קצות החושן על חושן משפט שסג


סעיף א

 בחק יעקב הלכות פסח כתב דאם תובעו תוך הפסח לא מצי אמר הרי שלך לפניך לפי שהכל מצווין לבערו באותו פעם וכאלו שרוף ועומד דמי ונמצא שאינו מחזיר לו כלום ומה"ט נקטו בש"ס ופוסקים חמץ ועבר עליו הפסח כו' וכדאיתא בב"ק דף צ"ח גזל חמץ ובתוך המועד בא אחר ושרפו פטור דהכל מצווין לבערו עכ"ל. וקשה ממ"נ אי חשבת ליה היזק ניכר בתוך הפסח דחשוב כשרוף א"כ כבר קנה בשינוי וכדמוכח בפרק הנזקין דלמ"ד היזק שאינו ניכר שמיה היזק דה"ל שינוי וקנהו בשינוי ע"ש דפריך למ"ד שמיה היזק מהא דתנן גזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך ואי נימא דלאו היזק ניכר הוא וא"כ תוך הפסח נמי אמאי לא מצי לומר הש"ל והא דאמרו בב"ק דף צ"ח גזל חמץ ובא אחד ושרפו דהכל מצווין לבערו היינו דכיון דמצוה לבערו מש"ה אף על גב דמפסיד בזה לגזלן שיצטרך ליתן דמים מ"מ מצוה רמי לבערו אבל אכתי אינו מוכח מזה דלא מצי אמר הש"ל ולפמ"ש הרמ"א באה"ע סי' קכ"ד בגט שנכתב על דבר שצריך שריפה דהגט בטל ומשום דכל העומד לשרוף כשרוף ע"ש וא"כ ה"נ אפשר לומר כיון דתוך הפסח מצווין לבערו א"ז השבה דכתיב והשיב את הגזילה וזה ה"ל כשרוף אלא דכבר נחלקו האחרונים בזה על הרמ"א ומשום דקי"ל כרבנן דלא סברי כר"ש דכל העומד לשרוף כשרוף. ועור דלא גרע חמץ תוך הפסח מתרומה ונטמאת דמצותו נמי בשריפה ותנן בהדיא תרומה ונטמאת אומר לו הש"ל. ואפשר לקיים דברי חק יעקב כיון דהגזלן עבר עליה בבל יראה דבחמץ דבר הגורם לממון כממון ובל יראה וגזלן באחריות אונסין רמי עלה ולאו דבל יראה ניתק לעשה ואין ביעור חמץ אלא שריפה א"כ בתוך הפסח אינו רשאי לומר הרי שלך לפניך דצריך לשורפו דוקא ואפי' מפרר וזורה לרוח לא מהני והוא דעבר בלאו דידיה במזיד לקיים העשה שבו לשורפו אבל אם עבר הגזלן ואמר לו הרי שלך לפניך והשליכו לפניו נתקיים מצות השבה אע"ג דעבר אמימרא דרחמנא ודו"ק:

סעיף ד

 בפרק הגוזל קמא דף צ"ז ומי אמר רב עבדא כמקרקע והאמר רב דניאל בר רב קטינא אמר רב התוקף בעבדו של חבירו ועשה בו מלאכה פטור ואי ס"ד עבדא כמקרקע אמאי פטור ברשותיה דמארי' קאי הבמ"ע שלא בשעת מלאכה כי הא דשלח ליה ר' אבא כו' ושלחו ליה א"צ להחזיר הכי השתא בשלמא התם כו' אלא הכי מי ניחא ליה דליכחוש עבדא ה"נ ניחא ליה דלא ליסתריה עבדא ומשמע דאי הוי עבדא כמטלטלין אפי' בשעת מלאכה פטור כיון דכל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה וכדינא דספינה ומזה הקשו על הרי"ף שדעתו עבדא כמטלטלין ונגזלין וכתב התוקף עבדו של חבירו שלא בשעת מלאכה פטור והא אפילו בשעת מלאכה נמי פטור במטלטלין דנגזלין. ונראה לפמ"ש בסק"ג גבי עבד אפי' אהדקי' באנדרוניא ולא עשה בו מלאכה חייב משום שבת דאדם באדם חייב בארבעה דברים וכיון דשבת באדם ה"ל דין נזק וכמ"ש הרמב"ן בדיני דגרמי ע"ש דאהדקינן באנדרוניא לא הוי דינא דגרמי אלא מכי אהדקיה ה"ל נזק ממש עד דאהדריה ע"ש וא"כ אפילו נימא דעבדי כמטלטלי נמי חייב לשלם לרבו כל שבטלו ממלאכת רבו משום שבת ולא אמרינן בזה כל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה ושבחא דגזלן הוי דהיינו דוקא במטלטלין רמו בהמה וכלים דליכא בהו דין שבת אלא שיתחייב להחזיר מה שהרויח בגזילה ובזה אמדי' שבחא דגזלן אבל הכא דאזקי' ממש חייב לשלם היזקו וכדאמר רבה תברא או שתיה משלם ארבעה כיון דכי איתיה הדרא למריה וה"נ מחייב משום שבת שבכל יום ויום על ביטול מלאכת רבו דה"ל שבת באדם כמו נזק מש"ה ניחא בחמור וספינה דלית בהו דין שבת ואם כן ניחא דברי הרי"ף דאע"ג דעבדא מטלטלין אינו פטור אלא שלא בשעת מלאכה אבל בשעת מלאכת רבו חייב משום דה"ל כאזקי' בכל יום ויום ואם הוקר אח"כ משלם הנזק כשעת היוקר וזה נכון והא דפריך ומי אמר רב עבדא כמטלטלין כו' הא אפי' עבדא כמטלטלין נמי לחייב משום שבת וכמ"ש משום דאי עבדא כמטלטלין מצינו למימר דמיירי שלא בשעת מלאכה ואי משום זה נהנה וזה לא חסר חייב כיון דעבדא כמטלטלין וליכא שבחא כיון דהוא שלא בשעת מלאכת רבו תו לא מחייב משום זה נהנה כיון דשבח גזילה במטלטלין דגזלן והנאה דגזלן הוי ושבת ליכא כיון דרבו לא חסר אבל במקרקע אע"ג דהוא שלא בשעת מלאכה לחייב משום זה נהנה וזה לא חסר כיון דשבח גזילה בקרקע דנגזל הוא ולזה משני שלא בשעת מלאכה ואי משום זה נהנה וזה לא חסר חייב ה"נ כיון דניחא ליה דלא נסתריה עבדא לא מחייב משום זה נהנה ודו"ק:

סעיף ו

 בטור כתב וז"ל והרמ"ה הוסיף לומר דאפינו לא היה דר בו כיון שהיה עומד להשכיר וגזלו ממנו חייב וא"א הרא"ש ז"ל כתב על זה דפטור וז"ל הרא"ש פרק כיצד הרגל דאפי' גירש חבירו מביתו ונטל הדלת בפניו א"ז אלא גרמא בעלמא ולא מחזיר אלא כשעת הגזילה עכ"ל. וראיתי בב"ח שנתקשה בזה ממה דקי"ל דשבת אפילו שלא במקום נזק כגון דאהדקיה באנדרוניא חייב כדאיתא בפרק כיצד הרגל וע"ש שכתב דצריך לחלק בין אהדקיה באנדרוניא דה"נ מזיק בידים כשהכניסו לחדר וסגרו בתוכו דהתחיל ההיזק מיד בידים ממש ובין גירש חבירו מביתו ונעל הדלת בפניו דלא התחיל ההיזק עכשיו מיד אלא אח"כ כשלא יוכל להכניס בתוכו דיורין מפני נעילתו ואלמותו עכ"ל ע"ש. והבדיל בין השוין דאהדקי' באנדרוניא נמי מחייב במה שלא יוכל אח"כ להשכיר את עצמו ונימא שאין ההיזק מתחיל עכשיו אלא דלא קשה מידי דודאי גבי אדם באדם התורה רבתה לחייבו בד' דברים ואפילו שבת שלא במקום נזק אבל בנזקי שור לא חייבו התורה אלא בנזק בלבד מש"ה בנועל בביתו דליכא דין נזק אלא במה ששובת החנות ממלאכתו ואין דין שבת באדם דאזיק שור או שאר ממון ואפינו בכחש דהדר יש פוטרין משום דה"ל שבת וכמבואר בסי' ש"ז ואפינו למאן דמחייבי אינו אלא משום דדנו אותו לדין נזק אבל בנועל ביתו דודאי לית ביה משום נזק לכ"ע פטור וכן בנועל בהמת חבירו פטור משום דאין שבת בבהמה אבל האי דאהדקיא באנדרוניא אדם באדם וחייב משום שבת וזה פשוט וברור. ובנ"י כתב בשם הרמ"ה דחייב בנועל ביתו והביא ראיה לדבדיו משבת שלא במקום נזק כגון דאהדקיה באנדרוניא חייב כדאיתא פ' החובל דף פ"ה וכל היכא דקיימא לאגרא אפי' לא דר ביה חייב ע"ש. ותמה אני על עצמו בראיה זו דהתם אדם באדם וחייב משום שבת אבל בנועל חנות דה"ל אדם בשור פטור משבת ובב"ח שם הקשה לדעת הרמ"ה הא דאמרינן בתוקף בעבדו של חבירו ועשה בו מלאכה דחייב אלמא דוקא עשה בו מלאכה אבל לא עשה בו מלאכה אלא אהדקיה באנדרוניא פטור ואפילו בטלו ממלאכת רבו וע"ש שכ' דס"ל להרמ"ה דעשה בו מלאכה קמ"ל דתוקף בעבדו של חבירו כשאינו עושה מלאכת רבו דפטור אפילו עשה בו מלאכתו ומשום דניחא ליה דלא ניסתריה עבדיה כו' אבל לשון רבי' קשה דמשמע דוקא דעשה בו מלאכה חייב ואין לפ' דכ"כ אליבא דהרא"ש דחולק על הרמ"ה וס"ל דאהדקי' באנדרוניא פטור דהא בסי' ת"ך כתב רבינו להדיא כהרמב"ם וסמ"ג דאהדקיה באנדרוניא חייב ע"ש ונראה מדבריו דלדעת הרא"ש פטור אהדקי' באנדרונייא והלא גמרא ערוכה פרק החובל דחייב ואין חולק בזה וכן פסק הרא"ש שם ע"ש אלא דאדם באדם הוא דחייב והיינו הך דסי' ת"ך וכמ"ש וא"כ בתוקף בעבדו של חבירו נמי אליבא דכ"ע חייב משום שבת כשבטלו ממלאכת רבו אפי' לא עשה בו מלאכה דגבי עבד נמי חייבין עליו בד' דברים וכדאית' פרק הנזקין ובטור וש"ע סי' תל"ו והא דנקט הטור התוקף עבדו ועשה בו מלאכה לאו דוקא ה"ה לא עשה בו מלאכה ומשום שבת דרבו א"א דנקט עשה מלאכה דבזה חייב במה שנהנה אפי' לא חיסר כ"כ מלאכת רבו דמגלגלין עליו את הכל כיון דנהנה:

 שם בפרק כיצד הרגל דף כ' ת"ש ר' יודא אומר אף הדר בחצר חבירו שלא מדעתו צריך להעלות לו שכר ש"מ זה נהנה וזה לא חסר חייב שאני התם דאיכא שחרוריתא דאשייתא וכתבו תוס' כיון דזה חסר מעט מגלגלין עליו את הכל. ודעת הרמ"ה שאינו אלא כחסרון וע' בטור יש להקשות לפי דעת הרמ"ה דאינו משלם אלא החסרון א"כ הא דאמר ר' יודא אלא בעל העליה בונה את בבית ואת העליה ומקרה את העליונה ויושב בבית עד שיתן לו יציאותיו וכיון דאינו משלם אלא החסרון מאי מהני שזה לא נהנה מי לא צריך לשלומי מה שהזיק. ונראה דשחרירותא דאשייתא לא מחייב מדין מזיק כיון דאם ישכור פועל ללבנו הדרא ללבנוניתא וה"ל כמו זורק מטבע לים היכא דאפשר לאהדורי ע"י בר אמוראי דאע"ג דצריך הוצאה אינו אלא גרמא ופטור אלא היכא דנהנה מתחייב על הנאתו כיון דגרם לזה חסרון וכמו באומר אתה גרמת לי הקיפה יתירא דודאי אין בזה אלא משום דין מזיק אלא אם נהנה חייב לשלם מה שנהנה כיון שזה מיהא חסר על ידו אבל היכא דלא נהנה אינו חייב בעד שחרוריתא דאין בזה משום מזיק וכמ"ש:

 וכ"כ הרב המגיד פ"ג מגזילה דמגלגלין עליו הכל ע"ש ונראה דאע"ג דאכתי לא החזיר לו דמי הבנין וא"כ הי' מהראוי לנכות לו בעד היזק שחרוריתא לבד אבל במה שנהנה משלו אכתי אינו שלו כיון דעדיין לא החזיר לו דמי הבנין אלא משום דכבר זכה בו למפרע כיון דעל הקרקע שלו בונה קונה לו חצירו וכמ"ש הנ"י בפרק המקבל גבי יורד לחורבתו של חבירו ובנאו שלא ברשות דא"י לומר עצי ואבני אני נוטל משום דקנה לו חצירו ונתחייב ליתן לו בדמיו וכ"כ בנימוקי פ"ק דב"ב גבי כותל חצר שנפל ע"ש וא"כ ה"נ קונה לו חצירו את הבית וכיון שבית דידיה הוא וזה מחסרו מעט מגלגלין עליו הכל. ויש לדקדק בהא דאמרו שם פרק כיצד הרגל ההוא גברא דבנה אפדנא אקילקלת' דיתמי אגביה ר"נ לאפדנא מיניה לימא קסבר ר"נ הדר בחצר חבירו שלא מדעתו צריך להעלות לו שכר ההוא מעיקר' קרמנאי הוי דיירי ביה ויהבי ליה ליתמי דבר מועט ע"ש ותיפוק ליה דחסרון מעט יש בו משום שחרורית' דאשיית' דמשמע שם דבנה בית חדש ואפשר כיון דהתם עדיין לא החזירו לו היתומים דמי בנין וכמ"ש בנ"י שם מדלא קאמר ההוא גברא דדר בבית יתמי ע"ש ואם כן אע"ג דהשת' המה מחזירים לו דמי הבית לא קנה חצירם להם למפרע משום דחצר משום שליחות ואין שליחות לקטן וכמו שכת' בטור וש"ע סי' רמ"ג וע"ש בנ"י שכת' בשם הרמ"ה להוכיח דזה נהנה וזה לא חסר פטור לאו משום מחילה דאפילו ביתומים קטנים ואי לאו משום דהוי דיירי קרמנאי פטור היה ואע"ג דיתמי לאו בני מחילה ע"ש א"כ משמע דקטנים היו וק"ל:

 כת' בשלטי גבורים ז"ל בהגהת אשר"י אי' דפסק ראבי"ה אע"ג דאלו הוו בעלים הכא הוו מוגרי ליה כיון דליתנהו הכא לא היא ולא שלוחו ולא שום משתדל להשכירו הדר בו פטור דהוי כמו דלא קיימא לאגר' וכו' ואין להקשות לראבי"ה מהאי דשוכר בית מראובן ונמצא של שמעון דאע"פ דדר ביה שלא ברשות שמעון מעלה שכר לשמעון דהתם ראובן שמשכירו חשיב משתדל של שמעון עכ"ל. ותמהני דהא הך דינ' הוא מהגהת מיימוני שכת' בפ"ג מגזילה ושם מבואר להדיא דהיינו דוקא ששמעון או שלוחו בכאן והיו משתדלין להשכירו אבל אי ליתיה לשמעון ולא שום משתדל אע"ג דראובן משכירו אין השוכר מעלה שכר לשמעון וע"ש:

 בנ"י פ' כיצד הרגל דאפילו שכרה מראובן בדמים קלים מעלה שכר לשמעון כמו ששוכרין שאר בתים ולא מצי אמר כסבור הייתי שהבית של ראובן ואלו ידעתי שהיה לו לתת שכר הרבה לא נכנסתי בו וכ"כ הריטב"א עכ"ל וקשיא לי מ"ש מהניח להם אביהם פרה שאולה וטבחו' ואכלוה משלמין דמי בשר בזול והיינו שליש פחות משויו וכמבואר פ' א"נ ומשום דמצי אמרי אלו ידענו שהפרה אינה של אבינו לא היינו אוכלין ומ"ש הכא דלא מצי אמר אלו ידעתי שהיה לי לתת שכר הרבה לא נכנסתי:

 כת' בנ"י וז"ל ומיהו אם היה רשאי לשוכרה כגון שהתנה עמו או שלא היו בני ביתו של זה האחר מרובים ממנו נראה שהרויח למשכיר כו' ולא דמי לפרה דר' יוסי שאין השוכר רשאי להשכיר וכ"ש להשאיל כך נ"ל עכ"ל. וקשה דהא בפרה דר' יוסי משמע דאפילו יש לו רשות להשאיל איירי וכמבואר בפרק המפקיד (דף נ"ו) בהא דאמרו שם שומר שמסר לשומר חייב ומשום דאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר ומקשי ממתני' דשוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר ומתה כדרכה ישבע השוכר שכדרכה מתה והשואל משלם לשוכר ואם איתא לימ' לי' אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר ומשני הכא במ"ע בשנתנו לו רשות להשאיל אי הכי לבעלים בעי שלומי דא"ל לדעתך והרי מבואר דאע"ג דהיה לו רשות להשאיל אפ"ה ס"ל לר' יוסי כיצד עושה סחורה וכו'. אלא דקושי' מעיקר' נראה לענ"ד ליישב דלא דמי לפרה דר' יוסי דהתם השואל משלם עבור גוף הפרה וכיון דפרה גופ' דמשכיר הוא ואינו עושה סחורה בפרתו של חבירו אבל הכא כיון דכבר קנה הבית לדירה דשכירות קניא ויש לו רשות להשכירו ושכירות שנוטל דידיה הוא וה"ל סחורה דידיה וזה ברור:

 והוא מתשובת רשב"ץ. וע' ר"ן ר"פ דייני גזירות גבי עמד א' ופרנס את אשתו דהניח מעותיו על קרן צבי וז"ל בשם הרשב"א דכי אמר חנן אבד מעותיו דוקא במפרש אבל בסתם חוזר וגובה לפי שכל המפרנס סתם אינו מפרנס בתורת מתנה אלא בתורת הלואה וראיה מירושלמי פ' א"נ חד בר נש אשאיל לחבריה דינרין אשריתיה בגו ביתא א"ל הב לי דינרי א"ל הב לי אגר ביתא ואתא עובדא קמי ר' אבא בר זבידא א"ל וקים ליה מאי דהוי חמי למשרייה והכא ודאי בשהעמידו בסתם בתוך ביתו מיירי ולא שהעמידו בפירוש וכו' וכיון שכן המפרנס אשת חברו בסתם חוזר וגובה ממנו וע"ש בר"ן שהסכים לדברי הרשב"א ובר"ן פ"ק דקידושין נראה מדבריו דסתם דרך מתנה הוא ע"ש גבי נתן הוא ואמרה היא וז"ל דהיינו דוקא שאמרה בשעת נתינה אבל לאחר נתינה לא דאי מעיקרא יהיב לה סתמ' ומדינ' הרי הן שלה במתנה וכדמוכח בפרק שבועת העדות דאמרי התם אי דאמר אין שקלי ודידי שקלי כי עדים רואין אותו מבחוץ מאי הוי ע"ש וצ"ע. והרמ"א בסי' רס"ד כ' כדברי הר"ן ר"פ דייני גזירות ע"ש ובעיקר הראיה שהביא הרשב"א מהאי דירושלמי נראה דהתם כיון דחייב לו איזה חוב תו לא אמרינן דרך מתנה נתנה אלא ודאי בחובו הוא דפרע וכמ"ש הרמב"ן גבי סטראי ע"ש וכן הוא ברא"ש פרק כל הנשבעין ובטור ובב"י סי' נ"ח אבל היכא דליכ' חוב איכ' למימר כל בסתמא דרך מתנה הוא וכן בראיה שכת' הר"ן פ"ק דקידושין מהאי דפרק שבועת העדות אי דאמר אין שקלי ודידי שקלי נראה דהתם טענת הכחשה ביניהם וזה אומר בפירוש נתנה לי במתנה ועדים רואין מבחוץ ולא ידעי באיזה ענין נתן לו א"כ לא מהני עדים כלל אבל היכא דליכ' הכחשה ומודה שנתנו לו בסתמ' איכ' למימר דרך הלואה וכדעת הרשב"א ובפ"ב דגיטין דף כ' שם התקבלי גיטך והשאר לכתובה נתקבלה גיטה והשאר לכתובה כו' והא קמ"ל דאע"ג דאיכ' שאר אי אמר לה אין אי לא לא מ"ט אויר' דמגילת' היא. ומשמע דאי לאו טעמ' דאויר' דמגילת' הוי השאר לכתובה ואע"ג דיהיב לה בסתמ' ומשמע דכל בסתם לאו דרך מתנה הוא מיהו לפמ"ש דהיכא דהיה חייב לו מסתמ' על החוב נתנו ניחא דאי לאו מטעמ' דאויר' דמגילתא הוי אמרינן דהשאר בסתמ' לכתובה ולא לשום מתנה והאחרונים לא הכריעו בזה והניחו הדבר בספק וכמ"ש הב"ח וש"ך וע"ש בש"ך שכ' דהיינו דוקא בחצר דקיימ' לאגר' וגבר' דעביד למיגר אבל חצר דקיימ' לאגר' וגבר' דלא עבי' למיגר לא מאחר שלא חסרו מדעתו וע"ש ועמ"ש בסי' רמ"ו סק"א: