ט"ז על חושן משפט שסא
(ס"ג) סתם גזילה לא הוי יאוש בעלים פסק זה יש בו מקום עיון דכאן סתם רבינו דסתם גזילה לא הוי יאוש ובסי' שס"ח כ' רבינו ורמב"ם דדוקא בעכו"ם לא הוי יאוש ובישראל הוי יאוש ודוחק לומר דהכא מיירי בעכו"ם ותו דהא בפ' האיש מקדש דנ"ב אי' ההוא גברא דחטף זוזי מחבריה וקדש בו אשה אמר רבא לית דחש להא דר"ש דא סתם גזיל' הוי יאוש בעלים אלא קי"ל כרבנן דס"ל סתם גזילה לא הוי יאוש בעלים משמע מזה אפי' בישראל וקושיא זו הקשה מוחז"ל וכתב ע"ז דההוא דקידושין איירי מקידושין דאורייתא ושם אין לחלק בין עכו"ם לישראל ולא הוי קידושי תורה עד דשמעי' דאייאשי' והא דמחלקי' בסי' שס"ח היינו מדרבנן וכן לענין קדושי מדרבנן קנה מדעת רבנן ע"כ וא"א לומר כן דהא רבא פסק לה שם הלכה למעשה דא"צ גט ותו דכל הפוסקים פסקו לדין זה דהמקדש אשה בגזל קודם שנתיאשו הבעלים אינה מקודשת כמ"ש בא"ע סי' כ"ח: (שוב) ראיתי בתשובת מהרי"ל סי' צ"ז מעשה שאיש א' היה חייב לאשה א' איזה חוב וצותה האשה ההיא לאשה אחרת משרתת בבית האיש החייב לה שתקבל המעות בשבילה מן הב"ח שלה ועפ"ז מנה האיש המעות על השולחן וקרא למשרתת שלו שתקבל המעות בשביל האשה כאשר הפקידה ובעודו מונח המעות על השלחן בא תלמיד א' ולקח יד המשרתת בידו ובידו האחרת הניח המעות לידה ואמר לה הרי את מקודשת לי והיא שתקה ופסק מהרי"ל דאין שם קידושין לגמרי כיון דהמעות אינן של התלמיד ולית דחש לר"ש דא' סתם גזילה הוי יאוש בעלים ואע"ג דאיכא למימר התם דגזל דידה הוי כיון דהמעות היה שייך לה בשליחות האשה האחרת ואפ"ה אמר שם דלא מיקרי גזל דידה והסכימו עמו גדולי עולם מהר"ש ושאר רבותיו של מהרי"ל כתבתי זאת דלא כמוחז"ל שהחמיר כאן לענין קדשה בגזל שצריכה גט: שנינו בפ' הגוזל דף קי"ד נעלו מוכסים את חמורו ונתנו לו חמור אחר נטלו ליסטים כסותו ונתנו לו כסות אחרת הרי אלו שלו מפני שהבעלים נתייאשו מהם (דמסתמא נתייאשו הבעלים מיד וקנינהו ביאוש) המציל מן הנהר או מן הגייס אומן הליסטים אם נתייאשו הבעלים הרי אלו שלו א"ר אשי ל"ש אלא בליסטים עכו"ם דדייני בגיות' אבל בליסטים ישראל סתמא הוי יאוש דאמרו מי יימר כו' תנן התם עורות של גזלן אין מחשבה מטמאתן ושל גנב מחשבה מטמאתן ר"ש אמר חילוף הדברים של גזלן מחשבה מטמאתן ושל גנב אין מחשבה מטמאתן דס"ל סתם גזילה הוי יאוש בעלים וסתם גניבה לא הוי יאוש ופליגי עולא ורבא בהאי פלוגתא דעולא מפרש לה בסתם פליגי אבל בידוע שנתייאש ד"ה הוי יאוש ורבא ס"ל אפי' בידוע פליגי ופרכינן על רבא ממתניתא דלעיל נטלו מוכסין כו' דמשמע בין גזלן ובין גנב הוי סתמא יאוש דמוכסים היינו גזלן וליסטים היינו גנב ובתרווייהו תנן במתניתא דהבעלים מתייאשים מני אי רבנן קשיא גזלן אי ר"ש קשיא גנב בשלמא לעולא מוקי לה בידוע וד"ה אלא לרבא קשיא ומשני ר"ש היא דגם ליסטים דמתני' היינו גזלן ותרי גווני גזלן קתני והנה יש להקשות טובא חדא דהא אפשיטא דקיל"ן בהך כרב אשי דישראל סתמא הוי יאוש מכח מי יימר דהא ליכא מאן דפליג וכן פסקו הרי"ף והרמב"ם והרא"ש ורבינו והא קיל"ן כרבנן דר"ש דסתם גזלן לא הוי יאוש ואין סברא לומר דרבנן ור"ש פליגי בעכו"ם דהא בעכו"ם לא שייך דינא טומאה וטהרה ותו קשה דא"כ מאי פריך בגמרא לעיל על רבא דלמא ה"נ מתרצא כן וזו קושיא כוללת לכל התירוצים שנרצה לחלק בין הך דרב אשי ובין רבנן דר"ש ה"נ נחלק אליבא דרבה ואמאי פריך תלמודא עליה ותו דהא בפרק האיש מקדש דלעיל אמרינן בהדיא דרבנן דר"ש מיירי אפי' בישראל כמו שזכרנו: (ועלה) על דעת רש"ל לומר דהך חילוקא דרב אשי בין עכו"ם לישראל מיירי בגנב וליסטים דקאמר במתני' היינו גנב ובזה דוקא יש חילוק אבל בגזלן אין חילוק ובכ"מ סתמא לא הוי יאוש ואע"פ שמדברי רבינו בסי' שס"ט [שס"ח] מבואר דבגזלן חילק הרא"ש בין עכו"ם לישראל כ' רש"ל עליו ששגגה גדולה הוא והרבה לגזם על רבינו הטור כי הרא"ש לא מיירי רק מגנב. והנה יש עליו לתמוה דהא גם הרמב"ם כ' כדברי רבינו בפ"ז [בפ"ו] דגזילה וז"ל המציל מיד לסטים ישראל הרי אלו שלו מפני שסתם הדבר שנתייאשו הבעלים ואם ידע שלא נתייאשו חייב להחזיר אבל המציל מיד לסטים עכו"ם או מוכסן עכו"ם סתם הדבר שלא נתייאשו ומ"מ סתם ליסטים ישראל נתייאשו הבעלים וסתם עכו"ם לא נתייאשו מפני שהבעלים יודעים שהעכו"ם מחזירין מיד הגזלן אע"פ שאין שם עדים שגזל אלא בראיות רעועות עכ"ל הרי לפניך שפתח בליסטים וסיים בגזלן ורש"ל הרגיש בזה וכ' דהא דקאמר גזלן הוא לרבותא דבעכו"ם ליכא שום יאוש אפי' בגזלן אע"ג דגבי ישראל הגזלן סתמא לא הוי יאוש וגרוע מגנב אבל גבי עכו"ם שרוב הליסטים מזיונים רצחנים הם ה"א דמסתמא הוי יאוש קמ"ל דגבי עכו"ם בין גנב ובין גזלן בסתמא ליכא יאוש עכ"ל ודברי תועה הם דאם בא רמב"ם לומר לרבותא הל"ל אפי' בגזלן אלא משמע דביה קא עסיק תחלה במה שאמר לסטים ותו דהא במוכס גם הרש"ל מודה דקאי בעכו"ם ומוכס פשיטא שהוא גזלן: (והב"י) כתב בסי' שש"ח דכי אמרו רבנן סתם גזילה לא הוי יאוש היינו בעכו"ם והוא נדחה מתוך מה שכתבתי לעיל. והנלע"ד דרבינו תורת אמת היתה בפיהו וכן דרך כל הפוסקים בזה דגם הוא הוקשה לו סתירת ההלכות זע"ז דהיינו פסק דרב אשי דבישראל סתמא הוי יאוש מכח מי יימר ופסק הלכה כרבנן דר"ש דאפי' בישראל לא הוי יאוש ואותו החילוק שחולק רש"ל דליסטים דמחלק רב אשי הוא גנב דהוא סברת מפרשים שמביא רבינו בסימן שסט [שס"ח] כמו שנכתב שם בס"ד ורבינו לא ניחא ליה לפרש ליסטים בגנב ואע"ג דבמקדש מפרש כך ברישא דמתניתא נטלו מוכסים חמורו כו' ומ"ה פריך על רבה כמ"ש לעיל היינו דוקא ברישא דתני מוכסים ותני ליסטים וכיון דמוכס היינו גזלן ע"כ ליסטים היינו גנב אבל ליסטים דסיפא הוי ככל סתם ליסטים שבתלמוד דהוא גזלן ואע"ג דגם בסיפא תני לישנא יתירא מן הגייס וא"ל דההיא דגייס פירושו גנב ומ"ה היה נראה לרבי' גם כוונת אביו שכתב ליסטים סתמא כלשון התלמוד ולא מפרש שום דבר ודאי פשוט שנתכוין לגזלן דאל"כ לא הוי שתק מלפרשו ובפרט שמדברי הרמב"ם נראה בפירוש שאגזלן קאי ע"כ פי' רבינו הדברים כפשטן והכל ניחא דפסק רב אשי אמת וגם פסק דרבנן דר"ש כי יש חילוק בדבר והיינו דכי חזינן בדינא דיאוש דלפעמים מהני מחמת צירוף איזה סברא אחרת שיש לסעד דהיינו ביאוש ושינוי השם דמהני אפי' בשינוי השם גרוע כמ"ש סי' זה ואע"פ שאותו שינוי השם אין בו סברא לקנות ע"י וכן היאוש מ"מ הצירוף מהני דנקנה ה"נ נימא כך בכ"מ שאין שם רק יאוש לחוד יש לומר דצריך יאוש גמור שריר וקיים ובמקום שיש עוד שינוי רשות אצלו מהני אפי' שאין כ"כ חזק ובריא ומ"ה בההיא דרבנן דר"ש לענין טומאות עורות אין שם שינוי רשות ואע"פ שיש שם שינוי השם קצת כמ"ש בפ' מרובה דף סו מ"מ אין כח בשינוי השם להועיל כמו שיש בשינוי רשות מ"ה לא מהני לרבנן דר"ש גבי עורות שינוי השם אלא בגנב אבל בגזלן לא מהני אלא שינוי רשות וזהו דבר פשוט וברור ומ"ה אם יש ספק ביאוש דהיינו בגזלן דאפשר דכיון דידע למאן ליתבע אז אמרי' מסתמא לא מייאש וכן בקידושי אשה דאין שם שינוי רשות דאע"ג דבא ליד האשה מ"מ בעינן שיהא הממון של הבעל קודם שתקח האשה הקידושין ממנו וראייה לזה מדכתב רבינו מצד החומרא יש להחמיר בקידושין דיאוש קונה תיפוק ליה דהא הוי שינוי רשות אע"כ דאין בזה משום שינוי רשות וזה פשוט מ"ה אמרינן ג"כ דאין כח באיזה גזילה לומר דהוי של הבעל מצד הייאוש כיון דיש סברא דלא אתייאש ואע"פ דכתב רבינו בסי' שנד דבקידושין מחמירין אפי' ביאוש לחוד דהיינו ביאוש בריא וחזק משא"כ בגזלן דכאן אבל במתניתין דהמציל מן הליסטים דמיירי שיש שם שינוי רשות דאל"כ לא היה קונה דהא קיל"ן דיאוש ושינוי רשות בעינן וא"ל הא אמרינן בסמוך ס"ה דהנוטל מן הגזלן דרך גזילה לא מיקרי שינוי רשות ע"כ לומר דהך דהמציל מן הליסטים שאני וצ"ל דהמציל דרך פיוס מן הליסטים כדמשמע מדברי רבינו ריש סי' שס"ח שכתב המציל מן הגזלן או הקונה ממנו כו' הרי דהשוה מציל לקונה והיינו ע"ד שכתבתי ומ"ה כיון דאיכא שינוי רשות בהדי יאוש מתחזק היאוש ואפי' בגזלן הוי יאוש לפעמים כגון בישראל דאמרי מי יימר ובהא דוקא קאי רב אשי שחילק בין ישראל לעכו"ם דבישראל מהני שינוי רשות לצרף דשם מועיל יאוש אבל בעכו"ם לא מהני צירוף דברור הוא דלא אתייאש מ"ה תנא בסיפא דסתם לא הוי יאוש אא"כ ידוע לנו דאיאוש משא"כ ברישא דמתניתין דהיינו נטלו ליסטים כסותו דמיירי בישראל כדפירש רש"י במתניתין מ"ה אפי' בסתמא הוי יאוש כיון דאיכא ג"כ שינוי רשות אצלו ולפי דרך זה פריך שפיר על רבה בגמ' דאית ליה אפי' ידוע שנתייאש בודאי אמר דלא הוי יאוש א"כ ק"ו דלא מהני ליה צירוף דשינוי רשות לחזק היאוש דסתם דטפי מסתבר שיש חיזוק ביאוש בפי' ממה שיש חיזוק בצירוף סתם יאוש וא"כ מתני' דתני בגזלן הוי יאוש מני לא רבנן ולא ר"ש וא"ל דלרבה נמי מתרץ דמתניתא איירי בידוע ומ"ה מהני הצירוף דשינוי רשות זה אינו דכל עיקר שהצירוף מהני בסתם הוא בשביל שכיון שיש שינוי רשות אנן סהדי דמייאש אע"ג דלא אמר מידי והא חזינן לרבה דמפרש לפי שאין יאוש לבעלים כדאיתא שם בגמ' בסמוך וא"כ משמע דאין שום יאוש לגמרי ולא יועיל שום ענין לומר שיש בגזלן יאוש א"כ ה"נ מה יועיל שינוי רשות לזה ובהא סלקא שמעתתא כהוגן ואתיין דברי רבינו על מכונן דבסי' זה מיירי ביאוש עם שינוי השם לחוד בלא שינוי רשות ע"כ כתב דסתם גזילה לא הוי יאוש ובריש סי' שסח דמיירי עם צירוף שינוי רשות כ' שיראה מדברי אביו שיש לחלק בליסטים סתם שהוא גזלן בין ישראל לעכו"ם וכ"ה דעת הרמב"ם דדוקא במקום שיש שינוי רשות כ' ריש פ"ו דגזילה לחלק בין ישראל לעכו"ם ובפ"ה דגזילה כ' דסתם הוי יאוש בנטלו ליסטים כסותו והיינו בישראל וכמו שכתבתי והכל ניחא בעזר הצור יתברך: