ש"ך על חושן משפט ג


סעיף א

 כתב הסמ"ע היינו מד"ס אבל מד"ת בחד סגי וכן כתב הרמב"ם בהדיא בפ"ב מה"ס דפסק כרב אחא וכן משמע באשר"י ברפ"ק דסנהדרין ודלא כמ"ש בעיר שושן ע"ש עכ"ל ולפע"ד דברי הע"ש נכונים דהא אמרינן בש"ס פ"ק דסנהדרין מאי איכא בין רבא לרב אחא לרבא לית ליה דשמואל דשנים שדנו דיניהם דין לרב אחא אית ליה דשמואל וכיון דקיימא לן דלא כשמואל וכדלקמן ריש סעיף ב' אם כן ע"כ קי"ל כרבא דמדאורייתא בעינן ג' מומחים מדכתיב ג' אלהים אלא שחז"ל תקנו דסגי בג' הדיוטות משום שלא תנעול דלת בפני לוין. וגם דעת הרא"ש מוכח כן לפי מה שכתבתי דהא פסק כרבי אבהו ודלא כשמואל ומ"ש בתחלת הפרק גם דברי רב אחא אינו אלא להורות דבעינן חד דגמיר ולאורויי דבהא לא פליג רבא ארב אחא דאי פליג ה"ל לש"ס למימר הך איכא בינייהו. כן נ"ל לדעת הרא"ש ודלא כהסמ"ע ובית חדש לדעתו. וכ"כ עוד הרא"ש להדיא דהלכה כר' אבהו מדקי"ל דמאביי ורבא ואילך הלכה כבתראי ואמרינן בגמרא דרבא ל"ל דשמואל עכ"ל ומביאו ב"י ומכאן ג"כ קושיא גדולה על הסמ"ע וב"ח לדעת הרא"ש. וזה מדוקדק בדעת העיר שושן דלקמן סעי' ב' כתב וכיון דמקראי ילפינן שצריכים להיות ג' מג' אלהים לפיכך פחות מג' אין דיניהם דין כו' והיינו ממש כפי סוגיית הש"ס שזכרתי.

ואדדבא על הרמב"ם קשה לי כיון דפסק דפחות מג' אין דיניהם דין האיך כתב כדברי רב אחא הא אמרינן בש"ס דלרב אחא איתא דשמואל וכן קשה לי על הסמ"ג. ועוד קשה לי על דבריהם דהא בש"ס פרק החובל דף פ"ד ובפ' המגרש דף פ"ח ע"ב איתא להדיא טעמא דדיינינן בהודאות והלוואות משום דשליחותייהו דאלהים עבדינן וכן כ' הרמב"ם גופי' בפ"ג מהל' סנהדרין והסמ"ג וז"ל לפיכך דנין בהודאות והלואות וכיוצא בהן בחוצה לארץ אע"פ שאין ב"ד של ח"ל אלהים שליחות של ב"ד של א"י עושוי עכ"ל אלמא דמדאורייתא לא דיינינן הודאות והלואות אלא ע"פ מומחים והיינו כרבא דלרב אחא מדאוריי' ביחיד הדיוט סגי כדמוכח להדיא בש"ס וכן הוא באשר"י ואולי יש ליישב דברי הרמב"ם והסמ"ג בדוחק אך העיקר נראה דקי"ל כרבא ודלא כשמואל וכדמשמע בפ' החובל ובפ' המגרש דבעינן אלהים וכן נראה להדיא דעת הרי"ף שלא הביא דברי רב אחא כלל וכתב תחלת הסוגיא בפ"ק דסנהדרין דאתיא כרבא דמדאורייתא תלתא מומחים בעינן ע"ש. וכ"כ ראב"ן דף קי"א ריש ע"ג דשמעתתא כרבא דבעינן ג' מומחים ומשום נעילת דלת בפני לווין סגי בג' הדיוטות כו' וכ"כ הנמוקי יוסף להדיא. בשעה שכתבתי דברי הנ"ל לא היה לפני הספר כסף משנה כי זה למדתי בברחי מן מלחמות הרקים ועתה עיינתי בס' כ"מ וראיתי שהרגיש שם בקושיא שהקשיתי לעיל על הרמב"ם דהיאך פסק כרב אחא וכתב מיד שנים שדנו אין דיניהם דין ומייתי שם תשובת הרשב"א שמיישב שם דברי הרמב"ם בזה וכן בס' לחם משנה ולפענ"ד דבריהם דחוקים בזה וגם לישנא דמאי בינייהו ואיכא בינייהו כו' בש"ס לא משמע הכי ודוק וגם מ"מ קשה על הרמב"ם שאר הקושיות שכתבתי לעיל ולא הרגיש הרשב"א והכ"מ ול"מ בזה ע"ש.

 כתב הסמ"ע ואין זה גמיר וסביר כו' ופשוט הוא כדמוכח להדיא בש"ס ופוסקים מיהו י"ל דגמיר מיהא בעינן והכי משמע פשטא לישנא דש"ס חד דגמיר כו' וכ"כ מהר"מ פדאוו' בתשוב' סי' מ"ג והב"ח השיג עליו דלא בעינן גמיר ממש אלא גמיר קצת ומתוך כך יודע סברות קצת בדינים כו' ואין דבריו מוכרחים ע"ש. ועיין בתשו' ן' לב ספר ראשון סימן קכ"ג סוף דף קנ"א כתב דיכול המוחזק לומר קים לי כהרמ"ה דבעינן שלשתם גמיר ואין נ"ל אלא נראין דברי הרא"ש עיקר בש"ס ואפשר גם הרמ"ה מודה ור"ל דוקא דאית בהו דגמירי לכך כתב הטור ויראה מדבריו כלומר שיראה כן לכאורה אבל אינו מוכרח כ"כ. וכן משמע דעת הר"ר זרחיה הלוי והרמב"ן ושאר פוסקים שהבאתי לקמן סי' כ"ה דסגי בדאית בהו חד דגמיר ע"ש ועיקר:

 מיהו אם המחום רבים עליהם אפי' ג' יושבי קרנות כשרים כדלקמן ריש סי' ח' וסי' כ"ב סוף סעיף א':

 ע"ל סימן י"ד מ"ש בזה:

סעיף ב

 כתב הב"ח דלענין קדושין יש להחמיר כשמואל דדיניהם דין ולפע"ד נראה עיקר דלא קי"ל כשמואל וכמו שפסקו הרי"ף והרמב"ם והרא"ש וטור ושאר הרבה פוסקים וכמוכח בש"ס פ' החובל דף פ"ד וגיטין פ' המגרש דף פ"ח וכמ"ש לעיל ס"ק א'. וכן משמע בש"ס פ"ב דכתובות גבי קיום ופרק זה בורר גבי אודיתא דקאמר התם ודלמא רבנן דבי רב אשי כשמואל סביר' להו כו' ומ"ש התוס' שם דכשמואל ס"ל גבי קיום ואודיתא ובהא לא קי"ל כוותיה הוא דוחק גדול חדא דלישנ' דש"ס לא משמע הכי ועוד דהא שמואל לא אמר מילתא רק גבי דין ועוד דאמאי ניבעי בקיום ובאודיתא ג' טפי מגבי דין וכ"פ ראב"ן דף קי"א ריש ע"ג. ובעל העיטור דף נ"א ונמוקי יוסף וסמ"ג והריטב"א פ"ב דכתובות דלא כשמואל ע"ש ועיקר:

 ע"ל סי' י"ג:

 לכתחל' אבל לענין פטור מתשלומי אם טעה או אם דן בדיעבד יש מומח' וכמו שכ' לקמן סי' כ"ה ס"ק י"ג אות ד':

 כתב הסמ"ע דהרמב"ם ס"ל דאפי' מומח' ואפי' ב' מומחי' וזהו שמסיק המחבר וכתב ואפי' הן סמוכי' וכל שהם סמוכים מסתמא הם מומחים ומהתימה על מור"ם שעירב שני הדיעות יחד ולא כתבן בלשון פלוגתא כמי שכתב הטור וי"ל בדוחק דמ"ש מור"ם מומחה לרבים ר"ל שהמחו' רבים עליהם דבכה"ג מהני עכ"ל ולא נהיר' דמה בכך שהמחום רבים עליהם מ"מ לא ה"ל ב"ד וגם הלשון לא משמע כן ועוד מהיכן הוציא דין זה אלא ודאי כונת הרב כפשוטו והא דלא כתבו בלשון פלוגת' היינו משום דכיון דבל' המחבר עצמו אין הכרח כל כך די"ל סמוכים שאינם מומחים (דהא הרא"ש וטור ס"ל לקמן סי' כ"ה דסמיכות מהני אפי' לשאינו מומחה ע"ש בס"ק כ"ב וכן משמע בעיר שושן שכתב דב' אפי' סמוכים אין דיניהם דין ומיד אח"כ כתב דיחיד מומחה יכול לדון בע"כ) משא"כ בל' הרמב"ם עצמו שמביא הטור מבואר להדיא אפי' מומחה ע"ש לכך כתב הטור בלשון פלוגתא וכן דרכו של הר"ב בהרבה מקומות וזה ברור ולענין דינא מ"ש הטור שמדברי הרא"ש יראה שאין חילוק בין יחיד מומחה לג' הדיוטות לכל דבר לפע"ד ליתא דלא השוה הרא"ש יחיד מומחה לג' הדיוטות רק לענין דין ולא לענין הודאה ונראה עיקר כהרמב"ם והמחבר וכ"כ בעה"ת שער מ"ב חלק א' בשם תשובה לקמאי ומביאו הטור לקמן סי' פ"א סכ"ז וכן נראה דעת הע"ש שהשמיט כאן מה שהגיה הר"ב ואינן מומחים כו' וכ"כ הבעל עיטור באות הודאה דק"ה ע"א וז"ל וה"מ בפני ג' אבל בפני יחיד מומחה אין הודאתו הודאה עכ"ל והכי משמע נמי בפ"ב דכתובות (דף כ"ב ע"א) ובפ' זה בורר (דף ל' ע"א) גבי קיום ואודיתא גבי ואמר לנא רבנא אשי לפי גרסת הרי"ף והרמב"ם וסייעתו שם וכן כתב רבינו ירוחם נתיב א' ס"ז גבי הודאה ע"ש דאף על גב דרב אשי מומחה הוי לא מהני רק בג' וכ"כ הריטב"א פ"ב דכתובות בשם מורו והסכים עמו והבאתיו לקמן סימן מ"ו סעיף ד' ס"ק ח' וכ"כ מהרש"ל להדיא פ' הגוזל בתרא סי' י"א דדוקא לענין דין והתרת נדרים וכה"ג אבל לענין קיום ואודיתא בכ"מ שצריך ב"ד אין חילוק אפי' ראש גולה ויחיד בדורו וע"ש:

 כת' הסמ"ע דהיינו כל זמן שלא אמר בפניהם אתם עדי כו' ולי נראה דמיירי אע"פ שאמר לפניהם אתם עדי אלא דקמ"ל דאין להם דין ב"ד רק דין עדים לענין דלא הוחזק כפרן להבא לומר אח"כ פרעתיך כדלקמן סי' ע"ט סעי' ט' ע"ש וזה ברור:

סעיף ג

 עיין בתשו' מהרש"ל סי' ל"ה שפסק דאפי' בקבלוהו והוא מומחה אסור לו לדון יחידי והביא ראיות ובתשובת שארית יוסף סי' י"ז חלק עליו ודחה ראיותיו וכ"פ הב"ח ובאמת הך עובדא דירושלמי דמייתי במרדכי הארוך ובבעל העיטור דף נ"א ע"ב הוי תיובתיה דמהרש"ל דאיתא התם להדיא דר' אבהו היה דן יחידי וא"ל תלמידיו והא תנן אל תהי דן יחידי והשיב להם כיון שבאים מעצמם לדון לפני הרי כאלו קבלוני כו' ע' שם וכן מבואר יותר בירושלמי עצמו ריש פ"ק דסנהדרין ע"ש מיהו לענין דינא האידנא בזה"ז דליכא מומחה צ"ע די"ל דשאני ר' אבהו דמומחה הוי ובמומחה דוקא מהני קבלה והכי מוכח בירושלמי שם דמוקי ר' אבהו מתני' דבכורות דדן את הדין כו' מה שעשוי עשוי וישלם מביתו בשאמרו לו הרי אתה מקובל עלינו כשלשה ע"מ שתדינינו דין תורה דישלם מביתו כיון שהגיס דעתו לדון דין תורה דתנינן אל תהי דן יחידי כו' עכ"ל הירושלמי ומייתי לה הבעל העיטור שם (ולהכי קתני בסיפ' דמתני' דבכורות ואם היה מומחה לב"ד פטור מלשלם) ואין לו' דשאני התם שהתנו עמו בפי' שידון דין תורה דהא כתב הרא"ש וטור לקמן סימן כ"ה דסתם קבלה לפני שאינו מומחה הוא אדעתא לדון דין תורה ע"ש אבל באינו מומחה י"ל דלא ידון לכתחלה וכן משמע להדיא בהר"ש פ' אד"מ שכ' וז"ל דכיון שנשתדל מתחלה לדון והוא אינו מומחה ראוי שישלם מביתו ואע"פ דקבלו עלייהו מ"מ לא ה"ל לדון יחידי כיון שאינו מומחה עכ"ל ולפ"ז אותן שנוהגין לדון ביחידי היכא דבאים מעצמם לדון או אפי' בקבלוהו לאו שפיר עבדי כיון דהאידנא ליכא מומחה ואפשר דאותן שנוהגים לדון ביחידי היינו בדברים שרגילים ופשוטים שהם מומחי' בהם או אפשר דהיא הנותנת דכיון דהאידנא ליכא מומחה ולית דחכים האידנא בדין וכדאיתא בירושלמי והביאו הסמ"ג סי' ק"ז והטור לקמן סי' י"ב דהאידנא לית דחכים בדין לדון דין תורה א"כ כי קבלוהו בסתם מסתמא קבלוהו בין לדין בין לטעות ודמי למ"ש הנ"י רפ"ק דסנהדרין בשם י"א שאם קבלו עליהם יושבי קרנות שדינן דין ואפי' טעו אין חייבין לשלם דהא לא מצו למימר דאדעתא דלדיינו דין תורה קבלום דהא מידע ידעי שאינן יודעים דין תורה ע"כ. אכן צ"ע בזה שהרי כל הפוסקים לא הביאו את הירושלמי דהאידנא לית דחכים לדון דין תורה ונראה דגם הסמ"ג והטור דהביאו אינו אלא לענין שיש לעשות כל מה דאפשר לעשות פשרה וכן משמע להדיא ממה שהביאו גבי עשיית פשרה וכתבו צריכים הדיינים להתרחק בכל היכולת שלא יקבלו עליהם לדון דין תורה דגרסי' בירושלמי כו' משמע להדיא דלכתחלה דוקא הוא דצריכים להתרחק בזה אבל ודאי דגם דהאידנא יודעים לדון דין תורה בכמה דינים המפורשים בש"ס ופוסקים א"כ ודאי כשבאים מתחל' לדון לפניו וקבלוהו מסתמא קבלוהו אדעתא דלידון דין תורה וכמ"ש הפוסקים והרא"ש וטור לקמן סי' כ"ה ועל כן יש ליזהר שלא לדון ביחידי אף שקבלוהו אם לא שמפ' בהדיא איני יודע לדון אתכם דין תורה או שהוא דין פשוט ומומח' ורגיל הוא בכך דבכה"ג איכא מומחה אף האידנא ודוק:

סעיף ד

 כ' הסמ"ע פי' שאינו לא גמיר ולא סביר כו' וכ"כ עוד הסמ"ע לקמן סי' כ"ה ואין דבריו נכונים כמו שהשגתי עליו לקמן סי' כ"ה סעי' ג' ס"ק כ"ב וסעיף ד' ס"ק ל"ט באריכות וע"ש:

 דסד"א כיון שלא מרצונם קבלוהו א"י לדון קמ"ל וכ"ש אם קבלוהו מרצונם בלא כתב המלך כ"כ הב"ח ועמ"ש לקמן סימן כ"ה ס"ק ל"ג:

 אבל אינו פטור מתשלומין אם טעה מיהו אי גמיר וסביר מהני קבלתם ע"פ המלך לפטרו מתשלומין לדעת הטור ודלא כנראה מדברי הרמב"ם דכתב המלך אינו מועיל כלום היכא דטעה אפילו בקבלו עלייהו עכ"ל הב"ח ולפע"ד לא נראה מהרמב"ם כלום וגם הרמב"ם מודה לזה ע"ש ודוק:

 ואע"ג דכתב הר"ב לעיל ס"ב דלכתחלה אין מומחה בזה"ז מ"מ אם גמיר וסביר מהני ליה רשות המלך אף בזמן הזה לענין שיכול לדון ומכל מקום נראה דלענין שידון ביחידי לא מהני:

 אף לפוטרו אם טעה כמו רשותא דריש גלותא דלקמן סי' כ"ה סעיף ב' וכ"כ הריב"ש והב"ח כתב דמדברי הטור משמע דאף לגמיר וסביר לא מהני רשותא ודלא כהריב"ש גם דלא כנמצא בכתבי מהרש"ל דלמומחה לרבים מהני רשות המלך לפטרו אם טעה דליתא אלא נראה ברור דאינו פטור וכ"כ הרמב"ם בפי' המשניות (פ' זה בורר) וז"ל אם מינה אותם מלך וכו' אם היו מומחים דיניהם דין ומקובל כיון שלא טעו וכו' אלמא דבטעו משלמים אע"פ שהם מומחים עכ"ל ואין דבריו מוכרחים דהטור לא מיירי מגמיר וסביר לענין תשלומין וכן הרמב"ם שם לא מיירי כלל מתשלומין אלא כוונתו לומר אם טעו בדין חוזר וכן משמע שם להדיא למעיין שם. ואפילו שהטור לא סבירא ליה כן מכל מקום סברת הריב"ש נכונה בזה כיון דרשותא דריש גלותא שהועמד מן המלך מהני בזה כ"ש מלך או שר עצמו דדינא דמלכותא דינא שמחוקי המלך והשרים להעמיד שופטים ודיינים בארץ וא"כ לא גרע מהר"ג דאתי מחמתיה ודוק ועיין בתשובת הר"ב סי' קכ"ג: