קבא דקשייתא נא


קושיא נא
*):

 *) השמטה: וכדי לבאר ביתר ביאור, אמרתי להאריך קצת בזה. דהנה מצינו עוד מחלוקת בכעין זה בגוזל על מנת לשלם, אם יש עליו תורת גזלן לעניין אונסין. דהשיטה מקובצת בבא מציעא (דף ס״א ע״א) סובר דלא הוי גזלן. ורק בשומר גלי רחמנא דחייב בשליחות יד. והריטב״א ז״ל בחידושיו שם סובר דגם באינש דעלמא שמיה גזלן, עיי״ש בד״ה כגון שנטלה על מנת לגוזלה. ועיין קצות החושן ריש סימן שמ״ח. ופלוגתתם תליא גם כן בדין הנ״ל, אם יש על זה תורת ממון. דהא קרא דסוף ויקרא, "והשיב את הגזילה" , אכפירת ממון הוא דכתיב, כמו שבועת הפקדון, כמו שכתב הנודע ביהודה חלק יורה דעה סימן פ״א לגבי גזל עכו״ם, ע״ש. ועיין בבבא קמא (דף קה:) דיש מחלוקת בהגירסא שם, דגירסת הרמב״ם ז״ל (פרק ח מהלכות שבועות הלכה י) הוא דאמר ליה שקול תורך בזוזי וזיל, אבל ברוצה ליתן דמים עבור החפץ הרי זה כפירת ממון.

 וכן ראיתי בהרב מלאדי ריש הל׳ גזילה, ובמקנה ריש סימן כ״ח, דאם גזל על מנת לשלם אינו עובר בלא תגזול, רק בלא תחמוד, וישראל לגבי בן נח אינו מצווה על זה, דגבי לא תחמוד "רעך" כתיב. אמנם לעניות דעתי זה תמוה מאוד, דהרי בני נח מצווין על חמס, כדכתיב "כי מלאה הארץ חמס" , וחמס היינו דיהיב דמי, כמבואר בש״ס סוף הכונס . ונהי דכתב בתוס' שם ד״ה מה בין – דחמסן דקרא מיירי בלא יהיב דמי, אבל דבריהם תמוהין, דהרי בירושלמי פרק ד דבבא מציעא הלכה ב ובמדרש ריש נח מבואר דחמס דקרא לא מיירי בגזילה, רק בפחות משוה פרוטה, והש״ס דילן  סובר דמיירי בעל מנת לשלם. הרי דאפילו בעל מנת לשלם דינו כגזלן לכל דבריו. ועוד, אם כן ישראל שנטל חפץ מעכו״ם על מנת לשלם יהיה החפץ נקנה להישראל, דהא לא קיימא לן כדעת היראים דגזל עכו״ם לא מיקרי "לכם", כמבואר ברמ״א חושן משפט סימן רפ״ג סעיף א. וגם יהיה ישראל עובר בבל יראה על פקדונו של עכו״ם אפילו בלא קיבל עליו אחריות, כיון דבידו לזכות בו. ולכאורה מוכח כן גם מש״ס כתובות (דף ל ע״ב) בזר שאכל תרומה, ממה דלא מוקי לה הש״ס דמיירי בגזל על מנת לשלם ובאין כאחת מאחר דלא נעשה גזלן מקודם. וכן מוכח ממה שהקשו בתוס' פסחים  ד״ה בדין, דאיך משכחת שיאכל חמץ של עכו״ם והחמץ לא יהיה באחריותו מקודם. והא שפיר משכחת לה בכגון שגוזל על מנת לשלם. ואם כן מוכח לכאורה דגם בעל מנת לשלם נעשה גזלן:

 אך באמת אין מכל הלין ראיה כלל. דוודאי היכא שמשתמש בהחפץ, לכולי עלמא נעשה גזלן, אף על פי שמשתמש על מנת לשלם, כמבואר להדיא בבבא קמא  בתוקף ספינתו של חבירו אדעתא דאגרא, והספינה לא קיימא לאגרא, אינו מחוייב לשלם, רק פחתה, מטעם דגזלן אינו משלם שכר תשמיש. הרי דשוכר שלא מדעת הוי גזלן אליבא דכולי עלמא; והיינו כיון שמשתמש בה, התשמיש עושהו לגזלן, אף על גב שמשתמש על מנת לשלם: 

 אמנם העיקר לענ״ד דהוי גזלן אפילו היכא שלא השתמש בו. וראיה לזה מהא דקידושין סוף פרק האומר , דאמר ליה ר' שמלאי לאושפזיכניה: זיל גנוב ואיזדבן בעבד עברי. והרי אכתי איך היה מותר לישא שפחה כנענית אחרי שיודע בנפשו שגנב על מנת לשלם, דהיינו שימכרוהו הבית דין בגניבתו וישלמו להנגנב. ואין לומר: כיון דמכל מקום ימכרו אותו כדין, כיון דאין הבית דין יודעין את מחשבתו, משום הכי מכירתו מכירה ושפיר מותר לו לישא שפחה כנענית. דזה אינו, דאם כן למה היה לו לר' שמלאי ליתן עצה שיגנוב ויעבור אאיסור גניבה [וכמו שבאמת הקשו כן ברש״י ותוס' שם]? והלא שפיר איכא עצה בלתי איסור גניבה, כגון שיודה בפני בית דין שגנב. וליכא למימר בזה אין אדם משים עצמו רשע, דהא נאמן לגבי הממון, והבית דין ימכרוהו כדין. אלא על כרחך דכל שהאמת הוא שלא גנב, לא מיקרי המכירה כדין:

 וראיתי לבעל עטרת חכמים בחידושיו לקידושין פרק קמא בסוגיא (דף ט״ו) דלו ולא לבעל חובו, שכתב דבמודה שגנב אינו נמכר, כיון דאינו נאמן לנו על הגניבה, רק לגבי הממון גרידא, וגזרת הכתוב הוא דאינו נמכר אלא על גניבה, לא על שאר חיובים. וזה תלוי אם הודאת בעל דין מטעם נאמנות (עיין קצות החושן סימן ל״ד ס״ק ד). ויש בזה להאריך. אך לדעתי נראה ברור, דלעולם ליכא מכירת בית דין אלא במקום שחייב כפל, כפשטא דקרא, אבל במודה שגנב או בגנב על מנת לשלם דליכא כפל אינו נמכר כלל. ולא עוד, אלא אפילו היכא דהשתמש בהגניבה, דכתבתי דבכהאי גוונא לכולי עלמא נעשה גזלן, היינו רק לעניין שיהיה עליו שם גזלן, אבל לא נעשה גנב שיתחייב כפל, דעניין השתמשות הוא רק עניין גזילה, לא גניבה, אע״פ שמשתמש בהצנע. כדמוכח משואל שלא מדעת דקרי ליה הש״ס (ב״מ מ״ג, א) גזלן, דלכאורה למה לא יהיה עליו שם גנב להתחייב בכפל, והלא נטל בלתי ידיעת הבעלים. ובחידושי הרי״מ ז״ל סימן רצ״ה סק״ד נתקשה בזה ולא תירץ כלום. אבל לדעתי פשוט, כיון דשואל שלא מדעת אינו חייב באונסין עד שישתמש בו, כמבואר בטור חושן משפט סימן רצ״ב, ואפילו במקום שהבעלים מקפידין, כדמוכח ברמב״ם פ״ב מהלכות שלוחין הלכה ב׳ ושולחן ערוך סימן קפ״ח גבי צלוחית. ודברי הנתיבות בסימן רצ״ב סק״ג תמוהין. וממילא כיון דצריך שישתמש בו דווקא, שוב שפיר אין עליו שם גנב ושפיר אמרו שואל שלא מדעת גזלן דווקא, וזה ברור:

 ואם כן שוב קשה, איך אמר ליה ר׳ שמלאי זיל גנוב, והלא כיון שיודע בעצמו שאינו גנב להתחייב בכפל כיון שנטל על מנת לשלם, כנ״ל, ואם כן הוא יודע בעצמו שאין מכירת הבית־דין מכירה, ואיך יהיה מותר לישא שפחה? ועל כרחך מוכח מכאן דגוזל על מנת לשלם חייב באונסין, וגונב על מנת לשלם חייב כפל. ואם כן מוכח להדיא, דאם מכחישין את עצמן בין החפץ להדמים חשיב כפירת ממון. ואף דקיימא לן  בשילם ולא רצה לישבע דאינו מחויב לישבע שבועה שאינו ברשותו מן התורה, אלא שבועת המשנה מחמת תקנה? לא קשה מידי, דהתם הטעם הוא דמכיון ששילם, הרי קנה את הגניבה למפרע ונעשה כאומר כו'. ואם כן, לפי טענת השומר שנגנב או שנאבד, הרי הוא כופר בגוף השמירה, ושבועת השומרין ליכא, רק אם הוא שומר באמת ורוצה לפטור את עצמו בטענתו, מה שאין כן בשילם ולא רצה לישבע הוא כופר בגוף השמירה: 

 ומה דמבואר בש״ס בכמה דוכתי (בב״מ דף מ״א. ודף צ״ד.) דלא שייך בשומר שכר טוען טענת גנב כיון שחייב לשלם, אף דמכל מקום איכא כפל מחמת שרצה לגנוב גוף החפץ. ואפילו בשילם, דכתבתי דליכא שבועת התורה ומיקרי רק כופר הכל, מכל מקום זהו רק מדרבנן, דחכמים תיקנו שיהיה נעשה כאילו אומר לו לכשתיגנב כו', אבל מדאורייתא בוודאי לא אמרינן הך נעשה. ואם כן שפיר שייך כפל מן התורה אף בשומר שכר. אך בזה נראה לי עיקר כמו שכתב בחידושי הרי״ם ז״ל שם, דשבועת הדיינין לעולם לא שייך היכא שכופר בהחפץ ומודה בהדמים, כיון שאין יכולת ביד בית דין לכופו אפילו אם לא ירצה לישבע. ועל כן, כיון דטוען טענת גנב לא הוי, רק כשהדיינים משביעין אותו, כמבואר בבא קמא (דף ק״ו ע״א), משום הכי לא שייך כפל בשומר שכר בטוען טענת גנב. אבל לעניין שבועת הפקדון ולכל דיני תורה שפיר מיקרי כפירת ממון בכופר בהחפץ ומודה בהדמים. כן נראה לי: