שו"ת רשב"ץ (תשב"ץ)/חלק ג/עג
ענין עג:

בגאייה.
ראובן נשא אשה במיורק' והיא בת אחיו ואין לה יורש יותר קרוב ממנו והכניס' לו בנדוניית' שלש מאו' דינרין זהב מאתים מבי' זקנה אבי אביה ומאה דינרין מבי' זקנה אבי אמה ואח"כ נשא אשה אחרת בחיי הראשונ' ונמצאו שחוטים הבעל ואשתו הראשונ' ונתעצמו בדין יורשי הזקן אבי אביה ויורשי הזקן אבי אמה והאלמנ' הנשאר' אחר בעל' ותקנ' הקהל הית' שאם מתה האש' בחיי בעלה שיחזרו חצי הנכסים למי שנתנם לה בנישואיה.
והשבתי בזה כי זה הוא דין נפל הבי' עליו ועל אשתו וחלק החולק ואמר כי כיון שלא ידענו מי הוא זה שמת תחל' קרובי האשה מצד אביה הם ודאי והבאים מחמ' תקנ' הם ספק והמוציא מחברו עליו הראי' ולא יטלו כלום יורשי זקנה אבי אמה הבאים לירש מכח תקנ' ותטלם אשתו האחרונ' מיורשי בעלה ועל זה נשאלתי פעם שנייה והשבתי:

עבידי אינשי לאחזוקי שקריהן וכ"ש בדבר אמת ולא נתקבל ראוי לו להמליצו ולהטעימו עד אשר תזל כטל אמרתו:

במה שכתבתי בנדון שלפניכם שנמצאו הרוגים איש ואשתו ויש שם שתי כתובו' אחת מהאשה שמתה שיורשיה יורשין מכח תקנת הקהל והאחרת מהאלמנה שנשאת אחריה ואמרתי כי זה דומה למשנתינו (ב"ב קנ"ח ע"א) בנפל הבית עליו ועל אשתו דקי"ל כבר קפרא דאמר (שם ע"ב) הואיל והללו באים לירש והללו באים לירש יחלוקו.
וכתבת כי פקפקו בזה ואמרו שכיון שיורשי הראשונה אינן יורשין מן התור' אלא מכח התקנ' הם נוטלין הוו להו ספק ויורשי הבעל ודאי ולא אתי ספק ומוציא מידי ודאי ולא אמרינן הללו באין לירש והללו באים לירש וישארו הנכסים ביד יורשי הבעל ותטלם האשה האחרונה מהם בכתובתה אלו תורף דברי המפקפק.
ואם אמרה בלשון אחרת ולא עיין בה להבין טעמו של דבר ולסמוך אותו על יסוד הלכה כי אם בדקדוק לשון ירושה.
והנה בד' מקומו' נז' דין זה בגמ' ובקצתם אמרו יחלוקו ובקצתם אמרו נכסי' בחזקתם ונרא' הנדון שלפנינו למי דומה ולא אמרו בשום מקום בזה המוציא מחברו עליו הראי'.
ובתוס' פ' החולץ נתנו טעם בזה לפי שכל אחד הוא בא להוציא ואין הנכסי' בחזקת אחד מהם שיהי' הא' מוציא מחברו.
ותחלה אקדים שתי הקדמו' צודקות הא' כי בתנאי ב"ד אדם יכול להקנות דבר שלא בא לעולם ולאדם שאינו בעולם דרך ירושה.
וזה נתפרש בגמרא בפ' יש נוחלין (קל"א ע"א) בענין כתובת בנין דכרין וכבר אמרו (כתובו' נ"ב ע"ב) דכתובת בנין דכרין כנחלה שווינה רבנן דירתון תנן.
והשנית כי תקנת צבור דנין בה כתנאי ב"ד ודבר זה נתפרש בגמרא בפרק התקבל (ק"ד ע"א) בענין הלל הי' דורש לשון הדיוט שם וכ"כ שם הרמב"ן ז"ל בחידושיו וכן הרשב"א ז"ל בתשוב' ומעשים בכל יום להפקיע ירושת הבעל להורישה למי שלא הי' בעולם בזמן הנשואין מכח תקנת צבור וא"כ מי שיש לו זכות מכח תקנת צבור יורש הוא.
והמדקדק לשון התלמוד הללו באים לירש והללו באים לירש לא הועיל כלום בדקדוקו שהזוכה בתנאי ב"ד יורש הוא בלשון התקנ' ובלשון התלמוד כמו שכתבתי.
וגם מהענין בעצמו שזה הזכות בא להם מכח (המתנ') [התקנ'] א"כ יורשים הם ובלשון הכתוב נקרא יורש שנא' והי' ביום הנחילו את בניו התור' נתנה רשות לאב להנחיל לכל מי שירצה וכיון שנקראת נחלה בא לירש הוא כמו שאר יורשין אע"פ שאינה נחלה דאוריית'.
ואחר שתי הקדמו' אלו נראה הנדון הזה למי דומה.
והמקום האחד מד' מקומו' שנזכר דין זה הוא (ב"ב קנ"ז ע"א) נפל הבית עליו ועל אביו ועל מורישיו ועליו כתובת אשה ובעל חוב בש"א יחלוקו דס"ל דשטר העומד ליגבו' כגבוי דמי והרי בעל החוב ויורשי האב שוין בחזקתם ויחלוקו אע"פ שאין כאן אלא יורש אחד.
וב"ה נמי לא פליגי עליהו משום האי טעמא אלא כיון דמחוסר גובייאנה הוא לית להו לכתובת אשה ובעל חוב חזק' בהני נכסי ומשום הכי נכסים בחזקתם ואפילו ב"ה מודו בנדון שלפנינו דיחלוקו דהתם אמרי נכסי' בחזקתם משום דבחיי האב אין לבן זכות בנכסיו לשעבדם לבעל חוב אבל בנדון שלפנינו אפילו בחיי הבעל כבר היו משועבדי' לכתובת אשתו וליורשיה מכח הקנאה למי שלא הי' בעולם כתקנת צבור והרי יורש בה כמו שנתבאר.
והמקום השני (שם קנ"ח ע"ב) נפל הבית עליו ועל אמו ויש להם אחים מן האב ואין לו בני' יורשי האם אומרים הבן מת תחלה ויורשי הבן אומרי' האם מתה תחלה וירש אותה בנה ואנו יורשים אחינו ובזה נחלקו ב"ש וב"ה אומרים יחלוקו ור' עקיבא אומר נכסי' בחזקתם ונחלקו האמוראי' בגמרא (שם) בחזקת מי רבי אלעאי אומר בחזקת יורשי האם ור' זירא אומר בחזקת יורשי הבן ור"ז פסק כת"ק דאמר יחלוקו ולדבריו הדבר פשוט בנדון זה דיחלוקו דהתם אמרי יחלוקו אע"פ שאין לאחים חזקה באלו הנכסי' אלא א"כ מתה האם תחלה כ"ש בנדון הזה שיש להם חזקה אפילו בחיי הבעל מכח ההקנא' למי שאינו בעולם בשעת נישואין מכח תקנת צבור דהוי יורש.
אבל הרי"ף ז"ל פסק שהם בחזקת יורשי האם והוצרכו לתת טעם בגמרא לפי שהוחזקה נחלה באותו שבט וא"כ שבט האם הוא ודאי ושבט הבן הוא ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי.
ולולי טעם זה היינו דנין יחלוקו ובנדון הזה נכסים אלו מתחלתם בחזקת יורשי האשה הם מכח התקנה שהיא מקנה דבר שלא בא לעולם למי שלא בא לעולם וא"כ בחזקתם הם הנכסי' והוי יורשים ולא הוחזקה נחלה בשבט הבעל.
והמקום הג' הוא מה שאמרו בגמ' (שם קנ"ט ע"ב) אב שנשבה ומת בן בתו במדינה כגון יעקב שנשבה ומת בן בתו במדינ' הוא בנה של דינה ויש לו אחים מן האב שבעלה של דינה שהוא אביו של זה הבן נשא אשה אחרת והיו לו בנים ממנה והם אחים לזה בן דינה ומתה דינה ומת יעקב ובנה של דינה אחריה ואם יעקב מת תחלה קודם בן דינה היה בן דינה עומד במקום אמו ויורש את יעקב כי לא היה בנים ליעקב אלא דינה ובזה בנה עומד במקומה ואם מת לאחר כן הי' (מוחל) [מנחיל] לאחיו מאביו אלא שמא בן דינה מת תחל' ואינו יורש יעקב זקנו בקבר להנחיל לאחיו מאביו והירושה של יעקב תהיה לאחיו הילכך יורשי יעקב שהם אחיו ויורשי הבן שהם אחיו מאביו בני דינה מאיש אחר יחלוקו זהו דין ברייתא זו.
והרב ר' אברהם אב ב"ד דחה אותה ואמר שדינה כדין נפל הבית עליו ועל אמו דקי"ל שהנכסים בחזקת יורשי האם מפני שהוחזקה נחלה באותו שבט וכן כתוב בס' חשן משפט בשם הר"ר ישעיהו זלה"ה ואפי' לפי דבריו דוקא מהאי טעמא אבל בנדון הזה לא הוחזקה נחלה בשבט הבעל שהרי מתחלה קנאתם האשה למי שלא בא לעולם מכח תקנה והוו יורשים כמו שכתבתי.
אבל הרמב"ם ז"ל (פ"ה מה' נחלות ה"ז) פסק בזו ג"כ דיחלוקו ואע"פ שהוא פסק בההיא דנפל הבית עליו ועל אמו שהנכסים בחזקת יורשי האם ונראה שדבריו סותרים זה את זה כבר עמדו בזה המפרשים ז"ל ואמרו שהוא מפרש ההיא דנפל הבית עליו ועל אמו כשיש להם בנים אחרים שלא כפי' רבי' שמואל ז"ל ומש"ה נכסים בחזקת יורשי האם שהם ודאין ויורשי הבן ספק ואתיא כההיא דיבמו' (ל"ח ע"א) דספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי סבא ואין ספק מוציא מידי ודאי אבל בהא דאב שנשבה דהללו והללו ספיקא נינהו הדין נותן שיחלוקו ובנדון שלפנינו ג"כ כל זמן שאין אחד ודאי ושניהם הם ספק שהרי כל כך מוחזקי' יורשי האשה מכח הקנאה למי שלא בא לעולם כמו יורשי הבעל הדין נותן שיחלוקו דהללו באין לירש והללו באין לירש.
והמקום הרביעי הוא מה ששנינו (ב"ב קנ"ח ע"א) נפל הבית עליו ועל אשתו דקי"ל דיורשי הבעל יורשין מנה מאתים ותוספות שהרי לא יצאו מחזקתם לעולם ויורשי האשה יורשים נכסי מלוג שלא יצאו מחזקת האשה שאין בהם לבעל אלא פירו' ובנכסי צאן ברזל נחלקו אמוראי' בגמרא (שם ע"ב) בחזקת מי הם רבי אלעאי סבר בחזקת האש' שהיא הכניסתם ורבי יוחנן סבר בחזקת בעל כיון שאם פיחתו פיחתו לו ואם הותירו הותירו לו ובר קפרא סבר בחזקת תרוייהו קיימי בחזקתה שהכניסתם ובחזקתו שאם פיחתו פיחתו לו ומש"ה יחלוקו וקיי"ל כוותיה וכבר הקשו והיאך יחלוקו והלא לא נשבעה האשה.
ואוקמוה כשפטרה הבעל משבועה או שייחד לה ארעא בארבע מצרנהא.
והנדון שלפנינו ג"כ יורשי האשה אומרים בחזקתנו היו הנכסים מתחלה שהרי הקנה אותם מורישיו לאש' למי שלא הי' בעולם מכח תקנה ואנחנו יורשי' ויורשי הבעל אומרים בחזקתנו הם כיון שאם פיחתו או הותירו לבעל ואנחנו יורשי' והואיל והללו באים לירש והללו באים לירש יחלוקו ואינם צריכי' שבועה לאש' קוד' שתמות כי כך היתה התקנ' שיירשו בלא שבועה וכן הם מעשים בכל יום שאין משביעין הבאים לירש מכח תקנה שאם מתה בחיי הבעל אע"פ שלא נשבעה שאפילו יורשי האלמנ' שמתה בלא שבוע' כתב ה"ר זרחיה הלוי ז"ל שלא הפסידה כתובתה כיון שיש נאמנו' בכתובתה וכן כתב הרשב"א ז"ל בתשוב' הארכתי בזה ואם אין צורך אליו לרוב פשיטתו.
ואשר לי לספק בזה אל לבו ערב.
גם הוא יכול לספק שאין חמה שוקעת במערב.
ודומה אל האומר לאביו אני היום ילדתיך והאומר לחרס ילפת אתה וגרב.
כי זהו דין לאמתו ומאן דלא דאין הכי ליתיה דיינא והוא אצלי בעל זרוע או חלוש ההבנ'.
והי' נראה כי יורשי הזקן אבי אביה אין להם זכות בכתובתם לפי שאם מתה תחלה בעלה יורשה מחמת קורבה כי הוא היורש ואה מת תחל' כיון שמתה ולא נשבעה הפסידו יורשיה אבל יורשי הזקן אבי אמה יירשו חצי המחצית מנדונייתה שיש להם בו זכות מכח התקנה שאם מתה תחל' כבר נשתעבדו להם הנכסי' בק' דינרים ואלו נתקיים הוא היו גובים אותם מיורשיו בשבועה כדין הבא ליפרע מנכסי יתומי' והם קודמין לכתובה אחרונ' אם אין הנכסי' מספיקין וישבעו כדין הבא ליפרע מנכסי' משועבדי' ואם מת תחל' אין להם כלום כיון שמת' ולא נשבעה עכשו שנסתפק מי הוא שמת תחל' ויש בנכסי' ק' דינרי זהב הם אומרי' האש' מת תחל' ואנחנו נירש חצים ונשבע כדין הבא ליפרע מנכסי' משועבדים ואנו יש לנו קדימת זמן על כתובתיך והיא אומרח הוא מת תחל' ואין לכם זכות בו כיון שלא נשבעה ואני אטלם בכתובתי וא"כ הרי אלו חזקתם שוה שבאי' ליפרע מכח כתובתם והדין נותן שיחלוקו אותו החצי אבל לפי מה שכתב הרז"ה ז"ל והרשב"א ז"ל בתשוב' שכתובה שכתוב# בה נאמנו' ומתה האלמנ' שלא הפסידו יורשיה משום דלא עבדי' בה תרי קולי חדא דאבא שאול דאמר (כתובו' פ"ז ע"א) שאין נאענו' מועיל לפטרו ועוד קולא דרב ושמואל דאמרי (שבועו' מ"ח ע"א) אין אדם מוריש שבועה לבניו א"כ לא הפסידו יורשי זקנה אבי אביה כי אם החצי ויורשי זקנה אבי אמה כי אם חצי חציה: