קצות החושן על חושן משפט שמא


סעיף א

 תבעו בכל עת שירצה כת' בשטה מקובצת פרק אלו נערות דאפי' אמרינן סתם שאלה לאחר שלשים יום הני מילי לגבי דידיה אבל לא לגבי יורשים:

סעיף ד

 כ' הסמ"ע שפי' הרשות בידם אם רוצין להחזיר העור בידם ולשלם דמי שויו לבעלים שהרי קנאו בשינוי טביחה והפשטה ואם רוצים מחזירים העור לבעליהם בעין עכ"ל ואינו נראה לענ"ד דלא מצינו קונה אלא בגנב וגזלן אבל אלו אינן בתורת גנב וגזלן אלא בשוגג טבחוה סבורים של אביהם הוא ואם כן העור כולו לבעלי' אם רוצים בעורם ואפילו טבחוה ולא אכלוה עדיין נוטלים הבעלים את הבשר כולו בעין דשינוי אינו קונה בזה ומ"ש בש"ע והעור ישלמו כולו לאו דוקא או מיירי דהעור נמי אינו בעין כגון שמכרו ומשלמים כולה היינו מה שלקחו בעד העור וזה פשוט וברור:

 בגמרא פרק א"נ ובפרק הגוזל מתה אין חייבים באונסין טבחוה ואכלוה משלמים דמי בשר בזול הניח להם אביהם אחריות נכסי' חייבים לשלם א"ד ארישא ודלא כרב פפא א"ד אסיפא וכדרב פפא דאמר רב פפא היתה פרה שאולה וטבח' בשבת פטור והיינו כיון דלרב פפא עכצ"ל דחיוב' דשומר משע' פשיעה אם כן ע"כ הניח להם אביהם אחריות נכסים לא קאי ארישא והקשו על הרמב"ם שפסק בפ"א משאלה דאם הניח להם אביהם אחריות נכסים ומתה או שטבחוה משלמים דמיה מנכסיו וע"ש והוא דלא כר"פ ובפ"ג מגניבה כ' בפרה שאולה וטבחוה בשבת דפטור וזה כר"פ. וע"ש בהרב המגיד ובכסף משנה כ' ז"ל ואני אומר דרבינו לא הוי גריס ופליג' דר"פ ולא היינו דר"פ דהאי דר"פ אינו ענין לכאן דהא דאמר ר"פ ס"ד הואיל ואמר רב כו' קמ"ל לאו למימרא דמשעת שאלה לא אחייב באונסין כלל דהא ודאי משעת שאלה אתחייב בהו אלא היינו לומר שחיוב זה תלוי ועומד הוא שמא לא תיאנס ואם תיאנס יתחייב נמצא כשטבחוה אז נתחייב בפועל וע"כ חיובו בכח התחיל משעת שאלה וא"כ כי אמרינן הניח להם אביהם אחריות נכסים חייבים לשלם אונסין טעמא משום דמחיים נשחעבדו נכסים משעת שאלה שאם תיאנס יגבה מאותם נכסים ור"פ מודה בהא עכ"ל. אמנם לא יכולתי לירד לסוף דעתו הרמה דכיון דאמרינן דאפילו מתה ביד היורשים חייבים לשלם ונכסים שהניח וע"כ חיובו בכח היה משעח שאלה אם תיאנס ואף על גב דלאחר מיתה ליכא תורת חיוב מבמתים חפשי וע"כ אינו אלא כמו תנאי שאם תאנס ומש"ה אפילו היה האונס לאחר מיתה שאין בו חיוב אפ"ה כיון שאינו אלא כמו תנאי נשתעבדו נכסיו למפרע וא"כ טבחה בשבת נמי לחייב כיון דכבר נתחייב בשעת שאלה בתנאי שאם תאנס והתנאי מתקיים גם כשמתה בשבת כיון שאין אנו מחייבין אותו על הטביחה אלא על שעת שאלה וכשטבחה בשבת נתקיים התנאי למפרע ואי נימא כיון דבשבת ליכ' חיוב בפועל גם התנאי אינו ומשום דנימא דהתנאי לא היה להשתעבד למפרע אלא כי תיאנס בשע' חיוב א"כ כי מחתה ביד היורשים נמי ליכא תורת חיוב עליו בפועל דבמתים חפשי וכמ"ש כללו של דבר לא הבנתי מה בין טבחה בשבת לטבחוה היורשים וכמ"ש וצ"ע ובמשנה למלך שם החזיק גם כן בדרכי הכסף משנה וע"ש ואנחנו לא נדע ומחוורתא מ"ש בזה בשטה מקובצת פרק א"נ והיא דס"ל להרמב"ם לחלק בין פרה שאולה שלא בדרך גניבה להטובח בשבת פרה שאולה דרך גניבה שכ' הרמב"ם פרק ג' מגניבה דהא ודאי כל כמה שהיה בחיים כל היכא דאית' ברשות' דמאריה איתיה וליכא על השואל שום חיובא אלא הכי קאמרינן כי נגנבה ונאנסה ואתי חיוב' עליה משחעבדי נכסי למפרע מעתה יש לנו לו' בשלמ' בטובח בשבת פרה שאולה בתורת שאולה לפרוע דמים לבעלים איכא למימר חיובא דאתי עליה לבסוף דהיינו מחמת שאלתו מעיקרא משע' שאלה נתחייב עלה וה"נ גבי הניח להם אביהם אחריות נכסים אמרינן כיון דנאנסה ומת' לבסוף מעיקר' בשעת שאלה הוא דנתחייב אביהם בהאי אונס' אבל היכ' דטבחוה שוב בתורת גניבה הרי כלתה שאלתו וחיוב חדש ופנים חדשות באו לכאן דהיינו גניבתו והיכא מצינו למימר דלמפרע משע' שאלה נתחייב בגניבה זו והרי בתורת שאלה בא לידו ושוב כשנגנבה בהאי שעת' רמי הך חיובא דגניבה עליו ולא משעת שאלה ע"כ וע"ש בשטה דמפרש נמי הסוגי' לפי דרכו והסבר' נכונה דודאי אינו משתעבד לגמרי משעת שאלה אלא בתנאי שאם תיאנס אח"כ וכמו שכתב הריטב"א דחיובא למפרע על האונס שיבא אח"כ והיינו דוקא באונס או פשיעה שיבא מתורת שומר בזה הוא דמתחייב למפרע אבל היכא דבא עליו בתורת גניבה דכלת' שמירתו דקי"ל כר' עקיבא דכיון ששלח בה יד כלתה שמירתו וכדאי' ס"פ המפקיד עיין שם ונעשה חיוב חדש ופנים חדשות ואינו מתחייב למפרע על האונס שבא עליו בתורת שומר אך מ"ש בשטה דאם טבחה בתורת שאולה לפרוע דמים לבעלים איכא למימר חיובא למפרע לא ידעתי מי הזקיקו לכך לחלק בין השוין דודאי בטבחה ע"מ לשלם נמי אית ליה דין גנב וגזלן וכמבואר בסי' שנט בש"ע ואין כאן דין שואל אלא דוקא טבחוה יורשים מתחייב למפרע משום דאין בו משום גנב וגזלן כיון דבשוגג טבחו וה"ל בתורת שומר עד דמהדר ליה:

 נראה מדנקט בגמ' היתה להם פרה שאולה וטבחוה ולא נקט בשומר סתם ומשום דשומר חנם כיון דפטור באונסין פטורים היורשים אפילו הניח להם אביהם אחריות נכסים ואפילו להך לישנא דשומר מתחייב למפרע והוא כיון דמת אין לך אונס גדול מזה ובאונסין פטור וכן הניח להם אביהם פרה שכורה נמי באונס פטור לפמ"ש בגמ' פרק המפקיד דגניבה ע"י אונס גדול נמי חייב אלא אם אירע אונס בשומר גופו כגון שחלה בענין שאינו יכול לשומרו ודאי פטור ע"ש. וא"כ פשיטא כשמת דה"ל אונס בגופו שאינו יכול לשומרו ופטור. ומיהא בש"ח ונאבד בפשיעה אפשר דחייב כי הניח להם אביהם נכסים מדלא קפיד דה"ל נמי פשיעה דהיה לו לצוות עליהם שהוא פקדון בכדי לשומרו מפשיעה אבל אם נגנבה או נאבדה ביד היורשים אע"ג דאביהם היה שוכר או ש"ש ה"ל אונס ופטור אפי' להך לישנא דשומר מתחיי' מעידן משיכה ומשום דפטור באונסין וזה נמי כשמת אין לך אונס גדול מזה ועמ"ש בסי' ע"ב סקי"ב:

סעיף ו

 כ' בנ"י ז"ל וכתב הרנב"ר ז"ל יש להסתפק אם יכול המשאיל להשתמש בו בעוד שאין השואל משתמש בו דאיכא למימר דיכול המשאיל לומר לא השאלתי לך אלא למלאכתך ועכשיו כיון שאין צריך לך תנה לי ואשתמש בה או אפשר שיכול שואל לומר לך כיון שהשאלת לי לכל תשמישי אני יכול לעכב על ידך שאם תשמש בה יפחות או ישבר בידך ונ"מ עוד לענין תשלומי אונסין דודאי אע"פ שהוא שאול לו לעולם אם נגנב או נאנס חייב לשלם כיון שאינו מקבל מתנה דשואל הוא וא"כ כשתמצ' לומר שאין המשאיל יכול להשתמש בה כלל אפי' בשעה שאין השואל צריך לו אם נאנס אינו חייב לשלם אלא דמי שברים בלבו שהרי אין להמשאיל בו שום זכות בעודו שלם ואם המשאיל יכול להשתמש בו ונגנב או נאנס משלם לו לפי זכותו עכ"ל ובטור כ' זה הספק ומסיק בשם הרמ"ה מסתברא אינו יכול לקחת אותו שלא בשעת מלאכה ע"ש וא"כ ממילא כשנאנס אינו צריך לשלם אלא דמי שברים ועמ"ש בסי' שמ"ו סק"ה: