קצות החושן על חושן משפט קכט


סעיף א

 כתב הש"ך ז"ל ואם כתב בכתב ידו "כל מי שיתנדב (ללוות) [להלוות] לפלוני כך ממון אני נכנס עבורו ערב קבלן", עיין באורך בתשובת מוהרשד"ם סי' ל"ח שצידד שאין זה ערבות כיון שלא אמר בשם ציווי "תן לו" ודמי למי שאמר "כל הזן אינו מפסיד".
ועיין ש"ך ביו"ד סימן רל"ה שהסכים לדעת הפרישה דאפילו האומר כל הזן אינו מפסיד, חייב לשלם, רק לאו שליחותיה קא עביד. ובתומים כתב ז"ל, והש"ך סתר בזה דברי עצמו, דביו"ד סימן רל"ה דעתו כדעת הפרישה דאף האומר כל הזן אינו מפסיד חייב לשלם רק לאו שליחותיה קא עביד, (איבעיא) [איברא], בזה האמת כדעת הט"ז שם וכדעת מוהרשד"ם דפטור כו', אך עם כל זה אין זה ענין להאומר כל המלוה הריני משלם או ערב, וכמ"ש מוהרשד"ם בעצמו דמתשובת הרא"ש כלל ס"ח סי' ט' מוכח להדיא דזה מתחייב, דראיות הרא"ש מקרא איש אשר יכנו יעשרנו המלך עושר גדול, ואני מוסיף (ממשנה) המבשרני אם ילדה אשתי זכר יטול מנה כו', ותמהני מהש"ך שהעתיקו, שהרשד"ם גופיה לא אמרו רק בלשון משא ומתן, ע"ש.

ואחר העיון נראה דדברי הש"ך נכונים, והוא, דודאי ס"ל לש"ך ביו"ד באומר כל הזן אינו מפסיד דחייב לשלם, ומשום דסובר כדברי הפרישה שם דהו"ל כאומר מי שיפרנס להמודר אני אשלם, ומשום הכי חייב לשלם, אבל שליחותיה לא מיקרי, ואינו אלא כפורע חובו של המודר דמותר כיון דאינו שלוחו, והכא לענין ערב בעינן דוקא שליחות, ומי שאמר הריני ערב בעד חובו של פלוני, והחוב לא היה על פי שליחות דידיה, אינו מתחייב כלל, ומשום דערבות הוי אסמכתא ואינו מתחייב בדיבור גרידא. אפילו לדעת הרמב"ם דאדם יכול לחייב עצמו בדיבור, והוא בשו"ע סימן מ', ערב אינו משתעבד אלא בשעת מתן מעות, ומשום דהמלוה נותן על פי שליחות דידיה גמר ומשעבד נפשיה בההיא הנאה. ועיין לשון רשב"ם סוף פרק גט פשוט גמר ומשעבד בלב שלם, ושליחותיה דערב קא עביד מלוה כאילו הוא עצמו הלוה, עכ"ל. וכיון דאומר כל מי שיתנדב, אינו שליחות, דאם לא כן היה אסור במודר הנאה. וזה שכתב הש"ך דדמי לאומר כל הזן אינו מפסיד, דמותר במודר הנאה (ו)משום דאינו שלוחו. ואע"ג דהתם חייב לשלם, ערב אינו מתחייב בדיבור משום דה"ל אסמכתא, ובעינן דוקא שליחות.

ואפילו אומר הריני ערב קבלן, לא דמי לאומר הריני משלם דנתחייב בדיבור גרידא וכדעת הרמב"ם ושו"ע בסימן מ' דאדם יכול לחייב עצמו, אבל ערב קבלן נמי דרך תנאי הוא, דהא אם יש נכסים ידועים ללוה נפרע מהלוה תחלה, ועוד, דזה הלשון "אני נכנס עבורו ערב קבלן", אינו קבלן ממש וערב קבלן היינו דוקא תן לו ואני אתן, אבל כותב "הריני ערב קבלן" אינו אלא ערב סתם וכמ"ש בטור, ועיין ש"ך ס"ק ל"ז. וכיון דבערב ודאי בעינן ציווי הערב, וזה (ד)לא הוי ציווי מדשרי במודר הנאה, אף על גב דשם נתחייב לשלם דנתחייב בדיבור, אבל ערב דהוי דרך תנאי ואסמכתא ועיין ש"ך ריש סימן מ', בעינן ציווי ושליחות וכמ"ש רשב"ם, וכל המלוה אינו מפסיד אין לשון שליחות וציווי, וזה ברור.

ולפי זה לא קשה מאיש אשר יכנו יעשרנו המלך דהא הש"ך לשטתו דהוא חייב לשלם באומר כל הזן ומשום דנתחייב בדיבור וכן במבשרני אבל שליחות לא הוי ובערב בעינן שליחות כיון דהוי דרך תנאי אם לא יהיה ללוה לשלם לא מהני חיובו בדיבור גרידא אלא דאיכא שליחות וציווי.

ומוהרשד"ם דהביא ראיה דחייב לשלם מאיש אשר יכנו יעשרנו המלך היינו דס"ל כשיטת הט"ז בזה ודעתו נמי שם בי"ד דהא בהא תליא דהיכא דהוא חייב לשלם ע"כ שליחות דידיה הוא ומזה העלה בט"ז שם דכל הזן אינו מפסיד אינו חייב לשלם דאם היה חייב לשלם הוי ליה שליחות וזה הוא נמי שיטת מוהרשד"ם ואם כן שפיר מוכח לה מאיש אשר יכנו דהוי שליחות וממילא הוי ערב אבל הש"ך לשיטתו דס"ל דחייב לשלם ואפילו "כיה אינו שליחות ואם כן מאיש אשר כו' לאו ראי' דהא חייב לשלם ואפילו הכי שליחות לא הוי ואם כן בערב לא מהני כמו לענין מודר הנאה דלא הוי לשון שליחות ובערב ודאי בעינן שליחות וציווי וכמ"ש:

גם בזה נראה כדברי הש"ך דכל הזן אינו מפסיד חייב לשלם ושליחות לא הוי. והא דמבואר מדברי (הרמב"ם) [הר"ן] בפרק ד' דנדרים דאינו חייב לשלם, היינו משום דהרשב"א והרמב"ן חולקים על הרמב"ם, וס"ל דאין אדם מחייב עצמו בדברים בלי קנין, וכן נראה דעת הר"ן, וכיון דאינו שליחות וציווי שלו, אינו מתחייב בדברים בעלמא. אבל הש"ך לשיטתו, דהעלה בסימן מ' כדברי הרמב"ם דהיכא דמחייב עצמו בלי שום תנאי יכול לחייב עצמו בדברים היכא דליכא טענת השטאה והשבעה, ובזו נראה דליכא משטה והשבעה, ומשום הכי אפילו בלא אתם עדי מתחייב.

אמנם לפי מה שכתבנו בסימן מ' דאפילו לדעת הרמב"ם אינו מתחייב כלל בדברים אלא דרך הודאה, דאודיתא קנין, וגם בעינן דוקא אתם עדי, אם כן כל הזן אינו מפסיד, אם אינו שליחות וציווי שלו, לא נתחייב בדיבור בעלמא, ודו"ק:

סעיף ה

 כתב במישרים הנותן מעות למחצית שכר ונעשה לו ערב בעד השבח אע"ג דלאו מידי חסריה, מכל מקום כיון דלאו מצוה קעביד, משתעבד בלא קנין כדין ערב בשעת מתן מעות. והובא בסמ"ע. ובש"ך פירש, שהנותן העמיד הערב כו' דאם המקבל העיסקא העמיד הערב ה"ל לגבי השבח השייך להנותן ערב שלא בשעת מתן מעות דאינו משתעבד אלא בקנין ע"ש.
ולעד"נ דבעיסקא כיון דהוי פלגא מלוה ופלגא פקדון וחלק הריוח שעולה ממחצית הפקדון הוי ממש של הנותן כיון שעוסק עליו והעמיד ערב שכל מה שיהיה בידו חלק הנותן יחזיר לו ה"ל כאלו העמיד ערב שאם ילוה לו לאחר זמן יחזיר לו, ואע"ג דהשתא אינו מלוהו, והכא נמי האי שבחא דנותן מלוהו אחר כך על פי ציווי הערב, כיון דחלק הנותן הניח בידו. והא דכתב הב"י ביו"ד בסימן ק"ט בשם המרדכי דערב על ריבית בעי קנין, דהוי כמו ערב שלא בשעת מתן מעות. שם מיירי בריבית של נכרי דעלמא ואינו של הנותן משום הכי בעי קנין. ולכן נראה, דאם ידוע שהיה ריוח מעיסקא, מחויב הערב לשלם לנותן את חלק הריוח שהגיע ליד המקבל אפילו בלא קנין. ועיין מה שכתבנו בסימן פ"א ס"ק (כ"ט) [ל'] מזה, והוא ברור:

סעיף ח

 עמ"ש בס"ס ע"ט:

סעיף ט

 ואם אינו רוצ' לישבע נרא' דהערב פטור כמו אם אין הלו' רוצ' לישבע שאין לו דהערב אינו חייב עד שישבע הלו' אין לי ושעדיין חייב לו מיהו במלו' בשטר כ' הסמ"ע דנשבע המלו' שעדיין חייב לו מלקוחות והיינו אם אין הלו' נשבע שעדיין חייב לו אבל אם הלו' נשבע שעדיין חייב לו לא גרע מלו' בשטר ממלו' ע"פ ובתומים השיג בזה על הסמ"ע ודעתו דא"צ המלו' לישבע וראייתו מבעה"ת שנסתפק אם שייך הא דרב ושמואל דאין אדם מוריש בבא ליפרע מלקוחות ואולי גבי ערב בהדיא אית' בש"ס דלית ביה משום דרב ושמואל וגם מ"ש הנ"י בשם הגאונים דצריך לישבע בבא ליפרע מן הערב היינו באין הלוה בפנינו וגם באין הלוה בפנינו אינו מדינא אלא בתקנת הגאונים ע"ש ודבריו אינם מוכרחים דנהי דנסתפק בבעה"ת אם בא ליפרע מלקוחות הוא חומרא כמו בא ליפרע מנכסי יתומים וערב אין לו חומר' זו אדם מוריש שבוע' לבניו אבל עכ"פ שבוע' מיהא בעי וא"כ נרא' באין הלוה לפנינו ודאי מדינא בעי שבועה דלא גרע מבא ליפרע שלא בפניו וגם אם הלוה בפנינו אם אין הלוה נשבע שעדיין חייב לו צריך המלו' לישבע שבועה זו והדין עם הסמ"ע אך נרא' במלוה ע"פ ולוה בפנינו והודה שעדיין חייב לו אי ברח וכגון שבא ע"ש לא הי' פנאי להשביע כההיא דסעיף י' וכיוצא אין השבוע' מעכב ולא גרע משבועת אין לי דאם הביאם בע"ש ובמוצאי שבת ברח דלא נפטר הערב א"כ ה"נ ה"ל לענין הודאת לוה דעיקר הוא ההודא' והשבוע' אינו מעכב וגבי מלוה בשטר המלו' נשבע וא"כ אפשר דה"ה במע"פ היכ' דהודה הלוה וברח נשבע המלוה ואינו נוטל בלא שבועה דלא עדיף מע"פ ממלוה בשטר דצריך לישבע כן נרא' לי:
 ע' ש"ך שכת' טעמא דמלת' כיון דערב אינו חייב אלא אחר שבועת הלו' וא"כ ה"ל כאלו הלוה עתה וסתם הלוא' ל' יום:

סעיף טו

 כת' בתומים ז"ל מזו ראי' דגם הרא"ש ס"ל דלולי דלוה טוען ברי פרוע לא הי' צריך לישבע ואינו דומה להבא ליפרע מנכסים משועבדים דאל"כ מאי ארי' כאן הא בכל מקום כשבא ליטול צריך לישבע וזה דלא כסמ"ע ע"ש וכבר כתבנו בסק"ה הדין כדברי הסמ"ע אלא דהא קמ"ל דהמלו' נשבע ונוטל וה"ה אם הלו' אינו לפנינו נמי צריך לישבע:

סעיף יט

 ע' ש"ך שכת' לפי מאי דקי"ל גבי שעבודא דר"נ אינו יכול למחול א"כ ה"ה הכא א"י למחול ובתומים ראיתי שכ' בזה דאימתי משתעבד הך לוה לקבלן לפרוע עד שיבא המלו' עליו מדר"נ קודם שפרע הקבלן למלו' אף לוה לא משתעבד לפרוע דכל זמן דלא פרע הוא אף הלו' לא מחייב לפרוע כמ"ש כל הפוסקים ולאחר שפרע הקבלן הא כבר פקע שעבוד המלו' ומאי בעי לוה מדר"נ אלא דאנן טענינן למלו' החוב שאתה חייב לי מכח קבלנותך הריני כאלו התקבלתי כי הוא (קריאה) עלי במלו' מיוחדת כאלו הלויתי לך מנה והחוב קבלנותך קבלתי וא"כ אז בשעת זקיפ' נמחל שעבוד דראשון וחל שעבוד חדש מזקיפת המלוה וא"כ אם קודם לזה מחל הקבלן הרי מחילתו קודם לשעבודו ואתי שפיר דממ"נ אין כח ביד המלו' לתבוע אם מחל וע"ש באורים שנתקלס מאוד בזה וכ' שהוא דבר נאה ויפה ומתקבל ועם כל הקילוס הזה אינו מתקבל לפענ"ד כי נתחלף לו בין קבלן לקבלן דשאר קבלן דנתחייב גם הלו' אז אין הלו' נתחייב לשלם לקבלן עד שיפרע תחל' למלו' דאם לא פרע עדיין החוב עליו למלו' אבל הכא דמיירי דלקח הקבלן המעות מיד המלו' ונתנם ליד הלו' דאין למלו' על הלו' כלום אלא דיכול לתבוע מדר"נ וא"כ כיון דאין לו על הלו' כלום וא"כ הקבלן נתחייב למלו' והלו' לקבלן וא"כ מאי ללוה אם יפרע הקבלן למלוה ובין לא יפרע צריך הלו' לשלם לקבלן דהוא לוה של הקבלן שלקח המעות בידו ונתן לו וא"כ ודאי הוא דינא דר"נ וזה פשוט וברור:

סעיף כב

 ע' בהרא"ש דמדמה דין זה לאומר טול דינר דאין לו אלא שכרו ונרא' אפי' לדעת הרשב"א הובא בב"ש סי' קס"ט ס"ק נ"ג גבי חלוץ לה ע"מ שתתן מאתים זוז דאפי' חייב א"ע בשטר או בקנין לא מהני משום דהתם דומה לאונס כיון דמחויב הוא לחלוץ לה בחנם וכ"נ מנ"י פרק מצות חליצה ז"ל דכיון שאינו הגון ומצוה רמיא עליו מה"ת בחליצ' כעין אנוסה הוא ואיהו נמי לא מפסיד מידי דהא לא חזי' ליה וכל מה דאית בהדה יותר מן הראוי לו מתנא' ופטור ע"ש ומ"ה ס"ל לרשב"א דאפי' שטר וקנין לא מהני משום דדומה לאנוס אא"כ הושלש מעות משא"כ הכא דלא שייך אונס א"כ אין לאחר קנין כלום ותומים כת' דהוא מחלוקת הרא"ש והרשב"א כיון דרשב"א ס"ל גבי חליצה אפי' קנין לא מהני ולפענ"ד נרא' דכאן גם הרשב"א מודה וע' ר"פ השוכר את האומנין ומשמע שם דאפי' כל הפועלים מיתגרי בשלשה ולהם אמר בעה"ב ארבע' דצריך לשלם להם ארבעה ומשמע דאפי' בדיבור בעלמ' ולא אמרי' דאין לו אלא שכרו וצריך לחלק דפועלים שאני דאין קצבתם ידוע דיש דעביד עבידתא שפירתא טפי וגם משתנה לפי העת והזמן לכן צריך לשלם כל מה שהבטיח וגם פועל אית לי' טרח' טפי ולא אמרי' אין לו אלא שכרו אלא בסרסור ושדכן ורופא ובקנין אפי' בסרסור ושדכן ורופא מהני שיתחייב בכל מה שקצב ודו"ק:

 ע' באורים וז"ל ע' תומים דהעליתי הפי' שכר יותר מכפי הנרא' לב"ד בזה צריך קנין אבל כפי הראוי' לו ודאי צריך לו אפי' בלא קנין ודברי הרמ"א סתומים בזה דמקומו מתשובות הרא"ש והוא דומה לאומר טול דינר והעבירני עכ"ל ע"ש ולא הי' לפניו תשובות הרא"ש כשכת' כן וז"ל תשובות הרא"ש בכלל ס"ד סי' ג' על ראובן שתבע את שמעון שיתן לו חלקו רביע בחכירות שחכר שמעון כי כן התנה עמו לתת לו רביע החכירות בשביל שיכנס ראובן ערב בשבילו שהדין עם ראובן והיינו דוק' אם הי' שם קנין סודר שמעון לראובן לתת לו רביע בחכירות אבל בלא קנין אינו חייב לו כלום כי ערבות אינו דבר שלוקחין עליו שכר שיקנ' באמיר' ולא עדיף האי מהא דתנן בס"פ הגוזל בתרא שטף הנהר חמורו וחמור חבירו כו' ופריך עלה בגמ' ואמאי נימ' ליה משטה אני בך עכ"ל ע"ש הרי מפורש דבלא קנין אינו חייב כלום וטעמא דרא"ש משום דערבות אינו דבר שלוקחים עליו שכר ומדמה לה לטול דינר והעבירני דאין לו אלא שכרו משום דאמר משטה אני בך וא"כ הכא דאין נותנין שכר כלל על ערבות הוי כולו כיתר משכרו ואינו חייב לו כלום וא"כ דברי הרמ"א סתמן כפירושן דאין צריך ליתן לו שכר היינו שכר כלל וזה ברור: