קצות החושן על חושן משפט רסב


סעיף ג

 ומשום דקי"ל כאביי דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש. ובר"פ אלו מציאות פריך לאביי מהא דתנן ואם אמר לו כלך אצל יפות כו' תרגמא רבא אליבא דאביי דשוי' שליח ה"נ מסתברא דאי לא שויא שליח הא בעינן לדעתיכם ע"ש. והקשה הב"י מזה בי"ד סי' של"א על הרמב"ם שכ' בפ"א מתרומות וז"ל התורם שלא ברשות או שירד לתוך שדה חבירו וליקט פירות שלא ברשות כדי שיקחם ותרם אם בא בעל הבית ואמר ליה כלך אצל יפות אם היה שם יפות ממה שתרם תרומתו תרומה ואם לאו אין תרומתו תרומה ואם ליקט בעה"ב והוסיף בין כך ובין כך תרומתו תרומה עכ"ל וכיון דאנן קי"ל כאביי דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש לא מהני כלך אצל יפות אלא בדשוייה שליח. וע"ש שהעלה דהרמב"ם סמך עצמו על סוגי' דקידושין דף נ"ב וממילא אידחי' הך סוגיא דר"פ אלו מציאות דשם אמרינן האי סרסי' דקדיש בפרוזמ' דשיכר' אתא בעל הבית ואמר אמאי לא אתית מהאי חריפ' אמר רבא לא אמרו כלך אצל יפות אלא גבי תרומה ומשמע דאפי' בכה"ג שליקט שלא ברשות כי אתא בעה"ב ואמר כלך אצל יפות וגלי אדעתי' דניח' לי' אע"ג דמעיקר' לא ידע מהני והטעם משום דמצוה שאני ומהני אפי' לא ידע מעיקר' ומשום דמסתמ' ניח' ליה מעיקר' ע"ש. ובט"ז שם האריך בזה והעלה גם כן כדברי הב"י דסוגי' דפרק אלו מציאות אידחי' ומשום דניחות' דמלוה שאני ואמרי' מדהשת' ניח' לי' מעיקר' נמי ניח' ליה ואע"ג דמעיקרא לא ידע ע"ש. וכן נראה לענ"ד מוכח מהא דאמרי בעירובין דף ע"א בהא דפליגי ב"ש וב"ה בביטול רשות משחשיכה וסברי ב"ה דמהני וטעמ' דב"ה אמרי שם דה"ל כאומר כלך אצל יפות ופרש"י כי היכא דאמרינן בכלך אצל יפות מדהשת' ניחא ליה מעיקר' נמי ניח' ליה בביטול רשות נמי דמעיקר' ניח' ליה אלא דשכח ולא ידע ע"ש ומבואר דכלך אצל יפות מהני אפילו בדלא שוי' שליח וע"כ משום ניחות' דמצוה שאני וכן מוכח מהא דכתבו הפוסקים דמותר ליטול אתרוג של חבירו או לישב בסוכת חבירו שלא מדעתו משום דניח' ליה לאינש למיעבד מצוה בממוני' ואע"ג דהשת' מיה' לא ידע וכבר כתבו תוס' ר"פ א"מ דאם נותן אדם לחבירו לאכול מדבר שאינו שלו אע"פ שיודע בחבירו שיתרצה אלו יודע אפ"ה אסור לאוכלו כיון דהשת' מיהא לא ידע כיון דקי"ל כאביי ע"ש וכ"כ שם בהגהת אשרי ובמרדכי וא"כ היכי מותר ליטול אתרוג של חבירו בלתי ידיעה ע"כ משום ניחות' דמצוה שאני דלא בעינן ידיעה וכמ"ש הב"י ובשו"ת כתבתי בזה באחד ששכח מחמת אונס לבטל חמצו בע"פ קודם שש ואחר שש נזכר וביטל חמצו והעליתי דמותר בהנאה אחר פסח כיון דכבר העלו אחרונים להתיר כל שביטל אפי' בלא מכירה כיון דעכשיו כבר נהגו כ"ע בנוסח כל חמירא לא חיישינן להערמה שבודאי יעשה כסדר הזה אלא דבנדון זה גם בטול לא היה לו בממונו וכחבתי מהך סוגיא דעירובין בביטול משחשיכה דה"ל כמו כלך אצל יפות ואמרינן מסתמ' ניחא ליה מעיקר' אלא ששכח ולא ידע א"כ ה"ה בזה שנזכר אחר שש וביטל אמרי' מעיקר' ניחא לי' אלא ששכח ולא ידע והא דאמרי' פ"ק דפסחים דף ז' ולבתר איסור' לא מצי מבטל לי' והתני' היה יושב בבה"מ ונזכר שיש חמץ בתוך ביתו א' שבת וא' י"ט מבטלו בלבו כו' י"ט בתר איסור' הוא ולא אמרי' מעיקר' ניח' ליה בביטול אלא ששכח ולא ידע דאפשר לו' הך סוגיא נמי אידחי' מהך סוגי' דעירובין כמו דאידחי' הך סוגי' דא"מ וא"כ הא דאחר זמן איסור' לא מצי מבטל לי' היינו בידע מעיקר' ולא ביטל אבל שכח ולא ידע ה"ל כמו הך דעירובין דביטל משחשיכה. אמנם חלילה להקל בזה כיון דמדברי הפוסקים בא"ח לא משמע הכין אלא שכתבתיו לסניף שהי' שם עוד הרבה צדדי היתר:

אלא דגם לפמ"ש הב"י בישוב דברי הרמב"ם משום ניחות' לא בעינן ידיעה אכתי תיקשי במ"ש הרמב"ם או שירד לתוך שדה חבירו וליקט פירות שלא ברשות כדי שיקחם ותרם לעצמו ע"ש ובזה דליקט לעצמו ל"ש ניחות' דמצוה דבתורם דבע"הב הוא דשייך לו' ניחות' דמצוה כיון דעליה רמי' מצוה להפריש תרומה אבל פירות חבירו אין המצוה עליו ובט"ז שם נמי קשי' לי' קושי' אחריתי בדברי הרמב"ם ע"ש וכתב דמיירי דכל מה שליקט הכל תרם ולא נשאר כלום אצלו דאין כאן גזל דהוכיח סופו על תחלתו כאלו ליקט מתחלה כולו לשם תרומה ע"ש ולא נהיר' לענ"ד דאפי' ליקט מתחל' כולו לשם תרומה כיון שתרם על פירות שלו ליתי' בזה משום ניחות' דמצוה כיון דלאו עליה רמי' ואע"ג דאמרו ניח' ליה לאינש למיעבד מצוה בממוני' היינו היכא דלא עבדי' חסרון ממון אבל היכ' דאיכ' חסרון ממון לא ומה"ט כתבו הפוסקים בספרים היכ' דיש קלקול וחסרון ממון אסור לו להשתמש בלתי ידיעת בעלים:

והנה לפמ"ש הש"ך בסי' שנ"ח לחלוק על דברי תוס' שכתבו בפ' א"מ דאסור ליטול משל חבירו בלי ידיעה אע"ג דידוע לו שמא יקפיד ומשום דה"ל יאוש שלא מדעת ובש"ך העלה דמותר ומשום דיאוש שלא מדעת שאני דגם בתר דידע דנפל לא הי' מתייאש אלו הי' ידע מקום האבידה. והא דמדמה בש"ס טומאה ותרומה התם טעמא אחריני משום דלענין תרומה וטומאה בעינן ידיעה ממש ע"ש וא"כ היכ' דליקט לעצמו אין בזה משום גזל כיון דרשאי ליקח לעצמו היכ' דידוע דניחא ליה ולא אמרינן בזה יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש אפי' היכ' דליכ' משום ניחות' דמצוה ובש"ס דמדמה לה ליאוש שלא מדעת אינה אלא היכ' דליקט לתרום תרומה על של בעה"ב דבזה בעינן ידיעה ממש וכמ"ש הש"ך דתרומה וטומאה בעינן ידיע' ממש ובליקט לתרום לבה"ב ה"ל ניחות' דמצוה ולא בעינן ידיעה מדעת. אלא שדברי הש"ך המה נגד דברי תוס' והג"א והגהת מרדכי פרק א"מ שם. ולכן נרא' לפמ"ש הרמב"ן בס' המלחמות פרק מרובה בהא דאמרי' הגנב והגזלן תרומתן תרומה והקדשן הקדש משום יאוש ושינוי השם. וכ' עלה דאין הטעם משום הצטרפות יאוש ושינוי השם דכל היכא דהאי לחודיה ל"מ גם ע"י צירוף ל"מ אלא דעיקר הקנין הוא בשינוי השם לחודי' דהוי קנין כמו בגנב עלה ונעשה איל אלא הא דבעינן יאוש היינו כדי שיהי' מקום שיהי' חל עליו שינוי השם דאי ליכ' יאוש ליכ' שינוי השם כלל כיון דהבעלים מרדפין אחריו והוי שינוי החוזר וכל שנתייאשו בעלים מצא מקום לחול שינוי שמו ובטלה ונעשה איל דהשם חל ממיל' לא בעי יאוש ע"ש וע' תוס' מרובה דף ס"ז ד"ה הא לאו הכי. וא"כ נראה דגבי תרומה והקדש סגי נמי ביאוש שלא מדעת כיון דעיקר הקנין הוא שינוי השם אלא שלא יהיו בעלים מרדפין אחריו דכל זמן שרודפין אין מקום לשמו שקרא לה וכיון דלכי מתיידע לי' ודאי מייאש ולא ירדוף אחריו וניח' ליה בשינוי שמו א"כ ממילא קני לה בשינוי שם ומש"ה היכ' שליקט לעצמו ועשאן תרומה על פירות שלו קני לה בשינוי שם כיון דניח' ליה. אע"ג דלא ידע כיון דלכי מתיידע ניחא ליה אבל היכ' דליקט לתרום לבעה"ב דבזה ל"ש שינוי השם דאינו קונה אלא בגנב וגזלן אבל בליקט לעצמו קונה בשינוי שם כמו בגנב וגזלן. וע' תו' ר"פ לולב הגזול ד"ה כי גזזי אוונכרי ז"ל וא"ת האי יאוש שלא מדעת הוא כו' י"ל דלא מקרי יאוש שלא מדעת אלא היכא דבא לידו קודם שידעו הבעלים שנאבד אבל הכא ידעו הבעלים ונתייאשו מקודם אלא דאין יאוש לקרקע ע"ש והתם עיקר הקנין ביאוש לכשיתלשו ואע"ג דלא ידע מתלישתן מהני ליה וא"כ נראה דמכ"ש בגנב וגזלן שתרומתן תרומה והקדשן הקדש ע"י שינוי השם עיקר הקנין והיאוש אינו אלא שלא ירדפו הבעלים דכל זמן שמרדפין ליכא מקום לשמו כלל וכיון דידוע דניחא ליה סגי לה ביאוש שלא מדעת שיחול שינוי שמו וא"כ ממילא קונה בשינוי השם וכמ"ש וא"כ ניחא הך דליקט לעצמו ודוק:

סעיף יט

 בגמ' וברמב"ם ופוסקים סתמו הדברים ולא ידעינן שיעור הקורבה כמה ער שיהי' נראה שהוא מן הכלי. ונראה מהא דאמרי' בע"ז ר"פ ר' ישמעאל גבי אבנים שנמצתו בצד מרקוליס ואמרו שם במקורבות כ"ע ל"פ דאסור כו' ובמסקנ' שם בש"ס אמרו דמודה ר"ע בנמצא אבנים תוך התפיסה של המרקוליס שהוא תוך ד' אמות ע"ש פירש"י וא"כ נרא' דה"ה הכא עד ד' אמות ה"ל מן הכלי יותר מד' אמות לא הוי מן הכלי ולשטת תוס' שם גם למסקנ' דגמ' לא הוי מחורבות אלא שיעור אמה או חצי אמה ויותר מוכן ה"ל רחוקות והא דאמר ר"ע תוך התפיסה אסור דהוא ד' אמות היינו משום דעושין מרקוליס קטן בצד מרקוליס גדול ע"ש וא"כ ה"נ מצא פירות בצד הכלי לא הוי מן הכלי אלא בנמצא תוך חצי אמה או אמה. אמנם קשה דהא קי"ל רוב וקרוב הלך אחר הרוב וכדאית' פ' לא יחפור וכתבו שם תו' דאפי' בקורבה דמוכח אזלינן בתר רוב' וא"כ מתני' דמצא פירות בצד הכלי אמאי לא אזלינן בתר רובא ואינו של בעל הכלי וכן שם במרקוליס דאמרו במקורבות כ"ע ל"פ דאסורות אמאי לא אזלינן בתר רובא ולאו מן המרקוליס הוא. והנה לפמ"ש הרמב"ן פ' לא יחפור שם ניחא ע"ש שכתב ז"ל אבל עלבי מצנעי פי' ודאי דמצנעי ואפי' לר' חנינא דרוב וקרוב הלך אחר הרוב אסור דכי הא לאו קרוב בלחוד הוא אלא במקומו ממש וחזקה כאן נמצא כאן הי' וה"ל קרוב ומצוי וליכא למ"ד רוב עדיף עכ"ל וא"כ ה"נ י"ל במקורבות למרקוליס תוך ד' אמות לפי' רש"י או תוך אמה לפי' תו' לאו קרוב בלחוד הוא אלא חשיב מקומו ממש וה"ל קרוב ומצוי וה"ה ה"נ במצא פירות בצד הכלי. ובזה ניחא הא דאמרו במקורבות כ"ע ל"פ דאסור דהיינו ר' אמות ובכל מקום קרוב מיקרי עד כמה שמקורב לזה טפי מזה ה"ל קרוב אלא משום דרוב וקריב הלך אחר הרוב להכי בעינן ד' אמות בכדי שיהי' מקומו ממש אבל לפמ"ש הרא"ש שם פ' לא יחפור דלדידן נמי עינבי שרי כיון דקי"ל כר' חנינ' דרוב וקרוב הלך אחר הרוב ע"ש וא"כ אפי' במקומו ממש אמרינן רוב וקרוב הלך אחר הרוב א"כ קשי' הך דמצ' פירות בצד הכלי וכן הך דמרקוליס דאפי' תוך אמה נמי ניזל בתר רובא כיון דרוב' עדיף וצ"ע. ובתורת חיים פרק לא יחפור העלה שם דהא דא"ר חנינא רוב וקרוב הלך אחר הרוב דהיינו דוק' בקורבה דאינו מוכח אבל קורבה דמוכח קרוב עדיף וע"ש שכתב דעד חמשים אמה ה"ל קורבה דמוכח. אמנם ר"פ ר' ישמעאל שם מוכח להדיא דרחוק מן המרקוליס יותר מד' אמות ודאי מותר דהא ס"ל לר"ע דחוץ לתפיסה מותר ואי נימ' עד חמשים אמה חשיב קורבה דמוכח ועדיף מרובה א"כ חוץ לד' אמות אמאי מותר. וע' ב"ש באה"ע סי' י"ז ס"ק ס"ט וז"ל וכל זה איירי כשנמצ' בבגדיו אשר לבוש ארנקי או נמצ' בידו טבעת אבל אם נמצ' ארנקי סמוך לו לא מהני כי יש לו' הארנקי מונח מאז ומקדם ואין לדמות דינים אלו להא דאמרי פרק א"מ אם נמצ' פירות סמוך לכלי כמ"ש בח"מ סי' רס"ב ופשוט בעיני עכ"ל ופשיטותיה דידיה לא נדע דנרא' דהו' דומה ממש להך דהכא וכן בהאי דר"פ רבי ישמעאל דאמרו במקורבות כ"ע ל"פ דאסור ושיעור סמיכת הארנקי לגוף נראה נמי דהוא תלי' במחלוקת רש"י ותוס' במקורבות דמרקוליס מתוך אמה עד ד' אמות וכמו שכתבתי: