ש"ך על חושן משפט שמו


סעיף ג

 כ"כ הטור ולפע"ד אינו מוכרח בהרא"ש דמ"ש הרא"ש והיינו אמירה דלעיל ר"ל דמוכח התם דלא בעינן עידן עבידתייהו ממש והוא הדין דלא בעינן הכנה אלא דבש"ס קאמר בעידן עבידתייהו פי' הרא"ש כן וכן משמע בתוס' ר"פ השואל וכן משמע ל' ר"י נ"ל ח"ג וז"ל שאלה בבעלים מיקרי מזמן שמכיני' עצמן ללכת כו' כי בעלים באמירה עכ"ל ובתו' פ' חז"ה דף מ"ג ע"ב ובמרדכי שם גבי מה שהקשו דא"ל שמור לי היום כו' וא"ת אכתי שמירה בבעלים היא דאמרי' בריש השואל דבעלים באמיר' ותירצו דשאני התם דבאמיר' משעבד עצמו ליכנס במלאכתם מיד אבל הכא לא משתעבד עד למחר עכ"ל מוכח דבאמירה אף בלא הכנה הוי שמירה בבעלים ודוק:

סעיף ה

 עיין בתשו' הר"ן סי' כ':

סעיף ו

 עיין בסמ"ע ס"ק ט' שכתב שבדרישה כתב טעם החולקין והטעם ברור שכבר השיג הרא"ש על הרי"ף בדברים נכונים וכן שאר אחרונים השיגו על הרי"ף והרמב"ם בזה כדאית' בנ"י ע"ש:

 כלו' דמספיקא לא מפקינן ממונא ואמרי' שלוחו של אדם כמותו וכן מוכח בש"ס ופוסקים וכ"כ הנ"י בשם הר"ן להדי' ולפ"ז אם תפס המשאיל לא מפקינן מיניה אפי' להיש חולקין וכן עיקר:

סעיף י

 עיין בסמ"ע ס"ק ט"ז שמביא אבעיות דש"ס ומסיים בתיקו כו' וזה אינו אלא בש"ס ובפוסקים הוא בעיא דלא איפשטא אבל לא סלקא בתיקו ונ"מ דאם תפס המשאיל אין מוציאין מידו אבל אי הוי סלקו בתיקו מוציאין מידו וכמש"ל סי' כ"ה ס"ב לדעת הרא"ש וטור וכן כתבתי שם בשם רש"ל (וכן כתבתי לקמן ס"ס שצ"א לדעת הטור ע"ש) וכ"כ הטור כאן להדיא ואף לענין אונסין אי תפס לא מפקינן מיניה שוב הארכתי בזה בספרי תקפו כהן:

 אם חייב באונסי' אבל חייב בגנבה ואבדה כיון דאיכא ש"פ לשואל כדין ש"ש כ"כ הרא"ש וכ"כ הרא"ש בשם הרמ"ה ומשמע מכאן דאין ש"ש חייב בגנבה ואבדה אא"כ שכרו ש"פ:

סעיף יא

 תימא על הר"ב שסתם כאן כמחבר ולעיל סימן ר"ב ס"ג וכן סי' תי"ג ס"א הביא דעת היש חולקין דבבעי' דלא נפשט' לא מהני תפיסה וכן קשה על הע"ש:

 עיין בסמ"ע ס"ק י"ח וכן הוא בה' המגיד דזה תלוי בפלוגתתן דלעיל (הג"ה ס"ס ס"ו) עיין בתשובת ר"י לבית לוי סי' נ"א:

 וכן עיקר וכדלעיל סי' ס"ו ס"מ ור"ס ש"א:

סעיף יד

 וכ' הטור ואי תפס מפקינן מיניה וכ' ב"י וב"ח שיש ט"ס בדבריו וצ"ל לא מפקינן מיניה כדלעיל סי"א ואחריו הגיהו כן בטור ולפע"ד י"ל כי אדרבה בכונה כ' הטור כאן מפקינן מיניה דהנך בעיות סלקא בש"ס בתיקו וכבר כ' הרא"ש בפרק כיצד הרגל דהיכ' דסלק' בתיקו [לא] מהני תפיס' וכמ"ש הטו' גופו בשמו לקמן סי' שפ"ח ס"א וס"ד וכ"כ סי' ש"ץ סס"א בשם ר"י ול"ד לדלעיל סי"א דלא סלק' בתיקו וכמ"ש שוב מצאתי בטור קלף ישן נושן לא מפקינן מיני' וכן העליתי בספרי תקפו כהן דאין לחלק בין תיקו לבעי' דלא איפשט' לדע' הרא"ש וע"ש שהארכתי בזה:

סעיף יז

 עיין בתשובת מהרי"ט סי' ש"ל:

 כ' בסמ"ע ס"ק כ"ח שהוא תמוה דנרא' מוכח מל' הטור דגם בכה"ג פטור מכח שמיר' בבעלי' דאי מה"ט דלוקח הוי לחוד הוי מחייב אפשיע' כדין לוקח בהמ' לל' יום ואי משום שמיר' בבעלי' לחוד בכה"ג דאין לו עסק עם האשה אלא עם המשכיר היה חייב מ"ה צריך הטעם דלוקח הוה כו' ולא ידענ' מאי קשיא ליה דגם כוונת מור"ם כן הוא דמשו' שמיר' בבעלי' לחוד לא מפט' אי לא הוי כלוקח ונ"מ בגזלן שהפקיד כו' ודוק:

גם מה שתירץ הסמ"ע דבשכרה או שאלה לזמן כגון לשלשים יום דבכה"ג אף שהוא לוקח חייב בפשיעה דלא עדיף מלוקח לזמן כו' וכ' שכתב כן לדברי הטור והמחבר דאזלי בשטת הרא"ש ע"ש לא ידעתי מי הזקיקו לזה וגם לא נהירא כלל דכיון שהוא לוקח אינו שומר של המשאיל רק שומר של אשתו ופטו' מפשיע' לדעת הרא"ש וטור דהוי שמירה בבעלים ואין טעם כלל לחלק בין שאל' הפרה כל ימיה ובין שאלה לזמן ול"ד ללוקח בהמה לל' יום דהוה שומר של משאיל ואין המשאיל עמו. והכי מוכח להדיא ממ"ש הרא"ש וטור דלענין בעל בנכסי אשתו לא נ"מ מידי והוצרכו לדחוק דיש נ"מ בדברי ר"י בלוקח בהמה לל' יום ואם איתא ה"ל לפרש כפשוטו דנ"מ בשאל' לל' יום ונשאת אלא ודאי פשיטא דהבעל פטור בכל ענין לסברתם ודוק כך נ"ל לדעת הרא"ש וטור וכן דעת מור"ם בהג"ה אם נא' דס"ל כוותייהו:

אבל באמת דברי הרא"ש והטו' תמוהין לי דהיכא קאמרי דמשום שמירה בבעלים פטור דהא אמרי' בש"ס (פ' השואל דף צ"ו ע"ב) בשאלה ונישאת דלר' יוסי דקי"ל כוותיה דאמר תחזו' פרה לבעילים הראשוני' לא שייך כאן שמיר' בבעלים דה"ל כמאן דשאיל מבעלי' הראשוני' ומייתי לה הרי"ף והרא"ש התם וא"כ נהי דמסקינן דבעל לוקח הוה מ"מ לפי מה שפי' ר"י דמ"מ ש"ח הוי א"כ בפשיע' חייב דכשומ' של בעלים הראשוני' הוא להתחייב בפשיע' (ודוחק גדול לו' דדוקא בשוכר שהשאיל אמרי' כן לר' יוסי משא"כ הכא ודוק) ונרא' דס"ל להרא"ש וטו' דהא דקאמרי' בש"ס דלר' יוסי לא הוי שמיר' בבעלים היינו מקמי דקאמרי' בעל לוקח הוי אבל לבתר דמסיק דלוקח הוי א"כ אפי' לר' יוסי אין לבעל דין עם בעלים הראשוני' כלל רק עם האשה והוי שמיר' בבעלי' אבל אין זה עיקר אלא נראה כמ"ש דלפי' ר"י אף למאי דמסקי' דלוקח הוי לא הוי שמיר' בבעלי' וחייב בפשיעה (שוב ראיתי במע"מ פ' השואל בזה באריכות ע"ש) וכן משמע פשט דברי התוספו' דר"י אסוגיא דשמעת' קאי דהבעל חייב בפשיע' ע"ש בתוס' וכן משמע להדיא בנ"י שאביא לקמן דלהתוס' חייב כאן בפשיע' וכן משמע להדי' באגודה וז"ל בעל בנכסי אשתו לא שואל ולא שוכר הוי אלא לוקח הוי מתקנת אוש' פר"י שומר חנם הוא חייב בפשיע' וכן הלוקח בהמ' לל' דלא שואל ולא שוכר הוי ואפ"ה חייב בפשיע' עכ"ל משמע להדי' דגם הבעל בנכסי אשתו ששאל' פרה חייב בפשיע' אלמא דלא הוי שמיר' בבעלים והיינו מטעמא דפרישית וכן כ' בהגהות מיימוני פ"ב מהלכות שאלה אמ"ש הרמב"ם אשה ששאלה ואח"כ נישאת כו' אפי' פשע מפני שהוא כלוקח וז"ל אבל ר"י אומר דחייב בפשיעה כש"ח ומשלם למשכיר לרבי יוסי דאמר תחזו' פרה לבעלים הראשוני' עכ"ל ונרא' דגם הרמב"ם סובר כן דלא הוי שמיר' בבעלי' אלא דס"ל דאפי' ש"ח לא הוי אלא לוקח ממש והיינו שכ' ואפי' פשע מפני שהוא כלוקח משמע משום דהוא כלוקח פטור אפי' פשע וכ"כ הנ"י וז"ל דאגרה פרה כו' והדר נסבה כו' לוקח הוי ואין עליו חיוב כדין שומר כלל כו' וכן דעת הרמב"ן דפטור לגמרי ואפי' מפשיע' וכן הראב"ד כ' דלא מחייב ולא מידי לבעלים וכן דעת הרשב"א והר"ן שפטור אפי' מפשיעה אע"פ שלא אמרו כן בתוס' עכ"ל. וא"כ דברי מור"ם בהג"ה ברורים בזה כמ"ש אבל לא מפטר מטעם דהוי שמירה בבעלים כו' רק שלפ"ז צ"ל דס"ל להרמב"ם וסייעתו דכיון דהוי לוקח א"כ אפי' ש"ח לא הוי והיאך סתם לקמן סי"ח כהמחבר דלוקח בהמ' לל' יום הוי ש"ח והלא בתוס' מבואר דלמדו כן מדברי ר"י דס"ל בשאל' ונישאת הוי ש"ח וצ"ל דס"ל למור"ם דגם הרמב"ם מודה בזה ולא קאמר הרמב"ם אלא בבעל בנכסי אשתו דהוי לוקח גמור כל ימיה דאשה וגם דהא כשתמו' הרי הם שלו לגמרי למפרע א"כ הוי כלוקח גמור משא"כ בלוקח לל' יום ודוק:

 ע"ל סי' רצ"א בסמ"ע ס"ק מ"ח וע' ביש"ש פ"י דב"ק סי' מ':

 ואם שאל אבן טוב לרפואה ונגנב פטור הבעל אך אם שאל לה בגד על החתונה לפי כבוד' ועשרה מסתמא ניחא לבעל וחייב אפי' באונסי' אבל לא בגד חשוב מערכה אם לא שנושאת ונותנת בתוך הבית מהרש"ל ב"ק פ"ח סי' ל"א וע"ש: