סמ"ע על חושן משפט ד


סעיף א

 לשון הטור בסוף סי' זה או שבא לגוזלו והוא עומד עליו ומציל את שלו. וכתבו מור"ם ג"כ בסמוך ועיין פריש':

 פי' דאם אינו יכול לברר שהוא שלו ל"מ דאסור להכותו ולהוציאו מידו אלא אפי' בלא הכאה נמי אינו רשאי להוציאו מידו וכן מוכח מלשון הטור וכמ"ש בפרישה מיהו זה דוקא כשבא להוציא בעדים דבלא עדים יכול לתפסו דיהי' נאמן לפני ב"ד במיגו אטענתו והא דכתב מור"ם בסמוך דיכול לתופסו למשכון בכל ענין פירשתי שם בס"ק ד' ע"ש:

 ושם מבואר דיכול למשכן לערב גם להשוכ' בעד שכירתו וכך הוא מבואר בברייתא פ' המקבל וכמ"ש שם וא"כ לא הי' צריך מור"ם להסיק ולכתוב זה כאן בשם י"א דאם חייב לו בלא הלוואה דיכול למשכנו לכן נראה להגיה מותר למעבד דינ' לנפשי' ור"ל אפי' בהכאה וה"ה אם רוצה להוציא בחזקה הפקדון מידו יכול להכותו עד שיניחנו בידו וכ"כ בד"מ בסמוך והשתא אתי שפיר דקמ"ל דמותר למעבד דינא לנפשי' בהכא' והשתא נמי א"ש מה שמסיק מור"ם וכ' די"א כו' עד אם כבר נתחייב לו ממקום אחר לא ור"ל דאסור להכותו ולתופסו והברייתא הנ"ל דמתרץ איירי בתפיסה בלא הכאה וק"ל אלא שצ"ע מה שמסיק וכ' ז"ל י"א דלא מקרי עביד דינא כו' כגון שמכהו כו' משמע דלפני זה אפי' מתפיס' בעלמא איירי וי"ל דאותו י"א אמ"ש המחבר בריש הסי' קאי דכ' דדוקא כשיוכל לברר עביד דינא לנפשיה דמשמע כשאינו יכול לברר אפי' תפיסה בעלמא אסור אזה כתב די"א דהתפיס' גרידא מותר בכל ענין כו':

 משמע אפי' אין לו עדי' שהוא שלו ובא לתופסו מידו לפני עדי' אפ"ה שרי (דדוחק לומר דמ"ש בכל ענין לא קאי אלא אע"ג דאינו יכול לברר ומיירי דתפסו בלא עדים דזהו פשיטא דהא יש לו מיגו) וכבר כתבתי לק' בסי' זה דמל' הטור מוכח דבכה"ג אין לו לעשות דין לעצמו גם בד"מ כתב בשם מהרי"ק ז"ל יכול לעשות במקום דמהני תפיסתו עכ"ל דל' זה משמע דהיינו דוקא כשתפס שלא בעדי' דאז מהני דוקא וכמ"ש שם ונראה ליישב זה אחר שנדקדק בשינוי ל' שכ' מור"ם כאן בש"ע ממ"ש בזה בר"מ כי שם כתב ז"ל אבל לתפוס ממנו הדבר שגזל ממנו יכול לעשות במקו' דמהני תפיסתו וכאן כתב אבל תפיסה שתפסו למשכון כו' ולא הזכיר דבר שגזל ונראה דה"ט משום דכשבא לתופסו הדבר שאומר שגזלו ממנו בודאי הוא כופר אז אינו יכול לתופסו אלא בלא עדי' דאז דוקא מהני וכמ"ש מה שאין כן כשבא לתופסו במשכון שטוען עליו שחייב לו מענין אחר כך וכך וירא שמא ילך מכאן ולא יפרענו או יטעון אין לו בזה יכול למשכנו אף בעדי' דהא אינו ודאי שהנתפס יכפור החוב ונמצא זה התופס זריז ונשכר ומ"ה סיים וכתב ויורד עמו אח"כ לדין ור"ל אם יודה הרי טוב ויהי' המשכון בידו עד שישלם לו ואם יכפור יחזירנו לו וק"ל:

 נראה דכ"כ משום דמהרי"ק שורש א' כ' דאין רבים נקראים מוחזקי' נגד היחיד רק כשהיחיד הוא מבני עירן (ובני עירן ל"ד אלא תחת מושל א' שנותנין לו מס ע"ש) וע' ד"מ שהביאו אבל מסיק וכ' שם ע"ז ז"ל ובשורש ב' כתב בהיפך זה דאפ י' נגד יחיד שאינו מבני עירן נקראי' מוחזקי' ע"ש. (דיש לדחוק וליישב דלא תיקשי דבריו אהדדי) ונראה דמשום הכי לא כ' מור"ם בהגהות ש"ע כאן דאם אינו מבני עירן דלא מחשב מוחזקי' נגדו משום דמסתפק בזה:

 פירוש ואמרי' להיחיד ברר ראיותך כי המוציא מחבירו עליו הראיה ואם אין לו ראיי' ישבעו קצת מהן ופטורי' מטענתו ואם ירצו נותנין השבועה להיחיד והברירה בידם כדין המוחזק וגם לענין זה דיכולין לומר קים לנו כההיא מ"ד במקו' שיש פלוגתא כ"כ בת"ה ע"ש עוד שכלל כל דיני מס וענייני יחיד ורבי' יחד וגם עדיפא כחייהו דהקהל דצריך היחיד לפרוע להם המס מיד או ליתן להם משכון ואם יברר היחיד ראיותיו יחזרו לו מעותיו או המשכון ומ"ש מור"ם וצריך ליתן להם משכון ר"ל וגם צריך ליתן להם משכון וכך כתב בהדיא במרדכי שם שני הדיני' יחד ובד"מ הביאו ועוד כתב דכל ספק וטענה שאינה ברורה לפטור מהמס חשוב המלך כמוחזק עד שיברר שהוא פטור ומה שמסיק מורי רמ"א דוקא בענין מסים טעמו כיון שהמס הם גובין לתנו למלך הרי הן כיד המלך וצריך היחיד לברר זכותו לפני המלך אבל בשאר דברי' אינן נקראי' מוחזקי' לענין זה שתהי' ידם על העליונה כנ"ל אבל בנתינת המשכון הם שוים וזה שכתב ומ"מ כו':

 הטעם כדי שיהא הוא התובע לדין שאם לא יתן משכון אזי יבא הדין לידי המשכה דמי מהקהל ירד עמו לדין כדאמרינן קדירא דבי שותפי לא חמימא ולא קרירא וק"ל:

 כך כתב הטור ג"כ לקמן סי' צ"ז ע"ש: