סמ"ע על חושן משפט תיט


סעיף א

 עד"ר שם כתבתי ל' הגמרא והוכחתי ממנה דאף בהלוא' [דבהלוא'] יד המלוה על העליונה דאם יש ללוה כסף או מטלטלין צריך לשלם ממנו ולאו כל כמיניה לשלם לו מקרקע אפי' מעידית ה"ט דהמלוה הלוה לו מעות מ"ה דינו ג"כ במעות או במטלטלין שקרובים למעות שיכולין לטלטלן ולמכרם אפי' במקום אחר אי לא מזדבני בהאי מתא אבל בניזק יד המזיק על העליונה שאף אם יש לו כסף או מטלטלי אם ירצה לשלם בקרקע צריך הניזק לקבלן אך שיתן לו מעידית שבנכסיו וזהו כוונת רב פפא שאמר בגמ' בישוב הקושיא שהקשו שם בפי' מיטב שדהו ומיטב כרמו ישלם מיטב אין מידי אחריני לא והתניא ישיב לרבות שוה כסף ואפי' סובין ומשני רב פפא דביש לו מטלטלין ובא לפרוע מהם אינהו מקרי מיטב דאי לא מזדבני בהאי מתא מזדבני במתא אחריתי ואם בא לשלם מקרקעותיו צריך לשלם ממיטב שדותיו ועד"ז פירשתי ג"כ דעת הטור וכן יש לפרש ג"כ דעת המחבר ומ"ש גובין מהמטלטלין תחל' היינו משום דמסתמא ניחא למזיק לשלם במטלטלין מבקרקעות שהוא בר קיימא ומ"ה קאמר כשב"ד נזקקין משלמין מהמטלטלין ולמדונו דאף אם אין המזיק לפנינו לגלות דעתו לשלם במטלטלים אמרינן דמסתמא ניחא למזיק לשלם ממטלטלים ואף אם הניזק צועק לשלם לו מקרקעות כמשמעות הקרא ממיטב שדהו אין ב"ד שומעין לו אבל ודאי אם המזיק גיל' דעתו דניחא ליה טפי במטלטלים ורוצה לשלם לו בקרקעות והניזק רוצה דוקא במטלטלין יד המזיק על העליונה ול"ד למלוה ולוה ומטעם שכתבתי וק"ל ולא כב"י והע"ש נמשך אחריו שכ' ז"ל דאי בעי הניזק מטלטלים צריך המזיק ליתן לו כו' ע"ש אבל אני הוכחתי דלע"ד לא עלתה על דעתו דהטור כן עיין שם בדרישה:

 ע"ל סי' ק"א וק"ג מ"ש בביאור זה:

 דכתי' מיטב שדהו ישלם ודרשינן דהיאך דמשלם דהיינו המזיק

סעיף ב

 וכ"כ הטור ועפ"ר שם כתבתי דל"ד למלוה שדינו להשתלם מהלוה בבינונית וכשהוא אומר להלוה פרע לי מעידי' שלך בציר פורתא וגם הלוה נתרצה לשלם לו מהעידית רק שא"ל קח אות' כיוקרא דלקמי' דפסק הטור כהרא"ש בסי' ק"כ [ק"ב] דהדין עם הלוה דצריך לקבל כיוקרא דלקמיה ולא כמו שהוא שוה עתה שאני התם דאין דין המלוה להשתל' מהעידי' כלל אבל ניזק דדינו להשתלם מהעידית אלא שיפו חז"ל כח המזיק ליתן לו מאיזה עידית שהוא רוצה ולשייר החביב לפניו וכיון שהוא גילה דעתו שאינו מבקש לקיים זו לפניו אלא שרוצה להעלות להניזק בדמים כיוקרא דלקמיה העמידהו על דינו לשלם ממיטב ממש וכזולא דהשתא ולא כע"ש דכ' דברי המחבר וכ' עליהן ז"ל ונ"ל דלא נאמרו דברים הללו אלא כשיש למזיק עידית ובינונית ואומר הניזק תן לי בינונית טפי פורת' כו' עד אבל בשניהן עידי' אפי' אם המזיק גילה דעתו שאינו רוצה להעמיד בידו אותו עידית שמבקש הניזק א"צ ליתן לו כזולא דהשתא דמ"ש זה מכשיש בידו כסף וסובין דאמרי' בסעיף א' דיכול ליתן לו סובין משום דמטלטלי כל מילי מיטב הוא ויכול ליתן איזה שירצ' ה"נ הא שניהם מיטב הוא ויכול ליתן לו איזה שירצה ומהתימא שהטור גם מהרי"ק ז"ל בש"ע לא דקדקו בזה וצ"ע עכ"ל עיר שושן ומהתימא דלפי סברתו הו"ל להקשות דברי הטור והמחבר אהדדי מכאן למ"ש בסי' ק"ב הנ"ל. ועוד מאי מייתי ראי' מכסף וסובין הלא י"ל דכמו שהן מחולקין ביש לו שני מיני עדות כתבו דהרשות בידו ליתן איזה שירצה ואפ"ה כתבו דכשגיל' דעתו שאינו מבקש להעמיד הטוב' יות' לפניו צריך ליתנו לו כזולא דהשתא. א"כ גם בכסף וסובין נאמר כן. גם י"ל דמ"ה לא אמרו בהדיא בכסף וסובין דאם גיל' דעתו כו' דנותן לו מהכסף כזול' דהשתא משום דלא שייך בכסף כיוקרא דלקמיה וזולא דהשתא דכל הזמנים שוים בדמי שוויה דהכסף משא"כ בקרקע שבימי הקיץ שהן עומדין לזרוע ולאכול מהן פירות הן יקרים טפי מכשהן בימי הגשמים וכמבואר בי"ד סי' רנ"ג ע"ש:

סעיף ג

 בטור מפורש דמיירי לאחר תקנת הגאונים דתקנו דמלוה גובה ממטלטלים דיתמי וה"ה מזיק וגם לענין זה מזיק שוה למלוה דבא לגבות מנכסי יתמי לוה דאינו גובה אלא מהזיבורית אף דהלוה הי' צריך לשלם מבינונית ה"נ בניזק שבא לגבות מיתמי המזיק. וצ"ע דכאן סתם המחבר ומשמע דס"ל דאפי' אם בא לגבות מיתומים גדולים אינו גובה אלא מהזיבורית והמ"מ בפ"ה דנ"מ כתב שכן הוא דעת הרמב"ם ושהרשב"א חילק בין קטנים לגדולים ולעיל ס"ס ק"ח פסק המחבר גופו כן לחלק בין קטנים לגדולים ומטעם שכתבתי שם בסמ"ע והוא כדעת הרא"ש וה"ר יונה וכמו שכתב הטור שם והא דבסי' זה סתם הטור ג"כ וכתב דאין מגבין לניזק ממטלטלי דיתמי דאינן משועבדין לב"ח אלא מקרקעותיו ומהזיבורית שבהן י"ל שאגב שכ' החילוק שבין אם בא לגבות מהמזיק עצמו לבא לגבות מיתומים לענין מטלטלין כ' ג"כ החילוק שביניהן לענין זיבורית ומיירי דוקא בקטנים ולולי דעת המ"מ הנ"ל הייתי אומר שגם דעת הרמב"ם כן ששם בפ"ח דנ"מ כתב כל' הטור שבכאן אבל ל' המחבר שבכאן דגובין ממטלטלין א"א לפרש כן וצ"ע: