ש"ך על חושן משפט עב


סעיף א

 כתב הסמ"ע דלמ"ש הטור והמחבר בי"ד ר"ס קס"ו בשם הרמב"ן דאם דר בחצר דלא קיימא לאגרא אפי' גברא דעביד למיגר א"צ לתת לו שכר אפי' לצאת ידי שמים ה"ה כאן כו' ונראה דלדעת הרמב"ם שהביא שם דאפילו הוא חצר דלא קיימ' לאגר' וגברא דלא עביד למיגר צריך לתת לו שכר לצאת י"ש ה"ה הכא:

 דמסתמא ניחא לי' והוה כמשיב אבידה:

 והב"ח כתב וז"ל ולפעד"נ דכיון דתנן מותר להשכיר מפני שהוא כמשיב אבידה אין לחוש במשיב אבידה לחשד' דבאביד' תניא בפ' אלו מציאות מכאן ואילך שם דמיהן ומניחן ומפרש ר"י והרא"ש שיכול לשומם בעצמו בלא ב"ד דכיון דמשיב אבידה הוא לא חשדי' לי' וכתבו רבינו לקמן סי' רס"ז סכ"ב א"כ כאן נמי דינו כמשיב אבידה דלא חשדינן לי' עכ"ל לפעד"נ דלא דמי דהתם כבר השיב אבידה במה שהכניסן לביתו שלא חשדינן לי' דאם הי' רוצה לגזול לא הי' אומר שהוא אבידה משא"כ הכא שאינו משיב אבדה אלא עתה בשעת השכירות א"כ שפיר יש לחושדו שמשכיר לעצמו בפחות כן נלפע"ד ברור:

 היינו ע"פ מ"ש בד"מ שכן משמע מפרש"י האומנין (דף פ"ב ריש ע"ב) וכ"כ ב"י וב"ח לפי' רש"י לדעת הטור אבל לפעד"נ דזה אינו דרש"י לא מיירי כשהתנה עמו דא"כ הוי שוכר והוי ש"ש לכ"ע ובש"ס שם מוכח להדיא דלמאן דלא ס"ל כרב יוסף הוי ש"ח ומאן דס"ל כרב יוסף הוי ש"ש משום דמצוה קעביד ואם איתא תיקשי דהא בלא"ה הוי ש"ש לכ"ע משום שוכר אלא ודאי מיירי התם כשלא התנה וכמש"ל סעיף ב' ס"ק י"א ומ"מ לא קשה לדעת הטור דהתם לא מיירי משום חשדא אלא מדין אי הוי ש"ש או ש"ח משום מצוה עי"ל דהטור ס"ל כפי' ר"ח שהביאו התו' שם ולפ"ז דינו של הרב בהתנה עמו צ"ע די"ל דגם בזה איכא משום חשדא לדעת הטור דאיכא מאן דידע שהוא ממושכן אצלו ולא ידע שהתנה עמו וצ"ע:

 בנכיית' דוקא דאל"כ יש בו איסור רבית:

 ונ"מ דמשם ואילך אף אם נאנסו מידו חייב הוא באחריותן וגם אם אומר הממשכן שכך וכך נתקלקלו מחמת למודו וזה שלמד מתוכו אומר שלא נתקלקלו אינו נאמן בשבועה לפטור נפשו אלא הממשכן נשבע על פחיתתו ונוטל ודוקא כשיש עדים שלמד מתוכו דאל"כ נאמן בשבועה במגו דלא למדתי מתוכו דאין אדם נעשה גזלן לפסול ע"פ עצמו כ"כ המרדכי שם בשם ראב"ן ושראבי"ה כתב שאף שלכתחלה אסור בלא נכיית' אפי' בספרים מ"מ אי עביד וקרא בספרים לא מיקרי שולח יד בפקדון להיות פסול לשבועה כיון דסבר מצוה קעביד (וכ' במרדכי שם ונ"ל ראיי' לדברי ראבי"ה כו') ודוקא בדיעבד אבל לכתחלה אסור בלא נכיית' וצ"ע למה כתב מור"ס בהגהותיו בי"ד סי' קע"ב סעיף א' דיש מתירים להלות על ספרים וללמוד מתוכן ועל מקומות דב"ה ולישב עליהן אפי' בלא נכיית' הא ראבי"ה זה דחולק ומתיר היינו דוקא בנכיית' ואפשר דמור"ם מיירי כשהתנה עמו מתחל' בשעת ההלוא' שילמוד מתוכו או ישב על מקומו וס"ל דמועיל התנאי כיון דמצוה הוא וראבי"ה מיירי דלא התנה עמו מתחלה עכ"ל הסמ"ע ומ"ש ואפשר כו' וראבי"ה מיירי דלא התנה עמו כו' אין נלפע"ד דכיון דלהראבי"ה אסור משום רבית א"כ מה בכך שהתנה ואדרב' יותר שייך איסור רבית כשהתנה עמו אבל כבר כתבתי בספרי שפתי כהן שם ס"ק ט' דלק"מ דהיש מתירים שכ' הר"ב הם מהרי"ל בתשו' סי' ל"ז ואגודה פ' איזהו נשך דס"ל דאפי' בלא נכיית' שרי משום מצוה ושגם מהר"ב לא נעלם דעת ראבי"ה וסייעתו וע"פ דבריהם כתב שם בהג"ה וטוב להחמיר ולעשות בנכיית' ע"ש. ועתה מקרוב שאלני חכם א' דילמה מהרי"ל והאגודה מיירי נמי בנכיית' דוקא והשבתי לו זה אי אפשר חדא שהרי מהרי"ל שם לא הזכיר בכל התשובה מנכיית' ועוד שמזה שכ' האגודה למד מהרי"ל שם דמותר להלות מעות יתומים ברבית כו' ע"ש וגם המעיין באגודה יראה כמ"ש שכתב שם וז"ל פיר"י מכאן יש ללמוד שאסור ללות על בית לדור בו אפי' בנכיית' צ"ע איך מותר ללות על מקומות ב"ה ולישב עליהן ודילמא לצורך מצוה שרי כדכתבתי לעיל פרק הזהב עכ"ל אלמא דהיינו אפילו בלא נכיית' דאל"כ למה כתב צ"ע דילמא קי"ל כר"ת ועוד שכתב כמ"ש לעיל פרק הזהב ובפרק הזהב כתב בסתם דמותר להלות ברבית לצורך מצוה מכל זה נראה להדיא דדעת האגודה ומהרי"ל דמותר ללמוד מתוך הספרים אפילו בלא נכיית' והם היש מתירין שכתב הר"ב שהביאם בד"מ בי"ד שם ודלא כסמ"ע זה נלפע"ד ברור (שוב ראיתי שגם הגאון אמ"ו בגליון סמ"ע שלו השיג על הסמ"ע בזה וכ' המתירי' הוא מהרי"ל ואגודה):

 לשון העיר שושן ויש מתירין ללמוד בהן משום דמצוה קעביד כו' ולא דק דליכ' מאן דמתיר ללמוד בהן לכתחל' וכדאית' בש"ס פ' אלו מציאות דף כ"ט ע"ב דאסור ללמוד בהן לכתחלה וכ"פ כל הפוסקי' וכמו שנתבאר לקמן סי' רצ"ב סעיף ך' אלא דראבי"ה ס"ל דנהי לכתחל' אסור מ"מ לא הוי שולח יד בפקדון משום דקסבר מצוה קעביד דומיא דקוברי המת בי"ט ראשון דלעיל סי' ל"ד ס"ד דאינם נפסלים משום דסברי מצוה קעביד והן הן היש מחלקים שכתב הר"ב:

 ע"ל בס"ס רצ"ב דכתב מור"ם בהג"ה במפקיד ספרים דהמפקיד ביד ת"ח מותר לקרות ולהעתיק ממנו כי ודאי אדעתא דהכי הפקידו אצלו והוא ג"כ מהמרדכי והיינו דוקא בפקדון אבל בממושכן אסור אפי' לת"ח משום חשש רבית ובפקדון נמי דוקא בהפקיד לת"ח די"ל אדעת' דהכי הפקידו כנ"ל אבל לא באדם אחר לראב"ן הנ"ל דמחשבו לשולח יד בפקדון וכל זה דוקא כשיבא הספר לידו מדעת בעליו אבל לילך לבית חבירו ולקרות מתוך ספרו שלא מדעתו אסור אפי' לת"ח ובלא חשש רבית שמא חבירו יקפיד ע"ז מחמת שיקרע ספרו וכ"פ מור"ם בא"ח ס"ס י"ד ע"ש עכ"ל סמ"ע ומ"ש לראב"ן הנ"ל דמחשבו לשולח יד בפקדון כו' אינו מדוקדק דהא גם ראבי"ה מודה לראב"ן לענין לכתחלה. ומ"ש וכל זה דוקא כו' וכן פירש מור"ם בא"ח כו' הכי מוכח בש"ס פרק אלו מציאות שם וכן הוא במרדכי שם מיהו היינו דוקא ספר דיש לחוש שיתקרע אבל טלית ותפילין וכה"ג כתב הר"ב בא"ח שם דמותר ליטול אפילו בלא ידיעת חבירו וכ"כ הרא"ש פרק כל הבשר ור' ירוחם והסמ"ק דמותר ליטול טלית של חבירו בלא ידיעתו משום דמסתמא ניחא ליה לאינש דליתעבד מצוה בממוניה ומביאם בית יוסף בא"ח שם ע"ש ולפ"ז נ"מ כאן דלא הוי שולח יד בפקדון לכ"ע. אך שנרשם שם בש"ע על דברי הר"ב נמ"י פ' הספינה ועיינתי שם בנ"י ואדרבה דעת הנ"י להפך וז"ל שם אמר המחבר וכיון דקי"ל כרבנן דאמרי גזלן הוה הי' נראה שאסור לאדם להניח תפילין של חבירו או להתעטף בטליתו שלא מדעתו אבל מורי נר"ו אומר דבדבר מצוה שאני דניחא ליה לאינש דליעבדי מצות בממוני' עכ"ל הריטב"א ז"ל ותמהני אני על פסק זה של רבותינו ז"ל דבהדיא אמרי' סוף פ' אלו מציאות מצא תפילין שם דמיהן ומניחן ואם לא ששם אותם וקנאם לא היו מתירין אותו להניח כשאר גוף אבידה שאסור להשתמש בה ולא התירו משום מצוה וגבי ס"ת נמי גבי אין השואל רשאי להשאיל דאמרי' סד"א דניח' ליה לאינש כו' קמ"ל דאלו היה לרבותינו ז"ל שום ראיה הייתי דוחק עצמי ליישב זה אבל עכשיו תמהני עכ"ל אך לפע"ד תמיהת הנ"י אינה תמיה דאה"נ אלו רוצה להשתמש בהן דרך עראי מותר אלא התם מיירי שרוצה שיהיו שלו ממש להשתמש בהן בקבע אף אם יפסידן דרך תשמישן ובספרי' אפי' דרך עראי אסור לכתחלה וכדמוכח בש"ס שם ע"ש והיינו משום שרגילין להתקרע ולהתטשטש וגם לפי' האחרון שכתב הרא"ש פ' א"מ דשם דמיהן ומניחן היינו שמניח הדמי' אצלו והוא עיקר לפע"ד מדגרסי' התם בש"ס מתיב רבינא מצא ספרים כו' גיללן אין שם דמיהן ומניחן לא כו' והתם לא שייך לומר שמניחן על ראשו א"כ פשיטח דנק"מ ואדרב' נלפע"ד משם ראיה לדעת רבותיו מדקא' תפילין שם דמיהן ומניחן ומסיק טעמא משום דמשכח שכיחי לקנות ולא קאמר כל מילי דשכיחי שם דמיהן ומניחן ומ"ש תפילין דנקט אלא ודאי דוקא תפילין שהרי עשויין למצותן ולמה יהיו מונחים בקופס' בחנם וניחא לי' לאינש דליתעבד מצוה בממוני' והלכך כיון דשכיחי לחזור ולקנות ואין לו הפסד יכול לשום דמיהן ולהניחן וכן מדוקדק ל' הרמב"ם פי"ג מהל' גזלה והסמ"ג עשין ע"ד דף קנ"ג ע"ד שכ' מצא תפילין שם דמיהן ומניחן שדבר מצוי הוא לקנות ואינן עשויין אלא למצותן בלבד עכ"ל ומה"ט יכול להשתמש נמי דרך עראי בתפילין וטלית של חבירו בלא ידיעתו וס"ת שאני משום דשכיח שיקרע או יתטשטש וכמ"ש וכן מחלק הנ"י גופי' בהלכות קטנות בהלכות ציצית וז"ל ובמקום שנהגו להניח טליתיהן בבהכ"נ אם בא אדם להתעטף בו לפי שעה ולהחזירו למקומו מותר ולא חשיב שואל שלא מדעת גזנן כיון דליכא הנא חשש כילוי קרנא ניח' ליה לאינש דליעבדי מצוה בממוניה משא"כ בספרים דשמא יבוא לקרות בהן הרבה עד שיקרע מרוב משמוש עכ"ל עוד נלפע"ד דרבותי' למדו כן ממאי דאמרי' רפ"ק דפסחים דף ד' ע"ב גבי משכיר בית לחבירו בחזקת בדוק דניח' לאינש לקיומי מצוה בממוניה ע"ש. שוב מצאתי בדרכי משה בא"ח ויש בג"כ קושית הנ"י כיוצא בדברים שכתבתי וז"ל וכדי ליישב דברי הפוסקים והמנהג אומר אני דנא דמי לס"ת דהתם איכא למיחש שיקרע ולא ניחא ליה וגם אין ראיה מההיא דשם דמיהן ומניחן דהתם לאו למימרא דבלא"ה אסור להניחן אם ירצה אלא לאשמועינן דאם אינו רוצה להניא תפילין של אחרים ורוצה לעשות מצוה בממוניה מותר לשומן מיד וליתן דמיהן משא"כ בשאר אבידה כדאיתא שם כ"ש לאותן מפרשים דמפרשים שם דמיהן ומוכרן ומניח המעות אצלו וכמו שיתבאר בחשן משפט סימן רס"ז אבל אין נראה לאסור בתפילין כמו בספרים דהא המנהג פשוט להיתר ולהשוות תפילין לטלית עכ"ל ובכלל דבריו דברי:

סעיף ב

 אזיל לטעמיה שכתב בב"י דכל הפוסקים סוברים דאף שלא בשעת הלואתו לא הוי אלא שומר שכר לבד מרש"י שסובר שחייב באונסים אבל לפעד"נ עיקר בש"ס כרש"י וגם דעת הרבה גדולי הפוסקים הוא כן וכמו שאבאר ולפי שהתוס' והרבה גדולים חלקו על רש"י מוכרח אני להאריך ואף שאינני כדאי להכניס ראשי בין ההרים גדולים מ"מ הלא התורה מונח בקרן זוית וראיות ברורות יתנו עדיהן ויצדקו. חדא דלישנא דאמרינן בכמה דוכתי בש"ס וכדרבי יצחק דאמר ר' יצחק ב"ח קונה משכון משמע שקונה המשכון ויש לו בו קנין גמור ואי לא הוי אלא ש"ש לא שייך ביה לומר שקונה המשכון ועוד קשה לי דהא ר' יצחק יליף לה דב"ח קונה משכון מדאמר רחמנא ולך תהיה צדקה אם אינו קונה משכון צדקה מנין ואם איתא דר' יצחק לא קאמר אלא לענין דהוי ש"ש ח"כ עדיין יש ללוה זכייה בגופו של משכון א"כ הדרא קושיא לדוכת' צדקה מניין שהרי הוא של לוה ואין המלוה אלא שומר עליו וכי שומר שיחזיר הפקדון לבעליו צדקה יהיה לו ומה צדקה שייך בזה:

ועוד קשה מה שהקשו התוספות פ' האומנין דף פ"א ופ' השולח דף ל"ז והרא"ש פ"ק דקדושין אמאי קנאו להיות עליו ש"ש אי חשיב קנין גמור באונסים נמי לחייב ואי לא חשיב קנין אפי' ש"ש לא הוו (דע"כ בלא פרוטה דרב יוסף ס"ל לרבי יצחק דהוי ש"ש וכדמוכח בפ' האומנים ובפרק שביע' הדיינים להדיא ע"ש ועוד דהא דאמרינן דר' יצחק קאמר דוקא שלא בשעת הלואתו ואי משום פרוטה דרב יוסף אפי' בשעת הלואתו נמי) ומה שתירצו שם דקני ליה להיות ממינו לקדש בו האשה ולקנות בו עבדים וקרקעות ולכך הוי ש"ש הוא גופא קשיא כיון דאין לו בו קנין גמור האך יוכל לקדש בו האשה או לקנות בו עבדים וקרקעות אלא ודאי קונה אותו קנין גמור והוי כשלו. ואין להקשות על פירש"י דהא בהשולח ובפ' כל שעה (דף ל"ב) משמע דהך דר' יצחק אף בשעת הלואתו הוא לענין דאינו משמט ולענין חמץ דעובר עליו וא"כ בשעת הלואתו ע"כ לא קנה בו קנין גמור וא"כ אמאי אינו משמט ואמאי עובר עליו לק"מ דכבר פירשו התוס' והרא"ש שם לפי שטתם דכיון דשלא בשעת הליאתו קני ליה קנין גמור א"כ לכל הפחות בשעת הלוחתו קני ליה לענין שלא ישמט ולענין דקרינן ביה שלך אי אתה רואה וא"כ גם לפירש"י י"ל כן ואדרבה לפי' רש"י ניחא טפי דאלו לפי' התוספות וסייעתם קשה היכא נימא כיון דשלא בשעת הלואתו קני ליה קנין גמור א"כ גם בשעת הלואתו קני ליה לענין דלא משמט ולענין דקרינן ביה שלך אי אתה רואה הא אף שלא בשעת הלואתו לא קני ליה לגמרי וגם קשה אף בשעת הלואתו אמאי נימא דלענין לקדש בו האשה ולקנות בו עבדים וקרקעות לא הוי כשלו וכמ"ש התוס' והרא"ש גופיה שם ולענין שמטה וחמץ יהא כשלו מאי אולמיה דהאי מהאי (אמת שבמרדכי רפ"ק דקדושין כתב בשם התוס' דאף לענין קדושי אשה קונה בשעת הלואתו אבל אינו כן בתוס' שלפנינו וגם קשה לפ"ז מאי איכא בין שעת הלואתו לשלא בשעת הלואתו והמרדכי עצמו שם הביא בשם התוס' דר' יצחק אמר דוקא שלא בשעת הלואתו וצ"ע) ואף שהתוס' והרא"ש כתבו כיון דשלא בשעת הליאתו לא קני ביה אלא לענין לקדש בו האשה ולקנות בו עבדים וקרקעות א"כ בשעת הלואתו אין לו כח זה מ"מ היא גופה קשיא אמאי יהא לו כח לענין דאינו משמט ולענין דעובר בבל יראה ואין לו כח לענין שיכול לקדש האשה ולקנות עבדי' וקרקעו'. אבל לפירש"י ניחא דכיון דשלא בשעת הלואתו קני ליה קנין גמור ממש א"כ בשעת הלואתו נמי הוי כתפיס ועומד לענין דקרינן בו לא יגוש והאי נגוש ועומד הוא וכן לענין חמץ נמי הוי כשלו לענין דעובר עליו בבל יראה אבל לענין קדושי אשה ושאר דברים בעינן שיהא שלו לגמרי דודאי אינו יכול לעשות קנין בדבר שאינו שלו לגמרי (זהו מה שנלפע"ד ליישב פירש"י אף לפי שטת התוס' אבל לקמן כתבתי ענין חדש דלא קשה מידי לפירש"י):

ובזה נדחה מ"ש הרמב"ן בספר המלחמות פ' שבועת הדיינים ואחריו נמשך הרשב"א בחדושיו פ' השולח להוכיח דר' יצחק אמר למילתיה אף בשעת הלואתו ומאי דאמרינן בפרק האומנים ובפ' שבועת הדיינים אימר דאמר ר' יצחק שלא בשעת הלואתו בשעת הלואתו מי אמר לא ע"ד בירור קאמר אלא ע"ד הספק דאל"כ קשיא הך דהשולח ופ' כל שעה והך דפ"ק דקדושין (דף ח' ריש ע"ב) ע"כ דבריהם. ולפי מ"ש לא קשה מידי וכמ"ש התוס' והרא"ש שם וכן הך דפ"ק דקדושין פירשו התוס' והרא"ש דהיינו דוק' שלא בשעת הלואתו וכן הוא במרדכי פ"ק דקדושין בשם התוס' וראבי"ה ע"ש וכן הוא בתוס' רי"ד:

ומ"ש הרמב"ן והרשב"א דלישנא דקידשה במלוה שיש עליה משכון מקודשת מדר' יצחק משמע דהיינו בשעת הלואתו לא יררתי לסוף דעתם דהתם הכי איתמר איתביה רבא לרב נחמן קידשה במשכון מקודש' התם במשכון דאחרים וכדר' יצחק א"כ שפיר נוכל נפרש הך דלשנא דקידשה במשכון היינו משכון דאחרים שלא בשעת הלואתו גם הראי' שהביאו הרמב"ן והרשב"א מהא דאמרינן פ"ק דקדושין (דף י"ט סוף ע"א) המקדש במלוה שיש עליה משכון מקודשת מדר' יוסי בר' חנינא אינו ראיה כלל לפי מה שפירשו התוס' ושאר מפרשים בפרק קמא דקדושין שם דמיירי במשכון דידה ואין מחזיר לה המשכון אלא מוחל לה המלוה ואדרב' להרמב"ן והרשב"א קשיא דאמאי קאמר מקודשת מדר' יוסי בר חנינא הל"ל מקודשת מדר' יצחק וכמ"ש התוס' והרא"ש שם וגם פשטא דש"ס דקאמר ותסברא אימור דאמר ר' יצחק שלא בשעת הלוא' בשעת הלואתו מי אמר משמע להדיא דדוקא שלא בשעת הלואתו קאמר רבי יצחק וכן מבואר בתוס' בכמה דוכתי ובהרא"ש ובמרדכי פרק קמא דקדושין וסמ"ג עשין צ' דף קע"ו ע"ג ושאר הרבה פוסקים דר' יצחק אמר דוקא שלא בשעת הלואתו ודלא כהרמב"ן (וכן הוא בתשובת הרא"ש כלל ק"ח סימן כ"ז בדברי הרב השואל ובדברי הרא"ש המשיב דהך דרבי יצחק מיירי דוקא שלא בשעת הלואתו ודלא כהרמב"ן והבאתיו לקמן סי' ע"ג ס"ק ג' ע"ש) וכן הרשב"א בחדושיו שם כתב שהלשון אינו מתיישב דהא לישנ' ברירא משמע ולא ספיק' אלא שכ' שהענין נכון בעצמו וראוי לסמוך עליו ומשמע שם שטעמו אמ"ש שהרמב"ן חזק זאת הסברא בראיות נכונות חדא דאמרינן בקדושין המקדש במלוה שיש עליה משכון מקודשת מדר' יצחק והאי לישנא במלוה שיש עליה משכון משעת הלואתו משמע ותו דגרסינן התם המקדש במלוה שיש עליה משכון מקודשת מדר' יוסי בר חנינא כר וכן ההיא שמעתת' דפסחי' מוכיח' כן כו' עכ"ל ולפי מה שכתבתי אין מכל זה ראיה כלל ועוד אכתוב לקמן דמהך דפסחים אין ראי' ע"ש:

ומה שהקשו התוס' והרא"ש והרמב"ן בס' המלחמות על פירש"י דא"כ האיך הוה משני בדרבי יצחק פליגי הא במתניתין קתני הלוהו על המשכון ש"ש. נראה לפי עניות דעתי דלא קשה מידי מכמה טעמים חדא דאין הכי נמי דהוה מצי לאקשויי הכא ועדיפא מינה פריך וכן כתב בעל העיטור סוף ד' ס"ח וכ"כ הרא"ש בפ"ק דקדושין דיש לדחות דחדא מתרי פירכא נקט ועוד דאי הוה פריך הכי לא הוי מצי לאקשויי אלא ממתני' דא"כ אמאי הוי ש"ש באונסין נמי לחייב אבל מ"מ הוה שפיר מצינן למימר דבריית' דפליגי ר"ע ור"א דאוקמי' לה דפליגו בדר' יצחק הוה א"ש אלא דהוה קשי' מתניתין אתי' דלא כמאן והשתא פריך אגופא דאוקימת' דהיאך מוקמינן לבריית' דפליגי בדר' יצחק הא רבי יצחק לא קאמר אלא שלא בשעת הלואתו אבל בשעת הלואתו מי אמר ונראה שלזה כוון רש"י שפי' בפרק האומנים והך פלוגת' דרבי אליעזר המלוה על המשכון קתני כו' כלומר והאיך מוקמת לה לבריית' דפליגי בדרבי יצחק ואם כן אפילו בלא מתני' האי אוקימת' ליתא בגופא דבריית' והכי משמע בש"ס פרק שבועת הדיינים דהתם ליתא בש"ס מתני' דהאומנין וא"כ אי הוה פריך הש"ס הכי הוה צריך לאתויי מתני' דהאומנין כדי להקשות אלא מתניתין כמאן ולכך פריך טפי בפשיטות אגופה דאוקימת' דמוקים לברייתא (בפ' שבועת הדיינים ובפ' האומנין) בדרבי יצחק ותסברא כו'. ועוד נראה בעיני דמעיקרא לא קשה מידי דודאי כי היכא שמפרשים התוס' והרא"ש באמת כיון דשלא בשעת הלואתו קני ליה קנין גמור לענין לקדש בו האשה ולקנות בו עדים וקרקעות א"כ אף בשעת הלואתו קני ליה לענין שמיטה וחמץ ה"נ י"ל כיון דשלא בשעת הלואתו קני ליה קנין גמור אפי' לאונסין בשעת הלואתו נמי קנה ליה לענין להיות עליו כשומר שכר כך הוה ס"ד דש"ס וה"נ פריך דלא תימא דס"ל לרבי יצחק דשלא בשעת הלואתו קני ליה קנין גמור לענין אונסים ובשעת הלואתו קני ליה לענין דליהוי עליו שומר שכר להכי פריך אימור דאמר ר' יצחק שלא בשעת הלואתו מטעם שקונה המשכון לגמרי אבל בשעת הלואתו שיקנהו במקצת מי אמר וכמו שכתבתי למעלה דאין סברא כלל שיקנהו לחצאין. גם מה שהקשה הרמב"ן בספר המלחמות שם על זה וזה לשונו וחמרי' נמי התם (בפ' האומנים) כאן שמשכנו בשעת הלואתו כאן שמשכנו שלא בשעת הלואתו פי' מתני' דקתני ש"ש במשכנו שלא בשעת הלואתו אבל משכנו בשעת הלואתו ש"ח והיכא הוי ש"ש הא קני ליה כדר' יצחק כו' לא ירדתי לסוף דעתו דהא מעיקרא לא אסיק אדעתי' דר' יצחק ובתר הכי מסיק דפליגי בדר' יצחק ומעיקר' טעמ' אחרינ' איכא במילתיה ונרא' דטעמא משום דבההוא הנאה דתפיס ליה למשכון אחובי' הוי ש"ש וכדאמרינן התם גבי אומן בההיא הנאה דתפיס ליה אאגריה הוי ש"ש ואע"ג דהתוס' שם סוף דף פ' ד"ה דקא תפיס ליה אאגריה כו' והר"ן בתשובה סימן י"ט כתבו דא"א לומר דהמלוה על המשכון הוי ש"ש מהאי טעמא היינו לפי האמת דמתני' מיירי בשעת הלואתו ומטעמ' שכתבושם דל"ד לאומן דהתם לא איתהני מלוה מידי דאין מרויח במה שהלוה ממה שלא היה מלוה ולא היה לו משכון מה שאין כן שלא בשעת הלואתו דמרויח דכיון שכבר הלוה מרויח עתה במה שלוקח המשכון להיות בטוח בחובו ודמי לאומן ועוד יש לו' טעמי אחריני דהוה ס"ד דש"ס דשלא בשעת הלואתו הוי ש"ש בלא הא דרבי יצחק וק"ל:

גם מ"ש הרמב"ן שם וז"ל ושמעתין נמי דיקא דקס"ד דר' עקיבא כר' יצחק וקתני אבד ואבד בשמירת שוכר במשמע ואע"ג דאפשר לך לדחויי בטבעה ספינתו בים דחויה היא ואין שומעין לך עכ"ל לא ירדתי לסוף דעתו דהא בש"ס בפ' אלו מציאות (דף כ"ט) ובפרק המפקיד (דף מ"ג) ובפ' הזהב (דף נ"ח) מוקים הכי אבדו שטבעה ספינתו בים. ועוד דהכא י"ל דר' עקיבא נקט אבדו כלישנ' דר"א ברישא ור"א נקט אבדו לרבות' דאפי' אבדו ישבע ויטול מעותיו דס"ל אפי' ש"ש לא הוי. סוף דבר איני רואה שום טענה נכונה בכל דברי הרמב"ן בס' המלחמות וכבר בררתי דהעיקר כרש"י דשלא בשעת הלואתו קני ליה לגמרי אף לאונסין ועוד נלפע"ד דרך אחרת לשיטת רש"י לפי דקשיא לי לפי הדרך שכתבתי אף שהסכימו בו התוס' והרא"ש ושאר פוסקי' מ"מ קשה מאד לומר דכיון דשלא בשעת הלואתו קני ליה קנין גמור יקנהו אף בשעת הלואתו לענין שמיטה וחמץ גם לשון הש"ס פרק השולח ופ' כל שעה דחוק לומר כן גם רבינו שמשון בפי' המשנה פ"י דשבועית כתב וז"ל וצריך לדחוק ההיא דגטין דהכי קאמר שאני משכון דקני ליה שלא בשעת הלואתו כדר' יצחק והואיל וכן בשעת הלואתו נמי אהני לענין דקרינ' ביה של אחיך בידך עכ"ל משמע מדבריו שזה דוחק. גם הרשב"א בחדושיו פ' השולח כתב על הרז"ה שכ' כרברי התוס' וז"ל ודברי רבינו ז"ל מתמיהין דאי משכון לאו נגוש הוא מאי אהני לן מאי דאפשר במשכון אחר דעלמ' למיהוי ליה קנוי כדר' יצחק ועוד דבחצר משכחת נמי צד דלא משמט כגון שסיים לו השדה כדעת תנא דבריית' א"נ בהלוהו על חצרו באתר' דלא מסלקי לכ"ע עכ"ל גם הרמב"ן בס' המלחמות פרק כל שעה כתב על דברי בעל המאור שפי' כן וז"ל אמר הכותב אלו דברי הבאי וכי בשביל שהוא קונה במקום אחר יקנה כאן שלא כדין וא"כ אפי' ישראל מעכו ם יקנה הואיל וישראל מישראל קונה עכ"ל ודבריו נראין נכונים בזה:

וראיתי בס' ראב"ן פ' שבועת הדיינים דף קי"ז שהקשה לו חתנו הך דפ' כל שעה ותירץ לו דודאי לר' יצחק לא קני בשעת הלואתו והא דפסחים ש"ס בעי לאוקמה דתנאי סבירא להו דלא כר' יצחק וסבירא להו דאפי' בשעת הלואתו קני ליה מיהו אנן קי"ל כר' יצחק ודלא כהני תנאי עכ"ד בקצרה ע"ש שהאריך. ולפ"ז נתיישבו ג"כ דברי רש"י ואע"פ שזה דוחק קצת דסתמא דש"ס פ' כל שעה משמע דתנאי ס"ל כר' יצחק מ"מ ניחא לוה טפי בתירוץ זה מכל מה שתירצו הקדמונים בזה מכח כל הנך קושיות שכתבתי. ואין להקשות לפ"ז דהא בהשולח מוקמינן סתמא דמתני' דשביעית כר' יצחק והתם נמי בשעת הלואתו היא והיאך יהיה ר' יצחק נגד סתמא דמתני' דשאני התם וכמו שאכתב לקמן:

ועוד נלפע"ד דרך אחרת לדעת רש"י דודאי ר' יצחק לא קאמר אלא שלא בשעת הלואתו ול"ק מהך דפ' כל שעה דהתם נמי י"ל דמיירי שלא בשעת הלואתו והא דדייקינן בש"ס בהאומנים ובפ' שבועות הדייני' דלישנא דהלוהו על המשכון משמע בשעת הלואתו לק"מ דודאי לישנא דהלוהו על המשכון לישנא דמשכון משמע שהלוהו מתחלה על המשכון וא"כ משכנו בשעת הלואתו אבל בפסחים לא קאמרינן אלא ישראל שהלוהו לעכו"ם על חמצו והאי לישנא שפיר יש לפרשו שהלוה לו מתחל' על חמצו שהיה לעכו"ם בביתו ולא השכינו אצלו רק ששעבד לו חמצו שהיה לו בביתו מדלא קתני ישראל שהלוה לעכו"ם על המשכון של חמץ. וראיה לזה דהא מעיקרא קאמר התם בפ' כל שעה לימא כתנאי ישראל שהלוה לעכו"ם על חמצו כו' ומשני ותסברא כו' אלא הב"ע כגון שהרהינו אצלו וקמפלגי בדר' יצחק כו' אלמא דמעיקרא הוה ס"ד שלא השכינו אצלו בביתו וא"כ ישראל שהלוה לעכו"ם על חמצו דנקט היינו ששעבד לו חמצו וכן פירש"י התם להדיא דמעיקרא קס"ד דכשלא מסרו לו מיירי אלא שעבדו לו כשאר לוים שאם לא אתן לך עד יום פלוני בא לביתי וגבה מחמץ זה עכ"ל וא' כ נהי דמשני כשהרהינו אצלו מ"מ שפיר נוכל לומר דמיירי שהרהינו אצל ולאחר הלואה שהלו' לו מתחלה על החמץ שהיה לו בביתו ששעבדו לו ואח"כ הרהינו אצלו. וזהו לפע"ד ברור ותמהני על בעלי התוס' ושאר גדולים שהרעישו העולם בזה. הלא הדברים פשוטים ומוכרחים כמו שכתבתי:

וגם הך דפ' השולח נלפע"ד דרך אחרת לדעת רש"י דאע"ג דהתם תנן המלוה על המשכון אינו משמט ומשמע שהלוהו מתחלה על המשכון מ"מ אתי שפיר דהא ודאי כי דייקינן שפיר מאי טעמא אמרינן בש"ס אימור דאמר ר' יצחק שלא בשעת הלואתו בשעת הלואתו מי אמר דנהי ודאי דקושטא הוא דדיוקא דר' יצחק דדייק מקרא דולך תהי' צדק' שלא בשעת הלואתו מיירי מ"מ מה טעם יש לחלק בין שלא בשעת הלואתו לבשעת הלואתו ודוחק לומר דש"ס פריך דילמא גזירת הכתוב הוא בלא טעם ועוד דהא רחמנא לא כת' בהדי' דקונה אלא אנן מדיוקא דקרא ילפינן הכי אם אינו קונה משכון צדקה מנין וא"כ נימא דס"ל דרחמנא דב"ח קונה משכון אף בשעת הלואתו אלא ודאי הכי קאמרינן אימור דאמר ר' יצחק במשכנו שלא בשעת הלואתו שאין לזה לשלם וממשכנו ע"פ ב"ד לפרוע מחובו א"כ קני ליה משכון דהא לית שאר נכסים לאשתלומי מנייהו וא"כ משכון זה נקנה לו בהלואתו כאלו מכרו לו בחובו אבל משכנו בשעת הלואתו ואית ליה שאר נכסי דשעבודיה רמי על כל נכסיה מי אמר שיהא משכון זה קנוי לו (ולפ"ז אף במי שמשכנו בשעת הלואתו וכשבאו לתבוע חובו אין לו לשלם נקנה לו המשכון משעה שאין לו לשלם כיון דאין לו ממה לגבות חובו אלא ממשכון זה ונתברר לבית דין שאין לו ממה לשלם אלא ממשכון זה דלא מסתבר כלל לומר כיון שהמשכון בא מתחלה בידו בשעת הלוא' לא יקנה לו עכשיו דלמה יגרע כשהיה בידו עד עתה סוף סוף עתה שנתברר לבית דין שאין לו לשלם הרי כאלו הגבהו הבית דין המשכון לזה והרי נקנה לו לתשלומי חובו ואין להקשות א"כ אמאי לא משני בפרק האומנים ובפרק שבועת הדיינים דפלוגתא דרבי אליעזר ור' עקיבא מיירי שמשכנו בשעת הלואתו ואין לו לשלם אח"כ חדא דלישנא דהמלו' על המשכון כו' לא משמע הכי אלא משמע שהלוהו שיהא למשכון בידו עד שישלם לו ויש לו לשלם ועוד דהא פליגי אי ישבע ויטול מעותיו משמע דיש לו לשלם ועוד דא"כ אמאי קתני במתני' דהוי ש"ש באונסין נמי לחייב אלא ודאי מיירי במשכנו בשעת הלואתו ויכול להשתלם חובו עכשיו ממ"א אבל אם א"א לו להשתלם ממ"א ב"ח קונה משכון לגמרי) וא"כ הך דהשולח לק"מ דכיון דאינו יכול לגבות חובו משאר נכסים מחמת השמטה א"כ ודאי גלוי לכל ב"ד שזה לא ישלם לו וה"ל כאלו נתברר בב"ד שאין לו לשלם ומשכון זה קנוי לו. ולא מבעיא להרא"ש פ' השולח דכתב דכל שנה שביעית אין ב"ד בודקים לגבית שום חוב וגם המלו' בעצמו אין לו ליגיש את הלוה מיד שנכנס השמטה אבל אם יפרע הלוה מעצמו א"צ לומר משמט אני עכ"ל וכתב הב"ח בסי' ס"ז סעיף ל"ב שגם הרמב"ם מודה לו בחוב שלפני שביעית שאינה נגבה ע"פ ב"ד מיד שנכנס שביעית א"כ פשיטא אתי שפיר דהמלוה על המשכון אינו משמט מדר' יצחק דכיון דמיד שנכנס שביעית לא היה יכול לגבות חובו ע"פ ב"ד וא"כ המשכון נקנה לו מיד שנכנס שביעית מדר' יצחק דהיכא דאין לו ממה לגבות חובו קונה המשכון וליכא למימר דהאיך יקנה המשכון כיון שאינו רשאי לגבות חובו דהא פשיטא דכיון שאם הי' משלם לו מדעתו לא היה צ"ל משמט אני א"כ הוא גובה מעצמו מהמשכון והוה כאלו משלם לו ואפשר לתשובת רמב"ן סי' צ"ח ובתשובת רשב"א שהביא ב"י סי' ס"ז שכתבו דגובה חובו כל שביעית אין ר"ל אלא אם משלם לו מעצמו גובה חובו אבל מ"מ אין ב"ד נזקקין לו וכוונתם לומר דכיון דיכול לגבות חובו כותבים פרוזבל ואף לדעת הב"י דגובה חובו לעולם כל שנה שביעית ואפילו ע"י ב"ד וכן נראה לכאורה עיקר מ"מ ניחא דב"ח קונה המשכון דכיון דבסוף שנה שביעית לא יוכל לגבות חובו א"כ כך הוא גזירת הכתוב כל זמן שזה לא יוכל לגבות חובו יהא המשכון שבידו כאלו מכרו לו עתה וקבל מעותיו כבר ודו"ק. ובזה נדחה נמי מה שהביא הרמב"ן בס' המלחמות בפ' שבועת הדיינים ראיה דר' יצחק לא קאמר דקני ליה לאונסין וז"ל ויש ראייה לדבריהם ממה שאמרו בפ' ד' וה' כגון שתפסו ניזק לגבות ממנו ונעשה עליו ש"ש לנזקיו והתם משכנו שלא בשעת הלואתו הוה וקאמר דש"ש הוי לא מחייב באונסין ולא תימא דהתם מילתא בעלמא קאמר משום דבהכי סגי ליה לחיובי ניזק בנזקין ומאי דצריך ליה קאמר דבשמירת ש"ש מתחייב בנזקין דאי הכי לימא ש"ח אי נמי שומר סתם דכל ד' שומרין נכנסין תחת הבעלים לניזקין ועוד דהא במילתי' דר' יצחק ליכא פלוגתא והלכה פסוקה היא ואפילו בתנאי לא בעי לאוקמה הש"ס וכיון שכן אמאי אמר רבא ש"ש ולא אמר סתם כגון שתפסו ניזק לגבות ממנו ונתחייב בנזקיו שלא להוציא דבר שקר מפיו אלא ש"מ ש"ש הוי עכ"ל ולפע"ד אין זה ראיה דכיון דמיירי התם בשור תם א"כ לא נתחייב לו זה עד שעת העמדה בדין דקי"ל פלגא נזקא קנסא וקנס אין אדם זוכה בו עד שעת העמדה בדין וא"כ לא נתברר עדיין לב"ד שזה חייב לו והיאך נאמר שיהא כאלו הגבהו הב"ד המשכון לזה וכאלו מכרו לו בחובו שהרי אינו חייב לו ממון רק קנס יתחייב לו וגם זה דוקא אם יפסקו לו הב"ד קנס ואפי' למ"ד פלגא נזקא ממונא נמי ניחא דכיון דעדיין לא נתברר על פי בית דין מה שנתחייב לו לא קני ליה אלא דמ"מ ש"ש הוי בההיא הנאה דתפיס ליה שור אנזקיה וכן פירש"י התם דבההיא הנאה דמשתלמי נזקייהו מהשני ולא אעריקו ליה בעלים לאגמא הוי עליה ש"ש. ועוד דהתם מוקי לה כר' ישמעאל דאמר בעלי חובות נינהו וכגון שתפסו ניזק כו' וא"כ יכול המזיק לסלקו בזוזי וכדאיתא להדי' בס"פ המניח (דף ל"ג ע"ב) דלר' ישמעאל דאמר ב"ח הוא יכול לסלקו בזוזי ואם הקדישו ניזק אינו קדוש ואם מכרו אינו מכור וא"כ לא קני ליה וא"כ מוכרח לומר דנעשה שומר שכר משא"כ במשכנו שלא בשעת הלואתו דקני ליה קנין גמור ויכול לקדש בו האשה ולקנות בו עבדים וקרקעות וכמו שנתבאר וא"כ פשיטא דחייב בו באונסין וזה ברור:

עוד כ' הרמב"ן שם בתחלת דבריו וז"ל דאע"ג דקני ליה כדרבי יצחק אין כל הנאה שלו ואדרבה יש ממנו הנאה גדולה לחבירו שהוא מחזירו לו ועוד שאינו משתמש בו (וכ"כ בחדושי הר"ן סוף פ' שבועת הדיינים דאינו חייב באונסי' כיון שאין יכול להשתמש בו) ומעותיו של זה בטלות אצלו ולא מצינו שואל שיהא אסור בשאלתו וזה לוה משתמש בו ומלוה שנשתמש בו מעלה שכר ללוה ואע"פ שקנה אותו למקצת דברים שאינם נעשים מטלטלים אצל בניו כיון שאין כל ההנאה שלו אינו נעשה עליו (אלא) ש"ש והם אמרו אומן קונה בשבח כלי ומקדשין בו את האשה ואינו אלא ש"ש דתנן כל האומני' שומרי שכר עכ"ל לפע"ד אין מכל זה ראיי' חדא דמאן לימא לן שאין המלוה יכול להשתמש בו בשעה שהוא בידו כגון כשמחזיר המחריש' ביום והכר בלילה וחוזר ולוקח ממנו המחרישה בלילה והכר ביום יכול המלוה להשתמש בו בשע' שהוא אצלו כיון שהוא שלו לפרעון חובו אלא דרחמנא חייביה להדורי ליה משום צדקה והלכך צריך להחזיר לו המחריש' ביום והכר בלילה משום חיותו ומצוה דצדקה הוא דרמי' עליה אבל כשהוא בידו יכול להשתמש בו כל כל זמן שהוא ירצה אלא דלאו אורחא להשתמש במחרישה בלילה ובכר ביום ולהכי כי אמרי' בפרק המקבל וכי מאחר שמחזירים למה ממשכנין ומשני שלא תהא שביעית משמטתו ושלא יעשה מטלטלין אצל בניו ולא קאמר שיהא רשאי להשתמש בו משום דמסתמא אין משתמשים בו אלא כפי תשמישו הראוי א"נ אפי' תימא דאינו רשאי להשתמש בו מ"מ חייב באונסין כיון דב"ח קונה משכון והרי הוא שלו לגמרי והא דאינו רשאי להשתמש בו היינו משום דכיון דרחמנא חייביה לעשות צדקה ולהחזירו בשעת תשמישו אם כן כשזה ישתמש בו יפחות מהצדקה המוטלת עליו שיתקלקלו ולא יכול העני להשתמש בו זמן שהיה משתמש בו מקודם אבל מ"מ גוף המשכון הוא שלו לגמרי ומ"ש והם אמרו אומן קונה בשבח כלי ומקדשין בו את האשה ואינו אלא שומר שכר דתנן כל האומני' שומרי שכר כו'. לפע"ד נמי לאו ראיה הוא דודאי למ"ד אומן קונה בשבח כלי קני ליה לגמרי דאי לא לא מצי לקדש בו האשה והא דתנן כל האומנים שומרי שכר מיירי בדליכא שבחא כגון דאגירא לביטשא ביטשא או בשליחא דאגרתא כדמוקי בכה"ג בפ' הגוזל קמא ובפ' המקבל ע"ש ואדרבה מכאן ראיה דאינו יכול לקדש האשה אלא כשקנה ליה לגמרי דאם לא כן מאי פליגי אי אומן קונה בשבח כלי או לא הא מ"מ שומר שכר הוי וכדתנן בהאומנים וכל שהוא שומר שכר יכול לקדש האשה אלא ודאי נהי דהוי ש"ש מ"מ כיון דאין לו קנין בגופו של כלי אינו יכול לקדש האשה מכל זה נתבאר בהכרח שהעיקר כרש"י דשלא בשעת הלואתו קני אותו לגמרי אף לענין אונסין ואם כן היה נראה להורות כן בפשיטות אך שרבו הפוסקים מאוד הסוברים דלא קנה אותו לאונסין וכמ"ש לקמן סעיף קטן י"ז. אבל זה נ"ל ברור:

דאם עדיין לא שלם הלוה מצי למימר קים לי כרש"י וכן אם חזר ותפס אחר ששילם אפי' בעדים דבפלוגת' דרבוות' מהני תפיס' בעדים ובפרט שמצאתי וראיתי הרבה גדולים סוברים כרש"י הלא המה הראב"ד בהשגות ר"פ י' מה' שכירות חולק על הרמב"ם ורי"ף וכן בבעה"ת שער מ"ט סוף חלק ד' כתב שר' אפרים חולק על הרי"ף וגם הרז"ה בס' המאור פרק שבועת הדיינים ושאר מקומות חולק על הרי"ף וס"ל דקונה אותו אף לאונסים וכן מצאתי בבעל העיטור דף ס"ח ע"ג שהכריע כרש"י ע"ש שהאריך וכן דעת ראב"ן להדי' בפ' האומנים ובפ' שבועת הדיינים וכן דעת התוס' רי"ד פרק קמא דקדושין וגם מדברי ה"ר ברוך שבהגהת מרדכי סוף בבא מציע' מוכח להדי' דמשכנו שלא בשעת הלואתו ע"פ בית דין קונה אותו קנין גמור אף לאונסין ע"ש גם הר"ן סוף פרק שבועת הדיינים כתב שהיא מחלוקת ישנה גם בפרק כל הנשבעי' גבי סוגי' דשכיר נשבע ונוטל כ' הר"ן וז"ל ואלו מנו' על המשכון קני לי' קנין גמור ואפי' להתחייב באונסין לדעת רש"י ז"ל כו' ע"כ גם בתשובותיו סי' י"ט כ' שגדולים חולקים על הרי"ף ולא הכריע. וגם המגדל עוז כתב שהיא מחלוקת ישנה בין הראשונים. גם בפסקי תוס' פ' האומנים אחר שכתב שם שב"ח אינו קונה משכון לאונסים נכתב שם רש"י חולק וכן האגוד' אע"ג דבפ' האומנים ופ' הדיינים כתב רק פי' ר"י דאינו חייב באונסים מ"מ בפ' כל שעה הביא ג"כ דעת הי"מ דחייב באונסים וכן ר' ירוחם סוף נתיב י' הביא ב' הסברות (ובהגה' מיי' רפ"י מה' שכירות כתב דר"ת ס"ל דאינו חייב באונסים כמ"ש בתשו' מיי' בסי' כ"ג ותמי' לי דהא ר"ת בתשו' שם סי' כ"ג איירי בשעת הלואתו והובא תשובה זו בתשובת מהר"ם דפוס פראג סי' קפ"ה ע"ש) (שוב מצאתי בתשו' מהר"ר יעקב לבית לוי סי' כ"ח דף קנ"ב מוכח שם מדבריו בפשיטות דמצי למימר בכה"ג קים לי כרש"י והראב"ד ע"ש ומכל שכן לפי מה שכתבתי שכי דעת הרבה גדולים ושכן נראה עיקר):

ועוד נלפע"ד דאף שגדולי הפוסקים הבינו מדעת הרי"ף דאינו קונה אותו אלא לענין דהוי ש"ש מ"מ לפע"ד אין זה מוכרח בדעתו וכיון שכבר בררתי דהעיקר בש"ס דקונה אותו לאונסים א"כ יותר נראה דגם דעת הרי"ף כן וראייה לזה דאי לא ס"ל הכי לאיזה צורך הביא בס"פ שבועת הדיינים הך דר' יצחק וכל הך שקלא וטריא דשקלי וטרו בש"ס עלה ותסבר' אימור דאמר ר' יצחק שלא בשעת הלואתו בשעת הלואתו מי אמר כו' כיון דאיהו פסק כר"י דהוי ש"ש משים פרוטה דעני א"כ נהי דליתי' לדר' יצחק ס"ס הוי ש"ש משום פרוטה דרב יוסף ודוחק לומר דס"ל דפרוטה דרב יוסף לא שייך אלא במשכנו בשעת הלואתו משום שבשעה שלוקח המשכון היה פטור מעני דהא מדבריו שכ' בפ' האומנים וז"ל ל"ש משכנו בשעת הלואתו ול"ש משכנו שלא בשעת הלואתו בכולהי ש"ש הוי מ"ט מצו' קעביד דבההיא הנאה דלא בעי למיתב ריפת' לעני' משום דמצו' קעסיק דקי"ל העוסק במצוה פטור מן המצו' הוה עלי' ש"ש עכ"ל הרי להדי' דס"ל דאף שלא בשעת הלואתו הוי ש"ש מטעם פרוטה דרב יוסף וכדמשמע מדברי שאר כל הפוסקי' והיינו טעמ' דעוסק במצוה לשוטח' ולנערה וכה"ג וכמ"ש התוס' פ' שבועת הדייני' והרא"ש בתשו' והטור בס"ס זה ועוד קשה לפי מה שפירש הרמב"ן בספר המלחמות ס"פ שבועת הדייני' דעת הרי"ף דס"ל דר' יצחק אמר למילתי' אף בשעת הלואתו א"כ היאך הביא האי ותסברא אימור דאמר ר' יצחק שלא בשעת הלואתו בשעת הלואתו מי אמר אלא נלפע"ד דס"ל להרי"ף דר' יצחק אמר למלתי' דוקא שלא בשעת הלואתו דקנה אותו קנין גמור אף לאונסי' אבל בשעת הלואתו לא הוי אלא ש"ש משום פרוט' דרב יוסף מיהו משום פרוט' דרב יוסף הוי נמי ש"ש אף שלא בשעת הלואתו משום דעוסק במצוה לשוטח' ולנער' וכה"ג ולא כתב דל"ש משכנו בשעת הלואתו ול"ש שלא בשעת הלואתו הוי ש"ש אלא לאורויי דאף שלא בשעת הלואתו הוי ש"ש ונ"מ דאי לא הוי ש"ש נהי דהוי קני לי' לאונסין היינו מה ששוה כנגד חובו מטעם דב"ח קונה משכון מטעמ' דפרישית דכיון שאין לו לשלם אלא ממשכון זה שעבודי' רמי על משכון זה ור"ל כאלו מכר לו מה שכנגד חובו אבל מה ששוה יותר מחובו לא מחייב עלי' באונסי' דפשיט' הוא דב"ח אינו קונה משכון יותר ממה שמגיע לו וא"כ כיון דאינו קונה אלא כנגד חובו אי לא הוי אלא ש"ח לא הוי חייב בגנבה ואביד' על המותר לכך אשמועינן הרי"ו דהוי ש"ש ופשיט' דכיון דהוי ש"ש מחייב בכולו והיינו דמסיים הרי"ף ואם הי' המשכון יתר על החוב משלם המלוה ללוה היתר על החוב כו' והיינו דכתב הרי"ף ואם אבד באונסים ש"ש פטור גם המלו' על המשכון פטור וגובה חובו מן הלוה כו' ולא כתב בקצרה גם הוא פטור וגובה חובו כו' דלישתמע מיני' בין משכנו בשעת הלואתו בין שלא בשעת הלואתו שהזכיר שם מקודם אלא דייק וקאמר גם המלו' על המשכון פטור דהיינו שהלוהו מתחל' על המשכון דוקא פטור. כן נראה לפי עניות דעתי בדעת הרי"ף והאמת יורה דרכו ואפשר כל הפוסקים מודים לדינא למה שכתבתי דמשכנו שלא בשעת הלואתו ע"פ ב"ד מחמת שאין לו לשלם קונה אותו אף לאונסים ומ"ש דל"ש משכנו בשעת הלואתו ול"ש משכנו שלא בשעת הלואתו כו' מיירי ביש לו לשלם אלא דפשט דבריהם משמע דאין לחלק בכך מדסתמו הדברים ולא חילקו. ועוד מדלא הביאו מילת' דר' יצחק משמע דבמה שאמרו שלא בשעת הלואתו נכלל בדבריהם הך דר' יצחק ור' יצחק מיירי להדי' באין לו לשלם דהא יליף לה מקרא דולך תהי' צדקה א"כ משמע דס"ל דגם בדר' יצחק לא הוי אלא שומר שכר. ומ"מ לענין דינא העיקר כמו שכתכתי:

מיה ונלפע"ד דכל זה במשכנו שלא בשעת הלואתו ברשות ע"פ ב"ד או מדעת הלי' דבהכי מיירי קרא דולך תהי' צדקה וכן פירש"י להדי' בפ' האומני' ובכ' הדיינים משכנו שלא בשעת הלואתו ע"פ שליח ב"ד אבל משכנו שלא ברשות חייב באונסים לכ"ע ולא מטעם דב"ח קונה משכון אלא מטעם דכיון דמשכנו שלא ברשות חשיב גזלן וכדמוכח בש"ס ופוסקים פ' כל הנשבעין וכמו שיתבאר לק' סי' צ' דמה"ט שכנגדו נשבע ונוטל אם כן הרי הוא באחריותו. ולפי זה אפילו מה שהמשכון שוה יותר מחובו חייב עליו באונסין ובזה נראה לפי עניות דעתי לתרץ מה שהקש' הבעל העיטור שם על הפוסקים דלעיל דפטרי מאונסין מדאמרינן במכות (פ' אלו הן הלוקין דף ט"ז סוף ע"א) והרי משכון דרחמנ' אמר ולא תבוא אל ביתו לעבוט עבוטו השב תשיב לו ומשכחת לה בקיימו ולא קיימו בטלו ולא בטלו ומשני דהתם כיון דחייב בתשלומין אין לוקה ומשלם ואם איתא דפטור מאונסין משכחת לה קיימו ולא קיימו נשרפה מאליה עכ"ד וגם הרמב"ן בספר המלחמות ס"פ שבועת הדיינים כתב ואי תיקשי לך מההיא דמכות כו' ותירץ בדוחק דהתם מבטלו ולא בטלו פריך כו' ע"ש. ולפי עניו' דעתי נרא' דהתם כיון שמשכנו שלא ברשות כ"ע מודו דחייב באונסין וכמו שכתבתי. וראיה ברור' לזה מדברי הרמב"ם והרב המגיד שהרמב"ם כתב בפ"ג מה' מלוה וז"ל עבר ב"ח ונכנס לבית הלוה ומשכנו או שחטף המשכון מידו בזרוע אינו לוקה שהרי ניתק לעש' שנא' השב תשיב לו ואם לא קיים עשה שבו כגון שאבד המשכון או שנשרף לוקה ומחשב דמי המשכון ותובע השאר בדין עכ"ל ואע"פ שהראב"ד השיגו שם וז"ל שביש הוא זה מפני שנתחייב באונסין עכ"ל ורוצ' לומר כיון דחייב באונסין א"כ אינו לוקה וכדקאמר בש"ס דלעיל דכיון דחייב בתשלומים אינו לוק' ומשלם מ"מ דגם להרמב"ם חייב באונסין וכן כתב הרב המגיד שם להדי' וז"ל ואף דעת רבינו שחייב באונסין וכמו שכתב ומחשב דמי המשכון לבעליו עד כאן לשונו וכן כתב עוד הרב המגיד שם בפשיטות שחייב באונסין ע"ש והרי הרמב"ם והרב המגיד סבירא להו בפ"י משכירות דאפי' משכנו שלא בשעת הלואתו פטור מאונסין אלא ודאי כיון שמשכנו שלא ברשות שאני וכן נרא' לפי עניות דעתי עיקר ודלא כנרא' מדברי הרמב"ן בס' המלחמות שם שאפי' משכנו שלא ברשות פטור מאונסין ולכך הוצרך לדחוק דלא פריך אלא מבטלו ולא בטלו כו' אלא כדפרישי':

 מטעם דהמלוה על המשכון מצוה קעביד ואלו מתרמי ליה עני בההיא שעתא לא הוה בעי למיתב ליה פרוט' משום דהעוסק במצוה פטור מן המצו' ומשום ההיא פרוטה נעש' ש"ש כל זמן היותו אצלו עד שיחזירנו לבעליו אפי' אחר שפרעו כן מוכח בתשו' הרשב"א שהביא ב"י ריש סי' זה וכן מוכח בתשו' הרא"ש וטור ומחבר לקמן סעיף מ"ג ע"ש. ובתשו' מהרשד"ם סוף סי' צ"ח הקש' על הרשב"א מהא דתנן בפ' האומנין (ונתבאר לקמן ר"ס ש"ו) טול את שלך והבא מעות ש"ח הרי עינינו רואות שאין לחייבו משום ש"ש אלא כשכוונתו לתפוס המשכון הא לאו הכי לא הוי אלא שומר חנם וא"כ ק"ו כשפרעי עכ"ל ולא קשה מידי דדוקא התם באומנין דלא הוי ש"ש אלא מטעמא. דתפיס ליה אאגרא וא"כ כשאין כונתו לתפוס המשכון לא הוי אלא שומר חנם אבל הכא דהוי ש"ש מטעם דהוי ליה כאלו קבל פרוטה בתחל' השמיר' משום פרוטה דרב יוסף א"כ פשיטא דהוי ש"ש לעולם וק"ל:

 בש"ס פרק האומנין ובפרק שבועת הדיינים מסקינן דאפי' במלוה צריך למשכון מצוה קעביד והוה ש"ש לרב יוסף וכן נראה מדברי הרי"ף וכן כתב בעל המאור וכן נראה דעת הפוסקים והט"ו שלא חילקו ופירש"י דהיינו שהמלו' צריך להשתמש ולפחות מן החוב בנכייתא וכן פירשו התוס' וכן פירשו הנ"י וראב"ן פ' האומנין ופסקו כן ואין להקשות דא"כ למאן דלא ס"ל כרב יוסף ולא הוי אלא ש"ח וכדאית' בש"ס התם ואמאי הא מ"מ שוכר הוי שהרי ישתמש במשכון בנכיית' וכמ"ש לקמן ס"ד ס"ק ל' בשם תשובת הרשב"א דבהלוהו על המשכון ונתן לו רשות להשתמש בו בנכיית' הוי שוכר י"ל דלא הוי שוכר אלא כשעושה עמו בפי' להשתמש בו אבל כשיכול להשתמש בו מעצמו בנכייתא לא הוי שוכר כל זמן שלא נשתמש בו (ובזה מתורץ מה שהקשה בס' תורת חיים פ' האומני' אפירש"י גם שאר קושיות שם אינם כלום למעיין שם):

 והב"ח חולק דליכ' למ"ד הכי להגאונים ולפע"ד גם הר"ב לא כוון לדעת הגאונים אלא לסברת ר"י שבטור ופוסקים שפסקו כשמואל ודלא כהסמ"ע ס"ק י' וט"ו בדעת מור"ם וטור דלהסמ"ע קשה דלא ה"ל להטור להביא מחלוק' הגאונים ור"י בדשמואל כיון דלענין דינא לא פליגי אלא נראה דס"ל להטור דלהגאונים אפי' אם פי' המלו' ואמר אע"פ שאינו שוה כדי החוב קבלתיו הוי כסתם והיינו דעת ר"ח דגריס שמואל בדפירש ופסק דלא כשמואל מיהו היכא דאמר בפי' שאם יאבד יפסיד כל החוב משמע בתוס' דאבד הכל גם להגאונים וכ"כ ב"י והב"ח כתב דאפי' בכה"ג אפשר דהוי אסמכת' להגאונים ע"ש וכן מוכח להדיא בהגה' אשר"י ס"פ האומנין בשם רבינו חננאל וכן משמע בתוס' פ' האומנין ע"ש ודו"ק. ולענין דינא נראה דבכל גווני הוי ספיקא דדינ' והמע"ה וכ"פ הב"ח הלכ' למעשה ע"ש:

 וכן אם הלוהו על שני קתות אלף זוז או על קתא ומשכון אחר אלף זוז ואבד הקתא או המשכון הפסיד חצי החוב אבד השני הפסיד חצי החוב האחר עכ"ל טור ועיין בתוס':

 וישלם לו בעל המשכון את חובו כו'. כתב הסמ"ע וז"ל היינו דוקא אם אין הלוה מכחישו בברי ומטעם שכתב הט"ו בסעיף י"ד אדין זה וז"ל שהרי אין הלוה יודע כיצד נאבד וה"ל כהלויתני ואיני יודע אם פרעתי לך משמע משם דאם הלוה טוען ברי לי שהמשכון בידך או מכרתו וקבלת דמיו אין המלו' נאמן בשבועתו שנאנס מידו להוציא מיד הלוה הטוען ברי נגדו וכ"כ הטור והמחבר בהדיא בסי' זה סכ"ט דכשטוען הלו' ברי לי שאתה מכרתו וקבלת דמיו דנשבע הלוה היסת ונפטר אלא שצ"ע שכתב שם הטור הטעם וז"ל נשבע הלוה היסת ונפטר במגו שאין לך בידי כלום או פרעתיך עכ"ל דמשמע הא במקום שאין לו מגו כגון שהלו' בעדים והעדים יודעים שלא פרעוהו המלו' נאמן וצריכים לדחוק ולו' דהטעם דמיגו לא כ' אלא דפטור הלו' בהיסת וס"ל דבמקום שאין לו מגו אף דאין המלו' נאמן לישבע ולהוצי' מיד הלו' מ"מ הלו' הי' צריך לישבע שבועה חמור' נגד טענת המלו' כיון שיש עדים שהלו' לו ושלא פרע לו עדיין והתור' האמינו בעלמ' אפי' להוציא ומשום דבזה הלוה טוען ברי עכ"פ פטור הוא מהמלו' בשבועתו מ"ה קיצר המחבר שם בסכ"ט ולא כתב דפטור משום מגו עכ"ל ואין דבריו נלפע"ד אלא נלפע"ד דכיון דלית לי' ללוה מגו נשבע המלו' ונוטל וכן משמע להדיא בבעה"ת שער מ"ט סוף חלק ב' שמשם מקור דין זה דבליכ' מגו נשבע המלו' וגובה חובו ע"ש וכן משמע בבית חדש סעיף כ"ג. ונראה דהט"ו בסעיף י"ד מיירי בדאית לי' מגו ודוק. ועמ"ש לקמן סעיף כ"ט ס"ק קכ"ד:

 כתב מהרי"ק שורש פ' שאפי' החזיר הש"ח ללוה אחר שנתן המשכון בידו מ"מ כשנאנס המשכון חייב הוא לפרוע החוב:

 לא הוי אלא ש"ח כו'. ומבואר בטור דאפי' הלוהו פירות לא הוי אלא ש"ח לסברת י"א אלו וכן הוא בהרא"ש ס"פ שבועת הדיינים ולכאורה קשה מנ"ל הא דהא י"ל דע"כ לא פליג ר"י ארש"י אלא דפסק כרבה ולא כרב יוסף דמשום מצוה לא הוי ש"ש אבל בהלוהו פירות דס"ל לר' יודא במתני' דהוי ש"ש מטעם דרכן להתרקב ונהנה במה שהלוה והוה ש"ש וכדאית' בש"ס גבי והא מדקתני סיפ' ר' יודא אומר הלוהו מעות ש"ח הלוהו פירות ש"ש מכלל דלת"ק לא שנא כו' ונראה דס"ל להרא"ש וטור כיון דלפי' ר"י ע"כ טעמא דת"ק דהוי ש"ש דוקא כנגד מעותיו מטעם דהוי כאלו פירש שאם יאבד המשכון. יפסיד מעותיו וא"כ במה ששוה המשכון יותר פטור וא"כ ה"ל לת"ק לפלוגי בין מעות לפירות ולאשמועינן דבפירות הוי ש"ש על כולו אלא ודאי ת"ק לא ס"ל הך סברא דר' יודא כלל וא"כ אין חילוק בין מעות לפירות וכן נראה דעת שאר אחרונים והר"ב שלא חילקו בזה:

 שאם דמי המשכון יתירי' על החוב בו' מדלא חילק משמע דאף במשכנו שלא בשעת הלואתו אין המלו' נותן ללוה היתרון וכ"כ במרדכי ס"פ שבועת הדיינים להדי' בשם תשובת מהר"ם לדעת ר"י והוא בתשו' מיימוני' סי' נ"ו ע"ש אבל לפעד"נ דבמשכנו שלא בשעת הלואתו מודה ר"י דנהי דפסק כרבה היינו דלא כרב יוסף דלא חשיב ש"ש משום פרוט' דעני אבל ר' יצחק ע"כ ס"ל דהוי ש"ש בלא פרוט' דרב יוסף וכדמוכח בש"ס ותוס' וכל הפוסקים להדי'. ולדברי מהר"מ צ"ל דמאי דאמרי' בש"ס דכ"ע אית להו דר' יצחק שלא בשעת הלואתו היינו כי ליתא לדשמואל וכדאית' בתוס' א"כ לרבה דהוי שומר חנם בשעת הלואתו אף כנגד מעותיו לא הפסיד אבל כי אית' לדשמואל אין חילוק בין שעת הלואתו או לא דהא גם בשעת הלואתו הפסיד כנגד מעותיו מטעמ' דשמואל כדאית' בתוס' והרא"ש ושאר פוסקים (ובזה מתורץ קושיות הב"י על הטור ע"ש ודו"ק) וזה דחוק ופשט דברי התוס' משמע דאף לר"י שלא בשעת הלואתו הוי ש"ש לגמרי בההיא הנאה דיכול לקדש בו האשה כיון דב"ח קונה משכון משא"כ בשעת הלואתו דלא קני לי' ושומר שכר נמי לא הוי מחמת שום הנאה אלא דהוי כש"ש מטעמ' דשמואל ובזה נדחו כל הוכחותיו של תשו' מהר"מ שם ע"ש וא"כ שלא בשעת הלואתו המלו' נותן ללוה היתרון. וכן כתוב בשערי' דרב אלפס שער ט' דבשעת הלואתו הוי ש"ח ושלא בשעת הלואתו הוי ש"ש והמלו' צריך לשלם היתרון ע"ש הרי דס"ל כר"י ואפ"ה פסק דשלא בשעת הלואתו הוי ש"ש וצריך לשלם היתרון. ונראה ראף למה שכתבתי לעיל ס"ק ט' דהא דאמר ר' יצחק שלא בשעת הלואתו קונה משכון היינו לענין אונסי' דמה שכנגד חובו הוי כאלו מכור לו א"כ ליכא לאוכוחי מר' יצחק דהוי ש"ש אף להיתרון דהא לא אמר ר' יצחק דהוי ש"ש מ"מ נרא' [מבחוץ] דהוי ש"ש ג"כ להיתרון מטעם דכיון דמשכנו שלא בשעת הלואתו מחמת שאין לו לשלם א"כ אין לך הנאה גדולה מזו ובההיא הנא' דתפיס לי' אזוזי חשיב ש"ש וראי' לזה דהא בריש פ' שור שנגח ד' וה' אמרי' דאף לר' ישמעאל דאמר בעלי חובות נינהו הוי ש"ש כשתפסו לשור תם לגבות ממנו ומשמע התם דטעמ' הוא משום דבההיא הנא' דתפיס לי' לשור אנזקי' ולא אעריקו לי' בעלים לאגמ' ולא הי' יכול להשתלם ממנו הוי שומר שכר וכן פי' רש"י התם להדי' ופירושו מוכרח דליכא למימר התם טעמא כיון דיכול לקדש בו האשה דהא פשיטא כיון דלר' ישמעאל אם הקדישו אינו מוקדש כדמוכח בש"ס התם אינו יכול לקדש בו האשה כדמוכח בפ' האיש מקדש (דף נ"ב) גבי הא דפריך התם והא אמר ר' יוחנן גזל ולא נתיאשו הבעלים כו' דהיכא דאינו יכול להקדיש א"י לקדש בו אלא ודאי אף על פי שא"י לקדש בו הוי שומר שכר מטעם דתפיס לי' אנזקי' וא"כ ה"ה הכא וגדול' מזה נרא' למה שכתבו הפוסקים דלר' עקיבא דקיימא לן כותיה אפילו בשור המועד הוי עליה שומר שכר והבאתי דבריהם לקמן ס"ס ת"א אם כן הכא במשכנו שלא בשעת הלואתו אפילו יש לו לשלם ממקום אחר הוי עליהם שומר שכר מההי' טעמ' דתפיס לי' אחובי' וכן כתב הבעל המאור ריש פ' שור שנגח ד' וה' והנימוקי יוסף שם וז"ל שמעינן לר' עקיבא לענין מועד כן שאם תפסו ניזק לגבות ממנו וכן בעל חוב שתפס שורו של לוה לגבות ממנו נעשה עליו שומר שכר וחייב בנזקיו עכ"ל ומשמע התם להדיא דהוי ש"ש על כולו אפילו במה שיתר על נזקיו או חובו ע"ש ואף שמדברי הרא"ש פ"ק דקדושין מוכח דאף במשכנו שלא בשעת הלואתו לא הוי שומר שכר מהאי טעמ' דתפיס לי' אזוזי מ"מ אין דבריו מוכרחים ואפשר דגם התוספו' מודים דהוי ש"ש מהאי טעמא ובפרק האומנין שכתבו דדוק' גבי אומן הוי שומר שכר מטעמ' דתפיס ליה אזוזי' ולא במלוה היינו במשכנו בשעת הלואתו והא דלא פירשו דטעם דר' יצחק הוא כן היינו משום דסביר' להו דכיון דאמר ר' יצחק בעל חוב קונה משכון משמע שקונה אותו לשום דבר שיכול לעשות בו כמו בשלו וע"כ הוכרחו לומר דקונה אותו לקדש האשה ולעשו' קנין עבדים או קרקעות אבל אין הכי נמי דמודים (מבחוץ) דהוי שומר שכר מטעם ההיא הנאה דתפיס ליה אחוביה אחר ההלואה. ולא היה מלאני לבי לחלוק על דברי מהר"מ אך כיון דבלאו הכי הרבה פוסקים סבירא להו בהדי' דהוי שומר שכר לגמרי אפי' ביתרון הלא המה הבעל הלכות גדולות ושערי רב אלפס והרי"ף והרמב"ם וה' המגיד והר"ן והנימוקי יוסף ובעל המאור וראב"ן ובעה"ת שער מ"ט ח"ד ושאר פוסקים וכן פסק המחבר וכן פסקו שאר אחרונים והבאתים לקמן ס"ק כ"ב ואינו מבואר בדברי ר"י שבתוס' שחולק על זה דנהי דסבירא ליה כרבה שומר אבדה כש"ח מ"מ י"ל דמודה שלא בשעת הלואתו מהנך טעמי אחריני דאמרן וראייה לזה שהרי גם בשערי רב אלפס פסק דבשע' הלואתו הוי שומר חנם ואפי' הכי פסק דשלא בשע' הלואתו הוי ש"ש א"כ מהר"ם שכ' כן לדעת ר"י יחיד הוא ולית הלכתא כותיה. ואפשר שזה דעת הרב בהג"ה שכתב וי"א דמלוה על המשכון לא הוי אלא ש"ח ולא כתב בקיצור וי"א דלא הוי אלא שומר חנם אלא ר"ל דבמלוה על המשכון דוקא פליגי אבל במשכנו שלא בשעת הלואתו מודה להמחבר דהוי שומר שכר וא"כ גם ביתרון חייב המלוה. וכן עיקר:

 ומשמע בפוסקים דאין חילוק בין הלוהו בשטר או שלא בשטר ולאפוקי מהלכות גדולות. וכן משמע בטור והמחבר והרב שלא חילקו:

כתב בתשובת מיימוני לספר משפטים סי' ב' ובמרדכי ס"פ שבועת הדיינים וז"ל תשובת רש"י מצאתי ראובן משכן חפץ לשמעון ושמעון משכנו ללוי וכן אמר לו שמעון ללוי שקבל אותו משכון מראובן על אותו זמן ואם יעבור הזמן שוב לא יפדנו והלך לוי ונתנו במתנה ליודא ועכשיו בא ראובן ותובע משכונו משמעון כך דעתי נוטה שראובן ושמעון מוציאין המשכון מיודא ויחזירו ליודא שיעור הלואה שהלוה לוי לשמעון דכל זכות שיש לו בו נתן לו ללוי ואין יכול יודא לומר לראובן ושמעון לאו בעלי דברים דידי אתון דאמר רב יודא גזל ולא נתייאשו הבעלים ובא א' ואכלו רצה מזה גובה רצה מזה גובה כו' והא דאמר ר' יצחק ב"ח קונה משכון היינו במשכנו שלא בשעת הלואתו ומה שטוען שמעון שמשכון זה נתן לזמן לאו טענה היא דכל כי האי אסמכת' היא ולא קניא אי לא תפס וקנו מיניה בב"ד חשוב כדאמר בנדרי' הלכך אם טוען יודא שאין המשכון בידו ישבע שאין ברשותו כדאמרי' בפרק המפקיד ועוד ישבע כמה היה שוה ואף על גב דקי"ל כרב אשי דאמר גבי מלוה חבירו על המשכון ואמר המלוה סלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה והלוה אומר ג' דינרים היה שוה דשבוע' גבי לוה היא דמודה מקצת וקאמר רב אשי זה נשבע שאינו ברשותו וזה נשבע כמה הי' שוה משום דלא קים ליה למלוה כמה היה שוה לפי שלא היה שלו מ"מ כיון דיודא הי' סבור שיש בו מתנה גמור' קים לי' בגויה כמה הוא שוה ונשבע כדין כל הנשבעים שבתור' שנשבעים ולא משלמים ושלום שלמה ב"ר יצחק ע"כ ומביאו ב"י וד"מ בסי' זה מחודש ב'. ותמיה לי טובא דאמאי דחוק לומר כיון דיודא סבר שיש בו מתנה כו' דמשמע הא אם יודא הלוה עליו אינו נשבע משום דלא קים ליה למלוה דהא בכולא סוגיא דבש"ס פ' המפקיד (דף ל"ד ול"ה) ופ' שבוע' הדיינים (ד' מ"ג) מוכח להדיא טובי זימני דהיכא דהלו' תובע למלו' נשבע המלוה כמה היה שוה וכן מסיק רב אשי גופיה התם בפרק המפקיד להדיא ולא קאמר רב אשי התם דלא קים לי' למלוה אלא משום דפריך התם אמאי דמשני תהא במאמינו כלומר שהלוה מאמין למלוה שאינו ברשותו ולהימני' לוה למלוה נמי בהא כמה הי' שוה ואהא משני דלא קים לי' כלומר שהלוה סבר דהמלוה לא קים לי' בגויה ולכך אינו מאמינו בלא שבועה אבל בשבועה מיהא נאמן וכ"פ כל הפוסקים וכדלקמן סעיף י"ב וכן נרא' לפע"ד ברור לדינא ודברי רש"י והפוסקים הנ"ל שהביאו צל"ע:

ועל מ"ש רש"י ישבע יודא כמה הי' שוה כו' כתב מהר"מ מטיקטין בגליון המרדכי וז"ל ואותו מותר ישלם לוי שפשע בו לתת במתנה חפץ שאינו שלו ויש להסתפק אם גם שמעון מסייע ללוי בתשלומים וחשיב פושע במה שמסר משכונו של ראובן ביד לוי כדין שומר שמסר לשומר דקי"ל דחייב בפרק המפקיד ועוד הא פשע להכשיל את לוי שקצב על זמן ואם עבר הזמן שוב לא יפדנו ומלשון תשובת הגאון שהשיב כך דעתי נוטה שראובן ושמעון מוציאין המשכון מיודא משמע שהתשלומים בין שניהם עכ"ל ואין דבריו נכונים לפע"ד דפשיטא דלוי פטור מתשלומים דאי בשביל שיודא חייב בחזרת תשלומין המותר לראובן יתחייב לוי לשלם ליודא דאטו במתנה אחריות אית בה ואי מיירי שיודא טען שנאבד באונס שפטור מתשלומין ולוי חייב לשלם לשמעון ושמעון לראובן משום שומר שמסר לשומר א"כ בלאו הכי חייב לוי בתשלומים אפי' הי' מסרו ליודא בתורת שמיר' ולמה לי' לטעמ' שפשע לתת במתנה חפץ שאינו שלו. ועוד דעל כרחך מיירי בתשובת רש"י שיודא טוען שאינו ברשותו ומכרו או אבדו בפשיע' בענין שיודא חייב לשלם דאל"כ אמאי ישלם לוי ע"פ שבועת יודא שישבע כמה הי' שוה ישבע לוי עצמו כמה הי' שוה וכמו שהוכחתי למעלה דמלוה נשבע כמה הי' שוה (ואין לומר שאין לוי יודע כמה שוה דא"כ היא לוי מחוייב שבוע' ואינו יכול לישבע משלם ויודא לא הוי עד דנוגע הוא ועוד דבמחוייב שבוע' ואינו יכול לישבע משלם אין עד מסייע פוטר וכמ"ש לקמן סעיף נ"ו ס"ק ס"א) ולפי פסקו של רש"י דשבוע' גבי לוה היא ה"ל לראובן לישבע כמה הי' שוה. ועוד קשה דהא מצי לוי לומר אין יודא נאמן עלי בשבועתו כמה הי' שוה לחייב אותי אלא ודאי רש"י מיירי שיודא לשבע ואותו מותר משלם יודא. גם מ"ש דשמעון מסייע בתשלומי' כו' לא נהיר' לפע"ד דלא דמי לשומר שמסר לשומר משום דהתם השומר השני פטור בשבוע' דא"ל את מהמני' לי בשבוע' האיך לא מהימן לי בשבועה משא"כ הכא כיון שראובן מוציא ממונו למה יתחייב שמעון בתשלומין. ומ"ש ועוד הרי פשע להכשיל כו' לאו מילתא היא מטעמ' דפרישית דלוי פטור ואפילו הי' לוי חייב בתשלומי' כגון שנתנו ליודא ויודא טען שנאבד אצלו באונס או שהי' לוי מאבדו בעצמו בידים וכה"ג מכל מקום לנפע"ד דאין שמעון מסייע בתשלומים דכי בשביל שאמר לו ועבר הזמן ושוב לא יפדנו גרם לו היזק לוי איהו דאפסיד אנפשי' דל גמיר דיני אסמכת' ואבדו בידים. ומ"ש הגאון שראובן ושמעון מוציאין המשכון מיודא אינו בא אלא לו' שראובן ושמעון מוציאין המשכון מיוד' ויכולים להיות בעלי דברים דידי' ולא ששמעון מסייע בתשלומין. כן נראה לפע"ד ברור:

 ואם פרעו שוב אין המלוה חייב באחריותו לסבר' זו דהוי ש"ח כ"כ הב"י והר"ב דלקמן סעי' מ"ג ועמ"ש שם:

 דה"ל כאלו פירש שאם יאבד המשכון או יגנב יפסיד חובו מיהו בנאנס פטור וכתב מהר"י ן' לב ספר ג' סי' קט"ו דה"ה אם נגנב חלק מהמשכון ובמה שנשאר יש כדי כל החוב מסתבר' דהמלוה אינו מפסיד כלום מחובו באותו הגנבה דהרי מה שנגנב הוא היתר על החוב וכבר נשארו בידו כנגד כל החוב ואזלינן בתר טעמא טעמא מאי כתבו התוס' דבמאי שהוא כנגד חובו הוי ש"ש משום דהוי כמפרש דודאי לא נתן משכון ושיהיה באחריותו המשכון ושיחזור המלוה לתבוע ממנו חובו דאנן סהדי דאדעת' דהכי נתן המשכון שלא יוכל לתבוע ממנו כלום אם לא יחזיר משכונו שהרי משכונו היה שוה כנגד החוב וכיון דכן הוא אף על גב דנגנב קלק מהמשכון כיון דבמה שנשאר יש כנגד החוב ואינו צריך הלוה לתת למלוה כלום מחדש אין לו חלק למלוה באחריות אותה הגנבה ולא מפסיד מידי אלא כל ההפסד הוא על הלוה ע"כ:

 כ' הסמ"ע דהיינו דוקא במשכון של ישראל שהשכינו לטובתו בלא ריבית אבל אם ממשכן ישראל לישראל חבירו משכון של עכו"ם ונותן לו ממנו רבית נראה פשוט דהו' עליה ש"ש בגניבתו ואבדתו לשלם לו כל דמי משכונו חדא דבהנאה גדולה כזו מסתבר דהכל מודים דהו' עליה ש"ש ועוד דה"ל כאלו הלוה לעכו"ם עצמו שנותן לו רבית דהיה חייב לשלם לו כל דמי משכונו מן ישראל הבא במקומו דהא אין היתר לישראל להלות מעותיו ברבית על משכונו של עכו"ם ע"י חבירו אם לא מכח דהישראל המביא לו המשכון הוא כשלוחו דהמלוה לקבל המשכון מיד העכו"ם להביאו לו על אחריותו להוליך להעכו"ם המעות בשבילו על אחריותו וכמ"ש הטור בשם הרא"ש בי"ד סי' קס"ט והרי הוא כאלו מלוה להעכו"ם בעצמו וזה נראה בעיני פשוט לדעת הרא"ש א"ל שמשפט של עכו"ם בערכאותיהן הוא שמי שנאבד מידו משכון שמקבל ממנו רבית שאינו משלם לו יתרון דמי המשכון דאז פטור גם מהישראל מה"ט דכתיבנ' ושמעתי שבתשו' ן' לב מסתפק בזה והנלפע"ד כתבתי ודוק עכ"ל ועיין בתשו' ן' לב ספר ג' סי' קפ"ו כתב ז"ל דבנדון דידן אפשר דכל אפין שוין דהוי ש"ש כיון דקא מטי ליה הנאה מהריוח שהוא מרויח בקמביו עשרה למאה או עשרים למאה כמנהג כו' וסיים וצריך לעיין ולהתיישב בדבר ולא הוזכר שם כלל שהוא משכון של עכו"ם ברבית וי"ל דמודה להסמ"ע במשכון של עכו"ם מטעם דה"ל שלוחו של עכו"ם דכיון שהישראל הראשון חייב גם השני חייב אלא מיירי במשכון של ישראל שעשה היתר עם ישראל שני כגון עיסק' או שאר היתר ע"פ אופנים שנתבאר ביור' דעה ומניח לו סחורתו לבטחון על הקרן וא"כ אף שהמשכון שוה יותר מ"מ אינו מוכרח שירויח בעיסק' ולכשיברר שלא הי' ריוח או ישבע שלא הרויח לא יצטרך לשלם לו רווחים ובזה יש להסתפק אם הנאת הריוח חשיב ש"ש דאע"ג דאפשר שיגיע לו ריוח מ"מ אין הריוח בא לו מחמת שמירת המשכון כמו פרוטה דרב יוסף שהוא מחמת שמירת המשכון אלא מחמת המעות של עיסקא והמשכון מונח אצלו בלאו הכי לבטחון על הקרן ואע"ג דבסרסור לקמן סי' קפ"ה וכן בנותן לו דבר למכור ואמר כל הריוח נחלק בינינו לקמן ס"ס קפ"ו הוי ש"ש אע"ג דהוי ספק אם ימכור וירויח התם מקבל שכר על מה שמטריח למכור המשכון ואם כן אע"ג דספק הוא מ"מ השכר הוא על שמירת המשכון גופיה משא"כ הכא דהשכר הוא על המעות והמשכון אינו מונח על זה י"ל דלא הוי ש"ש ואפשר גם הסמ"ע מודה לזה ומ"ש דבהנאה גדולה כזו מסתבר' דהכל מודים דהוי עליה ש"ש היינו דוקא במשכון של עכו"ם שמונח ג"כ על הרווחים א"כ מרוויח בשמירת המשכון הרווחים בודאי הוי עליה ש"ש מה שאין כן בזה ודו"ק. כתב הסמ"ע דנ"ל דמור"ם כתב כן ללמדנו שפסקינן כסברת י"א אלו דאין המלוה צריך לשלם היתרון מהמשכון עכ"ל ועוד נלפע"ד דר"ל אי תפס לא מפקינן מיניה:

ומהרש"ל פ' הכונס הכריע בראיות דהוי שומר חנם לגמרי ואין ראיותיו כלום וכמו שכתבתי לקמן סימן רס"ד סעיף ט"ז ע"ש ובתשובת ר"א ן' חיים סימן קכ"ג כ' שהכרעת האחרונים נראה כהפוסקים כרב יוסף וכן כ' בתשו' מנחם עזריה ר"ס פ"ט דק"ל כרב יוסף ע"ש וכן כתב בתשו' מוהרא"ש די מודינא סי' מ"ט וסי' צ"ח וסי' תכ"ט שכן ראוי לפסוק הלכה למעשה ושכן היה דן מורו הגדול מהר"י טייטאצק ז"ל והאידנ' סוגיין דעלמא דהוי ספיקת דדינא וכן כתב בתשו' מהר"ש כהן ספר שני סי' קס"ט ע"ש:

 ואם תפס המלוה כפי מה שכנגד מעותיו לא מפקינין מיני' דהא משמע בתוס' ופוסקים דרי"ף וסייעתו לא ס"ל הך סברא ה"ל כאלו פי' שיפסיד כנגד מעותיו א"כ לפי מה שהעליתי בספרי תקפו כהן סי' ע"ב דמצי התופס לו' קים לי כהפוסק בזה ולא קים לי כותיה בזה א"כ ה"נ מצי המלוה לו' קים לי כהפוסקים דהוי ש"ח ולא קים לי כהא דפוסקים דה"ל כאלו פירש אלא כהחולקין ודו"ק:

סעיף ג

 ויש חולקין בדין זה כדאיתא בהגהת מרדכי סוף בבא מציעא ותמיה לי אמה שפסק המחבר בפשיטות שלא כהחולקין שהרי הוא עצמו מביא מחו' ה' דעת החולקין ע"ש. גם הב"ח חולק על המחבר בכל הסעיף. ולענין מעשה נלפע"ד בדין הראשון כהחולקין דאין המלוה חייב כיון שחזר והפקידו ביד הלוה עצמו ובדין השני נראה כמו שפסק המחבר מטעמא אחרינא דאיתא במרדכי דכיון שהחזירה האשה המלבושים לא היו יותר ברשות' ואינה יכולה לו' תפסתי אותם בעבור כתובתי דמתחלה מסתמא ברשות' משכנם בעלה (וגם בתשובת מהר"מ אלשיך סי' קל"ג הביא בסתם דברי ר"י בבגדי אשתו דמסתמ' ברשות' משכנם ע"ש) וכ"כ המחבר בא"ע ס"ס ע"ג דמי שמשכן כסות אשתו אינה יכולה להוציא מידו בלא כלום והוא מתשו' הרשב"א שהביא בב"י שם דכ' דמאן לימ' לן דלא אפקיה מדעתה למשכונה כו' ע"ש וגם אי הוה הבעל קיים והיה טוען שברשות' משכנן או נתן לה המעות הי' נאמן בהיסת וכמ"ש הרשב"א בתשו' תקל"ז והרב בא"ע סי' צ' סי"ד א"כ אין מוציאין משמעון ונרא' שלכך כתב בהגה' מרדכי דה"ר ברוך חולק על פסק דר"י שהפקיד המלו' המשכון אצל הלו' כו' ולא כתב נמי על פסק דר"י דבגדי אשתו אלא ודאי בהא מודה לר"י מטעם שכתבתי. גם באגוד' פרק האומנים הביא דברי ר"י האחרונים דבגדי אשתו והשמיט דברי ר"י הראשונים דחזר והפקידו ביד הלו' ודוק:

 דין זה איתא לכ"ע דאף למ"ד המלו' על המשכון אינו אלא ש"ח מ"מ נ"מ לענין כנגד מעותיו ועוד נ"מ בדין זה במי שנתן דבר לש"ש לשמור ואח"כ חזר הש"ש והפקידו ביד בעליו ונגנב או נאבד אצל הבעל דבר שוב עיינתי שנית בהגה' מרדכי דסוף בבא מציעא ונלפע"ד דיפה כוון המחבר בכל מה שפסק בסעיף זה ושלא כדת חלק עליו הב"ח והוא דס"ל להמחבר דע"כ לא פליג הר' ברוך בהגה' מרדכי שם על ר"י אלא משום דתרוייהו לא ס"ל כרב יוסף אלא משום דכנגד מעותיו הוי ש"ש מטעם דה"ל כאלו פי' שאם יאבד המשכון או יגנב יפסיד חובו הלכך פליג ה"ר ברוך דהאי טעמא שייך דוקא כשהמשכון הוא ביד המלו' אבל לא כשחזר והפקידו ביד הלו' וכן משמע מל' הרב בהגהת מרדכי שם שכתב וז"ל דודאי כל זמן שהמשכנות ביד המלו' הוי עלייהו ש"ש בההיא הנא' דלא צריך למיפק ולמיעל אזוזי אבל עתה שהוא ביד הלוה יכול הלו' לדחותו כו' ור"ל בההיא הנא' דלא צריך למיעל ולמיפק אזוזי ה"ל כאלו פירש שאם יאבד או יגנב המשכון אצלו יפסיד חובו (וכן צריך לפרש ל' הב"י בס"ס זה וכמ"ש לקמן סעיף מ"ג ס"ק קס"ב) אבל כשהוא ביד הלוה ויכול הלו' לדחותו לא שייך לומר דה"ל כאלו פירש אבל אין לפרש כפשוטו דבההוא הנא' דתפיס לי' אחובי' ה"ל ש"ש דא"כ בכולא סוגי' דהאומנין דדחיק לאשכוחי טעמא בש"ס דהוי ש"ש כדשמואל או כרב יוסף לימא טעמא דבההיא הנא' דתפיס לי' אחובי' וכמ"ש התוס' פרק האומנין סוף ד' פ' ע"ש אבל למאן דפסק כרב יוסף דהוי ש"ש מטעם פרוט' דרב יוסף דה"ל כאלו קבל פרוט' בתחלת הלוא' על שמירתו א"כ פשיט' דהאי טעמ' שייך אף שהוא ביד הלו' דמ"מ כבר נעשה עליו ש"ש עד שיחזירו לבעליו בתורת חזרה גמורה ולכך פסק המחבר בפשיטות בזה כדברי ר"י דאם חזר והפקידו ביד הלו' חייב כיון דפסק דהמלו' על המשכון הוי ש"ש כרב יוסף. וגם הר"ב אע"ג דהבי' די"א דלא הוי אלא ש"ח סתם כאן כדברי המחבר משום דסמך על מ"ש קודם לכן ומספיק' לא מפקינן ממונא וא"כ כי היכא דמספיק' יכול המלו' לומר קים לי כמ"ד דהמלו' על המשכון הוי ש"ח ה"ה היכא דהלו' מוחזק יכול הלו' לומר קים לי כמ"ד דהמלו' על המשכון הוי ש"ש מטעם פרוט' דרב יוסף וטעם זה שייך אף כשחזר והפקידו אצלו והלכך כיון דעל כרחך להר"ב מיירי לענין שכנגד מעותיו דאלו ביתר מזה אפי' נאבד או נגנב ביד המלו' לא מפקינן ממונא מהמלו' שפיר סתם הר"ב כדברי המחבר דחייב המלו' כלומר דחייב לשלם דמי משכונו שנאבד ביד הלו' עד כדי מעותיו שחייב לו הלו'. ובהכי ניחא מ"ש העיר שושן אדינו של המחבר וכיון דהמלו' על המשכון הוי ש"ש המלו' על המשכון וחזר והפקידו ביד הלו' כו' והשיג עליו הסמ"ע בס"ק י"ז וכתב דלא דק במ"ש דין זה אליבא דמ"ד דנעשה עליו ש"ש לחוד והראי' דהמרדכי בעל דין זה (וטפי ה"ל לאתויי מר"י גופי' דהוא מרא דהאי פיסקא ואיהו פסק כרבה וכדאית' בתוס' וכל הפוסקים) ס"ל כר"י דלא נעשה עליו ש"ש עכ"ל ולפע"ד הע"ש דק הטיב בזה ורא' דה"ר ברוך בהגה' מרדכי חלק על פסק זה דר"י ומביאו ב"י גופי' בסי' זה מיד אח"כ במחו' ה' וקשיא ליה אמאי פסק המחבר בפשיטות כר"י ולא כה"ר ברוך ובפרט לחייב להוציא ממון מיד המלוה וניחא ליה דס"ל דר"י ור"ב לטעמייהו אזלי דלא פסקו כרב יוסף והמחבר לטעמיה אזיל דפסיק כרב יוסף וכמ"ש והלכך אפילו לדידן דפסקי' כרבה היינו מספיקא אבל לענין כנגד מעותיו שהלו' מוחזק עתה יכול הלו' לומר קים לי כרב יוסף דהוי ש"ש כנלפע"ד:

(ובלאו ה"נ לק"מ על הע"ש וגם מה שהשייג עליו בסמ"ע ס"ק ט"ו וס"ק כ"ט לק"מ דר"ל דכנגד מעותיו הוי ש"ש וכן הוא בתוס' והרא"ש ובב"י ע"ש אלא דהע"ש בא לתת טעם למה דוקא כנגד המעות וע"כ כתב שהוא עיקר המצוה כו' וע"כ כ' לקמן סעיף ט' והואיל ונפסקה הלכה שהמלו' על המשכון הוא כש"ש כו' והרי ההלכ' לא נפסק' אלא כנגד המעות וע"ש) ולפ"ז בעלמא היכא שנתן דבר לש"ש לשמור וחזר הש"ש והפקידו ביד הבעל דבר ונגנב או נאבד אצלו לכ"ע חייב השומר שכר ודוק:

 כתב הסמ"ע דאם לא חזר' ונתנה הבגדים ליד שמעון היתה נאמנת בשבוע' שלא משכנ' ברצונ' עכ"ל ובתשו' הרשב"א שהביא בית יוסף בא"ע ס"ס ע"ג משמע להדיא דבעל יכול להשכין בגדי אשתו שלא מרצונ' וא"כ אפי' לא חזר' ונתנ' הבגדים ליד שמעון נמי חייבת לפדות הבגדים דכתב שם וז"ל על מי שלוה על כסות אשתו ואבדם בקוביא והאש' באה להוציא כסותה מיד המלו' בלא כלום ולומר שהבעל הוציא מבית' שלא מדעת' ומאן לימא לן שאין הבעל יכול למכור ולמשכן כסות אשתו ובניו שלא מדעתם כמו ששנינו המקדיש את נכסיו אין לו בכסות אשתו ובניו כו' וכ"ש בנדון שלפנינו דמאן לימא לן דלא אפקי' מדעתה למשכוני' כו' עכ"ל ונרא' דהרשב"א שם מיירי בבגדי אשתו שעש' לה הבעל וכן משמע מהראי' שהביא מהמקדיש נכסיו אין לו בכסות אשתו כו' (ונלפע"ד דראייתו מריש פ' הגוזל קמא דף ק"ב ע"ב דאמרי' התם טעמא דאין לו בכסות אשתו משום דכל המקדיש נכסיו אין דעתו על כסות אשתו ובניו כו' משמע הא אם הקדישן בפי' הוי הקדש בלא רצונ') דמיירי התם להדיא בכסות שעש' לשמה כו' אבל בבגדים שהכניס' לו אינו יכול למכור ולמשכן וכמ"ש הרשב"א להדיא בתשוב' סי' תתקל"ו ותתקל"ז ע"ש ובהכי מיירי הסמ"ע כאן ודוק:

 עיין בתשו' מהר"מ פאדוה שם משמע דלרב יוסף חייב ראובן לשלם לשמעון מה שהלו' לו דלא ס"ל דה"ל כאלו פירש אלא ס"ל דה"ל ש"ש מטעם מצוה וזה לא שייך כאן רק דשמא קי"ל כשמואל דה"ל כאלו פירש לכך פסק דלא מפקינן ממונא מראובן ע"ש ודו"ק והר"ב שכתב סתם נעשה עליו שומר היינו לענין שהפסיד כנגד מעותיו ולא הוצרך לבאר דהוי משום ספק דהא גם בהלוהו על המשכון גופי' מצי המלו' לומר קים לי כשתפס ואינו מפסיד אף מה שכנגד מעותיו וכמ"ש בסעיף ב' ס"ק כ"ב ע"ש ודוק:

 אבל ש"ש לא הוי אפי' לרב יוסף דליכא מצוה כי ראובן פורע חלקו מן הריוח אשר יותן לעכו"ם ובאשר נתן שמעון משכונו לעכו"ם לא נהנה בו ראובן אחרי שנתן משכון גם הוא מה לי אם הוא ביד שמעון או ביד עכו"ם. כ"כ בתשו' מהר"ם פאדוה שם ומשמע דאם ראובן אינו פורע ריוח לעכו"ם הוי שמעון עליה ש"ש לרב יוסף ולפ"ז לדידן דהוי ספיקא דדינא אם תפס ראובן חייב שמעון לשלם אף מה שהי' שוה יותר דמצי ראובן לומר קים לי כהפוסקים כרב יוסף ונראה דמיירי שהעכו"ם לא רצה להלות על משכונו של ראובן דאל"כ אפילו אינו פורע ריוח לא ה"ל שומר שכר דהרי לא נהנה כלל במה שהלו' לו שמעון משכונו והרי כאלו קבל המעות מהעכו"ם ואין שמעון עושה מצוה כלל א"כ לא הוי שומר שכר אפי' לרב יוסף ודוק:

ואין להקשות דמכל מקום ליהוי ש"ש מטעם שצריך לשטחה ולנערה אף שלא הלו' לו מעות וכמ"ש לקמן ס"ק ל"ג וס"ק ל"ה י"ל דהכא כיון שראובן נתנו לו להשכינו אצל העכו"ם א"צ לשטחה ולנערה לפי שראובן סובר שהוא ביד העכו"ם ודמי להיה עמו במדינה דלקמן ס"ס רצ"ב דא"צ הנפקד לטפל עמו דכיון שהוא עמו במדינה אינו מקפיד והוא הדין הכא כיון שא"ל להשכינו אצל עכו"ם אינו מקפיד עליו כי סבור הוא שהוא ביד העכו"ם ולפ"ז אפילו אם אמר ליה שמעון שנתן משכון אחר לעכו"ם ומשכונו היא אצלו א"צ לשטחה ולנערה ולא הוי ש"ש דכיון דמתחלה אמר להשכינו אצלו א"כ הא קא חזינן דלא קפ"ד עליה וצ"ע לדינא:

 וכתב הר"ן בתשובה סי' י"ט על ראובן שהשאיל ספר לשמעון ושמעון הניח בידו ספר אחר למשכון ובאו שוללין בבית שניהן ושלנו מהם אותם הספרים לימים החזירו לראובן אותו ספר שהיה ממושכן ביד ראובן משמעון והשיב שחייב להחזיר לשמעון דאין שמעון חייב באונסו של ספר ראובן שהיה בידו עכ"ל ד"מ עכ"ל סמ"ע. ועיין שם בתשוב' הר"ן כתב הטעם דשואל ספר המשאיל מצוה קעביד וא"כ אין כל הנאה של שואל דטעמא דשואל חייב באונסים מפני שכל הנאה שלו משא"כ הכא דאף המשאיל נהנה בפרוטה דרב יוסף ע"ש. והר"ן לטעמיה אזיל דס"ל הלכה כרב יוסף. וא"כ להפוסקים כרבה הוי שואל גמור וחייב באונסים וא"כ לדידן הוי ספיקא דדינא והמע"ה ואין ראובן חייב להחזיר לשמעון אחרי שהוא מוחזק ולא ה"ל להסמ"ע לכתוב דברי הר"ן בפשיטות ודו"ק:

סעיף ד

 פי' ונתן לו רשות אחר כך להשתמש בו ולא הלוהו ע"מ כן ובהכי מיירי הרשב"א בתשובה זו ומיד אח"ז הביא הב"י תשו' דאפי' אם כבר השתמש בו אינו נעשה עליו כשואל להתחייב באונסים כיון דאין כל הנאה שלו שהרי בשביל מה שהלוהו משאילו להשתמש בו עיין שם והתם מיירי להדי' דוקא שהלוהו ע"מ כן ודלא כסמ"ע שתמה על המחבר והר"ב שסתמו כתשו' רשב"א זו שהרי הרשב"א כתב בתשו' אחרת להפך וה"ל להבי' תרוייהו ולפסוק דהוי ספיקא דדינא ע"ש ולפי מ"ש לק"מ וק"ל:

 דה"ל כדמי אבדה עכ"ל רשב"א ולטעמיה אזיל דס"ל בשומר אבדה ש"ש וא"כ בדמי אבדה ה"ל שואל. וא"כ ק"ק על הר"ב דה"ל להגיה כאן דלמ"ד המלוה על המשכון לא הוי רק ש"ח אינו נעשה שואל וכמו שהקש' בסמ"ע לקמן סי' רס"ו ס"ק ל"ח כה"ג. ואפשר סמך עצמו אמ"ש המחבר לשון אפשר כו' לחלק ולומר דשאני הכא כיון דנתן לו רשות גרע טפי משא"כ בדמי אבדה דמותר להשתמש בו אבל לא נתן לו רשות בפי' ומ"מ לענין דינא נראה דאין להוציא ממון כאן מהמלו' היכא דנאנס כיון דבלא"ה המחבר כתב לשון אפשר וגם בב"י הביא לשון הרשב"א שכ' אפשר כו' וגם בע"ש כתב דין זה בלשון יש אומרים אבל אם נגנב או נאבד נלפע"ד דיש להורות דחייב המלו' דכיון דנתן לו רשות להשתמש בו ה"ל ש"ש לכ"ע דלא גרע מדמי אבדה דה"ל ש"ש לכ"ע כיון דיש לו רשות להשתמש וגם בתשו' רשב"א דפוס סימן אלף כ"ט השיב בפשיטות דאם נתן לו רשות להשתמש במשכון חייב באונסים וכמו שאמרנו בדמי אבד' כו' ולא כתב ל' אפשר. ואפשר דלשון אפשר שברשב"א שבב"י לא קאי אלא אשואל כיון דהרבה פוסקים פסקו בדמי אבדה לא הוי רק ש"ש ועוד נראה והוא העיקר דלשון אפשר שכ' הרשב"א היינו משום דכיון דהלוהו מתחל' על המשכון ואפשר שכוונתו במה שנתן לו רשות להשתמש משום הלואת מעותיו וכמ"ש הרשב"א בתשובה אחרת דבכה"ג לא הוי רק ש"ש דהוה כשוכר וכמ"ש בסמוך ס"ק ל' ליישב תרי תשובות הרשב"א דלא סתרי אהדרי (ועמ"ש בסעיף ב' ס"ק י"ח [י"א] דאם לא התנה עמו מתחלה שישתמש במשכון בנכיית' אע"פ שצריך למשכון להשתמש בו בנכייתא לא הוי שוכר ולמאן דלא ס"ל כרב יוסף לא הוי רק ש"ח ע"ש) וכך נרא' כוונת המחבר דאלו למ"ש בתחל' לא ה"ל להמחבר לכתוב ל' אפשר כיון דס"ל לקמן סי' רס"ו בדמי אבדה חייב באונסים. ולפי"ז מי שהפקיד כלי אצל חבירו בין שהוא ש"ח אי ש"ש ואח"כ נתן לו רשות להשתמש בו פשיטא ליה להרשב"א והמחבר דה"ל שואל. וכן נלפע"ד עיקר לכ"ע ול"ד לדמי אבדה דאע"ג דמותר להשתמש בהן מ"מ לא נתן לו רשות בפי' להשתמש בהן והלכך כיון דהשואל כלי מחבירו משעת משיכה אע"פ שלא נשתמש בו חייב באונסים וכמ"ש לקמן סי' ש"מ סעיף ד' וקי"ל נמי דרשות לוקח הוי כמשיכה מרשות בעלי' וכדקי"ל נקמן ר"ס ר' א"כ כיון שהוא ברשות הנפקד ונתן לו המפקיד רשות להשתמש בו מיד נעשה שואל וכל שכן לפי דעת הרא"ש וסייעתו דלקמן סי' ש"מ ס"ד דמיד שנסתלקו הבעלים אפי' בלא משיכה נעשה שואל ואפי' להרמב"ם דפליג התם מודה כאן כיון דהוא כבר ברשותו כן נלפע"ד ודוק:

סעיף ה

 דין שומר שכר ואפי' כנגד מעותיו אין מפסידים אלא זה שנתמשכן צריך לפרוע המס ואפי' לא התרו בו שיפדה משכונו. כן כתב הסמ"ע:

עוד כתב בסמ"ע וז"ל ומ"ש ולא לנאמן כו' ע"ש בתשו' הרשב"א דאין לדמות נאמנים הללו לאפוטרופסים שממנין הב"ד על יתומים דלא שמרו שור ונגח דאיכא מ"ד דחייב לשלם דהתם ניחא ליה לאפטרופס להתחייב מפני שם טוב שיצא עליו דאין ממנין אפטרופס על היתומים אא"כ בקיאין בו שהוא נאמן וחסיד משא"כ בנאמני הקהל עכ"ל ולפע"ד לא עלה על דעת הרשב"א לדמות זה לשור של יתומים לחיובא דהתם האפטרופס פשע ולא יהא אלא ש"ח חייב בפשיעה והכי מוכח בשור שנגח ד' וה' (דף ל"ד) והכי נמי אלו נאבד המשכון בפשיעת הנאמן פשיטא דחייב הנאמן ועוד דהתם ר' יוחנן ס"ל דפטור ופסק הרא"ש כרבי יוחנן וכ"כ הטור לקמן ס"ס ת"ו ועוד דאדרבה התו' כתבו שם דגבי שור אין נחשב נאמן בשביל כך שאין זה בשביל תקנת יתומים אלא בשביל שלא יזיק לעולם ואין נחשב אלא כשומר בעלמא. ונלפע"ד דהסמ"ע טעה בהבנת תשובת הרשב"א דז"ל תשו' הרשב"א והנאמן שאמרת שיתחייב משום דנפיק עליה קלא דגברא מהימנא הוא כאפטרופס שמינוהו ב"ד לאבא שאול בזה ודאי יש מקום עיון לפי שאמרו פ' ד' וה' מעמידים אפטרופס לשור של יתומים ואם יצא והזיק משלם מעליות יתומים לרבי יוחנן ולרבי יוסי בר חנינא מעליות אפטרופוס וכו' וכי גדלי יתומים חוזרים ונפרעין מהן ואפי' פשעו האפטרופסים אלא דההיא שאני שלא מינוהו מחמת נאמן אלא לשמור השור מניזקין וא"ת דהוי ש"ש משום דמצוה קעביד ומשתכר פרוטה דרב יוסף יש מקום עיון מדתני רב תחליפא קמיה דרבי אבהו אפטרופס שמינהו ב"ד ישבע מפני שהוא נושא שכר א"ל אייתית קבא וכיילת ליה ואי משום פרוטה דרב יוסף ש"ש הוא ומ"מ איני רואה לחייב הנאמן דלא אמרו כשמינהו ב"ד אלא משום דאין מעמידים אפטרופס ליתומים אלא אחר בדיקה שהוא אדם נאמן וזה שבח גדול לאפטרופס אבל אפטרופסים שמעמידים עליהן הצבור אינם אלא כאפטרופס שמינהו אבי יתומים שאף הוא לא היה ממנה אותו על נכסיו אא"כ היה בטוח בו שיתנהג בנאמנות והנאמן אין הצבור בודקין אחריו שהוא נאמן אלא שממנין מתוכם לפקח על עסקיהן ולא לאחר בדיקה ולא עוד אלא דמיגרע גרע מאפטרופס שמינהו אבי יתומים דהתם האב ממנה אותו לדעתו ומעיד שהוא נאמן בעיניו לפקח בנכסיו אבל הנאמנים הם המדברים הם הרוצים להתמנות הם המחזירים על דבר זה ופעמים שמקצת הצבור מוכרחים לדבר זה כ"מ ומקום לפיכך איני רואה לחייב את הנאמן בגנבה ואבדה כשומר שכר עכ"ל הוא סבר דמה שכתב ומ"מ איני רואה לחייב הנאמן דלא אמרו כשמינהו בית דין אלא משום דאין מעמידים אפטרופס אלא אחר בדיקה כו' קאי אאפטרופס לשור של יתומים וליתא אלא קאי אאפטרופס שמינוהו בית דין לאבא שאול דישבע. וכך הם הצעת דברי הרשב"א והנאמן שאמרת שיתחייב כו' יש מקום עיון לפי שאמרו בפ' ד' וה' דמעמידים אפטרופס ליתומים ולרבי יוחנן חייב אם פשע ולרבי יוסי בר חנינא פטור אפי' פשע ואם אית' דהוי ש"ש משום דנפק עליה קלא דגבר' מהימנא הוא תיפוק ליה דבלאו הכי חייב לכ"ע אפי' לא פשע כדין ש"ש אלא דההיא דשור של יתומים שאני שלא מינהו מחמת דנאמן אלא לשמור כו' ואח"כ קאמר וא"ת דהוי ש"ש מטעם מצוה ואחר כך חוזר ואומר ומ"מ איני רואה לחייב הנאמן מטעם דנפק עליה קלא דמהימן דאע"ג דלא דמי לשור של יתומים לפטור מ"מ למינהו ב"ד דאבא שאול נמי לא דמי לחיוב' דלא אמרו כשמינהו ב"ד כו' כן נלפע"ד ברור כוונת הרשב"א ודלא כהסמ"ע (שוב מצאתי בחדושי הרשב"א פ' הניזקין כתב להדיא כדפי' והעתקתי לשונו לקמן ע"ש):

 כיון שכל יחיד ויחיד חייב חלקו לשלטון וכמ"ש לק' וכתב בעיר שושן דאע"פ שהם כבר פרעו לשלטון אין גבייתן כמו שגובים חוב עצמן אלא הם הלוו לשלטון ועתה גובים לו חובותיו ומתפרעים מהם ע"כ. צ"ע אמה שפסק בפשיטות דאין להנאמן דין ש"ש כו' דהא הרשב"א בתשובה כתב שהוא מקום עיון ומה שמסיים ומ"מ איני רואה לחייב הנאמן דלא אמרו כשמינוהו ב"ד כו' כוונתו לו' דאין לחייב הנאמן בדין ברור מהך דאבא שאול דאמר מינוהו ב"ד (לא) ישבע כו' משום די"ל דשאני התם אבל עכ"פ מידי ספיק' לא נפקא ועוד שהרי סברא גדולה הוא שיתחייב משום ש"ש משום דמצוה קעביד ומשתכר בפרוטה דרב יוסף וכמ"ש הרשב"א בתחלת התשובה ואף שלא הלוה מעות על זה וכמ"ש לק' ס"ק ל"ה וס"ק ל"ו ולא ידעתי שום צד לדחות סברא זו ואף שהרשב"א כתב יש מקום עיון מדתני רב תחליפ' כו' (בהניזקין דף נ"ב ע"ב) מ"מ לא דחה סברא. זו לגמרי מהך דתני רב תחליפא אלא שכתב שיש מקום עיון כו' (והכי מוכח נמי להדיא מתשו' הרא"ש וטור דלק' ס"ס זה דאע"ג שאינו חייב לו מעות עליו כל שהוא מונח אצלו בענין שאין הלוה יכול ליקחנו ה"ל ש"ש לרב יוסף מטעם שצריך לשטחה ולנערה ע"ש ודו"ק ותו שהרי בחדושיו פרק הניזקין פשיטא ליה לרשב"א דהיי ש"ש ויישב דל"ק מהך דרב תחליפא וז"ל שם ואפטרופוס הרי הוא כנושא שכר משום פרוטה דרב יוסף דהא קי"ל כותיה וכיון דליכא למיחש דאתי לאמנועי משום דניחא ליה דנפיק עליה קלא דגברא מהימנ' הוא והלכך חייב בגנבה ואבדה ונשבע כש"ש וא"ת והא אפטרופס של שור המזיק אמר רבי יוחנן דאינו משלם דילמא אתי לאמנועי י"ל דהתם לא נפיק עלי' קלא בהכי דגבר' מהימנ' הוא דלאו לתקנ' היתימים מינוהו אלא שלא יזיק והכי איתא בירושלמי כו' ואי קשיא אי משוית ליה ש"ש משום פרוטה דרב יוסף היכא אמר ליה ר' אבהו לרב תחליפא בר מערבא אייתית קבא וכיילת ליה אין ודאי כיילית ליה פרוטה דרב יוסף איכא למימר דאי משום פרוטה דרב יוסף קאמר אפי' מינוהו אבי יתומים נמי אלא מדקאמר מינוהו ב"ד בלחוד ש"מ דלאו משום פרוטה דרב יוסף קאמר אלא שהוא כנושא שכר משום דמהימנינן ליה ולהכי הוא דלא מימנ' עכ"ל הרשב"א שם וא"כ נהי דהרשב"א בתשו' מסיים דנאמן הצבור ל"ד לאפטרופס של יתומים היינו דלא שייך בי' דנפק עליה קלא דגברא מהימני' שיהיה ש"ש מטעם זה אבל מ"מ ש"ש הוי מטעמ' דמצוה קעביד ומשתכר בפרוטה דרב יוסף דפשיט' דלא שייך ביה לומר דילמא אתי לאמנועי דדוקא גבי אפיטרופס דיתומים שייך כן דא"כ אתי לאמנועי מלהיות אפטרופס וקא כליא זוזי דיתמי שלא ימצאו להם אפטרופש (ומצאתי בס' דפוס פראג נקרא תשוב' הגאונים איתא שם בסי' רצ"ו וזה לשונו שאלה נאמני הצבור שמשימין עליהן לגבות המס ולפקח על עסקיהם תשובה הרי הם כש"ח ופטורים מגניבה ואבדה עכ"ל והיינו כהמחבר מיהו יש לומר דהך תשובה אתיא כמאן דפסק כרבה ולא כרב יוסף) משא"כ הכא ואם כן מה שפסק המחבר דאין לנאמן דין ש"ש צל"ע (ולפ"ז אי תפס זה שנתמשכן מהנאמן לא מפקינן מיניה דמצי למימר קים לי כרב יוסף. עוד נלפע"ד דאם שנים השלישו שום דבר ביד שליש לזמן פלוני ונגנב או נאבד תוך אותו הזמן ה"ל השליש ש"ש לרב יוסף וסייעתו מה"ט שהיה צריך השליש לשטח' ולנערה כיון שלא הי' יכול שום א' מהן ליקחנו תוך אותו הזמן וא"כ אם תפס א' מהן מהשליש לא מפקינן מיניה כן נלפע"ד):

 לשון זה מגומגם דפשיטא דאין מנהג כזה מבטל הלכה וכמ"ש המרדכי ר"פ הפועלים דדוקא מנהג ותיקון מבטל הלכה אבל מנהג גרוע שהוא נגד הדין לא וכמ"ש בת"ה ר"ס שמ"ב דדוקא בעניני מסים אין מדקדקין במנהג אעפ"י שהוא נגד דין תורה אבל בעלמא לא. וכן משמע מל' הר"ב גופי' לקמן סי' קס"ג ס"ג בהג"ה שכתב בכל עניני מסים הולכים אחר המנהג כו' אף ע"פ שהוח מנהג גרוע אין מדקדקים בענייני מסים משמע דוקא בעניני מסים אבל בעלמ' לא ודוחק לומר דהכא כיון שנתמשכן מחמת מס חשיב ענייני מסים דודאי זה שיתחייב הנאמן להיות כש"ש או לא אינו תלוי בענייני מסים ול' הרשב"א בתשובה כך הוא. הא פשיטא שהקהל פטורים שהרי אין פורעי המס חייבים זה לזה כלום שנחשוב הקהל כממשכני' על חובם אלא כל יחיד פורע חלקו לשלטון ומעמידים עליהן נאמנים כאפטרופסים ולפקח על עסקי כל יחיד ויחיד לפרוע לשלטון או לב"ח שלו מחמתו זה נ"ל לפי שורת הדין אלא אם יש מנהג ידוע בזה בהיפך עכ"ל ולשינו מתוקן וכוונתו לומר אם יש מנהג שהקהל פורעים המס והם גובים מכל יחיד ויחיד שנמצא היחידים חייבים להקהל שאז נעשו הקהל שומרי שכר וצריך לפרש גם דברי הר"ב כן:

סעיף ו

 בההיא הנאה דתפיס ליה אזוזי וכן באומן בכלי אומנתו. כ"כ הנ"י שם בשם הריטב"א ורבו. ומהרש"ל פ' הגוזל בתרא סי' ד' חלק על זה וכ' דדוקא גבי אומן שייך לומר דהוי שומר (שכר) מטעם שמשתכר משא"כ במלוה על המשכון דאל"כ למה דחק בש"ס למצוא טעם דמלו' על המשכון הוי ש"ש תיפוק לי' בההוא הנא' דתפיס לי' אזוזי אלא ודאי דלא שייך ה"ט אלא גבי אומן וכ"פ התוס' להדיא בפרק האומנים (ר"ל בסוף ד' פ' שם ד"ה דתפיס ליה אאגרי') וא"כ למה יחשב בנו ש"ש מה"ט עכ"ד ולפע"ד דעת הריטב"א ורבו ונ"י דדוקא במשכנו בשעת הלואתו לא שייך לו' דהוי ש"ש מטעם זה שהרי אינו מרויח כלום דאם לא הי' נותן. לו משכון לא הלוה לו אבל כשהלו' כבר ונתן לו משכון אח"כ א"כ ודאי יש לו הנא' גדולה מה שנתן לו עתה משכון מה שלא הי' לו כן מקדם וכבר הי' מעותיו אצל הלו' וא"כ בכה"ג הוי שפיר ש"ש והא דדחק בש"ס למצוא טעם דהוי ש"ש היינו משום דהתם מיירי במשכנו בשעת הלואתו וכן התוס' בפרק האומנין שם מיירי בהכי וא"כ בנו נמי כיון שלא הלו' כלום רק אביו הלו' כבר ה"ל כמשכנו שלא בשעת הלואתו דה"ל הנאה טוב' שהמשכון אצלו והוא לא הלו' כלום ובההוא הנאה דתפיס לי' אזוזי ה"ל ש"ש ואפי' למאן דבעי למימר דאפי' במשכני שלא בשעת הלואתו לא הוי ש"ש מה"ט כיון שאינו משתכר כלום וכמ"ש לעיל ס"ק י"ז י"ל דמוד' כאן דדוקא התם שמ"מ הוא בעצמו הלוה כבר אינו משתכר במשכון כלום משא"כ בנו שלא הלו' עליו כלום ועתה המשכון תחת ידו הוי כמשתכר לכך אמרי' שפיר בההוא הנא' דתפיס לי' אזוזי ה"ל ש"ש ועוד נרא' מטעם אחר דבנו נמי הוי ש"ש למאן דפסק כרב יוסף דהוי ש"ש מטעם דא"צ ליתן פרוט' לעני א"כ הוא הדין שיצטרך בנו לנער המשכון ולשוטח' ואף שמהרש"ל שם הרגיש בזה וכתב דלא שייך לו' כן אלא גבי שומר אבד' ולא גבי מלו' על המשכון דאין זה מצוה דלהנאתו קא מכוין שלא יתקלקל המשכון שמעותיו עלי' עכ"ל מ"מ אין דבריו מוכרחים כלל ואישתמיטתי' דברי (התוספות) והרא"ש וטור שבס"ס זה שכתבו להדיא דבמלו' על המשכון הוי ש"ש לרב יוסף מהאי טעמ' דפטור מליתן פרוט' לעני כשישטחנ' או ינערה ע"ש וכן הוא להדיא בתוס' סוף פרק שבועת הדיינים והבאתי דבריהם לקמן סי' רס"ז סעיף ט"ז. וכן מוכח מדברי הרי"ף פ' האומנין וכמ"ש לעיל ס"ק ט' אלא ודאי. כיון דמסקינן בפרק האומנין דמאן דאית לי' מלו' על המשכון ש"ש משום דמצוה קעביד אפי' במלו' צריך למשכון להשתמש בו בנכייתא הוי ש"ש אע"ג דההלוא' היא להנאתו שיטול המשכון בנכייתא אפ"ה מצוה וכן כתבו הפוסקים וכמ"ש לעיל ס"ק י"א א"כ הוא הדין הכא. וממ"ש הרשב"א בתשוב' הביאו ב"י ר"ס זה שהרי הוא כנושא שכר בשעת הלוא' כו' אין ראיי' דקושטא דמילתא קאמר שנושא שכר בשעת הלוא' וה"ה בכל פעם שישטחנ' או ינערה אפי' תימא דאין דעת הרשב"א כן מ"מ ודאי דעת הרי"ף והתוס' והרא"ש וטור דהוי ש"ש לרב יוסף מטעם שינער המשכון וישטחנו ודלא כמהרש"ל וא"כ אף בבנו שייך האי טעמא. כן נלפע"ד:

 כ' בתשו' מהרשד"ם סי' צ"ח שאם צוה קודם מותו להחזיר המשכון בחנם ונאבד אח"כ פטורים היתומים ועיין עוד שם:

 וחייב בגניב' ואבד' לשלם אף מה שהי' המשכון שוה יותר על החוב ולהי"א שהביא הר"ב לעיל סוף סעיף ב' ה"ה הכא הפסיד כנגד מעותיו וכן כ' מהרש"ל שם וכ"כ הסמ"ע.

סעיף ז

 דלשון איני מקבל אחריות משמע אפי' אחריות דפשיע' ועיין לקמן סי' ש"ה סעיף ד' בהג"ה ומ"ש שם:

סעיף ח

 משמע לכאור' מדברי המחבר שהעכו"ם מעליל על הישראל ורוצ' ממנו יותר משויו ואינו יודע כמה הי' שוה לכך לא ישלם אלא דמי סייף דעלמא וכן משמע להדיא בעיר שושן שמסיים וזה לשונו ואם העכו"ם אנסו שלא כדין אין ראובן חייב בזה עכ"ל וכן משמע בסמ"ע ס"ק כ"ח שכתב ע"ז וז"ל דומה לזה כתב הט"ו לקמן ס"ס שע"ח תשובת הרא"ש בא' שהזיק לחבירו בפרד של עכו"ם שהי' בידו ומסיק בטעמו ז"ל אם העכו"ם מעביר עליו הדרך בשביל זה אין לחייב לזה המזיק בשביל זה כ"כ כיון שלא כיוון ע"כ עכ"ל אבל באמת המעיין בהגהת מרדכי ירא' שכוונתו דאפי' דמי סייף זה אין צריך לשלם דמיירי שהי' סייף יקר והשואל לא ידע שהי' סייף יקר ומביא ראי' מהש"ס גבי דינר דאמרי' נטירותא דכספא קבלה עלה נטירותא דדהבא לא קבל' עלה וה"ה הכא מנטירותא דסייף יקר לא קביל עלי' דאע"ג דידוע שהי' סייף יקר מ"מ אי הוה ידע שהוא סייף יקר לא הי' מקבל שמירתו עליו ע"ש וא"כ אפי' העכו"ם אינו מעליל רק ששואל דמי של סייף יקר הזה א"צ לשלם לו רק שויו דסתם סייף דעלמא. וכן הבין מהרש"ל פרק הכונס סי' ל"ד מיהו בהגהת מרדכי מסיים שם על דין זה וצריך עיון וגם מהרש"ל כתב שם וז"ל ואמת שצ"ע גדול בשלמא גבי דינר המפקיד גופא פשע שא"ל של כסף הוא אבל אי א"ל סתם הזהרי בו פשיטא דהוי חייבת וכן התם דחיפן בשעורין וא"כ זה לא הי' לו לידע יותר משעורין אבל מה שאדם מפקיד גבי חברי' וראה אותו פשיטא שמקבל עליו כל שויו בין רב בין מעט דאל"כ כל אחד שיתן לחבירו בפקדון אבן טוב שוה מאה מנה פשיטא דחייב לשלם מאה מנה ולאו כל כמיני' למטעון סבור הייתי ששוה כסתם אבן פשוט זהוב או ב' עכ"ל וכ"פ בסימנים בפשיטות דחייב לשלם כל דמי סייף יקר ולפעד"נ דשפיר יש לדמותו להך דדינר זהב דהתם מה שאמר המפקיד של כסף הוא לא הוי פשיע' דעשה כן כדי שתקבל השמיר' עליו וא"כ ה"ל לאסוקי אדעתא שהוא של זהב ושאמר כן כדי שתקבל השמיר' ואפ"ה פטרינן מטעם דנטירותא דכספא קבלה עלה ולא נטירותא דדהבא וכן משמע בתוס' והגהת אשר"י ונמוקי יוסף סוף פרק הכונס גבי הא דמבעי' בש"ס התם בההוא גברא דבטש בכספתא דחברי' שדיה בנהרא מי מנחי אינשי מרגניתא בכספתא או לא וכתבו וזה לשונו אפי' יש עדים שהיה בו מרגניתא מיבעיא ליה דשמא לא איבעי ליה לאסוקי אדעתיה להאי ולא אמרי' מאי הוה ליה גבך דאזקתיה כיון דלא רגילי אינשי לאנוחי כלל ול"ד לדינר זהב דלעיל דאיבעי ליה לאסוקי אדעתא טפי שפעמים שאומר כן דירא שאם הית' יודעת שהוא של זהב לא הית' שמרתו עכ"ל ואע"ג דמסתמא אם הפקיד אצלו אבן טוב פשיטא דחייב לשלם כל שויו היינו משום שאבן טוב רגיל להיות ששוה הרבה ומסתמא אסיק אדעתי' לקבל שמירתו בין שוה מעט או הרבה משא"כ בסייף יקר דלא שכיח ששוה הרב' יותר ולא עלה על דעתו לקבל שמיר' יותר מסת' סייף דעלמא וכן פסק בשלטי גבורים פרק המפקיד דף ע"ט ע"א וכתב ולפ"ז אם הודיעו שהסייף יקר צריך לשלם לו כפי מה שהודיעו וה"ה לכל כיוצא בזה שמשאיל לחבירו דבר ונאבד ואח"כ שואל ממנו גבוהות דאינו חייב לשלם לו אלא כפי שויו דסתם אותו הדבר עכ"ל ומ"מ נלפע"ד כיון דבהגהת מרדכי גופי' מסיק על זה וצ"ע הוי ספיק' דדינא. אבל מה שכתב בשלטי גבורים שם דאפי' הזיקו בידים והפסידו נ"ל דלא מחייב כפי מה ששואל העכו"ם דאע"ג דהאומר הזהרי בו של כסף הוא והי' של זהב צריך לשלם לו של זהב היינו דוקא גבי שומר דרגילות הוא לומר של כסף הוא אפי' הוא של זהב כדי שישמרנו כמ"ש המרדכי שם אבל במידי דאין רגילות אינו חייב אלא בסתם אותו הדבר דלא הוה ליה לאסוקי אדעתי' שהי' יקר כ"כ דאין רגילות להיות סייף יקר כ"כ דומיא דשורף גדיש שיש בו ארנקי דפטור על הארנקי דלא ה"ל לאסוקי אדעתיה שהיה בו ארנקי או מאן דבטש בכספת' דחברי' לימא דלא ה"ל לאסוקי אדעתיה שהי' בו מרגליות דאין דרך לתת מרגניתא בכספתא עכ"ל ולפעד"נ דבמזיק בידים פשיטא דחייב מטעם דמאי הוה לך גביה דאזקתי' וע"כ לא מיבעיא לש"ס אלא במרגניתא בכספת' דכיון דלא הוה ליה לאסוקי אדעתיה א"כ הניזק גופא פשע במה שהניח בתוכו מרגליות מה שאין דרך לעשות כן וכן בארנקי בגדיש פשע מה שהניח ארנקי בגדיש (וכן משמע לקמן ר"ס שפ"ח בהגהת הרב דטעמ' הוא משום שפשע המפקיד ע"ש) אבל כאן הרי לא פשע כלום שהרי הפקיד אצלו הסייף כמות שהוא (מיהו מזיק בפשיעה ולא בידים ממש דינו כאבדו לענין זה כמו שכתבתי לקמן ריש סי' שפ"ח בשם מהרש"ל ע"ש) וכ"ש לפי מה שהעליתי לקמן ריש סי' שפ"א דהעיקר דבמרגנית' אם היה ידוע בעדים שהיה בו מרגנית' פשיט' דחייב א"כ כל שכן הכא ודוק אבל אם העכו"ם העליל עליו ולוקח ממנו יותר ממה שהי' שוה פשיטא דפטור וכ"כ מהרש"ל שם ואפי' בהזיק בידים פטור מעלילה וכדלקמן ר"ס שע"ח ע"ש:

סעיף ט

 ואפי' להי"א לעיל סעיף ב' בהג"ה דלא הוי אלא ש"ח מ"מ כנגד מעותיו מיה' הפסיד:

 שקל המוזכר בדברי חז"ל הוא חצי סלע וסלע הוא ד' דינרין:

 ולא שישבע הלוה היסת דשמא יוציא הלה מלוה את הפקדון ונמצא שם שמים מתחלל דלקמן סעיף ט"ו ושם נתבאר דאפי' הלוה מאמין למלוה דינא הכי וע"ש:

 היינו שבועת המשנה בנק"ח דאע"פ שמשלם מה שהי' שוה חיישינן שמא עיניו נתן בה וע"ל סעיף ט"ו אבל שאינו ברשותו שהיא שבועת האורה היינו כשפוטר עצמו בשבוע' זו אף מתשלומין וכדלקמן סימן רצ"ד סעיף כ' ועמ"ש שם:

סעיף י

 ואם אמר הילך הדינר שמודה נשבע היסת:

סעיף יב

 פירוש ישבע ש"ד כדין מודה מקצת והמחבר נקט לשון הטור ולא כלשון הרמב"ם שכתוב בו איפכא שישבע שאינו ברשותו ויגלגל עליו שבועה שלא היה שוה יותר ועמ"ש ע"ז בדרישה דנראה דלדינא לא פליגי עכ"ל סמ"ע וכתב הב"ח דהרמב"ם מיירי באומר לו הילך במה שמודה ולא משמע כן ברמב"ם מדסיים וישלם הדינר שמודה ע"ש אלא נראה דכיון דלענין דינא לא נ"מ מידי נא דקדק הרמב"ם בכך וע"ל סי' רצ"ה ס"א כתבו הטור והמחבר גופייהו כהרמב"ם ונראה ג"כ דלא דקדקו בזה מה"ט א"נ שם עיקר התביעה היא על גוף הדבר ומ"מ לענין דינא לא נ"מ ודו"ק:

 כרב הסמ"ע וז"ל דאין בזה דין מתוך שאיל"מ וכמ"ש הטור לקמן סי' ע"ה סט"ו דלא אמרו כן אלא בשבועה דאורייתא ולא כמ"ש בעיר שושן ע"ש ודו"ק עכ"ל ותימה דהרי גם הע"ש כתב כמה פעמים בסי' זה ובסי' ע"ה דלא אמרינן משואיל"מ בשבועה דרבנן רק שכ' כאן ענין אחר שאינו ענין לזה כלל וז"ל כך הוא דעת הטור בלי חולק והם דברי הרמב"ם פי"ג ממלוה וגם בעל הש"ע הביאו בסתם להלכה ואין לתמוה מכאן על מה שכתבנו לקמן סי' ע"ה סט"ז י"א דלא אמרי' בשבועה ע"י גלגול מתוך כו' אלא ישבע היסת על הגלגול כו' או מהפכה וי"א משואיל"מ וכאן כתבנו שמגלגלים שא"י ונשבע שבועה זו ונפטר דלא סתום א' מהדעות שבסי' ע"ה וי"ל דס"ל כמ"ש הרב המגיד על דין זה וז"ל אם היתה שבועה שאינו ברשותו מחמת טענת ברי אם היה טוען על הגלגול איני יודע חייב לשלם אבל כיון שאינו אלא מחמת ספק כלומר שהלה משביעו על שאינו ברשותו מכח ספק שמא הוא ברשותו ועיניו נתן בה לכך נשבע שבועה זו גם על הגלגול שא"י ויפטר וא"כ ה"ל מה שכתבנו כאן כדעת הסברא האחרונ' שבסי' ע"ה עכ"ל ור"ל דהסברא הראשונה שבסי' ע"ה ס"ל דאין מגלגלים איני יודע כלל דבעינן דוקא דומיא דסוטה דהיא טוענת ודאי וכמ"ש לקמן סי' צ"ד סעיף ב' וא"כ אמאי ישבע כאן ע"י גלגול דהא טענת ספק של הנתבע אין מגלגלין וא"כ ודאי לא אתי כסברא הראשונה רק כסברא האחרונה דגם באיני יודע מגלגלין ולכך מגלגלין הכא אלא דלא הוי כאן משואיל"מ מתרי טעמי חדא כיון שהוא מדרבנן ועוד כיון שהעיקר התביעה היא שמא וכן מוכרח לומר בה' המגיד גופיה דקושטא דמילתא נקם דאפי' היה כאן שבועה שאינו ברשותו ש"ד לא הוי אמרי' משואיל"מ וכן דעת המחבר לקמן ס"ס שד"ם דאפי' בשבוע' דאורייתא לא אמרי' בגלגול דאינו יודע משואיל"מ כשעיקר התביעה היא שמא וכמ"ש שם אבל ודאי אין כונת הע"ש להקשות אמאי לא אמרי' כאן משואיל"מ אלא עיקר כוונתו אמאי אמרינן כאן דמגלגלין הא באיני יודע אין מגלגלין כלל כיון דלא הוי דומיא דסוטה והלכך ישבע שאינו יודע ולא יכלול בשבועה האינו ברשותו ונ"מ דלא בעי נקיטת חפץ כדלקמן סי' פ"ז ועל זה לא תירץ הסמ"ע כלום וקושיית העיר שושן קושיא אלימתא היא וצריכה עיון רבה ובודאי בדעת הרמב"ם ישר לתרץ כמ"ש הע"ש וכמ"ש ה' המגיד וכן צ"ל לדעת המחבר לק' ס"ס שד"מ דאפי' בש"ד מגלגלין באיני יודע ע"ש ואע"ג דבסי' צ"ד ס"ב וס"ט כתב דאין מגלגלין באיני יודע בלאו הכי דבריו שם סותרים לדבריו שבסי' שד"מ וכמ"ש אבל בטור אין לתרץ כן דהא הרא"ש ס"ל בפ' השואל ובס"פ כל הנשבעים דבאיני יודע אין מגלגלין כלל ועוד דהא הטור כ' בסי' ע"ה שהרא"ש הסכים להסברא הראשונה וכן בסי' צ"ד כ' הטור דטענת ספק של הנתבע אין מגלגלין כלל והוא מדברי הרא"ש שם והיינו מטעמא דאין מגלגלין רק טענת ברי של הנתבע דומיא דסוטה וצ"ל דשאני הכא כיון ששבועה שאינו ברשותו היא מדרבנן מגלגלין עליו שאינו יודע ולא קאמרי הרא"ש והטור התם דאין נשבעי' גלגול באינו יודע אלא משום דע"י גלגול יתחייב ש"ד ואין נשבעין שבועת התורה באינו יודע ולכך לא אמרי' ג"כ מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משא"כ הכא דישבע מדרבנן שאינו יודע בנק"ח ודוחק ודו"ק:

 איכא למידק דהא כיון דהמלוה דין נפקד יש לו נימא דישבע הלוה ויטול דעשו תקנת נגזל בפקדון כדלק' סי' צ' סע"י ור"ס רצ"ח דאפ" השומר אינו מוד' במקצת אמרינן בסי' צ' דעשו תקנת נגזל בפקדון ודוחק לומר דשאני התם כיון שהדבר המופקד הוא בשק דאדרבא איפכא מסתברא כמו שאכתוב בסמוך ונרא' דדוקא במפקיד עשו תקנת נגזל כדי שיהי' הנפקד נזהר בשמירתו אבל הכא כיון שהלוה עליו לא עשו תקנת נגזל דבלא"ה יהא נזהר בשמירתו בשביל הלואתו ולפ"ז אפילו הי' הדבר שהלוה עליו בשק נמי דינא הכי ודו"ק:

 לשון הרא"ש פ' שבועת הדיינים דכיון שאומר יודע אני שהי' שוה יותר ממה שיש לי עליו הודה ששוה פרוטה שוה יותר דפחות מש"פ אינו נחשב כו' וכו כתב הרמב"ן והר"ן והריב"ש והבאתים בס"ק שאח"ז מזה משמע כסברא האחרונ' דלקמן סי' פ"ה [ע"ה] סעיף י"ט ועמ"ש שם:

 ואיל"מ כן הוא בטור ורמב"ם ושאר פוסקים וכ' ה' המגיד פי"ג מה' מלו' שזו סברת הרב ן' מגש פרק שבועת הדיינים וכן כתב עוד הרמב"ם פרק ה' מה' שאלה גבי הפקיד אצלו פירות שאינם מדודים כו' ושכך הורו רבותיו הר"ב ר"י הלוי מגש ורבו ז"ל וכן כ' הטור והמחבר לקמן סי' רצ"ב סעיף י"ד וכן כתב עוד הט"ו לקמן סי' רצ"ח ס"א ולקמן סי' שפ"ח סוף סעיף א' ושאר דוכתי ובס"ק שאח"ז כתבתי מה שהשיג הראב"ד דלא ה"ל משאויל"מ מטעם דלא ה"ל לידע ושיש פוסקים מסכימים עמו ושהעיקר כהרמב"ם וסייעתו:

ועוד השיג הראב"ד פ"ה מה' שאלה דהא בעינן שיודה לו בדבר שבמנין (וכדלקמן סי' פ"ח סעיף כ"ג כ"ד) . וגם בסמ"ג עשין פ"ח דף קע"א ע"א אחר שכ' כדברי הרמב"ם דפ"ה מה' שאלה שהעתיק המחבר לקמן סי' רצ"ח ס"א כ' וז"ל אמנם בדין זה אני אומר שאין כאן אלא שבועה דרבנן מאחר שאינו מודה בדבר שבמנין כך וכך דינרים היו בו והשאר איני יודע ובשבוע' דרבנן לא אמרינן משואיל"מ עכ"ל והיינו כהשגת הראב"ד פ"ה מה' שאל' וכן כ' בשלטי גבורים סוף פ' הכונס ופ' חזקת הבתים דף קע"ז שהיא טענ' גדולה על הרמב"ם ושאינו יודע לתרצה (ונראה דאישתמיטתי' דברי הרא"ש והר"ן פרק שבועת הדיינים וכמו שכתבתי לקמן שהרי לא זכרם שם כלל) גם בספר גי' תרומה שער ל"ח חלק ג' דף קס"ט הקשה קושיא זו על הרמב"ם וכתב נתקשיתי והאריך בה הרבה והניח' בקושי' ותמהני עליו איך לא שם אל לבו שכבר התעוררו הראב"ד והסמ"ג והרב המגיד והרא"ש בזה וכמו שכתבתי לקמן:

ולפי שענין זה נוגע בכמה מקומות צריך לירד לעומקו ולברר דל"ק מידי לפע"ד על הרמב"ם ז"ל והנה ראיתי בהרא"ש פ' שבועת הדיינים שכתב וז"ל המלוה את חבירו על המשכון כו' עד שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון כתב ה"ר יוסף הלוי ז"ל והיכא דאמר מלוה אנא לא ידענא כמה הי' שוה אבל ידענא שהי' שוה יותר ממה שהי' לי עליו ואיני יודע כמה ה"ל מחויב שבוע' ואי' ל משלם ויש מקשין על דבריו דכיון דלא ידע כמה הי' שוה לא מיחייב שבועה דהא לא מוד' בדבר שבמדה ומשקל ומנין והוה כההיא דתנן אלא מה שהנחת אתה נוטל ועוד שהרי אינו כופר בשתי כסף שהוא אומר שאינו יודע כמה הי' שוה ומיהו כל הגדולי' הסכימו לדברי הר"ר יוסף ז"ל שהרמב"ם כתב בה' שאלה פ"ה המפקיד פירות אצל חבירו שאינן מדודין וערבן עם פירותיו ולא מדדן ה"ז פושע בעל הפקדון אומר כך וכך היו והשומר אומר איני יודע ישלם בלא שבוע' שהרי חייב עצמו בתשלומין ואינו יודע כמה הוא חייב ונמצא מחויב שבוע' שאין יכול לישבע וכזה הורו רבותי ה"ר יוסף ז"ל ורבו והרמב"ן תירץ ודבריו אין מובנים ונראה דלא ק' דכיון שאומר יודע אני שהי' שוה יותר ממה שיש לי עליו הודה ששוה פרוטה יותר שפחות משוה פרוט' אינו נחשב שויו בחפץ אחד ואם לא יגיע שוה פרוט' אינו מונה אותם הלכך זה שאומר שהי' שוה יותר מסלע ע"כ בפרוט' הודה הרי יש כאן הודאת ממון וכיון שהוד' בסתם אין בכלל הודאה זו אלא פחות שבממון ואין יכולין להוציא ממנו אלא בפרוט' והוה כאלו הזכיר בפירוש שוה פרוט' יותר הלכך על כל השאר אמר איני יודע ואלו כפר על השאר יש כאן כפירות שתי כסף וכיון שאמר איני יודע הוי מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם ולא דמי לבית מלא מסרתי לך והלה אומר איני יודע אלא מה שהנחת אתה נוטל דהתם אין הנתבע משיב שמא אלא כך הוא אומר מה שאמרת שבית מלא הפקדת אצלי מזה לא נתתי לבי לידע אם הי' ממש מלא וגם הטענ' אינה כל כך בריאה שכן מורגל בלשון מלא שבית שהוא קרוב להיות מלא קורין אותו בית מלא פירות אבל זה אני יודע בודאי שכמו שהנחתו אתה נוטלו הלכך אין כאן הודא' כלום כיון שלא טען ולא השיב דבר שבמד' ומשקל ומנין שהרי לא טען עליו אלא חסרון פירותיו והלה אומר שלא חסרו אבל האומר כך וכך פירות הפקדתי אצלך והלה אומר פירות הפקדת אצלי ואיני יודע כמה היו אם לפי טענת המפקיד היו שוין שתי כסף והנפקד אומר יודע אני שהיו שוין פרוט' ואיני יודע כמה היו שוין יותר יש כאן חיוב שבועה אבל אם אמר פירות סתם ולא הודה בשוה פרוט' אין בהודאתו משמעות של שוה פרוט' שאף בפחות משוה פרוט' קרוין פירות עכ"ל:

ואני אומר במחיל' מכבוד הרא"ש אדרב' דבריו אינם מובנים ודברי הרמב"ן מובנים היטב שנראה מדברי הרא"ש שמתרץ על מה שהקשה מהא דתנן מה שהנחת אתה נוטל דדוקא במלוה על המשכון ודאי הודה בפרוט' אבל בהך דתנן מה שהנחת אתה נוטל אינו מודה אף בפרוט' לפי שאף בפחות מש"פ קרוין פירות ועל שהקשו דהא אינו כופר בשתי כסף מתרץ כיון דעל השאר יש כאן כפירות שתי כסף ולא דמי לבית מלא כו' דהתם אין הנתבע משיב שמא כו' ודברים אלו לא אוכל להולמן. מהו זה שאמר אין הנתבע משיב שמא כו' וגם מהו זה שאמר וגם אין הטענ' בריא' כו' הא קי"ל כרבא דאפי' אמר ברי בית זה מלא מסרתי לך או עד הזיז מסרתי לך והוא אומר מה שהנחת אתה נוטל פטור כיון שאינו מורה לו בדבר שבמדה ומנין וגם פשטא דמתני' מי לא עסקינן נמי בפירות חשובים אתרוגים וכיוצא בהן שאפי' פירא אחת שוה פרוטה דכשמשיבו היו בו פירות ואיני יודע כמה הם ודאי הוד' בשוה פרוטה ועוד דהא קתני' במתני' נמי כיס מלא מעות מסרתי לך והלה אומר איני יודע אלא מה שהנחת אתה נוטל פטור ואפשר דמפרש איני יודע אם היה שם מעות או סיגים אבל פשטא דמתני' לא משמע הכי והכי משמע נמי להדיא בהרמב"ם ריש פ"ד מה' טוען והסמ"ג והט"ו לקמן סי' פ"ח סעיף כ"ג דאה שמודה לו שהי' בו בודאי מעות כגון דינרים או פרוטות פטור כיון שלא הודה לו בדבר שבמנין. והכי מוכח נמי בתוספתא סוף פ"ה דשבועות דקתני התם עשר מנורות של ק' ליטרין בידך איני יודע הרי הן לפניך עשר כסות לי בידך איני יודע הרי הן לפניך עשר כורין של חטין לי בידך איני יודע הרי הן לפניך פטור מפני שלא הודה במדה בית מלא פירות לי בידך וכיס מלא מעות לי בידך אין לך בידי אלא חציין ושלישן חייב מפני שבית מדה וחציו ושלישו מדה כיס מדה וחציו ושלישו מדה ע"כ והא מנורות וכסות אפי' אחד מהן ודאי שוה פרוטה ואפ"ה משמע דאע"פ שמודה לו עכ"פ במנורה או כסות אחד פטור כיון שאינו מודה במדה והכי משמע נמי פשטא דסוגיא דשמעתא בפ' הדיינים. ועוד קשה לי לדעת הרא"ש דמחלק דבאומר פירות סתם אין בהודאתו משמעות של שוה פרוטה שאף בפחות מש"פ קרויין פירות והרי הרמב"ם פ"ה מה' שאלה שהביא כתב המפקיד פירות כו' והשומר אומר איני יודע כו' ובאמת משמע מדברי הרא"ש דמתרץ דהרמב"ם איירי שאומר בהדא יודע אני שהיו שוין פרוטה ואיני יודע כמה היו שוין יותר אבל לא נהירא כלל לפרש כן דבריו שהרי כתב והשומר אומר איני יודע משמע שאינו אומר רק איני יודע כמה היו ותו לא מידי ועוד אם היה חילוק בזה בין כשאומר סתם איני יודע ובין כשאומר יודע אני שהי' שוה פרוטה כו' ה"ל להרמב"ם לכתוב והשומר אומר יודע אני שה ' שוין פרוטה ואיני יודע אם היו שוין יותר:

ומה שכתב הרא"ש והרמב"ן תירץ ודבריו אינם מובנים. לפי עניות דעתי דברי הרמב"ן מובנים היטב והם ברורים ועיקר וכמו שאבאר. וז"ל הר"ן פרק הדיינין ומ"מ יש לדקדק בדינו של ה"ר יוסף הלוי שורר שאבד מה שהופקד בידו ואמר איני יודע כמה היה שוה למה אנו דנין אותו כמחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם הרי אינו מודה בדבר שבמדה ומשקל והוי ליה כאומר איני יודע אלא כל מה שהנחת אתה נוטל פטור ועוד שאינו כופר בשתי כסף שהרי הוא אומר שאינו יודע כמה היה שוה ותירץ הרמב"ן וז"ל דלא דמי דכי אמר איני יודע כמה היה שוה אלא מה שהנחת אתה נוטל כיון שהודה לו בכל מה שבבית והוא דבר שאפשר לעמוד בו לא דבר שבמנין הוא (ואינו מין הטענה כן הגיה מהר"ם מטיקטין ולא כיוון יפה וכמ"ש לקמן) ופטור אבל שומר שאמר איני יודע כמה היה שוה אין בהודאתו אלא פחות שבממון דהיינו שוה פרוטה ועל השאר הרי הוא כופר גמור (והוי ממין הטענה כן הגיה מהר"ם מטיקטין וכתב בגליון הר"ן כך הגהתי לפי ישוב הדברים והאשר"י כתב ז"ל והרמב"ן תירץ ודבריו אינם מובנים ע"כ ותירץ הוא ז"ל שם בענין אחר עכ"ל. ואין הגהתו נכונה דמה ענין מין הטענה לכאן ונראה שגם הוא לא ירד לסוף דעת הרמב"ן והדבר ברור דדעת הרמב"ן כמ"ש לקמן) כיון שא"א לחייבו מתוך טענתו שהרי הוא דבר שאי אפשר לעמוד עליו וה"ל כאומר חמשין ידענא וחמשים לא ידענא דדיינין לי' כמחויב שבועה ואיל"מ ה"נ הרי הוא כאומר פרוטה ידענא שהוא שוה ואידך לא ידענא ומ"מ דוקח באומר יודע אני שהיה שוה ממון אבל איני יודע כמה חבל באומר איני יודע אם היה שוה כלום פטור דאין כאן הודאה כלל ע"ש:

וגם בספר גידולי תרומה שער ל"ח ח"ג דף קס"ט נראה דאישתמיטתיה דברי הרא"ש הנ"ל ודברי הראב"ד וסמ"ג שהבאתי לעיל וכתב נתקשיתי בדין שכ' הרמב"ם פ"ב מה' שאלה כו' והאריך הרבה בקושיא זו והניח' בקושיא וכתב בסוף דבריו אחרי כתבי כל זה מצאתי להר"ן ז"ל בהדיינים כתב וז"ל ומ"מ יש לדקדק בדינו של ה"ר יוסף הלוי כו' ותירץ הרמב"ן ז"ל כו' עד הכא נמי הרי הוא כאומר פרוטה ידענא שהוא שוה ואידך לא ידענא ע"כ ובעניותי לא זכיתי לירד לעומקן של דברי הרמב"ן ז"ל דבאומר מה שהנחת אתה נוטל מי לא עסקינן כשהלוה אומר בית זה מלא מסרתי לך והרי כמשיב איני יודע אלא מה שהנחת אתה נוטל הוא מודה בפירוש בכל מה שנמצא שם בבית דודאי הוא חייב בו שבפחות ממה שיש שם אינו יכול להפטר ועל השאר משם עד כדי מילואו שתובע לו המפקיד הוא טוען שאינו יודע אם היה שם יותר או לא והרי זה ממש כאינו יודע כמה הי' שוה דכשהמפקיד אומר מנה היה שוה והלה משיב איני יודע אמרי' שאין בהודאתו אלא פחות שבממון דהיינו פרוטה אע"פ שהוא אינו מפרשו הכי נמי מה שהנחת אתה נוטל אין בהודאתו אלא הפחות שאפשר דהיינו מה שנמצא בבית אע"פ שהוא אינו מפרש ועל השאר הרי הוא כופר גמור כי היכי דבאומר איני יודע כמה שוה נמי אמרי' דמפרוטה עד מנה שתובע המפקיד הרי הוא ככופר גמור כיון שא"א לחייבו מתוך טענתו ומה שאנו רוחים ויודעים כמה יש בבית מה יתן ומה יוסיף והילך ליכא הכא עכ"ל ומה אעשה שגם הוא לא זכה להבין דברי הרמב"ן ולפע"ד דברי הרמב"ן מובנים היטב והם ברורים דכי אמר איני יודע אלא מה שהנחת אתה נוטל נהי דבכלל הודאתו הוא עכ"פ שוה פרוטה מ"מ כאן שהודה בכל מה שמונח שם בבית לאו דבר שבמנין הוא דהא יכול להיות שיש בבית יותר מ"ה וא"כ אינו מודה שוה פרוטה דוקא שהרי הוא אומר כל מה שהנחת אתה נוטל וא"כ אם והיה שם יותר מש"פ או כמה פרוטות יטול גם כן ואם כן אין קצבה להודאתו והרי כאומר איני יודע אם יש שם ש"פ או כמה פרוטות ואפי' לא נמצא שם בבית רק שוה פרוטה ולא יותר מ"מ כיון שהוא תלה הודאתו במה שיש בעין לפנינו בבית לא נתן קצבה להודאתו שהרי בשעת הודאתו אין קצבה לבית דין כמה יחייבו וכשאנו רואים אח"כ דבר קצוב ממילא היא קצוב שהוא בעין אבל הודאתו לא הי' בדבר שבמנין אבל שומר שאמר איני יודע כמה היה שוה הרי כאלו הודה מיד בש"פ דוקא ולא יותר שאין לך בהודאתו אלא פחות שבממון דהיינו ש"פ ולא יותר כלל ועל השאר הרי הוא כופר גמור שהרי כיון שאבד אותו דבר ואינו בעין ואי אפשר לומר אם יהיה שם יותר יטול ג"כ שהרי נאבד אותו דבר א"כ הרי כאלו הודה רק בש"פ דוקא ולא יותר שהרי אינו מתחייב אלא מתוך הודאתו כיון שנאבד ואי אפשר לחייבו מתוך טענתו אלא בפרוטה דוקא ולא יותר ואם כן בשעת הודאתו יודעים הב"ד דבר קצוב לחייבו פרוטה שהרי הב"ד יאמרו לו פרוטה תשלם ואם כן יש קצבה בהודאתו והוי דבר שבמנין משא"כ במתני' שאין הב"ד יכולים לקצוב חיובו רק אומרים לו צא וטול את שלך מה שמונח שם. כך הם ביאור דברי הרמב"ן ולא הוצרכתי להאריך רק מפני שהרא"ש כ' שאין דבריו מובנים וגם שאר אחרונים לא הבינו דבריו וכמו שהבאתי דבריהם לעיל ולפע"ד דבריו מובנים היטב ודבריו מוכרחים וברורים דוק ותשכח שכן הוא:

ונראה שלזה כוון הרב המגיד פ"ה מה' שאלה שכתב וז"ל אלא שהראב"ד ז"ל נשען על טענה האחרת שאינו כופר לו בדבר שבמנין וכבר דחה הרמב"ן ז"ל טענה זו בטעם נכון בחדושיו שם בשבועות עכ"ל ובשלטי גבורים ס"פ הכונס ופ' חזקת הבתים דף קע"ז כתב על השגה זו כתב הרב המגיד שהרמב"ן תירצה בחדושיו שם בשבועות היטב ואני לא ידעתי עכ"ל ונראה דאישתמיטתיה דברי הרמב"ן שהביא הר"ן פ' שבועות הדיינים שהבאתי לעיל:

וכן ראיתי בריב"ש סי' שפ"א שהביא דברי הר"י הלוי בשומר שאמר איני יודע כמה הי' שוה הו"ל משואיל"מ וכתב שה וז"ל ועוד שאף אם באנו לומר כן שכיון שלא נודע שנאבד המשכון על גוף המשכון הם דנין ולא יתחייב סך ההלואה אם כן מטעם אחר אין כאן חיוב שבועה שהרי כשהמלוה אומר איני יודע ה"ל כאומר מה שהנחת אתה נוטל ולא חשבי' ליה מודה בדבר שבמדה ומשקל ומנין דבשלמא כשטענתם על הדמים אנו חושבים כשאומר א"י כמה הי' שוה כאלו הודה בפחות שבממון שהרי א"א לעמוד עליו יותר מכן אבל באומר איני יודע אלא מה הנחת אתה נוטל שבמשנה פ' שבועת הדיינים גבי בית מלא מסרתי לך הרי הודה בכל מה שבבית והוא דבר שאפשר לעמוד עליו ואם כן הרי הודה בדבר שאינו קצוב ונודע לבית דין ולאו דבר שבמנין הוא ופטור ע"כ ונראה שדבריו לקוטים מדברי הרמב"ן שהרי כתב שם ואפי' בדין שומר הוסיף הרמב"ן ז"ל דדוקא כשיאמר שוה ממון הי' וא"י כמה אבל אם אמר סתס איני יודע דלמא אפי' פרוטה אינו מודה כו' והם ממש דברי הרמב"ן שבר"ן דלעיל. וא"כ עמדו דברי הר"י הלוי והרמב"ם וסייעתו ונתבטלו השגת הראב"ד והסמ"ג ושאר אחרונים הנ"ל עליו. ונראה שגם הסמ"ג עצמו חזר בו שהרי הוא עצמו כתב בעשין ע' דף קמ"ח ריש ע"ב כדברי הרמב"ם שהעתיק המחבר לקמן סי' שפ"ח סס"א וכן בעשין צ"ד דף קע"ו ע"ד כ' בדברי הרמב"ם והטור והמחבר כאן וא"כ בע"כ דברי הסמ"ג דף קע"א סותרים למ"ש הוא עצמו בשני מקומות כדברי הרמב"ם וכן הסכמת הפוסקים בהרבה מקומות והכי נקטינן (עיין בתשובת מהרשד"ם סימן ס"ט):

 והראב"ד השיג על זה ומביאו ב"י וז"ל בהשגות על שטתו הוא הולך ואין אנו נסכמין עמו לפי שלא בא איני יודע של זה על ברי של זה שאינו אומר אתה יודע שתים הי' שוה אבל אומר כך הדין כדבריו עכ"ל ר"ל דהרמב"ם לטעמיה אזיל דס"ל בפקדון כשאומר השומר א"י ה"ל משואיל"מ כדלקמן סי' צ' סעיף י' וסי' רצ"ב סי"ד ור"ס קצ"ח אבל הראב"ד השיג שם עליו בכל המקומות ההם וס"ל דלא אמרי' משואיל"מ אלא כמו גבי נ' ידענא ונ' לא ידענא דנראה טענתו דנ' לא ידענא ברמאות דה"ל למידע אבל בפקדון לא ה"ל למידע והלכך הכא נמי במשכון יכול להיות שהמלוה אינו יודע ואין טענתו רמאות דלא הוי ליה לידע אבל אם אומר כך כלו' שהלוה אומר אתה יודע שהוא שוה שתים הדין כדברי הרמב"ם דהוי ליה מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם כך הם הצעת דברי הראב"ד (וכן הוא דעת בעל העיטור בדיני פקדון דמ"ז ע"ד ע"ש שביאר כן להדיא) ולפי זה קשה על הרא"ש והטור דלקמן סי' רצ"ח פסקו כהראב"ד וכאן סתם הטור כהרמב"ם וכן הרא"ש בפ' שבועת הדיינים פסק במשכון כהרמב"ם וכן יש להקשות דברי הרשב"א אהדדי דבפ"ה מה' שאלה ופקדון כתב הרב המגיד בשמו דהיכא דלא ה"ל לידע לא אמרינן משואיל"מ ומביאו ב"י לקמן סי' רצ"ב סי"ו וכן בתשובה סי' תקע"א גבי מסור כתב דהיכא דלא ה"ל לידע לא אמרי' משואיל"מ ומביאו ב"י לקמן סי' שפ"ח ס"ו והד"מ וסמ"ע שם ס"ק כ"ב וכאן בסי' זה מחודש י"ד הביא ב"י תשו' הרשב"א במי שהלוה על טבעת של אבן טוב ונאבד והמלוה אינו יודע כמה הי' שוה ה"ל משואיל"מ כל מה שהלה טוענו עכ"ל ודוחק לו' דה"ל לידע כמה שוה האבן טוב וגם על הר"ב והסמ"ע קשה שהר"ב פסק לקמן סי' שפ"ח סס"א כהראב"ד וכן הסמ"ע ר"ס רצ"ח כתב דקי"ל כהראב"ד דרוב הפוסקים מסכימים עמו וא"כ היאך סתמו בסי' זה כאן וכן לקמן סעיף ט"ז וכן בכמה פעמים בסי' זה כדברי הרמב"ם והמחבר ודוחק לומר דכאן מיירי שהלוה אומר אתה יודע שהוא שוה שתים. ולכאורה נראה דדוקא התם בפקדון ס"ל כהראב"ד דלא ה"ל לידע אבל מלוה על המשכון ה"ל לידע דסתם מלוה מדקדק כמה שוה בשביל הלואתו וכה"ג מחלק בתשו' מבי"ט ח"א בשאלות השניות סי' קל"ג וכ' דהשואל מחבירו טבעת שיש בו אבן טוב ואבדה לא אמרי' דהוי משואיל"מ דלא ה"ל לידע כמה שוה האבן טוב ומ"ש הב"י סי' ע"ב בשם תשוב' רשב"א היינו במלוה שהלוה עליה והי' לו לידע כמה היתה שוה ע"כ ויותר נראה לחלק דוקא התם ס"ל כהראב"ד מטעם שכ' הרא"ש ומביאו הטור בסי' רצ"ח דמעשים בכל יום שאין הנפקד מדקדק לידע מה שיש בשקים ומרצופים משא"כ הכא שהדבר ממושכן אינו בשק וה"ל לידע. ובע"כ מוכרח לחלק כן דהא הרא"ש פ' שבועת הדיינים פסק כהרמב"ם גבי שומר שפשע ואינו יודע כמה הי' דה"ל משואיל"מ מיהו יש לומר דשאני התם דמיירי שהשומר ערבן עם פירותיו ולכך ה"ל לידע כיון שערבן וכן מחלק בסמ"ע לקמן סי' רצ"ב ס"ק ל"ו וכן מחלק הרב המגיד פ"ה מה' שאלה ומביאו ב"י שם בסי' רצ"ב סי"ו:

ולענין הלכה נ"ל עיקר כהרמב"ם וסייעתו ודלא כהראב"ד וכמו שאבאר (ובפ"ה מה' שאלה ופקדון כתב הרמב"ם שכן הורה ג"כ רבו ה"ר יוסף הלוי ורבותיו וכ"כ הר"ן פ' שבוע' הדיינים בשם הר"י הלוי והרי"ף ושהראב"ד השיג עליהם ושהרמב"ן יישב דבריהם ע"ש) כי נראה שעיקר טעמו של הראב"ד והרשב"א שסובריה דהיכא דלא ה"ל לידע לא אמרינן משואיל"מ הוא שהוציאו כן מהירו' שהביא הרי"ף ס"פ הכונס גבי חד בר נש אפקיד גבי חבריה חד צרור אירעו אונס כו' וכדאי' להדיא בהשגות הראב"ד ספ"ז מה' שאלה ובהרב המגיד פ"ה מה' שאלה בשם הראב"ד והרשב"א לפרש כן הירושלמי הנ"ל משום דהוי קשיא להו אמאי לא הוי התם בירושלמי משואיל"מ ע"ש ולפע"ד אין ראיה כלל מהירוש' הנ"ל חדא שעיקר הדברים דהירוש' מיירי לענין טמון באש וכמ"ש הר"ן ס"פ שבועת הדיינים והנ"י ס"פ הכונס בשם הרא"ה בשם הרמב"ן וב"כ הריב"ש ס"ס שפ"א וכ"כ הרא"ש ס"פ הכונס ואם כן אינו ענין לכאן כלל וכן למ"ש הרא"ש ס"פ הכונס שהגאונים פירשו הירושלמי לענין פקדון ועשו תקנת נגזל בפקדון ג"כ אין ראיה מהירושלמי. ומ"ש הראב"ד בהשגות שהרי הודה לו בשק לק"מ דדלמא השק לא היה שוה פרוטה או לא רצה לתבעו בשק ומחל לו על השק וגם מהראב"ד גופיה משמע דמכח שהיה קשה למה יהא נשבע ונוטל הי' מוכרח לפרש דבשק הוי מודה מקצת אלא דלפי דלא ה"ל לידע לא הוי משואיל"מ אבל לפי מ"ש דהירוש' מיירי לענין טמון באש או לענין דעשו תקנת נגזל בפקדון כמו באש אם כן שפיר י"ל דהשק לא חשיב הודאה ודוק כי כל זה נ"ל ברור:

ונראה שאף עפ"י שהר"ן בפ' שבועת הדיינים לא הזכיר מהך דלא ה"ל לידע כלל ואם כן אין הכרח בדבריו אם סובר הרמב"ן בזה כהרמב"ם ורבותיו מ"מ כיון שכתב שהרמב"ן יישב דברי הרמב"ם ורבותיו משמע דלגמרי ס"ל כהוראת רמב"ם ורבותיו. וגם ה"ה פי"ג מה' מלוה אחר שהביא דברי הראב"ד בהשגות שהבאתי לעיל בתחלת ס"ק זה דכתב דהיכא דלא ה"ל לידע לא הוי משואיל"מ כ' ודעת הרמב"ן נוטה לדעת רבינו ומביאו ב"י בס"ס ו'. וכן מצאתי בבעל התרומות שער ל"ט ח"ב שהביא תשוב' הרמב"ן שכ' וז"ל ואל תטעה במה שאמרו מקצת המחברים דלא אתמר הכי אלא במנה לי בידך דה"ל למידע דהא טעותא הוא והכי מוכח בפ' הבית והעלוה דאפילו היכא דלא ה"ל למידע חייב ושייך ביה נמי משואי"ל משלם וכן בפ' השואל ובמקומות אחרים עכ"ל ואע"פ שהתוס' ר"פ שור שנגח את הפרה ופרק השואל כתבו דהך דהבית והעלי' נמי ה"ל לידע משום שרגילות הוא להכיר אבניו מ"מ פשטא דמלתא משמע כהרמב"ן וכן ראיתי בנ"י פרק הבית והעלי' שם שכ' וז"ל כתב הרנב"ר ז"ל דמהא שמעינן דאפילו בשמא דלא ריע כי האי דלא ה"ל למידע אמרינן משואיל"מ משלם ע"כ:

ואמת שראיתי בתוספות ריש פרק הפרה שסוברים כהראב"ד ואחריהם נמשכו המרדכי והגהת אשר"י ונמוקי יוסף שם ושאר אחרונים אבל לא מצאתי בדבריהם שום הוכחה לסתור דברי הרמב"ם וסייעתו רק שכתבו התוספות שם בר"פ הפרה והרא"ש ס"פ הכונס הוכחה וז"ל דהא טעמא דמשואיל"מ מפרש בפרק כל הנשבעין משום דכתיב שבועת ה' תהי' בין שניהם ולא בין היורשים ומפרש התם כגון שא"ל היורש נ' ידענא ונ' לא ידענ' דבאבוה כה"ג מחייב וע"כ צריך ליתן טעם למה באב חייב וביורשים פטור דבלא טעמא אין לומר הכי כדאמרינן התם אי דאמר נ' אית לי' ונ' לית לי' מה לי הוא מה לי אבוה אלא היינו טעמא דבאב חייב לא ידענא דה"ל לידע אם חייב לו מנה אם לא אבל יורשיו לא ה"ל לידע במילי דאבוהון מה"ט אית לן נמי למפטר בשמעתין שאין לו לידע דבר זה אם משנגחה ילד' או קודם עכ"ל וע"פ זה כתב הרא"ש ג"כ בס"פ הכונס דאין אדם מדקדק מה שמפקידים אצלו בשקין ומרצופין ולא ה"ל משואיל"מ:

ולפענד"נ דלעולם בדידי' אין חילוק והא דיורשים פטורים היינו משום דלאו בעל דברים דידהו הוא אלא דאבוהון ודלמא אי הוי אבוהן קיים הוה טעין חמשין אית לך וחמשין ידענא בבירור דלית לך גבי והו' משתבע ומפטר ולא הי' מחוייב לשלם. ואדרב' כי דייקינן שפיר בש"ס כל הנשבעים משמע כהרמב"ם וסייעתו דהכי איתא התם אמר רבא כוותי' דרבי אבא מסתברא דתני ר' אמי שבועת ה' תהי' בין שניהם ולא בין היורשים היכי דמי אי דאמר ליה נ' אית לי' ונ' לית לי' מה לי הוא מה לי אבוה אלא לאו דא"ל נ' ידענא ונ' לא ידענא אי אמרת בשלמא אביו כי האי גונא מחייב איצטריך קרא למפטרי' גבי יורשים אלא אי אמרת אביו כה"ג נמי פטור קרא גבי יורשי' למה לי כו' ואי אמרת דבאבוהון היכא דלא ה"ל לידע נמי פטור הדרא קושיא לדוכתא קרא גבי יורשים למה לי ולדעת התוס' צ"ל דקרא גלי ביורשי' ודכוותייהו דלאו אורחיה למידע ופשטא דש"ס לא משמע הכי ועוד דלדעת התוס' וסייעתם א"כ פעמים הוי משואיל"מ ופעמים לא ונצטרך לחקוד אימתי הו"ל לידע ואימתי לא ה"ל לידע וזה דוחק דכי נתנה התור' דברי' לשיעורין וגם לא מצינו בש"ס בשום מקום לחלק בכך אלא נראה כהרמב"ם וסייעתו:

וגם הך דשור שנגח את הפר' הגם שכבר כתבו התוס' שם תרי שינוי אחריני ויש לתרץ כן לדעת הרמב"ם וסייעתו מ"מ נלפע"ד דמעיקרא ל"ק מידי דפשיטא דלא אמרינן משואיל"מ אלא כשהתובע מבקש ממנו שבוע' והנתבע א"י לישבע בבירור לכך משלם אבל כשהתובע עצמו יודע האמת כמו הנתבע לא שייכא שבוע' כלל והגע עצמך אלו תבעו לקחת ממנו כיס צרור וחתום והשלכתו בפני לים ולא ידעת מה הי' בתוכו ואני יודע שהי' בתוכו דינר היתחייב בזה שבועת היסת כלל שאינו יודע או אם יאמר לו בפניך הנחתי בו דינר וקודם לכן שלא בפניך הנחתי בו עוד דינר ואתה לא ידעת והוא אומר אמת כדבריך כן הוא שבפני הנחת בו דינר ומדינר האחר שהנחת בו קודם לכן שלא בפני איני יודע הנאמר בזה שיהי' משואיל"מ בשביל שאינו יודע הרי אינו חייב כלל שבוע' שאינו יודע שהרי התובע מודה לו שאינו יודע והלא אנו נאמר להתובע מה אתה רוצ' ממנו הלא אין אתה מכחיש אותו ואם אתה רוצ' שישבע לך שאינו יודע הלא ישבע לבטל' שאתה בעצמך מודה לו שאינו יודע ולא שייכא שבוע' היכא דליכא הכחש' ודוקא כשהתובע תובעו בסתם ואינו מודה שהנתבע אינו יודע אז אע"פ שיכול להיות שהנתבע אינו יודע ואפי' מסתבר טפי לומר שאינו יודע מ"מ כיון שיוכל להיות שיודע צריך הנתבע לישבע שאינו יודע שיש כאן הכחש' שהתובע אומר אף שיכול להיות שאינך יודע אני סובר שאתה יודע כמו אני אבל כשהתובע יודע שאינו יודע מה שבוע' שייכא כלל וא"כ בהך דשור שנגח את הפר' הרי הניזק עצמו יודע שהבעל השור אינו יודע אם הפיל' קודם לכן או לא ולא שייכא כאן שבוע' כלל לכ"ע וכ"כ הרמב"ם גופי' פ"ט מה' נזקי ממון והמחבר לקמן סימן ת' וע"ש:

ובהכי ניחא נמי לפע"ד מ"ש בתשו' מיי' לספר קנין סי' י"ח ובתשו' מהר"מ ד"פ סי' רצ"ט להכריע דיש חילוק בין הי' לו לידע או לא מהך דפ' כל הנשבעין ומהך דר"פ שור שנגח את הפר' דלעיל וכתב אח"כ וז"ל ונראין הדברים דאל"כ עד א' יכול לחייב את חבירו כמה וכמה שיאמר בהמותיך הזיקו כמה וכמה עניני' שאין אדם יכול ליזהר ולידע עכ"ל וכתב בסוף דבריו ויש לדחות הך דר"פ הפר' דלית לי' דר' אבא בפ' כל הנשבעין עכ"ל ואהא דפ' כל הנשבעין ואהך דנראין הדברים כו' לא כתב שום דחייה אבל לפי מ"ש לעיל אין מפ' כל הנשבעין ראיי' וגם הך דנראין הדברים כו' אינו ראיי' דלעולם אין ע"א יכול לחייב את חבירו כמה כו' שהרי כשהזיקו בהמותיו שלא בפניו לא יתחייב שבוע' כלל שהרי העד לא יכחישו כלל שהרי העד מוד' שאינו יודע. כן נ"ל ברור בדינים הללו ודו"ק:

העולה מזה בנ' ידענא ובנ' לא ידענא או בטוען איני יודע וע"א מכחישו בכל ענין הוי משואיל"מ היכא שהתובע אינו יודע אם הנתבע יודע או לא אע"פ שמסתבר יותר לומר שהנתבע אינו יודע לפיכך המפקיד כיס של זהובים אצל חבירו ופשע בו ונאבד ומודה שהי' בו זהובים ואינו יודע כמה הי' בו או מלוה על המשכון שאבד המשכון ואינו יודע כמה הי' שוה או מי ששאל טבעת עם אבן טוב ואינו יודע כמה הי' שוה בכל ענין הוי משואיל"מ שאם הי' כופר בכל ואמר איני יודע אם הי' שוה שום פרוט' הי' צריך לישבע היסת שכדבריו כן הוא שאינו יודע עכשיו שמוד' מקצת וחייב שבועת התור' הל"ו משואיל"מ. וכן מי שחטף כיס זהובי' מחבירו וזרקו לים והמזיק אינו יודע כמה זהובים היו בו אבל אם התובע מוד' שהמזיק או הנפקד אינו יודע כמה זהובים היו בו כגון שהפקיד אללו שק צרור וחתום ויודע הוא שהנפקד או מזיק לא ראה מה שבתוכו או שהלו' המלו' על המשכון צרור וחתום ולא ראה מה שבתוכו וכה"ג ומוד' מקצת והשאר אינו יודע לא הוי משואיל"מ וגם בכופר בכל כי האי גוונא אינו חייב היסת שאיך ישבע שאינו יודע שהרי התובע מודה לו שחינו יודע וכן היכא שידוע לכל שאין הנתבע יודע. וכן בע"א לא הוי משואיל"מ (רק היכא דעשו תקנת נגזל כגון במוסר או באשה או בנפקד שנשבעין ונוטלין שכנגדן אז מועיל להן ע"א לענין שפוטרין משבועה ונוטלין בלא שבוע') לפיכך מי שיש לוע"א שבהמות של חבירו הזיקו כמה וכמה ענינים אין חברו חייב לשלם שהרי העד מודה שאין המזיק יודע ולא שייך בזה שבועה כלל וכן שור שנגח את הפרה והפילה בביתו של ניזק אע"פ שבעל השור. מודה ששורו נגחה מ"מ כיון שהניזק מודה שאין בעל השור יודע מתי הפילה לא ה"ל משואיל"מ וכן כל כיוצא בזה:

 גם הוא לא ישבע אלא היסת כו' ואף על גב דכל היכא שהלוה צריך לישבע לא ינצל המלוה משבועה שאינו ברשותו אפילו מאמינו כדלקמן סעיף ט"ו בהג"ה שאני התם משום דחיישינן שמא יוציא המלוה את הפקדון ונמצא ש"ש מתחלל אבל הכא כיון שהמלו' צריך עכ"פ לישבע היסת שלא היה שוה יותר מסלע לא חיישינן להכי דאם איתא שהוא בידו היה מוציאו מיד כדי שלא יצטרך לישבע ולפ"ז צ"ל דהמלוה נשבע היסת שלו תחלה ואח"כ נשבע הלוה היסת שלו. כן פי' הסמ"ע והב"ח:

סעיף יג

 כתב הסמ"ע דאפי' אין עדים לזה שהי' שוה יותר אלא שהמלו' מודה לו לזה מ"מ לא אמרי' דיהא המלו' נאמן לו' דלא פשע בו במגו דהי' אומר דלא שוה יותר דה"ל מגו דהעזה דלא הי' יכול להעיז בפניו בדבר שהלוה יודע באמת משא"כ בטענ' אם בפשיע' נגנב או לא שהלו' טוען שמא עכ"ל ולפענ"ד דמדכתבו הטור ומור"ם בסעיף שאח"ז מיד ויש עדים לזה או שהמלו' מודה לו כו' ולא כתבו כאן ג"כ הכי משמע דהכא בעינן דוקא עדים דאל"כ נאמן במגו דזה לא הוי מגו דהעזה וכמו שהוכחתי לקמן סי' ע"ה ס"ז ס"ק כ"א וסי' פ"א סעיף כ"ג ס"ק נ"ח וסי' צ"ג סעיף ב' וסי' ק"י סעיף ב' וסי' שנ"ז סעיף א' ע"ש ודו"ק. ועוד דהא מ"מ יהא נאמן הכא במגו שהי' אומר איני יודע כמה הי' שוה כדלעיל סעיף י"ב דליבא העזה ואע"ג דהתוס' פרק השואל דף צ"ז כתבו דבכה"ג אינו מגו דאין אדם עושה עצמו ברצון מסופק כי אז נראה שהתובע אומר אמת שטוען ברי והוא טוען איני יודע עכ"ל וכ"כ הר"ן פרק כל הנשבעין גבי נסכא דר' אבא מ"מ כיון דיכול לטעון א"י דיכול להיות באמת שא"י א"כ אי הוה טוען ברי שלא הי' שוה יותר לא הוי העזה דהלוה יחשוב שאינו יודע ולכן טוען כן. וגם מ"ש הב"ח דהכא לכ"ע לא אמרינן מגו שלא להחמיר בשבוע' וכמ"ש לקמן סעיף י"ז כו' לא דק וכמ"ש לקמן ס"ק ס"ו וא"כ להרא"ש וטור ומור"ם לקמן ר"ס רצ"ו דאמרינן מגו לאפטורי משבוע' גם כאן אם אין עדים שהי' שוה יותר נאמן בהיסת שלא פשע במגו דהי' טוען לא הי' שוה יותר ולכך כתבו הטור ומור"ם עדים דוקא ודו"ק:

 וקי"ל הכי דמספיקא לא מפקינן ממונא וכדלעיל סעיף ב' ולמ"ד דהוי שומר שכר צריך שיטעון שנאבד באונס:

 ושלא שלח בו יד ושאינו ברשותו כדלקמן סי' רצ"ה ושבוע' זו שאינו ברשותו דהוי דאורייתא דכיון דהי' ברשותו הי' חייב להחזיר לו א"כ בשבוע' זו פוטר עצמו מתשלומים מה ששוה יותר וכמה שכתוב לקמן סי' רצ"ד סעיף ב':

סעיף יד

 ומינ' דאם טוען הלו' ברי לי דלא נאנסת אין המלו' נוטל כלום בשבועתו חלא הלוה נשבע היסת ונפטר ועמ"ש לעיל ס"ק י"ד:

 ואין למלוה עליו אלא חרם סתם כדלעיל סימן נ"ט וכן משמע בתשובת רשב"א סימן תתקע"ו:

 והמלו' אינו יודע אבל אם הי' המלוה טוען ברי והי' לו עד א' כדבריו שלא כדברי הלוה כיון דבלא העד הי' המלו' נשבע ונוטל עתה שיש לו עד אחד ה"ל עד מסייע ופוטרו משבוע' ונוטל בלא שבועה כמ"ש לקמן סי' פ"ז סעיף ו' בשם מהר"ם ע"ש:

 היינו שבועת המשנה כדין הנשבעים ונוטלים ואם רצה המלוה מחזיר לו המשכון תחלה ומשביעו אח"כ שבועת התורה ע"פ העד למאי דקי"ל סי' ע"ה סעיף כ"ג דמשביעין בספק ע"פ העד (וכמ"ש לקמן סי' קכ"א ס"ק נ"ד ע"ש) כן נ"ל מתשובות הרשב"א שהביא ב"י מחודש כ"ד גבי שואל וה"ה הכא גבי מלוה ודו"ק:

סעיף טו

 הקש' בס' גידולי תרומה דף רע"ד סוף ע"ג דאם יש כאן שבוע' לדעת כמה הי' שוה א"כ אין זה דבר שוה ומצוי בשוק ואם הוא דבר שוה ומצוי בשוק בטלה מחלוקת דפוק חזי כמה שוה בשוק' עכ"ל ולק"מ דמשכחת לה בין שהוא כדברי המלוה או כדברי הלוה הוא מצי בשוק לקנות כגון שהלו' אמר ששוה ב' סלעים והמלוה אומר שאינו שוה אלא ה' דינרים ומצוי בשוק חפץ כזה לקנות בעד ה' דינרים ויש כמוהו חשוב ממנו לקנות בב' סלעים ואפי' הכי חיישינן דילמא כשיוציא המלו' המשכון יהא הלוה מוכרח להודות לו שהוא שלו ואינו שוה אלא ה' דינרים כגון שניכר לכל שהוא של לוה או ששמו כתוב עליו וכה"ג ולכך צריך המלו' לישבע שאינו ברשותו ועוד יש לתרץ בגווני אחריני וק"ל:

 כתב הסמ"ע דמשכחת לה שהלוה נשבע ונוטל כגון שטוען הלו' סלע הלויתני עליו וב' הי' שוה והמלוה טוען שהי' שוה יותר אבל איני יודע כמה ויש לו ע"א שלא הי' שוה אלא ה' דינרים דבלא עד א' הי' הלוה נוטלו בלא שבוע' כדלעיל סעיף י"ב הרי הלוה נשבע נגד העד ונוטל סלע מהמלוה ועמ"ש עוד המחבר ענין אחר דנשבע ונוטל בסי' ע"ג ס"ס ט"ו עכ"ל עוד נראה דמשכחת לה כשהפכ' המלוה השבוע' על הלוה וכ"כ הב"ח ודלא כספר גדולי תרומה דף רע"ד ע"ד שהניח בקושיא דלא משכחת לה שהלו' נשבע ליטול ע"ש ופי' זה נכון יותר דאלו לפירוש הסמ"ע קשה הלשון שכתבו הבעה"ת והט"ו ואפי' אם ירצה לשלם דהא מוכרח הוא לשלם אפילו אם לא ירצה ודו"ק ומ"מ לענין דינא גם דברי הסמ"ע הם אמת וכן הוא להדיא בתשובת הרשב"א שהביא ב"י מחו' כ"ד וא"כ מוכח מזה דמחוייב שבוע' וא"י לישבע שיש לו ע"א מסייעו אפ"ה אינו פוטרו משבוע' וחייב לשלם וכן מוכח לכאורה בהרא"ש פ"ק דמציעא גבי ויש מקשין הבל כו' וכ"כ בתרומת הדשן ס"ס של"ד (אלא דכאן צריך הלוה לישבע נגד העד כיון דטוען ברי) דלא כדמשמע לכאורה בב"י לעיל סי' כ"ח ס"ב ע"ש ודו"ק:

ומ"ש ועמ"ש המחבר עוד ענין דנשבע ונוטל בסי' ע"ג ס"ס ט"ו אזיל לטעמי' ופירושו דלקמן סי' ע"ג אבל לפמ"ש שם בס"ק מ"ג אין כאן ענין אחר כלל והיינו הך דהכא ע"ש:

 והב"ח חלק ע"ז מהתוספות ולפע"ד גם התוספות סוברים כן לפי האמת דרב אשי ולא קאמרי אלא דרב אשי וכל אינך אמוראי לא בעי לאוקמי' גם רישא במאמינו וכשמואל דשקלינן שבוע' מלוה ויהבינן למלו' משום דמכתמא לא ירצה להאמינו כיון שע"י כן לא יוכל לישבע אבל לפי האמת דלא סבירא לי' לרב אשי כשמואל ומוקי זה נשבע וזה נשבע אין הכי נמי דאפי' מאמינו צריך לישבע שבוע' שאינו ברשותו דלא סבירא לי' דשקלינן שבועה מלוה והשתא גם רישא מיירי במאמינו דומיא דסיפא ודלא כהב"ח. כן נרא' לפי עניות דעתי ברור ודו"ק:

 או יהי' שבוע' לבטל' כדפירש ר"ח ולא כפי רש"י דיפסל לעדות ולשבוע' (ועמש"ל סי' פ"ז סעיף ל"ג) ולפ"ז יכול המלוה לו' לא אשבע שאינו ברשותי כיון שהוא מצוי בשוק ותקבל אתה בחרם כמה הי' שוה מה שאין כן לפי רש"י שהרי אפי' בעובר על החרם פסול לעדות ולשבוע' כדלעיל סי' ל"ד ולקמן סי' צ"ב וכן מוכח לקמן ס"ס ע"ה הטעם כפי' ר"ח ע"ש ובבעל התרומות שער כ"ד כתב דמסתברא כפירוש ר"ח שפירש שכשיוציא נמצא שבוע' הלוה לבטל' ובזה שם שמים מתחלל עד כאן לשינו א"כ גם דברי הרי"ף ומחבר שכתבו שם שמים מתחלל יש לפרש כן ודלא כבית חדש עיין שם:

סעיף טז

 בכל הסעיף מיירי כשידוע שזה הטבעת שביד השולחני שוה יותר מחובו וק"ל:

 אבל עכ"פ מודה שהית' שוה כזו שביד השולחני דאל"כ נשבע היסת שא"י שהית' שוה יותר מחובו ופטור:

סעיף יז

 ע"פ אופנים שיתבארו לקמן סעיף י"ח:

 בשבוע' כו' כתב ר' ירוחם נתיב י' ח"ו כל היכא דיכול לטעון עד כדי דמיו צריך שבוע' אפי' התובע טוען שמא עכ"ל ומביאו הד"מ והב"י לקמן סוף מחו' כ"ג וכן משמע מסתימ' דברי הפוסקים והרמב"ם וט"ו לקמן סי' קל"ה סוף סעיף א' ע"ש וכן משמע בבעה"ת שער מ"ט ריש חלק ב' ע"ש (וכה"ג אמרינן. לקמן סי' צ"א ס"ג בהג"ה ובכמה דוכתי כל דהאי ידע והאי לא ידע משתבע האי דידע ושקיל) ואין להקשות ממ"ש הרמב"ם והמחבר לקמן סי' קמ"ט סכ"ב דגובה שלא בשבוע' ומשמע התם דטעמא משום שהיתומים טוענים שמא י"ל דשאני התם כיון דשבועת הגאונים לא שייכ' התם בקרקעות וכמ"ש הרב המגיד שם א"כ ליכא אלא היסת והיסת לא תקנו בשמא משא"כ הכא במטלטלין דשייכית שבוע' הגאונים והיינו אפי' בשמא דליטול צריך שבוע' אפי' נגד שמא ודוק:

 ז"ל הסמ"ע כך הוא דעת הגאוני' והביאם הטור ובדריש' כתבתי טעמייהו בשם הרב המגיד דס"ל דלא מהימן בשבוע' היסת במגו דהי' טוען לקוח הוא בידי או החזרתי לך דהי' נאמן בהיסת משום דלא אמרינן מגו לאפטורי משבוע' וכיון דהוא מוד' שזה החפץ אינו שלו אלא משכון בידו הודאתו כמאה עדים ואלו היו עדים שבא לידו בתורת משכון ולא ידעי בכמה אף דהלו' לא הי' נאמן לישבע וליטול דלא האמינו ללוה אלא היכא דאין המלו' יכול לומר החזרתי לך או להד"ם וכמ"ש בסמוך סי"ח וגם המלוה לא היה נאמן לטעון שלוה עליו כך וכך אם לא בשבועה בנק"ח כמ"ש לקמן סכ"ג כיון דלית ליה המגו דלקוח בידי ואף דלא ראוהו עדים בידו והי' יכול לטעון החזרתי מ"מ אינו נאמן בהיסת לומר כך וכך הלויתי לו במיגו דהחזרתי ואין זה מיגו דניחא ליה לשקר ולומר כך הלויתי עליו מלשקר ולו' החזרתי לך השתא נמי דאין עדים ומודה הוא בעצמו לא אמרינן מגו לאפטורי משבועה שהיה מוטל עליו אם הי' עדים עכ"ל ומה שכתב טעמייהו בשם הרב המגיד משום דלא אמרי' מגו לאפטורי משבועה כו' כ"כ ג"כ הרמב"ם גופיה פרק יג מה' מלוה רק שהרב המגיד מפרש דבריו קצת יותר והבאתי דבריהם לק' סעיף כ"ג ס"ק ק"ד ע"ש. ומ"ש אף דלא ראוהו עדים בידו כו' דאין זה מגו דניחא ליה כו' לא ידענא מאי קאמר למה ניחא ליה טפי לטעון הלויתי עליו כך וכך מלטעון החזרתי וגם בכל דוכתא זה הוי מגו מעלי'. אבל באמת בחנם דחק דר"ל אלו ראוהו עדים בידו וכונת הרמב"ם והרב המגיד לו' דכיון דאלו היה עדים שמשכנו אצלו וראוהו ג"כ עתה בידו דלית לי' מגו כלל אלא שאין יודעים בכמה אינו נאמן עליו אלא בשבועה בנק"ח (ועי' לקמן סכ"ג ס"ק ק"ד מ"ש שם) אלמא כל שבא לגבות מהמשכון דינו שצריך לישבע בנק"ח א"כ כיון שעיקר דינו של המלוה על המשכון הוא כך כשאין לו מגו השתא נמי כשיש לו מגו דלקוח או דהחזרתי צריך לישבע בנק"ח דאין אומרים מגו לאפטורי משבועה כן נלפע"ד ברור ודוק (ועמ"ש לקמן בסמוך בשם הרא"ש דאף למ"ד דאמרי' מגו לאפטורי משבועה איכא טעמא אחרינא הכא דצריך לישבע בנק"ח):

 כתב הב"ח וז"ל נראה דאף למ"ש הרא"ש דאמרינן מגו לאפטורי משבועה גבי שותפים לקמן סי' צ"ג היינו דוקא כדי לפטרן לגמרי משבוע' אבל אם עכ"פ חייב שבוע' אף הרא"ש מוד' דאין אומרים מגו שלא להחמיר עליו בשבוע' כו' עכ"ל ואגב חורפיה לא דק ואישתמיטתי' דברי הרא"ש דר"פ כל הנשבעין שהביא שם דברי ה"ר יוסף הלוי שכתב גבי שותפים דלא אמרינן מגו לאפטורי משבוע' וכתב עליו ודבריו אינם מובני' לי כיון דמגו דאורייתא היא מה לי ממון מה לי שבועה אטו שבוע' לאו ממון הוא דזימנין דלא בעי אשתבועי וקיהיב ממונא כו' ומקצת הגאונים כתבו שהמלוה על המשכון שנאמן לטעון עד כדי דמיו במגו דלקוח דלא שקיל בלא שבוע' חמורה ומני לה בהדי נשבעים ונוטלים דמתני' וזה נוטה קצת לדברי ה"ר יוסף הלוי ז"ל דלא אמרינן מגו לאפטורי משבוע' ועוד אמרו הגאונים טעם אחר כיון דלאו אגופי' דמשכון קטעין אלא בעי לאפוקי ממונא מרשותא דחבריה לית ליה בלא שבועה חמור' והביאו ראיה כו' עכ"ל הרי מוכח להדיא מדברי הרא"ש דאין לחלק כדברי הב"ח אלא טעמא הוא כיון דלאו אגופה דמשכון קטעין וק"ל וע"ל ר"ס רצ"ו:

 בטור כתב בשם הראב"ד דאינו נשבע אלא היסת כמו שהי' טוען לקוח ובב"ח תמה על הטור שמנ"ל כן שהרי הראב"ד בהשגות פי"ג דמלוה לא מיירי בזה ע"ש ולפע"ד לא הוציא כן מדברי הראב"ד שם אלא שכ"כ הבעה"ת להדיא בשער מ"ט ריש ח"ב שהראב"ד הקש' על דברי הגאונים ע"ש:

וכ"כ עוד הראב"ד בהשגות ס"פ ב' מה' שכירות וז"ל א"א והא איכא נשבעין על המשכון לדעת הגאונים אלא שאיני מודה אלא כעין מאר' חושלא דתפס עיזי ע"כ ומ"מ נראה לפענ"ד דנהי הראב"ד הקש' על הגאונים מ"מ לענין מעש' לא מלאו לבו לחלוק עליהם וכעין מ"ש הרמב"ן בס' המלחמות והר"ן פרק כל הנשבעין שאף ע"פ שדברי הגאונים אלו יש עליהם תשובות אין לחלוק עליהם שדבריהם דברי קבלה (כ"כ רב האי גאון בספר המשכון ובס' משפטי שבועות שער ט"ז סוף דף י"ז דמלוה על המשכון נשבע ונוטל) וכן מבואר להדיא בסוף דברי הראב"ד שבבה"ת שם וז"ל כל זה טרחנו להעמיד דברי הגאונים אבל א"י על מה סמכו עכ"ל וכן מצאתי בהשגות הראב"ד פי"ד מה' טוען בעובדא דרב' בר שרשום שהשיג על הרמב"ם וז"ל ועוד אני אומר שלא יועיל מגו לגבות לכתחל' בלא שבוע' מידי דהוי אנשבע על המשכון שאמרו הגאונים שהוא נשבע ונוטל כו' עכ"ל וכ"כ ה"ה בשם הראב"ד ומביאו ב"י לקמן סי' קמ"ט סכ"ה לענין דינא פשיטא דהלכה רווחא בישראל כדברי הגאונים וכמ"ש הרמב"ם והמחבר גם. לקמן סי' פ"ג סעיף ה' החזקתי דברי הגאונים בדברים נכונים ע"ש:

גם הוכחתי שם דדוקא בנשבע על המשכון שאם הי' ביד הנתבע לא הי' יכול להוציא מידו אף בשבוע' אבל בכל הנשבעים ונוטלים ומוציאים מיד הנתבע אם תפסו ויש להו מגו פטורים אף משבוע' בנק"ח וא"צ לישבע רק היסת וע"ש בסי' פ"ט סעיף ה' שהארכתי בזה:

וכתב הב"ח סעיף י"א וז"ל ומיהו נראה דאף הגאונים לא אמרו אלא בחלוקים בעיקר הלואה כו' וכיוצא בזה וכדין נשבעים ונוטלים אבל אם אינן חלוקים בעיקר הלוא' אלא שנפחת המשכון וחלוקים בפחת התם כיון שגוף המשכון של לוה הוא והלוה הוא שתובע את המלוה בפחת נאמן מלוה בשבועת היסת במגו דלקוח כו' וע"ל סעיף ך' עכ"ל ואזיל לטעמי' מ"ש לקמן סעיף ך' בדברי הטור וסעיף כ"ז בדברי המחבר אבל כבר הוכחתי לקמן סעיף כ"ז דז"א אלא לפע"ד בכל ענין צריך לישבע בנק"ח ע"ש:

 דדוקא חפץ שעומד להחזיר בעינו לבעליו מחשב המלוה כאלו בא להוציא מידו דהלוה משא"כ מעות דלפי דבריו דהמלוה יעמדו המעות בידו בחובו שהלוה לו וק"ל ואפי' בתופס חפץ כתב הר"ן דלא מחייבים להמלוה לישבע בנק"ח אלא כשבא הוא לתבוע שיפדה משכונו אבל אם המלו' שותק והלוה בא להוציא מיד המלו' אז אמרי' דהמלו' נאמן בכדי דמיו בשבועת היסת והבו דלא לוסיף עלה כו' עכ"ל סמ"ע ולא ביאר על נכון ודברי הר"ן צריכים ביאור דאין כוונת הר"ן לומר דכשהמלו' שותק ורוצה ליפרע מהמשכון והלוה תובעו נאמן המלו' בהיסת דבהא לא מסתבר לחלק בין שהמלו' תובע אי לא דמה לי תובעו מעיקרא או תובעו עכשיו ועוד דהא טעמא דהגאונים הוא דצריך לישבע בנק"ח כיון דאין טוען על גופו של משכון שהוא שלו אלא רוצה ליפרע ולגבות חובו ממנו א"כ מה בכך שהמלו' שותק ס"ס אינו טוען על גופו של משכון שהוא שלו רק רוצה להפרע ממנו. ועוד דאם כוונת הר"ן כן הוא ודאי דלא קי"ל כהר"ן בהא משום דמשמע להדיא מהרבה פוסקים דלא ס"ל הכי כדמוכח להדיא מדברי הראב"ד פי"ד מה' טוען ונטען שהשיג פל ני מ"ש הרמב"ם שם וגובה מפירות הקרקע בלא שבוע' וז"ל שהרי אמרו הגאונים שהבא ליפרע מהמשכון צריך שבוע' ורבה בר שרשום דבעי למפטר נפשיה אחר אכילה קאמר כו' וכ"כ הרמב"ם והנ"י בפ' חז"ה גבי עובדא דרבה בר שרשום וכ"כ בעה"ת שער מ"ט ריש ח"ב דרבה בר שרשום אחר אכילה קאמר משמע דוקא אחר שכבר אכל אבל קודם אכילה אע"פ ששותק צריך לישבע בנק"ח ואף ה' המגיד פי"ד מטוען שם משמע להדיא דמודה להראב"ד בזה שהרי לא נחלק שם עליו אלא משום דהגאונים לא אמרו גבי קרקע וכמ"ש לקמן סי' קמ"ט סק"ב בשמו וכ"כ הע"ש והסמ"ע שם ס"ק ל"ד משמע הא לאו הכי צריך לישבע בנק"ח ואע"ג דהתם אין המלו' רוצה אלא הפירות בפרעון חובו ואינו תובע את הלוה שיפדה משכונו ע"ש. הרי מוכח מדברי הראב"ד ובעה"ת ונ"י וה' המגיד והע"ש וסמ"ע דלקמן סי' קמ"ט דאף כשהמלו' שותק צריך לישבע בנק"ח וכן משמע מסתימת דברי הפוסקים והט"ו כאן שכתבו בסתמא נשבע בנק"ח ונוטל כו' וכן משמע בדברי ה"ר אפרים שהביא הר"ן שם ובמ"ש שרבו החולקים עליו כו' ע"ש (ואין לדקדק ממ"ש הרא"ש פ' שבועת הדיינים סי' ד' וז"ל ועוד אמרו הגאונים טעם אחר כיון דלאו אגופי' דמשכון קטעין אלא בעי לאפוקי ממונא מרשותא דחבריה לית ליה בלא שבועה חמורה עכ"ל דה"ק כיון דלאו אגופי' דמשכון קטעין מכרתו או נתתו לי אלא יש לי עליו כך וכך ובעי לאפוקי ממונא מרשותא דחבריה ואם יתן לו חברו כפי טענתו יתחייב להחזיר לו המשכון לית לי' בלא שבוע' ודו"ק) אלא כוונת הר"ן לומר דכשהמלוה רוצה להפרע מהמשכון עתה בין שהוא תובע את הלוה שיפדה משכונו ואם לאו ימכרנ' ויגבה חובו ממנו בין שהלוה תובעו שיחזיר לו משכונו והוא משיב יש לי עליו כך וכך תפדנו או אמכרנו ואגבה ממנו חובי צריך המלוה לישבע בנק"ח אבל אם המלו' שותק ואינו מבקש מהלוה שיפדה משכונו וגם אינו רוצה למכרו ולהפרע ממנו רק שותק ורוצה להחזיק המשכון אצלו עד שיפרע לו דמיו (עיין מ"ש לעיל סי' ס"ד ס"ק ז') א"כ ה"ל כטוען על גופו של משכון שהוא שלו שהרי שעבודו עליו עד שיפרע לו דמיו א"כ רוצה להחזיק בגוף המשכון שיהיה מונח אצלו להיות שעבודו קיים ולכך א"צ אלא היסת. וכן משמע להדיא למעיין בדברי הר"ן עצמו פ' כל הנשבעין ע"ש. והשתא לק"מ על דבריו מכל מ"ש לעיל וגם יכול להיות שכל הפוסקים הנ"ל מודים לי' לדינא אך שעדיין אף בזה דברי הר"ן צ"ע לדינא דבר"ן שם הוציא כן מאומן דלקמן סי' פ"ט דא"צ לישבע אלא היסת וע"כ מתרץ דה"ט דאומן מסתמא שותק ומחזיק הטלית אצלו עד שיפדה הבע"ה טליתו ע"ש וא"כ הרי הרמב"ם והט"ו פסקו לקמן סי' פ"ט ס"ה גבי אומן דצריך נק"ח א"כ כ"ש הכא כדמוכח בהר"ן שם דכ"ש הוא וכן בבעל המאור ובס' המלחמות פ' שבועת הדיינים דכ"ש הוא ע"ש. ואולי הרמב"ם והט"ו לקמן סי' פ"ט ס"ה גבי אומן מיירי ג"כ כשהאומן רוצה שיפדה הבע"ה טליתו או שבא לגבות שכירתו מהטלית אבל בשותק מודים לדינא להר"ן ודוחק ועוד דהא כתב דמסתמא הבע"ה ירצה טליתו ויפרענו וצ"ע:

 פי' ולא אמרינן בכה"ג אין אדם מוריש שבועה לבניו כדלקמן סי' ק"ח דשאני זה שהוא כבר תחת יד אביהן לפרוע ממנו וכ"כ המ"מ פי"ג ממלוה והב"י כתב ע"ז וז"ל מיהו צריכים לישבע שבועת היורשים שלא פקדנו אבא עכ"ל ור"ל אפי' לדעת הרא"ש וטור בס"ס ס"ט ובס"ס ע"א (והכי קי"ל) דלא תקנו שבועת היורשים כ"א כשבאים להוציא מיורשי הלוה ע"ש וק"ל עכ"ל סמ"ע וכן כ' הבעה"ת וטור והמחבר לק' סי' זה סעיף ל"ה דצריך לישבע שלא פקדנו אבא כו' ע"ש וכן הוא בתשו' הרשב"א שהביא ב"י לקמן סי' ק"מ מחודש ה' דצריכים לישבע שלא פקדנו אף שיש להם משכון והיא בתשובה דפוס סי' תתקל"ט ע"ש ונראה דאף למ"ש לקמן סי' ק"ח סעיף ה' דאין היורשים צריכים לישבע נגד הלוה אלא כשטוען אשתבעו לי היינו דוקא בשטר משום דאביהן גופא לא היה צריך לישבע וכדקאמר בש"ס השתא אביהן גופא שקיל בלא שבוע' כו' משא"כ הכא במשכון שאביהן עצמו היה צריך לישבע בכל ענין אם כן גם הם חייבים לישבע שלא פקדנו בכל ענין ועיין לקמן סי' ק"ח סעיף י"ב ומה שכתבתי שם ודו"ק:

 שבועה דאורייתא כדין כל מודה מקצת:

 בשבועה בנק"ח אם אין הלו' מודה לו עד כדי שוויו:

 והבעל התרומות (מביאו ב"י לקמן סעיף י"ח) הבין מדברי הרמב"ם (שהעתיק המחבר לקמן סי' כ"ז [צ"ז] סי"ד ועיין מ"ש שם) דבבגד אלמנה ל"ל מיגו והניח דבריו בצ"ע והדבר ברור דגם הרמב"ם מודה אלא דמיירי בשמשכן ממנה בעדים וראוהו עתה בידו בענין דלית לי' מגו וכ"כ הריב"ש סי' תפ"ח והכסף משנה לדעתו והוא פשוט:

 ותופס בשביל חוב אחר ולא בשכר הלימוד:

 כתב בתרומות הדשן ס"ס שכ"ח דה"ה דלא אבד מוחזקת שלו ע"ש ונ"מ בספק שבשטר דמהני תפיס' אפי' לית ליה מגו כדלעיל סי' מ"ב סעיף ח' ס"ק ט"ו או פלוגתא דרבוותא ושאר ספיקא דדינא וכה"ג ודו"ק:

 הר"ב לא ביאר על נכון דפשיטא דהיינו דוקא בהלואה יכול לטעון על המעות שתחת ידו כך בסתם שאינו חייב לו כלום אבל אם הפקיד בידו אין הנפקד יכול לתפסו ולישבע בסתם שאין בידו כלום וכמ"ש הב"י לקמן סי' ע"ה מחודש י"ח בשם תלמידי רשב"א וכן הוא בחדושי ריטב"א רפ"ק דמציעא וכן הביא ב"י שם מחודש ט"ו דברי בעה"ת שהביא תשובות רב האי דבפקדון בעי למימר מילתא כצורת' יש לי פקדון ויש לי כנגדו אצלו כך וכך וכ"כ הנמוקי יוסף פ' קמא דמציעא דאסור לעכובי למשכון או לפקדון בסתם משום דמאן שם ליה אלא אמר למילתי' כצורת' בבי דינא כו' וכ"כ הריב"ש סי' שצ"ו והוסיף עוד דאפילו חייב לו חטים שהלוה לו לא מצי למתפס בסתם שהרי החטין צריכים שומא ומאן שם ליה וע"ש ועיין בתשו' מהר"א ן' חיים סי' קי"ג דף קס"ה ע"ג:

 מיהו אם יש לא' עידיות ובינונית ולא' זיבורית דהוי דינא דזה גובה וזה גובה וכדלקמן סי' פ"ה ס"ג אינו יכול לישבע בסתם שאינו חייב לו כלום כ"כ הב"י לקמן סי' ע"ה מחודש י"ח בשם תלמידי רשב"א וכן הוא בחידושי ריטב"א רפ"ק דמציעא ולשונם מוטעה קצת וצ"ל כמ"ש וכ"כ הב"ח לקמן סי' ע"ה ס"ד וכן הוא בהריב"ש סי' שצ"ו וז"ל כתב הרא"ה ז"ל דאם אין שוים בנכסים כגון שיש לזה עידית ובינונית ולזה זיבורית דקי"ל זה גובה וזה גובה לא מצי למיעבד חושבנא כו' עכ"ל ונראה דמיירי שזה הנתבע שרוצה לטעון בסתם שאינו חייב יש לו עידית ובינונית ולחבירו התובעו יש לו זיבורית אבל אם היא להפך שהתובע יש לו עידית ובינונית והנתבע יש לו זיבורית פשיטא דמצי לטעון בסתם שאינו חייב לו כלום וק"ל:

 היינו כשהנפקד טוען שנאנס צריך שיהא ברור לו שלא נאנס אבל אם טוען הנפקד להד"ם או החזרתי לך הרי מודה שלא נאנס והלכך כיון שידוע לו שפקדונו אצלו יכול לישבע שאינו חייב לו. וכ"כ הבעה"ת שער מ"ט ח"ב בשם הרמב"ן ומביאו ב"י לק' סי' ע"ה מחודש כ' וכן הביא שם מחודש י"ח דברי תלמידי רשב"א שהסכימו להרמב"ן ולא כהראב"ד וכן הוא בחדושי ריטב"א רפ"ק דמציעא בשם הרמב"ן ושלא נראה דברי הראב"ד וכ"כ הנ"י פ"ק דמציעא כהרמב"ן וע"ש:

 עיין בהריב"ש שם דכתב דהיינו לאחר שומת ב"ד כדלקמן סי' ע"ג סעיף ט"ו ע"ש שהאריך בזה:

סעיף יח

 הלשון מהופך דהדין הוא שנוטל הלוה מתחלה משכונו ואח"כ נשבע היסת וכ"כ הרמב"ם פ"ט מה' טוען דין ג' להדיא וכן בעל התרומות הבאתי לשונו לקמן ס"ק פ"ד וכן משמע לקמן סעיף כ"ג ופשוט הוא:

 כתב הרמב"ם פ"ח מה' טוען כל שהוא בחזקת שאינו עשוי להשאיל ולהשכיר אפי' באו עדים והעידו שהשאילו או השכירו זה אין מבטלין בהן חזקתן עכ"ל ומביאו ב"י וכתב הב"ח סי"ג שדבריו תמוהים דהא פשיטא דלא אזלינן בתר חזקה במקום עדים ואפשר ליישב דה"ק אע"פ שהעידו שהשאילו או השכירו זה מסתמא ודאי החזיר הכלי לבעליו כיון שאינו עשוי להשאיל או להשכיר וא"כ יכול לטעון דאחר החזרה חזר ולקחו מבעליו שאין מבטלים בעדים אלו חזקתן אלא העדים העידו אמת וטענת זה שלקחו מבעליו נמי אמת ע"פ החזקה ומ"מ כל הפוסקים חולקים עליו וכתבו כהרי"ף וטור עכ"ל. ולא דק דמ"ש הרמב"ם אפי' באו עדים כו' ר"ל שעדים מעידים שהשאילו או השכירו זה לאחר אבל אינם מעידים שהשאילו לזה וכן מוכח להדיא בה' המ' והוא פשוט והדין דין אמת ואין חולק עליו וזה ברור:

 אפי' ראו שבא לידו מיד הלוה אם אינן יודעים באיזה אופן בא לידו אם בפקדון או במשכון או במכיר' או במתנ' נאמן לטעון מכרתו או נתתו לי וכמ"ש הרא"ש והט"ו לקמן סי' קל"ג סוף סעיף ב' ואם כן נאמן ג"כ לטעון עליו עד כדי דמיו:

 והלכך אע"פ שמביאו עתה לפני ב"ד ואינו טוען לקוח או החזרתי או להד"ם כו' אלא כך וכך חייב לי עליו נאמן עליו עד כדי דמיו במגו שהי' יכול לטעון טענת הללו (עיין בתשובת מהר"א ן' חיים סי' ק"ה):

 ולהשכיר או שאין עשויים להשאיל ולהשכיר אלא שיש עדים שבאו לידו בתורת שאלה ואין עדים שראו עתה בידו יכול לומר החזרתי לך או לקוח או משכון הוא בכך וכך במגו דהחזרתי. ודע דהמרדכי פ' חזקת כתב בשמעתא דאומן דהרי"ף והרמב"ם פ"ו מה' שאלה סוברים דהיכ' דאיכ' עדים שהשאילו אפי' לא ראו עתה בידו אינו נאמן במגו דהחזרתי וכן בתרומת הדשן סי' של"ה לדעת הרי"ף והרמב"ם אכן משאר פוסקים משמע שגם הרי"ף והרמב"ם מודים וכן משמע בב"י בסי' זה וכ"כ ה' המגיד ס"פ ו' מה' שאל' בהדי' בכוונת דברי הרמב"ם. ואף שבאמת הרי"ף והרמב"ם לא הזכירו בשום מקום דבעינן נמי ראה מ"מ נרא' כן עיקר בדעתם דהא בכל מקום מגו דהחזרתי מגו מעלי' הוא וכ"כ המחבר בספרו בדק הבית לקמן סי' קל"ג שכן דעת הרי"ף והרמב"ם וכבר רבו מאד בכמה מקומות הפוסקים דנאמן במגו דהחזרתי ובעינן דוקא ראו עתה בידו וכדעת הטור והמחבר וכן עיקר בש"ס בכמה דוכתי וכן הלכה רווחת בישראל:

 וגם לא ראו עתה בידו. אבל דברים העשויים להשאיל ולהשכיר אף ע"פ שלא מסרו לו בעדים א"נ דברים שאין עשויים להשאיל ולהשכיר ואיכ' סהדי דאושלי' ניהלי' וראה כו' אינו נאמן לטעון לקוח או משכון אלא זה נוטל כליו ונשבע היסת על טענת המלו' עכ"ל בעה"ת שער מ"ט ריש ח"ב ובספר גדולי תרומ' שם הקש' דכי איכא סהדי דאושלי' ניהלי' אמאי ישבע הלוה היסת שאינו משכון הרי יש לו עדים כו' ע"ש שהאריך קצת והניח בקושיא ולפע"ד לק"מ דהא בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר נמי תקשו לדידיה כיון דמהני חזק' להשאיל ולהשכיר ולהוצי' ממון מחזקתי' אמאי לא תיהני לאפטורי משבוע' אלא ודאי חזק' דעשויי' להשאיל ולהשכיר וכן עדים לא מהני אלא דלא ליהוי המלו' מוחזק כיון דבתורת שאל' או שכירות בא לידו אבל מ"מ יכול להיות שאח"כ הלו' לו עליהן דלא יהא אלא תביעה בע"פ דאפי' הי' המשכון ביד הלוה מעיקר' אטו אי הוה תבעו הלויתי' לא היה צריך הלו' לישבע וק"ל:

 ויש עדים כתב בהגהת אשרי ס"פ המקבל אי שויא ראה מוצי' ראובן ירושתו מיד שמעון מטעם שעשוי להשאיל ולהשכיר אע"פ שראובן אינו יודע אם שאול הוא בידו או לקוח מאביו מבטל חזקת המחזיק הכא בטענת ברי מא"ז עכ"ל והוא מתשובת ר"י בעל התוס' בתשו' מיי' לס' משפטים סי' ל"ב ע"ש שהבי' ר"י ראי' לזה ונרא' עוד להביא ראי' לזה ממאי דאמרינן בריש פ' האשה שנתארמל' ומודה ר' יהושע באומר שדה זו של אביך היתה ולקחתי' הימנו שהוא נאמן שהפה שאסר הוא הפה שהתיר ואם יש עדים שהית' של אביו [אינו] נאמן ונתבאר לקמן סי' קט"ו ס"ך ופשיט' דאין לחלק בין קרקע למטלטלים בזה דפשיט' דדין מטלטלים בעשוי להשאיל ולהשכיר וראה כמו קרקע וק"ל וע' לקמן ס"ק צ"ג ומשמע דכל שכן אם יש לראובן עדים שהשאיל לו אביו אע"פ שאינו יודע אם לקחו אח"כ אם ראו עתה ביד שמעון מוציא ירושתו אפי' בדבר שאינו עשוי להשאיל ולהשכיר וכן משמע בבעה"ת שער י"ד ח"א שכ' דאי איכא עדים וראה לא מהניא לי' מידי ומוציאים מידו מה שתפס ומחזירו ליתומים כו' ומביאו ב"י לקמן ר"ס ק"י סעיף ה' וכן משמע בשאר פוסקים שם ע"ש:

 אפי' לא אמר כלום בפני העדים באיזה אופן הוא בידו מאחר שראוהו בסתם שוב אינו יכול לומר להד"ם וגם החזרתי אינו יכול לומר כשראוהו עד שבא לב"ד וכה"ג שאינו יכול לטעון לקוח ובעינן ג"כ עדים יודעים שהי' מתחל' של הלו' מיהו אפי' אין מכירים אותו בודאי רק ע"פ סימנים לית ליה מגו דלהד"ם שירא לומ' להד"ם כיון שראו בידו כיוצא בזה ונתבארו תשלו' דיני' אלו השייכי' לכאן בסי' קל"ג וקל"ד ורצ"ו ע"ש:

 נלפע"ד דמיירי בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר והלכך כשטוען אז שהן מכורין לא הי' בדבריו כלום ואנן סהדי שלא החזיר כיון שטען אז טענה שראוי לעכבן בידו אבל בדברים שאין עשויים להשאיל ולהשכיר אע"פ שראו העדים מתחלה מ"מ הרי בשעת ראייתם טען מכורים וא"כ כשטוען עתה כך וכך יש לי עליו נאמן עליו עד כדי דמיו במגו שהי' עומד בטענתו דלקוח. כנלפע"ד ודו"ק (עיין בתשו' מבי"ט ח"א סי' ב' בתשו' הר"י בי רב):

 מיהו נראה דאם טוען אח"כ בפני ב"ד לקוח כמו שהי' אומר מתחלה בפני עדים נאמן דהא מיד כשהראהו בפני עדים אמר לקוח ונאמן אז במגו דלא הי' מראהו והשתא עומד בטענתו ונ"ד למ"ש אח"כ אפי' אמר בשעה שראה עדים שחייב לו כך כו' לא מהימן דהתם כיון שעכ"פ הודה בפני עדים שהוא של המערער א"כ ה"ל עדים וראה ומ"ש שחייב לו כך וכך לאו כלום הוא כי הכל תלוי בשעת שבועתו שיפסקו לו הב"ד כדאי' בתשובת הרא"ש וטור לקמן סימן קל"ג משא"כ הכא שלא הודה כלל שהוא של המערער א"נ התם חייב שבועה מדינא ע"פ המשנה דנשבעים ונוטלים לכך תלוי הכל בשבועתו משא"כ הכא דלא מחייב אלא היסת מתקנתא דר"נ ודוק [ועוד דאל"כ אין אדם שקונה מחבירו דבר העשיי להשאיל ולהשכיר דהיום או למחר משוי לי' המוכר ראה ויאמר השאלתיו לך אלא ודאי אי משוי לי' ראה יטעון מיד האמת שלקחו וכה"ג כ' ה"ה פ"ח מה' טוען להוכיח דעשו תקנת השוק בכלים העשוים להשאיל ולהשכיר דאל"כ אין לך אדם לוקח מחבירו כלים העשוים להשאיל ולהשכיר והא ה"ה מיירי התם ע"כ כשיש עדי ראה ואם כן מאי מוכיח דלמא בכל לוקח טעני' לקוח שהי' המוכר יכול לטעון לקוח במגו דהחזרתי ושאני התם דאיכא עדי ראה והראשון שבא מכחו לא הי' יכול לטעון אלא ודאי כוונת הרב המגיד להוכיח דאל"כ אין לך אדם שקונה חפץ מחברו מדברים העשוים להשאיל ולהשכיר דמי שהי' החפץ שלו משוי לי' ראה וכשיטעון זה האמת שלקחו מחברו יתחייב להחזירו שהראשון לא הי' יכול לטעון לקוח במגו דהחזרתי ודוק]:

 וכן אם הוא מפורסם. ואפי' טוען בפירוש החזרתי לך אינו נאמן. מיהו איתא שם בתשובת מיי' ובהגה' אשר"י דר"י תמה ע"ז היאך מפורסם כ"כ שלא יוכל לטעון החזרתי וא"כ נאמן לטעון לקוח או שאר טענות במגו דהחזרתי ע"ש ותמי' לי על הר"ב שכתב בפשיטות כר"ת ולא כר"י שהרי תמיהת ר"י נראה נכונ'. ואולי במ"ש בריש הגה"ה י"א דלא בעינן כו' כוון לזה דאם הדבר מפורסם כו' ור"ל די"א ולאו כ"ע מודים בזה דאלו למ"ש בריש ההג"ה לא מצינו מי שחולק בזה ודו"ק (עיין בתשובת מהרי"ט ס"ט וסימן ק"ה דף קכ"ח):

 וה"ה אם ראוהו הב"ד קודם שנפלו הטענות ומחלוקות ביניהם וכן הוא בריב"ש סי' שמ"ה ע"ש וכה"ג כתב בתשו' מהר"מ אלשקר סי' קכ"א בשם הר"י הלוי והרמב"ם וז"ל דיינינן בכל יום דלא הוי מגו אלא אם הסמיך דבריו ולא הפסיק אבל הפסיק לאו מגו הוא כגון מי שהוציא בגד מתחת ידו ואמר זה של פלוני הוא ויש לי עליו כך וכך כגון זה ודאי הוי מגו אבל אם הוציא הבגד ואמר של פלוני הוא ושתק ואמרו לו כיון שהודית שהוא של פלוני החזר לו את שלו עמד ואמר יש לי עליו כך וכך לא הוי מגו אלא מחזיר הבגד ואינו נוטל כלום ע"כ וע"ש וע"ל סימן פ':

 אין דברי הר"ב מכוונים בזה לפי מה דמשמע לכאורה מדבריו דקאי בזה דמיירי מיני' דהיינו שראו עדים עתה בידו דאם יש ע"א בזה שראו אותו עתה בידו י"א כו' והוא תימה דבהא ודאי לכ"ע הוי משואיל"מ ולא קאמר הרשב"א בתשו' סי' תתקצ"ח אלא כשהעד מעיד שבאו לידו בתורת משכון רק שאינו יודע כמה הלוה דלא הוי משואיל"מ כיון שהעד מעיד שבדין בא ל דו מחמת מעותיו וקנוי לו על מעותיו אבל בכה"ג משמע להדיא ברשב"א שם ובסי' אלף מ' דהוי מחוייב שבוע' ואינו יכול לישבע משלם דדמי לדלקמן סי' ע"ה סי"ג ע"ש ודו"ק וכן מחלק הר"ב בהג"ה גופי' לקמן סי' ע"ה סי"ג וצריך לומר דכאן נמי הכי קאמר ואם יש עד א' בזה שבא לידו בתורת משכון אלא שאינו יודע כמה הלוה י"א כו'. ומ"מ אין דברי הר"ב מדוקדקים במ"ש ואם יש עד אחד בזה כו' דהא גם בב' עדים שבא לידו בתורת משכון וראוהו עתה בידו הדין כן דלסברא האחרונ' המלוה נשבע ונוטל כדמשמע להדיא בתשו' רשב"א סי' תתקצ"ח וכמבואר נמי להדיא בתשובת רשב"א סימן אלף מ' דאף בב' עדים הדין כן מטעם דכיון דבעל חוב קונה משכון הוה ליה מוחזק (ועמש"ל סי' רע"ז [רע"ח] סעיף ז') וכן לסבר' הראשונה בב' עדים נמי חייב להחזיר כדאיתא להדיא בתשובת רמב"ן סימן פ"ד ואי בא לומר רבותא דאפי' בע"א הוי ליה מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם לא שייך רבותא זו כאן דהא בין לתשו' הרמב"ן ובין לתשובות הרשב"א פשיט' להו התם דאי הוי בב' עדים חייב להחזיר הוי בע"ח משואיל"מ וזה שייך בסימן ע"ה ששם עיקר דיני' דמשואיל"מ וכבר כתבו הר"ב שם סעיף י"ג והכי הל"ל כאן ואם יש עדים שבא לידו בתורת משכון ואינם יודעים כמה הלוה עליו י"א דהלוה נוטל המשכון ונשבע וי"א דהמלוה נשבע ונוטל ודו"ק:

 עמ"ש לקמן סעיף כ"ג ס"ק ק"ט שהוכחתי דהרמב"ם והרב המגיד ובעה"ת סבירא להו כסברא האחרונ' ושכן נראה עיקר ודליכא מאן דפליג בהא דהך דתשובת הרמב"ן דהרשב"א היא שמתחל' פסק כך ואחר כך חזר בו ע"ש:

 עמ"ש שם בביאור היטב:

 עד הואיל וליכא עדים כיצד בא לידו או שלא ראו בידו כו' דברי הר"ב אלו סתומים ומגומגמים והעולה מתשובת רשב"א שממנו מקור דינים אלו הביאו בית יוסף מחו' כ"ז כך הוא דאם לוי הביא עדים שהפקידו ביד ראובן וראוהו עדים עכשיו ביד שמעון חייב שמעון להחזירו ללוי ואין ראובן נאמן לומר חזרתי ולקחתיו ממנו (וכן מוכח לקמן סימן קל"ד ס"ד ע"ש ומ"מ נראה דהא דאין נאמן כאן לומר חזרתי ולקחתי ממנו היינו לענין שצריך להחזיר לו גוף החפץ אבל מכל מקום צריך לוי להחזיר לו מעותיו משום תקנת השוק וכמ"ש לקמן סימן קל"ג ושנ"ז דאפי' בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר וראוהו עתה בידו צריך להחזיר ללוקח מעותיו משום תקנת השוק ולא עדיפי עדי פקדון מדברים העשויים להשאיל ולהשכיר ועמ"ש לקמן סי' שנ"ו בלוקח מאומן אי שייך תקנת השוק ע"ש) וכן אם שמעון מודה שהוא של לוי שהפקידו ביד ראובן חייב שמעון להחזירו ללוי בלא כלום אע"פ שהלוה לראובן עליו דכל שהוא יודע הוא עומד במקום עדי פקדון וראה (עיין בתשוב' מהרי"ט סי' ל"ט) מיהו אם אין שמעון מודה אפי' איכא עדים וראה אם טוען שיודע שראובן לקחו ממנו נאמן במגו שהי' אומר אתה מכרתו לי שהי' נאמן כיון שאין עדים כיצד בא לידו של שמעון (וכן מוכח בסי' קל"ד ס"ד ע"ש) ואם אין עדים ואינו מודה אפי' ידוע שהי' של לוי וראובן טוען שהוא של לוי שהפקידו בידו אינו נאמן לחוב לשמעון. כל זה מבואר ברשב"א שם וע"פ זה צריך אתה לדחוק ולפרש דברי הר"ב ומ"ש בסמ"ע ס"ק ס"ד על מ"ש הר"ב אינו נאמן לומר שלקחו כו' וכן מוכח מתשו' הרא"ש שכתבו הט"ו בס"ס זה סוף סעיף ל"ט ע"ש ע"כ לפע"ד ל"ד לכאן דהתם אע"פ דליכא עדים מ"מ לא הפקידו בידו ע"ש ודו"ק. מיהו מה שמשמע מדברי הרשב"א דאם שמעון מודה שהוא של לוי דהיינו שהיה של לוי שהפקידו ביד ראובן אע"פ שאינו יודע אם לקחו ראובן אח"כ ממנו או לא לא טענינן ליה שמא לקחו מראובן אע"ג דליכא עדי ראיה והיה ראובן יכול לטעון לקוח שמעון עומד במקום עדי ראיה דליכא למימר דהרשב"א מיירי ששמעון מודה שהוא עדיין של לוי דא"כ לא הוהצריך לטעמא שהוא עומד במקום עדי פקדון וראה דפשיטא שצריך להחזיר ללוי את שלו כיון שהוא יודע שהוא עדיין שלו ושלא כדין השכינו ראובן אצלו וכן משמע נמי להדיא מהרחיות שהביא הרשב"א מפרק חזקת הבתים ומפ' איזהו נשך דמיירי ששמעון אינו יודע בבירור שהוא עדיין של לוי. אבל אין דבריו נראין עיקר בזה דלמה יהא שמעון עומד במקום עדי ראה הא כיון ששמעון נאמן שלקחו או שהוא משכון בידו מראובן במגו דלהד"ם או החזרתי כיון דליכא עדי ראיה א"כ נטעון לי' שראובן לקחו מלוי שהרי ראובן הי' יכול לטעון לקיח במגו דלהד"ם או החזרתי וכן הוא להדיא בתשו' מיימוני לספר משפטים סי' ל"ב תשובת ר"י בעל התו' וכן הוא בהגה' אשר"י ס"פ המקבל מא"ז ע"ש וכ"כ בסמ"ע לקמן סימן קל"ד ס"ק י"ב גבי לוקח מאומן דאי ליכא עדי ראה אין מוציאים מידו וע"כ היינו מטעמא דטענינן לי' כל מאי דמצי האומן לטעון ולא אמרינן דהלוקח עומד במקום עדי ראה וכן מוכח בתוס' פרק חזקת הבתים דף ל' סוף ע"א גבי מ"ש שם נראה לרשב"א דהוה לאוקמא לארעא בידי האע"ג דליכא מגו מ"מ טענינן ללוקח מאחר שהי' המוכר נאמן לומר זבינתא מינך במגו דאי בעי אמר לא הי' שלך מעולם ואע"ג דהאי לוקח ידע שהיתה שלו והוי כחד סהדא מ"מ הוי מגו כדמשמע לקמן גבי נסכא דר' אבא דאי לא הוי מ"ש וא"י לישבע היה נאמן לומר דידי חטפתי במגו דאי בעי אמר לא חטפתי והי' מכחיש את העד והכא לא הוי מחויב שבועה דאין נשבעים על הקרקעות עכ"ל ואף ר"י בתוס' שם משמע דלא פליג ארשב"א שם רק דאור"י דראייתו מפ' המוכר את הבית לאו ראי' היא אבל בדינא לא פליג עליה וכמ"ש ההגהת מימוני פט"ו מה' טוען והבאתי דבריהם לקמן סי' קמ"ו סעיף י"ד) וגם כבר כתבתי לעיל בשם ר"י בתשובות מיימוני לספר משפטי' דחולק להדיא אתשובות ר"ש בן אדרת) וליכא למימר דהכא נמי אי הוי טעין המוכר החזרתי הי' הלוקח מכחישו דמכל מקום לא הוי הלוקח כחד סהדא משום דנוגע בעדות הוא שהרי אילו רצה הי' טוען החזרתיו לתובע ומכרו לך וא"כ הוה נוגע בעדות שמוכרח הלוקח לומר שלא החזירו שאלו היה טוען גם הלוקח החזרתי לתובע היה צריך לישבע נגד התובע שיודע בברי שלא החזירו וכל עד שצריך שבועה אינו עד כדמוכח בפרק האיש מקדש ונתבאר לקמן סי' קכ"א ס"ק מ"ט ע"ש ודוקא בטענת דלא היתה שלך מעולם הוא שכתבו התוס' דהוי הלוקח כחד סהדא אי לאו משום דאין נשבעין על קרקעות ונפקא מינה במטלטלים כגון בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר ויש עדי ראיה ביד הלוקח והלוקח ידע שהיא של התובע אע"ג דלית ליה סהדי שהי' הכלי שלו חייב הלוקח להחזיר גוף הכלי דבכה"ג לא היה המוכר יכול לטעון לקוח במגו דלא הי' שלך מעולם דהי' הלוקח מכחישו שאינו נוגע בדבר במה שאומר שהי' מתחלה של המוכר והי' צריך לישבע נגד העד וא"כ לא הוי מגו ונראה שהר"ש בן אדרת לטעמי' אזיל דלא ס"ל כהך דינא דרשב"א בעל התוס' וכמ"ש ה' המגיד פ' ט"ו מה' טוען בשמו והבאתי לשונו לקמן סי' קמ"ו סעיף י"ד אבל לפי מה שהעליתי שם בהרשב"א בעל התוספת הוא הדין הכא כן נראה לפע"ד (ואפשר לפרש דברי הרב באופן שמסכים לכל מה שכתבתי ודו"ק):

 נ"ל דצריך להיות בידו ואדסמיך ליה קאי ורוצה לומר שאין שמעון טוען שידוע הוא שלקוח הוא ביד ראובן אלא שנתן לו למשכון עכ"ל סמ"ע ולא ביאר יפה שהר"ב כתב שחייב לפדותו משום תקנת השוק ולענין תקנת השוק לא שייך לחלק בין טוען שלקחו או נתן לו למשכון וכדלקמן סי' שנ"ו אלא נלפע"ד דהכי פירוש' ואם אינו טוען לקוח הוא בידי כדי להחזיק גוף החפץ אלא טוען סתם שראובן נתן לו של לוי למשכון והוא לא ידע שהפקידו בידו והלוה לו עליו חייב לוי לפדותו משום תקנת השוק (ואפי' יש עדים שהפקידו בידו וראוהו עתה ביד שמעון וכמ"ש לעיל) והוא הדין אם טען שמעון שמכרו לו ראובן ואינו רוצה להחזיק גוף החפץ רק שיחזיר לו דמי המכירה חייב לוי להחזיר לו דמי המכירה כדלקמן סי' שנ"ו ולא קאמר אלא שאינו טוען לקוח הוא בידי להחזיק גוף החפץ ולפי זה שפיר יש לגרוס בידי כמו שהוא בכל הספרים ובעיר שושן ודו"ק:

סעיף יט

 כגון היורות הגדולות של נחושת שמבשלין בהם בבית המשתאות כגון כלי הנחשת הטוח בזהב ששוכרין אותו לכלה להתקשט בו שעשיית אלו הכלים אינם למכירת עצמן ולא ליהנות בהם בעל הבית בביתו אלא להשאילן לאחרים או להשכירן וליטול שכרן עד כאן לשון רמב"ם:

סעיף כ

 כן צריך להיות וכן הוא בבעל התרומות ולפי הגירסא שלפנינו רוצה לומר אף החצי ולאו דוקא הוא:

 כתב בספר גידולי תרומ' שער מ"ט חלק ט"ו דף רפ"ז ע"א דבשאר לוה דעלמא שמודה כל דמי ההלוא' והמלו' אינו רוצה להחזיר מה שבידו עד שיפרעו לו כל חובו דלא שייך בזה מגו בהא יסבור הטור דלאו כל כמיני' לומר לדידי שוה לי כל חובי והלו' יכול לסלקו בדמי שוויו והשאר ישאר עליו מלוה עכ"ל ולא נהירא אלא כל שכן דהטור ס"ל דיכול לומר לדידי שוה כל חובי עד שתשלם לי ואדרבא נראה דאפי' הבעה"ת מודה בהא וכדמשמע בדבריו להדיא ע"ש וכמו שכתבתי לקמן סי' קט"ו סוף סעיף א' ע"ש:

 כתב הסמ"ע הטעם הוא דכל המלו' על המשכון יותר מדמי שויו מסתמא מתחלת ההלוא' הי' דעתו שאם לא יפדנו יחזיקנו בדמי הלוא' לפי שהי' חביב בעיניו ובהכי מיירי ג"כ זה שטוען המחזיק שלכך כיון וכשם שמועיל חפיסתו לטעון עליו כדי דמיו כך מועיל לו בהוא נאמן לומר דמתחלת ההלוא' היתה כך כוונתו עכ"ל וטעם זה אינו נכון לפע"ד דלפ"ז באם אינו טוען המחזיק שלנך כיון וכ"ש בתופס עכשיו בשביל חובו ולא הלוה עליו מתחל' הדין עם בעל הכלי וזה אינו דהא הבעה"ת שער מ"ט סוף חלק ט"ו כתב בשם הראב"ד גבי הנהו עיזי דאכלי חושלי אם בא לומר אני אקח העזים במאה לא מפיק מיני' בחמשים דמי העזים וכ"כ במרדכי פ' המקבל בשם הרבה גדולים אלא הטעם דהא אלו טען לקוח הוא בידי הי' מחזיק הכלי א"כ גם עתה נאמן לומר שחייב לו יתר מדמיו וא"כ אין צריך להחזירו לו עד שיתן לו כפי מה שטוען (וכמ"ש לקמן סי' קט"ו סוף סעיף א' ע"ש) וכן מוכח במרדכי שם להדיא וכן משמע בטור ובב"ח וזה ברור:

 ונראה דמ"מ צריד המחזיק לישבע בנק"ח ול"מ להרמב"ם וסייעתו דלעיל ס"ק ס"ו דכ' טעמא דלא אמרי' מגו לאפטורי משבוע' אלא אפי' להרא"ש דה"ט דטוען על המשכון צריך לישבע כיון דלאו אגופי' דמשכון קטעין אלא בעי לאפוקי ממונא מרשותא דחברי' כו' נראה דה"נ לא מיקרי טעין אגופי' דמשכון דהא אלו הי' נותן לו זה כפי טענתו הי' מוכרח להחזיר לו הכלי ולא מיקרי טעין על גופו אלא כשטוען לקוח הוא בידו או מתנה וכה"ג כן נלפע"ד:

 בס' אגודת אזוב דף פ"א האריך בזה והבין דעת הר"ב דאפי' בלא מגו הדין עם המחזיק. מטעם המע"ה וא"צ לישבע רק היסת ומסיק דדברי הר"ב סתומי' וחתומים וצ"ע ולא דק דפשיטא דהר"ב מיירי דוקא היכא דאית לי' למלוה מגו (אז הדין עמו וצריך לישבע בנק"ח וכמ"ש בסמוך) ומ"ש ונ"ל דהמע"ה ר"ל כיון דאין הכרע' בין ב' הדעות המע"ה וכ"כ בד"מ ונ"מ דאם הדר תפסו לוה אפי' תפסו בעדים בענין דלית לי' ללוה מגו אע"ג דצריך לשלם לו מה ששוה אע"פ שכופר כיון שתפסו בעדים מ"מ יוכל הלו' להחזיק הכלי ודוק. ובספר תורת חיים פ' הגוזל קמא ופ"ק דמציעא ופ' המקבל בסוגיא דכי לא מסיק שיעור ארעא ושבחה דיהיב לי' זוזי ללוקח ומסלק לי' כו' הקשה. שם תימא דבמסיק שיעור ארע' ושבחה נמי תיקשי הכי כו' וכתב וי"ל כו' ומתוך כך הוציא להכריע כהטור וסיום דבריו ובש"ע כתב בהג"ה דכ"ל המע"ה ולפי מה שפירשתי נרא' אפי' אין המלוה מוחזק במשכון אין הלוה יכול לסלקו אא"כ יתן לו כל מה שטען עליו עכ"ל ולפעד"נ דשאני התם דכיון דלית לי' זוזי והקרקע היא שוה כדי כל החוב וכמ"ש לקמן סי' קט"ו סעיף ו' ע"ש ודוק ועוד דשאני הכא כיון דאינו חייב לו בודאי והלכך אע"ג דלקמן סי' קט"ו סס"א כתבתי דהעיקר כהראב"ד ורמב"ן היינו בחייב לו בודאי משא"כ הכא די"ל כהבע"ת וראבי"ה ודו"ק:

סעיף כא

 נרא' דהיינו בדאיכא עדי ראה דדין אלו כדברים העשויי' להשאיל ולהשכיר אבל היכי דליכא עדי ראיה כיון דנאמן לטעון להד"ם או החזרתי נאמן ג"כ לטעון לקוח או משכון הוא בידי במגו. כן נלפע"ד:

 משמע דקאי גם אבהמה דמהני חזקת ג' שנים וב' בסמ"ע דהמחבר סמך אלקמן סי' קל"ה דבבהמה לא מהני חזקת ג' שנים וכדעת הרמב"ם ובעל העיטור ולקמן סי' קל"ה כתבתי איפכא דאדרב' העיקר בש"ס ופוסקים דגם בבהמה מהני חזקת ג' שנים ושגם דעת הרמב"ם ובעל העיטור והמחבר כן וכמו שנרא' מדבריו אלו שבכאן ע"ש:

 לפרעון שיהיו שלו אבל אם טוען משכון הוא בידי כל הג' שנים צריך לישבע בנק"ח כ"כ הב"ח:

סעיף כב

 כתב הב"ח וז"ל נראה דאתא לאשמועי' דאף שהי' המשכון שוה פחות מהחוב אין זה מודה מקצת לחייבו ש"ד והטעם דמה שיש ביד המלו' משכון לפי טענת הלוה חשוב כהילך ואין זה כפירה ומה שהחוב יתר על המשכון הוא מודה בכולו ולכן אין כאן ש"ד כלל עכ"ל ואלו דברי שגגה הן דזהו מודה במקצת וכופר ממש הכתוב בתורה כיון שאין המלו' מודה במשכון ולכך דקדקו הט"ו וכתבו ברישא והלו' ישבע היסת כו' ובסיפא כתבו ואם הי' שוה פחות נשבע שמשכונו הי' שוה כו' ולא כתבו נשבע היסת רק נשבע ופירוש' ש"ד וכן לעיל סוף י"ז ס"ק ע"ג כתבו ג"כ סתם נשבע על השנים כו'. ופירושו ש"ד וזה ברור:

סעיף כג

 והרשב"א חולק וס"ל דהמלוה נאמן בשבועה והביא הרב בהג"ה דעתו לעיל סעיף י"ח ובתשו' סי' פ"ו דף קס"ח ע"א כתב הרב דאע"ג דבתשו' הרמב"ן לא משמע כן מ"מ אין להוציא ממון נגד דברי הרשב"א ע"ש:

ועוד נלע"ד דליכא פלוגתא בהא ונ"ל דהך דתשו' רמב"ן סי' פ"ד דהרשב"א הוא דידוע דתשו' הרמב"ן הם תשוב' הרשב"א רק שהמדפיסים טעו ויחסום להרמב"ן וכמ"ש ג"כ הב"י בהקדמת ספרו וגם המדקדק הטיב בתשו' זו להרמב"ן סי' פ"ד ירא' מלשונותיו שהם לשונות הרשב"א ולא הרמב"ן וכשתעיין בתשו' הרשב"א סי' אלף מ' יודע לך שהרשב"א מתחלה פסק דיחזיר המשכון משום דדמי לאומן (לקמן סי' קל"ד וסימן פ"ט סעיף ה') ואח"כ חזר בו דנ"ד לאומן כיון שבתורת משכון בא לידו וכיון שב"ח קונה משכון ה"ל מוחזק א"כ בתשובת הרמב"ן הועתק תחל' דברי רשב"א דדמי לאומן וא"כ כיון דהרשב"א גופיה חזר בו וליכא מאן דס"ל בהדיא דחייב להחזיר המשכון הכי נקטינן דהמלוה נשבע ונוטל וע"ש ודו"ק (ומכאן סתיר' לתשוב' מהרי"ק סימן צ"ד ע"ש):

ועוד ראיה לדברי מדברי הרמב"ם ובעל התרומה וה"ה שהרמב"ם כ' פי"ג מה' מלוה וז"ל המלוה על המשכון הואיל והוא נפרע ממה שתחת ידו ואלו רצה היה אומר לקוח הוא בידי ה"ז נשבע בנק"ח ונוטל כדרך כל הנשבעין ונוטליה ומפני מה אינו נשבע היסת לפי שאינו נשבע על עצמו של משכון אלא על ממון שלוקח שאלו אמר על עצמו של חפץ זה אתה מכרתו לי אתה נתתו לי היה נשבע היסת ונפטר אבל אם היו שם עדים שחפץ זה משכון בידו ולא ידעו על כמה וכמה אינו יכול ליטול אלא בשבוע' והואיל ואין שם עדים ויכול לומר שלי הוא נאמן לומר יש לי עליו כך וכך בשבועה עצמה שהיה נשבע אם היו שם עדים שהוא משכון שאין אומרין מגו לאפטורי משבועה עכ"ל וכ"כ בה"ת שער מ"ט ריש ח"ב וכ"כ ה' המגיד שם וז"ל שכיון שאם היו שם עדים שהוא משכון בידו כמו שהוא אומר ולא היו יודעים בכמה היה צריך מלוה שבועת התור' (כלומר כעין של תור') דכיון שיש שם עדים שבמשכון באת לידו נראה דאין כאן מגו דלקוח הוא בידי ג"כ כשאין שם עדים שהוא בידו במשכון אע"פ שהי' נאמן בלקוח בהיסת אין אומרים מיגו לאפטורי משבוע' עכ"ל ומביאו ב"י בסעיף י"א. הרי להדיא דאפי' כשיש עדים שבמשכון בא לידו ואינן יודעים בכמה נאמן המלו' מיהא בשבוע' וכ"ש היכא דאיכא חד סהדא בכה"ג דלא הוי מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם ואין לומר דהרמב"ם ובעה"ת וה"ה מיירי כשאין עדי ראי' דיש לו מגו דהחזרתי דא"כ מאי אולמי' דיש עדים מאין עדים שבאו להוכיח דביש עדים צריך שבועה בנקיטת חפץ הא התם גופי' כיון דאית לי' מגו דילמא נאמן בהיסת ובמגו דהחזרתי אלא ודאי דהם מיירי בדאיכא עדי דאי' ג"כ. וכי האי גוונא אשכחן בכמה דוכתי בהרמב"ם ובעה"ת ושאר פוסקים שכתבו סתמא עדים ומיירי ג"כ בדאיכא עדי ראי'. כנלפע"ד ברור ודו"ק:

(ואע"ג דלעיל ס"ק ט' העליתי דלא אמרי' ב"ח קונה משכון אלא שלא בשעת הלואתו מ"מ כיון דניתן לו מתחלה בתורת משכון הוא מוחזק בו לענין שנאמן עליו עד כדי דמיו אפילו בלא מגו דדוקא לקמן סעיף כ"ד אינו יכול לתבוע מספק כיון שאין לו על המשכון אלא שעבוד משא"כ הכא שטוען ברי נאמן כיון שמוחזק בו כדין ודו"ק):

 פי' אם אינו מביא שמעון ראי' יטול ראובן וישבע כו' והא דנשבע היסת היינו משום דהמשכון הילך הוא ולפ"ז מיירי שלא נטל המשכון עדיין ומ"מ אי"צ לישבע אלא היסת דכיון דשמעון אינו מביא ראיה הרי הוא של ראובן וה"ל טענ' שמעון כתביעת בעל פה דא"צ אלא היסת או יש לפרש דמיירי כאן שמשלם לו מיד העשרה שמודה דה"ל הילך:

סעיף כד

 והשאר ספק אצלי ולכך ראובן פטור אפילו מהיסת ואין עליו אלא חרם סתם וכמ"ש לעיל סי"ד:

 ע"ש דמסיק וכתב דאם עד א' מעיד שלא כדברי הלוה נשבע הלוה נגד העד כו' וה"ה בדין זה עכ"ל סמ"ע ובאמת היינו ממש דין זה:

סעיף כה

 עיין מה שכתבתי מדינים אלו לקמן ריש סי' ע"ה:

סעיף כו

 לי' הטור ומור"ם כתבו דין זה בסימן ע"ג ע"ש כו' עכ"ל סמ"ע ואינו בטור ובאמת צ"ע בדין בזה שכתב המחבר דהנמוקי יוסף שם הוציא כן ממאי דס"ל גבי פועל דאם א"ל טול מה שעשית בשכרך דיכול לחזור בו כל זמן דלא פנינהו ודלא כהרשב"א שם משום דדחוי מדחי והרי הט"ו גופי' חולקים בזה לקמן של"ו סעיף ב' וס"ל כהרשב"א דאם הוא ברשות הפועל אינו יכול לחזור בו וא"כ נראה דה"ה הכא גבי משכון ודוחק לחלק בין פועל להך דהכא ועוד דהא בנ"י שם תלה זה בזה וכתב שם ג"כ להדיא דלהרשב"א אם חזר בעל המשכון אח"כ על משכונו אין שומעין לו ע"ש וצל"ע:

סעיף כז

 כתב הסמ"ע שכן הוא טענת הלוה והמלוה מודה לו אבל אומר שנעשה באונס ואין עדים בדבר ואלו רצה המלוה היה כופר ואמר הרקבון היה כבר ולא השגחתי עליו ומ"ה נאמן בהיסת במ"ש שנעשה באונס במגו דאלו אמר שלא נעשה בביתו דאל"כ היה צריך המלוה לישבע שבועה דאורייתא שנעשה אצלו באונס אפי' אטענת ספק דהלוה כדין כל שומר שצריך לישבע ש"ד אטענת אונס מיתה או שבורה ואפי' אין המפקיד טוען טענת ברי ועוד י"ל דלא חייבה התורה לישבע אלא כשטוען שנגנב או שנאבד או מיתה או שבורה דומיא דמיתה דכלתה לגמרי משא"כ בכה"ג שהוא עדיין בעין אלא שנפחתה ועדיין שם בעלים הראשונים עליו וכיון דאין להלוה טענת ברי אהמלוה לא חייבוהו התורה בכה"ג לישבע אספק עכ"ל ואין דבריו נלפע"ד דהתירוץ הראשון ודאי ליתא דהא המחבר ס"ל לקמן ר"ס צ"ג ור"ס רצ"ו דלא אמרינן מגו לאפטורי משבוע' וגם מקור דין זה הוא מבעה"ת והבעה"ת כ' ג"כ דא"א מגו לאפטורי משבועה והבאתי לעיל ס"ק כ"ד ואפי' להטור והר"ב דלקמן סי' רצ"ו דאמרינן מגו לאפטורי משבועה אלא דבשבועת שומרים היינו טעמא דהוי העז' ה"נ דמי ממש לשבועת השומרים דהא הוי העזה אלו היה טוען ואמר הרקבון היה כבר. ואם כוונת הסמ"ע לומר במ"ש ולא השגחתי עליו דאינו יודע אם הרקבון הוי כבר דלא הוי העזה. פשיטא דכה"ג לא הוי מגו וכמ"ש לעיל סעיף י"ג ס"ק נ"א בשם התוס' והר"ן. והתירוץ השני כתב ג"כ הב"ח והוא ג"כ אינו נכון לפע"ד לחלק בין נאבד ונשבר לנפחת מה שלא מצינו בשום מקום דלא מסתבר כלל לחלק בין נאבד לנפחת ועוד דא"כ היאך כתבו הבעה"ת והט"ו לקמן בסעיף ל' בנפחת המשכון דה"ל משואיל"מ הא בשבועת היסת לא אמרינן משואיל"מ ודוחק לומר דבהך דבסעיף נ' מיירי שנפחת בענין שאין שם בעלים הראשונים עליו דהא הכא והכא חד לישנא נקטו. אבל לפעד"נ לתרץ דהכא מיירי שהלוה טוען ברי לי שנרקב בפשיעתו ומ"ש וטוען הלוה ברי לי שנפחת מחמת שנרקב ר"ל דטוען ברי לי שנפחת בפשיעתו וכן כתב הב"ח דמיירי שהלו' טוען ברי לי שנפחת בפשיעתו והשתא א"ש דל"ק נמי מה שהקשה בסמ"ע ס"ק ע"ז [פ'] אמ"ש הבעה"ת והט"ו אח"כ נשבע שהוא כדבריו ונפטר דלאשמועינן רבותא שהלוה חייב ג"כ לשלם ע"פ שבועת המלוה כו' ונכנס בישובים דחוקים ולפי מ"ש לק"מ דכיון שהלוה טוען ברי אינו חייב לשלם ע"פ שבועת המלוה. והלכך נשבע המלוה היסת דכל שבועת שומרים אינו אלא כשבעל החפץ טוען שמא דרמי רחמנא שבועה עליה שלא יהא כל א' וא' הולך וטוען אבד חפצך שהרי אין הבעל יודע אם משקר אבל כשהבעל טוען ברי לא רמי רחמנא שבועה עליה דחזקה אין אדם מעיז. והכי מוכח נמי ממ"ש הרא"ש והר"ן ר"פ כל הנשבעין דמשבועת השומרים דחייב אפי' הפקיד אצלו בלא שטר ועדים ליכא לאוכוחי מיניה דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה דהתם היינו טעמא דלאו מגו מעליא הוא דכי טוען נאנסו אינו מעיז הלכך לית לן להמניה במאי דאינו מעיז משום דאי בעי מעיז דחזקה אין אדם מעיז עכ"ל ואי חייב שבועת שומרים אפילו בטוען הבעל ברי לי שפשע א"כ הא השתא נמי מעיז והדרא קושיא לדוכת' אמאי לא אמרינן מגו ובע"כ מוכח משום דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה אלא ודאי כמ"ש ודוחק לומר דבטוען ברי באמת לא מחייב שבועה אלא היכא דהפקיד אצלו בעדים ובשטר ודוק (וע"ל סי' צ"ב סעיף ח' ומ"ש שם) וכן משמע ממ"ש התוספות פ' הגוזל עצים דף ק"ז ע"א בשם ריב"א וכ"כ הרא"ש ושאר פוסקים גבי עירוב פרשיות כתוב כאן חזקה אין אדם מעיז פניו בפני ב"ח שיודע שהוא משקר וה"ה נמי בפני המפקיד לכפור הכל ובמלוה פי' טענה דלא שייכא אלא במלוה דהיינו כפיר' והודא' הוא דאינו מעיז לפי שכנגדו יודע שהוא משקר אבל בטענה דלא שייכא אלא בפקדון מעיז ומעיז הלכך אפי' כופר בכל חייב עכ"ל וכן כתב הר"ן פרק שבועת הדיינים וכ"כ ר' ירוחם נ"ג ח"ב וכ"כ הסמ"ג עשין פ"ט דף ע"ב ע"א וכן משמע ממ"ש ה' המגיד פ"ב מה' שכירות ומביאו ב"י לקמן סי' פ"ז ס"י וז"ל זה פשוט דאין שבועת השומרים בכופר בכל אלא בטוען נאנסו אבל בטוען לא הפקדתני או לא נעשיתי שומר או החזרתי שכל אלו טענות שהמפקיד יודע בהם כמו הנפקד אין שם חיוב שבועה עכ"ל ודוק (ואין להקשות ממ"ש בת"ה סי' של"ד דאם תובע אותו שפשע ויש לו עד א' שפשע ועד א' מכחישו דפטור משום עד מסייעו אלמא אי לא הוי עד מסייע היה מוכרח לישבע שבועת השומרים י"ל דמיירי התם שהתובע טוען שמא רק שתובעו ע"פ העד הלכך הוה ס"ד דת"ה התם דאי הוה אמרינן אוקי חד לגבי חד יתחייב שבועת השומרים ע"ש ודו"ק):

 ע"ל סי' רצ"א ס"ג מ"ש שם מדין היזק עכברים וכה"ג:

 אורח' דמילת' נקט ואה"נ דאם המלו' אינו רוצה ליקח המשכון בחובו ורוצה להחזירו ללוה ושישלם לו עכ"פ כפי הודאתו חייב לשלם לו דמפני שנפחת אצלו א"צ ליקח המשכון בחובו דל יהא אלא שואל או מזיק בידים הא קי"ל אין שמין לשואל ולמזיק אלא לגנב וגזלן בלבד וכדלקמן סימן שד"ם ור"ס ת"ג וע"ש מדיני שומת השברים:

 שהרי המשכון הילך הוא ע"ל בטור ובדברי המחבר ריש סעי' פ"ז דאם נותן לו משכון לא מיקרי הילך שאני הכא דלוה עליו מתחל' עכ"ל סמ"ע ס"ק פ"ב ובאמת הבאתי כן לק' סי' פ"ז סעיף א' ס"ק ה' דברי הר"ן ונ"י שמחלקין בכך להדיא וע"ש אבל מ"מ דין זה צל"ע כי נראה שם להדי' דטעמייהו דהר"ן ונ"י משים דאזלי לשטתם דס"ל דהא דאמר ר' יצחק ב"ח קונה משכון היינו אף בשעת הלואתו וא"כ כבר הוכחתי לעיל סעיף ב' ס"ק ט' דלא אמר ר' יצחק אלא בשע' הלואתו אבל בשעת הלואתו אינו קונה משכון ואינו עליו אלא ש"ח או ש"ש. וא"כ כי היכי דהוכיחו הר"ן ונ"י שם מהא דאמרינן פ"ק דקדושין התקדשי לי במנה זו והניח לה משכון עליה דאם נותן לו משכון לא מיקרי הילך אינה מקודשת דמנהא"כ משכון א"כ הא כבר הוכחתי לעיל סעיף ב' ס"ק ט' דאם קדשה במשכון שיש לו מאחרים שמשכנו בשעת הלואתו אינה מקודשת משום דלא קני משכון זה ומנה אין כאן משכון אין כאן א"כ הכא נמי אע"ג דהלוה לו כבר עליו מ"מ כיון דלא קני משכון לאו הילך הוא ומנה אין כאן משכון אין כאן כן נ"ל ברור ועיקר:

והנה ראיתי בבעה"ת שמשם מקור דין זה בשער מ"ט סוף ח"ב ולא כתב כמ"ש הט"ו כאן רק כתב וז"ל הלוה נשבע היסת ונפטר ואיכ' מ"ד שבועת התור' דה"ל מידה מקצת עכ"ל ונראה דמ"ש ואיכ' מ"ד שבועת התור' דה"ל מודה מקצת היינו משום דמשכון לאו הילך הוא וכמו שהביא הבעה"ת שער ז' ח"ב דהבעל העיטור והר"י מג"ש פליגי בזה דהר"י מג"ש ס"ל דמשכון לאו הילך הוא ומביא שם שהר"י מג"ש הביא ראיה מהך דפ"ק דקדושין דמנה אין כאן משכון אין כאן והבע"ת סובר בפשיטות דנתן לו עתה משכון והלוה לו מתחלה על משכון הדין שוה בשניהם וכ"כ הרמב"ם להדיא בפ"ד מה' טוען דין ו' וז"ל מנה לי בידך על משכון זה אין לך בידי עליו אלא חמשים הרי זה מודה מקצת וישבע ואם אין המשכון שוה אלא חמשים או פחות ה"ז נשבע ומשלם החמשים שהוד' בהן היה המשכון שוה מאה או יותר הואיל והמלוה יכול לטעון עליו עד כדי דמיו הרי המלו' נשבע ונוטל מדמי המשכון הי' שוה שמונים נשבע המלוה שאין לו פחות משמונים ונוטלן מן המשכון ונשבע הלוה מן התורה על העשרים שכפר בהן עכ"ל ותימה על המחבר שכתב בפשיטות דמשכון הילך הוא והלא הוא נושא כליו של הרמב"ם ואיך סתם דבריו שלא כדברי הרמב"ם ואף שהראב"ד שם השיג עליו וכתב מה ישבע הילך היא הרי כתב הרב המגיד שם דאין כן דעת רבותיו של הרמב"ם ובביאור כתב אבן מג"ש ז"ל בשם הרב אלפסי דמשכון לאו הילך הוא עכ"ל וגם הסמ"ג דף קפ"א ע"ד כתב ככל דברי הרמב"ם. וגם כבר כתבתי שכן נראה עיקר ודו"ק:

 נלפע"ד דתיבת ומנכה צ"ל ומגבה וכן הוא בקצת ספרי הטור וה"ק ומגבה לו המלו' ה' מתוכו כלו' מן המשכון מגבה ללוה ה' והשאר גובה מהמשכון ואם המלו' רוצה שהלו' ישלם לו במזומנים י' יכול להחזיק גם שיעור החמש' עד שישלם לו העשר וכמ"ש בסמוך דבשביל שנפחת אצלו אינו מחויב ליקח המשכון:

 בשבוע' בנק"ח וכמ"ש לקמן בסמוך:

 כתב הסמ"ע והב"ח דהא דנשבע היסת ולא אמרינן דצריך לישבע בנק"ח כדלעיל סעיף י"ז היינו משום שאין מחולקים בסך ההלוא' רק בשיעור הפחת ע"ש באריכות. ואין דבריהם נלפע"ד לדינא דהא טעמא דאמרי' לעיל סעיף י"ז דצריך לישבע בנק"ח כיון דאינו טוען על גופו של משכון שהוא שלו אלא בא ליפרע ולגבות חובו מן המשכון א"כ מה בכך ס"ס לפי דברי הלוה אין מגיע לו כ"כ להתפרע מן המשכון וא"כ כיון דאינו טוען על גופו של משכון שהוא שלו צריך לישבע בנק"ח והגע עצמך הרי שהיו מחולקים בפרעון שהי' הלוה אומר פרעתי לך כו"כ והמלו' אומר לא פרעתני אלא כך וכי לא בעי מלוה אישתבעי בנקיטת חפץ וא"כ ה"ה בטוען אתה נתחייבת לי אחר ההלוא' סך פלוני כנגדו וא"כ אני פורע לך בזה הא נמי דמי לפרעון בכל דוכת' כדלקמן סי' ע"ה ס"ז ושאר דוכתי טובי וכ"ש כשאומר הלוה משכנתי אצלך י' כלים שוים ק' דינרים בנ' דינרים ומכרת ה' כלים ונמצא שנתפרעת והמלו' אומר לא השכנת אצלי רק ה' הא נמי דמיא לטענת אתה נתחייבת לי כנגדו יעדיף מיני' ודמי לפרעתיך ואם כן ה"ה הכא כשטוען נפחת כך וכך ואם כן הרי נתפרע מן המשכון כך וכך שהרי הוא מתחייב בתשלומי הפחת למה לא ישבע המלו' בנק"ח (ועוד דלא מצינו בפוסקים שח לקו בכך) ועו"ק דהא לפי זה כשאין המשכון שוה שיעור חובו כתבו הט"ו והשאר גובה מהמשכון שהוא נאמן בשבועה עד כדי דמיו משמע שצריך לישבע בנק"ח ובאמת בסמ"ע משמע שגם בדין שלפני זה א"צ לישבע אלא היסת אבל מפשט דברי הט"ו שכתבו שהוא נאמן בשבוע' עד כדי דמיו משמע שצריך לישבע בנק"ח וכן כ' הב"ח להדיא דנשבע בנק"ח כעין דאוריית' ע"ש וא"כ קשה אם אית' דכשאינ' מחולקים רק על הפחית' א"צ לישבע אלא היסת אמאי ישבע בדין שקודם לכן בנק"ח ובב"ח נראה שהרגיש בזה ומחלק בזה ולא ירדתי לסוף דעתו בזה שהרי כל מעיין ישפוט בצדק שהדין שוה בשניהם ומה לי ששוה עדיין חובו או לא וגם מ"ש בסמ"ע וז"ל וגם כ' שם בבעה"ת דעה א' דמצריך ברישא כשאין המשכון שוה כ"כ לישבע בנק"ח ואפשר שטעמו הוא כיון שנראה כתובע וכאלו בא להוציא כו' עכ"ל גם זה לא נתברר אלי ולא ידעתי טעם לחלק וגם מ"ש הסמ"ע וגם כתב שם בבעה"ת דעה א' כו' ליתא וכמו שאבאר. וע"ק לי על הסמ"ע והב"ח דהא בבעה"ת כתב להדיא (שער מ"ט סוף ח"ב) וז"ל ואם נפחת פחת שעדיין שוה את חובו נשבע שבועת התורה (כלומר כעין של תורה) המלוה וגובה חובו מהמשכון שנאמן בשבועתו עד כדי דמיו עכ"ל הרי להדיא דלא כהסמ"ע והב"ח. ואף על פי שהב"ח כתב בסוף דבריו שבבעה"ת שער מ"ט סוף סימן ב' מבואר להדיא כדבריו למעיין הטיב עד כאן לשונו הרי לפניך דברי בעה"ת מבוארים שלא כדבריו ולפי שנלפע"ד שהסמ"ע והב"ח לא ירדו לסוף דברי בעל התרומות ע"כ מוכרח אני להעתיק כל דברי בעה"ת ולבארם ומתוכם יתבארו ג"כ דברי הטור והמחבר. ז"ל בעה"ת שם וכתב בעל העיטור היכא שכפר במשכון ושניהם מודים בהלואה ישבע זה שלא הניח בידו משכון והלו' ישבע שאין ראוי ליטול הימנו אם הי' חובו כנגד משכונו ואם הי' שוה פחות ישבע כו' וישלים היתר על המשכון ואם הי' המשכון שוה יותר על חובו כבר נשבע המלו' שאין לו משכון ופטור גם כתב והיכא שנפחת המשכון זה אומר בשעת הלוא' הי' שוה כך וכך ונפחת כך וכך וזה אומר לא נפחת א"נ לא נפחת אלא כך א"נ איני יודע נשבע המלו' שבועת היסת ונפטר וה"ר יודא כתב דאיכא מ"ד מלוה נשבע כעין דאוריית' שלא נשתמש וגובה חובו וכן אם השכירו נשבע כמה נטל משכירותו ואיכא מ"ד דהלו' נשבע כמה הי' שוה בעת הלוא' מגו דאי בעי אמר לא הלויתני אלא כמו ששוה היום כי אמר כך וכך הי' שוה ונפחת נאמן ובשבועת היסת ובשכירות (נלפע"ד דתיבת ובשכירות צ"ל ובשנאבד וכן הוא בבעל העיטור דף ס"ח ע"ג ע"ש) המשכון נשבע המלו' ע"כ ויש לנו לברר על איזה דרך יבוא ביניהם טענת נפחת המשכון כי בודאי אם טענו הלוה נפחת המשכון בידו של מלו' מפני שאכלוהו עכברים או הרקיב או אכלו עש בכל אלו כו' אם פשע ופחת המשכון בידו מחמת פשיעתו בידים אם מודה חייב לשלם ואם כפר הואיל והלוה טוען בברי כי המשכון נפחת מדמיו יש לו לישבע שלא נפחתה בפשיעתו וששמר' כראוי במקום הראוי לה ושנערה כל צורכ' ומפטר וכל זה בשבועת היסת ואם מודה שפשע בה ולא נערה כראוי או שהניח' במקום שאין ראוי להניח ופחת מדמיו ויש מחלוקת ביניהם זה אומר כך נפחת' וזה אומר כך נפחת' אם פחתה פחת שצריך לוה להשלים למלו' שאינו שוה מה שהלוהו הלוה נשבע היסת ונפטר אבל המלו' (אינו) נשבע שהרי אינו נפרע ממשכונו ואינו שוה מה שהי' תובע לו ואם נפחת פחת שעדיין שוה את חובו נשבע שבועת התור' המלו' וגובה חובו מן המשכון שנאמן בשבועתו עד כדי דמיו עכ"ל בעה"ת. והנה נראה שהסמ"ע והב"ח הבינו דבריש דבריו מיירי שהמשכון אחר שנפחת אינו שוה כדי שיעור חובו ואפ"ה נשבע היסת ונפטר לו על זה פליג ה"ר יודא שצריך לישבע כעין דאוריית'. אבל באמת אין כונת בעה"ת כן ודבריו צריכים ביאור דא"כ היאך כתב בסוף דבריו בסתמ' ואם נפחת פחת שעדיין שוה את חובו נשבע שבועת התור' כו' ועוד דאפי' לו יהי כן היכן נזכר בבעה"ת דאם המשכון אינו שוה שיעור. חובו והלוה תובע את המלו' דה"ר יודא מודה בזה וע"ק דא"כ היאך כ' בריש דבריו ע"ז ואיכא מ"ד דהלו' נשבע כמה הי' שוה כו' למה ישבע הלו' כיון שהמשכון גם אחר שנפחת שוה כדי החוב. אלא נלפע"ד דהבעה"ת מתחל' העתיק כל דברי בעל העיטור ואח"כ מפרש דברי בעל העיטור וכן משמע להדיא בספר גדולי תרומ' שמ"ש הבעה"ת ויש לנו לברר כו' הוא פי' על דברי בעל העיטור שהביא קודם לכן ע"ש וה"פ דמתחל' הביא בעל העיטור היכא שכפר במשכון ושניהם מודים בהלוא' כו' בזה אין צריך לברר דבריו שדבריו פשוטים הם אבל במ"ש בעל העיטור בדין טענ' נפחת המשכון צריך לברר על איזה דרך יבא ביניהם טענ' נפחת המשכון דודאי הנך איכא מ"ד שהביא בעל העיטור לא פליגי אהדדי דפשיטא דאם המלו' תובע את הלו' לכ"ע הלו' נשבע היסת ונפטר ואם הלו' תובע את המלו' והמלו' בא ליפרע מהמשכון לכ"ע צריך לישבע כעין דאורייתא ואם בא לפטור עצמו והלו' תובע שיש בידו יתרון על חובו פשיטא דלכ"ע נשבע המלר היסת ופטור מהלו' וע"כ מפרש דמר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי והוא דאם כבר פרע הלו' למלו' ואח"כ טוען הלו' ברי לי כי המשכון נפחת מדמיו תחת ידו בפשיעתו והי' שוה יותר מחובו יש לו למלו' לישבע היסת שלא נפחת בפשיעתו ומפטר ובהא מיירי הבעל העיטור מעיקרא ואם מודה שפשע כו' וטוען שאעפ"כ צריך להשלים לו לפי שמתחלת הלוא' ג"כ לא הי' שוה כדי חובו בזה נשבע הלו' היסת ונפטר ובהא מיירי הבעל העיטור בסוף דבריו ואם נפחת פחת שעדיין שוה חובו נשבע המלו' שבועת התור' וגוב' חובו מהמשכון ובהא מיירי הבעל העיטור באמצעות דבריו בשם ה"ר יודא כך הם הצעת דברי בעה"ת. ומ"ש הבעל התרומות בריש דבריו שהלו' טוען ברי לי שנפחת בפשיעתו ה"ה דהוה מצי למימר כפשוטו שטוען שהי' שוה יותר מחובו ונפחת והמלו' כופר אלא רבותא קמשמע לן דאע"פ שהמלו' מוד' שהי' שוה יותר מחובו רק שלא נפחת בפשיעתו מפטר בהיסת. וא"כ נתבאר לך להדיא מדברי בעל התרומות הפך מה שהבינו הסמ"ע והב"ח מדבריו. ונלפע"ד דגם הטור והמחבר מודים דאף שמחולקים בפחת צריך המלו' לישבע בנק"ח היכא שבא המלו' לגבות חובו מהמשכון ומ"ש בסוף דבריהם נשבע היסת מיירי שכבר החזיר ומה שלא חילקו ברישא כן היינו משום דברישא המשכון אינו שוה כשיעור הלוא' א"כ מסתמא הלו' אינו פורע להמלו' החוב שהרי המשכון אינו שוה עכשיו כדי החוב ואף אינו משלם לו ע"י ניכוי שהרי הוא רוצ' לשלם לו כל החוב וכשרוא' שאינו שוה כל החוב אינו פודה וכלל עד שידין עמו וא"כ מסתמ' דמילתא עדיין הוא ביד המלו' ושם נפלו הטענות ביניהם וא"כ המלוה שרוצ' ליפרע מהמשכון צריך לישבע בנק"ח אבל כשהמשכון עדיין שוה כשיעור חובו רגילות הוא שהלו' פודה משכונו דכשרוא' ששוה עכ"פ כדי חובו הוא משלם החוב ואינו מדקדק לראות מה שהי' שוה יותר. אבל אה"נ דאם אינו רוצה לפדותו ורוצה לדון עמו אף שעדיין שוה כדי חובו צריך המלו' לישבע בנק"ח כעין דאורייתא אף אם לא תפרש דברי הט"ו כן מ"מ לענין דינא נלפע"ד כמו שכתבתי וכמו שהוכחתי מדברי בעה"ת. והוא דין אמת וצדק. וכן הסכימו עמי כמה בעלי הוראה:

 יש לדקדק דהא כיון שמודה שנפחת ה"ל מודה מקצת וכיון שאינו יודע כמה הוה לי' משואיל"מ וכדלעיל סעיף י"ב וכתב בסמ"ע דהיינו שהמלו' טוען איני יודע כמה נפחת כלל דיכול להיות מעיקרא הי' כך נרקב והוה לי' כאומר איני יודע אם הלויתני כו' ותיבת כמה דחוק לפירושו. והגאון אמ"ו ז"ל כתב וז"ל ולי נראה לפרשדאו שאמר כו' קאי אאם לא שוה כדי החוב שטוען המלוה דקודם הפחת אפשר הי' שוה כנגד החוב ואיני יודע ונשבע שאינו יודע אם הוא חייב לו עכ"ל ונכון הוא. עוד נלפע"ד דמעיקרא לק"מ דכיון דהלוה חייב לשלם למלו' עכ"פ מעותיו א"כ אף מה שמודה שנפחת ה"ל הילך דהא הלו' חייב לו כנגדו הלואתו וכן ראיתי בעיר שושן וז"ל נ"ל מפני שהלו' חייב לפדות המשכון מן המלו' ויכול המלו' לומר ללוה בכל מה שיודה שינכה לו מחובו וה"ל כמו הילך שפטור מש"ד עכ"ל ולפ"ז נ"ל דמיירי שהמלו' אינו חפץ במשכון רק מניחו בב"ד ורוצה ליתנו ללוה שהלוה ישלם לו דאל"כ הרי אין הלו' חייב לו כלום ואין כאן הילך ולפי שמפשטן של דברים משמע שהמלוה גובה מהמשכון עצמו חובו לכך הוצרך הגאון אמ"ו ז"ל לפרש דאו שאומר כו' קאי ארישא. ולענין הדין אלו ואלו דברי אלהים חיים:

סעיף כח

 אבל אין המלו' נשבע שהמשכון הוא בידו בסלע וחייב לו דינר שהרי לא יהיב ליה דינר וכן הלוה אינו נשבע שמכר' לו בג' דינרים וחייב לו ג' דינרים שהרי לא יהיב ליה ג' דינרים אלא כל אחד נשבע לפטור את עצמו זה נשבע דמשכונו הוא בידו וזה נשבע שמכרה לו (וכדלקמן סי' קל"ח) כ"כ הב"ח ועיין בספר גדולי תרומה דף רע"ו ע"ד:

 פי' הסמ"ע דהיינו שהשבועה שמוטל עליו לישבע וליפטר רוצה להפכו על שכנגדו שישבע ויטול ופי' דין זה הכי דראובן אומר לשמעון עליך מוטל לישבע שמכורה בידי וליפטר השבע עוד היפוך השבוע' המוטלת עלי והיינו שאינה ממושכנת בידי ואתן לך ג' דינרים כתביעתך או ששמעון אומר לראובן השבע שבועתך שמשכונ' בידך הוא והשבע ג"כ היפוך שבועתי שאינה מכורה לך מידי הוא ואתן לך ד' דינרים בעד המשכון כתביעתך ועושין כך מפני חשש ערמה שיערים בשבועה אחד עכ"ל ואין נלפע"ד דהא פשיטא דכשישבע צריך לברר שבועתו באופן שלא יהיה חשש ערמה אלא נלפע"ד דה"פ דראובן אומר עלי מוטל גם כן לישבע שמשכון הוא בידי אין אני רוצה לישבע רק אני מהפך שאתה לבדך תשבע שמכרת לי ואתן לך ג' דינרים וכן שמעון אומר השבע אתה לבדך שמשכון הוא בידך בסלע ולא אני ואתן לך דינר וכן ראיתי בב"ח שפירש כדברי ע"ש:

סעיף כט

 אבל אי לא היה טוען ברי היה המלוה נשבע שנאנס והי' גובה חובו כדלעיל סעיף י"ד ועיין מה שכתבתי שם:

 במגו שאין נך בידי כלום חו פרעתיך עכ"ל טור ומשמע דהיכא דלית ליה מגו כגון שהוא מלוה בשטר או שהנוה לו בעדים והתנה עמו שאל יפרענו חלא בעדים וכה"ג נשבע המלוה וגובה חובו ודלח כסמ"ע לעיל סעיף ב' ס"ק י"ג שפי' דאם אין לו מגו צריך הלוה לישבע שבועה חמורה וז"א דכיון דלית ליה מגו למה יפטר מתשלומין ועוד דאם איתא דפטור מתשלומין למה ישבע שבועה חמורה הא קי"ל:

דלעולם אין נשבעין ש"ח אלא אותן הנשבעין בתורה ולח משלמין כגון מודה מקצת ועד אחד או שבועת השומרין וכה"ג או אותן הנשבעין ונוטלים מה שא"כ הכא שאינו נוטל ואינו מאותן הנשבעין שבתורה מאי שייך שבועה חמורה לכאן אלא ודאי כדפי' דחתא לאשמועינן דאם אין לו מגו נשבע המלוה ונוטל וכן משמע בב"ח כדברי וכן משמע להדיא בבעה"ת שער מ"ט סוף ח"ב שממנו מקור דין זה שכ' שם וז"ל וכתב הר' יודא מלוה שטוען שנאבד המשכון ממנו באונס והלו' טוען לא כי אלא מכרתו ולקחת דמיו איכא מ"ד נשבע מלוה וגובה ואיכא מ"ד לוה נשבע היסת ונפטר דמהימן במגו דאי בעי אמר אין לך בידי כלום או פרעתיך כי אמר שלח נאבד מהימן ופטור ומיהו בשבועת היסת ע"כ משמע דדוקא משום מגו הא היכא דלית ליה מגו מודה ליה האיכא מ"ד דנשבע מלוה וגובה חובו:

סעיף ל

 ה"ה נגנב או נאבד להי"ח דלעיל סעיף ב' בהג"ה וכן בכל הסעיף דדוקא להמחבר וסייעתו דלעיל סעיף ב' נריך לדבר בכל הסעיף בנחנס. וכ"כ ב"י וז"ל ומ"ש ונאבד מיד לוי לדעת הגאונים שסוברי' דמלוה על המשכון ש"ש הוי האי נחבד היינו באונס גמור כגין שטבעה ספינתו בים דחל"כ אפילו נאבד ביד שמעון חייב לשלם עכ"ל ובספר גדולי תרומה דף רע"ז ע"א הקשה על הב"י וז"ל ולא הבינותי דאי נאבד באונס גמור נמצא המלוה פטור מכל וכל וגובה כל חובו לכ"ע וכדכתב הטור ז"ל בראש הסי' ואם כן אדרבה יש לו למלוה להתעצם לתבוע כל חובו גם מ"ש הרב ז"ל דאל"כ אפי' נאבדה מיד שמעון חייב לשלם הוא תימה דאף באבדה שלא באונס אין המלוה שהוא שומר שכר חייב אלא בתשלומין מה ששוה המשכון ולא יותר וכיון שהוא טוען שהוא שוה פחות ממה שהלוה תובע למה לא ישבע כדי להפטר מאותו היתרון עכ"ל ואמת אמר שלא הבין דברי ב"י דמ"ש דיש לו למלוה להתעצם לתבוע כל חובו לק"מ וכמ"ש לקמן ס"ק קל"ג ומ"ש הוא תימה כו' אנא בתשלומי מה ששוה המשכון ולא יותר כו. ' לא דק דא"כ שבועה זו שנאנס למה וגם למה הוי מחויב שבועה ואיל"מ אלא ודאי מיירי שרוצה להפטר גם מהדינר הזה שמודה באמרו שנאנס מיד לוי אמת שבס' ג"ת שם תמה על הבעה"ת גופיה בזה דלמה הוי משואיל"מ לפי שהבין שרוצה לשלם הדינר הג' שמודה והניח בתימה ע"ש אבל באמת לא דק בזה כלל כי הדבר ברור שאע"פ שמודה ששוה ג' דינרים מכל מקום אינו רוצה לשלם הדינר הג' מטעם שנאנס ביד לוי והלכך כיון שאינו יכול לישבע משלם הדינר הג' ונשבע שלא היה שוה רק ג' דינרים וכמ"ש לקמן ס"ק קכ"ט ונמצא דברי הבית יוסף ברורים ודו"ק:

 גם צריך לישבע שאינו ברשותו ושנאנס כו'. עיין בס"ק שאח"ז כתבתי פירושו והב"ח פי' דר"ל דצריך לישבע שבועת השומרים ושאינו ברשותו ושלא פשע בו דאי פשע בו הרי הוא חייב לשלם ג"כ הדינר הד' כיון דלדידיה היה חביב ושוה בעיניו ד' דינרים וכ"כ הטור בסוף סעיף זה שמעון חייב לשלם לראובן דינר אחר שישבע כו' וישאר לו חוב דינר על לוי הפושע אלמא דאף על גב דשמעון נשבע שלא היה שוה אלא שלשה דינרים אפי' הכי חייב הפושע לשלם הדינר הד' והיינו מטעמא דפרישית עכ"ל ונלפע"ד דלא דק דמ"ש הטור לקמן וישאר לו חוב דינר על לוי הפושע ר"ל מאחר שאין לוי לשלם מחוייב שמעון לשלם וישאר לשמעון חוב אותו דינר הג' שמשלם על לוי הפושע כי לא לוה מלוי או נתן לו רק בכדי ב' דינרים שהיה לו עליו כמ"ש בתחלת דבריו אבל פשיטא שאין הפושע צריך לשלם יותר ממה שהוא שוה לכל אע"פ שהוא חביב בעיני בעל החפץ וזה ברור:

 פירש בסמ"ע ס"ק צ"א דמשלם כל תביעתו דהיינו שני דינרים כו' ע"ש שהאריך ולפעד"נ דלא קאי אלא על הדינר הא' אבל מה שאומר שלא היה שוה רק שלשה דינרים ישבע ש"ד שכן הוא ופטור והיינו דדייק וכתב וזה א"א לו לישבע כו' ואדרבא נלפע"ד דלכ"כ ונמצא שמעון מודה מקצת כו' לאשמועינן דלא נימא כיון דה"ל משואיל"מ בדינר הא' יהיה גם בזה כן אלא ישבע בזה אם טוען ברי ואם טוען שמאלא היה שוה רק ג' דינרין ה"ל מחויב שבועה וא"י לשבע משלם והיינו שכתב ונמצא שמעון מודה מקצת וצריך לישבע שלא היה שוה אלא ב' דינרים (ובס' שארית יעקב כ' וז"ל וקשה דמה ענין מודה מקצת של שמעון לדין זה שהרי עיקר הדין שלוי אינו יכול לפטור לשמעון משבועה שלא פשע וי"ל שאם לא היה שמעון מודה מקצת לא היה חייב שבועת שומרים דפלוגתא היא רב חמא ובר פלוגתא שלו דפליגי בעירוב פרשיות של כי הוא זה אם שבועת שומרים צריכה ג"כ הודאה במקצת עכ"ל ואין דבריו נכונים שהרי הלכה רווחת בישראל ומוסכם מכל הפוסקים אין גם אחד שחולק וכולם סוברים כרבי חייא בר יוסף דאין אחד מהשומרים צריך הודאה במקצת וכמו שכתב הט"ו בכמה דוכתי ובפרט לקמן ס"ס רצ"ה וכן מוכח בסימן זה בכמה דוכתי ובפרט לעיל סי"ג בהג"ה והיא מדברי הטור שם אלא נראה כמ"ש דלכך נקט ששמעון הודה מקצת לאפוקי דלא תימא כהסמ"ע וכמ"ש) ואפילו המ"ד לקמן סימן ע"ה סעיף ט"ו דאמרינן בגלגול משואיל"מ מודה כאן וכמ"ש שם בס"ק מ"ז ודו"ק וכן מוכח להדיא ברמב"ם סוף פ"ד מה' גזלה הובא בסמ"ג ומרדכי ור' ירוחם וטור לקמן סי' שס"ד סעיף ו' והבאתי דבריהם לקמן סי' ע"ה ס"ק י"ז וסי' פ"ז סעיף ה' ס"ק י"א ע"ש דמוכח דאע"ג דהוי משואיל"מ לא דיינין ליה כאלו א"י לישבע על הכל ודבר תימא הוא לומר כן כיון שזה עומד ואומר ברי ויכול לישבע האיך נדייני' ליה כאינו יכול לישבע ועוד וכי עדיף משואיל"מ מעדים דהא אלו הוה כאן ב' עדים שנאבד בפשיעה היה נשבע שלא היה שוה אלא שנשה דינרים א"כ כ"ש כשאינו יודע אם נאנס ודוק:

וכן הדין כו' ה"ל משוא ל"מ גם בכאן הדין כן אם טוען ברי כמה נפחת נשבע ואם אינו יודע ה"ל גם בזה מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם ומ"ש אם רצה להחרים כו' קאי אטוען אינו יודע וק"ל:

 וה"ה אם (ראובן) שמעון מאמינו שנאנס:

 ואין ראובן יכול לומר אלו היה גבך לא היה נאנס דבכל אונסים שהוא דבר שאינו שכיח לבוא ובא אמרי' מה לי הכא מה לי התם ודוקא לענין גנבה ואבדה שהיא מילתא דשכיחא ונעשה מתחלה ע"י קצת שינוי בפשיעה אמרינן אלו לא שינה לא הוה נעשה עכ"ל סמ"ע ואיני מבין דבריו דודאי בש"ח ג"כ אם הביא עדים שנגנב משומר השני נמי פטור כדמוכח לקמן סימן רצ"א סכ"א וסכ"ו וכן משמע להדיא ממ"ש הרמב"ם פי"א מה' שכירות אם הביא שומר השני ראייה שיפטר בה השומר הראשון כדין שמירתו ה"ז פטור והוא פשוט והא דנקט כאן נאנס היינו משום דס"ל לעיל סעיף ב' המלוה על המשכון שומר שכר וכן הטור כ' כן אפילו למ"ד לעיל דהוי ש"ש ואולי כוונתו לדלקמן סי' רצ"א ס"ט אבל אינו דומה לכאן וק"ל:

 ע"פ אופנים שנתבאר לקמן סי' רצ"א סעיף כ"ו ע"ש:

 אבל אין ראובן חייב לשלם מה שלוה ע"פ שבועת לוי או עדים כיון שאין שמעון טוען ברי כ"כ הב"ח. ואין דבריו נלפע"ד ביש עדים דנראה דצריך לשלם כיון שיש כאן עדים שנאנס ומ"ש הב"ח דהוי כאומר הלויתיך ואיני יודע אם פרעתני לפע"ד ל"ד כלל כיון דיש עדים. וגם ע"פ שבועת לוי צ"ע די"ל דחייב ראובן לשלם והא דקאמר נפטר שמעון היינו משום דלא מיירי השתא מחיובו דראובן וכמ"ש בסמ"ע לעיל סעיף כ"ז ס"ק פ' כה"ג ע"ש:

 כ' הסמ"ע דנראה דאפי' לדעת הרמב"ם והמחבר דלקמן סי' רנ"ח סכ"ד דס"ל דאם פשעו אשתו ובניו הם חייבים ולא הבעל שנתנו ליד אשתו מודו בזה דמסרו ללוי דהוא איש אחר לגמרי ומ"ה סתמו הטור והמחבר. כאן עכ"ל ולא נהירא ואדרבה לכאורה איפכא מסתברא דאפי' לר"ת והרא"ש שם הכא פטור וכ"כ מהרש"ל פ"ק דב"ק סי' ל"ב וז"ל והיכא שירד המפקיד עם אותו השני לדין ואין לו מה לשלם פטור הראשון ואע"ג דגבי אשתו ובניו כשאין להן לשלם צריך הראשון לשלם היינו משום שלא ילך כל א' וימסור פקדון לבני ביתו והם יאכלו אותו כמו שפי' שם ר"ת והרא"ש עכ"ל אך שאין דברי מהרש"ל מוכרחים כ"כ בזה דמדברי המרדכי והאגודה פ' המפקיד מבואר נהדי' דלר"ת הוא הדין הכא חייב וכן מוכח בבעה"ת ובטור אבל מ"מ מוכח דלהרמב"ם והמחבר ה"ה הכא פטור וכ"כ הב"י והד"מ והב"ח דלהרמב"ם הכח פטור ע"ש וכן מוכח להדיא במרדכי ואגודה פ' המפקיד ע"ש (וגם בספר שארית יוסף כתב וז"ל אבל המרדכי בב"מ מביא דברי הרמב"ם דפליג דסבר אין חייב לשלם אבל כתב דר"ת ור' שמשון סברי דחייב ותמהני שאין הב"י מביאם עכ"ל אך מ"ש ותמהני שאין הב"י מביאם תימה לתמיהתו שהרי הב"י כתב וז"ל ומ"ש ואם פשע לוי שמעון חייב לשלם הרמב"ם חולק ע"ז ויתבאר סי' רצ"א בס"ד עכ"ל ובסי' רצ"א סכ"ג הביא דברי הרמב"ם ודברי המרדכי בשם ר"ת ע"ש) וגם בבעה"ת שער מ"ט ח"ג כתב ויש לברר אם פשע לוי כו' ומצאנו לרבי יעקב שכתב במפקיד ע"ד אשתו ובניו מפקיד אם פשעו אשתו ובניו ואין להם לשלם חייב הנפקד והא נמי דכוותה שאם אין ללוי לשלם ישלם שמעון תחתיו עכ"ל אלמא דמאן דפטר באשתו ובניו ה"ה הכא. ומ"ש הסמ"ע ומ"ה סתמו הטור והמחבר כאן לאו מילתא הוא דמהטור אין ראיה דאיהו אזיל לטעמיה דאסיק לקמן סי' רצ"א בשם הרא"ש דאפי' באשתו ובניו הוא חייב לשלם ומהמחבר ג"כ אין ראי' דהא לא כתב האי דינא כלל בכאן ואפשר ט"ס הוא בסמ"ע ובמקום והמחבר צ"ל ומור"ם אבל לפעד"נ גם ממור"ם אין ראיה דסמך אדלקמן סי' רצ"א דשם עיקר דוכתא דהאי דינא ושם כתב ב' דעות בזה תדע שהרי בד"מ כתב להדיא על דברי הטור אלו וז"ל ע"ל סי' רצ"א דיש חולקין בזה עכ"ל אלא ודאי כמ"ש:

 דינר אחר שישבע שלא הי' המשכון שוה יותר מג' דינרים וישאר לו חוב דינר על לוי הפושע על טור וע"ל ס"ק קכ"ח:

סעיף לא

 ע"ל סי' רצ"א סכ"א שכ' מור"ם שם בהג"ה דכמו דאמרינן כל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד כן אם הנפקד החזיר הפקדון לאשת המפקיד דפטור עכ"ל ובסי' ש"מ ס"ח כ' מור"ם בהג"ה ז"ל וי"א דה"ה אם החזיר ליד אשת המשאיל ונאנס חייב עכ"ל הרי שחילק בין פקדון לשאלה וכן נראה מדברי הרא"ש שהביא הטור כאן בדין זה בסכ"ה שכתב אע"ג דאמרינן כל המפקיד כו' מ"מ דוקא בפקדון כו' אבל הממשכן או המשאיל חפץ ליד חברו צריך להחזיר ליד הבעלים כדתנן השואל את הפרה ושלחו ביד בנו כו' ע"כ הרי דכתב בהדיא דבשואל צריך להחזירו לידו ודימו לו הממשכן ונראה דה"ט דבשואל כל הנא' שלו מ"ה צריך ליזהר בשמירתו טפי ובמשכון דהוא כקבל שכר משום פרוט' דרב יוסף משא"כ בפקדון ונראה שזהו דעת המחבר בכאן ועמ"ש בסמ"ע בסי' ש"מ ס"ח בשם הרשב"א דבשואל ג"כ אף אם החזיר לאשתו חייב באחריותו ומ"ש מור"ם בס"ס ק"ך בהלואה דנותן לאשת המלוה פטור מהאחריות פירשתי שם ע"ש ועפ"ר שכתבתי שם פירושו ע"פ דקדוק הלשון דהרא"ש בענין אחר והוא דס"ל דאין חילוק בין פקדון לשאלה ומשכון ובכולם השמירה כשהי' בידו יכולה להיות גם ע"י בנו ואשתו אבל החזר' בכולם צריכה להיות דוקא מיד ליד אבל דברי המחבר ודברי מור"ם מה שכתבתי בסימנים הנ"ל לא משמע הכי גם ממ"ש ב"י בחדושיו בסי' קכ"א ס"א מוכח דבפקדון אין חילוק בין תחלת פקדון והשמירה בידו ובין החזר' להמפקיד ע"י אשתו ע"ש בד"ה מ"כ ראובן כו' ובמ"ש מוכח מדבריו שפי' לדברי הרא"ש כמ"ש בפריש' שחילק בדבריו בין שמירת בני ביתו דהנפקד לחזרת בני ביתו של מפקיד ע"ש ולא הזכיר בדבריו כלל שואל וממשכן בלשון הרא"ש הנ"ל והמחבר ע"ש ודו"ק עכ"ל סמ"ע. ומ"ש בסוף דבריו אבל דברי המחבר ודברי מור"ם שכתבתי בסימנים הנ"ל לא משמע הכי כו' לא ידעתי למה דברי המחבר לא משמע הכי. גם מ"ש ממ"ש ב"י בחדושיו סי' קכ"א ס"א מוכח כו' ע"ש דלא מוכח מידי דקאי שם אאשתו של מחזיר אבל לאשתו של מפקיד י"ל דלא הוי חזר' ע"ש גם מ"ש ובע"ש מוכח מדבריו כו' אמת הוא שכן מוכח בע"ש כאן להדיא ע"ש אלא שקשה דבסי' רצ"א סכ"א כ' הע"ש גופי' ה"ה אם החזיר הפקדון לאשת המפקיד פטור ע"ש. והב"ח כתב דהר"ב בהג"ה לקמן סימן רצ"א סכ"א מיירי באשה הנושאת ונותנת בתוך הבית ודוחק. ועוד דהא מדמי לה לכל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד והתם אין חילוק ועוד דבד"מ מחלק בהדיא בין שאל' לפקדון ומביאו בסמ"ע סי' רצ"א ס"ק ל"ב מיהו לענין דינא י"ל כהב"ח דאין חילוק בין נפקד לשואל אלא בין שמירה לחזרה ואינו פטור בהחזיר הנפקד לאשתו אלא כשהיא נושאת ונותנת בתוך הבית כדלקמן ס"ס ק"ך ע"ש וכן ראיתי שפסק מהרש"ל בי' הגוזל קמא סי' ל"ט וע"ש. וכ"נ מדברי הר"ב בב"ה שכתב וז"ל מ"ש הרא"ש שמה שהחזיר לאשתו ובניו לא נפטר בכך כ"כ הרמב"ם פ"ו מטוען והרשב"א בתשו' סי' אלף כ"ו כתב שאם טוען הלוה פרעתי לאשתך והיא בעלת דעת והוא מניחה לישא וליתן ישבע שמסר לה ופטור ונראה שגם הרמב"ם והרא"ש לא איירי אלא בסתם נשים אבל אם הוא מניחה לישא וליתן מודה להרשב"א עכ"ל ואע"פ שמ"ש שכ"כ הרמב"ם פ"ו מטוען לפי עניות דעתי אינו מוכח מדברי הרמב"ם כלום שכוון לדברי הרמב"ם שהבאתי לקמן סי' ע"ה ס"ק ד' ואין משם ראיה שהרי כתב שם ג"כ או שנתן לו במתנ' כנגד החוב כו'. ופשיטא דאם נתן לו במתנה גמורה כנגד החוב נפטר מהחוב אלא ודאי לדוגמא בעלמא נקט לענין שזה צריך לברר דבריו שזה טועה כן בדעתו ויכול להיות שהוא מיירי בענין דלא הוי מתנה גמורה א"כ הוא הדין מה שכתב והחזיר זה חוב לבנו או לאשתו לדוגמא בעלמא נקט לענין שצריך לברר דבריו כי שמא נתן לבנו או לאשתו בענין דלא הוי חזר' מ מ משמע מדברי הר"ב בב"ה דאינו מחלק בין פקדון לשאל' רק בין השמיר' לחזר' ושיש חילוק בין היא נושאת ונותנת בתוך הבית או לא וכדברי הב"ח ומהרש"ל וכן נראה עיקר (ע' בתשו' מהרשד"ם סי' קל"ג):

וראיתי בבדק הבית סימן רצ"א שכתב בשם הריטב"א דהא דאמרי' ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד היינו דוקא בש"ח ע"ש מיהו בנמוקי יוסף פ' המפקיד כתב להדיא דהיא הדין בשומר שכר וכן משמע להדיא בדברי תלמידי רשב"א שהביא ב"י לקמן סי' רצ"א ועמ"ש עוד שם מדינים אלו:

סעיף לב

 אפי' במה שהם שוים יותר מחובו להמחבר וסייעתו דלעיל סעי' ב' ולהי"א בהג"ה שם כנגד חובו מיהא הפסיד:

 מקודם לכן פטור לגמרי ונשבע וגובה חובו דאינו אלא ש"ח כיון שלא הלוה לו עדיין לא קעביד מצוה וגם אינו מחויב לשטחה ולנערה כיון שבעל החפץ בעצמו יכול לנערה וגם לא שייך לו' דהוה ליה כאלו פי' שאם יפסיד המשכון יפסיד חובו כיון שבשעה שנאבדו לא הלוה לו עדיין:

 וע"ל סי' ע"ה ס"ק נ"ז:

סעיף לג

 נראה לפי עניות דעתי דמיירי שטוען בסתם הוא הרשני ללמוד דהיינו טוען שאמר לי אני מרשה אותך ללמוד בהן אבל אם טוען הוא אמר לי שראובן נתן רשות למי שילוה עליהן ללמוד בהן פטור ואף שלא התנה עמו בנכייתא וכמו שכתבתי לעיל סעיף א' ס"ק ו' ע"ש. ויותר נלפע"ד דאם ראובן הרשה לשמעון ושמעון הרשה ללוי פטור ודלא כמ"ש בעיר שושן ז"ל ואפי' אם הרשה ראובן לשמעון ללמוד בהן אין כח ביד שמעון ליתן רשות לאחר ללמוד בהן הלכך ה"ל שולח בהן יד שלא ברשות וחייב לשלם עכ"ל ואין דבריו נלפע"ד שכיון דהיה לשמעון רשות להשתמש בהן אם כן מה שנתן רשות ללוי לא פשע וכמ"ש הרי"ף והרא"ש פ' המפקיד להדיא דשומר שמסר לשומר לא הוי פשיעה דהא דאמרי' אין השואל רשאי להשאיל ולא השוכר רשאי להשכיר היינו דוקא לכתחלה אבל בדיעבד לא מיקרי פשיעה ואי מייתי בתרא ראיה דמתה כדרכה פטור דלא קי"ל כר"מ דאמר המעביר ע"ד בעל הבית נקרא גזלן ע"כ א"כ כיון דלא פשע ואינו יכול לגבות כלום מהראשון היאך יגבה מהשני ועוד דבהרי"ף והרא"ש שם משמע להדיא דהוא הדין אם מתה מחמת מלאכה גם השני פטור אפי' השני ע"ש וא"כ כ"ש הכא וכן משמע להדיא בתשובת הרא"ש ובטור שכתבו וז"ל אף אם הרשהו שמעון ללמוד בספריו לא ה"ל לשמוע לו כי מה כח יש לו לשמעון להרשות ללוי להשתמש בהן בלא רשות ראובן והלא אף לשמעון לא היה רשות להשתמש בהן בלא רשות ראובן והוא לא טען שהרשה ראובן לשמעון ללמוד בהן הלכך שלח יד בהן שלא ברשות וחייב לשלם כו' עכ"ל משמע דעיקר חיובו הוא כיון שלא היה רשות לשמעון להשתמש בהן הא אם הי' רשות לשמעון להשתמש בהן פטור וכמ"ש (עיין בתשו' מהרשד"ם סי' ע"ט וסימן ק"א):

סעיף לד

 לשון הטור ושיש בשי"ן המשמשת והמחבר כתב ויש ונלפע"ד דהיינו משום דלשון ושי"ש משמע דהיינו שכתוב כן בשטר ובאמת אפי' אין כתוב כן בשטר רק שהיורש מודה הדין כן דהא ליכא למימר כשהיורש מודה נאמן במגו דהא אין טענתו שטוען עתה טענת ברי דנימא בה שנאמינהו במגו וצ"ל בטור דלאו דוקא הוא שכתוב כן בשטר לכך תיקן המחבר הלשון וכתב "ויש בלא שי"ן וכן הוא בבעה"ת בלא שי"ן כן נלפע"ד. (והסמ"ע כתב על דברי המחבר פי' גם זה כתוב בתוך השטר עכ"ל ולפע"ד הוא ללא צורך ואדרבא נראה כוונת המחבר להפך וכמ"ש ודו"ק):

 כלומר אפשר שנאנס דא"ל דמיירי שטוען היורש ברי שנאנס דא"כ היאך מסיק ישבע הנתבע היסת שלא החזיר למה ישבע היסת שלא החזיר כיון שהיורש בעצמו טוען ברי שנאנס א"כ ודאי לא החזיר וכן כתב הסמ"ע והב"ח ומהר"א ן' ששון בתשובה סי' קמ"א ועוד דאם טוען ברי שנאנס נשבע היורש שנאנס וגובה חובו כמו אם היה המלוה עצמו טוען שנאנס כדלעיל סעיף י"ד וכ"כ הב"ח ומהר"א ן' ששון שם והשיג על מהר"ש די מודינה שלא כתב כן ע"ש. ומ"מ תמיה לי אמאי נשבע הנתבע היסת שלא החזיר לו המשכון הא אין נשבעין על טענת ספק (וכן אמאי ישבע שהיה שוה כנגד חובו) וכן הקשה בספר גדולי תרומה דף רע"ו ע"ג והניח בצ"ע. ולכאורה י' ל דהיינו משום דטענינן ליורש וכן כתב הב"ח אבל אחרי העיון קשה דלא אשכחן בשום דוכתא דטענינן ליורש לחייב לזה שכנגדו בטענת ספק ובכל דוכתא דאמרינן טענינן ליורש היינו שלא להוציא מיד היורש כגון לקמן סי' קמ"ו ישאר דוכתי טובא דטענינן ליה להחזיק מה שבידו אבל לא לחייב שבועה על הספק לזה שכנגדו ומכל שכן לפי מה שפסק המחבר לקמן סי' קל"ג ס"ה כדעת הרמב"ם וסייעתו בכלים העשויין להשאיל ולהשכיר שמוציאים מיד היורש ואין משביעים את המערער אפי' היסת אע"ג דהמחזיק הי' יכול להשביען לא טענינן ליורש להשביעו מספק אם כן הדבר ברור דכ"ש הכא דא"צ לישבע היסת. וא"כ דברי המחבר כאן צל"ע ועוד נלפע"ד דאפי' לדעת החולקים שם היינו משום דהתם כיון דמערער בא להוציא מיד היורשים חשוב כמו להחזיק ביד היורשים לכך טענינן ליורש משא"כ הכא דכ"ע מודו דאין טוענים ליורש להשביע את הלוה שלא החזיר לו. ונראה לפענ"ד לפרש דברי הטור כאן דלא בא אלא לומר דהשטר בטל ולצדדין קתני אם טוען אפשר שנאנס השטר בטל ואם טוען היורש ודאי שהחזיר חייב הנתבע היסת כדין שאר הטענות בע"פ ולא אמרי' כיון שלא החזיר השטר ודאי נאבד באונס או שהחזיר המשכון. ודברי בעה"ת שער מ"ט יותר קרובים להתפרש כן דלא כבעל גדולי תרומה שהניחם בצ"ע. אבל דברי המחבר דוחק לפרש כן. ומ"מ לענין דינא נלפע"ד כמ"ש ודוק:

סעיף לה

 בסמ"ע ס"ק ק"ה הביא דברי הבעה"ת דלעיל ס"ק קמ"א וכתב דמוכח מזה דטענה זו שטוענים שאביהן ציווה שחייב עליו לאו טענה ודאית הוא וכן מוכח מיני' ובי' דקאמר דהניח מלוה בנים קטנים ובנים קטנים לאו בר צוואה וטענה ודאית נינהו עכ"ל ולא ידענא היכא מוכח כן דנהי דהקרובים לא טענו ודאי מ"מ היתומים אף על גב דקטנים הם מ"מ טוענים ודאי ולכשיגדלו ועומדים בטענתן ודאי נשבעים וגובים תדע דהא מדכתב בסיפא ואם לא אין עליו לתת אלא כדי דמיו ועל השאר ישבע היסת ע"כ כשטוענים ודאי מיירי דאל"כ פשיטא דא"צ לישבע היסת ואם כן גם רישא מיירי בהכי ואי אין טוענים ודאי נראה לכאורה דהדין עם הלוה דהמלוה על המשכון אין לו עליו רק שעבוד בעלמא ואין אדם יכול להוציא מחבירו בטענת ספק כדלעיל סעיף י"ד וסעיף כ"ד בדברי המחבר וצ"ע:

 ואף על גב דבקטן שהגדיל אין צריך לישבע שלא פקדנו אבא דלאו בר צוואה הוא כדלקמן סי' ק"ח סוף סעיף ה' הכא מיירי בקטנים פקחי' דבני צוואה נינהו. כן כתב הב"ח ועמ"ש שם:

 ואע"ג דלהחזיק מה שבידם אין צריכים לישבע כדלעיל סוף סי' ס"ט הכא כיון שבאו ליפרע מהמשכון חשוב ליטול ולא להחזיק וכמ"ש לעיל סי"ז ס"ק ע"ב ומ"ש בתשובת הרא"ש כלל פ"ו סי' ד' וז"ל וכן בנדון זה היה שמעון מחזיק הפקדון שבידו בשבועה דכך וכך היה חייב לו במגו דהחזרתי או להד"ם הלכך יורשי שמעון נמי יחזיקו בלא שבועה עכ"ל התם מיירי שהפקדון הוא מעות ודוק:

 ושלא מצינו בין שטרותיו של אבא שמשכון זה פרוע כו' כן הוא בבעה"ת ובטור ושבועה זו אין צריך לישבע אא"כ טוען הלוה אשתבעו לי וכמ"ש לקמן סו' ק"ח סעיף ה' ע"ש מיהו צריכים לישבע שהוא ממושכן ביד אביהן בק' אע"פ שאינו טועו אשתבעו לי ולפי מ"ש בס"ק קמ"ג דמיירי דוקא בשטועני' ברי ודו"ק

 וכתב בבעה"ת שער מ"ט ח"ג שהלוה היה טוען שישבעו הקרובים שצוה המת שהיה בידו מאה ופסק ה"ר יצחק שאין עליהם שבועה ולא חרם סתם שאפטרופס של יתומים חובהעליו לטעון כל טענות שאפשר לטעון כו' ועיין לקמן סי' ק"ח סעיף ו' ובב"ח שם שהקשה שסותר לדברי בעה"ת דהכא ויישב בדוחק וכן בספר גדולי תרומ' דף רס"ג ע"א הניח בקושיא ולפע"ד לק"מ לפי כשנדקדק עוד אמאי לא יתן חרם סתם בשביל הקרובים וכן הקשה בספר ג"ת שם והניח בקושיא אלא ודאי שאני הכא שהקרובים אומרים אפי' האמת כן שהמת לא צוה לנו שהוא ממושכן בק' אנו חייבים לטעון שמא הוא ממושכן בק' כיון שהוא שוה ק' והיתימים אומרים שאביהן צוה להן כן והיינו שכתב הבעה"ת שאפטרופס של יתומים חובה עליו לטעון כל צד זכות שאפשר כו' אבל ודאי אם יש אפטרופס והלוה רוצה שאפטרופס ישבע שלא ציוה המת להפך דהיינו שהוא פרוע חייב לישבע כדלקמן סי' ק"ח אלא שכאן הקרובים לאו אפטרופסים נינהו שיהיו חייבים לישבע אלא לפי שכתב וגם אין עליהם חרם סתם הוצרך לומר שאפטרופס של יתומים חובה עליו לטעון כו' וגם בכאן הלוה לא בקש זו רק בקש שישבעו שצוה המת שחייבק' וכל שאין הלוה טוען כן לא משבעינן ליה דאפילו ליתומים גופא לא משבעינן אלא כשטוען הלוה אשתבעו לי וכמ"ש בס"ק שלפני זה וע"ל סימן ר"צ סי"ב בהג"ה ומ"ש שם:

 כתב בסמ"ע דמיירי אפי' לא ראוהו עדים ביד אביהן קודם מותו וגם לא ראוהו עתה ביד היורשים כו' ואע"ג דאביהן היה יכול לטעון החזרתי שאני אביהן דטוען ברי אבל יורשים דאין טוענים ברי אלא שהב"ד טוענים להן כל מה שאביהן היה יכול לטעון כו' ומהרש"ל כתב דאיירי שראוהו המשכון בידו דלא הי' אביהן יכול לטעון החזרתי או להד"ם ומביאו הב"ח וכן עיקר דהיכא דלא ראוהו בידו טענינ' להו לקוח או מתנה אע"פ שאין היתומים טוענים כן בברי אע"פ שהוא מדברים העשויין להשאיל ולהשכיר או שיש עדים שבא בפקדון ליד אביהן וכמו שהעליתי לקמן סי' רצ"ז באריכות ע"ש וכן כתב הסמ"ע גופיה לקמן סי' קל"ד ס"ק י"ב דהיכא דליכא עדי ראה גבי הלוקח אין מוציאין מידו והיינו ע"כ מטעמא דטענינ' ליה כל מה שהיה המוכר יכול לטעון וא"כ כ"ש ביתמי וע"ל סי' קל"ג סעיף ה' וא"כ יכולים נמי לטעון משכון הוא בכך וכך. מיהו נלפע"ד דלא טענינ' ליתמי שמא הוא ממושכן בסך הרבה כשהיתומים מודים שהוא משכון וכמ"ש בס"ק קמ"ג (אפילו אינו מדברים העשויין להשאיל ולהשכיר) דכיון דאין על המשכון רק שעבוד צריכים שיטענו ברי ודוקא לקוח טענינן להו כיון שיכול להיות שגוף החפץ הוא שלהם משא"כ הכא ודוק (עיין בתשובת מהר"א ן' ששון סי' רכ"ב עיין בתשובת מהרי"ט סי' ט'):

סעיף לו

 כתבו התוס' והנ"י ומהרש"ל פ' הפרה סי' י"ט והרב המגיד ומביאו הב"ח דאפי' במשכנו שלא בשעת הלואתו כיון שהיה יכול לסלקו בדמים נראה דלטעמייהו אזלי דס"ל דאין ב"ח קונה משכון לענין קנין גמור אבל לפי מה שהעליתי לעיל סעיף ב' ס"ק ט' באריכות דקונה אותו קנין גמור אף לאונסים במשכנו שלא בשעת הלואתו דמשכון זה נקנה לו בהלואתו כאלו מכרו לו בחובו א"כ כאן זכה בו המתזיק כשהיה ממושכן אצל הגר אבל אם היה ממושכן אצל עכו"ם לא זכה בו דעכו"ם מישראל לא קני משכון וכמ"ש לקמן סי' רע"ח סעיף ז' ואפשר גם התוס' וסייעתם מודים לזה לדינא רק שהם מפרשים משכנו שלא בשעת הלואתו כפשוטו אבל לפי מ"ש לעיל דמשכנו שלא בשעת הלואתו היינו היכא דליכא לאשתלומי מיניה ממקום אחר שאז נקנה לו המשכון לגמרי מודים התו' וסייעתם והם מדברים במשכנו שלא בשעת הלואתו ויש לו לשלם ממקום אחר או אפשר דאף באין לו לשלם אע"ג דקונה המשכון אף לענין אונסי' ונקנה לו בחובו מ"מ כיון שלא הוחלט לו המשכון עדיין והיה הישראל יכול לפדותו אם היה לו מעות הרי הוא ברשותו וצ"ע לדינא:

 באופן שנתבאר לקמן ר"ס ער"ה:

סעיף לז

 אפילו משכנתא לזמן באתרא דלא מסלקי ומת הגר תוך הזמן לא עשה זה המחזיק כלום כ"כ הב"ח אבל בשלטי גבורים פ' חזקת ריש דף ק"ץ ראיתי שכתב דדוקא באתרא דמסלקי אבל באתרא דלא מסלקי הוי מכור הקרקע ביד הגר עד ההוא זמנא דהא לא מצי לסלוקי בדמים עד משלם יומי משכונתא וכי מיית לא פקע שעבודיה הלכך כל הקודם זוכה כדין עכ"ל ודברי הב"ח נראין יותר:

סעיף לח

 ואם החזירו לעכו"ם חייב לשלם לישראל כן משמע מרא"ם משא"כ למהר"ם כ"כ הב"ח ולפע"ד י"ל דגם מהר"ם סובר כן ע"ש ודו"ק:

 כ"כ הב"י והד"מ והסמ"ע והב"ח בשם רבי' ירוחם נתיב ך' חלק ב' ולפע"ד כולם שגו וטעו בדברי רבי' ירוחם דרבי' ירוחם מיירי התם במשכון דז"ל ר' ירוחם שם (בדפוס וויניציא') משכונו של ישראל ביד עכו"ם שהלוה עליו העכו"ם המעות ונאבדו מן העכו"ם ומצאו ישראל מחזירו לראשון ואינו יכול להחזירם לעכו"ם כי כיון שנפל מן העכו"ם פקע שעבודו מאחר שמצאם ישראל ואם יבוא לומר המוצא אני רוצה להחזירם משום קדושת השם יאמר לו האחר אם תרצה לקדש השם תעשה בשלך עכ"ל ופשוט הוא דקאי אמשכון ונאבדו וכן להחזיר' ט"ס הוא וצ"ל ונאבר וכן להחזירו או קאי אמשכנות רבים וק"ל וז"ל ר' ירוחם בדפוס ישן קונסטנטינ' משכונא של ישרחל ביד עכן"ם שהלוה עליה העכו"ם ונאבדו המעות מן העכו"ם ומצאם ישראל מחזירו לראשון ואינו יכול להחזירם לעכו"ם כי כיון שנפל מן העכו"ם פקע שעבודו מאחר שמצאם ישראל ואם יבוא לומר המוצא אני רוצה להחזירם משום קדושת השם יאמר לו האחר אם תרצה לקדש השם תעשה בשלך עכ"ל והדבר פשוט ג"כ דתיבת המעות צ"ל המשכנו' וכמ"ש (ועוד ראי' ברורה לדברי שבנתיב כ"ב כ' ר"י וז"ל משכונו של ישראל ביד עכו"ם ונאבד מן העכו"ם ומצאו ישראל אם מחזירו לחבירו כתבתי בנתיב כ' בח"ב עכ"ל ובנתיב כ' ח"ב לא כתב אלא דברים הנ"ל שהבאתי אלא ודאי כמ"ש וק"ל:

 ואפי' במשכון. כתב ב"י וד"מ שמ"כ בשם מהר"ם עלה עליו הרבית יותר משויו שאז הוחלט המשכון ביד עכו"ם זכה בו המוצאו דנכסי דאינש אינון ערבין ועכו"ם בתר ערבא אזיל וכ"ש במשכון שבידו ובסמ"ע ס"ק ק"י תמה על המחבר שהשמיטו ובאמת לק"מ על המחבר בזה דאפי' במעות כתב המחבר דיש מי שאומר שיחזיר לישראל ופשיטא דהאי יש מי שאומר פליג אמהר"מ במשכון וכמ"ש הסמ"ע גופי' בס"ק ק"י דמדברי מהר"מ מוכח דכ"ש במעות הם של המוצא וכדברי הר"ב ע"ש. מיהו על הר"ב קשה קצת כיון דפסק דבמעות הם של המוצא וכן הוא בראב"ן סימן קי"ב ע"ש:

 אבל אם יצאו עדיין מרשות ישראל המלוה צריך להחזירם לו כדלקמן סי' קפ"ג ס"ח וע"ש:

סעיף לט

 וה"ה במשכון של עכו"ם נמי דינא הכי וכ"כ מהרש"ל שם סי' כ':

במה ד"א שהיה כו' כתב הב"ח דהיינו ע"פ פירוש התוס' והרא"ש דלא כפי' רש"י וכן כתב ה' המגיד פ"ב מה' זכיה כפי' התוס' עד כאן. לשונו ולא ירדתי לסוף דעתו דהא ודאי לענין דינא לא פליגי רש"י ותוס' כדמשמע בתוס' להדיא ויכול להיות שהטור והמחבר מפרשים כפירש"י וגם בה' המגיד שם מוכח להדיא שמפרש כפי' רש"י ולא כפי' התוס' ודלא כמ"ש הב"ח בשמו שהרי על מ"ש הרמב"ם בד"א שלא הי' המשכון בחצר הראשון אבל אם הי' בחצרו קונה לו כו' כ' ה"ה שם וז"ל ופי' מ"ש אבל אם הי' בחצרו קונה לו בחצר המשתמרת אבל חצר שאינה משתמרת בעינן שיהא עומד בצדה והיינו ממש כמו שפירש"י והלכתא דליתנהו בחצרו קאי אמשכון וכתבו התוס' שם לפירושו דצ"ל דאיירי בחצר המשתמרת דאי בחצר שאינו משתמרת לא קנה אא"כ עומד בצד שדהו כו' דאלו לפירוש התוס' צריך לומר להפך ע"ש:

 ע"ל סי' רס"ח:

 כי אם היה ראובן טוען ששמעון חייב לו מעות ואני תופס המשכנות בשביל המעות היה נאמן במגו דלהד"ם או החזרתי אבל לגבי לוי אין כאן מגוכי אין מגו אלא על מה שבידו לטעון אבל במה שביד אחר לטעון אין כאן מגו כי שמא חברו לא היה רוצה לשקר ולומר להד"ם או החזרתי ע"כ לשון טור מתשו' הרא"ש והב"ח כתב וז"ל אבל מהרא"י בת"ה סי' של"ה כתב דוקא לגבי עדים המעידים לאחרים ואין הדבר נוגע בעצמן התם הוא דלא אמרינן דנאמן במגו משום דאין אדם יודע מה בלבו של חברו אבל בשותפי' שנפטרו שניהן מממון בטוחים זה בזה שלא יכחישו אהדדי ואמרי' בהו שפיר מגו ע"ש וכן משמע בתשו' רשב"א שהביא ב"י לעיל בסי' ס"א סעיף כ' והי' סברת התוס' בשם הר"י מקינון בפרק האיש מקדש וכן משמע לי עוד מפ' הכותב בעובד' דאבימי בריה דר' אבהו דהוי מסקי ביה זוזי בי חוזאי כו' דמסיק מגו דיכולים לומר להד"ם יכולים לומר סטראי נינהו דאלמא בשותפים שנפטרו שניהם מממון אמרי' שפיר דנאמנים במגו ודלא כתשובת הרא"ש שהביא הטור כאן ודלא כש"ע שכ' דברי הרא"ש כאן לפסק הלכה עכ"ל וכל דבריו תמוהין דכל ראיותיו שהביא הוא כששניהם יודעים האמת ע"ש ולכן אמרי' בשניהם מגו משא"כ הכא דראובן אינו יודע אם האמת כדברי לוי וע"כ למה ירצה לשקר ולטעון להד"ם כי שמא לוי משקר הלכך העיקר כמ"ש הרא"ש והטור והמחבר וזה ברור (עיין בתשו' מהר"ש כהן סי' ב' סי' ב' ובתשו' מהרי"ט סי' ס"א ובתשו' מהרשד"ם סי' תל"ז):

סעיף מ

 כתב הסמ"ע דה"ה אם משכנו מעצמו בלי ציווי העכו"ם דאע"ג דבידו לחזור ולפדותו וכמו שנתבאר בי"ד סי' קס"ט סי"ח ה"מ כשהעכו"ם חי משא"כ הכא שמת כו' וכ"כ הב"ח (ופשוט הוא מש"ס ופוסקים דלעיל סעיף ל"ט וק"ל) וכתב בסוף דבריו ודלא כמהרו"ך שכתב בזה דינים שונים לא שערום הראשונים. ולכאורה קשה במה הוא חולק ונראה דחולק אמ"ש בסמ"ע בסוף דבריו וז"ל מיהו אם יש להעכו"ם יורשים היודעים המשכון הזה ודעתן לפדותו אז גם ישראל ראשון יכול לפדותו אחר מיתת העכו"ם קודם שבאו היורשים לפדותו ויתן להשני קרנו והרבית שעלה עליו עד שעת פדיי' והמותר של ישראל ראשון משא"כ בנדון זה שהישראל ביקש מעותיו מהעכו"ם וא"ל העכו"ם שימשכן אצל הישראל השני דאז אינו יכול לפדותו אחר מיתת העכו"ם ונרא' דמ"ה כתב ראב"ן האי דינא כשציוה לו העכו"ם ודוק עכ"ל ואזה חולק הב"ח וס"ל דאין חילוק ולעולם אין הישראל הראשון יכול לפדותו כל זמן שאין היורשים באים לפדותו אף שלא הזכיר הב"ח כלום מזה אפשר כוונתו כן וגם נראה שרמז לזה במ"ש בסוף דבריו דזכה שמעון בכל המשכון כו' ואין חילוק בין א"ל העכו"ם לראובן תמשכן אותו או לא א"ל כו' והא דכתב בפסק דראב"ן אהיכא דא"ל העכו"ם לראובן שימשכן אותו אצל ישראל אחר מעשה שהי' כך הי' אבל מתיך פסק דראב"ן מוכח דאין חילוק כלל ודלא כמהרו"ך כו' עכ"ל ור"ל דלמהרו"ך אצ"ל מעשה שהי' כך הי' אלא יש חילוק כשיש להעכו"ם יורשים וז"א אלא מעשה שהי' כך הי' ולעולם אין חילוק ודוק וצ"ע לדינא:

 היינו טעמא דבשעה שהשכינו ראובן לשמעון סילק נפשו ממנו לגמרי דאל"כ הי' אסור לשמעון ליקח ממנו רבית דה"ל ישראל שהלוה לישראל עכ"ל סמ"ע וכ"כ הב"ח ולא ידעתי למה תלו הטעם באיסור רבית דלפעד"נ אפי' משכנו לשמעון בלא רבית נמי זכה שמעון במשכון דלא יהא אלא משכונו של גר ועכו"ם שבחצר המלוה עצמו ובא אחר והחזיק בה זכה בהמותר וכדאיתא בש"ס וכל הפוסקי' וכמ"ש [ומכ"ש] הכא שהוא מעיקרא אצל שמעון הזוכה והכי משמע להדיא בראב"ן שבמרדכי שם שכ' שם וז"ל מן הדין כל המשכון לשמעון כדאמרי' בש"ס זה קנה כנגד מעותיו וזה קנה השאר ה"נ כיון שכבר נתן לו מעותיו כל המשכון שלו עכ"ל ולא הוזכר שם שהשכינו ברבית וכן משמע במרדכי שם ממה שלא נסתפק אלא כשהפקידו אצלו משמע דבמשכון בכל גונא זכה בו שמעון וגם בפקדון גיפי' שדיתי נרגא לקמן ס"ק קס"ג ע"ש:

 כלומר שנתנו במתנה לישראל אחר ומת זכה הראשון במשכון אף ששוה יותר ממה שהלוה עליו ואפי' הפקידו העכו"ם מתחל' אצל הישראל הראשון ונתנו אח"כ במתנה לישראל שני ומת זכה הראשון כמ"ש ר' ירוחם בשם תשו' הרשב"א והר"ב לקמן סי' קצ"ד ס"ב ואפי' לא מת העכו"ם כדמשמע בר' ירוחם והר"ב שם וכן משמע להדיא בתשו' רשב"א סי' אלף ל"ב וע"ש:

 עי' לקמן ר"ס פ"ו ז"ל הר"ב שם ראובן שיש לו משכון מן העכו"ם והעכו"ם חייב לשמעון י"א דיוכל שמעון לפדות המשכון מראובן ונותן לו קרן ורבית שעלה עליו וגובה חובו מן המותר וכן נראה לי מאחר שאין לעכו"ם לפרוע בענין אחר שמעון יש לו כל זכות העכו"ם ואע"פ שיש מי שחולק בזה נראה לדון כמ"ש עכ"ל והיש מי שחולק הוא הב"י בס"ס זה שחולק על מהרי"ל וכתב וז"ל ולי נראה שזכה זה במשכון שבידו לכל רבית שיעלה עוד ע"כ והר"ב בד"מ כאן השיג עליו וז"ל ולי נראין דברי מהרי"ל דמאחר שאין לעכו"ם לפרוע לישראל אלא במותר של משכון זו א"כ כל זכותו של עכו"ם יש לו לישראל זה מדר"ן דאמר ונתן לאשר אשם לו וכמו שיתבאר לקמן סי' פ"ו ולכן יכול הישראל לפדותו כמו העכו"ם עצמו כנ"ל וע"ל סימן ק"ד תשו' רשב"א דמשמע קצת כדברי ב"י אבל בש"ס פ' איזהו נשך (דף ע"ג) בעובדא דמרי בר רחל דה"ל משכון מעכו"ם וזבנה רבא כו' משמע שם כדברי מהרי"ל דכל זכות שהי' לעכו"ם במשכון יש לישראל שני עכ"ל ד"מ ודבריו נכונים וכ"פ הב"ח ס"ס זה אך מ"ש הד"מ והב"ח דהכי משמע בפ' א"נ בעובד' דמרי בר רחל כו' המעיין שם יראה דלא משמע מידי דהתם רבא זבנה מיניה במקח גמור ובכה"ג פשיטא דיש לו כל זכות העכו"ם גם מ"ש הד"מ דבתשו' רשב"א דלקמן סי' ק"ד משמע כב"י ולפעד"נ דהרשב"א מודה למהרי"ל ולא מטעם שכתב הב"ח וז"ל והא דכ' ב"י לקמן סי' ק"ד תשובת הרשב"א במחו' ח' דהראשון קודם לגבות הרבית לפי שמשעת זמן השטר חייב עצמו בכל הרבית שיעשו מעותיו בו' אין זה אלא לענין הרבית שכבר עלה עליו ע"ש עכ"ל דבתשו' רשב"א שם משמע שקודם לגבות הרבית שלא עלה עליו עדיין אלא מיירי שהשכינו אצלו לזמן ומת תוך הזמן דאף שלא עלה עדיין הרבית ואי הוה העכו"ם חי הי' יכול לפדותו תוך הזמן מ"מ השתא שהשכינו עד זמן פלוני ונתחייב בשטר ליתן לו כך וכך רבית לזמן פלוני ומת ואינו פודהו. א"כ הוא קודם לגבות הרבית שיעלה עד זמן הפרעון הכתוב בשטר. וז"ל הרשב"א שם שאלת שנים שהלוו לעכו"ם בזה אחר זה ואין בנכסי עכו"ם כדי לזה ולזה וכשבא ראובן המוקדם לגבות שטרו קרן והרבית טען שמעון קרן והרבית שהרוחת קודם אתה נוטל ומן המותר אגבה קרן חובי לפי שלא חל חוב הרבית מזמן השטר אלא בכל יום הוא מתרבה והוא יכול לפרעו בכל עת ולסלח שעבודו תשוב' אין בדברי שמעון כלום לפי שמשעת זמן חיוב (הקרן חייב) עצמו בכל הרבית שיעשו מעותיו ובהדיא שנינו גבי פסק לזון את בת אשתו שניזונית מנכסים משועבדים אע"פ שהמזונות דבר יום ביומו נתחייב בהם אלא שהשעבוד חל עליו משעה שקבל עליו המזונות והטענה ג"כ שאמרת כיון דאי בעי למפרעיה ולסלוקיה מצי לסלוקיה נמצא שלא חל אלא בו ביום מההוא נמי שמעינ' דליתא כלל דהתם נמי הא מצי לסלוקי שעבודא אי כתב לה כ"ז שאת עמי שהרי אם גירש את אשתו נמחל אותו שעבוד עכ"ל הרי מוכח להדיא מתשו' הרשב"א דאף הרבית שלא עלה עדיין גובה ודלא כמ"ש הב"ח דמיירי לענין רבית שעלה כבר אלא מיירי כדפי' שגובה הרבית שלא עלה עדיין כיון שהשכינו אצלו לזמן גובה כל הרבית שיבא עד זמן פרעון הכתוב בשטר וכמ"ש. ונראה שגם הב"ח והד"מ מודי' לזה לדינא וקרוב לו' שגם הב"י מודה להר"ב והב"ח לדינא ואינו בא אלא לחלוק ולומר דזכה במשכון שבידו לכל שעלה עד זמן הקצוב ביניהם נמצא לענין דינא אין כאן מחלוקת כלל אפי' אם ת"ל שיש כאן מחלוקת בדבר מ"מ לענין דינא נלפע"ד עיקר כמ"ש ודוק:

סעיף מא

 באמת הכי איתא במרדכי (ובהגה' מיי' שם) שנסתפק בזה אבל לא ידעתי מה ספק יש בכאן שהרי אפי' במשכון שבחצר המלוה שאינו משתמרת אם קדם זה וזכה בו קנה השאר וכדאיתא בש"ס פ' הפר' להדיא וכל הפוסקים וכדלעיל סעיף ל"ט אע"ג שלא הפקידו המלוה כלל ועדיין הוא בחצרו כל שכן הכא שמתחלה הוא אצל שמעון ולפני כמה שנים כתבתי בש"ע שלי על הגליון וז"ל ומהרש"ל פסק בפרק הפרה סי' ך' דזכה שמעון וכן עיקר ע"כ לשונו. ולע"ע אין ספרו של מהרש"ל לפני כי אני כותב דברי אלה בכפר אשר ברחנו שם מחמת עיפוש ב"מ ואולי מזה הטעם פסק מהרש"ל כן וכן נראה ודאי עיקר:

כתב בתשובת מהר"מ אלשיך סי' א' ראובן שלוה מעות מעכו"ם ומצאו שמעון וא"ל תנם לי ואני אעלה לעכו"ם רבית כדרך שאתה מעלה לו וכן עשה ונתן לעכו"ם ריוח תמיד בחושבו העכו"ם שהוא שליח ראובן ומת העכו"ם כיון דלענין רבית אסור כה"ג וכמו שנתבאר בי"ד ר"ס קס"ט דהוה ליה כלוה מישראל א"כ זכה ראובן במעות וצריך שמעון להחזיר לו הקרן דל"ד למשכונו של עכו"ם דכל היכא דאיתי' ברשות' דמר' איתא משא"כ מעות דלהוצאה ניתנו ולא יצאו מרשות ראובן רק ששמעון מנכה מהדמים סך הרבית שנתן לעכו"ם ואע"פ ששורת הדין כך הוא ראוי לתת חלק לשמעון מהמעות כיון שנמצאו בידו שבדברים כאלו אין מעמידים הדבר על שורת הדין מפני המחלוקת ויבצעו תמימים עכ"ד והא דמנכה לו הרבית שנתן לעכו"ם היינו משום דהוי ריבית קצוצה וכל מה שנתן לעכו"ם מפקינן מישראל ראשון וכמו שכתבו הפוסקים והר"ב בי"ד ר"ס קס"ט:

סעיף מב

 ואע"ג דאין נשבעי' על קרקעות שאני הכא שתביעתו ממון ג' דינרים והקרקע אינו אלא במשכנתא וכ"כ הסמ"ע ס"ק ק"כ בסוף דבריו ומה שכתב בתחלה אינו נכון:

 אע"ג שיש לו גם כן מיגו דלקוח שאני הכא דהחזיק בהקרקע ג' שנים ואין נשבעים על קרקעות ש"ח כ"א היסת וכמו שכתבתי לקמן סי' צ"ה עד כאן לשון סמ"ע ולפני כמה שנים נתקשו לי דברי הסמ"ע בזה דהא אפי' שבועת המשנה נשבעי' אקרקעות וכדאיתא להדיא בש"ס פ' הכותב וכל הפוסקים וכמו שכתב הסמ"ע גופיה לק' סי' צ"ה ס"ק ו' והיה נראה לי דהטעם כאן כיון דקשקיל מפירי דארעא ודלא כסמ"ע וכן הסכים עמי הגאון אמ"ו ז"ל ושאר גדולים ועכשיו עיינתי דיש לומר דה"ק הסמ"ע כיון שאין נשבעין ש"ד על הקרקעות לא שייכא שבועת הגאונים דטוען על המשכון בזה וכן צריך לומר לקמן סי' קמ"ט סעיף כ"ב לדעת הרמב"ם והמחבר וכמ"ש ה' המגיד והע"ש והסמ"ע שם ס"ק ל"ד אבל לתרץ דשאני הכא דשקיל מפירי דארעא אינו נכון דס"ס הוא בא ליטול וצריך שבועה וכן מוכח בהשגת הראב"ד פי"ד מה' טוען וה' המגיד ושאר פוסקים וכמ"ש לעיל סעי' י"ז ס"ק ס"ט ודוק ומ"מ דעת הראב"ד שם דשבוע' הגאונים שייכא אף בקרקע וכן נראה להדיא דעת הרשב"א בתשוב' שהביא ב"י לקמן סי' ק"מ מחו' ה' והוא בתשו' דפו' סי' תתל"ט והבעה"ת גופיה מביא בשער מ"ט ריש ח"ב בסתם דברי הראב"ד באריכות שהבאתי לקמן סי' פ"ט סעיף ה' דמוכח להדיא מדבריו דשבועת הגאונים שייכא אף בקרקע ע"ש וכן מוכח להדיא מדברי הרמב"ן בחדושיו פ' חזקת הבתים גבי עובדא דרבה ב"ש וכן מדברי הנ"י שם והבאתי דבריהם לקמן סי' ק"נ סעיף ד' וכן עיקר וכמ"ש לקמן סי' קמ"ט סכ"ב ע"ש:

 כתב הסמ"ע וז"ל צ"ע למה כתב דשקיל מפירי ולא כתב מגופא דארעא והפירות יאכל בנכייתא כסתם משכנתא ובבעה"ת ראיתי דלא כתב שם מפירי דארעא עכ"ל ולא ראה יפה דל' בעה"ת שם כדאיתא בעובדא דרבא בר שרשו' שכתבנו ובשער י"ד חלק א' כתב בעובדא דרבה ב"ש וגובה מפירות הקרקע כל מה שטען כו' ומ"ש צ"ע למה לא שקיל מגופא דארעא כו' לק"מ דמיירי שגם המלוה מודה שיכול לסלקו עכשיו. ועיין עוד מדינים אלו לקמן סי' קמ"ט סכ"א וכ"ב וסי' ק"ן ס"ו ומ"ש שם:

סעיף מג

 ז"ל הטור בשם תשובת הרא"ש טעמא דהמלוה על המשכון הוה ש"ש הוא משום פרוטה דרב יוסף שמא יבוא לו עני באותו שעה שהוא טרוד לשטחו שא"צ ליתן לו הלכך אם נגנב קודם הזמן שקבע לו בשבילו נמצא עדיין היה ברשותו וצריך לנערו ואם נגנב אחר הזמן שקבע לו לא הי' ברשותו ולא הי' צריך לנערו דהוי כשאר פקדון שאין הנפקד חייב לנערו (כדלקמן ס"ס רצ"ב) כיון שברשות המפקיד הוא לבוא וליקח ולנערו ול"ד למשכון שאינו ברשות הלוה ליקח אותו ולנערו שאין המלוה מניח אותו ליקחנו לכך צריך המלוה להשתדל בו וזה כפקדון דמי ע"כ ועיין לעיל ס"ק י' וס"ק ל"ו:

 כיון דלדידיה לא הוי שומר שכר על המשכון אלא מטעם שתופסו לגבות ממנו חובו ואם כן כל היכא דגבה כבר חובו דליכא תו האי טעמא פשיטא דפטור מגנבה ואבדה עד כאן לשון ב"י ואין לשונו מדוקדק דהא פשיטא דלמ"ד דהוי ש"ח לא הוי שומר שכר כנגד מעותיו מטעם שתופסו לגבות ממנו חובו דא"כ אפי' במה ששוה המשכון יותר נמי לחייב ועוד דמוכח להדיא בש"ס פ' האומנים דלא הוי שומר שכר מטעם שתופסו לגבות חובו וכמו שכתבתי לעיל סעיף ו' ס"ק ל"ו בשם התוספות ומהרש"ל וכן כתב הר"ן בתשו' סי' י"ט אלא כך הוא כוונת הב"י דכיון דלא הוי שומר שכר על המשכון כנגד מעותיו אלא מטעם שתופסו שלא יאבד ויגבה ממנו חובו דהוי כאלו פירש אם יאבד המשכון לא יגבה חובו ואם כן כיון שכבר גבה חובו פטור ודוק ומכל מקום אין זה מוכרח ואף שגם בסמ"ע ס"ק קכ"ו נמשך אחריו דיש לומר דכיון דהוי כאלו פירש כשיפסיד המשכון יפסיד מעותיו הוה כאלו פי' שיתחייב בתשלומים ואפי' קבל כבר מעותיו יחזיר לו ואפשר הרב בהג"ה אינו רוצה לומר אלא דלא מחייב על המותר אלא בפשיעה אבל מודה דצריך להחזיר הדמים ואפשר שזה דעת העיר שושן שכתב בסתם כדברי המחבר וכתב דהוי שומר שכר כמו שהיה מקודם משום פרוטה דרב יוסף והשמיט הגהת הרב והלא הוא הביא כמה פעמים בסי' זה דעת הי"א דלא הוי אלא שומר חנם אלא ס"ל דגם לפי דעת הי"א חייב להחזיר המעות ולא נ"מ אלא במותר וזה ממילא נשמע דאינו חייב אלא לרב יוסף ודוק הטיב:

 בתשובת מה"ר אלי' ן' חיים סי' קנ"ג תמה על הרא"ש בזה דלמה לא יהיה שואל עליו שהרי אינו מעוכב כלל לצורך הלוה אע"פ שמתחלה בא לידו לצורך הלוה לא מפני זה יחשב העכוב שמעכבו עכשיו לצורך הלוה וא"כ אפי' בלאו טעמא דשומר שכר חייב עליו מכח שואל כו' עד כאן לשונו ולא ידענא מאי קשיא ליה דנהי שאינו מעוכב לצורך הלוה מכל מקום פשיטא דלא הוי שואל אלא כשיש לו רשות להשתמש בו אבל אם אינו משתמש בו אע"פ שאינו מופקד לצורך המפקיד לא הוי שואל כדמוכח להדיא בש"ס ופוסקים וטור ומחבר לקמן ר"ס ש"ו גבי אומן דאומר הבא מעות וטול את שלך ע"ש:

סעיף מד

 דהא בלא הלואתו נמי היה בבית העכו"ם ועיד דלא עשה שמעון שום מעשה בגוף המשכון שנאמר בו שהוא עומד ברשותו להתחייב עליו. מהר"מ שם.

 ואין ראובן יכול לטעון לשמעון הא קא משתרשת שנפטרת מחובך ע"י משכוני זה תן לי כי למה יתן לו זה אם כשנשרף המשכון פקע ליה שעבודיה דעכו"ם בדיניהן מאי איכפת ליה ראובן בשמעון משמיא הוא דרחימו עליה דשמעון עד כאן לשון מהר"מ שם:

סעיף מה

 הוא הדין היכא דשוה שיעור מעותיו ואינו יכול לומר שיקח המשכון בעד חובו אלא צריך לשלם לו מעותיו ויקח המשכון אע"פ שהלוה לו בלא שטר וכמו שכתבתי לק' סי' ע"ד סעיף ה' ס"ק י"ט ע"ש: