ש"ך על חושן משפט קה


סעיף א

 כ"כ הפוסקים והשיגו על פירש"י וע' בב"ח שכ' לתרץ דברי רש"י בהרשאה ותמה על הרא"ש ואין דבריו נכונים שהרי הביא הרא"ש ראיה ממציא' והתם ל"ש הרשאה דמי יאמר לו לאו בעל דברים דידי את ועוד דהרשאה ל"ש אלא נגד הלוה שלא יאמר לו לאו בעל דברים דידי את וכיון דהכא חייב לו ל"ש לומר לאו בעל דברים דידי את וכמ"ש הרא"ש על דברי הרי"ף ומביאו ב"י ודוק ועיין בתשו' ר' אהרן ששון סי' ס"ז שהביא הריטב"א דס"ל כרש"י ופי' דרש"י מיירי בשליח בעדים וע"ש דכתב דמצי למימר קים לי כרש"י וריטב"א וגם זה אינו נכון בעיני דמה לי שליח בעדים או לא ועוד דמשמע בפרק הכותב נמי עשאו שליח בעדים ואפ"ה ל"מ. אבל לפע"ד לישב כוונת רש"י דלא קשיא מה שהקשו עליו התוס' והפוסקים משום דבלא"ה נמי תיקשי למה פי' רש"י כן בפ"ק דמציעא ולא בפרק קמא דגיטין דהתם עיקר מלתא דתופס לבעל חוב אלא נראה לי כונת רש"י דפשיטא דבדבורא בעלמא שאומר לו לתופס לא הוי שליח וכדמוכח ממתני' דתנה לי אלא מ"ש רש"י מאחר שלא עשאו שליח לתפוס כונתו ששכרו להיות שלוחו לתפוס וכונת רש"י בזה דלא תקשי מאי משני התם בפרק קמא דמציעא שאני פועל דידו כיד ב"ה והא פשיטא דאין פועל משועבד לבעל הבית כעבד כנעני דנימא דהוי כיד בעל הבית עצמו דהא מציאת ע"ע לעצמו א"ו שאני פועל ששכרו ללקט מציאות כדאיתא בש"ס ל' (דף י"ב ע"ב) נמצא דהוי שלוחו וכיון ששכרו להיות שלוחו הוי ידו כידו כן נ"ל כוונת רש"י וא"כ ל"ק מהך דיימר בר חשו דפ' הכותב דהתם רק אמר לשלוחו ולא שכרו לכך ועפ"ז מוכח דמי ששכר לאחד שיתפוס בעדו מב"ח ותפס קנה אפי' במקום שחב לאחרים ונראה שכל הפוסקי' מודים לזה לדינא דהא מוכח כן בש"ס ממאי דפריך (דף י' ע"א) מפועל אלא שהבינו דברי רש"י בסתם שליח ולכן הקשו עליו אבל לדינא מודו למ"ש וכן נ"ל ברור. עיין בתשובת ר"מ אלשיך סי' ל"ז וסי' ק"ט וע' בתשו' מהרשד"ם סי' ק"ן וסי' ר"ט וצ"ע:

סעיף ב

 עמ"ש בסמ"ע ס"ק ג' וזהו דלא כמ"ש ב"י כו' וגם הב"ח חולק על הב"י וכן בתשו' משאת בנימין האריך להשיג בזה על הב"י והע"ש וזה שנים רבות חשבתי כדבריהם ועכשיו דקדקתי היטב בסוגיא פ"ק דמציעא ונלע"ד שהדין עם הב"י והע"ש דכיון דאית ליה זכייה בהגבה' זו זכי נמי לחבריה אפי' יותר ממה שיכול לזכות לעצמו דאע"ג דלא שייך מיגו דהא אפי' מ"ד דלא אמרי' מגו דבעי זכי לנפשיה זכי נמי לחבריה מודה דהיכא דזכי לנפשיה מידי זכי לחברי' אפי' מה דלא מצי למזכי לנפשיה וכדמוכח (דף ח' ע"א) מרבא דפליגא רמי בר חמא וכן (סוף ד' ט') מרב נחמן דאותיב לעולא וכפירש"י שם ע"ש דלא ס"ל מיגו ואפי' הכי סבירא ליה גבי טלית שהגביהו ביחד דאע"ג דהתם לא יוכל לזכות בטלית רק החצי שלו זכי לחבריה אידך פלגא מטעמא דכיון דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה ואף ע"פ שאפשר לדחוק ולחלק מ"מ אין נראה לי לחלק אלא פשטא דש"ס ריהטא כהב"י ומה שהקשה המשאת בנימין מתופס מוסירה לק"מ דהתם אינו זוכה רק מה שתופס בידו משום שתפוס בו אבל לא זכה מצד הגבהה דנימא דכיון דזכה בהגבהה זו לנפשיה זכי נמי לחבריה ודו"ק. גם מה שהוכיח המ"ב שם מהמרדכי לאו הוכחה היא דאדרב' רבותא קאמר המרדכי דאפי' אינו רוצה לתפוס לעצמו כלום יכול לתפוס לצורך חבירו. עיין בתשובת מהרשד"ם סי' שפ"א:

סעיף ג

 לקמן בסי' קכ"ה כתב הטור והמחבר דיש פלוגתא בלשון תן אי הוי כזכי והמחבר כתב כאן תן וזכי לכל מר כדאית ליה ע"כ לשון סמ"ע ר"ל במתנה וכאן מיירי המחבר ג"כ מדבר מתנה כמ"ש בס"ק ד' ועיין בהרב המגיד שהביא ב"י ודו"ק:

סעיף ד

 הטור סיים על זה וכתב ז"ל אומרים לו לישבע מיד כו' עכ"ל סמ"ע אלעיל בנקיט בעל חוב שטרא בידיה קאי וכן הוא בטור עיין בתשובת מהרי"ט סי' ע"ב ועיין בתשובת מבי"ט ח"א סימן ק"ח ור"י:

סעיף ה

 וכ"פ הב"ח ואם אינו רוצה לקבל אחריות לא הוי תפיסה כלל ע"ש שכתב דגם הרא"ש אפשר מודה לזה ודלא כהטור ע"ש ודבריו צ"ע כי ראייתו מהגמרא לבעל העיטור אינו ראיה ע"ש. כתב בסמ"ע ונראה דמ"מ אם יבא המלוה יכול לתבוע הלוה שישלם כי אין לו דין ודברי' על התופס עכ"ל והב"ח חולק עליו ואין דבריו נכוני' והראי' שהביא מהר"ן אינה ראיה דהא הר"ן גופיה כ' שם שיש לדחות בפרוזבל אמרי' כן דהקלו ע"ש ועוד דשאני התם דהחוב נמשך אח"כ מצד אחר אבל כאן החוב נמשך מיד שלא יוכל לגבנו הלוה [מהלוה] עצמו ובזה ודאי אינו חפץ המלוה (ועיין בספרי נקודת הכסף סי' קס"ב) תדע דאל"כ קשה על הר"ן מפ"ב דקדושין (דף מ"ב ע"א) ע"ש ודוק היטב. ועוד דלא דמי דהכא מאן לימא דזכות הוא לו שמא המלוה חפץ שיהי' אצל הלוה ולא אצל התופס ולוה שפרע לערב הו"ל כתופס לב"ח במקו' שלא חב לאחרים ב"י בשם בעל העיטור מחודש א' ועיין בתשובת ר"מ אלשיך סי' צ"ג:

 ע' בסמ"ע עד והיה חסרון הניכר כו' אלו ראה דברי המחבר בב"ה לא כתב כן דכתב להדיא דבעל העיטור והרא"ש לא פליגי והרא"ש מיירי שאומר קבל עליך אחריות בפירוש ומ"מ צריך ביאור דהא כיון דחייב באחריות למה צריך שיקבל בפירוש ונראה דכוונתו שיקבל בפירוש כדי שיהא לו על התופס מלוה בשטר ודו"ק:

סעיף ו

 עד"ר שם הוכחתי דזה איירי אפי' בתופסו במקום דלית פסידא לב"ח כו' עכ"ל סמ"ע והב"ח כתב דאיירי במקום פסידא אלא דאין הנפקד רוצה לקבל עליו אחריות מטעם זה צריך לחזור ללוה וכשיבא המלוה ויתחייב נעשה שלו למפרע כו' וע"ש שהאריך בזה. עיין בספר א"א דף פ"ד ע"ג ומ"ש דהרמב"ן ס"ל כר"ת ליתא:

 ובב"י מחודש ג' כתב שכתב הרשב"א פ' שור שנגח ארבעה וחמשה (דף מ') גבי הא דאמרי' משום דא"ל כי היכי דמשתעבדנא לך משתעבדנא להיאך מדרבי נתן ושמעינן מהא דאלו רוצה ב"ח או נפקד דראובן לפרוע מה שבידו למי שנושה בראובן אע"פ שלא תבעו בדין הרשות בידו וכן נראה מדברי הראב"ד עכ"ל ולא חילק בין אית ליה נכסי לראובן או לא דאע"ג דאין מוציאין מדר' נתן אלא בדלית ליה נכסי לנושה היינו לענין שאין מוציאין מב"ח בעל כראו משום פסידא דידיה מתקנת חכמים אבל הכא שרוצה הב"ח או הנפקד לשלם הרשות בידו לעשות אפי' לכתחל' כיון דמשתעבד ליה מדאורייתא מדר' נתן וכן עיקר וכמו שהוכחתי בסי' פ"ו באריכות ע"ש. ועיין בתשו' מהרשד"ם סי' קמ"ג וסי' ר"ט וסי' רי"ז ובתשוב' מהרי"ט סי' קכ"ד ובתשו' ר"ש כהן ס"ב סי' קצ"ט:

 עיין בסמ"ע ס"ק י"ג מ"ש בזה דל"ד לפורע חובו דלקמן ר"ס קכ"ח דסברא דהתם מפייס הוינא ליה למלוה לא מהני אלא שלא יחייב לשלם לו ולא להוציא ממנו וכן משמע לכאור' מל' תשובות רמב"ן שבב"י ובס' א"א תירץ דשאני הכא כיון דיש לו משלו בידו וכמ"ש הרב בהג"ה לקמן ר"ס קכ"ח ממהרי"ו. ולפמ"ש בסמוך דשעבודא דר' נתן שייך אפי' אית ליה נכסי א"צ לכל זה דשאני הכא כיון דנשתעבד ליה הנפקד מדר' נתן הוי ליה נפקד בעל דבר דבר דהמלוה וכדאיתא בש"ס פרק האשה שנפלו (סוף דף פ"א) וכאילו הוא חייב למלוה שלו לשלם לו משא"כ לקמן ר"ס קכ"ח וכן נראה להדיא בהגהת אשר"י פרק שור שנגח ד' וה' מאור זרוע שמחלק בכך וע"כ נרא' ברור דאפי' תפס המפקיד משל נפקד מחמת מה שפרע לבע"ח שלו מוציאין מידו וכן עיקר:

 ל' הטור אם החזרתי לך הוא היה גובה ממך או משאר נכסיך וצ"ע לקמן סי' קכ"ה ס"ג ובסמ"ע ס"ק י"ז שם רמז לדרישה שישבו ונרא' דשאני התם דבשעה שנתנם המשלח לשליח ידוע לו שיש לו שאר נכסים משא"כ כאן אינו יודע הנפקד בודאי שיש לו נכסים אחרים ודו"ק: