סמ"ע על חושן משפט רכג


סעיף א

 נקט ל' מכירה לפי שהיא קנויה בכסף ומיד שקיבל המוכר דמים מיד הלוקח היא קנויה להלוקח ויש לספק בה אם ילדה קודם קבל' דמיה או לאחריו משא"כ בפר' וחמור ושאר מטלטלים שאינם קנויים בכסף כ"א במשיכה וכשמשך הפרה הרי ראה אם ילדה כבר או לא מ"ה כ' שהחליף פרה בחמור דאז מיד שמשך בעל הפרה להחמור הפרה נקנית לבעל החמור בכ"מ שהיא ויש לספק בה שפיר אם קודם המשיכה ילדה או לאחריו:

 עיין בפרישה שם כתבתי פי' לדברי הרמב"ם שכ' בפ"ק דמכיר' דין י' כעין דברי המחבר שבסעיף זה ז"ל המחליף פרה בחמור כו' עד אפי' אמר המוכר איני יודע על הלוקח להביא ראיה אע"פ שהפרה עומדת באגם והשפח' בסמט' הרי הן בחזקת המוכר עד שיביא הלוקח ראיה לא הביא ראיה ישבע המוכר כו' עד זה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע ואינו ברשות א' מהן יחלוקו כו' והקשה המ"מ כיון דאפילו בשמא ושמא ס"ל דיחלוקו למה כ' לפני זה בלוקח טוען ברי והמוכר שמא דהמוציא מחבירו ע"ה וכתבתי ישוב לזה דמ"ש הרמב"ם בלוקח טוען ברי והמוכר שמא דהמע"ה ומסיק וכ' על זה דאם אין לו ראיה ישבע המוכר כו' היינו כשהולד עומד ברשות בעל הפרה ומ"ש יחלוקו היינו כשעומדת בסימטא וכתבתי ראיה לזה מדכתב הרמב"ם ב"פ המע"ה ועוד דכ' אע"פ שהיא עומדת באגם כו' ולא כ' ואע"פ בוי"ו המדובקת אלא ודאי אינו מדובק דרישא מיירי בעומדת ברשות בעל הפרה ואז אע"פ שטען המוכר איני יודע המע"ה וסיפא מיירי בעומדת באגם ומיירי שהמוכר טוען ברי ומ"ה כ' ב"פ המע"ה ועל שניהן מסיק בשוה ואם לא הביא ראיה ישבע המוכר דהיינו ברישא משום שהוא ברשותו ובסיפא משום שטוען ברי ע"ש בפרישה ודרישה כתבתי דזה הפי' לע"ד הוא אמת ולא כפי' המ"מ שפי' בענין אחר ע"ש אבל המחבר דשינה מלשון הרמב"ם ולא כתב ב"פ המע"ה וגם התחיל וכ' בסעיף שאחר זה בשניהן טוענין שמא והיא עומדת באגם דהמע"ה וזהו כדברי הטור (ולא כהרמב"ם דפסק יחלוקו) משמע מזה דגם מ"ש בסעיף א' דלשיטת הטור כתבו ואליביה א"צ לדפוק אלא הכל בבא א' וקאמר דאפילו המוכר טוען שמא וגם עומדת באגם אפ"ה על הלוקח דהוא המוציא להביא ראיה ושאם אינו מביא ישבע המוכר והיינו כרבנן דס"ל כן אפי' בשמא ושמא וכדמסיק בסעיף שאחר זה אלא שקשה דא"כ לא היה צריך המחבר לכתוב בסעיף שאחר זה ז"ל זה אומר איני יודע כו' על הלוקח להביא ראיה דהא זה נלמד במכ"ש ממ"ש בסעיף שלפני זה דאפי' בלוקח טוען ברי והמוכר שמא דעל הלוקח להביא ראיה גם קשה על מור"ם שמסיק וכ' ז"ל וי"א דאפי' התובע כו' הא זה כבר כתב המחבר ג"כ בסעיף שלפני זה וכמ"ש ע"כ נראה דג"כ כוונת המחבר הי' במ"ש בסעיף זה כמו שפירשתי לדברי הרמב"ם והוא דמ"ש דאפי' אם הלוקח טוען ברי והמוכר טוען שמא מיירי כשהפרה עדיין עומדת ברשות מוכר ומה שמסיק וכ' אפילו אין הפרה והשפחה ברשות מוכר אלא עומדת באגם מיירי כשגם המוכר טוען ברי ומה"נ כ' אפי' אין הפרה כו' בלא וי"ו המדובקת ובסעיף זה כ' הדינים דכ"ע מודים בהו ובסעיף שאחר זה כ' המחבר הדינין שפליגי בהו הרמב"ם והטור היינו בעומדת באגם והמוכר אינו טוען ברי והתחיל בדעת הטור וכ' זה אומר איני יודע כו' ואינו ברשות של א' מהן (פי' אלא עומדת באגם) על הלוקח להביא ראיה וכרבנן דפליגי אסומכוס וס"ל דלא אמרי' ממון המוטל בספק חולקין אלא אמרי' דאוקמינן ממונא בחזקת מרא קמא ומה"ט כ' הטור דהדין כן אפי' במוכר טוען שמא והלוקח ברי ע"ש וז"ש מור"ם על דברי המחבר. די"א אפי' התובע טוען ברי והנתבע שמא וקאי אדברי המחבר דמיירי באינו עומדת ברשות א' מהן והוא דעת הטור שכ' כן בהדיא וכמ"ש והמחבר שלא כ' כן בשם הטור לרבותא משום דניחא להמחבר לכתוב רבותא דהרמב"ם דנמשך תמיד בתריה וכידוע וכדי לכתוב עליו דיש מי שאו' (והוא הרמב"ם) שיחלוקו ולמדנו בזה דאפילו דגם הלוקח אומר איני יודע יחלוקו ומשום דפסק כסומכוס דאמר ממון המוטל בספק חולקין ובזה מיושב הכל:

 עד"ר שם כתבתי מקור לשבועה זו מהגמרא וי"ל טעם לש"ח זו משום דעובר ירך אמו וזה תבעו בפרה שהיתה מעוברת בשעת משיכה וזה מודה לו בפרה בלא ולדה והוה כעין מודה מקצת ולית ביה הילך גמור דהרי אינו נותן לו פרה כמו שתבעו ממנו ואע"ג דבגמ' קאמר ע"ז הילך הוא מ"מ לאו הילך גמור הוא ועוד כתבתי טעם בפרישה שכמו שתקנו ש"ח בשנים אוחזין בטלית שלא יהא כל אחד הולך ותוקף "בטליתו של חבירו ה"נ בזה:

 הטעם דאין נשבעים על עבדים ש"ח כמ"ש הטור והמחבר בסי' צ"ה ע"ש:

 דחזקתו עדיפא מחזקת מרא קמא ואמרי' בזה המע"ה:

סעיף ב

 לכאורה היה נרא' דבזה דגם הלוקח טוען שמא אם אין לו ראיה ישאר הממון בחזקת מרא קמא ואפי' בלא שבועה ובא"כ הוא מיושב הקושיא הנ"ל למה חזר וכתבו המחב' ולא סמך אמ"ש לפני זה דאפי' בטוען הלוקח ברי והמוכר שמא אמרינן המע"ה משום דשם אין המוכר נוטל כ"א בשבועה כיון דהלוקח טוען ברי אלא דלפ"ז קשה דלא ה"ל למור"ם לכתוב אזה ז"ל די"א דאפי' התובע טוען "ברי דהא בזה ליכא מאן דפליג בהא דהמוכר אינו נוטלה אלא בשבועה וצ"ע:

סעיף ג

 דשתיקה כהודאה דמיא:

סעיף ד

 דאין נשבעים על עבדים וקרקעות ש"ד ועוד הילך הוא ועוד מה שטענו לא הודה לו דה"ל כתבעו מנורה גדולה והודה לו קטנה דפטור מש"ד כמ"ש הטור והמחבר לעיל בסי' פ"ח:

 זה מפורש בטור כגון שתבעו בעבד גדול עם כסותו והודה לו בעבד קטן עם כסותו ומיירי דמהבגד לא נעשה ממנו מלבוש דאל"כ ה"ל כשני מינים אלא ראוי לעשות ממנו מלבוש כגון שתבעו בעד ו' אמות בגד הראוי למלבוש לעבד גדול שתבעו והוא מודה לו בעבד קטן ובג' אמות מאותו בגד הראוי למלבוש עבד קטן דבזה נתחייב ש"ד על הבגד דהא מוד' לו במקצ' תביעת הבגד ואגבן צריך לישבע ש"ד גם על העבד שלא מכר הגדול וה"ה בתובע בשדה גדולה עם עומריה שאינן צריכין לקרקע והוא מודה לו בשדה קטנה עם עומריה דנשבע ג"כ ש"ד בגלגול שלא מכר לו שדה גדולה דקי"ל נכסים שאין להן אחריות זוקקים את נכסים שיש להם אחריות לש"ד וכמ"ש שם בסי' צ"ה ולא אמרינן דהבגד והעומרים הן טפלים להשדה ולעבד וכמו שאין נשבעין על העבד כן לא ישבע נמי על בגדו ע"ש: