קצות החושן על חושן משפט שסה


סעיף ב

 כת' הש"ך ז"ל ומשמע דמדינא חולקים דליכא למימר דחולקים כשיסכימו שניהם דא"כ מאי קמ"ל פשיטא כו' ועוד דהא הרמב"ם ס"ל דכל היכא דתנן יהא מונח היינו שיהא מונח בידו וכ"כ ר"י וא"כ אמאי כתבו כאן נותן מנה אלא ודאי הכא דינא דחולקין ולא אמרי' יהא מונח בידו דדוקא לעיל סי' רנ"ב וסי' ש' דתבעי ליה ודאי חד מינייהו רמאי אמרינן הכי משא"כ הכא כיון שהם עצמם אין יודעים בברי א"כ ליכא רמאי ע"ש והנה לדעת רש"י רפ"ק דמציעא דס"ל בזה אומר ארגתי' דינא דמונח ומשום דאית חד מינייהו דמאי א"כ ודאי ה"נ היכא שאין יודעין בברי ליכא רמאי כיון דעיקר טעמ' דמונח אינו אלא משום רמאי אבל לשטת תוס' והרא"ש אפי' בז"א אני ארגתיה חולקין ומשום דהחלוקה יכולה להיות אמת ובמנה שלישי אין החלוקה אמת אם כן אפי' ליכא רמאי נמי נראה דינא דמונח דלשטת תוס' והרא"ש אין הדבר תלוי אלא בדבר שהחלוקה אמת דינא דחלוקה והיכא דא"א להיות אמת דינא דמונח ואין לומר לדעת תוס' והרא"ש לדינא דמונח בעי תרתי שהחלוקה לא יהיה אמת וגם רמאי ובחד מינייהו לא אמרינן מונח דמסתימת דברי התוס' והרא"ש משמע הך כללא לחוד דהחלוקה אמת או לא וכן משמע ברא"ש רפ"ק דמציע' שכת' להוכיח דאפי' אי' ודאי רמאי חולקין ז"ל וכך מוקי בגמ' אהא דקאמר אלא מאי רבנן הא נמי כשאר דמי' האי מאי אא"ב רבנן התם ודאי האי מנה דחד מינייהו אמרי רבנן יהא מונח הכא דאיכ' למימר דתרוייהו היא פלגי בשבועה ולא הזכיר טעמ' דרמאי כדאמר גבי דר' יוסי התם ודאי איכ' רמאי הכא אית למימר תרווייהו בהדי הדדי אגבהוה אלמא לרבנן כל היכא דאיכ' למימר דתרווייהו כו' אע"ג דודאי איכ' רמאי פלגי בשבועה עכ"ל. ואי נימא דאפי' היכא דאין החלוקה אמת נמי אמרינן חולקין כיון דליכא רמאי אם כן לרבנן נמי הוי מצי למימר טעמ' דרמאי כמו לרבי יוסי דבמציאה ומקח ליכא רמאי כדקאמר לרבי יוסי אלא ודאי משמע דלרבנן אין הדבר תלוי אלא בחלוקת אמת והא דכת' הרא"ש כאן חולקין מיירי שהסכימו שניהם. ומה שהקשה הש"ך כיון דס"ל להרמב"ם מונח היינו בידו כו' לא ידענ' מאי קושי' דודאי היכא דהדין מונח הרי הוא בידו אבל היכא שהסכימו ביניהן לחלוקה צריך להוציא מתחת ידו לחלוקה ואין לזר בו כלום כיון שידוע שאין לו בהם כלום וזה פשוט. ומ"ש הסמ"ע בס"ס קל"ט בספיק' דדינא ולא תפיס חד מיניה דחולקין היינו משום דספיק' דדינא ה"ל כמו ספק דררא דממונ' ובזו ודאי חולקין אע"ג דאין חלוקה אמת. וכדמשמע מדברי תוס' רפ"ק דמציע' ד"ה ויחלוקו ז"ל ולסומכוס אע"ג דאין מוחזקין בו ואין החלוקה יכולה להיות אמת היכא דאיכ' דררא דממונא פי' שבלא טענותיהן יש ספק לב"ד יחלוקו עכ"ל וספיק' דדינ' נמי הוי דררא דממונא דבלא טענותיהם ספיק' דדינא לב"ד וזה נמי נראה לי בהא דאמרי' בבכורות דף י"ח חולקין ומשום דהתם נמי הוי דררא דממונ' וכדמשמע מתוס' בבא מציע' (דף ק') ד"ה וליחזי ברשות' ע"ש:

 ובפקדון כה"ג פטור לצי"ש ובאשר"י פרק המפקיד ז"ל ומה"ט נמי ניח' לי הא דקתני אביו של א' מכם הפקיד אצלי כדקתני גבי גזל דבכי ה"ג אפי' לצי"ש לא מחייב דהמפקיד עצמו ה"ל למידק עכ"ל. וכת' אא"ז בס' מעד"מ הא דגבי גזל לא אמרי' הכי משום שסובר גבר' אלמ' הוא דגזלי' ולא שכיח דהדר ולכך לא תבעי ליה עכ"ל וביאור דבריו נראה דודאי עיקר מאי דה"ל למידק היינו בשעת פקדון כי היכ' דיזכור היטב מי הפקיד בכדי שיוכל לתבוע ממנו אבל גבי גזילה לא רמי אנפשיה למידק כיון דסובר גבר' אלמ' הוא ולא מיהדר ושבקיה מזכרונו ומלבו ולכך לא תבעי ליה היינו דמש"ה אינו יודע בברי דתבעו היינו ברי דלא תבעו היינו שמא וזה כיון דלא רמי למידק אינו יודע עכשיו ומש"ה לא תבעו ליה וראוי להיות שוכח וכמ"ש. ובש"ך הבין כוונת מעד"מ בדרך אחר ולכן הוקשה לו וע"ש. ודבריו פשוטין כמ"ש. וע"ש בש"ך שכתב דא' מכם גזלתי היינו שלא בפניו דאי בפניו פטור אפי' לצי"ש דהנגזל ה"ל למידק:

ולענ"ד נראה דגבי פקדון דחייב בשני כריכות היכא דתבע ליה אינו אלא משום דה"ל למידק כדאי' שם בגמ' ובכרך א' דלא ה"ל למידק אפי' לצי"ש פטור וכמבואר ברא"ש שם ובש"ע סי' ש' ועמ"ש שם סק"ב. וא"כ בלא תבעו נמי דחייב לצי"ש היינו דוק' בשתי כריכות ומשום דה"ל לנפקד למידק ובלא תבעו אפי' לצי"ש פטור כיון דאין חיובו דנפקד אלא משום דה"ל למידק וכיון דלא תבעו בברי אמרי' היה לו למפקיד למידק וכיון דהמפקיד לא רמי למידק אין לחייב את הנפקד במאי דלא דק שפיר אבל בגזילה דאין חיובו משום דה"ל למידק אלא משום דעבד איסור' קנסוהו רבנן וכדאי' שם בגמ' א"כ אפי' היכא דהנגזל לא תבעו בברי ולא רמי למידק נמי מחייב הגזלן משום קנס וניחא בזה הא דאמרו בש"ס דף ל"ז בטעמ' דמתני' דגזלתי א' מכם ואילי יודע איזהו נותן לזה מנה כו' ואמרו שם טעמ' דגזילה משום דעבד איסור' קנסוהו רבנן וטעמ' דפקדון אמרו שם משום דהוי ליה למידק. ולכאורה תיקשי בגזילה נמי הוי סגי לה בהאי טעמ' דה"ל למידק וע' בש"מ מ"ש בזה ולפמ"ש ניחא דאי משום ה"ל למידק א"כ היכא דנגזל נמי לא דק אין לחייבו לגזלן משום דהיה לו למידק וכמ"ש אבל משום טעמ' דאבד איסור' שפיר מחייבין אותו אע"ג דנגזל אינו יודע אבל בסיפ' בפקדון דשם תני אביו של אחד מכם הפקיד כו' שפיר מחייבי לנפקד במה דלא דק שפיר כיון דהמפקיד אינו לפנינו ואלו היה לפנינו אפשר דידע ליה שפיר: