ט"ז על חושן משפט שנד
(ס"א) משלם אותה ואת גיזותי סברת הרמב"ם בזה דלא הוי שנוי אלא כשנשתנה הגוף לגוף אחר כגון טלה ונעשה איל דהוי גוף קטן ונעשה גדול משא"כ כא' דנשתנה הצורה קצת לחוד דתחילה בשעה שהיתה מלאה הית' נראה בריאה ונעשה כחושה לא הוי שנוי ודברי סמ"ע בזה דחוקים דכתב דהוי מחמת שנוי החוזר לברייתו כשתתעבר שנית דהוי ודאי פנים חדשות כעין האי דסי' ש"ס ס"ו וראיה ברורה מפרק א"נ דף סד מה שרחילה גוזזת כך וכך מכור לך אסור ומסיק דלאו מני' קא רבי ופרש"י דגיזה הבאה אחר מכאן אינו גדל מאותה שהיתה כבר דהא כי שקלא להאי לגמרי הדר אתי אחרינא:

(משלם כשעת הגניבה) הטעם מפני תקנת השבים כמו שכתב הרמב"ם בפ"ב דגזילה דין ג' מביאו ב"י הא דכתב רבינו בשם הרמב"ם דגנב פרה מעוברת וילדה אצלו משלם דמי פרה העומדת לילד והפרה עם הילד ישאר לגנב לא משום דהגנב קנה את כפיי' בזה ע"י שינוי כמו שראיתי מפורשי' בזה דהיא שגגה דהא בהדי כ' הרמב"ם שם בסיפא בגניבה ריקנית ונתעברה דחוזר הפרה לבעליה ולא קנאה בשנוי אלא פשוט שאין כאן שנוי לגמרי בפרה להרמב"ם אלא דברישא שיש חיוב על הגנב לשלם החסרון שיש בתשלומין שלו שגזל פרה מעוברת שחייב להחזיר פרה מעוברת ועכשיו הכרה ריקנית שהרי ילדה אצל הגנב והולד ודאי קנה הגנב כיון שכבר נפרד מהפרה והגנבה צריך לשלם כעין שגנב וא"ל דיתן לו פרה ריקנית וישלים מה שהיתה שוה טפי בשעת הגניבה דהא כ' בסעיף ה' אין אומרים יתן השוורים וישלים עליהם הכי נמי ממש דכותיה שצריך ליתן הגניב' כעין שגנב ולא כשקלקלו ולהשלים החסרון ואין הגנב יכול לכוף לבעלים ליקח הפרה בשומא ולהשלים אבל אם באמת רוצים הבעלים לעשות כן הרשות בידם והשבח שבא מזמן הגניבה הן לענין גיזה הן לענין ולד הוא לגזלן ובסיפא דגזל פרה ריקנית כו' היה החילוק בזה דכל שהולד נפרד מהפרה קנאו הגזלן ומחזיר הפרה לחוד והולד מחזיק לעצמו והבעלים לא מצי לסלוקי בזזזי אבל אם תבעו כשהיא עדיין במעי אמו אף שקנה דהא יש בו עכ"פ שינוי גמור מ"מ מצי הבעלים לסלוקי בזוזי וליקח הפרה עם הולד שבתוכה והסמ"ע כתב דאם ילדה מחזיק הגנב הפרה אגב ולדה ואין הדעת סובלת זה וכמדומה שיש טעות סופר בדבריו כנ"ל פשוט:

(בדברי) רבינו הטור כתב בס"ג גנב בהמה ובשעת גניבה היה שוה זוז ובשעת העמדה בדין ארבע אם שחטה או מכרה משלם הכל קרן וכפל כשעת העמדה בדין וד' וה' כשעת טביחה ומכירה כו' משמע לכאורה דיש חילוק בין בשעת טביחה ושעת העמד' בדין בשיווי של בהמה וקשה דא"כ אפי' בקרן ישלם כשעת של טביחה כמ"ש ב"י בהדיא בשם הרא"ש בזה ואפילו קרן אם נתייקרה ואיתבר ממילא משלם כמעיקרא כיון דהשתא לאו מידי עביד כו' ה"נ לאו מידי עביד בין טביחה להעמדה בדין. ותו דאמאי לא הזכיר רבינו כאן דנשתנה השער בין טביחה והעמדה בדין כמו שהוזכר אח"כ ע"כ נרא' פשוט דאין חילוק כאן בין העמדה לטביחה ורבינו דנקט בד' וה' כשעת הטביחה בקרן וכפל כשעת העמדה בדין נתכוין לכוונה זו דמיירי בשווה בין העמדה לדין לטביחה וע"כ אמר תחלה דרך כלל משלם הכל כו' דמשמע דכולהו בחד תשלומין הם אבל אם יש שינוי יתבאר אח"כ:

(ס"ה) ואם רצו הבעלים כו' בסמ"ע הביא קושית המ"מ ותירוצו והוא עצמו תירץ בסי' שס"ב דמיירי כשאין לגזלן מעות אלא מטלטלין ובא לשלם לו מהם דיכולים הבעלים לומר כיון שאין אתה משלם לנו מעות כדנינו עכ"פ תן לנו משברי כלים משלם ע"כ ולענד"נ דאין זה מספיק דהא נמי דינא הוא שיתן לו מטלטלין כשאין לו מעות והם נחשבים במקום מעות וכמו שאין לה בעלים ברירה איזה מעות יתן ה"נ במטלטלי:

(ונלע"ד) לתרץ הקושיא בדרך אחר דכיון דחזי' דתרתי דרשי' מאשר גזל חדא דקנה בשינוי וא"צ לתת לו הכלי ועוד דרשי' דלא יכול לכופו ליקח השברי' כמ"ש התוס' בפ"ק דב"ק דף י"א וא"כ אפ"ת שלענין שאין הגנב רוצה הוה בשינוי דנשבר הכלי כמו שהוא בשינוי כשהוא שלם והרשות ביד הגנב להחזיק לעצמו ה"נ נימא לצד אחרינא כשהגנב רוצה לכוף לבעלים שיקחו את הנשברים שהרשות בידו כמו שהרשות בידו לכופו לקבל כלי השלם שנשתנה ונימא שלזה נמי שווין אע"כ דתרי דינים יש כאן דבשלם שנשתנה הוה הבריר' ביד הגנב ובשינוי שע"י נשבר הברירה ביד הבעלי' ואין לכלי נשבר שום דמיון לכלי שלם שנשתנה: