ש"ך על חושן משפט צה


סעיף א

 כן כתב הרמב"ם והטור ונראה דר"ל דלא תימא דבע"א מכחישו לחייב ש"ד דהא כל מקום ששנים מחייבים אותו ממין אחד מחייבו שבועה והרי שנים מחייבים ממון אף באלו ומה"ט אמרי' לעיל סי' פ"ח סעיף ד' דעד א' מחייב שבוע' אפי' בפרוט' אף ע"פ דשבועה דמודה במקצת אינו אלא בכפירת שתי כסף וכן שבועת השומרים אינה אלא בשתי כסף להרבה פוסקים שם סעיף ה' אלא דכיון דאימעטו אלו מכל שבועות אימעטו וכ"כ הר"ן פ' הדיינים בפיסקא והני מילי בפני עצמן זוקקין גוררין ועוד אין נשבעין על שעבוד קרקעות כו' וע"ש שהאריך קצת וכתב הטעם דכיון שאף לענין שנים הורע כח הקרקעו' (וכל אלו) שאם העידו על ש"ש ועל שואל שנאנסו פטור א"כ הורע כחן בזה גם לענין עד א' ולכן לא אמרי' בכה"ג כששנים מחייבין אותו ממון א' מחייבו שבועה וע"ש עוד דכתב בפ' הכותב מוכח דנתמעטו גם משבועה דעד אחד ומביאו ב"י בקצרה ובאמת כן מוכח שם בפ' הכותב (דף פ"ז ע"ב) ור' ירוחם נ"ג ח"ב כתב דהכי איתא בירושלמי ומביאו ב"י וכן הוא באמת בירושלמי ר"פ שבועת הדיינים גבי שבועת הדיינים הטענה שתי כסף כו' וז"ל ודכוותיה מה כסף שתי מעין אף כלים שתי מעין רב יהודה בשם שמואל כל ששנים מחייבים אותו ממון עד אחד זוקקו לשבועה והרי שנים מחייבי' אותו קרקע שנייא היא שאין נשבעין בקרקעות עד כאן ומביאו הרא"ש בפרק הדיינים גבי מ"ש בשם רב אלפס דמשביעין בשמא ע"פ העד ע"ש וכן הוא בתוס' פרק הדיינים דף מ' ע"א ובפ"ק דמציעא (ריש דף ה') וכן בשאר פוסקים בכמה דוכת' בפשיטות דאין נשבעין על עבדים ושטרות וקרקעות אפילו שבועה דעד אחד:

 נראה דאפי' להראב"ד וסייעתו שהבאתי לקמן ס"ס זה והעליתי כדבריהם דאם אין התביעה רק על הממון חייב ש"ד מ"מ הכא בשבועת שומרים פטור בכל ענין דדוחק לו' דמיירי כאן שאותו דבר שנאבד ישנו בעולם ואפשר להחזירו כגון שנלקח בלסטים מזוין וכה"ג ואפשר לחזור ולקנות מן הגזלן וכה"ג אלא משמע שנאבד מן העולם לגמרי דומיא דנשבר או נשבה אלא נראה דשאני הכא דהא לא עביד מידי בשעת אבדה דלחייב עלה אלא משום דקבל עליו לשמור מחויב ואי לאו דקבל לשמור לא הוי מחויב א"כ עיקר חיוביה מעיקרא הוא משעה שקבל עליו לשמור וההיא שעתא קרקע הוי ואימעטה רחמנא לקרקע מדין שומרין וה"ל כאלו לא קבל עליו לשמור כלל משא"כ התם דלא רמי עליה שום חיוב עד דהזיקו וא"כ השתא הוא דהזיקו וח"א למלאות החפירות הוא דמחייב דמי כן נ"ל:

 ואני הוכחתי לעיל סי' ס"ו סעיף מ' ס"ק קכ"ו דעיקר כהרמב"ם דבפשיעה חייב וגם הבאתי שם שכן דעת כמה גדולים וע"ש:

 כן הוא בש"ס פרק הזהב (דף נ"ח ע"א) וברמב"ם רפ"ח מה' שכירות ונתבאר לעיל ס"ס ס"ו ס"ק קכ"ט ועמ"ש לעיל ס"ס ס"ו ס"ק קכ"ח:

וכתב הר"ן בכתובות ריש פ' הנושא דלדעת הרמב"ם דלעיל ר"ס מ' הוא הדין באומר אתם עידי או חייב עצמו בשטר כו' ולפע"ד דהרמב"ם מודה כאן וכמ"ש לעיל סי' מ' ס"ק ד' ע"ש:

 וה"ה כל שבועת דרבנן כגון שבועת המשנה וכה"ג וכדמוכח בש"ס פ' הכותב (דף פ"ז עמוד ב') ואדרבה ה' המ' כ' דשבועת היסת נלמד מהך דפרק הכותב והב"ח כ' בסי' ג' דמאי דנשבעים היסת לאו מפ' הכותב למדנו אלא מסוגיא דפ"ק דמציעא כמ"ש הסמ"ג ע"ש רב האי גאון בד' קפ"ב ע"א ודלא כמו שהבין ה' הי' בריש פ"ה טוען דנלמד מפ' הכותב עכ"ל ולא דק דלא מוכח שם בש"ס מידי ולא כ' שם הסמ"ג הוכחה מסוגיא פ"ק דמציעא רק כ' שם כן בשם רב האי גאון וישב שם הסוגיא דפ"ק דמציעא וע' בתוס' פ"ק דמציעא ריש ד' ו' שכתבו שם כן ג"כ בשם רב האי גאון ע"ש ודברי ה' המ' נכונים ודוק:

 והאידנא כל הקדש דין חולין יש לו וכ"כ הטור לקמן סי' רי"ב ס"ח ועיין בתשו' ר' אליה ן' חיים סי' ל' וק"ג וק"ח ועיין בס' אגודת אזוב ד' פ"ד ע"ד:

 טור ס"ז בשם בעל העיטור ומבואר שם בבעל העיטור שחולק על ר"ח שפסק כר' אליעזר והבאתיו דבריו בס"ק שאח"ז ותמיה לי על מ"ש הטור בסעיף ה' גבי גידולי קרקע וכן ר"ח פסק כר' אליעזר כו' דהלא ר"ח לא אמר דבריו רק בתלוש ולבסוף חברו וכדאיתא ברשב"ם פ' המוכר את הבית דף ס"ז ובבעל העיטור שם אבל בגידולי קרקע כיון שעומדים לגדור יש לומר דכגדור דמי וכ"כ התו' להדיא בכמה דוכתי בשם ר"ח שפסק כר' מאיר דכגדור דמי וכ"כ הסמ"ג והגהת מיימוני והמרדכי בשמו והבאתי דבריהם לקמן סעיף ב' ס"ק ט' ועוד ק' על הטור למה כתב כאן בס"ז בסתם דברי בעל העיטור כיון שהביא לעיל בס"ה דברי ר"ח ה"ל לכתוב בס"ז שר"ח חולק ונראה שטעות נפל בטור ודברי ר"ח שבס"ה צריך להיות בס"ז וכך צ"ל וכתב ב"ה דוקא גידולי קרקע אבל בתלוש ולבסוף חברו קי"ל כחכמים ור"ח פסק כר' אליעזר דאית ליה כל המחובר לקרקע כקרקע דמי. וב"י כ' לא ידענא היכא אמר ר' אליעזר הכי ונרא' דאישתמיטתי' הש"ס דפ' המוכר את הבית וכמה דוכתי:

 נראה מדברי הרב דלהי"א אלו אפי' בית ה"ל תלוש ולבסוף חברו לענין שבועת שומרין ומשמע ליה להרב הכי מדכתב הטור בשם בעל העיטור דכותל בנין וצנור שקבעו וכוורת דבורים קי"ל כחכמים וכן משמע להדיא בד"מ שכתב וזה לשונו כגון כותל בנין כו'. אבל המרדכי פ' שבועת הדיינים כתב דבית דינו כמחובר והשואל בית ונשרף פטור עכ"ל ד"מ אבל לפעד"נ דהבע"ה לא קאמר אלא כותל בנין אבל בית ה"ל כקרקע והיינו שכתב הטור מיד אח"כ בשם הרמב"ם שכנת בביתי כו' דאלמא בית הוא כקרקע ובפרט דהרמב"ם כתב חצרי והטור כתב ביתי במקום חצרי אלמא דפשיטא ליה להטור דבית הוא כקרקע ואע"ג דבש"ס פ"ק דחולין (דף ע"ז ע"א) משמע דבית ה"ל ככותל בנין היינו לענין איסורא אבל בממונא הוא כקרקע תדע דהא משמע בכל דוכתי דבית נקנה בכסף ושטר וחזקה כמו קרקע וגם מיקרי נכסים שיש לו אחריות לענין שעבוד וקדימה ועישור נכסי ושאר כל מילי דממונא וה"ה לענין שומרין ושבועה וכן כ' הרמב"ם והטור לקמן סי' רכ"ז לענין אונא' דאפי' מכר לו טרקלין בדינר אין בו אונאה והיינו דכ' הבעל העיטור כחכמים וחכמים לא איירי בבית כלל ועוד שכתב הבע"ה שם וז"ל אבל רבינו חננאל (וגם רשב"ם בפ' המוכר את הבית דף ס"ז ע"א מביא דברי ר"ח אלו ע"ש) אמר מדשלח ר' נחמיה לאגבויי עישור נכסי מאצטרבולי דאינון מטלטלים קבועים בקרקע ש"מ סוגיא דשמעתא כר' אליעזר סלקא דאמר כל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע ולא איתברר לן שפיר עכ"ל ומשמע דר"ל דלא איתברר לן דברי ר"ח שפיר דהא משמע התם בפ' המוכר את הבית (ד' ס"ה) דגם חכמים מודים דאצטרבולי מכורים עם הבית ולא פליגי אלא בשאר מטלטלים וע"ש ועכ"פ נראה עיקר לדינא דבית לענין שומרים ושבועה הוא כקרקע וכמ"ש וכן מוכח מדברי הרב המגיד פ"ה מה' טוען דין ה' במ"ש שם שבפרק שביעי מה' שכירות מבואר ששכירות קרקע היא כקרקע לענין שבועה ובפ' שביעי מה' שכירות מיירי הרמב"ם בבית וכמ"ש לקמן סי' שי"ב סעיף ז' ע"ש וכן מוכח בטור כאן ס"ז שכ' בשם הרמב"ם שכנת בביתי כו' כמ"ש לעיל וכן מוכח להדיא מדברי המרדכי והגהת מרדכי פ' המוכר את הבית שהבאתי לקמן ס"ק י"ב עי"ש וגם התו' פ' הדיינים דף מ"ב ע"ב ותו' יו"ט שם והסמ"ג ד' קע"א ע"א כתבו בפשיטות דאם שאל בית ונשרף פטור משום דאין דין שומרים בקרקעות וכמ"ש המרדכי פ' הדיינים וכ"כ האגודה שם והכי נקטינן:

סעיף ב

 ולי נראה עיקר דאינו נשבע עליהן דדין קרקע יש להן ולפי שיש כאן כמה דעות וגם דינים אלו נוגעים בכמה מקומות לכן צריך אני להאריך קצת הנה הראב"ד וה' המ' והגה' מיימוני פ"ה מה' טוען הבינו מדעת הרמב"ם שם שפסק כרבי מאיר (דפ' שבועת הדיינים דף מ"ב ע"ב) וכן נראה שהבין הטור ולא כוונו האמת בדעת הרמב"ם גם מ"ש ה' המ' שם שי"ל שפסק כרבנן וסבירא לי' דפלוגתייהו הוא בצריכים לקרקע וכ"כ הר"ן פ' שבועת הדיינים בדעת הרמב"ם (וכן נראה דעת הריטב"א פ' נערה ודעת הש"ג דף שכ"ו ע"ב) ליתא דהא משמע להדיא מדברי הרמב"ם שם דענבים העומדות ליבצר אין צריכים לקרקע וכן מבואר להדיא מדבריו פ"א מה' מכירה דין י"ז ואמרי' בש"ס התם בענבים העומדות ליבצר קמפלגי ומזה קשה ג"כ על מ"ש ה' המ' פ"א מה' מכירה לדעתו (ועוד דבפרק קמא דסנהדרין דף ט"ו ע"א ובפ' השולח דף ל"ט ע"א אמרי' ע"כ לא קאמר ר' מאיר התם אלא בענבים דכל כמה דקיימי מכחשי משמע דלא צריכים לארעא כלל ואע"פ שהר"ן פ' שבועת הדיינים כתב דבתר הכי מכחשי והשתא צריכי לארעא דבריו דחוקים ופשט' דש"ס לא משמע הכי אלא כמ"ש וכן משמע מדברי רש"י שם ע"ש גם מדברי התוס' פ' נערה שנתפתתה ריש דף נ"א והרמב"ן בס' המלחמות פ"ק דמציעא שהבאתי לקמן סי' קט"ו ס"ק י"ח מבואר דלא כהר"ן והריטב"א בזה ע"ש) אלא נ"ל דאישתמיט להו לכל הנך רבוותא דברי הרמב"ם בפי' המשנה פ' שבועות הדיינים שכת' שם וז"ל מחלוקת חכמים ור' מאיר הוא בענבים העומדים ליבצר והלכה כחכמים אבל כשימסרם לו בתורת שמירה ולענין מקח וממכר ודיני האונאה והודיה במקצת כשיהיה עיקר התביעה שלא בתורת שמירה המכוון עליו שהם כמטלטלין שכל העומד ליבצר כבצור דמי ושמור זה הלשון עכ"ל וכ"כ הברטנורה שם והוא ע"פ שטת רבו ה"ר יוסף הלוי שהביא הטור בסי' זה והבעל העיטור דף ס"ז ריש ע"א מביאו ג"כ וכן ר' ירוחם נ"ל סוף ח"ב מביא ג"כ דברי הר"י הלוי שכ' דדוקא כי יהיב ליה לשמור חשיבי כקרקע וכן מדוקדקים דברי הרמב"ם פ"א מה' מכיר' שהעתיק המחבר לק' ר"ס ק"ג ופ"ב מה' טוען שהעתיק המחבר כאן ובפרט בפ"ב מה' שכירות ע"ש (שכתב שם וז"ל המוסר לחברו דבר המחובר לקרקע לשמור ואפילו היו ענבים העומדות להבצר הרי הן כקרקע בדין השומרים ע"כ וכ"פ המחבר לקמן סימן ש"א ס"ה ודלא כהסמ"ע ר"ס קצ"ג שהקשה דברי הרמב"ם והמחבר אהדדי וכת' כמה דברים שאינם נכונים ולא ירד לסוף דעת' וכבר השגתי עליו שם ע"ש) וכ"כ הב"י כאן בדעת הרמב"ם דס"ל כהר"י הלוי וכ"כ בכסף משנה פ"א מהלכות מכירה רק שתחלת דבריו בכסף משנה שם לא נהירין במה שכת' דהרמב"ם סובר דפלוגתייהו הוא בצריכים לקרקע ע"ש:

ונראה שמה שהביאו להר"י הלוי לחלק בכך הוא הך דאמרינן בפרק נערה שנתתפתה (ריש ד' נ"א) גבי הא דזיל הב לה מתמרי דחזי לבודיא ס"ס כל העומד ליגדר כגדור דמי ולא כהבית חדש ס"ו וס"ז שכת' דקשיא ליה כוורת דבורים ודף של נחתומים ולא נהירא כלל דהתם ל"ש עומד ליבצר כבצור דמי וכ"כ התוס' בדוכתי טובי והמרדכי פרק הדיינים והסמ"ג דף קפ"ב ע"א והגהת מיי' פ"ה מה' טוען דמה' פרק נערה פי' ר"ח דקי"ל כר' מאיר (ומ"ש הטור בשם ר"ח הוא תמוה וכמ"ש לעיל ס"ק ז' ע"ש) וזה דחקו להר"י הלוי ובאמת אין דברי ר"ח נראין עיקר בזה דהא בדוכתא דתנן פלוגתא דר"מ ורבנן לא איפסקא בש"ס הלכתא וגם בש"ס מפרש פלוגתייהו במאי פליגי משמע דקי"ל כחכמים וכדקי"ל בכל דוכתא יחיד ורבים הלכה כרבים ובפרט דתנן במתני' להדיא ר"מ אומר כו' וחכמים מודים לו כר כיצד וחכמים אומרים כל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע וגם מ"ש התוס' וסייעתם בשם ר"ח דמהך דפ' הכונס (דף נ"ט ע"ב) דפסק רב כר' שמעון דאכלה פירות גמורים משלם פירות גמורים משמע דהיינו כר"מ אינו ראיה דהתם עכשיו כבר נתלשו ועוד דלענין שומא אגב ארעא שאני וכמ"ש לקמן בשם הרז"ה והרשב"א ואדרבא משם יש לדקדק דאין הלכה כר' מאיר דקאמר התם דן רב כר"מ ופסק הלכתא כר"ש בשלמא דן רב כר"מ פירש"י מעשה עבד אבל פסק הלכתא משמע שלמד לתלמידים שהלכה כר"ש וכן פירש"י התם וא"כ ה"ל ללמוד לתלמידים שהלכה כר"מ בהך דשבועות בכל המחובר לקרקע דעומד ליבצר כבצור דמי אלא ודאי משמע דדוקא הלכתא כר"ש בהך דהכונס אבל בהך דשבועות הא תנן ואין חכמים מודים לו לכך נראה עיקר בזה כהר"י הלוי והרמב"ם והברטנורה דקי"ל כחכמים וכ"כ הר"ן פרק הדיינים דקי"ל כרבנן דיחיד ורבים הלכה כרבים וכן נראה להדיא מדברי הרי"ף והרא"ש (ובעל התוס' י"ט פ' יש נוחלין ובספר מע"מ פ' הדיינים כ' דהרא"ש פוסק כר"מ ותמה על הטור ואין דבריו נכונים בעיני גם מה שתמה הב"ח על הטור דלמא ס"ל להרא"ש כהר"י הלוי לחלק בין שומרים לק"מ לפע"ד וצדקו דברי הטור בזה דפשט דברי הרא"ש פרק הדיינים משמע דמחויב שבועה במודה מקצת בלא שומרים איירי ומה שהקשה ע"ז ממ"ש הרא"ש בשאר מקומות יש לישב ואין להאריך ודוק) פרק שבועות וכ"כ הראב"ד בהשגות שדעת הרי"ף כחכמים וכן דעת הראב"ד עצמו וכ"כ רב האי גאון בס' משפטי שבועו' ד' ו' ע"ב פירות אפילו שהגיעו להקצר ולהבצר הרי הן כקרקע ואין חייבים עליהן ש"ד דתנן כו' וחכמים אומרים כל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע וכ"כ ראב"ן פ' הדיינים דף קי"ו ע"ד וז"ל וכל המחובר לקרקע הרי הן כקרקע ואין נשבעין עליהן וכן נראה דעת בעל העיטור דף ס"ז סוף ע"ב. אך מה שמחלקין הר"י הלוי והרמב"ם בין שומרים לשאר דברים אינו נראה חדא דלא מסתבר לחלק בכך ועוד דא"כ ה"ל למתני' לפרושי ועוד דא"כ ל"ל למתני' למוד' מקצת וכך הקשה בתוס' י"ט פ' הדיינים דל"ל מודה מקצת וע"ש ואי אפשר ליישב אם לא בדוחק וגם פשטא דמתני' משמע דלאו מטעם שומרים אתינן עלה רק מכח מודה מקצת וכן מדברי הרי"ף והרא"ש ושאר פוסקים משמע דלחכמים בכל ענין הרי הם כקרקע לענין שבועה. ועוד דבש"ס (פ"ק דסנהדרין ד' ט"ו ע"א) ובפ' השולח (ד' ל"ט ע"א) גבי הקדיש שער עבדו אמרי' לימא הני תנאי כהני תנאי כו' ואם איתא הל"ל דגבי הקדש בשער העומד ליגזז אפי' רבנן מודו כיון דלאו לשמור הוא הגם שאפשר לדחוק וליישב מ"מ פשטא דש"ס לא משמע הכי אלא משמע דלחכמים בכל מילי המחובר לקרקע כקרקע דמי וכן נראה מדברי רב האי גאון בס' משפטי שבועות שם דבכל ענין אין נשבעין על פירות המחוברים לקרקע ע"ש:

אלא נראה דהך דפ' נערה ה"ק ס"ס כל העומד ליגדור כגדור דמי וכיון דחזי לבודיא וראויי' לגדור מיד הרי הם כגדורים דהא אי בעי הוה גדר להו והיאך נימא דסמיך בעל חוב ואשה לגבות מנייהו דהא ברשות יתמי נינהו ואלו בעי גדרי להו ומשני דצריכי לדיקלא קאמינא ולא גדרי להו וסמכי דעתייהו דב"ח ואשה עלייהו והלכך דוקא גבי ב"ח ומזוני וכה"ג דאין גובים ממטלטלי משום דלא סמכי דעתייהו עלייהו וכדאי' בפ' מציאת האשה ושאר דוכתי טובא והנך נמי מעיקרא לא סמכי דעתייהו אפירות שיהיו ביד יתמי לגדור בשעה שיבואו לגבות אבל בעלמא בכל דוכתי כל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע כנ"ל. וכן מחלקין התוס' פ' השואל סוף ד' ק' ופרק שבועת הדיינים ריש ד' מ"ג דגבי ב"ח אפי' רבנן מודי וכן כתב בהגהת אשר"י פרק השואל וז"ל אין נשבעין על העבדים ולא על הקרקעות ואפי' ענבים העומדות ליבצר אין נשבעין דלאו כבצורות דמיין ולענין בע"ח לכ"ע כבצורות דמיין אי לא צריכים לדיקלא מהרי"ח ע"כ וכ"נ דעת הראב"ד בהשגות שכתב בפ"ה מה' טוען וז"ל א"א המחבר פוסק כר"מ (כבר כתבתי לעיל שגם הרמב"ם פוסק כחכמים) והרב פסק כחכמים ואולי מפני מה שאמרו בכתובות ס"ס כל העומד לגדור כגדור דמי והרב ז"ל הלא ראה כל זה (ר"ל שהרי הרי"ף מביא את זה בכתובות פ' נערה ע"ש) ואפשר שאין למדין שבועה לשאר דברים שהרי עבדים של יתומים נדונים כמטלטלים ולענין שבועה אין נשבעין עליהן עכ"ל אלא שלא ביארו התוס' והגהת אשר"י והראב"ד טעם החילוק שיש בין שבועה לבעל חוב ולפע"ד טעם נכון וכמ"ש דבעל חוב שאני דלא סמכי דעתיה כלל כיון דברשות יתמי נינהו ועומדים לגדור וכל אימת דבעי גדרי להו כגדור דמי דמימר קאמר אי תבענא להו לדינא גדרי להו ואפשר גם התו' והגהת אשר"י והראב"ד כיוונו לזה ומה שכתב הראב"ד אין למידין שבועה לשאר דברים לאו דוקא שבועה קאמר אלא הוא הדין אונאה וקנין וגזל וכל דכוותיה השייכים לדין תורה ושאר דברים דקאמר היינו בעל חוב ומזוני ואשה. וכהאי גוונא דפ' נערה דלא סמכא דעתיהו והיינו דקאמר שהרי עבדים של יתומים נידונים כמטלטלים כו' והיינו נמי לענין בעל חוב בפרק קמא דבבא קמא (דף י"ב) והתם נמי נראה דטעמא משום דלא סמך דעתיה עליה כיון דיכול לברוח העבד. [ולפי"ז אי"צ למה שכתבו התוס' והרא"ש בבבא קמא דשיעבודא דרבנן וקנין אגב נמי דרבנן אלא כמו שכתבתי. וקנין אגב נמי יש לומר דלא סמיך דעתיה. וגם מה שכתבו התוס' והרא"ש דקרא דערים בצורות אסמכתא בעלמא הוא דוחק הוא ויותר נראה כמו שכתבתי ועיין מה שכתבתי לעיל סי' ל"ט ס"ק ב']. ושוב מצאתי ראייה לדברי ברשב"ם פרק יש נוחלין דף קכ"ח ע"א דטעמא דלא גבי בעל חוב משעבדי דיתמי משום דלא סמך דעתיה. וגם בנימוקי יוסף פרק הגוזל קמא הביא דברי הרא"ה שכתב להדיא כדברי ושכן כתב רשב"ם בבבא בתרא. ומה שכתב הרא"ש פרק הגוזל קמא בשם רשב"ם לפי ענ"ד אין נראה כן דעת רשב"ם ועיין מ"ש לק"מ סי' שס"ג סעיף א' תדע דהא עבדים לענין אונאה וקנין וגזל דין קרקע יש להם א"כ כיון דהראב"ד כתב שהרי עבדים כו' אלמא דמ"ש מעיקרא שאין למדין שבועה לאו דוקא שבועה קאמר אלא שבועה וכל דכותיה בדיני תורה דלא שייך בהו טעמא דלא סמכה דעתיה. וכן מוכח דעת בעל המאור פ"ק דמציעא שפסק דב"ח אינו גובה פירי כלל אפי' המחוברים דצריכי לארעא ומביאו ה' המגיד פכ"ה מהלכות מלוה וכ' שלדבריו הסכים הרשב"א ונראה שהם מפרשים הך דפר' נערה (הכונס) לענין שומא אגב קרקע או בתלושי' וא"כ להרז"ה והרשב"א אי אפשר לתרץ דס"ל כר"ח וגם לא כהר"י הלוי דהא בצריכי לארעא אפי' ר' מאיר מודה דמחובר לקרקע הרי הוא כקרקע בכל דוכתי וא"כ אמאי אינו גובה בעל חוב מהן אלא ודאי בעל חוב שאני דלא סמיך דעתיה כיון דביד הלוקח לתלשן וא"כ הוא הדין להפוסקים בלא צריכי לארעא יש לחלק בכה"ג:

וכן מסיק הטור בסי' זה וז"ל וכתב הר"י הלוי דוקא לענין שומרים כו' אבל הרמ"ה כ' דלאו דוקא לענין שבועה אלא ה"ה לענין כל מילי דמעטיה רחמנא לקרקע כגון גזל ואונאה ושבועת הפקדון עכ"ל ומשמע שדעת הטור כהרמ"ה וכן לקמן ס"ס קצ"ב כתב הטור דנראה דכמחובר דמי לענין קניה ואונאה דהא לענין שבועה חשבי להו רבנן כמחובר אף על פי שעומדים ליבצר הגם שיש עוד לפלפל בזה בכמה מקומות בדברי האחרונים אין להאריך כי נ"ל סוף דבר כיון שהוכחתי שהעיקר דפירות המחוברים לקרקע אפי' לא צריכי לארעא כלל הרי הן כקרקע לענין שבועה ואונאה וקנין וגזל דכותיה והוכחתי שכן דעת רבי' האי גאון והרי"ף והרא"ש וראב"ן ובעל העיטור והתו' והגהת אשרי ממהרי"ח פ' השואל והראב"ד והרז"ה והרשב"א והרמ"ה והטור הכי נקטינן ודלא כהרמב"ם והמחבר:

שוב ראיתי בספר לח"מ פ"ב מהל' שכירות פלפל ג"כ בזה בדעת הרמב"ם והראב"ד והרב המגיד והטור והקשה ג"כ על הר"י הלוי והרמב"ם מפ"ק דסנהדרין ופ' השולח וכמ"ש ויישב שם הדברים לדעתם ומשמע שם מדבריו עצמו שהם דחוקים. אך מה שדחק עצמו שם לדעת הראב"ד נלפע"ד שלחנם דחק דלדעת הראב"ד לק"מ דלענין שבועה וה"ה לענין הקדש לרבנן מחובר לקרקע הוי כקרקע ולא ממעט אלא ב"ח ושאר דברים כגון מזוני וכתובת אשה וכה"ג מטעמא דפרישי' וא"כ קאמר שפיר התם לימא הני תנאי כהני תנאי כנ"ל ברור ודוק. כתב הב"ח וז"ל כתב בעל העיטור בדיני חוב דף ס"ז ע"ב קי"ל כל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע ואפי' ענבים העומדות לבצור לאו כבצורות דמיין ודוקא ענבים וכל דמחוסר מעשה ידי אדם אבל תמרי דמנפשייהו נתרן קי"ל דכל העומד לגדור כגדור דמי ותמיהני למה לא הביאו רבינו עכ"ל ואף שאין זה תימה כלל כי אינו מחוייב הטור להביא כל דברי הפוסקים מ"מ הכא בלא"ה לק"מ ותמהני על הב"ח שר"ל שדברי בעל העיטור הלכה הם (שנראה לי שהבעל העיטור כתב לתרץ כן הך דפ' נערה בתמרי דחזי לבודיא להך דפרק הדיינים בענבים העומדים ליבצר) והא ודאי כל הפוסקים חולקים עליו שהרי התו' בכמה דוכתי הקשו מהך דפ' נערה בתמרי דחזי לבודיא אהך דענבים העומדת ליבצר ותירצו דב"ח שאני ובשם ר"ח כתבו דקי"ל כר"מ וכ"כ הסמ"ג דף קפ"ב ע"א והגמ"יי פ"ה מטוען והמרדכי פ' הדיינים (ומביא הב"ח עצמו דבריהם לעיל סעיף ה') הרי להדיא דאין חילוק בין תמרי לענבים וכן מוכח להדיא מדברי הראב"ד וה' המגיד דלעיל וכן מוכח להדיא מדברי הר"ן פ' הדיינים וכן מבואר עוד להדיא מדברי הרמב"ן בס' המלחמות פ"ק דמציעא דף ס"ג ע"א וכן משמע בהרא"ש פ"ק דמציעא וכן מבואר עוד מדברי הרב המגיד פכ"א מה' מלוה שהביא הב"י בקצרה לקמן סי' קט"ו ס"ט. וגם לא מסתברא כלל לחלק בין ענבים לתמרים כיון דטעמא הוא כל העומד לגדור כגדור דמי ועוד מדקאמר בפשיטות ס"ס כל העומד לגדור כגדור דמי משמע בכל מילי דינא הכי וגם תמיה לי על הבעל העיטור גופיה שהרי כתב במאמר אחריות סוף ד' ו' וז' קא מגבי שמואל אפי' בשבח המגיע לכתפי' והן פירות שהגיעו לבצור ולהנטל על הכתף ומסתברא דצריכי לארעא מדאמרי' בפרק נערה שנתפתתה זילו הבו לה מתמרי דבודיא כו' עד דצריכי לדיקלא קאמינא ש"מ דאי לא צריכי לדיקלא ב"ח לא גבי מינייהו וכן פירש"י שבח המגיע לכתפי' ענבים העומדות ליבצר עכ"ל וגם הה"מ פכ"א מהל' מלוה כתב שהרב בעל העיטור דעתו כדעת רש"י ובע"כ שכוון לדברי בע"ה אלו הרי שאין חילוק בין ענבים לתמרי וסותר דברי עצמו ואין ספק דאישתמיטתי' להב"ח דברי בע"ה אלו וכל הפוסקים הנ"ל שהבאתי ולא דק כלל במה שהביא דברי בע"ה הנ"ל לפסק הלכה:

 ע"ל סעיף ו' שכתבתי דהעיקר כהיש חולקין:

 ועל מקצת שעומדין הם חלוקים שהתובע אומר גם אלו שלי הם והנתבע כופר הלכך להרמב"ם והמחבר דהוי כמטלטלין חייב ש"ד וכבר כתבתי דקי"ל דהם כקרקע ופטור כיון דהכפירה היא בקרקעות ודוק בל' הר"ן והביאו ב"י ג"כ בסעיף ה' וצ"ל דס"ל להר"ן דהגפנים הם קרקעות לכ"ע הלכך כשטענו י' גפנים ע"כ הגפנים הם כקרקעות והענבים שעליהם חשובים לר"מ כמטלטלים והגפנים עכ"פ קרקעות הן לכך הוצרך הר"ן להאריך וכתב דה"ל כתובעו מטלטלים וקרקעות וכופר במטלטלים וקרקעות וע"ש ודוק וכן משמע בש"ס פרק הדיינים (דף מ"ג ע"א) גבי הא דקאמר התם לפלגו בסריקות משמע דגפנים לכ"ע הוי כקרקע ולא פליגי אלא בענבים שעליהם וע"ש:

סעיף ג

 כל סעיף זה הוא לשון הרמב"ם פ"ה מהל' טוען וככתבו וכלשונו כ' הסמ"ג עשין צ"ה דף קפ"ב ע"א ומביאו המרדכי פרק שבועת הדיינים ובמרדכי ובהגהת מרדכי ס"פ המוכר את הבית גבי הא דגבינן עישור נכסי לבנות מעמלי דבתים (פי' משכירות הבתים) כתבו מכאן קשה למ"ש פ' שבועת הדיינים משם סמ"ג דאע"ג דאין נשבעין על קרקעות נשבעין על שכירות בתים דחשיב כמטלטלי דהא הכא חשיב שכירות בתים כקרקעי עכ"ל ולפע"ד ל"ק מידי דכבר הוכיחו התוס' והרא"ש והר"ן והריטב"א פרק מציאת האשה והה"מ והגמ"יי פ"ך מה' אישות דהך דגובה מעמלי דבתי' היינו בשלא הגיע זמן השכירות והלכך כיון דשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף ה"ל שכירות שעלה עד עתה כפירות המחוברים לקרקע הצריכים לקרקע שדינם כקרקעות עכ"ד אלמא דבהגיע זמן פרעון דינו כמטלטלי וכן משמע במרדכי גופי' פ' מציאת האשה וז"ל מעמלי דבתי כגון שהשכיר לשנה ועמד בו השוכר חצי שנה ואע"פ שנתחייב השכירות גובה הואיל ואינה משתלמת אלא לבסוף הוי כמקרקעי עכ"ל משמע דאם עבר כל זמן השכירות אף ע"פ שלא נגבה השכירות עדיין חשיב כמטלטלי כיון שהגיע זמן פרעון השכירות (ודלא כנרא' מלשון הרב בהג"ה ש"ע בא"ע סי' קי"ג ס"ג וכבר השגתי שם עליו ע"ש) וא"כ לק"מ דהרי הסמ"ג (והרמב"ם והמחבר) מיירי להדיא שעבר זמן פרעון השכירות וגם מדברי הרב המגיד בפ"ה מה' טוען על דברי הרמב"ם והסמ"ג אלו שהעתיק המחבר כאן משמע כן שכתב וז"ל טענו ב' חדשים כו' זה פשוט ששכירות קרקע אחר הזמן חוב גמור הוא כיון שמחלוקתן בדמים שאם הי' מחלוקת שזה אומר יש לי לדור בו עדיין והלה כופר הרי זה תביעת קרקע ואין כאן אלא היסת כו' עכ"ל ור"ל שזה אומר יש לי עדיין לדור בו ב' חדשים וזה אומר חודש א' אע"פ שהוא מודה מקצת אין כאן אלא היסת על המשכיר (ועיין מ"ש לקמן סי' שי"ב סט"ז) וא"כ ה"ה נמי אם המשכיר אומר שכרת ממני מהיום עד ב' חדשים דור בה ותתן לילסוף ב' חדשים השכירות של ב' חדשים וזה אומר לא שכרתי ממך רק עד חדש א' אדור בה חדש א' ואח"כ אשלם לך בעד חדש אחד נמי לא הוי מודה מקצת כיון דלא הגיע הזמן פרעון עדיין והשוכר אינו נשבע אלא היסת ודוק:

 ובטור כתב בשם הרמב"ם "בביתי וזה ראיה למה שכתבתי לעיל סעיף א' ס"ק ז' ובסמ"ע ס"ק י"ד נראה שנמשך אחר מ"ש הר"ב לעיל ס"א ולכך כ' דבבית בלא"ה חייב לישבע למ"ד דתלוש ולבסוף חבירו בבית ה"ל כתלוש כו' ולפעד"נ דכ"ע מידו דבית כקרקע הוא לענין שבועה וכמ"ש לעיל ס"ק ז':

 כדלעיל ריש סי' פ"ח:

 משמע הא אם היו חלוקים כמה קרקע מכר הוי דינו כקרקע וכן משמע יותר בהה"מ עצמו שכתב וז"ל קרוב לומר שאף אם היתה טענתם בדמי מכר קרקע כגון שהלה טוען מכרתי לך את השדה והמכר קיים ואתה חייב לי מן הדמים מנה והלה מודה בחמשים הרי זה משלם חמשים ונשבע שבועת התורה על השאר כיון שאין (מחלוקת) בענין המכר כמה קרקע הי' עכ"ל ומביאו ב"י סעיף ח' משמע דאם זה אומר מכרתי לך השדה ואתה חייב לי דמיה וזה אומר חצי השדה הי' שלי ולא מכרת לי אלא החצי ואני חייב לך דמי החצי השדה הוי דינו כקרקע אבל לפע"ד נראה דאף בכה"ג דינו כמטלטלים דהא לדברי שניהם אין התביע' על הקרקע רק על המעות ונ"ל ראיה לזה ממאי דתנן בפרק השואל (דף ק' ע"א) היו לו שני עבדים א' גדול וא' קטן הלוקח אומר גדול לקחתי וזה אומר איני יודע זכה בגדול. זה אומר גדול וזה אומר קטן ישבע המוכר שהקטן מכר ופריך עלה בש"ס אמאי ישבע מה שטענו לא הודה לו ומה שהוד' לו לא טענו ועוד הילך הוא ועוד אין נשבעין על העבדים אמר רב בטוענו דמי עבד גדול דמי עבד קטן דמי שדה גדולה דמי שדה קטנה והנה רש"י פי' שם דמי עבד גדול מסרתי לך בידך שתקנהו לי ולא קנית ותובעו הדמים ופשטא דמתניתין לא משמע הכי. גם התוס' שם כתבו דקשה על פי' רש"י דלא הוי ליה למינקט במתניתין לוקח ומוכר אלא שליח ומשלח אלא נראה לר"י דמיירי שמכר לו עבד ונתן לו דמים ולא כתב עדיין שטר ואיירי במקום שכותבין השטר אי נמי כגון שהתנו דיוכלו לחזור עד נתינת השטר עכ"ל וגם פי' זה דחוק לפע"ד דא"כ הם מחולקים כמה דמים נתן לו וא"כ מה לי שהעבד גדול או קטן הכי הל"ל זה אומר כך וכך דמים נתתי לך וזה אומר כך ישבע המוכר. ועוד קשה לי בין לפירש"י בין לפי' התו' דהא מפשטא דמתני' דזה אומר גדול משמע דקאי אדלעיל הלוקח אומר גדול לקחתי דהיינו שהמקח קיים אלא נ"ל דה"פ שטוענו דמי עבד גדול כגון שקנה ממנו עבד או שדה בדינר וא"א שהמוכר יעמידם לידו כגון שניטלו העבדים והשדות מחמת המוכר כגון שטרפו אותן ב"ח דמוכר או שהמוכר עצמו נתנם לאחרים או שרפם או הזיקם וכה"ג הלוקח אומר הגדול לקחתי בדינר והמקח קיים ותן לי דמי הגדול והמוכר אומר קטן מכרתי בדינר ואין אני חייב לך אלא דמי קטן כיון שאי אפשר להעמיד לו העבד או השדה ונרא' שגם רש"י ותוס' מודים לדינא למה שכתבתי רק שלא עלה על דעתם לפרש כן. ונרא' שגם הרמ"ה שהביא הנ"י סוף פרק המניח מפרש כמו שכתבתי והבאתי דבריו לעיל סימן פ"ח סי"ב ס"ק ט"ז וסי' ת' ס"ד ס"ק י' ע"ש:

ואין להקשות דהא בתר הכי קמשני רב ששת דמתני' רבי מאיר היא דאמר נשבעין על העבדים ופריך ואכתי הילך הוא ואמר רבא עבדא דקטעא לידיה ושדה שחפר בה בורות שיחין ומערות משמע דמעיקרא מיירי שהעבד והשדה הם בשלימותן לק"מ דמעיקרא אדרבא משמע שכל העבדים וכל השדות נתקלקלו וטוענו בדמיהן ומתני' אתיא ככ"ע ור"ש לא משמע ליה לפרש מתני' בטוענו בדמיהן אלא משמע ליה שתובע השדה והעבד עצמן לכך משני דמתניתין ר' מאיר היא וא"כ מה שתובע היא בעין בשלימותו רק מה שמודה לאו הילך היא כגון דקטעא לידיה או שחפר בה קצת בורות שיחין ומערות כן נ"ל ברור:

וא"כ כיון דכשטענו הלוקח מכרת לי שדה גדול' והלה אומר קטנה אם היא בענין שאי אפשר שיתן לו השדה כגון שקלקלה או ניטל' מחמת המוכר וצריך ליתן לו דמיה חייב ש"ד א"כ הוא הדין איפכא כשטענו המוכר מכרתי לך שדה גדולה כפי שווייה והלוקח אומר לא מכרתי לי אלא חצי השדה והחצי היתה שלי כיון דס"ס לפי דברי שניהם אין מחלוקתן אלא בדמים חייב ש"ד ואף על פי שאפשר לחלק מ"מ המדקדק היטב יראה שאין לחלק ואדרבא בהא מסתבר טפי דחייב ואם כן דברי ה' המ' והר"ב שכתבו כיון שאין תביעתן כמה קרקע הי' צל"ע:

ואולי י"ל דמ"ש כיון שאין תביעתן כמה קרקע הי' לא אתו אלא לאפוקי אם הלוקח תובע למוכר מכרת לי שתי שדות והוא אומר לא מכרתי אלא אחד והם חלוקים על גוף השדות ואף שפשט לשונם לא משמע כן ועוד דא"כ לא ה"ל לה' המגיד להאריך ולכתו' ברישא שטוען אתה חייב לי מן הדמים מנה כו' מ"מ יותר נראה לומר שלא דקדקו בלשונם משנאמר שהם סוברים דבכה"ג הוי תביעת קרקע כן נ"ל ודו"ק:

 הרב המגיד שם בשם רבינו האי וז"ל רבינו האי בספר משפטי שבועות שער ב' סוף דף ו' ואם תהיה הטענה על דמי הקלף ראוי לשער אם יש בטענה כשעור שתי כסף ופרוט' כפי מה שפירשנו חייב ש"ד ואפילו לצור ע"פ צליחותו כמו שאמרו המוכר שטרותיו לבשם יש לו אונאה (וכמ"ש לעיל סימן ס"ו סל"ט ס"ק קט"ו) ואם אין הטענה כשעור שתי כסף ופרוט' מתחייב שבועת היסת עד כאן לשונו. ורבי' האי לטעמיה אזיל דסביר' לי' דנשבעין היסת מפרוטה ולמעל' וכמ"ש לעיל סימן פ"ח סעיף ו' עיין שם:

סעיף ד

 באמת דברי המחבר בכאן תמוהים והסמ"ע האריך בזה ורצה לומר דט"ס הוא ולבסוף מסיק וכתב באריכות וכלל דבריו דכוונת המחבר שאנו מפרשים דבריו דמה שאומר להד"ם היינו כוונתו לא קבלתי שמירתו עלי והאריך בזה ואין דבריו נכונים וגם הוא עצמו מסיק בסוף דבריו שא"כ צ"ע למה סתם המחבר ולא ביאר הדבר מאחר שכתב נגד דברי הרמב"ם ובפרט מאחר שבב"י ובכסף משנה לא זכר מזה מאומה עכ"ל וגם בתשובת משאת בנימין בסוף הספר כתב שהמחבר הציץ בין החרכים בזה או טעות סופר הוא ולפעד"נ דאין כאן ט"ס אלא בכוון כתב המחבר כן והוא ע"פ מ"ש בכסף משנה על דברי הרמב"ם וז"ל וא"ת ברישא כי אמר להד"ם אמאי נשבע היסת הרי כיון שלא האמינו אפי' אבדו בידים אינו מתחייב לו ממון י"ל דשאני הכא שאינו תובעו ממון אלא שטר ראייתו שהוא שוה ממון ולכך ישבע הנתבע או התובע ע"י ההפוך ואכתי קשה כי נשבעו הכי מאי הוי דילמא לא אבדו בפשיע' וכל שלא בפשיע' פטור בשמירות שטרות ויש לומר דהכא אין אנו אומרים שאבד אלא שהוא בידו ומעכב שטר של חבירו אי נמי כיון דאמר להד"ם אין לך פושע גדול מזה עד כאן לשונו ונראה מסקנתו כיון דאמר להד"ם מחייב משום דפושע הוא וא"כ היינו דוקא להרמב"ם דמחייב בפושע אבל למה שכתב המחבר לעיל ס"א דפשיעה בשטרות פטור אם כן נהי דאמר להד"מ הוי פושע פטור כך נראה כוונת המחבר:

אכן לענין דינא אין זה נראה עיקר אלא העיקר כתירוץ הראשון דכיון שהוא טוען להד"ם בע"כ שלפי דברי התובע הוא מעכב שטרו בידו ומזיקו בידם וצריך לישבע היסת וכדברי הרמב"ם וכן נראה דעת הטור וכ"נ מדברי המחבר עצמו לעיל סימן ס"ו סל"ט ולקמן סי' ש"א ס"ג וכ"כ הב"ח דכשטוען להד"ם הוי כשורפו אלא דכ' דהא דאינו נאמן במגו דנאבד משום דהרמב"ם ס"ל דמגו לאפטורי משבועה לא אמרי' וכן בס' לח"מ פ"ה מה' טוען הקשה דיהא נאמן במגו דנאבד וכתב דלפי שטת הרמב"ם דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה ניחא עכ"ל ולחנם דחקו בזה וכמ"ש לקמן. וגם מ"ש הב"ח וז"ל ומכל מקום לענין הלכה נקטינן כדברי הרא"ש דאמרינן מגו לאפטורי משבועה כל שכן כאן באומר להד"ם דמעיז כנגדו דנאמן במגו דנאבד דהוי פטור אף מהיסת וכן פשע בש"ע כאן ס"ד ומה שפסק בס"ס ס"ו דנשבע היסת בשטרות אינו אלא במודה מקצת ועד א' מיהו כאן בראש הסימן וכן בסימן ש"א ס"ג משמע דאף בכופר הכל נשבע היסת וצ"ע בדעת הש"ע עכ"ל אין דבריו נכונים דפשיטא דאין כוונת המחבר משום מגו דהא המחבר פסק לעיל סי' צ"ג ס"ב ולקמן ר"ס רצ"ו דמגו לאפטורי משבועה לא אמרינן. וגם מ"ש דמ"ש בס"ס ס"ו אינו אלא במודה מקצת ועד א' לא נהירא דמה בכך ס"ס איכא מגו. וגם פסק הלכה שלו אינו מחוור דנראה דאפי' למ"ד דאמרי' מגו לאפטורי משבוע' היינו להפטר משבועה חמור' אבל בשבועת היסת לא פלוג רבנן בתקנתא וכן היא להדיא בתשובת הריטב"א שהביא הב"י בס"ס ס"ו וז"ל מעתה המפקיד שטרות אצל חברו וטוען שנאבדו אפי' בפשיע' הרי נאמן הוא בלא שבועה ואפי' דרבנן וכן לדברי הרמב"ם פטור ונאמן כל זמן שלא פשע בהם מעתה אם טוען החזרתי לך נאמן במגו דאי בעי אמר נאנסו והיה אפשר לומר דאפי' היסת אינו נשבע במגו דאי טעין נאנסו שאינו נשבע אפי' היסת אלא בכה"ג ליכא מגו דשבועת היסת תקנתא דרבנן היא וכיון דמדינא פטור וחייבוה רבנן כי אית ליה מגו נמי חייב שבועת היסת דל"מ מגו דידיה טפי מטענת חזרה עצמה וזה דעת רבותינו אלא מקצת רבותינו פוטרים בשטרות אפי' משבועה זו עכ"ל ונראה שמסכים הריטב"א דחייב היסת וכן עיקר:

וז"ל הרמב"ם פ"ה מה' טוען דין ו' שטר מסרתי לך ועשרה דינרים היה לי בו ראיה לא היה דברים מעולם ישבע היסת הפך עליו ה"ז נשבע היסת שהיתה בו ראיה לעשרה דינרים ואבדו באבדת השטר ויטול ואם אמר הנתבע אמת מסרת לי ואבד הרי זה פטור אף משבועת היסת שאפי' פשע בו ואבד פטור כמו שבארנו בהל' חובל עכ"ל והנה ר' ירוחם בסוף נתיב י"ד הביא דברי הרמב"ם דרפ"ב מה' שכירות דפשיעה בעבדים ושטרות וקרקעות חייב וכ' ועוד כתב בפ"ה מהלכות טוען שפטור וז"ל שטר מסרתי לך כו' עד כמו שבארנו בה' חובל ובהלכות חובל ומזיק כ' בפ"ז השורף שטרותיו כו' עד אבל אם לא האמינו אינו משלם אלא דמי הנייר בלבד (כדלקמן סי' שפ"ו ס"ב ע"ש) ולא יכולתי להבין דבריו זולתי אם יש טעות בספרים אבל כתבו בשמו שחייב אם פשע בהם עכ"ל אכן לפי דברי ה"ה מיושב כל זה שה"ה כ' וז"ל ויש בספרי רבינו ואם אמר הנתבע אמת מסרת לי ואבד הרי זה פטור משבועת היסת שאפי' פשע בו ואבד פטור כמו שביארנו בה' חובל ונראה הכוונה שהי' בשאינו מאמינו שמחמת אבדתו הוא מפסיד מה שהית' בו ראי' הא אם מאמינו אם הוא בפשיע' חייב לפי דעת רבינו שכתב פ"ב מה' שכירות ולעיקר הדין הכתוב כאן שהוא פטור אף משבועת היסת הוא מפני שאין יכול לטעון טענת ברי ואין נשבעין היסת על טענת שמא ובהשגות א"א תימה גדול הוא ואולי ברשותו הוא כו' עכ"ל ודבריו נכונים בכוונת דברי הרמב"ם והם עיקר לדינא וכמו שיתבאר. והב"ח ס"ט האריך ומפרש דהרמב"ם פ"ב מה' שכירות מיירי כשע"י פשיעתו נפסד לגמרי וכאן מיירי דפשע ונאבד ומ"ש כמו שבארנו בהלכות חובל ר"ל דשם ביאר דשורף שטר של חבירו חייב ושמעי' מינה דוקא פשע בו ונפסד לגמרי אבל פשע בו ונאבד פטור כן נ"ל דעת הרמב"ם ודלא כמו שהבין רבינו גם לא כמו שפי' ה"ה עכ"ל ושרי ליה מאריה שהשיג על הטור (וגם קשה עליו שהרי הטור לא ביאר בדעת הרמב"ם כלום ע"ש) וה' המגיד בדברים שאינם נכונים כלל לחלק בין פשיעה לפשיעה שאינו נזכר כלל בדברי הרמב"ם (וראיתי שהביא הב"י בסי' זה ס"ג דברי המרשים כדברי הב"ח אבל סיים המרשים וצריך אני ללמוד בזה) ועוד דמדברי הרמב"ם פ"ב מה' שכירות משמע להדיא דכל פשיעה דחייב במטלטלים חייב גם בשטרות ועוד דאיך יתכן לומר שיתכוין במ"ש כמו שבארנו בה' חובל על הדיוק שתידוק מדבריו שכתב שורף דוקא (ועוד דאי תידוק כן א"כ מדוייק נמי אפי' פשע ונפסד לגמרי פטור דהא כתב דוקא שורף דהוי מזיק בידים וא"כ תיקשי למ"ש בפ"ב מהלכות שכירות) ובפרט שבאמת אין זה דיוק כלל דהתם עסיק בדיני דגרמי נקיט שורף משום דבש"ס דקאמר דאפי' שורף פטור למאן דלא דאין דינא דגרמי וקי"ל דלדידן חייב בשורף וה"ה שומר שפשע דהוי כמזיק וכמ"ש הרמב"ם ובכ"מ הקשה על הרמב"ם אמאי חייב ברישא הא אפי' הודה אינו חייב לשלם ממון כיון דאינו מאמינו אם היה בו ראיה ותירץ דשטר ראייתו הוא שוה לו ממון כו' וע"ש ולא ידעתי מה הועיל בזה דהא אינו מאמינו בכלום אבל באמת מעיקרא לק"מ דכיון דאם היה מודה לו שישנו בידו ויש בו ראיה היה מחויב להחזירו לו ואם לא היה מחזירו היה חייב לו ממון א"כ כשאומר להד"ם לפי דברי התובע ברי לו שמזיקו שהרי טוען להד"ם ורוצה לעכב השטר תחת ידו א"כ ע"כ יודע שיש בו ראיה ומזיקו דאל"כ למה טוען להד"ם וא"כ לפי דברי התובע יודע זה שיש בו ראי' ומזיקו בברי. ובזה מיושב גם מה שהקשה הכ"מ שם אח"כ ואכתי קשה כו' גם בס' לח"מ הקשה כן בד"ה שטר מסרתי לך כו' ודבריו שם מגומגמים בזה ולפמ"ש ל"ק מידי וכמ"ש לעיל תחלת ס"ק זה ע"ש:

עוד כתב בכ"מ שם וז"ל כתב הרב המגיד ולעיקר הדין הכתוב בכאן שהוא פטור אף משבועת היסת הוא מפני שאין התובע יכול לטעון ברי איני מבין דברים אלו שהרי התובע טענו ברי לי שמסרתי לך ואם לומר שאינו טוען ברי לי שפשע הא לפמ"ש אפי' טענו כן בברי והלה מודה לו פטור הוא עכ"ל. ולפע"ד דברי הרב המגיד מובנים היטב דה"ק ולעיקר הדין הכתוב כאן שהוא פטור אף משבועת היסת וא"צ לישבע אולי ברשותו הוא עדיין דנהי דכשודאי פשע פטור היינו כשנאבד אבל אם הוא ברשותו חייב להחזירו לו דהא מה"ט כשטוען להד"ם צריך לישבע היסת כיון דלפי דברי התובע ודאי ברשותו הוא ומזיקו לכך כתב הוא מפני שאין התובע יכול לטעון טענת ברי שלא נאבד וברשותו הוא ואין נשבעין על טענת שמא והיינו שכ' מיד ובהשגות א"א תימה גדול הוא זה ואולי ברשותו הוא וכו' כן נ"ל:

ובספר ג"ת שער כ"ט ח"ב דף קל"ד ע"ב תמה ג"כ על הכ"מ וכ' דכונת הה"מ דישבע היסת שאינו יודע שהיה בו ראיה מש"ה קאמר שאין התובע יכול לומר בודאי אתה יודע שיש לי בו ראיה עכ"ד ואף שדינו אמת דמיירי שאין התובע אומר אתה יודע בודאי שיש לי בו ראיה מ"מ אין כוונת הה"מ אלא כדפי' ולחנם דחק בעל ג"ת וק"ל:

וגם בספר לח"מ פ"ה מה"ט דכתב דכוונת ה"ה דבשלמא אם היה טוען אני ראיתי אותו בידך ולא אבדתו ודאי שזו טענת ברי וחייב לישבע היסת אבל כיון שאין זה טוען ברי פטור אפי' מהיסת ע"כ והיינו כמ"ש אך מ"ש הלח"מ שם לעיל מיניה וז"ל עוד כתב ה"ה ז"ל ולעיקר הדין הכתוב כאן שהוא פטור כו' קשה למה לו טעם אחר ממ"ש רבינו ז"ל בפירוש דהטעם הוא מפני שאפי' פשע בו ואבד פטור וי"ל דהטעם של רבינו לא הוי אלא בשאינו מאמינו והה"מ מיירי במאמינו כו' עכ"ל אינו נכון אלא כוונת הה"מ אף באינו מאמינו מ"מ אי הוי ברשותו היה צריך להחזירו וא"כ ישבע מיהא שאינו ברשותו לכך כתב מפני שאין התובע טוען ברי דאלו הוי טעין ברי שהוא ברשותו א"כ בודאי היה מזיקו לפי דברי התובע כיון שמעכב שטרו בידו והי' צריך לישבע ולא היה שייך לומר שאינו מאמינו שהרי הוא מעכב השטר תחת ידו וכמ"ש לעיל ודוק:

ומיהו לענין הלכה כבר העליתי לעיל סי' ס"ו ס"ק קכ"ד דצריך לישבע מדרבנן שבועה שאינו ברשותו אף בשטרות וע"ש:

סעיף ו

 זהו דעת הראב"ד בהשגות פ"ה מה' טוען והנה הר"ן והנ"י והה"מ הבינו שהרמב"ם חולק וכתבו שאין דברי הראב"ד מחוורין ולפעד"נ עיקר כדברי הראב"ד וגם הרמב"ם אינו חולק עליו וכמו שאבאר. הנה בריש פ"ק דמציעא (ריש דף ה') גרסינן למ"ד הילך פטור אמאי איצטריך קרא למעוטי קרקע משבועה הא כל קרקע הילך הוא אמר לך איצטריך קרא היכא דחפר בה בורות שיחין ומערות (פירש"י דלאו הילך הוא שהרי קלקלה) אי נמי היכא דטענו כלים וקרקעות והוד' בכלים וכפר בקרקעות ע"כ ומייתי לה הרי"ף התם וכן בפ' הדיינים וכ' הר"ן בפ' הדיינים וז"ל כי איצטריך קרא היכא דחפר בה בורות שיחין ומערות דלאו הילך הוא מכאן נרא' שכל תביע' שהיא באה מחמת קרקע הרי היא כתביעת קרקע ואין נשבעין עליה וכן דעת הרמב"ם ז"ל בפ"ה מה' טוען אבל הראב"ד ז"ל כתב הא דחשבינן הכא קרקע בשחפר בה בורות שיחין ומערות דוקא כגון שתבעו למלאות החפירות אבל אם תבעו דמים נשבע ואין זה מחוור דכיון דמ"מ בדמים הוא נפטר תביעת דמים הוא לפי דבריו ז"ל ועוד אכתו' לפנינו בזה בס"ד עכ"ל וכ"כ הנ"י פ"ק דמציעא וכ"כ הריטב"א פ"ק דמציעא וז"ל כי איצטריך קרא היכי דחפר בה בורות שיחין ומערות וא"ת הא לאו תביעת קרקע הוא שהרי אינו חייב לו אלא דמי ההיזק ומטלטלי נינהו וי"ל דכל שהתביע' בגוף הקרקע כקרקע דמי כו' וכן כתב הרמב"ם ז"ל עכ"ל ולפע"ד לא מוכח מהתם מידי שנרא' מדבריהם שהבינו דמיירי שתבעו חפרת בי שתים שנמצא שגם כופר בחפירות ולפעד"נ פשטא דש"ס שחפר בה קצת (כדי ש"פ נ"ל ודוק) בורות שיחין ומערות וא"כ קלקל' ומוד' במקצת שאינו הילך וכן משמע מדברי רש"י (ובזה נדחה ג"כ מה שהבין הלח"מ בריש פ"ה מהל' טוען דמדברי רש"י נרא' דלא כהראב"ד דאל"כ ל"ל לטעמא שקלקל' תיפוק ליה משום תביעת החפירות ולא דק דמה שכופר לא חפר וקרקע היא ובלא"ה נמי לא דק די"ל דמיירי שתבעו למלאות החפירות ודברי הלח"מ שם תמוהים בזה ע"ש ודוק) וכמ"ש הה"מ וא"כ הוא תובעו הקרקע בעינא והוא כופר קצת הקרקע שהיא בעין ואומר שלי הוא ובמקצת הקרקע שמוד' חפר קצת שיחין ומערות וכן משמע בש"ס פרק השואל (דף ק' ע"ב) דפריך אכתי הילך הוא אמר רבא עבדא דקטע' לידיה שדה שחפר בה בורות שיחין ומערות אלמא דבמה שמוד' חפר ומה שכופר לא חפר דומיא דעבדא דקטע' לידיה דהאי עבד קטן דמוד' והאי עבד גדול הוא בעין ואומר לא מכרתי ונרא' שגם הראב"ד מפרש כן הש"ס ולא הוצרך לומר בהשגות נראין הדברים שתבעו למלאות החפירות אלא לפרש דברי הרמב"ם דמיירי להדיא שטענו חפרת שתים או שיש שם עד א' והוא כופר ע"כ הוכרח לומר כן אבל בש"ס י"ל כמ"ש ודלא כנרא' מדברי הר"ן שהראב"ד מפרש הש"ס שתבעו למלאות החפירות. ונרא' שגם הר"ן חזר בו והיינו שכת' ועוד אכתוב לפנינו בזה בס"ד ור"ל דשם כתב אח"כ בסוף הפר' גבי פלוגתא דר"מ ורבנן במחובר לקרקע דברי הרמב"ם והביא במסקנתו דברי הרשב"א שהוא כדעת הראב"ד ומבואר שם להדיא דמפרש הך דפ"ק דמציעא כמ"ש דחפר בה בורות שיחין ומערות ממה שמודה ובמה שכופר לא חפר והיא בעין ולפ"ז לא מוכח כלל דתביעה שהיא באה מחמת קרקע היא כקרקע ונראה שלזה כוון הר"ן במ"ש ועוד אכתו' לפנינו בזה כו' כלומר דנהי דאין דברי הראב"ד מחוורין במה שמחלק בין תבעו למלאות החפירות משום דמ"מ בדמים הוא נפטר (ולקמן אכתוב דאף בזה דברי הראב"ד מחוורים) מ"מ לפי מה שאכתו' לפנינו לא מוכח דתביעת קרקע הבאה מקרקע היא כקרקע כן נ"ל כוונת הר"ן:

וגם לעיקר הדין נ"ל כדברי הראב"ד כיון דבטענו דמי קרקע שמכר לו חייב שבועת התורה וכמו שכתבתי לעיל סעיף ג' ס"ק ט"ו א"כ ה"ה דמי ההיזק ואף על פי שאפשר לחלק מכל מקום לא מסתבר לחלק דכיון שהזיק הקרקע שוב אינו חייב אלא דמים והוה כנתחייב דמים מחמת מכירות קרקע. ועוד דהכי משמע מדשני דחפר בה בורות שיחין ומערות משמע דהיינו שחפר בה בהאי קרקע שטענו ומודה בה דאם לא כן הל"ל לא צריכא דחפרה ומדקאמר דחפר "בה משמע כדפי' ואם כן אם איתא דדמים הבאים מחמת קרקע חשיבי כקרקע אמאי משני דחפר "בה ה"ל לשנויי בקצור כי איצטריך קרא היכא דתבעו דמי קרקע אלא משמע דבתבעו דמי קרקע מטלטלים הוא ואם כן א"א לומר דמיירי קרא בהכי לכך צריך לשנויי דחפר בה בהאי קרקע דמודה בורות שיחין ומערות דהיינו שהוא תובעו כל הקרקע הזה ומודה לו המקצת ובמאי דמודה חפר בה קצת בורות שיחין ומערות וכדפי':

וכדי לברר עוד שדברי הראב"ד נכונים אביא דברי הה"מ ואכתו' מה שנראה לפע"ד וז"ל הה"מ ובהשגות אמר אברהם נראין הדברים שתבעו למלאות החפירות ולהשוות החפירות אבל תבעו לשלם פחתו הרי הוא כשאר תביעת ממון וכמי שאמר לו חבלת בי שתים והוא אומר לא חבלתי אלא אחת ע"כ ואין החילוק שכ' הר"א ז"ל נראה נכון שהרי אין ביד התובע להכריח לנתבע למלאות לו החפירות אלא אם רצה משלם לו נזקו והפסדו הלכך מה לי תבעו בדמים כאן וכאן תביעתו דמים הבאים מחמת קרקע הן ומ"ש הר"א ז"ל וכמי שאמר חבלת בי שתים כו' נראה שכוונתו ז"ל לומר דאע"ג דאדם הוקש לקרקע כשהוא תובעו דמי החבלה הרי הוא כמטלטלין ואין זו ראיה דכי אמרינן דאדם הוקש לקרקע הני מילי עבדים דכתיב בהו בהדיא והתנחלתם אותם לבניכם אחריכם אבל שאר אנשים ודאי לא עכ"ל ה' המגיד. ואני אומר מ"ש שהרי אין ביד התובע להכריח לנתבע למלאות לו החפירות כו' וכן נראה מדברי הר"ן דלעיל ומדברי נ"י פ"ק דמציעא ולא ידעתי מנ"ל הא דאע"ג דקי"ל לקמן סי' שפ"ו דשמין למזיק היינו היכא דא"א לתקן הנזק אבל היכא שאפשר לתקן מסתברא שחייב המזיק לתקן הנזק ואפי' תימא שאין חייב מ"מ דעת הראב"ד נכונה וכוונתו דהיכא שאפשר למלאות החפירות ואף שאינו חייב לשלם אלא דמים מ"מ ודאי בדמים שיתן לו ימלא החפירות א"כ תביעת קרקע היא אבל אם תבעו לשלם פחתו כגון שא"א למלאות החפירות כגון ששטפם נהר וכהאי גוונא או בעבדים ששרף העבד או הרגו או זרקו לים או דקטעה לידיה וכה"ג וא"כ בעל כרחך הדמים שיתן לו לא ישלים בהם חסרון הקרקע שהזיק וא"כ הרי הוא כשאר תביעת ממון. וכמי שאמר לו חבלת בי שתים כו' ר"ל דבריש פרק כל הנשבעין איתא במתני' ר' יודא אומר עד שתהא שם מקצת הודי' כיצד אמר לו חבלת בי שתים והוא אומר לא חבלתי אלא אחת אלמא דחייב ש"ד אהא. ומה שכ' הרב המגיד דדוקא עבדים הוקש לקרקע אבל שאר אנשים ודאי לא. לא נהירא לי דבפ' קמא דסנהדרין ובפ' ג' דמגיל' מוכח דאף אדם ישראל דינו כקרקע. דתנן הקרקעות תשעה וכהן ואדם כיוצא בהן וקאמר התם בש"ס (דף ט"ו ע"א) אדם מי קדיש אמר ר' אבהו באומר דמי עלי דתניא האומר דמי עלי שמין אותו כעבד הנמכר בשוק ואדם אתקש לקרקעות פרש"י ועבד אתקש לקרקעות דכתיב והתנחלתם אותם. והכי איתא נמי בש"ס דמגיל' (סוף דף כ"ג) אדם מי קדיש אמר ר' אבהו באומר דמי עלי כו' שמין אותו כעבד ועבד אתקש לקרקעות דכתיב והתנחלתם אותם לבניכם אחריכם לרשת אחוזה. ותו גרסינן התם בפ"ק דסנהדרין בעי ר' אבין שער העומד ליגזוז בכמה כגזוז דמי ובשלש' או כמחובר דמי ובעשר' כו' ע"ש משמע בפשיטות בכולא סוגיא דאדם ישראל נמי אתקש לקרקעות. והכי משמע נמי להדיא בש"ס פ"ק דקידושין (ד' ז' ע"א) דקאמר התם אמאי דס"ד דאשה ניקנית עם מטלטלין א"כ ה"ל נכסים שיש להן אחריות נקנים עם נכסים שאין להן אחריות ואנן איפכא תנן כו' ופרש"י שיש להן אחריות אדם הוקש לקרקעות דכתיב והתנחלתם אותם לרשת אחוזה. ואע"פ שהתו' כתבו שם וז"ל פי' בקו' דאדם הוקש לקרקעות דכתיב והתנחלתם אותם וקשה דהאי קרא כתיב בעבד אבל בן חורין לא אתקיש אלא דוקא בדמי עלי לפי ששמין אותו כעבד כדאי' בפ"ק דסנהדרין ועבד נמי פלוגתא היא פ"ק דב"ק אי כמקרקעי או כמטלטלי דמי ונראה דלאו דוקא יש להם אחריות כו' עכ"ל ונרא' שכוונתם דדוקא בדמי עלי שהיתה כוונתו לשומו כעבד ועבד איתקש לקרקעות אבל הוא עצמו אינו כקרקע אבל אין דבריהם נלפע"ד עיקר דפשטת הש"ס פ"ק דסנהדרין ופ"ק דקדושין משמע כפירש"י. ומה שהקשו דההוא קרא בעבד כתיב נלפע"ד דלק"מ דכיון דגלי לן קרא דעבד דינו כקרקע אם כן מהיכי תיתי לחלק בין עבד לשאר אדם דאדרבא משמע דגלי לן קרא דגוף האדם הוא כקרקע ומשום דקרא התם בנחלה מיירי גלי גבי עבד וה"ה בשאר אנשים. ומ"ש ועבד נמי פלוגתא היא פרק קמא דב"ק כו' י"ל דילמא רב אשי פריך למ"ד עבדא כמקרקעי דמי וגם בפ"ג דמגילה כתבו התוס' עצמם דהתם מוכח דאף עבד עברי הוקש לקרקע רק שהקשו שם דהא קרא בעבד כנעני כתיב וכבר כתבתי דלק"מ מהא והכי מוכח נמי בפ' קמא דקדושין (דף כ"ח ע"א) דקאמר התם עד היכן גלגול שבוע' כו' אלא אמר רבא השבע לי שלא נמכרת לי בעבד עברי האי טענ' מעליותא הוא ממונא אית ליה גביה רבא לטעמיה דאמר רבא עבד עברי גופו קנוי אי הכי היינו קרקע מהו דתימא קרקע הוא דעבדי אינשי דמזבני בצינעא האי אם איתא דזבין קלא אית ליה קמל"ן ע"כ ופירש"י טענה מעליותא היא דטענת מטלטלים היא זו שתובעו פעולתו או גרעונו ומאי רבותא דהאי משאר גלגול שבועה גופו קנוי ואינה טענת מטלטלים. היינו קרקע והא תנינן לה במתני' דמגלגלים ומאי רבותא כו' הרי להדיא דאף עבד עברי דינו כקרקע וכ"כ הרי"ף והרא"ש בפ"ק דקידושין וכן כתב הרמב"ם פ"א מה' טוען והטור לעיל ריש סי' צ"ד ועד היכן גלגול שבועה אפי' אם יאמר לו השבע לי שלא נמכרת לי בעבד עברי. והיינו משום דקי"ל כרבא דעבד עברי גופו קנוי לו. וגם נראה דע"כ לא צריך בש"ס לטעמא דרבא לטעמיה דאמר ע"ע גופו קנוי לו אלא משום דמיירי שאומר לו השבע לי שלא נמכרת לי הא לאו הכי פשיטא דע"ע קרקע הוא אלא ס"ד למימר דמ"מ אין גופו נמכר לו וא"כ בטוען חבלת בי דלא שייך האי טעמא קרקע הוא אפי' לס"ד דש"ס אם לא מטעם שכתב הראב"ד ואמת שראיתי בהריטב"א פ"ק דקידושין גבי הך דשלא נמכרת לי בע"ע וכן בהר"ן שם ובס"פ כל הנשבעין שדחקו מאד לפרש סוגיא זו בענין אחר משום דהוי קשיא להו נמי דלא מצינו דע"ע איתקש לקרקע אבל כל מעין בצדק יראה שדבריהם אינם מחוורים והדבר ברור כמ"ש דגלי לן קרא גבי עבד דגוף האדם הוא כקרקע וכמ"ש וא"כ מוכח מהך דחבלת בי שתים כו' כהראב"ד דכשתבעו שישלם פחתן של החפירות חייב ש"ד. ולפע"ד גם הרמב"ם אינו חולק על זה וכך משמע לשון הראב"ד שכתב נראין הדברים שתבעו למלאות החפירות משמע דמפרש דברי הרמב"ם דמיירי שתבעו למלאות החפירות וכן משמע להדיא בטור שהביא דברי הרמב"ם וכ' עליו נראין וכ' הראב"ד ודוקא שתבעו למלאות החפירות כו' וגם כבר הבאתי לעיל שהרשב"א סובר כהראב"ד וגם ר"י נתיב ל' סוף ח"ב מביא דברי הרשב"א במסקנתו וגם הר"ן כתבתי לעיל דנראה שחזר בו וסובר כהרשב"א א"כ כיון דהראב"ד והרשב"א והר"ן וטור ור' ירוחם סוברים כהראב"ד דהיכא שתבעו לשלם פחתן חייב ש"ד (ומיהו י"ל דהיינו דוקא כגון שאי אפשר למלאות החפירות וכמ"ש לעיל) וגם הרמב"ם אינו חולק וגם הבאתי ראיות נכונות לזה הכי נקטינן: