שו"ת רשב"ץ (תשב"ץ)/חלק ב/ג
והראן על ענין מחלוקת נפל בין ר' משה גבאי נר"ו וה"ר עמרם מרואסיץ על ענין חליצה אחת

שאלה ג:
נשאלתי יבמה נפלה לפני יבם והיא גדולה ממנו וגם גדלתו כבן ובקשו ממנו שיחלוץ לה ולא רצה והלכו לביתה ג' אנשים והביאו עמהם היבם אולי יפותה ויחלוץ לה ומצאו היבמה אוכלת דגים צלוים ובעודם מפייסין אותו עמדה היבמה והחזיקה ברגלו הימנית והגביהת' למעל' והיבם מוטה לארץ וחלצה נעלו מהמנעלים הנהוגים שהם תפורים בחוטי פשתן וא' מהג' שהיו שם העיד בבהכ"נ שלא רקקה כלל הב' העיד שרקקה אך לא בפני היבם אלא ברחוק מקום והג' העיד שרקקה בין שלשתם בזה נחלקו הנז' מהם מי שאמר נפטרה היבמה בחליצה זו והותרה לשוק אלא דמשום מיגדר מלתא יכופו אותו לחלוץ חליצה אחרת ומהם מי שאמר שאין במעשה הזה כלום אפילו לאוסרה לאחים ואפילו היתה חליצה פסולה אין לכופו לחלוץ לה חליצה כשרה להתירה לשוק דמשום שעשתה שלא כהוגן יעשו לה שלא כהוגן והביא ראיה מההיא דפ' השולח (מ' ע"א) דההוא עבדא דהוה דבי תרי וקדים חד ושחרריה לפלגיה וכו' אלו הן דברי ריבות בשעריכם:
3תשובה 4ואני אומר לא כדברי זה ולא כדברי זה שכל א' מהם הפריז על מדותיו לפי שא"א לחליצה זו שתהא כשרה כלל מכמ' צדדין שהרי זה לא נתכוין לפוטרה וכל שלא נתכוין לפטרה בחליצתו חליצתו פסולה וכדתניא (יבמו' ק"ו ע"א) בין שנתכוון הוא ולא נתכוונה היא בין שנתכוונה היא ולא נתכוון הוא חליצתו פסולה עד שיתכוונו שניהם כא' ואפילו אמרו לו חלוץ לה ובכך אתה כונסה שנתכוון לחליצה פסולה כיון שלא נתכוון להתיר' כ"ש בזו ובזה אין מחלוקת כלל ואין מקום לסברא זו דודאי שלא נתכוון לפטר' וחליצה מעושה היא וחליצה מעושה פסולה אי הויא שלא כדין ואפילו תאמר דבדין הית' כיון שהוא ילד והיא גדולה הימנו וכן יש לי הוכחה בזה בפ' החולץ (מ"ד ע"א) אבל מ"מ צריך שיאמר רוצה אני וכדאי' בפ' מצו' חליצה (ק"ו ע"א) וכיון שלא נתרצה כלל הויא חליצה פסולה מדין חליצה מעוש' וכ"ש שחליצ' בלא כוונה הית' ופסולה היא וזה דבר פשוט הוא.
ועוד יש צד אחר לפסלה לפי שהיתה במנעול התפור בפשתן ואמרי' התם (ק"ב ע"ב) א"ר יהודה סנדל התפור בפשתן אין חולצין בו שנאמר ואנעלך תחש ור"ח ז"ל פי' שהוא תפור במשיחה של פשתן כעין שלנו דבעי' כוליה עור וכן פרש"י ז"ל בפי' ב' ומה שפי' בפירוש הראשון שהוא פילט"ראט כעין מנעלים שנותנין לתוכן בגד כבר דחו פי' זה האחרוני' ז"ל והרמב"ם ז"ל (פ"ד מה' יבום וחליצ' הי"ח) כ' דחליצה פסול' היא וכ"כ בשם ר"מ הלוי ז"ל וכ"כ הרב בעל העטור ז"ל ודחה דברי המכשיר בדיעבד.
ועוד יש לפסלה מצד עדו' הדיינין כמו שהעידו ברקיקתה שנראה מכחישין זא"ז וכיון שמכחישין זא"ז ודאי איכא בהו מאן דפסול וכדמוכח הא דאמרי' בשתי כתי עדים המכחישו' זו א"ז דלא אתי חד מהאי כת ונצטרף בהדי חד מאידך כת משום דכת אחת פסולה כדאי' בפ' כל הנשבעים (מ"ז ע"ב) ובפ' חזקת (ל"א ע"ב) ומשו"ה הא דאמרי' בפ' שני דכתובו' (כ"ב ע"ב) גבי עד אומר נתגרשה ועד אומר לא נתגרשה דמחזיקי' לה א"א בעדותן פי' בתוס' מיירי בדליכ' הכחש' בינייהו כגון שזרק לה גטה זה אומר קרוב לה וזה אומר קרוב לו שכל אחד אפשר שהוא טועה בדעתו אבל בנדון הזה דודאי איכא הכחשה בינייהו שזה אומר לא רקקה כלל וזה אומר רקקה ברחוק מקום וזה אומר רקקה בפני שלשתם ובודאי שלשתם היו במעמד אחד ולא זזה עיניהם מהיבמ' א"כ יש ביניהם הכחש' וכיון שיש ביניהם הכחש' יש בהם פסול וכיון שיש בהם פסול.
חליצה שנעשי' ביניהם פסול' דהכי (תניא) [תנן] התם (ק"ד ע"ב) חלצה בשני או בג' ונמצא אחד מהם קרוב או פסול חליצת' פסולה ופסק רב נחמן הכי (שם ק"ה ע"ב) ובזה נתבטלו דברי האומר חליצת' כשרה ויפה שהצריכ' חליצ' אחרת ולא משום מגדר מלתא דלא שייך הכא ה"ט אלא מן הדין:

אבל לדברי האומר שאין חליצת' כלום ומותר' לאחים איני מוצא סמך לדבריו כלל לעשות בו הלכה למעש' שאם מפני הכחשת הדיינין חשבן פסולי' והרי אין כאן עדו' חליצ' כלל.
אי משום הא לא אריא דהא קי"ל דחליצ' ביחיד חליצתו פסול' דאמרי' התם (ק"ד ע"א) רבא בר חיי' קטפסאה עבד עובד' (כ"כ) [במוק] וביחידי ובליל' ואמר שמואל כמה רב גוברי' דעבד כיחידא' ופסקו הראשונים ז"ל דלית הלכתא כוותיה ובכאן א"א שלא יהא אחד מהם כשר וכיון ששניהם מודים בחליצ' חוששין לה וכ"כ המפרשים ז"ל ואדרב' הי' אפשר לומר דחליצ' כשר' הית' אלו לא הי' שם צד אחר לפסול לא מצד שלא הי' שם דייני' וכדמשמע בירושלמי (יבמו' פי"ב ה"ה) דגרסינן התם בבית האסורי' הי' מעש' ולבית האסורי' בא מעש' ר' יוחנן עבד גרמיה רוכל עבר קמיה חבושא דר' עקיבא אמר מאן בעי מחטין מאן בעי צעפין מאן חלצה בינו לבינה מהו אודיק לי' ר"ע מן גורפתיה א"ל אית לך כושין אית לך כשר אלא דבגמר' אסיקנא דאפילו ביחיד היא פסול' וכ"ש בינו לבינ' וכ' הרשב"א ז"ל דאפילו שניהם מודים חוששין לה אע"פ שבידו לחלוץ לה והביא ראי' מפ' יש נוחלין (קל"ה ע"א) דאסיקנ' התם גבי בעל אומר גרשתי את אשתי דליחוש לה וגם הרמב"ם ז"ל (פ"ד מה' יבום וחליצ' הט"ז) כ' וכן אם חלצה ביחיד אפי' בינו לבינ' ובליל' חליצתו פסולה.
ושמא חשבה חליצ' מעושה שלא כדין ואע"ג דקי"ל דגט מעושה בישראל שלא כדין פסול ופוסל כדאית' בפ' המגרש (פ"ח ע"ב) ובודאי דה"ה לחליצ' וכדמוכח בפ' מצות חליצ' (ק"ו ע"א) סובר הוא דה"מ היכא דאמר רוצ' אני אבל אם לא אמר רוצ' אני אינה כלום דכי היכי דבאומר רוצ' אני נחתי' חד דרגא מכדין לשלא כדין דכדין כשר ושלא כדין פסול הכי נמי נחתי' חד דרגא בשאינו אומר רוצ' אני דכדין פסול ושלא כדין אינו כלום זה הי' אפשר לומר.
אבל כבר כתבתי למעלה דבפ' החולץ משמע דכשהוא ילד והיא זקנה כופין אותו לחלוץ לה דתנן התם (מ"ג ע"ב) ארבע' אחים נשואי' ד' נשים ומתו ורצ' הגדול שבאחים ליבם את כלן הרשו' בידו ופרכינן בגמ' (מ"ד ע"א) ושבקי' ליה והתניא וקראו לו זקני עירו הם ולא שלוחיהן ודברו אליו שמשיאין אותו עצה ההוגנת לו שאם הוא ילד והיא זקנ' וכו' כלך אצל שכמותך ואל תכניס קטט' בתוך ביתך ושנינן לי' בדאפשר לי' ומשמע מהא דאי לא אפשר ליה לא שבקי' לי' משום עצה זו וה"ה שאם הוא זקן והיא ילדה דהא כחדא תני להו תנא לענין עצה זו וכן מצאתי בה' גדולו' דמעשי' לי' מה"ט וכ"כ רש"י ז"ל בפ' החולץ (ל"ט ע"ב ד"ה אמר רב) דבכל אמתלא שתתן כופין אותו לחלוץ גבי מצות יבום קודמת למצות חליצ' וראוי לחוש לדברי' במקום זה וא"כ כפייה זו כדין הית' ואפי' לא אמר רוצ' אני חליצ' פסול' היא.
ועוד דאפי' בשלא כדין לא מצאתי לשום מפרש שיאמר שלא תהי' חליצ' כלל ומדסתמו דבריהם נרא' שהם סוברי' דחליצ' פסול' ומפני שאנו מדמין לא נעש' מעש' להתיר אשת אח דכיון דאשכחן לרבנן בגמ' דפסלי חליצה כדין אי לא אמר רוצ' אני אע"ג דמדאוריית' לאו כלום כדמשמע מדכתיב לרצונו עד שיאמר רוצה אני הכי נמי איכא למימר דאפי' כפינהו שלא כדין פסלוה לחליצ' זו דכיון דנחלצ' חששו חכמים ופסלוה לאחים בין שנחלצ' כדין בין שלא כדין דבין כדין לשלא כדין לא ידעי אינשי ואיכא למיחש בכלהו.
ושמא רצה לדמותו לשלא כדין ע"י עכו"ם דבגט אפי' ריח גט אין בו ובחליצ' אינה כלו' וסובר דכיון שהיא עישתהו ולא הדיינין דינה כדין עכו"ם.
זו סברא תלויה היא דאפשר לומר דלא אמרינן הכי אלא בעכו"ם משום יקור שם ע"ז אבל עשוי מבעל דבר הוי כעשוי ע"י ישראל שלא כדין דלישנא דגמ' (גיטין פ"ח ע"ב) גט המעושה בישראל כדין כשר שלא כדין פסול ולא אמרינן בב"ד ישראל ומשמע דכל שלא היתה יד עכו"ם באמצע שלא כדין פסול ואפי' נודה לו בזה עדין נשאר לנו חשש מה שכתב למעל' דכפיי' זו כדין הית' מפני שאינ' שכמותו וראוי לחוש לזה הרבה שלא לבטל חליצ' זו.
ושמא אמר כן מפני הרקיקה או מפני עדות הדיינין המוכחשת והרי הוא כאלו לא הית' שם רקיקה או היתה שם ולא הית' בפניו ואי משום הא לא ארייא דהא קי"ל כר"ע דאמר (ק"ד ע"א) חלצה ולא רקקה חליצת' כשרה וכן פסק הרמב"ם ז"ל (פ"ד מה' יבום י"ב) ואפי' לרבי אליעזר חליצה פסול' מיהא הויא.
ואולי נתלה במ"ש הרב ז"ל (שם הכ"ב) יבמה שאכלה שום או גרגיר וכיוצא בהם מדברים שהרוק זב מהם והי' הרוק זב מפיה אינה כלום והרי הרי"ף ז"ל לא כתבה לזו ושמא ז"ל סובר דא"א בלא צחצוח הרוק ובגמ' (ק"ו ע"ב) ליכא אלא שום וגרגשתא והרב ז"ל הוסיף כיוצא בהם ואתם למדתם מזה דגים צלויים.
והם דברים תלויין שאע"פ שהם מולידים הרוק אין הרוק שותת מאליו.
וחשב הוא שלשון הרב ז"ל שאינה כלום שחליצת' אינה כלום וזה א"א ולא יהא אלא שלא רקקה כלל והוא ז"ל כ' שחליצת' כשרה אלא מה שכ' שאינה כלום ר"ל שצריכ' לרוק פעם אחרת למצות חליצה ואם לא עשתה כן הרי אמר שחליצת' כשרה.
וכן אם רקקה רוק זה ולא חלצה אינה פסולה על האחים כדין רקקה ולא חלצה סוף דבר לא מצאתי מקום להתלות בו לבטל חליצה זו.
ואם מפני צורת המנעל או מצות החליצה שנעשית שלא כתקון חז"ל כל אותם דברים למצוה הם וכל מה שאפשר להחמיר בזה הוא שתהי' החליצ' פסולה ולא בטלה.
ומ"ש שאפי' היתה החליצ' פסולה אין כופין אותו לחלוץ חליצ' כשרה להתיר' לשוק מפני שעשת' שלא כהוגן כההיא דפ' השולח כמו שכתוב בשאלה.
זו אינה דומה לזו דההיא דפ' השולח לאו קנסא הוא אלא דינא וכ"כ ר"ת ז"ל וכתב שכ"מ שאמרו כאשר עשה כן יעשה לו דינא קאמר כההיא דהשולח וההיא דמציעא דפ' (השולח) [השואל] (ק"א ע"ב) בההוא דזבין חמרא ולא הו"ל דוכתא לאותביה א"ל לההוא אתתא אית לך דוכתא וכו' ואסיקנא התם דדינא הכי ולא דמיא נמי לתולה מעותיו בעכו"ם דפ' הכותב (פ"ו ע"א) דאמרינן הוא עשה שלא כהוגן וכו' דוק ותשכח.
אבל מה שהי' אפשר לדמות לזו הוא ההיא דיבמו' (ק"י ע"א) דאותביה אבי כורסיא ואתא חבריה וחטפיה מיניה והוו תמן רב ברוניא ור' חננאל ולא אצריכוה גטא ואי נמי בתלויה וקדיש דאפקעינהו רבנן לקדושיה מיניה כדאי' בפ' חזקת (מ"ח ע"ב) וטעמא דהני משום דהוא עשה שלא כהוגן לפיכך יעשו לו שלא כהוגן ואף זו אינה דומ' לאלו דהת' הוא רוצ' לזכות באשה שלא כהוגן והפקיעו זכותו ולא הפסיד כלום אלא שבטלו רצונו שהי' שלא כהוגן אבל כאן היא רוצ' להפקיע עצמ' מיבמ' ואין זה שלא כהוגן דכל טצדיקא דאית לה עבדא ונפקא שאם לא תאמר כן יבמה שרקקה בפני יבמה ונפסלה לו לא יכפוהו לחלוץ זה אינו אמת דכל היכא שנפסל' כופין אותו לחלוץ כדאמרן (יבמות ק"ו ע"א) מינך אפסילא זיל חלוץ לה ופירשו המפרשים ז"ל דכופין אותו כדמוכח בירוש' ובגמ' דידן פ' ב"ש (קי"ב ע"א) ואיך אפשר לומר שתשאר עגונה כל ימיה עד שתתן תרקבא דדינרי ועוד שזה כהוגן הוא שהרי נותנין לו עצה ההוגנת שילך אצל שכמותו אם הוא ילד והיא גדול' ממנו ואפילו לדברי האומרים שאין כופין לחלוץ ליבם שאינו הגון אלא שמחזירין אחר חליצה מ"מ אם היא חפשה צדדין לחלוץ לו לאו דבר שלא כהוגן הוא שיעשו לה שלא כהוגן לעגנה אלא כופין אותו מן הדין לחלוץ לה חליצ' כשרה ועלה לנו מזה שזו חליצ' פסול' היא וכופין אותו מן הדין לחלוץ לה חליצ' כשר':