קצות החושן על חושן משפט רלה


סעיף א

 עמ"ש בסי' ס"ו ס"ק כ"ט:

 ונראה דאם מכר בעודו קטן וכשנעשה גדול לא מיחה שוב אינו יכול למחות וכמ"ש בש"ע סעיף י"ד לענין קטן פחות מבן עשרים (ועמ"ש סק"ו ובסימן קמ"ט סק"ו):

 בסי' ס"ו סק"ה קשיא לן דהא שט"ח אינו אלא בכתיבה והיכי כתבי עדים שטרא הא אין עדים חותמין אא"כ נעשה בגדול ע"ש וכעת ראיתי בתשובת הרא"ש כלל פ"ה (סי' י) שכ' בזה וז"ל ומה שהבאת האי דאין עדים חותמין אא"כ נעשה בגדול אין ענינו לכאן כלל דהיינו דוקא במכירת קרקע דאין קטן יכול למכור ואם מכר קרקע והקרובים אמרו שהי' קטן בשעת מכירה לוקח מהימן משום חזקה דאין עדים חותמין על השטר אא"כ נעשה בגדול ומשום דבקרקע לא תיקנו חכמים שיהא ממכרו ממכר ומתנתו מתנה כדי שלא ישחית נחלתו אבל שטר כיון דהוי כמטלטלין יפה חתמו העדים אפילו אם הי' קטן דמועיל כתיבת הקטן עיין שם:

אמנם מדברי הרמב"ם נראה דאפילו היכא דמועיל קנינו אפ"ה אין כותבין שטר על הקטן ע"ש פכ"ט ממכירה ז"ל ואין קונין מיד הקטן כלום שהקנין כשטר ואין העדים חותמין על השטר אלא על שטר של גדול ע"ש וכ"כ בש"ע סעיף ה' והא מבואר דעיקר הסיבה דאין קונין מיד הקטן לפי שהוא כשטר ואין העדים חותמין על שטר של קטן ולפמ"ש הרא"ש א"כ אם קונין מיד הקטן רשאין העדים לחתום, ע"כ ס"ל לרמב"ם דאפילו במקום שמעשיו קיימים. אפ"ה שטרא לא כתבינן אלא על גדול ובש"ע סי' צ"ו סעי' ד' ז"ל אין קנין קטן כלום לפיכך עדים שראו קנין שלו לא יכתבו עליו שטר ע"ש והוא נמי הסיבה דאין קנין קטן כלום לפי שהיא כשטר וכמ"ש הרמב"ם וש"ע וכ"כ הרמב"ם בפ"ו [ה"ט] מגירושין ז"ל וקטנה אינה עושה שליח לקבלה אע"פ שחצירה קונה לה גיטה כגדולה מפני ששליח קבלה צריך עדים ואין מעידין על הקטן עכ"ל ומבואר דאפי' עדות בע"פ ל"מ בקטן וא"כ איך כותבין שטר על הקטן וצ"ע. ועוד יש מקום עיון בזה לפי שטת ר"ת פ' הספינה דף ע"ו דשלא בפני המוכר ל"מ מסירה ובעי בפניו דוקא א"כ בקטן בפניו כשלא בפניו והיכי מהני בי' מסירת השטר כיון דשטר בעי כתיבה ומסירה. וכיוצא בזה כתב כנה"ג סי' קכ"ו במעמ"ש דאם המקבל קטן ל"מ דקטן כשלא בפניו דמי הבאתי דבריו סי' קכ"ו סקי"ד. והרא"ש נראה דס"ל דמסירה מהני אפי' שלא בפניו וכמ"ש בטור בסי' קכ"ב [קצ"ז] דמסירה מהני שלא בפניו כו' וכ"כ א"א הרא"ש [ב"ב ה ד] אבל מדברי הרמ"א נראה דבעי בפניו ע"ש סי' קצ"ז שכ' וי"א אפי' בדקה אם הוא בפני המוכר. ועיין בדרכי משה שכת' בשם הריטב"א דל"מ כתיבה ומסירה בקטן משום דמילי נינהו ולא תיקנו אלא בגדול ע"ש ומכלל הדברים נראה באם קדם הקטן וגבה מן הלוה דאין מוציאין מידו ללוקח ומידי ספיקא לא נפקא מצד הכתיבה לפי דברי הרמב"ם ומצד המסירה לרעת ר"ת וגם דעת הריטב"א דל"מ ודוק ובשו"ת הרשב"א ח"ב סי' רי"ט נסתפק בשטרות דאפשר דין קבוע יש לו ע"ש:

סעיף ז

 והוא מלשון הרמב"ם פכ"ט ממכירה וכת' עלה הרב המגיד והכין ז"ל משמע לכאורה בפ' האיש מקדש דאמרינן מנין שזכין לאדם שלא בפניו שנאמר נשיא אחד ממטה ופי' רש"י וקטנים הרבה היו בנחלת הארץ וכשלא בפניהם דמי ואע"ג דאידחי' הך אוקימתא מ"מ מפורש בס"פ י"נ גבי ההיא דיקלא אזל רב ביבי אקני' לבנו קטן וכבר כתבתי שיש סוברין דאפי' מדאורייתא יש להן זכי' כשדעת אחרת מקנה עכ"ל ודבריו נראין תמוהין דמה ראיה מנשיא א' התם טעמא משום דין זכיה דזכין לקטן ע"י גדול אבל שהקטן בעצמו יזכה אין לנו. ובתוס' כתבו פ' התקבל דף ס"ג דקטן זוכה היכא שדעת אחרת מקנה אותו ע"ש ואין זה מדין זכי' שוב ראיתי במוהרי"ט חלק ח"מ שנתקשה בזה בדברי הרב המגיד וע"ש שהעלה טעמא דהרמב"ם משום דעת אחרת מקנה אותו והנראה לענ"ד דודאי בתוס' הוכיחו שם ר"פ התקבל דקטן זוכה כשדעת אחרת מקנה אותו אלא דהרמב"ם סובר דהא דזוכה קטן כשדעת אחרת מקנה אותו היא גופה מדין זכי' דזכין לקטן דהא כתב ז"ל יראה לי שהקטן שקנה קרקע ונתן דמים והחזיק בקרקע תעמוד בידו אע"פ שאין ממכרו בקרקע כלום שהקטן כמו שאינו בפניו הוא וזכין לאדם שלא בפניו עכ"ל ואי כדברי מוהרי"ט דהוא משום דעת אחרת מקנה מה זה שכתב שהקטן כו' וזכין לאדם שלא בפניו. אלא נראה דהרמב"ם סובר דהיא גופה דמהני דעת אחרת הוא מדין זכי' שהנותן זוכה לו והנותן גדול ואע"ג דבעלמא לא מצי נותן גופי' לזכות למקבל אלא צריך מקבל בעצמו לזכות או ע"י אחר הכא שקטן בעצמו זוכה אלא שאין לו דעת ומש"ה אינו זוכה במציא' אבל היכא דאין דעת נותן הנותן בעצמו זוכה לו ועמ"ש בסי' רמ"ג ס"ק ז' דה"ה בגדול כשאינו מתכוין וכגון שסבור שלו הוא דכה"ג בהפקר לא קני ובדעת אחרת מקנה מהני דעת נותן והוא מצד זכיה וע"ש וה"נ מצינו כיוצא בחצר שאינו משתמר דהיכא דאי' דעת אחרת מקנה מהני וכת' הרא"ש בפ"ק דמציעא שם כיון שהוא שומר לדעת נותן סגי לה ע"ש ולפ"ז דברי הרב המגיד נכונים בשטת הרמב"ם דמייתי ראיה דזכין לקטן מנשיא א' כיון דה"נ מתורת זכיה אתי עלה הרמב"ם ולפי שבדין זכיה לקטן נמי איפלגי בי' ראשונים אם מדאורייתא אם מדרבנן ועיין ר"ן ר"פ האיש מקדש לזה מייתי ראיה מנשיא א' דמהני זכיה דבר תורה לקטן. ולקמן מבואר דזה הוא נמי שטת הרשב"א דהא דזוכה הקטן כשדעת אחרת מקנה אותו הוא משום זכין לאדם שלא בפניו. וע"ש במוהרי"ט שהקשה על הרב המגיד דהיה לו להוכיח בהדי' מעובדא דפ' השולח גבי מי שחציו עבר וחציו ב"ח דהאי עבדא דבי תרי דקם חד מיניהו ושחררי' לפלגא אזל אידך אקני' לבנו קטן וכו' ועבדא כמקרקע דמי והא דלא קני מטלטלי אגבייהו משום דבעי קרקע דומיא דערים בצורות דלא ניידי אלמא לכל מילי דקנין זה וזה שוין ושמא הרב המגיד למאן דלא גריס בעובדא דרב ביבי לבנו קטן סמיך אהאי דהשולח ע"ש אמנם נראה דאי מהתם לאו ראיה דע"כ מוכח משם דעבדא כמטלטלין דמי לענין קנין דאמרו שם בהאי עובדא שלחה רב יוסף ברי' דרבא לקמיה דר"פ שלח ליה כאשר עשה כן יעשה לו גמולו ישיב בראשו אנן קים ליה בגווי' דמקרבא דעתיה לגבי זוזי מוקמינן ליה אפוטרופוס ומקרקיש לי' בזוזי וכת' ליה גיטא דחירותא על שמיה ופירש רש"י ז"ל ותינוק זה מקחו מקח וממכרו ממכר במטלטלין כדתנן הפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין כו' ע"ש ואי נימא עבדא כמקרקע לענין קנין א"כ האי קטן קני משום דעת אחרת מקנה כמ"ש מוהרי"ט אבל אקנויי לאחרים לא מצי והיכי מצי משחרר ליה גם בתוס' שם דפליג על רש"י לא הקשו אלא משם דפעוטות במטלטלין אינו אלא משום דהפקר ב"ד הפקר ובממון דוקא ע"ש אבל במכירת עבדים דהוי ממון מודי תוס' דמהני משום דפעוטות מקחן מקח במטלטלין. ואע"ג דקי"ל עבדא כמקרקע באונאה ושבועה כבר כתבו תוס' והרא"ש פ"ק דב"ק דף י"א דעבדא כמטלטלין לכל מילי דרבנן ושעבוד ופרוזבול וקנין אגב דרבנן ע"ש וה"נ הך דפעוטות מקחן מקח במטלטלין מתקנת חכמים ובדרבנן לכל מילי עבדא בכלל מטלטלין. ומ"ש מוהרי"ט בטעמא דלא קני מטלטלין אגב עבדים משום דבעינן דומיא דערים בצורות לא אמרו בגמ' שם ב"ק דף י"א האי טעמא אלא למ"ד דאפילו בדרבנן עבדא כמקרקע כמו בשעבוד יתמי אבל לדידן דקי"ל דאין גובין מעבדים ומשום דבמילי דרבנן עבדא כמטלטלין היינו נמי טעמא דאין עבדים קונין מטלטלין אגבן וכל זה מבואר בסוגי' שם דף י"א בתוספות ובאשר"י ע"ש. וע' פרק א"נ דף ע"ב אזל קם ואקני' לבנו קטן והא דלא מייתי מיניה ראיה משום דהתם אע"ג דנימא דקטן לא קני אפ"ה מודעא מיהא הוית לבטל מכירת השני ע"ש ובחידושי הרשב"א פ"ב דקידושין גבי נשיא אחד ממטה בדין זכיה לקטן אם הוא דאורייתא או דרבנן כיון דזכי' מתורת שליחות ואין שליחות לקטן והביא שם שטת תו' דזכיה מדרבנן וכת' עלה ז"ל וקשיא לי הא דאמרינן פרק השולח גבי חציו עבד אזל אקני' לבנו קטן דקטן מיקני קני אקנויי לא מקני והוצרכנו להעמיד עליו אפטרופוס ולקרקושי ליה בזוזי ואם איתי' נכפיה לאב למיכתב ליה גט שחרור דהא דידיה הוא אכתי דבר תורה והלכך גטו גט דבר תורה וזכיית הקטן אינו אלא דרבנן ואתי דאורייתא ומפיק דרבנן ואי משום דלא לשכחי' ינוקא בשוקא ומסרך ביה נקרקש ליה בזוזי נמי לינוקא וצ"ע עכ"ל. ולמדנו מדבריו דס"ל דהא דקטן זוכה לנפשיה כשדעת אחרת מקנה וכמו שהוכיחו תוס' פ' התקבל דף ס"ג היא גופה משום זכין לקטן וכמ"ש הרמב"ם מדין זכי' וכשטת הרב המגיד מש"ה קשיא ליה דאי נימא זכין לקטן מדרבנן א"כ אכתי דאב דבר תורה אבל אי נימא כשטת תוס' דטעמא דדעת אחרת מקנ' אינו משום זכיה לא הוי מקשי מידי ובזה ניחא ליישב קושיות תו' פ' התקבל דף ס"ה ד"ה צרור וזרקו ז"ל וא"ת הא דתנן פרק מי שמת דף קצ"ו זכין לקטן ואין זכין לגדול הא קטן גופיה אמר הכא דזכה ע"ש. ולפי מ"ש בשטת הרמב"ם והרשב"א והרב המגיד דהא דקטן זוכה לנפשיה ע"י דעת אחרת היינו משום זכיה א"כ לעולם הוכרח הקטן לזכי' אבל לגדול אין זכין ומשום דמצי זכי מנפשי' בלי זכיית הנותן ודוק:

אמנם שטת תוס' דדעת אחרת מקנה אינו מצד זכיה ומש"ה לא תיקשי לדידהו מה שהקש' הרשב"א דאי נימא זכיה מדרבנן אכתי דאב הוא דהא בדעת אחרת מקנה קונה דבר תורה וכשזכין לו ע"י אחר כיון דאינו אלא משום שליחות לית ליה זכיה אלא מדרבנן והתם קם אקניה לבנו קטן משמע דהקטן בעצמו זכה שלא ע"י אחר אלא דעיקר קושיות הרשב"א לא ידענא דהא לפי מה שהעלו הפוסקים גבי קנין דרבנן דהוי שלו מן התורה לקדש בו אשה וכמ"ש הב"י באה"ע עי' כ"ח בקידש במעמ"ש ע"ש. ומשום דהפקר ב"ד הפקר א"כ ה"נ כיון דקנה הקטן ליהוי מדרבנן תו לאו דאב הוא מן התור' ולא מצי אב לשחררי' וכן נרא' מוכח מהא דתנן שקלים פ"א אע"פ שאמרו אין ממשכנין נשים ועבדים וקטנים אם שקלו מקבלו מידם וכת' ברטנורה ובתנאי שימסרם לצבור לגמרי כי היכי דלא ליהוי קרבן צבור קרב משל יחיד ע"ש והיכי מצי קטנים מסרי לצבור יפה הא פעוטות אין מתנתן מתנה אלא מד"ס והרי מן התור' אין כאן מתנה לצבור ונמצא קרבן צבור קרב משל יחיד אלא ע"כ כיון דמדרבנן הוי קנין מהני נמי לדאורייתא ומזה ראיה למ"ש הב"י באה"ע סי' כ"ח בקידש בחוב ע"פ במעמ"ש דהוי קידושי תורה ומשום דהפקר ב"ד הפקר ודלא כרי"ו שכת' דלא הוי קידושי תורה. אמנם לפי מ"ש הברטנור' שם דקטני' דתנן שם היינו בפחותים מעשרים ע"ש א"כ לאו ראיה מזה אלא דהרמב"ם בפירושו ובחיבורו מפרש לה בקטנים שפחותים משלש עשרה שנה ובתי"ט התפלא על הברטנור' במה דמפרש לה בפחותים מעשרים דבירושלמי מפורש להדיא דמיירי בפחותים מי"ג שנה ע"ש א"כ כיון דתנן ואם שקלו מקבלין מידם מוכח דמהני קנין דרבנן לדאורייתא וכמ"ש ודו"ק. אמנם אכתי לא אתברר לנא דברי הרמב"ם וגם דברי הרב המגיד בראיה שהביא ממאי דקם אקני' לבנו קטן דהא כת' הרב המגיד ריש פ' כ"ט מהל' מכיר' וז"ל ונראה שדעת רבינו דבמתנה קונה דבר תורה אבל במקח כיון שאין נתינתו בדמים נתינה אף אין מעשיו כלום מן התור' אבל במתנה אם זכו לו קונה דבר תורה כיון שיש דעת אחרים ע"כ וא"כ מאי זו ראיה מהך דאקני' לבנו קטן התם במתנה נתנו לו אבל במקח שצריך ליתן דמים וכיון שאין נתינתו בדמים נתינה אף אין מעשיו כלום. ועוד דהא כת' הרמב"ם להדיא גבי מטלטלין דאין מקחן מקח דבר תורה בפעוטות אלא מתקנת חכמים ובע"כ צריך לו' משום דאין נתינתו בדמים נתינה וכמ"ש הרב המגיד וא"כ הכא בקרקע אמאי מקחו מקח דהא מצד התקנה אינו אלא במטלטלין וע"כ דבר תורה קאמר וא"כ במטלטלין מקחן מקח דרבנן ובקרקע דבר תורה כלפי לייא. וע' פ"ב דכתובות גבי נכסי דבר שטיא ולא אמרן אלא דאית ליה חזקה דאבהתיה אבל לית ליה חזקה דאבהתיה אמרינן כשהוא שוטה זבן וכשהוא שוטה זבין וכת' שם הרא"ש בשם הרמ"ה וז"ל אבל קנה נכסים אפילו זכין לו על ידי אחר לא זכה בהן זכיה גמורה דזכיית המקח אינו בא מכח המוכר בלבד עד שיהא גם הלוקח בר דעת וראוי להקנאה כי צריך גם הלוקח להתחייב בדמים ואדעתא דהכי מקנה ליה המוכר ואם אין בו דעת להתחייב בדמים שיוכל המוכר להוציאו ממנו בדין לא גמר ומקני ליה אבל מתנה זכין לאדם שלא בפניו ואית ליה זכיה לשוטה מידי דהוי אקנין הואיל ואיתי' לכלל דעת גם זה היה עתים חלים עכ"ל. ומבואר מזה דמקח אינו קונה עד שיהא בו דעת בנתינת דמים דהא שוטה דעתים חלים לקטן מדמה ואפי' ע"י אחר לית לי' זכי' במקח. והיטב אשר דיבר הב"ח בפי' דברי הטור במ"ש על הרמב"ם וא"א הרא"ש ז"ל כו' דהכוונ' שהרא"ש חילק במ"ש הרמב"ם דקטן שקנה קרקע תעמוד בידו והרא"ש ס"ל דאין מעשיו כלום ע"ש וזה דלא כמ"ש בב"י שם שפי' דברי הטור דהרא"ש נמי ס"ל הך דהרמב"ם פ"ב דכתובות דהא לפנינו מוכח דעת הרמ"ה והרא"ש דאינו זוכה במקח עד שיהא בן דעת בנתינת הדמים. ולפ"ז תימה על הרמ"א שלא הביא דעת הרמ"ה והרא"ש. והיה אפשר ליישב דברי הרמב"ם והרב המגיד במ"ש דקטן שקנה קרקע תעמוד בידו וע"כ דבר תורה וכמ"ש דתקנת פעוטות אינו אלא במטלטלין וגבי מטלטלין מקחו מקח אינו אלא דרבנן וכמ"ש הרב המגיד והוא דודאי במקח צריך גם דעת הלוקח להקנות הדמים ואם אין לו דעת בנתינת דמים והמוכר לא קנה הכסף גם הוא אינו מקנה בחנם את הקרקע ומשום הכי בפעוטות במטלטלין מקחן מקח מדרבנן אבל בתר דתיקנו רבנן תקנה בפעוטות שיהיו מעשיו קיימין במטלטלין גם הקטן אית ליה דעת בנתינת הדמים דהוא מטלטלין וממילא קונה הקרקע ע"י זכיה דאע"ג דבקרקע ליתיה לתקנת פעוטות זיכה מצד זכין לאדם וכמ"ש הרמב"ם דקטן כשלא בפניו והמוכר זוכה בנתינת הדמים משום תקנת פעוטות במטלטלין אבל אי לאו תקנת פעוטות לא היה זוכה במקח. אולם הרמב"ם כתב ז"ל המוכר קרקע או מטלטלין וזוכה בהם ללוקח שלא מדעתו יד הלוקח על העליונ' אם רצה לוקח אין המוכר יכול לחזור בו ואם רצה תחזור לבעלים וכן הוא בש"ע סעי' כ"ג ומבואר דס"ל דיש תורת זכיה במקח להיות הברירה ביד הלוקח אם ירצה לוקח וא"כ בפעוטות אפילו דבר תורה ליהוי מקחן מקח ואי משום דאין להם דעת בנתינת דמים ולא קנה המוכר המעות דהא בזה שלא בפני לוקח ג"כ המוכר אינו זוכה בדמים ואי בעי לוקח אינו רוצה ואפשר דאם זיכה ללוקח שלא בפניו הרי המוכר זיכה אותו אדעתא דהכי שאם ירצה לוקח מעכשיו מש"ה המוכר אינו יכול לחזור והלוקח כשרוצה עומד במקח וזכות הוא לו למפרע אבל בקטן אפי' רוצה עכשיו במקח ונותן הדמים למוכר כיון דאין לו דעת יכול לחזור ולמחר וליומא אוחרא יחזיר המקח למוכר ויקבל הדמים וא"כ המוכר אינו מקנה לו הקרקע אפילו כשיתן לו הדמים כיון דיכול לחזור ובמזכה לגדול אם הלוקח ירצה במקח ויתן הדמים תו ליתי' בחזק' ואם כן המוכר אדעתא דהכי הקנה לו כשירצ' ובקטן אין לו ריצוי עד שיגדיל ולעולם עד שיגדיל יוכל לחזור ואם כן לא קנה המוכר הכסף מש"ה אינו אלא מתקנת פעוטות. אבל קטן שקנ' קרקע ונתן דמים תעמוד בידו מטעמא שכתבנו דאחר תקנת פעוטות במטלטלין זכה המוכר בדמים וממילא זוכה קטן בקרקע ע"י זכיה וא"כ מ"ש הרב המגיד אבל במקח כיון שאין נתינתו בדמים נתינה אף אין מעשיו כלום מן התורה היינו מן התורה אבל עכשיו דתקנו חכמים תקנה במטלטלין גם מעשיו קיימים אפי' בקרקע וכמו שכת' הרמב"ם קטן שקנה קרקע תעמוד בידו. ולפ"ז אפשר לו' דהרמ"ה נמי לא קאמר אלא בשוט' דלית ביה תקנה במטלטלין ואם כן אין בו דעת להתחייב בדמים אבל בקטן שקנה קרקע כיון דאית ליה דעת בנתינת דמים שהוא מתקנ' פעוטות במטלטלין קונה נמי קרקע ע"י זכיה וכמ"ש ודוק היטב. והרמ"א כת' בסי' קצ"ה הא דנקנה שלא בפני הקונה היינו במתנה דודאי ניחא ליה אבל במקח שאפשר שאינו חפץ לקנות לא קנה ושניהן חוזרין ע"ש וא"כ היה לו להעמיד הג"ה בסעי' כ"ג שכת' בש"ע דהמוכר אינו יכול לחזור בו ועמ"ש בסי' קצ"ה סק"ג ועמ"ש בסק"ז:

סעיף יג

 בפ' מי שמת דף קנ"ד בסוגיא שם ר' יוחנן אמר ראי' בעדים ריש לקיש אמר ראי' בקיום השטר כו' איתבי' ר' יוחנן לריש לקיש מעשה בא' שמכר בנכסי אביו ומת כו' אלא לדידך דאמרת ראיה בקיום השטר למה להו לבודקו לקיימי שטרייהו ולוקמי בנכסי וכת' הרמב"ן בחידושיו ז"ל הוי מצי לתרוצי דלא אשכחי' לקיימו ומש"ה בדקו לי' אם נמצא גדול הרי נמצא טענתן של בני משפח' מוכחשת אלא משמע לי' דבני משפחה לא הודו כלום דלמ' להם להודות אלא שנתקיים השטר ומש"ה מקשי כיון שיש עדים לקיימו לוקמי בנכסי עכ"ל וכבר הרגישו בתוס' בזה וכתבו משום דמסתמא הי' מוצא עדים לקיימו ע"ש וקשה לי דהא לריש לקיש דמפרש מתני' דזה אומר שכ"מ כו' הממע"ה דראי' בקיום השטר ומפרש לה באין עדים מצוין לקיימו א"כ ה"נ נימא דמיירי הכי באין עדי' מצוין לקיימו. ונראה בישוב קושיות תוס' והרמב"ן לפי מ"ש הרא"ש בתשו' כלל ל"ג דהיכא דראינו אותו עכשיו גדול בשערות מחזיקין אותו למפרע בגדול משהגיע לכלל שנותיו ע"ש ראי' מסוגיא זו שאמר ר' עקיבא סימנין עשוין להשתנות לאחר מית' דמשמע שאם הי' חי הי' מועיל בדיק' וניחש דהשתא הוא דהביא שערות אלא ודאי אמרינן מדהשתא גדול למפרע נמי גדול ע"ש ומשום דמסייע לי' חזק' דרבא. ולפ"ז ניחא דלא מצי לשנויי דלא מצא עדים לקיימו אלא דבני משפחה הודו בקיום השטר שאינו מזויף וא"כ ע"כ מיירי דבני משפח' טוענין ברי שקטן היה בשעת מכיר' דאל"כ לא שייך מגו או דאין טוענין ברי אלא משום דאנן טענינן עבורם טענתי' דמוריש שהי' נאמן לו' קטן במגו דמזויף וכמ"ש תוס' ריש גיטין דטוענין ליורש פרוע במגו דמזויף וכיון דגם אחר הבדיק' אין אנו יודעין אם קטן הי' בשעת מכיר' או גדול אלא משום חזק' דהשתא א"כ ודאי כל היכא דאיכא מגו מהני לי' אפי' במקום חזק' דהשתא דהא לריש לקיש מהני לי' חזק' דהשתא כר' נתן ואפ"ה צריך ראיה בקיום השטר דאל"כ נאמן במגו דמזויף נגד חזקה דהשתא ואפילו נגד חזק' דאין עדים חותמין בשטר אא"כ נעשה בגדול דמסיק בש"ס שם דף קנ"ו דהיא חזק' אלימת' טובא ואפי' הכי במגו נאמן לו' קטנים היו פסולי עדות היו וא"כ נגד מגו לא הוי מהני הבדיקה דבדיקה אינו ודאי מוכחש אלא דהוא חזקה דהשתא ומחמת צירוף חזק' דרבא משהגיע לכלל שנים חזק' הביא שערות ומגו עדיפא אע"כ דמיירי שהיה לו עדים א"כ לקיימו שטרייהו ולוקמי בנכסי' אלא דהרמב"ן בחידושיו שם כתב ז"ל שמכר בנכסי אביו ומת פי' מת מיד שאם חי הי' אין בדיקתו ללקוחות ראי' שמא אח"כ הביא סימנין והיינו דקאמרי קטן הי' בשעת מיתה עכ"ל ונראה דלא ס"ל האי דתשובת הרא"ש להחזיק בגדול למפרע בבדיק' דהשתא ועיין ב"י באה"ע סי' מ"ג שכת' דהרמב"ן והרשב"א חולקין על הך דהרא"ש וא"כ לפי דברי הרמב"ן דמיירי שמת מיד ה"ל מוכחשין ודאי ותו לא מהימני במגו לו' קטן הי' בשעת מכירה דהוי מגו במקום עדים א"כ שפיר קשיא לי' לרמב"ן דנימא לא אשכחי' לקיימו והתוס' אע"ג דסברי נמי הך דרא"ש להחזיקו בגדול למפרע בבדיק' דהשתא וכמ"ש תוס' ב"ב דף קנ"ו גבי בודקין לקידושין ע"ש אפ"ה שפיר מקשי דנימא דאין עדים לקיימו והבדיק' דמהני נגד המגו משום דמיירי שמת מיד וכמ"ש הרמב"ן אבל על דרך הרא"ש דלא מפרש לה במת מיד אנא משום דאזלינן בתר השתא א"כ יתיישב קושיית התוס' והרמב"ן וכמ"ש ודו"ק:

סעיף יד

 ז"ל הרמב"ם ואני אומר שאפי' קטן שמכר בנכסי אביו וכשנעש' בן עשרים לא מיח' אינו יכול לחזור כיון שלקח המעות ונשתמש הלוקח בקרקע זו לפניו כשהוא בן עשרים ולא מיח' נתקיימ' ביד הלוקח שהרי רצה בממכרו עכ"ל. וכת' הרב המגיד שהוא נלמד ממה שאמרו במתקדשת למיאונין כיון שגדל' שעה אחת ולא מיחת' שוב אינה יכולה למחות עכ"ל. וקשה לי בראיה זו דהא מתקדשת למיאונין דמשהגדיל' אינה יכולה למחות אינו אלא מדרבנן ומשום דגדול' היא לא תמאן אבל מן התורה ליכא קידושין אפי' אם הגדיל' ולא מיחת' תצא בלא גט ולקידושי תורה בעינן בעל לשום אישות ומשום חזקה דאין אדם עושה בב"ז היא דמתקדשת וכמבואר פ' ב"ש דף ק"ז ע"ש וא"כ מה ראיה זה לכאן כיון דהתם אינו אלא לחומרא שלא תמאן ולכן נראה דהרמב"ם לטעמי' דסובר בקטנה שהגדילה ובעל גדל' קידושין בהדה וכמ"ש הרמב"ם פ"ד מהל' אישות וז"ל ולמה יוצאה בלא גט מפני שאין קידושיו קידושין גמורין מן התורה אלא מד"ס והן תלויין שאם ישבה עם בעלה עד שגדלה גמרו קידושיה ונעשית אשת איש גמורה ואין צריך לחזור ולקדשה עכ"ל. ובתשובת מוהרי"ק סי' רש"ן וגם במוהרד"ך מפרשי דעת הרמב"ם דס"ל דכל שבעל ומוכח דנתרצית גמרו קידושי כסף וחיילו קידושי כסף אפי' אחר שנתאכלו משום דדומה למקדש לאחר שלשים ואין צריך עדי יחוד כלל כיון דחיילי קידושי כסף וע"ש בכסף משנה וכן דעת הטור באה"ע סי' קנ"ה דא"צ עדי יחוד וא"כ ה"נ כיון שלקח המעות ונשתמש הלוקח בקרקע זו לפניו חייל קנין כסף ולפ"ז היכא דלא לקח מעות בשעת המקח אלא מכרו באשראי לא קנה אפילו הגדיל ושתק. אך קשה לפ"ז על ?עש"ע דהוא לא ס"ל הך דרמב"ם פ"ד מאישות וכת' דבעינן עדי יחוד דוקא ומשום דאין אדם עושה בב"ז גמור ובעל לשום קידושין ועיין ב"ש סי' קנ"ה שכ' דכל הפוסקים חולקין על הרמב"ם וס"ל דצריכין עדי יחוד וא"כ מ"ט פסק הכא בקטן שהגדיל משום קנין כסף וגם על הרב המגיד תיקשי דהוא מפרש לשון הרמב"ם פ"ד מאישות בעדי יחוד וכשטת תוס' וא"כ מה זה ענין למתקדשת למיאונין כיון דהתם לא הוי קידושי תורה עד דבעל בפני עדים ומקדש' בביאה הא לא בעל אינה ממאנת מחמת חומרא דרבנן אבל קידושי תורה לית בה וצ"ע:

ונראה טעמא דהרמב"ם מהא דאמרינן פ' א"נ במוכר פירות דקל דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיני' ומהתם למדו בכל הדברים שאין הקנין חל דהיכא דשמיט ואכיל והמוכר ידע דמהני וכמ"ש הרא"ש פ' א"נ שם וא"כ ה"נ כיון דנשתמש הלוקח בקרקע זו לפניו נתקיימ' ביד הלוקח כיון דלא מיחה נתרצ' בממכרו. ודברי הש"ע סתומים שלא ביאר דהיינו דוקא שנשתמש לפניו וכמ"ש הרמב"ם. וגם בזה נלענ"ד דהרמב"ם לשטתו דס"ל דקרקע נקנה באכילת פירות וכן דעת הש"ע סי' קצ"ב ומש"ה זה שנשתמש בקרקע לפניו הרי רצה בממכרו והרי קונה הלוקח באכילת פירות אבל לדעת הרמ"א בסי' קצ"ב שם סעיף י"א דאין קונין באכילת פירות ולא בהעמדת בהמות וכיוצא שאינו מועיל לקרקע ע"ש וא"כ ה"נ אפי' אכל פירות ונשתמש בקרקע לפניו לא קנה דאע"ג דרצה בממכרו במאי קנה כיון דקנין כסף לא חייל וכמו בקטנה שהגדילה דבעי עדי יחוד שתהא נקנית בביאה וא"כ לא קנה אלא אם נעל גדר ופרץ בפניו בענין שמועיל לקרקע דאז קונה בדין חזקה ודו"ק: