פני יהושע/בבא מציעא/פרק א


דף ב עמוד א

בסייעתא דמרן דיהיב חכמה ומדעא. אפרש מסכתא בבא מציעא.

במשנה שנים אוחזין בטלית כו' עד סוף המשנה. וקשיא לי דהך בבא דרישא מיותר לגמרי דבבבא דסיפא דהיה רוכב על גבי בהמה הוי ליה למתני' ז"א אני מצאתיה ז"א אני מצאתי ז"א כולה שלי כו' דזה ישבע כו' ויחלוקו ומינה הוי ידענא דה"ה לטלית דמ"ש דנהי דבבא דרישא דטלית לחוד לא סגי דהא איצטריך הך מילתא דא' רוכב על גבי בהמה לאשמעינן לעיקר דינא דרוכב ומנהיג דקנו תרווייהו משא"כ בבבא דסיפא לחוד בודאי סגי דהא שמעינן מינייהו כולהו דחדא במציאה ואידך במקח וממכר בשלמא לפי' הרי"ף ז"ל דמפרש הך קושיא דמקשה בגמרא לקמן וניחזי זוזי ממאן נקט היינו משום דמתני' דכולה שלי איירי במו"מ והיינו כשהמקח ביד המוכר וכמו שאפרש לקמן דטעמו ונימוקו עמו בהא דאמרינן לימא מתני' דלא כר"י דלא שייך הך מילתא כלל לאחר שהוציא המוכר המקח מידו וקנאו הלוקח במשיכה א"כ ממילא דלא שייך הך מלתא כלל בבבא דסיפא דרוכב ומנהיג דהתם ע"כ איירי להדיא שהבהמה היא ביד הלוקחין שקנאוה ע"י רוכב ומנהיג ומש"ה איצטריך למיתני שפיר הך דינא דמו"מ בבבא דרישא בטלית ובהכי אתי שפיר דברישא נקט תרי בבי חדא במציאה וחדא במקח וממכר ובסיפא לא קתני אלא חדא משום דמו"מ לא שייך התם משא"כ לאינך פירושי דמוקי הך בבא דמו"מ נמי כשהוא ביד הלוקח הדרא קושיא לדוכתא ובני הנבון כה' שמואל שי' תירץ משום דמשמע לקמן דהא דמורי התירא במו"מ היינו משום דאמר חבראי דמי קא יהיב כו' וחבראי ליזל וליטרח ומשמע להדיא דלא איירי בענין היוקרא וזולא דנשתנה השער דבזה לא שייך הוראת היתר אלא דעיקר הקפידא שלהם בגוף הטלית וזה לא שייך בסיפא דא' רוכב ע"ג בהמה דמסקינן דיחלוקו נמי היינו לדמי וא"כ סוף סוף לא נשאר גוף המקח ביד א' מהם לבד כמ"ש מהרש"א ומהרש"ל לקמן בדף ז' ע"ב א"כ ממילא דלא שייך הך בבא דמקח וממכר כלל אלא בטלית לחוד ועדיין צ"ע:

בפרש"י ד"ה שנים אוחזין בטלית דוקא אוחזין כו' שאילו היתה ביד א' לבדו הוי אידך המע"ה עכ"ל. ולכאורה יש לתמוה דמאי קמ"ל בפירושו וכי עד השתא לא ידעינן דהמע"ה בכל דוכתי ולכאורה יש ליישב משום דהא דפשיטא לן בכל דוכתי המע"ה היינו דאף ע"ג דלגבי התובע איכא חזקה דאין אדם תובע אא"כ יש לו מ"מ לגבי נתבע נמי איכא חזקה דאחזוקי אינש בגזלנא לא מחזקינן ועוד דאוקי ממונא אחזקתיה ואמרינן חזקה דכל מה שביד אדם הוא שלו אבל הכא דאנן אמרינן דקושטא דמילתא דתרווייהו בהדי הדדי אגבהוה אלא שכל אחד אמר בדדמי שהוא הגביה קודם דא"א לצמצם וא"כ סד"א דאע"ג דעכשיו הוא ביד א' מהם אלא שמודה דמעיקרא היו שניהם מתעסקים בהגבהתה ושניהם היו אוחזין בה אלא שגברה ידו בכח וחטפה ובא בטענה לומר אין חטפתי ודידי חטפתי שאני הגבהתי קודם במעט רגע וא"כ י"ל דאפי' בכה"ג יחלוקו בשבועה דאף ע"ג דאית ליה מגו דאי בעי אמר לא חטפתי מ"מ י"ל דאיהו גופא סובר שאומר אמת כיון דאמר בדדמי וכמ"ש התוספ' לקמן ויותר יש לנו לומר דשניהם בחזקת כשרים הם ממה שנאמר דאחד מהם בודאי משקר שהוא נגד החזקה דאין אדם תובע וחזקת מרא קמא נמי לא שייך כל כך כיון שעל החזקה גופא נחלקו וא"כ הוצרך רש"י לפרש דבכה"ג נמי הוי המע"ה ולא אמרינן יחלוקו אלא היכא ששניהם אוחזין בפני הב"ד ועי"ל בפשיטות דכוונת רש"י למעוטי היכא דראו עדים מעיקרא דשניהם אוחזין בה והיו מתקוטטים בענין זה כ"א אומר כולה שלי מ"מ כיון דעכשיו יצאה מתחת יד אחד מהם דיינינן המע"ה כנ"ל ודו"ק:

בא"ד ואינו נאמן זה ליטול בשבועה עכ"ל. ויש לתמוה דגדולה מזו ה"ל למימר דמי שהיא יוצאה מתחת ידו נוטל כולה ואפילו שבועה א"צ שכן הוא האמת דעדיין לא נתקנה שבועת היסת בימי המשנה ויש ליישב משום דלשון רש"י קאי אכולהו בבי דמתני' ואפי' בסיפא דזה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי דהתם נמי שייך לומר דהיכא דיוצאה מתחת יד אחד מהם אין שכנגדו נאמן בשבועה שאם יוצאה מתחת האומר כולה שלי נוטל כולה ואם יוצאה מתחת האומר חציה שלי נוטל חציה אבל לא פסיקא ליה מילתא דהמוחזק נאמן בלא שבועה שהרי אם יוצאה מתחת האומר חציה שלי נהי דנוטל חציה מ"מ צריך לישבע כדין מודה במקצת גמור כנ"ל לכאורה ועדיין צ"ע דבכמה דוכתי משמע מלשון רש"י ז"ל דשבועת היסת נתקנה בזמן המשנה ודו"ק:

שם במשנה זה ישבע שאין לו בה פחות מחציה כו' והיכא דאחד מהם אינו יכול לישבע בבירור דאדם מדקדק בשבועתו וא"א לצמצם במעט רגע והשני טוען בבירור גמור נראה פשוט שהשני זכה ואף על גב דשניהם אוחזין וקי"ל בכל דוכתי דאפילו התובע אומר ברי והנתבע שמא אפ"ה אמרינן המע"ה היינו היכא שמוחזק קודם שנולד הספק אבל הכא שרוצה לתפוס מחמת ספק לא מהני תפיסתו וכ"נ מל' הרא"ש לקמן בסוגיא דתקפו כהן וצ"ע בקצת פוסקים שכתבו להיפוך בשאר תפיסה מספק ויש לחלק דנהי דבעלמא מהני תפיסה מספק היינו שמוחזק לבדו משא"כ הכא דהשני ג"כ מוחזק וטוען ג"כ ברי תו לא מהני תפיסת השני מספק ועי' בח"מ סי' רכ"ג:

בתוספות בד"ה שנים אוחזין איידי דאיירי בהגוזל בתרא כו' וצריך בכל מסכתא טעם כו' עכ"ל. בחידושי רשב"א ז"ל בכ"י מצאתי טעם אחר דקאי אמתני' דפרק הגוזל בתרא במכיר כליו וספריו ביד אחר דישבע הלוקח תני כמו כן מתני' דהכא דאיירי בשבועת המשנה ואף שדבר זה נפתח בגדולים מ"מ מסתיים בקטן כמוני דנראה לענ"ד ליתן עוד טעם לסמיכות דהך מתני' קאי אמתני' דסוף פרק הגוזל דקתני האומר לחבירו איני יודע אם גזלתיך כו' דפטור והיינו משום דקי"ל המע"ה ומוקמינן גברא אחזקתו שאינו חייב כלום מש"ה איצטריך למיתני הכא דוקא היכא דשייך חזקה הוא דפטר נפשיה באיני יודע אם גזלתיך משא"כ בשנים אוחזין בטלית ז"א אני מצאתיה דאיירי במציאה או שאומר כולה שלי דאיירי במקח וממכר כדמסקינן דאיירי דנקט זוזי מתרווייהו דלפ"ז אין לשום א' מהם חזקת מרא קמא ומש"ה צריך לישבע בברי שאין לו בה פחות מחציה וכדמסקינן לקמן דאמר שיש לי בה ואין לי בה פחות מחציה משא"כ כשאין יכול לישבע בברי אלא שאומר כסבור שאני הגבהתיה תחילה ואיני יודע אם הגבהתי אותה קודם או בהדי הדדי דבזה ודאי זכה הלה שטוען ברי בכל הטלית ע"י שבועתו דלא דמי כלל לאיני יודע אם גזלתיך מטעמא דפרישית וכמ"ש בזה כאן בלשון המשנה דלא מהני תפיסה לאחר שנולד הספק והיינו מזה הטעם גופא דלא שייך חזקת מרא קמא ועיין מ"ש בזה בחידושינו בסוף מסכתא ב"ק:

בתוספות בד"ה ויחלוקו תימא דמ"ש מההיא דארבא דאמרינן כל דאלים גבר עכ"ל. ונראה דהתוספ' לשיטתייהו דמתני' דהכא איירי בכל ענין אפילו היכא שכ"א אומר אני ארגתי דודאי איכא רמאי אפ"ה יחלוקו והיינו ע"כ משום דאף על גב דלפי מה שטוען כ"א כולה שלי ודאי איכא רמאי מ"מ כיון שחלוקה יכולה להיות אמת דיינינן להו יחלוקו א"כ מקשו שפיר דהא בההיא ארבא נמי החלוקה יכולה להיות אמת דאפשר דהשותפות היא בין שניהם אבל לפירוש רש"י דלא אמרינן במתני יחלוקו אלא דוקא במציאה ומקח וממכר כיון דליכא רמאי שכ"א סובר שטוען אמת א"כ אין מקום כלל לקושיא זו דגבי ארבא ודאי חד מינייהו רמאי אע"כ דקושיא זו לשיטתייהו וע"ז משני שפיר דשאני הכא כיון דשניהם אוחזין כו' ותורף כוונתם דתרתי בעינן לענין שיחלוקו חדא שיהיו שניהם מוחזקים בשוה ועוד צריך שיהיה החלוקה יכולה להיות אמת אבל לא איכפת לן במאי דאיכא חד מינייהו רמאי וע"ז הביאו ראיה משנים אדוקים בשטר וכמו שיתבאר לקמן וק"ל:

בד"ה וזה נוטל רביע וא"ת יהא נאמן דחציה שלו במגו עכ"ל. ואף על גב דבכל מודה במקצת שייך האי מגו ולא אמרינן ליה משום דאין אדם מעיז וכתבו התוס' בפרק הגוזל דלאו דוקא במלוה אלא בכל מילי דידע חבריה אינו מעיז לכפור בכל אפ"ה מקשו הכא שפיר דהא משמע דמה"ט גופא דאין אדם מעיז יהא כל מודה במקצת נאמן בטענתו דכיון שאינו מעיז ודאי קושטא קאמר אלא דמסקינן דאפ"ה חייב משום דבכולי בעי דלודי אלא אשתמוטי קא משתמט וא"כ הכא דלא שייך למימר אשתמוטי דהא אוחזין בו לפני ב"ד וא"כ ממ"נ יש להאמינו בטענתו ועי"ל דהכא לא הוי העזה אם יטעון כולה שלי כיון דהכל יודעין שאף אם יטען כולה שלי א"א לו ליטול אלא החציה כמו שטוען עכשיו ועי"ל דלא הוי העזה דכיון דלפי טענתו חציה שלי היינו דתרווייהו בהדי הדדי אגבהוה א"כ כי טוען כולה שלי י"ל דאמר בדדמי דא"א לצמצם וכ"ש דבמקח וממכר י"ל כן כיון דנקט זוזי מתרווייהו ואף על גב דלשיטת התוספ' איירי מתני' בכל ענין אפ"ה מקשה שפיר דבמציאה ומקח וממכר מיהא יהא נאמן במגו כו' וק"ל:

בא"ד וא"ת ונימא דאין ספק מוציא מידי ודאי כו' כדאמרינן בפרק החולץ ספק ויבם כו' עכ"ל. וכוונתם להקשות בזה על פירוש רש"י בפרק החולץ דקרי ליה ודאי משום שמוחזק במקצת נכסים וכמ"ש תוספ' שם להדיא ובאמת אף לפי זה אין מזה קושיא לפ' רש"י די"ל דשאני התם כיון שאין א' מהם מוחזק בנכסים אלא שניהם באים לירש ועוד שאין הספק עתיד להתברר בשום ענין מש"ה מוקמינן להו בחזקת הודאי ובכה"ג מחלק הש"ס פרק חזקת הבתים בסוגיא דארבא לענין שודא דדיינא אבל הכא שזה האומר חציה שלי מוחזק בנכסים כמו זה שאומר כולה שלי א"כ איך נוציא הממון מחזקתו ושפיר יש לנו לומר יחלוקו עפ"י שבועה שבענין זה יבורר הספק משא"כ בספק ויבם לא שייך שבועה כנ"ל ליישב ל' רש"י ועפ"ז יש ליישב המשך ל' התוספ' לדבריהם הקודמים ואין להאריך:

בגמרא למה לי למתנא כו' ליתני חדא. אף על דנראה פשוט דהמקשה לא סליק אדעתיה כלל שיש לחלק בין מציאה לשאר מילי אפ"ה לא רצה להקשות בפשיטות דליתני כולה שלי ולא ליתני אני מצאתיה משום דאיכא למידחי דלמא דוקא מציאה נקט משום דליכא רמאי או משום דמורי התירא אלא דמקשה ממ"נ ליתני חדא דאי מציאה דוקא ליתני מציאה לחוד ואי מציאה לאו דוקא אלא ה"ה כל מילי דזה אומר כולה שלי א"כ ליתני בבא דכולה שלי לחוד וע"ז השיב התרצן דחדא קתני וע"כ דאין כוונתו לומר דמציאה דוקא קתני דא"כ פשיטא דלא היה לו לשנות כלל בבא דכולה שלי וליתן מקום לטעות דבכל ענין איירי אלא כוונת התרצן דחדא קתני מציאה וה"ה לכל מילי וע"ז מקשה שפיר א"כ ליתני אני מצאתיה לחוד כיון דלפי סברתך אין שום סברא כלל לחלק בין מציאה לשאר מילי וה"ה דהוי מצי לאקשויי בפשיטות דליתני בבא דכולה שלי לחוד אלא דדרך הש"ס להקשות מעיקרא דליתני בבא דרישא ולא ליתני סיפא ובתר הכי מקשה להיפך ועיין עוד מזה בסמוך:

בפירש"י בד"ה ראיתיה קודם שהגבהת אותה עכ"ל. וכוונתו מבואר דאף על גב דאחד מודה שחבירו הגביה תחילה אלא שאומר דמ"מ היא שלו כיון דראה אותה קודם וידוע לו שראה אותה קודם בבירור כגון שהוא ראה והגיד לחבירו ודקדק רש"י כן מלשון הגמרא דקאמר ה"א בראיה בעלמא קני והיינו מדקתני יחלוקו וא"כ איירי שאינן מחולקים על הגבהה כלל דאל"כ לא שמעינן ממתניתין מידי וכוונתי בזה לדעת בעל קיקיון דיונה ודלא כמהרש"א שהגיה ודו"ק:

בגמרא ומי מצית אמרת חדא קתני והא זה וזה קתני. לכאורה ה"ל לאקשויי הכי מעיקרא ונ"ל ליישב ע"פ מ"ש תוס' דאיכא דוכתא דדייק ואיכא דלא דייק ונראה דדייק היכא דאיכא למטעי במה שעושה שני בבות והיכא דליכא למטעי לא דייק וא"כ לעיל דמשני חדא קתני וע"כ היינו כמ"ש דנקט מציאה וה"ה לכל מילי וא"כ אין להקפיד אי נקט זה וזה כיון שאין כאן מקום לטעות דאף אם נאמר שני בבות הן וכולה שלי כולל לשאר עניינים אין כאן טעות דהאמת הוא כן אבל למאי דמסיק עכשיו דתני משנה יתירה לאשמעינן דראיה לא קני והיינו ע"כ כמ"ש רש"י דכיון דמפרש דבריו מאי אני מצאתיה כולה שלי א"כ משמע להדיא דהכי קאמר כולה שלי שכבר החזקתי בחזקה גמורה שהגבהתיה תחילה והיתה ברשותי לגמרי ואתה תפסת מידי וא"כ ממילא ידעינן דבראיה בעלמא לא קני דבראיה לא שייך לומר כולה שלי שהרי אין לו שום זכות בה אלא במה שאומר שאני ראיתי וא"כ לפ"ז מקשה בגמ' שפיר והא זה וזה קתני וא"כ לפי דבריך אדרבא יש מקום לטעות דנקט משנה יתירא דאני מצאתיה כיון שאינו נכלל בבבא דכולה שלי והיינו משום דבראיה בעלמא קני ואי ס"ד דכוונת התנא לאשמעינן דבראיה בעלמא לא קני שכן הדין באמת לא ה"ל למינקט זה וזה וממילא הוי ידעינן שפיר בע"כ דפרושי מפרש וכמ"ש ואפשר שלזה כוונו התוס' במ"ש איכא דוכתא דדייק ואם אמנם לא כוונו לזה מ"מ הענין נכון בטעמא לפי דרכם:

בפרש"י בד"ה במקח וממכר כו' אבל זה אומר אני ארגתיה כו'. מה שיש לדקדק לדבריו מב' אדוקין בשטר כמו שהקשו תוס' יתבאר לקמן דף ז' ע"ב ע"ש:

דף ב עמוד ב

בגמרא וצריכא כו' ואי תני מקח וממכר כו' משום דמורי היתרא כו'. ונ"ל דהנך סברות לצריכותא בעלמא הוא דקאמר הש"ס אבל לקושטא דמילתא לא משמע לתלמודא כלל לומר דעיקר השבועה דקתני במתני' היינו שכן תיקנו חכמים משום הנך סברות דמורי התירא לחוד אלא כדמסקינן בסמוך דשבועה זו תקנת חכמים היא שלא יהא כאו"א הולך ותוקף כו' והשתא א"ש הא דמקשה הש"ס בסמוך לימא מתני' דלא כסומכוס ומאי קושיא דלמא שאני הכא במתני' משום דמורי התירא אלא ע"כ כדפרישית דהך סברא משום דמורי התירא לא שייך כלל לענין עיקר תקנתא דשבועה אלא לענין דלא אמרינן מגו דחשיד אממונא כדפירשו התוס' כנ"ל לשיטת רש"י כדאית ליה ולשיטת התוספ' כדאית להו מיהו לפי' התוספ' יש לפרש עוד בדרך אחר דהא דקאמר ואי תנא מו"מ היינו דאי הוה תני הך בבא דכולה שלי לחוד או דהוה נקיט בפירוש מקח וממכר ה"א דלא איירי אלא בהך מו"מ דשייך בה סברא דמורי התירא והיינו כדמסיק הש"ס בסמוך בדנקיט זוזי מתרווייהו משא"כ השתא דקתני במתני' תרי בבי ושני נמי בלישניה דברישא קתני בהדיא מציאה ובסיפא קתני כולה שלי סתמא ממילא שמעינן דהך בבא דכולה שלי היינו בכל גוונא שטוען כולה שלי אפי' בארגתיה ובהא דקאמר רב פפא נמי חדא במו"מ לאו בדנקיט זוזי מתרווייהו לחודא איירי אלא בכל ענייני מו"מ איירי אפי' דומיא דארגתיה כנ"ל נכון בשיטת התוס'. אבל מה שראיתי בקצת מפרשים דהא דקאמר ר"פ מו"מ דוקא היינו אליבא דר' יוסי ולענ"ד לא יתכן לפרש כן דלפ"ז מוכרחים אנו לפרש דהא דקאמר הש"ס משום דמורי התירא היינו דעיקר השבועה נתקנה בשביל כך דהא אליבא דר"י לא שייך כלל למימר דעיקר השבועה היינו שלא יהא כאו"א הולך כו' דהא לפי האמת בכה"ג דתוקף בטליתו של חבירו ממש לא דיינינן דיחלוקו בשבועה אלא מונח עד שיבא אליהו. ואף לפי מה שכתבתי לשיטת רש"י דבתוקף ממש והיינו דומיא דארגתיה נמי מהני הך שבועה דמתני' לענין מה שנוטל עד מקום שידו מגעת בשבועה היינו אליבא רבנן דר"י דוקא משא"כ לר"י גופא לא שייך לומר הכי דהא שמעינן לר"י דאמר הכל יהא מונח דקנסינן אפי' התירא אטו איסורא וא"כ כ"ש דלר"י בשנים אוחזין בטלית בטענת ארגתיה וכיוצא בו ודאי ס"ל דהכל יהא מונח וא"כ הדרא קושיא לדוכתא דלא שייך כל האי שקלא וטריא בשמעתין דקאמר לימא מתני' דלא כסומכוס ומסיק דשבועה זו תקנת חכמים אע"כ כדפרישית דכל האי שקלא וטריא הכא וכן הא דמסקינן שבועה זו תקנת חכמים כדר"י היינו לרבנן והא דמסקינן לקמן דמתני' אתיא אפי' לר' יוסי היינו בעיקר דינא דיחלוקו אבל לא לענין טעם השבועה כנ"ל ודוק היטב:

בתוספות בד"ה דאי תני מציאה כו' והיכא שודאי אינו סבור לומר אמת עכ"ל. ונראה שראיית התוספ' מברייתא דלקמן ב' אדוקין בשטר אלמא דאף על גב דודאי א' מהם רמאי שאינו רוצה לומר האמת אפ"ה יחלוקו וה"ה לארגתיה ולקמן אכתוב ליישב אליבא דרש"י אבל נ"ל להביא עוד ראיה לפי התוספות מדאמרינן לקמן דשבועה זו תקנת חכמים היא שלא יהא כ"א הולך ותוקף בטליתו של חבירו והתם ע"כ איירי שהטלית היא בודאי של א' מהם שלקחו או שנפל לו בירושה או שארגו ועשו תקנה שלא יתפוס בו אדם מן השוק ויאמר שלי הוא ובכה"ג ודאי זה שיודע שהיא שלו יטעון האמת לפני הב"ד ואפ"ה משמע דאי לאו משום תקנה ה"א דיחלוקו בלא שבועה ולאחר התקנה חולקין בשבועה וא"כ משמע להדיא דאפי א' מהם רמאי בודאי אפ"ה אמרינן דיחלוקו ולפי' רש"י וסייעתו ה"ה והרמב"ן ונ"י צ"ע. אח"ז בא לידי חידושי הריטב"א על מסכת בבא מציעא וראיתי שהקשה כן והניחו בצ"ע על רש"י ויש ליישב דאפשר דאפילו לרש"י וסייעתו דבארגתיה וכדומה לו אמרינן יהא מונח לא איירי אלא בכה"ג גופא דאיירי במתני' דיחלוקו וע"כ היינו שאין אוחזין לגמרי אלא דתפיסי בכרכשתא ונמצא שאין שום אחד מוחזק יותר מחבירו מש"ה רוצה הש"ס לדמותו למנה שלישי שיהא מונח אלא דמסקינן דכיון דאיכא למימר דתרווייהו הוא אמרינן דיחלוקו בשבועה וע"ז כתבו רש"י וסייעתו דהיינו דוקא בדליכא רמאי אבל בארגתיה דאיכא רמאי ה"ל לגמרי כמנה שלישי דכיון שאין א' מהם מוחזק אלא הנפקד אוחז בחזקת שניהם אמרינן שיהא מונח בידו עד שיתברר וה"נ בארגתיה כדתפיסי בכרכשתא כיון שאין א' מהם מוחזק אלא אנו רואין אותו בחזקת שניהם דיינינן להו יהא מונח ביד שליש בחזקת שניהם עד שיתברר אבל בכל מה שכל א' אוחז לגמרי בידו דבזה לא איירי יחלוקו דמתני' אלא כדמסקינן לקמן דכל א' נוטל עד מקום שידו מגעת והיינו משום דמאי דתפיס ה"ל כדידיה לגמרי והמע"ה וא"כ בזה לא שייך כלל לחלוק ולומר דבארגתי דאיכא רמאי לא יטול עד מקום שידו מגעת אלא יהא מונח דמהיכא תיתי דהא כלל גדול בדין המע"ה ואין שום סברא לומר דמשום חשש רמאות נוציא ממונו בידים אלא דוקא היכא שרוצה ליטול במאי שאינו תחת ידו שייך לומר דמשום חשש רמאות לא יטול אלא ישאר כמקדם ודרשהו אם הוא רמאי כמו במנה שלישי אבל להוציא מתחת ידו לא תליא מידי ברמאות ואפי' בארגתיה נוטל עד מקום שידו מגעת אלא דמה"ט גופא היה ראוי לומר דנוטל עד מקום שידו מגעת אפי' בלא שבועה אלא דחכמים תקנו שבועה אפי' בכה"ג כמ"ש התוספ' לקמן דף ז' בד"ה מחוי ר' אבהו וכן הסכמת הפוסקים בח"מ סי' קל"ח וכמ"ש הש"ך שם והיינו דתקנו שבועה כדי שלא יהא כל א' הולך ותוקף במקצת טליתו של חבירו ויטול מיהת עד מקום שידו מגעת ולפי שזה דבר מצוי שיוכל לתפוס במקצת הטלית לכך תקנו שצריך לישבע אפי' במה שתופס לגמרי בידו וא"כ לפ"ז אפי' לרש"י וסייעתו שייך האי תקנה דאף אם יטעון הלה האמת שהיה שלו שלקחו או שארגו וא"כ לא נידון בזה דין חלוקה אלא יהא מונח היינו ביתר על התפיסה אבל מ"מ יטול התופס כדי תפיסתו בכדי לכך תקנו שצריך שבועה וכיון שכבר נתקנה השבועה לא חילקו חכמים בתקנתם אלא בכל ענין ששניהם מוחזקים בדבר א' ונוטל כ"א כדינו צריך מיהא שבועה וזו הסברא צריכים אנו לומר ג"כ לפי' התוספ' דהא במציאה שכ"א אומר אני מצאתיה וכ"ש במקח וממכר דנקט זוזי מתרוייהו לא שייכא האי תקנה וכ"ש דלא שייכא בשנים אדוקים בשטר ואפ"ה הסכמת הפוסקים שצריך שבועה והיינו מטעמא דלא פלוג רבנן וא"כ ה"ה והוא הטעם לרש"י וסייעתו כ"נ לפענ"ד נכון וברור ליישב שיטת רש"י וסיעתו ומצאתי לי ראיה מל' הרמב"ן בטוח"מ סי' קל"ח ע"ש ודוק היטב:

בגמרא וניחזי זוזי ממאן נקיט. הקדמונים האריכו בזו הסוגיא מאד עיין ברא"ש ובבעל המאור ובב"ח ח"מ סי' רכ"ב. אבל העיקר מה שיש לתמוה על פי' רש"י דמשמע מפירושו דבנקט זוזי מחד נאמן לגמרי אפי' אין המקח בידו ומהיכא תיתי שיהא נאמן יותר מעד א' דעלמא כיון שאין המקח בידו ועי' מ"ש הר"ן בזה פ' עשרה יוחסין דתקנת חכמים היא שיהא נאמן כבי תרי ע"ש ואין להאריך במה שהאריכו הקדמונים מיהו לפי' רש"י איכא למידק דמאי ס"ד דמקשה דבקיבל דמים מחד איירי דא"כ הוי חד מיניהו ודאי רמאי ואין דינם שיחלוקו לשיטת רש"י דלעיל וי"ל דאה"נ דהוי מצי לאקשויי הכי אלא דעדיפי מיניה קפריך דלא שייך כלל שיהיו הבע"ד מחולקים בזה וק"ל ועי' בחדושינו פ' עשרה יוחסין באריכות:

בגמרא אפילו תימא בן ננס וכו' הכא איכא למימר דליכא שבועת שוא דאימר תרווייהו בהדי הדדי אגבהוה. וק"ל דתינח בבבא דרישא דכ"א אומר כולה שלי אפשר דליכא שבועת שוא אבל בבבא דסיפא שכ"א אומר חציה שלי דקתני זה ישבע שאין לו פחות מג' חלקים וזה ישבע שאין לו פחות מרביע והיכי משכחת לה דליכא שבועת שוא דממ"נ אי הגביהו שניהם בבת אחת יש לכל א' החציה ואם הגביה הא' ברגע כמימרא קודם לחבירו זכה בכולה וכן במקח וממכר כיון דאיירי דשקיל זוזי מתרווייהו א"כ ע"כ דזה האומר כולה שלי טוען שנתרצה לו לבדו והטוען חציה שלי אומר שלשניהם נתרצה המוכר וא"כ איכא בודאי שבועת שוא דא"א בשום ענין שזכה הא' בג' חלקים וא' בחלק ד' ובשלמא לפי' התוס' דלעיל י"ל דבבא דסיפא איירי לבן ננס שזה אומר אני ארגתי כולה וז"א אני ארגתי חציה וא"כ כי דיינינן שזה נוטל ג' חלקים וזה רביע אפשר דליכא שבועת שוא דאימר קושטא דמילתא הכי הוא שזה ארג ג' חלקים וזה חלק ד' אבל לשיטת רש"י דלעיל דבארגתי לא אמרינן יחלוקו קשיא. וי"ל דבמציאה נמי משכחת לה דליכא שבועת שוא כגון דקושטא דמילתא ששניהם הגביהו כא' אלא שא' מהם תפס בשעת הגבהתו בג"ח ממש לתוך ידו והשני אחז בחלק רביעי דבכה"ג ודאי זכה כ"א כפי מה שתפס כדאמרינן לקמן בזה תפוס במוסירה שזוכה במה שתופס בידו ע"ש ודו"ק:

בתוספות בד"ה לימא מתני' דלא כבן ננס מצינו למימר דידע שפיר כו' נ"ל כוונתם דא"א לומר דהמקשה לא סליק אדעתיה כלל האי סברא דאימר תרווייהו בהדי הדדי אגבהוה דא"כ תקשה ליה בפשיטות דלא אתיא מתני' כשום תנא דמ"ש ממנה שלישי דבין לרבנן ובין לר' יוסי אמרינן דיהא מונח ואע"ג דהמקשן דלקמן לימא דלא כר"י נמי לא סליק אדעתיה לחלק בין איכא רמאי היינו אליבא דר"י דקס"ד דלר"י לא שייך לחלק בין היכא שטוען ברמאות או לא אבל האי סברא דלא אמרינן יחלוקו בשבועה אלא היכא דאפשר דקושטא דמילתא הכי הוא ודאי ידע דסברא פשוטה היא מדלא קשי' ליה מרבנן דר"י וכמו שכתבו התוס' לעיל במשנה בד"ה ויחלוקו וק"ל:

דף ג עמוד א

גמרא דאמר רבי יוחנן שבועה זו תקנת חכמים היא שלא יהא כאו"א הולך ותוקף. כבר כתבתי בזה באריכות בל' התוס' בד"ה אי תנא מציאה ליישב אליבא דרש"י וכתבתי שם דאפי' על אותו החלק שתופס בידו ממש אפ"ה צריך שבועה מהאי תקנה גופא וכ"כ התוס' לקמן דף ז' אלא שרבים חולקים ואומרים במאי שתפס בידו לא שייך האי תקנה דאלת"ה בכל דוכתא דאמרי' המע"ה למה לא אמרו שישבע משום האי תקנה. והאמת שלא נתקנה שבועת היסת בימי המשנה ולי נראה דאדרבא לדידהו תקשה מ"ש דבמוחזק גמור לא חשו להאי תקנה ובאוחזין עשו תקנה א"ו משום דמלתא דלא שכיחא היא שיוציא האדם בכח משל חבירו ויתקפנו לגמרי לידו ובכה"ג מיקרי גזלן גמור כגון ויגזול את החנית וא"כ ל"ש לעשות תקנה לזה כיון דלא שכיחא ואדרבא אמרינן בכל דוכתי דחזקה כל מה שביד אדם הוא שלו ולא חיישינן שחטפו כיון דלא שכיח אבל עיקר התקנה שלא יתפוס במקצת הבגד דרך אחיזה בעלמא דזה ודאי שכיח טובא שאף אם אין כחו יפה משל חברו יכול לעשות כן ולכך תקנו שצריך שבועה וחזקה שכל מה שביד אדם הוא שלו נמי לא שייך כיון ששניהם אוחזים וא"כ מה"ט משמע להדיא דאפי' על החלק מה שתופס בידו נמי צריך שבועה דאל"כ מה הועילו חכמים הא יטול מ"מ כדי תפיסתו בחנם אע"כ כדכתיבנא וכן הסכים הש"ך להלכה ודו"ק:

שם לימא מתני' דלא כר"י. ויש לדקדק דמאי קושיא דלמא שאני הכא דאוחזין ומוחזקין ומש"ה לא אמרינן להוציא מיד המוחזק ושיהא מונח דר"י גופא לא קאמר ימעשי"א אלא שיהא מונח ביד השליש כמו שהוא עכשיו אבל להוציא מיד המוחזק לא שמענו ובשלמא לפי' הרי"ף לעיל גבי וניחזי זוזי ממאן נקט שכ' דבבא דמקח וממכר איירי שהטלית עדיין ביד המוכר א"כ מוכח להדיא דתנא דמתניתין לא מפליג בין היכא שאוחזין בידם ובין היכא שמונח ביד שליש ומקשי שפיר אבל לפרש"י ותוספות לעיל קשה ואף שהתוספ' כ' לעיל במשנה דמה שהנפקד אוחז בחזקת שניהם ה"ל כאוחזין היינו לפי הסוגיא דהכא אבל היא גופא תקשה מנ"ל למקשן כיון דשפיר יש לחלק ביניהם ויש ליישב דסוגית הש"ס סבר כיון דלמסקנא איירי מתניתין דתפיסי בכרכשתא דוקא וא"כ ס"ד דבשאר הטלית שאין אוחזין בו לא זה ולא זה ממש בידים ה"ל לגמרי כאילו הוא ביד שליש כיון שאין אחד מוחזק בו יותר מחבירו ושייך לומר יהא מונח לעולם כמו שהוא עכשיו שאין אחד מהם מחזיק בידו ואם יניחו ביד שליש נמי לאו אפוקי ממונא הוא ודו"ק:

שם דאי כר"י הא אמר הכל יהא מונח וכו' וליכא למימר דהא דלא אמרינן הכא יהא מונח בין לר"י ובין לרבנן היינו מטעמא דתקנת חכמים הוא דאמרינן לעיל שלא יהא כ"א הולך ותוקף בטלית חבירו וכו' ואם נדון בזה יהא מונח יוכרח הלה לפשר עמו דהא מסקינן לקמן דהאי שלא יהא הולך וכו' ע"כ לאו ברשיעי עסקינן אלא כדמסיק אביי דמחמת ספק מלוה ישינה יעשה כן וא"כ לא שייך לומר כן אלא היכא שיוכל לזכות בדין על ידי אותה תפיסה וק"ל:

שם אפילו תימא ר"י התם ודאי איכא רמאי הכא מי יימר כו' וקשה דאכתי היכי מיתוקמא מתני' דיחלוקו בשבועה כר"י דהא איכא לאקשויי כדמקשה הש"ס לקמן דף ה' וכי מאחר שזה תופס ועומד וכו' שבועה זו למה וליכא למימר כדמשני התם דשבועה זו תקנת חכמים שלא יהא כו' ואמר כולה שלי כדי ליטול חציה דהא לר"י לא שייך לומר כן שהרי בכה"ג ודאי יטעון בעל החפץ האמת שהיא שלו מעולם ואין לחבירו בה שום ספק זכות וא"כ יראו הב"ד דחד מינייהו רמאי וידונו בזה שיהא מעשי"א ולא ירוויח הרמאי כדפרישית בסמוך דע"כ לא שייך תקנה בזה אבל לעולם היכא דליכא רמאי נאמר דיחלוקו בלא שבועה וי"ל דהאי קושיא דמקשה הש"ס לקמן דיחלוקו בלא שבועה מעיקרא ליתא אלא אליבא דרבנן דס"ל בכל הטענות שבין אדם לחבירו דכל מה שאחד מוחזק הוא שלו לגמרי ולא מפקינן מיניה לומר שיהא מונח וכן א"צ שום שבועה דאכתי לא נתקנה שבועת היסת וא"כ מקשה שפיר דמ"ש הכא דתקנו שבועה אלא כיון שכ"א תופס ועומד יטול החציה בלא שבועה והוצרך לומר דשבועה זו תקנת חכמים היא אבל לר"י דלא אלימא ליה חזקה דמרא דהא אפי' באותן המנות דודאי יש לכ"א חזקה גמורה ועוד שאין שכנגדו מכחישו אפ"ה אמר שיהא מונח כיון דאיכא רמאי בודאי אלא דהכא במתני' כיון דליכא בודאי רמאי לא קנסינן ליה במה שתפוס ועומד אלא דאמרינן דיחלוקו בשבועה דאמרי' דא' מהם בודאי רמאי ויפרוש ע"י השבועה ואי לאו דאית להו תקנתא בשבועה לא הוי קאמר ר"י כלל דיחלוקו אלא שיהא מונח דשמא הא' מהם רמאי ויודה נמצא דלר"י עיקר השבועה כדי ליטול היא כיון דלא אלימא ליה חזקת ממון אבל לרבנן הוי השבועה ליפטר ומקשו שפיר דנימא המע"ה. ומיהו בלא"ה נמי יש ליישב עפמ"ש לעיל בלשון התו' בד"ה אי תנא מציאה ליישב ל' רש"י ונתיישבה ג"כ הקושי' דהכא ע"ש באריכות ודו"ק:

שם הכא מי יימר דאיכא רמאי. ואף על גב דלקמן בברייתא בשנים אדוקים בשטר ודאי איכא רמאי ואפ"ה אמרינן דיחלוקו האי ברייתא הוי דלא כר"י אבל תימא דר"י איירי התם בהאי ברייתא ופליג בסיפא משמע דברישא מודה וע"ש:

שם הכא מאי פסידא אית ליה דלודי. ואף ע"ג דהשתא דאמרינן יחלוקו רווחא נמי אית ליה לרמאי מ"מ כיון דלא שקיל אלא בשבועה אפשר ע"י שבועה יפרוש וק"ל:

בתוספות בד"ה אי נמי התם קניס כו' אבל הכא אפי' איכא ודאי רמאי עכ"ל. צ"ע מאי כוונתם בזה דא"ל משום דפשיטא להו דבדליכא רמאי שפיר קאי שינויא קמא דלא שייך מלתא דר"י לכך מפרשים דהאי שינויא בתרא לטפויי אתי דאף ע"ג דאיכא רמאי אפ"ה לא קאמר ר"י אלא בדאיכא פסידא דתרתי בעינן הא ליתא דא"כ מאי מקשה בסמוך מקח וממכר מאי איכא למימר אע"כ דלהאי שינויא לא תליא מידי ברמאות אלא בפסידא לחוד והנראה דלישנא דמאי פסידא אית ליה דלודי קשיא להו דאי בדליכא רמאי איירי לא שייך ל' דלודי אלא דמהא נמי לא איריא דאטו אנן בשינויא קמא מי אמרינן דהכא ודאי ליכא רמאי אלא מי יימר דאיכא רמאי אמרינן וא"כ י"ל דשינויא בתרא סבר דאע"ג שהדבר ספק אי איכא רמאי אפ"ה הוי סבר ר"י דיהא מונח כדי שיתברר הספק דאי איכא רמאי יודה ואי ליכא רמאי שניהם יתרצו בחלוקה ומש"ה הוצרך לומר דמאי דלא קאמר ר"י הכא יהא מונח היינו משום דלית ליה פסידא ואולי י"ל דכוונת התוס' משום דקשיא להו דהאי שינויא בתרא אמאי נאדי משינוי' קמא דהא סברא מעליא הוא לחלק בין איכא רמאי לליכא רמאי דהא לרבנן מחלקינן נמי דאף ע"ג דאיכא רמאי לפי טענתם אפ"ה היכא דחלוקה יכולה להיות אמת לא אמרינן יהא מונח מכ"ש דהיכא דטענות שניהם יכול להיות אמת די"ל דיחלוקו אפי' לר"י ע"ז כתבו התוס' משום דלשינויא קמא לישנא דמתני' דנקט סתמא זה אומר אני מצאתיה משמע דאפי' א' אומר אני מצאתיה היום וזה אומר מצאתיה אתמול נמי איירי אע"ג דאיכא ודאי רמאי להכי משני בשינויא אחרינא דבכל ענין איירי כן נראה לי בכוונתם וצ"ע:

בד"ה מפני מה אמרה תורה וכו' פירוש יהא נאמן וכו' או נילף מהכא דלא נימא מגו בעלמא עכ"ל. משמע מדבריהם דאמת הוא דבעלמא אמרינן מגו אפילו לאפטורי משבועה היכא דלא הוי מגו דהעזה וכ"פ הש"ך בסימן פ"ב. ולפ"ז י"ל דמש"ה לא רצה רש"י לפ' כן דאפשר דס"ל דבעלמא נמי לא אמרינן מגו לאפטורי משבועה ולכך כתב דמשום משיב אבידה קשיא ליה לרבה ומה שלא פי' התוספות כן היה נראה לכאורה דמשמע להו דמשיב אבידה לא הוי אלא כגון שאין הלה תובעו דומיא דמשיב אבידה ממש שאין בעל אבידה מכיר במציאה וכה"ג באומר לחבירו מנה לאביך בידי והאכלתיו פרס היינו נמי שלא ע"י תביעה אבל הכא דאיירי בסתם מודה במקצת שהוא ע"י תביעה לא שייך לקרותו משיב אבידה אלא דמלשון התוספות בכתובות משמע דל' משיב אבידה גופא דאמרינן בסוגית הש"ס היינו מטעם מגו ודא ודא אחת היא ע"ש וק"ל:

דף ג עמוד ב

בתוספות בד"ה בכוליה בעי דלודי וכו' תימא דהא מסיק לקמן דחשיד אממונא לא חשיד אשבועתא עכ"ל. לקמן דף ז' מסיק סתמא דתלמודא הכי מראיות טובות ואף ע"ג דבתר הכי מסיק אביי טעמא אחרינא דחיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו וקי"ל כוותיה דבתראה הוא מ"מ מהאי טעמא גופא משמע דלא אמרינן מגו דחשוד אממונא דחיישינן שמא מלוה ישנה והאי טעמא שייך בכל ענייני שבועות כמ"ש שם תוספות והרא"ש אלא דנראה דמימרא דרבה בשמעתין לא אתי שפיר אליבא דאביי דא"כ תקשה מאי האי דקאמר מפני מה אמרה תורה מ"מ הטענה ישבע ולא חשבינן ליה משיב אבידה כפי' רש"י או דלהימן במגו כפי' תוספ' דהא לאביי לא שייך לומר כן דלקושטא דמלתא אנן לא חשדינן להאי גברא ברשיעא אלא דאמרינן שמא ספק מלוה ישנה וכו' כפי הממון שכופר בו וא"כ לא שייך מגו דאי בעי הוי כפר בכל דלמה יכפור בכולה כיון שאין הספק מלוה ישנה עולה כנגד כל התביעה ולהכי רמי רחמנא שבועה עליה ולא צריך טעמא דרבה וכן מאי דמסיק האי בכוליה בעי דלודי ופירשו התוספ' בסמוך דיהא נאמן במגו נמי לא א"ש אליבא דאביי דשמא מלוה ישנה עליו מה"ט דכתיבנא. ולפ"ז קשה על כל הפוסקים שהביאו ההיא דרבה והביאו ג"כ מילתא דאביי לפסק הלכה ולפמ"ש משמע דפליגי אם לא שנאמר דהאי חיישינן שמא מלוה ישנה דקאמר אביי היינו חששא בעלמא מדרבנן אבל מדאורייתא לא חיישינן להכי וא"כ משמע להדיא דאביי ס"ל דמדאורייתא אמרינן מאן דחשיד אממונא וכו'. וא"כ נראה שזה שיטת רש"י דרבה נמי ס"ל כאביי דקי"ל כוותיה וא"כ מדאורייתא אמרינן מגו דחשיד אממונא וכו' ומה שמקשי' התו' דאין לומר כן יתבאר בסמוך ודו"ק:

בא"ד וא"ל דהיינו מדרבנן וכו' דהא לקמן מייתי וכו' וא' מהן שלא שלחתי בו יד וכו' וכן בנסכא דרבי אבא עכ"ל. כוונתם מבואר דבהני לא שייך אשתמוטי ואפ"ה לא אמרינן מגו דחשיד אממונא ופטור משבועה דאורייתא וליכא למימר דבהני נמי שייך אשתמוטי כגון דבשעת העמדה לדין אין הפקדון בעין וכן בנסכא דר"א שמא לא היתה בעין בשעת העמדה לדין ומשתמיט עד דהוי ליה זוזי ופרע דמכל מקום הרי הוא חשוד אממונא משעה ששלח יד דה"ל כגזלן וכן בנסכא שלדברי העד שחטף ה"ל כגזלן וחשיד אממונא ואפ"ה הוי משתבע אי מכחיש ליה. מיהו לשיטת רש"י יש ליישב דמחמת ששלח יד או שחטף הנסכא לא שייך לפוסלו לשבועה מדאורייתא דשמא חזר לכשרותו ויוציא הגזילה מתחת ידו ומה שעודנו מחזיק בגזילה ואינו מחזירה היינו משום שאינה בעין ואשתמוטי הוא דמשתמיט ומש"ה רמינן שבועה עליה. ולפי זה הוצרך רבה לומר טעמא דאשתמוטי דבלא"ה הוי אמרינן מגו דחשיד אממונא וכו' מדאורייתא וכמ"ש נ"ל ברור מדקדוק לשון רש"י לקמן דף ו' דקושיא דג' שבועות משביעין אותו היינו דוקא משבועה שאינה ברשותו דמש"ה י"ל דהוי חשוד אממונא ולא כמ"ש התוספות כאן דמשליחות יד קשיא ליה וע"כ משום דלרש"י משליחות יד לא ה"ל חשוד אממונא כדכתיבנא וגם אין לתמוה על זו הסברא שכתבתי דמשעת שליחות יד או החטיפה לא מיפסל מדאורייתא שכעין זו כתבו תוספ' לקמן דף ה' בד"ה דחשיד אממונא אלא שהם כתבו דוקא לסברא דלא אמרינן מגו דחשיד אממונא ואף אנו נאמר דלרש"י אפילו אי אמרינן מגו דחשיד אממונא מדאורייתא היינו דוקא היכא דחשיד עדיין בשעת העמדה לדין כגון במקום דלא שייך אישתמוטי אבל מחמת שנעשה חשוד כבר לא שייך לומר דחשיד נמי עכשיו אשבועתא דשמא חזר לכשרותו היכא דשייך לומר אשתמוטי קמשתמיט ודוק היטב:

שם בגמר' אבל העדאת עדים דליכ' למימר הכי אימא לא קמ"ל ק"ו ויש לתמוה טוב' דהא לפרש"י והתוספת הא דקאמר אבל העדאת עדים דליכ' למימר הכי היינו כיון דלא שייך אישתמוטי מש"ה לא שייך שבועה כלל משום דכיון דחשיד אממונ' חשיד כו'. ולפ"ז מאי דמסיק קמ"ל ק"ו ותיפוק לי' דלפי סבר' זו תו לא שייך נמי האי ק"ו דהא איכא למיפרך האי פירכ' גופ' מה לפיו דליכ' למימר חשיד אממונ' חשיד אשבועת'. ואף למאי דמסקינן לקמן בשמעתין דבהעדאת עדים נמי שייך אישתמוטי היינו דלא נעשה כפרן וחשוד גמור. משא"כ לענין הך סבר' דמגו דחשיד ודאי הוה פירכ' לסתור הק"ו והנלענ"ד ליישב בענין זה דעיקר הק"ו היינו דלעולם יש לחייב יותר בהעדאת עדים מבהודאת פיו וא"כ אי ס"ד דנימ' מגו דחשיד אממונ' כו' ולא שייך אישתמוטי בהעדאת עדים ואתה רוצה לפוטרו בשביל כך מהשבועה א"כ הרי חומר' זו קול' ונמצ' חוט' נשכר שבהעדאת עדים יוצ' מב"ד זכאי לגמרי יותר מבהודאת פיו וזו אין סבר' כלל. וליכ' למימר דבהעדאת עדים דלא שייך למירמי עלי' שבועה משום מגו דחשיד ומש"ה נחייבנו חיוב ממון לשלם לו כל המנה כפי טענת התובע הא ודאי לית' דמהיכי תיתי נוצי' ממנו כיון שאינו חשוד גמור כדמסקינן לקמן דלא נעשה כפרן. אלא ע"כ דמכח האי ק"ו גופ' שלא תהא העדאת עדים קלה מהודאת פיו ולפטרו בלא כלום. ע"כ צריכין אנו לומר דבאמת יש עליו שבועה זו מן התור' משום דלא אמרינן מגו דחשיד אממונ' כדמסקינן לקמן. והא דמקשה הש"ס לקמן בשמעתין מה להצד השוה שבהן שכן לא הוחזק כפרן משא"כ בהעדאת עדים שהוחזק כפרן מקשה שפיר דלפי סברת המקשה דבעדים הוחזק כפרן גמור. א"כ היינו חשוד על השבועה ממש א"כ יש לנו לומר דלא חייבתו התורה שבועה בכה"ג כיון דחשיד אממונ'. ואי משום הק"ו אדרבה יש לומר דבאמת בהעדאת עדים דחמיר' מהודאת פיו יש לנו לחייבו ממון מדין תורה ממש דה"ל מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם כ"ש התוספת כה"ג לקמן בסוגיא דההוא' רעי' ומה שתירצו שם דבחשיד לא אמרינן מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם מהטעם שכתבו שם זה לא שייך כלל לענין העדאת עדים ודוק היטב שכן נ"ל ברור בסייעת' דשמיא:

בתוספות בד"ה אבל העדא' עדי' וכו' קמ"ל ק"ו דלא הוי גזלן עכ"ל. ולכאורה הל' תמוה מאד דה"ל למימ' קמ"ל ק"ו דלא אמרינן מגו דחשיד וכו' ועוד דהאיך שייך למילף בק"ו מפיו לענין דלא הוי גזלן ויש ליישב דבאמת עיקר הק"ו הוא לענין אשתמוטי וילפינן שפיר מפיו ועד אחד דבפיו שייך קצת מיגו דחשיד אפ"ה לא אמרינן משום דאשתמוטי א"כ ה"ה להעדאת עדים ואע"ג דאיכא למיפרך מה לפיו דשייך יותר אשתמוטי משא"כ בעדים דלא שייך כ"כ משתמיט מ"מ י"ל עד א' יוכיח והיינו בכופר בכל ועד א' מכחישו ואפ"ה משתבע ולא אמרינן מגו דחשיד וכו' והיינו ע"כ משום דאשתמיט אפי' בכופר בכל וא"כ ממילא דה"ה להעדאת עדים דהא לא הוחזק גזלן מה"ט גופ' דאשתמוטי כנ"ל ומה שיש לדקדק ע"ז עיין בסמוך:

בא"ד ואע"ג דאמרינן לקמן דלא אמרינן מגו דחשיד וכו' מ"מ גם התנ' אשמעינן וכו' עכ"ל כוונת' בזה דאע"ג דאמרינן לקמן דאפי' היכ' דלא שייך אשתמוטי אפ"ה לא אמרינן מגו דחשיד וא"כ ל"ל למילף מק"ו דלא אמרינן מגו דחשיד משום דאשתמוט דוק' ע"ז כ' דהתנ' אשמעינן הכא לרבות' יתיר' דא"א בשום ענין כלל לומר דדוק' בהודאת פיו רמי רחמנ' שבועה עלי' משום דלא שייך מגו דחשיד אבל בעדי' דאיכ' למימר מגו דחשיד גזיר' הכתוב דחשיד נמי אשבוע' מש"ה איצטריך הק"ו בדרך אם תמצ' לומר דאמרינן מגו דחשיד היכ' דלא שייך אישתמוטי מ"מ איכא ק"ו דאפילו בכופר בכל נמי שייך אשתמוטי ומוכח כן מפיו ועד א' כדכתיבנ' לעיל וא"כ ע"כ דקרא איירי אפי' בהעדאת עדים כנ"ל ליישב לשון התוספת ובזה נתיישב מה שהקשו תוספ' לעיל על פרש"י מהא דלקמן מסקינן דלא אמרינן מגו דחשיד וכו' והיינו משום דרבה דקאמר בכוליה בעי דלודי וקשי' לי' אדינ' דאוריית' א"כ מקשו שפיר דהא לפי האמת דלא אמרינן מגו דחשיד א"כ א"א לפ' מלתא דרבה משום מגו דחשיד אבל הכא בבריית' דר' חייא א"ש דבדרך את"ל קאמר להעמיד הדין על אמיתו דאפי' בהעדאת עדים שייך מודה במקצת שכן הוא האמת דלא אמרינן מגו דחשיד ואף דלפי האמת לא הי' צריך לק"ו דהא אפי' במקום דלא שייך אשתמוטי ולא שייך ק"ו אפ"ה מסבר' לא אמרינן מגו דחשיד מ"מ אין להקפיד בזה דנקיט הק"ו למלת' יתירת' שלא נטעה כלל וכעין זה הוא במהר"ם ובחנם נדחק מהרש"א אבל אי קשי' לי הא קשי' דמאי קשי' להתוס' מהא דאמרי' לקמן דלא אמרי' מגו דחשיד אפי' היכ' דליכ' אשתמוטי דע"כ שאני התם דלאו בודאי חשיד איירי אלא לפי טענת התובע הוא חשיד אממונ' משא"כ הכא בהעדאת עדים שכבר נעשה ודאי חשוד אממונ' א"כ אי לאו טעמא דאשתמוטי ודאי הוי חשיד אשבועת' ותדע דהא אף למסקנ' דלקמן דלא אמרינן מגו וכו' אפ"ה ק"ל בפשיטת דכופר בפקדון פסול לשבועה והיינו ע"כ משום דהיכ' שכבר הוא ודאי חשוד אממונ' אמרינן דחשיד אשבועת' היכא דליכ' אשתמוטי ויש ליישב עפ"י תירץ הראשון דתוס' לקמן דף ה' ע"ב ד"ה דחשיד אממונ' דלמאי דמסקינן דלא אמרינן מגו דחשיד וכו' א"כ אפילו בכופר בפקדון ובגזלן גמור נמי לא מיפסל לשבועה מדאוריית' אלא מדרבנן וא"כ א"ש דהכ' בבריית' דר"ח מדאוריית' איירי ודוק היטב:

דף ד עמוד א

בגמרא אלא א"ר פפא אתיא מגלגול שבועה דע"א וכו׳ עד פיו יוכיח. וקשה דא"כ בלא גלגול שבועה הול"ל פיו יוכיח ולמילף מפיו ומשבועת עד א׳ ממש ול"ל דבאמת הדר ביה כמו שראיתי לקצת מפרשים מדלא קאמר אלא ונראה ליישב משום דהא דפרכינן לעיל מה לע"א שכן על מה שמעיד הוא נשבע אין זה כמו שאר פרכות ק"ו שהוא מצד החומרא שמצינו בדבר המלמד אלא שבא לומר דלא שייך הק"ו כלל לענין השבועה כיון דלא דמי דהתם הע"א מזקיקו לשבועה להכחישו ואיך נלמוד מזה להעדאת עדים שיזקיקוהו לישבע בדבר שאין מכחישין אותו וא"כ לא מצי למימר פיו יוכיח דמ"מ צריך ללמוד במה הצד מע"א וכיון שאין השבועה דומה כלל לא שייך כלל למילף במה הצד אבל מגלגול שבועה דע"א שמזקיקו לישבע אף במה שאינו מכחישו ילפינן שפיר אלא דאיכא למפרך מה לגלגול שבועה שהיא חמורה שבאה מכח שבועה אחרת והיינו כמו פירכות כל הק"ו שבתורה וא"כ משני שפיר פיו תוכיח וילפינן במה הצד וזה ברור גם בזה חנני אלקים שמצאתי בריטב"א כדברי ועי"ל משום דמפיו וגלגול שבועה שייך טפי למילף דתרוייהו משכחת להו במודה במקצת כגון שא"ל מנה לי בידך וכפר בכל וע"א מעיד שיש לו חמשים דודאי משתבע אף אחמשים שאינו מעיד ע"י גלגול וא"כ ילפינן מיניה דה"ה להעדאת שני עדים דמשתבע בכי האי גוונא גופא אבל בעד אחד בלא גלגול לא שייך לומר כן וגם זה נכון:

שם אלא דקאמר ותנא תונא מי דמי כו' קצת קשה דבלא"ה מאי ס"ד דשבועה דמתניתין משום מודה במקצת דהעדאת עדים הוא כמימרא דר"ח דהא ר"ח גופא קאמר דמסברא י"ל דבהעדאת עדים לא שייכא שבועה דאורייתא דכיון שכפר בכל לא שייך כ"כ אשתמוטי וא"כ י"ל מגו דחשיד וכו' אלא דמייתי ר"ח מק"ו דאפ"ה אמרינן אשתמוטי כמ"ש התוספות לעיל ד"ה אבל העדאת עדים כו' וא"כ הכא במתניתין דלא שייך כלל אשתמוטי כיון ששניהם אוחזין בטלית לפנינו נמצא דאפילו לר"ח לא שייך להשביעו ש"ד די"ל מגו דחשיד וכו' וליכא למימר דשאני הכא במתני' דאף ע"ג דאמרינן דאנן סהדי ומדמינן לה לדר"ח היינו לענין שמתחייב במקצת מתוך טענתו אבל מ"מ לא נעשה חשוד בעדים לענין דנימא מגו דחשיד כמו בהעדאת עדים דמימרא דר"ח דהתם נעשה חשוד גמור בעדים דא"כ כ"ש דקשה מאי ראיה ממתניתין למימרא דר"ח דלמא שאני הכא דלא נעשה חשוד גמור אבל במימרא דר"ח לעולם דאמרינן מגו כיון שנעשה ודאי חשוד ע"י עדים ולא שייך נמי כ"כ אשתמוטי כדקס"ד מעיקרא דבהעדאת עדים ליכא למימר הכי ויש ליישב דבאמת לפי מה שרוצה להביא ראיה ממתני' רוצה לומר דאף על גב דלא שייך כלל אשתמוטי אפ"ה לא אמרינן מגו דחשיד אממונא מדאורייתא וממילא דאפי' נעשה חשוד גמור ע"י עדים אפ"ה לא אמרינן מגו דחשיד כיון דאיכא קצת אשתמוטי דבכל חדא מהנך איכא חדא למעליותא וחדא לגריעותא דכך לי ודאי חשוד ואיכא קצת אשתמוטי כמו ספק חשוד וליכא אשתמוטי ועי"ל דרוצה לומר דאפילו בתרתי לריעותא כגון בודאי חשוד וליכא כלל אשתמוטי אפ"ה מישתבע מדאורייתא והיינו כתירוץ ראשון של תוספ' לקמן ד"ה דחשיד אממונא דהא דקי"ל גזלן פסול לשבועה היינו מדרבנן ע"ש ואף ע"ג דכל כי האי מלתא לא מצי למיפשט ממתני' אלא כיון דמוכח שפיר ממתניתין דלא אמרינן מגו דחשיד כו' ממילא משמע לתלמודא דאין לחלק בין ודאי חשוד לספק ודוק היטב ועיין בסמוך:

בפרש"י בד"ה מתניתין כי היכי דאנן סהדי להאי וכו' ש"מ טעמא לאו משום מ"מ הטענה וכו' אלא תקנת חכמים עכ"ל. וקשה דאכתי מצי למיפשט דר"ח קמייתא שייך בכה"ג ש"ד דאם לא כן איך מתקנו חכמים שבועה דליתא דכוותה בדאורייתא כדמסיק בסמוך מה"ט גופא לדר"ח בתרייתא וכן הקשו התוספות לפרש"י ד"ה ותנא תונא ונ"ל ליישב עפמ"ש לעיל בלשון תוספות ד"ה בכוליה בעי דלודי דלשיטת רש"י ודאי מדאורייתא אמרינן מגו דחשיד אממונא לפי האמת היכא דליכא אשתמוטי והא דמסקינן לקמן ממשניות טובא דלא אמרינן היינו מדרבנן והבאתי ראיה מלשון רש"י ע"ש ואי לאו מימרא דר"ח ס"ד דבהעדאת עדים נמי לא שייך אשתמוטי וא"כ נימא מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא כמ"ש רש"י שם להדיא וא"כ מסיק הכא שפיר דכיון דע"כ מתניתין דשנים אוחזין לאו משבועה דאורייתא איירי אלא מתקנת חכמים א"כ ליכא ראיה כלל לדר"ח קמייתא ולא שייך למימר איך מתקנו חכמים שבועה דליתא דכוותה בדאורייתא דודאי הכי הוא דהא ע"כ אי ליתא לדר"ח היינו מטעמא דאמרינן מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועה והיינו מדאורייתא דוקא אבל מדרבנן ודאי לא אמרינן מגו דחשיד כדמוכח ממשניות טובא והיינו משום חשדא דמלוה ישנה ומש"ה תקנו נמי שבועה דמתניתין מחששא דמלוה ישנה דמה"ט לא אמרינן מדרבנן מגו דחשיד כדאיתא לקמן ודוק היטב כנ"ל נכון:

בד"ה והילך לא הוצאתים והן שלך בכ"מ שהם כו' ונ"ל בכוונת רש"י דדוקא בכה"ג שייך פלוגתא דר"ח ור"ש דר"ח לא קחשיב ליה כופר בכל כיון שאף במה שהודה אכתי מחוסר גוביינא והב"ד נזקקין לכתוב לו הודאתו כדי שלא יוכל לטעון פרעתי משא"כ כשהנתבע נותן להתובע בפני ב"ד כפי מה שהודה א"כ ממילא דתו אין הב"ד נזקקין לדון על מה שהודה ומסר לו בפניהם אלא על מה שכופר בלבד א"כ ה"ל כופר בכל גמור ואפילו ר"ח מודה דפטור וכן נ"ל להדיא מלשון הגמרא דקאמר דטעמא דרב ששת משום דהנך זוזי דקא מודה ליה בגווייהו כמאן דנקט להו מלוה דמי משמע להדיא דהשתא מיהא אין המעות ביד המלוה ואין כאן אלא הודאת פיו גרידא והיינו כפרש"י שאומר לא הוצאתים והן שלך בכל מקום שהם ומש"ה מחייב ר"ח דחשיב מ"מ גמור כיון שהב"ד נזקקין למה שהודה כדפרישית וממילא משמע דכשמוסר הנתבע לתובע בפני ב"ד כל מה שהודה ונקט ליה המלוה בכה"ג ר"ח נמי מודה דלא מקרי מ"מ אלא ככופר הכל דמי מטעמא דפרישית כנ"ל ברור בפרש"י דשמעתין ודלא כהגהות אשרי שכתב בכוונת רש"י להיפך ונכרין דברי אמת וכמו שאבאר עוד בסמוך בל' רש"י בד"ה טעמא דאמר שלש כו' ודו"ק:

דף ד עמוד ב

בפירש"י בד"ה אינו אלא כמשיב אבידה מדהו"ל למימר שתים והשטר מסייעו עכ"ל. לכאורה מ"ש רש"י והשטר מסייעו שפת יתר הוא והיה נ"ל ליישב דלישנא דמשיב אבידה קשי׳ לי׳ דמ״ש דהוי משיב אבידה טפי מכל מ״מ דעלמא דאע״ג דאמרינן לעיל דהייני משום שאין אדם מעיז לכפור לגמרי מ״מ אמאי לא אמרינן בתבעו במאה והוד' לו בנ' דלהוי כמשיב אבידה מדלא הוד' במ' או בל' כדאמרי׳ הכא בסלעין דינרן אע״כ הוצרך רש״י לפ' דמאי דקרי לי׳ משיב. אבידה היינו משום שהשטר מסייעו אלא דאכתי יש לדקדק דבלא״ה לא דמי דבשלמ' בשאר מב״מ כיון דע״כ בהוד' בפרוט' ודאי חייב ש״ד ולא הוי כמשיב אבידה משום דלא הי׳ יכול לכפור בכולו משום דאין אדם מעיז א״כ מה״ט גופא חייב ש״ד אפילו בהוד' במקצת סך מרובה ולא חשבינן לי׳ משיב אבידה משום דאמרינן איערומי קא מערים כדמסקינן לקמן משא״כ הכא דבשתים פטור לגמרי משבועה אי משום הילך ואי מאינך טעמא דמסיק בסמוך וא״כ שפיר קרי לי׳ משיב אבידה וי"ל דרש״י בא לפ' מלתא דר״ע אפילו למאי דלא סליק אדעתי׳ עדיין מסבר' איערומי קא מערים או למאי דר״ל בסמוך דבשתים גופא חייב ש״ד לכך פרש״י הטעם דשטר מסייעו דבזה א״ש אליבא דכ״ע ודוק:
 
בד״ה טעמא דאמר שלש כו' וכל משמעו׳ השטר הילך הוא שהרי הקרקעות משועבדים על כך עכ״ל. לכאורה לשון רש״י תמוה מאוד דהא אכתי לא אסיק אדעת' הך סברא דשטר ה״ל כפירת שיעבוד קרקעות והתרצן הוא דמשני ליה הכי. אמנם לענ״ד דברי רש״י נכונים וברורים בטעמם היינו משום דרש״י לשיטתו לפי מה שמפרש דעיקר פלוגתא דר״ח ורב ששת לענין הילך היינו כשאומר לא הוצאתים והן שלך בכ״מ שהם וכמו שכתבתי בכוונת טעמו ונימוקו בסמוך דבענין אחר לא שייך פלוגתייהו דר״ח ור״ש. ולפ״ז לא הוה מקשה הכא מידי דמעיקרא מאי קסבר דהשטר הוי לי׳ הילך ומהיכי תיתי שהרי הוא אינו טוען לא הוצאתים ולפ״ז לא שייך לומר הרי הם שלך בכ״מ שהם ואמאי קרי לי׳ הילך לכך הוצרך רש״י לפרש דהמקשה נמי אסיק אדעתי׳ דהשטר הוי שיעבוד קרקעות אלא דלא אסיק אדעתי׳ דפטורא דשיעבוד קרקעות הוי מגזירת הכתוב אלא דס"ד דעיקר הפטור בשיעבוד קרקעות משבועה הוא מהאי טעמי׳ גופא דמה שמודה לו בשיעבוד קרקעות מיקרי הילך שהרי הם ברשות המלוה בכ״מ שהם וא״כ מקשה שפיר וע״ז משני התרצן דלאו מטעמא דהילך פטרינן לי׳ אלא משום כפירת שיעבד קרקעות כנ״ל:

בתוס' בד״ה לעולם שתים חייב וכו׳ דכשאומר שתים נראה יותר נאמן עכ״ל. והקשה מהר״ם ות״ל דכשהיא טוען שתי׳ הי׳ מרוויח הדינר וכ׳ ליישב ומסיק שצ״ע ולא ידענא מאי קשיא לי׳ דא״כ בכל מודה במקצת נימא הכי בתבעו במנה והודה בחמישים דלהוי כמשיב אבידה מדלא הודה במ' או בל' ואי משום דאמרינן איערומי קאמערים א״כ בסלעין דינרן גופא אמאי קרי לי׳ ר״ע משיב אבידה ולא אמרינן דקא מערים אע״כ כפי׳ תוספ׳ וק״ל:

בד"ה אין נשבעין וכו׳ וא״ת למ״ד בפ׳ ג״פ שיעבוד' דאורייתא מ״מ הטענה למה נשבע עכ״ל. כוונת' מבוארת דמאן דס״ל שיעבוד' דאורייתא היינו דדבר תורה אפילו מע״פ גוב' ממשעבדי אלא דחכמים תקנו דמע״פ א"ג משום פסיד' דלקוחות וא״כ קשי׳ להו דמודה במקצת שאמרה תורה ישבע היכ׳ משכח' לי׳ כיון דמדין תורה הוא שיעבוד קרקעות אפילו במע״פ. ולולי דבריה' הי׳ נ״ל דהא דאמרינן בכל דוכתי דאין נשבעין על כפירת שעבו' קרקעות היינו דוקא היכא שהקרקעות משועבדי' בע״כ דלוה כגון שהוא בענין שאינו יכול לכפור בו והיינו בשטר דתרתי בעינן שיעב' קרקעות ושאינו יכול לכפור והטעם נראה בזה דכפירתו אינו מועיל כלום כיון שאינו יכול לכפור וגם אינו יכול להבריח החוב כיון שכל נכסיו משועבדי' למלוה א״כ כל היכ׳ דאיתנהו ברשותי׳ דמלוה קיימי משא״כ במידי דמצי למכפר כגון במע"פ אע״ג דלמ"ד שעבוד' דאוריית׳ גוב׳ ממשעבדי היינו אם מוד' אבל כיון שכפר לא שייך לקרותו שיעבוד קרקעות שהרי אינו יכול לגבות מהם מחמת כפירתו וכן להיפך אי לא מצי למכפר אם הוא בענין שא״ג ממשעבדי כגון בכ״י בנאמנות אפ״ה שייך ש״ד דנהי דלא מצי למכפר בי׳ מ״מ מועיל כפירתו שהרי יכול להבריח החוב ממנו ולמכור הקרקעו׳ שלו לאחרים וא״כ הוי שפיר כפיר' מעלי׳ אבל בשטר מעלי׳ דאיתנהו לתרווייהו שאינו יכול לכפור וממילא קיימי כל הקרקעות בחזקת מלוה כיון דגוב' ממשעבדי מש״ה קרי לי׳ שפי׳ כפיר' שיעבוד קרקעו' וזה נ״ל דעת הפוסקי׳ שכ' סתם במודה במקצת חייב ש״ד ולא חילקו דאיירי דוקא שמחל השיעבוד כמו שחילקו התוספת. ועפ״ז יש ליישב הרבה לשונו' מהפוסקים הובאו בב״י ח״מ סי׳ פ״ח ואין כאן מקומו להאריך:
 ועיין מה שכתבתי בפ׳ הגוזל עצים להקשות על פרש״י על ההי׳ דאין נשבעין וכו' מההי' דשבועת ה׳ תהי׳ בין שניהם ולא בין היורשי׳ ע״ש ולפי׳ התוספת דהכא קשה יותר דלפי תירוצ׳ כאן לא משכחת כלל ההיא דשבועת ה׳ תהי׳ בין שניהם ולא בין היורשים למ״ד שיעבודא דאורייתא אפילו במלוה ע״פ וא״כ אפילו באביו לא שייך שבועה אלא כשמחל לו השיעבד או שאין לו קרקע וא״כ אין לו שום תביעה כלל על היורש דמטלטלי דאבוה לא משתעבדי וכ״ש דקשה טפי למ״ד שיעבודא לאו דאורייתא אפילו במלוה בשטר אבל למאי דפרישת א״ש דשפיר משכחת ש״ד אפילו ביש לו קרקע ולא מחל לו השיעבוד אפ״ה לא מיקרי כפירת שיעבוד קרקעות כיון שיכול לכפור בו וכמו שהסכימו רוב הפוסקים והמפרשים דלמ״ד שיעבודא לאו דאורייתא נמי משכחת לי׳ שפיר כשפירש אחריות בפירוש וכמו שהעליתי בחידושי במסכת קידושין דף י״ד דבכה״ג כ״ע מודו דמדאורייתא גובה מן היורשים ודוק היטב. ועמ״ש בפ׳ הגוזל דף ק״ה ובריש פ׳ הנזקין וצ״ע:
 
בגמרא ואיכא דמותיב מסיפא ר״ע טעמא דאמר שלש הא שתים חייב כו׳ נראה דקס״ד למימר הכי משום דקסבר דאי ס״ד דבשתים כ״ע מודו דפטור א״כ בשלש אמאי מחייב ליה רשב"א דהא ודאי משיב אבידה כדמקשינן בעלמא בפשיטות דליכא מאן דלית ליה משיב אבידה לא יפטור משבועה ואותן הסברות שכתבו התוספות לעיל לא נראה למאן דמותיב מסיפא ומש"ה מדייק דע"כ נקט שלש משום דבשתים ר"ע מודה דחייב וכמ"ש תוס' בד"ה לעולם וק"ל:

תוספות בד"ה הא כלים וכלים ה"מ לשנויי בחפר בה בורות כו' עכ"ל. ולולי דבריהם היה אפשר לומר דלא מצי לשנויי הכי משום דאי ס"ד דבחפר בה בורות איירי א"כ דמי מעליא בעיא שלומי כיון שקלקל הקרקע וא"כ כי כפר בקרקע והודה בכלים אמאי פטור דהא ממונא כפר ליה והוי כשאר כפירת ממון דחייב שבועה. אבל לקמן בשמעתין דפריך אמאי איצטריך קרא למעוטי קרקע משבועה משני שפיר דאיירי שחפר בורות באותו קרקע שהודה דלאו הילך הוא אבל אותו קרקע שכופר קאי בעינא ואיצטריך לאשמועינן דפטור מגזירת הכתוב משום דכפירת קרקע אין מביאה לידי שבועה ודו"ק. אח"ז עיינתי בח"מ סימן פ"ח וראיתי שהוא מחלוקת בפוסקים בתבעו דמי קלקול הקרקע אבל הש"ך האריך והעלה שאין בזה מחלוקת דבכה"ג לא מקרי כפירת קרקעות ומכאן ודאי ראיה ברורה לדבריו והנאני מאד:

דף ה עמוד א

בתוספות בד"ה ולמ"ד הילך פטור כו' תימא גם למ"ד כו' הא לא שייך משתמיט עכ"ל. ויש להקשות דהא איצטריך קרא לפטור היכא דאיכא כפירת שעבוד קרקעות או הודאת שיעבוד קרקעות כגון במלוה בשטר וכדאמרינן לעיל בשמעתין ובכה"ג ודאי שייך אישתמוטי וקמ"ל דאפ"ה פטור ובשלמא למאי דמקשה בגמרא לענין הילך א"ש דמה"ט גופא ידעינן דהודאת מלוה בשטר אינו מביאה לידי שבועה דכל שטר הילך הוא וכפירה נמי לא שייך כלל בשטר וכ"ז לפמ"ש לעיל דכפירת שיעבוד קרקעות לא שייך אלא בשטר דוקא אף למ"ד שיעבודא דאורייתא כמבואר לעיל באריכות אבל לקושי' תוספ' דקאי למ"ד הילך חייב ומשום אשתמוטי א"כ ודאי קשיא הא איצטריך לענין הודאת מלוה בשטר ויש ליישב משום דהתוס' לשיטתייהו דלמ"ד דשיעבודא דאורייתא שייך כפירת שיעבוד קרקעות אפי' במע"פ היכא שלא מחל השיעבוד וא"כ ע"כ צ"ל דהא דמקשה הכא בגמרא אמאי איצטריך קרא לפטור קרקע משבועה היינו למ"ד שיעבודא לאו דאורייתא דא"כ ודאי איצטריך קרא להודאת מע"פ ולא מחל השיעבוד דבכה"ג לא שייך לפוטרו מטעם הילך אלא מגזירת הכתוב דשיעבוד קרקעות וא"כ דקושית הגמרא למ"ד שעבודא ל"ד מקשו שפיר ודו"ק:

בד"ה אמאי איצטריך קרא תימא הא ליכא קרא מיותר כו' וכופו"כ איצטריך למעוטי שטרות עכ"ל. ולכאורה לק"מ דהא בכל הני דממעטינן מכופו"כ כגון עבדים ושטרות משמע דכשמודה בא' מהם הילך הוא דשטרות גופייהו לאו בני הלוואה נינהו להוציאם בהוצאה אלא שמוסרם לידו בתורת פקדון ולסברת המקשה כל פקדון הילך הוא דכל היכא דאיתא ברשותיה דמרא איתא וא"ל דמיירי כגון שנאבדו בפשיעה ובעי לשלומי דהא המקשה לא ס"ד הא מלתא כדמקשה בסמוך גבי פרות. ומיהו בלא"ה הוי מצי תוספ' להקשות דקרא ודאי איצטריך לקרקעות גופייהו ולפוטרן מתשלומי השומרים דשבועה ותשלומין כחדא נפקי מכופו"כ כדאיתא לקמן פרק הזהב וכמ"ש תוספות שם דאפילו ש"ח אינו משלם בפשיעה אבל לשיטת הפוסקים דקרקעות ודכוותייהו לא מימעטו מפשיעה אלא מגניבה ואבידה דש"ש א"ש דבש"ש כתיב כופו"כ באפי נפשיה ודו"ק:

בא"ד וא"ת לימא דאיצטריך למעוטי משבועה דע"א עכ"ל. זה נמשך לדבריהם הקודמים דקושית הש"ס קאי על התנא אבל אי הוי אמרינן דמקרא גופיה קשיא ליה למאי איצטריך לא הוי שייך לומר דאיצטריך לשבועה דע"א דהא שבועת ע"א לא כתיב כלל בהאי ענינא דכופו"כ ובאמת נתקשה הר"ן בפ' שבועת הדיינים למצוא טעם לפטורא משבועת ע"א בקרקעות וכיוצא ונתן טעם לשבח ע"ש באריכות דמהאי דקרא דשבועת מודה במקצת לא שייך למילף שבועה דע"א לענין זה אבל לדברי תוספות הקודמים דעל תנא קאי מקשו שפיר וק"ל:

בגמרא ת"ש דתני רמי ב"ח כו' לאו דא"ל הילך כו'. דהמקשה סבר דע"כ מיירי בדא"ל הילך כגון דהאי דמודה בה הוא בעין דא"כ אמאי מחייב שבועה הא הוי משיב אבידה דאי בעי הוי כפר בכל והיה טוען נאנסה אהאי דמודה בה דבשלמא להד"ם לא הוי מגו משום חזקה דאין אדם מעיז לכפור בכל במאי דידע ביה חבריה דמה"ט גופא לא אמרינן האי מגו בכל מודה במקצת משא"כ נאנסו ודאי לא הוי העזה כיון שאין הלה מכיר בשקרו והיינו כפי' ריב"א בפ' הגוזל דף ק"ז והיא הסכמת הפוסקים להלכה וא"ל דמגו דנאנסה לא הוי מגו משום דבנאנסה גופא חייב שבועה דאורייתא הא ליתא אליבא דרמי בר חמא דלדידיה לעולם לא שייכא שום שבועת השומרים דנאנסה אלא בדאיכא בהדה כפירה במקצת והודאה במקצת וא"כ קשה שפיר הא הוי כמשיב אבידה בהאי דמודה בה במגו דנאנסה והיה פטור מהשבועה אע"כ דאיירי שלא היה יכול לטעון נאנסה אהאי דמודה כגון דקיימא קמן וא"כ מקשה שפיר דהילך הוא וע"ז משני התרצן דאיירי שפיר דאותה שמודה בה היינו שמתה בפשיעה דלאו הילך הוא אלא שהוסיף בלשונו לומר שהתובע טוען ג' פרות מסרתי לך ומתו כולהו בפשיעה דלכאורה שפת יתר הוא ולדרכינו א"ש שבא לומר שהתובע טוען ברי שמתו כולהו בפשיעה וא"כ מה שהודה הנתבע דחדא מתה בפשיעה לא הוי כמשיב אבידה דאי הוי טען שמתו כולם באונס היה מעיז פניו לכפור בכל בדבר שחבירו מכיר בשקרו כיון שטוען ברי ובכה"ג לא הוי מגו כמו בכל מודה במקצת לענין להד"ם ועי"ל דהתרצן השיב לו כפי האמת דאליבא דרמי ב"ח לא שייך כלל לחלק בין העזה דנאנסו ובין העזה דלהד"ם אלא בכל ענין אין אדם מעיז לכפור בכל וא"כ לא הוי מגו וכמ"ש בלשון התוספות פרק הגוזל דריב"א גופא לא פי' כן אלא למאן דפליג אדרמי ב"ח דוקא ע"ש באריכות בלשון התוספות ותמצא שדברי ברורים ומוכרחים הם נמצא דלפ"ז נתיישבה קושיית התוספות אמאי לא מקשה ממשניות טובא דהתם ודאי ידע דאיכא למימר דמה שמודה אינו בעין אלא נאבד בפשיעה ואפ"ה לא תקשה דלהימן במגו דנאנסה דהא לדידן דלית לן דרמי ב"ח בנאנסו לחוד חייב שבועה דאורייתא וכ"ש דלא שייך מגו דלהד"ם דאין אדם מעיז לכפור בכל ודוק היטב:

בתוספות בד"ה ש"ח פטור מכל וכו' ולכך תנא להו כסדר זה עכ"ל. לכאורה אין זה ענין לסוגיא דשמעתין ובפ' הגוזל הוי להו לפ' כן ויש ליישב קצת משום דמפשטא דמימרא דרמי ב"ח לא משמע דאיירי משבועה דנאנסה כלל אלא אפשר דמודה דבנאנסה לחוד חייב שבועה והא דקאמר צריך כפירה והודאה היינו לאפוקי מסברת רש"י שכ' התוספות פרק הגוזל אליבא דר"ח בר"י דבשומרים אפילו בכופר בכל דלהד"ם חייב שבועה דאורייתא ע"ש וא"כ לפ"ז לא היה מקום לפרש דנקיט להו בזה הסדר משום חלוקי חיוב שמירתן דהא לענין להד"ם הכל שוין אבל מסוגיא דשמעתין משמע להדיא דרמי ב"ח אשבועה דנאנסו קאי מדמוקי ליה בג' פרות דוקא וא"כ כתבו שפיר דמש"ה נקט להו בזה הסדר דלענין שבועה דנאנסו שייך לחלקם בענין זה ודע דאע"ג דשואל חייב בכולם מכל מקום שייך ביה שבועה דנאנסו לענין מתה מחמת מלאכה ועפ"ז יש ליישב קצת המשך לשון התוספות בקושיא שאח"ז ואין להאריך:

בגמרא ת"ש דתני אבוה דר' אפטוריקי לדר' חייא קמייתא כו' כל הרואה ישתומם על ככה מה ראה להפסיק כל כך בין הפרקים ולערבב השמועות דכבר שבקה לדר"ח קמייתא ונקט לבתרייתא ושקיל וטרי בהו ועכשיו חוזר על הראשונות. והנלע"ד בזה דקושיא זו נמי לא קאי אלא למאן דס"ל הילך פטור ופליג אדר"ח בתרייתא ומשמע דבקמייתא ודאי מודה ומש"ה קשיא ליה דאבוה דר' אפטוריקי דבלא"ה לא היה מקום להקשות כן דאיכא למימר דבלא"ה ע"כ דר"ח קמייתא לא איירי אלא במלוה דהתם איכא ק"ו לחייב בהעדאת עדים יותר מהודאת פיו כדאמרינן לעיל ואף על גב דפריך מה לפיו שכן לא הוחזק כפרן משא"כ בעדים הא שני שפיר דבעדים נמי לא הוחזק כפרן דכופר במלוה כשר לעדות דמשתמיט משא"כ בפקדון דכ"ע מודו שהוחזק כפרן בעדים פסול לעדות משום דלא שייך אשתמוטי א"כ לא שייך למילף בק"ו לחייבו שבועה כיון שהוחזק כפרן ולפ"ז י"ל דאבוה דר' אפטוריקי מיירי בפקדון דבכה"ג מודה ר"ח דלא שייך ש"ד בהעדאת עדים כדכתיבנא ואף אם נאמר דאבוה דר' אפטוריקי מיירי בכל ענין מדקתני סתמא מ"מ י"ל דר"ח תנא ופליג ומוקי לקרא דכי הוא זה בפקדון דוקא ולא שמעינן היא גופא דכופר בפקדון פסול לשבועה וא"ל הא זימנין דבפקדון נמי משכחת לה דלא מפסיל כגון שלא העידו העדים דאכתי איתא לפקדון בביתו וא"כ י"ל דאשתמוטי משתמיט שנאבד ממנו בפשיעה וסבר עד דמשכחנא לגנב או דליהוי לי זוזי וכדאמרינן לקמן מ"מ י"ל דקרא ע"כ בלא"ה לא איירי בהאי עניינא דאל"כ בהודאת פיו אמאי מחייבינן ליה בפקדון במב"מ הא אית ליה מגו דנאנסה כמ"ש לעיל אליבא דרמי ב"ח אע"כ דהא דמחייבינן שבועה בפקדון במב"מ היינו שאותה שמודה היא בעין לפנינו וא"כ בהאי עניינא גופא דייקינן דבהעדאת עדים אין להשביעו דכיון שהיא בעין הוחזק כפרן גמור ופסול לשבועה ואף אם נאמר דליתא לדרמי ב"ח וא"כ שפיר שייך שבועה דהודאת פיו בפקדון אפילו כשאינה בעין דהא לא שייך מגו דנאנסה דבנאנסה לחוד חייב שבועה דאורייתא מ"מ י"ל דקרא דמיעוטא בפקדון איירי שפיר כשהיא בעין דוקא דבכה"ג יש טעם שלא להשביעו משא"כ באינך דאיכא ק"ו ומנ"ל לסתור הק"ו לגמרי אבל למ"ד הילך פטור א"כ לעולם לא משכחת מב"מ בפקדון אלא היכא דמה שמודה אינו בעין אלא שנאבד בפשיעה כדמוקי בסמוך ברייתא דרמי ב"ח דאי בדאיתא בעין ה"ל הילך ופטור אלא בדליתא בעין ואי משום מגו לא חיישינן כמ"ש לעיל לסברת התרצן בסמוך וא"כ דקרא דהודאת פיו לענין פקדון לא איירי אלא בדליתא בעין א"כ לא שייך לאוקמי מיעוטא דהעדאת עדים לענין פקדון דמ"ש הא כיון דליתא בעינא בפקדון נמי לא הוחזק כפרן דא"ל שנאבד בפשיעה ואשתמוטי אשתמיט עד דמשכח לגנב כדאמרי' לקמן ולפ"ז מקשה שפיר ודוק היטב. ואם אמנם אפשר בעלי הש"ס לא כיוונו לזה מכל מקום כתבתי הנלע"ד עפ"י סברות נכונות ומוכרחות ומתיישבות בזה כמה קושיות בעזה"י:

בתוספות בד"ה והודה בשעורים פטור אף מן השעורים כדמוכח שלהי המניח עכ"ל. וצ"ע מה כוונתם בזה ועוד דאדרבה קשה דהא ע"כ הא דפטור משעורים לאו מקרא דכי הוא זה ילפינן אלא מסברא ידעינן דפטור וא"כ אמאי איצטריך קרא לפטור משבועה דממילא ידעינן כיון דפטור משעורים א"כ אין כאן הודאה במקצת כלל ונראה דלזה בעצמו כוונו התוספ' וכ' כדמוכח שלהי המניח וכוונתם דשם רבה בר נתן אמר כן מסברא דנפשיה אליבא דרבנן וממילא מוכח שחושב לסברא פשוטה לפטור משעורים אפילו אליבא דר"ג דמחייב שבועה דאי ס"ד דלר"ג חייב בדמי שעורים דיש סברא לחייבו בדמים א"כ מנ"ל לרבה ב"נ דלרבנן פטור מדמים ולהמציא פלוגתא חדשה בין ר"ג לחכמים דלמא לא פליגי אלא לענין שבועה לחוד ובקראי דמייתי הכא פליגי אבל לענין הדמים דתליא בסברא כיון דשמעינן לר"ג דע"כ מחייבו בדמים דאל"כ לא שייך כלל לחייבו שבועה דהא אין כאן הודאה במקצת כלל אע"כ דחייב בדמים וא"כ נאמר דרבנן מודו ליה בהא כיון דלא אשכחן דפליגי א"ו דרבה ב"נ סובר דר"ג גופא אף על גב דמחייב שבועה אפ"ה מודה דפטור מדמי שעורים שאין שום סברא לחייבו בשעורים ואפ"ה מחייב שבועה דשפיר הוי הודאה במקצת אלא שחכמים פטרוהו מדמים משום דהוי כמחל לו על השעורים כמבואר בפוסקים נמצא דפטור שבועה לא תליא בפטור' דשעורים ומשו"ה איצטריך קרא לרבנן ואבוה דרא"פ דמיבעי ליה קרא למלתא אחרינא ע"כ דסבר כר"ג כנ"ל ומצאתי עזר מלשון תוספ' פ' שבועת הדיינים ושם נאריך מזה בעזה"י ודו"ק:

בד"ה שכנגדו קאמינא וא"ת מ"ש עכ"ל. ואף על גב דמשנה מפורשת היא בפ' כל הנשבעין מ"מ אפשטא דמתני' לא מצי לאקשויי בפשיטות משום דבלא"ה הא דמחוייב שבועה ואיל"מ פלוגתא דתנאי היא כדמשמע שם בפלוגתא דשניהם חשודין כמ"ש התוספות באריכות. ועוד דהא עיקר הדין דמ"ש ואיל"מ ילפינן מקרא דשבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים וא"כ תנא דשמעון בן טרפון מוקי לקרא למלתא אחריתא כדאיתא שם דמה"ט פליגי רב ושמואל אנסכ' דר' אבא אבל הכא דמשמע בפשיטות דכולהו אמוראי מודו בדין שכנגדו נשבע ונוטל וא"כ מקשה שפיר דהא במשאיל"מ קי"ל דהכי הילכתא וק"ל והא דקשיא להתוספ' אדינא דשכנגדו נשבע ונוטל אמאי לא אמרינן שיטול בלא שבועה כמו בנסכא דר"א ולא מקשו להיפך דבמשאי"ל יש לפסוק דשכנגדו ישבע י"ל משום דמשאי"ל ילפינן מקרא דשבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים משמע משם דלא שייכא שום שבועה בכה"ג ושם יבואר באריכות מה שיש לדקדק על זה וק"ל:

בגמרא השתא נמי דליתא לדר"ח נחייביה מדרב נחמן. אמאי דמשני שכנגדו קאמינא פריך דלסברת אביי דעבדינן תקנתא לתקנתא מ"מ אידי ואידי ע"כ שבועת המשנה מחוייב לישבע שכנגדו דא"ל דבשבועת היסת ישבע שכנגדו ג"כ היסת דמאי סברא היא זו וכי בשביל שיפה כח הנתבע בכופר בכל שא"צ אלא היסת נגרע כחו כשהוא חשוד שישבע שכנגדו שבועה קלה יותר מאילו היה מודה במקצת שהורע כח הנתבע לענין ש"ד ואפ"ה בחשוד נשבע שכנגדו שבועת המשנה אבל למאי דס"ד מעיקרא דאנתבע קאי שישבע ש"ד לא שייך להקשות דבלא"ה נתחייב מדר"נ דהא נ"מ טובא בין היסת לשבועה דאורייתא וק"ל:

בתוספות בד"ה אין לך בידי כו' מדלא מייתי הכא סיפא דנתתיו לך פטור עכ"ל. משמע דאף ללישנא בתרא הוי מצי לאקשויי הכי ואע"ג דהכא לא אמר הרועה נתתיו לך אלא להד"ם ואם כן ליכא דררא דממונא אפ"ה חשיב דררא דממונא כיון שמעידין העדים שיש לו בידו מקצת התביעה דהא אכל תרי מינייהו משא"כ כופר בכל לגמרי בטענת להד"ם דוקא חשיב ליכא דררא דממונא דאפשר שמעולם לא היה לו עסק עמו ואפ"ה דקדקו התוספ' דהלכתא כלישנא קמא מדלא מייתי בהדיא מסיפא וק"ל:

דף ה עמוד ב

בגמרא ותיפוק ליה דהוי ליה רועה ופרש"י אדאביי קא מתמה. אבל הראב"ד כ' דאגופא דדינא קא פריך אמה דקאמר לעיל שכנגדו קא אמינא והיינו דוקא בשאר חשוד שלא ידע הלה בשעת הנתינה שזה חשוד מש"ה תקנו חכמים שישבע שכנגדו ויטול אבל ברועה שודאי הכיר בו ואדעתא דהכי נתנו לו א"כ מקשה שפיר דכיון דהו"ל רועה לא שייך לומר שכנגדו נשבע ונוטל כיון שהכיר בו שהוא חשוד וכן הוא בש"ע ח"מ סימן צ"ב ע"ש:

שם וכי מאחר שזה תפוס ועומד כו' שבועה זו למה. פירוש דכיון שעדיין לא נתקנה שבועת היסת בימי המשנה אלא כל המוחזק בדבר פטור לגמרי והיינו ע"כ משום שסמכו על החזקה שכל מה שביד אדם הוא שלו ואחזוקי אינשי בגזלנא לא מחזקינן וא"כ ה"נ כיון ששניהם מוחזקים יש לנו לומר ג"כ חזקה שהיא של שניהם ותרווייהו בחזקת כשרות הם דקושטא דמילתא דתרווייהו בהדי הדדי אגבהוה אלא שכל א' אומר בדדמי שהוא הגביה תחילה דא"א לצמצם ומה"ט היה לנו לומר שיחלוקו בלא שבועה וע"ז משני דתקנת חכמים ודוקא בכה"ג ששניהם מוחזקין בשוה שייך לעשות תקנה דשכיחא מילתא טובא שיוכל אדם לתפוס בדבר האחוז ביד חבירו ושישלטו ידי שניהם בשוה אבל בשאר דברים כשאחד מוחזק לגמרי לא ראו לתקן היסת מה"ט משום דלא שכיח שיתפוס אדם משל חבירו לגמרי ותגבר ידו בכח על חבירו אם לא בגזלן גמור ובכה"ג סמכו על החזקה שכיון שהוא תחת ידו לגמרי מסתמא היא שלו ואף לפי' תוספות דלעיל דבכ"א אומר אני ארגתיה נמי אמרינן דיחלוקו בשבועה מ"מ צ"ל דקושית הגמרא קאי דוקא אמציאה ומקח וממכר כיון די"ל דתרווייהו קושטא קאמרי אבל בארגתיה שפיר י"ל שתקנו חכמים שבועה כיון שאין לשום א' מהם חזקה יותר מחבירו ואחזוקי אינשי בגזלנא לא שייך כיון דודאי א' מהם גזלן וממילא דאיתרעי נמי חזקה שכל מה שביד האדם הוא שלו משא"כ בשאר דברים שא' מוחזק לא תקנו היסת משום דאיכא חזקה שהיא של המחזיק וכל אלו דברים פשוטים הם וק"ל. אלא דבכמה דוכתי משמע מל' רש"י ז"ל דשבועת היסת נתקנה בזמן המשנה ולפ"ז צ"ל דאפ"ה מקשה הכא שפיר דנהי דבכל כופר בכל תקנו שבועה היינו משום דאיכא חזקה דאין אדם תובע אא"כ יש לו וא"כ מה"ט גופא מקשה הכא לשקלו בלא שבועה דמסתמא תרווייהו בהדי הדדי אגבהוה:

בפרש"י ונימא מגו דחשיד כו' אדר' יוחנן פריך עכ"ל. ומשום דאמתני' לא שייך לומר מגו דחשיד אממונא די"ל דתרווייהו בהדי הדדי אגבהוה וכ"א אומר בדדמי והיינו לשיטת רש"י דבארגתי' לא דיינינן דינא דיחלוקו בשבועה דהתם ודאי שייך נמי חשיד אממונא וק"ל:

בגמרא אלא הא דתנא רמי ב"ח כו' נימא מגו דחשיד כו'. ופי' רש"י דאההיא דכפירה קאי וליכא למימר דההיא דכפירה נאבדה ג"כ בפשיעה ומשתמיט עד דליהוי ליה זוזי דא"א לומר כן דע"כ בדקאי קמן איירי אלא שטוען לקוחה היא בידי דא"כ למה ישבע הא אית ליה מגו דהוי טעין נאנסה אההיא דכפירה והיה פטור משבועה אליבא דרמי ב"ח שסובר דלעולם ליכא שבועה אלא בדאיכא נמי כפירה דלהד"ם אלא ע"כ דאיירי דההיא דכפירה קאי קמן ולית ליה מגו דנאנסה וכ"כ התוספות להדיא פ' הגוזל וא"כ מקשה שפיר והתרצן אפשר שאינו חושש לקושיא דמגו דנאנסה די"ל דס"ל דמגו לאפטורי משבועה לא אמרינן או שאר סברות כיוצא בזה ואנן לא חיישינן לסברת התרצן כיון דבדרך דחיה בעלמא קאמר אבל למסקנא דלא אמרינן מגו דחשיד ממילא מיתוקמא שפיר מלתא דרמי ב"ח דבההיא דכפירה קאי קמן דוקא וכמ"ש התוספ' פ' הגוזל ודו"ק:

שם התם נמי אשתמוטי כו' סבר משכחנא לגנב. פי' דאיירי ג"כ שחייב בתשלומין אהאי דכפירה שפשע ונגנבה או נאבדה בפשיעה ומשתמט עד דאשכח לגנב והא דלא קאמר דמשתמיט עד דליהוי ליה זוזי י"ל דההיא אשתמוטי נ"ל יותר דוחק לומר דבגברא ערטילאי איירי דלית ליה לשלומי אלא ניחא ליה למימר דמשתמיט משום שרוצה להחזיר הפקדון בעין ואע"ג דבהלוואה אמרינן אשתמוטי דזוזי היינו משום דא"א לומר אשתמוטי בע"א כ"ז וההיא דלעיל נ"ל ברור ולשון התורת חיים וקק"ד אינן מבוררים לי ע"ש:

שם אי הכי הכופר בפקדון אמאי פסיל. ואין להקשות דלמא שאני התם כיון דהוחזק ודאי כפרן ע"פ עדים אין ספק דאשתמוטי מוציא מידי ודאי ודוקא לענין ספק חשוד מהני טעמא דאשתמוטי כדאמרינן לקמן גבי חיישינן שמא מלוה ישנה כמ"ש שם התוספות דהכא א"א לומר כן דא"כ בכופר במלוה שנעשה ג"כ ודאי כפרן אמאי כשר לעדות משום טעמא דאשתמוטי אלא ע"כ דאין לחלק בטעמא דאשתמוטי אבל למסקנא דחיישינן שמא מלוה ישנה דקאי להיכא דלא שייך אשתמוטי אמרינן שפיר דהיינו דוקא בספק אבל בודאי לא מהני חששא דמלוה ישנה והא דכופר במלוה כשר לעדות לאו מטעמא דמלוה ישנה אלא משום אשתמוטי אבל בפקדון היכא דלא מצי לאשתמוטי פסול כיון דמלוה ישנה לא שייך בודאי וק"ל:

בתוספות בד"ה בלא דמי כו' וא"ת והא כי יהיב דמי נמי חמסן הוה כו'. עי' במהרש"א ומהר"ם ומל' תוספות פ' זה בורר נראה כפי' מהרש"א:

דף ו עמוד א

בפרשי בד"ה שניהם נשבעין כו' וקשה לי אמאי שבקה למתני' עכ"ל. ויש ליישב קצת כשנדקדק עוד בדיבור הסמוך נימא מגו דחשיד כיון דחד מינייהו ודאי חשיד אממונא עכ"ל. וקשה מאי כוונתו בזה דהא בסוגיא דשמעתין כל השקלא וטריא אפי' בספק חשוד מקשה דנימא מגו דחשיד משום דממ"נ אם האמת אתו יטול בלא שבועה ובאם לאו הרי הוא חשוד אלא י"ל דהא דמקשה בשמעתין נימא מגו דחשיד כו' דלאו אעיקר דינא דנשבע ונוטל קשיא ליה דנהי דלא שייך אשתמוטי ואיכא למימר מגו דחשיד אפ"ה תקנו חכמים שבועה בכל הנשבעים ונוטלין כדי להפיס דעתו של בעה"ב כיון דמדאורייתא הוה פטור לגמרי אע"כ דאנתבע גופא קשיא ליה כיון שלפ"ד התובע שהנתבע משקר בכוונה והעיז פניו א"כ הוא חשוד ומה לו לקבל שבועתו בחנם דהא חשוד נמי אשבועה משא"כ הכא דבע"ה גופא אינו יודע האמת לא שייך לומר מגו דחשיד לכך הוצרך רש"י לפרש דה"נ כיון דשניהם נשבעין א"כ הבע"ה יודע דבודאי א' מהם חשוד ואיך יקבל השבועה מהם נמצא דעיקר הקושיא היא כיון שהבע"ה מקבל השבועה משניהם ולפ"ז הוצרך להביא הברייתא דז"ל המשנה שם הוא נשבע ונוטל והן נשבעין ונוטלין ובגמ' בברייתא תניא א"ר טורח שבועה זו למה א"ר חייא תנינא שניהם נשבעין ונוטלין מבע"ה ופי' שם הר"ן דר' סובר דבע"ה אינו משלם אלא פעם א' לחנווני כשנשבע החנווני ואח"כ משלם החנווני לפועלים ונשבעים הם והשיב לו ר"ח דאינו כן אלא שניהם נשבעים ונוטלים מבע"ה עכ"ל הר"ן בקיצור נמצא דעיקר הדין שבע"ה מקבל השבועה משניהם אינו מל' המשנה אלא מברייתא וכבר כתבתי דעיקר הקושיא היה מבע"ה שמקבל השבועה משניהם וכן נראה מדלא מקשה משארי כל הנשבעין ונוטלין שנשנו שם א"ו כדאמרן ואפי' בלא הסברא שכתבתי י"ל דלרבותא פריך דאפי' בכה"ג שהבע"ה מקבל ב' שבועות כאו"א מהם חשוד בודאי אפ"ה אמרי' דנשבעין כ"ש בשאר שבועה דאין למנוע השבועה מטעם מגו דחשיד ועד"ז הובא קצת בשלטי גבורים בתשובת שאלה ע"ש ודו"ק:

בד"ה נימא גבי שבועה שאינה ברשותי מגו דחשיד עכ"ל. הא דלא מפרש בפשיטות דקשיא ליה משבועה דשליחות יד דה"ל גזלן כבר כתבתי לעיל בל' תוספות דף ד' ע"ב ד"ה בכוליה בעי דלודי דלרש"י משליחות יד ששלח כבר אין לפוסלו דשמא חזר לכשרותו והא דאמרינן בכולי שמעתין מגו דחשיד היינו היכא שלפ"ד התובע הנתבע עודנו מחזיק ברשעו כיון שעומד בכפירתו לפני הב"ד ולכך הוצרך רש"י לפרש דמשבועה שאינה ברשותו פריך כיון שאם אנו אומרים שמשקר והפקדון ברשותו הרי הוא חשוד גמור משא"כ בשבועה שלא שלח בו יד דלא קאי אשעת העמדה בדין א"כ י"ל דאפשר שחזר בתשובה ואפ"ה לענין אונסים קאי ברשותו ומש"ה רמינן שבועה עליה ואף על גב דלעיל גבי רעי' דמקשה ות"ל דהו"ל גזלן מפרש רש"י וכי אמר ר' חייא היכא שלא שלח בו יד משמע דבשלח בה יד מיפסל מיהו התם בודאי חשיד איירי עפ"י עדות דומיא דרעיא וא"כ ודאי מיפסל דאין הספק שמא חזר לכשרותו מוציא מידי ודאי גזילה אלא צריך לברר אבל הכא אמרי' שפיר דלא שייך לומר מגו דחשיד מטעמא דשליחות יד דמאן יימר דשלח יד ואת"ל ששלח יד שמא חזר לכשרותו ומש"ה ישבע ואף ע"ג דבטעמא דאשתמוטי לא שני לן בין ספק לודאי הכא ודאי יש לחלק כמ"ש ועוד דהתם גבי רעיא שליחות יד של חסרון הוא ולא אפשר בתשובה עד דמהדר ממונא למרא אבל הכא בשליחות יד בלא חסרון איירי כל זה נ"ל נכון ועי' מ"ש לעיל ליישב כמה קושיות אליבא דרש"י על פי סברא זו הנכונה ודו"ק:

בתוספות בד"ה ספק מלוה ישנה כו' אבל בגזלן ודאי וכופר בפקדון אין להכשיר עכ"ל. יש לדקדק מ"ש מטענת אשתמוטי שהיא נמי ספק ואפ"ה מוציאה מידי ודאי בכופר במלוה או בפקדון היכא דשייך לומר שמא משתמט ומ"ש חששא דמלוה ישנה דלא אמרינן לה בודאי חשוד ויש ליישב עפמ"ש לעיל דף ד' ע"ב בל' תוספות ד"ה בכוליה בעי דלודי דע"כ האי חששא דמלוה ישנה ליתא כלל מדאורייתא אלא מדרבנן וא"כ כופר בפקדון וכדומה מיפסלו ודאי מדאורייתא והיאך יכשירוהו חכמים מספק ע"ש שהוכחתי כן בראיה ברורה וק"ל:

בד"ה אגרת ליה בלא סהדי ואינו נאמן במגו דאי בעי אמר תקפה ממני עכ"ל. ומשמע דפשיטא להו דאי הוי טעין תקפה ממני היה נאמן וכ"כ הרא"ש להדיא ולא ידענא מהיכן הוציאו כן דמסברא נראה דמכ"ש אי אמר תקפה דלא מהימן דאחזוקי אינשי בגזלנא לא מחזקינן דהא אפי' בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר רבו הפוסקים דלא מהימן לומר גנובים או גזולים הם בידך מה"ט גופא דאחזוקי כו' ואי משום דשאני הכא כיון דעד הנה היו נידונין עליה וא"כ לא מיחשב כגזלן אי חטפה א"כ הגע בעצמך בא' שהיה מערער ואומר חפץ זה שביד פלוני שלי הוא ולמחר הרי היא יוצאת מתחת יד המערער ואומר לקוחה היא בידי וכיוצא בהן והלה טוען שחטפה ממנו וכי יעלה על הדעת שנוציא החפץ מיד המוחזק בה עכשיו ונאמין לזה לומר שחטפה ממנו כיון שהיה מערער עליה ימים רבים ומעולם לא אשתמיט פוסק לכתוב כן א"ו דאפילו בכה"ג המחזיק עכשיו נאמן לומר לקוחה היא בידי אם לא ראו העדים שבתורת חטיפה בא לידו וא"כ נראין הדברים ק"ו לנידון דידן אם לא שנאמר דכיון ששניהם אוחזין שכיחא מלתא שתגבר יד א' מהם לחטפו משא"כ אם הוא ברשות חבירו לבדו וזה דוחק ואין להאריך וא"ל דא"כ אמאי קאמר בגמרא דהאי אמר בדמי אגרת' ניהלי ולא קאמר שטוען שחטפה די"ל דלרבותא נקט דחטפה פשיטא דלא מהימן שהיא טענה גרועה ולא שכיחא ואחזוקי בגזלנא לא מחזקינן מיהו יש להביא ראיה לדברי התוספ' מדמסיק תלמודא טעמא דאמר ליה עד השתא חשדת ליה בגזלנא וכו' ומאי איצטריך להאי טעמא ות"ל דהלה נאמן שמוחזק בה אע"כ דהאי חזקה גרועה היא כיון שהיו נידונין עליה מעיקרא. ובאמת ראיתי שדבר זה הוא מחלוקת הפוסקים בח"מ סי' קל"ח והרמב"ם סובר דבחטפה נמי לא מהימן וכן נראה מל' רש"י בריש מכילתין בד"ה שנים אוחזין וכמ"ש שם ולדבריהם י"ל דהא דמסיק טעמא דעד השתא חשדת ליה בגזלנא היינו לומר דאפילו בדברים העשוים להשכיר נמי לא מהימן א"נ דנ"מ דלטעמא דעד השתא חשדת ליה בגזלנא איתרע ליה טענתו לגמרי והוחזק כפרן ואמרינן דמסתמא אודויי אודי ליה וא"כ אפילו חזר ותקפה שלא בעדים לא מהימן דה"ל כמגו במקום עדים משא"כ אי טעין מעיקרא שחטפה ממנו בכח אף על גב דלא מהימן מ"מ אם חזר ותפס שלא בעדים מהימן. (ג"ז מצאתי בחידושי הריטב"א שפי' כן והסכים לדעת הרמב"ם מטעם שכתבתי ונתתי שבח לאל שכוונתי לדעת הגדול) מיהו יש להביא ראיה לדברי תוספות וסייעתם מדמוקי בגמרא כגון דאתו לקמן כדתפסי תרווייהו ואמרינן להו זילו פלוגו כו' ומאי דוחקא לאוקמי בהכי שכבר עמדו לדין דהא איכא לאוקמי בפשיטות דאיירי דתיכף כשבאו לדין הטלית יוצא מתחת יד א' מהם אלא שכבר ראו עדים מעיקרא שהיו שניהם אוחזים בשוה וכ"א אומר כולה שלי וכמ"ש בל' רש"י במשנה אע"כ דבכה"ג הוי מילתא דפשיטא שהמוחזק נאמן אפילו בלא טעמא דעד השתא חשדת אלא במגו דלקוח' היתה בידי כמו כל המוחזקים שתפסו שלא בעדים וכמ"ש אבל כי מוקי לה שכבר עמדו לדין ונפסק ביניהם שיחלוקו י"ל שפיר כסברת תוספות דתו לא הוי תפיסתו כמוחזק דדומה קצת לדבר הידוע שהוא של שותפות שאין א' מהם נאמן לומר לקוח הוא בידי היכא דלית ליה מגו דהחזרתי או להד"ם ולכך הוצרך לטעמא דעד השתא חשדת כו' ולשיטת החולקים נמי יש ליישב בפשיטות דכל היכא שלא עמדו לדין לא הוצרך התנא לאשמעינן דהמע"ה וכדכתיבנא ואין להאריך ודע דמכל מה שכתבתי עולה דתוס' וסייעתם לא איירי אלא היכא דלית ליה להתופס מגו דלהד"ם או החזרתי ותימא שלא נזכר מזה בפוסקים ודו"ק:

בגמרא את"ל תקפה א' בפנינו כו' אבל לא מצי למיבעי האי איבעיא בפשיטות בשתק מתחלה ועד סוף למה שכתבו התוס' דהאיבעי' הוא אי שייך לומר בזה שתיקה כהודאה דמיא או לא דלמה יצווח בשביל דבריו וא"כ בשתק מתחלה וע"ס נמי יש לספק די"ל דתוספות גופא לא כ"כ אלא דוקא בשתק ולבסוף צווח שייך לומר דלמה יצווח בשביל דבריו פי' שאין לו לצווח מעיקרא כיון דליכא אלא דיבורא בעלמא משא"כ בשתק מתחילה וע"ס והיינו שכבר נסתלקו מן הדיינים כמ"ש הנ"י וא"כ כיון שזה לא ביקש עוד שיוחתך הדין ביניהם אלא יצא מן הב"ד בשתיקה לאחר שהקדישו זה נראה דאודויי אודי ליה וק"ל:

שם או דלמא השתא מיהא לא תקפה כו' מה ביתו ברשותו כו' לאפוקי האי דלא ברשותו כו' עכ"ל. ולכאורה יש לתמוה דמאי קא מיבעיא ליה פשיטא דהכי הוא שאין ההקדש חל כיון שאינו ברשותו דאי ס"ד דהקדיש הוי כתקפו הא דמיעט רחמנא שאינו ברשותו היכי משכחת ליה דהא הקדיש הוי כתקפו לרשותו וכמו שיתבאר באריכות ומ"ש התוספות די"ל כיון דשתיק ולבסוף צווח אודויי אודי ליה וה"ל כפקדון היא גופא תקשה מהיכא תיתי נאמר דשתיקתו הוי כהודאה דלמה יצווח בשביל דבריו כיון שיודע שאין ההקדש חל לפי שאינו ברשותו. ועוד בלא טעמא שאינו ברשותו לא חש להקדישו של זה לפי שאינו שלו לפי טענתו של זה ועוד דאם נאמר דעיקר האיבעיא הוא בשתק ולבסוף צווח מטעמא דאודויי אודי ליה ולפי' רש"י האיבעי' דמסותא נמי סובב על זה א"כ מאי פשיט מתקפו כהן דהתם לא שייך כלל טעמא דאודויי אודי וכמו שיתבאר באריכות מתוך מכתבי וכהנה כמה וכמה קושיות עצמו מלספר בזו הסוגיא והנלפענ"ד ליישב בענין זה לפי קט שכלי לקוצר השגתי רק אציע לפני המעיין הערה א' וגדולה היא אלי מאי דקשיא לי טובא בזאת הסוגיא דמעיקרא דקא מיבעי' ליה לרבי זירא בתקפה א' בפנינו ושתק ולבסוף צווח מהו ואמתני' דשנים אוחזין בטלית קאי דוקא וכן כל הפוסקים לא הזכירו כל חלוקי דינים אלא כששניהם אוחזים דוקא ואמאי לא קא מיבעי' ליה נמי אף אם הטלית יוצא מתחת יד א' מהם והשני מערער לפני הב"ד לומר שלי הוא וחטפה מיד המחזיק והמחזיק שתק ולבסוף צווח מה דינו בזה דלכאורה חד דינא אית להו כמו בשנים אוחזים כיון דמטעם שתיקה כהודאה אתינן עליה ובאמת לא אשתמיט איזה פוסק לכתוב כן וכן באיבעי' בתרייתא דהקדישה נמי הוי מצי למיבעי' בכה"ג אף אם היתה תחת יד א' מהם תחילה מכ"ז נראה דכשהיתה יוצאה מתחת א' מהם לא קמיבעיא ליה לר"ז כיון דקי"ל חזקה דאורייתא וא"כ כל מה שביד האדם אנן סהדי דבודאי היא שלו וכאילו באו עדים לפנינו ומדין תורה אפי' שבועה לא צריך דלכל מילי אזלינן בתר חזקה וכמו שיתבאר עוד וא"כ אין כאן מקום להסתפק ולומר דאודויי אודי ליה דמהיכא תיתי נאמר כן לסתור החזקה דכל מה שביד אדם היא שלו ולהוציא ממון מחזקת מרא קמא ואדרבה יש לנו להעמיד החזקה אדוכתה ונאמר שהוא שלו ומה ששתק מעיקרא היינו שלא חש לתפיסתו כיון דחזו רבנן שבשעת העמדה לדין היתה תחת ידו לבד וא"כ הן הן עדיו שהיא שלו ולכך סובר שבודאי לא יועיל תפיסתו לפני ב"ד וכה"ג כתב הב"ח בח"מ סימן קל"ח לענין אם באו עדים אח"כ דאיגלאי מלתא למפרע דשתיקתו לא הוי משום דאודי ליה ע"ש ומשם נלמד לנידון דידן דהא ק"ל בכל דוכתי דחזקה חשיב כמו עדים מדין תורה קודם שנתקן היסת ואפי' במילי דאיסורא ונראה הדברים ק"ו דהתם צריכים אנו לומר איגלאי מלתא למפרע והכא שחזקה קודמת לתפיסתו של זה י"ל בפשיטות דבשביל שסמך על החזקה שלו אינו חש לתפיסתו בב"ד ולכך שתיק ובכה"ג גופא פשיטא דהקדישו בלא תקפו אינו מועיל דזה לא חש על הקדישו של זה כיון שאינו חל כלל שהרי אינו ברשותו ועוד שאינו שלו ועוד שאפי' שאר אנשים אינן צריכים לחוש להקדישו מהני טעמי גופא דאינו ברשותו ועוד שאינו שלו בודאי דהא מוקמינן ליה אחזקתו שהיא של המוחזק אלא עיקר האיבעיא דר"ז היא בשנים אוחזין כגוונא דמתני' דבכה"ג לית ליה לשום א' מהם חזקת מרא קמא דעל זה באו לדין כ"א אומר שהוא בחזקתו גם בזה מצאתי שאהבה נפשי בחדושי ריטב"א בקיצור נמרץ והנאני מאד ועוד דהא עיקר הדין חלוקה הוא על אותו חלק שאינו תופס שום א' מהם כדמוקמינן לקמן וא"כ בכה"ג ליכא חזקה גמורה לשום א' אפי' על החצי ואף על גב דאמרינן לעיל אנן סהדי דמאי דתפס האי דידיה הוא התם לרווחא דמלתא אמר כן ואנן סהדי לאו דוקא אלא כיון דמחמת ספק הדין פשוט שיחלוקו ה"ל כאנן סהדי וזה ברור דבכה"ג לא שייכי הני חזקות דמרוותא קמאי וכן החזקה שכל מה שביד אדם שלו איתרע ליה שהרי כ"א סותר החזקה ואומר שמה שביד חבירו הוא שלו וא"כ מיבעיא ליה שפיר לר"ז כשתקפה א' בפנינו והלה שתק ולבסוף צווח א"א דאודויי אודי ליה ויש לנו לומר כן כיון שאין זה נגד החזקה ועוד דודאי היה לו לצווח כיון שעד הנה היו מתקוטטין שכ"א רצה לגבור בכח על חבירו ועוד שכיון שהדבר ספק לב"ד היה לו לחוש פן יועיל לו תפיסתו שלא יוציאו ממון מספק כמו שיש באמת כמה חלוקי דינים בזה היכא דליכא חזקה דמרא קמא והיינו גופא איבעיא בתרייתא דאת"ל דתקפה א' בפנינו אין מוציאין מידו והיינו מטעמא דכתיבנא דאמרינן אודויי אודי ליה כיון שאין אנו מגרעין החזקה ועוד דהו"ל למצווח ולחוש לעצמו שישתנה הדין א"כ יש להסתפק בהקדישה בלא תקפה א"א כיון דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט פי' דהיא גופא קמיבעי' ליה אם חל ההקדש מספק כיון דליכא לאוקמי אחזקה מטעמא דכתיבנא וא"כ מה"ט גופא לא מיקרי מקדיש דבר שאינו ברשותו דשאינו ברשותו י"ל דהיינו דוקא אם הוא ודאי ברשות אחר משא"כ הכא שאין שום א' מוחזק בה יותר מחבירו וכ"א אומר שהוא מוחזק לא מיקרי שאינו ברשותו דלפ"ד ברשותו הוא וא"כ דחל ההקדש מספק מיהא לענין איסורא שכל אדם מחויב לנהוג בו כדין הקדש מספק דשמא היא של זה שהקדישו כיון דליכא חזקה לאידך ואדרבא להאי אית ליה חזקה שאין אדם חוטא ולא לו כיון דלית ליה הנאה מיניה שהרי הקדישו וכמו שהארכתי מאד בכה"ג בתשובה ואין להאריך כאן שאינו אלא לרווחא דמלתא וא"כ כששתק מעיקרא ודאי כהודאה דמי דה"ל למצווח והלואי שיועיל ומכ"ש אי איירי בדבר שאינו ראוי לחלוקה א"כ יהא אסור להשתמש בו מחמת החלק שהוא בודאי של הקדש וגם למכרו אינו יכול שהרי כל אדם אסור בו מחשש הקדש כדאשכחן במסותא ובר מן דין כמה טעמים שבודאי ישתנה הדין שלו עם הגזבר דבודאי דינם שיחלוקו בשבועה לא שייך לגבי הקדש דאין נשבעין להקדש והלה ג"כ א"צ שבועה מחזקה דאין אדם חוטא וכמו שהארכתי והעליתי כן בחבילות של ראיות ועוד אפשר דבספק הדיוט לגבי הקדש יהיה יד הקדש על עליונה והכי מיסתבר דכיון דליכא חזקה דמרא קמא ההקדש ה"ל כמוחזק ועומד דכל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתא כיון דבתפיסה לחוד תליא מלתא אי אמרינן תקפו אין מוציאין מידו ומכ"ש דאיכא בהדיה חזקה דאין אדם חוטא ואין רצוני להאריך בענינים אלו דודאי שזה מספיק לומר שלא היה לו לשתוק אם נאמר בהחלט דשייך הקדש מספק וא"כ מדשתק אודויי אודי ליה וע"ז מסיק א"ד כו' מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו כו' וכוונתו בזה דשמא לא שייך להקדיש כלל אלא דבר שהוא בודאי ברשותו דומיא דביתו אבל כשהדבר ספק אם הוא ברשותו ואינו יכול לברר נאמר דלא חל עליו ההקדש כלל ולפ"ז אפילו על חלקו לא חל ההקדש במה שאינו תופס לגמרי וא"כ לא שייך עוד לומר שתיקה כהודאה שהלה לא חש להקדישו כיון שאינו חל על הספק ומכ"ש דלפי טענתו ודאי הוא דבר שאינו שלו כנ"ל בפשיטות האיבעי וע"ז פשיט שפיר כמו שיתבאר בסמוך ודו"ק:

לעיל בתוספות בד"ה הקדישה בלא תקפה וכו' ומייתי מההיא מסותא וכו' ומסקנא דלא הוי הקדש עכ"ל. נ"ל שאין כוונת התוס' לומר דהפשטן דהכא שאמר ת"ש דההיא מסותא יהיה כוונתו לפשוט מסוף המסקנא דלקמן דאר"נ דכל ממון שאינו יכול להוציאו בדיינים וכו' כמו שהבינו מפרשי התוס' שזה נראה דוחק גדול לפי ל' הש"ס אלא נ"ל דודאי פשיטת הת"ש נגמר מפשיטת המסותא מההיא דספק בכור דנשמע מהתם דהני רבנן דהוי פרשי ממסות' לא היו מסופקים כלל אי שתיקה כהודאה דמיא דא"כ לא שייך לפשוט מספק בכור דהתם לא שייך כלל לומר שתיקה כהודאה אע"כ דפשיטא להו דה"נ לא אמרינן שתיקה כהודאה אלא הספק שלהם היה אי הקדישה עדיף מתקפה כמ"ש התוספות בדיבור הסמוך וא"כ מהאי שקלא וטרי' שמעינן דשתיקה לאו כהודאה דמיא ונפשטה האיבעי' ומה שהביאו התוספות המסקנא י"ל דמסברת עצמם כ"כ שנפשטה האיבעי' אליבא דמסקנא ואם לא כוונו תוס' לזה צ"ע באמת למה לא כ"כ ודו"ק:

בד"ה והא הכא וכו' נראה דהכי מיבעי' ליה במסותא כיון דמקרקעי היא עכ"ל. גם בזה נדחקו המפרשים דלמאי דס"ד דבמסותא מטלטלי איירי צריך לפ' האיבעיא בענין אחר ולי נראה שאין צורך לדחוק בזה דאף במסותא מטלטלי נמי שייך דינא דכל דאלים גבר דהא דדיינינן במטלטלין יחלוקו היינו דוקא בדבר ששניהם אוחזין בו ממש לפנינו דמש"ה לא דיינינן בכה"ג כל דאלים גבר דאנן סהדי כל מה שתפיס כ"א כדידיה דמיא ואין לנו להפקיר חלקו אבל במסותא דמסתמא לא היו שניהן אוחזים בו תמיד שאינו ניטל ביד אלא דמיא ממש לההיא ארבא דדיינינן ביה כל דאלים גבר כיון ששניהם אינן מוחזקים בו שאם יערער עוד שלישי מן השוק ויאמר שלי הוא יהיה זכותו כמו לאלו השנים ועיין בח"מ סימן קל"ט וכ"כ התוספות בריש מכילתין ע"ש. ומ"ש התוספות כאן כיון דמקרקעי הוא משום דקושטא דמלתא הכי הוא אבל לעיל באיבעיא דידן בהקדישה ולבסוף תקפה דדומי' דטלית איירי ששניהם אוחזים ולא שייך כל דאלים גבר ודאי הוצרכו לפרש משום שתיקה כהודאה דמיא ודו"ק:

בא"ד מסתמא תו לא פקע וכו' או דילמא כיון וכו' אם יכול השני לחזור ולתקפה ממנו זוכה עכ"ל. כתבו כן לפי דעתם אבל רוב הפוסקי' נחלקו על זה וס"ל דזה שגבר ראשון הוא שלו לגמרי ואם תפס השני מוציאין מידו והכי קיי"ל בש"ע סימן קל"ט ע"ש:

בא"ד והשתא מייתי והא הכא אם תקפה כהן אין מוציאין עכ"ל. לפי שיטתם צ"ע דמאי ס"ד שיועיל כאן התפיסה כיון דלא שייך אודויי אודי ליה וכן דינא דכל דאלים גבר נמי לא שייך דהא ספק בכור מטלטלי הוא וי"ל דסברי אליבא דהמקשן דשאני הכא כיון דשמא ושמא הוא מועיל התפיסה וכל מי שתגבר ידו אפילו כמה פעמים מועיל והוי כמו כל דאלים גבר. ובאמת כן דעת כמה פוסקים בשמא ושמא ומה"ט סובר דהקדישה הוי כתקפה והקדישה וק"ל:

דף ו עמוד ב

בא"ד וא"ת אמאי אין מוציאין מידו והלא הבעלים וכו' זה נמשך דוקא לפי שיטתם דהכא לא איירי כלל משתיקה כהודאה אבל לשיטת רש"י דהכא שייך נמי שתיקה כהודאה כמו שכ' להדיא וכבר כתבתי באריכות הנראה לעניות דעתי בכוונתו א"כ ודאי לא יכול ליתנו לכהן אחר כיון דהוי כהודאה וק"ל:

בגמרא האי מסותא דהוה מנצו עלה בי תרי כו' פרשי מינה ר"ח ור"א וכולהו רבנן עכ"ל. הנה לפי השיטה שכתבתי יהיה האיבעי' דמסותא שפיר לגמרי כאיבעי' דלעיל אם חל ההקדש מהאי טעמא דכתיבנא לעיל דלא דמי לדבר שאינו ברשותו כיון שהוא מוחזק בה כמו זה שכנגדו ואם כן הוי מיהו מספק הקדש ממילא אמרינן דשתיקה שכנגדו הוי הודאה מדלא צווח וכמו שכתבתי ועוד דיותר יש לנו לומר שיד הקדש על עליונה בספק כי האי שאין מגרע כח שום חזקה או נאמר דלעולם אפילו ספק הקדש לא הוי שאין הקדש חל אלא בדבר שהוא ברשותו לגמרי דומי' דביתו והיינו שיהיה למקדיש מיהא חזקה מבוררת אפי' שעה א' קודם שהקדישו משא"כ הכא שאין לו שום חזקה דמרא קמא וכדכתיבנא וא"כ לא חל שום ענין הקדש על המסותא והנה למסקנא דאיירי במסותא מקרקעי פשיטא דאם נאמר שאין ההקדש חל על דבר שאינו מבורר בחזקתו דלא שייך כלל לפרוש מהמסותא שהרי אין לו בה שום חלק מבורר שהרי דינא כל דאלים גבר אלא אפי' למאי דס"ד לקמן דאיירי במסותא מטלטלי אפ"ה יש להסתפק דלא חל ההקדש אפי' על החצי שלו קודם פס"ד כיון שאין לו חזקה מבוררת כיון דשניהם אוחזים וליכא חזקה דמרא קמא ואף על גב דמסקינן דכל שיכול להוציאו בדיינין חל ההקדש מ"מ השתא בל' האיבעי' אכתי לא ס"ד דתליא בהא אלא די"ל דבחזקה מבוררת תליא מילתא ועי' מ"ש בל' תוספ' דבלא"ה במסותא מטלטלי נמי שייך כל דאלים גבר ע"ש ודו"ק:

בפירש"י בד"ה המוציא כו' קס"ד אם ביד ישראל כו' ואם תקפה כהן ושתיק ישראל והדר צווח הוי ישראל מוציא מחבירו ע"כ. ויש לתמוה דמה ענין שתיק ולבסוף צווח לכאן דבשלמא לעיל אמרינן מדשתיק אודויי אודי ליה אבל הכא לא שייך שום הודאה שהספק הוא לכל העולם ואף לבעלים גופייהו. והנלע"ד ליישב דקשה לרש"י מאי ס"ד כלל לומר שיועיל תפיסת הכהן בכח מיד הבעלים כיון שאין לכהן שום טענת ברי ובכה"ג כ"ע מודו דלא מהני תפיסה אפילו שלא בעדים דמהיכא תיתי יועיל תפיסתו כיון שאין לו שום טענה ומכ"ש כשתפסה בכח בפני עדים וע"ק קושיית תוספות דאיך שייך תקפה כהן כיון שיכול ליתנו לכהן אחר ועוד דמנ"ל לומר ולדייק מלישנא דהמע"ה לענין תקפה דסתמא דלישנא לא משמע תקפה לכך פרש"י דאיירי ששתק הישראל ולבסוף צווח ואפשר דכונתו בזה דהא דאמרינן תקפה כהן לא איירי שתקפה בכח אלא שלקחה ברשות ישראל כגון שלא היה יודע הישראל מהספק או שהיה סובר דאפילו בספק הדין עם הכהן ולבסוף צווח וכה"ג סובר רש"י אליבא דהמקשן דמהני תפיסת הכהן כיון שתפס ברשות אפילו בספק וכ"כ הרבה מגדולי הפוסקים והטעם נ"ל בזה משום דהבעלים אין להם חזקה גמורה בזה שאין לנו לומר כיון שהוא בידו מסתמא הוא שלו ומחזיק בה כדין שהרי הוא ספק בהחלט ותיכף כשנולד הולד נולד הספק עמו בחזקת מי הוא אלא מה שזכו בה הבעלים היינו משום שאין הב"ד יכולין להוציא ממון מספק וא"כ אם הכהן מוחזק בה עכשיו ותפס ברשות א"צ להחזיר מספק וכן הב"ד אין יכולים להוציאו מידו מספק אבל שלא ברשות ודאי אינו רשאי לתפוס משל חבירו בכח דהו"ל כגזלן כיון דאין לו טענת ברי שהרי אף בדין כל דאלים גבר כתבו כמה פוסקים שאם גבר א' אין השני יכול להוציאו בכח כיון שהראשון זכה ע"פ הדין בתפיסתו ואף להתוספות בשמעתין דבכל דאלים גבר אם חזר השני וגבר זכה י"ל דהיינו דוקא כיון שטוען ברי וא"כ מיקרי תופס ברשות משא"כ בשמא ושמא כמ"ש וכמדומה לי שכן הסכמת הפוסקים ואין רצוני להאריך בזה שכבר נכנסו כל הספיקות לדיר אביר הרועים הש"ך בספרו תקפו כהן ע"ש באריכות והנלע"ד כתבתי בכוונת רש"י על פי סברות ברורים ובודאי נרמזו בספרו לאח' א' ועיין עוד בסמוך:

בגמרא והא הכא דאמר תקפו כהן אין מוציאין מידו כו' וכי לא תקפו אסורין בגיזה ועבודה. ויש לתמוה מאי ס"ד מהיכא תיתי שלא יהא אסור בגיזה ועבודה כיון שהוא יודע שיש כאן בודאי ספק איסור דאוריית' אזלינן להחמיר ומאי ענין זה לנידון דידן בהקדישה בלא תקפה שהלה טוען ברי שאין כאן שום ספק הקדש וע"ק דלאיזה צורך האריך לומר והא הכא דאמר תקפו אין מוציאין דכ"ש אי הוי אמרינן דתקפו מוציאין ואפ"ה אסור בגיזה ועבודה מוכח טפי דהקדישה עדיף מתקפה ונפשטה האיבעיא מיהו כד מעיינת בה משכחת ליה מתרצא לפי שיטתינו משום דבאמת כל היכא דאיכא חזקה גמורה אזלינן בתרה מדאורייתא לכל מילי וילפינן לה בפרק קמא דחולין מבית המנוגע ואפי' במילי דאיסורא או דיני נפשות אזלינן בתר חזקה בין להקל ובין להחמיר וא"כ סבר המקשה דאי ס"ד דבספק בכור זכו הבעלים לגמרי ולא מהני תפיסת הכהן והיינו ע"כ משום דמוקמינן לה אחזקה דמרא קמא ממילא לא היה אסור גם כן בגיזה ועבודה מה"ט גופא דמוקמינן לה אחזקה שהיא ממון גמור של בעלים והא דקי"ל ספק דאורייתא לחומרא היינו היכא דליכא חזקה בשום צד וזה מוסכם (וממקומו הוא מוכרע דקי"ל המקדיש כל בהמותיו לא הקדיש את הכוי והוא כחולין גמור ונראה מפי' הרמב"ם והר"ן דהטעם משום דמוקמינן לה אחזקת מרא קמא שהם הבעלים) אע"כ דסבר המקשה דהא דאסור בגיזה ועבודה היינו משום דחזקה דבעלים לאו חזקה גמורה היא כיון שלא היה לו חזקה מבוררת כלל בזה הספק בכור שמיד כשיצא לאויר עולם נולד הספק עמו וכ"כ הרשב"א בתשובה סימן שי"א דהבעלים לית להו חזקה קמא יותר מכהן כיון שנולד הספק עמו ע"ש דמה"ט גופא אם תקפו כהן אין מוציאין מידו כיון דכל עיקר זכיית הבעלים אינו מחמת חזקה קמא אלא כיון שמוחזק בה עכשיו אין להוציא ממנו מספק וממילא כשהכהן תופס ברשות נמי זכה וא"כ לענין הקדש נמי לא מהני תפיסתו שהרי ההקדש נמי תופס בו דכל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתא ומש"ה אסור בגיזה ועבודה ולא דמי לכוי דהתם לא הוי ההקדש כתופס דהא אית ליה מיהא חזקה דמרא קמא קודם שהקדיש וא"כ לא מהני תפיסה בכה"ג כמו גבי הדיוט דבכה"ג ודאי אם תקפו המערער מוציאין מידו וא"כ ממילא שמעינן דהקדש חל על הספק וה"ל כתפוס ועומד וא"כ ממילא נפשטה האיבעי' דידן דעיקר האיבעיא לשיטתינו היא אם ההקדש חל מספק ואי בעינן ממש דומיא דביתו וכיון דשמעינן מהכא דהקדש חל על הספק וה"ל כמו תקפו וא"כ ממילא זכה ההקדש לגמרי מכל הני טעמי דכתיבנא אי משום דשתיקה כהודאה דמי' דה"ל למצווח כיון שהוציא עליו שם ספק הקדש ואי משום דיד הקדש בספק על עליונה דה"ל כתקפה דכל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתא כיון דליכא חזקה גמורה אלא הכל תלוי במי שתופס עכשיו ואי משאר טעמי דכתיבנא וע"ז מסיק התרצן דהתם גופא בגיזה ועבודה לאו בתפיסה תליא מלתא לענין גיזה ועבודה אלא משום דקדושה הבאה מאליה היא אבל בקדושת הפה לעולם אימא לך שאפילו ספק הקדש אין כאן שאינו יכול להקדיש אלא דבר שהוא כבר בחזקתו ממש דומיא דביתו כנ"ל פשט השמועה אף שהתוספות לא כ"כ ומה דאנהירנהו מן שמיא לעיינין עפ"י סברות נכונות וברורות ואחר העיון בפוסקים כתבתי ודוק היטב:

תוספות בד"ה פוטר ממונו וכו' תימא דבפרק השואל וכו' מוקי שמואל הא דיחלוקו וכו' עכ"ל. ואף על גב דלא קי"ל באמת כשמואל בהא מ"מ קשיא להו דשמואל גופא היאך מוקי להאי ברייתא דהספיקות נכנסין לדיר דמוכח מיניה דתקפה כהן מוציאין מידו ודע דבפ"ב דכתובות דף כ' מתרצים התוספ' דטעמא דשמואל היינו דכיון דשתיק עד סוף החדש אמרינן דאודויי אודי ליה ואפשר דהכא בסוגיין לא ניחא להו האי שינויא כיון דהא גופא דשתיק ולבסוף צווח איבעיא דלא איפשטא היא בשמעתין א"א אודויי אודי ליה וכן בההיא קושיא דמקשו בסמוך מההיא דכתובות גבי תרי ותרי משני התם דשאני הכא גבי תרי ותרי דאיירי שכ"א טוען ברי לכך מהניא תפיסה משא"כ בתקפו כהן דאיירי בשמא ושמא מש"ה מוציאין מידו ע"ש אבל הכא לא משמע להו האי שינויא מדמייתי ההיא דספק בכורות לפשוט האיבעיא דמסותא ואף על גב דבמסותא טענת ברי הוא ואדרבה בשמא ושמא יותר מהני תפיסה כמ"ש לעיל בלשון התוספות אע"כ דלא משמע ליה לחלק מיהו בלא"ה לא קשיא מידי מההיא דתרי ותרי כיון שיש להתופס עדים שתפס כדין תו לא מיקרי תפיסה בעדים דתרי כמאה וכן כתבו המפרשים אלא שהוספתי נופך משלי ושם יתבאר בעז"ה ודו"ק:

בגמרא הדר אמר אביי לאו מילתא היא דאמרי וכו' ראיתי בס' תקפו כהן סי' א' בהג"ה שכ' דלמאי דמסיק אביי דספיקא לאו בר עשורי היא אדרבה אידחי ליה סייעתא דר' חנניא דהא אף א"א תקפו כהן מוציאין מידו מ"מ קשיא היאך מפקיע אחרים מיד מעשר דהוי מילתא דאיסורא ודלמא פדיון פטר חמור הוא נמצא שנשארו אחרים באיסורם ולענין איסור ודאי יש להחמיר אף למ"ד תקפו כהן מוציאין כדאמרינן לעיל דכ"ע מודו דאסור בגיזה ועבודה אע"כ דלענין מעשר טעמא אחרינא הוא וא"כ א"ש אף אי אמרינן תקפו כהן אין מוציאין מידו אלו תורף דבריו ע"ש באריכות ודבריו אינן נראין לי דהא בגיזה ועבודה מסקינן לעיל דה"ט דאסורה משום דקדושה הבאה מאליה שאני ואיכא נמי חומרא דקדושת הגוף היא אבל הכא דאיירי בפדיון ספק פטר חמור נמצא דלאו קדושה הבאה מאליה היא שהרי הוא הפרישו לפדיון מספק וכבר קדמה לו חזקת היתר. ועוד שאפילו אם הגיע כבר ליד הכהן ליכא עליה שום קדושת הגוף דממון גמור הוא ואפילו ביד כהן היה צריך להתעשר אי לאו משום דלקוח ומתנה פטור מן המעשר נמצא דכ"ש כשהוא ביד ישראל שחייב בודאי במעשר וראוי נמי לפטור אחרים בודאי כיון דלית ביה שום קדושה אי לאו משום דאיכא ספק ממון שאינו שלו אלא של כהן והיינו דוקא א"א תקפו אין מוציאין אבל א"א מוציאין אין כאן לא ספק ממון כהן ולא ספק קדושה או איסור אלא ממון גמור שלו הוא ולכך נכנס להתעשר ולפ"ז אביי לסיועי דר' חנניא אתא ונ"ל שלזה כיון רש"י באריכות לשונו לעיל בד"ה דמסייע לך וכ"ז נ"ל ברור ולשון הגה"ת תקפו כהן צ"ע ודו"ק:

שם לעשר ממ"נ וכו' פי' דאי ס"ד דספיקא בר עשורי הוא א"כ כל מה דאית לן למיהדר אתקנתא עבדינן שמא יתוקנו כולם כדין ואף על גב דכל אותן שיצאו בעשירי יהיו ספק מעשר ואינן ראוין להקרבה דשמא הספק היה במנינו וה"ל תשיעי או שמא העשירי עצמו הספק מ"מ יש לו תקנה להמתין עד שיומם ויאכל במומו לבעלים דבמעשר לא איכפת לן בזה דאפילו בע"מ מעיקרו אם יצא בעשירי פוטר ול"ל שאם העשירי הוא ספק תשיעי נמצא שהי"א ה"ל עשירי וא"כ החשבון מקולקל לגמרי ולא יוודע איזה הוא הספק מעשר הא ליתא דאפי' אם היה העשירי ספק ט' כגון שהיה הספק במניינא מ"מ נפטרו הט' במניינו משום מנין הראוי א"כ הופסק החשבון לגמרי נמצא די"א לעולם ראש למנין הוא וכ"כ הריטב"א בחידושיו וק"ל:

דף ז עמוד א

בתוספות בד"ה מפריש עליהן וכו' תימא דבפ"ק דבכורות וכו' עד סוף הדיבור. ולולי תמיהתם ה"א מלתא חדתא ליישב כל קושיות תוספות בחדא מחתא ונאמר דפשיטא לדברי האומרים דאיבעי' דתקפו כהן אי מוציאין או לא לא איפשטא ומה"ט פסק הרמב"ם אין מוציאין וכ"כ בש"ע י"ד סימן שט"ו ומיישבים ברייתות דספיקות נכנסים לדיר כ"א לפ"ד נמצא שיש כאן ספק דלמא תקפו כהן אין מוציאין וא"כ ה"ל ספק עשירי שאינו ראוי ליכנס לדיר כלל כדמסקינן וכולם מקולקלים ואעפ"י שהם מתרצין בענין דלא תקשה מ"מ מודו מיהת שאם אפשר למצוא איזה תקנה יותר מזו שנצא מידי כל ספיקות וחששות ודאי טפי עדיף אלא אפי' אם נאמר דנפשטא האיבעיא דתקפה מוציאין דמה"ט אמרינן דלא מיקרי ספק עשירי אלא כודאי משווינן ליה מ"מ שם ספק מיהא איכא פורתא ומכ"ש למ"ש לעיל בשם הגהות תקפו כהן דלענין מלתא דאיסורא לפטור אחרים ממעשר נשאר עליו שם ספק כמו לענין גיזה ועבודה אלא שמתרץ שם בדוחק מ"מ אם אפשר למצוא תקנה היותר טובה ראוי לעשות. ולפ"ז בא ר"נ לאשמעינן דהא דאמרינן במשנה דהספיקות נכנסין לדיר עם אחרים וודאין היינו היכא דא"א בע"א אבל אם יש לו עשרה ספק פטרי רחם חמורים אין אנו מתירין לו להפריש עליהם טלה א' כדין שהוא פוטר כמה פטרי חמורים ואח"כ יכנס אותו השה עם שאר טלאים לדיר להתעשר דהא איכא הני חששי דכתיבנא שמא אותו הטלה דין ספק עשירי עליו ואינו ראוי לדיר כלל מטעמא דספק עשירי ונמצא הוודאי מקולקלים אלא כיצד יעשה יפריש עליהם עשרה טלאים אף ע"פ שאינו צריך מ"מ הא לית ליה פסידא והיינו דמסיק מעשרן והן שלו א"כ לית ליה פסידא ואח"כ יכניס כל אותן הספיקות לדיר מיוחד כיון שהם עשרה ויעשר עלייהו מיניה וביה וא"כ ממ"נ הם מתוקנים מדין מעשר אם הדין פשוט דכל ספק פדיון בכור הוא לגמרי בחזקת ישראל לכל מילי א"כ כולם הן ממון גמור שלו וא' שיצא עשירי פטרם בדין ואי אמרינן דכיון שיש לכהן צד זכות בספק בכורים ה"ל כספק עשירי ואינם ראוים לדיר כלל אם כן כל שכן דכולם אין צריכים לדיר ומותרים לבעלים ואין להתעקש שמא מספיקא האחד הוא ודאי פדיון בכור והשני ודאי חולין להא לא חיישינן שהרי זה הספק אי אפשר להוודע והתורה העמידה כל הספיקות בחזקת ישראל המוחזק אלא דעיקר הספק שלנו אם הם אצל ישראל כוודאי ממונו או שהם שלו מספק ויש עליהם דין ספק עשירי נמצא דלענין זה ודאי כל אלו העשרה שקולים הם או כולם ודאי ממונו גמור הם או כולם שם ספק עשירי עליהם ואין צריך לדיר ושפיר יצאנו מידי כל החששות בזה ואם כן נתיישבו כל קושיות התוספות דהיא גופא אתא ר"נ לאשמעינן ודו"ק:

בגמרא שנים אדוקין בשטר וכו' רשב"ג אומר יחלוקו. כבר כ' לעיל שיש להקשות מכאן על פרש"י שכתב בריש מכילתין דדוקא במציאה ומקח וממכר דליכא רמאי אמרינן יחלוקו משא"כ בארגתיה דאיכא רמאי אמרינן יהא מונח והא הכא בשטר דאיכא רמאי ואפ"ה אמרינן דיחלוקו וע"ק דאפילו התוספות שנחלקו לעיל על רש"י בזה היינו אליבא דרבנן דר"י דוקא כמבואר למעיין שם משא"כ לר' יוסי אמרינן לעיל בגמרא להדיא דהיכא דאיכא רמאי אמרינן יהא מונח והכא חזינן לר' יוסי גופא דאיירי בהאי ברייתא ופליג בסיפא מכלל דברישא מודה דיחלוקו כאינך תנאי ונלע"ד ליישב משום דהאי דינא דיהא מונח עשי"א לעולם לא אמרינן להוציא ממון מיד המוחזק אלא שאותו דבר עצמו שמחולקין עליו ואין מוחזק בו לא זה ולא זה אמרינן שיהא מונח כמו שהוא עכשיו כדאמרינן בשנים שהפקידו ומה"ט גופא כתבתי דמאי דשקיל וטרי לעיל בגמרא לומר דבשנים אוחזין נמי נאמר שיהא מונח היינו למאי דמסקינן דתפיסי בכרכשתא והמותר אינו תופס לא זה ולא זה וא"כ על אותו המותר שייך יהא מונח דבכה"ג לאו לאפוקי מקרי אבל להוציא ממש לא שמענו וא"כ הכא בשטר לא שייך כלל לומר שיוציא הממון מיד הלוה ויהא מונח דמהיכא תיתי נאמר כן להורע כח הלוה לגמרי ולהוציא הממון מחזקתו ואם נאמר שיהא מונח אצל הלוה כמקדם אין זה דינא דיהא מונח אלא הלוה מרוויח לגמרי ושמא הוא הרמאי וכן א"ל נמי דהשטר יהא מונח כיון שעליו נחלקו דמכל מקום מה בכך כיון שהלוה יחזיק בגוף הממון ואם כן הורע כח המלוה המוחזק ג"כ בשטר לגמרי ומש"ה בכה"ג כו"ע מודו דיחלוקו כיון דאי אפשר בענין אחר ודו"ק:

שם וגבי ליה מלוה כוליה ולית ליה מתני' שנים אוחזין וכו' ולכאורה יש לתמוה דמאי קושיא דלמא הא דגבי ליה מלוה כוליה היינו משום דלא חיישינן לטענת הלוה שאומר שלך הוא ופרעתיו וע"כ שאומר שממנו נפל כדפרש"י ושמא סובר האי תנא דלא חיישינן לפרעון כדמוקמינן לקמן טעמא דתנא דסיפא דאומר הרי הוא בחזקתו משום דלא חיישינן לפרעון דמאן דפרע זהיר לקרוע השטר ויש ליישב דאף על גב דבסיפא איכא תנא דלא חייש לפרעון היינו בכתוב עליו הנפק דוקא אבל הכא דאיירי שאין עליו הנפק כדקתני יתקיים בחותמיו וא"כ מצי למטען כתבתי ללוות ולא לויתי הלכך אי טעין נמי פרעתי נאמן במגו. אלא דאכתי יש לתמוה למאי דקאמרינן ולית ליה מתניתין שנים אוחזין דהא לא דמי כלל למתני' דטעמא דמתניתין דאנן סהדי דמאי דתפיס דידיה הוא ואדרבה אית לן למימר דתרווייהו בהדי הדדי אגבהוה משא"כ לענין שטר דלא תליא מידי בהכי ובפשיטות ה"ל לאקשויי מה"ת ליגבי המלוה כוליה אי משום דלפרעון לא חיישינן אכתי להימן במיגו דכתבתי ללוות ולא לויתי לכך נלע"ד ליישב בענין זה דבלא"ה קשיא לישנא דברייתא אמאי נקט לה באמת בהאי לישנא דאמר שלך הוא ופרעתיו ואמאי לא קאמר דהלוה טוען כתבתי ללוות ולא לויתי אע"כ הוי משמע ליה דאי הוה טוען הכי באמת היה הלוה נאמן בטענתו כיון שהוא מוחזק במעות ותפיסת הנייר לא מהני מידי מטעמא דפרישית דלא דמי למתני' אלא דוקא היכא דלא מצי למטען כתבתי ללוות ולא לויתי כגון שראו עדים השטר ביד המלוה בהכי קאמר שפיר דגבי ליה מלוה כוליה דמוקמינן לשטר בחזקת מרא קמא ואהא מקשה הש"ס שפיר ולית ליה מתניתין שנים אוחזין דקתני ישבע והיינו כדמסקינן לעיל תקנת חכמים היא כדי שלא יהא כל א' וא' הולך ותוקף בטליתו של חבירו כו' וא"כ משמע להדיא דאף על גב דאית ליה לחד מינייהו סהדי שהטלית היתה תחלה בודאי שלו אפ"ה לא מוקמינן ליה בחזקת מרא קמא אלא הכל תלוי במה שאוחזין בה השתא וא"כ בשטר נמי אמאי גבי ליה מלוה כוליה כן נ"ל ודו"ק:

דף ז עמוד ב

בתוספות בד"ה בזמן שהבעל מודה יחזיר לאשה דלא חיישינן לקנוניא עכ"ל. וקשה דלקמן משמע בכמה דוכתי בפשיטות דחיישינן לקנוני' גבי מצא שט"ח ושובר וכן מ"ש הנ"י והריטב"א דהכא מיירי בשטר כתובה שאין בה אחריות נראה יותר דוחק. ולולי דבריהם היה נראה לי דהכא לא שייך חששא דקנוניא כיון דבלא"ה נראין הדברים שהשטר כתובה בחזקתו כיון שהוא תוך זמנו ולא נתנה כתובה לגבות מחיים דמה"ט סובר ר' יוסי דאפילו אין הבעל מודה יחזיר לאשה ונהי דפליגי רבנן עליה כשאין הבעל מודה היינו משום דכיון דנפל איתרע טובא ומהימן הבעל בטענתו אף נגד החזקה דנהי דלא שכיח פרעון כתובה מחיים מ"מ איכא דפרע וכי טעין מהימן אבל כשהבעל מודה ודאי נראה דמוציאה מיד הלקוחות כדקי"ל בכל דוכתי דמלתא דלא שכיחא לא טענינן ליתמי וללקוחות ואף למאי דקי"ל בש"ע ח"מ סימן ס"ה במצא שט"ח אפילו הוא תוך זמנו ואפי' חייב מודה לא יחזיר י"ל דדוקא בש"ח כיון דלפירעון קאי מקדים ופרע משא"כ בכתובה דלא ניתנה כלל לגבות מחיים וכדאשכחן לר"י דמחלק בכה"ג בין כתובה לש"ח אפילו באין חייב מודה ומדידיה נשמע לרבנן בחייב מודה. אמנם באמת אפי' בש"ח תוך זמנו נמי צ"ע מהיכן הוציא הש"ע דאפילו בחייב מודה לא יחזיר דמקור הדין הוא מלשון הרמ"ה שהוכיח כן מסוגית הש"ס והמעיין יראה שכ"ז יש לפרש שפיר באין חייב מודה דוקא אבל כשחייב מודה מנ"ל דהא הלכה מרווחת היא דמלתא דלא שכיחא לא טענינן ללקוחות מיהו לקמן בדף י"ז מצאתי ראיה לדין זה בש"ח תוך זמנו ע"ש. אלא שראיתי בל' הרמב"ם פ"ח מהלכות גזילה שכתב במצא כתובה אף ע"פ ששניהם מודים לא יחזיר ואף על גב שיש לדחוק ולפרש דאיירי בשכבר גירשה והגיע זמן הגוביינא מ"מ פשטא דלישנא לא משמע כן ודו"ק:

בפרש"י בד"ה שטרא דאית ביה זמן וכו' שצריך לחזור מעניינו של שטר בשיטה אחרונה וכו' ואי משום חתימת עדים כו' מודה בשטר שכתבו כו' עכ"ל. ותמהו התוספות הא אין למידין משיטה אחרונה וכן על מ"ש רש"י דלא איכפת בחתימת עדים נמי כתבו שהוא תימא דמאי ענין זה למודה בשטר כיון דליכא עדים כלל עיין בתוספות והנה על קושיא שניה תירץ הריטב"א בחידושיו דשאני הכא נהי דליכא עדים בתורף מ"מ כיון דאנן ידעינן שיש עדים בטופס שביד חבירו ושזה התורף הוא מזה השטר א"כ ה"ל שפיר שטר שיש עליו עדים ודמי לשטר שנמחק בבי"ד שעושין לו קיום וה"נ דכוותיה כיון דידעינן בוודאי שזה השטר אינו מזוייף לא גרע מעדי מסירה ע"ש באריכות ונ"ל נכון (אלא דאכתי קשיא לי א"כ לענין זמן נמי נימא הכי דכיון דאנן ידעינן הזמן ה"ל כאילו העידו עדים בע"פ על הזמן כמ"ש הב"י בשם רבי' ירוחם בח"מ סימן מ"ג וע"ש בש"ך) ולענ"ד על זה הדרך יתיישב ג"כ קושיא הראשונה דנהי דאין למידין משיטה אחרונה והיינו משום דשמא זייף ע"י שהרחיקו העדים שיטה א' מ"מ שאני הכא כיון שכתב הכל בתורף א"כ אנן סהדי שמה שכתוב למטה הכל אמת לכך מועיל נמי תפיסתו בטופס כיון שיכול לברר הכל ומכ"ש דא"ש ע"פ מ"ש הב"י בח"מ סימן מ"ד בשם הגהות מיימוני דמה שאין למידין משיטה אחרונה היינו בדבר חדש או בדבר שסותר השיטה שלמעלה לגמרי משא"כ כשאינו סותר השטר לגמרי ודאי למידין ע"ש באריכות שהביא ג"כ ראיה זו שהביא רש"י ממתני' דכתב למעלה מנה וכו' דמשמע דשיטה אחרונה עיקר היכא שאינו עוקר לגמרי מה שלמעלה א"כ נאמר דרש"י נחית ג"כ לסברא זו ומכ"ש הכא דעדיף טובא כיון דאנן ידעינן דאדרבא נכתב למטה כהוגן ככל הכתוב למעלה א"כ בכה"ג ודאי למידין משיטה אחרונה דגילוי מלתא בעלמא הוא כל זמן שאין הלה מברר שיש איזה שינוי גמור בדבר כנ"ל לשון רש"י ודו"ק:

דף ח עמוד א

בפרש"י זאת אומרת וכו' וכשמגביה מגביה לדעת שיקנה בה חבירו חציה וכו' עכ"ל. נ"ל כוונתו דאמסקנא סמיך דמוקמינן דיוקא דרמי ב"ח אסיפא דמתני' דקתני בזמן שיש עדים או שמודים זה לזה וא"כ התם איירי שפיר שהגביהו שניהם כא' ומסתמא בשעת הגבהתם נתכוונו לקנות בשותפות כדי שיקנה כ"א חצייה וא"כ דמי שפיר למגביה מציאה לחבירו והיינו נמי דמדמי ליה בסמוך לשותפים שגנבו אבל הריטב"א בחידושיו האריך מאד וכתב דאע"ג דבמשנתינו לא הגביה לצורך חבירו מ"מ מדייק רמי בר"ח שפיר דאא"ב בעלמא היכא דהגביה לדעת חבירו קנה חבירו אם כן ה"נ כיון דהגביה לצרכו עשאוהו כאילו הגביה לצורך חבירו וקנה חבירו אבל אם נאמר דבעלמא אפי' הגביה לצורך חבירו לא קנה א"כ אין שום טעם לנדון דמתני' לומר שיקנה ע"ש באריכות ונדחק ליישב כל הסוגיא עד"ז ולענ"ד נראה שבחנם נדחק בכ"ז ואין לנו אלא כפרש"י וכמ"ש ואף דלפ"ז הא דקס"ד בסמוך דיוקא דרמי בר חמא מבבא דרישא הוי מצי לאקשויי דלא דמי למגביה מציאה לחבירו לפרש"י אלא כיון שאין זה מוכרח דאדרבא הוי מצי לפרש כפירוש הריטב"א משום הכי ניחא לאקשויי בפשיטות דלא דייק רמי ב"ח מבבא דרישא אלא מסיפא וכפרש"י וכמו שיתבאר בסמוך:

בגמרא תעשה זו כמי שמונחת ע"ג קרקע כו' ולא יקנה לא זה ולא זה. והיינו למאי דמוקמינן לעיל דמתני' איירי בדתפיסי בכרכשתא וא"כ מקשה שפיר דהמותר שאינו תופס לא זה ולא זה יהא כמו שמונח ע"ג קרקע וכל הרוצה יחטפנו מידם אבל במה שתופס כ"א בידו לא שייך לומר כן דודאי קנה קנין גמור כדמשמע לקמן בחמור ובית פגיה וכן משמע מל' תו' בד"ה אלא מסיפא וכן מבואר בלשון הפוסקים ופשוט הוא:

שם בשלמא חרש קנה וכו' פי' בשלמא אם היה הפקח קונה מצד הדין לא הוי קשיא לן הא דחרש קנה משום דקמגבה ליה בן דעת ושייך מגו דזכי לנפשיה אבל אפקח גופא קשיא לן אמאי קנה וא"כ בחרש נמי לא שייך שיקנה כיון דהפקח לא זכי ולא שייך מיגו דזכי לנפשיה וכדמקשה בסמוך בפשיטות ומאי מיגו איכא וק"ל:

שם ומאי מיגו מיגו דשני חרשין בעלמא קנו וכו' לשון הסוגיא תמוה ביותר דמאי ענין זאת המיגו דשני חרשים לענין מיגו דזכי לנפשיה וכן הא דמקשה האי מאי את"ל המגביה מציאה לחבירו כו' אין לו מובן דהל"ל בדרך קצרה דלא שייך כאן מיגו דזכי לנפשיה כיון דאיהו לא קני וכן הא דמסיק וכ"ת מ"ש משני חרשין תמוה דמאי קושיא דהא אתי ליה שפיר דהתם שייך מיגו דזכי לנפשיה והכא לא שייך וע"ק במאי דקאמר איהו לא קני לאחריני מקני ומאי קושיא דנהי דלא קני הפקח חצי הטלית מ"מ הא קני מיהו מה שאוחז בידו וכדכתיבנא לעיל בפשיטות וא"כ בהאי מקום התפיסה גופא נאמר מיגו דזכי לנפשיה אותו שפת הטלית שתופס בידו זכה נמי לחבריה אותו מקום התפיסה גופא וממילא תו לא הוי כמי שמונח על גבי קרקע דעיקר הקושיא דתעשה כמי שמונח עג"ק היינו משפתו השניה שהוא ביד חבירו אבל במאי שאינם תפוסים לא זה ולא זה ליכא קפידא כיון דמוגבה שפיר מכוחו ובשלמא למאי דכתיבנא לעיל לפרש"י דלעולם אפילו היכא דזכי לנפשיה בעינן נמי שיגבה ג"כ אדעתיה דחבריה א"כ א"ש דהכא כיון דפקח לא קני אלא מקום התפיסה א"כ מסתמא נתבטל השותפות ולא שייך לומר דמגבה ליה אדעתיה דחבריה כיון דלאו שותפי נינהו אבל לפי' הריטב"א ע"כ דעיקר הקפידא שיזכה לנפשיה ותו לא הוי כמו שמונח עג"ק דעשאוהו כאילו הגביה לצורך חבירו כיון שאוחז בשפתו לצרכו א"כ הכא בפקח וחרש נמי שייך לומר כן כיון שקונה הפקח שפת הטלית לצרכו. והנלע"ד דאפשר דה"ק מעיקרא חרש קנה ופקח לא קנה דכיון דאמרינן מיגו א"כ בשני פקחין ודאי קנו א"כ בחרש ופקח נמי קנה החרש וסובר דלגמרי תקנו חכמים שחרש לא יפסיד כלום מחמת חרשותו אלא דיינינן ליה כפקח גמור אלא משום דלכאורה יש לתמוה דמנ"ל דכפקח דיינינן ליה כיון דמסברא לא שייך ביה מיגו דזכי לנפשיה כמו בפקח והיינו דקמתמה ומאי מיגו וע"ז מסיק מיגו דשני חרשין פי' כיון דחזינן דבשני חרשין קנו אף על גב דלא שייך נמי מיגו דזכי לנפשיה דהא לאו בר זכיה הוא ונהי דתקנו לו חכמים זכיה לנפשיה מפני דרכי שלום מ"מ לא שייך לתקן כי האי דליקני ליה חבירו אע"כ היינו טעמא דלגמרי תקנו חכמים שהחרש לא יפסיד מחמת חרשותו אלא דיינינן ליה כפקח וה"ל כשני פקחין א"כ בחרש ופקח נמי לא יפסיד החרש מחמת חרשותו אלא ה"ל כאילו היה פקח והוי קונה מדין מיגו השתא נמי קנה ונהי דלגבי פקח גריעא הגבהת החרש לגבי דנפשיה מיהא ה"ל כפקח וקונה ע"י זיכוי חבירו מתקנת חכמים כמו שתקנו לו זכיה ע"י עצמו מיהו כ"ז אם נאמר שקונהו בהגבהת חבירו אעפ"י שלא נתכוון הלה לזכות לו אלא שתקנו חכמים דליהוי כאילו נתכוון והיינו כפי' הריטב"א וא"כ בחרש נמי שייך לומר כן כדפרישית וע"ז מקשה הש"ס האי מאי וכוונת המקשה לסתור סברת הריטב"א וע"ז מסיק ואזיל דאפילו את"ל המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו ע"כ היינו היכא דמגבה לו אדעתא דחבריה והיינו כפרש"י שכתבתי לעיל וא"כ ע"כ בהאי ענינא גופא קאמר רבא דקונה מטעם מיגו דזכי לנפשיה זכי לחבירו והיינו דוקא כשמתכוון להגביה לצורך שניהם אבל הכא בחרש ופקח ודאי לא נתכוון הפקח לזכות לחבירו כיון דאיהו גופא לא קני ונתבטל השותפות ומסיק הש"ס דבאמת מה"ט תרווייהו לא קנו והשתא דאתינן להכי דבכוונה תליא מלתא כפרש"י ולא כפי' הריטב"א ממילא בשני חרשין נמי תו לא שייך לומר שקונין מטעם מגו דזכי לנפשיה כמו בפקחין דהא בפקחין גופא בעינן שיתכוון הלה לזכות לחבירו משא"כ בחרשין דלאו בני כוונה הם לזכות לחבירו ולא שייך בכה"ג מגו דזכי לנפשיה. ומש"ה מקשה הש"ס לנפשיה וכ"ת מ"ש משני חרשין מאי דהוי ניחא ליה מעיקרא עפ"י סברת הריטב"א משא"כ עכשיו שנדחה סברת הריטב"א לכך מסיק טעמא אחרינא דלא ליתי לאנצויי כנ"ל ליישב לשון הסוגיא ודו"ק:

שם וממאי דבמציאה וכו' וכ"ת אי במקח וממכר מאי למימרא איצטריך סד"א וכו'. וקשה אכתי בבא דמציעתא משנה יתירה היא דאף על גב דמבבא דרישא דאיירי במציאה לא שמעינן למקח וממכר כדמצריך להו צריכא מ"מ שמעי' לה שפיר מבבא דסיפא דזה אומר כולה שלי וז"א חציה שלי דאיירי במקח וממכר וממילא ידעינן דה"ה לזה אומר כולה שלי וז"א כולה שלי ול"ל דאי לאו בבא דמציעתא דאשמעינן דבמקח וממכר נמי שייך שבועה הוי מוקמינן לסיפא נמי במציאה דוקא דע"כ לישנא דכולה שלי משמע מקח וממכר דאלת"ה אמאי איצטריך למימר צריכא דאי תנא מקח וממכר לא הוי ידעינן במציאה ות"ל דאי הוי תני כולה שלי הוי מוקמינן לה במציאה דמסתבר טפי מה"ט דצריכותא דקאמר מעיקרא אע"כ דפשטא דלישנא איירי במקח וממכר ואם נפרש שם הקושיא דליתני בהדיא מקח וממכר כי היכי דלייתר בבא דרישא א"כ הדרא קושיא לדוכתא דה"נ ליתני בסיפא בהדיא מקח וממכר בבבא דחציה שלי כי היכי דלייתר בבא דמציעתא אלא ע"כ דקמ"ל המגביה מציאה לחבירו ויש ליישב דודאי צריכא בבא דמציעתא דאי מסיפא סד"א דדוקא בכה"ג תקנו שבועה כיון דבאומר חציה שלי שייך ש"ד במודה במקצת ונהי דהכא שהוא מוחזק בחציה לא שייך ש"ד מ"מ תקנו חכמים שבועה דאיתא דכוותה בדאורייתא ועוד שאינו מעיז כ"כ ולא שייך מיגו דחשיד אממונא וכיון שזה נשבע תקנו נמי שבועה לשכנגדו אבל בזה אומר כולה שלי וז"א כולה שלי סד"א דלא רמו שבועה עלייהו כיון דלא שייך הוראת היתר וא"כ אין אדם מעיז ומסתמא קושטא קאמר ואי מעיז הו"ל חשיד אממונא כמ"ש התוספות לעיל ד"ה אי חשיד אממונא מש"ה קמ"ל בבא דמציעתא דאפ"ה ישבע משום דהכא נמי מורה ואמר חבראי דמי קא יהיב ודו"ק ועיין בסמוך:

בתוספות בד"ה אלא מסיפא וכו' אך קשה אמאי קאמר דלמא במו"מ אפי' מיירי במציאה מצי לדחויי כדדחי וי"ל בדוחק עכ"ל. לולי דבריהם היה נראה לומר דבמציאה לא ס"ד למימר דליהוי כמשיב אבידה דמ"ש מכל מודה במקצת דחייב ש"ד ולא חשבינן ליה כמשיב אבידה משום דאין אדם מעיז וה"נ אדרבא מסברא היה ראוי לחייבו ש"ד אי לאו משום דמוחזק אבל במו"מ ודאי ס"ד דליהוי כמשיב אבידה למאי דמוקמינן לה בדנקט זוזי מתרווייהו וא"כ לא דמי כלל למודה במקצת דהכא ליכא כפירת ממון כל עיקר ולא שייך בכה"ג ש"ד ועוד דלא הוי העזה אי כופר בכל כיון דיהיב דמי ולא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע כנ"ל ודו"ק:

דף ח עמוד ב

בגמרא מנהיג לחודיה מי איכא למ"ד לא קני ופרש"י הא משיכה היא זו וכו' ואף ע"ג דשמואל גופא אמר בפ"ק דקדושין דבהמה גסה ניקנית במסירה כדתנן במתני' שם ופרש"י שם דמ"ד במסירה היינו ולא במשיכה ע"ש נראה דהיינו היכא דשייך מסירה אבל הכא דאיירי במציאה כדמשמע הסוגיא א"כ לא שייך מסירה דמאן מסר לה וכה"ג כ"ע מודו דמהני משיכה דאל"כ במה יקנה וכדמשמע מסתם מתני' דהכא ומה שלא כתבו התוספות כן היינו משום דאינהו לשיטתייהו שם בקידושין דמ"ד במסירה היינו כ"ש במשיכה וזה שדקדקו כאן בלשונם דבלא"ה צ"ל כן התם עכ"ל והיינו משום דמכאן אין הכרח דבלא"ה לק"מ אלא דקושטא דמלתא משני לשיטתם שם וק"ל:

בתוספות בד"ה רכוב הוא דלא קני ומתניתין דאחד רכוב דחי לקמן במנהיג ברגליו עכ"ל. ויש לתמוה אמאי לא קשיא להו מבבא דרישא בשניהם רוכבין ולשנויי נמי הכי ובהשקפה ראשונה היה נ"ל דבשניהם רוכבין כיון דשניהם שווין בתפיסה איכא למימר דאף על גב דלא קנו מ"מ כל א' מיקרי מוחזק אבל באחד רכוב ואחד מנהיג מייתי שפיר דאי ס"ד דרכיבה אינו קונה ה"ל המנהיג מוחזק גמור לגביה כיון שתפס בענין שקנה משא"כ בתפיסת הרוכב ומה"ט נראה מלשון רש"י ותוספות בסמוך דכל השקלא וטריא במתני' אינו אלא מבבא דאחד רכוב וא' מנהיג וכ"כ מהרש"א אמנם אחר העיון יראה דהתוספות לא נחתו להאי סברא מדכתבו בסמוך בד"ה א"ד וכו' וכן לעיל וכו' התם נמי אף על גב דכמו שהם שניהם תפוסים לא קנו מיקרי מוחזק כיון דאם היה מגביה לחודיה כו' היה קונה עכ"ל משמע להדיא דאפילו היכא דשניהם שווין לא מיקרי מוחזקים אלא היכא שכ"א לחוד היה קונה בכח תפיסתו וא"כ הדרא קושיא לדוכתא אמאי לא דייקו מבבא דשניהם רוכבין וי"ל דמ"מ ניחא להו לדקדק מסיפא כיון דמרישא מצי למדחי כדכתיבנא ודו"ק:

בפרש"י בד"ה אלא רכוב במקום מנהיג שניהם באים לפנינו וכו' ומיבעיא ליה לר"י היכא דאיתנהו לתרווייהו עכ"ל. נ"ל כוונתו משום דקשה אהא דאמרינן ברכוב במקום מנהיג חד קנה וחד לא קנה דהא במתני' אמרינן באחד רכוב ואחד מנהיג יחלוקו למאי דס"ד עכשיו דאיירי ברוכב סתם לכך פרש"י דאיירי ששניהם באים לפנינו כו' פי' דהא דאמרינן במתני' יחלוקו היינו כשמכחישים זא"ז ז"א אני קניתיה תחילה לבדי ברכיבה וז"א שקנאו תחילה בהנהגה קודם שרכב חבירו דבכה"ג אמרינן יחלוקו שלפי טענתם כ"א זכה בה לבדו בקנין גמור משא"כ הכא במלתא דשמואל איירי ששניהם מודים זה לזה שתחילת קנייתם היתה בפעם א' אלא שזה נתעסק לקנותו ברכיבה וזה בהנהגה ובהא אמר שמואל דחד קני וזה שכתב רש"י היכא דאיתנהו לתרווייהו פי' שטענת שניהם אמת אלא דמ"מ קשיא לי אי ס"ד דבבת אחת לא קנו שניהם אלא אחד מי שעשה הקנין יותר טוב אם כן כשמכחישים זא"ז נמי אמאי אמרינן יחלוקו בשבועה שהרי כתבו התוספות לעיל במשנה דלא אמרינן יחלוקו אלא היכא שחלוקה יכולה להיות אמת והכא א"א להחלוקה להיות אמת שאם זכו בה שניהם כא' לא קנה רק האחד מהם שעשה הקנין יותר טוב וי"ל דנהי דלפי טענתם אין החלוקה אמת מ"מ יכול להיות ששניהם נתעסקו תחילה כאח' ברכיבה או בהנהגה ומה שאינן טוענין כן היינו שכל א' סובר שלפי טענתו הקנין שלו יהיה יותר טוב כגון שזה סובר קנין דרכיבה עדיף מהנהגה וזה להיפך נמצא שהחלוקה יכולה להיות אמת בשום צד ומכ"ש דא"ש לפרש"י לעיל דהיכא דליכא רמאי לעולם אמרינן יחלוקו וה"נ ליכא רמאי דכיון שנתעסקו שניהם כא' כל א' סובר שהוא נתעסק בקנייתו תחילה ודו"ק:

בתוספות בד"ה רכוב עדיף וכו' אלא במה שהוא תפוס במוסירה וכו' עד סוף הדיבור. המפרשים נדחקו בביאור דבריהם דא"כ מעיקרא מאי קא מיבעיא ליה לר"י אי רכוב עדיף משום דתפוש במוסירה דהא איהו גופא מסיק בסמוך דמוסירה לא מהני לענין מציאה. ולענ"ד דבריהם מבוארים למאי דכתבו בסמוך דמספקא ליה לר"י נמי אי רכוב לחוד קנה וחדא מגו חדא קא מיבעיא ליה וא"כ פשטא דמלתא דתפוס במוסירה לא מהני כלל לענין שיקנה הרכוב לחוד אלא הספק ברכוב לחוד היינו אי חשיבא בהכי אזלה מחמתיה כיון דאזלה פורתא או נאמר דלא חשיבא אזלה מחמתיה כיון דאזלה ממילא והרוכב אינו עושה שום מעשה בהליכתה והדר קמיבעיא ליה לר"י דאת"ל דרכוב לחוד קונה והיינו משום דחשיב בהכי אזלה מחמתיה א"כ יש לספק אי קונה במקום מנהיג משום טעמא דתפוס במוסירה כיון דבלא"ה עיקר הקנין נעשה מחמת דאזלא מחמתיה ובכה"ג ודאי שייך טעמא דתפוס במוסירה שיקנה אפילו במקום מנהיג כיון דאיכא תרתי וע"ז פשיט ר"י מעיקרא דמוכח מיושב דלא חשיב בהכי אזלה מחמתיה כיון דאזלה ממילא א"כ ודאי ברכוב לחוד נמי לא קנה דאי משום דתפיס במוסירה לחוד אינו מועיל כלל לענין גוף הקנין ור' יוסף הוא דלא סליק אדעתיה דמוסירה אינו מועיל לענין גוף הקני' ומש"ה קשיא ליה היכי פשיט יושב מרוכב ומהדר ליה ר"י ה"נ דתפיס במוסירה אינו מועיל לענין גוף הקנין כיון דלא חשיבא אזלה מחמתיה בהכי אבל אי הוי חשיב אזלה מחמתיה היה מקום להסתפק שיועיל הטעם דתפוס במוסירה שיקנה ג"כ במקום מנהיג זה נ"ל ברור ודו"ק:

בתוספות בד"ה או דלמא מנהיג עדיף כו' תימא דלפשוט ממתניתין. לכאורה יש לדקדק דמאי קושיא דלפשוט ממתני' הא מצינו לאוקמי מתניתין דרכוב ומנהיג יחלוקו בדלא תפוס במוסירה דבכה"ג רכוב לחודיה ודאי קני וה"ה נמי ברכוב לגבי מנהיג יחלוקו משא"כ במילתא דרב יהודה ושמואל דאיירי ברכוב שתפוס במוסירה כמו שכתבו התוספות להדיא בדבור הקודם א"כ שפיר מספקא ליה לר"י דלמא רכוב כה"ג עדיף ממנהיג אלא דאפשר דלא משמע להתוספות כלל לאוקמי רכוב דמתניתין בדלא תפוס במוסירה כיון דסתמא קתני דנהי דמוקמינן בשמעתין בסמוך דרכוב דמתני' במנהיג ברגליו היינו משום דאורחא דמילתא הכי שכל רוכב מסתמא מנהיג ברגליו כמבואר להדיא מלשון רש"י שכתב כדרך רוכבי סוסים משא"כ לענין תפוס במוסירה הוא להיפך כיון דסתם רוכבי סוסים תופסים במוסירה א"כ אי ס"ד דמתני' איירי בדלא תפוס במוסירה לא הוי למסתמא אלא לפרש אע"כ דבכל גווני איירי ומש"ה מקשה התוספות שפיר דתיפשוט. אבל אי קשיא לי הא קשיא דאפ"ה לא מצי רב יהודה למיפשט ממתני' דהא כל כמה דלא אסיק ר"י אדעתיה הא דמפיך שמואל ממתני' דכלאים אם כן בפשיטות היה סובר דמתני' דכלאים כפשטיה דחכמים מחייבים ור"מ פוטר ולפ"ז תו לא מצינו לאוקמי מתני' דידן כרבנן דהתם דא"כ תיקשה השתא יושב קני רכוב מיבעיא כדמקשה בסמוך אליבא דר"מ אע"כ היה צ"ל דמתני' דידן כר"מ דס"ל יושב לא קני משום הכי איצטריך לאשמעינן ברכוב דתפוס במוסירה דקני ולפ"ז א"ש נמי סיפא דמתני' א' רוכב וא' מנהיג דיחלוקו דודאי בכה"ג נהי דמהני תפיסת מוסירה לענין שיקנה אפ"ה לא עדיף ממנהיג אלא כי הדדי נינהו כיון דכל חד באפי נפשיה קני משא"כ שמואל ס"ל כרבנן דר"מ דמחייבי ביושב וא"כ רכוב בכה"ג היכא שאין תפוס במוסירה אפ"ה קני לחודיה ולפ"ז שפיר מספקא ליה בסתם רכוב שתפוס במוסירה דא"ל דעדיף ממנהיג כיון דאיכא תרתי דאזלה מחמתיה מעט והוא קנין גמור לרבנן ואיכא נמי עדיפותא דתפיסת מוסירה. משא"כ לבתר דאסיק ר"י אדעתיה דשמואל מפיך למתני' דכלאים פשיט שפיר דרכוב דומיא דיושב שאינו תפוס במוסירה לא קני משום דאזלא מחמתיה מעט לא מהני כלל א"כ ה"ה רכוב שתפוס במוסירה כמ"ש התוספות וקרוב הדבר לשמוע דמה"ט גופא מפיך שמואל מתני' דכלאים כי היכי דליתוקמא מתנית' דהכא כחכמים דפטרי ביושב דא"א לאוקמי מתני' כמאן דמחייב ביושב דא"כ תיקשה אמתני' דהכא השתא יושב קני רכוב מיבעיא ועוד דהוי פשיטא ליה לשמואל לאידך גיסא מאן דס"ל ביושב קני אע"ג דלא תפוס במוסירה ולא שני ליה בין אזלא מחמתיה מעט להרבה וא"כ ממילא דרכוב שתפוס במוסירה עדיף ממנהיג וקונה הכל מש"ה איצטריך ליה לשמואל להפוכי דחכמים פוטרים בכלאים ומתני' דהכא שפיר כוותייהו. ובישיבה העליתי עוד דאפשר לומר דהא דאמר בגמר' וכ"ש רכוב במקום מנהיג לא בעי למימר דרכוב שתפוס במוסירה לא קני אפי' לחודיה אלא דאפי' את"ל דלחודיה קני אפ"ה פשיטא טובא דאין שום סבר' לומר דרכוב אפילו בכה"ג עדיף ממנהיג כדפרישית אע"כ כיון דאמר שמואל חד קני וחד לא קני היינו דמנהיג לחודיה קנה במקום רכוב ובהכי הוי א"ש הא דקאמר בגמ' אלא רכוב במקום מנהיג איבעיא ליה היינו משום דתרוייהו מספקא ליה ופשיט נמי תרווייהו דלעולם שמואל תרתי אמר דרכוב שאינו תפוס במוסירה אפילו לחודיה לא קני וברכוב במקום מנהיג את"ל דלחודיה קני אפ"ה במקום מנהיג לא קני וכמו שאבאר לקמן מלשון רש"י בשילהי שמעתין דא' רוכב וא' תפוס במוסירה ע"ש:

נחזור לענינינו דכיון דיש ליישב קושיית התוספ' אפי' בלא הך סברא דאף על גב דלא קני מיקרי מוחזק א"כ ממילא נמי דאין צורך לדחוק בסמוך בשמעתין בהאי דמקשה אי לר"מ השתא יושב קני רכוב מיבעיא ולא אסיק אדעתיה דעיקר רבותא דמתניתין היינו ברכוב במקום מנהיג והתוספ' בד"ה מהו דתימא נדחקו בזה כמבואר למעיין ולמאי דפרישית א"ש דלא שייך לאקשויי השתא יושב קני רכוב מיבעיא אלא לבתר דמפיך ליה שמואל מתניתין דכלאים משום הך קושיא גופא לפ"ז אי ס"ד דמתני' אתא לאשמעינן דרכוב במקום מנהיג כה"ג יחלוקו אפי' למאן דמחייב א"כ לא הוי איצטריך ליה לשמואל להפוכי ושפיר יכול לומר דחכמים מחייבים אע"כ כדפרישית דמאן דס"ל יושב קני אם כן רכוב שתפוס במוסירה באמת עדיף ממנהיג והרכוב קונה לגמרי אם כן מקשה הכא שפיר. ולפ"ז נתיישבו כל קושיות התוספות וסלקא נמי שמעתתא שפיר דכולה מתני' בקניה אתא לאשמעינן ולא במה דאיקרי מוחזק והיינו מדקתני סיפא בזמן שהן מודים דפשטא דמילתא איירי שעיקר הודאתם היה באותו קנין גופא וכן נראה לי נכון:

בפירש"י בד"ה אלא לאו רבנן וכו' ותיובתא לר"י דפשיט רוכב מיושב עכ"ל. נ"ל כוונתו דלא תימא דהוי נמי תיובתא עליה דשמואל במאי דקאמר דרכוב במקום מנהיג חד קני ובמתני' קתני דיחלוקו ובאמת לק"מ כדכתיבנ' לעיל דמתני' איירי שמכחישים זא"ז ושמואל איירי כששניהם מודים וכמ"ש התוס' בד"ה א"ד לכך כתב רש"י דלא הוי תיובתא אלא עליה דר"י וזה שהוסיף עוד בלשונו לפרש דפשיט רוכב מיושב נ"ל משום דלכאורה קשה הא אסקינן דמוסירה לא קני וממילא משמע דתו ליכא לחלק בין רוכב ליושב וא"כ מה מקשה עליה דר"י דודאי ניחא לן לאוקמי מתני' כר"מ אף על גב דמשנה יתירה היא ממאי דנוקי כרבנן ותקשה מתני' אהדדי מרוכב איושב ול"ל נמי דאשמואל גופא קא מקשה אמאי איצטריך לאפוכי לעיל מתני' דכלאים אמאי לא תני לה כפשטא ותיקו כסתם מתני' דהכא הא נמי ליתא דא"כ הדרא קושיית הש"ס לדוכתא השתא יושב קני רכוב מיבעיא לכך פירש"י דהמקשה דהכא סובר דבע"כ יש איזה סברא לחלק בין רכוב ליושב והיינו דאף ע"ג דמוסירה לחוד לא קני וכן הא דאזלה ממילא לחוד לא קני מ"מ ברכוב דאיכא תרווייהו מצטרפי וקני כן הוא לסברת המקשה ואפשר דמש"ה לא משמע ליה שיקנה במקום מנהיג כיון שהקנינים גרועים דאל"כ תקשה מתני' דהכא דלא כמאן כנ"ל בכוונת רש"י ועיקר הקושיא דמוכח דרכוב לחוד קני דאל"כ לא הוי מוחזק כמ"ש תוס' ואף אם נאמר דרש"י לא נחית לזו הסברא מ"מ מוכח שפיר דמשנה יתירה היא ומאי קמ"ל אי לאו דרכוב לחוד קני וכדאמרינן לעיל בסתמא דתלמודא דמשנה יתירה קמ"ל דרכוב קנה ועיין מזה בסמוך ליישב כולהו בבי דמתני' בבהמה למאי איצטריכי בין לסברת המקשה ובין למסקנא דשמעתין:

בגמרא הב"ע במנהיג ברגליו. נ"ל דאף על גב דמתניתין סתמא קתני אפ"ה מוקי לה במנהיג ברגליו משום דכל רוכב ע"כ מנהיג ברגליו ולא סגי בלא"ה והא דמספקא ליה לשמואל היינו בהאי גוונא גופא דאיירי בה ששניהם מודים שהתחילו להתעסק שניהם כאחד זה ברכיבה וזה בהנהגה ברגע א' ממש וא"כ דרכוב אינו קונה אלא מצד שמנהיגה ברגליו ע"כ כבר קדמו המנהיג ביד שתפס בה בעת שהתחיל הרוכב לישב עליה לרכוב ועדיין לא הנהיגה ברגליו אבל אם נאמר דרכוב קונה מצד הרכיבה לחוד שפיר י"ל דקנו תרווייהו ודו"ק:

שם בגמרא הב"ע במנהיג ברגליו כו' עד סוף הסוגי'. והרי"ף ז"ל השמיט הא דשמואל וכל שקלא וטריא דהכא דאיירי בה רב יהודא ורב יוסף ולא הביא אלא המשנה כפשטה ונראה מדבריו דליתא להך אוקימתא דמוקמי' הכא דאיירי במנהיג ברגליו ואף הרמב"ם ז"ל הלך בעקבי הרי"ף רבו ובדבריו מבואר להדיא בכמה דוכתי בחיבורו דרכוב לחודיה קני אפילו בלא מנהיג ברגליו וברכוב במקום מנהיג יחלוקו ואף שבפירוש המשניות כתב להדיא דרכוב דמתני' איירי במנהיג ברגליו אפ"ה נראה שבחיבורו בפסקיו חזר בו. ועוד שהרי בפ"ח מהלכות כלאים פסק הרמב"ם ז"ל להדיא שהיושב בקרון סופג ארבעים אם כן מבואר דיושב לחודיה קני וכ"ש רכוב דתפוס במוסירה וכבר עמדו כל גדולי המחברים על זה לתמוה על הרי"ף והרמב"ם ז"ל מה ראו על ככה דהא משמע בכולה שמעתין דליכא מאן דפליג עליה דשמואל בהא דמפיך למתניתין דכלאים. ואף דלכאורה משמע מסתמא דתלמודא לעיל בסוגיא דמגביה מציאה לחבירו דקאמר הש"ס אלא מהא דתנן היו שנים רוכבים כו' ודלמא הא קמ"ל דרוכב נמי קני וא"כ משמע דסתמא דתלמודא סובר בפשיטות דליתא להך אוקימתא דמוקמינן הכא במנהיג ברגליו דאלת"ה איפכא ה"ל למימר ודלמא הא קמ"ל דמנהיג קונה במקום רכוב אף על גב דמנהיג ברגליו משא"כ בהא דרכוב קני ליכא רבותא כלל כיון דמנהיג ברגליו אלא דמ"מ אין זה מספיק להוציא סוגיא הערוכה והארוכה כמות שהיא בשמעתין מפשטה כיון דלא אשכחן מאן דפליג עליה דשמואל. ועוד דאכתי תיקשה אסתמא דתלמודא גופא דקאמר לעיל ודלמא הא קמ"ל דרוכב נמי קני שהרי אף אם נאמר דליתא להך אוקימתא דמנהיג ברגליו וליתא נמי להך מימרא דשמואל דמפיך למתני' דכלאים אלא כפשטא דמתני' דחכמים מחייבים ביושב דא"כ כ"ש דלא שייך למימר ודלמא הא קמשמע לן דרוכב נמי קני והיאך אפשר לומר כן דאכתי קשיא קושית הש"ס גופא דמקשה השתא יושב קני רכוב מיבעי' וכה"ג גופא יגדל התימא על הרמב"ם ז"ל. והנראה לע"ד ליישב בענין זה ע"פ השיטה שכתבתי לעיל דשמואל ס"ל להדיא בפ"ק דקידושין דבהמה נקנית במסירה. וכבר כתבתי דלפרש"י שם היינו במסירה דוקא ולא במשיכה ולפירוש התוספות במסירה וכ"ש במשיכה דלעולם משיכה עדיף ממסירה א"כ לפ"ז מצינן למימר בפשיטות דהא דמפיך שמואל מתני' דכלאים היינו מה"ט גופא כי היכי דתוקים מתניתין דהכא כחכמים ואי ס"ד דחכמים מחייבים ביושב תו לא מיתוקמא מתניתין כוותייהו דא"כ תקשה קושית הש"ס השתא יושב קני רכוב מיבעיא. ולפ"ז כולה מתני' מייתרא כיון דלענין רכוב קני ליכא רבותא ול"ל נמי דרישא דמתניתין איצטריך כמ"ש הרא"ש ז"ל וסיפא דמתניתין אתא לאשמעינן אגב אורחיה דמנהיג לחודיה קני דממ"נ ליכא למימר הכי אי לשיטת רש"י הא באמת לקושטא דמילתא במקח וממכר לשמואל אינו קונה במשיכה דהיינו מנהיג ופשטא דמתני' לענין מקח וממכר איירי ועוד דבמציאה נמי ליכא לאוקמי דפשיטא דקונה דאלת"ה במה תקנה כדפרישית ולשיטת התוספות כ"ש דליכא רבותא בהא דמנהיג קונה שהרי נלמד במכ"ש כיון דקונה במסירה כ"ש במשיכה ומש"ה איצטריך לאפוכי ולאוקמא מתני' דהכא כחכמים דפטרי ביושב כמ"ש וכדמסיק בש"ס. נמצא דלפ"ז שמואל דוקא הוא דמהפך למתני' דכלאים משום דאזיל לשיטתיה בפ"ק דקידושין משא"כ לדידן דלא קי"ל כשמואל בהא דפ"ק דקידושין אלא כרב דאמר במשיכה לחוד הוא דקני במקח וממכר ולא במסירה וכמו שפסק הרמב"ם ז"ל להדיא א"כ ממילא דתו לא צריכנא להפוכי למתני' דכלאים כלל אלא דלעולם כפשטא מיתנייא דחכמים מחייבי ביושב ואפ"ה א"ש מתני' דהכא דרכוב ומנהיג כוותייהו דהא ליכא לאקשויי השתא יושב קני רכוב מיבעיא דהא שפיר איצטריך מתניתין לאשמעינן דרכוב ומנהיג דוקא קני במקח וממכר לאפוקי מסירה דלא קני ולאפוקי נמי ממתני' דפ"ק דקידושין כן נ"ל נכון וברור מאוד בעזרת האל יתברך ליישב שיטת הרמב"ם והרי"ף ז"ל וממילא רווחא שמעתתא ובלימוד הישיבה העליתי עוד דרכים אחרים ליישב שיטת הרמב"ם ז"ל אלא מה שכתבתי נראה לי עיקר ודוק היטב:

בפירש"י בד"ה היינו מנהיג והו"ל למיתני או שהיו שניהם מנהיגים עכ"ל. זה הל' תמוה מאד דלאיזה צורך ניתני במתני' או שהיו שניהם מנהיגים ומה חידוש בזה ועוד אמאי לא מפרש בפשיטות דהקושיא היא אבבא דרישא דשניהם רוכבין למאי קתני לה דכיון דאיירי במנהיג ברגליו מלתא דפשיטא היא ועוד דשמעינן לה מבבא דסיפא במכ"ש. ולענ"ד משום דבע"כ צ"ל דכל השקלא וטריא הכא איירי אבבא דא' רוכב וא' מנהיג דאי אבבא דשניהם רוכבים לא הוי משני מידי דלעולם הקושיא במקומה עומדת בין למאי דקס"ד מעיקרא דשניהם רוכבין היינו סתמא שאין מנהיגים ברגליהם וקמ"ל דאפ"ה קני אכתי משנה יתירה היא דשמעינן לה במכ"ש מבבא דאחד רוכב דאפילו במקום מנהיג מהני וכן למאי דמסקינן דאיירי במנהיג ברגליו ואיצטריך לאשמעינן באחד רוכב ואחד מנהיג דלא תימא רכוב עדיף דמנהיג ותפיס בה א"כ אכתי בבא דשניהם רוכבים מייתרא לגמרי אע"כ דשניהם רוכבים ודאי לגופא איצטריך כמ"ש הרא"ש דסד"א דכיון דשניהם רוכבין הראשון עיקר והאחרון טפל כדרך העבדים ע"ש ברא"ש וא"כ בין אי איירי ברוכבים סתמא בין אי איירי במנהיגים ברגליהם לעולם איצטריך לגופא ומש"ה ע"כ דיוקא דש"ס מבבא דאח' רוכב וא' מנהיג וקס"ד מעיקרא דברוכב סתמא איירי וקמ"ל חדא מתרי אנפי אי לאשמעינן דרכוב קונה אפילו במקום מנהיג או להיפך דאף על גב דלא קני רכוב במקום מנהיג מ"מ מיקרי מוחזק כיון שטוען שזכה תחילה וכיון דאיכא למידחי להכא ולהכא לא מצי למפשט מידי לענין רכוב במקום מנהיג אלא לענין רכוב לחוד מייתי שפיר דמוכח דקנה והא דלא מוקי לה כר"מ ולאשמעינן דקונה במקום מנהיג היינו משום דלר"מ מלתא דפשיטא היא כיון דתרווייהו קנינים גמורים הן וכן משמע מגירסא הישנה שהביא רש"י לעיל דאליבא דר"מ לא קא מיבעיא ליה ופשיטא דרכוב קונה במקום מנהיג. וע"ז משני הש"ס דלעולם רכוב לחוד נמי לא קני והב"ע במנהיג ברגליו וא"כ אכתי בבא דשניהם רוכבים לגופא כמ"ש הרא"ש אבל בבבא דא' רוכב וא' מנהיג אכתי הקושיא במקומה עומדת דקס"ד כיון ששניהם קנינים גמורים הם בכל מקום דהוי משיכה מעליא מילתא דפשיטא שקונה הא' במקום חבירו ומכ"ש לענין דמקרו מוחזקים אלא דאיכא למימר דמלתא דמנהיג גופא קמ"ל אי לאפוקי ממ"ד בפ"ק דקידושין דבהמה נקנית במסירה וכפרש"י שם דלא במשיכה קמ"ל דקונה או לאשמעינן דאף ע"ג דבמקח וממכר לא קנה במשיכה אפ"ה קנה במציאה א"נ דקמ"ל דכל בהמות קונה בהנהגה אפי' במידי דלאו אורחיה בהנהגה אלא במשיכה ולכך הוצרך לפרש דעיקר הקושיא דהיינו מנהיג פי' דליתני או שהיו שניהם מנהיגים כיון דבא' רוכב וא' מנהיג לא משמע ליה שום רבותא אלא לאשמעינן דמנהיג קונה ליתני שניהם מנהיגים כנ"ל בכוונת רש"י ודו"ק ולקמן אכתוב עוד מזה בהרחבת הביאור:

בתוספות בד"ה מהו דתימא וכו' וא"ת לעיל כי פריך וכו' לישני דקמ"ל דלא מבטל עכ"ל. כבר כתבתי דפשיטא להו דעיקר דיוקא מא' רוכב ואח' מנהיג אבל מבבא דשניהם רוכבים לא איירי בכל הסוגיא וע"כ היינו משום דלגופא איצטריך כמ"ש בשם הרא"ש:

בא"ד ולפי מאי דאוקימנא השתא במנהיג ברגליו אתיא כרבנן וכ"ש כר"מ עכ"ל. וכוונתם דאפילו כר"מ מצי מיתוקמא ולא תקשי כדמעיקרא השתא יושב קני רכוב ומנהיג ברגליו מיבעיא משום דעיקר הרבותא דלא תימא רכוב עדיף וק"ל:

דף ט עמוד א

בגמרא קתני מיהא או שהיה א' מושך וכו' מושך ומנהיג אין אבל רכוב לא. ותימא אמאי לא דייק מבבא דרישא דשנים מושכין בגמל ומנהיגין בחמור ויש ליישב משום דרישא משמע להדיא דאיצטריך לגופא דחמור אורחיה בהנהגה דוקא וגמל במשיכה אבל מדקתני בסיפא או שהיה אחד מושך וכו' משמע דליתא להאי דיוקא א"כ דייק שפיר ובסמוך יתבאר עוד בע"א:

בפרש"י בד"ה אי הכי דלת"ק איפכא קני עכ"ל. והלשון תמוה מאד דמאי קס"ד דלת"ק איפכא לא קני דהא קתני בהדיא או שהיה אחד מושך ואחד מנהיג ועוד דאל"כ היינו רבי יהודה ויש ליישב בדוחק דמעיקרא ס"ד דאדרבא הא דקתני אח' מושך וא' מנהיג במדה זאת קנו היינו דוקא במדה זאת דבגמל קני המושך לגבי מנהיג ובחמור איפכא והא דנקט ל' רבים קנו אחלוקות דחמור וגמל קאי. ולפ"ז לא פליג ר"י אלא אבבא דרישא משום דלת"ק משמע דדוקא כשא' מושך וא' מנהיג קונה האי דאורחיה בכך אבל כששניהם שוין קונים בכל ענין וקאמר ר"י דאפילו בשניהם שוין נמי לא קנו אלא במידי דאורחא דוקא ואפ"ה דייק מעיקרא דמשנה יתירה היא אי לאו למעוטי רכוב דהא מדקתני רישא שנים שהיו מושכין בגמל ומנהיגין בחמור ולא ערבינהו ממילא משמע שבא לומר דגמל אורחיה דוקא במשיכה וחמור בהנהגה ואם כן על כל פנים אתי למעט דאחד מושך ואחד מנהיג דקני האי דאורחא בכך נהי דשניהם שוין א"א למעט מדפליג ר"י וע"כ דממעט באינם שוין וא"כ אמאי הדר ותני בבא דא' מושך וא' מנהיג דקונה דוקא במדה זאת אלא ע"כ סובר דמשנה יתירה למעוטי רכוב אתי וע"ז משני הש"ס דאדרבא בבא דא' מושך וא' מנהיג בא לומר דקנו תרווייהו וא"כ מקשה שפיר דהשתא כ"ש דלערבינהו וליתנינהו וממילא לישתמע דקנו בכל ענין כנ"ל ליישב שיטת רש"י קצת ועדיין צ"ע:

בתוספות בד"ה מושך ומנהיג אין וכו' וי"ל כיון שישמיענו שמשיכה והנהגה וכו' פשיטא שאין א' מבטל חבירו עכ"ל. ודבריהם תמוהים דמאי פשיטותיה דהא לעיל בגמר' מספקא ליה אי רכוב קני במקום מנהיג או איפכא אף על גב דבכל אחד איכא חדא למעליותא ועוד לאיזה צורך כתבו אבל במתני' משמיענו שפיר וכו' ותיפוק ליה דבמתני' לא איירי אלא לרבותא דמנהיג לחוד מקרי מוחזק כמו הרכוב ומנהיג ברגליו ואם נאמר דהתוספות כאן במושך ומנהיג נמי איירי לענין מוחזק היא גופא תקשה אמאי לא קשיא להו בפשיטות דמושך ומנהיג איצטריך לענין קנין גופא שאין א' מבטל חבירו. ונלע"ד דהתוס' סברי דאף ע"ג דלעיל מספקא ליה לר"י ברכוב במקום מנהיג היינו לפי שהיה מסופק אם שמע בהדיא משמואל דחד קני וחד לא קני ומספקא ליה הי מינייהו קני אבל לבתר דקאמר ר"י ניחזי אנן וא"כ פשיטא ליה דשמואל לא איירי כלל ברכוב במקום מנהיג אלא ברכוב לחוד וא"כ תו לא משמע כלל לסוגית הש"ס שיהיה שום קנין מבטל חבירו אף אי עדיף מיניה אלא כל היכא דבלחוד קני קונה ג"כ במקום חבירו לחצאין ובהכי מתיישב הא דלא מוקי לעיל מתני' כר"מ וקמ"ל דרכוב קונה במקום מנהיג א"ו כדכתיבנא אף על גב דלתוספות בלא"ה א"ש דלא משתמע כלל ממתני' דקונין שניהם אלא דמיקרו מוחזקים מ"מ בהכי א"ש טפי וכן מוכח נמי מדמקשה הכא מושך ומנהיג אין רכוב לא ולא משני דנקט מושך ומנהיג דקנו תרווייהו אבל ברכוב במקום מנהיג קני חד מינייהו כדמספקא ליה לעיל לר"י אע"כ דתו לא מספקא ליה לתלמודא בהכי דכל היכא דקני באפי נפשיה קנה נמי במקום חבירו והתוספות כאן נמי לא איירי אלא לענין מוחזק ומש"ה מייתי שפיר דאפילו לענין מוחזק פשיטא להו אלא דוקא ברכוב ומנהיג ברגליו הוי שפיר רבותא כנ"ל ליישב שיטת התוספות ובסמוך אכתוב בזה לשיטת רש"י:

בד"ה אי הכי לערבינהו לפי מאי דס"ד דרכוב קני וכו' במדה זו קנה אתי למעוטי עכ"ל. דבריהם אינם מקושרים לדברי המקשה דהכא אלא לעיל לדברי התרצן היה להם לפ' ויש ליישב דלפי פשוטו יש לפ' דהא דקאמר קמ"ל דאפילו איפכא קני היינו דוקא בשניהם מושכים בחמור או מנהיגים בגמל ועליה פליג ר"י אבל באחד מושך ואחד מנהיג אפילו ת"ק מודה דהאי דכי אורחא קני לחוד והיינו דקתני במדה זאת אבל מדמקשה הש"ס א"ה לערבינהו א"א לפרש כן דא"כ שפיר איצטריך לאשמעינן דגמל אורחיה במשיכה וחמור בהנהגה בכדי שנדע דבא' מושך ואחד מנהיג קנה האי דאורחיה אע"כ דסבר המקשה דהא דקאמר אפילו איפכא היינו אפילו בא' מושך ואחד מנהיג והטעם כמ"ש תוספות בדיבור הקודם דלעולם אין קנין מבטל חבירו היכא דכ"א קני באפי נפשיה וא"כ קשיא להו שפיר א"כ דלת"ק בכל ענין קנו במדה זאת למעוטי מאי ודו"ק:

בגמרא אי הכי היינו ר"י. ויש להקשות דלמא הא דקאמר למעוטי איפכא אא' מושך ואח' מנהיג קאי אבל בשניהם שוין בכל ענין קנו ופליג ר"י דאפילו בשניהם שוין לא קנו אלא כי אורחיה ולשיטת התוספ' דלעיל א"ש דכל מידי דקני באפי נפשיה אין קנין א' מבטל חבירו וכמ"ש שם באריכות ועי"ל דסובר הש"ס דבשניהם שוין ר"י נמי מודה דקונין בכל ענין והיינו מדקתני סתמא דמתניתין בקידושין בהמה גסה ניקנית במשיכה ולא מפליג בין חמור לגמל וכן במנהיג מקשה הש"ס לעיל בפשיטות מנהיג מי איכא למ"ד לא קני ומשמע דבכל הבהמות איירי וכן מצאתי בלשון התוספות דמשמע דר"י אאחד מושך ואחד מנהיג קאי וכ"כ הרמב"ם לפסק הלכה דבשניהם שווין בכל ענין קנו ובאחד מושך ואחד מנהיג איכא חד צד דלא קני והיינו כדכתיבנא ודו"ק:

בפירש"י בד"ה ש"מ רכוב קני וכיון דשלא במקום מנהיג קני כוליה במקום מנהיג פלגא עכ"ל. ותמיה מלתא טובא מאי פשיטותא דהא לעיל קאמר בהדיא דרכוב במקום מנהיג מיבעיא ליה הי עדיף אף על גב דכל חד באפי נפשיה קני וכבר כתבתי בסמוך בזה לשיטת תוספות ולפרש"י בלא"ה י"ל דא"ש דכיון דאיפשוט דרכוב לחוד קני תו לא מיתוקמא מתני' דשניהם רוכבים במנהיג ברגליו דהא בלחודא נמי קני וע"כ דשניהם רוכבין ברכוב גרידא איירי א"כ סיפא דאח' רוכב וא' מנהיג נמי מסתמא איירי ברכוב גרידא דומיא דרישא ומשנה יתירה היא אלא לאשמעינן דרכוב במקום מנהיג נמי קנה וסובר רש"י לענין מוחזק אדרבא לא הוי רבותא ולענין קנין הוי רבותא טפי ולפ"ז צ"ל דהא דפשיט נמי לעיל ממתני' דרכוב ומנהיג רוצה ג"כ לפשוט דרכוב במקום מנהיג נמי קונה החציה. ועי"ל דאף לפי מ"ש לעיל דבפשיטות קמייתא לא איירי מרכוב במקום מנהיג אפ"ה א"ש משום דבאמת יש לדקדק כיון דהאי בבא דמתניתין ברכוב ומנהיג דיחלוקו משתמע לתרי אנפי או דקמ"ל דרכוב במקום מנהיג קונים שניהם או דקמ"ל דנהי דרכוב במקום מנהיג לא קני אפ"ה מיקרי מוחזק וא"כ אכתי לא אשמעינן ולא מידי דזיל הכא קמדחי ליה וכו' אע"כ דלעולם אזלינן בתר הסברא היותר פשוטה וא"כ לעיל בפשיטות קמייתא דקאי אמאי דמסיק ר"י דפשיט מיושב דהא דאזלא ממילא לא חשיבא אזלא מחמתיה ומסיק נמי דמוסירה לא קני ומה"ט פשיטא ליה דרכוב לחוד לא קני אלא דהמקשה רוצה להוכיח ממתני' דרכוב קני וע"כ צ"ל דאף על נב דלא חשיבא אזלא מחמתיה ומוסירה נמי לא קני אפ"ה מצטרפים שני הצדדים הגרועים ומועילים יחד שיקנה וא"כ לא ס"ד כלל שיקנה הרכוב במקום המנהיג כיון דרכוב קנין גרוע הוא דלא מצינו דכוותיה ואפילו הא דקונה לחוד חידוש הוא ואין לך בו אלא חידושו ומה"ט לא שייך למימר דמתניתין דרכוב ומנהיג קמ"ל שקנה הרכוב כמו המנהיג דמאי פסקא דהא לא שמעינן מידי דנהי דלא קנה מיקרי מוחזק ואדרבא יותר מסתברא דהיא גופא קמ"ל דאף על גב דרכוב במקום מנהיג לא קנה כפי הסברא אפ"ה מקרי מוחזק ומש"ה לא פשיט אלא לרכוב לחוד ודחי הש"ס דאפילו לחודא לא קנה אלא במנהיג ברגליו אבל הכא בפשיטות דא' רוכב וא' תפוס במוסירה דמשמע להדיא דטעמא דרכוב לחוד קונה אינו משום הצטרפות הטעם דמוסירה דהא הכא לא תפיס במוסירה ואפ"ה קני אע"כ הטעם הוא דהא דאזלא אף על גב דממילא אפ"ה חשיב אזלא מחמתיה ואפשר דלפי סברא זו סובר דיושב נמי קנה כמו שיתבאר וא"כ קנין הרכוב הוי קנין גמור מדין משיכה כיון דחשיב אזלא מחמתיה ומה"ט גופא פשיטא ליה לרש"י דבמקום מנהיג פליגי והיינו כדכתיבנא דמוכח כן ממשנתינו דכיון דרכוב לחוד קנה ע"כ מתני' דשנים רוכבין איירי ברכוב גרידא בלא מנהיג ברגליו וקתני סיפא דבמקום מנהיג יחלוקו ותו ליכא למימר דקמ"ל דאף על גב דלא קני מקרי מוחזק דמאי פסקא דאדרבה מסתברא למימר דקני אע"כ דהיא גופא קמ"ל דקנו תרווייהו כנ"ל נכון וכ"ש דא"ש לפמ"ש שהעליתי בישיבה שלמאי דאמרינן רכוב במקום מנהיג קמיבעיא ליה היינו משום דשמואל תרתי קמיבעיא ליה ברכוב לחודא שאינו תפוס במוסירה וברכוב במקום מנהיג שתפוס במוסירה א"כ יפה כתב רש"י כאן דכיון דפשטינן דרכוב לחודא שאינו תפוס במוסירה קני א"כ ממילא דברכוב שתפוס במוסירה במקום מנהיג פליגי דמסתמא בהכי איירי מתני' וכדפרישית ודוק היטב:

בגמרא ש"מ רכוב קני. יש מקשין אמאי לא מוקי לה כר"מ ול"ל השתא יושב קני רכוב מיבעיא דטובא קמ"ל לענין התופס במוסירה ולמאי דכתיבנא בסמוך א"ש דכיון דאשכחן בברייתא דרכוב אפילו לא תפוס במוסירה קני ומשמע דה"ה ליושב אם כן מקשה נמי אהא דאפיך שמואל מתניתין דיושב בקרון ורוצה לומר דאדרבא לא ליפוך כי היכי דתיקום סתמא דברייתא כרבנן ובשלמא לעיל במתניתין דשנים רוכבין לא היה אפשר לומר כן דאם כן הדרא קושיא לדוכתא השתא יושב קונה לרבנן רכוב מיבעיא אבל הכא לא שייך לומר כן כיון דדין המוסירה קמ"ל ועוד דמאי אולמא רוכב דהכא מיושב כיון דלא תפוס במוסירה היינו יושב גמור וכמ"ש כאן מצאתי ראיה ברורה בדברי הרמב"ם וש"פ שהובאו בטוי"ד סימן רצ"ז שפסקו בהדיא דיושב בקרון חייב לענין כלאים וכתבו המפרשים משום דאזיל לשיטתיה דרכוב קונה וא"כ לא שפיר אפכה שמואל דאזיל לטעמיה דרכוב לא קני והיינו לגמרי כדכתיבנא ודו"ק:

בתוספות בד"ה ונקני נמי וכו' משום דתפיס בה א"ש עכ"ל. ונראה דהאי לישנא לאו דוקא דבכל הסוגיא משמע דרוכב דהכא לא תפוס במוסירה ועוד דלעיל כתבו דטעמא דרוכב קני משום דאזלא מחמתיה אלא נראה דאפילו לטעמא דאזלא מחמתיה לא שייך לקנות המוסירה ע"י זה כיון דאזלא ממילא לאו משיכה גמורה היא אלא כמו קורא לה והיא באה וכיון דהאי קנין לא שייך במטלטלין פשיטא דלא קני אבל לבתר דמוקי לה במנהיג ברגליו דהוי משיכה גמורה אם כן שייך האי קנין במטלטלין מקשה שפיר דה"ל כקני בהמה וקני כלים והא דנקטי תפיס בה לישנא דגמרא נקטי ודו"ק:

בגמרא אי הכי רכוב בעיר מ"ט לא קני לולי דברי תוספות היה נ"ל לפ' בפשיטות דמעיקרא ס"ד דר"א באחד רוכב וא' מנהיג איירי וכשמודים זה לזה שהתחילו לקנות כאחד וקאמר ר"א דבעיר קנה המנהיג ובשדה הרוכב דכל קנין כי אורחא טפי עדיף ומבטל חבירו אבל עכשיו דמוקי דרכוב לחוד לא קני אלא במנהיג ברגליו איירי אם כן תו לא שייך לאוקמי שתפסו שניהם כא' דא"כ קדם קניית המנהיג לקניית הרוכב שאינו קונה אלא זמן מה אחר הרכיבה כשמתחיל להנהיג ברגליו ול"ל שהמנהיג ג"כ לא התחיל לתפוס אלא בשעה שהתחיל להנהיג ברגליו דלאו אורחא דמלתא הכי ועוד דלישנא דרכוב ומנהיג לא משמע כן אלא ע"כ דר"א לא איירי ברכוב ברגליו במקום מנהיג אלא כל חד באפי נפשיה איירי אם כן מקשה שפיר א"ה רכוב בעיר מ"ט לא קני דבאפי נפשיה וודאי אף על גב שאין דרך בני אדם בכך קונה כדמקשה רב אשי בסמוך. מיהו הא דמקשה א"ה היינו מנהיג אין לו מובן בין לפי' התוספות ובין לפמ"ש דמה בכך דהיינו מנהיג כיון דאתי לאשמעינן דרכוב בעיר לא קני מטעם שאין דרך בני אדם בכך וצ"ע:

דף ט עמוד ב

בתוספות בד"ה משוך בהמה וכו' וי"ל דהתם לא א"ל קני וכו'. פירוש דלא א"ל קני בהמה וקני פירות וכ"כ להדיא בפרק המוכר וכתבו שם עוד לתרץ עוד בע"א דהתם איירי שלא משך החמורים דהיינו הבהמות אלא שמשך החמרים בני אדם וכן הגיה מהרש"ל ג"כ בתוס' דכאן ולא ידעתי ליישב לשון התוספות לפי הגהתו וכן מ"ש התוספות והא דקתני בין פסק וכו' ה"ה אפי' פסק ומדד אינו מקושר כלל לדבריהם הקודמים דאפשטא דברייתא יש להקשות כן לפי שיטתם שם דמדד לא איירי שהניחם על גבי קרקע כמו שפי' רשב"ם שם ותוספות לא רצו לפרש כן ומש"ה הקשו שם בפשיטות דה"ה פסק ומדד נמי לא קנה ע"ש ונראה שמפני כך הגי' כאן מהרש"ל ואף לפי שיטתם לא ידעתי ליישב לשון התוספות ויש ליישב אחר העיון שם היטב וצ"ע:

בא"ד וא"ת אמאי נקט משוך וכו' עד סוף הדיבור. כל מפרשי תוספות האריכו בישוב לשון התוספות ולענ"ד דבריהם ברורים בלי גמגום דאמסקנא קיימי דמסקינן והלכתא בכפות ומספקא להו אי קאי אליבא דר"א כפרש"י או נאמר דר"א לית ליה כלל האי דאמר רבא חצר מהלכת לא קני אלא ס"ל דקני והא דקאמר והלכתא בכפות רבא גופא מסיק הכי אליבא דנפשיה וקשיא להו להתוספות דממ"נ אמאי קאמר ר"א דוקא במשיך ולא מיבעיא ליה בקני בהמה וקני כלים אי חשיב משיכת הבהמה כמשיכת הכלים ואי ס"ל דבקני בהמה נהי דלא הוי כמשיכת כלים מ"מ קונה מדין אחר דא"כ במשוך נמי ליקני מדין חצר ואי ס"ל דחצר מהלכת לא קני אלא בכפות דוקא כדמסיק וא"כ ע"כ דהכא במשוך קמיבעיא ליה דוקא באינה כפותה וא"כ בכה"ג גופא הוי מצי למיבעיא בקני באינה כפותה דלא קני מדין חצר אי קונה מדין משיכה וע"ז תירצו שני תירוצים לשני החלוקים בתירוץ הראשון סברי דר"א פליג וס"ל דחצר מהלכת קני בכל ענין ומש"ה לא קמיבעיא ליה בקני אלא במשוך דלא שייך דין חצר שאינו רוצה להקנות לו מדין חצר ובתירוץ שני סברי דר"א גופא נמי ס"ל דחצר מהלכת לא קני אלא בכפותה דוקא והא דקמיבעיא ליה היינו באינה כפותה והא דלא קמיבעיא ליה בקני בכה"ג דאפשר שיטעה דהפשטן ס"ד דבכפותה קמיבעיא ליה אי קני מדין חצר ואם כן כשיפשוט דקני אכתי במשיכה לא ידענו היכא דאינה כפותה לכך קמיבעיא ליה במשוך דלישנא דמשוך משמע להדיא דמדין משיכה קמיבעיא ליה וע"כ היינו באינה כפותה והיינו גופא שקלא וטריא דרבא דמעיקרא ס"ד דחצר מהלכת לא קני בשום ענין וא"כ מקשה שפיר אמאי לא מיבעיא לך בקני בהמה וממילא ידעינן דמדין משיכה קמיבעיא לך כיון דלא אשכחן קנין אחר אלא במשיכה דהא חצר לא קני ולבתר הכי מסיק דזימנין דקונה מדין חצר בכגון כפותה וא"כ א"ש דמש"ה קמיבעיא ליה במשוך למימר דמדין משיכה איירי משא"כ אי הוי נקט לשון קני היה מקום לטעות דמדין חצר איירי ובכפותה ודו"ק כן נ"ל והדברים ברורים בלי גמגום:

בפרש"י מי שליקט כו' אדם בעלמא כו'. עיין מה שכתב בזה בספר תוי"ט בפ"ד דפיאה משנה ט' ובפ"ה משנה ה' האריך יותר ליישב לשון רש"י כנגד החולקים ע"ש. ולכאורה יש לתמוה מי הכריחו לרש"י ז"ל לפרש באדם דעלמא דאפילו בבע"ה נמי משכחת לה שפיר דכיון דאי בעי מפקיר לכל נכסיה דהוי אותו השדה נמי בכלל ותו לא מיקרי בעל השדה ואם כן לא שייך ביה הך דרשא דמייתי רש"י כאן להזהיר לעני על שלו אלא דיש ליישב דודאי לא שייך לומר מיגו דאי בעי מפקיר לכל נכסיה ואפילו אותו השדה שמניח ממנו פיאה דאם כן הרי הוא מפקיע אותה השדה ממצות פיאה ומעשר ומה"ת יעשה כן בשביל אותו עני שרוצה לזכות לו דאדרבא דקי"ל בעלמא ניחא ליה לאיניש דליעבד מצוה בממוניה ולאחר שיפקירו תו לא הוי ממוניה אע"כ דהא דאמרינן מיגו דאי בעי מפקיר לנכסיה אם נאמר כן אף בבע"ה ע"כ היינו שיפקיר כל נכסיו חוץ מאותה השדה עד שלא יהיה שוה מאתים זוז דבכה"ג מקרי עני לענין פיאה ומתנות עניים אם כן ע"ז יפה כתב רש"י דלא משכחת לה בבע"ה כיון דדרשינן מלא תלקט להזהיר העני על שלו כנ"ל ובזה נתיישב מה שהקשה בעל תוי"ט בפ"ה דפיאה וגם במה שכ' שם דהירוש' פליג אגמר' דידן נתיישב ג"כ לפי שיטתינו ואין כאן מקומו להאריך:

בתוספות בד"ה ולימא מר מעני לעני מחלוקת ויחלקו בתופס לב"ח וכו' עכ"ל. ולפ"ז יהיה כוונת המקשה דלימא מעני לעני נמי מחלוקת וה"ה מעשיר לעני דלטעמא דתופס לב"ח אין חילוק בין עני לעשיר אבל לשיטת רש"י דמעני לעני יחלוקו בדין מגו דזכי לנפשיה נוכל לומר דמעשיר לעני אפילו ר"א מודה דתרי מגו לא אמרינן והיינו ג"כ לשיטת רש"י דלעיל דבאינש דעלמא איירי ולא בבע"ה משא"כ לשיטת החולקים דבבע"ה נמי פליגי א"כ בלא"ה מוכח דר"א פליג אפילו מעשיר לעני דהא בבע"ה לא סגי בלא תרי מגו וק"ל:

בא"ד ולא מטעם מיגו דהא רב חסדא דקאמר כו' עכ"ל. והא דלא מייתי ראיה לדבריהם ממאי דקאמר רב נחמן גופא בסמוך דטעמא דלא קנה חבירו היינו משום תופס לב"ח משום דודאי מאן דס"ל לא קנה איצטריך לטעמא דתופס לב"ח לא קנה דאל"כ נהי דלא אמרינן מגו דזכי לנפשיה מ"מ אמאי לא זכה לחבריה מטעם זכין לאדם שלא בפניו אע"כ משום דהוי תופס לב"ח ומ"מ צריך ג"כ לומר דמטעם מגו נמי לא קנה אבל כאן עיקר כוונת התוספות דלמ"ד קנה חבירו לא תימא דטעמא דוקא משום מגו אלא אפילו היכא דליכא מגו נמי קנה כמו תופס לב"ח דס"ל נמי דקנה מטעמא דזכין לאדם וע"ז מייתי ראיה מגיטין אלא דלפ"ז אין ראייתם מוכרחת דר"נ דהכא מצי סבר שפיר כדמסיק רב פפא שם דטעמא דר"א דאמר זכה היינו משום מגו ואיהו סבירא ליה כרבנן דלית להו מגו ואפ"ה איצטריך לקמן לטעמא דתופס לב"ח כדכתיבנא וצ"ע ודו"ק:

דף י עמוד א

בפרש"י בד"ה מתני' רבנן היא ואשמעינן רישא וכו' וסיפא אשמעינן עכ"ל. האי רישא דנקט היינו סיפא דמתניתין דלעיל דקתני בזמן שהן מודים ודייקינן לעיל דקנה משום מגו דזכי לנפשיה וסיפא דנקט היינו רישא דמתניתין דהכא האי בבא דקיימינן עליה דקאמר תנה לי ואמר אני זכיתי בה:

בד"ה מדקתני סיפא ואי תחילה דסיפא לאו משעת הגבהה קאמר וכו' עכ"ל. ומה שהוצרך לפ' כן היינו משום דלישנא דגמרא הכי דייק דאל"כ היכי קאמר פשיטא אע"ג דלא אמר תחלה וכו' ומאי קושיא דלמא הא דנקיט בסיפא תחלה היינו דקמ"ל דאע"ג דקאמר שזכה בה תחלה קודם שהגביהו מאי דלא הוי שמעינן אי לא הוי נקט בהדיא לכך פרש"י דבאמת סברת התרצן כן הוא דממילא אי איירי תחלה דסיפא משעת הגבהה ע"כ איירי רישא נמי בשעת הגבהה דרישא וסיפא בחד גוונא משמע ליה ואין ביניהם אלא דרישא אמר קודם שנתנה וסיפא אחר שנתנה אלא דע"ז גופא הוצרך התרצן להביא ראיה דסיפא איירי בשעת הגבהה דלא תימא רישא וסיפא אחר הגבהה איירי והיינו כפרש"י ועיין עוד מזה בסמוך וק"ל:

בד"ה סיפא דלא אפשר וכו' קודם שנתתיה לך עכ"ל. ויש לתמוה אמאי לא מפ' בפשיטות דתחלה דסיפא לר"נ נמי היינו שהגביה תחילה לצורך עצמו ורישא רבותא קמ"ל דאפילו לא אמר תחלה קני וסיפא רבותא קמ"ל דאפי' אמר שהגביה תחלה לצורך עצמו אפ"ה לא מהני ואפשר דלישנא דגמרא הכי דייק מדקאמר תנא סיפא לגלויי רישא משמע דבסיפא גופא ליכא רבותא והיינו משום דכיון שכבר נתנה מתחת ידו פשיטא דלא מהימן בשום ענין וכל עיקרא דסיפא לא נקט אלא משום רישא וא"כ דבסיפא ליכא רבותא ניחא ליה למנקט סיפא דומיא דרישא ממש ומשום הכי מפרש תחילה קודם שנתנה וק"ל:

בא"ד דגלי דעתיה כשנתנה לו דאדעתיה דהאי אגבהה עכ"ל. כל המפרשים תמהו פה אחד על רש"י מה ראה על ככה לפרש כן אחר שכבר פרש"י בעצמו במשנתינו דקני' ממ"נ אי מתורת מתנה או מתורת הפקר וע"ק מ"ש דגלי דעתיה דאדעתיה דהאי אגבהה ומה בכך שהרי יכול לחזור בו כיון דאליבא דמ"ד לא קנה חבירו קיימינן ע"ש במהרש"א ומהר"ם. ולענ"ד נראין דברי רש"י נכונים משום דהכא אליבא דר"נ קיימינן ורש"י לשיטתו שכתב בפרק משילין דלר"נ דאמר לא קני חבירו מכ"ש דמגביה גופא נמי לא קני והוי כהפקר והטעם דאע"ג דלפי הדין לא קנה חבירו מ"מ אנן סהדי שזה הגביה מעיקרא אדעתיה דחבריה ולא אדעתא דנפשיה וסופו מוכיח על תחלתו שנתנה לחבירו מחמת שהיה סובר דהדין הוא דקנה חבירו אבל כשעדיין הוא ביד המגביה ודאי ר"נ גופא מודה דקנה המגביה כסתם מתניתין דהכא שאם אמר אני זכיתי בה זכה בה כשעודנה בידו ואע"ג דרש"י מפרש אליבא דר"נ דאני זכיתי בה דרישא היינו שרוצה לזכות בה עכשיו היינו לרבותא דאפילו שהוא מודה שהגביה לצורך חבירו אפ"ה יכול לחזור בו כיון דס"ל לא קנה חבירו אבל מ"מ משמע דכ"ש אם אמר שהגביה תחלה לצורך עצמו דזכה בו ונאמן בכך זהו פשוט כדמשמע להדיא מלשון רש"י בשמעתין בכמה דוכתי ועוד דמהיכא תיתי לא יהא נאמן כשעודנו בידו ועינינו רואות שרוצה לקנות בה וממילא קנויה ועומדת אצלו ואם כן כשאמר שקנאה משעת הגבהה נמי נאמן א"כ מכל זה מוכח דכל עיקרא דמלתא דר"נ בפ' משילין דלא קנה המגביה היינו נמי לאחר שיצאה מידו וקמ"ל דלא אמרינן דמסתמא הוי קאי ברשות המגביה למפרע קודם הנתינה ואם כן הנתינה היה מתנה בטעות שהיה סובר שמשעת הגבהה זכה חבירו וקאמר ר"נ דלא אמרינן הכי אלא מסתמא הגביה אדעתיה דחבריה ואם כן לא נתכוון לקנותו בעודנו בידו וכיון דלא נתכוון לא קנה והוי כהפקר וקנה חבירו במשיכה וע"ז פליג התם ר"ש וס"ל דמסתמא קנה המגביה וכשנתנה לחבירו זכה הלה מדין מתנה כ"ז מבואר שם היטב בלשון רש"י כמו שהעתיקו שם התוספ' וא"כ הן הן דברי רש"י כאן אליבא דר"נ דמוקי לסיפא דמתני' כשאמר אני זכיתי קודם שנתתיה לך והיינו בין אם אמר שנתכוון לקנות קודם שנתן בין אמר דממילא זכה בה קודם הנתינה כיון דלא קנה חבירו וזה שלא כתב רש"י שאומר שנתכוון לקנות קודם שנתנה כמ"ש בד"ה מדקתני סיפא משום דכאן א"צ לזה כדכתיבנא ועל שני החילוקים אין בדבריו כלום ומסיק רש"י הטעם כפי שיטתו בפרק משילין והיינו דכיון שנתנה לו גלי דעתיה דאדעתיה דהאי אגבהה ואם כן משעת הגבהה ודאי לא קנה כיון דנתכוין אדעתיה דחבריה וכן אח"כ לא נתכוון לקנותו וכ"ז איגלאי דעתיה למפרע כיון שנתנו לבסוף לחבירו ע"כ משום שהיה סובר שקנאה חבירו בהגבהה דיליה אלא דעכשיו רוצה לחזור בו ולומר שהנתינה היתה בטעות ובזה פשיטא דאין בדבריו כלום דכיון שלא נתכוין לזכות ממילא לא היתה קנייה כלל לשיטת ר"נ בפ"ק משילין וא"כ לפ"ז עלו דברי רש"י כהוגן דלא שייך כאן טעמא דקנה חבירו מחמת מתנה דאליבא דר"נ דקיימינן הכא לא שייך שום מתנה כיון דהמגביה לא קנה ומ"ש רש"י במתני' דקני' ממ"נ אי משום מתנה או משום הפקר כוונתו ג"כ לפלוגתא דר"נ ור"ש כמבואר מלשונו בפי' המשנה וא"כ קאמר דלר"ש דקנה המגביה קנה חבירו מדין מתנה ולר"נ דלא קנה המגביה כיון שלא נתכוון קנה חבירו מדין הפקר אלא דהיא גופא תקשה אמאי אמרינן דהוי הפקר ולמה לא יהא המגביה נאמן שזכה בה מתחילה בשעת הגבהה או אח"כ לכך כתב דמשנתנה לו גלי דעתיה דאדעתיה דהאי אגבהה וכדכתיבנא ואין להאריך יותר והמעיין היטב יראה שנתיישבו בזה כמה דקדוקים בלשון רש"י בשמעתין ועיין בלשון רש"י בפ' משילין ובתוס' שם ותראה שדברים נכונים וברורים בס"ד ודו"ק:

שם בגמרא מ"ט הוי תופס לב"ח במקום שחב לאחרים וכו' וזה יתכן לשיטת רש"י בפ' משילין דלר"נ דאמר לא קני חבירו כ"ש דמגביה נמי לא קנה והוי כהפקר ואי תפסו איניש דעלמא קודם שמתכוון המגביה לקנות בעצמו זכה א"כ יהיב שפיר טעמא משום דהוי חב לאחרים אבל אם נאמר דלמ"ד לא קני חבירו קני המגביה לנפשיה א"כ מה טעם יהיב לזה דהוי חב לאחרים ומאי איכפת לאחרים אם יקנה המגביה או חבירו ובאמת נראה בלא"ה דאדרבא החולקים על שיטת רש"י סברי דכ"ע מודו דמגביה ודאי לא קנה וכ"נ להדיא מלשון תוספות פרק משילין ע"ש:

בתוספות בד"ה תופס לב"ח וכו' מה שפרש"י וכו' אין נראה וכו' עכ"ל ויש להקשות אמאי לא מייתי ראיה לדבריהם ממשנתינו דאמר תנה לי וא"כ עשאו שליח ואפ"ה קאמר ר"נ דיכול המגביה לחזור בו אח"כ משום דלא קנה חבירו מטעמא דתופס לב"ח אלא די"ל דבמתני' לא הוי כשליח כיון דא"ל תנה לי ולא אמר זכה לי וא"כ יש ליישב ג"כ קושיית התוספות אליבא דרש"י דהתם נמי בעובדא דיימר בר חשו ע"כ לא היה שליח לקנות מדין זכיה שלא היה צריך לזכות כיון שתפסו בחובו ולגבי ב"ח אחריני לא אסיק אדעתיה אלא הא דקא"ל לשליח תפסה היינו תפיסה שאינה בדרך קניה אלא שתהא תחת ידו להביאה לו אבל עיקר כוונת רש"י היכא שעשאו שליח לזכות במידי דשייך זכיה דא"כ ה"ל יד שליח כיד בעלים לגמרי ויליף לה מפועל דבסמוך דמ"ש פועל ומ"ש שליח ועוד נראה ראיה לרש"י מדקאמר ר"י בסמוך דבזכה לי קנה אע"ג דאית ליה בפ"ק דגיטין דתופס לב"ח לא קנה ותי' תוספ' אפשר דלא משמע לרש"י ועיין בש"ך ח"מ סי' ק"ה שמיישב לשון רש"י בע"א לחלק בין שליח בחנם או בשכר ע"ש:

בגמרא וא"ת משנתינו דאמר תנה לי ולא אמר זכה לי. אבל בזכה לי אפי' אם אמר שהגביה תחילה לצורך עצמו אפ"ה לא זכה וכן הסכמת הפוסקים וכתב ה"ה הטעם דכיון שא"ל זכה לי וזה שותק הוי שתיקתו כהודאה וע"ש בח"מ סי' רס"ט בסמ"ע ובש"ך ובתי"ט כאן ולפי מסקנתו דלר"י נמי לא מיתוקמא מתני' אלא בדקאמר תחילה ע"ש:

בתוספות בד"ה מעבירין וכו' ואע"ג דעני המהפך כו' אבל במציאה או בהפקר כו' עכ"ל. ורבים חולקין דאפי' במציאה והפקר נמי שייך עני המהפך בחררה אבל הכא בפיאה לא שייך כלל עני המהפך בחררה דכולהו עניים יושבין ומשמרין אימתי מניח בע"ה פאה וא"כ אינהו נמי דעתייהו עלייהו ומהפכין בה אלא שזה נהג מנהג רמאות ונפל עליה הלכך מעבירין אותו הימנו עיין בחו"מ סי' רל"ו:

דף י עמוד ב

בפרש"י בד"ה קטנה אין לה חצר אם זרק לה בעלה גט כו' עכ"ל. יש לתמוה אמאי נקט דוקא לענין גיטין דהא למסקנא לכולהו שינויי משמע דלא פליגי לענין גט אלא לענין ממון ואף למאי דס"ד מעיקרא מיירי נמי לכל מילי דהא מקשה בסמוך מגניבה ויש ליישב דודאי למאי דס"ד עכשיו אף דאיירי מכל מילי מ"מ עיקר פלוגתייהו בגט איירי מדשבקו לקטן ונקטי קטנה ועוד דקאמר מסתבר משום ידה אתרבאי כי היכי דאית לה יד וכו' והיינו דוקא בגיטין דאשכחן בהדיא דאית לה יד לקטנה אפילו מדאורייתא לקבל גיטה אבל בממון לא אשכחן דאית ליה יד לקטן או לקטנה אלא מדרבנן מפני דרכי שלום לשיטת רש"י בפ' התקבל בגיטין ד' ס"ד ע"ש וא"כ מפרש רש"י שפיר דכל השקלא וטריא משמע דעיקר מלתא בגיטין איירי משא"כ למסקנא דאיירי בממון לא שייכי הני לישני כלל וק"ל:

בד"ה משום ידה אתרבאי דכתיב ונתן בידה וידה רשותה משמע כדכתיב ויקח וכו' עכ"ל. גם כאן יש לתמוה דמשמע מלשונו דפשטא דקרא דידה משמע רשותה ובסמוך בברייתא משמע להיפוך דידו אדרבא מיעוטא משמע דקאמר ידה אין לי אלא ידה והריבוי היינו מונתן וכן אמרינן להדיא בפר' הזהב דכל היכא דכתיב ידו ממש הוא ושאני קרא דויקח את כל ארצו דל"ל הכי ויש ליישב ג"כ כדלעיל דרש"י נקט למאי דס"ד עכשיו וא"כ ע"כ אכתי לא ידע מהאי ברייתא דלקמן והיינו לשיטת רש"י לקמן דמ"ד משום שליחות אתרבאי לא יליף מקרא יתירא אלא מסברא דחצר לא גרע משאר שליח וא"כ אי ס"ד דהא דקאמר מ"ס משום ידה אתרבאי היינו מרבויא דונתן ואברייתא סמיך א"כ לא היה עוד שום מקום לומר דמ"ס משום שליחות אתרבאי דאטו מי פליג ר"ש אברייתא ועוד דמייתר ליה קרא אע"כ דלפי מאי דס"ד השתא דמ"ד משום ידה אתרבאי היינו מפשטא דקרא כיון דאשכחן דידו איקרי רשות ובסמוך אכתוב עוד בכוונת רש"י בזה:

שם בגמרא מ"ס חצר משום ידה וכו' ומ"ס חצר משום שליחות אתרבאי. ואף ע"ג לענין ד' אמות לא שייך לומר כן דלכ"ע תקנת חכמים בעלמא היא כדאמרינן לעיל מ"מ מסתמא דומיא דחצר ממש תקנוהו ועיי' מ"ש ר"פ הזורק דאפשר דהוי מדאורייתא כנ"ל:

בתוספות בד"ה ת"ל המצא תמצא וא"ת ונימא המצא כלל בידו פרט וכו' וכן בסמוך גבי גט עכ"ל. ולולי דבריהם היה נראה דבלא"ה לק"מ משום דידה לא משמע פרטא כ"כ דהא אשכחן דרשות נמי אקרי יד בקרא דויקח את כל ארצו כדפרש"י ונהי דאמרינן בפרק הזהב דכל היכא דכתיב ידו משמע ממש ושאני קרא דויקח כו' דליכא למימר אלא מרשותו י"ל דהיינו היכא דכתיב ידו גרידא אבל היכא דכתיב ריבויא מוקמינן קרא דידו נמי ארשותא שכן הסוגיא פשיטא וכך היא המדה כ"מ שמצינו שני מקראות א' מקיים עצמו וא' מקיים חבירו כו' וא"כ לא משמע כלל ופרט מידו אלא אדרבא דאתי קרא דהמצא ודונתן וגלי אידו דהיינו רשותו כיון דאשכחן בשום דוכתא דידו לא ממש הוא כגון דויקח את כל ארצו מידו ואפשר שזה כוונת רש"י בד"ה משום ידה אתרבאי ודו"ק:

בד"ה ואי משום שליחות כו' וא"ת מאי צריך להוכיח וכו' כדבסמוך גבי גט עכ"ל. ואע"ג דרש"י כתב לקמן דגבי גט מדייק משום דמשום שליחות לא איצטריך קרא דמושלחה ילפינן שליחות וממילא מרבינן חצר כמו שאר שליחות וזה לא שייך גבי גניבה מ"מ לא משמע להו לתוספות לפרש כן אלא משום שליחות ודאי צריך קרא לרבויי חצר משום דלא דמי לשאר שליח כמו שאכתוב לקמן בלשון רש"י באריכות אע"כ משמע להו לתוס' דדייק לקמן מדיליף מקרא דסמיך לידה א"כ מקשו שפיר ועיין בסמוך:

בא"ד וי"ל דבסמוך מכח התנא מוכיח וכו' להתגרש בע"כ עכ"ל. אין לפרש כוונתם דמעיקרא ס"ד דמ"ד משום שליחות אתרבאי סובר באמת דלא מרבינן חצר לענין גיטין כיון דבע"כ מתגרשת ולא עשאתו שליח ומש"ה מייתי המקשה ברייתא דמרבה חצר לדין גיטין ממילא מוכח דמשום ידה אתרבאי דא"כ תקשה אמאי מייתי מברייתא טפי ה"ל לאתויי מתני' דהזורק לתוך חצירה דמגורשת אע"כ דמתני' איכא לדחויי דאיירי דוקא כשמתגרשת מדעתה וא"כ מאי מקשה מברייתא דלמא ה"נ כשמגרשה מדעתה איירי אלא דכוונת תוס' כיון דתנא דברייתא נקט לישנא דאין לי אלא ידה וכו' משמע דמרבה חצר' לגמרי לכל דיני ידה אפי' בע"כ וקטנה בכלל דאל"כ לא הו"ל לסתום אלא לפרש דמדעתה דוקא מרבי לה כיון שיש מקום לטעות דדומיא דידה איירי משא"כ בגנב ליכא למטעי כנ"ל כוונתם וק"ל:

בגמרא וקי"ל אין שליח לדבר עבירה. ויש לדקדק דלמא שאני הכא דגלי קרא דיש שליח ול"ל דהא דקאמר וקי"ל דאין שליח היינו אפילו בגנב גופא ק"ל הכי דלישנא לא משמע הכי ועוד דאדרבא משמע קצת דהיה מושכו ויוצא שהביאו התוס' דבגנב חייב ע"י שליח וא"כ מנ"ל למקשן להקשות ויש ליישב לפי שיטת התוס' דהא דמרבינן חצר לדין שליחות היינו מרבויא דקרא יתירא דוקא ולא מסברא דשאר שלוחים וא"כ מקשה שפיר דאי ס"ד דבגנב יש שליח מנ"ל לרבויי חצר מאם המצא דלמא אתא לרבויי שליח גרידא דוקא אע"כ דשליח גרידא לא שייך לרבויי דאין שליח לדבר עבירה א"כ מקשה שפיר דלא שייך לרבויי חצר נמי מדין שליחות כיון דאין שליח לד"ע ואי איכא לרבויי חצר ע"כ היינו מדין ידה דוקא:

בתוספות בד"ה אין שליח בפ' האיש מקדש איכא דיליף עכ"ל. נראה כוונתם משום דבריש הסוגיא בקידושין משמע דהא דקי"ל אין שליח לד"ע היינו מסברא דדברי הרב ודברי התלמיד כו' וא"כ תקשה מאי ס"ד דמקשה הכא להקשות למ"ד חצר משום שליחות אתרבאי דהא בחצר לא שייך כלל טעמא דדברי הרב כו' לכך כתבו התוס' דיליף להו מקרא בפ' האיש מקדש וא"כ ס"ד דה"ה לחצר וק"ל:

בפרש"י בד"ה ת"ל ונתן כו' דאי משום שליחות הא כתיבא הכא כדתני' ושלח עכ"ל. משמע מדבריו דפשיטא ליה דלמ"ד חצר משום שליחות היינו דמסברא בלא שום ריבוי אמרינן דחצר לא גרע משליח דעלמא וכדאמרינן באמת האי לישנא לקמן דף י"א ע"ב וכמו שפרש"י שם באריכות. אבל באמת תמיהא לי טובא דמהיכא תיתי נאמר מסברא דחצר הוי בכלל שליח כיון דבע"כ מתגרשת ושליח קבלה צריכה לעשות בפירוש ואילו בחצר לא עשאתו שליח. ומיהו י"ל דרש"י סובר דבאמת מ"ד חצר משום שליחות אתרבאי סובר דבגיטין לא מהניא חצר אלא כשמתגרשת מדעת' אבל מ"מ לא דמי כלל מסברא לשאר שליח שצריך שיהיה בן דעת כמותו ושיהיה בתורת גיטין וקדושין כמותו וכ"ז לא שייך בחצר. ולכאורה היה נראה לפרש כוונת רש"י דה"ק דאי ס"ד חצר משום שליחות אתרבאי א"כ כבר שמעינן מקרא דהמצא תמצא דחצר שייך בתורת שליחות א"כ ל"ל למכתב גבי גיטין נהי דכולה מלתא לא שייך למילף גיטין מממון וכן להיפך לענין עיקר דין שליחות אבל כיון דכבר אשכחן דרבי רחמנא דין שליחות בגיטין מושלחה ואשכחן נמי דחצר מקרי שליח א"כ ממילא הוי בכלל ושלחה וכה"ג לאו מילף הוא אלא גילוי מלתא בעלמא ואף ע"ג דיש סברא לחלק בין חצר לשאר שלוחים מ"מ לא שייך לחלק כיון דקרא דושלחה סתמא כתיב משמע דמרבי כל מידי דהוי בתורת שליחות בשום דוכתא אבל חש"ו ונכרי ממעטינן שפיר דליתנהו בתורת שליחות בשום דוכתא וא"כ אכתי קרא דונתן מיותר אע"כ דחצר לא שייך בתורת שליחות אלא משום ידה מרבינן ליה בין בגניבה ובין בגיטין ותרווייהו צריכי דחדא מאידך ילפינן בעיקר הדין וכדמצריך להו ריש פ' הזורק ומשמע דלמ"ד משום ידה קאי ועוד דאף אם נאמר דלסברת המקשה חדא מאידך ילפינן מ"מ איצטריכו תרווייהו דלא תימא ידה מיעוטא הוא וא"ל דלא נכתוב ידה דודאי צריך לדרשה אחרית' אבל אי ס"ד דמשום שליחות ממילא גבי גיטין מיותר דא"ל דס"ד דידה דוקא ולא שלוחה דהא כתיב ושלחה ללמד שעושה שליח ואם כן ממילא הוי חצר נמי בכלל ושלחה כדכתיבנא אע"כ דכל השלוחים בכלל ידה נינהו דשלוחו של אדם כמותו וא"כ מדייק הש"ס שפיר דמוכח בהאי ברייתא דמשום ידה אתרבאי כ"ז היה נראה לי לכאורה בישוב לשון רש"י אלא דמסוף דבריו במ"ש בדף י"א בד"ה ומ"ס וכו' משמע להדיא שסובר דמסברא בעלמא משמע דחצר הוי כשלוחו ומ"מ לא נמנעתי לכתוב כל זה שהוא פי' מרווח בסוגיא דשמעתין ולולי פי' רש"י ותוספות היה נ"ל לפרש בפשיטות דבאמת עיקר הפלוגתא דר"י ור"ל לא איירי בגיטין אלא בממון שכן הוא באמת לפי המסקנא ועוד דמשמע בהדיא לקמן דבגיטין לא שייך לרבויי חצר מדין שליחות כיון דחוב הוא לה וא"כ זהו גופא סברת המקשה דכיון דאשכחן ברייתא דמרבי חצר לענין גיטין מקרא וע"כ דהיינו משום ידה דהא טעמא דשליחות לא שייך לענין גיטין וא"כ האי ריבויא דאם המצא נמי ודאי משום ידה איירי דמהיכא תיתי לחלק בזה כיון דתרווייהו בחדא לישנא מיתרבו וע"ז משני דאפ"ה פליגי בהכי ודו"ק:

דף יא עמוד א

בפרש"י בד"ה ילפינן מציאה מגט וכו' אית לה חצר לקטנה עכ"ל. משום דבגדול לא נפ"מ מידי במציאה אי הוי משום ידו או משום שליחות ואף על גב דאי הוי משום ידו צריך שיעמוד בצד חצירו דומיא דידו בסמוכה לו משא"כ בשליחות אפילו אינו עומד כו' מ"מ בהא כו"ע מודו דאף למ"ד משום ידו לא גרע מיהא משליחות היכא דזכות הוא לו כדאמרינן להדיא לקמן ובזה נתיישב ג"כ לשון התוספות דילפינן אינו אלא מדרבנן. מיהו לפמ"ש לקמן דחצר שאינו משתמר לא שייך כלל לרבויי משליחות אלא מידה ומש"ה צריך שיעמוד בצד שדהו וא"כ א"ש דהאי ילפינן הוי מדאורייתא לענין זה ובזה נתיישב תמיהת הש"ך בסי' רמ"ג. מיהו בלא"ה נמי צ"ל דמ"ד ילפינן היינו מדרבנן אבל מדאורייתא ודאי לא ילפינן ממונא מאיסורא דאלת"ה תקשה ליה מברייתא דלעיל דיליף בגניבה מאם המצא אע"כ דמדאורייתא צריכי וכן משמע ריש פרק הזורק ולפי הדרך שכתבתי בסמוך יתיישב יותר דאי לאו קרא דהמצא תמצא בגט גופא לא הוי מרבינן משום ידה אלא הו"א משום חצר מרבינן אבל מדגלי גבי חצר מוכח דבגט משום ידה והדר ילפינן ממון מגיטין מה התם משום ידה ה"נ משום ידה ומ"ד לא ילפינן מוקי כל חד בדוכתיה בגט משום ידה ובממון משום חצירה ואף על גב שכבר כתבתי דמלשון רש"י בדבור הסמוך ומ"ס וכו' ומשום דאין שליח וכו' לא משמע כפירושי מ"מ יש ליישבו בדוחק דה"ק דכיון דכבר גלי קרא בגיטין דחצר משום ידה ממילא משמע דלא גרע משליחות דהא אדרבא עדיף מיניה וא"כ אכתי תקשה ל"ל לרבויי בגניבה כיון דקי"ל בכ"מ ששא"כ לכך הוצרך לכתוב דמשום דאין שליח לד"ע איצטריך ועדיין לשון רש"י צ"ע ודו"ק. מיהו לפי מה שהעליתי בחידושי לגיטין היה באפשר לומר דהא דאמרינן ילפינן מציאה מגט או לא לאו משום דלא ילפינן ממונא מאיסורא אלא משום דבגט איכא דעת אחרת מקנה משא"כ במציאה דליכא דעת אחרת אבל לענין מתנה דאיכא דעת אחרת מקנה כ"ע מודו דילפי' בק"ו דמהני ושם הארכתי כנ"ל נכון. לולי שרש"י כתב כאן דפליגי אי ילפינן איסורא מממונא וצ"ע:

בתוספות בד"ה זכתה לו נראה אף על גב דלא אמר כו' כדאמרינן לעיל כו' עד סוף הדיבור. הא דלא מייתי ראיה מדקאמר שמואל בשמעתין והוא שעומד בצד שדהו ומאי קמ"ל אי ס"ד דאמירה בעי פשיטא דבעומד בצד שדהו מיירי משום דאמירה שייך אפילו כשאינו עומד בצד שדהו ואפילו אם אומר קודם לכן כל מה שיבא לתוך חצירי היום יזכה לי חצירי אמרי' בפ' השואל דמהני בחצר המשתמרת ועי"ל דשמואל אתא לאשמעינן שצריך שיעמוד דוקא בצד שדהו ממש בענין שיהא משתמר לדעתו כדמשמע להדיא מלשון רש"י. מיהו מ"ש התוספות דהא דנקט ואמר זכתה לי שדי משום סיפא נקטיה נראה דוחק. ולולי דבריהם היה נראה דהא דנקט ואמר זכתה לי שדי היינו משום שצריך שיכוין לקנות דוקא ומש"ה כל שלא אמר זכתה אם קדם הלה שרץ אחריו והחזיק בה אין זה יכול להוציאו מידו דמצי למימר מאן יימר שנתכוונת לקנות לכך צריך שיאמר כן בפירוש ואז יכול להוציאו אפילו מיד המוחזק אם מודה שאמר זה זכתה לי שדי משא"כ לעיל גבי פאה שזה שנפל עליה מוחזק א"כ ודאי שהיה נאמן לומר שנתכוין לקנות ועוד דהא קמן דנפל עליה ונתכוין לקנות אי לאו דאנן סהדי דכיון דנפל עליה גלי דעתיה דבד' אמות לא ניחא ליה דליקני ועוד דבירושלמי בפירקין ובפרק הזורק איתא להדיא דאבא ברדלא גופא דאמר ד' אמות קונין מסקינן אליביה שצריך שיאמר יזכו לי ד' אמות והאריך בזה שם ואולי היינו ג"כ בנדון דידן דכל היכא דליכא גילוי דעת צריך אמירה ומכ"ש דא"ש טפי למ"ש הפוסקים הובא בח"מ סימן רס"ח דחצר אינו קונה שלא מדעתו אלא במלתא דשכיחא וסליק אדעתיה דבעל חצר משא"כ במידי דלא סליק אדעתיה וא"כ במתני' דאיירי במציאה צריך אמירה דוקא אבל בהא דר"י בר"ח ע"כ איירי במידי דסליק אדעתיה מש"ה א"צ לומר דבר ובסמוך אכתוב עוד בזה עיין עליו ודו"ק. אח"ז מצאתי כן בחידושי הריטב"א:

בגמרא ה"מ בחצר המשתמרת וכו' באמת גוף הטעם מבואר בפ' הזורק דכיון דחצר משום ידה אתרבאי צריכה לעמוד בצד חצירה דמה ידה בסמוכה לה חצירה נמי בעינן סמוך וא"כ ה"ה והוא הטעם למציאה ואף על גב דמסקינן לקמן דחצר משום ידה אתרבאי ולא גרע משליחות ולכך א"צ שיעמוד בתוך שדהו כמו בשליח היינו לשיטת רש"י ותוספות דלקמן. מיהו כמה פוסקים ס"ל דלמסקנא נמי דוקא במשתמרת א"צ עמידה כמו במציאה אבל באינה משתמרת בתרווייהו צריך עמידה כמו שיתבאר והיינו דוקא במתנה שיש כאן דעת אחרת מקנה אבל במציאה לא שייך שליחות דמי עשאו שליח מיהו נ"ל דהיינו דוקא בחצר שאינו משתמר דא"כ לא הוי כלל שלוחו של בעל החצר ממילא דכיון שמה שבתוכו אינו משתמר בלעדו אין דעתו סומכת על החצר כמו שהוא סומך על שלוחו שהשליח משמר לדעת עצמו וא"כ דהאי חצר לא דמי כלל לשליח אלא מידו איתרבאי לכך צריך שיעמוד בצד שדהו שע"י כך יהא משתמר כמו בידו שמשתמר לדעתו כדאיתא בפ' הזורק ומה"ט גופא נ"ל שצריך שיאמר זכתה לי שדי וכמ"ש בסמוך דהיינו שצריך שיכוין לקנות דוקא דכיון דלא איתרבאי האי חצר שאינו משתמר אלא מידו א"כ לא עדיף מקנין דידו ממש דאפי' במשיכה והגבהה וכל הקניינים גופייהו לא מהני אלא כשמתכוין לקנות דוקא וזה פשוט אבל בחצר המשתמר מעצמו נ"ל ברור דלא גרע משלוחו אפילו היכא דליכא דעת אחרת שהרי יש כאן דעת בעל החצר שעשאו שליח לכל מה שיהיה בתוכו כיון שהכל משתמר בתוכו מעצמו אף אם הוא רחוק ממנו והרי הבעלים סומכין עליו כמו שסומכים על השליח שיכול לשמור מעצמו בלא בעלים וא"כ דהאי חצר המשתמר ה"ל שליח דמה"ט א"צ שיעמוד בצדו א"כ מה"ט גופא א"צ שיאמר זכתה לי חצירי ולא שיתכוון לקנות דכדין שליח גמור דיינינן ליה שיקנה בלא כוונת הבעלים דזכין לאדם שלא בפניו כנ"ל נכון והן הן דברי הרמב"ם בפ"ז מהל' גזילה דבחצר המשתמר א"צ שיעמוד בצדו ולא לומר זכתה לי שדי משא"כ בחצר שאינו משתמר מצריך עמידה וגם אמירה ולא ראיתי שום מפרש שיתן טעם לחלק לענין אמירה בין חצר המשתמרת לאינו משתמר ולפמ"ש הוא נכון ויש לי ראיות ברורות ע"ז מדיני גיטין ואין להאריך כאן ולקמן ע"ב אכתוב קצתן ע"ש ודוק היטב. אח"ז עיינתי בל' הרא"ש שכתב ממש כדברי אלא שהוא כתב דבכל ענין אין צריך לומר זכתה לי שדי ולדעתי נראה דהא בהא תליא דמשתמרת דהוי משום שליחות א"צ אמירה וכוונה אבל באינה משתמרת דהוי משום ידה צריך אמירה או כוונה:

שם ומנא תימרא וכו' אע"ג דלפמ"ש הסברא נותנת כן וכן משמע במסקנא דשמעתין מ"מ רוצה להביא ראיה מברייתא להדיא וכן מצינו כמה פעמים בש"ס ובזה יתיישב ל' רש"י בד"ה וממאי ואכתבנו בסמוך:

בפרש"י בד"ה וממאי דקרא הכי מתרץ ומתניתין הכי אמרה דלמא גזירת הכתוב וכו' וה"ק יכול יהא שכחה עכ"ל. וזה הדרך רחוקה ונפלאה בעיני מה ראה על ככה לפרש כן וכמו שהקשו בתוס' דפשטא דשמעת' משמע כפי' התוספות ומאי קשיא ליה בזה לפרש דאגופא דברייתא מקשה. והנלע"ד כוונת רש"י בזה עפמ"ש בסמוך דעיקר מלתא דבעינן בחצר שאינה משתמרת עומד בצד שדהו הוא עפ"י הסברא כיון דלא אתרבאי אלא מידה בעינן דומיא דידה בסמוכה לה והכי משמע להדיא בשמעתין ובפרק הזורק אלא דהש"ס רוצה להביא ג"כ ראיה מברייתא וא"כ אם נאמר בהחלט דבכ"מ דעומד בצד שדהו עדיף טפי לענין קנין חצר א"כ לא שייך להקשות אגופא דברייתא ממאי דלמא גזירת הכתוב דבשדה הוי שכחה ולא בעיר דהיאך אפשר לומר כן דא"כ הוי יציבא בארעא וכו' שהרי הדברים ק"ו דמה אם שכחת שדה שהשדה קונה לו כיון שעומד בצדה אפ"ה הוי שכחה בעיר שאין השדה קונה לו כיון שאינו עומד בשדה לא כ"ש דליהוי שכחה וכי כתב רחמנא בשדה לרבותא כתבה וממילא ידעינן דכ"ש בשכחת העיר אלא דמשמע ליה לתנא דברייתא דבשדה קרא יתירא היא דבסתמא נמי משמע דבין בעיר ובין בשדה איירי ועוד דכבר כתב בשדה לעיל מיניה ומש"ה מוקי בברייתא לאידך גיסא דבעיר שזכור ולבסוף שכוח נמי הוי שכחה וא"כ אהני ק"ו ואהני קרא. ולפ"ז נאמר דהיינו דיוקא דומנא תימרא גופא דכיון דברייתא מוקי דיוקא דקרא דושכחת לאידך גיסא ולא מוקי לה כפשטיה דקרא דגזירת הכתוב הוא דדוקא בשדה הוי שכחה אע"כ דברייתא נמי סברה בפשיטות דלענין קנין בעינן עומד בצד שדהו דוקא כפי הסברא שכתבתי ומחמת זו הסברא דחי הברייתא לקרא מפשטיה ומוקי ליה לאידך גיסא וא"כ לא הוי מקשה הש"ס מידי דלמא גזירת הכתוב הוא לכך כתב רש"י דאדרבא האי קושיא דממאי באמת אדיוקא דמנא תימרא קאי דכיון שאתה רוצה להביא ראיה לזו הסברא מן הברייתא אני אומר לך דלמא לעולם אין זו סברא כלל לומר דבעינן עומד בצד שדהו וא"כ אין שום דבר למעליותא בשדה יותר מבעיר ואי משום דדייקת מברייתא דלמא ברייתא נמי איפכא קאמר' דבעיר לא הוי שכחה כלל וכפשטא דקרא כיון דליכא ק"ו כלל אי ליתא לסברתך זה נ"ל ברור בכוונת רש"י בעז"ה ומה שהקשו בתוספות דאיך שייך להקשות ולהגיה הברייתא י"ל דאדרבא למאי דמוקי לברייתא עכשיו נראה יותר דחוק דכיון דעיקר הדיוק דבשדה בעינן שכוח מעיקרו ובעיר אפילו זכור ולבסוף שכוח לא נזכר כלל בברייתא ופשטא דלישנא דבשדה ושכחת ולא בעיר בין בדיוקא דקרא ובין בלישנא דברייתא משמע להיפך מש"ה נראה לו אדרבה יותר להגיה תיבה א' דאז הוי לישנא דברייתא ודיוקא דקרא כפשטיה וכי האי קושיא מצינו בכמה דוכתי בש"ס ודלמא חסורי מחסרא היכא דמשמע לו כן ודו"ק:

בתוספות בד"ה עישור שאני עתיד למוד כו' יאכלנו טבל עכ"ל. ויש לתמוה דא"כ מאי תיקן עכשיו נמי יאכלו בני ביתו המעשר גופא מיהו איכא למימר שעל מה שיאכלו מעשר לא חייש דמותר לזרים אלא דמ"מ קשיא דמשמע שר' יהושע היה מפריש התרומת מעשר ונתנה לראב"ע וא"כ עכשיו יאכלו בני ביתו של ר"ג התרומת מעשר שהיא במיתה כמו טבל ויש ליישב שר"ג לא עישר מיניה וביה אלא שהטבל היה מונח במקום שבני ביתו משתמשים והוא הפריש עליהם מעשר מתבואה אחרת שהיתה במקום המוצנע דנהי דתרומה לא נחשדו חבירים לתרום שלא מן המוקף מ"מ במעשר לא איכפת לן והכי מוכח להדיא ואפילו בתרומת מעשר משמע דשרי כדאיתא בפ"ב דבכורות ואפילו היכא דאסור לתרום שלא מן המוקף אמרינן בכה"ג פ' בכל מערבין דניחא ליה לחבר דליעבד איסורא זוטא ולא ליעבד ע"ה איסורא רבה אלא דלפ"ז יש לדקדק מאי מקשה התלמודא וכי ר"י ור"ע בצד שדהו של ר"ג היו עומדים וכתבו התוס' דהקושיא משום שלא היתה משתמרת לדעתייהו שהיו מעורבין עם התבואה של ר"ג ולפמ"ש כבר אפשר שלא היו מעורבין כלל אלא המעשרות היו מונחין בחדר מיוחד מיהו בלא"ה אכתוב לקמן דיש ליישב הקושיא אפילו בחצר המשתמרת עיין לקמן בד"ה וכי בצד וכו' ודו"ק. וראיתי שהתוספ' בפ"ק דקדושין הקשו שם הקושיא דמה תיקן לענין שיאכלו המעשר גופא וכתבו באריכות ע"ש ושם יתבאר בעז"ה:

דף יא עמוד ב

בא"ד וא"ת ואמאי לא נתן תרומה גדולה עכ"ל. יש לפרש דבשלמא לפרש"י פשיטא דאיכא למימר שכבר הפריש תרומה שהרי אף מה שלא הפריש המעשרות היה מחמת שכחה דאל"כ לא היה משהה דבר שאינו מתוקן וא"כ למה נאמר שלא הפריש ג"כ תרומה גדולה אבל לפי' התוספות שכבר הפריש הכל אלא שלא היה מוציאה מתחת ידו עד עכשיו שהגיע שעת הביעור ומסתמא היינו מחמת שהיה לו הרבה תרומות ומעשרות לכך לא היה מחלקם עד הביעור וא"כ מקשה שפיר ממה שלא הוציא עכשיו ג"כ התרומה מתחת ידו וע"ז מתרצים שפיר דכיון דחיוב תרומה היא קודם המירוח ואלו התבואות היו ממורחים א"כ מסתמא כבר נתן התרומה לכהן דטרח' זו למה לו למרח התבואה של הכהן אלא הכהן ממרחה לעצמו אבל חיוב המעשרות שעיקרן אחר המירוח א"כ שפיר היה משהה המעשר עד שעת הביעור וק"ל:

בד"ה וכי בצד שדהו וא"ת והלא התבואה וכו' וביתו של ר"ג היה משתמר עכ"ל. ולולי דבריהם היה נראה דאף אם היה חצר המשתמר אפ"ה מקשה שפיר ר' אבא לעולא כיון דאשכחן לעולא בפרק הזורק דקאמר נמי לענין גיטין והוא שעומד בצד שדהו ומשמע שם להדיא דאפילו בחצר המשתמרת אמר למילתיה ואם כן ס"ד דר"א דכי קאמר עולא נמי במציאה והוא שעומד בצד שדהו היינו אפילו במשתמרת ופליג אדריב"ח לעיל ואף על גב דלמסקנא שפיר יש לחלק בין גט למציאה וכמו שאכתוב בסמוך מכל מקום השתא ע"כ לא ס"ד כלל הני סברות דלקמן וא"כ מקשה שפיר לעולא דוקא וק"ל:

דף יב עמוד א

בגמרא אלא א"ר אשי חצר איתרבאי וכו' גבי גט עד סוף התירוץ. ונראה דאף למאי דשנינן לעיל דעובד' דר"ג מטעם אגב הקנה להם וא"כ לפ"ז יכול להיות דבמתנה ג"כ הדין כמו במציאה דבאינה משתמרת צריך שיעמוד בצד שדהו שהרי לא מצינו שום הכרח לחלק בין מתנה למציאה אלא מעובדא דר"ג אי הוי מטעם חצר משא"כ אי הוי מטעם אגב אפ"ה לא סגי בלא שינויא דר"א דהא מ"מ קשיא מ"ש דבמתנה ומציאה סגי במשתמרת לחוד או בעומד בצד שדהו לחוד ובגט בעינן דוקא תרתי משתמרת ועומד וכו' כדאיתא פרק הזורק אע"כ כדר' אשי ונ"ל שהיא שיטת הרי"ף שהשמיט לדר' פפא שחילק בין מתנה למציאה דאף על גב דבתראה הוא הא איתותב וממאי דאסיק ר' אשי אין ראיה כדכתיבנא דקאי גם לשינויא קמא ואדרבה מדקאמר אלא אר"א משמע דליתא לדר"פ אח"ז מצאתי בב"י ח"מ סימן רמ"ג שכ"כ בשם הר"ן ע"ש. אלא דלשיטתו קשיא לי ואכתבנו בסמוך ולשיטה זו צ"ל שמה שמזכיר ר"א טעמא דשליחות היינו לענין משתמרת ואינו עומד בצדה דא"כ לא הוי כידה דידה סמוכה לה כדאיתא פרק הזורק מש"ה קאמר דאפ"ה קני משום שליחות בממון משא"כ בגיטין כמ"ש בתחילת הסוגיא ומצאתי כן ברא"ש אבל באינה משתמרת לא הוי שליחות אלא אי עומד בצדה מהני משום ידה ואפ"ה לא מהני בגיטין והטעם נראה לי כמ"ש הב"י בטור א"ח סימן קל"ט דאף על גב שעומדת בצדה זמנין שאין הגט משתמר אפילו לדעתה וא"כ לא דמי לידה. אמנם כן שיטת רש"י ותוספות דלמסקנא דרב אשי נמי מחלק בין מציאה למתנה משום טעמא דדעת אחרת מקנה כדר"פ אלא דמלשון רש"י שכתב דבמציאה ליכא לרבויי משליחות כיון דליכא לא דעת שליח ולא דעת משלח משמע לכאורה דבכל ענין לא שייך במציאה שליחות דחצר אלא מטעם יד קונה ויש לתמוה דא"כ במשתמרת ואינו עומד בצדה אמאי קונה במציאה כדאמרינן לעיל בכמה דוכתי בפשיטות ואמאי אי מטעם שליחות הא אמרת דלא שייך במציאה ואי משום ידה הא אמרינן מה ידה בסמוכה וראיתי שהנ"י בשם הר"ן הקשה כן ותירץ הר"ן דחצר המשתמרת נפקא שפיר מידה דה"ל כאילו ידה ארוכה והא דלא מהני בגיטין משום דחוב הוא לה ע"ש באריכות. ולפ"ז צ"ל דהא דמזכיר רב אשי ולא גרע משליחות היינו לענין מתנה דוקא דאפילו אינה משתמרת ואינו עומד בצדה ואפ"ה קני מדין שליחות דכיון דאיכא דעת אחרת מקנה ה"ל שליח לדעת המקנה משא"כ במציאה והכי דייק לישנא דרש"י וז"ל בד"ה גבי מתנה וכו' אבל חצר ליכא דעת שליח וכו' הלכך בעינן דעת אחרת מקנה עכ"ל. והדבר ברור שכיון בזה למ"ש ובחנם הגיה מהרש"א ע"ש. מיהו דברי הר"ן לא ברורין לי דאיך אפשר לומר דחצר משתמרת מידה אתרבאי ומש"ה מהני אפילו ברחוק ממנו דהא בהדיא דרשינן בפר' הזורק מה ידה בסמוכה וכן מ"ש דהא דלא מהני משתמרת בגיטין היינו משום דחוב הוא לה לכך לא הוי כידה לא משמע כן בשמעתין אלא דוקא מטעמא דשליחות שייך לחלק בין זכות לחובה משא"כ מטעם ידה לא שייך לחלק והכי מסתברא וע"ק שהרי הר"ן סובר כשיטת הרי"ף כמ"ש בסמוך דמתנה שוה למציאה ולא ס"ל לחלק בטעמא דדעת אחרת מקנה וא"כ לאיזה צורך הזכיר רב אשי בדבריו ולא גרע משליחות אלא בקצרה ה"ל לחלק בין זכות לחובה. וראיתי שהש"ך הרגיש בקושיא זו בסי' רמ"ג דדברי הר"ן קשיין אהדדי אלא דמ"מ העלה כדברי הר"ן וכתב לפרש דהא דאמרינן ולא גרע משליחות לאו מטעמא דשליחות איירי אלא שבא לומר דידה גופא דינו כשליחות דלא מהני שלא בפניו כיון שהוא לחובתה ולא כפרש"י ותוספות וש"פ אלא דגם בזה לא נ"ל דבריו חדא דלישנא דלא גרע משליחות לא משמע כן ואדרבא ה"ל למימר נהי דאיתרבאי משום יד לא עדיף משליחות ועוד דאכתי קשה אליביה אמאי קנה במשתמרת ואינו עומד משום ידה דהא בהדיא דרשינן מה ידה בסמוכה וליכא למימר דה"ק דלענין זה לא ילפינן ממון מגט אלא אמרינן דדוקא גבי גט בעי קרא סמוכה כיון דחוב הוא לה משא"כ בממון הא ליתא דהא זכיה בממון בחצירו נפקא לן מקרא דאם המצא תמצא לעיל בברייתא והתם גופא בידה כתב ושייך נמי למידרש מה ידה בסמוכה. ובאמת ראיתי בסמ"ע שהביא דרשא דהמצא תמצא לענין קניה דחצר וכתב הש"ך שאינו נכון ולא ידעתי למה כיון דברייתא ערוכה היא לעיל ואדרבא יותר איכא למילף ממון מממון לכך נראה לי עיקר כמ"ש דחצר המשתמרת אתרבאי משום שליחות ומשום הכי מהני אף אם אינו עומד בצדה כמ"ש בתחילת הסוגיא בטוב טעם ומצאתיו בל' הרא"ש ומש"ה לא מהני בגיטין כיון דלא שייך שם לרבויי משליחות אבל באינה משתמרת לא שייך לרבויי משום שליחות גבי מציאה אלא משום ידה ובכה"ג דרשינן מה ידה בסמוכה ובעינן עומד בצדה וכן בממון גופא אהני דרשא דידה דבעינן סמוכה כל היכא שצריך לטעם יד והיינו באינה משתמרת דוקא (אבל במתנה אפי' באינה משתמרת הוי משום שליחות כיון דדעת אחרת מקנה והיינו לשיטת רש"י ותוס' אבל לרי"ף ורמב"ם שוה מתנה למציאה) והא דמשמע לעיל דלענין יד ליכא ילפותא בממון גופא אלא דילפינן מציאה מגיטין היינו משום דאי לאו קרא דגיטין ה"א דלעולם לא מרבינן אלא מטעם שליחות והיינו במשתמר ואפ"ה מצריך קרא דבעי' נמי סמוך לו דומיא דידו והיינו מגזירת הכתוב אבל כיון דגלי רחמנא האי ריבויא דחצר בגט והתם ע"כ לא שייך לרבויי מטעם שליחות כיון דחוב הוא לה או כמ"ש רש"י לעיל דף י' בד"ה ת"ל ונתן אע"כ דמשום ידה אתרבאי וא"כ ממילא ילפינן דלענין ממון שייך נמי טעמא דידה והיינו היכא שצריך לטעם יד כגון באינו משתמר בעינן דומיא דידו בסמוך לו אבל במשתמר דקניא מטעמא דשליחות כיון שהוא לזכותו ממילא לא בעינן שיעמוד בצדו אלא מהני אפילו ברחוק כמו בכל שליח דעלמא כנ"ל לענ"ד נכון ובזה נתיישב הכל ונראה שהיא שיטת התוספות בד"ה חצר משום יד למעיין בצדק ישפוט ואפשר דרש"י נמי ס"ל כן אלא דלא איירי כאן מחצר המשתמרת כיון דעיקר סוגיא דהכא באינה משתמרת איירי ומש"ה כתב דלא שייך במציאה אבל במשתמרת אה"נ דמהני אפילו במציאה דבכה"ג הוי שפיר שליח לדעת הבעלים כיון שסומכים על זה החצר ודעתם על כל מה שיבא לתוכו שיהא משתמר בתוכו בלעדו כמו שסומך על השליח כ"ז נ"ל ברור בעז"ה ואין להאריך יותר ודוק היטב:

בגמרא למימרא דסבר שמואל קטן לית ליה זכיה לנפשיה מדאורייתא וכו' ויש לדקדק מהיכן פשיטא ליה דלמא לעולם סבר שמואל דאית ליה זכיה מדאורייתא ותקנת חכמים היא לאידך גיסא שיזכה לאביו מטעמא דמריצה לאביו ולכאורה היה נראה דכיון דשמואל טעמא קאמר שמריצה אצל אביו אם כן לצורך אביו הגביה כפרש"י א"כ לא שייך לומר שזכיית אביו היא מדרבנן דמדאורייתא נמי יש להיות הדין כן למאי דקי"ל המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו ומדקאמר שמואל מפני מה אמרו משמע שהוא מדרבנן ועוד דאף אי סבר שמואל דמדאורייתא איירי אפ"ה מקשה שפיר אי ס"ד דמדאורייתא לאבוה הוי ולא לנפשיה א"כ אמאי מלקט בנו אחריו ואבוה עשיר הוא אע"כ הא דקאמר שמואל שהיא מדרבנן היינו משום דמדאורייתא לית ליה לקטן זכיה כלל אפילו לנפשיה ומכ"ש אם הגביה אדעתיה דאבוה דכיון דאיהו לא קני לאחריני מי מצי למיקני אבל לאחר שתקנו לו חכמים זכיה לנפשיה משום דרכי שלום תקנו ג"כ שיהיה לאביו כיון דלצורכו הגביהו והו"ל מגביה מציאה לחבירו דקני חבירו משום דמגו דזכי לנפשיה וה"נ דכוותיה אלא דלפ"ז קשיא לי למאי דאמרינן בסמוך שמואל טעמא דתנא דידן קאמר וליה לא ס"ל אלא כר"י וא"כ לפ"ז סובר שמואל דרבנן ור"י בתרתי פליגי דר"י סבר דקטן זוכה לנפשיה מדאורייתא ורבנן סברי דאינו זוכה מדאורייתא ופליגי נמי בזכיית אביו דר"י סובר דע"כ אבוה מיניה קא זכי מדרבנן ורבנן סברי דתחילת תקנת חכמים שיזכה אביו דמה"ט אמרו שאינו מלקט אחריו דאבוה עשיר הוא וסתמא דמתני' דהכא נמי כרבנן דהתם ס"ל ומי דחקו לשמואל לכל זה ואמאי לא קאמר שמואל דרבנן מודו לר"י דקטן אית ליה זכיה מדאורייתא אבל בדינא דאורייתא גופא פליגי דר"י סובר שזוכה לעצמו מדאורייתא אלא מדרבנן זכי אבוה מיניה ורבנן סברי דמדאורייתא זוכה לאביו כיון שמגביה לצרכו ומש"ה לא ילקט אחריו והיינו נמי טעמא דמתני' דמציאת הבן לאביו מדאורייתא משום דלצרכו הגביה אם לא שנא' דלמסקנא דשמואל טעמא דתנא דידן קאמר היינו דמדאורייתא הוי לאבוה דלצורך אביו הגביה והא דקאמר מפני מה אמרו אדין תורה קאי והא דמקשה הש"ס בפשיטות לעיל למימרא היינו כמ"ש דעיקר הקושיא למימרא דקאמר שמואל קטן לית ליה זכיה לנפשיה מדאורייתא אלא דמדאורייתא הוי לאבוה וזה דוחק דא"כ למה הזכיר המקשה בדבריו מדאורייתא אע"כ דקשיא ליה נמי אהא דקאמר מפני מה אמרו דמשמע דהוי מדרבנן ותרתי קשיא ליה וא"כ הדרא קושיא לדוכתא לפי המסקנא דטעמא דתנא דידן קאמר היא גופא קשה אכתי דלמא תנא דידן סבר מדאורייתא ואף דיש ליישב דלא מצי למימר דכ"ע סברי דקטן אית ליה זכיה מדאורייתא דא"כ האי מתני' דקטן זוכה מפני דרכי שלום אמאן תרמיי' ואע"ג דמשמע דמאן דמשני שמואל טעמא דתנא דידן וכו' לא סלקא אדעתייה מהאי מתני' דדרכי שלום דא"כ תקשי ליה מדר"י גופא כמו שמקשה הש"ס באמת אפשר דודאי ידע שפיר מהאי מתני' אלא דלא ידע האי דקאמר ר"ח דלר"י הוי גזל גמור מדבריהם וס"ד דר"י מדאורייתא קאמר אלא שגם זה דוחק לכך נראה לפרש כמו שכתב הריטב"א דפשיטא ליה לתלמודא דהאי טעמא דמריצה אצל אביו לאו סברא אלימת' היא להפקיע ממון ע"י כך אי ס"ד דאית ליה זכיה מדאורייתא אע"כ דזכיית קטן גופא מדרבנן היא וא"כ בסברא מועטת זיכו בה לאב דלאו אפקועי ממונא הוא כיון שהם אמרו והם אמרו והמעיין יבחר מדעתו ודו"ק:

שם השוכר את הפועל ילקט בנו אחריו. ואע"ג דבפ"ה דפאה תנינן לא ישכור את הפועל ע"מ שילקט בנו אחריו התם איירי דוקא שהתנה כן בשעת השכירות ומטעמא אחרינא הוא משום דמחמת זה התנאי הפועל משכיר עצמו בזול ונמצא זה פורע חובו מדמי עניים ע"ש אבל כשלא התנה מתחילה לא איירי התם אלא הכא בבריית' ודו"ק:

שם ר' יוסי אומר בין כך כו' ילקט בנו ואשתו אחריו. וקשיא לי אמאי נקט ר' יוסי אשתו כיון דלא איירי ביה ת"ק ולכולה שקלא וטריא הכא משמע דת"ק מודה באשתו דע"כ לא פליגי עליה דר"י אלא בבנו משום דסברי דלית ליה זכיה לנפשיה אלא תחילת זכייתו לאביו אבל באשתו דודאי אית לה זכיה גמורה מדאורייתא ומדרבנן אלא דבעלה מינה דידה קא זכי משום איבה וא"כ בכה"ג חכמים נמי מודים ובשלמא לר"י לקמן דאית ליה דבכל דוכתי דאיירי חכמים מדין בנו קטן היינו אפילו גדול וסמוך על שולחנו של אב וא"כ בפועל מסתמא איירי נמי בכה"ג ואפ"ה סברי רבנן דלא ילקט בכל ענין ואף ע"ג דבנו הגדול הסמוך על שולחנו אית ליה זכיה גמורה מדאורייתא ואבוה מיניה דידיה קא זכי אלא ע"כ דטעמייהו דרבנן דאפילו בכה"ג לא ילקט כיון דסוף סוף אתי לידיה דפועל וא"כ משמע דמה"ט גופא אסרי רבנן נמי באשתו מש"ה פליג ר"י נמי באשתו אבל אליבא דשמואל דלית ליה האי סברא ולדידיה לא איירי רבנן בפועל אלא מבנו הקטן ומשמע בשמעתין דטעמייהו דרבנן משום דלית ליה זכיה לנפשיה אלא לאביו וא"כ באשתו ודאי מודו וי"ל דאפי' לשמואל דבכל דוכתי דנקט בנו קטן אין הגדול בכלל מ"מ הכא דקתני בנו סתמא משמע דאפי' בגדול איירי אי סמוך על שולחנו וטעמייהו דרבנן דאף על גב דאליבא דשמואל לא זכה האב כלום משל בנו הגדול הסמוך על שולחנו מ"מ לא ילקט דכיון שהוא סמוך על שולחן אביו אין האב יוצא בזה ידי לקט המוטל עליו דה"ל כפורע חובו משל עניים וא"כ משמע דכ"ש באשתו וקטן אפילו אין סמוך על שולחנו לא ילקט משום דתחילת זכייתו לאביו ופליג ר"י בתרתי בין בבנו הקטן בין באשתו ודו"ק ועי' עוד בסמוך:

בתוספות בד"ה אא"ב וכו' תימא ומנ"ל ודלמא אינו אלא מדרבנן ואביו לא זכה מיניה כלל עכ"ל. ואף ע"ג דאף לפ"ז נמי קשיא שפיר אדשמואל דהא קאמר שמואל בהדיא אמתני' דהכא דמציאת הבן לאביו והתם קאמר הלכה כר"י מ"מ אלישנא דגמרא קשיא להו לפי גרסתם שהיה כתוב בהם אא"ב דאורייתא אבל בגמרתינו אין בהם אלא אא"ב קטן אית ליה זכיה לנפשיה ולפ"ז מצינו לפרש בין מדאורייתא בין מדרבנן ועוד י"ל דעיקר קושית התוספ' אמאי דמקשה בסמוך וסבר ר"י כו' ודו"ק:

בא"ד וי"ל דמסתמא לא פליג ר"י אכמה משניות כו' עכ"ל. וקשה דאכתי מנ"ל דסבר ר"י דאביו של קטן אפילו באינו סמוך על שולחנו זכה דומיא דמלתא דשמואל דלמא באינו סמוך פליגי רבנן ור"י דרבנן סברי דאפילו בכה"ג זכה האב משום איבה ור"י סובר דאינו זוכה אבל כל הני משניות איירי בסמוכים על שולחנו דוקא ומש"ה לא פליג ר"י וליכא למימר משום דכל הני משניות משמע אליבא דשמואל אפילו באינו סמוך כמ"ש התוספ' בסמוך דא"כ השתא נמי פליג ר"י כמו שהקשה מהרש"א וי"ל דע"כ משמע דר"י פליג אפי' בסמוך על שולחנו מדנקט דומיא דאשתו והתם ע"כ בסמוכה שהרי חייב במזונותיה ולפ"ז א"ש הא דנקט ר"י אשתו וק"ל:

בא"ד וי"ל דמדרבנן אין סברא שיתקנו ב' זכיות עכ"ל. מהרש"א האריך בזה והביא לשון מהרש"ל שכתב דלר"י דלקמן א"ש דאין זה ב' זכיות ע"ש וכתב מהרש"א שדברי מהרש"ל אינן מבוררים לו בטעמן ולכך כתב בע"א ופליאה נשגבה בעיני מדוע נתקשה הגאון מהרש"א בדברים פשוטים כאלה שדברי מהרש"ל ברורים ונכונים ותיתי לי דקיימתי מסברא דנפשאי בהתחלת העיון בלשון התוספות וכך נ"ל פירושו דכיון שסוף תקנת חכמים היתה שמציאת הבן לאביו א"כ הפוכי מטרתא ל"ל לומר דשתי תקנות היו מעיקרא לבן ואח"כ תקנו שיזכה האב ולמה לא נאמר דתחלת התקנה שתקנו לזכיית הקטן תקנו מיד אדעתא דהכי שיזכה בה האב וליכא למימר דאה"נ דהכי הוא דא"כ הדרא קושיא לדוכתא לענין לקט דכיון דתחלת הזכיה לאב אמאי ילקט עשיר הוא לכך הוכרח לתרץ דעשו את שאינו זוכה כזוכה משא"כ לר"י לקמן דלא קאי אלא אמתני' דמציאה א"כ נאמר לדידיה דבאמת חדא תקנה הוי דמעיקרא כך תקנו שמציאת הבן הסמוך על שלחן אביו א' קטן וא' גדול יהיה של אביו ולענין לקט אפ"ה סבר ר"י דילקט משום דעשו את שאינו זוכה כזוכה ובר מן דין קשיא לי על לשון מהרש"א שתימא בעיניו לומר דאליבא דר"י נמי צ"ל דעשו את שאינו זוכה כזוכה וזה דבר ברור דקושטא דמלתא הכי הוא דאית ליה לר' יוסי עשו את שאינו זוכה כזוכה כמ"ש התוספ' לעיל מסוגיא דגיטין ודבכורות ואנו אין לנו לזוז מפי' מהרש"ל שהן הן דברי התוס' ודו"ק:

בפרש"י בד"ה וליה לא ס"ל דמציאת קטן לאביו עכ"ל. כוונתו בזה ליישב קושיית התוספ' דאי ס"ד דס"ל אליבא דר"י קטן זכי מדאורייתא ואבוה מיניה קא זכי א"כ מנ"ל דתנא דמתני' נמי לא ס"ל הכי אלא ע"כ דסבר אליבא דר"י דלא זכה אביו כלל:

בתוספות בד"ה ואבוה עשיר הוא וכו' חייב בלקט עכ"ל. ויש להקשות דא"כ אכתי היאך יוצא בזה ידי חובת לקט במה שנותן לאשתו ובניו הסמוכים על שלחנו דנמצא זה פורע חובו משל עניים וא"ת דאפ"ה שרי א"כ אמאי לא אשתמיט שום תנא לאשמעינן כי האי דינא בבע"ה גופא שרשאי ליתן הלקט לבנו הגדול הסמוך על שולחנו והוא עני מיהו למאי דמסקינן דטעמא משום דעשו את שאינו זוכה כזוכה א"כ א"ש וכדמסיק משום דעניים גופייהו ניחא להו וזה הטעם לא שייך בבע"ה אבל למאי דס"ד עכשיו ודאי קשה וצ"ע ודו"ק:

בגמרא וסבר ר"י דקטן אית ליה זכייה מדאורייתא כו' אשקלא וטריא דלעיל קאי דדייק בשמעתין דלר"י אית ליה זכייה מדאורייתא כמ"ש התוספ' בד"ה אא"ב ועי"ל דבלא סוגיא דשמעתין ומימרא דשמואל היה אפשר לומר דר"י אית ליה שפיר דזכיית קטן מדרבנן ולאביו תקנוהו והא דאמר ילקט היינו דוקא בקטן שאינו סמוך על שלחן אביו וסובר דבכה"ג לא זכה האב כלל כר"י לקמן א"נ דר"י איירי בגדול הסמוך כו' דאף ע"ג שזוכה האב כר' יוחנן לקמן אפ"ה מלקט כיון דאית ליה זכיה מדאורייתא ואבוה מיניה קא זכי אבל לשמואל דלא איכפת ליה בין סמוך לשאינו סמוך אלא בין קטן לגדול א"כ מקשה שפיר ודו"ק:

שם וא"ר חסדא גזל גמור מדבריהם. ואף לפמ"ש בסמוך דקושית הש"ס דסובר ר"י קאי דוקא אדשמואל אפ"ה לא שייך להקשות דלמא שמואל לא סבר לה לדר"ח אלא סובר דלר"י גזל גמור מדאורייתא דע"כ דברי ר"ח ממקומו הוא מוכרע מדנקט חש"ו בחדא בבא ובחרש ושוטה פשיטא לן בכולי תלמודא דאית להו שום זכיה מדאורייתא וק"ל ואגב גררא ראיתי להזכיר מ"ש הש"ך בח"מ סי' רמ"ג ס"ק ו' וז"ל והאריך שם דמה שאמרו מציאת קטן אינו אלא משום דרכי שלום היינו בקטן שאין בו דעת אבל בשיש בו דעת שנותנים לו צרור וזורקו אגוז ונוטלו קונה קנין גמור וכתב כן בשם הירושלמי וכתב עוד וז"ל ואין להקשות א"כ מאי פריך בפ"ק דמציעא וסבר ר"י כו' לישני דהא דקאמר ר"י קטן אית ליה זכייה היינו כשהגיע לצרור וזורקו כו' לק"מ דא"כ היאך פליגי רבנן עליה דר"י דהא קאמר בירושלמי דקטן שהגיע לזכיה זוכה במציאה אפילו לרבנן עכ"ל הש"ך ע"ש באריכות לע"ד לא משמע כן דא"כ לא הוי מקשה הש"ס מידי דלמא ר"י לא איירי אלא בקטן שהגיע לזכיה ואפ"ה ס"ל לרבנן דלא ילקט אחריו דאף על גב דאית ליה זכיה מדאורייתא כיון דסוף סוף הדר אבוה וזכי מיניה וכן משמע להדיא בשמעתין אליבא דר"י דאוקי מתני' דהכא אפי' בגדול הסמוך על שלחן אביו דינו כקטן וה"ה בלקט נמי ובכל דוכתי דאיירי בקטן היינו אפי' גדול וסמוך על שולחנו וא"כ חזינן דאף על גב דבנו גדול אית ליה זכיה מדאורייתא אפ"ה ס"ל לא ילקט כיון דסוף אתי לידיה דפועל גופא וכן מוכח ג"כ ממאי דמשמע דפליגי רבנן נמי באשתו של פועל אע"ג דאית לה זכיה מדאורייתא וא"כ מדלא משני הכי משמע דליתא לדברי הש"ך ומה שהביא מהירושלמי יתבאר במס' גיטין פ' התקבל אי"ה וחפץ ה' בידינו יצליח להגיע לשם ודו"ק ועמ"ש בזה ג"כ בפ' השולח דף ט':

דף יב עמוד ב

בתוספות ד"ה ר"י כו' ולשמואל כו' כיון דמציאתו לאביו ה"ה כל זכיותיו לאביו עכ"ל. ולכאורה לא שייך כלל הכא מילתא דשמואל דמאי טעם י"ל כאן שמריצה לאביו כיון שאביו מזכה ע"י לאחרים ואינו רוצה ליקח מיד בנו ועי' בתוספ' י"ט פ' יש נוחלין שכתב ליישב אליבא דר' יוחנן דהטעם בעירובין כיון שהאב יכול לערב על בנו לא יכול לזכות על ידו וא"כ לשמואל כ"ש די"ל כן ע"ש:

בד"ה ולא לוה עד תשרי פי' ועתה רוצה ללוות בו עכ"ל. ואין להקשות דא"כ דמשעת מציאת השטר קאמר שרוצה ללוות בו אמאי לא מקשה הש"ס בפשיטות שמא גם עכשיו לא לוה ממנו אלא שרוצה להפסיד את הלקוחות משום דעכשיו לא ס"ד טעמא דקנוניא עד לקמן ועי' בסמוך:

דף יג עמוד א

בפירש"י ד"ה בשטרי הקנאה כו' בין ילוה בין לא ילוה עכ"ל. אבל הרא"ש כתב בשם הרי"ף דשטר הקנאה היינו שטר שיש בו קנין דמשעת הקנין נשתעבדו נכסיו ולזה הסכימו רוב הפוסקים אלא שהרא"ש הקשה ע"ז ע"ש. ובטוח"מ סי' ל"ט כתבתי באריכות שדברי הרי"ף נכונים וברורים גם העליתי שם דבין לפי' רש"י ובין לרי"ף לעולם בעינן דמטא שטר הקנאה לידו לבסוף דאז זכה למפרע משעת הקנין אף אם לא הלוה לו כלום משום דבמסירת השטר זכה למפרע בנכסים מטעם אודייתא כמו בחייב אני לך מנה בשטר אבל אי לא מטא לידיה כלל לא חל השיעבוד אא"כ הלוה לו באמת ואז זכה למפרע משעת הקנין מחמת ההלואה אבל כל היכא דלא מטא שטר הקנאה לידו וגם לא הלוה לו כלום כל אפי שוין דלא זכה כלום מחמת השטר הקנאה. דבתחלה לא היה בדעתו להקנות לו אלא במסירת השטר או בקבלת המעות לידו וזה נ"ל ברור והארכתי שם מאד ולא כמ"ש הנ"י בשמעתין דבאקנייתא לא בעינן דמטא לידיה ואף אם לא הלוה כלום ולקמן אזכיר סברא זו כמה פעמים לענין מתנה ומחילה ואף למ"ד עדיו בחתומיו זכין לו עיין עליו:

בד"ה אביי אמר כו' אבל השתא דתנן כותבין חיישינן דלמא כתב ללוות ולא לוה עכ"ל. מהרש"ל כתב שדברי רש"י מגומגמים בזה ומהרש"א נדחק מאד בישוב ל' רש"י וסוגיא דלישנא בין בש"ס ובין בל' רש"י לא משמע כלל כפירושו ולענ"ד הקלושה נראה לפרש ל' רש"י כפשוטו משום דבלא"ה יש לתמוה על סוגיית הש"ס דפשטא דלישנא משמע דאביי אאוקימתא דמתניתין קאי ולפי הנראה מפשט ההלכה לא תירץ כלום במתני' וכן המקשה דבסמוך אמאי שביק מעיקרא למתניתין דרישא דקיימינן עלה ולא פריך מינה אלא ממתני' דסיפא מצא גיטי נשים ולבתר דשנינן ה"מ היכא דמטא לידיה הדר ואקשינן ממתני' דרישא דקיימינן בה ולמה לא הקשה כן מעיקרא מכל זה נ"ל דמעיקרא ס"ד דלאביי א"ש הא דקתני במתני' לא יחזיר דאף על גב דעדיו בחתומיו זכין לו היינו כשהלוה לבסוף זכה למפרע משעת החתימה אבל אם לא הלוה לו כלום ודאי לא זכה כלום שהרי מסתמא כן היה דעתו של הלוה שאמר כתבו השטר ותנו לידי וסמך ע"ז שלא ימסרו השטר ליד המלוה עד שילוה לו ואם כן האי שטרא דמתני' כיון דנפל איתרע טובא וחיישינן שמא כתב ללוות ולא לוה כלום ומה שהלוה מודה עכשיו ומצוה למוסרו למלוה חיישי' לקנוניא דלקוחות ואם כן יטרוף שלא כדין כיון שלא הלוה כלום ואף על גב דבכל שטרי דעלמא אף אם נתברר שלא הלוה כלום הוי שטרא מעליא כיון דמטא לידיה עפ"י צווי הלוה כדאמרינן בחייב אני לך מנה בשטר ס"ד דאכתי לא דמי דכל שטרי לא ריעי א"כ אמרינן דמסתמא לא נתכוון זה מעיקרא לשם קנוניא אלא שהיה בדעתו להקנות לו מנה דרך חיוב גמור ואדם מחייב עצמו במה שאינו חייב וטורף נמי ממשעבדי כיון שלא נתכוון תחילה לערמה דמהיכא תיתי ניתלי בהערמה אבל האי שטרא דאיתרע טובא ודאי נראין הדברים שכבר נתבטל השטר ביד הלוה מחמת שלא לוה כלום ושוב לא נזהר לשומרו וא"כ מסתמא מה שמודה עכשיו היינו משום קנוניא דלקוחות. ואין להקשות דא"כ הדרא קושיא לדוכתא לכתחלה אמאי כתבינן ולא חיישינן שמא כתב ללות ולא ילוה ואף על גב דכל שטרי לא ריעי מ"מ לכתחלה יש לחוש כדמשמע מסוגיא דשמעתין אלא די"ל דודאי בחששא כי האי אין לחוש לכתחלה דכל אדם בחזקת כשרות הם ולרשיעי לא חיישינן שיתכוין מעיקרא להפסיד לגמרי הלקוחות בכדי ועוד דחששא כי האי א"א לתקוני דא"כ אף בפני המלוה לא יכתוב שאף אם רואים מסירת השטר יש לחוש לקנוניא כי האי אלא דבאמת לא הוי חששא כלום דכיון שאדם יכול לחייב עצמו במה שאינו חייב אמרינן דלחיוב גמור נתכוין כל כמה דלא ידעינן בודאי שנתכוין להערמה ומש"ה לא קאמר לעיל בש"ס האי חששא דלא ילוה כלום לענין לכתחלה אלא חששא דניסן ותשרי דבזה אין עיקר כוונת הלוה לפסידא דלקוחות אלא להנאת עצמו בהלוואתו אלא דלא חייש לקדימת הזמן נמצא דלפ"ז סלקא אדעתיה דא"ש הא דקתני מתניתין לא יחזיר אף אם הלוה מודה כדכתיבנא ומש"ה לא מצי להקשות ממתני' דרישא אלא ממתני' דסיפא דמתנות ושוברים מקשה שפיר דהתם מוכח להדיא דכל היכא שהמזכה מודה לבסוף אחר הנפילה ומצוה למוסרו לשכנגדו במקום דשייך עידיו בחתומיו זכין לו תו לא חיישינן לשום קנוניא דאלת"ה אמאי קתני ונמלך שלא ליתן ות"ל דאפי' אמר תנו אין נותנין דהאי אמירה לא מהני מידי כיון דנפל איתרע וחיישינן לקנוניא אלא ע"כ דבכה"ג אם אמר תנו נותנין במתנת בריא ושובר למאן דס"ל עידיו בחתומיו זכין וכן הוא האמת כמו שיתבאר לקמן בעזה"י אלא דהמקשה סבר דהטעם משום שהעדים זכו לו לגמרי בשעת החתימה וא"כ מקשה שפיר דא"כ כי נמלך מאי הוי וע"ז משני הש"ס דלא אמרינן עידיו בחתומיו זכין אלא היכא דמטא לידיה לבסוף וא"כ ממילא מוכח דהא דדייקינן הא אמר תנו נותנין היינו משום דבכה"ג מיקרי שפיר מטא לידיה כיון שהוא בציווי המזכה ואע"ג דלא מטא לידיה אלא אחר הנפילה לא אמרינן דאיתרע אלא אפילו בכה"ג זכו לו העדים למפרע משעת החתימה כיון דמטא לידיה בסוף בשום ענין בציווי שכנגדו וא"כ מקשה שפיר דהדרא קושיא לדוכתא במתני' דמצא ש"ח אמאי לא יחזיר כיון דעידיו בחתומיו זכין לו ול"ל דחיישינן שמא כתב ללות ולא לוה כלום שכבר הוכחנו דאפילו בכה"ג מקרי שפיר מטא לידיה כשהלוה אמר למוסרו לידו וזכו לו העדים למפרע. וכמ"ש הן הן הדברים דברי רש"י ממש דמעיקרא בשינויא דאביי מיתרצא מתני' שפיר וז"ש אבל השתא דתנן כותבין חיישינן דלמא כתב ללות ולא לוה וכוונתו למ"ש דס"ד דכל שלא לוה כלום בסוף לא אמרינן עידיו בחתומיו זכין לו מטעמא דכתיבנא וע"ז מסיק וכתב ולקמן פריך פי' דדוקא לקמן בתר דמוכח מסיפא דגיטי נשים דמשמע להדיא דאם אמר תנו נותנין משום דבכה"ג מקרי שפיר מטא לידיה א"כ ה"נ בשט"ח הרי זכו לו עידיו בחתומיו ושפיר טריף כיון דמטא לידיה בסוף כ"ז נ"ל ברור בכוונת ל' רש"י בסברות ברורות ובטוח"מ סי' ל"ט כתבתי עוד דלהרי"ף אפי' לכתחלה אין כותבין שטר ללוה בלא מלוה מחמת חששא דכ' ללוות ולא לוה כלום ובזה נתיישב מה שהקשה עליו הרא"ש בשמעתין ודו"ק:

בד"ה ה"מ היכא דמטא שטר לידיה כו' ואי קשיא הא דתנן שט"ח המוקדמי' עכ"ל. גם כאן יש לתמוה על ל' רש"י למה לא הקשה כן מעיקרא תיכף אמילתא דאביי ונראה ליישב משום דמעיקרא היה אפשר לומר דהא דקאמר אביי עידיו בחתומיו זכין לו לא אמרינן דבכל ענין זכו לו אלא היכא שאומר להם הלוה שיזכו עבורו ואז זכו לו מיד ובכה"ג איירי מתני' דכותבין שטר ללוה אבל היכא שלא אמר הלוה שיזכו בשטר עבור המלוה אלא אמר בפירוש כתבו ותנו לידי בכה"ג לא אמרינן שזכו לו העדים מיד ובאמת כ"כ הב"ח בכמה דוכתי למאן דס"ל עידיו בחתומיו זכין אלא דלמסקנא א"א לומר כן כמ"ש באריכות בביאורי לטוח"מ וכן השיגו הש"ך אבל מ"מ מיהא מעיקרא היה אפשר לומר כן וא"כ לא קשיא משטר מוקדם דמשכחת לה כשאמר הלוה כתבו ותנו לידי ולא אמר לעדים לזכות עבור המלוה אבל ממאי דשנינן ה"מ היכא דמטא לידיה משמע להדיא דלא תליא מידי בזכיית העדים דמעיקרא אלא מסתמא זכו לו על תנאי אם יגיע לידו בסוף היפך סברת הב"ח וא"כ מקשה רש"י שפיר דקשיא שטר מוקדם היכי משכח לה ודו"ק:

בתוספות בד"ה אביי אמר כו' מכאן קשה לרש"י כו' עד סוף הדיבור. עי' מ"ש בזה בריש פ"ק דר"ה ליישב שיטת רש"י באריכות ושם כתבתי ג"כ מה שיש לדקדק על שיטת התו' ע"ש ותמצא נחת:

בד"ה משום דקשיא ליה כו' וי"ל משום דקשיא לאביי לא ניחא ליה שינויא דרב אסי ומילתא באפיה נפשה היא עכ"ל. וכך נ"ל פירושו דודאי אביי לא לשנויי מתניתין דהכא אתא אלא לשנויי מתניתין דכותבין שטר ללוה כו' ומתרץ לפי שיטתו שסובר בעלמא מסברא דנפשיה כדאשכחן בפרק המפקיד אלא דמ"מ אי הוי מיתרצא מתניתין באוקימתא דרב אסי לא הוי ס"ד דאביי למימר עידיו בחתומיו זכין דאף על גב שהסברא נותנת כן מ"מ לא היה פוסק נגד משמעות המשנה דחששא דפרעון וקנוניא חששא רחוקה היא כדאמרינן בסמוך אבל משום דבלא"ה לא מיתרצא מתני' באוקימתא דרב אסי וע"כ צ"ל משום חששא דפרעון וקנוניא א"כ שפיר מוקי אביי מתני' דכותבין כפי הסברא שלו דעידיו בחתומיו זכין לו ומתני' דמצא ש"ח משום פרעון וזה נ"ל ברור ליישב תמיהת מהרש"א וק"ל:

בפרש"י בד"ה הניחא וכו' ואי קשיא וכו' לאו פירכא היא דמודה אביי בדלא מטא שטרא לידיה עכ"ל. פי' משום דמלתא דשמואל איירי אף על גב שאין חייב מודה יחזיר בשטר הקנאה משא"כ בלא הקנאה לא יחזיר דכיון שאין הלוה מודה תו לא מיקרי מטא לידיה וא"כ לא זכו העדים בחיתומם והא דאמרינן לעיל דאף אי מטא לידיה אחר הנפילה זכו העדים בחיתומם למפרע אלא כשהלוה מצוה למוסרו דבכה"ג הוי שפיר מטא לידיה משא"כ כשאינו מודה וק"ל:

בד"ה שמואל מוקי כו' שאומר לוה לא כתבתי ומזוייף הוא עכ"ל. והא דלא מפרש שאומר כתבתי ללוות ולא לויתי דא"כ לא היו מחזירין למלוה אף גוף הנייר שהרי הלוה אומר שהנייר שלו (ומה"ט גופא לא מצי לאוקמי בטוען פרעתי דס"ל לקמן דנאמן כמו שאבאר דא"כ הוי ליה למימר דיחזיר ללוה) משא"כ במזויף וק"ל. והא דלא מוקי הש"ס אפילו בחייב מודה ואפ"ה לא יחזיר מחשש זיוף וקנוניא דלהא ודאי ליכא למיחש דאם כן אף אם לא יחזיר זה השטר יכול לזייף כמה שטרות והלוה יודה עליהם וא"כ לא שייך קנוניא בזה ובחנם נדחק המהרש"א וק"ל. ועוד דבלא"ה לא יוכל לגבות מלקוחות אלא על ידי קיום:

דף יג עמוד ב

בתוספות בד"ה הא קאמר להד"ם וכו' וקשה דאפילו יש בו אחריות נכסים אמאי לא יחזיר אם לא יקיימנו עכ"ל. ויש להקשות דנהי דלא חיישינן לטענת מזוייף מ"מ ביש בו אחריות נכסים לא יחזיר מטעמא דשמא כתב ללות ולא לוה כלל וכיון שאין חייב מודה לא מקרי מטא לידיה ולא זכו העדים בחתומיו ולכאורה י"ל דמשמע לתוספות דרישא וסיפא בחד גוונא מיירי וכיון דאין בו אחריות נכסים דקתני יחזיר היינו ע"כ דוקא כשטוען הלוה מזוייף דאל"כ לא מהדרינן למלוה הנייר א"כ יש בו אחריות נכסים נמי בהאי גוונא איירי שטוען בפירוש מזוייף וא"כ מקשה שפיר אמאי לא יחזיר דהא תו לא מצי למיטען כתבתי ללות ולא לויתי כיון שטען מתחלה מזוייף (ואפילו בזו הסברא יש לי לפקפק אי מהני נגד לקוחות דלא עדיף מאילו הודה לגמרי דלא מהני לגבי לקוחות ועמ"ש בפ' מי שהיה נשוי דצ"ג) ואף על גב דשמואל לא חייש לקנוניא היינו דוקא לקנוניא דפרעון כמ"ש רש"י לעיל להדיא בד"ה לא חיישינן לפרעון אבל בשאר קנוניא לא אשכחן לשמואל דלא חייש להו אלא כדפשיטא לן בכולה תלמודא דהודאת הלוה לא מהני לגבי לקוחות ואפושי פלוגתא לא מפשינן ובמ"ש נ"ל ברור דאין מקום לקושיית התוספ' דודאי הא דלא יחזיר היינו משום דחיישינן דלמא כתב ללות ולא לוה דמעתה אין צורך לכל אלו הדחוקים שנדחקו התוספות בכל זה הדיבור ודוק היטב:

בא"ד ומיהו מלוה עצמו יכול להיות שיגבה ע"י קיום וכו' עכ"ל. ולא ידעתי מי הכריחם לפרש כן ועוד דלפ"ז יש להקשות אמאי פליגי רבנן עליה דר"מ וקאמרי דאפילו באין בו אחריות לא יחזיר כשאין חייב מודה וטוען מזוייף דבהכי איירי ר"מ ואם כן אמאי לא יחזיר דאם יקיימנו לבסוף יגבה כדין לשיטתם עכשיו דמיניה דידיה גובה שפיר ע"י קיום ואם לא יקיימנו לא יגבה כלום ולשמא יטרוף מיתומים או מלקוחות ע"י עידי קיום נמי ליכא למיחש דהא אין בו אחריות נכסים אם לא שנאמר דלר"א נמי סברי רבנן דשטר שאין בו אחריות גובה נמי ממשעבדי כמ"ש התוספות לקמן בסמוך וכדברי המפרשים שלא היה גירסת התוספות בש"ס דלרבנן נהי דלא גבי ממשעבדי כו' אלא דלפ"ז אמאי מספקא להו לתוס' בסמוך כיון דמוכח כן להדיא כמ"ש וכן מל' התוס' בריש דף י"ד בד"ה מ"ט משמע להדיא דהתוספות לא נחתו לדייק כן וכמו שיתבאר שם וצ"ע ודו"ק. מיהו לקושיא ראשונה י"ל משום דמשמע להתוס' דמלתא דשמואל בשטר הקנאה איירי בכל ענין בין אין הלוה לפנינו שמודה בו ובין אם הוא בפנינו וטוען מזוייף או פרעתי או כתבתי ללות בו וא"כ קשה כשטוען מזוייף אמאי יחזיר הא איכא למיחש שיגבה ע"י קיום שלא כדין אע"כ דכשהלה מכחישו גובה בדין ע"י קיום כיון שיכול לסתור ראייתו ועיין מ"ש לקמן ריש דף י"ד:

בא"ד וא"ת לעיל דאמר ר' יוסי כו' ואמאי לא יהא נאמן כו' במגו כו' מזוייף עכ"ל. ולא ידענא מאי קשיא להו דשמא הא דקאמר התם נפל ליד דיין היינו שההנפק היה ע"י שראו הדיינים חתימת העדים ממש שחתמו בפניהם או שהעידו כן עידי חתימה שזוכרים היטב מזה השטר וא"כ ודאי ליכא למיחש דמ"ש כיון דנפל לא מהני קיום היינו על ידי הכרת החתימות בטביעת עין דוקא ויש ליישב:

בא"ד וי"ל דאין זה מגו טוב כו' כי ירא פן יקיימנו עכ"ל. ואף על גב דהתם איירי שכבר הוא מקויים אפ"ה נקטי לשון פן יקיימנו כיון שאנו חוששים שמא זייף גם כן הקיום גופא ועל זה מסקו פן יקיימנו וקאי אחתימת הדיינים אבל יש לדקדק על סברת התוספ' דא"כ הדרא קושיא לדוכתא למאי דס"ל לשמואל מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו כמ"ש בתחלת הדיבור דהיינו משום דנאמן לומר פרעתי במגו דמזוייף ואמאי הא לא הוי מגו בכה"ג שירא פן יקיימנו ויש ליישב כוונת התוספות דמ"ש דלא הוי מגו בכה"ג הוא לענין שנאמר שאף אם יקיימנו ואפ"ה יהא נאמן לומר פרעתי במגו דמזוייף כיון דלא מהני הקיום על זה כתבו שפיר דלא הוי מיגו דכיון שקיימו אע"ג דלא מהני מכל מקום נראה כמשקר אבל בעלמא הוי שפיר מיגו דמזוייף כל כמה דלא קיימו עדיין ודו"ק:

בד"ה ד"ה יחזיר כו' א"נ ר"א סבר כו' דכיון שמחל השיעבוד מחל ג"כ הקרן כמו לר"מ עכ"ל. ולא ידעתי מהיכן פשיטא להו דלר"מ הטעם שמחל לו על הקרן ואינו גובה מב"ח אפילו כשמודה ומחמת זה הקשו גם כן בפרק הגוזל דף צ"ה דר"מ אדר"מ אליבא דשמואל דלכאורה יש לפרש דהא דאמר שמואל אליבא דר"מ אינו גובה מב"ח באין בו אחריות היינו דאין לשטר זה דין שטר והוי כמע"פ וכמ"ש רש"י להדיא אלא שכתב דלרבנן נמי לא הוי אלא כמע"פ בעדים ואולי משום דס"ל דכל שטר שאינו גובה ממשעבדי מצי למטען פרעתי ואינו גובה מב"ח אם טוען הלה פרעתי אבל כשחייב מודה לעולם נימא דגובה אפילו לר"מ דהא לא נזכר בשמעתין האי סברא דאינו גובה מב"ח אלא כשאין חייב מודה והנלע"ד ליישב דסברת התוספות דע"כ לכ"ע היכא דגובה מבנ"ח כשחייב מודה ממילא דאין יכול לטעון פרעתי דאלת"ה אמאי לא מוקמינן בפשיטות לכולה מתניתין דאיירי כשאין הלוה בפנינו ומש"ה קאמר ר"מ כשאין בו אחריות נכסים יחזיר דליכא למיחש שמא פרע דא"כ אכתי יטעון פרעתי ויהא נאמן ולא שייך להקשות אמאי יחזיר ומאי נ"מ למלוה בשטר דהא ודאי נ"מ טובא שע"י השטר יזכור הלוה מגוף הלואה ועוד שמא יטעון לא לויתי ויוחזק כפרן אע"כ דאין נאמן בכל ענין לטעון פרעתי כן נ"ל ועדיין צ"ע:

בד"ה הני תרתי כו' אבל מה שמפרש דלר"מ אינו גובה כלום כו' זה לא הזקיקה אותו המשנה לפרש כו' עכ"ל. כל מפרשי תוספות כולם בסגנון א' הקשו על מה שכתבו תוספות דלא הזקיקה המשנה לפרש דודאי הא בהא תליא כיון דלא חיישינן לפרעון ולקנוניא א"כ ע"כ צריך לאוקמי מתני' באין חייב מודה וטעמא דר"מ משום דא"ג אפילו מב"ח עכ"ל ע"ש. ולכאורה לא ידענו מאי קשיא להו דאף אם לו יהיה כדבריהם דהא בהא תליא מכל מקום כתבו שפיר דודאי על מאי דקאמר שמואל ור"א דלא חיישינן לפרעון ולקנוניא לא חשיב להו תיובתא מברייתא דקתני חוששין דכיון דמתני' דסיפא משמע להו בהדיא דכל מעשה ב"ד יחזיר משום דלא חיישינן כו' א"כ ע"כ ברייתא משבשתא היא או דתרי תנאי נינהו וא"כ ניחא להו לאוקמי מתניתין דידן נמי כתנא דסיפא אבל במאי דקאמרי דלר"מ א"ג אפילו מב"ח שזו הסברא אינה נזכרת בפירוש במשנתינו ולא בשום דוכתא אם כן אפילו אי קשיא להו טעמא דר"מ אפ"ה לא היה להם להמציא סברא זו מלבם כיון דמצינו בהדיא בברייתא דלא סבר הכי ויותר היה להם לומר דלא קמו שפיר בטעמא דר"מ ממה שיאמרו נגד הברייתא בהדיא וכי האי מלתא אשכחן כמה דוכתי בש"ס דאמר אמורא טעמא דמתניתין ומקשינן עליה מברייתא או משנה אחריתא ומסיק בקושיא ועוד דעכ"פ היה להם לאוקמי כר' אסי לעיל ואף אם לא משמע להו גוף הדין מסברא דנפשייהו מ"מ כיון דמתני' ע"כ אמרה כן אין להם לחלוק על דבריו כ"ז לפי שיטתם דהא בהא תליא אבל איברא דלאו הכי הוא שהרי מ"ש התוספות לעיל דמה שאמרו לר"מ א"ג אפילו מב"ח היינו אפילו כשחייב מודה אפ"ה לא גבי מטעמא דמחל לו וע"כ דפשטא דלישנא הכי משמע להו להתוספות וא"כ אין זה מוכרח מן המשנה דשפיר מיתוקמא טעמא דר"מ במתני' כשאין חייב מודה ומש"ה יחזיר שא"ג מב"ח כשהלה טוען פרעתי שאין לו דין שטר אע"כ מדקאמרי שא"ג לר"מ מב"ח אפי' כשמודה מסברא דנפשייהו אמרו או דהכי קים להו משמיה דר"מ וכן משמע קצת ממאי דאמר שמואל אומר היה ר"מ בל' שלילה וא"כ הוי שפיר תיובתא ועוד דבר מן דין לאו הא בהא תליא דאי לאו דהכי קים להו אליבא דר"מ ודאי הוי מצי לאוקמי מתניתין במילי אוחרי בכמה גווני לדוגמא אביא א' מהם ונאמר דפליגי ר"מ ורבנן באחריות ט"ס הוא ואיירי מתני' כשאין חייב מודה וטוען מזוייף ומש"ה קאמר ר"מ יחזיר דלמאי ניחוש אם יקיימנו יגבה כדין למה שכתבו התוספות בדבריהם הקודמים דמיניה גבי שפיר ע"י קיום ואם לא יקיימנו לא יגבה כלום אבל רבנן סברי דאחריות ט"ס כדאמר שמואל בהדיא לקמן ומש"ה לא יחזיר דשמא יקיימנו בסוף ויגבה מן הלקוחות שלא כדין דכיון דאיתרע בנפילה אפילו ע"י קיום חיישינן לזיופי לגבי לקוחות כמ"ש התוס' לעיל וכה"ג אשכחן כמה גווני לענין מודה בשטר שכתבו וכיוצא בו ואין להאריך יותר והמשכיל יבין מדעתו ודוק היטב:

דף יד עמוד א

בתוספות בד"ה מ"ט דרבנן תימא כו' וי"ל דלא ידע כו' דאי לא גבי ממשעבדי לא גבי נמי מבנ"ח כמו לר"מ עכ"ל. כבר כתבתי שזה נראה דוחק גדול ולולי דבריהם היה נ"ל ליישב קושיית התוספות בפשיטות דפשיטא ליה לשמואל מדרבנן גופא דאחריות ט"ס הוא דאל"כ אמאי קאמרי באין בו אחריות לא יחזיר כשהלוה טוען מזוייף דבהכי איירי ר"מ ולמאי ניחוש שאם לא יקיימנו לא יגבה כלום ואם יקיימנו יגבה כדין מב"ח כמ"ש התוספות לעיל וליתמי ולקוחות דלא מהני קיום נמי ליכא למיחש דהא אין בו אחריות נכסים אלא ע"כ דס"ל אחריות ט"ס וא"כ חיישינן שיגבה ע"י קיום מיתמי ולקוחות שלא כדין ואף לגירסת הספרים דגרסי לעיל בדר"א לרבנן נהי דלא גבי ממשעבדי אפשר דהיינו דוקא לר"א ולדידיה לא תקשה אמאי לא יחזיר דאפשר דס"ל דאפילו מבני חורין לא מצי למיגבי ע"י קיום כשטוען מזוייף הואיל דאיתרע בנפילה אבל לשמואל דמצינו דאמר בשטר הקנאה יחזיר ומשמע דבכל ענין איירי אף אם הלוה בפנינו וטוען מזוייף ולא חיישינן לזיוף אלא ע"כ משום דאם יקיימנו בסוף יגבה כדין כיון שהלה טוען מזוייף עדיף טפי שיכול לסתור ראייתו וכשאינו סותר ודאי מהני הקיום ואם אין הלוה בפנינו ודאי לא חיישינן לזיוף מסתמא כמ"ש התוספ' לעיל ולפ"ז מיתוקמא שפיר מלתא דשמואל בכל גווני אם יסבור דמבנ"ח מהני קיום וא"כ הדרא קושיא לדוכתא אמאי לא יחזיר אלא ע"כ דס"ל אחריות ט"ס הוא וכה"ג מצינו לחלק בכמה גווני בין מלתא דשמואל לדר"א אלא שאין להאריך כיון שכל הקדמוני' הכריחו דבדר"א נמי ל"ג נהי דלרבנן גבי ממשעבדי וכדמשמע מל' התוספ' בד"ה ד"ה ודוק היטב:

בד"ה שיעבוד צריך לימלך כו' וה"ל שטר הלואה דאמרינן ביה אחריות ט"ס הוא. ולא שייך הכא לומר דשאני הכא דעביד אינש דזבין ארעא ליומא דמידי הוא טעמא אלא משום שבתוך כך אוכל הפירות כדפירש רש"י והכא לענין אחריות גזולה לא שייך לומר כן שהרי צריך להחזיר ג"כ דמי פירות שאכל כמ"ש הרמב"ם בפ"ט מהל' גזילה ואף על גב דמלשון הסוגיא לקמן ע"ב לכאורה לא משמע כן כבר האריך בזה ה"ה שם וכתב שכן משמע מל' התוספות ומקרא מלא הוא השב לה את כל תבואת השדה מיום עזבה הארץ ועד עתה ולא מצינו שום פוסק שחולק על הרמב"ם אדרבא הטוח"מ והש"ע סי' שע"ג כ"כ בפשיטות:

בד"ה דינא הוא כו'. עיין בזה בלשון הרא"ש:

בד"ה עד שלא החזיק כו' וא"ת כשהחזיק וכו' לימא ליה שקול ארעא בזוזך כו' לפי' המפרשים כו' עכ"ל. עי' מ"ש בזה בפ"ק דב"ק דף ט' דאף לדעת האומרים דלא מצי לסלקו אלא בזוזי היכא דאית ליה מ"מ מודה בכה"ג היכא דאית ליה פסידא וכן משמע מל' התוס' פ' מי שהיה נשוי גבי אי פיקח הוא כו' וכאן לא משמע כן מלשונם וצ"ע:

דף יד עמוד ב

בפרש"י בד"ה ויש לו שבח כו' וא"ת הנגזל יתן השבח כו' כגון שגזלה משובחת עכ"ל. וצריך להתיישב אמאי לא מפרש דאיירי בשבח היתר על ההוצאה כמ"ש התוספות וכן להתוספ' שכתבו להדיא דמיירי שגזלה ריקנית אמאי לא ניחא להו כפי' רש"י דאיירי שגזלה משובחת ולכאורה היה נראה דרש"י ותוס' פליגי לדינא דרש"י סובר דבשבח שע"י הוצאה לא שקיל הנגזל כלום אפילו היתר על הוצאה היכא שגזלה ריקנית משא"כ לתוס' ואין תימא בזו שהרי בעל המאור הבין כן בדברי הרי"ף ע"ש וכ"כ הש"ך בסי' שע"ג שגם הרא"ש הבין כן בל' הרי"ף אלא דבאמת א"א לומר כן בדברי הרי"ף דבמסקנא דשמעתין כתב בהדיא להיפך מ"מ היה אפשר לומר דרש"י נחית לזו הסברא ומאותה הראיה שהביא הרי"ף מההיא דגזל והשביח ומכר בפ' הגוזל קמא ע"ש ברי"ף בשמעתין אלא דע"כ רש"י ג"כ לא נחית לזו כדמשמע מדבריו בסמוך בד"ה בגוזל ונגזל ובד"ה בגוזל שדה ומכרה שכתב להדיא שאפילו גזלה ריקנית שקיל הנגזל השבח היתר על ההוצאה ואף על גב שרש"י לא כ"כ אלא לענין פירות ואם כן משמע קצת דמדלא כ"כ לענין שבח מוכח דבשבח שע"י הוצאה לא שקיל הנגזל כלום ושפיר מצינו לאפלוגי בין פירות דמגופא דארעא דנגזל קא רבי ובין שבח שחידש הלוקח בזיבול וגידור כמ"ש רש"י דבשבח כזה מיירי מ"מ מסתימת לשונו לא משמע לחלק בכך לכך נראה לפרש עוד בע"א דכוונת רש"י בזה משום דמשמע ליה מדנקט סתמא יש לו שבח ואין לו שבח משמע דבכל ענין שבח איירי ואפי' משבח שכנגד דמי ההוצאה גופא וכדמפרשינן נמי בפשיטות במאי דקאמר שמואל בע"ח גובה את השבח דאפילו ההוצאה לא שקיל הלוקח דעל זה קאי כל השקלא וטריא לקמן לענין בע"ח וע"כ משום דלישנא דשבח סתמא הכי משמע וא"כ ה"ה הכא לענין לוקח מגזלן וכה"ג כתבו התוספות בפרק הגוזל קמא דף צ"ה בד"ה דאתי בעל ארעא דהמקשה דהתם ס"ד דלשמואל אפילו ההוצאה אינו נוטל אלא שכתבו דלמסקנא ליכא למימר דסתמא דלישנא הכי משמע משום דקשיא וכי גרע מיורד לשדה של חבירו שלא ברשות ועוד דקדקו מברייתא דלקמן אם ההוצאה יתירה וכו' למאי דמוקי לה בלוקח מגזלן אבל לפי דרכו של רש"י כאן יש ליישב הכל על נכון דודאי סתמא דלישנא משמע דאפילו משבח שכנגד ההוצאה נמי איירי ולכך הוצרך רש"י לפרש דהא דהנגזל אינו נותן כלום ע"כ היינו משום שגזלה משובחת וא"כ לא דמי כלל ליורד לשדה של חבירו שלא ברשות והשביחה דהכא בין ההוצאה ובין השבח הכל חוזר לדמי הקרן של הנגזל כיון שכך נגזלה ממנו ואדרבא יש לדמותו לב"ח דהיכא דמסיק ביה שיעור ארעא ושבחא אינו נותן אפילו ההוצאה ללוקח והיינו משום שיש לו על מי לחזור וה"נ לרב חוזר הלוקח על המוכר ושקיל ההוצאה עם השבח ולשמואל נמי נהי דאינו חוזר על המוכר היינו משום דאיסורא דריבית הוא דרבע עליה אבל איהו מיהא מעיקרא אדעתא דהכי נחית ולא למשקל מנגזל וכעין זו כתב הרי"ף במסקנא דשמעתין לענין בע"ח ומברייתא דלקמן נמי אין ראיה דהתם שגזלה ריקנית איירי ועי"ל דרש"י לא כ"כ אלא לרב וממילא דשמואל ס"ל כיון דאין לו על מי לחזור שקיל ההוצאה מנגזל וסתמא דלישנא דאין לו שבח ממוכר איירי ועיין בסמוך כל זה נ"ל ברור לשיטת רש"י אבל התוספות סברי דאפי' בכה"ג שגזלה עם השבח אפ"ה שקיל ההוצאה מנגזל גופא כדין יורד לשדה חבירו כו' ולא דמי לב"ח היכא דמסיק שיעור ארעא ושבחא דהתם בדין הוא שיגבה דב"ח גובה מנכסים משועבדים אבל הכא בגזלן לא שייך שיגבה מדמי הלוקח כלום דמע"פ הוא ואינו גובה ממשעבדי ונהי דארעא גופא לא מיקרי משועבדים משום דקרקע אינה נגזלת אבל הוצאה דמעלמא הוי שפיר משועבדים ומה שלא כתבו הפוסקים זה הטעם לקמן בהכיר בה שאינו שלו לענין שנוטל ההוצאה מגזלן והוצרכו לטעמים אחרים וקצתן נחלקו ע"ז י"ל משום דבהכיר בה ודאי הוי יד הלוקח כיד הגזלן גופא ולא שייך טעמא דמשועבדים לכך יהבי טעמא דיורד לשדה חבירו דזה שייך אפילו בגזלן גופא משא"כ הכא בלא הכיר ודאי שייך טעמא דא"ג ממשועבדים ואם כן משמע להתוספות דבכל ענין נותן הנגזל ההוצאה ללוקח ורב ושמואל לא איירי אלא בשבח היתר על ההוצאה וא"כ כ' שפיר דאיכא לאוקמי אפילו בגזלה ריקנית ולרש"י י"ל דלא חשיב כה"ג משועבדים כיון שהוציא הלוקח מעות מכיסו וא"כ אפילו בב"ח היה מהראוי שיחזיר לו ההוצאה אע"כ דעיקר הטעם דמעיקרא לא נחית אדעתא דהכי למשקל מנגזל או מבע"ח אלא ממוכר וכדכתיבנא ועי' בש"ך סימן שע"ג סק"ג ועפמ"ש יש ליישב קצת מה שהקשה שם על הטור ורמ"א ואין להאריך יותר ומה שלא פירשו רש"י ותוספות לענין שבח דממילא כגון דיקלא ואלים כו' יתבאר בסמוך לקמן גבי מתנה ועוד דלרש"י איירי בכל גווני ודוק היטב:

שם בגמרא או דלמא כו' מיחזי כרבית. ויש לדקדק לפרש"י דבגזלה משובחת איירי א"כ מאי ריבית שייך בכאן דהא אי לא הוי טריף הנגזל מלוקח שיעור השבח ע"כ היה חוזר על המוכר בדמי השבח שהוא דמי הקרן שלו כשעת הגזילה ומה לי נגזל ומה לי לוקח דאתא מחמתיה ואם נפשך לומר דאפ"ה כיון דשקיל הלוקח יותר ממאי דיהיב הוי ריבית מ"מ תיקשה תינח בשבח היתר על ההוצאה אבל בדמי הוצאה גופא שכתבתי בסמוך לפרש"י דלא שקיל מנגזל וא"כ מאי ס"ד דאפי' בכה"ג סבר שמואל דמגזלן נמי לא שקיל משום ריבית ומאי ריבית יש כאן אי בתר לוקח אזלת לא שקיל יותר ממאי דיהיב דהא דמי הוצאה ממונו גמור הוא ומוכר נמי לית ליה פסידא דבע"כ היה הנגזל חוזר עליו בדמי השבח ויש ליישב בדוחק מיהו לפמ"ש לעיל דרש"י לא כ"כ אלא אליבא דרב דלא שקיל הוצאה מנגזל כיון שיש לו על מי לחזור על הגזלן אבל לשמואל אה"נ דשקיל הוצאה מנגזל א"כ א"ש ודו"ק:

שם והאמר שמואל ב"ח גובה את השבח שבח אין אבל פירות לא. וקשיא טובא לשיטת הרא"ש בשמעתין דבאפותיקי גובה ג"כ הפירות וכ"כ הטור בח"מ סימן קי"ד וא"כ לוקי מתניתין דהכא באפותיקי ועוד דלפי' התוספות בסוף ד"ה תריץ נמי בב"ח מסקו דע"כ איירי מתני' כשעשאו אפותיקי וכן הסכימו רוב מפרשים קדמונים וא"כ לא מקשה הש"ס מידי ונראה לי ליישב דהא דמקשה הכא מדקאמר שמואל שבח אין פירות לא היינו לרווחא דמלתא לאקשויי קושיא אלימתא אבל קושטא דמלתא דבלא"ה נמי לא מצי לאוקמי מתני' דאכילת פירות בב"ח דא"כ לא שייך כלל לישנא דאכילת פירות אלא אין גובין לשבח פירות ה"ל למיתני כיון דע"כ אותן הפירות שכבר אכל הלוקח לא שייך בהו ב"ח כלל ואפילו כשעשאו אפותיקי מפורש אין דינו אלא לגבות מכאן ולהבא עם השבח והפירות שעליה לדעת הפוסקים הנ"ל אבל להוציא דמי הפירות שאכל הלוקח למפרע זה לא שמענו ולענ"ד אינו עולה על הדעת כלל דמהיכא תיתי ישלם הלוקח דמי הפירות שאכל בהיתר גמור שהיתה קנוי' לו ואף למאי דקי"ל בח"מ סימן קי"ז דבאפותיקי שמכרה ממכר עולם אינה מכורה כלל היינו לענין שגובה ממנו אפילו במקום שיש בני חורין למוכר והטעם דדיינינן לה כאילו לא מכרה עדיין והיתה ביד המוכר גופא ואם כן מה"ט גופא לא שייך שיחזיר הפירות שאכל ואין צורך להאריך בראיות. רק לפי שראיתי להש"ך בסימן קט"ו ס"ק י"ט שכתב להדיא דלהפוסקים הנ"ל באפותיקי מחזיר הלוקח דמי פירות שאכל כבר כמו בלוקח מגזלן ולא מסתברא לי כלל דלא דמי לגזלן כיון דקיי"ל ב"ח מכאן ולהבא גובה ועוד דאי איתא דה"ל כלוקח מגזלן אמאי חוזר וגובה מן הגזלן השבח והפירות לשמואל דהא כיון דלא הוי מכירה כלל ה"ל הלוואה ואסור משום ריבית כמ"ש התוספות לקמן בד"ה כגון דשוי' אפותיקי אע"כ דלא דמי ללוקח מגזלן וכמ"ש אח"ז ראיתי להש"ך עצמו בס"ק כ"ו שהרגיש בזאת הקושיא והאריך שם בצדדי קניית האפותיקי ואכתוב לקמן ליישב בטוב טעם. הכלל העולה שא"צ להחזיר דמי הפירות שאכל וא"כ לא מצי לאוקמא לישנא דלאכילת פירות לענין ב"ח אפילו באפותיקי אבל לענין גוזל ונגזל א"ש דבין הגזלן גופא ובין הלוקח מגזלן צריכין להחזיר דמי הפירות שאכלו כמ"ש לעיל בל' התוספות בד"ה שיעבוד ואף ע"ג דבסמוך פרש"י בד"ה בגוזל ונגזל דאיירי בפירות שהן בעין אפשר דרש"י לא נחית לדייק לישנא דלאכילת פירות והפוסקים נחתי להאי דיוקא כנ"ל ליישב אליבא דהפוסקים הנ"ל ודו"ק:

שם והא לא תני הכי לשבח וכו' הא דלא מקשה הכי מעיקרא היינו משום דניחא ליה לאקשויי ממתני' גופא ולבתר דשני לה ממתני' מהדר לאקשויי מברייתא וק"ל:

שם תריץ נמי בב"ח. פי' ולא תיתני שגזל שדה מחבירו אלא שלקח שדה מחבירו והשביחה ובהאי לישנא מייתי הש"ס לברייתא זו בפשיטות בפ' מי שמת דף קנ"ז ע"ש אלא דלשון תריץ נמי צ"ע:

בתוספות בד"ה תריץ נמי בב"ח וכו' וא"ת אדרבא לוכח מהכא דלא משתעבד מדלא טריף ב"ח ממשעבדי כו' עכ"ל. פי' בשלמא אי דאקני לא משתעבד משכחת לה שפי שהב"ח לא מצי למיגבי מהנהו נכסים שקנה המוכר אחר הלוואתו ומכרן דה"ל דאיקני משא"כ הלוקח שקנה אחר קניית המוכר גובה שפיר אבל אי דאיקני משתעבד לא משכחת לה ול"ל דאיירי כשלא כתב דאיקני למאן דסובר דאיקני לאו ט"ס הוא דא"כ משבח נמי לא מצי למיגבי דשבח גופא דאיקני הוא כן הקשה הש"ך על ה"ה שתירץ כן ולענ"ד משום הא לא איריא די"ל שכתב לו השבח בפי' ודאיקני לא כתב לו דבלא"ה סובר שמואל שבח צריך לימלך ואפי' מאן דס"ל דאיקני ט"ס הוא אפ"ה צריך לימלך על השבח וצ"ע. ובר מן דין לא ידענא מאי קשיא להו לתוספ' דהא שפיר משכחת לה דמה שלא טרף הב"ח מאותן הנכסים שטורף הלוקח היינו משום שהיו משועבדים לב"ח אחר המוקדם לו לכך טריף השני מהלוקח ואח"כ סילק המוכר לב"ח הראשון בדמי ונשאר הקרקע בידו או ביד מי שמכרן לו והדר לוקח הראשון וטורפן בתורת בני חורין אם נשארו אצל המוכר ובתורת משועבדים מיד הלוקח שני וצ"ע ועיין בחכמת שלמה בפ' מי שמת בדף קנ"ז:

בא"ד אך קשה אמאי דחיק כו' יעמיד כשעשאו אפותיקי עכ"ל. פי' דכיון דבע"כ באפותיקי איירי לדבריהם הקודמים א"כ לא צריכין לומר דטריפת שבח משום דאיקני הוא אלא משום דמעכשיו מקנה לו הקרקע עם השבח וע"ז הביאו ראיה מדמשמע לקמן דגובה השבח חנם וכוונתם בזה דאפי' לא מסיק ביה שיעור ארעא ושבחא אפ"ה גובה השבח והיינו ע"כ משום דאדעא דידיה הוא וכמ"ש לקמן בזה אבל קשיא לי דא"כ עדיפא מיניה ה"ל לאקשויי על מה דמסקינן בפרק מי שמת דשבח דקתני במשנה דגיטין היינו חצי שבח משום דה"ל לוה ולוה וקנה וא"כ לדבריהם דאיירי באפותיקי כולי שבח בעי למגבי לסברתם עכשיו דבאפותיקי לאו משום דאקני אתינן עלה וצ"ע ודו"ק ומה שיש לדקדק בזה עוד ובל' הש"ך בביאורו לח"מ אבאר קצת בפ' מי שמת דף קנ"ז אי"ה. ויותר ק"ל דלמאי דמוקי לשבח קרקעות בב"ח א"כ מאי תיקון עולם שייך כאן במה שאין הלקוחות האחרונים יודעים ליזהר נגד השבח דסוף סוף אי לא השביח הלוקח הראשון לא היה הב"ח נפרע כל דמי חובו והיה חוזר על הלקוחות האחרונים שהרי לעולם אין שום ב"ח נוטל שבח יותר מכדי חובו אע"כ דתיקון העולם לא אשכחן אלא כשעשאו אפותיקי דאז נוטל כל השבח יותר מכדי חובו וא"כ קשיא לשאר פוסקים דבאפותיקי לא שייך לומר נוטל חצי שבח והיכי משכחת לה הא דמוקי בפרק מי שמת חצי שבח ההיא דלשבח קרקעות ובשלמא אי דאיקני לא משתעבד שפיר מצינו תיקון העולם לגבי אותן הלקוחות דלא הדר עלייהו הב"ח דה"ל דאיקני אבל במה שהשביח הלוקח וגבאה הבע"ח כשחוזר הלוקח על הלקוחות האחרונים דלגבייהו לא ה"ל דאיקני ה"ל תיקון העולם אבל בפרק מי שמת דאסקינן דאיקני משתעבד ומש"ה מוקי לה בחצי שבח היכי משכחת לה ולענ"ד היא קושיא גדולה לשיטת הפוסקים דבאפותיקי לא שייך חצי שבח ולענ"ד יש ליישב בפשיטות דלמאי דמוקמינן אליבא דשמואל האי דלשבח קרקעות לענין ב"ח ע"כ ס"ל לשמואל דאף על גב דקצובים אפ"ה לא גבי ממשעבדי לפי שאין כתובים ואף על גב דכתב ליה שבחא ופירי אפ"ה לא מיקרי כתובים לענין משעבדי כמ"ש רש"י להדיא בפרק הניזקין ע"ש נמצא דלפ"ז א"ש הא דמסקינן בפרק מי שמת תני חצי שבח כיון דשפיר מצי איירי בלא אפותיקי ומעתה אין מקום כלל לקושיית תוספות דהכא ובזה נתיישב ג"כ הא דמוקמינן בסמוך בשמעתין דאיירי כגון שגזל שדה מלאה פירות אף על גב דלפ"ז הוו קצובים אפ"ה לא גבי ממשעבדי לפי שהן כתובים דאליבא דשמואל כוליה טעמא דשבח ואכילת פירות היינו לפי שהן כתובים והתמיה קיימת על כל המפרשים שלא התעוררו בזה והא דשייך טעמא דתיקון העולם במה שאין כתובים מבואר אצלי בחידושי בגיטין בפ' הניזקין וע"ש ודוק היטב:

דף טו עמוד א

בגמרא במאי אי בב"ח מי אית ליה פירי והאמר שמואל כו' אלא לאו בלוקח מגזלן ע"כ. ויש לתמוה דמאי קושיא דלמא הכי קאמר שמואל אמליך וכתוב שבחא כדי שאם יטרפנה הב"ח יחזיר על השבח וכתוב נמי פירי לכשיטרפנה הנגזל יחזיר על הפירות מיהו בזה י"ל כמ"ש הש"ך דהא לשמואל דאמר לוקח מגזלן לית ליה שבחא ה"ה דלית ליה פירות מטעמא דריבית כדאקשינן מבבא דאכילת פירות וע"ק לדברי הרא"ש וסייעתיה דבאפותיקי גובה ג"כ הפירות ואם כן לוקמא כוליה משום ב"ח ובאפותיקי ויש ליישב דבלא"ה הא דפריך אי ב"ח מי אית ליה פירי היינו לרווחא דמלתא להקשות על גוף הדין אבל באמת בלא"ה א"א לאוקמי כלל לענין אחריות דב"ח דא"כ אמאי נקט הני תלת ותיפוק ליה דאפילו על גוף השיעבוד של הקרן צריך לימלך כדאמר שמואל לעיל בהדיא דאחריות לאו טעות סופר הוא וכמ"ש התוספות לעיל דהיינו לענין שיעבוד ב"ח אלא ע"כ דלא איירי כלל לענין אחריות דב"ח אלא לענין אחריות דגזלן והיא גופא קמ"ל דאף על גב דעל גוף אחריות לענין גזילה א"צ לימלך אלא כותב לו מסתמא אחריות דגזילה כמ"ש התוספות לעיל דף י"ד דלענין גזילה ה"ל כמו שטר הלואה וקמ"ל דאפ"ה לא יכתוב מסתמא באותו אחריות דגזילה השבח ושופרא ופירי עד שימלך וא"כ מדייק הש"ס שפיר דלוקח מגזלן אית ליה שבחא וזהו נ"ל נכון ודו"ק:

שם גופא אמר שמואל ב"ח גובה את השבח אמר רבא תדע כו' וכ' הרי"ף דעיקר מלתא דשמואל ורבא היינו אשבח שכנגד הוצאה ובכה"ג קאמר דגבי מתנה לא טריף אבל בשבחא דממילא אפילו במתנה טורף והוסיף הרמב"ן בס' המלחמות דלא תימא דהאי שבחא דממילא היינו דיקלא ואלים ארעא ואסיק שירטון וכיוצא בו אלא אפילו בשבח דמחמת הוצאה השבח היתר על ההוצאה בכלל שבחא דממילא הוא ועל כל זה לא הוצרך לטעמא דרבא דלמה לא יגבה כיון דבתחילת שיעבודו מקנה לו הלוה גם השבח וקי"ל דאיקני משתעבד אלא עיקר טעמא דרבא קאי על השבח שכנגד ההוצאה דקשיא ליה למה לא יתן הב"ח ההוצאה שהוציא הלוקח מביתו וקאמר דהיינו משום שיש לו על מי לחזור והיינו על המוכר דאדעתא דידיה נחית להוציא ולהשביח ומש"ה קאמר דבמתנה כיון שאין לו על מי לחזור צריך ליתן הב"ח ההוצאה ללוקח ונ"ל להביא ראיה לדבריהם מדמקשה בסמוך בפשיטות ממימרא דשמואל אברייתא דקתני נוטל הוצאה מב"ח ומאי קושיא דלמא שמואל נמי בר מדמי הוצאה קאמר אע"כ דעיקר מלתא דשמואל אהוצאה קאי אלא דקשיא לי א"כ מאי קאמר ר"נ בסמוך הא מתניתא מסייע למר שמואל ומאי סייעתיה דלמא התם איירי בשבחא דממילא או היתר על ההוצאה וע"ז קאמר דטורף הב"ח והלוקח חוזר וגובה מב"ח אבל בדמי הוצאה שהיא עיקר מימרא דשמואל לדבריהם לא מוכח מברייתא מידי ויש ליישב משום דסתם ל' שבח הנזכר בכל מקום משמע כל מיני שבח בין דהוצאה או דממילא הכל בכלל וכמ"ש בתחילת הסוגיא בל' רש"י באריכות ובזה נתיישבו כמה קושיות ודקדוקים שהקשה הש"ך בסימן קט"ו ע"ש וכה"ג משמע מל' הרמב"ן בספר המלחמות ע"ש ודו"ק. אלא לפ"ז קשה מאי קאמר דרב הונא מוקי לה בלוקח מגזלן דא"כ הדרא קושיא לדוכתא אמאי נקט שבח סתמא ואפילו הוצאה בכלל ותיפוק ליה דשקיל הוצאה מנגזל גופא מיהו לפמ"ש לעיל לפרש"י בריש הסוגיא דכשגזלה משובחת נוטלה בלי הוצאה א"כ א"ש ואף ע"ג שכתבתי דהיינו מטעמא דהוי מסיק ביה שיעור ארעא ושבחא וא"כ ממילא משמע דה"ה לב"ח בכה"ג אינו נותן הוצאה אלא דאפ"ה קאמר ר"ה דליכא סייעתא דיש לומר דנגזל עדיף טפי מטעמא שהקרקע שלו וכפרש"י ודו"ק:

בתוספות בד"ה ב"ח גובה את השבח כו' והתם משבח יתומים מיירי דאי משבח לקוחות כו' עכ"ל. עיין מ"ש מהרש"א באריכות ודבריו אינם מוכרחים דהכל תלוי באותו שעה שהשביח דכיון דבהאי שעתא יש לו על מי לחזור מעיקרא אדעתא דידיה השביח והוציא ולא איכפת לן אם אין לו על מי לחזור בשעת הגוביינא וכ"כ הש"ך סי' קט"ו ס"ק ב' ע"ש וזה ברור למעיין בלשון הפוסקים וק"ל וקשיא לי לשיטת הפוסקים דב"ח אינו גובה משבח יתומים ומוקי סוגיא דבכורות בשבח לקוחות א"כ אמאי הוצרך לומר מקולי כתובה ותיפוק ליה דלמאי דמסקינן בפרק מי שמת דב"ח גובה חצי שבח והלוקח חצי שבח דה"ל כלוה ולוה דיחלוקו ואילו לגבי כתובת אשה בלוה ולוה ואין א' מהם מוקדם קיימא לן דב"ח גובה הכל דמיקרי כושל כיון שנתן מעות וה"נ הלוקח לנבי כתובה ה"ל כושל שנתן מעות וכיון דה"ל לוה ולוה לא שייכא איהי כלל בשבחא (ויש לי להאריך בזה אלא שקצר הגליון) אע"כ דמשבח יתומים איירי וזה סיוע לשיטת התוספות וקושיא גדולה לשיטת רמ"א בש"ע סי' קט"ז:

בא"ד והא דאמר בהמקבל כו' התם מיירי כשעשאו אפותיקי ואומרים אנו השבחנו ותן לנו הוצאה עכ"ל. משמע מלשונם דכשלא עשאו אפותיקי גרע כח היתומים טפי לענין הוצאה וכ"כ ג"כ בפרק הגוזל דף צ"ה ומה שהביאם לזה היינו משום דמלתא דשמואל דאמר ב"ח גובה השבח משמע משמעתין להדיא דאפילו הוצאה אינו נותן וא"כ מדמקשי מיניה בבכורות לענין יתומים משמע דביתומים נמי דינא הכי שאינו נותן להם הוצאה אבל באמת דבריהם תמוהין מאד כמ"ש בפרק הגוזל ע"ש. ובאמת לק"מ קושיית התוספות למ"ש בסמוך דסתם ל' שבח הנזכר בכ"מ איירי מכל מיני שבח וזה מוכרח בשמעתין בכמה דוכתי כמ"ש וא"כ לעולם דין היתומים כמקבלי מתנה דבשניהם אינו נותן הוצאה כיון שאין להם על מי לחזור אבל השבח דממילא ודאי מלתא דפשיטא הוא דגובה בכ"מ כמ"ש בשם הרי"ף בסמוך אלא כיון דלא נזכר בהדיא בש"ס אלא ממימרא דשמואל דייקינן לכך מייתי בבכורות מימרא זו ומקשה למתני' דקתני דאינה גובה כתובתה משבח משמע דבכל שבח איירי אפילו דממילא א"כ מקשו שפיר וזה ברור וכמו שכתבתי בפרק הגוזל ע"ש והש"ך האריך בזה למעניתו בס"ק ל"א ע"ש ובכלל דבריו דברי ודו"ק:

בפרש"י בד"ה את השבח וכו' דא"ל פרעתי את חובך עכ"ל. רש"י כ"כ לשיטתו לקמן בסמוך דהיכא דלא מסיק ביה שיעור ארעא ושבחא אף על גב דעשאו אפותיקי דבכה"ג מיתוקמא ברייתא זו למסקנא אפ"ה אינו גובה הב"ח מן השבח אלא כשיעור חובו משא"כ לשיטת התוספות לקמן דבאפותיקי אפילו לא מסיק ביה שיעור ארעא ושבחא אפ"ה גובה כל השבח א"כ לא שייך לישנא דפרעתי את חובך אלא דאפ"ה חוזר הלוקח על נכסי המוכר כיון שכן כתב לו עמליהון ושבחיהון והיינו ע"כ בדלא מסיק ביה וכו' דאי מסיק ביה בכלל גוף אחריות הוא דמ"ש כיון שפורע את חובו ולשיטת רש"י י"ל דאף ע"ג דבכלל החוב הוא אפ"ה צריך לכתבו בפני עצמו אלא דלפ"ז קשה כיון דעיקר עמליהון ושבחיהון לתוספות בדלא מסיק ביה איירי והיינו כשעשאו אפותיקי א"כ אמאי כותב ועמליהון דהיינו הוצאה דהא בכה"ג הב"ח נותן הוצאה כדמסקינן לשיטתו וצ"ע ודו"ק:

דף טו עמוד ב

בתוספות בד"ה הא דלא מסיק תימא כיון דלא מסיק וכו' וי"ל דבלא"ה פריך שפיר עכ"ל. אבל הרמב"ן בספר המלחמות כתב שקושיית התוספות גופא היא קושית הגמרא בעצמו דכיון דמצי לסלוקי בזוזי נמצא שהיא מכורה לו ואין לב"ח עליו אלא שיעבוד גרידא אם כן אין שום סברא שיטול הב"ח יותר מחובו כלום בשבח שהשביח הלוקח משא"כ אי לא מצי לסלוקי בזוזי היה אפשר שהיא כמכור' לב"ח בשעת הגוביינא וא"כ נוטלה עם השבח ונותן הוצאה כמו שיתבאר לענין אפותיקי בסמוך וזה שדקדק המקשה דלימא ליה הב לי כו' שיעור שבחאי פי' דבשתי טענות בא עליו שיתן לו שיעור כל השבח ושיקחנה בקרקע ולא במעות כן נראה לי כוונת הרמב"ן אף שקיצר בלשונו ובזה נתיישב דבריו ממה שהשיג עליו הש"ך בס"ק כ"ו ע"ש:

בא"ד ולפי המסקנא דמוקי באפותיקי א"ש. זה לפי שיטתם והיא שיטת הרי"ף והרמב"ן והרבה מהפוסקים אבל מפרש"י לא משמע כן אלא דלעולם אין נוטל הב"ח יותר משיעור חובו אפילו באפותיקי וכן הסכמת בעל המאור והש"ך מסיק כן להלכה בס"ק כ"ו והאריך שם להשיג על שיטת התוס' ע"ש ועיקר תמיהתו כיון דע"כ טעמם בזה דאפותיקי הוי כמכורה לו וא"כ יש לתמוה דמאיזה שעה הוי כמכור' לו אי משעת הלואה הא ודאי ליתא מדלא שקיל השבח ופירות אם הוא אצל הלוה עצמו ועוד דא"כ אם מכרו המלוה יהא מכור והא ודאי ליתא ואם משעת הגוביינא אם כן כבר קדמה קניית הלוקח לקנייתו והאריך שם ולענ"ד לק"מ דאף אם לא נגמר קניית האפותיקי אלא בשעת הגוביינא מ"מ לא שייך לומר שקדמה קניית הלוקח דהא משועבד מיהא לב"ח בין הקרן בין השבח דאף על גב דלא מסיק ביה כשיעור ארעא ושבחא זה לא נודע אלא בשעת הגוביינא דשמא יוזלו הקרקעות נמצא דלא קנה הלוקח כלום בזו הקרקע עד שיופקע השיעבוד של הב"ח והיינו אם יסלקנו המוכר בזוזי אבל כל כמה דלא מסלק ליה והגיע שעת הגוביינא הרי הב"ח קונה אותה באותה שעה קנין גמור כמות שהיא ועם השבח שעליה כמו שהקנה לו הלוה בשעת הלואה ע"י האפותיקי שמקנה לו כל הקרקע בקנין גמור כמו שתהיה בשעת הגוביינא ומה שהשביח הלוקח אדעתיה דמרא קמא השביח ואף ע"ג שאילו היתה ביד הלוה בעצמו לא היה נוטל הב"ח בשבח יותר מחובו היינו משום דלוה גופא מצי לסלוקי בזוזי וא"כ ה"ל כאילו התנה שאם יפרענו יתבטל המקח וא"כ מה לי אם מסלקו בזוזי ומה לי אם מסלקו כשיעור זוזי מאותו קרקע גופא שהתנה עליה שיהיה לו פרעון והיינו כשיעור חובו משא"כ הלוקח דלא מצי לסלוקי בזוזי והיינו ע"כ דכיון שלא סלקו הלוה בעצמו נמצא שלא קיים תנאו וממילא נתקיים המקח של בעל האפותיקי לגמרי בשעת הגוביינא ונוטלה כמות שהיא עם שבחה דכל תנאי שבממון קיים וקנאו בקנין גמור ואף שלא התנה כ"ז בפירוש מ"מ סתם אפותיקי מפורש כך הוא עפ"י תקנת חכמים כמ"ש הש"ך עצמו סברא אחרת כה"ג ע"ש. מיהו אף לפ"ז נ"ל דהיינו השבח שהוא בעין בשעת הגוביינא זכה בה בעל אפותיקי אבל מה שכבר תלש ואכל הלוקח ודאי זכה בו דאף ע"ג שאין לו בזה הקרקע שום קנין עד שיפקע השיעבוד והקנין של אפותיקי מ"מ ב"ח מיהא הוי הלוקח בדמי מקחו וא"כ לגבי השבח בתוך הזמן ה"ל כלוה ולוה ואח"כ קנה דנהי דקי"ל דיחלוקו מ"מ הכא שכבר תלשן הלוקח ה"ל כב"ח מאוחר שקדם וגבה מטלטלין דקי"ל מה שגבה גבה וה"נ דכוותיה היינו כמ"ש לעיל בתחילת הסוגיא לענין פירות לגבי אפותיקי דלא כמ"ש הש"ך בס"ק י"ט ובזה נתיישבו כמה קושיות שהקשה הש"ך לשיטת הפוסקים דבאפותיקי נוטל יותר מחובו הן בשבח הן בפירות זה נ"ל פי' כפתור ופרח אליבא דהלכתא ויש לי עוד שיטה אחרת בזה ויבואר בביאורי לטוח"מ יעויין שם וכאן אין להאריך יותר ודוק היטב:

שם בגמרא הכיר בה שאינה שלו ולקחה מעות יש לו שבח אין לו. וכ' הרי"ף דשבח מחמת הוצאה ודאי שקיל כו' וכוונתו בזה דהוצאה גופא שקיל מנגזל אבל בשבח היתר על הוצאה ודאי מודה הרי"ף שאין ללוקח בה כלום כדכתב להדיא בסוף המסקנא ולא כמו שהבין בעל המאור בדבריו אלא כמ"ש הרמב"ן וכ"כ הש"ך דאדמי הוצאה גופא קאי אלא שהרי"ף הביא ראיה מהא דאמרינן בפרק הגוזל דף צ"ו גזל והשביח ומכרה וכו' ואיבעיא להו השביח לוקח מהו ומסיק רבא מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו משמע שלוקח זכה בשבח מחמת הוצאה עכ"ל ורבים תמהו על דבריו דהתם במטלטלין איירי שזכה הגזלן גופא בשבח משום תקנת השבים משא"כ הכא דאיירי בקרקע והרמב"ן גופא מסיק בתימא אף שכ' שהגאונים כתבו ג"כ כל' הרי"ף וראיותיו ואני כבר כתבתי דרך נכון בזה ליישב שיטת הרי"ף והגאונים דע"כ התם נמי איירי במקרקעי עיין בחידושינו פרק הגוזל שם אבל איברא ראיתי שהרי"ף גופא הביא שם ההוא דהשביח לוקח ומסתימת לשונו משמע דבמטלטלין איירי שם כל הסוגיא לכך נ"ל ליישב עוד בדרך אחר והיינו משום דקשיא לי טובא על מ"ש הטור בסי' שע"ד שהתוספות והרא"ש כתבו דבהכיר בה שאינה שלו אין הנגזל צריך ליתן ללוקח כלום אפילו ההוצאה ודבריו נפלאים ממני דלא מצאתי כן בתוספות ואדרבא לפמ"ש בתחלת הסוגיא לעיל בתוספות בד"ה ויש לו שבח דמשמע מפירושם דאפילו גזלה משובחת והכסיפה והשביחה הלוקח אפ"ה צריך ליתן ההוצאה אף שכתבתי שם דאפשר לומר דבהכיר בה שאני מ"מ אין מל' התוספות הכרח דמפסיד ההוצאה והרא"ש נמי לא איירי מהוצאה גופא אלא משבח היתר על ההוצאה וזה ברור וא"כ נשארו דברי הטור בתימא ועוד דמהיכא תיתי נאמר שיפסיד הלוקח מה שהוציא מכיסו והנגזל נהנה בזו ההוצאה ולמה יגרע מאילו השביח הגזלן גופא ע"י הוצאה שהנגזל מחזיר לו ההוצאה והוא פשוט וכ"כ הטור עצמו שם וראיתי שהש"ך שם הרגיש בכ"ז והשיג על הטור ורמ"א שכתבו כן ע"ש. ובאמת לא מצאנו שום טעם עפ"י הדין שיפסיד הלוקח ההוצאה אם לא שנאמר דטעמא דהטור וסייעתו משום קנס חכמים שקנסו ללוקח מן הגזלן אחר שהכיר בה וראייתם בזה מדאמרינן בהדיא בפרק הגוזל דף צ"ה והביאו התוספות כאן דבלוקח ת"ח קנסינן ליה ומשמע שם להדיא דהקנס הוא שאינו נוטל ההוצאה כמ"ש התוספות שם בד"ה דאתא מרא דארעא כו' דלדברי המקשה כך הוא והמעיין שם יראה היטב דהמקשה והתרצן לא פליגי אלא איירי בת"ח או בע"ה וא"כ שמעינן להדיא שמפסיד ההוצאה משום קנס ואף על גב דסוגיא דהתם אליבא דר"מ דוקא דקניס מ"מ אפשר דר"י נמי מודה לר"מ דקניס אלא בגזלן גופא פליג ר"י משום תקנת השבים כמבואר שם דאפילו דלאו דידיה יהבינן ליה וכ"ש דלא שייך לקנסו אבל לענין לוקח אפשר דמודה דקניס כיון דלא שייך תקנת השבים ומכ"ש בקרקע וא"כ אפשר דמה"ט פוסק הטור כמסקנת הש"ס שם דבידע שאינו שלו קנסינן ליה ואינו גובה כלום מנגזל ומש"ה הוצרך הרי"ף להביא ראיה להוציא מסברא זו והיינו ממאי דאמרינן שם במטלטלים דאפילו בהשביח הלוקח זכה בשבח אף על גב דלית ביה תקנת השבים מ"מ מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו וא"כ שמעינן מן הדא דלא קנסינן ללוקח לעולם יותר מגזלן גופא ואם כן ה"ה בקרקע כיון דגזלן גופא שקיל הוצאה ה"ה ללוקח וממילא ע"כ דהא דאמרינן שם בלוקח ת"ח קנסינן ליה שאינו נוטל הוצאה היינו לר"מ דוקא דס"ל דקנסינן ולא קי"ל כוותיה אלא כר"י דלא קניס לגזלן וה"ה ללוקח ממנו שזכותו ממש מכר לו כנלע"ד ליישב ל' הטור והרי"ף כ"א לפי שיטתו ודו"ק היטב ועיין בסמוך:

בתוספות בד"ה מעות יש לו כו' תימא דבהגוזל כו' ומוקי לה בת"ח עכ"ל. כבר כתבתי שאין מקום לתמיה זו כיון דהתם אליבא דר"מ איירי למאי דבעי למימר דטעמא משום קנס ומש"ה מוקי לה בהכיר בה שאינה שלו כדי שנאמר שמפסיד הוצאה אבל למאי דקי"ל דלא קנסינן א"כ לא איירי ברייתא דהתם מהוצאה גופא אליבא דהלכתא אלא מוקמינן לה לענין השבח היתר על ההוצאה וכמ"ש תוספות עצמם שם וא"כ שפיר איירי בלא הכיר בה ומש"ה נוטל השבח מן הגזלן ויש ליישב דבריהם דמשמע להו דודאי ברייתא כר"מ אתיא אף דלית הלכתא כוותיה לענין שהנגזל אין צריך ליתן ההוצאה מ"מ מאי דמשמע מדר"מ שחוזר הלוקח ונוטל כל השבח מהמוכר לא אשכחן מאן דפליג עליה בהא ודו"ק ועיין בסמוך בד"ה וחזר ולקחה מה שיש להקשות ע"ז:

בא"ד וי"ל דהתם מיירי כשקבל עליו אחריות עכ"ל. פי' דתו לא שייך לומר מעות פקדון או הלוואה דמש"ה נוטל השבח וצ"ל דמשמע להו דמשום ריבית נמי אין כאן דאף על גב דבחזקת גזולה לקחה אפ"ה לא מיחזי כהלוואה ועוד יש לומר דמיירי בשקנו מידו או שיש לו קרקע ומש"ה לא הוי כריבית כמו לשמואל בלא הכיר בה אבל הרמב"ן והרא"ש וש"פ כתבו להדיא דבהכיר בה הוי ריבית גמור ואפילו קנו מידו לא מהני אלא בלא הכיר בה לשמואל ומטעמא דשנינן לעיל התם הלוואה הכא זביני אבל בלא הכיר בה לא הוי זביני כל עיקר ולדבריהם קשה תמיהת התוספות וצ"ל כמ"ש בסמוך לתרץ תמיהת התוספות ודו"ק:

בד"ה חזר ולקחה כו' בלא הכיר בה איירי עכ"ל. וכ"כ ה"ה על לשון הרמב"ם וכ"כ הנ"י וכן משמע מל' הרי"ף והרא"ש שכתבו לשון דנמצאת שאינה שלו משמע מדברי כולם דבהכיר בה לא שייך כל הסוגיא דניחא ליה דלא ליקריה גזלנא או דליקו בהימנותיה אבל יש לי בזה מקום עיון דהא בההיא סוגיא דהגוזל שהביאו התוספות בסמוך דמוקי לה בלוקח ת"ח וקאמר שם להדיא דגובה הקרן מנכסים משועבדים וכ"כ הרמב"ם להדיא דבהכיר בה שאינה שלו גובה הקרן מנכסים משועבדים וא"כ קשה קושית הגמרא דפ' איזהו נשך שהביאו התוספות בשמעתין לקמן אברייתא דלשבח קרקעות אמאי גובה הקרן ממשועבדים דהא האי שטרא לא ניתן לכתוב וקי"ל דלא הוי שטר בכה"ג ומשני שם דניתן לכתוב לענין אם חזר ולקחה מבעלים הראשונים אי משום טעמא דלא ליקרייה גזלנא או דליקו בהימנותיה והתם א"ש דברייתא דלשבח קרקעות איירי בלא הכיר בה אבל בברייתא דלשבח פירות דהגוזל דמוקי לה בהכיר בה להדיא ואפ"ה מסיק שגובה הקרן ממשועבדים וכן פסק הרמב"ם והטור והש"ע וא"כ אי ס"ד דלא מהני בכה"ג אם חזר ולקחה מבעלים הראשונים הדרא קושית הש"ס לדוכתא אמאי גובה ממשועבדים הא לא ניתן לכתוב כלל ולא הוי שטרא כל עיקר ודו"ק וצ"ע:

בד"ה דמית לוקח פרש"י כו' ואין נראה דמיד שקנה הגזלן עכ"ל. קושיא זו הקשה ג"כ הטור ח"מ סי שע"ד על דברי הרמב"ם וכתב הב"י ליישב ולפי שיטתו יש ליישב ג"כ שיטת רש"י אלא דמל' רש"י בסמוך בד"ה זבנה אורתה משמע להדיא כפי' תוספ' ועיי' מ"ש בזה בסמוך:

דף טז עמוד א

בפרש"י זבנה אורתה אם קודם שלקח מן הבעלים עכ"ל. ויש לתמוה דדברי רש"י סותרים זא"ז דממה שכתב לעיל דמית לוקח לאחר שלקחה גזלן משמע להדיא דלא קנאה הלוקח מיד בשעת קניית הגזלן וא"כ למה חזר ופירש כאן דאיירי שמכרה לאחר קודם שלקחה מן הבעלים ולא ניחא ליה לפ' כפשוטו דאפי' לאחר שלקחה מן הגזלן חזר ומכרה לאיש אחר נמי לא קנה הלוקח ראשון כיון דגלי דעתיה וכמ"ש הרמב"ם בהדיא הביאו הטוח"מ וכתירוץ שני של ב"י שם ובכסף משנה שנראה מוכרח ג"כ לפרש"י דלעיל דלאו אומדנא גמורה היא משעת קניית הגזלן והנלע"ד בכוונת רש"י דודאי האומדנ' היתה מיד משעת קנייתו מהגזלן אלא שעל עיקר האומדנא נראה לרש"י שאין אנו אומרים דבודאי נתכוון להקנות קנין גמור אלא הכל לפי האומדנא וא"כ מעיקרא דקאמר איכא בינייהו דמית לוקח ס"ד דאומדנא היא למ"ד דלא ליקריה גזלנא שע"ד כן קנאה מהנגזל כדי שלא יטרפנה מהלוקח כל ימי חייו כי היכי דלא ליקרי' גזלנא וא"כ כ"ש דאמדינן דעתיה שנתכוין להעמיד השדה ללוקח כל ימי חייו ולא יטרפנה הוא בעצמו וכן לשינויא בתרא לענין מית גזלן אבל למסקנא דקיי"ל דבין בהדי דידיה ובין לגבי יורשים וכן להיפוך ניחא ליה וא"כ מסתמא האומדנא היא להקנות ללוקח קנין גמור עולמית כי היכי דליקו בהימנותיה וא"כ שפיר הוצרך לפרש דזבנה אורתה היינו קודם שלקחה מבעלים הראשונים דאל"כ משעת קנייתו מהגזלן קנאה הלוקח מחמת אומדנא וזה ברור למעיין בל' רש"י עצמו שכוונתו למ"ש ונתיישבה קושית התוספות לעיל לפירושו וק"ל:

בתוספות בד"ה מאי גזלינא מינך וא"ת וכי מכרה כו' והלא צריך להחזיר לו מעותיו עכ"ל. ואף ע"ג דאמרינן בעלמא זבין וזבין תגרא איקרי שהיה יכול להרוויח במעותיו או לקנות שדה אחרת בדמים הללו ולאכול פירותיהם מ"מ מקשו שפיר לשיטתם דבלא הכיר בה איירי וא"כ הכי נמי אכל הפירות בשכר מעותיו ואף שצריך להחזיר דמי הפירות לבעלים כמ"ש לעיל בשם הרמב"ם מ"מ חוזר וגובה דמי הפירות ג"כ מהמוכר למסקנא דידן דלא הכיר בה יש לו שבח וק"ל:

בגמרא מכדי האי לוקח במאי קני כו' חספא בעלמא הוא. ואע"ג דבעלמא קי"ל מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו היינו היכא דאיכא מיהא מעיקרא שם מכירה במקצת משא"כ הכא דליכא עלה שם מכירה כלל כיון שאינה שלו:

בתוספות בד"ה האי שטרא כו' וא"ת מעותיו שהיו תחילה מלוה עכ"ל. אלישנא דגמ' קשיא להו דקאמר האי לוקח במאי קנה כו' אבל קושטא דמלתא דבלא"ה שייך קושית הגמרא לענין אי יהבה במתנה למאי דמסקי' דבמתנה נמי ניחא ליה דליקו בהימנותיה וק"ל:

בד"ה בההיא הנאה כו' וה"ל כאילו אמר לו שדה זו וכו'. פי' דה"ל כאילו אמר לו ועדיפא מיניה דהתם לא קי"ל כרב והכא כ"ע מודו משום דסמכא דעתיה טפי וכן כתבו מהרש"א ומהר"ם:

בגמרא הכא סמכא דעתיה. ולפמ"ש התוספות לעיל דכולה סוגיין בלא הכיר בה איירי צריך ליישב מאי ל' לא סמכא דעתיה דלוקח שייך הכא דפשטא דמלתא אשעת קנייתו קאי ותיפוק ליה דלקחה מעיקרא בחזקת שהיא שלו ויש ליישב ועמ"ש לעיל דיש להוכיח דבהכיר בה נמי איירי ודו"ק:

שם מ"ש רישא ומ"ש סיפא. לכאורה נראה דאפשטא דברייתא לא קשיא ליה מידי והיינו משום דס"ד דברישא לא אמר כלום משום דלא סמכא דעתיה דלוקח כיון דכ"ע מודו במוכר דבר שאינו ברשותו שיכול לחזור מיהא קודם שבא לרשותו ויכול למכרו לאחר ומש"ה לא סמכא דעתיה שמא יחזור וימכרנו לאחר קודם שיבא לרשותו אבל בסיפא דאמר היום סמכא דעתיה ולא חייש לחזרה דחד יומא ועוד דלאו בירושלים יתבינן דכתבינן שעות אבל ממאי דשנינן דבלוקח מן הגזלן סמכא דעתיה ולא חייש שיחזור בו משום דניחא ליה דליקו בהימנותיה וזה שייך ג"כ במה שאירש מאבא ואפ"ה קאמר דלא סמכא דעתיה והיינו דשמא לא ירש כלום ולא תעלה מצודתו כלום כדפרש"י וא"כ מקשה שפיר דבסיפא דאמר היום אמאי קנה דהכא נמי לא סמכא דעתיה מהאי טעמא גופא וק"ל:

דף טז עמוד ב

בגמרא אמר שמואל המוצא שטר הקנאה כו' דאי משום דכתב ללוות ולא לוה הא שעבד נפשיה. מכאן יש לתמוה בתמיה קיימא על שיטת ר' חננאל והרי"ף והרמב"ם הביאם הב"י בח"מ סי ל"ט וק"ח ורמ"ג ור"ן ובדוכתי טובא שסוברים דבשטרי הקנאה נמי בעינן דמטי שטרא לידיה ואז זכה למפרע משעת הקנין וקשה דא"כ אמאי אמר שמואל דיחזיר ולא חיישינן שמא כתב ללוות משום דהא שעבד נפשיה והא אכתי איכא למיחש דשמא לא מטא לידיה דמלוה כלל כגון שהלוה אמר קנו ממני וכתבו ותנו לידי שלא זכה המלוה עד שיגיע לידו לשיטתם וביותר יש לתמוה שהטור ח"מ בסימן ס"ה כ' המוצא שטר מתנה שיש בה קנין יחזיר לבעלים וכ' הב"י דלשיטת ר"ח והרי"ף והרמב"ם ליתא להאי דינא ואיך אפשר לומר כן כיון דשמואל אמר הכי בהדיא ולא אשכחן מאן דפליג עליה דנהי דלענין שטר מלוה שיש בו קנין לא קי"ל כוותיה דיחזיר משום דמצינו דר' יוחנן בסמוך פליג עליה וקאמר דלא יחזיר משום דחיישינן לפרעון אבל במאי דשמעינן ממימרא דשמואל דבשטר הקנאה לא חיישינן לשמא כ' ללוות משום דמשעת הקנין חל השיעבוד משמע דכ"ע מודו בהא וא"כ היכא דלא שייך חששא דפרעון אמאי לא יחזיר ומכ"ש לפמ"ש לעיל דף י"ג גבי שטר אקנייתא דכל הפוסקים מודים דבעינן א' משני דברים או דמטא שטרא לידיה או שיודו שניהם שנגמר ענין השטר כגון בהלוואה מודים שהלוה לו מעות ואז זכה למפרע אע"ג דלא מטא לידיה וכן בשטר מתנה אם מודה הנותן שנגמר המתנה בלי שום תנאי אז לא בעינן דמטא לידיה משא"כ כשאינו מודה בעינן דמטא לידיה וא"כ קשיא סוגיא דהכא אליבא דכ"ע. ובאמת נראה לפע"ד מכח הסוגיא דהכא דמ"ש הפוסקים דבעינן דמטא השטרא לידיה היינו למעוטי היכא שיוצא עדיין מתחת יד הלוה או הנותן דאז אמרינן דמסתמא אמר כתבו ותנו לידי ולא גמר להקנותו אלא במסירת השטר אבל בסוגיא דהכא דאיירי שנמצא בשוק א"כ כיון דסתם קנין עומד לכתוב וליתן ביד המלוה או המקבל אמרינן דמסתמא כן היה ותלינן במידי דשכיח ומש"ה מחזירין לבעלים ולא חיישינן לשמא אמר כתבו ותנו לידי כמ"ש התוספות לעיל לענין זיוף וכן לקמן לענין פרעון ביומא משמע דבנמצא בשוק לא חיישינן למלתא דלא שכיח ומכ"ש אם נאמר דהכא איירי שאין הלוה לפנינו שמכחישו ולא מיבעיא אם נאמר דאיירי שחייב מודה וקמ"ל דלא חיישינן לקנוניא בכה"ג כיון דלא שכיח אבל באמת נראה דאפי' אם הנותן מכחישו אפ"ה הלה נאמן בכה"ג דמשעת הקנין קיימי נכסי ברשותו ועל שכנגדו להביא ראיה ומ"ש דהיכא דלא מטא לידיה לא קנה היינו בידוע כגון בדייתיקי קשורה על יריכו שע"ז כ"כ או בהלואה היכא שמודה שלא לוה כלום ונתברר ג"כ דלא מטא לידיה כן נלע"ד ובזה נתיישב הכל מלבד דברי הב"י בסי' ס"ה שכתב בשם ה"ה עדיין צ"ע. אח"ז ראיתי שהש"ך בסימן נ"ו האריך במוצא דינים אלו והעלה ג"כ על הדרך שכתבתי בשינוי קצת אף שבגוף מחלוקת הפוסקים דרך אחר עמו ויש לי לדקדק על דבריו שם במה שהשיג על הסמ"ע ולפמ"ש לא על הסמ"ע תלונתו אלא על כל הפוסקים הקדמונים שהבאתי כאן ובח"מ הארכתי בזה וכאן אין להאריך ודו"ק. ועי"ל משום דבלא"ה קשיא לישנא דיחזירו לבעלים דקאמר שמואל שהרי ע"ז אנו דנין מי נקרא בעל השטר המלוה או הלוה דשמא לא היה עדיין ביד המלוה וה"ל למימר בהדיא יחזירו למלוה אע"כ דשמואל איירי בענין שבודאי כבר היה ביד המלוה כגון שיש עדים שראו בידו או שנותן בו סימן מובהק או שכתוב בו הנפק ומש"ה קאמר יחזירו לבעלים פי' דהמלוה נקרא בעה"ש כיון שהיה בידו וממנו נפל דלפרעון לא חיישינן אלא דאי לאו שטר הקנאה הוא אפי' בכה"ג לא מהדרינן דחיישינן שמא שטר אמנה הוא שמסרו ליד המלוה ע"מ ללוות ולא לוה דכיון דאיתרע חיישינן אבל בשטר הקנאה לא חיישינן להכי דכיון שמסרו ליד המלוה נגמר הקנין אף אם לא ילוה ודו"ק:

בפרש"י בד"ה כל מעשה ב"ד כו' שהרי אין מקיימין השטר אלא בפני בע"ד עכ"ל. ויש לתמוה שכ' דלא כהלכתא דהא איפסק הלכתא בפרק הגוזל מקיימין השטר שלא בפני בע"ד. מיהו בזה י"ל דרש"י לשיטתו שכ' בפרק הגוזל דהא דמקיימינן שלא בפניו היינו היכא שהעדים רוצים לילך למדינת הים וא"כ י"ל דהכא לא חיישינן מספק כיון דלא שכיחא אלא דמ"מ יש לתמוה על פרש"י דלאיזה צורך כתב כן טפי ה"ל למימר משום דמלוה מקיים שטרא ולא הלוה כלישנא דגמרא לקמן וי"ל דרש"י סובר דמ"מ היה מקום לחוש אע"ג שהיה ביד המלוה שמא שטר אמנה הוא שמסרו לידו ע"מ ללוות ולא לוה לכן פרש"י שאין מקיימין אלא בפני בע"ד וא"כ מסתמא אין הלוה רוצה בקיום שטר אלא לאחר שקיבל המעות ודו"ק:

בתוספות בד"ה אף ע"פ כו' תימא דמשמע דאיירי באין חייב מודה עכ"ל. נראה דאין כוונתם בזה דאיירי שהלוה מכחישו דע"ז ליכא שום הוכחה אלא משמע להו דאיירי שאין הלוה בפנינו שיודה לו שכן משמע הל' דאיכא למימר כתב ללוות וכן הל' דחיישינן לפרעון משמע שאין כאן טענת ברי וכ"כ התוס' להדיא בדף י"ג ע"ב בד"ה הא קאמר להד"ם ע"ש ועיין במהרש"א ולפמ"ש א"צ לדחוק וק"ל:

בפרש"י בד"ה שהוחזק לוה זה כפרן בפעם אחרת עכ"ל. נ"ל כוונתו דא"א לומר שהוחזק כפרן ע"ז המעשה ב"ד דהא לא מצי למטען פרעתי כל היכא דאיכא מעשה ב"ד וא"כ לא משכחת דהוחזק כפרן לכך פי' דאיירי שהוחזק כפרן בממון אחר וא"כ מקשה הש"ס שפיר ומשום דהוחזק כפרן כו' תו לא פרע והיינו משום דממון אחר הוא משא"כ לקמן דאיירי שהוחזק כפרן על אותו ממון עצמו מש"ה קאמר דאינו נאמן ובזה נתיישבו קושיות התוס' ודו"ק:

דף יז עמוד א

בגמרא ואמר פרעתי נאמן בא מלוה לכתוב אין כותבין כו' בטוח"מ סי' ל"ט כתבתי דנקיט הכי משום דהא בהא תליא דמשום דנאמן לומר פרעתי אין כותבין לו דשמא פרע או דאף אם לא פרע מ"מ חיישינן כיון שזה לא ידע מהפס"ד א"כ שמא יפרע לו שלא בעדים ויתבענו זה אח"כ בפס"ד שבידו משא"כ בסיפא שהדין נותן לכתוב לו פס"ד א"כ מסתמא לא פרע ולא יפרענו אלא בב"ד או בעדים כיון שידע שהב"ד יכתבו לו פס"ד והארכתי שם אם נאמן לומר פרעתי נגד פס"ד וליישב לשון הרי"ף בשמעתין וסוגית הרמב"ם על מכונם בטוב טעם בעזה"י:

בפרש"י בד"ה והעדים מעידים אותו שלא פרע בפנינו תבעו לפרוע לו כו' הואיל ובפניהם העיז עכ"ל. ותמיהא לי טובא כיון דמפרש"י נראה דמה שאמר והעדים מעידים שלא פרע אינם מכחישים אותו בבירור על אותו הזמן שאומר שפרע אלא שקודם לזה היה סרבן ולא רצה לפרוע א"כ לאיזה צורך נקיט הש"ס וחזר ואמר פרעתי דהא בהאי זימנא גופא דאמר פרעתי בפעם ראשונה משכחת שפיר להאי דינא דבצא תן לו וא' פרעתי אינו נאמן אם העדים מעידים שלא רצה לפרוע קודם לזה אבל בחייב אתה ליתן לו ואמר פרעתי אף על גב שהעדים מעידים שלא רצה לפרוע אפ"ה נאמן ויש ליישב בדוחק אבל הרי"ף והרא"ש פירשו דעדים מעידים אותו שלא פרע היינו באותו שעה שאתה אומר שפרעת עמנו היית וא"כ א"ש טפי דנקט וחזר ואמר פרעתי וק"ל:

בגמרא וכתוב בו זמנו בו ביום יחזירו לבעלים. ומסקינן משום דלא שכיח דפרע ביומא וקשה דמאי איריא בו ביום שנכתב ות"ל דה"ל תוך זמנו דהא קי"ל דסתם הלוואה ל' יום ובתוך הזמן נמי איכא חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו דמה"ט אפי' במע"פ אינו נאמן לומר פרעתי תוך הזמן ומכ"ש למאי דאוקמא רב כהנא כשחייב מודה יש להקשות כן דאפילו למחר וליומא אוחר' למה ניחוש לקנוניא בכה"ג כיון דאיכא חזקה דאין אדם פורע וכמ"ש לעיל דף י' לענין כתובה וי"ל דשאני הכא דכיון דנפל איתרע טובא לענין פרעון וחיישינן אפי' בכה"ג וגרע אפילו ממע"פ גרידא תוך זמנו דלא חיישינן והכא חיישינן אף ע"ג דשאר מילי דלא שכיחי כתבו התוספות לעיל דלא חיישינן אבל בטענת פרעון חיישינן כיון דנפל וכן כתוב בהדיא בש"ע סי' ס"ה דאפי' חייב מודה והוא תוך זמנו אפ"ה לא יחזיר ונראה שמכאן הוציאו דין זה והתימא על הש"ך בסי' מ"א ס"ק י"ט שהאריך להביא ראיות לדין זה וראיותיו שם אינם מוכרחים כמ"ש קצת לעיל דף ז' ולא הביא מכאן ועיין בסמוך:

בתוספות בד"ה רב כהנא תימא אם כן למה נקט הנפק כו' וי"ל דנקטיה משום דיוקא. והקשה בספר ת"ח אמאי איצטריך להאי דיוקא דהא בהדיא א"ר יוחנן לעיל דמצא ש"ח אעפ"י שכתוב בו הנפק לא יחזיר ע"ש באריכות ולפמ"ש בסמוך י"ל דעיקר דיוקא אתי לאשמעינן דכשלא מצאו ביום שנכתב אע"פ שהוא תוך זמנו וכתוב נמי הנפק לא יחזיר דהא פשיטא באין כתוב בו הנפק דבתוך זמנו נמי שייך חששא דכתב ללות ולא לוה כלל או באיחור זמן הלוואה אלא אפילו בהנפק דליכא למיחש בכל זה אלא לפרעון סד"א דתוך זמנו לא חיישינן לפרעון קמ"ל ודו"ק ועיין בסמ"ע סימן ס"ה ס"ק כ"ב ובש"ך שם:

בפרש"י בד"ה ומפסדי לי כו' משום ש"ח המוקדמים עכ"ל. זה קאי אומפסדי לי שבלשון המקשה ומאי שנא וק"ל:

בתוספות בד"ה הטוען כו' וא"ת למה כותבין כתובה עכ"ל. הא דלא ניחא להו לפרש דכותבין כדי שלא יהא נאמן במגו דאלמנה נשאתיך או במגו דאין את אשתי משום דמלתא דלא שכיחא היא שלא יהיו עדים ע"ז שהיא אשתו ושהיתה בתולה וא"כ לא משמע להו דעיקר תקנה בכתיבת הכתובה הוא מטעם זה דבכמה דוכתי אמרינן שלא תקנו חכמים במלתא דלא שכיח ועיין במהרש"א שכ' בע"א דא"כ תקשה מן האירוסין אמאי לא תקנו ג"כ כתובה מה"ט עכ"ל. ולדבריו היא גופא תקשה למה לא תקנו לכתוב לארוסה אלא ע"כ כדכתיבנא:

בא"ד ותוספת נראה דאפילו כו' ואין ראיה כו' דלגבי מנה ומאתים נמי מפסיד עכ"ל. נראה דמשום דלמילי טובא אשכחינן דתוספת כתובה דינה כעיקר כתובה מש"ה הוצרכו לכתוב דלענין טענת פרעתי לא אמרינן הכי דאזלינן בתר טעמא דהא דאין נל"פ בכתובה היינו משום דתנאי ב"ד הוא אבל תוספ' דאיהו כתב לה א"כ דוקא כשכתב לה דבלא כתיבה לא הוי אלא כמע"פ גרידא דנאמן לומר פרוע וע"ז מסקו דמסברא אמרינן כן אבל ראיה ברורה ליכא דמכלתי' דר' שבתי אין ראיה כמ"ש וכן בברייתא דמצא כתובה י"ל דלאו משום תוספת אמרינן לא יחזיר משום שהוא נל"פ דלעולם שאינו נאמן אפי' כשאין התוס' כתובה בידה דדינה כעיקר כתובה ואפ"ה לא יחזיר משום מנה ומאתים גופא כדמסקו וק"ל:

דף יז עמוד ב

בגמרא מ"ט כל מעשה בית דין כמאן דנקט שטרא בידיה דמי. וקשה שזה הטעם אינו מספיק אלא במקום שאין כותבין אבל במקום שכותבין כבר נכתב המעשה ב"ד ועכשיו אין בידו הרי ראיה ברורה שנפרע השטר כתובה או המעשה ב"ד ואם יאמר שאבד ממנו כ"ש דאמרינן כיון דנפל איתרע טובא וחיישינן לפרעון ומה"ת יהיב לזה דמעשה ב"ד כמאן דנקט שטרא בידיה דמי דמה ענין זה לזה ובסמוך משמע דעיקר מלתא דר"י במקום שכותבין איירי וי"ל דכיון דמעב"ד כמאן דנקט שטרא דמי א"כ אף במקום שכותבין אינו אלא לזכרון דברים בעלמא ובכתובה משום תוספת או כדי שלא יהא נאמן במגו וא"כ אם נפל לא איתרע שהרי לא חשש לשמרו כיון דעיקר מלתא אמעב"ד סמיך ולא אשטרי ואף בכתובה דנאמן במגו מ"מ כולהו נשי לאו דיני גמירי ועוד שסומכת שתמצא עדים שהיא אשתו ושהיתה בתולה ולכך לא נזהרה בשמירת כתובתה אבל הרמב"ן בספר המלחמות כ' דלמסקנת הרי"ף ר"י גופא לא אמר אלא במקום שאין כותבין ע"ש באריכות והובא גם כן ברא"ש בשמעתין ודו"ק:

בתוספות בד"ה לא אמר כלום ולא מיבעיא עכ"ל. כוונתם בזה דמאי דאמר ר"י הטוען אחר מעב"ד בשני טענות מיירי האחד כשטוען פרעתי או אפילו כשחייב מודה אלא שטוען לא אפרע עד שתחזיר לי המעשה בית דין שכבר נכתב ואיירי במקום שכותבין ועל ב' הטענות קאמר ר"י דלא אמר כלום כדמסקו התוספות ואף על גב דבסוגייתינו אין הכרח לכ"ז אלא יפה מתפרשת כשיטת רש"י דבטענת פרעתי לחוד איירי כל השקלא וטריא בשמעתין אלא דבפרק הכותב שקיל וטרי הש"ס אמשנה דהוציאה גט כו' אי איירי במקום שכותבין או לא ומטעם כותבין שובר או לא אתינן עלה ולכך משמע לתוספות דשמעתתא אהדדי אתמר ובעל המאור כ' דסוגיא דשמעתין נמי מטעם שובר לחוד איירי ע"ש. אבל הרמב"ן בספר מלחמות האריך מאד ליישב כשיטת רש"י דהכא מטענת פרעון איירי והתם מטענת כותבין שובר ע"ש מרישא ועד גמירא וינעם לנפשך. מיהו מ"ש תוספות דאפילו מודה שהכתובה בידה אפ"ה צריך שישלם לה אעפ"י שאינה מחזרת לו השטר כתובה לא ידעתי מאי פסיקא להו לפ' כן דנראה לכאורה דבכה"ג ליכא מאן דס"ל כותבין שובר אלא דוקא כשטוען אבד מסקינן בפ' ג"פ דכותבין כדי שלא יאכל הלה וחדי ואפשר דמ"ש והוא בידה לאו כשהוא בידה ממש איירי בשעת הפרעון אלא כגון שהוא בעיר אחרת ואפילו בכה"ג קי"ל בח"מ סימן נ"ה דהלוה פטור עד שיחזיר הש"ח כיון שהוא בעולם ואיכא למימר דשאני כתובה כיון דמעב"ד היא והשטר כתובה אינו מעלה ומוריד דלעולם צריך לשמור השובר או השטר כתובה גופא מן עכברים ומש"ה אפילו הוא בידה גובה ונותנת שובר דמה לו אם ישמור השובר מן העכברים או השטר כתובה דבלא"ה לא יהא נל"פ וזה לא שייך במלוה ולוה כן נ"ל:

בד"ה הוציאה גט כו' וה"פ דמתניתין לר"י כו' אפילו עידי הגט עכ"ל משום דאליבא דרב עיקר הגוביינא בכתב הגט הוא ואחר הפרעון קורעין הגט וכותבין גיטא דנן דקרענוהו כו' אבל ע"י עידי הגט גרידא לא מצי למיגבי לא מיבעיא אם טוען פרעתי דנאמן דלית ליה דר"י בשמעתין וכן אפילו אם מודה שלא פרע אפ"ה לא מצי למיגביה עד שתקרע גוף הגט משום דס"ל לרב אין כותבין שובר מש"ה כתבו דלר"י הוי איפכא דגוף כתב הגט אינו ענין כלל לגוביינא אלא להיות בידה לראיה לאינסובי ועיקר גביית הגט ע"י עידי הגט גרידא ולא מצי למטען פרעתי משום דמעב"ד הוא ואף לאחר שנפרעת א"צ להחזיר הגט או לקרוע אלא כותבת שובר כשמעתא דר"י בפרק ג"פ וק"ל:

בא"ד ומן הסכנה ואילך עכ"ל. זה ל' סיפא דמתניתין בפרק הכותב ולפי דאליבא דרב מיתוקמא התם שפיר דמן הסכנה ואילך גובה שלא בגט אלא ע"י עידי גט דאף על גב דקודם הסכנה לא היתה יכולה לגבות אלא בכתב היינו משום דס"ל אין כותבין שובר וא"כ עיקר הגוביינא בכתב וקורעת אותו משא"כ לאחר הסכנה שא"א לגבות בגט א"כ היכא דלא אפשר מודה דכותבין שובר וא"כ ליכא למיחש למידי וכן אם טוען כבר פרעתי לא מהימן כיון שאין כתב שובר בידו משא"כ לר"י דקודם סכנה נמי היתה גובה בעידי הגט גרידא אם כן ע"כ דמן הסכנה ואילך היא גובה אפילו בלא עידי הגט ובלא כתב הגט מש"ה הוצרכו לכתוב הטעם וכ"ז לשיטתם אבל לפמ"ש בשם הרמב"ם אליבא דרי"ף דלמסקנא לא אמר ר"י דאנל"פ במעב"ד אלא במקום שאין כותבין ובכה"ג איירי מתני' דהתם כמ"ש הרי"ף להדיא אם כן צריך לפ' כל המשנה בע"א ומה שיש לדקדק עוד בסוגיא זו תמצא באריכות בחידושי כתובות דף פ"ט ע"ש ותמצא נחת:

בא"ד ושמואל אית ליה אין כותבין כו' עיין בתוס' פ' הכותב בד"ה הוציאה גט כתבו התוס' אליבא דשמואל בדרכים אחרים ע"ש:

בא"ד ופליג אאביי דבסמוך כו' פי' דכיון דאמר רב דבגט גובה מנה ומאתים ולא בעידי גט גרידא ע"כ היינו משום דנל"פ דלית ליה דר"י בשמעתין כדמסקו בסוף הדיבור ואפ"ה גביא בכתב הגט בלא כתובה אפי' במקום שכותבין ואמאי לימא פרעתי ומה שלא נכתב על הגט גיטא דנן היינו משום דלאו כל דמגבי בבי דינא מגבי אע"כ דרב פליג וסובר שזו אינה טענה כלל אלא כל כמה דלא כתיב גיטא דנן גובה שפיר בכתב הגט:

בגמרא אמר אביי כו' דלמא במקום שאין כותבין כו' דגיטה היינו כתובתה עכ"ל. ולכאורה יש להקשות דלמה ליה לאביי לאפלוגי בין מקום שכותבין למקום שאין כותבין ותיפוק ליה דאפילו איירי מתני' במקום שכותבין אפ"ה לא דמי לדר"י דשאני הכא כיון דגיטה היינו כתובתה מש"ה גובה כתובתה ואנל"פ דגיטה מוכיח שלא נפרעת מדלא נכתב על גבו שטרא דנן לסברת אביי עכשיו שכותבין כן אבל בעלמא לעולם דנאמן לומר פרעתי במעב"ד דמאי אית ליה למעבד כיון דס"ל לאביי אין כותבין שובר ועוד דמצי למימר אבד שוברי וי"ל משום דבלא"ה ע"כ צ"ל דבמקום שאין כותבין כ"ע מודו דאנל"פ דאלת"ה תקשי אלמנה מן הנשואין במקום שאין כותבין במאי גביא אע"כ דבכה"ג כ"ע מודו אלא דלפ"ז קשה להיפך למה הוצרך אביי להאריך ולומר דגיטה היינו כתובתה דהא במאי דקאמר דאיירי במקום שאין כותבין די לדחות הראיה דר"י ויש ליישב משום דעכשיו משמע לאביי דהא דקאמר במתניתין הוציאה גט היינו כתב הגט ממש ולא עידי הגט וא"כ תקשה דאיך אפשר דמתני' איירי במקום שאין כותבין דא"כ אמאי נקט הוציאה גט ותיפוק ליה דבלא גט נמי גביא ע"י עידי הגט כמו באלמנה דגביא ע"י עידי מיתה במקום שאין כותבין ומש"ה מסיק אביי דשאני הכא דגיטה היינו כתובתה וא"כ כשאין הגט בידה איתרע טענתה טובא ולא מצי' למיגבי כמו בכתובתה במקום שכותבין ואינה בידה וק"ל:

דף יח עמוד א

בתוספות בד"ה אטו גט מנה ומאתים כו' ותימא היכי מוכח כו' ואביי נמי לוקמי הכי כו' עד סוף הדיבור. ויש לתמוה דמה קושיא היא זו דאביי לוקי כרב כיון דאמר בהדיא אטו כל דמגבי בי דינא מגבי ומה"ט גופא לית ליה לדרב וכן מה שתירצו התוס' נראה תמוה. ומה שפי' מהרש"א קיצר במובן. ונלע"ד ליישב כשיטת מהרש"א דמאי דקאמר אטו כל כו' היינו דוקא במקום שכותבין והטעם נ"ל בזה דבמקום שכותבין עיקר הגוביינא בכתובה ולא בכתב הגט וא"כ כשאין הכתובה בידה ודאי מצי למטען פרעתי והחזרת לי הכתובה לראיה שנפרעת הכתובה ואח"כ נאבד ממני ומש"ה לא חשש לכתוב על הגט שטרא דנן כיון דלאו בב"ד קא מגבי ואיהו גופא לא ס"ד בזה אבל במקום שאין כותבין דא"כ עיקר הגוביינא בכתב הגט וכמ"ש לעיל בסמוך ואם כן לא שייך לומר אטו כל כו' כיון שכל עיקרה לא באתה לגבות אלא בכתב הגט לא היה לו לפרוע אלא עד שתכתוב על הגט שטרא דנן וא"כ ע"כ הא דקאמר אי ס"ד במקום שאין כותבין כו' לא גרסינן ליה כמ"ש מהרש"א וכן נראה ג"כ קצת מפרש"י אלא דנ"ל דאף אי גרסינן לה אין פירושו דאיירי דוקא במקום שאין כותבין כיון דעיקר דחיית אביי מעיקרא לא תליא בהא אלא אפילו אי איירי במקום שכותבין אפ"ה נדחית הראיה דר"י כיון דגיטה היינו כתובתה אלא הא דנקט אביי מעיקרא דלמא במקום שאין כותבין לרווחא דמלתא אמר הכי כמ"ש בסמוך ופירושו דבין במקום שכותבין ובין במקום שאין כותבין איירי מתניתין למאי דמשמע ליה דהוציאה הגט היינו כתב הגט אבל בלא כתב אף במקום שאין כותבין כתובה לא גביא כמ"ש לעיל וא"כ קאמר נמי הכא בההיא לישנא אי ס"ד דבמקום שאין כותבין עסקינן פי' אף במקום שאין כותבין דמה"ט נאמר דממילא מוכח דגיטה היינו כתובתה וע"ז מסיק דא"א לומר כן דאי ס"ד דגיטה היינו כתובתה דתקנו רבנן דככתוב דמי א"כ לימא פרעתי והיינו במקום שכותבין כתובה דעיקר הגוביינא לא תליא בגט וא"כ מצי למימר דמה שלא חשש לכתוב גיטא דנן היינו משום דלאו בב"ד מגבי ואיהו לא ס"ד בזה כיון שלא באתה לגבות ע"י הגט זה שיט' הגמרא וע"ז מקשו התוספות דאכתי היא גופא תקשי אמאי לא מוקי אביי דוקא במקום שאין כותבין דתו לא שייך אטו כל דמגב' כדכתיבנא אבל במקום שכותבין אה"נ דאינה גובה וכתב הגט נמי אין ראיה כיון דמצי למימר אטו כל דמגבי כיון דעיקר הגוביינא היה ע"י כתובה וע"ז מתרצים התוספות שפיר דע"כ א"א כלל לאוקמי מתני' במקום שאין כותבין לחוד ולא במקום שכותבין דא"כ לישנא דמתניתין קשיתיה אע"כ דמאי דבעי לאוקמי במקום שאין כותבין היינו אף במקום שאין כותבין וה"ה למקום שכותבין וא"כ שפיר הדר ביה דקשיא ליה במקום שכותבין אמאי גובה הא מצי למימר אטו כל דמגבי כיון שאין הכתובה בידה אע"כ שהגוביינא שלה אינה ע"י כתב הגט אלא ע"י מבע"ד כדר"י כן נראה לי ליישב שיטת התוס' ודו"ק:

בא"ד א"נ נוקי כו' וגביא ע"י עידי הגט עכ"ל. אף לפמ"ש בסמוך דמשמע לאביי הוציאה הגט היינו כתב הגט היינו למאי דס"ד מעיקרא אבל עכשיו כיון דסוף סוף בעי לאוקמי כר"י ע"כ עידי הגט הוא כמ"ש התוספ' לעיל א"כ מקשו שפיר וק"ל:

במשנה מצא גיטי נשים כו' ה"ז לא יחזיר שאני אומר כתובים היו עכ"ל ולכאורה יש לתמוה דמאי קמ"ל בגט דלא יחזיר לאשה כשאין הבעל מודה משום שמא נמלך ותיפוק ליה אפילו לא נמלך א"א ליתן הגט בלתי ציווי הבעל כיון שלא עשאו שליח לזה המוצאו ובגט שליחות דוקא בעינן שישמע מפי הבעל ולא דמי לשאר שטרות ואף על גב דאמרינן בגמרא דמתני' לדיוקא דאמר תנו נותנין אתא לאשמעינן מ"מ פשטא דלישנא משמע שיש ג"כ קצת חידוש בגוף הדין וכ"נ מלשון התוספות וכמו שיתבאר ונ"ל דפשטא דמתני' איירי שהאשה אומרת שכבר ניתן הגט לידה וס"ד דמהימנא בהא כיון שיותר יש לתלות הנפילה מידה שלא נזהרה כ"כ בשמירתו שאינה צריכה לו כ"כ משא"כ אילו היה עדיין בידו כדי ליתנו לה היה נזהר בשמירתו ועוד דאמרינן בעלמא לא מקדים אינש פורענותא לנפשיה ומה"ט אין דרך לכתוב הגט אלא סמוך לנתינה ממש ולא לכתבו ולהניחו בכיסו וא"כ זמן הגט מוכיח שכבר היה הגט בידה וקמ"ל דאפ"ה תלינן שלא היה עדיין בידה אלא מידו נפל כיון שנמלך עליו שלא ליתנו כנ"ל ועיין בסמוך:

בתוספות בד"ה הא אמר תנו נותנין וא"ת כו' והא דקתני נמלך עכ"ל. ונ"ל דלאו אדיוקא דל' נמלך קאי דנראה מפירושם דלא נחתו עדיין לדייק לשון ונמלך אלא בתירוצם אלא עיקר כוונתם משום דמפשט ל' הגמ' משמע דהא דדייק הא אמר תנו נותנין היינו מדקתני שאני אומר נמלך שזה הל' משמע שאין הבעל רוצה כלל בנתינת הגט ותיפוק ליה שאפי' מצווה עכשיו למסור לה הגט אין נותנין וממילא ידעינן דכ"ש כשאינו בפנינו שאין נותנין אע"כ דבאמר תנו נותנין לכך כתב התוס' דגם זה אינו דיוק די"ל הא דקתני שאני אומר נמלך היינו לייפות הטעם דאיכא למימר שממנו נפל ולאפוקי דלא תימא דודאי כבר ניתן לידה שכן נראין הדברים שממנה נפל וכמ"ש בסמוך וקמ"ל דלא. זה נ"ל ברור בכוונת התוספות ובחנם נדחק מהרש"א וע"ז מתרצים שפיר דאכתי ל' נמלך קא דייק דאל"כ ליתני שאני אומר כתובים היו ולא נתנן ונאמר ג"כ דהיינו שיש לתלות שממנו נפל אע"כ דל' ונמלך משמע שיש עדיין תקנה ליתן הגט. ועיין מ"ש בזה בחידושי גיטין בפ' כל הגט וכאן אביא בקצרה לפי הצורך לסוגיא שלפנינו כנ"ל ודו"ק:

בא"ד וא"ת ומנ"ל דאפי' לזמן מרובה דלמא לאלתר עכ"ל. פי' דאע"ג שמצאו אדם אחר אפ"ה שייך שיעור לאלתר כגון שראינו את הגט סמוך לנפילתו ביד הבעל אלא שיש להסתפק שמא בתוך כך מסרו ליד אשתו ואפי' למ"ד לאלתר היינו שלא עבר אדם שם משכחת לה נמי שלא עבר שם שום אדם אלא זה האיש ואשתו וק"ל:

בא"ד והיא גופא אתא לאשמעינן דלא יחזיר דחיישינן לשמא נמלך עכ"ל. והרבותא בזה נרא' כמו שכתבתי בל' המשנה דלא תימא שנראין הדברים שכבר ניתן לידה וממנה נפל וק"ל:

בא"ד וא"ת והלא אפילו הוי לאלתר הוי חידוש דלא חיישינן עכ"ל. וקשה דאמאי לא קשיא להו בפשיטות דיש חידוש דלא חיישינן לקנוניא שתטרף לקוחות בזה הגט כדי כתובתה כדתנן הוציאה גט ואין עמו כתובה גובה כתובתה וע"ז לא הוי משני מידי וי"ל דזה נמי לא שייך אלא אליבא דרב דאמר שגובה עיקר כתובתה בכתב הגט אבל למאי דקי"ל כר"י דאמר לעיל בסוגיא בסמוך דעיקר הגוביינא לא תלי בגט אלא גובה במעב"ד דתקנת כתובה ומאי דתנינן הוציאה הגט היינו עידי הגט כמ"ש התוספות לעיל אם כן לק"מ וק"ל. ומיהו י"ל דלענין כתובה לא תלי מידי בזמן הגט אלא שגובה למפרע מזמן הכתובה וליכא למיחש שמא לא גירשה כלל אלא עכשיו רוצה לעשות קנוניא דמ"מ כיון שבידו לגרשה עכשיו ואז תגבה למפרע כדין לא שייך קנוניא כה"ג. מיהו אכתי לרב איכא למיחש שמא פרעה כבר והחזירה הגט ועכשיו אומר למוסרה לידה להפסיד לקוחות. ויש ליישב דאף שפורע לה הכתובה אפ"ה אין דרך להחזיר לו הגט דבעיא לאנסובי ביה אלא למיכתב גיטא דנן כדמסיק רב להדיא בפ' הכותב:

בא"ד ואי לאלתר דוקא אם כן צ"ל שראינו הגט בידה עכ"ל. וצ"ע דהא מצ"ל דלאלתר איירי שראינו אותו סמוך לנפילה ביד הבעל אלא שהאשה אומרת שבתוך כך מסרו לידה וא"כ כשהבעל מודה בזה קתני דיחזיר כיון שלא ראינו אדם אחר שעבר שם וליכא למימר דהתוספ' לא נחתו כלל לזו הסברא שהאשה טוענת שברגע כזה אחר ראיית הגט ביד הבעל נמסר לידה שנראה להם דוחק וא"כ מ"ש לעיל בל' קושייתם דמתני' מצי מיירי לאלתר היינו שבודאי עדיין לא יצא מיד הבעל וא"כ הדרא קושיא לדוכתא דמאי טעם צריך לזה שאני אומר דמהיכא תיתי יחזיר הגט לאשה כיון שבודאי עדיין לא היה בידה ובתורת נתינה עכשיו לא יכול ליתנה לה כיון שאינו שליח הבעל ויש ליישב בדוחק וצ"ע:

בא"ד ורבה דייק כו' אפי' לזמן מרובה דומיא דשטרי חליצה עכ"ל. ויש לדקדק דיותר ה"ל למימר דומיא דדייתיקי ושוברים דקתני בהאי מתני' גופא וע"כ אם אמר תנו נותנין אפילו לזמן מרובה דהא מסקינן סוף פירקין דלממונא לא חיישינן לשני יוסף בן שמעון. מיהו יש ליישב דבכל הני בלא"ה ליכא שום חידוש דאם אמר תנו נותנין דלא שייך בהו שום חשש כדמסקינן לקמן אם לא למאן דס"ל עדיו בחתומיו זכין לענין שובר ורבה מרא דשמעתא ליה ליה עדיו בחתומיו זכין לקמן בפרק המפקיד דף ל"ה ע"ב:

דף יח עמוד ב

בפרש"י בד"ה כל מעב"ד כו' וזה מקויים בב"ד היה ולכך הובא שם עכ"ל. ונראה מפירושו דבב"ד דרב הונא גופא נכתב הנפק ע"ז הגט ויש לתמוה ע"ז דמלבד מה שהקשו התוספות על פירושו יש לתמוה עוד דא"כ שהב"ד של ר"ה היו מכירין חתימת העדים החתומים על הגט שהיה מעיר שוירי שהיו מכירין בו א"כ איך שייך לחוש לשוירי אחר שיהיה ג"כ שמותיהם כשמות אלו העדים שהרי חתימתן ניכרת להם ולחתימה כחתימה ודאי ליכא למיחש כמו שיתבאר בסמוך בלשון התוספות ואף אם נדחק לומר שיש לחוש שאלו העדים משוירי שהיו מכירים הלכו לעיר שוירי אחרת וחתמו שם גם כן על גט אחר באותו יום עצמו הכתוב בזה הגט שהשליח יודע האמת שחתמו ע"ז הגט שבידו והשליח גופא לא חשיד לן דמשקר אלא שהוא בעצמו טועה וסובר שזה הגט שלו. מ"מ יש לתמוה כיון שזה השליח הביא זה הגט לפני הב"ד לקיימו וא"כ צ"ל שהב"ד גופא נסתפקו שמא הובא לפניהם עוד גט אחר כזה וכתבו עליו ג"כ הנפק כזה וזו חששא רחוקה מאד ואם האמת כן היה שקיימו ב' גיטין שווין א"כ לא שייך לומר חיישינן לשני שוירי דודאי ב' שוירי נינהו כיון דבזו השוירי היו יודעין דליכא תרי יוסף בן שמעון ויש ליישב בדוחק וצ"ע:

בתוספות בד"ה נפק דק ואשכח כו' קשה דאם כן מה מועיל ההנפק כו' דאם יש לחוש לנמלך כו' עכ"ל. ולכאורה יש ליישב קצת שיטת רש"י דאף על גב דבכל גיטין ביד שליח דעלמא לא חיישינן לנמלך כיון דאין יכול לבטלו אלא בפני השליח כמ"ש התוספות בסמוך וכן לא חיישינן למזוייף דהשליח נאמן אם אומר בפ"נ ובפ"נ או שאפשר לקיימו עוד מ"מ האי גיטא כיון דנפל איתרע טובא וחיישינן לכל מאי דאיכא למיחש כמ"ש התוספ' עצמן בסוגיין ובכמה דוכתי וא"כ ממילא אזלי נמי נאמנות השליח דאמרינן אי ס"ד דגיטא מעליא הוי היה נזהר בשמירתו וממילא חיישינן לשמא נמלך והודיע לשליח בביטולו או שלא מסרו לידו כלל בתורת שליחות ולכך לא נזהר בשמירתו או שלא נפל מידו אלא מיד הבעל ויש לחוש ג"כ למזוייף ואפי' קיום בחותמיו אפשר דלא מהני כמ"ש התוספות לעיל דף י"ג ע"ב דשט"ח שאיתרע בנפילה לא מהני לקיימו אח"כ וכן יש לחוש ג"כ לשני שוירי כדחייש ר"ה ועל כל החששות אר"ח לרבה דליעיין ביה ופשיט שפיר ממתני' דכל מעשה בית דין ה"ז יחזיר והיינו ג"כ ש"ח שיש בו הנפק מוכח מזה דלא חיישינן שזייף ההנפק גופא אף ע"ג דאיתרע בנפילה וכמו שהביאו התוספות זו הראיה עצמה לעיל ומוכח ג"כ דלא חיישינן לנמלך ולא לשני שוירי וא"כ ה"נ בהאי גיטא דכ' בו הנפק לא חיישינן למזוייף וכן לשמא נמלך ולא מסרו כלל לשליח בתורת גירושין או שנתנו ובטלו מיד בפניו דכיון שהיה ביד השליח בב"ד לכתוב עליו הנפק ודאי שליח גמור לגירושין הוא וכן לא חיישינן לשני שוירי ומ"ש רש"י חששא דנמלך היינו משום דחששא זו נזכר במשנתינו ועלה קאי האי דכל מעב"ד וממילא דתו ליכא למיחש נמי לכל החששות דמוכח גם כן מהאי דכל מעשה בית דין ובלא"ה צריך לומר כן מדלא הזכיר רש"י להוציא מידי חששא דשני שוירי שעלה נסתפק ר"ח ור"ה אע"כ כדכתיבנא ודו"ק:

בא"ד וי"ל דאי כתוב בו הנפק מיירי שנפל מיד האשה כו' עכ"ל. פי' דההנפק מועיל להאמין האשה שמידה נפל שדרכה לקיים הגט ולא הבעל כדאמרינן לקמן דמלוה מקיים שטריה אלא שיש לחוש שמא לא ביד זאת האשה היה אלא ביד אשה אחרת ששמה כשמה בשוירי אחרת ופשיט לה מההיא דכל מעשה ב"ד וק"ל:

בא"ד ולא חיישינן שמא משקרת כו' עכ"ל. משום דהכא לא שייך לחוש שאינה משקרת אלא טועה שסוברת שזה הגט שלה דא"כ להימנה בכך דכיון שכבר היה הגט בידה מותרת לכך הוצרכו לחששא דמשקרת וק"ל:

בא"ד וא"ת אביי דאמר כו' עכ"ל. ואפשר דעיקר קושייתם לתירוץ הראשון שכתבו דחיישינן שהאשה משקרת ושמא לא ממנה נפל ואפ"ה פשיט מההיא דכל מעב"ד אם כן קשיא להו מהא דחיישינן לשני יצחק אבל אי איירי שנפל מיד השליח א"כ לא דמי כלל דכיון שהשליח אבד בודאי גט כזה אלא שיש לחוש שמא נאבד עוד גט כזה במקום זה וזו חששא רחוקה היא משא"כ בשני יצחק ואפילו הכי משנו התוספות שפיר אפילו לתירוצם הראשון וק"ל:

בד"ה ואפילו לזמן מרובה תימא כיון שמודה כו' וי"ל דנאמן כו' ויחזיר לאשה דקתני היינו בעדים כו' עכ"ל. עי' מ"ש במהרש"ל וכן בת"ח האריך לתמוה על ל' התוספות דאיך שייך לומר דיחזיר לה עכשיו בתורת נתינה כיון שלא עשאו שליח ועוד דלישנא לא משמע כן ושאר קושיות ותירץ בע"א ע"ש שדבריו נכונים. ולענ"ד יש ליישב תירוץ התוספות דע"כ הא דנאמן לומר גרשתי לענין להבא היינו משום דבידו לגרשה מהיום אבל למפרע אינו נאמן כיון שאין בידו עכשיו לגרשה למפרע שאם יעשה גט מוקדם העדים לא ישמעו לו אבל בגט הנמצא בשוק קאמר שפיר דאם הבעל מודה נאמן אפילו למפרע שהרי בידו לגרשה עכשיו בזה הגט הנמצא ע"י המוצא שיעשנו שליח ותהא מותרת ממ"נ שאם מידה נפל הרי כבר נתגרשה ואם מידו הרי מתגרשת ע"י נתינה זו מיום הכתוב בו ואף דלכמה מילי אמרינן דאינה מגורשת עד שיגיע הגט לידה מ"מ אף אם יחזיר לידה ג"כ צריכה להביא ראיה אימת מט' גיטא לידה כדאמרינן בסמוך ומה"ט גופא יחזיר לאשה כמו שאמר הבעל דליכא למיחש למידי אבל אי הוי ס"ד דחיישינן ליוסף בן שמעון אחר א"כ הרי אין בידו לגרשה בזה הגט עכשיו א"כ כשאמר שכבר גירשה נמי לא יחזיר ואף אם אין לשון התוספות כן מ"מ הענין נכון בעצמו ובזה א"ש דאף למאי דקי"ל להלכה דאף להבא אינו נאמן לומר גירשתי היינו משום דלא אמרינן הואיל ובידו לגרשה כיון שמחוסר מעשה הגט אבל הכא שהגט מוכן ובידו לצוות למוסרו לידה בתורת נתינה א"כ מדקאמר שכבר היה בידה ודאי קושטא קאמר דלא שביק היתרא ואכיל איסורא ודו"ק:

בגמרא ר' ירמיה אמר כגון דקא אמרי עדים מעולם לא חתמנו כו' ולכאורה משמע דר"י פליג וס"ל דאפילו באין שיירות מצויות ולא הוחזקו אפ"ה לא יחזיר אלא היכא דקאמרי עדים מעולם לא חתמנו וקשה דא"כ קשיא מתני' דכל מעשה בית דין ה"ז יחזיר דהתם לא שייך תירוצא דר"י דקשיא קושית התוס' דאכתי ניחוש שמא המעב"ד לא נכתב לזה אלא לאחר והוא משקר ובזה לא שייך תירוץ התוס' ואפשר דר"י סובר דלענין ממונא ודאי לא חיישינן לשני שוירי אלא לענין איסורא והיינו דוקא לענין איסור א"א משא"כ בשטרי חליצה ומיאונים לא חיישינן מק"ו דממון כסברת התוס' דלקמן וכמו שאפרש שם כדסבר ר' עמרם לקמן ועוד דרוב המפרשים הקדמונים כ' דר"י לא פליג אדרבה ור"ז לדינא אלא לענין פי' המשנה בלבד וק"ל:

בתוספות בד"ה מעולם לא' חתמנו כו' וי"ל כו' אף ע"ג שאומר מכיר אני שהוא שלי כו' עכ"ל. פי' דאף על גב שאמר מכיר אני הגט בטביעת עין דקי"ל בסמוך דלא מהימן אלא צורבא מרבנן דוקא אבל לא אינש דעלמא ומשמע לכאורה דמשום דחשדינן ליה דמשקר וכיון דלא אשכחן מאן דפליג בהא קשיא להו להתוספ' א"כ בשינויא דר"י נמי ניחוש שהוא משקר לכך כתבו התוספות דהתם נמי לאו משום דמשקר אלא שאומר כן בדדמי שהוא מכירו אבל לא איירי התוספות כלל אם מכירו על ידי סימן וזה ברור ודלא כמהרש"א ודו"ק:

בא"ד וחתימה כחתימה עכ"ל. ולכאורה יש לתמוה דמהיכא תיתי נחוש לחתימה כחתימה דא"כ קיום שטרות מאי מהני ע"י הכרת החתימות דשמא הוא עצמו איתרמי לחתום כחתימת העדים או איזה איש אחר וי"ל דלא חיישינן אלא דוקא היכא דאיתרע בנפילה אף דחששא רחוקה היא כדמצינן לכמה מילי ועוד דהתם סמכינן אחזקה דלא נחשדו לזייף שטרותיהם משא"כ הכא דבהכשר וק"ל:

דף יט עמוד א

בתוספות בד"ה אבל אינש דעלמא כו' והאי דלא מהדרינן ליה משום דלא מהימן עכ"ל. ואין כוונתם דלא מהימן לגמרי וחשדינן ליה שמשקר בכוונה אלא שסובר מסתמא כיון שנאבד ממנו גט כזה זה הוא שנמצא ולא מהימן במה שאומר שמכירו בטביעת עין וכ"כ התוס' בהדיא לעיל בסמוך:

בגמרא וליחוש שמא כתב כו' ואזל בעל וזבין פירי כו' ואתיא למטרף לקוחות ע"כ. פי' שתטרוף מאותן לקוחות שקנו הפירות גופייהו אבל ודאי משאר לקוחות שקנו שאר נכסים אצל הבעל לא תוכל לטרוף עבור אכילת פירות שלה דלא יהא אלא גזלן מ"מ מע"פ הוא ולא גבי ממשעבדי וק"ל:

בתוספות בד"ה וליחוש כו' אבל הכא שהבעל מודה שממנה נפל כו' עכ"ל. ואף שהתוס' כתבו לעיל דהא דקתני יחזיר לאשה היינו שנותן לה עכשיו בתורת נתינה היינו משום דלא מהימנינן ליה במה שאמר שכבר גירשה אבל מ"מ טענת הבעל ודאי היתה שממנה נפל כפשטא דלישנא דהבעל מודה לה בהכי איירי וא"כ עדיין יסברו הלקוחות שנתגרשה מיום הכתיבה כטענת שניהם וק"ל ועיין בת"ח באריכות:

בגמרא אמר אביי ה"ק איזהו מתנת בריא כו' טעמא דלא אמר תנו עכ"ל. ונראה דאביי מפ' דברייתא דאיזהו מתנה אמתני' נמי קאי ומשום דבמתנת בריא לא שייך למידק כלל הא אמר תנו נותנין דודאי איכא למיחש לקנוניא כדמסיק ר' אבא בר ממל מש"ה מפ' למתני' דמיירי במתנת בריא שהיא כמתנת שכ"מ כגון שאמר מהיום אם לא אחזור בי קודם מותי כמ"ש התוספות בסמוך ומש"ה מדייק הש"ס עכשיו הא אמר תנו נותנין ואפירושא דאביי סמיך כן הבנתי הפי' מלשון הרא"ש ע"ש ואף על גב דלאביי דסבירא ליה עדיו בחתומיו זכין לו במתנת בריא נמי י"ל דאם אמר תנו נותנין דכיון דמטא לידיה זכה למפרע כדין וכ"כ התוספ' בסמוך מ"מ רוב הפוסקים מפרשים דאביי נמי מודה דהיכא שמכרה לאחר קודם שמסר השטר לזה נתבטלה זיכוי החתימה לגמרי וכ"נ מל' רש"י וכ"כ הרי"ף בהדיא והביאו הרא"ש ובסמוך אכתוב עוד מזה. מיהו לפרש"י שמפרש דמהיום ולאחר מיתה היינו הגוף מהיום והפירות לאחר מיתה א"כ לא יתכן לומר דקושיא דהא אמר תנו נותנין נמשך לפירושא דאביי ובאמת נ"ל מל' הרי"ף והרא"ש גירסא אחרת בל' הגמרא שקודם טעמא דלא אמר תנו יש רשימה חדשה בלשון המשנה שאני אומר כתובים היו כו' טעמא דלא אמר תנו הא אמר תנו נותנין וא"כ בלא"ה א"ש לכל המפרשים ודו"ק:

דף יט עמוד ב

בגמרא הא בבריא הא בש"מ כו' ואין להקשות דלפי הסברא דר"א בר ממל דדייתיקי משמע נמי מתנת בריא א"כ לוקי אידי ואידי במתנת בריא והא דקתני במתני' הא אמר תנו נותנין היינו במתנת בריא שיש בה קנין שזכה למפרע כדין מיום הקנין דאם כן כי אינו מודה נמי אמאי קתני לא יחזיר דהא בשטר הקנאה לא שייך חששא דשמא נמלך כלל כדאמר שמואל לעיל מצא שטר הקנאה בשוק יחזיר וכמ"ש לעיל באריכות דבשטר מתנה שיש בו קנין ודאי קי"ל כשמואל וכ"כ הטוח"מ וש"ע סי' ס"ה בהדיא וכתבתי לעיל דע"כ כל הפוסקים מודים בזה ולא כמ"ש הב"י שם ומכאן ג"כ ראיה ברורה לדברי מדלא מוקי לה בהכי ודו"ק. ובזה נתיישב גם כן הא דלא מוקי אידי ואידי בדייתיקאות שכ"מ והא דקתני יחזיר היינו במתנת שכ"מ בכולה דליכא למיחש מידי כדמסיק והא דקתני לא יחזיר היינו במתנת שכ"מ במקצת דקי"ל שאין יכול לחזור בו ומש"ה לא יחזיר דאיכא למיחש כמו במתנת בריא אלא משום דקי"ל דמתנת שכ"מ במקצת בעי קנין וא"כ ה"ל שטר אקנייתא דפשיטא לן דיחזיר דליכא למיחש לנמלך דמשעת הקנין שיעבד נפשיה ודו"ק:

שם אי במתנת שכ"מ נמי יהבה ניהלה לית בה פסידא דבתרייתא זכי דקא הדר ביה מקמייתא. ויש לתמוה דאדרבה כיון שאומר עכשיו ליתן לראשון הרי חזר בו מהמתנת שכ"מ שנתן לשני וחוזר ונותנו לראשון ומה"ט גופא אית לן למימר דמש"ה יחזיר כיון שזוכה בה כדין ונראה דאגב גררא נקט האי לישנא אף ע"ג דלא איצטריך ופירושו דע"י זה השטר שמחזירין לראשון אדרבא יזכה האחרון שזמן שטרו מאוחר אלא שאם יברר הראשון בעדים שאחר שנתן לשני חזר ונתן לו ודאי יזכה במתנתו נמצא שחזרת השטר ליכא פסידא לאחרון ואדרבא מגרע לראשון ויותר טוב לו שהנותן יתן לו שטר מחדש במתנת בריא אם עמד מחליו או מתנת שכ"מ אם עודנו תולה בשעת המציאה ואף דבלא"ה היה אפשר לומר דהא דקאמר אי במתנת שכ"מ נמי יהבה ניהליה היינו מתנת שכ"מ במקצת דלאו בר מיהדר הוא אלא דסתמא דלישנא דמתנת שכ"מ בשמעתין לא איירי אלא ממתנת שכ"מ בכולה וק"ל:

בתוספות בד"ה ברייתא בבריא כו' היינו דלא כאביי כו' ואביי יתרץ כדר' זביד דבסמוך עכ"ל. כבר כתבתי שמה שכתבו התוספות דלא אתא כאביי היינו לשיטתם דלאביי אפי' בכה"ג שנתנה לאחר קודם דמטא לידיה דקמא אפ"ה מיקרי מטא לידיה וזכה למפרע מטעם עדיו בחתומיו זכין לו אבל הרי"ף והרבה מהמפרשים כתבו דאביי גופא מודה בכה"ג וכנ"ל שהוא דעת הרא"ש שהרי פוסק כאביי ואפ"ה הביא ההיא דר"א בר ממל לפסק הלכה דבמתנת בריא לא יחזיר והיינו ע"כ כדכתיבנא ומ"ש הרא"ש להדיא ואף על גב דר"א ב"מ פליג אדאביי כו' כתב כן בשם התוס' ואיהו לא ס"ל והארכתי בביאור לטוח"מ להשיג על הש"ך בזה ומ"ש התוספות ואביי יתרץ כר"ז דבסמוך עמ"ש בדיבור הסמוך:

בד"ה והא אידי ואידי כו' וא"ת לפרוך כו' ואר"ת דמיירי מתניתין שפירש שנותן לו גוף ופירי מהיום אם לא יחזור כו' עכ"ל. ולכאורה נראה דלר' זביד נמי צריך לאוקמי בהכי מתנות דמתני' וכ"נ מלשונם שכ' ע"ז ורש"י דחק לפ' כו' דהיינו כאוקימתא דר"ז וכוונתם דבהכי איירי מתנות דמתני' אבל מתנות דברייתא מיתוקמא שפיר במתנת בריא גמור ומש"ה לא יחזיר כדאמר הש"ס מעיקרא אלא דלפ"ז קשה מ"ש התוספות בדיבור הקודם דאביי מוקי כר"ז דא"כ אכתי הקושיא במקומה עומדת אליבא דאביי דהא מתנות קתני בברייתא דהיינו מתנת בריא ואמאי לא יחזיר דהא ליכא למיחש לשמא נמלך לדידיה דס"ל עדיו בחתומיו זכין לו וכיון דמטא לידיה זוכה בה למפרע כדין לשיטת התוספות בזה אלא דאפשר לומר דלאביי אידי ואידי מתנות דמתניתין וברייתא איירי במתנת בריא שכתוב בה מהיום אם לא אחזור בי והא דקתני בברייתא לא יחזיר אף על גב דבכה"ג ליכא למיחש לשמא חזר בו ונתנה לאחר דא"כ גם עכשיו יזכה האחרון דהדר ביה מקמא י"ל דהיינו ג"כ בבנו ואמרינן דאם מודה לא יחזיר דשמא כתבה הבן עצמו לאחר ועכשיו חוזר בו כמו בדייתיקאו' בברייתא וא"ש טפי דכולה ברייתא איירי בבנו ואפשר דהתוספות מפרשים כן ג"כ בדר"ז גופא ומ"ש דמיירי מתני' כו' דמשמע דברייתא לא איירי בהכי היינו לסברת המקשה בדר"א בר ממל דע"ז קאי קושיא התוספ' דלא פריך דמתנות קתני וא"כ לר"א בר ממל ודאי מתנות דברייתא איירי בבריא גמור דהכי מוקי לה בהדיא משום דלא ס"ל כאביי וזה נ"ל ברור בכוונת התוספות אלא שנ"ל דוחק לאוקמי מתנות דברייתא בבנו דבשלמא במתנות שכ"מ א"ש דאע"ג דבנו אינו נזכר כלל בברייתא מ"מ סתמא דמלתא בהכי איירי שהשכ"מ מת מאותו חולי דאל"כ מסתמא אם עומד חוזר ממתנתו כיון דבמתנת שכ"מ בכולה איירי הכא ולא שייר לעצמו כלום ועוד דאפי' חזרה א"צ אלא ממילא אם עמד בטלה מתנתו אע"כ דבבנו איירי אבל לענין מתנת בריא לא שייך לפ' כלל לענין בנו דבנו מאן דכר שמיה ועפ"ז העליתי בח"מ דאפי' לאביי דס"ל עדיו בחתומיו זכין לו מודה בכה"ג שקודם שמסרה לזה נתנה או מכרה לאחר נתבטל זיכוי המתנה לגמרי וכמ"ש בשם הרי"ף ודוק היטב:

בפרש"י אי נמי יהבה שוב לאינש אחרינא במתנת בריא עכ"ל. ולכאורה יש לתמוה לאיזה צורך הוצרך לפרש כן דהא בין במתנת בריא ובין במתנת שכ"מ שייך לפ' כדקאמר הש"ס בהדיא אליבא דר"א בר ממל אלא דלפמ"ש דלישנא דלית ליה פסידא לבתרא לא שייך אם נתנו לו במתנת שכ"מ אלא אדרבא הראשון זוכה כדין כיון שעכשיו חוזר הנותן מבתרא ונתנה לקמא א"כ א"ש דלעיל אגב גררא נקטיה אבל הכא פירש"י עיקר דלישנא דלית ליה פסידא במתנת בריא איירי וק"ל:

בתוספות בד"ה ובתר אבוה כו' תימא אמאי לא אמרינן כו' ואח"כ האב עצמו כתבה להאי ולא יהבה ליה ומת האב ונתקיימה המתנה לראשון כו' עכ"ל. יש כאן מקום עיון דנלע"ד שאין כאן תימא כלל דבהאי ענינא שכתבו התוספות נ"ל דלא נתקיימה המתנה לראשון דכיון שכתבה לאחרון חזר בו מן הראשון וכשחזר בו אח"כ ונמלך ג"כ מן האחרון נפלו נכסי קמי יתמי דהא מדינא ודאי אית לן למימר דכשכתבה לאחרון אף על גב שלא הגיע לידו יקנה דדברי שכ"מ ככתובים וכמסורים דמי כל זמן שלא חזר בו בפירוש אע"כ דהא דתנן מי שמת ונמצאת דייתיקי קשורה על יריכו אינה כלום הטעם בזה כמ"ש הרמב"ם וכ"כ בש"ע סימן ר"ן דחיישינן שמא כתב ונמלך ונ"ל דאף על גב דבדברי שכ"מ בעלמא לא חיישינן שמא חזר בו עד שנדע בבירור מ"מ הכא חיישינן דכיון ששטר המתנה כתוב וחתום ולא מסרה הנותן ליד המקבל או לזכות לו ע"י אחר אם אינו בפניו א"כ נראין הדברים שחזר בו וא"כ זה הטעם מספיק שלא קנה האחרון אבל לגבי הראשון ודאי חזרה הוי משעה שנכתב האחרון וא"כ נפלו הנכסים קמי יתמי וזה נ"ל ברור בטעמו אלא דאפשר דהתוספות לא ס"ל דהטעם בדיתיקי קשורה על יריכו הוא משום שמא כ' ונמלך כמ"ש הרמב"ם והש"ע אלא כמ"ש הרשב"ם שם דשמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה וא"כ אפשר דמה"ט כיון דלא גמר להקנותו עכשיו לא הוי חזרה אפילו מן הראשון אלא דגם בזה צ"ע דנהי דלא גמר להקנותו אלא לאחר מיתה מ"מ אנן סהדי שחזר בו מן הראשון שהרי קנין הראשון נמי לא חל במתנת שכ"מ אלא לאחר מיתה. ועוד דמלשון הש"ע בסימן ר"ן סעיף כ' משמע דהיכא שכבר נתנה לראשון לא שייך לומר במתנה שאחריו דיפוי כח בשטר או בקנין לגרוע אתא שלא יגמר הקנין אלא לאחר מיתה אלא אמרינן להיפך דמה שכתב בשטר או שהקנה בקנין היינו לטובת האחרון כדי שלא יוגרע מן הראשון ע"ש וא"כ הדרא קושיא לדוכתא וצ"ע ודוק היטב:

דף כ עמוד א

בתוספות ש"מ איתא לדשמואל כו' וזה אין לחוש שמא מכרה אחר גירושין כו' ומסתמא מכרה בדמים יקרים כו' עכ"ל. ולכאורה יש להקשות דאכתי ניחוש שמא לותה לעצמה מאיזה אדם קודם שנתגרשה או שחבלה והזיקה בו דחל השיעבוד לגבות כתובתה אחר שנתגרשה ובכה"ג ודאי אינה יכולה למחול כיון שכבר חל השיעבוד מדר' נתן וא"כ ניחוש לקנוניא וראיתי שהש"ך הביא ג"כ קושיא זו בסימן פ"ו בשם מהרש"ל ותירץ הש"ך דלשמא לותה לא חיישינן דלא שכיח להלוות לה על השיעבוד דטובת הנאה כיון דבודאי אין מרויח כלום ואפשר שיפסיד הכל ותירוץ זה מספיק לענין שמא לותה אבל לשמא חבלה והזיקה הקושיא במקומה עומדת וי"ל דהנהו קלא אית להו וק"ל:

בפרש"י בד"ה ועוד כו' דא"נ הכי הוי כי מטא שובר לידיה כו' ולא היה ממכרה כו' עכ"ל. ואף לפמ"ש לעיל גבי מתנה דלשיטת רש"י אף למ"ד עדיו בחתומיו זכין לו מ"מ מודה דהיכא שנתנה לאחר קודם דמטא לידיה דקמא נתבטלה זיכוי החתימה וכמ"ש הרא"ש לשיטת הרי"ף מ"מ יש לחלק דודאי גבי מתנה כיון דעיקר המתנה אינו קונה אלא ע"י זה השטר מתנה דבהכי איירי מש"ה כיון שנתנה לאחר ממילא נתבטל השטר מתנה שכתב לראשון וכיון שכבר נתבטל תו לא מהני אי מטא לידיה בסוף וכדמשמע פשטא דמתני' בפרק מי שהיה נשוי שהביאו התוספ' כאן דכתב לזה ולא מסר לו וכתב ומסר לשני האחרון זכה ולא נצטרך לפ' כמו שפירשו התוס' משא"כ בשטר שובר שאינו אלא לראיה בעלמא ואפי' אם מחל לו בע"פ בפני עדים א"צ יותר א"כ שפיר כ' רש"י דכשהגיע לידו בסוף הוי שפיר לראיה וא"כ לא היה המכר שבינתיים כלום אבל ודאי אי לא מטא לידיה כלל פשיטא דלא מהני כדאמרינן לקמן בסמפון היוצא מתחת יד המלוה ואמרינן נמי במצא שובר אם אינו מודה לא יחזיר והוצרכתי לכ"ז לפי שכל המפרשים האריכו בענין זה עיין בספר המלחמות ובש"ך סי ל"ט והארכתי שם ודו"ק:

בתוספות בד"ה שובר בזמנו טורף אע"פ ששטר מכירה נמסר ללקוחות תחילה כו' ונראה שתקנת חכמים היא כו' עכ"ל. נ"ל בפשיטות דלא כ"כ אגופא דמלתא דאביי דמה שאמר עדיו בחתומיו זכין היינו מתקנת חכמים דא"כ לעיל ה"ל לפרש כן א"ו דעיקר מלתא דאביי י"ל שהוא מעיקר הדין שהעדים זוכין לו משעת חתימה לגמרי ע"ת אם יגיע לידו לבסוף שלא יחזור בו המזכה שהרי ודאי נראה שכן דעת המזכה שכיון שכותב שטר מהיום מעכשיו רוצה לזכות לו ומדלא מסרו לידו מיד או לזכות לו ע"י אחר מכלל דבדידיה תליא מלתא אם יחזור בו או לא יחזור אבל עיקר דברי התוספ' על מ"ש בזה הדיבור דאף ע"פ שנמסר השטר מכירה קודם שזה נראה ודאי חזרה גמורה מזיכוי כתב השובר ואפ"ה מהני השובר לבטל המכירה כיון דמטא לידיה השובר בסוף וכמ"ש התוספות ג"כ לעיל לענין מתנה וא"כ שפיר הוצרכנו לומר שזה תקנת חכמים אבל לא מעיקר הדין כיון שחזר בו קודם שהגיע לידו וא"כ לפ"ז אין אנו צריכין למ"ש מהרש"א דלמ"ד עידי חתימה כרתי מעיקר הדין הוא ולפמ"ש נתבאר שאין זה ענין לזה כלל ועוד דבלא"ה נמי ע"כ דאף למ"ד עידי חתימה כרתי מודה שאם נתברר שלא הגיע לידו עד זמן מרובה לא מהני זמן החתימה אלא דמסתמא אמרינן שהגיע לידו וזה מבואר בדיני גיטין ואין להאריך:

במשנה מצא בחפיסה כו' ה"ז יחזיר ופרש"י משום דדבר שיש בו סימן הוא. ויש להקשות דמי עדיף הסימן מהיכא ששניהם מודים לגמרי ואפ"ה מסקינן לעיל דלא יחזיר אם יש בשט"ח אחריות נכסים וכה"ג בכ"מ דשייך חשש קנוניא וא"כ מה מועיל הסי' דאכתי נימא כיון דנפל איתרע וחיישינן לקנוניא וי"ל דהא דאמרינן כיון דנפל איתרע לא שייך הכא דכיון שהניחו בחפיסה או שמצאו בין שאר שטרותיו נראין הדברים ששמרו כראוי וע"י אונס נאבד ממנו ועוד שלא נזהר בשמירתו כ"כ כיון שאם ימצאנו אחר יחזירנו ע"י סימן משא"כ במוצא שטר בפ"ע אמרינן שפיר דודאי איתרע כיון שלא הניחו בחפיסה או בין שאר שטרותיו ועוד שהיה לו ליזהר בשמירתו דכשימצאנו אחר ודאי לא יחזיר לו כשלא יודה הלוה ואף אם יש לו סימן מובהק כגון נקב בצד אות פלוני אפשר שהלוה יודע ג"כ בזה הסימן וא"כ אכתי ה"ל ליזהר בשמירתו א"ו דאיתרע וכמ"ש כנ"ל ברור מל' הרא"ש אח"ז עיינתי בש"ך סימן ס"ה ס"ק כ' שכתב כל היכא דשייך חששא דקנוניא לא יחזיר אפילו מצאו בחפיסה וכ"כ ג"כ בס"ק ל"א. ולענ"ד פשטא דמתני' לא משמע כן דהא בשטרות איירי ואנן קי"ל אחריות ט"ס הוא וא"כ ודאי שייך קנוניא ואפ"ה אמרי' לא יחזיר אע"כ כדכתיבנא כדמשמע מלשון הרא"ש ע"ש ודו"ק:

דף כ עמוד ב

בגמרא א"ל תרדא שטרי חליצה ומיאונין תנן. ונראה דרב עמרם סבר דבחליצה ומיאונין נמי לא חיישינן כיון דאפילו בממון דאין הולכין אחר הרוב לא חיישינן כ"ש לענין שאר איסורים דקילי מממון לענין שהולכין אחר הרוב ה"נ לא חיישינן לתרי שוירי כקושית התוספות ודוקא לענין גיטין סובר ר' עמרם דמחמרינן משום חומר א"א כמו שהחמירו לענין מים שאל"ס כתירוץ התוספות משא"כ לענין חליצה מצינו דאזלינן בתר רוב נשים מתעברות ויולדות וכן במיאון אמרינן קטנה שהגיעה לכלל שנותיה חזקה הביאה סימנים והיינו משום רוב ורבה סובר דאין לחלק בין גיטין לחליצה ומיאונין לענין חששא דשני שוירי ובאמת לענין רוב נמי מצינו פלוגתא לענין חליצה במת הולד תוך שלשים פרק ר"א דמילה וכמו שהאריכו התוס' בזה ואני הארכתי מאד ביבמות פ' האשה בתרא:

בתוספות בד"ה איסורא מממונא וא"ת טפי אנן מחמירין בממונא דהא אין אנו הולכין בממון אחר הרוב כו' עכ"ל. ולכאורה נראה שאין דבריהם מוכרחין דהא דלא אזלינן בממון בתר רוב היינו משום דחזקת ממון אלים טובא דקי"ל זה כלל גדול בדין המוציא מע"ה משא"כ הכא בשמעתין דלא שייך חזקת ממון כלל בהאי דבכל מעשה ב"ד דמי שמצאו לא מיקרי מוחזק ואין לו בו שום זכות ומהיכא תיתי נחוש ליוסף ב"ש אחר משא"כ לענין איסורא דגט אשה אכתי מצינן למימר שפיר דחיישינן לשני שווירי כיון דאיכא חזקת איסור דאשת איש ועיין מ"ש בחיבורי בכתובות דף י"ב ועיין עוד לקמן בדף כ"ו נאריך בזה ודו"ק:

בגמרא שמעת מינה קשר סימן ופרש"י דאלת"ה מאי סימנא איכא הכא עכ"ל. פי' דאע"ג דמסקינן דשטרי מכריז ונותן סימן במנין וקי"ל בעלמא דמנין לחוד הוי סימן מ"מ י"ל דפשיטא לתלמודא דהכא לא מהני סימן דמנין לחוד כמו שפרש"י בסמוך והטעם מבואר בפוסקים כיון דהכא מסתמא בחד לוה ומלוה איירי ודאי כבר ידעו הסי' דמנין עיין בדבריהם באריכות ועוד דפשטא דלישנא דמתני' משמע דבכריכה גופא הוי סימן מדנקט סתמא תכריך של שטרות ואף ע"ג דודאי סתם תכריך ידוע שהם ג' שטרות לא פחות דאלת"ה תקשי ברייתא מ"מ אי ס"ד דסימן היינו במנין לחוד ה"ל למתני' למינקט בהדיא ג' שטרות אע"כ דבקשירה נמי איכא סי' ומקשה שפיר ומ"ש רש"י דאלת"ה מאי סימנא איכא אסימן דכריכה קאי כדמשמע מפשטא דלישנא דמתני' ועיין באריכות בש"ך ח"מ סימן ס"ה:

בגמר' א"ר ירמיה כו' אינו אלא כמשחק ופסול. ויש לדקדק דמאי קמ"ל מתני' היא מצא שובר לא יחזיר שאני אומר כתובים היו ונמלך שלא ליתנם ודוחק לומר דעיקר מלתא דרב וכל השקלא וטריא לא קאי אלא אם כתב בכתב יד המלוה דלישנא לא משמע הכי ויש ליישב דס"ד דדוקא בנמצא בשוק חיישינן לשמא כתב ונמלך דנפל איתרע טפי מאילו היה ביד המלוה עצמו דכיון דלא נזהר בשמירתו נראה שכתב ונמלך וק"ל:

בפרש"י בד"ה ואם יש עמהם סמפון והכא במלוה עסקינן דקתני מצא שטר בין שטרותיו עכ"ל. ול' רש"י תמוה לכאורה דבפי' המשנה כתב בהדיא להיפך דמילי מילי קתני דמצא שטר בין שטרותיו איירי בשליש ויש עמהן סמפון אמלוה קאי וא"כ היאך מייתי כאן מרישא דמצא שטר בין שטרותיו דאדרבא התם לא איירי במלוה ומ"ש מהרש"א דמ"ש רש"י והכא במלוה עסקינן אין כוונתו אלא לומר דבשטר הלואה עסקינן זהו דוחק גדול ואין ל' רש"י משמע כלל כפירושו. והנלע"ד בכוונת רש"י בפשיטות דמ"ש בפי' המשנה דמילי מילי קתני א"א לפרש כוונתו דהאי ואם יש עמהן סמפון לא קאי כלל אבבא דמצא שטר בין שטרותיו אלא ענין בפ"ע הוא דל' המשנה א"א לפרש כן מדנקט ואם יש עמהן סמפון משמע דאדלעיל מיניה קאי ועוד דא"כ מאי עמהם דנקט עמו הל"ל כיון דאשטו קאי אע"כ דלפרש"י יהיה המשך לשון המשנה כך דברישא קתני כשאדם מוצא שטר חוב של איש אחר בין שטרותיו של עצמו והדר קתני אבל אם מצא סמפונות על שטרותיו של עצמו בין שאר שטרותיו של עצמו ואם כן לשון ואם יש עמהם אשטרותיו של עצמו דנקט לעיל קאי ומש"ה קתני עמהם ל' רבים כיון דאבין שטרותיו קאי וכן סמפונות לשון רבים נמי א"ש משא"כ אי הוי קאי אמצא שטר דלעיל מיניה הל"ל סמפון ל' יחיד כיון דאש"ח אחד קאי וא"כ הא דנקט רש"י מילי מילי קתני היינו לענין זה דהתם מצא ש"ח של אדם אחר והכא מצא סמפונות של עצמו אבל מ"מ הכל נמשך אלשון מצא שטר בין שטרותיו וא"כ מוכיח רש"י שפיר דאמלוה גופא קאי כיון דנקט בין שטרותיו זה נ"ל ברור בכוונת רש"י אלא דאכתי קשה מי הכריחו לרש"י גופא לפ' כן במשנה דמילי מילי קתני ולא ניחא ליה לפרש דסיפא נמי אשליש קאי כמו שפירשו הרמב"ם ושאר מפרשים ול"ל דמשמע ליה הכי מסוגית הש"ס דא"כ לא הוי מקשה הש"ס מידי דאכתי היא גופא תקשה מנ"ל להש"ס להקשות דלמא ביוצא מתחת יד השליש איירי אע"כ דאפילו אי איירי בשליש מקשה הש"ס שפיר כיון דע"כ השליש אינו יודע מה טיבו אם המלוה הפקיד אצלו הסמפון או הלוה וא"כ אמאי קתני יעשה מה שבסמפונות ומ"ש ברישא גבי ש"ח דקתני יהא מונח עש"א אע"כ דטעמא דסמפון משום דבמלוה גופא נמי כשר אלא דאף לפ"ז צדקו דברי רש"י כיון דלמאי דס"ד בנמצא תחת יד המלוה גופא נמי כשר וכן למאי דמסקינן דאיירי בנמצא בין שטרות קרועין א"כ אמתני' גופא תקשה אמאי נקט במצאו השליש ותיפוק ליה דאפי' נמצא תחת יד המלוה גופא נמי מהני אע"כ דאה"נ דמתני' במלוה גופא איירי וכדפרש"י והיינו כמ"ש דלשון עמהם וסמפונות דנקט לשון רבים משמע להדיא דלא קאי אמצא שטר דלעיל מיניה אלא אבין שטרותיו דלעיל ודו"ק:

בגמרא כדאמר רב ספרא שנמצא בין שטרות קרועין כו' משמע דעיקר מלתא דר"ס אקושיא דשבועה שלא פקדנו אמרה משום דמעיקרא מקשו לה בבי מדרשא והיינו משום דמתני' דיש עמהם סמפונות איכא למידחי דלא איירי בנמצא ביד המלוה אלא ביד השליש כמ"ש לעיל ומש"ה לא מקשו מינה אלא ממתני' דשבועו' דהתם מוכח בהדיא דבנמצא ביד המלוה מהני והא דמקשה הכא מיש עמהם סמפונות מקשה אחר הוא וק"ל:

דף כא עמוד א

בפרש"י סמפון שיש עליו עדים בעידי קיום מוקמינן לה עכ"ל. מוכח לה מדקתני סיפא אין עליו עדים ויוצא מתחת יד שליש כשר ומסקינן דטעמא משום דהא הימניה לשליש ואי ס"ד דאין עליו עדים כלל מאי דהא הימניה איכא למימר כיון דחספא בעלמא הוא אע"כ באין עליו עידי קיום איירי וא"כ ממילא דרישא ביש עידי קיום איירי וק"ל:

סליק פרק קמא