קצות החושן על חושן משפט שכא


סעיף ב

 בפ' המקבל בהא דתנן אם א"ל מכור לי בית שדה בית השלחין זה או שדה בית האילן זה יבש המעיין ונקצץ האילן מנכה לו מן חכורו ואמרי עלה אמאי לימא ליה שמא בעלמא אמרי לך מי לא תניא האומר לחבירו בית כור עפר אני מוכר לך אע"פ שאין בו אלא לתך הגיעו שלא מכר לו אלא שמא והוא דמתקרי בית כור וכו' אמר שמואל לא קשיא הא דאמר ליה מחכיר לחוכר הא דא"ל חוכר למחכיר א"ל מחכיר לחוכר שמא בעלמא א"ל אמר ליה חוכר למחכיר קפידא רבינא אמר אידי ואידי דא"ל מחכיר לחוכר מדקאמר זה מכלל דקאי בגויה עסקי' בית השלחין למה ליה למימר ש"מ קפידא. ופסק הרי"ף והרא"ש דאין חילוק בין אמר מחכיר או אמר חוכר אלא כיון דאמר זה כרבינא ואפי' אינו עומד בתוכה כל שאומר בית השלחין שבמקום פ' כיון שאומר שדה במקום פ' בית השלחין למה ליה למימר ש"מ קפידא ועיין סמ"ע וכן משמע בש"ס דעיקר קפידא מוכח מדאמר בית השלחן דלא היה צריך למימר כיון דקאי בגוה וא"כ ה"ה היכא שרומז בית השלחין שבמקום פלוני נמי בית השלחין מיותר ש"מ קפידא. אלא דלשון הרמב"ם וש"ע משמע דעיקר קפידא במה שאומר זה ודעת הרמב"ם פ"ח משכירות נמי כרבינא ע"ש. ובטור הביא בשם הרמ"ה שכת' באומר חוכר למחכיר מנכה לו אע"פ שאינו עומד בתוכו וע"ש וגם הרב המגיד פ"ח משכירות כת' שדעת הרמב"ן והרשב"א לחלק בין אמר מחכיר לחוכר או חוכר למחכיר ומשום דרבינ' לא פליג אדשמואל מדלא אמר רבינא לעולא ל"ש אמר מחכיר לחוכר ול"ש אמר חוכר למחכיר ש"מ דמודה רבינא דהיכא דאמר חוכר למחכיר קפידא הוי ואפי' אינו עומד בתוכו ותניא נמי בתוספת' שדה בית השלחין אני שוכר הימך שדה בית האילן אני שוכר הימך יבש המעין ונקצץ האילן מנכה לו מן חכורו וזה מבואר בדבריהם ז"ל עכ"ל וכ"כ בנימוקי בשם הרנב"ר דרבינא מודה באומ' חוכר למחכיר קפידא אפי' באינו עומד בתוכו דכן משמע מן התוספת' דחוכר למחכיר קפידא בלא זה כלל דתני התם שדה בית השלחין אני שוכר הימך כו' וברישא דהך תוספת' לא תני זה ואפ"ה חייב להעמיד לו מעין ואילן אחר כיון דקפיד ומיהו בסיפא דאמר זו הא פי' מעיין זה ואילן זה ובשעת המקח אין כאן טעות אלא כיון דאמר זו דמשמע קפידא כדקיימא השתא דמי לאחריות וכו' והרא"ש כ' ז"ל יש מפרשים דוקא קאמר רבינא באמ' ליה מחכיר לחוכר אבל אי אמר ליה חוכר למחכיר הוי קפידא בלאו האי טעמא מדלא קאמד אידי ואידי בין א"ל מחכיר לחוכר וכו' וליתיה דהא מתני' בדא"ל חוכר למחכיר איירי כדקתני אם אמר לו חכור לי בית השלחין זו אפ"ה דוקא משום האי טעמא וכו' והא דתנן מנכה לו מן חכורו ואינו חייב להעמיד בית השלחין אחר ובית אילן אחר משום דאמר ליה בית השלחין זו אבל אם אמר חוכר למחכיר בית השלחין אני חוכר ויבש המעיין חייב ליתן לו בית השלחין אחר או יחכור מעין אחר או יטע אילן אחר והכי תניא בתוספת' שדה בית השלחין אני חוכר ממך וכו' ע"ש ודברי הרא"ש מרפסן איגרי כיון דס"ל כרבינ' דאפי' חוכר למחכיר אינו קפידא אלא באומר זה א"כ היכי כת' דבסתם חייב להעמיד בית השלחין אחר הא אם אינו אומר זה א"כ מצי אמר שמא בעלמ' אמרי לך וביותר תמוה דמסייע ליה מתוספת' והא זה ראיית הפוסקים דבאומר חוכר למחכיר אינו צריך זה והוא ראיית הרמב"ן והרשב"א והנ"י וכ"כ הטור אחר שהבי' דעת אביו הרא"ש כתב ז"ל ובתוספת' משמע כדברי הרמ"ה ע"ש וא"כ היכי סמך עלה הרא"ש כיון דאיהו ס"ל כרבינ' ועמ"ש ב"ח בזה ולענ"ד נראה כונת הרא"ש לפמ"ש הריטב"א דהא דפריך ולימא ליה שמא בעלמ' אמרי לך ז"ל ולימא ליה שמא בעלמ' דהא זה קאמר ליה וקא מתקרי הכי דאפי' לא היה מתחלה כיון דמתקרי הכי וזה קא"ל הגיעו כדתניא האומר לחבירו בית כור זה אני מוכר לך וכו' ובכולהי זה גרסי' כך גריס הראב"ד עכ"ל ועמ"ש בסי' רי"ח סק"א דכן הוא שטת הרמב"ם וטור וש"ע שכתבו שם בית כור שבמקום פי' כרם שבמקום פ' ע"ש דהיינו כמו זה כיון שאומר שבמקום פ' אבל במוכר סתם בית כור עפר אני מוכר לך או כרם סתם אני מוכר לך לא אמרינן שמא בעלמ' קאמר ליה וכ"כ הב"י בסי' רמ"ח שם על מ"ש הרמב"ם בית כור שבמקום פ' וטעמו דאל"כ לית לן למימר שלא מכר לו אלא שמא ע"ש. וכן בש"ע שם סעיף י"ז וי"ח וי"ט בכולהו כתב שבמקום פ' וא"כ הא דמקשה בש"ס לימא ליה שמא בעלמ' אמרי לך היינו משום דתנן במתני' בית השלחין זה והיכי דאמר זה י"ל שמא בעלמ' מי לא תניא האומר בית כור זה דגרסי זה וכמ"ש הריטב"א וכ"כ בשטה מקובצת בשם הראב"ד ז"ל ולימא ליה שמא בעלמ' דהר זה קאמר ליה וקא מתקרי הכי דאפילו לא היה בו מתחלה כיון דמתקרי הכי וזה קאמר ליה הגיעו כדתני' האומר לחבירו בית כור עפר זה אני מוכר וכו' ובכולהי זה וזה גרסינן עכ"ל. ולפ"ז ניחא היכא דאמר ליה סתם בית השלחין אני חוכר כיון דלא אמר זה א"כ תו לא אמרי' שמא בעלמ' קאמר א"כ צריך ליתן לו בית השלחין אחר או יחפור מעיין אחר וא"ש דינא דתוספת' כיון דתוספת' מיירי דלא אמר זה א"כ תו לא הוי שמא ובאומר בית השלחין זה נמי הוי קפידא לרבינ' כיון דעומד בתוכו למה אמר בית השלחין אבל במקח אפילו אומר זה לא אמרינן קפיד' דהא גבי בית כור עפר גרסינן זה ואפ"ה אמרי שמא בעלמ' קאמר ליה ע"כ דגבי מוכ' ולוקח אפי' עומד בתוכו ואומר בית כור זה אני מוכר לך אינו אלא שמא בעלמ' ועיין שם בריטב"א וכל זה ברור:

ולפ"ז לדינא ליכא נ"מ בין דעת הרא"ש להחולקין דהא באומ' זה ודאי קפידא גבי חכירות וכדאמר רבינא והיכא דלא אמר זה א"כ לא מצי אמר כלל שמא בעלמא ועדיפא סתמא לדעת הרא"ש דלדעתו לפמ"ש א"כ כל שלא אמר זה או שבמקום פ' ודאי לאו שמא קאמר ואפי' אמר מחכיר לחוכר ואלו לדעת הרמב"ן והרשב"א דוקא בשאמר חוכר למחכיר והא דהבי' הרא"ש דעת היש מפרשים היינו משום נפקות' במוכר בית כור דגבי מוכר בית כור אפילו באומר זה לא הוי קפיד' ואמרינן שמא בעלמא וא"כ נ"מ היכא דאמר לוקח למוכר מכור לי בית כור זה אבל בחכירות ליכא נפקות' כיון דאומר זה הוי קפידא והיכא דלא אמר זה אפילו מחכיר לחוכר נמי כל שלא אמר זה לא אמר שמא בעלמ' ועמ"ש סי' רי"ט סק"א: