קצות החושן על חושן משפט דש


סעיף ה

 פ' השואל דף צ"ט אמר רבא הני שקולאי דתברו חביתא דחמרא לחנוואה ביומא דשוקא מזדבנ' בחמשא בשאר יומי מזדבנ' בארבע הדרו ליה ביומ' דשוקא מהדרי ליה חביתא דחמר' בשאר יומי מהדרי ליה חמשא ולא אמרן אלא דלא הוי ליה חמרא לזבוני אבל ה"ל חמרא לזבוני הא איבעי' ליה לזבוני. ושטת רש"י אהדרי ליה ביומא דשוקא קודם שיגיע יום השוק שיוכל למוכרה ביום השוק שיגיע ראשון מהדרי ליה חמשא דאמר להו אי הוי גבאי ביום השוק חמשא הוי שוי ולא אמרן דמהדרי ליה חמשא אלא דלית ליה לחנוני חמרא לזבוני אבל הוי ליה חמרא לזבוני ולא זבין גלי אדעתיה דלא הוי מזבין ולא משלמי אלא חביתא דחמר' וכן משמע שטת תוס' שם ע"ש. ומדבריהם מבואר דהשבירה הוי בשאר יומי אלא דאפי' כי אהדרו בתר יומא דשוקא הראשון מהדרו חמשא משום דאמר חנוואה אלו הוי גבאי ביום השוק מזבנא לי' בחמש'. אמנם קשה טובא כיון דקי"ל דכל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה וכל השומרין כשעת הפשיעה ע' סי' רצ"א סק"א וא"כ אמאי משלמי כיוקרא דלקמי'. ונראה לפי מה שאמרו פ' כל שעה דף כ"ח בהא דתניא האוכל חמץ של הקדש במועד מעל וי"א לא מעל ומוקי לה רב יוסף דמפלגו בדבר הגורם לממון כממון דמי ומ"ד מעל סבר כממון דמי ומ"ד לא מעל קסבר דבר הגורם לממון לאו כממון דמי ופי' רש"י מ"ד מעל קסבר אע"ג דהשתא לא חזי כיון דלקמיה חזי גורם לממון הוא וכממון הוא וע"ש. וא"כ ה"נ כיון דלקמיה חזי וביום השוק שוי חמשא אית ליה ביה גורם לממון בחמשה ומשלם חמש והא דכל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה אע"ג דאייקר בשעת התביעה היינו היכא דלא נודע בשעת הגזילה אם יתייקר אח"כ אבל היכ' דידוע היוקר דלקמיה כי הכא דביום השוק שוה חמשה אזלינן בתר יוקרא דלקמיה דה"ל גורם לממון. ואע"ג דאנן קי"ל דבר הגורם לממון לאו כממון ולית לן דר"ש דאמר דבר הגורם לממון כממון היינו משום דינא דגרמי מחייב אפי' לרבנן דפליגי אדר"ש דלא פליגי רבנן אדר"ש אלא בגונב קדשים שחייב באחריותן שיפטר מכפל וכמ"ש הרמב"ן בדיני דגרמי אבל קרן מודו רבנן דחייב משום דינא דגרמי וא"כ ה"נ מחייב משום דינא דגרמי כיון דברי היזקא שהרי שוה לקמיה ביום השוק חמש' ולא מיפטר בארבע אע"ג דיכול לקנות בזה חביות יין כיון דאזלינן בתר יוקרא דלקמיה וה"ל היזק בחמשה מש"ה צריך לחזור לו חביות יין דהוא נמי שוה חמשה ביום השוק:

ובס' המלחמות להרמב"ן נראה דס"ל נמי כשטת רש"י ע"ש פ' המפקיד גבי האי דזבין תורא דלית ליה ככי כו' משתבע איהו דלא ידע ומשלם בקרא דמי בשר בזול ופרש"י שהו' כעין פשר והרמב"ן כ' ז"ל והטעם הנכון דכיון דלית ליה ככי ושיני לא היה יכול להמתינו עד יומא דשוקא וכל מה שאדם מוכר מקמי יומא דשוקא פחות מכדי דמיו מוכרו כדאמרי' התם האי מאן דגזל חביתא דחמר' כו' ביומא דשוקא שוה חמשא ובשאר יומי שוה ארבעה וכו' אף כאן אלו היה יכול להמתינו עד יום השוק היה משלם לו כשער יום השוק וכיון שלא היה יכול להמתין משלם כשער של עכשיו שהו' שער הזול כך פי' ר"ת ז"ל עכ"ל. וכיון דדעת רש"י והתוס' והרמב"ן בחדא שיטה דאם ביום השוק שוה יותר צריך לשלם כשער יום השוק א"כ אם תפס מחנוני נראה דלא מפקינן מיניה עד דמשלם חמשא ועמ"ש בסימן קמ"ו סק"ג ושטת הרמב"ם הוא דאפי' היה השכירה בשאר יומא אזלינן בתר שעת החזרה ואם הי' חזרה ביום השוק דשוה חמשא כי משלם דמים נמי משלם חמשא ואם החזרה בשאר יומי דשוה ארבע משלם ארבע והוא דעת הש"ע ולדברי הרמב"ם לא ירדנו דהא כל הגזלנים משלמין כשעת הגזילה ולא כשעת התביעה ובסמ"ע ז"ל וכת' המ"מ בטעמ' דהרמב"ם שהסבלים יש להם לשלם לו חביות יין לפיכך כל המשלמין דמיהם רואין כמה הוא שוה בשעת החזרה כו' ואע"ג דכל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה מ"מ לא מיקרי גזלן ואין עליו לשלם אלא מה שקלקל בפשיעה ואין לו להחזיר אלא חביות יין והרי מחזיר הן או דמיהם עכ"ל ותמוה לי מלתא דהא ס"פ המפקיד תנן במתני' דילקה בחסר וביתר וב"ה אומרים כשעת הוצאה ר' עקיבא אומר כשעת התביעה וקי"ל כב"ה ולא כר"ע ואע"ג דהתם שומר הוא דהוי ול"א כשעת התביעה וצ"ע:

 שם דף צ"ט ומנכה לו אגר טירחא ופירש"י מנכה ליה היינו אגר טירחא כפועל בטל כמה הוא רוצה לישב ולא למכור יין חבית אחת פרוטה פרוטה ויושב בטל ע"ש ומשמע דגם ביום השוק לא שוי חמשא אלא כשמוכרין פרוטה פרוטה אבל כשרוצה למוכרו בבת אחת אינו עולה חמשא וקשה לי דהא שם דף צ"ט אמר שמואל האי מאן דגזיל חביצה דתמרה מחברי' ואית בה נ' תמרי אגב הדדי מזבן בנ' נכי חדא חדא חדא מזדבן בנ' להדיוט משלם נ' נכי חדא ע"ש וכן פסק הרמב"ם פ"ב מגזילה והרי"ף והרא"ש שם ובטור וש"ע סי' שס"ב סי"ג. וכיון דהחביות בבת אחת אינו שוה חמשא למה משלם כדמי שווי' שנמכר א' א' ואפשר דשומר שאני דחיובו על אשר לא שמרו ומשום הכי מחייב על כל חדא וחדא אבל גזלן אינו שומר וצ"ע: