ש"ך על חושן משפט סט


סעיף א

 דכל שאין עדים חתומים עליו לית לי' קלא ולא ידעי לקוחות לאזד הורי הילכך אין המלוה טורף ממשעבדי אע"ג דקי"ל שעבודא הוי דאורייתא אפי' במלוה ע"פ וק"ל עכ"ל סמ"ע. ועמ"ש לעיל ריש סי' ל"ט ס"ק ב' דאפשר דשעבודא לאו דאורייתא ע"ש:

 דוקא חתם למטה בשטה אחרת אבל כשכתוב בראש שטה אני לויתי מפלוני מנה והוא חתום בסוף שטה אינו כלום כן הוא בהגהת אשר"י מא"ז פרק גט פשוט בשם ריב"ם אבל מדברי התו' פ' ג"פ ד' קס"ג ע"ב ד"ה שטה אחת נמי פסול כו' והרא"ש שם גבי מה שהקשו בעד שחתם עצמו באמצע שיטה ניחוש שמא יעשה זיוף על העד עצמו ותנן הוציא עליו כתב ידו גובה מבנ"ח ותירצו דמ"מ לא נפסל שטרא בהכי כיון שא"י לעשות חוב על אחר וכ"כ המרדכי שם בשם ר"י וכך כ' הנ"י שם בשם ר"ת ובשם הריטב"א עם הסכמת רבותיו וכ"כ ר"י במישרים נתיב ד' ח"ג א"כ מוכח מכל הפוסקים הנ"ל דלא כהגהת אשר"י בשם ריב"ם ודוק:

 משמע אף דלא טען הוא כן (אלא שטוען שאינו חייב לו כלום) אנן טענינן ליה הכי והטעם משום דפעמים מזקיקים אותו לכך כגון שחתם הוא ואחר על שטר ואין אותו אחר לפנינו שיעיד על חתימתו וגם אין כאן מי שמכיר חתימתו אלא זה העד ועד אחר אזי מזקיקי' לזה שיכתוב חתימתו אריש המגלה לפני עדים ומשליכו בב"ד וכמ"ש הטור והמחבר לעיל סי' מ"ו סי"ג ע"ש:

ובע"ש כ' וז"ל דשמא חתם הוא שמו בכדי בראש המגלה כו' ול"נ כמ"ש וק"ל עכ"ל סמ"ע ועל מ"ש והטעם משום דפעמים כו' כ' הגאון אמ"ו ז"ל בגליון סמ"ע שלו וז"ל או שמא חתם עצמו על שום דבר והניח למטה חלק ובא א' וחתך מקום החתימה עם החלק וכ' עליו מה דבעי עכ"ל ודברי פי חכם חן. ומ"ש ובע"ש כ' כו' לפע"ד דברי הע"ש לכאורה נראין שזהו חששא רחוקה שח"י בא מפני שב"ד הזקיקו פעם א' לכך ויותר נראה לו' כיון דלא הוי בדין כת"י לא חשש עצמו לחתום כך או חתם עצמו על ענין אחר בכדי שלא לשם חוב וכעין מ"ש הגאון אמ"ו ז"ל או כוונתו גם כן כמ"ש הסמ"ע ומ"ש בכדי ר"ל לאפוקי לשם חוב וכדמסיים בע"ש בהדיא ע"ש:

 ומיהו כשטוען שלח כתבו אלא לטופס בעלמא כ' הריטב"א בשם רבו בשם רבותיו ובשם בעל העיטור דנאמן אך דשותפים שאני כיון שנהגו בכך ע"ש ומביאו ב"י ודלא כהרמב"ן והב"ח כ' דאף הרמב"ן מודה בזה דנאמן במגו דפרעתי דהא אפי' בחתימת ידו נאמן אף להרמב"ן בסעיף ב' לו' חמנה וכה"ג במגו דפרעתי ולא קאמר הרמב"ן אלא כשטוען כת"י זה שנתתי אין בו כח לחייבני שאינו אלא בחרס וכמשחק ודלא כהריטב"א כו' עב"ד ולכאור' דעת הרשב"א בתשובה דלקמן סעיף קטן ט"ז אינו כן ואפשר לו' דיש חילוק בין טוען לטופס כתבתי ובין טוען להתעסק כתבתי אך בד"מ כ' על דברי הריטב"א והרשב"א כ' בתשו' כדברי הרמב"ן וגם דברי הב"ח אינן מבוררין דפשט דברי הרמב"ן משמע דכ' יד הוי כחתם יד בכל דיניו לגמרי וכן נראה מדברי הטור והמחבר וכן משמע במהרי"ק סוף שורש קי"ח ובשאר אחרונים ומה שהביא הב"ח מאמנה דלק' סעיף ב' אינה ראיה דהא התם היכא דאיכא נאמנות אינו נאמן וא"כ ה"ה בכ"י שיש בו נאמנות אם הכל כ"י אפי' אין בו הזכרת שמו כלל א"י לטעון לטופס בעלמא מסרתיו לך ומ"מ נלפע"ד דאף הרמב"ן לא קאמר אלא מדינא ונ"מ שיכול לחייב את עצמו בבת"י אפי' בלא הזכרת שמו אבל אם אין מחייבים עצמן בכך כמו האידנא שמעולם אין אדם מוציא על חברו כתב בלא הזכרת שמו רק בשותפי' וכה"ג א"כ פשיטא דיכול לטעון לטופס כתבתי לך אפי' יש בו נאמנות. וגם בלאו הכי הא דאה הריטב"א ראיית הרמב"ן מההיא דגיטין וגם יש עוד לדחות דההיא דגיטין מיירי בהזכרת שמו וכמ"ש הר"ן פ' המגרש וכן נראה דעת הר"ן שם דכת"י בלא הזכרת שמו לא מהני שכ' וז"ל ויש לדחות ולומר דגיטין שאני דכיון שהוא צריך לכתוב שמו הא איכא חתם ידו ומהני אפי' למה שכ' משמו ואילך כיון שהכל כתיבה אחת אבל כתיבתו בלא חתימתו כלל אפשר דלא מהני עכ"ל וגם בבעה"ת כ' דאיכא מ"ד כ' ידו היינו דוקא חתם ידו וגם ירוחם נ"ו ח"ג כ' בסתם בשם הריב"ם כתב ידו היינו ח"י כי הכתיבה לא מעלה ולא מוריד בין שלו בין אחרים עכ"ל ולא הביא שום חולק ע"ש וע"כ נלפע"ד לדינא כמ"ש ודוק. ועיין בתשו' מבי"ט ח"ב סי' רצ"ב דף קמ"ז ע"ב:

 הג"ה זו שייכה לסעיף ב' אחר אין לו אלא דין מלוה על פה כו' וז"ל ועיין לקמן סעיף קטן י"ז. וע"ל סי' פ"א סעיף י"ז ס"ק מ"ד מדין שלא להשביע בכתב יד:

סעיף ב

 פי' אפי' אם הלוה מודה שלא פרעו ומשום דלית ליה קלא וגם חיישינן לקנוניא וכמ"ש הט"ו לקמן בסי' ע"א עכ"ל סמ"ע. ומ"ש וגם חיישי' לקנוניא אינו מדוקדק דמאי קנוניא שייך כאן דאם נאמר שפרע לו והחזיר לו הכת"י וחזר ונתן הכת"י למלוה א"כ גם במלוה בשטר ניחוש להכי ואי ניחוש שמא עתה כ' הכת"י א"כ היכא דהוחזק כתב ידו כבר בבית דין ליגבי מהלקוחות ובש"ס סוף בבא בתרא מוכח דבכל ענין אינו גובה מלקוחות וכן משמע בכל הפוסקים ובעלמא לא חיישינן לקנוניא אלא היכא דנפל ואיתרע כדלעיל סי' ס"ה ושאר דוכתי וכן לקמן סי' ע"א סעיף י"ז לא חיישינן לקנוניא בשבועה אלא לענין דהמלוה צריך לישבע אבל בשבועה מיהא גבי אלא הכא עיקר טעמא הוא משום דלית ליה קלא:

 ומשמע להדיא בבעה"ת שער י"ג ס"א דאפי' טען פרעתי אחר שנתקיים חתימתו בבית דין נאמן מטעם דכיון דאין לה קול כמו שיש למלוה בשטר לא זכר אותה בשעת פרעון דליכא למימר דדייני הקיום יוציאו הקול דהא הדיינים חותמים אע"פ שלא קראו מה שכתוב בו (וכדלעיל סי' מ"ו ס"ך) וא"כ יכול הוא לומר שכחתי שנתתי לך חתימת ידי וחשבתי שהדייני' קיימו ח"י אחרת ע"ש. וכן משמע מדברי הפוסקים והט"ו ומשמע לי עוד דאפי' קראו דייני הקיום החתימת יד נאמן לומר פרעתי ואינו גובה ממשעבדי מטעם שקראוהו דכיון דלא היה מוטל עליהם לקרותו לא מפקי קלא. והיינו שלא חילקו הפוסקים בכך וכן מוכח בש"ס ס"פ גט פשוט דאל"כ לא הוי פשיט מידי מר' אליעזר ואין להקשות מ"מ אמאי לא משני הכי דשאני עדי' שהיה מוטל עליהם לקרותו י"ל דהיינו באמת מה דמשני התם משעת כתיבה שעבד נפשיה כלומר שכ' ע"מ שיקראוהו העדים ע"ש ודו"ק:

 ע"ל סי' פ"ח סעיף כ"ט העליתי דבכת"י בנאמנו' אינו נשבע ש"ד במודה מקצת אע"ג דאינו שעבוד קרקעות מ"מ כיון דא"י לכפור ה"ל הילך ע"ש:

 אבל בשטר בעדים אין נשבעין ש"ד ועמש"ל סי' פ"ח סכ"ט לדעת התוס' והרא"ש והטור שם דס"ל דאפי' במלוה ע"פ אין נשבעים ש"ד וכ"ש בכתב יד אליבייהו היכן מצינו שבועה דמ"מ וע"א עכ"ל סמ"ע מיהו אנן לא קי"ל הכי וכמ"ש שם וכן משמע בסמ"ע שם ס"ק נ' ועמ"ש שם:

 בהרי"ף והריב"ש והרא"ש ורמב"ם וסמ"ג איתא ואם כפר ואמר לא לויתי וזה אינו כתב ידי כו' וי"ל דוקא כשאמר לא לויתי אבל כשאמר זה אינו כתב ידי לחוד לא הוי כאומר לא פרעתי וכמ"ש ב"י סי' פ' בשם הרשב"א אבל הטור והמחבר שהשמיטו לא לויתי נראה דס"ל דכשכופר בכתיבה ה"ל כאומר לא לויתי וכמ"ש הנ"י סוף ב"ב וכן נראה מדברי רבי' ירוחם נ"ו ח"ו וז"ל ואם אמר שאינו כתב ידו או שלא לוה ובאו עדים שהוא כתב ידו הוחזק כפרן עכ"ל וא"כ יש לתמוה על הרב בהג"ה דכאן סתם כדברי הט"ו ולקמן ר"ס פ"ב הביא דעת הנ"י והרשב"א ולא הכריע ולא מסתבר לחלק בין שטר לכב יד בזה ועוד דהא הרשב"א כ' להדיא דבריו גבי כת"י ואפשר הוא מפרש מ"ש הט"ו ואם כפר ואמר שאינו כת"י כו' ה"פ ואם כפר בהלוא' ואמר שאינו כ"י והוה כאלו כתבו ואם כפר ואמר לא לויתי וזה אינו כ"י ואע"פ שדברי ר' ירוחם דוחק לפרש כן ונראה דס"ל לר' ירוחם כהנ"י מ"מ דברי הט"ו אפשר לפרש כן ולפ"ז אם טען רק אינו כתב ידו לא הוחזק כפרן לסברת היש חולקין שהביא הרב לק' ר"ס פ"ב וכמ"ש הרשב"א שם להדיא מיהו אם אמר רק לא לויתי אע"פ שלא אמר זה אינו כתב ידי פשיטא דכשנתקיים הכת"י אח"כ הוחזק כפרן וכ"כ ב"י בשם הרשב"ץ סי' זה סעיף ח'. וע"ל סי' ע"ט סעיף ז':

 ויורש שאומר שאין זה כ"י מורישו פטור דשמא לא הכיר החתימה כ"כ בתשובת מהרשד"ם סי' ו' ע"ש:

 כתב הבעה"ת שער י"ג והטור כ' שרב שרירא גאון כ' בתשובה שאין מקיימין אותה משני שטרות או משני כתובו' דכיון דקיום שטרות מדרבנן היכא דאיתמר איתמר היכא דלא איתמר לא איתמר ונראה שאין לחלק בין קיום דהכא לשאר קיומי ע"כ לשונם והב"י כ' שיש לתמוה על דברי רב שרירא דאדרבא כיון דמדאורייתא לא בעי קיום יש להקל בו עכ"ל ול"ק מידי דה"ק רב שרירא כיון דקיום שטרות דרבנן ומדאורייתא לא בעי קיום דעדים החתומים על שטר כמי שנחקרה עדותן בב"ד דמי ומטעם דקיום שטרות מדרבנן הקלו לקיים משתי שטרות או משתי כתובות היכא דאיתמר כגון בשטר אתמר אבל בכתב יד דמדאוריי' בעי קיום שהרי בא לחייב את הלוה עצמו ולא שייך כאן לומר כמי שנחקרה בב"ד דמי לא איתמר וכן פי' הב"ח אבל תמהני עליו מ"ש ושארי להו מארייהו לבעה"ת והטור שהשיגו על הגאון בסברתם בלי ראיה ולא ירדו לסוף דעת הגאון עכ"ל דנראה דירדו לסוף דעת הגאון ואעפי"כ השיגו עליו דכיון דהוי קיום אין חילוק בין שטר לכתב יד דקיום מעליא הוא ולא משום שהקלו לקיים משתי שטרות ושתי כתובות. וכן נראה מדברי הרי"ף והרא"ש בסוף ב"ב והרמב"ם פ"ו מטוען וסמ"ג עשין צ"ה דף קפ"ב סוף ע"ב דדין קיום כתב ידו כקיום שטר לכל דיניו שכתבו אם הוחזק כתב ידו בב"ד או אם יש עדים שהוא כתב ידו הוחזק כפרן כו' משמע דבין שיש עדים על חתימתו או שהוחזק כתב ידו בבית דין כדין קיום שטרות דעלמא לעיל סי' מ"ו הוי קיום. מיהו נראה דבכל הנך דמקיימים מכח קילא דקיום שטרות דרבנן כגון שלא בפני בע"ד לעיל סי' מ"ו ס"ד סק"י או בנאמן להעיד בגודלו שהכיר בקוטנו שהוא כתב יד רבו שם סעיף י"ו ס"ק מ"ו או בעד נעשה דיין בקיום שטרות שם סעיף כ"ד ס"ק נ"ו וכל כה"ג דמקילינן להדיא מטעם קיום שטרות דרבנן לא מקילינן בכת"י שצריך קיום מדאורייתא. ומ"ש הבעה"ת והטור דאין לחלק בין קיום דהכא לשאר קיום היינו לענין שתי שטרות ושתי כתובות ודכותיה דכיון דלא איתמר בהדי' בש"ס דטעמא הוא משום קיום שטרות דרבנן א"כ אמרינן דמסתמא קיום גמור הוא לכל מילי אבל היכא דאיתמר בהדי' טעמא משום דקיום שטרות דרבנן הקלו פשיטא דלא מקילינ' בכת"י כן נ"ל ודלא כתשו' מהרשד"ם סי' קמ"ו ע"ש. ואפי' תימא דבעה"ת וטור פליגי גם בזה מ"מ נראה עיקר בזה כרב שרירא גאון דכבר נודע דאין לחלוק על הגאון כי אם בראיה ברורה וכ"ש כאן שדבריו מסתברים וכמ"ש כ"ש שהב"ח פסק כותיה לגמרי וגם מדברי הסמ"ע סי' ל"ה ס"ק ט' מוכח להדיא דבכ"י הלוה מדאורייתא צריך קיום וע"ש וע' מה שכתבתי לעיל סי' מ"ו סעיף ד' ס"ק י':

 אבל לא אמרינן דיחזי חתימתו בבית דין ומדמין לה דכיון דמצי לאערומי בודאי יערים וישנה כתיבתו בבעה"ת והביאו האחרונים:

 וכך כתב מור"ם ז"ל עכ"ל סמ"ע. ולפע"ד עיקר כסברת המחבר שהיא סברת הגאוני' והרי"ף והרמב"ם והרא"ש ורמב"ן ובעה"ת וטור ומהר"מ במרדכי סוף ב"ב והה"מ פי"ד מה' מלוה והרשב"ץ ושאר פוסקי' ראשונים. ואחרוני' דהכי משמע לכאור' במתני' דנקט המלוה את חבירו בעדים גובה מבנ"ח הוציא עליו כת"י גובה מבנ"ח משמע דחד דינא אית להו וכי היכא דבמלוה ע"פ קי"ל דא"צ לפרעו בעדים ונאמן לומר פרעתי וכדלקמן ריש סי' ע' ה"ה בכת"י . ומה שהקשה הרשב"א על טעם שכתב הרמב"ן (זה לשון הרמב"ן בספר המלחמות ס"פ ג"פ והטעם שכיון שאינו גובה מן המשועבדים אין מקפידין עליו ומניחים אותו ביד מלוה אע"פ שהוא פרוע ואין נוהגין כן בכתב ידי עדים מפני שיש לו קול וזילי נכסי דלוה שהרי גובה מן המשועבדים עכ"ל וכ"כ טעם זה הנ"י פ' המוכר את הבית בשם הגאוני' וה' המגיד פי"א מה' מלוה בשם הגאוני' ורוב המפרשים שכיון שאינו טורף ממשעבדי לא חשש להניחו בידו וכן כתב הריב"ש סי' תנ"ד) משטר פקדון בעדים שאינו גובה ממשעבדי ואפילו הכי אם טען החזרתי אינו נאמן אלא היכא דיכול לטעון נאנסו ומשום מגו וכמו שכתב בנ"י פ' המוכר את הבית ובריב"ש סי' תנ"ד על שמו וכן הוא בתשובת הרשב"א סי' אלף ל"ז לפע"ד לק"מ דהתם גופא להכי אינו גובה ממשעבדי כיון דיכול לטעון החזרתי במגו דנאנסו ועי"ל דהתם כיון דשם שטר עליו אין מניחים אותו ביד המלוה דלאו כולי עלמא דיני גמירי לפלוגי בין שטר לשטר וגם אין הכל יודעים שהיא שטר פקדון וחושש שמחמת השטר יצא עליו קול וזילי נכסיה. תדע דאי לא תימא הכי תיקשי על הרמב"ן וסייעתו משטר בלא אחריות דאינו גובה ממשעבדי ואינו יכול לטעון פרעתי כדמוכח להדיא בפ"ק דמציעא (דף י"ג ע"ב) ובסוגיא דמצא שטרי חוב אלא ודאי ה"ק הרמב"ן וסייעתו דכת"י כיון שלעולם אין גובין בו ממשעבדי ואין שם שטר עליו אין מקפידים עליו משא"כ בשטר (והרב המגיד פי"ד מה' מלוה הבין הטעם דכיון שאינו גובה ממשעבדי לא חשש להניחו בידו דהא אי בעי יהיב ומזבין לכולהו נכסיה ולא טריף מידי ומביאו ב"י לעיל סי' נ"א סעיף ד' וכ"כ הב"ח סי' זה ס"ו וקשיא לי עלייהו הך דשטר בלא אחריות ודו"ק וצל"ע) ונרא' שלזה נתכוין הרא"ש פ"ב דכתובות וז"ל וי"א דלא מצי למימר פרעתי מיד דהוי אשטר שאין בו אחריות כו' ומיהו איכא למימר מתוך שאין עליו עדים לא חשש לתבוע כת"י עכ"ל כלו' כיון דאין עליו עדים ולעולם אין גובין ממשעבדי בלא עדים ואין שם שטר עליו לא חשש לתבוע ממנו משא"כ בשטר כיון שיש עליו עדים ולפעמי' גובין בו ממשעבדי אין לחלק בין שטר לשטר. ותדע דהא הרשב"א גופיה כ' בתשובה גבי ע"א בשטר וא' בע"פ וז"ל עכשיו שאומר שפרע אפשר שהוא נאמן וישבע היסת ואע"פ שיש כאן שטר אינו אומר שטרך בידי מאי בעי כיון שאינו גובה ממשעבדי עכ"ל מביתו ב"י לעיל ס"ס אלא ודאי כמ"ש. וגם בלאו הכי הא הרא"ש שם כתב טעם אחר וז"ל וגם שטר שיש עליו עדים יש לו קול ולא מינשי ליה אבל כתב ידו פעמי' דאדם שוכח שמסר לו כת"י עכ"ל וכ"כ עוד בביאור יותר בתשו' כלל ס"ז הבאתי לשונו לקמן ס"ק כ"ב וכ"כ בבעה"ת שער י"ג ע"ש ודבריו נכונים הם. הלכך נקטינן דנאמן לומר פרעתי וכ"כ בנ"י פ' המוכר את הבית שכן פשט המנהג וכ"כ בתשובות מהר"ר שלמה כהן ס"ג סי' כ"ח וצ"א דכן הלכה רווחא בישראל וכ"כ בתשובת מהרשד"ם סי' ס"ה דכן יש להורות אם לא היכי שהמנהג להיפך ע"ש וכ"כ בתשו' מהר"מ מלובלין סי' ס"ט שנאמן לומר פרעתי כשאין בו נאמנות שכן הוא הסכמת רוב הפוסקי' וכן אנו נוהגים להורות עכ"ל וכ"כ בתשו' מהר"א ן' חיים סי' י"ח דף ל"ג ע"ב שכן פשט המנהג ובסי' צ"ב דף קל"ז ע"א כתב דהוי ספיקא דדינא ומצי המוחזק לומר קים לי כהפוסקי' דאינו נאמן לומר פרעתי ע"ש וכן משמע בתשובת מהר"א ן' ששון ר"ס צ"ה דהוי ספיקא דדינא וכ"נ דעת הר"ב בהג"ה וכן משמע בב"ח ולפענ"ד נראה עיקר דלא מצי התובע לומר קים לי אם תפס בעדים דמהני בשאר פלוגתא דרבוותא. מיהו כשתפס שלא בעדים מהני תפיסתו דדל כ"י מהכא מהני תפיסתו מכח מגו אבל היכא דלית לי' מגו לא מהני תפיסתו לומר קים לי מצד הדין דהעיקר כהסכמת רוב הפוסקים דיכול לטעון פרעתי אכתיבת יד. וכן מוכח לעיל ר"ס נ' ע"ש וכ"ש האידנא. דנתפשט המנהג דדנין דנאמן לומר פרעתי אפי' תימא דמתחלה נהגו כך משום ספיקא דדינא מ"מ פשיטא דיכול לטעון פרעתי ומשום דלא תבע ממנו כתב ידו אין לחייבו כיון שהמנהג שדנין שנאמן לומר פרעתי א"כ סמך על הדין שנהגו ודו"ק כן נלפע"ד וכל זה בסתם אבל כשדיין רואה איזה אומדנא שלא היה מניח הכתיבת יד בידו אם היה פורע הכל לפי ראות עיני הדין וכמ"ש הריב"ש והר"ב:

 טענת ודאי על ההלואה אבל אם טוען טענת ספק כגון לא ידעתיו או איני זוכר אם לויתי ממנו ה"ל החתימה ודאי וההלוא' ספק ואין ספק. מוציא מידי ודאי וחייב לשלם וה"ה בשאר טענת עיין בתשובת מבי"ט ח"ב סי' מ"ג וכ' הסמ"ע וז"ל או שטוען אמנה היתה כו' כ' ב"י מס"ה בשם הרשב"א וז"ל ראובן שטוען על שמעון הנה כתב ידך בכמה מכרת סחורתי ובכמה קניתי והוא יותר ממה שהודה ושמעון אמר לא כתבתי אלא להתעסק ולא להיות לך לראייה וגם לא כתבתי שמי בו ולא בא מידי לידך ונגנב או נאבד או נפל ממני ומצאתן והשיב שאין בטענת שמעון כלום דמה שטוען ממני נפל ומצאתן לנפילה לא חיישינן כדאיתא סוף פרק גט פשוט וכן נמי לגניבה לא חיישינן גם מה שטוען להתעסק כתבתיו אין בו ממש דאין אדם מתעסק וכותב להפסיד לעצמו עכ"ל ומשמע מהסמ"ע שהעתיק דברי הרשב"א בכאן אדברי המחבר דאפי' אין בו נאמנות א"י לטעון לא כתבתיו אלא להתעסק כו' וצ"ע דנראה דהרשב"א לטעמי' אזיל דס"ל דא"י לטעון פרעתי או אמנה בכת"י דאל"כ האיך כתב הרשב"א כ"כ בפשיטות דאין בטענת שמעון כלום בלא טעם וראייה אלא ודאי כיון דלית ליה מגו לאו כל כמיניה לטעון כן אבל להמחבר ולדידן דיכול לטעון פרעתי או אמנה א"כ יכול לטעון ג"כ להתעסק כתבתיו או אינך טענות במגו דפרעתי תדע דהא לעיל סי' נ' כתבו הטור והמחבר דנאמן לומר מאחר נפל ומצאתו במגו דפרעתי וכאן לנפילה לא חיישי' ואין לחלק בין נפילה דיחיד לנפילה דרבים דהא קי"ל כרבא דס"ל ל"ש נפילה דיחיד ל"ש נפילה דרבים לנפילה לא חיישי' וכדמוכח בפרק גט פשוט (דף קע"ב ע"ב) ובפוסקים שם אלא ודאי כמ"ש וא"כ מה שהעתיק הסמ"ע כאן דברי הרשב"א להלכה צל"ע:

 עיין בתשובות מהר"א ן' חיים סי' קי"ז שצידד אם כתב בו שיהא לו דין שטר נראה לכאורה שנשבע המלוה ונוטל דעד כאן לא קאמר מהרא"י (והרב לעיל בהג"ה) אלא כשכתוב בח"י שתעיד עליו כמאה עדים משום דמ"מ אינו אלא כעדים והמלוה בעדים יכול לומר פרעתי משא"כ כשכתוב שיהא לו דין שטר ולפע"ד אין זה מוכרח ואדרבא נראה דמדכתב מהרא"י שם דאין נראה לחלק משום דהנהו טעמי דכתב האשר"י דהלוה לא חשש לתבעו משום דאין עליו עדים או שמא אינשי משום דלית לי' קלא שייכי ג"כ בכתוב שתהא ח"י מעיד עליו כק' עדים דבין כך ובין כך אינו אלא חתימת ידו ולא של עדים וא"ת למה כתב הכי י"ל דלשופרא דשטרא להודיע בחתימתו דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי ולא מצי למימר להשטות כתבתי עכ"ל וא"כ אף כשכתוב בו שיהא לו דין שטר י"ל דלשופרא דשטרא כתב כן ואפשר פרעו ולא חשש לתבוע ח"י כיון דאין עליו עדים ולא טריף ממשעבדי או כיון דאין עליו עדים לית ליה קלא ואינשי ליה ול"ד לכתוב בו נאמנות דודאי משקר שהרי הוא האמינו ועוד דאמרינן לי' אפי' יהיה האמת כדבריך את הוא דאפסדת אנפשך דהימנת ליה עלך משא"כ כשכתוב בו שיהא לו דין שטר והלא אפי' בשטר גופיה לא מהמנינן למלוה אלא משום שטרך בידו מה בעי וה"ל לתבוע שטרו וכיון שזה לא שייך בכת"י מטעמא דאמרן א"כ נאמן לומר פרעתי כן נלפע"ד. בעיר שושן סי' מ"ח כתב דמי שהוציא על חבירו חתימה חלק מבלי שום משמעות אינו כלום ויכול החתום לטעון ממנו נפל ומצאתו או פרעתי במגו דלא לויתי עליו או איזה שאר טענות והאריך בזה ע"ש. והסמ"ע שם חלק עליו דהא קי"ל דלנפילה לא חיישינן ע"ש שהאריך ג"כ וכן בספר מגדול דוד שם האריך להשיג על הע"ש בדבר שפתים אך למותר ואין בהם טעם. והב"ח שם וכאן בסי' זה כתב כדברי הע"ש ע"ש שהאריך ג"כ. וכן נלפע"ד עיקר דבמה יתבע אותו הלא אין כתוב דבר ומשום מגו דאי בעי הוה כתב עליה מאי דבעי אין לחייב החתום דהוי מגו להוציא ממון מהחתום. וגם הגאון אמ"ו ז"ל כ' בגליון סמ"ע שלו בסי' מ"ח וז"ל ולי נראה ראייה לדברי הע"ש מדאמר בש"ס דכתובות (דף כ"א) ודילמא משכח אינש דלא מעלי וכתב עליה מאי דבעי ותנן הוציא עליו כו' ואי ס"ד שיהא חייב על חתימת חלק אמאי צריך לכתוב עליו מאי דבעי הלא בלא כתב נמי יכול לתובעו כמה שירצה אלא ודאי היכא דלא כתב אמרי' דילמא מצא שחתם בסוף מגילתא ומאי דלא חיישינן לנפילה היינו היכא דליכא ריעותא (כלו' והכא כיון דלא נכתב שום משמעות הוי ריעותא) וכן הוא בע"ש עכ"ל ושפתים ישק. מיהו היינו מדינא אבל מצד המנהג כ' הב"ח שכבר נהגו בארצות האלו לגבות בו ע"פ תיקון המדינות ע"ש והיכא דאין מנהג ידוע נרא' עיקר כמ"ש ועיין עוד מדיני ממר"מי לעיל סי' מ"ח:

 כ' בסמ"ע ס"ק י"ג דאף אם לא כתב בו שיהא נאמן בלא שבועה אפ"ה דינו שנוטל בלא שבועה כדין נאמנות במלוה ע"פ בעדים לקמן ר"ס ע"א ואם לא כתב בו שיהא נאמן המלוה אבל כתב בו שלא יהא נאמן הלוה לומר פרעתי ואחר כך טוען שפרעו אזי המלוה נשבע שלא נפרע ונוטל ע"כ ונראה דהמלוה נשבע אע"ג דאין הלוה אומר לו אשתבע לי משא"כ בשטר לקמן ר"ס פ"ב:

 ואין צריך קנין על הנאמנות. בבעה"ת וטור. ומשמע דאפי' האמינו שלא בשעת הלואה ודוקא בסתם נאמנות אבל בנאמנו' כבי תרי צריך קנין שלא בשעת הלואה כדלקמן סי' ע"א ס"ב וכן כתב הב"ח:

סעיף ג

 וגובה ממשעבדי כן משמע להדיא בב"י ע"ש וכן משמע להדיא ברמב"ם והמחבר לעיל סי' מ' סעיף ב' וע"ש:

 היכא דא"ל אשתבע לי כדין שטר לקמן סימן פ"ב:

סעיף ד

 צל"ע בדין זה שכתב המחבר כי לטעם שכתבתי לעיל ס"ק ח' [י"ד] בשם הרמב"ן והרבה פוסקים בכת"י דכיון שאינו גובה ממשעבדי לא חשש להניחו בידו ולכך נאמן לומר פרעתי א"כ גם בזה י"ל כן והרא"ש אזיל לטעמיה שנראה מדבריו פ"ב דכתובות שעיקר הטעם משום דכיון דלית ליה קלא אינו זוכר שנתן לו כתב ידו וכ"כ עוד להדיא בתשוב' כלל ס"ז סי' ב' וז"ל ולא מצי למימר כתב ידך בידי מאי בעי לפי שאין אדם נזכר כ"כ אם נתן כתב ידו לחבירו כמו שהיה נזכר אם מסר שטר לידו כי שטר נעשה בעדים ואית ליה קלא וזוכר ממנו אבל אינו זוכר כ"כ אם מסר לו כתב ידו עכ"ל וזה לא שייך בפנקס המיוחד להם בעד אחד ורגילים לכתוב תמיד שם עסקיהם ולא שייך לומר דמנשי ליה. משא"כ לטעם הרמב"ן וסייעתו דלעיל וגם מדברי המחבר גופיה בסעיף ב' שכתב שאינו חושש להניחו בידו כיון שאינו שטר גמור משמע לכאורה דהיינו כטעם הרמב"ן וסייעתו. ועוד נראה דאף הרא"ש לא קאמר אלא בכגון עובדא דידיה כמבואר למעיין בתשובת הרא"ש שם שהיה נראה שהפנקס ההוא ודאי נעשה לברר כל העסק ושלא יהא שום אחד מהן נאמן לשנות מכל מה שנכתב בפנקס אם לא שיחתמו שניהם על כל מה שישתנה ויתחדש עכ"ל וא"כ זה הוי ככתב יד שכתוב בו נאמנות כיון שנעשה שלא יהא שום א' נאמן לשנות אם לא שיחתמו על ההשתנות. וגם נראה דהרא"ש מטעם זה לא היה עושה מעשה לחייב ולהוציא ממון אלא מהרבה טעמים אחרים כמבואר באריכות בתשובת הרא"ש שם שהיה נראה בעיניו שר' ישראל משקר וכמו שמסיים הרא"ש בסוף התשובה שם וז"ל וגם בלא פנקס היה חייב לפרוע כמ"ש וכו' ואף אם לא היה בידו פנקס ולא נוסח פנקס היה צריך לפרוע לו יותר ממה שחייבתי על כן פסקתי שחייב רבי ישראל לפרוע לרבי שלמה כל הנזכר בפסק דין כאלו היה גוף הפנקס עד כאן לשונו ועוד נלפע"ד דדוקא התם קאמר הרא"ש וכמו שהזכיר בתשובת הרא"ש שר' ישראל היה נשמט בכל פעם שהי' תובעו ר' שלמה לדין מחמת העסקים שבפנקס א"כ ודאי לא מהימן לומר פרעתי ושכחתי לתבוע הפנקס שהרי ידע שהפנקס הוא אצלו א"כ לא דמי לשאר כתב יד שמפני שאין לו קול שכח שיש אצלו כתיבת ידו וא"כ הוי ליה לר' ישראל לתבוע את ר' שלמה שיחזיר לו הפנקס וכמ"ש הרא"ש שם (תדע שהרי בעובדא דהרא"ש שם היה כתוב בפנקס שחייב לו כפי השטר שביד ר' שלמה והשטר היה ביד ר' ישראל קרוע ואפי' הכי פסק הרא"ש שם שחייב ר' ישראל לשלם לו השטר כפי מה שטען ר' שלמה שהשטר נאבד ממנו ע"ש ופשיטא דמשום פנקס ועד א' לא מחייבי' הנתבע לשלם כשכתב בפנקס שחייב לו כפי השטר שביד התובע והשטר הוא ביד הנתבע קרוע אלא ודאי לא חייב הרא"ש אלא בכגון עובדא דידיה מהני טעמי דאמרן ע"ש) אבל בעלמא דלא שייך הני טעמי י"ל דיכול לטעון פרעתי ושכחתי שיש אצלך פנקס וא"כ דברי המחבר שכתב בסתם דבפנקס ועד א' אינו נאמן לומר פרעתי צל"ע ונראה דדין זה תלוי בראות עיני הדיינים ע"פ הדרישה והחקירה היטב ואם א"א לעמוד על הדבר אין כח להוציא ממון כן נלפע"ד:

 ז"ל הסמ"ע ע"ש באמצע תשובת הרא"ש שכתב וז"ל דאם איתא דפרעו לא היה לו להניח הפנקס בידו דהרי הוא כשטר מאחר שחתמו שניהם עליו וגם החתימו עד א' עמהם לראיה ולברר כל עסקיהן כו' ולא כמ"ש בע"ש הטעם משום דהעד הוא כמו שליש ביניהן כי טעם זה ליתא שם עכ"ל סמ"ע וגם טעם הע"ש אינו נכון וכמ"ש הט"ו לעיל סי' נ"ד סעיף ו' (סי' נ"ו וס"ד) דאם טוען פרעתי אין השליש נאמן יותר מאלו הי' יוצא מידי המלוה עצמו ע"ש והב"ח כתב ג"כ טעם אחר להרמב"ם דס"ל עד א' בשטר ה"ל מחויב שבועה ואיל"מ ומסיים אלא שהרא"ש לא כתב נועם זה ונלפע"ד דיפה כוון הרא"ש דכבר חלקו כל הפוסקים על הרמב"ם בזה לעיל סי' נ"א וכמ"ש הב"ח גופיה בסי' נ"א ע"ש. ועוד נראה דאף הרמב"ם לא קאמר אלא בע"א בשטר דהיינו שנכתב כדין שטר ממש שא"ל כתוב וחתום משא"כ בפנקס כיון שלא א"ל לכתוב ולחתום כדין שטר וכתיב מפיהם ולא מפי כתבם וכמ"ש הרשב"א בתשוב' והרב לעיל סי' ל"ט ס"ג דאפילו בשנים כל שלא א"ל כתבו וחתמו אף שכתבו השטר אינו אלא כפנקס בעלמא עכ"ל כ"ש בעד א' וכ"ש בפנקס ממש ואף שהר"ב כתב שם די"א דאם נתקיים דנין על פיו כבר השגתי שם על הר"ב בזה ועוד נראה דבפנקס ממש גם הר"ב מודה דה"ל מכתבם ולא מפיהם ולא קאמר הר"ב די"א דדנין על פיו אלא כשכתב כעין שטר ומסרו ביד המלוה אבל כשכתב בפנקס משמע מדברי הר"ב דלכ"ע אין דנין על פיו וכמש"ל סי' ל"ט ס"ג דהיכא דכתב רק לזכרון דברים לכ"ע אין דנין על פיו וכ"ש כאן בעד אחד וכמ"ש בסי' ל"ט שם ס"ק ח' דמהר"מ ויש פוסקים מחלקים בין שטר בב' עדים לעד אחד לענין שצריך לומר כתובו וחתומו (וכן לעיל סי' מ"ו סעיף י' וסל"ח בהג"ה) ע"ש ודו"ק אלא ודאי ליכא טעמא אחרינא במילתא רק מ"ש הרא"ש וכבר כתבתי בס"ק הקודם שהרא"ש לא הורה כן אלא בעובדא דיליה ושדברי המחבר צל"ע לדינא:

סעיף ה

 ואפילו כתב בכתב ידו נאמנות סתם לא מהני הנאמנות לגבי יורשים אם לא שכתוב בפירוש שיהא נאמן גם נגד יורשיו וכ"כ בד"מ וגם בסי' ע"א כ"כ הט"ו אלא דשם נשבע המלוה אשט"ח שלא נפרע ונוטל וכאן בכת"י נפטר היורש עכ"ל סמ"ע וכן הוא בתשו' מהר"מ בתשובת מיי' לספר משפטים סי' ל"ח ומביאו ב"י בסי' ח' בקצרה וכן משמע בטור סעיף י' דנאמנות סתם אף בכת"י לא מהני נגד יורשיו שכתב ואם כתב בו נאמנות שהאמינו עליו ועל יורשיו כו':

 דאין היורשים צריכים לישבע אלא ליטול בשטר בשבועה שלא פקדנו אבא ששטר זה פרוע אבל להפטר פטורים אף משבוטת היסת כשטוענים שמא אבל כשטוענים ברי שפרע צריכים לישבע כדלקמן סי' ע"ה סעיף ט"ז וסעיף ך' ועמ"ש שם ועיין בתשובת מהר"ר יוסף טראני סי' ע"ב אבל מחרימים כו' עיין בסמ"ע ס"ק י"ט:

 הואיל ומודים שהוא כת"י אביהם כו' זה צל"ע אף שגם הטור ובעה"ת כתב כן כי מה בכך שהם מודים שהוא כת"י אביהן מ"מ אלו היה אביהן קיים והיה מודה שהוא כתב ידו אע"פ שהיה בתוך הזמן היה נאמן לטעון פרוע במגו דאינו כת"י א"כ לטעון ליתמי דלא פרע אביהן דאע"ג דאביהן לא הי' נאמן אלא משום מגו טענינן ליתמי וכמו שהעליתי לקמן סי' רצ"ז מיהו בהודה בחליו או מת בנדוי לק"מ דאביהן גופיה אלו הוה קיים והיה טוען פרעתי לא הי' נאמן שהרי כבר הודה שלא פרע או נתנדה על שלא פרע ולא היה יכול לטעון אלא פרעתי אחר שהודיתי או אחר שנתנדה וזה לא שייך בצוה בחליו או מת בנדוי אבל בכתב יד שהוא תוך זמנו ומעולם לא הודה שלא פרע קשיא ונראה דהטור לטעמי' אזיל דס"ל לקמן סי' ק"ח ס"ז דלא טענינן ליתמי נאנסו אע"ג שאביהן היה יכול לטעון נאנסו משום דמלתא דלא שכיחא לא טענינן ליתמי וכן י"ל דס"ל לבעה"ת וא"כ קשה על המחבר שהביא לקמן סי' ק"ח סעיף ד' גבי נאנסו ב' דעות וכאן סתם לגמרי כדברי בעה"ת וטור (וגם בב"י וד"מ לא הביאו כאן שום חולק) ואפשר ס"ל דחזק' דאין אדם פורע תוך זמנו גרע טפי ממילתא דלא שכיחא ואפי' מאן דפליג במילתא דלא שכיחא מודה דלא טעני' ליתמי דילמא פרע אביהן כיון דחזק' אין אדם פורע תוך זמנו:

אבל באמת נלע"ד דמאן דפליג התם פליג נמי הכא וכמ"ש לקמן סי' ע"ח סעיף ג' על דברי הר"ב עיין שם דאע"ג דקושטא דמילתא דחזקה גרע טפי ממילת' דלא שכיח. כדמוכח בכמה דוכתי דתדע דהא איהו גופיה היה יכול לטעון נאנסו אף בשטר מקוים ופרעתי תוך זמנו לא היה יכול לטעון אפילו הוא בעצמו אפילו בהלואה ע"פ כשיש עדים בקביעות הזמן וכדלקמן סי' ע"ח מ"מ נלפע"ד דטעמא דמאן דפליג התם הוא משום דס"ל דלעולם טענינן ליתמי כל מה שהיה יכול אביהן לטעון לעולם אנו חושבין כאלו אביהן קיים לפנינו וטוען כך או כך יהיה איזה טענה שיהיה וכן משמע להדיא מדברי הרמב"ן בספר המלחמות פרק המוכר את הבית ופ' הגוזל קמא עיין שם במה שכתבו הגאונים כלם הסכימו (טוענים להו כל מאי דמצי טעין אבוהון כו' ע"ש וכן נלפע"ד עיקר:

 וצוה בחליו שהוא חייב לו עדיין או נמצא כתוב בפנקסו שהוא חייב לו או נדוהו כו' לשון רשב"ץ בשם בעל התרומות. ופי' בבדק הבית דר"ל דפנקסו אפילו אחר זמנו הוי כחייב מודה כו' ועדיף מכתב ידו ע"ש וכן פי' בתשו' מבי"ט ח"ב סי' ע"ד ע"ש ולפע"ד נרא' דאדסמיך ליה קאי שנמצא כתוב בפנקסו שאותו כת"י עדיין חייב לו הא לאו הכי לא עדיף פנקסו מכתב ידו כמ"ש הרשב"א בתשוב' להדיא ומביאו ב"י ובש"ע ס"ס ק"ז והשתא א"ש דהך דינא דפנקסו לא נמצא בבעל התרומות ואדרבא הבעה"ת בשער י"ג וי"ד לא כתב אלא ג' דרכים ואם איתא הל"ל ד' אלא ודאי כדפי' ודו"ק:

 אע"פ שהוא תוך הזמן כו' כתב הסמ"ע וז"ל לכאורה נראה דדקדק וכתב אע"פ שהוא תוך הזמן דס"ל דדוקא בכה"ג דאיכא למימר דכת"י הוא זיוף וממילא אין לחוש להזמן שבו משא"כ כשצוה בחליו או שנידוהו אבל בטור כתב דגם בהני פטורים ועפ"ר שכתבתי טעם לשלשתן והוא דאם מת בתוך זמנו פטור מטעם הנ"ל ואם ציוה בחליו י"ל שלא להשביע את בניו ציוה כל זמן שלא א"ל תנו לו ובמת בנידויו אכתי איכא למימר שנידוהו אכת"י אחר מקויים ואותו אינו מראה עתה ורוצה לגבות עתה בזה הזיוף ואח"כ יחזיר ויגבה בכת"י המקויים ומקצת כעין זה כתב ג"כ בשארית יוסף וגם מהר"ר וישל ז"ל בהגהותיו ונראה דגם המחבר כאן הראשון משלשתן נקט וה"ה לאינך תרתי ומור"ם דמסיק וכתב מיהו אם נידוהו כו' הוא דעת שלישית וסבירא לי' דבתוך הזמן ובציוה בחליו הוא דפטור משום ה"ט שכתבתי אבל בנידוהו ומת בנידוי סבירא ליה הטעם שכתבתי לדוחק ומכל מקום לא הוי ליה למור"ם לסתום ולכתוב מיהו אם נדוהו כו' כאלו הוא בא לבאר דברי המחבר וז"א אלא המחבר סבירא ליה כמו שכתבתי ובעיר שושן נמשך אחר תמיהת בית יוסף ומ"ה כתב דבין בנידוהו ובין בציוה בחליו חייבים היורשים לשלם. והנלע"ד כתבתי ודו"ק עכ"ל:

ואשיב על דבריו על ראשון ראשון ועל אחרון אחרון. מה שכתב בציוה בחליו חיישינן דלא להשביע הודה לא נהירא לפי עניות דעתי וכמו שכתבתי לקמן. ומה שכתב ובמת בנידויו אכתי איכא למיחש שנידוהו אכת"י אחר מקיום כו' ואחר כך יחזור ויגבה בכתב יד המקוים כו' אמת שגם בס' גדולי תרומ' ובתשובת מהר"א ן' ששון סי' ק"ל תירצו כן אבל לא נהירא לפענ"ד שיעכבו מעותיו בשביל חששא זו גם הבית חדש כתב ששמע שרבים תירצו כן והשיג עליהם מטעם זה דכיון דודאי חייב לו אביהן היאך יעכבו מעותיו בשביל חששא זו הלא אין ספק מוציא מידי ודאי ע"ש ודבריו נכונים בזה ובפרט למאי דקיימא לן לעיל סי' נ"ד כותבין שובר ע"ש (ואף שבשארי' יוסף כתב וז"ל ואין להקשות וכי משום חששא זו נפסיד לזה למה לא יכתבו פטורים שאינו חייב לו כלום עד היום הזה כי אין הדין לכוף שיצטרך לשמור שוברו וראיה ברורה מפורסמת שהרי כתב הטור ח"מ סי' מ"א ס"ך וז"ל וכתב הרמ"ה שצריך לכתוב בקיום (רצה לומר בשטר מחוק) שקרעו שטר הראשון דאם לא כן פסול הוא דשמא ילך לבית דין אחר ויעשה קיום אחר ויחזור ויגבה ע"כ והנה קשה ג"כ למה פסול הוא יכתבנו לו פטורים אלא ש"מ שכשיש לחוש לערמה אין לכתוב פטורים אלא לא יגבה וכן בכאן ואולי הטעם שאינו חייב לשמור פטורים שלו מן העכברים עכ"ל כל דבריו לא נהירין לפע"ד דאם כן מי שאמר אבד שטרי לא יצטרך הלוה לפריע לו והא קי"ל שצריך לפרוע לו ואינו יכול לומר שאצטרך לשמור שוברו מן העכברי' וכמו שמוסכם מכל הפוסקים בפ' גט פשוט וכ"כ הטור והמחבר לעיל סי' נ"ד ס"ב וכ"ש הכא שהמלוה אומר שזהו הכת"י עצמו שאין הדין נותן כלל שבשביל חשש ספק לא יצטרכו לפרוע ובפרט כיון דאפשר בכתיבת שובר:

ומ"ש וראיה ברורה מפורסמת כו' לפע"ד לאו ראיה היא כלל דשאני התם שיש לחוש שהלוה לא ירגיש ברמאות וישלם לו כפשוטו ולא יבקש ממנו פטורים והלכך כיון שיכול לבוא לידי פסול הוא פסול כדלעיל סי' מ"ד משא"כ הכא כן נלפע"ד) ומ"ש ונראה דגם המחבר כאן הראשון משלשתן יקט וה"ה לאינך כו' אינו נלפע"ד אלא נראה דאזיל לטעמיה בב"י שהניח בתימה דברי הבע"ת והטור בהודה בחליו ובמת בנדיו וכוונתו כמ"ש הע"ש ומ"ש ומור"ם דמסיק כו' הוא דעה שלישית כו' הוא אמת בדעת מור"ם וכ"כ בד"מ להדיא על תמיהת ב"י וז"ל ונ"ל דלק"מ דאע"פ שהודה שחייב לו אפשר דכדי שלא להשביע אם בניו אמר כן וכמו שנתבאר בסי' ל"ב ופ"א כו' ומ"מ אם מת בנידויו בהא אין לחלק בין אם מקיימים כת"י או לא כן נ"ל עכ"ל ד"מ דלא כס' אגודות אזוב דף פ"א שמגמגם בדברי הרב בהג"ה ור"ל דס"ל דה"ה בשחייב מודה וחד מנייהו נקט כו' ונעלם ממנו דברי הד"מ ע"ש וגם הב"ח בהוד' בחליו תירץ כהד"מ ובמת בנידויו תירץ דחיישינן שמא טען מזויף ופסקו לו שישבע ונידוהו על שלא רצה לישבע וכל זה דוחק גם לא נהירא לפע"ד לומר דניחוש משום שלא להשביע הודה דא"כ אפי' היורשים מודים שהוא כת"י אביהן נמי נטעון להם שמא פרע אביהן ומה שהודה הי' שלא להשביע ועוד דהא לקמן ר"ס ק"ח נמי סתמא אמרינן דגובים מהיתומים אלא ודאי מיירי בהנך גוני דליכא למימר שלא להשביע וכדלקמן סי' פ"א ע"ש. אבל לפעד"נ דמעיקרא לק"מ דהבעה"ת והטור מיירי שהודה שחייב לו סך ממון כמשמעות הכתב יד שביד חבירו ולא פרט הסך רק שהודאתו הי' שאותו כתב יד שביד חבירו עדיין חייב לו ואיננו פרוע וכן משמע למעיין בבעה"ת כשחייב מודה וצוה בחליו שאותו כתב ידו הוא חייב לו וכן מ"ש או שנדוהו מיירי ג"כ בכה"ג ולכך מצו היורשים למטען דילמא לא הי' חייב לך סך שבכת"י זה דדילמא כתב ידו זה זיוף הוא ונראה דגם הב"י והד"מ והאחרונים מודים לזה לדינא כי הסברא נכונה אלא דלשון הטור שהוא חייב לו כך וכך לא הוה משמע להו הכי אבל באמת נראה כוונת הטור כמ"ש ולכך כתב שהוא חייב לו כך וכך בכתב ידו דלאיזה צורך הזכיר בכתב ידו אלא ה"ק שאותו סך כך וכך כלו' שהודה שכך וכך הוא חייב לו כפי כתב ידו ולא הזכיר הסך כן נלפע"ד:

 אע"פ כו':

 אע"פ שהחזקה אין אדם פורע. תוך זמנו ה"מ בשטר גמור ולא בכתיבת ידו עכ"ל עיר שושן ודבריו תמוהים דהדבר פשוט דגם בשטר אי לא נתקיים לא אמרינן ביה חזקה אין אדם פורע תוך זמנו דדילמא הכל זיוף וכן בכתב ידו ודאי אם נתקיים לא אמרי' ביה שפרעו תוך זמנו אלא הכא בכת"י נמי טעמא הוא דדילמא הכל זיוף והוא פשוט ואפשר דה"נ קאמר הע"ש ה"מ בשטר גמור כלו' היכא שנתקיים אבל לא בבת"י בעלמא שלא נתקיים אך הלשון דחוק:

סעיף ו

 כתב הסמ"ע דאפי' ידוע שלא נשבע פטורים היורשים כו' ע"ש וכ"כ בבדק הבית וכן משמע לקמן סי' פ"ז סעיף ל"ב וכתב עוד בבעה"ת דמ"ש מחרימים סתם היינו דמחרימים שלא שמעו מאביהם שהיה חייב אותו ממון ולא פרעו וע"ש (עי' בתשובות מהר"ש כהן ס"ב סי' פ"ד ובתשו' מהר"ר יוסף טראני סי' ע"ב וסי' קי"ב דף קל"ט ע"ב) מדין עידי מסירה כרתי עיין לעיל ס"ס מ' וס"ס נ"א ומ"ש שם: