דיכול להעיד לו אפילו אינו מכיר כו' אלמא דלא חיישינן לתרעומות ובספרי' שלפניו (דפות סביוטה ושאר דפוסים) איתא אע"פ שמכרה לו שלא באחריות או באחריות ושמעון מכיר כו' וכ"כ הב"ח דגירסא זו עיקר והיינו כשנויא קמא דתוספות דף מ"ג ע"א דמשום חשש תרעומות לא יעיד שקר וגם נראה דמ"ש התוספות אי נמי כו' לא כ"כ אלא לרווחא דמילתא אבל לדינא ס"ל עיקר דאינו נפסל בשביל כך דאל"כ תיקשי הא דפריך בש"ס סוף דף מ"ד והא אמר רב פפא כו' ה"ל לאקשויי בלאו הכי דהא תרעומות אית ליה עליה כיון דלא אסיק אדעתיה שנויא דמכיר בה שהיא בת חמורו אלא ודאי קושטא דמילתא דאינו נפסל בשביל כך וכן פסק בהגה' אשר"י מא"ז וכן מוכח דעת שאר כל הפוסקי' שהבאתי לקמן סוף ס"ק כ"ג שפסקו גבי פרה וטלית דמעיד אע"פ שאינו מכיר בה שהיא בת חמורו אלמא דלא חיישינן שיעיד שקר משום חשש תרעומות וכן עיקר:

 ואפי' אית למוכר ארעא אחריתי דיכול להיות שיודע שיש הרבה ב"ח עליו או שמא עשה זה השדה אפותיקי מפורש לב"ח טור וכן דעת התוס' ושאר פוסקים וכן הסכימו האחרונים:

סעיף טז

 דאל"כ אינו מעיד דכשיוציא יהודה משמעון יצטרך לחזור ולשלם לשמעון:

 כ' בסמ"ע ס"ק מ"א דבזה אפי' טוען שראובן עצמו גזלה לא מחשב נוגע מטעם דלא ליקרוייה גזלנ' דבמטלטלי' לא מיקרי גזלן מחמת כן ומדברי הב"ח מבואר להדיא דאינו מחלק בכך אלא ס"ל דלהטור אף במטלטלים מיקרי נוגע בשביל כך ולהרמב"ן אף בקרקע לא מקרי נוגע בשביל כך ע"ש:

 והרמב"ם כ' בפט"ז מה' עדות דהיינו דוקא כששמעון מכיר שהפר' והטלית הם של ראובן והמחב' לא חילק בכך ואין לומר משום דהרי"ף והרא"ש פסקו כרב זביד דהא לפי מ"ש בב"י גם הרמב"ם פסק כרב זביד והרי"ף והרא"ש לא פליגי עליה אלא נראה משום דלפי מה שפירש בב"י הרמב"ם מיירי במכר סתם דבהא מודה רב זביד דבעינן שיהא מכיר בה שהיא בת חמורו וזה דבר פשוט הוא ופשיטא דכל הפוסקי' מודו בזה ולכך כאן שכתב המחבר ראובן שמכר כו' שלא באחריות כו' לא חילק במכיר בה שהיא בת חמורו:

אבל לפע"ד דבריה ב"י לא נהירא לומר דהרמב"ם מיירי בסתם דהא במכר שדה מיירי להדיא במכר שלא באחריות ועלה קאי מכר פרה וטלית כו' ומחלק בין שדה לפרה וטלית אלמא דדומיא דשדה מיירי בפרה וטלית ועוד דהא טעמא דבמכר פרה וטלית אינו מעיד במכר בסתם משום דאחריות ט"ס הוא וכהכתב בכסף משנה להדיא והכי קי"ל דאחריות ט"ס הוא אף במטלטלים וכמ"ש הרמב"ם ר"פ י"ט מה' מכירה והט"ו לקמן ר"ס רכ"ה וא"כ אמאי כתב הרמב"ם שם בפט"ז מה' עדות שאם היה לו קרקע לא יעיד דשמא שעבדם מטלטלי אג"ק לב"ח שלו ומעמידה בפני בעל חובו הא יהיה ג"כ לוה רשע ולא ישלם לגבי הלוקח כיון דאחריותן עליו וכן הקשה בספר לחם משנה:

גם מ"ש הלחם משנה דהרמב"ם פי"ט מה' מכירה דין ח' (והעתיקו הט"ו לקמן סי' רכ"ה סעיף ה') מיירי כשהתנה בפי' שלא יהא אחריות עליו כלל אפי' דגזלה לא נהירא דפשט לשונו שם לא משמע כן וגם קשה לומר שהרמב"ם יפסוק כרב פפא ודלא כהרי"ף שדרכו תמיד למשוך אחר הרי"ף:

גם מ"ש הב"ח דהרמב"ם ס"ל דלענין עדות פסול דלא ניחא ליה למיקם בדינא ודיינ' להיות תרעומת עליו הוא דוחק ועוד דהעיקר חסר מן הרמב"ם דהל"ל שפסול משום חשש תרעומות ומיקם בדינא:

אלא נ"ל דודאי הרמב"ם פסק כרב זביד וכמ"ש ג"כ הרב המגיד חי"ט מה' מכירה אלא דמשמע ליה להרמב"ם מדפריך בש"ס מעיקרא בפשיטות מרב פפא וגם מדקאמר בש"ס בתר אוקימתא דמכיר בה שהיא בת חמורו ורב זביד אמר כו' וגם מדקאמר רב זביד בלא וי"ו וגם מדהביא הרי"ף אוקימתא דמכיר בה שהיא בת חמורו ופירשה בארוכה להך אוקימתא אלמא דס"ל להרי"ף דמ"מ הך אוקמתא דהלכתא היא וגם מדשינה הרי"ף ל' הש"ס דבש"ס קאמר ורב זביד אמר אפי' נמצאת שאינו שלו אינו חוזר עליו והרי"ף כתב אפי' נמצאת שד"ה שאינו שלו אינו חוזר עליו דלאיזה צורך הוסיף הרי"ף בדברי רב זביד תיבת שד"ה וגם מדכתב הרי"ף ורב זביד פליג ארב פפא וכו' לאיזה צורך כתב כן. מכל זה משמע ליה להרמב"ם דדוקא בשדה פליג רב זביד משום דעביד אינש דזבין ארעא ליומא או טעמא אחריני אבל במטלטלים מודה רב זביד ולכך כתב הרי"ף ורב זביד פליג ארב פפא כלומר ארב פפא דנקט שדה פליג אבל אאוקימתא לא פליג. וכן מדוקדק בדברי הרמב"ם גופיה בפרק י"ט מה' מכיר' שמתחלה כתב כל המוכר קרקע או עבד או שאר מטלטלים ה"ז חייב באחריותן כו' אע"פ שלא פירש הלוקח דבר זה אלא קנה סתם כו' המוכר קרקע לחברו והתנה המוכר שלא יהיה עליו אחריות אפי' נודע בודאי שזה הארץ גזולה ויצאת מיד הלוקח אין המוכר חייב כלום כו' ולמה כו' כתב אח"כ המוכר קרקע כו' הל"ל קרקע או מטלטלים כמ"ש בתחלה או הל"ל המוכר סתם וגם חזר וכתב אפי' נודע בודאי שזו הארץ גזולה כו' אלא משמע דדוקא בקרקע אינו חוזר עליו ולא במטלטלין כן נ"ל בדעת הרמב"ם (שוב מצאתי בס' גי' תרומה שער מ"ג ח"ב ד' ק"נ שפירש דעת הרמב"ם כמו שכתבתי ועוד כתב שם כמה דברים בענינים אלו יעוין שם):

מיהו הרא"ש השמיט בדברי רב זביד תיבת שדה וגם לא כתב ורב זביד פליג ארב פפא כו' ונראה מדבריו דרב זביד אפרה וטלית נמי פליג וכמ"ש הטור דאפי' בפרה וטלית יכול להעיד כשמכר לו שלא באחריות וכן פי' רשב"ם להדיא וכ"כ הנ"י וכ"כ בהגה' מיי' פט"ז מה' עדות בשם אבי אסף ומ"מ מדברי כולם נלמד דמשום חשש תרעומות לוקח אינו נפסל לעדות ודלא כסמ"ע ס"ק ל"ו וכבר השגתי עליו לעיל ס"ק י"ט ע"ש:

 כ"כ המחבר ע"פ מ"ש בבדק הבית בשם הרא"ש וטור לקמן ריש סי' ס' אבל כבר תמהתי שם בסי' ס' ס"ק ד' על המחבר בזה וכתבתי. שתקנה זו של הרא"ש וטור לא הזכירוה שאר הפוסקים ואדרבה כתבו שאר הפוסקים להדיא בכמה דוכתי הלכה למעשה שטורפין ממטלטלים וגם הרא"ש וטור לא כתבו כן אלא לפי מנהג מקומות ההם הידוע להם שהיו נוהגין כן וגם כאן כתבו התוס' והגהות אשר"י דבזמן הזה שכיח שמודה שיש לו קרקע ואינו מעיד אלמא דאפי' בזמנם היו טורפים מטלטלין ואינו מעיד וכן משמע בחדושי הרמב"ן ע"ש. ומ"מ דין של המחבר אמת במקום שנהגו שאין טורפים ממטלטלי' שמכר:

 על פי מה שנתבאר לקמן סי' שנ"ו ע"ש:

סעיף יז

 עיין בטור שה"ר יונה פירש דאפי' אינו ידוע בודאי שגזל רק ששמעון התרעם עליו ושר"י פי' דדוקא כשיש לשמעון עדות שיכול להוציא ממנו בדין ע"ש:

 בתוספות פ' ח"ה ריש דף מ"ד דקדקו מדכתב רשב"ם וכגון שמכר ראובן ללוי שלא באחריות כו' דנרא' דפירש כן משום דאי באחריות הוי שמעון נוגע בעדות דאע"ג דהוי יאוש ושינוי רשות מפיק לה שמעון מלוי כיון דאין שום הפסד ללוי שיחזור על ראובן עכ"ל ואין דבריהם נראין דכי בשביל שאין הפסד ללוי יוציאנו שמעון מידו הלא כבר קנאו ביאוש ושינוי רשות ודלמא לוי רוצה בגוף החפץ ולא בדמיו ועוד דדלמא לא ניחא ליה ללוי למיקם בדינא ודיינא עם ראובן או שמא לא יהי' לו לראובן לשלם ועוד קשה לי דהא בכל דוכתי אמרינן סתמא דקנה ביאוש ושינוי רשות ומשמע דאפי' בסתם דאחריותו עליו ועוד דאפי' תימא דמיירי גם כן שמכר שלא באחריות תיקשי אמאי קנה אותו הא אין לו הפסד שיחזור לו הנגזל הדמים מתקנת השוק אלא ודאי כיון שכבר קנה אותו ביאוש ושינוי רשות קנה אותו לגמרי אפי' יחזור לו המוכר מעותיו ומ"ש רשב"ם וכגון שמכר שלא באחריות כו' רבותא קאמר דאפי' מיירי שלא באחריות גם בנ"י פ' ח"ה ראיתי שכתב בשם ה"ר יודא בן הרא"ש דכוונת רשב"ם דאלו באחריות לא הוי שינוי רשות וכאלו היא ברשות גזלן והדרא ליה ולא הי' יכול להעיד שהי' נוגע בעדות עכ"ל ואינו נרא' לי דמה ענין אחריות לשינוי רשות והכי משמע מדברי כל הפוסקים לקמן סי' שנ"ג ושנ"ו ושס"א ושאר דוכתי טובי שכתבו סתמא קנה ביאוש ושינוי רשות ולא חילקו בין מכר לו באחריות או לא וגם מדברי הרמב"ם והט"ו כאן מוכח להדיא כן דלעיל בסמוך סעיף ט"ז כתבו ראובן שמכר כו' שלא באחריות כו' וכאן כתבו מכר סתם ולא כתבו שלא באחריות אלמא דכאן אין חילוק וכן עיקר:

שוב מצאתי בב"ח שהביא דברי התוספת הנ"ל וכ' יש לתמוה שלא נזכר זה בדברי הפוסקים עכ"ל ואין תמיהתו זו כלום דהפוסקי' לא ס"ל כהתוספות אדרבא על דברי התוספות יש לתמוה וכמו שכתבתי:

 משמע דהיינו בידוע שנתייאש אבל בסתמא לא הוי יאוש וכן משמע יותר בטור ורשב"ם שכתבו ושמעינן לנגזל דאייאש כו' והיינו כמו שכתבתי לקמן סי' שס"ח סק"ב וע"ש שהארכתי בזה. ומשמע מדברי הרמב"ם והמחבר דאין חילוק בין יאוש קודם שינוי רשות או יאוש אח"כ ואזלי לטעמייהו לקמן סימן שנ"ג ס"ג ושנ"ו ס"ג אבל הרבה חולקי' דבעינן היאוש קודם שינוי רשות וכמ"ש בסי' שנ"ג סק"ד וכתבתי שם שכן נראה עיקר ע"ש. וכן דעת הטור שם ועל כן כתב הטור כאן ושמעינן לנגזל דאייאש קודם שנמכר וק"ל:

 אין הנגזל מעיד היינו כשהניח עכ"פ נכסי' מטלטלי וכדלקמן סי' שמ"א ס"ד ושע"א ס"ז אבל כשלא הניח כלום אין חייבים לשלם כלום מנכסיה' וכדלקמן ריש סימן ק"ז והלכך מעיד:

סעיף יח

 ודעת רבינו ברוך ומהר"מ והגהת מיי' פ' ט"ו מה' עדות דדוקא בדיינים מהני סילוק ולא בעדות דבעינן תחלתו וסופו בכשרות והלכך כיון דבשעת ראיית העדות הי' פסול לא מהני השתא סילוק (ותשובת מהר"ם היא בד"פ סי' תתקצ"ה) וכ"כ התוס' בנדה בפרק בא סימן (דף נ' ע"א) וכ"כ בתשובת הרא"ש ריש כלל נ"ח בשם מהר"ם ור"י מפרי"ש וגם בתרומת הדשן סי' שמ"א מביא דברי הגהות מיי' ומהר"מ הנ"ל בסתם (וכ"פ בתשו' ר' יוסף טראני סי' כ"ו ע"ש) ואע"פ שבב"י לעיל ס"ס ל"ג דחה דברי מהר"מ ונמשך אחר תשו' הרא"ש שהקשה מהך דשותפין מעידים זה לזה באמת ל"ק מידי די"ל דהתם מיירי בעדות שראה השותף אחר שסילק עצמו וכן מוכח בתוספת פרק ח"ה ושאר פוסקי' די"ל כן מדהקשה אהך דליסלקו בי תרי מנייהו דהא בעינן תחלתו וסופו בכשרות ולא הקשו כן לעיל מיניה אהא דמעידים זה לזה וכן כ' בתשו' מהר"א ן' חיים סי' ק"ג וכ' דאע"ג דכתב הב"י דנקטינן כרוב הפוסקי' מ"מ כיון דקי"ל דמוחזק יכול לומר קים לי רק במקום שהמסייע הוא יחיד בנ"ד דאיכא הר"מ ז"ל ותוספות דנדה וה"ר ברוך ודאי דיכול המוחזק לומר קים לי וע"ש. וע' עוד בתשובת מהר"א בן חיים סי' כ"ט:

סעיף יט

 או כלי קדש ותפוחי זהב שהן נויי ס"ת וכיוצא בזה כן הוא בתשו' מהרשד"ם סי' ט"ו וע"ש:

סעיף כ

 ע' בתשו' מהר"ל ן' חביב סי' קל"ד ובתשו' מהר"מ מלובלין סי' מ"ב:

 ע' בס' ת"ח פ' ח"ה מ"ש על הרמב"ם והמחבר בזה:

סעיף כא

 עיין בתשובת מהרשד"ם סי' מ"ה וסי' תל"ט:

סעיף כב

 ע' בתשו' מהר"א ן' חיים סי' כ"ט:

 בזה ישבתי בתחלת ספרי שפתי כהן ליורה דעה דברי האגור שכתב שאין להניח נשים לשחוט שכבר נהגו שלא לשחוט שהב"י שם השיג עליו דלא ראינו אינה ראיה ואני כתבתי דבמנהג הוי לא ראינו ראיה וכמ"ש מהרי"ק והר"ב כאן. ושמעתי שיש מי שהקשו עלי בזה וגם שאלני משכיל אחד ואמר שדעת מהרי"ק שורש קע"ב והר"ב כאן אינו כן אלא הם מיירי בדבר שבא לעשותו ונמנעו לעשותו משום המנהג וכן הוא בשלטי גבורים ריש פרק השוכר את הפועלים דמהרי"ק מיירי דוקא בכה"ג כגון שיש בו מנהג במקום פלוני שאין מברכים שהחיינו או שאר ברכות או שאין משלימין בתענית בע"ש וכה"ג והאריך בהוכחות בש"ג שם ועו"ש. וזה אשר השבתי לובודאי כדבריך כן הוא בשלטי גבורי' אבל לפי דעתי הבעל ש"ג לא כוון יפה ודעת מהרי"ק והרב הוא כדברי וכמו שאבאר בראש מה שרוצה בעל ש"ג לומר דדוקא דהיכא דאירע מעש' ונמנעו לעשותו חשיב מהרי"ק לא ראינו ראיה לא נהירא לפע"ד דא"כ האיך כתב מהרי"ק וז"ל ואשר כ' עוד כי לא ראינו ולא שמענו אינה ראיה הלא דבר פשוט הוא דדוקא היכא שיש ב' כתי עדים המכחישים זה את זה אחת אומרת ראינוה שנתקדשה ואחת אומרת לא ראינו כך וכך אבל היכא שאין הכחשה כי הכא שאין אדם מעיד שנהגו הראשוני' להחמיר באלו הסבלונות פשיטא ופשיטא דמהני האומרי' ומעידי' שלא ראו ולא שמעו מימי הראשוני' פוצה ומצפצף וכה"ג איתא בערובין כו' עכ"ל דמשמע דטעמא דבב' כתי עדים כיון דאיכא הכחשה הא לאו הכי הוי לא ראינו ראיה דומיא דהנך דמסהדי דלא ראינו שנתקדשה דלא הוו מסהדי על המעשה שנמנעו לעשותו. ועוד דאל"כ האיך שייך לומר לא ראינו אינה ראיה והרי זה הוי כמו ראינו דכיון שאירע כך מעשה ונמנעו אין לך ראיה גדולה מזה אלא ודאי מהרי"ק מיירי שאין אנו יודעים שאירע מימי הראשונים כך מעשה אלא שלא ראינו מעולם מי שהחמיר וא"כ כיון דמנהג דמסבלי ולא שמענו שמחמיר בדבר הוי לא ראינו ראיה כיון דליכא אחריני דמכחשי להו. כן משמע לפע"ד ברור דעת מהרי"ק וכן נראה דעת הרב מהרמ"א שכתב בד"מ סי' ז' בשם מהרי"ק בסתמא דבמנהג הוי לא ראינו ראיה וכ"כ בהגהותיו לש"ע ס"ס ל"ז ואם איתא ה"ל לפרושי דהיינו דוקא במנהג שבא במעשה לעשותו ונמנעו מלעשותו ומדסתם ליה סתומי משמע דבכל גווני הוי במנהג לא ראינו ראיה. וטעם נכון יש בדבר דכיון שהמנהג כן והדבר. שכיח כן אם הי' הדבר מותר אי אפשר שלא היינו רואים פ"א כן נוהגין להתיר אלא ודאי המנהג הוא כך שנהגו בכוונה לאסור וכן להפך:

ומ"ש בעל ש"ג דמהרי"ק מייתי ראיה (מעירובין דף מ"א) מה שלא ערער אדם באותן התעניות שבאו מע"ש ולא היו משלימים דמה שלא היו משלימי' הי' מנהג כו' לפע"ד לא כוון יפה דאם איתא דכוונת מהרי"ק הוא כדבריו א"כ מאי ראיה מייתי דלמא לעולם אימא לך דעובדא דסבלונות לא הוי כבא מעשה לידינו והתם בתעניות הוי ראינו ממש שהרי נהגו לאכול ולא להשלי' ואין לך ראינו גדול מזה. גם מ"ש בעל ש"ג ולולי כי אין משיבים את הארי לאחר מיתה הי' קצת נראה דאין מכאן ראיה דלא ראינו הוי ראיה כו' דדלמא לא ערער בדבר היינו הודו לו ממש דשתיקה כהודאה דמיא כו' נלפע"ד דהבעל ש"ג לא כוון יפה בכל זה דהוא הבין שכבר נקבעה הלכה כרבן גמליאל ולא הי' אדם שערער בדבר כלום כו' פירושו שכבר נקבעה הלכה בזה שלא היו משלימי' וזה אינו דאל"כ ל"ל לר' יוחנן בן נורי לומר כל ימיו של ר"ג קבענו הלכה כמותו כו' אפילו אי לא קבענו הלכה כמותו הל"ל בקצור כבר הוקבע הלכ' כר"ג שכבר נהגו לאכול ולא להשלים אלא הדבר ברור דה"פ שר' יהושע רצה להפר דבריו של ר"ג לפי שהי' נראה לו הדין שמשלימין ועדיין לא הי' מנהג בדבר זהועמד ר' יוחנן בן נורי ואמר כל ימיו של ר"ג קבענו הלכה כמותו בכל מה שאמר ר"ג ולא דקדקנו אחר דבריו אלא הי' מנהגנו לפסוק כדבריו ועכשיו אתה מבקש לבטל דבריו יהושע אין שומעין לך שכבר נקבע הלכה לפסוק כר"ג בכל דבריו ולא הי' אדם מערער בדבר מעולם לומר לא אפסוק כר"ג. וא"כ מייתי מהרי"ק שפיר ראיה וז"ל הרי לך שלא אמר לו לא שמעתי אינה ראיה דהא ע"כ לא הי' עדותו אלא שלא שמע מערער מדלא קאמר והודה לו חכמים עכ"ל כוונתו ממש כמו שכתבתי ור"ל כיון דהתם לא שמע מערער והוי ראיה לומר דנהגו כר"ג בכל דבריו א"כ ה"ה גבי סבלונו'. וא"כ ה"ה נמי בנדון דידי שהמנהג שאין הנשים שוחטות:

ומ"ש עוד בעל ש"ג ראיה לדבריו מריש פ' ערבי פסחים גם בזה דבריו לא נהירין לענ"ד דודאי התם בשביל פ"א אי לאו דמיחה לא היו קובעים הלכה לדורות דשמא אירע כך ולא הי' כוונה בדבר אבל אה"נ אלו אירע כן הרבה פעמי' והי' מנהג בדבר ודאי היינו יכולין שפיר ללמוד מדלא אירע כן להפך בשום פעם דמנהג הוא כן והוי ראיה. ותמהני על בעל הש"ג דהא התם אי לאו דמיחה היו מפסיקין והוי ראינו ממש ואפ"ה לא הוי מצינן למילף מהתם אלא ודאי כדפי' דהתם טעמא היא כיון דלא הי' רק פ"א היינו אומרי' אולי מקרה הוא ולא בכוונה אבל אה"נ אלו אירע כן הרבה פעמים אפי' הי' אירע להפך שלא היו מפסיקין היינו שפיר יכולי' ללמוד מדלא אירע כן בשום פעם להפסיק ש"מ דהמנהג הוא שלא להפסיק והוי לא ראינו ראיה:

גם מ"ש עוד בעל ש"ג ראיה לדבריו ממסכת זבחים דף ק"ג גבי עור יוצא לבית השריפה כו' דבריו לא נהירין לפע"ד ואדרבה יש לדקדק מדברי רש"י שם איפכא דמדכתב רש"י שמא לא אירע בימיו שימצא טריפה אחר ההפשט ואפילו אירע שמא הוא לא ראה משמע דוקא התם כיון דלא שכיח שימצא טרפה אחר ההפשט וגם הוא לא ראה ואפשר אחרים ראו אבל בדבר דשכיח טובא ושום אדם לא ראה פשיטא דלא ראינו הוי ראיה וא"כ בסבלונות ששום אדם לא שמע מי שהחמיר וכן בנדון דידי שמעולם לא שמע שום אדם שהנשים שוחטות וגם הדבר שכיח טובא והלכות שחיטה נוהגים בכל יום ולא שמענו מעולם שאשה שחטה או שלמדה הלכות שחיטה כדי שתוכל לשחוט אלא המנהג פשוט שאין הנשים שוחטות ודאי בכה"ג הוי לא ראינו ראיה והוי ממש כדעת מהרי"ק והר"ב ע"כ תשובתי: