קצות החושן על חושן משפט שמח


סעיף א

 ריש פרק איזהו נשך לא תגנובו דכתב רחמנא למה לי כו' אפילו ע"מ למיקט וכת'. בשיטה מקובצת שם ז"ל ע"מ למיקט יש מפרשים דאיירי שהוא אינו רוצה לעכב הגניבה בידו אלא גונב כדי לצערו ולא נראה דהא מעשים בכל יום שעושים כך ולכך יש מפרשים דודאי בדעתו לעכב הגניבה בידו אבל אינו גונב בשביל שום הנאה אלא כדי לצערו עכ"ל. ומלשון הרמב"ם בס' המצות נראה דאפינו רצונו להשיב הגניבה נמי הוי ע"מ למיקט ע"ש מצוה רס"ד וז"ל ובספרי לפי שנא' בגניבה שנים ישלם שמענו עונש אזהרה מנין ת"ל לא תגנובו ע"מ למיקט פי' לצער הבעלים ולהדאיבן ואח"כ ישיבהו לו וע"ש וא"כ מ"ש דמעשים בכל יום ראוי ליזהר בזה. ונסתפקתי בגונב ע"מ למיקט אם הו"ל דין גנב ממש להתחייב באונסין או נימא כיון דבדעתו להשיבו ואינו עושה אלא ע"מ לצערו לשעה נהי דאיסורא עביד אבל אין בו דין גנב להתחייב באונסין. והנה מדברי שטה מקובצת ס"פ המפקיד נראה דגוזל ע"מ לשלם אינו חייב באונסין ע"ש בסוגיא דשליחות יד ז"ל וגזלן ושואל שלא מדעת שייכי בכל אדם בין שומר בין אינש דעלמא אבל שולח יד ליתיה אלא בפקדון ושמו מוכיח עליו וכדאמר קרא גבי שומרין אם לא שלח ידו והנוטל לגזול ע"ד ליטלה כולה או ליטול מקצתה או שיחסרנה ולא ישלם לבעליו והוא חייב באונסין מכיון שמשך לדעת כן אע"פ שלא חסר והשולח יד בפקדון דעתו ליטול ולחסר הכל או מקצת ע"ד לשלם עכ"ל. ומשמע דבאונס דעלמא אינו חייב באונסין אם הגביה ע"מ לשלם ומכ"ש גונב ע"מ למיקט ולהשיבו בעינא אח"כ ואכתי צ"ע):

סעיף ד

 פ"ק דמציעא דף י"א תניא אין לי אלא ידו גגו חצירו קרפיפו מנין ת"ל אם המצא תמצא ופירש"י גבי חצירו כגון שנכנסה לרשותו ונעל בפניה עכ"ל ומשמע דאם נכנסה מעצמה לרשותו ונתכוין לקנותה לגזילה לא מחוייב במחשבה גרידא ואפילו היה חצר המשתמרת ומשום דבמחשבה אינו נעשה גזלן עד שיעשה מעשה כמו נעל בפניה אע"ג דבמציאה כה"ג קני לה במחשבה גריד' אבל בגזילה צריך נעל בפניה או שיכניסנה בעצמו לרשותו וזה שכת' בש"ע ואם הכניסה לרשותו אבל נכנסה מאליה לא וה"ה נכנסה מאליה ונעל בפניה דזה נמי הוי מעשה ובתשובת מוהרי"ט חלק ח"מ סי' פ"ח ז"ל אלמא אפי' מתעסק לגונבו כל שלא עשה מעשה פטור ותנן נמי ס"פ המפקיד החושב לשלוח יד בפקדון כיצד הטה את החבית כו' הגביה ונטל הימנה רביעית ונשברה משלם דמי כולה דלא מחייב במחשבה אלא במעשה הגבהה עכ"ל ומוכח ממשנה זו אע"ג דהפקדון הוא בביתו וברשותו דה"ל חצירו אפילו הכי אינו קונה לאונסין עד שיעשה מעשה וכמו נעל וכמ"ש רש"י ועמ"ש בסי' רמ"ג ס"ק י':

סעיף ה

 והיכא דשלח שלוחו לגנוב אדעתיה ואדחבריה דעת רש"י פ"ק דב"מ דף ח' דכהאי גוונ' יש שלד"ע ע"ש אמר רמי ב"פ זאת אומרת המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו דאי ס"ד לא קנה חבירו תעשה זו כמי שמונחת ע"ג קרקע וזו כמונחת ע"ג קרקע ולא יקנה לא זה ולא זה אמר רבא לעולם אימא לך המגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו והכא היינו טעמא מגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה תדע שאלו אמר לשלוחו צא וגנוב לי וגנבו פטור ושותפין שגנבו חייבין מ"ט לאו משום דאמרינן מגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה וכת' רש"י ז"ל ואלו שותפין שגנבו והאחד מוציאה מרשות הבעלים לדעתו ולדעת חבירו אמרינן בב"ק דחייבין עכ"ל ודעת תוס' שם נראה חולק ע"ש שכתבו עלה ז"ל ואין נראה דהתם בטביחה איירי וטביחה אפי' אמר צא וטבוח לי חייב דדרשינן תחת לרבות השליח אלא שותפין שגנבו שהגביהו שתיהן עכ"ל ומשמע דוק' הגביהו שניהם אבל הגביה אחד אדעתיה ודעת שותף חבירו לא וקשי' לי דהא אפילו בהגביהו שניהם נמי אי לאו דאמרינן מגו דזכי לנפשיה כו' לא הוי מהני כלום וכדאמרי' בגמ' שם משום דמעשה זו כמונחת ע"ג קרקע וכו' וכיון דמהני גם בשליח לד"ע בהגביהו שניהם לו' מגו דזכי לנפשיה א"כ אפי' הגביה אחד אדעתיה ואדחברי' נמי נימ' מגו דזכי לנפשי'. ומ"ש רש"י ואלו שותפין שגנבו אמרי' בב"ק דחייבין נראה דלאו מטביחה יליף דבטביחה אפי' היכ' דאינו טובח רק אדחבריה רבי קרא דיש שלד"ע אלא משותפין שגנבו הוא דיליף דאי לאו משום מגו דזכי לנפשיה בדבר עבירה לא משכחת שותפין שגנבו דאפי' הגביהו שניהם כא' אי לאו משום מגו דזכי לנפשיה תעשה זו כמונחת ע"ג קרקע וכו' וכמ"ש ובפ' מרובה דף ע"א כת' רש"י ז"ל שותף שטבח אחד לדעת חבירו משלמין בין שניהם דאי' וטבחו כולו באיסור' דהטובח חייב על חלקו וחבירו נמי עשאו שליח והא רבנין לעיל דיש שלד"ע הכא דאמרינן תחת לרבות השליח עכ"ל. והא דלא כת' משום מגו דזכי לנפשיה כדאמרינן גבי שנים שגנבו ואמאי הוצרך רש"י להא דרבי שלד"ע בטביחה משום דלא שייך מגו דזכי לנפשיה אלא בקנין שעושה אדידי' ואדחבריה הן במציאה הן במקח הן בגניבה וגזילה דצריכים קנין לאונסין כדרך שקונין בלקוחות ושייך ביה מגו דזכי לנפשיה בהאי קנין מהני נמי לחבירו אבל טביחה דאין בו משום קנין אלא על מעשה טביחה הוא דחייב רחמנ' ואי לאו משום דרבי שליחות בטביחה לא שייכא ביה הך מגו דזכי כו' ועמ"ש בסי' ל"ד סק"ג:

 בפ' מרובה דף ע"ט תנן הי' מושכו ויוצ' כו' נתנו לשומר לשואל ולנושא שכר והי' מושכו ויוצ' ומת ברשות הבעלים פטור הגביה או הוציאו מרשות הבעלים חייב ופרש"י שאמר גנב לשומר שור א' יש לי בבית פ' קחנו ותהא עליו שומר הוציאו השומר מרשות בעלים ומת חייב הגנב במשיכת השומר ע"ש. ובתוס' הקשו והא אין שלד"ע וכתבו דכיון שאין השומר יודע שהוא גנוב ה"ל כחצר דבע"כ מותיב ביה וכן כת' תוס' פ"ק דמציע' דף י' וכ"כ המרדכי אבל דעת הנימוקי יוסף דאפי' לא ידע השליח נמי אין שלד"ע ופטור המשלח. ובש"ך האריך בזה להוכיח כדברי הנ"י וז"ל ועוד דע"כ מה שהוציאו כן מהמשנה דפ' מרובה כפי פירש"י אין פי' המשנה כן דא"כ למה ליה לתלמוד' להקשות פ"ק דמציע' דף י"א אריש לקיש דאמר חצר משום שליחות אתרבאי ומשמע דלר' יוחנן לא קשה מידי והא בלא"ה תיקשי כן אמתני' דמרובה אפי' בלא בריית' דהמצ' תמצא כו' וכמו שמוכרח לתרץ המשנה כן יתורץ דברי ריש לקיש אלא ודאי אין הפי' במשנה דמרובה דהמשלח חייב במשיכת השומר אלא כמו שפירשו שאר מפרשים וע"ש. ואינו מוכרח דהא בפ' מרובה שם מפרש לה בש"ס נמי באנפי אחריני וא"כ מה"ט לא קשי' ליה לר' יוחנן אלא לריש לקיש הוא דקשי' ליה מבריית' דהמצא תמצא ע"ש במרובה דף ע"ט בעי אמימר תקנו משיכה בשומרין או לא ת"ש נתנו לבכור בנו או לבע"ח לשומר חנם כו' היה מושכו ויוצ' ומת ברשות בעלים פטור מאי לאו שומר ש"מ תיקנו משיכה בשומרין א"ל לא גנב הא תנא ריש' גנב תנא גנב שגנב מבית בעלים ותנ' גנב שגנב מבית שומר א"ל רב אשי לא תדחיי' מה לי גנב שגנב מבית שומר מה לי גנב שגנב מבית בעלים וכתבו שם תו' ורב הונא דאמר בקע בו קנאו דאי הכי לא גנב ולא חייש לפירכ' מה לי גנב כו' וא"כ לפי ס"ד דש"ס דאפי' בחצר דבע"כ נמי אין שלד"ע הוי מפרש למשנתינו דמרובה דקאי אגנב שגנב מבית שומר וכדמפ' לה רב הונא אבל לרב אשי דלא ס"ל דקאי אגנב וא"כ צריכים לפרש כפירש"י דגנב מתחייב במשיכת השומר ומשום דשליח לא ידע ה"ל כמו בע"כ מותיב ביה ובעיקר הדין נראה כהכרעת הש"ך דאפילו היכא דלא ידע ששליח אין שלד"ע ומשום דאי בעי עבד ואי בעי לא עבד וכן נראה מדברי רש"י גופיה פרק האיש מקדש דף נ' ד"ה שליח מעל ז"ל רש"י ובעה"ב פטור כיון שנזכר לאו שגגה הוא גביה ושליח חייב שהוצי' מעות הקדש לחולין ואלו לא נזכר בעה"ב הוי רמיא מעילה אבעה"ב דאתרבי שליח למעול שולחו על ידו בריש פרקין דף מ"א אבל השת' דאפטר בעה"ב רמי' מעילה אשליח ככל התורה כולה דאין שלד"ע והעושה הוא מחייב עכ"ל הרי מבואר להדי' מדברי רש"י שכת' בכל התורה כולה דאשלד"ע והעושה מתחייב ואע"ג דלא ידע שליח דהא גבי מעילה השליח לא ידע ואי נימ' דהיכ' דלא ידע יש שליחות לד"ע א"כ בנזכר בעה"ב אמאי מעל השליח כיון דלא ידע השליח וה"ל כעושה זאת המשלח ולא עביד שליח מידי וכשנזכר בעה"ב ליהוי תרווייהו המשלח והשליח פטורים ממעילה השליח דלא עביד כלום אלא המשלח והמשלח נמי פטור דנזכר ע"כ מוכח דס"ל לרש"י דאין שלד"ע אפילו היכא דלא ידע שליח וכהאי דמעילה שם וא"כ מ"ש תוס' בשטת רש"י דהיכ' דלא ידע יש שלד"ע הרי לפנינו מלשון רש"י דאפי' כה"ג דלא ידע אשלד"ע וגם בעיקר דברי תוס' שכתבו דיש שלד"ע היכא דלא ידע. קשה דא"כ נזכר בעה"ב אמאי מעל השליח כיון דה"ל כאלו עשאו המשלח מיהו ברש"י בחגיגה דף י' פי' בהא דנזכר בעה"ב שליח מעל משום דכיון דנזכר בעה"ב אנן סהדי דלא ניח' ליה בשליחותיה והוי כביטל שליחותיה ומש"ה שליח מעל וע"ש. וא"כ נשטת תוס' והמרדכי צ"ל כטעמ' דרש"י בחגיגה ואע"ג דדברים שבלב לאו דברים כיון דאנן סהדי בביטולו ה"ל דברים שבלב כל אדם דהוי דברים ועמ"ש בסי' י"ב סק"א. ובחילוף הטעמים שכת' רש"י בקידושין ובחגיגה בצ"ע ועכ"פ למדנו מדברי רש"י בקידושין דאשלד"ע אפילו היכא דלא ידע. ולכן נראה לענ"ד לולי דברי תוס' במה דקשי' להו דהיכי מתחייב הגנב במשיכת השומר הא אשלד"ע נראה דרש"י לטעמיה דס"ל פ"ק דמציעא (דף ח') גבי שותפין שגנבו דהיכ' דעושה שליח לגנוב אדעתיה ואדחבריה יש שליח לדבר עבירה מגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחברי' ועמ"ש בסק"ד וכיון דשומרין בעי משיכה ובלא משיכה לא מחייבי וכמ"ש הרמב"ם וש"ע בסי' רצ"א ומש"ה כשנתנו הגנב לשומר מגו דזכי לנפשיה להתחייב בדין שמירה זכי נמי לחבריה והיינו שיקנה הגנב להתחייב באונסין דכיון דזכי לנפשיה במשיכה זו זכי נמי לחבריה וזה נכון ודו"ק. וניח' בזה ליישב פרש"י שם דקשי' טוב' שם בגמ' (דף ע"ט) דבעי אמימר אי תקנו משיכה בשומרים ואמרינן עלה ת"ש נתנו לבכורות בנו לש"ח כו' ש"מ תיקנו משיכה בשומרים כו' וכיון דלפרש"י מיירי בגנב שיתחייב הגנב וא"כ ודאי בעי משיכה דאם לא משך נהי שהשומר יתחייב בלא משיכה הגנב אינו מתחייב אלא במשיכת השומר שהוא שלוחו וע"ש בתורת חיים. ולפמ"ש ניחא דאם שומרים לא בעי משיכה גם הגנב לא מתחייב במשיכת השומר כיון דאשלד"ע ומגו דזכי לנפשיה לא שייך ביה כיון דאמרת שומרים לא בעי משיכה אע"כ תיקנו משיכה בשומרים ואמרינן ביה מגו דזכי לנפשיה ונתנו לבכורות בנו או לבע"ח לא מיירי שנתנו לגמרי אלא שנתנו אפותיקי וכמ"ש תוס' שם ד"ה תיקנו משיכה בשומרים ע"ש וא"כ ה"ל נמי שומר ואמרינן ביה מגו דזכי לנפשיה וכמ"ש וא"כ שפיר מצי איירי שידע השומר והתוס' שהקשו הא אין שלד"ע לטעמיה פ"ק דמציע' דף ח' דמשמע מדבריהם דלא אמרינן בשלד"ע מגו דזכה לנפשיה. וראיה ברורה נראה דאפי' היכא דלא ידע שליח נמי אין שלד"ע מהא דאמרינן בהמניח (דף ל"ב) מתיב רבא הוסיף לו רצועה אחת ומת ה"ז גולה על ידו והא הכא דשוגג קרוב למזיד הוא דאיבעי אסוקי אדעתיה דמייתי אינשי בחדא רצועה וקתני ה"ז גולה אמר רב שימי מנהרדעא דטעי במניינא טפח ליה רבא בסנדל' א"ל אטו הוא מני והתניא גדול שבדיינים קורא והשני מונה והג' אומר הכהו דלא אמר רב שימי מנהרדעא דטע' דיינא גופיה וע"ש ואי נימא דהיכ' דהשליח לא ידע שלוחו כמותו אפילו לדבר עבירה א"כ שליח ב"ד אמאי גולה כיון דאינו אלא שליח ב"ד והב"ד הוא המשלחו ואע"ג דהמשלח נמי לא ידע וכדמוכח מתוספת פרק האיש מקדש שהקשו למה לי קרא גבי מעילה דמשלח מעל תיפוק ליה דשליח לא ידע ע"ש ואע"ג דהתם המשלח לא ידע. ואם כן התם בשליח בית דין כיון דאינו אלא שליח ב"ד אלא ודאי דאפי' בשוגג נמי אין שליח לדבר עבירה ומשום הכי שליח בית דין גולה ואף ע"ג דבגניבה אם השליח שוגג ודאי פטור השליח היינו משום דבגניבה אינו מחייב בשוגג אבל גלות חייב על השוגג והשליח הוא דחייב וזה ראיה ברורה ודו"ק: