שו"ת רשב"ץ (תשב"ץ)/חלק ב/רפג
ענין רפג:
בג"אייה אל החכם ר' שם טוב הלוי נטריה רחמנא.
על ענין מעשה שאירע בגט שבא בעיר הזאת עיר אלגזאייר על יד שליח הולכה והאשה המתגרשת היתה קטנה ולא נזקקתי לה והחזרתיו עליהם וה"ר שם טוב הלוי נר"ו כ' כי אביה אמר להם שהבת היתה בת י"ב שנה עד בת י"ג והוא נאמן לשוויה גדולה.
וגם כ' כי אפי' היתה קטנה שכיון שברצון אביה היא מקבלת אותו מגורשת ואני כתבתי לו זה:

בענין קטנה שנתארסה על ידי אביה אם מתגרשת ע"י עצמה בחיי אביה שהראשונים ז"ל נחלקו בזה.
והשי' הרשב"א זלה"ה דמדעת אביה מתגרשת ע"י עצמה לכל הדעו'.
וכ' בתשובתו שאין זה צריך לפנים אין תשובתו ז"ל במקום הזה נכונה כלל והרב ז"ל רצה להוכיח כן ממתני' דפר' התקבל (ס"ד ע"ב) ומייתו לה בגמרא בפ' האיש המקדש (מ"ג ע"ב) דההיא מתני' במדעת עצמה ושלא מדעת אביה היא.
ואפי' יהי' כדבריו ליכא לאוכוחי מהתם דקטנה תתגרש ע"י עצמה מדעת אביה.
דבההיא מתני' לא אדכרו בה קטנה כלל לדעת הרי"ף ז"ל אלא בנערה דוקא מתוקמא.
ואתי לאשמעי' רבותא דנערה אפי' שלא מדעת אביה מתגרשת ע"י עצמה.
אבל קטנה אי מתגרשת על ידי עצמה מדעת אביה או שלא מדעתו.
ליכא לאוכוחי כלל מזה.
וזו ג"כ ראי' לדברי רי"ף ז"ל דדוקא נערה.
אבל קטנה אביה ולא היא.
דכיון דתנא מהדר לאשמעינן רבותא לרבנן בנערה דאפי' שלא מדעת אביה מתגרש' ע"י עצמה.
אי הוה סבירא להו לרבנן דהוא הדין לקטנה הוה תני לה בהדיא להודיעך כוחן דרבנן כי היכא דאשמועינן רבותא בדעתיהו דאפילו שלא מדעת האב היא מתגרשת ועוד דכחן דרבים עדיף וכחא דהתרא נמי עדיף.
וממילא הוה ידעינן כוחיה דר"י דכיון דיהיב טעמא שאין שתי ידים זוכות כאחת קטנ' ונערה שוות הן בזה.
ומה שהביא הרב ז"ל ראיה לזה בתשובתו הנזכרת מדאמר ר' יוחנן (קידושין שם) דבקדושין דברי הכל אביה ולא היא.
וההיא בלא דעת אביה היא דאי מדעת אביה הא אמרינן בהדיא בפ"ק דקדושין (י"ט ע"א) דאומר אדם לבתו קטנה צאי והתקבלי קדושיך מדר' יוסי ב"ר יהודה אינה ראיה כלל שהקטנ' תתגרש ע"י עצמה מדעת אביה דבקדושין לא בעי שתקבלנו בשליחותו דכל שתקבל מדעתו הרי הוא כאלו באו לידו קדושין שזכתה לו התורה בבתו דלא גרע מתנהו לכלב כמו שפי' הראב"ד ז"ל וכבר טרחו הראשונים ז"ל לתקן שאם מפני טעם זה הוא לא היינו צריכים לההיא דר' יוסי ב"ר יהודה ואין זה ענין לגירושין.
דכיון דקי"ל כריש לקיש דמקיש יציאה להויה בזה כדאי' בפ' האיש מקדש (מ"ד ע"א) לא אזלי' אלא בתר טעמא.
ובקדושין איכא טעמא להתקדש ע"י עצמה מדעת אביה.
מדר' יוסי בר' יהודה.
ובגירושין ליתיה לההוא טעמא ואפי' ריש לקיש מודה בקדושין שאם אמרה תנהו לכלב דידיה דהויא מקודשת.
ובגירושין אינה מגורש' עד שיגיע גט לידה ולא מקיש בהא יציאה להויה דלא פליג אדר' יוסי בר' יהודה.
ומ"מ דברי ר' יוחנן דאמר מחלוקת בגירושין.
אבל בקדושין דברי הכל אביה ולא היא.
אע"ג דכשלא מדעת אביה היא דבהכי איירי' במתני' לא יתחייב בזה דמדעתו יהיו שוין בקטנה גירושין וקדושין ולא אמר' ר' יוחנן דאיהו בתר טעמא אזיל ולא בתר היקשא דיציאה והויה כדאי' התם.
וההיא ראיה אחריתי דאייתי הרב ז"ל דאקשי' התם (מ"ג ע"ב) והרי מאמר דמפקעת עצמה מרשו' אביה ותניא קטנה אין עושין בה מאמר אלא מדעת אביה.
והנערה בין מדעת טצמה בין מדעת אביה.
וההיא מדעת עצמה שלא מדעת אביה היא.
ודכותיה מתני' דהיא ואביה מקבלין גיטה מתוקמא היא שלא מדעת אביה ואביה שלא מדעת' אינה ראיה כלל לקטנה שתתגרש ע"י עצמה מדעת אביה.
ולא באו בגמ' לסתור טעמו של ר' יוחנן בהפקעה בנערה דוקא דאיירי בה במתני' אבל קטנה דלא איירי בה כלל לדעתו של רי"ף ז"ל ליכא מההיא ראיה כלל דבלא דעת אביה דוקא הא דאינה מתגרשת דלא איירי בה כלל לא מדעת אביה ולא שלא מדעתו וממאמר בקטנה דהוי מאמר מדעת אביה אין ללמוד בגירושין דמאמר הוי קדושין ובקדושין הא אמרינן דמדעת אביה מהני מדר' יוסי בר' יהודה.
ואין ללמוד ממנה לגרושין וכדכתבינ' ואם מדעתו היה לה יד לקבל.
למה לא תקבלנו שלא מדעתו.
דבגט' לא בעינן דעת המקבל שהרי האשה מתגרשת שלא מדעת ומה"ט א"ר יוחנן (שם) מחלוק' בגירושין אבל בקידושין אביה ולא היא.
ואמרינן בגמ' (מ"ד ע"א) טעמיה דר' יוחנן בקדושין דמדעתה אביה ולא היא.
וגירושין בעל כרחה בין אביה ובין היא.
ועיקר ראייתו ג"כ ליתא דהאי שלא מדעתו של אב דאמרי' דבהכי איירי מתני' הוי שאינו יודע האב.
דאלו יודע ומוחה אי אפשר דהיכי הוה אמר ריש לקיש כמחלוקת בגרושין כך מחלוקת בקדושין ובעומד וצווח אי אפשר לפרש שהרי התורה זכתה לו שבח נעורים.
והכי מוכח בגמ' (שם) דאותבינין עלי' דריש לקיש מדתנן האיש מקדש את בתו בו ובשלוחו בו ובשלוחו אין בה ובשלוחה לא.
וההיא ליכא לפרושי בעומד וצווח שא"כ אינו מקדשה כלל אלא בשותק.
ומשמע דלא איירי מתניתין אלא בהכי דעלה אמר ריש לקיש כמחלוקת בגרושין כך מחלוק' בקדושין וכיון דבלא יודע האב מתוקמא מתני'.
מסתמא חשבינן לי' לרבנן במדעתו.
וכיון דבמדעתו חשבינן לי'.
א"כ כיון דתנן במתניתין נערה דוקא ולא קטנה כדעתו של רי"ף ז"ל.
א"כ קטנה אפי' מדעתו דאביה לא מיגרשא כלל.
וכללא דמילתא שאפי' נודה לרב ז"ל דמתני' לא מיתוקמא אלא בשלא מדעתו דאב ליכא לאוכוחי מינה דבקטנה מדעתו דאב מיגרשא דלא איירי בה מתני' כלל דאיכא למימר דנערה מיגרשה אפי' שלא מדעתו וקטנה לא מיגרשא אפי' מדעתו ואי מתני' דאיירי כשלא מדעתו של האב הוי דלא ידע ודלא שמע.
דאי ידע ומיחה לא הוה מגרשא.
ובהכי ודאי אית לן לאוקמא מדאמר ריש לקיש כמחלוק' בגירושין כך מחלוק' בקדושין וכדפרישית.
וכיון דבהכי מפרשא מתניתין א"כ מה שמתגרש' שלא מדעתו דאב הוא משום דמסתמא אמרי' דניחא לי' במאי דעבדא איהי והוי מדעתו.
וכיון שכן מתני' דתני בה נערה דוקא ולא קטנה לדעת רי"ף ז"ל אפי' מדעתו דאב לא מיגרשא ודבר זה ברור הוא.
ועל כרחין אנו צריכין בזה למודעי ולהכניע עצמנו לטעמו של הרמב"ן ז"ל המסייע ע"י הרי"ף ז"ל דס"ל נערה דוקא.
אבל קטנה אביה ולא היא דהכי נמי משמע שדברי רי"ף ז"ל מהתוספתא מהירוש' כמו שכתבו המפרשים ז"ל ובגמ' דילן נמי מוכחא הכי בפרק התקבל (ס"ד ע"ב) דאמרינן התם לרבנן יד יתירא זכי לה רחמנא ומשמע דהכי פירושה דבעודה קטנה לית לה יד כלל אלא יד אביה.
וכשהיא נערה ניתוסף על יד אביה ידה.
וזה הוא יד יתירא זכי לה רחמנא.
ואין מחלוק' ר' יהודה ורבנן אלא בידה שנתוסף לה ובקטנה דכ"ע מודו דאביה ולא היא.
וכיון שדברי רי"ף ז"ל מסתייעין מכמה מקומו'.
אין לנו טעם נכון לחלק בין נערה לקטנה אלא מטעם שליחו' כדברי הרמב"ן ז"ל.
שכיון שקטנ' יש לה יד כשאין לה אב בנערה.
א"כ למה לא תתגרש ע"י עצמה כשיש לה אב בנערה אי משום יד הרי יש לה יד.
אי משום שהיא ברשות אביה.
נער' נמי היא ברשו' אביה.
לא נשאר לנו טעם אחר אלא שזאת היא גדולה.
וכיון שהיא גדולה היא בת שליחו'.
וזאת היא קטנה והקטנה לאו בת שליחו' היא.
ומשמע בודאי דמשום שליחו' אביה הוא ולא משום יד דידה.
משום דאסקינן דלא אלים ידה לשויי שליח.
שאלו משום יד עצמה היתה מקבלתו למה לא תעשה שליח לקבלו הרי היא גדולה ובת שליחו' היא.
אלא כיון דלאו משום יד עצמה היא מקבלתו אלא משום שליחו' אביה.
לא אלים ידה לשוויה שליח.
וכיון שכן קטנה דלאו בת שליחו' היא.
אינה מתגרשת ע"י עצמה.
זה הוא טעמו של רבינו הרמב"ן ז"ל לחלק בין נערה לקטנה כדעתו של רי"ף ז"ל וכיון דלית ליה פתרי אלא בהכי א"כ אפי' מדעת אביה לא תתגרש ע"י עצמ' דהא לאו בת שליחו' היא כלל שאפי' אמר לה שתקבלנו בשליחותו בפי' אין קבלתה כלום.
וזה הוא דעתו של רבינו הרמב"ן ז"ל בלא ספק דאפי' מדעת אביה לא תתגרש ע"י עצמה שהרי בההיא (שם ס"ה ע"א) דקטנה שאמרה התקבל לי גיטי אינו גט עד שהגיע גט לידה דמשמע מהתם דאם הגיע הגט לידה מגורש'.
וקס"ד דבחיי האב עסקי' אלא משום טעמא אחרינא אוקימנא לה (קידושין מ"ד ע"ב) לאחר מיתת האב וזו קושיא גדול' היא לדעתו של רי"ף ז"ל והוצרך רבינו ז"ל לתרץ דלא קשיא מידי כיון דבמסקנא אוקמי' לה כשאין לה אב.
ואע"ג דמעיקרא הוה ס"ד כשיש לה אב עסקינן אומר רבינו ז"ל בזה דהוא הדין דהוה יכיל למקשי ליה.
וליטעמיך הא הגיע גט לידה מגורש' והא יש לה אב.
אלא דבכמה דוכתי מצי מקשי וליטעמיך ולא אקשי' זהו תירוץ רבינו ז"ל והוא בודאי תירוץ דחוק ואלו היה דעתו של רבי' ז"ל דמדע' אביה יכולה היא להתגרש היתה מסתלקת קושיא זו מעיקרא ולא הוה צריכנן למסמך תירוץ אמסקנ' דמוקמי' לה כשאין לה אב אלא אפי' כשיש לה אב כדק"סד מעיקרא ומדעת האב.
וכן היו מתרצין אותה קצת מן הראשוני' ז"ל.
ואפ"ה שפיר איכא לאוכוחיה מינה.
מאי דבעי רבא (שם) לאוכוחי דאלימא יד נערה כיד אביה לשווי שליח דאי לא אע"ג דמדעת אביה היא מקבלתו מיד'.
אמאי יכולה לומר התקבל לי גיטי כדמשמע התם.
וכיון שלא תירצ' רבינו ז"ל לקושיא זו כהאי תירוצא דהוא תירוצא רויחא.
ותריץ לה בתירוצא דחיקא עד שהוצרך לתרצא בתירוץ אחר.
וכיון שנדחק בכל זה משמע דס"ל לרבינו ז"ל דלפום טעמיה דיהיב למאי דמפליגינן בין נערה לקטנה דהוא משום שליחו' אפי' מדעת האב אינה מתגרש' ע"י עצמה כן הוא דעת רבינו ז"ל המסייע ע"י הראשונים ז"ל המחלקין בין נערה לקטנה.
וכן רי"ף ז"ל בפרק התקבל פי' בההיא דמתגרש' בקדושי אביה.
לאחר מיתת אביה דוקא ולא פירשה בחיי אביה ומדעתו דהויא רבותא טפי.
משמע דס"ל דבחיי אביה כלל לא מיגרשא אלא על ידי אביה.
וגם הרשב"א ז"ל עצמו כ' בחדושיו דנער' המתגרש' ע"י עצמה בחיי אביה דהוי מטעם דשליחו' וקטנה לאו בת שליחו' היא.
אינה מתגרש' אלא ע"י אביה.
והביא לזה ראיה מדאמר בגמר' (שם ע"א) ר' שמעון היא ובשליחו' סבר לה כר' יהודה.
וכיון שהוא עצמו כ' כן.
אפי' מדעת אביה לא תתגרש ע"י עצמה שאין שליחו' לקטנה.
וכן דחה בפי' סברת האומרים דמדע' אביה יכולה להתגרש.
ונראה שהרב ז"ל השיב כן בילדותו ואגב שטפיה לא עיין בה.
ובזקנותו חזר ותקן בחדושיו והיא דאחריתא ומהדורא בתרא דידיה.
וכן ראינו שכתבו תלמידיו בנימוקיהם וכן הר"ן ז"ל רבם של רבותי ז"ל אשר מימיהם אנו שותים כ' כן בפי' ההלכו':