קצות החושן על חושן משפט כה


סעיף א

 עיין ש"ך שהעלה דאם נשא ונתן ביד חייב לשלם אפילו בדבר משנה כיון דנשא ונתן ביד טובא עבד ונכנס הדיין תחתיו וה"ל כמלוה דילי' ושוב אין לבעל דין דו"ד עם חבירו רק עם הדיין וזה שהלך למדינת הים או הוציא המעות ה"ל כאלו הוציא המעות של הדיין. והדיין הוא החייב לבעל דין שנטל ממונו ועיין שם ועדיין יש להסתפק בזה כי לפי מה שנראה מבואר מש"ס לא אמרו אדם מועד לעולם ולרבות שוגג כמזיד אלא דוקא גבי מזיק ומשום ריבוי דקרא דכתיב פצע תחת פצע אבל בגניבה וגזילה לא מרבינן שוגג כמזיד וכגון שלקח חפץ של חבירו ונתנו לאחר כסבור של אחר הוא וכמה שכתבו תוספות בפ' מרובה ובנימוקי יוסף שם דהיכא דאמר לחבירו קח לי שור שהוא בבית פ' שהוא שלי ונמצא שאינו שלו אלא לגנבו נתכוין עיין שם דמשמע שניהן פטורין המשלח משום דאין שליח לדבר עבירה לדעת הסוברין דאפילו לא ידע השליח נמי אין שליח לדבר עבירה והשליח פטור לפי שלא ידע ועיין שם בש"ך סימן שמ"ח ואם כן צריך לומר אף על גב דאדם מועד לעולם בין שוגג בין מזיד היינו דוקא במזיק וכמ"ש אבל בגזילה כיון דגוף החפץ לא הזיק אלא הגבי' ונתנו לאחר והי' שוגג בו דכסבור שהוא של אחר לא מחייב על השוגג ואף על גב דאיכא למימר דהתם גבי קח לי שור מבית פ' שהוא שלי אינו שוגג אלא דומה לאונס ואונס גמור אפילו במזיק פטור דאינו נראה שיהי' אונס גמור דהא חזקה כל מה שיש תחת יד אדם הוא שלו ואם כן לא הי' לו ליקח מבית בעליו ועוד דנראה גם מן הסברא דלא יתחייב שוגג כמזיד אלא דוקא גבי מזיק ומשום דכתיב פצע תחת פצע והיכא דגלי גלי ואם כן הכא גבי דיין כיון דכסבור הדיין של חבירו הוא וטעה בו ה"ל שוגג ואין בו חומרת מזיק דהא נתן הממון לחבירו ובשעת מעשה הוי אפשר למיהדר אין בו אלא תורת גזלן ואין לנו לחייב גבי גזלן שוגג כמזיד וצריך לימוד:

 שורש המחלוקת כבר מבואר באר היטיב בש"ך ואחריו הגאון מוהר"ר חיים יונה ושאר האחרונים האריכו עד שלא השאירו אחריהם אך ליקוטי בתר ליקוטי:

אמנם אם מעט הוא אשר השיג ידי בזה לא מנעתי עצמי מלהעלו' כאן וכבר אמרו אין מדרש בלא חידוש:

בסנהדרין דף ל"ג פריך בש"ס ממעשה בפרה של בית מנחם שנטלה האם שלה והאכיל' ר"ט לכלבים ובא מעשה לפני חכמים ביבנה והתירוה שאמר תודס הרופא אין לך פרה וחזירה שיוצאה מאלכסנדריא של מצרים אלא אם כן חותכין האם שלה כדי שלא תלד אמר ר"ט הלכה חמורך טרפון אמר לו ר' עקיבא פטור אתה שכל המומחה לרבים פטור מלשלם ואא"כ קם דינא היינו דקא מפחד ר"ט אא"א טועה בדבר משנה חוזר לימא כיון דאלו הוי פרה קמן דינך לאו דינא ולאו כלום עבדת השתא נמי לאו כלום עבדת ומשני חדא ועוד קאמר חדא טוע' בדב' משנ' את וא"נ טעי' בשיקול הדעת מומחה לרבי' אתה ועיין שם בסוגיא. ומסוגיא זו העלו הרי"ף והרמב"ם דטועה בדב' משנה פטור. אבל התוספות והרא"ש הקשו מ"ש טוע' בדבר משנה ממרא' דינר לשולחני דאלו הוי קמן הדר ואפילו הכי לא נפיק מכלל דיני דגרמי ולזאת הניחו דסוגיא זו אזלה אליבי' דרבנן דלית להו דיני דגרמי ולהכי טועה בדבר משנ' פטור כיון דלאו כלום עבד אבל טעה בשיקול הדעת חייב אפילו למאן דלית לי' דיני גרמי דכיון דקם דינא הוי מזיק ממש דדיבור מזיק ממש הוא והביאו ראי' דדיבור הוי מזיק ממש מהא דתנן הכהנים שפגלו במקדש דדיבור הוא ואפילו הכי חייבים והא דהוכיחו בש"ס דיני דגרמי מהא דתנן דן את הדין כו' עיקר הראי' הוא מטיהר את הטמא וחייב את הזכאי אבל טימא את הטהור וזיכה את החייב מזיק ממש הוי וכיון דסוגיא דסנהדרין הוא אל בי' דרבנן אם כן לדידן דקיימא לן כר' מאיר דדאין דינא דגרמי אפילו טועה בדבר משנה חייב וכן הוא שיטת הרא"ש. ובקו' מוהרח"י הקשה במ"ש דדיבור הוי מזיק ממש וז"ל הא אמר אמימר בכתובות ובב"ק גבי מוחל שטר חוב למאן דדאין דיני דגרמי מחייב לשלם הא דיבורו הוי מזיק ממש ואם כן אפילו למאן דלא דאין דיני דגרמי חייב משום דדיבור הוי מזיק והוסיף וז"ל ותימא לי על בעלי תוספות שהקשו בפ' הגוזל קמא על שטתם וז"ל ושורף שטר דאיתמר בי' נמי כהאי לישנא ודחו מה שדחו ולא הקשו ממוחל דדמי ודאי לזיכה את החייב שאי אפשר לדחות אחר זמן מצאתי שהרמב"ן ז"ל הזכיר ראי' זו שהבאתי ממוחל אגב אורחי' וחשבה לראי' גמורה עכ"ל:

ומפי אחי החכם השלם מוה' יהודא כהן נרו. שמעתי דלק"מ לפי מ"ש הרא"ש והר"ן פ' הכותב דהאי לישנא למאן דלא דאין דד"ג מגבי בי' דמי ניירא בעלמא קאי אשורף ולא אמוחל דגבי מוחל לא שייך דמי ניירא ועיין שם ואם כן א"ש דלא הקשו תוספות רק משורף דבזה הוא דברי אמימ' אבל מוחל מצינו למימר דלכ"ע חייב דמוחל לא הזכי' אמימר ע"כ. אך מדברי התוספות פ' החובל בסוגיא דתקנת אושא שם מבואר מדבריה' דמוחל אינו חייב אלא לר' מאיר דדאין דד"ג ולכן נראה בישוב קושיא זו והוא דודאי מוכר שטר חוב אין לו ללוקח שום הקנאה בגוף החוב ואין לו ללוקח רק שעבוד נכסים וכן כותב לו איהו וכל שעבודי' דאית בי' וכיון דאין לו ללוקח בגוף החוב רק בשעבוד נכסים אם כן אפילו הזיק בידים שעבודו של חבירו כגון שחפר בה בורות שיחין נמי אינו אלא גרמי וכמו שחטו תם בפ' המניח דאינו אלא גורם אבל שורף שטרותיו של חבירו דהמלוה יש לו גוף החוב ומשום הכי כשמזיקו הוי מזיק ממש ולא גורם דדוקא מזיק שעבודו הוי גורם כיון דגוף הנכסים אינו שלו וגוף החוב לא קלקל אבל שורף שטר הרי הפסיד גוף החוב וזה הוי מזיק ממש ומשום הכי הקשו תוספות משורף ולא ממוחל וזה ברור. ועיין במרדכי פ' הכותב ז"ל מעשה הי' בימי ראב"ש שאחד הקנה לחבירו חוב מלוה של י"ח זקוקין כו' שהרי הלוקח לא קונה במשיכת השטר אלא השעבוד כל זמן שהוא קיים ומשום הכי חשיב לי' גורם לממון במה שמחל לאחר שמכר למאן דפטר כמו שורף שטר חבירו וכו' עיין שם והוא כדברינו דכיון דאין לו אלא השעבוד חשיב לי' גורם דמזיק שעבודו הוי גורם אבל מזיק חוב הוי מזיק ממש וחייב לכולי עלמא ומשום הכי הקשו משורף וכמ"ש ועמ"ש בסימן שפ"ח סעיף ב'. ודע דהא דחייב לשטת תוספות והרא"ש זיכה את החייב וטימא את הטהור משום דדיבור הוי מזיק ממש ואילו עדים שהעידו עדות שקר אינו חייב אלא משום גורם וכמ"ש בטור בשם הרא"ש בסימן מ"ו ולא אמרינן דיהי' חייבין משום מזיק ואפילו זיכו את החייב היינו משום דלא אמרינן דמזיק בדיבור חייב משום מזיק ממש אלא היכא שהם הזיקו בפועל ממש וכמו הכהנים שפגלו דדיבור עושה פגול וכן זיכה את החייב וטימא את הטהור דיבור זה עושה היזק דהא קם דינא ונעשה טמא במאמרו אבל גבי עדים שהעידו עידות שקר אין זה מתחייב על ידי עדותם כיון ששקר ענה באחיו אלא דאנן מטעי קא טעי וסמכינן עלייהו ומשום הכי אפילו עדים החותמים בשטר אין זה היזיק ממש כיון שלא הזיקו על י די חתימתן כיון ששקר הוא אלא דאנן סמכינן עלייהו ומשום הכי אינו מזיק אבל דיין וכהן שפיגלו כמאמרם כן הוא והוי היזיק ממש:

ולפי זה נראה דגם זיכה את החייב אינו מזיק ממש אף על גב דדיבור הוי מזיק ממש לפי שיטת תוספות והרא"ש וכמו שהוכיחו מכהני' שפיגלו מכל מקום זיכה את החייב אינו מזיק והוא לפי מ"ש בס' תמים דעים סימן כ"ז בשם רב גדול וקדמון וז"ל ולא אתמר הלכתא לא כמר ולא כמר וקשיא לי' הלא כל עצמו שהבעל דין פוטר עצמו מלהחזיר מה שגבה שלא כדין שיכול לומר הראה לי דשלא כהלכה דנוני אחזיר ואם לאו לא אחזיר הדיין נמי הי' לו לומר וליפטר בכך מלשלם שיכול לומר הראה לי בפירש דשלא כהלכה דנתי ואשלם כו' ומתרץ דבע"ד כך אומר אבל דיין סתם הוא חכם ויודע להבין שטעה ויש בו יראת שמים ויודה מעצמו שטעה ומאחר שהוא מודה משלם מביתו עד כאן לשונו והובא בכנסת הגדולה ואם כן גם בדין אינו מזיק ממש אף על גב דקם דינא דממה נפשך אם הורה יפה ודאי פטור ואם שלא כדין הורה הרי לא עשה כלום ע"י דיבורו דהא מה דקם דינא אינו אלא משום דבע"ד מצי אמר אנא אדיין קא סמיכנא ואלו קמי שמיא דגליא אין הדין כן כי טעה אם כן אף על גב דהדיין זיכה אותו משום זה אינו ודאי ואם כן אינו אלא כמו עדי' שהעידו שקר דהא הדיין אינו עושה מעשה בדיבורו דהא חזינן בדבר משנה דיכולין לברר טעותו אין הדיין יכול להורות בהיפך וטעמא דשיקול הדעת אינו אלא משום דאין אנו יכולין לברר וסמכינן על הדיין ואינו אלא כמו עדים שהעידו שקר וכמ"ש ואם כן מה שכתבו תוספות דסוגיות הש"ס דב"ק דמייתי ראי' לדיני גרמי מהא דתנן דן את הדין היינו מטיהר את הטמא ולפי מ"ש גם מזיכה את החייב מוכח דד"ג. אבל בטימא את הטהור נראה דהוי מזיק ממש דהא טימא הטהור כיון דשיקול הדעת נוטה שהוא טהור ואפילו הכי קם דינא ע"כ אינו מטעמא דכתב רש"י בשיקול הדעת דקם דינא דמוחזק מצי אמר הראה לי דשלא כהלכה דנוני ובטימא הטהור לא שייך ה"ט דמאן מוחה לטהר וע"כ טימא הטהור טעמא אחרינא איכא בגוי' והוא משום דבשיקול הדעת שוי' אנפשי' חד"א וכמו שכתבו הפוסקי' ויבואר לפני אי"ה וכיון דטמא הטהור קם דינ' בודאי אע"פ שיודע טעותו ומשום שויא אנפשי' חד"א הרי הוא ככהנים שפגלו דבדיבורי' הוי מזיק ממש ונעשה פגול וה"נ נעשה טמא ובזה ניחא דפריך הש"ס אא"ב טעה בדבר משנה קם דינא היינו דקא מפחד ר"ט משום דאזלא אליבי' דרבנן דלית להו דד"ג וכמה שכתבו תוספות והרא"ש אלא דדיבור חשיב מזיק וכיון דטועה בדבר משנה קם דינא ע"כ קם דינא דדיין לאו משום דליכא לברורי טעותי' דהא אפילו בדבר משנה אינו חוזר והוי ככהן שפיגל אא"ח טועה בדבר משנה אינו חוזר לימא לי' אלו הוי פרה קמן וכו' כיון דלית להו דד"ג ומשני חדא ועוד קאמר א"נ טעית בשיקול הדעת דבאיסור הוי מזיק ממש וכמ"ש כיון דשויא אנפשי' חד"א ועיין ש"ך בירר לו דרך לעצמו ופי' בהא דטיהר את הטמא דהיינו שהלכו המוכר עם הלוקח לשאול את פי החכם הדיין אם הפירות טהורין והדיין טעה בשיקול הדעת והורה שטהורין הן וסמך הלוקח עליו ולקח הפירות ובזה מה שעשוי עשוי וישלם מביתו עיין שם ודבריו מרפסן איגרי דהא אין לך מקח טעות יותר [מזה] דאלו הוי ידע הלוקח דיאסרו הפירות לא הי' לוקח וכבר השיג עליו הגאון מוהרח"י. והרב הגאון מוה"ר מאיר מא"ש רצה ליישב אבל אין דבריו מעלין כלל עיין שם דהא אפילו בספיקא דדינא וכבר קיבל המוכר את המעות צריך להחזיר ולא מצי אמר דלמא מותרין כיון דאסורין מספק אין לך מום גדול מזה וכמו שכתב הר"ן בפ' א"ט וכן פסק הרמ"א בסימן רל"ב ומכ"ש כאן דטע' בשיקול הדעת:

סעיף ב

 עיין ש"ך שכתב נראה דכל קבלה שהוזכר בסימן זה א"צ קנין רק בסתם קבלה שדנו לפניו סגי וה"ה כשבאו לפניו בסתם ודנו לפניו בסתם ע"ש. ולי נראה דודאי לפי שטת בעל המאור דטעמא דמומחה וקבלוהו הוי משום דאנוס הוא וכמו מראה דינר לשילחני דפטור מומחה ואם דן ע"י כפי' לאו אנוס הוא ואם כן ודאי באו לפניו בסתם נמי פטור כיון דאנום הוא אבל לפי שטת הרא"ש דטעמא דמומחה וקבלו פטור משום דקבלה אהני לפוטרו מתשלומין דאם לא כן למה לו הקבלה ואם כן אם לא קבלו בפירוש אינו מוכח שכיוונו לפוטרו מתשלומין:

 עיין ש"ך שהעלה דצריך לברר שהוא מומחה ולא מצי אמר מומחה אנא ומפטירנא עד שהוא מברר בעדים כמ"ש הטור וש"ע בסימן ש"ו גבי שולחני וטבת כו' ונראה דלהכי קתני במתני' ואם הי' מומחה לרבים ולא נקט. מומחה סתם ע"ש:

והנה לפי מ"ש בתמים דעים דהא דמשלם הדיין ולא מצי אמר הראיני דשלא כהלכה דנתי כמו שאמר הבעל דין משום דהדיין יש בו יראת שמים ומודה שטעה וכיון שאומר אמת טעיתי אבל מומחה אני ואנום הייתי נראה דנאמן משום מגו כיון דאין החיוב אלא על פיו אבל בשולחני וטבח אין חיובו ע"י פיו אלא בירור שטעה אבל כאן גבי דיין שחיובו ע"י הפה שאסר הוא הפה שהתיר וא"צ עדים ולא ראיה. אבל לפי שיטת הרא"ש דפטור מומחה דודאי הי' הקבלה לפוטרו מתשלומין דאם לא כן למה להו הקבלה אם כן אפילו הוא מומחה כל שלא הי' ידוע לבעלי דין שהוא מומחה אינו מוכח מן הקבלה דעתם לתשלומין אלא הי' דעתם שידון ביתיד כיון דלא נודע להם שהוא מומחה ויכול לדין בע"כ ואפילו עדים וראיה לא מהני כיון דבע"ד לא ידעו מזה ובזה ניחא לשון הרמב"ם בפי' המשניות ז"ל ואם נתפרסמה חכמתו אצל המון הוא הנקרא מומחה לרבים עיין שם והיינו אם נתפרסמה חכמתו ודאי גם לבעל דין נודע ולא מיהמני לומר לא נודע לנו חכמתו:

אמנם לולי דברי התמים דעים נראה לענ"ד דהדיין משלם ע"י כפי' אפילו אינו מודה שטעה דהא היכא דאי' שיקול הדעת לא מצי למימר קם לי וכמבואר במוהרי"ק וכ"כ בתקפו כהן סימן קכ"ג עיין שם ואם כן מה דקם דינא בשיקול הדעת הוא רק משום דמוחזק ע"פ דיין והיינו דאהני לי' ואם כן הדיין שאינו מוחזק אלא ע"פ עצמו וסוגיא דעלמא אזלא כאידך לא מצי למימר קים לי דשפיר קאמינא אלא דקשה לחלוק על דברי תמים דעים ובפרט שכתב כן בשם רב גדול וקדמון ולכן אפשר דמהני פסק הדיין נמי לגבי עצמו כי היכא דהוא מועיל לגבי בעל דין ולפיכך מהני פסק הדיין לגבי עצמו ואינו חייב לשלם אלא אם כן ירא שמים ומודה שטעה:

 עיין ש"ך שהעלה דקם דינא אפילו מומחה וקבלוהו אך ביש גדול מחזירין ועיין שם שכתב גם בטמא את הטהור היכא דיש גדול מחזיר אם הוא מומחה וקבלו או ג' הדיוטות שיש בנייהו חד מומחה אפילו לא קבלוהו ע"ש. ויש לדקדק דבשלמא בדיני ממונות טעמא דבעי מומחה משום דמצי בעל דין לומר אין לנו אלא מה שפסקו הם ואי משום חזרה דעכשיו לא מיקרי חזרה לפי שאין יודעין בטיב הדין עיין שם בש"ך אבל באיסור והיתר אם הם רוצים לחזור אף על גב דהם הדיוטות כיון דקבלו והוי כמו מומחה וקבלו לדעת הש"ך אם כן מאן מעכב והנה בטמא את הטהור או באסר את המותר שזה לדעת הראב"ד והרשב"א גם לרב חסדא דבעי בדיני ממונות נשא ונתן ביד אבל באיסורא תיכף קם דינא ומשום דשויא אנפשי' חד"א והר"ן חולק וס"ל דלרב חסדא דבעי נשא ונתן ביד גם באוסר את המותר לא קם דינא בדיבור בעלמא ועיין שם שהביא ראי' דאי נימא תיכף קם דינא באיסור למה צריך לאוקמי אליבי' דרב חסדא בפ' אד"מ מתני' דטימא את הטהור דאגע בי' שרץ. ועיק ש"ך שדחה ראי' זו ומשום דרב חסדא דאוקי דאגע בי' שרץ לאו משום קם דינא אלא משום דבעי לאוקמי מתני' כדרבנן ולא כר' מאיר ולרבנן דלא דייני דינא דגרמי בעינן לחיוב תשלומי הדיין נשא ונתן ביד. וקשה דאי נימא דקם דינא תיכף בדיבור אלא משום חיוב תשלומין מוקי דאגע בי' שרץ אם כן כי נגע בי' שרץ מאי הוי כיון דכבר נאסרה ונטמאת ע"י דיבורו וכי הוסיף בטומאתו ואגע בי' שרץ לאו כלום עבד כיון דכבר טמא. ואין להקשות להראב"ד והרשב"א מסוגיא דבכורות וסוגיא דב"ק דמוקי מתני' דמה שעשוי עשוי וישלם מביתו כרבנן ומיירי בנשא ונאן ביד וטימא את הטהור דאגע בי' שרץ. וכיון דכבר נטמא ע"י דיבורו למה ישלם במה שהוסיף טומאה על טומאתו דיש לומר דס"ל כמה שכתבו תוספות והרא"ש דטימא את הטהור הוי מזיק ממש ומשום דדיבור הוי מזיק והוכחת הש"ם דדייני ד"ג מטיהר את הטמא והא דמוקי טימא את הטהור דאגע בי' שרץ אגב גררא דאינך ואם כן לא קשה כלל' מטימא את הטהור אבל הש"ך דהעלה דלא כתוספות והרא"ש ואם כן כיון דדיבור אינו מזיק אלא גורם אם כן בטימא את הטהור לא נתחייב למה יתחייב במה שהוסיף ואגע בי' שרץ כיון דכבר נטמא ודוחק לומר דמיירי דאגע בי' שרץ קודם שהורה טמא דאם כן לאו בכלל דיין הוא אלא כמו שאר מזיק ועוד דאי נימא דבאיסור והיתר קם דינא תיכף ומשוש שויא אנפשי' חד"א אם כן הא דפריך לרב ששת דסובר טועה בדבר משנה חוזר מהא דא"ל ר' עקיבא לר' טרפון מומחה לרבים את הא כיון דטועה בדבר משנה חוזר לאו כלום עבד ונימא דאיסור גרע מדיני ממונות כי היכא דמחלק רב חסדא בין דיר ממונות לאיסור בשיקול הדעת ה"נ מחלק רב ששת בדבר משנה בין איסו' לדיני ממונות והרמ"א בי"ד סימן רמ"ב כתב טעה בשיקול הדעת יכול לישא וליתן עם המורה עד שיחזיר. וכתב הש"ך תרי תמיהי קא חזינא דהיאך פסק נגד דברי הר"ן הא הר"ן גופי' כתב לענין מעשה אין בידי לחלק כו' ותו נהי דפסק כהר"ן היינו לשטת הרי"ף אבל לפי מה דפסק הרמ"א כדעת הרא"ש דאפילו בדיני ממונות קם דינא אם כן ודאי אף באיסורא קם דינא ע"ש. וקושיא השנית יש ליישב והוא דבדיני ממונות דקם דינא היינו משום דהוא מוחזק דהא בחייב את הזכאי בעינן כבר הוציא וכמ"ש הטור בשם הרמ"ה ובאיסורא לא שייך זה ועוד דהא עיקר הטעם דמה שעשה עשוי פירש"י משום דמצי בעל דין אמר דלמא טעמא קמא דידך עיקר ועכשיו טעית וזה לא שייך הכא לענין איסור והיתר דליכא בעל דין והש"ך גופי' כתב בס"ק כ"ט דמה דקם דינא באיסור' אין הטעם משום דגם בד"מ קם דינא כיון דבד"מ בעינן כבר הוציא אלא באיסורא הטעם משום שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא ועיין שם וכיון דהר"ן לא סבירא לי' שויא אנפשי' חתיכ' דאיסורא גבי דיין אם כן אפילו לרב ששת הדר דינא ואי נימא שויא אנפשי' תד"א אם כן מה"ט גם לר"ח תיכף קם דינא ולא קשה דברי הרמ"א. ולפי זה הא דמוקי בפ' אד"מ דמה שעשוי עשוי וישלם מביתו אליבי' דר"ח כשנשא ונתן ביד ומשמע דלרב ששת לא מיירי בנשא ונתן ביד ואם כן טימא את הטהור צ"ל דמיירי דבעל הבית אגב דלא היו משומרין לפי שהוא בחזקת טמא אצלו נגע בו שרץ דאלו לא נגע בי' שרץ לא אמרי' מה שעשוי עשוי בטימא את הטהיר והדר דינא אע"כ מיירי דנגע בו שרץ אלא דלא אסיק אדעתי' דהדיין אגע בי' שרץ וכן נמי צ"ל בחייב את הזכאי דכב' נתן הממון דאם עדיין לא נתן הממון הדר דינא לדעת הרמ"א אלא דלא אסיק אדעתי' דהדיין נשא ונתן ביד ואם כן צ"ל הא דמשלם מביתו כיון דלאו כלום עבד והא טועה בדבר משנה פטור מה"ט אף על גב דאי אפשר למיהדר כיון דהדיין לאו כלום עבד ואם כן בטימא את הטהור נמי לאו כלום עבד אלא דהשתא א"א למיהדר כיון דע"י דיבור הדיין שלא היו אצלו בחזקת משומר ואם כן מזה ראי' לדברי הרמב"ם דבשיקול הדעת היכא דאי אפשר למיהדר לא אמרינן לאו כלום עבד אף על גב דחוזר הדין כ"ז שלא נשא ונתן ביד דכי היכא דלרב ששת באיסור והיתר משלם מביתו אף על גב דחוזר הדין ה"ה לר"ת בדיני ממונות ומשום דשיקול הדעת טובא עבד כ"ז שאין הדין חוזר אבל טועה בדבר משנה מעצמו בטל:

אמנם יותר תמוה דברי הרמ"א בי"ד שם ז"ל ואפילו התיר הראשון וכבר תלה הוראתו אין לשני לאסור מכח שיקול הדעת ועיין שם ואם כן היכי משכת' לה טיהר את הטמא ישלם מביתו והיינו בעירבן עם פירותיו הא כיון דעירבן כבר חלה הוראתו וקם דינו ומה ישלם. ונראה דהיינו שכתב אין לשני לאסור אבל הראשון גופי' יכול לאסור אם ידע שטעה בשיקול הדעת דהא אפילו מאיסור להיחר יכול לחזור החכם וכמו שכתב הרמ"א דיכול לישא וליתן עם המורה עד שיחזור ומכ"ש דיכול לישא וליתן עמו עד שיחזור מהיתר לאיסור אלא דאם חזר הראשון אין השני יכול לאסור ותו לא קשה מטיהר את הטמא דהא כבר כתבנו בשם תמים דעים דהא דמשלם מביתו היינו דוקא בירא שמים ומודה שטעה ועיין בס"ק ב' וכיון שמודה שטעה הרי מיתסרא עפ"י הראשון גופי' ולהכי צריך לשלם ובזה ניחא הא דתנן בטיהר את הטמא מה שעשוי עשוי וישלם בביתו והוא אין לו ביאור דהא א"ת מה שעשוי עשוי אין כאן תשלומין ובתוספות כתבו מה שעשוי עשוי היינו בעירבן ברוב וישלם מביתו בעירבן עם מיעוט פירות ולפי מ"ש י"ל מה שעשוי עשוי היינו אם אינו מודה שטעה אין השני יכול לאסור ואם מודה שטעה ומיתסר הפירות ע"י עצמו ישלם מביתו:

 זה הוא דעת הרא"ש וטור דטעמא דמומחה וקבלו פטור משום דכיון דאפילו בלא קבלה יכול לדין ע"כ ואם כן ע"כ הי' הקבלה לפוטרו מהשלומין ומה"ט גם בשלשה הדיוטות פטור אם קבלוהו אבל דעת בעל המאור טעמא דמומחה וקבלו פטור משום דאנוס הוא ומשום הכי בהדיוטות אפילו אם קבלו עליהם חייבין ונראה לפי שיטת בעל המאור אפילו לא קבלוהו בפירוש אלא שלא דן ע"י כפי' נמי פטור כיון דאנוס הוא דאין הקבלה גורם הפטור אלא הכפי' גורם החיוב וכל שלא דן בכפי' הוי אונס ופטור. ובזה ניחא ליישב קושית תוספות בפרק קמא דסנהדרין דף ה' בהא דפריך לר' אבוהו דאמר שנים שדנו דיניהן דין ממתני' דדן את הדין ומשני בקבלוהו וכתבו שם בתוספות דה"מ לשנויי דרישא מיירי במומחה והיינו דאף על גב דתני בסיפא ואם הי' מומחה פטור מלשלם רישא מיירי בלא קבלה וסיפא מיירי במומחה וקבלו וכמ"ש מוהרש"א. ולפי שיטת בעל המאור ניחא דהא קתני שם טיהר את הטמא והוא. דומיא דמראה דינר דשולתני דמומחה פטור משום דאונס הוא דגבי טיהר את הטמא לא מצית למימר דמיירי במומחה כיון דלא שייך בי' כפי' אם כן הוי אונס ופטור ע"כ מיירי רישא באינו מומחה ואם כן קשה מדן את הדין והתוספות שהקשו דנימא רישא מיירי במומחה והיינו בלא קבלו ואפילו הכי טיהר את הטמא חייב משום דס"ל לתוספות כשיטת הרא"ש והטור טעמא דפטור מומחה וקבלו משום דהי' הקבלה בודאי לפטרו מתשלומין ואם כן צריך קבלה בפירוש והיכא שלא הי' קבלה בפירוש אף על פי שדן שלא ע"י כפי' חייב לשלם. ועיין שם ברש"י דף ו' ז"ל ובמומחה ליכא למימר מדקתני סיפא ואם היה מומחה לרבים פטור ע"כ והיינו דס"ל כשיטת בעל המאור ואם כן לא מצית למימר במומחה ולא קבלו דטיהר את הטמא לא שייך בכפי' ואם כן מומחה פטור משום דאונס הוא ועמ"ש בס"ק ג'. שוב מצאתי במרדכי פרק קמא דסנהדרין שכתב בהא דפריך בש"ס לר' אבוהו מדן את הדין כתב וז"ל ובמומחה ל"ל מדקתני טימא את הטהור טיהר את הטמא מה שעשה עשוי וישלם מביתו ע"כ לאו במומחה מיירי עד כאן לשונו. ודבריו סתומין דאפשר כיון למ"ש דלא מצי למימר דמיירי במומחה ולא קבלו וכמה שכתבו תוספות משום דתני טיהר את הטמא ובזה לא שייך כפי' והוי אונס וכמ"ש. עוד נראה לפי מ"ש בנימוקי יוסף דבהוראות איסור והיתר כל שהוא מומחה וחייב להורות אפילו לא קבלו פטור ולא בעינן קבלה אלא בד"מ וכ"כ הרמ"א ואם כן שפיר מוכח מדתני טימא את הטהור טיהר את הטמא ע"כ לא במומחה דבאיסור והיתר מומחה פטור אפילו לא קבלו:

והנה בש"ך השיג על דברי נ"י דסובר בהוראות איסור והיתר מומחה פטור אפילו לא קבלו ועיין שם כל ראיותיו של הש"ך נגד הנמוקי וכל ראיותיו יש לדחות לפי שיטת הנמוקי דאפילו ג' סמוכין דרמי עלייהו חיובא להורות ולדין אפילו אם נשאו ונתנו ביד חייבין ואם כן ממילא גם בהוראות איסור והיתר אם נשא ונתן ביד חייב דהא הנמוקי שכתב באיסור והיתר דפטור מומחה הוא משום דמדמה לסמוכין כיון דחייב להורות ואם כן דון מינה נשא ונתן ביד חייב ובזה יתישבו השגות הש"ך אלא דהש"ך לשטתו דסובר בג' סמוכין אפילו נשא ונתן ביד פטור משום דרשותא דרחמנא ה"ל כמו קבלה ועיין שם בס"ק ואכתי דרך הש"ך לא ידעתי כיון דסובר ג' סמוכין פטורין מחמת רשותא דרחמנא אם כן בהוראות או"ה דאיכא רשותא דרחמנא ליחיד מומחה אם כן למה יתחייב לשלם ובש"ך בהשגותיו על נימוקי שכתב דיחיד נמי מחויב להורות משום ועצומים כל הרוגי' ודחי לה הש"ך דמיירי שם בקבלו ועיין שם ואכתי לא אדע מי יורה או"ה כיון דלא בעינן מן התורה ג' סמוכין בהוראות ולכן נראה כדברי הנימוקי ולזה נרא' שכיון המרדכי וכמ"ש ובשיטת בעל המאור והרא"ש בטעמא דמומחה וקבלו הכריע בש"ך כדברי בעל המאור דטעמא משום אונס וכתב ראיה לזה מהא דאמרינן גבי טבח אומן שקלקל וכן מרא' דינר לשולחני דמומחה פטור והתם ע"כ טעמא משום אנוס ומזל רע דידיה גרם למיטעי ע"ש. ולענ"ד אינו מוכרח דכיון דגבי מטבע אין המומחה פטור עד שיהיה בקי כדנכו ואיסור וכדאיתא שם בש"ס ואם כן ודאי מומחה כזה מאי טעות ה"ל למיטעי ע"כ מזל רע דידיה קא גרם אבל גבי דין אפילו חכים טובא אפשר ליה למטעי ורשב"י אמר לית מאן דחכים לדון דין תורה וכדאיתא בירושלמי ומי לנו גדול ואם כן לענין דין לית מומחה דיהיה בקי בטוב דינין כמומחה גבי מטבע דיכול להיות בקי ואם כן גבי מטבע ודאי מזל רע דידיה קא גרם אבל גבי דין למיטעי מעצמו דהא אפילו בדרבינא ורב אשי הוי טעות אע"פ שיכול להיות שלא ידע סברת רבינא ורב אשי ואם כן אין זה מן השם שאמרו במטבע ועיין בפרק הגוזל קמא ובבכורות רצו לאוקמי מתני' דדן את הדין כר"מ דדאין דינא דגרמי ור"מ סובר גבי טבח ושולחני דאפילו מומחה חייב משום דנתקל פושע ואם כן היכי תני עלה ואם היה מומחה לרבים פטור אלא מוכח דטעמא דקבלו משום דמסתמא היה הקבלה לפטרו מתשלומין ואם כן גם בשלשה הדיוטות שייך ה"ט דקבלו פטורין ודוק. ועכשיו שנשתרבב המנהג שהדיינים לוקחים שכר על הפסק נראה לפי שיטת בעל המאור דפטור מומחה וקבלו משום דאונס הוא ואם כן בשכר חייב כמו בטבח אומן ומראה דינר לשולחני דחייב בשכר אפילו מומחה ואפילו נוטל שכר בטילה נמי הוי ש"ש וכמו נושא שכר דהוי כמו ש"ש ועיין בסימן ש"ג סעיף א' ברמ"א שם:

סעיף ג

 עיין ש"ך שכתב אפילו לא גמיר כלל אם קבלוהו מה שעשה עשוי ובעל המאור כתב בדלא גמיר לא מהני קבלה ובין טעה בין לא טעה אין דינו דין כלל ומשום דאשירה הוא דמיקרי ובש"ך השיג דפשיטא דאין לאחר קבלה כלום ועמ"ש בסימן כ"ב סק"א דטעמא דמהני קבלה ביחיד אף על גב דהוי תרתי לריעיתא ומשום דמהני קבלה להדיוט במקום מומחה דיכול לדון ביחידי ואם כן ממילא דה"ה בדלא גמיר כלל מהני קבלתו במקום מומח' דלא הוי אלא חדא לריעות' ובקנין ודאי אין לאחר קנין כלום מיהו בעל המאור סובר כיון דאשיר' הוא דמיקרי ואסור לדון לפניו אפילו ע"י קבל' ולכן לא מהני הקבל'. והרמב"ן השיג על בעל המאור והעל' דהיכ' דלא טעה דינו דין אפילו באינו גמיר כלל אלא היכא דטעה אפילו נשא ונתן ביד חוזר ובש"ך השיג דכיון דקם דינ' בשיקול הדעת אם כן אפילו באינו גמיר כלל קם דינא עיין שם ואינו מוכרח והיא משום דשיקול הדעת לאו ספיקא הוא דהא אם הדיין אינו פוסק כן לא מצי למעבד דינא לנפשיה במקום שיקול הדעת וכמ"ש במוהרי"ק דלא מהני שום תפיסה בשיקול הדעת ואם כן הא דקם דינא בשיקול הדעת אינו אלא משום דנעשה הפסק על פי דין לא מהדרינן עובדא ואם כן כיון דלא גמיר כלל לא הוי עלי' שם דיין כלל ואם כן הוי לדידי' שיקול הדעת כמו דבר משנה דטעה חוזר:

 והוא שיטת הרי"ף והרמב"ם כר"ח ועיין ברי"ף שכתב משום דסוגיא דבכורות דמוקי ר' אלעאי בשם רב בנשא ונתן ס"ל כרב חסדא והרמב"ן במלחמות כתב עליו דאין ענין ר' אלעאי להך דר"ח דגם הוא סובר כרב ששת ולאו משום דמה שע:

.ה עשוי דתני שם מוקי לה בנשא ונתן ביד אלא משום ישלם מביתו הוא דמוקי לה בנשא ונתן ביד משום דבעי לאוקמי כרבנן דלא ס"ל דד"ג אבל לענין קם דינא מצי סבר ר' אלעאי כרב ששת וע"ש:

וליישב דברי הרי"ף נראה להקדים מה שיש לנו שם בסוגיא קושיא ופירוקא וממילא יבואר דברי הרי"ף. והוא דשם בסוגיא דבעי לאוקמי וישלם מביתו כר"מ דדאין דד"ג ומוקי ר"א כרבנן ומיירי בנשא ונתן ביד וזיכה את החייב כגון שהיה לו משכון והחזירו וקשה דהא אמרי' בפ' שור שנגח גבי שחטו תם לר"י דמצי לסלוקי בזוזי דמה שעשוי עשוי ואמרו שם ש"מ המזיק שעבודו של חבירו פטור ואם כן כי הזיק את המשכון נמי כיון דמצ' לסלקו בזוזי אינו אלא מזיק שעבודו ואפילו לדידן דקיימא לן מזיק שעבודו של חבירו חייב היינו משום דדיינינן דד"ג ואם כן כיון דאתיא כרבנן דלא דייני דד"ג אם כן גם מזיק שעבודו פטור. ואף על גב דאיכא למימר דמשכון עדיף ומשום דבע"ח קונה משכון אינו דאינו קונה קנין גמור ומה"ט פטור באונסין וכמבואר בסימן ע"ב וכ"מ בתשובת מיימוני לס' נזיקין סימן י"א וז"ל השיב ר"ת סוס שהיה ממושכן לראובן משמעון והפקידו אותו לעבודת כוכבים ומזלות א"י לשומרו ובא ואמר לעבודת כוכבים ומזלות שישאיל לו הסוס ולא רצה עד שיאמר לו שמעון להשאיל לו והוליכו לוי ונגזל ממנו נראין הדברים ששמעון הזיק שעבודו של ראובן כר"נ וכרשב"ג דהמזיק שעבודו של חבירו חייב וגם אם היה רוצה ראובן היה חוזר עלי' ורצה מזה גובה ורצה מזה גובה עד כאן לשונו. ומשמע דאלו למאן דאמר מזיק שעבודו פטור מזיק משכון נמי פטור וכמ"ש דלא הוי קנין גמיר. ואם כן כי נשא ונתן ביד המשכון מאי הוי הא אכתי אינו אלא דוני דגרמי כיון דאינו אלא מזיק שעבודו ולכן אומר בישוב קושיא זו דודאי לשיטת תוספות והרא"ש דדיבור הוי מזיק ממש זיכה את החייב לכולי עלמא חייב דהא דיבור הוי מזיק ממש והא דמוקי בהי' לו משכון וכן בטימא את הטהור דמוקי דאגע ביה שרץ אינו אלא אגב גררא דטיהר את הטמא וחייב את הזכאי וכמבואר בדברי תוספות פ' הגוזל עיין שם ואם כן זיכה את החייב בלאו הכי חייב דדיבור הוי מזיק ממש אמנם לשיטת הרי"ף ודעימי' דדיבור לא הוי מזיק ואינו אלא גורם אם כן צ"ל לדידהו הא דכהנים שפגלו במקדש חייבין היינו כמו שכתב הרשב"א בחידושיו פ' הנזקין משום דפיגול בשעה שמפגל עושה מעשה ששוחט או זורק והיינו דגבי פגול אפילו אם חושב כל היום בפגול לא מהני עד שיה' בא' מארבע עבודות שוחט וזורק כו' ואם כן הוי מזיק ע"י מעשה העבודה אבל דיבורא גריד' אין בו משום מזיק ממש ואם כן לר"ח דס"ל דלא קם דינא בשיקול הדעת עד שיעש' הדיין מעשה בדינו ואם כן כי נשא ונתן ביד את המשכון וקם דינא שיפטור הלוה ויהיה זכאי בדינו ואם כן ודאי הוי מזיק ממש דלא נקרא מזיק שעבודו של חבירו אלא היכא דאינו מזיק אלא בשעבודו וכגון שחטו תם דגוף החוב אינו מזיק אלא שעבודו הוא דאזיק ושעבוד לא הוי ממון גמור שלו ומשום הכי אינו אלא גורם וכן מזיק שעבודו של חבירו כגון חופר בורות בשעבוד קרקע של חבירו נמי אינו מזיק ממש כיון דלית לי' למלוה רק שעבוד אבל אם מזיק את גוף החוב זה לא מקרי שעבוד אלא מזיק ממש כיון דגוף החוב שלו הוא ועמ"ש בס"ק ב' בישוב קושיות הרמב"ן דהקש' על שיטת תוספות דדיבור הוי מזיק מהא דמוחל דאינו אלא גורם ושם כתבנו משום דלוקח אין לו אלא שעבוד ואין לו בגוף החוב כלום ואינו אלא מזיק שעבודו אבל היכא דמזיק גוף החוב של חבירו זה הוי מזיק ממש ואף על גב דשחטו תם כי אזקי' אין הניזק טורף כלל דהא אפותקי הוי ואין לו פרעון אלא מן התם מכל מקום גוף החוב לא אזיק אלא התם ובתם אין לו ממון גמור אלא שעבוד גרידא אבל חוב של חבירו ממון גמו' שלו הוא ומשום הכי זיכה את החייב לשיט' תוספות דדיבור הוי מזיק חייב לכולי עלמא דהא מזיק גוף החוב ולשטת הרי"ף ודעימי' דדיבור אינו מזיק אבל כי נשא ונתן ביד המשכון ומשו' זה יפה כח הדיין לזכות את החייב ונפטר הלוה מחובו וה"ל כמו כהר' שפגלו במקדש דחייבין משו' דהוי מזיק ממש כיון דהוי מזיק בדיבור ע"י מעש' והלכך כי נשא ונתן ביד ה"ל מזיק גוף החוב וחייב משום מזיק ממש כיון דלא קם דינא אלא ע"י מעשה ונמצא שאינו חייב על היזק החוב דהוי מזיק ממש ודו"ק ☜ובזה יתכן שיטת הרי"ף דהסוגיא כר"ח דאי כר"ש לא היה חייב על נטילת המשכון משום דאינו מזיק ממש שעבודו של חבירו והיזק החוב אינו אלא בדיבור גרידא בלא נטילת המשכון ודו"ק והוא חריף ועמ"ש בסימן שפ"ח סעיף ד':

 יש להסתפק אם בעינן נשא ונתן ביד כל הממון אבל נשא ונתן ביד מקצת ממון אינו קם דינא או נימא כיון דעש' מעשה אפילו במקצת קם דינא וכן משמע מלשון הרמב"ן שכתב דלא אלים כח הדיין שיקום דינא בדיבור בעלמא עד שיעש' מעשה על דינו עיין שם ואם כן משמע דכי עשה מעשה אפילו כל דהו תו לא הוי דיבור גרידא ולא הדר דין ונראה במשכון בכדי מקצת החוב והדיין נטל את המשכון והחזיר ליד הלוה בזה ודאי עשה מעשה המוכיח שאינו מגיע ליד המלוה כלום דאם היה לו חוב פרוטה לא היה מחזיר המשכון וכיון דעשה מעשה המוכיח שאינו מגיע לו כלום ודאי קם דינא בכולו אבל בחייב את הזכאי והוציא מקצתו ביד אפשר דאינו קם דינא. ויותר נראה דאפילו נשא ונתן ביד המקצת נמי חשיב מעשה וקם דינא בכול' ובזה ניחא לי הא דמוקי לר"ח טימא אא הטהור דאגע בי' שרץ וקש' כיון דאגע ביה שרץ ודאי טמא הוא ואיך אמרו בזה מה שעשה עשוי ומה יש עוד לעשו' וראה מ"ש הרא"ש על הגאון דכ' הפי' נשא ונתן ביד הדר דינא ומה שעשה עשוי היינו היכא דא"א למיהדר וכתב עליו הרא"ש דלישנא דמה שעשה עשוי לא משמע הכי ועיין שם ולפמ"ש ניחא דמיירי דאגע שרץ בקצתן ומשום זה יפה כח הדיין וקם דינא בכולו וכ"מ לשון רש"י שם שהשליכו על הפירות עיין שם פ' אד"מ ומשמע על מקצתו ואם כן ע"י השרץ עדיין לא נטמאו כל הפירות דראשון עשה שני ושני שלישי ותו לא אלא כיון דעשה מעשה קם דינא בכל הפירות. ועובדא דר"ח ור' ישמעאל אף על גב דקם דינא במקצתו ולא קם דינא בכולו היינו משום דלא הוציא ומצי המוחזק לומר כסוגיא דעלמא אבל היכא דהוא מוחזק כגון שכבר הוציא אף על פי שהדיין לא נשא ונתן ביד רק במקצתו קם דינא בכולו:

 ונראה דאף על גב דלא אמרו והפטר נמי פטור הדיין דכיון דקבלו עליהם בין לדין בין לטעות ה"ל כאומר קרע כסותי דפטור אפילו לא אמר והפטר. היכא דלא אתי לידו בתורת שמיר' וכמבואר ס"פ החובל ובטור וש"ע סימן ש"פ אמנם לפי דעת בעל המאור קרע כסותי חייב כל שלא אמר והפטר ועיין שם שיטתו בזה ס"פ החובל אם כן הוא הדין הכא חייב לשלם בקבלו בין לדין בין לטעות כל שלא אמר והפטר:

ועיין בפ' קמא דסנהדרין דפריך לר"א דאמר שנים שדנו אין דיניהם דין מהא דתנן דן את הדין מה שעשה עשוי ומשני בדקבלי' עלייהו ופריך א"ה אמאי חייב לשלם ומשני דאמרי לי' דיינת לן ד"ת ובירושלמי הק' גם כן קושיא זו ופריקא לה שאמרו בפירוש הרי את מקובל עלינו ע"מ לדון ד"ת ובזה פליגי הש"ס דילן עם הירושלמי דש"ס דילן סובר בסתם נמי הוי הקבלה ע"מ לדון ד"ת וירושלמי סובר דסת' הקבלה בין לדין בין לטעות ומשום הכי פריך אמאי חייב לשלם עד דמוקי לה במפרש ע"מ לדון ד"ת וא"נ דקרע כסותי חייב אם כן אפילו נימא דקבלה היה בין לדין בין לטעו' נמי חייב לשל' כיון דלא אמר והפטר וצריך עיון:

 גם בזה נראה דעכשיו בזמן הזה שנשתרבב המנהג לטול שכר אע"פ דאנוסים הם ע"פ החרם מכל מקום בשכר הוי להו למידק דהא גבי טבח אומן נמי מומחה חשיב אונס ואפילו בשכר חייב ועמ"ש בסק"ו:

 ברא"ש בסנהדרין פ"ג דהשלישי אינו משלם עמהם דאמר אי הוי אתון אמרון זכאי כו' וכן אין הב' משלמין חלק הג' דאמרי אי לאו את בהדן דינא לא הוי מוגמר:

ויש בזה מקום עיון לפי מה דקיימא לן כר"נ דהיכא [דליכא] (דאיכא) לאשתלומי מהאי משתלם מהאי וכמבואר בסימן ת"י גבי שור שדחף חבירו לבור וכן אדם ושור שהזיקו יחד דהיכא דליכא לאשתלומי מהאי כגון שהוא פטור בנזקו משתלם מהאי ה"נ השנים ראוי שישלמו בעד השלישי כיון דליכא לאשתלומי מהשלישי:

ונעתיק לפנינו מקור הדין דר"ן ומשם יתברר אם דינא דהאי דומה לזה או לאו בפ' שור שנגח דף נ"ד אמר מר נפל לפניו מקול הכריי' חייב ואמאי נימא כורה גרם לי' אמר רב שימי בר אשי הא מני ר' נתן היא דאמר בעל הבור היזקא עבד והיכא דליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי וכו' ובתם מאי קסבר כו' אמר רבא ר"נ דיינא הוא ונחית לעומק' דדינא לעולם קסבר האי כולה היזקא עבד והאי כולה היזקא עבד ודקא קשיא לך לישלם האי פלגא והאי פלגא משום דא"ל בעל השור לבעל הבור שותפתאי מאי אהני לי ואבע"א לעול' קסבר האי פלגא היזק' עבד ודקא קשיא לך בעל הבור משלם פלגא ובעל השור רביע ואידך רביע נפסיד משום דא"ל בעל השור לבעל הבור אנא תוראי בבירך אשכחנא את קטלתי' מאי דאית לי לאשתלומי מהיאך משתלם מאי דלית לי לאשתלימו מהיאך משתלם מינך והעלו תוספות שם כהאי לישנא דכולה היזקא עבד וראייתם שם מהא דאמרינן שם גבי שור ושור פסולי מוקדשין שנגחו דאית בי' משום דינא דר"ן והתם לא שייך ה"ט דאנא תוראי בבירך אשכחנא ועיין שם ואם כן ה"נ נימא הכי דהאי כולה היזקא עבד והאי כולה היזקא עבד וכיון דליכא לאשתלומי מן השלישי דפטור ישלמו השנים בעדו:

והנה ביש"ש פ' הפרה סימן מ' האריך והעלה בשם הגהת מיימוני דהני לישנא תרווייהו אמת לדינא דהיכא דנוכל לומר האי כולה היזקא עבד ודאי שייך דינא דר"ן אפילו בלא טעמא דאנא תוראי בבירך אשכחנא ובשור ושור פסולי מוקדשין קים להו דהאי כולה היזקא עבד וכו' אבל גבי שור שדחף לבור קים להו לתלמודא אם לא הי' השור שדחפו לא הוי הבור עביד מידי וכן אם אין הבור לא הוי השור עביד מידי ואין שייך בו דינא דר"ן אם לא מטעם דאנא תוראי בבירך אשכחנא וכו' ומשום הכי לעיל בפרק קמא דב"ק גבי שלמים תמים שהזיקו אמרינן דאינו גובה מבשרן נגד אימורין משום דאין הבשר מזיק בלא אימורין וליכא טעמא נמי דאנא תורא בביר' אשכח ולהכי פטור גם לר"נ עד כאן לשונו. ואם כן ניחא ה"נ בנ"ד דקים לן דאי לאו השלישי לא הוי מיגמר דינא בשנים ולא עבדי כולה היזקא ומשום הכי לא שייך בזה דינא דר"ן. ואכתי צריך עיון לפי מה דמשמע מדברי התוספות פרק קמא דב"ק דף ו' ודף י"ג דלעולם אמרי' האי כולה היזקא עבד והיינו משום דאמרינן דכיון דאלו הי' א' לבדו לא הי' כאן היזק הוי כאלו כל אחד לבדו כולה היזקא עבד וכאלו הוא גומר כל ההיזק ובע"כ צ"ל כן דהא גבי השור שדחף חבירו לבור או נפל מקול הכרי' דודאי אי לאו הכורה או השור שדחפו לא הוי נפל לבור הוי כאלו כל א' גורם כל ההיזק ואם כן הדרא קושיין לדוכתי' דכאן נמי שייך דינא דר"ן וכן משמע מדברי הסמ"ע סימן ת"י סעיף קטן נ"ז דאפילו היכא דלא עביד כל ההיזק בלא חברי' נמי שייך דינא דר"ן:

ועוד דאפילו לדעת הגהת מיימוני ומוהרש"ל נמי קשה דהא בתוספות שם דף נ"ב ז"ל וא"ת ואי פלגא היזק עבד אמאי נחייבי' מה"ט תוראי בבירך אשכח ותירצו שם כיון דגמר ההיזק נעשה ע"י הבור אפילו אי פלגא היזקא עבד אמרינן היכא דליכא לאשתלומי מהאי משתל' מהאי ועיין שם ואם כן ה"נ לפנינו כל גמר ההיזק נעשה ע"פ שנים אלו שאמרו איש פ' אתה חייב והשלישי אינו אלא כמו קול הכורה דהא אחר שנגמר הדין ביניהם לחייב אפילו נסחלק השלישי יכולין השנים לגמור הדין ואם כן כל גמר ההיזק נמצא בהנך שנים וכעת לא מצאתי ישוב נכון לקושיא זו:

סעיף ד

 עיין סמ"ע חולק על דברי כ"מ והעלה דאפילו לא נתן ביד צריכין הדיינים לשלם לבעל דין והדיינים חוזרים ומוציאין מיד התובע ולי נראה כדברי הכ"מ דהא במראה דינר לשולחני ונמצא רע ואפשר להחזיר ודאי השולחני פטור ואם כן ה"נ כיון דלא נשא ונתן ביד ואיע אלא גורם מה שנתן ע"י הדיין ואם כן אינו אלא כמו מרא' דינר לשולחני דהיכא דאפשר להחזיר לא הוי גורם היזק כלל ואף על גב דנו"נ ביד חייב אפילו אפשר להחזיר היינו משום דנשא ונתן ביד הוי הדיין מזיק ממש שהוציאו מרשות לרשות ומשום הכי אין לו אלא על הדיין אבל זה שלא נתן ביד ואינו אלא גורם ואפשר להחזיר ודאי פטור וכמו מראה דינר לשולחני דפטור היכא דאפשר להחזיר. ואם הלך למדינת הים וצריך הוצאות לחזור אחריו נראה דהוי דינא של דוחף מטבע לים וצריך לשכור בר אמוראי והוא בסימן שפ"ו דלדעת השלחן ערוך חייב מה שהזיקו בשביל הוצאה לשכור בר אמוראי ולדעת הרמ"א פטור כיון שלא הזיק גוף המעבע ועיין שם ואם כן ה"נ לדעת הרמ"א פטור דכיון דלא נתן ביד אין הדיין עושה היזק ממש ואינו אלא כמו גורם שנתן בשבילו וכיון דאכתי יכול להחזירו אחריו אף על גב דיצטרך הוצאות פטור הדיין כמו דוחף מטבע לים אבל נתן ביד ודאי הדיין ה"ל גזלן ולא מצי אמר הרי שלך לפניך וגם גבי דוחף מטבע אם שקלי' בידים חייב כמבוא' סימן שפ"ו והכא שלא שקליה אלא גורם להזיק ה"ל כמו דוחף מטבע לים ופטור על הוצאות ואפשר דאפילו לדעת השלחן ערוך דחייב בהוצאות משום גרמי גבי דוחף מטבע היינו משום דעשה בידים אבל כאן ה"ל גורם דגורם אבל היכא דאינו צריך שום הוצאה ודאי פטור: