ש"ך על חושן משפט קי


סעיף א

 ועיין בסמ"ע ס"ק ב' עד ובזה מוכרין בשומא אפילו בלא הכרזה ל' יום כו' אא"כ שיקבל עליו שלא ליקח ריבית כל ימי הכרזה אז מכריזים ל' יום כדאיתא ברש"י ותוספות שם:

 עיין בסמ"ע ס"ק ג' עד ונראה דלרבותא מוקמי לה הגמרא והפוסקי' כו' זה אינו דבגמרא מוכרח לאוקמי בשקיבל כו' דאל"כ אמאי מכריזי' ל' יום כדאיתא ברש"י ותוספות שם ובר"ן פרק אלמנה ניזונית וגם כוונת הפוסקי' כן ואפשר דאטור קאי ומ"ש הגמרא הוא לדעת הטור ודוק ע' בתשובת ר"ש כהן ס"ב סי' קי"ג:

 וה"ה אם יש קנס על הפרעון כ"כ בתשו' ר' אליה ן' חיים סי' צ"ד ע' בתשוב' מבי"ט ח"א בשאלות השניות סי' רי"ד וח"ב סי' רכ"ט ועיין בתשובות ר"מ אלשיך סי' קכ"ז:

סעיף ב

 ע' בתשוב' ר"מ אלשיך סי' ק"ל וקל"ז ע' בתשוב' מהרשד"ם סי' תכ"ו ובתשוב' ר' אליה ן' חיים סי' ט"ו ובתשו' מבי"ט ח"ב סי' קמ"ז:

 ל' הטור לפיכך כו' עד לקוח הוא בידי מותר לו לתופסו בחובו כיון שידוע וברור לו שלא נפרע מאביהן עכ"ל ופי' הב"ח דהיינו אפי' איכא עדי' ורא' ודלא כבעה"ת כו' ודבריו תמוהין דהלא כ' הטור דוק' במקו' שהי' יכול לטעון לקוח הוא בידי והיינו ממש כבעה"ת וכמו שפי' בסמ"ע ס"ק ז' וכן מוכח להדי' ברא"ש פ' חז"ה סי' י"ז שפי' עובד' דרבא בר שרשו' בהי' לו שטר על המעות ואפי' הכי לא מהני אלא במקום מגו ע"ש ודוק והקשה ב"י על לשון הטור הנ"ל למה כתב מותר לו לתופסו בחובו הל"ל מהני תפיסתו דהוי משמע שב"ד היו פוסקים דמהני תפיסתו עכ"ל עוד הקשה על הבעה"ת שכתב אם תפס מטלטלים בחיי אביהם אי ליכא עדי' וראה מהני ליה תפיסתו ונפרע מהם דהא אפילו לאחר מיתה מהני וע"כ כתב בש"ע ברישא כדברי הטור ובסיפא כדברי בעל התרומות ולפ"ע דעתי נראה דלק"מ דהטור ובעה"ת לא פליגי ונרא' דאשתמיטתי' דברי הרא"ש דפ' חזקת הבתים שם (וע"כ כתב ב"י על דברי הטור דברי טעם הם ולא כ' שהוציא כן מהרא"ש) שכ' וז"ל וצ"ל דרבא בר שרשום ס"ל כרב הונא דמפרש טעמא דאין נזקקים לנכסי יתומים משום צררי ואיהו קים ליה בגויה דלית ליה צררי הילכך מצי למפרע מהם דאי סבר כרב פפא משום פריעת ב"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו היאך רוצה לעכב הקרקע בידו אפי' יהא אמת כדבריו כיון שאין מחוייבים לפרוע חוב אביהן נמצא גוזל היתומי' וכרב הונא נמי פסקי' לקמן עכ"ל והוא מדברי התוספות לשם והיינו דכתב הטור וטעמא משום דחיישי' לצררי לפיכך מותר לתפסו כו' והיינו כדברי הרא"ש אבל ודאי אם בא לב"ד והודה שתפש לאחר מיתה בשביל חוב שהיה חייב להן אביהן צריך להחזיר להם (ואם אינם מאמינים נותנים ביד שליש) שהב"ד פוסקים דכיון דהוי של יתומים אין נפרעין מהן וחייב להחזיר רק הטור קאמר שמותר נתפסו ואין בו משום גזל לכך לא ילך לב"ד כלל או יטעון בפני ב"ד שתפס מחיים אביהם כעובדא דרבא ב"ש וע"כ כ' הבעה"ת דוקא מחיים מהני ליה תפיסתו דאילו לאחר מיתה נהי דמותר לו לעשות כן מ"מ אם יודה בפני ב"ד שתפס לאחר מיתה לא מהני ליה תפיסתו כיון שהם קטנים דאע"ג דקי"ל דהאידנא מהני' תפיסה אף לאחר מיתה כדאית' בהגהת מרדכי ספ"ק דב"ק ושאר פוסקים היינו בגדולים שיכול לגבות מיד מהם בשבועה משא"כ בקטנים והב"ח כ' דבעה"ת מיירי קודם תקנת הגאוני' והטור מיירי אחר תקנת הגאונים ולפע"ד זה אינו אלא אפי' אחר תקנת הגאונים אם ידוע שתפס לא"מ אפי' אית ליה מגו לא מהני תפיסתו וכן מוכח להדיא ברבינו ירוחם סוף נתיב כ"ו לחלק בכך וכדפי' ומביאו ב"י לעיל סימן ק"ח סכ"ג והד"מ בסי' זה והסמ"ע ס"ק ו' וז"ל ואם תפס מטלטלים והן בעין נותנים אותם ביד שליש עד שיגדלו היתומים ונשבע ונוטל ודוקא שהוא טוען שהוא תופס עתה בשביל מה שחייב לו האב ולא משכן לו האב אבל אם טען שאביהם משכן לו לא מפקינן מיניה כלל אלא נשבע ונוטל עכ"ל ומדכ' בסיפ' אבל אם טען שאביהן משכן לו כו' ע"כ מיירי בתפס שלא בעדים בענין דאית ליה מגו ואפ"ה אם טוען שהיה תופס עתה צריך להחזירם ביד שליש עד שיגדלו וע"כ אפי' בתר תקנת הגאונים מיירי דאי קודם תקנת הגאונים אפי' היו עכשיו גדולים ואפי' היה ידוע שלא תפס צררי מטלטלי דיתמי לא משתעבדי ופשיטא דהיה צריך להחזירם ליתומים אלא ודאי כמ"ש נמצא דברי המחבר בש"ע ליתנהו לדינא דפשט דבריו משמע דאפי' ידוע שתפס אחר מיתה מהני ליה תפיסתו וזה אינו וכמ"ש וגם דברי הסמ"ע ס"ק ו' אינן מכוונים שהעתיק דברי ר"י אדברי המחבר וזה אינו מיהו אם תפס מעות כתב ר' ירוחם שם דאפי' תפס בעדים אם יש לו שטר אין מוציאין ממנו אלא משבעינן אותו עכ"ל ונראה דגם הטור מודה לזה דכיון דתפס מעות ה"ל כנפרע כבר ולא אמרינן (אלא) אין נזקקין לנכסי יתומים קטנים עד שיפרע אבל זה שנפרע כבר אפי' בעדים לא מפקינן מיניה משא"כ בתפס מטלטלי כיון שלא יחזיק גוף המטלטלים א"כ הרי יפרע עכשיו מן היתומים ואין נזקקין לנכסי יתומים קטנים וגם נראה דהבעה"ת מודה לר' ירוחם בתפס מעות ודלא כהב"ח שדחה דברי בעה"ת מקמי ר"י וגם הב"ח כתב וכל דברי ר' ירוחם הלכה פסוקה הם. ושוב מצאתי כדברי בספר א"א דף פ"ה ע"א דהבע"ת מיירי דוקא בתפס מחיי אביהם לענין שהב"ד יפסקו לו שמועיל תפיסתו והטור מיירי שמותר לו להעלים תפיסתו לאחר מיתה והשיג על הב"י ע"ש רק שלא הביא ראיה לדבריו וכבר הבאתי ת"ל ראיה מדברי ר' ירוחם עיין בתשו' ר"ש כהן השייכים לספר ב' סימן כ"א:

 כגון שתפס שלא בעדים וכן משמע בבעה"ת ומביאו ב"י דבאין ראו עתה בידו משמע דאל"כ נאמן לומר אביכם חייב לי במגו דהחזרתי לכם ואע"ג דאם היה טוען החזרתי לכם היה מעיז שפיר אמרינן מגו בכה"ג כמש"ל סי' פ"א סכ"ג וסי' צ"ג על הסמ"ע ס"ק ט' וכן כתב מהרא"י בפסקיו סימן פ"ד במי שתפס ממון יורשים נאמן לומר אביכם היה חייב לי במגו ואע"ג דאין המגו טוב דנוח לו לומר אביכם הי' חייב לי במגו ואע"ג דבטענה זו אין חבירו מכיר בשקרו ואלו טען להד"ם או פרעתי היה מכיר בשקרו ר"י מוכיח מפ"ב דכתובות בהא דקאמר שדה זו של אביך הית' ולקחתיה ממך דאמרינן בכה"ג מגו כדאיתא במרדכי בשם תשובת מהר"מ פרק חזקת הבתים עכ"ל ועיין מ"ש לקמן סימן שנ"ז על הסמ"ע ס"ק ב':

 ואם כתוב בשטר נאמנות נגד שובר ונגד טענת שום תנאי השטר נזקקין להם וכן יעשה תנאי בפירוש שיגבה מיתומים קטנים כן כתוב בתשובת ר' אלי' ן' חיים סימן צ"ד עיין בתשובת ר"מ אלשיך סימן ל"א (ועיין בתשובת ר"ש כהן ס"ב סימן קט"ו וסימן קע"ח וצ"ע):

 עיין תשובת ריב"ש סימן שנ"ב:

סעיף ג

 עיין לעיל סי' קי"א סי"ג בהגה עיין בסמ"ע ס"ק ח' עד אך שבב"י לא משמע כן ובספר ב"ה כתב דלענין הלכה נקטינן כהרמב"ם דסוגיא דעלמא בב"מ כוותיה אזלא כו' ע"ש. עיין בתשובת מהר"א ן' ששון סימן צ"ח.

סעיף ד

 עיין בתשובת מהרשד"ם סימן ש"ז וסימן תנ"ה ואין דבריו נכונים כמ"ש שם דלא מ"ל קים לי אלא בטענה שיזכה בו לעולם אבל לא בטענת שמא כשיגדל ימצא בטל הצוואה כו' ע"ש:

 עיין בסמ"ע ס"ק י' עד וכתב המ"מ והנ"י שהיה לרמב"ם גירסא אחרת בגמרא כו' ולא דק בזה כי אין בזה שום גירסא נשתנית בשום פוסק גם בהרמב"ם אלא שהוא פסק כרבא וכ"כ ה"ה וב"י וב"ח אלא כמ"ש המחבר בס"ה ובסמ"ע ס"ק י"ב שם צ"ל לדעת הרשב"א והרמב"ם שהיה לו גירסא אחרת בגמרא דלפי נוסחא שלנו לעולם אין מעמידין אפוטרופוס בנמצא שאינו שלו וכן מבואר בהרב המגיד ודו"ק:

 עד מורידין ב"ח לנכסיו ואע"ג דכבר נתבאר בסי' קי"ח ובדברי המחבר שם ס"ג דאין נזקקין לנכסי קטן אפילו יוצא עליהן שטר מקויים ובנאמנות מפורש עכ"ל סמ"ע לא קשה מידי דהכא מיירי שכתוב בשטר שהוא תוך זמנו דנזקקין כמו שנתבאר לשם ומה שלא ביאר כחן כן משום דלא מיירי בדינים אלו וסמך אלעיל ע"ש בסמ"ע עד משא"כ בקטן זה שהיה מורישו גדול ואם קיימוהו בקטנותו היו ג"כ מוציאין מידו כו' לפ"ז קשה הרי הטור כתב בסי"ג גבי קטן עצמו או שהוציא שטר מקוים דמשמע מיניה דצריך להיות מקוים בחיי האב ואע"ג דיש לדחוק לומר דהיינו אפילו אחר מיתת אביהם אך בסמ"ע גופיה ס"ק ט"ז לא כתב כן על כן נ"ל דברי הב"י נכונים אלא שדבריו צריכים תיקון קצת דהא דמקיימים אפי' שלא בפני בע"ד היינו משום דאין נפרעין ממנו עד שיבא משא"כ גבי קטן דכשקיימוהו יפרע ג"כ ממנו ולכך אין מקיימין. ובספר שארית יוסף סי' מ"ו וסימן זה תמה על הב"י אמאי לא תירץ כמו שתירץ המרדכי ס"פ שור שנגח ארבעה וחמשה דביתומים אין מקיימים כיון דלאו בני מיעבד מצוה נינהו ולא הבין הפשט במרדכי ע"ש דאדרבה במרדכי ראיה לב"י ע"ש ודוק גם בלא"ה לא דק דהא הכא הקטן המקבל מתנה ופשיטא דמקבל מתנה מדינא חייב לשלם להמוקדם לא משום מצוה לחוד. גם התירוץ שתירץ בשארית יוסף סימן מ"ו מדעתו לא נהירא כלל ע"ש עוד שם בסמ"ע מ"מ ב' קולי לא עבדינן כו' וכן כתב בא"א דף ע"ח ע"ב וע"ש וב"ח האריך בישוב קושיא זו עיין בתשובת ר"מ אלשיך סימן קל"ז ובתשו' ן' לב ספר א' דף מ"ה וספר ג' סימן ל"ה ובתשו' ר"א ן' חיים סימן ט"ו דף ל' ול"א ובתשובת מהרשד"ם סימן י"ד:

סעיף ה

 עיין בסמ"ע ס"ק י"ג עד ושלהרמב"ם היה גירסא אחרת וכ"כ במ"מ שם כו' עכ"ל והמ"מ כתב דיש ליישב גם ע"פ גירסא שלנו ע"ש וכמש"ל:

 רוצה לומר אבל כשהביא עדים שגזלה שוב אין מאחרים בשביל טענת האפטרופס כן כתב הרב המגיד שם על פי גירסא שלנו להרמב"ם ולזה כיוון המחבר שכתב לטעון ולדון ודו"ק ודלא כהסמ"ע בס"ק י"ג:

 עיין בסמ"ע ס"ק י"ג עד והוכיחו שם התוס' דהא דמניחין אותו ביד הקטן ואין מקבלין עדות של הגדול היינו דוקא בדאיכא תרתי הא' שהיה לקטן חזקת אבות והשני שהי' גם עתה ביד הקטן כו' עכ"ל סמ"ע בתוס' פרק שום היתומים משמע כן אבל בתוס' דפרק הגוזל בתרא כתבו להיפך דלעולם חזקת אבות מהני אפילו היה בחזקת ר' ירמיה ע"ש וצ"ע. וביש"ש כתב לפסוק כהתוס' שהביא בסמ"ע וכתב שראה בספר רבינו תם שיש טעות בתוס' דבבא קמא והעלה דלא כוותייהו ודו"ק אבל המדקדק היטב בתוס' דבבא קמא יפרש דבריהם כתוס' דפרק שום היתומי' ועיין עוד מדינים אלי בים של שלמה פרק הגוזל בתרא סימן ז'.

 עיין ל' סימן קמ"ט ס"ך וכ"ג ועיין בתשובת מהרשד"ם סימן שע"ד:

סעיף ו

 עיין בתשו' ר' לוי ן' חביב סי' ק"ב ועיין בתשובת ן' לב ספר א' דף ק"ן וס"ג סי' ל"ה וע' בתשובות מהרי"ט סוף סימן ע"ג:

סעיף ז

 ורוצה לומר והודה ג"כ בכת"י קודם מותו וקאי אלמעלה כן כתב מהרש"ל שם סי' ו' וע"ש עוד חילוקי דינים בזה אבל מדברי בעה"ת שער י"ד ח"א שהביא ב"י סט"ו נראה דמקבלים עדות בכהאי גוונא על הקטנים וכן משמע פשט דברי הטור וכ"כ בעיר שושן להדיא וצ"ע ע' בתשוב' ר"א ן' חיים סימן ט"ו וי"ח ובתשובת מהרשד"ם סימן קצ"ו:

סעיף ט

 עיין בתשו' ן' לב ס' א' כלל י"ז סי' צ"ד וע"ש עוד בדף ק"ן ע"ג ועי' בתשובת ר"ל ן' חביב סימן ק"ו: