ט"ז על חושן משפט רסז
(ס"א גינה וחורבה) בד"ר כ' בזה יצא וקשה למה אמר לשון דיעבד כמו שדייקינן בלשון דיצא בהאל הקדוש בספ"ק דברכות גם לשון הרמב"ם כאן שסיים הרי זה קיים המצות משמע דיעבד וקשה דהא ילפינן ליה מקר' בגמ' ונ"ל שמפרשים מ"ש בגמ' רבתה התור' השבות הרבה ר"ל שההשבה חלוקה יש מהן לכתחלה ויש מהן דיעבד:

(ס"ה סימנים שאינם מובהקים) בסמ"ע ס"ק ז' חשיב אריך וגוץ גבי משקל והוא תמו' דבמ"מ חשיב גבי חיוור וסמוק ונ"ל דמ"ש הסמ"ע אריך וגוץ היינו שנותן מדה כמה הוא ארוך וגוץ ובמ"מ מיירי שאינו אומר אלא ארוך וגוץ סתם:

(והרמאי כו') במ"מ מבואר דאפילו היות' חשוב לא מהני מטעם דהא מדאוריית' ילפינן לה דאין מחזירין להרמאי בסי':

(ס"ו וי"א דבסי' מובהק כו') הוא דעת הרא"ש וקש' היאך מפרש מתני' דמשמע אפי' מובהקים לא מהני לרמאי דהכי אי' במתני' אמר את האבידה ולא אמר הסמנין פי' סימנין מובהקין דידה הכי מוקי לה בגמ' ה"ז לא יחזיר. והרמאי אע"פ שנותן סי' לאיתן לו ותו דבבריית' אי' בראשונ' כל מי שאבד אבידה היה נותן סי' ומחזירין לו משרבו הרמאין התקינו שיביאו ראיה כו' וכ' הרא"ש אבל בסי' מובהק יראה שמחזירין לכל אדם. ולא איירי אלא בסימנין שהחזירו קודם לכן. והא קודם לכן לא היו מחזירין אלא במובהקים ונ"ל דלא מהני סי' מובהק להרא"ש אלא לענין החזקה שאנו מחזיקין סתם אדם לרמא ע"ז מהני סי' מובהק אבל אם ברור שהוא רמאי אין מועיל לו סי' מובהק. וע"כ כ' הרא"ש דבסי' מובהק מחזירים לכ"א דהיינו שאין שם בירור אלא החזקה וזהו הפלוגתא בד"ר בין רמב"ם להרא"ש דלהרא"ש מהני סי' מובהק לדחות החזקה שהוחזקו רמאים ולהרמב"ם אלים החזקה דסי' לא מהני כאלו הוא ודאי רמאי דבודאי רמאי כ"ע מודים דלא מהני סי' ומה שקשה על הרא"ש מברייתא דבראשונה כו' י"ל דה"ק הבריי' בראשונ' קודם שנשנית המשנה דאמר את האבידה כו' היו מחזירין כו' בסי' שאינן מובהקים לסתם אדם משרבו הרמאין אמרו במתני' שאין מחזירין באין מובהק עד שיביא ראיה שאין רמאי אבל במובהק הוי כמו ראיה שאינו רמאי אבל ברמאי ודאי לא מהני סימן מובהק כלל נמצא דיפה כ' תחילה המחבר בס"ה דהרמאי לא מהני סימן מובהק והיינו לכ"ע ומש"ה לא כ' הרמ"א שם כלום אבל בס"ו דמיירי לענין הוחזק רמאי כ' די"א דסי' מובהק מהני לזה אבל לא לודאי רמאי וסמ"ע סק"ח הבין הדברים בדרך אחרת והוא דחוק מאוד הן בסידור דברי הרמ"א הן בעיקר הסוגיא דודאי רמאי לא מהני סי' כלל כנלע"ד:

(סעיף י' וי"א שזה שכנגד כו') בד"ר כ' ואפי' אם העיד שראה שנפל ממנו ע"א כמאן דליתא ומיהו א"א כ' דאותו שמעיד כנגדו ישבע כו' מדנקיט לשון אפי' משמע דכ"ש אם מעיד שהיה שלי שיכול לומר קניתי ממנו וקשה דהא ה"ל משוי"ל ומשלם דאלו היו ב' עדים שהיה שלו היה מחזירין לו כמ"ש בס"ט א"כ בעד א' ה"ל מחויב שבועה כו' כמ"ש בסי' ע"ה וצ"ל לדעת הרא"ש דלא ה"ל כאן מחויב שבועה כו' כיון דאפי' היו ב' עדים לא היינו מוציאים ממון בשבילם לחוד רק לכשתצרף עוד לזה חזקה שמסתמא ממנו נפל ולא אמרו מתוך שא"י לישבע משלם אלא כשמוציאין ממון ע"י העדים עצמם וסברא זו כתב הב"י בשם הרשב"א סי' ע"ה מחו' סכ"ה וצ"ע אם דומה זה להתם וגם הרמב"ם חולק שם על הרשב"א כמ"ש שם הב"י בתשובת הרשב"א ההוא ותו קשה לי דאם יש כח לעד זה להשביע למה הוצרך בגמרא להזכיר כלל דין ע"א דמ"ש מעלמא אלא משמע דבא ללמד דכאן עד א' כמאן דליתא דמי לגמרי ותו ק"ל דכאן אין שייך שבועת התורה נגד עד א' דהא אמרינן בפ' הכותב בעד א' מעוד שהכתובה פרועה שתשבע ומפרש רבא דאין זה שבועת התורה שכל השבועות שבתורה נשבעין ולא משלמין כו' וה"נ אין שייך נשבעין ולא משלמין דהא אחר השבועה לא יקח שום א' אלא יהי' מונח ולא מצינו שתיקנו חכמים שבועה ע"ז ונלע"ד דאין לחייב שבועה מספק בזה נגד העד גם לשון התלמוד מורה ע"ז שאמר עד אחד כמאן דלית' דמי:

(סעיף י"ח לצורכה ולצורכו) מה שהקשה הסמ"ע ס"ק י"ב התו' הקשו כן ותירצו דשאני בכסות דחשו שמא יניחנה שטוח' יותר מכדי צרכ' אבל בספר כיון שקבעו לו זמן א' ללמ"ד יום לא חיישינן לכלום:

(סעיף כ"ה להשתמש בהם) בד"ר כ' דז"ל וכן מי שהפקידו אצלו מעות יתומים לא ישתמש בהם והוא ש"ח עליהם עכ"ל וקשה מ"ש דנקט יתומים וי"ל דסד"א יתומים שאני דעל דרך דאי' בגמ' שם בי רחבה ה"ל זוזי דיתמי וסבר ר' יוסף דשרי לאשתמושי בהם ופי' הרא"ש אע"ג דשאר מפקיד אסור להשתמש כמ"ש בסי' רצ"ב מ"מ ס"ד דרב יוסף דזה דמי לאבידה שטרח בה ה"נ כן הוא בשביל הטובה שעשה ליתומים שהיו סמוכים אצלו וא"ל אביי דהני כמעות אבידה דמי הואיל ולא טרח בהם וזה ג"כ כוונת רבינו אבל באמת דחוק הוא בפי' הגמ' דלפ"ז לא הי' לו לאביי להביא שם לר"י החילוק שבין מעות אבידה לדמי אבידה כיון שגם הוא יודעו אלא שהי' נרא' לו לדמות לדמי אביד' והנ"י פי' דמיירי שהיה ביד רחבה מעות מציאה ואחר המציאה היה נודע דשל יתומים הם ונשארו בידו משום דליתומי' קטנים לא הוי השב' מעליות' דכמקום שאין משתמר דמי וגילה לו אביי החילוק שבין דמי אבידה דטרח למעות אבידה דלא טרח. ונ"ל שגם הרמב"ם פי' כן מ"ה לא הביא הך מלתא זוזי דיתמי דבאמת הוי הך דינא ממש דלעיל והשתא לק"מ מה שתמה הסמ"ע ס"ק ז' על הרמב"ם שלא הביא הך מלתא שהביא הטור. אך ק"ל ממ"ש סי' רצ"ב ס"ז דלא הוי שואל אלא א"כ נשתמש בהם כבר במעות שהפקידו אצלו וכאן הוי שואל לדעת הרמב"ם אפי' לא נשתמש עדיין וע"כ לתרץ כמ"ש הרא"ש בשם הראב"ד וכן הנ"י שם בפרק אלו מציאות בפשט מה יעשה בדמים ר' טרפון אומר כו' דשאני פקדון הואיל והבעלים בידם לחזור וליקח כ"ז שירצו מסתפי הנפקד ליגע בהם פן יביאו הבעלים פתאום לקחתם משא"כ במעות אבידה שטרח ומכר ולא נודע של מי הוא אינו חושש מהבעלים ושפיר יוכל ליגע וא"כ קשה דמשמע כאן דהנהו זוזי דיתמי של מציאה ואלו הוי מעות אבידה כגון שהיה בידו מטלטלין וטרח ומכרן הוי שרי לרחבה להשתמש בהן וה"ל שואל להרמב"ם ואמאי הא הוי יודע שם הבעלים דהיינו היתומים והוי כההיא דסי' רצ"ב שזכרנו וי"ל דאפ"ה הוי בלא נודע כיון שעכ"פ יהיו המעות בידו זמן הרבה ולפ"ז אם יש אפטרופס ליתומים שחושש המוצא אבידה פן יבא פתאום לתבוע הימנו אפי' במעות אבידה לא הוי שואל כנ"ל לדעת הרמב"ם דס"ל דשומר אבידה הוי ש"ש:

(סעי' כ"ז ואי אפשר כו'). כתב הסמ"ע ס"ק ל' דאם טען ראיתי כו' הוא תמיה דמ"ש מטוען החזרתי לך אחד מהם דיש ג"כ חילוק דטוען ונטען ביניהם ואפ"ה חש חכמינו שמא ימנעו מלהגביה מציאה פן יבוא לידי שבועה וה"נ כן הוא כיון שזה המוצא אינו יודע שהבעלים רואים אותו ואם תזקיקהו לישבע כשיטעון הבעל ראיתי שהגבהת שניהם כ"א יתירא מזה פן יטעון עליו הבעל אח"כ כן ומכח זה ימנעו מלהגביה להשיב וק"ו מהחזרתי לך א' דשם יש תקון בדבר דיחזיר לו בפני עדים ואפ"ה חכמים חשו בדבר ק"ו בזה ע"כ נלע"ד שבכל גווני שמוצא בענין שיש עליו שם מציאה אין עליו שום שבועה כנלע"ד: