קצות החושן על חושן משפט סב


סעיף א

 ואפילו יש לה מגו אינה נאמנת. ש"ך:

 ואם האשה מחלה החוב ללוה נראה דזכה הלוה דהא אם מתה טוענין ליורשי' שהם שלה ולדידה הוא דאין טוענין דאם היו שלה היתה יכולה להביא ראי' ואם כן השתא דמחלה ללוה טוענין ללוה שהם שלה ואפילו האשה קיימת ועמ"ש בס"ק ד':

 בש"ך הוכיח מזה דשותף שמצא מציאתו לעצמו ומשום הכי הקשה על הרמ"א דפסק בסימן קע"ו דשותף שגנב או גזל או מצא מציא' לאמצע ע"ש:

ובתומים כתב דשם מיירי בסתם דאמרינן מסתמא אדעתא דשותפות זכה בי' והמגבי' מציאה לחבירו קנה חבירו אבל אם אומר להדיא בשעה שמגבי' לעצמו ולא לחבירו אני זוכה פשיטא דהוא שלו כיון דלא נתכוין לזכות לחבירו ובכהאי גוונא מיירי כאן מציאה מצאתי ונתכוונתי לזכות בו לבדו ע"ש. ומאי דפשיטא לי' מספקא לי טובא דנראה לפי דעת הראב"ד והרשב"א דשותפיסן יכולין להקנות זה לזה דשבל"ע וכתבו בטעם הדבר משו' דהוי כמו יקדשו ידיך לעושיהן וכיון דגופן בעולם הרי הם מקנים גופם כמו בעבדים והובא בבית יוסף סימן קע"ו עיין שם ואי נימא דהי' דעת השותפיסן בסתמא שיהי' הכל לאמצע הן מציאה או גניבה או גזילה אם כן הרי מקנים ידם וגופם זה לזה לכל מלאכה אשר יעשה ותו אינו יכול לומר לעצמי זכיתי כיון דהיד הוא לשותפיסן בשוה והך דגנב או גזל לאמצע הוא דעת הג"מ והוא ס"ל דאפילו בלא קנין אין השותפיסן יכולין לחזור אפילו בריוח דלהבא אם כן ודאי אין יכולין לחזור ולומר לעצמי מצאתי וזכיתי לא לזולתי ואולי נאמר דהרמ"א ס"ל להכריע במציאה דוקא בסתמא ולא הי' חזרה אבל אם היה. חזרה לא והעיקר כדברי הש"ך דמשמע מכאן דמציאה אינו לאמצע:

 כתב בש"ך ז"ל וה"ה נתן מתנה בחייו ומח וכן באשה כן הוא בתשובת מהר"ל ן' חביב ס"ס נ"ח וכן הוא בתשובת מוהר"מ במרדכי פרק חזקת הבתים המתחלת ראובן נשא לאה והוליד ממנה חנוך וכו' דהבאים מכחה טענינין לי' כמו ליורש ופשוט הוא דהא ק"ל בכל דוכתי טוענין ליורש וללוקח ומקבל מתנה ע"ש. ולא אדע למה כתב נחן מתנה ומת דהא אם חי נמי טוענין ללוקח ואפילו אם המוכר טוען כדברי המערער לא משגיחינ' בי' ואינו נאמן לחוב לאחרים אלא לעצמו הוא דנאמן לחוב וכאן דאיהו אינו נאמן מדלא מייתי ראי' אם כן כיון שנחן לאחר נימא דיש לו ראי' והא דאינו מבי' ראייתו אין זה נאמן לחוב לאחרי' ואפשר דכיון דהא דהניח יתומים טוענין ליורש היינו דוקא בשטרו' אבל במטלטלין אין טוענין וכמ"ש בש"ך אחר זה עיין שם וכיון דהמוכר.שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול אם כן אה נתן השטר לאחר והוא חי אין טוענין ללוקח דכיון דשעבוד הגוף נשאר אצלו ויכול למחול הרי נאמן להפסידו וכמ"ש בשלחן ערוך סימן ס"ו סעיף ט"ו במוכר שטר חוב לחבירו ואין המוכר רוצה לישבע דמפסיד הלוקח כיון דיכול למחול ועיין שם בש"ך וה"נ כיון דיש לו כח למחול יכול להפסיד זכות המקבל מחנה ואם אינו מביא ראי' הרי הוא כמודה שאינו שלו כמו מוכר שאינו רוצה לישבע. ולפי זה אם היו שטרות כתובים על שמו בקנין קרקעות וכיוצא דבזה לא שייך מגו דאי בעי מחיל אפילו לא מת נמי טוענין ללוקח ומקבל מתנה והא דאינו מביא ראי' לא גרע מאלו הודה המוכר דאינו שלו דאינו נאמן להפסיד זכות המקבל והלוקח ועמ"ש בסק"ב: