קצות החושן על חושן משפט שנז


סעיף א

 ועש"ך שהאריך בזה והוכיח דהרמב"ם מודה בלא יצא לו שם גניבה אפי' הם עשויין להשאיל ולהשכיר אין מוציאין מידו וכמ"ש הרמב"ם להדיא פ"ח מטוען דאע"פ שהם מדברים העשויין להשאיל ולהשכיר מעמידין אותו בידו יצא לבעלים הראשונים שם מכליהן שנגנבו ישבע זה בנק"ח כמה הוצי' ויטול כו' אלא ודאי איצא לו שם גניבה דכת' ברישא קאי וס"ל להרמב"ם דלעולם אין מוציאין עד דאיכא תרתי לטיבותא דהיינו שם גניבה ואינו עשוי למכור או שם גניבה ודברים העשויין להשאיל ולהשכיר וה"ה דברים העשויין להשאיל ולהשכיר ובע"ה אינו עשוי למכור כליו דהוי נמי תרתי לטיבותא ועוד שכת' בשם הרמב"ם דאפילו לא יצא שם גניבה בעיר מוציאין מידו קאי באינו עשוי למכור כליו דהוי תרתי לטיבותא והרא"ש פליג וס"ל דלא נ"מ מידי בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר דכיון דטוען גנובין איתרע ליה חזקה רעשויין להשאיל ולהשכיר כיון שאינו טוען השאלתים אלא גנובי' וע"ש. ודבריו מוכרחין בדברי הרמב"ם דלא קאמר דמוציאין בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר כי אם ביצא לו שם גניבה בעיר וכדמוכח להדיא מדברי הרמב"ם פ"ח מטוען. אלא דאכתי טעמא בעי דמה ענין עשוין להשאיל ולהשכיר לטענת גנובין כיון שאינו טוען השאלתים. ונראה דהרמב"ם לשטתו שכ' בפ"ח מטוען פי' מה הם הדברים העשוים להשאיל ולהשכיר היינו הם הכלים שבני אותה מדינה עושין אותן מתחלת עשייתן כדי להשאילן ולהשכירן וליטול שכרן כו' כגון היורות הגדולות של נחשת שמבשלין בהן בבית המשתאות וכגון כלי נחשת הטוח בזהב ששוכרין אותו לכלה להתקשט בו שעשיית אלו הכלים אינו למכירת עצמן ולא להשתמש בהן בעה"ב בביתו אלא להשאילן לאחרים כדי להנות כנגדן או להשכירן וליטול שכרן ע"ש. ועש"ע סי' ע"ב סעיף י"ז ומש"ה ס"ל להרמב"ם דכי היכא דאמרינן בבעה"ב שאינו עשוי למכור כליו דמהני בצירוף שם גניבה בעיר ונאמן לומר גנובין כיון שאינו עשוי למכור כליו מסתמא אינו מוכר ה"ה בבעה"ב שעשוי למכור כליו והם דברים העשוין להשאיל ולהשכיר א"כ אין הדבר ההוא עומד למכירת עצמו וה"ל כמו בעה"ב שאינו עשוי למכור כליו והרא"ש לטעמיה דס"ל דברים העשויין להשאיל ולהשכיר עומד למכירת עצמן אלא שהוא רגיל להשאיל ולהשכיר לאדם כזה א"כ כיון שאינו טוען השאלתים אפילו יצא לו שם גניבה לא מהני ליה מידי כיון שאינו טוען השאלתים. ולפ"ז נראה דהיינו דוקא כלים העשויין להשאיל ולהשכיר בצירוף שם גניבה הוא דמהני כמו דמהני שם גניבה בבעה"ב שאינו עשוי למכור כליו אבל צירוף כלים העשויין להשאיל ולהשכיר בצירוף בעה"ב שאינו עשוי למכור כליו לא מהני דהוא אינו אלא חדא בעה"ב שאינו עשוי למכור כליו והכלים מחמת עצמן אינן עשוין למכירת עצמן וא"כ לא מהני אלא בהצטרפות שם גניבה: