ש"ך על חושן משפט קכו


סעיף א

 כתבו התוספות ספ"ק דגיטין דף י"ג ע"ב דלא תקינו מעמד שלשתן בכתוב' דאפשר שלא תבוא לידי גבייה לעולם עכ"ל וכן כתב הרשב"א שם וכן כתב הרא"ש ספ"ק דמציעא והרמב"ן והנמוקי יוסף פרק מי שמת והבעל התרומות סוף שער כ"ח דכתובה אינה ניקנית במעמד שלשתן כיון דלא ניתנה לגבות מחיים ואפשר שלא תזכה בהם האשה כלל וכן כתב הריב"ש סי' ר"ז וכתב דמטעם זה דינה שצוות' מתנו' לבנותיה במעמד ראובן בעלה שאין בו מקום למעמד שלשתן כיון שראובן לא היה חייב לדינה אשתו לתת לה דבר אם לא תתנם לאלו אלא היו נשארים לראובן עצמו ע"כ. ומוכח מכאן דמלוה שלא הגיע זמן פרעונה יש בה דין מעמד שלשתן וכן משמע בתשוב' הרא"ש כלל ס"ט ס"י ע"ש וכ"פ מהרש"ל פרק החובל סי' כ"ז (ודעת הר"ן ספ"ק דגיטין דאפילו בכתובה שייך מעמד שלשתן ויחיד הוא נגד כל הני רבוותא) מיהו מל' התו' ספ"ק דמציעא דף ך' ע"א לא משמע לכאורה כן שכתבו וז"ל דלא תקינו מעמד ג' אלא בדבר שראוי לגבות מיד אבל בכתובה דאינו חייב עתה עד אחר גירושין וגם שמא לא תתגרש לא תקנו מעמד ג' עכ"ל משמע דמלוה שלא הגיע זמן פרעונה לא תקנו בה מעמד ג' וכן משמע לכאורה מל' התו' והרא"ש פרק החובל (דף פ"ט סוף ע"א) וז"ל דמעמד ג' אינו מועיל בכתובה באשה היושבת תחת בעלה כיון שעדיין לא נתנה לגבות דאפי' מאן דאית ליה דרב הונא ואפי' במלוה היינו דוקא במלוה העומד' לגבות עכ"ל ואפשר דגם כוונתם כן לומר כיון דכתובה עומדת בספק לא תקנו בה מעמד ג' אבל מלוה שעומדת לגבות בודאי אע"פ שלא הגיע עדיין ז"פ יש בו מעמד ג'. ובתשו' מהר"מ שבמרדכי פ' איזהו נשך גבי המלצר שבקש מן הקהל להיות ערבים שלו עד זמן שיתנו מס כו' פסק שהקהל נתחייבו במעמד שלשתן ואח"כ כתב ואפי' את"ל כיון דאכתי לא מטא זמן גביית המס כל כה"ג נימא הבו דלא לוסיף עלה ולא ליקני במעמד ג' כו' עכ"ל מיהו לענין דינא נראה עיקר דיש בו דין מעמד ג' אפי' לא הגיע ז"פ וכמו שהוכחתי מדברי כל הפוסקים הנ"ל וכן משמע מדברי המחבר לקמן סעיף י"ו ע"ש ועוד דהא בלאו הכי הר"ן סובר דאפי' בכתובה יש בו דין מעמד ג'. ודלא כמ"ש בתשובת מהרשד"ם סי' שנ"ט דבלא הגיע ז"פ אין בו דין מעמד שלשתן ע"ש:

כתב מהר"ש די מודינ' בתשובה חלק שני סי' ך' על שמעון שקבל עליו במעמד ג' לשלם לראובן בעד לוי מסחורה של לוי שבידו אחר שיקבל ממנה פרעון חובו שחייב לו לוי כיון דבכתובה ליכ' דינא דמעמד ג' כיון דאפשר שלא תבא לידי גביי' א"כ בנ"ד נמי כיון שאפשר שתזלזל הסחורה ולא יעלה לסכום חוב שמעון לאו מנה בידך הוא ולא הוי כלום ע"כ דבריו (וכה"ג כתב בתשו' השייכים לח"מ בסי' נ"ו) ונרא' דמיירי שלא היתה הסחור' שוה בבירור בשעת מעמד ג' כדי חוב שניהם רק היה הדבר ספק אבל אם הית' שוה אז כדי חוב שניהם קנה מדין מעמד ג' אף שהי' אפשר שתזלזל אחר כך נ"ל ודו"ק:

 ל"ש מלו' ע"פ ול"ש מלו' בשטר כדאית' בפוסקים וטור ומחבר לעיל סי' ס"ו סעיף י"ט דאפי' מלוה בשטר ולא נתן המלו' גוף השטר לזוכה קנה גוף החוב במעמד שלשתן וע"ש וכ"כ בתשוב' מהר"מ אלשיך סי' ה' ע"ש:

 וה"ה מי שנתחייב לחבירו מחמ' שהזיקו או ביישו אע"פ שלא בא לידו מעולם כגון שמעון שתקע לראובן וקנסו הב"ד את שמעון יכול ראובן להמחות ללוי במעמד ג' מה שמגיע לו משמעון. כן מתבאר מדברי הרי"ף והתוס' והרא"ש ומרדכי ריש פ' שור שנגח ד' וה' ושאר פוסקים ע"ש:

 לאו דוק' שאמר זה הלשון אלא ר"ל דבעי' שיהי' לו בידו לאפוקי אם לא היה לו בידו כמו שיתבאר בסעיף ב' וה"ה אם אמר לו מנה שאתה חייב לי תנהו ללוי קנה וכן הוא להדיא בתשובת הרא"ש והבאתיו לקמן סעיף ו' ס"ק כ"ז:

 (עיין בתשו' מבי"ט ח"ב סי' קס"ד ותרא' דלפי מאי דקי"ל בפשיטות דאפי' בנתנו לו מתנה שייך דין מעמד ג' דבריו מגומגמים ע"ש) בין כו' כתב הסמ"ע דקמ"ל דל"ת דוקא בפרעון הוא דתקנו כן כו' ולפעד"נ איפכא דקמ"ל דל"ת דדוקא במתנה הוא דתקנו כן וכדעת איכא מרבוותא שהביא הרי"ף פ' המקבל (גם בעה"ת שער כ"ח סוף ח"א הביא כל דברי הרי"ף דפר' המקבל ע"ש) דמעמד ג' הוא דוקא במתנה (והביא בעל העיטור דף ק"ו ע"א ג"כ סברתם ודוחה ראיית הרי"ף דגבי הני גינאי לא גרסי' בעיסקא ומתנה הוי ע"ש) קמ"ל דליתא אלא כדעת הרי"ף דה"ה בפרעון חוב וכן משמע בב"י להדיא ע"ש וכן פי' הב"ח דאפי' חוב קאמר:

 כתב בתשובת מהר"ר משה אלשקר סי' ס"ג דוקא בכה"ג שחייב למי שהמחה אצלו או שנתן לו במתנה אבל אם אינו חייב ולא נתן לו אלא המחהו שיתן לו מעותיו כדי שיקנה לו סחור' א"צ ליתן לו ולא קנה מדין מעמד ג' ולא הוי אלא כשליח ע"ש ונראה טעם לדבריו דאינו נקנה במעמד ג' אלא כשהממח' מסלק עצמו ממנו ומשתעבד לשני ולא נשאר שום זכות לראשון וכמ"ש לקמן ס"ק י"א משא"כ הכא שעדיין יש כח לראשון בו שהרי מעותיו הוא שיקנה לו בעדו סחור' והלכך אין בו דין מעמד ג' ודוק:

 איתא בש"ס דהוא תקנת חכמים הלכתא בלא טעמא וכתבו התוס' ופוסקים וטור סעיף י"ג דחז"ל עשו קנין זה שאין לו טעם משום תקנת השוק דמי שקונה סחור' ואין בידו מעות מעמידו אצל ב"ח כו' כדלקמן סעיף קטן י"א:

וכתב בחדושי הרשב"א דמי שהקנהו לו במעמד ג' יכול להקנותו גם הוא לאחר במעמד ג' וע"ש:

 אבל לוי יש אומרים דיכול לחזור ולגבות חובו מראובן כדלקמן סעיף ט'. עמש"ל סי' קצ"ה סעיף ז' מזה:

 בכסף משנה פ"ו מה' מכירה כתב דמאן דאית ליה שאין הנותן יכול למחול ס"ל כדעת האומרים לקמן בסעיף ט' דאין לוי יכול לחזור דהא בהא תליא וע"ש שהאריך ולפע"ד אינו נראה כן. וכ"כ התוס' והפוסקים בשם ר"ת דאינו יכול למחול והרי הר"ן כתב פ"ק דגטין בשם ר"ת דלוי יכול לחזור וכ"כ הנ"י פרק המקבל בשם ר"ת וכן דעת הרא"ש וטור דא"י למחול והמקבל יכול לחזור וכן נראה דעת הר"ב שאע"פ שסתם כאן כדברי המחבר דא"י למחול הכריע לקמן סעיף ט' דהמקבל יכול לחזור וכן י"ל להפך ג"כ דאע"פ שהמקבל אינו יכול לחזור הנותן יכול למחול וראיה שהרי הרמב"ן ס"ל שהמקבל אינו יכול לחזור וכמש"ל ס"ק ל"ח בשמו וס"ל דיכול למחול וכמ"ש בחדושי רשב"א והטור בשמו וכ"כ הנ"י פ' מי שמת להדיא וז"ל ומיהו כתב הרי"ף ז"ל דבהא דאמרי' דקנה שוב אינו חוזר על (המלוה) הלוה וכיון שקנה הרי הוא כאלו פטרו בפירוש. וכתבו המפרשים ז"ל דכן נראה עיקר ורוב מפרשי' כתבו דהא דאמר שמואל המוכר ש"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול סתמא קאמר ואפי' מכרו במעמד שלשתן יכול למחול עכ"ל הרי להדיא דפסק דאין המקבל יכול לחזור ואעפ"י כן פסק דהנותן יכול למחול אלמא דלא תלי' הא בהא. ואולי גם המחבר חזר בו שהרי לקמן סעיף ט' הביא ב' הסברות וכאן כתב כסתם דא"י למחול:

ובהיות כן גם מה שפסק המחבר בסתם דאין הנותן יכול למחול צ"ע לדינא כי בב"י לא הביא שום חולק על זה וכתב שבכ"מ מהלכות מכירה דקדק שהרי"ף והרמב"ם סוברים ג"כ שאינו יכול למחול והיינו כמ"ש בכ"מ שם דכיון דס"ל להרי"ף והרמב"ם דאין המקבל יכול לחזור א"כ גם הנותן א"י למחול וכבר כתבתי דאין ענין זה לזה. גם הריטב"א פרק האיש מקדש והר"ן שם כתבו דהרי"ף סובר דיכול למחול ולכך השמיט הך אוקימתא דבפרק האיש מקדש דפליגי במעמד שלשתן בדרב הונא. מיהו מדברי הרמב"ם מוכח דס"ל דא"י למחול מדפסק בפ"ה מה' אישות דקדשה במלוה במעמד שלשתן מקודשת וכ"כ הר"ן והרב המגיד שם לדעתו וליכא למימר דס"ל דיכול למחול אלא דאשה סמכה דעתה וסברה לא שביק דידי ומחיל לאחריני דהא לפי הך אוקימתא פליגי ר' מאיר ורבנן בהאי סברא והיאך פסק כר' מאיר ולא כרבנן אלא ודאי ס"ל דפליגי בדרב הונא אי דינא דמעמד שלשתן הוי נמי במלוה וכיון דקי"ל דאיתא נמי במלוה וכדאיתא בפרק קמא דגיטין לכך פסק כר' מאיר מ"מ אפשר כיון שהרמב"ן והנ"י והרי"ף לדעת הר"ן וריטב"א מסכימים ג"כ דיכול למחול מצי המומחה לומר קים לי כוותייהו וראיתי בב"י סימן ס"ו סעיף כ"ח כתב ונדחו דברי נ"י שכתב בפרק מי שמת שרוב המפרשים סוברים כהרמב"ן עכ"ל ולא ידענא במאי נדחו ואי משום שהתו' והרא"ש ושאר מפרשים אינם סוברים כן דלמא היה להנ"י מפרשים אחרים כגון הראב"ד והרשב"א והרמ"ה והרז"ה והר"י הלוי ושאר מחברים כיוצא בהם שראה בפירושיהם שחולקים על התוס'. וגם הר"ב המגיד פ"ז מה' מכירה הביא ב' הסברות ולא הכריע ואדרבא משמע לכאורה מדבריו דס"ל שיכול למחול וז"ל ויש מי שכתב שא"י למחול עכ"ל הרי שכתב סברא שא"י למחול בל' יש מי שכתב לשון יחיד וסברת יכול למחול בלשון י"א ל' רבים וגם כתב סברת יכול למחול במסקנתו משמע דדעתו נוטה לסברת הי"א דיכול למחול. גם בפ"ה מה' אישות כתב ג"כ די"א דאינה מקודשת וראוי להחמיר. ועל כרחך ג"כ מטעמא דיכול למחול דאי א"י למחול פשיטא דמקודשת. וגם המחבר גופיה בש"ע בא"ע סימן כ"ח סי' ג כתב די"א שאינה מקודשת ומהר"מ יפה בלבוש שם השמיט דעת הי"א אלו דאינה מקודשת ולא כוון יפה וחלילה להקל בעריות היכא דהרמב"ן והנ"י והרב המגיד מחמירין. שוב מצאתי בבעל העיטור באות המחאה דף ק"ו סוף ע"א שחולק על דברי התוס' וס"ל דיכול למחול וז"ל וצרפתים אומרים במעמד שלשתן קנה ואינו יכול לחזור ולמחול כדין מוכר ש"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול דהתם ניירא בעלמא זבין ליה ולא דייק לן דלא עדיף במעמד שלשתן מכתיבה ומסירה עכ"ל וכ"כ עוד הבעל העיטור באות מחילה דף צ"ג סוף ע"א ז"ל וה"ה אם נתנו במעמד שלשתן שאם מחלו מחול כדאיתא בהמחאה עכ"ל וכ"כ הטור בשם הראב"ד דבמעמד שלשתן יכול למחול אא"כ אמר לו בשעת הלואה משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך וכ' בב"י שדברי הראב"ד כ' הרשב"א בתשו' וכ' שכן דעתו נוטה וכן משמע בתשו' רשב"א שהביא ב"י לעיל סי' ס"ו מחו' כ"ה ע"ש גבי מ"ש אבל במוכר במעמד שלשתן אין הדבר מוכרע כ"כ ויש לבעל דין לחלוק ומ"ש שם כו' וכ"ה בחדושי רשב"א פ"ק דגטין להדיא מביא במסקנתו דברי הרמב"ן דבמעמד שלשתן יכול למחול ע"ש אך דבהיכא דא"ל משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך מסכים שם בזה להראב"ד דא"י למחול ע"ש ובהא הראב"ד ורשב"א לטעמייהו דלעיל סי' ס"ו סכ"ו אזלי אבל להרא"ש ושאר פוסקים שם אין חילוק בין א"ל משתעבדנא כו' ע"ש ומ"מ נהי דרוב הפוסקים מסכימים לדברי התו' הלא המה הרא"ש והריטב"א והר"ן בתשו' סי' ס"ט וסמ"ג דף קנ"ח סוף ע"ג ורמב"ם פ"ה מאישות וטור מ"מ כיון דהרמב"ן והנ"י ובעה"ע (והראב"ד והרשב"א) סבירא להו דיכול למחול וגם ה' המגיד נראה כן דעתו ועכ"פ ספוקי מספקא לי' א"כ י"ל דמצי המוחזק למימר קים לי כוותייהו דהא אפי' ביחיד נגד רבים מצי המוחזק לומר קים לי דאין הולכין בממון אחר הרוב ובפרט שהרמב"ן ראה דברי התו' וחולק עליהם וכדאיתא בחדושי הרמב"ן פ' מי שמת ובחדושי הרשב"א ספ"ק דגיטין גם הריטב"א פר' האיש מקדש דחה הראיה שהביאו התו' מפ' האיש מקדש ע"ש ואפי' תאמר דא"י למחול ולא מצי לומר קים לי בכה"ג וכמו שהכרעתי לעיל סי' ס"ו סעיף כ"ט ס"ק כ"ד מ"מ לענין קדושין אין תלמיד כמוני מכריע בין ההרים הגדולים פשיטא דיש להורו' דאינה מקודשת אלא מספק גם ר' ירוחם בספר מישרים סוף נתיב י"ד אחר שהביא דברי התוספת וסייעתם דס"ל דאין יכול למחול כת' ויש חולקים וכן בריש ספר חוה כתב וז"ל ויש שפסקו דמעמד שלשתן יכול למחול ולפי זו הסברא לא הוי מקודשת כו' דלא כמהר"מ יפה שכתב בפשיטות דהוי מקודשת כן נלפע"ד:

 אפי' יש לו נכסים לראובן בענין שאינו חב ללוי במחילתו א"י למחול דאל"כ פשיטא דאפי' בלא מעמד ג' אינו יכול למחול וכדלעיל סי ע"ו ס"ה וכן משמע בתוספת ופוסקים. וכן משמע מהטעם שכתבו הרא"ש והר"ן דכיון שהיו שלשתן במעמד אחד נסתלק שעבוד המלוה מעל הלוה ואפי' שעבוד הגוף שהיה הלוה משתעבד למלוה פקע ומשתעבד לשני ולא נשאר לראשון שום זכות בו הלכך אין מחילתו כלום אבל מוכר ש"ח שלא בפני הלוה (לעיל סי' ס"ו סעיף כ"ג) השעבוד שיש למלוה על גופו של לוה אין קנין נתפס בו לקנות אותו שעבוד ללוקח הלכך נשאר זכות למלוה בו ומחילתו מחילה אבל מעמד שלשתן עיקר הקנין הוא הלכתא בלא טעמא אלא משום תקנ' השוק דמי שקונה סחורה ואין בידו מעות מעמידו אצל בעל חובו וא"צ להמתין עד שיקנה לו בקנין ואף קנין לא היה מועיל לקנות הלואה וכמו שתקנו שנכסי הלוה ישתעבדו לשני בלא קנין משום תקנת השוק תקנו ג"כ שגופו ישתעבד לשני ולא יוכל הראשון למחול דא"כ בטלה עיקר התקנה שלא יסמוך הסוחר על מעמד שלשתן כיון שיוכל המלוה למחול עכ"ל הרא"ש:

 לאפוקי ממאי דהוה ס"ד דש"ס למימר דטעמ' דמעמד שלשתן ה"ל דנעשה כאלו אמר משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך ולהאי טעמא הוי בעינן שיה' לוי נולד בשעת ההלואה וכדלעיל סי' ס"ו סכ"ו קמ"ל כמסקנא דש"ס דמעמד שלשתן הוא הלכתא בלא טעמא משום תקנת השוק אפי' למי שנולד אחר ההלואה:

סעיף ב

 כתב הנ"י בשם גאון דהיינו דוקא באינש דעלמא אבל בחנוני ושולחני כיון דאומנתן הוא ומתהני דלסמכי אינשי אדבורייהו גמרי ומשעבדי נפשייהו ולא מצי הדרי בהו אע"ג דלית ליה גבייהו כלום עכ"ל וכתב ב"י דפשיטא דהרי"ף חולק ע"ז דא"כ מאי קשיא כו' וגם אמאי אצטריך לאוקמי הירושלמי כרב ששת הא אפילו כרב מצי לאוקמי ואפ"ה שכיר חוזר עליו כדברי הגאון ודעת הרא"ש ג"כ כהרי"ף כו' עד ליתא לההיא תשובת גאון עכ"ל ודבריו תמוהין לפע"ד דהרי"ף (והרא"ש) קשיא ליה פועל אהדדי ע"ש וכן משמע בנ"י דהרי"ף יוכל לסבור בהא כהגאון מיהו בלאו הכי מפורש בתוספות והרא"ש היפך דברי הגאון ע"ש וכן נראה דעת שאר הפוסקים וכ"פ בד"מ ובסמ"ע ס"ק ז' ע"ש:

 כתב בתשובת מהר"א ן' ששון סי' קי"א דאפי' מאן דס"ל לעיל סימן ס' ס"ב דיכול להתחייב עצמו בקנין בדבר שאין לו קצבה מודה דבמעמד שלשתן א"י לחייב בדבר שאין לו קצבה וע"ש:

 משמע לכאורה דקאי אאפי' היכא ששמעון אינו חוזר וכ"כ הסמ"ע ס"ק ח' בשם ר"י בהדיא אבל באמת אין טעם לזה דלמה לא יועיל מחילה בכה"ג וכן המעיין בהרא"ש ס"פ המקבל ובתוס' ונ"י שם יראה דמוכח להדיא מדבריהם דבכה"ג מהני מחילה בלא קנין אלא דכששמעון חוזר לא מהני מחילה מטעם דהוי מחילה בטעות דאטו בשופטני עסקינן ששמעון לא יתן לו והוא יפטור את ראובן כו' ע"ש וגם דברי רבי' ירוחם צריך לפרש כן וכן משמע בב"ח סעיף ה' שהבין דברי רבי' ירוחם דדוקא כששמעון חוזר וכן משמע להדיא בתשו' מהרי"ו סימן ל"ג דדוקא כששמעון חוזר לא מהני מחילה וכן עיקר ודו"ק:

 היינו שא"ל אני מוחל לך ואסמוך על אותו פלוני אבל כשפטר את הלוה לגמרי פשיטא דמהני כ"כ הב"ח ונכון הוא דהא קי"ל לקמן סימן רמ"א ס"ב דמחילה א"צ קנין וכ"כ התוס' פרק המקבל ריש דף קי"ב דהיכא דא"ל אני פוטרך לגמרי אפי' לא יתן פשיטא דאינו חוזר כו' ונראה שזהו כונת הר"ב במ"ש אחר כך וכן אם המקבל פטר הנותן לגמרי כו' וא"צ למ"ש בסמ"ע ס"ק ט' דמיירי בקנין:

 אבל קנין מועיל דודאי לפוטרו לגמרי נתכוין אפי' לא יתן שמעון דאי לפוטרו כשיתן לו זה לזה לא הוצרך קנין שכבר נפטר כ"כ הרא"ש פ' המקבל והוא מדברי התו' שם:

 קודם שחזר בו ראובן:

 ליתנו לו אף על פי שלא היה בידו כלום משל ראובן כיון שעל פיו פטרו וה"ה בלא מעמד שלשתן דינא הכי כיון שעל פיו פטרו וכדלקמן סי' קכ"ט ס"ג בהג"ה ולחנם הוסיף בעיר שושן כאן בדברי הר"ב שפטרו במעמד שלשתן:

סעיף ג

 משמע אלו אמר כן בפי' הלוה לי מנה ותן לו אף על פי שהיה חייב לו מנה לא קנה לכ"ע וכ"כ בתשו' מהר"רי וסף טראני סי' ל"ו:

 נ"ל די"א אלו לא פליגי אלא כשלא היה חייב לו אלא מנה אבל כשהיה חייב לו יותר וא"ל תן מנה ללוי קנה מדין מעמד ג' והטעם ק"ל ובהכי אתי שפיר דלא קשה על הי"א אלו כל הנך ראיות שהביא בעה"ת שער כ"ח ריש ח"ג בשם הראב"ן מ"כ ודו"ק מיהו מטעמו של תשובת הרא"ש ומלשונו (ומביאו הטור) שכ' משום דמעמד ג' הוי הלכתא בלא טעמא ואין לך אלא מה שתקנו מנה לי בידך כו' משמע לכאו' דפליג אף בהא מיהו לענין דינא נ"ל להכריע כמ"ש שוב ראיתי שכתב המחבר בבדק הבית וז"ל ולענין הלכ' כיון שרבו ראיות הרמב"ן נרא' דנקטי' כותי' ע"כ ולפעד"נ כמ"ש ונראה דגם הוא לא הכריע אלא כשהיה חייב לו יותר מכח ראיות הרמב"ן והשתא א"ש הא דהביא כאן בש"ע ב' דעות ולא הכריע ודוחק לומר דכיון דכתב סברת הרמב"ן בסתם וסברת הרא"ש בשם י"א גלה דעתו דנקטי' כסברא הראשונה דלא הו"ל להבי' סברת הרא"ש כלל כמו שדרכו בכל מקום שכותב בש"ע בסתם ע"פ הכרעתו בב"י או בב"ה ואינו מזכיר בש"ע דעת החולקים כלל אלא ודאי לא הביא כאן דעת הי"א אלא כשלא הי' חייב לו רק מנה ודו"ק. ועיין בתשו' מהר"א ן' ששון סי' קי"א:

 דכיון דמעמד ג' הלכתא בלא טעמא הוא אין לנו אלא מה שתקנו מנה לי בידך תנהו לפלוני אבל כשלא הזכיר לו המנה לא מיחזי אלא כערבות שלא בשעת מתן מעות כ"כ הע"ש והסמ"ע ומשמע להדיא מדבריהם דמדין ערבות נמי לא מחייב אע"ג דיש בידו מעות של ראובן וכן משמע בתשובת הרא"ש כלל פ"ט דין ו' ע"ש ועיין מ"ש לקמן סי' קכ"ט ס"ג בהג"ה:

סעיף ד

 וה"ה אם אמר סתם תן לו נ' דינרים שהרי יש לי בידך כור חטים וכדנקט ברישא ה"ל כאלו אמר לו תן נ' דינרים מהחטים שבידך ונעשה כאומר לו חטים שוה נ' דינרים וקנה. כן מוכח בבעה"ת שער כ"ח סוף ח"ג וכ"כ בתשובת מהר"ר יוסף טראני סי' ל"ז. וכתב עוד מהרי"ט שם אבל אם מפרש שיתן לו מעות משלו ויהיה הפקדון בידו למשכון עד שיפרע לו או שאמר לו תן סך פלו' כיון שאתה בטוח ממנו מחמת הפקדון שיש לי בידך לא קנה וע"ש:

 נראה דאפי' למ"ד לעיל סי' פ"ח סעיף י' דבפקדון דוקא קאמר שאני התם שתובעו ואומר לו מנה דוקא הפקדתי אצלך משא"כ הכא שאין בידו אלא חטים א"כ כשאומר תן לו נ' דנרים שהרי יש לי בידך חטים וכ"ש כשאומר תן לו חמשים דינרים מהחטים שוה קאמר וכדלקמן סי' רנ"ג סי"ט באומר תן מנה לפלוני מנכסי וכ"ש הוא מהתם דהתם איכא למימר דוקא קאמר ונאבד או מנה קבור אפ"ה לא חיישינן כ"ש הכא שידוע שאין בידו אלא חטים א"כ ודאי לכ"ע שוה קאמר ודו"ק:

 ואע"ג דאשכחן לענין מודה מקצת הטענה דלא מיקרי הודא' ממין הטענ' (כדלעיל סי' פ"ח ס"ט) התם משים דאזלינן בתר מעיקרא אבל הכא בתר בסוף אזלי' דשעבודא הוא דשעבד נפשיה להאי משום דשעבודא דרמיא עלויה קאמר בין הלואה דחטים בחטים בין חטים במעות שעבודא דעלמא הוא דרמיא עילויה ושוין נינהו הלכך קנה ומחויב לו ליתן נ' דינרים מן החטים ולא לחייבו לזה ליתן אם הוזלו החטים ואינם שוין נ' ולא ליתן במעות ממש אלא לומר דבהמחא' זו קנה ונותן לו במעות או חטים שוין נ' לשער שבשוק וכל דיהיב ליה פרעון הוא שוה כסף ככסף עכ"ל רמב"ן בבעה"ת שם:

סעיף ה

 בתשו' רשב"א שמביא ב"י מבואר הטעם שהמחא' היא אפי' בע"כ של לוה או נפקד וטעם החולקים דס"ל כהי"א שבטור ופוסקים דאין יכול להמחות בע"כ ולפ"ז קשה על המחבר שבסעיף ז' פסק בסתם דאפי' בע"כ יכול להמחות וכ"פ בב"י וכאן הביא סברת החולקים וצ"ע (ובע"ש השמיט היש חולקים ונרא' שכוון למה שכתבתי):

סעיף ו

 לפי שדברי המחבר ושאר אחרונים צל"ע בדין זה ע"כ מוכרח אני להאריך. מקור דין זה הוא מתשובת הרא"ש כלל ס"ט סימן ח' וז"ל שאלה ראובן תובע משמעון מנה והשיב מנה היה לך אצלי אך פרעתיך כי בפניך דברתי עם אמי שתתן לך בעדי זה הממון ונשארה לך חייבת בו במעמד שלשתן וגבית ממנה בפני מקצתו והביא שמעון עדים ע"ז שאמרה אמו לראובן אני אתן לך זה הממון בעד בני ושאמר לו אז שמעון מעתה אל תתבע ממנו כלום שהרי אמי חייבת לך ושתק אז ראובן וראובן אומר שלא נתרצה לגבות מאמו כלום ושתק מפני שלא חשש לדבריו ומה שגבה ממנה הוא ממה שהייתה חייבת לו אבל מזה המנה לא גבה כלום ושמעון אומר שרוצה לישבע שפרע לו זה המנה או הוא או אחר בעדו. תשו' חייב שמעון לפרוע אותו הממון לראובן ואינו נאמן בשבועתו שפרעו או שפרע אדם אחר בעבורו שהרי הוא מודה שנתחייב לו מנה אלא שהוא אומר שנפטר ממנו מאותו מנה בשביל שהעמידו אצל אמו והיא נדרה במעמד שלשתן לפרוע לו אותו המנה בשבילו ובזה הוא סבור להיות פטור כיון דבמעמד שלשתן נדר' לו וחשוב זה בעיניו כאלו פרע ונסתלק ממנו וכן טוען בודאי חייב הייתי לך ופרעתיך כי בפניך דברתי עם אמי שתתן לך המנה ונשארת לך חייבת בו אלמא שחשב זה פרעון מה שאמו נדרה ליתן לו בשבילו וכיון שחשוב זה פרעון בעיניו אנן סהדי דלא הדר תו ופרע ולואי שיפרע אדם מה שנראה לו שהוא חייב הלכך אינו יכול לישבע שפרע הוא או אדם אחר אותו הממון בשבילו כיון שהודה על הפרעון האיך היה והוא היה סובר שהיה פרעון טוב ואינה פרעון דמעמד שלשתן אינו מועיל אא"כ הי' הממון ביד מי שמעמיד אותו כגון שאמר מנה שיש לי בידך תנהו לפלוני או מנה שאתה חייב לי תנהו לפלו' במעמד שלשתן בכה"ג קנה ונפטר החייב אבל אם אמר ראובן לשמעון מנה שלוי חייב (לי) אני אפרענו לך בשבילו לא קנה ולא נפטר בכך אמנם מה שטען בטענה ראשונה וגבית ממנו מקצתו בפני זו טענת ודאי היא דאף על פי שלא נתחייבת אמו מן הדין ליתן בשבילו זה הממון מכל מקום כיון שהוא טוען טענת ברי שבפניו קבל פרעון מאמו ישבע כמה היה הפרעון שקבל מאותו מנה שהיה חייב לו ויפרע המותר והנראה בעיני כתבתי אשר בן ה"ר יחיאל ז"ל עכ"ל ומביאו הטור לקמן סעיף כ"ב:

וכתב העיר שושן לקמן סעיף י"ז וז"ל ונ"ל דמיירי שהעדים העידו שלוי (והוא במקום אמו שבתשובת הרא"ש) נתרצה ליתנו לו והעידו גם כן שראו שלוי נתן לו קצת מעות בפניהם אלא שאינם יודעים כמה וגם אינם יודעים אם נתנו לוי דוקא ע"ז החוב אלא שראו שמנה לו מעות לידו דאל"כ למה אמר שישבע שמעון כמה היה הפרעון ויפטר למה לא ישבע ראובן שמה שגבה מלוי היה ממה שלוי היה חייב לו ויהא נאמן במגו דלהד"ם דשמעון לית ליה מגו דלהד"ם שהרי עדים מעידים שהיה חייב לו ולית ליה ג"כ מגו דפרעתי שהרי פסק שאינו נאמן לומר פרעתי אח"כ נ"ל עכ"ל ואין דבריו נלפע"ד דהא משמע להדיא בתשובת הרא"ש ובטור שעדים לא העידו רק שלוי נתרצה ליתנו אלא נראה דהדברים כפשטן ולק"מ דטענת שבפני גבית קצתו בעצמה טענה מעליותא היא וכיון שאומר שהמחהו וגבה ממנו קצתו בפניו הוא נאמן דהוי כטוען בעלמא פרעתי אע"ג דלית ליה מגו כגון שהלוה בעדים נאמן לומר פרעתי דטענת פרעתי בעצמה טענה מעליות' היא רק דהכא אינה טענה מעליותא מטעמא דכיון שסבור שפרעו מסתמא תו לא הדר פרע אבל זה שאומר שבפניו פרעו היא טענה מעליותא שהרי הוא אומר שמתחלה פרע לוי עבורו ומה לי אם טוען אני פרעתיו או טוען בפני פרע לך אחר בעבורי דאטו מי שיאמר לאחד בפני פרע לך אחר בשבילו לא יהא נאמן אלא במגו:

ועוד נלפע"ד דאה"נ אלו הוה טען מתחלה פרעתיך אח"כ הכל הי' נאמן אע"ג שהיה ידוע או שהיה מודה בפני בית דין שהמחהו במעמד שלשתן יוכל אח"כ לומר אע"פ כן פרעתיך בעצמי וא"כ גם מה שאמר בפני גבית קצתו מיד נאמן במגו שהי' אומר פרעתיך רק שאחר שאמר בפני ב"ד העמדתיך אצל לוי והי' סבור לזכות באותו טענה וא"כ מיד אנן סהדי דתו לא פרע אח"כ כיון דלא אמר כן בפי' רק רצה לזכות בטענת העמדתיך אצל לוי וסבור דהוי פרעון וא"כ כיון ששוב אומר ראובן שלא נתרצה לגבות מלוי כו' ואח"כ חוזר שמעון וטוען שפרע לו הוא או אחר על זה אינו נאמן דכיון דמתחלה טען בפני ב"ד שפרעו במה שהעמידו אצל לוי והוינן אנן סהדי דלא פרעו אח"כ אינו נאמן עתה לומר שפרעו אח"כ דאינו יכול לחזור ולטעון כיון שכבר נתחייב בטענה ראשונה אע"פ שהב"ד עדיין לא חייבוהו ומ"מ כיון שהיה חייב ע"פ הדין אינו יכול לחזור ולטעון וכדלעיל סי' פ' ואינו נאמן לומר שפרעו אח"כ במגו שהיה יכול לומר מתחלה פרעתיך לפי שמגו למפרע לא אמרי' אבל מה שאמר מיד בתחלת טענתו גבית ממנו קצתו בפני הוא נאמן במגו וכה"ג ממש כתבו התוס' בפרק חזקת הבתים דף ל' ע"א והגהת מיימוני ס"פ י"ד מהלכות טוען והבאתי דבריהם לקמן סי' קמ"ו סי"ג וסי"ד ע"ש וכ"כ עוד התו' בפ' הכותב דף פ"ה ע"א בשם ר"י גבי ההיא איתתא דתפס' מלוגא דשטרי ע"ש ודו"ק:

וכן מדוקדק לשון תשו' הרא"ש שכתב שהרי הוא מודה כו' ובזה הוא סבור להיותו פטור כו' וכן טוען בודאי חייב הייתי לך ופרעתיך כי בפניך דברתי עם אמי כו' דלאיזה צורך כתב וכן טוען בודאי חייב הייתי לך ופרעתיך כי בפניך כו' והלא כבר כתב אלא שהוא אומר שנפטר ממנו מאותו מנה בשביל שהעמידו אצל אמו כו' וכן לאיזה צורך כתב אח"כ הלכך אינו יכול לישבע שפרע כו' כיון שהודה על הפרעון האיך הי' כו' והלא כבר כתב וכיון שחשוב זה פרעון בעיניו אנן סהדי דלא הדר תו ופרע כו' אלא עיקר כונ' הרא"ש לומר דכיון שהוא אומר שנפטר ממנו מאותו מנה בשביל שהעמידו אצל אמו כו' וכן טוען בודאי בפני ב"ד חייב הייתי לך ופרעתיך כי בפניך דברתי עם אמי כו' א"כ החשיב זה פרעון בפנינו ב"ד בטענתו שטען כן לפנינו והלכך אינו יכול לישבע שפרע אח"כ דכיון שהודה לפנינו ב"ד על הפרעון האיך היה שוב אינו יכול לחזור ולטעון ודו"ק:

ובהיות כן מ"ש המחבר (ונמשכו אחריו הע"ש והסמ"ע) אם המחהו במעמד שלשתן בענין דלא קנה אינו נאמן לומר שפרעו אח"כ צ"ע די"ל דנאמן לומר בפני ב"ד שפרעו אחר כך היכא שאומר כן מיד בפני ב"ד ואולי משמע ליה כן להמחבר מיתור לשון הרא"ש שכתב אנן סהדי דלא הדר תו ופרע ולואי שיפרע אדם מה שנראה לו שהוא חייב כו' משמע שזהו טענה שאין בה ממש. אבל לפי עניות דעתי אין לבנות יסוד על דקדוק יתור לשון זה. וגם לא יתכן לומר שהרא"ש יוציא ממון ע"פ סברתו לומר שזהו היא טענה שאין בה ממש בלי טעם וראיה אלא ודאי כונתו כדפי' דכיון שהודה כן בפנינו שפרעו במה שהעמידו אצלו ולא טען שום דבר הוה כאלו הודה שלא פרעו אח"כ כיון שלא טען כך בפירוש שהרי טוען לפנינו שפרעו במה שהעמידו אצלו ואיך יפרענו אח"כ שנית והלואי שיפרע אדם מה שנראה לו שהוא חייב וא"כ מה שטוען אח"כ שפרעו אח"כ הוי חוזר וטוען (ואולי גם המחבר מיירי שהכל היה כן לפני ב"ד אך פשט לשונו לא משמע כן וגם מדברי הסמ"ע שאביא לקמן בסמוך מוכח בהדיא שלא פי' כן דא"כ אפי' חזר בינתי' נמי ודו"ק) ואף לדברי המחבר נ"ל דהיינו דוקא שיש עדים שהוא חייב לו והמחהו אצל לוי הא לאו הכי כשטוען מיד בפני ב"ד פרעתיך אעפ"י שהמחיתיך אצל לוי נאמן במגו דלהד"ם דלא עדיפא הך חזקה דלא פרעו שנית מהך חזקה דאיתמר בש"ס בהדיא חזקה אין אדם פורע תוך זמנו ואפילו הכי היכא דאית ליה מגו קי"ל דנאמן וכדלעיל סי' ע"ח סעיף א' וסעיף ד' ע"ש ולא בא המחבר לומר אלא דטענ' שפרעו אח"כ היא בעצמ' טענ' גרועה אבל היכא דאית ליה מגו מודה שיכול לטעון אח"כ במגו שהיה טוען טענה טובה כן נ"ל. עוד פי' הסמ"ע ס"ק ט"ו דהמחבר מיירי דלא חזר בינתיים ראובן על שמעון לומר לו לוי לא נתחייב ליתן לי פרע לי את עכ"ל וגם זה אמת ונלפע"ד דאם טוען שמעון בתחלה בפני ב"ד שראובן חזר עליו ואמר לו לוי לא נתחייב ליתן לי פרע לי את ולכך פרעו (או שטוען לפי שידעתי שלא נתחייב לוי פרעתי לו) וראובן כופר נשבע שמעון ונפטר אלא דמיירי ששמעון מודה לו שלא חזר עליו אלא שאומר אע"פ שהמחתיך והי' זה פרעון אעפ"כ פרעתיך אינו נאמן היכא דלית ליה מגו כן נלפע"ד:

ועל מ"ש הרא"ש והטור בסוף דבריהם שנשבע שמעון ויפרע המותר. כתב הב"ח לקמן סעיף כ"ב בטור דנראה דנשבע שבועה דאורייתא שהרי הודה במותר. ולפעד"נ דאינו חייב רק היסת דהא לא רצה לפרוע כלום שאמר שאחר כך פרע הכל אם כן הרי לא הודה בכלום אלא שאנו מחייבים לשלם המותר משום דאינו נאמן וכבר נתבאר לעיל סימן ע"ה סעיף ה' בהג"ה וסימן פ' [פ"ז] ס"ה דאם נתחייב במקצת לפי שאינו נאמן בדבריו לא מיקרי מודה מקצת ועמ"ש שם:

סעיף ז

 ויש חולקין בזה וכמבואר בטור והמחבר לטעמיה אזיל שפסק כן בב"י כיון שהתוספת והרא"ש והרשב"א מסכימים כן ובאמת דעת הרשב"א בחדושיו ספ"ק דגטין להפך וגם בב"י כתב שהרא"ש בתשובה כלל ס"ט כתב להפך (מיהו צ"ע דלא נמצא כן בתשובת הרא"ש להפך ואדרבא בתשובת הרא"ש כלל ס"ט משמע לכאורה כמו בפסקיו והביאו הטור סעיף י"ג ע"ש) גם הרב המגיד בפ"ו מהלכות מכירה כתב שיש חולקים והדברים עתיקין וכן דעת הר"ן ספ"ק דגיטין וכ"כ עוד הר"ן בתשובה סימן ס"ט וכן דעת הבעה"ת שער כ"ח דמעמד שלשתן לא מהני בעל כרחו וכ"כ נ"י פרק מי שמת וז"ל ומיהו מסתברא דאי הוי אזיל ואמר אין רצוני ליתן לו לא היה קונה אידך דמעמד שלשתן לא משמע אלא מרצונו של המתחייב כך מצאתי בנמוקי האחרונים ז"ל עכ"ל וכ"כ עוד הנ"י פרק החובל בשם הרא"ה וכן פסק הריטב"א פרק האיש מקדש ע"ש וכ"כ בעל העיטור דף ק"ו ע"ב דאי אמר הלוה איני נותן אלא לעצמך יכול לומר כן עכ"ל וכן נראה עיקר בש"ס וכן משמע לישנא דמעמד שלשתן שיהו שלשתן עומדים ומתרצים יחד ועוד דאי קונה בע"כ למה הוצרכו לתקן מעמד שלשתן וכי גרע שלא בפניו משיאמר הלה בפי' איני מתרצה וגם לא ה"ל לתקן אלא שיודיע את הלוה ולמה תקנו שיהיו שלשתן עומדים יחד אלא ודאי בעינן שיתרצו יחד במעמד שלשתן ולכך אינו מועיל שלא בפניו דשמא אינו מתרצה ואף אם ידוע שנתרצה מ"מ לא פלוג ותקנו מעמד שלשתן דמתרצה בודאי במעמד שלשתן יחד. וכן דעת מהרש"ל פרק החובל סי' כ"ז. וגם צ"ע על המחבר שהוא עצמו הביא בסעיף ה' סברת החולקים וכמ"ש בס"ק כ"ו ע"ש:

סעיף ח

 כתב הסמ"ע דלא איירי כאן בעני דבעני צריך לקיים דבריו אפי' אמר כן בעצמו שלא לפני שום אדם דאמירתו לגבוה הוא או משום נדר כמו שכתב הטור והמחבר בסי' קכ"ה ס"ס ה' עכ"ל ונתן מקום למעיינים לטעות דפשיטא דהכא אפי' בעני יכול לחזור בו ול"ד לדעיל סימן קכ"ה דהתם הרי הוא נותן המעות לשלוחו והרי המעות ברשותו וזוכים בו עניים אבל באומר מנה לי בידך כיון שאין החוב ברשות הנותן לא זכו בו עניים אלא כשהיו העני או הגבאי אצל המומחה במעמד שלשתן כמ"ש הפוסקים בפ' שור שנגח ד' וה' והטור והמחבר ביו"ד סימן רנ"ח סעיף ח' ודוקא בפקדון א"צ שיהא הגבאי עומד שם משום דפקדון כל היכא דאיתיה ברשותא דמרא איתיה וכמו שנתבאר שם בסי' רנ"ח ס"ז ואף בפקדון נראה דדוקא במטלטלים וכמ"ש הטור והמחבר שם בד"א במטלטלים כו' ונראה דדוקא קאמרי' במטלטלים אבל כשהפקיד אצלו מעות ואינם צרורים וחתומים בענין דמותר להשתמש בהן ע"פ מה שנתבאר לקמן סי' רצ"ב סעיף ז' לא קנו עניים דהא בכה"ג לא שייך לומר כל היכא דאיתיה ברשותא דמרא איתיה וא"כ צ"ל דהסמ"ע מיירי בפקדון דמטלטלים או מעות צרורים וחתומים ודו"ק:

 אינו יכול לחזור בו אפי' לא הוה בידו:

 אבל מהנותן לא מהני קנין דמלוה להוצאה ניתנה ואפי' בפקדון מ"מ אין מטבע נקנה בחליפין כדלקמן סימן ר"ג אלא אם הוא פקדון מטלטלים והקנה לחברו בקנין אז מהני קנין אף מהנותן:

 וה"ה בתורת חיוב שמחייב עצמו ליתן לאפוקי אם הקנה לו בל' מתנה לא מהני כשאינו ברשותו או כשהוא מטבע כדלעיל סי' ס' ס"ו:

 ואע"ג דאם הודה בדרך הודאה מהני אף בלא קנין אפי' בדבר שאינו נקנה בקנין כדלעיל סי' ס' ס"ו וסי' רמ"ה ס"א בהג"ה צריך הכא קנין לענין דלא מצי לטעון להשטאה או להשביע הודיתי כדלעיל סי' פ"א סי"ז ואע"ג דבהודא' במעמ"ש אינו יכול לטעון להשטא' או להשביע הודיתי אפי' בלא קנין וכדאי' שם ובסי' זה סי"ג הכא בלא מעמד שלשתן קמיירי:

 שמיד שהמחהו אצל שמעון נפטר ממנו:

סעיף ט

 בפי' דהיינו שא"ל אני פוטרך ואסמוך על שמעון דבכה"ג כשלא היה בידו יכול לחזור בו כדלעיל סעיף ב' מה שאין כן הכא דאלו אמר אני פוטרך לגמרי לא צריכא למימר ודו"ק:

 ל' הטור בשם הרא"ש אפי' שתק לוי יכול לומר לראובן לטובתך עשיתי שנתרציתי לקבל משמעון כדי להקל מעליך אבל אם לא יתן לי כו':

 המחבר לא דקדק בלשון דבהרא"ש וטור איתא לא יתבע את ראובן תחלה והיינו כמ"ש לקמן ס"ק נ"ח דשורת הדין נותן כך לפי שע"פ שורת הדין אינו אלא כעין ערב אבל פשיטא דאם אינו יכול לגבות כפשוטו משמעון שיכול לגבות מראובן וע"ש ותדע דהא משמע מדברי המחבר דלסברא האחרונה יכול לחזור מחמת ששמעון דוחה את לוי כלומר שאינו רוצה לשלם ואם איתא דבאמת לא הוי אלא ערב מה בכך ששמעון דוחה יגבה ממנו בע"כ אלא ודאי כדפי' וא"כ מ"ש המחבר כאן כל זמן שיוכל לגבות משמעון ה"ק כ"ז שיוכל לגבות כפשוטו משמעון ושמעון רוצה לשלם לו כפשוטו רק שדוחהו קצת ודו"ק:

 ולפי ע"ד המע"ה כיון דהרי"ף והראב"ד ובעה"ת פסקו דא"י לחזור וגם מדברי הרמב"ן בספר הזכות שהביא הבעה"ת שער כ"ח סוף ח"ה וכן מדבריו בחידושיו פרק מי שמת משמע שמסכים לדברי הרי"ף דפרק המקבל וכן דעת הרשב"א בתשובה מביאה ב"י מחו' ב' וגם בחדושיו ספ"ק דגיטין הסכים לדברי הרי"ף ע"ש וכ"כ נ"י פרק מי שמת וז"ל ומיהו כתב רי"ף ז"ל דבהא דאמרי' דקנה שוב אינו חוזר על המלוה וכיון שקנה הרי הוא כאלו פטרו בפי' וכתבו המפרשים ז"ל דכן נראה עיקר עכ"ל וכן נראה להדיא דעת הרמב"ם פ"ו מהל' מכירה וה' המ' שם (ועיין בכ"מ שם) והסמ"ג עשין פ"ב דף קנ"ח סוף ע"ג ודף קס"א ע"ב וכן דעת רבינו אלעזר בר נתן בתשובותיו בריש הס' (סי' ע"ג ע"ש) ואולי אי הוי ראה הר"ב כל הנך פוסקים שהבאתי לא הוה פסק כן שהרי לא הביא בב"י וד"מ רק דעת הרי"ף והראב"ד ובעה"ת ותו לא מידי (והריטב"א פרק האיש מקדש הכריע דהנמחה יכול לחזור בו כ"ז שלא פטרו בפי' לממחה שאלו היה הממחה נפטר מחובו על פיו של זה שקיבל עליו הא מדינא מחייב ליה זה שקיבל עליו כיון שהוציא שעבודו על פיו של זה והיכי אמרי' דדין מעמד שלשתן הלכתא בלא טעמא לגמרי אפי' במקבל עליו לתת לב"ח בחובו עכ"ל ולפע"ד אין זה הכרע דודאי אלו לא תקנו דין מעמד ג' נמצא לא היה קונה הנמחה כלל והי' גם המומח' יכול לחזור ופשיטא דהי' הנמחה ג"כ יכול לחזור לכך תקנו דין מעמד שלשתן שאין המומח' יכול לחזור בו וקנה הנמחה והלכך לבתר דתקנו דקנ' גם הנמח' א"י לחזור בו דסמכ' דעתיה שיגבה מהמומחה והוי כפוטרו בפי' להממחה כנ"ל):

 כתב הסמ"ע וז"ל ר"ל דשם בסעי' י' כתב דאם נמצא הלוה עני ואין לו ממה לגבות ה"ז חוזר דמאי אריא שהוא עני וכל שהוא עני ודאי אינו פורע אף שתבעו אפי' בלא עני נמי כיון שאינו נותנו לו אחר שתובעו יכול לחזור על הנותן ומיהו מ"ש בסי"א שטוען ראובן עשיר היה והעני כו' אתי גם לשיטת הרא"ש שהוא סברא האחרונה דאומר לו הלוה מזלך גרם שהעני או א"ל אם לא היית מקבל עליך הייתי מוציא מידו קודם שהעני ולא פליג הרא"ש עם הרי"ף אלא בדחהו המומחה למקבל בלך ושוב ובפרישה הבאתי ראיה לזה מתשובת הרא"ש שכתב הטור בסי' ד' דמיירי שם דהעני המומחה ואפ"ה לא חייבו הרא"ש שם להממח' אלא מפני שלא היה לו ביד הממחה כלום בשעת המחאה ע"ש וכן מ"ש בסעיף י' דאם ידע המלוה שהיה הלוה עני דאינו יכול לחזור על הנותן ג"כ סברא האחרונה מודה דא"ל סברת וקבלת עכ"ל ואין דבריו נראין לפע"ד דכיון דיכול לחזור א"כ מה בכך שהעני והאיך נאמר מזלך גרם כיון שהיה בידו לחזור קודם לכן א"כ לאו ברשותו העני וכי בשביל זה יתחייב המקבל אם לא נתרשל הוא בתביעתו ומה גרם לו הפסד בזה. וגם מדברי הרב בהג"ה משמע להדיא דכל החלוקים שבסעיף י' וי"א אינם שייכים אליבא דסברא אחרונה והכי משמע נמי ממ"ש הנ"י והר"ב בסמוך דאם נתרשל המקבל כו' עד שהעני כו' אינו יכול לחזור על הנותן כו' וכ"כ בתשובת הרמב"ן שבבעה"ת שער נ"א ח"ו בשם רב האי גאון אלמא דאם לא נתרשל אע"פ שהעני אח"כ אינו יכול לחזור על הנותן וכן עיקר. ומ"ש בפרישה הבאתי ראיה לזה כו' אינה ראי' כלל מכמה טעמים וכדאיתא בב"ח ע"ש. גם מ"ש בסעיף י' דאם ידע המלו' שהיה הלוה עני דא"י לחזור על הנותן ג"כ סברא האחרונה מודה דא"ל סברת וקבלת. ג"כ צ"ע לדינא דיכול לומר לא קבלתי עלי אלא מפני שהייתי סובר שיטריח עצמו בכל מה דאפשר וישלם לי אבל לא שיהא סבור וקבל דאטו בשופטני עסקינן שידע שלא ישלם לו ויקבל עליו:

 בהמחהו אצלו בסתם אבל מ"מ שייכים החלוקים כשפטרו בפי' וכמ"ש הר"ב לעיל בסמוך וכ"כ הסמ"ע וכ"כ בד"מ בהדיא וז"ל מיהו אם הי' ערמה בדבר כגון שהיה בתחלה עני או שלא היה חייב לו כלום לכ"ע יכול לחזור בו אף אם פטרו בפי' ע"ש:

 הרנב"ר עכ"ל נ"י (וע"ל סי' ק"ך) ומשמע דהכא נמי טעמא הוא משום שפשע ונתרשל ולא תבע עד שהעני וכן הוא בתשובת הרמב"ן שבבעה"ת שער נ"א חלק ו' וז"ל ולרבינו האי גאון מצינו בתשובה שפסק בהמחאה חוזר עליו ואמר שאם נתרשל הנמחה בתביעתו על אותו שהמחהו ופשע מלתבעו עד שאירע עניות לאותו שהמחהו אצלו בע"ה הממחה פטור עכ"ל אבל אם לא פשע ולא נתרשל בתביעתו חוזר עליו ועיין מ"ש בס"ק ל"ט:

 בסמ"ע ס"ק כ"ה חילק לדעת הרא"ש בין טוען שנתן ובין אינו רוצה ליתן וכבר כתבתי לעיל בסי' צ"א ס"ק י"ח דאין חילוק בזה אלא כשיכול לחזור בו והלה טוען שפרע לו אינו כלום ויכול לחזור על הממחה שהוא בעל דברים שלו ע"ש ועמ"ש לקמן ס"ק נ"ח:

סעיף י

 משמע אע"פ שגם ראובן לא ידע שהיה עני מ"מ הוי מקח טעות וכדלקמן סי' רל"ב וכ"כ הסמ"ע והב"ח וכן משמע ממ"ש ואם ידע לוי כו' משמע דהכל תלוי בידיעת לוי (ואפי' פטרו בפי' הוי מחילה בטעות דאלו הוי ידע שהוא עני לא פטרו וכמ"ש לעיל ס"ק ל"ט) ולפ"ז צריך ליישב לשון הירושלמי אבל עשו ערמה כו' דכל שהיה עני באותה שעה אע"פ שראובן לא ידע מיקרי ערמה וכן הוא בתשובת הרמב"ן שהביא בעה"ת שער נ"א סוף חלק ו' להדיא לדעת רב האי גאון ע"ש. מיהו פשט הירושלמי (עיין הירושלמי בקידושין פרק האומר) לא משמע כן וכן משמע מדברי בעל העיטור דף ק"ו ע"א וז"ל ואם עשו ערמה שהיה יודע ראובן שהוא עני והמחהו אצלו חייב עכ"ל וכ"כ הבעה"ת שער כ"ח ח"א בשם תשובת הראב"ד דדוקא כשעשו ערמה אבל לא עשו ערמה אף על פי שלוי לא ידע שהיה עני פטור ראובן עיין שם. והרמב"ן בתשובה שבבעה"ת שער נ"א כת' יותר מזה דדוקא בערמה שמיד אחר ההמחא' הלך לו למדינת הים אבל סבור שהוא עשיר והוא עני בין שהממח' יודע בו ובין שא"י בו פטור דה"ל לשאול עליו ע"כ וע"ש וצ"ע לדינא:

שוב מצאתי בתשובת מהר"א ן' ששון סי' ק"ג וק"ד האריך בענין זה ומסיק בסי' ק"ד די"ל קים לי כהרמב"ן אך לא הבנתי מ"ש שם וז"ל א"כ הי' נראה דלוה זה מצי למימר קים לי דאע"ג שהייתי יודע שהוא עני פטור משום די"ל קים לי כהרמב"ן אבל אחר העיון נ"ל דודאי לוה זה דנ"ד חייב כיון שהמלוה הי' בשטר ואע"ג שפטר אותו בפי' ועוד שכתב ההמחא' על גבי השטר מ"מ הרי לא כתב בפירוש פטור על גבי השטר אלא ההמחאה בסתם וכיון שכן הרי כתב הרמב"ם ז"ל שם בפ' י"ו טען לוי שהי' שמעון עני והטעהו וראובן אומר עשיר הי' והעני יראה לי שעל ראובן להביא ראיה ואח"כ יפטר מחוב לוי לא יהא אלא שובר בידו אומרים לו קיים שוברך והפטר וכתב הרב המגיד נראה שדברי רבינו הם במחויב ראובן ללוי בשטר ואז צריך להביא ראיה ברורה שפרע ואם יש ספק בדבר על ראובן להביא ראי' כמ"ש הוא ז"ל דלא עדיף משובר אף אנו בנ"ד נאמר כן דלא עדיף כתיבת ההמחאה משובר דאומרים לו קיים שוברך והפטר ועוד נ"ל טענה אלימתא בנ"ד כיון שלא הוציא המלוה שטרו מתחת ידו פשיטא ופשיטא שלא פטרו מכו"כ שאם ההמחאה היא פטור מכו"כ מאי אהני לי' שטרא בידי' ועוד נ"ל שאפילו לדעת הרמב"ן דבעינן ערמה גדולה יודה בנ"ד שהרי כל עיקר טעמו של פטור דה"ל לשאול עליו שכן כתב ז"ל אבל סבור שהוא עשיר והוא עני בין שהממחה יודע בו בין שא"י פטור דה"ל לשאול עליו ע"כ ובנ"ד מצינו שהמלוה זה שאל פעמים רבות ואמרו לו שהוא עשיר וא"כ מה הי' לו לעשות ולא עשה וכיון שנמצא שהי' עני מעיקרא ודאי שלא מחל שעבודו וכ"ש שהשטרות לא הוציא מתחת ידו וכמ"ש ופשיט' שלוה זה חייב וכמ"ש ופסק החכם השלם הפוסק נר"ו עכ"ל ולא ידענא מאי קאמר דפשיטא דלהרמב"ן פטור אף כשלא כתב בפירוש פטור ע"ג השטר אלא כיון שהמחהו בסתם אין לך שובר גדול מזה כיון דלהרמב"ן המחאה זו נעשית כדינא ואף שידע ראובן שהוא עני והרמב"ם שכ' יראה לי שעל ראובן כו' לא יהא אלא שובר כו' היינו משום דס"ל דהיכא שהי' עני לא הוי המחאה זו כדינא וא"כ כיון שיש הכחשה ביניהם צריך להביא ראיה משא"כ להרמב"ן וכיון דאין הכחשה מצ"ל קים לי כהרמב"ן ואולי כוונת מהר"א ן' ששון לומר דכיון שיש לחבירו שטר בידו ה"ל כגבוי ולא מצי האי למימר ק"ל ומייתי ראי' מהרמב"ם דכנגד שטר צריך להביא ראייה ברורה וזה שטוען קים לי אינה ראייה ברורה אלא ספק אבל לפענ"ד זה אינו אלא כיון שאנו דנין עכשיו על השטר אם הוא פרוע או לא מצי למימר קים לי כהרמב"ן שהשטר אינו כלום וכמ"ש בס' תקפו כהן סי' ק"ל ע"ש. וכ"ש כאן שהמחאה כתובה על השטר. אך שצריך לי עיון אם יכול לומר קים ליה כהרמב"ן בהך דידע הממחה שהוא עני מאחר שהרמב"ם וסמ"ג ובעה"ת ריש שער כ"ח שכתבו כדברי המחבר כאן ודאי פליגי עליה וכן הראב"ד בבעה"ת שער כ"ח ובעל העיטור (ורב האי גאון) ונ"י פרק המקבל (עמ"ש שם הנ"י בפי' הירושלמי) וטור סי' זה בשם י"א פליגי עליה באם ידע ראובן הממחה שהוא עני ע"ש בדבריהם א"כ ה"ל הרמב"ן יחידאה. אבל בלא ידע ראובן שהוא עני כיון דאין הכרע בנ"י ובי"א שבטור שחולקים עליו (עיין בתשובת מהר"א ן' ששון שם) רק מדברי הרמב"ם וסמ"ג והמחבר לא משמע כן נראה דמצי ראובן לומר קים לי כהרמב"ן כיון דהראב"ד ובעל העיטור מסכימים עמו בזה וכמ"ש למעלה. והחכם הפוסק בתשו' מהר"א ן' ששון סי' ק"ג נמשך אחר דברי הרמב"ם וכמ"ש המחבר. ואולי אי הוה ידעי המחבר והפוסק ההוא דהרמב"ן והראב"ד ובעל העיטור דפליגי לא הוה פסקו כן ובפרט שפשט הירושלמי לא משמע כן (ע' בתשו' מהר"ר שלמה כהן השייכים לספר שני סימן נ'):

 משמע הא מן הסתם אמרי' מסתמא לא ידע דאטו בשופטני עסקינן ולפ"ז אינו יכול ראובן להחרים סתם מיהו בטור יש במקצת נוסחאות וראובן מחרים סתם על מאן דידע כו' ע"ש:

סעיף יא

 כתב בספר גדולי תרומה מדלא נקט טען לוי שלא ידע שהוא עני וראובן אומר שידע שהוא עני כגון שאמר לו בינו לבינו ואעפ"כ קבל עליו משמע דבכה"ג לאו כל כמיניה דאנן סהדי דלאו בשופטני עסקינן דמפסיד ממונא בכדי ונראה דאפי' בחוב בעל פה הוי כמגו במקום עדים ע"כ ולא נהירא לפענ"ד אלא בחוב בשטר יכול להשביעו היסת שלא ידע שהוא עני כיון שטוען ברי שידע כגון שהודיעו שהרי הוא טוען בברי ידעת וקבלת על עצמך ולא יהא אלא טוענו מחלת לי חובך שבשטר דמשמע לעיל סי' פ"ב סעיף י' וי"א דיכול להשביעו היסת לאחר הפרעון לכ"ע וכן בחוב בעל פה יכול לטעון מחלת לי במגו דלהד"ם או במגו דפרעתי כדלעיל סי' ע"ה סעיף ז' ולא אמרי' אנן סהדי דלא מחללו דאטו בשופטני עסקינן שימחול לו חובו אלא אמרי' דילמא פיוסי פייסי' ונתרצה למחול וה"ה הכא י"ל דילמא פיוסי פייסי' ונתרצה לקבל (משמעון) מלוי אע"פ שידע שהוא עני כי שמא יטרח בכל האפשרי לשלם לו או אף אם לא ישלם לו כלל מחל לו לראובן ע"י פיוס לקבל מלוי (משמעון) והלכך אם היא חוב בע"פ וטוען ידעת שהוא עני וקבלת עליך נאמן במגו דלהד"מ או במגו דפרעתי והא דלא נקט נמי האי חלוקה משום דמסתמא לא ידע לוי שהוא עני ומילתא דלא שכיח הוא שיקבל עליו אף שהוא עני ובמילתא דלא שכיח לא מיירי אבל אם ראובן טענו בודאי דינו כדאמרן. ועוד נראה לתרץ הא דלא נקט האי חלוקה משום דבעי לאפלוגי בין כתוב בו נאמנות או לא ובכה"ג לא שייך לאפלוגי בהכי משום דדינו כטוען מחלת לי ובמחלת לי יש ב' סברות י"א דאפי' כתב בשטר נאמנות יכול להשביעו שלא מחל לו וי"א והוא דעת בעה"ת דהוי כמו שטוען אמנה וא"כ אפי' אין כתוב בו נאמנות אינו יכול להשביעו [והביא המחבר ב' הדעות לעיל סי' פ"ב סי"א] וא"כ בין למר ובין למר אין חילוק בין כתוב בו נאמנו' או לא רק בטוען עשיר הי' והעני בכי האי גוונא מחלק בין כתוב בו נאמנות או לא משום דזהו כטוען פרעתי ודו"ק:

 כדלעיל סי' פ"ב:

 בס' גדולי תרומה הקשה דאמאי לא מחלק נמי בהביא ראיה כשיש נאמנות מפורש בשטר כבי תרי או לא וע"כ נסתפק אי מהני נאמנות בכה"ג ולפענ"ד נראה פשוט דנאמנות מפורש כבי תרי מבטל הראיה בעדים שמביא ולא מיירי אלא מסתם נאמנות ולא הוצרך לבאר דין נאמנות כבי תרי דפשיטא דדין נאמנות כבי תרי לענין ביטול עדים כדין סתם נאמנות לענין שבועה כדלעיל סימן ע"א:

 שבועה חמורה בנק"ח כשאומר ראובן לישתבע לי כדלעיל סי' פ"ב ס"ב:

 במגו דלהד"מ או במגו דפרעתיך:

 ולסברא האחרונה דלעיל סעיף ט' אפילו היה עשיר יכול עתה לחזור ולא שייכים דינים אלו אלא בפטרו בפי' וכמ"ש לעיל ס"ק ל"ט ומ':

סעיף יב

 דין זה עיקרו לעיל סי' ס"ו סעיף ך'. ושם כתבתי שצ"ע דאף אם כתב לו שהקנה לו הוא וכל שעבודו והמחהו אצל זה יש חולקין דיכול לחזור בו וע"ש:

סעיף יג

 וגם קבע לו זמן והוא עדיין תוך זמנו בענין דלית ליה מגו כלל פטור כיון שמברר הטעות בעדים וע"ל סימן פ"א סעיף ך' ומ"ש שם:

 לאפוקי אם נתנו לו במתנה פטור הנותן דאם היה ידע מהטעות לא היה נותן לו:

 דמעמד שלשתן הוא כקנין (לאו קנין ממש דהא נאמן לומר פרעתי אלא כקנין בשעת המחאה שמקנה לו) ובקנין א"י לומר משטה הייתי בך ועוד דלמה ישטה בשלישי שלא ידע כלום אם חייב לו אם לאו. כ"כ הבעה"ת וטור. ולפ"ז משמע דאפי' לא המחהו בעדים או שלא קבע זמן לפרעון בענין שיכול לומר להד"מ או פרעתי א"י לומר משטה הייתי בך מהני טעמי וכן משמע להדיא בחדושי הרשב"א ספ"ק דגטין שכ' וז"ל ובשם הראב"ד ז"ל דדוקא בבא בטענת טעות וליכא סהדי הוא דמהימן במגו דאי בעי אמר פרעתי אבל בבא בטענת השטאה לא כו' ומ"ש הט"ו האי דינא דאינו נאמן לומר משטה הייתי בך כאן ברישא משום דבעי למימר דברישא לא מהני ליה שום טענה לכ"ע אבל בסיפא הביאו י"א דמהני ליה טענת טעיתי אבל משטה הייתי בך לא מהני אף בסיפא לכ"ע וכן משמע ממ"ש הט"ו לעיל סי' פ"א סעיף ט"ז בסתם דבמעמד שלשתן א"י לטעון לא טענת השטאה ולא טענת השבעה:

 קשה דהא בב"י כתב דלית הלכתא כבעה"ת דיחיד הוא. וצ"ל שכאן בש"ע חזר בו המחבר ואולי הרגיש המחבר במה שכתבתי לעיל סי' פ"א סעיף כ"ג ס"ק ס' שדברי בעה"ת נראין ופוסקים מסכימין עמו ע"ש ומ"מ לענין דינא אין לזוז מדברי הרב בהג"ה וכמו שהעליתי שם וכ"פ מהרשד"ם סי' ע"ד (וע"ש בסי' נ"ו ובסי' צ"ד ובסי' ש"ב ושצ"ד ותנ"ג שם) וכן נראה דעת מהר"י ן' לב ספר א' כלל ט"ז סי' צ"א וכלל י"ח סי' ק"ג וספר ב' סי' ל"ז:

 ונשבע שבועת היסת למקבל ונפטר והמקבל חוזר ותובע לנותן לסברא האחרונה דלעיל סעיף ט' ולסברא הראשונה דלעיל שנסתלק גם הנותן פטור אלא שנשבע שבועת היסת למקבל שהיה לו בידו כשהמחהו כ"כ הטור (ובתשו' מהרי"ט סי' צ"ו הקשה דע"כ לא קאמרה הסברא הראשונה התם אלא כשדחוהו משא"כ הכא שאומר שלא היה בידו כלום ולק"מ דהנותן אומר דלא טעה ונסתלק המקבל ממנו והמומחה משקר והמקבל אפסיד אנפשיה מה שלא יחד עדים להמחאתו וכ"כ הב"ח ע"ש) ומ"ש ברישא נשבע שבועת היסת למקבל נלפע"ד דלא נקט למקבל אלא משום שרוצה לפטור עצמו ממקבל וא"כ כיון שהוא בא בכח הנותן והנותן אומר ברי שאין כאן טעות צריך לישבע אבל אם אין הנותן אומר ברי כגון שטוען שכחתי החשבון או שמת או שהלך למדינת היה (ע"ל סי' קכ"ח ס"ק נ"ט) או כשהנותן רוצה למחול השבועה למומחה ולשלם למקבל אין המקבל יכול להשביעו למומחה דהא אין לו עליו אלא טענת שמא ומעולם לא היה לו אצל המומחה כלום אבל בסיפא נשבע הנותן שבועת היסת למקבל אע"ג שאין המקבל טוען ברי מ"מ כיון ששלו היה ביד הנותן והמומחה אומר ברי שטע' מצרפין טענת המקבל והמומחה להדדי ומשבעינן בכה"ג והכי מחלקינן לעיל סי' קכ"א ס"ק מ"ו ע"ש ודוק מיהו י"ל דהכא גם ברישא צריך לישבע אע"ג דאינו טוען רק שמא דאע"ג דבכה"ג לעיל סי' ק"א ס"ק נ"ט א"צ לישבע שאני הכא כיון שאינו נאמן לומר טעיתי אלא במגו דפרעתי וכי היכי דבפרעתי היה צריך לישבע ה"נ בטעיתי צריך לישבע וכה"ג אמרי' לעיל סי' קכ"א סעי' ה' דהיכא דנאמן לומר החזרתי וכה"ג משום מגו דנאנסו צריך לישבע שבועה חמורה כעין נאנסו וכן לעיל סי' ע"ה ס"ק מ"ז ואין לחלק ולומר דהתם דכיון דהיסת עכ"פ צריך לישבע לכך צריך לישבע שבועה חמורה כעין אותה טענה שהיה יכול לפטור עצמו משא"כ הכא דא"צ לישבע כלל דהא התם הך שבועה דהחזרתי ליתא במשנה כלל וקודם שנתקנה שבועת היסת היא אלא דילפי' לה מדהוה בעי אשתבועי אי טעין נאנסו ה"ה החזרתי אם כן ה"ה הכא ודו"ק:

ויצא לנו מכאן דין חדש בכל דוכתי דאין הנתבע נאמן אלא משום מגו אף על גב דאין לתובע טענת ברי צריך לישבע היסת כגון בטוענו מה אתה עושה בתוך שלי והלה אומר של אביך היתה ולקחתיה הימנו דאינו נאמן אלא במגו דשלא היתה של אביך מעולם כדלקמן סימן קמ"ט סעיף כ' צריך לישבע היסת שלקחה מאביו אף על גב דאין לתובע טענת ברי וכן כל כיוצא בזה ודו"ק:

 כשהמחהו בעדים כשהוא אחר זמנו או כשלא קבע זמן לפרעון:

 והקשה בתשובת מהר"י טראני סי' נ"ו דהא לסברת הי"א בסעיף ט' שיכול לחזור בו ליכא מגו דכשאומר טעיתי מפסידו ללוה שהמקבל חוזר עליו ואלו היה אומר פרעתי למקבל היה המקבל מפסיד ושמא זה אינו מתיר לעצמו אלא לגבי האי ולא לגבי האי עכ"ל ולק"מ דבכה"ג הוי מגו גמור כדאיתא בש"ס פרק האיש מקדש ולכל הפוסקים ונתבאר לעיל סי' קכ"א ס"ק מ"ד וס"ק נ' דהשליח נאמן לומר שנתן למלוה (ול"ד לדלעיל סי' קכ"ה ס"ק כ"ב דאף היכא דאית ליה מגו נגד המשלח בעצמו חייב דהתם אין לו טענה נגד המשלח כלל וק"ל) במגו דאי בעי אמר החזרתי ללוה היכא דאינו צריך לישבע אלא דהיכא דצריך לישבע לא הוי עד משום דכל עד שצריך לישבע לא חשוב עד משא"כ הכא דבא לפטור את עצמו פשיטא דפטור היכ' דאומר טעיתי במגו דפרעתי אע"ג דצריך לישבע דלגביה דידיה אין חילוק בין צריך לישבע או לא וזה ברור ודוק:

עוד כתב בתשו' מהרי"ט שם וז"ל ושמא לדבריהם אף כשאומר פרעתי למקבל חוזר המקבל ונשבע ללוי שלא פרעו ונפטר (כלומר והלוה שלו צריך לשלם לו) כדין חנוני אלא שהדבר קשה לגרוע כח מעמד שלשתן שהרי הם ז"ל אמרו שאע"פ שלא נסתלק המקבל מעל הנותן מ"מ עיקר חיובו על החייב או על הנפקד הוא ולא נשאר על הנותן או הלוה (רק) דין ערבות ופשיטא דאם לוה אמר פרעתי אינו חוזר על הערב וצריך אני להתישב עכ"ל ולפענ"ד נראה דלהי"א דיכול לחזור אף כשטוען המומחה פרעתי יכול לחזור על הלוה וכמ"ש לעיל ס"ק מ"ב וסי' צ"א ס"ק י"ח ולא כתב שום פוסק דלא נשאר על הנותן רק דין ערבות זולתי הרא"ש בתשובה (והביאה הטור סי"ג) כתב דיראה שלא יתבע הנותן תחלה כל זמן שיוכל לגבות משמעון כי הוא עיקר החייב ולא נשאר על הנותן אלא דין ערבות כו' ופשיטא דאינו ר"ל דאינו אלא ערב ממש לכל דבר דאם כן דין חידוש כזה היה לו להביא איזה ראיה ועוד דאטו אם שמעון הלך למרחוק או שאין לו אלא זיבורית וכה"ג באופן שלא יוכל לחזור על הערב וכדלקמן סי' קכ"ט לא יתפרע מן הלוה שלו אלא הרא"ש בא לומר דשורת הדין נותן שלא יתבע הנותן תחלה והיינו שכתב לשון יראה וגם כתב שלא יתבע ולא כתב שאינו יכול ליתבע וה"ק שע"פ שורת הדין יראה שלא יתבע הנותן תחלה כי כפי הנראה הוא עיקר החייב ולא הוי הנותן אלא כערב כן נ"ל ודו"ק. ועוד הוכחתי כן לעיל ס"ק ל"ז מדברי המחבר ע"ש:

 עיין מ"ש בסמוך ס"ק נ"ו:

 כוונת הר"ב בהג"ה זו דדוקא במגו דפרעתי אינו נאמן כיון דאיכא עדים בהמחאה אבל במגו דלהד"מ לכ"ע נאמן וכ"כ בב"י וכן דעת הר"ן וכ"כ בד"מ ובסמ"ע כתב דמלשון המחבר שכתב דהוי כמגו במקום עדים משמע דאפילו ליכא עדים בהמחא' א"י לומר טעיתי ולפע"ד אין מזה הכרח דה"ק דהוה כמגו במקום עדים דאי לאו דהוה בריר ליה לא הוה מודה בפני עדים וגם הב"ח האריך להוכיח שדעת הרא"ש שבכל ענין אינו נאמן לומר טעיתי וכל דבריו אינם מוכרחים ואפי' יהי' כן דעת הרא"ש מ"מ להלכה לא קי"ל הכי וכמ"ש לעיל סי' פ"א סעיף כ"ג ס"ק ס' ודלא כמ"ש בתשובת מהר"ש כהן ספר ב' סי' קמ"ח. גם העליתי שם דבלא מגו (כגון שהעידים מעידים שלא זזה ידם מתוך ידו עד עתה או שמעידים שהוא תוך זמנו) לכ"ע לא יוכל לטעון טעיתי וכן משמע מדברי המחבר והר"ב ודלא כמהרי"ק שורש ס"ה. גם העליתי שם דדוקא כאן בהומחה במעמד שלשתן הוא דלא מהני מגו דפרעתי לומר טעיתי דחזקה שלא טעה כיון שהודה בפני עדים בשעבוד מעמד שלשתן אבל היכא דלא שעבד נפשיה במעמד שלשתן אע"ג שהודה בפני עדים יכול אח"כ לומר טעיתי במגו דפרעתי אא"כ הודה בפני ב"ד וגם כתבתי שם דאפי' היכי דהמח' במעמד שלשתן יש מקום לומר דיכול לומר טעיתי במגו דפרעתי והתוספו' והרא"ש והנמשכים אחריהם שהוציאו כן מדברי הרי"ף ור"ח אין דבריהם מוכרחים דהרי"ף ור"ח קאי התם אעובדא דש"ס שהיה ג"כ קנין ובכה"ג אף פרעתי אינו נאמן כדלעיל סי' ל"ט ס"ג ור"ס ע' ע"ש וכבר הארכתי בזה לעיל סי' פ"א ע"ש ודו"ק:

 כתב הסמ"ע וז"ל בד"מ כתב דכתיבת ידו אינו כהודא' בעדים דהרי יכול לומר על כתיבת ידו אמנה או חתמתי שמי על המגלה כדי לקיים חתימתי בב"ד ומצאו זה וכתב עליו האי שטרא וכמ"ש הט"ו בסי' ס"ו וס"ט ס"ב ומ"ש מור"ם כן נ"ל ודלא כיש חולקים הוא דעת מהרי"ק שהביא שם בד"מ דס"ל דכתב יד הוה כהודא' בעדים ועיין בתשובת ן' לב חלק א' דף קי"ז סי' צ"א דפסק דאכתיב' ידו אינו נאמן לומר טעיתי וע"ל סי' ס"ט דכתבתי כמה דעות דאינו נאמן לומר פרעתי אכת"י עכ"ל ומ"מ לענין דינא נראה דיכול לומר טעיתי במגו דפרעתי בכתב ידו אע"פ שהוא מקוים כיון דכבר העליתי לעיל סי' פ"א סעיף כ"ג ס"ק ס' דאפילו בהודה לפני עדים נאמן לומר טעיתי במגו דפרעתי וכן דעת מהרי"ק גופי' בשורש ס"ה ועמ"ש בסי' פ"א ס"ל ס"ק ע"ט ונ"ל דגם מהרי"ק ס"ל דבכת"י נאמן לומר טעיתי במגו דפרעתי ולרווחא דמילתא כתב כן בשורש קצ"ג וז"ל שם ומה שטוען שהכתב נכתב בטעות פשיטא דלא מצי למימר טעיתי ואפי' במקום מגו כמו שפסקו רבינו חננאל ור"ת מכח ההוא דגינאי וכ"כ המרדכי פ' ח"ה בשם מהר"מ כ"ש היכא דליכא מגו לא מהימן עכ"ל וכשתעיין שם תראה דהך עובדא דמהרי"ק לא הי' לו שום מגו שהתובע טען שהכתב הי' בטעות ולא הי' מגו כלל ע"ש וה"ק ואפי' במקום מגו כגון בעדים לא מהימן לר"ח ור"ת וכ"ש הכא דליכא מגו דלא מהימן לר"ח ור"ת ודו"ק. ועיין בתשו' מבי"ט ח"ב סי' קנ"ד:

סעיף יד

 והוא בענין שאין הממחה [המומחה] נאמן לומר שטעה ע"פ מה שנתבאר בסעיף י"ג:

 והרשב"א כתב בחדושיו דאפי' יש לו לשלם לאו כל כמיניה אלא מימר אמר ליה אי קושטא קאמר זיל הב ליה השתא להאי או להאי ול"ד לאומר שטר אמנה (דלעיל סי' מ"ז) דהתם הוא דכיון דפרע ליה ממקום אחר נאמן אבל הכא דאסתלק ליה המקבל מהנותן קם המומחה בחריקיה לאו כל כמיניה עכ"ל וטעם הרא"ש והט"ו נ"ל דכיון דיש לו לשלם והרי הוא רוצה לשלם ומודה שהיה טעות אנן סהדי דקושטא קאמר שהרי מפסיד לעצמו בהודאתו ואינו מפסיד להמקבל כלל שהרי המקבל משתלם ממנו כמו שהיה משתלם מן המומחה ואינו בדין שיאמר כבר נסתלקתי ממך כיון שאין לו להמקבל שום הפסד בזה וגם נראה לעין שהנותן אומר אמת א"כ בכגון זה כופין על מדת סדום ובפרט שלא היה המומחה חייב לו כלום מעיקרא אבל כשהוא אלם אינו נאמן שהרי הוא מפסיד להמקבל והלכך יכול המקבל לומר כבר נסתלקתי ואין לי שוב עסק עמך כיון שיש לי הפסד במה שאחזור עליך מחמת שאתה אלם. ובהכי ניחא רלא קשה מה שהקשה הב"ח אמאי לא מחלקי הט"ו לעיל סי' מ"ז בין הוא אלם או לא וכתב דאפשר שסמך אמ"ש כאן. ולפע"ד נראה דהתם אפי' הוא אלם נאמן שאפי' יהא השטר בתוקפו הרי יכול לסלקו ממקום אחר ואינו מחויב ליתן לו זה השטר מפני שהוא אלם שהרי הוא החייב כן נ"ל:

 ז"ל ר"ן דשבועת עד א' המעיד פרעון מדרבנן בעלמא הוא והיכא דאיפשר משתבע והיכא דלא אפשר כגון האי מקבל דלא ידע ואינו יכול להכחיש העד לא מפסיד עכ"ל וס"ל למור"ם דל"ד אההיא עובדא דגינאי כ"כ ר"ן משום דחשיב כנוגע בעדות אלא אפי' דעלמא ג"כ אינו נאמן עכ"ל סמ"ע ופשוט הוא דהא מדמתרץ הר"ן דשבועת ע"א המעיד פרעון בעלמא כו' משמע דס"ל דלא הוי נוגע וכן משמע להדיא בחדושי הרשב"א שכתב ג"כ כדבריהן וז"ל ולע"א מעידה שהיא פרוע נמי לא דמיא דהתם דיכולה היא לישבע נשבעת ונוטלת אבל האי מרא ארעא דאינו יכול לישבע נוטל בלא שבועה דההיא תקנתא היא והיכא דאפשר אפשר והיכא דלא אפשר נוטל בלא שבועה עכ"ל ואזדא לטעמיה דס"ל דגינאי אינו נוגע בעדות כיון דיש לו נכסים לשלם ואפ"ה אינו נאמן לומר שטעה כיון שכבר נסתלק המקבל ממנו וכמש"ל ס"ק ס"ג והר"ב שהגיה ואפי' יש ע"א קאי אאין לו נכסים א"כ הנותן נוגע בעדות דיש לחוש לקנוניא כדמשמע להדיא בחדושי הרשב"א התם דבאין לו נכסים הוי נוגע בעדות מה"ט דחיישי' לקנוניא כלומר דיש לחוש שיחלוק הנותן עם המומחה הלכך אף שיש כאן עד א' שמעיד להמומחה לא הוי אלא ע"א ואינו כלום בכה"ג ומ"מ קשה היכא דיש לו נכסים והוא גברא אלמא הא אינו נוגע בעדות שהרי יצטרך לחזור ולשלם למקבל וא"כ כשיש כאן עד אח' הרי יש כאן שני עדים ויפטר המומח' ודוחק לומר דס"ל להר"ב דמ"מ חשיב נוגע שהוא יחלוק עם המומח' ושוב יהא קשה להמקבל להוצי' ממנו דמנ"ל להרב הא והרא"ש והט"ו שכתבו דכשהוא גברא אלמא אינו נאמן אפשר דמודו דמ"מ חשיב כע"א אלא דקאמרי לאפוקי רישא דנאמן לגמרי ואפש' גם הרב לא קאי אלא אאין לו נכסים וצ"ע:

 כיון דמיירי בענין שאין המומחה נאמן לומר טעיתי במגו דפרעתי ואי לאו העד הי' מחויב לשלם נמצא שאין העד יוכל לפטרו מממון אבל אם הוא בענין שבלא העד היה נאמן לומר טעיתי במגו דלהד"ם או במגו דפרעתי אלא שהיה צריך לישבע עכשיו שיש ע"א פוטרו משבוע' אע"ג שלא הי' נאמן אלא מכח מגו וכמ"ש לעיל סי' פ"ז סעיף ו' עיין שם:

 שהרי בהודאתו הוא חב להמקבל מתנה שהרי אין הנותן צריך לשלם להמקבל מתנה שהרי יכול לומר אלו ידעתי שיש טעות לא הרשתי להמומחה ליתן ואין נאמן בהודאתו היכא דחב לאחרים לפי שיש לחוש לקנוניא שמא חזר עתה ממתנתו שנתן לזה ואומר שהמומחה אומר אמת ויחלוק עם המומחה:

 כיון שמודה שלא הי' לו בידו כלום ובגרמתו הוא נתחייב ליתן לזה ואין חילוק בזה בין אם נתן למקבל בשביל חוב שהיה לו בידו בין אם נתן לו במתנה עד כאן לשון טור וכ"כ בע"ש ובסמ"ע. ותמיה לי למה יתחייב לשלם לנפקד הלא יוכל הנותן לומר אלו ידעתי שיש טעות לא צויתיך ליתן ומה בכך שהוכרחת ליתן על פי אין זה אלא גרמא דקי"ל לקמן סי' שפ"ו דפטור ועוד שגם אנכי לא גרמתי לך שום דבר כי טעיתי ואתה הוא שגרמת לך בעצמך שלא נזכרת וטעית ג"כ וכמו שטעית אתה טעיתי גם אני ומה עשיתי לך אתה מתחייב בעצמך שהודית לו ולא נזכרת בטעות בשלמא אם המחהו בשביל חוב צריך לחזור ולשלם מה שפרע בעדו אפי' למאי דקי"ל ר"ס קכ"ח דפורע חובו שלא מדעתו הפסיד מעותיו הכא כיון שהרשהו לשלם וגם שמוכרח לשלם על פי המחאתו ע"פ ב"ד ה"ל כפורע מדעתו אבל במתנה קשיא. וחפשתי מהיכן הוציא הטור כן ולא מצאתי לבד זה מצאתי ראיתי בבעה"ת שער כ"ח ח"ה כתב ג"כ וז"ל הנותן מתנה משלם ליה מה שהמחהו אצלו בטעות עכ"ל ומשמע התם דאגב רהיטא כתב הכי ומיירי אם הוא בענין שחייב הנותן לחזור ולשלם לו ומשכחת לה כגון שהמומחה היה מסופק בדבר ואמר להנותן בינו לבינו שיודה להמקבל בסתם בחזקת שיש לו בידו ואף אם יזכור שלא יהי' לו בידו ילוה לו משלו ויתן לו ויחזור וישלם לו ואח"כ נזכר שאין לו בידו ואינו רוצה ליתן לו באמרו כי איני מחויב להלות לו וליתן בעדו והב"ד פוסקיים שמחויב ליתן לו מחמת שהודה בסתם והנותן צריך לחזור ולשלם לו כיון שאמר לו ליתן אף אם לא יהיה בידו והוא נותן על פיו וכדלעיל ס"ב אבל מל' הטור והע"ש והסמ"ע שכתבו כיון שבגרמתו הוא נתחייב ליתן לזה כו' לא משמע הכי דא"כ מאי אריא כיון שבגרמתו נתחייב ליתן לזה אפי' לא נתחייב נמי תיפוק ליה כיון שעל פיו נתן ואפשר דמיירי שאחר שנזכר אומר הנותן שלא ישלם לו א"כ אינו חייב לו מפני שעל פיו נתן שלא הי' לו ליתן אלא שמתחייב מאחר שבגרמתו נתחייב ליתן והוא הבטיחו שאם לא יהיה בידו יחזור וישלם לו ואלולי כן לא הודה לו או אפשר דמיירי שהמומחה לא רצה להודות שמא יזכור בטעות עד שהבטיחו הנותן שאם יזכור בטעות אחר שיתן יחזור וישלם לו ואח"כ נזכר קודם שנתן לו וקאמר שלא יוכל הנותן לומר אע"פ שהבטחתיך לא היה לך ליתן לפי שיוכל המומחה לומר בגרמתך שבקשת להודות והודיתי ע"פ הבטחתך נתחייבתי ליתן לזה ואלמלא שהבטחתני לא הודיתי לפי שהייתי מסופק בעצמי ואתה גרמת לי להודות וע"י כן נתחייבתי ליתן. ואע"פ שכל זה דחוק שפשט דברי הבעל התרומות והטור והנמשכים אחריו משמע כפשוטו מ"מ יותר טוב לדחוק ולפ' דבריהם כמ"ש כי לפי פשוטו הדין תמוה ודוק:

סעיף טו

 בב"י כתב דהיינו דוקא לסברא הראשונה דלעיל ס"ט או אפשר דס"ל להטור דאפי' לסברא האחרונה פטור הנותן דעד כאן לא אמרינן שלא נפטר הממחה אלא כשמי שהמחהו אצלו לא רצה ליתן לו ומ"מ צריך הוא לתבוע לאותו שהמחהו אצלו ולעשות כל השתדלות לגבות חובו ממנו וכל שלא עשה כן אינו יכול לחזור על בעל חובו וכאן כיון שהוא גורם בעדותו שלא גבה חובו וכבר נפטר הלוה ממנו עכ"ל והע"ש והסמ"ע העתיקו דבריו האחרונים ולא הראשונים וכן הסכים הבית חדש בלי טעם וראי' ולפע"ד לא מסתבר כלל דכיון שהודה יפסיד ודוקא כשיכול לתבוע מחויב לעשות כל השתדלותו ולתבוע משא"כ הכא שהמקבל יודע האמת שטעה י"ל מה לי לעשות וכי בשבילך אומר שקר ואקח מעות שלא כדין וכ"ש לפי מ"ש לעיל ס"ק ל"ח ונ"ו דאינו מחויב להשתדל ולתבוע המומחה אלא ע"פ שורת הדין ע"ש:

שוב ראיתי שגם בס' גי"ת תמה על דברי ב"י האחרונים והסכים לדבריו הראשוני' ואני מוסיף דנהי דהרא"ש הוא מבעל הסברא האחרונה דלעיל סעיף ט' לא נמנע הטור לכתוב דין זה דנ"מ לענין פטרו בפי' דכבר כתב הטור בכמה מקומות דדין פטרו בפירוש להרא"ש כלא פטרו לסברא הראשונה דלעיל סעיף ט' (וכה"ג צריך ליישב דברי המחבר לקמן סעיף כ"ב וכמ"ש שם בס"ק פ"ט ע"ש) וכ"כ הר"ן ספ"ק דגיטין דלסבר' דלעיל שלא נפטר מי שהי' חייב לו אא"כ פטרו בפי' אע"פ שהמקבל מעיד שטעה המקבל חוזר וגובה מהנותן ע"כ ומביאו ב"י וכתב עוד הר"ן לסבר' זו וז"ל והנותן חוזר וגובה מהמומחה ואע"ג שהמקבל מעיד שאינו חייב לו כלום ה"ל עד אחד ויטול בשבועה כיון שיכול לישבע ע"כ ומביאו ב"י ומיירי באופן שאין המומחה נאמן לטעון טעיתי במגו דפרעתי ע"פ מה שנתבאר לעיל סעיף י"ג דאי היה נאמן היה פטור אף בלא שבועה וכמ"ש לעיל ס"ק ס"ה ועמש"ל ס"ק ס"ג:

 דא"ל חושבנא בקושטא הוה ואת דאודי' ליה לאו כל כמינך לחיובי לדידי ואפי' אמר ליה נמי אשתליין חושבנא מיפטר דה"ל כמנה לי בידך והלה אומר איני יודע דפטור ול"ד למנה הלויתני ואיני יודע אם פרעתיך דהכא הא א"ל ודאי פרעתיך אלא דאת הוא דאמרת דמשתכח ביה טעות' האי טעותא לא ידענא ומיהו משתבע דלא ידענא ומפטר עכ"ל הרשב"א בחדושיו:

 ואפי' מודה הנותן שאין בידו כלום דמתנה בטעות היתה והרי לא נתחייב ליתן לו אלא שנתן לו ע"פ מה שהיה סבור שיש לו בידו ועכשיו שאין לו בידו אין לו עליו כלום:

סעיף טז

 עיין בתשו' מהר"ר שלמה כהן ספר ג' סי' צ"ט:

 ל' הטור דמשום ערב ליכא דה"ל ערב שלא בשעת מתן מעות ומשום מעמד שלשתן לא מחייב כיון דלא היה בידו כלום אבל המעות שנתן כבר אינו יכול להוציא מידו דאמרי' דנתן לו כדי לקיים דבריו שאמר ליתנם לו אפי' אם ידע דלא נשתעבד כיון דלא היה חייב להנותן כלום אפ"ה ניחא ליה דליקום בהימנותי' והשתא הוא דהדר ביה שלא ליתן המותר ועוד דכדי להוציא מידו אינו נאמן לומר דטעה אלא אמרי' דקדק יפה קודם שהודה עכ"ל בקצור ועפ"ר שהארכתי בזה והוכחתי דהאי דינא מיירי בהודה לו מתחל' שלא בפני עדים דאי בפני עדיכ לא היה נאמן לומר אפי' על המותר טעיתי דאדם מדקדק קודם שמודה בפני עדים וכנ"ל ואפ"ה אינו נאמן לומר טעיתי כדי להוציא עכ"ל סמ"ע ובתשו' הרא"ש אין הכרח לומר כן אלא י"ל דמיירי בפני עדים ומתחל' כ' הרא"ש ב' טעמים לפטרו חדא משום שיוכל לומר טעיתי והיינו כסברת בעה"ת ועוד דלא הזכיר לו המנה וכדלעיל סעיף ג' ובסוף חייבו הרא"ש מב' טעמי חדא דא"י לומר טעיתי וכסברת התו' ועוד דכיון שכבר נתן ובתחלת התשובה עיקר טעמו היה משום שלא הזכיר המנה וכ"כ בתשובת מהר"י ן' לב ס"א כלל י"ח סי' ק"ג. ומהר"ר שלמה כהן ס"ב סי' קמ"ח השיג עליו לפי מה שהבין מדעתו שכוונתו לומר דלבעה"ת אפי' במה שנתן יכול לומר טעיתי (וכן הקשה עליו בספר גדולי תרומה) ועוד השיג עליו דהאיך יעלה על לב שמתחלה כתב הרא"ש ע"פ סברת בעה"ת ואח"כ ע"פ סברת התו' ושלא כדת השיג עליו דלא קאמר מהר"י ן' לב אלא דבתחלת דברי הרא"ש שכתב בסוף דבריו כסברת התוס' דאינו נאמן לומר טעיתי במגו דפרעתי זהו דלא כבעה"ת אבל מה שמסיק הרא"ש בסוף דבריו כ"ש שהוציא המעות מתחת ידו כו' גם הבעה"ת מודה דהא פשיטא כיון שהוציא המעות מתחת ידו תו לית ליה מגו והיכא דלית ליה מגו פשיטא דגם הבעה"ת מודה. וגם מ"ש דהאיך יעלה על לב שמתחל' כתב ע"פ סברת בעה"ת ואח"כ ע"פ סברת התו' לק"מ שהרי לא פטרו הרא"ש מתחלה מטעם זה לחוד אלא דקאמר שיש לפטרו מב' טעמים וא"כ נהי דבתר הכי מסיק כסברת התו' מ"מ הדין הראשון אמת דכשלא הזכיר לו המנה פטור מליתן ואעפ"כ מה שכבר נתן אינו יכול להוציא מטעם שכתב הרא"ש שם דניחא ליה דליקום בהימנותיה. ועוד יש לפרש תשו' הרא"ש דמיירי בתחלת התשוב' אפי' היכא דיכול לברר הטעות בעדים ואפ"ה מה שכבר נתן אינו יכול להוציא וכן פי' הב"ח. וכן מוכח בהרא"ש שם מטעמו שכתב דאפי' ידע דלא נשתעבד הוי כמחל לו מכח דליקום בהימנותי' כו' משמע שם דאפי' ידוע שטע' אינו יכול להוציא מה שכבר נתן. ומ"מ לענין דינא דבר זה צ"ע דאף שנרא' כן דעת הרא"ש מ"מ צ"ע דהדעת נותן כיון שמברר הטעו' בעדים פטור והראי' שהביא הרא"ש שם ממאי דקי"ל בפירות דקל דאי שמיט ואכיל לא מפקי' מיניה לקמן סי' ר"ט סעיף ד' לפע"ד אין ראיה משם דהתם כיון דדינא הוא דיכול לחזור בו והניחו לאכול ולא מיחה בו מסתמא מחל לו והקנה לו בקנין גמור משבחו לעולם משא"כ הכא מה ה"ל למיעבד והלא המעו' כבר בידו ומיד שנזכר שטע' תובעו לדין ונראה דגם הרא"ש לא סמך הטעם זה לחוד אלא עיקר הטעם דאינו נאמן לומר טעיתי כיון שכבר נתן ודו"ק:

סעיף יז

 כן הוא בטור ובתשו' הרא"ש והמחבר הוסיף ונתחייב להם בסך דמי החכירות לפרוע לזמן פלוני ע"פ מ"ש בבדק הבית וז"ל וצריך לומר דהאי עובדא דהרא"ש ז"ל שנתחייב החוכר להקהל בקנין כך וכך זהובים לפרוע לזמן פלוני שהחוב חל מיד דאל"כ כיון דחכירות אינה משתלמת אלא לבסוף עדיין לא נתחייב להם כלום כמ"ש בתשו' דלקמן (בסעיף שאח"ז) גבי ראובן השכיר חפץ לשמעון וכו' עכ"ל וכ"כ הב"ח ור"ל שעיקר הטעם שנתחייב החוכר לשלם בתורת חוב כגון שנתחייב להם בקנין או בשטר או שחייב עצמו באיזה חיוב אחר לשלם חוב גמור וא"כ לא דמי לדלקמן סעיף שאחר זה דהוי שכירות ולזמן פלו' דנקט לרבותא נקט ומשום שהמעשה היה בתשו' הרא"ש שחכר לשלם לזמן פלוני וכ"ש אם נתחייב לשלם מיד ודוק:

 נראה דר"ל אע"פ שראובן הסכים ג"כ לבטל החכירות וכעובדא דתשו' הרא"ש ואה"נ אם נתבטל אח"כ מאיזה סבה אחרת אפי' בע"כ של ראובן חייב מטעם שבשעה שאמר ליתן היה חייב להקהל ונראה שלזה כתב המחבר אח"כ בסתם אע"פ שנתבטל החכירות אח"כ. והר"ב שהוסיף תיבת מדעתו לא ידענא למה ואפשר ס"ל דמדעתו הוה רבותא טפי או אפשר שצ"ל מדעתן בנון ובא לפרש שלא תאמר דדוקא כשראובן ביטל החכירות אלא אפי' היה מדעתן של הקהל ודו"ק:

כתב הרא"ש בתשו' כלל ס"ט סימן ד' והטור סכ"ג וז"ל סוחר שאמר לסרסור שיקבל בשבילו מעות מן השלחני והעמידו אצל שלחני ואח"כ השלחני עכב המעות מחמת חוב שהיה לו על הסרסור אם הסרסור היה חייב מעות לשלחני הרי עכבם בדין והוה כאלו נתנם לידו וחייב הסרסור ליתן המעות לסוחר אבל אם הסרסור אומר שאינו חייב לשלחני כלום וזה מעכבם שלא כדין ישבע הסרסור שאינו חייב לשלחני כלום ויפטר מן הסוחר עכ"ל ובב"י פי' מתחלה פי' זר מאד מאד והאריך לתמוה עליו ובסוף כתב ואם נאמר שהסוחר הזה לא היה חייב כלום לסרסור אלא שאמר שיקבל מעות מהשלחני שיביאם לו קשה דבין שהסרסור חייב מעות לשלחני בין שאינו חייב מה לו לשלחני אצל מעות הסוחר שבידו וצ"ע עכ"ל ולזה השמיטו המחבר כאן דברי הרא"ש וטור:

ובד"מ כתב ז"ל נראה דמעשה שהיה כך היה שהסוחר אמר לסרסור לקבל מעותיו וא"ל לשלחני שיתן מעותיו לסרסור ולכן מיד שקבלן הסרסור נפטר השלחני מן הסוחר ולכן אם הסרסור מודה שחייב לשלחני הוה כאלו קבלן מן השלחני והוא חייב לסוחר מעותיו דהרי הסוחר צוה לשלחני ליתן לסרסור ומאחר שהסרסור היה חייב לשולחני הוה כאלו קבלן ולכן הסרסור חייב והשלחני פטור אבל אם אין הסרסור מודה שחייב לשולחני א"כ לא עשה השלחני שליחותו של סוחר וצריך לשלם לו והסרסור פטור דהרי לא קבל כלום משל סוחר. כנ"ל לפרש דברי תשובה זו ופשוט הוא בעיני. אך שראיתי ב"י שמגמגם בפי' תשובה זו והקשה עליו קושיות ופי' בפי' זרים ולכן כתבתי מה שנ"ל עכ"ל ד"מ וגם דבריו אין נלפע"ד דאף אם הסרסור מודה שחייב לשלחני ואפי' אם יש עדים שהוא חייב לשלחני למה יהא כאלו קבלן מן השלחני הלא המעות הוא של סוחר וזהו עיקר קושית הב"י דמה לו לשלחני אצל מעות הסוחר. וגם מה שפי' באין הסרסור מודה שצריך השלחני לשלם לסוחר לא משמע כן פשט דברי התשובה ועוד דא"כ היאך קאמר ויפטר מן הסוחר מהיכי תיתי יתחייב להסוחר הרי אין הסוחר נפסד כלום שהרי השלחני צריך ליתן המעות להסוחר. ובב"ח כתב וז"ל ולפע"ד הדברים ברורים ופשוטים שהסוחר לא הי' חייב כלום לסרסור אלא ששאל ממנו בינו לבין עצמו דרך חסד שיהא שלוחו לקבל מעות מהשלחני ושיביאם לו ואח"כ העמידו אצל השלחני וא"ל בסתם מנה שיש לי בידך תנהו לפלוני והשלחני עכבם מחמת חוב שה"ל על הסרסור ופסק הרא"ש דאם היה הסרסור חייב לשלחני הרי עכבם בדין דאע"פ דהמעות אינן של הסרסור מ"מ מאחר שהשלחני אינו יודע מזה כי הסוחר המחהו בסתם מעמד שלשתן מנה שיש לי בידך תנהו לפלוני ואין אחד מהם יכול לחזור דדבריהם הללו לא ניתנו לחזרה א"כ מעתה נסתלק השלחני מעל הסוחר ואין לו עסק אלא עם הסרסור ויכול לעכבם בשביל החוב שעל הסרסור דה"ל כאלו מסר השלחני המעות ליד הסרסור וחייב הסרסור לשלם לסוחר אבל אם הסרסור אומר שאינו חייב לשולחני וזה מעכבם שלא כדין ישבע הסרסור כנגד הסוחר שאינו חייב לו כלום ויפטר מן הסוחר דהסרסור לא פשע כלום בשליחותו והסוחר הפסיד מעותיו לאחר שישבע גם השלחני שהסרסור חייב לו והסוחר איהו דאפסי' אנפשיה שהמחהו אצל השלחני בסתם ולא הודיעו שהסרסור הוא שלוחו בלבד שאז לא הי' יכול לעכבם בשביל חוב שהי' לו על הסרסור וב"י הרבה בכאן קושיות לפי הבנתו והניחם בצ"ע אבל אין כאן קושיא כל עיקר כי הדבר פשוט כדפי' עכ"ל וגם זה אינו נכון דנהי דהיכא דהמחהו בסתם יכול השלחני לומר שוב אין לי עסק עמך אלא עם הסרסור מ"מ פשט הל' לא משמע כן שהמחהו בסתם ושהשלחני טוען כן וגם לא הוזכר בתשובה בסיפא שהשלחני ישבע. וגם דינו אינו אמת באין הסרסור מודה דלמה ישבע הסרסור הא אין לו להסוחר עליו אלא טענת שמא ולא אמרי' דנצרף טענת השלחני לזה להשביעו כיון שלא היה הסוחר ביד הסרסור שום דבר מעולם וכדלעיל סי' זה ס"ק נ"ו וסי' קכ"א ס"ק מ"ו ע"ש. אבל באמת דברי הרא"ש וטור פשוטים ולחנם הרעישו האחרונים בזה וה"פ סתם סרסור רגיל לסרסר סחורה ונוטל מעות מלוקח ומשלם לסוחר המוכר הסחורה והסוחר משלם סרסרו' להסרסור ורוצה הסרסור לעכב מן המעות שתחת ידו בעד סרסרות שלו והסוחר צריך להמעות ההוא ואומר לו בא ואעמידך אצל שלחני שילוה לי מעות וישלם לך בשבילי ואתה תתן לי המעות שלי שבידך המגיע לי בעד סחורתי וכן עשה שהעמידו אצל השלחני וא"ל שיקבל בשבילו מעות מן השלחני ואח"כ השלחני עיכב המעות מחמת חוב שהיה לו על הסרסור והלכך אם הסרסור היה חייב מעות לשלחני הרי עכבם בדין והו' כאלו נתנם ליד הסרסור וחייב הסרסור ניתן לסוחר המעות שבידו השייך לסוחר שהרי כבר קבל תשלומין שכר סרסרות שלו מן השלחני אבל אם הסרסור אומר שאינו חייב לשלחני כלום וזה מעכבם שלא כדין ונמצא שלא קבל תשלומין שכר סרסרות שלו מן השלחני ישבע הסרסור שאינו חייב לו כלום ומעכב תחת ידו המעות שבידו השייך להסוחר ויפטר מהסוחר והשתא ניחא דמשביעין להסרסור דאע"ג דאין להסוחר עליו אלא טענת שמא מכל מקום כיון דמעות שלו היה בודאי בידו מצרפים טענת השלחני לזה ומשביעינן אפי' בשמא וכדלעיל ס"ק נ"ו וסי' קכ"א ס"ק מ"ו ועוד דעכ"פ צריך לישבע הסרסור נגד השלחני שטוענו ברי אתה חייב לי ואם לא ישבע ע"כ השלחני אומר אמת ונמצא שכבר קבל דמי תשלומי סרסרות שלו מחמת מה שחייב לשלחני והשתא נמי אתי שפיר מ"ש הרא"ש וטור וחייב הסרסור ליתן המעות לסוחר דבין לפי הב"י או לפי הד"מ או לפי הב"ח לא א"ש האי לישנא והל"ל וחייב הסרסור לשלם לסוחר ומאי האי דקאמרי וחייב ליתן המעות כו' אלא ודאי כדפי' דחייב ליתן המעות שלו שבידו וזה ברור ולא מצאו אנשי חיל את ידיהם:

סעיף יח

 לאו כל כמיניה לומר סמכתי על מה שהייתי עתיד להשתמש בחפץ אלא כיון שאמר שאני חייב לראובן הרי הודה שנתחייב בהן ללוי עכ"ל טור והרא"ש ור"ל כאלו הודה שהחזיר לו החפץ ונתחייב לו חוב גמור לשלם מיד:

 דין זה תמוה בעיני אף שהוא מהטור מתשובת הרא"ש דמה בכך דשכירות אינו משתלמת אלא לבסוף מ"מ חייב לו הלואה מהשתא אלא דהוי כלא הגיע עדיין זמן הפרעון (כדלעיל ס"ק א') וכמ"ש הריטב"א בקדושין פ' האומר וז"ל דכ"ע ישנו לשכירות מתחלה ועד סוף ואם לא עשה אלא מקצת משתלם לפי חשבון וכן אם נאנס הכלי משתלם מן הבעלים דמלוה הוא גבייהו מיהו אין זמנו ליפרע אלא בסוף מלאכתו דקי"ל שכירות אינו משתלמת אלא לבסוף עכ"ל וכ"כ התוס' נהדיא בפ' הגוזל עצים דף צ"ט ע"א ד"ה ואב"א כו' דאע"ג דשכירות אין משתלמת אלא לבסוף מ"מ ישנו לשכירות מתחלה ועד סוף וכ"כ עוד התוס' בפ' האיש מקדש דף מ"ח והר"ן והרא"ש גופיה שם ומוכח בש"ס פ' הגוזל עצים ופרק האיש מקדש שם ופרק האומר (דף ס"ג ע"ח) דלמ"ד ישנו לשכירות מתחלה וער סוף מלוה הוא גבי' כל מה שעלה שכרו ועיין ברש"י שם וגם קי"ל ישנו לשכירות מתחלה ועד סוף וכמ"ש התוס' והרא"ש והר"ן שם וכמו שנתבאר בי"ד סי' קמ"ג ס"ב דאפי' בנה עכו"ם עצמו שכרו מותר מטעמ' דישנו לשכירות מתחלה ועד סוף וא"כ נתחייב לו שכרו כבר ועכו"ם אימת מיתסר במכוש אחרון מכוש אחרון לית ביה שוה פרוטה כדאי' בש"ס דע"א (דף י"ט ע"ב) ע"ש וכ"פ הפוס' וכמ"ש בי"ד בש"ך ס"ק ד' וגם גבי קדושין פסקו כל הפו' והטור בא"ע סי' כ"ח ס"ז דאם חייב' לו שכר פעולה אינה מקודשת אפי' הגיע זמן השכירות לגבות מטעמא דישנו לשכירות מתחלה ועד סוף וא"כ נתחייבת לו כבר בשכירו' וה"ל מלוה גביה והמקדש במלוה אינה מקודש' כדאי' בש"ס ופו' שם ע"ש ואפשר לומר דכיון דשכר פעולה מיקרי ראוי וכמ"ש המרדכי ר"פ י"נ והרב בהג"ה בא"ע סי' ק ס"ב דאין הבעל חוב וכתובה גובים ממנו א"כ לא תקנו מעמד שלשתן בכה"ג דלא מיקרי מנה לי בידך כיון דמיקרי ראוי מחמת שלא הי' בידו מעולם אך מדברי הרא"ש והט"ו לא משמע הכי דא"כ למה להו לטעמא דשכירות אינו משתלמ' אלא לבסוף דהיינו כשיחזיר לידו החפץ תיפוק ליה דאפי' שכירות משתלמת מתחלה נמי דהא פשיטא דאפי' החזיר לו החפץ אין כתובה וב"ח גובים משכר פעולה מהני דראוי כיון שלא הי' בידו מעולם אלא ודאי דין מעמד שלשתן שייך אפי' בדבר שלא הי' בידו מעולם וכמש"ל ס"ק ג' וא"כ דברי הרא"ש וט"ו כאן צ"ע:

סעיף יט

 ל' הטור לפי שהוא ערב בשעת מ"מ שמשתעבד בלא קנין שהרי לוי לא הי' חייב לשמעון כלום ועכשיו הוא מתחייב לו בזה המעמד וכיון שנתערב לו באותו מעמד עצמו מתחייב לו בלא קנין ע"כ וכ"כ בה"ת שטר כ"ח סוף ח"ב וז"ל דאף על גב דאמרו ערב שלא בשעת מ"מ בעי קנין התם הוא שכבר היה חייב לו המנה ולא על אמונתו הלוהו אבל הכא הלוה לא הי' חייב כלום למקבל ועכשיו הוא מקבל עליו חובו ומאמינו הוי כשעת מתן מעו' ולא בעי קנין ומשתעבד הערב בלא קנין וכ"ש אם היה חייב למקבל על זה ועכשיו פטרו בשביל שאמר לו שיפרענו והוא נפטר ע"כ:

 דברי המחבר כאן ובב"י צל"ע בזה. שבב"י אחר שהביא דברי הבעה"ת הנ"ל כתב וז"ל וכ"כ ר' ירוחם בנט"ו ח"א וכ' שיש מי שחולק וחומר שאינו מועיל בלא קנין תוס' פרק הניזקין עכ"ל וע"פ זה כתב כאן ויש מי שחולק (ודברי העיר שושן בכאן מגומגמים ע"ש) ועיינתי בר' ירוחם שם ולא מצאתי דבר מדין זה רק שכתב שם בנט"ו ח"א מי שנעשה ערב למי שמחייב עצמו בקנין לתת מתנה לחברו ואע"ג דלאו מידי חסריה כיון דלא עביד מצוה משתעבד ואפי' לא קנו מידו כמו ערב דבשעת מתן מעות ויש מי שכתב דאינו מועיל בלא קנין וראשון נראה עיקר תוס' פ' הניזקין עכ"ל ומביאו ב"י וד"מ לקמן סי' קכ"ט וגם בהג"ה סוף סעיף ה' כתבו הרב. וסובר הב"י דמתנה והמחאה במעמד שלשתן חד דינא אית להו ואינו מוכרח די"ל דשאני מתנה דלאו מידי חסריה כלל משא"כ הכא דחסריה מעיקר' להממחה והשתא שנכנס זה המקבל במקומו והמומחה מתחייב ליתן והוי כמו שעת מתן מעות והוי כערב בשע' מתן מעות וחסריה (שוב ראיתי שגם בס' גד"ת פקפק על הב"י בזה ע"ש) וכן מוכרח בעל כרחך לחלק לדעת בעל התרומות שהרי בשער כ"ח כתב בסתם דברי תשובות לקמאי דערב של המחאת מעמד שלשתן נתחייב מטעם דהוי כמו ערב דבשעת מ"מ והבאתי לשונו לעיל בסמוך ובריש שער ל"ה כתב בסתם תשוב' הראב"ד דאם קנה בקנין גמור להיות ערב במתנה שאדם עושה לחבירו מממון ואף על גב דלאו מידי חסריה כיון דלאו מצוה קעביד משתעבד עד כאן לשונו אלמא דבערב במתנה צריך קנין אלא ודאי צריך לחלק כמו שכתבתי וצריך עיון:

מיהו בדין אם הי' חייב למקבל ע"ז ועכשיו פטרו מודה הבית יוסף דליכא מאן דפליג בהא דהא אין לך מידי חסריה גדול מזה שעכשיו ע"פ המחאתו וערבותו של זה פטרי' להמומחה ומ"ש בב"י וכן כאן שיש מי שחולק צ"ל דקאי אהיכא שלא הי' חייב למקבל א"נ היכא שהי' חייב למקבל ולא פטרו עתה בפי' למ"ד לעיל סעיף ט' שיכול לחזור בו א"כ לאו מידי חסריה שהרי יכול לחזור ולתבוע הממחה. ונראה דלפי מה שפסקתי לעיל ס"ק ל"ח דהוי ספיקא דדינא אם יוכל לחזור על הממח' והמע"ה וא"כ לא יוכל לחזור עליו א"כ היכא דהי' חייב לו ופטרי' חייב הערב דהוי מידי חסריה ואין לומר דכיון דהוי ספיקא דדינ' יכול הערב לומר מאן נימא לן דדינא הוא דא"י לחזור דילמא יכול לחזור ולא מידי חסרתיך דס"ס כיון דאין אנו יכולים לפסוק לו שיחזור עליו נמצא שע"פ ערבותו של זה נעשה ההמחאה והפסיד זה חובו וחייב הערב ולא דמי לדלקמן סי' ש"ו סעיף ה' בעש' השוחט ספק טריפות דפטור מלשלם דהתם י"ל כשר הוא ואינו חייב כלל משא"כ הכא דודאי נתערב אלא שי"ל שיחזור על הממחה והלכך כיון שאין אנו יכולים לחייב את הממחה א"י לחזור וחייב הערב ועוד יש לומר דשאני התם דהוא נתן לו לשחוט ועוד יש לחלק בכמה גווני ודו"ק:

סעיף כ

 אע"ג דשלוחו כמותו מ"מ כיון דמעמד שלשתן הלכת' בלא טעמא הוא הבו דלא לוסיף עלה:

 וכדלקמן סי' רכ"ז סעיף ל' וע"ש:

 אבל אחר יכול להקנות ליתומים במעמד אפוטרופס כן הוא בת"ה שם וכ"כ הר"ב לקמן סי' ר"ץ סי"א בהג"ה ונראה דאפי' למאי דנראה מדברי המחבר לקמן דאם שלח המקבל שלוחו איכ' מאן דפליג וס"ל דלא מהני בהא כ"ע מודו מטעם שכ' הרא"ש פרק קמא דמציעא בשם ר"ח דלזכות ליתומים יד אפטרופס עדיף משליח ומביאו בת"ה שם וכדמוכח נמי מדברי הט"ו לעיל ר"ס ק"ה ולזה כתב הר"ב לקמן סי' ר"ץ סתם דיכול להקנו' במעמד שלשתן דאפטרופוס ליתומים וכאן גבי שליח סתם הרב כדברי המחבר שכתב יש מי שאומר דמהני משמע דלאו כ"ע ס"ל הכי אלא ודאי יד אפטרופס לזכות ליתומים עדיף משליח וכמ"ש:

 לא ידעתי למה כתב כן בלשון יש מי שאומר דהא ליכא מאן דפליג בהא ואפשר משמע ליה הכי מל' הטור שכתב ונראה דאפילו לדברי א"א ז"ל כו' משמע דכוונתו דהרמב"ן סתמא קאמר דמעמד שלשתן לא מהני ע"י שליח משמע דה"ה ע"י שליח המקבל והרא"ש חולק אבל לפעד"נ דה"ק דהרמב"ן לא דבר מזה ואפי' לדברי א"א שפי' בהדיא דע"י שליח המקבל מהני מ"מ אם לא עשאו המקבל שליח אלא שאמר כו' וכ"כ ר' ירוחם להדיא בסוף נתיב ט"ו וז"ל מעמד ג' ע"י שליח הנותן לא קנה אבל עשה מקבל שליח קנה כ"כ הרמב"ן בגטין עכ"ל ואולי גם כוונת המחבר במ"ש יש מי שאומר כיון דלא מצא דין זה מבואר בפי' בשאר פוסקים ולפעד"נ לדינא דע"י שליח המקבל מהני לכ"ע והיא גופא שכתב הרמב"ן דמעמד שלשתן ע"י שליח הנותן לא מהני חידוש הוא ולא נמצא בשום א' משאר הפוסקים (זולתי בהר"ן והרא"ש והנמשכים אחריו) ואדרבא מדסתמו דבריהם משמע דדין זה הוא כמו בשאר מקומות דקי"ל שלוחו של אדם כמותו:

 דלענין הפקעת ממון דהנותן ע"י שלוחו אמרי' הבו דלא לוסיף עלה אבל לענין זכות המקבל אמרי' שלוחו כמותו ועיין בתשוב' מהרשד"ם סי' שנ"ט:

 משמע אבל עשאו המקבל שליח אף ע"פ שאמר ראובן לשמעון בפני לוי בזה הל' תנהו ללוי שיזכה בו ליודא המקבל קנה המקבל והטעם דכיון שהוא שליח המקבל והם שלשתן במעמד אחד מסתמא כי אמר תנהו ללוי שיזכה ליודא לאו בתורת זכיה ממש אלא הכונה שיקנה אותו בשמו מעכשיו כפי מינוי שליחותו מדין מעמד שלשתן וכ"כ בס' גדולי תרומה שער כ"ח סוף ח"ד:

 כתב הב"ח וז"ל ונראה דוקא בלשון זה לא זכה בו יודא אבל אם בשעת המחאה אמר בסתם תנהו ללוי אע"פ שמתחלה העמיד עם לוי שיזכה בו ליודא כבר זכה לוי מתורת מעמד ג' בסתם בשביל יודא ולא מצי הדרי בהו לא זה ולא זה דדברים הללו לא ניתנו לחזרה והכי מוכח מעובדא דסוחר וסרסור ופשוט הוא עכ"ל ולפעד"נ דז"א דמה בכך שאמר בסתם תנהו ללוי כיון דעכ"פ לוי לא יזכה בו לעצמו רק ליודא ואינו יכול לזכות ליודא כיון שלא בא לידו כלום ומעיבדא דסוחר וסרסור לא מוכח מידי לפי מאי דפרישית לעיל ס"ק מ"ד ואפי' לפי מאי שפירש הבית חדש שם ל"ד לכאן דהתם טעמא הוא שהשלחני אומר כיון שהמחית בסתם ליתן לסרסור אני אומר שהמעות הוא שייך לסרסור ולא שהסרסור יתנו לך אבל הכא כיון דהאמת הוא שהמעות אינו שייך ללוי במה יזכה בו יודא כן נלפע"ד:

 ול"ד למ"ש הפו' והטור ביו"ד סי' רנ"ח סעיף ח' דמי שהיה לו חוב ביד א' ואמר חוב זה שיש לי ביד פלוני יהא לצדקה אם אמר כן בפני ב"ח ובפני הגבאי או בפני אדם חשוב שבעיר זכה בו הגבאי או האדם חשוב מדין מעמד שלשתן דהתם יד הגבאי או האדם חשוב הוי כיד העניים עצמם והוי כאלו העניים עצמם עומדים שם וזכו בו מטעם מעמד שלשתן ולא מתורת זכיה (ודמי לאפוטרופוס של יתומים דעדיף משליח וכמ"ש לעיל ס"ק פ"א והיינו נמי מטעם דהוי כאלו היתומים עצמם עומדים שם) כן נלפע"ד. ולא כבעה"ת שער כ"ח סוף ח"ד דמדמי להו להדדי והשיג על הרי"ף שפסק בפ' שור שנגח ארבעה וחמשה דזכו בו עניים מדין מעמד שלשתן ולפעד"נ דברי הרי"ף נכונים וכמ"ש וכ"כ בספר גדולי תרומה ועיין ביש"ש פ"ד דב"ק סי' ב':

 ל' הטור שהרי לוי אינו יכול לזכות בו ליודא עד שיבא המנה לידו נמצא שלא זכה יודא בכלום עכ"ל וכתב הסמ"ע דר"ל שלא זכה במעמד שלשתן ויכול לחזור בו קודם שיגיע המנה ליד לוי אבל לאחר שנתן שמעון ע"פ ראובן המנה ללוי ליתנו ליודא ודאי זכה בו יודא ואין ראובן יכול לחזור בו עכ"ל ולפעד"נ דאפי' לאחר שכבר נתן שמעון המנה ללוי על פי ראובן לא זכה בו יודא מטעם מעמד שלשתן דכיון דלא קנהו בשעה שהיו שלשתן עומדים יחד במה יקנהו אח"כ הרי כבר נתבטל מעמדם ומה בכך שנתנו אח"כ ללוי רק אם אמר ראובן מתחלה ללוי לשון תן מנה ליודא או הולך או זכי לו אותו מנה שביד שמעון או בשאר לישני דזכיה דלעיל ר"ס קכ"ה והגיע אח"כ לרשות לוי א"י לחזור בו מטעם זכייה וכמו שנתבאר לעיל סי' קכ"ה סק"ב וס"ק כ"ח. ע"ש:

סעיף כא

 דכיון דע"י שלוחו לא מהני כ"ש מפי הכתב שאין כאן מעמד שלשתן אלא הנותן מדבר לנפקד לבד שיתן לפלוני עכ"ל ריב"ש ועיין עוד שם ונראה דה"ה ע"י כתב המקבל לא מהני ואדרב' גרע טפי מכתב הנותן וק"ל:

סעיף כב

 כלומר ואינו יכול המקבל לחזור על ישראל החייב לו הואיל ונתרצה לסלק עצמו מב"ח ישראל ולחזור בחובו על העכו"ם איהו דאפסיד אנפשי' וכן הוא בטור והיינו דוקא לסברא הראשונה דלעיל סעיף ט' אבל לסברא האחרונה שם יכול המקבל לחזור עליו אם לא שפטרו בפי' וכ"כ ב"י (וב"ח וכ"כ בתשו' מהרשד"ם סי' פ"ו) ולפ"ז ק"ק מה שסתם המחבר כאן וצ"ל דכיון דלעיל סעיף ט' הביא ב' הסברות א"כ ממילא נשמע שזהו לסברא הראשונ' ושלסברא האחרונה בעינן פטרו בפירוש:

 כתב הסמ"ע דקדק הט"ו לכתוב דאמר הישראל כן אעשה אף ע"פ דלא בעינן רצון המומחה כמ"ש הט"ו בס"ז שאני בעכו"ם דהיה יכול לומר מחמת אונס שתקתי עכ"ל ולאו רישי' סיפי' דבריש דבריו מיירי באומר בפירוש איני רוצה דהא כ' כמ"ש הטור בס"ז ובס"ז מיירי להדיא דיכול להקנות בע"כ וסוף דבריו יכול לומר מחמת אונס שתקתי ולענין דינא צ"ע בשתק דכיון דשתיקה כהודאה דמיא אם כן הרי הודה ליתן לו ומ"ש הט"ו כן אעשה י"ל דל"ד קאמרי אלא אתא לאפוקי אם אמר איני רוצה לפי שאין בידו כלום ואני אהי' מוכרח להודות ליתן לך מפני האונס דבכה"ג יכול לומר אנוס הייתי ולא היה לך לסלק עצמך מהעכו"ם ע"פ המחאה זו וכה"ג נתבאר לקמן סי' קל"א ס"ו וכמ"ש שם ע"ש:

 בבעה"ת וטור איתא שהעכו"ם הנותן הוא שלטון ואפ"ה כתבו דאי"ל אנוס הייתי:

 שהרי אפי' זיכה לו ע"י עכו"ם לא קנה שהרי אין זכיה לעכו"ם ולא עדיף מעמד שלשתן מזכיה גמורה. טור ופוסקים בסברא זו. וכתב בתשוב' מהרשד"ם סי' שנ"ט דכי היכי דאין מע"ש בעכו"ם לדעת ר"י ה"ה בישראל מומר לעכו"ם ואין דבריו נראין לפע"ד דדוקא בעכו"ם ס"ל דאין בו דין מע"ש מטעמא דלא עדיף מע"ש מזכיה גמורה ואין זכיה לעכו"ם אבל ישראל מומר הא אית ליה זכי' וכמו שנתבאר בש"ס ופוסקים בכמה דוכתי ומהם בא"ע סי' ק"מ ע"ש:

 דברי הר"ב צ"ע דמה בכך שאמר כך להעכו"ם ס"ס הא ס"ל לי"א אלו דאין זכיה לעכו"ם ועיינתי במהרי"ו ומרדכי ותשו' מיי' לספר משפטים סי' ס"ח תשו' מהר"מ ולא כתבו שם בהאי לישנא שכתב הר"ב רק יש לפרש דבריהם שם דכיון שאמר לו תדור ליתן לו ובזה תהי' פטור א"כ מיד שהעכו"ם נדר לו הוא פטור ממנו והו' כאלו מחל לו ושוב אין לו על העכו"ם כלום דפשיטא דיכול למחול לעכו"ם ממילא יכול המקבל להוציא מן העכו"ם מטעם דהוי כמחל לעכו"ם כיון שאמר לו בזה הלשון תדור לו ובזה תהיה פטור ממנו אבל מדברי הר"ב לא משמע הכי מדקבעו בדין מעמד שלשתן ועוד שכתב קנה המקבל והאי לישנא משמע שקנה אותו כדין ותהיה קניה גמורה וא"כ אפילו הנותן יכול להוציא מן העכו"ם ע"י תחבולה אינו רשאי ולפי מאי דפרישית אינו אלא מחילה והמקבל יכול להוציא מן העכו"ם כמו זוכה מן ההפקר ולפ"ז גם הנותן אם יכול להוציא מן העכו"ם רשאי וא"כ דברי הרב צל"ע (ובע"ש השמיט הגהת הרב ואולי כוון למה שכתבתי):

 כבר כתבתי לעיל סי' ס"ו סי"ז שאין דברי הרב נכונים בזה במ"ש שבכ"מ שאין הקנין נתפס אם זכה וקבלם שוב לא מפקינן מיניה ע"ש ומ"מ הדין בכאן אמת דהיכא שכבר נתן העכו"ם מה שבידו ואפי' לא הי' מעמד שלשתן זכה המקבל כיון שהרשהו ליתן ועשה שליחותו ונתן לו הרי הוא כאלו הוא בעצמו נתן לו ועמ"ש שם:

 שאפילו אמר לו בינו לבין עצמו מנה יש לי בידך תנהו לעכו"ם פשיטא שיתנהו לו כל זמן שאין הישראל חוזר בו עכ"ל טור והרא"ש וכ"כ התוס':

 היא דעת היש מי שחולק וטעמייהו דלא תקנו דין מעמד ג' דהוא הלכתא בלא טעמא בעכו"ם שיזכה ויקנה בו:

 דאיהו דאפסיד אנפשיה שאמר ליתנו לעכו"ם כיון דידע שצריך הנפקד ליתנו לו עכ"ל טור והרא"ש:

 ויכול להוציא מיד הנפקד בב"ד דכיון שהפקיעו חכמים ממונו של ישראל במעמד שלשתן כ"ש ממונו של עכו"ם עכ"ל טור והרא"ש ומשמע דאפי' אין העכו"ם תובע את הנפקד או שמת העכו"ם יכול המקבל להוציא מיד הישראל ולקמן כתבתי דצ"ע ושנראה שהתוספות ושאר פוסקים לא ס"ל הכי:

 שהרי כבר נתחייב לו ואם העכו"ם אנס את הלוה אין הישראל מפסיד בכך כ"כ הטור והוא מהרא"ש. אבל צל"ע דבמה נתחייב הלוה לישראל דהא לסברא זו לא עדיף מעמד שלשתן מזכיה גמורה כמ"ש הטור והרא"ש עצמם א"כ כי היכא דלית לעכו"ם זכיה לדידן ה"ה לא מצי עכו"ם למזכי לישראל ע"י ישראל וכדאיתא להדיא בש"ס פ' איזהו נשך (דף ע"א ע"ב) דאין שליחות וזכיה לעכו"ם לא אינהו לדידן ולא אנן לדידהו וא"כ לא זכה זה הישראל בממון זה מעולם אלא דאי בעי העכו"ם לתבוע לפנינו את הישראל הנפקד או הלוה ורוצה לחזור מהמחאה או כשהנפקד או הלוה רוצה להחזיר הפקדון או המעות להעכו"ם מחמת שהעכו"ם חוזר בו דיינינן ליה דא"י לחזור מטעם דכיון שהפקיעו חכמים ממונו של ישראל ע"י מעמד שלשתן דהיה הלכתא בלא טעמא כל שכן ממונו של עכו"ם ולא עדיף עכו"ם מישראל דכי בשביל שהוא עכו"ם יהא חוטא נשכר אבל שיתחייב הישראל אם אנסו אין לזה טעם כלל וכן משמע בדברי התוס' שמהם מקור דין זה כמו שכתבתי וז"ל ואם הנותן עכו"ם נראה דקנה דאם ממונו של ישראל הפקיעו ע"י מעמד ג' דהוי הלכתא בלא טעמא כ"ש ממון העכו"ם ועוד דכדיניהם דיינינן ליה שאומרי' ליה לעכו"ם כך דינכם כדאמרינן בפרק הגוזל בתרא עכ"ל משמע דר"ל כשהעכו"ם ציית דין ישראל ורוצה לחזור או כשהנפקד או הלוה רוצה להחזיר לעכו"ם מחמת שחוזר בו דייני' ליה שאין יכול לחזור בו וקנה המקבל מטעם דאם ממונו של ישראל הפקיעו ע"י מעמד ג' כ"ש ממון העכו"ם ועוד שאומרים ליה כך דינכם אבל אם העכו"ם מוציא בכח מהנפקד או הלוה הישראל למה יתחייב הישראל הא לא זכה בו המקבל כלל כיון דאין זכיה ושליחות לעכו"ם לא אינהו לדידן ולא אנן לדידהו ולא עדיף מעמד ג' מזכיה גמורה לגבי ישראל וגם במרדכי (דפוס סמבניוט"א ומרדכי ישן) משמע כדפי' שכ' וז"ל ואם הנותן עכו"ם והנפקד והמקבל ישראל זכה המקבל ואע"פ שזכיה מטע' שליחות איתרבאי ואין שליחות לעכו"ם מ"מ נימא ק"ו דהשתא ממונו של ישראל הפקיעו בהלכת' בלא טעמא משום מעמד ג' ממונו של עכו"ם לא כ"ש עכ"ל משמע דהא קיימא דאין שליחות לעכו"ם אלא דמ"מ הפקיעו ממונו של עכו"ם ופסקינן שהעכו"ם מחויב ליתנו לו וא"י לחזור בו אבל שיתחייב הנפקד לא שמענו כיון דאין זכיה לעכו"ם וכן משמע באגודה שכתב כ"ש ממון העכו"ם ועוד דכדיניהם עבדינן ליה עכ"ל וכן נראה לפרש דברי הסמ"ג דף קס"א ע"ב ותשו' מיי' לספ' קנין סי' ח' אבל הרא"ש נראה שמפרש כיון דבדיניהם הוא כן דייני' ליה לישראל כדיניהם וע"כ כתב ועוד שגם בדיניהם הוא כך עכ"ל ולא כתב לשון עבדינן ליה וסברתו צל"ע דהיכא נידון לישראל זה לגבי ישראל אחר כדיניהם (ואפשר דכיון דהיה הממון של עכו"ם והקנהו לזה דייני' ליה כדיניהם אף לגבי ישראל וכדלעיל סי' ס"ו סכ"ה ולקמן ס"ס שס"ט גבי ישראל שקנה שטר מעכו"ם בדיניהם אך צריך להתיישב דמאן לימא לן בהך דסי' ס"ו גופיה אם חזר העכו"ם והוציא בכח מן הלוה דילמא הלוה פטור וכן מוכח להדיא בתשו' מהר"מ מלובלין סי' כ"ב דפסק דהישראל שקנה השטר מהעכו"ם צריך להעמיד ערב שאם יעליל עליו העכו"ם ויוציא ממנו יסלקנו הרי משמע להדיא דאם העכו"ם מוציא בכח מחויב להחזירם לו אע"פ ששם היה לו עדים שקנהו בדיניהם ממנו וא"כ כ"ש הכא שהישראל פטור ותו דאפילו נימא דהתם גבי מוכר שטר אם הוציא העכו"ם בכח הלוה חייב לחזור ולשלם לזה שאני התם כיון שהשטר נעשה בעש"ע וזה יש לו דין העכו"ם והוה כאלו נכתב הוא בשטר כיון שבדיניהם הוא כן והוא מוציא השטר לפנינו משא"כ הכא ודוק וגם קשה לסברתו במה יזכה בו ישראל זה וצ"ל שדעתו דכיון דהפקיעו חכמים ממון של עכו"ם א"כ לא פלוג בדבר ועשו אותו כאלו זכה בו הישראל אף כנגד הישראל א"נ ס"ל דהא דאמרינן בפ' א"נ דאין שליחות וזכיה לעכו"ם לא אינהו לדידן ולא אנן לדידהו היינו לענין שיזכה ישראל לישראל מכח העכו"ם אבל הכא במעמד שלשתן ממילא נסתלק העכו"ם דכיון שהפקיעו חז"ל ממונו של ישראל כ"ש ממון העכו"ם ותו זכי ליה הישראל שהמעות בידו לישראל חברו מכח עצמו ולא מכח העכו"ם וצל"ע וע' בתשובת מהרשד"ם סי' קנ"ה:

 שאינו אלא שומר לשני במה שהיה שומר לראשון ופטור מהאונסים ואפילו אנסו העכו"ם עד שהביא הפקדון לביתו פטור ואין זה מציל עצמו בממון של חבירו כיון דלא אנסו אלא על פקדון זה כו' אבל במלוה לא שייך האי טעמא דמלוה להוצא' ניתנה וכאלו אנסו ליתן ממון אחר עכ"ל טור והרא"ש. וע"ל סי' רצ"ב סעיף ח' וסי' שפ"ח סעיף ד':

 בהגהת מרדכי איתא דין זה על פקדון של ישראל וכמ"ש לקמן בסמוך והר"ב כתבו כאן בפקדון של עכו"ם לפי סברת הרא"ש והטור והמחבר דס"ל דכבר נתחייב הישראל ליתן הפקדון לישראל אבל לפי מ"ש לעיל דסברת הרא"ש צל"ע ושנראה דלא זכה הישראל נגד הישראל א"כ פשיטא דבלא"ה יכול ליטול מהפקדון כל מה שהוציא עליו ואפילו ה"ר משה מפונטייז"א בהגה' מרדכי מודה בזה ודו"ק:

 צ"ע על הר"ב שכ"כ בסתם ובהגה' מרדכי שם מסיק דה"ר משה מפונטייז"א חולק על הר"י בזה וגם בב"י בס"ס ע"ב כתב דאין דברי ר"י נראין בעיניו והביאו בד"מ כאן וז"ל כתב בהגהת מרדכי דב"ב פ"ג על ראובן שבאו אנסים בביתו ליקח משכון של ראובן בשביל שמעון דין הוא שיעכב ראובן של שמעון בשביל משכונו וכתב ב"י ואין דבריו נראין בעיני וכן נרא' מדברי הגהת מרדכי שם שיש מי שחולק על סברא זו ע"כ עכ"ל ד"מ. משמע דס"ל כהב"י ואין לומר דהרב ס"ל דכאן שהפקדון הוא של עכו"ם גם הב"י והר"מ מפונטייזי"א מודה וכמ"ש בסמוך מטעם דלא זכה הישראל בו דא"כ אמאי סתם כדברי המחבר גבי מלוה ואפשר שהרב כאן בהגה חזר בו והכריע כר"י וכן משמע קצת מדבריו בתשובה סי' פ"ו דף קע"ו ע"ג שכתב לדברי ב"י כו' ע"ש משמע דלא ס"ל כב"י או אפשר ס"ל להר"ב דע"כ לא פליג הב"י אלא במה דמשמע דמיירי בהגהת מרדכי שלקחו משכון של ראובן בשביל שמעון שהיו סבורים שהוא משכון של שמעון ואפשר אלו הוי ידעי שהוא משכון של ראובן לא הי' נוטלין בחזקה של ראובן בשביל שמעון הלכך ריעא מזליה דראובן גרם שלא ידעו שהוא שלו וגם ה"ל להודיעם שהוא שלו אבל כשהם רוצים ליטול בחזקה של ראובן בעד שמעון אע"פ שיודעים שהוא של ראובן עד שיתן להם של שמעון אם כן הו"ל כאלו נטלו של שמעון ובכה"ג מיירי כאן בהג"ה ואע"ג דמדברי ה"ר משה מפונטייזי"א שם משמע דפליג גם בהא מדהביא ראיה מהירושלמי דאין לך נתפס על חבירו וחייב לשלם לבר מארנונ' מכל מקום כיון דאין ראייתו מוכרחת דשאני התם שלא היה ביד הנתפס משל חברו אבל הכא יש של חבירו בידו והיה יכול ליתנו לו שהרי הם באים על חבירו דוקא ואונסי' אותו ליתן של חבירו מסתבר ליה להר"ב דנוטל מהפקדון כל מה שהוציא עליו אך בתשובת הרב שם משמע דהגהמ"ר מיירי שהיו רוצים ליטול בחזקה של ראובן בעד שמעון שהיו יודעים שהוא של ראובן ואפ"ה פליג הב"י ע"ש ומ"מ לענין דינא היכא שהיו סבורים שהוא של שמעון נראה כמ"ש ששמעון פטור. עי"ל דע"כ לא פליג הב"י אלא במה דמשמע בהגמ"ר שלא היו האנסים יכולים ליטול משכונו של שמעון רק משכונו של ראובן עד שיתן להם משכונו של שמעון ובהא מסתבר דפטור שמעון כיון שלא היו האנסים יכולים ליטול את שלו א"כ נהי דאנסוהו לראובן ולקחו את שלו אין זה מיקרי אונס כיון שלא אנסוהו רק בממונו אבל אם היו האנסים יכולים ליקח משכונו של שמעון כגון שהיו יודעים היכן הוא מונח בביתו של ראובן והיתה יכולה ידם לשלוט בהם כגון שאמרו אנו יודעים שהוא מונח במקום פלוני ויכולים אנו ליטלו רק מה לנו לטרוח אנו נוטלים את שלך בשביל שמעון וכה"ג הוי כאלו נטלו של שמעון ונוטל ראובן מפקדון של שמעון כל מה שנטלו משלו עבורו ובכה"ג מיירי הרב בהג"ה כמ"ש ואפי' נטל שלו והציל הפקדון כלומר דבמה שנטלו שלו הציל הפקדון ואלמלא שנטלו היו יכולים ליטול הפקדון ודוק:

 פי' שהעכו"ם נטל שלו מחמת שהציל הפקדון ולא רצה לתתו וכן בהגהת מרדכי שם שהעכו"ם נטלו ע"ש ואפשר כונת הר"ב לומר אם נתן הישראל את שלו והציל הפקדון דכיון שאם לא הי' עושה כן הי' נוטל העכו"ם פקדון הרי הוא כאלו נטלו העכו"ם עצמו ועיין לקמן סימן קכ"ח סוף סעיף ח' בהג"ה:

 לכאור' נרא' דלאו דוקא נוטל מן הפקדון אלא אפי' כבר נתן הפקדון להישראל חייב לשלם לו מה שהוציא עליו כיון דנתחייב לו מתחלה לשלם מה שהוציא עליו מטעם שהיה יכול ליתן להם הפקדון וכן צ"ל בהגהת מרדכי דלאו דוקא שמעכב הפקדון ע"ש ואפשר לפי שהרב ראה שה"ר משה מפונטייזי חולק לכך כתב נוטל מן הפקדון כו' הואיל שהוא מוחזק נוטל ממנו אבל אם כבר נתן לו הפקדון אינו חייב לשלם כדין כל ספיקא דממונא דלא מפקי' מהמוחזק:

סעיף כג

 כבר נתבאר סי' ס"ו סי"ב ע"ש:

כתב בתשו' מהר"ר משה אלשיך סימן קכ"ד שמעון מכר בית לראובן וקבל עליו לסלקו מכל ערעורים ושעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי ואח"כ הפקיד שמעון ביד ראובן טבעות זהב ובא שמעון ואמר לראובן הטבעות שיש לי בידך תנם ללוי במע"ש ואחר שנתרצה ראובן בא לוקח מוקדם והוציא לראובן מן הבית ועתה אינו רוצה ראובן ליתן הטבעות ללוי באמרו אלו הייתי יודע לא הייתי מתרצה ליתן לך לכאורה נראה דכיון שלא באו הטבעות ליד ראובן בתורת משכון על דמי הבית אם יוציאנו לוקח מוקדם אלא בתורת פקדון שאלו היה שמעון תובעם ממנו קודם שיוציאנו המוקדם לא היה יכול ראובן לעכבו בידו מטעם שמא יטרוף המוקדם הבית דמעיקרא לא נתחייב לתת לו משכון אם כן כמו שהי' שמעון יכול ליטלו ממנו יכול ג"כ להקנותו לאחר בקנין או במעמד שלשתן אמנם מטעמא אחרינא יכול ראובן לעכב הפקדון דאפי' כבר נתנו ללוי כיון ששטרו של ראובן מוקדם ושעבד לו מטלטלי אג"ק הוא טורפו מלוי ואע"ג דהאידנא אין טורפים ממטלטלים שמכר משום תקנת השוק וכמ"ש הרא"ש וטור לעיל סי' ס' הא כתבו שם דמשטרות שמכר טורפים ולא שייך תקנת השוק משום דמכירת שטרות לא שכיח וגם לא יצא השטר מרשותו לגמרי שעדיין נשאר בידו כח למחול הלכך חשיב שפיר ממונו לגבות ממנו ב"ח ע"כ וק"ו הכח שגוף הפקדון עדיין אצל המוקדם ואפי' אם הי' הב"ח שהקנה אותם לו שמעון הוא ב"ח מוקדם לראובן וראובן הוא ב"ח מאוחר אפי' שהי' לאותו מוקדם שעבוד דמטלטלי אגב מקרקעי אם קדם המאוחר וגבה מה שגבה גבה כמו שהכריח הב"י בסי' ס' והרי עתה אחר שהוציאו המוקדם מביתו וקדם וגבה וכ"ש אם מי שהקנ' לו שמעון במעמד שלשתן הוא מקבל מתנה ע"כ דבריו ותמיה לי אם לוי הוא מוקדם האיך יזכה בו ראובן מטעם ב"ח מאוחר שקדם וגבה הלא פשיטא דדין ב"ח מאוחר שקדם וגבה לא שייך אלא כשעדיין המטלטלים הם ברשות הלוה אבל כשמכר' לאחר פשיטא דאין ב"ח מאוחר יכול לגבות ואפי' קדם וגבה מוציאין מידו ונותנין לזה שמכרו לו וא"כ כיון שכבר הקנה לו במעמד שלשתן שהיא מכיר' ממש לכל דבר וכדמוכח בפוסקים בכמה דוכתי היאך יזכה בו ראובן אפי' נתנו ללוי במתנ' הרי הוא שלו לגמרי מיום ההמחא' ומ"ש כמו שהכריח הב"י בסי' ס' לא ידענא מאי קאמר דאדרבה הב"י שם ר"ל דב"ח מאוחר שגבה מטלטלים הב"ח מוקדם ששעבד לו מטלטלי אג"ק מוציא מידו ולא שייך בזה תקנת השוק שהרי הב"ח מאוחר לא קנה המטלטלים מתחל' ואם כן לפ"ז אדרבא אם לוי הוא מוקדם ושעבד לו מטלטלי אג"ק הוא מוציא מראובן ואפי' לפי מה שכתבתי לעיל סי' ס' דגם בב"ח מאוחר שגבה אין מוציאים ממנו היינו משום שלא היו רק משועבדים לראשון משא"כ הכא שהיו מכורים ללוי משעת המחא'. וכן בדין אם היה ראובן מוקדם ללוי אני חוכך ונלפע"ד לפי מאי דקי"ל דהאידנא אין טורפים מטלטלים שמכר משום תקנת השוק א"כ אלו היה בידו של לוי לא הי' ראובן יכול לטרוף מלוי א"כ מה בכך שהוא עתה בידו של ראובן ס"ס הרי לוי קנהו לחלוטים מיום ההמחא' ול"ד לשטרות דהתם כיון דלא שכיח וגם לא יצאו מרשות הנותן לגמרי א"כ לא עשו בו תקנת השוק ואם כן השעבוד דמטלטלי אג"ק קאי אשטרות אבל במטלטלי כיון דאמרינן דעשו בו תקנת השוק והשעבוד מטלטלי אג"ק שכתוב בשטרות כמאן דלא כתוב דמי לענין מטלטלים א"כ היאך נאמר לחצאין לענין אם הוא ביד המוקדם יטרפו ממי שמכרו לו ואפי' לפי מ"ש הב"י דבב"ח מאוחר שקדם וגבה לא עשו תקנת השוק מ"מ כיון דהוא מודה דבמכיר' עשו תקנת השוק א"כ לא מסתבר לחלק בין מכירה למכירה דמה לי שקנהו במשיכ' והוא בביתו או בשחר קנינים וכיון שכבר קנהו במעמד שלשתן שהוא קניה גמור' מה בכך שהוא עתה ברשות הב"ח מוקדם:

גם מ"ש מהר"ם אלשיך בתחלת התשו' דאין ראובן יכול לעכבו מטעם שהיה יכול שמעון ליטלו ממנו ולא הי' יכול ראובן לעכבו כו' אינו מדוקדק דאפי' הי' חייב לו שמעון חוב ברור כבר והי' יכול ראובן לעכבו מ"מ כיון שלא עכבו ראובן והודה שהוא בפקדון בידו ונתרצה ליתנו ללוי קנהו לוי וכן משמע בפוסקים: