קצות החושן על חושן משפט פו


סעיף א

 והוא מדר' נתן ויליף לה מדכתיב ונתן לאשר אשם לו לאשר גזלו לאשר הלוה לא נאמר אלא לאשר אשם לו והיינו למי שהקרן שלו וצריך לדעת קרא למה וכי לא ידעינן דכל אשר יש ללוה הן בבית הן בשדה הכל משועבד למלוה וא"כ כשיגיע זמן פרעון ודאי טורף המלוה וכבר האריך בזה הרשב"א בחידושיו סוף קידושין והעלה בזה דשטרות לאו בני גוביינא דמיני נינהו ומילי לא משתעבדא וכ"כ הר"ן סוף כתובות וז"ל ואי תימא בלא ר' נתן נמי כשיתבענו המלוה בב"ד למה לא יגבו לו חוב זה כשם שמגבין שאר נכסיו י"ל דשטרות לאו בני גוביינא נינהו שאין גופן ממון וכל שאין גופן ממון אין ב"ד מגבין לו ומהכא שמעינן לה ע"ש אבל הרשב"א והר"ן לשטתייהו דסברי שטרות לאו בני גוביינא אך דעת הרא"ש והטור וש"ע בסי' ס' דסברי דשטרות משתעבדי באגב אלמא דבני שעבוד נינהו הדרא קושיא לדוכתי' ובש"ך סי' ק"א כתב דנהי דב"ד מגבין שטרות לא עדיף ממכירת שטרות בע"ד גופי' וא"כ אי לאו דר"ן כי היכא דמוכר שט"ח נאמן לומר אמנה או פרוע במגו דמחיל ה"ה בגוביינא דב"ד אבל השתא מדר"ן ה"ל מלוה ראשון בע"ד דשני וכדאיתא פ' האשה שנפלו ואין צריך לבא בכח הלוה שלו הלכך לאו כל כמיניה לומר אמנה ע"ש. אמנם דברי הש"ך יתכן האידנא דמטלטלי לא משתעבדי ואם מכר או נתן אינו טורף מן הלוקח וא"כ אם יאמר אמנה או ימחול אינו יכול לטרוף מן הלוה כיון דכבר מחל לו וחובות אינו אלא מטלטלי וכדאמרינן פרק כ"ש דליהוי כיתומים שקנו קרקע בחובת אביהם אבל לדינא דאורייתא ?נדאין חילוק בין קרקע למטלטלין ולמ"ד שעבודא דאורייתא טורף נמי מטלטלי שמכר וכמ"ש הרשב"א סוף קידושין ועמ"ש בסי' ל"ט סק"א וא"כ כיון דהחוב נשתעבד למלוה אי אזיל לוה ומחיל הרי זה טורף כמו שטורף מן המטלטלין המשועבדים וממילא לא מצי טעין אמנה כיון דחב לאחריני וא"כ אכתי תקשה קרא למה כיון דמה"ת טורף מן המטלטלין שמכר. ולכאורה אפשר ליישב דאי לאו קרא והיה המלוה בא בתורת שעבוד לא היה לו שעבוד אלא בשעבוד נכסיו ולא בשעבוד גופו כמו דאינו נמכר לשיטת ר"ת וכן למ"ד מכירת שטרות לאו דאורייתא גם השעבוד שטרות לאו דאורייתא וא"כ ודאי קרא בעי ואפי' לשיטת ר"ת כיון דשעבוד גופו אינו משועבד היה יכול למחול כמו במכירה וליתי' דע"כ ל"א מכירת שטרות לאו דאורייתא אלא משום דהוא אינו ברשותו ואין לו כח למכור אבל להשתעבד גם דבר שאינו ברשותו משועבד וכמ"ש הרא"ש בתשוב' כלל ע"ה סי' ג' וז"ל דשטרות משתעבדי באגב דמצינו במקום אחר חילוק בין מכירה לשעבור דיותר בקל אדם משעבד ממה שמוכרם דקי"ל דאקני מועיל ומשתעבד נכסים שעתיד לקנות ואינו יכול למכור נכסים שעתיד לקנות ע"ש וא"כ למ"ד שטרות משתעבדי מה"ת משתעבדי אפי' למ"ד מכירת שטרות לאו דאורייתא היינו משום דהוי דבר שאינו ברשותו אבל שעבוד חל אפי' בדבר שאינו ברשותו ואפי' לפי מ"ש בסי' ס' דהא דדאקני משתעבד היינו מדרבנן אבל מדאורייתא אין לחלק בין מכירה לשעבוד ע"ש ס"ק ה' היינו היכא דבא בתורת שעבודא דנכסים שקנ' אחר הלואה מה"ת לא משתעבדי וכמ"ש בסי' קי"ב סק"א ואינו אלא מכח שעבודו ששעבדם בפי' ומה"ת כשם שאין יכול למכור נכסים שיקנה כן א"י לשעבד נכסים שיקנה אבל היכא שאינו בא בשעבודו אלא בשעבוד ששעבדו לו תורה דהא שעבודא דאורייתא וא"כ חל השעבוד על דבר שאינו ברשותו כמו בדבר שברשותו בין דשלו הוא וכמו דיורש יורשה בירושה דממילא כן משתעבדי למ"ד שעבודא דאוריי' אפי' דבר שאינו ברשותו כל שהוא שלו. וא"כ שעבוד גופו שיש לו נמי משתעבד למלוה אפי' לשיטת ר"ת דאינו נמכר משום דהוי דבר שאין בו ממש היינו הוא אינו יכול למוכרו אבל שעבוד דממילא דאינו בא מכחו הרי הוא משתעבד כמו שיכול לשעבד עצמו בשעבוד מגוף אע"ג דאין בו ממש כן ה"נ משועבד לזה לזה כיון דשעבודא דאורייתא וזה ברור ודו"ק. לכן נראה דקרא בעי היכא שהחוב נעשה אחר הלואה מה"ת לא משתעבד אלא נכסי' שהי' לו בשעת הלוא' וכמ"ש בסי' קי"ב סע"א דל"א נכסוהי דבר אינש אינון ערבין אלא באותם נכסים שהיו בעת הלוא' ואפי' כתב לו דאקני ל"מ מה"ת שעבוד וקנין שוין מה"ת דל"מ וכמ"ש בסי' ס' סק"ה וא"כ מתורת שעבוד ל"ה מהני אבל בשעבודא דר"ן מהני אפי' החוב אחר הלוא' וכמ"ש בסי' פ"ה סק"ה ועמ"ש לקמן סק"ט. ועוד נרא' והוא העיקר אצלינו דאלו הוי בתורת שעבוד לא הוי אלא כמו שאר נכסים המשועבדים דמצי הלו' לסלוקי בזוזי ומכאן ולהבא הוא נגבה אבל בתורת שעבוד' דר"ן הרי הוא כאלו המלו' של הלו' הוא הלו' לו והמלו' הראשון יכול למכור דשלו ממש ואע"ג דזבין מלו' לא מהני כדאמרינן פ' כ"ש דמכאן ולהבא הוא גובה היינו היכ' דבא בתורת שעבוד אבל בשעבודא דר"ן התור' אמרה ונתן לאשר אשם לו והוא המלו' האמיתי ואפי' רוצ' הלו' לסלוקי בזוזי אינו יכול דהוא המלו' האמיתי וכמ"ש בסי' פ"ה סק"ה וסעד לדברינו מדברי הש"ך ס"ק י"ח ע"ש וא"כ ודאי איכ' נפקותא טובא דאם הי' בתורת שעבוד הוי מצי לסלוקי בזוזי ולא הי' יכול למוכרו ובדר"ן שלו ממש ואיתי' במכיר' ואינו יכול לסלקו בזוזי) (ונרא' דהא דכתב' התור' בפ' נשא והשיב את אשמו בראשו וחמישתו יוסף עליו ונתן לאשר אשם לו דהיינו אם כחש בפקדון או בתשומת יד והשיב את אשמו בראשו וגם חמישתו יוסף ונתן הקרן והחומש למי שהקרן שלו דכפירתו אל המלו' האמיתי וא"כ החומש יתן לו וזה שתובעו אינו אלא כמו בא בהרשא' וכההיא דאמרינן בפ' הגוזל דף ק"ז תבעו שומר והודה דשומר במקום בעלים אם באמת נשבע ע"ש ומזה מוכח דגוף החוב שייך לו דאי אינו אלא שעבוד ומכאן ולהבא הוא גובה א"כ אם חובו אינו אלא מנה וזה כופר במנה ומוסיף חומש מה לו לחומש דחברי' אלא משום דהתור' אמרה דכל החוב למלו' וא"כ כפירת ממון דידי' הוא ומש"ה חמישתו יוסף ונתן לאשר אשם לו ולא תימ' דהחוב עלה כמו הקרן והחומש אלא החוב לא הי' רק כנגד הקרן ואפ"ה החומש יתן לו דהחוב דידי' ולדידי' הוא דכפר ע"י תביעתו של זה וזה ירא' לי בדברי רש"י פ"ב דכתובות דף ל"ו ז"ל ונתן לאשר אשם לו ולא כתב לאשר הלוהו אלא לאשר האשם שלו ואשם היינו קרן כדאמרינן בהגוזל דף ק"י למי שהקרן שלו עכ"ל והיינו למי שהקרן יתן החומש דהכי כתב קרא והשיב את אשמו בראשו וחמישתו יוסף עליו ונתן לאשר אשם לו היינו שיתן הקרן גם החומש למי שהקרן שלו אפי' אינו עולה כנגד קרן וחומש וא"כ מוכח דחובו של לוה דידיה דמלו' הוא לגמרי דאי בתורת שעבוד אין לו אלא מכאן ולהבא אין לו בחומש ומש"ה ניחא דכתב' התור' דינא דשעבודא דר"נ גבי כחש בעמיתו וכמ"ש והוא נכון ודו"ק:

סעיף ב

 והוא דעת הרב' פוסקים אבל מוהרש"ל פ"ק דב"ק סי' י"ט כתב דשעבודא דר"ן אפי' אית לי' נכסי וז"ל וכ"נ מאחר דעיקר דינא דר"ן לאו מסברא קאתי אלא מקרא ושעבודא דאוריי' אית ליה גביה א"כ אין חילוק בין אית לי' נכסי בין לית ליה נכסי אבל מ"מ אין הב"ד מחוייבים להזדקק לו לעשות דין עם לוי מאחר שיש לשמעון נכסים וכו' אבל מ"מ אם תפס לוי בעבור חוב שיש לו על שמעון אפי' אית ליה נכסי לא מפקינן מיניה ונפקא מיניה שאם אותו החוב הוא בשטר אף שיש לשמעון נכסי' לא יוכל למחול ללוי שכל נכסיו משועבדים לבע"ח עד שישלם לו עכ"ל ועיין ש"ך שהאריך בזה ודעתו כדעת מוהרש"ל דשעבודא דר"ן אפי' אית לי' נכסי אלא דאם מוחל תו אין המלו' מפיק מיניה משום דכל דאיכ' פסידא ללוה כגון ששמעון הרויח לו הזמן או מחל לו דאז אין נפרעי' מנכסי' משועבדי' במקום שיש נכסי' ב"ח אפי' הן זיבורית מפני תיקון העולם אבל היכא דליכ' פסידא לשמעון אז צריך לשלם לראובן אפי' אית לי' לשמעון נכסי ונפקא מיניה דאם יש לשמעון זיבורית וללוי בינונית ולוי רוצה לשלם גובה ראובן הבינונית א"נ היכ' דלית לי' לשמעון אלא קרקע וללוי יש לו מטלטלין או מעות ורוצה לשלם דגובה ראובן המטלטלין דל"א כיון שראובן הלו' לשמעון יהי' הוא בע"ד של שמעון ולא יגבה אלא קרקע זיבורית אלא כי היכי דמשתעבד לוי לשמעון ה"נ משתעבד לראובן מדר"נ ולא מצי למימר לאו בע"ד דידי את ע"ש באורך לענ"ד נרא' כדברי מוהרש"ל דמ"ש בש"ך דהיכ' דאיכ' פסידא יכול הוא למחול משום דאין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש נכסים ב"ח הנה לפמ"ש בס"ק א' ובסי' פ"ה סק"ה דשעבודא דר"ן אינו כמו שאר שעבוד נכסי דגוף של הלו' הוא ואין למלו' בהם אלא שעבוד אבל דר"ן אינו כן אלא גוף החוב הוא של המלו' ואפי' בזוזי לא מצי סלוקי ע"ש א"כ אין זה דומה להא דאין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש נכסים ב"ח דהתם גוף הנכסים של הלוה אבל אם מכר דבר שאינו שלו ודאי אין במכיר' זו כלום ואפי' רוצה הגזלן או הלוקח לסלקו בזוזי מצי אמר אנא דידי בעינא וא"כ ה"נ כיון דגוף החוב אינו שלו אלא של המלו' אין לו כח למחול וכאחר הוא לגבי חוב זה. אמנם מדברי הרמב"ם פ"ב מהל' מלוה שכתב גבי אמנה או פרוע דאם אין לשמעון נכסים והודה לו שמעון אין משגיחין על הודאתו ומשמע דאם אית לי' נכסי שפיר מצי מחיל כבר כתב בל"מ שם דמחיל' ל"מ אפי' אית ליה נכסי אלא באמנה נאמן הוא כיון דלא חב לאחריני ומ"ש הש"ך שאם יש לשמעון זיבורית וללוי בינונית גובה ראובן הבינונית מלוי ולא מצי אמר לאו בע"ד דידי את לא נהירא לפענ"ד דודאי בכה"ג לא גבי ראובן הבינונית וראי' מהא דאמרינן סוף כתובות גבי שנים שהוציאו שט"ח זע"ז דר"נ סבר זה גובה וזה גובה ור"ש ס"ל הפוכי מטרתי למה ומוקמינן פלוגתייהו היכא דלחד אית לי' עידית ובינונית ולחד זיבורית דר"נ סבר בשלו הן שמין ור"ש ס"ל בשל עולם הן שמין ואי נימא דראובן גובה הבינונית א"כ לר"נ אמאי זה גובה וזה גובה יאמר אלו הי' חייב לך אחר והי' לו בינונית הייתי גובה ממנו מכח דר"ן ואני בעל דבר לא (את) השתא דאני הוא החייב משתעבדנא לדידי מדר"נ דמה לי אני מה לי אחר) (אלא ודאי דכה"ג ל"ש שעבודא דר"ן ומשום דשעבודא דר"ן אינו אלא כמו השעבוד שנשתעבד שמעון לראובן כן נמי כפי שעבודו נשתעבד חוב לוי לראובן אבל אם שמעון לא נשתעבד כל כך לראובן וכגון ששמעון נתחייב לראובן מטבע כסף ולוי נתחייב לשמעון מטבע זהב דהוא חשוב יותר הרי שמעון מסלק לראובן במטבע כסף ואין לו לראובן יותר מחובו דאלו שמעון נתחייב לראובן מאה זהובים ולוי לשמעון מאה ועשר דאין לו לראובן ביתר מחובו ומטבע של זהב דחשוב הרי הוא כיתר וה"נ מה"ט בבינונית כיון דשמעון לא נשתעבד לראובן ויש לו שעבוד על לוי בבינונית אין לו לראובן ביתר משעבודו ול"א שעבוד' דר"ן אלא בכדי חובו ושעבודו וכיון דאם הי' לשמעון בידו הבינונית והזיבורית לא הי' גובה אלא הזיבורית א"כ אין לו ביתר משעבודו והוי כמו יתר על דמי חובו וכמ"ש וכל ז"ב:

אמנם היכא דיש לשמעון עידית וזיבורית וללוי בינונית בזה נרא' דשייך שעבוד' דר"ן וגובה מלוי הבינונית כיון דאלו הי' הבינונית ביד שמעון נמי הי' גובה הבינונית כיון דיש לו עידית וזיבורית אבל אינו מוכרח דשייך בזה שעבודא דר"ן די"ל כיון דבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה הרי הוא השתא כאין לו בינונית וכל שאין לו בינונית רק עידית וזיבורית אין לו אלא זיבורית וא"כ אכתי מצי אמר לוי מה לך אצלי כלך אצל שעבודך דאין שעבודך אלא זבורית כ"ז שלא נגבין בינונית שלי וא"כ אין לך ביתר מחובך וכמ"ש וכן מוכח מדברי הה"מ פכ"ד ממלו' דכתב זה גובה וזה גובה וכר"נ סוף כתובות והק' דנרא' דהרמב"ם סובר בשל עולם הן שמין הוי כתרתי דסתרי וע"ש בהה"מ שכתב דר"נ נמי סובר בשל עולם הן שמין אלא דפליגי בזה דר"נ סבר דמגבין מבעל זיבורית תחל' והדר גבי בעל זיבורית מבעל עידית ובינונית את הבינונית ורב ששת סבר דמגבין מבעל בינונית תחלה אם הבינונית לבעל זיבורית והדר גבי לה מינייהו ע"ש וא"כ מוכח דגם בזה לא שייך שעבודא דר"ן דאי נימא כיון דאם הי' הבינונית בידו ממש הי' גובה שייך בי' שעבודא דר"ן א"כ לרב נחמן אפי' סביר' לי' דמגבין מבעל זיבורית תחלה אכתי יאמר בעל הבינונית כי היכא דמשתעבדנא לדידך משתעבדנ' לדידי ומה לי אני מה לי אחר אלא מוכרח לומר דכיון דבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה הוי לי' השתא כאין לו בינונית וא"כ מחמת שעבודו דר"ן אינו משתעבד ביתר משעבודו ואין לו בשעבוד אלא זיבורית וכן משמע מלשון רש"י סוף כתובות ומר סבר בשל עולם הם שמין וכיון דבהדדי אתי למיגבי יהבי ב"ד בינונית לבעל זיבורית תחל' והדר גבי לה מנייהו הלכך אפוכי מטרתי וכו' ומשמע דשעבוד' דר"ן לא שייך בי' וכמ"ש דאם לא כן גביי' זו למה ודו"ק:

וראוי לספק בהא דכת' בטור וש"ע סי' ו' דהלוקח גובה מהלו' וחוזר הלו' וגובה מהמוכר אם אית לי' נכסים ואם אין למוכר נכסים וגבה הלוקח קרקע חוזר וגובה ממנו ע"ש ולפי מה שפסק מוהרש"ל דאפי' אית ליה נכסים נמי שייך שעבוד' דר"ן וא"כ אפי' היכא דאית ליה נכסים להמוכר יחזור הלו' ויגבה מן הלוקח והטור וש"ע לשיטתייהו דסברי דל"ש שעבוד' דר"ן היכא דאית לי' נכסי מיהו נרא' מסתימת הפוסקים דליכא חולק בהאי דסי' פ"ה ולכן נרא' דכיון דדינא דבע"ח בזוזי ואין הלו' יכול לסלק בקרקע אלא משום דאית ליה פסיד' וכמ"ש תוס' פ' מי שהיה נשוי דף צ"ב ומש"ה ביש נכסים למוכר אפי' זיבורית אין הלו' חוזר וגובה מלוקח דהא צריך לסלוקי בזוזי ופסידא לית ליה כיון דיכול לחזור ולגבות מהמוכר ולא חשיב פסידא אלא אם אין נכסים למוכר ודו"ק:

 כת' הרמב"ם הענקת עבד עברי לעצמו ואין בע"ח גובה הימנו. ועיין פ"ק דקידושין דף ט"ו לו ולא לבע"ח ואידך לית לי' דר"ן והקשו על הרמב"ם דס"ל דר"ן א"כ איצטריך לו ולא לבע"ח ומנא ליה לו ולא למוכר עצמו ועיין בתוספות שכתבו ואידך לית ליה דר"ן גבי שכירות אבל מהפוסקים משמע אפי' בשכירות לזה כת' בש"ך ואידך לית ליה דר"ן גבי צדק' וה"נ הענק' ע"ש והוא על דרך פי' תו' בשם ר' נתנאל דלית ליה דר"ן גבי שכירות ובתומים הקש' כיון דבתלמוד' השוה להדדי ותליא בדר"ן אי איתי' או ליתי' איך נחדש סברא מה דלא ס"ל לגמ' כלל ומה נדע אשר לא ידעו ע"ש וא"כ קושי' דהא אנן אמרינן דהיינו דאמרי גמ' ואידך לית ליה דר"ן גבי צדקה ועל דרך ר' נתנאל גבי שכירות אבל הא קשיא דמשמע מלשון הרמב"ם דאין בע"ח גובה הימנו ומשמע אפי' כבר גבה וכן משמע מפי' המשניות להרמב"ם וכ"כ מוהרי"ט בחידושיו לקדושין וא"כ אכתי איצטריך לו ולא לבע"ח היכא דכבר גבה ונרא' לפי מ"ש במרדכי פ"ק דב"ב באחד שהי' נושין לו מנה ונצטרך לבריות ושט אחר פרנסתו עד שהביא ר' זוז ותובעו הנושה ולוה משיב לו לא רחמי עלי אלא כדי לפרנס בני ביתי ולא לפרוע חובי ושאלו לרבי אבי העזרי ופטרו דתניא בתו' דפיאה מעשר עני אין פורעין ממנו מלו' כו' אלא שרבינו שמחה מחייבו משום דאפי' התנה שאין לבע"ח רשות בו ל"מ ודמי לאין קנין לאשה בלא בעלה ע"ש אבל כבר כת' הרא"ש בתשו' כלל ע"ד דמהני ע"מ שאין לבע"ח רשות ועמ"ש בס"ק ח' ומש"ה ניחא דאפי' כבר גבה הענקה אין בע"ח גובה דמסתמא אין אדון נותן אלא כדי לפרנס עצמו ולא לפרוע לבע"ח דהענק' דין צדקה יש לה מיהו מאן דאית ליה דר"ן אפי' בצדק' ל"מ תנאי דאיך יוכל להתנות שלא יהא לבע"ח רשות בו דהא מחויב לפרוע לבע"ח הענקה דמשתעבד הוא לבע"ח אבל מאן דלית ליה דר"ן גבי צדק' וה"ה הענק' א"כ כ"ז שלא גבה אינו מחויב לבע"ח מדר"ן ומה שנתן ודאי אדעת' שלא יהא לבע"ח רשות נתן ודו"ק:

 והוא מתשובת הרשב"א סי' אלף קנ"ב והנה כת' ביש"ש פ' שור שנגח סי' י"ט דאפי' חוב ראובן היא הלוא' ושמעון בלוי פקדון נמי שייך ביה שעבודו דר"ן וכן מוכח מש"ס פ' שור שנגח דף מ' דהשור הוא פקדון וקרינן לה שעבוד' דר"ן וכן כת' בש"ך ע"ש. ותמי' לי טובא דאי נימא שעבודא דר"ן גבי פקדון א"כ כי היכא דאינו יכול למחול בשעבוד' דר"ן כן נמי לא יכול ליתן את הפקדון לנפקד ובאמת כ"כ בש"ך בסק"י דמה"ט אין המשאיל יכול להרויח זמן לשואל וע"ש והוא תמוה דנרא' דפקדון לא גרע משאר מטלטלין ויכול ליתנו לאחר ואין הבע"ח טורף מן מטלטלין המשועבדים:

(ולענ"ד נרא' דגבי פקדון לא שייך כלל שעבודא דר"ן דכיון דנכסי שומר לא אשתעבד אלא משעת פשיע' ללישנא בתרא בפ' אלו נערות וכן פסקו רוב הפוסקים וכ"כ בש"ע סי' שמ"א ע"ש. וא"כ לא שייך שעבוד' דר"ן כיון דעדיין לא נשתעבד כלל ואין לומר דאע"ג דנכסי שומר לא אשתעבד אלא משעת פשיע' אבל חיובא מיהא רמי עליה להחזיר הפקדון לבעלים ואותו החיוב נתחייב למלו' של המפקיד דליתיה דהא התם בפ' אלו נערות גבי שואל שטבח הפר' בשבת פטור ללישנא בתרא משום דנכסי שומר לא אשתעבד אלא משעת פשיע' ובאותה שעה קי"ל בדרבה מיניה ואמאי הא חיוב הוי עליה משעת שאל' אע"כ דליכא שום חיוב ושעבוד אלא משעת פשיע' וכ"ז שהוא בעין ממון בעלים הוא וכ"ז שיתבענו לוקחים ממון שלהם וא"כ גם שעבודא דר"ן לא שייך בי' ויכול ליתנו לנפקד כמו שאר מטלטלין וזה ברור והא דאמרי' פרק שור שנגח גבי שאלו בחזקת תם כי היכי דמשתעבדנא לדידך משתעבדנא לדידיה מדר"ן היינו משום דהתם הוי שקיל ניזק מן הפקדון בתורת טירפא וגוביינא וכמו שיבואר דודאי גם מן הפקדון שקיל דלא גרע משאר חפצים של החייב אלא דשם פריך בש"ס ולימא לי' אלו הוה בידי הוי מעריקנ' לי' לאגמא והיינו משום דכיון דאתה שומר שלי לא הי' לך לגרום לי היזק דהייתי מתפשר עמו כשהייתי מעריקו וכמ"ש תו' שם לזה שפיר קאמר כי היכא דמשתעבדנא לדידך דהא בשעת פשיע' ודאי יש שעבוד אותו שעבוד משתעבדנא לדידיה והוא הניזק ודו"ק ולפ"ז מש"כ בש"ך סק"ח דמ"ש הרשב"א דהך דר"נ דוקא בלית לי' נכסי אבל אית ליה נכסי לא היינו דוקא במקום דאיכא פסידא אבל היכא דליכא פסידא אפי' אית ליה נכסי שייך דר"ן דאל"כ מ"ש דגבי מפקדון וע"ש ולפי מ"ש אין ענין דר"נ כלל גבי פקדון והא דגבי מפקדון היינו משום דכתב הרשב"א בחידושיו סוף קידושין דלמה לי הך דר"נ תיפוק ליה דיש לגבות מנכסי הלו' בכל מקום שיש לו והעלה משום דחובות מילי נינהו ולא משתעבדי וע"ש ואם כן ודאי פקדון דכל היכ' דאיתי' ברשותו דמארי' איתי' ויכול להקדישו ולמוכרו ודאי הוא משועבד וגובה בתורת טירפא דמה לי מעות ברשותו או מופקדין ואפי' מותרין כל היכ' דאי' ברשותא דמארי' אי' כל זמן שלא הוציאן וכמ"ש הגאון ח"צ בסי' ע"ג ומ"ש הרשב"א משום דר"ן אין זה עיקר טעמו אלא לאלומי מלתא הוא דכתבו אבל גבי חוב אפי' לית ליה פסידא לא שייך דר"ן באית ליה נכסי לדעת הרשב"א וכדמוכח מראיית הרשב"א מדלא משני פ' שור שנגח שם כי היכ' דמשתעבדנ' גם בקושי' הראשונ' דס"ד דמיירי באית ליה נכסי והתם לא הוי פסידא לשומר וקושית הש"ס פ' שור שנגח לימא ליה הוי מעריקנ' לאגמ' אע"ג דראוי ליתן לניזק בתורת גוביינ' מ"מ כ"ז דלא מסיק מדר"נ הוי ליה פשיע' דהי' לו להציל וכמ"ש תו' דהי' מתפשר עמו ולזה היא דמשני כי היכ' דמשתעבדנא והיינו משום דעל פשיעתי איני חייב לך וכמ"ש אבל כל זמן שהוא בעין לא שייך גבי פקדון דר"ן ומשום דנכסי שומר לא אשתעבד אלא משעת פשיע' וא"כ ליכ' שעבוד כלל כל זמן שהוא בעין ולא צריכנ' ביה לדר"נ ובלא"ה שקיל מתורת טירפא כיון דלאו מילי נינהו כמו חובות וממילא יוכל המפקיד ליתנו לנפקד וכמ"ש דלא שייך ביה שעבודא דר"ן והגהת אשר"י דכתב פרק שור שנגח דינא דר"ן גבי פקדון אפשר דסבירא לי' דשומר נמי משעת משיכ' אשתעבד וכלישנא קמא דפ' א"נ אבל להפוסקים כלישנא בתרא דנכסי שומר לא אשתעבד אלא משעת פשיע' ה"ה והרא"ש והמרדכי והרשב"א והרמב"ן נרא' דכיון דכל זמן שהוא בעין למשאיל לא אשתעבד לאחריני משתעבד ומוהרש"ל ביש"ש פ' הגוזל סי' ג' דפסק ג"כ כלישנא בתרא איך כתב דר"ן גבי פקדון גם הש"ך שכ' בסק"י דא"י להרויח זמן לשואל משום דר"ן ובסי' שמ"א ג"כ פסק כלישנא בתרא וא"כ איזה שעבוד לשמעון לומר דזה השעבוד נשתעבד לראובן ולפי"ז נרא' דאפי' לפי מ"ש בסק"א דגבי שעבודא דר"ן אינו יכול לסלקו בזוזי ומשום דגוף החוב שייך לנושה הכא גבי פקדון דלא שייך בי' שעבודא דד"ן ודאי מצי לסלוקי בזוזי ואפי' למ"ד שעבוד' דר"ן גבי פקדון מ"מ כל דהפקדון הוא כלי אז ודאי יכול לסלוקי בזוזי דכלי חשובה היא והוי כיתר מחובו ומצי אמר לדידי שוה יותר ולא נשתעבד אלא כדי חובו וכמ"ש בסק"ב גבי עידית ובינונית ע"ש ועמ"ש בסק"ז עוד מזה:

סעיף ה

 ומבואר בפוסקים דגבי שט"ח דיכול למחול משום דמכירת שטרות לאו דאוריי' או משום דשעבוד הגוף ליתי' במכיר' לשטת ר"ת אבל בשעבוד' דר"ן הוי דאוריי' מדכתב ונתן לאשר אשם לו וגם שעבוד הגוף שיש לזה נשתעבד הכל לראובן ומש"ה אין שמעון יכול למחול ללוי וקשה דהא מבואר בש"ס פ' כל שעה דגבי מטלטלי לא שייך דינא דר"ן וכן מבואר בסי' פ"ה סעיף ו' דאם מכר שטר חוב ללוקח וגבה הלוקח מטלטלין אין הלו' חוזר וגובה משעבודא דר"ן וכן גבי שנים שיש להם שטר חוב זע"ז ומת א' מהם וגבי יתמי מטלטלין מן החי אין החי חוזר וגובה אלא אי פקח מגבהו קרקע וא"כ מ"ש הכא דגבי מן המלו' ולמה יגרע כחו מלוקח ומקבל מתנ' דלא שייך שעבוד' דר"ן אלא בגבה קרקע אבל במטלטלין לא שייך שעבוד' דר"ן וכמ"ש תו' פ' כל שעה דף ל"א ד"ה משתעבדנ' לאבוכן ואע"ג דמיני' שייך דר"ן גם במטלטלין וכמ"ש בש"ך סי' פ"ה אבל היינו דוקא מיניה והכא שכבר נתנו ומחלו ללוה מה לי נתנו לאחר או נתנו ללוה גופי' וא"כ מצי אמר הלו' אנא מסלק במטלטלין ולא שייך שעבודא דר"ן במטלטלין ודבר זה צריך ביאור ואחר העיון נרא' דלא קשה דודאי אם יש לו קרקע המלו' נושה חובו מן הקרקע דאע"ג דשעבודא דר"ן לא שייך במטלטלין היינו משום דקליש שעבודא וכמ"ש תו' פ' כ"ש שם וא"כ נהי דאין לו שעבוד מטלטלין אבל שעבוד קרקע מיהא יש לו דכי היכ' דאם מחל לו שעבוד קרקע אפ"ה גובה עכ"פ משעבוד מטלטלין וכדמוכח מתו' פ"ק דמציע' דף ד' בהא דהקשו מודה במקצת למה ישבע למ"ד שעבוד' דאוריי' ותירצו במחל לו שעבוד קרקע ע"ש וא"כ ה"נ נהי דעל שעבוד מטלטלין אין לו כח מדר"ן ומשום דשעבוד מטלטלין קלוש אבל שעבוד קרקע מיהא יש לו מדר"ן ולא שייך בזה לומר אנא מסלק במטלטלין וכבר נמחל לי המטלטלין כמו דלא מצי אמר כן במחל לו שעבוד קרקע דגובה מן מטלטלין אלא אפי' אין לו קרקע ובא לגבות מן המטלטלין שבידו נמי מצי גבי דאע"ג דגבי שעבוד מטלטלין לא שייך שעבוד דר"ן ומשום דשעבוד קליש הוא כיון דיכול למוכרן וכ"כ תו' פ' כל שעה ועמ"ש בסי' פ"ה סק"ו אבל שעבוד הגוף כיון דלא פקע דשעבוד הגוף שעבוד אלים הוא דאינו יכול למוכרו דהא אינו נמכר וכיון דשעבוד הגוף יש לו ממילא גובה דהא אפי' לית לי' שום שעבוד וכגון שסילק נפשו משעבודו מ"מ גובה כיון דחייב הוא צריך לפרוע וכמו שכ' מוהרי"ט ח"א סי' מ"ה דאפי' סילק שעבודו מכל נכסיו לא מהני סילוק אלא לענין מכיר' לאחר דאינו טורף מן הלוקח דהוא מדין שעבוד וכבר סילק שעבודו אבל אם לא מכרה ועדיין הוא אצלו גובה אותו המלו' בחובו שאין גבי' מטעם שעבוד דאפי' למ"ד שעבוד' לאו דאוריי' גובה חובו וע"ש וא"כ ה"נ נהי דהלו' מחלו ללו' שלו יכול המלו' לגבות כיון דהמלו' לא מחלו ושעבוד הגוף יש לו עליו מחמת שעבודא דר"ן אלא דשעבוד מטלטלין אין לו עליו כיון דשעבוד מטלטלין שעבוד קלוש הוא ולא שייך ביה שעבוד' דר"ן לא גרע מאלו לא הי' לו שעבוד דהי' גובה חובו כיון דלוה חייב הוא דשעבוד הגוף יש לו הרי הוא צריך לפרוע דזה ודאי אם המלוה מוחל ללוה שלו שעבוד מטלטלין דאז אינו גובה אפי' מיניה דדוק' גבי סילוק דליכ' מחילה אמרי' דפריעת בע"ח א"צ שעבוד אבל אם מחל בפי' ודאי אינו גובה אפי' מיניה מיהו בנדון דידן אין המלו' האמיתי מוחל כלל אלא שהלו' מוחל ותו אין לו למלוה שעבוד ובזה כיון דעכ"פ שעבוד גופו יש לו וכמ"ש הרי גובה חובו בלא שעבוד נכסי דמיניה גובה אפי' בלא שעבוד וכמו למ"ד שעבודא לאו דאוריי' דצריך לפרוע כיון דחייב הוא אבל במכרו לאחר הרי הוא קנה שעבוד מטלטלין ואע"ג דלא קנה שעבוד גופו אפ"ה גובה ע"י מכירה דהא לא פקע וכההיא דסי' ס"ו סעיף כ"ג בראובן שהלוה לבנו בשטר ומכרו לשמעון ע"ש ולהכי גובה במטלטלין מיניה והוא לא מצי גבי מיניה דלוקח דהא אין לו על הלוקח שעבוד גוף כיון דלוקח לא נתחייב אבל הכא אם יש לו קרקע ודאי שעבוד' דר"ן עליה קאי ולא מצי אמר אנא מסלק במטלטלין וכבר נמחל לי דהא כי היכ' במחל שעבוד קרקע גובה מן המטלטלין וכמ"ש תו' פ"ק דמציע' ה"נ בנמחל שעבוד מטלטלין גובה מקרקע ואם אין לו קרקע נמי גובה מן המטלטלין שבידו דאע"ג דאין לו שעבוד מטלטלין כיון דהוא לא מחל כמ"ש אלא דתו לית ליה שעבוד מטלטלין דשעבודא דר"ן לא שייך בשעבוד מטלטלין אבל שעבוד הגוף מיהא יש לו וכל דגופו נתחייב צריך לפרוע ואע"ג דלית לי' שעבוד דפריעת בע"ח אינו תלוי בשעבוד דאפי' למ"ד שעבוד לאו דאוריי' נמי צריך לפרוע וכמ"ש מדברי מוהרי"ט וזה נכון שוב ראיתי בתומי' שעמד ג"כ בקושי' זו דלמה לא יוכל למחול כיון דבמטלטלין לא שייך שעבוד' דר"ן והגע עצמך אלו פרע לוי במטלטלין וחזר שמעון ונתנם לו מי יוכל ראובן לערער ואף זו כמוהו וע"ש מה שכתב בזה והדברי' ברורים כמ"ש ודו"ק:

 והקשו בזה הא דאמרי' פ' החובל גבי עבד ואשה פגיעתן רעה ותזבין כתובתה לנחבל ומשני כל לגבי בעלה ודאי מחלה והיאך תוכל למחול כיון דמדר"ן משעבדי ליה וקושיא זו הקשו הרמב"ן והרשב"א והר"ן ובזה תירץ הש"ך דאם תזבין לנחבל הרי יקבל הנחבל את דמי חבלתו בדמי כתובת' שנרשום לו ואינו עכשיו אלא כמו לוקח ויוכל למחול ותו אין כאן דינא דר"ן כיון דכבר נפרע מדמי כתובתה את נזקו ע"ש ודבריו נכונים מאוד אלא שראיתי בתומים שכתב עליו דאין זה כדאי לדחות דברי הרמב"ן והר"ן חדא ודאי אלו ברצון מכרה כתובתה לפרוע חבלתה פשיטא דצדקו דברי הש"ך אבל כאן הב"ד הגבו בטובת הנאה כי כך היה השומא וכי בשביל כך נפרע השעבוד והגע בעצמך בע"ח שהגבו לו טובת הנא' לפרעון קרקע ואח"כ נמצא שאינו שלו וכי פקע שעבוד ראשון וכי אינו טורף מזמן הראשון דהא הב"ד הגבו בטעות זהו חדא ע"ש וליתי' דאין בזה גבי' בטעות כי המכיר' היה כראוי אלא שהזיקה אח"כ במחל' וכאלו מוכר שדהו ואח"כ שטף עליו נהר דהוי מזיק אבל מקח טעות לא הוי והוא פשוט ועיין עוד שם שכתב אבל שנית יותר נראה כו' וא"כ במי שיש לו על לוה שעבוד הגוף מכח דר"ן והוא הוסיף למוכרו וכי בשביל כך פקע שעבוד הגוף שהי' לו אדרב' הוא הוסיף אומץ שנתן לו עוד מכירה ואמת כדברי הש"ך דע"י מכירה פקע שעבוד דמלוה השני ואינו משועבד עוד לראשון אבל שעבוד הגוף של לוה האחרון במה נפקע ושגגה במ"כ של הש"ך שדימה הפקעת שעבוד של מלוה שני ללוה שני ובאמת לא דמי כי שעבוד של מלוה (שני) נפקע במכירה אבל במה נפקע של לוה שני מן מקדם ע"ש. וגם זה ליתי' דהא כיון דנפקע שעבוד של מלוה השני ואינו משועבד עוד לראשון ממילא פקע שעבוד הגוף של לוה האחרון כיון דכבר פקע שעבוד של מלוה השני תו ליכא שעבודא דר"ן וכל זה פשוט ודברי הש"ך ברורים בלי שום גימגום:

 עיין ש"ך סק"י דגם בפקדון כל דהשאיל לאחרים א"י להרויח לו זמן משום שעבודא דר"ן ע"ש וגם בזה לכאור' קשה דהא במטלטלין ל"ש שעבודא דר"ן כמ"ש תו' פ' כ"ש דף ל"א ועמ"ש בסק"ה ונראה דכיון דטעמא דל"ש שעבודא דר"ן היינו משום דשעבוד קלוש הוא דיכול למוכרן וכמ"ש תו' פ' כ"ש וא"כ כיון דהשואל א"י למכור דבר שאינו שלו ומש"ה הוי כמו קרקע וכשיטת הש"ך בסי' פ"ה ולפ"ז ה"ה דא"י ליתנו לאחר כיון דשייך ביה שעבודא דר"ן. ועיין ש"ך סוף סי' קכ"ו מ"ש בשם תשובת מוהר"ם אלשיך ולשיטת הש"ך כאן ודאי הוי מצי ראובן לטרוף הטבעת מחמת שעבוד' דר"ן ומצי אמר כי היכא דמשתעבדנ' לדידך משתעבדנ' לדידי כיון דפקדון הרי הוא כמו קרקע לענין שעבוד' דר"ן אבל קשה ממתני' דפ' הכותב דף פ"ז בהא דתנן מי שמת והניח אשה ובע"ח ויורשים והי' לו פקדון או מלוה ביד אחרים ר"ט אומר ינתנו לכושל שבהם ר"ע אומר אין מרחמין בדין אלא ינתנו ליורשים שכולן צריכין שבועה וא"נ דפקדון דין קרקע יש לו לענין שעבוד' דר"ן א"כ למה לא יתנו לבע"ח כיון דשייך בי' שעבוד' דר"ן והנה מכתובת אשה ל"ק דכיון דאפי' מיניה דידיה לא משעבד' מטלטלי לכתוב' א"כ ל"ש ביה שעבודא דר"ן אבל מבע"ח קשיא דכיון דשייך ביה שעבודא דר"ן מחיים גם לאחר מיתה לא פקע כיון דהוי כקרקע שלא יוכל למוכרו וכמ"ש ואפשר דלצדדין קתני וכמ"ש הרמב"ן כה"ג בפ' י"נ בדף קכ"ד בשיטת הסוברים דכתוב' אינה נגבית ממלוה דהא דתנן פקדון או מלוה וקאמר ר"ט ינתנו לכושל ואי' מ"ד לכתובת אשה משום דלצדדין קתני מלוה לבע"ח ופקדון לכתובת אשה ע"ש. וא"כ גם אנו נאמר לשיטת הסוברים דמלוה משתעבד לכתובת אשה לצדדין קתני פקדון לכתובת אשה ומלוה לבע"ח. אמנם לפעד"נ העיקר כמ"ש בסק"ד דגבי פקדון ל"ש כלל שעבודא דר"ן ויכול ליתן הפקדון לאחר וה"ה דיכול ליתנו לנפקד או לשואל ע"ש ועמ"ש בש"ך בסי' קכ"ו ס"ק ק"ה במ"ש להשיג על תשובת מוהר"ם אלשיך ולפי שיטתו כאן דשייך שעבודא דר"ן לא היה לו להשיג וכמ"ש אבל העיקר כמ"ש דגבי פקדון ל"ש שום שעבוד דנכסי שומר לא אשתעבד כלל אלא משעת פשיעה וכ"ז שהוא בעין ליכא שום שעבוד והאי דטורף מפקדון אינו אלא בתורת גוביינא וטירפא והדברים מבוארים בסק"ד ע"ש:

 וז"ל כנה"ג הא דא"י למחול דוקא בלוה שנשתעבד למלוה אבל אם בשעה שנשתעבד התנה עמו שהשעבוד לא יחול אלא לו לבדו ולא להתחייב לאדם אחר פשיטא דיכול למחול הרש"ך ח"א סי' י"ב:

אמנם לענ"ד נראה דאם חוב ראובן קדמה לחוב שמעון לא מהני תנאי דהוי מתנה עמ"ש בתור' ואע"פ דקי"ל דיכול ליתן ע"מ שאין לבע"ח רשות בו היינו מטעמ' שכתב הרא"ש בתשובה כלל ע"ד וז"ל אבל אני אומר שאין לדמות נדון זה לקנין עבד בלא רבו וקנין אשה בלא בעלה דהתם יד העבד כיד רבו כו' והוי כנותן מתנה לחבירו ואמר ע"מ שלא יהיה שלך קנה לך דקנה דכל תנאי שסותר המעשה לא הוי תנאי אבל בנ"ד אין יד המקבל מתנה כיד הבע"ח וכתובת אשה שנא' שזכה מיד בקבלת המתנ' לפי שאין להם בגוף הקרקע כלום שאין להם בנכסי הלוה אלא שעבוד בעלמא ומחוסר גוביינ' ושמא לעולם לא יבא לידי גוביינא דשמא יפרע לוה מעותיו דקי"ל כרבא דאמר בע"ח מכאן ולהבא הוא גובה דכיון דאלו ה"ל זוזי הוי מסלק לי' בזוזי אשתכח דהשתא דקני אבל קודם טירפא אין בגוף הקרקע כלום שנאמר יד המקבל מתנה כיד בע"ח וזכה מיד כשאמר לו קני ולא מהני תנאי בתר הכי אלא ודאי יכול הנותן להטיל תנאי במתנה וכו' ואפי' בחוב שנתחייב לו כבר וכו' ע"ש שהאריך וא"כ לפי מ"ש בסק"א דמשום שעבודא דר"ן הרי החוב שלו תיכף ואין זה כמו שאר שעבוד נכסים דמכאן ולהבא הוא גובה ואינו יכול לסלקו בזוזי וכדמשמע מדברי הש"ך ס"ק י"ז יד שמעון כיד ראובן ממש והוי כמו אין קנין לעבד בלא רבו ועוד נראה דלא מהני תנאי אלא בשטר שהתחייב עצמו דרך מתנה וכההיא דסי' מ' אבל אם הלוה לו מעות לא מהני תנאי דאפי' במתנה שלא יחול עליו שעבוד נמי אינו אלא בנותן מתנה אבל במכר שלקח מעות לא מהני תנאי וכמ"ש בטור וש"ע סי' קי"א ע"ש:

 ז"ל הטור בסי' מ"ז בד"א כשיש נאמנות בשטר אבל אם אין בו נאמנות כיון שהמלוה הראשון לא היה יכול לגבות אלא בשבועה גם מלוה השני לא יגבה עד שישבע מלוה הראשון והרי הוא אומר שהוא פרוע וכ"כ בש"ע סי' מ"ז ועיין בט"ז שתמה על זה דמה מהני נאמנות דידי' כיון שהוא מודה שפרוע ולא האמינו אלא כשיאמר אינו פרוע ועש"ך בסי' מ"ז שהשיג על האי דינא והעלה דכיון דשעבודא דר"ן אינו יכול למחול ולית ליה מגו דאי בעי מחיל אע"ג דאין בו נאמנות ואין רוצה לישבע הרי זה גובה ונראה ליישב דברי בעה"ת והטור והוא דכבר כתבנו בסי' פ"ה סק"ז דשעבוד' דר"ן העיקר תליא שיהי' השעבוד שיש לשמעון על לוי חזק ואמיץ שלא יוכל להבריחו ואז הוי כאילו הוא ביד שמעון וממילא כיון שהוא כאילו ביד שמעון נמשך השעבוד לראובן מדר"נ אבל במטלטלין שאין השעבוד חזק דיכול למוכרו ולא הוי כאלו הוא ביד שמעון ממילא אינו יכול להשתעבד לראובן והוא עפ"י שיטת הב"ח והש"ך בדברי תוס' פ' כ"ש ע"ש ומש"ה היכא דאית ליה לשמעון בלוי שעבוד מטלטלין אג"ק אע"ג דראובן לית ליה בשמעון שעבוד מטלטלי אג"ק כיון דהשעבוד חזק אצל שמעון ממילא נמשך לראובן וע"ש ולהכי עיקר נאמנות בעי לאלומי שעבוד' דכל שאין בו נאמנות ולא הוי שעבוד חזק אצל שמעון לא מצי ראובן אמר אנא לא צריך שבועה דכיון דשמעון עכ"פ לא היה לו שעבוד בלוי עד שישבע א"כ כל זמן שלא נשבע שמעון לא משתעבד לוי לראובן כיון דעיקר תליא בשעבוד שיש לשמעון בלוי אבל היכא דיש בו נאמנות דאז הוי שעבוד שמעון בלוי שעבוד חזק ויכול לגבות בלא שבועה והוי כאלו הוא בידו אע"ג דלא ישבע וכיון דהוי כאלו הוא בידו הרי נשתעבד לראובן מדר"ן ומש"ה אפי' אומר שהוא פרוע כיון דכבר נשתעבד לראובן אינו נאמן במקום שחב לאחרים וזה נכון:

 בתשובת הרא"ש כלל ע"ג סי' א' נתן טעם דה"ל מזיק שעבודו של חבירו ע"ש והיינו אפי' נימא דשעבודא דר"ן נמי יכול למחול דאי ליתיה במחילה ודאי צריך הוא לפרוע שנית. וזה נראה טעמא די"א בסי' ס"ו סעיף ט"ו במוכר שט"ח לחבירו דאם פרע הלוה למלוה לא נפטר בזה מלוקח והוא תמוה לכאורה דלמה יגרע פרעון ממחילה ע"ש בש"ך והוא לפמ"ש הרא"ש בכאן דכיון דהלוה פרע ה"ל מזיק שעבודו של לוקח אבל במוחל לו המלוה אין הלוה עושה כלום רק המלוה שמוחל ומש"ה המלוה הוא דמזיק וצריך המלוה לשלם אבל בפרעון שפורע הלוה כיון דקיי"ל פרעון בע"כ שמיה פרעון א"כ הלוה עשה ההיזק דמזיק שעבודו של לוקח בפרעון שפורע ועיין בתומים בסי' ס"ו שם מחלק בין מוחל והוא לטובתו אינו קרוי מזיק אבל בפורע דאין לו הנאה הוי בגדר מזיק כיון דלית ליה הנאה. ואין זה טעם לשבח אלא נראה כמ"ש דבמוחל אין הלוה עושה כלום דהמלוה הוא דמוחל וגבי פרעון הלוה הוא עושה ההיזק דפרעון בע"כ שמיה פרעון ובעה"ת הביא ראיה דאם פרע הלוה לא נפטר מלוקח מהא דאמרי' פ"ק דמציע' גבי ניחוש שמא כתבה ליתן בניסן ע"ש גבי מצא שובר בשוק דל"ח דלמא אחר מכירה אזל ופרע לה וכתבה לו שובר דא"כ טען לוקח לבעל אתה תשוב ותפרע לי אחר שידעת והיה קול מכירה עיין שם ונראה דהראיה אינו אלא דלא נימא דהלוה אע"ג דמזיק שעבודו הוא יאמר לא ידעתי שאתה לקחת שטר לזה הביא ראיה דלא מצי אמר הכי ומשום דיש קול למכירה וגוף הסברא דחייב לשלם לא הוצרך ראיה דפשיטא דחייב דהוי מזיק שעבודו וכמ"ש ובזה נתיישב תמיהת הש"ך על ראית בעה"ת ע"ש בסי' ס"ו:

סעיף ז

 עש"ך ועמ"ש בסימן ס"ו ס"ק כ"א וא"כ ה"נ בעינן דוקא מנכסים שהניח להם אביהם:

סעיף ט

 ז"ל הרא"ש בתשובה אם תנאי זה מפורש בשטר שלא יוכל לכופו אלא כשירצה אינו משועבד לראובן יותר מלשמעון אחיו כי שמעון אחיו היה יכול ליתן מטלטליו למי שירצה וכ"ש שיכול ליתן מעות הלואה שבידו למי שירצה בתורת מתנה לגמרי או בתורת הלואה ולא לנוגשו אבל אם אין תנאי זה מפורש בשטר וכו' ואף ע"ג דא"י להרויח שמעון הזמן ללוי היינו אם כבר נשתעבד אבל זה בתחלתו לא נשתעבד ואינו אלא כנותן לו מתנה וכי יהיב ליה כל מטלטלין לא משתעבד ממקבל מתנה ועיין ש"ך סק"י גבי שואל חפץ דאם שעבד שמעון לראובן מטלטלין אג"ק יכול להוציא משואל קודם הזמן מדינא דש"ס וגבי הלואה א"י להוציא קודם הזמן ולפי שמטבע אין לו סי' ול"ש ביה שעבוד מטלטלי אג"ק וע"ש ואכתי משכחת לה מדינא דש"ס בשעבוד דאקני וגם אג"ק דאז אפי' באו לו אח"כ משתעבד. ונראה דכיון דהלוה שקיבל מעות הלואה כבר הוציא את מעותיו והחליפו וקנה בעדו סחורה וכיוצא ה"ל דין מכר קרקע המשועבדת דדעת הרא"ש דפטור עיין בטור סימן ק"ז ועיין מ"ש בסי' הנ"ל ס"ק ז' אכל היכא דהמטבע שהלוה הוא בעין ויש לו שעבוד דאקני ומטלטלי אג"ק גובה מדינא דש"ס אפי' קודם הזמן: