ש"ך על חושן משפט שנג


סעיף א

 מהרש"ל פרק מרובה תמה ע"ז דבש"ס פ' מרובה מסיק להדיא דאע"ג דשנוי השם חשוב קונה מ"מ טלה ונעשה איל לא הוי שינוי שם דאיל בן יומו קרוי איל כדכתיב את אילי צאנך לא אכלתי וכן עגל ונעשה שור לא הוי שינוי שם דשור בן יומו קרוי שור כדכתיב שור או כשב כו' כי יולד אלא דטלה ונעשה איל עגל ונעשה שור קונה משום שינוי מעשה ע"כ דבריו ע"ש שהאריך ולפע"ד דברי הרא"ש והטור (וכ"פ רבי ירוחם נל"א ח"ג וח"ד) והמחבר נכונים דודאי בכ"מ הולכים אחר ל' בני אדם אפי' לקולא והכא הרי עינינו רואות שאין קורין לבן יומו איל או שור ובש"ס שם נמי משמע הכי דאל"כ לא הוי מתקיף ר' זירא כולי האי וליקנינהו בשינוי השם משמע דפשיט' ליה דאין קורין שור ואיל רק לגדולים ורבא הכי קמשני שור בן יומו אשכחן דקרי שור כדכתיב שור או כשב כו' ואיל בן יומו אשכחן דקרי איל כדכתי' אילי צאנך גו' וכיון דאשכחן בקרא הכי א"כ י"ל דבזמן ר' אילעאי נמי הוי קורין כן אבל ודאי השתא אין קורין כן וא"כ הוי שינוי שם וכה"ג ממש איתא בנדרים פ' הנודר מן המבושל גבי הנודר מן המבושל אם אסור בצלי דמעיקר' הוי בעי למימר כיון דאשכחן בתורה דצלי קרוי מבושל ותנא לישנ' דאוריית' נקט ובתר הכי מסקי' וכן מוסכם מכל הפוסקים דאע"ג דבל' תורה נקרא כן מ"מ הולכים אחר לשון בני אדם לפי המקום הזמן ע"ש ופשיט' דל"ד בנדרים הוא כן אלא ה"ה בכל שאר מילי וכדאמרינן גבי אדר ראשון ושני לענין נדרים ושטרות וכתובות ושאר דברים עיין בי"ד בספרי שפתי כהן סי' ר"ך ס"ק י"ז וזה ברור:

 (עיין בסמ"ע ס"ק ג' ועיין במהרש"ל מה שנתעורר בזה על הרא"ש ועיין מ"ש מ"ח ז"ל בא"ע סי' כ"ח):

סעיף ג

 עיין בתשו' רשד"ם סי' ע':

 דבעינן היאוש קודם שינוי רשות והם הרא"ש פ' הגוזל בתרא והטור וכ"כ ב"י בשם הרשב"א וכן הוא בתשובת רשב"א סי' תתקס"ח וכן נ"ל שהוא דעת רש"י פרק הגוזל בתרא דף קט"ו ע"א ע"ש וכן משמע לי מפירש"י פרק הנזקין דף נ"ה ע"א שכ' יאוש כדי לא קנה יאוש לבדו בלא שינוי רשות אחר היאוש עכ"ל וכן דעת המרדכי והאגודה ר"פ הגוזל בתרא וכן נראה דעת התוס' פ' מרובה דף ע"ב סוף ד"ה אמר עולא כו' וכ"כ בהגהות אשר"י בשם ר"י וכן דעת הרז"ה בס' המאור והרמב"ן בס' המלחמות פ' הגוזל בתרא וכן עיקר וכ"פ הרב לקמן סימן שנ"ז ס"ג ומהרש"ל פ' מרובה סי' ז' והגוזל בתרא סי' כ"ז ול"א ועוד נראה ראי' דהא קי"ל (לעיל סי' רס"ב ס"ד) כאביי דיאוש ש"מ לא הוי יאוש ובש"ס פרק אלו מציאות (דף כ"ב ריש ע"א) מוכח להדי' דלפ"ז לא מהני יאוש אא"כ ידוע שנתייאש קודם לכן דפריך התם לאביי ת"ש הגנב וגזלן שנטל מזה ונתן לזה מה שנטל נטל ומה שנתן נתן בשלמ' גזלן דקחזי ליה ומייאש אלא גנב מי קחזי ליה דמייאש תרגמ' ר"פ בלסטים מזוין ע"כ ואפשר הרמב"ם מחלק בין מכר למתנה אבל אין נ"ל לחלק דהא קי"ל רשות מקבל מתנה כרשות לוקח דמי וכדלקמן סי' שס"א ס"ה ולפ"ז נ"ל דגם דעת הרי"ף דבעי' היאוש קודם שינוי רשות ודלא כמהרש"ל פרק הגוזל בתרא סי' ל"א לדעת הרי"ף שסמך עצמו אמה שהביאו בפ' א"מ הלכה רווחת כאביי דיאוש של"מ לא הוי יאוש הואיל ובאיסור' אתי לידיה א"כ פשיט' דלפ"ז ל"מ שינוי רשות קודם יאוש ולפ"ז הא דק"ל לקמן סי' שס"א ושס"ח סתם גניבה הוי יאוש בעלים היינו כשידוע שהבעלים ידעו מהגניבה דאז אמרינן מסתמא נתייאשו הבעלים אבל אי לא ידעינן שידעו מהגניבה לא הוי יאוש וכדמוכח מההיא דגנב שנטל מזה כו' וכ"כ האגודה פרק א"מ גנב דלא ידעו בעלים שנגנב להן ונתן לזה חייב להחזיר לבעלים הראשונים דהוי ליה יאוש ש"מ אבל אם כבר ידעו הבעלים קנה ע"כ וכ"כ בהגה"א שם:

 ע' בסמ"ע ס"ק ז' עד דשם כתבתי דאפי' לסברת הרמב"ם הנ"ל שייך חזרת דמים מהלוקח לנגזול כו'. וכ"כ הד"מ והסמ"ע והב"ח לקמן סי' שכ"ו ס"ג דלהרמב"ם אף בגנב שאינו מפורסם צריך הלוקח להחזיר לבעלים היתרון בדמי שוויו על דמי לקיחתו אף שקנהו ביאוש ושינוי רשות והשיגו כולם על המחבר שכתב דלהרמב"ם אין הלוקח מחזיר כלום בגנב שאינו מפורסם ואני אומר כולם שלא כדת השיגו עליו כי הדין עם המחבר והגירס' שנמצ' בספרי הרמב"ם ואם לא היה גנב מפורסם אינו נותן כלל לא חפץ ולא דמים כו' הוא אמת (וכ"כ ה' המ' שזאת הגירס' בהרמב"ם היא בדוקה) דאמרינן בש"ס פ' חזקת הבתים (דף מ"ד ע"א) וכן כתבו כל הפוסקים (וכמו שנתבאר לעיל סי' ל"ז סעיף י"ז) והרמב"ם גופיה ריש פרק ט"ז מהלכות עדות דאם מכר הגזלן שדה ללוי אין הנגזל יכול להעיד עליה שנוגע בעדות שיוציאנה מיד הלוקח אבל אם מכר הגזלן טלית מעיד עליה שהרי אין טלית זו חוזרת לנגזל לעולם שכבר קנאה הלוקח ביאוש ושינוי רשות ואם איתא שעכ"פ צריך להחזיר לו המותר אין לך נוגע בעדות גדולה מזו ודוחק לו' דהתם מיירי שידוע שלא קנה רק כפי מה ששוה עכשיו (ודין גנב וגזלן אחד הוא כדלקמן ר"ס שס"ח ע"ש) א"ו אין צריך כלום ומיירי התם בגזלן שאינו מפורסם כן נ"ל בדעת הרמב"ם ברור:

 דברי הר"ב והסמ"ע כאן וסי' שנ"ו ס"ק י"ג ושאר דוכתי' צל"ע דלפי מה שס"ל להמחבר ולפי מה שהוכחתי דדוק' בגנב מפורסם ס"ל להרמב"ם דצריך להחזיר הדמים א"כ ליכא מאן דפליג עליה ומ"ש הטור שר"י חולק היינו לפי הבנתו בהרמב"ם דגם בגנב שאינו מפורסם צריך להחזיר דמים ועיין בתוס' פרק מרובה דף ס"ז ע"ב משמע להדי' דס"ל לר"י דהיכ' דבאיסור' אתי לידיה ל"מ יאוש ושינוי רשות וצריך להחזיר הדמים א"כ בגנב מפורסם נמי באיסור' אתי לידיה (וא"כ גם מ"ש בב"י כאן על מ"ש הטור בשם ר"י וז"ל כן נראה שהיא דעת רש"י ממ"ש בפרק הגוזל בתרא על משנת המכיר כליו כו' היינו ג"כ לפי הבנת הטור דהרמב"ם מיירי אף בגנב שאינו מפורסם אבל לפי מ"ש המחבר ולפי מה שהוכחתי לא מוכח מרש"י מידי שיחלוק על הרמב"ם דבמשנה המכיר כליו כו' איירי בגנב שאינו מפורסם כדמשמע בש"ס ע"ש שוב ראיתי בב"ח שכתב שכוונת הב"י ממ"ש רש"י באוקימת' דרב זביד כו' ואע"פ שלשון ב"י לא משמע כן שהרי כתב שכן משמע ממ"ש רש"י על משנת דהמכיר כו' וגם לא ידעתי מי הזקיקו להבין כך כוונת הב"י שהרי כוונת הב"י כפשוטו מדכתב רש"י במשנה ולפני יאוש מיירי משמע דס"ל דא"צ להחזיר הדמים דאל"כ הלא מצי מיירי לאחר יאוש ומ"מ צריך להחזיר הדמים מ"מ אפילו יהיה כדברי הב"ח גם שם לא משמע מידי דמיירי התם ג"כ בסתם גנב שאינו מפורסם ע"ש סוף דבר בדינו של הרמב"ם והמחבר בגנב מפורסם לא ראיתי מי שחולק עליו) וצ"ע עוד נ"ל דמ"ש הרמב"ם ומחזיר הדמים היינו המותר ששוה ממה שנתן דאל"כ מ"ש דמים או חפץ והשת' א"ש מ"ש הרב המגיד וז"ל ואפשר שגם ע"ז תמה הר"א ז"ל שכיון שקנה הלוקח ביאוש ושינוי רשות למה יתן דמים אפילו היה גנב מפורסם וצ"ע עכ"ל ולפע"ד העיקר כמ"ש הרב המגיד בתחלה דהר"א לא תמה רק על הגירס' שהיה לפניו (והיא גירסת הטור) וע"ז כ' שהוא שבוש המעתיק אבל לפי גירסא זו לק"מ וטעם הרמב"ם נכון (ובב"י סי' שנ"ו כ' טעם אחר לדעת הרמב"ם וכבר האריך הב"ח שם להקשות עליו אבל לפי הטעם שכתבתי לק"מ והוא נכון ודוק) דכיון דקנה מגנב מפורסם א"כ באיסור' אתי לידיה ולא הוי ש"ר גמור ומחזיר מותר הדמים ששוה וכעין זה ממש כ' בעל המאור פ' הגוזל בתרא גבי נטלו מוכסים חמורו ונתנו לו אחרת הרי הוא שלו ומחזיר המותר לבעלים הראשונים דכיון דבטעות אתי לידיה לא הוי שינוי רשות גמור והיינו דאמרינן מ"ט יאוש כדי לא קנה ובאיסור' אתי לידיה עכ"ל ואע"ג דהתם קי"ל דאינו מחזיר כלום וכדלקמן סי' שס"ט ס"ח היינו מטעם דקי"ל דהתם הוי שינוי רשות גמור וכמה שכתב בעל המאור שם משא"כ הכא וא"כ דינו של הרמב"ם והמחבר אמת ואין חולק עליו ודוק: