קצות החושן על חושן משפט מח


סעיף א

 בע"ש כתב דאפשר אפילו מב"ח לא גבי ובסמ"ע האריך להשיג מדברי הרא"ש פ"ד דנדרים דמשמע דגובה מב"ח. ובש"ך הביא ראי' מפ' חז"היגבי ההוא ערבא דא"ל ללוה דאינו גובה אפילו מב"ח וגם בטורי זהב מביא ראי' זו וכ"כ הריב"ש בסימן שפ"ב בפשיטוח בשטר שנמחל שעבודו לא גבי כלל אפילו מב"ח דכחספא בעלמא הוא כדמשמע בפרק חזקת הבתים גבי ההוא ערבא דא"ל ללוה ועיין שם אך בכתיבה ומסירה משמע מדברי הרא"ש פ"ד דנדרים דגובה בו וז"ל הרא"ש גבי מי שפרע מקצת חובו והשליש שטרו ר' יוסי אומר יתן דה"ל אסמכתא וקניא וגובה כל חובו מב"ח אבל ממשעבדי לא שכבר נמחל שעבודו חצי החוב ושטר שלוה בו ופרע אינו חוזר ולוה בו שכבר נמחל שעבודו וכו' ומב"ח גובה בו דקניא לי' במסירה א"נ גובה ממשעבדי כל החוב שכך התנה מתחלה שאם לא אתן עד זמן פ' שיהא כל המעות מתנה וישאר השטר כבתחלה והאי פירושא ניחא טפי דבקניית אותיות בעי כתיבה ומסירה עד כאן לשונו ומשמע הא כתב ומסר מהני אבל בש"ך סימן נ"ה כתב ז"ל ולפענ"ד נראה דלא נתכוין הרא"ש לומר דמועיל כאן כתיב' ומסירה דהא כיון דנמחל שעבודו היאך יועיל כתיבה ומסירה דהא צריך למכתב קני לך איהו וכל שעבודי' והכא נמחל שעבודו כדי המעות שנתן אלא הכי פי' שיהי' המעות מתנה ניחא טפי דבקניית אותיות בעי כתיבה ומסירה ולא מיקני במסירה לחוד עד שיכתוב לו קני לך איהו וכל שעבודו דאית בי' וזה לא שייך הכא כיון שנמחל שעבודו ע"ש. וכתב שכן נראה לו ברור עיין שם ולענ"ד אין זה מוכרת להוציא לשון הרא"ש מפשוטו ומ"ש הש"ך דלא שייך בי' קני לך איהו וכל שעבודי' כיון דנמחל שעבודו בזה נ"ל דאינו קושיא דשטר שנמחל שעבודו לא נפקא השעבוד למפרע אלא כשנפרע או נמחל הרי הוא כפודה וכקונה שעבודו ממנו ואם כן שפיר שייך בו קני לך איהו וכל שעבודו כיון דהשעבוד שבחוכו שנעשה מתחלתו לעבוד לאפקע למפרע אלא דהוא עתה של הלוה יכול לחזור ולהקנותו ולא גרע מהא דקיימא לן שטר מכר נקנה בכתיבה ומסירה בפ' ג"פ דף קס"ט והתם שטר קנין הוא דשטר ראי' אינו נקנה בכתיבה ומסירה כמבואר בסימן ס"ו סעיף י"ד כיון דשטר קנין הוא הרי הוא כאלו נמחל שעבודו דהא שטר קנין בתר דעבד דידי' והוא הקנין תו לאו כלום הוא אלא צריך לומר דמקנה איהו וכל שעבודו דאית בי' לעשות ה"נ מקנה איהו וכל שעבודי' דאית בי' לעשות ודו"ק:

ואין להקשות לפי מ"ש בדברי הרא"ש דר"ל כתיבה ומסירה מהני אם כן הא דאמרינן גבי ההיא ערבא כו' א"ל לאו פרעתיך א"ל לאו הדר' שקלינהו מנאי שלתה רב אידי בר אבין קמי' דאביי כי ה"ג מאי שלת לי' אביי מה תיבעי' הא איהו דאמר הלכה כרבה בארעא והלכה כר"י בזוי וע"שוכיון דאביי ס"ל דאותיות נקנה במסירה בפ' האשה שלום דף קט"ו עיין שם וכ"כ תוספות פ' הספינ' דף ע"ז דבהא פליגי אביי ורבא דאביי סובר אותיות נקנה במסירה כרבי ורבא סבר דכתיבה נמי בעי' עיין שם ואם כן כיון דמהני בנמחל שעבודו כתיבה ומסירה ממילא לאביי סגי במסירה לחודי' וכיון דהשטר הוא ת"י הרי היא כמסירה ליתי' דמסירה בעי מיד ליד דוקא כמו שכתבו התוספות פ' הספינה דף ע"וסלא הי' מסירה מיד ליד אלא הי' ממילא ת"י ואפילו לדעת הפוסקים דלא בעי מסירה מיד ליד אלא שיהא דעת אחרת מקנה סגי עיין סימן ס"ו בש"ך סעיף קטן כ"ד נמי לא קשה דלקני במסירה משום דאפילו רבי דסובר נקנה במסירה ולא בעי כתיבה אמירה ודאי בעי לפי מ"ש תוספות פ' הספינה עיין שם אך לפי מה שנראה מדברי התוספות שם דלא ברירא להו האי מלתא ונסתפקו דאפשר דרבי אמירה נמי לא בעי הדרא קושיין לדוכתי' ואפילו לפי דעת הש"ך דלא מהני בנמחל שעבודו כתיבה ומסירה היינו משום דבעי כתיבה בנמחל שעבודו לא שייך כתיבה לפי שטתו וכמו שהעלה פירושו בדברי הרא"ש ומשמע דלמאן דאמר דלא בעי כתיבה גם בנמחל שעבודו מהני מסירה ודו"ק:

ולפי מ"ש בדברי הרא"ש דנמחל שעבודו נקנה בכתיבה ומסירה צריך לומר דנקנה גם שעבוד הגוף ולא הוי כשאר שטרות דנקנין בכתיבה ומסירה דאינו נקנה אלא שעבוד נכסי ולא שעבוד הגוף וכאן צ"ל דשעבוד גופו נמי נקנה דאם שעבוד גופו אינה נקנה אם כן ליתי' לשעבוד הגוף כלל וממילא פקע שעבוד נכסי דאינון ערבין דגבי מוכר שטר חוב שעבוד גופו לא פקע ונשאר אצל המוכר אבל כאן אי ליתי' לשעבוד גופו ליכא שעבוד נכסי אלא ודאי צ"ל כיון דהרא"ש סיבר דנקנה שטרשנמחל שעבודו בכתיב' ומסירה דשעבוד גופו נקנה ודוק' במוכר שטר חוב שעבוד גופו נשאר אצל המוכר משום דליתי' במכירה כיון דהוא דבר שאין בו ממש כשטת ר"ת בטעמא דמחילה במוכר שטר חוב אבל הלוה עצמו שישתעבד כמו דמהני לי' כתיבה ומסירה לשעבד נכסי כן נמי מהני לשעבוד גופו ודו"ק:

☜ומ"ש הריב"ש והט"ז והש"ך ראי' דנמחל שעבודו לא מהני לגבות מב"ח מההיא ערבא פרק חזקת הבתים לפי מ"ש בסימן פ"ג סק"ד דלא אמרינן מגו להוציא בשטר אלא דוקא בשטר דאית בי' אחריות נכסים דהוי כגבוי לענין מגו אבל בשטר דאינה גובה ממשעבדי ה"ל מגו להוציא אם כן כיון דההיא ערבא שם אינו גובה בשטר ממשעבדי כיון דנמחל שעבודו אינו נאמן לומר הדרת שקלינהו דהוי מגו להוציא. ראוי לספק אם העדים העבירו חתימתן בקולמוס דיו אי חשיב כחתימה חדשה:

והנה בפ"ב דגיטין דף ך' אמר רב חסדא כתב גט שלא לשמה והעביר עליו קולמום באנו למחלוקת ר' יהודא ורבנן דתניא הרי שהי' צריך לכתוב את השם ונתכוין לכתוב יהודה וטעה ולא הטיל בו דלת מעביר עליו קולמום ומקדשו דברי ר' יהודה וחכמים אימרים אין השם מן המובתר אמר רב אתא בר יעקב דלמא לא היא ע"כ לא קאמרי רבנן התם דבעינין זה אלי ואנוהו וליכא אבל הכא לא. ואם כן נראה דהכא לכולי עלמא מהני העברת קולמום. מיהו לפי דעת השלחן ערוך בסימן מ"ה בעדים שאין יודעים לחתום וקרעו להם נייר חלק וחתמו על הרושם דהשטר פסול עיין שם ואם כן ה"נ פסול אבל לדעת הרמ"א שם דכשר בחתמו על הרושם ה"נ נראה דכשר אלא דהרמב"ם כתב פ"ג מגירושין דכל גט שנכתב שלא לשמה אע"פ שהעבירו עליו קולמום אינו גט וכתב שם הרב המגיד דאפילו לר' יהודה דמעביר קולמום הכא גבי גט בעינן כריתות ועיין בטור וש"ע אבן העזר סימן קל"א מחלוקת הראשוני' בזה ואם כן אין ראי' לתתימה מההיא דמעביר קולמוס בשם. אך דגם זה אפשר לחלק בין גט דבעינן כריתות והכא גבי שטר מהני שפיר העברת קולמוס:

אמנם לפי מ"ש תוספות שם דף י"ט לחלק מהא דאמרינן לענין שבת אין כתב על גבי כתב דהטעם כיון דכתב הראשון לא הי' מועיל גבי גט וכתב השני עושהו לשמה הוי כתב השני כתב לר' יהודה ולרב אתא אפילו לרבנן ועיין שם והכא בנמחל שעבודו דכתב הראשון כבר הוי כתב קודם שפרע ונשתעבד אף שנמחל שעבודו אין כתב ע"ג כתב ולא אמרי' בתר דנמחל שעבודו ה"ל כנמתק כיון דכבר הי' כתב ועמ"ש בסק"א דנמחל שעבודו נקנה בכתיבה ומסירה ולכן נראה דלא מהני העברת קולמוס. ובכת"י דעת הע"ש והסמ"ע דחוזר ולוה בו ודעת הב"ח דאפילו בכת"י אינו חוזר ולוה בו ובש"ך כתב ז"ל ונ"ל עיקר כהסמ"ע דבשלמא בשטר י"ל כיון שנמחל שעבודו אם כן בטל השטר וצריך עדות חדשה וכו' מה שאין כן בכת"י כיון שהחתום עצמו חוזר ולוה בו ואומר אתחייב לך בכת"י זה הוי כאלו חתם עצמו מחדש ונ"ל ראי' ברורה לזה משטר בע"ח דהיכא דחזר ומסרו לו מהני אע"פ שהעדים לא חתמו מחדש וה"ה הכא ומכ"ש לפי מה שראיתי בס' התרומות בסימן קל"א שכתב דאפילו למאן דאמר ע"מ כרתי מודה אפילו ליכא עדים אם מודה שמסרו לו בינו לבינו משום דהודאת בעל דין כמאה עדים ע"כ:

ולענ"ד אין לחלק כלל בין חתימת ידו לחתימת עדים דמה שהביא מדברי ס' ההרומות לאו ראי' דהתם מיירי בעדי' חתומים עלי' ולכן אפילו למאן דאמר עדי מסירה כרתי מהני הודאות נותן וכמו שכתבו התוספות רפ"ק דגיטין דף ד' אבל אם אין בו עדים והוא כת"י אחר ודאי אליבי' דכ"ע פסול וכמ"ש בש"ך גופי' בסימן מ' גם מ"ש הש"ך משטר בעל חוב וחזר ומסרו לו מהני נמי לאו ראי' דהוא משום שמוסר בעדי מסירה אבל כאן שנמחל שעבודו דבטלה החתימה ואם כן הרי הוא כמוסר לו כת"י אחר בלא ע"מ דודאי לא מהני ולא שייך בזה הודאת נותן ועמ"ש בסימן מ"ב סק"א ולכן נראה עיקר כדברי הבית חדש ועיין ש"ך שכתב דגם הב"ת מודה בממרנות וגם בזה לא אדע מאיזה טעם ישתעבד יותר בממרני מכת"י דהא כיון דנמחל שעבודו גם הממרני בטל ואף על גב שכתב בו לכל מי שמוציאו מה מהני לנמחל שעבודו ועיין בתשובות הרשד"ם חלק ח"מ סימן ל"ח ומשפטי שמואל סימן מ"ה בערב שכתב בכת"י הריני ערב לפ' שידבנו לבו להלוות לפ' עד סך כך וכך אם פרע הלוה והלוה לו שנית אין הערב חייב לפרוע ואפשר דממרני התחייב עצמו מתחלה דכל זמן שיוציאו יגבה בו ואפילו יפרענו יחזור וישתעבד בממרנ"י ודומה להא דנדרים דף ל' דבעי רב אושעיא הנותן שתי פרוטות לאשה ואמר להבאחת התקדשי היום ובאחת התקדשי לי לאחר שאגרשך וה"נ מחייב עצמו בזה דאם יפרענו רחזור וילוה ישתעבד בזה הממרנ"י ואף על גב דשם איבעיא ונשאר בספק היינו משום דאמרינן שם דאשה כפדאוהו אחרים אבל פדאו הוא אמרינן שם במקדיש אילן עד שיקצצו דפדאן חוזרת וקדושות ועיין שם בר"ן ואם כן ה"נ הכא מהני בממרנ"י אבל אכתי צריך עיון דהיכא מוכח בממרני דהי' דעתו לכך שיתזור וישתעבד בו ומדברי הטורי זהב משמע דאפילו בממרני לא מהני נמחל שעבודו:

 עיין סמ"ע שכתב לשטתו דכת"י חוזר ולוה בו דהיינו דוקא בו ביום דאם לא כן הוי מוקדם ועיין ש"ך שכתב דבכת"י אפילו מוקדם לא מהני דחיישינן לקנוניא וכמ"ש בית יוסף ס"ס מ"ז בשם תשובת הרשב"א והשיג על תשובת מוהר"מ לובלין שכתב דה"ל דין קדימה לכל הדברי' ועיין שם ודברי הש"ך נכונים נגד דברי מוהר"מ לובלין דודאי חיישינן לקנוניא. אמנם כדברי סמ"ע נראה דמוקדם פסול אפילו בכת"י אף על גב דאינו גובה בקדימה דחיישינן לקנוניא וראי' מדברי תוספות רפ"ק דגיטין שכתבו שם גבי שלשה גיטין פסולי ן וא' מהם כתב בכת"י וכתבו שם דהוי כאין בו זמן והקשו שם בתוספות דהא לא תוכל האשה להוציא מלקוחות בכת"י ותירצו דחיישינן שמא תתפוס האשה ותאמר שנתגרשה מזמן הכתוב ועיין שם והך תפיסה ודאי בעדים דאי שלא בעדים ודאי קושטא קאמרה כיון דאית לי' מגו ואם כן כיון דפסלו בגט בכת"י משום דין קדימה ומחששא שמא תתפוס אם כן הוא הדין בכת"י פסול מוקדם מתשש שמא יתפוס ויאמר שנכתב הכת"י בזמנו ואף על גב דבמטלטלין ליכא דין קדימה וכי תפיס כדין תפס ובקרקע לא מהני תפיסה אכתי נ"מ היכא דכתב לשני מטלטלין אג"ק דאז הוי דין קדימה ואם יתפוס ויאמר שנכתב הכת"י בזמנו והוא מוקדם דמלוה על פה קודם למלוה בשטר ועיין בשלחן ערוך סימן ק"ד ועמ"ש בסימן ס"ט סק"א:

 עיין סמ"ע מדין חתימה תלקה. ובש"ך בסימן ס"ט העלה דחתימה תלקה אינו מועיל וכ"כ הט"ז. וכתב בתומים דאם בא לבית דין וכתב עליו החוב בסך כך וכך מהני ומועיל. ולי נראה דאם נתן לו במתנה על דרך שנתבאר בסימן מ' דיכול לחייב עצמו אף על פי שאינו חייב דזה לא מהני בחתימה חלקה אף על פי שכתב עליו הסך קודם בואו לבית דין לא נשתעבד כלל דהא אפילו שטר בעדים אם חתמו תחילה ואח"כ כתב עליו השטר לא מהני כמבואר בתוספות פרק קמא דגיטין וכבר כתבנו בסימן מ"ה סק"א דה"ה בכת"י אם חתם תחלה ואח"כ כתב עליו דאין בו דין שטר. .ואי משום דהאמינו לכתוב עליו והרי הוא עשה שלו וכתב עליו נאמנות גופי' נמי בעי קנין כיון דלא הי' שעת הלואה דהא לא הלוה כלל ועיין בשלחן ערוך סימן עיין ובתומים הביא ראי' לדבריו דאם כתב קודם בואו לבית דין הסך דמהני מחתן שטען א"י מה כתוב דאמרינן דהאמין לכל זה שכתוב שם ואין זה ראי' משום דהתם כבר כתב השטר והחוב שבתוכו והאמין וחתם ונתחייב בחתימת ידו אף על פי שלא הלוה כמבואר בסימן מ' אבל כאן ליכא חיוב כלל בחתימה כיון דלא כתב השטר תחלה וכמ"ש לא נעשה שטר כלל וז"ב:

אמנם אם ידוע שהלוה לו איזה סך ונתן לו חתימה חלקה על ההוצאות שיוציא או שאר דברים בזה מהני נאמנות דידי' כיון דהי' שעת הלואה אין צריך קנין אבל אם אינו ידוע לנו משום הלואה רק בא בחתימה חלקה שנתן לו אף על גב דכתב הסך קודם בואו לבית דין לא מהני כלום משום דאין בזה להתחייב כיון דהי' החתימה קודם לכתיבה ונאמנות בלא הלואה לא מהני בלא קנין ואינו מועיל מדינא אלא מתקנות ארצות:

 כתב הש"ך לשון המרדכי אם הם עדי התתימה יכולין לחזור בו שהרי עיקר שעבודו במסירתו וכו' ומשמע דהיינו דוקא כשחזר ומסר לו בפני ע"ח כו' והטעם נראה משום דהוי כמזוייף מתוכו ולפי זה קיצר הרב בדבר ע"כ עיין שם ולא ידענא חילוק דאם נחוש למזוייף מתוכו אם כן גם בפני ע"ח נמי חיישינן דהא בגט שחתמו שלא לשמה פסול אפילו בפני ע"מ בפרק קמא דגיטין משום מזוייף מתוכו וכ"כ בטור וש"ע סימן קל"א ולא חילקו לומר דבפני ע"ח מהני המסירה. אלא במרדכי שם איכא נוסחא אחריני וגורסין במקום ע"ח עידי מסירה וכ"כ בס' מורה צדק בשם מוהרש"ג דעיקר הנוסחא אם הי' עדי מסירה ובכנסת הגדולה הגיה לשון המרדכי שאם היה ביוס החתימה יכול ללות בע"מ עיין שם ואם כן אין על הרמ"א חלונה מה שקיצר ומשום מזוייף מתוכו דלא חששו צ"ל כיון דנמחל שעבודו ה"ל כאלו אין כאן עדים כלל דעדים שבו על הלוואה דמעיקרא חתמו ולא חששו למזוייף מתוכו אלא היכא שיש ע"ח קרובים או פסולים ושלא לשמה שחתמו על הענין אבל בנמחל שעבודו לא חתמו כלל על הלואה חדשה אף על גב דאיכא למטעי שיסברו לסמוך ולומר שהוא עדים על הלואה כיון דבאמת ליכא עדים כלל לא חיישינן: