ש"ך על חושן משפט שסה


סעיף א

 עיין בתשו' מהר"ש כהן ספר ג' סימן נ"ז:

 והבעל המאור פרק הגוזל עצים ופ' המפקיד פסק כר"ט דמניח גזילה ביניהם ומסתלק ואע"פ שהרמב"ן בס' המלחמות השיב שם עליו מ"מ המעיין היטב יראה שאין הוכחה ברורה לסתור דבריו ונ"ל כונת בעל המאור שבכל הספרים לא גרסי' אלא אמר רבא שאני מתני' כו' ומאן דגרס אלא הוא משום דסבר דכר"ע נמי אתי מתני' וליתא אלא ס"ל לש"ס דלא מיתוק' מתני' כר' עקיבא דאפי' לא נשבע ובאו עדים נמי כך נ"ל כוונתו שרצונו להקשות כן לר' עקיבא ודוק. ומ"ש הרמב"ן שם וז"ל ומקצת הנוסחאות שאין בהם אלא אין להקפיד עליהם ויש לנו כיוצא בהם הרבה בש"ס במסכת פסחים פ' אלו דברים אמר רב הונא ברי' דרב יושיע הב"ע כגון שהפרישו קודם חצות ודחייה והדר גרסי' א"ר פפא הא מני ר' אליעזר היא ושם בפסחים בפ' ואלו עוברין הב"ע שבשלו בעצי מוקצה ובפ' שנים אוחזין ואי בעית אימא בשבח המגיע לכתפים כו' וראוי הי' לומר אלא עכ"ל אין מכל זה ראיה דבהך דסוף פ' אלו דברים (דף ס"ג ע"ב) איתא בהדיא אלא אמר רב פפא וכן בפירוש רש"י שם בפשיטות וכן בפרק אלו עוברין שם (דף מ"ז ע"ב) איתא אלא וגם מה שהביא מפרק שנים אוחזין אינו ראיה כ"כ ע"ש. וגם בתוס' פ' הגוזל דף ק"ד ע"א כתבו להדיא דלהספרים דלא גרסי' אלא לא אתי מתני' כר' עקיבא וע"ש. גם מ"ש הרמב"ן שם שהבעל המאור טעה במה שהביא ראיה מדברי רבינו האי גאון לפע"ד ליתא אלא המעיין הטוב בדברי רבינו האי גאון שם ספר מקח וממכר שער ל"ט יראה דס"ל כבעל המאור דאל"כ לאיזה צורך הביא כל הך סוגיא דועוד מותיב רבא מעשה בחסיד אחד כו' אלא לעולם מתני' ר"ט כו' וגם למה לא הביא שנויא דרבא דשאני מתני' כיון דידע למאן גזליה כו' וגם ל"ל למימר דהיכא דנשבע בין לר' טרפון בין לר"ע חייב להחזיר לכל א' וא' אלא משמע דס"ל דמסקנת הש"ס דמתני' כר"ט וע"כ הוצרך להביא ראיה דאף לר"ט חייב בנשבע וכן משמע להדיא בבעל הלכות גדולות דף צ' ריש ע"ד דמסקנת הש"ס דמתני' כר"ט וע"ש ועוד נ"ל דאפי' לגירסת הספרים דגרסי אלא אמר רבא י"ל דלא הדר אלא אמאי דקאמ' דר"ט מיירי דוקא בלא נשבע ומוד' בנשבע מטעמא דכתיב לאשר הוא לו יתננו ביום אשמתו אלא ר"ט מיירי אפי' בנשבע וכמו שפי' רש"י ושאני מתני' כיון דידע למאן גזליה ואודי ליה מיפטר והא דמחייב במתני' בנשבע היינו משום דבעי כפרה ולא מיכפר ליה עד דמטי לידי' אבל לא הדר ממאי דקאמר דמתני' אתא כר"ט ולא כר"ע ועוד דאפי' אתי מתני' כר"ט וכר"ע דלמא הלכה כר"ט ומ"ש הרמב"ן דקי"ל הלכ' כר"ע מחבירו נגד ר"ט אף שכ"כ ג"כ הרי"ף והרא"ש בכמה דוכתי מ"מ אינו מוכרח כ"כ דהא בש"ס פ' הכותב (דף פ"ד) ע"ב אמרי' לחד אי בעית אימא דס"ל לרבי יוחנן דר' טרפון רבו הוה והלכה כר"ע נגד ר"ע ואף דקאמ' התם בש"ס דקאמר ר' יוחנן על ריש לקיש מה אעשה שכנגדי חלוק עלי היינו שלא יכול לבטל דבריו אבל מ"מ מידי ספיקא לא נפקא ומכ"ש הכא דאיתא להדיא בש"ס ס"פ האשה שלום דטעמא דר"ע הוא משום דקניס כיון דעביד איסורא א"כ כיון דר"ע לאו דינא קאמר אלא קנסא דלמא בהא לא קי"ל הלכה כר"ע מחבירו ואפשר שזהו כוונת הנ"י פ' המפקיד שכ' בשם הראב"ד והר"ז ז"ל דכיון דר"ע לא מחייב אלא משום קנס א"כ האידנ' דלא דייני דיני קנסות קי"ל כר"ט דלכאור' קשה דהא ודאי קנס כזה שייך גם האידנ' אלא י"ל שכוונתם כמ"ש וא"כ נראה נהי דרוב הפוסקים פסקו כר"ט מ"מ מצי הגזלן המוחזק לו' קים לי כהבעל המאור ורב האי גאון והלכות גדולות והראב"ד ז"ל כן נ"ל:

סעיף ב

 כ"כ הרמב"ם ור' ירוחם ומשמע דמדינא חולקים ולא אמרי' יהא מונח עד שיבא אליהו דליכא למימר דחולקי' כשיסכימו שניהם דא"כ מאי קמ"ל פשיטא ועוד דא"כ גם בפקדון לעיל סי' ש' וכן במקח לעיל סי' רכ"ב ס"ב אמאי לא אשמועינן הרמב"ם והמחבר דחולקין כשירצו ועוד דהא הרמב"ם ס"ל דכל היכא דתנן יהא מונח עד שיבא אליהו היינו שיהא מונח בידו וכ"כ ר"י וכמ"ש בסי' רכ"ב שם וא"כ אמאי כתבו כאן נותן מנה א"ו הכא דינא הוא דנותן מנה וחולקי' ולא אמרי' יהא מונח עד שיבא אליהו דדוק' לעיל סי' ש' וסי' רכ"ב דתבעי לי' ודאי חד מנייהו רמאי אמרי' הכי משא"כ הכא כיון שהם עצמם אינם יודעים שנגזלו א"כ ליכא רמאי לכך חולקים וע' בש"ס ובאשר"י ריש פ' שנים אוחזין ודוק:

 כלו' וגם עכשיו אינם יודעים בברי:

 ובפקדון כה"ג אף לצאת י"ש פטור כדלעיל סי' ש' סעיף י' בהג"ה מטעם דהמפקיד עצמו ה"ל למידק כמ"ש הרא"ש פ' המפקיד וכ' בספר מעדני מלך שם הטעם לחלק בין פקדון לגזל הייגו שסובר גברא אלמא הוא דגזליה ולא שכיח דהדר ולכך לא תבע ליה עכ"ל וקשה לי על דבריו דע"כ ה"ה כשלא תבעו מתחלה רק אחר שאומר שגזל לאחד מהם אומר כל אחד אותי גזל נמי דין תבעי ליה יש לו דלא תלי בתבעי ליה תחלה כלום רק כשטוען הנגזל או המפקיד ברי כדמוכח בש"ס פרק המפקיד ובפוסקים שם וא"כ בגזל נמי ע"כ מיירי שגם עכשיו אינו טוען ברי וא"כ לא שייך לו' שסובר גברא אלמא הוא כו' שהרי הוא רואה שרוצה להחזיר אלא נ"ל דגזלתי דומיא דאביו של אחד מכם הפקיד אצלי קתני דהיינו גזלתי לאחד מכם ואיני יודע להכי לא קתני אחד מכם הפקיד אצלי מנה משום דכשהפקיד ודאי יודע וה"ל כתובעו עכשיו ולפ"ז כשידוע לו שגזלו בפניו וידע מזה ואינו יודע לאיזה מהן גזל ולא תבעי ליה עכשיו מניח גזלה ביניהם ומסתלק ופטור אף לצאת י"ש ודוק:

 אחר שישבע כל אחד:

 וכ"כ רבי' ירוחם נל"א ריש ח"ד והוא פשוט ואם גם הם אינם יודעים יהא מונח בידו עד שיבוא אליהו כ"כ ר' ירוחם ונ"ל הא דלא אמרי' בכאן חולקים ביניהם כמו דבסמוך משום דכיון דכל חד תובע במנה א"כ יש לחוש לרמאי דאמאי ידע ממנה ולא ידע מאידך מנה ולפ"ז אם כל אחד אומר איני יודע מהגזלה כלל דינא ג"כ דחולקין כאן כמו בסמוך ודוק:

 ע"ל סימן ע"ה סעיף י' שם כתבו הטור והמחבר דינים אלו: