סמ"ע על חושן משפט קכט


סעיף א

המלוה את חבירו כו'. לשון הרמב"ם דר"פ כ"ה ממלו' העתיק המחבר ושם ג"כ כתב הבבא או שתבע כו' קודם בבא או שהי' חונק כו' ולא זו אף זו קאמר ל"מ בתבעו דאינו משתעבד בלא קנין כיון דדבור בעלמא שלא בשעת מתן מעות הוא אלא אפי' חנקו המלוה דה"א כיון דראה צערו דהלו' גמר והקנ' נפשו כדי להצילו קמ"ל אבל הטור כתב איפכא והוא ג"כ לא זו אף זו ל"מ חנקו דסבר מצוה קעביד וכמ"ש בפריש' ושני הסברות כתבן רש"י בגמרא סוף בתרא ע"ש:

ואמר לו הנח. פי' א"ל הנח לו עתה ואם לא יתנו לך הוא לאחר זמן אני אתננו לך אבל אם פטרו על פיו לגמרי יתבאר בסמוך בהג"ה ס"ג דה"ל כערב בשעת מתן מעות וק"ל:

מיהו אם פרע למלו' בציווי הלוה כו'. בל' זה כתב ג"כ בדרכי משה בשם הגהות מיי' ושם בהגד"מ כתבתי שיש לתמוה שהרי בהג"מ לא כ"כ אלא ז"ל ודוקא ערב למלו' לא עשתעבד בלא קנין אבל להשתעבד הלוה להערב לא בעי קנין דה"ל קא"ל תפרע חובי כו' ע"ש הרי לפנינו דאף דלא ציוה לו הלוה שיפרע אלא שא"ל ערבני ה"ל כאלו ציוהו וא"ל פרע חובי וכתבתי ישוב דמור"ם שינה וכתב כן לדעת הרמב"ם דכתב בפרק כ"ו דמלו' והביאו הטור בר"ס ק"ל דערב הפורע מעצמו אין הלוה צריך לשלם לו אף שא"ל תחלה ערבני ואף שהמחבר כ' שם בש"ע בסי' ק"ל דיש חולקין וכ"כ ג"כ הטור שם דהראב"ד חולק ע"ז מ"מ מור"ם רצה לכתוב בכאן דבר שהוא אליבא דכ"ע אלא דאכתי צ"ע כיון שפרע למלו' בצווי הלוה מאי אריא ערב אפי' אינש דעלמא נמי מתחייב הלוה לזה שפרע חובו בציוויו וכמ"ש בהג"מ שם וכ"כ הטור בר"ס קכ"ו ובהרמב"ם לק"מ שהוא בא ללמדינו שאינו חייב אף שא"ל ערבני עד שיאמר לו ג"כ ושלם לו ואז פשיטא דחייב. ואפשר דה"נ אזה דערב למלו' לאחר מתן מעות בלא קנין קאי דהוא כאיש אחר ואפי' הכי אי א"ל פרע למלו' חייב וק"ל:

אבל אם קנו מידו כו' "עד בינו ובין המלו' כו'. פי' אפי' בלא עדים דלא איברי סהדי אלא לשיקרא כדלקמן סי' קפ"ט וקצ"ה וק"ק למה יועיל בזה קנין בלא ב"ד חשוב כיון דאסמכתא הוא דאומר אם לא יפרע הוא אני אפרע לך והגמרא והפוסקים כתבו דוקא בערב בשעת מתן מעות לא שייך אסמכתא משום דבההוא הנאה דמהימני לי' גמר ושיעבד נפשיה ועפ"ר שם כתבתי דגם בזה הערבות יש קצת הימנות והנאה ומ"ה גמר ומשעבד נפשיה ע"פ הקנין ואפי' בלא ב"ד חשוב ומה"ט נמי ערב דב"ד קאמר בסמוך דמשועבד אפי' בלא קנין ואחר מתן מעות משום דהימנוהו ב"ד):

אני ערב לך בעד יום א' כו'. שם ברשב"א סיים וכתב הטעם משו' שלא ביאר על מה ערב לו אם שילך הלוה בשליחותו יום א' או שלא יצא מכאן יום א' לפיכך אפי' אם קנו מידו על כך אינו כלום ע"ש (הג"ה ומטעם זה כתב הרשב"א אם נשבע שלא היה ערב בעד חבירו ועדים העידו עליו שערב לו בעד יום א' לא הוי הכחשה ועד"מ ריש סי' קל"א שהאריך בזה) ולא כע"ש שכתב בסוף סי' זה טעם אחר ע"ש:

סעיף ב

ואינו צריך קנין. בגמ' יליף לה מדכתיב במשלי בני אם ערבת לרעך כו' ועפ"ר מה שכתבתי בישוב לשון הטור והבית יוסף:

כי בטוח הוא כו' והיה שקר. פי' ולא היה בטוח בשעה שא"ל שהוא בטוח אבל אם הי' בטוח ונתקלקל אח"כ פטור זה דאין לשון זה הוא כערבות כן מבואר שם במהרי"ו וע"ל בסי' ש"ג [ש"ו] ובש"ג בב"ק (דף ל"ז ע"ב) מדינין אלו:

וכן אם ב"ד עשו אותו ערב כו'. פי' ואף שהוא שלא בשע' מתן מעות ובלא קנין:

סעיף ג

וכן אם פטר הלוה ע"פ הערב. פי' שפטר המלוה להלוה מיד ע"פ ערבותו לגמרי שא"ל מעתה לא יהיה לי עסק עמך כ"א עם הערב ומ"ה משתעבד הערב אפי' הוה לאחר מתן מעות ודומה לזה כתב מור"ם בהג"ה ר"ס קכ"ו ס"ב ז"ל וכן אם המקבל פוטר להנותן לגמרי צריך זה מעות בידו ליתנם להמקבל דהא לא גרע מערב דעלמא עכ"ל ושניהן מהמרדכי דפ' א"נ והיא היא וכמ"ש ג"כ שם ומ"ש שם "זה "שהמעות "בידו כתבתי והוכחתי שם פירושו בסמ"ע דר"ל דאע"פ שעדיין המעות בידו דהמומח' דעדיין לא נתנם להמקבל אפ"ה כיון שפטר המקבל ע"פ המומחה להלוה לגמרי חייב המומחה לשלם למקבל והיינו כמ"ש כאן ודוק:

וי"א דאם היו לערב כו' עד בכל ענין. פי' בכל ענין אפי' אחר מתן מעות אפי' אם לא פטר הלוה לגמרי:

סעיף ד

או שהעדים מעידים עליו מ"ש "שהעדים נראה דט"ס הוא וצריך להיות או "שעדים בלא ה"א ור"ל עדים דעלמא:

י"א שמשתעבד בלא קנין. טעם פלוגתתן מבואר בטור ובפרישה דהראב"ד וסייעתי' ס"ל דזה דומה למתחייב לחבירו וכתב לו בשטר אני חייב לך מנה דחייב אפי' בלא קנין וכמש"ל בסי' מ' והרמ"ה וסייעתי' ס"ל דכאן ששיעבד נפשו בתורת ערבות ואסמכתא הוא גרע מהמחייב נפשו עתה לגמרי וזהו ג"כ טעם הרמב"ם דמצריך קנין אפי' בערבות היוצא קודם חיתו' שטרות (ענין קודם חיתום שטרות יתבאר בסמוך בס"ו) ואפי' כתוב בו ופלוני ערב בוי"ו ואם לא קנו מידו ס"ל דאפי' מבני חרי אינו גובה כמ"ש המ"מ בשמו ובפרישה כתבתי לשונו והוכחתי שם ובדרישה דגם דעת הטור הוא כדעת הרמב"ם ע"ש ודו"ק:

סעיף ה

אלא לענין שיעבוד כתובה. פי' דבערב בלא קבלנות אינו משתעבד (להטור בלא קנין אף דהוא בשעת מתן מעות ולהרמב"ם והמחבר אפי' בקנין אינו משתעבד ע"ש) משום דסבר מצוה קעבד ולא מידי חסר' דהא טב למיתב טן דו אבל בקבלן חייב אפי' בלא קנין ובערב נדוניא איכ' נמי טעם דסבר מצוה קעבידנא וליכא טעם למיתב טן דו ומ"ה איתא בה פלוגתא שם באבן עזר אי נתחייב בערב ומ"ה השמיטו המחבר והמציאו מור"ם ז"ל וק"ל אבל לכ"ע יכול לחזור בו ערב נדוניא קודם הנשואין ואפי' קנו מידו כיון דעדיין לא נעשה מעשה על פיו ונלמד במכ"ש ממ"ש הטור והמחבר בריש סימן קל"א ע"ש גם בא"ע סי' ק"ב סעי' ו' כ"כ מור"ם בפשיטות ע"ש ☜ וערבות דידן הן בשביל הקנס דאין יכולין לחזור משום בושת ולא ערבים בשביל הנדוניא וק"ל (הג"ה כתוב במישרי' נתיב כ"ז חלק א' הנות' מעות למחצית שכר והעמיד לו ערב בעד השבח אף על גב דלאו מידי חסריה מ"מ כיון דלאו מצוה קעביד משתעבד בלא קנין עכ"ל. גם זה נלמד מדין ערב דכתובה ונדוניא):

כל היכא דבעי קנין אי לא קנו מיניה אינו גובה אפי' מנכסי בנ"ח אפי' כתב לו שטר. דקדק וכתב בל' היכא דבעי קנין כו' אפי' כתב לו שטר ולא כתב בקיצור דלא מהני בדין זה שטר משום דבזה יש פלוגתא כמ"ש בס"ד ולא בא כאן אלא לומר דלמ"ד דבעי קנין לא מהני שטר ור"ל אפי' כתב לו שטר בפני עצמו ועיין בטור שכתב בזה כל' המחבר ומה שסתם המחבר אח"כ בס"ז דאם כתבו אחר חתימת העדי' אינו גובה אלא מבנ"ח וש"מ דמבנ"ח מיהא מגבי גבי שם איירי בדקנו מידו וקאי אמ"ש לפני זה וכמ"ש בפרישה ע"ש ודוק:

אם הוא במקום שלא נהגו לקנות בכך. ע"ל סי' ר"א ס"ב דיש מקומות דנוהגין התגרים לקנות בכך:

ומ"מ כופין אותו לקיים שבועתו ☜. ונ"מ אם מת זה שתקע כפו דאין מחייבין את יורשיו משום שבועה ואפי' בחייו אין ב"ד יורדין לנכסיו אלא משמתין לקיים שבועתו וגם אם נשאל על שבועתו והתירוהו בדיעבד מהני לדעת ר"ת משא"כ אי משתעבד מדין ערבות זה נ"ל ברור וכ"כ הריב"ש בסי' של"ה בהדיא הני חילוקי' והביאו הב"י ובד"מ בסי' ר"ז סכ"ב ע"ש ומור"ם כתבו לקמן בסי' ר"ט ס"ד ע"ש ולא כמ"ש בע"ש דכתב הוא דבכה"ג דאינו מתחייב בתורת ערבות אלא מכח קיום שבועתו אם פרע להמלוה אי"צ הלוה לחזור ולפרוע לו כיון דלא מכח ערבות בא עליו החיוב עיין שם. ואינו נראה לדינא כיון שעל פי הלוה נתן לו תקיעת כפו להמלוה לפרוע ונתחייב לשלם לו ה"ל כאלו בקש ממנו הלוה ופרע בעבורו ונהי דאין שם ערב עליו מ"מ כה"ג חייב לפחות להפרע חובו בציוויו וק"ל כמ"ש לעיל ס"ב בסי' זה:

מי שנתן מתנה לחבירו כו' עד ויש חולקין ע"ש ברי"ו דכתב דהסברא ראשונה עיקר ונראה דטעמו משום דבשעת המתנה נחשב כשעת מתן מעות ולא כע"ש דמסתבר ליה כסברא האחרונה ומשום דליכא למימר בזה בההיא הנאה דמהימן ליה כו' ע"ש:

סעיף ו

ויש אומרי' דהיכא דקנו מיניה כו'. מכאן הבאתי ראיה דגם הרא"ש ונ"י והטור מודים דאם קנו מידו דהלוה דטורף ממשעבדי אפי' לא נכתב השטר כלל אם עדי הקנין לפנינו וזוכרין זמן הקנין ול"פ ביה הכא כ"א בערב ועפ"ר כאן ולעיל ר"ס ל"ט ובסי' מ"ג בסעיף ט"ז עיין שם ועיין לעיל סי' ל"ט ס"ד מדין אחריות ט"ס גבי ערב:

דהודאה בב"ד כשטר דמי. פי' וה"ל כשטר בקנין דהא ערב בב"ד אי"צ קנין כמ"ש לעיל ס"ב וכן כתב הטור בשם הרמ"ה עיין שם:

סעיף ז

אינו גובה אלא מבנ"ח. ודוקא כשקנו מידו וכמ"ש לפני זה בס"ה:

ואינו מעורב עם הלוה והמלוה. פירוש מ"ה אפילו קנו מידו בפני עדים (אבל לא נזכר קנין דערב בהשטר) אינו טורף ממשעבדי דדוקא בדכתב ולפלו' דהוי"ו מוסיפו לערבו ולחברו עם שיעבוד הלוה למלוה דמשועבד לטרוף אפי' ממשועבדים בקנין הנזכר בשטר זה דכתבו על הלוה (או בהודאתו אם הוא שטר הודאה) משועבד נמי הערב דבמה שכ' אנפשו ופלוני ערב או העדים שכתבו בשמו כך גילה כוונתו ששיעבד נפשו בקנינו שעשה ובהאי שכתב בשטר נשתעבד לגמרי משא"כ כשלא כ' אלא פלוני ערב. בלא וי"ו דאז גילה דעתו דאין כוונתו היה לשעבד בקנינו שעשה ובכתיבתו זאת אלא לגבות ממנו בני חורין ולדעת הי"א הנ"ל דבקנין לחוד גובה ממשעבדי צ"ל בזה דכתב פלוני בלא וי"ו הוא גרע מאלו לא כתב כלל דבזה גילה דעתו דלא נשתעבד בקנינו כלום ועמ"ש בפריש' ודרישה עוד מזה:

סעיף ח

לא יתבע את הערב תחלה. ☜ וכתב במישרים נ"ט די"א דיין שטעה והוריד המלוה לנכסי ערב קודם שתבע להלוה מסלקין אותו כן מוכח בב"ב עכ"ל דרכי משה ט"ו:

נפטר הוא והערב. דוקא סתם ערב אבל ערב קבלן אינו נפטר וכמ"ש מור"ם בהג"ה בסעי' ט"ו ע"ש ומ"ש המחבר אח"כ בסי"ו דאם הקבלן טוען שמא פרע הלוה דהדין עמו שאני התם דאיכא ריעותא דהיה לו שטר וטען שאבדו וק"ל ועמ"ש עוד בסי' זה בסט"ו:

לא לויתי מעולם כו'. פי' הערב מודה שלוה מ"ה חייב דהא ליכא לספוקי דלמא פרעיה דכל האומר לא לויתי כאלו אומר לא פרעתי דמי ד"מ:

הערב חייב לשלם. הטעם משום דבערבותו אין שינוי לערבות דעלמא דהא לא ערב לו אלא אם לא ישלם לו השואל ישלם לו הוא וכל ערבות דעלמא אף דהוא אסמכתא ילפינן מקרא דנשתעבד בההוא הנאה דהימני' וכמ"ש לעיל ס"ב ע"ש ושם בתשוב' רשב"א סיים וכתב ז"ל ואף על פי שאמרו אין נפרעין מן הערב תחלה דעלמא דאין הערב משתעבד בדאיכא לוה לא הוא דכל דהלו' מתחייב אין נפרעין מן הערב תחל' אבל זה הרי חייב עצמו במה שלא היה השואל חייב עכ"ל. ובזה נתיישב נמי דל"ת ממ"ש הטור והמחבר לעיל בסימן מ"ט דהערב לשני יוסף בן שמעון כו' כשם שאינו יכול לתבוע מהן כך אינו יכול לתבוע מהערב דשאני התם דהחוב הוא על הלוה וכל שהחוב הוא על הלוה אין הערב מתחייב כלל אם לא שאין לו במה לפרוע ועמ"ש בסמ"ע בהג"ה בסי' ק"ל ס"ב ועמ"ש בהגד"מ לעיל בסמוך:

מכר הלוה קרקע וחתם המלוה עצמו בעד נפטר הערב דאיהו דאפסיד אנפשיה כו'. דברים הללו כתבם רשב"א בתשובותיו סי' תתצ"ב אבל לא כתב שם תיבת בעד וגופא דעובדא מוכרח שם בשאלה ובתשוב' דלא איירי בחתם המלוה נפשו בעד אלא מיירי דחתם נפשו על שטר מכירה שהוא מסכים במכירת הלו' להלוקח ומ"ה פסק הרשב"א דהמלוה אפסיד אנפשיה במה שפטר ומחל להלוקח דתו לא מצי לגבות מהערב דאין גובין מהערב אלא היכא דלא נמצא כלום ללוה והיינו בין בני חורין שבידו בין מה שמכר אחר שלוה מהמלו' והרי לזה הלוה היה לו קרקע להפרע ממנו המלוה אלא שהמלו' אפסיד אנפשיה במה שמחל לו. ומ"ה מסיק וכתב דזהו דוקא בערב אבל בקבלן מצי גבי מיניה דהא גם אם היה הקרקע שמכר עדייין ביד הלוה הברירה היה ביד המלו' לגבות מהקבלן ולהניח הלוה והשתא א"ש דל"ת ממ"ש הרשב"א אמ"ש הטור כאן בדין זה והמחבר בסי' קי"א סי"ז ז"ל לוה שמכר נכסיו וחתם עליו המלו' ביד בשטר דלא הפסיד המלו' בזה זכותו דיכול לומר השני נוח לי כו' אלא ודאי הרשב"א לא איירי בתשובתו בדין זה בחתם נפשו בעד אלא כמ"ש. וכן מוכח שם בתשובה ל' השאלה שכתב בה וז"ל אלו היה לוי ערב לבד הדין עמו כו' ע"ש דמדמה לה ללוה מנה ומכר נכסיו לשנים וכתב המלו' ללוקח שני דין ודברים אין לי עמך דאין למלו' על הלוקח הראשון כלום משום דאיהו דאפסיד אנפשיה במה שכ"כ ללוקח שני ה"נ שמעון המלו' אפסיד אנפשיה כשחתם ללוקח שאם לא חתם לו אף שמכרו הלוה היה המלוה טורפו מהלוקח ולא היה חוזר על הערב דיכול הערב לדחותו אל המשועבדים כו' הרי לפנינו בהדיא דהביא ראיה ודימה חתימה דנדון ההוא לכתיבה דכתב המלוה לשני דין ודברים אין לי עליך וכתיב' דהתם סילוק ממנו לגמרי הוא. ולפ"ז לא דק מור"ם (ובע"ש נמשך אחריו) במ"ש כאן כן אמלוה שחתם נפשו בעד. ועוד יש לחלק דלא תקשה מתשובת הרשב"א בדין זה למ"ש הטור והמחבר בסי' קי"א הנ"ל ועפ"ז יתישבו ג"כ דברי מור"ם הנ"ל והוא כי שם בשאלה כתוב ז"ל ראובן לוה משמעון מנה ומשכן לו עלייה א' ונעשה לו לוי קבלן ואח"כ מכר ראובן העלייה ליהודא וחתם בה שמעון כו' והנה י"ל דדוקא התם דהמעשה היה דמשכן ראובן הלוה לשמעון המלו' העלייה והיתה בידו לגבות ממנו אלא שלקח ג"כ ממנו ערב שאם בשום צד תצא ממנו העלייה שיגבה מהערב וכיון שעיקר שיעבודו וסמיכתו היה על אותו עלייה שמשכנו בפירוש בידו עבור חובו מ"ה פסק הרשב"א דאבד המלו' זכותו אפי' א"ת שחותם נפשו בעד לחוד משא"כ במלו' דעלמא דאף דנשתעבד לו כל נכסי הלו' מ"מ יכול לומר השני נוח לי ומור"מ כאן איירי ג"כ בכה"ג דחתם בעד על מכירת שדה שניתן בידו למשכון דוקא אבל הוא דוחק דא"כ לא ה"ל לסתום אלא לפרש וגם שם בתשובת השאלה לא תלה שום דבר במה שניתן בידו למשכון ובשאל' כתב המעשה כמו שהי' ע"כ מחוורת' כמ"ש בראשונ' ודו"ק:

סעיף ט

חזר אחר הלוה ולא מצא כלום. ר"ל שלא מכר ג"כ קרקעות לאחרים דאלו מכר יטרוף מלקוחות קודם שיתבע מהערב טור סי"ו בשם ר"ת:

וצריך לכלול בשבועתו שעדיין הוא חייב לו. בפריש' כתבתי דנרא' דבמלוה ע"פ מיירי הכא מ"ה הטילו השבועה על הלוה ואם לא היה נשבע שעדיין הוא חייב לו (לא) נפטר הערב משא"כ אלו היה מלוה בשטר דאז אין הלוה נאמן אף בשבועה לומר שכבר פרעו ובכה"ג כשבא המלוה לגבות מהערב המלוה נשבע שעדיין חייב לו ולא הלוה וכמ"ש הטור והמחבר לעיל בסי' קי"ד בדין מלוה שבא לטרוף מלקוחות דלוה ע"ש:

סעיף י

צריך להודיעו כו'. "עד תוך ל' יום עפ"ר ודרישה שם כתבתי דנ"ל דהב"ד מודיעין אותו והמלוה נותן שכר השליחות וחוזר וגובה השכירות מהלוה או מהערב דומה למש"ר והמחבר לעיל סי' ק"ו סעיף א' גבי ליפרע מנכסי הלוה שלא בפניו גם כתבתי בדריש' דמדכתב הרא"ש דאין נותנין לו אלא זמן (ל') ג' ימים וממ"ש מור"ם בהג"ה בסמוך דנותנין לו זמן עד דאייתי ליה דמשמע אפי' טפי מל' יום דהדין הזה נחלק לג' חלקים והוא דאין מודיעין בשיעור ל' יום אא"כ הערב מבקש מהב"ד שהן ישלחו להלוה ויודיעו אולי יפרע הוא בעצמו אבל הב"ד מעצמן אין שולחין אלא א"כ יכול השליח לחזור ולבא תוך (ל') ג' ימים והיינו כשידוע היכן הוא ויכול השליח להודיעו תוך ל' ימים אבל אם אינו יכול או שאינו ידוע היכן הוא אזי אין על הב"ד לשלוח כלל אלא אם ירצה הערב לטרוח ולבקשו ומבקש זמן לזה נותנין לו כפי צרכו וכמ"ש אח"כ בהג"ה ועד"ר ודו"ק:

ואין לו כאן נכסים כו'. דאם היו לו כאן נכסים אזי יורדים לנכסי הלוה אף שלא בפניו ואין גובין מן הערב ב"י בשם ב"ת ד"מ י"א:

או אם הוא גברא אלמא. ר' ירוחם חילק דאם היה אלם קודם שהלוהו אמרינן דאדעתא דהכי הלוהו והב"י וד"מ הביאו בסעיף י"א וכתבו בשם הרשב"א דאין חילוק די"ל דמתחלה לא הלוהו אלא על סמך הערב ואפי' בערב דאחר מתן מעות הרי אנו רואין שלא נתיישבה דעתו עד שנכנס זה להיות ערב בקנין עכ"ל ולעד"נ ☜ דדברי רי"ו הן עיקר דא"כ לא ה"ל לקבלו בסתם ערב כ"א בערב קבלן ודו"ק:

ויוציא ממנו או ינדוהו. פי' אם הוא רחוק יחזור הערב אחריו ויוציא ממנו ואם הוא אלם ינידוהו ואין המלוה צריך לטפל עמו:

ומשיביאנו לב"ד נפטר הערב. פי' אם ברח מהב"ד ולא פרע ולא נשבע שאין לו במה ליפרע אינו יכול לגבות מהערב עד שיחזור תחלה אחר הלוה וישביענו וע"ז מסיק וקאמר דאם הביאו בערב שבת כו' דכיון דאז לא היה יכול לדון עמו ולהשביעו ה"ל כאלו לא הביאו לב"ד ועל הערב מוטל לחזור ולהביא הלוה לב"ד וזה ברור וכ"כ בד"מ ולא כמשמעות המ"מ והב"י ועפ"ר:

סעיף יב

וה"ה אם מת לוה כו'. שם מסיק וכתב ז"ל דאנן ☜ טענינן לערב שמא פרע הלוה ופטור אפי' משבועה אכן יתכן ליתן חרם סתם אם שום אדם יודע אם פרעו אם לאו כו' וע"ל בטור ובדברי המחבר סי' ק"י ס"ז:

ונשבע היסת ונפטר במיגו כו'. שם בתשובת מיימוני כתב עוד טעם אחר ז"ל ועוד דלא גרע הערב משליח שעשאו בעדים עכ"ל ועיין בע"ש שתמה על מור"ם שכן כתב וכתב שאין נראה לו להורות כן דהמלוה יכול לומר אין הערב בעל דברים דידי עד שאתבענו ולא היה לך ליתן מעותי להערב ואם נתת לערב לך ויחזירם לך כו' ע"ש נראה מדבריו שסבר שהן הן דברי מור"ם שכ"כ מדעתו וזה אינו אלא העתיק כן מתשובת מיימוני וכמ"ש בדרכי משה ולא הזכיר שם מאן דפליג אהא וגם מילתא בטעמא כתב וגם לענין שואל ושאר שומרים מצינו בכל מקום דאם מסרו למי שהימניה הרי הוא כמוהו. הלכך נראה דאין לדחות דבריהם בסברא בעלמא ודו"ק:

סעיף טו

אלא א"כ הלוה רוצה לפרעו. פי' ואז אף אם יש ללוה זיבורית ורוצה לפרוע להמלוה ממנו והמלוה רוצה לגבות מבינונית דהקבלן יכול לדחותו אצל זיבורית דהלוה וכן הוא ברשב"א שם בתשובותיו סוף סי' תתצ"ב בהדיא ע"ש ועיין בהגד"מ שם:

דה"ל להקבלן להתנות ולפי מאי דכתב הטור והמחבר בר"ס ק"ל ז"ל וטוען הלוה שכבר פרעו אינו חייב לערב כלום צ"ל דה"נ קאמר הכא דהקבלן היה לו להתנות ומדלא התנה אפסיד אנפשיה דצריך הוא לשלם להמלוה דאין הלוה נאמן לומר שפרע למלוה והלוה א"צ לשלם לו דנאמן לומר נגדו שפרעו כמ"ש בסי' ק"ל ועמ"ש לפני זה בס"ח בהג"ה:

סעיף יז

תן לו ואני נותן לך כיון דבההוא לישנא דא"ל ליתן לו מקבל עליו לשלם לו ה"ל כאלו נתנו להלוה בשליחותו וכאלו הוא קבלו מיד המלוה ונתנו ליד הלוה רש"י:

סעיף יח

וכן נ"ל. ובמרדכי סוף פ' ג"פ כתב דה"ה ☜בלשון לע"ז כל שאינו מזכיר לא לשון הלואה ולא פרעון הוי קבלן:

ושטר שכתוב בו כו'. לאפוקי מדעת ב"ת שכתב דבכה"ג יד בעל השטר על התחתונה דשמא א"ל הלוהו ואני קבלן דלא ה"ל אלא דין ערב ע"ש והטור הביאו:

סעיף יט

ואין יכול לתבוע אלא את הקבלן. אע"ג דהקבלן יחזור ויתבע את הלוה מ"מ תקנו דלא יהיה להמלוה עסק עם הלוה דשמא לא יהיה להלוה כלום ויטרוף המלוה ממשועבדי' דהלוה ומן הדין אינו יכול לטרוף ממשעבדי דלוה עד שישבע הקבלן שנשא ונתן ביד שאין לו ולכך צריך לחזור על הקבלן תחלה וז"ש המחבר בסמוך בס"ס כ"א ז"ל אבל קבלן כו' עד אא"כ אין נכסי' לקבלן ור"ל שכבר תבע המלוה להקבלן ונשבע שאין לו אז חוזר המלוה על הלקוחות דהלוה. גם מ"ש המחבר כאן דאם אין לקבלן גובה מהלוה מדר' נתן מהלוה ל"ד קאמר אלא ר"ל אחר שנשבע הקבלן שאין לו גובה מהלוה ומנכסי' בנ"ח ואם (דאם) אין לו בנ"ח גובה ממשעבדי דהלוה וע"ד שיתבאר בסימן ק"ל:

אלא א"כ מחל הקבלן ללוה דכל היכא דאין נודע כ"כ דאין ללוה נכסי' לא חל דינא דר"נ אמי שנתחייב לו ויכול הקבלן למחול לו כמ"ש בסי' פ"ו ס"ב וה' ע"ש:

וי"א דה"ה לערב. פי' דה"ה לערב שנשא ונתן ביד דאין למלוה על הלוה כלום:

סעיף כ

יש מי שאומר דערבות כו'. דוק בטור ובדברי המחבר ותמצא שכללי גביות מלוה מהערב להרא"ש וסייעתי' הן חמשה. הא' ערב סתם דדינו דלא יפרע מהערב תחלה אפי' אם אין נכסי' ידועים להלוה. הב' אם אמר ממי שארצה אפרע דאז אם אין נכסים ידועים להלוה יכול לתבוע הערב תחלה. הג' אם אמר בפי' ממי שארצה אפרע תחלה שאז דינו דיכול לתבוע הערב תחלה אף אם יש נכסי' ידועים להלוה. הד' אם נשא ונתן ביד דינו עם הערב דווקא ולא עם הלוה אם לא מכח דינא דר"נ באין לו לערב. הה' אם לא דבר הלוה עם המלוה אלא הערב דבר עמו שילוה ללוה דאז אף אם נתן המלוה המעות להלוה מידו לידו אפ"ה דינו דוקא עם הערב. מיהו נראה דגם בזה אם אין לו להערב דחוזר על הלוה מדר"נ וק"ל ובערב קבלנות לא שייכים ב' חילוקים קמאי אבל ג' חילוקי' בתראי אית ביה דסתם קבלן הוי ליה כאלו אמר ליה המלוה שאם ארצה אפרע ממך תחלה וק"ל:

סעיף כא

וכן הדין בשנים שנעשו אחראין זה "לזה כו'. זהו כדעת הרמב"ם דס"ל בשנים שערבו לא' דיכול לגבות כולו מא' מהן. ובטור כתב שנים שנעשו אחראין זה לזה והוא א"ש גם לדעת הראב"ד וסייעתו דס"ל בשנים שערבו לא' אינו גובה מא' אלא החצי מכל א' אבל כשנעשו ע"ק אחד בעד השני מצי לגבות מאיזה שירצה כולו לכ"ע וע"ל סי' קל"ב ס"ג שם כתב הפלוגתא וע"ל בס"ס ק"ז ס"ט בשני אחין שירשו ובא ב"ח לגבות ממה שמכר הא' שכתב הטור והמחבר ג"כ שהדין עמו:

אבל קבלן שנשא כו'. וה"ה להערב להיש מי שאומר שכתב המחבר לפני זה בסי"ט וק"ל ומ"ש המחבר אינו יכול לגבות מהלקוחות כ"כ ג"כ הטור והוא מל' ב"ת ול"ד קאמר דהא אפי' מבנ"ח דהלוה ג"כ אינו יכול לגבות כיון דנשא ונתן ביד וכמ"ש המחבר לפני זה בסי"ט אלא שבנ"ח דהלוה אין נ"מ דהא אף אחר שיגבה מהקבלן הקבלן יחזור על הלוה ויגבה ממנו מה שאין כן מהלקוחות דאין הקבלן יכול לחזור עליהן כ"כ עד שימסור לו המלוה השט"ח דרך קנין שטרות וכמו שכתב המחבר אחר זה בסעיף כ"ב ובסי' ק"ל:

סעיף כב

עד שימסור לו המלוה שט"ח כו'. דין זה יתבאר בסי' ק"ל בס"ד ע"ש: