ט"ז על חושן משפט קמ
ס"ב בהג"ה סברא אחרת) לפי פי' סמ"ע סק"ג קשה דהא לענין היסת אין חילוק בין קרקע למטלטלין ובמטלטלין נשבע בכל גווני ונלענ"ד דהמחבר פי' דברים אלו בדרך זה דהא לא סגי בזה שיש עדים שלקחה אלא צריך ג"כ שבועה שהחזיק כראוי דהיינו שאפשר שמיחה בפני עדים שמתו או שאר דברים שאין יכולין לברר לבטל חזקתו וע"כ אמר זה שהחזיק כו' אין מוסרין לו שבועה בעיקר החזקה אם החזיק כראוי אלא [אבל] ודאי צריך שבועה שלקחו ממנו:

(סעיף ח') ואם היה המערער רוכל נראה ביאור זה דמסתמא לא חיישינן שמא יצא המחזיק בלילה דלמה לו לצאת בשעה שבני אדם ישינים אלא דחשו כיון שדרך בני האדם להיות טרוד בעיר כל היום ובא לביתו בלילה ואפשר זה המחזיק דר בו ביום שלא כדין ובלילה היה נשמט משם שלא יראהו המערער וכל שאינו רוכל לא חיישינן לזה כ"ז שהוא עצמו לא טען כך מה שא"כ ברוכל שאפשר היה נטמן באותם העיתים שבא הרוכל לביתו וכיון שטענה טובה היא אכו טוענין ליה כן:

(סעיף י') אפי' אם פרעו קשה מסי' כ"ח סט"ו דאם הנתבע חולה אין מקבלין עדות שלא בפניו אף על גב דאחר כך לא יוכל להעיד וא"ל דשאני התם דיש תקנה לקבל העדות כשיגדלו דה"נ יש כאן תקנה להחזיר השכר כמ"ש הר"ר יונה עצמו בד"ר ונראה דמצד התקנה עשו כן ואף שאין מן הדין כמו שדקדקנו שם סי' כ"ח מל' לחוב ליתומים שלא כדין משמע בעלמא עשו כזה מה שאינו מן הדין בזה ותו י"ל דשאני הכא דאין שייך שלא בפניו כי באותה שעה לא נודע עדיין מי יערער וא"ל כאן אמאי הוצדכו כאן לטעם זה שזכר הטור הא בלא"ה יש לקבל עדות המחזיק כיון שהוא הנתבע ובסימן כ"ח כתב בש"ע דלנתבע מקבלין שלא בפני התובע וי"ל דכאן קרקע בחזקת הבעלים כיון שיש לו עדות שהיתה שלו ממילא קרוי המחזיק תובע וע"כ צריך לברר חזקתו אלא דק"ל במ"ש כאן הטור כיון שאין מערער לפנינו לא הוה נוגע בעדות מ"ש מסימן ל"ו [ל"ז] ס"ז בטור בדין לוקח ראשון לא יעיד לשני וכ' שם ב"י בשם ר"י הטעם דחייש הלוקח הראשון שמא קרקע גזולה היא והיום או למחר יבא הנגזל כו' וכל שכן כאן שהשוכרים רואים שזה המחזיק גובה עדות ע"כ בודאי יודע הוא שיש לו תביעה מן המערער והם מרגישים בזה ויעידו שקר שלא יצטרכו לשלם שנית השכירות וצ"ע:

(סעיף י"א דאי בעי אמרו לא דרנו) לעיל סי' ע"ב כתבנו מה שקשה מזה דהא לא אמרינן בב' עדים מגו:

[ע"ש נאמנים לומר דרנו ופרענו] רבינו כתב ע"ז דלא נהירא כיון שבאים להעיד למחזיק להחזיקו בבית ואי אפשר להחזיקו אלא א"כ שיעידו שדרו בו ע"כ הקשה הב"י אדרבינו שהם יכולים להעיד ראינו שהשכירה המחזיק לאחר ולפ"ז מ"ש ר"ח מיגו דלח דרנו אין פירושו דהוו שתקו מלהעיד אלא פירושו דאנחנו לא דרנו אלא אדם אחר דר שם ונר' לתרץ דאין זה מגו דהם יראים שאותו פלוני שהם אומרים דהשכירה לא יכחיש אותם וזה אין סברא שלא יזכרו אותו האחר דירגישו בעדותם ששקר היא אלא דק"ל על רבינו הא אין אנו חושדין את העדים שיעידו שקר לטובתו של מחזיק אלא בשביל תועלת עצמם ובזה ודאי אי שתקו הוה ג"כ תועלת עצמם וי"ל דיש חשד שמא ימצאו עדים אחרים שיגידו שדרו בזה הבית ויצטרכו לתת שכר כי א"א שלא יבאו אח"כ מי שראו אותם בתוך הבית זמן זה ע"כ הם רוצים להעמיד הבית בחזקת המחזיק שלא יזיק להם עדות שדרו בו ובזה ודאי גם ר"ח מודה אלא דעיקר טעם דר"ח כיון שיכולים להגיד מה שטוב להם יותר דהיינו שהמחזיק או הבא מכחו דר שם וע"כ אמר ר"ח מגו דלא דרנו אנחנו שם ובמו של"ל לפי ב"י וזה היה טוב להם ממה שנותנין אצבע בין שיניו שבודאי יתבע אותם בעד שכירות אלא ודאי דהאמת אתם על זה מקשה רבינו דיש לסתור מגו זה מכח שא"א להעיד אז שדר בו בלילה דהא מסקינן בפ' ח"ה דאין עדות של חזקתן של בתים אלא שכנים או שוכרים וכאן שכנים לאו הוו ע"כ הקשה רבינו שפיר דאין יוצאין מידי חשד נתינת שכרם בעולם אלא אם הם אומרים שהם שוכרים שדרו בו דכיון שהם מוכרחים לפטור עצמם וזה תלוי בזכות המחזיק ע"כ הם נוגעים בכל גווני ושוב ראיתי בחדושי רמב"ן שגם הוא חולק על ר"ת אבל מטעם אחר וקורא על דברי רבינו יתד הוא שלא תמוט:

סעיף י"ג בהג"ה שהיה עוברת דרך הבית) א"ל מאי ראיה היא זו שמא בשעת מכירה הניח לו דרך דעל המחזיק לברר חזקתו שלא תהי' שום סברא בעולם לבטל חזקתו אפי' דרך שמא וא"ל דמסתמא לא עבר דרך כל החדרים ואמאי לא יהיה לזה חזקה כלל בבית זה אפי' במקום שלא עבר בה הדרך מ"ש ממקום מסוים בסעיף ט"ו ובייש לו חזקה דכאן לא מהני סברא זו אלא לענין המערער מאחר שכבר הי' הבית שלו בבירור אלא שזה בא לזכות בו מכח חזקת ג"ש וזה לא מיחה ע"כ אמרינן כל שיש לו טעם על מה שלא מיחה מהני וע"כ אם היה עובר דרך עליו או ה"ה היה לו מקום מסויים בחצר די לו בזה למה שלא מיחה משא"כ בהך דסט"ו דבא אדם אחד מעלמא והחזיק במקום מסויים ודאי השאר אינו שלו: