ש"ך על חושן משפט שעג


סעיף א

 עיין בתשו' מבי"ט ח"א בשאלות השניות סי' כ"ז דף קי"א:

 אפי' לא פירש לו השבח דאחריות ט"ס הוא בין בקרן בין בשבח:

 עיין מזה לעיל סי' קט"ו ס"א:

כתב בכלבו סי' קכ"ג אות י"ב וז"ל ראובן קנה משמעון חומש בזקוק והוסיף והוציא בנקודה ובמסורה והשביחו ועמד על ג' זקוקי' שנתייקר ואח"כ נמצא גזול ביד המוכר וטרפו הנגזל מיד ראובן הלוקח וחזר ראובן על שמעון לתבוע הכל דין הוא שישלם שמעון ג' זקוקים כרב דאמר המוכר שדה שאינו שלו אפי' שבח יש לו כן פסק רבא עכ"ל והוא מדברי ראב"ן פ"ק דמציעא ד' צ"ג ע"א ואין דבריו נראין לי דהך דפסק רבא פ"ק דמציעא דוקא בקרקע הוא אבל לא במטלטלים וכדאית' פרק הגוזל קמא ובתוס' שם ובהרא"ש פרק קמא דמציע' עיש ודו"ק וכן לעיל שנ"ד ובסי' שס"ב ס"ח בהג"ה ע"ש:

 וקרן מיהא שקול אף שידע שגזלה וכן במטלטלים הדין כן וכמ"ש הב"ח והאריך בזה וכבר כתבתי בזה לעיל סי' שנ"ו:

 כתב הסמ"ע ס"ק ה' דבשבח דממילא כ"ע ס"ל דאינו נוטל אבל בשבח שע"י הוצאה פליגי דהרי"ף ס"ל דנוטל דמי ההוצאה וידו על התחתונה וכדמסיק המחבר והי"א והרא"ש ס"ל דגם בזה אינו נוטל כמ"ש מור"ם בהג"ה עכ"ל וכבר השגתי על זה לקמן ס"ק ז':

 ע' בתשו' מהר"ש כהן ס' ב' סי' פ"א ובתשו' מהרשד"ם סי' רס"ד:

{{משע|שך|ז|וי"א דהואיל וידוע שאינו שלו הפסיד אפי' ההוצא':

אף שהטור כתב כן הוא תמוה לפע"ד דהלא אפי' הגזלן עצמו נוטל ההוצאה וכמ"ש הטור גופיה בס"ס הקודם והוא פשוט כמ"ש ה' המ' וב"י בס"ס הקודם גם מ"ש הטור כן בשם התוס' והרא"ש הוא תמוה לפע"ד דלא אמרו התו' והרא"ש אלא דאין לו שבח היתר על ההוצא' ופליגי על הרי"ף במה דמשמע לי' להרא"ש מדבריו דאפי' השבח היתר על ההוצאה נוטל כיון דבא השבח מחמת הוצאה ולא השבח ממילא (ודלא כמו שהבין הטור מדבריו) והיינו דכתב הרא"ש דלא נטל שבחא מטעם דכיון דקרקע אינה נגזלת לא עביד רבנן תקנתא דליקנינהו ואי בשבח שכנגד הוצאה לא צריך לתקנתא דרבנן דליקנינהו אלא שלו הוא נוטל כדין יורד שלא ברשות דנוטל ההוצאה לכ"ע אע"ג דלא קני לארעא והיינו נמי דמסיים הרא"ש וכן כתב הרז"ה והנה ז"ל הרז"ה בס' המאור וכל דברי הרי"ף ז"ל בזו השמועה אינם נכונים כו' דאפי' שבח דמחמת הוצאה לית ליה מהנגזל לעולם אלא הוצאה שיש שבח כנגדה וההוא דאמר רבא מה שהשביח מכר מה שהשביח הוריש לענין גזילת מטלטלים אתמר דגזלן קונה בשינוי ואין זו ראיה לגזלת קרקע דקרקע אינה נגזלת וכ"כ ה"ר אפרים עכ"ל וכן משמע להדיא בתוס' פ' הגוזל קמא ע"ש בדף צ"ה ע"א ד"ה דאתא בעל ארעא כו' ובדף צ"ו ד"ה כל זכות כו' ועור דהא כתב הרא"ש שם לעיל מיניה כשני עמודים לפני זה וז"ל והדין דינא דלוקח בהדי נגזל וגזלן היכא דזבין לוקח ארעא מגזלן ולא ידע שהיתה גזולה ואשבח ואתא נגזל ואפק' מידא דלוקח שקול נגזל לכולא שבחא ושיימינן לשבחא אי הוה יותר על ההוצאה שקול ההוצאה מנגזל כדין יורד שלא ברשות ומותר השבח שקול מגזלן ואם ידע שהיתה גזולה אין לו אלא הוצאה בלבד מנגזל ואעפ"י שידע שהיא גזולה יהיב ליה נגזל הוצאה כמו יורד שלא ברשות ומותר השבח לא שקיל מגזלן כדפסק רבא בהכיר בה שאינו שלו דאין לו שבח עכ"ל הרי להדיא דההוצאה נוטל עכ"פ ולדעת הטור נצטרך לומר דלעיל כתב כן לשטת הרי"ף וזה דוחק גדול אלא הדבר פשוט דההוצאה נוטל עכ"פ לכ"ע וכן משמע להדיא בבעל העיטור במאמר אחריות דף י' ע"ב שהביא שם דברי הרי"ף והשיג עליו ככל השגות הרז"ה והרא"ש באריכות וכתב שכ"כ ה"ר אפרים ע"ש ואח"כ כתב בריש עמוד ג' הכיר בה שאינו שלו ולקחה אפי' יש לו לגזלן קרקע או קנו מידו אין לו אלא הוצאה מנגזל בלבד ושאר שבחא פסיד ליה כדרבא דאמר הכיר בה שאינו שלו ולקח' מעות יש לו שבח אין לו אלא הוצאת שבח מנגזל הדין הוא דינא דלוקח מגזלן עכ"ל הרי להדיא דהוצאה שקיל מנגזל עכ"פ לכ"ע:

וגם מ"ש בב"י אחר דברי הרא"ש דהרמב"ם בפ"ט מה' גזילה (הם דבריו שהעתיק המחבר כאן) הם כדברי הרי"ף וכן הלכה עכ"ל אינו נכון דאדרבה דעת הרמב"ם כהרא"ש אלא שי"ל שהרמב"ם סובר דהרי"ף מיירי בשבח שכנגד הוצאה וכמו שמפרש הרמב"ן בספר המלחמות דברי הרי"ף כן ומ"מ זכינו לדין דשבח שכנגד הוצאה נוטל עכ"פ מהנגזל ודלא כהטור והר"ב וכ"כ ר' ירוחם נל"א ח"ד בפשיטות דההוצא' נוטל מהנגזל ע"ש (וכ"כ המרדכי ר"פ הגוזל קמא) וכן עיקר:

סעיף ב

 עיין בתשו' ר"מ אלשיך סימן כ"ג: