ש"ך על חושן משפט שצט


סעיף ג

 כיון דהוי קנס כ"כ הטור והיינו כשאומר לו הניזק אתה יודע דאל"כ אפי' במועד פטור מטעם דלא ה"ל לידע וכדלקמן רס"ח וכ"כ הסמ"ע ס"ק ה':

 ואף שידוע ונתחייב במקצת ע"פ עדים שראו הנגיח' לא הוי על השאר מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם בקנס כ"כ התוס' ר"פ שור שנגח הפרה ועוד כתבו שם ובנ"י ובהגה' אשר"י תירוץ אחר דלא ה"ל לידע ע"ש ומטעם הילך לא מיפטר דאף ע"ג דכתבתי לעיל סי' פ"ז ס"א וסי' פ"ח סעיף כ"ד דהילך הוי בדבר שהוא בעין אפי' הוא בביתו של נפקד וכ"כ הנ"י גופי' בפ"ק דמציעא היינו דוקא בדבר שהוא של התובע מיד לגמרי והלכך כל היכא דאיתי' ברשותא דמארי' איתי' משא"כ בשור תם דצריך שומא א"כ לאו הילך הוא וע' מ"ש לקמן סי' ת' ס"ג:

 כ"כ הטור בשם הרא"ש ולא כדעת הרמ"ה דכתב דלא מהני תפיס' אפי' בלא עדים בקנס וכ"כ הנ"י ס"פ המניח כהרמ"ה ומשמע שם שהם דברי הרמ"ה. והב"ח הקשה דמדברי הרמ"ה שהביא הרא"ש ספ"ק דב"ק והטור לעיל ס"ס שמ"ט מבואר דבפלגא נזקא קנסא מהני תפיסה וצ"ע עכ"ל ולא דק דהתם מיירי כשיש לו עדים על הנזק דלא הי' פטור משום מודה בקנס וק"ל:

לשון הטור ולא נהירא לא"א הרא"ש ז"ל כו' ולא מצאתי בהרא"ש מבואר שחולק על הרמ"ה בזה. מיהו בס"פ המניח משמע שם מדבריו דלא כהרמ"ה שכתב שם גבי שני תמין אם תפס משתלם כדקאמר מזיק אבל כדקאמר ניזק לא כיון שתפס בפני עדים עכ"ל משמע אי תפס שלא בעדים משתלם כדקאמר ניזק משום מגו והרי הרא"ש ס"ל התם להדיא דסוגיא אזלא למ"ד פלגא נזקא קנסא ע"ש ואע"ג דמודה בקנס פטור נרא' דכיון דהיכא דאית ליה מגו נאמן בכל דוכתי אלמ' דתפיסתו בלא עדים חשיב ליה כאלו הביא עדים שכדבריו כן הוא דאל"כ איך יהא נאמן וא"כ זה שמוד' ה"ל כמוד' אחר שבאו עדים ולפ"ז גם להרא"ש וטור לא מהני כשתפס ויש לו מגו אלא כשתפס קודם שהוד' וה"ה בזמן הזה דליכא מומחין ולא חשוב' הודאה וכמ"ש הרמב"ן והרא"ש ספ"ק דב"ק והטור לעיל ס"ס א' א"כ בכל ענין מהני תפיסה בקנס אם יש מגו כן נ"ל ודו"ק: