ש"ך על חושן משפט שנד


סעיף א

 עיין ביש"ש פ' הגוזל קמא סי' ד':

 לא ידענא מה חילוק יש בזה ס"ס ילדה וגם על הרב המגיד קשה כן והראב"ד לא כ' אלא דהי' אפשר לו' כן דמשלם וולדה וגיזותיה היינו כמו פרה העומדת לילד אע"פ שקנה ומ"מ אח"כ חזר בו ממ"ש הרמב"ם גופיה לקמן בהלכות גזלה וא"כ קשה ג"כ על הרב המגיד שכ' שפשט הוא שכוונת הרמב"ם בשהיתה מעוברת בשעת גניבה ואין כאן מקום להשגה עכ"ל דהרי הרמב"ם כתב בפ"ג מהלכות גזלה ואע"פ שנתעברה או נטענה ביד הגזלן הואיל ולא נתייאשו הבעלים ולא נשתנית הגזלה היא ברשות בעליה עדיין עכ"ל וכן קשה על המחבר שכתב ג"כ בסי' שס"ב ס"ח כדברי הרמב"ם אלא נראה דגם בה' גנבה כוונת הרמב"ם אפי' נתעברה או נטענה וכן משמע מפשט ל' הרמב"ם דה' גנבה ע"ש וכ"כ הטור כאן בשמו ודברי הרב המגיד והמחבר צ"ע:

 מיהו מ"ש הטור בשם הרמב"ם דהפר' והולד לגנב תמיה לי מנ"ל הא וברמב"ם לא משמע כן דהא כתב דגוף הבהמה לא קנה אלא בשינוי וכיון דהרמב"ם לא חשיב ליה האי שנוי א"כ פשיטא דצריך להחזיר גוף הפרה ודו"ק:

 ל' הר"ב מגומגם דפשיטא דאף הרב המגיד וסייעתו לא פליגי אהרמב"ם אלא דהרמב"ם ס"ל דלידה וגזיזה לא הוי שינוי ולהכי צריך ג"כ יאוש בעלים ואינהו ס"ל דהוי שינוי אבל פשיטא בשבח דעלמא הבא מאלי' ולא נשתנית פשיטא דאינו של גנב קודם יאוש דבמאי לקני וגם הראיה שהביא הרב המגיד מפרק המפקיד שם מיירי בהדיא בשבח שנותנין [שנשתנה] כגון לידה וגזיזה ע"ש בפרק המפקיד וצ"ל דגם הר"ב ה"ק אפי' שבח הבא מאלי' כגון לידה וגזיזה חשיב שינוי והוא של הגנב אפילו קודם יאוש וכ"כ הע"ש וז"ל וי"א דאפי' שבח הבא מאליו כגון מעוברת וילדה טעונה וגזזה הוא של הגנב ואפילו קודם יאוש שקנאן בשינוי שאין לך שינוי גדול מזה מעיקרא גופא מליא והשתא גופא סריקא עכ"ל ולפ"ז מ"ש הטור דהראב"ד והרא"ש פליגי ארמב"ם אינו אלא במה דס"ל דלידה וגזיזה לא הוי שינוי וכן נראה להדיא בר' ירוחם נל"א ריש ח"ד אבל במה דס"ל דביאוש אפי' בלא שינוי קונה השבח דממילא ובלא יאוש לא קנה (ומיהו עדיין צ"ע בזה בה' המ' ובש"ס) לא אשכחן דפליגי עליה ואדרבה בהשגת הראב"ד פ"א דגנב' ופ"ג דגזלה מבואר דמודים ליה בזה (עיין לקמן בטור סי' שס"ב) דלא כהב"ח שכתב דבתרתי פליג הרא"ש גם דלא כסמ"ע לקמן סי' שס"ב ס"ק ג' ע"ש ודוק עיין ביש"ש פ' הגוזל קמא ס"ס ד' וסי' ו':

 צ"ע דהמחבר כתב (צ"ל דמור"ם כתב זה כו') בלשון כ"ש והטור כתב בלשון "ולא עוד לרבותא ע"ש בסעיף א' עכ"ל סמ"ע לא דק דגם בטור מבואר דכ"ש הוא כשנתעברה ביד הגנב רק שכתב שם ולא עוד אפי' תבעוה הבעלים קודם שילדה כו' ור"ל פשיטא תבעו אחר לידה אלא אפי' תבעו קודם לידה ומ"מ כ"ש היא אם נתעברה ביד גנב מגנבה מעוברת ודוק:

סעיף ד

 עיין בסמ"ע ס"ק ט' שהאריך להשיג על הע"ש עד וזה אינו דהא מבוא' בדברי הרא"ש כו' ע"ש אמנם גם מהרש"ל ביש"ש פ"ז דב"ק סי' ג' פסק דלא כהרא"ש ולעולם אפי' ד' וה' אינו משלם אלא כשעת העמדה בדין ע"ש ועיין ע"ש עד וכפל ד' וה' כשע' הגניב' כו' זו היא שיט' הרמב"ם וטור בתשלומי כפל אמנם מהרש"ל שם פסק כשיטת ר"י בתוס' דכפל משלם כשעת בדין אפי' איתבר ממילא ע"ש וק"ל:

סעיף ה

 (הג"ה) לכאורה דברי הרב ק' להולמן דזו הוא שיטת הרמ"ה שמביא בנ"י ומביאו ג"כ בסמ"ע ס"ס שס"ב דס"ל הא דאמרי' בש"ס אין שמין לא לגנב ולא לגזלן היינו דאינו נותן לו השברים בשומא כמו שהיתה שוה בשעת הגניבה אבל אם רוצה ליתן לו השברים כמו שהם שוים עכשיו יכול ליתן לו וכן דעת התוס' בשם ה"ר שמואל בפ' השואל סוף דף צ"ו ד"ה זיל שלים ליה כו' ע"ש אבל לדעת רש"י ותוס' ואשר"י והטור קאי אשברים שאין יכול ליתן לו השברים רק הכלי שלם או דמיו לא קי"ל כהרמ"ה וכמבואר בנ"י וכן משמע להדי' מדברי מהרש"ל פ"א דב"ק סי' פ"ט ועוד דלו יהא שפסק כהרמ"ה הי' לו לפסוק שאפי' יש לו מעות יכול ליתן השברים והרמ"ה שחילק בכך לטעמי' אזיל דס"ל דבכל מזיקין אם יש לו מעות צריך ליתן לו מעות אבל אנן דלא קי"ל כוותי' לקמן סי' תי"ט דאפי' יש לו מעות נותן לו אפי' סובין וכמ"ש מ"ח ז"ל לקמן סי' תי"ט לאפוקי מדברי הרמ"ה א"כ ה"ה הכא וכן משמע מדברי תוס' הנ"ל וכמבואר להדיא בב"י בשם הרמ"ה דס"ל דאין חילוק בין גנב וגזלן לשאר ניזקין רק לענין שומא ע"ש וצ"ל דהרב בא להוציא מדברי הרמ"ה דהיכא דאין לו מעות וגם אין יכול ליתן לו הכלי שלם וזה רוצ' ליקח מטלטלין שבזה גם רש"י וסייעתו מודי' שיכול ליתן לו השברים בתוך שאר מטלטלים כמבוא' בהרמ"ה דלא גרע שברים אלו משאר מטלטלין וזה פשוט ודוק:

 עיין בסמ"ע מ"ש בשם המ"מ ומהרש"ל פ"ק דב"ק סי' כ"ט שדחה זה ע"ש וצ"ע: