קצות החושן על חושן משפט רצב


סעיף ה

 ילפינן לה ס"פ המפקיד מדכת' על כל דבר פשע וכת' בסמ"ע ז"ל ובפרישה כתבתי דנרא' דהיינו דוקא כשלא ידע השליח שהוא של אחרים או שאינו בר חיובא או שאין לו לשלם דאם לא כן הא קי"ל אין שליח לד"ע עכ"ל. וכת' הש"ך ז"ל בכאן הראה הגאון אמ"ו ז"ל כו' לפי שהכל תפסו על הסמ"ע כו' ואמרו דאישתמיטתיה ש"ס ערוכה דר"פ האיש מקדש דמבואר שם להדיא כו' משום דהוי שליחות יד וטביחה או מעילה שני כתובים הבאים כא' וכו' והגאון אמ"ו יישב דברי הסמ"ע כו' ככהנא מסייע כהנא ואמר דודאי לא נעלם מהסמ"ע דגבי שליחות יד שאני כו' דנפקא לן מעל כל דבר פשע אלא דקשיא למה יתחייב המשלח ישלם השליח אם יש לו לשלם ואין לו טענה דהשולח שלחו שהרי קי"ל דאשל"ד דברי הרב כו' דברי מי שומעין כו' למאי נ"מ אתי קרא גבי שליחות יד לחייב המשלח ומתרץ הסמ"ע משום דבעלמא יש מחלוקת בין הפוסקים די"א בשלא ידע השליח אמרינן יש שלד"ע וכו' וא"כ קאמר להפוסקים בעלמא היכא דלא ידע השליח אשלד"ע א"כ הכא גבי שליחות יד קרא אתי היכא שלא ידע השליח ולהפוסקים דבעלמא נמי אמרינן יש שלד"ע קרא אתי היכא דאין השליח בר חיובא וכו' דהריבוי אתי לחייב המשלח ולא לפטור את השליח הגע עצמך אם לא יהא למשלח לשלם ויהא לשליח לשלם יגרע כח המפקיד משאר בני אדם עכ"ל וע"ש בש"ך שכת' על דברי הסמ"ע שכן עיקר ובפרט לפמ"ש לעיל סי' קפ"ב דאפי' היכא דשליח לאו בר חיובא אשלד"ע וע' שם ולענ"ד גבי שליחות יד כ"ע מיקרי בר חיובא דאע"ג דשליחות יד דכתי' בשומרין שמו מוכיח עליו דלא מיירי בנתכוין לגוזלו ממש דא"כ אפי' שאר בני אדם נמי ומאי האי דחידש רחמנא בשומרין לחייב משום שליחות יד וע' בשטה מקובצת ס"פ המפקיד שכ' כמה אנפי בשליחות יד דשומרין ואינו בדין שאר בני אדם ועמ"ש בסי' רצ"א סק"ב מ"מ מיקרי השליח בר חיובא כיון דאלו הוי נפקד הי' חייב בדין שליחות יד דשומרים ולא אמרו דלא הוי בר חיובא אלא בכהן דאמר לישראל צא וקדש לי אשה גרושה אבל כהן לכהן מיקרי בר חיובא ואי מיירי דהנך לאו בני חיובא כלל וכגון בקטן או נכרי דאלו לית בהו דין שליחות כלל וגם בעיקר הדברים ליישב דברי הסמ"ע דלא רבי קרא אלא לחייב המשלח ולא לפטור את השליח אלמא לא מדין שליחות דהא בהקדש דאתרבי שלד"ע ולא מעל אלא המשלח ולא השליח והנרא' לענ"ד בזה ליישב דברי הסמ"ע לפמ"ש הרמב"ם פ"ז ממעילה ז"ל שלא מצינו בכל התורה כולה שלד"ע לבד ממעילה בלבד שלא יתערב עמו איסור אחר עכ"ל ובש"ס מצינו עוד שליח לר"ע בטביחה ומכירה ובשליחות יד וראיתי במוהרי"ט בחידושיו פ' האיש מקדש שכת' ז"ל מ"ש הרמב"ם שבכל התורה כולה לא מצינו שלד"ע אלא במעילה והרי שליחות יד דהוי שלד"ע וכן בטביחה ומכירה וכו' וי"ל לדעתו דהא דגלי בשליחות יד לאו מדין שליחות הוא אלא מדין פושע שחייב הכתוב את השומר בין שפשע ע"י עצמו בין שפשע ע"י אחרים לפי ששמירתו עליו והיינו דכתי' על כל דבר פשע אפילו דיבור פשע מיקרי הא אמר לשלוחו לשלוח יד באחרים שלא נעשה שומר עליו פטור והא דעביד לה בגמ' שני כתובים היינו משום דאי סלקא דעתך דנילף ממעילה לשתוק בשליחות יד ונילף ממעילה מדין שליח של אדם כמותו אף בשל אחרים כ"ש בממון שנתמנה שומר עליו וכו' וטביחה נמי אפילו טבחו ע"י קטן דלאו בר שליחות הוא מתחייב דומיא דמכירה דלא קפיד קרא אלא על מה שנהנו ממנו בין מן הבשר בין מן הדמים והא דחשיב לה שני כתובים היינו נמי דאם כן לשתוק בטביחה ונילף ממעילה וע"ש ולפ"ז ניחא דברי הסמ"ע כיון דהרמב"ם כת' דלא מצינו שליח לד"ע אלא במעילה וא"כ ע"כ בשליחות יד דחייב רחמנא מדין פשיעה הוא ולא מדין שליחות ולזה קשיא ליה דישלם השליח דבמעילה דגלי רחמנא שליחות א"כ שליח של אדם כמותו וממילא פטור השליח אבל בעלמא דאין שליח לד"ע ואפילו בשליחות יד נמי לאו מדין שליחות דאשלד"ע בכל התורה כולה וא"כ ודאי תיקשי דיתחייב השליח לזה כת' שלשה דרכים באופן שפטור השליח דאל"כ אשלד"ע דלא אתרבי מעל כל דבר פשע אלא לחייב המשלח מדין פשיעה ומ"ש הסמ"ע או שאינו בר חיובא יבואר לפנינו הדרן לדברי מוהרי"ט ע"ש שהקשה דהא אכתי אצטריך בטביחה לחייב אפי' במידי דלאו בר שליחות וכגון בקטן וע"ש שכת' דלא אמרי ממעילה וטביחה ה"ל שני כתובין אלא לב"ש אבל לב"ה אית ליה שני כתובין במעילה ושליחות יד ולב"ה שליחות יד אפשר דלא מחייב אלא במידי שהוא בר שליחות וע"ש ולי נרא' דא"צ לחלק שליחות יד מטביחה וכמ"ש גבי טביחה דלאו מדין שליחות אלא משום שנהנה וכו' ה"ה בשליחות יד משום שפשע ומאי דקשיא ליה דאצטריך לרבויי קטן לאו קושיא היא דהא במעילה נמי חייב אפי' ע"י חש"ו וכדתנן במעילה שלח ביד חש"ו אם עושין שליחותו בעה"ב מעל וע"ש בתוס' מעילה דף כ"א ד"ה נתנו ע"ג הקוף וז"ל דכיון דשליח דמעילה בהוצאה ושינוי רשות הוא דהוי והכא הוי שינוי רשות ע"י שליחות בר דעת לכך מסתבר ליה לדמויי להנך דמייתי דאין קפידא בבר דעת ומ"מ אצטריך למילף שליחות מתרומה דלא תימא אין שלד"ע ומבואר מדבריהם דבמעילה מחייב ע"י חש"ו ומשום דאתעביד שליחותא ואפ"ה אי לאו דרבי קרא במעילה של"ע לא הי' מחייב ע"י שליח וא"כ נרא' דה"ה בשליחות נמי מחייב ע"י חש"ו דהוא נמי משום הוצאה ושינוי רשות היא דהוה ועמ"ש בסי' קפ"ב ס"ק ג'. וא"כ שפיר קאמרי דה"ל שני כתובין טביחה ומעילה או שליחות יד ומעילה משום דא"כ ניליף ממעילה משום דאיתנהי נמי ע"י חש"ו ובטביחה ודאי משמע דאיתיה אפי' ע"י חש"ו מהא דאמרו שליחות בטביחה משום דכתי' וטבחו או מכרו מה מכירה ע"י אחר אף טביחה ע"י אחר ומכירה ע"י אחר אפי' מכר לנכרי או לקטן דהא קטן קונה מן התורה היכא דאי' דעת אחרת מקנה וא"כ ה"ה בשליחות יד נמי אפי' ע"י קטן מחייב אלא דמשום שליחות לא אתרבאי אלא במעילה ומש"ה המשלח חייב והשליח פטור כיון דהוא כמותו אבל בטביחה אינו אלא משום שנהנה ובשליחות יד משום שפשע ומש"ה צריך הסמ"ע לפרושי דבמקום דהשליח פטור דאל"כ השליח חייב כיון דאין שדל"ע בכל התורה כולה וכמ"ש ולפמ"ש דבשליחות יד חייב אפי' ע"י חש"ו כמו במעילה אם כן שפיר כת' הסמ"ע או שהשליח אינו בר חיובא וכמ"ש משכחת לה דאינו בר חיובא כגון בחש"ו:

אלא דבעיקר דברי הסמ"ע קשיא לי דהא השליח בלא"ה פטור כיון דאינו שומר ושליחות יד דכתי' בשומרין אינו אלא בשומרין וא"ז מדין גנב וגזלן דאפי' בכל אדם חייב וכמ"ש בשטה מקובצת ס"פ המפקיד לפרושי הך מלתא דשליחות יד דחדית לן רחמנא בשומרין משא"כ בשאר בני אדם וע"ש ועמ"ש בסי' רצ"א סק"ב וא"כ שליחות יד דשמו מוכיח עליו דמיירי בדיני שומרין בלא"ה שליח פטור כיון דאינו שומר וצ"ע. ואפשר דמ"ש הסמ"ע או שליח אינו בר חיובא מיירי נמי בהכי דהיינו שאינו שליחות יד דגנב וגזלן אלא שליחות יד דחייב רחמנא בשומרין ואם כן השליח אינו בר חיובא כיון דאינו שומר פטור מלשלם או שאין לו לשלם דאפילו עושה שליח בשליחות יד דגניבה וגזילה שהוא בכל אדם נמי נ"מ דחייב המשלח באין לו לשליח לשלם. ובטור סי' ש"ן כת' וז"ל עשה שליח לשחוט לו בשבת והשליח שחט בשבת כת' הרמב"ם שהוא חייב עכ"ל. ובמשנה למלך פ"ג מגניבה כת' עלה שאינו מדוקדק משום דנהי דריבה הכתו' שליח לד"ע גבי טביחה היינו שלא יתערב עמו איסור אחר דאל"כ השליחות בטל מחמת האיסור אחר שנתערב עמו שאין בו משום שליחות לד"ע וכמ"ש הרמב"ם פ"ז ממעילה לענין מעילה שם דוקא קדשי בדק הבית ולא קדשי עולה וכיון ששלח לשחוט בשבת הרי יש איסור אחר וכו' והרמב"ם לא כת' אלא עשה שליח לשחוט סתם והשליח שחט בשבת ע"ש. ולפמ"ש מוהרי"ט בכוונת הרמב"ם שכת' דלא מצינו שלד"ע אלא במעילה וטעמא דטביחה ומכירה משום שנהנה וכו' אם כן אפי' נתערב עמו איסור אחר כיון דלאו משום שליחות אתינן עלה אלא משום הנאה אבל במעילה שהוא משום שליחות לזה צריך שלא יתערב עמו איסור אחר דאל"כ השליחות בטל מצד איסור האחר ודו"ק:

 ותמיהא לן מלתא דהא אי' בירושל' פרק שור שנגח תני וכן שנים שהטילו לכיס זה מנה וזה מאתים ונגנבו חולקין לפי דמים ופריך והא תני באלין אבנים נגנבו מחצה לזה ומחצה לזה ופריק ר' שמלאי אבנים גסות הן. מבואר דבגסות שאין נבללין יחד מחצה לזה ומחצה לזה ואע"ג דרובא של א' מהם ודוקא במעות שדקין הן ונבללין יחד ולוקח הרבה ביחד ותלינן רובא במרובים ומיעוטא במועטין אבל בגסות מחצה לזה ומחצה לזה ואמאי ניזל בחר רובא וע' בנ"י ר"פ הבית והעליה ואפשר דירושלמי מיירי במקום גנבי ישראל דאז ה"ל קבוע וכמחצה על מחצה וכמ"ש בתשו' מיימוני לס' משפטים סי' כ"ח ז"ל אשר שאלת על ד' וה' כיסים אשר בתיבתך משלך ומשל אחרים ולקחה בתך ב' דינרים ואינה יודעת מאיזו כך אני דן בעיני כיון שלקחה מן הקבוע כמחצה על מחצה דמי ולא אזלינן בתר רובא ואין לחלק בין נפקד לאחר ולדמותו לנמצא ביד עכו"ם כיון שהישראל לקח מן הקבוע וכ"ש כאן שבתך לקחה הב' דינרים שהוא כמו נפקד דכל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד וכו' וכיון דהוי פלגא ופלגא הממע"ה שלום יצחק בר אברהם עכ"ל:

אמנם לולי דמסתפינא הייתי אומר במה שכתבו הפוסקים דאם נכרי לקח אמרינן כל דפריש מרובא פריש וכמ"ש בתשו' מוהרי"ל בשם תשו' מוהר"ח בעובדא דאתרוגים דעכו"ם מן הרוב לקח והובא בש"ך סקכ"ט ע"ש. ולענ"ד נראה דע"כ לא אמרו לחלק בין לקח עכו"ם ללקח ישראל אלא בלקח מתשע חניות מוכרות בשר שחוטה ואחד בשר נבילה דכיון דאיסור נבילה ליכא בנכרי ומש"ה לא הוי ביה דין קבוע כיון דאין הספק נוגע אליו כלל אבל באיסור גזל דנכרי מצווה כמו ישראל וחמיר ביה איסור גזל דאזהרתן היא מיתתן א"כ מה לי לקח ישראל ומה לי לקח נכרי וא"כ אפילו לקח נכרי שלא בפניו אמרינן ביה דין קבוע כמחצה על מחצה. וא"כ ניחא דברי הירושלמי באלין אבנים שנגנבו כיון דלעולם בגניבה ה"ל דין קבוע ואפילו נגנבו ע"י עכו"ם ודו"ק:

 ע' סמ"ע שכת' דאם גוללו תוך שלשים אסור לקרות בו ובש"ך כת' דסירכא דלישנא דטור הוא נקט דהא לדעת הש"ע גלילתו הוא אחת לי"ב חודש וע"ש ונראין דברי הסמ"ע גם לדעת הש"ע הוא והוא דודאי כל שלשים יום צורך הספר הוא דהא במציאה צריך לגלול א' לשלשים יום אלמא תיקון הספר הוא בא' לשלשים. אלא דבמפקיד מדעת שאני כיון דלא צוה לו ה"ל כמחל לו אותה טירחה אבל אם גוללו לשלשים יום ודאי תיקון הספר הוא וכמ"ש וא"כ מותר לקרות ביה כשגוללו לשלשים אפילו לדעת הש"ע דתיקון הספר לא ישתנה במפקיד אלא שמוחל לו אבל תוך ל' דאינו תיקון דהא אפילו באבידה לא הוצרך לגלול אלא א' לשלשים ומש"ה תוך ל' כשגוללו אסור לקרות בו וזה פשוט: