ט"ז על חושן משפט צב
(בש"ע סעיף ג') דשמא מלוה ישנה בסמ"ע סק"ז [סקי"א] הגיה דשמא ספק ונ"ל דא"צ לכך דבגמ' הקשה תחלה אמאי שאמר שמשביעין אותו נגד חבירו לא מהני שבוע' כיון שאתה חושדו לגזלן בממון ומשני דשמא מ"י נמצא דאינו גזלן ופריך אם כן' שבועה ל"ל ומשני שמא ספק מלוה כו'. הרי לפניך דלא איצטריך התלמוד להך סברא דספק אלא לתרץ למה משביעין אצל רבינו לא קאמר כאן שהוצרך לשבועה אלא אומר דאינו חשוד ומועיל לו שבוע' ובזה די כמ"ש שמא מ"י וזהו נל"פ:

(סעיף ה) שאם יתחייב שבועה להפטר הטעם דלחובתו מהני הודאתו שחשוד הוא ומש"ה יכול התובע לומר איני מאמינך וממילא אני אשבע ואטול וכתב רבינו בשם הרמ"ה וה"מ שאינו נאמן לומר חשוד אני בנשבע ונפטר כו' פי' דאי לא ניחא לתובע לישבע וליטול יכול לומר איני מאמינך וע"כ תשבע לי ואינך יכול להפכה עלי כי שבועה בנק"ח אין מהפכין כיון שאינך חשוד ואי חייב הנתבע היסת פשיטא שלא יאמין לו דלטובתו הוא אומר דאז נפטר התובע בלי היסת אבל בנשבע ונוטל ודאי נאמן על עצמו לומר שהוא חשוד לחובתו דאי לא ישבע לא יטול ואין כאן היפך כלל כמ"ש פ"ז סי"א:

(סעיף ו') אבל אם אמר בודאי רבינו הביא הך רישא בשם הרא"ש והך סיפא בשם הרשב"א וכתב דפליגי אהדדי וכאן בש"ע חזר והטיל פשרה ביניהם דהרשב"א איירי בטוען ודאי וא"ז מספיק דאם כן יאמר שידע בוודאי ויביישו ברבים בזה ונ"ל דהרשב"א איירי מיודעים הוכחה לדבריו דהיינו שאותן העדים שהוא אומר שיודעים מזה הם משמטים עצמם מלהעיד וזה יראה למדקדק בל' הרשב"א ואפשר לכוין גם ל' המחבר לזה שכתב אם יודעים בודאי:

(סעיף ז) שכנגדו נשבע ונוטל מה שתמה סמ"ע סקי"ג [סקכ"א] על רמ"א שהביא תי' אחרון תמהני שאין כאן קושיא כלל דודאי אם היינו יודעים כל שהוא ידוע שזה חשוד אז ליכא תקנה להחשוד לפטר לגמרי ומי שברור שאינו יודע שזה חשוד מן הדין א"צ שבועה דה"ל החשוד מ"ש ואיל"מ אלא שא"א לדעת שזה יודע שזה חשוד דמי יוכל להעיד ע"ז דשמא שמע משום אדם שזה חשוד נמצא מ"ש רמ"א שאינו יודע שזה חשוד ר"ל שאין אנו יודעים שזה יודע שהוא חשוד ומ"ש אבל בלא"ה ר"ל שאנו יודעים בבירור שיודע שזה חייב [חשוד] מש"ה ניחא דחשו חז"ל שמא ידע שהוא חשוד ועשה עצמו כאלו לא ידע ולא שבקת חיי לחשודי' אנשים אלו ע"כ תקנו ששום אדם לא יטול אלא בשבוע' לפי היש אומרים:

(סעיף י"א) ומ"מ מחרימין סתם הא דהקשה סמ"ע סי"ח [סק"ל] למה לא יקבל חרם מפורש יפה הקשה ונראה דרמ"א גילה זה במ"ש וא"ז פטור מקבלת חרם דר"ל מ"ש המחבר מחרימין סתם פי' כאן שמקבל עליו זה החשוד בחרם מפורש ואף שהמחבר לא כוון לזה מ"מ רמ"א כוון לזה במש"ל מקבלת חרם ר"ל שהוא יקבל עליו בפי' ואין בזה שייכות ל' מחלוקת כיון שגם סברא הראשונה לא אתי למעוטי מחרם מפורש אלא ר"ל חרם סתם בלי שום ל' של שבועה ובזה ניחא מה שהקשה מסימן פ"ב ס"ט באינו חשוד שאם יאמר התובע אינו נשבע וכו' אלא מחרים סתם הרשות בידו דש"ה שבא להפטר מחרם מפורש ובזה הדין טעו דיכול לומר החשוד או השבע וטול או הוציאני מן החרם מפורש דהיינו קבלת חרם אלא תחרים סתם משא"כ לעיל שמיירי בחרם סתם ומזה א"א לו להנצל ודברי הסמ"ע תמוהים מאוד בזה גם מ"ש שבהיפך שבועה יש קבלת חרם על המהפך כבד שדיתי ביה נרגא בסימן פ"ז סקכ"ב:

(סעיף י"ב) ומוציא שטר על היתומים ל"ד למ"ש בסמוך ס"ט בפוגם בשם י"א דכיון ששטר מקוים בידו כו' דהכא עיקר השבועה באה מכח היתומים כדין הבא ליפרע מנכסי יתומים ונמצא שזה בכלל מ"ש סימן ק"ח ביתומים מן היתומים שמת לוה בחיי מלוה אין אדם מוריש שבועה לבניו כ"ש בדין זה כאן דהוא עצמו בא לגבות מן היתומים וצריך שבוע' נגדו וא"י לישבע וה"ל כיתומים מן היתומים כמ"ש הרא"ש בסוף הנשבעין דאין זה בכלל הבו דלא לוסיף משא"כ בפוגם שטרו דשבועה זו אפי' בדאינו בא לגבות מן היתומים מש"ה אין למידין אותם מדין יתומים מן היתומים והוי בכלל הבו לא לוסיף כו':

(בטור סעיף יא) וכתב הרמב"ם שומר ולפע"ד השומר פטור לגמרי אלא שמחרימין סתם וי"ל מ"ש משניהם חשודים דאין שום תקנתא דרבנן ושבקוהו אדאורייתא ומשלם לדעת הרמב"ם דהיינו מחוייב שבועה כו' א"כ ה"נ נימא כן בהאי שומר שהוא חשוד כיון שאין התובע יכול ונ"ל דס"ל להרמב"ם דהא דקיימא לן כל מחויב שבועה וכו' ילפינן מקרא דשבועת ה' תהיה בין שניהם ודרשינן ולא בין היורשי' פי' היכא שאמרו נ' ידענא ונ' לא ידענא דכה"ג גבי אביהם חייב לישבע ואיל"מ כמ"ש התוספת פרק ח"ה גבי נסכא דר"א א"כ דוקא בכה"ג שהתובע טוען ברי אמרה תורה כן משא"כ בטוען את השומר ספק וסברא טובה היא לחלק כן דהאיך נאמר שישלם לתובע מה שהוא מסופק לו עצמו אם חייב לו:

(שם) והר"ר ישעיה כו' שבועה דאוריית' כו' פי' דאי הי' חייב שבוע מדבריהם כגון בשבועת השותפין דגם אין התובע יכול לישבע ודאי פטור הנתבע כשהוא חשיד דמן התורה [פטור לגמרי רק תקנו שישבע ובכה"ג שבקוהו אדאוריית' מה שא"כ כאן שהוא ש"ד שפיר אמרינן מתוך וכו' וי"ל על הרר"י קושית התוספ' שהעתיק המ"ע ס"ק י"ג [כ"א] דכאן אין שייך הב' תירוצים דשם דא"כ גם השומר לא ישלם מכח חששות אלו ויש ליישב קצת דסבירא ליה כתירוצא דא"כ לא שבקת חיו וכו' ושאני חשוד שומר שיש אפשר שלא יקבל עליו להיות שומר משא"כ לעיל בשאר משא ומתן א"א ליזהר.

(סעיף י"ד) כתב הרמב"ם היה חשוד כו' אף שהוא נלמד מק"ו ממ"ש בשמו בסי"א מ"מ קמ"ל דכאן מודה הרר"י להרמב"ם כיון שהוא מדרבנן וכמ"ש לפני זה אלא על הרמב"ם קשה ל"ל לכתבו וי"ל דקמ"ל דל"ת כיון שרבנן חשו לשותפין להשביעו ע"ט ספק משום דקי"ל דמורה היתירא לעצמו א"כ ס"ד אפי' בחשוד חשו לזו ותקנו שכנגדו ישבע דחשיד ליה בכך ויטול וכמ"ש בשם הרמ"ה ספ"ז לענין היפוך שבועה קמשמע לן דלא: