קונטרס הספיקות כלל א


כלל א

א 

נקטינן ספק ממון לקולא לנתבע דקי"ל כחכמים דסומכוס דאמרי זה כלל בדין המוציא מחבירו עליו הריאה, והלכך כל תיקו דממונא או בעיא דלא איפשטא קולא לנתבע עבדינן. כן הסכימו רוב גדולי הראשוני' ז"ל וכל האחרונים ז"ל. ובהגהת אשר"י פ"ב דב"מ כתב בשם ר"מ ורי"ף דכל תיקו דממונא חולקין ע"כ ואינהו סברי הלכתא כסומכוס דממון המוטל בספק חולקי' וכ"כ הרשב"ם בב"ב דהלכתא כסומכוס אבל אנן לא קי"ל כך אלא כרבנן וכ"כ הרי"ף בפרק הפרה וגם בכל תיקו ובעיא דלא איפשטא פסק דהמע"ה עד שבקצת מקומות סתם לפעור כאילו איפשט' לקולא כמו שיתבאר להלן.

ומ"ש הג"א בשם הרי"ף דחולקים על הרי"ף דשערים נתכוין כמ"ש הרב ז"ל בסי' י' ובסמ"ג עשין ע' כתב ז"ל "ושוין ר"ת (כצ"ל וכן הגיה הרב ז"ל) ורבי משה ורש"י שכמו בתיקו דאיסורא לחומרא מכל וכל כך תיקו דממונא לקולא מכל וכל ולא כדברי רב האי גאון שפירש יחלוקו שאין הלכה כסומכוס ועוד כי אף סומכוס אינו אומר דבריו כי אם בספק שראוי להסתפק כהאי דשור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצדה ואינו ידוע אם קודם שנגחה או אחר שנגחה שאף לבעלי דינין הדבר בספק ע"כ: 

ומדבריו למדין דבספיקא דדינא סומכוס נמי מודה דהמע"ה. וכ"כ התוס' בבכורות (מח) דאפי' לסומכוס לא מיסתבר לומר שחולקין בספק זה שחכמים מסופקין בהוראה. וכ"כ הרשב"ם בפ' ג"פ (קס"ו) ז"ל תיקו והמע"ה דכיון דמסתפק דינא לב"ד האיך יוציאו מיד המוחזק ולא דמי לממון המוטל בספק דחולקין דהתם עיקר המעשה אינו ידוע לו איך הי' הלכך פוסקין להן ב"ד את הדין שיחלוקו אבל כל מקום שעלת' ההלכה בתיקו הואיל ואין הדיינין יודעין לפסוק הדין יהיו שיתקין והמחזיק יחזיק במה שבידו עכ"ל. 

וכ"כ בתשובת הגהות מיימון לס' נזיקין סי' ו' ע"ש: וברור שגם הסמ"ג נתכוין להאי טעמא דהרשב"ם ור"ל דלא אמר סומכוס חולקין אלא בספק שראוי להסתפק גם לבעלי דינין והיינו ספק בגוף המעשה אבל ס' דדינא לאו שמי' ספק שיפסוק הדיין ט"פ שיחלוקו והרב ז"ל בסי' ו' פירש בדעת הסמ"ג ע"פ שיטתו שהעלה דס"ד מיקרי טענת ברי ומש"ה בספיקא דדינא גם סומכוס מודה דהמע"ה שהמוחזק יכול לומר אין הדבר ספק אצלי אלא הסברא נוטה לי בבירור שהדין עמי ע"כ. ולא נהירא וצפי' לשיטתו לא הועיל שהרי לרבה בר רב הונא אפי' בברי ממש סובר סומכוס חולקין כדאיתא בריש מציע' והרשב"ם דפוסק כסומכוס אפי' בברי ממש סובר הכי כנרא' מדבריו בב"ב:

ב 

ולדידי קשיא עלוהי דהרשב"ם וסיעתו דסברי דבס"ד גם סומכוס מודה דהמע"ה מהא דשלהי השואל בב"מ דסבר רב נחמן דאפי' בא בסוף החדש כולו למשכיר ובודאי אינו חולק על מתניתין דתני התם להדיא דמעשה בא לפני רשב"ג ור"י ואמרו יחלוקו את חודש העיבור. אלא דר"נ סובר דאינהו כסומכוס ואיהו כרבנן דהמע"ה וקרקע בחזקת בעלים עומדת וכ"כ שם הר"ן והריטב"א וכ"כ התו' בח"ה (לה) והאי דהמשכיר ס"ד הוא דמספקא אי תפס ל' ראשון או לשון אחרון ואפילו הכי סברי רשב"ג ור"י דקאי כסומכוס.

הן אמת שלפי מ"ש המשנה למלך ז"ל בפ"ו משכירות דהאי דשלהי השואל לא דמיא לסד"ד משום דכי אמרי' תפס ל"ר אמרינן דלא מיהדר קא הדר בי' וכי אמרינן תפס ל"א אמרינן מיהדר קהדר בי' וא"כ הספק הוא דלא ידעינן המציאות היכי הוי ומש"ה לא מדמינן אלא לספק דתרי ותרי עכ"ד: 

ולפי דבריו אתי שפיר וגם נוכל להשוות דברי התו' דח"ה הנ"ל לדבריהם דבכורו' שהבאתי בסעיף העבר משום דהאי דשלהי השואל לאו ס"ד הוא. אלא שדברי המש"ל אין נוחין לי בזה דמה בכך שהס' יש לו ענין במציאות מ"מ עיקרו בדינא תליא וס"ד מיקרי ובפרט לפי טעמם דבס"ד כל שאין הדיין יודע הדין על בוריו ישתוק וימשוך ידו הימנו ויחזיק המחזיק וזה שייך גם בהאי ס' דתפס ל"ר אול"א. וגם אני רואה שהרב המש"ל בעצמו מיהדר קהדר בי' בפ' ט"ו מטוען ודן להאי דשלהי השואל בס"ד ע"ש. 

והנראה בעיני בזה ע"פ מ"ש התו' בב"ב (ק"ה) דר"י מספקא לי' התם אי תפס ל"ר או ל"א. ובתמורה ובמרובה אמר ר"י תמורת עולה ותמורת שלמים דבריו קיימין. ובזבחים ובמנחות קאמר ר"י בגמר דבריו אדם נתפס. ותירצו בכולהו הוי לר"י כאלו הוציא שניהן ביחד ולהכי הוי ס' שהרי סותר זא"ז וא"א לומר כאן שדעתו על שניהם. ובמרובה להכי קאמר ר"י תפס לשון שניהם שאין סותר זא"ז והאי דבזבחים ומנחות דמפרש דבריו קאמר בגמר דבריו נתפס עכ"ל. ולפ"ז אפי' אי נאמר דהוי ס"ד מ"מ ספקא מעליא הוא לדון ע"פ יחלוקו לפי שאין חסרון בחוק הדיין. כיון דהוי כאלו הוציא שניהן בבת אחת ואין שום דיין בעולם שיכול להכריע משא"כ שאר ס"ד שאין החסרון בחוק הנדון אלא בחיק הדיין שאינו יודע הדין על בוריו ימשוך ידו וידין מי שלבו שלם בדבר. 

ועפ"ז יכולין אנו ג"כ להשוות שני דיבורי תוס' הנז' אהדדי אלא שמדבריהם בב"ב (ס"ב) משמע ג"כ דלסומכוס אפי' בס"ד חולקין ע"ש ד"ה איתמר וכן דעת הר"ח והרי"ף שבהג"א שהבאתי בסעיף א' ואין להאריך בפלוגת' זו דלדידן דלא קי"ל כסומכוס אין נ"מ בדבר:

ג 
כשם דבספק ממון שהאחד מוחזק בו עבדינן קולא לנתבע והמע"ה ה"נ בדבר שאין שניהם מוחזקין בו וכגון דקיימא באגס או בר'"ה ויש לא' בו חזקת מרא קמא ר"ל שמתחילה הי' שלו ההוא ג"כ נקרא נתבע וקולא לדידי' עבדינן דכמו דאזלינן בפר חזקת המוחזק ממש והיא הנקראת חזקת ממון ממש ה'נ אזלינן בתר חזקה קמייתא בממונא והיא הנקראת חזקת מ"ק ובב"מ (ק) גהמחליף פרה בחמור דמקשה ולחזי ברשותא דמאן קיימא ומשני דקיימא באגס מקשה תו ולוקמה אחזקת נדק ומשני הא מני סומכוס היא אלמא דלרבנן דקי"ל כוותייהו אפי' קיימא באגס מוקמינן לה בחזקת לדק ועל אידך לאתויי ראי'. והרמב"ס בפכ"ב ממכירה פסק גבי מחליף פרה בחמור ושניהם טועגין שמא דיחלוקו. ועיין ב"ח ח"מ סי' רכ"ז שהאריך לבאר טעמו ומכריח שגס דעת הרי"ף כן ועיקר דבריו דאינהו סברי דלא מוקמינן בחזקת מ"ק אלא בברי וברי ואפי' בשמא ושמא ומוחזק ממש אבל שמא ושמא בחזקת מ"ק לחוד לא וט"ש וכבר רמז הה"מ לאותה שיטה. 

וטפ"ז יש ליישב דברי הרי"ף בפ' המפקיד גבי בעיא דאמר הריני משלס וחזר ואמר איני משלם ואינך הבעיות דקבעו התם אי מקני לי' כפילא או לא וסיים הרי"ף דכל אלו עלו בתיקו וחולקין והרא"ש ז"ל תמה שס עליו דבפ' הפרה פסק כרבנן דהמע"ה ואפשר דגבי כפל ליכא חזקה הלכך לכ"ע חולקין אבל אין לשונו משמע כן מדקאמר דקי"ל משמע דאיטא פלוגתא: ועוד דודאי איכא חזקה כיון ומספקא לן אי אקני בהמה לכפילא אוקי צהמה בחזקת בעלים ולא אקני לי, וכן פסקו התוס' דהלכתא כרבנן אלו דבריו ז"ל: 

והנה הקושיא הראשונה לאו קושיא כ"כ דר"ל דהלכה רווחת כך היא וכ"כ הב"ח בסי, רצ"א אבל הקושיא שני' של הרא"ש לא הביא הב"ח כלל ומש"ה כתב שם דגם התו, לא פסקו כרבנן אלא כשאחד מוחזק בו ובכפל זה אין שוס א' מוחזק בו. ותמהני מדוע לא זכר הב"ח מ"ש הרא"ש דה"נ איכא חזקה ור"ל חזקת מ"ק ולדעת התו' דפסקו דהלכתא כרבנן ואפי' בחזקת מ"ק ושניהן עוענין שמא כנראה מדבריהם בסוגי, דהמחליך ובשאר מקומות מהש"ס ומ"מ דברי הריץ מיהו מתיישבין לפי דעת הב"ח דהר"ן לשיטתו דס'ל דלא אזלינן בתר חזקת מ"ק בשמא וס"ד שמא ושמא הוא וגס באורו"ת תירץ דברי הרי"ך דהמפקיד נדד הגז, 

ועיין בט"ז רכ"ג שהאריך ג"כ בביאור דעת הרמב"ם הגז, ויש נפקותא בין פירושא לידי' לפירושו דהב"ח ולא הארכתי בזה לפי שאין נ"מ לדידן גקמיגן כדעת התו, והרא"ש דלעולס מוקמינן אחזקת מ"ק וכמ'ש בעור יש"ע בסי, הנז, ומ"ח דברי הרי"ך י מתיישבין היטב מקושי' הרא'ש ועיין בכלל תיקו כתבנו יישוב אחר לקושי, הנז'.

אמנם דברי הרי"ך קשין בעיני מצד אחר במ"ש דחולקין הכפל, ולמה לא יוכל הגנב לדחות לכל א' ולומר לא שלך נגנב אלא של חבירך. דומיא דפ' יש בכור שני אנשים שלא ביכרו נשותיהם וילדו שני זכרים ונתנו לכהן א' ומת א' מהן בתוך שלשים דכל שלא באו בהרשאה זה מזה מצי הכהן לדחותו ולומר לא שלך מת אלא של חברך כדאמרי' התם. והכא ל"ל דאיירי בבא בהרשאה משוס דאין הרשאה מוטלת לקנסות. ובפרט לפי דעת הרי"ך דפוסק במרובה דלא כתבינן אורכתא אמטלטלי דכפרי' ע"ש. וכעת לא מצאתי ישוב לזה:

ד 

ודע שהרב ז"ל דעתו בש"ך סי' צ"א דלא מוקמינן אחזקת מ"ק אלא בדבר שאין שניהן מוחזקין בו אבל אס שניהן אדוקין בו או דקיימא ברשות של שניהם לא. ורב אחי ומורי ש"ן האריך ביה והעלה דלעולם מוקמינן אחזקת מ"ק. ולדעתי נראה להכריע דבשניהן אדוקין בו לא אזלינן בתר חזקת מ"ק משום דלא עדיפא חזקת כדק לאפוקי מחזקת ממון דאידך. וכבר כתבנו דזהו טעמא דסומכוס דלא ס"ל ח, מ"ק משום דסובר דממון המוטל בספק חשיב כאלו שניהן מוחזקין בו וכמ"ש התו' בפ, השואל. אבל בחצר של שניהן נראה דלא כש"ך ואזלינן בו בתר ח, מ"ק. וכדמוכח בסוגיא דהמחליך דאחר דאוקמה דקיימא באגס וסימטא מקשה תו ולוקמה אחזקת מ"ק ואגס וסימטא חצר של שניהן הוא. וההפרש בין חצר של שניהן או שניהן אדוקין בו הוא משוס דחצר של שניהן כל א, מהן שבא להשתמש בו בתחילה המקום ההוא שלו ומדש תום, בפ' הספינה ובקידושין בשם ר, חיים דמש"ה מסירה אינו קונה בסימטא ובחצר של שניהן ע"ש והלכך כשהספק נופל על דבר הנידון שפיר מוקמינן בח' מ'ק לומר ששלו הוא ולא מיקרי מוציא מח, ממון דאידך דגם המקום נגרר אחרי מי שהחפץ שלו:

ודע דכמו דאזליני בתר חזקת מרא קמא לבד הכי נמי אזלינן בתר חזקת ממון לבד כלומר שאין עמה חזקת מרא קמא וכמ"ש הרמב"ן בדיני תפיסה. דבס' ממון שאין שום א, מוחזק בו וגס אין לאחד בו חזקת מ"ק ותפס א' מהן מהני תפיסתו. וזהו לדעתי טעמא דמילתא רהפקיד טלה אצל בעה"ב והניחה עם שלו ומת אחד מהן ואינו ידוע איזהו המע"ה. כדאיתא בבכורות (יח) ונתבאר בטור וש'ע ירד סי, שי'ז. והתם ליכא ח, מ"ק לבעה'ב שהרי אנו מסופקין בטלה הנשאר דלמא מעולם של המפקיד הוא. מ"מ ח"מ לחודא מיהו איכא לבעה"ב ואיהו נמי מהני היכי דליכא לאידך ח, מ"ק המנגדתה. ובתו, דהמחליך בד"ה ולח!י אחר שכתבו דאס היה הלוקח טוען שמא לא היפה מועלת תפיסתו מספק כתבו ז"לולא דמי לאחד שהפקיד טלה אצל בעה"ב וכו, דהמפקיד הוי המנדה ומועלת ח, בעה"ב אך שטוען ס, דהתס ודאי הי' מוחזק בטלה חי מעיקרא אבל כאן לא הוחזק הלוקח מעולם בולד זה ע"כ ולא ידעתי מי הכניסם לדוחק הזה דנשלמא ח"מ הלוקח בהאי דהמחליך דין הוא שלא ההני נגד ח, מ"ק של המוכר כמו ת"כ דמוציאין מידו. אבל גבי המפקיד מלה אצל צעה"ב דליכא ח' מ"ק כלל לא לזה ולא* לזה ובכה"ג הדבר פשוט וח"מ לחודא נמי ממי:

ה 

וראוי להתבונן חזקת מ"ק בממונא מנלן דאזלינן בתרה בשלמא חזקת ממון מהסברא שמיע להו כדאמרי' בריש הפרה סברא הוא וכו'. אבל חזקת מ"ק שאין שום אחד מוחזק בו שיד שניהן שוה בו מנלן דלוקמה בחזקת מ"ק ועל אידך שדינן לאתויי ראי', ואפשר לומר דחזקת מ"ק בממון מכח חזקה קמייתא דאיסורא הוא דאתיא. וכמו דבכל ס' איסורא מעמידן הדבר בחזקת מה שהי' מתחילה קודם שנולד הספק בין להתירא בין לאיסורא כדיליף בפ"ק דחולין. ה"נ בממון כשנולד בו ס' אם הוא של ראובן או שלשמעון מעמידן אותו בחזקת מי שהי, מתחילה. אבל קשה דא"כ מ"ט דסומכוס דפליג על חזקת מ"ק בממון וכי ס"ד לומר דאיהו יפלוג נמי על ח"ק באיסורא. ואפשר לומר דטעמא דסומכוס משום דסובר דכל ממון המוטל בס' חשיב כאלו שניהן מוחזקין כמ"ש התו' בפ' השואל דחשיב אליבי' כאלו כ"א מוחזק במחצה ומש"ה לא אזלינן בי, בתר מ"ק נגד חזקת ממון. אבל לרבנן לא מיחשיב כאלו כ"א מוחזק במחצה וכיון דאין כאן חזקת ממון אזלינן בתר חזקת מ"ק כמו באיסורי בתר מ"ק. ואפשר עוד לומר לחזקת מ"ק בממון לא מחזק דבאיסורי אתיא דממונא מאיסורא לא ילפינן בכה"ג. וחזקת מ"ק מעין חזקת ממון ממש הוא דכמו דבחזקת ממון הסברא נותנת שאין להוציא הימנו בלי ראי'. ה"נ אין להוציא מחזקת מ"ק בלי ראי, דכל שידוע שהיתה שלו מתחילה אך שהוא עומד ברה"ר או באגם בי גזא דבעלים איתא. וחשבינן לי' כאלו עדיין הוא מוחזק דדל ספקא מהכא תשאר ביד הבעלים הראשונים:

והנה הרמב"ן ז"ל בכללי תפיסה אשר לו העתיקו מוהרב"א בשיטתו לב"מ בסוגיא דת"כ עמד שם על מה שהקשו הראשונים ז"ל בהאי דפ"ב דכתובות דקאמרי התם לא מגבי גבינן לי' ולא מקרע קרעינן ליה ופירש"י דאי תפס לא מפקינן מיני'. ואלמא דמהני תפיסה לספקא ובתקפו כהן מסקינן דמפקינן מיני', ופיר' ז"ל אבל יש לומר דכל תרי ותרי לא אמרינן אוקי ממונא בחזקת מרי' אלא מאן דתפס תפס ובמטלטלי דספקא דאוריית' הוא וכל ספק דאורייתא אפילו באיסורא נמי לא אמרינן אוקמה אחזקה כדפרישית בקידושין בפ' האומר עכ"ל. ומדבריו נראה לחזקת מר"ק בממונא מכח ח"ק דבאיסורי אתיא, ומש"ה דן לבתרי ותרי לבאיסורי לא מוקמינן אחמ"ק גם בממון לא מוקמינן אחזקת מ"ק. ויש לדחות ולומר דזהו טעמא דהרמב"ן משום דהא דלא מהני תפיסה בספקא הוא משום דדיינינן להתופס בגזלן לאלו הזו אתי לבי די נא בעוד שלא תפס הי' הדין עם הנתבע להמע"ה השתא לתפס אילך מפקינן מיניה ודינינן לי' בגזלנזתא. זהו טעם הדבר דלא מהני תפיסה וכמו שיתבאר בכללים הבאים. ולפי"ז הק' הרמב"ן כמו לבס' איסורא היכי דיש חזקה לאיסורא דיינינן לעובר עליו כעובר על ודאי איסור וסוקלין ושורפין על החזקות. זאפ"ה בס' דתרי ותרי לא דייגינן לי' כעובר על ודאי איסור. ה"נ בס' ממון אך דבכל ס' דיינינן להתופס בגזלנותא ומפקינן מיני' בספק דתרי ותרי לא דיינינן לי' בגזלנותא ולא מפקינן מיני'. והכי משמע לי לישנא דהרמב"ן שכתב ואפי' באיסורי וכו, אלמא דחזקת מרא קמא לאו ח"ק דאיסורא הוא:

וראיתי להרב פ"י ז"ל בפ"ק דב"מ שדעתו דחזקת מ"ק בממון חזקה מעליא היא ומכח חזקה דאיסורא אתיא והיא חשיבא אפי' לאכרועי בענין איסורא. וראייתו מהמקדיש בהמתו לא הקדיש את הכוי והיינו משום חזקת ממון. וגם זה לדעתי אינה ראיה דהתם טעמא אוחרא משום דלא מעייל אינש ממונא לספקא וכדאיתא בפ"ב דנדרים:
(והוי יודע שהרב כנה"ג בכללי קים לי הביא בשם הרב מוהר"ר יחיאל באסן ז"ל שהי, שואל מ"ט אומרים קי"ל בממונא ולא באיסורי. והרי בממון אס אין הלכה כן הוי לי' גזל ביד המיחזק וגזל נמי איסורא הוא. והשיב דבשלמא גבי איסורא אי אזלינן לחומרא יצאנו מידי איסור . אבל כששני, חולקין על ממון אפי' אי לאאמרינן קולא לנתבע אין אנו יוצאין מידי איסור גזל שהרי אם הדין הוא כדברי האומרים להחזיק הוי לי' גזל ביד המוציא ולכן היכי דקיימא ממונא תיקום ע"כ. ושמעתי מחכמי דורנו שיחיו שתמהו על דבריו באמרם שהקושיא מעיקרא ליתא משום דבספק איסורא נמי אזלינן בתר חזקה הן לאסור הן להתיר. *וה'נ איכא חזקה להתירא והיא חזקת ממון או ח"ק. ובמניותי לא נכנסו דבריהם באזני דאפי' אי גימא דחזקת מ"ק היא חזקה המכרעת כדרך שמכרעת חזקה קמייתא בס, איסור. חזקת ממון לחוד בלי חזקת מ"ק ודאי חזקה שאינה מכרעת היא דלאו מקרא ילפינן לה ואין לה ענין לחזקה קמייתא דבאיסורי. וטענת קי"ל מהני אפי' בתפיסת השני שאין לו חזקת מ"ק ועיקר דכל קי"ל הוקם בשביל תפיסת השני כמו שיתבאר להלן. ושפיר הקשה מוהרי"ב ז"ל דאיך מהני תפיסת השני בטענת קיס לי והרי ספק איסורא דגזל הוא ובאיסורי לא מהני קים לי אך גם בדברי מוהרי"ב ז"ל לא נתקררה דעתי העני' שהרי לדידן דקי"ל כשמואל דאין הולכין בממון אחר הרוב ואפי' רובא מסייע להמוציא לא מפקינן מהמוחזק. ומה יענה התס נהי דמתורח ממונא לא מצינו לאתויי עלי' ניתי עלי' מתורת איסורא שהרי כשהב"ד רואין בא' שעובר על ס' איסור כופין אוהו ומפרישין הימנו וגזל נמי איסורא והתם יצאנו ידי איסור מכל וכל שביד המוציא לא יהיה א סור כיון דרובא מסייע ליה ורובא ממי באיסורא. 

ויראה לי דפירוק' דהאי מילתא כך הוא שלא אסרה התורה את הגזל אלא מה שהוא של חברו מצד הדין אבל מה שהוא שלא מצד הדין לא אסרפה עליו התורה והלכך ס' ממון שהדין בו המע"ה גס דרשא דאיסורא לית בה כשאינו מחזירה. וגם הרב האורו"ת כתב מעין זה דהתורה לא אסרה אלא ודאי גזל והוי כעשירי ודאי ולא עשירי ס'. ואחי אלופי מוהר"ר חייס הכהן נר"ו הקשה אותי לשיטתי דגם חזקת מ"ק לאו חזקה המכרעת היא אלאידהתורה התירה ספקו א"כ ספקות אמאי נכנסין לדיר להתעשר נהי דת"כ מוציאין מידו מ"מ מידי ספיקו לא נפיק אלא שהתורה זכתה לו בספק ולא עדיך מלקוח דפטור מן המעשר ואך דס' הוא דלמא אינו בכור ושלו הוא ס' לא בעי עישורי לעשירי ודאי אמר רחמנא ולא עשירי ספק אלא ע"כ דחזקת מ"ק בממון חזקה המכרעת היא ודיינינן ליה כודאי שלו ומש"ה חייב במעשר ושפיר נכנס לדיר להתעשר. ועפ"ז פירש הא דמי־תי התס סיוע דת"כ מוציאין מידו דאי ס"ד אין מוציאין ספקות אמאי נכנסין לדיר נמצא זה פטר ממונו בממונו של כהן.ומאי ראיה דלמא לעולם אין מוציאין ואפ"ה מצי פטר בי' משוס דכל זמן שלא הפס הכהן הרי הוא של הבעלים. 

וכבר כתב הכ"מ בהלכות בכורות דבשביל זה לא חש הרמב"ם להאי סייעתא ע"ש. וע"פ הנז' אתי שפיר דה"ק דבשלמא אי ת"כמוציאין מ"מ שפיר אמרינן דבשביל חזקת מ"ק של הבעלים חשיב כאלו הוא ודאי שלו והויא עשירי ודאי אלא א"א דת"כ א"מ אלמא דחזקת מ"ק אינה מהני להחשיבו כודאי שלי מדמזני תפיסת הכהן נהי דצל זמן שהוא ביד הבעלים זכתה התורה להן לא עדיך מלקוח ואיך פטר נפשי' בי, ע"כ דפח"ח:

ודעתי יותר מסכמת דחזקת מ"ק אינה חזקה המכרעת כמו ח"ק באיסורי אלא מעין חזקת ממון דמסברא ידעינן לה וכמ"ש למעלה. ועיין בטיר ח"מ סי' ר"מ מ"ש בשם הרמ"ה בענין שני שטרות היוצאין ביום אחד מה שנתנו זה לזה והשתמש שם ג"כ בחזקת מ"ק ואס נאמר דחזקת מ"ק חזקה המכרעת מעין ח"ק דאיסורא לא נוכל לכלכל דבריו במשפט ודוק:

ז  
ובריש פ' הפרה אמר ר"י אמר שמואל זו דברי סומכוס אבל חכמים אומרי' זה כלל גדול בדין הממע"ה ל"ל למימר זכג"ב דאפי' ניזק אומר ברי ומזיק שמא א"נ לכי הא דאיתמר המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן כו' ושמואל אמר יכול לומר לשחיטה מכרתיו לך כי אזלינן בתר רובא באיסורא בממונא לא ושמעינן דחזקת ממון אלימא כ"כ דאפי' ברי ושמא א"נ רובא לא מהכי לאפיקי מיני' אבל יש לעיין לפי מ"ש בסמוך לחלק בין החזקות אי הני כללי שייכי נמי בחזקת מ"ק לחוד ואיהו נמי אלימא טפי ואפי' בברי ושמא או רובא לא מפקינן מינה או דלמה חזקת מ"ק לחודא לא אלימא כ"כ וברי ושמא או רובא מפקי מינה . ואין להוכיח ממימרא דשמואל דקאמר זי דברי סומכוס וכו' ולפי דעת התוס' סומכוס לא פליג אלא על חזקת מ"ק לחוד אבל בחזקת ממון איהו נמי מודה דהמע"ה וכמ"ש התו' שם וגפ' השואל ואפ"ה קאמרי רבנן דאפי' ניזק אומר ברי ומזיק שמא דהמע"ה דיש לדחות דלעולם איירי שהמזיק מוחזק ממש ואפ"ה סובר סומכוס דחולקין כיון דאיהו טוען שמא דבטוען שמא אפי' ח"מ ממש לא מהני אליבא דסומכוס כמ'ש התוס' שם ובטור ח"ח סי' רכ"ג בהמחליך פרה בחמור כתוב בפשיטות דאפי' עומדת באנס והמוכר טוען שמא והלוקח ברי לא מהני ומוקמינן לה בחזקת מ"ק וכ"כ תו' בסי' שצ"ט אבל לא ידעתי מנין הוציא כן הטור. 

ומצאתי להראב"ד ז"ל בחידושיו להיפוך העתיקו מוהרב"א בשיטתו בסוגיא דהמחליך וז"ל "ואם ישאל השואל למה לא הקשו לר"נ מהא מהניתין דהיו לו שני עבדים ושתי שדות וכמו שהקשו למעלה וכשהלוקח אומר גדול והמוכר א"י אמאי זכה בגדול נימא אע"ג דברי ושמא הוא אוקי ממונא בחזקת מרי' ומאי ניהו מוכר אי בעית אימא הא אוקימנא בעומדת באגם ובסימטא ואע"ג דאיכא למימר איקמינהו בחזקת מרא קמא כיון דברי ושמא נינהו לא אמרינן ובין לרבנן ובין לסומטס לברי יהבינן לי' ולא לשמא ואבע"א וכו'" ע"ש. הרי דהראב"ד סובר דברי ושמא עדיך מן חזקת מ"ק לחודא. 

שוב מצאתי ברמב"ן בחידושיו לב"ב בפ' ח"ה דך ל"ד שכתב כדברים האלה ובכל הנך דיני בין בדינא שיחלוקו בשבועה או שלא בשבועה בין בד"ג אי נמי ביהא מונח הני מי לי בברי וברי אבל בברי ושמא בכולהו ברי עדיך דהא ליכא לחד מינייהו חזקה דממונא בין דאיתי' השתא ברשותי' בין דמוקמינן לה אחזקה דרדק כגון המחליך פרה בחמור לרבנן אפי' בברי ושמא דלא קי"ל כסומכוס כלל אלא כרבנן דאמרי' כג"ב המע"ה ואפי' ניזק אומר ברי ומזיק שמא עכ"ל וזה כדעת הטור ונראה דסברי דלרבנן חזקת רדק אלים כחה כמו ח"מ. ועדיין איכא למידק בחזקת ממון לחוד בלא חזקת מ"ק והמזיק טוען שמא ואידך ברי אס בכה"ג אמרינן ג"כ ח"מ עדיך או לא ודבר זה לא מצאתי לו ראי' אך דעתי נוטה דבכה"ג ג"כ ח"מ עדיפא ולענין רובא בהא דקי"ל אין הולכין בממון אחר הרוב או נגד ח"מ לחוד או מ"ק לחוד אזלינן יתבאר לקמן בס"ד בכלל רובא:

ח 

וראיתי לחקור בכל ספק ממונא דקי"ל קולא לנתבע והמע"ה אם קידש הנתבע אשה בהאי ספק ממונא או כשתפס התובע וקידש בו מהו דין הקידושין הללו. ולא מצאתי דין זה מפורש אבל כך דעתי נוטה דלהסוברים דלא מהני תפיסה מספיקא קידושין של הבעלים המה קידושי ודאי כיון דהתורה לא חייבתו להחזירו כשלו הוא ממש והשני שתפס אין בקידושיו חשש קידושין כלל. דאך שהספק במקומו עומד ודלמא שלו הוא מה בכך כיון דמפקינן מיני' נמצא דלא יהיב לה מדעם ולהסוברים דמהני תפיסה בספיקא או בגוונא דמהני וכמו שיתבאר בס"ד קידושי שניהן קידושי ספק נינהו. אלא דאיכא למידק מהא דכתב הרא"ש בפ' מרובה דיאוש אי קונה מדרבנן או לא נידון בספיקא דדינא וקונה ביאוש לחומרא ואם קדש אשה בגזילה דלאחר יאוש צריכה הימנו גט ע"ש משמע דאינה קונה אלא לחומרא לענין אי קידש בו אשה אבל לענין החזרה לבעלים מחויב הוא להחזיר וכ"כ להדיא בטור ח"מ סי' שס"א ואע"ג דסברי דספיקא דדינא הוא ודלמא קונה מדרבנן ואינו חייב להחזיר אינהו לשיטתייהו אזלי דסברי דלא מהני תפיסה לספיקא דדינא וכמו שיתבאר להלן. וכן פירש הרב מגיני שלמה ז"ל ויפה פירש. 

ושמעינן מיני' דאע"פ דמפקינן מיני' אפ"ה אם קדש בו את האשה הרי זו מקודשת מספק וזה נגד דברינו ויש לומר דהתם שאני שהאשה ודאי קונה הדבר הגזול ההוא דע"כ איירי דקדשה בגזל דאחרים וכמ"ש הט"ז באבן העזר סי' כ"ח וכיון דקדשה בגזל דאחרים איהי ודאי קונה אותו דיאוש ושנוי רשות הוא אלא דספיקא דהרא"ש ז"ל הוא דאת"ל יאוש לחודא אינו קונה אף היא אינה מקודש' דבעינן שהבעל יקדש אותה משלו דוקא והכא לאו משלו קיהיב לה. דיאוש לחודא אינה קונה ומש"ה שפיר דן הרא"ש שתהא מקודשת מספק שהרי הספק שקול דלמא יאוש לחודא נמי קונה ושפיר קיהיב לה משלו. אבל בשאר ספיקא דממונא דלא מהני תפיסת השני אין חוששין לקידושין שאפי' אם תאמר שבאמת הוא של התופס השני מה בכך למחר יבאו הבעלים ויוציאו מידה ואין האשה מתקדשת בלא כלום. ועיין בתוס' רי"ד בקידושין דף מ"ח שכתב ראיתי למפרש אחד שפירש בשטר חוב שיש לו על אחרים וכו' ומשמע מדבריו ג"כ דאם תפס השני בספיקא דדינא וקדש בו האשה הרי זה קידושי ספק אבל י"ל דהמפרש ההוא סובר דמהני תפיסה בספיקא דדינא או בפלוגתא דרבוותא אבל שמעינן מיהת מיני' דבגוונא דמהני תפיסה קידושי ספק הם וכמ"ש:

ט 
ובענין ספק ממון עניים מצינו מבוכה בין הראשונים והפוסקים ז"ל