סמ"ע על חושן משפט קכג


סעיף א

מדינא דגמרא אין כותבין כו' הטעם דכיון דבכל הרשא' צריכין להקנות לו הממון שמרשה עליו בקנין וכמ"ש בסימן תקכ"ב שכותבין בהרשאה זיל דון ואפיק לנפשך מ"ה צריך להיות דבר שהקנין חל עליו דהיינו שהוא בעין בגוף הקרקע או שטר שהוא שעבוד קרקעות או פקדון דלא ניתן להוצאה ולא כפר בו נמצא דבכל מקום שהוא הוה כאלו הוא בידו דמרשה ויכול להקנותו להמורש' משא"כ בהלואה דלהוצאה נתנה ואע"ג דלא כפר בו כיון דאינה בעין או פקדון שהנתבע כפר בו כבר דמחזי כשיקרא דמקנה לו דבר שהלוה אומר שאין לו בידו כלום:

אגב קרקע דאין מעות נקנה בחליפין כמ"ש לקמן סימן ר"ג:

וצריך לכתוב לו קני לך איהו וכו' דזולת לשון זה א"א להקנות השטר כמ"ש הטור והמחבר לעיל ר"ס ס"ו ע"ש והא דלא כתבינן אנן בהרשאה של תביעות שטרות שלנו משום דאנו נוהגין לכתוב בשט"ח שלנו אני משועבד. לך ולבאי כחך ובכה"ג א"צ כתיבה ומסירה כמ"ש בת"ה סימן של"א וכתבו מור"ם בהגהותיו לעיל סימן ס"ו ועוד נתבאר שם דאם מקנה השטר אג"ק א"צ כתיב' ומסירה ואנו נוהגין להקנות עתה אג"ק (אלא שגם לפ"ז היינו צריכין לומר ע"פ להמורש' קני לך איהו ושיעבודא כמ"ש הטור בשם הרא"ש שם ואין אנו נוהגין לומר הכי להמורשה) ובלה"נ אנו מקילין לכתוב הרשאה אפי' אמלוה ע"פ דכפר ביה וכמ"ש הטור והמחבר בסמוך אע"ג דלא שייך ביה קנין ושיעבוד וגם לא מעמד שלשתן הואיל והנתבע כפר ביה אם לא להרא"ש והתו' שכ' הטור בשמם בס"ס פ"ח דשיעבוד קרקעות הוא דאורייתא אפי' במלוה ע"פ ע"ש:

אבל הגאונים תקנו כו' בין בשטר כו'. כ"כ ג"כ הטור ופי' אף שאין השט"ח בידו למוסרו לו בכתיב' ומסיר' דאז מדין דגמרא אין מרשין עליו כמ"ש לפני זה ועד"ר ופריש' שהוכחתי פי' זה ודלא כב"י:

אבל על מלוה ע"פ כו'. משום דלא שכיח שילוה אדם לחבירו בלא שטר מ"ה לא חששו בכה"ג שילוה לו עלפה וילך למדינת הים דבדבר דלא שכיח לא תקנו וכמ"ש הטור והמחבר בסי' ס"ז בתקנת פרוזבול דלא תקנהו בלוה שאין לו קרקע:

לא גרע משליח שנעש' בעדים פי' שאם נתן לו הלוה או הנפקד ונאבד או נאנסה מיד המורשה נפטר הלוה דהרי בכתב זה כתב המלו' או המפקיד ללוה או לנפקד שישלח לו ע"י מעותיו אלא שאין לו דין הרשאה שיוכל לכפות ע"י להלו' או להנפקד ליתן לו דיאמר שמא ימות או יבטל שליחותך משא"כ בהרשאה גמורה כנ"ל בסי' קכ"ב:

שעל הכל כותבין כו' אין הטעם משום שלא יטול כל אחד ממון של חבירו וילך למדינת הים דהא כבר כתבתי דמשום הלואה דלא שכיחא כגון בע"פ לא תקנו אלא י"א זו הן ר"ת והרא"ש דס"ל דגם מנהג התלמוד כך היה וה"ט דאף דלא מקנה לחבירו להיות שלו בכה"ג מ"מ להרשות עליו ולהיות שלוחו מהני עד"ר:

סעיף ב

וה"ה מי שהי' לו תביע' בו' אלא צריך לכתוב כו'. עיין בד"מ שהביא שם מור"ם דברי המרדכי ריש פרק מי שמת ופרשוהו עד"ז וע"פ אותו פי' כתב מור"ם כאן הג"ה זו ואחריו נמשך ג"כ בע"ש ☜ ואני כתבתי שם בד"מ בהגהתו דאין נלע"ד אותו פי' דהמרדכי אלא דשם מיירי כשהקנה לו התביעה בקנין בלא כתיבת הרשא' ובכה"ג דוקא כ' דלא מהני דודאי כל דבר שאינו בעין אינו יכול להקנותו לחבירו להיותו שלו בקנין גמור אבל להעמידו במקומו ע"י הרשאה מהני כמו שכותבין הרשאות על כל מלוה אפי' דע"פ ואפי' דכפר בה וכמ"ש לפני זה בס"א וזהו שדקדק המרדכי שם כשחילק בין קנין על תביעה למה שאנו כותבין הרשאות על מלוה אע"פ שאינה בעין דכתב ז"ל התם שליח שוויה ור"ל הרשאה דמהני משום דאינו מקנה לו קנין גמור אלא כדי שיהי' שלוחו ולא ימנע הנפקד מליתן לו משא"כ בהקנאות תביעה זו דבא להקנות לו בקנין גמור וע"ש עוד בהגהת דרכי משה ☜ וכתב ר"ן פ' שבועות העדות דאין כותבין על ממון שלא בא לידו מעול' כגון בושת ופגם ונזקין לאפוקי רש"י ע"ש ד"מ ג':

סעיף ג

ושניהן באין בהרשאתו לפנינו. איירי אפי' בלא ביטל בפי' ההרשאה הראשונ' אמרי' דמסתמא בטלה הואיל והרשה אחריו לאחר אם לא שידוע שלא ביטל הראשונ' אלא שיתן לאיזה שיבא ראשונ' שאז כשבאו יחד יתנו לאיזה שירצה ועפ"ר שפירשתי עד"ז דברי הטור:

אין לנתבע להשיב אלא לשני. כל' זה כתב ג"כ הטור וכתב עליו הב"י דאם דן עם הראשון ונתחייב התובע חוזר וסותר הדין ועפ"ר שם כתבתי לשון בע"ת דנשמע מיניה דאף אם נתן הממון להמורשה הראשון ונאבד "מידו צריך לחזור וליתנו להמורש' השני או להמרשה ע"ש:

סעיף ו

חייב לשלם לחבירו כו'. דאומדן דעת הוא שלא היה כוונתו שימחול לעכו"ם והא דצריך לשלם ☜ היינו דוקא כשמודה ראובן שמחל להעכו"ם בלי רשות שמעון מ"ה חייב לשלם לו מדיני דגרמי אבל אי אמר שברשות שמעון מחל לו נשבע היסת ונפטר כ"כ רשב"ם בתשוב' אחרת הובא בד"מ:

סעיף ז

מוציאין הממון כו' ויהא מונח כו'. נתחכמו חכמים ז"ל לעשות תקנה זו כדי שלא יאמר הנתבע בשקר להד"מ כי יאמר אחזיק המעות בידי וארויח בהן עד שיבא התובע וישבע:

סעיף ח

שקובעין ב"ד זמן כו'. דאל"כ יש לחוש איפכא דהתובע היא רמאי וירשה למורשה להוציא אף ממי שאינו חייב לו ויאמר ה"ז צריך להשליש המעות עד שאבא ואשבע ואני לא אבא עד זמן מרובה ומתוך כך ישוה עמי ליתן לי חצי תביעתי בחנם:

סעיף ט

עד שאחרים בפני "המרש' על מי שטוען כו' כצ"ל וחרם זה תקנת גאוני' הוא למי שמשביע לחבירו אפי' היסת וכמ"ש הטור והמחבר בסי' פ"ז סי' כ"ב ע"ש:

סעיף י

אפי' לא יוציא כו' וכ"ש אם הורשה בחנם וגדולה מזה כתב בת"ה בסי' שנ"ד דאפי' א"ל המרשה להמורשה שכרך יהיה תלוי בי אם ארצה אתן לך ואם לא ארצה לא אתן לך דאפי' בכה"ג לא מחשב המורשה נוגע בדבר ויכול להעיד כיון דאין שכירתו על שליחות זה ודאי והביא ראיה לדבריו ומסיק וכתב ז"ל מיהו הכל לפי ראות עיני הדיין ע"ש והביאו בד"מ וכתב שהב"י כתב ע"ז דלא נרא' לי' ושאינו יודע למה ע"ש בד"מ:

סעיף יא

ומטעם זה נ"ל שגם הוא כשר צ"ע למה כתב המחבר זה בל' נ"ל הלא גם הטור כ"כ שכתב אחר דין הנ"ל ז"ל לפיכך מי שיש לו עדים על תביעתו לא ירשה אחד מהעדים כו' וכמ"ש בפריש' שם (הג"ה) (וכתב בית יוסף בשם הרשב"א דמכוער הדבר שהעד החתום על השטר יהא מורשה וצריך חקירת ב"ד כדי להוציא הדין לאמתו עכ"ל ד"מ י"ב):

לדון עם ערב קבלן. דוקא ערב קבלן דהרשות ביד המלו' לגבות מאיז' שירצ' תחלה וה"ה מערב דעלמא כשאין לו להלו' אבל כשיש לו להלו' צריך לגבות מהלו' תחל' ואיך יבא הלו' להיות מורש' לגבות מהערב תחלה ולכך כ' ערב קבלן שהוא מותר בכל ענין וק"ל. ונרא' דכשאין ללוה עתה ממה לשלם אזי מקבל עדותו של הלו' על הקבלן או ערב דעלמא להוציא מידו ולשלם להמלו' ולא אמרינן שיחשב נוגע בדבר כי יחשב היום או מחר יהי' לו ממה לפרוע ויגבה המלו' מידו ולכך רוצה שיגבה חובו עתה מערב שהרי אין לו ריוח בזה שגם עתה שיפרע הערב יחזור הערב עליו כשיהי' לו ממה לפרוע ודוחק לומר דמשום דהשני נוח לו והראשון קשה ועוד דלא נחשב עבור זה נוגע בדבר כדאמרינן בפרק חזקת הבתים דפריך התם אי דלי' ליה ארעא מאי נ"מ פי' ואמאי חשיב נוגע בדבר ומקש' עלה התוס' תימה דנ"מ אם יתעשר יפטר ומתרצים דשמא בשביל כך אין לפסלו כיון דהשתא לא מרווח מידי והביאו בתרומת הדשן סי' ש"ט וכתב דבא"ז גדול ובהגהות אשר"י מביאין תירוץ זה בפשיטות לא בלשון שמא ושכן הלכה עיין שם (ודומה לזה כתב הט"ו לעיל בסי' ל"ז ס"י ע"ש) ויליף מינה שם בת"ה דכל הנאה שאינ' מזומנת לו עכשיו אלא שיש לו לבטוח על העתיד בספק לא מפסל וכתב דלפ"ז צ"ל דמ"ש הרמב"ם בהלכות עדות ז"ל ודברים אלו אינם תלוים אלא בדעת הדיין שיבין בעיקר המשפט ויעמיק לראות אם יש להעד צד הנאה בעולם בעדות זה אפי' בדרך רחוק' ונפלא' ה"ז לא יעיד עכ"ל צ"ל דר"ל כשיש אותה צד הנאה מזומנת לפנינו וכגון ההוא כו' ע"ש ודו"ק:

סעיף יג

שאין קנין לעבד. פי' וכל הרשאה שאינו מקנה לו הממון של תביע' וכותב לו דון ואפיק לנפשך לאו הרשא' הוא כמ"ש בסי' קכ"ב:

ויכול הנתבע לומר לאו בעל דברים דידי את. פי' לענין זה שאינו יכול לכופו שיתננו לו שהרי יש לו חששא שמא בטלה השליחות או "שמת ויאנסו המעות מיד השליח ויצטרך לחזור ולשלם כיון שאין להרשא' זה דין הרשאה וכמ"ש הט"ו ר"ס קכ"ב אבל עכ"פ לא גרע "משליח שעשאו בעדים וכמ"ש בס"א מסי' זה ובסי' קכ"ב ס"ד:

ואין הבעל אוכל פירות. אבל אם היה הבעל אוכל פירות אפשר דלא היה יכול לשלוח הרשאה ע"י אע"פ שהגוף ישאר לה ול"ד לאיש שיכול לדון עם אחר המחזיק בנכסי אשתו אפי' בלי הרשא' כשיש בו פירות מתוך שיכול לדון על הפירות וכמ"ש הט"ו בסי' קכ"ב ס"ח דשאני הכא דלא נראה הנאת' ממנו אף כשתוציא שהרי הבעל אוכל פירות ומי יודע שמא תמות היא קודם וישאר גם גוף השד' ביד בעל' ועמ"ש עוד בפריש' מזה. ומקור דין זה נתבאר בא"ע סימן פ"ה עיין שם:

סעיף יד

יכולין לשלוח הרשאה ביד עכו"ם. עיין בטור דשם כ' דילפינן מקרא דהעכו"ם קונה בחליפין מ"ה ג"כ כשעכו"ם נותן לו סודרו להישראל המרשה ואוחז בו ומקנה לו חליפיו חובו או פקדונו שיש לו ביד אחר זכה העכו"ם בו כדין מורשה ומהני. מיהו זה דוקא כשהעכו"ם עצמו מוסר החליפין לישראל וקונה ע"י ממנו תביעת ממון שמרשה לו עליו אבל אין עדים יכולין לקנות עבורו מהמרשה כדרך שאר קנינים דהעדים נותנין סודר שלהם להמקנ' והם זוכים להקונה עבורו כי זוכין לאדם שלא בפניו (וכמ"ש הטור בשם הרא"ש לקמן בסי' קצ"ה שכן היו רוב הקנינים גם בזמניהם כיון דמדרך העולם ליקח עדים להקנייה כדי שלא יבא הכחשה ביניהם ואגב שמיחדים עדים לזה נוהגין ג"כ העדי' לעשות הקנין בסודר שלהם דהזוכה) ואז כותבין העדים קנינו מפלוני המקנה לפלוני הזוכה במנא דכשר למקניא ביה (וכמו שאנו נוהגין דכותבין כן בשטרותינו) וזהו שסיים בטור וכתב דבהקנה להעכו"ם ע"י אין כותבין בהרשאה וקנינא מיניה (דהוי משמע דהקנה המרשה להעכו"ם ע"י העדים) דהא אין העדים נעשים שלוחים לזכות להעכו"ם ע"י אלא יכתוב וקנה העכו"ם ור"ל שהעכו"ם באמת עושה הקנין חליפין בעצמו ויכתבו העדים כן בהרשאה שקנה העכו"ם וק"ל זהו נ"ל פשוט בדברי הט"ו בענין זה דכתבו שיזהר מלכתוב וקנינא מיניה כו' ולא כע"ש שכתב בזה ז"ל ובלבד שיזהר מלכתוב ביה וקנינא מיני' שמשמע שהעכו"ם הקנה דבר לאחר וקי"ל דאין שליחות לעכו"ם שאינו יכול לזכות משלו לאחרים אלא יכתוב וקנה העכו"ם כלומר שהוא קנה מה שכתוב בהרשא' ולקנות יש לו יד עכ"ל. נרא' שלא דק לא בהענין ולא בהלשון ועפ"ר:

סעיף טו

הרי זה עושה מצוה. ☜ וכתב המרדכי פרק המפקיד דהמורש' אסור לטעון שקר ואפי' הבעל דבר בעצמו אסור לשקר (וע"ל סי' י"ב ס"ו) והא דאפוטרופוס מותר משו' דאם הי' אביהם קיים הי' טוען כן ד"מ סי' קכ"ד:

שלא בפניו פי' שלא בפני המורשה שלא יקנה המרש' בפני עדים בקנין סודר שלא בפני המורש' דאמר הריני מקנה ומרשה לפלוני על חובי להוציאו מיד פלוני דאין העדים קונין לו שלא מדעת דבר כזה שיש לו בו חובה שהרי אמרי' להמורש' אשר לא טוב עשה ולכן אפי' אם נתרצה אחר כך אינו כלום כיון דהקנין לא חל מעיקרא ☜ וע"ש במרדכי פרק מרובה דכתב כן תחל' בשם ר' יודא בר קלונימוס וכ' עליו ז"ל אמנם לפמ"ש ר"י ניחא דפי' דההיא איירי דוקא כשהוא עושה שליח בשביל שהוא אלם ובעל טענות אבל כשהוא טורח להביא מעותיו לחבירו שאין חבירו יכול לטרוח אין זה חובה ואדרב' מצוה קעביד להציל עשוק מיד עושקו עכ"ל וצריכין ליתן טעם לדברי מור"ם למה השמיט מסקנת המרדכי דנדא' ממנו דס"ל דלכל הפחות אם נתרצ' אח"כ דשרי ובע"ש כתב מסקנא זו לחוד דכתב ולכן אם נתרצ' אח"כ בדבר וקבלו קנא' שגיל' דעתו למפרע עכ"ל. ונרא' דדעת מור"ם הכריע כדברי ר"י בר קלונימוס דמסתבר טעמי' משום דאף אם מצו' קעביד מ"מ על הרוב אין אדם מתרצ' להיות מורש' ולהכניס ראשו בריב לא לו ולפעמים קוראין עליו ואשר לא טוב עשה מ"ה ס"ל דאף אם נתרצ' אח"כ אין אומרים דאיגלאי מלתא למפרע כיון דאין דרך העולם להתרצות בזה ואין לנו אלא מהריצוי ואילך לא למפרע ומתחל' לא חל הקנין ודלא כע"ש: