קצות החושן על חושן משפט קס


סעיף א

 ז"ל הרמב"ם פ"ג משכנים גג הסמוך לחצר חבירו עושה לו מעקה גבוה כו' וכ' הראב"ד ז"ל א"א משאר הגגין פי' שאין ראויין לתשמיש ע"כ והרב המגיד כ' ז"ל בהשגות א"א פי' שאין ראויין לתשמיש ופשוט הוא שזה כוונת המחבר עד כאן לשונו. ובסמ"ע כת' דהאי גג הסמוך לחצר מיירי אפי' בגגין העשוין לדירה ומשום דבעל החצר יותר ניזק ע"ש והוא נגד הרב המגיד שכתב בפשיטות דגם כוונת הרמב"ם בגגין שאין עשוין לדירה ובחידושי הרמב"ן ד"פ השותפין הקשה דאמאי לא פריך ללישנא קמא דס"ל היזק ראיה לא שמי' היזק מהא דאמר אביי שני בתים בשני צידי רה"ר כו' ותירץ כיון דמיירי בגגין העשויין לדירה ה"ל כמו בית ובהזיק' דבית כ"ע מודי דהזיק ראיה שמי' היזק וע"ש ומבואר להדיא דגג העשוי לדירה הוי ביה היזק ראיה יותר ולכן נרא' עיקר דהרמב"ם נמי מיירי בגגין שאין עשוין לדירה:

 בפ"ק דב"ב דף ו' אמר רב נחמן אמר שמואל גג הסמוך לחצר חבירו עושה לו מעקה ד' אמות אבל בין גג לגג לא ורב נחמן דידיה אמר אינו זקוק לד' אמות אבל זקוק למחיצת עשרה כו' מיתבי אם הי' חצירו למעל' מגגו של חבירו אין נזקקין לו מאי לאו אין נזקקין כלל לא אין נזקקין לד' אמות אבל נזקקין למחיצת עשרה. וכת' הרא"ש וז"ל ואם הגג נמוך מן החצר עשרה טפחים אין בעל החצר מסייע לבעל הגג כלום אבל אם אין הגג נמוך מן החצר עשרה אחר שיבנה בעל הגג עד כנגד קרקעיתו של חצר אז נותן בעל החצר לבעל הגג כמו שהי' צריך לעשות מחיצת עשרה? שלא יהי' נתפס כגנב כגון אם הי' הגג נמוך מן החצר ששה טפחים נמצא שעל שניהם מוטל להוסיף על אותו בנין ד' טפחים שלא יהיו נתפסין זע"ז כגנב הלכך נותן בעל החצר הוצאת שני טפחים לבעל הגג עכ"ל וכ"כ בטור ע"ש. ואיכא למידק כיון דבעל החצר מסייע לבעל הגג למחיצת עשרה א"כ עד עשרה אית ליה שותפות בגוה במקום ובכותל וא"כ היכא יכול להוסיף בעל הגג עד ארבעה אמות לסלק היזק ראיה דידיה דהא הרא"ש ס"ל גבי מחיצת כותל ארבע אמות דאין אחד יכול להוסיף ולהגביה ביותר לפי שממעט באויר חבירו וגם יכול למחות כשרוצה להשתמש בכותלו וכמבואר ברא"ש במתני' בכותל חצר שנפל והובא בטור סי' קנ"ח וא"כ צריך לעשות כותל ד' אמות על מקום שלו ותו ליכא נפקותא בסיוע למחיצת עשרה ואפילו אם ירצה בעל הגג לעשות כל הכותל על מקומו אלא שבעל החצר יסייע אותו למחיצת עשרה ויתן לו רשות להשתמש בכותל יוכל בעל החצר לו' אי במכר לא בעינא ואי במתנה שונא מתנות יחי' וכמ"ש בנ"י בשם הרא"ה דאפילו בא אחד לכנוס בתוך שלו ולבנות גויל או גזית חבירו מעכב משום דא"ל לא יהי' לי רשות לסמוך ואפילו את"ל יהיבנא לך רשות אי במכר לא בעינא ואי במתנה לא ניחא לי וע"ש וכיון דאצטריך להעמיד כל הכותל על מקומו למאי נ"מ הך סיוע דבעל החצר ועמ"ש בסי' קנ"ז סק"ה:

ונרא' לפי מ"ש הרא"ש רפ"ק דב"ב דהא דכייפי אהדדי בגויל וגזית היינו דוקא כשמעמידין על קרקע שניהם דמצי כל חד לו' לא אוותר משלי על המקום ולבנות בנין שאינו של קיימא כמנהג המדינ' אבל אם רוצה א' לכנוס בשלו ולעשות מחיצה בהוצא ודפנא כיון שמסלק היזק ראיה דיו תדע שלא הוזכר חיוב בנין אבנים אלא היכא שחייב הבנין על שניהם כו' אבל במקום שמגיע לזה ולא לזה כמו בגג וחצר שבעל הגג לבד חייב לעשות מעקה לא הוזכר בנין אבנים וסגי בהוצא ודפנא ע"ש. וא"כ עד מחיצת עשרה דצריך בנין שניהם מחוייבים לעשות גויל וגזית דגם למחיצת עשרה צריך גויל וגזית וכן נראה מתשובת הרמב"ם שהשיב לחכמי לוניל דהא דתנן וכן בגינה קאי אגויל וגזית וסגי לה בעשרה ע"ש וא"כ עד מחיצת עשרה יעשו שניהם בשוה במקום ובכותל בגויל וגזית כמנהג המדינה וכשיגיע למעלה מעשרה יעשה בעל הגג לבדו על חלקו בגובה במחיצת עשרה דעל חלקו יכול להוסיף וכמ"ש הרמ"א סי' קנ"ז סעיף ט' ע"ש ועמ"ש בסי' קנ"ז ס"ק י"ג ואכתי צ"ע:

סעיף ב

 והוא דעת הרמב"ם וכ' בסמ"ע ז"ל וכבר כתבתי שכן הוא דעת התוס' והרא"ש דלמחיצת עשרה צריך לסייע והרמב"ם ס"ל דאפילו למחיצת עשרה אין צריך לסייע ע"ש ולא נמצא מזה בתוס' ובתו' רפ"ק דב"ב הקשו אמאי לא מייתי מדתניא דף ו' שני חצירות זו למעלה מזו וכו' ואם היתה חצירו למעלה מגגו של חבירו אינו זקוק לו אלמא שמיה היזק והרמב"ן בחידושיו כתב דהוי דחי לה במחיצת עשרה ומשום נתפס כגנב ולגגו אינו זקוק משום דלא מנחי אינשי בגג מידי שיהיה נתפס כגנב ע"ש ואכתי תיקשי מדרב נחמן דאמר בגגין נמי זקוק למחיצת עשרה וא"כ ע"כ הך דשני חצירות בארבע אמות הוא ולפי דעת הרמב"ם ניחא דשפיר מצינו למימר דשני חצירות זו למעלה מזו למחיצת עשרה ואם היתה חצירו למעלה מגגו אין זקוק אפי' למחיצת עשרה כיון דבין חצר לגג לכ"ע היזק ראיה שמיה היזק וכדאיתא שם בגמ' דא"ל בעל החצר לבעל הגג לדידי קביעי תשמישתי כו' ומשום הכי אם חצירו למעלה מגגו דצריך בעל הגג לסלק היזק בכותל ד' אמות ותו אינו צריך בעל החצר לסייע במחיצת עשרה:

 וצריך ביאור מ"ש בשני חצירות זו למעלה מזו דהעליון צריך לסייע לתחתון במקום דקי"ל כרב חסדא שם וכמבואר בטור וש"ע סעיף ג' ומשום דאם אין יסוד אין בנין ומש"ה צריך להקציע מקרקע העליונה שיעור עובי חצי הכותל ובמחיצות עשרה אין העליון צריך ליתן מקום למטה וכמבואר באשר"י ובטור. ונרא' דסבירא ליה להרא"ש והטור דגבי כותל ארבע שהוא משום היזק ראיה דכיון דאין העליון מרויח בגובהו כלום דהא צריך לבנות כותל ארבע למעלה מקרקע העליונ' צריך נמי לסייע מלמטה ובונה ומפסיד בשפלות קרקעו של התחתון אבל במחיצת עשרה דמרויח העליון בגובהו דסגי ליה להשלים לגובהו עד עשרה טפחים דה"ל כאלו כבר בנה עד גובהו ומש"ה צריך התחתון ליתן מקום שלו עד גובה קרקע העליונ'. אמנם מדברי הרמב"ן נרא' דס"ל דגם במחיצת עשרה מסייע מלמטה ע"ש שכ' רפ"ק ליישב דלא תיקשי הא דלא מייתי ראיה דהיזק ראיה שמיה היזק מהאי דשני חצירות זו למעל' מזו ותי' משום דהוי מוקי לה למחיצת עשרה ע"ש הובא בסק"ג וכיון דתני שם אלא מסייע מלמטה ובונה א"כ מוכח דגם למחיצת עשרה מסייע מלמטה:

סעיף ג

 עיין סמ"ע שכת' דגם לדעת הר"י אברצלוני דוקא שגבוה ד' אמות אבל אם אין החצר גבוה ד' אמות דאז כיון דעכ"פ על התחתון מוטל לבנות מלמטה למעלה והעליון מסייע מלמטה מש"ה מודה דצריך התחתון ג"כ לסייע לעליון לבנות מלמעלה וע"ש. ונרא' דאין לחלק בכך וכן מבואר מדברי הרמב"ן וז"ל ושתי חצירות זו למעל' מזו פי' בין שגבוהות זו מזו אמה ושתים ושלש עד ארבע הדין שוה כו' ורב חסדא סבר עליון מסייע מלמטה ועולה שא"א לו לבנות כותלו בלא יסוד לפיכך צריך לסייע בסודו מלמט' ואין התחתון מפסיד בשפלותו כלום לפיכך אם גבוה שלש אמות בונין מלמט' בשוה עד אמה למעל' נמצא שבנ' התחתון שתי אמות כדינו והעליון עד שנסתלק שלא יזיקנו כדינו לפיכך אם הית' זו למעלה ארבע אמות לדברי הכל אין התחתון זקוק לו וע"ש ומבואר דאפילו אין גובהו אלא שתי אמות נמי התחתון אינו מסייע אלא עד ארבע אמותיו מקרקיעתו והעליון מסייע מלמט' והשאר בונה העליון לבדו. וכ"כ בטור בשם הר"י אברצלוני שאם התחתון נמוך מהעליון ד"א אינו צריך כלום אלא העליון עושה כל הד"א ואם אינו נמוך ממנו ד' מה שהם מן הד' יעשוהו בין שניהם ועליו ישלים העליון לבדו ד"א מקרקעות חצירו ולמעלה וע"ש: