קונטרס הספיקות כלל ב


כלל ב

א 

מסקינן בפ"ק דב"מ דף ו' ע"ב דספק בכור תקפו כהן מוציאין מידו וכדמייתי ר' חנינא סייעתא לרבה מדתניא הספיקות נכנסין לדיר להתעשר ואי ס"ד תקפו כהן אין מוציאין נמצא זה פוטר ממונו בממונו של כהן והכי פסקו כל הראשונים והאחרונים נוחי נפש. והגדול שבכהונה ז"ל מונה אותן בתקפו כהן בסי' א' ולא מצינו מי שיחלוק בדבר זולת הרמב"ם ז"ל שפסק בהלכות בכורות דתקפו כהן אין מוציאין מידו. וגם הראב"ד ז"ל דשתיק לי'. 

והסמ"ג שכתב בעשין רי"א "כל בהמה שהיא ספק בכור דינה שתרעה עד שיפול בה מום ותאכל לבעליה ואם תפס אותה הכהן אין מוציאין מידו כרבה דתניא כוותי' בפ"ק דב"מ" ופשוט ש"תיבת אין כדס וצ"ל מוציאין שהרי כתב כרבה דתניא כוותי' ורבה מוציאין קאמר וכ"כ הסמ"ג גופיה בעשין צ"ה דספק בכורות תקפו כהן מוציאין מידו כרבה דתניא כוותי'. והרב ז"ל הניח דבריו בצ"ע ולא הונח לו שנדם הוא כדש. אחר זמן רב מצאתי בתשובת לחם רב שכתב גם כן שכדס בס"'ג וצ"ל מוציאין ונהניתי. 

והב"י סי' שטו פסק כהרמב"ם דתקפו כהן אין מוציאין ויפה אמר הרב ז"ל שלא ראה הב"י שדעת כל המפרשים דלא כרמב"ם שהרי לא הביא בב"י אלא דעת הרא"ש דפליג על הרמב"ם ואלו הוי חזי כל הנך רבוותא דרב גוברייהו ונפישי טובא לא הוי פסק הכי ובפרט שמסקנת הש"ס כדבריהם. 

ואעפ'י שהרבה תירוצים נאמרו בישוב דעת הרמב"ם ז"ל מהסוגיא הנז' וגם הרב ז"ל תירץ נדז בסימן א' כולהו שינויי דחיקי נינהו ולא סמכינן עלייהו והכי פסק הרמ"א ביורה דעה בסי' הנז' ואחריו נמשכו כל האחרונים והכי נקטינן: 

ודע כי ספק בכור הוא בנין אב לכל הספקות ומיני' אנו לומדין לכולן דכל היכי דקי"ל המנדה אי תפס אידך מפקינן מיניה כמ"ש הסמ"ג בעשין צ"ה ע'ש וכ"כ כל המפרשים דל. 
וקשיא להו לרבנן קמאי ז"ל מהא דפ"ב דכתובות (דף י"ט) דתני התם שנים החתומין על השטר ובאו שנים מן השוק ואמרו ידענו שכתב ידם הוא זה אבל אנוסים היו הרי אלו נאמנים ואס כתב ידם יוצא ממקום אחר אין נאמנים. ופריך ומגבינן ביה תרי ותרי נינהו וכו' - אלא אמר רב נחמן אוקי תרי להדי תרי ואוקי ממונא בחזקת מריה ופרש"י "ודקחני בברייתא אין נאמנין לא דלהוי שטרא למגבי ביה אלא דלא קרעינן ליה ואי תפס מידו והדר אתי האי ותבע מיניה לא מפקינן מיניה דאמרינן אוקי תרי להדי תרי וממונא בחזקת מר' היכי דקאי ע"כ. והרי הכא נמי הלוה מוחזק מתחילה, וכיון דספיקא דתרי ותרי המוציא מחבירו עליו הראיה ראוי שלא יהני תפיסת המלוה כדרך דלא מהני תפיסת הכהן בספק בכור.

ובעיני נראה שקושיא זו היא שעמדה להרמב"ם ז"ל שפסק דתקפו כהן אין מוציאין ודלא כמסקנא דב"מ משום דהאי שמעתתא דב"פ דכתובות בהכי אזלא וכ"כ הרב הלחם משנה בפרק ב' מבכורות וע"ש.  אך שאר רבותינו הראשונים ז"ל פירשו דהני שני סוגיות לא פליגי אהדדי אלא דהאי דכתובות שניא וכמו שפירשו כל אחד לפי דרכו:

והרמב"ן ז"ל תירץ דשאני האי דפ"ב דכתובות דכל תרי ותרי ספיקא דאורייתא ולא אמרינן אוקי ממונא אחזקת מריה אלא מאן דתפס תפס ובמטלטלי דספיקא דאורייתא וכל ספיקא דאורייתא ואפילו גבי איסורא לא אמרינן אוקמא אחזקה כדפירש"י בקידושין בפ' האומר וגם שאר המפרשים ז"להביאו האי תירוצ'וכ"כ הנ"י בריש 3"מ ע"ש שהאריך וכל דבריו דברי הרמב"ן הס. ועיין מ"ש בכלל א' סעיף ז'. ומ'ש הרמב"ן ובמטלטלי משמע דבקרקע לא ממי מהר הפיסה חפי' צספיקא דהרי והרי ולשיטתן דסובר דפרי ומרי ספיקא דאורייתא דבר זה קשה במיני כוופא שהרי ביבמוה פ' ד' אחין (לא) מוכיח הש"ס דהרי ותרי ספיקא דרבנן מנכסי דבר שכויא חבין נכסי' אמו הרי ואמרו כשהוא חלים זבין ואמו הרי ואמרו כשהוא שומה זבין ואמר רב אשי אוקי הרי להדי הרי ואוקי ארטא בחזקה בר ששיא, דש אלמא דאי הוי ספיקא דאורייתא לא היו מוציאין מיד הלוקח אף שהוא מקרקטי והכי משמט גם כן בתו' פרק ח"ה דף ל'ה נדב ד"ה והלכתא. ולא מצאתי מי שיפטורר בזה וגם לא מצאתי לו ישוב:

ב 

אמנם רבותינו בעלי התוס' ז"ל כחבו שם דשאני גבי בכור שהכהן תפס מספק דאין ידוע שבכור הוא אבל הכא ששוק ברי מהני תפיסה ומי"ל דהכא מיירי כשתפס קודם שנולד הספק ט"כ ט"ש בפ"ב דכתובות וכ"כ הרא"ש ז"ל הר שני תירוצים.

והנה מדברי הרמב"ן ויתר רבוותא הנז' בסמוך משמע דאין מחלקין בכך וואפילו כשמוען ברי ותפס קודם שנולד הספק גם כן לא מהר וכן נראה להוכיח מתשובת הרשב"א שהביא הדי בסי' רדב בטרן שמר שבו שני לשונות דסתרי אהדדי כגת איסתרא מאה מטי אי משלמלי נינהו ותפס מדטת בטלים מהני ט"ש אלמא דלא מהני תפיסה אלא מדטת בטלים דוקא שהוא תפיסה ברשות דכ"ט מורו בה כמו שיבואר אכל שלא ברשות לא מהר ואף דהתס טומן ברי אבל בתפס קודם שנולד הספק לא מצאתי להדיא היאך דמהו נושה. 

אבל יותר מסתבר כמיני שהרשב"א ז"ל קאי לגמרי כשיטת רבו הרמב"ן דאין מחלק בכך ובכל גוונא לא ממי אבל דטת הסמ"ג נראה כן דס"ל כהתוס' בחדא והוא בתקש"ה דמהני ופליג טלייהו בחדא דבתפס לאחר שנולד הספק לא מהר ואפילו בטטנת ברי שכתב בטשין צ"ה ז"לכל דבר שתחלה דינו הממ"ה אין מוטלת תקיפה שאח"כ כדמסיק רבה בפ"ק דב"מ גבי ספק בכורות ותניא כוותי' אבל תקף קודם הספק לא מפקינן מיניה וכן פירש רבינו שלמה בפ"ב דכתובות גבי אוקי תרי להדי תרי ואוקי ממונא אחזקתיה. ומדהוכיח מדטת מדי דסובר דתפיסה קודם שנולד הספק מהר ט"כ לומר דסובר דאין לחלק בין ברי לשמה דאל"כ מנא ליה למידק מרש"י דיסבור דהר קודם שנולד הספק דלמא רש"י איירי במומן ברי וכ'כ מוהרי"ק בשורש קכדא דלכאורה משמט מדברי הסמ"ג הנז' דסובר דלא מהני תפיסה ואפילו בשרב כל שתפס אש"ה ומכח הראיה הנזכרת ולדטתי היא ראיה גמורה. 

והרב ז"ל בסי' ג"ד הביא דברי מוהריק הללו והשיג טליהם וכתב דמשום הכי לא מוכח מיד די"ל דהסמ"ג משמט ליה דהך מדג דכתובות מסתמא משמט בכל מנין וואפילו בשמוטן המלוה שמא וכמ"ש בחידושי הרישב"א בפ"ק דב"מ גשם הר"א אג"ד והרן בנדב דכתובות בשם איכא נדד דמפרשי' הך מדב דכתובות שהמלוה ימומן שמצא ששר בין ששרותיו ואינו יודט מה טיבו ט"ש. ולטנ"ד לא מן השם הוא זה דהס שפירשו כך לשימת הר"א אב"ד משוס דאליביה א'"א לאוקמה באופן אחר כמ'ש שם אבל הסנדג אי יסבור דגטו"ב מהר יותר היה ראוי לו להטמיס בלשון רש"י ז"ל דאיירי במרב וכסתם מוצא ששר מלהטמיס בו דאיירי תקש"ה וכ"כ הת''ה בסי' שכ"א דיותר שפיר לאוקמי בשומן ברי מלוקמה בתפס קודם הספק. טוד מביא שם הר"ב ז"לראיה לדבריו דהסמ"ג סובר דכשמוטן ברי מהר תפיסה גם כן מדסובר הסנדג דבתיקו מהר תפיסה והיינו מטטס דתיקו חשיב גם כן כשמנת ברי שהוא אומר גרי שכך הדין כמו שאני אומר וא"כ מכ'ש בשמנת ברי ממש. ואני אומר מרביה טרבא צריך ואם שהר"ב ז"לכתב כן בטטמא דהסמ"ג. לדטתי לא מן השם הוא זה וכמו שיתבאר לקמן בכלל תיקו. ט"כ יותר מסתבר כדטת מוהרי'ק בדטת הסמ"ג ז"לדס"ל דכל שתפס קודם שנולד הספק לא מהני אפילו בשוטען ברי:

ג 

וכן דעת הר"ר יונה והר"ר מאיר ז"ל שהביא הרא"ש בפרק ב' דכתובות (סי"ג), ואינהו סברי ממש כהרמב"ן ז"ל וסיעתו דאפילו תרתי לא מהני, דהיינו תפס קודם שנולד הספק וטוען ברי. וכן כתב מוהר"ר דוד בן לב ז"ל בספר א' ז"ל, הסברא הראשונה סברת הרמ"ה והרב רבינו יונה ז"ל, דאפילו איכא תרתי לטיבותא טוען ברי ותפס קודם שנולד הספק לא מפקינן מחזקת מאריה קמא ע"ש.

ולדעתי העניה יש מקום עיון בדעת הרמ"ה ז"ל ממה שמביא בטור חו"מ סי' ר"מ משמו בענין שודא דהיכא דהקנה ראובן כל נכסיו לשמעון וחזר שמעון והקנה כל נכסיו לראובן בו ביום ואין ידוע מי הוא האחרון שזוכה בכל הנכסים דאי מטלטלי נינהו וקיימי ברשותא דחד מינייהו לא מפקינן מיניה אלמא דסובר דמהני תפיסה לאפוקי מחזקת מרא קמא בטוען ברי דאם לא כן אפילו אי קיימי מטלטלי ברשותיה דחד מינייהו ראוי למיקם לנכסי דכל חד אחזקת מרא קמא כדרך שדן שם הרמ"ה היכא דלא קיימא ברשותא דחד מינייהו, ולא מצאתי מי שיתעורר בו.

ונראה בעיני לומר דהרמ"ה ז"ל בהאי דסי' ר"מ לאו מתורת תפיסה בספיקא סובר דאי קיימי מטלטלי ברשותיה דחד מינייהו לא מפקינן מיניה, אלא משום טענת לקוח במטלטלין קאתי עלה. שהרי קיימא לן דבדברים שאינן עשוין להשאיל ולהשכיר מהימן המוחזק בהן לטעון לקוח הן בידי ואף שראו עתה בידו וגם ידועין שהיו של פלוני בגוונא דלית ליה מגו והיינו מטעם דחזקה שלקחן דאם לא כן מאי בעי גביה, והכא נמי זה שהמטלטלין קיימי ברשותיה וטוען שהוא נתן תחילה לחבירו ואח"כ חבירו לו, הוא מהימן מהאי טעמא דמאי בעי גביה.

וכן נראה בעיני לפרש בהאי דהמחליף בבבא מציעא דמקשה הש"ס ולחזי ברשותא דמאן קיימא וליהוי אידך המוציא מחבירו עליו הראיה. והנה לדעת רבותינו התוס' והרא"ש ז"ל דסברי דבטוען ברי מהני תפיסה מקשה הש"ס שפיר, דאפי' אי קיימא ברשות הלוקח לא מפקינן מיניה כיון שטוען ברי. אבל לדעת הרמב"ן ז"ל וסיעתו דסברי דלעולם לא מהני תפיסה אפילו בטוען ברי מאי פריך לוקמה דקיימא ברשות לוקח. ולפי האמור ניחא, דפריך נמי מכח טענת לקוח, דאי קיימא ברשות לוקח מהימן בדבריו מטעמא דמאי בעי גביה. 

וכן נראה מלשון הר"ן והריטב"א בחידושיו שם העתיקם מוה"ר בצלאל אשכנזי בשיטתו שהקשו והא גודרות אין להם חזקה ותירצו דפרה באתרא דמסירי לרועה, ועבד המוטל בעריסה. אלמא שפירשו מכח טענת לקוח דאי מתורת תפיסה, מאי ענין גוררות אין להן חזקה לתפיסה, דגודרות אין להם חזקה בענין טענת לקוח נאמר דלא מהימן אלא משום מאי בעי גביה, ובגודרות אין מזה ראיה דמעצמן הולכין. אבל בענין תפיסה דזוכה משום תפיסתו דהמוציא מחבירו עליו הראיה, מה לי גוררות מה לי דבר אחר:

ד 

ואם נעמוד למנין במחלוקת הזאת אי מהני תפיסה כשטוען ברי או לא, נמצא שרוב הסוברים דלא מהני מהסוברים דמהני. וכן כתב מוהר"י בן לב ז"ל בספר א' סי' מ"ו, דתפיסה לאחר שנולד הספק לא מהני לפי דברי רוב הפוסקים אפילו בטוען ברי ע"כ. 

והרב ז"ל [קצות החושן על חושן משפט נד|בסי' נ"ד] מביאו ומשיג עליו וז"ל, "ונראה לי דלא דק או אשתמיטתיה כל הנך פוסקים שהבאתי, וכן כתב מוהר"ר חיים בנבנשתי בתשובה שבתשובת מוהרי"ט סימן קנ"א, שרוב הפוסקים הסכימו דתפיסה שלא ברשות לא מהני אלא כטוען ברי" ע"כ.

ואחרי רואי כל הפוסקים שהביא הרב ז"ל נ"ל כדברי מוהר"י בן לב (ו)ז"ל. שהרי הר"א אב"ד והרמב"ן והרשב"א והרא"ה והריטב"א והסמ"ג והר"ן והנמוקי יוסף זכר כולם לברכה, סכרי דאפילו בשטוען ברי לא מהני תפיסה, וכמו שנתבאר מדבריהם בפרק ב' דכתובות. 

וגם דעת התוס' עצמן לא ברירא לי כל כך, שהרי בריש בבא מציעא דף ו' ובפרק בית כור דף קה לא חילקו בין טוען ברי לטוען שמא אלא בין תפס קודם שנולד הספק לתפס אחר כך, ע"ש. אבל לענין דינא איני מהרהר ח"ו על הכרעתו של הרב ז"ל שהכריע דבטוען ברי מהני תפיסה, ובפרט שכן הסכימו שני גדולי האחרונים, אשר כל בית ישראל עליהם נשענים, התרומת הדשן ז"ל בסי' שכ"א ומוהרי"ק ז"ל בשורש קס"א, ע"ע.

ולולי דמסתפינא הוי אמינא גם כן טעמא חדתא דבשטוען ברי ראוי להיות תפיסה מועלת כ. וזהו, כבר הראית לדעת מתוך דברי הרמב"ן במה שתירץ על האי דפרק ב' דכתובות, דהיכא שהספק בממונא הוא בענין שאם היה ספק כמוהו באיסורי לא הוי אזלינן בתר חזקה קמייתא בהאי ספיקא, גם בממונא מהני תפיסה לאפוקי מחזקת מרא קמא, והבאתי לשונו לעיל בסעי' ב'. 

ואני אומר דכולי עלמא מוו ליה בהאי מילתא והא דהתוס' והרא"ש ז"ל תירצו בפרק ב' דכתובות משום דטוען ברי או שתפס קודם שנולד הספק, והרי התם ספיקא דתרי ותרי נינהו, היינו משום דאינהו ז"ל לשיטתם אזלי דסברי תרי ותרי ספיקא דרבנן ומדאורייתא שפיר מוקמינן אחזקה קמייתא גם באיסורי, וכמו שכתבו התוס' בכתובות דף כב ע"ב ד"ה הבא עליה, ובקידושין בהאומר דף סו ע"א ד"ה מאי חזית, ובחזקת הבתים (ל"ב), וכן דעת (הרא"ס) [הרא"ש] בפרק ב' דכתובות (סי"ג) דהלכתא דתרי ותרי ספיקא דרבנן וע"ש. 

גם יש לדעת מה שכתב הרשב"א בחידושיו לקידושין בפרק האומר, דבאומר ברי לי להתירא אפילו היכא דאיכא חזקה קמייתא לאיסורא לא מהני החזקה לפי שלא ציותה התורה לילך אחד חזקה אלא למי שמסופק בדבר. ורז זה גילה לנו הרב בעל פני יהושע ז"ל בפרק ב' דכתובות ע"ש שהרחיב ביאור דעת הרשב"א ז"ל והדברים עתיקים. והלכך איכא למימר דכל שהתופס טוען ברי מהני תפיסתו לאפוקי מחזקת מרא קמא משום דבכהאי גוונא כלומר באומר ברי גם באיסורי לא אזלינן בתר חזקה קמייתא.

והרשב"א ז"ל דאיהו מרא דהאי שמעתתא דבאומר ברי לי לא מוקמינן אחזקה קמייתא באיסורי, ואפילו הכי סובר רלא מהני תפיסה אפילו בטוען ברי, אפשר שהוא מחלק דדוקא באיסורא שאין הדבר נוגע אלא לו לבדו כל שאומר ברי לי לא מזדקקינן ליה, אבל בממונא שהוא בינו לחבירו מזדקקינן ליה ומפקינן מיניה ויהבינן לחבריה.

אבל לולי דבריו יש לומר דאפילו בממונא שייך האי מילתא, כיון שהוא תפוס בו לא מצינו למיפק מיניה מכח חזקת מרא קמא כל שאומר ברי, דכנגד בדי לא מהני חזקה קמייתא:

ה  

והא דמהני תפיסה בטענת ברי, היינו דוקא היכא דאיכא ספיקא לפנינו כי אלא דיש לאידך חזקת מרא קמא, בכהאי גוונא לא מפקינן מיניה דהתופס בשטוען ברי, כגון כל ספק לשון שבשטר או שאר ספיקא דמציאות או ספיקא דתרי ותרי כהאי דפרק ב' דכתובות שבכל אלו הספק שקול לפנינו. 

ואפילו להסוברים תרי ותרי ספיקא דרבנן ומדאורייתא סלק עדותן כמאן דליתא ואוקמה אחזקה, אין הכוונה סלק אותן לגמרי וכאילו לא העידו לא אלו ולא אלו, אלא הכוונה בו דכח של עדותן לא אלים משאר ספיקא, וכמו שבשאר ספיקא מוקמינן אחזקה קמייתא באיסורי, הכי נמי בספק עדות דתרי ותרי. וזו שאמרו סלק עדותן, ר"ל כח של עדות. אבל היכא שאין ספק לפנינו לעולם מפקינן מיד התופס ואפילו שטוען ברי, דאטו התופס חפץ מחבירו בפני עדים לא מפקינן מיניה ואפילו טוען ברי. וזה פשוט מאוד דדיינינן ליה כגזלן ממש, ונסכא דרב אבא יוכיח וכבר האריך בזה הרב ז"ל בסי' קי"ד ע"ש.

ולדעתי באיסורי נמי הכי הוא ואפילו הרשב"א ז"ל דסובר דבאומר ברי לא מוקמינן אחזקה קמייתא, היינו דווקא היכא שהספק מיהת לפנינו, וכמו שנים אומרים מת ושנים אומרים לא מת, שעליה אמר הרשב"א ז"ל למילתיה. אבל כל שאין ספק כלל לפנינו הובר פשוט בעיני דהרשב"א ז"ל מודה ולא מהני ברי דידיה, ובודאי הבא על אשת איש אף שאומר ברי לי שבעלה גירשה לא מהני מטעמא ואמרן, דכל שאין ספק לפנינו לא משגחינן בברי דידיה. וזה דלא כדברי הרב פני יהושע ז"ל שלא ירד לחלק בכך והדבר ברור כמו שכתבתי:

ודע עוד דלפי מה דקיימא לן כשנויי דהחוס' והרא"ש דפרק ב' דכתובות דמחלקין דהתם טוען המלוה ברי או שתפס קודם שנולד הספק, ממילא שמעינן דבטוען שמא ותפס אחר הספק לא מהני אפילו בספק דתרי ותרי, דהרי האי דפרק ב' דכתובות תרי ותרי נינהו ואפילו הכי הוצרכו לתירוצם הנזכר. 

והרב ז"ל בסימן ט"ז כתב דבתרי ותרי אפילו טוען שמא מיחשיב כטוען ברי, דומיא דטענו על פי העד דמיחשיב לטענת ברי, והא דכתבו התוס' דהתם טוען המלוה ברי היינו משום דאילו לא טען ברי תו ליכא תרי ותרי שיכול להיות אמת שהעדים החתומים קטנים היו. 

ותמהני עליו שהדי עדים החתומין על השטר כמי שנחקרה עדותן בבית דין דמי ומהאי טעמא הוא דמשוינן ליה כתרי ותרי - לא בשביל ברי דידיה. גם מה שנסתייע הרב מדברי הנימוקי יוסף שנראה גם כן מדבריו דאפילו בטוען שמא מהני, לאו ראיה הוא כלל. דאיהו מטעם אחר אתי עלה משום דתרי ותרי ספיקא דאורייתא, והוא לקוח מדברי הרמב"ן שהבאתי לעיל אבל התוס' והרא"ש דסברי תרי ותרי ספיקא דרבנן כמ"ש לעיל לא עדיף ספיקא דידהו משאר ספק שבעינן שיטעון ברי ממש כמו בשאר ספיקא, וכל זה פשוט. וראיתי שגם האורים ותומים טען עליו מעין זה:

ו 

והרב ז"ל בסי' ט"ו וט"ז נושא ונותן באמונה בדברי הטור שהוא דרך ממש בשיטת אביו הרא"ש ז"ל דלא מהני תפיסה בתיקו, ובטוען ברי מהני. ובסימן שפ"ה כתב וז"ל "אבל טוענו בדבר שאינו רגיל, כגון שטוען שזרק לו סל מלא מעות לים ואין דרך ליתן בו מעות, מבעיא לן ולא איפשיטא אי נאמן בשבועתו. וכתב הרמב"ם אי תפס אין מוציאין מידו אלא נשבע ומחזיק. ואדוני אבי הרא"ש ז"ל כתב כיון דספיקא דדינא הוא אין מועיל בו תפיסה ע"כ. וכ"כ אח"כ שם גבי מסור ז"ל "מסור מיבעיא לן אי נשבע ונוטל ולא איפשיטא, וכתב הרמב"ם ז"ל שאם תפס הנמסר אין מוציאין מידו אלא נשבע ומחזיק מה שבידו, ולדעת אדוני אבי הרא"ש ז"ל כיון דספיקא דדינא הוא אין מועיל בו תפיסה" עכ"ל. 

והרי התם טוען הניזק והנמסר ברי וראוי שיהני תפיסה לדעת הרא"ש ז"ל. ובשלמא גבי ניזק וכו', אבל במסור אם היה ידוע בבירור כמה הפסידו היה מחויב לשלם מדינא דגרמי, נראה דהרא"ש נמי מודה דמהני תפיסה כיון שהנמסר טוען ברי. 

אבל פירוקא דהאי מילתא כך הוא, דהא פשיטא דכל היכא שאין ספק לפנינו לא מהני תפיסה אפילו בטוען ברי, ולא שייך תפיסה אלא בספיקא דש"ס או בספק שבשטר, א"כ הכי נמי גבי מסור כיון דעל כרחך איירי שתפס בעדים דאם לא כן בלי ספיקא דדינא נמי פשיטא דמהני תפיסה לכולי עלמא, כיון דאית ליה מגו, וא"כ טענת ברי דהנמסר לא מעלה ולא מורדת, אלו דברי הרב ז"ל בקיצור ונאותין הן וראוין למי שאמרן.

אך מה שאני מסתפק בהו כאשר אומר היכא דאיכא ספיקא דדינא בטענת ברי שהדין מסופק עלינו אי מהימן התובע או הנתבע, מי אמרינן דהאי נמי להאי דמסור דמיא, שהרי אין התובע יכול לומר ברי לי שהדין הוא כמו שאני אומר. שאף אם תמצא לומר שהוא אומר אמת מכל מקום יכול להיות שהדין עם הנתבע, דבשביל שהתובע הזה אומר אמת לא נפשטה האבעיא או תיקו שבש"ס ולא מהני ברי דידיה. או דלמא שלא אמר הרב למילתיה אלא בהאי נמסר דהתם אפילו צד המסייעו לא יהבה ליה נאמנות לגמרי, שודאי מן הדין לא מהימן בתפיסתו לטעון כך וכך מסרתני, אלא שבעיא דבש"ס דלמא חכמים תקנו בכהאי גוונא שיהיה נשבע ונוטל. וכיון שהוא אינו טוען ברי שחכמים תקנו כך משום הכי לא מהני ברי דידיה, אבל היכא דצד המסייע יהבה ליה נאמנות גמורה אפשר דבכהאי גוונא מהני ברי דידיה אף בספיקא דדינא.

שוב ראיתי שיש לפשוט הדבר הזה מדברי הרב עצמו ז"ל, שכתב בסי' צ"ה לענין פלוגתא דרכה ורב יוסף דחזקת הבתים (לב) בהאי דאמר אין שטרא זייפא הוא ומיהו שטרא מעליא הוי לי ואידכם, דדבה סובר דמהימן הוא במגו ורב יוסף סובר דלא מהימן, דזה לא מיחשיב לטענת ברי, דאילו היה הדין כרב יוסף לא היה מועיל טענת ברי דידיה, ובכהאי גוונא חשיבא טענת ברי דידיה כטענת שמא ודמיא למסור, ע"ש בדברי הרב, והתם לרבה מהימן הוא לגמרי. אבל לדעתי העניה אין זה דומה למסור מטעמא דאמרן:

וזה נראה בעיני בישוב דברי מוהר"י ך לב ז"ל שלא יסתרו אהדדי. שבספר א' פסק דאפילו בפלוגתא דרבוותא לא מחני תפיסה, ובספר ג' מבואר מדבריו דאפילו בתיקו מהני תפיסה, ותמה עליו הרב ז" ל בזה בסי' פ"ו. אבל האי דכתב בספר ג' קאי בענין תבעו לאחר זמנו ואמר פרעתיך בגו זימניה דבעיא היא אי אמרינן מגו במקום חזקה, והתם איירי שהמלוה טוען ברי וראוי שיהני תפיסתו.

ז  

ודע שיש מקום עיון להסוברים דמהני תפיסה בטוען ברי מהאי דסוף פרק המניח דמקשה הש"ס לרבה בר נתן דטענו חיטין והודה בשעורין פטור, מהיו הניזקין שנים והמזיקין שנים אחד גדול ואחד קטן וכו', הא לא מייתי ראיה שקיל כדאמר מזיק, וחיטין ושעורין נינהו, ומשני ראוי ליטול ואין לו. והתניא הרי זה משתלם לגדול מן הקטן ולקטן מן הגדול, בשתפס. ומקשה תו בכהאי גוונא מהיו אחד תם ואחד מועד, ומשני גם כן בשתפס. והשתא להסוברים דמהני תפיסה בטוען ברי, אי כשתפס לישלם לגמרי כדאמר ניזק לגדול מהגדול או מהמועד ולקטן מהקטן או מהתם, דכיון דהניזק טוען ברי וכדמוכח התם.

ואפילו לפי המבואר דלא מהני תפיסה כטוען ברי אלא כשנופל ספק לפנינו אבל התופס מחבירו במקום שאין לפנינו ספק כלל פשיטא דמפקינן מיניה וכמו שכתבתי לעיל. מכל מקום התם גם כן הספק נופל לפנינו, דהא אוקימנא התם מתניתין דלא כסומכוס ואיהו נמי מודה היכא דליכא דררא דממונא וכמו שכתבו התוס' שם ובפרק השואל דמקשה הש"ס ולחזי ברשותא דמאן קיימא פירשו שם התוס' דכיון דאיכא דררא דממונא ויש ספק בלא טענותיהם כשטוען הלוקח ברי אם הוא ברשותו, אין להוציא הימנו. וכן כתב הרא"ש בחידושיו בצלאל אשכנזי בשיטתו, ומאי שנא האי דהמניח דלא יהני תפיסתו דהניזק והתם נמי איכא דררא דממונא מדחולקין אליבא דסומכוס. וכבר עמדו על הקושיא הזאת הרב האורים ותומים ז"ל ורב אחי ומורי ש"ן בחיבורו זה  בסי' פ"ח.

וזה ימים רבים שעמדתי גם כן על הקושיא הנז' בעוד שלא ראיתי דבריהם, ותרצתיה ע"פ דיבור התוס' דריש בבא בתרא, שאחר שכתבו שם דאפילו לא היו בונין את הכותל לאמצע בעל כרחך היה הדין שיחלוקו ואפילו נפל לרשותא דחד מינייהו - כתבו תו "והא דאמרינן בהשואל גבי מחליף פרה בחמור וכן בריש הבית והעליה ולחזי ברשותא דמאן קיימא וליהוי אידך המוציא מחבירו עליו הראיה, דהתם מתחילה מבורר היה הדבר וברשות אחד מהן נולד הספק, אבל הכא מעיקרא נולד הספק ואם היו באין לחלוק בעוד שהכותל קיים היו חולקין בשוה מספק וכו'. הלכך אפילו נפל לרשותא דחד מינייהו לא הפסיד האחר כחו" עכ"ל. ובזה ניחא, דבהא דהמניח הספק נולד בעת הנגיחה ובאותו הפעם מוקמינן בחזקת המזיק, ומשום הכי אף שתפס הניזק אח"כ לא הפסיד המזיק כחו:

אבל התבוננתי בדבר וראיתי שאין דברי התוס' מעלין ארוכה לזה, לפי שדבריהם צריכין ביאור לדעתי ואם שלא מצאתי מי שיתעורר בהו. שלפי מה שנראה מהם, הא דמקשה הש"ס בבבא מציעא ולחזי ברשותא דמאן קיימא מתורת תפיסה בספק הוא דמקשה, ולפי"ז סברי דבטוען ברי מהני תפיסה, שהרי לדעת הסוברים דלא מהני תפיסה כטוען ברי, ליכא לפרושי מתורת תפיסה בספק וכמו שנתבאר לעיל.

ומשום הכי הריטב"א והר"ן, שהם אנשי שלומו של הרמב"ן, בזה דלא מהני תפיסה אף בטוען ברי, הוצרכו לפרש דמאי דפריך ברשותא דמאן קיימא מתורת טענת לקוח הוא דמאי בעי גביה כמו שהבאתי לעיל בשמם, וא"כ מה זה שכתבו דהכא מעיקרא נולד הספק ובשביל שנפל לרשותא דחד לא הורע כח האחר, והרי בהך דפרק ב' דכתובות גבי שנים החתומין על השטר פירשו דמהני תפיסת המלוה לפי שטוען בדי ותקפו כהן הכהן תופס מספק, אלמא דלעולם מהני תפיסה בטוען ברי אף שמעיקרא נולד הספק. 

ונראה לי שהתוס' דריש בתרא סברי דלא מהני תפיסה אפילו טוען ברי, אלא דסברי דתפיסה קודם שנולד הספק הוא דמהני וכדעת הסמ"ג דאינו מחלק אלא בין תפס קודם שנולד הספק לתפס אחר הספק, ואפילו הכי פירשו בהנך דב"מ דמתורת תפיסה פריך, דסברי דדוקא לאחר הספק הוא דלא מהני אבל תפיסה דבשעת הספק גם כן מהני, ודבר זה יתבאר לקמן בכלל הסמוך, והנך דב"מ נמי תפיסה דשעת הספק מיהת הויא כיון דמתחילה מבורר היה הדבר.

ואחי אלופי מוהר"ח הכהן ש"ץ השיב לי שהתוס' מחלקים בדרך זה, דהיכא דתחלת הדין המוציא מחבירו עליו הראיה אזי מהני תפיסה אפילו אחר שנולד הספק כל שטוען ברי, דכיון דאילו היו באין תחילה לדין היה גם כן הדין המוציא מחבירו עליו הראיה, אלא שמתחילה היה הראשון מוחזק ועכשיו השני ואין הדין משתנה. אבל היכי שתחילת הדין ביניהן יחלוקו כהאי דריש בתרא אפילו תפס אחד אח"כ מפקינן מיניה להעמיד הדין בחזקתו. ומשום הכי קשיא לחו דבהנך דבבא מציעא נמי היה תחילת הדין יחלוקו ואפילו הכי מקשה הש"ס ולחזי ברשותא דמאן קיימא, ואמרו דהתם היה מבורר מתחילה ומעולם לא חל ביניהן הדין שיחלוקו, אלו דבריו, ודפח"ח.

אלא שיצטרך לומר שהתוס' אזלי בתר איפכא מיניה, דהרמב"ן ז"ל דאיהו ז"ל סובר דלעולם לא מהני תפיסה אפילו בטוען ברי, אבל בדבר שתחילת דינו יחלוקו, אי תפס אחד מהן לא מפקינן מיניה וכמו שכתבתי לעיל בכלל א' בשמו.

מכל מקום בין לפירושא דמר אחי נר"ו בין לפירושא דידי אין דבריהם מעלין לקושיתן - שקושיתינו להסוברים דמהני תפיסה כטוען ברי, ולדידהו ודאי מהני תפיסה אפילו בשתפס אח"כ, ובהאי דשלהי המניח כיון דהניזק טוען ברי מדוע לא יטול כדקאמר איהו לגמרי: