ש"ך על חושן משפט קא


סעיף א

 וכן הדין לענין גביית כתובה שצריך ליתן לה מעות מזומנים אם יש ליתומים מעות בעין לפמ"ש בטור א"ע סי' ק' ע"ש וכן הוא בתשו' רשד"ם לטח"מ סי' קמ"ג להדיא בשם ר' דוד כהן ע"ש וכ"כ בפשיטות בתשוב' הנ"ל השייכים לא"ע והוא פשוט ודוק ועי' בתשובת ר"מ אלשיך סי' כ"ב וע"ל סי' תי"ט כתבתי דאפי' יש ליתומים קרקע מחויבים ליתן לו מטלטלים וע"ש:

סעיף ד

 לשון הר"ב צריך ביאור דבתשובת הרשב"א שם לא הוזכר חילוק בין קודם הזמן רק מיירי כשיש ללוה הראשון קרקע או מטלטלי ע"ש ונראה דרצה לומר שם דבהלוא' אף שאין זמן קבוע ביניהם יכול הלוה לו' עדיין אני צריך המעות והלכך כשאין המלוה מקפיד בכך אין מוציאין מלוה כיון דאית ליה פסידא ללוה דהוי כנכסים משועבדים דאין גובין מהן במקום שיש בני חורין ולכך כשמשלם לו מטלטלים סגי משא"כ במעות פקדון שאין יכול הנפקד לומר אני צריך הפקדון עוד לזמן ונראה לפרש גם דברי הרב כאן כן וכן מ"ש הב"י וד"מ ר"ס פ"ו דבלא הגיע הזמ"פ לא באו אלא לו' דהיכא דאית ליה פסידא אין מוציאין קודם הזמן וה"ה אם מרויח לו עתה זמן והוא אומר אני צריך עוד המעות לאיזו זמן וכל כה"ג וכבר הארכתי בזה לעיל סי' פ"ו:

סעיף ה

 דברי המחבר והר"ב אינם נראה לפע"ד לדינא דנרא' דלטעמייהו אזלי שכתבו בב"י וד"מ דהרשב"א בתשוב' והטור בשם הרא"ש חולקים על הבעה"ת דכ' הרשב"א בסי' תתקכ"ט ובתשו' הרמב"ן סי' נ"ג שפשט המנהג כגדולי המורי' שמגבין משטרות אבל לפע"ד דברי בעה"ת ברורים בטעמן ואין חולק עליו כלל וכמו שאבאר דודאי לא מסתבר כלל שישלם בע"כ בשטרות ולא מטלטלי דהא לעולם אזלינן לטובת המלוה ועוד היאך נכוף אותו לגבות שטרות בחובו ושיתבע את הלוים והלא הוא אין לו עסק עמהם ואינו בעל דבר שלהם והאיך נכריחו שיהא בע"ד שלהם בע"כ ועוד דשמא יארע קלקול שלא ישלם לו זה הוא ודאי דבר שאין הדעת סובלתו שיחזיק זה תחת ידו מטלטלים ויסלקנו בשטרות והרשב"א בתשובה סי' תתקכ"ט מיירי שם להדיא כשאין ללוה לשלם כלל ממקום אחר דהא מתחלה רוצה לומר דשטרות לאו בני גוביינא נינהו והביא ראיה מאשה שחבלה באחרים ור"ל מפ' החובל (דף פ"ח) דפריך התם ותזבין כתובתה להאי דחבלה ביה ולא פריך ותיגבה ליה בדמי חבלתו. אח"כ כתב שכופף ראשו לגדולי המורים והתם בפ' החובל מיירי כדפי' ואין להקשות כשאין לו לשלם כלל ממקום אחר מהיכי תיתי לא יגבו מהן י"ל דהיינו ודאי דכפינן ללוה שימכרם לאחרים וישלם למלוה מהן וכדמוכח בש"ס פרק החובל שם וכן הוא בתשובה להרמב"ן סי' כ"ב ודהרשב"א היא וה"ה אם המלוה עצמו רוצה לקנותם כמו לוקח אחר כופים אותו שימכרם והיינו שיתן לו כתיבה ומסירה כדין כל שטרות אבל בלא כתיבה ומסירה אין מגבים ולבסוף הסכים לגדולי המורים שמגבים לו וא"צ כתיבה ומסירה וכן משמע נמי אם אין הלוה כאן כגון שהלך למד"ה או מת הלוה ולא הניח רק שטרות שמגבין למלוה משטרות בשומא אם ירצה (ואין צריך להמתין עד הזמן פרעון אבל אם לא היו מגבין משטרות רק כשהלוה מוכרם בכתיבה ומסירה לא היה מגבינן בכה"ג וק"ל) וכן הוא בתשו' הרמב"ן סי' נ"ג ודהרשב"א היא א"נ לענין שותף שהלך למ"ה אם ב"ד מחלקין בשטרות בלא חבירו כמו שהביא ב"י לקמן סי' קע"ו מחו' י"ו תשו' הרשב"א ע"ש. אי נמי נ"מ לענין ב"ח מאוחר שקדם והניח שטרות שיכול לומר למוקדם הנחתי לך מקום לגבות הימנו דהיינו שטרות וגובה אותם בשומא וכדאיתא בתשו' הרשב"א סי' תתקכ"ט ונראה דגם הט"ו אין ר"ל שהרא"ש חולק על בעה"ת וכמו שהבינו הב"י וד"מ וב"ח (גם בספר גי"ת שער ד' ח"ב כ' דתשו' הרשב"א והט"ו בשם הרא"ש חולקים על הבעה"ת וליתא וכמ"ש גם שאר דברי הגי"ת שם לא נהירין ע"ש ודוק) ושאר אחרונים מדבריו דא"כ לא ה"ל לכתוב דברי בעה"ת בשם י"א אלא הל"ל כתב בעה"ת כו' וא"א הרא"ש ז"ל כתב כו' ועוד דא"כ הל"ל עיקר הטעם שכ' הבעה"ת שיש לנו לילך לטובתו של מלוה דלגבייה מאי דחריף למיזבן כו' ועוד קשיא דא"כ היאך מצא שהרא"ש חולק בזה אלא נראה דהט"ו ג"כ מיירי שאין לו לשלם רק שטרות די"א שאין יכול להגבותם למלוה בע"כ אלא המלוה יכול לומר תטרח אתה ותוציא מן הלוים כי מוכרח אתה לשלם לי ואני לא אקחם בתורת גוביינ' לפי שאין גופם ממון ועוד שהקלקול מצוי בהן וא"א הרא"ש ז"ל כתב שיוכל להגבותם לו וישומו אותם כו' ויוצא ידי חובתו בזה וזה משמע להדיא בכלל צ"ח סי' ז' ומביאו הט"ו לעיל ס"ס ס"ו דכופין אותן לחלוק שטרות בשומא לפי נכסי הלוה אם הם עידית כו' ולפי אלמותו כו' ואם נתקלקל אח"כ שטרו של א' מהן מזל רע דידיה גרם ומ"מ מחמת חששא זו דשמא יתקלקל אחד מהן אין לבטל החלוקה מעיקרא ע"כ והא נמי דכוותיה היא דודאי לא מסתבר לחלוק בין חלוקה לפרעון דאם איתא דבפרעון לא היו מגבין בע"כ שטרות גם בחלוקה לא היו חולקים בע"כ ואם היה אירע קלקול בשטר היה על שניהם והרי מוכח בתשו' הרשב"א שהביא ב"י לקמן סי' קע"ו מחו' י"ו שכ' נראה שאין חולקין חוב נגד חוב לפי שהשטרות אין גופן ממון כו' ויותר מזה נראה לי שאין ב"ד שמין לב"ח מש"ח של לוה כו' (וכתב ב"י שם שהרשב"א עצמו מודה למעש' להרא"ש ע"ש) אלמא דטפי עדיף פרעון לב"ח מחלוקה א"כ לפי מה שפסק הרא"ש דחולקין בעל כרחו כ"ש דלענין ב"ח מגבין בע"כ ודוק (ואם לא תפרש דברי הט"ו כן ודאי דהעיקר כהי"א שבטור וכמ"ש):

ולענין דינא נראה עיקר כגדולי המורים דשטרות בני גוביינא נינהו וכשהמלוה רוצה לגבותם מגבין לו מהן מיד בשומת ב"ד ששמין השטרות ואין צריך כתיבה ומסירה וא"כ ה"ה אם אין הלוה כאן או שמת מגבין לו וא"צ להמתין עד הז"פ ומ"ש הרשב"א והר"ן להוכיח דאין מגבין משטרות לפע"ד לאו הוכחה היא וז"ל הר"ן פ"ב דכתובות ואי תימא בלא ר' נתן נמי הוי חוב לאחרים דנהי דאין מוציאין מזה ונותנים לזה כל זמן שלא יתבענו ללוה מ"מ כשיתרעם המלוה בב"ד למה לא יגבו לו חוב זה כשם שהם מגבין לו שאר נכסיו יש לומר דשטרות לאו בני גוביינא נינהו שאין גופן ממון וכל שאין גופן ממון אין ב"ד מגבין לו ומהכא שמעינן לה והכי נמי מוכח בסוף מכילתין גבי שנים שהוציאו ש"ח זה על זה דאמרינן זה גובה וזה גובה הלכך בלאו דר' נתן לא הוי חב לאחרים אבל לר' נתן דס"ל שהמלוה יכול לתבוע בדין בעל חוב של לוה ולפרע ממנו הוי חב לאחרים ולא מהימן לומר אמנה עכ"ל וכן כתב עוד הר"ן בס"פ שני דייני גזירות בביאור יותר ע"ש וכ"כ הרשב"א בתשו' סי' תתקי"ד וסי' תתקכ"ט וסי' אלף קי"ב ולפע"ד העיקר כגדולי המורים ולא מוכח מכל זה מידי דנהי דהב"ד מגבין משטרות מ"מ לא עדיף גוביינ' דב"ד ממכירת הבע"ד עצמו וא"כ אי לאו דר' נתן כי היכא דבמוכר שט"ח לחבירו בדמי חובו שהיה חייב נאמן לו' לו אמנה או פרוע או יכול למחלו כיון דאחר המכירה כבר נתפרע חובו ותו ל"ש שעבודא דר' נתן וכמש"ל סי' פ"ו סעיף ה' ס"ק י"א א"כ ה"ה בגוביינא דב"ד וא"כ זה שאומר שטר אמנה הוא היה נאמן ולא יכול לגבות בו שהיה הלוה אומר לו את לאו בעל דברים דידי את אלא מכח מלוה שלי אתה באת עלי והרי הוא אומר שהוא אמנה. אבל השתא מדר' נתן ה"ל מלוה ראשון בע"ד דלוה שני וכדאי' בש"ס פ' האשה שנפלו (סוף דף פ"א) ואין צריך לבא בכח הלוה שלו והלכך לאו כל כמיניה לומר אמנה. גם הך דכתובות גבי שנים שהוציאו ש"ח זה על זה אינו הוכחה דהתם לא מיירי בתורת שומא שאינו רוצה להפחית מן השטר רק רוצ' להגבותו בכדי מה שכ' בו וכן דחה הבעה"ת שער ד' סוף ח"ב להדיא ראיה זו ע"ש. גם הראיה שהביאו הרשב"א בתשו' והר"ן פ' שני דייני גזרות מהך דפ' החובל לפע"ד לאו ראיה היא מכח מה שכתבתי דגוביינא דב"ד לא עדיף ממכירה ואמת מדברי הרשב"א שהביא ר' ירוחם במישרים סוף נתיב י"ד ומביאו ב"י לעיל ס"ס ס"ו נראה דגוביינ' עדיף ממכירה שכתב וז"ל והיכא שהגבו ב"ד השט"ח של ראובן שהיה לו על שמעון מדינא דר' נתן דאין יכול למחלו לראובן דדוקא מוכר יכול למחול כו' וכ"כ הרשב"א עכ"ל וכן נראה מבואר בתשר הרשב"א סי' תתקי"ד וז"ל ובענין גוביינא ששאלתם אם שייכת בשטרות הוו יודעים דאין שייכים הואיל ואין גופן ממון ואשה שחבלה באחרים דב"ק תוכיח שאלו היתה גוביינ' בשטרות היו ב"ד שמין ומגבין כתובתה לניזקין מעתה ושוב אינה יכולה למחול עכ"ל וכ"כ בתשובת הרשב"א סי' אלף כ"ז וא"כ למה שכפף ראשו בתשובות אחרונות לגדולי המורים דשייכים גוביינא בשטרות א"י למחול ועדיף ממוכר שט"ח. אבל לפעד"נ דנהי דס"ל לגדולי המורים דמגבין משטרות מ"מ לא עדיף ממכירה אלא דכיון דהשתא לית ליה לשלומי ונכסים דידיה משועבדים למלוה שלו בית דין מגבין לו והם עומדים במקום הלוה בע"כ והוי כאלו מכר לו הלוה ומ"מ יכול הלוה למחלו אח"כ אם גבה זה השטרות בשומא ונתפרע מחובו דתו ליכא שעבודא דר' נתן וא"כ שפיר משני בפ' החובל דלגבי בעלה ודאי מחלה והא דפריך ותזבין ליה ולא פריך וניגבה ליה אין בכך כלום מה לי גבייה מה לי מכירה ואדרבא גבייה דב"ד היא מכירה ופריך כפשוט' כן נ"ל ברור והכי משמע מל' בע"ת שער ד' סוף ח"ב שכתב שאם רוצה להגבות לו שטרות והמלוה רוצה מטלטלי או קרקע הרשות בידו כיון שיוכל למחלו וכדשמואל לא שקיל להו מלוה עכ"ל ומשמע דאף לבתר גוביינא יכול למחול והיינו כמו שכתבתי וכן עיקר:

העולה מזה מי שאין לו לשלם רק שטרות ורוצה המלוה שימכרם וישלם לו צריך לעשות כן וכן אם רוצה שיגבו אותם לו בתורת שומת ב"ד מגבין לו ע"פ שומא ונותנים לו השטרות וא"צ כתיבה ומסירה דגבייה דב"ד הוי כמכיר' והלוה יכול למוחלם אחר שקבל אותם בחוב שלו וכן אם אין הלוה כאן כגון שהלך למ"ה או מת מגבין לו שטרות בשומא וכן ב"ח מאוחר והניח שטרות יכול לו' למוקדם הנחתי לך שטרות לגבות אע"פ שלא הגיע הז"פ תגבה אותם בשומא וכן שותף שהלך חברו (למ"ה) חולק שלא מדעתו ע"פ ב"ד השטרות בשומת ב"ד וכן אם הלוה אומר קח שטרות בשומא ואיננו רוצה לטרוח להוציא הדין עמו אבל אם אינו רוצה ליתן לו השטרות בשומא צריך לטרוח להוציא וא"י לומר תוציא אתה אף שהמלוה ג"כ אינו רוצה ליקח השטרות בשומא צריך הלוה לטרוח ולהוציא ולשלם לו אבל אם יש לו לשלם ממטלטלי או קרקע א"י להכריח את המלוה שיקח השטרות בשומא אלא צריך לשלם לו מטלטלי או קרקע:

סעיף ו

 זהו לשון הריטב"א שם צריך לשלם לו במעות וכדין פועל כמו שהתנה וכן הדין וכן הוא בב"י בשם הריטב"א וכ"כ לקמן סי' של"ו סעיף ב' בשם התוס' והפוסקים ע"ש:

סעיף י

 כ' הסמ"ע וז"ל עיין בד"מ ר"ס צ"ט שכ"כ בתשו' הרא"ש הביאה הט"ו בסי' ס"א ס"ה וגם בסי' צ"ו סכ"ב ובסי' ס"א כתבתי פירושו דמיירי דוקא בטוען שאין לו כלל במה לפרוע עוד כתב מור"ם שם שכן משמע מתשובת רשב"א סי' אלף כ"ו ע' שם וגם משם אין ראיה דשם אמי שהוא אמוד בעושר קאי ע"ש גם מור"ם מסיק שם בהדיא דהמרדכי כ' דמחרימין ולא משביעין עכ"ל ובאמת מסיק כן בד"מ ר"ס צ"ט וז"ל משמע מתשובה זו דאע"ג דרוצה לשלם אם אין לו לשלם מעות צריך לישבע מתקנת הגאונים אבל במרדכי ר"פ המפקיד פסק בשם מהר"מ ורבו דאין משביעין אותו על זה ומשלם במה שמודה בו וע"ש וכן איתא תשובת מהר"מ במרדכי פרק הכותב עכ"ל ובד"מ ר"ס ק"א כתב עוד שכ"כ ג"כ הגהת מיימוני פ"א מהלכות מלוה והביא לשונו אבל לפע"ד דברי הסמ"ע ודברי הד"מ אינם נכונים ונ"ל עיקר דאף שנותן לו קרקע צריך לישבע ע"פ תקנת הגאונים לכ"ע ומ"ש הסמ"ע בדעת הרא"ש ודאי ליתא למעיין בתשו' הרא"ש כלל ל"ט סי' ה' ובטור סי' ס"א ס"ה שהרי מסיים דאל"כ מאי הועילו הגאונים בתקנתן כל אדם יאמר איני רוצה ליתן מטלטלי או לישבע תגבו לבעל חובי קרקע עכ"ל ומ"ש הסמ"ע בדעת הרשב"א סי' אלף כ"ו ליתא דאע"ג דאיתא שם שפסק כן במי שהיה אמוד בעושר היינו מעשה שהיה כן היה וראיה שהרי כתב מתקנות הגאונים ז"ל שמשביעין אותו בנק"ח כמו שכ' הרמב"ם ז"ל כו' ורמב"ם לא חילק בין אם היה מוחזק בעושר או לא ובין רוצה לסלק בקרקע או לא וגם בתשובת הרשב"א שהביא ב"י סי' זה סעיף ז' לא הזכיר אמור בעשיר רק אמוד סתם הלכך העיקר בדעת הרא"ש כהד"מ ולא כהסמ"ע ואיפכא קשיא לי על הד"מ במה דס"ל דהמרדכי ר"פ המפקיד בשם מהר"מ ורבו ופרק הכותב ובהגה' מיי' (הוא בתשוב' מיי' לספר משפטים סי' נ"ג ע"ש) חולקים על הרא"ש דהמעיין בדבריהם שם יראה להדיא דקאי אש"ס ולדינא דש"ס פשיטא דאין נשבעין כלל כשטוען אין לי ואדרבא יש להוכיח מדברי המרדכי ר"פ המפקיד בשם מהר"ם להפך דמשמע שם דיליף ממתני' דנשבעין שאינם ברשותו דה"ה כשטוען אין לי שום דבר נשבעין אבל כשטוען אין לי מעות אלא שוה כסף אינו נשבע ומביא שם רבו הזקן ראיה לזה מש"ס פ' מי שהיה נשוי כו' ע"ש וא"כ קשיא על המרדכי בשם מהר"מ היאך אפשר דהיכא שטוען אין לי שום דבר ישבע מדינא דש"ס הא הגאונים דתקון הכי אלמא דמקמי תקנת הגאונים לא הוי דינא הכי א"ו תקנת הגאונים היה אפי' כשרוצה ליתן שוה כסף צריך לישבע ואפי' תרצה לדחוק זה בדוחק מכל מקום פשיטא דאין מוכרח מדברי המרדכי להפך ולומר דלתקנת הגאונים אין צריך לישבע דפשיטא דמרדכי קאי אש"ס וכן דברי המחבר שהם דברי הרמב"ם יש לפרש דמיירי התם לדינא דש"ס וברמב"ם משמע שם יותר כן שהם דבריו בר"פ א' ולא הזכיר שם עדיין כלום מתקנת הגאונים רק אח"כ בפ"ב הזכיר מתקנת הגאונים וכן יש לפרש דברי הטור והמחבר ושאר פוסקים שבכל הסימן זה דמיירי לדינא דש"ס (ובהכי ניחא מה שהניח בקושיא בספר ג"ת דף ז' ע"ב על מ"ש הב"י בסי' זה סעיף ז' וז"ל והרשב"א בתשו' יש לו קרקע כו' דה"ל לכתוב והרשב"א כתב בל' פלוגתא ולפמ"ש לק"מ מה שהקשה בספר ג"ת שם על הרשב"א וגם מ"ש עוד בספר ג"ת שם בריש שער ד' כ"ו ע"ג בשם הר"מ פ' המפקיד הכל אינו נכון וכמ"ש וק"ל) וגם הדין שכ' המחבר בריש הסי' שאפי' חזינן שיש לו מעות לא משביעי' ליה שהוא מהגמ"יי פ"א ממלוה (דהיינו תשובת מיי' שם סי' נ"ג) ובהגמ"יי שם קאי להדיא אדינא דש"ס ע"ש הלכך נלפע"ד כיון דאין חולק על הרא"ש והרשב"א יש להורות כותייהו ובפרט דמסתבר טעמי' דהרא"ש דא"כ מה הועילו חכמים בתקנתן כל אחד יבריח מטלטלים שלו ויסלק לב"ח שלו בקרקע וכן משמע פשט דברי המחבר לעיל סי' ס"א סעיף ג' ע"ש. ומצאתי בבעל העיטור סוף ד' ס"ג וז"ל בתשו' היכא דלא ידע אי אית ליה אלא ארעא אי אמיד הוא לאו כל כמיניה ואי לא אמיד לא משביעין ליה אלא חרם סתם דבתרי דינים לא דייני' ליה עכ"ל וכן כתב בעה"ת שער ד' בשם תשובה לקמאי ומשמע לכאורה מדבריהם דמיירי לאחר תקנת הגאונים דאל"כ למה הוצרכו לומר דבתרי דיני לא דייני ליה תיפוק ליה דאפי' בחד דינא דהיינו שאין לו לשלם בשום דבר אין משביעין מדינא דש"ס וא"כ הם חולקין על הרשב"א והרא"ש אבל יש לדחות דהתם מיירי שטוען המלוה ברי שיש לו מעות ומדינא דש"ס הוי משביעין ליה וס"ל להנהו קמאי כיון שרוצה לסלקו בקרקע תרי דיני לא דייני' ליה א"נ ס"ל להנהו קמאי כהמרדכי ר"פ המפקיד בשם מהר"מ דכשטוען אין לי שום דבר חייב לישבע מדינא דש"ס והלכך כשרוצה לשלם בקרקע בתרי דיני לא דיינינן ליה אבל אה"נ דלבתר תקנת הגאונים משביעינן ליה אפי' רוצה לשלם בקרקע ואע"ג דבבעה"ת כתב שם קודם לכן בסמוך תקנת הגאונים מ"מ י"ל כיון שהתחיל אח"כ ענין בפני עצמו קאי לדינא דש"ס א"נ שאני בהך דהבעל העיטור ובעה"ת דמיירי שאינו אמוד כלל ואפי' תימא דפליגי מ"מ נראה עיקר כהרא"ש והרשב"א וכמ"ש ובפרט האידנא דנפיש רמאי טובא יש להחמיר להשביע דאל"כ כל א' יאמר אין לי מטלטלים ויתן קרקע כשעת היוקר כן נלפע"ד:

סעיף יא

 עיין בש"ש פ"ק דב"ק סי' ך' שכ' דמיירי כשהגיע זמן היהודי' לפרוע להם וע"ש עוד חלוקי דינים בזה ועיין בתשובת מהרשד"ם סי' קפ"ד: