ט"ז על חושן משפט רכג
(סעיף א' המחליף) כו' רש"י מפרש טעם למה נקט כאן מחליף וכמ"ש הסמ"ע ונראה דאין ה"נ דמצינו גם בפרה וחמור דין מוכר כזה דהיינו שהלוקח ומוכר מכחישין זא"ז שזה אמר ברי לי שילדה קודם לזה וזה אומר להיפוך אלא דלא מיירי כאן בהכחשה רק בספק שהוא לשניהם וזה לא שייך אלא במחליף:

(ע"ש) וטען בעל הפרה כו' משמע שאין חילוק ביניהם רק בזמן הלידה וק"ל מסימן ר"ך ס"י המוכר פרה סתם לא מכר הולד ואם אמר פרה מעוברת מכר הולד וא"כ קשה הכא ממ"נ אי אמר פרה סתם הא לא מכר הולד אפי' נולד אח"כ ואי אמר פרה מעובר' הא מכרו אפילו לולד קודם וא"ל דמיירי בסתם ושאני הכא דאפ"ה קנה הולד כיון שהיה במעי אמו בשעת משיכה משא"כ לעיל דמיירי שכבר היה נולד דהא כ' רבינו שם בשם הרא"ש דכשהיא מעובר' עדיין מכר הולד משמע לדיעה ראשונה שם אפי' במעוברת לא מכר הולד ונ"ל דבאמת לא כ' רבינו שם דרך פלוגתא:

(ע"ש) אפי' אם הלוקח טוען ברי לתרץ דברי הרמב"ם והמ"מ שהניח ב"י בצ"ע נלע"ד דס"ל להרי"ף דאף דקי"ל בריש הפר' כרבנן דפליגי אסומכוס ואמרו שם זה כלל גדול בדין המע"ה ואפי' הניזק אומר ברי והמזיק אומר שמא מ"מ כאן קי"ל כסומכוס דדוקא התם דזה בא להוציא מתחת ידי המזיק משא"כ כאן דקיימא באגם וסימטא אלא דזה לא מהני אלא לענין שלא נוקמי בחזקת מרא קמא ואפ"ה פליגי רבנן אסומבוס וס"ל בספק זה המע"ה דאנן קי"ל כסומכוס בזה דהא אין כאן מוציא מרשות חבירו כנ"ל כוונת הרי"ף וכן יתבאר עפ"ז דברי הרמב"ם שהעתיק המחבר כאן דמ"ש אפי' אמר המוכר א"י על הלוקח להביא ראי' פי' דאם טען הלוקח ברי והמוכר שמא והלוקח רוצה שיתנו לו כולה בזה הספק עליו להביא ראיה וסיים ע"ז דאם לא הביא ראיה יש בזה חילוק דין דאם טען המוכר ברי ישבע בנק"ח על ולד הפרה ויהיה כולו שלו אבל אם המוכר טוען שמא אפי' אם גם הלוקח טוען שמא יחלוקו וז"ש המחבר בס"ב זה אומר איני יודע כו' דיחלוקו בשם יש מ"ש דהיינו דעת הרמב"ם ושם אין על המוכר שבועה שאינו יודע דלא מצינו שבועה זו רק במקום שהלוקח בא להוציא מן המוכר ואין לו כח להוציא והדין הוא שיטול המוכר הכל כמ"ש בס"ה משא"כ כאן דעכ"פ חולקים דאז המוכר א"צ לישבע שא"י כדי ליטול החצי. וזהו בעצמו כוונת המ"מ שכ' וז"ל ומ"ש אפי' אומר המוכר א"י לאו למימרא כשהלוקח טוען ברי ולא הביא ראיה לדבריו ומוכר אומר א"י שישבע המוכר שא"י ותהיה שלו שהרי יתבאר לפנינו וכו' וכ' הב"י לא ידענא מאי תיקן במ"ש אלא הכוונה כו' דמ"מ ביד המוכר מעמידין אותם כ"ז שלא הביא הלוקח ראיה והדרא קושיא לדוכתיה כו' ואני אומר כבוד הרב ב"י במקומו מונח ולא עיין כאן כל הצורך גם לא דק בהעתקת המ"מ שהעתיק בל' הזה ואפי' אם אמר המוכר א"י שישבע המוכר שא"י לאו למימרא כו' הנך ד' תיבות שישבע המוכר שא"י הם ט"ס ואינו בדפוס של כסף משנה וסבר במ"ש על הלוקח להביא ראיה ר"ל ואם לא הביא ראיה תהיה של המוכר כולו ומש"ה הקשה על המ"מ הדרא קושיא לדוכתיה הא אמרינן בסיפא יחלוקו אבל לע"ד אינו כן אלא אם רוצה ליקח הכל יביא ראיה אבל בלא ראיה ביאר בסיפא זה אומר א"י כו' ונתיישב הכל בס"ד. והסמ"ע כ' לתרץ קושיית המ"מ מ"ט לא אמרי' ברישא יחלוקו דרישא מיירי שהי' ברשות המוכר ומש"ה המע"ה אפי' במוכר אמר שמא וחח"כ מתחיל דין חדש אע"פ שאין הפרה עומדת ברשות המוכר אלא באגם הוי כרשות המוכר ומיירי שגם המוכר טוען ברי ועל שניהם מסיק דאם לא הביא ראיה ישבע המוכר דה ינו ברישא משום שהוא ברשותו ובסיפא מפני שהוא טוען ברי ומש"ה סיים בשניהם אומרים ח"י דיחלוקו וקאי על הסיפא דוקא ע"כ ותמוה מאוד הוא דכיון דלא קאי מ"ש עומדת באגם על הרישא לא נתברר ברישא ברשות דמאן היא דהא בגמ' מקשינן בל' זה נחזי ברשות דמאן הוא ונהוי אידך המע"ה ואמאי אמר הרמב"ם ברישא על הלוקח להביא ראיה הל"ל מי שהולד בידו על הב' להביא ראיה מלבד מה שאין הל' סובל בדברי המחבר:

(ע"ש ישבע המוכר) מה שפי' הסמ"ע סק"ג דאין זה הילך גמור הוא תמוה דהא בגמ' חשבינן ליה להילך ולא משכח לשבועה אלא בדקטעה לידו אלמא הילך הוא ומש"כ הסמ"ע דהשבועה מצד תקנת חכמים גם זה תמוה דא"כ לא היה צריך התלמוד לומר דקטעה לידו ותו דהמעיין בסוגיא שם יראה דבש"ד מיירי ונ"ל דהרמב"ם מיירי כאן דקאי באגמ' וכה"ג לאו הילך הוא כדאי' בב"ק ד' ק"ה ומשם למד בה"ת ש"ג הביאו ב"י סי' פ"ז ומבואר זה ברמב"ם שכ' דין זה שישבע המוכר אחר סמוך למ"ש שהפרה באגם כו' וא"ל למה לתלמודא לאוקמי בקטע:י לידו דניחא לתלמודא לאוקמי אפי' היא בפנינו כו' כנ"ל:

(סעיף ב') על הלוקח להביא ראיה ואם לא הביא מוקמינן ליה בחזקת מרא קמא שהיא מוכר כמ"ש בריש סי' זה דהרא"ש ורבינו פוסקים כרבנן דסומכוס וע"ז כ' רמ"א דאפי' תובע טוען ברי ונתבע שמא מוקמי' לה בחזקת מרא קמא והוצרך לכתבו שנית אע"ג דהמחבר כתבו בס"א אפי' אם הלוקח טוען ברי כו' שם לא נתבאר רק שצריך להביא ראיה אם זה רוצה ליקח הכל וכאן נתבאר דכל שלא יביא ראיה לא יטול כלל דהא ליש מי שאומר שמביא אח"כ יחלוקו שפסק כסומכוס כמ"ש לעיל מכלל דלדיעה א' לא יטול כלל וחידש רמ"א בזה אפי' בתובע טוען ברי ובזה נתיישב מה שהניח סמ"ע סק"ו בצ"ע:

(סעיף ד') הודאה במקצת כו' בגמ' פרש"י דהוה מ"ש שטענו עבד בכסותו בלייפי פי' בגד שלם עדיין מחובר פירושו שתובע עבד גדול וכסותו של אותו עבד והוא מודה לו בעבד קטן ורוצה לחתוך מכסות הגדול כפי הצורך לקטן והסמ"ע פי' כגון ו' אמות בגד שלא נעשה עדיין מלבוש ולא מתיישב לפ"ז לשון בגד שלם גם לשון רבינו משמע כן שכ' מאותו כסות: