ש"ך על חושן משפט קפב


סעיף א

 בש"ע ובסמ"ע נרשם הגהות מיי' פ"ה משלוחין וטעות הוא כי לא נמצא שם דבר אלא צ"ל פ"ב משלוחין וכן הוא בד"מ וכן הוא בהגהות מיימוני שם ריש הפ' ומ"מ לפע"ד דברי הר"ב צ"ע כי המעיין שם בהגהות מיימוני שם יראה דס"ל דאפשר דקי"ל כרב סמא דהכל תלוי בין אם עושה השליח מדעתו או בע"כ דהא מסיי' שם דכיון שהשליח לא ידע שהוא גנוב חשוב כמו חצר דבע"כ מותיב בה אע"ג דאי בעי עביד אי בעי לא עביד כר"י עכ"ל ומ"ש שם בריש דבריו פ"ק דב"מ היכא דהשליח בר חיובא הוא לא מחייב שולחו וכו' אינו אלא פיסק' מילתא דגמרא בלישנא דרבינא וכן לקמן ס"ס שס"ח [שמ"ח] כת' הר"ב בהג"ה דאם שליח אינו בר חיובא י"א דהמשלח חייב והיינו ע"פ מ"ש כן בד"מ וז"ל פסק המרדכי פ"ק דמציעא בשם מוהר"מ דהיכא דהשליח לאו בר חיובא מחייב שולחו ואם אמר א' לחברו קח לי שור מבית פ' שהוא שלי ונמצא אח"כ שלא היה שלו אלא לגנוב נתכוין נתחייב שולחו באחריות של שור במשיכ' השליח דהא השליח לא ידע שהוא גנוב כו' עכ"ל ולא הביא שם מי שחולק ע"ז ולפעד"נ אדרבה דעת המרדכי שפסק כרב סמא דהא מסיים שם דכיון שהשליח לא ידע שהוא גנוב חשוב כמו חצר דבע"כ מותיב בה דאע"ג דאי בעי עביד אי בעי לא עביד עכ"ל ומ"ש בריש דבריו אבל היכא דהשליח לאו בר חיובא הוא מחייב שולחו אינו אלא פיסקא מילתא דגמרא בלישנא דרבינא וכן מוכח יותר למעיין במרדכי שם שהוא מציין לישנא דש"ס ובאמת הרב הבין שהוא ל' המרדכי בשם מהר"מ ובמרדכי שם לא הזכיר בדין זה את מהר"מ כלל רק שבדין שבסמוך לפני זה כתב ומכאן דן רבינו מאיר כו' והבין הרב שכל זה היא מרבינו מאיר ובאמת ליתא אלא מן אבל היכא דהשליח לאו בר חיובא כו' הוא ל' המרדכי שמציין כן בש"ס ופשוט לפע"ד שהגהות מיימוני לקוחים מהמרדכי ושניהם לדבר א' נתכוונו וראיה לדברי ממ"ש האגודה פ"ק דב"מ וז"ל אי בעי עביד אי בעי לא עביד וא"ת כו' והא אי בעי לא עביד פירש ר"י כיון שאין השומר יודע שהוא גנוב ה"ל כחצר דבע"כ מותיב בה ומחייב שולחו וידוע שהאגודה דבריו רוב' וכמעט כולם לקוחים מהמרדכי (גם בתשובת רשב"א סוף סי' תקע"א כתב וכן לטעמיה דרב (סמא) דהיכא דאי בעי עביד אי בעי לא עביד אין שלד"ע כו' משמע דס"ל דהלכה כרב סמא) שוב ראיתי באשרי פ' קמא דמציעא כתב בשם הרמ"ה דקייל"ן כרב סמא דרבינא גופא קבלה דאין חילוק בין אם השליח בר חיובא או לא ולא משכחת שליח לד"ע אלא בחצר דבע"כ מותיב בה עכ"ל ומשמע שם להדיא שגם דעת הרא"ש כן וכ"כ מהרי"ו בתשובה סי' כ"ח בפשיטות והא פסק הר"מ הלוי באשר"י פ"ק דב"מ כרב סמא דלא אשכחן שליח לד"ע אלא בחצר כו' וכן פסק הר"ן והנ"י שם וכן נראה לפע"ד דעת הרי"ף בר"פ האיש מקדש שכתב ולדבר עברה אין אומרים שלוחו של אדם כמותו דקיימא לן אין שליח לר"ע ואם איתא שפסק כרבינא ה"ל לאתויי דהיכא דשליח לאו בר חיובא יש שליח לד"ע אלא פסק כרב סמא ולא אשכחן אלא בחצר ולא הוצרך להביא חצר דלא נ"מ אלא לענין כפל וכפל אינו נוהג ועוד דחצר פשיטא כיון דבע"כ מותיב בגוה מחייב שולחו לא הוצרך לכותבו וכן נראה דעת הטור וכן עיקר ואעפ"י שראיתי בר"י סוף נתיב כ"ח שכ' וז"ל אין שלד"ע להתחייב שולחו אלא חצר כגון לגבי גנב כי דוקא כשהשליח בר חיובא פטור שולח אבל חצר שאינו בר חיובא חייב שולחו עכ"ל נראה לי דט"ס יש בדבריו שהרי ר"י דרכו לימשך אחר דברי הרא"ש ואיך יהי' כאן נגד הרא"ש ולא יזכיר כלל דעתו אלא צ"ל ודוקא כשהשליח אי בעי עביד אי בעי לא עביד פטור אבל חצר שאינו בר הכי חייב שולחו וכן מוכח ממ"ש בריש דבריו אין שליח לד"ע אלא חצר ואם איתא שפסק כרבינא הא משכחת לה טובא דחייב וכדאיתא בש"ס מאי בינייהו א"ב כהן דא"ל לישראל קדש לי גרושה א"נ איש דאמר לאשה אקפי לי' לקטן לרבינא חייב לרב סמא פטור א"ו פסק כרב סמא והלכך לא משכחת שלד"ע אלא חצר וכמ"ש ואפילו את"ל שדברי ר"י הם כפשטן מכל מקום נראה לי לענין דינא כמו שכתבתי ואע"ג שטעם הרמ"ה והרא"ש וסייעתם שפסקו כרב סמא הוא מדאמרי' בש"ס רב סמא אמר קמיה דרבינא משמע דרבינא קבלה ובש"ס שלפנינו ליתא הכי פשוט שקצור לשון הוא בש"ס שלפנינו וכן מצאתי בש"ס של קלף ישן נושן כגיר' הרא"ש והר"ן וכן עיקר ועיין בנ"י שכתב דבקטן שאין לו יד כלל חייב לא נהירא לי כלל דנהי דאינו בר דעת מכל מקום הא קי"ל דאין שליחות לקטן ול"ד לחצר דהוא רשותו והוי שלוחו משא"כ קטן ותדע דהא פשיטא דקטן שאין לו יד כלל לא גרע משוטה ותנן בפ' הכונס השולח את הבערה ביד חש"ו פטור שלח ביד פקח הפקח חייב ומפרש בש"ס דקידושין פ"ב הטעם דהפקח חייב משום דאשל"ע וא"כ אמאי ברישא גבי שוטה פטור א"ו משום דלית ליה שליחות א"כ הוא הדין בקטן שאין לו יד כלל וכן כתבו התוס' והאגודה בפ"ק דמציעא להדיא חש"ו פטור משום דלאו בני שליחות נינהו ולא אשכחן דרב סמא פליג עליה דרבינא בהא ועוד דקטן דתני במתני' משמע כל קטן בין יש לו יד בין אין לו יד ואפי' הכי פטור וכן עיקר (הג"ה וע"ל סי' ל"ב מ"ש בס"ב אי אמרי' דחייב לצי"ש אע"ג דאין שליח לדבר עבירה או לא וע' בסי' כ"ח סעיף א' מ"ש בשם מהרש"ל דאפילו מי שחייב לצי"ש אי תפס מפקינן מיניה ועיין בהריב"ש סי' שצ"ב כתב ג"כ שאין תפיסה מועלת במה שאין לו בו זכות אלא לצי"ש) עיין בתשוב' מבי"ט ח"א סי' נ"ו ובתשובת רשד"ם סי' קמ"ו וק"ע:

סעיף ב

 עיין בתשובת רשד"ם סי' קט"ו וקכ"ז ובתשו' ר"ש כהן סי' קנ"ט וס"ג סי' ס"ה ובתשובת רא"ן ששון סי' קל"א:

סעיף ג

 צ"ע למה יגרע מהוא עצמו דאפילו אמר ע"מ שאין (בו) אונאה אינו מועיל וצ"ל דמיירי כגון שהוא אחר זמנו או בדברים שאין בו אונאה ודוק היטב:

סעיף ד

 נראה ליד הרמ"ה מיירי דוקא שאינהו בענין דלא הוי ביטול מקח דאמרינן מסתמא התנה עמו שיהא שלוחו בין לתקן בין לעוות דמסתמא עשאו שיהא כאלו הוא עצמו אבל לא קאי אשוה מנה בדינר דמסתמא אינו שופטני שיתנה אפילו יעוות הרבה יהי' קיים ודוק וע"ל סי' קפ"ה ס"ה ודו"ק:

סעיף ה

 הוא הדין למוכר אלא חדא מנייהו נקט ופשוט:

סעיף ו

 מפני שראיתי כאן דברים מעורבבים הוצרכתי להאריך קצת גרסי' בש"ס ההיא איתתא דיהבא למזבן לה ארעא אזל זבן לה שלא באחריות ופסק רב נחמן זיל זבנה מיניה שלא באחריות והדר זבנה ניהלה באחריות וכ' הרא"ש לכאורה משמע שאמר למוכר שהי' קונה לאשה כו' עד א"ו מיירי שפירש שקנה לאשה וכיון ששינה בשליחתו כו' ואין כאן מקח כלל כו' ומיהו אם ירצה השליח יחזיר לה המעות אלא מיירי שאין בידו להחזיר לכך צריך לקבל עליו אחריות עכ"ל והר"ן כ' בפ' האיש מקדש ואיכא למידק מעובדא דג"פ דא"ל זיל זבנה שלא באחריות ואמאי לא הוי ביטול מקח וי"ל דהתם השליח קנה סתם ואין למוכר דין ודברים אלא עמו ואע"פ שהוא אומר עכשיו שלאשה קנה אין למוכר בכך כלום ולפיכך צריך לפרוע למוכר דמים והאשה ג"כ יכולה לומר תן לי מעות ור"נ ה"ק אם חפצה היא בקרקע קבל עליך באחריות כו' ובר מן דין כיון שלא עשה שליחותו המקח בטל עכ"ל ונ"ל דהרא"ש והר"ן לענין דינא לא פליגי רק לענין פירוש' דשמעתתא לפי שהרא"ש ודאי אלו הוי מתוקם ליה תלמודא בסתם הי' מפרש כהר"ן ולא הוי קשה מהך דקידושין דהכא בסתם שאני וכדפירש הר"ן אם היא חפצה בקרקע צריך לקנות לה באחריות אף שיש לשליח מעות כיון דקנה סתם והמקח קיים לגבי מוכר הוא הדין נמי אם היא חפצה בקרקע צריך לקנות לה באחריות רק דלא הוי מתוקם להרא"ש תלמודא בסתם כמו שהוכיח לכך מוקי לה בדפירש והוי קשה ליה דלהוי בטול מקח כהך דקידושין כקושיות הר"ן ולכך קאמר דמיירי שאין לשליח מעות הא אם יש לשליח מעות צריך לחזור למשלח מעותיו והר"ן לא משמע לי' דמיירי תלמוד' בשאין לשליח מעות לכך מוקי תלמודא בסתם והיא חפצה בקרקע דאלו בדפירש אע"ג דהיא חפצה בקרקע אם ירצה יחזיר לה מעותיה זהו הנראה לפע"ד להשוות דברי הר"ן והרא"ש יחד ולפ"ז דברי מור"ם אינם מכוונים שבתחלה כתב ודוקא שהמשלח מספיק עצמו כו' וזה מיירי דוקא בסתם דאלו בדפירש אף כי מספיק עצמו יכול השליח לבטלו ולהחזיר לו מעותיו וכן מוכיח בודאי הר"ן אלא ודאי מיירי בסתם ואח"כ כתב וי"א דוקא שאין לשליח כו' אבל אם רוצה להחזיר מעותיו הרשות בידו והם דברי הרא"ש. והרא"ש לא כ' כן אלא בדפירש אבל בסתם כיון דהמקח קיים לגבי מוכר הוא הדין דקיימא לגבי משלח ואם היה רוצה צריך לקנותו לו באחריותו כמו שכתבתי ודוק היטב (ג"ז כ' בימי חורפו):

סעיף י

 עיין בסמ"ע ס"ק י"ז ועיין בב"ח שכ' ג"כ שהעיק' בהרי"ף כהטור ע"ש: