קצות החושן על חושן משפט ט


סעיף א

 וכתב הסמ"ע אבל בלא תביעה אין צריך להחזיר ולא דמי לריבית דכתיב וחי אחיך עמך עיין שם ובט"ז כתב דאישתמיטתי' דברי רש"י פרק איזהו נשך דף ס"ז ז"ל ריבית קצוצה וכופין אותו בית דין להחזירו אם תובעו בחיים כו' ומעשה בא' שאין לו ממון רק מה שלקחו ממנו ריבית ועדיין לא החזירוהו ובא המלוה ליקח אותו ריבית מיד האיש מדר' נתן ונ"ל דא"צ ליתן כיון שאין כאן תביעה מהמלו' שיחזירם אין כאן ממון כלל דהרי בעינן תביעה עד כאן לשונו. אבל לענ"ד נראה דכיון דפריעת בעל חוב מצוה וכופין אותו לקיים המצוה כמבואר בפ' הכותב וה"ה ה"נ בזה שאין לו לצאת ידי חובתו כופין אותו שיאמר רוצה אני לתבוע כדי שיהי' לו ממה לשלם ולא יהי' לוה רשע אם יש לאל ידו לפרוע. ועיין משנה למלך פ"ג ממלוה עיין שם טען שמעון שיגבו לו בית דין משטר מתנה שכתב לה בעלה מדר"ן כו' ומה שאמר' שתלה הגבי' ברצון האשה כו' בית דין כופין לה שתתבע כדי שתפרע ע"ש. ואין להקשות מהא דאמרינן בפרק יש נוחלין יצא עליהם שטר חוב בכור נותן פי שנים ואם אמר איני נותן ואיני נוטל רשאי וכתבו שם בתוספות דנ"מ דאם יצא שטר חוב על הבכור עצמו ולא על האחין רשאי לומר איני נותן ואיני נוטל ומפסיד הבעל חוב עיין שם ולמה אין כופין את הבכור שיאמר רוצה אני כדי לפרוע דהתם מיד שאמר הבכור איני נוטל תיכף הפסיד חלק הבכורה דמתנה קרי' רחמנא ואפילו רוצה אח"כ לחזור אינו יכול וכמבואר בשלחן ערוך סימן ער"ח ואם כן אפילו אם הבית דין יכופו לחזור ולומר אני רוצה תו לא מהני לתקן אבל בנ"ד אפילו אם אמר עתה איני רוצה לתבוע הריבית והשוחד עוד ידו נטוי' וכח לו לתבוע בכל עת שירצה ולהכי בית דין כופין אותו בכך לומר רוצה אני וכן בעובדא דמשנה למלך שתלה הגבי' ברצון האשה אף על פי שעכשיו אינו רוצה אם רוצה אח"כ מגיע לה המתנה וכמבואר במגיד משנה פ"ז מהלכות אישות דאומר ע"מ שירצה פ' זמנו לעולם ואפילו אמר בתחלה איני רוצה וחזר ואמר הן נתקיי' התנאי' ע"ש. אלא דאיכא למידק כיון דע"י כפי' הוא אינו אלא אונס ולא רצון ואף על גב דבפרק חזקת הבתים אמרינן תלוה וזבין זביני' זביני כדתניא יקריב אותו מלמד שכופין אותו יכול בע"כ ת"ל לרצונו הא כיצד כופין אותו עד שיאמר רוצה אני ועיין שם בתוספות שכל מה שמחוייב לעשות מצד המצוה אשר מחוייב הוי כמו זביני כיון שאינו עושה בחנם עיין שם היינו דוקא בתלוה וזבין דהיינו להקנות אבל בנ"ד שכופין אותו נזכות דהוי כמו לקנות דלא מהני וכמו שכתב הרמ"א בסימן ר"ה בשם בעל העיטור דוקא אנסוהו למכור גמר ומקני אבל אנסוהו לקנות לא אמרי' אגב אונסין גמר ומקני וה"נ דכוותה דבשלמא יקריב אותו היינו כמו להקנות אבל כפי' זו לקנות היא והוי אונס ולאו רצון הוא:

ובזה ניחא ליישב קושיות הראשונים שהקשו בהא דאמרינן חייבי חטאות ואשמו' אין ממשכנין אותו כיון דלכפרה קא אתי והקשו דהא כיון דאמר רוצה ניחא לי' ואם כן נימא דכופין אותו עד שיאמר רוצה אני ועיין בחידושי הרמב"ן פרק חזקת הבתים ובתוספות שם:

ולפי מ"ש ניחא דגבי עולה כופין שיאמר רוצה אני דהוא להקנות דהיינו שיקדישנו לגבוה והוא להקנות ותו אין צריך דעתו אבל בחטאות ואשמות בעינן רצון בעלים בכפרה ואי לא ניחא להו בכפרה לאו כלום ואין לכוף אותו על זה דאינו להקנו' אלא כמו לקנות דאפילו תלוה לקנות לא גמר לקנות. (שוב מצאתי בכנסת הגדולה י"ד סימן קס"א) כתב גם כן גבי ריבית דכופין את הלוה לתבוע בכדי שיהי' לו במה לפרוע משום דפריעת בעל חוב מצוה וכמ"ש לעיל:

אמנם נראה אם מחל הלוה הריבית והשוחד אין אחר המחילה כלום דהא אי לאו משום שעבודא דר"ן לעולם מהני מחילת הלוה וכאן לא שייך שעבודא דר"ן כיון שלא היה תביעה ותו אין כופין אותו כמ"ש גבי בכור דאם אמר איני נותן ואיני נוטל רשאי דאין כופין אותו כיון דלא מצי לתקן וכן בזה שכבר מחל תו לא מצי תבע ועיין ברמב"ם פ"ד ממלוה דמחיל' מועיל בריבית ולא הוי דשלבל"ע כיון דבעי תביעה וכ"ז שלא תבע לא נתחייב לדעת הטורי זהב דכל שבידו לאו כמחוסר מעשה הוא כדאי' בפ' האומ' אבל לדעת הגאוני' שם דס"ל דמחילה אינו מועיל בריבית ומטעמ' דידהו דכולהו ריבית מדעתו הוא והתורה אסרתו אם כן ה"נ אפילו מחל הלוה כופין אותו שיחזור ויתבענו ועיין טור י"ד סימן ק"ס ואם מחל אחרי תביעתו לדעת הרמב"ם דמהני מחילה ברבית נראה דגם בזה מהני ולא שייך שעבוד' דר"נ אף על גב דכבר נתחייב דהרי כבר הי' תביעה אפילו הכי נראה דלא שייך שעבודא דר"נ דה"ל דומיא דהענקה וצדקה דלא שייך שעבודא דר"נ וכמבוא' בש"ך סימן פ"ו עיין שם וה"ה ריבית דאינו אלא משום וחי אחיך עמך. אבל גבי שוחד נראה דאם מחל קודם התביע' מהני המחיל' ותו אין כופין אותו וכמ"ש דהא אי אפשר לתקן שכבר מחל ושעבודא דר"נ לא שייך כיון דעדיין לא נתחייב כיון דלא הי' תביעה אבל אם מחל אחרי תביעת הדיין תו לא מהני מחילה דכבר נתחייב מחמת שעבודא דר"נ:

מיהו נראה לדעת הגאונים דסברי דלא מהני מחיל' בריבית וטעמא דידהו משום דכל ריבית מדעת הוא והתורה אסרה אם כן הוא הדין בשוחד נמי שייך ה"ט והתורה לא מתלה וזה ברור:

אמנם בעיקר הדין לענין ריבית יראה לענ"ד כדברי הסמ"ע דריבית לא בעי תביעה וראי' לזה מהא דאמרי' בפרק הגוזל קמא דף צ"ד הגזלנין ומלוה בריבית שהחזירו אין מקבלין מהן והמקבל מהן אין רוח חכמים נוחה הימנו ת"ש הגזלנין ומלוה בריבית אף על פי שגבו מחזירין ומאי ניהו מלוה בריבית אמרי מחזירין ואין מקבלין אלא למה מחזירין לצאת ידי שמים ועיין שם ומשמע אפילו בלא תביעה צריך לחזור דהא התם ע"כ לא היה תביעה דאם הי' רוצה הלוה לתבוע ודאי היה מקבל וכיון דלא היה תביע' למה מחזיר ע"כ מוכח דאפילו בלא תביעה נתחייב בדיבור ואין לומר דלצאת ידי שמים הוא דנתחייב בלא תביע' דליתי' דכבר כתבו תוספות שם דבפ' א"נ לא הוי מצי לשנויי הכא למאן דאמר ריבית קצוצ' אינו יוצאה בדיינים דלצאת ידי שמים שאני דלדידי' אפילו לצאת ידי שמים אינו צריך להחזיר בכפי' וסוגיא דהכא למאן דאמר ריבית קצוצה בדיינין יוצא אלא דתיקנו רבנן דאין מקבלין עיין שם ומבואר דאין חילוק כלל בין דינא דשמים לדין בית דין ואם כן כיון דאינו אלא משום דריבית קצוצה יוצאה בדיינין וכמ"ש ממילא מוכח דמחויב להחזיר בלי תביעה וכן מוכח מלשון הגאונים החולקים על הרמב"ם וס"ל דלא מהני מחילה בריבית משום דכל ריבית הוי מחילה והתורה לא מחל ואי"נ דאינו חייב אלא בתביעת הנותן מאן מוחה לי' שלא יתבע. וגם בזה מצאתי בכנסת הגדולה י"ד סימן קס"א שהעל' דריבית א"צ תביעה וכן עיקר. והנה גם לשיטת הטורי זהב דס"ל דריבית צריך תביעה איכא למידק האיך העלה לפטור את המלוה ובריב"ש כתב בסימן תפ"א אם כתב בשטר שיפרע כ"ז שיתבענו המלוה וחייב המלוה לאחרים יכולים האחרים להוציא ממנו החוב אע"פ שהמלו'אינו רוצ' לתובעו ע"כ והובא בטורי זהב סימן צ"ט ואפשר לחלק דהתם בעובדא דריב"ש החוב הוא תיכף ומיד נשתעבד אלא דתלה זמן הפרעון בתביעת המלוה ולכן איכא שעבודא דר"ן והרי הם המלוים באי כחו של המלוה לתבוע את הלוה אפילו אין המלוה הראשון תובעו אבל בריבית עיקר החוב הוא ע"י תביעה וכ"ז שלא התחיל החוב והשעבוד לא שייך שעבוד' דר"ן ואין לאחרים בו כלום:

העולה מזה בשוחד דודאי צריך תביעה אין למלוה בו קודם שיתבענו הלוה ואם הבית דין יכופו אותו לתבוע כבר כתבנו דלדעת בעל העיטור הרי הוא כתלוה לקנות וריבי' א"צ תביע'. ומחיל' בשוחד לדע' הגאונים נראה דלא מהני ולדעת הרמב"ם מהני ולכן אם מחל קודם התביע' ודאי אין כופין אותו דלא מהני הכפי' לתקן וכמ"ש ואם אחר התביעה מחל בשוחד לא מהני דכבר נשתעבד מדר"ן ואף על גב דאי בעי לא תבע עכשיו מכל מקום כיון דכבר תבע תיכף נתחייב ונשתעבד מדר"ן וברבית אפילו אחר התביעה מהני המחילה דכיון דאינו אלא משום וחי אחיך עמך אינו אלא כמו צדקה והענקה:

סעיף ה

 ואם לא התנה דעת הסמ"ע דא"ל ליתן אלא כשיעור שרוצ' אדם לישב בטל מאות' מלאכה שנתבטל ממנה וכמו גבי משיב אביד' אבל הטורי זהב חולק בזה והעלה דאם לא התנה א"צ ליתן לו כלל דהא קיימא לן הפורע חובו שלא מדעתו דפטור הלוה. די"ל מפייס הוינא בלא דמים וק"ו כאן שי"ל הייתי הולך לדיין אחר ותו דכתבו תוספות דכל מי שעושה טובה לחבירו שלא מדעתו אפילו אית לי' א"צ שישלם לו דה"ל מבריח ארי דמצוה קעביד ומה שהביא ראי' מאבידה התם ברי היזקא דאי לא היה המוצא היתה נאבדת לעד כו' עיין שם בט"ז. וחילוק זה שכתב דאבידה ברי היזקא מבואר בתוספות שם בפ' הכונס דף נ"ח שהקשו גבי משיב אבידה ושטף נהר חמורו דשכרו מיהו שקיל וליהוי כפורע חובו של חבירו שלא מדעתו ותי' דהתם ברי היזקא עיין שם אבל מכל מקום בעיקר הדין דברי הסמ"ע נכונים דודאי היכא דעשה מעצמו טוב' לחבירו וכמו פורע חוב של חבירו או משיב אבידה שלא מדעתו בזה שייך לחלק בין הפסד הברור ובין הפסד שאינו ודאי אבל האו' לחבירו השלך חמורך ותציל חמורי או זרוק המלאכ' והגבה מציא' שלי ודאי חייב לשלם דהא פורע חובו של חבירו שלא מדעתו איתמר הא אם אמור לו פרע ודאי צריך הוא להחזירו כמבואר בסימן קכ"ט עיין שם סמ"ע סק"ג ואם כן הכא דהדיין סילק עצמו מן המלאכה ונזקק לדין עפ"י דעת בעל דין ודאי צריך שישלמו לו כיון דמדעת הוא וז"ב. מיהו אם דן בע"כ של בעל דין נר' דא"צ לשלם לו שכרו כפועל וכן מבואר להדיא בטור י"ד סימן שי"ב בהיתר בכורות דאם לא התנה צריך לשלם לו שכרו כפועל בטל ומהתימ' על הטורי זהב שהוא סותר משנתו ששנה לנו בי"ד שם ז"ל וכן לענין דן את הדין דאמרינן עלה נוטל שכרו כפועל בטל עיין שם אך מ"ש הסמ"ע דאם לא התנה צריך לשלם כשיעור שאדם רוצ' לישב בטל מאותה מלאכה שנתבטל ממנה וכדין משיב אבידה. אינו נראה כן מדברי הטור בי"ד שם גבי ראיית בכור כתב אם לא התנה א"צ לשלם אלא כפועל בטל לגמרי ועיין שם ואם כן הוא הדין גבי דין דדומה לראיית בכור א"צ לשלם אלא כפ"ב לגמרי והא דבאבידה צריך לשלם כשיעור שאדם רוצה לישב בטל מאותה מלאכה כבר כתב בדרישה שם דאבידה הוי קצת מלאכה ולהכי לא חשיב כפ"ב לגמרי אבל דין לא הוי מלאכה כלל ואין עליו שם רק כפ"ב לגמרי וכן מחלק בטורי זהב שם סימן שי"ב. גם מ"ש הטורי זהב לחלוק על הסמ"ע וז"ל ותו לדברי הסמ"ע היה להרמב"ם וטור לכתוב גם כן דמשלם כפועל כמו גבי אבידה ועיין שם לאו קושיא דהא כבר כתב הדין לענין היתר בכורות ואם כן ממילא ה"ה כאן ואם כן דברי הסמ"ע ברורים דצריך לשלם שכרו מיהו א"צ לשלם אלא כפועל בטל לגמרי וכמ"ש בי"ד סימן שי"ב ותימא על הסמ"ע שלא כתב כן וזה ברור: