ש"ך על חושן משפט יז


סעיף א

 אבל לשניה' יכול לו' ב"ח ופשוט הוא:

 כתב בראב"ן דף קט"ז ע"ב וז"ל והאידנא לא נהיגי הכי ונ"ל דוקא איצטלא של ק' מנה אבל האידנא דלא מלובשי' בכך מלבושים לא חיישינן להטייה עכ"ל:

 ואם ישב א' מעצמו והב' עומד אין זקוק לו ב"ח:

 עיין בסמ"ע ס"ק ה' והב"ח חולק עליו שם ואין דבריו מוכרחי' ע"ש:

 כתב הסמ"ע ומיהו נראה לע"ד דאם היו הדיינים וגם העדים נסמכי' בדין א' בפע' אחת דאסור למעבד הכי דממ"נ חד מהם לא עביד כדינא עכ"ל והב"ח חולק עליו והביא ראיה מהש"ס שבועות הדייני' מהא דיתיב כמאן דשרי מסאני ופירש"י כלומר לא עומד ולא יושב וכו' שמעינן דשחיי' חשובה באדם אחד עמידה וישיבה דלגבי דיין שיעמוד הדיין מקמי ת"ח חשובה עמידה ולגבי דיין עצמו שצריך שיהא דן בישיבה חשוב' ישיבה ויוצא בה ידי שניהן עכ"ל:

סעיף ב

 עיין בא"א דף ע"ה ע"א שלא ידע מאין הוציא הרב דין זה והוא מהרמב"ן והר"ן פ' שבועות העדות ע"ש ומבואר שם מה שהקשה הא"א הא דהוצרך רב נחמן להפרח' אווזא משום דאשת חבר לאחר מיתה היתה ע"ש:

סעיף ג

 עב"ח שכ' מ"מ העדים והבע"ד בעצמם כל מי שנגע ירא' אלהים בלבבו ועמדו אבותיו על הר סיני יחושו לכבוד התורה והמצוה לקיים מצות ועמדו שני האנשים וגומר וראוי להם להשיב לדיינים ואנחנו נעמוד לפני ה' ולפניכם כי המשפט לאלהים הוא עכ"ל:

סעיף ד

 ע"ש ודו"ק:

סעיף ה

 אבל אם שמע מותר עיין בתשובת ן' לב ס"ג סימן צ"ז וכ"כ ר"ש מדינא סימן ב' אכן אם כבר נשאל מדיין וכתב לו פסק ודעתו עליו אין רשאי לפסוק דחשיב כנוגע שם וכ"כ ר"ל ן' חביב באגרת הסמיכה אשר לו:

 עיין בס' באר שבע דף קט"ו ע"ב:

סעיף ו

 ע"ל ס' קכ"ג וקכ"ד ודוק וע' ב"ח:

סעיף ח

 עי' בסמ"ע ס"ק י"ט עד ולא כמ"ש בע"ש בדאין מקבלין ע"א הכל מודין דאסור כו' וכ"כ הב"ח וע"ל סי' מ"ב סק"ה בסמ"ע:

סעיף י

 ועפ"ז כ' בס' חסידים דאין להסתכל בפני הבע"ד כשטוענים דאסור להסתכל בפני רשע (הג"ה ונרא' דוקא היכא שיש כפיר' ביניהם כי ההיא דהכא ופשוט):

סעיף יא

 כך משמע בפ' אלו מגלחין:

סעיף יב

 עיין בסמ"ע ס"ק כ"ו קשה למה א"ל רבא ואי לא אפסיק לך דינא כרב הונא אליבא דר' יוסי וכתבו התו' דלא להפחידו אמר כן כו' גם בהגהות ד"מ למהרו"ך מצאתי שהקשה כן וז"ל שם ולא עמדתי על סוף דעת מור"ם דממ"נ אי אמר רבינ' התובע לפני רבא הדיין המעשה כאשר הי' שם שתבע ממנו תחלה הרבה ולבסוף נתפייס ליקח ממנו דבר מיעוט כשיתן לו מרצון הטוב א"כ אין ראיה משם כיון דרבינא עצמו ידע דחייב לו יותר ויתפייס במיעוט ואי לא אמר רבינא לפניו כל המעשה אלא תבע ממנו דבר מיעוט א"כ איך קאמר לו רבא הדיין ואי לא דיינינן לך כרב הונא הא אסור לדון כן כיון דהוה יותר ממה שתבעו והתו' כתבו שם דלדינא אמר כן ולא להפחיד וצ"ע עכ"ל ולפע"ד משום הא לק"מ דמ"ש התוס' דשלא להפחידו אמר כן היינו לאפוקי דלא ס"ל כותי' ע"ש משמע כן להדיא אבל מ"מ יכול להיות דאע"פ שס"ל כרב הונא א"ל כן להפחידו ולא לפסוק כן באמת כיון שרבינא תבעו מעט וכ"כ הב"ח בסוף דבריו ועוד נראה לפע"ד דבלא"ה לא ק"מ מעיקרא ודברי מור"ם נכונים וברורים דודאי לפי הבנת הסמ"ע והב"ח שהבינו מדבריו דאפי' התובע טועה בדין או שאינו בקי בדין אינו רשאי הדיין לפסוק לו יותר קשי' מנ"ל למור"ם דעובד' דרבינא הכי הוי ומה שתירץ הב"ח בזה וז"ל בע"כ צ"ל דרבינא כשהי' תובע לרוניא קמיה דרבא לא שאל ממנו אלא בסתם שיתן לו אגר נטיר' שאל"כ אלא שהיה טוען לפני רבא דמגיע לו כמה דגדר וכרב הונא דהלכתא כותיה אלא דמוותר כנגדו ואינו שואל אלא אגר א"כ מאי קאמר רבא ואי לא דיינינא לך דינא כרב הונא דמה בכך שידון כרב הונא מ"מ רבינא לא יקח יותר מאגר נטירא כמו שטען רבינא בפירוש בע"כ צ"ל דהוי תובעו בסתם שיתן לו אגר נטירא וקס"ד דרבא שלא היה יודע רבינא דהלכתא כרב הונא ע"כ היה אומר רבא ואי לא דיינינא לך כר' הונא וכו' כלומר דלאחר שאפסוק הדין שוב לא יתפייס רבינא בפחות והשתא קשה דלפי מחשבתו של רבא דטעה רבינא בדין אמאי קא"ל זיל פייסי' במאי דאפייס ה"ל לפסוק לו שיתן לו כפי מה שגדר כרב הונא אלא בע"כ דאין לו לדיין לפסוק יותר ממה שתבע כו' זה נ"ל ראיה ברורה ואין לפקפק עלי' עכ"ל ולפע"ד לא תירץ כלום ואין זו ראי' כלל דהא רבינא גופא באמת מתחל' שאל כמו שגדר א"כ רבינא היה סבור מתחלה שיתן לו כל מה שיחייב לו ע"פ הדין וכשראה שאינו רוצה ליתן לו מה שחייב לו ע"פ הדין רצה להתפשר עמו וליקח דמי קנים בזול או אגר נטירא כדי שלא למיקם עמו בדינא ודיינא וא"כ גם כשבא לפני רבא אף שנתרצ' ליקח בפחות היינו על פי רצונו הטוב אבל אם לא ירצה רוניא ליתן לו בלא דין אלא יקוב הדין ההר ולא יתן כלום כ"א ע"פ כפיה בדין לא יניחו לו רבינא כלו' א"כ קאמר ליה רבא זיל פייסי' במה דאפייס מרצונו הטוב קודם שאפסוק הדין ואי לאו שלא תתן לו כלום אלא ע"פ כפיה בדין דיינינא לך כרב הונא ועוד קשה לפי הבנת הסמ"ע והב"ח אם הדיין רואה שמגיע לו לתובע ע"פ הדין יותר ממה שתובע והתוב' טועה בדין או אינו בקי למה לא יפסוק לו לשל' לו כל מה שמגיע לו על פי הדין דאטו משום שהתובע א"י ששלו הוא אצל חברו לא יפסוק הדיין להחזיר לו ובאיזה צד יזכה הנתבע במה שבידו משל חבירו דאי משום מחילה ליכא דהא לא ידע דמחל. גם מ"ש הסמ"ע דבריב"ש סי' רכ"ז מיירי דהתובע ידע ורצ' לוותר עמו כו' המעיין בריב"ש שם יראה להדיא דליתא ועוד שהרי הריב"ש שם התרעם על הדיינים במה שפסקו כן והתובע שם היה טוען בסתם ונתן הברירה להנתבע כו' ומאי תערומתי' דהריב"ש דלמא הדברי' כפשטן שראובן לא אמר שמוותר אצלו אלא נתן לו הברירה בסתם ולא ידע הדין ע"ש אלא נראה לפע"ד דהדברי' כפשטן ודברי מור"ם הן ממשדברי הש"ס דעובדא דרבינא ורוניא ודברי הריב"ש סי' רכ"ז שהרי לא היזכר בדברי מור"ם שהדיין רואה שהתוב' טועה בדין אלא סתמא קאמר בע"ד שתבע את חבירו בעד דבר מועט והדיין רואה שיתחייב לו יותר כו' והיינו שהבע"ד תובע בסתם דבר מועט לא יפסוק לו הדיין יותר ולומר בודאי התובע טוע' בדין אלא יכול להיות שמוותר כנגדו או מחל לו ולכך מספק לא יוצי' ממון והיינו ממש עובדא דרבינח שרבינא בודאי תבע את רוניא לפני רבא בסת' שיתן לו אגר נטירא שהרי לא הוזכר בש"ס שם שהיה להם ויכוח לפני רבא ושאמר רבינא שמוותר נגדו אלא סתמא קאמר בש"ס אתא לקמיה דרבא משמע שבא לפני רבא ותבעו שאינו מבקש ממנו רק אגר נטירא ולמה לא פסק לו רבא יותר והיה לו לחשוב שרבינא א"י שהלכה כרב הונא ואי הוה ידע הוי תבעו יותר א"ו כיון שיכול להיות שרבינא ג"כ יודע ההלכה ומוותר נגדו [אין] לפסוק יותר וכן מוכח להדיא בריב"ש סי' רכ"ז ע"ש שראובן תבע את שמעון בסתם ונתן לו הברירה כו' וכתב שם הריב"ש וז"ל כיון שהוא ויתר לשמעון בפני ב"ד ונתן לו הברירה היה ראוי לדייני' לפסוק הדין כפי תביעתו כו' ואע"פ ששמעון לא קיבל דבריו מ"מ כיון שראובן עומד בתביעתו לא היה להם לחייב את שמעון ביותר מתביעתו של ראובן כו' ולזה ראוי לגמור הדין כתביעת ראובן ולתת הבחירה לשמעון כו' עכ"ל ור"ל דכיון שהוא ויתר לשמעון ונתן לו הבחירה ואין אנו יודעין מאיזה טעם ויתר מ"מ אין לחייב יותר מתביעתו כל זמן שלא נתברר באמת שהוא טוע' בתביעתו כן נלפע"ד ברור (ושוב ראיתי בעיר שושן כ' וז"ל בעל דין שתובע את חבירו בעד דבר מועט והדיין רואה שיתחייב לו על פי הדין יותר ממה שתבע אין לדיין לפסוק לומר שיתחייב לו יותר ממה שתבע ואם פסק הוי טעות בדין וחוזר וטעמא דשמא התובע כבר הצדיק הדין בעצמו ויודע על פי חשבונו שאינו חייב לו יותר אע"פ שע"י טענותיו נתגלה שנתחייב לו יותר אינו רוצה לגלות לו שמא מנכה לו מה שחייב לו ממקום אחר או שמא מחל לו ועכשיו שרואה שהדיין פוסק לו יותר הוא חוזר בו ומראה לו היתר שיקח כל מה שפוסק לו הדיין כי יאמר הרי הכל רואין שהדין עמדי ומה שחשבתי כבר ודאי טעיתי עכ"ל משמע להדיא כדפי') גם מ"ש הסמ"ע דמדברי מור"ם נלמוד דמותר או חיוב לדיין לומר כן להנתבע זיל תן לו במה שתבעו לך ואי לא מנדין לך עד שתתן לו כל מה שאתה מחוייב ליתן לו מן הדין וכן יעשה הדיין שיקנסו אם לא ישמע וכמ"ש התוס' הנ"ל דלא להפחידו אמר כן אלא לדינא ומשום קנס א"נ גם מצד הדין דכיון ראינו רוצה ליתן לו לפחות ה"ל כאלו לא תבעו בפחות אלא באו לפני הדיינים ופוסקים לו בדיניהם ודוק עכ"ל אינו מוכרח לפי מ"ש דמ"ש התוס' שלא להפחידו אמר כן היינו לאפוקי דל"ת דלא ס"ל כך הלכה ודו"ק:

 כתב בס' באר שבע דף קט"ו סוף ע"ב שמותר לדיין לפסוק לזכות את בעל השטר ע"פ אותו הזכות שרואה הדיין בשטר אע"פ שבעל השטר לא טען אותו הזכות ולא הרגיש בו כלל והביא ראיות ע"ש וצ"ע קצת:

 כלומר הדין חוזר כל זמן שלא הוציא הדיין ממון וכן היה המעשה בריב"ש שם בברירה שנתן ראובן בחלוקת השכירות ממון או בחלוקת השנים ופסק הריב"ש דהדין חוזר והברירה ביד שמעון אבל אם הוציא הדיין מה שמגיע לו ע"פ הדין ונתנו לתובע נראה דאינו חוזר לפי מאי דפרישית ושאין לדיין לפסוק יותר משום שאין להוציא ממון מספק א"כ השתא דכבר הוציא היכא דקיימא ממונא תיקום ודו"ק: