בני אהובה/הלכות אישות/ה/ב
הלכות אישות/ה/ב

עבר ומכר וכו'. הנה בשו"ע סימן כ"ח כתב דאם מכר לישראל ולא ידע וכו' וכתב הבית שמואל דאם ידע הלוקח שהם דברים שאסורים בהנאה כתב הרא"ש דאז אמרינן דנתן במתנה וצריך ישוב מאי שנא מלקח שדה גזולה והכיר בו שאינו שלו דלרב הוו מעות פקדון והובא בבבא מציעא דף ט"ו ע"ב ופסקינן כוותיה בחו"מ סימן שע"ג וכו' ובריטב"א כתב באמת כדברי הבית שמואל עיי"ש ובאמת אפשר לחלק דבשלמא התם נתן לשם פקדון כי בין כך קודם שיוציא הנגזל השדה מתחת ידו הוא משתמש בקרקע ואוכל הפירות ולכך המעות אצלו בין כך בפקדון דלאו דוקא פקדון אלא הלואה כמו שכתב הרא"ש שם דמשו"ה אינו נוטל הלוקח השבח מהגזלן משום דהמעות הלואה והוי כרבית עיי"ש משא"כ כאן דהמכר בטל מתחילתו שאינו יכול להנות ממנו כלל ולאיזה סבה נתן לו פקדון ויותר מסתבר דנתן לשם מתנה והא דאמרינן בגמרא צריכתיה מהך דהכיר בו שאינו שלו ומהך דמקדש אחותו ולא מחלקינן כנ"ל דגבי הכיר בו שאינו שלו משתמש בין כך בקרקע ולכך יהיב ליה בין כך להלואה משא"כ אחותו י"ל דגמרא חדא מנייהו נקט כן יש לחלק לכאורה אבל באמת הקושיא מעיקרא ליתא כלל דהתם בהכיר בו שאינו שלו ובמקדש אחותו הריב הוא בין המוכר ולוקח ובין המקדש והמקודשת ופליגי רב ושמואל ובהא אמר רב דלשם פקדון יהיב וצריכים להחזיר המעות אבל כאן קושיית הרא"ש על המשנה דתנן מכרן וקידש בדמיהן וכו' הא הוי מקח טעות ומתניתין לא איירי דתובע הלוקח דמי מקחו מהמוכר כלל רק קושיית הרא"ש דמה בכך מ"מ מקח טעות הוא והדמים לעולם בחזקת לוקח הם ולזה מתרץ הרא"ש דהכיר בו הלוקח היותו מאיסורי הנאה ומ"מ אינו תובע הדמים א"כ פשיטא דנותן בתורת מתנה ובזה כו"ע מודים היכא דאינו תובע הדמים כלל וידע במקחו פשיטא דגמר ויהיב מדלא תבע ובזה איירי מתניתין ולפענ"ד הוא דבר פשוט.

שם בשו"ע סימן כ"ח ואם לא ידע הלוקח שהם איסורי הנאה ולקח המוכר דמיהם וקידש בדמיהם ספק מקודשת וכתב הבית שמואל עיין בהרא"ש והר"ן אפילו לא ידע יש לומר כיון בדרך מקח וממכר בא לידו הוי ליה כהלואה וכתב בבית הלל דדברי טעם הם עכ"ל ולדידי צ"ע דהא כתבו התוס' בבבא מציעא דף מ"ג ע"א בד"ה מה איריא דלרבי יוחנן דאית ליה דבר תורה מעות קונות לא הפקיעו כח שיש לו להמוכר בהמעות שיכול להשתמש בהן כיון דקונות מן התורה והוי שואל עליו להתחייב אף באונסין ואינו יכול לומר נשרפו מעותך בעליה וכן כתב הרא"ש כמסתפק אי לר' יוחנן המעות מותרין להשתמש בהם בפרק הזהב דף מ"ט ע"א גבי האי גברא דיהיב זוזי אשומשמי עיי"ש ומוכח משם דאף דאם נאמר לר"י הואיל ודבר תורה מעות קונות מותר להשתמש בהם מ"מ קודם שימשוך לא הוי רק כשומר שכר והוי פקדון דכתב דלדידן לא נפק"מ בפסק זה דגם אי אמרינן דלר"י היכא דהמכר בטל אין המוכר רשאי להשתמש במעות דאנן פסקינן כר"ת דאנו כולנו חשובים כשולחני לפי שרוב עסקינו ברבית וצריכן אנו תמיד למעות כשולחני וכ"ש בדמי המקח שיכול להשתמש אע"פ שלא נגמר המקח עכ"ל ואי לר' יוחנן אף קודם שישתמש הוי שואל הואיל והוא דרך מקח וממכר בהלואה יהיב זוזי א"כ נפק"מ טובא דהא קי"ל כרב נחמן דף מ"ג דאם נותנן לשולחני מותרין אינו חייב באונסין והוא רק שומר שכר דהוי פקדון ואלו דרך מקח וממכר הוי שואל והוא הלואה אלא ודאי דס"ל להרא"ש דקודם שישתמש לא הוי רק שומר שכר וא"כ כאן באיסורי הנאה דאין המקח כלום האיך יהיו המעות הלואה וצריך להיות דיש חילוק בין דידע לוקח או לא ידע וכיון דלא ידע הלוקח מסיח דעתו מן המעות והוי זוזי ודאי בהלואה ועיין בחו"מ סימן ס"ו ס"ק ד' בסמ"ע שכתב גבי שטר שלא נקנה כדין כיון דאין כאן מכירה המעות המה רק פקדון והשיג הש"ך עליו שם בס"ק ח' ולפי מש"כ אין מקום להשגת הש"ך.

והנה הרשב"א בחולין בשם הרמב"ן והר"ן בחולין ובע"ז כתבו טעם דלכך במכרן וקידש בדמיהן מקודשת הוא כפי מש"כ בירושלמי לפי שאין דמיהן דהיינו דאין זה דמי איסורי הנאה דכיון דהם איסורי הנאה אינם שוים ממון רק המעות מתנה הוא ביד המוכר ולכך מקודשת דאל"כ לא הוי מקודשת דמה לי הן ומה לי דמיהן עיי"ש ועיין במשנה למלך שהאריך ולדידי קשיא הא דאיבעיא לן במסכת נדרים דף מ"ז ע"א האומר קונם פירות אלו על פלוני מהו בחליפין ובעי למפשט מהא דמכרן וקידש בדמיהן מקודשת ודחי ליה דלמא התם נמי לכתחילה דלא ואי עביד עביד ולפי הנ"ל אין הנדון דומיא דבשלמא במכרן וקידש בדמיהן אין כאן דמי איסורי הנאה רק מתנה בעלמא משא"כ כאן דהמדיר מותר בהן והוא החליפן אצל איש שגם כן מותר בהן והרי הן דמי וחליפי חפץ שנאסר איסור גמור על פלוני ולא ראי זה כראי זה וצ"ל דס"ל הא דמפרש בירושלמי והפוסקים הנ"ל דאין זה דמי איסורי הנאה אין הפירוש הואיל דאינו שוה ללוקח כלום דאטו לא מיירי מתניתין נמי במכרו לנכרי וכמו שכתב הרא"ש בקידושין אלא הכונה דהמוכר הזה שהתורה אסרה עליו הנאתו מבלי למכור או להחליף א"כ אין לו דמים והמעות שקיבל הוא מתנה וכן נוטין לדברים הללו דברי הר"ן בפרק קמא דחולין עיי"ש. והשתא לפי זה נקדים מה דמפרש הרשב"א בפרק קמא דחולין דהפשטן בגמרא דנדרים דבעי למיפשט מהאי דמכרן וקידש בדמיהן הוי סלקא דעתיה דהא דתנן אם מכרן לאו דוקא הוא דה"ה דמותר למכור לכתחילה וא"כ ה"ה דמותר להחליף בקונם לכתחילה וע"ז דחינן דאם מכרן קתני בדעבד אבל לכתחילה לא וא"כ לפי זה להס"ד דמותר למכור איסורי הנאה ולא אסרה תורה א"כ יש דמים לאיסורי הנאה ומכ"ש במכרן לעכו"ם דיש דמים הן מצד מוכר דמותר למכור והן מצד הקונה שהוא עכו"ם ושפיר בעי למיפשט מיניה לחליפי קונמות ודחי ליה דלכתחילה לא דאסור למכור והשתא סברת הירושלמי קיימת כיון דאסור למכור לא הוי דמי איסור הנאה ויש חילוק בין איסורי הנאה לקונמות כהנ"ל ואתי שפיר.

ובזה צדקו פסקי השו"ע שלא יהיו סתרי אהדדי דביורה דעה סימן רט"ז סעיף ב' פסק בקונמות כהרמב"ם דהאומר קונם פירות אלו על פלוני נאסרו החליפין עליו וא"כ ה"ה חליפי איסורי הנאה אסורין דהא בנדרים מדמה ליה להדדי והאיך אמרינן דאם מכרן וקידש בדמיהן מקודשת ועל כרחך צ"ל הא דמשני לכתחילה הוא דלא הא אי עבד עבד היינו בקידושי אשה התירו בדעבד משום מצוה דיחולו הקידושין כמו שכתב רש"י בע"ז פרק ר' ישמעאל אבל בשאר איסורים החליפין אסורין ובאו"ח סימן תמ"ג סעיף ג' פסק בשו"ע דחליפי חמץ מותרים ואפילו להמחליף וכן נראה דעת הרמב"ם והני פסקי קשין אהדדי ולפי מש"כ ניחא דמפרשי בגמ' דנדרים כפירוש הרשב"א בחולין וא"כ למסקנא דאסור למכור לכתחילה לא דמיין אהדדי דבקונמות משו"ה החליפין אסורים דהן חליפי דבר הנאסר בקונם משא"כ באיסורי הנאה דאסור למכור אין אלו דמיהן רק מתנה ולכך מותר בדמיהן וכן בחמץ ושאר איסורי הנאה ואתא הכל על נכון.