מלאכת שלמה על בבא בתרא ג


משנה א
 ירושלמי פ"ק דקדושין דף נ"ט. וז"ל נמקי יוסף ז"ל חזקת הבתים כשבא המערער הזה ומביא עדים שהיה קרקע זה שלו או של אבותיו ואע"פ שלא העידו שעמדו שם שלש שנים שלא מצינו שני חזקה אלא לנתבע והנתבע הביא עדים שהחזיק שם שלש שנים שלימים כדרך שהבעלים משתמשין אף על פי שאין לו שטר די לו בחזקה זו דשמא אבד השטר כדאמרי' בגמרא דעד תלתא שנין מזדהר איניש בשטריה טפי לא מזדהר דכיון שרואה שאוכל הפירות שלש שנים בשופי ולא ערער אדם עליו לא חייש עוד בשמירת השטר שבטוח הוא שלא יבא עליו מערער עוד ומש"ה בעינן שבדבר שעושה פירות תדיר שהבעלים משתמשין בו תמיד באכילת הפירות שזה המחזיק יהנה מהם ג"כ תמיד והיינו מיום ליום וכן פי' הרב בעל העיטור בשם רבינו משה ז"ל. ומיהו אם אין לו עדים למערער גם למחזיק אין צריך עדי חזקה אלא אפי' לא החזיק שלש שנים נאמן לומר לקחתיה ממך שהפה שאסר הוא הפה שהתיר: 

 נמי עושה פירות תדיר שאע"פ שיש זמן קבוע למסיקת הזתים מ"מ לשמן שומשמין ולשמן אגוזים אין להם זמן קבוע: 

 הוא למטר השמים תשתה ויש לפירותיו זמן קבוע ולפיכך אין אכילת פירותיו תדיר והיינו דתנן ואינה מיום ליום וקיימא לן כחכמים ע"כ. וא"ת הא אמרי' דטעמא דסגי בעדי חזקה משום דטפי מתלת שנין לא מזדהר איניש בשטריה וא"כ אע"פ שאכל ג' תבואות כל שלא עברו ג' שנים נימא ליה אחוי שטרך תירץ נמקי יוסף דלאו בשנים תליא מילתא אלא באכילת הפירות שכיון שאכל שלש פעמים מפרי אחד ולא מיחה בו בטוח הוא שלא ימחה שוב תדע דבאכילת פירות תליא מילתא דאמרי' תפתיח או אפיק כורא ועייל כורא לא הוי חזקה ואמאי לא אמרי' דכיון שעברו שלש שנים לא מזדהר אלא ודאי כדאמרן ע"כ. בפי' רעז"ל בכל הנך דתנינן במתני' כך נר' שצ"ל. עוד בפי' רעז"ל הי' לך למחות ולומר בפני שנים דעו וכו' פי' משום דקיימא לן מחאה שלא בפניו הויא מחאה. וכתוב בחדושי הרשב"א ז"ל ובית הבדים וכל דבר שהוא עושה פירות תדיר יש שואלין הרי בית הבדים אינו עושה פירות תדיר וכדאמרי' התם עברו הגתות והבדים אינם נאמנין י"ל שזמן מסיקת הזתים זמן קבוע ואע"פ כשעבר זמן מסיקתן משתמשי' בבית הבד לשכר וכיוצא בו ומיהו בשעה שבוצרין ומוסקים דטרידי טפי האמינו חכמים לעמי הארץ וכשעבר אותו זמן שמשתמשין בהן לשומשמי ושכר גזרו על עמי הארץ שאפשר לעמוד ולהזהר מהם אבל בשעת הבציר והמסיק אין יכולין לעמוד בה ולא גזרו ע"כ: 

 כתב הרשב"א ז"ל בחדושיו בפ' המוכר את הבית (בבא בתרא דף ס"ח) וז"ל יש אומרים הנוסחא במשנת חזקת הבתים בית השלהין בה"א וכן הוא במשקין בית השלחין בגמרא מפ' עלה ומאי משמע דהאי בית השלחין לישנא דצחותא הוא דמתרגמי' משלהי וכך נמצאות הנוסחאות קצת והכא מדאמרי' ושולח מים אלמא שלחין בחית גרסי' וי"ל כלשון הראשון דבעלמא כולן בית השלחין הן כדכתיב שלחיך פרדס רמונים אבל יש שלחין של שדה אילן ויש ירקות וזרעים ויש של תבואה ושבמסכת מועד קטן כולן בכלל לפיכך כללוהו מלשון משלהי שכל הצריך תדיר למים ודרכו להשקותו נקרא כן ולא מתמנעי רבנן למידרש בין ה"א לחית כדאתמר בירושלמי וכאן לפי שרצו לומר שהבאגי הן השלחין של כאן רצו לומר שהוא מלשון שולח מים והן הבאגין שמשקין אותן ממעיינות שבעיר דלשון שלוח כתיב במים שנשלחין על פני חוצות דהיינו באגין אע"ג דקרא בגשמים כתיב דהיינו בית הבעל עכ"ל ז"ל: 

 תוס' פ' המביא תניין (גיטין דף כ') :

 מפרש בגמרא דהא דתנן מיום ליום לאשמועינן דבעינן רצופים בבתים דדיירי בהו אף בלילות והשכנים יודעים בדבר זה ויכולין להעיד על שנים רצופות: 

 להכי קרי לכרם תבואה משום דכתיב ותבואת הכרם וא"ת תינח הא דתנא תבואה קודם זתים דיין קודם לשמן כדאיתא באיזהו נשך וכו' אלא כנס את קייצו אמאי תני בתר הכי הא תאנים קדמי כדאיתא בהמקבל חצי סיון ותמוז וחצי אב קיץ ואילו בציר הוי בתשרי כדאיתא בכמה דוכתי י"ל דהא דקרי קיץ לחצי סיון ותמוז וחצי אב לפי שאז עיקר יובש של תאנים באילן ומיהו אין קוצצין אותם מן האילן עד לאחר הבציר [כו' עיין בתוי"ט] וראיתי ברב אלפס הלשון כפי' ר"ת ז"ל. והרמב"ם ז"ל פי' תבואה ממש שכן כתב הוא ז"ל כשאסף כל תבואתו כאילו אכל פירות כל הקרקע מחטים ע"כ: 

 יליף לה ר' ישמעאל לחזקה שהיא שלש שנים משור המועד מה שור המועד כיון שנגח שלש נגיחות נפקי ליה מחזקת תם וקם ליה בחזקת מועד הכא נמי כיון דאכלה תלת שנין נפקא לה מרשות מוכר וקיימא לה ברשות לוקח. ור' ישמעאל דמתני' היה מהולכי אושא שגלתה שם הסנהדרין. ובגמרא א"ר יהודה אמר ששואל זו דברי ר' ישמעאל ור' עקיבא ששניהם שוין בשדה אילן לומר שמשלקט שלש מיני פירות בשלשה זמנים זה אחר זה אפילו בשנה אחת חשיב חזקה אבל חכמים בעו שלש לקיטות מכל פרי ופרי דמסתמא בשלש שנים הוו והלכתא כוותייהו ואתיא הא דרבא דאמר דטעמא דחזקה משום דלא מזדהר איניש בשטריה טפי משלש שנים אליבייהו כן כתוב בנמקי יוסף. וביד פ' עשירי מהלכות טוען ונטען סימן ד' וברפי"א וסימן ב' ורפי"ב וסוף הפרק. ובטור ח"מ בסימן קל"ה וסימן קמ"א. כנס את קַייְצוֹ היוד בנקודת שבא:

משנה ב
 פ' שני דכתובות דף י"ז. וכתוב בנמקי יוסף בפירקין דף קע"ד דמשמע ממתני' דהא יהודה ויהודה עלתה לו חזקה אע"פ שהתחיל להחזיק שלא בפני הבעלים כי אפשר שהלך לוקח לשם או המוכר בא או שניהם עשו שליח ומשמע דעלתה לו חזקה בלא ראיה ע"כ: 

 י"ס דלא גרסי מלת אחת וכן בירושלמי ובהרי"ף ובהרא"ש ליתא. והר"ר יהוסף ז"ל הגיה אינה חזקה עד שתהא עמו במדינה א"ר יהודה וכו' וכתב כן מצאתי בכל הספרים וכן נ"ל עיקר וה"פ עד שתהא החזקה עמו במדינה כלומר בפניו ע"כ: 

 דס"ל דבפניו דלאלתר הויא חזקה וה"נ ס"ל לר' ישמעאל בר' יוסי בברייתא בגמרא בסוף פירקין ולית הלכתא כותייהו: 

 ויותר ממהלך שנה אין דרך אדם להרחיק מביתו ולפי ההוה תקנו ואם הרחיק לא פלוג: 

 לאו דוקא דכ"ע ס"ל דמחאה שלא בפניו הויא מחאה אלא עצה טובה קמ"ל כדאמרי' בגמרא שימהר לבא כדי שלא יאכל הלה הפירות בעוד שיבא ולא יוכל להוציא עוד בעל הקרקע הפירות מידו דקשה גזל הנאכל אבל הקרקע כל זמן שירצה יכול להוציאה מתחת ידי המחזיק הואיל ומיחה כבר ואפילו לא הגיע לאזני המחזיק אלא בסוף שנה שלישית. ובטור ח"מ סימן קמ"ג:

משנה ג
 ריש פירקין. ופי' נמקי יוסף ז"ל כל חזקה בין חזקת שלש שנים דקרקעות ועבדים ואילנות בין חזקה דלאלתר כגון הני דמפרשין לקמן ע"כ. ואיתא בתשובות הרשב"א ז"ל סי' תתק"ג: 

 ס"א לא גרסי' ליה. וכן ג"כ מלת מעולם מחקה הר"ר יהוסף ז"ל גם מלות אביך מכרה לי אביך נתנה לי במתנה כתב שלא מנאן בכל הספרים. גם מלת משום ירושה הגיה מחמת ירושה: 

 אינה חזקה בגמרא פריך פשיטא דכיון דאין לו טענה אינה חזקה ומשני מהו דתימא האי גברא מיזבן זבן להאי ארעא ושטרא ה"ל ואירכס והאי דקאמר הכי סבר אי אמינא מיזבן זבנה לי האי ארעא אמרי לי אחוי שטרך שאינו בקי בדינין לידע שחזקה במקום שטר עומדת הלכך לימא ליה אנן דילמא שטרא הוה לך ואירכס דכגון זה פתח פיך לאלם הוא קמ"ל דאי טעין טענינן ליה ואי לא טעין אנן לא ילפינן ליה למיטען. וכתב רשב"ם ז"ל שמעינן מהכא דאי הוה טעין הכי מהימנינן ליה דכה"ג אינו קרוי טוען וחוזר וטוען דאין זה מכחיש טענות הראשונות ע"כ. וכתבו תוס' ז"ל שלא אמר לי אדם דבר מעולם וה"ה דאפילו אם אמר זבינתה מפלוני דזבנה מינך דלא הויא חזקה עד שיאמר אתה מכרת לי כדקתני סיפא אלא הא עדיפא ליה למנקט שלא אמר לי אדם מעולם דבר לאשמועינן דלא הוי פתח פיך לאלם כדאמרי' בגמרא ע"כ: 

 כך צ"ל: 

 פ' לא יחפור (בבא בתרא דף כ"ג) ותוס' בפירקין דף נ"ב. והא דקתני משום ירושה ה"ה משום לקיחה וכדכתבינן בפירקין דלעיל סי' ה': 

 ודייקינן בגמרא טענה הוא דלא בעי הא ראיה בעדים שדר בה יום א' בעי והכי קיימא לן: 

 שנותנין להם כלים לתקן כיון שמביא ראיה שהיה שלו ונתן לו לתקן לעולם אין להם חזקה אפילו החזיקו בהן האומנים זמן מרובה דהא חזקת מטלטלין לאו בשלש שנים תליא אלא אפילו לאלתר כל היכא שהוא תופש בהם הרי הם בחזקתו רשב"ם ז"ל אבל הרמב"ם ז"ל שם פי"ג מהלכות טוען וגם הטור בסימן קמ"ט פירשו להאי אומנין לענין חזקת קרקע דומיא דאריסון ושותפין ואפוטרופסין דלענין חזקת קרקע איתני' וז"ל הרמב"ם ז"ל האומנין שהיו בונים בקרקע או מתקנים אותה שנים רבות אין להם חזקה ירדו מאומנותם אם אכלו אותה שלש שנים אחר שירדו מאומנותם יש להם חזקה ע"כ: 

 בפי' רעז"ל וה"מ דאין בקרקע דין חלוקה. אמר המלקט פי' דהתם כשאין בקרקע דין חלוקה מנהג הוא לאכול זה שלש או ארבע שנים שלימות כל השדה ואח"כ זה משום דבשניהם מחד אינו כדאי. וכתב רשב"ם ז"ל האומנין והשותפין בסדר משנת רבינו גרשום ה"ג השותפים והאפוטרופסים והאריסים אבל אומנין לא קתני והכי היא מסקנא בגמרא דכ"ע יש שותף שאין לו חזקה וכיון דשותף אין לו חזקה כ"ש אומן כדמפרש בגמרא ע"כ. ובגמרא גרסינן הכי אבוה דשמואל ולוי תנו במתני' שותף אין לו חזקה אבל אומן לא תנו דכ"ש הוא דאין לו חזקה דהא אין לו חלק כלל דנימא מיגו דהיה לו חלק בו קנה מחברו את חלקו אלא ודאי לתקנם נתנם לו ושמואל תני אומן אין לו חזקה אבל שותף יש לו חזקה דאם איתא דלא מכר לו חלקו היה לו לעבוד את האדמה ולאכול הפירות בשותפות ומוקמינן לה למתניתין בדלית בה דין חלוקה ושמואל מיירי בדאית בה דין חלוקה וכדפי' רעז"ל. וק"ק לע"ד להרגמ"ה ז"ל דלא גריס במתניתין אומן הלא אני רואה שיש על אומן פסקא ותלמוד לקמן בגמרא בדף מ"ה והובא ברב אלפס ובהרא"ש ז"ל דבשלמא לאמוראים דלא תנו במתני' בהדיא אומן כיון שהם מודים דמכל שכן הוא דאתי אומן משותף וכדכתיבנא ודאי שמודים לחילוקים שמפ' בגמרא עליה דאומן דהיינו מה שכבר פירש רעז"ל שהיא דעת הרמב"ם ז"ל וכל הפוסקים זולתי הרי"ף ור"ת והרמב"ן ז"ל או יודו לדעת הרי"ף ז"ל דס"ל דאומן בין ראה בין לא ראה אע"ג דיכול למימר לא היו דברים מעולם היכא דליכא סהדי א"נ החזרתים לך בדאיכא סהדי כי אמר זבינתינהו ניהלי לא מהימן דלא אמרינן מגו איך שיהיה אין קושיא עליהם אי איכא תלמוד עליה דאומן כיון שהם מודים לדין במכ"ש כדכתיבנא ועוד שהתלמוד נסדר באחרונה והם היו בתחלת האמוראים אמנם לרבינו גרשום ז"ל קשה דמאחר שראה שנקבע בתלמוד תלמוד וגמרא ושקלא וטריא טובא דעליה דאומן כיצד לא גריס ליה במתני' מאחר שהסכים התלמוד דגרסינן ליה במתני' ועל התלמוד ג"כ קצת קשה דמאחר דגרסינן ברישא דמתני' אומן אמאי מפרש בתלמודא דין השותפים ברישא ושמא דצריך לגרוס במתניתין ברישא שותפים אע"ג דהוי זו ואין צריך לומר זו או שמא קבע בתלמוד ביאור דיני שותפים שהוא מוסכם בגרסא והדר מפרש גמרא דאומן שאינו מוסכם בגרסת המשנה אלא במכ"ש דשותף אתי. ועוד תימא בעיני לאמוראים דלא תנו במתני' בהדיא אומן משום דמכ"ש דשותף הוא והלא כמה משניות איכא בשיתא סדרי משנה דאית בהו כמה באבי דאתו במכ"ש ואעפ"כ תני להו. ברובם לא זו אף זו קתני ולפעמים זו ואין צריך לומר זו א"כ מ"ש הכא דלא תנו לאומן בהדיא ולתניוה ברישא דלהוי זו אף זו דעדיף טפי והדבר צ"ע לע"ד. ודייק הרי"ף ז"ל בפ' כל הנשבעים דף ש"ל אומן הוא דאין לו חזקה הא אחר יש לו חזקה: 

 גמרא אמאי אין לו חזקה והלא עד האידנא שהיה באריסות פלגא היה נוטל כדין אריס והשתא אכלה כולה שלש שנים ואין זה דרך אריסין והיה לו לבעל השדה למחות א"ר יוחנן מתניתין באריסי בתי אבות מיירי פירוש שרגילין לשמור שדה של משפחה זו מעולם הן ואבותיהן באריסות ולא היו יכולין להחליפו באריסין אחרים ואותם אריסים נהוגין לאכול כל הפירות שנים ושלש שנים ואח"כ יאכלו הבעלים כמו כן הלכך אין להם חזקה אבל שאר אריסין יש להם חזקה: 

 שהרי הכל בידם ויוכלו לאכול כרצונם אינם נאמנים בעבור מה שהחזיקו בידם לומר לקוחין הן בידי: 

 בגמרא דייק הא ראיה יש פי' רשב"ם ז"ל דקתני מתניתין אין לאיש חזקה שאין חזקה מועלת לו לקיום מקחו אבל ראיית עדים או שטר תועיל לו לקיים מכירתה דאם מכרה לו אשתו נכסי מלוג שלה קנה ואמאי תימא נחת רוח עשיתי לבעלי שמכרתי לו כדי שלא יכעוס עלי אבל לא היה בדעתי להקנותו דלא דמי לתלויה וזבין דזביניה זביני דאגב אונסיה גמר ומקני אבל הכא דליכא אונס כ"כ לא גמרא ומקנייא דמי לא תנן דכי הך טענה יכולה אשה לטעון לאחרים שקנו מבעלה וכ"ש כשמכרה לבעלה עצמו דתנן בפ' הניזקין לקח מן האיש וחזר ולקח מן האשה מקחו בטל דיכולה לומר נחת רוח הוא דעשיתי לבעלי ה"נ תימא נחת רוח עשיתי לבעלי ומשני דמתני' דדייקת מינה שפיר אין לאיש חזקה הא ראיה יש בנ"מ מיירי דכיון דהנכסים שלה לא מציא אמרה נחת רוח עשיתי לבעלי דיכולה היתה למחות בבעלה שלא ימכור אם לא היתה חפצה הלכך אם יש לו עדים או שטר שמכרה לו אשתו נכסי מלוג שלה הוי כמקח קיים ומתניתין רבנן דפליגי עליה דר' אלעזר ס"ל בברייתא דדבר של שני שותפים שהגוף לזה ופירות לזה אין כח לשניהם למכור דלא זה קרוי בעליו ולא זה קרוי בעליו. עוד אמרינן בגמרא דהא דתנן לא לאיש חזקה בנכסי אשתו דמשמע דאינה צריכה למחות בבעלה הואיל דלית לה [לי'] חזקה לא קשה לרב דאמר צריכה למחות במחזיק בנכסיה דזימנין שהיא צריכה למחות כגון אם מכר אישה שדה שלה ואכלו הלוקח מקצת זמן בחיי הבעל ושלש שנים שלימות אחר מיתת בעלה דמגו דאי בעי אמר מינך זבינתה ואכלתיה שני חזקה כי אמר נמי את זבינתה ניהליה ואנא זבינתה מיניה מהימן: 

 גמרא פשיטא כיון דאית לה מזוני מהבעל הכל יודעים דלפירות יורדת והלכך לא מיחה ומשני לא צריכא דייחד לה ארעא אחריתי למזונותיה ואשמעינן דאפ"ה לא קפיד בעל אי אכלה אף מהאי ארעא והלכך לית לה חזקה ודייקיין חזקה הוא דלית לה בלא שטר הא ראיה יש דאם יש לה שטר מפירה מבעל הוי מקחה קיים ואמאי לימא לגלויי זוזי הוא דבעינא שמעת מינה המוכר שדה לאשתו קנתה ולא אמרינן לגלויי זוזי הוא דבעי וקשיא למ"ד בגמרא לא קנתה דלגלויי זוזי היא דבעי ומשני אלא דוק הכי הא ראיה יש אם השטר הוא על שנתנו לה במתנה דהתם ודאי גמר ונתן לה דליכא גלויי זוזי: 

 היינו דוקא כל זמן שסמוך הבן על שלחן האב אבל אם חלק עצמו מאביו יש להם חזקה זה על זה ותניא נמי הכי בן שחלק ואשה שנתגרשה הרי הן כשאר כל אדם ומוקי לה בגמרא במגורשת ואינה מגורשת דאילו מגורשת לגמרי אין לה עוד מזונות ממנו אע"פ שלא גבתה עדיין כתובתה. ירושלמי אין לאיש חזקה בנכסי אשתו בחיי אשתו אבל לאחר מיתת אשתו יש לו חזקה ולא לאשה חזקה בנכסי בעלה בחיי בעלה אבל לאחר מיתת בעלה יש לה חזקה ולא לאב בנכסי הבן בחיי הבן אבל לאחר מיתת הבן יש לו חזקה ולא לבן בנכסי האב בחיי האב אבל לאחר מיתת האב יש לו חזקה ואיכא לדמויי להא דתניא לעיל בן שחלק ואשה שנתגרשה וכו'. וכתב המרדכי בפ' השואל דהה"נ נמי דאין חזקה לחתן בנכסי חמיו. וכתב ג"כ הריב"ש בסימן רנ"ב שכתב הרשב"א ז"ל דהא דתנן לא לאב בנכסי הבן ה"ה בנכסי הבת וכן הבן או הבת בנכסי האם וכן נמי אח ואחות אע"פ שאינם בדין זה שהרי אין דרכן להשתדל ולהיות סמוכים ע"י אחיהם ואחיותיהן מ"מ לפעמים אין להם חזקה אם יראה בעיני ב"ד שזה סמך על אח זה בעסקי נכסיו ובכיוצא בזה הכל תלוי בעיני ב"ד לפי מה שהוא ענין ע"כ הובא בבית יוסף ח"מ ריש סימן קמ"ט ועיין על זה בתשובות הרשב"א ז"ל סימן תתק"מ. וכתוב עוד שם בתשובות סימן תתקנ"ז דגרסינן בגמרא חזקה הוא דאין לאיש בנכסי אשתו הא ראיה יש ולימא לגלויי זוזי הוא דבעא כלומר והדין כן שהם שלו ועליה להביא ראיה ע"כ: 

 דבעינן שלש שנים בחזקה שיש עמה טענה שזה טוען לקחתי וזה טוען לא מכרתי אבל בחזקה שאין עמה טענה אלא שזה מחזיק בקרקע וזה מודה שנתנו אלא שעכשיו רוצה לחזור במתנתו או אם הן אחין שחלקו ועכשיו רוצה האחד להטיל גורל פעם אחרת תכף שנעל או גדר פרצה שהיה. יכול ליכנס בה בריוח ועכשיו אינו יכול ליכנס אלא בדוחק או פרץ אפילו מעט שיוכל ליכנס בה יותר בריוח הרי חזקתו חזקה לאלתר ושוב אין יכולין לחזור בהן נמקי יוסף. וז"ל תוספת יום טוב בד"א לשון הר"ב דאינה חזקה ומסיים רשב"ם ז"ל וגם יש מהן דהויין חזקה וצריך שלש שנים ע"כ: 

 ר"פ הזורק דגיטין. וי"מ נעל היינו תיקון מנעול שקבע מנעול בדלת לנעול בו אבל סגר הדלת ונעלו במפתח בנכסי הגר לא הוי חזקה דאין זה אלא כמבריח ארי מנכסי חברו והיא סברת רשב"ם ז"ל אבל רבינו יעקב בעל הטורים ז"ל בח"מ ער"ה כתב וכגון שעשה הדלת ונעלה ע"כ והיא דעת אמו הרא"ש ז"ל ועוד האריך שם סימן קצ"ב. ועיין בחדושי הרשב"א דף נ"ב. ובנמקי יוסף ז"ל כתוב דהעלו האחרונים ז"ל דנעל כל שהוא דאמרינן ר"ל דכל שנעל את הדלת קנה שהרי הוא נועל בפני כל אדם כדרך שאדם עושה בשלו והשתא אתי שפיר הא דלא קאמר בגמרא האי נעל היכי דמי כי היכי דאמר גבי גדר ופרץ משום דמלישנא דמתני' דאמר נעל כל שהוא משמע שפיר דבנעילה לחודא ולאלתר סגי ע"כ. וכתוב בהרא"ש ז"ל ובמכר נמו קניא חזקה כדמוכח ההיא דשור שנגח את הפרה דהמוכר את הבית קנו ליה בחזקה וכן מתניתי' דקדושין נכסים שיש להם אחריות נקנין בכסף ובשטר ובחזקה והא דלא תני במתני' והמוכר משום דבמה ד"א במחזיק איירי במוכר ולוקח ולהכי לא הזכיר בסיפא מוכר ע"כ. וכתבו תוס' ז"ל נעל גדר ופרץ כל שהוא פי' רשב"ם ז"ל דלא גרסינן בפניו משום דבנכסי הגר לא שייך בפניו ואינה קושיא דאיכא למימר משום דנותן מתנה ואחין שחלקו נקט בפניו ומיהו ל"ג ליה דדייק בגמרא אברייתא דרב שרביה בפניו אין שלא בפניו לא ואמתני' ה"ל למידק ועוד דבעי רב במתנה היאך תיפשוט ממתני' דאנותן מתנה קתני בפניו אי גרסינן ליה ע"כ: 

 לאו דוקא דמסתמא דבר ניכר בעינן אלא כדמפרש בגמרא גדר כגון דמעיקרא הוו סלקי לי' ברווחא והשתא בדוחקא ופרץ הוא בהפך מזה דמעיקרא הוו עיילי לה [בדוחק והשתא בריוח]. וביד פ"א דהלכות מכירה וברפ"ק דהלכות טוען ונטען ובפי"ג מפוזר ובפי"ד סימן י"ב י"ג. ובטור אבן העזר סימן פ"ז ובח"מ סימן קל"ד וסימן קמ"ו וסימן קמ"ט וסימן קנ"א וסימן קצ"ב וסימן רע"ה:

משנה ד
 מלת היו ליתה לא בירושלמי ולא ברב אלפס ולא בהרא"ש ז"ל. וגם הר"ר יהוסף ז"ל מחקה: 

 שבאו שנים ואמרו להם היאך ראיתם חזקה זו והלא באותו הזמן עמנו הייתם במקום פלוני: 

 וכתב הרא"ש ז"ל משלמין לו את הכל כלומר דמי הקרקע שרצו להפסידו וגם דמי הפירות של שתי השנים אם יש למערער עדים כמה פירות אכל ע"כ: 

[הגהה נלע"ד דה"פ והנכון לומר דאע"ג דקתני משלמין לו את הכל דמשמע דאפילו פירות משלמין לאו דוקא קתני אלא דוקא קרקע הוא דמשלמין אלא אגב דבעי למיתני בסיפא משלשין ביניהם תנא הכא ברישא משלמין לו את הכל דאי לא תימא הכי אלא שתרצה לומר דדוקא קתני דמשלמין לו את הכל ר"ל הקרקע וגם כל הפירות קשה דאמאי משלמין לו כל הפירות הא בלאו הכי פי' בלא עדותן היה נאמן לומר אין אכלי ודידי אכלי משום מגו דמינך זבינתה ואכלתיה שני חזקה כדלעיל א"כ העדים שהוזמו לא היו גורמין לו למערער להפסידו כל הפירות אלא ודאי דמשלמין לו את הכל לאו דוקא אלא אגב קתני כך נלע"ד וכן הדין פסוק בהרמב"ם ז"ל וגם בטור דאינם משלמין רק דמי הקרקע וליכא מאן דפליג] וכתוב בנמקי יוסף. משלמין לו את הכל כלומר הקרקע והפירות שתובע לו בעל הקרקע דכתיב ועשיתם לו כאשר זמם והנכון משלמין לו את הכל כל מה שהיה מפסיד בעדותן בין קרקע בין פירות ומשום דבעי למיתני בסוף משלשין ביניהם תנא הכי דאי לאו הכי אמאי משלמין לו כל הפירות הא בלאו הכי היה נאמן לומר אין אכלי ודידי אכלי משום מגו כדלעיל א"כ לא הפסידו לו כל הפירות: 

 דהיינו שלש כיתות לשלש שנים: 

 אם נמצאו זוממין דכת אחת חשיבי לענין הזמה כיון שאין נעשין זוממין עד שיזומו כולם הלכך משלשין ביניהם ואע"ג שלא באי רצופים חייבין ולא מצו למימר אנן לסיועי למערער ולחיובי פירי למחזיק אתינן שהרי לא העדנו על שלש שנים יחד וכדאמרי' פי כיצד הרגל גבי העדאת שור דאמרינן התם דכיון דכל כת לא מסהדא אלא אחדא נגיחה הוי מצו אמרי אנן לחיובי גברא פלגא נזקא אתינן ומש"ה בעי התם שבאו רצופים א"נ בדרמזי רמוזי דשאני הכא כיון דמחזיק הוא דמייתי להו מסתברא דלא מייתי איניש חוב לנפשיה ובודאי ידעי דאיכא סהדי אחריני שמשלימין עדות החזקה הלכך משלשין ביניהם דהך אומדנא דמוכחא לא גרעא מרמיזה וכן נראה מדברי הרמב"ם ז"ל בפכ"א מהלכות עדות שחלק בשור המועד ולא חלק בחזקה ועיין בחדושי הרשב"א ז"ל דף נ"ה: 

 כלומר ואחד מן השוק עם כל אחד מן האחין: 

 שהרי כל כת וכת עדות בפני עצמה אח אחד לשנה עם כל אחד מן השוק וכן לשלש שנים ואין כאן שני עדים קרובים לעדות אחת ואעפ"כ נקראים עדות אחת להזמה שלא נעשו זוממין עד שיזומו כולן כיון דכולהו מעידין על שני החזקה אחת ואע"פ דכשהוזמו נמצא זה משלם בעדות אחיו הא אמרינן התם דהזמה מילתא אחריתי היא ומעלמא אתי להו שכן ראובן העיד על אשה אחת שהיא אשת איש ואח"כ בא עליה הוא או אחיו הרי זה נהרג עמה ונמצא זה מת בעדות עצמו וטעמא דחיובא דהשתא מילתא אחריתי היא עכ"ל ז"ל. ובגמרא מפרש דמתני' דקתני היו שנים בראשונה ושנים בשניה ושנים בשלישית משלשין ביניהם דחשבינן לשלש כיתות של עדים עדות אחת לשלש שני חזקה דלא כר' עקיבא דבברייתא א"ר יוסי בן חלפתא דהיינו ר' יוסי סתם דכוליה תלמודא דלר' עקיבא לא מהני עדותן כלל הואיל וכל אחד אין מעיד על חזקה שלמה דשלש שנים אלא על שליש חזקה דהיינו חצי דבר וקרא כתיב על פי שנים עדים יקום דבר כלומר ישתלם הממון כולו על פי שני עדים וכתב הרי"ף ז"ל הא שמעתתא קא מקשו בה רבוותא הכי מ"ש גבי שני חזקה דהיא מתקיימת בשלשה כיתי עדים ומ"ש גבי שתי שערות שאין מתקיימת בשתי כיתי עדים אם שתי כיתי עדים לגבי שתי שערות של גדלות חשיב חצי דבר למה לא יהו שלשה כיתי עדים לגבי שני חזקה חצי דבר והא לא קיימא חזקה עד דאיכא כולהו והדין הוא פירוקא. דלא דמיא חזקה לשתי שערות דעדות כל שתא ושתא משני חזקה דבר מעליא הוא דהא מיחייב לאהדורי פירי דתרתי שני אפומייהו כד לא אתיא כת שלישית וכד אתיא כת שלישית ומסהדא דאכלה שנה שלישית הרי מלו ליה תלת שנין וקיימא ליה חזקה ואי לאו משום דינא דחזקה הוה מיחייב לאהדורי למערער פירי דתלת שנין אלא כיון דמלו ליה תלת שנין קיימא לה חזקה וקיימא ארעא בידיה ודידיה הוה קא אכיל והיינו טעמא דמצטרפינן לענין חזקה דמגו דהויא עדות לענין פירי הויא עדות לענין חזקה דהא בהא תליא. אבל שתי שערות ליכא למימר הכי דכיון דלא מסהדי אלא בחדא שערא דכת אחת אומרת אחת בגבה וכת אחת אומרת אחת בכריסה ואנן בעינן שתי שערות במקום אחד לא הויא עדותן עדות דחדא שערא חצי דבר הוא ולא מהניא מידי דלא עבדינן בה עובדא וכמאן דליתיה דמיא והויא לה כחזקת שלש שנים שאינם רצופות דלא מצטרפי והרי אתבריר לך דשניין שני חזקה משתי שערות עכ"ל ז"ל. ועיין ברשב"ם ז"ל ובספר בעל המאור. וביד ספ"ד דהלכות עדות ובפ' כ"א סימן ז'. וז"ל שם שאם הוזמו כלום הרי שלש האחים משלמין החצי דמי השדה וזה שנצטרף עם כל א' מהן משלם חצי דמיה ע"כ. ובטור ח"מ סוף סימן ל"ח ובסימן קמ"ה ושם כתב משלשין ביניהם דמי הקרקע וכמו שכתבנו שכתב ג"כ ארישא: 

 פ' זה בורר (סנהדרין דף כ"ח.) ועיין בערוך ערך שלש: 

 מלה זו מחקה הר"ר יהוסף ז"ל:

משנה ה
 תוס' פ"ק דמגלה דף ח' ודפרק הפרה דף נ"ב. וירושלמי פ' השותפים: 

 כך צ"ל. ופי' רשב"ם ז"ל אלו דברים שיש להם חזקה כלומר אלו מיני תשמישין דאמרינן לקמן שאדם משתמש בשל חברו שאם משתמש שלש שנים ולא מיחה בו חברו יש לו חזקה לזה המחזיק ויכול לטעון אתה נתתו לי לתשמיש זה במתנה או מכרתו לי כגון תשמישין קבועין שאדם מקפיד עליהם אם נעשין שלא ברשותו כדמפרש בגמרא והלכך בשלש שנים הויא חזקה דומיא דבורות ושיחין ומערורו ובית השלחין וכל הנך דלעיל בגמרא דכיון דקביעות תשמיש הוא כדמחזיק בגופה של קרקע חברו דמי והויא חזקה בשלש שנים ורבינו חננאל פירש אלו דברים שיש להם חזקה כאשר כבר פירשנו ולא נהירא אלא לקמיה קאי כדפרישית דאי לעיל קאי ומסקנא דמתני' דלעיל היא אריכות לשון של הבל הוא בלא צורך ועוד דאכתי תנינן לקמן יש להם חזקה טובא כללא דמילתא כל הני יש להם חזקה דתנן במתניתין עד סוף הפרק בחזקת שלש שנים מיירי כדמוכח בברייתא: 

 כל הנך דברים המיטלטלין הן ואינם תשמיש של קביעות ואין אדם מקפיד עד ד' וה' שנים ולכך אין לו חזקה למחזיק לומר מדוע לא מחית בידי דא"ל בעל חצר לא חששתי למחות דלא מחזקת בגוף הקרקע כדמחזקי אינשי ולא הייתי נפסד כלום ומעתה אני מקפיד. תנור וכירים מיטלטלין הן וכן ריחיים בריחייא דידא: 

 או עשה מקום: 

 כדי שלא יתפזר עכ"ל ז"ל. וז"ל הרשב"א ז"ל בחדושיו הא דתנן אלו דברים שיש וכו' בחזקת שלש שנים היא ובבא בטענה שזו גוף קרקע הוא [שלו] ואין לשתיקה חזקה אלא בניזקין כגון שעושה בתוך שלו אבל משתמש בשל חברו טענה בעי והרב ר' יהוסף הלוי ז"ל פירשה בחזקה שאין עמה טענה ואינה צריכה שלש שנים וכן דרך המשנה דומיא דמרזב וזיז וחלון והטעם דהכא בחצר השותפים עסיקינן שהן יכולין למחות זה על זה שלא להשתמש בחצר בתשמישין קבועין הללו וכששתק מחל לא שיקנה זה בחצר כלום אלא אם באים לחלוק שניהם שוין כבתחלה אלא שכל זמן שחצר בשתוף שוא עושה בהן תשמישין הללו שהחזיק בהן ומעכב על חברו מלעשותם וכן נראה דעת הגאונים ז"ל. ובגמרא מוקמינן לה בחצר השותפים שבא אחד מהם והעמיד שם וכו' דאהעמדה כדי לא קפדי אבל איניש דעלמא ודאי מקפידין בני חצר על איש נכרי להביא שם בהמותיו ומדלא מיחו ודאי הקנו לו מקום בחצר להעמיד שם בהמותיו ויש לו חזקה אע"פ שלא עשה שום מחיצה ופרכינן ושותפים אהעמדה כדי לא קפדי והתנן בנדרים רפ"ה השותפים שנדרו הנאה זה מזה אסורין ליכנס לחצר ואם איתא דלא קפדי מותר לעמוד בחצר חברו אע"פ שמודר ממנו הנאה ורב פפא שני איכא דקפדי בהעמדה כדי ואיכא דלא קפדי בהעמדה כדי גבי ממונא לענין חזקה יש לנו לילך בתר קולא ולומר שאין השותפין מקפידין זה על זה ויהא מותר לו להעמיד בהמתו בחצר מסתמא כל זמן שאין חברו מעכב עליו והלכך לא הוי חזקה דהא לא קפדי אבל התם דהשותפים שנדרו לחומרא אזלינן ואסורין ליכנס לחצר דדילמא מהנך דקפדי נינהו וכל ספק איסורא דאורייתא לחומראי רבינא אמר לעולם לא קפדי בהעמדה כדי כלל ועיקר וגבי נדרים נמי מותרין ליכנס לחצר והא דקתני אסורין ר' אליעזר היא דאמר ויתור אסור במודר הנאה וכדכתבינן התם בר"פ אין בין המודר. ורב נחמן אמר רבה בר אבוה אוקי מתני' דהכא ברחבה שאחורי הבתים דאהעמדה כדי לא קפדי ואמחיצה קפדי וההיא דהתם בנדרים בחצר שלפני הבתים עסיקינן שצריך שיהא פנוי לכניסה ויציאה ולכך אפילו אהעמדה כדי קפדי וזו האוקמתא היא שהביאו הרי"ף והרא"ש ז"ל. וכתוב בחדושי הרשב"א ז"ל דף נ"ז וז"ל תו איכא למידק הא תנן במתני' דמעמיד תנור וכירים וריחים וגדול תרנגולין אין להם חזקה דאלמא שותפין כה"ג לא קפדי אהדדי והא תנן בהדיא בנררים פ' השותפים ושניהם אסורין להעמיד שם ריחים ותנור ולגדל תרנגולין וכ"ת משום דויתור אסור במודר הנאה לר' אליעזר בן יעקב דס"ל דיש ברירה בפ' שור שנגח אמאי אסור ואיכא למימר כיון שמגדל בכל החצר אין אומרים ברירה בכך וכן בתנור וריחים תשמישן בכל החצר ואין לומר בהן ברירה. ואחרים הקשו בה מההיא דאמרי' במסכת ביצה גבי בור של שני שותפים דאמרינן כרגלי מי שנתמלאו לו ובעינן בגמרא והתנן השותפין שנדרו הנאה זה מזה אסורין ליכנס לחצר ופריק שאני הכא דמר מדידיה קממלא ומר מדידיה קממלא אלמא אפילו במשתמש בכולו אמר ר"א בן יעקב דיש ברירה ולאו מילתא היא שהשותפי' יכולין למחות זה על זה על תנור וריחים וגדול תרנגולין וכיון שיכולין למחות זה על זה אם העמיד שם הרי נהנה משל חברו ואפילו ויתור אסור ואין לומר בזה יש ברירה מאחר שהוא משתמש בכל החצר ויכולין למחות זה בזה אבל גבי בור אין יכולין למחות זה בזה מלדלות ממנו מים וכיון שזהו דרך תשמישן יש בו ברירה ומתניתין נמי דייקא קתני אין לו חזקה אלמא יכולין למחות זה בזה דאי לא פשיטא דאין להם חזקה. וי"מ דהעמדת תנור וריחים ויתור הוא בשותפים מן הסתם אלא שאם הקפידו מעכבין זה על זה כדאמרינן בסמוך וכיון דמן הדין מעכבין אסור ואפילו למ"ד דאית ליה ברירה דלאו כל כמיניה דפליג לנפשיה ומייחד ליה מקום לתשמיש וממעט לחבריה מילואה של חצר אבל בבור כך היא חלוקתו מן הדין וזה הלשון מחוור מן הראשון שאין העמדת תנור תשמיש כל החצר אלא שהוא קבוע עכ"ל ז"ל: 

 וביד פ"ה דהלכות שכנים סי' ה' ובפי"ב דהלכות טוען ונטען סימן י"ד. ובטור ת"מ סימן ק"מ וסימן קצ"ב:

משנה ו
 הוא צנור גדול מחזיק כל ארך הגג כלומר באחד מדי צדדי הגג עשויה שם מזחלה זו מבנין או מעץ מלפני כל ארך הגג והמי גשמים זוחלין עליה וממנה למרזב וסתם מרזב של עץ וממנו לחצר חברו וגם המזחלה עשויה וקבועה על פני אויר חצר חברו כן פי' רשב"ם ז"ל ונמקי יוסף. אבל הרמב"ם ז"ל פי' מזחלה צנור מעץ גדולה ורחבה עומדת על הכותל ומימי הגג יורדין שם כדי שלא יתקלקל הכותל ע"כ. והקשו התוס' ותימא דמזחלה היאך יש לה חזקה כו' [עיין בתוי"ט] והר"ר יהוסף פי' דמרזב שאין לו חזקה מרוח אחת שיוכל להטות ראש המרזב לצד צפון או לצד דרום כשהוא מונח במזרח יש לו חזקה משתי רוחות שאין יכול לדוחקו להסיר לראש לצד אחד של מזחלה וכענין זה פי' ר"ח שאם המרזב קבוע באמצע רוח מזרחי יכול בעל החצר לעוקרו מן האמצע ולקובעו בשליש הגג או ברביע הגג ובכל אותה רוח בכל מקום שירצה אבל לרוח אחרת אין יכול לסלקו לפי שיש לו חזקה עכ"ל ז"ל. ובגמרא מאי המרזב אין לו חזקה ויש למקומו חזקה אמר רב יהודה אמר שמואל אין לו חזקה מרוח אחת ויש למקומו חזקה משתי רוחות ר' חנינא אמר אין לו חזקה שאם היה ארוך מקצרו ויש למקומו חזקה שאם בא לעקרו אינו עוקר ר' אבא ב"ר ירמיה אמר אין לו חזקה שאם רוצה לבנות תחתיו בעל החצר בונה אבל אם בא לעקרו שרוצה להגביה בניינו אינו עוקרו. וכתוב בנמקי יוסף בשם הרנב"ר ז"ל דהני תלתא אמוראי לא פליגי אלא מר אמר חדת ומר אמר חדא וכולהו הלכתא נינהו וכן נראה מדברי הרי"ף ז"ל שהביאם כולם בהלכות וכן דעת הרמב"ם ז"ל בפ"ח מהלכות שכנים ע"כ. עוד כתוב שם אמר המחבר והא דאמרינן שיכול לקצרו או לטלטלו מצד אל צד היינו בעל החצר דסוף סוף הוא מקבל המים על חצרו אבל בעל הגג אינו יכול לעשות בו שום שנוי שלא מרצונו של בעל החצר שמא ירבה לו בנזק וכבר אמרינן אין לו חזקה כלומר על הניזק וזה ברור הריטב"א ז"ל: 

 מפ' בגמרא סולם המצרי כל שאין לו ד' שליבות ומיהו אם קבוע במסמר אפילו מצרי יש לו חזקה דתניא בתוספתא וכו' עד ומינה דצורי אע"פ שאינו קבוע במסמר יש לו חזקה דכובדו קובעו ומאי דמפרש במתני' שיעור חלון המצרי מה שא"כ בסולם המצרי מתרץ בגמרא משום דקא בעי ר' יהודה לאפלוגי גבי חלון הוצרך ת"ק לפרש שיעורו: 

 פירש נמקי יוסף דוקא בשאינו פתוח לחצר חברו כדאמרינן בגמרא וכן נמי שלא עשאו לאורה אלא עשאו לראות ממנו גנותיו ופרדסיו א"נ שהוא פתוח ע"ג מקום שאינו עשוי. לתשמיש כלל כגון שהוא ע"ג תקרה של רעפים ובכי ה"ג הוא דאע"פ שהחזיק בה שלש שנים לא הוי חזקה דלאי מילתא דקביעותא היא ואינו חושש למחות בו ולפיכך אם בא חברו לבנות אינו צריך להרחיק אבל לכופו לסתום כתבו המפרשים ז"ל שאין כופים אותו לסתום כיון שאין מזיק לחברו כלום ומשמע מן התוספתא דהא דאמרינן אין לה חזקה אפילו בשיש מלבן או צורת פתח מיירי דתניא התם איזו היא חלון הצורי כל שראשו של איש יכול ליכנס לתוכה דברי ר"מ ובלבד שתהא לה מלבן או צורת פתח ות"ק דמתני' היינו ר"מ דהא סתם מתניתין ר"מ ולא מחלקים בין צורי למצרית אלא מפני שאין ראשו יכול ליכנס לתוכה אלא שלפי זה צריך ליישב לישנא דר' יהודה דה"ל למימר כיון שיש לה מלבן. ותרצו המפרשים ז"ל דר' יהודה עדיף ליה מלבן טפי מצורת פתח וה"ק נהי דאם יש לה צורת פתח אין לה חזקה אם יש לה מלבן אף המצרית יש לה חזקה ויש הפרש בין מלבן לצורת פתח דצורת פתח הוא שמשווה את הצדדין או משקוף למעלה ומזוזות מן הצדדין אבל אין משקוף למטה כדאמרינן בעלמא קנה מכאן וקנה מכאן וקנה על גביהן אבל מלבן הוא שיש לה נמי משקוף מלמטה עכ"ל ז"ל. וכתב עוד ז"ל שהסכימו האחרונים ז"ל לפירוש ר"ת ז"ל שפירש דפלוגתא דאיכא בגמרא בין ר' זירא לר' אלעא דר' אלעא דהלכתא כותיה ס"ל דאפילו למעלה מד' אמות אין לו חזקה קאי אחלון המצרי ושהעיד ר"ת על רבינו שמשון אחיו שחזר בו בסוף ימיו ופירש גם הוא כן ע"כ ושתי הכרחיות כתב על זה הפירוש הרא"ש ז"ל. אבל דעת הראב"ד ז"ל בהשגות כדעת רשב"ם ז"ל הראשונה שלא חלקו בגמרא בד' אמות ולמטה מני אמות שיהא חזקה אלא בחלון הצורי אבל בחלון המצרי לעולם אין לו חזקה. וכתוב בחדושי הרשב"א ז"ל הא דתנן במתני' חלון הצורי יש לו חזקה לאו בשיש בהן היזק ראיה ולומר שאינו יכול למחות בידו לסלק היזקו מאחר שהחזיק אלא חזקה שאינו יכול לבנות כנגדן ולהאפיל עליו קאמרינן שאע"פ שאינו עשוי לאורה כיון שיש לו ממנו אורה לא כל הימנו להאפיל עליו ובשאין בהן היזק ראיה עסיקינן וכן הא דתנן הזיז עד טפח יש לו חזקה ויכול למחות בבעל החצר בשאין בו היזק ראיה עסיקינן שאין בעל החצר יכול לבנות תחתיו אבל בעל הגג על בעל החצר כלומר אם יש בו היזק ראיה לעולם אין לו חזקה שכל דבר שיש בו היזק ראיה כגון חלונות וכל שכיוצא בהן אין לו חזקה כקוטרא ובית הכסא דמו כך השיב רבינו הגדול בתשובותיו ע"כ בקיצור מופלג: 

 פי' בערוך כגון לוח יוצא מכותל ראובן לחצר שמעון יש לראובן להשתמש באותו הזיז שיש בו טפח כמה שיחפוץ ויש לו לתלות חפצים יורדים באויר חצר שמעון ע"כ. ובגמרא אמר רב הונא לא שנו דקתני סיפא דפחות מטפח אינו יכול למחות אלא בעל הגג בבעל החצר אבל בעל החצר בבעל הגג יכול למחות בו שלא יתלה כלום בו שלא יציץ ויראה מה שבחצר בשעה שהוא תולה ורב יהודה אמר אפילו בעל החצר בבעל הגג אין יכול למחות דאמר ליה כי תלינא מהדרנא אפאי ותלינא ורב הונא סבר זימנין דמיבעת ולא מהדר אפיה והלכתא כותיה. וכתבו תוס' ז"ל והרא"ש ז"ל והא דקתני רישא בזיז טפח דיכול למחות צריך לומר בין בעל החצר בבעל הגג בין בעל הגג בבעל החצר דאם לא כן לרב הונא דאמר דפחות מטפח יכול למחות בעל החצר בבעל הגג מאי איכא בין פחות מטפח לטפח והכי פירושא עד טפח יש לו חזקה אם החזיק שלש שנים דמילתא דקביעותא היא ואיבעי ליה למחויי בעל החצר שיסירנו כדי שלא יחזיק עליו וגם יכול למחות בבעל הגג בתוך שלש שלא ישתמש בו ואפילו לרב יהודה דלית ביה היזק ראיה מ"ט דאמר מהדרנא אפאי ותלינא בשעה שאני משתמש בו דאי לא מהדרנא אהי' נתפס כגנב ה"מ בפחות מטפח דלא חזי אלא למיתלי ביה מידי ומצי למעבד באהדורי אפי אבל כשהוא רחב משתמשין על גבו ומסדרין עליו כלים ולא מצי למעבד באהדורי אפי ואיכא היזק ראיה אבל בעל הגג בבעל החצר אין יכול למחות דלא מפסיד ביה מידי ואפילו להסירו משם יכול ואחר שלש בעל הגג בבעל החצר יכול למחות דאמר לו החזקתי בו ושלי הוא להשתמש בו תדיר ואיני רוצה שתשתמש בו כדי שאמצאנו פנוי בכל עת שאני רוצה להשתמש בו. ופחות מטפח בין תוך שלש בין אחר שלש אין יכול למחות להשתמש בעל הגג בבעל החצר עכ"ל הרא"ש ז"ל וז"ל תוס' ז"ל בסוף לשונם דיש לפרש עוד דדוקא אחר שלש מיירי ויכול למחות בעל הגג בבעל החצר משום דיש לו תשמיש לבעל הגג על הזיז ורוצה להשתמש בו כל שעה ולא יניח את בעל החצר להשתמש בו אבל בתוך שלש שלא החזיק אין יכול למחות בבעל החצר אבל בעל החצר בבעל הגג יכול למחות והוי כמו לרב הונא בפחות מטפח והא דמפליג בין טפח לפחות הא בהא תליא דבטפח דמהני ביה חזקה יכול למחות בבעל החצר אבל בפחות מטפח דלא הויא חזקה אינו יכול למחות ע"כ. וז"ל נמקי יוסף זיז הוא כעין נסר או ראש קורה הבולט מן העליה חוץ וראוי לתלות בו חפציו וכשהזיז הזה בכותל הסמוך לחצר חברו כשתולה בו חפצים מזיק בראייתו את בני החצר הלכך יכולין למחות בו וכשלא מיחו בו והחזיק בו שלש שנים יש לו חזקה לבעל הזיז שיכול לבא בטענה ולומר שברשותו החזיק הלכך בעל החצר אינו יכול להעלות בניינו ולסלק תשמישו מאותו הזיז ואע"ג דפסק הרי"ף ז"ל והרבה מגדולי האחרונים דהיזק ראיה אין לו חזקה היינו מחלון לחצר דקביעא תשמישתא אבל מגג לחצר וכ"ש בתשמיש כזה מהני חזקה תדע שיש חילוק בין תשמיש זה לזה לענין היזק ראיה דהכא בגמרא נסתפקו אי היזק ראיה בענין זה הוי נזק או לא ואילו לגבי היזק ראיה דחלון משנה מפורשת היא לא יפתח אדם את חלונותיו לחצר השותפים: 

 דלאו מילתא דקביעותא היא ומש"ה לא מיחה הלכך לא שייך למימר ביה חזקה ובעל החצר בונה למעלה כשירצה: 

 בגמרא פליגי עליה אמוראי וכדכתבינן ע"כ בשנוי לשון קצת. ופירש הרמב"ם ז"ל שאין צריך בחזקה זו שלש שנים וגם לא היתה בהם חזקה לאלתר אלא כשיעמוד אותו הנזק כדי שיוכל לומר לאותו שהוזק כבר נתפייס כיון שלא מחית בי ע"כ. וביד פ"ז דהלכות שכנים סי' ו' ז' ורפ"ח וסימן ד' ה' ובפי"א. ובטור ת"מ סי' קנ"ג וסימן קנ"ד:

משנה ז
 ס"ד שותפים אחרים שהפותח חלונות אין לו חלק בחצר ומש"ה פריך בגמרא מאי אריא לחצר השותפים דלא יפתח דמשמע דמפני שהם רבים אסור להזיקם הא קיימא לן דאסור להזיק אפילו ליחיד ומשני ל"מ קאמר ל"מ לחצר חברו אפילו יחיד דאסור להזיקו בהיזק ראיה אלא אפילו לחצר שהוא יש לו שותפות בה אסור להזיקו בהיזק ראיה דאע"ג דאיכא למימר דשרי לפתוח דהא סוף סוף בלאו הכי בעי איצטנועי מחברו כשמשתמש בחצר ולא מזקי ליה חלונות מידי קמ"ל מתני' דאמר ליה עד האידנא בחצר גרידא הוה בעינא איצטנועי מינך השתא אפילו בבית בעינא איצטנועי מינך שלא תראני דרך חלונותיך שהן גבוהות: 

 תוס' פ"ק דמכלתין דף י"א ופירשו הם ז"ל לא יפתחנו לחצר השותפים פירוש אפילו לביתו כדי שלא יכנס ממנו לחצר השותפים ע"כ. וכתוב בנמקי יוסף ז"ל לא יפתחנו לחצר השותפים ואע"ג שסותם הפתח האחר שהיה לבית זה ואינו עושה קפנדרייא מחצר השותפים אפ"ה לא יפתח מפני שמרבה דיורין ונכנסין ויוצאין בחצר ומדנקט חצר ולא מבוי דהוי רביתא טפי שמעינן דבמבוי לא חיישינן להכי: 

 משום דאפילו אם ירצה שידורו שם כיון שאין לדרים שם דרך אלא עליו אינו עשוי שישאילנו או ישכירנו לאחרים ולא ירבה דיורין אלא להרווחת תשמישו עבד ואע"פ שיזדמן שישכירנו הרשות בידו דלא גרע מהממלא ביתו אכסנאים דרשאי ולפי זה יכול להעלות ולבנות בנין ובלבד בתוך ביתו וכדפרישנא וכן פי' הרי"ף ז"ל והרמב"ן ז"ל והריטב"א ז"ל כתב שהדעת מכרעת כן ובגמרא מפ' בונה חדר לפנים מביתו היינו שחולק רוחב חדרו לשנים ובונה עליה ע"ג ביתו היינו שבונה אפתא דהיינו מעזיבה באמצעות גובהה של חדר ונמצאת עלייה בנויה מאליה והפירוש שפירשנו עיקר דהא דאמרינן הכא מאי חדר וכו' ר"ל שבניינין אלו חשובין כמחלק חדרו או כעין אפתא דמסתמא אינו עשוי אלא לתשמישו כיון שפתוחין לביתו וזה כפי' הרמב"ן ז"ל. ועיין במ"ש לקמן ר"פ המוכר את הבית: 

 דוקא בגופו של פתח קאמר ומשום צניעות אבל לעשות משני דלתות דלת אחת אינו יכול למחות אע"פ שנפתח כולו תמיד מה שלא היה כשהיה בשתי דלתות. וכתוב בחדושי הרשב"א ז"ל בפ' לא יחפור סוף (בבא בתרא דף י"ח) וז"ל וכענין זה אמרו בירושלמי פ' חזקת הבתים הכא את אמר פתח כנגד פתח מותר פירש בתוספתא והכא את אמר פתח כנגד פתח אסור פי' במשנתנו א"ר יוחנן שנייא היא בגנות שניתנו להפריח א"ר נסה וחורבותם לא ניתני ליבנות וסלקא התם בתיובתא ושמעינן מינה דחורבה שעשויה ליבנות אינו רשאי לפתוח שם פתח כנגד פתח וחלון כנגד חלון וכן כתב הראב"ד ז"ל בתשובה אלא שהוא פירש הירושלמי בענין אחר ע"כ בקיצור. ועוד כתב כאן וז"ל הא דתנן לא יפתח אדם לחצר השותפים פתח כנגד פתח ופי' הרב רבינו שמואל ז"ל אלא משהו ירחיק זה שלא כנגד זה וטעמו של הרב ז"ל משום דאע"ג דכי מרחיק משהו חזי ליה כיון שאינו רואהו כדרך תשמישו תדיר אינו יכול לעכב עליו לפי שאינו יכול לומר לו שלא תסתכל בי לדעת משום דאמר ליה אי בעינא לאיסתכולי בך יכול אני לעמוד בחצר ולהסתכל בך ולפיכך אינו יכול למחות בו שהרי אין כאן רבוי היזק אבל לחצר חברו לעולם ירחיק עד שלא יהא יכול לראות בו כלל. ומה שאמרו זה עושה מעקה לחצי גגו וזה עושה מעקה לחצי גגו ומעדיף ופי' רש"י ז"ל ושוב לא יראנו להדיא גגין שאינם עשויין כ"כ לתשמיש כיון שהרחיק ברוב הגג אינו יכול לכופו ביותר דא"ל לתשמישתא לא עמדי כולי האי כי משתמשת אשתמש מהאי גיסא ואנא נמי משתמשנא מאידך גיסא. והוצרכתי לכתוב זה מפני שהטעה מקצת התלמידים והרב אב ב"ד ז"ל פירש מעדיף עד שלא יראו זה את זה כלל כפי ריחוק הגגין ואורכן ועיקר. ושנו בתוספתא איזו היא חלון הצורית כל שראשו של איש יכול ליכנס בתוכה דברי ר"מ ובלבד שתהא לה מלבן או צורת פתח וכן היה ר"מ אומר לא יפתח אדם פתח על גבי פתחו של חברו חלון ע"ג חלונו של חברו פתח ע"ג חלונו של חברו וחלון ע"ג פתחו של חברו וחכמים מתירין ובלבד שירחיק ד' אמות ולא נתברר אם הרחקה זו מזה כנגד זה או היא מלמעלן כדקתני על גבי וכעין ששנינו החלונות מלמעלן ד' אמות עכ"ל ז"ל: 

 הכא מיירי בחלון נמוך כעין פתח דאפשר דחזו ליה בני ר"ה להדיא אע"פ שלא פירש כן הר"ר שמואל ז"ל ולענין מבוי שאינו מפולש לא פירש התנא כלומר דברישא נקט חצר משמע אבל לא מבוי ודיוקא דסיפא דנקט ר"ה משמע אפכא ומסתברא דהיכא שהרבים תדירין בו באותו מבוי דיינינן ליה לענין זה כר"ה ממש דלא בעינן ט"ז אמה אלא לענין שבת בלבד כן כתב הרשב"א ז"ל אבל הרא"ה והריטב"א ז"ל תלמידיו חולקין וכן נראה מן הירושלמי וכן דעת הרב ר' יהודה ברצלוני ז"ל עכ"ל נמקי יוסף בשנוי לשון קצת ועיין עוד בתוספת יום טוב. וכתוב עוד בנמקי יוסף דשמעינן מהירושלמי דבחצר אף כשנתן לו רשות אסור שיכול לומר סבור הייתי שאני יכול לקבל ועכשיו איני יכל לקבל. עוד כתב ז"ל אבל פותח הוא לר"ה פתח פנגד פתח וכו' כיון שהטעם מפ' בגמרא משום דא"ל סוף סוף הא בעית לאיצטנועי כיון שכן ה"ה לחלון כנגד פתח דשרי ואע"ג דלא ידע בהי עידנא אתי לאיצטנועי מיניה ע"כ. וביד פ"ה דהלכות שכנים סימן ו' ח' י' י"א. וכתב שם הרב המגיד שהעלה הרשב"א ז"ל. דאפילו במבוי כל שיש למטה ממנו שלשה בתים הרי הוא כר"ה דא"ל סוף סוף הא בעית איצטנועי מן הרבים ור"ה דקתני לאו דוקא אלא שרבים בוקעים בו עכ"ל ז"ל. וכבר כתבתיו בסמוך בשם נמקי יוסף. והילך בארך כל לשון הרשב"א ז"ל. לקח בית בחצר אחרת לא יפתחנה לחצר השותפים. ראיתי לפרשה בפירוש מבואר על דעת רבינו הגדול ז"ל לפי שפירשה בתשובותיו ומקצתה בהלכות ועדיין מערערים על דבריו. הוי יודע דמעיקרא קס"ד בגמרא לפרושי מתני' הכי לקח בית בחצר אחרת לא יפתחנו לחצר אחרת אע"פ שיש לו בה שתוף מחמת בית אחר שנמצאו לו עכשיו שני בתים פתוחים ויש לו בה שני פתחים ותחלה בית אחד ופתח אחד בלבד היה לו בה ויכולין השותפים לומר לו עכשיו אתה נוטל ח' בחצר ומתחלה לא היה דינך ליטול אלא ד' וכן אם רוצה לבנות עליה ע"ג ביתו ולעשות לו סולם ופתח בחצר השותפים ולא יפתחנו כלל לתוך ביתו יכולין לעכב עליו מפני שדינה של עליה כגון זו ליטול ד' אמות אלא אם רצה בונה חדר לפנים מביתו פי' למאי דקס"ד השתא היה הוא צריך לומר שחדר זה הוא כעין אותו חדר ששנינו בהמוכר את הבית שהוא דומה ליציע ואע"פ ישיהא לו פתח בחצר אינם יכולין לעכב עליו מפני שאין דינו אלא כיציע שאינו נוטל ד' אמות בחצר כמו ששנו בתוספתא היציע והדות והעליה אין להם ד' אמות ובונה עליה ע"ג ביתו ופותחה לתוך ביתו כיון שהיא פתוחה לתוך ביתו אין לה ארבע אמות בחצר שיכול הוא לפרק משאו ולהכניסו בפתחי של בית וכן הדרך ואע"פ שיש לה פתח לעליה בחצר שכך הוא דרך כל העליות אין השותפין מעכבין אותו מפני שאין לה ד' אמות בחצר מפני הטעם שאמרנו ועליה שנינו בתוספתא שאין לה ד' אמות כך יש לפ' משנתנו. גם יש לה פנים אחרות לפיכך שאלו בגמרא מאי טעמא והשיבו לא משום חלוקה דחצר דאי הכי מאי אריא לקח בית אפילו בביתו נמי אלא מפני שמרבה עליהן את הדרך כלומר שהיום או מחר ישכירנו לאחרים או מעכשיו יושב אכסניא הרבה בביתו כיון שיש לו פתח אחר בחצר ולא יכנסו דרך ביתו מה שלא היה יכול לעשות מקודם לכן והדרך מתרבה עליהן ואפילו היכא דליכא משום חלוקה דחצר כגון דהוו ליה בביתו שני פתחים ורוצה לסתום אחד מהם א"נ דה"ל לדידיה בר תמני ומשוי להו השתא תרי בר ארבעי חד לביתו וחד לבית שלקח אפ"ה מעכבינן עליו משום רבוי הדרך. והקשו אי הכי סיפא דקתני ואם רצה בונה את החדר לפנים מביתו ובונה עליה ע"ג ביתו ופותחה לתוך ביתו והלא מרבה עליהם את הדרך שכיון שיש לעליה פתח לחצר יכולין השוכרין ליכנס דרך אותו פתח ועשוי הוא להשכיר כיון שאין צריכין ליכנס דרך ביתו של זה וכן חדר נמי קשיא ליה דאי כעין יציע פשיטא ועוד דכיון דקשיא ליה מתניתין לא מרחיק בחדר לאפוקי מסתמיה ודעת המקשה היה שטעם משנתינו מפני ד' אמות של חצר כפי מה שפירשנו. ומפרקינן מאי חדר שחלק חדרו לשנים כלומר חדר זו אין לו פתח בחצר השותפים ולא לחצר שלו שפתוח לזה החצר של השותפים אלא פתחו בתוך הבית היא ואין לו פתח במקום אחר והיינו שחלק ביתו לשנים ועשה מאחד מהן חדר וה"ה ללוקח מאחר בית לפנים מביתו ופתחו לתוך ביתו ולא עשה לו פתח בחצר השותפים וסתם הפתח שהיה לו באותה חצר אחרת שהכל בכלל חלק חדרו לשנים ומאי עליה אפתא כלומר שאין פתח בחצר כלל אלא דרך ארובה עולין לה וכיון שאין נכנסים בה אלא דרך הבית אינו עשוי להשכיר לאחרים שיעברו דרך עליו ואין השותפים יכולין למחות בידו זהו פירוש השמועה שפירש רבינו הגדול ז"ל וכך מצאתיה בתוספתא יש לו גג בר"ה ומבקש לבנות על גביו עליה לפיתחה לחצר השותפים יכולין לעכב על ידו מפני שמרבה עליהם את הדרך כיצד הוא עושה עושה לו לול ופותחה לתוך ביתו ע"כ וזה מפורש כמו שפירשנו שאם רצה לפותחה לתוך ביתו ויעשה לו לול שיעלה לה לתוך ביתו בלא שיפתח לה פתח לחצר השותפים עושה ע"כ. ועוד תניא בתוספתא בנה בית לפנים מביתו וקנה גנה לפנים מגנתו אין לו בחצר אלא ד' אמות בלבד חלק בית לפנים מביתו וגנה לפנים מגנתו אין לו בחצר אלא ד"א ולא יפתחם לחצר השותפים אבל פותחה לתוך שלו פי' קנה בית לחצר אחרת או גנה אחרת לפנים משלו אין לו בחצר אלא ד' אמות כיון שהן פתוחות לתוך שלו לפיכך לא יפתח להן פתח בחצר השותפים אבל פותחן לתוך שלו כלומר לביתו הפתוח לחצר השותפים שאין בזה דין רבוי הדרך ותו לא מידי. הא דאמרינן אבל פותח הוא לר"ה פתח כנגד פתח וחלון כנגד חלון משום דא"ל סוף סוף הא בעית לאיצטנועי מבני ר"ה בשהן נמוכין וסמוכין לקרקע קאמר ולא כדברי הרשב"ם ז"ל שאמר רוכבי סוסים וגמלים רואין בתוך חלונותיך שהרי אמרו בהדיא בפ"ק בשני בתים בשני צדי ר"ה דלא מצי למימר ליה סוף סוף הא בעית לאיצטנועי מבני ר"ה משום דא"ל ר"ה ביממא חזו לי בליליא לא חזו לי וכולה מילתא כדאיתא התם כ"ש דיכול למימר ליה בני ר"ה כי לא רכבי גמלי לא חזו לי אלא הכא בדחזו ליה בין רוכבין בין מהלכין כי מעייני וכי לא מעייני ביממא ובליליא כגון שהיה פתחו נמוך וחלונו נמוכה וכל שהוא קטן ואין אדם נכנס ויוצא בו נקרא חלון בכל מקום ומשכחת לה כגון שהיה ר"ה גבוהה ואין זה צריך לפנים עכ"ל ז"ל. ואיתה בתשובות הרשב"א ז"ל סימן תתק"ג. ובטור חשן משפט בסימן קנ"ד: 

 כך הגיה הר"ר יהוסף ז"ל:

משנה ח
 ס"פ לא יחפור. וירושלמי רפ"ק דבכורים וכתבתיו שם: 

 ירושלמי פרק הפרה. ופירש נמקי יוסף ז"ל אין עושין חלל וכו' דזימנין דמפחית ולאו אדעתיה והאי חיישינן היינו דוקא כשהחלל הוא במקום שרגלי בהמות ועגלות מצויין שם כגון באמצע אבל מן הצדדין ליכא למיחש דמפחית כיון שנתן עליו כסוי הראוי לעגלה מהלכת וטעונה אבנים והא דחיישינן במקום שמצויין לילך היינו בניזקין דרבים משום דקדרה דבי שותפי לא קרירא ולא חמימא כדאיתא בפ' לא יחפור ומש"ה לא אזלינן בתר השתא אבל בנזקי יחיד בתר השתא אזלינן כדתנן היו שרשיה יוצאין לתוך של חברו מעמיק שלשה טפחים כדי שלא יעכב המחרישה עכ"ל ז"ל: 

 דאיכא למיחש שמא יכשלו בהן בני ר"ה והלכך אין מוציאין דהא כל בני ר"ה ליתנהו גביה דלימחלו. ואיתה בתשובות הרשב"א ז"ל סימן אלף וקנ"ב: 

 אמר רב הונא ואם נפלה חוזר ובונה אותה. ואיתה בפ' לא יחפור (בבא בתרא דף כ"ג.) ועיין במ"ש שם סימן ה'. וביד פי"ג דהלכות נ"מ סימן כ"ג כ"ד כ"ה. ובטור ח"מ סימן תי"ז ובבית יוסף סימן קנ"ד:  
בבא בתרא ג
ג