ש"ך על חושן משפט קו


סעיף א

 עיין בתשו' ר"א ן' חיים סי' ט"ו דף ל' ע"ג למה נקט שטר מקויים כו' ועיין בתשובת ר"ש כהן ס"ב סי' ק"פ וס"ג סי' מ"ט ועיין בתשו' מהרשד"ם סי' מ"ג:

 ר"ל היינו דוקא כשנתחייב הנתבע משא"כ אם נפטר הנתבע עכ"ל סמ"ע וה"ה מי ששולח הזמנ' אחר חבירו שיעמוד עמו בדין אינו בדין שישלם הלו' השכר דשאני הכא שלטובתו הוא דמן הדין נפרעין שלא בפניו מהרש"ל והב"ח וע"ל סי' י"ד ס"ה:

 אפי' פטרו משבוע' וע"ל סי' ס"א ס"ך:

 עמש"ל סי' ע"א סעיף ך':

 עיין בתשו' מבי"ט ח"א סי' ר"ח:

סעיף ב

 אבל כשאין השטר מקויים אין גובין ממנו שלא בפניו ומשמע דה"ה דאין גובין מלקוחות ויתומים דטענינן להו מזויף וכן נרא' דעת ה' המגיד פרק י"ג מה' מלוה ומביאו ב"י וכן הסכימו התוס' פרק קמא דמציעא דף ע"ב ופרק מי שהיה נשוי דף צ"ב ע"ב ושלא כדעת ר"י וכן הסכימו הרשב"א והר"ן רפ"ק דגטין ורבי' ירוחם נכ"ו והנ"י סוף ב"ב ומביאו ב"י לעיל ר"ס פ"ב דטענינן ליתמי ולקוחות מזוייף ודלא כר"י דהכי נקטינן:

וכתב בתשובת מבי"ט בח"א סי' ח' דף ו' וז"ל ונ"ל שאם באים לפנינו ב' בשני שטרות והמוקדם בלתי מקויים אלא הלוה מודה שכתבו ושעומד ליפרע אין ב"ח המאוחר ומקויים יוכל לטעון מזוייף הוא או אמנה ושיש קנוניא בין הלוה והב"ח דכל שמוד' שכתבו הוי כמקויים כו' ואפי' לדעת המפרשים שחולקין על ר"י היינו דוקא היכא דליתיה לבעל דבר אבל הכא דאיתיה בעל דבר קמן והוא מוד' שכתבו שאינו מזויף פשיטא דלקוחות לא מצי טענו כלל עכ"ד ואין דבריו נראין לי אלא נרא' דחיישי' לקנוניא הגם שמצאתי בהרא"ש ס"פ שני דייני גזרות שכתב וז"ל והאי דלא קאמר אי אבוהון הי' קיים הוי טעין מזוייף משום דטענת מזוייף לאו טענה מעליותא היא הכא כיון שהלוקח והמוכר מכחישין אותו ולא שכיחא שיהי' אביהן טוען מזוייף ומלתא דלא שכיחא לא טענינן ליתמי עכ"ל נרא' דקאי בשטת ר"י וכן משמע להדיא בתוס' פרק שני דייני גזירות דף ק"ט ע"ב דזהו לדעת ר"י שהביאו בפרק מי שהי' נשוי אבל אנן דלא קי"ל כר"י א"כ ה"ה היכא דהלו' או המוכר מוד' ועוד דהא כבר נתבאר לקמן סי' ק"ח סעיף ד' וס"ס רצ"ז ושס"א וכמה דוכתי דקי"ל דאף מילתא דלא שכיחא טענינן ליתמי וללקוחות וחקרתי לחזור אחר דין זה בש"ס ומצאתי בש"ס פרק איזהו נשך (דף ע"ב סוף ע"א) גבי עובדא דפרדיסא גבי הא דקאמר התם לאו היינו דרב אסי דאמר ר"א מוד' בשטר שכתבו אין צריך לקיימו וגובה מנכסים משועבדים כו' משמע שם לכאור' דהיכא דהבע"ד מודה בשטר שכתבו גובה מנכסים משועבדים ואף למ"ד מוד' בשטר שכתבו צריך לקיימו היינו נגד הבע"ד עצמו ולא נגד הלקוחות וכן מוכח להדיא בתוס' שם שכתבו תימה מה ענין דרב אסי לכאן וי"ל דפשיטא ליה דנאמן לומר פרעתי אלא דמבעיא לי' אי גבי ממשעבדי כיון שאין השטר מועיל אלא ע"פ הודאתו כו' ול"ש כאן לגרוס אי"צ לקיימו אלא גרסינן לאו היינו דרב אסי דאמר רב אסי מודה בשטר שכתבו גובה מנכסים משועבדים עכ"ל וכן נרא' לכאור' מדברי הטור לעיל ס"ס ע' שכתבו גבי עובדא דפרדיסא ואינו טורף ממשעבדי בכח שטר שבידו שאין לו דין שטר שלא נכתב כדין וגם נאמן לומר פרעתי עכ"ל ואם איתא הל"ל ואינו טורף ממשעבדי כיון שנאמן לומר פרעתי. אכן אחרי העיון נרא' שלא כדברי התוס' דפרק א"נ ולענין תמיהת התוס' נרא' לפרש דהש"ס מדמי הך דרב אסי כי היכא דהתם איכא ריעותא בשטר ואפי' הכי אינו נאמן לומר פרעתי וגם גובה ממשעבדי ה"ה בהך דפרדיסא ומתמה הש"ס מי דמי התם ניתן לכתוב והיינו כתמיהת התוס' מה ענין דרב אסי לכאן וגם מפירש"י שם בתחלת עמוד שכתב וז"ל מודה בשטר שכתבו מאחר שהלו' מודה ששט"ח שהוציא עליו שטר אמת אין המלו' צריך לחזור אחר העדים החתומים בו ולהעיד על חתימתן ולקיימו והכי נמי הרי הודה שמכרו לו באחריו' ואם השטר בטל לענין מכיר' מפני שטר מתנה שקדמו לא בטיל לענין אחריו עכ"ל מוכח כמ"ש ודלא כדברי התוס' ודוק ואין לדקדק מ"מ לרב אסי לטעון ללקוחות מזוייף י"ל דמיירי שגם הלקוחות מודים כמו הלוה אלא דאין יודעין אם הוא פרוע ודוק היטב כי זה עיקר. ומ"ש הט"ו לעיל ס"ס ע' י"ל דה"נ קאמר כיון שלא נכתב כדין וגם נאמן לומר פרעתי לכך אין לו דין שטר:

שוב מצאתי בריב"ש סי' רס"ד כ' להדיא כדברי וז"ל והטעם השני לפי שאין שם מי שיכיר חתימת העדים ויש לטעון שהוא מזויף ואף ע"פ שכתוב בו קיום ב"ד הרי פסקו המפרשים ז"ל שאפי' קיום ב"ד צריך קיום ואע"פ שבכאן הלוה מודה שכתבו אין הודאתו כלום במקום שחב לאחרים כי שמא שניהם עושים קנוניא ביניהם כדי להפסיד לשמואל מרקדי"ל כמו שכתב הר"מ ז"ל פכ"ב מה' מלוה עכ"ל הגם שלא מצאתי זה בהרמב"ם פ' כ"ב מה' מלוה ואפשר שצ"ל פרק ט"ו מה' מלוה ור"ל מ"ש הרמב"ם שם בסוף פ' התנה הלו' שיהא נאמן בכל עת שיאמר פרעתי אינו גובה בשטר זה לא מן היורש ולא מן הלוקח ואפי' אמר לוה לא פרעתי אין המלו' טורף בשטר זה מן הלקוחות שמא יעשו קנוניא על נכסיו של זה עכ"ל ונתבאר לעיל סי' ע"א סעיף כ"א ומשמע ליה להריב"ש דה"ה הכא אף שהלו' מודה חיישינן לקנוניא ואין מזה הכרח כ"כ דשאני התם כיון דמדאורייתא לא בעי קיום והשטר כשר מדאורייתא ואף מדרבנן לדעת ר"י מ"מ לענין דינא נרא' כן עיקר דאף דהלו' או המוכר מודה שאינו מזוייף טענינ' ללקוחות מזויף ואינו טורף לקוחות אלא בשטר מקויים וכן דעת בעל המאור סוף ב"ב גבי שכיב מרע שהקדיש כל נכסיו ואמר מנה לפלוני בידי נאמן חזקה אין אדם עישה קנוניא על ההקדש כו' ומביאו בעה"ת שער מ"ב ריש ח"ד ומביאו ב"י לקמן ריש סי' רנ"ה ואף הראב"ד שמביא בעה"ת שם משמע דמיד' ליה ומיישב דברי הרי"ף כן ואפי' למאי דבעי הראב"ד שם מעיקרא ליישב דברי הרי"ף משמע להדיא דדוקא בש"מ וכן משמע להדיא מדברי הרמב"ן בס' המלחמות סוף ב"ב ובחדושיו שם דדוקא בש"מ הא לא"ה אינו גובה מלקוחות אלא בשטר מקויים אפי' הלוה מוד' וכן מוכח להדיא מדברי ה"ר יוסף הלוי שהעתיק במגדול עוז פ"ז מה' ערכין וכן משמע מדברי הרמב"ם והמחבר לקמן סי' רנ"ה ס"ג ע"ש בכל המקומות הנ"ל דוק ותשכח כדברי. עיין בתשו' ר' שלמה כהן סי' י"ח: