קצות החושן על חושן משפט כד


סעיף א

 כתב שלטי גבורים פ' הפרה וז"ל כיצד הרי שתבע ראובן את שמעון בשטר שחייב ליתן לו מנה חזר שמעון ותבע שיש לו בידו חפץ פ' או קרקע פ' אומרין בית דין פרע שטרו תחלה שאתה מודה ואח"כ תחזור ותתבעהו בבית דין פי' הנתבע תובע דבר הראוי לפרעון שטרו כגון שטען אתה חייב לי כך וכך מטבע ממקום אחר הרי זה כאלו טענו שהשטר פרוע והכל תביעה אחת ואם הוא טענו שישבע לו לא יפרע זה שטרו עד שישבע לו מז"ה עד כאן לשונו. ומשמע מדבריו דהיכא דטענו הנתבע דברים שאינו ראוי לפרעון כגון מטלטלין או קרקע אין המלוה צריך לישבע בנק"ח אף על פי דטען הלוה השבע לי ומשום דבזה נזקקין לתובע תחלה ואח"כ נשבע המלוה היסת. ואף על גב דמבואר בפ' הכותב בתוספות גבי אי פקח הוא מגבי לי' ארעא דהיכא דאית לי' פסידא יכול לסלקו במקרקע אף על גב דדינו דבע"ח בזוזי וה"נ לכאורה אית לי' פסידא ללוה במה דצריך לפרעו בזוזי דעל ידי זה הפסיד השבועה שהיה יוכל לסלקו בקרקע בענין זה. וצריך לומר דזה לא חשיב כ"כ פסידא כיון דאינו נפקותא לענין ממון כי אם לענין שבועה ועמ"ש סימן ע"ב סעיף כ"ז:

 כתב הטור משכון הי' לי בידך ונפחת מדמיו כו' ואפי'התובע מודה שנפחת רק שמחולקים בדמי הפחת אפילו הכי נזקקין לתובע תחילה סמ"ע בשם ד"מ בשם מרדכי ובתומים כתב דהמרדכי לשטתו דסבירא לי' אם תבעו חפץ או מנה ואין לו עדי' אלא שכנגדו מודה ואומר יש לי כנגדו תביע' אחרים צריך לשלם מה שמודה ועל מה שטוען יתבענו בבית דין ולכך נזקקין תחלה לשלם לו המנה ועל הפחת ידונו אבח לפי דעת רוב הפוסקי' שחולקין בזה על המרדכי וס"ל דהיכא דיש לו מגו יכול להחזיק אם כן אף הך דינא ליתי' דאם מודה בפחת אם כן מודה דחייב כנגדו לנתב' למה לא יברר טענתו והמעיין במרדכי יראה דחד דינא מישיך שייך בדחברי' ואם הא ליתי' הא נמי ליתי' והסמ"ע לרוב עיונו לא עיין בזה כל הצורך עד כאן לשונו. בחנם השיג דודאי המרדכי דס"ל דלא מהני מגו ולכך תלי לה נמי האי דינא דמשכון ומודה שנפחת ומחולקין בפחת דנזקקין לתובע תחלה דאף על גב דאית לי' לנתבע מגו לא מהני לי' מגו להחזיק בחפץ אבל מאן דס"ל דמהני מגו הרי בזה מהני מגו אך כאן מיירי בענין שאין לו מגו וכגון במלוה בשטר וכמו שכתב הרמ"א אם כן ודאי נזקקין לתובע תחילה לשלם השטר ועל מה שמחולקין בפחת יתבענו בבית דין ומה שיודה המלוה ינכה בחובו דהא אם הי' טוען יש לי בידו כנגדו מאה והודה בחמשים הי' צריך לשלם הלוה חמשים אף על גב דהמלוה מודה בקצתו ה"נ במחולקין בפחת מה שיודה יודה והשאר צריך הלוה לשלם ואין חילוק בין כופר בכל ובין הודה בקצתו וזה פשוט: