קצות החושן על חושן משפט שז


סעיף ב

 פ' השואל אמרו כשם שתיקנו משיכה בלקוחות כך תיקנו משיכה בשומרין ושטת הרמב"ם דמשיכה בין לחזרה דמשכיר ומשאיל ובין לאחריות השמירה אבל דעת תוס' והרא"ש דמשיכה בשומרין אינו (אלא) לחזרה דמשאיל ומשכיר אבל באחריות השמירה נתחייבו שומרין תיכף משנסתלקו הבעלים משמירה. ונראה בטעמא דתוס' והרא"ש דנתחייבו השומרין תיקף משנסתלקו הבעלים משמירה דהוי ליה דין פועל דמשהתחילו במלאכה הוי להו קנין וכמבואר ריש פרק האומנין ובטור וש"ע סי' של"ב. 

ובנימוקי יוסף (ב"מ נז: בדפי הרי"ף) פרק השואל כתב דאית דמפרשי, דהא דתיקנו משיכה בשומרין היינו דוקא בשואל ושוכר דקנו גוף הדבר לדידהו מהני משיכה, אבל בשומר חינם ושומר שכר ל"מ משיכה כיון דלא קנו גוף הדבר, והרמב"ן סובר דמהני משיכה משום דהוי ליה משיכה כמו התחילו במלאכה דהוי קנין אצל הפועלים ומשום הכי בשומר חינם ושומר שכר מהני משיכה, ע"ש. 

וקשה לי דאם כן למה לי משיכה הא פועלים משהתחילו במלאכה אינן צריכין לשום קנין ואם כן הכא נמי, משהתחילו לשמור ונסתלקו הבעלים משמירה ליהוי התחל'ה וכמ"ש בשיטת תוספות והרא"ש, ואפשר דסברי ליה להרמב"ן דעיקר התחלה בשמירה מכי משכו לרשותן אבל כל זמן שלא משכו לרשותן לא הוי התחלת השמירה:

אמנם לענ"ד, נראה דמשיכה בשומר חינם ושומר שכר אע"ג דלא קני שום דבר דה"ל קנין להתחייב על החפץ באחריות כל שומר כדינו כמו גנב וגזלן דקנו להתחייב באונסין מכי משכו אע"ג דלא קנו שום דבר. אלא דהרמב"ן לטעמיה דסובר כלישנא בתרא דפרק אלו נערות, דשומרין משעת פשיעה הוא דמחייבי והובא בש"ך סי' שמ"א, וא"כ לא דמי לגנב וגזלן דחייבין כשעת הגזילה וא"כ שפיר מהני משיכה להתחייב באונסין על שעת משיכה, אבל שומרין דלא מחייבי אלא משעת פשיעה א"כ ה"ל כמשוך פרה ולא תקנה אלא לאחר שלשים דכלתה משיכה קמא, ומש"ה צריך לומר בטעמיה דמשיכה דהוי ליה כמו התחילו במלאכה. אבל לדעת הרמב"ם, דס"ל כלישנא קמא דריש פרק אלו נערות דשומרין משעת משיכה הוא דנתחייבו, א"כ שפיר מצינו למימר טעמא דמשיכה בשומרין להתחייב בדינו כמו גנב וגזלן דקנו במשיכה להתחייב באונסין. ודוק:

סעיף ה

 ונראה דה"ל כאומר קני פרה זו שתשאל אותה משיהי' דינך עם השואל אבל אם אינו על דרך קני פרה לא מצי למימר תשאילנ' ויהיה דינך עם השואל דאין אדם מקנה דבר שלבל"ע אלא צ"ל דהוא על דרך קני פרה זו דה"ל כמו דקל לפירות דאע"ג דפר' לכפיל' ל"מ כמבואר בתוס' ר"פ המפקיד היינו משום דאיכ' מי יימר טובא ע"ש:

סעיף ו

 ובש"ך הניח בצ"ע משום דדעת מוהר"ם דחייב כדעת הר"ר חיים ובפרט שהתוס' והרא"ש והר"י לא הכריעו וע"ש. אמנם נראה דאדרבה מדברי תוס' משמע בפשיטות דחייב ע"ש פ' הנזקין דף נ"ג דה"ל גזלן וז"ל תימה היכי מדמה הכא דממילא למטמא בידים דנהי דמטמא בידים חייב היכי דנטמא ממילא אומר לו הרי שלך לפניך דהא המכחיש בהמת חבירו באבנים או במלאכה חייב ובהכחשה ממילא או פירות שהרקיבו מקצתן אומר לו הרי שלך לפניך ע"ש והכחשה זו ע"כ כחש דהדר דאי כחש דלא הדר אפי' ממילא לא מצי אמר הרי שלך לפניך דה"ל שינוי כמבואר ר"פ הגוזל קמא ואי נימא דכחש דהדר ה"ל שבח ואפי' בידים נמי פטור. וכן משמע בדברי תוס' פ' הכונס דף נ"ו ד"ה פשיטא ז"ל דמצינו דברים שהשומר חייב והגזלן פטור שהרי בהכחשה בהמה הוכחשה דהדר מוכח בהגוזל קמא דגזלן אומר לו הרי שלך לפניך משום דלא חשיב שינוי ופטור אפי' בפשיעה כיון דלא קיבל עליו אבל שומר כיון דמתחייב בכחשה דלא הדר אם נעשו בפשיעה כמו כן יתחייב בהכחשה דהדר כיין שקיבל עליו שמירה דלמה לא יתחייב בזה כמו בזה שאין השומר קונה בשינוי עכ"ל. ומבואר מדעת תוס' דס"ל לפשיטות במזיק שחייב בכחש דהדר וכן בשומרין מתחייבין בכחש דהדר ועכצ"ל דס"ל כדעת הר"ד חיים דסופו להתרפאות בבהמה חשיב נזק. ובסמ"ע כ' לחלק בין נכחש הבשר מאליו להיכ' דנכחש מחמת פשיעתו. וע"ש בש"ך דמשיג וכ' דאין לחלק דאידי ואידי שבח הוא לפמ"ש סברי תוס' כדעת הר"ד חיים וחייב בין במזיק בידים בין בשומרים ועמ"ש בסי' ש"מ סק"ב: