שו"ת רשב"ץ (תשב"ץ)/חלק ג/רח
שאלה רח:
עוד שאלת ראובן ושמעון שיש להם חצר בשותפו' ואין א' מהם הכיר את חלקו כי לא באו לכלל חלוקה אלא שניהם משתמשי' בכלו והלך ראובן בסחורה לדרך רחוקה ושמעון ירד שלא ברשות ובנה בחצר של שניהם כותלים וגגות שהיו רעועו' ופרוץ מרובה על העומד ודר בכל החצר שנים רבות ואחר ימים רבים בא ראובן ותבע משמעון שכירו' חצי חצירו של כל השני' שדר שמעון בתוכו או ידור ג"כ הוא בכל החצר כימים אשר דר בו שמעון והשיב שמעון כי אין לו לתת כלום מהשכירו' כי לא הי' לו חלק מיוחד לבדו ולא מנעו מלדו' בו ומהשתמש בו כמוהו וטען עוד שיתן לו ראובן חצי ההוצאה שהוציא בבנין ותבאר לנו אם חייב שמעון לתת שכירו' או לא כיון שעדיין לא חלקו ולא נודע איזהו חצי חצירו שיתחיי' שמעון בשכירתו אבל מעניני הוצאו' הבנין יראה שלא יהא זה פחות מהבונה חרבתו של חברו שלא ברשות שחייב לו יציאותיו בשומא של בנאים ודטבא עבד לי':

תשובה:
לענין השכירו' פטור הוא לפי שמלשון השאלה נראה דחצר לא הוה קיימא לאגרא שהרי בעל החצר הלך לסחורה ולא השכיר חצירו ואמרי' בפ' כיצד הרגל (כ' ע"א) דחצר דלא קיימא לאגרא ודר בה מאן דעביד למיגר אינו צריך להעלו' לו שכר דלא חסרי' מידי וכדאמר התם מה חסרו מה הזיקו ואע"ג דאיתהני ההוא גברא הדר בה פטור הוא משום דה"ל זה נהנה וזה אינו חסר וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפ"ג מהל' גזילה.
ולענין הוצאת הבנין כיון שהוא רעועה ופרוץ מרובה על העומד חייב לשלם לו יציאותיו משלם ושמין לו וידו על העליונה כמו שכתבו הגאוני' ז"ל וכמ"ש הרי"ף ז"ל משמם בהלכותיו בפ' השואל וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפ"י מהל' גזילה וכ"כ הרא"ש ז"ל בתשובה כמו שהוא בח"מ ואע"ג דאמרי' בפ' הגוזל עצים (צ"ז ע"א) ובפ' איזהו נשך (ס"ד ע"ב) הדר בחצר חבירו שלא מדעתו א"צ להעלו' לו שכר הלוהו ודר בחצר צריך להעלו' לו שכר ופירשו טעמייהו בגמ' משום דמחזי כרבית בנדון הזה אין לחוש דאפי' לר' יהודה דחייש להכי בפ' הבית והעלי' (קי"ז ע"א) הכא מודה דליכא חשש רבית לפי שכבר הי' לו דירה בחצר והכי מוכח בפרש"י ז"ל: