ש"ך על חושן משפט שפה


סעיף א

 ל' הרמב"ם ר"פ ז' מהלכות חובל המזיק ממון חברו היזק שאינו ניכר הרי זה חייב כיצד הרי שטמא אוכלין טהורים של חברו או שדמע לו פירות או ערב לו טפת יין נסך בתוך יינו שהרי אסר עליו הכל וכן כל כיוצא בזה שמין מה שהפסיד ומשלם נזק שלם כו' עכ"ל ומדכתב כללא המזיק ממון חברו כו' וגם מדכתב וכן כל כיוצא בזה מוכח דפסק כרב דפרק הניזקין (ריש דף נ"ב) דאי כשמואל הא משמע להדיא בש"ס דדוקא הני תלתא ותו לא דמקנסא לא גמרינן וכ"כ ה"ה שם אמ"ש הרמב"ם שם אח"כ המנסך חייב לשלם כרב דאמר הכי בהניזקין וממ"ש כאן וכן כל כיוצא בזה כו' מוכח יותר דפסק כרב ודוק. אבל בדיני דגרמי להרמב"ן ראיתי שכ' דקי"ל הלכה כשמואל בדיני ומקנס' לא גמרינן ולפי דבריו אינו חייב אלא במטמא ומדמע ומנסך ולא בדברם אחרים. וכן ראיתי במשפטי שבועות לרב האי גאון דף י"ט ע"ב שסובר דמקנסא לא גמרינן וכן הוא דעת הרי"ף ס"פ החובל גבי מעשה באחד שקדם וכיסה וחייבו ר' גמליאל ליתן י' זהובים וכן דעת הרא"ש שם. ונרא' טעם לדברי הרמב"ם דפסק כרב משום דבש"ס בחולין ס"פ השוחט (דף מ' ע"א) מוכח דקיימא לן הכי דפריך התם מהמנסך והיינו ע"כ כרב וכדאיתא בתוס' שם ומאי פריך דילמא ס"ל כשמואל אלא ודאי קי"ל כרב ע"ש. ועוד נ"ל טעם לדבריו משום דודאי נראה דהא דחייבו ר' גמליאל להאי ליתן י' זהו' קנסא הוא וכהאיכא מ"ד שהביא הרי"ף סוף פרק החובל וכ"כ בש"ג פ' החובל דף ל"ד ע"א בשם ריא"ז שנרא' שקנס היא (וע"ש) דלא מסתבר לי' כהרי"ף דדינא הוא דא"כ אמאי לא תני בשום מקום שהחוטף ברכה או מצוה מחבירו שחייב לשלם לו י' זהובים ועוד אי דינא הוא י' זהובים מנא לן אלא משמע דקנסא הוא ומה שהקשה הרי"ף שם דא"כ היכא יליף רב התם מניה שור ואילן הא מקנסא לא ילפינן לפע"ד ל"ק מידי דרב לטעמי' דס"ל בפ' הניזקין מקנס' ילפינן וא"כ האיכא מ"ד התם ס"ל דקנס' הוא וס"ל דלענין הלכה קי"ל כשמואל בדיני דמקנס' לא ילפי' כך נ"ל לישב דעת האיכ' מ"ד שהביא הרי"ף. ולכאור' תמיה על הרי"ף בזה ולדעת הרמב"ם נר' לומר דבהא ס"ל כהאיכא מ"ד דר"ג קנסא הוא דקניס לי' מטעם שכתבתי וא"כ מוכח דקי"ל דמקנסא ילפינן דהא בפרק כיסוי הדם (דף פ"ז ע"א) גרסי' בש"ס אהא דחייבו ר"ג ליתן לו י' זהובים אבעיא להו שכר מצוה או שכר ברכה למאי נפקא מיניה לברכת המזון כו' ומאי קמבעיא לי' הא אפי' הוי שכר ברכה מקנסא לא ילפי' אלא ודאי ס"ל לסתמא דש"ס דמקנסא ילפינן. עיין מ"ש עוד בדעת הרמב"ם והמחבר לעיל סי' שפ"ב גבי מי שקדם וכיסה דס"ל דהך דר"ג קנסא הוא ומקנסא ילפינן וכמ"ש שם. וכן מוכח דעת הפוסקים שהבאתי לקמן סי' שפ"ו ס"ק א' דסברו דדינא דגרמי קנסא הוא ומקנסא ילפינן וע"ש:

 כלומר מהעידית כדין מזיק לקמן סי' תי"ט. ואע"ג דאינו אלא מדרבנן דרבנן כעין דאורייתא תקון לשלם ממיטב כ"כ הרא"ש ריש ב"ק:

 כתב הסמ"ע פי' אפי' עמד אביהן בדין וכ"כ המחבר לעיל סי' ק"ח ס"ב משא"כ במסור שמת וכמ"ש בסי' שפ"ח ס"ב עכ"ל ואין דבריו נכונים בעיני דהרמב"ם והמחבר לקמן סי' שפ"ח שפסקו דמסור שמת גובים מיורשיו אפי' לא עמד בדין היינו מטעם שכתבתי שם דסבירא להו דדינא דגרמי דינא הוא ולא קנסא והי"א שם דס"ל דדוקא שעמד בדין היינו משום דס"ל דדינא דגרמי קנסא דרבנן ולא קנסו בנו אחריו ואינו חייב אא"כ עמד בדין ואם כן הוא הדין הכא בעמד בדין חייב וכן מוכח להדיא במרדכי פרק החובל בשם מהר"מ שהן הי"א שהביא הרב לקמן סי' שפ"ח ס"ב שכ' וז"ל ואין לדקדק כיון דתשלומי מסור קנסא הוא נימא דלדידיה קנסו רבנן לבריה לא קנסו כדאמר בפרק מי שהפך וכן שמעתי שפסק ריב"א במסור ה"מ מסור שמסר ולא הספיק הנמסר להעמידו בדין עד שמת המסור אבל אם קם המסור בדין ונתחייב נתחייבו הנכסים ותו לא ירתי להו הנכסים ושלום מאיר ב"ב עכ"ל וכן הוא בתשובת מהר"ם ב"ב ד"פ סי' תקצ"ט הרי שכ' דבריה לא קנסו כדאמר בפ' מי שהפך (והתם בפ' מי שהפך) במועד קטן (דף י"ג ע"א) במטמא ומדמע ומנסך מיירי ומ"ש המחבר לעיל סי' ק"ח ס"ב אבל אם חייבוהו קנס לא קנסו בנו אחריו היינו כשחייבוהו יתר על מה שהפסיד ואדרב' הא כתב שם המחבר ברישא מי שנתחייב ממון בבית דין בעבור מלשינות ומת גובה מהיורשים אלא ודאי כמ"ש. כן נ"ל ועיין מ"ש שם בסי' ק"ח ס"ב:

סעיף ב

 ע' בסמ"ע ס"ק ד' ובבית חדש מה שהקשו מי"ד סי' ד' לכאן ועיין מה שכתבתי בש"ך בי"ד סי' ד' ס"ק ה' על זה: