קצות החושן על חושן משפט לד


סעיף ג

 ועיין בשלחן ערוך אבן העזר סימן מ"ב בקידש בפני פסולי עדות דרבנן מקודשת מן התורה וצריכה גט ע"ש. ויש לעיין גם בפסולי עדות דאורייתא כיון דעכשיו ליכא מומחין ואם כן אותו העדות שנתקבל האידנא איך מהני כיון דאותה קבלה מן התורה לאו כלום הוא כיון דעכשיו ליכא בית דין ואם כן מנא ידעינן שעשה אותו עבירה שבאנו לפוסלו על ידו כיון דליכא קבלה בפני בית דין ואפילו למאן דאמר מן התור' בחד סגי היינו לדין אבל קבלת עדות מן התורה בעי שלשה ומומחין וכמו שכתבנו בסימן ג' עיין שם וקבלת עדות האידנא אינו אלא מתקנת חכמינו זכרונם לברכה ואם כן מן התורה עדיין כשרים הם ואפשר כיון דאנן עכשיו שליחותי' דקמאי עבדינן ואפילו לקידושי תורה וכמה שכתבו תוספות בפ' החולץ בהא דמקבלין גרים בזמן הזה משום דשליחותי' דקמאי קא עבדינן ואם זה הגר הלך וקידש הוי קידושי תורה דאם בא אחר אח"כ [וקידש'] אין קידושי השני תופסין וצ"ל שדבר גדול כזה דיש כח ביד חכמים לעקור דברי תורה אפילו בקום ועשה ועיין תוספות ר"פ האשה רבה:

סעיף ז

 כתב הטור היינו דוקא שלא שלמו מעצמן אלא בכפי' ואף על פי דבמלוה בריבית לא מהני חזרה לחוד כו' היינו דוקא במי שהרגיל נפשו בכך אבל כשעושה גזילה בפעם אחת והחזירו מעצמו די עיין סמ"ע וזה דעת מור"ם בסעי' כ"ט אלא דהב"ח כתב על דברי הטור ז"ל ומיהו נלפע"ד דאף זה אינו אלא במוחזק לגנב ולגזלן אבל מי שלא גנב או גזל אלא פעם אחת אף על פי שלא היתה השבה אלא על ידי כפיית בית דין מיד כשהחזיר הגניבה או הגזילה הרי הוא כשר לעדות ולשבועה עיין שם וקשה בהא דאמרינן בפרק קמא דמציעא גבי ההוא רעיא דאתו סהדי דאכל תרתי מנייהו וא"ר זירא אי איתי' לדר' חייא משתבע ופריך והא גזלן הוא עיין שם וכיון דהני תרתי דאכל ודאי מחויב להחזיר ואם כן אמאי הוי פסול. ונראה דהב"ח ס"ל דחזרה אפילו ע"י כפי' כיון דהוא מקיים והשיב את הגזילה אפילו ע"י כפי' זהו תשובתו ואף על גב דהוי ע"י כפי' וכמו חייבי מלקות אחר שלקה הוי כאחיך אף על גב דהמלקו' ע"י בית דין הוא אלא דכל זמן שעדיין לא נלקה ולא החזיר עדיין פסול הוא ואם כן כיון דבשעה שהבית דין מחייבין אותו שבועה הוי פסול הוי עלי' דין חשוד ושכנגדו נשבע ונוטל אף ע"ג דאח"כ חזר בתשובה לא אמרי' דישבע אלא קם דינא ושכנגדו נשבע ונוטל ועמ"ש בסימן ס"ט ואם כן כיון דע"כ בשעת תביעה עדיין לא החזיר דאם לא כן ה"ל הילך ומשום הכי הוי עלי' דין חשוד ואפילו החזיר אח"כ שכנגדו נשבע ונוטל וקם דינא וכמ"ש בסימן ס"ט בסופו דעיקר טעמ' דחשוד דריע טענתי' דחשוד ומשום הכי משני בשכנגדו קאמינא:

אמנם מלשון התוספות מבואר להדיח כדברי הרמ"א עיין שם פרק קמא דמציע' דף ה' ד"ה דחשיד אממונא וז"ל ולא קשה מההיא רעיא דאכל תרתי מינייהו אמאי פסול כו' דמה שהוא משלם ע"י עדים אין זה השבה מעליא דע"כ משלם והיינו טעמא דכופר בפקדון פסול לעדות עד כאן לשונו ומבואר דאפילו פעם אחת כגון עובדא דההיא רעיא או כופר בפקדון נמי לא מהני חזרה ע"י עדי' ולכן העיקר כדברי הרמ"א:

 בריב"ש כתב בא' שהעידו עליו שחלק עם הגנב שגנב בבית ישראל והי' מוכרח להחזיר מה שגנב עפ"י בית דין וכתב ריב"ש דלא מיפסל לעדות מהא דאומר לשלוחו צא וגנוב דפטור המשלח עיין שם ובתומים ראיתי שהתפלא מאד על דין זה דכיון דבידו ממון חבירו ולוקחו בידו לעכבו הרי הוא רשע דחמס ולא ידעתי הבדל בין כופר בפקדון דבהיתר בא לידו ומ"מ הואיל וכופרו פסול לעדות וזה לקח ממון חבירו באיסור וכופר בו ואינו מחזירו יהי' כשר לעדו' וכו ועיין שם שהעלה בדברי הריב"ש משום שהחזיר ואפילו ע"י כפי' סגי לי' בכך או דשם מיירי לאחר יאוש עיין שם וכל רואה יראה שאין זה משמעות דברי הריב"ש ולא דברי הרמ"א שהביאו להלכה ומשמע דאפילו עדיין לא החזיר ולא הי' יאוש נמי אינו נפסל והנראה לי בזה דמה שמדמה בתומים חולק עם הגנב ומעכב של חבירו בידו לכופר בפקדון אבל אין זה דומה כלל לכופר בפקדון דהא קיימא לן דגונב אחר הגנב אינו משלם תשלומי כפל ובר"פ הגוזל ומאכיל ס"ל לרמי בר חמא דגזל ולא נתייאשו בעלים ובא אחר ואכלו דאינו גובה אלא מגזלן ועיין שם בתוספות שכתבו בטעמא דרמב"ת דכיון שהוא לא גזלן אינו יכול לתובעו כלל שהרי אינו לגמרי ברשות' דמארי' שהרי אינו יכול להקדישו עיין שם ואם כן ודאי החולק עם הגנב לא הוי גזלן אלא אפילו לרב תסדא דקיימא לן כוותי' דאם בא אחר ואכלו רצה מזה גובה היינו דוקא אם אכלו ומשום מזיק דאכתי דנגזל הוא אבל מחמת גזלן לא מחייב וכגון שבא השני וגזלן ונאבד ממנו אין השני חייב בתשלומין דלאו שמי' גזלן דבעלים כיון דאינו ברשותי' דמארי' ותדע דהא אפילו גזלן ראשון א"ת לשל' אלא כשעת הגזילה ואי גזל תביתא דחמרא מעיקרא שרא זווי ולבסוף שויא ד' תברא או שתי' משלם ד' איתבר ממילא משלם זוזי ולא סגי דלא אגבה לחביתא בתר דשויא ד' ועוד דהא בתצירו הוא וכל שעתא ושעתא גזלי' ואמאי אינו משלם ארבעה אלא ע"כ כיון דכבר גזלי' ואינו ברשותו דנגזל תו לא מחייב משום גזילה אלא בתורת מזיק והיינו טעמא דאין הגונב אחר הגנב משלם תשלומי כפל משום דכתיב וגונב מבית האיש וכדאי' בפ' מרוב' משום דאינו ברשותו עיין שם דף ס"ט ואם כן לא הוי על השני תורת גזלן כלל אלא אי איתי' בעינא כיון דלא קנאו דנגזל הוי כל היכא דאיתי' כיון דלא קנאו אבל על כל פנים השני אינו גזלן ולא גנב דכיון דכבר נגנב מבית הבעלים ואינו ברשותו תו לא עבר השני משום לא תגנוב או משום לא תגזול מה שאין כן כופר בפקדון דפקדון כל היכ' דאיתא ברשותא דמארי' ויכול להקדישו והגונב מבית השומר משלם כפל וכמה שכתבו תוספות בפרק קמא דמציעא דף ו' משום הכי כופר בפקדון הוי עליו תורת גזלן ופסול לעדות והארכתי בפשוטות משום דלכאורה יפלא על דברי הריב"ש והרמ"א כמו שתמה על זה בתומי' אבל באמת דברי הריב"ש והרמ"א נכונים אלא בדברי הריב"ש יש מקום עיון לפי מה דמשמע מדבריו דמעיקר' עשאו שליח לגנוב עליו דידי' נמי אלא דאתי עלה בריב"ש משום דאין שליח לדבר עבירה ולפי מ"ש רש"י בפרק קמא דמציעא דף ה' בכהאי גוונא יש שליח לדבר עבירה עיין שם גבי שותפיסן שגנבו שכתב רש"י דמגו דזכי לנפשי' זכי נמי לחברי' ועיין מ"ש בסימן שמ"ח מחלוקת רש"י ותוספות בזה ואם כן כיון דלדעת רש"י יש שליח לדבר עבירה בזה אם כן ודאי הוי עליו גזלן ואף על גב דלדעת תוספות גם בשותפיסן אמרינן אין שליח לדבר עבירה מידי ספיקא לא נפקא דמי יכריע בין רש"י ותוספות ואם כן הוי לי' ספק וז"ב מיהו דברי הרמ"א יש לומר דלא צוה לו לגנוב אלא אחר כך חלק עמו:

סעיף יח

 בתשובת מוהרי"ן לב נסתפק אם נוטל שכר להעיד פסול מדרבנן או מן התור' והביאו לספק הזה הספק האחר שנסתפק שם נוגע דפסול אם הוא משום דחשדינן ליה למשקר בשביל הנאתו אם כן נוטל שכר להעיד נמי פסול מן התורה משום דחיישינן לשקר ואי נימא פסול נוגע הוא משום דאדם קרוב אצל עצמו אבל לא חיישינן למשקר אם כן נוטל שכר להעיד כשר מן התורה ועיין שם דבריו הנחמדים בתשובותיו דף נ' ע"ב. ולענ"ד נראה כלשונו האחרון דנוטל שכר כשר להעיד מן התורה וקצת ראי' לדבר מהא דתנן פ' נערה דמ"ו גבי מש"ר ר"י אומר אינו חייב עד שישכור עדים מ"ט דר"י אמר ר"א אתי שימה שימה כתיב הכא ושם לה וכתיב התם לא תשימון עליו נשך מה להלן ממון אף כאן ממון וכתיב בתריה ואם אמת הי' הדבר והוציאו את הנערה וסקלוה והרי נטלו שכר להעיד דאף על גב דאמת הי' הדבר היינו שלא נתברר ע"י עדי הזמה דכתיב ופירשו את השמל' לברר ע"י הזמה אבל אם אמת הי' הדבר ע"פ העדים דהיינו דליכא הזמה וסקלוה אלמא אף על גב דכתיב ושם לה עלילות דברים דהיינו ששכרן בממון אפילו הכי עדותן כשר מן התורה וכיון דנוטל שכר כשר מן התורה ולא חשדינן למשקר בשביל הנאת ממון יעיד שקר מעתה צריך ביאור בטעמא דנוגע פסול מן התורה כיון דל"ת למשקר בשביל הנאת ממון יעיד שקר וז"ל התשובה שם במהרי"ן לב. דאם נוגע פסול משום קרוב אם כן לחוב אמאי נאמן דהא קרוב פסול בין לזכות בין לחוב והעל' שם דהא דכשר לחוב היינו משום דאתינן עלה מתורת חיוב ומתורת מתנה כיון דיכול אדם לחייב עצמו כשאינו חייב וזה שמודה שחייב הוי כאלו אמר חייב אני לך מנה ויכול לחייב עצמו וכמ"ש בעל התרומות וכו' ע"ש:

והנה לכאורה מאי דקשיא לי' בטעמא דקרוב אמאי נאמן לחוב הי' אפ"ל דאתינן עלי' בתורת מגו דאי בעי יהיב ניהלי' במתנה וכדאי' פ' עשרה יוחסין ובפ' י"נ יכיר דנאמן האב לומר זה בני בכורי ופריך יכיר ל"ל הא בעי יהיב ניהלי' במתנה וע"ש. אלא דאם כן אלו הי' עדים כנגדו שאינו חייב דתו לא שייך מגו דהוי מגו במקום עדים וגם גבי בני בכורי אילו היו עדים נגדו לא הוי מגו וכמ"ש רשב"ם והודאת בעל דין נאמן אפילו נגד עדים ואם כן ליכא למימר מדין מגו אלא דגם בטעמא דמוהרי"ן לב קשה לי טובא דהא באומר להד"מ ואחר כך באו עדים דאינו נאמן לומר פרעתי אף על גב דעדים מעידי' שפרע משום דהוא נאמן ע"ע יותר [מעדים] וכל האומר לא לויתי כאלו אומר לא פרעתי והתם ליכא למימר דהוא בתורת חיוב חדש דהא אדרבא הוא בא לפטור עצמו בטענת פרעתי ועוד דהא בחיוב חדש ודאי בעי אתם עדי ובלי אתם עדי לאו כלום הוא וכמ"ש בשלחן ערוך סימן מ' ובמודה בחוב ישן אשכחן דאפילו בלא אתס עדי והיכא דלא טען לא טענינן לי' השטאה וחייב לשלם וכדאית' בסנהדרין פ' ז"ב וכן מבואר ברמב"ם וטור וש"ע סימן פ"א. ועוד דאמרינן ברפ"ק דמציעא לא תהא הודאות פיו גדולה מהעדאת עדים ומה פיו שאינו מחייבו ממון מחייבו שבועה ופריך ופיו אינו מחייבו ממון והא הודאת בעל דין כמאה עדים אלא מה לפיו שאינו מחייבו קנס ופריך מה לפיו שאינו בהכחשה ובהזמה תאמר בעדים שישנו בהכחשה ובהזמה ואי נימא טעמא דפיו משום מתנה וחיוב אם כן איך שייך בי' הכחשה והזמה והא ודאי במתנה מצי יהיב ומאי אולמי' דפיו יותר מעדים והא לענין נאמנות אדרבה עדים נאמנין יותר מפיו ועיין בנימוקי יוסף שם בפרק קמא דמציעא וז"ל מהא שמעינן דמי שהודה בבית דין וחזר ואמר נזכרתי אף על פי שעדים מעידי' כדבריו אין משגיחין בו דהא הכא ודאי בכהאי גוונא עסקינן דאי בעומד בדיבורי' מאי אולמי' דפיו מתנה הוא דקא יהיב לי' וכו' עיין שם ואם כן גם אנו נאמר אם הוא בתורת מתנה וחיוב מאי אולמי' דפיו נגד עדים כיון דאינו אלא מטעם מתנה אבל לא בתורת נאמנות ועוד מוכרע הוא הדבר מדין מודה במקצת דחייב התורה שבועה ואלו הי' כופר בכל בפני בית דין אלא שאומר אעפ"כ אני מחייב עצמי בפניכם בנ' זוז ודאי אין בזה חיוב שבועה ועיקר חיוב שבוע' במב"מ משום דהוד' במקצת התביע' ומשום הכי הטיל' התורה השבועה על שאר אבל א"נ דאינו נאמן כלל אלא מתורת חיוב חדש אין בזה דין מודה במקצת וז"ב. ולכן נר' דהא דנאמן אדם על עצמו אע"פ שהוא קרוב אל עצמו היינו משום דכן גזירת הכתוב שיהא אדם נאמן על עצמו בכל הפסולין שיש בו וכבר האיר ענינו מאור העולם רש"י בקידושין פרק האומר דף ס"ה שם הודאת בעל דין כמאה עדים ז"ל רש"י דכתיב אשר יאמר כי הוא זה הרי שסמך על מקצת הודאתו ע"כ ואם כן כי היכא דהאמין התורה שני עדים על אחרים כן האמין התורה לכל אדם על עצמו אף על גב דהוא קרוב לעצמו דקרוב לא פסלה התורה אלא על אחרים אבל על עצמו נאמן מה שאין כן לזכות דבא להעיד על אחרים משום הכי אינו נאמן ובש"ך ריש סימן ל"ז נתחבט גם כן בדבר הזה בטעמא דאדם נאמן על עצמו לחוב וז"ל דהיכא דיש לו הנאה ומקרי נוגע חשיב כקרוב אבל היכא דמעיד לחוב לאו נוגע הוא ולא חשיב כקרוב ע"ש. ולא אדע על מה נתחבטו בפסול קרוב יותר משאר פסולי עדות דהא נהי דאינו קרוב לחוב מכל מקום אינו אלא עד א' ותורה אמרה עפ"י שנים עדים יקום דבר ועוד עבד ושפחה וגזלן נמי הודאת בעל דין כמאה עדים אלא עיקר הטעם הוא כמ"ש דהתורה לא פסלה אלו הפסולים אבל על עצמו האמינו תורה ונתן לו נאמנות כמאה עדים וילפינן לה מדכתיב כי הוא זה וכמ"ש רש"י וזה היא ברירא דהך מלתא:

ומקצת שכתבו גם בדין שויא אנפשי' חד"א הוא גם כן מתורת נדר אבל ראיתי במהרי"ט ח"ג סימן א' שדחה דבר זה וכתב דאם היה מתורת נדר הוי מהני בי' שאלה עיין שם ולפי דרכינו גם בדין שויא אנפשי' חד"א הוא מדין נאמנות דכיון דהאמין התורה לכל אדם על עצמו אם כן בין בממון בין באיסור לעולם נאמן על עצמו אלא דאכתי איכא למידק מנלן דהודאת בעל דין יותר מעדי' ואי משום דכתיב כי הוא זה היינו דהיכא דליכא עדים דמכחשי' לי' ומשום מגו הוא דנאמן וכמ"ש דאי בעי יהיב לי' במתנה אבל היכא דאיכא עדים דמכחשי לי' דלא שייך מגו דהא מגו במקום עדים לא אמרינן ואם כן מנלן דהוא נאמן ואין לומר דהוא מסברא דהא חזינן מלשון רש"י דיליף לה מקרא דכתיב כי הוא זה ועמ"ש בסימן ל"ז סעיף י' ובסימן רמ"א סעיף א':

סעיף כג

 והוא מדברי הריב"ש והיינו כשהעיד בבית דין ואחר כך באו עדים שעבר עבירה ואין אנו יודעין מתי עבר מוקמינן אותו אחזקתו חזקת כשרות ואמרינן השתא היא דאיתרע. ובקונטרס שב שמעתתא הארכנו בזה להקשות ממקוה שנמדר ונמצא תסר בריש נדה דכל הטהרות שנעשו על גבי' טמאו' משום דאיכא תרתי לריעותא העמד טמא על חזקתו והרי חסר לפניך ואם כן ה"נ נימא אוקי ממון על חזקתו והרי פסול לפניך ועיין בטורי זהב סימן א' בי"ד שהאריך בשוחט שנמצ' ששכח הלכותיו ומטריף כל הכלי' משום העמד בהמה על חזקתו חזקת איסור (והרי חסר לפניך)עיין שם ואם כן מכ"ש חזקת ממון דהוא עדיפא מכל החזקות ואף על גב דבמומר כל העדיות וכל השחיטות כשרים עד שהמיר ולא אמרינן תרתי לריעותא היינו משום דלא ראינו שום עבירה ממנו רק השתא בשעה שהמיר אם כן מהיכי תיתי נאמר מדהשתא עבר אתמול נמי עבר זה לא אמרינן אבל מקוה שנמדד ונמצא חסר הרי אנו מסופקין איסור זה אימתי נעשה ומשום הכי אמרינן דכל הטהרות טמאין ואם כן ה"נ דלא ידעינן עבירה זו מתי נעשה הרי הוא דומה למקוה שנמדר ונמצא חסר אלא מדברי הרי"ף גבי עדי שטר שהוזמו משמע כדברי הריב"ש דכתב דבעינן ראו חתימתן דאם לא כן אמרינן היום הוא שחתמו שקר וכן פסק בשלחן ערוך בסעי' ט' ואם כן מוכח דלא פסלינן מספקא ואמרינן השתא הוא דאיתרע ואפשר דס"ל כדברי תוספות בתירוצם ריש נדה לחלק דוקא גבי מקוה אמרינן תרתי לריעותא משום דחסר ואתי ואם כן איכא למימר דגבי רשעה לא שייך למימר הכי אך מתשובת ב"ח משמע גם לענין שוחט שהוציא טריפה דאמרי' הרשיע ואתי כמו חסר ואתי ועל כל פנים מידי ספיקא לא נפקא דנראה שם מדברי תוספות עוד תירוצים בזה ולומר בכסף משנה דהוי תרתי לריעותא אפילו היכא הלא שייך חסר ואתי נמי לא מפקינן מחזקה שלימה נגד חזקה קטיעה שחסר לפרך וכבר הארכנו בזה בקונטרס הנז':

סעיף כח

 רבים מקשים משני כתי עדים המכחישים זא"ז דמוקמינן כל כת בחזקת כשרות ולא פסלינן מספיקא ועיין ב"ח שכתב ז"ל וי"ל דבשני כתי עדים המכחישים ליכא מאן דמסהיד עליו דפסול הוא אלא דאנן חזינן לפי דבריהם חד מנייהו מסהיד שקרא ולהכי מוקמינן כל כת בחזקתו אבל הכא קא מסהדי דהאי גברא פסול הוא כה"ג לא מוקמינן אחזקתי' דכל תרי ותרי אף על גב דאית לי' חזקת כשרות ספיקא דרבנן הוא עד כאן לשונו. וחכם צבי תירץ בשני כתי עדים איכא תרתי לטיבותא חדא חזקת כשרות דמעיקרא ועוד דודאי כשרים אבל הכא שהעידו בחד ליכא אלא חזקה דמעיקרא ותרי ותרי על כל פנים ספיקא דרבנן עיין שם ובהגהת הטורי זהב בשם מוהר"י תירץ בשני כתי עדים מעיקרא לא מקבלינן סהדותי' דתרי אתרי אם לא בהזמ' דחידוש הוא לאפוקי בשנים המעידים על אחד דודאי מקבלין לפוסלו אלא שאח"כ באו שנים להכשירו משום הכי נשאר בספק עכ"ל:

ועיין במרובה גבי פלוגתא דאביי ורבא בעד זומס למפרע הוא נפסל ורבא אמר מכאן הוא נפסל משו' דחידוש הוא מאי חזית כו' וא"ד משום פסידא דלקוחות ואמרינן א"ב דאסהידו בי תרי בחד א"נ דפסלינהו בגזלנותא וכתבו תוספות ז"ל וקשה לר"ת מאי קאמר דאסהידו בי תרי בחד ותרי בחד ומשום הכי ליכא חידוש הא תרי כמאה וכו' ונראה לר"ת דגרסינן דאסהידו תרי בחד ותו לא שלא הוזם כי אם אחד וע"ש. ודברי תוספות תמוהים לכאורה דקשה ממה נפשך אי מיירי שראו שניהן מחלון א' כי הוזם רק א' אכתי הוי תרי ותרי דהא חבירו מסייעו שראה המעשה ואי לא ראו מחלון אחד אם כן ליכא קושיא כלל קושיות ר"ת דהא כיון דלא ראו מחלון אחד לא שייך תרי כמאה ועיין שם חידושי רש"ל ורש"א מ"ש בזה:

ולפי מ"ש בשם מוהר"י יש ליישב דמיירי שראו מחלון אחד אלא כיון דלא הוזם כי אם אחד אע"פ שראו המעשה יחד מכל מקום כיון דעדי הזמה לא באו לפסול אלא אחד והאחר שאומר שהיה עמו לא נפסל דאין אדם מדקדק מי היה עמו וכמו שכתב בשלחן ערוך סימן כ"ט עד המעיד ואמר פ' היה עמי ואותו פלוני אומר לא הייתי עמך לא הוי הכחשה עיין שם ואם כן כשלא הוזם אלא אחד לא באו הני עדי הזמה לפסול אלא חד והוא עצמו עם השני שעמו מעידין שהוא כשר ואם כן ה"ל דין שנים שאומרים באחד שהוא פסול ושנים אחרים מעידים שהוא כשר דמקבלין עדות. על אחד ומשום הכי נשאר ספק פסול מה שאין כן כשבאו לפסול תרווייהו בעדי הזמה הוי לי' תרי ותרי ומעיקרא לא מקבלינן עדותי' דתרי אתרי ובעיקר הקושיא שהקשו מ"ש משני כתי עדים המכחישים נרא' ליישב והוא דודאי בתרי ותרי לא מהני חזקה דהא ספיקא דתרי ותרי על כל פנים מדרבנן הוי ספיקא וכמבואר בפ"ד אחין עיין שם ויכולין להוציא הדבר מחזקחו אמנם בזה האיש דתרי אמרו עליו שהוא פסול ותרי אומרים דכשר הוא ונשאר פסול מספק ולא מהני לי' חזקה משום ספיקא דתרי ותרי ואם כן אם זה האיש שאנו פוסלין אותו מספק יבא עם עוד א' מן השוק להעיד על אחד שהוא פסול ודאי אין אנו פוסלין אותו ע"י העד הזה שפסול מספק ואדרבה מוקמינן זה האיש שרוצין לפסלו על חזקת כשרות דזה הספק אינו ספיקא דתרי ותרי כיון דהעד גופי' פסול מספק ואין ספק מוציא מידי ודאי ואם כן אם אנו באנו לומר בתרי ותרי המכחישים זא"ז דכולן הם פסולים מספק ומשום דאלו ב' מעידים על שנים שפסולין ואינך שנים מעידים על אלו שפסולין ומשום זה תאמר דשתי כתי עדים פסולים מספיקא דתרי ותרי נשוב ונאמר אימת הוי ספיקא דתרי ותרי היכי דשנים אלו ודאי כשרים וכן כת האחרת ודאי כשרים אם כן הוי לי' ספיקא דתרי ותרי דתרי יכולין להוציא את הדבר מחזקתו אבל ספק פסול ודאי אינו מעיד על כשר להוציא אותו מחזקתו וא"ת דשני כתי עדים הם פסולים מספק אם כן היאך עדים הפסולים מספק יכולין להוציא את כת האחרת מחזקת כשרות ומשום הכי הוכרחנו לומר דשניהם כשרים ולא שייך בזה חומרא דרבנן דאחמירו בספיקא דתרי ותרי דהא א"נ בהו חומרא דרבנן ותאמר שהם תרווייהו כתי עדים פסולים מספק אזי פשיטא דאין ספק פסול פוסל ולכן בהכרח לומ' בתרי ותרי המכחישי' זא"ז דכולן כשרים ודו"ק:

ולפי זה הא דאמרינן בשנים שהעידו בא' שהוא פסול ובאו שנים והכחישו דנשאר ספק פסול היינו דוקא לדידן דקיימא לן כר"ה דאמר שני כתי עדים המכחישים זה את זה אלו באים ומעידים ואלו מעידים ושניהם כשרים ומשום הכי הוי לי' ספיקא דתרי ותרי אבל לר"ח דס"ל בהדי סהדי שקרי ל"ל ואם כן אם יבואו כת זה לפסול איזה איש לא מקבלין סהדותייהו מינייהו דה"ל ספק פסול וכבר אמרנו דספק פסול אינו פוסל את הכשר וראי' לזה מדברי התוספות בפ' האשה שנתארמלה דף כ"ב ד"ה תרי ותרי וז"ל פי' בקונטריס וכי אמרי לא גזל הוי לי' תרי ותרי ולא מתכשר בהכי וקשה דהכא אליבי' דר"ה קיימי דאית ליה זו באה בפני עצמה ומעידה אית לן למימר אוקי גברא אחזקתי' ועוד דלר"ח דאמר בהדי סהדי שקרי ל"ל מודה הכא דההוא גברא ממילא איתכשר שהרי אם כת א' מאלו מעידה על אדם א' שהוא פסול לר"ח דחשיב להו סהדי שקרי לא היתה נאמנת אף על גב דאין אדם מכחישן ומכ"ש הכא דאיכא סהדי דמכחשי להו דלא מהימני עד כאן לשונו הרי להדיא דלר"ח ודאי לא מהימני ואם כן ממילא ניחא גם לר"ה בשתי כתי עדים דלא מחמירין בהו חומרא דרבנן דהוי ספיקא דתרי ותרי דאם כן פשיטא דכשר כיון דאינהו פסולי ואין הפסול פוסל אבל בשני' מעידים בא' שהוא פסול ושנים מכחישין בזה כיון דאנן קיימא לן דזו באה בפני עצמה ומעיד' ה"ל ספיקא דתרי ותרי ונראה דגם ר"ח דס"ל בהדי סהדי שקרי ל"ל ולא מוקמינן אחזקת כשרות לאו משום דאתי עלה מכח חומרא דתרי ותרי דהוי ספיקא דרבנן דהא אדרבה אי פסלת להו תו לא הוי ספיקא דתרי ותרי כיון דתרי גופי' הוי בכלל ספק פסול אלא הא דס"ל בהדי סהדי שקרי ל"ל היינו משום התערוב' שנתערב כשר בפסול ס"ל דפסלינן לכולהו וראי' מהא דפריך שם בפ' כל הנשבעין דף מ"ה לר"ח מהא דתנן א' אומר גבוה שני מרדעת וא' אומר שלש עדותן קיימת א' אומר ג' וא' אומר ה' עדותן בטלה ומצטרפין לעדות אחרת מאי לאו לעדות ממון ופירש"י ואף על פי שידעו שא' מהם פסול עיין שם ומאי פריך דלמא טעמא דר"ח דלא מוקי להו אחזקת כשרות משום דהוי ליה ספיקא דתרי ותרי והוי על כל פנים ספיקא דרבנן מה שאין כן בהכחשת עד א' נגר ע"א דלא הוי ספיקא תרי ותרי מודה דמוקמינן אחזקת כשרות אע"כ דלא שייך כלל ספיקא דתרי ותרי בזה ומטעמא שכתבנו דכיון דפסלת להו מספיקא תו לא הוי ספיקא דתרי ותרי אלא טעמא דידי' משום תערובת והיינו דקאמר בהדי סהדי שקרי ל"ל היינו דהתערובות גורם ואם כן בחד נגד חד נמי פסול משום התערובות ודו"ק: