קצות החושן על חושן משפט רמה


סעיף ב

 בפ"ט מהל' זכיה ומתנה כתב הרב המגיד בשם הרשב"א שנחלקו בקנין אתן וכ' עלה ז"ל וצ"ע באתן לך היאך יקנה שהרי נתבאר פ"ד דהכותב בשטר אתננו לא קנה כדאית' בגיטין ואפשר לדעתם דטפי עדיף קנין משטר עכ"ל ומזה הוא דכתבו האחרונים פשיטות לחלק בין קנין לשטר וע' ב"ח והאי דשטר הוא בפ' השולח (דף מ') אתננו ר' אומר קנה וחכ"א לא קנה וא"ר יוחנן וכולן בשטר וא"כ מבואר דגבי שטר לא מהני אתן. אמנם אין זה מוכרח כיון דהרב המגיד לא כתבו בפשיטות ובלשון אפשר הוא ומה דקשיא מהך דפ' השולח נראה כיון דאפילו למ"ד קנין אתן מהני ולא הוי קנין דברים אבל עדיין לא זכה בו אלא דמהני קנין אתן לענין שמחויב ליתנו וכמ"ש בתשו' מוהרי"ו סי' קמ"ג על מי שכ' לאשתו בשעת קנס שיעשה כ"וכ לכתובה כו' דאע"ג דיש מרבותינו פליגי ואמרי באתן לך מהני ק"ס היינו משום דכיון דקיבל עליו בק"ס צריך ליתן ולקיים מה שקיבל עליו בק"ס כו' אבל כל זמן שלא נתן לא זכתה וע"ש וע' בית שמואל באה"ע סי' נ"ט וז"ל עוד יש לפרש אפילו אם עשה ק"ס ליתן מתנה לפ' אין שום זכות למקבל אלא כופין את הנותן לקיים את הקנין ואם מת ולא נתן אין מוציאין מיורשיו ע"ש. וא"כ א"ש הא דתני באתננה ר' אומר קנה וחכ"א לא קנה דעיקר פלוגתא אינו אלא אם קנה עכשיו דלרבי זוכה וחכ"א לא קנה והיינו דעכשיו לא קנה כיון דהוא לשון הבא אבל מודי חכמים דמחויב ליתן כאשר כתב בשטר. שוב ראיתי בס' בני יעקב ומפרש נמי להך ברייתא דאתננה דהיינו אם קנה עכשיו. ובתוס' פ' מי שמת דף קמ"ט ד"ה דהא דקא מגמרי ע"ש ז"ל ועוד היה אומר ר"י דלא אמרינן מצוה לקיים דברי המת אלא באומר לו פה אל פה וחזר בו ר"י מדקאמר בהשולח דף מ' עשיתי פ' עבדי ב"ח וכו' אמר ר' יוחנן וכולן בשטר וא"כ הא דתני בתר הכי אעשנו בן חורין ר' אומר זכה וחכ"א לא זכה אלא כופין את היורשין כו' ע"ש והיינו דגרסי שם בברייתא וחכמים אומרים לא זכה וכופין את היורשין וכמ"ש שם בחידושי מוהרש"א ואי נימא דקנין אתן מהני וה"ה שטר לענין שיתחייב ליתן א"כ למה תני וכופין את היורשין ליתני בדידיה לא זכה וכופין אותו לשחררו במה שכ' אעשנו בן חורין. מיהו נראה דגבי עבד כיון דיד עבד כיד רבו ואמרי' ר"פ הזורק יד דעבד דמהני היינו משום דגטו וידו כאין כא' ע"ש וכיון דלא זכה עכשיו ועבדו הוא אין יד זוכה לו בשטר שיתחייב לשחררו כיון דיד עבד כיד רבו וכיון דלא זכה עכשיו גם בחיוב לשחררו לא זכה וכמ"ש וע"ש בתוס' פ' מי שמת דמוכרח דלא הוי גרסי בברייתא וכופין את היורשין אלא בשחרור אבל לא בשדה דתוס' שם סברי דלא אמרינן מלדה"מ היכא דלא הושלש אלא בעבד שמוחזק בעצמו ודו"ק ועמ"ש בסי' רנ"ב ס"ג:

 כ' בסמ"ע ז"ל נראה דמור"ם איירי בבע"ח שיש לו על המקבל שטר בעדים דאז כל נכסים משועבדים לו ולאו כל כמיניה להפקירן ולאפקועי ממשועבדים מאחר דכבר זכה בו המקבל. ובט"ז כ' ז"ל בסמ"ע פי' דמיירי בשטר ולענ"ד דה"ה במלוה ע"פ כיון שאין לו ממה לשלם אלא מזה אין בידו להפקירן ולהזיק בידים לחבירו ויש הוכחה לזה ממה דק"ל דאין אדם נאמן לומר על מה שת"י שהוא של אחרים כמ"ש בסי' צ"ט ואם יכול להפקירן יהיה נאמן במגו שהיה עכשיו מפקירו אע"כ דאינו יכול להפקירן עכ"ל. ואינו הוכחה לפענ"ד דהא במתנה ודאי יכול ליתן ואין בע"ח גובה ממתנת מטלטלין א"כ בלא"ה יש לו מגו אלא כבר כתבו בו ראשונים גם אחרונים או משום דהוי מגו במקום חזקה דחזקה כל מה שיש ת"י הרי הוא שלו או משום דאינו רוצה ליתן שלא ירצה להחזיר לו אבל באומר שהוא של אחרים יודעין שאינו שלהם והובא דברי תוס' והרב המגיד בזה בש"ך בסי' כ"ט ע"ש א"כ ה"ה דמגו דמפקיר אינו מגו מהנך טעמי. אלא דבעיקר הדין נראה כדברי הט"ז דאפילו במלוה ע"פ נמי בע"ח גובה מהפקר וראיה ברורה מהא דכ' בש"ע סי' ער"ה סעיף ל"א גר שמת ובזזו ישראל נכסיו והיה עליו מן חובות כל מלוה שנגבית מן היורשין ומן הלקוחות נגבית נמי מאלו ואין גובין מהם אלא בשבועה וכ"כ בטור שם ומבואר דכל מלוה שנגבית מן היורשין גובה מהפקר וא"כ מלוה על פה דנגבית מן היורשין גובין מהפקר ואפילו בהפקר מודעת נמי מלוה ע"פ גובה וכדמוכח מדברי הרב המגיד פ"ח מזכי' ז"ל כ' בעל העיטור אם ישראל יש לו מלוה בשטר או בעדים על המת ומת בתוך זמנו הרי הוא כמשכון של גר ביד ישראל ואם בא ישראל אחר והחזיק בנכסיו של גר אינו יכול להחזיק כשיעור החוב עכ"ל. ומ"ש בתוך זמנו אעדים קאי דאי בשטר אפילו לאחר זמנו וכ"כ הרשב"א כדבריו ואמר אף על גב דכשמת הגר נעשו כל נכסיו הפקר אין שעבודו של זה נפקע דלא עדיף הפקר מהקדש ובהקדש דמים קי"ל בערכין דמיסיף עליו דינר ופודה הנכסים וכן נ"ל אפילו אין לו אלא מטלטלין והא דקאמר משכונו של גר ביד ישראל משום דבעי למימר ובא ישראל אחר והחזיק בה קנה השאר עכ"ל הרשב"א ועיקר עכ"ל ומדכתב דלא עדיף הפקר מהקדש דמים ממילא מוכח דאפילו הפקר מדעת אינו מפקיע מידי שעבוד ואפילו במלוה ע"פ ועוד למדנו מדברי הרשב"א דאפילו במטלטלין דמדינא דגמ' לא משתעבד אפילו במלוה בשטר ומהפקר גובה אפילו במקום שאינו גובה מיורשין כגון מטלטלי דיתמי דלא משתעבד אבל מטלטלי דהפקר משתעבד מדכתב הרשב"א והא דקאמר משכונו של גר כו' דהוא מטלטלין וצ"ל הא דכ' בש"ע סי' ער"ה כל מלוה שנגבית מן היורשין כו' לא בא אלא לענין דינא דפרעון דהיינו במקום דלא חיישינן לפרעון והוא בשלש דרכים שנגבית מן היורשין כמבואר בסי' ק"ח אבל באמת אפי' במטלטלין דאינו נגבית מיורשין גובין מן ההפקר ומשום דגרע מיורשין ומשום דהשתא תקנת הגאונים דמטלטלי דיתמי משתעבדי להכי כתב כל מלוה שנגבית מן היורשין ולדינא דגמ' הפקר גרע מיורשין וכמ"ש ועמ"ש בסי' קי"ז סק"ג:

שוב ראיתי בשלטי גבורים פ' חזקת (דף קפ"ד) ז"ל ומסופקני אם הדין כך בארם שהפקיר כל נכסיו ובאו אחרים לזכות בהם אם דנים כמו הזוכה בנכסי הגר לענין פריעת החובות שזכרנו או דלמא כיון דדרך להשתעבד לבע"ח נכסים דעתיד למיקני אכתי שעבוד הבע"ח על המפקיר הוא וצ"ל עכ"ל. ולי נראה דלית ביה ספיקא דודאי אינו גובה דכיון דכתב הרשב"א דלא עדיף הפקר מהקדש וגבי הקדש נמי שעבוד נכסים אכתי על הבע"ח בעתיד למיקני דאינו בכלל הקדש דאין אדם מקדיש דשלב"ל ואפילו לא כ' לו דאקני ממילא משועבד מיניה ואפילו מגלימא דעל כתפי' וכיון דמדינא גובה מהקדש דמים והא דמוסיף דינר אינו אלא משום שלא יאמרו כו' א"כ מהפקר ודאי גובה וז"ב:

{{משע|קצות|ג|גובה ממנה כ' בסמ"ע ז"ל אין לפדש דכוונת מור"ם הי' למ"ש הנ"י בפ' י"נ והביאו בד"מ דכתב דאף אם הוא הפקר וכל הקודם ב' זכה מ"מ אם קדם בע"ח וזכה בו נפטר המקבל מחובו ולא מצי למימר האי מהפקירא קא זכינא וחובי במקומו עומדת ע"ש דאם כן לא ה"ל למור"ם לכתוב בהאי לישנא דבע"ח גובה ממנו עכ"ל. ותמהני בזה כיון דבהפקר קודם זכה אמאי לא יכול הבע"ח לזכות בו מתורת הפקר כמו שאר כל אדם והחוב כדקאי קאי ואי משום דבע"ח גובה מהפקר וכמ"ש בסק"ג וכיון דשעבודו עליו לא מצי זכי ביה מתורת הפקר דהא בע"ח נמי גובה ממתנת שכ"מ ואפ"ה בשכ"מ שאומר מנה לפ' בעל חובו רצה בחובו נוטלו רצה במתנתו נוטלו וכמבואר בש"ע סי' רנ"ג סעיף ח' ע"ש וא"כ בהפקר נמי רצה בחובו נוטלו רצה מהפקר זוכה:

והמעיין בדברי נמוקי יוסף יראה דאין זה מוזכר שם וז"ל הנ"י שתק ולבסוף צווח קנינהו וכל הקודם בהם זכה בהם כדאמר בכריתות פרק המביא אשם אמר ר"ל הנותן מתנה לחבירו ואמר הלה אי אפשי בה כל המחזיק בה זכה בה ואסיקנא התם כר"ל וטעמא דהנותן כבר סילק עצמו מהם אמר המחבר וכיון דשתק זה קנאה לענין שלא תחזור לנותן ומיהו אם באים בעלי חובות של מקבל וגובין ממנה בעל חוב המקבל נפטר הלה מחובו זה נראה דעת הריטב"א ז"ל עכ"ל והיינו אם באו בע"ח של מקבל וגובין ממנה ומשום דהפקר אינו מפקיע מידי שעבוד וכמ"ש הרשב"א ועמ"ש בסק"ג נפטר המקבל מחובו אע"ג דכבר הפקיר המקבל כיון שנפרעין מהם מפטר מחובו וזה פשוט בכוונת נ"י דאלו למ"ש הסמ"ע דמיירי שבא בע"ח והחזיק מהפקר לא שייך לישנא דבאים בע"ח של מקבל וגובים ממנה כיון דמהפקירא קא זכו לא בתורת גבי' וזה נמי כוונת ד"מ שם ע' שם וזה נמי הך דינא שכתב הרמ"א דכ' ואם יש לו בע"ח גובה ממנו היינו מאחרים הזוכים אבל הבע"ח עצמו שהחזיק בהפקר רצה נוטלו בחובו רצה נוטלו מן ההפקר בתורת זכיה וכמו בשכ"מ סי' רנ"ג סעיף ח' וכמ"ש וזה ברור. ודע דהא דבע"ח גובה ממנו היינו בדלית ליה נכסי אבל באית ליה נכסי המחזיקין בהפקר אומרים הנחתי לך מקום לגבות ואחרון אחרון נפסד אין לו גובה משלפניו וכמבואר בטור וש"ע סי' ער"ה סעיף ל"ה ע"ש ומכ"ש אם יש מקום לגבות אצל הלוה אלא דמיירי שאין לו לבע"ח ממה לגבות עכשיו וע' מ"ש בסי' קי"א סק"א:

סעיף יא

 ע' ש"ך שפי' דהיינו מ"ש הטור בשם הרא"ש דבשכ"מ אם שתק מתחלה בשעה שאמר ליתנה לו ה"ל כאלו שתק בשעה שבא לידו דדברי שכ"מ ככתובין ומסורין וכ"כ הרי"ף והובא בסמ"ע והא דכ' בל' וי"א לפי שהרמב"ם לא חילק ובסמ"ע ס"ק ט"ו כתב דאפשר גם הרמב"ם ס"ל הכי לדינא אלא דלא איירי שם פ"ד מזכי' מדין מתנת שכ"מ ע"ש. ואיכא למידק נהי דמתנת שכ"מ ככתובין ומסורין וכאלו מטא לידי' דהא מתנת שכ"מ אינו קונה אלא לאחר מיתה ואלו אמר משוך פרה זו ולא תיקנה אלא לאחר שלשים שניהן חוזרין הנותן והמקבל כיון דעדיין לא זכה בה וא"כ ה"נ במתנות שכ"מ אפי' נתרצה בפי' אמאי לא יוכל לחזור בו המקבל קודם שמת שכ"מ כיון דעדיין לא זכה בה וכן במקדש לאחר שלשים שניהן חוזרין האיש והאשה וכיון דחוזר בו א"כ הדרא לנותן וצ"ע:

ונראה לפמ"ש הרא"ש ספ"ק דגיטין גבי הולך מנה לפ' וז"ל ואי שכ"מ הוה חזינן אי איתי' למקבל בשעת מתן מעות יחזרו ליורשי מי שנשתלחו לו דקי"ל דברי שכ"מ ככתובין ומסורין ואע"ג דלא קני אלא לאחר מיתת הנותן אפ"ה קונה אע"פ שמת מקבל בחיי נותן ואפי' נולדו יורשי מקבל אחר מיתת הנותן ואע"ג דבשעת מיתת הנותן לא היה ראוי לקנות וגם המקבל לא קנה בחייו כיון שמת בחיי נותן אפ"ה קנה משום דדברי שכ"מ לענין לקנות לאחר מיתה חשובין ככתובין ומסורין למפרע משעת נתינתו הלכך כיון דאיתיה למקבל בשעת מתן מעות הוברר הדבר שזכה משעת המתנה ומורישו ליורשיו עכ"ל וא"כ ה"נ כיון דאחר שמת הוברר הדבר שזכה למפרע משעת המתנה ומש"ה אין המקבל יכול לחזור כיון דכבר זכה בה תיכף אם ימות. ומיהו לפי שטת הרשב"א בחידושיו ספ"ק דגיטין דאין מתנת שכ"מ קונה אלא לאחר מיתה והא דמת מקבל בחיי נותן מהני במתנת שכ"מ היינו משום דהולך כזכי בשכ"מ ומשום דאלים דיבוריה וכן בטור סי' קכ"ה בשם הרמ"ה דטעמא משום דהולך כזכי ע"ש וכן משמע מדברי הר"ן ספ"ק דגיטין שם תמה על דברי תוס' שכתבו דזוכה מקבל למפרע דהא מתנת שכ"מ אינו אלא לאחר מיתה וכיון דמת מקבל אינו קנין למת ע' שם וא"כ לשטת הרמ"ה והרשב"א והר"ן דמתנת שכ"מ אינו זוכה אלא לאחר מיתה ולא למפרע א"כ ודאי במתנת שכ"מ אפי' נתרצה המקבל בפירוש יכול לחזור המקבל קודם שמת הנותן והדרא למארי' וא"כ שפיר קדם ב"י לכתוב דין זה בשם י"א דלאו כ"ע הכי סברי וכמ"ש ודו"ק ועמ"ש בסי' קכ"ה ס"ק י' ובסי' ר"ן סק"א: