ש"ך על חושן משפט שנו


סעיף א

 עיין בבעל התרומות שער מ"ט חלק י"ג מדינים אלו ובתשובת ר"ש כהן ס"ב סימן ז':

סעיף ב

 אבל סתם גניבה הוי יאוש בעלים אם נודע שהבעלים ידעו מהגניבה וכמ"ש לעיל סי' שנ"ג סעיף ג' מיהו היינו בגנב ישראל אבל בגנב עכו"ם אפי' סתמא לא הוי יאוש וכמש"ל סי' שס"ח ע"ש:

 לפמ"ש לקמן ס"ס שס"א דטענינן ליורשי גזלן לקוח במגו דהחזרתי כל היכא דליכא עדי ראה א"כ צ"ל דכאן בכל הסי' מיירי דאיכא עדים שראוהו ביד הלוקח דאל"כ הוי טענינן ללוקח כי היכא דטענינן ליורש אף בדמים ודוק:

 עיין מש"ל סי' קכ"ו בשם תשובת ר"מ אלשיך ותלמוד לכאן שאם בא הדבר הגנוב אחר שנמכר לבעלים א"צ לשלם ללוקח מעותיו אף שידוע שקנהו מתחלה דלא שייך ביה תקנת השוק כיון שהוא עתה ביד בעלים הראשונים ואף ששם חלקתי עליו מ"מ כאן מודינ' עיין בתשובת רשד"ם סי' רי"ב ותי"ד שפסק דבעבדים ובהמה לא עשו תקנת השוק ואין דבריו מוכרחים ובתשובת מהרא"ן ששון סי' רי"ח כ' דעבדי כמטלטלי בענין תקנת השוק צ"ע:

כתב ב"י וז"ל כ' הרשב"א דבמתנה לא שייך תקנת השוק ובסי' ס' כתבתי שדעת הרא"ש דבמתנה נמי עשו תקנת השוק ומביאו ד"מ גם בר"ס ס' כ' וממ"ש הרא"ש בתשובה שכבר נהגו בכל הארץ הזאת שאין מגבין לב"ח ממטלטלין שמכר או שנתן הלוה מפני תקנת השוק משמע דס"ל דבמתנה נמי איכא משום תקנת השוק ואין כן דעת הרשב"א כמ"ש בסי' שנ"ו ומ"מ סוגיין דעלמ' בהא כהרא"ש ואע"פ שאפשר שטעמם מפני שלא ראו חולק עליו מ"מ כדאי הוא הרא"ש לסמוך עליו כו' עכ"ל ומביאו ד"מ שם ואין דבריו נכונים דודאי הרא"ש מודה כאן דבמתנה לא שייך תקנת השוק דהיאך יעלה על הדעת שעשו תקנת השוק דהא אפי' במכר צריך להחזיר מדינ' בלא כלום אלא שעשו תקנת השוק דאל"כ לא יקנה אדם מחבירו מחשש גנבה וזה לא שייך במתנ' וגם תימה דודאי מתנ' גרע מגנב ופרע בחובו או בהיקפו דלא עשו תקנת השוק (וכ"כ הבית חדש בי"ד בקונטרס אחרון סי' קע"ז סעיף כ"א דנתנו במתנ' גרע מגנב ופרע בהיקפו וכן מוכח להדיא בתשו' רש"י שבמרדכי פ' שבועות הדייני' ובתשובי' מיימוני לס' משפטים סי' ב' ומביאו ב"י לעיל סי' ע"ב מחו' ב' דבמתנה לא עשו תקנת השוק ע"ש וכן ראיתי בס' ראבי"ה סי' אלף י"ח שכתב וז"ל ומיהו אם הקדישו או נתנו במתנה לא עשו ולא כלום דבהקדש ומתנ' לא שייך תקנת השוק דהוי כגנב ופרע בחובו או בהיקפו דלא עשו בו תקנת השוק עכ"ל ופשוט הוא) ולא קאמר הרא"ש התם אלא בשעבד לו מטלטלי אג"ק דנהגו עכשיו דאין מגבין לב"ח ממטלטלי שמכר או נתן דאל"כ לא יקנה אדם שום מטלטלים מחבירו לכך אמרי' דמ"ש בשטר חוב דשעבד לו מטלטלי אג"ק לא מהני לענין זה שיטרוף מהלקוחות וכמאן דלא כתיב דמי והלכך כיון דכמאן דלא כתיב דמי פשיטא נמי שאין טורפין ממה שנתן הלוה במתנ' משא"כ הכא בכליו שהם ידועים שהיו שלו וזה גנבם ונתנם במתנה פשיטא שמוציאין מידו בחנם תדע שהרי מדינא פשיטא דלא שייך תקנ' השוק במטלטלים שמכר הלוה וכדאיתא בש"ס וכל הפוסקים וכמ"ש הרא"ש גופיה שם דהיכא דאין מנהג ידוע יש להגבות לב"ח מטלטלים שמכר הלוה ועוד דהא הרא"ש כ' דאין מגבין מהן לב"ח כלל ואלו הכא מגבין לו ומחזיר הדמים א"ו דהרא"ש כ' מסברא דנפשיה שנהגו לעשות תקנת השוק בזה שלא לגבות מטלטלים שמכר או שנתן משא"כ הכא א"כ הרא"ש והרשב"א לא פליגי כלל ודלא כב"י וד"מ וכן עיקר וכ"כ בתשו' ר"מ אלשיך סי' י"ז דבמתנה לא שייך תקנ' השוק ע"ש ועיין לעיל סי' רנ"ב שגם הסמ"ע שם ס"ק ו' כ' בפשיטו' דבמתנה שייך תקנ' השוק והשגתי שם עליו באריכות ע"ש (שוב מצאתי בתשובת מבי"ט ח"א בשאלו' השניות סי' ג' ריש דף ק"ח שכ' דהרא"ש מודה לדינו של הרשב"א והרשב"א אינו מודה לדברי הרא"ש ע"ש ולא הבנתי דבריו):

 אבל אם אינו גנב מפורסם רק שמפרסים לרשע בדברים אחרים צריך ליתן דמים הכי מוכח בש"ס גבי הא דמשני בחנן בישא נהי דאיפרסם לבישותא לגניבותא לא איפרסם וכ"כ רב האי גאון במשפטי שבועו' שער י"ט:

 וכ"פ מהרש"ל פ' הגוזל בתרא סי' ל"ב ול"נ עיקר להמחבר לפי שכ"נ להדיא דעת הרי"ף שהביא מימרא דרבא ולא כב"י שכ' דלא מוכח מהרי"ף מידי וכ"כ הסמ"ג והגה"מ והמרדכי ושאר פוסקים לדע' הרי"ף וכן הנ"י הבין כן דעת הרי"ף רק מה שתמה שם על הרא"ש לק"מ ע"ש וא"כ כיון דהרי"ף והרמב"ם מסכימים לדעת א' וגם בש"ס משמע כדבריה' וכ"פ בשערי הרי"ף שער כ' דין ט"ז וכ"פ בס' משפטי שבועות לרבינו האי גאון שער י"ט וכ"כ בבה"ע דף ס"ט ע"ד וכ"פ בתשובת הגאונים סי' מ"ב וכ"פ ראב"ן ומביאו המרדכי שם וכ"כ בעה"ת שער מ"ט חי"ג וכן נראה מתשו' מהרש"ל אע"ג שמהרש"ל שם כ' דלא מוכח מדבריו מידי מ"מ דבריו דחוקים ע"ש וגם אישתמיטתיה למהרש"ל תשובת מהר"מ אחרת במרדכי בפ' הספינה דכתב להדיא וז"ל ושכתבת לפטור לאה משום תקנ' השוק הא ליתא דלא עשו תקנת השוק אגנב וגזלן מפורסם כו' וגם דעת הרשב"א כן וכמו שמבוא' מדבריו שמביא ב"י גבי גזלן אם דינו כגנב מפורסם ע"ש וכן בריב"ש ס"ס שצ"ג ע"ש וכ"נ דעת הראב"ד והרב המגיד וכן הוא בתו' שלפנינו וכן נראה דעת נ"י שם וגם ר' ירוחם שהוא תלמיד הרא"ש כ' בסתם (בנל"א ח"ג) דגנב מפורסם לא עשו בו תקנת השוק ולא הזכיר דעת הרא"ש כלל וגם הטור נראה אע"פ שהביא כאן סברת ר' ירוחם [ר"י] דעשו תקנת השוק בגנב מפורסם מ"מ לענין דינא ס"ל דלא עשו תקנת השוק שהרי לקמן סי' שס"ט כ' בסתם שהלוקח מגזלן דינו כלוקח מגנב שאם הוא גזלן מפורס' צריך להחזירו לבעליו והוא יתבע מגזלן ואם אינו מפורסם שעשו בו תקנת השוק כו' ודוחק לו' דדוקא בגזלן ס"ל הכי ועוד דלא מצינו חילוק בזה בשום פוסק ועוד דהל' שכ' דינו כלוקח מהגנב משמע שגם בגנב הדין כן הילכך נראה כיון דתקנת השוק היא תקנה ומדינא צריך להחזיר בחנם אין לך אלא מה שתיקנו והבו דלא לוסיף עלה ונקטינן דבגנב מפורסים לא עשו בו תקנת השוק עיין בבעל המאור פ' הגוזל בתרא דבלוקח מעכו"ם לא עשו תקנת השוק (וכן הוא בתשובת הגאונים סי' רצ"ו ע"ש) והרמב"ן בס' המלחמות חולק עליו וכ' וכך מצינו בתשובה לרבינו שרירא גאון ז"ל שדין תקנת השוק כלוקח מעכו"ם וא"צ לפנים עכ"ל וכן הוא בהגהות מיימוני רפ"ה מהל' גניבה וכן משמע לכאורה מדברי התוס' פ' הגוזל בתרא דף קי"ד ע"ב וכן משמע מדברי ראב"ן שבמרדכי פ' הגוזל בתרא ומביאו ב"י ס"ס זה וכן נראה להדיא מדברי תשובת רבינו גרשום שבמרדכי ר"פ אלו מציאות וכן משמע להדיא בתרומות הדשן סי' ש"ט וכן נראה משאר פוסקים שלא חילקו וכן עיקר ועיין בתשובת רא"ן ששון בלוקח מאומן אי עשו תקנת השוק:

 נ"ל שזהו שגג' דהמרדכי כ' להדיא דהיינו דוקא למ"ד הכיר בה שאינו שלו ולקחה כו' הוי מעות מתנה וכן הוא בהגהת מיימוני מהל' גניבה דהיינו דוקא למ"ד הכיר בה שאינו שלו ולקחה כו' והיינו כשמואל פ"ק דמציעא דף ט"ו ע"ב ולא כתבו שם כן אלא להחזיק דבריהם שכתבו שם לפני זה ע"ש ואנן קי"ל כרב דמעות יש לו וכדפסק רבא התם הלכתא וכ"פ כל הפוסקים וכדלקמן סי' שע"ג א"כ הכא צריך הגנב להחזיר לו מעותיו ותמהני מאד על הסמ"ע שכ' על דברי מהרמ"א וכיוצא בזה איתא בש"ס וטור ומחבר לקמן סי' שע"ג בקנה שדה מגזלן עכ"ל דאדרבה נהפוך הוא שם וכ"פ מהרש"ל פרק הגוזל בתרא ס"ס ל"ב להדיא כדפי' ע"ש ואלמלא שאיני כדאי לחלוק על המרדכי והגהת מיימוני ומהרש"ל הייתי אומר דאפילו שמואל מודה כאן דדוקא בקרקע שאינה נגזלת אמרי' אדם יודע שקרקע אין לו ונתן לו לשם מתנה משא"כ הכא י"ל דהלוקח סובר שיקנה המטלטלים ביאוש ושינוי רשות ואע"ג דע"כ מיירי הכא דלא נתייאש דאל"כ סתם גניבה הוי יאוש מ"מ הלוקח סבר דנתייאש ודוחק לו' כיון דהלוקח יודע שהוא גנב אינו קונה ביאוש ושינוי רשות דאין טעם לחלק בכך וכן מבואר להדיא מדברי הב"ח בא"ע ר"ס כ"ח דאפי' ידע שגנוב הוא או גזול הוא בידו קונה ביאוש ושינוי רשות. ואפשר דהמרדכי והגהת מיימוני ומהרש"ל מיירי כשהלוקח ידע שלא נתייאשו הבעלי' ואף בזה צ"ע די"ל דהלוקח סבר שמא נתייאש אח"כ ואף למ"ד דשינוי רשות ואח"כ יאוש לא קני מ"מ אין זה פשוט דהא הרמב"ם והרבה פוסקים סוברים דקני וכ"כ התוס' כה"ג ממש פ"ק דמציעא וז"ל ושמואל סבר כו' ונתן לשם מתנה אבל בערכין גבי המוכר שדהו בשנת היובל עצמו דאמר שמואל מעות חוזרים ליכא למימר אדם יודע שאין מכר ביובל דאין זה פשוט דהא אמר רב מכירה ויצאה עכ"ל וכ"כ התו' בפ' השולח דמ"ה ע"א ובפ"ט דערכין דף ל' ע"א ומוכח כן בש"ס שם (וכה"ג כתבו התוס' פ' שור שנגח ד' וה' ריש דף מ"ה גבי שור הנסקל דלא הוי המעות מתנה דאין הכל בקיאים בדין שור הנסקל כו' ע"ש) ועוד יש לחלק דשאני מטלטלים דהלוקח חושב שמא לא ימצא הגנב ולא יודע המטלטלים היכן הם משא"כ בקרקע דכל היכא דאיתיה ברשותיה דמרא איתא. ואף דק"ל כרב מ"מ כתבתי זה משום דלגבי מקדש אחותו קי"ל כשמואל דהמעות מתנה [וכמ"ש] הרמב"ם והמחבר בא"ע סי' נ' ס"ב והיינו מטעמא דמחלקים בין אינש נוכרא' לאחותו וכמ"ש הרא"ש פ"ק דמציעא וז"ל מהא דפסק רבא דמעות יש לו אין לדקדק דהלכה כרב במקדש אחותו דדילמא שאני בין אחותו לנוכראה עכ"ל וא"כ להמרדכי וסייעתו אם היה הגנב אחיו או אחותו היה נראה שהמעות מתנה ולדידי אין המעות מתנה וכן נ"ל עיקר ודוק. וגם בלא"ה במקדש את אחותו גופיה כ' ראב"ן דף קל"ה ע"א וז"ל וכיון דרב אסי סבר כרב אע"ג דהלכתא כשמואל בדיני נ"ל דבהא הלכתא כרב עכ"ל וכך נראה דעת הרי"ף שלא הביא פלוגתא דרב ושמואל במקדש את אחותו בשום מקום אלא ודאי ס"ל דקי"ל כרב והלכך כיון שהביא פלוגתייהו גבי הכיר בה שאינו שלו ה"ה בעלמא ואף ע"ג דבש"ס עביד צריכותא מ"מ כיון דלפי האמת פליגי בתרווייהו לא הוצרך להביאו כן נראה דעת הרי"ף. מיהו מה שהביא ראב"ן ראי' דרב אסי סבר כוותיה אינו ראי' דנראה דהוי גריס בש"ס בקידושין דאתמר בדלי"ת וכבר דחו שם התוס' גירסא זו והוכיחו דגרסי' איתמר ע"ש. מיהו בלא"ה י"ל דהלכה כרב מטעם דכיון דרב ושמואל גופייהו ס"ל דאין חילוק בין אינש דעלמא לאחותו מנ"ל לפלוגי בהכי א"כ כיון דגבי הכיר בה שאינו שלו פסק רבא כרב ה"ה במקדש את אחותו ודוק. שוב מצאתי בב"ח סי' שע"ג האריך לפרש דברי המרדכי ומ"ש שם בישוב הראשון אינו נכון אלא הדבר פשוט כמו שמסיק הב"ח שם ודלא כהרמ"ה ע"ש:

 וכ"כ התוספות פ' הגוזל בתרא דף קי"ד ע"ב וז"ל וא"ת בלא תקנת השוק יטול מה שנתן דמצי אמר להציל נתכוונתי להשיב אבידה וי"ל דמיירי שהיה יכול לתבוע מבני אדם שלנו בתוך ביתו אפילו לא היה זה קונה אותם עכ"ל אלמא דאם לא היה יכול לתבעו נאמן הלוקח והבאתי דברי התוס' ללמוד מדבריהם דהיכא דהיה יכול להוציא מהגנב אף אם לא היה זה קונה א"צ להחזיר מעותיו:

סעיף ז

 משמע דצריך ליתן לו אף היותר (וי"ל להפך) וכ"פ מהרש"ל סי' ל"ב דא"צ ליתן אלא כדי שווים ופי כך ל' הרמב"ם והביא ראיות ועיקר:

 מכח דינא דמלכותא כו' ואף ע"ג שהוכחתי לעיל סימן ע"ג סי"ד באריכות דלא אמרינן דינא דמלכותא מה שהוא נגד דין תורתינו מ"מ דיינין הכי שפיר בלישנא דהכי נהיגי עכשיו כלו' דגם בישראל נהיגי כן ובת"ה א"ש טפי דכתב דהכי דייני עתה כו' ואע"ג דמנהג גרוע שהוא נגד דין תורה לא אזלינן בתריה וכמש"ל סי' ע"ב ס"ק ל"ה וכמה דוכתי י"ל דהאי מנהג הוא שנתקן כך ופשיטא דיש ביד הדור לתקן תקנות ועוד דגם בדינא דמלכותא הוא כן ודוק:

סעיף ט

 צ"ע מנ"ל הא דסגי בחרם סתם ואדרבה מסתבר דצריך לישבע כדין כל הנשבעין ונוטלים וכ"כ המ"מ להדיא ומביאו ב"י. שוב ראיתי בס' ב"ה שכ' על דברי הרב המגיד וז"ל ואיני יודע שבועה זו למה כיון שאין הלה טוען ברי אין כאן אלא חרם סתם עכ"ל ואיני יודע למה אינו יודע דהא כשבא ליטול צריך לישבע אפילו בשמא כדלעיל ס"ד וכ"כ לעיל סי' ע"ב ס"ק ס"ז בשם ר' ירוחם ובשם הרבה פוסקים דכל היכא דטוען על הכלי כדי דמיו צריך לישבע אפילו התובע טוען שמא ע"ש:

סעיף י

 עיין בסמ"ע ס"ק כ"ב דעת הטור בזה ור' ירוחם פסק בנל"א ח"ד כהרמב"ם והמחבר וכ"פ מהרש"ל שם סימן ל"ה ועיקר ועיין בש"ג פרק כל הנשבעין דף ש"ל ע"א מדיני' אלו שבסי' זה: