שו"ת רשב"ץ (תשב"ץ)/חלק ב/קנא
תלמסאן

שאלה קנא:

שאלת ראובן שהית' עליו כתוב' אשה וב"ח והקדיש שני בתי' מחצירו אם ההקדש מפקיע מידי שעבוד ואם הקדיש ב' בתים מחצירו והית' עליו כתובת אשה ואח"כ משכן חצי החצר הנז' לשמעון ואשת ראובן סלקא שעבוד' מעל חצי החצר הנז' שמשכן שמעון.
אם הדין נותן שיקח שמעון חצי החצר שמשכן אצלו ראובן או אם יהיו הב' בתים הנז' מן האמצע להקדש והשאר יהי' ביניהם בין האשה וב"ח בשוה או יקח שמעון בחובו חצי החצר והב' בתים יהיו מחצי החצר שנשאר לאשה בכתובת' לפי שראובן שהקדיש נפטר לבית עולמו וחיי לרבנן ולכל ישראל שבק.
ולענין מה ששאלנו בהקדש אם מפקיע מידי שעבוד אם לא כי לדעת רבא דהקדש חמץ ושחרור מפקיע וגם לדעת הרמב"ם ז"ל אבל לבירור דבריו בערכין פ"ח ז"ל מותר לפדות ההקדשו' בזמן הזה ואפי' לכתחל' בפרוט' וכו' יורנו מורנו אם הדבר תלוי בגזבר אם לא כי אם ירצה הגזבר בהפסד בעל הקרקע שהוחזק בו ההקדש לא יניח מי שיפדנו מידו ולא ירצה בפדיון שהוא דבר מועט אם על פי הדין יכול בעל הקרקע לכוף לגזבר לפדותו מידו או אם הדבר תלוי ברצונו ע"פ הדין.

תשובה:
מה שאמר רבא בפ' השולח (מ' ע"ב) ובפרק החובל (צ' ע"א) ובפ' אלו נדרים (פ"ו ע"ב) ובפ' אע"פ (נ"ט ע"ב) ובפ' כל שעה (ל"א ע"ב) הקדש חמץ ושחרור מפקיעין מידי שעבוד רש"י ז"ל פי' בהקדישו קדושת הגוף למזבח אבל אם הקדישו הקדש דמים כגון לבדק הבית אינו מפקיע מידי שעבוד שכיון שיש לו פדיון אינו מפקיע שום שעבוד והכי משמע מדתנן פרק שום היתומים (כ"ג ע"ב) המקדיש נכסיו והיתה עליו כתובת אשה וב"ח אין האש' יכול' לגבו' כתובת' מן ההקד' ולא ב"ח את חובו אלא הפוד' פוד' ע"מ ליתן לאש' כתובת' ולבעל חוב את חובו.
הקדיש תשעי' מנה והי' חובו מאה מוסיף עוד דינר ופוד' את הנכסי' האלו ע"מ ליתן לאש' כתובת' ולב"ח את חובו ותוספ' דינר זו אינ' משום מאי דאמר שמואל בערכין בפ' המקדיש את שדהו (כ"ט ע"א) הקדש מאה מנה שחללו על שו"פ מחולל ומייתו לה בגמ' בפ' הזהב (נ"ז ע"א) ובפ"ב דבכורות (נ' ע"ב) וכתב' הרי"ף ז"ל בפרק לפני אידיהן דההיא דשמואל בדיעבד היא ולכתחל' אסור בזמן הבית משום פסידא דהקדש וכי שרינן לכתחל' בזמן הזה הוא דליכ' בית המקדש כדאי' התם (ערכין כ"ט ע"א) והקלו בזה בזמן הזה כדי שלא יבואו לידי תקל' כדמוכח בתמור' בפ' כיצד מערימין על הבכור (שם) ובפרק בתרא דבכורות (שם) וכן כתבו המפרשי' ז"ל וכן כ' הרמב"ם ז"ל בפ"ח מהלכו' ערכין ומתני' דאמר' מוסיף עוד דינר בזמן הבית מתניא אלא היינו טעמא דמוסיף עוד דינר הוא שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון כדר' אבהו כדאי' בגמר' התם (ערכין כ"ג ע"ב) ומייתי לה בפ' המניח (ל"ג ע"ב) ואף ע"פ שהרמב"ם ז"ל בפ"ז מה' ערכין כ' שהטעם הוא לפי' שהקדש מפקיע מידי שעבוד וכן כת' בפי' י"ח מהל' הלואה.
וכבר השיג עליו הראב"ד ז"ל בהל' ערכין וכן הסכימו כל המפרשי' ז"ל שאין הקדש מפקיע מידי שעבוד אלא הקדש מזבח שהוא קדוש קדושת הגוף וכגון איסורי הנאה של מת וכדאית' התם ביבמות בפ' אלמנה לכהן גדול (ס"ו ע"ב) גבי ההיא איצטלא דפרסוה אמיתנ' וכן נמי קונמות וכדאמר בפ' אע"פ (נ"ט ע"ב) קונמות קדושת הגוף נינהו וכדרבא דאמר רבא הקדש חמץ ושחרור מפקיעין מידי שעבוד וכ"כ בעל הערוך בערך קדש וכ"כ בס' החשן בסי' קי"ד ור"ת שסובר דקדושת דמי' דמטלטלי דבשעת הקדש היו ברשות המקדיש מפקיע מידי שעבוד אפילו הכי מוד' הוא במקרקעי ואפי' במטלטלי שלא היו לו בשעת ההקדש שאינו מפקיע מידי שעבוד ואף דבריו ז"ל לא נראה לאחרוני' ז"ל אלא בהסכמה אחת אמרי' שאין הקדש מפקיע מידי שעבוד אלא הקדש קדושת הגוף וכל זה הוא אם הקדש גוף הנכסים אבל אם הקדיש דמיהם כגון קרקעי שימכר וינתנו דמיו לבדק הבית נראה שאף הרמב"ם ז"ל יוד' בזה שאינו מפקיע מידי שעבוד# שכיון שלא הקדיש גופו אלא דמיו אינו אלא שעבוד ואין שעבוד מאוחר מפקיע שעבוד שקדם לו כמו שיש לו דין קדימה ובשאר הקדשות שלא לבדק הבית יודה הרב ז"ל שאינו מפקיע מידי שעבוד לפי שאין הקדש חל בקדושת דמים לבא לידי מעילה הנהנה מהם אלא להקדש בדק הבית שהנהנ' מהם קודם פדיון מעל כדאיתא במסכת מעילה (י"ג ע"א) ואחר שנתברר זה נתבררה שאלתכם שאין הקדש הבעל מפקיע זכות אשתו מחצרו המשועבדת לכתובת' ודינה קיים עליה אחר הקדש כקודם הקדש וזה אפי' בזמן הבית דסתם הקדש הוא לבדק הבית וכ"ש בזמן הזה דסתם הקדש הוא לעניי' כמו שכת' הרשב"א בתשובה והביא ראי' לזה מדאמרי' בנדרים (י"ח ע"ב) סתם תרומה ביהוד' אסור' ובגליל מותרת שאין אנשי גליל מכירין את תרומת הלשכ' סתם חרמים ביהוד' מותרים ובגליל אסורי' שאין אנשי גליל מכירין את חרמי כהנים ויש ללמוד מזה בזמן הזה שסתם הקדשות הוא לעניים שאין אנו מכירין בהקדשות אחרים וכיון שהקדש זה הוא לעניים א"כ הדבר פשוט שאין אדם יכול להקדיש נכסיו לעניי' להפקיע מידי שעבוד ואפי' קדוש' הגוף כגון שיאמר קרקע זה יקברו בה עניי ישראל וכן נרא' ממה שכתבו הראשוני' ז"ל הרשב"א ז"ל בתשוב' וכן בחשן משפט סי' רי"ג שאע"פ ששנינו (שבועות מ"ב ע"ב) שאין נשבעין על ההקדשו' הקדשות שלנו נשבעין עליהן שדינן כשאר נכסי הדיוט ונשבעין עליהן בין שבוע' דאוריית' בין שבועת היסת שהם לצורך הדיוט הן ואין כאן עסק גבוה והכי מוכח בפ' החובל (צ"ג ע"א) דלא ממעטינן מעות צדק' מדין שומרין מדכתי' רעהו כשאר הקדשות אלא מדכתיב לשמור ולא לחלק לעניים ואע"ג דבפרק יש מותרות (פ"ו ע"א) וכן בפ' אלו הן הלוקין (ט"ז ע"ב) אמרינן דטבל הטבול למעשר עני האוכלו לוקה התם לאו משום דאית בי' קדוש' שהרי אין בו חיוב מיתה אלא משום גזרת הכתו' דילפינן מלא תוכל לאכול בשעריך וכתי' ואכלו בשעריך במעשר עני כדאית' התם (שם) וכן הדין במקדיש ביתו לס"ת למסרו לרבים שדינו כדין הקדש לעניים דבפ' חזקת (מ"ג ע"א) אמרו כ"ע לגבי ס"ת עניים נינהו ואין בין הקדשות לשאר צורך הדיוט אלא שבהקדשו' בדיבור הוא נקנ' מדאמרי' (ר"ה ו' ע"א) בפיך זו צדק' ולשאר בני אדם צריך קנין אבל לשאר הדברים אין בהם שום קדוש' יותר משאר נכסי הדיוט וכן נרא' מדברי הרמב"ם ז"ל בפ' כ"ב מהלכות מכיר' ומשום הכי אמרי' בפ"ק דערכין (ו' ע"א) האומר סלע זו לצדק' מותר לשנות' ואמרי' התם (שם) דבין זו ובין עלי ובין לעצמו ובין לאחרים מותר וכן כת' הרמב"ם ז"ל בפ' ח' מהלכות מתנות עניים ואפי' הקדיש חצרו לבית הכנסת ה"ה והוא הטעם שאם לא התעללו בו עדין הדבר פשוט שאין קדוש' חלה עליו דהא קי"ל דהזמנ' לאו מילתא היא בפ' מי שמתו (כ"ז ע"ב) ובפ' נגמר הדין (מ"ז ע"ב) ובפ"ק דנדרים (ז' ע"א) ובפ' בני העיר (כ"ו ע"ב) ואף אם התפללו בו דתפסה ביה קצת קדושה שהרי אסור להשתמש בו תשמיש דחול כדאיתא בפ' בני העיר (כ"ח ע"א) אפילו הכי מסתברא לי שאין אותו הקדש מפקיע מידי שעבוד כיון שיש לו פדיון על ידי ז' טובי העיר כדאיתא התם (כ"ו ע"א) דכללא הוא כל שיש לו פדיון אינו מפקיע מידי שעבוד והרשב"א ז"ל כתב בתשובה שאין מתנות קונין אלא בקנין או במעמד שלשתן כדמוכח בב"ק פ"ד וה'.
ומה שכתבה האשה לבעל המשכונה דין ודברים אין לי עליך לא מהני כלל להפסידה כתובת' דמציא אמר' נחת רוח עשיתי לבעלי כדאיתא בפ' מי שהיה נשוי (צ"ה ע"א) וכן כתב הרמב"ם ז"ל בפ' י"ו מהלכות אישות וכיון שכן עכשו שמת האיש ובאה האשה לגבות כתובת' ובא בעל המשכונה לגבות את חובו הדין ביניהם הוא כן שהאש' תגבה כתובת' מהנכסים שנשארו אחר ההקדש אם יספיקו לכתובת' ולשאר תנאי כתובת' ואם לא יספיקו תטול מה שיחסר לה מההקדש שאין הקדש מפקיע שעבוד' ואחר שתהי' האש' נפרעת אם ישאר בנכסים כדי לפרע מהם בעל המשכונ' חובו יפרע מהם ואם לאו יפסיד חובו לפי שההקדש והכתוב' הם קודמין לו ואין המלוה יכול לומר לאשה טלי כתובתך מההקדש אחר שאינו מפקיע שעבודך ואני אטול חובי מהשאר לפי שבשעה שהקדיש חל ההקדש ואין שעבוד הכתוב' מעכבו מלחול אחר שנשארו לו נכסי' לפרעון כתובת' דומה למ"ש בפ' מי שהי' נשוי (צ"ב ב') מקום הנחתי לך לגבות הימנו.
וכיון שההקדש חל באותה שעה אין ב"ח המאוחר יכול לדחותה לאותם הנכסים וכל זה הוא אם סלוק האשה אינה סלוק משום דאמרה נחת רוח עשיתי לבעלי אבל אם סלוק האשה נעש' ע"פ חכם בצד שמועיל ואינ' יכולה לומר נחת רוח עשיתי לבעלי א"כ בעל המשכונה יטול חובו משאר הנכסים והאשה אפסיד' אנפשה שמחל' זכות' לבעל המשכונ' ואינה יכולה לגבות מהקדש שלא כל הימינה לחוב להקדש בסלוק זכות' מהנכסים הנשארים שהרי הקדש יכול לומר לה מקום הניח לך בעליך לגבות ממנו ואם מחלת לבעל המשכונ' את אפסדת אנפשך ואם הסילוק מועיל או אינו מועיל דבר זה יכול להתברר מתוך לשון השטר שנעש' בסלוק הזה.
ולפדו' ההקדש בשוה פרוט' אינו מותר לכתחל' אפילו בקדשי בדק הבית משום פסידא דסקדש ובזמן הזה הוא מותר משום דליכא בית כמו שכתבתי ובהקדש עניים לעולם אסור ואפי' בדיעבד לא מהני שכבר זכו עניים בשע' אמירה וכמו שכתב הרי"ף ז"ל בפ' שור שנגח ד' וה' וה"ה בהקדשו' הנוהגו' היום בבהכנ"ס ובבית הקברו':