קצות החושן על חושן משפט רנט


סעיף א

 בפ' אלו מציאות (דף כ"ו) אמר רבא ראה סלע שנפלה כו' ואע"ג דאהדרי' לבתר יאוש מתנ' בעלמא הוא דקא יהיב לי' וברמב"ם פ' י"ד מאביד' כ' דעובר בכל האיסורין דאע"ג דאהדרי' לבתר יאוש מתנה בעלמ' הוא דיהיב. וע' בתוס' שם מ"ש בזה וגם בעל המאור נתקשה בזה פ"ב דבבא מציעא שם דלמה עובר משום בל תגזול הא מתקן לאוי' שהרי קיים העשה שבה והשיב את הגזילה וגזלן מצותו בהשב' ואפי' לאחר יאוש נמי שקנה הוא הגזילה עצמה אבל דמים משלם וא"כ מתקן לאוי' ע"ש. והרמב"ן בס' מלחמות שם כ' בישוב קושי' זו וז"ל והכא הוא סברא דגאון ז"ל דגזילה ואבידה היא זו ואביד' היא נקנית ביאוש היכא שלא נטלה וגזילה אינה נקנה ביאוש מדאורי' לעולם ואם תמצא לו' נקנה דמים מיהא משלם וזו כיון שנטל' ע"מ לגזלה ולא ע"מ להשיב' הרי היא כמונחת בקרקע ונקנית ביאוש מטעם אבידה ולא ע"מ לגוזל' קודם יאוש א"א לקנותו ביאוש מפני שידו כיד הבעלים ושומר שכר שלהם הוא ולכך לעולם אינה נקנית ביאוש הואיל וישנה ברשות הבעלים אבל בזו שע"מ לגוזלה נטלה הרי היא לבעלים כמונחת בקרקע ונקנית ביאוש לגמרי כדין מוצ' מציאה לאחר יאוש ואינו חייב לשלם דמים כלל כדי לקיים והשיב את הגזילה אשר גזל שהרי נקנית לו לגמרי ביאוש מטעם אבידה הלכך אע"פ שהחזיר' עובר בכולן וזה הפירוש ברור ונכון עכ"ל ודבריו צ"ל הא דאמרי' ריש פרק אלו מציאות גבי יאוש שלא מדעת אע"ג דשמעינן דמייאש אח"כ באיסור' אתי לידי' דאין הטעם משום דבאיסור' אתי לידי' כיון דבאיסור' לא הוי אלא בגזילה ממש דגזל בידים אבל אבידה לעולם חשיב בהיתרא אתי לידי' אלא הטעם משום דבאיסור' אתי לידי' היינו קודם יאוש וכבר נתחייב בהשב' ותו ל"מ יאוש דשומר שכר שלו הוא וידו כיד הבעלים וכן מבואר להדי' בשטה מקובצת שם ריש פרק אלו מציאות בשם הריטב"א דז"ל אע"ג דמייאש לבסוף ל"מ ואפי' למ"ד בעלמ' יאוש כדי קני שאני הכא שנטלה בתורת גזל כיון שבשעת נטילה לא זכה הרי ידו כיד הבעלים וכנפקד שלהם שאין יאוש מועיל בו והיינו דאמרי' לעיל דכי אתי לידי' באיסור' אתי לידי' ולאו באיסור' ממש שהרי לא נתכוין לגזול וחייב הוא ליטלו כיון שיש בו סי' אלא בשעת איסור קאמרינן כלומר דכי אתי לידי' ברשות בעלים קיימ' וכנוטל מידו וז"ב עכ"ל ע"ש ועמ"ש בסי' קס"ג סק"א ובסי' רס"א סק"א ובסי' שס"א סק"ב:

והנה ממ"ש הרמב"ן הלכך לעולם אינה נקנית ביאוש הואיל וישנה ברשות הבעלים משמע דל"מ יאוש אלא ברשות שאינו שלו דוקא. וקשה מהא דאמרו פ"ק דכריתות דף ז' שור הנסקל שהוזמו עדיו כל הקודם וזכה בו זכה ומשמע אפי' השור עודנו בביתו וברשותו מיהו התם יש לו' דמצד הפקר אתינן עלה וכן משמע מלשון הש"ס שם ומלשון הרמב"ם פ' י"א מנזקי ממון ז"ל שור הנסקל שהוזמו עדיו כל הקודם בו זכה שהרי אם נגמר דינו הפקירוהו בעליו ע"ש והפקר ודאי מהני אפי' ברשותו ממש ועמ"ש בסי' ת"ה סק"ב אלא דבר"פ אלו מציאות גבי תאינה הנוטה לדרך ומצא תאינה תחתי' דהוי נמי מטעם יאוש ע"ש דף כ"א ואע"ג דהתאינה ברשותו וכן שם פ' אלו מציאות גבי מוצא מעות בבתי כנסיות ובבתי מדרשות דהרי אלו שלו ושם דף כ"ד ס"ד בש"ס דמשום יאוש הוא ואע"ג דחצר השותפין הוא וכדאמרי' בנדרים [דף מ"ו] והרי בה"כ דהוי כמו חצר שאין בו דין חלוקה ע"ש וא"כ לא נפיק מרשותו ואפ"ה מהני בי' יאוש וכן בהשולח דף מ"א גבי נתייאשתי מפ' עבדי משמע בתורת יאוש ואע"ג דעבד חשב לעולם ברשותו דיד עבד כיד רבו ולכן נראה דהרמב"ן לא אתי לאפוקי רשות בעלים אלא ברשותו נמי מהני יאוש כל היכ' דלא אתי חצירו וזכה לו וכמו האי דכתב הרמ"א בסי' רס"ח ע"ש אלא דכתבו להא שידו כיד הבעלים ושומר שלהם הוא הלכך אינה נקנית ביאוש הואיל וישנה ברשות הבעלים היינו דכיון דהשומר אינו מתייאש שהרי הוא ת"י וידו כיד הבעלים א"כ יאוש דבעלים ל"מ אבל היכא שמונח בחצירו בענין דחצירו לא קנה לו וכמ"ש הרמ"א בסי' רס"ח מהני יאוש שפיר:

אמנם יש מקום עיון בהא דאמרו ר"פ א"מ אתמר יאוש שלא מדעת אביי אמר לא הוי יאוש רבא אמר הוי יאוש כו' בדבר שיש בו סי' כולי עלמא לא פליגי דלא הוי יאוש ואע"ג דמייאש לבסוף לא הוי יאוש דכי אתי לידי' באיסור' אתי לידי' דליכי ידע דנפל לא מייאש כו' כי פליגי בדבר שאין בו סי' אביי אמר לא הוי יאוש דהא לא ידע דנפל מיני' רבא אמר הוי יאוש דלכי ידע דנפל מיני' מייאש כו' ולפמ"ש הגאון והרמב"ן דאבידה שנטלה ע"מ שלא להשיבה נקנה הוא ביאוש כיון דלאו באיסור' אתי לידי' וידו כיד בעלים נמי לא הוי כיון דנטלה שלא להשיבה א"כ הא דאמרו בדבר שיש בו סי' כולי עלמא לא פליגי דלא הוי יאוש אע"ג דמייאש לבסוף אם נטלה ע"מ לגוזל' ולא להשיב' א"כ כי מייאש מיני' לבסוף נקנה היא ביאוש. ואם נטלה ע"מ להשיבה א"כ אפי' נתייאש מרי' מיני' מקמי דתיתי לידי' נמי לא קני לה כיון דלא נתכוין לקנות' אלא להשיבה לבעלים. ונראה דנהי דלא קני לה כשנטלה להשיבה כיון דלא נתכוין לקנות' מצי קני לה אח"כ כיון דכבר נתייאש מארי' מיני' וידו כיד הבעלים לא הוי אלא היכא שנטלה ע"מ להשיב' קודם יאוש דהוי לי' שומר אבידה והוי לי' שומר שכר של הבעלים ה"ל ידו כידו אבל כי מטא לידי' אחר יאוש דאין שומר אבידה כלל כיון דלא נתחייב כלל בהשבה א"כ נהי דלא קנה בשעת הגבהה משום דלא נתכוין לקנות' מצי קני לה אח"כ בעת שירצה כמ"ש ומשום מגבי' מציאה לחבירו נמי לא הוי דלא מיירי שנתכוין להגבי' לזכות לבעלים אלא שנטלה שלא יזכה הוא בה אלא להשיבה ליד הבעלים אבל לא בתורת זכי' לבעלים וכמ"ש וכן כי פליגי ביאוש שלא מדעת נמי מיירי כי האי גוונ' שנוטל' ע"מ להשיב' דלמאן דאמר לא הוי יאוש כי נטלה ע"מ להשיב' צריך להחזירו לבעלים כיון דנתחייב בהשבה וה"ל שומר אבידה וידו כיד הבעלים וא"כ אפי' מייאש מארי' מיני' אח"כ ל"מ כיון דידו כיד הבעלים ולמאן דאמר הוי יאוש כי נטלה ע"מ להשיבה יוכל לזכות בו אח"כ כשירצה דלא הוי עלה שומר אבידה כלל כיון דיאוש שלא מדעת הוי יאוש לא מתחייב בהשבה וכמ"ש אבל בנטלה ע"מ לגוזלה ולזכות לעצמו לא מצי מיירי דא"כ אפי' בדבר שיש בו סי' נמי קני לה כי מייאש מארי' מיני' אח"כ והא דאמרו באיסור' אתי לידי' היינו דאתי לידי' בשעת איסור והוי ידו כיד הבעלים וכמ"ש הריטב"א ודוק:

סעיף ב

 בפרק ב' דמציעא [דף כ"ז] איבעי' להו סימנין דאוריית' או דרבנן מאי נפקא מיני' לאהדורי גט אשה בסימנין אי אמרת דאוריית' מהדרינן ואי אמרת דרבנן כו' באיסור' לא עביד רבנן תקנת' כו'. ועלת' בספיק' וכדאמר בגמ' פרק קמא דמציעא (דף י"ח) רב אשי מספק' לי' סימן דאוריית' או דרבנן וכן הסכמת כל הפוסקים וכמבואר בטור וב"י וש"ע סי' י"ז שלא להתיר בעדות אשה ע"י סימנין והקשו בזה מהא דאמרי' בחולין פרק אותו ואת בנו דף ע"ט בהא דאמר עייל לי הני דדמיין להדדי ואמרינן עלה שמע מינה סימנין דאוריית' וראיתי בש"ע הקטנים בשם הרב הגאון מוהר"ר עוזר להוכיח מזה דשני סימנין דאוריית' דה"ל כמו סי' מובהק והתם שני סימנין היו ע"ש. אמנם נראה דלא קשה מידי לפי מ"ש הר"ן בחידושיו לחולין שם ז"ל סימנין דאוריית' פירש"י דמסימני אבידה קאמר והקשה הרמב"ן מה ענין זו לזו אפי' כשתמצא לומר סימנין אלו דאוריית' י"ל שאין מחזירין אבידה בסימנין דלמא מחזי חזא א"נ כסומ' בארוב' אלא ודאי סימנין אלו קאמרינן שהן עיקר לסמוך עליהן בענין זה וגמר' גמירי לה והאי דומיא דאמרי' בפרק אלו טריפות גבי סימני ביצים סימנין לאו דאוריית' עכ"ל וא"כ התם הגמ' גמירי לה לסמוך בהנך סימנין דדמין באודני כו' וה"ל כמו סימני חיה ובהמה וז"ב:

והנה בזה נראה לפענ"ד הא דבעי לה לאהדורי גט אשה בסימנין ולא קאמר נפקא מינה לעדות אשה במיתת הבעל בסימנין ולפמ"ש הרמב"ן י"ל דס"ל דגבי הכרת מת ודאי מהני סימנין מן התורה אלא דבעי לה לאהדורי גט אשה דיש לומר מחזא חזא או כסומא בארוב' ובעדות אשה דנאמן עד אחד ולא חשיד למשקר אלא להכרה בסימנין ודאי מהני מן התורה:

ולפי זה כיון דבעי לה לאהדורי גט אשה ומשום דגבי גט אין השליח נאמן וכמ"ש הרשב"א והר"ן דחשו למשקר משום דלא ניחא ליה דלהוי תרעומת הבעל עליה או משום נוגע בשכרו י"ל דסימן לא מהני ומשום דמחזי חזא או כסומא בארוב' לזה הוכיחו שם מהא דאמרו אף השמל' היתה בכלל כו' אף כל דבר שיש לו סימנין והיינו דא"כ באביד' לא מהני סי' משום דמחזי חזי וכסומ' בארוב' ומשני סי' כדי נסבה והדר פשט לה מחמור בסי' אוכף ודחי לה בעדי אוכף. והקשו בזה דאמאי לא משני בסימן מובהק דודאי מהני. ולפמ"ש י"ל כיון דבעי לה לאהדורי גט אשה ולא בעי לה בהכרת מת בסימן אלמא דס"ל דסימן דאורייתא אלא באבידת הגט משום מיחזא חזי כו' א"כ מה לי סימן מובהק או לא כיון דאמרי מיחז' חזי או כסומ' בארובה והדר פשיט לה כתנאי דתניא אין מעידין על השומ' אליעזר בן מהבאי אומר מעידין על השומ' מאי לאו בהא קמפלגי דת"ק סבר סימן דרבנן ואליעזר בן מהבאי סבר סימן דאוריית' היינו דפשיט מת"ק דהלכתא כוותיה וכיון דסברי סימן דרבנן אפי' בהכרת מת דהתם לא חשוד למשקר כיון דעד אחד נאמן בעדות אשה ואפ"ה סברי סימן דרבנן א"כ מכל שכן באביד' דהוי דרבנן ואפי' לא אמרו כסומ' בארוב' ולא חזי ליה כיון דגוף הסימן דרבנן ודחי לה דכולי עלמא סי' דאורייתא והכא בשומא מצוי בבן גילוי קמפלגי או בסימנין העשוין להשתנות קמפלגי וא"כ לפי זה אכתי אפשר באביד' לא מהני ומשום הנך טעמא דמשקר וכמ"ש דמחזי חזי כו' איבעית אימא דכ"ע סי' דרבנן והכא בשומ' סימן מובהק קמפלגי כו' ובזה ודאי שפיר מהני סימן מובהק כיון דלא חשוד למשקר בעדות אשה כמ"ש ואכתי נ"מ באבידת הגט בסימן מובהק דמשום מחזי חזי או כסומ' כו' אפי' סימן מובהק לא מהני:

ובזה נראה לענ"ד ליישב דברי הרמב"ם שכתב בפ"ז מהל' נחלות וז"ל או שנהרג ולא הכירו פניו אבל אם הי' להם סי' מובהקים בגופו בכל אלו הדברים וכיוצא בהם אם אבד זכרו אחר כך יורדין לנחלה בעדותן אע"פ שאין משיאין אשתו שאני אומר לא החמירו בדברים אלו רק מפני איסור כרת עכ"ל עכ"ל ע"ש. ודבריו נראין תמוהין מאד דהא בש"ס משמע דבעי לה מדאורייתא וכמו שאמרו שם בגמ' למ"ד סימן דרבנן איך מחזירין אבידה בסימן ואמרו משום תקנת' ע"ש וא"כ איך כ' דלא החמירו בסימן אלא מפני איסור כרת וליכא למימר דמיירי מסימן מובהק ביותר דבזה אפי' בעדות אשה אנו מתירין וע"כ מיירי מסי' אמצעי וע' כסף משנה פ' י"ג מגירושין:

ולפי מ"ש נראה דאיבעי' שם בב"מ (דף כ"ז) ודאי בעי לה מדאוריי' וכדאמרו שם היכי מחזירין אביד' בסימן ופשיט לה נמי מחמור בסימן אוכף דקר' אלא דזה הוא באביד' הוא דבעי לה ומשום מיחזי חזי או שאומר כסומ' בארוב' אבל היכא דהסימנין אמת ודאי מהני סי' מן התודה מדלא בעי לה אלא לאהדורי גט ולא בעי לה בהכרת מת להתיר לאשה וכמ"ש והא דלא סמכינן בעדות אשה בסימן היינו ממימרא דרב אשי בפ"ק דמציעא (דף י"ח) דקאמר נקב יש בצד אות פלוני אבל נקב בעלמא לא רב אשי מספקא ליה סימנין אי דאוריי' אי דרבנן והתם ליכא למימר משום ספיקא דבעי לה באבידה ומשום חשש משקר דמחזי חזי וכמו שכתב דאם כן סימן מובהק ביותר נמי לא מהני וכמו שכתב כיון דמחזי חזי או שאומר כסומ' בארוב' וע"כ בענין שאין בו חשש משקר ואפ"ה בעי סימן מובהק ביותר א"כ ע"כ מוכח דלאיסור כרת ל"מ הסימן מצד עצמותו אע"פ שאין בו משום משקר וסובר הרמב"ם דגם רב אשי לא מספקא ליה בדאו' אלא ס"ל דמן התורה ודאי מהני סי' מצד עצמות' כל שאין בו משום שקר אלא מספקא ליה אי אחמירו ביה רבנן אי לא והיינו דקאמר רב אשי מספקא ליה סי' אי דאוריית' אבל מדרבנן ל"מ משום חומרא דכרת אי דרבנן והיינו דאפי' מדרבנן נמי מהני ולזה בעי סימן מובהק ביותר אבל בעלמא לא החמירו ומשום הכי כתב הרמב"ם דיורדין לנחלה בעדותן אע"פ שאין משיאין את אשתו וכדמוכח מדרב אשי דמספק' לי' בעצמות הסימן אינו אלא חומרא באיסור כרת וכמ"ש ויתיישב בזה דברי הרמב"ם פ"ג מגירושין ז"ל הי' לעדים בגט סימן מובהק כגון שאמרו נקב יש בצד אות פ' ובהשגות ז"ל כ' הראב"ד ז"ל ואפי' לשליח עכ"ל ולפמ"ש י"ל דכיון דהשליח חשיד למשקר וכמ"ש הרשב"א והר"ן וא"כ ה"ל ספיקא דש"ס בב"מ נ"מ לאהדורי גט ומשום מחזי חזי וא"כ סי' מובהק גמור נמי ל"מ כיון דמשקר בסימן ולא שאומר כסומ' בארוב' לזה כתב הי' לעדים דאין בהם משום משקר אלא ספיקא דרב אשי בעצמות הסי' אי אחמירו ביה רבנן אי לא ובסי' מובהק גמור לית גימגום בעצמות הסי'. והרב המגיד שם כתב ז"ל ובהשגות אמר אברהם אפי' לשליח ונראה שאף רבינו יודה בזה ומוכיח מן הגמ' עכ"ל ולפמ"ש י"ל דס"ל להרמב"ם דהשליח אינו נאמן אפי' בסי' מובהק גמור ומטעמא שכתבנו ומאי דאמר רב אשי כגון דקאמר נקב יש בצד אות פ' היינו דקאמרי עדים ודוק וראיתי לחקור בסימנין אם הוא דוקא באבידה אבל להוציא ממון ל"מ סימנין והנה ביבמות (דף קט"ז) גבי שומשמי משמע דאם היה סי' מובהק הוי מהני לאפוקי ממונא וכן בש"ך רצ"ז האריך בענין סימנין להוציא על ידן והעלה בפשיטות דסי' מובהק ודאי מהני ואפי' במגו אינו נאמן דה"ל מגו במקום עדים ע"ש:

אמנם בעיקר סימנים קשה לי טובא דנראה דל"מ שום סי' להוציא דבחולין דף צ"ו אמר רב יצחק ברי' דרב משרשי' תדע דטביעות עינא עדיף מסימנ' דאלו אתו בתרי ואמר פלני' דהאי סימנא והאי סימנ' קטל נפשי' לא קטלינן לי' ואלו אמרי בתרי אית לן ט"ע בגוי' קטלינן לי' וכתבו שם תוס' ד"ה פלני' דהאי סי' וז"ל וא"ת והאיך מחזירין שטר ע"פ סימנין והא אי אתו סהדי ואמרי פלניא דהאי סי' והאי סי' לוה מפ' מנה לא מפקינן מיני' וי"ל דלא דמי שטר שאין אדם מוחזק בו שיאמר שלי הוא מחזירין שפיר אבל ממון שביד בעלים אין להוציא ע"י סימנין דה"נ לא הוי מפקינן חפץ מיד בעלים אי אתו סהדי ואמרי האי חפץ דהאי סימנא והאי סימנא דפלניא הוא עכ"ל. ומבואר דאין להוציא כלל ע"י סימנין ומשמע אפילו בדברים העשוין להשאיל ולהשכיר וראה עתה בידו דאין לומר לקוח נמי לא מפקינן כמו דלא מפקינן ממונא אלו אתו בתרי ואמרי פ' דהאי סי' והאי סי' לוה מפ' מנה וא"כ בהך דאשה שלום בהנך שומשמי שאמרי חושבנא אתרמי ומשמע הא סי' מובהק מהני ולפי מה דמוכח מפ' ג"ה (דף צ"ו) בתוס' הנזכר מוכח דל"מ סימנין כלל לאפוקי ממונא וכן בהך דא"נ דף ע' שאמרו דוקא דהבא פריכא אבל כלים דלמא יהבי סימנין היכי מהני סי' להוצי' ממון ולכן נראה דהך דפ' א"נ וכן הך דפ' האשה שלום דמיירי שהפקידו בעדים וכמ"ש תוס' שם וכיון דראו עדים איך שהפקידו בסי' זה וראו נמי זה הסי' עתה בידו אמרי' דהוא אותו חפץ שהפקידו ולא מהימן לו' החזרתיו וזה חפץ אחר בסי' כזה דמסתבר יותר שהוא אותו הפקדון אשר הופקד בידו בסי' כזה מש"ה מהני להוציא שם פ' א"נ וכן בהנך שומשמי אי לאו דחושבנ' אתרמי הוי מפקינן מיניה כיון שהיו עדי פקדון בסי' זה אבל כל דליכא עדי פקדון אלא שראו עדים עתה ביד שמעון חפץ ואמרי האי חפץ דהאי סימנא והאי סימנא הוא של ראובן אע"ג דהוא מדברים העשוין להשאיל ולהשכיר מצי טען להד"מ ול"מ סי' כלל להוציא ממון ואמרי' אתרמי סימנ' כסימנ' ואכתי איכא למידק מהא דאמרו פ' י"נ (דף קכ"ח) הי' יודע בעדות קרקע ונסתמא פסול ושמואל אמר כשר אפשר דמכוין מצרנה' אבל גלימא לא ורב ששת אמר אפי' גלימ' אפשר דמכוין מדת ארכו ומדת רחבו אבל נסכא לא ורב פפא אמר אפילו נסכא אפשר דמכוין מדח משקלותיו ע"ש ומוכח מזה דמהני סימנא לאפוקי ממונא ואע"ג דהנך כולהו אמוראי אתותבו ע"ש מהא דתני' הי' יודע לו בעדות עד שלא נעשה חתנו ונעשה חתנו פקח ונתחרש פיתח ונסתמא פסול תיובתא דכולהו תיובת' היינו משום דעומ' פסול הוא וה"ל תחלתו בכשרות וסופו בפסול כמו עד שלא נעשה חתנו ונעשה חתנו אבל פיתח מעיד שפיר כה"ג ע"י סימני מדה ומשקל וא"כ נראה מוכח דמהני סימנא להוצי' ואפשר דקרקע כיון שאין אדם תופס בה אע"ג דבחזקת בעלים הראשוני' הוא מהני סימנא להוצי' מחזקת מרא קמא משא"כ מטלטלין שהוא תפוס ומוחזק בהם יותר הוא דל"מ סימנא להוצי' גלימ' ונסכ' מיירי באביד' שאין אדם מוחזק בה. וע' בנ"י פ' א"נ גבי הני זוזי דיתמי כו' בדקינן גברא דאית לי' דהבא פריכ' ע"ש שהקשה כיון דבמשקל הוו סי' מה מהני דהב' פריכא וי"ל דמשקל לא הוי סי' אלא באבידה דלאו אפוקי ממונ' ממארי' הוא אבל היכא דהוי אפוקי ממונא ממארי' ולמיתב לי' לאחר כי הכא דטענינן דלאו דידי' לא יהבינן לי' אלא בסי' מובהק אבל משקל שהוא סי' דכל דהוא לא עכ"ל וע"ש ולדבריו תיקשי הא דאמרו פ' י"נ אפי' נסכ' אפשר דמכוין מדת משקלותיו וצ"ל נמי דמפרשי לה באביד' ובמרדכי פ' האשה שנתארמלה ז"ל ור"ת השיב תשובה ששניהן כשרין לגבות בהן שהרי כשאנו באין לקיים החתימה מהחתימה מ"ט בעינן שני שטרות לפי שבשטר אחד אין אדם יכול להכיר ענין חתימת העדים דזמנין דשבקי רווח' וזמנין דמשוך לגגי' דחי"ת וזמנין תליא לכרעי' וזמנין לא עביד וכו' ועוד צא ולמד מדאמרי' הי' יודע בעדות קרקע ונסתמ' כו' אפילו כוון מדת מצרנה' ומדת גמיו בגלימא ומשקל בנסכ' לא מהימנין להו דכולהו אמוראי איתותבו אלמא דעיקר העדות בטביעות עין ולא לדמות מלתא למלתא אלא דתקנה עבדינן בקיום משום פסיד' דלקוחות עכ"ל ומבואר דאין מוציאין ממון אלא ע"פ טביעת עין דוקא וכמ"ש מהך דחולין פ' דהאי סימנ' כו' לוה מפ' מנה דאין מוציאין ממון אמנם מ"ש ר"ת ראי' מהך די"נ בהי' יודע עדות קרקע ונסתמ' כו' דכולהו אמוראי איתותבו קשי' לן דהא אדרבה מדאמרי הנך אמוראי אפשר דמכוין מדת גמיו ומשקל משמע דסימנין מהני והא דאיתותבו אינו אלא משום דה"ל תחלתו בכשרות וסופו בפסול וסומא פסול לעדות אפי' להעיד בט"ע דקלא דהאי גבר' לוה מפ' מנה ומשום דהתורה פסלו לעדות ומה"ט נמי סומא פסול להעיד אע"ג דיכול לכוין ע"י סימנין ומשום דאינו עד וכבר הנחנו דברי ר"ת בצ"ע בסי' מ"ו סק"ח ע"ש. ונראה לישב דברי ר"ת לפמ"ש הר"י פ"ב דגיטין בהא דאמרו סומ' כשר להביא גט ומצי אמר בפני נכתב ובפ"נ וז"ל דאמרי בגמ' דהא דקתני פיתח ונסתמ' וחזר ונתפתח לאו דוקא דה"ה אפי' לא חזר ונתפתח ואיידי דקתני סיפ' שפוי ונשתטה וחזר ונשתפה טעמ' דחזר ונשתפה תנא נמי חזר ונתפתח ודייק' רב אשי מדקתני זה הכלל דמשמע דטעמ' משום דגוי הוא דבעי תחלה וסוף אבל סומא דלא הוי טעמא משום פסול לא בעי תחלה וסוף אלא תחלה לחודיה דמצי למימר בפ"נ וכו' וא"ת והא אית לן למיפסלי' משום דבכולהו עדיות בעי' תחלתו וסופו בכשרות ומ"ה פסלינן פיתח ונסתמ' בארע' אע"ג דמצי מכוין מדת מצרנהא ובגלימ' מדת ארכה ובנסכ' משקלותיו כדאי' פ' י"נ י"ל דהתם היינו טעמא משום דלמא לא מכוין שפיר ואפי' תימא דמצי מכוין איכ' למימר דגזרו רבנן אבל גט אשה כיון דאכתוב קמי' ואימסר לידי' כשהוא פקח אע"פ שנסתמ' כל שיצא גט מתחת ידו יכול לו' גט זה שבידי בפ"נ ואפי' נימא דבעלמ' גזרינן הכא ל"ש למיגזר דהא לא אתי לאחלופי עכ"ל וכ"כ הרמב"ן בחידושיו לגיטין שם. ומבואר מדברי הרמב"ן והר"ן דסומ' אינו פסול הגוף כלל אלא הא דל"מ פיתח ונסתמ' היינו משום דלא מצי מכוין לה וא"כ מוכח דסימנין ל"מ אלא דוק' בט"ע וס"ל לר"ת דאינו משום גזור רבנן אלא משום דסימנין ל"מ מדינ' אבל בתוס' שלפנינו פ"ב דגיטין דף כ"ג מבואר דטעמ' דפיתח ונסתמ' פסול משום תחלתו בכשרות וסופו בפסול וסומא ה"ל פסול הגוף וכמ"ש וע"ש ז"ל והא דאמרי' בי"נ הי' יודע לו עדות כו' פיתח ונסתמ' פסול שאני הכא דגבי גט אפי' אשה נאמנת וכ"כ תוס' פ' י"נ שם דף כ"ח דגבי גט אקילו תחלתו בכשרות וסופו בפסול וע"ש וא"כ טעמ' דפיתח ונסתמ' משום תחילתו בכשרות וסופו בפסול וסומ' פסול הגוף הוא משום דכתיב או ראה פרט לסומ' כדתני בתוספת' וכמ"ש בסי' מ"ו סקי"ט ס"ד וא"כ סומ' פסול להעיד אפי' ע"י ט"ע דקל' אלא דלפמ"ש בסי' פ"א סקי"ג אפי' פיתח אינו מעיד ע"י ט"ע דקל' וכיון דלפמ"ש תוס' א"כ סומ' פסול הגוף וטעמ' דפיתח ונסתמ' אינו אלא משום סופו בפסול וא"כ אינו מוכח דסי' ל"מ אלא דכבר הוכחנו מהך דחולין פ' דהאי סי' לוה מפ' מנה דל"מ וכמ"ש תוס' להדיא דאין מוציאין ממון על פי סימנין:

סעיף ז

 עיין ש"ך סי' שנ"ו שכתב וז"ל דעיקר הטעם אינו כו' דמכל מקום דיינינן הכי משום דגם בישראל דיינין הכי ובתה"ד אתי שפיר טפי דכתב הכי דייני עתה כו' ואף על גב דמנהג גרוע שהוא נגד תורה לא אזלינן בתרי' יש לו' דהאי מנהג שנתקן כך דפשיטא שיש כח ביד הדור לתקן תקנה ועוד דגם בדינא דמלכותא כך הוא עד כאן לשונו. אמנם נראה דזה לאו מנהג גרוע אלא מנהג טוב וישר הוא דכיון דאמרו בגמרא דאבידה דלאחר יאוש מחזירין לפנים משורת הדין והוא משום ועשית הישר והטוב דמהכא נפקא לן לפנים משורת הדין וכן ביאוש ושינוי רשות אמרו בפרק הגוזל בתרא בירא שמים מחזיר לבעלים הראשונים ומשום הכי כשראו חכמי הדור לתקן שיחזיר לאחר יאוש אין זה מנהג גרוע ח"ו וכן כ' במרדכי פרק אלו מציאות ז"ל אמר ליה לפנים משורת הדין ואשכחנ' נמי בפרק הגוזל בתרא חייב בבא לצאת ידי שמים וכיון דחזינן דהוי כייפי להו להני כדאי' פרק האומנין גם אנן כייפינן למיעבד לפנים משורת הדין אם היכולת בידו לעשות דתני רב יוסף והודעת להם את הדרך כו' וכן פסק ראב"ן וראב"י דכייפינן להו לעשות לפנים משורת הדין עכ"ל והיינו דאף על גב דבעלמא לא כייפי למיעבד לפנים משורת הדין הכא ראו הב"ד לתקן תקנה זו ואין זה מנהג גרוע כיון דיאות למיעבד לפנים משורת הדין ובפרט שהוא נמי דמ"ד. ותדע דהא כתב הרמ"א סעיף ה' דאם הוא עני ובעל אבידה עשיר א"צ להחזיר וכיון דכתב דהשתא דינא הכי משום דמ"ד א"כ למה נהדר פני דל דודאי עני ועשיר משפט אחד הן מצד דמ"ד או מצד הפקר ב"ד. ודוחק לו' דהרמ"א סעיף ה' מיירי היכא דליכא דמ"ד וליכא נמי הפקר ב"ד אלא כיון דעיקר הטעם אינו משום דמ"ד אלא משום דראוי נמי למיעבד לפנים משורת הדין להכי דיינין הכי בישראל ועשו כפי' לעשות הישר והטוב ולפנים משורת הדין אינו אלא למי שהיכולת בידו ומשום הכי אין העני מחויב להחזיר ודי לו לעני במשפט כתוב ועמ"ש בסי' שנ"ו סק"ד: