מלאכת שלמה על שבועות ז


משנה א
  הא דלא תנא נשבעין ונפטרין אפשר לומר דלישנא דקרא נקט ולקח בעליו ולא ישלם: 

  פ' הכותב (כתובות דף פ"ז) ברייתא וחשיב נמי התם הפוגם שטרו שלא בעדים דנשבע ונוטל. והקשו שם תוס' ז"ל תימא אמאי לא תני בהאי ברייתא כל הני דתני במתני' עד א' מעידה שהיא פרועה ומנכסי יתומים ומנכסים משועבדים ושלא בפניו כיון דתנא הפוגמת כתובתה דהיינו הפוגם שטרו דבשלמא לתנא דמתני' דשבועות איכא למימר דלא מני אלא הנהו דס"ד למימר דאין נוטלין אפילו בשבועה דליהכי קאמר האי לישנא נשבעין ונוטלין ולא קאמר אין נפרעין אלא בשבועה כמו במתני' אבל האי תנא דברייתא נשבעין כיון דחשיב פוגם שטרו אמאי לא תנא נמי כל הני דמתני' וי"ל דהאי תנא לא חשיב פוגם בא מכח השטר כי הני אחריני דמתני' כיון דהוא עצמו מודה שאינו חייב לו כל הכתוב בשטר אלא מודה שפרע מקצת ואיצטריך שפיר לאשמועינן דנוטלין ע"כ. פי' לתירוצם ז"ל שהתנא דברייתא חולק עם תנא דמתני' דהכא ועם תנא דמתני' דהתם דהפוגמת וכו': 

  תימא דלא חשיב ההיא דתנן לעיל מי הנשבע מי שהפקדון אצלו למאי דמוקמינן לה אסיפא דרישא וכל הני דתנן לקמן בפירקין הפוגמת כתובתה ועד אחד מעידה שהיא פרועה וכו' וליכא לשנויי דתנא ושייר כיון דתני ואלו כדאמרינן בפ"ק דקדושין וי"ל דלא חשיב אלא הנהו שאין כנגדו ראויין לישבע אבל ההיא דלעיל הלוה יכול לישבע דקים ליה טפי ממלוה אך שלא רצו חכמים גזרה שמא יוציא הלה תוס'. ונלע"ד כי בזה הוא מובן סמיכות פרק זה לסוף פירקין דלעיל וכתוב במרדכי בדף שמ"ד ראש עמוד שני. שלשים הן הנשבעין ונוטלין ששה עשר במתני' בפ' כל הנשבעין והשאר מפוזרין בתלמוד. י"ז המוציא הוצאות על נכסי אשתו. י"ח המכיר כליו וספריו ביד אחר: י"ט מי שהוציא משכון מתחת ידו: עשרים שנים אוחזין בטלית: כ"א מאן דמיתרע שטרא: כ"ב מי שהוחזק כפרן. כ"ג מי שיש לו שטר מקויים והלוה אומר שפרעו: כ"ד מלוה שהוציא שטר חוב והזמין העדים: כ"ה הנמסר מן המסור והנגרם מן הגורם: כ"ו מי שאיבד לו חברו ממונו בידו. כ"ז נראה שחסר וחפשתי שכתב בדף שמ"ה בסוף פירקין וז"ל בסוף בבא מציעא כתבתי שאר כל הנשבעין ונוטלין וכתובים לעיל ע"כ ולא מצאתי לא בסוף ב"מ ולא בריש ב"מ אמנם מצאתי שכתב שם ד' שמ"ה גזלתיך ואינו יודע אם החזרתי ישבע ויטול ע"כ: כ"ח מי שחברו נשא ונתן ביד ממונו לאנסו: כ"ט מי שמוציא על חברו שטרי ספק כגון שתי כתי עדים המכחישות זו את זו פלוגתא דרב הונא ורב חסדא: שלשים הטוען על גנב וגזלן עכ"ל המרדכי ז"ל. וז"ל הר"ן ז"ל ומקשי הכא דהא נשבעין ונוטלין טפי נינהו דהא איכא פוגמת כתובה ועד אחד מעידה שהוא פרועה ומנכסי יתומים ומנכסים משועבדים ונפרעת שלא בפניו וכדקתני להו לקמן בפירקין כשם שאמרו וכו' ותנן בפ' הגוזל בתרא המכיר כליו וספריו ביד אחר אם יצא לו שם גניבה בעיר ישבע כמה נתן ויטול ותנן נמי בפ' האשה שנפלו לה נכסים המוציא יציאות על נכסי אשתו ישבע כמה הוציא ויטול ואמאי לא תננהו לכולהו הכא. וי"ל כי קא חשיב הני דמדינא לא הוה להו למישקל כלל אלא שחכמים תקנו שיהו נוטלין בשבועה אבל הנהי דמדינא אית להו למישקל בלא שבועה אלא שחכמים החמירו עליהם לישבע וליטול לא קחשיב והנך כולהו דתנן בפירקין בכשם שאמרו ולא קתני להו בסדרא דאלו נשבעין ה"נ דמדינא שקלין בלא שבועה ומכיר כליו וספריו ביד אחר נמי מדינא נוטל בלא שבועה והכי איתא בירוש' דגרסינן התם עלה דההיא א"ר אבא בר ממל בדין הוא שלא ישבע ולמה אמרו ישבע מפני בעלי בתים שלא יהו מיטפלין עם הגנבים ואני מסופק בזו אם איתה לפום גמרא דילן. ומוציא יציאות על נכסי אשתו נמי מדינא שקיל בלא שבועה דברי ושמא היא ואע"ג דבעלמא אמרינן ברי עדיף [הגהה צ"ע ובדפוס שאלוניקי כתוב ואע"ג דבעלמא לא אמרינן ברי עדיף]. הכא כיון שהוציא ברשות והשביח נאמן מדינא ושקיל בלא שבועה אלא שחכמים החמירו עליו לישבע וכן תירץ לזו ר"ח ז"ל שם בפ' האשה וכתוב שם מהא שמעינן דכל היכא דאיהו ידע ואיהו לא ידע כגון הכא דאיהו ידע ואיהי לא ידעא נשבע איזהו דידע ושקיל וה"מ בעושה ברשות ע"כ. וא"ת והא קחשיב שכנגדו חשוד על השבועה דמדינא אית ליה למישקל בלא שבועה משום דה"ל מחויב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם לר' אבא כדאיתא בגמרא לקמן בפירקין אלא שחכמים החמירו עליו שלא ליטול אלא בשבועה וי"ל משום דר"י קתני לה להא. דר' יוסי קאמר בשניהם חשודים יחלוקו ולית ליה מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע משלם ואי לאו דתקנו רבנן שיהא נשבע ונוטל החשוד היה פטור לגמרי. ואף בזו אני מסופק דאפשר דר' יוסי אית ליה דר' אבא. והרמב"ן ז"ל תירץ דאלו נשבעין ונוטלין אכולה מילתא קאי והפוגמת כתובתה דסיפא וחברותיה בכגון זה נשנו אלא משום דתננהו התם בפ' הכותב קתני התם כשם שאמרו והא דלא קתני ההיא דמכיר כליו משום דל"ד להנך דלא שקיל אלא ממה שברשותו וכן מוציא הוצאות על נכסי אשתו ממה שהשביח בלבד הוא נוטל ע"כ. וכתב עוד בשם הגאונים ז"ל דשבועה זו של נשבעין ונוטלין שהיא בנקיטת חפץ כעין של תורה עוד כתב ז"ל שדעת הרמב"ם ז"ל בפ"ג מהלכות טוען ונטען ששבועה זו שנשבעים ונוטלין אינה בפחות משתי כסף ואינו מחוור ע"כ: 

 תקנו לו חכמים לישבע וליטול מפני שבע"ה טרוד בפועליו ואינו נזכר עכ"ל רעז"ל. אמר המלקט כתבו תוס' ז"ל ולא פליג בין פועל אחד ליש לו פועלים הרבה. ובירושלמי קאמר מפני שיש לו עסקים מרובים ע"כ. ובגמרא דילן פריך וליתיב ליה בלא שבועה ומשני כדי להפיס דעתו של בעל הבית שהוא עומד וצווח שפרע. עוד בפי' רעז"ל אבל תבעו לאחר זמנו בעל הבית נשבע היסת שפרעו ונפטר. אמר המלקט דכיון דמטא זמן חיובי' רמי אנפשיה ומדכר ואיכא תרי חזקי חדא דאין בעל הבית עובר בבל תלין וחדא דאין שכיר משהה שכרו. עוד בפירושו ז"ל ואם שכרו שלא בעדים אין השכיר וכו' עד יכול לומר לו נמי שכרתיך ונתתי לך שכרך. אמר המלקט ונאמן בלא שבועת המשנה ומיהו היסת משתבע הר"ן ז"ל. והכריח הוא ז"ל שם דהאי מגו גרוע הוא ואעפ"כ הכא גבי שכיר מהני למיפטר בעל הבית מיניה דשכיר והוא ז"ל פירש שם כיצד הוא גרוע ע"ש. וכתב עוד הר"ן ז"ל ומ"מ הבו דלא לוסיף עלה לומר דשבועת השותפין שנשבעין בטענת שמא וכמו ששניני במשנתנו דוקא בשיש לו עדים שנשתתף עמו הא לאו הכי מתוך שיכול לומר לו לא נשתתפתי עמך מעולם יכול לומר נשתתפתי אבל לא נהנתי משלך כלום דליכא למימר דכיון דהאי מגו גרוע הוא וכמו שכתבתי לא מהני ליה שאע"פ שמצינו בעל הבית מיפטר מיניה דשכיר במגו גרוע מפני שאינו מחוייב לו אלא מפני התקנה ושבועת השותפים נמי אינו תורה אלא תקנה בעלמא אפ"ה אין לך אלא מה שמנו חכמים אבל בשבועת השותפים אע"פ שאינה אלא מדבריהם כעין שבועת השומרים של תורה תקנוה וכי היכי דלא מיפטר בדאורייתא משום מגו גרוע ה"נ לא מיפטר בשבועת השותפים זה נ"ל עכ"ל ז"ל. עוד בפי' של רעז"ל אבל אמר לו ב' קצצת לי והוא אומר לא קצצתי אלא אחת נשבע בע"ה וכו'. אמר המלקט מפרש בגמ' משום דקציצה מידכר דכירי אינשי הלכך אחמירו בה גבי שכיר. עוד בפירושו ז"ל צריך להיות ואין הלכה כר' יהודה לא בשכיר ולא בנגזל ולא בנחבל: 

 פי' רש"י ז"ל דטעמיה דר' יהודה דסבר לא תקנו שבועה ליטול אלא במקום שיש שבועה דאורייתא על הנתבע (דהיינו בעל הבית אז) הפכוה חכמים על התובע (דהיינו השכיר והנגזל והנחבל) באלו השנויין עד כאן עם פי' לשונו כפי הנלע"ד. ובגמ' ר' יהודה אחמורי מחמיר על השכיר למישקל שבועה מיניה ושדייה על בע"ה להשבע ולהפטר כשאין מקצת הודאה אצל בעל הבית ולא הימניה לשכיר ליטול בשבועה כשבע"ה כופר בכל. ורבנן מקילין על השכיר והמנוהו בשבועה אפי' כשבע"ה אינו מודה מקצת ע"כ עם פי' רש"י ז"ל מורחב. מאתי להבנת הענין כפי הנלע"ד. ומסקינן בגמרא דהיכא דמחמיר ר' יהודה מקילי רבנן והיכא דמקל ר' יהודה מחמרי רבנן ובהא פליגי ר' יהודה סבר בדאורייתא עבדי ליה רבנן תקנתא לשכיר פי' היכא דאיכא אבעל הבית שבועה דאורייתא כגון שהודה במקצת עבדו רבנן תקנתא לשכיר למיפכה לשבועה עליה ויטול אבל אדרבנן היכא דבעל הבית כופר בכל שצריך לתקן שבועה על בעל הבית מדרבנן וגם צריך לעקרה ממקום שהיא ראויה להיות ולהטילה על השכיר תקנתא לתקנתא לא עבדינן אלא ישבע בע"ה ויפטר והיכא דפליגי אקציצה ר' יהודה מקל על השוכר דנשבע ונוטל ורבנן סברי דתקנתא לתקנתא נמי עבדינן הלכך אפי' בע"ה כופר בכל ישבע השכיר ויטול דמעיקרא מתקנינן לה על השכיר אבל היכא דפליגי אקציצה מחמרי רבנן עליה דשכיר דלא ישבע ויטול אלא ישבע בע"ה שלא קצץ לו אלא אחת ויפסיד אומן דקציצה ודאי מדכר דכירי אינשי ולא שייך לומר בקציצה בע"ה טרוד בפועליו. ולשון הברייתא בגמרא תנא שכיר כל זמן שלא עבר עליו זמנו ה"ז נשבע ונוטל ואם לאו אינו נשבע ונוטל א"ר יהודה אימתי בזמן שא"ל תן לי שכרי חמשים דינר שיש לי בידך והוא אומר התקבלת מהם דינר זהב או שא"ל שתים קצצת לי והלה אומר לא קצצתי לך אלא אחת אבל אמר לו לא שכרתיך מעולם או שא"ל שכרתיך ונתתי לך שכרך המוציא מחברו עליו הראיה. וביד בפ"ה דהלכות גניבה סי' ד' ה' ובפי"א דהלכות שכירות סי' ו' ובפ"א דהלכות טוען ונטען סי' ב' ובטור ח"מ סי' פ"ט. וכתב שם בית יוסף בשם הר"ן ז"ל שאם היה השכיר עבד או חשוד חזרה שבועה לבעל הבית ע"כ. וראיתי להעתיק הנה לשון הרי"ף ז"ל עם ביאור הר"ן ז"ל אשר עליו כל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין מנלן דכתיב ולקח בעליו ולא ישלם מי שעליו לשלם לו השבועה: 

 מ"ש שכיר דתקינו ליה רבנן דמשתבע ושקיל אמר רב נחמן אמר שמואל תקנות קבועות שנו כאן עקרוה רבנן לשבועה מבע"ה משום דבע"ה טרוד בפועליו ושדיוה אשכיר משום כדי חייו דשכיר וליתיב ליה בלא שבועה כדי להפיס דעתו של בע"ה אי הכי אפילו קציצה נמי לישתבע שכיר דהכי קץ ליה ולישקול אלמה תניא אומן אומר שתים קצצת לי והלה אומר לא קצצתי לך אלא אחת המע"ה קציצה מידכר דכירי ליה אינשי אי הכי אפילו עבר זמנו נמי נשבע ונוטל אלמה תניא עבר זמנו אינו נשבע ונוטל חזקה אין בע"ה עובר בבל תלין והא אמרת בע"ה טרוד הוא ה"מ מקמי דלימטי זמן חיוביה כי מטי זמן חיוביה רמי אנפשיה ומדכר עכ"ל הרי"ף ז"ל. וכתב עליו הר"ן ז"ל מנלן דאמר קרא ולקח בעליו ולא ישלם רישא דקרא שבועת ה' תהיה בין שניהם אם לא שלח ידו במלאכת רעהו ולקח בעליו ולא ישלם פי' ולקח בעליו את השבועה ולא ישלם והאי לא ישלם קרא יתירא הוא דכיון דכתיב אם לא שלח ידו במלאכת רעהו ממילא משמע דלאחר שבועה לא ישלם ואם אינו ענין כאן תנהו למודה מקצת ועוד דבמודה מקצת סד"א כיון דממונא אית ליה גביה ואידך עביד לאשתמוטי אימא ישבע התובע ויטול ובעד אחד נמי סד"א שלא אמרה תורה שישבע הנתבע להכחיש העד אלא ישבע התובע ויהיה שבועתו במקום עד ויטול כעל פי שנים עדים קמ"ל עקרוה רבנן לשבועה מבע"ה פי' לאו למימרא דבעל הבית היה מחויב שבועה מתחלה מדקתני עקרוה דליתא דהא כיון דבע"ה כופר בכל הוא לא מיחייב אלא היסת ושבועת היסת בימי רב נחמן נתקנה כמו שכתבתי במשנתנו. אלא ה"ק שכיון ששכיר זה מסר נפשו על שכרו היה ראוי לחוס עליו לחייב בע"ה שבועה מיהת כדי שלא ילך לעתותי ערב בפחי נפש כדרך שתקנוה בקציצה והטילוה על בע"ה משום דמדכר דכיר לדעת מקצת המפרשים וכמו שאכתוב בפנינו בס"ד ושבועת תקנה זו שהיה להם לתקן עקרוה מבע"ה ושדיוה אשכיר מפני שהוא טרוד בפועליו שנותן שכר לכמה פועלים וסבר שנתן גם לזה. עוד נ"ל דלהכי נקט עקרוה שלא תאמר דלרבנן דוקא בכופר הכל דשכיחא מילתא דאמר נתתי ולא דייק ועוד שכיון שהוצרכו חכמים לתקן שבועה שאל"כ היה בעל הבית פטור לגמרי שדיוה אשכיר מפני טרדת בעה"ב אבל במודה מקצת דמוכחא מילתא דדייק ואמר ה"א דנימא דיו לשכיר בשבועה המוטלת מן הדין על בע"ה ולא ניתקון מירי קמ"ל דבכולהו גווני שדיוה אשכיר. ומ"ש הרב אלפסי ז"ל עקרוה רבנן לשבועה מבע"ה משום דטרוד בפועליו ושדיוה אשכיר משום כדי חייו דשכיר ע"כ. כך הוא ר"ל משום כדי חייו דשכיר תקנו שבועה על בעל הבית וכיון שראו שעסקיו מרובין ואינו יכול לישבע תקנו שישבע השכיר. ודאמרינן טרוד בפועליו לאו דוקא פועליו דאפילו אין לו אלא פועל זה נשבע ונוטל אלא טרוד בעסקיו קאמר והכי איתא בירושלמי אמר ר' בון בע"ה ע"י שעסקיו מרובין תקנו להם שישבע השכיר ויטול וכתבו הרי"ף ז"ל בסמוך. וליתן ליה בלא שבועה ליכא לפרושי דמדינא קאמר לומר דכיון דאמרינן דבע"ה טרוד בפועליו ה"ל כאומר מנה לך בידי ואינו יודע אם פרעתיך חייב דהא ודאי ליתא דהתם איהו גופיה קאמר איני יודע דכיון שהוא עצמו מודה בחיוב ומסופק בפיטורו דין הוא שיתחייב אבל הכא בע"ה ברי קטעין ואנן הוא דחיישינן ומחמרינן שלא להטיל שבועה שמא מתוך טרדתו שכח אלא ודאי ה"ק נהי דמדינא ודאי אפילו בשבועה לא שקיל הוי לן לתקוני דליתיב ליה בלא שבועה שהרי נושא נפשו על שכרו ושכרו מועט ואיכא למיחש בכדי חייו דהא איכא אינשי דפרשי משבועה ואפי' בקושטא לא בעי לאשתבועי אי הכי אפי' נחלקו נמי על הקציצה ה"פ דמעיקרא אמרינן בגמרא דהאי דשדיוה אשכיר משום כדי חייו דשכיר הוא ולא מפני טרדת בע"ה ומש"ה פריך ואמר אי אמרת בשלמא משום כדי חייו הוא דשדיוה אשכיר מש"ה בקציצה לא תקנו שישבע ויטול מפני שמחלוקתן של בע"ה ושכיר בקציצה אינו אלא דבר מועט ששכרן של פועלים הוא ומאי דכפר ליה בע"ה ליכא למיחש לכדי חייו אלא אי אמרת דהא דעקרו מבע"ה ושדיוה אשכיר משום טרדת פועלים הוא אפילו קצץ נמי ומפרקינן דקציצה מידכר דכירי אינשי וליכא למיחש בה משום טרדא ומש"ה לא שדיוה לשבועה אשכיר ומיהו בעל הבית נשבע אפי' הוא כופר בכל כגון שאמר לו לא קצצתי אלא אחת ונתתי לך א"נ באומר הילך וכן דעת הר"ר יהוסף הלוי ז"ל והרמב"ם ז"ל בפי"א מהלכות שכירות וכן עיקר אע"פ שלא נראה כן מדברי הרי"ף ז"ל כמו שאכתוב בסמוך בס"ד. אי הכי אפילו עבר זמנו נמי ה"פ אי אמרת בשלמא דהאי דשדיוה אשכיר משום כדי חייו ולא משום טרדא מש"ה אמרינן דעבר זמנו אינו נשבע ונוטל דליכא משום כדי חייו אלא שכר יום ביומו אלא לדידך דאמרת דמשום טרדת פועלים היא אפילו עבר זמנו נמי דודאי אפילו עבר זמנו אית לן למימר לתקוני שבועה אבע"ה כדי שלא ילך השכיר בפחי נפש שמסר עצמו על שכרו ומשום טרדת בע"ה יש לנו לעקרה ממנו ולהטילה על השכיר ומפרקי' חזקה אין בע"ה עובר בבל תלין עכ"ל הר"ן ז"ל. ועיין עוד במ"ש בשמו ז"ל פ' המקבל סי' י"ב. וראיתי שהגיה הר"ר יהוסף ז"ל ר"י אומר עד שיהא שם מקצת הודאה ויאמר לו תן לי שכרי חמשים דינר שיש לי בידך והוא אומר נתקבלת מהם דינר זהב וכן בכולה מתני' סי' ב' וסי' ג':

משנה ב
בראש פי' רעז"ל צריך להגיה למשכנו שלא ברשות וכו' ובגמרא הוא דפריך למשכנו ודילמא לא משכנו דהא קיימא לן דעביד איניש דגזים ולא עביד ומשני אימא ומשכנו וכגון שראוהו וכו' וביד ספ"ג דהלכות גזלה ובפ"ד סי' ב' י"א ובטור שם סי' צ' וסי' שנ"ט וסי' שס"ד. ובגמרא אמר רב פפא אפילו שומר של בעל הבית או אפילו אשתו של שומר נשבעת שזה נטל כך וכך ומשלם הגזלן. ושכירו ולקיטו שלא מסר להן שמירת הבית בעיא ולא אפשיטא. גרסינן בירושלמי לתוך ביתו ולא לתוך חצרו למשכנו ולא לדבר אחר וכתב הרמ"ה ז"ל לכאורה פליגא אתלמודא דידן דלא מפליג בין בית לחצר וכדי להשוותם צריך לפרש הא דקתני ולא לתוך חצרו לא ממעט חצר לגמרי אלא משום דקא פסיק ותני נשבע ונוטל אע"ג דלא ידיע אי הוו שכיח בביתא ההיא שעתא כשיעור מאי דטעין נגזל אי לא ולהכי קאמר בביתו אע"ג דלא ידיע משתבע ושקיל משום דסתמא כל מאי דאית ליה לאיניש בביתיה מנח ליה אבל בחצר לא משתבע ושקיל אלא היכא דידיע דשכיח ביה ההיא שעתא מאי דטעין נגזל מיהו לא ידעי כמה שקל אבל אי לא ידיע חזינן אי טעין מידי דאורחיה לאנוחי בחצר משתבע ושקל ואי לא לא וכתב בעל העיטור על הירושלמי שאומר למשכנו ולא לדבר אחר שאם נכנס לביתו לדבר אחר ולא למשכנו וראוהו שנטל כלים תחת כנפיו נשבע ונפטר ע"כ בטור שם סי' צ':

משנה ג
 ביד בפ"ה דהלכות חובל ומזיק בסימן ד' ה' ובספ"ז ובטור שם סי' צ' וכחב שם בשם הרמ"ה ז"ל וה"מ דנוטל נחבל בשבועה בבי תרי דמינצו אהדדי ונכנס אחד מהן לתוך ידו של חברו שלם ויצא חבול דמוכחא מילתא דאיהו חבל ביהי כיון דהוות קטטה ביניהן אבל אי לא מינצו אהדדי לא משתבע ושקיל אלא אי ברירא מילתא עכ"ל ז"ל:

משנה ד
 בתשובות הרשב"א ז"ל סי' תתקס"ד ותוס' פ' זה בורר (סנהדרין דף כ"ז.) והקשו שם תוס' ז"ל וא"ת ואמאי לא חשיב שבועת מלוה וי"ל משום דשבועה במלוה לא כתיב אלא מפקדון אתיא ע"כ ומוקי התם דהאי שבועת הפקדון מיירי בשלא היה הפקדון ברשות הנפקד בשעה שכופר בו דלאו כפירה היא דאיכא למימר אשתמוטי קא משתמיט עד שימצאנו אבל אם יש עדים שראו הפקדון בידו בשעה שכפר בו תיפוק לי דנפסל הנפקד מטעם גזלן משעה שכפר לו אע"פ שלא נשבע: 

 נלע"ד דנקט שבועת העדות ברישא ואע"ג דשבועת הפקדון דמיא טפי לשבועת מודה מקצת דמחוייב לישבע עליה השתא ועוד דשבועת הפקדון הוי כפירת ממון ממש אבל שבועת העדות אינה אלא גורם לכפירת ממון משום דשבועת העדות כתיבא באורייתא ברישא ומטעם זה שונה אותה תמיד קודם שבועת הפקדון. 

בפי' רעז"ל צ"ל ואע"פ שכפאו יצרו ועבר עליה אינו חשוד בכך על השבועה. אמר המלקט כן פירשו רש"י ור"ח ז"ל אבל בשם ר"ת אמרו ודאי חשוד הוא דהא עבר בלאו כמלוה ברבית וכסוחרי שביעית דאע"ג דאיסור הבא מעצמו הוא פסול ה"נ לא שנא אלא הכי קא משני בגמרא דמתני' לא קתני לה אבל אה"נ דאיתא בכלל פסול וכן דעת הרמב"ם ז"ל בפ' שני מהלכות טוען ונטען הר"ן ז"ל אבל דעת הרמב"ן והרשב"א ז"ל כדעת רש"י ז"ל. ומפרש הרמב"ם ז"ל הכא בפ' המשנה וגם שם בפ' שני דהלכות טוען ונטען דלאו דוקא הני פסולין שנשנו במשנתנו דה"ה לכל הפסולין לעדות בין מן התורה בין מד"ס. עוד בפי' הרמב"ם ז"ל אבל השבועות כו' כתב נלע"ד שנפל שבוש בספרים כי זה אינו כי אם בשבועת היסת בלבד משום דתקנתא לתקנתא לא עבדינן אבל בשאר השבועות של הנשבעין ונוטלין לא שייך זה כלל ואפשר לומר שכוונתו הי' בשבועות האחרות של הנשבעין שלא בטענה כגון השותפים והאריסין וכו' שהם נשבעין ונפטרין אם היה השותף או האריס חשוד אין שכנגדו נשבע ונוטל אלא שקשה על זה כי איך ישבע ויטול כיון שאינו בא בטענת ברי לטוענו כך וכך כי אם בטענת שמא שאומר רצוני שתשבע לי סתם. ואפשר לומר כגון אם היה טוענו בדבר קצוב כגון שאומר שמא יש לי בידך עשרה דינרין. מן החכם הר"ר סולימאן אוחנא ז"ל. ואיתה למתני' בפ' הגוזל עצים (בבא קמא ד' ק"ה) וממתני' מוכח דמאן דחשיד אממונא חשיד אשבועתא. [הגה"ה תמצאנו בפ"ק דב"מ ד' ה' וד' ו']. והא דאמרינן בעלמא דלא אמרינן מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא תירץ ר"ת ז"ל דודאי מי שכבר גזל פעם אחת חשוד על השבועה מאותה גזלה ואילך לפי שמחמת שבועה זו שבאה עליו לא ישיב מה שגזל דקשה גזל הנאכל וכיון דלא ישיב גזל ראשון אף מגזל זה לא ימנע ולא יעשה תשובה לחצאין אבל במי שלא גזל עדיין וחשיד אממונא דילמא גזל אי רמינן עליה שבועה כיון דאיכא תרי חומרי פריש ע"כ בנמוקי יוסף פ"ק דמציעא דף ס"ו ע"ב: 

 ק"ק לענ"ד מאי היה אחד מהן דקתני דלא ה"ל למיתני רק או שהיה משחק וכו' ואפשר שבא לרמוז מה שכתבתי לעיל בשם הר"ן ז"ל שאם היה השכיר עבד או חשוד חזרה שבועה לבעל הבית ועיין במגיד משנה פ' שני דהלכות טוען ונטען סי' ה' ששם כתב שדבר פשוט הוא שאם חכמים הקנו שמי שדינו מן התורה להיות נשבע ולא ישלם כשהוא חשוד שכנגדו נשבע ונוטל כ"ש שלא תקנו לחשוד להיות נשבע ונוטל אלא הנתבע שכנגדו ישבע היסת ויפטר וזה קל וחומר שאין עליו תשובה לאותן שלא היה דינן לישבע וליטול כגון שכיר ונגזל וחבריו וחכמים הקלו עליהם ליטול בשבועה אבל אותם שהיה דינן מן התורה ליטול בלא שבועה והחכמים החמירו עליהם לישבע כגון פוגם שטרו וכיוצא בו י"ל שלא הצריכוהו חכמים שבועה אלא היכא דאפשר שאינו חשוד אבל כל שהוא חשוד שאי אפשר לו לישבע העמידוהו על דין תורה ונוטל בלא שבועה כיון שיש לו שטר וזה דעת הראב"ד ז"ל בהשגות אבל רבינו ז"ל משווה אותם ע"כ בקיצור: 

 תוס' ז"ל פ' השואל ד' צ"ז ודפ' חזקת (בבא בתרא ד' ל"ד:) 

  גמ' רבותינו [שבבל] דהיינו רב ושמואל מפרשים חזרה שבועה לסיני שהשביעו הקב"ה על לא תגזול והוא יפרע מן הכופר ממין לחברו אבל ב"ד אין נזקקין לא לשבועה ולא לפרעון ורבותינו שבארץ ישראל דהיינו ר' אבא אמר חזרה שבועה למחוייב לה פי' על זה שהודה במקצת ומתוך שאינו יכול לישבע שהרי הוא חשוד משלם וכן פי' הרמב"ם ז"ל. ופי' עוד ואין לו על אותו שתבעו זולת חרם סתם ע"כ. וכתב הר"ן ז"ל והקשה הרשב"א ז"ל שבועת העדות מאן מוכח דעבר עליה במזיד אפילו איכא עדים קרובים ללוה או למלוה דמתרו ביה דילמא אשתלי ולא מזיד הוא ואי במודה שהזיד דידע הוא ולא העיד אין אדם נאמן לשוויי נפשיה רשיעא והעלה דצריך עיון ולדידי לא קשיא דכל שהיה העדות קרוב כ"כ דאי אפשר לתלות בו שכחה לא אמרינן דילמא אשתלי ובמודה שהזיד נמי משכחת לה דאע"ג דאין אדם משום עצמו רשע ה"מ לפוסלו לעדות אחר כי ההיא דפלוני רבעו לרצונו כדאמרינן בפ"ק דסנהדרין וכההיא דמת הרגתיו הרגנוהו דבפ' כיצד ביבמות אבל זה שמחייב את עצמו ממון שהרי אומר שאינו יכול לישבע מפני שהוא חשוד הויא ליה הודאת בעל דין דמהניא לגבי ממון דהודאת בעל דין כמאה עדים עכ"ל ז"ל: ובגמרא בעי רבא היכי תנן ר' יוסי אומר יחלוקו או ר' מאיר אומר יחלוקו ורב זביד בר ר' אושעיא וכן רב נחמן גרסי ר' יוסי אומר יחלוקו וליכא מאן דפליג עלייהו וכן משמע דגריס הרמב"ם ז"ל שכתב והלכה כר"מ ולא כר' יוסי דאמר יחלוקו וכן השיב ג"כ החכם השלם ה"ר מנחם עזריה נר"ו דגרסינן דברי ר"מ ר' יוסי אומר יחלוקו בסי' צ' ודוגמא דהך בעיא בעינין בפ' במה אשה כמו שכתבתי שם סי' ח'. והאריך הר"ן ז"ל בסוגיא זו והעלה ולפיכך נראה לי דלר' אבא על כרחין חזרה למקומה דמתני' פי' דהיינו למחוייב לה דר"מ ה"ק כשהנתבע חשוד נסתלקה שבועה ממנו והטילוה חכמים על התובע וכשהתובע חשוד חזרה למקומה שהיה לה מן הדין אילו לא תקנו חכמים שבועה על התובע כלל ומעתה לר' אבא דאית ליה מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע משלם חיוב שבועה בחשוד מוטל על הנתבע לפי שהוא חייב לשלם כיון שאינו יכול לישבע אלא שהקלו חכמים עליו והטילו שבועה על התובע וכשהתובע הוא חשוד כיון דתנן חזרה שבועה למקומה ע"כ היינו למחוייב לה דהיינו נתבע ושייך שפיר למיתני דחזרה למקומה דקודם שהוטלה על התובע חיובה לחומר שלה על הנתבע הוה ועכשיו חזרה שם ואם אתה אומר חזרה שבועה לסיני שמפני שאין התובע יכול לישבע שבועת התקנה הפסיד נמצא שחזרה למקום שאינו מקומה שאילו בתחלה חלה על הנתבע ועכשיו חזרה לסיני אין זו חזרה ולא מקומה הלכך על כרחין ר' אבא אית ליה למימר דחזרה שבועה למחויב לה ולא מצי אמר לסיני. ורבותינו שבבבל דאמרי לסיני ע"כ לית להו דר' אבא מטעמא דכתיבנא אלא רב ושמואל אינהו דאמרי כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה אלמא ס"ל שכל תובע שהוא חייב שבועה דרבנן ואינו יכול לישבע הפסיד הלכך במתני' לא מצי אמרי חזרה למחוייב לה ולדידהו חזרה שבועה למקומה דתנן היינו לסיני דכיון דלית להו מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע משלם נמצא שכשהנתבע חשוד הלכה שבועה לסיני אלא שחכמים הוציאוה משם והטילוה על התובע וכשהתובע חשוד חזרה למקומה שהיה לה מן הדין דהיינו סיני ומש"ה בעי' לרב ושמואל האי שבועת ה' מאי עבדי ליה דהא ע"כ לית להו מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע משלם וכדכתבינן. וכי תימא אכתי קשיא הלכתא אהלכתא דקיימא לן חזרה שבועה למחוייב לה ומתוך שאינו יכול לישבע משלם לדעת הרב אלפסי ז"ל שפסק כן בסמוך וקיימא לן כרב ושמואל בההיא דכבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה יש לומר דודאי רב ושמואל ס"ל תובע שאינו יכול לישבע אמרי דמפסיד ומש"ה מוכחינן מדרב ושמואל דאית להו חזרה שבועה לסיני מיהו אין לא נקטי' כוותייהו בכל דוכתא אדרבא אמרינן לקמן הבו דלא לוסיף עלה ומש"ה נהי דבמת מלוה נקטי' כותייהו משום דנפקא מפומייהו היינו משום שאין שם פשיעה לנתבע אבל במתני' כיון שהנתבע אינו יכול לישבע מפני פשיעתו ומדינא משלם ואינו בדין שיהא חוטא נשכר כשאין התובע יכול לישבע שיפטר אע"פ שהתובע ג"כ מפני חשדו אינו יכול לישבע אינו דומה שבועת התקנה בעלמא לשבועת התורה שמחייבתו לשלם כיון דאנן לא ס"ל כרב ושמואל בכל מילי אלא רפויי מרפייא בידן כדאיתא לקמן דאפילו היכא דליכא פשיעה לנתבע כגון פוגם ומת לא נקיטינן וכ"ש במתני' לנתבע ואנו צריכין לכל זה לדעת הרב אלפסי ז"ל שפוסק כמ"ד חזרה שבועה למחוייב לה ומתוך שאינו יכול לישבע משלם אבל לדברי ר"ת ז"ל שפסק כרב נחמן דאמר יחלוקו אתי שפיר טפי דמאן דאמר יחלוקו ורב ושמואל דאמרי כבר נתחייב מלוה לא פליגי כלל ויתבאר בסמוך בס"ד כך נראה בעיני שיטה זו עכ"ל הר"ן ז"ל. וביד ר"פ שני דהלכות טוען ונטען וסי' ד' ובטור ח"מ סי' ל"ד וסי' צ"ב:

משנה ה
 גמרא תניא אמר רבי טורח שבועה זו למה א"ל ר' חייא תנינא פי' כבר סתמת לנו במתני' דשניהם נשבעין ונוטלין מבעל הבית והודה לו רבי דפועלים נשבעין לבעל הבית במעמד חנוני כי היכי דליכספו מיניה וכן חנוני במעמד פועלים כך נראה פי' ההלכה בקיצור לדעת רש"י ז"ל. אמנם בהר"ן ז"ל מצאתי שפירש כן אמר רבי טורח שבועה זו למה את"ק קמתמה דקסלקא דעתיה דרבי דת"ק ה"ק דחנוני נשבע ונוטל מבעל הבית ופועלין נשבעים ונוטלין מן החנוני משום דכיון שהפועלים נמחו אצל החנוני ועל זאת ההמחאה נפטר בעל הבית מבל תלין כבר נסמכו על החנוני ואין להם עוד על בעל הבית כלום ומש"ה תמה רבי ואמר טורח שבועה זו למה אחר שהחנוני נוטל מזה ונותן לזה ובעל הבית אינו פורע אלא פעם אחת ומה הנאה יש לו לחנוני בשבועתו ישבעו פועלים ויטלו מבעל הבית ולא ישבע החנוני כלל וא"ל ר' חייא לא כמו שאתה סבור אלא שניהם נשבעים ונוטלים מבעל הבית כלומר שלא נפטר בע"ה מן הפועלים בהמחאתם אצל חנוני אלא פועל אמר ליה עבידתי גבך וחנוני אמר ליה את אפסדת אנפשך דלא אמרת בסהדי הב ליה עכ"ל ז"ל. פי' דלדעתו ז"ל רבא דאמר ופועלין נשבעין לבעל הבית במעמד החנוני מילתא באפי נפשה היא. ועיין עוד בגירסא שאכתוב בסמוך. בראש פי' רעז"ל נראה שצריך לכתוב סימן ההא ונראה שהלשון שחסר כך צריך להיות לא שיאמר לו כתוב על פנקסי וכו' אלא בזמן שיש רגלים לדבר שבעל הבית מודה שאמר לו תן וכו' ואז שניהם נשבעין ונוטלין מבעל הבית דאמר ליה החנוני פועלים לא מהימני לי בשבועה את הימנתינהו וכו': 

  ואיתה ברפ"ק דב"מ ד' ג' ופי' לא שיאמר לו כתוב על פנקסי שאע"פ שיאמר לו כתוב על פנקסי אם בעל הבית טוען ברי שהכתיבה שקר אע"פ שישבע החנוני אלף שבועות לאו כל כמיניה ונפטר הבעל הבית מכל וכל ואם בעל הבית טוען אינו יודע פסק הרמב"ם ז"ל בפ' ט"ז מהל' מלוה ולוה שנשבע בעל הבית שבועת היסת ונפטר ופשוט הוא שפירוש המשנה כך הוא ובסמוך אכתוב מה שחידש הרא"ש ז"ל: 

  כך היא גירסת הר"ר זרחיה הלוי ז"ל שכתב אלא הוא נוטל בשבועה והן נוטלין שלא בשבועה כך היא הגירסא המדוקדקת וטעמא דמילתא לפי שטענת הפועלים בריאה וחזקה יותר מטענת החנוני שהפועלין החוב שלהן ודאי והפרעון ספק אצלנו והחנוני החוב מעיקרו ספק אצלנו לפיכך הוא נוטל בשבועה והן נוטלין שלא בשבועה ע"כ בקיצור ותמצא דבריו ז"ל מודפסים בסוף המסכת בדף של"ה וגם הר"ן ז"ל נראה שהסכים לגרסא זו שפירש אלא הוא נוטל בשבועה לפי שאין חיובו ברור והן נוטלין בלא שבועה דה"ל כמנה הלויתני ואיני יודע אם פרעתיך ות"ק סבר דכיון דמפסיד בע"ה תקנו רבנן שבועה שישבעו פועלים והא דקתני פועלים ובנים רבותא אשמעינן דלא תימא דהא דמחייב חנוני שבועה היינו כשהמחה פועלים אצלו שהוא צריך ליתן לפועלים אבל היכא דאינו חייב לשלם אלא לחנוני בלבד סד"א שיטול חנוני בלא שבועה קמ"ל. והוי יודע דכי אמרינן דחנוני נשבע ונוטל היינו דוקא כשמודה בעל הבית שהוא אמר לו שיתן לפועלים בסלע מעות דבכי ה"ג כיון דחנוני יודע ובע"ה לא ידע נאמן חנוני בשבועה כיון שהוציא ברשות כדין המוציא הוצאות על נכסי אשתו דתנן בפ' האשה שנפלו דישבע כמה הוציא ויטול כמו שכתב עליה ר"ח ז"ל וכתבתיו בריש פירקין אבל אם אין בע"ה מודה לו אין חנוני נשבע ונוטל. וכתב הרא"ה ז"ל שאין בע"ה נשבע אפילו שבועת היסת משום דליכא כפירת ממון דאפילו כי מודה לו שעשאו שליח אין לו אלא בשבועה וכי האי גוונא לאו כפירת ממון היא ושמעינן ממתני' דהאומר לחברו תן מנה לפלוני שאני חייב לו דלא מיחייב למיתביה ניהליה באפי סהדי דהא הכא דחנוני נתן לפועלים שלא בפני עדים ואפ"ה חנוני נשבע ונוטל ולא דיינינן ליה כפושע מפני שנתן בלא עדים וכן דעת הרב אלפסי ז"ל בפ' הכותב ומוכח לה מהא וכן כתיב בנוסחאות בריש מציעא מלשון מר יהודאי גאון ז"ל משום דא"ל חנוני לבע"ה אנא שליחותך עבדי מאי אית לי גבי שכיר ואע"ג דמשתבע לי לא מהימן לי את הימנתיה דלא אמרת לי הב ליה בסהדי והא דתני דחנוני נוטל בשבועה לאו דוקא מפני שפועלים מכחישין דה"ה דאפילו ליתנהו לפועלים כגון שמתו שבועה בעי דהא מוציא הוצאות על נכסי אשתו ליכא דמכחיש ליה ואפ"ה אינו נוטל אלא בשבועה. והרמב"ם ז"ל חולק בזה בפי"ו מהלכות מלוה ולוה ואן דבריו נבונים וכתבתים בר"פ האיש מקדש. ומיהו שבועת פועלים משום הכחשת חנוני היא הא ליתיה לחנוני כגון שמת נוטלין בלא שבועה שהרי בע"ה יודע שנתחייב להם ואינו יודע אם נפרעו הלכך מדינא חייב אלא דמשום דחנוני מכחיש להו וקאי במקום בע"ה התקינו שלא יהיו נוטלין אלא בשבועה אע"פ שהוא יודע שנתחייב להם עכ"ל הר"ן ז"ל. ואיתה ברפ"ק דב"מ וכדכתבינן התם. וביד פי"ו דהלכות מלוה ולוה סי' ה' ו' ובטור ח"מ סי' צ"א. וכתוב שם וכתב אדוני אבי הרא"ש ז"ל בתשובה מדתנן במתני' והחנוני על פנקסו וכו' ולא קתני החנוני אומר לבעל הבית אתה אמרת ליתן לפועלך כך וכך ש"מ דמיירי שאין החנוני טוען ברי שנתן אלא אומר שמצא בפנקסו שנתן לפועליו כך וכך ואשמועינן שאנו סומכין על מה שמצא בפנקסו אע"פ שהפועלים טוענין ברי והוא אינו טוען ברי כיון שאומר שכך מצא בפנקסו הרי הוא כברי ומיהו לא הוי פנקס הוכחה כנגד כל אדם כגון אם יאמר מצאתי בפנקסי שאתה חייב לי כך וכך דלא סמכינן אפנקסו אלא היכא דאיכא רגלים לדבר כגון שצוה לו בע"ה ליתן לבניו או לפועליו והוא כתב שנתן דההוא מילתא דשכיח ואזלינן בתר פנקסו אבל בעלמא לא. ומתוך זה פסק שיש לדון על פי פנקס של אדם שרגיל לעשות בתוך ביתו לכתוב בו ענייניו ואפילו להוציא מן היתומים היכא שיש רגלים לדבר שמה שכתב בפנקס הוא אמת כגון וכו' ע"ש. ומצאתי מי שמחק מלת כיצד מדברי בן ננס כמו שמחק ברישא אכן בפירוש רש"י ז"ל איתה וגם ברב אלפסי ובהרא"ש ז"ל:

משנה ו
 ביד פרק עשרים דהלכות מכירה סי' ח' ט' ובטור ח"מ סי' צ"א. בפי' רעז"ל צריך להקדים לשון המתחיל ונתן לו ללשון המתחיל ונתתו באונפלי: 

  פי' רעז"ל שבועה כעין של תורה ע"כ. וכן נראה פירוש הרמב"ם ז"ל אבל רש"י ז"ל פי' שבועת היסת והקשו תוס' ז"ל תימא דשבועת היסת לא נתקנה אלא בימי רב נחמן ואמאי נשבע וי"ל דמיירי כגון שלא נתן לו עתה כלום ואומר כבר נתתיו לך קודם שנתת לי הפירות מקודם. [הגה"ה לע"ד צ"ע ושמא ס"ל לתוס' ז"ל דכשאמר לו מקודם נתתי לך הדינר הוי עתה נשבע ונוטל הפירות ומאי דקאמרי בתר הכי ועוד מפרשה ר"ת דמיירי ברישא וכו' ר"ל דכולה מתני' מפרשה מטעם נשבע ונוטל בגוונא אחרינא עיין עוד במה שכתבתי בסמוך]. ועוד מפרשה ר"ת ז"ל דמיירי ברישא שמדד החנוני פירות לכליו של בע"ה ועודם ברשות חנוני ובסיפא נתן בע"ה דינר בחנות ועדיין לא נטלו חנוני והוי חדוש שנוטלין בשבועה וכולה מתני' מיירי בנשבעין ונוטלין עד ואלו נשבעין שלא בטענה וטעמא דנשבעין ונוטלין הואיל ויצאו קצת מחזקת שכנגדם וטעמא דר' יהודה דאין חנוני מודד פירות אא"כ קבל הדינר ולוקח בע"ה בלא שבועה וכן בנתן לו דינר בסיפא א"ר יהודה שצריך ליתן לו הפירות דדרכו ליקח דינר ולמדוד פירות דמיירי בחנוני שאין מקיף עכ"ל ז"ל. וז"ל הר"ן ז"ל בריש פירקין כתב רש"י ז"ל בשלהי פירקין כשנשנית משנה זו עדיין לא תקנו שבועת היסת כי בימי רב נחמן תקנוה על כל ואעפ"כ סובר הרב ז"ל דשבועת משנה זו נמי שבועת היסת הוא אלא שלא תקנוה אלא באלו הנשבעין ונוטלין ולבסוף בימי רב נחמן תקנוה אף במנה יש לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום וכולן בטכסיס אחד הן ובלא נקיטת חפץ זהו דעתו ז"ל כאן אבל במסכת גיטין פ' השולח הסכים לדברי הגאונים ז"ל דשבועת המשנה בנקיטת חפץ היא ולישנא דמתני' נמי דייק דשבועת הנוטלין כעין כל הנשבעין שבתורה היא ע"כ. ומתוך מה שכתבנו מוכח דגרסי' נתן לו את הדינר שהיא ריש בבא דסיפא דרישא וכדתנן גבי שלחני בסיפא דסיפא וכן הוא בירושלמי והכי מוכח נמי מבית יוסף שם ח"מ סוף סי' צ"א: 

 ר' יהודה אסיפא פליג וכו' לשון רעז"ל. אמר המלקט כן נראה שהוא פי' הרי"ף והרמב"ם ז"ל אמנם רש"י ז"ל פירש ארישא פליג דקתני ישבע בעל הבית שנתן לו את הדינר ואתא ר' יהודה למימר אין צריך שבועה שאין דרך חנוני המוכר שלא בהקפה ליתן את הפירות עד שיקבל את הדינר ע"כ. וכתבו תוס' ז"ל הא דלא קאמר ר' יהודה הכא אין דרך חנוני לתת פירות עד שיטול דינר כדאמר גבי שלחני משום דדרך הרבה חנונים להקיף אלא דהכא מיירי באותו שאין דרכו להקיף ולקמן נמי לא שייך למימר כל שהאיסר בידו ידו על העליונה לפי שפעמי' בע"ה נותן איסור בפרוטות והתם לא שייך למימר כל שהאיסו' וכו' לכך תנא לישנא דליכא למטעי ע"כ. והר"ן ז"ל כתב בארך הפירוש שקבל הר"ר זרחיה הלוי ז"ל מאביו ואביו מרבו רב גדול מובהק בפי' משנה זו וגם ביאר פי' הרי"ף ז"ל והא לך כל לשונו הנוגע למשנתנו. אמר לחנוני תן לי בדינר זה פירות וכו' לפי מה שכתב כאן הרי"ף ז"ל ובסוף המסכת בלשון ערבי כולה מתני' מיתוקמא בשהפירות מונחין בר"ה וכדתניא בברייתא בסמוך א"ר יהודה אימתי בזמן שהפירות צבורין ומונחין בר"ה ושניהם עוררין עליהם אבל הפשילן בקופתו לאחוריו המע"ה וכן נמי אידך מתני' דאמר לשלחני תן לי בדינר מעות מיתוקמא נמי בשהמעות מונח בר"ה והאי ישבע בע"ה דקתני היינו שהוא נשבע ונוטל הפירות או המעות המונחים בר"ה דכוליה פירקין בנשבעין ונוטלין איירי והיינו טעמא דשדיוה רבנן לשבועה אבעל הבית ולא אמרו חנוני נשבע ונוטל משום דטענתיה דבע"ה מעלייא טפי מטענתיה דחנוני משום דחנוני גופיה מודה שמכר לו הפירות ואינו תובע ממנו אלא דמיהם ומש"ה בע"ה נשבע ונוטל ולא חנוני וכוליה פירקין בהכי רהיט דמאן דטענתיה מעלייא טפי נשבע ונוטל והיינו טעמא דנגזל משום דטענתיה מעלייא טפי כיון דאידך הטמין והיינו טעמא דנחבל כיון שנכנס לתוך ביתו שלם ויצא חבול שבכל מקום אנו לוקחין הטענה היפה ומניחין הטענה הגרועה. ובתר הכי אמר נתן לו את הדינר א"ל תן לי את הפירות א"ל נתתים לך והולכתן לתוך ביתך פי' חנוני טוען שמעשה שהיה כך היה שבא אליו בע"ה ואין בידו דינר וא"ל תן לי בדינר פירות ועכשיו אביא לך את הדינר ונתן לו את הפירות והוליכם לתוך ביתו ואח"כ חזר אליו ופרע לו את הדינר ובע"ה טוען לא כי אלא קודם שנתתי הדינר לא לקתתי פירות מעולם ולא נתתי לך הדינר אלא בשביל אלו הפירות שהן מונחים בר"ה וקאמר ת"ק דישבע חנוני שלא נתן בעל הבית הדינר אלא בשביל הפירות שלקח כבר והוליכם לתוך ביתו ונוטל החנוני אלו הפירות שהם בר"ה משום דטענתיה דחנוני מעלייא בהו טפי לפי שלדבריו אין לבעל הבית שום דררא בפירות הללו ובע"ה מודה לחנוני שהן שלו אלא שנתן לו הדינר בשבילם ומשום דטענתיה דחנוני מעלייא טפי אמרו שיהא נשבע ונוטל ופליג ר' יהידה בסיפא ואמר דכי היכא דברישא נשבע בע"ה ונוטל ה"נ בסיפא לפי שאין דרך חנוני להניח פירותיו בר"ה עד שימכרו וכיון שמצינו אותם בר"ה ודאי בע"ה זה קנה אותם ומש"ה נשבע ונוטל והאי דקאמר כל שהפירות בידו אע"פ שאין בידו ממש אפ"ה כיון שאין דרך להניחם בר"ה אלא לאחר מכירה בידו מיקרי ודמיא טענתיה דר' יהודה בהך מתני' לטענתיה דאידך מתני' דקאמר אין דרך שלחני להיות נותן איסר עד שנוטל דינרו והא דלא קאמר בההוא לישנא לפי שאין דרך השלחני לעולם לתת מעות בהקפה ודרך חנוני לפעמים להקיף ומש"ה א"ר יהודה דכיון דהכא חנוני גופיה מודה שלא מכר בהקפה יד בע"ה על העליונה ובין ברישא ובין בסיפא נשבע ונוטל ודקתני בברייתא אבל הפשילם בקופה לאחוריו המע"ה בין שהוא ברשות מוכר או ברשות לוקח והיינו לומר שאין כאן שבועת המשנה כלל ומיהו שבועת היסת יש כאן לבתר דאתקנה רב נחמן ונמצא לפירוש זה ששבועה זו השנויה כאן מן הנשבעין ונוטלין היא. אבל הראב"ד ז"ל כתב דודאי שבועה זו כעין הנשבעין ולא משלמין נגעו בה תדע דהא לא קחשיב לה בריש פירקין בהדי הנך דנשבעין ונוטלין ולי לא קשיא לפי פי' הרי"ף ז"ל משום דל"ד הך נשבע ונוטל לאידך דפירקין דהנהו נשבעין ונוטלין מרשות חברם ואלו אינם נוטלין אלא מר"ה ומש"ה לא ערבינהו בהדייהו אבל הוא ז"ל. [הגה"ה אם דאולי לעיל הוא הראב"ד ז"ל ולא הרז"ה כאן ודאי צריך להיות אבל הרז"ה ז"ל וכו' ותמצא כל ענין לשון זה בהרז"ה ז"ל בצד המרדכי בדף של"ו] כתב כלשון הזה דמתניתין דהכא כעין נשבעין ולא משלמין דאע"ג דקיימא לן מנה לי בידך אין לך בידי כלום פטור הכא תקינו רבנן דלא מיפטר נתבע אלא בשבועה שהרי רגלים לדבר דאבי חנוותא מילי ואבי פתורא חושבנא ור' יהודה מודה להו לרבנן בתרי באבי דסיפא דאיכא בהן תקנת שבועה בחנוני ובשלחני ופליג עלייהו בתרי באבי דרישא דס"ד דליכא גבי בע"ה תקנת שבועה כלל לפי שהשלחנים והחנונים תגרים הם ובקיאים באומנותם ונזהרים שלא יבאו לידו הפסד. ור' יהודה לטעמיה דאמר אין אונאה לתגר מפני שהוא בקי וכך היא הצעה של משנה אמר לו לחנוני תן לי בדינר פירות ונתן לו כלומר מדדן לתוך קופתו והפשילן זה לאחוריו א"ל תן לי את הדינר א"ל נתתיו לך ונתתו באינפלי שלך ישבע בעל הבית שהוא הנתבע ולא משלם הואיל ולא הספיק בע"ה להוליכם לביתו ועודן בחנות היו טענותיהן עבוד רבנן תקנתא דלישתבע בע"ה. נתן לו את הדינר וא"ל תן לי את הפירות וכו' ר' יהודה אומר כל שהפירות בידו ידו על העליונה כלומר אין כאן תקנת שבועה אלא בזמן שהם עוררין על הפירות שהן מונחין ע"ג קרקע ועומדין להמכר כיון שהם עומדים למכירה הרי הן בחזקת כל אדם אלא מפני שהם קרובין לרשות חנוני יותר מרשות כל אדם ישבע התנוני ויפטר אבל בזמן שהם עוררין על הדמים והפירות ביד בע"ה אין כאן תקנת שבועה כלל אלא בע"ה נפטר שלא בשבועה שאלמלא שהקדים את הדמים לא היה זה מודדם לתוך קופתו ולפי שיש פעמים שהחנוני מוכר בהקפה לא פירש כמו שפירש בשלחני לומר אין דרך חנוני להיות נותן את פירותיו עד שנוטל דמיהם כי רוב חנונים מקיפים אבל כשמוכר שלא בהקפה טעמו וטעם השלחני אחד הוא לפיכך כלל ואמר כל שהפירות בידו ידו על העליונה וללמדך שאם לא היו הפירות צבורים לפני החנוני אף כשעוררין על הפירות אין החנוני נשבע ובהא אפילו רבנן מודו והטעם שוה לשניהם בין לחנוני ובין לשלחני אע"פ שהוציא ר' יהודה דברו בהם בשתי לשונות טעם אחד הוא ובא זה ולימד על זה כל אחד מהם על חברו ומכאן אתה למד פי' הברייתא האמורה על זאת המשנה תניא א"ר יהודה אימתי כלומר אימתי אני מודה שיש תקנת שבועה בזמן שהפירות הן צבורים ומונחין בקרקע ושניהם עוררין עליהם בזו ישבע החנוני אבל הפשילן בקופתו לאחוריו ועוררין על הדמים בזו אני חולק על דברי חכמים שאיני רואה כאן תקנת שבועה אלא המע"ה ואין כאן שבועה כלל ודוגמת אימתי זה שבא לפרש מה שהוא מודה לדברי חכמים ומה שהוא חולק עליהם תמצא בפרק זה דתניא שכיר כל זמן שלא עבר זמנו וכו' א"ר יהודה אימתי בזמן שא"ל תן לי שכרי ומכאן תשובה למי שאמר בכל מקום שא"ר יהודה אימתי לפרש דברי חכמים בא בלא מחלוקת. וראיתי פי' הרי"ף ז"ל ופי' חכמי צרפת ז"ל בהלכה זו ולא ישרו בעיני והפירוש שכתבתי קבלתי מאבא מורי ואבא מורי מרבו רב גדול מובהק בדורו זכר שניהם לברכה ולחיי העולם הבא עכ"ל ז"ל. ופסק רב אלפס ז"ל דהלכה כאימתי דר' יהודה אבל בתוס' משמע דהאי אימתי לחלוק כיון דהוא ברייתא. בפי' רעז"ל צריך להיות לפי שהחנוני עשוי ליתן פירות משום דמרקבו קודם שיקח וכו':

משנה ז
 משנה היא במסכת כתובות בפ' הכותב. וכתב הר"ן ז"ל ושבועת פוגמת ואינך מדבריהם היא שהרי כל הנשבעים מן התורה נשבעים ולא משלמין וזו נשבעת ונוטלת ועוד דכתובה שעבוד קרקעות היא ואין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות אלא מדרבנן היא והכי איתא בהדיא בפ' הכותב ומהא שמעינן דאע"ג דאין נשבעין על הקרקעות שבועה מדאורייתא שבועת המשנה נשבעין עליהם כמו שכתב הרי"ף ז"ל בפירקין וה"ה שנשבעין עליהם היסת ע"כ: 

 פ' שבועת הדיינין (שבועות ד' מ"ב:) 

  כתב הרמב"ם ז"ל והוא שיהיה במקום רחוק שיש טורח להודיעו אבל אם הוא במקום קרוב מידיעין אותו ואם לא יבא ישביעוה ותטול. וכתב הרא"ש ז"ל ויראה לי דהאי מקום קרוב כדי שילך השליח ויחזור תוך שלשים יום שהיא זמן ב"ד אבל טפי משלשים יום אין לנו לאחר הפרעון אלא ב"ד מוכרין מיד ופורעין והאשה נותנת שכר השליח ומוספת אותו על כתובתה ע"כ: 

  פ' הכותב (כתובות ד' פ"ח) ותוס' פ"ק דב"ב ד' ה' ובפירקין ד' מ"ח קודם מקומה. ותימה לענ"ד אמאי לא תנא בבא דהיתומים ג"כ לא יפרעו אלא בשבועה התם בפ' הכותב גבי פוגמת ולא הוה צריך למיהדר ולמיתני הבא כשם שאמרו וכו' ושמא משום דבעי למיתני אופן לשון השבועה דהיינו שבועה שלא פקדנו אבא וכו' משום דהכא במסכת שבועות קתני כל מיני השבועות מש"ה שבקה עד הכא. אבל היותר תימה על הסוגיא אשר על זו הבבא שהובאה שם פ' הכותב וביותר ממה שהביא התלמוד כאן במקומה דהיינו מילתיה דר' זריקא דאמר התם כפי המסקנא הכי לא שנו דבעו יתומים של מלוה שבועה ליתומים של לוה אלא שאמרו יתומים של לוה אמר לנו אבא לויתי ופרעתי אבל אמרו אמר לנו אבא לא לויתי נפרעין שלא בשבועה שכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי ושמא שקבעה התלמוד שם למילף מינה דאע"ג דמילתיה דר' זריקא לא איתמרא רק איתומין הבאין ליפרע מן היתומין ה"ה למלוה עצמו הבא ליפרע מנכסי יתומים אם אמרו יתומים אמר לנו אבא לא לויתי שטר זה מעולם נפרע ג"כ שלא בשבועה שכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי וכן הדין פשוט וברור בפוסקים ז"ל ודו"ק: 

  כך הגיה הר"ר יהוסף ז"ל ומחק מלת שבועה: 

  ספ"ק דב"מ וגם שם בירושלמי: 

 העיד ריב"ב שאפי' נולד הבן לאחר מיתת האב ה"ז נשבע ונוטל רשב"ג אומר אם יש עדים וכו' כנ"ל וכן הוא בירושלמי ובהרי"ף ובהרא"ש ובמגיד משנה ז"ל וביד רפי"ד דהלכות מלוה ולוה ורפי"ז. וז"ל שם ואפילו היה היורש קטן המוטל בעריסה כשמת מורישו ה"ז נשבע ונוטל. וכתב הרב המגיד ומתוך דברי רבינו ז"ל נראה שאינו פוסק כר' יוחנן בן ברוקא אלא כת"ק וס"ל דע"כ לא נחלקו אלא בנולד לאחר מיתת האב דלת"ק לא בעי שבועה אבל בקטן אפילו ת"ק מודה ע"כ. ובטור ח"מ סי' פ"ג וסי' פ"ד וסי' ק"ח. ובספר בית יוסף כתוב ג"כ העיד בשם מגיד משנה ורבינו מאיר ז"ל כתב דקיי"ל כותיה דר' יוחנן בן ברוקא חדא דסוגיין בעלמא דכל העיד הלכה הוא ועוד דליכא מאן דפליג עליה ע"כ. ונראה שהטור ז"ל מפרש שלא פקדנו אבא שר"ל שלא צוה אותנו ע"י אחר שז"ל שם סי' ק"ח ישבעו היורשים בנקיטת חפץ שלא צוה להם אביהם ע"י אחר ושלא אמר להם בפיו ולא מצאו שובר וכו': 

  הרא"ש פ"ק דב"מ ד' קכ"ז. וכתבו תוס' ז"ל ות"ק סבר דאפ"ה אין נוטלין שלא בשבועה דשמא להשביח את בניו אמר כן כדי לא חשובינהו ע"כ. גרסינן בגמרא איקלע רב נחמן לסורא על לגביה רב חסדא ורבה בר רב הונא א"ל ליתי מר נעקרה להא דרב ושמואל דאמרי לא שנו אלא שמת מלוה בחיי לוה וכו' עד ואין אדם מוריש שבועה לבניו אלא נפסוק הלכה כר' אלעזר דאמר דישבעו היתומים שלא פקדנו אבא וכו' אמר להו אוכפלי ואתאי כל הני פרסי למעקרה להא דרב ושמואל אלא הבו דלא לוסיף עלה [הגה"ה עי' על זה בספר מאירת עינים סי' ק"ח דף ק"ח ותוסיף טוב לקח]. פי' הזמינו עצמכם שלא תלמדו מדברי רב ושמואל דהכא למחוייב שבועה אחרת כגון הא דאמר רב פפא הפוגם שטרו שהודה בב"ד שקבל קצת ותנן לא יפרע השאר אלא בשבועה ואם מת יורשין נשבעין שבועת היורשין ונוטלין ולא עבדינן כרב ושמואל דאמרי אין אדם מוריש שבועה לבניו דלא ילפינן מן הבא ליפרע מנכסי יתומים שאינו מוריש אותה שבועה לבניו אם מת לוה בחיי מלוה למקום אחר. וגרסי' תו בגמרא ההוא דשכיב ושביק ערבא פי' ראובן הלוה לשמעון ע"י ערב ובשטר ומת לוה בחיי מלוה ונתחייב מלוה שבועה ואח"כ מת מלוה ובאו יתומים ליפרע סבר רב פפא למימר האי נמי הבו דלא לוסיף עלה היא שהרי אמרוה ביתומים הנפרעים מן היתומים וכאן נפרעין מן הערב א"ל רב הונא בריה דרב יהושע לרב פפא אטי ערבא לאו בתר יתמי אזיל וה"ל כיתומים מן היתומים. וגרסי' תו בגמרא ההוא דשכיב ושביק אחא דמית לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה בלא בנים ושבק אחא ליורש ואחיו הוציא השטר על יתמי לוה סבר רמי בר חמא למימר האי נמי הבו דלא לוסיף עלה הוא כלומר דהאי דינא אחרינא הוא ולא גמרי' ליה מדרב ושמואל משום דאתינן לאוסופי עלייהו דרב ושמואל שהם אמרוה ביתומים מן היתומים וזה לא יתום הוא א"ל רבא זה הדין בעצמו דין יתומים הוא ולא הוספנו כלום דמה לי שלא פקדנו אבא מה לי שלא פקדנו אחי כשם שאין היתומים נשבעין שלא פקדנו אבא וגובה מן היתומים כך אין האח נשבע שלא פקדני אחי וגובה מן היתומים. וכתב בהר"ן ז"ל בשם ה"ר משה בר יוסף בתשובה דהה"נ אי לית להו נכסי ליתמי שאין נפרעין מן הערב דכיון דמצוה על היתומים לפרוע חוב אביהם ערבא בתרייהו אזיל ומיהו גבי לוקח לא אמר הכי דלוקח אדעתיה דארעא נחית ועביד איניש דזבין ארעא ליומיה הלכך לא אזיל בתר יתמי כיון דלית להו נכסי ליכא מצוה עלויהו למפרעיה וכשם שמצינו לערב לאשה בכתובתה והיה בעלה מגרשה שאין למדין דין לוקח מדין ערב ודתנן תנן ודלא תנן לא תנן כדאיתא בסוף בבא בתרא ובפ' משקלי עלי כך בזו אין למדין דין לוקח מדין ערב מן הטעם שהזכרנו הלכך הבו דלא לוסיף עלה הוא ויורשין נשבעין שבועת. היורשין ונוטלין ואלמלא היה דין הלקוחות כדין הערב וכדין היתומים לא השמיטוה רבותינו מלפרשה כשם שהזכירו שדין האח כדין היתומים מה לי לא פקדנו אבא מה לי לא פקדנו אחא אדרבא הא עדיפא לאשמועינן כך כתוב בספר המתור עכ"ל הר"ן ז"ל. ועוד כתוב ז"ל ודאמרינן בריש שמעתין כך היתומים מן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה לאו דוקא יתומים מן היתומים בלחוד דא"כ ליתני כשם שאמרו מנכסי יתומים לא יפרעו אלא בשבועה כך היתומים הבאים ליפרע מנכסי יתומים לא יפרעו אלא בשבועה ולמה ליה למתני כל הני אלא ודאי הכי קתני כשם שאמרו הפוגמת כתובתה לא תפרע אלא בשבועה כך היתומים שפגמו שטר אביהם שאמרו אמר לנו אבא מקצת חוב זה פרוע או עד אחד מעידו שפרע לאביהם וכן אם באים ליפרע מנכסים משועבדים לא יפרעו אלא בשבועת היתומים דהיינו שלא פקדנו והאי דנקט יתומים מן היתומים משום דקא בעי למימר עלה רב ושמואל לא שנו. ואם תאמר בפוגם נמי מצי למימר הכי לא שנו אלא שפגמו היורשים אבל פגם אביו נתחייב שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו דרב ושמואל בפוגם נמי ס"ל דאין אדם מוריש שבועה לבניו דהא אמרינן בשמעתין הבו דלא לוסיף עלה כגון מאי דאמר רב פפא הפוגם את שטרו ומת מכלל דרב ושמואל בפוגם נמי אין אדם מוריש תירץ הרמב"ן ז"ל דרבותא קמ"ל דל"מ בשבועת הפוגם דאיכא רגלים לדבר לפרעון דאין אדם מוריש אלא אפילו בא ליפרע מן היתומים דליכא אלא משום תקנת יתומים בעלמא והוה לן נמי למיחש לתקנתא דיתמי מלוה אפ"ה אין אדם מוריש עכ"ל ז"ל:

משנה ח
  משמע שאין אדם תובעו כלום ומש"ה פריך בגמ' אטו בשופטני עסיקינן ומשני הכי קאמר שלא בטענת ברי אלא בטענת שמא שטוענו שמא עכבת משלי ומוקי לה בגמרא דוקא שטוען שמא עיכב משלו שתי כסף לבד פרוטה של הודאה לפי פירושו של רש"י. אבל הרמב"ם ז"ל בפ"ט מהלכות שלוחין ושותפים ס"ל דבשבועת השותפים לא בעינן הודאה וכן דעת רבו הר"ר יהוסף הלוי ז"ל. וכתוב בהר"ן ז"ל בפירקין ד' שכ"ח ע"ב דשבועת השותפים אע"פ שאינה אלא מדבריהם כעין שבועת השומרים של תורה תקנוה וכי היכי דלא מיפטר מדאורייתא משום מגו גרוע ה"נ לא מיפטר בשבועת השותפים ע"כ וכתבתי דבריו בארך לעיל ריש הפרק הזה: 

  פ"ק דקדושין דף כ"ח ברש"י ותוס' ז"ל: 

  בגמרא אמרינן לכל מגלגלין חוץ משכיר שאין מגלגלין. וכתוב בהגהות מרדכי דהה"נ לכל הנשבעין ונוטלין שאין מגלגלין אלא דקמא נקט ולר"י נראה דדוקא נקט ע"כ וכן בכל הפוסקים ז"ל אין מזכירין רק שכיר בלבד. וביד פ"ט דהלכות שמטה ויובל סי' ו' וברפ"ט דהלכות שלוחין ושותפים וסי' ז' ובפ"א דהלכות טוען ונטען סי' ב' ובטור ח"מ סי' ס"ז וסי' צ"ג. ואפשיטא בעיא בגמרא דמגלגלין אפי' על שבועה שנתחייב לו אחר זמן אע"פ שהוא שבועה דרבנן וכך פסק הרמב"ם ז"ל שם בהל' שותפים פ"ט. וכתוב שם בכסף משנה ומפירש בדברי רבינו דגלגול שבועה אפי' בשמא על שמא איתה וכדברי הרמ"ב נחמן והר"ן ז"ל בפ"ק דקדושין ע"כ. וכתב הרי"ף ז"ל חלקו השותפים והאריסין אינו יכול להשביען וה"ה לשאר שאם חלקו אינו יכול להשביען ואי אמר הנשבע כבר חלקתי ולא אשתייר ליה גבאי ולא מידי והוא אומר עדיין לא חלקנו ועדיין אית לי גביה כך וכך לא משבעינן ליה בגזרה על טענת שמא אלא משביעין ליה על טענת ברי שבועת היסת ונשבע על טענת שמא בגלגול שבועה ואי לאחר שחלקו אתא וקתבע ליה בטענת שמא בלחוד מחרמינן ליה חרם סתם על מאן דגזליה מידי מההוא שיתפותא או מההוא אפוטרופסותא ע"כ. ופי' הר"ן ז"ל לא משבעינן ליה בגזרה שאומרת המשנה. מחרמינן ליה חרם סתם הגאונים ז"ל תקנוהו ע"כ. וכתוב במרדכי ד' שמ"ב בשם רבינו ברוך אע"ג דתנן אלו נשבעין שלא בטענה ומפ' לה בגמרא שלא בטענת ברי אלא בטענת שמא השותפים והאריסין וכו' משום דמורו בה התרא הה"נ בכל דבר העשוי להסתפק כגון היה שמעון עמו בבית ומצא ראובן תיבתו פרוצה ושבורה וניטל מה שבתוכה וראובן חשד את שמעון איך יפטור מראובן בלא שבועת היסת אע"ג דכל הני נשבעין דמתני' מיירי במודה מקצת אבל שבועת היסת לא נתקנה כי אם בימי רב נחמן ולא בימי התנאים מ"מ הני דמתני' שבועת השותפים והאריסין דרבנן ואפילו אם מודה מקצת דהתורה לא חייבה לישבע עליו כי אם ע"י טענת ברי. ואע"ג דתנן ואלו נשבעין שלא בטענה ואמרינן בפ"ק דקדושין תנא תני אלו ואת אמרת תנא ושייר הא לא קשיא לי דהא תנן אלו הן הלוקין ואיכא טפי וכן אלי מגלחין במועד ואשכחן טפי וראיה לדבר וכו' וע"ש. ולכאורה נראה דהא דקתני מתני' א"ל מה אתה טוענני רצוני שתשבע לי שנראה שהיא משנה יתירא לפרש דברי התובע שמא מה הוא אפשר להיות דאחת לרבויי הא דקאמר רבינו ברוך ז"ל כך נלע"ד: 
שבועות ז
ז