קצות החושן על חושן משפט צט


סעיף א

 כתב הש"ך כגון חפצים ומטלטלים דאלו מעות אפי' ראי' לא מהני לענין שיהא של אותו פ' לבדו אלא הוי כשאר בע"ח אם לא שיביא ראי' שנתנם לו בתורת עיסקא לענין הפלגא פקדון אבל ראי' שהפקידן אצלו לא מהני דכיון דיש לו רשות להשתמש ה"ל לוה עלי' ע"כ ע"ש והנה מה דמשמע מדברי הש"ך דבעיסקא אפי' ידוע אינו נוטל אלא הפלגא פקדון לבד הנה בש"ס פ' המקבל מבואר דלהכי קרי לי' עיסקא כו' ואם מת אינו נעשה מטלטלין אצל בניו אפי' אפלגא מלוה וע"ש בסי' ע' שכתב דאי איכא עלי' בע"ח וכתובת אשה הוא קודם אם העיסקא בעין דלא נתן רק על העיסקא וכ"כ כל הפוסקים בלי שום חולק וכן הוא בש"ע י"ד סי' קצ"ז דהוא קודם לעיסק' שלו מכל הבע"ח אפי' לפלגא מלוה ומ"ש הש"ך בענין מעות שהפקידו דכיון דיש לו רשות להשתמש ה"ל לוה עלי' כבר השיג עליו הגאון ח"צ בזה בסי' ע"ג והוכיח דפקדון כל זמן שלא הוציאו והוא בעין ה"ל דין פקדון ואינו אלא ש"ח עלי' וע"ש וא"כ ממיל' הוא קודם ליטול פקדונו ואין לבע"ח רשות בו ובפרט לפי מה שנהגו עכשיו עפ"י תקנת המדינ' דאפי' לקח סחור' בהקפ' אם הסחור' שלו בעין הוא קודם מכ"ש במעות שלו שהוא בעין ואפי' הלוא' בעינא נמי קודם לכל הבע"ח ועמ"ש בסי' ק"ך סק"י:

 עיין ש"ך שכ' דאפי' בדברים שאין בהם דין קדימ' אינו נאמן בהודאתו שחב לאחרים כדי שיטול חלק במטלטלין משום דחב למלו' ע"ש ובתומים כתב בדברים שאין בהם דין קדימ' כגון מטלטלין כיון דאלו נתן עכשיו שט"ח בעדים הוה נוטל חלק בשוה א"כ מכ"ש המוד' בפני ב"ד דמשעת הודא' הוי חיוב גמור ויחלוקו ע"ש. וליתי' דודאי הודא' הוי קנין ויכול לחייב עצמו בהודא' אעפ"י שאינו חייב וכמ"ש בסי' מ' ע"ש מיהו כל זמן שאינו חב לאחרים בהודאתו הוי הודא' ואודיתא הוי קנין אבל אם חב לאחרים הוי לי' כמו אחר ואינו נאמן ותו לא הוי הודא' שלו הודא' וכל שאינו נאמן בהודאתו לא הוי אודיתא שלו קנין כלל וכמ"ש בסי' קצ"ד עוד כתב בש"ך דאפי' אם אמר שחייב לאחרים בשעה שהיינו מוחזקין בו שאין לו ודלא כב"ח דס"ל דאם אמר שחייב לאחרים בשעה שאין לו נכסים ליכא חשש קנוני' ע"ש ובתומים דחה דברי הש"ך וכתב דודאי אם אין לו נכסים מה קנוניא שייכ' בי' ע"ש ולא נהירא דודאי כל שחב לאחרים אפי' במקום דלא שייך קנוניא נמי אינו נאמן וכדמוכח פ' האומר דף ס"ח בקידושין אעפ"י ששניהם מודים אין חוששין לקידושין ואמרו שם משום דחב לאחרים ע"ש והתם ליכא חשש קנוני' א"ו אדם אינו נאמן בהודאתו אלא היכא דליכא חוב לאחריני אבל היכא דאיכא חוב לאחריני אינו נאמן אלא ע"פ שנים עדים יקום דבר וע"א אינו נאמן אפי' הוא כמשה ואהרן וז"פ:

 טעמא דלא אמרי' מגו שהי' יכול להחזירם או לומר להד"מ משום דחזק' כל מה שיש תחת יד אדם הרי הוא שלו והוי מגו במקום חזקה ואע"ג דאיבעי' לן בפ"ק דבתרא אי אמרינן מגו במקום חזקה דתוך זמנו הך חזקה אלימ' טפי ועיין ש"ך וקשה לפמ"ש הר"ן בקדושין פרק האומר גבי זה בני נאמן אפי' היכא דמוחזק לן באחיו וז"ל ולענין הלכ' כרבי דאינו נאמן לאיסור אם כבר אמר יש לי בנים דמה לי לשקר כעדים דמי דהלכ' כרבי מחבירו ואע"ג דבפ"ק דבתר' וביבמות פרק האשה שלום איבעי' לן אי אמרינן מגו במקום חזקה או לא התם הוא מגו שהי' יכול לטעון טענה אחרת דלא עדיף האי מגו כולי האי אבל הכא מגו דבידו הוא שהי' יכול לומר כתבו גט לאשתי סמוך למית' ע"ש והרי מבואר דמגו דהי' יכול לעשות מעש' מהני אפי' במקום חזק' וה"נ הא יכול ליתנו. ונרא' דזה ודאי אינו רוצה ליתן מתנת חנם דאז לא יוחזר לו ולכן אומר שהוא של חבירו וכיון שכנגדו יודע האמת שאינו שלו לא יתבענו אלא דהמגו הוא דאי בעי הוי נתן לחבירו בתורת פקדון קודם שהראהו לב"ד או שהי' אומר להד"מ וכמ"ש הש"ך בשם התוס' והרא"ש ע"ש סק"ח וא"כ אינו אלא מגו דערמומית ושקר מגו כהאי לא מהני במקום חזקה אלא דוקא כהאי דר"ן דיכול ליתן גט והוא מעשה המתיר באמת ודו"ק ועמ"ש בסי' רנ"ה ובתוס' פ"ב דכתובות גבי אומר שטר אמנה אינו נאמן בשחב לאחרים הקשו תו' דליהוי נאמן במגו דאי בעי מחיל ותירצו שאינו רוצה למחול ע"ש ומזה הוכיח מוהראנ"ח בתשו' סי' קנ"ב דהתוס' ס"ל דמהני מגו במקום חזקה דכל מה שיש ת"י אדם הוא שלו. ולפי מ"ש לאו ראי' הוא דתוס' בקושיית' שהקשו דאי בעי מחיל באמת אם כן ודאי מהני אפי' במקום חזק' כיון דיכול לעשות מעש' אבל לפי תירוצם שאינו רוצ' למחול שלא יפסיד בחנם וא"כ באומר סחור' אלו של פ' נמי לא הוי מגו דבידו ליתנ' במתנ' גמור' דאינו רוצה ליתן מתנת חנם ואין לו מגו אלא לעשות ערמה וליתן לו בתורת פקדון או לומר להד"מ ובזה לא מהני מגו במקום חזק':

 נרא' דאם הנותן עצמו אינו מכיר שזה ודאי מעיסק' שלו אינו נאמן אפי' אית ליה מגו השתא דתקינו תקנת בורח כל שקיבל תוך רבע שנה דצריך להחזיר ואם כן לא הוי מגו וכמ"ש תו' פ' האומנין דף ס"ד ד"ה שליש דלא חשיב מגו שמא לא תרצה האשה לקבל וא"כ ה"נ כיון דתקנת בורח עפ"י חרם לא ירצה לקבל גם אם היה נתנם לו:

סעיף ג

( ועיין סמ"ע מ"ש בטעמא דלא ה"ל משאיל"מ ועיין ש"ך שהשיג עליו מיהו נראה דכאן לא שייך משאיל"מ דכי היכא דמימעט יורשין מדין מתוך מדכתיב שבועת ד' תהיה בין שניהם ולא בין היורשין ה"נ ממעט שאר באי כחו דבין שניהן דוקא כתיב ועמ"ש בסי' קנ"ג:

סעיף ו

 כ' הש"ך עיין בב"ח ממתנה בכולה או במקצתה ושייר שום דבר וצריך לימוד ואחר העיון למדנו דבר זה מדברי הרא"ש בתשו' כלל ע"ח סי' ג' וז"ל ויען אשר ראיתי מקצת אנשים אשר כותבין נכסיהם ואח"כ לוין מעות וכו' כמו דין זה שבא לפני ראובן נתחייב בשטר באלף זהו' לשמעון ותבעו לדין וכשרצה הדיין להוריד שמעון בנכסי ראובן בא לוי להוציא שטר שלפני כמה שנים נכתוב ששמעון זה נתן לאחד מבניו כל נכסיו ושייר לעצמו זהב אחד שירשנו מי שראוי ליורשו והאמין ע"ע את בנו כו' שטר מוחזק אחר ע"ע שנתחייב לו באלף כפולו' וכו' ובאתי לשבור מתלעות עול וכו' ולהודיע ולברר שאין במתנה זו ממש לפי שידוע וניכר באומדנא דמוכח שלא גמר בלבו להקנות אלא להבריח נכסיו מבע"ח כו' דאנן סהדי שאין לך אדם שיתן ממונו לאחרים ויחזור הוא על הפתחים כו' דכוותה אמרי' פ' האשה שנפלו ההוא אתתא דבעי דתברחינהי לנכסי ובכל דוכתי אזלינן בתר אומדנא כההוא דתנן שכ"מ שנתן כל נכסיו שייר קרקע כל שהוא מתנתו מתנה לא שייר קרקע כל שהוא אין מתנתו קיימת ומפרש טעמא משום דאזלינן בחר אומדנא דאנן סהדי אם הוא סבור שיעמוד מחליו לא הי' נותן כל נכסיו לאחר וכו' ואע"פ שבנדון זה לא נתן כל נכסיו שהרי שייר לו זהב א' בפ' האשה שנפלו דף ע"ט על ההוא עובד' דמברחת שקרע ר"נ השטר מיתבי הרוצ' שתבריח נכסים מבעלה כיצד היא עושה כותבת שטר פסים לאחר דברי רשב"ג וחכ"א רצה משחק בה עד שתכתוב לו מהיום ולכשארצה טעמא דכתב' ליה הא לא"ה קנינהו לוקח אמר ר"ז לא קשיא הא בכולהו הא במקצתה אלמא במקצת קנה מקבל מתנה אומר אני דמה ששייר לעצמו זהב אחד לא הוי שיור דבעינן כדי פרנסתו דהא דמפלגינן בין בכולה בין במקצתה היינו משום דאמרינן דשטר מברחת לא קנה משום דלא שביק אינש ויהיב נכסיו לאחרינא וכששייר נכסיו לעצמו בטלה האומדנא הילכך הויא המתנה מתנה ואם לא שייר בכדי פרנסתו לא בטלה האומדנא ודמיא להא דאמרינן פרק מי שמת על מתני' דשכ"מ שנתן כל נכסיו לאחר ושייר קרקע כ"ש מתנתו קיימת וכמה כ"ש רב יהודא אמר קרקע כדי פרנסתו רב ירמיה בר רבה אמר מטלטלי כדי פרנסתו וכו' ואומד דמברחת כמו אומד דשכ"מ דלא שביק איניש נפשי' ויהיב נכסיו לאחרינא הילכך לא חשיב שיור אלא בכדי פרנסתו וע"פ שכתב רי"ף דליתא לרב יהודא מדרבא אמר ר"נ חמשה עד שיכתבו כו' נכסיהן ואלו הן כו' שכ"מ עבדו ואשתו ומברחת דשמעת מיניה דשיור מידי בכולהן הוי שיור אין נראין דבריו בזה דלא אשכחן מאן דפליג אדרב יהודה ורב ירמי' וכו' וכיון כאומד דשכ"מ הוי משום דלא יהיב אינש כל מה דאית ליה וימות ברעב האי האומדנ' לא בטל אלא א"כ שייר כדי פרנסתו וכו' ובנידון זה אפי' שייר כולהו לא הוי שהרי יתר על המתנה נתחייב לו באלף כפולות וזכה לטרוף זהב של השיור מיד בחובו עכ"ל ונמצינו למדין גם מברחת קנה בשיור וכההיא דש"מ חד אומדנא ובכמה דהוי שיעור בשכ"מ ה"נ דמברחת ולרי"ף ולרמב"ם בכל שהוא סגי ולרא"ש כדי פרנסתו בעינן אלא דהכא גבי מבריח לא שייך שיור כלל דהא הבע"ח יטלם בחובו והוא ימות ברעב. ולפ"ז נראה דאם שטר המתנה נכתב קודם שלוה מאחרי' ושייר כדי פרנסתו אז מתנתו קיימת דהא הרא"ש לא ביטל המתנ' הנ"ל שיעש' קודם שלו' מאחרים ושייר מידי אלא דכיון דכבר נתחייב באלף כפולות וזכה לטרוף את השיור אבל אם נותן שטר מתנ' קודם שלוה ונתחייב לאחרים בזה שפיר מהני ליה השיור ששייר אבל אם נכתב שטר מתנ' אחר שלו' מאחרים בזה לא מהני השיור דהא יצטרך השיור ליתן לבעל חוב ולדידיה לא שביק מידי ואם שייר בכדי החוב וגם לדידיה שביק מידי אז ודאי תבוא עליו ברכ'. ואין כאן הברח' כלל. מיהו לדעת הרי"ף והרמב"ם דס"ל דסגי בשיור כל שהוא א"כ מהני השיור אפי' אחר שנתחייב לאחרים ואי משום דיצטרך ליתן כל אשר לו לבע"ח ולא שביק לדידיה מידי דהא יצטרך ב"ד להניח לו את השיור ועוד כדי סידור מזונו ל' יום כסות י"ב חודש אמנם אנן דגרירן אחר פסק הרמ"א בסי' ר"ן דבעינן שיור כדי פרנס' וא"כ אם נתן המתנ' אחר שנתחייב לאחרים לא שביק כדי פרנסתו דהא הב"ד יתנו לבע"ח ולא שבקו ליה אלא סידור מזונו וכסות יב"ח והרי לא שייר לנפשו כדי פרנסתו כל זה מבואר מתוך דברי הרא"ש בתשו' ודו"ק ובב"ח ראיתי שכת' דאף לדעת האלפסי כיון שנתחייב לו באלף כפולות נמצא שזוכ' אף בזהב של שיור לטורפו מיד בחובו וא"כ לא הוי כאן שיור כלל ע"ש ולפי מ"ש אדרבא לדעת הרי"ף הוי שיור כיון דקי"ל מסדרין לבע"ח והרא"ש בתשו' לא כתבו אלא לשיטתו דבעינן כדי פרנסתו לא הוי שיור אפי' שייר כולהו וכמ"ש עוד ראיתי בב"ח שם שכת' דאפי' לדעת ר"ת דשטר מברחת קנה לוקח היינו דוקא בהחזי' מקבל בנכסיו אבל בכותב נכסיו לאחר בסתם ואין הנכסים זזין מתחת ידו כנדון שנשאל עליו הרא"ש אף לר"ת גוב' ממנו בע"ח ע"ש עוד שכת' דאפי' שיור גמור אם אין הנכסים זזין מתחת יד הנותן לא הוי מתנ' דתלמוד' לא איירי אלא בהחזי' המקבל בנכסים ע"ש ולא מצינו חילוק בין החזיק בנכסים אלא היכא דלא כת' בתוך השטר כתבו בשוק ומשום מתנתא טמירתא ועכשיו אפי' לא כתוב כתבו בשוק נמי כשר וכמבואר בסי' רמ"ב וגם מדברי הרא"ש לא משמע כן דא"כ למה נחית הרא"ש למחלוקת האלפסי בענין שיור כיון דבנדונו לא החזיק המקבל בנכסים לכן אין לחלק בזה:

 ז"ל הש"ך ולא ידענא מה ענין זה לזה דהתם המתנ' הוא כדין משא"כ הכא שלא הית' המתנ' מתנ' מעיקרא כלל ובטיל' היא למפרע הלכך אם הוא בענין אם הפירות הי' שייך להנותן צריך המקבל מתנ' ליתנו לבעל חוב ומוציאין ממנו מדר"נ וע"ש שהניח בצ"ע:

ולענ"ד נרא' כיון דידוע כוונת הנותן עכ"פ הי' להבריח מבע"ח ולזה נתן הכל לקרובו כי הוא נאמן אצלו והלו' לא הי' מתעסק בהם אלא קרובו והוא נותן לו הכל מה שצריך הן מריוח הן מקרן כדמפורש ברא"ש כלל ע"ח סי' ב' וכיון דכוונת המתעסק נמי שלא יטול בע"ח כלום אין לבע"ח כלום דהוי כמו מגביה מציאה לחבירו ע"מ שלא יהי' רשות לבע"ח בו וה"ה בזה העסק שעוסק הקרוב אדעתא דנותן ושלא יהא לבע"ח בו וכיון דהנותן גופי' אין לו חלק בריוח שעוסק בהם הקרוב דהא כל הגזלנין משלמין כשעת הגזיל' אלא שהוא מתעסק בהם אדעתא דנותן שייך לנותן אבל לבע"ח אין לו כיון דמתעסק אדעתא דהכי שלא יהי' לבע"ח רשות בו:

 ונרא' ביאור הדבר דהיכא דיותן כל אשר לו לאחר אין המתנ' רק להערמ' והברח' ושישאר ביד הנותן בזה לא יצאה מרשותו כלל ואפי' מלו' ע"פ גוב' ממנו כיון דעדיין ברשות הנותן הוא אבל היכא דנותן לקרובו מתנ' גמור' ולא משום דארצי קמי' המקבל אלא נותן לו מתנ' זו כדי שלא יקח בע"ח מש"ה נתנו לקרובו או לבנו אבל מתנ' גמור' היא לבנו או לקרובו ובזה אין הב"ח גוב' כיון דהוא מתכוין למתנ' גמור' אע"ג שכוונתו להבריח ולא משום דארצי קמי' המקבל אפ"ה מתנ' הוא למקבל ויצאה מרשות נותן ואין הבע"ח גוב' אלא היכא דהוא שעבד מטלטלי אג"ק אע"ג דבתר תקנת השוק אינו גוב' מן מטלטלין שנתן היינו משום דמתנ' כמכר ואי לאו דארצי קמי' לא הוי יהיב ליה וזה אינו אלא בכדי להבריח מבע"ח אע"ג דלמתנ' גמור' נתכוין כיון דאינו אלא להברח' אוקמה אדינ' ולא שייך ביה תקנת השוק והיינו דכת' בש"ע בסי' ס' ע"ש תקנת השוק ואפי' למנהג היכא דנתן כל נכסיו לאחר ולא שייר לעצמו כלום אומדנ' דמוכח שלהבריח עשה ולא שייך ביה תקנת השוק והוא מתשובת הרא"ש וע"ש ולכאור' כיון דלהבריח עשה א"כ אפי' לא כת' אג"ק נמי גובה כיון דאין מתנתו מתנ' אלא משום דלפעמים מתנתו מתנ' ממש אלא שאינו עושה המתנ' רק כדי שלא יטול הבע"ח וכמ"ש הרמ"א כאן בזה היכא דליכא שעבוד אג"ק אינו גוב' כיון דהוי מתנ' וכמ"ש הרמ"א אבל אם כתוב אג"ק ה"ז גובה וז"ב ועסמ"ע סי' ס' סק"ו ובתומים לא ירד לזה ע"ש: