קצות החושן על חושן משפט קמט


סעיף ו

 כ' מוהרי"ט בתשובה ח"א סי' ק"ד וז"ל מה שטעו דמחמת קורבה שתק גם מטעם זה אינה טענה כיון שכבר ערער ממקצת תדע דאהא דאמרי פ' חזקת הני דבי ריש גלותא לא מחזקי בן ולא מחזקי בהו כ' הגהת אשר"י משום ראב"י ז"ל דדוק' כשלא מיחה בשום פעם מצי למימר מפני היראה לא מחיתי אבל אם מיחה פעם אחת צריך למחות בסוף כל שלש ושוב אינו נאמן לו' יראתי למחות וע"ש נדון השאלה שמחה שמעון בחלון דרשת של נחשת בולטת ויוצאת לחוץ ומפני ערערו הכניס שלא תהא בולטת ויוצאת ואח"כ רוצה שמעון לערער והעלה דהוי חזקה דלא מצי למימר מחמת קורבה שתק כיון שערער ממקצת וכהאי דר"ג וע"ש ואינו נרא' דהתם בהנך דבי ר"ג דמחמת יראה אמרו דלא מחזקי בהו ומשום דיראים למחות בהו וכיון דחזינן דאינו מתיירא מהם הוי ליה חזקה דהי' לו למחות כיון דחזינן דאינו ירא מהם אבל בקרובים דהטעם מחמת אהבה אינו מקפיד ופעם כועס ופעם רוצה א"כ אפי' אם כבר הקפיד פעם אחת ומחה לא נפקי מכלל קרובים דאמרינן מחמת אהבה אינו מוחה ואינו דומה עושה מאהבה לעושה מיראה ובפרט בנדון זה דכשהי' הרשת בולטת לחוץ היה נזק גדול והי' מקפיד אפי' נגד האוהב ובנזק קטן אינו מקפיד על אוהבו:

עוד שם במוהרי"ט כ' דאפי' לשטת הסוברין דל"מ טענת סבלנות בנזקין אם לא שתהי' מחילה ממש או מכר ומתנה בנדון שלפנינו לא הית' סבלנות גריד' שהרי שמעון מחה בחלון זה עצמו דרשת של נחשת שהיו עושין אותו בולטת ויוצא לחוץ ומפני ערערו הכניסוה שלא תהא בולטת מצד חלונו של שמעון וכיון שמיחה לזו ולא לזו ש"מ דמחל ונתרצה דאי משום דסבל ולא חש למחות הרי שלא סבל ומיחה ולמה לא מיחה בפתיחת החלון גופה ע"ש:

וגם זה אינו נרא' לו' כיון שמיחה לזו ולא לזו ש"מ דמחל לזו דיכול לו' נזק זה יכולתי לסבול ולכן לא מחיתי ונזק גדול לא יכולתי לסבול וכדאמרו גבי יבם מוכה שחין לאחיך הייתי יכול לסבול ומכ"ש בין נזק גדול לנזק קטן דשאני ושאני אלא אפי' המזיקין שניהן שוין נמי אין ראיה במה שסבל לזה ולא לזה שמחל לזה וא"כ לדעת הפוסקים דל"מ סבלנות בנזקין ומשום דהוי ליה חזקה שאין עמה טענה א"כ אין בזה משום מחילה וכמ"ש והדברים פשוטין:

סעיף ט

 ז"ל הסמ"ע מדסתם מור"מ ש"מ דס"ל דאפי' לא כ' לה דין ודברים אין לי בנכסייך ובפירותיהן אפ"ה הוי חזקה כשחפר בה בורות והוא כדעת הטור לאפוקי ממ"ש הטור בשם הרמ"ה וע"ש. ותמהני בזה דהא כ' הסמ"ע בסי' רי"ב ס"ק י"ג ז"ל בונה והורס באה"ע סי' צ' סעיף ט' כ' מור"ם שאשה שמכרה בנכסי מלוג שלה לאחר שנשאת דלוקח יכול למחות בבעלה שלא יבנה ושלא להרוס ומשמע אבל לא מכרה אין האשה בעצמה יכולה למחות בו והוא מה"ט שבעלה קנאה כל ימי חיי' וכו' ע"ש. וכיון דס"ל להרא"ש והטור ורמ"א דבעל יכול לבנות ולהרוס א"כ מאי זו חזקה שחפר בה בורות הא היכא דאין מחאה אין חזקה ואפשר דמה"ט כ' הרמ"ה דוקא שכ' לה דין ודברים אין לי בנכסייך והובא בטור ומשום דאם לא כ' לה דין ודברים וכו' הי' לו רשות לחפור בורות דס"ל שקנאה כל ימי חיי' וכיון דאין מחאה אין חזקה אבל הרמ"א דסתם בחפר בורות דהוי חזקה ומשמע אפי' לא כ' לה דין ודברים וכז' ע"כ ס"ל דאין לו רשות לחפור בורות דהיינו הורס. ובחלקת מחוקק סי' צ' ס"ק ל' וז"ל הלוקח יכול למחות אף אם לא מכרה היא בעצמה יכולה למחות שלא לקלקל גוף הקרקע שאין לבעל אלא פירות עכ"ל וזה שלא כדברי הסמ"ע סי' רי"ב:

סעיף יג

 כ' הסמ"ע ז"ל הטעם מבואר בטור משום דהיא סומכת על בעלה שיעשה מחא' כיון שאוכל פירות בחיי' ועתיד ליורש' ולדעת הרי"ף והרמב"ם והרא"ש הביאו הטור בסי' צ"ב באה"ע דמהני תנאי שלא ירשנה לפ"ז אם כ' אין לי בנכסייך בחיי' ולא במותה מהני חזקה וכו' וע"ש וכן כ' בחלקת מחוקק סי' פ"ז. אלא שראיתי בב"ש שם שהקשה דלפ"ז למה לא מוקי הא דתניא צריכ' למחות איירי בכה"ג דבעל סילק עצמו אף מירושה ומדלא תירץ כן משמע אף בכה"ג אין מחזיקין ע"ש:

אמנם בתוס' פרק חזקת דף נ' שם משמע כדברי הסמ"ע והחלקת מחוקק שהקשו בהא דפריך לרב דאמר אשת איש צריכ' למחות האמר רב אין מחזיקין בנכסי אשת איש דנימא דמיירי באחר והבעל כ' לה דין ודברים אין לי בנכסייך ותירצו כיון דאית ליה ירושה וכו' ע"ש ומשמע דהיכא דלית ליה ירושה ודאי מחזיקין בנכסים והא דלא מוקי להא דרב שסילק עצמו מירושה היינו משום דרב ס"ל בר"פ הכותב כרשב"ג דאמר אם מתה ירשנה אבל לדעת הרי"ף והרא"ש דמהני סילוק מירושה שפיר מהני חזקה כה"ג דאינה סומכת על הבעל כיון דלית ליה שום הנאה ומ"ש הב"ש שם דמשמע מדברי הרשב"א שהביא הב"י בסי' זה שכ' דהבעל הוא כאפטרופוס משום הכי סומכת עליו ומשמע דאפי' אין לו שום הנאה אפ"ה סומכת עליו ע"ש הנה כבר כתבנו דמדברי תוס' לא משמע הכי ואפשר דגם הרשב"א מיירי דהבעל יש לו שייכות בנכסים או בפירות או בירוש' כה"ג הוא כאפטרופוס:

 בש"ע אה"ע סי' פ"ז כ' מי שהחזיק בנכסי אשת איש לא עלתה לו חזקה אלא א"כ החזיק בהם שלש שנים אחרי מות בעלה עש"ה. והוא בפרק חזקת דף נ' אילימא באחר הא אמר רב אין מחזיקין בנכסי אשת איש אלא בבעל וכו' רב יוסף אמר לעולם באחר וכגון שאכלה מקצת חזקה בחיי הבעל ושלש לאחר מיתת הבעל מגו דאי בעי אמר לה אנא זבינת' מינך כי א"ל נמי את זבינתי' ליה וזבני' ניהלי מהימן ע"ש. והרמב"ן בחידושיו שם הקשה דכי טען נמי אנא זבינתי' מינך אמאי הוי חזקה הא הוי לי' יורד שלא ברשות כיון שירד בחיי בעלה ולא הוה חזקה וע"ש דהעל' דליכא עדים לאשה שזה ירד בה בחיי בעלה ולכך נאמן במגו דאי בעי אמר מינך זבינתי' וירדתי לתוכ' אחר מיתת בעלך ע"ש. ובסמ"ע כ' דמ"ש באה"ע סי' פ"ז דאחר מיתת בעלה הוי חזקה דמיירי דלא הוחזק בחיי בעלה כלל וע"ש. ואינו נרא' דא"כ קשה פשיטא וכמ"ש הסמ"ע ועוד דא"כ היכי קרי לה נכסי אשת איש כיון דלא החזיק כלל בחיי בעלה אין זה אלא נכסי אלמנה. ומחוורתא כדברי הרמב"ן דהחזיק בחיי בעלה אלא דליכא עדים ובש"ס אמרי להדיא שאכלה מקצת חזקה בחיי בעל והש"ע באה"ע הוא דינא דאמרו בגמ'. ובתוס' שם כתבו וז"ל ותימא ואמאי נקט כי ה"ג זבינתי' ניהליה וזבנה ניהלי ה"ל למימר דנאמן לו' מינך זבינתי' דאי מילתא דפשיטא הוא דנאמן א"כ השתא נמי מלתא דפשיטא הוא דמהימן במגו עכ"ל ולפמ"ש הרמב"ן תיקשי טפי דתו ליכא למימר דמינך זבינתי' הוי מלתא דפשיטא כיון דיורד שלא ברשות לית ליה חזקה ואינו נאמן אלא במגו וא"כ מה לי זבינתיה ניהלי' וכו' דמהימן במגו או מנך זבינתי' דג"כ בתורת מגו הוא והנרא' בזה דפ' חזקת דף ל"ב גבי שטרא שייכא דטען שטרא מעליא הוי לי ואירכס פליגי רבה ורב יוסף וס"ל לרבה מה לו לשקר ורב יוסף אמר אמאי קא סמכת אהאי שטרא האי שטרא חספא בעלמא וע"ש דפליגי בזוזי ובארעא. וכתבו שם תוס' טעמא דרב יוסף משום דה"ל מגו להוציא ובקרקע נמי מה שהוא מוחזק בקרקע אינו כלום דקרקע בחזקת בעלים עומדת כיון שאין לו שטר ולא חזקה ולא אמרינן מגו אלא להחזיק ממון שיכול לפטור עצמו ע"י מגו א"נ אם יש לו שטר או חזקה וע"ש. וניחא דאמר רב יוסף את זבינתה ליה וזבנה ניהלי דאי הוי טען מינך זבינתיה אחר מיתת בעלך כיון דמודה שירד בה בחיי בעל א"כ אפי' אית ליה מגו דירדתי בה אחר מות בעלך ל"מ מגו לרב יוסף דה"ל מגו להוציא כיון שמודה דחזקתו לאו כלום כיון דירד בה שלא ברשות והיכא דלית ליה לא שטרא ולא חזקה הוי כמגו להוציא להכי מוקי רב יוסף דטען את זבינתיה ניהליה לבעל בפני והבעל זבנה ניהלי דהשתא לדבריו שחזקתו מן הבעל הוי חזקה שלימה דלגבי בעל לא הוי יורד שלא ברשות והיכא דאית ליה חזקה או שטר מהני מגו ומש"ה רב יוסף לטעמיה מוקי לה בטוען את זבינתיה ליה וזבנה ניהלי אבל לדידן דקי"ל כרבה בארעא גם בטוען מינך זבינתי' אע"ג דמודה שירד בה בחיי בעלה מהימן במגו דגבי קרקע מהני מגו להוציא אע"ג דלית ליה לא חזקה ולא שטרא ודו"ק:

סעיף יח

 והוא לשון הרמב"ם פי"ג מטוען וז"ל וכן חש"ו אין אכילתן ראיה מפני שאין להם טענה כדי שתעמוד הקרקע בידן אלא תחזור לבעלים וע"ש וכתב הה"מ וז"ל הם שהחזיקו באחרים לא מצאתי מבואר בגמרא שלא תועיל חזקתן ורבינו נתן טעם לדבריו מפני שאין להם טענה כדי שתעמוד הקרקע בידן ואין דעתו ז"ל לו' שאין להם צד קנין דהא ודאי יש להם ואפי' שוטה נתבאר בפ"ד מזכיה שהמזכה להם ע"י בן דעת זכה ואין צ"ל בחרש וקטן שיש להם צד קנין כנזכר בפ' כ"ט ממכירה אלא לפי שאין טענתן כשאר בני אדם ואין מקחן מקח דבר תורה כנז' שם כ' רבינו שאין חזקתן ראי' עכ"ל:

וק' דהא כ' הרב המגיד פ' כ"ט ממכיר' דבמתנ' זוכה חרש וקטן מן התורה ומשום דדעת אחרת מקנ' אלא במקח הוא דל"מ מן התורה כיון שאין נתינתו בדמים מהני אף אין במעשיו כלום מן התורה ע"ש. וא"כ בטוען אתה נתתו אמאי ל"מ כיון שזוכה במתנה מן התורה. אלא כיון דבטוען לקוח ל"מ כיון שאין מקחן מקח דבר תורה ממילא לא מהימן לו' במתנה דאינו טענה אלא במגו דלקוח כמו טענת מחילה דאינה טענה אלא במגו דפרעתי כמבואר בפוסקים ובש"ע סי' ?פדב:

אמנם לפמ"ש בסי' רל"ה סק"ד דגם במקח זוכין מן התורה שזכין לאדם שלא בפניו ואין המוכר יכול לחזור והא דפעוטות מקחן מקח מד"ס היינו שלא יהי' הקטן יכול לחזור וע"ש וא"כ ה"נ ראוי לו' דחזקתן חזקה כיון שמוכר אינו יכול לחזור ומקחן מקח לגבי מוכר מן התורה. ולכן נראה דעיקר טעמא דהרמב"ם כמ"ש בעצמו לפי שאין טענתן כשאר בני אדם והיינו משום דחזקה שאין עמה טענה וחש"ו אין טענתן טענה וכמו שאמרו אין נשבעין על טענת חש"ו וכיון דאין טענתן טענה ה"ל כמו חזקה שאין עמה טענה ודוקא ביורש ולוקח היא דהב"ד טוענין טענתיה דמוכר ועמ"ש בסי' ע"ה סקט"ז ובפ' אלו נערות דף ל"ו בהא דתנן החרשת והשוטה אין להם טענה וע"ש דמוקי לה כר' גמליאל דאמר איהי מהימנא ופריך אימר דאמר ר"ג היכא דקא טענה איהי היכא דלא קא טענה איהי מי שמעת ליה אין כיון דאמר ר"ג מהימנא כגון זו פתח פיך לאלם ופרש"י כיון דאי הוי פקחת לטעון הוי טענה משארסתני נאנסתי ובתו' שם הקשו בשם ר"י דהיכי טענינן לה הכי מספק לאפוקי ממונ' כיון דאיהי לא טענה וע"ש שכתבו משום דאפי' בטוען שמא מהני כדאמרי' גבי טבח דעל הטבח להביא ראיה ע"ש וא"כ נרא' דה"נ לפמ"ש רש"י כיון דאי הוי פקחת הוי טענה א"כ אנן נמי טענינן בעד חש"ו. אבל לפי שטת תוס' דאנן לא טענינן מספק אלא דוק' התם דאפי' בשמא אמרי' כאן נמצא כאן הי' וא"כ הכא דודאי בעינן טענת ברי דחזק' שאין עמה טענה לא הוי חזק' לא טענינן ליה מספק כיון שאין טענתן טענ' וכמ"ש אלא היכ' דבא בטענתיה דאבוה דטוענין ליורש אלו הוי אבוהן קיים הוי טעין ועמ"ש בסי' פ"ב סק"ה.

סעיף יט

 והוא ל' הרמב"ם פרק י"ו מטוען. וכ' שם במשנ' למלך ז"ל דברי רבינו צריכין ביאור דלפי דבריו שטוען לקטן אתה מכרת לי למה לו לתלות הטעם משום דאין מחזיקין בנכסי קטן דהא בלא"ה קטן לאו בר מכיר' הוא עד שיגדיל נמצא שלא החזיק אלא שני שנים משהגדיל ואין חזק' פחות משלש שנים ואפשר לישב דכיון שזה החזיק שתי שנים כשגדל מצי לטעון שקנה כשגדל ויצטרף שנה של קטנות כיון שלא מיחה ויש סמך לזה ממ"ש לעיל פי"ב אכלה האב שנה והבן שתים וכו' וכ' הרב המגיד פי' הבן בין קטן בין גדול ואע"פ שהוא סבר דאין חזקת הקטן כלום בדין זה שהתחיל מהני וכאן ל"מ כיון שהתחיל בקטנות ואין מחזיקין בנכסי קטן זהו מה שנ"ל לישב דברי רז"ל עכ"ל ע"ש. ולא נהירא דממ"נ אם טוען שקנה כשנעשה גדול היכן הוא חזקתו של זה כיון דטעמא דחזקת שלש שנים משום דעד תלת שנין מזדהר ולמה לא מזדהר כיון דאינו יושב בה בתורת מקח אלא שתי שנים והיכי מהני שלש ראשונה לצירוף כיון דלא היה בשנה ראשונה לשום קנין כלל ?י ומה שסמך לדבריו מדברי הרב המגיד מה זו סמיכה התם כיון דטעמא דאין חזקת הקטן כלום משום שאין טענתן כשאר בני אדם ואין מקחן מקח דבר תורה וכמ"ש הה"מ ע' סק"ה וכשבא הקטן בטענתו דאבוה הרי מקחו דבר תורה אצל אביו וטענתו כשאר בני אדם ואנן טענינן ליה טענתיה דאבוה אבל כאן ליכא לצרף שנה ראשונה כלל ואם בא לטעון שקנה בעודו קטן הרי מודה שלא קנה כלום כיון דקטן לאו בר מכירה הוא ולכן נראה דברי הרמב"ם שטען אתה מכרתו לו בעודך קטן ומה שאמרו דקטן לאו בר מכירה כיון דשתק כשהגדיל מהני המכירה שמכר בעודו קטן וכמ"ש הרמב"ם פ' כ"ט ממכירה וז"ל ואני או' שאפי' קטן שמכר קרקע מנכסי אביו וכשנעשה בן כ' לא מיחה אינו יכול לחזור שכיון שלקח המעות ונשתמש הלוקח בקרקע זו לפניו כשנעשה בן כ' ולא מיחה נתקיימה ביד הלוקח שהרי רצה בממכרו ע"ש. וכ' הה"מ שם שנלמד ממתקדשת למיאונין דכיון שגדלה שעה א' ולא מיחתה שוב אינה יכולה למחות ע"ש וא"כ ה"ה במוכר כשהיה קטן ונעשה בן י"ג ולא מיחה נתקיימה ביד הלוקח ומיירי במכר קרקע שלו דהיינו שקנה קרקע במעותיו דזכין לקטן או שניתן לו במתנת בריא ואם היה חזקתו מהני נגד הקטן היה נאמן לו' שמכרו לו בעודו קטן ונתקיימ' בידו שהרי רצה בממכרו לאחר שהגדיל ומש"ה כ' הטעם משום דאין מחזיקין בנכסי קטן והא דכ' הרמב"ם פ' כ"ט מהלכות מכירה דשתק אחר שנעשה בן כ' משום דהתם מיירי במוכר מנכסי אביו דצריך בן עשרים ועמ"ש בסי' רל"ה סק"ו וז"ב:

סעיף כב

 והראב"ד השיג וס"ל דצריך שבוע' כדין מלוה על המשכון דנשבע לדעת הגאונים והרב המגיד תי' דשאני הכא דאין נשבעין על הקרקעות ועסמ"ע וש"ך. ועמ"ש בזה בסי' ע"ב ס"ק ל"א ועש"ך מ"ש בעובדא דרבה בר שרשום כיון שהיה לו שטר אפי' לא היה מוחזק היה נשבע ונוטל וכמו שפי' רשב"ם ועמ"ש בסי' פ"ט סק"ז:

סעיף לא

 כ' הב"י ז"ל מצאתי כתוב בשם ספר אגודה דבי ר"ג לא מחזקי' בהו יש רוצים להוכיח דדבר שהוא של קהל לא מחזקי ולא מחזקינן בהו כי הם מוחזקים עכ"ל לא נהירא עכ"ל הב"י וכ' בסמ"ע טעמא דב"י דאין ללמוד משם דשאני דבי ר"ג דהיו מזרע המלוכה והטילו אימה יתירה וכמ"ש הטור בשם הרא"ש ע"ש. ובתשובת מוהר"ם בר ברוך סי' מ"ו גבי מחזיק בישוב דלא הוי חזקה בשל קהל משום דקהל מיקרי מוחזקים וכהאי דר"ג דלא מחזקי ולא מחזקינן בהו עכ"ל והרי מדמה של קהל להנך דר"ג: