סמ"ע על חושן משפט שעה


סעיף א

 והיינו כשאר שתלי העיר כ"כ רש"י והרא"ש והביאו הב"י וכתב שתלמידי רש"י לא ס"ל הכי מאחר שירד שלא ברשות וגם עומד להסתלק ע"ש ועפר"ד:

 פי' שאם השבח יתר על ההוצאה נותן לו ההוצאה ואם הוצאה יתירה על השבח אינו נותן לו בהוצאתו אלא שיעור השבח:

 פי' לאפוקי שדה שעומד ג"כ לזרוע וחצר עומד לבנות:

סעיף ב

 הרא"ש והרמ"ה ס"ל דאפי' עשויה ליטע שומעין לו כשאומר כן וכתב הנ"י שכן דעת המחבר והרמב"ם ודלא כמ"ש המ"מ דהרמב"ם מיירי דוקא באין עשויה ליטע ועד"ר:

 פי' שכבר הכחישו הנטיעות הארץ ביניקתן וכיון שהפסידו ממון לבעל הקרקע מ"ה אפי' בח"ל אין שומעין לו עכ"ל ונראה שכן דעת הרמב"ם והמחבר אע"פ שכתבו ל' שמכחיש הארץ ולא כע"ש שכתב ז"ל מפני שמכחיש הקרקע בעקירת האילנות:

סעיף ג

 נראה דהג"ה זו שייכא לסעיף זה שכ' כאן שאין שומעין לו לבעל האילן בבא ליקח נטיעותיו אזה כתב דבכה"ג אם א"ל בעל השדה מתחלה עקור כו' שומעין אח"כ לבעל האילן:

סעיף ד

 דע דלדעת רש"י ורא"ש בכ"מ שידו על העליונה אם השבח יותר על ההוצאה נוטל בשבח כשאר שתלי העיר ואם ההוצאה יתירה על השבח נוטל כל ההוצאה אע"פ דלא נהנה כלום מ"מ הואיל וגילה דעתו דניחא ליה אמרינן אילו לא נטעה היה הוא בעצמו נטעה והוציא עליה הוצאה כזו ובעיקר הדין ס"ל להרא"ש דדוקא בשדה העשויה ליטע הדין כן והרמ"ה ורוב המפרשים ס"ל דאפי' באינה עשויה ליטע הואיל וגילה דעתו דניחא ליה בהנטיעה ידו על העליונה ובב"י כ' דהיינו דוקא כשאמר תחלה איני חפץ בהנטיעות ואח"כ גילה דעתו דניחא ליה בהן הוא דידו על העליונה אפי' בשדה שאינו עשויה ליטע והמחבר סתם הדברים כאן ועפ"ר שם כתבתי דמדברי הטור מוכח דלא ס"ל האי סברא:

 (ולאפוקי הנוסח בס"י דכ' בהיפך שאם ההוצאה יתירה על השבח נוטל השבח ואם השבח יתר על ההוצאה) נוטל ההוצאה ור"ל שנוטל בשבח כשאר שתלי העיר וכנ"ל בפי' ידו על העליונה וכן הוא במיימוני פ"י דגזיל' בדפוס כ"מ וכן מצאתי במיימוני של קלף ישן נושן וכן הוגה ונדפס בש"ע בדפוס חדש הנדפסי' בקראקא וא"ת הא כתב מור"ם לעיל בסוף סי' קע"ח בהג"ה בשותף דה"ל כיורד ברשות ואפ"ה אם ההוצאה יתירה על השבח אינו נוטל אלא ההוצאה שיעור שבח הא כתבתי שם דהנ"י בשם רמב"ם ורא"ה כתב דשותף אף דה"ל כיורד ברשות לענין אם השבח הוא יתר על ההוצא' דנוטל בהשבח כאריס או כשתל כמבואר שם מ"מ אם הוצאה יתירה על השבח בזה אינו דומה ליורד ברשות דנוטל כל ההוצאה והשותף אינו נוטל הוצאה אלא שיעור שבח ומ"ה קאמר כיורד ברשות ולא יורד ברשות לגמרי אבל הט"ו שאיירי כאן ביורד ברשות דינו שנוטל כל ההוצאה כנ"ל וכמ"ש שם ודוק:

סעיף ה

 דבקטנה עשו תקנה וכמבואר בא"ע ס"ס פ"ח בטור ובדברי המחבר ע"ש בפרישה:

 ע"ל סימן קע"ח בדברי הטור והמחבר:

 בסעיף שלפני זה כתבתי בשם נ"י ורנב"ר ורא"ה דלא הוה דינם כיורד ברשות לגמרי לענין אם ההוצאה יתירה על השבח וכן הדין ג"כ במוציא הוצאות על נכסי אשתו כמ"ש בת"ה בהדיא וכתבתי ל' לעיל בס"ס קע"ח אהג"ה דברי מור"ם ז"ל ע"ש. (הג"ה כתב הר"י בן הרא"ש על ששאל על ראובן שהיה לו בית שנפרץ והלך למרחוק ואמרו הקהל לסופר בנה בית לעצמך שלא יארע לנו נזק מבית ראובן וכן עשה ואח"כ בא אחר וקנה בית ראובן מבת אשתו ופסק דאע"פ שלא נודע בבירור שהבית היא של בת אשתו של ראובן מ"מ זה מיקרי יורד שלא ברשות ומוציאין מידו ונותנין למי שקנה מחורגתו של ראובן עכ"ל ד"מ ס"ס ה' ו' עכ"ה):

סעיף ו

 דבבנין ע"ג קרקע לא שייך כחשא דארע' כמו דשייך באילנות כמבואר לפני זה בס"ב:

 והטור בשם הרא"ש כתב ז"ל ומסתבר לומר כן (דאין שומעין לו) היכא דלא הי' משתמש בחורבתו ויש לו משלו שראוי לבנות בנין כזה בלי קפוח פרנסתו דאז ודאי תואנה הוא מבקש כדי להפסיד לבעל הבנין הא לאו הכי שומעין לו:

סעיף ז

 הטעם דאף דאין כאן טעם כחשא דארעא מ"מ כיון דאין הב"ה יכול לומר טול עציך ואבניך כיון דעשוי' לבנות כן הוא אינו יכול לומר שיטלם כיון שבנאו במקום הראוי לבנות ודאי אדעתא דהכי בנאו שיקום כאן:

 ע"ש ס"ז דכתב דאם השחיר את כותלי בית חדש דמגלגלין עליו את הכל גם מ"ש מור"ם לפני זה דאם השכירה הבונה כו' מנכין לו כו' כעין זה כתב הטור בסי' שס"ג ומור"ם שם בס"ה:

 בטור כתב אפי' הי' מסוייד ומכוייד ומבפנים לסיד היה הכותל מעופש ורעוע והוצרך שמעון להרוס הסיד כדי לתקן הקיר ותקנה כמו שהיה קודם לכן אפ"ה א"צ להחזיר לו כיון שיכול להיות קיים זולת הסיוד והכיוד וכיוצא בו ע"ש:

סעיף ח

 פי' גם כשיהיה ידו על העליונה צריך לישבע על ההוצאה ל"מ כשהוצאה יתרה על השבח דאז נותנין ההוצאה וכנ"ל דצריך שישבע ויטול אלא אפי' אם השבח יתר על ההוצאה דאז נוטל חלק גם בשבח היתר על ההוצאה מ"מ כיון שגם כפי ההוצאה צריך ליתנו לו צריך לישבע כמה הוציא או שיאמדו אותו הבנאים וכדמסיק:

 כן הוא לשון הרמב"ם שם "הדיינים אבל הטור הביא ל' הרמב"ם שכתוב בו יבואו "הבנאים:

 נראה דר"ל דאם היתה ידו על העליונה וההוצאה יתירה על השבח דהדין ליתן לו ההוצאה כמ"ש אם אומר איני רוצה ליקח היציא' יתירה על השבח בשבועה אלא אקח השבח המועט בלא שבועה ישומו לי שומעין לו ומיירי שהוא ניכר לעינים דעכ"פ יציאה היתה יתירה על השבח אלא שאין ידוע כמה ואמר ישומו לי כו' וז"ש נוטל השבח בלבד ר"ל שהוא הפחות וקמ"ל בכל זה דל"מ למימר ליה השבע וטול כדינך או לא תטול כלום וק"ל:

סעיף ט

 דין זה נלמד כאן מהא דאיתא בפ"ק דב"ב בבונה כותל בחצר המפסקת בין אדם לחבירו גבוה מד' אמות כו' וכתבו הט"ו לעיל ס"ס קנ"ז ע"ש ועפ"ר:

 ע"ל סי' כ"ב וע"ש חילוק בין א"ל צא תן לו או חייב אתה ליתן לו: