קצות החושן על חושן משפט עח


סעיף א

 כת' הסמ"ע דוקא שתובעו ברי אבל לא כשטוען שמא מרדכי רב"ק וע' ש"ך דחולק וכ' דלא פסק המרדכי כן אלא בצירוף טעמים אחרים עכ"ל והכי מוכח בתשובת הרא"ש שהביא בטור סי' ע"א וע"ש ודבריו נכונים דודאי טענינן ליורש כל מה דאביהן מצי למיטען ואין זה טענת שמא אלא כמו טענת ברי דהא טענתא דאביהן טענינן להו. אלא בזה ראוי לספק היכא דהוא עצמו טוען ספק מאי מי נימא כיון דמלו' טוען שמא אינו נוטל וכמבואר בסי' נ"ט בשטר או נימא כיון דהחזק' דתוך זמנו עדיפא משטר דהא בשטר צריך שבוע' ותוך זמנו א"צ ומדברי הש"ך נרא' דלא בא לחלוק על הסמ"ע אלא בשמא דיורשין ולפי מ"ש הב"י בסי' נ"ט בשם בעה"ת בטעמ' דמלו' בשטר וטוען שמא אינו נוטל משום דדמי לחשוד דאפיק שטרא ואמר לוה פרוע דפקע שטרא דאינו יכול לישבע וע"ש א"כ תוך זמנו דלא בעי שבוע' נוטל המלו' אפי' טוען שמא מיהו לפמ"ש בסי' נ"ט טעמא דידן דאין המלו' נוטל בטוען שמא לאו משום ה"ט הוא דאנן קי"ל דחשיד דאפיק שטרא נוטל בלא שבוע' אלא הטעם הוא משום ברי ושמא ברי עדיף וע"ש וא"ש אפשר דאמרי' נמי בתוך זמנו ברי ושמא ברי עדיף או אפשר כיון דחזק' בתוך זמנו אלים טובא מהני למלו' אפי' בטוען שמא וצ"ע מיהו בטוענין שניהן שמא המלו' והלו' לא גרע חזקה דתוך זמנו משטר דנוטל המלו' במלו' בשטר בטוענין שניהן שמא כיון דלא שייך ברי ושמא ברי עדיף ועמ"ש בסי' פ"ד סק"ב:

 כת' הש"ך ואם יש ע"א על הזמן והוא אומר פרעתיך ת"ז ה"ל משואיל"מ וכ"כ בסמ"ע סי' ס"ה ועמ"ש בעי' ע"ה סק"י בזה וצ"ע:

 ובש"ך ז"ל צ"ע למה הוחזק כפרן והא יכול לומר ודאי פרעתיך תוך זמני אלא שמאחר שלא הייתי נאמן הוכרחתי לפורעך אחר זמני ומה"ט מספק' ליה לרבינו יקר במרדכי שם בזה מיהו נרא' דהיינו דוק' בטוען כן שפרעו אח"כ ואומר שהוכרח לפרעו שנית לפי שלא הי' נאמן אבל אם מוד' שלא פרעו שנית אלא אומר שפרעו כבר תוך זמנו ועומד בטענתו הראשונ' אינו נאמן במגו דפרעתי אח"כ דנאמן דא"כ הורעת כחו של מגו דטען פרעתי אח"כ למה פרעו אח"כ ואי משום דהוכרח לפרעו שנית לפי שלא הי' נאמן הא נאמן הוא בטענתו הראשונ' ואם בודאי אינו פורע אחר זמנו תו ליכ' מגו ע"כ צריך אתה לומר דזה ודאי צריך לפורעו שנית ואינו נאמן במגו דפרעתי אח"כ ומשום דלא אמרינן מגו במקום חזק' אלא היכ' דשייך הפה שאסר הוא הפה שהתיר וכמו שיתבאר בסק"ו וא"כ הכא לא אמרינן מגו או משום דאינו טוען ברצון פרעתי אח"כ שלא יאמינו אותו מעולם שפרע שני פעמים דהשת' כיון דאינו נאמן בטענתו הראשונ' במגו דפרעתי אח"כ שפיר מצית אמרת דנאמן לומר פרעתי אח"כ דהא מוכרח לפורעו שנית לפי שאינו נאמן בטענתו הראשונ' ובתומים ראיתי שכת' להוכיח כדברי הרמ"א ממ"ש בעה"מ בסוגי' דשכיר היכא דשכיר שהביא עדים שתובעו בזמנו ואמר פרעתי דשורת הדין שכיר נשבע ונוטל אזי אפי' עבר זמנו לעולם השכיר נשבע ונוטל דלית ליה מגו דלאחר זמנו פרעו דהא אמר בזמנו פרעו וזה מבואר דלא מצי טעין בשביל שפרעתי שאינו נאמן החזרתי ופרעתי לך דאל"כ הא עדיין יש לו מגו ודוחק לומר דאף דאי טעין כן נאמן מכל מקום מגו ליכא דהוא טענ' חלוש' לסתור דבריו דהא לפי הנ"ל אינו טענ' גרוע' עכ"ל ולפי מ"ש ע"כ מגו לא אמרינן דאי נאמן בטענתו הראשונ' תו אינו נאמן לומר פרעתי אח"כ ואם אינו נאמן לומר פרעתי אחר כך איך יהי' נאמן במגו דפרעתי אח"כ אע"כ דמגו ודאי לא אמרינן וגם לדעת הש"ך אינו נאמן אלא כשטוען דוק' פרעתי אח"כ אבל אם עומד בטענתו הראשונ' ודאי אינו נאמן וזה פשוט ובשט' מקובצת הביא בשם הראב"ד דמשיג על הרז"ה וס"ל דשכיר נאמן במגו דפרעו אח"כ וע"ש דאין ראי' מזה דס"ל דלא הוחזק כפרן דכיון דטעמו דשכיר נשבע ונוטל בזמנו הוא משום דטריד בפועליו ואחר זמנו רמי אנפשי' ומדכר כי היכא דלא ליקו באיסור בל תלין א"כ מה"ט נמי לא הוחזק כפרן דזהו אמתלאה שלו שאמר פרעתי בזמנו ואחר זמנו דרמי אנפשיה דכיר ליה שלא פרעו ומש"ה פרעו אחר זמנו אבל בעלמ' דלא שייך מה"ט מצינו לומר דס"ל גם להראב"ד דהוחזק כפרן. וזה ירא' כוונת המרדכי ז"ל ונרא' למורי דהוחזק כפרן ולא דמי להא דאמרינן פ' המקבל גבי בע"הב שנאמן לאחר זמנו אע"ג שאינו נאמן תוך זמנו היכא שתובעו כל זמנו עכ"ל ולא ביאר טעמ' דלא רמי ולפי מ"ש ה"ט דהתם היינו אמתלא' דאחר זמנו רמי אנפשי' משום בל תלין ומדכר לי' שלא פרעו ולכך פרעו אח"כ ומה"ט נמי נאמן אפי' בטענתו הראשונ' במיגו אף ע"ג דבעלמ' ודאי אינו נאמן במגו משום דהכא טענת טוב' לומר שפרעו אח"כ וא"ז נגד העולם כיון שאמתלא' בצדו וגם אינו נגד חזק' ובתומים ראיתי שכת' לעשות מהאי דינא דש"ך ספיק' דדינ' לפי שמחולקים בו הבעה"מ והראב"ד ולפי מ"ש הבעה"מ והראב"ד לא פליגי בזה וכדמוכח מדברי המרדכי שכת' ולא דמי לשכיר הרי שהמרדכי דסובר הוחזק כפרן מוד' בשכיר כדברי הראב"ד וא"כ אין מדברי הראב"ד ראיה) (מיהו נרא' דהיינו דוקא שתובעו בפני עדים בזה איכא למימר דנאמן לומר פרעתי אח"כ לפי שהוכרח לפרעו שנית וכמ"ש רבינו יקר דבעדים לא הוחזק כפרן לאותו ממון אלא שאינו נאמן לומר שפרעו שנית דלמה פרעו כיון דלפי דבריו דכבר פרע לזה אמר רבינו יקר דהוכרח לפורעו אבל תובעו בב"ד וטען בפני ב"ד פרעתי תוך זמנו הוי הוחזק כפרן לאותו ממון ואינו נאמן עד שיביא עדים שפרע אחר זמנו ועיין ש"ע סימן ע"ט סעיף ט':

 (ונרא' דנהי דלא שייך בי' חזק' דתוך זמנו ומשום דכל קונטריס זמנו הוא אבל עכ"פ בשבועה מיהא נוטל משום תקנתא דשכיר נשבע ונוטל הא אפי' באומן אמרי' תקנתא דשכיר כמבואר בסי' פ"ט ונ"מ דאלו הוי תוך זמנו דלא הוי צריך שבועה וקי"ל דכל קונטריס זמנו אבל בשבוע' מיהא נוטל ובעיר שושן כתב ז"ל כל קונטריס מיד זמנו הוא ויכול לומר על כל קונטריס פרעתי וע"ש. אבל הדין פשוט דאינו נאמן לומר פרעתי ובשבועה נוטל ובמרדכי פ"ק דבבא בתרא דפטר שם לגמרי את הנתבע מה"ט דכל קונטריס זמנו מיד ע"ש דמיירי שהסופר מת ובאו אשה ויורשין לתבוע ובזה לא שייך דינא דשכיר וכמבואר בירושלמי כלום תיקנו אלא לשכיר ולא ליורשיו ועיין בסימן פ"ט אבל כאן מיירי שהסופר בחיים דאלו כבר מת פטרו במרדכי מטעם אחר והוא דתוך זמנו לא נאמר אלא בברי ועיין שם והיכא דסופר חי ודאי בשבוע' נוטל ואע"ג דלאחר זמנו אין השכיר נשבע ונוטל וא"כ אפשר מיירי שתובעו אחר זמן השלמת הקונטריס דאז כבר עבר זמנו ותו ליכא תקנתא דשכיר ונרא' דאפי' אחר זמן השלמת הקונטריס נמי בזמנו מיקרי לענין שכיר כיון דאינו עובר בבל תלין עד אחר השלמת כל הקונטריסים דהא חזינן דאין משלמין לסופר עד אחר השלמת הספר ומשום דכיון דשכרו בבת אחת לא עבר על בל תלין עד אם כלה מלאכתו אע"ג דלענין תוך זמנו כל קונטריס זמנו מכל מקום לאיסור בל תלין אינו עובר עד אחר כלות כל המלאכ' ואם כן לעולם נשבע ונוטל כיון דלא שייך ביה טעמא דאחר זמנו דאין השכיר נשבע ונוטל משום חזקה דאין בעה"ב עובר על בל תלין וכיון דאכתי לא עבר על בל תלין בתוך זמנו הוא לאיסור בל תלין א"כ השכיר נשבע ונוטל וזה ברור:

סעיף ד

 והתו' והרא"ש והראב"ד ס"ל דאינו נאמן במגו משום דהוי מגו דהעזה דיותר נוח לו לומר פרעתיך תוך זמנו דאינו מעיז כ"כ דאפשר שוכח הוא אבל אם יאמר פרעתיך היום מעיז דאין דרך לשכוח בו ביום וקשה לי טובא דהא בממון קי"ל דאמרינן מגו דהעזה ואפי' מטענה שחבירו אינו מכחישו לטענת שחבירו מכחישו וכמו בהני עיזי דאכלי חושלי ואם נפשך לומר דזה הוי העזה יותר לומר לחבירו היום פרעתיך ואפילו בממון לא אמרינן ליה ובהני עזי דאכלי חושלי יכול למימר לקוח מאתמול דזה לא הוי העזה כל כך דאפשר שכוח היה א"כ הא דהלכה מרווחת בישראל גבי משכון דנאמן במגו דהחזרתי ואם ראו בידו א"נ ובעינן ראו עתה בידו אבל אם ראו שעה קודם נאמן במגו דהחזרתי בשע' זו כמ"ש כל הפוסקים בלשונם ראו עתה בידי וכמבואר בסי' ע"ב ובכמה דוכתי טובא ראו עתה ונימא דאם דאו שעה קודם נמי ליכא מגו דהא אינו יכול לומר החזרתי בשעה זו שיעיז בודאי אלא ע"כ דבממון אמרינן אפי' מאינו מעיז כלל למעיז גדול והתוס' דכתבו משום מגו דהעז' אולי ס"ל דאפי' בממון ל"מ מגו דהעזה ועיין ש"ך בדיני מגו אבל אנן הא קי"ל הלכה מרווחת דבממון אמרי' מגו דהעזה ואפי' לומר הכחשה שנעשה בשעה קודמת נמי אומר וכמ"ש במשכון אמנם הראב"ד הגם דסבירא ליה דאינו נאמן במגו דפרעתיך היום כדעת תו' אבל לא מטעמייהו אלא טעמא אחרינא אית ליה בגוויה וטעמא כתב הראב"ד דאע"ג דאי אמר ליה האידנא פרעתיך נאמן כדקי"ל פ' השואל ל"מ האי מגו במקום חזקה דרובא דאינשי לא פרעי ביומא דמשלם זימניה והיינו דאמר ר"ל ולואי שיפרע בזמנו כלו' שיפרענו היום והוא יום דמשלם זימני' והובא ברמב"ן בחידושיו פ"ק דב"ב בשם מקצת רבותיו ובשם הראב"ד אבל צריך ביאור דמה בכך דרובא דאינשי לא פרעי ביומא דמשלם זימניה כיון דאי טעין הכי נאמן א"כ לית ליה מגו וליכא למימר דס"ל דלא אמרי' מגו דלא שכיח ועיין ש"ך בדיני מגו דהתם היינו משכיח לאינו שכיח אינו אומר אבל הכא תוך זמנו יותר לא שכיח וא"כ ודאי מהני המגו ולכן נראה לפי מ"ש בסי' ק"ח בש"ע סעיף ד' בשטר פקדון דנאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו ויורשין נמי פטורי דטענינן להו החזרתי ותוך זמנו חייבים היורשין לשלם ולא אמרינן טוענין ליורש טענתא דאביהן דהיה נאמן אפי' תוך זמנו החזרתי במגו דנאנסו וע"ש בש"ך וכתבנו שם דלא אמרי' מגו במקום חזקה דתוך זמנו אלא דוקא לאחר זמנו דהוא הפה שאסר הפה שהתיר כיון דאינו יודע החזק' אלא על פיו אבל בעומד תוך זמנו דידוע החזקה אע"פ דאית ליה מגו אינו נאמן במקום חזקה וע"ש בסי' ק"ח מ"ש בס"ק ד' ובסי' צ"ז סקי"ב דהוא מוכרח לחלק בכך בין הפה שאסר בין מגו להיה טוען כך ומש"ה דוקא לאחר זמן דלא הוי לפנינו שום חזקה ידוע דהא כבר הוא לאחר זמנו אלא שאומר שפרעו תוך זמנו ה"ל הפה שאסר הפה שהתיר אבל ביומא דמשלם זמניה לאו מפיו אנו חיין דהא דוקא כי טעין פרעתיך ביומא דמשלים זימני' אבל אם לא טען כגון ליורשים לא טענינן להו דרובא דאינשי לא פרעו ביומא דמשלם זימני' והוא סברת הראב"ד ופסקו הרמ"א וא"כ החזק' ידוע לפנינו גם ביומא דמשלים זימניה דהא כ"ז דלא טען פרעתיך ביומא דמשלם זימני' גם היום דמשלם בכלל החזק' הוא וא"כ לא שייך הפה שאסר דלאו מפיו אנו חיין ואינו אלא מגו דהוי מצי טעין פרעתיך ביומא דמשלם זימניה והוי נאמן לזה כתב הראב"ד לא מהימן במגו דהוא נגד חזק' דתוך זמנו ולא אמרינן מגו במקום חזקה אלא הפה שאסר ודו"ק:

 והוא מדברי הראב"ד דלא שכיח לפרוע ביומא דמשלים זימניה ודוקא כי טען הכי בברי נאמן ועמ"ש בסק"ה ומ"ש בסי' פ"ד סק"ד:

סעיף ה

 והוא בעי' דלא אפשיטא וקולא לנתבע ואם תפס תובע לא מפקינן מיני' וכ"כ בש"ך ולכאורה ראוי לומר כיון דמהני תפיסה לא ישבע הלוה דאין בדין שישבע הלוה עד שיבטל המלוה את תביעתו דהיום או מחר יתפס ויהיה שבועת הלוה לבטלה דכה"ג כתב הר"ן גבי סטראי דא"צ הלוה לישבע היסת עד שיבטל המלוה את שטרו דאינו בדין שישביע אותו והמלוה נקט שטרו והובא בש"ך בסי' ל"ח. ואפשר דהתם לאו משום חשש תפיסה אלא משום דחיישינן שמא יוציא המלוה שטרו בפני ב"ד אחר שלא ידעו מעדי הפרעון ועוד דאפי' נימא דהיכא דמהני תפיסה אין משביעין הלו' עד שימחול תביעתו הכא ודאי צריך לישבע כיון שאינו נאמן בדין לומר פרעתי תוך זמנו אלא במגו דפרעתי לאחר זמנו וכי היכא דהיה צריך לישבע אחר זמנו ה"נ עכשיו בטענתו פרעתיך תוך זמנו צריך לישבע. ובזה ניחא דקמ"ל הש"ע דצריך לישבע ובסמ"ע הקשה מאי קמ"ל ולפי מ"ש ניחא:

סעיף ח

 כתב הסמ"ע דוקא בקובע זמן דביקש מתחילה זמן מהמלו' גילה דעתו שצריך לו עד הזמן ע"ש. ואין זה עיקר הטעם דהא שכירות ופדיון הבן גבי מת האב תוך שלשים וכותל חצר בכולהו לא גלי אדעתיה ואפ"ה אמרינן בהו חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו אבל עיקר החזקה הוא מכח מנהג דאין נוהגין לפרוע תוך זמנו וגבי תוך שלשים דסתם הלואה המנהג לפרוע תוך שלשים ומש"ה לא שייך ביה חזקה דלא עביד אינש וכן משמע מדברי נ"י וז"ל ופירשו רב האי גאון והרי"ף בתשובה דהיינו דוקא בקובע זמן בשעת הלואה או לאחר מיכן אבל בסתם הלואה אע"ג דקי"ל בפ"ק דמכות דסתם הלואה שלשים יום היינו דלא ניתן לתבע אבל ודאי עביד אינש דפרע בגוי' כיון דלא קבע זמן בפי' וע"ש והיינו משום דעבד אינש דפרע בגוי' וחזק' דתוך זמנו תליא במנהג העולם בסדרי הפרעון שיש להם) (ומדברי הנימוקי שכתב בקובע זמן בשעת הלואה או לאחר מיכן מוכח דאפי' קובע זמן לאחר הלואה אמרינן חזקה ומוהרשד"ם בחלק ח"מ סימן ר"ח נסתפק היכא דהגיע הזמן והמלוה נתחסד עם הלוה להאריך עוד הזמן אם שייך ביה חזקה והובא בש"ך ותא שמע מנימוקי יוסף:

 והיכא דהיה לו קביעת זמן מב"ד וטוען פרעתי תוך זמן ב"ד כתב הרמב"ן בחידושיו פ' חז"ה דנאמן. והטעם נראה דקביעת זמן שיש לו מן המלוה אפי' אית ליה זוזי בידיה אין צריך לפרוע עד הזמן ומש"ה לא עבידי דפרע תוך זמנו אבל קביעת זמן ב"ד אינו אלא כדי להמציא לו מעות ואם היה יודע שיש לו מעות בביתו לא היו נותנין לו זמן ב"ד ומש"ה כל דאתרמי ליה זוזי אפי' תוך קביעת זמן ב"ד נתחייב לסלק לו ואע"ג דהוי מצי לאשתמוטי ולו' אין לי הרי זה כמלוה ע"פ דמצי כפר ליה ואפ"ה כל שיודע שחייב בודאי פורע והכי נמי כל שיודע דאית ליה זוזי אינו יוצא ידי חובתו עד שישלם לו וכל אימת דאית ליה זוזי היינו יומא דמשלם זימני' לפי זה בפשרנים שקבעו זמן לתועלת הלוה ואפי' אית ליה זוזי א"צ לפרוע עד הזמן שקבעו הפשרנים א"כ ודאי שייך ביה חזקה דקבע זמנו וז"ב: