קצות החושן על חושן משפט שמו


סעיף א

 ודע דשליחות יד אפי' בעליו עמו חייב בכל השומרין וכדאמרי' ס"פ המפקיד ד' מ"א לא תאמר שליחות יד לא בש"ח ולא בש"ש ותיתי משואל ומה שואל דלדעת בעלים קא עביד שלח בה יד חייב ש"ח וש"ש לא כ"ש למה נאמר חדא לומר לך שליחות יד אינה צריכה חסרון ואידך שלא תאמר דיו לבא מן הדין להיות כנדון מה שואל בבעלים פטור אף ש"ח וש"ש בבעלים פטור ולמ"ד שליחות יד צריכה חסרון חדא שלא תאמר דיו כו' ומבואר דלכ"ע שליחות יד בבעלים חייב וכיון דחייב בש"ח ובש"ש שלח יד בבעלים א"כ ה"ה בשואל וכגון ששאלה למלאכה זו ושלח בה יד לעשות מלאכה אחדת דחייב אפי' בבעלים משום דשואל לא עדיף משאר שומרין ואדרבה חיובו טפי משאר שומרין. וראיתי בתשובת בית יעקב סי' קמ"ג שכת' דגבי שואל קי"ל דשאלה בבעלים ושלח בה יד דפטור וכמבואר בהדי' בגמ' ס"פ המפקיד לא יאמר שליחות יד לא בש"ח ולא בש"ש ונילף משואל ומה שואל דלדעת בעלים קא עביד שלח בה יד חייב ש"ח וש"ש לא כ"ש חדא שלא תאמר שליחות יד צריכה חסרון ואידך שלא תאמר דיו מה שואל בבעלים פטור אף ש"ח וש"ש בבעלים פטור וא"כ מבואר דשואל בבעלים כי שלח בה יד פטור ודוק' בש"ח ובש"ש שלח יד בבעלים חייב וע"ש דמסיק א"כ יש לחייב שליח יד בבעלים בכל השומרים חוץ מן השואל עכ"ל. ונראה שהבין דהא שאמרו לא תאמר בש"ח ובש"ש שליחות יד ותיתי משואל ומה שואל דלדעת בעלים קא עביד שלח בה יד חייב היינו שליחות יד ממש ובזה אמרו דיו לבא מן הדין להיות כנדון היינו דגבי שואל שליחות יד ממש פטור בבעלים ובשאר שומרין חייב וליתיה דגבי שואל לא כתיבה כלל שליחות יד אלא דממיל' חייב היכי דשלח בה יד ממש כגון דשינה למלאכה אחרת שאינו שאול לה ומשום דכל חיובי דשומרין גניבה ואבידה ממיל' מחייבי בשואל דוכי ישאל מוסיף על ענין ראשון כדאיתא ר"פ השואל אלא הא דאמרי לא תאמר שליחות יד בשומר חנם ובש"ש ותיתי משואל ומה שואל דלדעת בעלים עבד חייב היינו שואל למלאכתו ממש וכמו שפירש רש"י שם ומה שואל דלדעת בעלים קא עבד שלח בה יד חייב היינו שלח בה יד לעשות מלאכתו מדעת בעלים חייב באונסין שומר שכר ושומר חנם דלא מדעת בעלים עבדי מלאכה מכל שכן דחייב באונסין ולזה משני' דיו לבא מן הדין דשואל שעושה מלאכתו ממש פטור בבעלים ואם כן בתר דגלי קרא בש"ח ובש"ש דשלח בה יד שלא מדעת בעלים חייב ממיל' נמי בשואל כהאי גוונ' ששלח בה יד לעשות מלאכה שלא מדעת בעלים דחייב דהא בשואל לא כתיבה שליחות יד כלל ואינו אלא בתורת חיוב דשאר שומרין שבפרשה ומשום דכתיב וכי ישאל וי"ו מוסיף על ענין ראשון ואם עושה מלאכה אחרת שלא מדעת בעלים חייב אפילו בעלים עמו והארכתי בפשיטות להוציא מסבר' שו"ת הנז' שכת' בפשיטות דשליחות יד בכל השומרין חייב ובשואל פטור בבעלים וזה ודאי כל ששלח בה יד ממש למלאכה שאינו שאול דחייב בשואל לבעלים עמו ועיין שם שכת' פלפול ארוך בגמרא פרק השואל דף צ"ו בהא דבעי רמי ב"ח כו' דאגר מיניה והדר נסבה בעל שואל או שוכר עיין שם ולפי מ"ש רוב דבריו שם דחוים:

 עיין סמ"ע סק"א ועמ"ש בסי' ר"צ סק"א:

סעיף יא

 פ' השואל דף צ"ו שאל משותפים ונשאל לו אחד מהן מהו כולו בעליו בעינן והא ליכא או דילמא מהאי פלגא דידיה מיהו מפטר ואין הספק אלא בפלגא דידי' אבל בפלג' דאח' שלא נשאל לו ודאי חייב לשלומי לי' כן כת' בשטה מקובצת שם דבפלגא דאחר שלא נשאל לו ליכא ספיקא דודאי חייב לשלם לו:

ונראה דשותף דידיה אינו נוטל כלום בפלג' דמשלם כיון דהפטור בא לו מחמת זה שנשאל לו אין שותף חבירו מפסיד על ידו ונוטל חלקו משלם ואע"ג דבחוב מקולקל מה שגבו חולקין בשוה הכא כיון שהתודה פטרה אותו מחלק השותף שנשאל לו גובה זה שלא נשאל לו חלקו משלם ואידך אינו נוטל כלום מחלקו וכן באידך איבעי' שותפין ששאלו ע"ש בגמ' נמי אין הספק אלא בהאי פלגא דשיילי אבל פלגא דחברי' ודאי חייב וכן כת' בנימוקי יוסף שם וכן נראה מדברי הטור ע"ש. ודברי הרמב"ם וש"ע סתומים שכתבו לפיכך אם מתה אינו משלם ולא ביארו דאינו אלא בפלגא ועמ"ש בסי' ע"ז סק"א:

סעיף יז

 ועסמ"ע שכת' ז"ל וחלקתי בין אם שאלה היא הפרה כל ימי חיותה דפרה או כל ימי חיותה כו' דאש' דומיא למ"ש הטור והמחבר בסי' שמ"א בא"ל השאילני בטובך ע"ש דכה"ג פטור אפילו בפשיעה משום לוקח ולא משום פשיעה בבעלים כיון דעכ"פ הפרה אינ' שלה ומזה איירי הטור והמחבר ומור"ם כאן ובין שכרה או שאלה לזמן כגון לשלשים יום דכה"ג אף שהוא לוקח חייב בפשיעה דלא עדיף מלוקח ממש לזמן וכמ"ש ר"י והטור ע"ש ובני הבחור כמר יוסף דוב בעריש ש"ן טען דאי מיירי בשאלה הפרה כל ימי חיותה דפרה א"כ ליכא חיוב כלל אפי' בפשיעה שלא בבעלים כיון דאין שום זכות למשאיל כמ"ש בנ"י פרק השואל דאי נימ' דאין המשאיל יכול לקחת שלא בשעת מלאכה כשאמר לו השאילני בטובך ליכא חיוב אונסין כיון דאין שום זכות למשאיל ועיין שם ובסמ"ע כת' בסי' שמ"א גבי השאילני בטובך דאין המשאיל יכול לקחת שלא בשעת מלאכה ע"ש וא"כ ליכא שום חיוב כלל אלא בשברים ע"כ. ומ"ש הסמ"ע או כל ימי חיותה דאשה כו' נראה דכל ימי חיותה דאשה נמי לא עדיף מלוקח לשלשים יום דמה לי לוקח לשלשים או כל ימי חיותה דאשה כיון דסופו לחזור לבעלים מחייב בפשיעה צ"ע:

סעיף יח

 כ"כ תוס' דלוקח בהמה לשלשים ש"ח הוי ולא ש"ש ע"ש פרק השואל דף צ"ז. ונראה לענ"ד דלפמ"ש הרמב"ם פ' כ"ב ממכירה לא הוי אפי' ש"ח דכת' שם ז"ל ומה הפרש יש בין המוכר קרקע לזמן קצוב ובין המקנ' אותו לפירות שהקונה לפירו' אינו יכול לשנות צורת הקרקע ולא יהרוס ולא יבנה אבל הקונה לזמן קצוב הוא בונה והורס ועושה בכל זמנו הקצוב כמו שעושה הקנוי קנין עולם לעולם עכ"ל וכיון דקונה לזמן רשאי להרוס ועושה בזמנו כמו שעושה קונה קנין עולם א"כ מזיק ממש פטור ומכ"ש בפשיעה והתוס' שכתבו דהוי ש"ח אפשר דס"ל כשטת הראב"ד שם דקונה לזמן אינו רשאי לקלקל ע"ש ולכן תמה אני לא אדע דרכי הש"ע שבסי' רי"ב כ' כדברי הרמב"ם הנזכר וכן הרמ"א שם אינו חולק וכיון דקונה לזמן רשאי לקלקל השתא אזוקי מזיק ליה ופטור ומכ"ש בפשיעה וצ"ע:

 עיין ב"ח שהקשה ז"ל ומיהו צ"ע במסתמא ודאי בלוקח בהמה לשלשים יום התנה עמו שיחזרנה לו לאחר ל' יום וכיון דאמר החזירה לי ואפי' הקדישה אינו קדוש כדאמר ש"פ יש נוחלין וא"כ כ"ש אם נגנבה או נאבדה וכן כת' הרא"ש פרק לולב הגזול דבמתנה ע"מ להחזיר לא מיבעיא דחייב בגניבה ואבידה אלא אפילו באונסין חייב כו' ואע"פ שברשות ירד הוא ביטל אותו רשות בשלא קיים תנאו ועשה את עצמו גזלן למפרע עכ"ל. וא"כ לפ"ז ה"ה בלוקח בהמה ע"מ שיחזירנו לאחר שלשים אם לא החזירו נתבטל המקח והוי גזלן ששלח בה כו' דמ"ש מתנה מ"ש מכר וכאן כת' הרא"ש דאינו אלא ש"ח ואינו חייב אפילו בגניבה ואבידה וכ"ש דפטור מאונסין ע"ש שהניח בקושיא ואינו קושי' דודאי דרך תנאי חייב ואפילו באונסין וכמ"ש הרא"ש גבי מתנה וכאן לא מיירי דרך תנאי אלא לקחו לזמן וממילא לאחר שלשים הדרא למאריה קמא ואם נאנס תוך שלשים יום לא נתבטל המקח למפרע וזה פשוט: