קצות החושן על חושן משפט שצא


סעיף ז

 כת' אא"ז במעד"מ פ' כיצד הרגל וז"ל וטעמא אע"ג דפקח בר תשלומין הוא מ"מ כיון דליכא לאשתלומי מיניה מחייב אידך לשלם כדרבי נתן דכל דין שותפין יש לשנים שהזיקו ע"ש ובש"ך הקשה עליו מדברי הטור בסי' ת"י שהשיג על הרמ"ה בעל סברא זו וע"ש דמסיק וז"ל אלא נראה לי דשאני הכא כיון שהמושיט לא הזיק כלום רק שהושיט לפי פרה ואז הוי עדיין בשלימותו וא"כ הפרה עשתה כל ההיזק והמושיט לא הוי רק כגזלן כיון דמעידנא דאגביה ה"ל שולח יד בדבר שאינו דה"ל כגזלן וא"כ הוי כגוזל ומאכיל דרצה מזה גובה רצה מזה גובה עכ"ל:

ולענ"ד נראה דודאי אם היה הבהמה יכולה ליטול מעצמו אז לא הוי על המושיט רק דין גזלן ולא דין מזיק ורצה מזה גובה כו' כמ"ש בש"ך אבל כיון דמיירי כאן שלא היה הבהמה יכולה לטול מעצמה וכמ"ש תוספות ובטור וש"ע לפנינו א"כ הוי על המושיט דין מזיק ממש דה"נ מעמיד בהמת חבירו על קמת חבירו דחייב מתורת מזיק וכמבואר בסי' שצ"ד. וכן מבואר במרדכי פרק כיצד הרגל ז"ל איבעיא להו פי פרה כחצר הניזק פי' ר"י כגון שנכנס הפרה בחצר הניזק ובאו חש"ו ולקחו פירות ונתנו לתוך פיה ואכלתן וממקום שהפרה עומדת לא היתה יכולה ליטול אם חייב בעל הפרה או לא אבל אם בר דעת נתן לתוך פיה פשיטא דחייב ואם הפירות היה במקום שהפרה היתה יכולה ליקחם פשיטא דבעל הפרה חייב פי' ר"י לכאורה נראה דאיפשט' האיבעי' דכחצר הניזק דמיא וצ"ע אם פקח נתן לתוך פיה והפירות היו מונחים במקום שהפרה היתה יכולה לקחתם ונראה דאותו פקח חייב כיון דאגביה קניי' ואי לא אגביה אלא קירב אצלה א"כ לאו מידי עביד כיון דגם במקומו היתה אוכלתם עכ"ל. ומבואר דאם הבהמה בעצמה יכולה ליטול אינו חייב בקירוב אלא באגביה ומתורת גזלן אבל אם הבהמה לא היתה יכולה ליטול חייב על הקירוב ואפי' לא אגביה וע"כ הוא מתורת מעמיד בהמת חבירו וכמ"ש דחייב מדין מזיק וכיון דכאן מיירי שלא היה הבהמה יכולה ליטול וה"ל עליה תורת מזיק וה"ל כשנים שהזיקו ומשום דאגביה לא הורע כחו של בעל הפרה כיון דשותפי אית ליה להזיקו:

אמנם (בעיקר דברי התוס' קשיא לי דלמה הוצרכו לפרש דוקא שלא היתה הבהמה יכולה ליטול דנהי דהיתה יכולה ליטול בעצמה סוף סוף השתא לא לקחה הבהמה אלא חש"ו הושיטו לתוך פיה א"כ אמאי יתחייב בעל הפרה הא לקיחה ליכא ואכילה נמי ליכא בחצר הניזק אי אמרינן פי פרה כחצר המזיק וכי משום שהיתה יכולה ליקח מעצמה נדון אותו כאלו לקחה וצ"ע. ומדברי) הרא"ש משמע כמ"ש וז"ל וש"מ נמי דפי פרה כחצר הניזק ונ"מ אם הושיט ראובן פירות של שמעון בחצר שמעון לתוך פי פרה דלוי דחייב לוי דפי פרה כחצר הניזק והמושיט היה חש"ו או פקח ואין לו לשלם עכ"ל ומדלא הזכיר הך דלא היה הבהמה יכולה ליטול ש"מ דס"ל דאין חילוק כיון דסוף סוף ליכא לקיחה וכמ"ש וא"כ בדברי הרא"ש ניחא הך דפקח ואין לו לשלם דאם הבהמה יכולה ליקח ליכא על הפקח אלא דין גזלן ורצה מזה גובה וכמ"ש בש"ך אבל בטור וש"ע שכתבו כדברי תוס' דמיירי שהבהמה אינה יכולה ליקח א"כ ודאי המושיט ה"ל מזיק ממש וכמ"ש ולכן צ"ל כמ"ש אא"ז משום דינא דר' נתן ואע"ג דטור וש"ע לא סברי כהרמ"ה כתבוה אליבא דהרמ"ה וצ"ע. אחר כתבי ראיתי בשטה מקובצת לב"ק שהרגיש בדברי תוס' הנז' ז"ל עוד הקשו על מה שכתבו תוספות כו' דלמה לא פירשו דאיירי אפילו יכולה ליקח ובשלא לקחה ותלמידי הרא"י ז"ל תירצו כו' וגם הוצרכו לפרש במקום שאינה יכולה ליקח דאם לא כן היה תחלתו בפשיעה עד כאן לשונו ועיין שם:

סעיף ח

 ונראה דאע"ג דאבות נזיקין משלמים ממיטב אבל בזה אינו משלם אלא מזיבורית דהא בעל חוב דינו בזיבורית אע"ג דנהנה הלוה ממעותיו וחכמים הוא דתקנו בבינונית משום נעילת דלת והכא שלא מדעת בעלים הוא דנהנה ואינו משלם אלא בזיבורית: