קצות החושן על חושן משפט שמט


סעיף א

 בירושלמי פרק ארבעה שומרים תני וגונב מבית האיש לא מראש גגו א"ר אלעזר הדא דתימר בגג שאינו מבוצר אבל בגג מבוצר כבית הוא תני וגונב מבית האיש ולא מבית השואל ומר וגונב מבית האיש ולא מבית נושא שכר והשוכר מכיון ששמירתו עליו כמי שהוא עליו וביאורו הדא דתימ' בגג שאינו מבוצר והיינו שאינו מקורה ואינו משתמר אבל בגג מבוצר שהוא משתמר כבית הוא ופריך תני נמי ולא מבית השואל ותימר נמי לא מבית שוכר ונושא שכר ומשני מכיון ששמירתו עליו כמי שהוא עליו והיינו דכל היכא דאי' ברשות בעלים מכיון ששמירתו עליו וכ"כ תוס' פ"ק דמציעא (דף ו') דפקדון כל היכא דאית' ברשות' דמאריה וראיה מדחייב כפל אם גנבו מבית שומר ע"ש מיהו הא דמשמע בירושלמי וגונב מבית האיש ולא מראש גגו שאינו מבוצר אינו נראה כן מדברי הפוסקים דלא הביאו כלל לא ברמב"ם ובטור וש"ע לא נמצא מזה ומשום דלא ממעט בגמ' דילן אלא גונב מבית הגנב ומהכ' יליף רבי יוחנן דאין אדם יכול להקדיש דבר שאינו ברשותו ע"ש פ' מרובה אבל בגג שאינו מבוצר ואפי' גנבו מרשות הרבים כיון דיכול להקדישו ודאי חייב בגניבתו וכן מוכח מהא דאמרינן ר"פ המפקיד בהני לישנ' דסמוך לגניבה קנוי לך או משעת משיכה מאי בינייהו דקיימא באגם ע"ש וכיון דחייב הגנב בגנבו מאגם מכ"ש מגגו אפי' אינו מבוצר לא גרע מאגם:

סעיף ב

 כת' הסמ"ע ז"ל בטור כ' גם שלא פשע בה שנגנב וכ"כ מוהר"ם לעיל בהגהותיו סי' צ"ו עכ"ל. מיהו נראה מדברי הש"ע דבכוונה השמיט להאי שבועה דלא פשעתי וכמ"ש בבדק הבית ז"ל בתשו' הרא"ש שבידינו כתוב כמ"ש רבינו ויש לתמוה למה צריך לישבע שלא פשע שמאחר שאינו שומר כי פשע מאי הוי ומצאתי בס' חזה התנופה שכת' כלשון הזה ישבע הוא וגם היא שאינה ברשותה שלא שלח הוא יד בהם עכ"ל השמיט שלא פשע בהם וטעמו מפני מה שכתבתי דכיון שאין הבעל שומר כי פשע בהם מאי הוי אבל אם שלח יד בהם אע"פ שאינו שומר חייב דשואל שלא מדעת גזלן הוא וחייב עכ"ל ועמ"ש בסי' רצ"א ס"ק א' דהיכ' דאינו שומר איכ' גווני דלא מחייב אפי' משום שליחות יד ע"ש דהיינו בהך שליחות יד דחדית רחמנא בשומרין ובסמ"ע סק"ד כ' ז"ל ומה"ט צריך לישבע שלא פשע אע"ג דלא קיבל עליו שמירה כו' ונראין דברי הב"י בבדק הבית דא"צ שבועה שלא פשע דאינו שומר כלל ולפ"ז הך שבועה דאינו ברשותו נמי אינו משבועת השומרים כיון דאינו שומר כלל ואינו אלא שבועת היסת ומשום דהוי רגלים לדבר כיון שמודה שהחפצים באו לרשותו וברגלים לדבר נשבעים היסת על הספק כמ"ש הרמ"א בסי' ע"ה ובדברי הרמ"א והסמ"ע קשיא לי טובא דנהי דס"ל דהוי שומר ומשום דעדיף מהנח לפניך כמ"ש בסמ"ע סק"ד דכיון דקי"ל בעל לוקח הוי ואשה ששאלה ואח"כ נשאת הבעל לוקח ופטור אפי' מפשיעה כמבואר בש"ע סי' שמ"ו סעיף י"ז וכ"כ בסמ"ע שם דפטור אפי' מפשיעה אלא דאתי עלה מכח תרתי דה"ל לוקח וגם פשיעה בבעלים ע"ש וא"כ מה לי אשה ששאלה ואח"כ נשאת או שאלה בעודה תחת בעלה דה"ל נמי לוקח ואין לו' דמיירי בהודיעה לבעלה שהם שאולים דכה"ג חייב אפי' באונסין לדעת הרמב"ם וכאן משמע דאינו חייב אלא בפשיעה ועוד דהא כ' הרמ"א בסי' שמ"ו דבעינן דוק' נשתמש בה לאחר שהודיעתו או שקיבל עליו להיות שואל ע"ש וצ"ע ולפמ"ש הב"י בספר בדק הבית דאינו שומר כלל א"כ הנך שבועת שאינו ברשותו ושלא שלח בה יד דאינו משבועת השומרים אלא שבועת היסת ומשום רגלים לדבר כמ"ש:

 עמ"ש בסי' צ"ו דשבועה זו אינו אלא מדרבנן דכיון דמודה שחייבת לשלם תו ליכ' שבועת השומרים אע"ג דאינ' משלמ' משום שאין לה אפ"ה לית ביה שבועת התורה דבין עני ובין עשיר פטור כשמודה שפשע ודוקא כשפוטר עצמו מחיוב תשלומין הוא דצריך לישבע מה"ת וע"ש: