ט"ז על אבן העזר יא


סעיף א
ובא ומצא דבר מכוער הסוגיא דגמ' מביאו ב"י בארוכה והנה מ"ש בגמ' והלכת' כרבי בקול דלא פסוק והלכתא כרב בקל' דפסיק ע"כ לומר שאין זה לפרש דברי רב ורבי ולומר שר' ס"ל להחמיר בקלא דל"פ וכן רב מקיל בקל' דפסק דוק' דא"כ לא הוה ליה לומר הלכתא דהלכתא משמע דפליגי אלא פשוט דרבי עצמו ס"ל אפי' קלא דפסיק אוסר ורב ס"ל אפי' קלא דלא פסיק אין איסור אלא כאן קיי"ל להלכה לחלק ביניהם בענין הקול אם פסק או לא והנה יש כאן ג' דעות דלהרי"ף מחלקינן בין נחשד לבעל דמן בעל לא מפקינן בשום ענין בעולם אלא בעידי טומאה אלא עידי כיעור ויש בזה קלא דלא פסיק והיינו אם אין לה בנים אבל בא' מאלו אפי' מן הנחשד אין מוציאין ולר"ת אליבי' דשאלתית דרב אחי אין חילוק בין בעל לנחשד כלל ובשניהם אם יש קד"פ ואין עידי כיעור אלא הבעל עצמו ראה הכיעור מוציאים בשניהם שכ"פ הרא"ש לשיט' זו ז"ל אבל בקלא דל"פ סגי בראיות הבעל לחוד ומתרץ בזה דל"ת הא קי"ל קלא דבתר נשואין לא חיישינן ליה ע"כ מתרץ דהכ' שאני שיש ג"כ ראיית בעל ואם הוא קלא דפסיק אלא שיש ריעות' מחמת שיש עדים שראו הכיעור ג"כ מוציאין אפי' מהבעל שכ"כ הרא"ש לשיט' זו וז"ל אבל אם יש עדים שראו לדבר מכוער רגלים לדבר כאלו שראו שנבעלה ואסרינן לה על בעלה כפתח פתוח או כעד אחד אחר קינוי וסתיר' כו' ובא דקתני סיפ' ואם באו עידי טומאה אפי' יש לה כמה בנים תצא היינו אפי' לא ראו שנבעלה וראו דבר מכוער עידי טומאה קרי ליה עכ"ל מבואר מזה דביעי כיעור אפי' בקל' דפסיק מוציאין מהבעל אפי' ביש לה בנים (ועיין בשו"ת בב"ח סי' קי"ר שהשיג ע"ז דזה לא איירי רק באין לו בנים ע"ש לדינ') וא"כ ה"ה בחלוק' השניה דהיינו קל דל"פ וראיית הבעל הכיעור ג"כ לא מהני הבנים וע"כ לא הזכיר הרא"ש בנים בשיטה זו הן בחלוקה דקד"פ וראיית בעל הן בחלוקה דעידי כיעור בלא קלא וכ"כ אח"כ בהדי' בקושיית' וז"ל והלא בעידי כיעו' מפקינן כו' משמע דלגמרי שוין הן בשיטה זו הן לבעל והן לנחשד ואין משגיחין כלל בבנים וכן בקיצור פסקי הרא"ש לא זכר כלל שיהיה חולק מחמת בנים באלו השנים ויש להקשות דהא אמרי' הלכתא כרבי בקד"פ וליכא עדים ור' אמר לאותו ברייתא בד"א שאין לה בנים כו' לישנויי' דאיבעית אימא ממילא רבי עצמו אינו מחמיר ביש לה בנים ואנו מחמירין יותר מרבי דאפי' ביש לה בנים מוציאין מחמצת קד"פ לחוד ונראה לתרץ דהך בריית' בד"א שאין לה בנים קאי אקול כל דהוא כדפי' רש"י להרי' וז"ל רבי אמרה דמפיק אשה בקול כל דהו' וא"כ דוקא בזה מחלק בין בנים או לא אבל בקול ממש דהיינו לא פסיק פשיטא שאוסר כמו בעידי כיעור אפי' ביש בנים ואנן קי"ל כן כדפסקינן והלכתא כרבי בקד"פ אלא במה דמחמיר אפי' בקול כ"ד אפי' באין בנים בהא לא קיי"ל כוותיה אלא כרב דמקיל אפי' באין בנים דיע' שלישית בזה היא דעת הרא"ש אליבי' דשאלתות דג"כ אין מחלקינן בין בעל לנחשד ובשניהם אין מוציאין אלא בעידי טומאה או בתרתי לריעותא דהיינו קד"פ וגם יש עידי כיעור דזה היא כפתח פתוח או כעד א' אחר קינוי וסתיר' אבל בא' מאלו לא מפקינן לה מבעל ולא מנחשד והנה לא הוזכר גם בזה בדבר הרא"ש כלל מבנים אם יש בזה חילוק וכן בקיצור פסקי הרא"ש אלא שבטור זכר בשיטת ר"ת דאם אין עדים בדבר אלא שיצא' קול שזנתה עמו מפני שראו בה דבר מכוער כו' ועבר ונשא אם יש לו בנים לא תצא והו' נגד דברי הרא"ש בהדיא דמדמה לה לפתח פתוח כמו שזכרתי וכן ראיתי בשם רש"ל וז"ל ולא דק כי לפי' דברי ר"ת אפי' יש לה בנים תצא כמ"ש הרא"ש בהדי' בפ"ב דיבמות איך שתירץ אותו מהר"ם ע"ש ואין מחלקים בבנים אלא בלא עידי כיעור כלל עכ"ל וסוף דבריו איני מבין דאף בקד"פ ואין עידי כיעור ודאי דינו כמו בעידי כיעור כמו שהוכחנו ובדרישה רצה לתרץ דהוה דמיון לפתח פתוח דבשעה שטוען פתח פתוח אין לו בנים ממנה אבל לע"א אחר קינוי וסתירה אין לו דמיון גמור עכ"ל ודברים אלו לא נתנו לכתוב דהא בהדיא מדמה להו הרא"ש לע"א אח' קינוי וסתירה והוא אומר שאין לו דמיון גמור ותו דפ"ק דכתובות דף ט' אמרינן להדי' דע"א אחר קינוי וסתירה הוה ממש כפתו פתוח והאיך תחלק ביניהם ותו דבהדיא מפרש הרא"ש אליביה דר"ת דההי' ואם באו עידי טומאה אפי' יש לה כמה בנים תצא מיירי בעידי כיעור דקרי לי' עידי טומאה ומו"ח ז"ל רוצה לפרש לשון הטור במ"ש מפני שראו בה דבר מכוער אין פי' שיש עדים ע"ז אלא פירושו שיצ' הקול מפני שראו כן קרובים או נשים כו' אבל ביש עידי כיעור וקול ממש אפי' יש להם בנים תצא ואין פי' זה צריך סתירה כי דברי הטור מבוארים דתחיל' כתב דבעינן דוקא עדים שראו טומאה ואז תצא אפי' אם יש לה בנים ע"ז כתב דאם אין עידי טומאה ממש אלא עידי כיעור ומחמת זה יצא הקול לא תצ' אם יש בנים ובאמת זה אינו ותו דאח"כ לשיטת הרא"ש כתב להדיא וכשיש בקול ממש ויש עידי כיעור מוציאין כו' אם אין לה בנים כו' הרי דביש בנים לא מהמני אפי' תרתי לריעותא ובדברי הרא"ש מוכח שאין הדבר כן אלא זו ממש עידי טומאה ולא מהני בים ותו רבים מתמיהים במ"ש הטור בשם הרי"ף שלא לחלק בין נחשד לבעל והרי"ף כ' להדיא להיפך כמ"ש הב"י וישוב הדרישה ע"ז רחוק מן הישוב למעיין בו ונלע"ד קצתן לתקן דבר זה ולהגי' במקום רב אלפס רב אחי היינו בעל השאלתות שזכרנו לעיל אליבא דהרא"ש והנה דברי הש"ע בסעיף זה לחלק בין בעל לנחשד הוא מדברי הרמב"ם דס"ל כשיטת הרי"ף שזכרנו אלא דמ"ש רמ"א כאן וי"א כו' איני יודע מי הוא מרי' דהאי דינ' דלהרי"ף אין מוציאין מבעל אלא בעידי טומאה ממש ולא מהני קול ממש עם עידי כיעור ולר"ת אליבי' דשאלתות שזכרנו מוציאין אפי' מבעל בא' מהם דהיינו או קול ממש וראיית דבעל או עידי כיעור לחוד ואי לדעת הרא"ש עצמו ק' הא איהו ס"ל דאין חילוק בין בעל לנחשד בא' מהם וכאן מחלק ביניהם ע"כ איני יודע מאן אמרם והוא דלא כמאן ולענין הלכה ודאי יש' לנו להחמיר אפי' לגבי בעלה ע"פ עידי כיעור וקל' דל"פ שזהו בין לר"ת ובין להרא"ש אע"ג דלהרי"ף ורמב"ם אין מוציאין מבעל רק בעידי טומאה ממש מ"מ אין להקל נגד ר"ת והרא"ש ע"פ השאלתות ואם אין שם אלא עידי כעור להו' אין כח לכופו לגרש אע"פ שלדעת ר"ת גם בזה כופין מ"מ כיון שהרא"ש חולק עליו אין כח לכופו אבל ודאי אם הבעל עצמו אינו רוצה לדור עמה אין כופין אותו לדור עמה ובזה אפי' הרמב"ם ס"ל תצא בלא כתובה אם רוצה לגרש ואפי' באותן מדינות שנוהגים חר"ג שלא לגרש בע"כ וכמ"ש סימן קט"ו ושם נתבאר דין הכתוב ולגבי נחשד ודאי יש לכופו לגרש בשביל א' מהם כמ"ש רמ"א כאן והו' נכון להלכה:

רוק למעלה מהכיל' אחר שיצ' הנחשד מצא הבעל רוק למעלה שעל מטתה מי זרק הרוק למעלה כי אם השוכב ופניו למעלה הלכך זנתה זו וזרקה בשעת תשמיש וק"ל דלמא זה בא מחמת ששימש' כבר עם בעלה ודוחק לומר שזה מיירי כידוע שלא שמשה סמוך לזה עם בעלה וי"ל כיון שעכ"פ עשתה שלא כהוגן במה שנסתרה ע"כ תולין שקלקל' ולא תלינן בבעלה שהורע חזקתה כנ"ל:

מקום מנעלים דודאי של נכרי היו המנעלים והפכן שלא יכיר הרואה ואם היו המנעלים כאן היו יכולים לראות של מי הם:

עד א' בדבר מכוער כו'  פי' אפי' לגבי נטען לאו כלום היא דאלו לגבי בעלה אפי' ע"א בזנות ממש לאו כלום היא להוציאה מבעלה ותמה לי דהא אפי' לגבי נטען לא תצא אפילו בע"א בזנות וכמ"ש הש"ע סיף זה ולמה הוצרך לכתוב כאן בדבר מכוער:

סעיף ב
בעידי דבר מכוער כו'  לההיא שמביא רמ"א קודם לזה צ"ל דכאן מיירי דליכא קלא דלא פסיק דא"כ היה בעידי טומאה ממש ולר"ת שהבאתי בסמוך דס"ל אפי' בשביל עידי כיעור לחוד מוציאין אפי' מבעל חולק ע"ז והך מלתא דסעיף זה הוא לשון הרמב"ם ואע"ג דהיא ברייתא פ"ג דיבמות מ"מ לא כתב שם עידי כיעור אלא סתם הנטען על האשה וס"ל לר"ת דמיירי בנטען ע"י לעז לחו' בלא עידי כיעור:

אע"פ שיש לו ממנה בנים קשה פשיטא דלא מהני בנים לבטל איסור דאורייתא דדרשינן ונטמאה א' לבעל וא' לבועל ותי' בנ"י דקמ"ל אפילו אם ספק לנו אם היה באונס או ברצון אמרינן שיה ברצון ומביא ראיה מפ"ק דכתובות ע"ז ותמוהין דבריו דודאי אפילו מבעלה מוציאין אותה בזה כדמוכח שם בפ"ק דכתובות וא"כ מאי קמשמע לן מבועל ולא אמרוהו בבעל ונראה דס"ד הואיל ומצינוק ולא גבי בועל לענין ביאת גוי עליה בחיי בעלה דאף על גב דאורה לבעלה מכל מקום מותרת לו אחר שיתגייר ולא דמי בועל לבעל בזה ה"נ ה"א אין איסור לבועל אלא שלא ישאנה באיסור אבל אם נשאה בהיתר שלא ידע מעידי טומאה לא תצא וכ"ש שיש לחוש להבנים קמ"ל דאפי' יש לה בנים תצא ולא מהני כאן דיעבד:

סעיף ח
כל היכא שהתרו בו כו'  משמע דגם הנטען מן השפחה שנזכר בסעיף ה' הוה דינא הכי שאם עבר על התראה יוציא יש לקשות דהרא"ש כ' בפ' כיצד על ב' שקדשו ב' נשים (אחיות זה אינו יודע איזה קידש כו' דלא ייבמו השני' דשמא יפגע באחות זקוקתו או חלוצתו דאיתא שם במשנה אם קדמו וכנסו שלא נמלכו בב"ד אבל אם נמלכו ואומרים להם שיחלוץ א' וייבם הא' והלכו שניהם וייבמו מוציאין מידם כו' כיון שעברו על דברי ב"ד מוציאין מידם וכן פי' רש"י עכ"ל מדדייק מלשון קדמו וכנסו ולא (אמר שכנסו) לחוד ש"מ במקום ששנינו כנסו לחוד מותר אפי' אם התרו בו ב"ד וא"כ כאן בנטען משפחה ששנינו ואם כנס לא יוציא יש לנו לומר אפי' אם התרו מותר בדיעבד ומכח קושי' זו למ"ד מו"ח ז"ל היתר בדיעבד אם נשא שפחה וכן חכם שאסר האשה דלא ישאנה לכתחלה דאם נשא אפי' אחר התראה לא יוציא והטעם שאין מוציאין באלו לפי שאפילו אם אמת שבא עלי' אין כאן איסור תורה כו' ולא דק בהוראה זו שגם שם במשנה דתנ' קדמו וכנסו אין שם איסור תורה שאחות חלוצתו אין איסור רק מדרבנן אפ"ה דייק הרא"ש שאחר התראה לא מקרי דיעב' ה"ה נמי באיסור דרבנן דגזרו שלא יכנוס השפחה והא דלא תנא כאן בהשפחה קדמו וכנסו לק"מ דדוק' שם לענין יבום דיש שם ספק ויש חד צד להתיר' דאומר דידיה נסיב והוא סמוך עצמו להיתר ולא בא לב"ד ע"כ אמר שם קדמו וכנסו דהקדים עצמו להתיר בלי רשות ב"ד משא"כ בשפח דאין שם צד להיתר' אלא שעבר על דברי חכמים לא שייך כאן לשון קדומים ומ"מ לא קנסו אותו להוציא כיון שהוא דיעבד ממילא אם התרו בו הוי כלכתחילה כמו ביבמה ואפי' דיעבד מוציאין וכן חכם שאסר וכמשמעות הש"ע וכ"כ הב"י בפי' י"ב שכ' הטור לשון זה בשם הרא"ש (אם אנסה הבועל מותרת) ממעשה דבת שבע דאמרינן ובפ"ק דכתובו' דף ט' דאמרינן שם דאנוסה היתה ע"כ לא אסרוה על דוד ולא שייך כשם שאסורה לבעל כך אסורה לבועל דהא באמת לא היתה אסורה כיון דאנוסה הית' ע"ב מותרת ג"ב לבועל וכ"כ תוס' בפ' במה בהמה: