קצות החושן על חושן משפט נב


סעיף א

 והקשו בתוספות הא העדים פסולים שעוברים בלאו דלא תשימון ואע"פ שאין מרויחין יש להם לפסול מידי דהוי אעבריין אוכל נבילות להכעיס דקיימא לן כאביי דפסול. ובמשנה למלך פ"ד מהל' מלוה וז"ל יש לחקור בקושיא זו שהרי אין בלאו זה מלקות מדלא הביאו רבינו בפי"ו מסנהדרין וכ"כ הרב החינוך סימן ע"ד וכתב הטעם משום שהרי אפילו המלוה אינו במלקות שניתן להישבון ואינו בדין דהני דאתי מחמתי' יתחייבו מלקות וכו' וכיון שכן לא מפסלי לעדים שהרי כתב רבינו בפ"י מעדות איזהו רשע כל שעבר עבירה שחייבין עליו מלקות ומשמע דאם אינו חייב מלקות לא מיפסל וע"ש:

אמנם בכנסת הגדולה סימן ל"ד כתב ז"ל אמר המאסף לא נהירא לי טובא דמ"ש הרמב"ם ז"ל בפרק קמא מהלכות עדות איזהו רשע כל שעבר עבירה שחייבין עליו מלקות לאו למימרא שאין בו מעשה שאין בו מלקות דלא פסילי דאם כן כל לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין או שניתן לתשלומין או שניתק לעשה או לאו שבכללות שאין לוקין לא יהי' נפסל לעדות וזה אינו שהרי כתב הרמב"ם גנב או גזל שהוא לאו שניתן לתשלומין או עשה מלאכה בשבת שהוא לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין שפסול לעדות ובשלמא גבי גנב או גזל היינו טעמא משום דהוי רשע דחמם אבל עשה מלאכה בשבת למה יפסל כיון דאינו לוקה וכ"ת דאיירי שהתרו בו למלקות ולא התרו בו למיתה זה דוחק גדול דבהתרו בו למלקות יפסל והתרו בו למיתה לא יפסול עיין שם דלשטתו לא בעינין כלל חייבי מלקות. אבל דברי כנה"ג תמוה דמ"ש שגנב או גזל הא הרמב"ם עצמו ביאר טעמו של דבר בפ"י מעדות ז"ל עוד יש שם רשע שהן פסולין לעדות אף על פי שהם בני תשלומין ולא בני מלקות הואיל ולוקחים ממון שאינו שלהם דחמס פסול שנאמר כי יקום עד חמס באיש וגם מ"ש מעושה מלאכה בשבת מבואר בהדיא ברמב"ם טעמו פ"י שם ז"ל איזהו רשע כל שעבר עבירה שחייבין עליו מלקות זהו רשע ונפסל לעדות שהרי התורה קראה למחויב מלקות רשע שנאמר והי' אם בן הכות הרשע ואצ"ל חייבי מיתות בית דין שהוא פסול שנאמר אשר הוא רשע למות עד כאן לשונו ומבואר להדיא דגם מתויב מיתת בית דין נקרא רשע ותמהני איך נעלם כל זה מהמעיין הגדול כנה"ג. ואם כן קושיות משנה למלך ודאי קשה כיון דבעינין חייבי מלקות דוקא. ועיין שם במשנה למלך הביא בשם ג"ת שער מ"ו דעדים לוקין ודוקא מלוה היא דאינו לוקה דאיתי' בהשבה אבל עדים לית בהו צד תיקין בהשבה כיון שאין לוקחין הריבית ונשאר להם לאו דלא תשימון במקומו גם בס' בני שמואל רצה להוכיח מדברי הנימוקי דעדים הוי בני מלקות אלא דאח"כ כתב דהיאך יתחייבו הערב והעדים מלקות הא הוי לאו שאין בו מעשה והמ"ל כתב שם דכשחתמו בשטר הוי לאו דאית בי' מעשה ועוד שאפילו לא חתמו אפשר דלוקין כיין דאשכחת לאו זה ע"י מעשה אף בדליכא מעשה לוקין וראי' ממ"ש רבינו בפ' י"ג משכירות דאם חסמה בקול לוקה ותמה ה"ה הא לאו שאין בו מעשה הוא ותירץ דשאני חסימה כיון שישנה במעשה גמור אף החסימה בקול הוי כמעשה והקשה עליו לחם משנה דאם כן מאי פריך בש"ס מעדים זוממין לחסימה הא בעדים זוממין לא משכחת מעשה ותי' דלפי מ"ש רבינו בפ"ט מהל' עדות משמע דאדם יכול להעיד בכת"י אם כן עדים זוממין נמי יכול להיות במעשה שיכתב עדותו והוי כמעש' ע"כ ואם כן גבי ריבית נמי כיון דמשכחת לה ע"י מעשה כגון בחחימ' אף שלא חתמו לוקיו דומי' דעדים זוממין עד כאן לשונו המ"ל. אבל בעיקר דברי לחם משנה. קשה לי דהא דעת הרמב"ם דחותכין עדות שבשטר מד"ם בפ"ג מהל' עדות ואם כן מדאורייתא עיקר עדות בע"פ ולא יתכן ללקות משום דאית בי' מדברי סופרים ואפילו למאן דאמר עדות שבשטר דאורייתא אפילו הכי בהזמ' דעת בעל המאור דבעינין דוקא מפיהם. וזה שהקשו ז"ל נראה כיון דמרבנן על כל פנים פסולי אפילו אין בו מלקות אם כן שפיר הקשו תוספות דעדים פסולים או אפשר דתוספות ס"ל דלא כהרמב"ם אלא אפילו אין בו מלקות פסילי מדאורייתא ועוד דנהי דאם לא עשו מעשה אין לוקין על כל פנים אם חתמו ועשו מעשה לוקין:

ובעיקד קושיא שהקשו תוספות וכל הראשונים דעדים פסולים נראה ליישב לפי מה שהקשו תוספ' בפרק קמא דחולין גבי שוחט בשבת שחיטחו כשירה. דהא הוי מומר לחלל שבת ושחיטתו פסולה ותי' בתוספות שם דבפעם אחת לא הוי מומר והר"ן בחידושיו כתב כיון שאין נעשה מומר עד גמר שחיטה אין שם מומר עליו אלא מאותה שחיטה ואילך וראי' לדבר מדאמרינן בפרק אותו ואח בנו דלרבנן דאמרי שחיטה שאינו ראויה שמי' שחיטה שחט ראשון לשולחנו ושני לע"א חייב משום אותו ואת בנו ואם איתי' דשחיטה ראשונה שחיטת מומר הוי אמאי מחייבי רבנן והא אין שחיטה כלל אלא נחירה בעלמא אלא ודאי אין שם מומר עליו אלא מאוחה שחיטה ואילך עיין שם ואם כן נראה דה"ה הכא נמי כיון דבמלוה על פה לא עברו העדים על לא תשימון דכיון דאפשר דלא אתי לידי גבי' לא עברי אלא דווקא בעדות שבשטר עברי וכמו שנסתפקו מהרא"ש סימן קס"ב ועיין שם במשנה למלך הנזכר דהוכיח מדברי המרדכי פ' איזהו נשך דבמלוה על פה לא עברי על לאו דלא תשימון ואם כן כיון דלא עברי אלא בשעת חתימתן לא נעשו פסולין אלא משעת חתימתן ואילך אבל מה שחתם בהכשר הוא והשטר כשר ודו"ק:

☜ומצאתי במוהרי"ט בענין זה באורך ומשיג שם על דברי מוהרש"ך ולענ"ד דברי מוהרש"ך נכוני' ולכן נעתיק כל דברי מורי"ט שם בח"א סימן.קל"ת ז"ל ועל מה שבא בשאלה שיש חרם שלא ימצא שום עד בקידושין אם לא יהי' שם החכם מרביץ חורה בקהל והפרנסים הנה ראיתי מ"ש הרב המובהק כמהור"ר שמואל די מודינא ז"ל שהואיל ועברו על חרם הקהל הם פסולים ונתבטלה עדותן לגמרי. וגם ראיתי להרב סגן הכהנים ז"ל בתחלת ספר שלישי שאף הוא נראה בעיני חכמתו כן אלא שהוקשה בעיניו שמעשים בכל יום נעשין קידושין כאלו בפני הרבנים הקדושים אשר בארץ המה ולא אחד מהם שהורה היתר מטעם זה לכך אמר דאפשר מטעמא דמלתא שאנו מקיימין עדותן לפי שלא נפסלו אלא מכאן ולהבא אחר שנתקדשה אבל בשעת הקידושין כשרין היו ומותיב הרב אנפשיה חיובתא מאותה שאמרו בפרק קמא דחולין השוחט בשבת וביה"כ שחיטתו כשירה ומוקי לה בגמרא אפילו במזיד והקשו התוספות אי במזיד האיך שחיטתו כשירה והא מומר לחלל שבת אסור לאכול משחיטתו ע"כ אלמא אף על פי שאינו נקרא מומר אלא בשחיטה זו נפסלה שחיטתו ותי' דהתם בשעה שהתחיל לשחוט כדי נטילת נשמה עבר על חילול שבת ושחיטה כשירה לא הוי עד גמר שחיטה אלו דבריו ז"ל. ואיני רואה דבריו בזה במה שדן שהם כשרים לפי שבשעה שנמצאו העדים בשעת הקידושין כשרים היו ולא קדם להם פסול ולאחר הקידושין הוא דנפסלו גדולה מזה אמרו בפלוגתא דר"י ורבנן בשנים שהם מעידים אותו שגנב והם מעידים אותו שטבח בעדות א' בבח אחת תכ"ד והוזמו על הטביח' סברוה דכ"ע תכ"ד כדיבור דמי ורבנן סברי עד זומם מכאן ולהבא הוא נפסל וכיון דמההיא שעתא דקא מתזמי אתזם אגניב' דלא קא מתזמו לא אתזם ור"י סבר למפרע הוא נפסל וכיון דמיד כי אסהידו הוא דאפסלו כי אתזמי להו אטביחה אתזמי נמי אגניבה דתכ"ד כדיבור אלמא למאי דאפסק כאביי דלמפרע הוא נפסל אפילו מה דאסהיד תחלה תכ"ד לא מיהמן כ"ש בעדו' עצמ' ועוד מוכח מההיא דחז"ה שהבאתי למעלה האי אייתי סהדי וכו' ועוד ראיה וכו' ותו עדיין לא הועיל הרב ז"ל במה שאמרו שבשעת הקידושין כשרים היו ולא נפסלו עד אחר הקידושין שהרי בשעת העדות עכשיו פסולין גמורין הן דתחלתו וסופו בכשרות בעינן וכו' וכיון דהשתא מיהא רשיעי נינהו לא מקבלין סהדותייהו כלל גם בהאי דפרקה לההיא דשוחט בשבת טעמא משום דבשעה שהתחיל לשחוט כו' אין פרוקו נכון דבהחחלת השחיטה אף על פי שעשה חבורה לא מחייב דמקלקל הוא ותנן בהאורג כל המקלקלים פטורים ודווקא בשחיטה חשיב תיקין כדכתבו שם תוספות שמוציאו מידי אמ"ה ומכשירו לאכילה הלכך הכשר שחיטה וחלול שבח באין כא' ומעיקרא דדינא פירכא דנראה לי שיש לפקפק בפסולין של עדים אלו הואיל ואפשר היו שיעידו על הקידושין ולא ימעלו בחרם כגון שלא הוזמנו מתחלה לכך אלא שזרק לה קידושין פחאו' ואף על פי שבנדון זה הדבר מוכיח מתוכו שמזידים ומכוורם היו מכל מקום בהאי מלתא פלגינן דיבורא ונאמין להם שנתקדשה ולא נאמין להם שעברו על חרם דאדם קרוב אצל עצמו ע"ש:

אמנם הכינותי לבי ליישב דברי סגן הכהנים שיהיו נכונים וזה יצא ראשונה על ראשון מ"ש להביא ראיה מהא דאמרינן גבי עדי גניבה וטביחה שהוזמו על הטביחה בטלה עדות הגניבה ולא אמרינן דלא נפסלו אלא מכאן ולהבא ומה שהעיד בעת רשעתו כשר הוא דע דיש חילוק בין רשע דחמס ובין רשע דאינו דחמס והוא דרשע דאינו דחמס צריך להיות דווקא מחייבי מלקות לדעת הרמב"ם ורשע דחמס אפילו אין בו מלקוח פסול משום דחשיד למשקר בשביל הנאת ממון ויש חילוק והפרש גדול בין רשע דחמס לרשע דאינו חמם אף על גב דשניהם פסולין וז"ל הנימוקי יוסף פרק זה בורר שבועת שוא על עמוד של אבן שהוא של זהב ואף על גב דלאו רשע דחמס הוא וחלמודא פסק כאביי דלא בעינן רשע דחמס ולאביי לא הוי טעמא משום דעבירה קא עביד אלא טעמא דאביי משום דרחמנא פסלי' לרשע מעדות והאי רשע הוא וכתיב אל חשח רשע עד אבל בעלמא בשאר איסורים דלא שייך עדות דאפילו ע"א כשר בהם ואפילו אשה ליכא למיפסלה עד כאן לשונו. הרי דרשע דאינו פסולו משו' משקר אלא דגזה"כ הוא אל תשת רשע עד אבל לא משום דעבר עבירה דנימא דחשיד גם כן בעדות שקר דחשוד לדבר אחד אינו חשוד לד"א אלא פסולו הוא גזה"כ כמו קרוב ואשה ולכן במקום שהכשירו פסולין גם בזה כשר אבל רשע דחמס כגון גזלנין גם בעדות אשה פסול משום דתשיד למשקר משום הנאת ממון ומה"ט נמי כתב במשרים חלק ו' גבי חתם בכתב עד שלא נעשה גזלן ואח"כ נעשה גזלן דבעינן הוחזק כת"י בבית דין קודם שנעשה גזלן משום דחיישינן דלמא עחה אחר שנעשה גזלן חתם וזייף וגבי חתנו לא בעינן הוחזק כת"י בבית דין קודם שנעשה חתנו משום דקרוב אינו משקר אלא פסולו משום גזירת הכתוב וביאר שם במשרים חתם עד שלא נעשה גזלן וכנ"ל והוא שהוחזק כת"י בבית דין וכן הדין בעד זומם וכתב בתוספות דיש להסתפק אם נפסל בשאר עבירות שאינו חמס אם נפסל בכך עד כאן לשונו. והיינו משום דכיון דרשע שאינו חמס אינו חשוד למשקר משום דעבר עבירה דחשוד לדבר א' אינו חשוד לדבר אחר אלא דגזירת הכתוב אל תשת רשע עד והתורה פסלו אפילו אינו משקר וכמו קרוב ואשה ומשום הכי ברשע לא בעינן הוחזק כת"י בבית דין ועמ"ש בסימן מ"ו סעיף קטן ט"ז דזה נוטה יותר דגבי רשע דאינו דחמס לא בעינן הוחזק כיון דאינו משקר וכמו בחתנו. אבל בעד זומם לא אסחפק' דודאי בעינן הוחזק כת"י קודם דהא חשוד לאותו דבר להעיד שקר. ולפי זה ודאי רשע דאינו דחמס דאין פסולו אלא מצד גזירת הכתוב אינו נפסל אלא מה שהעיד אחר שנעשה רשע אבל מה שהעיד בשעת רשעתו כשר כיון דאינו משקר וכמו שכתב הר"ן גבי שחיטח מומר אבל עד זומם או רשע דחמס דהוא פסול משום משקר אם כן השחא דחשדינן אותו למשקר מה שהעיד אח"כ מכ"ש מה שהעיד בשעה שמשקר דהא חשוד לאותו דבר וההיא דמרובה בעד זומם וכן מה דמייתי מוהרי"ט שם מעדות מוכחשת מדברי תוספות גבי לא נחלקו עיין שם התם עד שקר הוא וחשוד לאותו דבר ואם כן טפי ראוי לפסול מה שהעיד בשעה דידעינן דמשקר אבל ברשע דאינו דחמס ובההיא דעברו על החרם דאינו חשוד למשקר דחשוד לדבר א' אינו חשוד לדבר אחר ופסולו גזירח הכתוב כמו קרוב אם כן לא מיפסל רק מה שהעיד אחר שנעשה רשע והוא נכון:

☜ומה שהשיב מוהרי"ט אעיקר דדינא דנימא פלגינן דבורא ונאמין להם שנתקדשה ולא נאמין להם שהוזמנו עיין שם נראה לענ"ד דלא אמרינן פלגינן דיבורא אלא גבי פלוני רבעני לרצוני דאין הרביעה תלוי בזה אם הוא לרצונו או לא וכן בהרגנוהו דבאין להעיד שמת ולא תליא בזה אם הוא הרגו או לא כיון דאנו יכולין לקבל עדותן שהעידו ומה שבאין לפסול עצמן אין נאמנין על עצמן דאדם קרוב אצל עצמו מה שאין כן בקדושין אם העידו שראו קידושין אחורי הגדר לאו כלום ומילי דהשטאה הוי כל שלא ראו המקדש והמתקדשת את העדים וכמבואר באבן העזר סימן מ"ב דקידושין בעי עדים דוקא ואם כן אלו שמעידין שהוזמנו להיות אצל הקידושין הרי העידו שנתקדשה בפני פסולין ואם כן לא הוי קידושין כלל ואינו אלא השטאה ועדים שבאו להעיד על קידושין צריכין להעיד שנתקדשה בפני עדים כשרים וכיון דהם לא העידו כן אלא הם אמרו שאין כאן קידושין מאתר שאמרו שהי' ע"י הזמנה ונעשה הקדושין בפני פסולים ואיך נוסיף על עדותן שנתקדשה בפני עדים כשרים מה שהם לא העידו אלא על מילי דכדי והוא השטא' וכיון דעיקר העדות הוא שנתקדשה בפני עדים כשרים לא שייך פלגינן דבורי' להוסיף בעדותן מה שלא העידו כלל וכמ"ש ולהכי צריך מוהרש"ך לדון בדבר משום דלא היה פסולים בשעת קידושין אלא אח"כ ואם כן הרי העידו על קדושין גמורים שנתקדשה בפני עדים כשרים אפילו הוזמנו לקדושין כשרים היו. ומשום הכי בשעת הגדה הבית דין מקבלין עדותן אף על גב דהשתא פסולים המה דהשתא פלגינן דיבורי' ואמרינן שלא הוזמנו לקידושין כיון דהעידו על קידושין גמורין ה"ל כמו פ' רבעני לרצוני דפלגינן דיבורי' כיון דאין המעשה תליא בזה ודו"ק:

ומ"ש מוהרי"ט להשיב במ"ש מוהרש"ך בדברי תוספות שהקשו גבי שוחט בשבת הא הוי מומר לחלל שבת ואף על גב דחילול שבת ושחיטתו באין כאחד ולא'נפסל אלא מכאן ולהבא וכתב משום דחילול שבת קודם גמר שחיטה ובזה השיג מוהרי"ט דהא קודם גמר שתיטה עדיין מקלקל הוי. הנה לא על הסגן תלונתו כי אם על הרמב"ם דכתב בפי' המשניות פרק קמא דחולין ז"ל השוחט בשבת אם הי' שוגג שחיטתו כשירה ושמא תאמר ולמה לא תהא שחיטת מזיד בשבת כשירה הואיל ואינו מחלל שבת ואין שתיטתו פסולה אלא אחר גמר שחיטתו ואם שחט אח"כ שחיט' שניי' הוא שיהי' אסור דע שמשיתחיל לעשות חבורה בצוואר הבהמה הוא מחלל שבת קודם שישתט שום דבר מן הוושט וגרגרת ואם תרצה לבאר יותר מזה תאמר בשעה שישחוט קצת הסימנין קודם שיגמור השחיט' הוא מחלל שבת ובשעה שיגמור השחיטה הוא פסול עד כאן לשונו. ואם כן אין תימה אם גם התוספות סברי כשטת הרמב"ם דנעשה פסול מתחלת שחיטה ובר"ן בחידושי' כתב דבשבת נמי לא מחייב עד גמר שחיטה דמקמי הכי מקלקל בחבורה הוי ופטור עיין שם אבל הרמב"ם ותוספות נראה דסברי דחייב מתחלת שתיטה אף על גב דמקלקל הוי משום דהוי מקלקל ע"מ לתקן כיון דדעתו לגמור השחיטה ומקלקל ע"מ לתקן חייב כדאי' בפ' האורג ואם כן התוספות והרמב"ם מודי דלא מיפסל אלא משעת שחיטה ואילך אלא דהרמב"ם ותוספות סברי דנעשה פסול מתחלת שחיטה והר"ן סובר דלא נעשה פסול בתתלת שתיטה ואם כן מבואר להדיא דכ"ע מודי דלא מיפסל אלא משעת שעשה העבירה ואילך אבל לא בשעת עבירה ואחרי דברי הר"ן נמשכו מוהרש"ל וש"ך בי"ד סימן ב' עיין שם והרי שני עדים נאמני' הרמב"ם והר"ן דאינו ראוי לפוסלו אלא מרשעתו ואילך ואפילו התוספות לא פליג אלא משום דסברי דפסול מתחלת שחיטה וכשטת הרמב"ם ואם כן הוא הדין הכא בעדים שחתמו על ריבית לא מיפסל השטר אלא מה שיעידו אח"כ הוא דמיפסל. ועיין בתוספות פרק קמא דסנהדרין דף ט' ד"ה לרצונו רשע שכתבו הא דאמרינן בפרק קמא דמכות נרבע יציל משום דהוי רשע. ולכאורה קשה לפי מ"ש דאותו עדות לא נפסל. משום דשטת תוספות פרק קמא דמכות דקא"פ אינו מציל אלא כשבא לבית דין והעיד ועיין שם ואז בשעת הגדה כבר נפסל ואפילו לפי מה שכתבו תוספות שם דרא' נמי מציל נמי לא קשה לפי מה שכתבו תוספות בסנהדרין שם דאפילו לרבא דבעי רשע דחמס נרבע מיקרי רשע דחמס שעושה עבירה להנאתו וכבר כתבנו דגבי רשע דחמס דחשדינן למשקר פסול באותו דבר שנעשה רשע ודו"ק והוא ענין נבחר. וע"ד אסמכתא נאמר אל תשת רשע עד הקדים רשע לעד וגבי עד חמס כתיב כי יקו' עד חמס באיש ולא בעינן חמסותו קודם לעדותו: