ש"ך על חושן משפט רצו


סעיף א

 עיין בסמ"ע ס"ק א' שדחה דברי הע"ש ולפע"ד דברי הע"ש נכונים ומוכרח לומר כדבריו דאל"כ אין טעם לחלק בין ממון לשבוע' גם הל' שכתב הסמ"ע משום דקשה על חז"ל להוציא הממון מיד בעליו כו' אינו נכון דהא מגו דאורייתא הוא וכל היכא דאיכא מגו פטור מדאורייתא מממון וא"כ תצטרך לומר שהתורה הקילה בממון ולא בשבוע' וזה דוחק ועוד דמה טעם יש בדבר הא שבועה אתיא לכלל ממון וכמ"ש הרא"ש אלא בע"כ צ"ל כמ"ש הע"ש וז"ל כשאדם טוען לפטור עצמו מממון בטענותיו הוא במחשבתו מקבל עליו כו' עד הוא עצמו לא חשב להפטר משא"כ במגו דממון מפטור לפטור נ"ל עכ"ל והשתא יש טעם לחלק בין ממון לשבוע' ודוק עיין בתשו' מבי"ט ח"ב סי' רצ"ב:

 דהיה מעיז מיהו דוקא הכא כיון שהפקיד אצלו וכן במ"מ לא אמרינן דיה' נאמן במגו דאי בעי כופר הכל משום דהיה מעיז כיון שהלוה לו והי' כפיר' אבל בעלמא אמרי' שפיר מגו בכה"ג כמ"ש לעיל סי' צ"ג בשם התוס' ועוד הוכחתי שם כן ממקומו' אחרים וכבר הארכתי בזה לעיל ס"ס פ"ב בדיני מגו אות ו' ע"ש ועיין בסמ"ע ס"ק ב' עד מ"מ כיון דעיקר השבועה אינה אלא תקנת חז"ל הקילו בה כו' ולפמ"ש לעיל דבעלמא אמרינן שפיר מגו בכה"ג אין צורך לזה אלא בשותפים כיון דלא היה כפיר' אמרינן מגו ודו"ק:

סעיף ב

 עיין בסמ"ע ס"ק ג' עד אבל אם יש בידו שטר על זה אינו נפטר אלא בש"ד במגו כו' וכ"כ הטור והע"ש דצריך לישבע על טענה דהחזרתי ש"ד בנקיטת חפץ משמע לכאורה דהיינו ש"ד ממש וכן כתב הב"ח להדיא דדעת הרי"ף והטור דהיינו ש"ד דלא כהתו' בפ' המוכר את הבית (דף ע' ריש ע"ב) שכתבו דהיינו שבועה דרבנן דהתו' לא כ"כ אלא לפי' ר"ת דס"ל דאי טען נאנסו ליכא ש"ד כיון דלא הודה במקצת אבל למאי דקי"ל אנן דלא בעינן הודאה במקצת בטענת נאנסו א"כ גם שבועה זו ש"ד היא עכ"ל ולפע"ד דגם הטור והע"ש שכתבו שבוע' דאורייתא לאו ש"ד ממש קאמרי אלא שבועה כעין דאורייתא קאמרי ולא באו אלא לומר דצריך לישבע בנקיטת חפץ דודאי לא אשכחן ש"ד אלא בטענת נאנסו דרמא רחמנא שבועה עליה דאל"כ כל א' יטעון נאנסו ואין הלה מכיר בשקרו משא"כ בטוען החזרתי שהלה מכחישו ליכא כאן ש"ד וכמש"ל סי' ע"ב ס"ק ע"ח וכן מ"ש הרי"ף בפרק המפקיד אידי ואידי שבועה חמורה באנקוט' חפצ' לא בא אלא לומר דגם בחזרתי בעי ש"ח באנקוטי חפצ' כמו אילו טען נאנסו אבל מ"מ היינו מדרבנן והשתא הרי"ף והטור לא פליגי אהתו' ודלא כהב"ח דמ"ש התו' שם דהיינו מדרבנן מ"מ מודים דבעי אנקוטי חפצא דהא כתבו דהך שבועה מדרבנן ונתקנה קודם שבועת היסת כמו ההוא דהכותב דפוגמת כתובתה ועד אחד מעידה שהיא פרועה דקאמר התם דהוי מדרבנן עכ"ל ופוגמת ועד אחד פשיטא דבעי נק"ח וכמו שנתבאר לעיל סי' פ"ד ובא"ע סי' צ"ו וכמ"ש התוס' גופייהו בפרק הכותב וכ"כ רבינו שמשון מקינון בפשיטות בסוף ספר הכריתות וז"ל מגו אמרי' אף היכא שצריך שבועה דרבנן מגו דאי בעי אמר טענה מעליותא אע"פ שבאותה טענה איכא ש"ד כיון שבטענה שטוען ליכא אלא שבועה דרבנן מהא דאמרי' המפקיד אצל חברו בשטר נאמן לומר החזרתי לך בשבועה מגו דאי בעי טעין נאנסו והך שבועה דנאנסו הוי מדאורייתא פי' שבועות שומרין ואפילו הכי מהימן בהאי מגו כיון שבטענה שטוען החזרתי לא שייכא שבועה אלא דרבנן עכ"ל וכ"כ בעל המאור בפ' המוכר את הבית דף קצ"ד ע"א וז"ל דהא שבועת נאנסו שבועת התורה עצמה היא דהיינו שבועת השומרים מה שאין כן בשבועת החזרתי לך דבתורת מגו היא דאתי' ומדרבנן כעין דאורייתא הוא כעין נאנסו אבל היא עצמה אינה שבועת התורה עכ"ל "ולא אמרי' משואיל"מ וכן מוכח להדיא בתו' פ' חז"ה דף ל"ג ע"ב ד"ה ה"ל מחוייב שבועה כו' ע"ש בתחלת הדבור ודוק וכה"ג ממש כתב הרב המגיד פי"א מהלכות שכירות גבי אם יש ע"א ששכרו והוא אומר שפרעו ומביאו ב"י לעיל סי' פ"ט ס"ו והיינו שכתבו הרמב"ם והמחבר וכשם שאם היה טוען כן היה צריך לישבע מן התורה בנק"ח כך כשטוען החזרתי צריך לישבע כעין של תורה הרי דבטוען נאנסו כתבו שצריך לישבע מן התורה אלמא דס"ל דבשבועות שומרין לא בעי הודאה במקצת וכ"כ הרמב"ם להדיא שם דין ח' ואין א' מן השומרים צריך להודות במקצת עכ"ל וכ"כ המחבר בכמה דוכתי ואפ"ה בטוען החזרתי כתבו כעין של תורה (וכ"כ הטור לעיל סי' קכ"א סעיף ח' ואע"ג דהסמ"ע שם כתב בס"ק י"ד דהיינו שבוע' דאורייתא ממש כבר השגתי שם עליו ע"ש) משמע דהיינו מדרבנן אלא דצריך נק"ח כעין של תורה וכ"כ הסמ"ג עשין פ"ט ממש כהרמב"ם וכל זה ברור ונ"מ בין שבועה דאורייתא ממש ובין שבועה כעין דאורייתא לענין נחתי' לנכסיה וכן לענין היפוך וכן לענין חשוד כדאיתא בסי' פ"ז ס"ט וי' וי"ג ועוד יש שאר נפקותו' ודוק:

 עיין בהרא"ש ר"פ קמא דמציעא שכתב דאם יש לו ע"א מסייעו לפטרו מן השבועה והוא סותר למ"ש לעיל סי' פ"ז ס"ו בהג"ה ועמ"ש שם:

סעיף ג

 ע' בתשו' מהרי"ט סי' ק"ה סוף דף קכ"ז:

סעיף ד

 עיין בסמ"ע ס"ק ו' עד דכיון שהשומר משיבו אלו הפקדת בידי ולא יותר ומה שנתת אתה נוטל ה"ל הילך במה שמודה כו' וכ"כ בע"ש ולפענ"ד דלא מטעם הילך פטר ליה אלא משום דכיון דאומר מה שהנח' אתה נוטל לא הודה בדבר שבמדה ומנין כדלעיל סי' פ"ח סכ"ג וכן כתב בב"י להדיא ולפ"ז י"ל דכאן לא הוי הילך וכגון שנרקבו בפשיעתו וכ"כ המחבר גופי' לעיל סי' פ"ח סכ"ד ע"ש ע' בתשו' רשד"ם סי' מ"ח:

סעיף ז

 ע"ל סימן רצ"ד [רצ"א] ס"ב:

סעיף ח

 כתב הכ"מ והב"ח דהיינו דאע"ג דהעדים מעידים שהפקיד בסתם כבר אפשר שמתחלה התנו ביניהם בכך וכך ואח"כ מסר לו הפקדון בפני עדים סתם על סמך התנאי שהיה ביניהם מתחלה ונאמן השומר בטענ' זו מטעם מגו לאפוקי אם טוען תנאי היה בינינו אחר מסירת הפקדון כשיצאו העדים דא"נ במגו וכמ"ש הסמ"ע ס"ק י"א ע"ש:

 כתב ה' המ' יש קצת תימ' בעיני שהרי כבר כתבו כשהפקיד אצלו וז"א לא אמרתי אלא הנח לפניך נשבע היסת כו' וכאן הדברים מראים שהוא ש"ד שהרי כתב שמדין מגו היא ובודאי אם היה טוען נאנסו היה צריך לישבע שבועת התורה ואפשר שיהי' הדין כאן מפני שיש שם עדים ואי"ל להד"ם ומכל מקום הרי יכול לומר החזרתי אע"פ שיש שם עדים ואם ר"ל כגון שלא זזה ידו מיד העדים ה"ל לבאר עכ"ל והבית חדש תמה על תמיהתו דשאני הכא כיון שנעשה שומר וחייב לישבע ש"ד שלא שלח בה יד חייב לישבע ג"כ ש"ד שהיה תנאי בינינו מצד גלגול והוא דבר פשוט ול"ק ולא מידי עכ"ל (וכה"ג כתב הכ"מ) ולפענ"ד לא ירד לס"ד הרב המגיד דודאי אין כוונת ה' המגיד להקשות ממה שנשבע ש"ד דפשיטא די"ל דהיינו מצד גלגול אלא כוונת ה' המ' דמוכח מהרמב"ם דשבועה זו שהיה תנאי היא ש"ד אפילו בלא גלגול כגון שהיו עדים שלא שלח יד ושאינו ברשותו מדכתב מתוך שיכול לומר שמרתי כדרך השומרים ונאנסתי כו' הרי כיון שאינו נאמן אלא מכח מגו דנאנסתי ובנאנסתי היה צריך לישבע שבועה חמורה גם עתה צריך לישבע ש"ח דאי ר"ל דבלא גלגולים אינו נשבע רק היסת אפילו בלא מיגו דטענת נאנסו ה"ל להאמינו במגו דלהד"ם או החזרתי ותו מדסיים ואם יש עדים שפשע חייב כו' משמע דביש עדים שפשע לחוד סגי אע"פ שאין עדים שלא החזיר ומשכחת לה כגון שיש עדים שיצאתה לאגם א"כ מעידים שהיתה תחלתו בפשיע' וזה אינו דבעינן דוקא שיעידו שפשע ונאבד בפשיע' דאל"כ אע"פ שמעידים שפשע מ"מ אפשר שהחזיר אח"כ וא"כ אפי' לית ליה מגו דנאנסתי פטור במגו דהחזרתי ועוד נ"מ היכא שהיה חייב להביא ראיה על טענתו דנאנסתי כגון שהיה במקום שעדים מצוים דאז אינו נאמן במגו דנאנסתי כדלעיל ס"ג וא"כ משמע דאינו נאמן לומר תנאי היה וזהו אינו דהרי מ"מ יש לו מגו דלהד"ם או החזרתי וע"כ מוכרח לומר כמ"ש ה' המגיד דמיירי שיש עדים שהפקידו ושלא החזיר ולפ"ז גם בטוען לא אמרתי אלא הנח לפניך אם הפקידו בעדים וגם לא זזה ידו מידם בענין שא"י לטעון להד"ם או החזרתי צריך לישבע ש"ח בנק"ח כאלו טען נאנסו וכן מוכרח לפרש דברי הסמ"ג עשין פ"ח דף קע"א ע"א שכ' וז"ל אמר השומר הא ביתא קמך אינו כש"ש ולא כש"ח טען השומר שכך אמר והמפקיד אומר שלא אמר כך מתוך שיכול לו' שמרתי כדרך השומרים ונאנסתי נאמן לו' בשבועה שכך אמר עכ"ל ובע"כ צ"ל דמיירי שיש עדים שמסרו לו ושלא זזה ידו מידן בענין שא"י לטעון להד"ם או החזרתי רק שאין יודעים אם כך אמר דאל"כ בלא מגו דנאנסתי נאמן בהיסת במגו דלהד"ם או החזרתי וכמ"ש הסמ"ג גופא עשין פ"ט דף קע"ב ריש ע"ב טען שהפקיד אצלו וזה אומר לא אמרתי אלא הא ביתא קמך ולא נעשיתי לו שומר ישבע היסת כו' ודוק מיהו שבועה זו היא מדרבנן ובנק"ח כעין דאורייתא וכמש"ל תו כתב הב"ח אלא אי קשיא לי הא קשיא לי בדברי הרמב"ם שהרי כ' באותו פרק דשבועה שלא שלחתי בה יד אינו נשבע אלא א"כ נתחייב לשמור שצריך לישבע ששמר כדרך השומרים ולא פשע בשמירתו ואז כולל בשבועה שלא שלח בה יד ושאינו ברשותו ולפיכך ש"ח שהביא ראיה שלא פשע פטור משבועה ואין אומרים שמא שלח בו יד קודם שנאבד וא"כ כאן שטוען תנאי היה בינינו כו' דלא משתבע שבועה שלא פשעתי א"צ לישבע שלא שלח בה יד ושאינו ברשותו ואין כאן גלגול לש"ד שיהא נשבע שלא היה תנאי ביניהם אלא היסת בלבד ואפשר לישב כו' עד שלא פשעתי בה עכ"ל וגם דבריו אלו תמוהי' והקושי' והתירוץ שכתב הכל תמוה דהא פשיטא דמ"מ צריך לישבע שאינו ברשותו שהוא העיקר שבועה של תורה וכמ"ש הרמב"ם רפ"ד מה' שאלה וז"ל המפקיד אצל חבירו בחנם ונגנב או נאבד ה"ז נשבע ונפטר שנ' וגונב מבית האיש וגו' ונקרב בעל הבית אל האלהים אם לא שלח ידו במלאכת רעהו ומגלגלים עליו בתוך השבועה שלא פשע אלא שמר כדרך השומרי' ולא שלח בו יד ואח"כ נגנב שאם נגנב אחר ששלח יד בפקדון חייב באחריותו עכ"ל וכ"כ הטור והמחבר לעיל סי' ר"ד ס"ב והוא פשוט מאד ומ"ש הרמב"ם באותו פ' ששי שומר חנם שהביא ראיה שלא פשע בה פטור משבוע' ואין אומרי' שמא שלח בו יד קודם שנאבד עכ"ל ר"ל שהביא ראיה שנאבד ושלא פשע בה משא"כ הכא דאין לו ראיה שנאבד ואפשר הוא בידו פשיטא דצריך לישבע מן התורה שאינו ברשותו אפי' אמת כדבריו שהי' תנאי וזה פשוט ומה שתירץ הוא דלא פטרינן ליה אלא מטעם מגו כו' אינו תירוץ כלל לפי דבריו הדרא קושית ה"ה לדוכתא ודוק: