קצות החושן על חושן משפט רצ


סעיף א

 כתו' בתשו' מוהרי"ן לב ח"ג סי' י"ז על אשה שציותה שתהי' דירתה פלונית מטיביליץ כו' ובזמן כו' מת אחד מאותן השנים ונסתפק שם אי דמיא הך מלתא להך פלוגתא דר' יונתן ור' יאשי' דאי' בכמה דוכתי דאי משמע שניהם כאחד דוקא או אי משמע כל אחד בפני עצמו וע"ש וזה הספק נסתפק שם בסי' ס"ח בדין גט במי שאמר אם אבא ואתראה בפני האשה ובפני עדים אי תרתי בעינן או סגי בחד מינייהו וע"ש. ובתשו' מוהר"א ששון סי' נ"ב כ' עלה וז"ל כשראיתי דברי הרב הנז' באלו העניינים הוקשה אצלי שהרי כפי מה שנרא' מתוך התשובה הנז' הנה בין האשה המצווה ובין האיש המגרש כולם אמרו בלשון לע"ז שהאשה המצווה אמרה שו איר מנור פ' אי שו פרימו וכו' וכן המגרש נרא' שג"כ אמר בלשון לע"ז אי מי פארי שייר כו' אי דלא נטי עדים כו' באופן שכולם אמר אי כו' וכיון שכן נרא' לי דודאי בכה"ג שאמר אי בלשון לע"ז הוא לשון המחבר השנים הנז' ואין ביניהם שום פירוד לומר דנרא' לי מאי דפליגי ר' יונתן ור' יאשי' היינו היכ' דכתוב בלשונינו הקדוש וי"ו שהוי"ו הנז' פעם תהי' כוונתו חיבור ופעם פירוד כאומר או כו' אמנם בלשון לע"ז תיבת אי לעולם הי' מחברת ומדבקת העניינים הנז' וא"כ אין שום מקום וראי' מפלוגת' דר' יונתן ור' יאשי' לאומר בלשון לעז אי וזה נ"ל חילוק ברור אלא שלא ראיתי לרב הגדול הנז' שכ' כלל מזה החילוק רק חלק חילוק אחר אשר הוא עולה ג"כ בלב כל מעיין והיא דשמא יש חילוק בין לשון תורה ללשון בני אדם וכו' והוא החילוק בזה שחילק הרב הנז' מלשון תורה ללשון בני אדם הנה הוא אף בהנח' שיהי' הכל בלשון הקודש אבל החילוק אשר אני מחלק הוא מכח הלע"ז שבלשון לעז תיבת אי משמעותה חיבור ודיבוק ואין ה"נ שאם בלשון הקודש הית' כתובה תיב' כמו תיבת אי הכתוב' בלשון לע"ז דלא הוי פליגי ר' יונתן ור' יאשי' עכ"ל והנה מ"ש מוהרא"ש דלא פליגי ר' יונתן ור' יאשי' אלא היכ' דכת' וי"ו דפעם חיבור ופעם פירוד כו' לענ"ד אין לחלק בכך והוא מוכח מסוגיא דר"פ השואל ע"ש תני' ממשמע שנאמר אם בעליו עמו לא ישלם איני יודע שאם אין בעליו עמו שלם ישלם אלא מה ת"ל בעליו אין עמו לומר לך הי' עמו בשעת שאלה אין צריך להיות עמו בשעת שבורה ומיתה ותניא אידך ממשמע שנא' בעליו אין עמו שלם ישלם כו' אביי סבר לה כר' יאשי' ומתרץ לקראי כר' יאשי' רבא ס"ל כר' יונתן ומתרץ לקראי כר' יונתן אביי ס"ל כר' יאשי' כו' בעליו אין עמו שלם ישלם טעמ' דליתי' בתרווייהו הא איתי' בחד' וליתי' בחדא פטור והא כתי' בעליו עמו לא ישלם טעמ' דאי' בתרווייהו הא אי' בחדא וליתי' בחדא חייב ע"ש רבא ס"ל כר' יונתן ומתרץ לקראי כר' יונתן דתני' אם בעליו עמו לא ישלם משמע דאי' בתרוייהו ומשמע דאי' בחדא וכו' וע"ש פי' רש"י טעמ' דאי בתרווייהו שלא הי' עמו לא בשעת שאלה ולא בשעת שבורה ומתה וכו' ע"ש, ומבואר מזה דכיון דפליגי ר' יונתן ור' יאשי' באביו ואמו קלל פליגי נמי בהא דבעליו עמו אי קאי אתרוייהו או אחדא ואי נימא טעמא דר' יונתן משום דוי"ו מורה פירוד והוא וי"ו המחלקת א"כ אינו ענין כלל להך דבעליו עמו אי קאי אתרוייהו או לא כיון דהתם לא כתי' וי"ו המחלקת אלא ודאי משמע להדיא דאין לחלק בכך וזה ראי' ברורה אלא דמצד אחר יש להסתפק בממנה שני אפוטרופסים לפמ"ש בשטה מקובצת שם פ' השואל ז"ל כ' הריטב"א וקבלנו מרבינו בשם הר"ר פנחס הלוי אחיו שלא אמר ר' יונתן אלא בדבר שיש בו מניע' כגון לא תחרוש ולא תקלל וכיוצא בו אבל באומר שיעשה לפ' או שיתן ודאי שיעש' לשניהם משמע ולא מיפטר בחד מינייהו עכ"ל וא"כ זה שממנה שני אפוטרופסים ה"ל כמו מעשה לא מניעה ומוד' ר' יונתן דמשמע שניהם כאחד דוקא אלא דגם לשטה זו לא ירדנו לעומק דבריו כי מדברי הסוגי' דמדמה לה אין בעליו עמו שלם ישלם וכן בעליו עמו לא ישלם להך פלוגת' דר' יונתן ור' יאשי' אשר אין להם טובא לדבר שיש בו מניעה וצ"ע ובעיקר הדין בממנה שני אפטרופסין כבר כת' הרשב"א בתשו' דאם נסתלק א' מהם דאין צריכין למנות אחר וע"ש דלא בא עלי' מצד פלוגתא דר' יונתן ור' יאשי' אלא מצד המנהג והובא בב"י סי' רנ"ט בי"ד ע"ש וכ"כ הרמ"א שם סי' רנ"ט:

סעיף יב

 עמ"ש בסי' ק"ח סק"ה דכ"ש אם היתומים גדולים וטוענין מלתא דלא שכיח' דטענתן טענה דלא גריעי מאפוטרופוס וע"ש דקשי' לן מהא דאמרינן פרק הגוזל בתרא הגוזל ומאכיל את בניו פטורים מלשלם הניח לפניהם גדולים חייבים קטנים פטורין ואם אמרו גדולים אין אנו יודעין חשבונות שחשב אבינו עמך פטורין ופריך משום דאמרי אין אנו יודעין פטורין וכת' שם הרא"ש משום דהוי מלת' דלא שכיח' לומר שאביהן חזרו ולקחו ממנו ומלת' דלא שכיח' לא טענינן ליתמי וכ"כ בעל המאור שם פרק הגוזל בתרא וכיון דכת' הרא"ש דוקא ב"ד אין טוענין מלתא דלא שכיחי אבל אפוטרופס מצי טעין וא"כ מכ"ש יתומים גופי' וע"ש מ"ש בזה. ונרא' כיון דאינו יודע אם החזרתי חייב ואפי' היכא דלא ה"ל למידע וכמ"ש בסי' ע"ה ס"ק ט"ז והא דיורשין פטורין במלוה ע"פ באמרם שמא פרע לך אבינו היינו משום דכיון דהב"ד טוענין עבורו ה"ל כמו טענת ברי ומה"ט במחויב שבועה ואיל"מ אפילו לא ה"ל למידע לדעת הרמב"ם ויורשין פטורי בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא היינו משום דטענינן ליתמי ה"ל כמו טענת ברי וע"ש וא"כ במלתא דלא שכיחא כי האי דאין אנו יודעין חשבונות שחשב אבינו עמך ה"ל מלת' דלא שכיחא כמ"ש בעל המאור והרא"ש ואין הב"ד טוענין טענה דלא שכיח ואם באים היתומים בטענת עצמן שמא חזר ולקח אבינו ה"ל אינו יודע אם פרעתיך דחייב אפי' לא ה"ל למידע:

סעיף טו

 בפ' נערה דף מ"ח אמר רב חסדא אמר מר עוקבא מי שנשתטה ב"ד יורדין לנכסיו וזנין ומפרנסין את אשתו ובניו ובנותיו ודבר אחר א"ל רבינ' לרב אשי מ"ש מהא דתני' מי שהלך למד"ה ואשתו תובעת מזונות ב"ד יורדין לנכסיו וזנין ומפרנסין וכו' ולא דבר אחר א"ל ולא שאני לך בין יוצא לדעת ליוצא שלא מדעת מאי ולא דבר אחר רב חסדא אמר זה תכשיט רב יוסף אמר צדקה מ"ד תכשיט כ"ש צדקה ומ"ד צדקה אבל תכשיט יהבינן לה דלא ניחא לי' דתנוויל וע"ש בר"ן שהק' על הרמב"ם במה שפסק דפוסקין צדקה בנשתטה דהא דבר אחר היינו תכשיט וא"כ צדקה מנא לי' ע"ש ובכסף משנה סוף הל' נחלות כת' ליישב וז"ל ואפשר שטעם רבינו משום דמסתמא כל אדם ניחא ליה למעבד צדקה מממונו וגם כי ממונו של אדם משועבד לעשות צדקה ממנו וכשהלך למד"ה אין פוסקין צדקה מפני שהוא עוש' צדקה בכ"מ שהוא וה"ט דאיפלגי רב חסר' ורב יוסף בפי' ד"א דגבי מי שהלך למד"ה ולא איפלגי בד"א דגבי מי שנשתטה עכ"ל ומדברי כסף משנה שכ' דממונו של אדם משועבד לעשות ממנו צדקה נראה דס"ל דשייך בצדקה דין שעבוד כמו בשאר חובות אבל דעת הר"ן דבצדקה לית ביה משום שעבוד נכסי ע"ש פ' נערה כת' בשם הרשב"א דגבי צדקה לא נחתינן לנכסי' מהא דאמרינן גבי הלך לדעת דאין הב"ד נותנין צדקה מנכסיו ואי הוי נחתינן לנכסיה אפי' שלא בפניו נמי עכ"ל ומבואר דס"ל דליכא שעבוד גבי צדקה אלא דהר"ן שם הקשה על הרשב"א וז"ל ותמה אני היאך כ' דאפי' בדאי' לא נחתינן לנכסי' דהא אמרינן לעיל דמי שנשתטה ב"ד יורדין לנכסיו וזנין וכו' ודבר אחר ואמרינן לעיל דהיינו צדקה ואם אי' דאפי' בפניו לא נחתינן לנכסי' כ"ש שלא בפניו לפיכך נראה דודאי בשביל צדקה יורדין לנכסיו בפניו וכמ"ש הרמב"ם פ"ז מהל' מתנות עניים מיהו שלא בפניו אפשר דביוצא לדעת לא נחתינן לנכסי' דאמרינן לעיל גבי מי שהלך למ"ה אבל לא ד"א עכ"ל. ואיכא למידק ממ"נ אם צדקה הוא בתורת חוב שייך בי' שעבוד נכסי א"כ שלא בפניו נמי ואם אינו אלא למצוה בפניו אמאי יורדין לנכסיו ועמ"ש בזה בסי' נ"ט סק"א דאפי' היכא דליכא שעבוד נכסי כיון דמצוה הוא וכופין אותו בשוטים לקיים המצוה גם זה הוא כפייתו להוריד לנכסיו וכמ"ש הרמב"ן בחידושיו ס"פ בתרא דב"ב דאפי' למ"ד שעבוד' לאו דאורייתא ופריעת בע"ח מצוה נמי נחתינן לנכסיה מדין כפי' ומקיימין מצות עשה שלו בע"כ ע"ש ומש"ה שלא בפניו דליתי' בדין כפי' כיון דליתי' קמן לית לן למיחת לנכסיו היכא דלא אשתעבד נכסי ע"ש. וז"ל הרמב"ם פ"ז ממתנות עניים ומי שנותן פחות ממה שראוי לו ליתן ב"ד כופין אותו ומכין אותו מכות מרדות עד שיתן מה שאמדוהו ליתן ויורדין לנכסיו בפניו ולוקחין ממנו מה שראוי ליתן עכ"ל ומשמע דוקא בפניו אבל שלא בפניו לא והוא מה"ט שכתבנו דליכא תורת כפי' שלא בפניו. וכ"כ בש"ע י"ד סי' רמ"ח כלשון הרמב"ם ויורדין לנכסיו בפניו ומשמע הא שלא בפניו לא ובש"ך שם ז"ל בפניו בב"ח נרא' שהבין דר"ל אפי' בפניו ואין ממתינין עד שיתן הוא בעצמו אלא כיון שלא רצה ליתן שוב אין שומעין לו ויורדין לנכסיו אף בפניו ול"נ דר"ל דוקא בפניו לאפוקי אם אינו כאן דאין יורדין לנכסיו עד דמודעינן לי' אם אפשר דלא גרע מחוב וכמו שנתבאר בח"מ סי' ק"ו וכן לעיל סי' רמ"ה בהג"ה עכ"ל. ותמהני על הב"ח וש"ך דהא מבואר להדיא בפ' נערה דמי שהלך למד"ה אין ב"ד יורדין לנכסיו לדבר אחר דהיינו צדקה וכמ"ש הר"ן ואין ממתינין עד דמודע לי' אלא אין נותנין כלל מנכסיו צדקה שלא בפניו והטעם כמ"ש דאין תורת כפי' שלא בפניו או כמ"ש בכסף משנה משום דנותן נדקה במקום שהוא וזה בלי ספק כוונת הרמב"ם וש"ע דוקא בפניו אבל שלא בפניו אין יורדין כלל לנכסיו:

אמנם מדברי הגהת מיימוני נראה מבואר דאפילו שלא בפניו יורדין לנכסיו לקיים מצות עשה שלו וע"ש שכת' בפ"א מהל' ת"ת וז"ל כת' מוהר"ם ז"ל דכייפינן לי' ללמדם או להשכיר להם מלמדים דמ"ש האי עשה דולמדתם אותם את בניכם משאר עשה דכייפינן לקיים עשה דסוכה וכן למ"ד פריעת בע"ח מצוה אמר בפרק הכותב דכופין אותו לפרוע וכשם שחייב למול את בנו ולפדותו דכופין אותו לקיים וכיון דהא מלתא חובה ה"ל כשאר בע"ח ועבדינן בהא מלתא כמ"ש רבינו אלפס וכו' ואי לא אפשר לשדורי לי' לאודועי עבדינן כרב נחמן עד כאן לשונו ולדברי מוהר"ם צריך לומר הא דבהלך למד"ה אין ב"ד יורדין לנכסיו כלל דסבירא ליה כשטת הר"ן פ' נערה דהא דאמרו בהלך למד"ה דאין יורדין לנכסיו לצדקה היינו בדלא אמיד וע"ש ומה"ט נמי נראה דפסק הרמ"א בסי' רמ"ה כדברי מוהר"ם משום דדעת הרמ"א באה"ע סי' ע"א כדעת הר"ן דוקא בדלא אמיד שאין הדבר עליו חוב גמור אבל היכא דאמיד יורדין לנכסיו במה שהוא מחויב בתורת צדק' אפי' בהלך למד"ה וע"ש בר"ן וכיון דהרמ"א ס"ל כדעת הר"ן שם באה"ע סע"א מש"ה פסק בת"ת כדעת מוהר"ם דאפי' שלא בפניו נמי יורדין לנכסיו לקיים מ"ע שלו אבל דעת הרמב"ם בפ' י"ב מהלכות אישות דאפי' באמיד אין יורדין לנכסיו בהלך למד"ה וכן דעת הש"ע באה"ע שם א"כ ודאי מ"ש הרמב"ם וש"ע ב"ד יורדין לנכסיו בפניו היינו דוקא בפניו ושלא בפניו אין יורדין כלל לנכסיו וזה ברור. מיהו נראה דלפמ"ש בכסף משנה בטעמא דהלך למד"ה אין ב"ד יורדין לנכסיו משום דעושין צדקה בכל מקום שהוא וא"כ בפניו נמי טעמא דמשום דכל שלא בפניו עושה צדקה במקום שהוא וא"כ יכול להיות דמודה נמי הב"י להך דינא דמוהר"ם בתלמוד תורה דב"ד יורדין לנכסיו שלא בפניו להשכיר מלמד בתר דמודע ליה ומשום דהתם לא שייך הך טעמא דגבי צדקה דעושה במקום שהוא ובת"ת מחויב ללמד את בניו והבנים כאן ובעיקר דברי הכסף משנה שכת' דממונו של אדם משועבד לעשות ממנו צדקה ונרא' מיניה דס"ל שעבוד נכסיו בצדקה כמו בשאר חוב לענ"ד כן הדברים נכונים דכיון דקי"ל שעבודא דאורי' במלוה ומכ"ש במלוה הכתובה בתורה א"כ לא גרע מצות צדקה ממצות פדיון הבן דשעבוד' דאו' כמו שמבואר בפ' יש בכור וכן גבי עולת יולדת דמביאין יורשין עולתה למ"ד שעבוד' דאו' פ"ק דקידושין וכן נראה מהא דכת' הרמב"ם בנשתטה דב"ד יורדין לנכסיו לצדקה ואם אין בו משום שעבוד נכסי אלא מצוה הוא דרמי' עליה א"כ היכי מעשין את השוטה למצות כיון דפטור הוא מסוכה ומלולב אמאי יתחייב יותר בצדקה אלא נראה מזה דשעבוד נכסי אית ביה דממונו משועבד כמו בשאר חובות. ובזה ניחא לענ"ד פסק הב"י הובא בשאלות ותשובות רמ"א בנודר ומת דמחויבין היורשין לקיים נדרו וע"ש שהשיג הרמ"א בתשובה שם סי' מ"ח. אמנם נראה ליישב דברי הב"י דכיון דמצות צדקה יש בו משום שעבוד נכסיו א"כ ה"ה בנודר כיון דכתי' בפיך זו צדקה אית ביה נמי שעבוד ולא גרע משאר חוב דאפי' מלוה ע"פ דעת הרמב"ם וכמה פוסקים דשעבוד' דאורי' וכיון דשעבוד' רמי אנכסי כמו בפדיון הבן ובעולת יולדת דתורה צוה ליתנו נשתעבדו נכסים ה"ה בנדר דכתיב בפיך ודריש מינה פ"ק דר"ה זו צדקה שעבוד' אנכסי ומחוייבין היורשין לשלם מנכסי אביהן. ורמ"א שם האריך בראיות דנודר ומת אין היורשין נריכין לקיים נדרו ומ"ש ראיה מתשובת הריב"ש סי' שכ"ה ושל"ה דנשבע לקיים קנין בדשלבל"ע אע"ג דמחויב לקיים שבועתו אם מת אין היורשין צריכין לקיים וה"ה בנ"ד דאינו אלא משום נדר וע"ש:

אמנם לפמ"ש דנודר נשתעבדו נכסי כיון דהתורה צוה אותו בכך דכתי' בפיך זו צדקה א"כ שבועה שאני דשבועה אינו אלא משום בל יחל דברו ואינו מדבר במצות שבממון אלא להרע או להיטיב שאוכל ושלא אוכל וא"כ ודאי לא שייך ביה אלא איסור בל יחל ונכסוהי לא אשתעבד לקיים השבועה ומש"ה יורשין פטורי אבל בפיך זו צדקה דבמצוה שבממון הכתו' מדבר ה"ל כמו שארי מצות שבממון שבתורה דנכסוהי אשתעבד:

עוד שם ברמ"א ראיה מדברי המרדכי פ' מי שמת באלמנה א' שציותה בואו בחדרי אחר מותי וקחו כך וכך לצדקה ופסק מוהר"ם דמכח מתנת שכ"מ לא קנה הקדש דהא חזר' קודם מותה וכו' ואין לומר תתחייב לתת ממונא כך וכך לצדקה מטעם נדר דאין בל' זה לשון נדר וכו' ועוד נרא' לרבינו מאיר דאפי' אמרה אתן כך וכך לצדקה לאחר מותי לא נעשה נדר ומצי למיהדר ולא דמי לאומר סלע זו לכשיבא לידי אתננו לצדקה דהוי נדר כו' דהתם כשבא חי הלכך בהאי שעתא אמרי' ליה קיים נדרך אבל בשכ"מ בשע' דהוי לנדריה למיחל ולקיים אותו כבר מת ונעשה חפשי מן המצות ע"ש והתם היינו טעמא דכיון דהנידר היה בפי' לאחר מותו א"כ בחייו לא חל נדרו ולא נשתעבדו נכסים. וראיתי שם בתשובת רמ"א בהג"ה וז"ל וכן משמע בתוס' פ"ק דערכין (דף ז) ע"ב דנודר ומעריך אין היורשין צריכין לקיימו דה"ל מלוה ע"פ ואינה נגבית מן היורשין וכן הוא בפ' האומר משקלי עלי (דף כ' ע"א) והיא משנה שלימה הנודר ומת אין היורשין חייבין לשלם עכ"ל הגה"ה והיא הג"ה תמוה דאדרב' מפורש תנן בפרק האומר משקלי האומר ערכי עלי ומת יתנו היורשין כו' דמיו של פ' עלי ומת הנודר יתנו היורשין. ובגמ' אמרו עלה ש"מ מלוה ע"פ גוב' מן היורשין ודחי לה כשעמד בדין וממילא לדידן דקי"ל מלוה ע"פ גובה מיורשין אפי' לא עמד בדין וכמ"ש הראב"ד פ"א מערכין ועש"ך ח"מ סי' ל"ט וגם מדברי תוס' (דף ד) לאו ראיה כלל ומבואר מדבריהם דלדידן דקי"ל כר' יוסי בגוסס ויוצא ליהרג ונודר ומעריך הזקן חייבין היורשין לשלם וזה פשוט שם אלא דלדעת הרמ"א שעבוד נכסי אינו אלא בערכין או בדמי עלי ולדעת הב"י נראה דס"ל דאפי' נודר לצדקה נמי נשתעבדו נכסי כמו כן. והא דהקשה הב"י בסי' רי"ב על דברי הרמב"ם שכת' בשכ"מ שאמר פירות דקל זה לעניים ומת דצריכין היורשין לקיים והקשה כיון דאינו אלא משום נדר וכיון שמת אין היורשין צריכין לקיים נדרו וע"ש והא לפמ"ש דנודר לעניים אית ביה שעבוד נכסים משום דהתם כיון דפירות דקל ה"ל דשלבל"ע ואין הנדר אלא על קרקפת' דגברי שכשיבואו פירות דקל לעולם מחויב לקיים נדרו אבל מהשתא לית ביה שעבוד נכסי כיון דה"ל דשלבל"ע ולא חייל אלא לכשיבואו יהיה מחויב לעמוד בנדרו וליתנו לעניים וכיון דמית ודאי פקע נדר אבל בנודר בדבר שבא לעולם דנדרו מהשת' חייל איכ' למימר דאית ביה נמי שעבוד נכסי ומוהרי"ט חלק ח"מ סי' ג' האריך בזה להוכיח דנורר ומת אין יורשין מחויבים בנדרו ומייתי שם ראי' מריבית דרחמנ' חייביה להחזיר כדכתי' וחי אחיך עמך ואם מת אין היורשין מחוייבין להחזיר וכן בגזל הגר דמחויב לקיים מצות השבה לכהנים ותנן בהגוזל קמא הי' מעלה את הכסף ואת האשם לירושלים ומת הכסף ינתן ליורשים וע"ש. ולפמ"ש דבנודר הטעם משום שעבוד נכסי א"כ תו לאו ראי' מריבית דיורשין פטירי דהתם גלי קרא דלית בהו משום שעבוד וכמ"ש הריב"ש סי' ש"ה דאין הב"ד יורדין לנכסיו בריבית קצוצה אלא מכין אותו עד שיחזיר ומשום דשעבוד נכסים ליכא בריבית תדע רהא הניח להם אביהם מעות של ריבית אין חייבין להחזיר ואלו בגזל מחויב לאהדורי כל שהגזיל' קיימת או שהניח להם אביהם אחריות נכסים אלא ודאי ליכא הכא אלא עשה דוחי אחיך עמך ע"ש בשם הרשב"א וכיון דהא דבנים אין מחוייבין להחזיר נפקא לן מקרא בפ' איזהו נשך ע"ש דכתי' וחי אחיך עמך לדידיה אזהר רחמנ' לברי' לא אזהר וא"כ בזה גלי קרא דאין בו משום שעבוד נכסי כיון דלברי' לא אזהר וכמ"ש הרשב"א והריב"ש דמה"ט מיניה נמי אין גובין מנכסיו אלא מכין אותו. אבל בנודר לצדקה דלא גלי ה"ל כמו שארי מלוה הכתוב' בתור' וא"כ יורשין נמי מחוייבין להחזיר ובמשנ' למלך פ"ד ממלוה כת' וז"ל ודע שבעל החינוך כת' שיש אומרים דבריבית קצוצ' ב"ד יורדין לנכסיו ומוציאין ממנו כגזילות וחבלות ולסברא זו הא דאם מת דהבנים פטורין אפי' הניח אחריות נכסים גזירת הכתוב הוא עכ"ל. ולי נרא' דודאי דברי הרשב"א נכונים במה שהוכיח דליכא שעבוד בריבית מדגלי קרא דהבנים פטורין וכמ"ש הריב"א בשמו אלא הא דס"ל לי"א דב"ד יורדין לנכסיו היינו מדין כפיה וכמ"ש הרמב"ן בחידושיו ס"פ בתרא דב"ב דאפי' למ"ד פריעת בע"ח מצוה שעבוד' לאו דאוריי' ב"ד יורדין לנכסיו ומקיימין מצות עשה שלו בע"כ וכמ"ש בסי' ל"ט ע"ש ומ"ש מוהרי"ט ראי' מהא דתנן הכסף ינתן ליורשין כו' התם הטעם משום דכסף ואשם לכפרה ואין כפרה למתים ואפילו למ"ד שעבוד' דאוריית' דמביאין יורשין עולתה ולא חטאתה שהיא לכפרה ואפי' הכסף שכבר נתן אי לאו דמכפר מחצה מהדר ליורשין וכדאי' שם ר"פ הגוזל. ובשו"ת מוהר"ם אייזן שטאט ח"ב סי' קל"ד שם כת' דנודר ומת אין היורשין מחוייבין לקיים נדרו וכמ"ש הרמ"א סי' רנ"ב ומשום דלא אמרו אמיר' לגבוה כמסיר' להדיוט אלא גבי הקדש אבל בעניים אינו אלא משום נדר וע"ש שכת' וז"ל ותדע דהא הטור בי"ד סי' רנ"ח כת' אמירת אדם לגבוה כמסירתו להדיוט לפיכך מי שנדר לצדקה אי אפשר לחזור בו וה"מ בלא שאלה אבל אם מתחרט כו' שנשאל עליו ומתירו כל זמן שלא יצא מתחת ידו ואם מסר חובו במעמ"ש לגבאי' כו' א"א לחזור בו וכת' הב"ח דג"כ לא יוכל לשאל עליו דה"ל כאלו כבר יצא מת"י וכ"כ הש"ך ואי ס"ד דבצדקה אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט ממש איך כת' הטור שנשאל לחכם ומתירו אע"כ דקונ' מטעם נדר עכ"ל וא"ז ראי' כלל דהא בהקדש ודאי קונ' ממש כמסיר' ואפילו בקדשי מזבח נמי מהני שאלה אלא ודאי אתי דיבור ומבטל דיבור אלא דוקא היכא שקנ' הקדש במשיכ' או במעמ"ש דאז לא אתי דיבור ומבטל מעשה ומשום דלא גרע כח הקדש מכח הדיוט כל שנעש' בקנין המועיל וכמבואר בש"ך בסי' רנ"ה בשם תשובת מוהר"ב אשכנזי. עוד כת' שם הגאון מוהר"מ א"ש הא דאמרי' שור זה עולה בית זה הקדש שאפי' בסוף העולם קונה ונרא' דאם מת שמחויבים היורשין להבי' קרבנות אלו משום דהתם דחל עליהם הקדש קדושת הגוף איך יעלו בהקדש ע"ש וא"ז טעמו דהא אפילו באומר הרי עלי מנה לבדק הבית נמי מחויבין היורשין לשלם המנה אשר נתחייב כמו באומר דמיו של פ' עלי אלא דלגבוה אמירתו כמסיר' להדיוט וקונ' הקדש מה שהקדיש או מה שהתחייב עצמו כאלו עשה בקנין המועיל להדיוט ומש"ה כיון שקנ' ההקדש את הדבר שהקדיש או החוב שהתחייב עצמו באומר עלי מנה לבדק הבית מחויבין היורשין לשלם ושעבוד נכסים אית ביה אלא בנודר לעניים הוא דס"ל להרמ"א כיון דנודר לעניים אינו עושה קנין דלא אמרו אמיר' לגבוה כמסיר' אלא בהקדש ולא לעניים ואינו אלא משום נדר וא"כ אינו אלא אקרקפתא דגבר' ולא על היורשין וכל זה פשוט:

אמנם לענ"ד נרא' דאפי' נימ' בנודר לעניים לית ביה משום שעבוד נכסים וכדברי הרמ"א בתשו' סי' מ"ח וכמו שנרא' מרברי הפוסקים מכל מקום נרא' דהיינו דוק' בנודר דאינו עושה קנין ואינו אלא משום נדר להכי אין בו אלא משום בל יחל וכמו בנשבע דאין על היורשין לקיים שבועתו אבל בצדק' נרא' לענ"ד כדברי כסף משנה כיון דכתיב' בתור' מצות צדקה הרי הוא כמו מצות הענקה דיש בו משום שעבוד נכסי וממונו משועבד ליתן לעניים והא דאין יורדין לנכסיו כשהלך למד"ה היינו כמ"ש שם בכ"מ משום דעושה צדקה בכל עת במקום שהוא. ובזה נרא' לענ"ד ליישב קושיות תו' בהא דאמרינן פ"ק דב"ב אכפי' ר' אמי לצדקה דהא אמרו כל מצות עשה שמתן שכרה בצדו אין ב"ד כופין עליה וע"ש וכבר נתקשו בו כל הראשונים. ולפמ"ש דבצדקה אית ביה שעבוד נכסי ליתן ממונו לצדקה וא"כ ממון עניים גבי' הוא כאלו חייב להם חוב ממש א"כ זה שאנו כופין אותו היינו להחזיר לעניי עולם מה שחייב להם ובזה ודאי אפי' מתן שכרה בצדו נמי מוטל על הב"ד להחזיר מה שחייב כיון דנכסוהי נשתעבדו ודוקא מצות עשה שאין בו משום שעבוד נכסי הוא דאמרי' כיון דמתן שכרה בצדו אין ב"ד כופין וזה נכון היטיב ועמ"ש בסי' כ"ו סקכ"א:

סעיף כ

 ז"ל המרדכי פ' המפקיד נשאל לרבינו מאיר על ראובן שטען על אפוטרופוס שלו שפשע שטען בב"ד מה שלא ציוה לטעון אמת שאפוטרופוס חייב בפשיעה כו' מיהו מה שאתם קורין פשיעה אם טוען ראובן אם היית טוען כדברי הוי משתבענא ושקילנ' או משתבענ' ולא משלמנ' והשתא לפי דבריך נשבע שכנגדו או שקיל בלא שבועה כל כה"ג לאו פשיעה ואפי' דינא דגרמי לא הוי אלא גורם לממון וכדאי' פ' שבועת העדות מי יימר דמשתבענא או מי יימר דמשתבע הוא ולא קי"ל כרבי שמעון דאמר דבר הגורם לממון כממון ולא מיקרי פשיעה אלא א"כ שכדברי ראובן הי' פטור בלא שבוע' וכרברי האפוטרופוס נוטל היאך בלא שבועה עכ"ל. וקשיא לי טובא דודאי הך חלוקה דאם הי' טוען כדברי ראובן הוה שקיל בשבועה ועכשיו נפטר הנתבע בלא שבועה דזה לא מקרי מזיק ממון דבזה הוא דאמרו כה"ג דלאו ממון הוא שם שבועות דף ל"ב גבי הכל מודים בע"א כשכנגדו חשוד על השבוע' מי יימר דמשתבע ולא הוי העד כופר בכפירת ממון דמי יימר דמשתבע התובע אבל היכא דלפי דברי ראובן הוי נשבע ונפטר והשתא לפי טענת האפוטרופוס שקיל אידך בלא שבוע' בזה לא אמרו מי יימר דנשבע הנתבע דהא תנן בפ' שבועת העדות כפר אחד והודה א' הכופר חייב ואע"ג דהי' צריך הנתבע לישבע נגד העד וכל שבועת העדות אינו אלא במטלטלין ולא אמרינן דהכופר אינו כופר כפירות ממון דמי יימר דנשבע הנתבע אלא ודאי כל שאין לו על הנתבע אלא שבועה ולפי דברי העד יטול ממון ה"ל כופר כפירת ממון ולא אשכחן בגמ' מי יימר דמשתבע הוא והמשביע ע"א שפטור היינו משום מי יימר דלא נשבע ע"ש פ' שבועת העדות אבל לא אמרו מי יימר דמשתבע הוא אלא לר"ש דס"ל דבר הגורם לממון כממון וחייב לדידיה משביע ע"א משום מי יימר דמשתבע הוא ופרש"י שם דרוב בני אדם אין נשבעין לשקר ע"ש דף ל"ב ע"א והיינו משום דידוע לעד שבשקר נשבע וא"כ אינו אלא לרבי שמעון אבל לדידן דלא קי"ל כר' שמעון המשביע ע"א פטור ע"ש ולא אמרינן מי יימר דמשתבע הוא. וא"כ אדרב' מוכח דכל כה"ג דלא הי' על הנתבע אלא שבועה והשתא שקיל אידך בלא שבועה ה"ל ממון ממש מדחייב הכופר אע"ג דכבר נתחייב הנתבע שבועה ע"פ ע"א ומי יימר דמשתבע ונרא' דרבינו מאיר ס"ל מסברא דכי היכא דאמרינן מי יימר דמשתבע התובע ולא כפר ליה לתובע כפירת ממון ומשום דכל זמן שלא נשבע התובע אומר לו מי יימר דמשתבעית ה"נ בזה שראובן טוען אלו הוי טוען כדבריו הי' נשבע ונפטר והשתא לפי דבריו משלם ושקיל אידך בלא שבועה אומר לו נמי מי יימר דמשתבעת וא"כ לא הזקתיך כלום. אמנם אם הי' טוען כדברי ראובן הי' ראובן נוטל בלא שבועה ועכשיו כפי דבריו נשבע שכנגדו ונפטר דזה ה"ל ממש כהאי דכפר א' והודה א' כיון דהשבועה ביד שכנגדו לא מצי אמר מי יימר דנשבע שכנגדו דהא בכפר א' נמי כבר הי' חיוב שבועה על שכנגדו וה"ל כופר כפירת ממון ממש דהפסיד ממון ממש במה שכבש עדותו דהא אם הי' מעיד הי' נוטל ממון ועכשיו אין לו אלא שבועה ואם כן ה"ה גבי אפוטרופוס כה"ג מיקרי מזיק ממון ממש ודו"ק ואכתי צ"ע:

סעיף כג

 והוא בתוספת' וע' טור וצריך להבין מ"ש מפועל דיכול לחזור בחצי יום ועיין מ"ש בסי' רצ"ג סק"ב בשם הריטב"א דאפילו שומר לזמן יכול לחזור תוך הזמן מהאי טעמא דפועל. ונרא' משום דטעמא דפועל חוזר היינו משום דכתי' כי לי בני ישראל עבדים ולא עבדים לעבדים וכיון דאפוטרופוס מצוה קא עביד הוה ליה עבד ה' והרב המגיד פרק י"א מנחלות במה שאמרו בגמרא מינהו אבי יתומים אי רמי שבועה עליה אתי לאמנועי וז"ל ומכאן נרא' ללמוד שאין ב"ד יכולין לכוף שום אדם להיות אפוטרופוס על יתומים ואינו חייב לקבל האפוטרופסות בע"כ ודבר ברור הוא שאין זה מצוה שהבית דין יכופו עליו עכ"ל הרי דס"ד שיכופו עליה בתחל' אלא שאין זה מצוה שהב"ד יכופו עליה אבל אם כבר התחיל בה כופין אותו שלא לחזור דכיון דמצוה הוא ולא שייך ביה עבדים לעבדים וכמ"ש: