ש"ך על חושן משפט שלג


סעיף א

 שיכול בע"ה לומר לפועל השכר עצמך במקום אחר וגם הפועל אומר לבע"ה צא ושכור לך פועל אחר אלא שיש על החוזר תרעומות בשביל הטורח עכ"ל טור והוא מדברי הרא"ש ומשמע מלשונם שכתבו בשביל הטורח דמשום שינוי דעתם ליכא דאע"ג דלעיל סימן שי"א סעיף ו' גבי ספינה כתב הרא"ש והטור והמחבר ריש עליו תרעומו' משום שינוי דעתם דאיש אחר שאני התם כיון שפרק' בחצי הדרך וכבר הרגיל עמו חצי הדרך משא"כ הכא שחוזר מיד ולפ"ז היכא דאין כאן טרחא כגון שמוצאין בע"ה אחר להשכיר את עצמן אין להן עליו אפי' תרעומו' וכן כ' הנ"י פ' האומנין גבי דזל עבידתא וחוזר בע"ה בשם האחרוני' בשם הרמב"ן וז"ל אי נמי מצינן לאוקמא כשחזר בו בע"ה אפי' לאחר שהתחילו במלאכה בלא חזרת הקבלנים וכגון שמוצאים הקבלנים מלאכה אחרת שיכולים להשתכ' בה כדאמרי' לקמן גבי השוכר את הספינה ופרקה בחצי הדרך דאי משכח לאגורה אין לו עליו אפי' תרעומות כו' ואח"כ פייסוהו כיון דאין עליו אפי' תרעומות כו' עכ"ל ונראה שהוא מפרש שינוי דעתם גבי ספינה כפירש"י דלא שייך רק גבי ספינה ע"ש א"נ בנ"י מיירי בשלא הורגל עמהם עדיין ולפ"ז צ"ל הא דאיתא בש"ס פ' האומנין דף ע"ו ע"ב אבל אם יש פועלי' לשכור ואמר צא ושכור מאלו אין לו עליהן אלא תרעומות היינו דוקא בע"ה על הפועלי' משום שאין דרך בע"ה לטרוח ולהשכיר פועלים אחרים אף שמוצא לשכור אבל אם פועלי' מוצאין בע"ה אחר להשתכר אין להן עליו אפי' תרעומו' אבל ממ"ש ה"ה פ"ט משכירו' בשם הרמב"ן והרשב"א דאם היו מוציאין להשתכר אין להן עליו אלא תרעומו' שהרי הוא אומר לאו והשכירו עצמיכם כו' וכ"כ המחבר בס"ב משמע דתרעומו' מיהא איכא לפועלים על הבע"ה ולא כהנ"י וכן משמע ממ"ש הרא"ש וטור ור' ירוחם ותוס' ומרדכי ואגוד' דהלכו אורחא דמלתא קתני דה"ה אם הלכו ומוצאין עוד להשתכר אין להן אלא תרעומות כו' ולפ"ז ל"ל דאע"ג דמוצאין להשתכר מ"מ טורח מיהא איכא וכן כתבו התוס' וז"ל ומ"מ יש עליו תרעומות שעתה לא ימצאו אלא ע"י טורח כו' אך ק"ל ע"ז דא"כ מאי פריך בש"ס (פ' האומנין דף ע"ט ע"ב) גבי ספינה אי דקא משכח לאגורא אמאי אית ליה תרעומות ואי דלא קא משכח לאגורא כולא אגרא בעי שלומי ה"ל לשנויי דלא משכח אלא ע"י טורח. ויש ליישב בדוחק וצל"ע ומ"מ נראה דהיכא דמוצאין להשתכר בלא טורח מודים הפוסקי' הנזכרי' להנ"י דאין להן אפי' תרעומו' ונ"מ במה שיש תרעומות לענין אם קצץ פעם שניה וכדלעיל סי' של"ב ס"ק כ"ב ע"ש:

 וכן עיקר בש"ס פ' הזהב וכמ"ש בספרי והבאתי שם הרבה פוסקים דס"ל הכי ע"ש:

 ואפי' החזירם לפועל אחר המשיכ' דמחשב המשיכה לקנין וכ"כ הסמ"ע:

 כ' בהג"א ממהרי"ח פ' האומנים דבדברי ר"ת משמע דלגמרי לא יוכל לחזור בו משום ממון ואומר שעשה בו מעשה ושמא אע"פ שהתחיל במלאכ' לא חשיב קנין אלא במשיכה או קנין סודר עכ"ל ר"ל דאע"ג דאם התחיל במלאכה יכול לחזור בו ויהיה ידו על התחתונה כדאית' בש"ס ולקמן סעיף ד' הכא לא מהני אפי' אם ירצה להיות ידו על התחתונה דהתם לא חשיב קנין אבל הכא כיון שמשך הכלי או הקנה בק"ס לא מהני שום ממון וצריך לעשות המלאכה אם ירצה הבע"ה וכן משמע להדיא בדברי רבינו ברוך בספר החכמה שהביא המרדכי פ' האומנין גבי שבאת חבילתו לידו דבמשיכת כלי האומנות אין הפועל יכול לחזור בו אפי' רוצה להיות ידו על התחתונה ע"ש ודו"ק:

 צל"ע דהנ"י פ' הזהב לא כ"כ אלא לדעת הרשב"א והר"ן וכן המרדכי פ' האומנין לדעת ר"י דכת' דאפשר דמשיכת כלי האומנין לא מהני לענין דיהא הקנין נגמר ושיש לפרש הך דפ' הזהב דמהני משיכת כלי האומנות לענין דיוכל לעכב כלי האומנות אבל להפוסקי' דס"ל דמהני משיכת כלי האומנות לקנין ומפרשים הך דהזהב בקבלן דוקא והם הי"א שכת' הר"ב וא"כ לדידהו י"ל דבשכיר יום א"י לעכב הכלי אומנות כלל. ואף שי"ל שמודים בזה מבחוץ לאינך פוסקים מ"מ מנ"ל הא וגם מן הסברא נראה שכיון שיכול לחזור בו ואין כאן קנין למה יעכב כלי אומנתו הא מנה אין כאן משכון אין כאן וכן משמע בתוס' פ"ק דקידושין דף ח' ריש ע"ב ע"ש ודו"ק והכי משמע נמי ממ"ש התו' והרא"ש ואגודה פ' הזהב בסתם גבי משך כלי האומנות דשכיר יום יכול לחזור בו ולא כתבו דמ"מ יכול הבע"ה לעכב כלי האומנות אלא משמע דס"ל דיכול לחזור לגמרי ואע"ג שכתב ה"ה בפ"ט משכירות בשם הרמב"ן ורשב"א דכשבא' חבילתו לידו אפי' בדבר שאינו אבד שוכר עליהן או מטען עד כדי החביל' ומביאו ב"י לקמן ס"ס ב' י"ל דמיירי דוקא בקבלן כיון שא"י לחזור בו א"נ הרשב"א לטעמיה אזיל כמ"ש הנ"י פ' הזהב בשמו וכן י"ל שהוא דעת הרמב"ן משא"כ לשאר פוסקים וכמ"ש. וכן משמע לכאורה בר' ירוחם נכ"ט ריש ח"ג שבתחלה כתב סתם כדברי הרא"ש ואח"כ כתב ויש מהגדולים שכתבו שאע"פ שהפועל יכול לחזור אם משך כלי אומנתו קנה אותו כו' משמע לכאורה דלדברי הרא"ש וסייעתו שהביא מתחלה ליתא להאי דינא ואע"פ שאינני כדאי לחלוק על דברי הר"ב מ"מ נלפע"ד שירא שמים יחמיר בדבר ויחזיר להפועל את שלו:

 ע"ל סי' של"ד סעיף ב' ומ"ש שם:

 כיון דבע"ה פושע וההליכה היא כהתחלה במלאכ' מ"ה אין הבע"ה יכול לחזור בו ואם חוזר בו צריך לשלם להם כפיעל בטל ואף שאין לפועל פסידא דממון מכח חזרה זו דאף שלא היה שכרן לא היה להם אצל מי להשתכר כו' וכ"כ בטור בהדיא בשם הרא"ש ולא בע"ש שכתב דחייב משום דגרם לו היזק שאם לא היה שכרן היו נשכרין לאחרי' וחייב מדינא דגרמי עכ"ל וז"א וגם דבריו סותרי' זא"ז שבסעיף שאח"ז כתב בהדיא שבהלכו חייב להן הבע"ה גם בכה"ג ע"ש ודו"ק עכ"ל סמ"ע. ודבריו נכונים לדינא אך אין כאן השגה על הע"ש שהרי כתבו התוס' והרא"ש וטור ושאר פוסקים דהלכו אורחא דמילת' נקט דמסתמ' כשלא הלכו מוצאין להשתכר ומשהלכו אין מוצאין כו' ע"ש א"כ גם הע"ש כאן אורחא דמילתא נקט וק"ל (עיין בתשובת מהר"מ מינץ סי' כ"ח):

 ששמין מי שהשכיר עצמו למלאכה זו כמה היה רוצה לפחות משכרו לישב בטל וכן ינכ' לו:

סעיף ב

 משמע דאם מוצאין להשתכר א"צ הבע"ה לשלם להם כפועל בטל אלא משלם להם הפחת וכן משמע ממ"ש אח"כ אבל אם מוצאין מי שישכור כו' וכן משמע בטור שכת' נותן להן שכרן כפועל בטל כו' ואם אמר לו לך והשכר עצמך במה שתוכל ואני אשלים על שכרך השיעור שפסקתי עמך צריך לעשותו עכ"ל משמע דר"ל דהפועל מחויב לעשות המלאכה וא"י לומר אשב בטל ותשלים לי כפועל בטל אלא הברירה ביד הבע"ה והב"ח סעיף ב' כתב שהבריר' ביד הפועלי' שאם לא ירצו להשכיר עצמם מחויב הבע"ה לשלם להם כפועל בטל ואם אינם רוצים להפסיד דבר ישכירו עצמם והוא ישלים להם כו' ולפעד"נ כמ"ש:

 מה שנשכרים היום פחות מאמש לפי ערך כפועל בטל ע"פ שכירות של אמש עכ"ל סמ"ע ולא הבנתי דבריו דמה ענין כפועל בטל לכאן דהא כיון שנשכרים בפחות ועושים מלאכה צריך להשלים להם כל הפחת ואולי ס"ל דמ"ש המחבר ואם נשכרים בפחות כו' ר"ל שאם היה מי ששכרן היו נשכרים בפחות ובאמת אינן נשכרים אבל באמת זה אינו גם לישנא דמשלם הפחת לא משמע הכי אלא כדפירש':

 שאז נתקיים ביניהם השכירו' ששכירו' פועלים נגמר בהתחל' המעשה (אבל) הלך שם שליח אין להם אלא תרעומות עכ"ל הרב המגיד:

 וה"ה אם שאר פועלים נשכרים בג' והוא שכרן בד' כיון שהלכו ה"ל כאלו התחילו ואינו יכול לחזור בו ואינו יכול לומר השכירו עצמיכם כשאר פועלים אלא צריך ליתן להם כפ"ב לפי התנאי הגדול שפסק עמהם או ישכירו עצמם כשאר פועלים והוא ישלים להם כתנאי שפסק עמהם כ"כ הרא"ש וטור ור"י:

 ולעפ"ד אפשר דאין מי שחולק דז"ל הת"ר אם אינו מוצא להשתכר אלא במלאכה כבידה מזו אם רצה לא יתעסק ונותן שכרו כפועל בטל עכ"ל וי"ל דאין מוסיפין שכר על המלאכה כבידה ול"ל דמ"מ יעשה המלאכ' כבידה ונחזי אנן ע"פ השומא מה שראוי להוסיף וכך יתן לו די"ל דמיירי שע"פ השומא היה מגיע לו יותר ממה שמגיע לו עתה כפועל בטל ולכך הבע"ה אינו רוצה להוסיף לו הלכך אם ירצה הפועל יתעסק במלאכה הכבדה כפי מה שנותנין והבע"ה פטור ממנו ואם ירצה לא יתעסק כלל ונותן לו שכרו כפועל בטל ודוק:

סעיף ג

 כ' ב"י וז"ל כ' הריטב"א בשם רבותיו שלא אמרו שפועל יכול לחזור בו אלא בשוכר עצמו באמיר' אבל כל שנשתעבד בקנין לטפויי מילתא אתא שלא יוכל לחזור בו עכ"ל וכ"כ בד"מ בסתם ולפע"ד נראה ששאר כל הפוסקים שלא חילקו בכך לא ס"ל הכי וכן נלפע"ד עיקר וגם מטעמא דלי בני ישראל עבדים ולא עבדי' לעבדים משמע דבכל ענין יכול לחזו' בו וכן משמע לפע"ד ממ"ש הרא"ש פרק הזהב וטור ורבי' ירוחם ושאר פוסקי' גבי משיכת כלי האומנות דאע"ג דמהני לענין קבלן שנגמ' קנין השכירות בכך מ"מ פועל יוכל לחזור ודוחק לחלק בין משיכ' לקנין דבכל דוכתא כי הדדי נינהו וגם בהגהת אשר"י ממהרי"ח פ' האומנין מדמי להו להדדי לענין זה ע"ש והבאתיו לעיל ס"ק ד' וגם נראה דהוי קנין דברים כמ"ש הרמב"ם ספ"ה מה' מכירה וסמ"ג דף קנ"ח ע"ב הרי שכ' בשטר וקנינו מפ' שילך בסחור' עם פלוני כו' ה"ז קנין דברים כו' ואף הראב"ד בהשגות שם נראה שמוד' לו בזה ודוקא בשותפים פליג עליה בפ"ד מה' שלוחין לענין הריוח שהרויחו כבר או מטעם דכיון דמשתעבדי אהדדי לא שייך לו' עבדים ועיין במהרי"ק שורש קפ"ב ודו"ק ואולי גם המחבר חזר בו ולכך לא חילק כאן בש"ע בין נשתעבד בקנין או לא כן נלפע"ד. שוב מצאתי כדברי להדיא בריב"ש ריש סי' תע"ו ונתתי שמחה בלבי ת"ל וז"ל שאין חילוק בין שכירות פועל ליום א' או שכיר שבת או שכיר חודש או שכיר שנה או שהוא קבלן שקבל קמה לקצור או כרם לבצור שבכל אלה א"צ קנין אלא התחלת המלאכ' היא הקנין אלא שהפועל יכול לחזור בו לעולם אפי' התחיל המלאכ' ואפי' בקנין משום דכתיב כי לי בני ישראל עבדים עכ"ל ונרא' דגם הריטב"א לא קאמר אלא בקבלן ולענין שאינו יכול לחזור בו בשום ממון וכמו שכתבתי לעיל ס"ק ד' בשם הגהות אשר"י אע"פ שפשט ל' הריטב"א לא משמע כן (שוב מצאתי בתשובת מבי"ט ח"א סי' קל"ב שכתב דאלו ראה הריב"ש דברי הריטב"א בשם רבותיו אולי לא הי' חולק עליה' ולפעד"נ עיקר כהריב"ש וכמ"ש):

 ל' מהרי"ק ואין המעות בידו לשלם ואפש' לו' דדוקא נקט שאין המעו' מזומן בידו לשלם אבל מ"מ יש לו לשלם אבל אם אין לו לשלם כלל א"י לחזו' בו דהוי כדבר האבוד לקמן ס"ה אבל מדברי המחב' נראה דאפי' אין לו לשלם כלל יכול לחזור ול"ד לדבר האבד ששוכר עליו או מטעו אבל מ"מ א"י לכופו להשתעבד בו בשביל כך א"נ אע"ג שאין לו לשלם לא מיקרי בשביל כך דבר האבד ואע"ג דאיתא לעיל סי' ל"ז סעיף י' דלא אמרי' שמא יתעשר היינו לענין עדות אבל מ"מ לא מקרי הכא דבר האבוד בשביל כך כיון דאפשר שיהא לו:

 נ"ל דהיינו דוקא כשיש לו פרנסה וכסות דבכה"ג אסור למכור עצמו לעבד עברי וכדאיתא בתורת כהנים וברמב"ם וסמ"ג ריש ה' עבדים אבל אם הוא עני ביותר כשאין לו אפי' כסות דכתבו הרמב"ם וסמ"ג שם דמותר למכור את עצמו ופשיטא דהיכא דמותר למכור את עצמו מותר אפי' לשני' הרבה וכדאיתא בש"ס פ"ק דקידושין דף י"ד ע"ב והרמב"ם (וסמ"ג) פ"ב מה' עבדים וא"כ בכה"ג פשיטא נמי דמותר להשכיר עצמו בקבע ליותר משלש שנים דלא גרע ממוכר עצמו כך נלפע"ד:

 וכן הוא בד"מ ר"ס של"א ובספר באר שבע דף קי"ב ע"ב ובספר אגודת אזוב דף ק"ז ע"ד כתבו דט"ס הוא וצ"ל יותר מג' שנים שכן הוא בהגה"מ ודבריהם נכונים שכן מבואר בהגה"מ שם להדיא וז"ל כי לי בני ישראל עבדים ולא עבדים לעבדים תימה אם כן כשם שאסור למכור בע"ע כך יהא אסור להשכיר עצמו מדקרי הכא פועל עבד וי"ל דפועל לא מיקרי עבד אלא שכיר והא דילפינן ליה מעבד היינו לענין קולא והיינו דכתי' כי משנה שכר שכיר עבדך דהיינו שש כדכתי' בישעי' שלש שנים כימי שכיר א"כ ע"ע ו' שנים היינו משנה שכר שכיר ונ"ל דמה"ט יש ליזהר למלמד או לסופר או שאר מלאכו' שלא להשכיר עצמן להיות בבי' ב"ה בקבע עמו ולהיו' סמוך על שלחנו בלי הפסק יותר מג' שנים דכל טפי מג' שנים נפקא לי' מתורת שכיר ועבד (נ"ל שצ"ל אע"ג דעבד כו') גמור לא הוי לכל הלכותיו מ"מ כיון דנפקא מתורת שכיר קא עבר על כי לי בני ישראל עבדים וקצת ראי' מפ' מפנין מעשה באדם א' שירד מגליל העליון והשכיר עצמו אצל בע"ה ג' שנים כו' ומדנקט ג' שנים משמע דטפי לא מצי לאשתעבודי תשו' הר"מ עכ"ל (וכן הוא באבן עזרא פ' ראה ע"ש) והע"ש והסמ"ע לא הרגישו בזה והבינו דג' שנים אסור וכתבו הטעם דג' שנים שם שכיר עליו ואסור להיות שכיר ואישתמיטתהו הגהת מררכי הנ"ל דאדרבה שכיר מותר אלא דטפי מג' שנים אסור דנפקא ליה מתורת שכיר:

עוד כ' בס' באר שבע שם דמדברי התוספות פ"ק דב"מ דף י' משמע שמותר אפי' יותר מג' שנים שכתבו וז"ל כי לי בני ישראל עבדים נ"ל דמ"מ מותר להשכיר עצמו דדוקא ע"ע שא"י לחזור בו ואינו יוצא קודם זמנו אלא בשטר שחרור עובר משום עבדי הם עכ"ל וגם במרדכי פ' האומנין כ' כדברי התוס':

סעיף ד

 כגון ששכרו בח' דינרים ליום ועשה עמו חצי היום ואפי' נתייקרו שצריך ליתן לאחר מחצי יום הנשאר ו' דינרים אפ"ה צריך ליתן לראשון ד' דינרים מחצי יום שעשה ולא אמר לא יתן לו אלא ב' דינרים כדי שתגמור לו מלאכת היום בח' דינרים כפי מה שהתנה עכ"ל טור:

 וכתב הטור דאם שכרו בח' דינרים והוזלה שיכול לגמור חצי יום הנשאר בב' דינרים צריך ליתן לו ו' דינרים ואין מעכב בידו אלא ב' דינרים (העתיקו הע"ש והסמ"ע דבריו) ולא מצאתי כן בשום פוסק יותר וגם באמת לא נהירא לפע"ד דלמה יתן לו ו' דינרים נהי שיוכל לחזור בו ואין ידו על התחתונה וצריך ליתן לו כפי מה ששכר עמו ולא ב' דינרים כפי מה שהוזל אלא ח' דינרים ליום (וכן לענין הוקר) למה יהיה יד הפועל על העליונ' לענין שיתן לו יותר ממה ששכר עמו ח' דינרים ליום דהיינו ד' דינרים לחצי יום כיון שהפועל (מודה) [חוזר] ולא ידעתי מנ"ל להטו' הא וב"י כ' ומ"ש רבינו וה"ה נמי אם הוזל כו' פשוט הוא דמהוקר נלמד להוזל עכ"ל ולפע"ד לא דמי דכשהוקר נותן לו חצי השכירות כפי מה ששכר עמו ודמי כאלו שכרו לחצי יום בד' דינרים משא"כ הכא גם מ"ש הב"ח דכ"כ הרא"ש דה"ה הוזלה המלאכה ליתא דלא כ"כ הרא"ש שם רק דה"ה אם הוזלה וחזר בו בע"ה כו' ע"ש משא"כ הכא וכן מוכח להדיא כדברי התו' פ' האומנין דף ע"ז סוף ע"א ד"ה יד הפועל כו' ע"ש וברש"י ובתוס' פ"ק דמציעא דף י' ע"א ד"ה יכול לחזור כו' ודוק (שוב מצאתי בטור כ' על קלף ישן נושן דליתא שם להאי דינא:

 אע"ג דימי הבציר קצבתן ידוע ואינו משועבד רק זמן הזה מ"מ הואיל ואינו קוצב לו שכר לפי הימים או לפי השבועות או החדשים דאיקלעי המלאכ' חשוב קבלנו' כמו קמה לקצור דימי הקציר נמי ידועי' הם עכ"ל ת"ה:

 שהוא ב' דינרים או יגמרו את מלאכתן ואם אינו יכול לגומרה בפחו' מח' דינרים אינו נותן לו כלום ומיהו אם נתייקר' הרבה שצריך ליתן עליה יותר ממה שפסק עמו א"צ לשלם לו מכיסו כלום לפיכך אם לא התחיל במלאכ' וחוזר בו אע"פ שהלך דהוי כמו התחילו במלאכ' ונתייקר' אין מפסיד אלא טורח הליכתו כיון שאינו תופס משלו והוא א"צ ליתן לו מכיסו כלום עכ"ל הטור ופי' הב"י והסמ"ע ס"ק ט"ו דר"ל דאם היה הבע"ה תופס משל הפועל הי' צריך לשלם לבע"ה כל מה שמפסיד כמ"ש הרב המגיד פ"ט מה' שכירות בשם הרמב"ן והרשב"א דבכלי אומנות בידו אפי' בדבר שאינו אבד שוכר עליהם עד כדי שכר המלאכה כו' והקשה הב"ח על דבריה' דע"כ הטור לא ס"ל הכי מדכ' לקמן גבי דבר האבד דאם היה בידו משלהם יכול לתפסו משמע הא דבר שאינו אבוד לא. ועוד קשיא לי דע"כ לא שמעינן להרמב"ן והרשב"א אלא דבשבאת כלי אומנתו ליד הבע"ה אבל שאר דבר מי שמעת להו וכן משמע בנ"י דדוקא כלי אומנת' ע"ש וכן מוכח להדיא בדברי התלמידי רשב"א שהבי' ב"י ריש סי' זה וז"ל וליכא בין דבר האבוד לשאינו אבוד למי שפי' חביל' כלי אומנות וכו' ע"ש והרי הטור כ' כיון שאינו תופס משלו משמע שתופס ממון או שאר דבר וע"ק לי דאם איתא דלזה נתכוין הטור לא ה"ל למימר "כיון שאינו תופס משלו כו' שהרי לא הזכיר מקודם דמיירי שאין הבע"ה תופס משלו והכי הל"ל "ודוקא כשאינו תופס משלו כו' לכך נראה כמו שפי' הב"ח דר"ל כיון שאין הפועל תופס בידו משל בע"ה דאם היה הפועל תופס דבר משל בע"ה כגון שקבל שכירותו מידו הי' חייב הפועל להחזיר הכל ע"כ וכן משמע מדברי הרא"ש ונמוקי יוסף שכתבו דאם מה שעתיד לעשות שוה יותר ממה שקצץ להם אין צריכים לשלם מכיסם כלום ע"כ משמע דוקא לשלם יותר ממה שקצץ אין צריכים לשלם מכיסם אבל עד הסך שקצץ צריכים להחזיר אף שקבלו כבר ודוק:

 והראב"ד בהשגות כ' ע"ז (ולא הובאה בב"י) וז"ל א"א אלא סלע יפה שני דינרים ע"כ וה' המ' והכ"מ לא ביארו כוונתו וגם המ"ע מבלבל דבריו כדרכו וכ' שלשון הש"ס כהרמב"ם וכן הביאו הרי"ף בהלכותיו עכ"ל ולפע"ד כוונת הראב"ד שדין זה לא הוזכר בש"ס כלל ולא ברי"ף ובשום פוסק ונראה דכיון דשמין לקבלן מה שעתיד להיות והנשאר אינו שוה רק ב' דנרים אם כן נותן לו רק סלע יפה ב' דינרים ולא ד' דינרים ומפרש דברי הרמב"ם ג"כ הכי וכן מצאתי להדיא בתוספתא ובירושלמי פ' האומנין כדברי הראב"ד וז"ל ר' דוסא אומר שמין על מה שעתיד להעשות אם היה מה שעתיד לעשות יפה ו' דינרים נותנים לו שקל או יגמור מלאכתו ואם היה יפה שקל נותנין לו שקל ע"כ (ופסק בש"ס ירושלמי הלכ' כר' דוסא וכ"פ הפוסקים) ואף שלשון הרמב"ם ק' לפרש כן מ"מ קשה היאך יהי' נגד התוספתא והירושלמי. וגם על הטור קשה שכ' בסוף סעיף ב' הוזלה שיכול לגומר' בב' דינרים אפ"ה אינו נותן לו אלא ארבע דינרים עכ"ל (ומביאו הסמ"ע ס"ק ט"ז) דהל"ל דאינו נותן לו רק ב' דינרים וצ"ל דהטור ס"ל דבתוספתא וירושלמי מיירי שמתחלה לא היה שוה רק ב' דינרים אלא ששכרו ביותר לכך אינו נותן לו אלא שקל משא"כ בהוזל' אחר שעשה המלאכ' שאינו בדין שישלם לו כפי מה שעתיד ליעשות כיון שעשה המלאכה בשעת היוקר ודוחק דפשט התוספתא לא משמע הכי אלא משמע כיון שהוא חוזר וידו על התחתונה א"כ בכל ענין איני נותן לו רק ב' דינרים ואפשר ס"ל להרמב"ם והטור כיון דהובאה ברייתא זו בש"ס דילן וליתא בש"ס דילן ואם שקל נותן לו שקל ש"מ דלא ס"ל לש"ס דילן הכי וצ"ע:

סעיף ה

 ובת"ה מסיים בזה ומ"מ דבר זה צ"ע ולא ידענא למה כ' הב"י והרב בד"מ בשם ת"ה בפשיטות דהוי דבר האבוד גם בתשו' מהרשד"ם סי' קי"ט כ' כיון שהת"ה כ' בסוף צ"ע א"כ הדין עם השכיר דהמע"ה ע"ש ונראה דהכל הוא לפי הענין לפי ראות עיני הדיין:

 כלו' שאינה על התחתונה וכן פי' התוס' ל' ידו על העליונה דבש"ס ונראה שדינו בכל דבר כדין פועל החוזר ודוק:

 החילוקים שכ' הר"ב בין חזר הבע"ה וקבלן כו' ובין הקדים לו שכרו או לא הוא מדברי הרא"ש שכ' כן לתרץ הא דמוכח בש"ס פ' האומנים דא"צ לשלם להם כל שכרם ובפ"ק דקדושין (דף י"ז ע"א) אמרי' גבי עבד עברי חלה שלש ועבד שלש אינו חייב להשלים וגם הביא שם בשם מהר"מ לתרץ בין הקדים לו שכרו או לא וכן הוא בתשו' מיי' בשם מהר"ם שהגיד לו כן בעל החלום ולפע"ד דברי חלומות לא מעלין ולא מורידין בזה וגדולה מזה אמרי' בפ' זה בורר (דף ל' ע"א) הרי שהי' מצטער על מעות שהניח לו אביו ובא בעל החלום ואמר לו כך וכך הם במקום פלוני הם של מעשר שני הן זה הי' מעשה ואמרו דברי חלומות לא מעלין ולא מורידין. כ"ש כאן דלא מסתבר כלל לחלק בין הקדים לו שכרו או לא דמה בכך שהקדים לו שכרו הרי לא נתנו לו אלא על דעת שיעשה לו מלאכ' כפי הזמן ששכר עמו ולא דמי כלל לספינה זו ויין זה דלעיל סי' שי"א וכן למת שוכר הבית תוך ימי השכירות דלקמן ר"ס של"ד. וגם החילוק שכ' הרא"ש אינו ברור דכי בשביל שקבלו בסתם יהא נמחל לו מה שלא עבד גם קשה לפ"ז הא דקאמ' בש"ס פ"ק דקידושין חלה כל שש חייב להשלים ואם איתא ה"ל לפלוגי בחלה ג' גופי' בין תחלת שש או סוף שש ואע"ג דהרא"ש הרגיש בזה וכ' דבלא"ה משני לה התם נלפע"ד דוחק ע"ש וגם מדברי הרמב"ם פ"ב מה' עבדים וסמ"ג עשין פ"ג שכתבו חלה בין שחלה שנה אחר שנה או שחלה מקוטעים אם הכל פחות מארבע שנים (משמע מדברי הרמב"ם וסמ"ג דארבע דוקא אבל מפירש"י ותוס' פ"ק דקדושין שם נראה שכל יותר משלש' שנים חייב להשלים וצ"ע) עולין למנין שש כו' ומדלא כתבו כל' הבריי' חלה שלש ועבד שלש משמע דס"ל דאין חילוק בין חלה בתחלה או בסוף אבל באמת נלפע"ד דגבי פועל בכל ענין מנכה לו וכן משמע בתוספתא דתני' השוכ' את הפועל ומת לו מת או שאחזתו חמה הרי אלו שמין לו כיצד שמין לו אם הי' שכיר חדש נותנים לו לפי שכירתו קבלן נותן לו לפי קבלנותו ע"כ ולא קתני ולחצי היום מת לו מת כו' אלמא דלא תלי בהכי מידי אלא בכל ענין שמין לו ולא דמי לעבד עברי דהתם כיון דעבד עברי גופו קנוי לו בכסף או שטר וחזקה א"כ כל היכא דחלה ברשותא דמרה חלה משא"כ הכא וכן ראיתי אח"כ בתוס' פ"ק דקידושין שכתבו להדיא כדברי וז"ל יש שהיו רוצים לו' שאותן שכירי' מלמדי תינוקות אם חלו חצי זמן כמו כן לא ישלימו כמו ע"ע כו' וקשה כו' וא"כ מלמדי תינוקת נמי אם חלו לא יקחו אלא מה שהרויחו דאין לדמותם כלל לע"ע דע"ע גופו קנוי לאדונו הלכך חלה שלש אינו חייב להשלים דא"י לעשות מלאכ' יותר מיכלתו אבל מלמד אין גופו קנוי אלא שכר עצמו ללמוד עד הזמן וכשאינו יכול להשלים לא יטול אלא מה שהרויח עכ"ל וכן עיקר שוב ראיתי במרדכי פ' האומנין ונלפע"ד דגם המרדכי בשם התו' סובר כן שהרי כ' שם בהג"ה על דברי מהר"ם וז"ל התוס' מחלקין בין עבד עברי שכבר פרוע הוא ומפרשים דכי אנוס נוטל מה שעשה לבד כו' וא"כ גבי מלמד נמי לא יטול רק כפי מה שלמד כו' עכ"ל ועיין בתשב"ץ שמאריך בדבר זה ומסכים לדעת התוס' עכ"ל הג"ה במרדכי ומדלא מחלק בין קבל השכר או לא משמע דבכל ענין אינו נוטל אלא כפי מה שלמד ומ"ש עבד עברי שכבר פרוע ר"ל כיון שכבר פרוע קנוי לו קנין גמור אף גופו משא"כ הכא ולישנא דהתשב"ץ נקט דמשמע שם להדיא כן וז"ל התשב"ץ בסי' תק"ל מיהו מנכין לו משכרו לפי הזמן שלמד אפי' למד חצי ואע"ג דאמרי' התם חלה שלש ועבד שלש אינו לחייב להשלים הני מילי גבי עבד עברי שפרעו כל שכרו מתחל' בשעה שקנה אותו ואין שום חוב ממון עליו כדאמרי' ע"ע גופו קנוי אך שגזירת הכ' הוא שיוציא בגרעון כסף אבל מלמד שהוא כשכיר יום לעולם אין נותנין לו שכר מאשר לא עשה אע"ג דנאנס עכ"ל וכן דעת הריטב"א פ"ק דקידושין שכ' שם וז"ל חלה שלש אינו חייב להשלים ואף ע"ג דאמרינן בפרק האומנין דפועל או קבלן שחלה אין לו אלא שכרו במה שעשה ובטלת חוליו לעצמו לא דמי פועל לע"ע דאלו פועל או קבלן השכירו בעה"ב למלאכ' זו על דבר ידוע נוטל שכרו וכיון שלא עשאו אע"פ שחלה או נאנס אין לו אלא שכר מה שעשה לפי חשבון אבל עבד עברי לא נשתעבד לו לעשות דבר ידוע אלא נשתעבד לו שיכופהו למלאכתו לו' שכל מלאכתו תהא לרבו ולפיכך אם חלה ולא עשה כלום נסתחפה שדהו של אדון וזה נכון וברור עכ"ל ונראה דבפועל אפי' השכיר עצמו לכל מלאכות מ"מ כיון דאין גופו קנוי לו שהרי לא נקנה לו בכסף ושטר וחזקה כקנין העבדים אין לו אלא לפי חשבון אלא אורחא דמילתא נקט הריטב"א דמסתמ' כשמשכיר עצמו לכל המלאכות מקנה את גופו בכסף או שטר וחזקה:

 פי' מלמד נקרא דבר האבוד מטעם שכל עת ורגע שהתינוק הולך ובטל הוא פסידא דלא הדר וסופר המקבל ספר נקרא דבר האבוד מטעם דספר בכ"י שני סופרים הוא מקולקל ולפ"ז במלמד אם מעמיד לו מיד מלמד אחר יכול לחזור בו וכן אם התינוק הולך בטל בזמן שרגילי' התינוקת לילך בטלים ובין כך יכול למצוא מלמד אחר ובשכרו לכתוב ספר נמי אם ידוע דלית קפידא בכתיבת ידי ב' סופרים כגון שמתחל' שכר ב' סופרים לכתוב הספר וכה"ג יכול לחזור בו ולז' כ' הרב לקמן בסמוך במלמד ששכר עצמו לזמן יש לו דין פועל ובשכר עצמו ללמוד ספר יש לו דין קבלן ונ"מ אם מעמיד לו מלמד אחר וכדלקמן סעיף ז' ובסמ"ע סקכ"ח א"נ נ"מ אם כששכר את המלמד לא הי' מוצא מלמד אחר לשכור דבכה"ג לא מיקרי דבר האבד דאז יש חילוק בין שכר עצמו לזמן דיכול לחזור בו ושמין לו מה שעשה ואם ללמוד עמו ספר אז יש לו דין קבלן וידו על התחתונ' ששמין לו מה שעתיד לעשות ודלא כספר אגוד' אזוב דף ק"ז שכ' שהרב מזכה שטרא אליבא דבי תרי והניח דברי הרב בצ"ע ולק"מ מב' טעמים וכמ"ש וכן הוא בהגה"א פ' האומנין וז"ל מלמד שנשכר בעת שהיו מלמדין מצויין יותר מעכשיו מ"מ לא יצטרך התינוק להתבטל בכך רק דבר מועט כגון שידוע שימצא מלמד בקרוב לא הוי דבר האבוד כ"א לפי אותו זמן ואם התינוק יכול לקרות בתורה ונביאים וכתובים בלא מלמד באותו זמן מועט וגם בלא למוד פעמים שהוא בריאות לתינוק שנותנים לו מעט ריוח מן הלימוד ואין כופין אותו אלא לרצונו ואם אין האב רגיל לדחוק עצמו על שכירות מלמד בזמן מועט כזה עד שיזדמן לו לא הוי דבר האבוד אבל אם דרך האב לדחוק עצמו על שכירות בנו מחמת פסידא דלא הדר הוי דבר האבוד ומלמד הוי פועל ולא קבלן ואם שכיר הוא ללמוד כל הספר או חציו ולא קבעו לו זמן ויכול להבטל כשהוא רוצה אז חשוב קבלן עד כאן והיא תשובת ר"י בתשובת מהר"מ דפוס פראג סי' תע"ז:

 עמ"ש בס"ק שלפני זה:

 טור בשם הרשב"א מיהו בב"י הובא דברי תלמידי רשב"א בשם הרמב"ן דאפי' לא היה ב"ה מוצא פועלים אחרים שוכר עליהם או מטען ולא ידעתי למה השמיטוהו בעלי הש"ע (גם ק' שה"ל בב"י להביא דברי ת"ר בשם הרמב"ן על דברי הרשב"א ע"ש) ואפשר הוא מאחר שהטור וה' המ' הביאו דברי הרשב"א בסתם וגם הנ"י מביאו בסתם) אבל לפע"ד צ"ע לדינא לפי שגם בהג"א נראה להדיא כהת"ר וז"ל וי"ל דהתם מיירי באותו ענין שלא גרמו לו שום הפסד כגון שהפשתן היה שרוי כבר ובשעה שהשכיר אלו לא היו אחרים מצויין ומ"מ כיון שנשכרו לו כבר צריכים לעשות או שוכר עליהן או מטען ע"כ:

 אפי' אם עדיין לא התחילו במלאכה כיון שהוא דבר האבוד שוכר עליהן או מטען כ"כ הטור והרא"ש ושאר פוסקים בקבלן אפי' אינו דבר האבוד יכול להטעותו אע"פ שלא התחיל עדיין במלאכה וכמ"ש בס"ק שאח"ז:

 בש"ס איתא ואומר לו צא ושכור מאלו כו' וכן איתא בהרא"ש וז"ל ונ"ל דקאי אמטען דאם מצא אחרים לשכור אומר לו צא ושכור ואם הטען צריך ליתן להם התוס' עכ"ל וי"ל דוקא כשהפועל יודע שיש כאן אחרים וא"ל לבע"ה הרי לפניך אחרים לשכור דה"ל כמעמיד לו אחר במקומו ולפ"ז ניחא הא דכ' הרא"ש בתשו' כלל ק"ד סי' ב' דקבלן שחוזר יכול להטעותו אף אם היה מוצא פועל אחר דהתם מיירי שאין הפועל אומר לו שכור מאלו ולפ"ז ניחא נמי דאין הרא"ש חולק על מ"ש הנ"י פרק האומנין בשם האחרוני' דהיכא דלא היה יכול לחזור אלא בתרעומות אינו נותן אלא כפי פסיקה ראשונה והביא הרב דבריו לעיל סי' של"ב סעיף ה' והכא נמי תרעומת מיהא איכא כדלקמן סעיף ז' ולא מסתבר לחלק בין בעה"ב החוזר לקבלן החוזר אלא שאני הכא כיון דאמר ליה שכור מאלו אבל מדברי הטור והר"ב שלא כתבו דא"ל שכור מאלו משמע דס"ל דאין חילוק בזה ועל כן כ' הטור בסעיף ד' בתשו' הרא"ש הנ"ל דיכול להטעות הקבלן אם אינו מוצא פועל אחר לשכור וס"ל דהרא"ש בתשו' לא ס"ל כמ"ש בפסקיו ואזלינן בתר פסקיו וכ"כ בס' בד"ה דהטור בס"ה כ' בתשו' הרא"ש ע"פ דבריו בפסקיו ע"ש ולפ"ז אי נימא דהרא"ש אינו חולק על מ"ש הנ"י בשם האחרונים י"ל דשאני הכא דהטעה אותן דהיינו שהוא התחיל לו' טלו ב' אבל אם התחילו הם ואמרו שרוצים יותר א"צ ליתן להם אלא כפי פסיקה ראשונה כיון שלא היו יכולים לחזור אלא בתרעומות וע"כ כ' הר"ב לעיל סי' של"ב ס"ה דעת היש מחלקין וכאן דברי הרא"ש בסתם ודו"ק:

 יכול לחזור כו' נלפע"ד דהיינו שיכול לחזור ולו' איני עושה בחנם אלא בשכר ואפי' הוא דבר האבוד יכול לו' כן וכה"ג מיירי במהרי"ק להדיא ע"ש אבל פשיטא דאם זה רוצה ליתן לו שכר ואינו רוצה לעשות עוד אפי' בשכר והוא דבר האבוד כגון שהיו מתחלה פועלים אחרים ועתה אין כאן פועלים צריך לשלם לו כל הזיקו מדינא דגרמי ודו"ק:

סעיף ו

 כלו' כפי מה ששכר את הראשונים יכול להוסיף לאחרונים ונוטל מהראשונים אפי' לא נתן להם עדיין כלום כגון ששכרן בב' סלעים וחוזרים ועדיין לא נתן להם כלום שוכר אחרים בד' סלעים ונוטל מהראשונים ב' סלעים זהו ברור דעת הרמב"ם (וסמ"ג) וכן דעת הרא"ש וטור (ורש"י פי' בע"א דלא כנראה מה' המ' וב"י שרש"י ס"ל כרמב"ם ע"ש) ור' ירוחם כ' בנכ"ט ח"ג וז"ל עד כדי שכרן י"א עד מה שבע"ה תפוס משכרן (הוא פרש"י) וי"א בכפל משכרן וראשון עיקר עכ"ל ותמיה לי שהכריע נגד דעת הרא"ש רבו ובפרט שהעיקר כהרא"ש והכי מוכח בירושלמי ע"ש:

 הוא ל' הרמב"ם וסמ"ג ומשמע מל' זה ואפי' לא נתנו לו הממון בתורת משכון לא הקנו לו הממון בקנין וכן משמע מדברי הטור והפוסקים וכן נראה להדיא מדברי התוס' פ"ק דקידושין דף ח' ע"ב וכן הוא בפסקי תוס' שם עיין שם דלא כמ"ש הסמ"ג בה' קידושין עשין מ"ח דף קכ"ד ע"ג דהיינו כשהתנו עמו בקנין חשוב שישכור פועלים על החבילה שלהם אם יחזרו בהם ע"ש גם המרדכי פ"ק דקידושין הביא דברי הסמ"ג ודברי רבי יודא בר' יצחק שהם כדברי הסמ"ג וכ' אח"כ וז"ל מיהו מה שפי' ר' יודא בר' יצחק שבאת חבילה דמיירי שקנה חבילתו לא משמע מפירש"י ז"ל א"ז עכ"ל וכן עיקר:

 הוא ל' הרמב"ם וסמ"ג ומשמע אפי' ממון אחר שאינו כלי אומנתן וכן משמע בטור שכ' ואם היה בידו משלהם יכול לתפסו כו' וכן משמע מדברי ר' ברוך בס' החכמה שבמרדכי ונלפע"ד שגם דעת רש"י כן ואף ע"פ שבמרדכי בשם תשובת מהר"ם כ' שחבילתו דוקא וכן פרש"י מ"מ נלפע"ד מדפרש"י שבאת חבילתו לידו אם יש בידו משלהן הרבה כדרך האומנים המקבלים עליהם מלאכה מביאים כלי אומנות לבית בע"ה עכ"ל אלמא כוונתו דחבילתו ל"ד אלא מפני שדרך האומנים להביא כלי אומנתן נקט חבילתן והיינו דפרש"י אם יש בידו משלהן כו' ולפע"ד דגם ר' ברוך בספר החכמה שם הבין פרש"י כן אלא דחולק אמה דפרש"י כלי אומנתן דא"כ לא יוכלו לחזור כיון שמשך כלי אומנתן וכדלעיל ס"א לכך פי' שהפקידו בידו דבר אחר ונלפענ"ד דגם רש"י מודה דהיכא דמשך מהקבלן כל האומנות א"י לחזור כלל בשום ממון וכמש"ל ס"ק ד' ומיירי הכא כשהם חוזרים בע"כ של הבע"ה ואין ביד הב"ה לכופן כגון שאין כאן ב"ד או שאינם צייתים דין וכה"ג א"נ דמיירי אפי' בפועל ודו"ק. מיהו מהד"מ במרדכי שם חולק וס"ל דחבילתן דוקא והוא הי"א שכ' הר"ב ולפע"ד יחיד הוא נגד כל הני רבוותא:

 כשיעור שדרך בעלי בתים לשכור לעת הצריך למלאכתן שלא תאבד וממילא שיעור מ' ונ' ל"ד הוא אלא הכל לפי הענין להוסיף או לגרוע כ"כ הפוסקים ובסמ"ע ס"ק כ"ו:

 והפסיד עי"ז:

 כלומר דהי"א חולקין וכמ"ש בסמוך ודלא כמ"ש בע"ש י"א בלא וי"ו ואולי ט"ס הוא מיהו לענין דינא אין הלכה כי"א וכמ"ש בסמוך:

 וסמכה דעת' טפי ולכך יכול לתפוס אפי' יותר מכדי שכרן מה שחייבים לפי הדין אבל שאר דברים אינו שוכר עליהם עד מ' ונ' אלא עד כדי שכרן ואפי' דבר אחר יכול לתפוס עד כדי שכרן וכדלעיל סי' ע"ב וע"ה וכמה דוכתי דמהני תפיסה בכל דבר והוא דעת מהר"ם במרדכי פ' האומנים וכדאיתא בד"מ (ובפרק המקבל כ' המרדכי ג"כ תשובת מהר"מ דמהני תפיסה בעלמא בכל דבר ע"ש) ובס' א"א דף ק"ח ע"א הבין דלמהר"ם יכול לתפוס בפועל כל דבר והי"א הם היש מדקדקין שבמרדכי וע"כ הניח דברי הרב בצ"ע מלעיל סי' ע"ב וע"ה ולא דק כלל ע"ש:

 נראה שהר"ב מחלק שהנ"י מיירי בדבר האבוד שאינו ממון וכן משמע בדרכי משה אבל באמת בנ"י משמע דאפי' הפסיד לו ממון אינו חייב לשלם לו היזקו וכן משמע בהרמב"ן שהבי' ב"י ומ"מ נראה דלא פליגי דהרמב"ן ונ"י מיירי שהי' מוצא לשכו' אלא שהמתין ולכך לא ישלמו מה שהפסיד בהמתנתו והג"א ות"ה מיירי שלא היה מוצא לשכור או שנפסד מיד ודו"ק:

 כלו' שהענין אבוד אבל מ"מ אין לו הפסד ממון כגון השוכר את הפועל להביא לו חלילין ופרפרין לכלה ולא הביא לו ועכשיו אין צריך לחלילין ולפרפרין וכן מלמד שהענין אבוד ואין הפסד ממון וכן הוא בהגהת ת"ה שם:

סעיף ח

 כ' בסמ"ע דמל' תשו' הרא"ש מדוקדק דהטפול מוטל על האומן למכור הכלי רק ההפסד צריך הב"ה להוסיף לו ע"כ ונראה דהיינו דוקא בשעשה האומן משלו אבל עשה משל ב"ה אם כן כיון דס"ל אין אומן קונה בשבח כלי וכדלעיל סי' ש"ו ס"ב הרי הכלי של ב"ה ואין הטירחא מוטל על האומן למכרו כנלפע"ד:

 פי' שהשכיר עצמו בסתם להיות אצלם עוד שנה הלכך אמרי' כיון שלא התנ' ודאי על תנאי הראשון הזכיר וע"ז מייתי הריב"ש סימן תע"ה שפיר ראיות אבל אם השכיר עצמו וקצב סך השכירות ולא הזכיר התנאי ודאי אמרי' שפיר דמדקצבו השכירות ולא התנאי אם כן לא על התנאי שכרוהו דה"ל כקציבה חדשה וכל הראיות שהביא הריב"ש שם לא דמיין לזה ודלא כהע"ש שכ' ודוקא שחזר והשכיר עמהם בשנה השנייה בין גרעו או הוסיפו בשכירו' בין לא גרעו ולא הוסיפו לו כו' ולא ידעתי מנ"ל הא:

 כתב הסמ"ע כ"ש עם מנהיגים הראשונים שיודעים מהתנאי הראשון כו' וכן הוא בריב"ש סימן תק"ו וע' עוד שם:

 דברי הרב צל"ע דמה שכ"כ בד"מ בשם הריב"ש סי' תע"ה ומהרי"ק שורש קי"ח אינו מוכרח דלא כ' הריב"ש התם אלא ז"ל ואע"ג דאמרינן בסוף פ' הכותב דקטן שהשיאו בתוס' כתובה אין לאשתו תוס' כתובה אא"כ חדשו זהו בשתיקה לבד שהדבר שהיה בטל מתחלה כשנעשה אינו מתקיים עתה בשתיקה אבל השכירות הקיום שהאריכוהו כשעבר זמנו ע"ד התנאים הראשונים האריכוהו כו' ר"ל דוקא התם משום שהמעשה בטל מתחלה דמקטן לית לה תוספת כתובה משא"כ הכא שהשכירות הראשון היה קיים ומ"ש שהאריכוהו כו' קושטא דמילתא נקט דמעשה שהי' כך היה תדע שכ' הריב"ש שם ראי' לדבריו וז"ל בנדון זה שכבר הסכימו שניהם שנה ראשונ' א"כ בשנייה היה דעתם על דעת תנאי הראשון מן הסתם וכמו שכ' רב האי גאון וז"ל בתשובה שהמשכיר בית לחבירו לשנה לסך ידוע ועמד שם ביותר שאינו חייב לפרוע ממה שעמד אלא כמו סך השנה ראשונה כיון ששתקו ואע"פ שהוקר השכירות עכ"ל (ונתבאר לעיל סימן שי"ב ס"ט) וכ' כך עוד ראי' זו בסי' תע"ו. וממהרי"ק שורש קי"ח ג"כ אין ראי' דמהרי"ק שם מיירי שנפלו טענות ותביעות בין ראובן ושמעון מחמת חנות וראובן לא רצה ליתן לשמעון כלום ופשרו פשרנים שיעמדו בשותפות שנה וירויחו לאמצע וראובן יתן ק' דוקטי לשמעון ולאחר השנה חזרו ועמדו שנה (בחנות) בתוס' בסתם ותבע שמעון מראובן ק' דוקטי וראובן טען כי מעולם לא עלה בדעתו ליתנם לו ועל הראשונים הוא מצטער שהוצרך לעשותו מצד הפשרנים ופסק מהרי"ק דראובן פטור מהק' דוקטי והביא ראי' מקטן שהשיאו אביו דלית לה תוספת כתובה ע"ש והתם נמי לפי דברי ראובן המעשה בטל מתחלה שהרי הוא אומר שהוא מצטער על ראשונים לפי שהחנות היה שלו אלא שהוצרך לעשותו מצד הפשרנים משא"כ הכא שהשכירות הראשון היה כדין ואלו לא מלאו את תנאו שיהא פטור ממסים לא היה נתרצה להם לש"ץ מנ"ל דבשתיקה לא יהא נשאר על תנאי הראשון ואם באנו ליישב דברי הר"ב דלא תיקשי עליה האי דמייתי הריב"ש ראי' מרב האי גאון ז"ל צריכים אנו לומר דהתם כיון שהוא דר בביתו הוי כהשכירו בפי' דאל"כ לא ה"ל להניחו לדור בביתו אלא ה"ל להשכירו לאחר משא"כ הכא שיכולי' לומר מה היה לנו היזק שהיית ש"ץ שלנו לכך אינו פטור ממסים (ומ"מ יצא לנו דין אף לפ"ז דאם הי' התנאי בשנה ראשונ' שידור הש"ץ בדירת הקהל ודר בשנה שניה ג"כ שם וכה"ג א"צ לשלם שכר דירה אפי' עמד עמהן רק בשתיקה) ומ"מ אין דברי הרב מוכרחים. ואם נא' מבחוץ הסברא דכיון שלא שכרוהו הקהל מחדש הו"ל כש"ץ בלא קציצה א"כ גם השכירות לא ישלמו לו כבראשונה רק יהא כש"ץ בלא קציצה וכדין פועלים בלא קציצה שמשלם כפחות שבפועלי' ואולי באמת דעת הרב כך וצ"ע:

 ל' תשובת רמב"ן דמסתמא כיון שידע בתנאי האב בקציצתו ונכנס במלאכה מסתמא ניחא ליה במה שעשה האב כיון שלא מיחה כו' ונראה דגם הר"ב מיירי בהכי שידע בתנאי האב בקציצתו ולפ"ז אב ל"ד אלא ה"ה אחר שהשכירו וידע בקציצתו של האחר. וגם נראה שא"צ לידע סך הקציצ' רק שידע שהב"ה או אחר קצץ עמו ונכנס במלאכ' א"כ מסתמא ניחא ליה בכל מה שקצץ עמו האב או האחר כן נלפע"ד ודו"ק:

 עיין בתשובת מהרשד"ם סי' קי"ט שמחלק בין אמירה לכתיבה דכתיבה מהני ונמחל שעבודו ואין דבריו נכונים בעיני גם בש"ס ר"פ הכותב ובפוסקי' שם משמע דאין לחלק בכך ע"ש:

 ואע"ג דבדברי מהר"מ שבתשו' מהר"מ דפוס פראג סי' ע"ז ובתשו' רשב"א סי' תתע"ג ובמרדכי משמע דאפי' בשאר פועל לא מהני אם אומר לו לך משום דגופו קנו לו כמו עבד עברי דמדמי פועל לע"ע בפ"ק דמציעא מ"מ נראה דלא קי"ל כמהר"מ בהא דפשיטא דנהי דפועל יש לו דין ע"ע היינו לקולא שיכול לחזור בו אבל לא שיהא גופו קנוי לו וכן משמע בתוס' פ"ק דקידושין דף י"ז ע"א שהבאתי לעיל ס"ק כ"ה דפועל אין גופו קנוי לו וגם נרא' דמהר"מ גופא לא סמך אהך טעמ' אלא עשה אותו סניף לטעם האחר ועיקר טעמו משום דאינו יכול למחול שעבודו של נער (ודלא כנראה מתשובת מהרשד"ם סי' קי"ט ע"ש) וכן ר' ירוחם נכ"ט ח"ג והאגודה פ' האומנין הביאו דברי מהר"מ שלא כ' אלא הך טעמא שאינו יכול למחול שעבודו של נער ובסוף נכ"ט כ' רבי' ירוחם בסתם אמר לפועל או לשכיר בפני ב' לך פטור בלא מחילה ע"כ וכן עיקר:

 נלפע"ד בפני שנים לאו דוקא אלא לישנא דש"ס פ"ק דקידושין (דף ט"ז ע"א) נקט ושם נקט בפני ב' לו' דא"צ שטר אלא אותו הל' שכתבו העדים בשטר אומר לו בע"פ בפניהם סגי וכדכתבו התוס' שם וה"ה אם א"ל כך בינו לבינו ומודה בכך הוי מחילה דלא איברי סהדי אלא לשיקרא כן נלפע"ד (שוב מצאתי כן בריב"ש סי' תע"ו בשם המפרשים ע"ש):

 כלו' ואע"ג שכבר קבל כל השכירות א"צ להחזיר כלום. כ' ב"י ס"ס של"ד וז"ל כ' בהג"מ דמציעא בשם סמ"ג מי ששכר מלמד ע"י קנס חייב לשלם הקנס אע"פ שלא הקנה דדמי לאם אוביר ולא אעביד וצ"ע עכ"ל ולא ידעתי למה הניח בצ"ע שהרי כן מבואר להדיא בסמ"ג עשין פ"ב דף קנ"ט סוף ע"ג והוא מדברי התוס' פ' א"נ דף ס"ו סוף ע"א וכ"כ הגה"א ואגוד' שם וכ"כ המרדכי ריש פ' המקבל ופ' זה בורר וכ"כ הגה"מ ר"פ י"א מה' מכירות ופ"ח מה' שכירות ור"י נט"ז ומביא ב"י עצמו פוסקים אלו לעיל סי' ר"ז סכ"א וכ"כ בש"ע סי' ר"ז סט"ז. ונראה דמ"ש וצ"ע קאי אאע"פ שלא הקנה ואזיל לטעמיה שכ' בב"י לעיל סי' ר"ז סוף סכ"א דיש מחלוקת הפוסקים אפי' במקום דקניא אסמכתא אי בעי קנין. לפעד"נ דבמלמד ושדוכין כ"ע מודו דלא בעי קנין וכדמוכח דברי כל הפוסקים הנ"ל דמדמי לה לאוביר ולא אעביד אשלם במיטב ע"ש ודו"ק וכבר כתבתי בזה לעיל סי' ר"ז סט"ז ע"ש: