סמ"ע על חושן משפט קנ


סעיף א

ואם אין שם אלא קול בעלמא. פי' בין הבריות אין הדבר מפורסם בבירור אלא קול בעלמא. אבל המחזיק עצמו מודה ואומר שבתורת משכון בא לידו ושאח"כ קנאה ואם אומר שיש לו על בעל השדה עוד חוב מצד אחר דין זה כתב בסמוך ס"ה:

כההוא דמשכן פרדיסא לי' שני' כו'. כ"ה בגמר' ס"פ איזהו נשך ולקמן בסי' רנ"ה ס"ד [ס"ז] ג"כ כ' עובדא כי האי ושם כתוב לג' שנים והוא מפ' ח"ה (דף מ"ח) ונרא' שהי' חד עובדא (והא ראיי' שהרמב"ם והמחבר כתבו גם שם לעשר שנים והטור כ' כאן לעשר שנים ללמדינו שיעשה מחאה בכל ג"ש ושם ?בסר"ה קאי אאונס סגי בג' שנים וק"ל:

סעיף ב

אינם אלא כמלוה ע"פ. דומה לזה כתב הטור והמחבר לעיל ס"ס ע' במי שמכר שדיהו באונס ומסר מודעה קודם לכן ושם כ' ז"ל יש להן דין מלוה ע"פ ואינו טורף ממשעבדי בכח שטר שבידו שלא ניתן לכתוב וגם נאמן לומר פרעתי עכ"ל וגם דין זה קאי בגמ' אמעשה שהי' שאמר להממושכן מכור לי משכונ' ואם לאו אכבוש שטר משכנת' וכן כוונ' המחבר כאן ואסעיף שקודם לכן קאי אבל אי מכר לו אח"כ ברצון נרא' דלכל הפחות למעות יש לו דין מלוה בשטר וכן מוכח בתשובת רשב"א כתבו הב"י שם בסי' ע' במס"ה ובד"מ ג"כ שם בס"ס ע' בשטר מכירה שהיה בו ריבית דמסיק וכ' שם ז"ל דנאמן לומר פרעתי וליכא למימר כיון שמוזכר בשטר דכך וכך מעות קיבל ממנו ה"ל כמלוה בשטר לא היא דהאי שטר' נכתב שלא כדין כיון דיש במקח זה משום איסור ריבית כו' ע"ש וזה כוונ' המחבר שסיים ג"כ שם בס"ס ע' ז"ל וה"ה לכל שטר שלא ניתן לכתוב עכ"ל ר"ל שלא ניתן לכתוב מכח איסור ריבית או משום דהמכירה נעשה באונס אבל היכא דלא עשה הלוקח איסור בקנינו אף שהמכירה בטיל' מכח המוכר שבא עליו בערמה שמכרה או נתנה תחל' לאחר ודאי המעות שנתן לו וכתבו בשטר או שכ' לו בשטר סתם שקיבל מידו כל דמי המכירה יש לו דין מלוה בשטר לטרוף אפי' ממשעבדי דקלא אית ליה לשטרא וה"ל להלקוחות לאזדהורי ולידע שיש לו ללוקח זה אחריות אנכסי דהמוכר בשיווי של שדה שקנה וזה ברור ופשוט בעיני ולא כתבתיהו אלא שראיתי מגמגמין בזה כיון שכתב המחבר כאן סתם וע"ל בסי' רמ"ב בטור ובדברי המחבר מ"ש בדין מתנה טמירת':

סעיף ג

י"א שאין לו בה חזקה לעולם עד"ר שם כתבתי והוכחתי דלא כתב הרא"ש כן כ"א במשכנתא והדומה' לו דלא נשתנה שמם וענינם משא"כ בבן אומן ואריס ומי שירד לנכסי א"א או גר שנתגייר או לקחו מהעכו"ם ושהתה בידו אח"כ ג"ש דאף דבתחלת ירידתן לתוכה לא היה להן חזקה מ"מ כשהחזיק אח"כ ג"ש וטוענין בפני הודית לבעל או לאומן ואריס שמכרת לו נאמן במגו שהיה אומר אתה מכרת לי שהיה נאמן כיון דהחזיק בה ג"ש ונשתנ' שמם וענינם למי שבא להן מידם וה"ל למחות ע"ש שהארכתי בחלוקי דינים אלו ודו"ק:

ואם העידו שמשכנ' אצלו סתם כו'. לרבותא כ"כ וכ"ש אם העידו שמשכנה אצלו לשנה או שתים ושכבר עברו ג"ש אחר שכלו אותן שני משכנת' דהוה חזקה ועפ"ר מ"ש שם ליישב לשון הטור:

סעיף ד

ורוצה לעכב השדה כו'. לא ששמעינן כן מפיו בפומבי אלא לסוף איגלאי מילתא שכן היה דעתו מתחלה וסמך נפשו אמיגו דלקוחה בידי והכי הוא הצעת הטור והמחבר בשני סעיפים הללו מתחיל וכ' בסעיף זה שמי שעשה כן אף שכבר אכל כדי דמי תביעתו אם ידוע לנו שבא לידו במשכנת' פשיט' דאינו נאמן במגו דלקוח דהא אף אם היה טוען לקוח היא בידי לא היה נאמן לדעה קמייתא ובתרייתא שבסי' שלפני זה אף בג"ש אחר כלות המשכונא ואם אין ידוע לנו כלל אפי' בקול אזי נאמן אתביעתו במגו דלקוח ואם אינו ידוע בבירור אלא מחמת קול בזה כ' בסעיף שאחר זה שבטענ' לקוח נאמן ולא בטענ' האחרת במגו ומטעם שכ' שם ודוק:

אלא צריך להחזירה מיד לפי מאי דמסיק הטור והמחבר דמיירי שכבר אכל כדי דמי התביעה האי מחזירה מיד ל"ד הוא אלא ר"ל צריך לשלם את כל הפירות משעה ראשונה שכלו ימי המשכונא וק"ל:

ולטעון לקוח הוא בידי ובשבועה עמ"ש בסימן קמ"ט סכ"א דלהרמב"ם א"צ שבוע' על טענת שמא והיינו כשבא לטעון עם היורשי' אבל הכא דבא לטעון עם בעל השדה גופא דטוען ברי צריך שבועת היסת לכולי עלמא וכמ"ש המחבר בסמוך ס"ו ע"ש:

קודם שיאכל הפירות אינו נאמן הטעם דבקרקע אף שכבר החזיק בה ג"ש אחר שני המשכונא לא שייך בה תפיסה כמו במשכון דמטלטלים דנאמן לטעון עליו עד כדי דמיו במגו דלקוחה וכיון דמוד' דלא לקח' הרי היא עומדת בחזקת בעליה אלא שיש לו מיגו ומיגו כזה לא אמרי' דה"ל מגו להוציא משא"כ כשכבר אכל כדי תביעתו והתובע בא להוצי' מידו מה שכבר שמיט או אכל וכן כוונת הטור במ"ש בשם ר' יונה ז"ל שלא מצינו מגו אלא במי שבא לזכות בממון זה מתוך שהי' יכול לזכות באותו ממון עצמו בטענה אחרת אבל הכא מיד שהודה שכלו ימי המשכונא הקרקע היא בחזקת בעליה ואין להאמינו בטענה אחרת במיגו דלקוח בידי עכ"ל דבלשון לזכות רימז לממון שהיא כבר בידו והוא מוחזק בו והיינו מטלטלין שהן בידו ויכול לזכות בו בטענה אחרת והיינו כשטוען לקוחין הן בידי משא"כ בשדה וכמ"ש וראיה לפי' זה שאדין שכ' המחבר בס"ס זה ירד לתוכה כו' כ' הטור שם בשם ר' יונה דנאמן במיגו ולא הוי מיגו להוציא לפי שכבר זכה בקרקע בטענתו משעה ראשונה שהחזיק בה כו' ש"מ דטעמיה דר' יונה הוא משום דהוה מיגו להוציא או לא וכמ"ש בפרישה ע"ש ודוק:

סעיף ה

אבל אם טוען שיש לו עליו תביעה אחרת כו' אינו נאמן כו' כן הוא ל' הטור והא דכ' המחבר בסי' קמ"ט סכ"ב והוא מדברי הרמב"ם דנאמן במגו כו' צ"ל דשם איירי בלא יצא עליה קול שמשכונא הוא בידו וכמ"ש שם בסמ"ע ס"ק ל"ב ע"ש שהארכתי בזה:

סעיף ו

שאם הוא בענין שיכול לטעון לקוח כו' כ"כ ג"כ בטור ועפ"ר שם כתבתי דהיינו דוקא כשלא יצא עליה קול כלל אפי' לאחר ג"ש שהיא משכונ' וכמ"ש הטור והמחבר לפני זה בס"ה כשטען ראובן עם שמעון עצמו וה"ה עם יורשיו ולא הוצרך לפרשו הטור והמחבר כי הוא בכלל מ"ש כשם שהדין בינו ובין ראובן כו' וגם משום דהך רישא פשיטא הוא דאם נאמן נגד אביהן שטוען נגדו טענת ברי שאינו חייב לו במגו דלקוח כ"ש נגד יתומי' שאינן טוענין טענת ברי נגדו ולא כתבוהו כ"א אגב דסיפא דאינו נאמן אפי' כנגדם אף שאינם טוענין ברי ועפ"ר:

בין בטענת מיגו שהיא לקוחה כו' זה תלוי בזה שכיון שאטענת לקוחה היא בידי צריך לישבע מ"ה צריך לישבע גם אטענת תביע' אחרת דאיך נאמין ליה אתביעה האחרת במגו דלקוח בלא שבועה כיון דאטענת לקוח היה צריך לישבע וק"ל ועפ"ר:

סעיף ז

אפי' אם טוען המלוה שטר כו' כ"כ הטור בשם הרי"ף והרא"ש ולאפוקי מר' יונה שכ' דאינו נאמן אלא כשטען שלא היה לו שטר משכונתא מעולם דכשהי' לו שטר איכא ריעותא דמדרך הבריות לשמור שטר משכונתא היטב לראיה שלא יטעון הלוה כבר כלו שני המשכנתא ועיין בטור ובפרישה ושם מבואר: