קצות החושן על חושן משפט ערה


סעיף ג

 נסתפקתי מחזיק בנכסי הגר והיו בתוכ' מטלטלין אם קנה בתורת אגב דאפשר קנין אגב לא מהני אלא בדעת אחרת מקנ' ומעצמו אינו זוכ' בתורת אגב ונ"מ היכא דלית ביה משום תורת חצר וכגון שאינו משתמר ולא אמר זכת' לי שדי והנה לכאור' נרא' מהא דמשמע דקונין בתים בחזק' בנכסי הגר וכדאמרו פ' חז"ה דף ל"ג שני בתים זה לפנים מזה ולדעת הפוסקים דבית ה"ל דין תלוש ולבסוף חיברו דהוי דינו כתלוש כמבואר בסי' צ"ה ע"ש מ"ש בסק"ג בשם מגן אברהם סי' תרל"ז דלשיט' זו הא דבתים נקנ' היינו בתורת אגב וע"ש וא"כ מוכח דהפקר נמי נקנ' בתורת אגב כיון דמוכח בש"ס דבתים נקנ' בחזק' מנכסי הגר אלא דמצינו למימר דהבית נקנ' בתורת חצר כיון דקונ' הקרקע שתחתיו בחזק' לפמ"ש בסי' ר"ב דמהני חצירו ומתנתו באין כאחד ע"ש סק"ג:

אמנם נרא' ראי' ברור' דקונ' מעצמו בנכסי הפקר בתורת אגב מהא דאמרי' פרק הגוזל דף קי"ז בפלוגתא דר' אליעזר ורבנן בגוזל קרקע ושטפ' נהר אם קרקע נגזלת כו' וכדתניא הגוזל את הפר' ושטפ' נהר חייב להעמיד לו פרה דברי ר' אליעזר וחכמים אומרים אומר לו הרי שלך לפניך התם במאי קמפלגי אמר רב פפא הבמ"ע כגון שגזל שדה מחבירו והית' פרה רבוצ' בו ושטפ' נהר ר' אליעזר לטעמי' ורבנן לטעמייהו וכת' רש"י ז"ל פרה רבוצ' כו' וגזלן לא משכ' והוי כקרקעות ולר' אליעזר דאמר שדה נגזלת קונ' פרה עמה וחייב לשלם דמטלטלין נקנין אגב קרקע ולרבנן לא קנה שדה ולא פרה שבה עכ"ל והתם גבי גזלן דליכא דעת אחרת מקנ' וצריך קנין להתחייב באונסין כמו קנין לקנות וקונ' בקנין אגב לחיוב דידיה א"כ מוכח דמהני קנין אגב אפי' בנכסי הפקר. והא דכת' רש"י משום קנין אגב ולא מפרש לה בתורת חצר כיון שקונ' הקרקע קונ' הפר' שבה דחצר אינו קונ' אלא משום רשות וגזלן לא קנה אלא להתחייב באונסין אבל בגוף החצר אין לו כלום דאע"ג דבכל הני דנגזלין אינו משלם אלא כשעת הגזיל' ואינו צריך לשלם במה שנשתמש בה וכמבואר בש"ע בסי' שס"ג וברמ"א סי' שע"א ע"ש אין זה כמו חצר השכור' דברשות בעל החצר ירד ה"ל רשותו אבל גזלן שלא ברשות ירד וא"ז חצירו כלל לקנות ע"י חצירו אע"ג דלר' אליעזר אינו משלם אלא כשעת הגזיל' ומש"ה מפרש לה בקנין אגב ואם כן מוכח ברור דמהני קנין אגב בנכסי הגר:

אמנם חלוקין הם נכסי הפקר מנכסי מתנ' בזה היינו דבנכסי מתנ' קי"ל דאגב לא בעי צבורין וכמבואר בש"ע סי' ר"ב אבל בנכסי הפקר ודאי בעי צבורין ואם אחד מחזיק בנכסי הגר וירצ' לקנות אגב כל המציאות שבעולם ודאי לא מהני וטעמא דהך מלתא נרא' והרי דתורת אגב כיון דצ"ל הנותן קני אגב קרקע א"כ בנכסי הפקר לא שייך זה ואפי' יאמר המחזיק בקרקע אני רוצ' לקנות אגבי' לא מהני זיל קני אלא היכא דאי' דעת אחרת מקנ' ולא דהיכא דצבורין בתוכו דאינו צ"ל קני אגב קרקע כמ"ש הרמב"ם פ' כ"ב מה' מכיר' ובש"ע סי' ר"ב סעיף ב' ומפרש לה דהא דאמר בש"ס דאגב לא בעי צבורין והיינו היכא דאומר לו זיל קני אגב קרקע אבל אם לא אמר קני אגב קרקע בעי צבורין ע"ש בדברי הרב המגיד ומשום דכל שבתוך הקרקע המה צבורין הרי הוא כמו הקרקע ממש וכמ"ש בסמ"ע סי' ר"ב ע"ש. ומש"ה מהני נמי בנכסי הפקר כל שצבורין כיון דהוא כמו קרקע ממש וכיון דקנ' הקרקע קונ' המטלטלין שבתוכ' אבל כל שאינו צבורין דצ"ל קני אגב והך אמיר' דזיל קני אגב צריך דעת אחרת ומש"ה לא מהני בהפקר לזכות בתורת אגב אלא המטלטלין שצבורין בתוכם. ומה"ט אמרו בש"ס פ' הגוזל שם הבמ"ע שגזל שדה מחבירו והית' פרה רבוצ' בתוכ' ולמה אמרו רבוצ' בתוכ' כיון דהוא בתורת אגב וכמ"ש רש"י ואגב לא בעי צבורין אלא הוא מה"ט שכתבנו דהך אמיר' זיל קני אגב צריך דעת אחרת ובגזלן ליכא דעת אחרת אבל פרה רבוצה בתוכ' לא בעי אמיר' אלא שנקנ' אג"ק משום דה"ל כמו הקרקע ומש"ה מהני אפילו בלא דעת אחרת. ומזה נרא' לענ"ד ראי' ברור' לדברי הרמב"ם במ"ש לחלק באגב בין צבורין לאינן צבורין לענין אמיר' דזיל קני אגב וכבר הקש' עליו הרב המגיד שם והר"ן והרא"ש במ"ש הרמב"ם דצבורין לא בעי למימר זיל קני אג"ק. ולפמ"ש ראי' ברור' להרמב"ם מהא דאמרו בפ' הגוזל כגון שהית' פרה רבוצ' בתוכו והוא מטעם אג"ק וכמ"ש רש"י וא"כ מי אמר הגזלן בשע' שגזל' הנני קונ' לגזיל' את הפר' אג"ק אע"כ דלא בעי למימר בצבורין זיל קני אג"ק אלא הרי הוא כמו הקרקע ומש"ה אמרו כגון שהית' פרה רבוצ' בתוכ' וכמ"ש ודו"ק וזה נכון:

אמנם לפי זה קשה בהא דאמרו פ"ק דמציע' ד' י"א והוא שעומד בצד שדהו איתבי' ר' אבא לעולא מעש' בר"ג וזקנים אמר ר"ג עשור שאני עתיד למוד נתון ליהושע ומקומו מושכ' לו וכו' וכי ר' יהושע ור' עקיבא בצד שדהו של ר"ג היו עומדין א"ל דמי האי מדרבנן כדלא גמירי אינשי שמעתא ר"ג מטלטלין אג"ק הקנ' להם ר' זירא קיבלה רב אבא לא קיבלה אמר רבא שפיר עביד דלא קבלה וכי לא הי' להם סודר לקנות ממנו בחליפין אלא טובת הנא' אינה ממון לקנות ממנו בחליפין הכי נמי טובת הנאה אינה ממון לקנות עג"ק ופירש"י אינה ממון לקנות ע"ג קרקע בקנין שהקרקע נקנית אלא אפקורי בעלמא אפקורי גבייהו וכי אוגר להו מקומו קנת' לו חצירו כשאר הפקר וע"ש:

ולפי מ"ש דהפקר נקנה אג"ק כל שצבורין בתוכו א"כ מאי פריך רבא מחליפין הא בחליפין ודאי לא נקנה כיון דטובת הנאה אינה ממון והפקר הוא וא"כ לא מצי בעלים להקנותו בחליפי סודר כיון דלאו דבעלים נינהו אבל אג"ק שפיר נקנה כיון דטובת הנאה אינ' ממון ולאפקורי בעלמא הוא שפיר קונין מנפשייהו אג"ק כמו שזוכה הפקר בתורת חצר:

ונראה ליישב לפמ"ש בשטה מקובצת שם ז"ל טובת הנאה אינה ממון נ"ל דאפי' תימא ממון אינו ממון חשוב לקנות ע"י חליפין ואתיין סוגיא בין למ"ד טובת הנאה אינו ממון ובין למ"ד ט"ה ממון ואע"ג דאינו נקנה בחליפין ולא אג"ק הני מילי מפני שאין קנינים אלו חשיבי אלא גריעי אבל אם אמר אדם לחבירו הרי לך מנה ונתן לו והקנה ט"ה שיש לך בפירות אלו קנה דאלת"ה ה"ל למימר ט"ה אינה ממון ואינ' נקנית ומדקאמר אינה ממון לקנות בחליפין משמע דאין גווני דנקנה טובת הנאה עכ"ל ודבריו מוכרחין דהא אשכחן רבא דס"ל בהדיא טובת הנאה ממון בנדרים דף פ"ה ע"ש. אלא ודאי דהכי קאמר רבא וכי לא היה להם סודר לקנות בחליפין אלא טובת הנאה אינו ממון לקנות בחליפין והיינו משום דקנין חליפין הוא קנין גרוע ואינו נתפס בטובת הנאה שהיא ממון קל ה"נ ט"ה אינה ממון לקנות אג"ק דהוא נמי קנין גרוע וע' שו"ת מוהרי"ט חלק י"ד סי' ה' ועמ"ש בסי' ש"ן סק"א. ולפ"ז ר' יושיע ור' עקיבא מעצמן לא מצי זכי בתורת הפקר דנקנה אג"ק כיון דס"ל לרבא טובת הנאה ממון ויש לו בעלים והבעלים לא מצי להקנותן בקנינים הגרועי' שהוא חליפין ואג"ק וא"כ אכתי דבעלים נינהו ולאו הפקר הוא:

ובזה ניחא ליישב דברי הרי"ף בפ"ק דמציעא דכת' דבעינן עומד בצידו ואפי' בדעת אחרת מקנה ודלא כר"פ שם דאמר דעת אחרת מקנה שאני וכן דעת הרמב"ם והש"ע סי' י' ע"ש והקשו עליו דא"כ האי עובדא דר"ג וזקנים משום תורת אגב הוא וכיון דאנן קי"ל ט"ה אינה ממון ודאי הבעלים לא מצי להקנותו ובתורת חצר לא הוי כיון דלא היו עומדין בצד שדהו ובש"ך סי' ר"ג כתב להקשות על דברי הרמ"א שכת' טובת הנאה אינו ממון לקנות בחליפין והוא מדברי הגהת מיי' בשם בעל העיטור והקשה על בעל העיטור שכת' באות שכירות דבשכירות לחודי' לא קנה בלא אגב וכיון דע"כ מפרש להך עובדא דר"ג וזקנים בתורת אגב דהא בחצר לא זכה כיון דחצר שכורה ס"ל דלא קנה וא"כ מוכח דטובת הנא' נקנה באגב ובחליפין וע"ש:

ולפי מ"ש יתיישב דברי הרי"ף דכיון דהרי"ף והרמב"ם ס"ל טובת הנאה אינה ממון וא"כ אפקורי בעלמא הוי ומצי זכי ר' יושיע ור"ע מדנפשייהו בתורת אג"ק כיון דהפקר נקנ' אג"ק ורבא דס"ל טובת הנא' ממון בנדרים דף פ' הוא דלא מצי קני רבי יושיע ור"ע מנפשייהו כיון דאית להו בעלים והבעלים לא מצי להקנותו בקנין חליפין ואגב משום דהוא קנין גרוע וכמ"ש אבל לדעת הרי"ף והרמב"ם דטובת הנאה אינה ממון ולית ליה בעלים כלל מצי זכי מנפשייהו בתורת הפקר ואג"ק כל שצבורין בתוכו וכמ"ש. ודברי בעל העיטור נמי ניחא דודאי ס"ל טובת הנאה אינה ממון ואין הבעלים יכולין להקנותו ואפילו להוריש איכו יכול וכמ"ש הרמ"א בסי' רע"ו ע"ש אלא דכת' הש"ך שם דהיינו דוקא כשהוא ביד אחר לא מצי בעלים כלל להקנותו כיון דלאו דידהו נינהו אבל כשהוא בידו זוכה בו ע"ש וא"כ שפיר זכו ר' יושיע ור"ע כיון שהוא תחת ידם בתורת אגב כמו בהפקר וכמ"ש. ובמרדכי שם פ"ק דמציעא הקש' בהא דמשני רב פפא ושם דעת אחרת מקנה שאני דהא כיון דטובת הנאה אינ' ממון ליכא דעת אחרת מקנה אלא מעצמו זוכין בו וע"ש שכת' כיון דהקנה להם את החצר גם כן ובחצר ה"ל דעת אחרת עיין שם:

ולפי מ"ש ניחא כיון דקושיות רבא אינו אלא משום דס"ל ט"ה ממון וכמ"ש ומש"ה רב פפא שפיר משני דעת אחרת מקנה שאני דהא אגב וחליפין חשיבי קנינים גרועים ואינם נתפשים בטובת הנאה אבל חצר דהוא קנין טוב שפיר נקנה להם בתורת חצר דעת אחרת מקנה כיון דטובת הנאה ממון. ולכן נראה דהרי"ף והרמב"ם לטעמייהו במה דלא ס"ל הא דרב פפא וכן דעת הש"ע בסי' ר' אלא אפי' בדעת אחרת בעינן עומד בצדו דהא ליכא למימר טעמא דר"ג וזקנים משום דעת אחרת מקנה וכדרב פפא כיון דס"ל ט"ה אינה ממון אם כן ליכא דעת אחרת כלל וכמו שהקשה במרדכי אבל הרא"ש דפסק כדר' פפא שם בפ"א דמציעא משום דאזל לטעמיה שכת' דטובת הנאה ממון כמבואר ברא"ש פרק האיש מקדש דס"ל כר' חננאל דט"ה ממון א"כ שפיר אתיא כדרב פפא משום דקונה בתורת חצר שהוא קנין טוב:

אמנם אכתי איכא למידק כיון דהתם בעובדא דר"ג וזקנים הי' שנת הביעור דצריך להוציא מתחת ידו המתנות לכהן וללוי ולעני כמ"ש תו' שם בעובדא דר"ג וזקנים. וכיון דאפי' למ"ד טובת הנאה ממון אינו אלא בערך טובת הנאה הוא דאית להו לבעלים חלק וכמ"ש תוס' פ"ק דמציעא דף ז' בהא דאמרו שם תקפו כהן אין מוציאין אותו מידו והקשה אמאי אין מוציאין יאמרו הבעלים ליתן לכהן אחר ותירצו דאינו יכול לתובעו רק טובת הנאה שיש לו בו למ"ד ט"ה ממון עכ"ל ואם כן אכתי תיקשי נהי דט"ה ממון אכתי היכי מצי זכי בתורת חצר ובדעת אחרת מקנה לרב פפא נהי דזכה בערך טובת הנא' ע"י דעת אחרת מקנ' אבל גוף המתנות היכי מצי זכי כיון דאין להם לבעלים כלום בגוף המתנות וליכא דעת אחרת בגוף התבוא':

והנה לדעת הריטב"א ס"פ האיש מקדש דכת' בגונב תרומ' למ"ד ט"ה ממון הוי כל התרומ' שלו וצריך הגנב לשלם כפל כפי ערך כל התרומ' ע"ש א"כ ניחא לרב פפא משום דט"ה ממון הוי כל התבוא' של ר' גמליאל ע"י טובת הנא' ממון ושפיר נקנ' להם ע"י חצר ובדעת אחרת מקנ' אבל לפי מה שמבואר מדברי תוס' פ"ק דמציעא דאפי' למ"ד טובת הנא' ממון אינו אלא בערך ט"ה אם כן קשיא היכי זכו בגוף התבוא' ע"י חצר ודעת אחרת וכמ"ש. ולדברי ריטב"א יתעורר קושיות תוס' פ"ק דמציעא בהא דתקפו כהן אין מוציאין יאמרו הבעלים ליתן לכהן אחר וצ"ע. ולכן נרא' דלתירוצא דר' פפא הוי זכיית רבי יושיע ור"ע בתורת חצר וגם בתורת אגב דהיינו גוף התבוא' כיון דלית להו בעלים זכו בתורת אגב כמו שאר דבר הפקר ובערך ט"ה דהוי ממון ויש לו בעלים וקנין אגב אינו נתפס בו משום דה"ל קנין גרוע נקנ' בתורת חצר ודעת אחרת מקנ' כיון דבערך טובת הנא' ממון יש לו בעלים שפיר מהני בהו חצר ודעת אחרת מקנ'. ובזה ניחא ליישב מה דהקש' בש"ך בסי' ר' לדעת הרא"ש דפסק כר' פפא דחצר ודעת אחרת הי' הקנין א"כ הא דבעיא בש"ס פ"ק דקידושין דף כ"ו שדה במכר ומטלטלין במתנ' ופשוט לה מעובדא דר"ג וזקנים דהא לר' פפא ה"ל בתורת חצר ואם כן היכי פשיט מיניה קנין אגב. ולפמ"ש דלר' פפא נמי צריך קנין אגב דע"י חצר ודעת אחרת לא הי' נקנ' להם גוף התבוא' אלא בערך ט"ה שהוא ממון לבעלים ואינו נקנ' גוף התבוא' אלא בתורת אגב א"כ שפיר פשיט מינה קנין אגב והא דבעי למיפשט שם דבעי צבורין מדהקנ' להם מקומו דוקא. ולפי מ"ש בהפקר ודאי בעי צבורין אין זה קושיא דכבר דחו לה שם בטעם אחר שאמרו כי היכי דלא לטרחינהו אלא הא דפשיט שכירות בקרקע קשיא ולפמ"ש ניחא דגם לר' פפא צ"ל קנין אגב. ובזה נכון שיטת הרי"ף והרמב"ם ובעל העיטור ושטת הרא"ש הכל מיושב כהוגן ותן לחכם וגו':

וכאשר כתבתי הדברים לגדול אחד השיב וז"ל ונ"ל ראי' ברור' מש"ס פ"ק דקידושין דף כ"ז דבעי שדה לא' ומטלטלין לאחד מאי ואמאי לא בעי בש"ס איפכא שאם קנה קרקע אצל א' ומטלטלין אצל אחד ואמר הקונ' שיקנ' המטלטלין אלו אג"ק של זה אלא ודאי דלא אזלינן כלל בתר דעת הקונ' רק בתר דעת המקנ' א"כ בהפקר לא קנה המטלטלין אג"ק ועוד ראי' מתוס' פ' אלו מציאות דף כ"ו ד"ה בדשתיק וא"ת וליקנ' ליה חצירו לבעל הגל ע"ש ואמאי לא הקש' דליקני ליה לבעל הגל בתורת אגב אלא ודאי לא שייך אגב בהפקר וגם תירוצם לא הוי שייך על קושיות אגב עכ"ל. אין זו השג' דמ"ש דאמאי דלא בעי בקנ' קרקע אצל א' ומטלטלין אצל אחר ודאי מודינא בשני בני אדם דהבעלים מחלקין דהא בקונ' מאדם אחד וליכא מצר מפסיק קנה בחזקה אחת כולה ואילו קנה משני בני אדם אע"ג דליכא מצר מפסיק צריך חזק' לכל א' וא' דרשות המוכרין מחלקן. וכיון דטעמא דקונ' הפקר בתורת אגב כל שצבורין בתוכו היינו משום דה"ל כמו גוף הקרקע ובשני בני אדם אפי' הן מחוברין רשות המוכרין מפסקת ביניהם:

ומה שהביא ראי' מדברי ר"י פ' א"מ במה דלא הקשו מתורת אגב אינ' ראי' כלל דודאי כל הקנינים משיכ' ומסיר' וחזק' צריך דעת לקנין אלא חצירו של אדם הוא דזוכ' שלא מדעתו ומש"ה לא קשיא להו דליקני בתורת חצר דקונ' שלא מדעת אבל אגב צריך דעת לקנין ועיין שו"ת מוהרי"ט ח"א סי' ק"נ וז"ל מיהו י"ל דידו עדיף מעודר דאשכחן חצירו של אדם קונ' שלא מדעתו כו' וכיון דחצירו קונ' שלא מדעתו כ"ש ידו וכו' ועודר שאני דמדין חזק' היא ולא מתורת זכי' ע"ש. וא"כ אגב הרי הוא כמו כל הקנינים דצריך דעת ועמ"ש בסי' רס"א סק"ב:

ושוב מצאתי להדיא בחידושי הרשב"א כדברינו דהפקר נמי נקנ' בתורת אגב ע"ש פ' הפר' דף נ"ב וז"ל ושטרא נמי לא קנה דלאו אדעתא דשטרא מחזיק כלומר וכל שהחזיק בקרקע יכול להוציא השטר מידו דהמחזיק בקרקע קנה השטר בכל מקום שהוא דשטרא אפסרא דארעא עכ"ל. וזה שהחזיק בקרקע דקונ' השטר בכל מקום שהוא אינו אלא בתורת אגב וכמבואר בפ' הספינ' דף פ"ו בהא דתני שם שלש' שטרות כו' ע"ש והתם פ' הפר' מיירי בנכסי הגר א"כ מוכח דקונ' אג"ק בהפקר ואע"ג דכתבנו דהפקר בעי צבורין היינו משום דשטרא אפסרא דארעא ה"ל כמו קרקע ואינו צ"ל קני השטר אג"ק וזה ברור:

סעיף יא

 משמע דמיירי בשטר מכר א"כ בעה"ת ז"ל לאו במחזיק בשטרי חובותיו קא שאיל דהתם פשיטא דפריעי נינהו ועש"ך סק"ז ועמ"ש בסי' ש"ו סקכ"ד:

סעיף כד

 ונרא' דאם עשה שליח לגדור ולבנות בנכסי הגר כדי לקנותו אע"ג דהשליח לא ידע שהם נכסי הגר וכסבור שהוא של המשלח נמי קנה המשלח כיון דשליח של אדם כמותו והרי המשלח נתכוין לקנות וכן משמע בשטה מקובצת פ"ק דמציעא דף י' א"ר יוחנן המגביה מציא' לחבירו קנה חבירו וא"ת משנתינו דאמר תנה לי ולא אמר זכה לי וכ' עלה הקשו בתוס' דהא אמרינן פ"ק דגיטין כל האומר תנו כאו' זכה כו' והרא"ש תירץ דהכא לא הוי תן כזכי שהרי הרכוב אינו רוצ' שידע המהלך שהוא מציא' שלא יזכ' בו לעצמו אלא רוצ' שיהי' סבור שממנו נפל ואו' תן לי דבר זה ולא הי' בדעתו לזכות הלכך אם אחר שהגבי' הרגיש ואמר אע"פ שהגבהתי לצורכך אני רוצ' לזכות בה זכה בה עכ"ל ומבואר דאע"ג דלא ידע המהלך שהוא מציא' אפ"ה הוי קנה חבירו כמו המגבי' מציא' לחבירו אי לאו משום דאמר תנה לי דלא עשאו שליח אלא ליתנו לו אבל אם אמר לו הגב' לי דבר זה והשליח לא ידע שהיא מציא' קונ' המשלח בהגבהה של זה. וכן משמע בתוס' פ"ק דמציעא דף י' בהא דאמרו אין שליח לדבר עביר' והקשו מהא דתנן הי' מושכו ויוצא דחייב כו' הגונב במשיכת השומר ותירצו כיון שאין השומר יודע שהוא גנוב וה"ל כחצר דבע"כ מותיב ביה ע"ש. וכיון דגנב וגזלן להתחייב באונסין צריך קנין כמו במכיר' ונתינ' וזה השליח לא נתכוין לקנותו לגזיל' כיון דלא ידע שהוא גנוב היכי יתחייב המשלח אלא ודאי כיון דשליח של אדם כמותו והמשלח מתכוין לקנין סגי בכוונת המשלח מיהו בשליחות הגט בשליח להולכ' כה"ג שהשליח לא ידע שהוא גט ודאי לא מתגרשת כיון דהשליח צריך להתירה ולומר הרי את מגורשת ומותרת לכל אדם:

סעיף כה

 ודע דכל זה הוא דוקא במציא' ובנכסי הגר אבל במתנ' כה"ג קנה כיון דאית דעת אחרת מקנ' אע"ג דהמקבל לא ידע כיון שהחזיק בו זכה ולמדנו אותו מתורתו של הראב"ד הובא בנימוקי יוסף פ' חזקת גבי ר' ענן וז"ל ושמעינן מהכא דאלו ידע המזכ' אע"ג דלא ידע ר' ענן שהוא הזוכ' קנה כו' ואע"ג דאמרי' פ' ר"ג העודר בנכסי הגר וכסבור שלו לא קנה כיון שזוכ' גופי' לא ידע תי' הראב"ד ז"ל דשאני הכא דאיכא דעת אחרת מקנ' עכ"ל וכ"כ הרשב"א בחידושיו פ"ב דגיטין דף כ' גבי זקן שהלו' לכל בני הכפר וכת' שטרותיו ופריך עלה והא בעי' שטר מקנ' ואמרו דאקנויי מקנ' להם ע"ש והקש' דהא הלוים לא ידעו דזקן מקנ' להם ומ"ש מעודר בנכסי הגר וכסבור שלו הוא דלא קנה ותי' משום דשאני דעת אחרת מקנ' ע"ש. ועמ"ש בסי' קמ"ב סק"א וכל זה נרא' שנעלם מעיני האחרונים לפי שראיתי שכתבו בפשיטות בתשו' צמח צדק בסופו גבי הקנאת פרה לאפקועי מבכור' שאע"פ שמשכו עכו"ם כל שלא נתכוין לקנותו בזה לא קנה כמו בעודר בנכסי הגר וכ"כ בפשיטות בתשו' עבודת הגרשוני סי' ק"ב וכתבו ג"כ שם בשם תשו' מוהר"י מינץ דאע"פ שהעכו"ם יוליך הבהמ' להשקות' לא קנה כיון שלא נתכוין לקנין כמו בעודר בנכסי הגר וע"ש והרי מבואר מדברי הראב"ד והנימוק"י והרשב"א דכל כה"ג דאי' דעת אחרת מקנ' קונ' המקבל אפי' לא נתכוין לשום קנין. ואין להקשות מדברי הרשב"א הובא בב"י סי' קצ"ח בהא דמסיר' קונ' ברה"ר ומשיכ' דוקא בסימטא וז"ל ואע"ג דמסיר' בכלל משיכ' משום דכיון שמשך גלי אדעתי' במשיכ' ניחא לי' דליקני במסיר' לא ניחא ליה דליקני ע"ש והא בדעת אחרת מקנ' לא בעי כוונ' לקנין משום דהיינו דוקא בלא כוונ' אבל אם כוון שלא לקנות ודאי אינו קונ' בע"כ וכיון דגלי אדעתי' דבמסיר' לא ניחא ליה דליקני אלא במשיכ' אינו קונ' בע"כ במסיר' והא דכת' הטור בסי' זה וז"ל וכ' הרמ"ה ז"ל ה"ה נמי בלוקח דינא הכי אבל רב האי כת' דלוקח יקנ' בכל ענין דלעולם איכא הוכח' דאדעתא למיקני עבד דאי בפניו כל זמן שעסוקין באותו ענין ואי שלא בפניו וא"ל לך חזק וקני מסתמא שליחותי' דמקנ' עבד ואדעתא למקני עבד עכ"ל. ותיפוק לי' דבדעת אחרת לא בעי כוונ' לקנין כלל. היינו משום דשאני התם דצריך חזק' שיהי' מעשיו מוכיחין לתיקון הקרקע ואם אין מעשיו מוכיחין לכך אפילו היה הכוונה שלו לתיקון הקרקע אינו חזקה עד מעשיו מוכיחין שעושה לתיקון הקרקע ומשום הכי ס"ל להרמ"ה דהוא הדין בלוקח נמי דינא הכי כיון דכל שאין מעשיו מוכיחין שעושה לתיקון הקרקע אינו חזקה כלל א"כ אפילו בדעת אחרת לא מהני אלא היכא שהמקבל עושה חזקה הידוע שמעשיו מוכיחין לתיקון הקרקע דהוא חזקה המועיל אלא דצריך נמי כוונה לקנין ובדעת אחרת אין צריך כוונה לקניין וסגי לה בדעת מקנ' אבל כל שמחוסר אופן החזק' לאו כלום הוא ורב האי ס"ל דבלוקח ה"ל מעשיו מוכיח דאי באומר בפניו כו' אי שלא בפניו כו' אדעתא למיקני עבד ע"כ ה"ל מעשיו מוכיחין אבל בחזק' דנעל גדר דודאי עוש' תיקון הקרקע אלא שמחוסר כוונת קנין סגי בדעת אחרת מקנה וכמ"ש ודו"ק:

אך קשה מהא דכתב בטור י"ד סי' קל"ב ז"ל הי' עכו"ם מודד הגביהו תחלה לקנות קנאו כו' וכת' עלה הב"י ז"ל פי' אע"פ שהגביה בשעה שהוא מודד לא קנה מפני שאותה הגבהה לא היה  אלא למדידה עכ"ל. והא לפי מה שכתבתי בדעת אחרת מקנה אינו צריך כוונה לקנין. ונראה דיש ליישב לפמ"ש בסי' רנ"ה סעיף קטן ד' מדברי הרמב"ם דהא דמהני דעת אחרת מקני גבי קטן שיזכה מן התורה היינו משום דזכין לאדם שלא בפניו ואע"ג דאין אדם זוכה בשלו לחבירו אלא ע"י אחר היכא דהמקבל עושה הקנין אלא שהוא מחוסר כוונה מהני ליה דעת אחרת מקנה מצד זכייה שזוכה לו שזוכה שלא בפניו ע"ש. וא"כ בעכו"ם אפשר לומר דלא מהני דעת אחרת מקנה כיון דאין זכיה לעכו"ם. ובזה יתיישב מה דהקשה משנה למלך פ"ד ממכירה בדברי הטור שכתב בסימן ר' גבי הכניס לוקח את החמרים שכתב שם וז"ל והראב"ד כתב דאפילו מדד ללוקח על החמרים לא קנה שלא נתכוין למשיכה ולקנות במדידה זו דלמדידה בעלמא נתכוין וכתב עליו הטור ולא מסתברא ואלו בי"ד ס"ל סברא זו ע"ש. ולפמ"ש י"ל הא בעכו"ם הא בישראל דמהני דעת אחרת ומשום זכיה ועמ"ש בסי' רנ"ה סק"ד שם דגם במקח שייך זכיה כל שרוצה לקנותו ובעכו"ם לא מהני זכיה. אלא דקשיא דברי הראב"ד שכת' שלא נתכוין אלא למדידה הא הראב"ד ס"ל דמהני בדעת אחרת אפי' בלא כוונה וכמ"ש הנ"י בשמו ואולי תרי ראב"ד נינהו וצ"ע. ובשו"ת חכם צבי סי' א' ז"ל צריך חקירת חכם אי הוי הך כוונה דבעינן בחליצה היינו מטעם דמצוה היא וכעין כוונת המצוות דפסקו רוב הפוסקים דמצות צריכות כוונה או כעין כוונת הקנאות דבעינן דעת מקנה וקונה וכאותו שאמרו העודר בנכסי הגר וכסבור שלו הוא דלא קנה משום דלא מכוין למיקני כו'. והנראה לע"ד דכוונה זו האמורה בחליצה אינה אלא מטעם הקנאה ובהכי ניחא לי מה דקשיא להו לתוספות פרק מצות חליצה אמאי אמרינן דקטנה חולצת והא לאו בת דיעה היא ולדידי לא קשה משום דכיון דמתורת הקנאה אתינן עלה והרי הוא זוכה לעצמה מן התורה היכא דדעת אחרת מקנה אותו וכמ"ש תוס' ריש פרק בן סורר ומורה עכ"ל ולפמ"ש דבדעת אחרת מקנה אין המקבל צריך כוונה לקנין א"כ היכא מצינו לומר דכוונת חליצה הוא כוונת הקנאה א"כ למה אמרו עד שיתכוונו שניהם הא דעת האשה אינה צריכה להקנאה כיון דאין דעת אחרת מקנה ועמ"ש בסי' רמ"ג סק"ה דהא דקטן קונה בדעת אחרת מקנה היינו משום דאין צריך כוונת הקנאה למקבל בדעת אחרת מקנה ע"ש:

עוד שם בתשובה הנזכר וז"ל וראיתי להרב מוהרי"ט בתשובה שכתב וז"ל איברא דלא אמרו שם בגמ' עד שיכוונו שניהם אלא למעוטי חליצה מועטת כו' אבל היכא דסברי ליה וסבר שבחליצה זו נפטרת ממנו אינו צריך שיהא בכוונת הלב באותו שעה וע"ש שהשיג על ראיות מוהרי"ט:

אמנם מצאתי בחידושי הרמב"ן כדברי מוהרי"ט ע"ש דף ק"ז בהא דאמרו שם גבי חליצת חרש משום דלאו בני קריא' נינהו והקש' תיפוק ליה דבעי עד שיתכוונו שניהם כו'. ואיכא למימר אע"פ שחרש כשוטה לענין מצות מ"מ יש לו מקצת כוונה כשאחרים עומדים על גביו והא דתניא עד שיתכוונו שניהם לאפוקי חלוץ ובכך אתה כונסה וכיוצא בה אבל נתכוין להוציאה ממנו בחליצה זו היינו כיוונו וחרש יכול לכווין כוונה זו ברמיזה דדעתא קלישא אית ליה ומשום הכי לא מעכבא ביה אלא קריאה וע"ש והרי כתוב' על הספר להרמב"ם כדברי מוהרי"ט:

סעיף כח

 עמ"ש בסי' קי"ז סק"ג ובסי' רמ"ה סק"ג:

סעיף לא

 עמ"ש בסי' רנ"ג סק"ה ובסי' ק"ז סק"י: