קצות החושן על חושן משפט קסג


סעיף ג

 במוהרי"ק שורש ג' העלה דכיון דכבר נתייאשו מן החוב הרי הוא כזוכה מן הפקר ואין צריכין לשלם חלק לאותן שהיו עשירים בזמן הלואה וע"ש שדנו בתורת ק"ו מאבידה דקונה ביאוש:

וראיתי בהגהת הט"ז בשם הגאון חכם צבי האריך לסתור דברי מוהרי"ק מכל צד וכת' דקל וחומר פריכא היא דהא באבידה גופה אמרינן פ' אלו מציאות נטלה לפני יאוש ע"מ להחזירה לאחר יאוש נתכווין לגוזלה עובד משום השב תשיב אלמא אע"ג דבהיתרא אתי לידיה ואח"כ נתייאש מיניה אפ"ה מחויב להחזירה שהרי מצות השבה חלה עליו משעה שגזלה עד שישיבנה וא"כ ה"ה בפריעת בע"ח מצוה כמו סוכה ולולב משעת הלואה עד שעת הפרעון וכו' וא"כ כיון שמוטל על האדון לפרוע אף אחר יאוש ונשתעבדו נכסים א"כ מה שפרעה הדוכסית אחר מות בעלה דינא הוא ואינה זכיה מן הפקר כו'. וע"ק דהא בזכיה גמורה ביאוש ושינוי רשות אמרינן בגמרא אם בא להחזיר מחזיר לבעלים הראשונים הגע עצמך הרי שהחזיר ליד אחד שיחזירו לבעלים הראשונים האמור נאמר שיזכה בו הלה זה ודאי לא עלה על הדעת ומה לי כותי או ישראל בענין זה ובמה יזכו הקהל בממון היחידים תיכף כשפרע' הדוכסית זכו הקהל לצורך היחידים וה"ל הקהל כשלוחי היחידים דישראל נעשה שליח לישראל חבירו לקבל מעותיו מן הכותי וזה פשוט והדר ה"ל אף לפי דבריו כישראל שרוצה להתחסד ולהחזיר אחר יאוש שינוי רשות והחזירו ע"י שליח ואמר לו זכה בו לפלוני דזכה כו' באופן דהנך מילי דמוהרי"ק ז"ל מרפסן איגרי וכו' וסוף דבריו ז"ל ואם כי צעיר אנכי לימים כו' נ"ל שאין לעשות מעשה כדברי מוהרי"ק הללו וגם הרב רמ"א אחר בקשת המחיל' מעצמותיי הקדושים לא כוון יפה בהביאו דברי מוהרי"ק להלכ' ומהתימא על האחרונים שלא הרגישו בזה ובודאי מקום הניחו לי מן השמים עד כאן לשונו:

ולענ"ד מצאתי ת"ל כי דברי מוהרי"ק צודקים מכל צד וכאשר נבאר. ומה שדן מוהרי"ק בק"ו יפה דן ומ"ש הגאון הנזכר דק"ו פריכא הוא נראה דלאו תשו' היא והוא דבפ' אלו מציאות דף כ"ט אמר רבא ראה סלע שנפלה כו' ואע"ג דאהדרי' בתר יאוש מתנה בעלמא הוא דקא יהיב ליה. והקשו בזה הראשונים דאמאי הוי מתנה דהא קי"ל דיאוש לחודי' לא קנה כל דאתי לידיה באיסורא דהיינו קודם יאוש. ועיין בתוס' שם וכמ"ש באה"ע שם. והרמב"ן במלחמות כת' עלה ז"ל והכי הוא סבר' דגאון ז"ל דגזילה ואבידה היא זו ונקנה ביאוש היכא שלא נטלה וגזילה אינה נקנית ביאוש מדאורייתא לעולם ואת"ל נקנית דמים מיהא משלם וזה כיון שנטלה ע"מ לגוזלה ולא להושיבה הרי היא כמונחת בקרקע ונקנית ביאוש מטעם אבידה ולא על מנת לגוזלה קודם יאוש א"א לקנותו ביאוש מפני שידו כיד הבעלים ושומר שכר שלהם הוא הלכך לעולם אינה נקנית ביאוש הואיל ושלו ברשות הבעלים אבל בזה שעל מנת לגוזלה נטלה הרי היא כמונחת בקרקע ונקנית ביאוש לגמרי כדין מוצא מציאה לאחר יאוש ואינו חייב לשלם דמים כלל כדי לקיים והשיב את הגזילה אשר גזל שהרי נקנית לו לגמרי ביאוש מטעם אבידה הלכך אע"פ שהחזירו עובר בכולן וזה הפי' ברור ונכון עכ"ל ועש"ך סי' רנ"ט שכת' על דברי הרמב"ן דכן עיקר. ומבואר מדברי הגאון דהא דאבידה דאינה נקנית ביאוש היכא דנטלה ע"מ להשיבה אינו אלא משום דכיון שנטלה להשיבה הרי נעשה שומר שכר של הבעלים ידו כידו וכמונח ת"י בעלים דמי אבל נטלה ע"מ לגוזלה דתו לא הוי ידו כיד בעלים נקנית לו ביאוש ואף ע"ג דמטי לידיה קודם יאוש ונתחייב בהשב' מ"מ לא מקרי באיסורא אתי לידיה ומשום דדוקא גזילה וגניבה הוא דהוי באיסורא אתי לידיה אבל אבידה אתי לידיה בהיתרא אלא דבהשבה הוא דנתחייב וכיון דלא הוי באיסורא כי מטי לידיה שפיר נקנה ביאוש הכין הוא שטת הגאון. ולפ"ז גבי חוב פשיטא דנקנה ביאוש דהא בשעת הלואה לאו באיסורא אתי לידיה דהא מדעת המלוה אלא שנתחייב בהשבה ומשום חיוב שנתחייב בהשבה נקנית לו ביאוש דק"ו מאבידה שנטלה ע"מ לגוזלה והוא לפני יאוש דהוא חייב בהשבה ואפ"ה לאחר יאוש קני לה כיון דלאו באיסורא מטי לידיה דכי מטי לידיה בהיתרא הוי אלא שהי' ראוי לו ליטלה ע"מ להשיבה וכיון דאבידה כה"ג נקנית ביאוש מכ"ש חוב דהא בחוב אע"ג דהלוה ע"מ לפרוע לא שייך בזה ידו כיד בעלים וכמונח ת"י בעלים כיון דהלואה ליתיה בעינא ודבר שאינו ברשותו ומה"ט אינו יכול להקדישו ולא שייך ביה ידו כיד בעלים א"כ ודאי נקנית ביאוש והא דאבידה שנטלה ע"מ להשיבה אינה נקנית ביאוש אינו אלא משום דידו כיד בעלים ושומר שלהם הוא משא"כ גבי חוב דלא שייך ה"ט א"כ ממילא נקנית ביאוש וא"כ שפיר אית לן למילף ק"ו לחוב דנקנית ביאוש מאבידה שנטלה ע"מ לגוזלה דמקרי קצת באיסורא אתי לידי' במה שהי' בדעתו לגוזלה ואפ"ה נקנית ביאוש ומשום דמטי לידיה בהיתרא דנטלה בהיתר אלא שדעתו אינה יפה ודוקא גזילה מטי לידי' באיסורא הוי ומכ"ש חוב דכי מטי לידיה בהיתרא ממש ואי משום שנתחייב בהשבה קל וחומר מאבידה ע"מ לגוזלה דנמי נתחייב בהשבה וזה לא מקרי באיסורא אתי לידי' אלא משום דשומר שכר הוא והוי ידו כיד בעלים משא"כ בחוב א"כ מכ"ש דנקנית ביאוש לגמרי וזה נכון היטב וברור וע"ש בדברי חכם צבי במה שהאריך להשיג על מוהרי"ק ולפמ"ש נדחה כל השגותיו ע"ש:

וכן נראה מוכח דחוב נקנה ביאוש מהאי דס"פ כל הגט תנו רבנן המלוה מעות את הכהן ואת הלוי ואת העני להיות מפריש עליהן מפריש עליהן בחזקת שהן קיימין כו' נתייאשו הבעלים אין מפרישין עליהם לפי שאין מפרישין על האבוד ע"ש פרש"י ז"ל נתייאשו הבעלים כגון שהלוהו כדי שיעור תרומתו שנה זו על מנת לקבלם בשנה זו וראה שנשתדפו שדותיו ונתייאש מן ההלוא' ואמר ווי לחסרון כיס ואח"כ חזרו ונתקנו שדותיו אין מפריש עליהם דיאוש דבר האבוד הוא ע"ש ובגמ' שם פריך עלה נתייאשו פשיטא ומשני לא דאקנו מהו דתימא אקנתא מלתא הוא קמ"ל וע"ש והרי מבואר דיאוש בחוב מהני. שוב ראיתי בחידושי פני יושיע ס"פ כל הגט שם וז"ל נתייאשו הבעלים תמיהא לי מלתא מאי מהני ווי לחסרון כיס הא לא מהני שום יאוש בחוב וכמ"ש הטור בסי' צ"ח ע"ש שהניח בצ"ע. והמעיין בטור יראה שלא הזכיר שם כלל מדין יאוש שלא כת' אלא אפי' שהה כמה שנים ולא תבעו והב"י הוא שכ' שם בסי' הנז' בשם מוהרי"ק שורש ג' דאפי' שמענו דנתייאש וכ"כ בש"ע סי' הנז' והרי מוהרי"ק גופי' סובר דמהני יאוש בחוב אלא שמחלק בין יאוש ליאוש דהיכא דהוא מתיירא מפני שהלוה עני או אלם זה לא הוי יאוש דכל אשראי ספק אתי ולפעמים דהמלו' סובר שהוא עני ואין כן אבל היכא דמתייאש בחוב בדבר שסתמו עומד ליאוש גם בחוב מהני יאוש ע"ש ובסי' צ"ה כ' בש"ע ביאוש משום שהוא עני או אלם וגם כתבו הרמ"א ביאוש גמור ומדברי מוהרי"ק הוא וגבי נשתדפו שדותיו דסתמו עומד ליאוש א"כ אפי' בחוב מהני יאוש ומן התימא על פני יושיע שכת' בפשיטות דיאוש לא מהני בחוב והוא מהך דסי' צ"ח ושם אינו בטור אלא מדברי מוהרי"ק וכמ"ש ומוהרי"ק סובר דיאוש הראוי גם בחוב מהני. ומה שכתב הגאון חכם צבי להשיג משום דישראל נעשה שליח לישראל חבירו לקבל מעותיו מן הכותי זה פשוט וכו' הרי שהחזיר ליד אחד שיחזיר לבעלים הראשונים האמור נאמר שיזכה בה הלה זה ודאי לא עלה על הדעת ומה לי כותי ומה לי ישראל בענין זה ע"ש:

נפלאתי במ"ש עלה זה פשוט כו' האמור נאמר כו' ודאי אמרינן הכין וכן מבואר להדיא בתוספות פרק איזהו נשך (דף ע"א) ד"ה בשלמא סיפא לחומרא וז"ל ותימ' אמאי לא הוי ריבית גמור כשהעמידו אצל ישראל אפילו מקבל הנכרי ריבית שהרי נעשה הישראל שני שלוחו של ראשון לקבל חובו מיד הנכרי וי"ל דאפילו שיוכל לזכות לחבירו במציאה הכא אין קבלתו מן הנכרי זוכה לישראל חבירו דנהי אם היה הנכרי מפקיר מעותיו היה יכול לזכות לחבירו השתא מיהת שהנכרי אינו מפקיר אלא בא לזכות מעותיו למלוה על ידי זה הלוה אין לו כח לזכות, שאם כן היה הישראל המקבל שלוחו של נכרי לזכות במעותיו של ישראל ואין שליחות לנכרי וה"ל להיות מותר אפי' העמידו אצל ישראל אי לאו דלחומרא אמרינן יש שליחות לנכרי עכ"ל. והרי מבואר להדיא דאין ישראל זוכה לישראל חבירו בקבלתו מן הנכרי ואם נכרי אמר זכה במעותי לישראל חבירך ה"ל שליחות לנכרי ואין לו שליחות, ואם כן ה"נ כיון דיאוש קונה בחוב וה"ל מעותיו של נכרי לא מצו ישראל לזכות לצורך ישראל חבירו וגם זה ברור:

אמנם קשה לי בדברי תוס' דנהי דבמעותיו של נכרי ליכא תורת זכות לישראל חבירו אבל היכא דחייב לישראל כיון דאפילו תופס לבע"ח היכא דלא חב לאחרים מהני וזוכה לו שלא מדעת הלו' וא"כ ה"נ למה לי דעת הנכרי בזה כיון דחייב הוא לו ועמ"ש בסי' ע"ב ס"ק כ"ב דגבי מעות דאין צריך שומא דמצי למיעבד דינא לנפשי' ולא אמרינן בי' מאן שם לך ע"ש וא"כ היכי קרי לי' שליחותי' כיון דאפי' תופס שלא מדעתו מהני וצ"ע. ואפשר דס"ל לתוס' כדעת רב אלפס הובא ברא"ש ספ"ק דגיטין ובטור סי' ק"ה דאפילו במקום דליכא פסידא לאחריני נמי אינו יכול לתפוס שלא מדעת הלו' אלא היכא דאיכא פסידא דמלוה כגון דמפסיד נכסי או שהעני הלו' אבל באמיד לפרוע לא ע"ש וא"כ צריך דעת הלוה וה"ל שליחותי' לזכות במעותיו מיהו בנ"ד דאין הנכרי חייב כיון דקנה ביאוש ודאי בעינן דעתו שיזכה לישראל חבירו ואין לו שליחות ולא זכה הישראל כה"ג:

והנה ראיתי בשו"ת נודע ביהודא חלק ח"מ סי' ל' שכת' וז"ל ודברים בטלים הם שאין זכות לישראל לצורך א"י או שא"י יזכה לצורך ישראל אבל שישראל יזכה לצורך ישראל מן הכותי ודאי יש שליחות ומה שהביא ממעמד שלשתן ראיה משם מבואר טעותו דשם פליגי הפוסקים אם הנפקד או הלוה א"י שהוא הזוכה בשביל ישראל אבל אם הנותן אינו ישראל והמקבל והנפקד ישראל כ"ע מודו דקנה ישראל כמבואר שם בש"ע בסי' קכ"ו עכ"ל:

וכמה הרחיק הגאון הנז' את הדבר עד שחשבו לדברים בטלים והלא הוא הדבר מבואר כן בתוס' שזכרנו. וגם מ"ש ומה שהביא ממע"ש משם מבואר טעותו וכו'. ואדרבה ראיה גמורה היא וז"ל תוס' פ"ק דגיטין דף י"ג ד"ה במעמ"ש קנה וז"ל אומר ר"ת דלא תיקנו מעמד שלשתן בנכרי אם הנפקד או הלוה נכרי ואמר ליה ישראל תנהו לישראל אחר לא קנה כיון דאפי' אמר לו זכו לא קנה כיון דאין זכיה לכותי ה"ה במעמ"ש לא קנה ואם המקבל נכרי ואמר ישראל לישראל תנהו לפלוני נכרי כו' אבל אם חוזר בו לא יתן אפי' אומר לו במעמ"ש כו' ואם הנותן נכרי נרא' דקנה דאם ממונו של ישראל הפקיעו ע"י מעמ"ש דהוי הלכתא בלא טעמא כו' ועוד דבדיניהון דיינין ליה כו' כדאמרי' פ' הגוזל עכ"ל וכ"כ שם באשר"י ע"ש ואי נימא דכל שזכה ישראל לישראל מהני אפי' במעותיו של נכרי א"כ למה להו הך טעמא דהפקיעו תיפוק ליה דמעמ"ש הוא מתורת זכיה הלוה או הנפקד למקבל והרי הוא בכלל זכיה ישראל לישראל אע"כ כיון שהוא מעותיו של נכרי לא מהני זכיה ישראל לישראל ומש"ה צריכין לטעמא דפקיעו או משום דכך דיניהם וז"ב וכן נרא' להדיא מדברי המרדכי שם פ"ק דגיטין וז"ל ואם הנותן כותי והנפקד והמקבל ישראל זכה המקבל ואפי' אם זכיה מטעם שליחות אתרבי ואין שליחות לכותי מ"מ נימא ק"ו דהשתא ממונו של ישראל הפקיעו כהלכתא בלא טעמא כו' שהרי דישראל לישראל לא זכה בממון כותי. וע' ר"פ איזהו נשך שם לאו בגזל למה לי כו' תיתי מריבית ואונאה כו' ומסיק דקאי לכובש שכר שכיר ולעבור עליו בשני לאוין. והקשו בתוש' ולוקמה בגזל ולעבור עליו בשני לאוין וי"ל משום דלא לקי אלאו דגזל משום דניתק לעשה אבל כי מוקמינן אכובש שכר שכיר באם אינו ענין לקי שפיר עכ"ל. ורבים נתקשו בזה דהא כובש שכר שכיר נמי ניתק לעשה וכדכתיב או את העושק אשר עשק. ולפי מה שביארנו דיאוש בחוב מהני א"כ בכובש שכר שכיר שפיר משכחת מלקות ולאחר יאוש דכי אהדרי מתנה בעלמא הוא דהדר וכדאמרינן גבי אבידה שנטלה ע"מ לגוזלה דכיון דקי"ל כמ"ד קיימו ולא קיימו דאפי' לא נתקיים ע"י אונס נמי לקי וכמ"ש בסי' צ"ז סק"ד ע"ש. אבל בגזל דהוא באיסורא אתי לידיה ויאוש אינו קונה ואפי' למ"ד יאוש לחודיה אבל דמים מיהת משלם ומשום דבאיסורא אתי לידיה וכמ"ש תו' במרובה דף ס"ו ע"ש וא"כ לעולם ליכא דין מלקות בגזל אבל בעושק דכיון דחוב מקרי בהיתרא אתי לידיה וכמ"ש וא"כ שפיר משכחת לה במלקות. ועמ"ש בסי' שס"א סק"ב: