ש"ך על חושן משפט רצז


סעיף א

 פי' סימן מובהק ולפי שראיתי למקצת פוסקים בדינים אלו כמה דברים שאינם מחוורים בעיני וכמה דברים הצריכי' ביאור וגם להאחרוני' קצת דברים שאינם נכונים ע"כ מוכרח אני להאריך ולאסוקי שמעתתא אליבא דהלכתא. ל' הטור המפקיד אצל חברו שלא בעדים נאמן לומר להד"ם וכן אם הפקידו בעדים ולא ראו אותו עתה בידו נאמן לומר החזרתיו לך או נתנו לי במתנה (או לקוח) ואפילו לא אמוד הנפקד שיהא לו חפץ כזה והמפקיד נתן בו סימן נאמן לומר להד"ם ואפילו אם טוען הפקדתי בידך חטים כו' עד אפילו בלא שבועה עכ"ל. ונראה דלהכי כתב בסופה והמפקיד נתן בו סימן נאמן לומר להד"ם ולא קאמר סתמא נאמן משום דכיון דנותן סי' מובהק אינו נאמן לומר החזרתי לך וזה אחר הוא והלכך כשיש עדים שראו עתה חפץ זה בידו אפילו אינן יודעים אם הוא של התובע אינו יכול לטעון החזרתי לך חפץ זה שאתה נותן בו סי' אפי' לא ראו אותו העדים עתה בידו אינו נאמן במיגו דהוי כמגו במקום עדים אבל אם טוען לא הפקדת אותו אצלי רק לקחתיו ממך או מאחר נאמן אפי' ראו אותו עתה בידו ולהכי קאמר אח"כ ואפילו אם טוען הפקדתי בידך חטים כו' אפ"ה נאמן הנפקד לומר החזרתי לך את שלך ואלו אחרים הן אפילו הפקידם בעדים וראו עתה עדים אצלו כך וכך חטים בחבית פלוני כיון שאינו סימן מובהק ולא קאמר בקצור ואפי' טוען הפקדתי אצלך דבר זה בסי' כזה נאמן הנפקד לו' החזרתי לך את שלך וזה אחר הוא כו' משום דא"כ הוה משמע דאפי' נותן התובע סי' מובהק דינא הכי וזה אינו וכ"כ התו' פ' איזהו נשך דף ע' ע"א וז"ל ואפי' לא היו עדים בדבר היה נאמן אי הוה סימנא מעלי' כיון שהנפקד אינו טוען לקוחים הן בידי או שלי הן מעולם ובני ביתי הגידו לך הסי' אלא מודה שהפקיד לו אלא שאו' כמו שאירע הסי' בשלך כן אירע בשלי ואף ע"ג דאית ליה מגו לא היה נאמן דהוי מגו במקום עדים עכ"ל ר"ל דאנן סהדי שזהו הכלי כיון שנותן סי' מובהק וכן פי' מהר"מ מלובלין ומהרש"א בחדושיהם והוא פשוט. ונ"ל שגם דעת הרא"ש כן דבפ' איזהו נשך הביא כל שקלא וטריא דהתו' דאמאי מפקינן מיתמי נטעון להו לקוח או שאר טענות וכן בפ' הכותב הביא דבריהם ולא הביא בשום מקום הך שקלא וטריא שהקשו מההוא שומשמי דפ' האשה שלום רק בפ' האשה שלום הביא סתמא עובדא דשומשמי אלא נראה דס"ל דשאני התם כיון שטוען החזרתי לך וזהו אחר הוא אינו ענין כלל לנמצא ביד יתומים שהרי התם אינו טוען להד"ם או לקוח רק החזרתי וזהו אחר הוא הלכך פשיטא דאי הוי יהיב סי' מובהק לא היה נאמן אפי' ליכא עדים כלל דהוי כמגו במקום עדים. וכ"כ הנ"י פ' האשה שלום גבי עובדא דשומשמי וז"ל וכ' הריטב"א ז"ל שאפי' בלא עדי פקדון אם הוא מודה בפקדון וזה נותן בו סי' מובהק ויש עדים שכן הוא ברשות נפקד בסי' זה שאר מפקיד תו לא מהימן נפקד בשום מגו וכ"נ דעת הרשב"א דכל היכא דאיכא עדי פקדון לא בעי סי' מובהק עכ"ל ור"ל דלהכי אינו נאמן במגו דלקוח דהוי כמגו במקום עדים וה"ה דאפי' ליכא עדים שכך הוא ברשות הנפקד בסי' זה שאר מפקיד לא מהימן הנפקד לו' החזרתי לך את שלך וזה אחר הוא מה"ט דהוי כמגו במקו' עדים. ומ"ש ויש עדים שכך הוא ברשות נפקד כו' בא לו' דבכה"ג אפי' טוען החזרתי לך ואין שום חפץ כזה בידי כלל אינו נאמן דבכה"ג אי ליכא עדים נאמן הנתבע. וכן מ"ש הגהות אשר"י ממהרי"ח פ' איזהו נשך וז"ל מיהו אם יש עדים לזה שהפקיד לזה כלים שיש בו סי' פלוני מובהק וראו אותו עתה בידו כלי פלוני וסי' פלוני לאו כל כמיניה לו' דידך שקלתיה והאי אחרינא הוא כיון דהוי סי' מובהק אע"ג דאין מכירים בטביעת עין עכ"ל ה"ה דבלא עדי' נמי אין נאמן לו' דידך שקלתא כו' אלא דבלא עדים היה נאמן לו' להד"ם או החזרתי ולא היה טוען דידך שקלתיה כו' והשתא דיש עדים ורוצה לטעון דידך שקלתיה והאי אחרינ' הוא קמ"ל דאינו נאמן א"נ והוא העיקר דהגהות אשר"י מיירי בסי' מובהק שאפשר שיזדמן וכמ"ש לקמן הלכך בלא עדי' היה נאמן במגו דלקוח או החזרתי אבל בעדים אינו נאמן והטעם דהיכ' דאיכא סי' מובהק ריע טענתי' שטוען זהו אחר ונזדמן בו ג"כ סי' מובהק ושלך החזרתי וכיון דריע טענתי' לא מהימנינן ליה אלא במגו דלקוח או החזרתי הלכך היכא דאיכא עדים שמכירים הכלי בסי' מובהק אע"פ שאין מכירי' בט"ע תו לית ליה האי מגו ואינו נאמן ודוק:

וכן מ"ש ה"ה גבי מעשה דשומשמי פי' הרמב"ן והרשב"א ז"ל שאע"פ שהי' לתובע עדים שיש עתה לזה שומשמים כך וכך (ואפי' יש ג"כ עדים שהפקיד בידו כך וכך בחביות נ"ל ודו"ק) בחביות אין מוציאין מידו הטעם לפי שאין מנין סי' מובהק לגמרי שאם היה סי' מובהק אע"פ שאין העדים מעידי' שהם הם היה נוטל כמ"ש למעלה בשמם ז"ל עכ"ל ה"ה אפי' לא היו עדים כלל הי' נוטל בסי' מובהק כשטוען זה אחר הוא אלא דאשמועי' דבכה"ג אינו יכול לטעון החזרתי לך ואינו בידי כלל א"נ הרב המגיד מיירי כשזה הסימן מובהק אפשר להזדמן וכמ"ש ועדים מעידים שהפקיד בידו דבר בסי' כזה וראו עתה בידו דבר בסי' כזה והתובע נותן סי' ואינו רגיל הלכך צריך עדים אבל הנמוקי יוסף ע"כ איירי כדפיר' ודו"ק:

וכן מה שכתב ר' ירוחם נתיב ל' ח"א בשם הרמ"ה דבסימן מובהק אינו נאמן נתבע אפילו לומר חזרתי ולקחתי ממך כי אין אנחנו מאמינים אותו עתה החזרתיו מטעם מגו אלא משום דחיישינן שמא כוון החשבון עכ"ל ר"ל כשיש עדים שהפקידו בידו ושראו אותו עתה בידו דבכי האי גוונא לא יכול לטעון להד"ם או החזרתי ואינו בידי כלל לכך אינו נאמן ג"כ לו' לקחתי דהרי לית ליה מגו שהרי בלא סי' מובהק אין אנו מאמינים הנתבע מטעם מגו אלא מטעם שמא כוון החשבון והלכך ע"כ מיירי שיש עידי פקדון וראה אלא שאין יודעים אם זהו הדבר בעצמו שראו הוא של התובע והלכך נאמן התובע כשאינו נותן סימן מובהק אבל כשנותן סי' מובהק ויש עדי פקדון וראה אינו נאמן בשום טענה וכן מ"ש הרב המגיד שהרמב"ן והרשב"א מפרשי' הך דהכותב כשעידי פקדון היו שם אבל לא היו מכירים אם היו אותם בעצמם וסימנים מובהקים שנתן הם כראוי ואפילו אמיד כיון שיש כאן עידי פקדון וסימנים מובהקים נותנים לו עכ"ל וכן כתב הר"ן פ' הכותב לדעת הרי"ף ע"ש ר"ל עדי פקדון ועדי ראה שראו אותו עתה בידו קודם שבא לדין רק שעדי פקדון ועדי ראה אין מכירין אם היו אותם בעצמם כו' דאם לא כן פשיטא שיכול לטעון החזרתי ונאמן ג"כ לקוח במגו דהחזרתי ומה בכך שנותן סימן מובהק לא יהא הסימן מובהק אלא כמו שהעדים מעידים שזהו בעצמו הפקידו בידו נאמן לומר החזרתי היכא דליכא עדי ראה או לקוח במגו דהחזרתי וכן משמע יותר בר"ן שכתב ואיכא סהדי אחריני דמסהדי דאית בהו האי סימנא כו' דל"ל למימר דאיכא סהדי אחריני הא אנן ב"ד רואים הסימנים אלא ודאי בא לומר דאיכא סהדי אחריני שראוהו קודם לדין. וכן מ"ש התוס' בפ' הכותב דף פ"ה ע"ב ובהאשה שלום דף קט"ו ע"ב דהיכא דיש עדים שהפקיד אצלו תו לא מהימן נפקד אפילו לטעון לקוח היכא דיהיב מפקיד סי' מובהק מיירי ג"כ בכה"ג דיש עדי פקדון וראה. ומה שלא ביארו התוספות והפוסקים הנ"ל זה היינו משום דנקטו ל' הש"ס דס"פ המקבל דבדברים העשוים להשאיל ולהשכיר אינו נאמן לטעון לקוח הוא בידי וכן אמרי' בש"ס פרק חזקת הבתים דף מ"ז ע"א ושאר דוכתי דהיכ' דהפקידו בעדים אינו נאמן לטעון לקוח וכמ"ש ג"כ הרי"ף בס"פ המקבל ופירושו ג"כ ע"כ כשיש עדי ראה גם כן וכמ"ש התוס' והרא"ש ושאר כל הפוסקים ונתבאר לעיל סי' ע"ב וקל"ג וקל"ד אלמא דהיכא דאמרי' סתמא דאיכא עדי פקדון ר"ל עידי פקדון וראה הלכך לא עדיפא לישנא דהתוס' והפוסקים הנ"ל מלישנא דש"ס והרי"ף. וכ"כ המרדכי פ' האשה שלום להדיא כדברי וז"ל וע"ק דמשמע דאלו אמר סימנים מהדרינן ליה ואמאי לא מהימן לומר לקוחות הן בידי וי"ל דהכא מיירי שהפקידם בעדים וראו עדים בתוך ידו עכ"ל וכ"כ להדיא באגודה שם בשם ר"י ע"ש וכן משמע להדיא מדברי הגה' אשר"י דפ' א"נ שהבאתי לעיל (ושוב מצאתי כן להדיא בס' המלחמות להרמב"ן ריש פ' הגוזל בתרא ע"ש שכתב הפירוש לדעת הרי"ף כמ"ש הרב המגיד בשמו ומבואר שם דמיירי דאיכא עדים וראה ובאופן שכתבתי וכ"כ גם כן הנ"י שם בהדיא ע"ש):

ומ"מ צ"ע לפי מ"ש לעיל דדעת התוס' באיזהו נשך והרא"ש וטור ושאר מחברים דבסי' מובהק אפילו ליכא עדים כלל אינו נאמן לומר החזרתי וזהו אחוי הוא ומדברי התוס' פ' הכותב ופ' האשה שלום והמרדכי והאגודה שם והגה' מיי' פ"ו מהל' שאלה לא משמע כן שכתבו דהך דשומשמי מיירי שהפקידו בעדים דאל"כ אפילו בסי' מובהק לא היה נוטל דהיה נאמן במגו דלקוח ונראה דלענין דינא לא פליגי רק דמשמע להו דהא דממעטינן דוקא סי' דחביות דאינו מובהק כלל הא סימן מובהק אפילו שאפשר שיזדמן היה נוטל וע"כ הוצרכו לומר דיש עדים דאל"כ היה נאמן במגו ולא הוי מגו במקום עדים דהא אפשר להזדמן אבל כשיש עדי פקדון אמרי' דלא ניחא ליה למטען לקוח כיון שיש עדי פקדון ממש ולכך אינו נאמן במגו והתוס' דפרק א"נ ופוסקים הנ"ל משמע להו דבפר' האשה שלום לא אתא אלא למעוטי סי' מובהק שאינו בנמצא כלל כגון שכתוב שמו עליו שאין כיוצא בו בעולם כלל דבכי האי גוונא אפילו בלא עדים אינו נאמן לומר אחר הוא רק להד"ם או החזרתי או לקוח ודוק ומ"ש ה"ה בשם הרמב"ן והרשב"א והר"ן פ' הכותב לדעת הרי"ף דהיכא שיש עדי פקדון וראה אלא שאין מכירין אם זהו הדבר בעצמו וסי' מובהקים שנתן מוציאין מידו אף שאיני כדאי לחלוק עליהם מ"מ חדוש גדול הוא ולא נמצא בשום פוסק יותר ולא נהירא דהא אפילו ראוהו עתה בידו אי ליכא עדים שהפקידו בידו נאמן לומר לקוח כדאיתא בפ' חזקת ומוסכם מכל הפוסקים ואם כן מה בכך שנותן סי' הא יכול לטעון זהו שהעדים מעידים שהפקדת בידי החזרתי לך וזהו שראו עתה בידי לקחתי ממך ומתחלה בתורת לקוח בא לידי ועל כן אתה יודע הסי' דהא אפילו היכא דאיכא עדי ראה ומכירי' החפץ זה ממש שהוא שלו נאמן לטעון לקוח אע"ג דהשתא ליכא מגו אלא משום כיון דליכא עדים שבא לידו בתורת פקדון טענת לקוח טענה מעליותא היא ומהימנינן ליה שבא לידו בתורת מכירה אם כן הוא הדין הכא מה בכך שנותן סימן דילמא לקחו ממנו ומעולם לא בא חפץ זה לידו בתורת פקדון ואותו חפץ שבא לידו בתורת פקדון החזיר לו והכי מוכח בתוס' פ' הכותב ופ' האשה שלום שכתבו דהך דהכותב משמע דבלא הפקידו בעדים מיירי ועל כרחך כוונתם כמו שכתב המרדכי פרק האשה שלום דאי בהפקידו בעדים אפילו רגיל נמי ואם איתא לוקמה בהפקידו בעדים אלא שאין מכירי' כו' וזה נותן סי' אלא ודאי סבירא להו דבכי האי גוונא כמאן דליכא עדים דמי ודוחק לומר דמשמע להו דאי הפקידו בעדי' מסתמא העדים מכירי' ג"כ אבל לענין דינא לא פליגי אלא העיקר דפליגי וכן בהגהת אשר"י דא"נ שהבאתי לעיל משמע דוקא שהעדי' יכירו בטביעות עין או בסי' מובהק שזהו שהפקידו וזהו שראו עתה בידו. ולבי אומר לי שגם הרמב"ן והרשב"א לא כתבו כן אלא ליישב דברי הרי"ף שידוע שדרכם בכ"מ ליישב דברי הרי"ף בכל מה דאפשר והוה קשיא להו מ"ש הרי"ף בס"פ המפקיד אעובדא דהכותב דמהא שמעינן דמאן דמפקיד גבי חברי' ואית ליה סהדי דהאי מידי בעיני' אפקדי' כו' כמ"ש הר"ן בפ' הכותב וז"ל ולאו למימרא דהכא בדאיכא עדים וראה הוא דא"כ מאי קאמר הא קיהיב סימנא הל"ל ועוד ראה תניא ועוד אפילו כי עייל ונפיק בביתי' אמאי לא יהבי' ליה כל היכא דאיכא עדים וראה אלא שהרי"ף ז"ל מפרשה לנו בדאפקיד גביה בסהדי והני סהדי לא בקיאי בהו אי הני אינהי או לא אלא הוא דיהיב בהו סימנא ואיכא סהדי אחריני דמסהדי דאית בהו האי סימנא ומ"ה מהני כאלו עדי פקדון מסהדי דהני נינהו דאפקיד גבייהו עכ"ל דאל"כ מנין להם להרמב"ן והרשב"א להמציא סברא זו (שוב מצאתי כן להדיא בספר המלחמות להרמב"ן ר"פ הגוזל בתרא שכ' כן לדעת הרי"ף ע"ש) אבל לפענ"ד אין זה מוכח בדברי הרי"ף גם לשונו של הרי"ף שכ' דהאי מידי בעיני' אפקדי' גביה כו' משמע שהעדים מכירי' אותו ממש ועוד דאם הי' דעת הרי"ף כן ודאי לא היה משמיט הרמב"ם דין זה שהוא חדוש גדול וכבר ידוע שהרמב"ם תלמידו דרכו לימשך אחריו אלא נראה שהרי"ף מפרשו כפשוטו רק בא לאשמועינן דלא תימא הא דאמרי' בעלמא דבעדי פקדון וראה אינו יכול לטעון לקוח היינו דוקא גבי דידיה אבל גבי יתמי לא אלא אפילו איכא עדי פקדון וראה לא מפקינן מינייהו דדילמא אי הוי אביהן קיים הוה מייתי ראיה שלקחו לכך קאמר הרי"ף דהא חזינן בהני עובדי דהכותב שהוציאו מהיתומי' ונהי דהני עובדי בלא עדים מיירי מ"מ יהי' איך שיהיה האיך הוציאו מהיתומי' דילמא אי הוי אביהן קיים הוי מייתי ראיה שלקחו אלא ודאי כל היכא דאיהו לא הוי נאמן בלא ראי' לא טעני' ליתומי' דלמא הוי אביהן מייתי ראי' ושמעינן מיניה דהיכא דאית ליה סהדי דהאי מידי בעינ' מפקיד גבי' שקיל ליה אפי' מיתמי כו' וק"ו היא ומה התם שהוציאו באומדן דעת' מן היתומי' כ"ש היכא דאיכא עדים וראה שמוציאין מן היתומי' וכן נלפע"ד דעת הרמב"ם שכתב פ"ו מה' שאלה דין ד' וז"ל הפקיד אצל חברו בעדי' ובאו עדים שזהו החפץ בפנינו הפקידו אצלו אין השומר יכול לטעון חזרתי ולקחתיו ממנו או נתנו לי במתנה לפיכך אם מת השומר מוציאין הפקדון עצמו מן היתומים בלא שבועה (עיין בתשובת מהר"א ן' ששון סימן ק"ט) ולא עוד אלא מי שבא ואמר כך וכך הפקדתי אצל אביכם ונתן סימני' מובהקי' ונמצא הפקדון כמו שאמר והיה יודע הדיין שלא היה המת אמוד שזה הפקדון שלו יש לו לדיין הזה לתת הפקדון לזה שנתן סימניו והוא שלא יהיה המפקיד רגיל להכנס אצל זה עכ"ל ופשיטא דמ"ש שבאו עדים שזהו החפץ בפנינו הפקידו אצלו כו' ר"ל כגון שיש ג"כ עדי ראה וכמ"ש ה"ה שם שזאת היא כונת הרמב"ם ואשמעי' דבכה"ג מוציאין אפי' מן היתומי' ומייתי ראיה שאפילו מי שבא ואמר כך וכך הפקדתי אצל אביכם ונתן סימני' כו' מוציאי' מן היתומי' כו' כ"ש כאן והשתא א"ש מה שהקשה הב"י לעיל סי' ט"ו ובכסף משנה פכ"ד מה' סנהדרין דהא בה' סנהדרין כ' הרמב"ם שאין מוציאים עכשיו בזמן הזה מהיתומי' אלא בראיה ברורה ולא בנותן סי' כו' ולמה כ' הרמב"ם דין זה בפ"ו מה' שאלה ותירץ ששם כ' דין הש"ס וסמך אמ"ש בהלכות סנהדרין ויש להקשות לאיזה צורך כתבו בהל' שאלה שהרי כבר כתבו בהל' סנהדרין אבל למאי דפרי' ניחא שכתבו ללמוד ממנו דהיכא דאיכא עדי פקדון וראה מוציאי' אפי' מהיתומי' והא דלא הביאו ראיה מס"פ המקבל דאפיק רבא זוג' דסרבל' וספר' דאגדת' מיתמי בדברי' העשוי' להשאיל ולהשכיר משום שי"ל דכיון דעשוים להשאיל ולהשכיר אנן סהדי שלא מכרו שאין דרך למכור כלי העשוי להשאיל ולהשכיר ודברי הרא"ש בדינים אלו רחוקי' ממני שכ' בפ' א"נ וז"ל בדקינן גבר' דאית ליה דהבא פריכ' ונקטינן ליה מיניה ויהבינ' ניהליה קרוב לשכר ורחוק להפסד ודוקא דהבא פריכ' אבל דבר מסוים לא דילמא פקדון נינהו גביה ואתא מאריה ויהיב סימנ' ושקיל ליה תימ' היכי שקיל ליה בסימנ' הא מצי למימר לקוח הוא בידי כו' ונראה לפרש דחיישינן דילמא אחר מיתה יביא המפקיד עדים שהפקיד ביד אביהם כלי שיש בו סי' זה ומאחר שמביא עדים על כך אין להם לבית דין להעלי' שלא להראות אותו חפץ לעדי' ויכירו אם זה הוא דכיון דעידי הפקדון נותני' סי' מובהק והרי אנו רואין אותו סי' תחת ידינו ה"ל כעדים וראה לגבי יתמי דלגבי דידיה כ"ז שלא ראוהו בידו מצי למימר לקוח הוא בידי במגו דהחזרתיה לך אבל ליתמי לא טענינן מילתא דלא שכיח' וצריכי' אנו להראותן לעדים ואם יכירוהו ה"ל עדים וראה עכ"ל ולא ידעתי מנ"ל לפרש כן ונראה שהוציא כן מדברי התוס' פ' א"נ וכן פי' מהר"ם מלובלין בחדושיו שם דברי התוס' דחיישינן שמא יבי' עדים אפי' לאחר מיתת המקבל אבל לפעד"נ דלא כוון יפה דא"כ היאך מתורץ קושית התוס' שהקשו שם מקודם לכן שיאמר בפני הב"ד שהוא שלו ועוד שהרי לא הזכירו בדבריה' כלל השתא שמת המקבל רק בתר הכי כתבו דבהכותב עיקר טעמא הוא דאין לנו לטעון ליתמי לקוח כיון דלא אמיד הוי מילת' דלא שכיח' ע"ש וכן משמע להדי' בתוס' פ' הכותב ופ' האשה שלום דהך דא"נ מיירי אפי' בחיי המקבל ולדעת הרא"ש צ"ל שהוא סובר דל"מ כשאומר בפני ב"ד שהוא שלו אלא דוקא בפני התובע אבל בתוס' א"א לו' כן. ונראה עיקר כהתוס' בזה וכן הוא בהגה"מ פ' א"נ וכן משמע במרדכי פ' האשה שלום ומפרשי' הך דא"נ אפי' בחיי המקבל ומטעם דחיישינן שמא יביא עדים שהפקיד בידו בסי' זה וכ"מ להדי' בסמ"ג סוף ה"נ דף קפ"ו ע"א ובהלכות ש"ח דף ק"ע סוף ע"א ממש כדפי' דבא"נ מיירי אפי' בחיי המקבל ובהכותב מיירי לאחר מיתת המקבל משום דלא אמיד והא דלא מצי טעין בא"נ לקוח במגו דהחזרתי היינו משום דכיון שהוא כבר ביד ב"ד אין לך ראה גדולה מזה שהרי אנו ב"ד הם עדי ראה וכן הוא בנ"י פ' איזהו נשך להדיא וכן משמע במרדכי פרק האשה שלום דכתב דהך דשומשמי מיירי שיש עדי פקדון ועידי ראה ובא"נ כתב דמיירי שיש עדי פקדון ולא הזכיר ראה משמע דבאיזה נשך לא בעי ראה דהב"ד הם עדי ראה ותמיה לי על הרא"ש למה לא יחשב הב"ד כמו עדי ראה והלא לא היה יכול לטעון החזרתי שהרי הוא ביד ב"ד וצ"ל דהרא"ש לא גריס ונקטינן דהבא מיניה וכ"כ מהרש"ל בספרו חכמת שלמה דרש"י לא גריס ליה ואף ע"פ שבספרי הרא"ש כתוב ונקטינן ליה מיני' אפשר שהוא טעות סופרי' שהועתק כן מל' הרי"ף וכן משמע בטור ורבי ירוחם נכ"ו ח"ג שכתבו חילוק זה בין הוא חי או מת ולא הזכירו שמונח כבר ביד ב"ד ומשמע להדיא מדבריה' דמיירי שהוא ביד היתומי' או אביהן נמצא לענין הדין היכ' שהוא מונח כבר ביד ב"ד מודה הרא"ש דהב"ד הוי עידי ראה אך מ"מ מ"ש הרא"ש דליתומים לא טענינן לקוח במגו דהחזרתי ונמשכו אחריו הטור ור' ירוחם והרב בהג"ה לא ידעתי מנ"ל הא ונרא' שכל זה ע"פ שטתו שהבין דברי התוס' שמתרצי' דהך דא"נ מיירי דוקא אחר מיתת המקבל אבל לפענ"ד זה אינו אלא כדפי' דהתוספת מפרשי' הך דא"נ אפי' בחיי המקבל רק דבהך דהכותב כיון דלא אמוד לא טענינן ליתמי לקוח דכיון דלא אמוד מילת' דלא שכיח הוא שיה' שלו אבל באמוד משמע בתוס' ופוסקי' דאע"ג שיש עדים שהפקידו ביד אביהם טענינן להו לקוח במגו דהחזרתי וכן מוכח להדיא בתשו' מיי' דספר משפטי' סי' ל"ב ובהג"א ס"פ המקבל דבדברי' העשוי' להשאיל ולהשכיר או שיש עדים שהפקידו בידו טענינן ליתומי' לקוח במגו דהחזרתי וכן משמע בתשו' מהר"ם אלשקר סי' מ' ע"ש ואין לו' דהרא"ש מיירי שראו אותו העולם מתחל' ביד היתומי' בסי' כזה אך שאין יודעי' אם הוא של התובע ע"כ כיון שראו אותו מתחלה בסי' מובהק צריכין להראותו לעדים ואם יכירו אותו העדי' בט"ע שהוא יותר טוב מסי' מובהק שזהו שהפקידו אצלו חשוב כעדים וראה מאחר שיש עדים שזהו ממש הפקיד ביד אביהן וגם יש עדים שראוהו מתחל' בידו בסי' מובהק כזה וכן מדוקדק לכאור' ל' הטור ע"ש ודוק (אבל א"א לו' כן כמו שהוכחתי לקמן מסי' קל"ד) וכן משמע לכאורה שפי' בסמ"ע סק"י דהשתא אם היינו טוענים ליתומים לקוח במגו דהחזרתי היינו צריכים לטעון להם שזהו כלי אחר שנזדמן לאביהם בסי' כזה וטענה כזו שהוא מילתא דלא שכיחי לא טענינן ליתמי אבל אם לא ראו אותו מתחלה קודם לדין כלל היו טוענים לקוח אף ליתומים במגו דהחזרתי אבל ל' הרא"ש לא משמע כן. ועוד דא"כ משמע דהיכא דהי' אביהן חי היה יכול לטעון לקוח או החזרתי אע"ג שיש עדים שהפקידו בידו וראו אותה עתה בידו בסי' מובהק כיון דהעדים אין מכירים אותו ממש בט"ע וזה הפך דברי התו' פרק הכותב ופרק האשה שלום והמרדכי והאגודה שם והגהות מרדכי דפרק איזהו נשך דמוכח שם להדיא מדבריהם דהיכא דמביא עדים שהפקידו וראו עתה בידו אפי' אין העדים מכירים רק ע"י סימנים מובהקים ה"ל שפיר עדים וראה וכן הוא בהגהות אשר"י פ' איזהו נשך שהבאתי לעיל וכן בדין דהא קיי"ל בכל דוכתא דסימנים מובהקים דאורייתא נינהו וכדמוכח בפ' שנים אוחזין ובפרק כל הגט ופרק האשה שלום ופרק אלו מציאות וכמ"ש התוס' והרא"ש גופא בפ' אלו מציאות ע"ש:

שוב ראיתי בבית חדש שכ' על דברי הטור וז"ל החילוק שכ' כאן בין כשאביהן מת לא מצאתיו מפורש כו' והבין שיצא לו להטור כן מרמאי דפומבדיתא ונכנס בכמה דוחקים ואישתמיטתיה דברי הרא"ש דפ' א"נ משם הוציא הטור דבריו גם מה שמפרש הב"ח וז"ל וס"ל לרבינו דכיון דמצי טעין להד"ם דהיינו על חפץ זה שראו העדי' בסימניו לא הכירוהו יפה טוען להד"ם דלא נתת לי חפץ זה מעולם וחפץ שנתנו לו בפני עדים החזרתיו לך ונאמן כיון דליכא ראה ממש שלא הכירוהו יפה ה"נ נאמן לו' על חפץ זה לקוח הוא בידי במגו דהחזרתיו לך כו' ליתא דודאי כי איכא עדים שראו עכשיו בידו רק שאין מכירים אותו יפה אינו נאמן לטעון לקוח במגו דהחזרתיו דאע"ג דאי הוה טעין החזרתי היה נאמן מ"מ במגו דהחזרתי אינו נאמן ואין זה מיגו טוב שירא לומר כן מאחר שראו עדים כיוצא בזה בידו וכמ"ש התוספות והגהת אשר"י פרק חזקת הבתים וכ"כ הטור והמחבר לעיל סי' קל"ד ס"ו וגם בסמ"ע סק"ו כתב כה"ג דה"ה דנאמן לטעון גבי שומשמי אלו היו שלך ולקחתיהן מידך או נתתי' לי במתנה במגו דהיה אומר אלו אחרים הם עכ"ל ולפענ"ד דבכה"ג אינו נאמן שאין זה מיגו טוב כיון שראו כיוצא בזה בידו כדלעיל סי' קל"ד ואין לומר דהתם מיירי שראו כיוצא בזה בסימן מובהק דא"כ גם החזרתי לא יכול לטעון וכמ"ש התוספות והפוסקים בהאשה שלום וכמ"ש באריכות ואפשר ס"ל להסמ"ע דכה"ג דשומשמי שכיח טובא להזדמן מדה כזה וחבית כזו ואינו ירא לטעון כן כלל והוי מיגו טוב אבל אינו מוכרח ואע"ג שהב"ח הרגיש בזה וכתב דלא דמי לאומן דהתם לא הוי מגו טוב שירא לו' כן דכיון שעדים ראו חפץ כיוצא בזה בידו מסתמא של בעה"ב הוא שנתן בידו לתקן אותו אבל באחר שאינו אומן הוי מגו טוב עכ"ל מ"מ אין דבריו נכונים בזה דהא גם באומן אי ליכא עדי ראה כלל נאמן לטעון לקוח במגו דהחזרתיו ואפ"ה כי איכ' עדי' שראו כיוצא בזה בידו תו לית ליה מגו א"כ ה"ה הכא. ועוד דהא ע"כ הטור מיירי כשיש כאן עדים שהפקידו זה החפץ דאל"כ פשיטא דאף ליתומים טענינן להו לקוח דהא השתא ליכא למימר אפי' להרא"ש דלקוח לא טעני' להו דהוי מילתא דלא שכיח' דדוקא כשידוע שמתחל' בא לידו בתורת פקדון אמרינן דלקוח הוא מלתא דל"ש וכמ"ש הרא"ש ר"פ הגוזל בתרא גבי גזלה דסתם גזלה עומדת לחזרה ולא למכירה ומשמע לכאורה מדבריו שם דה"ה פקדון אבל כשאין עדים שהפחידו בידו דאיכא למימר מתחלה בא לידו במכיר' פשיטא דטענינן ליתמי שמא לקחה אביהן וא"כ כיון דמיירי שיש כאן עדים שהפקידו בידו א"כ פשיטא דהיכא דאיכ' עדים שראו עתה בידו כיוצא בזה דתו לא מהימן לקוח במגו דודאי הך טעמא דאומן מסתמא בא לידו לתקן לא עדיף מהיכא דאיכא עדים להדיא שבא לידו בתורת פקדון וז"ב אלא ודאי מפני שהב"ח לא ידע מהיכן הוציא הטור דבריו ע"כ גרם לו ג"כ שיצא חוץ לשטה והדבר ברור דהרא"ש והטור מיירי דליכא עדי ראה כלל ואפ"ה ס"ל דלא טענינן ליתמי לקוח והם נגד התו' והפוסקים הנ"ל בזה ואם באנו לישב דברי הרא"ש דס"ל לדינא בזה כהתו' ופוסקים הנ"ל ע"כ צ"ל דגם הרא"ש מפ' להך דא"נ בלא אמיד ולהכי הוי מלתא דל"ש כיון דלא אמיד ואע"ג דמשמע בתוספות ופוסקים הנ"ל דס"ל דהך דא"נ מיירי באמיד מ"מ הרא"ש ס"ל דמיירי באינו אמיד ואע"ג דאנן השתא בדקינן גברא דאמיד היינו דחזינן דאית לי' דהבא פריכא ובזה הוא אמיד וא"כ בדבר המסוים איכא למיחש דילמא יהיב סי' ויראה לדיין שבלא הדבר מסוים אינו אמיד וכן מפרש הרמב"ם פי"א מה"נ הך דא"נ באינו אמיד וצ"ל שדעתו כדפי' ולא כמ"ש הר"ן לדעתו דהך דא"נ באמיד מיירי ובדאיכא עדי פקדון וראה אלא דהרמב"ם יליף מיני' לה"ה באינו אמיד אלא כוונתו דמיירי באינו אמיד אם לא ע"י דבר מסוים זה וא"כ כשיתן אחר בו סימנים אם יראה לדיין שאינו אמיד בלא זה יוציאו ממנו זה נ"ל ברור בדעת הרמב"ם לפע"ד. א"כ גם הרא"ש מפרש הך דא"נ באינו אמיד ולהכי קאמר דלא טענינן ליתמי לקוח במגו דהחזרתי כיון דלא אמיד וכמ"ש התוספות והפוסקים בפ' הכותב דכיון דיהיב סי' וגם לא אמיד לא טענינן להו לקוח אע"ג שאביהן היה יכול לטעון דמלתא דלא שכיח' לא טענינן להו ליתמי ע"ש ואין להקשות א"כ דהרא"ש מפרש להך דא"נ באינו אמיד וכמו שמפרש הרמב"ם למה לו לתרץ דחיישי' שמא יביא המפקיד עדים יפרש כפשוטו דחיישינן שמא יתן סימנים ולא יהא רגיל י"ל דהיינו באמת מ"ש הרא"ש אח"כ וכן ההיא דאמר בפ' הכותב ההוא גבר' דאפקיד כו' עד והאי סימנים נמי סי' מובהק קאמר וכגון שהביא עדים שהפקיד בידו כוס בסי' זה הלכך צריך להראות לעדים עכ"ל וקשה לכאור' למה לי להביא הך שקל' וטרי' דהכותב ואם בא לאשמעינן דהתם צריך שני הטעמים יחד הלא כבר כתב זה מבואר בפ' הכותב אלא ה"ק כמו שמפרשים הך דהכותב בנותן סי' מובהק אע"ג דליכא עדים כלומר כיון שאינו רגיל דעייל להתם מה שנותן בסי' מובהק הוי סי' א"כ ה"נ האי סימנים דהכא בפרק א"נ סי' מובהק קאמר דהיינו שאינו רגיל דעייל להתם ולפיכך מהני סי' מובהק כיון דלא אמיד ומ"ש וכגון כו' ר"ל א"נ כגון שהביא המפקיד עדים כו' כלומר הכא אין צ"ל הכי אלא י"ל כמש"ל כגון שהביא המפקיד עדים שהפקידו בידו כוס בסי' זה הלכך אפי' רגיל דעייל להתם דבכה"ג לא הוי סי' מובהק לדידיה מ"מ מועיל לו הסי' מובהק כשיכירו העדים ויצטרכו להחזירו כיון דלא אמיד:

וכן ראיתי בספר מעדני מלך שכ' דה"ג בהרא"ש א"נ כגון שהביא עדים כו' ובודאי מצא כן גירס' זו בשאר ספרי הרא"ש. אבל לא כמ"ש בס' מע"מ דכונת הרא"ש לו' בהאי א"נ כמ"ש ה"ה בשם הרמב"ן והרשב"א דבהכותב מיירי דה"ל עדים כו' דהא גם להרמב"ן והרשב"א בע"כ צ"ל דיהיב סימנים מובהקים ולא רגיל דעייל להתם וכדאי' בש"ס להדי' וא"כ היכ' קאמר הרא"ש א"נ כו' דמשמע דאינו נותן סימנים מובהקים ועוד דהא בהכותב לא הזכיר הרא"ש האי פירוש' כלל. ועוד דמה ענין לפ' בא"נ הך דהכותב אלא ודאי כדפי' דאדלעיל קאי הרא"ש דהכ' בא"נ מיירי באינו רגיל ויהיב סי' מובהק א"נ אפי' לא יהיב סימן מובהק או שהוא רגיל דעייל להתם דלא הוי סי' לגבי דידי' מ"מ מיירי שמבי' עדים שהפקידו בידו כוס בסי' כזה דבכה"ג כיון דלא אמיד מוציאין מן היתומים. ומ"ש הרא"ש בר"פ הגוזל בתרא דלא טענינן ליתמי לקוח יש לומר דדוקא בגזלה כתב כן משום דגזל' עומדת להשבה ולא למכיר' מה שא"כ בפקדון. ואם תרצה לומר שזה דוחק בדברי הרא"ש אלא הגירסא שנמצא בספרי הרא"ש וכגון הוא אמת וקאי אדלעיל וס"ל להרא"ש דאפי' באמיד מוציאין מן היתומי' מכל מקום לענין דינא לא נ"ל כן אלא היכא דהוא אמיד טענינן ליתמי לקוח וכדמשמע בתוספות ופוסקים הנ"ל וכמ"ש לעיל. גם בלאו הכי אפילו במילתא דלא שכיח יש פוסקים דטענינן להו ליתמי וכמ"ש הרמב"ן בספר המלחמות פרק המוכר את הבית וכן דעת הרי"ף בפרק המקבל והנ"י פרק המוכר את הבית דטענינן ליתמי נאנסו דלעולם כל מה דמצי אבוהון למטען טענינן להו וכ"כ הריטב"א פרק הכותב וכן דעת בעל העיטור דף פ"א ע"ב דטענינן להו מילתא דלא שכיח' ע"ש. גם המחבר בסי' ק"ח סעיף ד' הבי' ב' הסברות ולא הכריע וגלל כן גם על מהר"ם איסרלש קשי' לי דבסימן זה כתב בסתם דלא טענינן ליתמי לקוח והרי בסימן ק"ח יש דעות שאפי' נאנסו טענינן להו שוב מצאתי כן בספר המלחמות להרמב"ן ר"פ הגוזל בתרא להדיא דטענינן ליתמי לקוח במגו דהחזרתי כגון שיש עדים שהפקידו בידו ויהיב סימנים ג"כ אי ליכא עדי ראה טענינן להו לקוח במגו דהחזרתי ע"ש וכ"כ הנ"י שם בשמו ובשם הרא"ה ע"ש וכ"כ הריטב"א פרק הכותב וכתב על דברי התוס' ולא נהירא ע"ש וכ"כ עוד הרמב"ן בחדושיו פרק חזקת גבי האי עובדא דאיתא התם בדף ל' וז"ל ומה דומה לזה המפקיד אצל חבירו בעדים ומת ותבע מפקיד את היורשים והודו שהוא בידם מאביהם דאיכא עדים ולא ראה מי לא טענינן להו אנן מאי דמצי טעין אבוהון חזרתי ולקחתי ממך דהו' נאמן במגו דהחזרתי לך ואף ע"פ שהם מודים בפקדון עכ"ל ומביאו הנ"י שם בפ' חזקת. ואע"ג דכתב עלה הנ"י ז"ל ומיהו מגדולי האחרוני' מספקין גם בדין זה של יורשי נפקד עכ"ל לא ידעתי היכן נסתפקו גדולי האחרוני' בזה ואדרבה הבאתי לעיל דהפוסקי' מסכימין לזה וגם אפילו הוה מספקי להו להאחרוני' לא שבקינן מאי דפשיטא להפוסקי' מקמי ספיקא דאחרוני' וגם הא הנ"י עצמו מסיק בפשיטות בפרק הגוזל בתרא בשם הרמב"ן והרא"ה דאפילו בגזלן טענינן להו לקוח כ"ש בפקדון. נמצא לפי זה מה שהשיג הסמ"ע סקי"א על הע"ש במ"ש דאף גבי עדים מיירי באינו אמיד כו' שלא כדת השיג עליו בזה דלענין דינא יפה כוון בזה דבעינן לא אמיד ומ"ש הסמ"ע שכן מוכח באשר"י כו' לפי מ"ש לא מוכח מידי ואפילו תאמר שכן דעת הרא"ש הא כבר כתבתי שאין דבריו עיקר בזה אלא העיקר כהחולקים עליו (וגם בסמ"ע גופיה בסי' קל"ד סקי"ג גבי לוקח מאומן כתב דבעינן עדי ראה וע"כ היינו מטעמא דאל"כ הוי טענינן ליה לקוח במגו דהחזרתי וא"כ כיון דטענינן ללוקח כה"ג כ"ש ליתמי) וגם מ"ש הסמ"ע שכ"כ הר"ן בהדיא אין ראיה מדברי הר"ן כלל דאדרבה בר"ן משמע להדיא דמשוה יתומים לאביהם ומ"ש הר"ן דהא דבעינן שלא יהא אמיד ורגיל מיירי בדליכא עדים ר"ל עדים וראה דבכה"ג ודאי מוציאין בין מהיורשים בין מאביהן אפילו היה אמיד ולא היה התובע רגיל ליכנס כיון דלית ליה מגו כלל דהא איכא עדי פקדון וראה הלכך מוציאין ממנו אפילו אינו נותן סי' כלל או שנותן סימן ואינו רגיל אבל שיהא חילוק בזה בין אביהן חי למת זה לא נזכר בר"ן כלל ואדרבה משמע שם דאין חילוק ע"ש. מיהו בזה ה"ל להשיג על הע"ש במ"ש אף כשיש לו עדים שלא יהא רגיל דכיון שיש לו עדים שהפקידו בידו אפילו רגיל ליכנס לשם נמי וכדמוכח מכל הפוסקים והוא פשוט ואפשר שזהו בכלל מה שהשיג עליו וכ' וערבב שני הבבות יחד כו' ע"ש. מיהו היכי דראוהו עדים אחר מותו אף שהיה זמן רב אח"כ עד לדין תו לא טענינן ליתמי לקוח במגו דהחזרתי אבל אם יתומים טוענים ברי שלקח' אבינו נאמנים במגו דאנו החזרנוהו כיון שלא ראוהו עתה קודם לדין כן מבוא' מדברי הרמב"ן בס' המלחמות ר"פ הגוזל בתרא ונלפע"ד דאף הפוסקים דס"ל בפ' המוכר את הבית גבי נאנסו דלא טענינן ליתומים מילתא דלא שכיחא מודו ליה כאן בפקדון ואף בגזיל' נ"ל דהוי ספיקא דדינא וכמ"ש לקמן סי' שס"א סקי"ב. מיהו אם היתומים טוענים ברי צריכים לישבע היסת וכמ"ש הרא"ש בפ' הכותב והטור והר"ב (גבי אם נותן סימני' והוא בענין שהיו מוציאין מן היתומים אם טענו שמא כשטוענים ברי צריכים לישבע) . וכ' הסמ"ע סקי"ב אף דקי"ל לעיל ס"ס ס"ט וס"ס ע"א דאין היורשים נשבעים אלא ליטול ולא ליפטר שאני הכא דבע"ה נותן סימנים ואו' שיש לו עדים שיכירוהו בט"ע שהו' שלו מ"ה ה"ל כאלו הן באין ליטול מיד הבע"ה עכ"ל ואין דבריו נכונים דס"ס הן מוחזקים והקושיא מעיקרא ליתא דהיכא דהיורשים טוענים ברי צריכים לישבע כמ"ש הפוסקים והט"ו לעיל סי' ע"ה והסמ"ע גופיה שם סקמ"ג וס"ק נ"ג והכא ע"כ טוענים ברי דאל"כ חייבים להחזיר וזה ברור:

ונראה דהיכא שיש עדים שכלי זה הופקד בידו וראוהו עתה לאחר מותו או שהיתומים מודים שהו' פקדון רק שאין העדים או היתומים יודעים מי הפקידו אצלו נאמן התובע כשנותן סימן מובהק אפילו הנפקד אמיד וכן נראה מדברי מהרש"ל פרק הכותב סימן י"ג אבל אם אין היתומים יודעים אם לקחה אביהן אף על גב שיודעים שבפקדון בא לידו ואיכא עדי ראה נראה דטענינן להו שלקוח במגו שהיה אביהן חי לא הי' מודה שהוא פקדון רק היה יכול לטעון במכירה בא לידו כי היכא דטענינן להו לקוח במגו דהחזרתי היכא דאיכא עדי פקדון וליכא עדי ראה אע"פ שהיתומי' יודעים האמת שלא החזיר וה"ה הכא:

ולענין דינא באינו אמיד ויהיב סימנא ואינו רגיל דאיכא תלת' לטיבות' דהתובע וליכא עדי פקדון וראה אע"ג דדעת התו' והרא"ש וסייעת' דמוציאים מיתומים היינו מטעמא שכתבו דמילתא דלא שכיח לא טענינן ליתמי כדאמרי' בפ' המוכר את הבית דלא טענינן להו נאנסו ואזלי לטעמייהו שכן כתבו בפ' המוכר את הבית דלא טענינן ליתמי נאנסו אבל להפוסקים דטענינן להו נאנסו וה"ה כל מידי דלא שכיחא וכמ"ש לעיל א"כ גם כאן אין מוציאין מהיתומים וע"כ יש לפרש הך דהכותב בענין אחר ופי' הרמב"ן והרשב"א כבר דחיתי לעיל ונראה לפרש דהתם היה דעת החכמים נוטה שהוא של התובע ולכך מייתי בגמ' תלתא עובדא לומר דלאו דדינא הכי הוא אלא דאשכחן דרבי אמי ורב נחמן ורבי אבא היו דנים כן ע"פ אומדן דעתם א"כ ש"מ דהרשות ביד דיין לדון כן ע"פ אומדן דעתו ולפ"ז א"צ לומר כמ"ש הרי"ף דלהכי מייתי הני תלתא למימרא דהלכה רווחת בישראל היא אלא כדפי' וכן נראה שפירש הרמב"ם וע"כ כ' דיש לדיין לתת הפקדון כו' מה שלא כתב כן בשאר הדינים אלא אשמעי' דדין זה תלוי באומדן דעת הדיין ובפכ"ג מהל' סנהדרין מדוקדק כן יותר מדבריו שכתב אם ידע זה הדיין דזה המת אינו אמיד להיות לו חפץ זה וסמכה דעתו שאין זה החפץ של מת מוציאו מן היורשי' עכ"ל ופירוש זה נ"ל עיקר בגמ' נמצא לפמ"ש הרמב"ם דבזמן הזה אין מוציאין מהיתומי' באומד הדעת וכ"פ המחבר היינו אפילו ידוע להדיינים שאינו אמיד אין מוציאין מהם ה"ה היכא דאיכא עדים שהפקידו בידו אך דליכא עדי ראה אין מוציאין מידו אפילו אין אביהן אמיד וגם בלא"ה יש פוסקים דטענינן להו נאנסו א"כ הוי ספיקא דדינא ואין מוציאין מספק ולפ"ז אם תפס התובע אפי' תפס בעדים לא מפקינן מיניה אפילו ליכא עדים וראה רק שנותן סי' ולא רגיל דעייל להתם ולא היה אביהן אמיד או שרגיל דעייל להתם והביא עדי פקדון אע"ג דלא יהיב סימן כלל ולא היה אביהן אמיד כיון דבהנך תרתי היה ביד ב"ד להוציא מהיתומים רק שאין דנין עכשיו כן הלכך אי תפס התובע אין מוציאין מידו ודוק:

העול' מכל זה המפקיד אצל חבירו שלא בעדים אפי' ראוהו עדים עתה בידו והכירוהו בטביעת עין שהוא של המפקיד נאמן לומר לקחתיו ממך או מאחר שלקחו ממך או מתנה הוא בידי אע"פ שאין הנפקד אמיד שיהי' לו חפץ כזה והמפקיד נתן בו סימן מובהק ואפי' אינו רגיל אצל הנפקד ואפי' הפקיד אצלו בעדים והעדים מכירים שזהו החפץ שהפקיד בידו אם לא ראו עתה בידו קודם שירד לדין והיה נאמן לטעון החזרתי לך נאמן ג"כ לטעון לקוח או מתנה במגו דהחזרתי ואפי' אם טוען הפקדתי בידך כך וכך חטים או שומשמין בחבית פלוני ויש עדיה שהפקיד בידו כך וכך בחבית פ' וראו עתה קודם לדין כדבריו אפ"ה נאמן הנפקד לו' החזרתי לך את שלך ואלו אחרים הם שאין זה סי' מובהק ואין זה מכחיש העדים אבל אם טוען אלו היו שלך ולקחתיו ממך או נתתי' לי במתנ' אינו נאמן במגו דהחזרתי שאין זה מגו טוב שירא לו' החזרתי כיון שראו כיוצא בזה בידו וה"ה בכל דבר אם העדים ראו כיוצא בזה בידו ואין בו סי' מובהק נאמן לו' החזרתיו ואינו נאמן לקוח במגו דהחזרתי שאין זה מגו טוב אבל אם אין ג"כ עדי פקדון יכול לטעון מתחלה במכירה בא לידי. ואם יש סי' מובהק דינו כט"ע לפיכך אם העדים שמעידי' שהפקיד החפץ זה בידו אינן מכירים אותו רק בסי' מובהק וכן העדים שראו עתה אומרים ידענו בסי' מובהק זה שכלי זה הי' של פלו' מוציאין אותו ממנו ואינו נאמן בשום טענה אפילו הוא אמיד ואם אין עדים שראוהו בידו בסי' מובהק יכול לטעון החזרתי לך ואין בידי כלל ולכך נאמן ג"כ לקוח במגו דהחזרתי וכן יכול לטעון שלך החזרתי וזה אחר הוא במגו דלקוח או החזרתי מיהו היינו דוקא בסימן מובהק שאפשר להזדמן אבל סי' מובהק שאינו בנמצא כלל כגון שכתוב שמו עליו שאין כיוצא בו בעולם כלל פשיטא דאפי' בלא עדי פקדון ורא' אינו נאמן לטעון החזרתי דהוי מגו במקום עדים שהרי עינינו רואות שלא החזיר אבל לקוח נאמן אם אין עדי פקדון או עדי ראה וכ"ש שנאמן לומר החזרתי כשאינו מראה אותו בפני ב"ד ואם אם העדים מכירים אותו בטביעת עין או בסימן מובהק אפילו יש כאן עדי פקדון ועדי ראה ואפילו התובע נותן סימנים מובהקים כיון שאין העדים מכירים אותו נאמן לומר זהו לקחתי ואותו שהפקדת ביד. החזרתי לך ובכל מקום שאינו נאמן לטעון לקוח ה"ה אפילו מת מוציאין מהיתומי' אבל אם היה נאמן כגון שעדים לא ראוהו אחר מותו טענינן ליתומי' לקוח במגו דהחזרתי אע"פ שבא לב"ד ואמר הפקדתי אצל אביהם של זה כלי פלוני שסימנו כך וכך סי' מובהק ומביא עדים כדבריו והיתומי' מראים אותו לב"ד ועדי הפקדון מכירים אותו שזהו שהפקיד ביד אביהן מ"מ כיון שאין כאן עדי ראה והיה אביהן יכול לטעון החזרתי או לקוח במגו דהחזרתי טענינן להו ג"כ לקוח אבל אם ראוהו עדים אחר מותו אפילו לא ראוהו אח"כ עד לדין לא טענינן להו לקוח במגו שהיו היתומים רוצים לטעון אנו החזרנו שהרי הם אינם יודעים דבר אבל אם טוענין הם ברי שלקחה אביהן נאמני' במגו דאנו החזרנו וצריכי' לישבע היסת כיון שטוענין ברי ובכל מקום שאמרנו כשיש עדי ראה אינו יכול לטעון החזרתי או לקוח במגו דהחזרתי כ"ש אם הוא כבר מונח ביד ב"ד שהב"ד הוא עדי ראה ואינו יכול לטעון החזרתי או לקוח במגו דהחזרתי וכ"ש שאין טוענין ליתומים בכה"ג והיכא שיש עדים שכלי זה הופקד בידו וראוהו עתה לאחר מותו או שהיתומים מודים שהוא עדיין פקדון רק שאין העדים או היתומי' יודעים מי הפקידו נאמן התובע כשנותן סי' מובהק ואינו רגיל ליכנס בבית הנפקד אע"ג שהנפקד אמיד אבל אם אין היתומי' יודעים אם לקחה אביהם אח"כ אע"פ שיודעי' שבפקדון בא לידו ואיכא עדי ראה אם אין עדי פקדון טעני' להו לקוח וכל זה כשהנפקד אמיד או כשהוא חי שאז אין חילוק בין הוא אמיד או לא אבל אם מת ואינו אמיד וזה מביא עדים שהפקיד ביד אביהן כלי זה אע"ג דליכא עדי ראה או שאינו מביא עדים כלל רק שנותן סימן מובהק ואינו רגיל ליכנס לבית הנפקד כיון שאין הנפקד אמיד הרשות ביד הדיין להוציאו מן היתומים רק שאין מוציאין עכשיו באומד דעת הדיין אך אם תפס התובע אפי' תפס בעדים לא מפקינן מיניה בהנך תרתי שאינו אמיד מיהו אם היה חי ואמר בפני בית דין שלקחו אף ע"פ שלא הי' תובעו אז שום אדם טענינן ליתמי לקוח ע' בתשו' מהרי"ט סי' ט' וסי' ל"ט וסימן ע"ג וסימן קי"ב דף ק"מ ע"ג וקכ"ד: