ט"ז על חושן משפט שסג
(ס"א או כחשה כחש פי' כחש ממילא כמו שאר מילי דחשיב כאן וכן פי' בסמ"ע והוא דבר פשוט אלא דלרווחא דמלתא אביא כמה ראיות לזה חדא מדאמרינן בגמרא בהגוזל דף צ"ו א"ר פפא לא הזקינה ממש אלא אפילו כיחשה ופירש"י דלא הוי שינוי בכולה גופה והא אנן הזקינה תנן ומשני כחשה כגון הזקינה דלא הדרא בריא הרי לפנינו דמיירי בכחשה ממילא מדאמרינן אפי' כחשה דהא הזקינה הוא ממילא ואי כחשה מיירי בידים אין שייך בזה לשון אפילו אע"ג דהזקינה בזה שינוי יותר גדולמן גחשה מ"מ דלא גרעטפי כיון שעשאו בידים וגם המקשן לא פריך מידי והא אנן הזקינה תנן דכי תנן הזקינה הוא בנעשה ממילא ושינוי גדול ור' פפא מחדש דין אחר בעושה כחש בידים דחייב אפי' בלא שינוי גדול. וגם התרצן נקט כגון הזקינה משמע דבחד גוונא איירי מכל זה נראה פשוט דאפי' בכחשה ממילא חייב בכחש דלא הדר ועוד ראייה דהא עיקר הטעם בכחש דלא הדר דחייב הוא מטעם שינוי שזה עיקר הרבותא דרב פפא דאע"ג דלא הוי שנוי בכל גופה מקרי שינוי כדפירש"י שזכרנו וכ"כ התוס' פ' דו"ה דף מ"ה ד"ה השתא כו' ובפ' הנזקין דף נ"ג ד"ה גזלן כו' שהעיקר הטעם שחייב לשלם בזה כדמעיקרא מטעם שנקנית לגזלן בשינוי וא"כ ה"ה ממילא דזה פשוט דבכ"מ שאמרינן בשינוי אין חילוק בין ממילא לבידים כמו טלה ונעשה איל עגל ונעשה שור בפ' מרובה וכיוצא בו בפ' הגוזל קמא וכן בכל הנך דמתניתא דקא חשיב כמו הזקינה או מטבע ונסדק ופירוש והרקיבו כולן באלו חייב לשלם כמעיקרא אע"ג דאין לדבר הניזק בעין דאל"כ בסיפא דמטבע ונפסל חייב ולא יוכל לומר הרי שלך לפניך אלא וודאי ברישא חייב אפילו בעין כיון שהיה היזק הניכר אע"פ שנעשה ממילא דמ"מ הוי עליו שום שנוי והיינו כהך כחש דנקט הש"ע כאן דחלאים שאין להם רפואה דהוא ממילא וחייב כיון דקנה בשינוי ע"כ ישלם הפחת וכ"כ בנ"י בהגוזל דכחש דלא הדר קנה מטעם שינוי מדמה לה גמרא לטלה ונעשה איל עכ"ל הרי לפניך דאפי' ממילא חייב מ' שינוי כמו טלה ונעשה איל. ועוד ראייה דאם לפרש כאן דמיירי שכחשה בידים א"נ בסיפא בכחשה דחזר יהא פטור אפילו בידים קשה מזה על הטור בסי' ש"ז דכתב בשם הרא"ש בשואל בהמה ונולד בה מום בפשיעה וסופה להתרפאות דחייב דלא כחכמי צרפת האיך מתרץ מה דאיתא כאן בכחשה דהדר פטור אפי' בידים ודברי הטור שכתב כאן הם תלמוד ערוך וא"א לחלוק עליהם וזו וודאי קושי' עצומה אלא פשוט דכאן מיירי בממילא ומ"ה פטור וחייב בלא הדר ואין לטעות ולהוכיח דפטור בממילא בלא הדר ממ"ש הטור וש"ע בסי' ש"מ ס"ה בכחש הבשר ממילא וסופו לחזור פטור אבל אם נכחש מאילי' ומתה חייב לשלם כיון שאינה בעין חייב לשלם כשעת השאלה עכ"ל משמע דאם אינה מתה פטור מלשלם אע"ג דלא הדר הא וודאי טעות הוא חדא דא"כ קשיא על מה שכתב ברישא נכחש מאליו וסופו לחזור פטור משמע דאם אין סופה לחזור אע"ג דעדיין חי חייב ותו קשה דבפ' השואל איבעיא ככחשה בשרה מ' מלאכה מהו וכתב שם סנ"י מי אמרינן כיון שהשאילה להשתמש בה והחזירה לו פטור אע"פ שכחש בשרא א"ד זה נמי בכלל אונסין הוא ושואל חייב באונסין ופשטי' דפטור כיון שהוא מ' מלאכה א"כ אם נעשה כן שלא מ' מלאכה חייב לשלם הפחת אע"פ שמחזירה בעין א"כ הרי אנו רואין דיש חיוב אפי' במחזירה בחיי' ואין לומר דהתם מיירי דהכחישה בידי' דהא כתב נ"י א"ד זה בכלל אונסין הוא כו' הרי אתה צ"ל דאין כאן משום פשיעה בידים אלא ממילא נמי חייב ככל אונסין שחייב בהם השואל אלא דבר ברור דהטור לא בא לחלק שם ולומר דבלא הדר חייב דזה פשיטא אלא לרבוותא קמל"ן אפי' בכחש דהדר שם חייב כל שמתה אחר הכחש קודם רפואתה לא מהני מה שהיתה אפשר להתרפאות דלא מהני זה אלא אם מחזירה כך ולא בא לידי תשלומין אבל כאן שמחה קודם החזרה ובא לידי תשלומין בזה צרין לשלם גם הכחש אע"ג דהיה אפשר להתרפאות ודבר זה הוא ג"כ בגזלן וגנב כמ"ש בהדיא בסי' שס"ג דגם בכחשה דהדר דאם אין לפנינו משלם הכחש ע"ש וא"ל למה יהא השואל חייב בכחשא דלא הדר דממילא בשלמא בגנב וגזלן מש"ה חייב משום שינוי וזה אין שייך בשואל הא לא קשיא דהא שואל חייב באונסין וכל שיש כחישה דלא הדר אמרינן מה לי מתה כולה מה לי מתה פלגא דהכחש הוא תחילת מיתת' וכמ"ש התוס' במרובה דף סה בד"ה מה לי כו' וכ"כ הטעם בסמ"ע ע"כ חייב כאן משום אונסא שמיקרי היזק דהיינו בלא הדר דהתורה לא חייבה את השואל אלא בשבורה ומתה והיינו לא הדר דאז חייב אפי' ממילא אבל בהדרה לא מיקרי היזק ופטור בממילא וחייב בידים ועוד ראי' מפרק מרובה דף ס"ה א"ר קרן כעין שגנב ומפרשינן לה לענין יוקרא וזולא וכתבו תוס' שם ב' פירושים ויש בהם נ"מ לענין כפל וד' וה' בכחש שנעשה ממילא אכל לענין קרן פשוט דבכחש ממילא משלם כדמעיקרא וא"ל דשם מיירי שאין הקרן לפנינו אלא טבחו ומכרו וא"כ זה דומה למ"ש בסמוך דכל שבא לידי תשלומין משלם הפחת בכל גווני אבל אם יש הקרן לפנינו מחזירו כמו שהוא אע"פ שהוא כחש דלא הדר הא ליתא דע"כ לא מהני לפטור מה שהוא לפנינו אלא בכחש דהדר או אפי' בלא הדר ואינו ניכר דיכול לומר הרי שלך לפניך אבל בכחש דלא הדר והוא ניכר דהוי כתחלת מיתת' שזכרנו ודאי אין חילוק אם ישנו פה אם אינו פה דרחמנא אמר אפי' בלא טביחה ומכירה גניבה מחיי' אחיי' לקרן כעין שגנב וכאן ליכא כמו שגנב דהרי נשתנה לכחש דלא הדר לעולם והוה כמתה ואע"ג דגבי פירות שהרקיבו מקצתן אמרינן בפרק הגוזל דאומר הרי שלך לפניך התם איכא טעמא אחרינא דכיון שעיקר הפירות הם בעין לא משגיחינן במקצתן כמ"ש הר"ן דאורחא בהכי ואין זה דומה כלל לכחשה דלא הדר בריא ולבל יטעה הרואה באשר"י במרובה דכתב כחשה דממילא כיוקרא וזולא דמי כו' וירצה לומר דתרוייהו שוין ממש דזה אינו דכבר יש כלל ממתני' דפ' הגוזל דף צו גזל מטבע ונסדק דמשלם כשעת הגזילה ובנפסל אמרי' דאומר לו הרי שלך לפניך וההבדל ביניהם דברישא הוה ההיזק ניכר וחייב לשלם אפי' אם לפנינו מ"מ חייב לשלם הפחת אבל בסיפא דאינו ניכר משלם דוקא אם אינם לפנינו אבל אם היא לפנינו אומר הש"ל וגזל חפץ בשעה שהיה יוקר והוזל הוי אינו ניכר ועל כלל זה אמרה תורה גניבה מחיי' לגלות שבכ"מ שיש שייכות תשלומין כ"א לפי עניינו דהיינו ביוקר וזולא וכחש דהדר ואין הגזילה לפנינו ממילא בא לידי תשלומין ובכחש דלא הדר אע"ג שהגזילה לפנינו הוה כלא בפנינו מ"מ בא לידי תשלומין בהנהו תשלומין אמרינן בכולהו גניבה מחיי' אחיי' לקרן כעין שגנב ומשלם כעין שגנב נמצא שלא השוה הרא"ש כחשה דממילא ליוקרא וזולא בתשלומי קרן אלא לענין זה דמשלם כמעיקרא אבל במציאות התשלומין עצמן אין כאן מקומן בעלמא בחילוק שבין היזק ניכר לאינו ניכר וכל א' לפי שייכות תשלומין שלו אמרי' בו שהתשלומין יהיה כשעת הגזילה וזה ברור גם ס"פ הניזקין דף נב מוכח כך דפריך שם רב פפא אחזקי' דס"ל היזק שאינה ניכר שמי' היזק ממתניתין דגזל מטבע ונפסל דאומר לו הש"ל לפי הנראה דעיקר הקושיא מכח דחזינן החילוק שבין נסדק לנפסל הוא מכח שיש חילוק בין ניכר לאינו ניכר ועז"ק לחזקי' דס"ל היזק שאינו ניכר שמי' היזק ושם קאי על ממילא דהרי מטבע ונפסל היא ממילא ואפ"ה פריך מיני' לחזקי' אלא דיש לן מקום עיון בתוס' שכתבו שם בקושיתם דהא בכחשה בידי' חייב ובכחשה ממילא או הרקיבו מקצתם פטור כיון שהם בעין משמע מדבריהם דאפי' בכחש דלא הדר כתבו כן דפטור בכחש ממילא דאי דוקא הדר האיך מביאים ראיה מזה להקשות מזה על רב פפא דהא ר"פ מיירי שם בכחש דלא הדר דהיינו המדמע ומנסך דעלה קאי חזקיה וע"ז מקשה ר"פ ואנו כבר הוכחנו דגנב וגזלן ושואל בכולן חייב בכחשה דלא הדר אפי' בממילא וע"כ א"א לומר אלא דהתוס' מיירי מכחשה דהדר דשם יש חילוק בין כחשה דבידים לממילא דבממילא דפטור הוא פשיטא כדאיתא להדיא בהגוזל קמא והא דחייב בידים בכחשא דהדר הוא אינו פשוט כ"כ דהרי כתבו התוס' ר"פ הנחנקין על מה שמקשי' אלא מעתה הכחישה באבנים ה"נ דפטור ופי' שם התוס' בפרק השולח דף מב דיש מחלוקת בזה דיש רוצים לפטור השואל או שוכר ומזיק בידים כל שסופה להתרפאות דלא הוי אלא שבת ואין שבת בבהמה אבל בשם ר"ח כתבו דחייב אפי' בהדר כיון שהוא בידים מקרי נזק ומשמע דכאן עיקר מדכתבו דיעה הראשונה בשם יש רוצים משמע דאין האמת אתם ובפרט שבכ"מ קיל"ן דברי ר"ח הם דברי קבלה ותו דגם הכרעת הרא"ש משמע כן בפ' השואל וכן מסקנת פ' החובל בשם הגדולים ואע"ג דכשהביא הטור דיעות אלו בסי' ש"ז לא הכריע בפי' מ"מ כאן דעת המחמיר לחיובא באחרונה משמע שכן עיקר ולא כרמ"א שכתב שהסברא הראשונה עיקר וטעמו לפי שסתם הטור בסי' ש"מ דבנכחש ממילא פטור וכמ"ש כבר כתב שם הסמ"ע דאין משם ראיה כלל דאינו דומה עושה בידים לממילא אפי' בהדר וממה שזכרנו יש לי ראייה שכן עיקר כסברת ר"ח שחייב בידים ודברי התוס' בהנחנקין הם לפי דעת יש רוצים שזכרו התוס' פ' השולח וכבר דחו אותם שם וע"כ נפרש דבריהם בפ' הנזקין דהכי מקשי' למה אסיק ר"פ בתיובתא דברי חזקיה דלמא חזקיה ס"ל ג"כ כר' יוחנן בההיזק ניכר דשם חייב אפי' אם הוא ממילא אלא דבהיזק שאינו ניכר דשם יש חדא לטיבותא בזה יש לחלק בין בידים לממילא דדוקא בידים כההיא דמטמא ומדמע חייב אבל ממילא פטור וע"ז מביאים ראיה דהא גבי כחשא דהדר דיש ג"כ חדא לטיבותא אפי' בהיזק ניכר וע"כ מחלקינן שם בידים חייב וממילא פטור ודלמא לחזקי' ס"ל כן באינו ניכר אע"פ שהוא לא הדר מ"מ נחלק בין ידי' לממילא ומה מקשה ר"פ נמצא דקושיתם עולה כהוגן אלא דלא ירדתי לסוף דעתם בתירוץ שלהם דכתבו מדס"ל לחזקי' לחייב באינו ניכר משיוע דהוי כניכר והוי שינוי מי הגיד להם דבשביל זה הוי שינוי והלא חזינן אפי' לר' יוחנן בההיזק ניכר בכחשה דהדר דלא הוי שינוי דכל החוזר לברייתו לא מקרי שינוי כדאיתא בהגוזל ואפ"ה חייב בעשה כן בידים וע"כ הטעם דמ"מ מיקרי אדם המזיק ואמאי לא נימא כן באינו ניכר דג"כ לא הוי שינוי ואפ"ה חייב לחזקיה מטעם אדם המזיק וא"כ שפיר נחלק בין בידים ובין ממילא לחזקי' ואמאי אסיק ר"פ בתיובתא אע"כ לומר דר"פ לא ס"ל כלל לחלק בין איני ניכר לחזקי' כיון דמסתמא אמרי' היזק שאינו ניכר שמיה היזק משמע בכל גווני הוי ממש כניכר וא"כ אין התחלה לקושייתם וזה צ"ע רב ואין בידי אלא ליישב בדרך זה דהתוס' מוכיחים מדאמר חזקי' יתור לשון דאמר היזק שאינו ניכר שמיה היזק וחייב אע"כ ללמדינו דהחיוב הוא בהיזק ניכר ממש דהתם החיוב משום שינוי וממילא אין חילוק בין בידים לממילא וה"ה באינה ניכר חייב אפי' בממילא וע"כ שפיר מקשה ר"פ כנלע"ד בהאי סוגיא על נכון ואין להקשות מדברי התו' פ' הנחנקין שהבאתי לעיל שכתבתי דמאי פריך אלא מעתה הכחישה באבנים ה"נ דלא מחייב והיינו בלא הדר א"כ משמע דממילא פטור אפי' בלא הדר זהו שיבוש דשם בגמ' קאמר על מ"ש לעיל מיניה דמכה נפש בהמה אינו חייב עד שיעשה בה חבורה ע"ז פריך שם דאטו אם יכחיש בהמת חבירו באבנים מי לא חייב דהרי פשיטא דחייב מכח אדם המזיק וא"כ אין לדייק משם כלל הא מאילי' פטור דאין לזה שייכות באותן קושיא כלל דהאיך יתחייב מטעם מכה בהמה בהוזק' מאילי' אבל בשואל וגנב וגזלן שייך שפיר מאילי' דחייב מצד שהוא באחריות שלי וזה [וז"ב] נאם דוד ה"ה הלויא (ס"ד) משלם כפועל בטור לא כ' כפועל ומשמע לכאורה דמשלם כאלו הוא בטל ממלאכה ואינו כן דהא גרמא בעלמא הוא וכן הקשה רש"ל אצ"ל דה"נ קאמר חייב לשלם שכרו כפועל כנ"ל:

(ס"ה) אינה עשוי לשכר ובזה לא מהני אף אם ירד בתורת אגרא כ"כ נ"י בשם הרמ"ה:

(ואם עשוי לשכר) פי' דכיון דשקיל שלא ברשות בעלים ה"ל עכ"פ גזלן מ"ה הברירה ביד הבעלים אם לוקח ממנו כדין גזלן דהיינו הפחת או ליקח ממנו כאשר נתרצה הוא בשעת התקיפה אא"כ דנחית בהדיא בתורת גזל אז אינה אלא גזלן לחוד וכ"נ מדברי רבינו ורמב"ם שפי' דמיירי מי שלקחה שלא מדעת אבל רש"י פ' דמיירי שלקחה בע"כ:

(ואם שכרו כו') כ"כ רבינו בשם הרמ"ה ואע"פ שנכנס בה בתורת גזלנות כיון דקיימא לאגרא השוכר מגזלן צריך ליתן השכירות לבעלים שעדיין לא קנה הגזלן קנין גמור אלא להתחייב באונסין נמצא כשנוטל הגזלן השכר מן השוכר ממנו הנגזל הוא ניטל ע"כ והקשה הב"י כיון דכל הגזלנין משלמים כשעת הגזילה מה לי עשה בה מלאכה הוא עצמו מה לי השכירה לאחר ואדרבה עדיף היא מהשכירות לאחר משום דאית ביה שינוי רשות דשכירות ליומא ממכר הוא ומו"ח ז"ל כתב דמדברי המרדכי ויש פרק הגוזל בתרא שהביא ב"י ר"ס שס"א משמע כדברי הרמ"ה דכל ממון שלא נקנה ביד מי שהוא הרי הוא ברשות בעלים ול"נ דלא מיירי כלל מהך מלתא דאינו מדבר שם אלא מהקרן עצמו דהוא ברשות בעלים אפי' בא ביד ג' או ד' מהגזלן חייבין להחזיר לבעלים כו' אבל לא מיירי משבח של הגזילה והך אגרא דשקיל ליה הגזלן מהשוכר ה"ל ככל שאר אשר ישבח ושייך בו תקנת השבים ונ"ל סברת הרמ"ה כיון שבא לו לגזלן מעות ה"ל כגוזל גזילה אחרת בשעה שלוקח השכר כיון דבאמת הוי של בעלי' ומ"מ נראה דאם כבר שלם השוכר לגזלן א"צ לשלם שנית לבעלים דזה הוא בכלל תקנת השוק הנזכר בסי' שס"ט דמה לי לוקח מגזלן או שוכר ממנו ול"ד למ"ש בסי' זה ס"י דאף שנתן השכר לראובן צריך לחזור לתתו לשמעון דהתם מיירי במקרקע שאינה נגזלת כלל וכן מבואר בסי' שע"ג בנגזל שטורף הפירות מלוקח כ"ז שהם בקרקע אבל לא כשאכלן כבר:

[ס"י] דור בחצרי נראה דלא קי"ל כהך פיסקא כמ"ש בסי' ר"מ [רמ"ו] סי"ז:

[סי"א] וסמנים שרוי' דאי הי' הגזלן שורה אות' קנה אותם בשינוי ופשיטא שחייב על הסממני' לשלמם: