סמ"ע על חושן משפט קטו


סעיף א

אם כתב לו הלוה דאקנה. עיין במ"מ ריש פרק כ"א דמלוה דכתב דהא דצריך הלוה לכתוב להמלוה דאקנה היינו דוקא למאן דסבר דבאקני לא אמרינן אחריות טעות סופר הוא והמחבר דסתם וכתב לעיל ר"ס קי"ב דלא אמרי' בי' דט"ס הוא מש"ה סתם ג"כ כאן וכתב אם כ' לו דאקנה מיהו אפי' לפי שטתייהו א"צ דאקנה כ"א הלוה למלוה אבל הלוקח שהשביח' מחזיק בחצי השבח שהשביח אפי' לא כתב לו הלוה המוכר דאקני ומטעם שאכתוב בסמוך ובדריש' הארכתי להביא ראיה על זה מל' הרי"ף והרא"ש והנ"י והטור וכן מוכח מד"מ וגם מדברי הג"ה הראשונה שכתב מור"ם בסעיף זה שסיים בה מור"ם וכתב ז"ל מיהו אם כתב ללוקח בהדיא שלא יגבה מדאקנה אין ללוקח בשבח "כלום דמוכח מזה דדוקא בדכתב לו בפירוש שלא יקנה מדאקנ' הוא דאין לו הא מסתמא יש ללוקח חצי שבח ומה"נ כתב דינו זה אלוקח ולא כ"כ אב"ח משום דאדברי המחבר קאי ובב"ח כבר הקדים המחבר וכ' דדוקא בדכתב לו דאקני הוא דגובה שבח הא סתמא לא והא דכ' הרא"ש בפ"ק דב"מ דאם לא כ' המוכר ללוקח דאקני גובה המלוה כל השבח ר"ל דכ' לו בפירוש דלא יקנה השבח וכמ"ש מור"ם כאן בהג"ה הנ"ל והוא ברור ועד"ר:

טורף כל השבח כו' ואם כו'. הטעם דבהשביח ממילא יכול הב"ח לו' להלוקח אתה נכנסת בשיעבודי לקנות ואלו לא קניתיהו היה נשבח מעצמו ביד הלוה המוכר לך והייתי גובהו כולו עם הקרקע בחובי משא"כ בהשביח מחמת הוצאת הלוקח:

טורף חצי השבח ז"ל הטור דהאי שבח כאלו קנאו מוכר ומכרו ללוקח אחר שמכר לו השדה ונמצא גם אחריות דהלוקח על השבח וה"ל כלוה ולוה ואח"כ קנה ומכר דחולקין מלוה ראשון והשני בדכתב להו דאקנה כיון שלא קנאו אלא לאחר הלוואת שניהן ושיעבוד שניהן חל עליו כאחד עכ"ל בקצת שינוי לתוספת ביאור וכן הוא באשר"י בפ"ק דב"מ וכלל דבריהן וכוונתן הוא דהא שבח שהשביח הלוקח אחר לקיחתו השדה דה"ל אז המוכר כלוה מהמלוה ולוה דמי לקיחת השדה מהלוקח ומפני נעילת דלת (כמ"ש אחר זה) תקנו שיהא השבח שהשביח הלוקח כאלו מכרו הלוקח להלוה שהוא מוכר שלו וחזר הלוה ומכרו להלוקח דודאי לא עדיף שיעבודו דמלוה בדמי הלוואתו משעבוד דמי קרנו של הלוקח במה שנתן בעד השדה ואף שתקנת נעילת דלת דלא שייכא בלוקח (דלא בא אלא לטובתו לקנות השדה) מ"מ כיון דאחריותו ג"כ על הלוה די בכח התקנ' במה שהפקיעו מידו חצי השבח שהשביח השדה בידו ולא כולו ובזה עדיף הלוקח מהמלוה דאע"פ דלא כתב לו דאקנה מחזיק בחצי שבח שבידו דהא לא מצריכו לכתיב' שיעבוד דאקנה אלא משום דקנה וחזר ומכרה ואין כח ביד המלוה להוציא מיד הלוקח מה שקנה אחר הלואת המלוה ומכרה וזהו דוקא שייך בב"ח שהשבח שקנה הלוה המוכר חזר ומכרה להלוקח. אבל הלוקח שהוא מוחזק ועומד בו והשביח אצלו לא גרע בו מאלו לא מכרו המוכר ועדיין הוא ביד המוכר דהיה גובה וחולק עם מלוים בהשבח בלי כתיבת דאקני ואין לומר כיון דאמרינן בהשבח כאלו קנאו הלוה מהלוקח א"כ ה"ל דינו כלוה ולוה וקנה וכ' להראשון דאקני ולא להשני דקנאו הראשון ולא השני דשאני הכא דהקניות השבח מהלוקח והמכיר' לו נעשה הכל בפעם א' אחר שהשביח' ביד הלוקח ומ"ה לא נזכר בשום פוסק והמחבר דצריך הלוקח כתיבת דאקני דמצידו לא גרע מאלו לוה ממנו לחוד וקנה ועדיין הוא ביד הלוה ודוק ועפ"ר שהבאתי ראיה לזה וטעם הפלוגתא שכ' המחבר ומור"ם אם צריך הב"ח להחזיר להלוקח ההוצא' מבואר ג"כ שם באשר"י דכ' שם וז"ל משום דלא תנעול דלת תנעול דלת בפני לוין אלמוה רבנן לשיעבודיה דב"ח שלא יפסיד כלל ממה שמוכר הלוה וכאלו נשארת השדה ביד הלוה דהיה גם הוא עמל בה והשביח' והלכך אפי' ההוצא' לא מחזיר ליה ואע"ג דהלוקח מגזלן מחזיר לו הנגזל ההוצא' תקנה היא לבעל חוב כדפרישי' משום נעילת דלת ועוד שבא הלוקח בגבולו בשיעבודו. ועוד דהא מעיקר' נחית על דעת להשתלם מן המוכר עכ"ל ור"ל דכ' לו המוכר באחריות אינהו ועמליהון ושבחיהון והיינו דמי הקרן ודמי השבח שמחמת ההוצא' היינו ועמליהון ודמי השבח שנשבח מאליו ודוק:

חצי השבח עד"ר שם כתבתי דאע"פ דכבר קיבל המלוה על חובו השדה או דמיה והחוב שהלוקח יש לו על המוכר הלוה הוא הרבה יותר ממה שנ"ח הלוה להמלוה אפי' הכא חולקין בשוה בהשבח וע"ד שנתבאר לעיל בסי' ק"ד ס"י עיין שם ובדרישה הארכתי בזה ע"ש:

אף מהמשועבדים שמכר כו'. והיינו אם הם רחוק מדירת המלו' ומכרן אחר שמכר להאי לוקח השדה זו שטורף המלוה דלא היה יכול לדחות לוקח זה להמלוה ולומר לו הנחתי לך מקום לגבות הימנו כיון שאינו במקום המלו' וכמ"ש הטור והמחבר בסי' קי"א ע"ש ועמ"ש בדריש' עוד מזה:

אלא מבני חורין והיינו מתיקון עולם כיון שאין קול להשבח מה שהשביח לא ידעו הלקוחות להיזהר מליקח כנגדו מהמוכר:

אבל אם שבחו הנכסים אחר מיתת המוכר כו'. הטעם דהא לא זכה בו המלוה אלא משום דאנו רואין כאלו קנה המוכר השבח לאחר שנשבח וכנ"ל והרי בשעת שנשבח לא היה קיים המוכר שנאמ' שקנאן:

וכל הפירות שאכל הלוקח. ל"ד שאכלם אלא כל שאינם מחוברים עוד להקרקע הרי הוא כאלו קדם וגבה וקי"ל לוה ולוה ואח"כ קנה דאם הקדים א' וגבה מה שגבה גבה כמ"ש הטור והמחבר בר"ס ק"ד:

אף ע"פ שאינם צריכין לקרקע. והרא"ש ס"ל דבעינן שיצטרכו להקרקע קצת עיין פריש':

ואם רוצה הלוקח לסלקו כו'. עיין לעיל סי' קי"ד ס"ג:

שאמר לו לא יהא לך פרעון אלא מזו דוקא כשאמר כהאי לישנא נקרא אפותיקי מפורש וכמ"ש הטור והמחבר בר"ס קי"ז:

סעיף ב

אם יש בו תועלת ובס"י כתוב "תעלה וכן הוא ל' הרמב"ם שם והוא מל' תועלת או מל' רפואה:

בית ט' קבין כו'. שהוא שיעור שדה וחצי קב הוא שיעור גינה וכמ"ש הטור בסי' רי"ח ס"ט ע"ש וגם בר"ס קע"א:

ישתתפו בה שניהן וז"ל הטור יכול הב"ח לומר להלוקח טול חלקך בקרקע ואין הלוקח יכול לו' תן לי חלקי במעות ואין המלוה יכול לכופו שיקחנו במעות:

שאלו יחלק יהי' שם כולו עליו פי' שאם יתן הבעל חוב ללוקח חלקו בקרקע לא יהי' עליו שם שדה כמו שהי' שמו בראשונה בהיותו כולו יחד:

רק שנותן ללוקח הוצאותיו כו'. והיינו בדלא הלוה לו אלא שיעור ארעא אבל אם הלוה לו שיעור ארעא ושבחא אינו נותן לו אפי' מן ההוצא' כלום כ"כ הטור בהדיא בס"ו ועמ"ש בס"ס זה:

סעיף ג

אבל מקבל מתנה כו'. הטעם דסתם מתנה לית בה אחריות ואם יטרפנ' הב"ח מידו השבח לא יהי' לו על מי לחזור לגבותו לא רצו חז"ל להפסידו בתקנתם משום נעילת דלת משא"כ לוקח דמסתמא יש לו אחריות ויכול לחזור אהמוכר וכנ"ל:

ואם שבחה מאלי' כו'. מטעם דאף אם נשאר ביד הנותן היה עולה בו זה השבח משא"כ בהשבח דמחמת הוצא' ומטעם זה ס"ל להרמב"ם והמחבר דגם מלוקח גובה כל השבח הנשבח ממילא וכמ"ש בסי"א:

וי"א דאפי' השבח דממילא כו'. גם בהלוקח ס"ל להרא"ש בעל י"א זה דשוה דין שבח דממילא לשבח דמחמת הוצאה וכמ"ש בס"א:

ולוקח שפירש בהדיא כו' ול"ד לאם התנה עם הלוקח דלא יגבה מדאקנה דאין ללוקח בשבח כלום אלא המלו' גובה כל השבח (דהא אף שכ' דלא יגבה מדאקנ' אינו מרומז בו דלא יגבה מהשבח דהא דאקני כותבין בשביל גביית הקרן ולא בשביל השבח) דשאני התם דאף אם לא יגבה מדאקנ' דהיינו ממה שקנ' ומכר לאחר אחר לקיחתו דזה הלוקח מ"מ ממה שימצא ביד הלוה קרקעות או מטלטלים יכול לגבות מידו בעד אחריות ואפי' מגלימא דעל כתפי' דלוה נמצא דלא יהי' להלוקח הפסד בודאי משא"כ כאן דהתנ' עמו שלא יהי' עליו אחריות כלל:

סעיף ד

דאינו גובה ביתומים כמו במתנה והרמב"ם והמחבר נמי משוים בזה יתומים למקבלי מתנה לשיטתייהו דגובה כו' דהרי גם במקבל מתנה כתב לפני זה בס"ג לשיטתייהו דגובה מידו המלו' שבח דממילא אלא דמור"ם כ"כ לשיטת הרא"ש דכ' שם בס"ג די"א דגם משבח דממילא אינו גובה וקמ"ל כאן דגם מיתומים אע"ג דכרעא דאבוהון נינהו אפילו הכי אינו גובה אותו מהן כמו שאינו גובה ממקבל מתנה שהוא איש אחר להמוכר ובס"ג בעשאו אפותיקי דגובה ממקבל מתנה כתב שדינו כמו ביתומים דבהו פשיטא דגובין מהן בעשאו אפותיקי כיון דכרעא דאבוהון נינהו וק"ל:

סעיף ה

שמא אביכם השביח כו'. קמ"ל בזה דאף שבע"ח טוען שמא והיתומים טוענין ברי אפ"ה עליהן להביא ראיה וה"ט דמוקמי' השדה כמות שהוא אחזקתו שהיה גם ביד אביהן כן:

סעיף ו

וי"א דזה דוק' כשלא הי' החוב כו'. "עד ואינו נותן לו ההוצאה כלל דברי מור"ם בזה המה תמוהין מאוד כי הטור כתב בהדי' דנותן להן ההוצא' גם בזה וכ"כ התוס' פ"ק דב"מ (ד' טו) והרא"ש שם בהדי' דצריך ליתן להיתומי' שהשביח בו הוצאתן או הוצאת שיעור שבח לעולם אפי' הלוה לאביהן שיעור ארעא ושבח' וגם עשאה לו אפותיקי ודוק' כשבא לגבות מהלוקח כתבו שגובה הכל ואינו נותן לו מההוצא' כלל כיון שהלוקח מצי לחזור על המוכר לו משא"כ ביתומים וכמ"ש בדריש' ואף שהב"י כתב בסוף הסי' דמשמע מדברי הרי"ף דאם מסיק שיעור ארע' ושבחא גובה הכל ואין נותן להם כלום המדקדק בדברי הרי"ף יראה דאינו כן ושם לפני זה הביא הב"י עצמו דעת הפוכן דצריך ליתן להן הוצאתן ושכן מוכח בדברי הרי"ף ע"ש ודוק. וראיתי מי שרצה לישב התמי' ולומר שנפל טעות בדפוס וששייך הג"ה זו למ"ש מור"ם בס"ס ב' שם בטורף מלוקח כתב דאם עשאו למלו' אפותיקי דגובה כל שבח ונותן להלוקח ההוצא' ושם צריך להיות הג"ה זו ללמדינו דהיינו דוקא כשלא הי' החוב כו' וכמ"ש שם שכן כתב הטור שם אבל לא נהירא לי דא"כ לא הל"ל זה בשם י"א דהא ליכ' מאן דפליג שם בלוקח בהאי דינ' וגם בטור כ' שם סתמא בלי פלוגת' בס"ו ועוד דעדיין לא תקנו בזה ישוב הל' דמאחר שכתב מור"ם בלוקח דבכה"ג אינו נותן להם ההוצאה ה"ל למור"ם לכתוב כאן דבכה"ג נותן להיתומים ההוצאה וצריך עיון: