ש"ך על חושן משפט מז


סעיף א

 וה"ה כל דבר המבטל את השטר וכמ"ש לקמן סי' פ"ו ס"ק י"א:

 לקמן סי' פ"ו סעיף ב' ס"ק ה' העליתי דאף על גב דהך דר' נתן מיירי אפילו בדאית ליה נכסי מ"מ לענין אמנה או פרוע או שאר הפסד ללוה שני היינו דוקא בדלית ליה נכסי ללוה ראשון והיינו משו' דודאי משתעבד מדרבי נתן מדאוריית' אפילו אית ליה נכסי אלא דכי היכא דאין גובין ממשועבדי' במקום שיש בני חורין אפילו הוי שעבודא דאורייתא משו' תיקון העול' וכדאיתא בש"ס ר"פ הניזקין ה"ה הכא כיון דאית ליה פסידא ללוה שני אם כן המלוה הראשון שגובה ממנו בעל כרחו דין טורף יש לו ואינו גובה אלא היכא דלית ליה נכסי ללוה שלו ולפי זה אינו יכול לגבות מן הלוה שני אלא בשבועה שחוב שלו אינו פרוע כדין הבא ליפרע מלקוחות לקמן סי' קי"ד סעיף ד' וכ"כ הרמב"ם ספ"ב מה' מלוה להדיא והביאו הבעה"ת שער נ"א ח"ב וכ"כ הסמ"ג סוף עשין צ"ג וז"ל אם אין לשמעון נכסי' והיה לו שטר על לוי ואמר שטר אמנה או פרוע הוא אין משגיחין על זה אלא ישבע ראובן ויטול מלוי כדין כל טורף שאינו נפרע אלא בשבועה עכ"ל ועוד הארכתי בזה לקמן סי' פ"ו סעיף ב' ס"ק ה' ע"ש:

 בבית חדש לקמן סעיף י"ז כתב דה"ה אם הוא גברא אלמא כדלקמן סי' קכ"ו סעיף י"ד ולפע"ד זה אינו דדוקא התם כיון שהמחהו במעמד שלשתן יכול לומר שוב אין לי עסק עמך משא"כ הכא שאפילו יהא השטר בתקפו אינו מחויב ליתן לו זה השטר מפני שהוא אלם והוא החייב ועמ"ש שם ואע"ג דביש לו נכסי' מדמי לה הרא"ש ספ"ק דגטין והטור שם סי"ד להכא היינו משום דכיון דיש לו נכסי' הוי כאלו הוא שלוחו של מומחה וכאלו חזר המומחה ונתן לנותן שישל' לו א"נ כיון דיש לו נכסי' אנן סהדי דקושטא קאמר משא"כ כשהוא אלם ודו"ק:

 כ"כ הטור וג"כ בד"מ שיש בו נאמנות כו' ואין לשונם מדוקדק היטב דמסתמא בש"ס מיירי בכל גווני אפילו לית ביה נאמנות וכגון דלא א"ל הלוה אישתבע לי דא"צ המלוה לישבע כדלקמן סי' פ"ב סעיף ב' דכן מיירי בכמה דוכתי בסת' שטרות בש"ס דאין בהן נאמנות ולא א"ל אישתבע לי וכן משמע בבעה"ת שער כ"א סוף ח"ב להדיא דדוקא כשטוען הלוה לישתבע לי הוא דבאין בו נאמנות מפסיד המלו' הראשון ע"ש וצ"ל דגם הטור וד"מ חדא מנייהו נקטו:

אך עיקר דברי הבעה"ת והטור צריכי' לי עיון מה שחלקו בין יש בו נאמנות או לא דנראה לי אפילו אין בו נאמנות ואומר לישתבע לי ואינו רוצה לישבע ומודה שהוא פרוע השטר בתקפו ואף שנראה שטעמ' שיש לחלק בין אם אומר שפרוע ואין הלוה רוצ' להשביעו ובין שהלוה רוצה להשביעו והוא מודה שהוא פרוע וא"י לישבע מ"מ לא נהירא לי דמה בכך שאינו רוצה לישבע דלא עדיף שאינו רוצה לישבע מאלו אמר בפי' שפרוע הוא ועוד דמה בכך שיש בו נאמנות הרי הוא אומר שפרוע הוה ומבטל בפי' נאמנות דיליה ואלו היה עדי' שפרוע בודאי היה בטל הנאמנות והודאת בע"ד כק' עדי' דמי אלא וודאי כיון דמשתעבד האי שטרא מדר' נתן למלוה שלו אין דבריו כלום וא"כ אף שאינו רוצה לישבע אינו כלום והשטר בתקפו ועוד דשעבודא דר' נתן מדאורייתא ושבועה דשטרות דרבנן הוא ועוד דכיון דנשתעבד למלוה ראשון מדאורייתא וה"ל איהו בעל דבר דידי' וכדאיתא בש"ס פרק האשה שנפלו ריש ד' פ"ב תו לא איכפת ליה בהכי מה דאי"ל שבועה על המלוה השני ועוד דאף דאינו רוצה לישבע חיישינן לקנוניא ולכך לא חילקו הרמב"ם וסמ"ג ושאר פוסקי' בכאן בין יש בו נאמנות או אין בו נאמנות או א"ל אשתבעי לי או לא אלא כתבו סתם כשאומר לוי שפרע לו והודה לו שמעון אין משגיחים על הודאתו שמא קנוניא הם עושים כו' ולפי זה נ"ל דאפי' עד א' מעידו שהוא פרוע והמלוה מודה לו אינו כלום כיון דנשתעבד למלוה ראשון מדאורייתא מדר' נתן. ומצאתי בתשוב' מה"ר אליהו ן' חיים סי' פ"א שכתב קצת מזה ונראה מדבריו שהרגיש קצת בזה ורצה לתקן אבל לא תיקן כלו' לפע"ד וז"ל שם דלא אמרו הפוסקי' האלו שהוא נאמן כשאין בו נאמנות אלא משום דס"ל דיש למלוה מגו דאי בעי מחיל ליה ולית להו מה שכתב הרא"ש שאין זה מגו טוב ואלא מיהו כשיש בו נאמנות אף על גב דאית ליה מגו לא מהני דה"ל כאלו הוא גבוי לגבי דמלוה ואין לו עסק בו כלל כיון שאין גביית השטר תלוי בו שלא לגבות עד שישבע ה"ל כאד' דעלמ' עכ"ל וג"ז לא נהירא מטעם שכתבתי ועוד דהרי הטור והמחבר דמחלקין כאן בין נאמנות סביר' להו להדיא לקמן סי' פ"ו סעיף ה' דאינו יכול למחול מכל מקום נמצא למדין אנחנו מדברי מהר"א ן' חיים דהיכ' דא"י למחול אף שאין בו נאמנות וצריך שבועה אינו נאמן לומר פרוע וזה עולה רחאמכדברי ואם כן למאי דקי"ל דא"י למחול וכמ"ש לקמן סק"ו בכל ענין אינו נאמן וכן עיקר ובלאו הכי נראה כן דכיון דאינו נאמן לומר פרוע א"כ מה בכך שצריך לישבע וכמ"ש. וראי' לדברי ממ"ש הרמב"ן והרא"ש והר"ן ס"פ כל הנשבעין במוכר ש"ח לחבירו והלוה טוען שפרע למוכר ישבע לו אם אין המוכר רוצה לישבע מפסיד הלוקח כי אין משביעין את המוכר משום שהוא נאמן לומר פרוע במגו דאי בעי מחיל ליה עכ"ל אלמא דדוקא משום שנאמן נומר פרוע הוא דכי אינו רוצה לישבע מפסיד הלוקח שהרי הוא כמודה שהוא פרוע כיון שאינו רוצה לישבע אבל אי לא היה נאמן פרוע לא היה מבטלינן לשטרא מחמת שאינו רוצה לישבע וא"כ הכא שאינו נאמן לומר פרוע אין השטר בטל במה שאינו רוצה לישבע. ועוד ראיה לדברי מתשובת רשב"א שהביא בית יוסף לקמן סי' ס"ו מחו' כ"ב שהלוקח ש"ח מחבירו ואמר ללוקח פרעתיו למלוה יבא וישבע לי שלא פרעתיו לא אמר כלום כו' ואפי' בא המוכר והודה שפרעו אינו נאמן כו' ולקמן סי' ס"ו סוף סעיף ל"ג ס"ק ק"ו הוכחתי דתשובת רשב"א זו מיירי שהי' המוכר חייב ללוקח בלאו הכי והי' משועבד לי שטר זה מדר' נתן ואפי' לפי מה שהבין מהר"א ן' חיים בתשו' תשובת רשב"א זו וא"כ לא קי"ל כתשוב' רשב"א זו היינו בענין שכ' שאין המוכר נאמן אבל מ"מ במה שמבואר מדבריו דאי אינו רוצה לישבע אינו מפסיד בזה כיון שאפי' הודה שפרעו אינו נאמן נראין דבריו וכמו שכתבתי וכן נ"ל ברור (וע' מ"ש לק' סי' ס"ו סעיף י"ד ס"ק ל"ג וסעיף ע"ו (ט"ו) ריש ס"ק נ"א):

 כ' הסמ"ע פי' נתקיים בב"ד וכ"כ בס' מ"ו סל"ו עכ"ל וליתא אלא פירושו כפשוטו שהוחזק בב"ד וראוהו בידו דאל"כ יש לו מגו דאי בעי מצנע ליה או קלייה וכמ"ש התוס' והרא"ש פ"ב דכתובו' ופוסקי' וכן הוא בתוספות ס"פ זה בורר (והתוס' והרא"ש פ"ב דכתובות הוציאו דין זה כאן מס"פ זה בורר ע"ש) ובהרא"ש ספ"ק דמציעא להדיא ע"ש ואף דהתם אפי' בהוחזק בב"ד נאמן היינו משום דשליש מהימן אפי' לית ליה מגו וכמו שכ' הרא"ש שם והפוסקי' וכמ"ש לקמן ריש סי' נ"ו ס"ק א' אבל מ"מ מוכח מהתם דהוחזק בב"ד היינו ראוהו בידו בב"ד (ובזה אתי שפיר הא דמייתי התוס' פ"ב דכתובות דף י"ט ע"א והרא"ש שם ותוס' פרק הכותב דף פ"ה ע"א ותוס' כרק חזקת הבתי' דף ל' ע"א ראיה מס"פ זה בורר דכיון דאתחזק בבי דינא לא אמרינן מגו דאי בעי קלתיה דהא איתותב האי לישנא בס"פ זה בורר אלא ודאי ע"כ לא איתותב אלא גבי שליש משום דשליש מהימן בלא מגו מטעם דהא הימנוהו לשליש אבל מ"מ מוכח משם דבעלמא מי שאינו שליש לא מהימן במגו דאי בעי קלייה או מצנע ליה היכא דאתחזק בבי דינא וכ"כ רמב"ן פרק זה בורר דף קי"ג ע"א בהדי' וכן הוא בנמוקי יוסף שם להדי' ע"ש):

ועוד נראה דהוחזק בב"ד פירושו שראוהו בידו קודם שנפל החילוק ביניה' וכן מוכח מל' הרא"ש ספ"ק דמציעא שכ' שם כדאמרינן בס"פ זה בורר כיון דאיתחזק בב"ד פי' שראוהו ב"ד בידה קודם שאמרה פרוע דשוב אינה נאמנת ע"י מגו שהיה לה קודם לכן עכ"ל ומביאו ב"י לקמן ס"ס ס"ה סכ"ז אבל אם מיד שראוהו הב"ד בידו אומר פרוע הוא פשיט' דיש לו מגו שאם הי' רוצה לא היה מראיהו לב"ד כלל וכל המיגות שבש"ס כך הם שהרי אפי' מראה כלי לפני ב"ד ואומר שלך הוא אבל אתה חייב לי עליו כך וכך נאמן במגו שאם הי' רוצה לא היה מראהו לפני ב"ד כמו שמבואר בכמה מקומות בש"ס ופוסקי' לאין מספר ואף שמדברי הבעל תורת חיים ס"פ זה בורר לא נראה כן שכתב שם וז"ל כיון דאיתחזק בבי דינא אי בעי קלתיה לא אמרי' פי' כיון שהוציאה השטר לפני ב"ד ואי אמרה שהוא פרוע לא אמרינן מגו דאי בעיא קלתיה כיון דבאותו שעה אין בידה לשרפה דסבירא ליה לרב נחמן דלא אמרינן מגו אא"כ לא הביאה השטר לפני הב"ד ואמרה השטר בידי ופרוע. הוא דאזמהימנ' במגו דאי בעי שתקה ולא העידה ואזלה וקלתיה עכ"ל ואף שגם מדברי ראב"ן ס"פ זה בורר נראה כן שכתב שם וז"ל כיון דאיתחזק בבי דינא שבא השטר לפני ב"ד אי בעי קלתיה לא אמרינן דבשעה שטוענת פרוע הוא אינה יכולה לשרפו דבב"ד קיימ' והשטר בידה כו' אבל אם לא הביאה השטר לפני ב"ד אלא שבאתה בלא שטר ואמרה השטר בידי ופרוע הוא מגו דאי בעי שתקה כשהיא מעידה ע"פ וקלתיה ואזלא מהימנ' עכ"ל ומ"מ לא נהירא לפע"ד דא"כ לא תמצא שום מגו כשמראה אותו דבר לפני ב"ד וכן משמע בנמוקי יוסף ס"פ זה בורר כדברי שכ' דאתחזק כלומר דהא איכא ראיה כו' וכדאמר בפ' חזקת הבתי' גבי רמאי דפומבדית' דא"ל כדו לא מפקינ' ליה דמשוית ליה ראה עכ"ל והתם גבי רמאי דפומבדיתי באומן קי"ל לק' סי' קל"ב וקל"ד דאף אם ראוהו הב"ד כיון דלא ראוהו קודם שנפלו החילוקי' ביניהם אית ליה מגו ואפשר ראב"ן ס"ל דאף גבי אומן ושאר נתבע כל שמראהו לפני הב"ד תו לית ליה מגו אבל אנן לא קיי"ל הכי וכדמוכח בסי' ע"ב וקל"ג ובכמה דוכתי וא"כ לא צדקו דברי הבעל ת"ח שוב מצאתי להדי' כדברי בריב"ש סי' שמ"ג וז"ל עוד אמרת במה שכתבתי בההיא דפרק המקבל בההוא שטרא דהוה כתיב ביה שנין סתמא ואמרתי דכיון שהשטר בב"ד אין כאן מגו דא"כ בעדי פקדון נימא הכי ואמרת דלא דמי דהכל תלוי בשעת תביעה בב"ד והתם כשבא לב"ד כבר יש לו עדי' וראיה ואין כאן מגו כדאית' גבי רמאי דפומבדית' כו' אבל כשהתובע בא לב"ד ותובע וזה משיב ומראה החפץ לב"ד בטענה כך וכך יש להאמינו במגו דאי בעי כביש ליה כו' ואני אומר כדברך כן הוא דעתי וכן היה ולא עלה על דעתי מעולם שהמראה שטר בב"ד על איזה תביעה שתבעו אותו שלא יהיה נאמן. על טענתו במגו דאי בעי כביש ליה אבל כוונתי שאם נראה השטר בב"ד קודם תביעתם וטענתם ואח"כ תבעו זה את זה דאז אזל ליה מגו כדאמרינן בפ' זה בורר בההיא אתת' דהוה נפיק שטרא מתותי ידה דמהימנ' למימר פרוע הוא במגו דאי בעי קלתיה ואמרי' התם כיון דאתחזק בבי דינא מיגו דאי בעי קלתיה לא אמרי' הכא נמי אם הוחזק השטר בב"ד קודם תביעתם כגון שבא לפניהם לקיימו או לדבר אחר ואח"כ נולד ספק זה ותביעה זו ביניהם אין להאמינו במגו וז"ל שכתבתי וכיון שבשעת טענתו כבר נראה השטר בב"ד אין אומרי' מגו מקודם שיבא לב"ד היה יכול להעלימו יהא נאמן שא"כ בעידי פקדון כו' וכוונתי במלת שעת טענתו בשעה שהיו עסוקי' באותו ענין ושקודם תביעתם ומחלוקתו כבר הי' נגלה לב"ד וכן נראה ממה שהבאתי ראיה מלשון הש"ס ההוא שטרא דהוה כתיב ביה שנין סתמא שנראה שהשטר היה נגלה ומפורסם לב"ד ומלשונ' זה נראה כי כוונתי הוא שלאחר שנגלה ונתפרסם לב"ד היתה תביעתם שהמלוה אומר שלש ולוה אומר שתים ולא כמו שחשבת עלי שהמלוה אומר שלש. ומראה השטר או שמרא' השטר וטוען עליו ואומר שלש תוך כדי דבור ומה שאמרתי על האחרות שאין השטר בפני ב"ד כלל אמרתי האמת אבל אם הי בפני ב"ד כל שהוציאו בשעת טענתו היה ג"כ נאמן במגו והיה לך להבין זה מכוונתי ולא תתלי בי בוקי סריק' עכ"ל וכל זה ברור בעיני ולא הוצרכת להאריך רק מפני שהטור והמחבר והפוסקי' כתבו סתם והוחזק בב"ד וקצרו בדבר ויש לטעות בלשונם וכמ"ש ראב"ן באמת וכן בעל ספר ת"ח על כן הוכרחתי לברר דלא קי"ל כראב"ן ודלא כבעל ת"ח וגם מדברי מהר"ש אידלש ס"פ זה בורר משמע לכאורה כהת"ח וכמ"ש לקמן ר"ס נ"ו וגם מדברי מהר"א ן' ששון בתשובה סי' ע"ב נראה כן והבאתי לשונו לקמן ס"ס נ"ו סעיף ז' ס"ק ל"ב וליתא אלא כמ"ש כן נלפע"ד:

 והר"מ בו נחמן וה' המגיד ס"פ ב' מה' מלוה חולקין ע"ז וס"ל דאפי' תחת ידו אינו נאמן בשום מגו דחזקה כל מה שבידו הוא שלו ואין אומרי' מגו במקום חזקה זו וכתב ה' המ' שם שכן נראה ג"כ דעת הרמב"ם שם (וכן פסק בשלטי גבורי' פ"ב דכתובות דף תע"ד ע"א וע"ש) ותימ' על המחבר דאישתמיטתיה דעתם רק מביאם לקמן סי' צ"ט בב"י סעיף י' בקצרה וה"ל להביאם כאן בביאור וכן נראה באמת דעת הרמב"ם שם ודלא כמו שהקשה בספר גי' תרומה שער ה' דף ל"ו ע"ב על ה' המגיד בזה ע"ש ולפענ"ד נראה כה' המגיד דהרי הרמב"ם כתב שם הי' לו שטרי חוב על לוי ואמר לו שטר אמנה הוא או פרוע הוא אין משגיחין כו' משמע מלשונו שהשטרות הם בידו וגם מדסתם ולא חילק משמע דאפי' לא ראוהו בידו קודם לכן אינו נאמן גם מה שהקשה בגי' תרומה שם על טעם הרב המגיד והרמב"ן לק"מ דס"ל דכיון דחזקה כל מה שהוא תחת ידו הוא שלו א"כ חזקה ששטר זה היא בחזקתו וכן נראה דעת הסמ"ג סוף עשין צ"ג שכ' כלשון. הרמב"ם והשמיט מה שפירשו התוס' דמיירי שהוחזק בב"ד או שהוא ביד שליש והרי הסמ"ג רגיל להביא דברי התו' אלא ודאי ס"ל כמ"ש ה"ה והרמב"ן וכן משמע לכאורה מדברי תשו' הרשב"א שהביא ב"י לקמן ריש סי' צ"ח וכן ראיתי בתשו' הרשב"א (דפוס) סי' אלף מ"ז שכתב שם כן להדיא וז"ל דכל מאי דאיכ' ברשותא דאיניש חזקה דידי' הוא וכי אמר דלאו דידיה הוא ואפי' במקום מגו לא מהימן וכדקאמרינן בפרק האשה שנתארמלה האומר שטר אמנה הוא זה אינו נאמן ואמרינן עלה דקאמר מלוה וכגון שחב לאחרי' והא התם דאי בעי' מחיל ואפ"ה לא מהימן עכ"ל ולענין הלכה נראה דאע"ג דקי"ל כל מה שהוא תחת יד האדם היא בחזקת שהוא שלו וכמו שהעליתי לקמן סי' צ"ט ס"ק ו' מ"מ היינו דוקא בממון או במטלטלים וכה"ג דבר שגופו ממון משא"כ הכא דנהי שהשטר הוא תחת ידו מ"מ המעות אינו תחת ידו וכן נראה דעת הרב והמחבר לחלק בכך וכמ"ש שם ולכן נראה דכאן הוי ספיקא דדינא:

 עי' בעיר שושן שכ' לתרץ למה לא יהא נאמן במגו דאי בעי הוה מחיל ליה משום שאין בדעתו למחול ולהפסיד חובו כו' ואני אומר אף דכתבו התו' והרא"ש לחד שינויא כן לא קי"ל הכי אלא כסנויא בתרא וכמ"ש הטור וגם המחבר בסי' פ"ו סעיף ה' בהדיא שאינו יכול למחלו להלוה עכ"ל סמ"ע ויפה כתב דכ"כ הט"ו בהדיא לק' סי' פ"ו וכן הכרעתי לק' בסי' פ"ו סעיף ה' ס"ק י"א והעליתי שכן עיקר ע"ש וגם אע"פ שהרא"ש בפסקיו פ"ב דכתובות לא הזכיר שנויא בתרא דהתו' מ"מ בתשובותיו כלל ס"ח דין ג' כ' אף אם היתה האלמנה רוצה למחול ליתום אינה יכולה כי כבר נשתעבדו כל מי שחייב לה לנושיה מדר' נתן כדמוכח בכתובות שאם אמר המלוה שטר אמנה הוא אינו נאמן משום דחב לנושיו כו' עכ"ל וכ"כ עוד הרא"ש בתשוב' כלל ס"ט דין ג' ונרא' ברור דהרא"ש בתשובותיו חזר בו ממ"ש בפסקיו והי' ידוע לו להטור כן או הי' נראה לו כן עיקר לכך כתב הטור לקמן סי' פ"ו תשובות הרא"ש ודלא כהב"ח בסי' זה ולקמן סי' פ"ו שחילק דהרא"ש בפסקיו מיירי קודם שנודע שחב לאחרים דלא נשתעבד עדיין מדר' נתן ובתשובותיו מיירי לאחר שנודע דאז נשתעבד מדר' נתן ע"ש ודבריו לא נהירין לי מכמה טעמים חדא דמשמע דהרא"ש בפסקיו מיירי היכא דנשתעבד נו מדר"נ ועוד דאפי' לא נודע בשעת הודאתו משמע מדברי הרא"ש בפסקיו דמשתעבד מדר' נתן כשנודע אח"כ שהי' חב לאחרים בשעת הודאתו ועוד דבתשובת הרא"ש קאי נמי להדי' אש"ס דפ"ב דכתובות ומביא תירוץ שני של התוספות אלא נראה עיקר דלהרא"ש בתשוב' דס"ל דהיכא דנשתעבד מדר"ן א"י למחול א"כ כשנודע אח"כ שהיה אז חייב לאחרים משתעבד מדר"ן וכמ"ש הרא"ש פ"ב דכתובות והטור והמחבר כאן וא"כ לא היתה מחילתו כלום וכן משמע עוד בטור לק' סי' פ"ו דלא כמו שדחק הב"ח שם בדבריו דלצדדין קאמר ע"ש ועוד הארכתי בזה לק' סי' פ"ו סעיף ה' ס"ק י"א והוכחתי כן מן הש"ס ופוסקים שכן עיקר ע"ש:

עוד נ"ל לתרץ מה שהקשו התו' דיהא נאמן במגו דאי בעי מחיל ליה משום דאי מחיל ליה יעשה מעשה רע נגד מלוה שלו שמפקיע חובו ממנו ומפסיד מעותיו אבל השתא חושב שהמלוה סובר שהוא אומר אמת שהוא אמנה או פרוע וכעין זה כתב הר"ן פ"ב דכתובות בסוף דבריו אבל מה שמסיי' הר"ן ע"ז וז"ל ולא תקשה לך מאי דאמרי' בס"פ שנים אוחזין מצא שובר בזמן שהאש' מודה יחזיר לבעל ופרכינן התם וליחוש דילמ' כתבה ליתן בניסן ולא נתנה עד תשרי כו' ומהדרינן ש"מ אית' לדשמואל דאמר המוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול דאלמ' משום מגו דאי בעי מצי מחיל מצי אמר פרוע הוא דלאו קושי' היא דכל לגבי בעלה ודאי מחלה ולא מיכספה עכ"ל נלפע"ד דבחנם דחק דהתם ליכ' למימר דמיכספ' מפני שתעשה מעשה רע נגד הלוקח דהא השתא נמי הוא עושה מעשה רע יותר שמכרה לו כתובה פרוע וזהו לפע"ד ברור:

אך לענין דינא נלפע"ד דאין צריך כל זה דהעיקר דהיכא דמשתעבד מדר' נתן אינו יכול למחול וכמו שהעליתי לקמן סי' פ"ו סעיף ה' ס"א ע"ש (ובתשובת מבי"ט ח"א סי' ר"ד פסק בא' שהתחייב לבנו והיה עד אחד שהחיוב לא היה אלא לפנים ואח"כ מחל לו בנו החיוב דהמחילה הוי מחילה אפילו להפוסקים דאינו יכול למחול במקום שחב לאחרים כו' ע"ש ולא מחוור וא"כ לפי מ"ש דא"י למחול אין מחילת בנו כלום וע"ש):

עוד כתב הסמ"ע דה"מ כשהגיע הז"פ של לוה שני אבל אם עדיין לא הגיע זמנו אפשר דיכול למחלו כו' ונראה שהוציא כן מדברי הר"ן פ"ב דכתובות ולקמן סי' פ"ו סעיף ה' ס"ק י"א הארכתי בזה דאפי' לשטת הר"ן אין זה מוכרח והעליתי שם דאפי' בכתובה שאין חיובה ברור ולא הגיע הז"פ אינה יכולה למחול היכא דמשתעבד הבעל מדר' נתן וכ"ש בשט"ח שלא הגיע הז"פ דא"י למחול וע"ש:

 אע"ג דהיה לו נכסי' מ"מ כיון דמשתעבד מדר' נתן אף בדאית ליה נכסי אינו נאמן כשאין לו נכסי' עתה דהא דנאמן כשיש לו נכסי' היינו דחשו' רבנן להפסיד' דלוה שני במקום שיכול להשתלם המלוה הראשון מן הלוה והלכך השת' דלית ליה נכסי לא שייך לומר כן ואינו נאמן לומר שהוא אמנה או פרוע וגם א"י למחול כן הוכחתי לקמן סי' פ"ו ס"ק ה' וס"ק י"א:

 ע' בתשו' הרא"ש כלל ע"ט סי' י"א ומביאה ב"י סי' זה (והבאתיה לקמן סי' צ"ט ס"ק ו') ואם אומר מעות אלו של פלוני הוא שהלוה לי אינו כלום דמלוה להוצאה ניתנה אבל אם היה עיסקא בידו ואומר מעסק פלוני הם נאמנים במגו שהי' נותנם לו. וכתב הסמ"ע ס"ק ד' וז"ל ונראה דדוק' כשאומר על מעות שבידו שפלוני לוה לו הוא דאין שומעי' לו מטעם הנ"ל אבל כשאומר מעות שבידו הוא של פלוני שהפקידן בידי נאמן במגו דאי בעי היה נותנם לו דומיא דפרקמטי' הנ"ל וראיה ממ"ש הטור והמחבר בא"ע סי' פ"ה דאם אשה אומרת אממון שנמצ' תחת ידה דשל פלוני הוא דנאמנת במגו כו' עכ"ל ולא נהיר' לי והראיה שהבי' מא"ע סי' פ"ה אינו כלום אפי' באשה שלותה גופה אם המעות הוא בעין צריך להחזירם למלוה וכמ"ש הרמב"ם ס"פ כ"ו מה' מלוה וכן שאר פוסקים והרב בהג"ה בא"ע סי' צ"א ס"ד וכן בסמ"ע גופיה לקמן סי' קל"ב ס"ק ג' וא"כ לא עדיף מעות פקדון שביד האשה ממעות ההלואה משא"כ הכא דנראה דדוקא בעיסק' קאמר הרא"ש דהוי פלגא מלוה ופלג' פקדון וכדאית' בש"ס פ' המקבל ונתבאר לקמן סי' ק"ח סעיף ד' א"כ לעולם החציה של פקדון של הנותן הוא וכל הריוח שמגיע מן החצי של הנותן הוא ואין לו רשות להתעסק באותו חצי של פקדון לצרכו אבל במעות פקדון הא כתבו התוס' פ' אלו מציאות ריש דף כ"ט דהמפקיד מעות אצל חבירו אפילו אותן מעות עצמן הם בעין אינו צריך להחזיר לו הם עצמן דכיון שיש לו רשות להשתמש בהן ה"ל לוה עלייהו ויכול ליתן לו אחרים תחתיהן וכדבריהם מוכח בש"ס פ' המפקיד (דמ"ג ע"ח) א"כ הכא נהי שהפקידן אצלו מ"מ דידיה נינהו ודין הלואה יש להם ואולי מיירי הסמ"ע כשהם צרורי' וחתומי' אבל פשט לשונו לא משמעכן ועי' מ"ש בזה עוד לקמן סי' צ"ט סעיף א' ס"ק ז' ח':

סעיף ב

 כל סעיף זה אין לו שייכות בכאן דמיירי דוקא כשאין המלוה חב לאחרים בהודאתו ודין זה הוא בש"ס פ' הכותב ומקורו לקמן ס"ס פ"ד ושם כתבוהו הטור והמחבר (עי' מ"ש שם ס"ק ו') ולא ידעתי למה כתבו המחבר פה: