קצות החושן על חושן משפט רח


סעיף א

 הקשו בזה לפוסקים דל"מ ממקח הנעשה בשבת דמהני ובש"ך מחלק משום דהנך דתמורה אי אפשר לעשות הקנין אלא באיסור משא"כ מקח הנעשה בשבת דאפשר לעשותו בהיתר ע"ש ואינו עולה לפ"ז הא דפריך שם פ"ק דתמורה והרי הקדים תרומה לבכורים דרחמנ' אמר מלאתך ודמעך לא תאחר ותנן המקדים אע"פ שהוא בלא תעשה מה שעשוי עשוי והתם נמי מצי עבד בהיתרא דהיינו לעשות התרומה אחר הביכורים. והסמ"ע כת' ז"ל אלא אי קשיא הא קשיא דשם בתמורה דף ו' מוכח מהגמ' דע"כ לא אמר רבא אי עביד ל"מ אנא באיסור הקדום אבל לא באיסור דבדה הוא בעצמו וכמ"ש תוס' דקאמר בגמ' והשתא שנינן כל הני שינוייא אביי ורבא במאי פליגי וז"ל וא"ת נימא דפליגי בהכי כגון אדם שנשבע שלא לגרש אשתו ועבר וגירשה דלאביי מהני ולרבא ל"מ גירושין כיון דעבר אמימר' דרחמנא וי"ל כיון שאין האיסור כמו לא יוכל לשלחה אלא שהוא בדה את האיסור בכה"ג לא אמר רבא דל"מ עכ"ל כו' אחר כתבי זה מצאתי שגם הרשד"ם השיג על המרדכי בזה בתשובתו עכ"ל. והרמ"א בי"ד סי' ר"ל פסק כדברי המרדכי בנשבע שלא למכור דל"מ ולכן נראה לענ"ד בכוונת תוס' דלכאורה יקשה מ"ש בודה כיון דסוף סוף אמר רחמנ' לא תעביד ויראה דאמרו שם בסוגי' דף ה' מיתבי אונס שגירש אם ישראל הוא מחזיר ואינו לוקה ואי אמרת כיון דעבר אמימר' דרחמנא לקי הא נמי לילקי שאני התם דאמר קרא כל ימיו כו' וכתבו שם תוס' ז"ל וס"ד השתא הא דאינו לוקה לאו מטעם ניתק לעשה אלא משום דל"מ גירושין דהא צריך להחזירה ואי אמרת כיון דעבר אמימר' דרחמנא לקי האי נמי לילקי וכו' וא"ת כיון דל"מ גירושין לחייב הבא עליה משום אשת איש אפי' קודם חזרה וכהן נמי אמאי לוקה ואינו מחזיר הוי לן למימר דלא חל גט כלל וי"א דאתקש גירושין למיתה כדאמר פ"ק דקידושין אתקש מיתה לגירושין ה"נ איתקש גירושין למיתה מה מיתה מוציאה מרשות הבעל אף גירושין וכו' ומיהו להכי ל"מ שאין שילוח זה לכל ימיו שהרי הוא צריך להחזירה ולא אסיק אדעתיה עתה דכל ימיו הוי ניתק לעשה וכו' ומש"ה פריך לרבא כיון דל"מ לילקי ע"ש ומשני דכתי' כל ימיו ופי' תוס' דגלי קרא בהדי' להיות ניתק לעשה וע"ש בסוגי' והמתבאר מסוגיא שם ומדברי תוס' דאפי' לרבא דאמר אי עבד ל"מ אבל גירושין אפי' באיסור ודאי מהני ומשום דאתקש גירושין למיתה מה מיתה מוציאה מרשות הבעל ה"נ גירושין אלא דלרבא דאמר אי עבד ל"מ נהי דמוציאה מרשות בעל אבל צריך הוא להחזירה ולענין זה הוא דל"מ כל שגירש בעבירה ולאביי דאמר אי עבד מהני אינו צריך להחזירה אלא דוקא באונס ומשום דגלי קרא דכתי' כל ימיו בעמוד והחזר קאי ע"ש וא"כ הא דהקשו תוס' נימא דפליגי בנשבע שלא לגרש כו' ודאי אפי' לרבא גירושין הוי דאתקש למיתה וע"כ הנפק' מיניה היינו בנשבע שלא לגרש דלרבא כיון שעשה בעבירה אי עביד ל"מ וצריך להחזירה וכמו בהך דלא יוכל שלחה כל ימיו. ולפי שלא הוקשה להם אלא מנשבע שלא לגרש דהוא דומה להנך דמייתי מאונס שגירש אבל ודאי איכ' עוד כמה נ"מ וכמ"ש הפוסקים לזה תירצו כיון שאין האיסור כמו לא יוכל לשלחה אלא שהוא בדה האיסור בכה"ג לא אמר רבא דל"מ והיינו דלא אמרינן בשבועה אי עביד ל"מ שיצטרך להחזירה דבאיסור שבדה כל שעבר על שבועתו תו ליכ' איסור כלל וכמו בנשבע לאכול ככר ביום פ' ועבר אותו היום תו לא מחייב בשבועתו ודוקא גבי איסור תורה נמשך האיסור גם אח"כ וצריך הוא להחזירה אע"ג דהגט כבר חייל אבל גבי איסור שבדה כיון דע"כ הגט מהני תו ל"ש בזה אי עביד ל"מ שיצטרך להחזירה. ובזה מדוקדק לשון התוס' שכתבו כיון שאין האיסור כמו לא יוכל לשלחה והא כמה איסורין חשיב שם בגמ' לרבא ולא הי' צריך התוס' למימר. אלא כיון שאינו איסור כמו הנך איסורין דבגמ' אלא הוא בדה מלבו ולפמ"ש ניחא דהתוס' לא מחלקו בין איסור תורה לאיסור שבדה אלא לענין חזרה. ולפ"ז בנשבע שלא למכור דאמרי' אי עביד ל"מ דהמעשה בטל גם באיסור שבדה רחמנ' אמר לא תעביד ול"מ ודוק: