ש"ך על חושן משפט צב


סעיף ב

 פי' שהשביעוהו הב"ד אם יודע עדות לחבירו שיעיד וכו' עד ואמר ע"פ השבועה שאינו יודע ומיירי שנעשה המעשה בזמן קרוב שבודאי לא שכחו בזמן קרוב כ"כ דאל"כ לא הי' נפסל בזה עכ"ל סמ"ע וכן כ' הר"ן פ' הנשבעין אבל מדברי הרשב"א שהבי' הר"ן שם מוכח דבכל ענין א"י לומר שכחתי וכן מוכח להדי' בתשו' הרשב"א שהבי' הב"י סי' ל"ד סעיף ו' והד"מ וסמ"ע שם ס"ק י"ג ולכאור' דברי סמ"ע סותרי' זא"ז וגם נסתרי' ממ"ש הרב סי' ל"ד ס"ה דא"י לומר שוגג הייתי דהרשב"א מפיק לה משכחתי ויש ליישב בדוחק וכן דברי הע"ש סותרין זא"ז מסימן ל"ד לכאן ע"ש עיין בתשובת רמ"א סי' ל"ט ומ':

 עיין בתשו' מהר"מ מלובלין סי' נ"ח:

 עיין בתשו' ר"ש כהן הצריכי' לספר ב' סי' כ"ה ובספר ג' סי' ל"ד עיין בתשובת מהרשד"ם סי' קפ"ה וסי' רכ"ח:

סעיף ד

 עיין בתשו' מהר"מ לובלין מדיני' אלו ועיין בס' א"א דף פ"ג ע"ד:

סעיף ה

 כלומר למסור לו עדות אבל פשיט' דאם יודע עדות כשר:

 היינו ש"ד אבל אם נתחייב היסת להפטר אין שכנגדו יכול לומר כיון שהודית שחשוד אתה והודאתך כק' עדים דמי אשבע בע"כ ליטול שהרי הנתבע יאמר לו אם אתה מאמין לי כמאה עדי' הרי אני פטור בלא שבועה דתקנת' לתקנת' לא עבדי' אלא הנתבע נשבע היסת ונפטר ודו"ק. ונראה דגם הסבר' ראשונה מודה בזה וכן משמע בטור והרב המגיד ועיין בב"י וגם דעת הר"ן דנאמן לעשות עצמו חשוד ודלא כתוי"ט פ' כל הנשבעין ועדיין צריך עיון וכן פסק הבית חדש שאם רצה התובע נשבע ונוטל:

סעיף ו

 והבית חדש כתב דוק' כשמביא העדים לב"ד ואינם רוצי' להעיד עד שיחרים בב"ה:

סעיף ז

 כן דעת הרי"ף ורמב"ם והרמב"ן וריטב"א פ"ק דקידושין גבי סוגי' דגלגול עיין שם. מי שנתחייב ש"ד. משמע בין מ"מ או ע"א וכ"ה בתשובת הרא"ש ריש כלל י"א להדי' דמי שכופר בכל וע"א מכחישו והוא חשוד שכנגדו נשבע ונוטל כו' ול"ל דהעד יפטרנו דהוי עד מסייע דכיון דנתחייב שבועה על פי העד שוב נא יוכל העד לפוטרו וכמו שכתב לעיל סי' פ"ז סעיף י"א ס"ק כ"ז ע"ש ודו"ק:

 טור בשם רב האי (והוא בס' משפטי שבועות לרב האי גאון דף ט"ז ע"א) ור"ת והרא"ש ומרדכי פרק כל הנשבעין וכן נראה לי עיקר מן הש"ס דר"נ עבד עובד דיחלוקו ומשמע בש"ס פ' השואל (דף צ"ח ע"ב) ופרק הבית והעליה (דף קי"ו ע"ב) דרב נחמן גופיה ס"ל כר' אבא בחמשין ידענ' ונ' לא ידענ' מתוך שאין יכול לישבע משלם ומ"ש הרמב"ן לדעת הרי"ף דהתם רב נחמן לדברי ר"מ קאמר הוא דוחק דכולה סתמ' דמתני' דהשואל וסוגי' דש"ס דהבית והעליה תיתי כר"מ ודלא כהלכת' ועיין בר"ן פרק כל הנשבעין שהאריך ג"כ לסתור דברי הרמב"ן ופסק כר"ת ע"ש וכ"כ הרב המגיד פ"ג מהל' טוען שכן פסקו קצת מן האחרונים וכ"כ הסמ"ג דף קפ"א ע"א וכ"כ בתשובת הגאונים סימן רע"א וכ"פ ראב"ן דף קי"ז סוף ע"א וכ"כ בעל המאור פרק הנשבעין בשם ר' משה בר יוסף וכן פסק הבעל העיטור דף ס"ה ע"ג ודוק היטב בהר"ן פרק כל הנשבעין שבמ"ש הר"ן שם באריכות יתיישב כל מה שהקשו התוס' פרק השואל על פי' ר"ת אך יש להקשות לכאורה על מה שפי' הר"ן דהא דפריך הש"ס אהא דקא' ר"נ אי אית' לדרב ושמואל אית' ואי לית' ליתא אלמ' מספקא ליה והא עביד ר"נ עובד' כר' יוסי דיחלוקו דהכי פריך דמדעבד עובד' כר' יוסי דיחלוקו אלמ' דאית' לדרב ושמואל וא"כ מאי משני לדבריו דר"מ וליה לא ס"ל ובשלמ' לרש"י שפיר דפריך דמדעבד עובד' כר' יוסי אלמ' דליתיה לדרב ושמואל משני שפיר אבל להר"ן קשה. ומצאתי בהלכות גדולות דף קי"ח ע"א אית' לדבריו דר' אמי קאמר ונראה שכך היה גורס הר"ן ר' אמי ולא רבי מאיר וקאי התם אמאי דמחלק רבי אמי בין עמד בדין או לא וגירס' זו ניח' יותר מגירסת הש"ס רבי מאיר ורן הוא בבעל המאור בפי' ה"ר משה בר יוסף דמשני לדבריו דרבי אמי קאמר וליה לא ס"ל ומפרש התם נמי דפריך דאלמ' איתי' לדרב ושמואל וע"ש ודוק ע' בפסק' רקנט"י סי' רמ"ט:

 כלומר כשידע שהוא חשוד וכ"כ הע"ש וכ"כ ברבי' ירוחם בשם הראב"ד וכתב שדקדק כן מההיא דריש מציע' ותיפוק ליה דה"ל רועה ר"ל משום דק"ל להראב"ד דאי כפירש"י שמפרש ותיפוק ליה דה"ל רועה אאביי קמתמה מאי קפריך הא ודאי ניח' ליה לאביי להקשות דה"ל גזלן ודאי דאוריית' לכ"ע ועוד דדוחק לומר דפריך אאביי ע"כ מפרש דהכי פריך אמאי קאמר אשתבע אשאר' ותיפוק ליה דה"ל רועה וידע בפסולו וא"כ איהו דאפסיד אנפשיה וכ"כ בהגהת מרדכי להדי' גבי ותיפוק ליה דהוי רועה ע"ש. ובב"ח דחה דברי הראב"ד מכח דברי התוס' והרא"ש ושאר פוסקים ע"ש. ולפע"ד כולם מודים להראב"ד והגהת מיימוני ולא קאמרי אלא דלכך בחשוד שכנגדו נשבע ונוטל שאל"כ כל א' יעסוק עם החשוד ויאמר לא ידעתי בפסולו וא"כ לא שבקת חיי לכל חשוד שאין פסולו מפורסם מאד אבל כשידוע בבירור שהתובע ידע בפסולו ה"ל כאלו קבל אנפשיה שיהא החשוד פטור בל"ש ובזה נסתלק נמי השגת הסמ"ע על הע"ש ס"ק כ"א והכי מוכח להדי' בהגהת מיי' שם שמיד אחר שכתב שם כדברי הראב"ד כתב דברי התוס' בסתם משמע דלא פליגי וכמ"ש וגם נלפע"ד דמ"ש מור"ם בהג"ה ויש חולקין והוא הרא"ש בתשו' אינו מוכרח כ"כ די"ל דהרא"ש מיירי שאין ידוע שהתובע ידע שהוא חשוד ולכך אין לומר איהו דאפסיד אנפשיה אלא (אבל) כשידוע בבירור שהתובע ידע דומי' דההוא רעיא כ"ע מודים להראב"ד וכן עיקר שפירושו נכון בש"ס ודו"ק וכן מוכח לפע"ד דעת הרי"ף שפי' כהראב"ד דאי כרש"י לאיזה צורך הבי' הך סוגי' דתיפוק ליה דה"ל רועה דאי משום דמשני דוק' רועה דידיה פסול אבל רועה דעלמ' לא הא כתבו הרי"ף פ' זה בורר א"ו מפרש כהראב"ד ודוק. שוב מצאתי בפסקי רקנט"י סי' רס"ט כתב ג"כ בפשיטות כדברי הראב"ד ע"ש:

סעיף ח

 נראה דה"ה תובע את החשוד שמא על פי העד:

 כ' הסמ"ע לשון לפיכך אינו מדוקדק דה"ל לכתוב ואם טען עכ"ל ולפמ"ש לעיל סי' ע"ב סכ"ז דאין שבועת שומרין שייכא בברי א"ש לשון לפיכך דאריש' קאי שאינו טוען ודאי שאכלו והלכך נהי דאין השומר חייב ש"ד שלא שלח יד או פשע כיון שהבעה"ב טוען ברי מ"מ חייב לישבע ש"ד שלא אכלו וא"י לישבע לפי שהוא חשוד לפיכך שכנגדו נשבע ששלח יד או פשע אבל אם טוען ג"כ ודאי שאכלו אין על השומר ש"ד ופטור כיון שהוא חשוד ודו"ק. ובטור אית' לפיכך אם טוען בפני שלח יד בפקדונו או אכלו כו' ויש ליישבו ג"כ דאף שטען או אכלו בברי מ"מ צריך לישבע שלא שלח בו יד משעה שהופקד עד שנאבד דזהו ודאי שמא הוא דיכול להיות דכל שעת' ושעת' דהוי גביה שלח בו יד והלכך כיון שהוא חשוד ואינו יכול לישבע שלא שלח בו יד נשבע זה שכנגדו שאכלו ולפ"ז לא תמצ' ששומר פטור משבועה כשטוען בעל הפקדון ברי אלא כשמאמינו על השליחות יד או שהרשהו לשלוח בו יד או שלא נשתהה הפקדון אצלו כלל או שברור שלא שלח בו יד כגון שידוע לעדים שהי' צרור וחתום עד שעת האבידה דאל"כ כיון שצריך לישבע על שליחות יד משתבע נמי אאידך שבועה מצד גלגול ודוק:

סעיף ט

 חוץ משכיר אם הוא חשוד ישבע בעל הבית כעין של תורה ע"כ לשון הרמ"ה בטור ונראה דס"ל כמ"ש לעיל ריש סי' פ"ט בשם הרמב"ן והר"ן דבשכיר כיון שמתחלה הוטלה השבועה על בעל הבית אלא דעקרוה מבעל הבית ושדיוה אשכיר הילכך אם השכיר חשוד צריך הבעל הבית לישבע שבועת המשנה כעין של תורה. מיהו כתבתי שם שהבעל המאור והרבה פוסקים חולקים וס"ל דאף בשכיר אין צריך הבעל הבית רק לישבע היסת וע"ש:

 בתשובת מהרש"ך ס"ב סימן ק"ב פסק דיוכל המוחזק לומר קים לי כסבר' הראשונ' וכה"ג פסק הב"ח וע"ש שאין דבריו נכונים בכמה עניינים וכמ"ש בספרי ואין להאריך כאן בזה כי נ"ל עיקר להלכה כהי"א אלו וכן כת' הטור והמחבר עצמם לעיל סימן פ"ב סעיף ח' דהכי מסתברא וכ"כ בע"ש ובסמ"ע שם וכן דעת בעל המאור והרמב"ן בספר המלחמות סוף שבועות בזה כי"א אלו שהם הראב"ד והרמ"ה וכ"כ הריטב"א פ' הכותב בשם הרז"ה ומורו ונראה שם שגם דעתו כן וגם הבעה"ת שער כ"א סוף ח"א הביא דברי הבעה"מ במסקנתו (וכן משמע לן מפירש"י פרק הכותב דף פ"ה ע"א דגרסי' התם ההיא איתתא דאיחייב שבועה וחשודה היתה אפכה רבא אשכנגדה ופירש"י וז"ל דאיחייבה שבועה שהיה אדם תובעתה ממון והיא כופרת לשבועה אשכנגדה התובע אותה ישבע ויטול כדתנן ואלו נשבעין ונוטלין שכנגדו חשוד על השבועה עכ"ל וכ"כ הר"ן שם ומדהוצרך לפרש כן משמע דלא תימא דמיירי בנתחייבה שבועה על כתובתה דא"כ לא הוי אפכה רבא אשכנגד' ודוק) והכי משמע נמי פשטא דש"ס פרק שבועת הדיינים דף מ"א ע"א דקאמר התם איכא בינייהו שכנגדו חשוד על השבועה בדאורייתא שכנגדו פטור על השבועה מפכינן ליה אאידך בדרבנן תקנתא היא ותקנתא לתקנתא לא עבדי' דלפי דעת הרמב"ם והיא סברא הראשונה צריך לפרש דקאי דוקא אהיסת ואם כן לא ה"ל בדרבנן אלא בדרב נחמן א"ו מדקאמר בדרבנן משמע דקאי אכל שבועות דרבנן וכמ"ש לעיל סי' פ"ז סעיף י"א ס"ק פ"ז לדעת רש"י והתוס' וסייעתם דהא דקאמר בדרבנן היינו אכל שבועה דרבנן וע"ש וכן משמע במרדכי פרק השולח שכת' דנראה לר"י דההיא דהכות' מייתי לה לידי ש"ד נ"מ להפך שבועה ולהנהו מילי דמפרש בשבועות דאיכא בין ש"ד לשד"ר ע"כ וכ"כ באגוד' פ' הכות' בשם ר"י דהך דהכות' נ"מ לענין חשוד דבדרבנן תקנתא לתקנתא לא עבדינן ע"כ והכי משמע נמי מדקאמר הש"ס בדאורייתא מפכינן לה אאידך דאמאי לא קאמר כלשון המשנה חשוד על השבועה שכנגדו נשבע ונוטל אלא משמע דה"ק בדאורייתא תקנו אפכינן לה אאידך בע"כ של זה ואנו עוקרין שבועתו ממנו בדרבנן הך גופא דנעקריה שבועה מיניה תקנתא היא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן והלכך בכל שבועות דרבנן לא מפכינן לה אאידך ואמרי' כיון דחשוד א"י לישבע מוקמינן לה אדין תורה נ"ל ודו"ק. וכ"כ בשערי הרי"ף שער י"ז להדיא וז"ל דבדרבנן תקנתא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן כלו' שבועה זו של נשבעין ונוטלין תקנתא דרבנן ואם זה הנשבע ונוטל חשוד אין עושין לו תקנה אחרת להפכה על שכנגדו עכ"ל. ואף שכתבתי לעיל סי' פ"ז סעיף י"א ס"ק כ"ז דבמה דס"ל השערים דלא קאי אהיסת אין דבריו נכונים אלא קאי גם אהיסת מ"מ בהך דס"ל דקאי גם אכל הנשבעין ונוטלין דבריו נכונים וכמ"ש והלכך בנשבעין ונוטלין בשטר והוא חשוד כיון שאינו יכול לישבע ולא תיקנו להפך אוקמא לה אדין תורה ונוטל בלא שבועה וכן מוכח דעת הר"ן ס"פ כל הנשבעין וכמו שיתבאר וכן עיקר והכי מוכח נמי בש"ס ס"פ כל הנשבעין דמדינא אין פוסלין שטר מקויים בשביל שא"י לישבע דהא אפילו בהא דקאמרו רב ושמואל התם דמת לוה בחיי מלוה אין אדם מוריש שבועה לבניו אמרי התם תא ונעקריה לדר' ושמואל ומסקינן דלא מוסיפין עלה אלא בפוגם שטרו ואינך גובים היורשים (וראיה זו רמזה הבעל המאור והראב"ד בהשגותיו ע"ש) ואין טעם לחלק בין חשוד למת ועוד דהא מדמי התם בש"ס להדיא חשוד ליורשים דפריך התם אמאי דקאמר רב נחמן מעיקרא אם איתא לדרב ושמואל איתא כו' והא אמר רב נחמן גבי חשודים יחלוקו. ועוד שאדרבא הר"ן סוף פרק כל הנשבעין רצה לומר דאפי' בחשוד שבא ליפרע מנכסי יתומים י"ל דגובה שלא בשבועה דדוקא בדרב ושמואל שחלה שבועה על אביהם משא"כ בחשוד זה שלא חלה שבועה עליו מעולם כו' וע"ש ונהי דבחשוד הבא ליפרע מנכסי יתומים קיימא לן דהוא הוא דרב ושמואל וכדלקמן ס"ס זה מ"מ בפוגם ואידך ודאי לא נהירא כלל דחשוד יגרע ממת ודוק לשון הסמ"ע ס"ק כ"ה אפוגם שטרו או שיש בידו שט"ח והלוה אומר ישבע לי שלא פרעתיו קאי ע"כ וכן בעד א' מעיד שהוא פרוע והנפרע שלא בפניו ומנכסים משועבדים וכן הוא בדברי הרז"ה והרמב"ן שם. עוד כתב הסמ"ע אבל בנגזל ונחבל וחנוני על פנקסו מודים דהנתבע נשבע היסת ונפטר עכ"ל ולא דק במ"ש וחנוני על פנקסו הנתבע נשבע היסת ונפטר דמה שייך כאן שבוע' הלא בעל הבית הנתבע אינו יודע וגם התובע עצמו יודע שהנתבע אינו יודע ובכה"ג לא שייך שבועת היסת כלל וכדלקמן ר"ס ת' ועמ"ש ג"כ לעיל סי' ע"ב סעיף י"ב ס"ק נ"א ע"ש. גם בעיקר הדין שכלל חנוני על פנקסו באותם שהי' מן הדין שאף בשבוע' לא יטלו לענין חשוד לא ידעתי מנא ליה הא והנה ראיתי בהרז"ה בס' המאור סוף שבועות שכתב להדיא איפכא דכל הנשבע ונוטל בשטר וה"ה לחנוני על פנקסו וכל מאי דדמי ליה שדינו היה מן התור' ליטול בלא שבוע' ומתקנת חכמי' הוא נשבע כולן נוטלין בלא שבוע' אם הוא חשוד חוץ מחשוד הבא ליפרע מנכסי יתומי דפקע שטרא בדרב ושמואל והיא היא ולא מוסיפים עלה כו' עכ"ל והנה ראיתי בספר המלחמות להרמב"ן שם שכ' עליו וז"ל טעה בחנוני על פנקסו שדינו מן התור' לילך בפחי נפש שהרי דינו מנה לי בידך והלה אומר איני יודע דקיימ' לן דפטור וההוא טעמא דפרישו סבוראי משום דלא אמר בסהדי הב ליה טעמא דתקנתא הוא ולאו דינא דמ"מ פטור דאע"ג דלא א"ל בסהדי הב ליה ה"ל לתקוני ולא לעוותי ואת"ל נמי פשע בהא אפ"ה פטור עכ"ל. ואני אומר דברי הבעל המאור נכוני' וכמו שאבאר והנה ראיתי בס' גי"ת שער כ"א סוף ח"א ריש ד' ק"ה שכ' וז"ל ותימה גדול' היא אם יסבור הרז"ה כו' עד דאשגרא דלישנ' נקיט דעיקר מתני' לחנוני אתיא עכ"ל ואין דבריו נכונים דפשיט' דהרז"ה סובר דחנוני דינו כמו נשבעין ונוטלי' בשטר ומה שפירש הרז"ה בדברי רבי טורח שבוע' זו למה דליפקע חנוני שבוע' של פועלים כו' היינו לדברי רבי אבל למה שהשיב לו ר' חייא לר' חנינ' שניהם נשבעין ונוטלי' וקי"ל כותיה א"כ דין חנוני כדין פועלי' וכן הוא להדי' בבעל המאור שם וז"ל אמר ר' חייא תנינא שניהם נשבעי' ונוטלי' מבע"ה כלומר הדבר הקשה עליך בשני התשלומין שמשלם בע"ה כן הוא הדין לפי שבע"ה גרם לעצמו זה ההפסד כדאמרי' התם (ר"ל בר"פ שנים אוחזין) דיכול למימר ליה החנוני לבע"ה אנא מאי אית לי לגבי פועלי' אע"ג דמשתבע לי לא הימני לי אנת הוא דהימנתינהו דלא אמר' לי הב להו בעדים וכיון שכן אין בדין להפקיע החנוני ולהוציאו בשבועת הפועלי' כו' עכ"ל ותימא על הגי"ת שראה תחלת דברי ב"ה ולא השגיח לראות במ"ש בעל המאור מיד אח"כ:

ולענין מ"ש הרמב"ן עליו שטעה דה"ל מנה לי בידך והלה אומר איני יודע נ"ל דדברי בעל המאור נכוני' דהא באומר לו מנה לי בידך והלה אומר איני יודע גופיה פליגי רב הונא ורב יהודה עם ר' יוחנן ורב נחמן ונהי דקי"ל התם כרב נחמן דפטור היינו משום טעמא דמפרש התם דאוקי ממונא בחזקת מאריה ולא מפקיע ממונא כלל משא"כ הכא דס"ס מפקיע ממונא מבעל הבית ועוד דמסתמ' חנוני עשה כמו שציוה לו בעל הבית דקי"ל חזקה שליח עושה שליחותו ומדלא א"ל בסהדי הב ליה הימניה לתת לו אף שלא בפני עדים ומ"ש הרמב"ן דאע"ג דלא א"ל בסהדי הב ליה ה"ל לתקוני ולא לעוותי כו' לא ירדתי לסוף דעתו דהא משמע בפ' הכותב גבי עובדא דאבימי דדוק' כשהזכיר לו שקול שטרא הא לאו הכי לא מחייב למיתב ליה באפיה סהדי וכ"כ הרי"ף והרא"ש שם וילפי נמי התם הכי מחנוני על פנקסו וע"ש וכ"כ ג"כ התוס' ריש שנים אוחזין דף ג' ע"א והר"ן פ' כל הנשבעין וה' המגיד פט"ז מה' מלוה ובתשו' רמב"ן סי' נ"ה ושאר הרבה פוסקים דמהך דהכותב ומהך דחנוני על פנקסו שמעי' דלא מחוייב שליח למפרע באפי סהדי דהבע"ה הוא דאפסיד אנפשיה כיון דלא אמר בסהדי הב ליה ודוחק לומר דכל הפוסקי' הנ"ל מיירי מתקנתא וס"ל דכי היכי דתיקנו בחנוני תקנו בשאר שלוחים דפשט דבריהם לא משמע הכי כלל ע"ש וגם בה' המגיד מוכח להדיא שם דהיינו מדינא לא מיקרי השליח פושע דמדינא אינו חייב ליתן לו בעדים ע"ש שהרי כתב כן מתחל' וזה פשוט ואחר כך כתב ויש מי שכתב שדין משנתינו אינו אלא בחנוני אבל בשאר שליחות אינו נשבע ונוטל דדילמא לא נתן כלום ע"ש ודו"ק וכן הוא להדיא בתשו' הר' יוסף ן' פליט שהביא הבע"ת שער כ"ט ח"ב שהשיב להרז"ה כן דהכא ל"ד למנה לי בידך והלה אומר איני יודע מטעם דחזקה שליח עושה שליחותו והבאתיו לעיל סי' צ"א ס"ק י"ב וכן דעת בעה"ת שם וכן מוכח ג"כ דעת הרב ר' יוסף מג"ש והרמב"ם והמחבר לעיל סי' צ"א סעיף ב' וכמ"ש שם בסעיף קי"ב וכבר בררתי שם שכן עיקר:

סעיף יג

 ולפי מה שכתב לעיל בסעיף ט' ס"ק י"ד אין הדין כן בנשבע ונטל בשטר: