קצות החושן על חושן משפט ת


סעיף ג

 בש"ך התפלא על דברי הרב המגיד שכת' בשניהם תמין כיון שיש עדים חייב שבועת התורה דהא קנס הוא ואין נשבעין על קנס כיון דכי מודי נמי מיפטר ע"ש. וראיתי בתומים סי' פ"ט שכת' ליישב וז"ל והוא דמודה בקנס תנן ולא מודה בתשלומין והגע מעצמך אם יש עדים שגנב ומוחזק בערטלאי והוא בא לב"ד וגילה מצפוניו שיכול להשתלם ממנו הזה נקרא מודה בקנס דזה תשלומי קנס ולא בקנס עצמו ואף כאן הקנס שחייבו התורה הוא על הנגיחה וכ"ש שור נגח רעהו והזיקו מאה חייבו התורה קנס חמשים וזהו הקנס על הנגיחה אך ממה ישולם זה הקנס בזה אמרה תורה שלא ישולם רק מגוף המזיק ואם אינו שוה יפסיד הניזק בקנסו ואם יהי' שוה באיזו אופן שיהי' יגבה קנסו וזהו תשלומי קנסו אבל עיקר הקנס בנגיחה וכו' וא"כ אם יבא המזיק ויודה שגדול היזק באופן שיגיע הניזק לתשלומי הקנס אין זה מודה בקנס כלל כו' משא"כ בשור שנגח את הפרה ועוברה בצדה דעדים ראו הנגיחה אבל לא ראו ולא ידעו אם גם נגח הולד או שהיה בלא"ה מפלת א"כ הספק בחיוב הקנס הולד כי אם לא נגחו אין כאן קנס לולד כלל וא"כ הספק בגוף הקנס בזו יפה כתבו תוס' דאם מודה המזיק שנגח גם לולד ה"נ מודה בקנס והרב ש"ך במחכ"ת אגב ריהטא כתבו ולא הבדיל בין הנושאים עכ"ל. ונראה דלא רק בתוספות שם דהא בדבריהם מבואר להדיא דגם במזיקין דהיינו בפרה שהזיקה ונמצא עוברה בצדה ולא נודע אם גם הולד נגח או לא דה"ל מידה בקנס בהודאת הנזק שגם הולד הזיק וע"ש ר"פ הפרה בהא דאמרו שם אפילו ניזק ברי ומזיק שמא והקשו דה"ל משואיל"מ ותירץ משום דהוי קנס וע"ש והתם תנן נמי ברישא ונמצא עוברה בצדה ואינו ידוע אם קודם נגיחה ילדה כו' והיינו אם היה הולד נמי בנגיחת הפרה משתלם גם מן הולד ואם לא הי' הולד בעת נגיחת הפרה אין לו להשתלם מן הולד ולדברי התומים בזה יצטרך לשנם היכא דמודה שהולד ג"כ נגח והיינו ממש דשני תמים שכתב בש"ך. ומה זה שכת' בזו יפה כתבו תוספות כו' כיון דקושיות תוספות הוא בין ברישא בין בסיפא ולפי מ"ש בתומים הדרא קושית תוספת ברישא ולא תירצו בדבריהם כלום וכ"כ בטור להדיא בסי' שצ"ט וז"ל פרה מעוברת שנגחה ונמצא עוברה בצדה ואינה ידוע אם קודם נגיחה ילדה ואז אין לו להשתלם או לאחר נגיחה ילדה ויש לו להשתלם מן הולד ואין הפרה לפנינו הממע"ה וכן שור שנגח את הפרה כו' ואם לא יביא ראיה פטור אפילו משבועה דלא רמינן שבועה אנתבע אלא כי היכא דלודי אבל היכא דקנסא הוא ואי מודה מיפטר אכפירה נמי לא מחייב שבועה עכ"ל ומבואר להדיא דגם בספק אם יש לו להשתלם את נזקו או לא נמי פטור משבועה ומשום דמודה נמי פטור. ותמהני שנעלם ממנו דברי תוס' והטור הנזכר ואם כן דברי הש"ך נכונים ומ"ש בתומים דה"ל מודה בתשלומי קנס כו' ודאי במודה בכפל או בשלשים של עבד על תשלומיו דהיינו שמוחזק בעני וכמ"ש והודה שיש לו כיון דכבר נתחייב בב"ד לשלם ואם אין לו עכשיו יהי' לו לאחר זמן ומה שמודה שמגיע ממנו עכשיו לשלם חובו אין זה מודה בקנס אבל בנזק תם דאינו משלם אלא מגופו והתורה פטרו לגמרי משאר נכסיו ואם זה לא נגח אין בו חיוב כלל וכשמודה ה"ל מרשיע עצמו אבל היכא דהחוב ברור שהוא חייב אלא שאין לו עכשיו ועני הוא נמי הב"ד מרשיעין אותו וב"ד דנין אותו לחייב ולא תהדר פני דל וכיון דב"ד מרשיעין אותו אלא שלא נודע מצפוניו עכשיו ובתמין אין הב"ד מחייבין אלא מגוף השור וזה פשוט וברור וכן מבואר מדברי הרשב"א להדיא דכה"ג בשני תמין ה"ל מודה בקנס ע"ש בפ' כיצד הרגל גבי מכירין את בעל השור ואין מכירין את השור וז"ל ואפי' מודה שזה השור הוא שנגח הו' מודה בקנס כיון דאין מכירין את השור ואפשר שנאבד וא"כ כשמודה שזה השור הוי מודה בקנס וע"ש וכן מוכח בש"ס ב"ק דמ"ג ע"ש אידי ואידי דמים הוא מיהו בן חורין דמשלם עפ"י עצמו כופר וה"ד דאי אתי סהדי דאסהידי ביה דקטל ולא ידע אי תם הוי אם מועד הוי ואמר מארי' דמועד הוא דמשלם כופר ע"פ עצמו היכי דליכא עדים משלם דמים גבי עבד שאינו משלם קנס ע"פ עצמו וה"ד דאי אתו עדים ואסהידו ביה דקטל ולא ידע אי תם הוי או מועד הוי ואו' מאריה דמועד הוי לא משתלם קנס ע"פ עצמו היכא דליכא עדים לא משלם דמים ע"ש והא דתם אינו משלם שלשים של עבד אינו אלא משום דהביאהו לב"ד ואשלם לך וא"כ ה"ל נמי מודה בתשלומי קנס אלא ודאי כל כה"ג כיון דתם אינו משתלם אלא מגופו ה"ל מודה בחיוב הקנס וכמ"ש ודו"ק:

 וקשא טובא דכיון דגבי פקדון ליכא שבועת התורה ומשום דהודאת פקדון אפילו עדיין לא נתן מיקרי הינך וכמ"ש הר"ן ר"פ שבועת הריינים והרב המגיד פ"ג מטוען ומשום דפקדון כל היכא דאי' ברשותא דמאריה אית' ועש"ך סי' פ"ו סק"ג והכא נמי כיון דתם משתלם מגופו ויחלט השור א"כ כל היכ' דאית' ברשותא דמאריה אי' ובש"ך כת' משום דתם צריך שומא ע"ש. ואינו מובן דנהי דצריך שומא מכל מקום חלק הניזק כל היכ' דאי' ברשותיה איתא ונראה לפי מ"ש נ"י פרק השואל גבי מחליף פרה בחמור גבי טענו עבד בכסותו כו' ומוקי לה בדלייפי ומכל מקום לאו הילך הוא וכיון שאין הבגד שתובע מסוים אלא יתן לו מהבגד ממקום שירצה ע"ש. וה"נ בתם אין הודאתו בדבר מסויים דכיון דצריך שומא ובשעת הודאה אין הדבר נודע כמה שוה השור דאם שוה יותר ה"ל הודאתו בדבר שאינו מסויים ואע"ג דנודע לסוף שאינו שוה יותר כיון דבשעה שהודה לא נודע השומא. ואחי הרב המופלג מוהר"ר יהודה הכהן ש"ן כת' בזה לפי מה שכת' בעל המאור רפ"ק דמציעא בטעמא דהילך פטור הוא משום דכמאן דנקט להו דמי ואין זה מודה כלל דכיון שמזומן לתת לו הוה ליה כאלו כבר נתן לו קודם שתבעו ועיין שטה מקובצת בסוגיא דהילך. וגבי קנס דאינו מתחייב כלל בלי תביעה ובעינן בקנס תביעת הבעלים דתורת קנס אינו אלא בעדים ובבית דין ואפי' לצי"ש אינו חייב בלא ב"ד וא"כ אפי' הילך חייב דלא שייך בזה לו' כיון שמזומן לתת לו ה"ל כמאן דנקט בידו קודם התביעה דהא אינו מחויב עד אחר התביעה בעדים ובב"ד ע"כ ודבריו נכונים:

 עיין ש"ך שהקשה מדברי הנימוקי יוסף דכת' דבבא דמועד לא הוי חטין ושעורין ועמ"ש בסי' פ"ח ס"ק ח':

 והיינו משום דקנסא דפלגא נזקא שאני דמהני ביה תפיסה:

ובש"ך חולק וכת' דאין לחלק פלגא נזק' משאר קנסות. ועמ"ש בסי' א' ס"ק ח' ובסי' פ"ח ס"ק י"ד: