קצות החושן על חושן משפט לו


סעיף א

 עיין ש"ך שהעלה דהיכא דהכשרים גם כן לא כוונו להעיד ה"ל תרוייהו שקולין וה"ל נמצא אחד מהם קא"פ ולא מתכשר בנמצ' א' מהם קא"פ אלא כשהכשרים כוונו והפסולים לא כוונו אבל אם שניהם כוונו או שניהם לא כוונו להעיד ה"ל נמצא א' מהם קא"פ ועדותן בטילה ולכן ראוי ונכון לכל מסדר קידושין לזרז לייחד עדים בשעת קידושין שיהיו אלו עדים המיוחדים מכוונין להעיד דאם לא כן ה"ל נמצא א' מהם קא"פ כיון דבמעמד שם עומדים בערבוביא פסולי' עם כשרים ואף על גב דזה ודאי שהפסולין אין מכוונין להעיד כל שהכשרין גם כן אין מכוונין ה"ל נמצא א' מהם קא"פ ועיין בריטב"א פ' האיש מקדש ז"ל אבל בקידושין לא בעינן אתם עדי מיהו כל היכא שיש באותו מעמד כשרים ופסולין או קרובין צריכים לייחד עדים דאי לא כיון דאיכא עד פסול ביניהם עדות כולן בטילה ואף על גב דאמרינן להו למתזי אתיתין כו' היינו בד"מ ובד"נ שאין העדות מתקיימת עד שבאין לבית דין ושעת ראיה לא חשיב עדות אבל הכא בקידושין אין העדות באה לאמת הדבר בלבד אלא אפילו ידעינן דהכי קושטא דמלתא שקידשה אינה מקודשת בלא עדות וגזה"כ הוא וכיון דאיכא צירוף פסולי עדות עמהם עדות כולן בטילה דומיא דבעלמא כשיש צירוף פסולי כשבאין לבית דין להעיד שעדות כולן בטילה כו' כך הורה רבינו נרו הלכה למעשה אבל אין זה דעת המפרשים ז"ל וראוי להחמיר עד כאן לשונו ואם כן ודאי ראוי לעשות בקידושין באופן שלא יהי' שום חשש בקידושין שלא יהי' ח"ו ביאח זנות ועוד לפעמים שהמסדר ושושבינין פסולי קורבה והעולם עומדין מרחוק במזמוטי תתן וכלה ואין רואין ואין שומעין שום קידושין ואם כן הרי הוא כמקדש בלא עדים וגם השושבינין בלאו הכי איתי' בכנסת הגדולה דפסולים המה משום אוהב עיין בסימן ל"ג שם ולכן ראוי להזמין שני עדים כשרים ושישמעו מפי החתן לשון הקידושין וכבר כתב הסמ"ק האידנא נהגי' מייחדים עדים בשעת קידושין וראוי ליזהר בזה:

 עיין טור שכתב ז"ל והרמ"ה הוסיף לומר דהא דאמרי' כשבא לראות אינו פוסל זהו דוקא שלא העידו יחד בבית דין תכ"ד אבל אם העידו יחד תכ"ד אפילו אומרי' שלא באו לראו' ואפילו לא ראו זה את זה נמצא א' מהם קא"פ עדותן בטילה דהא עיקר קרא בשעת הגדה הוא דכתיב:

וקשה דהא במשנה תנן גבי עדים זוממין היו שניהם רואין אותו מחלון זה ושנים מחלון זה ואין מקצתם רואים אלו את אלו הרי אלו שתי עדיות ומתני' תכ"ד מיירי וכדאמר רבא שם בפ"ב דמכות דף ו' והוא שהעידו כולם תכ"ד ואפילו הכי בסיפא הוי שתי עדיות הרי מבואר דכשלא ראו כאחד לא הוי עדיות א' להזמה ואם כן מ"ש קא"פ. ועיין ב"ח שכתב בדעת תוספות והרא"ש כיון שנתכוין להעיד בשעת ראי' ובא לבית דין והעיד אפילו לאחר כ"ד ואפילו לא ראו כאחד פסול עיין שם וזה יותר תמוה דהא אין כאן צירוף לא בשעת ראי' ולא בשעת הגדה וכבר תמה בש"ך על הב"ח בזה. ולענ"ד נראה דלא בעינן הצטרפור ראי' והגדה אלא דוקא גבי ד"נ משום דגבי ד"נ אין שנים מצטרפין עד שיראו כ"א ויגידו כאחד ומשום הכי כשהוקש שלשה לשרם שיפסול בצירוף קא"פ היינו נמי כשראו והגידו כאחד דאם לא כן אינו יכול להצטרף כלל דהא בכשרים נמי אין מצטרפין כה"ג אבל בדיני ממונות דקיימא לן דאפילו לא ראו כאחד ולא הגידו כאחד מצטרפין ואם כן הוא הדין נמי לצירוף קא"פ נמי עדותן בטילה ואם כן אין ראי' ממשנה פרק קמא דמכות דהתם מיירי בדיני נפשות ומשום הכי בעינן הצטרפות בראי' והגדה. וכן משמע מלשון רש"י פרק קמא דמכות דף ו' אמר רב נחמן עדות מיוחדת כשירה בדיני ממונות ופריך אי הכי תציל בדיני נפשות וכתב רש"י ז"ל כיון דחזינן בד"מ הוי כעדות אחת אפילו אם שנים רואין זה אם כן אמאי קתני במתני' שנים רואין אותו מחלון זה הוא והן נהרגין אפילו אם נמצא אחד מהם פסול נחשבי' כחד עדות ויהי' פסול גם הכשרים אף דלגבי נפשות אין מצטרפין אפילו הכי כיון דלגבי ד"מ פסול נחשבי' כחד עדות ותציל ורחמנ' אמר ושפטו העדה והצילו העדה עד כאן לשונו ומשמע מזה דבדיני ממונות פשיטא דעדו' מיוחדת מצטרפין נמי בצירוף קא"פ לבטל עדות הכשרים אפילו לא ראו והגידו כאחד אלא דפריך דגם בד"נ תציל דאף על גב דבד"נ בעינן ראי' והגדה כאחד מכל מקום ראוי שתציל כיון דבד"מ מצטרפין ראוי גם בד"נ שתציל משום ושפטו העדה ומצאתי את שאהבה נפשי בחידושי הריטב"א פרק קמא דמכות דף ו' בהא דאמר רב נחמן עדות מיוחדת כשירה בד"מ וז"ל והקשו רבותינו מאי קא משמע לן דהא קיימא לן כריב"ק דאמר אפילו הלואה אחר הלואה מצטרפין לחייב מנה והרב ר' אברהם אב בית דין ז"ל תירץ דר"נ ה"ק דעדות מיוחדת כשר בד"מ בשכולם כשרים ולאפוקי אם הי' א' מהם קא"פ עדותן בטילה כיון דהלואה אחת היא עד כאן לשונו והרי מבואר כדברינו אלה ובריטב"א שם כתב על דברי הר"א אב"ד ז"ל ואינו נכון דלמה נחמיר בדיני ממונות יותר מד"נ שאם לא ראו אלו את אלו הם שתי עדיות ואם נמצא אחד מהם קא"פ אין אחת פוסלת חברתה אלא ודאי הא ליתי' כלל ע"כ ול"נ כשיטת הר"א אב"ד משום דקולו חומרו וחומרו קולו והיכא דמצטרפין בכשרותן מצטרפין בפסלותן ומשום הכי בד"נ דבכשרותן אין מצטרפין עד שיראו כא' ויגידו כא' ה"ה נמי בפסלותן בעינן ראי' והגדה כא' אבל בד"מ דאפילו הלואה אחר הלואה מצטרפין וכמ"ש ובזה ניחא הא דאמרינן שם אמר רב זוטרא ב"ט א"ר מנין לעדות מיוחדת שהיא פסולה שנאמר לא יומת עפ"י ע"א. ואינו ענין למשנה שם ועיין שם בתו ד"ה לעדות מיוחדת וז"ל ומלתא באנפי נפש' הוא ולא קאי אמתני' עיין שם ולפמ"ש קאי אמתני' דבמתני' תני דהיכא דלא ראו כאחד אין מצטרפין והוא מטעמא ששני עדיות נמי הוא בכשרותן ולזה קאמר מנין לעדות מיוחדת שהיא פסול' ואם כן בד"מ דכשר עדות מיוחדת מצטרף נמי בנמצא א' מהם קא"פ אפילו בהלואה אחר הלואה ולפי זה דברי הבית חדש נכונים אף על פי שכתבו לדעת תוספות והרא"ש ודעת תוספות והרא"ש אינו כן מכל מקום דבריו נכונים בד"מ עפ"י שטת הר"א אב"ד. ומהפלא על השלחן ערוך והרמ"א שלא הזכירו בכל הסימן לחלק בין ראו מחלון א' או לא ובין הגידו כאחד או אחר כ"ד ואולי הוא בשטה זו ועיין פ' ז"ב דף כ"ג בפלוגתא דר' מאיר ורבנן דפליגי אם בעל דין יכול לפסול את העדים כי אתי רב דימי אמר ר' יוחנן מחלוקת בשני כתי עדים דר' מאיר סבר צריך לברר ורבנן סברי א"צ לברר אבל בכת אחת ד"ה אין יכול לפוסלן אמרו לפניו ר' אמי ור' אסי אין שם אלא כת אחת מהו כו' אלא נמצאת כת שני' קרובים או פסולי' מהו אמר להן כבר העידו הראשוניס:

וקשה בשני כתי עדים דצריך לברר לר"מ מכל מקום אם יפסל כת זו ממילא יפסל גם כת השני מדין נמצא א' מהם קא"פ כיון דעל הלואה אחת מעידין אף על גב דלא ראו והגידו כאחת. וצ"ל דמיירי שהכת הזו שרוצה בעל דין לפוסלן לא נתכוונו להעיד ולא נפסלו הכשרין משום נמצא א' מהם קא"פ ואם כן לפ"ז מאי קא מיבעי' לי' תו נמצאת כת שני' קרובי' או פסולי' אם הוי כנוגע בעדות הראשונה וקשה ממה נפשך אם כת שניה כוונו להעיד ממילא נפסלו כת הראשונה משום נמצא א' מהם קא"פ ואם כן לא הוי נוגע כיון דבלאו הכי פסולי' המה לו ואם כת השני' לא כוונו להעיד ואם כן תרוריהו לא כוונו להעיד אכתי ה"ל נמצא א' מהם קא"פ לדעת הש"ך היכא דהכשרים גם כן לא כוונו ה"ל נמצא קא"פ ועדותן בטילה ואם כן מאי קא מבעיא לי' הא כיון דכת שני' קא"פ גם כת הראשונה אינו מועיל:

 כתב הרמב"ם בפ"כ מה' עדות היה עדות שלשה אפילו מאה וכו' אם העיד תכ"ד והוזמו מקצתן אין נענשין עד שיוזמו כולן אבל אם היה הפסק בין זה לזה יותר מכ"ד וכו' הרי נחלקו עדותן והשנים שהוזמו נענשין וכו' והב' אחרים אין נענשין והראב"ד השיג ז"ל מה זה שאמר ואחרים אין נענשין מה עונשין ראוי להם ועוד אדרבה למה תיבטל עדותן יהרג הרוצח ועיין ש"ך שכתב ואין ספק אלו הי' הרמב"ם עצמו קיים הי' מודה לדברי הראב"ד:

וראיתי לבעל אמרי צרופה כתב ז"ל ובאותו ענין שם אמרתי לתרץ מ"ש הרמב"ם וכו' והראב"ד צווח ככרוכיא ע"ז מה זה שאמר כו' אבל לענד"נ משום שהוא פסק דצריך שיהיה רואין זא"ז כו' הואיל וכן אם שנים שהוזמו שאמרו במקום פ' עמנו הייתם אם כן האחרת גם כן הוכחשו כיון שהם היו במקום אחר ובודאי לא היו רואין זא"ז ושפיר ה"א דראוי להיות נענשין קא משמע לן דאין מגיע להם שום עונש על הכחשה רק על הזמה ולכך לא נהרג הרוצת מחמת אלו שלא הוזמו דהא מכל מקום נפסלו ופסולין לעדות עד כאן לשונו. וליחי' דזה לאו הכחשה היא וכמבואר בשלחן ערוך סימן כ"ט סעי' ג' ובסימן ל' סעיף ד' עד שמעיד ראיתי דבר זה ופ' היה עמי ואותו פלוני אומר לא ראיתי ולא הייתי עמך אין זה הכחשה דאין עד מדקדק מי הוא עמו בשעת ראית העדות ועוד דבלאו הכי צ"ל דמיירי באופן שאין שם הכחשה כלל דהריטב"א הקשה וז"ל וא"ת והיאך הוו מקצתן זוממין והלא אם יבואו עדים ויאמרו לאותם שבחלין הא' עמנו הייתם במקום פ' יכח שים העדים שבחלון האחר ובעדות מוכחש אין אלו נעשים זוממין וי"ל דלהכי קתני מקצתן רואין אלו את אלו ולא קתני כולן דסגי בחד שיראו לאלו לעשות צירוף ביניהם א"נ שרואין אלו את אלו קודם מעשה ולא הרגישו בהם בשעת מעשה או שרואין דרך ראיה כללות ולא שהכירום ממש שיוכלו להכחיש את המזימין עד כאן לשונו ואם כן ע"כ צ"ל דמיירי באופן דליכא הכחשה בין המזימין ובין שנים האחרים דאם היה הכחשה גם הניזומין לא היו נענשין דמאי חזית דסמכת אהאי וכקושיות הריטב"א ואם כן נדחין דברי החכם הנ"ל שוב ראיתי בתומים שכתב גם כן ליישב דברי הרמב"ם כדרך החכ' הנ"ל וכבר כתבנו דליתי':

 נסתפקתי בנמצא א' מהם קא"פ ובשעת ראיה כשר היה אלא בשע' הגדה נפסל מהו ולפי דעת הרמ"ה דאפילו לא נצטרפו כאחת בשעת ראיה אלא בשעת הגדה נמי מתבטל כל העדות דעיקר קרא בשעת הגדה הוא אם כן ה"נ כיון דבשעת הגדה פסול הוא נתבטל כל העדות אבל לפי דעת י"א דתרתי בעינן ראיה והגדה והכא דבשעת ראיה כשר הי' אם כן ליכא אלא הגדה לחודי' ואנן תרתי בעינן ואיפכא לא מספקא לי דהיינו היכא דבשעת ראי' פסול הי' וקודם הגדה נעשה כשר למאן דאמר תרתי בעינן משום דזה נמי חשוב הגד' בפסול דכיון דתחלתו בפסול וסופו בכשרות פסול אם כן הרי עכשיו נמי פסול אבל אם בשעח ראיה כשר היה בזה הספק:

אמנם יש להוכיח דאפילו למאן דאמר תרתי בעינן נמי פסול כל העדות בהצטרף קא"פ אפילו הי' כשר בשעת ראי' והוא בפרק חזקת הבתים דף מ"א ובסנהדרין דף ל"א אמר רשב"א לא נחלקו ב"ש וב"ה על שתי כתי עדים שאחת אומרת מנה ואחת אומרת מאתי' שיש בכלל מאתים מנה על מה נחלקו על כת א' שא' אומר מנה וא' אומר מאתים שב"ש אומרים נחלקה עדותן והקשו תוספות ז"ל הקש' ריב"א לב"ש דאמרי בכת אחת נילקה עדותי דחשיבי לי' מוכחשין אם כן אפילו בשני כתי עדים נמי תבטל עדותן דה"ל נמצא א' מהם קא"פ ואפילו הן הודאה ועיין שם שתירצו בזה שלשה תירוצי' ואי נימא דהיכא דהי' כשר בשעת ראי' לא נתבטל העדות אם כן לא מקשי תוספות מידי דהא עד זומס ועד שקר אינו נפסל אלא משעה שהעיד ועד השת' כשר הי' אם כן בשעת ראי' כשר הי' ודעת תוספות במכות דבהגד' לחוד לא מיפסל ומדלא תירצו נמי דכה"ג דבשעת ראי' כשר הי' לא שייך נמצא א' מהם קא"פ אלא מוכח דאפילו היה כשר בשעת ראי' נמי נתבטל כל העדות אף על גב דתרתי בעינן וטעמא דהך מלתא משום דכל שלא ראו כאחד אם כן נתחלק עדותן בשעת ראי' ולא נתבטל עדות הכשרים אף על פי שנצטרפו בשעת הגדה משום דכבר נחלקה בראי' אבל היכא שראו כא' והגידו כאחד אלא שהיה כשר בשעת ראי' אם כן כיון דעל כל פנים בשעת הגדה נעשה פסול ה"ל נמצא קא"פ כיון דנצטרפו עדותן ולא נילקה לא בראי' ולא בהגדה ולכן כיון דבשעת הגדה פסול הוא נתבטל כל העדות וז"ב:

ובזה נראה לי לפרש טעמא דנמצא א' מהם קא"פ עדותן בטילה אע"פ שלא הגידו כא' אלא כיון דראו כאחד נמי נתבטל כל העדות לדעת כמה פוסקים ראשונים ואלו גבי עדים זוממין בעינין שיהי' דוקא הגדה כא' ואם לא העידו תכ"ד עדות השאר קיימת אע"פ שראו כא' ובתוספות פרק קמא דמכות מחלקין בזה משום דבקרוב או פסול עדותן אמת ונצטרפו בראי' אבל בעדים זוממין כיון דשקר ענה אם כן מעולם לא הי' ראייתן כאחת. ומזה השיג הש"ך על מוהר"מ אלשקר שרצה לקיי' פסק הרמב"ם דאי העידו לאחר כ"ד דהניזומין נהרגין ועדות השאר בטל משום נמצא א' מהם קא"פ והשיג עליו דגבי עדים זוממין לא שייך ראי' כאחד כיון דלא הי' אצל הראי' מעולם:

אמנם מי יתנני לדעת לפרש המשנ' שם היו שנים רואין מחלון זה עדותן קיימת ומה חילוק יש גבי הזמה בין רואין מתלון א' או משני חלונות דהא מחלון א' נמי מעולם לא ראו ועל כרחך צריך לומר גבי עדים זוממין נמי מהני הצטרפות הראי' כאחד ואם כן גם כי העידו לאחר כ"ד נמי נימא דפסול כל העדות משום נמצא קא"פ למאן דאמר בראי' לחוד סגי ולכן נראה דגם בזוממין שייך צירוף ראי' וכמ"ש הב"ח בסימן ל"ח בישוב דברי הרמב"ם הנ"ל וז"ל ואף על גב דאותן שהוזמו אין אומרים אמת ולא נצטרפי בראי' עד שהעודו בבית דין האי טעמא לא מהני אלא לגבי עונש הזמה אבל לענין שיהא עדותן בטילה כיון שאפילו אותן שהוזמו אומרין אמת העדנו אלא שהוזמנו ה"ל שפיר צירוף ראי' ועדותן בטילה כיון דלפי דבריהם נצטרפו בשעת ראי' וה"ל חד עדות ועכשיו שהוזמו ה"ל נמצא בהם פסול ע"כ. אבל לפי מ"ש אף על גב דשייך בהו צירוף ראי' כדמשמע פשטא דמתני' דתנן היו שנים רואין מתלון זה אפילו הכי לא שייך בהו נמצא א' מהם פסול כשלא העידו חכ"ד דאף על גב דנצטרפו בשעת ראי' וראי' לחוד נמי סגי מכל מקום כיון דבשעת ראי' כשרים היו דהא עדים זוממין אינם נפסלים אלא משעה שהוזמו ואם כן כיון דבשעת ראי' כשרים והגדתן נמי לא היו כאחת אם כן פסול מעולם לא נצטרף לא בשעת ראי' דהא בשעת ראי' כשרים היו ולא בשעת הגדה כיון דבשעת הגדה לא הגידו כא' ולהכי בעינן בעדי הזמה ראי' והגדה כא' דאם הגידו כא' אף על גב דבשעת ראי' כשרין היו מכל מקום נצטרפו ע"י הגדה אפילו למאן דאמר דתרתי בעינן כיון דמעולם לא נילקה עדותן וכמ"ש והוא נכון:

אמנם לדעת הרי"ף דבעי שיכיר הכשר בפסולו אם כן אם הי' כשר בשעת ראיה ודאי לא מיבטל משום נמצא א' מהם פסול כיון דלא הכירו בפסולו כיון דבשעת ראיה כשר היה:

 כתב הסמ"ע דוקא בעדים החתומים בשטר דינא הכי אבל לאחר שהעידו הכשרים בע"פ בבית דין עם הפסולים אין הכשרים חוזרים ומגידים והש"ך חולק ומוקי שלא נצטרפו יחד בשע' ראיה אבל אין חילוק בין עדות בשטר לעדות בע"פ. אבל טעמו של הסמ"ע נראה דודאי בע"פ כיון דכבר הגידו לפני בית דין וכבר נצטרפו ונפסלו תו לא מהני לחזור ולהגיד כיון דכבר נפסלו אלא בעדות שבשטר נהי דקיימא לן עדות שבשטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בבית דין היינו דוק' שיש עליו תורת שטר ונעשה בכשרו' אז ה"ל כמי שנחקרה עדותן בבית דין אבל אם נעש' בפסול לא הוי עליו תורת שטר כלל וכמו שמבואר בסימן ל"ט סעי' ג' ובסימן מ"ו סעי' י' דשטר שלא נעשה כתיקון אין עליו דין שטר ואם כן כיון דלא נעש' בזה כתיקון דהא חתמוהו עם קרובי' ונתבטל תורת שטר וכיון דליכא תורת שטר ממילא ליכא כאן הגדה ויכולין לחזור ולהגיד ואפילו לכתחלה יכולין בשטר אחר הכשרים לבדם דעדיין לא עשו שליחותן כיון דנעשה בפסול וכמ"ש בשלחן ערוך סימן מ"ט דאם טעו בכתיבתן הראשונה יכולין לכתוב אחר וה"ה הכא כיון דלא מהני השטר בקרובים יכולין לעשות שטר אחר בכשרים לחודי':

 כתב בש"ך ז"ל אין לפרש דמיירי שידוע שהפסולים בשעת ראי' נתכוונו להעיד דאם כן לא מסתבר לומר שלא נתבטל עדות הכשרים מטעם שלא היה כוונתו אלא בראוי להעיד דמה לנו בכוונתו סוף סוף נצטרפו יחד כו' אבל אם פירשו הפסולים שכוונו בשעת ראי' להעיד כו' כיון שהפסולים העידו גם כן נתבטל כל העדות לכולי עלמא וזה דלא כנראה מדברי הר"י בי רב שהביא מהר"מ אלשקר שאפילו כוונו בשעת ראיה להעיד אם לא העידו אלא מצד ההכרזה אינם מבטלים העדות וע"ש. ולא ירדתי לסוף דעתו של הש"ך כי מלשון הרא"ש מבואר להדיא כדברי הר"י בי רב ועיין שם פרק קמא דמכות וז"ל ויראה שאם הזמין המלוה עדים כשרים ועמדו שם קרובים או פסולים אפילו אם כוונו להעיד ובאו והעידו בבית דין לא נתבטלה עדות הכשרי' דכיון שייחד עדיו לאו כל כמינייהו להפסיד לזה ממונו וכו' וכן כשאדם צריך לעדות ומצוה להכריז כל מי שיודע לו עדות שיבואו ויעידו ובאו בערבוביא והעידו כשרים ופסולים ראיתי רבותי דנין שלא נתבטלה עדות הכשרים שלא היתה כוונתו אלא בראויין להעיד עד כאן לשונו. הרי מבואר הטעם משום דלאו כל כמינייהו להפסיד לזה זכותו ואלו לדעת הש"ך אין זה טעמו כלל ומשום הכי לרא"ש דתרתי בעי אפילו כוונו בשעת ראי' מכל מקום (כיון) דבשעת הגדה מייחד עדיו לאו כל כמינייהו להפסיד לזה אבל לדעת הרמב"ם דבראיה לחוד מיפסל אם כן נהי דצוה לייחד בשעת הגדה כבר נתבטל בראיה מיהו גם לדעת הרמב"ם אם בשעת ראיה הוא מייחד עדיו אם כן לאו כל כמינייהו להפסיד ומש"כ הש"ך דנתבטל העדות לכולי עלמא הוא נגד דברי הרא"ש ואין לשון הרא"ש סובל כלל פירושו ואם כן דברי מוהר"י בי רב נכונים ועיין בדרכי משה דאפילו אם אומר בשעת מעשה כל מי שיודע יצטרך לבא ולהעיד גם כן כוונתו על הכשרים:

ובחידושי לאבן העזר סימן מ"ב סעיף ג' שם כתבנו ליישב בהא קושיות ראשונים שהקשו בגיטין וקידושין דבעינן עדים וכיון דעומדין שם קרובים ופסולים אם כן נתבטל עדות הכשרים. וכתבנו שם דקיימא לן המקדש בלא עדים אינה מקודשת ואפילו עדים עומדים אתורי הגדר נמי לא מהני אלא בעינן שיראו המקדש והמתקדשת את העדים ולקדש בפני עדים דאם לא כן הוי מילי דהשטאה ואין בקידושין ממש אפילו שניהם מודים ואפילו עומדים העדים אחורי הגדר ואם כן כיון דהמקדש והמתקדשת צריך לכוין לעדים בשעת קידושין אם כן ה"ל כאומר בשעת מעשה כל מי שיודע יהיה עד דכוונתו לכשרים ולא משכחת נמצא א' מהם קא"פ עדותן בטילה אלא היכא דאין צריך עדים לגוף המעשה וגם לא יחד את עדיו אבל קידושין וגיטין דצריך לכוין לעדים דאם לא כן אין כאן קידושין וכל שמכוין לקדש בפני עדים ודאי דעתו על הכשרים ואין הפסולים כל כמינייהו להפסיד ועיין שם שהארכנו והוא נכון:

סעיף ב

 ועיין מ"ל פט"ז מהל' עדות שכתב בשם מוהרש"ח דבדיינים נמי אם נמצא א' מהם קא"פ אפילו היו תמשה נמי הדין בטל וכ"כ בכנסת הגדולה ע"ש. ולענ"ד נראה דלא אמרינן הכי גבי דיינים וראיה מרפ"ק דסנהדרין ושם אמרינן דבר תורה בחד סגי ומ"ט בשלשה משום יושבי קרנות אי הכא בתלתא נמי מי לא הוי יושבי קרנות ומשני בתלתא א"א דלית בי' חד דגמיר וא"נ בדיינים נמי נמצא אחד מהם קא"פ כל הדין בטל אם כן מאי מהני דאית בהו חד דגמיר נהי דחד דגמיר סגי אבל כיון שעתה נצטרף עם הפסולים דהא כל מי שאינו לא גמיר ולא סביר אינו דיין כלל וכמ"ש בעל המאור בסוגיא דשיקול הדעת דכל מי שאינו לא גמיר ולא סביר אין דינו דין כלל בין טעה ובין לא טעה ואשירה הוא דמיקרי. אלא מוכרת דגבי דיינים לא אמרינן נמצא א'מהם קא"פ דנתבטלו הדייני' הכשרי' ועיין דברי המרדכי בהגהת שלהי קידושין וז"ל ומה שהזכיר הרב עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה אין שייך להזכיר כאן דודאי אם ארבעה חתומי' בהנפק וא' פסול אין נשאר כי אם שנים ואין הנפק פחות משלשה ועיין שם ומזה משמע דגם בדיינים שייך דין נמצא א' מהם קרוב או פסול:

ולענ"ד נראה דהיכא דהדיינים פוסקים איזה דין אפילו אם יש בהם פסול כל שנשאר עם הכשרים בית דין של שלשה לא נתבטל דין הכשרים אבל הנפק דהוי נמי תורת עדים עלייהו שמעידי' שנתקיים השטר וכן כיוצא בזה כגון שקיבלו איזה עדות ונותנים על זה גביות עדות שנתקבל עדות זה בפניהם אם כן יש עלייהו תורת עדים נמי דהא לא ידעינן שנתקבל העדות או שנתקיים השטר כי אם על פי הדיינים אם כן כשיש עמהם פסול נתבטל כל הענין אבל היכא דיושבין על משפט לעשות איזה דין. בזה לא שייך דין נמצא אחד מהם קרוב או פסול ובזה ניחא הא דרפ"ק דסנה' דשם מיירי מדין ממש דקבלת עדות ודאי צריך שלש' וכמ"ש בסימן ג' ועמ"ש בסימן ג' סק"ב ולפי מ"ש ה"ה היכא דכתבו את הפסק איך שכבר נפסק וחתמו ביניהם קא"פ יכול בעל דין להכחיש ולומר שלא נפסק כך ואין הפסק מועיל לראי' כיון דנמצא ביניהם קא"פ אלא לענין גוף הדין על כל פנים לא נתבטל בצירוף הפסול כן יראה לי: