ש"ך על חושן משפט קד


סעיף א

 עיין בתשו' ן' לב ספר ב' סי' נ"ה ועיין בתשובת מהרי"ט סימן קכ"ד ובתשובת מהרשד"ם סימן קמ"ה ור"ס:

 עיין בתשובת מהר"מ מלובלין סי' ד':

 ע"ל סימן ק"ז ס"ד וצ"ע:

 עיין בתשובת מהרי"ט סימן קכ"ח ועיין בתשובת מהרשד"ם סי' ר"ט:

סעיף ב

 עיין בתשובת מהרשד"ם סימן רפ"ה:

סעיף ג

 וע' בב"ח מ"ש בשם הגהת מיי' והב"ח פסק כדעת תשוב' מיי' דאם ידוע שיש עליו ב"ח אחרים מניח חלקו עד שיבוא ודלא כב"י שפסק שמגבים לאותם שלפנינו כו' ע"ש. וז"ל תשובת רמב"ן סי' פ"ב שהביא ב"י בטא"ע סי' ק"ב אם שמעו בו שמת אפי' במ"ה ימכרו הב"ד הקרקע לכתובה משום חשש ב"ח מוקדמים שלא כדעת הראשונים עכ"ל ותשובה זו צ"ע ונ"ל דט"ס יש בה ופירושה כמ"ש הר"ב בהגה"ה ס"א ע"ש הרשב"א וק"ל:

 עיין בסמ"ע סק"ט עד ויחלוקו כו' ואין זה הוכחה דודאי מה שקנה אח"כ שעבוד שניהם שוה בה כמו במטלטלים אג"ק בסעיף ה' וה"ה מעות הלוה שחייב בעד אלו השטרות הוי כמו דאקני ויד שניהם שוה בה ומשום הכי יחלוקו עיין בתשובת מ"ע סימן פ"ז אם יש בחזקות דין קדימה ובתשו' מבי"ט ח"א ס"ס קי"ד:

 ואם נתן לו הלוה כתיבה ומסירה עיין בתשו' רשב"א שמביא ב"י ודו"ק והיא בסימן תתקי"ד:

 משום דאין זה מיקרי קדם וגבה וכו' וגם אם ירצה למחול החוב מצי מחיל עכ"ל סמ"ע ואי זה מדוקדק דהא בכה"ג אין יכול למחול כדלעיל סי' פ"ו דמשתעבד מדרבי נתן:

סעיף ד

 וה"ה תפס מעצמו בלא ב"ד אלא בשומא מקרי גביה ע' בב"י וב"ח ובתשו' רשד"ם סימן קמ"ה האריך שם בדין זה ולכאורה נראה דאף בלא שומא מיקרי גבייה ול"ד לחנות הנ"ל דאין המטלטלים עדיין ברשותו וכן משמע מל' הטור והרא"ש וכן משמע ממ"ש הרא"ש בפרק הכותב ונראי' דברי ר"י במקרקעי אבל לא במטלטלים ומביא ראיה מפירות תלושים ע"ש וכן משמע בר"ן פ' הכותב שמביא ב"י בתחילת סימן זה:

 שכל שלא שמו לא סמכא דעתיה עכ"ל סמ"ע ולעד"נ דשמין לאו דוקא ומסתמא הב"ד שמו והוא הדין לא שמו ונתנו לו וגם בב"ח סעיף ה' וסעיף י' כתב דאם נתנו לו הב"ד בלא שומא לאו כלום הוא ואין נ"ל ודוק עיין בתשו' מהרי"ט סי' קכ"ד ובסי' קכ"ח:

סעיף ה

 עיין בתשו' מהרשד"ם סי' ר"י ובתשו' מהרי"ט סי' קכ"ח ובתשובת מהרשד"ם סי' ק"ב וק"ל:

סעיף ו

 עיין בסמ"ע ס"ק י"ט עד וכבר כתבתי דאם קנה ביני ביני אחר שלוה מן הראשון וקודם שלוה מן השני ולא כתב לראשון דאקני אז השני זכה לגבות ממנו לבדו ובספר גידולי תרומה שער מ"ג ריש דף קצ"ו כתב דזכה הראשון לבד לסברת הרשב"א ורב האי דלקמן סעיף י"ג ולא נהירא לי גם דברי הסמ"ע אין נ"ל אלא נ"ל דיחלוקו ודו"ק וע"ל סקי"ד ועיין תשובת מהרשד"ם סי' ר"י:

 כ' ב"י דמשמע מדברי פוסקים אפי' שגבה שלא בב"ד ודלא כמ"ש נ"י פרק מי שמת בשם קצת מפרשים דאי תפס טפי מפלגא מפקינן מיניה. ולפענ"ד דינו של הנ"י אמת גבי תפיסה דהיינו כשתפס שלא מדעת הלוה או המוכר וכל הפוסקים אפי' אותן החולקים על ה"ר יונה מודים בזה דלשון מה שגבה גבה משמע או שהגבהו ב"ד או שהגבהו הלוה עצמו אבל כשתפס מעצמו לא והכי קי"ל בכל דוכתא דתפיסה ל"מ בקרקע וכמו שכתבתי בספרי תקפו כהן סי' נ"ח וסי' צ"ו ותדע דאל"כ היאך יתרצו הפוסקים הא דאמרי' בש"ס ס"פ מי שמת דבע"ח גובה חצי השבח מלוקח משום דהוי כלוה ולוה וקנה ונתבאר לק' ר"ס קט"ו וראיה זו הביא הרא"ש פ' הכותב בשם ר' יונה והיא ראיה ברורה א"ו הם מפרשים דשאני התם שהלוקח מוחזק בשבח שלא ע"פ ב"ד ולא ע"פ המוכר שהרי המוכר לא שם ליה השבח ה"ל כתפיסה דלא מהני כן נ"ל ודו"ק. שוב מצאתי בתשו' ן' לב ספר א' דף מ"ט ע"א שגם הוא כתב שסברת רוב הפוסקים היא דלא כנ"י ולא שת לבו למ"ש:

גם לא הביא כלל דברי הרא"ש בפרק הכותב הנ"ל ונראה שלא ראה דברי הרא"ש בזה גם בלא"ה הרי הר' יונה והרא"ש חולקים ונראה דאישתמיטתיה לן' לב דבריהם שהרי לא הביאם כלל שם ע"ש:

סעיף ז

 הוא לשון הרמב"ם וכתב הרב בספר ב"ה ובכ"מ וז"ל ולכאורה משמע מפשט לשון הרמב"ם שאם לוה וכ' לו דאקני וחזר ולוה מאחר ולא כתב לו דאקני ואח"כ קנה נכסים יחלוקו אבל מדברי הרא"ש בפ"ק דב"מ גבי ב"ח גובה את השבח משמע דבהא נמי לקמא משתעבד ולא לבתרא שכ' ופעמים נוטל כו' כגון שכ' למלוה דאקני ולא כתב ללוקח דאקני וכ"כ בספר התרומות שער מ' (נ"ל שצ"ל שער מ"ג) ואין לומר שהרמב"ם חולק בדבר דא"כ לא הוי שביק בעה"ת מלהביא דעת הרמב"ם כמנהגו הילכך צ"ל דסבר בעה"ת דהרמב"ם חדא מינייהו נקט וה"ה לאידך ואע"ג שבספר צרור הכסף כ' והיכא שכתב לראשון דאקני ולשני לא כת' דאקני וקנה אחר שתי ההלואו' גם בזה השעבוד לשניהם כשנמצא בידו אבל כשמכר הקרקע לאחרים לשני אינו משועבד כי יאמרו הלקוחות כשלו' ממך לא נשתעבד לך זה הקרקע ואל תאמר הואיל וכתב לראשון דאקנה דיגבה קודם אע"פ שהם ביד הלוה דהואיל ואחר שתי ההלואות קנה ונמצא בידו לשניהם משתעבד וכ"כ הרמב"ם דבכתב לראשון דאקנ' קנה ואח"כ לוה ראשון גובה קודם משמע דוקא בכי הא הא כשקנה אחר הלואות שניהם שוין עכ"ל נ"ל דכיון דהרא"ש ובעה"ת מסכימין לדעה אחת והרמב"ם אפשר דלא פליג עלייהו הכי נקטינן עכ"ל ב"ה ואחריו נמשך הב"ח ולפע"ד דברי צרור הכסף עיקר דמסתבר כיון שלא יצא עדיין השדה מרשותו ובאו לגבות ממנו נשתעבד לשניהם בשוה. ומה שהקשו הב"ה והב"ח מהא דלפעמים נוטל כל השבח כשב' למלוה דאקנה נלפע"ד דלק"מ דהתם השבח שביד הלוקח אינו ביד המוכר אלא אצל הלוקח ונהי דהשתא מוכרח הלוקח ליתנו לב"ח מ"מ ה"ל כאלו באו שניהם לטרוף את השבח מעלמא. וראי' ברורה לדברי מדברי ר"י נתיב ששי חלק ח' שכ' שם וז"ל לוה ולוה משני בני אדם זה אחר זה ואח"כ קנה שניהם שוים לגבות ואין להם דין קדימה זה על זה ואם לראשון כתב דאקני ולשני לא כ' דאקנה וקנה ומכר אין שני גובה מן הלקוחות אבל נמצא ביד לוה גובה כמו ראשון עכ"ל. ולעיל מיני' שם כ' וז"ל המוכר שדה לחבירו והשביח' ובא ב"ח וטרף נוטל חצי השבח דהו"ל כמו לוה ולוה וקנה דקי"ל יחלוקו דכל שעבוד הב"ח ולוקח כאחד על השבח ולפעמים נוטל הב"ח כל השבח כגון שכ' למלוה דאקנ' ולא כתב ללוקח דאקני עכ"ל הרי מוכח להדיא מדבריו כמ"ש ואע"פ שראיתי בתשובת מהו' יוסף ן' לב ספר ראשון כלל י"ב סי' ס"ח שכתב שצ"ע לישב ולהבין דברי ר' ירוחם במה שכ' דאם נמצאו ביד הלוה חולקין דנרא' לכאורה דבריו סותרים זו לזו דהרי כתב שם דלפעמים נוטל כל השבח ב"ח כגון שכתב למלוה דאקני וגם הרא"ש בפ"ק דמציעא כ"כ כו' עכ"ל ולפענ"ד אין דבריו סותרין זו לזו וכמ"ש ושוב מצאתי עוד בתשו' מהר"י ן' לב בספר ראשון כלל שלישי דף י"ח שתמה ג"כ אהא דשבח וכתב שדבריו סותרים למ"ש הרא"ש והוא עצמו דלפעמים נוטל הב"ח שבח כולו ותמיה גדולה היא ולא מצאתי דרך להמלט ממנה אלא כשנאמר דאותו השבח שהוא ברשות הלוקח חשיב כאלו קנה ומכר וגם זה אינו נראה ולא ברירא לי טעמא לחלק בין שקנה ומכר להיכא דנמצאו בידו וצ"ע עכ"ל ולפע"ד אין כאן תמיה כלל ודברי ר"י נראין דה"ל אותו השבח כאלו קנה ומכר דהא הרא"ש גופא כ' כן להדיא פ"ק דמציעא וז"ל ושבח שהשביח הלוקח כאלו קנאו מוכר ומכרו ללוקח וחל שיעבוד המלו' ולוקח כאחד כו' עכ"ל וכ"כ הטור לקמן ר"ס קט"ו ואע"ג דכתב הרא"ש בפ' הכותב בשם ה"ר יונה דלא אמרי' ב"ח מאוחר שקדם וגבה גבה אלא כשנגבה בב"ד (ועיין בספר מעד"מ פ"ק דמציעא) ומביא ראיה מהא דטורף הבע"ח השבח מן הלוקח היינו משום דכיון דלא הגבהו לו ב"ד לא מיקרי גבייה אבל מ"מ הוי כמו שמכר לו המוכר הגע עצמך הרי שבא המוכר לגבות השבח מן הלוקח אפי' שיתן לו מעות בעדו מה ששוה השבח מי מצי המוכר לגבותו הרי פשיטא כל זמן שאין כאן ב"ח יכול הלוקח לומר כבר מכרת לי הקרקע והשבח א"כ זה השבח הוי כקנה ומכר וזה ברור (ועוד מצאתי ראי' לדברי בנ"י פ"ק דמציע' שכתב בפיסקא המתחלת אמר שמואל בע"ח גובה את השבח כו' וז"ל והא דאמרינן דמה שגובה הב"ח שבח משום דכ' לי' דאקנה טעמא דמילתא לפי שאנו רואין שבח זה כאלו קנאו מוכר מן הלוקח ומכרו ללוקח אבל אלו היינו רואין אותו כאלו היו ברשותו של מוכר ב"ח הי' גובה חציו אפי' לא כתב לו לוה דאקני כו' ע"ש) וגם מ"ש בכ"מ ובב"ה שם בשם בעה"ת לא מצאתי בבעה"ת שם ואפי' יהיה שם כן מבואר כמ"ש הרא"ש אין מדבריו סתיר' לדברי צרור הכסף וכמ"ש לבד זה מצאתי בבעה"ת שער מ"ג ח"ד וז"ל אם אחר שלוה משניהם קנה קרקע אם כ' לראשון אגב ודאקני ולא כתב לשני כלום הראשון גובה שהרי לו נשתעבדו או מזמן ראשון או מזמן קנייה ולשני לא נשתעבדו כלל דכל מאן דלא כ' לי' אגב ואקני לא טרף כלל אפי' להיות שוה למלוה מאוחר לקניי' וכ"ש דלא מפיק משעבודא דראשון עכ"ל ונרא' שלזה כוון הרב בב"ה וכ"מ. אבל לפע"ד גם מדברי בעה"ת אלו אין ראיה דמיירי כשקנ' ומכר והיינו דקאמר דכל זמן כו' לא טריף כלל כו' ואי גבי לוה לא שייך לישנא דטריף א"ו לטרוף מלקוחות קאמר וה"ק דכל מאן דלא כתב אגב ואקני לא טריף כלל מלקוחות אפי' למלוה מאוחר שלו אלא המלו' מאוחר שלו דכתב לי' דאקני טורף ואיהו לא טרף וכ"ש הכא דלא מפיק הלוה השני החצי מלקוחות משעבודא דראשון. גם מ"ש ר' יוסף ן' לב לא ברירא לי טעמא לחלק בין שקנה ומכר להיכא שנמצאו בידו לאו מילתא היא דטעם נכון יש לחלק בדבר דבשלמא כיון שנמצאו בידו עדיין של הלוה הם דהא אין לו עליהם רק שעבוד וכיון דמיד בשעת קנייה נשתעבדו לשניהם דמיני' ואפי' מגלימיה דעל כתיפי' א"כ עדיין לא יצאו מרשותו וכשבאו שניהם לגבות חולקין אבל כשמכר א"כ זה שכ' לו דאקני יכול להוציא מלקוחות כיון שקנו שעבוד שלו אבל זה שלא כ' לו דאקני א"י להוציא מידו כיון שקנו השדה בקנין גמור ויצאו מרשות הנותן וכן עיקר ולפ"ז נראה דכ"ש אם לא כ' לראשון דאקנ' וכתב לשני דאקנה וקנה אחר שתי הלואות דחולקים בנכסים שנמצאו בידו ולא אמרי' דהשני גובה לבד. ואפשר דגם החולקים לעיל מודים כאן דהראשון מוקדם אבל לטרוף מלקוחות השני טורף ולא הראשון וכ"כ בסמוך לדעת בעה"ת ועוד נראה דאם לא כ' לראשון דאקנ' וקנה שדה ואח"כ לוה משני דכתב בסמ"ע ס"ק ט"ו וס"ק י"ט שהשני גובה ולא הראשון ובספר גידולי תרימה שער מ"ג ח"ד ריש דף קצ"ו ב' דלסברת רב האי והרשב"א דלקמן סעיף י"ג דמלוה על פה קודמת מטעמא דשיעבודא דאורייתא ה"נ כיון דמדאורייתא בלא דאקנ' חל השעבוד על הנכסים שיקנה דמיני' ואפי' מגלימא דעל כתיפו הלכך הוא קודם לב"ח מאוחר עכ"ל ואין דבריו נראין לי דל"ד לדלקמן סעיף י"ג דהתם כיון שהיו לו נכסים אלו כבר נשתעבדו לו אבל כאן שלא הי' בשעת הלואה לא נשתעבדו לו אלא שיש לו בהם זכות להגבותם כל זמן שנמצאו בידו ולא שעבדם לחבירו משא"כ כשקנה אח"כ וגם דברי הסמ"ע אין נראין לפענ"ד וכמ"ש לעיל ס"ק י"ד (ואולי גם הסמ"ע מיירי לענין טריפת מלקוחות אבל פשט לשונו לא משמע כן) אלא נ"ל עיקר דיחלוקו בנכסים שנמצאו בידו ונקוט האי כללא בידך דכל היכא שיש לאחד זכיה בהם בשעה שקנה אותה הוא שוה כמו חבירו בשעת גביה מהלוה עצמו וכשכתב לראשון דאקנה וקנה ולוה משני דנמצא משעת הקנייה לא הי' לו צד זכיה ללוה שני שהרי לא הלוה לו כלום הראשון גובה ולא השני הא לאו הכי שניהם שוים אבל אם באו לטרוף מלקוחות אז זה שכ' לו דאקני טורף בין הוא ראשון ובין הוא שני וזה שלא כתב לו דאקני אינו טורף ודוק:

 עיין לקמן סי' קט"ו ס"ק ל"ב דכתובת אשה אינו גובה מדאקני וע"ש:

סעיף ח

 ע' בתשו' מנחם עזריה סי' קכ"ט ובתשו' ן' לב סי' צ"ה ועיין בהר"ן שכתב דהיינו דוקא למאי דס"ל דבמלו' ע"פ ליכא דין קדימ' וא"כ קשה כיון דהמחבר פסק לקמן סעיף י' [י"ג] דמלו' ע"פ מוקדמת קודמת למלוה בשטר מאוחרת לגבות מבני חרי ודלא כהר"ן היאך פסק כאן דאין בהם דין קדימה ע"ש ודוק וצ"ע:

סעיף י

 ע' בא"ע סי' ק"ב סעיף ד' ודוח ועיין בספר גדולי תרומה שער מ"ג ח"ד דף קצ"ז ע"ש:

סעיף יב

 עיין בסמ"ק ס"ק ל' עד ולא כעיר שושן דתלה הטעם בעדים דחזקה דאין העדים חותמין על חוב א' ב"פ כו' שלא כדת השיג עליו דכונת הע"ש לו' דלא מבעיא כשיש עלכל שטר עדים מיוחדים דפשיטא דגובה שתיהן דודאי אעולה לא חתמי אלא אפי' אותן עדים עצמן חתומים על השני ג"כ גובה שניהם ולא חיישי' דלמא שכחו העדים או טעו שכתבו שטרא דחזקה עדים לא חתמי על חוב א' ב"פ וכ"כ להדיא בע"ש דין זה באפי' ע"ש:

 פסק כרב האי והיינו ע"פ מ"ש בבדק הבית כיון דהה"מ כ' שדעת הרמב"ם כרב האי הכי נקטינן אבל לפענ"ד האי פיסקא לא מחוור וגם דברי ה' המגיד לפע"ד אינן מוכרחים דאף ע"פ שהרמב"ם לא חילק עכ"ל [ע"כ] במלוה בשטר מיירי שהרי כ' שם בין מהלו' עצמו בין מלקוחות וכן תמצא כמה פעמים ברמב"ם שכתב סתם ומיירי במלו' בשטר גם בב"י משמע שהבעה"ת הביא ב' דעית ולא הכריע וכשתעיין בבעה"ת שער ס"א תראה שזה אינו אלא הבעה"ת כתב שתשוב' ר' האי הסופרים שבשוה והעלה כדברי הרי"ף וא"כ הרי הרי"ף ובעה"ת ורמב"ן ור"ן מסכימים לדעת א' וכן מצאתי שפסק הריטב"א פ"ק דקידושין בש"ס (דף י"ז ע"א) ע"ש שהביא ראיות מיהו רבי ירוחם כתב שנרא' עיקר כרב האי ובד"מ כתב בשם מרדכי פ' כל הנשבעין כרב האי ולפע"ד המרדכי שם לא העתיק אלא שערי רב אלפס ומ"מ נרא' דאף רב האי לא מיירי אלא בסתם מלו' בשטר אבל בשעבד לו נכסי' בפי' בשטר מודה רב האי דהא אמרי' בכל דוכתא דמלו' ע"פ אינו גובה מנכסים משועבדי' ומשמע דאפי' אינן מכורין רק משועבדים וכן משמע מדברי הפוסקים בהרב' מקומות וכן נוהגין אך דבתשובות רשב"א סי' תתקי"ד משמע דאפי' משועבדים בפירוש מלוה ע"פ מוקדמת קודם ויחיד הוא גם מה שחילק בסמ"ע בין מלוה ע"פ שקבל אחריות או לא צ"ע לכאור' (שוב מצאתי בתשו' מבי"ט ח"א ס"ס ע' שכתב בשם החכם ר' אלעזר דאין מדברי הרמב"ם ראיה מדכתב בין מן הלקוחות לא מיירי אלא בשטר והמבי"ט השיב לו ע"ז וז"ל כי ה' המגיד סובר שטורף ג"כ בחוב ע"פ וכמו שסובר הרשב"א ז"ל בפי' וכן כתב רבינו האי ז"ל בתשובה וכיון שסתם הרמב"ם ז"ל ולא חילק נרא' שסובר כדבריהם עכ"ל ודבריו תמוהין דאין ה' המ' ושום פוסק סובר שטורף ג"כ בחוב ע"פ דהלכ' פשוטה במשנ' וש"ס וכל הפוסקים דאינו טורף אלא הרב המגיד ורשב"א ורב האי מיירי לענין בני חרי) גם צ"ע בתשוב' הרי"ף שבבעה"ת ומשמע שם שאין מלוה בשטר קודם רק הם שוים אך מדברי בעה"ת והפוסקים לא משמע כן ומצאתי בתשו' מהרשד"ם סי' ער"ה דף קצ"ו ע"ג כ' ג"כ שראוי לפסוק כהרי"ף בזה ע"ש (ועיין בבעל עיטור דף ך' ע"ב) ובנ"י סוף ב"ב הביא ב' הדעות ובהגהת מרדכי סוף אלמנה נזונית העתיק תשו' רב האי בסתם ע"ש ובב"ח כתב דהעיקר דיחלוקו ולא בירר טעמו ומ"מ נ"ל כן עיקר לדינא מכמה טעמים ודוק ועיין בסמ"ע הביא דברי הטור שמלוה ע"פ מוקדמת קודמת למלוה ע"פ מאוחרת כו' והר"ן כתב דיחלוקו וכן נ"ל עיקר עוד שם בסמ"ע כדי שלא תקשה עליו ממ"ש אח"כ בס"ס ט"ו תשובות הראב"ד כו' והמעיין בב"י ובעה"ת יראה דגם הראב"ד מיירי בשעבוד נכסיו ע"ש:

סעיף טז

 אמת שכ"כ הטור אבל אינו מוכרח אלא טעם אחר יש בדין זה שהוא מתני' פ' מי שמת כדאיתא בתוס' פרק מי שמת (דף קל"ט ע"א) והגהת אשר"י שם דמצי אמר מאבוה דאבא קאתינא ונ"מ היכא דלא מצי אמר הכי נוטל ב"ח בראוי וכ"כ בהגהת אשר"י שם וז"ל והיכא שנפלו לו נכסים לאחר מיתה מאבי אמו שאחיו מן האב אינן יכולין לירש אם לא מכחו ב"ח גובה מהן אי ב"ח גובה בראוי כבמוחזק עכ"ל ועיין בתשו' מהרש"ל סי' מ"ט ובתשו' מור"ם איסרל"ש סימן ג' וז' ובתשו' שארית יוסף סימן א' שהאריכו בדבר ולא הכריעו אי ב"ח גובה בראוי וכתבו ג"כ דמ"מ הך דינא דהכא ודלקמן סי' רי"א ס"ג הוא אמת מטעם הנ"ל וגם בבעה"ת שער מ"ג ח"ד הביא סברת הרא"ש (והוא הרא"ש מלוניל) דב"ח גובה בראוי וסברת הרמב"ן דפליג ולא הכריע. [רק מ"ש הרא"ש שם לא כהרי"ף פ' מי שמת דפסק דבן הבן מוציא מיד הלקוחות כדלקמן סי' רי"א נלע"ד דגם יוכל לסבור דגובה בראוי אלא דשאני התם דיוכל לומר מאבוה דאבא קאתינא וגם מ"ש מור"ם בתשו' שם דנראה דאע"ג דסובר הרא"ש דב"ח נוטל בראוי מ"מ הך דמתני' טעמ' הוא משום די"ל מאבוה דאבא קאתינא וגם מהרש"ל שם דלא פליג עליו בזה. וליתא ואישתמיט להו דברי הרא"ש דס"פ יש בכור דפסק דבעל חוב אינו גובה בראוי והביא ראיה ממתני' הנ"ל דפ' מי שמת ומ"מ לענין דינא אין דברי הרא"ש מוכרחים וכמו שנתבאר וגם הביא שם דעת רבינו אפרים דס"ל דבעל חוב גובה בראוי ובשם ר"ח דמספקא ליה מילתא ובבעה"ת שם כתב בשם הרמב"ן שהוא מקובל מפירושי ר"ח שאין ב"ח נוטל בראוי וכ"כ הרמב"ן בס' המלחמות פרק שנים אוחזין גבי ב"ח גובה השבח דף ס"ד סוף ע"א דאין בעל חוב נוטל בראוי ע"ש ואי לאו דמסתפינא הייתי מכריע דבעל חוב נוטל בראוי דכיון דבפרק יש נוחלין (דף קכ"ג וקכ"ד) מוכח בכולה סוגיא דשבח הוי ראוי וגם בסוף פרק יש בכור יליף שבח מקרא דכל אשר ימצא לו כמו ראוי וקי"ל דב"ח גובה השבח וכדלקמן סימן קט"ו ואף שיש לדחות ולחלק בין שבח לראוי מה לנו להמציא סברות קלושות לחלק ומ"ש בבעה"ת בשם הרמב"ן שם ראיה מהתוספתא וירושלמי נלע"ד אדרבא משם ראיה להרא"ש מלוניל כיון דהתם איצטריך קרא למעוטינהו מכרמו וכן בס"פ יש בכור ממעט יבם מקרא דהוי כבכור דבכור קרייה רחמנא משמע הא בב"ח דליכא קרא שקיל בראוי כן נ"ל] ולפ"ז מה שכתב מור"ם בהג"ה כאן שהרי אין ב"ח נוטל בראוי לאו משום דס"ל הכי להלכה שהרי בתשובה הנ"ל האריך בדבר ולא הכריע אלא לדבריו דהמחבר קאמר מדכתב ובני הלוה אומרים אבינו מת ראשון וירש את מורישו בקבר והורישו לנו אלמא דלא סבירא ליה דמצי למימר מאבוה דאבא קאתינא אלא מכח אביהם שירש אביו בקבר וא"כ אמאי זכו היורשים אלא ודאי משום דאין בעל חוב נוטל בראוי וכמו שכ' הטור ודוק:

וכל מה שכתוב בסמ"ע כאן ס"ק ל"ו אינו מכוון מ"ש וכתב המרדכי פרק יש נוחלין דמזה הטעם אין בעל חוב גובה משכר פעולתו וכן הוא בד"מ וליתא דבמרדכי שם קאי להדיא אכתובת אשה ומ"ש שם הוי ראוי לבע"ח מלת חוב ט"ס הוא וצ"ל הוי ראוי לבעל שהרי כתוב שם הוי ראוי לבעל ואינו גובה ממנו לא כתובה ולא מזונות וכן הוא במרדכי דפוס קראקא דהוי ראוי לבעל ואינו גובה כו' וליתיה מלת חוב וכן הוא להדיא באגודה פ' יש נוחלין סי' ק"ס וגם מור"ם כתבו בהג"ה בא"ע סימן ק' סעיף ב' לענין כתובת אשה דוקא גם מ"ש בסמ"ע שם בשם תשובות מהרש"ל אינו מדוקדק דמשמע דמהרש"ל פסק כן בשח"ז מכח דס"ל דב"ח נוטל בראוי וליתא דמהרש"ל שם הביא מחלוקת הפוסקים בזה ולא הכריע וגם כתב שם דאפי' הי' ב"ח נוטל בראוי היו הבנים יכולים לומר מאבוה דאבא קאתינא וגם מ"ש בשם תשו' מור"ם ליתא דגם מור"ם מסכים לדינא למהרש"ל וכדאיתא בתשו' מהרש"ל שם ובתשו' מור"ם אי' סי' ג' וסי' ז' להדיא ולא פליגי אלא בפלפולי הסוגיא פ' מי שמת והפוסקים שעליה אבל לדינא שוים דנוטל בשח"ז בראוי ולא מטעם דב"ח נוטל בראוי אלא דיכול להתנות על ראוי ואם לא ירצו לקיים התנאי ישלמו לו כל החוב (וכה"ג כתב הרב בע"א סי' ק"ח סעיף ג' ע"ש) ולפ"ז מיירי דחמיו הניח בירוש' כדי החוב של שח"ז דאל"כ אין חייבים היורשים לשלם וגם אין מחויבים ליתן מן הראוי ע"ש ודוק היטב ותמצא כדברי. מיהו בתשובת שארית יוסף חולק וס"ל דאף שכתוב בשח"ז הן בראוי הן במוחזק הא דיינינן ליה בראוי כזה ואמרי' יד בעל השטר על התחתונה ודברי מהרמא"י ומהרש"ל שם הם שלא כדבריו ע"ש וכן עיקר שוב מצאתי בתשו' מהר"מ מלובלין סי' י"ד ובתשובתר' אליה ן' חיים סי' ק' וקס"ו האריכו ג"כ ולא הכריעו אי ב"ח גובה בראוי שבתשו' מהר"מ שם כתב שהרא"ש ס"ל דב"ח גובה בראוי וכמ"ש בעה"ת בשמו ומ"ש הרא"ש בפרק יש בכור דאינו גובה בראוי היינו במקום דיכול הבן לומר מאבוה דאבא קאתינא והשיג אתשו' מהרש"ל שכתב לדעת הרא"ש דבכל ענין אינו גובה בראוי דא"כ יסתרו דברי הרא"ש אהדדי עכ"ד ודבריו תמוהין דהא מדברי הרא"ש ס"פ יש בכור מוכח להדיא דבכל ענין אינו גובה בראוי וגם אין ספק שלא הי' לפניו ספר בעה"ת בעצמו (רק שעיין בב"י ס"ס ק"ז שהביא ל' בעה"ת בשם הרא"ש בקצר') שכתב שם הרא"ש וזה דלא כמו שפסק הרי"ף דבן הבן מוציא מיד הלקוחות והרי הרא"ש גופא בפרק מי שמת כתב דבן הבן מוציא מיד הלקוחות אלא ודאי טעה טעות גדול דהרא"ש שהביא בעה"ת הוא הרא"ש מלוניל שדרך בעל התרומות להביאו אבל הרא"ש מטולטילה הי' זמן רב אחר בעל התרומות ולא ידעו הבעה"ת מעולם ואינו מביאו בשום מקום וזה פשוט מאד למי שבקי קצת בס' בעה"ת ובס' הרא"ש ועוד בבעה"ת איתא כתב הרא"ש ז"ל וזה ודאי אי אפשר שיהא הרא"ש מטולטיל' נפטר קודם חבור בעה"ת ולפי דעתי שבזמן בעה"ת עדיין לא נולד הרא"ש מטולטילה וכן כתב בס' יוחסין דף קל"ב סוף ע"א שהבעל התרומות חבר ספרו בשנת תתקפ"ה לאלף החמישי ובדף קל"ג ריש ע"ב כתב שהרא"ש נפטר שנת פ"ח לאלף הששי וכן כשתעיין בס' התרומות סוף שער מ"ה כתב הרי שאנו עומדים בשנת תתקפ"ג לאלף החמישי כו' וכשתעיין בהרא"ש פ"ק דע"ז כתב נמצא שהיתה שנת ע"ג לאלף הששי שמיטה לפירש"י ולפיר"י יהי' שמיטה שנת ע"ד לאלף הששי ע"ש הרי שהרא"ש חבר ספרו יותר מתשעים שנים אחר סעה"ת מיהו לענין דינא גם מהר"מ שם הכריע כמהרש"ל ולא כשארית יוסף וכמ"ש רק שהוסיף לומר בענין שח"ז הנ"ל דלא זכה החתן אלא כשמת אבי חמיו קודם שבאו לחלוק עם החתן בנכסי חמיו דבשעת החלוק' גם בנכסי אבי חמיו עומדים לחלוק דאלו באו לחלוק בחיי אבי חמיו קודם שנפל להם הראוי אין להחתן חלק בראוי וכתב ג"כ שדברי מהרש"ל אמורים כשיש כאן איזה עזבון מחמיו אבל אם אין כאן שום עזבון מחמיו או שיש כאן איזה עזבון מועט והיורשים רוצים ליתן להחתן אותו עזבון בעד חובו אין להחתן שום זכות בנכסי אבי חמיו אפי' מת אבי חמיו קודם שבאו לחלוק עכ"ד עיין בתשובת ר' אליה ן' חיים סי' ס"א וסי' ק' בסופו. ועיין בתשו' ן' לב ספר ד' ד"ז ח':