קצות החושן על חושן משפט קלח


סעיף א

 בתוס' רפ"ק דמציעא ד"ה ויחלוקו כתבו דלא דמיא להך מנה שלישי דקי"ל מונח דהתם אי אפשר לחלוקה להיות אמת דאין דרך שיקנה לו החצי אחרי שהוא מופקד ביד חבירו וע"ש. והרא"ש כ' טעמא דמנה שלישי דשאני התם דקודם שנודע מחלוקתן ידוע לנפקד שאינו של שניהם דאומר אחד מכם הפקיד ע"ש. ובתומים כ' להקשות בטעמא דהרא"ש וז"ל אך לטעם זה ק' דלקמן סי' רכ"ב הביא הטור וש"ע במקח בישנו ביד המוכר וקיבל המוכר משניהם חד מדעתיה וחד בע"כ יחלוקו והא ידוע למוכר קודם מחלוקתם שאינו של שניהם כי לא קיבל רק מאחד מהם והיינו הך דנפקד ואם דעת הרא"ש לחלק דשם במקח וממכר יכולה להיות החלוקה אמת משא"כ התם דאין דרך שיקנה אחרי שהוא ביד אחר והוא דעת התוס' לא הי' צריך הרא"ש לחלק בהך חלוקה דקודם מחלקותם היה ידוע לנפקד שאינו של שניהם שהיא חלוקה וסברא חדשה מה שנא נזכר בדברי התוס' וע"ש שהניח בצ"ע. וקושיא זו תקשי נמי לדברי תוס' דכי היכא דגבי מנה שלישי אמרי' דאין החלוקה אמת כיון שידוע לנפקד שא' הפקיד כולו תו לא אמרי' שמא זה הפקיד ק"ן וזה ק"ן ואחרי כן נמי אין דרך שיקנה לחבירו החצי שהוא ביד חבירו וה"נ במוכר שאומר שלא נתרצה אלא לא' וגם אין דרך להקנות א' לחבירו את המחצית אחר שהוא ביד המוכר וא"כ ה"ל ממש דין נפקד:

ומיהו לפמ"ש הש"ך בס' ש' דהיכא דליכא רמאי אפי' בהך דמנה שלישי נמי חולקין ע"ש א"כ ניחא גבי מכר בהך דסי' רכ"ב דיחלוקו דליכא רמאי דכל חד סבור לדידיה הוא דנתרצה ולא קשה בין לפי' תוס' בין לפי' הרא"ש:

סעיף ו

 בפ"ק דב"מ (דף ו') בעי ר' זירא תקפה א' בפנינו. וכ' רש"י ז"ל תקפה א' הוציאה מיד חבירו בחזקה והרי כולה בידו קודם שנשבעו עכ"ל. ומדכ' קודם שנשבעו משמע דלא אמרי' שתיקה כהודאה אלא קודם שבועה דעדיין בספיקא הוא דמי יימר דמשתבע וה"ל כאומר איני נשבע דאינו יכול לחזור וע' ש"ע סי' כ"ב סעיף ב'. אבל אחר שנשבע דאז כבר זכה בחציו תו לא אמרי' אודויי אודי ואפי' שתק מתחלה ועד סוף לא אמרי' שתיקה כהודאה ועמ"ש בסי' פ"א סק"ו. ולפ"ז נראה דהיכא שהביא עדים שחציו שלו מהני אפי' בשתק מתחלה ועד סוף כיון דלא אמרי' שתיקה כהודאה בגוף הממון אלא דה"ל כאומר איני נשבע וכיון דאתו סהדי תו ליכא ספיקא ועדיף מנשבע דתו לא אמרי' שתיקה כהודאה:

סעיף ז

 ע' ש"ך שכ' בטעמא דמהני תפיסה משום דשתק ולבסוף צווח היא בעיא דלא אפשיט' אבל שתק מתחלה ועד סוף הוא בש"ס בפשיטות דאידי ליה ומש"ה חזר ותקפו מוציאין אותו מידו ע"ש:

וקשה דהא שטת הרמב"ם דהלכת' בכל מקום שאמרו את"ל והרי אמרו בש"ס את"ל אודויי אודי ליה הקדישה מהו וא"כ היכי כ' הרמב"ם יחלוקו כבתחלה. והנה הכ"מ כ' בפ"ט דטוען וז"ל באו שניהם אדוקין וכו' לא צריכא דשתק ולבסוף צווח וכו' ולא איפשט' בעי' זו ולזה פסק רבינו שאין מוציאין אותו מיד זה שתפסה כיון שהדבר ספק וכן פסקו ז"ל ועוד שאמרו שם את"ל תקפה א' בפנינו אין מוציאין אותו מידו ודרך רבינו לפסוק כאת"ל עכ"ל והיא תמיה כיון דדרכו לפסוק כאת"ל למה כ' הרמב"ם חזר השני ותקפה מראשון אע"פ שהראשון לא צווח מתחלה ועד סוף חולקין הא פשיטא דאודי ליה גם בשתק ולבסוף צווח:

עוד כ' הכ"מ שם ז"ל ואע"פ שהראשון לא צווח מתחלה ועד סוף וזה צווח מעיקרא מ"מ ע"כ לא אמרי' דאם לא חזר ותקפה השני דאין מוציאין אותו מן הראשון אלא משום ספק והממע"ה אבל עכשיו שחזר זה ותקפה ודאי חולקין ע"ש. ונראה סותר למ"ש בתחלה שדרכו של הרמב"ם לפסוק כאת"ל. ובלחם משנה שם כ' וז"ל ואע"ג דסובר רבינו דכל את"ל פשיטות' הוא מ"מ כ' למטה הרב המגיד דאין מוציאין אותו מן הראשון משום ספיקא דאע"ג דאמרו את"ל מ"מ עיקר הדבר בעיא הוא ע"ש. ולסוף דעתו הרמה לא ירדנו דהא בכל מקום עיקר הדבר בעיא הוא וכשחזרו ואמרו את"ל פשיטות' הוי לשטת הרמב"ם ולכן נראה דשטת הרמב"ם בזה כשטה שנאמרה בשטה מקובצת שם בסוגי' דבעין דשתק ולבסוף צווח מלתא דפשיטא הוא דאיכא לספוקי ביה אם שתיקתו שבתחלה הודה על הודאה או נימא כיון דצווח לבסוף איכא למימר דלאו הודאה היא וא"כ מידי ספיקא לא נפקא לעולם אלא דבעיין הוא מי נימא טלית זו מתחלה בספק היתה עומדת שלא היינו יודעין של מי הוא וכיון שכן אף ספק הודאה מהני ביה להעמידה ברשות התוקף או דלמא כיון דצווח ואיכא למימר האי דאשתק לאו משום הודאה ואין תולין לו' שלא הודה לפי שטלית זו מתחלה ג"כ לא היתה עומדת בספק אלא אנן סהדי דמאי דתפיס האי דידיה הוא וכיון שכן אין ספק הודאה מוציא מידי ודאי ואם תרצה תפרש דכי אמרי' או דלמא כיון דקא צווח הכי קאמרי' שאפי' נאמר שטלית זו בספק היתה מונחת בתחלה אין מעמידין אותו בחזקת זה שתקפה משום דליכא לאסתפוקי בהודאה כלל כיון דקא צווח אגלאי מלתא בודאי דהאי דשתק דסבר הא חזי לי רבנן וע"ש. וכיון דבעיין דשתק ולבסוף צווח אינו אלא אם הוא ספק הודאה ואין מוציאין מידו או ודאי לאו הודאה וכשאמרו את"ל אין מוציאין ופשיט ליה דהוי ספק הודאה ומשום הכי אין מוציאין מידו וא"כ כשחזר ותקפה הראשון נמי אין מוציאין מידו ויחלוקו כבתחלה כיון דאינו ודאי הודאה אלא ספק הודאה וזה ברור:

ולפי המתבאר מהשטה דהא דספק הודאה מהני להעמידה ברשות התוקף אינו אלא משום דטלית זה בתחלתו נמי בספק עומדת ואתי ספק ומוציא מידי ספק וא"כ לפ"ז היכא דאתו עדים שטלית זה שלו תו לא אתי ספק ומוציא מידי ודאי ומזה נראה עיקר כדברי הב"ח דדוקא כששתק מתחלה ועד סוף הוא דקאמר הרא"ש דל"מ עדים ע"ש ובש"ך כ' כיון דהאי דתפיס מצי למימר אודויי אודי א"כ זה שיביא עדים לא יועיל דהודאת בע"ד כמאה עדים ע"ש. ולפמ"ש דשתק ולבסוף צווח אפי' לפי מה דמבעי' ליה אינו אלא בספק הודאה ומשום דטלית נמי בתחלתו ספק משא"כ כשבאו עדים הרי טלית ודאי שלו ולא אתי ספק ומוציא מידי ודאי ודו"ק:

סעיף ח

 ע' ש"ך ס"ק י"ב וע' מה שכתב' בסי' פ"ח סק"ו:

 וזה מדברי הרמב"ן והרשב"א הובא בהרב המגיד ומשום דנאמן במגו דחטפתי' ע"ש וממילא נשמע לדעת הפוסקים דאינו נאמן לו' חטפתי' ודאי אינו נאמן לו' שכרתי' בפני פ' ופ' כיון דאינו טענה מחמת עצמה אלא במנו דחטפתי' והא דאמרו בש"ס בטעמא דאינו נאמן לו' שכרתי' משום דאמרי' ליה עד השתא חשדית ליה בגזלן והשתא מוגרת ליה בלא סהדי ומשמע דהיכא דמשכירו בסהדי ה"ל טענה מחמת עצמה היינו משום דבתר דמסיק עד השתא חשדת ליה בגזלן וצריך להשכירו בעדים א"כ ה"ל כמו דברים שהן עשוין להשאיל ולהשכיר דעיקר דברים העשויין להשאיל ולהשכיר תלוי באהבת האיש ובשנאתו וכמבואר בטור סי' ע"ג וברע"א שם סעיף י"ז וכיון דאינו עשוי להשאיל ולהשכיר בלא עדים תו לא הוי מדברים העשוין. להשאיל דאין דרך להשכיר בעדים וכדאמרי' בפ' כל הנשבעין גבי שכיר וליתיב ליה בעדים טריחא ליה מלתא ע"ש וא"כ אפי' דברים העשוין להשאיל חשיב כמו דברים שאין עשוין כיון דצריך עדים לכך וזה נראה פשוט:

אלא שראיתי בתומים שכ' דע"כ לא צריך מגו אלא בדברים שאין עשוין להשאיל אבל בדברים העשוין להשאיל ולהשכיר ואומר שכרתי בפני עדים הוי טענה מחמת עצמה ע' שם. ונראה כמ"ש דכיון דצריך עדים תו לא הוי מדברים העשוין להשאיל לגבי האי וע' מ"ש בסי' ח"ב סק"ט: