קצות החושן על חושן משפט רמג


סעיף ב

 כ' בטור אינו יכול לחזור בו משום דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט ז"ל הב"י אין דברי הטור מכוונים שלא אמרו אמירה לגבוה אלא לגבי הקדש אבל עני הדיוט מיקרי עוד מאי אריא הולך עדיפא מיניה ה"ל לאשמעינן דאם אמר אתן לפ' מנה אם הוא עני אינו יכול לחזור בו ומ"מ יש להביא קצת ראי' לדין זה מדגרסינן ר"פ שור שנגח ד' וה' האי דתקע לחברי' כו' ניתבי' לעניים הדר אמר ניתבי' נהלאי אמר רב יוסף כבר זכו עניים ואע"ג דליכא עניים הכא אנן יד עניים אנן וע"ש. והא תמוה דמביא ראי' לסתור וכבר נתקשו בזה כל הראשונים דכיון דנודר לעניים אינו יכול לחזור א"כ למה הוצרך לומר אנן יד עניים והוא ברי"ף ובמלחמות שם ותירצו משום דלא היה בידו להכי הוצרך לומר אנן יד עניים דה"ל מעמ"ש וע"ש אדרבה משם משמע דאי לאו יד עניים הו' איתי' בחזרה ונהי דכתבו לישב משום דאינו בידו אבל ראי' ליכא וצ"ע. ומה שהקשה ב"י טפי ה"ל לאשמעינן אתן לעניים אינו יכול לחזור נראה דבאתן מהני חזרה ע"י שאלה אבל הולך כזכי אע"ג דבמתנה לא אמרינן הולך כזכי הכא בעני כיון דחייב ליתן מטעם נדר ה"ל כמו חוב ובחוב אמרינן הולך כזכי וכמ"ש בסי' קכ"ה ס"ק ב' וע"ש:

סעיף ז

 ובעיר שושן חולק בזה וכתב דכיון דהטעם דלא אמרינן יקויי' התנאי בע"כ והמעשה קיים משום דעל המקבל היה להתנות ולא התנה אלא הנותן הוי פטומי מילי וכאן שהתנאי היה לטובת שניהן שכל אחד התנה שיהיה לו שטר על שכנגדו מש"ה יקיימו העדים התנאים על השטרות ומעשה הקנין יתקיים בע"כ למפרע. ובסמ"ע השיגו והוא דהרא"ש לא כתבו אלא בתנאי שהתנה שהעדים יתנו לו מאתים זוז וא"כ בזה היו יכולין העדים לקיים התנאי בע"כ וליתן ר' זוז אלא כיון שהתנאי היה מהנותן הוי פטומי מילי משא"כ באומר ע"מ שיכתבו שטרות דבזה אין העדים יכולין לקיים בע"כ דכל זמן שהוא מוחה אין רשאין לכתוב שטרות וזה תורף דבריהם וע"ש. ובט"ז הסכים בפשיטו' לדברי הסמ"ע אמנם לענ"ד כדברי הע"ש אבל לא מטעמיה אלא נראה דכיון דכל תנאי שהוא לטובת המקבל ולא נתקיים התנאי יכול המקבל לומ' הריני כאלו התקבלתי וכמבואר בטור וש"ע אה"ע סי' ל"ח ע"ש וא"כ הא דאמרי' ע"מ שתכתבו לו השטר חוזר בשטר וחוזר בשדה ואמאי לא יוכל לומר הריני כאלו התקבלתי את השטר אלא דכבר כתב בזה הר"ן בשם הרמב"ן וטעמו של דבר ע"ש פ"ק דקידושין ע"מ שתכתבו לו השטר חוזר בשטר ובשדה ז"ל דמהא שמעינן דאע"פ שהתנאי לתועלת המקבל הוי תנאה ואע"ג דבעלמא גמרינן מתנאי ב"ג וב"ר והתם תנאה להנאת הנותן אפ"ה תנאה דהוי להנאת המקבל כי הכא מהני ואין הלה יכול לו' הריני כאלו התקבלתי שהמוכר ג"כ לפיכך תלה הדבר בתנאי כדי שיוכל לחזור בו בכל שעה קודם שיתקיים התנאי עכ"ל. וכ"כ הרב המגיד פ"ו ממכירה ע"ש וא"כ היכא שאמרו שניהם ע"מ שיכתבו השטרו' כל אחד התנה לטובתו ולא לטובת שכנגדו אלא שכל א' התנה שיהי' לו שטר על שכנגדו א"כ אפי' מוחה השני מלכתוב יכול לו' הריני כאלו התקבלתי כיון דאינו אלא טובתו והרי הוא כשאר תנאים יכול לומר הריני כאלו התקבלתי אבל לא מטעמ' דע"ש שכתב שהעדים יכתבו בע"כ דבזה שפיר השיגו בסמ"ע כגון שמוחה האיך יכולין לכתוב בע"כ אלא מטעמ' שכתבנו דבזה יכול לו' הריני כאלו התקבלתי וז"ב:

אמנם תשובת הרא"ש לכאורה נראה סותר לזה וז"ל כלל ל"ד סי' ג' וששאלת רחל היתה נחבאת מפני המס ובא ראובן ודבר עליה שתנשא לשמעון ושדכה שמעון ועשו קנס ביניהם כו' וקנו בקנין ואמרו לעדים שיכתבו שטר חוב מחמשת אלפים על כל א' וא' ע"מ שיכתבו אלו השטרו' ויהיו בנאמנו' ביד אחד מהעדים שכל מי שיתעכב מלהנשא לזמן שיתן שני שטרותן לכשכנגדו וכששמעו קרובים הענין והכלימוה על ככה נתחרטה בדבר ומחת' בעדים שלא לכתוב שטר עלי' ביד נאמן ועל כל זה הלך המשדך והכריח העדים לכתוב השטר ולתתו ביד נאמן תשובה ירא' לו כיון שהקנין הי' על מנת שיכתבו אלו השטרות ויהו בנאמנות כו' ודמיא הא מלתא להא דאמרי' ע"מ שתכתבו לו את השטר כו' ע"ש ולפי מ"ש היה יכול שמעון לו' הריני כאלו התקבלתי. ונראה דהתם כיון דכבר הקפיד שמעון בדבר ולא אמר הריני כאלו התקבלתי דהא הכריח העדים לכתוב השטר שהרי רוצה בקיום התנאי וכיון דשטר זה לאו כלום הוא וכמ"ש הרא"ש שם כיון דרחל כבר מיחתה בעדים א"כ נתבטל השידוכין משום דלא נתקיים התנאי וכבר הקפיד שמעון בתנאי וכמ"ש הר"ן בפ' המדיר גבי מומין דאם כבר הקפיד כששמע נתבטלו הקידושין ואינו מהני מחילת התנאי אח"כ ע"ש ואע"ג דב"ש כת' באה"ע סי' ל"ח ס"ק נ"ד וז"ל מיהו בתנאי ממון יש לו' אפי' הקפיד כששמע מהני מה שמחל אח"כ דהוי כאלו נתקיים התנאי ע"ש א"כ ה"נ ע"מ שתכתבו השטר ה"ל כתנאי ממון דשטר ראי' הוי ממון אלא דדברי ב"ש אינו מוכרח דגם בממון כל שהקפיד והיה יכול לחזור גם השני חוזר וכעין זה כת' בנימוקי יוסף פ' המוכר פירות ולכ"ע שם אם המתאנה תובע אונאתו גם המאנ' חוזר ע"ש וה"נ כיון שכבר הקפיד כששמע ויכול לחזור אם ירצה הרי נתבטל המעשה ויכול גם השני לחזור עוד שם בע"ש כת' כיון דאין לתקן בושת זה שכנגדו איך יפטר מקנס ולא דמי לחוזר זה בכתיבת שטר הלואה או שטר מקח דשם יכול הלוקח או המלוה לו' החזר לי מעותי ע"ש ויש לזה פנים לפי דעת הש"ך בסי' ר"ז ובסי' של"ג דחייב בקנס בושת אפי' לא נעשה קנין וע"ש וא"כ נהי שחוזר בשטר ובשידוכין אבל הבושת מחוייב לשלם ומ"ש הסמ"ע בזה דכאן מחל כל א' בושתו באם שימחה שכנגדו בכתיבת השטר דאל"כ לא ה"ל לשתוק כשהתנה זה בקנייתו ואמר ע"מ שתכתבו לו את השטר ע"ש ואינו קושיא דיש לו' התנאי ע"מ לא היה אלא שיתבטל גוף השידוכין אבל מה שנתחייב בעצמו בדמי בושתו אין בזה ראי' שמחל דהא גבי הלואה נמי כשהתנ' ע"מ שיכתבו את השטר דמחל גוף המעות שהלוה וכן בלוקח שנתן מעות לא הוי מחילה בגוף המעות ה"נ דמי בושתו ה"ל מעותיו ולא מחל כלום אלא דלפי מ"ש בסי' ר"ז דאין חייב משום בושת אלא כשקנו מידו על הקנס דאם לא קנו מידו אינו חייב בבושת דאינו חייב משום בושת עד שיעשה מעשה בגופו וע"ש וזה שהתנה תנאי בקנינו הוי כאלו לא קנו מידו כשנתבטל המעשה ע"י קנין ואפשר דע"ש סובר כדעת הש"ך דחייב בבושת אפי' בלא קנין:

סעיף טו

 בפרק התקבל דף ס"ד אמר ר' יהודה אמר רב אסי צרור וזורקו אגוז ונוטלו זוכה לעצמו ואינו זוכה לאחרים כו' כי אמריתי' קמיה דשמואל אמר לי דא ודא אחת הוא מאי דא ודא אחת אמר רב חסדא א' זה וא' זה זוכה לעצמו ואינו זוכה לאחרים מתיב ר' חנינא וורדאן כיצד משתתפין במבוי מניח את החביות כו' ומזכה להם ע"י בנו ובתו הגדולים וע"י עברו ושפחתו העבריים האי שפחה ה"ד אי דאייתי שתי שערות מאי בעי גבי' אלא דלא אייתי שתי שטרות וקתני זוכה לאחרים שאני שתופי מבואות דרבנן ובעירובין דף מ"ט אמר שמואל עירוב משום קנין וא"ת מפני מה אין קונין במעה מפני שאין מצוי' בערבי שבתות ורבה אמר משום דירה מאי בינייהו איכא בינייהו כלי ופחות מש"פ וקטן ופי' רש"י דלשמואל דס"ל עירוב משום קנין אין קטן יכול לעשות שליחות לערב עליו עירובי חצירות דלאו בר מקני ואקנויי הוא ולמ"ד עירוב משום דירה קטן לאו מידי עביד ויכול לעשות שליח והקשו בתוספות דשמואל כיון דסבר עירוב משום קנין קטן לא מהני ובפ' התקבל קאמר דקטן זוכה לאחרים בשיתופי מבואות דרבנן וע"ש ונראה ליישב קושית תוס' דודאי אפי' בשיתופי מבואות דרבנן דקטן זוכה היינו דוקא במידי דאיתי' בדנפשי' יכול לזכות לאחרים וכמ"ש תוס' פ' התקבל שם לרב יהודה דסביר' ליה דקטן זוכה לאחרים מדאוריי' והקשו דהא אין שליחות לקטן מקרא דאתם גם אתם וכתבו דאין למעט קטן מתרומה אלא במידי דליתי' בדנפשי' אבל בזכיי' כמו שזוכה לעצמו זוכה נמי לאחרים ע"ש וא"כ אף אנן נאמר לשמואל דסובר דבמידי דרבנן זוכה לאחרים היינו עכ"פ במידי דזוכה לנפשיה זוכה נמי לאחרים ומשום הכי בעירוב כיון דס"ל עירוב משום קנין דהטעם הוא משום חליפין וכמ"ש תוס' בעירובין דאע"ג דפירי לא עברי חליפין מ"מ קני בתורת דמים ע"ש וכיון דאינו אלא משום חליפין או משום דמים וקטן לית ליה זכי' אפי' בדנפשיה אלא כשמשך או המשיך אבל נתן מעות על המקח אין בו משום מי שפרע וכן אין לו זכי' בקנין חליפין וכמ"ש הר"ן פ' התקבל וכן הוא בש"ע סי' רל"ה סעיף ד' ע"ש ומש"ה ניחא דאמרו איכא בינייהו קטן דלשמואל דס"ל עירוב משום קנין דהוא אקני רשותא ע"י דמים וכיון דלית ליה בדנפשיה למיקני ע"י דמים ה"נ אינו זוכה לאחרים אפי' בשתופי מבואות דרבנן אלא דהיינו דוקא בקטן אבל קטנה אית לה קנין חליפין כיון דאית לה נמי קנין חצר וכמבואר שם סי' רל"ה סעי' ה' מש"ה ניחא האי דמניח את החביות דלא הקשה אלא האי שפחה ה"ד אלא דלא אייתי שתי שערות ובשפחה ניחא דאית לה קנין חליפין וממילא ה"ה מעות וכיון דיכולה לזכות לעצמה בקנין חליפין זכתה נמי לאחרים בדרבנן ובש"ס בעירובין לא אמרו אלא איכא בינייהו קטן אבל קטנה שפיר זוכה לאחרים בדרבנן:

ובזה ניחא ליישב קושיות תוס' פ' התקבל שם שהקשו מ"ש שפחה מבנו ובתו הקטנים דאינו זוכה על ידם ולר' יוחנן דאמר בפ"ק דמציעא לא גדול ממש כו' אלא גדול הסמוך על שלחן אביו הוא קטן ה"ה הכא אבל שפחה בשכר טרחא אוכלת אבל לשמואל דאמר התם קטן ממש קשיא ע"ש ולפי מ"ש יש לו' דשמואל לטעמיה דאמר עירוב משים קנין וא"כ קטן ליתי' בדנפשי' בקנין חליפין ומעות אלא במשיכה שהוא תחת ידו וא"כ לא מצי מקני רשותא על ידו לאחרים בקנין מעות וחליפין ובתו נמי אע"ג דקטנה אית לה חליפין ומה"ט שפחה זוכה לאחרים בדרבנן וכמ"ש דהא כת' הרמ"א בסעיף כ"ג דהיינו דוקא בקטנה שאין לה אב וא"כ שפחה שפיר משכחת לה באין לה אב ואית ליה חצר וגם קנין חליפין ודמים אבל בנו ובתו הקטנים דאית לה אב ולית לה קנין חצר הרי בן ובת שוין דאין להם קנין חליפין ולא דמים ועירוב משום אקנויא רשותא ע"י חליפין ודמים וליתא בדנפשה אינה זוכה נמי לאחרים אפילו בדרבנן וכמ"ש ורבה דס"ל עירוב משום דיר' ומהני ע"י קטן ע"כ כר' יוחנן ס"ל לא גדול גדול ממש:

 ראיתי בקונטרוס מים חיים להגאון המ' פרי חדש שהעלה דמותר ליתן לכהן קטן פדיון חמש סלעים דבן מה"ט דדעת אחרת מקנה אית ליה לקטן זכי' מן התורה וכמ"ש תוס' פ' התקבל והביא ראיה מהא דאמרי' פ' נושאין על האנוסה דף צ"ט עשרה אין חולקין להם תרומה בבית הגרנות ואלו הן חרש שוטה וקטן והטעם משום זילות' דתרומה לחלק להם בגורן לעין כל וכלם משגרים להם לבתיהם ומשמע דכהן קטן זוכה במתנות ע"ש ולענ"ד לא שייך במתנות דעת אחרת מקנה כיון דקי"ל טובת הנאה אינו ממון א"כ אין לבעלים במתנות כלום ואינו זוכה הכהן במתנות אלא לעצמו וה"ל כמו מציאה דאינו דעת אחרת מקנה וראיה מדברי תשובת מיימוני לס' ניזוקין סי' ה' ע"ש בראובן שיש לו חצי מעשר שיש לו רשות ליתנו לכל מי שירצה אם יכול לתתו לבניו ולבנותיו של שמעון קרובו הסמוכים על שולחנו של שמעון אע"פ ששמעון אביהם יש לו ואינו נוטל מן הצדקה נראה לי דכל זמן שהם סמוכים על שולחנו אינו יכול ליתן אפי' הן גדולים דקי"ל כר' יוחנן אפילו גדול וסמוך זהו קטן ופי' ר"ת דה"ה אפי' בעלמא בלא מציאה כו' ואע"פ שרבינו שמשון משפירא חולק על ר"ת ומחלק בין מציאה דליכא דעת אחרת מקנה אותו להיכא דאי' דעת אחרת מקנה אנן עבדי' כר"ת ולחומרא ועיד יכול להיות בנדון זה כיון דלית להו לבעלים אלא טובת הנאה לא קשיב כדעת אחרת מקנה אלא כמציאה דקי"ל בפ"ק דקידושין טובת הנאה אינו ממון ואע"ג דבפ"ק דמציעא מפליג דקאמר דעת אחרת מקנה שאני גבי ר"ג וזקנים במתנות כהונה כו' שאני התם דהא מקנה להם חצירו כמו כן אבל היכא דלא מקנה להם משלו אלא מתנות כהונה ולוי' ליכא לפלוגי בין מציאה זה לדעת אחרת מקנה אותו כיון דטובת הנאה אינו ממון וכן פי' שם ריב"ן בהדיא ע"ש והובא ג"כ במרדכי פ"ק דמציעא ע' שם וא"כ הא דמשגרין להם לבתיהם תו אי אפשר לו' משום דעת אחרת מקנה כיון דטובת הנאה אינו ממון אלא דגבי פדיון חמש סלעים דבן כיון דאפי' קורא שם חייב באחריותן עד שיבאו ליד כהן וממון דידי' הוא וה"ל דעת אחרת מקנה דאע"ג דצריך ליתן לאיזו כהן חמש סלעים דבן אבל לא אותן מעות שנותן עתה לכהן דקריאת שם אינו חל עליהן ומה"ט נמי נראה דה"ה בהך דתשובת מיימוני ומרדכי היינו דוקא בנדון דהתם שיש לו חצי מעשר והיינו שכבר הופרש והוא ממון עניים ומש"ה אינו יכול ליתן לבניו של שמעון קרובו העשיר ומשום דה"ל כמו מציא' שאין בו דעת אחרת אבל אם עדיין לא הפריש מעות עני אע"ג דמגיע ממנו מעשר בתורת נדר שנדר ניתן מעשר יוכל ליתן לבניו של שמעון העשיר דכל זמן שלא הפריש ה"ל ממון דידי' ממש ולא הוי של עניים כלל ואע"ג דמפרש נמי עדיין יוכל להלות ולתת אחרים תחתיהם כל זמן שלא בא ליד גבאי היינו אם ילוונו כיון דמותר בהנאה יוכל ליתן אחרים אבל כל זמן דאינו מוציאו לרשותו ה"נ ממון עניים ממש אלא דגבי פדיון חמש סלעים לא שייך דין הפרשה כלל וא"כ ה"ל לעולם דין מתנה שדעת אחרת מקנה אותו. אבל אכתי תיקשי טעמא דמשגרים לבתיהם כיון דבמתנות כהונה לא אמרי' דעת אחרת מקנה ועוד קשיא לי טובא לפי טעמא שכתב פר"ח בהא דמשגרין לבתיהם משום דעת אחרת מקנה א"כ הא תינח קטן וחרש אבל שוטה דאפי' ע"י דעת אחרת מקנה אינו זוכה לעצמו וכמ"ש הרמב"ם פרק כ"ט ממכירה דשוטה אינו זוכה וכתב עלה הרב המגיד והוא פשוט וכ"כ בטור וש"ע סי' רנ"ה וסי' זה סעיף ט"ז ומדתני ואלו הן חש"ו כו' וכלם משגרין לבתיהם הרי שוטה נמי בכלל וזה לית ליה זכיה מנפשיה אפילו בדעת אחרת מקנה ולכן נראה לענ"ד בטעמא דהך מלתא דחש"ו יש להם זכי' במתנות כהונה היינו משום דממון כהנים וכבר זכתה בהם התורה לכהנים אם כן אפילו כהן קטן נמי כמו בירושה דאית להו וכי קא זכי מדידהו קא זכי וכן בחמש סלעים דבן כיון דחוב הוא לכהנים א"כ קטן נמי אית ליה זכי' ועיין תוס' ר"פ בן סורר ד"ה קטן אי אתה צריך לחזור אחריו שהקשו מנא ליה להאי קטן ממון וע"ש שכתבו במעשה ידיו דמלאכתו ושכר טרחא שלו מדאוריי' ע"ש ומבואר מזה דכל שמגיע לי' עבור שכירות הוי שלו וזכה במה שנתן לו בעה"ב כיון דמגיע לו א"כ ה"ה חוב דפדיון הבן זוכה הקטן במה שניתן לו עבור חוב דגבי פדיון הבן נמי שעבודא דאורייתא כמו בשאר חובות ודוק אמנם במתנות עניים מבואר להדיא בש"ס פ"ק דמציעא גבי לקט ופיאה דקטן אינו זוכה מדאורייתא ואפשר לו' דמתנות עניים שאני דכתיב לעני ולגר תעזוב אותם וא"כ אינו אלא עזיבה שיזכו בו בעצמם ומש"ה כל שאין לו יד לזכות לא זכה אבל במתנות כהנים דלא כתיב בהו עזיבה ה"ל ממון כהנים ממש ומש"ה שוטה נמי זוכה בדבר שיש לו ומתנות כהונה כעין שכירות לכהנים חלף עבודה ואפילו כהנים שפסולין לעבודה נמי יש להם זכי' וכבר כתבו תוס' דיש לקטן זכיה עבור שכירות ולא אמרי' נהי דיש לו חוב אבל אכתי היכי זוכה במה שנותן לו בעה"ב אלא צ"ל דכיון דמגיע לו עבור החוב זוכה במה שנותן לו בעה"ב וה"נ זוכה חש"ו במתנות כהנים שלהם ולא כן במתנות עניים וכמ"ש ודו"ק. ועוד נראה דכיון דקי"ל פרעון בע"כ שמיה פרעון. והא דבעי לה בפ' מי שאחזו נתינה בע"כ שמיה נתינה כבר כתב הרשב"א בחידושיו שם דע"כ לא מיבעיא ליה אלא בנתינה בע"כ גבי תנאי דהוי חיובו של נותן אבל בחוב כיון דהוא חיובו של הלוה נפטר בחיובו בע"כ של המלוה ואין אנו יכולין להעמידו בחובו בע"כ אם רוצה ליפטר מחיובו ע"ש. וא"כ במתנות כהונה נמי אפילו בע"כ שמיה נתינה וכמ"ש בקונטרוס מים חיים שם בשו"ת שהיה כהן א' בכפר וישראל אחד היה צריך לפדות בן בכור והכהן לא רצה לקבל והעלה שם בתשו' דנתינה בע"כ שמיה לתינה ע"ש ודברינו נכונים דאין אנו יכולין להעמיד את זה בחובו וכמ"ש הרשב"א א"כ כיון דאפי' בע"כ שמיה נתינה א"כ ממילא גם בנותן לחש"ו נפטר דאמרינן ביבמות פ' חרש דבר תורה שוטה מתגרשת כיון דפקחת נמי בע"כ מתגרשת ולא בעינן דעתה אלא הא דשוטה אינה מתגרשת משום דמשלחה וחוזרת ע"ש וא"כ הכא דבע"כ נמי ולא בעינן דעת כהן א"כ שוטה נמי וגם לפי טעמא שם דשוטה אינה מתגרשת דכתיב ונתן בידה יצאה שוטה דלית לה ע"ש והכא גבי מתנות כהונה דלא כתיב ונתן ליד הכהן אלא ונתן לכהן א"כ אפי' בחש"ו יוצא ידי נתינ' ואכתי צ"ע זהא דכתבו הפוסקים בכהן שאינו רוצה לקבל בכור בהמה מישראל מחמת טורח טיפולו דאינו רשאי משום דהוא כמבזה מתנות כהונה והוא באשר"י סוף בכורות ובהגהות אשר"י פ"ג דביצה ובש"ע י"ד סי' ש"ו ע"ש. ותיפוק ליה דנתינה בע"כ שמיה נתינה דליתיה דלא אמרו בע"כ שמיה נתינה אלא שיפטור הנותן מחיובו אבל המקבל אם אינו רוצה אינו זוכה בע"כ כמ"ש שם הרשב"א בפ' מי שאחזו ע"ש וה"נ אם הנותן נותן מתנות בע"כ שמיה נתינה שלא להעמידו בחיובו בע"כ אבל הכהן נמי אינו זוכה בע"כ ומש"ה כשמסרהב לקבלו אינו אלא משום מבזה מתנות ובתוס' פ"ק דקידושין דף ט' בהא דאמר רב יוסף שיראי צריכי שומ' וללישנ' קמא שם משום דלא סמכה דעתה אמר רב יוסף מנא אמינ' לה דתני' עגל זה לפדיון בני טלית זה לפדיון בני לא אמר כלום עגל זה בחמש סלעים לפדיון בני בנו פדוי וכתבו שם תוס' ז"ל ללישנ' קמא מייתי ראיה עכ"ל וכיון דבמתנות כהונה אפילו בע"כ שמיה נתינה אם כן למה בעינא סמיכת דעת הכהן ובס' עצמות יוסף שם כתב וז"ל אם נתן לכהן ה' סלעים מה לנו בידיעת כהן כיון שכבר נתן לו ה' סלעים ונרא' דכיון שהכהן הוא אדון בכור זה אם אין לו ידיעה בשיוי הדמים אין בנו פדוי וצריך דעת כמו שהאש' צריכ' לידע שיעור הקדושין ע"ש ולפמ"ש בשם הפר"ח גבי פדיון חמש סלעים דאפילו בע"כ מהני א"כ מוכח דלא בעינן דעת כהן כלל וכן נראה דהא לא עדיף מבע"ח דפרעון בע"כ שמיה פרעון. ובדריש' בי"ד סי' ש"ה כ' בהא דנוהגין עכשיו לפדות באבנים טובות ומרגליות בלי שומא משום דגבי כהן א"צ דעתו ע"ש והוא נגד דברי תוס' קידושין דכתבו דצריך סמיכת דעתו. והנה אפשר לומר דאע"ג דפרעון בע"כ שמיה פרעון היינו כשרוצה ליתן לידו והוא אינו רוצה לקבל זורק לו בפניו אבל כשרוצ' לקבלו בידו צריך ליתן לידו כמבואר בטור וש"ע סי' ק"ך א"כ ה"נ בפדיון הבן דצריך ליתנו לכהן בכדי שיהי' סמכה דעתו בהם ומש"ה צריכי שומא כסברת תוס' ואם אינו רוצה לקבל רשאי לזרקו בפניו ואם כן דברי הפר"ח נכונים אלא דאכתי לבי מגמגם משום דמשמע בסי' ק"ך שם דהא צריך ליתנו לידו כשרוצ' לקבלו אינו אלא משום דאומר המלוה אלו נתתו לידי הייתי שומרו וע"ש ואם כן אכתי א"צ סמכי' דעתיה דכהן ולכן נראה מדברי התוס' דאף על גב דפרעון בע"כ שמיה פרעון אבל מתנות כהונה בעינן דרר נתינה ואינו יוצא בנתינ' בע"כ ומש"ה בעי סמכה דעת כהן וצ"ע בכל זה:

 כ"כ הפוסקים דלא תיקשי בהא דתנן מציאת חש"ו מפני דרכי שלום ואמרו צרור וזודקו אגוז ונוטלו זוכה לעצמו ואינו זוכה לאחרים ומחלקי בין מציאה למתנה דדעת אחרת מקנה אותו ובש"ך כתב וז"ל ולפענ"ד דוחק להמצי' חילוק שלא נזכר בש"ס דאף ע"ג דמצינו לקמן ס"ס רס"ח דדעת אחרת מקנה עדיף אבל מ"מ בזה דקטן זוכה לעצמו לא מצינו בש"ס לחלק בכך וגם אין סברא לחלק בכך דאם זוכה לעצמו במתנה אלמא שיש בכחו לזכות למה לא יזכה גם במציאה אלא נ"ל דהא דאמרי' מציאת חש"ו מפני דרכי שלום היינו בקטן שהוא פחות מזה וכו' וכן הוא בירושלמי פ"ד דמע"ש ובעירובין פדק חלון ובגיטין פרק הנזקין דמציאת חש"ו יש בו מפני דרכי שלום היינו במדה שזוכה לעצמו ע"ש וגם בעל העיטור באות זיכוי שהביא הירושלמי הזה משום דס"ל הכי להלכה וכו' ואם כן בע"כ הא דתנן מציאת חש"ו יש בו מפני דרכי שלום היינו בקטן שהוא פחות מצרור וזורקו אגוז ונוטלו דאינו זוכה לעצמו משום שאין לו יד וכדמפרש בירושלמי שהבאתי הך מתני' בקטן כזה שאינו זוכה וע"ש שהאריך. והנה לענ"ד עיקר כדברי הפוסקים לחלק בין מתנה למציאה ומה שכתב דאין סברא לחלק כבר הוכרחנו לחלק בין מציאה למתנה בענין עודר וכסבור שלו הן דבנכסי הגר לא קנה ואלו במתנה כה"ג קנה וכמ"ש הראב"ד הובא בנ"י ר"פ חזקת בעובדא דרב ענן ע"ש הבאתי דבריו בסי' קמ"ב סק"א וכן כת' הרשב"א בחדושיו פ' כל הגט דף כ' ע"ש והובא בסי' ער"ה סק"ד ע"ש. וא"כ ה"נ טעמא דקטן אינו זוכה במציאה ומשום דאין לו כוונה לזכיה אבל במתנה דאפי' גדול א"צ כוונה לזכיה מש"ה זוכה נמי קטן אלא דכשהוא פחות מצרור וזורקו אין לו יד כלל וה"ל כשוטה דאין לו יד כלל וכדמוכח בפ' חרש דאמרו שוטה אינה מתגרשת משום דכתיב ונתן בידה ושוטה אין לה יד ע"ש ומש"ה שוטה אפי' במתנה אינו זוכה לענמו כיון דלית ליה יד כלל אבל קטן וחרש דאית להו יד אלא דאין להם כוונה וגבי מתנה לא בעינן כוונה וסגי בדעת אחרת מקנה וזה נכון ומה שנסתייע בש"ך מן הירוש'. נראה דש"ס דילן לא ס"ל כירושלמי ושם בירושלמי אמרו כל שנותנין לו אגוז ומשליכו צרור והוא נוטלו המוצא בידו כמוצא באשפה אגוז והוא נוטלו צרור והוא משליכו גזילו גזל מפני דרכי שלום אגוז וצרור והוא נוטלו ומצניען ומביאן לאחר זמן גזילו גזל גמור ע"ש ואלו בש"ס דילן לא אמרו הנך שיעורי אלא אגוז ונוטלו צרור ומשליכו זוכה לעצמו מה דלא ס"ל לירושלמי כן אלא דוקא בנוטלן ומצניען לאחר זמן מה שלא נזכר בש"ס דילן במדת קטן ועוד דהא לדעת הירושלמי עיקר דינא דמציאת חש"ו מפני ד"ש אינו אלא בקטן שהגיע למדה זו דצרור וזורקו אגוז ונוטלו דבפחות משיעור זה כמוצא באשפה ואפי' מפני ד"ש אינו וכיון דבש"ס דילן בשיעור זה זוכה לעצמו א"כ הך דמציאות חש"ו מפני ד"ש ליכא לפרושי בפחות משיעור זה דא"כ ה"ל כמוצא באשפה א"כ בע"כ צריך לחלק בין מציאה למתנה אלא דגם בהך שיעורא דיהיב בירושלמי למציאת חש"ו נראה מדברי הפוסקים דלא ס"ל לחלק כלל דברמב"ם פ' י"ז מגזילה שכתב מציאת חש"ו מפני ד"ש סתם הדבר ואינו מחלק בין שיעורא דקטן לענין ד"ש וגם בטור וש"ע סי' ע"ד לא חילקו כלל ומשום דסברי דכיון דלא זכרו הני שיעורא בש"ס דילן אין לנו לחלק עוד שם בירושל' ר' אבוהו בשם ר' יוחנן הדא דתימא להוציא ממנו בדין אבל להביא קרבן שבועה כ"ע מודי עד שיביא שתי שערות ובזה נמי נראה דש"ש דילן לא ש"ל הכי דהא ר"פ בן סורר אמרו ואם אין לאיש גואל איש אתה צריך לחזור אחריו אם אין לו גואלים קטן אי אתה צריך נחזור אחריו בידוע שאין לו גואל וכן הוא בפ' הגוזל קמא ע"ש וא"כ מוכח דחייב קרבן שבוע' על גזל קטן ואע"ג דאין נשבעין על טענת קטן מיירי בקפץ ונשבע וכמ"ש תוס' ר"פ בן סורר וע"ש וא"כ מוכח דחייב נמי קרן וחומש דאם אין קרן וחומש אין אשם כמ"ש תוס' בפ' כל שעה גבי אוכל חמץ של הקדש בפסח ע"ש:

סעיף יז

 כת' הב"י ז"ל דין הקטן פשוט בכמה מקומות והחרש דינו כקטן ודין השוטה פשוט הוא דאע"ג דאין לו דעת והוי כשלא בפניו הא קי"ל זכין לאדם שלא בפניו והרב המגיד פ"ד מזכי' הביא ראיה לדין השוטה ואין צורך עכ"ל והנה מ"ש הב"י דאין צריך ראיה לזה והוא פשוט ולדידי מספק' לי טובא דהא אמרי' פ' איזהו נשך דף ע"א קטן דאתי לכלל שליחות אית לי' זכי' נכרי דלא אתי לכלל שליחות לית ליה זכיה ע"ש וא"כ שוטה דלא אתי לכלל שליחות אינו דומה לקטן כלל וראוי לו' ביה דאין לו זכיה ואין לו' משום דאתי לכלל שליחות כשישתפה דא"כ נכרי נמי לכשיתגייר אלא ודאי מחוסר מעשה לא חשיב אתי לכלל כו' ודוקא קטן דאתי ממילא לכלל שליחות ומה"ט הוצרך הרב המגיד להביא ראיה וע"ש במ"ש להביא ראיה דזכין לשוטה ע"י אחר מהא דאיתא ר"פ חרש פיקח שנשא חרש' או שוטה אפילו כת' לה מאה מנה כתובתה קיימת מפני שרצה לזון בנכסיו ע"ש ולענ"ד יש להשיב דהתם כיון דבשעת נישואין כותב לה כתובה זכת' אפי' ע"י עצמה דזה אינו מתנ' אלא כמו שכר שפחה לשמשו ע"ש ר"פ חרש דאמרו בגמ' אלו קנה שפחה לשמשו כ"ש האי דאי' תרתי ושכר מלאכה אפי' חרש ושוטה אית לה וכמ"ש תו' ר"פ בן סורר דשכר מלאכה וטירחא מן התורה אית ליה לקטן ע"ש וא"כ ה"ה לשוטה. ומדברי הרא"ש בשם הרמ"ה נראה לי דס"ל דאין זכין לשוטה ע"ש ברא"ש פ"ב דכתובות גבי נכסי דבר שטיא וז"ל כת' הרמ"ה אבל קנה נכסי' אפי' זכין לו ע"י אחר לא זכה בהן זכי' גמורה דזכית המקח אינו באה מכח המוכר בלבד עד שיהא גם הלוקח בר דעת וראוי להקנאה כי צריך גם הלוקח להתחייב בדמים כו' אבל מתנה זכין לאדם שלא בפניו ואית לי' זכי' לשוט' מידי דהוי אקטן הואיל ואתי לכלל דעת גם זה היה עתים חלים עכ"ל מבואר מדבריו דלא ס"ל זכין לשוט' אלא כה"ג דעתים חלים דזה הוי ממש כמו קטן דאתי נמי לכלל דעת אבל שוטה גמור דלא הוי עתים חלים אין זכין לו ע"י אחר ולפ"ז ה"ה בחרש אין מזכין ע"י אחד אלא דוקא בקטן דאתי לכלל דעת וכמו שאמרו בפ' א"נ קטן דאתי לכלל שליחות וצ"ע:

סעיף יח

 בציד' לדרך פ' בא העלה הלכה למעשה בבכור שמת אביו קודם שלשים יום דיש כח ביד ב"ד לפדותו ומשום דזכין לקטן ובט"ז י"ד סי' ש"ה חולק וכתב דדוקא בגדול זכין לו אפי' יש קצת חובה וכהאי דתורם משלו על של חבירו דאע"ג דניחא ליה לאינש למיעבד מצוה בממונו מ"מ פסק הרמב"ם דתרומתו תרומה אבל בקטן אין זכין לו אלא א"כ דבר שהוא זכות גמור בלי שום חובה והכא קצת חובה שהרי לקח ממנו המצוה ע"ש ובנקודת הכסף האריך בראיות דיש כח ביד ב"ד לפדותו והשיג על הט"ז הא בגר קטן שמטבילין אותו ע"ד ב"ד נמי יש לומר דניחא ליה למיעבד בעצמו דדוקא התם בתורם משלו על של חבירו שייך לומר כן אבל הכא כשהב"ד פודין אותו הרי הם מזכין המעות לקטן דזכין לאדם שלא בפניו וא"כ הרי הם פודין אותו במעותיו של הקטן וכן כשיש מעות לקטן בלאו הכי וא"כ הרי המצוה של הקטן וכו' וראי' ברורה מהא דתני פרק הנזקין דף נ"ב אפוטרופס של יתומים חייב לעשר ואיתי' שם בש"ס דהיינו להאכיל אבל לא להניח וכתב בחידושי רשב"א דל"ש מנוהו אבי יתומים ל"ש מנוהו ב"ד תורם מדינא והא דתנן אתם ולא אפוטרופסין אסמכתא בעלמא היא דמדינא תורם בין להאכיל בין להניח דיד אפוטרופס כיד יתומים אלא שלא יראה כמזלזל בנכסי יתומים שמא לא ידקדקו יפה בדבר אמרו שלא לתרום להניח אבל להאכיל העמידו אדינא עכ"ל ולא אמרינן שמא ירצה הקטן עצמו במצוה זו אלא ודאי כיון דתורמין משלו הרי מצוה דילי' הוא וא"כ בפדיון נמי וכו' ועוד נראה דב"ד יכולין לזכות לקטן אפי' במקום דהוי חובה קצת כדמוכח להדיא בר"פ האיש מקדש דגרסינן התם ואלא הא דאמר רב גידל אמר רב מנין ששליח של אדם כמותו שנאמר ונשיא א' ממטה תיפוק ליה שליחות מהכא ותסברא הא שליחות הוא והא קטנים לאו בני שליחות נינהו אלא כי הא דאמר רב דאמר רב מנין שזכין לאדם שלא בפניו שנא' ונשיא א' ותסברא זכות הוא הא חובה נמי איכא דאיכ' דניח' ליה בהר וכו' ואלא כדרבה בר רב הונא אמר רב מנין שיתומים שבאו לחלק בנכסי אביהן שב"ד מעמידין להם אפוטרופוס לחוב ע"מ לזכות ת"ל ונשיא א' ופרש"י כלומר לא זכות שלא בפניו גרידא איכא למשמע מיני' לגדולים אלא לאתויי דקטנים נמי אפי' חובה הבאה מחמת זכות רשאין ב"ד לעשות הרי להדיא דב"ד יכולין לזכות לקטן אפי' במקום דהוי נמי חובה ומכאן קשה לי על התו' פ"ק דכתובות דף י"א שהקשו בהא דאמרי' גר קטן מטבילין אותו ע"ד ב"ד וז"ל ותימא דהא זכי' הוי מטעם שליחות כו' כדמוכח בפ"ק דב"מ גבי חצר משום יד אתרבי ולא גרע משליחות וא"כ היאך זכין לקטן והא אין שליחות לקטן וכו' ולדידי לא קשה מידי דב"ד שאני כו' ותו קשיא לי אמאי שתירצו תו' דהא דמטבילין אותן הייינו בדרבנן דאפי' היכא דהוי זכות גמור לית ליה זכי' מדאורי' והא ודאי ליתי' כמבואר בש"ס דקידושין וכו' והעיקר כספרים שהביאו תוספות שם דלא גרסי בא"נ זכו מדרבנן אית ליה ומפרק קמא דב"מ נמי נראה לפענ"ד דלא קשה מידי דלא אמרינן התם אלא דחצר משום ידה אתרבי ולא גרע משליחות זכין לאדם שלא בפניו במתנ' אבל אין ה"נ דאפי' היכא דליכ' משום שליחות לקטן אית ליה זכיה כו' סוף דבר לא ירדתי לסוף דברי התוס' בזה כו' שוב מצאתי להדי' כדברי ר"פ בן סורר בדברי תוס' שם שכתבו דקטן אית לי' זכי' מדאוריית' היכא דדעת אחרת מקנה אותו וחפשתי בשאר פוסקים ומצאתי שכ"כ עוד התוס' בגיטין פ' התקבל דף ס"ד והרשב"א בחידושיו שם וכ"כ עוד תוס' בקידושין דף י"ט והרא"ש שם סי' כ"ה באריכות ונתתי שמחה בלבי וגם שהתוס' והפוסקים הנ"ל הביאו ראיות אחרות נזה ע"ש ולפענ"ד איכא נמי ראי' ברורה מהך סוגי' דרב גידל דפ' האיש מקדש שהבאתי וכמ"ש עכ"ל וע"ש שהאריך בכל זה אחרי רואי היטב בענ"ד יראה לי שאין ראיות הנז' מוכרחות כמו שנא' והוא דמ"ש הש"ך דדוקא התם בתורם משלו על של חבירו שייך לומר ניחא לי' למיעבד מצוה בממוני' אבל הכא כשמזכין המעות לקטן או שיש לקטן מעות הרי המצוה לקטן כו' ולפענ"ד אדרבה ע"כ לא מיבעי' בש"ס נדרים אלא בתורם משלו על של חבידו דהו' משום זכי' אי לאו דניחא לי' למיעבר מצוה בממוני' אבל בתורם משל בעל הכרי ודאי ל"מ משום דזכי' ל"ש בזה כיון דהוא משום בעל הכרי ושליחות נמי ליכא משום דשליחות בעי לדעתכם וכמו שמבואר דבר זה בסק"ט בשם התו' נדרים וחידושי הרשב"א ע"ש וא"כ כל שפודין ממעות קטן ודאי ל"מ כיון דתורת זכי' ל"ש בזה שליחות לקטן ליכא ואפי' בגדול בעינן שליחות מדעת ע"ש סק"ט ומה שהביא ראיה מאפוטרופסין שתורמין תרומה נראה דהיינו דוקא בתרומה ומשום דמתנות שלא הורמו כמו שהורמו וממון כהן הוא ויש לו שותפות בתבואה וכמ"ש תוס' בפ' לולב הגזול באתרוג של טבל ע"ש. וא"כ אינו אלא חנוקה ואפוטרופסין רשאין לעשות חלוקה וכמו שמבואר לפנינו. ומ"ש הש"ך ועוד נראה ברור דב"ד יכולין לזכות לקטן אפי' במידי דהוי חובה קצת כו' כי הא דרב גידל ומכאן קשה על התוס' שהקשו על גר קטן שמטבילין אותו ע"ד ב"ד כו' אינו קושיא דכבר כת' הר"ן בהא דנשיא אחד הטעם משום דשלהן היתה וחלוקתם גילוי מלתא בעלמא וב"ד מעמידין אפוטרופסין לכך אבל זכי' מדאורי' לית ליה ע"ש וכ"כ בשיטה מקובצת פ' א"נ שם ע"ש והיינו נמי דאפוטרופסין תורמין משום דממון כהן בגוה ואינו אלא חלוק' דכה"ג מהני וכמ"ש. ומ"ש הש"ך דעיקר כספרים שהביא תו' דלא גרסי בא"כ זכי' מדרבנן כו' הנה על הכרעתו איני כדאי להרהר אך כבר נחלקו בו קמאי דקמאי בגירסא זו ולא עמדו על ההכרע' וא"כ לשטת הפוסקים דזכי' לקטן מדרבנן א"כ לית ליה תקנה לפדותו בבית דין דאם בממון קטן ודאי ל"מ כמ"ש דכה"ג ל"ש זכי' כלל ואינו אלא משום שליחות דודאי ל"מ וכמ"ש. ואי במזכ' להן במעות ב"ד לפדיון א"כ ה"ל תורת זכי' ול"מ מדאורייתא ואע"ג שכת' בשטה מקובצת שם פ' א"נ גבי ריבית שהקשה הרמב"ן ואי זכי' מררבנן אמאי מותר בריבית דגוי כיון דריבית דאורייתא וכ' משום דכל דבר שבממון משום הפקר ב"ד נגעו בי' ע"ש היינו משום דהתם כשהעמידו אצל ישראל דכבר זכה הגוי במעות ע"י זכי' מדרבנן והוי לי' מעות של גוי וכי יזיף האי מגוי יזיף אבל פדיון חמש סלעים דהב"ד אין מזכין המעות לקטן דא"כ ה"ל מעות הקטן וכבר אמדנו דבמעות הקטן ודאי אין פודין אלא ע"כ דהב"ד נותנין מעות עצמם עבור הקטן לפדיון וא"כ לא הוי דבר שבממון אלא זכי' בגוף המצוה וכיון דמן התורה אין זכי' לקטן אינו מועיל הפדיון מראורייתא ודוק. ומ"ש הש"ך ומפ"ק דב"מ נמי נראה לפענ"ד דלק"מ דלא אמרי' התם אלא דחצר משום ידה איתרבי ולא גרע משליחות וזכין לאדם שלא בפניו במתנה אבל אין ה"נ דאפי' היכא דליכא משום שליחות לקטן אית ליה זכיה עכ"ל. ולענ"ד מוכח כדברי תוס' דאי נימא זכין לקטן מן התורה וא"כ שליח שזוכ' לקטן מהני מן התורה תיקשי בהא דאמרי' פ"ק דמציעא דקטן לית ליה חצר ומשום דלא ילפינן מציא' מגט או משום דלא ילפי' קטן מקטנה ונהי דחצר דגברא לא הוי משום יד אבל לא גרע משליחות ושליח נמי זוכה לקטן מן התורה והוא קושיות הראב"ד כמו שיבואר בס"ק י"א ע"ש אע"כ דאפי' במידי דזכות אין זכין לו ומש"ה אין לו חצר דנהי דגדול זוכה לקטן מדרבנן אבל בחצירו לא תיקנו זכי' אבל אי נימא דזכין לקטן מן התורה א"כ כי היכא דחצירו של אדם זוכה שלא מדעתו בגדול אמאי אינו זוכה נמי לקטן נהי דלאו ידו הוא ליהוי כשליח הזוכ' כיון דלא גרע משליחות ומוכח מזה דל"מ זכיה לקטן ומשום דזכי' גופי' אינו אלא משום שליחות וחצר דזוכ' לגדול נמי אלא משום שליחות ובקטן דליכא שליחות ליכא זכיה ומדרבנן לא תיקנו בחצירו ודוק היטב. ומ"ש עוד הש"ך שוב מצאתי להדי' כדברי התוס' ר"פ בן סורר שכתבו דקטן אית ליה זכיה מדאוריית' כו' והגם שהביאו ראיות אחרות לזה לפענ"ד אי' נמי ראיה ברורה מדרב גידל כו'. ואין ענין זה לזה כלל דתוס' ר"פ בן סורר ובפ' המקבל דף ס"ד ובפ"ק דקידושין די"ט התם מיירי שזוכה הקטן מנפשי' ע"י דעת אחרת מקנה וכמו שמחלקין שם בין מציא' למתנ' ע"ש תוס' ר"פ ב"ס שהקשו דהיכא משכחת גזל קטן ומאין בא לו ממון ותי' בדעת אחרת מקנה יש לו זכי' והיינו מדנפשי' והך דרב גידל מיירי במזכ' ע"י אחר והוא נשיא א' ממטה ותמהני במה שחשב רבר זה למציא' ואינו ענין זה לזה כלל. ועי' בסי' רל"ה ס"ק ד' שכתבו שטת תו' והפוסקים דגבי מתנה זוכה הקטן בעצמו מן התורה ואלו ע"י אחר אין זכין לו מן התורה ואע"ג דכתבנו שם דעת הדמב"ם דהא מהני דעת אחרת מקנה היינו משום זכי' וזוכ' הקטן מנפשי' ע"י דעת אחרת המזכ' אבל שטת התוס' והפוסקים דדעת אחרת מקנה אינו משום זכיה כלל וכלל וז"ב. והא דתנא בתוספת' אפוטרופסין תורמין ומעשרין על נכסי יתומים מוכרין בתים שדות וכרמים בהמה ועבדים ושפחות להאכיל ליתומים ולעשות להם סוכה ולולב וציצית וכל מצות האמורות בתורה ולקנות להם ס"ת נביאים וכתובים דבר הקצוב מן התורה וע"ש וא"כ נראה דפדיון הבן נמי דבר הקצוב הוא התם נראה דאינו אלא מדרבנן דהא תני נמי לולב וסוכה וקטנים לאו בני מיעבד מצוה נינהו. ואא"ז בס' מעד"מ כ' דאין הב"ד יכולין לפדותו כשהוא קטן דכל עוד שהוא קטן אינו בר חיוב' כלל ע"ש וע' תוס' פ"ד דב"ק דף ל"ט ד"ה ור' יוחנן אמר ע"ש שכתבו דאין נזקקין ב"ד במלוה הבאה מחמת עצמה משום דאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד ע"ש א"כ בבכור דהוי חוב מחמת עצמו ומשום אין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד לית ביה דה"ל דבר ברור וכה"ג מקבלין כמבואר בסי' ק"י אלא דנראה כדברי אא"ז דקטן אינו בר חיוב' כלל אפילו בחוב הבאה מחמת עצמו דלא מיבעי' למ"ד שעבודא לאו דאוריית' אלא פריעת ב"ח מצוה וקטנים לאו בני מיעבד נינהו אלא אפילו למ"ד שעבוד' דאוריית' נמי אין השעבוד חל אלא היכ' דאיכ' חיוב הגוף נכסוהי אינון ערבין אבל קטן דאינו בחיוב הגוף דאפילו גנב וגזל פטור ונכסוהי לא הוי ערבין במקום דליכ' לוה ואכתי צ"ע:

 כ' בתרומת הדשן סי' קפ"ח וז"ל אשה בעל הבית לשה לה משרתת שלה עיסה והלכ' לחוץ קודם שהפריש' חלה וקודם שחזר' נתחמצ' העיס' כל צורכה שאם עוד תשהה שלא תאפה תקלקל העיסה ובשביל כך רוצה המשרתת להפריש חלה בלי רשות בעה"ב שרי למיעבד הכי או לאו תשוב' יראה דש"ד למיעבד הכי דכיון דמתקלקל זכות הוא לבעה"ב וקי"ל זכי' מטעם שליחות אתרבי וכו' וה"נ המשרתת נעשית שלוח' אפילו שלא מדעת' מטעם דזכות הוא לה ואפילו אין כאן חשש קלקול העיסה כו' ואף ע"ג דאמרינן בפ"ק דחולין דהאומר לשלוחו צא ותרום ושמע אינש אחריני ואזל ותרם דאין תרומתו תרומה כו' שהרי צוה לשלוחו לתרום מ"מ הואיל ולדידי' לא עביד שליח ל"מ וי"ל דדוק' התם כו' דאיכ' למימר דדעת בעה"ב דשלוחו דוקא יתרום משום דיודע ומכיר באיזו מדה רגיל בעה"ב לתרום בעין יפה כו' אבל בהפרשת חלה בזמן הזה דהכל שוין לטול בכזית ולשרוף אין לו' כלל קפיד' וביבמות פ' האשה שלום בעי תלמוד' המזכה לאשתו במקום יבם או במקום קטטה ומוכח בהדי' התם אי הוי זכות היה מועיל משום זכין לאדם שלא בפניו וכו' וה"ה לענין הפרשת חלה ואי ק"ל הא דתני' בפ"ב דמציע' כיצד התורם שלא מדעת תרומתו תרומה כו' עד הרי שמצאו וא"ל בעה"ב כלך אצל יפות לא שויא שליח משום דבעינן שלוחכם דומי' דאתם מה אתם לדעתכם אלמ' אף ע"ג דידעינן בתר הכי דניח' ליה במה שתרם אפ"ה לא הוי שליח כיון דמעיקר' לא לדעת הוי. ולא דמי כלל דהתם בשעה שנעשה שליחות לא ידעינן כלל דניח' ליה אלא דאח"כ שמעינן מיני' או דחזינן מיני' דניחא ליה ובעינן למימר דלמפרע הוי שליח הא ל"מ משום דבעינן למידע בשעה שנעש' שליח דזכות הוא וניחא לי' וכה"ג הוי דומי' דאתם דאנן סהדי אי הוי הכא הוי ניחא ליה אבל היכא דבשעה שנעשה שליחות לא ידעינן לא הוי דומי' דאתם עכ"ל. ובי"ד ברמ"א סי' שכ"ח פסק במשרתת כדברי תה"ד והט"ז שם כתב דאפילו ליכ' קלקול העיסה מהני הפרשת משרתת משום זכין לאדם שלא בפניו ע"ש. ואם כי ידעתי מיעוט ערכי להרהר אחר פסקי מוהרא"י ובפרט שכבר הלך אחריו הרמ"א והט"ז אמנם לענ"ד תו' והרשב"א לא ס"ל הכי עיין בנדרים דף ל"ו כתב שם הרשב"א ז"ל הא דאיבעי' להו התורם משלו על של חבירו צריך דעת או לא מי אמרינן כיון דזכות היא לו כו' קשיא לי דהא שליחות לאו מדין דניח' ליה או לא ניחא לי' אלא גזירות הכ' דמה אתם לדעתכם אף שלוחכם לדעתכם. ותדע לך שהרי האומר לחבירו צא ותרום לי והלך ומצאו תרום למ"ד אין חזקה עושה שליחותו אמרינן בפ"ק דחולין דלמא שמע אינש אחריני יתרם ורחמנ' אמר אתם גם אתם מה אתם לדעתכם אף שלוחכם לדעתכם ואע"ג דהתם ניחא ליה שתיקן כריו וי"ל דתורם משלו על של חבירו שאני דלא בעינן שלוחו לדעתו אלא בתורם משל בעל הכרי על בעל הכרי אבל בתורם משלו על של חבירו כיון שאינו של בעל הכרי לא בעינן שליחותו ממש ואין הדבר תלוי אלא אי זכות לו וזכין לאדם שלא בפניו אי לאו זכות דמצוה דנפשי' עדיף עכ"ל וכ"כ תוס' שם בנדרים ע"ש וא"כ בהאי דמשרתת דמפרשת חלה משל בעה"ב אין בזה משום זכות דלא אמרינן זכין לאדם שלא בפניו אלא היכא דזוכה המקבל באיזו דבר כמו במזכה חפץ לפ' או במזכה גט לאשתו דזוכה האשה בגט או במפריש משלו אבל מפריש משל בעה"ב אין זה זכות אלא ניחות' איכ' ושליחות' לאו מתורת ניחותא הוא ובעינן לדעתכם דוקא וגם מ"ש בתה"ד דמשום קלקול עיסה חשיב זכות לא הבנתי דהא אחר שתאפ' נמי תוכל להפריש ואע"ג דמצותו בעיסה אבל כל דלית' לבעה"ב בשעת לישה תוכל להפריש אחר אפיה. והנה אחר דאנהרינהו לעיינין הרשב"א וגם התו' כתבו שם בביאור היטיב מה בין זכות לשליחות וא"כ נראה דלא תפריש המשרתת ואם תקלקל העיסה תפריש בעה"ב אחר אפיה וכמ"ש דבעינן כה"ג דעת בעה"ב כיון דמפריש משל בעה"ב) (וכן נראה מדברי תוס' בנזיר דף י"ב שהקשו בהא דאשה עושה שליח לחברת' שתפריש חלה אחר הליש' והוא דשלבל"ע כיון דעושה שליח קודם הליש' ע"ש ואי נימא דלא בעינן כלל דעת בעה"ב אלא משום דזכות הוא ואפילו בלא קלקול העיס' א"כ לא גרע מה שעושית שליח מאלו לא עשתה שליח כלל והפריש' בעצמ' וע"ש בתוס' שהקשו האידנ' דנהגו בכך ע"ש ואף ע"ג דהשת' שיעורי דחלה כולם שוים אלא משמע דס"ל כמ"ש דכל שמפריש משל בעה"ב אין זה זכות אלא שליחות וכמ"ש ולכן נראה להחמיר שלא תפריש המשרתת בעצמה:

סעיף יט

 וכ"כ תוס' פ' התקבל והר"ן שם דקטן אינו זוכה אלא בדבר שתחת ידו וכגון במשיכ' וע"ש. ונראה לי דכי היכא דקטנה אית לה זכי' בקנין סודר וכמ"ש הרמב"ם ומשום דאית לה חצר אית לה נמי קנין חליפין ואף על גבי דאינו תחת ידה וכ"כ הטור וש"ע סי' ר"ל סעיף ו' ה"נ אית לה שטר ומי שמתחייב לקטנה בשטר והגיע שט"ח לידה זכתה בחוב ודוקא במתחייב לקטן בקנין או בשטר הוא דלא מהני אבל קטנה אית לה שטר דלא גרע מחליפין:

סעיף כב

 בתוס' פ' אלו נערות כתבו דלא תיקנו ארבע אמות בגניבה וכן כתב הרא"ש פ"ק דמציעא ע"ש. ואא"ז בס' מעד"מ הקשה על הרא"ש דכיון דפסק דארבע אמות אינו קונה ברה"ר משכוני נפשיה אדידי' למה לי' עיין שם והובא בש"י וכ' עלה דלא דק דנפק' מיניה לסימט' ולצדי רה"ר עיין שם:

ולפענ"ד שפיר דק היטב והוא דכיון דאפילו גגו וחצירו דודאי קונה בגניבה אפ"ה אינו חייב עד שיכניסנ' לרשותו וכמ"ש בש"ע סי' שמ"א סעיף ד' ועיין לשון רש"י פ"ק דמציע' דף י' גגו חצירו שהפרה נכנסה לחצרו ונעל בפני' עיין שם ומבואר דאם לא עשה שום מעשה אלא שהפר' נכנסה לרשותו ובדעתו לגונבה אף על גב דחצירו כה"ג קונה במציא' ומתנה אפ"ה בגניב' וגזילה אינו קונה במחשב' עד שיעשה מעשה ומש"ה בעינן נעל בפניה כמ"ש רש"י או שיכניסנ' בעצמו לרשותו ועמ"ש בסי' שמ"ח ס"ק ב' וא"כ מכ"ש בסימט' ד' אמות אם הפרה נכנסה לתוך ד' אמותיו וזה לא עשה שום מעשה דאינו מתחייב במחשב' ואינו קונה אלא ער שיכניסנ' לרשותו כמ"ש בש"ע סי' שמ"ו דנעל בפני' ל"ש בסימט' וכשיכניסנ' תוך ד' אמותיו ממילא קונה מטעם דמשיכה בסימט' קונה מתורת משיכה ואם כן ליכא נפקות' בד' אמות בגניבה אלא אי אמרי' ד' אמות קונה ברה"ר שפיר משכחת לה שיכניסנה בתוך ד' אמותיו ומשיכ' ליכא ברה"ר אבל בסימט' כיון דבמחשב' לא נתחייב עד שיכניסנ' לד' אמותיו אם כן ממיל' הוי ליה משיכה וא"כ שפיר קא קשיא ליה לאא"ז ודו"ק ומ"ש בהגהות מיימוני ובאגור' לא תיקנן ד' אמות בגניבה אף בסימט' לרווח' דמלת' כתבו דלפי מ"ש אין צורך ד' אמות בסימט':

סעיף כג

 בפ"ק דמציע' דף י"א איפלגי ר' יוחנן וריש לקיש בחצר דקטן מ"ס יש לו ומ"ס אין לו ואמרו שם לענין גט כ"ע לא פליגי דחצר משום ידה אתרבי כי פליגי לענין מציאה מ"ס ילפינן מציאה מגט ומ"ס לא ילפינן מציאה מגט לישנ' אחריני בקטנה כ"ע לא פליגי דחצר משום ידה אתרבי כי פליגי לענין קטן מ"ס ילפינן קטן מקטנה ומ"ס לא ילפיכן קטן מקטנה ואיכא למידק נהי דחצר דגבר' משום שליחות לא משום יד הא בשליחות גופה היכא דזכות הוא זכין לקטן או מדאוריית' או דרבנן כמבואר בפוסקים וא"כ הא דאין שליחות לקטן היינו במידי דלא הוי משום שליחות וא"כ בחצר דמציאה אמאי אין החצר זוכה לקטן כמו שזוכ' לגדול חצירו שלא מדעתי כיון דבמירי דזכות קטן וגדול שם הוא ונהי דאינו משום יד ליהוי כאחר נמי מהני במידי דזכות. והנה לשטת הפוסקים דזכין לקטן אינו אלא מדרבנן ומשום דזכי' גופה אינו אלא בתורת שליחות ניחא שפיר דאע"ג דתיקנו זכי' לקטן היכא דגדול זוכה עבורו אבל בחצירו לא תקנו ועמ"ש בס"ק ט' דזה הוא דהוכיחו תוס' שטתי' דחצר אינו אלא משום שליחות ודלא מהני זכי' לקטן מן התור' אבל לשטת הפוסקים דזכין לקטן מן התור' א"כ חצר דקטן אינו אלא משום שליחות הא בזכי' אית ליה ואין לך זכות גדול ממציא' או מתנה:

אמנם מצאתי בהשגות הראב"ד פ' כ"ט ממכירה שכתב הרמב"ם דקטן שקנה קרקע ונתן דמים והחזיק בקרקע תעמוד בידו אע"פ שאין ממכרו בקרקע כלום שהקטן כמי שאינו בפניו וזכין לאדם שלא בפניו וכתב עלה הראב"ד א"א מעתה לפי דבריו אם קנה מטלטלין ושכר את מקומן למה אמר למעלה שלא קנה והלא המוכר זוכה לו המטלטלין ע"י שכירותו ובכל מיני זכיה זכין לאדם שלא בפניו הלכך זכה בשכירות מקום וכשאמרו אין לו חצר ואין לו ד' אמות לענין מציא' בלבד אמרו עכ"ל. ולפ"ז ניחא דהיכ' דדעת אחרת מקנ' אותו כמו במתנ' באמת חצירו זוכה לקטן ומשום דלא גרע משליחות דאית ליה במידי דזכי' אלא הא דאמרו אין לו חצר ולא ד' אמות היינו במציא' משום דליכ' דעת אחרת מקנה לא מהני נמי זכיה לקטן ע"י חצר. והרב המגיד שם כתב ז"ל ומ"ש הר"א ז"ל שלא אמרו אלא במציא' יש לדון בדבר ואין לי בו הכרע עכ"ל. ונרא' כדברי הראב"ד מהא דאמרו בגמ' כי פליגי לענין מציא' מ"ס ילפינן מציא' מגט וכבר כתבו דהך ילפינן מציא' מגט היינו מדרבנן דהא מן התורה נהי דחצר משום יד הא אפילו ביד גופי' נמי מציאת חש"ו אינו אלא מפני ד"ש ע"ש ולמה אמרו לישנא דמציא' ולדרבנן טפי ה"ל למימר לענין מתנ' וא"כ יהי' ילפינן מתנה מגט מדאוריית' דהא במתנ' זוכה הקטן בידו מן התור' וכמבואר בפוסקים או כי פליגי לענין ממונ' מ"ס ילפינן ממונא מגט ותיהוי בכלל מתנה ומציא' וליהוי לענין מציא' מדרבנן ולמתנה מדאוריית' אע"כ דגבי מתנ' אפילו למ"ד חצר משום שליחות אית ליה בתורת זכיה ומש"ה נקט לישנ' דמציא' וזהו דקדוק נכון:

אמנם נראה דאפילו להראב"ד דס"ל דחצר דמציא' אינו זוכה לקטן משום דליכ' דעת אחרת מקנה היינו דוקא חצרו אינו זוכה לו אבל גדול שפיר זוכה לקטן אפילו במגבי' מציא' ומשום דהגדול הוא הדעת אחר' וכן מוכח בגר קטן שמטבילין אותו ע"ד ב"ד ומשום זכיה ולמדו מזה רבוות' דזכין לקטן מן התורה וכן מוכח בהדיא פ"ק ח' בשלמ' חרש קנה דקא מגביה ליה בן דעת ומבואר דגם במציא' כשזוכ' לו גדול מהני והוא דעת הזוכ' ודוק' חצירו כיון דליכ' דעת מזכה כלל בזה הוא דלא מהני לקטן ודו"ק:

סעיף כד

 בש"ך הקשה בזה על הש"ע דכיון דס"ל בכ"מ בספיק' דדינא מהני תפיס' א"כ אמאי מוציאין מידו והא הוא בעי' דלא מיפשט' ע"ש. וראיתי מ"ש בזה הגאון חכם צבי בהגהת הט"ז וז"ל ונלענ"ד שנעלם מש"ך דברי הנימוקי יוסף שהביא הב"י בס"ס זה דמתנה לעולם לא נפקא מרשות נותן עד דאתי לרשות מקבל עכ"ל ואם כן לא דמי לשאר ספיקות שבתלמוד עכ"ל ותמה אני על עצמי שלא זזה הקושי' כלל דודאי מתנה לא נפק' מרשות נותן עד דאתי לרשות זוכה ומש"ה בספיק' מוקי לה בחזקת מרא קמא שהוא הנותן ולאפוקי הפקר דכבר יצא מרשות מרא קמא אלא דכיון דלדעת הרמב"ם וש"ע אפילו נגד חזקת מרא קמא מהני תפיס' וא"כ המקבל שהוא מוחזק ותפוס איך מוציאין אותו מידו והוא פשוט בדוכתי טובא דאפילו במתנה ומכר היכ' דאיכ' ספיק' אם קנה המקבל כשתפס לא מפקינן מיניה וכמ"ש בש"ע סי' ר"ב סעיף ג' גבי שדה לאחד ומטלטלין לאחר דאם תפס לא מפקינן ומשום דהוא איבעי' דלא איפשט' וכן בש"ע סי' רמ"ח סעיף י"א האומר נכסי לפ' דס"ת ואם תפס המקבל אין מוציאין אותו מידו והוא בדוכתי טובא דמהני תפיסה כיון דהוי ספק שמא כבר יצא מרשות נותן לרשות מקבל והמקבל תפיס בה דמהני תפיס' וזה פשוט. וביותר תמיה מ"ש הגאון ח"צ דבמתנ' לעולם לא נפקא כו' דהא בש"ע כתבו לענין הפקר דשפיר יצא מרשות קמא ועיין מה שכתבתי בקונטרס הספיקות כלל ח' סי' ר':