ש"ך על חושן משפט קכח


סעיף א

 עיין מה שהעליתי לקמן סוף ס"ק ה' דבהי' בידו משכון הוי ספיקא דדינא והממע"ה ואי תפס לא מפקי' מיניה:

 כתב הסמ"ע וז"ל ול"ד למוכר שט"ח דחבירו יכול לגבותו מהלוה דשאני התם דמוכר השט"ח בכתיב' ומסירה ומעמיד לוקח השטר במקומו לגבות מלוה שלו מה שאין כאן דמיירי שפרע חובו של חברו ואינו לוקח כח ורשות מקודם לכן מהמלוה וק"ל וזהו דלא כיו"ש בשארית יוסף בתשובתו סימן נ"ח דדימה את שניהן להדדי ודו"ק ע"ש עכ"ל ולפעד"נ דשלא כדת השיג על הש"י בזה בעובדא דש"י לא הי' כתיבה ומכירה רק שעכו"ם מכר שט"ח של ישראל בלא כתיבה ומסירה כדמוכח להדיא בלשון השאלה שם שלא הוזכר שם שהיה כתיבה ומסירה וגם איתא שם וז"ל וזה משיב איני חייב לך כלום כי לאו בעל דברים דידי את ואי היה לו כתיבה ומסירה לא שייך לומר לאו בדד"א ועוד דבשארית יוסף שם כתב וז"ל אע"ג שכתב בעל נ"י בפ' מי שמת עכו"ם שמכר שט"ח לישראל כיון שבדיניהם כל זכותו מכר לו בדיניהם דיינינ' לי' אם חזר ומחלו אינו מחול וכן כל שנותן בדיניהם אפי' בלא כתיבה ומסיר' משלם ע"כ וכ"כ גיסי כמהר"ר משה ובהג"ה ש"ע סי' ס"ו סעיף כ"ה י"ל ששם מדבר בענין שהישראל הרשהו לקנות ואינו משמיענו אלא שקנייתו קנין אבל מאן לימא לן כשפורע חובו שלא ברשות ישראל שלא יהא בכלל פורע חובו שהוא פטור עכ"ל. ואם איתא ה"ל להקשות מש"ס וכל הפוסקים מהכלל דמכירות שטרות אלא ודאי דלא עלה על דעתו לדמות מכירות שטרות בכתיבה ומסיר' לפורע חובו שלא מדעתו רק שבא להקשות מהנ"י ומהרמ"א דבדיני עכו"ם א"צ כתיבה ומסירה ואם כן השארית יוסף מודה להסמ"ע לדינא ואין כאן השגה כנלפע"ד ברור:

ומ"מ מה שנרא' מהשארית יוסף דגבי עכו"ם בעינן שיפרע מדעתו כשלא נתן לו העכו"ם כתיבה ומסירה אינו מוכרח ופשט דברי הנ"י ומהרמ"א משמע דגבי עכו"ם בלא כתיבה ומסירה דינו כמו גבי ישראל בכתיבה ומסירה וכן משמע להדיא בתשובת מהר"מ מלובלין סי' כ"ב ע"ש וכן נראה עיקר:

 גם דין זה אף ע"פ שכתבו המחבר בפשיטות ולא הביא בב"י שום מחלוקת בדבר לפע"ד הרבה חולקים בדין זה ונלפע"ד דהוי ספיקא דדינא וכמו שאבאר. שהרי"ף והרמב"ם והסמ"ג והגה' מיי' שהביאו הירושלמי השמיטו בעל חוב דוחק וכן השלטי גבורים בשם ריא"ז ואע"ג שהיה אפשר לומר שסמכו עצמם אמה שכתבו סתמא מ"מ אין זה עיקר לפע"ד דכיון דבירושלמי פלפלו בזה ה"ל לכתוב האי דינא בפי' אלא נראה דסבירא להו דבע"ח דוחק צריך לשלם והיינו משום דכיון דהירושלמי הוציא כן ממשנה דשוקל שקלו ואי לא שקיל ממשכנין אלמא דלא ס"ל להירושלמי דאפשר לאוקמא באבוד וגבוי וא"כ כיון דבש"ס דילן דכתובות מוקי הך מתני' באבוד וגבוי לא מוכח האי דינא דירושלמי ממתני' וכדאיתא בתו' בשם ר"ת וממילא לא קי"ל הכי (שוב מצאתי בסוף ספר גדולי תרומה שכתב דלא ס"ל להרי"ף והרמב"ם כהירושלמי בבעל חוב דוחק ע"ש):

ותו נראה דמסקנת הירושלמי גופי' דבע"ח דוחק חייב לשלם דהכי גרסינן בירושלמי בנדרים פרק אין בין המודר עד כדון בבע"ח שאינו דוחק בבע"ח דוחק נשמענה מן הדא תדע לך שהוא כן דתנינן ומקריב עליו קיני זבין וקיני זבות ויולדות חטאות ואשמות בשלא נכנס לידיו כלום וכאן בשלא נכנס לידיו כלום ע"כ ונראה דה"פ דתנן בפ' אין בין המודר בהך מתני' דשוקל שקלו דהכהן שהדירו יכול להקריב עליו קינין כו' ומשמע ליה להירושלמי דמקריב משלו והתם אי לא הוי בעל בית מקריב ודאי היו ממשכנים אותו דכיון דשל גבוה הוא למאן פייס ומשני מי סברת דהתם מיירי בשלא נכנס לידו של כהן אלא איכא לפרושי שכבר הפריש קרבנותיו ונאבדו מיד הכהן ותו לא מחייב בע"ה והיינו כדמוקי בש"ס דילן באבוד וגבוי וכמו שפירשו התוס' שגבה ונאבד מיד השליח דתו לא מחייב באחריותו וכאן כשלא נכנס לידיו כלום כלומר וכאן הרי לא נתן להפורע כבר מעות לשלם וא"כ י"ל דבע"ח דוחק חייב לשלם כן נלפע"ד שיטת הירושלמי והשתא מוכח מהירושלמי דאף בשוקל שקלו אפשר לאוקמי בנכנס לתוך ידיו דהיינו באבוד וגבוי דאל"כ אמאי לא פשיט משוקל שקלו ואפי' לפי גי' הירושלמי דכתובות דמייתי מעיקרא ראיה משוקל שקלו מ"מ משמע דלמסקנ' הירו' דהתם דמסיק נמי בשנכנס לידו כלום (ע"ש שיש ט"ס וצריך להגיה כמו דאיתא בנדרים) דאהך דשוקל שקלו נמי קאי חדא דהא ודאי כי היכי דאיכא לאוקמי הך דקינין בנכנס לתוך ידיו כלום ה"נ איכא לאוקמי הך דשוקל שקלו. ועוד דאל"כ למאי נ"מ הדר ומייתי ראי' מקינין ודחי לה כיון דמ"מ איפשטא לה משוקל שקלו אלא ודאי האי דיחוי בנכנס לתוך ידיו כלום אכולהו קאי ור"ל דמשוקל שקלו נמי לא מוכח מידי וכדפי' ועל כן בנדרים לא מייתי בירושלמי הך דשוקל שקלו משום דשוקל שקלו ומקריב קינין חדא ראי' היא. ודוחק לומר שט"ס הוא בירושלמי בנדרים דודאי קשה לומר שחסר ראיה גמורה ופלפול שלם. ועוד שכבר הוכחתי דאפי' לגירסת הירושלמי דכתובות הפי' כן דהירושלמי דאי דהך דשוקל שקלו והך דמקריב קינין מיירי שנכנס לידו כלום כלומר באבוד וגבוי אבל הך דפורע אי אפשר לאוקמי באבוד וגבוי כלומר שנתן לו כבר לפרוע ונאבד ממנו דא"כ קשיא ממ"נ אי הלוה חייב באחריות המעות הדרא קושיא לדוכתא אמאי פורע חובו ואי השליח חייב באחריות פשיטא אבל בשוקל שקלו אשמועי' דאע"ג דמצוה קעביד ויש לו חלק בקרבנות צבור שרי וכדקאמר בש"ס דילן ע"ש כן נלפע"ד דעת הרי"ף והרמב"ם והסמ"ג והגהת מיימוני וש"ג בשם ריא"ז שהשמיטו הך דבע"ח דוחק בירושלמי:

וא"כ לענין דינא נלפע"ד דבבע"ח הוי ספיקא דדינא דאף ע"ג דלקמן ס"ק ה' הבאתי יותר מל' פוסקים דס"ל פורע חובו שלא מדעתו פטור היינו בסתם חוב אבל בבע"ח דוחק לא אשכחן הכי זולתי מקצת פוסקים הוא שפסקו כן וא"כ הא ר"ח ורבינו תם והרא"ש והבית חדש והסמ"ע דפסקו בלאו הכי דחייב וא"כ בבע"ח דוחק איכא נמי הרי"ף והרמב"ם והסמ"ג והגה' מיי' וש"ג בשם ריא"ז וא"כ בהאי דינא אדרב' רבו המחייבים. ועוד דבסתם פורע חובו היא דנראה עיקר כהפוסקים הפוטרים משום דכן נראה בש"ס דילן ובירושלמי וכמש"ל משא"כ בבע"ח דוחק וכמ"ש. וא"כ עכ"פ נראה דהוי ספיקא דדינא דהיינו אי תפס הפורע בבע"ח דוחק לא מפקינן מיניה:

 טעם זה קאי אדלעיל בפורע חובו שלא מדעתו אבל במלוה דוחק לא שייך האי טעמא אלא טעם אחר כדאיתא בתוס' בפ' הכונס שהייתי מוצא אוהבים שהיו פורעים עבורי שהוא מעין טעם זה וכמ"ש לקמן ס"ק ו' בשם תשו' מיי' ע"ש והמחבר קיצר בדבר:

 כתב הסמ"ע וז"ל ומ"ש מור"ם שנ"ל כן עיקר בד"מ כ"כ ומטעם שכתב הב"י שהשיג על הטור במ"ש בשם הרא"ש דס"ל כר"ת והוא הביא ראי' דלא ס"ל כותי' ולפי מ"ש בדריש' והוכחתי דהדין עם הטור דהרא"ש ס"ל כר"ת נלע"ד דהלכת' כותייהו והן דעת החולקי' ובפרט מאחר שמהרי"ו שהי' בתראי ג"כ פסק כותייהו וק"ל עכ"ל וכה"ג כ' הב"ח דדעת הרא"ש כר"ת והלכך ה"ל ספיקא דדינא והמע"ה ואי תפס הפורע לא מפקינן מיניה ע"ש ולפעד"נ דהפסיד מעותיו וכמו שכ' המחבר ואפי' תפס הפורע מפקי' מיניה לפי שכן נראה עיקר בש"ס דילן וגם אביא בסמוך יותר משלשים פוסקים דסברי כן וא"כ פשיטא דהחולק בטל בשלשים וגם בירושלמי מפורש כן וכן פירש"י בש"ס וכ"פ הרי"ף והרמב"ם פרק כ"ו מה' מלוה וה' המגיד והמגדל עוז שם וכן דעת הגה"מ שם וכן דעת ר"י וריב"א בעלי התו' כמבואר בתוס' ושאר פוסקים וכן דעת בעל העיטור באות כתובה דף ע"ט סוף ע"ב וכן דעת המרדכי ואגודה פרק הכונס ופ' הגוזל ופ' שני דייני גזירות וכן דעת הר"ן וכן דעת הנ"י פר' הכונס וכן מוכח להדיא דעת הנ"י והריטב"א שהביא הב"י לקמן סי' קכ"ט סעיף ז' וכ"ד ר' ירוחם נתיב ה' וכן נראה דעת הראב"ד בהשגות שם וכן מוכח דעת בעל התרומות מדפסיק גבי ערב שפרע למלוה שלא מדעת הלוה בשער ל"ה ושער מ"ד דהפסיד מעותיו מטעם פורע חובו שלא מדעתו וכ"פ הבעה"ת להדיא בסוף ספרו ע"ש. וכן מוכח להדיא דעת הרמב"ן שהביא הבעה"ת שער ס"ז סוף ח"ב והעתיקו הב"י בס"ס ק"ה ע"ש. וכ"ד ראב"ן ס"פ שני דייני גזירות וכ"ד הסמ"ג עשין צ"ד דף קע"ט ע"ד וכ"ד מהר"מ וכדאי' במרדכי פ' הכונס ובהגה' מיי' שם ובתשו' מהרי"ו (דפוס הענאוי') סי' פ"ב והוא בתשו' מהר"מ דפוס פראג סי' ל"ט וסי' תתקצ"ב וכן מוכח דעת הרשב"א בתשובה שהביא ב"י סי' זה וסי' קס"ג וס"ס קע"ז וכ"פ בהגה' אשרי פר' הכונס בשם מהרי"ח ופ' שור שנגח ארבעה וחמשה בשם א"ז וכ"פ בשלטי גבורים פ' ב' דייני גזירות וכ"ד המחבר והרב וכ"כ בתשו' מבי"ט ח"א סי' רכ"א וכ"כ בתשו' מהרשד"ם סי' קי"ח וכ"פ בתשו' שחרית יוסף סי' נ"ח וכ"פ בתשו' מנחם עזרי' ספ"ו וכ"פ מהרש"ל פ' הכונס סי' י"ג וכן דעת מהר"מ מלובלין בתשו' סי' כ"ב:

ומ"ש הסמ"ע לפסוק כר"ת כיון דהרא"ש ומהרי"ו ס"ל הכי לא נהירא לפע"ד דאפי' יסברו הרא"ש ומהרי"ו כן יחידי' הם נגד כל הנך רבוותא יותר משלשים פוסקים ובפרט שבירושלמי מפרש דלא כר"ת ומ"ש ר"ת דש"ס דילן חולק אירושלמי ליתא אלא אררבא ש"ס דילן סובר כהירושלמי בהא וכדאי' בהר"ן ועוד שנראה עיקר כמ"ש הב"י דגם דעת הרא"ש כפירש"י וסייעתו. וכן מוכח להדיא בתשובת הרא"ש כלל ע"ד סי' ה' שהבאתי לעיל סי' ע"ז ס"ק ה' וכן נראה דעת הרא"ש פ' הכונס וכן מוכח עוד ממ"ש הרא"ש פ' חזקת הבתים סי' י"ד גבי ההוא ערב' דפרע למלוה דמיירי שהיה ערב קבלן משמע דאל"כ לא היה הלוה חייב לפרוע כיון שפרע לו שלא מדעתו ע"ש ודו"ק:

וגם מהרי"ו לא פסק להדיא כר"ת רק ז"ל בסי' קס"ז ואל תשיבני שמקצת רבותינו פסקו הפורע חוב חברו דפטור מלשלם לו היינו משום שלא הי' ביד הפורע כלום משל הלוה מסתמא אמדו רבנן דעתיה שהיה בדעתו (בידו) לפטרו אבל הכא בנדון דידן כיון שהיה ביד לאה משל רחל סתמ' דמילתא דדעתה לפרוע ממה שבידה מממון רחל ועוד הא פליגי ר"ת ור"ח וס"ל הפורע חוב חברו דצריך לשלם לו באשרי פ' שני דייני גזירות עכ"ל ולא בא לו' דקי"ל כר"ת ור"ח אלא ה"ק כיון דפליגי ראוי לצרף דעתם לנדון זה שהיה בידה משל רחל או אפשר שכוונתו שכיון שהיא מוחזקת יכולה לומר קים לי כר"ת ור"ח כשאר ספיקא דדינא. מיהו לדידן לא הוי ספיקא כלל והעיקר דהפסיד מעותיו ואפי' תפס מפקינן מיניה אלא דהיכא דהי' ממון של הלוה בידו בתחל' בשעה שפרע לא הפסיד מעותיו מטעמא קמא דמהרי"ו וכמ"ש לקמן. מיהו היכא דהיה עליו משכון ונטלו זה שפרע נלפע"ד דהוי ספיקא דדינא ואם המשכון ביד הפורע לא מפקי' מיני' דאע"ג דבירושלמי ורי"ף ורמב"ם ושאר מחברים מפורש דאפי' במשכון הפסיד מעותיו מ"מ כיון דר"ת ור"ח ס"ל דאפי' בלא משכון לא הפסיד מעותיו וכן נראה דעת הטור וכ"ד הסמ"ע וגם הב"ח פסק דאפילו בלא משכון הוי ספיקא דדינ' וגם מהרי"ו משמע דמספקא ליה מיה' וכמ"ש בסמוך וגם בתשובות מהר"י ן' לב ספר שני ס"ס נ"ז פסק דהיכ' שהוא מוחזק מצי למימר קים לי כר"ת א"כ פשיטא דבמשכון מצי המוחזק לומר קים לי כר"ת וסייעתו כיון דלא איתפרש בש"ס דילן או בשאר פוסקים דגם במשכון הדין כן וכן פסק בתשובת מהר"ר שלמה כהן ספר שלישי סימן ק"ז דיכול הפורע להחזיק במשכון ולומר קים לי כר"ח ור"ת ע"ש. ואע"ג דכתבתי דלא קי"ל כר"ח ור"ת אפילו תפס היינו משום דבש"ס דילן לא נראה כותייהו וגם כל הנך רבוותא טובי שהבאתי פליגי עלייהו אבל במשכון לא הוזכר בש"ס דילן והנך רבוותא מידי ויכול להיות דש"ס דילן וכל הנך רבוותא מודים במשכון דלא הפסיד מעותיו הלכך נהי דבירושלמי ורי"ף ורמב"ם וסייעתם מבואר דאף במשכון דינא הכי מ"מ ר"ת ור"ח וסייעתו שהבאתי לעיל לא ה"ל יחידאי לגבייהו ויכול המוחזק לומר קים לי כותייהו כן נ"ל להורות):

 דברי הר"ב תמוהים לפע"ד בזה שהבין מתשו' מהרי"ל סי' פ"ב דבר שאינו וגם הוא נגד הרבה פוסקי' והדין ברור דאין חילוק בין ישראל לעכו"ם וכמו שאבאר. שבמרדכי פרק הכונס בתשו' מהר"מ מוכח להדי' דאפי' בע"ח עכו"ם הפסיד מעותיו ותלה שם הכל בחייב כדין או שלא כדין (וכן הוא בקצרה במרדכי והגהת אשר"י פרק שני דייני גזירות) והיא בתשובת מהר"מ דפוס פראג סי' ל"ט והכי מוכח ג"כ בתשובת מהרי"ל סי' פ"ב וכן פירש להדי' בתשובת שארית יוסף סימן נ"ח דברי תשובת מהרי"ל ופסק כן בפשיטות דאפי' בעל חוב עכו"ם הפסיד מעותיו והוא אמת בלי ספק דמי גרע בע"ח עכו"ם מבע"ח דוחק ודלא כתשובת מהרשד"ם (סי' קכ"ו וסי' קל"ה וסי' תי"ח) שהבין מהמ"כ שהביא ב"י כמו שהבין הרב ע"ש שכל דבריו מגומגמים ועוד דהא בירושלמי מביא ראיה משוקל שקלו דממשכנין והתם לא שייך מפייסינ' הוה ומחיל לי דגבי הקדש למאן מפייס ומאן מחיל אלא ודאי כמ"ש התו' פר' הכונס דף נ"ח ע"א דגבי בע"ח דוחק הטעם דאוהבים היו פורעים עבורו וזה שייך ג"כ בבע"ח עכו"ם. ועוד דבתשו' מהרי"ל שם כתב וז"ל אלא שהעכו"ם נצחם בזה שלא באו להשיב והיינו גזלה פשיטא שאין אוהבו פורע בעבורו כדחילק מהר"מ על הפודים את השבויים כו' והיינו תשובת מהר"מ שבסי' ל"ט ובמרדכי ובתשובת מיי' שאביא לקמן איתא שם להדי' כן על הפודים את השבויים כו' וכן מוכח להדיא מדברי מהרי"ק שורש קנ"ה ומביאו ב"י בסי' זה בקצרה (וגם במרדכי והגהת אשרי פרק שני דייני גזירות דכתבו גזלן עכו"ם אינו מתרצה רק בריצוי כסף אין כוונתם לומר דעכו"ם אינו מתרצה רק בריצוי כסף אלא כוונתם לומר דגזלן אינו מתרצה רק בריצוי כסף תדע שהרי שם הם דברי מהר"מ בהך תשוב' דפודין את השבויי' אלא שקצרו דבריו וכוונתו לומר דגבי גזלן אין שייך אוהבים פורעים ולא מפייסינ' הוינ' ליה) וז"ל תשו' מיי' לספר נזיקין סי' י"ז בתשובה דפודין את השבויי' כו' ואותן שאומרי' ששמעון לא יתן כלום מדמי פדיונו דדמי לפורע חובו ומבריח ארי בעלמא הוא כדאמר בירושלמי אפי' בבע"ח דוחק הא ליתא דמבריח ארי לא שייך אלא היכא שמציל מן הצער ולא מן ההפסד אבל היכא שמצילו מן ההפסד לא הוי מבריח ארי ומשלם לו ואע"ג דההיא דפורע חובו מצילו מן ההפסד ואפ"ה קרי ליה מבריח ארי שאני התם כיון דמן הדין היה חייב הלוה לפרוע למלוה לא קרי ליה הפסד כן פירש"י וא"כ בנדון זה דהצילו מן ההפסד חייב לפרוע לו שהרי היהודי לא נתחייב להגמון כלום מן הדין ואפי' לפי תירוץ שני שתירץ ר"י דלהכי הוי פורע חובו מבריח ארי ואפי' בבע"ח דוחק משום שיכול לומר הייתי מוצא הרבה בני אדם שהיו פורעי' עבורי דהיינו מעין אותם טעמים כי יש אהובים שמרחמי' על אוהבם להצילם מן הצער הזה מ"מ בנדון זה חייב שהרי צ"ל דלא שייך האי טעמא אלא בחוב שנתחייב אוהבם מן הדין אבל בזה בעלילה ובאנפרות וגזל לא שייך האי טעמא עכ"ל הרי מבואר להדיא משום דההגמון בא שלא כדין הא לאו הכי הפסיד מעותיו וכן הוא בהדיא בתשובת מהר"א ן' ששון סי' ע"ו ע"ש שביאר יותר הדבר והכי מוכח נמי ממה שפסק מהרי"ו סי' קס"ו דחייב מכח שיש של חברו בידו ולא חייבו מטעם דמשלם לעכו"ם אלא ודאי כיון דהיה חייב לו כדין וכדאיתא התם במהרי"ו להדיא דהיה חייב לשלם לעכו"ם מן הדין אין חילוק בין ישראל לעכו"ם והכי מוכח נמי מתשובת הרשב"א שהביא ב"י סי' זה בנאמני הקהל שלוו מהעכו"ם אלף דינרים כו' דכתב אין זה כפורע חובו שלא מדעתו שזה מוכרח לפרוע מחמתו ומחמת כל הקהל דכשותפים הם כו' משמע הא לאו הכי הוי פורע חובו שלא מדעתו אעפ"י שהיה הבע"ח עכו"ם וזה ברור ודברי הר"ב צל"ע. וא"כ לפי מה שהעליתי לעיל ס"ק ג' דבבע"ח דוחק הוי ספיקא דדינא ה"ה בב"ח עכו"ם דהוי ספיקא דדינא ואפשר דאפילו מאן דפליג בבע"ח דוחק מודה בב"ח עכו"ם דהפסיד מעותיו ודוק:

 ולפי מה שהוכחתי בסמוך דאין חילוק בין ישראל לעכו"ם א"כ גם בפדה משכונו מעכו"ם אין חילוק והוי ספיקא דדינא וכמו שהעליתי בסוף ס"ק ה' בפדה משכונו מן הישראל ע"ש (עיין בתשו' מהרשד"ם סי' צ"ט):

 בתשו' מהר"מ מלובלין סי' כ"ב גמגם בדבר זה וכתב דברי מהרי"ו צריכים ישוב דלפי טעם הירושל' דמפייסינ' הוינא לי' ומחיל לי משמע דאפי' יש בידו משל חבירו הפסיד מעותיו ולפענ"ד נראה דדינו של מהרי"ו אמת וכדמשמע בתו' פ' הכונס ופוסקים דעיקר טעמא דהפסיד מעותיו משום דהוי כמבריח ארי מנכסי חברו אע"ג דאית ליה פסידא דכיון דמבריח מדעתו אמדוהו רבנן דעתיה דמסתמא לשם מצוה קעביד כמו שפירש"י ודעתו לפטרו ואם כן כיון דשל חברו בידו מסתמא אין דעתו לפוטרו ולא הוי מבריח ארי ולא הוי מצי למימר מפייסינ' הוינא ליה ומחיל לי כיון דאית ליה פסידא:

ועוד נלפע"ד ראייה לדין זה ממ"ש הגהות מרדכי סוף כתובות והר"ב בהג"ה בא"ע סי' ע' ס"ח דאפי' בין אשת חברו ושל חבירו בידו מנכה ממה שבידו ע"ש ודלא כמהר"א ן' ששון בתשובה סי' ע"ו שהאריך להסתפק בדין זה שיש בידו משל חברו ואישתמיטתיה תשו' מהרי"ו והגהות מרדכי הנ"ל ע"ש בהגה' מרדכי שיש שם קצת טעות סופר ואע"פ שלפי מה שהגיהו מהר"מ מטיקאטין ובעל גדולות מרדכי בהגה' מרדכי שם לא מוכח מידי מ"מ המדקדק היטב שם יראה שאין הגהתם נכונה אלא כך צ"ל אפי' חמיו אינו חייב לו רק תופס פקדונו וכ"פ מהר"ר עובדי' ספורנו בתשו' מנחם עזרי' סי' פ' ריש דף פ"ב ובסמ"ע ס"ק ה' הביא ג"כ ראיה לדינו של מהרי"ו מלעיל ס"ס ק"ה שכתב ואם מסרו הנפקד ליד מלוה פטור כו' וכ"כ בתשו' מהר"א ן' ששון סי' ע"ו שמדברי הרמב"ן וב"י דס ס [הנ"ל] מוכח דאם הי' של חבירו בידו לא הפסיד מעותיו ולפע"ד אין משם ראיה דהתם שאני דמה שהיה בידו משל חבירו אותו דבר בעצמו נתן להמלוה משא"כ הכא דפרע משלו אבל מהגה' מרדכי שהבאתי יש ראיה נכונה:

וכל זה כתבתי לדעת מהרי"ו והנמשכי' אחריו אבל לפי מה שהוכחתי לעיל סי' פ"ו סעיף ב' ס"ק ה' באריכות מן הש"ס ופוסקים דשעבודא דר' נתן מדאורייתא הוא אפי' אית ליה נכסי רק דאין מוציאין מן הלוה בעל כרחו בדאית ליה נכסי כשאינו רוצה לשלם משום פסידא דיליה ואם הוא רוצה לשלם מוציאין ממנו מדר' נתן אם כן אין צריך לכל זה ופשיטא דהכא דינו של מהרי"ו והר"ב אמת בלאו הכי מטעמא דר' נתן וכן משמע בהגה' אשר"י מאור זרוע פ' שור שנגח ד' וה' ע"ש וכן בהגה' מרדכי בסוף כתובות שם וכ"כ הטעם משום דחייב מדר' נתן והיינו כמ"ש דהך דר' נתן היינו אפי' אית ליה נכסי כן נ"ל ברור ולחנם נבוכו מהרי"ו והר"ב ושאר אחרונים בדין זה:

 ממון או משכון של חבירו וכן הוא בעיר שושן ודבר זה הוציא הר"ב בד"מ מהגה' מרדכי פ"ג דבתרא ולפע"ד צ"ע דבהגה' מרדכי שם מיירי שאם לא נתן משכון שלו היו נוטלים האנסים של חבירו בחזקה וכדלעיל ס"ס קכ"ו משא"כ הכא וא"כ יכול לומר דדוקא כשהיה פורע ממש מה שעשה עשה משא"כ כשנתן משכון ולא פרע עדיין וצ"ע. ולפי מ"ש בסמוך דשעבודא דר"נ שייך אפי' אית ליה נכסי אם כן לא נ"מ בזה ואפי' לא נתן לו משכון עדיין הרשות בידו לפרוע לו וכמ"ש לעיל ס"ס ק"ה בשם חידושי רשב"א בפ' שור שנגח ד' וה' ע"ש וכן עיקר:

סעיף ב

 אע"פ שחבירו חייב להם כן הוא במרדכי פרק הגוזל בתרא וכן מוכח בתשובות רשב"א שהביא ב"י סי' קס"ג מחו' ט':

 דין זה אינו נראה לפע"ד כיון דמיירי שהמלמד הפסיד משכנות העכו"ם וחייב ע"פ הדין וכדמשמע בהגהת מרדכי שממנו מקור דין זה וגם מדברי הרב משמע כן וכן משמע בסמ"ע ס"ק ח' להדיא א"כ למה לא יעכב משל המלמד מחמת מה שהוצרך לשלם עבורו ואפי' למאן דס"ל פורע חובו של חברו אפי' לעכו"ם פטור וכן למאן דס"ל דמי שנתפס על חברו אפי' חייב חברו מן הדין לשלם פטור מלשלם שאני הכא שנתחייב חברו מחמת שזה היה בביתו א"כ ע"י שהיה בביתו נתחייב והוא חייב באמת והוצרך זה לשלם עבורו נראה דחייב לשלם לו ויכול לעכב מה שבידו. ומה שהוציא הרב כן מהגהת מרדכי סוף בבא בתרא בשם תשובת מהר"מ נלפע"ד דאין הפי' בהגהת מרדכי שם כן ואדרבא משמע שם איפכא ע"ש ותראה שיש קצת ט"ס ור"ל שרצה לעכב ממון שהיה למלמד אצל בעה"ב אחר ופסק מהר"מ דאינו יכול עד שיודיע למלמד תחלה והיינו דמייתי שם ראיה מנכסי דאינש אינון ערבין ואין נפרעים מן הערב תחלה ע"ש ואי כהבנת הר"ב מה ענין נכסי דאינש אינון ערבין ואין נפרעים מהערב תחלה לכאן. וכן הוא להדיא בתשו' מהר"ם דפוס פראג סימן ל"ז ומייתי לה המרדכי (והגהת אשר"י) סוף פרק הכותב ומביאו הב"י בקצרה בס"ס פ"ו א"כ אדרבה משמע איפכא דכל שהודיעו למלמד יכול לעכב אפילו המעות שביד הבעה"ב האחר ואם כן פשיטא שהמלמד חייב לשלם ויכול הבעה"ב לעכב המעות שתחת ידי עצמו (וכן משמע להדיא בתרומת הדשן בתשובה סי' ש"ד ובפסקים וכתבים סימן ס"ד בשם מהר"מ כמ"ש ע"ש) וכתב עוד בת"ה ובפסקים וכתבי' שם דמהר"מ מיירי בענין שהיה התובע רוצה שימסרו לידו נכסי הנתבע והכי משמע שם הלשון בהדיא וכן ההיא דמייתי מיניה ראי' בפ' גט פשוט נכסי דאינשי אינון כו' מיירי בהדיא בהכי אבל לעכב ממון הנתבע ביד אחר עד שיברר התובע תביעתו עבדינן וע"ל סימן ע"ג וכן משמע להדיא בתשובת מהרי"ו סי' קס"ה דיכול לעכב המעות שבידו מחמת מה שהיה צריך לפשר עם עכו"ם ע"ש ואולי יש להגיה בדברי הר"ב והניחו מעותיו ביד בעה"ב אחר כו' ודוחק. ועוד דא"כ לא ה"ל לכתוב דין זה בכאן רק לקמן סי' קכ"ט גבי דיני ערב וגם בע"ש משמע שהבין כפשוטו וגם בסמ"ע ס"ק ח' הבין כפשוטו וע"כ דחק דל"ד למ"ש לפני זה דפורע חובו שלא מדעתו לעכו"ם חייב כו' ולא דמי לבאו אנסין על הפקדון דס"ס קכ"ו ע"ש וכל זה הוא ללא צורך לפי מ"ש דהכא יוכל לעכב המעות שתחת ידו ואדרב' נלפע"ד דל"ד לבאו אנסי' על מלוה דס"ס קכ"ו דחייב דהתם אנסוהו שלא כדין משא"כ הכא ודוק:

 והעכו"ם לא עכבוהו לבעה"ב מחמת מעות המלמד שבידו רק שהוצרך לפשר עמהם מחמת שהיה המלמד בביתו וכן משמע להדיא בסמ"ע ס"ק ח' אבל אם עכבו מעותיו ובשביל כך הוצרך לפשר עמהם פשיטא דגם הרב מודה דמלמד חייב לשלם וכדמוכח לעיל ס"ס קכ"ו ואפי' באנס כ"ש הכא דחייב מן הדין וכן מבואר ממ"ש הר"ש בתשובה סימן פ"ו דף קע"ו ריש ע"ד וז"ל וכ"ש אם היתה חייבת לשופט מחמת שחדים והוצרך לשלם שחייבת ולכן כ"ז ששמעיה מוחזק נאמן בשבועתו ואם אינו מוחזק ויכול לברר שהוצרך לפרוע בעדו מכח שעכבוהו מחמת הכתב שלה שהי' בידו חייב לשלם עכ"ל וע"ש:

 עיין בתשובת מבי"ט ח"ב סי' קכ"ג קכ"ד ובתשובת מהרשד"ם סי' נ"ה וקע"ו וש"מ ושכ"ה ושכ"ט:

 כ' בשלטי גבורים פ' לא יחפור סוף דף קס"ט דוקא מפני המס של מלכו' זו אבל היכא שמשכנוהו לראובן שהוא ממלכות אחר בשביל מס שמעון ממלכות זו כיון שהמלך גזלו ואנסו אין שמעון חייב כלום ע"כ וע"ל סי' שס"ט:

 כ' מהרש"ל פ"ו דב"ק סי' כ"א דהאידנא דין המלך לגבות לעול' ובפרט כמה פעמים מלכי האומו' שעושים חסד עם ישראל ומרויח המס לכמה שנים ולכן לעולם ממשכנין וע"ש:

 כתב הב"ח דהיינו דוקא בתשורה דבר קצוב על כל איש ואיש אבל מתנה פרטית של איש פרטי שהתנדב למלך ליתן כל שנה ושנה אין שום אדם נתפס על מתנת יחיד כדמוכח במרדכי פרק הגוזל בתרא שמביא בית יוסף ס"ס זה וע"ש:

 כתב הרב המגיד שאפשר לומר שכיון שהם חוקי המלך וזה פרעם חייב לשלם אפי' לקחם המלך מזה שלא כדין ואין צריך לומר אם לקחם המלך מזה כדין מחמת חברו שחברו חייב לשלם עכ"ל ומביאו בית יוסף וע"ל ס"ס שס"ט:

 לא ידענא למה כתב הר"ב דין זה בשם י"א וגם בד"מ וב"י כתבו כן בשם הגהת מרדכי וכן בסמ"ע ס"ק ז' כתב כן בשם תשוב' מהרי"ו סי' ק"ו שלפע"ד ש"ס ערוך הוא פ' הגוזל בתרא (דף קי"ג ע"ב) אמר רבא בר מתא אבר מתא מיעבט הני מילי באבול' וכרגא דהאי שתא אבל שתא דחליף כיון דאפייס מלכא חליף ע"כ. ומהרש"ל שם תמה על הטור ורמב"ם שלא כתבו ש"ס זו ואישתמיטתיה דברי הטור דלקמן סי' שס"ט סעיף י' שכתב להדיא כן וגם דברי הרמב"ם שכ' בכל שנה וכמ"ש הכ"מ שם ויש ליישב כוונת הר"ב בדוחק ומ"מ העיקר כהי"א ודוק:

 שהפרנסים האפטרופסים וממונים הם וכשותפים הם ומחמת כולם לוו וחייבים לשלם: