קצות החושן על חושן משפט עז


סעיף א

 ודעת הרא"ש וטור דגוב' מאיזה שירצה אפי' יש לזה נכסים ומשום דה"ל לוה בכולה ודעת הרמב"ן דלא הוי רק דין ערב הובא בר"ן פ' שבועת הדיינין וראייתו מפרק השואל דף צ"ו דגרסי' התם שותפין ששאלו ונשאל לא' מהם מהו כולו שואל בעינן וליכא או דלמא לההיא פלגא דשיילי' מיהת מי פטר ואם אי' דכל חד וחד מחייב בכולי' מדין בע"ח אמאי לא מיפטר ואפילו בכל דאי כולה שואל בעי הא איכא וכ"ת כיון דאיכא שואל אחריני בהדי' לאו כולו שואל הוא א"כ בההיא פלגא נמי דשיילי' לאו כולי שואל הוא דמאן פלג לך חד פלגא מאידך פלגא אלא ודאי משמע דמדין ערב בלחוד הוא דמחייב באידך פלגא מש"ה לא מיפטר אלא פלגא דידי' ע"ש ולדעת הרא"ש והטור צריך לישב הסוגיא ונראה לפמ"ש בפ"א משכירות וז"ל עבר השומר ומסר לשומר השני וכו' אף ע"פ ששאל או שכר בבעלים הרי הוא הוציא דבר השומר מידו לשומר אחד ע"כ וכתב שם הה"מ נראה לי טעמו לפי שאע"פ שהשואל בבעלים ופשע בו פטור כמו שנתבאר דוקא כשמתה הבהמה או נאבדה בפשיעתו ברשותו אבל כשמסרה לשני הראשון מתחייב באותה שעה שמתה הבהמ' ברשות השני ואינו שאלה בבעלים פוטר' אלא לשומר ששאל הבעלים אבל לא לשומר שני שלא שאל הבעלים והראשון מתחייב על רשות השני עכ"ל וכן פסק בש"ע סי' רצ"א ע"ש. וכיון דלשטה זו דנעשה לוה בכולו כל חד וחד ע"כ דנעשה נמי כל חד מלוה במחצית השני לחבירו דהא אם פרע כולו חוזר וגובה מחבירו חלקו וע"כ משום דנעשה לוה בכולו ומלוה במחצית לחבירו כיון שעל פיו הלוה לשני וכן השני נעשה לוה בכולו ומלוה במחצית לחבירו וכן בשותפין ששאלו נעשה כל אחד שואל בכול' ומשאיל במחציתו לחבירו דהא חבירו נמי משתמש בו ומש"ה אם מתה הבהמה ביד אחד לא הוי שאלה בבעלים אלא במחציתו דכיון דבמחצית השני נעשה משאיל לחבירו וחבירו לא שאל הבעלים הרי הראשון מתחייב על רשות השני כיון דלא מהני פטור שאלה בבעלים רק כשמתה ברשותו ולא כשמסר לשני ומחצית דידיה שלא מסר לשני בזה לבד פטור ואי נימא דכולו שואל בעינן יתחייב גם על מחצית דידיה כיון דלא הוי כולו שואל דהא אפי' הוה שואל בכולו כיון דמסר מחצית השני לאחר לא הוי תו שאל' בבעלים ולפי"ז ניחא דשפיר קא מבעי' ליה מי אמרינן כולו שואל בעי' וליכא דהא מסר מחציתו לשני וכמ"ש א"ד לההיא פלגא דשיילי' מיהא מיפטר והיינו דבמחצית השני ודאי יתחייב כיון דנעשה שואל בכולו ומתחייב על רשות השני מיהא האי פלגא דשיילי' ולא מסר לשני עכ"פ מיפטר ובזה מדוקדק לשון הש"ס לההיא פלגא דשיילי' מיהא מיפטר ולשון מיהא משמע דחייב ודאי אלא ההיא פלגא דשיילי' מיהא מיפטר ולפי מ"ש באידך פלגא ודאי חייב אלא בפלגא דידיה מיהא מיפטר אי לא בעינן כולו שואל וזה נכון ודו"ק:

סעיף ג

 עמ"ש בסימן ק"ז סק"ט:

 עיין ש"ך סי' קל"ב דהביא דעת החולקים. ולענ"ד נראה דרך הכרעה דהיכא שנעשו ערבים שלא בשעת מתן מעות ובקנין וא"כ לא חל שעבודם אלא נגד המלוה מצד ערבות ובטחון גובה מאיז' מהם שירצ' לפי שאין שעבוד לחצאין וכמ"ש הרשב"א ומוהרי"ק. אבל היכא שנעשו ערבים בשעת מתן מעות דאין השעבוד אלא שנתן על פיו וכיון שהיו שנים הוציא מעותיו ע"י שניהם וצריך לשלם זה מחצ' וזה מחצה ואינו גוב' מן האחד אלא אם אין לשני כנ"ל:

סעיף ה

 ונרא' דאם אין המלו' זוכר מחובו והוא בעצמו בא לו אני וחבירי חייבים לאביך מנה דבזה יכול להעיד על חבירו ולא הוי נוגע כיון שאין המלו' תובעו וה"ל כההיא דסי' ק"מ סעיף י"א דאם אין ידוע למערער שדרו בו השוכרים לא הוי נוגעין דמגו דאי בעי אמרו לא דיירנו ואכתי צריך לימוד:

 הקש' הב"ח אם יש למודה נכסים ישלם הכל ותי' שאין לו נכסים והוי נוגע שמא יתעשר ועמ"ש בזה בסי' ל"ז סק"ה מיהו הכא בלא"ה הוי נוגע אע"ג דלית ליה נכסי משום דלא ליקרי' לוה רשע והתם בסי' ל"ז דוקא בלוקח באחריות דלא שייך ניחא ליה דלא ליהוי רשע ולא ישלם דאכתי רשע הוא נגד לוקח וע' ש"ך מ"ש בזה:

סעיף ו

 ראוי לספק לדעת הש"ע דשנים שלוו אינן אלא ערבים זה לזה ואינו גוב' מאחד אלא אם אין לשני מדין ערב אם טוען פרעתי אם ישנו ערב בשטר ויכול נמי לגבות ממשעבדי והרי הוא כמו ערב היוצא לאחר חיתום שטרות בסי' קכ"ט כיון שחתם בשטר או דלמא שאני ערב שבשטר שחתם על הערבות ונתחייב בשטר על הערבות אבל הכא חתימתו שבשטר אינו אלא בגוף הלוא' ולוה אינו אלא במחצ' והערבות ממיל' נעש' לפי שלוו שניהם כאחד וא"כ אינו אלא ערבות בע"פ אבל נרא' כצד האחרון דחיוב הערבות אינו אלא בע"פ כיון דאין החתימ' בשטר רק על גוף הלוא'. וע' כנה"ג בשם הרא"ם ח"א סי' פ"ז דלהכי נקט הרמב"ם גבי שנים שהלוו בשטר דהוי ערבי' דאם הי' בע"פ אם הי' טוען איזה טענה שנפטר בה מהערבות הי' נאמן במגו דפרעתי משא"כ בשטר אבל אם אינו טוען כלום גם במלו' ע"פ נעשו ערבים וע"ש ולפי מ"ש גם במלו' בשטר לא תוסיף תת כחה לענין הערבות והערבות אינו אלא דבר חוץ לשטר וכמלו' ע"פ הוא כן נרא' ועמ"ש בסי' ע"א סק"ל:

סעיף ח

 כת' בתשובת מבי"ט ח"א סי' כ"ב ראובן ושמעון ולוי קנו סחור' ביחד וכתבו השט"ח על עצמם ליודא לפרוע כל החוב ונעשו ע"ק זה לזה ובהגיע זמן פרעון נמצאו לראובן ושמעון לפרוע חלקם וללוי לא נמצא ומחל יודא לראובן את הערבות שנתחייב בעד חבירו אך שיפרע לו החלק שהי' מגיע לו ממנו ותבע משמעון חלקו וחלק לוי שפרע לו אח"כ בא שמעון לב"ד לתבוע מראובן החצי שפרע בעד לוי כי שניהם היו ערבים בעד לוי כמו שנזכר וראובן טוען כי כבר פטר אותו יודא הבע"ח מהערבות תשובה כיון שהי' יכול ליפרע מא' מהם אם נפרע משמעון אין שמעון יכול לתבוע מראובן חלקו ואע"ג דהביא בטור סי' קל"ב דאם פרע א' מהערבים כל החוב למלו' חוזר ותובע מחבירו חלקו נרא' דקאי אשני ערבים לדעת הרמב"ן שאם יכול ליפרע משניהם לא יפרע מא' מהם אלא מחצ' וכיון שפרע זה כל החוב חייב זה השני לפרוע לו חלקו אבל הכא שהי' יכול ליפרע מכל א' מהם הכל מתחל' כי הכא כשנפרע מא' מהם אינו יכול לחזור זה ולתבוע מחבירו חלקו שלא פרע בעדו שום דבר וכמ"ש בנדון זה שמחל יודא ע"ש והעתיקו בש"ך סי' קל"ב והשיג עליו דהא הטור ס"ל כדעת הרמב"ם דגוב' מאיז' שירצ' ואפ"ה כ' דגוב' אח"כ מחבירו וכן הביא שם תשובת הרא"ש ס"ל נמי כדעת הרמב"ם גבי שנים שערבו דגוב' מאיזה שירצ' וכתב נמי כשפרע דחוזר ותובע מחבירו חלקו וע"ש שכת' דגם במחל לא' ופרע השני חוזר וגובה מחבירו חלקו וע"ש. אמנם לי נרא' העיקר כדברי המבי"ט. והוא דודאי בשנים שלוו אע"ג דהי' יכול לגבות מכל א' מהם כולו מ"מ הרי הוא כלוה בכולו וכמלו' במחציתו השני לשני וגם כיון דנעשו ערבים קבלנים זה לזה לדעת הרא"ש והטור דס"ל כדעת הרמב"ם א"כ ודאי צריך לפרוע מה שפרע בעדו ע"י ערבות וכן בשני ערבים דגוב' מאיז' מהם שירצ' היינו נמי משום דהוי ע"ק זה לזה וכמו בשנים שלוו לשטת הטור דהא כת' הטור להוכיח מדברי הרמב"ם דכת' גבי שנים שערבו דגוב' מאיז' מהם שירצ' דס"ל נמי גבי שנים שלוו דגוב' מאיז' שירצ' וע"ש אלמא חד טעמא הוא אליבי' דבעל הטורים וא"כ ודאי כמו בשנים שלוו כיון דכל א' נעשה לחבירו ע"ק אם פרע ודאי חוזר וגובה מחבירו חלקו א"כ בשנים שנתערבו נמי דנעשו ע"ק זה לזה דאם פרע א' חוזר וגוב' מחבירו חלקו וכל זה לשטת הרא"ש והטור דשנים שערבו דגוב' מכל א' מהם היינו משום דינא דשנים שלוו דנעשו ע"ק זה לזה ובזה ודאי דנעש' ע"ק בעד חבירו אם פרע ודאי חוזר וגוב' מחלקו ומשום הכי כת' הרא"ש בתשוב' בשנים שערבו דאם פרע חוזר ותובע מחבירו חלקו אבל אנן דקי"ל בשנים שלוו לא הוי ע"ק זה לזה אלא ערב סתם ואפ"ה בשנים שערבו ס"ל דגוב' מאיז' מהם שירצ' ע"כ אינו משום דכל א' וא' נעש' ע"ק לחבירו דהא אנן לא ס"ל הכי בשנים שלוו אלא הוא מטעמ' דכתבו הרשב"א ומוהרי"ק בטעמו של דבר דגבי שנים שלוו כל א' לא נעש' לוה רק במחצ' ועל מחציתו השני הוא ערב סתם אבל שנים שערבו דנעש' כל א' ערב למלו' בעד הלו' ערב בכולו הוא דהוי כמו משכון ובטחון ואין שעבוד לחצאין ומש"ה גוב' מאיז' מהם שירצ' וא"כ מה"ט כיון דלא נעש' שום השתתפות בין אלו הערבים ולא נעש' א' ערב בעד ערב חבירו אלא כל א' נעשה ערב בעד הלו' בכולו למלו' מש"ה אם פרע א' אין לו על השני כלום כי מה שפרע בעד עצמו הוא שפרע ואין לו שום השתתפות עם ערב חבירו וזה ברור. ובזה אין אנו צריכין לדברי המבי"ט שכת' בדברי הטור סי' קל"ב דכתבו אליבי' דרמב"ן. אלא דכתבו שפיר בשטת הרמב"ם וכשטתו דשנים שערבו מדין ע"ק הוא ונעש' כל א' ע"ק בעד ערב חבירו וא"כ ודאי חוזר וגוב' מחבירו חלקו כיון שנתערב בשבילו אבל לשיטת הרשב"א ומוהרי"ק לא נתערב בעד חבירו כלל אלא הא דגוב' מאיז' מהם שירצ' משום דנעש' ערב ובטחון למלו' בעד הלו' בכולו ודו"ק. וכן מוכח כדברי המבי"ט מדברי רב יהוד' גאון שהובא ברא"ש פ"ק דב"ק שני לקוחות שלקחו שתי שדות כאחת ובא בע"ח גוב' מאחת מהן ואין ללוקח על חבירו כלום וכו' ע"ש הרי מבואר דאע"ג דהי' יכול לגבות גם מהלוקח השני אם הי' רוצ' כשגב' מזה הלוקח אין לו על האחר כלום והיינו כיון דאלו השני' אין להם שום עסק אהדדי אלא כל שדה ושדה בפני עצמו נתערב ונשתעבד למלו' וגבה מלוקח א' מה שנתן הלוקח בעד שעבודו נתן וא"כ ה"ה בשני ערבים דלדידי' הוי כמשכון ושעבוד וכל א' נשתעבד בפני עצמו כשגב' מא' אין לו לשני כלום וכן מוכח מש"ס פ' בית כור גבי שני אחים שחלקו ובא בע"ח ונטל חלקו של א' מהם דרב אמר בטל' מחלוקת ושמואל אמר ויתר וטעמ' דרב משום דסבר יורשין הן אבל למ"ד לקוחות הן כשפרע זה אינו חוזר וגוב' מהשני ולכאור' אכתי אפשר לומר דשני ערבין דומין ליורשין דהא טעמ' דרב דסבר בטל' מחלוקת משום דיורשין הוי וכפרש"י בפ"ב דב"ק ורשב"ם בפ' ב"כ דכיון דיורשין נינהו הלכך על שניהם מוטל לפרוע ולכן יחזיר מקצת חלקו וע"ש א"כ שנים שערבו דג"כ על שניהם מוטל לפרוע יחזיר נמי חלקו ואין זה דומ' לשני לקוחות דלא הי' חיוב אקרקפתא דלקוחות אלא השעבוד על השדות ולכן אם גבה שדה א' אין לו על שדה שני אבל יורשין אקרקפתא דידהו רמי כשיש להן נכסים מאביהן לפרוע חובות אביהן להכי חוזר וגוב' מחברו חלקו וא"כ ה"נ גבי ערבין דאקרקפתא דערב רמי לפרוע ואזל זה ופרע חוזר וגוב' מחבירו חלקו אך נלע"ד אי דייקינן ליתי' להך מלתא משום דעיקר טעמא דרב משום בטל' מחלוקת והיינו כיון דעל שניהם רמי לפרוע אדעתא דהכי הית' החלוק' שאם יבוא בע"ח ויגב' מא' מהם יחזור ויגב' מזה וכמ"ש הרא"ש פ"ק דב"ק ז"ל והלכת' כרב דאמר בטל' מחלוקת אע"ג דבכל דוכתי' כ' אלא דסבר' מוחלטת היא דיתמי כרעא דאבוהון הוא לפרוע חובות אביהן בשו' בין נטלו שניהם קרקע בין נטל א' קרקע וא' מטלטלין וכו' הלכך בטל' מחלוקת ע"ש אלמא אע"ג דיתמי כרעא דאבוהן לפרוע אפ"ה לאו משום הנאתו דמהני לי' שפרע בעדו חוזר וגוב' ממנו אלא משום בטל' מחלוקת הוא כיון דהי' על שניהם מוטל לפרוע הוי כאלו לא נשאר אלא שדה זו ובטל' מחלוקת וא"כ ה"ה הכא גבי ערבים דלא נשתתפו ולא שייך בהו בטל' מחלוקת אין צריך לפרוע לערב חבירו אע"ג דהוי מוטל עליו ג"כ לפרוע ומה שפרע זה פרע בעצמו בעד עצמו ולישנא דבטל' מחלוקת מוכרח כמ"ש ולאו משום דמהני חוזר על האחר אלא משום בטל' החלוק' ובמחול לערב פשיט' דאין הפורע חוזר וגוב' ממנו דמאיז' כח יבא עליו הא לדידי' לא נעשה ערב וכמ"ש דלדידי' לא נעשה אלא ערב ללוה ואי משום שפטרו מחובו הא כיון דמחול לו כבר המלו' מאי אהני לי' וזה נרא' ברור ודוק:

סעיף י

 וה"ה אם לוותה אשה לצורך פרנסת הבית הרשד"ם חלק ח"מ סי' כ"ד הובא בכנה"ג עוד שם בשם הרשד"ם חלק אה"ע סי' קפ"ג שכ' אלמלא דמסתפינא דנרא' דבר חדש וזר קצת הייתי אומר דשכירות הבית ששכרו הבעל ואשתו יש לו דין איש ואשה שלוו עכ"ל: