ט"ז על חושן משפט קג
(סעיף ד) לטורף בנכסי לוקח החילוק שכתב סמ"ע סק"ה בין לוקח ליתומי' הוא מדברי המ"מ שהביא הב"י אבל מדברי רבינו לא משמע כן שהרי הביא דברי הרמב"ם הכא על הבא לפרוע מנכסי לוה משמע שמפרש דברי הרמב"ם דנקיט טורף נכסי לוקח לרבותא דאפי' גבי לוקח שטורפי' ממנו בע"כ הוויין שלוחים לדידי' ומכ"מ בטל נמצא שאין חילוק רק בין יתומים לב"ח הן אם באים לגבות בנ"ח ממנו הן ממשעבדי וירא' הטעם דביתומי' הוויין הב"ד אביהם של היתומים ובמקומם הם עומדין ע"ב אין עליהם שם שליחות משא"כ בגביית ב"ח הוויין כשלוחים וכן מבואר בהרי"ף שהביא המ"מ בפ"ב ממלוה כנ"ל לדעת רבינו וכיון שהמ"מ כתב על דברי עצמו וכ"ז אינו שוה לי מהראוי לפסוק כדברי רבינו:

(סעיף ו) שאם עבר הזמן מה שהקשה סמ"ע ממשכון מטלטלין נראה דלק"מ דשאני מטלטלין דלהוצאה ניתנו לא הוי כח בשעת מכיר' למכור כי שמא יוציאם הלוקח ולא יוכל אח"כ לבררם אם הם שוים יותר משא"כ בקרקע דהיא לפנינו ויוכל לברר שמכר בדין ושאינו שוה יותר ומ"ש הסמ"ע דכאן מיירי עפ"ג שמאין הוא תמוה דודאי לא הוי שתיק מזה:

(סעיף ז) אם נהגו שלא לירד בד"ר משמע דאף במקום שאין מנהג לבטל הדין אין לדון כך כמ"ש בשטר שיכול לירד בלא ב"ד וכן הוא מבואר בתשו' הרא"ש כלל ס"ד דין י"ג שכתב תחלה שהולכין אחר לשון הכתוב בשטר מיהו בנדון זה נ"ל דלאו כל כמיניה וכו' ומדברי המחבר כאן לא משמע כן וצ"ע ומ"מ נראה אפי' לסברת המחבר (א"ה אם אין ט"ס איני יכול להולמו הא אדרב' המחבר מעדיף כח השטר ע"כ) דגם בזה שומעין לשון השטר כל שאין מנהג לבטל דל"ד לענין אם כתוב בשטר שידון עמו בדין העכו"ם שאין שומעין לו בשום מקום כמ"ש בסי' כ"ו ס"ג דשאני הכא דאין האיסור רק משום שלא נתנה התורה רשות לירד לנכסיו וכו' וכיון דהוא קבל עליו שירד לנכסיו יוכל לעשות כן משא"כ בדיני עכו"ם שאין בידם להתנות אכל מידי שהוא עבירה למקום:

(סעיף ח') מנכין לו רבינו כתב זה ביתומים מטעם שצריך שבועה כ' בסב"ח דלאו דוקא נקט יתומים וסמ"ע כתב ע"ז סקי"ב דיש רבותא ביתמי ונ"ל דה"ה בב"ח שצריך שבועה אלא דקמשמע לן אפי' ביתמי דהשבועה באה ע"י שמא נראה דמיירי שכבר עשאו שומא והכרזה בחיי אביהן רק שלא הספיקו להורידו לתוכה עד שמת האב ונשאר מחוסר שבועה נגד היתומים דשמא אח"כ פרע לו אביהם דאל"כ תיפוק לי' הא כתב בסמיך דקודם שומא והכרזה אין לו בה כלום:

(סעיף ט') אינו נוטל הוצאתו בענין מה שחולק הסמ"ע סקט"ו עם המחבר מי נקרא מוחזק נלע"ד כפסק המחבר ויש ראיה ברורה מתלמוד ערוך פרק לא יחפור דף כ"ד אם העיר קדם לאילן קוצץ האילן ואינו נוטל הדמים ואם האילן קדם קוצץ ונוטל דמים ספק איזה קודם קוצץ ואינו נוטל הדמים ופרכינן שם מאילן הסמוך לבור דמספק לא יקצוץ כלל ומשנינן התם ספק והכא ודאי פי' התם ודאי למיקץ קאי הלכך מספיקא נמי אמרינן יקיץ ואי משום דמי אמרי' לי' זיל אייתי ראיה דאילן קדם ושקיל ה"נ כאן כיון דמ"מ שומא הדרא אלא שיש ספק בתשלומין אמרינן זיל אייתי ראיה ושקול וא"ל ממ"ש בס"י היכא ששמה לב"ח שיש פלוגתא בגמרא רב אחי ורבינא וקי"ל כדברי המיקל והיינו שהדין עם הלוקח הא ל"ק דשם יש ספק בעיקר החזרה שיחזור השדה או לא בזה ודאי הדין עם הלוקח דלא יחזיר משא"כ כאן דהחזרה ודאית רק שיש ספק בתשלומין הוי ממש כההיא דלא יחפור שזכרנו ודברי המחבר נכונים הם. (א"ה יש לי להשיב בעד הסמ"ע דל"ד דהתם ממ"נ צריך לקוץ האילן תחלה קודם שיקבל הדמים דבהדיא אמרי' שם אם האילן קודם קוצץ ברישא והדר יהיב דמי וכיון שכבר קצץ צריך אח"כ להביא ראיה על הדמים וכן בפרק המקבל דף ק"י ביתומים אמרו אנו השבחנו דעליהם להביא ראיה כיון דאפותיקי מיירי וע"כ הב"ח גובה תחלה הכל ארעא ושבחא והדר מסלק להו בדמי שיעור שבחא הוא נקרא מוחזק וכמ"ש רש"י שם בפי' וכ"כ התוס' והרא"ש והטור סימן קט"ו ושאר פוסקים ואף הב"י גופיה כ"כ בעי' קט"ו מחודש ד' ומה שהוכיח הש"ך בסי' קט"ו דא"כ לאו דאפותיקי הוא דלא"ה מ"ט דר"ח הוא תמוה מאוד בעיני דהא ר"ח ס"ל דבארעא מסלקינן להו ואהא קאמרינן ולא היא מדר"נ ההיא דר"ן באפותיקי היא כדמסיק בהדיא בגמ' כיון דס"ל לר"נ (לר"ח) דבארעא מסלקינן להו ע"כ הם מוחזקין וז"ב כשמש וממילא משמע נמי דברישא נמי ע"כ באפותיקי מיירי אף דלח פריש לה עד לבסוף מדתני טעמא בהא דארעא לגוביינא קיימא דהיינו שמשלם במעות וסתמא דגמרא הוא דמפרש ואזיל פלוגתייהו ואף לפ"ד ל"ד דהתם גובה בלא נתינת המעות לאפוקי הכא אינו מסתלק מן הקרקע עד שיתן לו דמיו תחלה והב"ח מוחזק בודאי ע"כ נלע"ד דברי הסמ"ע עיקר ע"כ:

(ע"ש נשבע ונוטל) כדין כל היורד ברשות י"ל על מה ישבע הא ביורד ברשות אמרינן בסימן שע"ה דידו על העליונה אם השבח יתר על הוצאה נוטל את השבח ואין שם שבועה כמ"ש בהדיא סימן שע"ה וכאשר נתבאר שם וא"ל דמתחלה שקיל הוצאות והמותר משבח נוטל חלקו דהא אמרינן ביורד ברשות הוי כאריס כמ"ש התוס' ורשב"ם בפרק ח"ה דף מ"ב ונראה פשוט בכמה מקומות דלא נטיל הוצאות תחלה כדאיתא בפרק א"נ דף ע"ז שיש חילוק מי שנותן הזרע ש"מ דבמקום שהאריס נותן הזרע היא משלו וכן איתא בפרק המקבל דף ק"ג איזה הוצאות הם על האריס ואיזה על הבע"ה וכן משמע בכולי דוכתי דאם השבח יתר על ההוצא' לא שקיל ההוצאות לחוד רק בכלל השבח הוא וא"כ אין כאן שבועה רק אם הוצאה יתירה על השבח ובעי למישקל הוצאות וח"כ קשה כאן על מה ישבע דהא נוטל השבח אף אם הוא יותר על ההוצאות ונלע"ד דהכא אם יש שבח יתר על ההוצא' אין נוטל רק הוצא' דהא כל אותו המותר הוי דינו כשבח דאתי ממילא דמחזי כריבית אע"כ דה"ק שנוטל לשבח דהכא מחמת הוצא' כשיעור ההוצא' וע"ז נשבע ונוטל וא"ל הא אמרו סתם כיורד ברשות דמי דהל"ק ע"כ לאו לגמרי קאמר כיורד ברשות דמי דהא אם ההוצא' יתיר' על השבח לא גבה כל ההוצא' דהא בהוציא ולא השביח אינו נוטל הוצאותיו וביורד ברשות ודאי נוטל ההוצא' [אע"כ] אע"ג שלענין שנוטל ההוצא' קאמר דהוי כיורד ברשות דצריך ג"כ שבוע' ולא אמרי' כאן כיון שהי' ברשות א"צ שבוע' כנ"ל:

(ע"ש כגון שנתיקר') כיון שהטעם משום ריבית לאו דוקא נתייקרו ה"ה השביחו ממילא גוף השדה וכ"ש לפי מ"ש אפי' בשבח היותר על ההוצא' אינו נוטל ויש מי שהקש' על מ"ש דהא דנוטל ריבית גמור. א"כ היאך אוכל המלו' פירות ולא קשה מידי דדוקא אם זה מקבל מעות אפי' (טפי ממה) כמה שנתן מחזי כריבית אף שבאמת מקח גמור הוא מ"מ אסור משום מראית עין:

(סעיף י') ומכרה הב"ח אע"ג דלא עדיף מגברא דחתי מחמתיה מ"מ במכרה או נתנה לא אמרי' כן והטעם מבואר בתוס' דאע"ג דאמרינן בעלמא מאי מכר הראשון לשני כל זכות שתבא לידו מ"מ שאני הכא שמן הדין אף הוא א"צ להחזיר אלא משום הישר והטוב הלכך הב' לא מהדר אך ק"ל מההיא דסימן שי"ב דהמשכיר צריך להודיעו להשוכר ל' יום קודם זמנו שרוצה להוציאו ואמר שם ג"כ המשכיר לאחר יכול השוכר לומר ללוקח לא עדיפת מגברא דאתית מיניה כשם שהוא לא היה יכול להוציאנו בלא הודעה תחלה כן גם אתה ומ"ש מהכא והא גם התם אין האחד מחוייב להודיע מן התורה וי"ל דשאני התם שפשע במה שלא הודיעו משא"כ כאן שלא פשע מידי לא תקנו כאן משום הישר והטוב:

(ע"ש מת והורישה) בדברי רבינו כתוב דוקא שהורישה לאחד מיורשים והוא לשון מגומגם לכאור' דמשמע שיש עוד יורשים ובזה כ' אח"כ דלא הדרא וצריך לתקן דה"ק לאחד שהוא מיורשיו ולעולם אין שם יורש אלא הוא ואפ"ה הוי כמו מתנה:

(בהגה) ונפל לא' חלקו לא בינת אדם לי להכריע ולעצור במילין לא אוכל לא ירדתי לסוף דעת הרא"ש בזה דע"כ לא אמרינן בגמ' דהלוקח לא מהדר אלא בלוקח מב"ח דבזה לא תקנו הישר והטוב אבל באחין שחלקו תיכף שנפל' בירושה לפניה' הויין כולה במקום אבוהון ועלייהו רבעה המצוה דשומא הדרא וכ"א שוה בזה לא אמרינן בגמ' האחין שחלקו לקוחות הן אלא לענין החילוקים שביניהם עצמם כגון מחזירין זה לזה ביובל בפ"ק דגיטין דכ"ה ולענין בא בע"ח ונטל חלקו של א' מהם בפ"ק דב"ק משא"כ לגבי אינש אחרינא וראי' מריש הגוזל ומאכיל דאמרי' מת והוריש לבניו לא הוי שינוי רשות דקי"ל רשות יורש לאו כרשות לוקח דמי והא התם איירי מיורשים רבים דהא הגוזל בתרא את בניו תנן ואפ"ה לא מחשבינן אותם ללוקח נגד הנגזל אלא ע"כ כיון דכולם נתחייבו להנגזל נגד אביהם לא מהני חלוקה דידהו ה"נ מ"ש וא"ל דשם מיירי בלא חלקו ביניהם דהא רבא לא משכח ?פרוקא שם אמאי פטורים והוצרך לומר חסורא מחסרא כדפרש"י שם ואמאי לא אמר דבמתני' איירי שחלקו אלא ודאי דחלוקת' לא מהני לגבי הנגזל וה"נ לענין הלוה כאן:

(ע"ש וי"א כשמתה) עיין סימן קי"ב מזה:

(סעיף יא) היה ברשותו בדברי רבינו לא נתברר ולא כתב או שנאבד ואדרבה מיעט' במ"ש ברשותו דאז דוקא לא הוי שומא משא"כ בנאבד דהוי שומא ולא הדרא אם מכר' וכ"ת הא בנאבד איתא ברשות' דמפקיד כמ"ש סי' רצ"א וא"כ לא הוי שומא וי"ל דמ"מ על הנפקד להשתדלו ליד המפקיד כיון דבפשיעתו נאבד וע"כ היתה השומא בלי טעות משא"כ אם הוא ברשותו דאז אין מקום כלל לשומא וכ"כ ב"י בשם רש"י ור"ת אלא שהב"י עצמו כתב בשם ר"ן ור"מ דה"ה נאבד ותמהני שכתב כאן כסברא אחרונ' דמהראוי להקל כדעת רש"י דמספק קיימא לן קולא לנתבע דהוי שומא ולא הדרא אם מכר' הראשון:

(ואם רצה מלוה) אבל הלוה אין יכול לכוף לשום אדם שיחזיר לו אם מכרה או הורישה דאיהו הפושע שלא נתן מעות ואפילו אשתכח שלא ידע אז מהמעות מ"מ כיון דלפעמים חביב לאדם טפי מעות מזומנים ומגבה לבע"ח קרקע הוי שפיר עליה שם שומא ולא הדרי ביה כי זבניה או הורשה: