ט"ז על חושן משפט צ
(בש"ע סעיף א) בין אם יאמר נכנסתי. הסמ"ע הקשה בסק"ג כיון שהוא מכחיש את העדים אפילו לא ראוהו עדים שהוציא כמ"ש רמ"א בסמוך ס"ג [ס"ב] וי"א והוא דעת רבינו ומתוך כך פי' מה שפרשו לענ"ד דודאי הכא מיירי בהכחיש את העדים ובהך מילתא דראוהו העדים נעשה עיקר ההכחשה דאי לאו הכי יכול לו' נכנסתי למשכנך אבל לא נטלתי כלום משלך אלא הכלים היו מתחלה תחת ידי והם שלי או שיאמר באמת לא נטלתי כלום אף שמתחילה אמרתי שאמשכננו לא היה רק גוזמא בעלמא ויצאתי ריקן לכך צריך שראו עדים שנכנס ריקן ויצא טעון בזה תיקנו חכמים שישבע הנגזל כמה נטל ממנו וישלם לו ושאינו חייב לו שום חוב אבל אם טוען טענה שאינו מכחיש את העדים כגון שאומר פקדון היה לו שם או לקוח היה בידי ממנו או שתפסתי בחובי שחייב לי וזה אומר איני חייב לו מעולם זה יתבאר בסעיף י"א שיש מחלוקת:

(ע"ש נשבע היסת) נראה סברתו דלא הוי חשוד כמו גזלן בשביל שמשכנו שלא ברשות דלא משמע לאינשי איסורא בהכי כדאמרינן לא תחמוד לאינשי בלא דמים משמע:

(סעיף ב) ולא נראה כלום. בגמרא אמרינן טעמא דעביד אינש דגזים ולא עביד כתבו תוספת בשם רוקח דאין בכלל זה מי שהוחזק בכך:

(סעיף ג') היה עד אחד מעידו. לפמש"כ הסמ"ע ס"ק י"א [י"ג] דכיון דהיה חייב שבועה בב' צ"ל דיש חילוק ביניהם כמה נטל והעד א"י דאז היה הבע"ה צריך שבועה אם הוי ב' עדים כו' אבל אם אינם מחולקים בכך אין שום שבועה בב"ע אלא היה צריך לשלם ובזה מיירי בס' שס"ד ס"ג מש"ה הוי שם בעד אחד שמחוייב שבועה כו':

(סעיף ח') בסי' שפ"ד דשם פסק בס"ז שאם המוסר א"י כמה נפסדו ע"י ישבע הנמסר ויטול וצ"ע דמשמע שמודה שנפסד הלה רק אינו יודע כמה וכמו שמשמע מל' דהכא שכת' דלא ידע כמה הפסידו וא"כ הו"ל נ' ידענא ונ' לא ידענא ולשקול הנמסר בלא שבועה כמ"ש גבי שומר:

(סי"א והוא אומר לקוחים) בב"י בשם סה"ת שאם טוען אתה מסרת לי בחובי דרך משכון הוי כטוען לקוחים הם בידי ותמהני שגדולה מזאת ה"ל להביא מ"ש סה"ת שם שמ"ט ס"ט דאפי' טענת תפסתי למשכון הוי כן דהיינו שמעצמי תפסתי ואפ"ה נאמן היכא שנאמן בטענת לקחתי וכ"ה דעת הרמב"ם בפ"ז דגזילה שאע"פ שהודה שמשכנו שלא ברשות כל שאין שם עדים ה"ז נשבע בנק"ח ונוטל המשכון ונ"ל פשוט דה"ה אם טוען בפקדון היה לי בידך דנאמן כי היכא דנאמן כאן בלקוחים בידי דהא יש לו מגו דלקוחים אע"ג דאנן סהדי שכל מה שתחת יד האדם הוא שלו מ"מ כיון שיש לו מיגו נאמן ודבר זה מלא בתלמוד ובפוסקים דהתופס בל"ע נאמן במגו דלהד"ם וה"נ כאן בעדות כיון שיש לו מיגו דלקוח ורבינו כתב כאן וז"ל לפיכך כל אלו החלוקים שייכים ג"כ בנגזל שנכנס א' למשכנו וכל היכא דהכא אינו נאמן וכו' והק' הסמ"ע סק"ד וכ"ז [סק"ה ונ"ז] דהכא משמע שאם אין שום ריעותא להיוצא דהיוצא נאמן בנכנס למשכנו וזה טוען לקחתי ובריש הסימן דאם אמר הכלים שהוצאת הם שלי אינו נאמן הגזלן בכל גווני והוא אזיל לשטתו שפי' שהם שלי דרך פקדון בביתך מש"ה מקשה מכאן ותירץ לחלק בין טענת לקחתי לטענת שלי הם ודבר תימא הוא דא"כ גם בטענת שלי הם יהא נאמן במגו דלקוח ותו דהכא בלא נכנס למשכן פשיטא שנאמן באומר שלי הם דלא גרע מטענת בחובי תפסתי' ובהדיא כתב רבינו כל היכא שנאמן היוצא כאן נאמן ג"כ הנכנס למשכנו ונ"ל פשוט ד"ר דכל טענה שמכחיש את העדים וכעין שפירשתי בס"א ממילא נעשה גזלן ע"י העדים אז נשבע הנגזל ונוטל מה שאין כן בכל טענה שאינו מכחיש את העדים כגון לקוח הוא בידי ואין שום ריעות' דהיוצא נאמן וממילא ה"ה אומר שלי הם בפקדון בידך במגו דלקוח ואפי' טענת בחובי תפסתי מעצמי לא נעשה גזלן אם אין שם עדים שנכנס למשכנו ואין חילוק אלא היכא דנאמן הנגזל צריך שבועה בנק"ח לדעת הר"י הלוה דהיינו הגזלן טוען לקחתי בפרעון או בפקדון בידך דאינו נאמן אם ריעותא להיוצא אז צריך הנגזל שבועה כיון שבא עליו בטענה שגזלה ממנו ותו דהא טוען עליו הרבה כלים עוד משא"כ כאן בטוען עליו שאולים הם ויש ריעותא להיוצא אין לבע"ה שבועה אלא היסת ויטול כלי זה כנ"ל לדעת רבינו וראיתי פרושים שונים בזה ואינם נכונים לע"ד. אבל נראה דהמ"מ חולק על רבינו בזה שהרי כתב בפ"ד דגזילה וז"ל באמת יש חילוק בין נכנס למשכון ומגלה דעתו ובין נכנס סתם שזה גילה דעתו שלמשכן בא אינו יכול לטעון טענת לקוח וזה מוסכם עכ"ל משמע אפילו במקום שאינו ריעותא דהיוצא דאז נאמן בנכנס סתם אפ"ה אינו נאמן בנכנס למשכנו וכ"נ דעת המחבר שלא הביא דעת רבינו בזה נכנס למשכנו שייכים חלוקים אלו גם הרמ"א לא הביאו כנלע"ד:

(שם) הואיל ויש לו עדים. הסמ"ע סקל"ג פי' דאין כאן עדים שהיא שלו אלא מסתמא הוא כו' תמוה הוא דהא בסעיף שאח"ז כתב שם שיש עדים שהוא שלו וגם שם תיקן הסמ"ע דאין עדים רק העידו שהוציא כלים כו' וא"א לומר מצד הל' וברמזים כתב בהדיא ואפי' הוציאם בהדיא בגלוי וכגון שיש עדים שהוא שלו וראו אותן עתה וכו' אבל אם אין עדי' שהיו שלו אין לו וכו' משמע דב' מילי נינהו ותו דבפרק ח"ה דף מ"ו ריש ע"ב מוכח מפי' רשב"ם דכל ראה היינו שהכירוהו תחלה ומה שהביא סמ"ע בזה. מכח שלא נזכר תחלה שום דבר מעדים לק"מ דהמעיין ברמב"ם פ"ט דטוען יראה דכתב שם לפני האי הואיל ויש לו וכו' וז"ל אבל דברים העשויים להשאיל ולהשכיר ה"ה בחזקת בעליהם כמ"ש וכו' עכ"ל מבואר שרמז עמ"ש בפרק הקודם לזה בחזקת מטלטלין בדברים העשוים להשאיל וכו' דבעינן שיש עדים שידוע לו ונמצא בהך כמ"ש מרמז על הך מילתא ושפיר קאמר הואיל ויש לו עדים שהדברים כו' הם ידועים לו והיינו ממש הך לישנא שזכר בפרק הקודם שם מכ"ז ש"מ דבעינן שיעידו העדים שהי' תחלה כלים אלו שלו ואף ע"פ שבסימן שס"ד כ"כ שכל שבבית אדם בחזקת שהוא שלו היינו דווקא כשנוטלו שלא בפניו כמבואר שם מה שאין כן בפניו ליתא להך חזקה כשזה טוען לקחתי כנלע"ד ברור:

(סעיף י"ב) הא דבדברים העשוים לפי מ"ש דהנך עדים שזכר כאן הם כמשמעות שמכירים שהם שלו שפיר נקט בלישנא דדוקא דברים העשוים כו' דאלו אין עשויים כו' ויש הריעותא דלעיל א"צ לעדים שיכירו בזה שהיתה שלו דא"ה [דשא"ה] שלא לקחם מכח הריעותא ובסמ"ע סקכה"ג [סקל"ז] דכתב וה"ה באינם עשוים וכו' ואין זה סותר מ"ש דאיהו אזל לטעמיה שמפר' הנך עדים לא ראו ממש וכמ"ש בסי' ק' סק"ה [בס"ק ל"ג] על כרחך דימה אותם להדדי לפי פירושו. אבל אם לא ראו ולא הוצרך לומר אם לא העידו שהי' שלו דזה בכלל ראה דכל שלא הכירוה תחלה לא הוי עתה ראו בידו דהא אין מכירין אותם:

(סעיף טו) והוא הדין לע"א ל"ד למ"ש בס"ב בע"א כו' דהכא אלו היה ב"ע לא היה צריך שבועה כיון שראו הגזילה ממש: