ט"ז על חושן משפט קנג
[סעיף ג' לבנות תחת הזיז] פי' הסמ"ע סק"ו הוא דחוק לפע"ד חדא דלשון תחת הזיז לא משמע להסיר הזיז כמו שמצינו בס"ח לבנות תחת הצינור דשם פשוט הוא אין כח להסיר צנורו ותו דא"כ מאי ולבטל תשמיש דקאמר דמשמע היא קיים רק התשמיש בטל ויש עוד הוכחה מתלמודא לפי פי' הכ"מ בדברי הרמב"ם אלא שאין להאריך ונלע"ד הדברים כמשמעותן שבזיז עצמו אין לבעל החצר שום זכות אפי' בפחות מטפח רק שיכול לבנות בית תחתיה עד סמוך לו וממילא מבטל תשמישו משא"כ בזיז טפח דהחזיק באויר החצר פי' מה שהוא תחת הזיז. היינו כדרך תשמיש הזיז ולא הוצרך כאן לתת שעור להרחק' דאזלי' בתר תשמיש. הרגיל אלא אם הוא במשך ד' שאז לא אזלי' בתר תשמישיה אלא מרחיק י' טפחים שהוא רשות בפני עצמו מש"ה נתן שם שיעור להרחקה ומה שהביא סמ"ע מפי' המשניות לא הרגשתי שם בראייתו דה"ק שמא בלי ידיעתי תסיר גם הזיז ותכניס אותו המקום בבניינך:

[דבטור כ' רבינו] בסי"ב ונמצא שזכיתי בחצירך לשפוך בו מי גגי כו' והוא תמוה דהא בסי' קנ"ה סכ"ח פסק ראובן שמכר את הבית לא' וחצר לא' צריך לסתום החלונות וצ"ל דהכא מיירי ששייר המוכר לענמו וכ' זה למ"ד לא אמרי' מוכר בעין יפה מוכר:

[ס"ה יסלקם לגמרי] הא דהקשה הסמ"ע סק"י מסי' קנ"ד נראה דרמ"א תירצו בלשון זה וכוונתו דהכא אין עליו לטרוח לתבוע אותו כיון דהיזק בחצירו הוא יכול לסלקו ובעל הזיז יהיה מוכרח לתבוע אותו שלא יסלקו משא"כ בהיזק ראיה דסי' קנ"ד שיצטרך בעל החצר לתבוע את בעל החלון שיסתום חלונו כדי שלא יזיקנ' בראיה ובעל החצר אינו רוצה לבנות כותל בחנם נגד החלון לבטל ההיזק נמצא שיצטרך לתבוע את בעל החלון ולטרוח בדינא ודיינא:

(סעיף ח') אין בעל הגג יכול לעכב וכו' רבינו תמה על הרא"ש שלא הביא אוקימתא דמזחיל' של אבנים ונראה ליישב דהא הרא"ש כ' יראה כו' כיון דפליגי הני אמוראי ולא אפסקא הלכה כמאן החזיק המרזב דאזלי' בתר המיקל ולא יגע במרזב אך יכול לבנות תחתיו כר' ירמיה כו' ונראה כוונתו דמכח ספק אין לא מהם למחות שום דבר לחבירו ומש"ה נראה בדין דבונה תחתיו אפשר דס"ל לאינך אמוראי דיכול לבנות אפי' תחת המזחילה של אבנים כי היכא דלר' ירמיה מותר עכ"פ תחת המרזב של אבנים ומש"ה פסק הרא"ש שלבעל החצר אין רשות בשום דבר ליגע בגוף המזחילה וכן אין בעל המזחילה יכול למחות לבעל החצר לבנות בשלו כי אין חילוק בין אבנים לעץ אלא למ"ד שאם בא לבנות תחתיו בונה אליביה צריך התלמוד לדחוק ולומר כך וא"כ אין לבעל הגג כח למחות מלבנות בשלו דשמא קי"ל כאינך אמוראי בזה והא דנקט הרא"ש כרבי ירמיה לאו למימר' לרבי ירמיה יכול לבנות דהרא"ש מיירי לענין היתר המרזב לבנות תחתיו מצינו קולא כתי' רבי ירמיה אבל לענין המזחילה לא פסק כוותיה דאיהו מחמיר בשל אבנים כיון דאפשר לשאר תירוצים מותר הכל במזחילה כמו במרזב לר' ירמיה:

(סעיף ט"ז ויש חולקין) בכל כו' עיין מה שכתב סימן קנ"ה סעיף ל"ה.

(סעי' י"ז כל ז' ימי החג) בסמ"ע הביא הג"ה דבעינן גם ל' ובב"י כ' ולא בעינן ל' כיון דלא נחית מעיקרא אדעתיה דרשות רק אדעתיה דמצוה:

(סי"ח אלא אם טוען) כו' הריב"ם שמביא ב"י הוקשה לו מה ראיה יש בסמיכות קורות לומר שחצי הכותל שלו ותי' דמיירי הרמב"ם בכותל החוצץ בינו לחבירו דאף אם יש לא' כמה תקראות הסמוכות לכותל ולזה א' וטוען ששותף היה מעת היותה נאמן וקשה מ"ש רמב"ם תחלה בד"א כשהודה כו' להימניה במגו דאי בעי טוען שותף אני בכל הכותל ונ' דמשום זה פי' בסמ"ע סקכ"ג דמיירי בצריך להודות והדברים דחוקים ולק"מ דהריב"ש מפרש כל דברי הרמב"ם בכותל שבינו לחבירו אלא הטעם דעיקר החזקה מכח דשתק ומיחל וא"כ אין שייך מיגו דודאי אנו מאמינים לדבריו שמחל לו בשתיקתו אלא דאנן סהדי שלא מחל לי כל הכותל בשביל זה וע"ז קאמר בד"א שהודה כו' אבל אי טען בפי' הכותל זה אני שותף בו הן מצד המכירה הן מצד הנתינה אז היא נאמן וכ"ז לשיטת ריב"ש בב"י אך הוא בעצמו לא הסכים בפירוש זה שהרי כ' אך צ"ע מה צריך לקורה זו כלל כיון שהכותל חוצץ ביניהם כמ"ש ב"י ע"כ נלע"ד דמיירי הרמב"ם בכותל הידוע לו לבדו ע"פ העדים וכמשמעות סידור הדברים ברמב"ם וגם לשון מי שהחזיק בכותל זה כו' דהיינו מ"ש ריש ס"ז משמע שקאי על מ"ש תחלה שם שהכותל של ראובן לבדו וס"ל להרמב"ם כרמב"ן שמביא רבינו כאן דנעיצת קורה היה כמי אכילת פירות בשדה אלא דס"ל להרמב"ם דלא מהני ליה זה אלא ענין תשמיש דכותל כמ"ש נאמן ומשתמש בכולו כו' דמשמע דלא מהני אלא לתשמיש נמצא דברישא אין חילוק טענה ביניהם רק שרוצה בהנחת קורתו להניח קורה א' עוד מצד מחילה בזה הדין עם בעל הכותל אבל בסיפא שטוען יש ליחלק בכותל שקניתי ממך והא ראיה שהשתמשתי בה בקורות נאמן ומשתמש כו' שוב מצאתי בכ"מ שכ' תשובה אחרת בשם ריב"ש דמיירי כאן בידוע לאחד מהם אלא שברישא מיירי שטוען מטעם מחילה וסיפא מיירי שטוען שותף אני ר"ל פרעתי החציה ולא מטעם מחילה משמע מזה בהדיא כמ"ש וריב"ש עצמו חזר בו:

(ע"ש וי"א דדוקא כו') היינו דעת הר"ר יונה בד"ר דס"ל כל שלא נתן תקרה אין לו חזקה בגוף הכותל אלא באבנים וה"ר יונה מיירי ג"כ בבא בטענה כמ"ש בהדיא ריב"ש סי' רי"א הביאו ב"י בסמוך נמצא שד' דיעות יש בבא בטענה הריב"ש ס"ל דאין מועיל נעיצת קורות לשום דבר זולת נעיצת קורות הללו ואפי' נתן עליו התקרה והרר"י ס"ל בנעיצת קורות לחוד כמו הריב"ש אלא בנותן התקרה מזה יש ראייה שלקח גם חצי אבני הכותל והרמב"ם ס"ל דאף בנעיצה לחוד הוה חזקה אפי' למקום הכותל בבא בטענה כי זהו כמו אכילת פירות השדה והרא"ש ס"ל דאף בלא תקרה ומעזיבה הוי כמו דס"ל להר"י בנותן התקרה דהיינו שזכה בחצי האבנים ולא בחצי המקום ודברי הרמ"א קשים עלי שכתב וי"א דדיקא כו' שהוא דעת הר"י דמיירי בבא בטענה היאך אומר בזה אם מודה שמתחלה היתה של חבירו ופרעו החצו אם כן היינו רישא שאומר מתחלה היתה כותל של שותפין דמה לי שטוען שמתחלה היה הבנין של שנינו או שטוען שלקחתי ממך החצי ותו אפי' לדבריו שיש חילוק להמניה במגו דאי בעי אמר מתחלה כו' ופי' הסמ"ע על דברי הרמ"א תמוהבכאן ואין בידי ליישב דברי הרמ"א רק שהוא פי' לדברי הר"י שמיירי גם כן בלא טענה ואין הכחשה ביניהם אלא שאומר בשעה שקניתי ממך זכיתי בחצי הכותל כי זהו בכלל המקח בזה אמרינן לא הוי ראיה אלא אם כן נתן התקרה ואם כן גם י"א הכ' שאין לחלק כו שהוא דעת הרא"ש מיירי גם כן בלא טענה והכחשה והמעיין שם באשר"י יראה להדיא שקאי על החזקה שבא בטענה ומצד נאמנות נגעו בה וכדפירש בסמוך ולענין הלכה נראה שיש לפסוק כדעת ריב"ש שפסק כהר"י בבא בטענה דבעינן סמיכת תקרה ומעזיבה דוקא ואז יש לו החציה באבני הכותל ובב"י כתב בשם הרא"ש בזה הכל הולך אחר המנהג: