קצות החושן על חושן משפט פא


סעיף א

 בטור כת' הרמב"ן בחידושיו בשם הר"ר דוד וז"ל ולא עוד אלא אפי' אמר פרעתי אחר ההודא' נאמן ואע"ג דהשת' לא הוי מילי דכדי כיון שאומר שאח"כ פרעו מ"מ הטענ' בעצמה היא מלתא דכדי שלא הי' מתחייב עליו ואינו כדאי שיהי' מוחזק כפרן עליו והיינו דקאמר תלמודא בסתמ' שלא הוחזק כפרן עכ"ל ועמ"ש בסי' ע"ט סק"י:

 ע' ש"ך שכת' דכי טען להד"מ אפי' לא חזר וטען משטה אני בך אחר שבאו העדים פטור וכו' ונ"ל דכל הפוסקים מודים לזה ודלא כבעל גי"ת שכת' לדעת בעה"ת ושאר פוסקים שצריך שיטען אח"כ משט' ע"ש דליתי' וכו' ע"ש אמנם מדברי הרמב"ן מבואר דצריך לטעון משט' אפי' בלהד"מ ע' בחידושיו פ' ז"ב ז"ל כל מלתא דכדי לא דכירי אינשי פירש"י ז"ל וז"ל הואיל ואותו הודא' דברי רוח הי' שהשט' לו לא דכירי אינשי ושכח אותה ההודא' כלומר ולפיכך אינה טענ' שתהא כדאי שיהי' מוחזק כפרן עלי' ויכול לחזור ולומר משטה אני בך וכו' ולפ"ז ההיא דאמרינן לעיל דאי לא טען אין טוענין לו לאו דקאמר להד"מ בלחוד דודאי מהני כמשט' אני בך אלא כגון דא"ל מנה לי בידך והוא אומר להד"מ וזה אומר והלא אמש הודית לי בפני פ' ופ' ושתק ולא טען משט' אני בך בכה"ג אמרינן לי' זיל שלים עכ"ל. ומזה מבואר כדברי גי"ת וע"ש בגי"ת שכת' דרש"י ור"ת ס"ל דצריך לטעון משט' אף בטוען להד"מ. וכן נרא' מרמב"ן בחידושיו דרש"י הכי ס"ל וע"ש:

 כת' הסמ"ע ז"ל כפול לקמן סי' של"ו ושם לא כת' תיבת העשיר וצריך להגי' שם העשיר וכ"כ במרדכי תיבת העשיר ע"כ ובש"ך כת' העשיר לאו דוקא אלא ר"ל כל שאינו עני שהי' חייב ללמוד עם בנו או לשכור לו מלמד וע"כ לא כת' הרב לקמן סי' של"ו חתנו העשיר עכ"ל. ודברים אלי לשיעורין דאכתי מנא ידע כמות ואיכות העשיר אבל בתשובת מיימון לס' משפטים סי' ס"ד שם מבואר הענין וז"ל תשובת רבי על ראובן שנדר לשמעון חתנו ב' ליטרות כדי שיהי' לומד עם בנו נינו של ראובן זה ועתה רוצ' ראובן לחזור בו כיון שלא הי' קנין בדבר ואינו חפץ ליתן לו אשיב בקצר' למרב' המשרה אם שמעון ירד מנכסיו כ"כ עד שלא היו לו מאתים זוז והי' צריך ליטול מן הצדק' אז כל מה שנדר לו חמיו בדיבור בעלמ' חייב ליתן כדאמר בירוש' פ' הזהב אמר ליתן מנה לחבירו וביקש לחזור בו חוזר הדא דתימ' בעשיר אבל בעני נעשה נדר ומשום דמצוו' שמעון ללמוד עם בנו לא גרע בהכי דאלו אמר לו בדיבור בעלמ' בלא תנאי מנה אני נותן לך נעשה נדר ואם ראובן הי' מוד' בדברים חייב ליתן לו מה שנדר השתא דכפר ואמר להד"ם ישבע היסת שלא נדר לו ויפטור עכ"ל הרי מבואר דאפי' עני המתפרנס מן הצדק' חייב ללמוד את בנו ושננתם לבניך כתיב בין לעני בין לעשיר אלא דמחויב לקיים מטעם נדר אע"ג דאינו מחויב מדין שכירות וא"כ עשיר הכא היינו שיש לו מאתים זוז שאינו מתפרנס מן הצדק' ובסי' של"ו נמי חתנו סתם היינו דלאו עשיר אלא כיון דלאו עני הנוטל מן הצדק' דהיינו שיש לו מאתים זוז פטור לפי"ז אפי' בעני אם מת הנודר אין היורשין מחוייבין לשלם כיון דלאו שכירות הוא דאפי' עני מחויב ללמוד את בנו ואינו אלא בתורת נדר ומבואר בסי' רנ"ב דנודר ומת אין היורשין מחויבין לקיים את נדרו אמנם לפי מ"ש בס"ק ד' דאם נשבע לשלם מחוייבין היורשין לשלם כיון דלאו להשטא' נתכוין ה"ל שכירות גמור וע"ש א"כ ה"ה בנודר לעני כיון דנתחייב עכ"פ מתורת נדר א"כ לאו לאשטא' נתכוין וכיון דלאו להשטא' הדר הוי ליה שכירות גמור וכמו שיבואר לקמן:

 ז"ל הש"ך וגדול' מזה נרא' לי דהכא ובכל כה"ג אפי' אמר אתם עדי פטור ליתן דאפי' תימא שמתחייב עתה לשלם הא הסכימו רוב הפוסקים שאין אדם מתחייב בלא קנין כדלעי' סי' מ' ואפי' לדעת הרמב"ם היינו כשמחייב עצמו בלי תנאי וכו' ואין לחיוב על מה לחול כיון שלא נשתעבד בקנין עכ"ל וע"ש ולענ"ד נרא' כיון דשכירות לא בעי קנין ומשעש' פעולת חבירו עפ"י שליחותו צריך לשלם כפי מה שהבטיח לו אלא דאם הוא יותר מכדי פעולתו י"ל משט' וכיון דאתם עדי מסלק השטא' א"כ החיוב שלו לאו מדין א"ע אלא מדין שכירות כיון דלאו להשטא' קאמר ואין לומר כיון דמתחייב הוא לאו שכירות הוא כלל ודוק' היכא דאינו מחויב לעשות הפעול' אז הוי שכירות ונקנ' בדיבור אבל היכא דמחויב לעשות הפעול' לאו שכירות הוא וא"כ אפי' בלבו לא הי' להשטות אינו אלא דיבור כיון דליכ' תורת שכירות דליתי' דהרי כת' בתשובת מיימון לס' משפטים וז"ל שם אע"ג דר' סעדי' כת' שצריך לישבע שנתכוין להשטות נ"ל דהני מילי בההי' דהתם דאי לא טען לא טענינן ליה אבל בהא מההי' טעמ' שהוכחתי אפי' לא טען טענינן ליה מה"ט גופי' לא בעי אשתבועי דלהשטא' נתכוין עכ"ל הרי מבואר להדי' דאלו הי' בלבו שלא להשטא' הי' צריך לשלם דהא ס"ד להשביעו על זה אי לאו מטעמ' דאנן טענינן לי' ומסתמ' כוון להשטות הא לאו ה"ט הוי צריך שבוע' ואי נימא דליכ' שכירות בגוי' מאי שבוע' שייכא נהי דלא כוון להשטות במה נתחייב אע"כ אם ידוע לנו שלא הי' כוונ' להשטות אית ביה תורת שכירות והוא עצמו אם יודע שלא כוון להשטות הרי מחויב לשלם ואינו יוצא ידי שמים כיון דקמי שמיא גלי' וכן משמע מלשון רש"י בפ' מצות חליצ' דף ק"ו גבי חלוץ לה ע"מ שתתן מאתים זוז לבתר דחלץ לה אמר לה זיל הב לה וכת' רש"י דהא קבלית עלה ואע"ג דחליצ' בהכי לא מיפסלא מיהא מחייבא לקיומי תנאה כשאר שכירות דעלמ' ע"ש אלא דדחי לה בש"ס משום דמצי אמר משט' הא לאו הכי הוי עלה תורת שכירות ואע"פ שהוא מחויב בדבר וכיון דתורת שכירות ביה אלא דאומר משט' א"כ כיון דאתם עדי מסלק השטא' נתחייב בדיבור בתורת שכירות ולא משום חיוב דא"ע מיהו גבי חליצ' נרא' ודאי ל"מ א"ע כיון דאפי' בקנין שטר כת' הרשב"א בתשו' סי' אלף ר"מ וקרוב בעיני שאפי' חייב' עצמה בשטר ובקנין אינו מוציא מיד האשה וע"ש בב"י אה"ע סי' קס"ט ונרא' שם הטעם משום דהוא אונס בדבר כדי שיחלוץ לה והוא מחוייב לחלוץ אבל גבי מעבורת והך דהכא דלא שייך אונס ומהני קנין ושטר א"כ מהני ג"כ א"ע לסלק השטא' אמנם אפשר לומר דא"ע לא מסלק' השטא' אבל במוד' בחוב דאמרינן אי להשטא' קאמר למה אומר א"ע אבל בהך דהכ' דרוצ' שילמד עם בנו או בהך דמעוברת כי היכא דיעבירנו א"כ א"ע נמי להשטא' קאמר) (אך אם הוא בעצמו שיודע כוונתו שלא כוון להשטות צריך הוא לשלם לפי שנתחייב בתורת שכירות ואם הי' ידוע לנו שלא הי' כונתו להשטות אנן נמי מחייבין אותו וכדמוכח מתשובת מהר"מ הנז' וכן אם נשבע או נתן ת"כ דבזה ודאי לאו להשטא' עביד נתחייב חיוב גמור בתורת שכירות ונ"מ דאפי' מת צריכין היורשים לשלם אע"ג דיורשין אין מחויבין לקיים נדרו וכמו שמבואר בסי' רנ"ב משום דהכ' כיון דהשבוע' מסלק השטא' החיוב הוא עפ"י שכירות ודו"ק:

סעיף ב

 וכת' ב"י דאפי' קם מחליו ותובעו חייב לשלם. ובש"ך השיג ודעתו דוקא ליורשין לא טענינן אבל איהו גופי' אם קם מחליו מצי טעין משט' ע"ש ולכאור' נראין דברי הב"י מוכרחין מדברי הראב"י שבמרדכי פ' ז"ב גבי אלמנ' שצוותה בשעת מית' לתת מנכסי' לפ' שבעה זקוקים והבן שתק ואח"כ אמר שאמו לא נשבע' על כתובתה ושתק שלא להכעיס' והשיב כיון שצוותה בפניו ושתק כאלו הוד' שיש לה שבעה זקוקים וכו' ואצ"ל א"ע דאסקינא בפ' ז"ב דאין אדם משט' בשעת מית' ל"ש אם תבעוהו והוד' ל"ש אם תבע הוא לאחר והוד' ע"ש והתם הבן קיים ואפ"ה לא מצי טען משט' ומשום דכשם שאין אדם משט' בשעת מית' כי אין דרך להשטות אדם בו. מיהו לפי מ"ש לקמן בס"ק כ"ה לאו ראי' היא וע"ש:

 והוא במרדכי בשם ראב"י באשה שצוותה לבנה שבע' זקוקים מנכסי' לפ' והבן שתק ואחר מיתתה טוען שלא נשבעה על כתובתה והשיב כיון שציותה בפניו ושתק כאלו הודה שיש לה שבעה זקוקים בידו שאין לו חלק ואיך שבא לידה בין במציא' בין מעיסתה קמצה הוד' ששלה וא"צ א"ע דאין אדם משט' בשעת מית' וכו'. והקש' בט"ז מסי' ז' דהיכ' דשתק מתחל' ועד סוף לא אמרינן שתיק' כהודא' ע"ש ובש"ך הקש' מאה"ע סי' ק"ו במחלק נכסיו ע"ש ובמשנ' למלך פ"י מזכי' הקש' מדברי הרא"ש כלל מ' סי' ב' על לאה שנתנה במתנ' נכסי מלוג כשחלת' ומתה והי' שם בעלה ולא מיח' והשיב דשתיק' לא הוי מחיל' וע"ש שכתב ונרא' לחלק דשאני התם דהשתיק' הוא בגוף הממון לפיכך אינה מחיל' אבל הכא נכסים בחזקתה אלא דרבנן כמו ענה שבוע' וכיון דשתק אנו אומרים ודאי ידע שלא נפרע ע"ש גם בט"ז באה"ע כתב כעין זה ע"ש סי' ק"ו דשם לא אמרינן שתיק' כהודא' והקש' מכאן דהוי כהודא' וכת' דע"כ לא אמרינן דלא הוי הודא' אלא בדבר ברור שהוא חייב כגון כתוב' דעומד ליפרע עכ"פ בשבוע' ואתה באת להפסיד משעת שתיקתה אבל בנדון דראבי' דנכסים כבר בידה ואין לה עליה רק להכריח' לשבוע' בזה אמרינן שתיק' כהודא' שאינו מבקש ממנה שבוע' כמו שלא ביקש ממנה שבוע' עד עתה ע"ש. ולפי מ"ש הט"ז באה"ע ליכא נמי ליישב מה שהקש' בכאן מסעיף ז'. אמנם נרא' דודאי אם הי' הודא' מן הבן שלא נפרעת הכתוב' לא הי' צריך א"ע אפי' בשניהם בריאים דלא שייך השטא' והשבע' היכי דאיכ' שטר וזה מודה שלא נפרע וכדמוכח מס"פ גט פשוט דף קע"ה שם הא דמקוים הא דלא מקוים והקשו תו' שם אכתי נימ' שמא פרע ויצטרך שבוע' והא דהוד' הוי השטא' או השבע' ותירצו דאין הלו' אומר שלא להשביע ולהשטות כשיש שטר ביד המלו' שלא יהיו העולם סבורים שלא נפרע וא"כ לא הי' צריך הראב"ד לבא עליו משום דאין אדם משט' בשעת מית' כיון דבלא"ה לא שייך משט' דהא איכ' שטר כתוב' בידה ואפי' לית לה כתוב' כמאן דנקיט' כיון דאית לה בתנאי ב"ד אלא דבזה שציותה לבן ליתן שבע' זקוקים והבן שתק אינו כמוד' שלא נפרעת דמלא ידע וכי לא זזה ידו מידה דליהוי ידוע לי' שבעלה לא התפיס צררי וצריך לומר דהודאתו שיש לה אצל הבן מעיסתה שבעה זקוקים וכמ"ש הראב"י וא"כ דבר זה אינו אלא חוב שיש לה על הבן ואינו שייך לכתובת' כלל מש"ה הוי צריך א"ע כיון דלית לה שטר על זה וא"כ תו לית לן לחלק בין כתוב' לשאר שתיקות כמ"ש הט"ז ומ"ל כיון דאין זה ענין כלל הודא' על הכתוב' רק על החוב ופקדון שיש לה אצל הבן ועיין בתשובת מוהרי"ט ח"א סי' ק"ו וסי' קי"ד:

סעיף ד

 והיינו כיון דידע שזה התובע יש לו ממונו תח"י לא הי' מוד' אא"כ חייב לו ובס' גי"ת הקש' על בעה"ת דכת' דמהני תפיס' כדאמרינן בטענו חיטין והוד' לו בשעורים כיון דבעה"ת לא הסכים לפי' הראב"ד דטעמ' דפטור בטענו חיטין והוד' בשעורין הוי משום השטא' אלא דעתו משום דהוי כאלו הוד' שאין לו שעורין וא"כ אינו ענין כלל לטענו חטין ע"ש וקושי' זו קשה גם בדברי הש"ע כיון דס"ל נמי בטענו חטין טעמ' דהודא' ע"ש בסי' פ"ח א"כ מנא ליה דמהני כאן תפס לענין השטא' כיון דהא דמשני בס"פ המניח כשתפס לאו על דרך השטא' קאמר דמהני תפיס ועיין ש"ך ובסי' פ"ח סק"ו יבואר ע"ש:

סעיף ה

 דעת הש"ע דהוד' מעצמו א"י לטעון משט' כיון דל"ש כשם שהשטית בי כך השטיתי בך. וכן נרא' לענ"ד עיקר והיא דבכל מקום כשרוצ' לחזור מדבריו הראשונים צריך ליתן אמתלא' לדבריו הראשונים ולא מצי אמר אמרתי דבר זה דרך שחוק וכמ"ש הרמב"ם בפ"ד מאיסורי ביאה ז"ל האשה שאמרה לבעלה טמאה אני לך וחזר' ואמרה טהור' אני ודרך שחוק אמרתי לך תחל' אינה נאמנת ואם נתנה אמתל' לדברי' נאמנת כיצד תבעה בעלה ואחותו עמו בחצר ואמרה טמאה אני וחזרה ואמר' טהור' אני ולא אמרתי לך טמאה אלא מפני אחותך ואמך שלא יראו אותנו הרי זו נאמנת וכל כיוצ' בזה ע"ש והרי מבואר דאם אמרה הי' דרך שחוק אינה נאמנת אלא באמתל' הנכונ' וכגון שלא יראו אמך ואחותך וכ"כ הרמב"ם פ"ט מאישות אמרה מקודשת אני כו' אם נתנה אמתל' לדבריה וראינו בדבריה ממש הרי זו מותרת לשני אם לא נתנה אמתל' או שנתנה ואין בה ממש הרי זו אסור' ע"ש וכיון דאפי' באיסור לא מהני חזר' ולומר דרך שחוק אמרתי בראשונ' אא"כ נתנ' אמתל' שיהי' ממש מכ"ש לממונ' וכמ"ש בסי' פ' דיותר בקל מהני חזר' באיסור מגבי ממון וע"ש סק"א וא"כ מה זו אמתל' שהוד' מעיקר' שחייב ועכשיו חוזר ואומר משט' ודאי אין מקבלין כמו שאין מקבלין באשה שחוזרת ואומרת דרך שחוק ובשלמ' שלא להשביע הוי אמתלא' נכונ' שהי' צ"ל כך שלא יחזיקו אותו בעשיר אבל משט' אינו אמתלא' כלל למה אומר כך דרך השטא' לזה כתב רש"י הטעם דאומר כשם שהשטית בי כך אני השטיתי בך וא"כ זה אמתלא' להשטאתו אבל מודה מעצמו דאין טעם להשטא' ודאי אינו נאמן כמו שאינו נאמן באיסור לומר השטא' ושחוק אמרתי וכ"ש בסה"ת גבי טמאה אני לך דאינה נאמנת לומר דרך שחוק והיתול מש"ה אינו נאמן בממון לומד השטא' אלא היכא דאיכ' אמתלאה להשטאתו והיכ' דתובעו ובש"ך האריך בזה והעלה דאפי' במודה מעצמו יכול לטעון משטה ולענ"ד נראה כדברי הש"ך ועיין ש"ך שהבי' ראייה מסוגי' דר"פ הנושא מהא דאמרו שם אי דלא אמר א"ע מ"ט דר"י והתם מיירי במודה מעצמו דאומר חייב אני לך והשטא' לא שייך והשבע' נמי לא שייך כיון שהי' בפני התובע אלא מוכח דגם במוד' מעצמו שייך השטא' ע"ש מיהו אינו ראי' לפי שטת הרמב"ם וש"ע בסי' מ' דמפרשי להך דר"פ הנוש' לאו במוד' אלא במחייב עצמו חיוב חדש וגבי חיוב חדש ודאי בעינן אתם עדי ואפי' הודא' גמור' ל"מ להתחייב ובעי דוקא א"ע ועמ"ש בס"ק י"ד:

 ז"ל הש"ך אע"ג דמ"מ יכול לטעון השבעה וכדלקמן סעיף כ"א ואפי' לא טען טענינן ליה מ"מ אי טען משטה חייב א"נ נפקא מיניה אם טען להד"מ דאם היה יכול לטעון משטה לא הי' מוחזק כפרן דמילי דכדי לא דכירי אינשי והשתא הוחזק כפרן אע"ג דהיה יכול לטעון השבעה וכדמוכח להדיא מדברי הרמב"ם פ"ז מטוען וכן מוכח מדברי המחבר לקמן סעיף ח' וסעיף י"ד ע"ש ולענ"ד נראה) (דהשבעה נמי מילי דכדי הוא ולא דכירי אינשי ומי שיאמר דברים שלא להשביע יצטרך להעלות על פנקסו שאמר זה כדי שלא יתבענו אח"כ ויאמר להד"מ ויתחייב זה ודאי לא יתכן וכל שאינו אלא דרך שיחה מה לי השטאה מה לי השבעה לא דכיר לה ודברי הרמב"ם פ"ז מטוען היינו בהודה דרך הודאה גמורה וכמ"ש שם במודה דרך הודאה גמורה ומש"ה אע"ג דמצי טען השבעה גם בהודאה גמורה מ"מ דכיר לה עכ"פ כיון שעשאו בכוונה דהא אמר הריני מודה בפניכם וכה"ג מחלקין בסי' ר' לענין הוחזק כפרן ע"ש באומר פרעתי בעדים ובאו עדים ואומרים שלא פרע בפניהם דאיכא חילוק בין הזמינ' דהוי מלתא דרמא על אינש ודכיר לה ובין לא הזמינם דלא רמיא עליה ולא דכיר ע"ש וא"כ ה"ה הכא בהודאה גמורה דכיר לה שהודה בפני עדים הודא' גמור' ומש"ה כשטוען להד"מ משלם אבל היכא דלא היה הודאה גמורה אלא שיחה בעלמא שלא להשביע ודאי הוי מילי דכרי ולא דכיר וכן מורה לשון הסמ"ע בס"ק כ' ע"ש וא"כ אם טען להד"מ היכא דלא היה הודאה גמורה אז גם במודה מעצמו אמרינן שלא להשביע הודה ולא דכיר לה והא דקאמר אינו יכול לטעון משטה היינו אם טען משטה כן נראה ברור:

סעיף ח

 ע' ש"ך שהאריך והעלה דא"ע מהני אע"פ שאין התובע עמו ואע"פ שבהודאה גמורה אם אין התובע עמו אכתי יכול לטעון שלא להשביע אבל בא"ע אינו יכול לטעון כלום וגם המרדכי והגהת מיימוני ס"ל דא"ע מהני אפי' שלא בפני התובע ומ"ש המרדכי בשם ר"י דל"מ שלא בפניו משמע במרדכי דפוס קראקא דדברי המרדכי דלמטה הם דברי ר"י ולעיל מיניה שכתב דחתם עדים שלא בפניו לא מהני המה בשם פוסק אחר וכן נראה דכיון דגם הרא"ש והגהת מיימוני סברי דא"ע מהני שלא בפניו א"כ מסתמא שניהם כתבו דברי ר"י בעל תו' וא"כ דברי המרדכי הראשונים נראה שהם פוסק אחר והניח בתימ' דברי הטור שכתב בסימן ל"ב ובסי' זה דא"ע ל"מ שלא בפניו שהם נגד דברי הרא"ש ע"ש שהאריך בזה.) (אמנם דברי ר"י שבמרדכי המה דעת תו' בפ' הגוזל קמא דק"ח תבעוהו בעלים לשומר ונשבע והוכר הגנב תבעו שומר והודה תבעוהו בעלים וכפר והביא עדים מי נפטר בהודאת שומר או לא נפטר הגנב בהודאת שומר אמר רבא אם באמת נשבע נפטר הגנב בהודאת שומר ואם בשקר נשבע לא נפטר הגנב בהודאת שומר וכתבו תו' ז"ל תבעו שומר תבעוהו בעלים והביא עדים משמע דהודאה לאחר שאינו בע"ד דלא הוי הודאה ותימא אמאי לא בעי לענין קרן גופי' כשלא באו עדים אי הוי הודאה או לא ואמאי נקט והביא עדים משמע דלא מבעי' אלא לענין כפל וי"ל משום דאקרן לא הוי מצי למיפשט הא דפשיט אם בשקר נשבע לא נפטר הגנב ע"ש והרי מבואר להדיא מדברי התו' דאפילו הודה בפני בית דין מומחין דכל הודאה ליפטר מכפל ודאי בעי סמוכין ואפ"ה ל"מ הודאה שלא בפני בע"ד להתחייב בקרן א"כ מכ"ש הודה לפני עדים אפי' אמר א"ע לא עדיף מב"ד מומחין וסמוכין וא"כ הא דכתב המרדכי בפ' ז"ב בשם ר"י דלא מהני הודאה שלא בפני התובע המה דברי ר"י בעל תוס' וכמ"ש במרדכי ר"פ הגוזל קמא וז"ל תבעו שומר והודה דקדק הרי"ף מדנקט הודה לבעלים או לאחר שהוא במקום בעלים מכלל דאם הודה לאחר לא הוי הודאה וכ"כ ר"י בעל תוספות בבבא קמא עכ"ל הרי מבואר דדברי המדדכי שבפ' ז"ב המה דבריו שבפ' הגוזל והמה דברי ר"י בעל תו' והוא בתו' שלפנינו וכמ"ש ובלי ספק דבר זה היה בהעלם מן הש"ך וכיון דזה ודאי דר"י בעל תו' הכי ס"ל דל"מ הודאה שלא בפני תובע א"כ גם הגהת מיימוני והרא"ש נמי סברי הכי ודוק. אמנם לשיטת הפוסקים דסוברים דמהני הודאה גם שלא בפני תובע הלא הם כתובים בשמותם בש"ך צ"ל הא דמבואר בש"ס דהודאה שלא בפני התובע ל"מ היינו דוקא בהודאת קנס דאינו נפטר אלא כשהוד' בפני התובע אבל תובעו אחר לא נפטר בהודאתו אבל בהודאת ממון לחיוב מהני אפי' שלא בפני התובע וכדאשכחן דחלוק נמי הודאת קנס דבעי דוקא בפני סמוכין וכמבואר בטור סי' א' והודאת ממון לא בעי סמוכין אבל התוס' סברי דהא בהא תליא דכיון דל"מ לחייב עצמו שלא בפני התובע בקרן מש"ה גבי קנס נמי לאו הודא' והיכי דהוי שומר בע"ד דיכול לחייב עצמו בקרן הוי נמי מרשיע עצמו לענין קנס ומש"ה הקשו תו' דאמאי לא בעי לענין קרן אך קשה מהא דפ' מרובה דף ע"ד מעשה בר"ג שסימא את עין טבי עבדו והיה שמח שמחה גדולה מצאו לר"י א"ל אי אתה יודע שטבי עבדי יצא לחירות כו' שסמיתי את עינו א"ל אין בדבריך כלום שכבר אין לך עדים ופריך הא יש לו עדים חייב ש"מ מודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב ע"ש דמשני שלא בפני ב"ד מוד' ות"ל דהי' הודאתו שלא ע"י תביעת העבד וגם טבי עבדו משמע דלא היה שם כלל בשעת הודאה דהא קאמר לשון נסתר אי אתה יודע שטבי עבדי יצא לחירות וא"כ לא נפטר משום מודה בקנס ולפי שיטת תו' דתליא זה בזה דמש"ה לא מיפטר בהודאת קנס שלא בפני התובע משום דאינו מתחייב בהודאה שלא בפני התובע ולא הוי מרשיע עצמו א"ל כיון דהמודה לחבירו קבלתי ממך כך וכך א"צ א"ע וכן בתפס ממון התובע א"צ א"ע כמבואר בסעיף ד' ועבד הוי תפוס בעצמו ולא בעי א"ע ולא תביעת בע"ד אבל לפי שיטת הפוסקים דבחיוב מהני אפי' בלא תביעה מבע"ד וא"כ ע"כ תבעו שומר דלא מיפטר גנב צ"ל דבקנס הוא דל"מ הודאה ליפטר אלא דוקא הודאה ע"י תביעת בע"ד הדרא קושיין לדוכתי וצ"ע בכל זה:

סעיף י

 ודעת בעה"מ והראב"ד דהודא' בפני ע"א לא מהני ודעת הראב"ד דהודא' בשנים בזא"ז נמי נ"מ עד שיאמר כל אחד בפני הודה ובפני עוד עד אחר אבל דעת בעה"מ בשני עדים זא"ז אינו מפורש והעלה הש"ך בדבריו דס"ל דכה"ג מהני הודאתו ודוקא בע"א ס"ל למאוד דל"מ הודאה אבל בפני עדים אפי' בזא"ז ואפי' אינו אומר בפני ובפני עוד עד אחר נמי הוי הודאה כיון שהודה נמי בפני השני וע"ש וכ"כ במוהרי"ט חלק ח"מ סי' י"ח ע"ש ואתפלא בזה דכיון דהודאה בפני עד א' לאו כלום הוא ואינו אלא מילי דכדי ולא מחשיב הודאה אלא בשביל שהודה עוד בפני אחד וכיון שהודה ב' פעמים מסתמא לאו השטאה היא ואנן מנא ידעינן שהודה זה שני פעמים דשמא לא הודה אלא בראשונה ולהשטאה כיון דהוי בפני א' ואח"כ שוב לא הודה ואי משום דקאמר העד השני שקורי משקר דהא ע"א ל"מ לחיוב ממון ובעלמא דמצטרפין עדות מיוחדת היינו משום דלדברי שניהן חייב מנה ז"א מנה בניסן וז"א מנה בתשרי ומצטרפין עדותן לקבל מתוך השנים מנה אחד אבל כאן אם ע"א שקורי משקר תו ליכא הודא' כלל וא"כ ישבע להכחיש העד השני שלא הוד' אלא בראשונ' להשטא' ויפטור ועוד דכיון דהודא' בפני א' ל"מ א"כ כי אתי עד שני ואמר שהוד' גם בפניו אינו אלא כמו א' אומר אחת בגב' וא' אומר א' בכריס' דהוי חצי עדות וחצי דבר ולכן נרא' העיקר לדעת בעה"מ דס"ל ג"כ כדעת הראב"ד דל"מ אא"כ שאומר בפני הוד' ובפני עוד עד אחר וא"כ הא דהודא' אחר הודא' מצטרפין ודאמר לכל חד וחד כו' וכמ"ש בעה"מ ולכן השגת הרמב"ן היא עצומ' דההיא אוקמת' אידחא ובש"ך כתב על הרמב"ן חוץ מכבוד תורתו של הרמב"ן וכו' ופי' לדברי בעה"מ דהודא' אחר הודא' מצטרפין כשהוד' שני פעמים מ"ש וזה לא יתכן כלל וכמ"ש. ומ"ש הש"ך בהלוא' אחר הודא' דהוי נמי תרין ע"ש לא אתברר דמה מהני הלואת תשרי להודאת ניסן שלא יהי' משט' בניסן ובמוהרי"ט ח"א סימן ע"ב הסכים נמי לדעת בעה"מ הודא' אחר הודא' לא מצטרפי אלא כשהוד' בפניו ובפני עוד אחר וכדעת הראב"ד:

 עש"ך בשם גי"ת שיש מקום עיון היכא דטוען אמת הודיתי בפני העד ומשט' הייתי בו מה דינו להרמב"ם דנרא' שיהי' נאמן במגו דהכא ל"ש הטעמים שכתבו המפרשים לבטל המגו דנסכא דר"א עיין שם ולא אדע למה לא שייכי הכא הטעמי' שכתבו לבטל המגו בנסכא דר"א דהא בתו' פ' חז"ה כתבו שני תירוצים לבטל המגו האחד משום שאינו רוצ' להכחיש העד ולישבע נגדו בדבר שהעד מכחישו והב' בשם ריב"ש דהכי גז"ה דכ"ז שלא נשבע ישלם ולא יועיל המגו ע"ש וה"נ אם יכחיש העד ויאמר להד"מ יצטרך לישבע נגד העד וכמ"ש הרמב"ם בטוען להד"מ צריך לישבע ותי' ריב"ש נמי שייך הכא וזה פשוט. אמנם נרא' דאפי' הוד' בקרקעות ועבדים ושטרות דלית בי' דין נסכא דד"א דלא שייך בו דין משאיל"מ מ"מ כל שהוד' בפני ע"א שזה הקרקע שלו וכשתובעו אומר אמת הודיתי אבל משט' אני בך לא מהני מגו דידי' דהיכי דאנן סהדי דלאו להשטות נתכוין לא מהני שום מגו ואם מודה בפני ב' עדים באתם עדי נמי יאמר אמת הודיתי ולהשטות נתכוונתי ויהי' נאמן במגו דפרעתי אלא ודאי כיון דמוד' בא"ע דאז מסתמא ודאי לא להשטות נתכוין הוי מגו במקום חזק' ועיין ש"ך בס"ק ח' דאפי' מוד' שהי' הודא' בינו לבינו ע"ש א"כ ה"נ כיון דכל שאומר לעד א"ע לאו להשטות נתכוין זה שאומר אמת הודיתי ולהשטות נתכוונתי אע"ג דאית לי' מיגו אינו נאמן כיון דמסלק השטא' תו אינו נאמן בשום מיגו וא"כ אפי' היכא דלא שייך נסכא דר' אבא כגון בקרקעות נמי צריך לשלם וזה ברור:

סעיף יג

 ויש להסתפק אם צריכין לראותו מתוך הכילה בטביעת עינא דאם לא כן שמא אחר הי' או סגי בט"ע דקלא ושמיעת קולו מהני. והנה בפרק גיד הנש' דף צ"ז השתא דשמעינא להני שמעתא אמינא ט"ע עדיפא דאל"כ היאך סומא מותר באשתו ובני אדם מותרים בנשותיהן בליל' אלא בט"ע דקלא אמר ר"נ בר יצחק דאילו אתי בי תרי ואמרי פלניא דהאי סימנא והאי סי' קטיל נפשא לא קטלינן לי' ואלו אמרי אית לן ט"ע בגוי' קטלינן וא"כ משמע דאפי' ט"ע דקלא נמי מהני אפי' לר"נ ולא מצי אמר לאו אנא הואי אך בפרק ארבע מיתות דף ס"ד גבי הכמנת עדים דמסית תני ושאר כל חייבי מיתות שבתור' אין מכמינן עליהם חוץ מזו כיצד עושין לו מדליקין את הנייר בבית הפנימי ומושיבין לו עדים בבית החיצון כדי שיהיו הן רואין אותו ושומעין קולו והוא אינו רוא' אותן וכתב רש"י הן רואין אותו לאור הנר שעמו דאי לא מצי חזי לי' לא מצי מסהדי עלי' לחיובי' קטלא ואע"ג דשומעין קלי' דמני אמר לאו אלא הואי ע"ש. ומזה משמע דלא מהני טביעת עינא דקלא לד"נ וא"כ ה"ה לד"מ ל"מ לאפוקי ממונא. וראיתי בפר"ח בהלכות עכו"ם כתב נמי דרש"י ס"ל דלא מדמינן ט"ע דקלא לט"ע דעלמא אלא לענין איסורא שיהא סומא מותר באשתו וכל אדם בליל' ואח"כ כתב א"נ י"ל דהכא לא סמכינן אטביעת עינא דקלא משום דמסתמא המסית מדבר בלחיש' ומשתנ' הקול כו' וזה עיקר עכ"ל אבל לי נרא' העיקר כדבריו הראשונים דלא מהני כלל טביעת עינא דקלא וכן מצאתי בשלטי גבורים פרק זה בורר וז"ל בשם הר"ר מאיר הלוי ז"ל שכתב בפרק ארבע מיתות גבי מסית שמדליקין לו הנר בבית הפנימי ומושיבין לו עדים בבית החיצון כדי שיהיו שומעין את קולו ורואין מהא שמעינן דאין העדים יכולים להעיד על דבריו של אדם אלא א"כ ראו אותו ושומעין קולו ע"כ ע"ש. ואי כדברי הפר"ח האחרונים אינו נשמע ממסית אלא ודאי אין לחלק והעיקר דלא מהני ט"ע דקלא אלא גבי איסור ואפי' על סימנים סמכינן באיסורא אבל להוציא ממון לא מהני סימנין וכמבואר בתוס' שם פ' ג"ה דאלו אתי בי תרי ואמרי פלניא דהאי סימנא והאי סימנא לוה לא מהני ה"ה טביעת עינא דקלא לא מהני וכן בד"נ לא מהני ט"ע דקלא ומצי אמר לאו אנא הוא. וע"ש בש"ג שכתב על דברי הרמ"ה הנזכר שזה נוטה לדברי הראב"ד דכתב באחד שהטמין עדים אחורי הגדר וקידש את האשה וקיבל' קידושין ולא ראתה העדים ואח"כ אמר' שלא הי' בלב' להתקדש אלא משט' היתה בו לפי שלא ראת' העדים שאינה מקודשת אע"ג דמלתא דאית בי' מעשה לא בעי א"ע קידושין כיון דבעי עדים והמקרש בלא עדים אעפ"י ששניהם מודים אינה מקודשת וסברה שאין כאן קידושין כלל וקיבלה הקידושין דרך השטא' ע"ש וזה אינו ענין כלל לדברי הרמ"ה דהא טעמא דהראב"ד לאו משום דלא הכירו האשה דהא לענין איסורא עכ"פ מהני דאל"כ סומא היאך מותר באשתו אלא אפי' ראו את האיש והאשה ע"י חור שבכותל לא הוי קידושין כיון שהאשה לא ראתה את העדים ועיין באה"ע סי' מ"ב:

סעיף יד

 בפ' מי שמת דף קמ"ט איבעיא להו שכ"מ שהודה מהו ת"ש דאיסור גיורא ה"ל תליסר אלפי זוזי בי רבא כו' נפק אודית' מבי איסור ופי' שם הרשב"ם דאיבעי' מי אמרי' שלא להשביע הודה או דלמה כיון דאודי אודי ומסיק דהודאתו הודאה ואע"ג דאמרי' אדם עשוי שלא להשביע את בניו ה"ט כיון שעושה עצמו עבד לוה ודאי להחזיק עצמו בעני הוא אבל כאן שהממון בעין והוא מוד' של פ' י"ל שהפקידו אצלו מקודם לזה או הקנהו לו ע"י אחר ע"ש ובתו' הקשה דא"כ איך פשיט מאיסור גיורא דהתם לא שייך שלא להשביע את בניו ע"ש ונרא' לר"י לפרש שכ"מ שהודה מהו מי שהודה לפ' מנה אע"פ שאנו מוחזקין ביה שאין לו מי אמרי' דקני במתנת שכיב מרע ואם עמד חוזר או דלמא קני לגמרי ואם עמד אינו חוזר ופשיט מההיא דאיסור גיורא דקני לגמרי במתנת בריא ע"י הודאתו דאי במתנת שכיב מרע היכי קני הא כל מאן דאיתא בירושה איתיא במתנ' שכיב מרע כו' עוד יש מפרשים שכיב מרע שהוד' פי' שהוד' שיש לו פקדון בידו מי מהני להקנותו באמיר' בעלמא ופשיט מאיסור דקני באמיר' בעלמא וה"ה בבריא הוי מצי למיבעי' ע"ש וכבר כתבנו בסי' מ' דאע"ג דגבי כל הקנינים לא איברי סהדי אלא לשקרי אבל בקנין אודיתא צריך לגוף הקנין עדים וא"ע והיכא דלא אמר א"ע אע"ג דהוד' בעצמו שלא היה כונתו להשטות מ"מ אודיתא לא מקרי אלא בא"ע וכיון דלא מקרי אודיתא לא קני וע"ש והנה ראיתי בשו"ת מוהר"ש הלוי חלק ח"מ סי' י"ט וז"ל נלענ"ד לדעת התו' דס"ל דזאת הודאה הוי כקנין ומקנה משום דהוי כמתנת ברי' נראה דגם באלה הנכסים קנה אותו פ' וליכא טענת השבעה מהכרח דלא ימנע מב' צדדים דלמאי ניחוש לה אם הוא של שכיב מרע הרי ס"ל לתו' דהוי ליה כמתנת ברי' שרוצה להקנות בהודא' זו לפ' מנכסיו ובמתנ' שאדם נותן מנכסיו ליכא טענת השבעה וא"ת שאינם של השכיב מרע אלא של אותו פ' והפקידם אצל השכ"מ ועתה מצווה שיחזירם לו מה טוב לתת לכל א' חלקו ואין לומר טענת שלא להשביע אותו עשאו ומש"ה הודה אבל מעולם הוא רוצה שיהיה שלו דאפי' יהיה שלו הרי באותה הודאה רוצה להקנותם לאותו פ' ולדעת התו' מהני והריטב"א בחידושיו למס' ב"ב אחר שהביא פירוש רשב"ם ודחהו וכתב הנכון כמו שפירש ר"י דהכא כשמודה הודא' כראוי באתם עדי בדבר שאנו מוחזקים בו ודאי שהו' שלו ואינו אומר אלא דרך מתנה מי הוי כמתנה ואם עמד חוזר או הוי כהודאת בריא עכ"ל נראה דהבין הריטב"א בפי' ר"י דצריך שיאמר א"ע ותימא לי דהרי התו' לא הזכירו בפי' ר"י כן ועוד קשה דאי ס"ל לר"י דהודאה כמו מתנת בריא ובהודאה מקנה לאותו פ' הנכסים למה צריך א"ע דאי כדי לבטל טענת השבעה הא לא צריך וכי בדבר שאדם נותן משלו לחבירו צריך שיאמר א"ע ודברי הריטב"א צל"ע. ולא ידענא מה קאמר דודאי היכא דאמר א"ע דאז ידעינן שלא כיון להשביע אז הדין כן אם באפשר לומר שהאמת אתו שהוא של חבירו כמו הודאתו ודאי אמרינן הודאת בע"ד כמאה עדים והיכא דמוחזקין אנו שאין האמת כהודאתו אז אמרינן דקנה מתורת אודיתא ואם א"ל שהיה בטעות שזה הודה של חבירו הוא מחמת שסבור כך ובאמת אינו כן נמי לא קנה דלא היה קנין כלל רק סבור שהוא של חבירו ונמצא שאינו כן ועיין ש"ך ריש סימן מ' אבל היכא דליכא א"ע דאמרי' שלא להשביע אמר א"כ הודאה אין כאן וקנין אין כאן דהא אנן אמרינן שלא רצה להקנותו כלל והא דאמר היינו שלא להשביע ותדע דהא גם להרמב"ם גם בחוב יכול לחייב עצמו בא"ע וכמ"ש בסי' מ' והו' ג"כ מטעם אודיתא עמ"ש שם סק"א וא"כ היכי משכחת טענ' שלא להשביע נימא ממ"נ אם חייב ישלם ואם אינו יתחייב בא"ע א"ו כיון שאמר שלא להשביע אין כאן לא הודא' ולא חיוב וכ"כ בב"י סי' רצ"ה ע"ש ז"ל אבל אם הודה נותנין לו דבר פשוט הוא כו' אלא שהו' רוצה ליתן מתנה ומיהו שתהיה הודא' כהלכתא שלא יפול בה טענת שלא להשביע את בניו וכיוצא בזה ע"ש וכ"ז פשוט מיהו באודיתא דאיסור גיורא כיון דלא שייך ביה כלל שלא להשביע את בניו מיקרי אודיתא אפי' בלא א"ע ודוקא היכא דשייכא שלא להשביע אז אפי' היה בלבו להקנות אינו קונה דלא מיקרי אודיתא כיון דשייך ביה שלא להשביע וצריך דוקא א"ע אבל באיסור גיורא דלא שייך שלא להשביע הוי אודיתא דידיה כא"ע ואפ"ה שפיר קא פשיט אודיתא דשכ"מ בא"ע מאודיתא דאיסור בלא א"ע כיון דשניהם קנין ע"י אודיתא ובהגהת אשר"י משמע דהך אודית' דאיסור גיורא מהני לקנין בלא אתם עדי ע"ש ומיהו לאו ראיה היא לאחר וכמ"ש דהיכא דשייך שלא להשביע לאו אודיתא היא אלא דנראה לענ"ד דגם באודיתא דאיסור גיורא כיון דלאו כ"ע ידעי שזה בנו לא מיקרי אודית' בקנין אלא באתם עדי וצ"ע ועיין מ"ש בסקי"ט:

סעיף טו

 עיין סמ"ע שכ' לדעת הראב"ד היינו דוק' באו' הנתבע א"ע ושתק התובע אבל אמר התובע א"ע ונתבע שותק ליכא למ"ד שיוכל לטעון שלא להשביע והשיג על הב"י שדעתו כדברי הראב"ד דאפי' אומר התובע א"ע יכול לטעון שלא להשביע ע"ש ודעת הש"ך כשטת הב"י בדברי הראב"ד ע"ש ומיהו בתובעו והודה בא"ע ודאי לא מצי טעין שלא להשביע אפי' למאן דס"ל דגם בתובעו והודה שייך שלא להשביע כיון דכאן תובעו וגם הוד' בא"ע ודאי אינו י"ל שלא להשביע ודברי הטור מה שמשיג על הראב"ד אין להם ביאור ויבואר בס"ק כ"ד ע"ש:

סעיף טז

 עיין ש"ך דלהכי כתב בשם יש מי שאומר דהנ"י ראה שבעה"ת חולק בזה בשער מ"ב וס"ל דאפי' במוד' ע"י תביע' שייך שלא להשביע עמ"ש סקכ"ד:

סעיף יז

 הרמ"א העלה זה ליישב דברי הרא"ש דלא תיקשי אהדדי ודברי הש"ע בסעיף שאח"ז ועיין עוד שם בסמ"ע דמפ' לה דמיירי בהוד' ע"פ וגם כותב ובכנה"ג הביא כל החלוקים שמחלק בס' דברי ריבות והדרך הראשון הוא דהיכא דהי' י"ל שלא להשביע בע"פ וטרח וכתב כולי האי לא עביד אינש והיא התשוב' בכלל ס"ה אבל התשוב' דכלל ס"ח והוא בש"ע סעיף י"ח לא היה יכול להשביע עצמו בלא כתיבה ולכן יכול לטעון כן אפי' בכתיבה וע"ש שהאדיך ולענ"ד המחוור הוא הדרך הראשון שכתב והוא דהיכא דהיה יכול לומר שלא להשביע בע"פ וטרח וכ' אז הוא הוא דלא אמרי' שלא להשביע וכו' וכבר הוכרחנו לחלק בכיוצא בזה בסי' קפ"ה ביו"ד באשה שאמרה טמאה וכו' ונתנ' אמתלא לדברי' נאמנת ואם לבשה בגדי סינור אינה נאמנת לחזור באמתלא והוא מדברי הרשב"א דמשום בושה או אונס מקרי ואמר' טמאה אבל לעשות מעשה כולי האי לא עבד'. ובש"ע יו"ד סימן א' בטבח שעש' סי' בראש כבש השחוט שיהי' נראה שהוא טריפה ואחר כך אמר אמתלא' כדי שלא יקחו אחרים ולא ישאר לו נאמן וזה הוי תרתי דסתרי אהדדי לכאור' וכבר עמדו ע"ז הלא המה הד"מ והט"ז וכל האחרונים והוכרחנו לחלק דבסי' א' לא הי' יכול לעשות כפי אמתלאתו כי אם ע"י מעש' אבל בסי' קפ"ה הי' לה לומר בע"פ טמא' אני והיא עשת' מעש' ולהכי אינ' נאמנת וכ"כ בדריש' סי' קפ"ה דכיון שהית' י"ל בע"פ טמא' אני לכן אינה נאמנת כשעשת' מעש' משא"כ בסי' א' הוצרך לעשות המעש' וא"כ ה"נ יש חילוק זה דהא השבע' היא כעין אמתלא' אע"ג דאמתלא לא מהני בממון וכמבואר אצלינו בסי' פ' סק"א אבל טענת השבע' מהני לאמתלא' אפי' גבי ממון וכמ"ש שם ולהכי כשכותב הוי מעש' כיון דבע"פ הי' י"ל. אבל בשטר שחציו לפ' דהוצרך לכתוב על גוף השטר כדי שמי שיהי' רוא' אצלו יסבור שאינו שלו והוי כהך דסי' א' הנ"ל. ולפי"ז ה"ה בכותב על חפץ שלו שהוא של אחר שייך נמי שלא להשביע כיון דהוצרך למעש' כדי שמי שיהי' רוא' החפץ יסבור שאינו שלו וכמ"ש המרדכי פ' ז"ב אבל בכותב עליו שהוא חייב לאחרים לא שייך לומר הכי וא"כ הי' י"ל בע"פ בפני כמה אנשים ובסמ"ע כת' על דברי ריבות שתרוציו רחוקים ולדעתו הדרך הראשון הוא המחוור ובדריש' עצמו מחלק כן בסי' קפ"ה ולפמ"ש דכותב על החפץ שהוא של אחר שייך שלא להשביע וקשה בהא דתנן בפ"ד דמעשר שני מצא כלי וכת' ק' קרבן דהיינו הקדש ד' דימוע מ' מעשר ט' טבל ת' תרומ' שבשעת סכנ' היו כותבין תיו תחת תרומ' ונימא דכת' ק' שהוא של הקדש כדי שלא להשביע כיון דבמוד' להקדש נמי שייך שלא להשביע לפי מ"ש בכנה"ג וע' במוהרי"ק שורש קע"א ועמ"ש בס"ק כ':

סעיף יט

 ז"ל הש"ך ה"ה אם אמר ליה לשון זה אני חייב לך מנה בשטר נרא' כיון דלהרמב"ם והמחבר לעיל סי' מ' יכול לחייב עצמו בכה"ג כ"ש דמהני לענין הודא' וכ"כ רב האי גאון במשפטי שבועות ונרא' דאף הרמב"ן והרשב"א שחולקים על הרמב"ם במחייב עצמו מודים כאן עכ"ל. ולא נרא' כן מדברי הרמב"ן בספר המלחמות ס"פ גט פשוט על דברי הרי"ף שכ' וז"ל אמר רב הונא שכ"מ שהקדיש כל נכסיו ואמר מנה לפ' בידי נאמן חזק' אין אדם עוש' קנוני' על הקדש ודוק' דאיתי' בידי' שטרא דמקוים אבל אי איתי' בידי' שטרא דלא מקוים אמר תנו קיימא לשטרא לא אמר תנו אין נותנין מ"ט אדם עשוי שלא להשביע את עצמו וה"ה היכ' דליכ' לשטרא בידי' אי אמר תנו נותנין ושמעינן מהא היכ' דאמר בתורת הודא' אע"ג דלא אמר תנו נותנין עכ"ל הרי"ף וכת' בעה"מ שטעות הוא ואין לסמוך עליו ואפי' אמר בתורת הודא' גמור' כל היכ' דלא אמר תנו ולא קיימי' לשטרא אין נותנין וזה דבר ברור דה"ל כמלו' ע"פ ואין גובין ממשעבדי ותמה על עצמך אף כשאמר תנו אין נותנין לגבות ממשועבדים בלא שטר מקוים ע"ש והרמב"ן כת' ז"ל אבל תמהני שאומר וה"ה היכ' דליכ' שטרא וכו' והא מלו' על פה אינו גוב' ממשועבדי' ונרא' שכך הוא דאע"ג דלא נקט שטרא בידי' אלא שכ"מ הוא שציוה ואמר מנה לפ' עלי בשטר תנו אותו לו נותנין דאיהו ודאי קושטא קאמר ולא משקר והרי הוא כמוצי' לפנינו שטר מקוים עכ"ל וכ"כ הרמב"ן שם בחידושיו לב"ב וא"כ כיון דאומר מנה לפ' עלי בשטר לא אמר תנו למה אין נותנין כיון דלא שייך שלא להשביע דהא חייב אני מנה בשטר הוי כמו אתם עדי. וגם בש"ס שם ס"פ גט פשוט אנו מוכרחין לפרש כן לפי ס"ד שם דלא איירי רב הונא דנקיט שטר מקיים וא"כ היכי גוב' ממשועבדים וצריך לומר דאמר מנה לפ' בשטר עליו ואפ"ה יכול לטעון השבע' וכיון דהרמב"ן סובר דאפי' להודא' לא מהני בשטר כמו אתם עדי אם כן יגיד עליו ריעו דגם הרשב"א דחולק בחיוב דלא מהני כשאומר חייב אני מנה בשטר דה"ה דלא מהני בהודאה) (וכיון דלהרמב"ן והרשב"א לא מהני חייב אני מנה בשטר א"כ מספיקא לא מפקינן ממונא מן המוד' ודוק:

סעיף כ

 כת' הסמ"ע דאי לא בחזקת שהוא חייב אע"ג דנתברר שאינו חייב הי' צריך לשלם כשמוד' בהודא' גמור' להרמב"ם ובש"ך כת' דגם להרמב"ם י"ל דוקא באתם עדי והסמ"ע דמשו' לדעתו הודא' גמור' מנא ליה הא דאף דלהרמב"ם דס"ל דהודא' גמור' הוי כא"ע היינו שלא יכול לומר משט' אבל להתחייב בדבר שאינו חייב אפשר דלא מהני רק א"ע ע' שם וכן נרא' לענ"ד דאפי' אי נימ' דהודא' גמור' מסלק השטא' וגם השבע' מ"מ לענין חיוב חדש לא מהני רק א"ע או חייב מנה בשטר דהוי כא"ע וכן משמע מדברי הש"ע סי' מ' שכת' המחייב עצמו בממון לאחר כיצד האומר לעדים הוו עלי עדים שאני חייב לפ' מנה ולמה הצריך לאתם עדי הא לדעת הש"ע במוד' מעצמו לא אמרי' משט' ובפני התובע לא אמרי' השבע' והתם הי' בפני התובע אלא ודאי דכל זה דמחלק השטא' והשבע' היינו לענין הודא' אבל לחיוב חדש צריך א"ע דוק' ועמ"ש בסק"ח וא"כ ה"ה הודא' גמור' לא מהני ומזה ממיל' מוכרח דגם באודיתא דאיסור גיורא אע"ג דלא שייך שם השבע' לענין צריך דוקא א"ע ועמ"ש בס"ק י"ד:

סעיף כא

 כת' הרדב"ז בח"א סי' קע"ג ראובן שקנה בית ואמר שקנה אותו להקדש אינו יכול לטעון שלא להשביע את עצמי אמרתי שהוא של הקדש דירא מן ההקדש ע"ש וכת' בכנה"ג על דבריו ז"ל אמר המאסף אשתמיטתי' למרן ז"ל הא דתני' בפ' ז"ב הרי שראו את אביהן שהטמין מעות בשיד' תיב' ומגדל ואמר של מעשר הם וכו' והטעם משום דאמר כן כדי שלא להשביע כו' שוב בא לידי תשובת הרב מוהר"א די בוטין ז"ל כ"י וראיתי בסי' קל"ו כת' דאפי' בהקדש שייך טענת השבע' והבי' ראיה מהך בריית' עכ"ל. ולענ"ד נרא' כדברי הרדב"ז דבהקדש ל"ש שלא להשביע דכיון בפני התובע ל"ש שלא להשביע דירא שלא יתבענו וא"כ בהקדש כ"ע מצי תבעו ירא שלא יתבענו ומהך דמעשר לאו ראיה דמעשר ממון בעלים הוא ואפי' למ"ד ממון גבוה יכולים הבעלים לאוכלו בקדושת מעשר ואין לאחר בהם כלום ועוד דהתם פ' ז"ב הכי אית' הרי שראו את אביהם שהטמין מעות בשיד' תיב' ומגדל ואמר של פ' הם של מעשר שני הם אם כמוסר דבריו קיימים אם כמערים לא אמר כלום ופירש"י שם דאומר לבנו כן כמערים כדי שלא ירבו בהוצאות אומר שהוא של אחר וע"ש ואין זה טענת שלא להשביע אלא אמתלא' אחריתי נגד בניו שלא ירבו בהוצאות ואין למדין השבע' מהשבע' אף ששמותיהן שוין חלוקין הן בענינם ותדע דהא להרשב"א במוד' במנה פקדון לא מהני טענות שלא להשביע וכמבואר בפרק מ"ש ודוק' בחוב הוא דמהני שלא להשביע וכמבואר וא"כ התם באומר של פ' הם אמאי לא אמר כלום דכיון שאומר של פ' משמע דהוי פקדון דגבי חוב ל"ש לומר של פ' דמלו' להוצא' ניתנ' אע"כ דהתם הוא מלת' אחריתי שאומר כן לפני בניו שלא ירבו בהוצאות ומהני אפי' בפקדון וא"כ לאו ראי' הוא להקדש וז"ב ועמ"ש בס"ק י"ז

 עמ"ש בסי' פ' סק"ח דל"מ בממון שום אמתלא אלא השטא' והשבע' וע"ש ודלא כתשובת מוהר"ש הלוי אמנם במרדכי פ' מי שמת משמע דמהני אמתלא וז"ל היכ' דאמר ברי שלא בפני בעל הפקדון יש לפלו' בידי והעדים שמעו י"ל שלא להשביע עשיתי או שיאמר שום אמתלא ונאמן הוא בכך הואיל שלא הי' בפני בע"ד אף שהי' אומר א"ע ע"ש ומשמע דאפי' שאר אמתלאות נמי מהני וא"ל דא"כ בפני התובע ואפי' תובעו נמי יועיל אמתלא' דהחילוקים שכתבו בין תובעו או בפני התובע לאין תובע עמו לענין השבע' נרא' דאין לחלק בכך לענין שאר אמתלא' דהא משיב אמתלא' שהוצרך להודות לו אחר שתובעו דאמתלא בכל דוכתי אפי' לענין איסור ל"מ היכ' דהוי שם איז' תביע' וכמ"ש מוהרי"ט בחלק אה"ע סי' ח' ז"ל ועוד מסתבר' שאין מקבלין אמתלא' אלא כשהו' אומר ומוד' מעצמו אבל היכ' דהי' שם מי שמעיד והוא מוד' לדבריו אי לאו דידע רגלים לדבר לא הי' מוד' ובההיא שאמר' א"א אני אלו הי' שם ע"א שהי' מעיד או שאמר לה ולא א"א את ואמר' הן ל"מ לה אמתלא דאין אדם עשוי להודות בדבר שאינו אלא עשוי הוא להכחישו שכל שיודע שיש מי שמעיד עליו לא יאמנו דברי אמתלא וכן מצינו בממון דכשהאדם מוד' ואין מי שתובעו מצי אמר אמתלא לדבריו שלא להשביע הודיתי אבל כשהלה תובעו ומוד' אין אדם עשוי להודות בשום ענין כשיש תובע ע"ש וא"כ ה"ה לדברי הרמב"ם דס"ל דתובע עמו נמי אינו יכול לטעון השבע' דהוי כתובעו ה"ה אמתלא' מה"ע אינו י"ל דתובע עמו הוי כמו תובעו ולפ"ז הא דאמרו בההיא עובדא דקב רשו אדם עשוי שלא להשביע ה"ה שאר אמתלאות אלא דנקט חד מנהון אך ק' דא"כ ר"י בר"י שדן דל"א שלא להשביע אלא א"ע ולא את בניו למה לא טען בעד היתומים שאר אמתלאות דהא אלו אביהן קיים והוי טוען נאמן ואע"ג דאנן לא ידעינן האמתלאות של אביהם יכולין אנחנו לטעון שאינו חייב ואלו אביהם קיים הוי אמר איזו אמתלא' במה שהוד' שחייב לכן נרא' דגם לדעת המרדכי דוק' כי טען איהו גופי' אמתלא' דידי' וסיב' הניכר' לב"ד וכמ"ש הרמב"ם פ"ט מאישות אבל ליתמי לא טענינן אלא שלא להשביע דהוא אמתלא' הידוע לכל אבל כי שכיב ואנן לא ידעינן אמתלאתו מחזקי' בהודאתו וגם גבי איסור באשה שאמרה טמא' כ"ז שלא אמרה לבעל את האמתלא' אסור הוא לה ואם ידע מן האמתלא כגון שהי' לה קטטה עמו כל שבאת ושוכבת אצלו סגי וכמבואר בי"ד סי' קפ"ה ומה"ט נרא' דת"ל למרדכי דל"מ אפי' א"ע שלה בפני התובע דנהי דמסלק השטא' והשבע' אינו מסלק שאר אמתלאות ובש"ך בס"ק ל"ה כת' בדברי המרדכי או שיאמר שום אמתלא היינו משט' וס"ל דיוכל לטעון משט' אפי' במוד' מעצמו ע"ש ואין משמעות לשונו כך אלא משמע דס"ל דמהני אפי' שאר אמתלאות כל שאין התובע עמו:

אמנם מסתימת הפוסקים בטור וש"ע מבואר דליכ' טענ' הפוטרת אלא השטא' והשבע' שהזכירו בש"ס אבל שאר אמתלאות ל"מ בממון וכן עיקר וכמ"ש בסי' פ' סק"א:

סעיף כב

 כבר הוכחנו בס"ק י' דל"מ הודא' אפי' במוד' לפני ב"ד מומחין היכ' דמוד' מעצמו בלי תביעת התובע והוא מדברי תו' פ' הגוזל דף ק"ח ע"ש. וע' בש"ג רפ"ק דמציע' כת' שנשאל בזה על דברי רב האי גאון שכת' המרדכי בשמו דתבעו והוד' אינו יכול לחזור בו הוד' מעצמו יכול לומר משט' אני בך שהפה שאסר הוא הפה שהתיר ואלו בפ' ז"ב משמע בתלמוד להיפך דתובעו והוד' יכול לומר משט' אבל לא כשהוד' מעצמו וע"ש שהאריך והעל' דהוד' מעצמו דקאמר רב האי גאון ר"ל שהמלו' אמר מנה לי בידך והלה אומר הן וא"ע והמלו' שותק דאז יכול לחזור בו ולומר משט' ואמרתי הן כששאלת לי מה שלא הייתי חייב ואע"פ שאמרתי א"ע שהפה שאסר הפה שהתיר האיסור מה ניהו א"ע דבההי' לישנ' תלוי כל האיסור והפה של לוה הוא שאסרו הוא הפה שהתיר ואם המלו' אמר א"ע בכה"ג אינו יכול לחזור דפה של מלו' הוא שאסרו וכו' הכל עולה יפה ויתייחדו יחד הפוסקים ולא יתפרדו ע"ש ותמהני דבא לייחד לאחדים הפוסקים וכולם לא יתייחדו עם הש"ס דהא בהדי' אמרו בפ' ז"ב ש"מ הא דאמר ר"י אמר רב צריך שיאמר א"ע ל"ש כי אמר לוה ול"ש כי אמר מלו' ושתק לוה הרי בהדי' מבואר דכי אמר לוה א"ע תו ליתי' כלל בחזר' וליכ' שום חולק בזה דכי תובעו והוד' הלו' בא"ע דא"י לחזור וזה פשוט ול"נ במאי דקשי' לי' דבמוד' מעצמו ל"ש משט' לאו כ"ע הוא דאשכחן כמה מרבוות' דסביר' להו אפי' במוד' מעצמו שייך משט' ה"ה בעה"מ ובעל העיטור ובעה"ת ועדיפ' להו מוד' מעצמו דאפי' לא טען אנן טענינן ליה. ובעיקר הדין של הש"ע דלא כתוספת' דתני בהדי' הודאת בע"ד כמאה עדים אימתי בזמן שתובעו והוד' אבל אם הוד' מפי עצמו יכול לחזור שהפה שאסר הפה שהתיר כבר השיג בזה בש"ך וע"ש דמאסף לכל הפוסקים דס"ל דלא מהני הוד' מעצמו לבד זה השאיר והוא דעת התוס' פרק הגוזל וכמבואר אצלינו בס"ק ה' דסביר' ליה דאפי' הוד' בפני ג' סמיכין ל"מ בלי תביעת התובע וכ"נ דכיון דהודאת בע"ד כמאה עדים אתי מקר' דכתיב כי הוא זה הרי שסמך התור' של מקצת הודאתו וכמ"ש רש"י בפרק האומר דף ס"ה ע"ש והתם ודאי בעינן תובעו וכמ"ש הרמב"ן והר"ן פרק שבועות הדיינין דכל שקדמ' הודאת הנתבע לתביעת התובע לאו מוד' במקצת הטענ' הוא א"כ אין לבו אלא בתובעו והוד' ודו"ק:

סעיף כד

 גם בזה נראה דהתוס' פרק הגוזל דף ק"ח פליגי שם גבי תבעו שומר והוד' תבעוהו בעלים וכפר והבי' עדים מי נפטר גנב בהודאת שומר וכתבו תו' מיהו שמעינן דהוד' לאחר שאינו בע"ד לא הוי הודא' ותימ' אמאי לא בעי לענין קרן גופי' וע"ש וכבר העתקנו דבריה' לעיל בס"ק י' ע"ש אלמ' דהוד' לאחר לא הוי הודא' אע"ג דשם הי' ההודא' לפני ב"ד מומחין וסמוכין דכל הודאות קנס לפני מומחין בעינן וכ"ש כשהוד' לפני עדים בלי א"ע ולדברי תו' צריך דוק' תביע' מבע"ד גופי' וכ"כ המרדכי ס"פ הגוזל ע"ש בסק"י העתקנו דבריו. ולכן נראה דהמוחזק יכול למימר קים לי כדעת תו' והמרדכי וגם הש"ך מגמגם בפסק זה ע"ש ומהתימ' דנרא' דטור ס"ל כדעת התוס' בפרק הגוזל ומדכתב דל"מ א"ע שלא בפני התובע וכתבנו דהוא משום דס"ל דל"מ שום הודא' שלא ע"י תביע' וע"ש בס"ק נ' וכאן נרא' דלא ס"ל כדעת תו' וצ"ע אמנם הרמ"א בס"ד גבי ב"ד שהכריזו על כל מי שבידו משל יתומי' והוד' ע"י שלוחו דהוי הודא' בזה גם התוס' מודים דכיון דמהני הודא' לשומר אם באמת נשבע וא"כ ה"ה אפוטרפוס של יתומים הוי הודא' שפיר ע"ש בתוס' פרק הגוזל:

סעיף כז

 ז"ל הש"ך הוא ע"פ מ"ש בב"י סי' ל"ב משמע מדברי המרדכי פרק ז"ב שאם הוד' מעצמו לפני שכ"מ א"י לטעון שלא להשביע ובספר בדק הבית שם מסיים ויראו לי דה"ה אם תבעו השכ"מ שחייב לו מנה והוד' לו שא"י לומר משט' הייתי בך שאין דרך להשטות עם הנוטים למות ואני עיינתי במרדכי ואדרב' להיפך שדין זה של משט' כתב שם דכשם שאין אדם משט' בשעת מית' כך אין משטין בו ומדין השבע' לא הזכיר וא"כ י"ל כשם דשכ"מ יכול לומר השבע' כן בהוד' לשכ"מ ודברי המחבר צל"ע עכ"ל. והנ' ז"ל המרדכי פ' ז"ב ונשאל לראב"י על עסק אלמנ' אחת שציות' בשעת מיתה לתת מנכסי' לפלו' ז' זקוקים והבן שתק ועתה אחר מות' אמר שאמו לא נשבעת על כתובת' ומה ששתק מפני שלא רצה להכעיס' והשיב כיון שציות' בפניו ושותק הוי כאלו הוד' שיש לה שבע' זקוקים בידה שאין לו חלק בהם ואיך שבאו לידה בין במציא' או שמעיסת' קמץ הודה ששלה היו וא"צ לומר א"ע דמסקינ' ס"פ ז"ב אין אדם משט' בשעת מית' ל"ש אם תבעוהו והוד' ל"ש אם תבע הוא לאחר והודה כיון שתביעתו הוי כמו א"ע הכל א' כדאמר בפ' ז"ב ל"ש אמר מלו' ושתק לוה ל"ש אמר לוה ושתק מלוה אע"פ שלא הי' שם עדים חייב אם הוא מוד' שכך הוא ושלו' אליעזר בר' יואל הלוי עכ"ל הרי מדברי הראב"י דאין הטעם כמ"ש הב"י והסמ"ע והש"ך דאין דרך להשטות עם הנוטים למות כמו שאין אדם משט' בשעת מית' דא"כ מה צריך להבי' מפרק ז"ב ל"ש אמר מלו' ושתק לוה וכו' והא תיפוק ליה כיון דאין המוד' לשכ"מ משט' וגם השכ"מ אינו אומר דרך השטא' ה"ל כאומרים שניהם א"ע המלו' והלו') (ולכן נרא' דהראב"י האיר עינינו בתורתו דבר חידוש והוא דדברי שכ"מ הוי כמו אתם עדי ממש וכמ"ש הראבי' וכיון שתביעתו הוי כמו א"ע הרי דברי שכ"מ הן בתביעתו לאחר הן בהודאתו לאחר הכל הוא כמו א"ע ומש"ה אם תבעו לאחר הוי כמו אמר מלוה ושתק לוה ואם הוד' לאחר הוי אמר לוה ושתק מלו' וא"כ לפ"ז תו לא מצי אמר המוד' לשכ"מ השטא' או השבע' כיון דהוי כמו אמר מלוה א"ע והא דאמרי' בהאי דקב רשו דאמר מאן מסיק בי אלא פלוני ופלוני דאדם עשוי שלא להשביע את בניו והא דאמרינן דברי שכ"מ הוי כמו א"ע היינו משום דלא הי' בפני התובע וכדאמר מאן מסיק בי פלוני ופלוני משמע דלא הי' התובע עמו ומש"ה יכול לטעון השבע' דאע"ג דהוי כמו א"ע דשלא בפני התובע אפי' אמר א"ע יוכל לטעון השבע' וכמ"ש בטור סי' ל"ב וזה ברור וכן משמע בש"ס ופוסקים בכמה דברים שאין השכ"מ צריך לפרש כל דבריו כמו בריא אלא בשכ"מ אנו הולכין בתר תחלת דבריו אף ע"פ שלא סיים כגון גבי גט דבריא צריך שיאמר כתבו ותנו ושכ"מ סגי באומר כתבו וכן לענין קני איהו וכל שעבוד' אם שכ"מ צ"ל עיין בר"ן פ"ק דגיטין וא"כ ה"ה שכ"מ אעפ"י שאינו מפרש א"ע הוי ליה כאומר א"ע זה הוא שיט' הראבי' שכתב וכיון שתביעתו כמו א"ע וכן נרא' מוכח מלשון הש"ס סוף ב"ב שכ"מ שהוד' צריך שיאמר א"ע או א"צ שיאמר א"ע אדם משט' בשעת מית' או אין אדם משט' בשעת מיתה וכו' בתר דבעי' הדר פשט' אין אדם משטה בשעת מית' ואין צ"ל א"ע והכי גירסת הס"ת שער מ"ב וכן נרא' גירסת הטור ועיין בט"ז ומדאמרינן ואין צ"ל א"ע משמע דדבריו המה כמו א"ע ממש ואם כן מסלק השטא' וגם השבע' והא דקב רשו כמ"ש משום דהוי שלא בפני התובע והיינו דאמרו בש"ס אין אדם משט' בשעת מית' ואין צ"ל א"ע ומה זה בא לרבות דאצ"ל א"ע הא כבר אמרו דאין אדם משט' בשעת מית' אלא רצו לומר דא"צ לומר אתם עדי דהוי דבריו כמו א"ע ומסלק גם השבע' היכ' דא"ע מסלק וכגון בפני התובע. ויתיישב בזה קושיית תו' שהקשו מאי הוי דאין אדם משט' בשעת מית' הא אכתי יכול לטעון השבע' ותירצו דאיירי בתובעו והוד' דלא שייך השבע' ע"ש ואכתי תיקשי לפי דעת בעה"ת שער מ"ב דגם בתובעו והוד' שייך השבע' ולפי מ"ש דברי שכ"מ כמו א"ע ומסלק גם השבע' אלא דעובד' דקב רשו משום דלא הי' בפני התובע לא עדיף מאתם עדי ממש די"ל השבע' וכמ"ש בטור סי' ל"ב וא"כ בהך דסוף ב"ב דמיירי בתובעו והוד' וכיון דהוי כמו א"ע ודאי אינו י"ל השבע' וכמ"ש בסקט"ו. ואכתי צריך לימוד הא דקאמר בש"ס ואצ"ל א"ע אי משום השטא' כבר אמרו אי משום השבע' אי שלא בפני התובע אפי' אתם עדי לא מהני וכמ"ש דהיינו עובד' דקב רשו אי בפני תובע לדעת הרמב"ם לא שייך השבע' אלא ודאי לפי גירס' זו דגרסי אצ"ל א"ע ע"כ לענין השבע' וכמ"ש בפני התובע דשייך השבע' לדעת הטור והרא"ש אבל באתם עדי ודאי מהני כל שהי' בפני התובע וכמ"ש מהרי"ן לב בדעת הטור דכל שהיה בפני התובע אפילו הוד' מעצמו כיון שאמר א"ע לא מצי טעין השבע' ובסי' ל"ב מיירי שהוד' שלא בפני התובע עיין מוהרי"ן לב ספר ג' סי' ל"ח וא"כ נפקא דהוי כמו א"ע לענין השבע' והוד' מעצמו בפני התובע דהוי כמו א"ע לסלק השבע' ודוקא הודה מעצמו דאלו תובעו והוד' א"צ אתם עדי לסלק השבע' לדעת הרא"ש וטור בתובעו והוד' אינו יכול לומר השבע' וא"כ אינו אלא להוד' בפני התובע וכמ"ש דאז מהני כמו א"ע לסלק השבע' ודו"ק. ובזה ניחא דברי הטור שבסי' זה וז"ל כתב הראב"ד אפי' אמר א"ע ושתק יכול לחזור בו ולטעון שלא להשביע הודיתי כיון שמעצמו הוד' ולא נהיר' מהא דאמרינן שכ"מ שהוד' אצ"ל א"ע דמשמע אבל בבריא צריך שיאמר א"ע ומכי אמר מיהא א"י לחזור בו עכ"ל ותמ' הב"י וז"ל ומאי קשיא לרבינו דלמא הכי קאמר אבל בריא צריך שיאמר א"ע ושישיב הלה ולא ישתוק ועוד שכבר כתבתי בשם התו' דשכ"מ שהוד' איירי בתובעו והוד' וע"ש גם סמ"ע וב"ה ובה"ג כולם נתקשו בדברי הטור. ולפי מ"ש ניחא דהא הא דקאמר ואצ"ל אתם עדי אינו נפקותא אלא להודות בפני התובע וכמ"ש וא"כ מוכח דמהני א"ע בפני התובע אפילו בלא תביע' דאי לתובעו והודה א"צ א"ע לסלק השבעה כיון דבתובעו והודה אפילו בלא ע"א א"י לומר השבעה וא"כ מוכח מזה דלא כדברי הראב"ד דלדעת הראב"ד אפילו בפני התובע יכול לומר השבע' אפילו בא"ע כל שהוד' מעצמו ומהא דאמרו ואצ"ל אתם עדי מוכח דלא כהראב"ד וכמ"ש בסמ"ע דלדעת הראב"ד אפילו א"ע ובפני התובע אינו מסלק השבע' כל שלא תובעו ודו"ק) (וארווחנ' מזה דשכ"מ שהוד' לפני התובע אף על פי שלא תובעו הוי הודאתו כמו א"ע ומסלק השבע' אפילו לדעת הרא"ש והטור דבפני התובע נמי שייך השבע' דדברי שכיב מרע כמו א"ע ממש ועובדא דקב רשו לא הי' בפני התובע ואפי' א"ע לא מהני וכן אם שכיב מרע תובע לאחר א"י לומר משט' דהוי כמו תובע בא"ע והוי אמר מלוה ושתק לוה ותו א"י לומר משט' מיהו לענין השבע' ליכא נפקותא לדידן דאם תובע השכ"מ לאחר והוד' בלא"ה לא שייך השבע' בתובע והוד' ואי באינו תובע אלא הוד' מעצמו לשכ"מ ליכא לא אמר מלו' ולא אמר לוה וכן מי שהוד' לשכ"מ לפי מ"ש הב"י והסמ"ע והש"ך אפילו הודה מעצמו בשכיב מרע א"י לומר משט' למ"ד בהוד' בעצמו נמי יכול לומר משט' ומשום דאין דרך להשטות עם נוטים למות ולפי מ"ש א"ז טעמו של הראבי' אלא משום דתביעת שכ"מ כמו אתם עדי ואם כן הודה מעצמו יכול לומר משט' למ"ד משט' במוד' מעצמו כיון דליכא בזה אמר מלו' ולא אמר לוה וכל זה ברור ואם הוא נוט' מדרך הפוסקים שכתבו בדברי הראבי' שאין דרך להשטות עם השכ"מ כבר נתברר בלשון הראבי' כמ"ש ואולי מקום הניחו לי להתגדר:

סעיף כח

 ונרא' דשבוע' צריך שלא נתן ת"כ ואף על גב דבסי' פ"ז אם אמר שנתן לו כפו ליתן מתנ' והוא כופר פטור מן השבוע' היינו משום דהתם לא נתחייב המתנ' אלא בת"כ ואין נותנין שבוע' על שבוע' אבל הכא אין החיוב ע"י השבוע' דהא מוד' שחייב לו כבר איז' חוב והשבוע' לסלק השטא' והשבע' ומהני כמו א"ע והוי כתובעו הודית לי בא"ע דאפי' א"י החוב צריך שבוע' כמבואר בסי' ע"ה סעיף י"ז וכן אם מת זה שהוד' בשבוע' אם ידוע הדבר לב"ד היורשין צריכין לשלם דהוי כמו הוד' בא"ע ואלו בנותן ת"כ ליתן מתנ' אין היורשין צריכין לקיים את השבוע' וכן לפי מה שמבואר אצלינו בסי' פ"ז ס"ק כ"ט בטעמ' דאין נותנין שבוע' על שבוע' משום דאמרי' מגו דחשיד אהאי שבוע' חשיד נמי אהאי שבוע' שנותנין לו הב"ד נמי לא שייך הכא דהתם נותן ת"כ שיתן לו מתנ' ואם אינו נותן הרי עבר על שבועתו אבל הכא אינו נותן ת"כ שיפרע אלא נותן ת"כ שחייב לו החוב א"כ לא מיפסל בהכי לשבוע' וזה ברור אלא דהסמ"ע והש"ך מרמזי רמוזי לעיין בסי' פ"ז סעיף ל"ד מדין כופר בת"כ ולדעתי אין לזה ענין כלל והכא צריך לישבע אם כופר בת"כ וכמ"ש והוא פשוט:

סעיף כט

 ע' בס"פ גט פשוט גבי הא דנקט שטר' דהיכ' דמוד' הלו' על שטר שביד המלו' שאינו פרוע דאין המלו' צריך לישבע ולא מצי טעין הלו' השטא' או השבע' דכיון דיש שטר ביד חבירו אין עשוי זה להודות ע"ד השטא' או השבע' ע"ש בתו' ונרא' דה"ה אם יש ביד התובע כת"י לוה והלו' מוד' שאינו פרוע אע"ג דמצי טען פרעתי נגד כת"י וכמ"ש בש"ך סי' ל"ט מ"מ הוא ירא להודות בפני העולם שיאמרו כיון דנקט מיהא בידי' לא פרע ולא גרע משטר פקדון דנמי נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו ואפ"ה בנקט שטר' והוד' א"י לומר השטא' והשבע' והוא מוכרח מדברי הש"ך דמוקי הא דנקט שטר' בסי' רנ"ה דמיירי משטר פקדון ואפ"ה א"י לומר השבע' כל שיש שטר דמתייר' מן העולם וא"כ ה"ה כת"י מיהו נרא' אם טען שכחתי את כת"י ביד חבירי ומש"ה הודיתי להשטא' ולהשבע' נאמן דעביד אינש לשכוח כת"י שביד חבירו דמה"ט כתבו הפוסקים בסי' ל"ט דיכול לטעון פרעתי נגד כת"י אבל בשטר פקדון אינו נאמן לומר שכחתי דכיון דשטר הוא אינו שוכח:

 ע' ש"ך שהקש' מספ"ק דמציע' דפריך גבי שובר וניחוש שמא כ' ליתן בניסן ולא נתן עד תשרי והא אפי' ידעינן שנתנ' לזמן מרוב' כשר ע"ש. וכבר מפורש הדבר בשט"מ גבי שובר בזמנו טריף אביי לטעמי' דאמר עבז"ל וז"ל ופי' דמיירי שהשובר הזה כעין שטר מקנ' שאומר לו חוב פ' מכור לך בשטר זה אבל בשוברי' שלנו שהוא מוחל או מוד' ואין השטר אלא לראי' בעלמ' אפי' רבא מוד' דמשע' שמחל והוד' נפסד הלה וז"פ הריטב"א עכ"ל וכיון דמיירי בשטר מקנ' ודאי צריך שיבא השובר לידו והא דלא משני דמיירי משוברים שלנו דא"כ אין האש' מוד' נמי יחזיר לבעל כיון דכבר זכה במחיל' או בהודא' וכאן מיירי משוברין שלנו דנפטר תיכף במחיל' או בהודא':

 ובתומים הניח דין זה בצ"ע משום דקשי' ליה איך יכתבו שובר בלא צווי המלו' דהא הוי מפי כתבם וכמו שהקשו תו' בפ' חז"ה גבי ממח' וא"כ למ"ד דמפי כתבם אפי' העדאת עדים ליכ' למה לא בעי כתובו ע"ש. ולק"מ דהא בהודאת קרקע כותבין בלי צווי המוד' וכמבואר פרק ז"ב ושם הקש' בר"ן דהא הוי מפי כתבם כיון שנעש' שלא מדעת מתחייב וז"ל אבל בהודאת קרקע כיון שאין הקפד' בדבר ואין שום נזק למי שעש' ההודא' אם העדים יכתבו השטר מזה אם לאו אנן אמרינן ליה לדעתי' דמוד' זה דלכתבו שטר' ניחא ליה ומן הסתם כותבין כאלו הי' מדעת מקנ' וצו' לעשות שטר עכ"ל ואם כן ה"ה ה"נ דאין שום נזק והקפד' למוד' אמדינן ליה לדעתי' דניח' לי' דליכתוב שטרא וזה פשוט. ומיהו לפמ"ש בסי' ל"ט סק"ד בהודאת קרקע אם מוח' מלכתוב אין כותבין ודוק' בסתם אמדינן לדעתיה ע"ש א"כ ה"ה ה"נ אם מוח' אין כותבין אבל בסתם כותבין וכמו בהודאת קרקע:

סעיף ל

 בבעה"ת כת' בשם הראב"ד משום די"ל משט' אני בך. ע' ש"ך שהוכיח מזה דס"ל להראב"ד דיכול לטעון משט' במוד' מעצמו ולפמש"ל בטעמו דא"י לומר משט' במוד' מעצמו דבעי' שיהי' אמתלא' להשטא' ואם אמר דרך שחוק והיתול אפי' באיסור לא מהימן ע"ש בדברינו סק"ח ובתובעו זה אמתלא' משום שזה המשט' בו אומר כשם שהשטית בי כך השטיתי בך והכא אמתלא' ניכר שהוצרך להשטות שיניח מעותיו בידו ובש"ך הרגיש בזה אלא שחשב' לדוחק ולפמ"ש הוא מחוור:

סעיף לא

 ע' סמ"ע שהק' דבתשובת הרא"ש כת' כיון שהלו' ראובן לשמעון ולוי בשותפות נעשו אחראין וערבאין זה לזה והי' יכול לתבוע כל החוב משמעון וכו' אבל לדעת הרמב"ם דפסק כוותי' המחבר ומור"ם א"י לגבות החוב מאיז' שירצ' א"כ למה סתם המחבר כאן כתשובת הרא"ש וה"ל לפרש אליב' דהלכת' היינו דוקא כשאין ללוי לפרוע כדי חלקו דאז גוב' משמעון כל החוב ובש"ך כת' דכיון דלוי כופר הרי הוא כאין לו וכ"כ בעל העיטור ע"ש. ודבריו נכונים וכן מבואר בש"ע סי' ע"ז. אמנם קשה כיון דאינו אלא מחמת ערב לדידן לא מהני בריוח שיעל' וכמ"ש הב"י בי"ד סי' ק"ע בשם המרדכי ובעי קנין דוקא וכ"כ בש"ך בי"ד סי' ק"ע סק"ה ע"ש וא"כ בשלמ' הרא"ש לשטתו דס"ל דכל א' נעש' לוה בכולו וא"כ גם בריוח נתחייב בכולו אבל לדידן דאינו אלא משום ערב ל"מ כי אם על הקרן ולא על הריוח וכמ"ש ולפי מה שנאמר דשנים שליו ביחד בשטר הוי כמו ערב היוצ' קודם חיתום שטר וגוב' ממשועבדים א"כ נתחייב בשטר כמו בקנין ומהני דהא טעמ' דב"י שם אינו אלא משום דהוי ערב שלא בשעת מתן מעות על הריוח ובעי קנין ושטר הוי כמו קנין להתחייב גם שלא בשעת מתן מעות וע' בסי' קל"א אלא לפי מ"ש שם בסי' פ"ז סק"י דשנים שלוו ביחד בשטר אינו אלא ערב בע"פ דהערבות אינו כתוב בשטר אלא דהוי כמו שותפין שחתמו יחד ונעשו ערבים בע"פ והשטר אינו אלא על גוף החוב כל א' במחציתו א"כ קשה אפי' אין לו לשני או שכפר כיון דל"מ ערב על הריוח איברא לפמ"ש בסי' קכ"ט דערב המקבל עיסקא מהני גם על השבח דהוי כשעת מתן מעות ע"ש א"כ א"ש דברי הש"ע ומזה ראי' למ"ש בסימן קכ"ט סק"ב: