קצות החושן על חושן משפט קלד


סעיף א

 ודעת הרי"ף דאומן לעולם אינו נאמן במגו דשקלוה לנאמנות דידיה אפי' במגו וע' בחידושי הרמב"ן מה דמותיב עלה הרב רבי יהוסף הלוי. ועמ"ש בסי' ס"ט סק"ז:

סעיף ד

 ז"ל הש"ך כ' הסמ"ע מיירי בדאיכא עדי ראיה עכ"ל ואז הלוקח יודע שהוא של התובע אע"פ שאין לו עדים מוציאין מידו דהוי כחד סהדא והוי האומן משאויל"מ וכמ"ש לעיל סי' ע"ב ס"ק צ"ג והוכחתיו כן מדברי התו' פ' חז"ה דף ל' ועמ"ש שם דלתשובת הרשב"א אפי' ליכא עדי ראיה שהלוקח עומד במקום עדי ראיה וא"כ יש לפרש כאן דברי הטור כפשוטו ומ"מ העליתי שם דלא כהרשב"א עכ"ל. וע"ש בש"ך שכ' דלוקח לא הוי כחד סהדא משום דנוגע בעדות הוא שהרי אלו רצה היה טוען החזרתיו לתובע ומכרו לך והוי נוגע שמוכרח הלוקח לומר שלא החזירו שאלו היה טוען גם הלוקח החזרתיו לתובע היה צריך לישבע נגד התובע שיודע בברי שלא החזירו וכל עד הצריך שבועה לא הוי עד כדמוכח בפ' האיש מקדש וע"ש:

ולע"ד נראה דלא הוי נוגע בעדות בענין זה דהא כ' בטור סי' קכ"א בשם בעה"ת דהיכא דהלך המשלח עמהם וראה מרחוק שעשה שליחותן ה"ל עדים וכ"כ בש"ע שם וה"נ כיון דהמערער יודע בבירור שלא מכרו ללוקח וגם לא מסרו לו א"כ ה"ל לוקח כחד סהדא כיון דהמערער יודע האמת שלא מכרו לו ועוד הא כ' הרשב"א בחידושיו פ"ב דקידושין דהיכא שהמלוה מודה שנתן לו ונסתלק הגורם כי אמר סטראי נינהו הוי ליה משואיל"מ עיין דבריו בסי' נ"ח סק"ד. וא"כ ה"נ כיון שהאומן מודה שלא החזירו נסתלק הגורם וה"ל לוקח חד סהדא ודברי הרשב"א נכונים דחשיב ליה ללוקח כחד סהדא:

אמנם לענ"ד נראה דהא דמשמע מדברי תוס' פ' חז"ה דלוקח הוי עד דתליא בשני תירוצים שבתוס' פ' חזקת דף ל' שהקשו גבי נסכא דר"א דיהיה נאמן במגו דלא חטפתי וישבע שדידיה חטף כמו שנאמן בשבוע' בשטר פקדון בטענת החזרתי במגו דנאנסו ותירצו דלא הוי מיגו דלא חציף אינש להכחיש העד ולישבע נגדו ועוד כתבו בשם ריב"ם דודאי מגו הוי אלא שכן גזירת הכתוב או לישבע או לשלם ע"ש:

ויראה דלדברי ריב"ם דמגו הוי אלא שכן גזירת הכתוב וא"כ אינו אלא בין שניהם ולא בין היורשין וה"ה באי כחו דלא הוי גזירת הכתוב ושפיר נאמן במגו ואע"ג דאלו בא העד בעודו ביד המוכר היה צריך להחזירו ומשום גזירת הכתוב אפ"ה כל שלא בא העד בין שניהם אלא בין היורשין או באי כחו לא הוי בהו גזירת הכתוב וכה"ג נמי אם המוכר חשוד ואתי עד אחד בין שניהם היה צריך להחזיר ואם בא העד בין היורשין ה"ל העד כמאן דליתיה וה"ה בדין נסכא דר"א לא הוי אלא בין שניהן אבל לפי תי' ראשון שבתוספו' דלא הוי מגו כלל תו לא מצינן לטעון בעד ב"כ או יורשי טענתיה דמוריש או דמוכר כיון דלא הוה מגו כלל וכלל וא"כ נראה דתוס' פ' חזקת והרשב"א בתשובה אזלי בשטת תוס' דלא הוי מגו כלל אבל לפי' ריב"ם דמגו הוי אלא דכן גזירת הכתוב א"כ אינו אלא בין שניהן דוקא וכמ"ש דכל דלא אתי סהדי בפני המוכר אלא בפני לוקח שפיר טענינן ליה טענתיה דמוכר במגו ומצד גזירת הכתוב לא מחייב ב"כ ויורשיו וכבר כתב בש"ך סי' ע"ה דעיקר כדברי ריב"ם ודוק ועמ"ש בסי' צ"ט סק"ה: