ט"ז על חושן משפט רצב
(ס"א בטור) בסי' זה כתוב דין השולח יד בפקדון הוה כשאר גזלן שאינו משלם אלא כמו שהיו בשעת תשלומין יש טעות דמוכח וצ"ל אלא שאינו משלם כו' דוק ותשכח:

(ואם החזירה וכו'). במרדכי שם כתב וז"ל שאין עליו דין שואל אלא שומר בעלמא ודעת שומר כדעת בעלים פי' שאם שאל השומר חפץ מהפקדון שבידו והחזירו למקום שהיה מונח תחלה הרי כאלו ידעו מזה הבעלים וכ' עוד ואפי' לר"ע דאמר כלתה שמירת שומר וצריך דעת בעלים בשעת החזרה ה"מ גונב דמעתה לא מהימן ליה אבל שואל מהימן ליה ולא כלתה שמירתו עכ"ל קשה דהא הכא קרו גזלן כיון שהוא שואל שלא מדעת ונימא ג"כ דתו לא מהימן ליה. ונראה דעת רמ"א וגם המרדכי דמיירי בשואל שלא מדעת אלא דמ"מ אינו דומה לגונב דאם ידע הבעל שזה גנב תו לא מהימן ליה משא"כ בשואל שלא מדעת דלא משמע להו לאינשי שיהיה גזלן בנך כמו דאמרי' בפ"ק דב"מ לא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו. אבל קשה מאד על רמ"א ממה דאיתא בסי' זה ס"ו טלטלה לצרכו דהוה שואל שלא מדעת דהוא גזלן ואפ"ה חייב אפי' בהניחה על מקומה הראשון מטעם שכבר נעשה גזלן וכן משמע מדברי הרא"ש בב"י בסי' זה בסעיף י"א שכתב אפי' לר"ע כיון דברשות שלח בהן יד משמע שלא ברשות חייב אף בשואל ש"מ ע"ש. ע"כ נ"ל דהמרדכי לא איירי משואל שלא מדעת דבזה הוי ודאי ממש כגנב אלא דמיירי ששאל מן הבעלים החפץ שתחת ידו בפקדון וע"ז פסק דא"צ להחזירו מדעת בעלים דהא מהימן ליה:

(ס"ג אבל שאר פירות) נ"ל דקמ"ל כאן אף שראינו שנתקלקל השאר ויש קצת סברא לומר דהוא הגורם במה שנטל מהם מ"מ לא תלינן בזה כיון שאין דרכן של אותן פירות להתקלקל מחמת שאינן מלאין כמו יין:

(ס"ה הרי גזלן) מ"ש בסמ"ע ס"ק ו' דאל"כ הוי שליח לדבר עבירה זהו כשגגה שיצאה מלפני השליט דתלמוד ערוך בפ"ב דקידושין דף מ"ב דמעילה ושליחות יד הוי ב' כתובים הבאים כא' ואין מלמדין דדוקא בהנך תרי אמרינן יש שליחות לדבר עבירה אבל לא בשאר דוכתא וא"כ כאן מיירי בכל גווני ולא כמו שחילק בסמ"ע:

(ס"ו לצורכ' ונשברה כו') וה"ל שואל ש"מ וה"ל גזלן זהו תירץ רב ששת בגמ' ושאר אמוראי שם מוקי לה שנטלה ע"מ לשלוח בה יד ולענין הלכה כולהו איתנהו וכ"כ הנ"י לדינא במציעא דיש ג' דרכים בזה א' ע"מ לחסרה בשליחות יד ב' לגזלה כלה ג' לתשמיש שלא מדעת דה"ל כגזלן ומ"ה נקט רבינו הטור בזה שלח בה יד היינו לחסרה וכ"כ רמ"י ובחנם נחלק עליו הסמ"ע שהקשה עליו מכח הוכחה דרב ששת דאמר בגמ' נטלה לא קתני כו' דלדינא הכל שוים בגמ':

(לצורכה כו'). פירש"י כגון שמונחת במקום התורפה ומטלטלה למקום המוצנע שלא תשבר:

(לצורך מקומה) פי' שצריך להשתמש במקום שמונח החבית ואז לא נעשה גזלן והוי עדיין שומר אלא שיש חילוק אם אירע האונס מחמת שינוי המקום דוקא חייב דה"ל תחלה בפשיעה וסופו באונס דהיינו שמתחלה פשע כיון שיחדו לה הבעלים מקום כל שמשנה מאותה המקום ה"ל פשיעה בשמירה ואע"פ שנאבד באונס מ"מ בא האונס מחמת הפשיעה כמ"ש סי' רצ"א ס"י אבל בלא ייחד לו מקום אין כאן תחלתו בפשיעה דבכל מקום דוכתיה הוא הלכך ה"ל כולו באונס ופטור ודברי הסמ"ע בהא בפי' לצורך מקומו הוא שלא כהוגן כלל ובודאי יש איזה ט"ס בדבריו גם בפי' דברי רב רמ"א במ"ש מחמת שינוי מקום הדבר ברור כמ"ש:

(ס"ז או במקום שאסור כו') בסמ"ע הוקשה לו שלא מצא סברא זו ואני מצאתיה מהר"מ סי' ת"ר והיא שנים שם במחלוקת (ב"י) רבינו אליעזר ברבינו יהודא וה"ר משה הכהן ס"ל דמסתמא לא משוי אינש רשיעא ובודאי לא היה דעתו רק להרויח לבעל המעות וראבי"ה ס"ל שם דאף שהוא חוטא מ"מ בפקדון שאין לו הפסד וביטול לבעל הפקדון אין לו אלא תרעומות בלבד ורמ"א הכריע כסברא קמייתא ונ"ל שהדין עמו שכן ימצינו להר"ן פ"ב דקדושין הביאו רמ"א ריש סי' קפ"ג דאפי' במקום שיש חשש שלא יחזקוהו כרמאי אמרינן מסתמא יעשה בהיתר אא"כ גילה דעתו בפני עדים ק"ו כאן דיש איסור גמור: (הדין) עם הנפקד הקשה בסמ"ע סעיף י"ד מסי' פ"א והיא תשובת הרא"ש דאם אומר אתן לך לא הוי אלא דברים ומ"ש כאן שחייב ליתן לו הרויח מכאן והלאה ותירץ דבסי' פ"א מיירי שלא הגיע זמן פירעון א"נ שלא תבע מעותיו עכ"ל ותמהתי דאם ישנן לחלוקים אלו למה לא חקר שם הרא"ש בתשובה אימת נעשה התנאי שיתן לו הריוח או אם תבע מעותיו אלא נלע"ד דיש חילוק בין חוב לפקדון דבחוב דניתן להוצאה אע"פ שהגיע זמן הפרעון וזה מעכבו אין עושה איסור בזה משא"כ בפקדון דאע"ג דהוא בענין שמותר להשתמש במעות מ"מ תיכף שהמפקיד בא לתבוע פקדונו ואמר שרוצה להרויח וזה מעכב עליו היה מבטל כיסו ואע"ג ששנינו המבטל כיסו של חבירו אין לו עליו אלא תרעומות היינו במקום שאינו מרויח אבל זה שמרויח מבטל כיסו חייב לשלם גרם ההיזק כן איתא להדיא במרדכי פ' המפקיד דקרי ליה שם המבטל כיסו וזה אינו שייך בחוב אלא בפקדון שמיום תביעה ואילך חזר להיות בפקדון שאסור להשתמש ואם השתמש ה"ל גזלן כמו בשאר משא"כ בחוב שאף שחייב לשלם כשהגיע זמן מ"מ אם מעכב הפרעון ומרויח במעות אין עליו שם רשע כיון שהוא מוכן לשלם לו לאחר זמן וכנלע"ד עיקר להלכה דבחוב אפי' הגיע זמן פרעון ואמר אתן לך רווחים יכול אח"כ לחזור אא"כ נתן עליו שטר או ק"ס או בשעת נתינת מעות בתחלה אם מתנה ואמר אם יתעכב הפרעון אתן לך רווחים אז דווקא מהני משא"כ במעות פקדון אף במקום שמותר להשתמש בהם.

(סעיף י' כמה חסר על הכל כו'). כתב המ"מ בטעם שבועה זו מידי דהוי אנאנסו כתב סמ"ע ס"ק ב' דאם אין הנפקד מבקש להוציא יותר מכדי שיעור הרגיל להתחסר א"צ שבועה ונ"ל טעמו מדאמרינן בסמוך בנסתפק ולא ידע כמה דיוציא לו חסרונות ושם אין שייך שבועה דהא הוא עצמו לא ידע אם נחשד או לאו. אבל קשה לי דהא במתני' תנן סתמא יוציא לו חסרונות כו' ופי' תנא דברייתא דמיירי בעירבם עם פירותיו דאלו ייחד להם קרן זויות אומר לו הרי שלך לפניך ואפי' חסר טובא ופרכינן כי עירבם מאי הוה ליחזי לדידיה כמה הווין פי' ולמה ליה לתנא דמתניתין לתת שיעור בחסרון יוציא לו לפי ערך ומשנינן דמסתפק ולא ידע כמה איסתפק ואם איתא דבחסרון הרגיל דהיינו שיעורא דמתני' א"צ שבועה ל"ל לרבא דברייתא לאוקמא מתני' דהוצרך לתת שיעיר בשביל שערבם ונסתפק לימא דמיירי אפי' בייחד לו קרן זויות הוצרך לתת שיעור בשביל השבועה דאילו טוען שנתחסר יותר משיעור זה צריך שבועה כמו נאנסו ואילו בשיעור דמתני' א"צ לשבועה:

(ס"ך אבל ת"ח כו') במרדכי מדמה לה להפקיד מעות אצל שולחני שזכר המחבר בסעיף י"ד (בס"ז) ולפ"ז הוה הדין גם בזה דמיד הוה ש"ש בשביל הנאה שיכול להשתמש וכשהוא ישתמש בהן יהיה חייב אפי' באונסין ותמוה הוא שלא הוזכר בדברי הפוסקים זה בפירוש: