קצות החושן על חושן משפט שדמ


סעיף א

 כתב המרדכי פ' החובל וז"ל מעשה בראובן הלוה לשמעון עשרה ליטרין לזמן קצוב ואחר הזמן אמר ראובן לשמעון אותו י' ליטרין שאתה חייב לי יהיו בידך למחצית שכר ונתעסק שמעון בהם ונאנסו נראה דשמעון חייב באונסין כאשר בתחלה כיון דמתחלה בתורת שמירה בא לידו והא דאמרינן מתנה ש"ח להיות כשואל היינו קודם ששעבד נפשיה הא שעבד נפשי' לא מצי לאתנויי בדברים בעלמא עד כאן לשונו ומובא בד"מ ע"ש ומזה למד הרמ"א הדין כאן כ"כ הרמ"א דברי המרדכי בסי' ק"ז ובסי' קע"ו. אמנם כבר כתבנו בסי' ק"ז סק"ג דהיינו דוקא היכא דלא פטרי בפירוש מחיובו אלא שאומר לשון שנראה שאינו חושש בשמירתו ובזה לא נפטר בדברים בעלמא וכמבואר סוף פרק החובל דהיכא דאמר קרע כסותי אף על גב שנראה שאינו חושש כיון דכבר אתי לידיה בשמירתו חייב ואמרינן קרע ושלם קאמר אבל אם אומר בפירוש והפטר ודאי פטור אפי' היכא דאיתי' בידיה בתורת שמירה וכדאמרינן גבי קרע כסותי דאפילו אתי לידי' בתורת שמירה אומר קרע והפטר פטור וכיון דבש"ע כתב שהתנה שלא ישבע או שלא ישלם וכל שאומר לא ישלם הרי אומר והפטר וזה ודאי מהני אפילו כבר אתי לידי' בתורת שמירה וא"כ לא היה לרמ"א לכתוב כאן לא מצי לאתנויי בדברים כיון דבש"ע מיירי שהתנה להדי' בלשון הברור לפטור:

סעיף ב

 ע' סמ"ע דקשיא לי' בתרתי דמשמע דאם לא אמר לו טול את שלך אינו חייב אלא מגניבה ואבידה אבל באונסין פטור ומשום דכלתה שמירתו ואלו בנ"י פ' השואל כתב הסכימו אחרונים לדעת הרמב"ן ז"ל דכל שאמר שואל למשאיל טול שברים שלך ונאנס לאחר מיכן שנאבדו לגמרי הוי כאלו נאנסו ברשות משאיל ומשמע דקודם שאומר לו טול את שלך חייב באונסין ועוד דבנ"י משמע דוק' מאונסין הוא דפטור כל שאומר טול את שלך אבל בגניבה ואבידה חייב וברמ"א כתב כל שאומר טול את שלך פטור אפי' מגניבה ואבידה וע"ש שהאריך בזה. והגיה וגם אם נאנסו חייב אא"כ אומר לו טול את שלך ואז פטור בנאנס ולענ"ד נראה דודאי אפילו לא אמר טול את שלך לא הוי דין שואל שכלתה שמירתו ולא עדיף משואל לזמן דכלתה שמירתו לאחר זמן וזה שנשבר ואינו ראוי עוד למלאכתו ואין כל הנאה שלו לא הוה אלא ש"ש וכן משמע מדברי הבית יוסף שכתב ז"ל כתב בנימוקי אהאי עובדא דשאל נרגא הסכימו האחרונים לדעת הרמב"ם שאם א"ל שואל למשאיל טול שברים שלך או הטפל בנבילה ונאנסו לאחר מיכן לגמרי כאלו נאנסו ברשות משאיל ואין השואל חייב כלום אלא מדמי מה שהזיקו מתחלה וכתבו תלמידי רשב"א מסתברא דאם נגנבו חייב דהרי הוא כשומר שכר דהואיל ונהנה מהנה והוי כש"ש וכן דעת רבינו נר"ו עכ"ל ומבואר דאינו אלא ש"ש וליכא למימר דמיירי בתר שיאמר טול את שלך דודאי כל השומרין אחר שיאמרו טול את שלך אין עליהם דין שמירה כלל ואפי' מפשיעה פטורין וכמו שיבואר וא"כ ודאי מיירי תלמידי רשב"א קודם שאמר טול שלך. מיהו נראה דטעות בדפוס דמלשון הב"י נראה שמעתיק לשון הנימוקי ואינו כתוב שם דברי תלמידי רשב"א והוא ענין אחר מדברי ב"י שמעתיק דברי ת"ר ולכן נראה עיקר דבתר שבירה אינו אלא ש"ש הואיל ונהנה בתחלתו ומ"ש הנמוקי ונאנסו לאחר מיכן לגמרי לאו דוק' נאנסו אלא ר"ל שנאבדו לגמרי דה"ל כנאנסו ביד המשאיל ועיקר' דמלת' להשמיענו דלא נימא כיון דטורח נבילה על השומר א"כ כל שלא העמידו לבעלים ה"ל דשואל קמ"ל דבכלל פחת נבילה הוא ודבעלים הוי וכן משמע מדברי הרמב"ן הובא בשטה מקובצת בהאי עובדא דשאל נרגא ז"ל וכל זה בפחת נבילה ואע"פ שאמרו בנזקין שעל בעל הבור להעלות שור מבורו וכן בשומרין אמרו יביא עדודה לב"ד אפ"ה אינו חייב באחריותן כמו שחייב בשאלה דמעיקר' והיינו דבעי התם אילימ' דבדברא שויא זוזא ובמת' ארבע כי קא טרח בדידיה טרח ולא מתרץ דבאחריות מזיק הוא עד שיחזרנה לרשותו אלא אחריות נבילה בכלל פחת נבילה ועל הניזק הוא וכן בשומרין עכ"ל הרמב"ן והיינו נמי דברי הנ"י דלא אתי לומר אלא דלא הוי עלה דין שואל מחמת שהיה עליו טורח נבילה אלא בכלל פחת נבילה הוא וכיון דהוא בכלל פחת אם כן אפילו לא אמר טול את שלך אינו באונסין אלא בתורת כ"ש הואיל ונהנה וכמ"ש ואם אמר טול את שלך ודאי פטור לגמרי וכמ"ש וכדאי' פ' הזהב דף מ"ט שקול זוזך לא מיבעי' דש"ש לא הוי אלא אפילו ש"ח נמי לא הוי והא דאי' פרק האומנין דף פ"א גבי אומן שאמר טול את שלך דהוי ש"ח כבר כתבו תוס' שם לחלק דהיינו דוק' באומן אבל בעלמ' אפינו ש"ח לא הוי ומה שמדמה הסמ"ע להלואה ע"ש אינו דמיון דודאי הלואה דלהוצאה ניתנה לא שייך טול את שלך דאין זה מעותיו אבל פקדון איתיה בתורת טול את שלך וכ"כ הרמב"ן הובא בשטה מקובצת פרק הזהב דף מ"ט גבי שקול זוזך דבהלואה לא מהני בא וטול מעותיך אבל בשומרין מהני משום דשומרין בדיבור בעלמ' מסתלקי ע"ש ואפי' תימא דמלשון הנימוקי דכתב בנאנסו דמשמע דקודם שאמר טול את שלך אפילו באונסין חייב נראה דלאו מדין שואל הוא חייב כיון דכבר כלתה שאלתו בתר שנשבר דאינו ראוי עוד למלאכתו וכמ"ש אלא דלפמ"ש בנ"י פ"ק דב"ק בהא דאמרו שם פחת נבילה דניזק דאינו אלא בתר שהודיעו לבעלים ודעת נימוקי שם בזולא דבעי נמי הודעה ויש חולקין דזולא אינו צריך הודעה ומשום דדוק' פחת נבילה פשיעותא הוא דהוי במה שלא הודיעו לבעלים אבל זולא לאו פשיעה דלא ידע דתיזל ע"ש בשם הרמ"ה. וא"כ בנאנס נמי ה"ל כמו זולא ואם כן אפשר לומר דבאונסין נמי צריך הודעה. וכל שלא הודיעו לבעלים הוי פחת דמזיק אבל לדעת הרמ"ה דזולא א"צ הודעה ומשום פשיעות' נגעו ביה וזולא לאו פשיע' דלא אסיק אדעתיה א"כ מכ"ש דאונסין לאו אסיק אדעתיה וכיון דכתב הרמ"א בסי' ת"ג די"א דזולא א"צ הודאה א"כ מכ"ש אונסין ואפילו לדעת הפוסקים דזולא נמי צריך הודעה אפשר דס"ל דזולא נמי ה"ל לאסוקי אדעתיה ומשום דשערים עשוין להשתנות אבל אונסין ודאי לאו אסוקי אדעתיה הוא וא"כ כיון דאין בו משום הודעה ותורת שואל נמי לית ביה כיון דאחר שנשבר אינו ראוי למלאכה וכלתה שאלה אינו חייב אלא כש"ש הואיל ונהנה וגם הרמ"א לא הוצרך להשמיענו אלא דלא נימ' עדיין שואל הוא כיון דעליו הטורח היכא שחייב בתשלומין קמ"ל דזה בכלל פחת וכיון דאין לו דין שואל ממיל' מבואר דקודם שאמר טול את שלך הוי ש"ש ובתר דאמר טול את שלך אפי' ש"ח לא הוי וכהאי דפ' הזהב דף מ"ט וכמ"ש הסמ"ע בשם הד"מ דאפי' אמר טול את שלך אינו פטור אלא מאונסין אבל חייב בגניבה ואבידה ע"ש. ותמהני דהא כולן שאמרו טול את שלך אפילו ש"ח אינו ובד"מ שלפנינו אינו כתוב מזה ואולי בכוונה השמיטו. העולה מדברינו דקודם שאמר טול את שלך אינו חייב אלא כש"ש ואחר שאמר טול את שלך אפי' ש"ח לא הוי ותדע דהא אפי' בפחת נבילה דמחמת פשיעות' הוא אפ"ה כל שהודיעו לבעלים דאין עליו אלא הוצאת וטורח על הבעלי' כמבואר בסי' ת"ג וכל שהודיעו אין על השומר כלום ומשום דהיה להם להבעלים לטרוח ולמוכרן מכ"ש (אם) אומר לו בפי' טול את שלך דהיה לו למשאיל לטרוח ולמכור והארכתי בזה יען ראיתי שהסמ"ע ירד לחלק בזה הרבה ולעד"נ עיקר כדברי הרמ"א שלפנינו וכמ"ש:

סעיף ד

 בנ"י הקשה בהא דפריך לימא תיהוי תיובת' דרב נחמן ומסיק שיש עסק שבועה ביניהם ותיפוק ליה דה"ל א"י אם החזרתיו כיון דשאלה חצי יום ושכרה חצי יום ושומר מתחייב מעידן שאלה וע"ש שכתוב דקושיות הש"ס הוא משאל א' ושכר א' וכן בשאלה חצי יום ומשמע נמי להיפך ע"ש ומזה הקשה בלחם משנה פרק ג' משאלה על הרמב"ם שכ' כל הנך בבי לפטור והא שאלה חצי יום והדר שכרה ה"ל א"י אם החזרתיו כיון דס"ל להרמב"ם פ"א משאלה דשומר מתחייב משעת משיכ' וע"ש שהניח בצ"ע. והנה בתו' בסוגי' שם דצ"ז נראה דס"ל כדברי הנ"י שכתבו שם ד"ה לימ' תיהוי תיובת' דר"נ וז"ל וא"ת והא מתני' אתי' כסומכוס כו' ולא אזיל בתר חזקה ולהכי ברי ושמא לדידי' ברי עדיף ע"ש לכאורה אינו קושי' לפמ"ש תוס' פרק השואל דף ק"י ד"ה מני סומכוס דמודה סומכוס היכ' דאיכ' תרי חזקות חזקת ממון וחזקת מעוברת דחולקין וע"ש שכתבו דהא דתנן במתני' יחלוקו לא קאי אשאלה היום ושכרה למחר ע"ש ומשום דאיכא תרי חזקות חזקת הגוף דהשת' מתה וחזקת ממון א"כ מאי מקשי תוס' דמתני' אתי' כסומכוס כיון דבשאלה חצי יום מודה סומכוס ולפמ"ש בנ"י דשאלה והדר שכרה לאו קושי' אלא אשאל א' ושכר א' או מהא דמשמע נמי להיפך ובזה ודאי ס"ל דחולקין ומיהו אפשר דקושיות תוס' הוא מהא דמשמע בש"ס דפריך נמי משאל א' ושכר א' מהא דמוסיף בה בש"ס פרה אחת. ובשטה מקובצת שם בסוגי' כת' שם לפי דרכו דכיון דהוצרך להוסיף פרה בחד בבא מוסיף נמי בשני ע"ש. ובדעת הרמב"ם נראה דס"ל דע"כ לא אמרו א"י אם פרעתיו חייב אלא היכ' דליכ' רגלים לדבר ואין מקום לספק פרעון אבל היכא דהספק לפנינו אפי' ספק פרעון נמי פטור וכן מבואר מדברי הרשב"א בחידושיו פ' הזורק דף ע"ח שם רבה ורב יוסף דאמרי תרווייהו הכא בשתי כתי עדים עסקינן ז"ל הקשה הרב אלחנן ז"ל א"כ הא דתני לענין החוב מחצה יחלוקו היינו נמי בשתי כתי עדים אמאי יחלוקו אדרבה ה"ל למימר אוקי תרי להדי תרי ואוקי ממונ' בחזקת מאריה ותי' בתוס' דהכ' לתרווייהו אית ליה חזקה למלוה איכ' למימר אוקי אחזקתו שהי' חייב לו הלוה קודם שנפל הספק הזה וללוה איכ' חזקה דאיכ' למימר אוקי ממונ' בחזקת מאריה הלכך יחלוקו וא"ת אדרבה ה"ל כמנה הלויתני וא"י אם פרעתיך שהוא חייב וי"ל דשאני התם דליכא רגלים לדבר שפרעו אבל הכא הרי נולד ס' זה לפניך והלכך יחלוקו עכ"ל וא"כ הכא נמי בשאלה חצי יום כו' הס' לפניך אלא דלהרשב"א כל כה"ג שהס' לפנינו חולקין והרמב"ם ס"ל דפטור לגמרי. אמנם קשה בהא דמוקי בש"ס מתני' דז"א א"י וז"א א"י יחלוקו כסומכוס והא שפיר מצינו למימר כרבנן ונימא דיחלוקו קאי אשאלה חצי יום כו' וכה"ג דינא דחלוקה לפי שהוא ספק פרעון והספק לפנינו ואיכא חזקה להאי ולהאי וכמ"ש הרשב"א ובתוס' כתבו דיחלוקו לא קאי אלא אשאל א' ושכר א' כן אנו נאמר דלא קאי אלא אשאלה חצי יום ונראה כיון דגבי שאלה חצי יום איכ' נמי לשואל חזקת קיימ' ולרבנן בחדא חזקה סגי להו הוה דינ' דהממע"ה ובזה יתיישב קושיות תוס' דהקשו לסומכוס בשאלה חצי יום ה"ל תרי חזקה חזקת ממון וחזקת קיימת ולפמ"ש ניתא דבשאלה חצי יום נגד חזקת ממון איכ' למשאיל חזקת חיוב. ובשאל א' ושכר א' דליכ' חזקת חיוב ליכ' נמי לשואל חזקת קיימת אלא חזקת ממון ובחד' חזקה אית ליה לסומכוס ממון המוטל בס' חולקין וא"כ מצי קאי יחלוקו אכולהו בבי ולפמ"ש תוס' דיחלוקו לא קאי אכולהו בבי נראה ליישב לפמ"ש קושיות תוס' פרק השואל דף ק' שם שהוכיחו דסומכוס לא קאמר יחלוקו אלא גבי חזקת מרא קמא אבל בחזקת ממון ממש מודה דהממע"ה והקשו מהא דתנן ז"א איני יודע כו' יחלוקו והתם השואל מוחזק ממש ע"ש ולפמ"ש י"ל דיחלוקו לא קאי אלא אשאלה חצי יום דנגד חזקת ממון איכ' נמי למשאיל חזקת חיוב וליכ' לשואל אלא חזקת קיימת והוא כמו חזקת מרא קמא ובזה סבירא ליה לסומכוס יחלוקו ודו"ק: