ט"ז על חושן משפט לז
(סעי' א' ואפי' על חלק השותף) מדברי הסמ"ע סק"ה משמע דאם חלקו והמערער בא להוציא חלק השותף לחוד שהוא גזיל' אינו מעיד לו דשמא יחזור עליו אח"כ השותף השני ויאמר חלוקתם הי' בטעות דהא אותו השותף הב' אינו פוסל עידי המערער ממילא יכול לומר כדין טרפו ממני והחלוק' בטל' למפרע וק"ל אמאי פירש הרשב"ם בהא דפרכי' נוגע בעדות הוא בלא חלקו תיפוק לי' אפי' בחלקו לא יעיד השותף לחבירו כשבאין לערער על חלקו לחוד וכן הפוסקים הי' להם לכתוב דין זה ולמה כותבין דוקא בשותפים שהם נוגעים דהיינו שהמערער רוצה לטרוף החלק הב' (ותו יתבאר בדברינו בס"ד בסי' קע"א ס"א) בהוכחות ברורות דא"ל בטל' חלוק' אלא באחין דוקא מטעם שהם כיורשין ואין הטעם משום חלוק' בטעות היתה ומש"ה הוויין דברי הרשב"ם כפשוטן דכל שחלקו יכול כ"א להעיד לחבירו בין אם המערער טוען על כל השדה בין על חלק א' מהן דאין לאחר אחריות על חבירו ולא מפסיל אלא בשלא חלקו מטעם שכ' רשב"ם ונ"י בהדיא דכל מה שיקח המערער הם יפסידו שניהם ולא הזכיר כלל מלקיח' מא' ואח"כ יחזיר הלוקח לגבות משני כנלע"ד:

(סעי' ג' קודם שהעידו) מ"ש בסמ"ע ס"ק ט"ו בשם המשרים ע"פ הגמ' פ"ב דסנה' יש שם ט"ס וצ"ל וכ"ה בפ' ז"ב דשם יש פלוגתא בזה ומש"ה אין לשון של ד"מ מתוקן דאם אינו נוגע למה לא יכול לפסול ושם בפ' ז"ב חשבינן לנוגע מטעם דצריך [דא"צ] לברר ולהביא כל העדות ע"ש:

(סעי' ז' לא' מהחתומים) כתבו התוס' בפ' אלו טרפות דף מז ומ"מ טוב לבעל נפש להרחיק מזה וכתב דרכי משה בשם ריב"ש דאם לא חתמו עדיין אע"פ שנכתב בספר זכרון של הסופר וקנה א' מהעדים אסור לו לחתום אח"כ:

(סעיף י"ד בהגה אלא א"כ נשאר וכו') קשה אמאי לא ניחוש שמא יחוש הלוקח השני שמא יטרפו אחרי' אח"כ גם השדה הנשארת נמצא הלוקח הראשון חוזר עליו כמו דחיישי' בלוקח א' שלא יעיד לשני מטעם שמא יטרפו אח"כ גם את שלו י"ל דהא חזינן דהאי לוקח שני בשעת מקחו לא הי' חושש לשום אחריות דהא השד' הנשארת ביד מוכר היא שעבודו של הא' ע"כ לא יעיד שקר בשביל זה משא"כ בלוקח ראשון שיירא שלא יתקלקל שיעבודו שהיה לו תחלה דהיינו שדה שלקח הלוקח שני:

(סעיף ט"ז בטענה שקנא' מגזלן) הסמ"ע סקמ"א פי' דבמטלטלים לא שייך דכא ניחא דליקרוי' גזלנא והוא תמוה נע"ד דמנ"ל לחלק כן ותו דבפ"ק דב"מ דף טז טרח התלמוד למצוא מאי בינייהו דמ"ד דניקרי גזלן ובין מ"ד דניקו בהמנותי' ואמאי לא אמר דאיכא בינייהו מטלטלין דלמ"ד גזלנא ליכא חשש ולמ"ד משום נאמנות יש חשש במטלטלין כמו בקרקע דכן הוא פשוט ותו דבפ' איזהו נשך דף סז פי' התוס' גבי מחיל' בטעות שאכל פירות דהוי מחיל' משום דניחא לי' דניקו בהמנותי' אלא ע"כ דלמ"ד משום גזלנא יש חשש במטלטלין מש"ה כתב המחבר ורבינו תחלת סעיף ט' בטענה שדנאה מגזלן פי' ראובן קנאה מגזלן לאפוקי אם טוען ראובן גזל' והוה חשש קריאת גזלן והא דכ' רמ"א בסמוך במקום שהמערער צריך ליתן לשמעון מעותיו וכו' הא בלאו הכי נמי נוגע בעדות דלא ניחא דליקרייא גזלנא י"ל דמיירי דמכיר בה הלוקח שהיא של ראובן המוכר כנלע"ד:

(יכול ראובן להעיד לו וכו') א"ל הא ניחא ליה דלא להוי ללוקח תרעומת עליה כדאשכחן בתוס' פ' חזקת הבמים דף מ"ג ומשם מוכיח רבינו לכתוב דמיירי שלא באחריות ושמעון מכיר וכו' כמ"ש הב"י דאה"נ דגם זה מיירי במכיר בה הלוקח ואע"פ שכ' הטור דלדעת הרא"ש א"צ מכיר בה היינו לענין שאין צריך לשלם כדרב פפא אבל משום תרעומות צריך ונ"מ בעלמא אם יכול לחזור על המוכר או לא וצ"ל כן לסברת התוס' שזכרנו דהא ההיא דפר' וטלית שבסעיף זה הוא תלמוד ערוך:

(סי"ז בהג"ה שהודה על הדבר) א"ל אמאי לא יוכל לומר אח"כ שלא הודיתי אלא שלא יקחנה המערער וכההיא דסימן מ"ז בשטר אמנה שיוכל לומר לדחות בעל חובו כו' יש לומר שאני התם דכיון ששט"ח בידו הסברא נוטה דלא נפרע עדיין והוא אומר כדי לדחות ב"ח שלו כנלע"ד:

(בטור ס"ד שהמערער צריך לשלם שכר טרחו) קשה הא איתא סי' של"ו השוכר את הפועל לעשות בשלו והראוהו בשל חבירו דנותן לו השוכר שכרו משלו וחוזר ונוטל מבעה"ב מה שהנאהו וכאן כתב שיתן לו שכר טרחא ונראה דדוקא התם שכבר נגמרה מלאכתו ויש בפנינו חילוק בין שיעור ההוצאה לשיעור השבח בזה אמרי' דאין לו אלא במה שההנהו דהיינו שיעור אם הוא פחות מן ההוצאה אבל הכא שאין שכר לאריס אלא לאחר שיגמור כל מלאכתו ויקח אז חלקו בפירות וכאן מסלקו המערער בעוד שלא באו הפירות ואז אין חייב השוכר ליתן להאריס רק שכר טרחא והיינו מה שהשביח השדה עד הנה דאין שם שומא לפנינו שישלם לו אלא צריכין אנו לשער מה שהשביח הקרקע בטרחתו דהא כשתרצה לישום כמה שוה הקרקע עכשיו צריך לחשוב שיעור השבח כמה צריך להוציא על שבח קרקע כזו ליתן לפועל ונמצא שאותו המערער צריך ג"כ לשלם אותו שכר טרחא ואין כאן חילוק תשלומין בין אם יקבל האריס שכר מן המערער בין מן אותו ששכרו אלא דוקא אם היה גמר מלאכתו באות' הפירות היה לו הנאה טפי מן אותו ששכרו כיון שהבטיחו ליתן לו טפי משאר אריס הא ל"ק דלא יעיד שקר בשביל זה כיון שאין לו הפסד לעת הזאת ולא יחוש על מה שיוכל לבא עדיין לידי ריוח יותר כי יכול להשכיר עצמו במקום אחר וישלמו לו ג"כ טפי כיון שהוא אריס טוב. שוב ראיתי בסמ"ע פי' של"ו שכתב להגיה כאן כיון שהמערער צריך לשלם כו' ואין זה לכון לע"ד:

(בסעיף ח' או שאנו יודעים שיש קרקע המספקת נגד חובו) קשה הא א"א לידע זה שמא יש לו בעל חוב גדול וכ"כ תוספת בהדיא פרק ח"ה דף מ"ו וז"ל והתם אפי' אית ליה ארעא אחריתי לא יעיד דחיישינן שמא יש לו בעל חוב גדול וכו' והא דקאמר לעיל אי דאית לי ארעא אחריתא עליה הדר לא תקשה היאך הדר עליה שמא יש לו בעל חוב גדול מזה דה"פ אי אית ליה ארעא אחריתא כדי כל החוב עליה הדר ואי לית ליה ארעא אחריתא כדי כל החוב אין פירושו אי ידוע לנו דבר זה שהרי א"א להוודע מה ב"ח יש לו אלא הכוונה דלמאי ניחוש בזה אי יבא הדבר שנמצאו לו קרקעות כדי סיפוק כל החובות וע"כ יש לתמוה על רבינו היאך כתב שאנו יודעים שיש לו קרקע כו' דזה א"א כמ"ש ותו קשה למה ליה להטור לחשש אפותיקי מפורש כיין שיש חשש משום לוה רשע וצ"ל דה"ה רבינו שיש עדים שלא זזה ידם מתחת ידו של זה שאין חויב שום חובות זולת חובות כשיעור שיש לו קרקעות מספיקים אלא שאין אנו יודעים היאך נעשה אותו החוב קמ"ל דבזה יש חשש שמא נעשה דרך אפותיקי מפורש ואע"פ דכאן אין חשש משום לוה רשע:

(ס"ט יראה שפוסק כר"פ כצ"ל) ותמה ב"י שהרי בפי"ט מה' מכירה פסק כרב זביד וע"כ כתב כאן ובכ"מ דגם כאן ס"ל כרב זביד אלא דגם לרב זביד צריך כאן שמכיר כו' מטעם דל"ת הא מיירי במוכר סתם ואחריות ט"ס ממילא יש כאן אחריות עכצ"ל דמכיר בה וכו' ממילא פטור אפילו אם קיבל עליו (אחריות והא דמוקי לרב פפא במכיר דהיינו אם קיבל בפירוש שלא יהיה עליו אחריות דאז צריך דוקא לרב פפא במכיר ולרב זביד א"צ אבל במוכר סתם צריך גם לרב זביד אלו דבריו בארוכה בכסף משנה ותמוהים הם דהא הך פרה וטלית מיירי במוכר בפירוש בלא אחריות דהא זה הוא סיפא של מוכר שדה שלא באחריות ותו שהרי לשון הרמב"ם כאן הוא בענין זה אבל אם לא הודה שמעון אין ראובן מעיד לאבד זכות יהודה שאם תצא מתחת ידי שמעון יחזור שמעון ויתבע דמים ויאמר לו מכרת לי דבר שאינו שלך שהרי באו עדים ואמרו שהיא של יהודה עכ"ל. ואם איתא דיש כאן אחריות למה תולה החזרה במה שמכר דבר שאינו שלו הא אפילו היה שלו חייב להחזיר מעותיו מצד אחריות אלא ודאי דגם בפרה וטלית מיירי שקיבל בפי' דלא יהיה עליו. אחריות ולא הוצרך הרמב"ם להזכירו כיון שכתב כן תחלה אצל ראובן שמכר לו שדה לשמעון שלא באחריות וע"ז נקט אחר כך פרה וטלית דשם אין הדין כן ודברי הרמב"ם אליב' דרבינו שלא יהיו סותרין זא"ז צ"ל דמ"ש הרמב"ם בפי"ט המוכר קרקע לחבירו והתנה המוכר שלא יהיה עליו אחריות אפילו נודע בודאי שזו הארץ גזולה ויצאת מיד הלוקח אין המוכר חייב כלום שכל תנאי שבממון קיים עכ"ל מיירי שהתנה בפירוש שלא יהיה עליו שום אחריות שבעולם אפילו אחריות גזילה ועז"א רבינו דאפ"ה חוזר עליו בנמצאת גזולה מצד דלא הוה מכירה כלל דזה איך ימכור דבר שאינו שלו קמ"ל דהוה מכירה ונתן טעם כל תנאי שבממון קיים והיינו כרב פפא כיון דמיירי במוכר סתם שלא באחריות:

(כתב הרמב"ם שאין מעיד לו עליה אלא א"כ הודה שמעון וכו') כתב הב"י בשם נ"י דוקא כשהודה שהיא בת חמורו מעיקר' אבל אם הודה לו עכשיו כשבא מערער עליה דאיכ' למיחש דמש"ה מודה לו כדי שיעיד לו עכ"ל ק"ל מ"ש מסי' ד' [מ"ו] דאם אומר שטר אמנה הוא זה אפילו קודם שנודע שחייב לאחרים אינו נאמן ה"נ אמאי מהני מה שהודה מעיקר' דלמא היה יודע שיש מערער וע"כ הוא מקדים לומר כדי שיוכל להעיד אחר כך ותשאר השדה בידו ומלבד זה איני מבין דברי נ"י דלמה לא נוקי שהודה בשעת הערעור ואנן מזהירין ומזכירין אותו שעי"ז לא יוכל לחזור ולגבות מן המוכר אע"פ שלא יעיד לו המוכר וע"כ בודאי הודה כמו שהוא אמת:

(בשם מהרש"ק בטור עא"ע אא"כ שסילק עצמו ממנו וקנו מידו וכו') רבינו בטא"ה סי' צ"ב פסק שבנשואין לא מהני בקנו וכאן פסק דבשותף מהני וזה הפך דעת ר"י שכתב דבשותף לא מהני ובנשואים מהני ע"ש פ' הכותב ד"ה קנו מידו כו':

(ע"ש אע"פ אפילו [אבל] אם אין המערער טוען אלא מל חלק השותף בלבד וכו') אע"ע שלא חלקו עדיין אלא טוען שהשותף מכר לו חלקו יכול להעיד ואין ענין למ"ש הב"י בשם הרשב"ם וק"ל:

(ע"ש עא"ע דאם טרח לא וכו') והא דלא משני בגמ' הא והא דלית ליה פירא בארע' הא דטרח ולא טרח י"ל דהש"ס אתי לאשמועינן לאפוקי מסברת הר' יונה דהיכ' דלקח ממנו לעולם אינו מעיד וכצ"ל לדעת ר"י דהא דלא משני הא והא דאית לי' פירא בארע' וכאן שהתנה יותר דקמ"ל כשאין פירא בארע' מעיד לעולם אפי' בטרח ולאפוקי מסברת רשב"ם ודו"ק:

(בב"י ד"ה וכתב בהגהת אשיר"י לפרש"י ורשב"ם וכו' עד אבל לפר"ח ורי"ף וכו') וצ"ע דהא הרי"ף העתיק הגמ' דהב"ע כשקנו מידו וכ"כ הר"י והר"י ר"פ הכותב ע"ש:

(ע"ש בב"י ד"ה וכתב הרא"ש והוא דאית ליה ארעא כנגד חובו וכו' עד ובהגהת אשר"י כתוב תי' ראשון וכו' לא דק דאין כאן שני תי' לענין קבלן אלא החילוק מבואר בתו' הוא בעדות מלוה ללוה ומזה לא מיירי כלל בהג"א ומ"מ לענין מלוה ס"ל לרבינו כחילוק הראשון בתו' והב"י קיצר בהעתקת דברי תו' ושרי לי מאריה וק"ל ע"כ):