ט"ז על חושן משפט קכט
(סעי' א) אבל אם קנו כו' נ"ל דאין זה אסמכת' למלוה מכח הנאמנות שהאמין לו ולא תבעו ללוה בשבילו רק שאינו גומר ומקנה באמירה לחוד בלא קנין משא"כ בשעת מתן המעות שרוצה זה שהמלוה ממציא לו ממון בשבילו:

(ע"ש בהגה בעד יום א' כו') שם ברשב"א איתא בנ' זה שאמרו עדים שמענו שמעון שאמר שהי' ערב לראובן בעד יום א' וע"ז פסק שמא נעשה לו ערב שילך בשליחות ולא בעסקי ממון ועפ"ז נ"ל במי שאמר לחבירו הלוה לו ואני ערב על יום א' ודאי נעשה ערב גמור ע"ז דאין שום בטול במ"ש על יום א' אלא י"ל שיום א' לחוד אני ערב וכל שלא תתבענו באותו יום אני איני ערב כנ"ל:

(סעיף ב) נשתעבד הערב בב"י רס"ז כתב דיליף בגמ' מפסוק אנכי אערבנו יקשה דהא מקשה ע"ז רב חסדא הא קבלן הוא מדכתיב תנה אותו כו' ומסיק דיליף מן בני אם ערבת לרעך ורבים מקשים אמאי לא כתב ב"י כפי המסקנא ומחוסר ידיעה מקשים כן דרב הונא יליף בגמר' מקרא דיהודה ורב הונא לטעמי' דס"ל אח"כ בגמ' דהלוהו ואני נותן ערב וא"כ לא הי' יהודה (אלא) ערב וכן ס"ל לר' יצחק אלא דלעיל תירץ ר"י אליבא דר"ח ורב חסדא דמקשה עליה מיהו לטעמייהו דס"ל אחר כך בגמ' דהוה קבלן וע"כ יפה הביא הב"י קרא מיהודא דהכא די"ל דגם רבא ס"ל כן והסמ"ע הביא קרא דאם ערבת לרעך אלו נחית למ"ש ולא היה מביאו אלא מן יהודה ילפינן שפיר והוא האמת דיהודא לא היה רק ערב וכפי מה שפסק לקמן סי' זה:

(ס"ה) לקיים שבועתו מה שסתר סמ"ע סקט"ז דברי הע"ש וכ' דעתו שיש נ"מ לענין התרה כו' בזה מתורץ נמי מה שהק' על רמ"י דאין זה דומה לפורע בשבילו שאף שתקע כפו מ"מ יש לו התרה וכל שהוא רואה שאין זה רוצה לשלם היה לו להתיר הת"כ וכן נ"ל עיקר להלכ' במקום שיש היתר אלא שראיתי בת' מהר"ם הנדפסי' מחדש סימן ע"ב דת"כ אין לו התרה אלא על דעת למי שתקע לו כפו כמ"ש ר"ח עכ"ל וב"י ורמ"א בי"ד סימן רל"ט לא ראו תשובות אלו ועפ"ז נ"ל דאם ע"פ הלוה נשבע הערב אינו יכול לכופו אחר כך לפרוע כמ"ש רמ"י אמנם אם הוא בת"כ ה"ל כאלו פרעו בשבילו כדעת הסמ"ע:

(סעיף ז') ואינו מעורב עם הלוה והמלו' ברמב"ם כתב כאן וקנו מן הערב והמחבר השמיטו שכבר כ' בס"ד דהרמב"ם אפי' קודם חיתום שטרות צריך קנין ולפ"ז ברישא שפלוני ערב בלא ?יו לא מהני קנין וטעם הענין כללו להרמב"ם דלאחר ח"ש לא מהני שום דבר אפי' לבנ"ח רק קנין ולמשעבדי לא מהני שום קנין רק קודם ח"ש ופלוני ערב ואז חתמו העדים על שעבוד הערב כמו על הלוה אבל כ' קודם ח"ש פלוני בלי וי"ו אז העדים לא קיימו עליה אלא על השטר דלעיל וה"ל כאחר ח"ש ויש לו לגבות מבנ"ח כשיש שם קנין אלא שדעת רבינו א"א לומר כן דהא כתב בהדיא שקנו מידו שהרי כ' והקנין הוא על הכל אבל אם כתב פלוני ערב אז הוא תחלת דבר ואינו חוזר על הקנין של מעלה וה"ל כערב בשטר בלא קנין עכ"ל ובדברי רבינו כתוב בשם הרמ"ה דלאחר ח"ש לא מהני בלא קנין אפי' לבנ"ח דקשה דא"כ צ"ל מ"ש במשנה דאחר ח"ש וגובה מבנ"ח דהיינו בקנין ואם כן אפי' ממשעבדי לגבי דכ"כ בשם הרמ"ה דבקנין בלא כתיבה גובה ממשעבדי וצ"ל דהרמ"ה ס"ל דסתם קנין עומד לכתיבה חשובה אבל לאחר חיתום שטרות הוה כתיבה וגרוע דנראה שהיא טפלה ונעשית לאחר הלואה ע"כ לא גבה אלא מבנ"ח מ"ש הטור בדברי הרמ"ה פלוני ופלוני ערב כו' הוא ט"ס תיבת פלוני שכתב ראשונה:

(סעיף ח') והערב חייב לשלם לפי פי' הסמ"ע סקכ"ה דהטעם דאין בערב משום אסמכתא תימא מ"ש משני יוסף ב"ש בסימן מ"ט שהביא הסמ"ע עצמו דגם התם אין חיוב על שום אחד מב' יוסף ב"ש ולפי הנראה דלא מהני הא דליכא אסמכתא בערב אלא לענין אם גוף הדבר הוא בלא אסמכתא ובההיא הנאה דמהימני' משתעבד הערב אע"פ שהערב הוא אסמכת' משא"כ אם גוף הדבר הוא אסמכת' אין כאן חיוב כלל ממילא לא האמין לערב כלל ונ"ל דהרשב"א כאן מיירי שהערב לא נתערב על גוף אסמכתא אלא מלוה ולוה עשו ביניהם דרך אסמכתא שכל שלא יתן לו החפץ יתן לו איזה סך דמים ועל סך לחוד נעשה זה הערב וכן מבואר לשון השאלה שם וגם מהעתק רמ"א שכתב והעמיד לו ערב בעד הדמים דהיינו על זמן פלוני יתן לו השואל דמי שויו של החפץ והוא ערב בעד זה אלא שהאמינו זה לזה שקודם הזמן אינו אלא שואל דוק בת' ותמצא כן וכתב עוד שהערב קבל קנין ע"ז ממילא נגבי' לא הוי אסמכתא ולא הוה דרך תנאי כלל בזה דוקא פסק הרשב"א ואחריו רמ"א דהערב חייב וא"ל הא לגבי שואל עצמו גם כן לא הוי אסמכת' כיון שהי' שם קנין הא לאו מלתא דדוקא קנין דב"ד חשוב בעי' להוציא מדין אסמכתא כנ"ל:

(ע"ש בהגה) וחתם המלו' עצמו בעד מ"ש הסמ"ע ע"ז בסק"ו דרמ"א לא דק נלע"ד נכונים דבאמת אם בם המלוה על הלוקח יכול לטרוף מטעם הב' נוח לי כמ"ש סי' קי"א אבל כאן מיירי שאין טוען כך אלא אומר בפי' שזה נוח לי כמו זה וברצון בטלתי השעבוד כי סמכתי על הערב בזה פסק דנפטר הערב דלפ"ד איהו דאפסיד אנפשי' וכן מצינו בסימן קמ"ו סי"ד [סי"ז] במ"ש אבל אם כופר כו' ועמ"ש פשוט וברור:

(סעיף י"ב) טען הלוה כו' מרי' דהאי דינא הוא מהר"ם בת' המיימוני והוא אזיל לשיטתי' שפסק גם בלוה שנותן דמי הלואה לאשת המלוה דפטור שהעתיקו רמ"א בס"ס ק"ך ואע"פ שכתיבה בסוף תשובת הרשב"א מ"מ של מהר"ם היא כנראה למעיין שם בסידור התשובות שהעתיק התלמיד תשובת מהר"ם בסוף וכ"כ בהדיא בתשובת מיימון מתחל' כ' הדין דמחזיר לאשת המלוה ואח"כ כתב שם ה"ה והוא הטעם ללוה שנתן דמי הפרעון לערב וכו' ואם כן למ"ש שם בסימן ק"כ בשם רש"ל דלא קי"ל דפטור הלוה אלא כהרא"ש החולק בסימן ע"ב פשיטא שגם כתשו' זו אין לפסוק אלא אפי' לדעת הרמ"א שפסק שם כמהר"ם וע"ל צ"ל שם לא נפטר אלא מכח שאשת המלוה היא בת דעת וגם שאר ממונו בידה וכ"כ שם סמ"ע כי היכא דל"ת מסי' ש"מ כמ"ש הסמ"ע שם וזה ודאי אינו גבי ערב שהרי אין שאר ממון המלוה בידו ואף שבממון זה לקחו לערב מ"מ לא האמין הכל להערב אלא טובים השנים מהאחד ע"כ לא יצא הלוה מחיוב המלוה עד שיחזירנו לידו ורמ"י וע"ש חולק מסברא דנפשי' על פסק זה כמ"ש הסמ"ע והסמ"ע נחלק עליו ול"נ שיפה כוון רמ"י שאף שלא יחד מוצא הדבר ממי יצאו הדברים אלו דקדק אח"ז הי' לו להסתייע מדברי הרא"ש שזכרתי וכן עיקר דכאן כ"ע מודים: