קצות החושן על חושן משפט קז


סעיף א

 ע' סמ"ע מ"ש לחלק מההיא דסי' צ"ו שם כתב במצות עשה שמתן שכרה כתוב בצידה אין ב"ד כופין אותו ואם רצו כופין משום דבזה יש פלוגתא וכאן הוי להוציא ע"ש והש"ך העלה דגם כאן אם רצו כופין משום דאין חולק בזה על הרמב"ן וע' ברמב"ם שכתב וז"ל ובמערב כותבין בשט"ח שיש לו לגבות מהמטלטלין ומהקרקע בחייו ובמותו ונמצא גובה בשביל תנאי זה יותר מהתקנה וסייג גדול הוא בדבר שמא לא ידע הלוה בהתקנה ונמצא גובין ממון של יתומים שלא כדין שאין כח בתקנת אחרונים לחייב בהן יתומים עכ"ל וכ"כ הטור בשמו ואי נימא דאם רצו ב"ד כופין לפרוע ממטלטלין א"כ למה לא יהא כח בתקנת אחרונים לתקן על בתי דינין שיהיה בכך כיון דאם רצו כופין וכיון דמשמע מדברי הרמב"ם ומטור שהביאו דאפילו רצו ב"ד אין כופין א"כ עכ"פ מידי ספיקא לא נפקא וא"כ דברי הסמ"ע נכונים:

 ממלוה של אביהם עיין ברמב"ם בחידושיו לב"ב דף קכ"ד שם האריך מאוד בענינים הללו בפלפול נורא ועצום ונעתיק לפנינו קצת מדבריו ז"ל ונמצינו למידין שבע"ח וכתובת אשה שווין בדין זה וגובין אפי' מעות בזה"ז והרב הלוי ג"כ או' שהאשה גובין כתובתה מן המלוה אפי' גבו מעות בזה"ז והביא ראיה ממה ששנינו בכתובות מי שמת והיו עליו כתובת אשה ובע"ח והיה לו מלוה ופקדון ביד אחרים ינתנו לכושל שבהן והיינו לכתובת אשה משום חינא ואפי' ר"ע לא פליג אלא משום דמטלטלי לא משתעבדי לב"ח אע"פ שהן ברשות אחרים מפני שכולן צריכין שבועה ואין היורשין צריכין שבועה אבל ודאי לא ראויה היא לגבי כתובת אשה והשתא דתקון רבנן דגובין ממטלטלי דיתמי גבי נמי ממלוה וזו אינה ראיה לפי דעתי שאם יש חילוק בין כתובת אשה לבע"ח איכא למימר מתני' לצדדין קתני פקדון לכתובת אשה ושניהם לבע"ח וכו' ע"ש וראיה אחת הבי' מדתני' בכתובות הרי שהיה נושה באחיו מנה ומת והניח שומרת יבם לא יאמר יבם הואיל ואני יבם החזקתי אלא מוציאין אותו מידו ויקח בהן קרקע והוא אוכל פירות ואוקימנ' בר"מ דאמר מטלטלין משתעבדי לכתובה וכר' נתן דאמר מוציאין מזה ונותנין לזה לדידן נמי דתקינו רבנן בתראי דגבי' ממטלטלין גובה מן המלו' וזו הראיה אע"פ שהרב בעצמו מפקפק בה יותר נכונה על דעתי ואעפ"כ יכולין לדחותה לו' דלמא ר' הוא דאמר מלוה מוחזקת היא וא"ת א"כ הוי תלת חומרי והתם בגמ' דלא אשכחן תנא דמחמיר תרי חומרא בכתוב' אלא או ר"מ או ר' נתן והוי לן למדחי' משום חומרי דר' י"ל דהאי לא מסיימי דהא איתא בשמעתין אמוראי דסברי מלוה כמאן דגבי דמי אפילו לרבנן ומוחזקת היא אפילו לגבי בכור ואביי נמי דהוא מרא דשמעתא דההיא סוגיא הכי ס"ל כדאיתא בפסחים וע"ש שהאריך בפ' כל שעה דף ל"א דאמרי' שם גבי יתומים שגבו קרקע בחובת אביהם בע"ח חוזר וגובה אותו מהן ואמרי' שם בשלמא לאביי דאמר למפרע הוא גובה ניחא אלא לרבא דאמר מכאן ולהבא הוא גובה ליהוי כיתומי' שקנו קרקע בחובת אביהן ושנינן משום דר"נ ע"ש ומזה הבי' רמב"ן דמלו' מוחזקת היא לאביי משום דס"ל למפרע הוא גובה ה"ל כאלו בא ליד אביהם מחיים ע"ש וקשה לפ"ז איך אמרינן עלה בפ' האשה שנפלו דף פ"א לא אשכח' תנא דמחמיר תרי חומרי בכתוב' אלא או ר"מ או ר"ן דהא לאביי דהוא מרא (קמא) דשמעת' שם אמר לא אשכחן תנא דמחמיר תרי חומרא ואביי דס"ל למפרע הוא גובה א"צ לדר"נ כלל דהא בפ' כ"ש לא הוצרכנו לדר"נ אלא לרבא ולכן נראה דאפי' לאביי דס"ל למפרע הוא גובה היינו דוקא כשגבאו לבסוף נעשה כאלו מטא לידי' למפרע וכמ"ש תוס' בפ' המניח דף ל"ג ד"ה הקדישו ניזק א"ב וכ"כ תוס' בפ' כ"ש ע"ש ולהכי ביתומים שגבו קרקע בחובת אביהם דכבר גבו נעשה כאלו למפרע היו ביד אביהן ולהכי בעל חוב חוזר וגובה אפי' בלא דר"נ אבל התם פרק האשה שנפלו במי שהי' נושה באחיו ואי לאו דר"נ מצי אמר לאו בע"ד דידי את וכדאיתא שם א"כ גם לאביי נמי מצי אמר הכי אי לאו דר"ן דכיון דעדיין לא גבה דאומר לאו בע"ד דידי את והואיל ואני יורש החזקתי וכ"ז שלא גבה לא שייך למפרע היא גובה וזה ברור וא"כ דוק מיני' שפיר דכתובה גובה בראוי דאי נימא רבי הוא הוי לי' תלתא חומרי ואי משום דאביי לשטתו דס"ל למפרע הוא גובה הא כל זמן שלא גבה לא שייך למפרע הוא גובה ובזה יש ליישב קושיית תוס' שם פרק האשה שנפלו ד"ה לא אשכחן תנא דמחמיר תרי חומרי בכתובה הא תנן בהכותב מי שמת והניח אשה ובעל חוב ויורשין והי' לו מלוה או פקדון ביד אחרים ר' טרפון אומר יתננו לכושל שבהם ומפרש בגמ' לכתובת אשה משום חינא אלמא סבר ר' טרפון תרי חומרי בכתובה ולפי מ"ש ניחא דאביי לשטתי' דס"ל למפרע הוא גובה וא"כ בהך דר' טרפון לא צריך לדר' נתן כיון דיש לו מלוה ביד אחרים וצריך הלוה לפרוע ליורשים וכיון שבא לידי גבי' למפרע הוא גובה ונעשה כאלו בא ליד אביהם מחיים וא"כ אין צריך לדר"נ אבל במי שהי' נושה באחיו הוי תרי חומרא משום דאי לאו דר"נ לא יבא לידי גבי' כלל וכמ"ש וניחא בזה דברי הרי"ף פ' האשה שנפלו דהביא הברייתא הרי שהי' נושה באחיו מנה כהלכתו והשיגו עליו הראב"ד דהא משמע בש"ס דהך ברייתא אידחי' ואמרו זו אינה משנה ומשום דלא אשכחן תנא דמחמיר תרי חומרי בכתובה וע' בס' הזכות להרמב"ן מ"ש בזה ולפמ"ש א"כ דוקא אביי הוא דקאמר לא אשכחן תנא דמחמיר תרי חומרי בכתובה אבל לדידן דקי"ל מכאן ולהבא הוא גובה א"כ שפיר שמעינן ממתני' דפ' הכותב מי שמת והניח אשה ובע"ח וכקושיות תוספות דמחמיר תרי חומרי בכתובה דהא אפי' אתי לידי גבי' נמי צריך לדר"נ והיינו דאמר רבא שם היינו דשמענ' לי' לאביי דאמר זו אינה משנה והיינו לאביי שמענ' אבל לדידן אשכחן לה בתרי חומרא כקושיות תוס' ודו"ק ויען הרמב"ן טרח מאוד ליישב שיטת האומר דכתובה אינו גובה ממלוה דהוא נגד סוגי' דש"ס במי שהי' נושה באחיו מנה דמשמע מיניה דגובה למאן דמחמיר תרי חומרי בכתובה ואי נימא שאין כתובה גובה ממלוה היכא גובה וע"ש ולפי ענד"נ ליישב והוא דשם פירש"י הואיל ואני יורש החזקתי לפי שאני יבם לכשאכנסנה אני יורש ע"ש ולכאור' קשה דהא היבם אינו נופל בראוי וע' באה"ע סי' קס"ג שם כת' הב"ש דאפי' יבם בנכסי אחיו אינו נוטל בראוי ע"ש ומלוה נמי ראוי הוא אלא צ"ל דלא קאמר אלא לפלגא דקי"ל ובמלוה שעמו פלגא וכמבואר פ' י"נ דף קכ"ו וכ"כ הגאון פני יהושע ע"ש וע"ש ברשב"ם ובמלוה שעמו פלגא ז"ל חלק בכורה יחלוקו ביניהם איהו מעכב פלגא ונותן לאחיו פלג' דהוי לי' ממון המוטל בספק דאינו יודע אי חשיב מוחזק לאביו שהרי הבכור רוצה הוא לשעבד נכסים לאביו לגמרי ובעין יפה גמר ומקני נכסי לאביו כדי שיהי' אביו מוחזק בהך מלוה יטול בה אותן פי שנים או דילמא ל"ש משאר מלוה עכ"ל והוכיח לפרש דבעין יפה מקני דהא בעינן שיהא מוחזק לאביו מחיים ואם הוא בעצמו מוחזק במלוה שעמו כיון שלא הי' לאביו מוחזק אינו נוטל פי שנים אלא דמספיק' הוי משום דגמר ומקני שיהא אביו מוחזק בכדי שיטול פי שנים ומהני לו פלגא משום ממון המוטל בספק וא"כ א"ש דהיבם לא יאמר הואיל ואני יורש החזקתי דאם יאמר כך ע"כ צ"ל דמקנה באופן שיהא לאחיו מוחזק כדי שיטול הוא בירושה ואם אחיו מוחזק בה מחיים א"כ משעבדא לי' לאותו מלוה לאשה בכתובתה כיון דלאו ראוי הוא דהא כבר עשאו אותה מוחזק לאחיו מחיים ולכן כשרוצ' להיות יורש בפלגא מלוה שעמו מוציאין מידו הלכך זבין קרקע והוא אוכל הפירות וק"ל:

 והיורשים רוצים לגבות לבע"ח קרקע כו' הדין עם היורשים וטעמא דכיון דמדינא מטלטלי לא משתעבד אלא מתקנות הגאונים כן כ' הסמ"ע ולפ"ז משמע דאם כ' בשטר בשיעבוד מטלטלין אגב קרקע דאז מדינא גובה במטלטלין אז אין היורשין יכולין להגבות לו קרקע אבל קשה דהא קי"ל אין נפרעין מן היתומים אלא מן הזיבורית ואפי' אית לי' בינונית כדאיתא בריש פרק הניזקין ויבואר בטור ש"ע סי' ק"ח ואין לומר התם גבי זיבורית כיון דדינא דבע"ח מדאורייתא בזיבורית ומשום נעילת דלת בבינונית ומשום דלא מסיק אדעת' דנפלה נכסי קמי' יתמי וכמבואר ריש פ' הניזקין אוקמוהו אדאורי' אבל היכא דאי' שיעבוד מטלטלין ויש לו מטלטלין צריך ליתן מן התורה מטלטלין דאית לי' דקרובי לזוזי טפי דלית' דהא דינא דבע"ח בזוזא היכא דאית ליה נמי לאו דאורי' וכמ"ש בס"ק ו' ע"ש וא"כ ודאי ביורשין ה"ל לאוקמי על דין תורה ושיגבה בזיבורית והוא בקרקע ומכ"ש כשנותנין קרקע עידיות לכן נראה דהש"ע לא אתי לאפוקי אלא היכא דכתוב בשטר מפורש שיגבה מטלטלין בין בחיי ובין במותי דאז ודאי הי' גובה אפי' מיתמי דהא אפי' בעדיות מהני תנאי אם כתוב מפורש שיגבה מעדיות ואפי' מיתמי וכן דייקא נמי מלישנא דש"ע שכ' ואין מפורש בשטר שיגבה ממטלטלין בין בחיי ובין במותי ומשמע הא אלו כ' בשטר שיגבה ממטלטלין אע"ג דשיעבוד אג"ק אינו גובה ומשום דלעולם אין נפרעין מיתומים אלא מן הזיבורית אא"כ התנו בין בחייו בין במותו וכמבואר בסי' ק"ח סכ"ח ע"ש ובכתובו' אשה ג"כ מבואר בסי' ק"מ באה"ע דאם היורשין רוצין לסלק בקרקע הרשות בידן ושם נראה בודאי יותר פשוט דהיכא דשיעבד לה מטלטלי אג"ק בכתובה וכמו שנוהגין עכשיו דכותב בכתובה אג"ק מ"מ היורשין יכולין לסלק בקרקע דהא לא שמעינן דינא דכתובה מעולם שיהי' דוקא בזוזי או במטלטלין ואדרבה מדינא דש"ס לא משתעבד כלל וכי אתו גאונים ותיקנו שיעבוד מטלטלין אפי' בכתובה היינו אם לית ליה קרקע שתגבה ממטלטלין אבל היכא דנותן לה כדינה בקרקע למה תהא כחה וזכותה עדיף ממה ששיעבד לה מטלטלין אג"ק שתהי' הגבייה מטלטלין דוקא דהא בשום דוכתא לא נזכר שיהי' כתובת' נפרע מזה או מזה אלא אדרבא דינא רק בזיבורית ומה ענין לה לפרוע ממטלטלין השעבוד שיש בתוך הכתוב' מטלטלין אג"ק אינו ענין לגבייה דהשעבוד הוא אם לא יפרע גם בקרקע. והמעיין בשלטי הגבורי' בפ' הכות' דף ק"ח ג"כ לא כ' אלא כלישנא דש"ע דאם אינו מפורש בשטר שיגבה המטלטלין בין בחייו בין במותו והיורשין רוצים להגבות קרקע וכו' והיינו נמי דאם כת' שיגבה לאחר מותו ודאי מהני תנאה וז"פ אלא לפי שראיתי מי שהבין מתוך דברי בית שמואל באה"ע סי' קמ"ד וז"ל מיהא רשות ביד היורשים היינו היכא דלא כתוב בפירוש מן המטלטלין שם בשלטי הגבורים ע"כ ומזה ר"ל דהיינו שיהא נכתב שיעבוד מטלטלין ולפמ"ש שיעבוד מטלטלין אינו מועיל דמה בכך שנשתעבד לה מ"מ הגבייה שלה אינו אלא בזיבורית ומה שהבעל או היורשין רוצים דהא כל הקרקעות נמי משתעבד לה ואפ"ה דינא דאשה בגביות שלה אינו אלא בזיבורית אלא דהיינו היכא שיהי' מפורש בחייו ובמותו אז הוא דאין היורשין יכולין לסלקה בקרקע ואע"ג דבש"ך ריש סי' ק"א כ' דגם בכתובות אשה אם יש ליורשין מעות צריכים ליתן מעות מ"מ נראה לפענ"ד כמו שכתבתי משום דלעולם אין גובין מנכסי יתומי' אלא מן הזיבורית גם בתומי' שם מפקפק על דינא דש"ך בכתובה אלא היכא דכ' מפורש מטלטלין ומקרקע דמדינא גובה צריך ליתן מעות אבל לפי מ"ש אפי' כת' מטלטלי אג"ק נמי אינה אלא משיעבוד ואינו מועיל אלא היכא דכ' בפי' שיגבה ממטלטלין בין בחייו בין במותו:

סעיף ג

 ובעה"ת כת' בטעמא משום דחיישינן דלמא ארעא גזולה האי דיתמא וע' סמ"ע שכ' דלאו דוקא מעות אלא ה"ה כשרוצה לסלקו במטלטלין יכולין לסלקו כיון שיכול להוליכן ולמוכרן באיזה מקום שירצה עכ"ל ותמהני מנ"ל לסמ"ע לו' דה"ה במטלטלין ולחלוק על הב"י שהרי כ' שפירוש בסי' ק"ב מחודש ב' ז"ל יורשים שלא הניח מורישם אלא קרקעות והם רוצים לסלק הבע"ח במטלטלין שלהם נראה שהדין עם הבע"ח דהנך מטלטלין לא הי' שיעבוד עליהם כיון שלא הי' של הלוה וכן נראה ממ"ש רבינו בסי' ק"ד אבל יורש שמכר כל הנכסים ודאי בע"ח טורף מלקוחות וכו' מיהו אם רוצים לסלקו במעות אעפ"י שלא הניחם מורישם מעות משמע דמסלקי ליה שהרי אין דינו אלא מעות אם הניח הלוה מעות וכיון דמטבע אין בו סי' לא הניח כהניח דמי ועוד שאם רצו היורשין למכור הקרקע וליתן מעות רשאים הם הלכך שפיר מצי לסלקו לי' במעות עכ"ל. הרי כת' בהדיא דבמטלטלי' שלהם אינו יכול לסלקו אלא דוקא במעות. ואע"ג דמדברי הטור בסי' ק"ז משמע לכאורה דה"ה במטלטלין דז"ל ואם היורש רוצה לסלקו במעות יכול לסלקו אעפ"י שלא ירש מאביו מעות וכו' אבל אם אין ליורש משל עצמו לא מטלטלין ולא מעות אלא קרקע ורוצה ליתן למלוה כדי לסלקו מלקוחות יכול המלוה לו' איני רוצה אלא בנכסי' שהניח אביך ע"ש ומשמע הא אם יש ליורש משל עצמו מטלטלין יכול לסלקו אמנם נ"ל דדיוקא רישא שבטור הוא דוקא דברישא כ' ואם היורש רצה לסלקו במעות יכול לסלקו ומשמע דוקא מעות ולא מטלטלין. אולם דברי הב"י שכ' בטעמא דיכול לסלקו במעות הוא משום דלא הניח כהניח דמי כיון דמטבע אין בו סי' והוי כאלו הניח אביהם המעות נראה לענ"ד דבלאו האי טעמא נמי יכול לסלקו במעות דלא גרע יותר מלוקח ולוקח גופי' נמי מבואר להדי' בש"ס בפ' מי שהי' נשוי דיכול לסלק במעות לבע"ח ואע"ג דגבי לוקח לא שייך האי טעמא דלא הניח כהניח דמי:

 שלא יטרוף מהלקוחות ונותן לו מעות נסתפקתי בע"ח מאוחר שקדם וגבה קרקע ובא המוקדם להוציא ממנו אם יכול לסלק המוקדם במעות. ולכאור' לא גרע מלוקח ויורש אבל נראה דלוקח דמצי לסלק בזוזי מדין שומא הדר' נגעו בי' ומדינא אין יכול לסלקו אפי' במעות כיון שאין שעבודו דבע"ח יכול הבע"ח לו' דשעבודי אני רוצה ובע"ח מאוחר נגד בע"ח מוקדם לא שייך שומ' הדרי דכמו שזה אינו אלא בע"ח כן זה נמי אינו אלא בע"ח וא"כ יכול לו' א"א אלא בשעבודי:

סעיף ד

 מ"ד שהוא גוב' משום דהוי מזיק שעבודו של חבירו ומ"ד שאינו גוב' ס"ל דלא אמרו מזיק שעבודו של חבירו אלא היכי הזיק את גוף הקרקע אבל כאן לא קלקל גוף הקרקע והיא סברת הרא"ש בתשו' כלל ע"ט סי' י' ובגדולי תרומ' הקשה אדברי הרא"ש מהא דאמרי' בפ' השולח בפלוגת' דרבנן ורשב"ג בעבד שעשאו רבו אפותיקי ושחררו דפליגי במזיק שעבודו של חבירו דמ"ס חייב ומ"ס פטור אלמ' דפליגי אי מזיק שעבודו חייב או פטור ואטו התם עושה איזה קילקול בגופו של עבד וע' בכה"ג שהאריך בענין זה בפלפול נפלא וע"ש שרצה ליישב דלא ס"ל לרא"ש דמכר אינו גוב' אלא דוק' במלו' בשטר שמכר קרקע לכותי דמדינא יכול להוצי' ממנו כיון שהוא מלו' בשטר אלא שאינו יכול להוצי' מן העכו"ם מחמת אלמותו בזה דוק' ס"ל לרא"ש דפטור דהא מדינא לא היזיק שעבודו כלל אבל במלו' ע"פ שמכר לכותי ס"ל לרא"ש דהוי מזיק שעבודו כיון דמדינ' לא גבי אלא דשוי' אנפשי' הדרנ' מדברי הטור שכ' בפי' אליבי' דהרא"ש אפי' במלו' ע"פ שמכרו קרקע דפטורין מדין מזיק שעבודו וע"ש אבל לא הי' צריך להבי' מדברי הטור אלא דברא"ש גופי' כת' פ' מי שמת במלו' ע"פ שמכרה אינו גוב' מהדמים. ונרא' דהא דעשאו עבד אפותיקי ושחררו דהוי מזיק שעבודו היינו נמי קלקול בגוף עבד והיינו דמעיקר' הי' עבדו משועבד למלו' ועכשיו ששחררו הרי אין כאן עבד כלל אלא בן חורין הוא דאיכ' אבל את העבדות היזק ע"י ששחררו משא"כ גבי קרקע שמכרו דאין כאן היזק כלל דהקרקע כדקאי קאי בשלימות' הראשון אלא שהכניס לרשות אחר מה דלא מצי אשתעי דינא בהדי' ובזה אין בו תורת מזיק שעבודו וגבי שחרור דעבד הוי קילקול בגוף העבד כאלו חופר בורות בקרקע המשועבד כן זה שחרר עבדו המשועבד לו הרי הוא כאלו הזיק לגמרי את העבד דהא תו ליכ' עבד כלל אלא בן חורין וכאחר דמי ודו"ק:

וב"ח הקש' על דברי הטור שכתב כאן דברי הרא"ש בתשוב' דאם מכרו קרקע אין חייבין לשלם שאפי' מזיק שעבודו ליכא כיון שלא קלקלו גוף הקרקע וכת' עליו הטור וז"ל אע"פ שנרא' לחלק איני משיב על דבריו ע"כ ובס"ס ק"ד הביא מ"ש הראב"ד בראובן שלוה ע"פ ומת והניח קרקע חנוך בנו וכו' ואין לך תשוב' גדול' מזו שפסק שלא כמותו וע' שם וכבר נתחבטו ונתלבטו בזה הקושי' בפריש' ודריש' בכה"ג ע' בדבריהם. ולפענ"ד נרא' בהקדים לשון הטור ס"ס ק"ד וז"ל כת' הראב"ד ראובן שלו' על פה מנה משמעון בעדים ומת תוך זמן הלוא' והניח קרקע לחנוך בנו ששוה מנה וחנוך בשטר אחר מיתת אביו מנה מלוי והגיע זמן השטר ליפרע ובא לוי לגבות קרקע שירש חנוך מראובן אביו וטוען שמעון אני קודם שכבר הי' משתעבד לי בחיי אביו ומלו' ע"פ גובה מיורשין הדין עם לוי אע"פ שלא הגיע זמנו של שמעון וליכ' למיחש לפרעון לא מן האב ולא מן הבן אפ"ה לוי קודם משמעון שהרי מלו' בשטר מאוחרת קודמת למלו' ע"פ מוקדמת וכותבין ב"ד שט"ח לשמעון על חנוך בנו שהרי המזיק שעבודו של חבירו חייב מדינ' דגרמי וכ"ש זה שפרע חובו משעבודו של חבירו עכ"ל אמנם נרא' דהא דפוסק הש"ע בס"ס ק"ד כההו' תשוב' היינו משום דקא משתרשי דפרע חובו בשעבודו של חבירו ובזה ודאי חייב והא דמכרו אינו גובה מהדמים אע"ג דאין לך משתרשי גדולים מזה. והש"ך שכת' דאם נטל דמים בלא"ה חייב משום דקא משתרשי ליה אלא שהפוסקים מיירי היכ' דלא נטל דמים תמהני דהא בהדי' כת' הטור דאינו גובה מהדמים ומשמע דנטל דמים ואפ"ה פוטר גם ברא"ש ריש פ' מי שמת מבואר ג"כ להדי' דאפי' נטל דמים אינו גובה מהדמים ואע"ג דקא משתרשי ליה. איברא דהאי סבר' דמשתרשי מבואר בש"ס פ' הזרוע דף קל"א אמר רב חסדא המזיק מתנות כהונה או שאכלן פטור מ"ט אבע"א מדכתב וכו' ואבע"א דה"ל ממון שאין לו תובעין תנן הרי שנאנסו בית המלך את גרנו אם בחובו חייב לעשר אם באנפרות פטור מלעשר ומשני שאני התם דקא משתרשי ליה הרי היכא דאפי' פטור מדין מזיק אבל משתרשי ליה ודאי חייב אלא דהתוס' שם הקש' דהא כי אכלי' נמי מישתרשי לי' ותירצו שם דאפשר יתענה ע"ש אבל בר"ן כת' וז"ל ואני אומר לא כי אלא אפי' לא הי' אפשר לו להתענות פטור דהא תנן בפרקין בסמוך לא הספיק ליתנו עד שצבעו פטור משום דקני בשינוי וה"ל כמזיק מתנות כהונה או שאכלן והתם ודאי קא משתרשי ליה אנא הכי תרצת' דמילת' שכל שנתכוין ליקח מתנות כהונה לעצמו ושינה אותן בצביע' או אכלן שוב אינו משלם אע"ג דקא משתרשי ליה שהרי הפקיע מצותו וחיוב ממון אין בהן אבל אנסו בית המלך את גרנו בחובו וכיון שלא הפקיע הוא מצותו ומשתרשי ליה עדיין מצוותו עליו דמה לי הן מה לי דמיהם וזה ברור עכ"ל ע"ש ונרא' דמה"ט כתב גי"ד סי' ס"ב המזיק מתנות כהונה או שאכל' או מכרה פטור ומשמע דאפי' נטל דמים ומשתרשי ליה אלא כיון שמכרה והפקיע מצוות' חוב ממון אי' בהן כמ"ש בר"ן וא"כ ה"נ תרצת' דמילת' כדברי הר"ן דאם מכרו אינו גובה מדמים דכיון שהפקיע הוא עצמו שעבודו וחיוב ממונו אין בו להכי פטור משא"כ בההו' דס"ס ק"ד שבא לוי ונטל בחובו דלא הפקיע היורש מצותו דמצו' לפרוע חובת אביהן לכן עדיין מצותו עלי' והוי דומי' דמלך נטל בחובו דאמרינן מה לי הן מה לי דמיהם ודו"ק היטב:

 ע' בטור שכת' במטלטלין שמכרו ודאי פטור כיון דאינו אלא מכח תקנות הגאונים והנה בכנה"ג חקר בענין שעבוד מטלטלין אג"ק במכרו מטלטלין אם חייבים לשלם מדינ' דגרמי כיון דהשיעבוד הוא מדינא הוי כמו קרקע והעלה דאפ"ה פטורין היורשין אם מכרו וז"ל והטעם כיון דמדאו' אין שעבוד בע"ח חל על מטלטלין אפי' אם שעבדם באגב נאמר דלא שעבדם אלא בעודם בידו אבל אם מכרם לא ע"ש ומהתימ' שכת' בפשיטות בלי שום ראי' דמדינ' דאור' אין שעבוד חל על המטלטלים כששעבדם באגב והא אג"ק קנין תורה הוא ואף דדעת תוס' בפ"ק דב"ק דף י"א דאגב לאו דאורייתא הוא דילפי' לה מדכתיב ויתן מתנות עם ערי' בצורות אינו אלא אסמכת' מ"מ דעת שאר פוסקי' נראה דהוי דאוריי' ובפרט לפמ"ש בריש סי' ל"ט דמה"ת מטלטלין ג"כ משתעבדי כמו קרקע למ"ד שעבוד' דאו' אלא דחכמי' הפקיעו שעבוד מטלטלין וא"כ כששעבדן באגב נשתעבדו גם מדרבנן מדאו'. וע' בתשו' הרא"ש כלל ע"ט סי' י"ב שאלה למדתנו רבינו עבדים אין נקנין באגב מי משתעבדי באגב ואפי' אין צרורין בתוכו כו'. תשובה יקבל החכם את תשובתו דע כי עבדי' משתעבדי באגב אע"ג דאין נקנין אג"ק כי שעבוד וקנין תרי עניני' הם קנין מטלטלי אג"ק בפי' מקרא בפ"ק דקידושין דכתיב ויתן להם אביהם מתנות רבות לכסף ולזהב עם ערים בצורות ועבדים לא הוי בכלל מטלטלין לענין קנין והא דמטלטלי משתעבדי אג"ק אינו מטעם זה אלא כיון דשיעבדנהו אג"ק אית להו קלא כמו לקרקע וכל טריפת לקוחות בקלא תליא מלתא דה"ל ללקוחות ליזהר וכו' עבדים דשעבדן באגב כו' ע"ש הרי משמע דשעבוד מטלטלי אג"ק לא ילפינן מקנין מטלטלי אג"ק דלא ילפינן שעבוד מקנין כיון דבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה ואינו אלא משום קלא וא"כ כיון דבשביל קלא בלבד הוא משמע דאינו מדאור' דאי מדאור' אין לחלק בין אית ליה קלא או לא אלא מד"ס הוא כיון דאית ליה קלא ה"ל ללקוחות לאיזדהר ואינהו דאפסדי אנפשייהו וע' מ"ש בריש סי' ל"ט ושם תראה דס"ל להר"ן דשעבוד מטלטלי אג"ק דאו' וס"ל אגב מה"ת וילפי' שעבוד מקנין וצ"ע:

סעיף ו

 וכן אין הבעל חוב מאוחר יכול לטורפה ז"ל הסמ"ע וה"ה בהניח להן אביהן מטלטלין ואמרו בפי' שנתנו המעות בעדם שאין הבעל חוב מאוחר יכול לגבות מטעם זה וכן מבואר שם בר"ן ובהה"מ ע"ש ד"מ ובעניותי לא יכולתי להבין דאי מיירי קודם תקנת הגאונים דמטלטלי לא משתעבדי א"כ אפי' לא אמרו בפי' שנתנו המעות בעדם נמי אין המאוחר יכול לגבות ממטלטלין דהא לא משתעבדי ואפי' תפיסה לא מהני אם תפס לאחר מיתה ולקמ' נמי לא הוצרכו לתת מעות אם לא משום מצוה וא"כ למאוחר בודאי א"צ ליתן משום מצוה כיון דמדינ' דש"ס אין כופין כשהניח מטלטלין והיורש כשיודע בעצמו שכבר פרע בעדם המטלטלין א"כ קמי שמי' גלי ובודאי א"צ ליתן למאוחר אפי' לא אמרו בפי' שפרע בעד המטלטלין ואי מיירי בתר תקנות הגאונים דמטלטלי דיתמי משתעבדי א"כ ע"כ צ"ל דלא הניח יותר מאלו מטלטלי שפרע בעדם למוקדם דאם יש עוד מטלטלין ליגבי המאוחר מטלטלין האחרונים וא"כ כיון שלא הניח יותר מטלטלין רק אלו שפרעו בעדם למוקדם א"כ היאך יאמר המאוחר מה שפרעת למוקדם משום מצוה עבדת דהא לא הניח כלום אפי' מצוה ליכא א"כ ודאי מה שפרעו בעד המטלטלין פרעו ובר"ן ובהה"מ פי"ח ממלוה לא הוזכר כלום באם הניח מטלטלין ופרעו בעד המטלטלין אלא להיפוך שהניח קרקע וגם מטלטלין והם סלקוהו בעד הקרקע אין המאוחר יכול לגבות את הקרקע כיון שאמרו בפי' שסילקו בעד הקרקע ולא יכול המאוחר לומר מה שפרעתי למוקדם היו בעד מטלטלין ומשום מצוה ואע"ג דלא נשתעבדו מדינ' דש"ס מצוה עכ"פ איכא ועבד' משום מצוה דכיון שאמרו בפירוש שסלקוהו בעד הקרקע לרשב"א שם דכופין מדינא כשהניח מטלטלין מפרש להאי עובדא דקטינא בלא הניח מטלטלין ואפ"ה כי לא אמרו בפירוש שסילקו בעד הקרקע מצי המאוחר לומר מה שפרעת למוקדם לאו משום הקרקע אלא משום מצוה דמצוה איכא אפי' הניח כלום ע"ש בר"ן וא"כ לפ"ז לדידן השתא בתר תקנות הגאונים ליכ' חילוק בין אמרו בפירוש או לא בין במקרקעי בין במטלטלי דאם לא הניח אלא קרקע א"כ לפי מאי דקיי"ל דהיכ' דלא הניח כלום אפי' מצוה ליכ' וכמבואר בסעיף א' אם כן אפי' לא אמרו בפירוש שסילקו בעד הקרקע ע"כ בעד הקרקע סילקו כיון דליכ' מצו' בלא הניח כלום ואי כשהניח קרקע ומטלטלין א"כ אפי' אמרו בפירוש שסילקו בעד הקרקע ליכא נפקות' דהא המאוחר גוב' עכשיו ממטלטלין דיתמי משום תקנת הגאונים ואי לא הניח אלא מטלטלין ופרעו למוקדם בעד המטלטלין א"כ אם תו ליכ' מטלטלין אפי' לא אמרו בפירוש ע"כ בעד המטלטלין פרע דבלא הניח הא קיי"ל דאפי' מצו' ליכ' ואם יש עוד מטלטלין א"כ גבה המאוחר מאלו א"כ מה דמשמע מדברי הסמ"ע גבי מטלטלין נמי שפרע המעות בעדם דיש חילוק בין אמר בפירוש ולפמ"ש לא משכחת פתרי כלל לענין מטלטלין אלא דוק' בקרקע לדינ' דש"ס ועכשיו בתר תקנת הגאונים ואפי' לענין קרקע דלא משכחת לה וכמ"ש ודו"ק ואולי לזה כיון בש"ך אמנם לפענ"ד דגבי מטלטלים אפי' לא הניח אלא בעד נ' זוז מטלטלין פרעו למוקדם ואמרו בפירוש שבעד המטלטלים פרעו לו נרא' דאפ"ה המאוחר אם תפס אח"כ לא מפקינן מיניה דהא כיון דמטלטלין לית ביה דין קדימה ואם כן מעולם לא הי' של מוקדם דבשלמ' גבי קרקע כיון דיש דין קדימ' וא"כ הי' הקרקע משועבד למוקדם בלבד ואם כן מה שפרעו בעד הקרקע למוקדם ה"ל כאילו קנו מן המוקדם ותו אין למאוחר בו כלום אבל מטלטלים דלית ביה דין קדימה וכל כמה דלא מטא ליד המוקדם מצי המאוחר לזכות בו ע"י תפיס' ומה שקנו מן המוקדם אלו המטלטלי' בעד המעות לאו כלום היא וראי' מסוף פ' כל הגט בהא דתנן המלו' מעות את הכהן ואת הלוי להיות מפריש עליהם ופריך עלה והא לא מטא ליד כהן וע' בבכורות דף י"ח דאיפליגו ר' יוסי ורבנן כל שחליפים ביד כהן אי אמרינן עשו את שאינו זוכה כזוכה וסברי רבנן דלא עשו שאינו זוכה כזוכה ואפי' לר"י אינו אלא משום תקנת חכמים לו' עשו שאינו זוכה כזוכה אבל הכא נראה כל שחליפיו ביד מוקדם לא עשו שאינו זוכה כזוכה ועוד דהא דעת הרא"ש והטור בי"ד סי' שי"ח דקי"ל כר' מאיר ודלא כר' יוסי ולא אמרי' כל שחליפיו ביד כהן עשו את שאינו זוכה כזוכה וא"כ ה"נ כל זמן דלא מטו ליד המוקדם אפי' חליפיו ביד המוקדם והיינו שזכה המוקדם במעות היורשים לא הוי כזוכה ויכול המאוחר אח"כ לתפוס ואי תפס לא מפקינן מיניה כן נראה לפענ"ד ברור לדינא:

סעיף ז

 וכ"כ בש"ע סי' קי"א ובסי' קע"ה בלי שום חולק ועיין בחידושי הרמב"ן בפ' בית כור וז"ל שלשה אחין שחלקו ובא בע"ח ונטל חלקו של א' מהן ויש שואלין למה נטל חלקו של זה יותר משל אחיו וי"ל דבשהי' לזה בינונית דשיעבוד' דבע"ח עליו ואיכא למידק לימרו לי' להכי שקלת בינונית דאי מיטרפ' דלא גבאת מיניה כדאמרי' גבי נטל א' קרקע וא' נטל כספים ולא היא דשאני התם דא"ל האי דשקלי כספים דקיימי באפי' גנב משום דלא משתלים מינאי אבל הכא כ"ש שדעתו לפרוע מאחיו דלאו שופטני שיפרע לבדו חובותיו של אביו אי נמי משכחת לה דטריף לה בשויא ניהליה אפותיקי והאי לא ידע ומשמע שאם נטל בינונית ויש לאחיו בינונית דכוותיה ואתא עליה בע"ח רצה מזה גובה רצה מזה גובה דל"ל הכא הנחתי לך מקום לגבות ממנו כדאמרינן בב"ק פ"ק דהתם טעמא משום דא"ל לבע"ח מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו וכי היכא דאיהו יכול להגבותך איזה מהן שירצה אנא נמי אבל הכא ליכא למימר הכי אבל ודאי שקיל עדיות וזיבורית א"ל להכי שקלי ארעא דלא חזיא לך. ובירושלמי מס' כתובות פ' מי שהי' נשוי מצאתי כן שמואל אמר שודא דדייני בשתי שטרות היוצאין על שדה אחת איזה מהן שירצו. ב"ד להחליט מחליטין והא תני יורשין שירשו שט"ח הבכור נוטל פי שנים יצא עליהן שט"ח הבכור נותן פי שנים ועוד הוא שוד' דדייני ר' אבין בשם ר' שמואל לא שנא דהן שני שטרות שיצאו על שדה אחת בין שטר א' שיצא על שתי שדות איזה מהן שירצו ב"ד להחליט מחליטין ומסתבר תבע הוא את שתיהן שודא דדייני תבע הוא אחד מהם גובה הימנו רצה מזה שאין ב"ד תובעין את השני מעצמן לעשות בו שודא עכ"ל. ונמצא לפי פסק הרמב"ן שאם יש לשניהן בינונית רצה מזה גובה רצה מזה גובה ואעפ"י שיש לכל אחד שיעור שדה והא דמקשה מעיקרא אמאי נוטל חלקו של אחד מהן יותר משל חבירו. ואע"ג דרצה מזה גובה דקושייתו על רצון המלוה למה גבה יותר מזה ולא גבה מחציתו מזה ומחציתו מזה לזה תירץ בשהי' לזה בינונית ולהכי גבה יותר מזה דניחא לי' טפי בבינונית אבל תוס' והרא"ש כשהקשו למה גבה מאחד הכל ולא תירצו כשהי' לזה בינונית וחירצו בעשאו אפותיקי לחודי' משום דהתוס' והרא"ש סברי דלא אמרינן כלל רצה מזה גובה וא"כ הקושי' דדינ' לאו הכי שיגבה מאחד הכל א"כ תו לא מצינן ליישב שהי' לזה בינונית ולזה זיבורית ולהכי גובה מאחד הכל דהא כיון דקי"ל אין נפרעין מיתומים אלא בזיבורית אפי' יש להם בינונית א"כ הי' לו לגבות משני אפי' זיבורית והרמב"ן דס"ל דיכול לגבות מאחד הכל אלא דקושייתו על רצון המלוה להכי שפיר מוקי כשהי' לו בינונית ולהכי רצונו הי' בבינונית טפי משיגבה מחצה השני בזיבורית ובהה"מ פ' נ"ה ממלוה כתב ויש שדחקו והעמידו זו בשאין לשאר אחין בינונית ע"ש וקשה דהא הה"מ שם סובר דאין יכול לגבות מאחד הכל א"כ מה בכך שאין לשאר אחין בינונית הא קיימ' לן אין נפרעים מיתומים אלא בזיבורית אפי' הן גדולי' ומה"ט נראה שלא הזכירו תוספות והרא"ש תירוץ זה והיכא דתובע לשניהן אמרי' שוד' דדייני והב"ד מחליטין מאיזה מהם שירצה הכל כן העלה הרמב"ן עפ"י הירושלמי:

אמנם נראה לפענ"ד לפי מאי דקי"ל בשני שטרי הלואה שיוצאין ביום אחד לא אמרינן שודא וכמו שהעלו הרי"ף והרא"ש והתוס' בפ' מי שהיה נשוי והוא דלא אמרי' שוד' אלא בשני שטרי מתנה דאיכא למימר חד מינייהו קדים וכולם דחד אבל שני שטרי הלוא' דשעבודא חיילי אהדדי בסוף היום וליכא למימר חד מנייהו קדים ודאי יחלוקו ע"ש ומה"ט נמי בלוה ולוה וקנה דקי"ל יחלוקו בפ' מי שמת ולא אמרינן שודא משום דליכא חד מנייהו קדים לא שייך שודא וא"כ בנדון זה נמי כיון דשטר אחד יצא על שני שדות דלא שייך בזה לומר דאיתרמי שיהיה שדה זו בשעבודו ולא האחרת דהא תרווייהו שקולין והי מנייהו מפקת א"כ לא שייך שודא והירושלמי לשיטתו דס"ל נמי אפי' היכא דליכא למימר חד מנייהו קדים נמי אמרינן שודא דאמר שם בירושלמי דשמואל פליג על מתני' דהי' כולן יוצאין בשעה אחת יחלוקו אלמא דסבירא ליה להירושלמי דאפי' בכה"ג דלא שייך הי מינייהו קדים נמי אמרינן שודא אבל ש"ס דילן דפליג בהא כמו שכ' הרי"ף ורא"ש בפ' מי שהי' נשוי דשמואל מודה בשטרי הלואות כיון דליכא למימר חד מינייהו קדים א"כ כי היכא דבשטרי הלואה אם יוצאין שני שטרות על שדה אחת לא אמרי, שודא אלא חולקין כיון דלא איתרמי שיהיה דחד כולי' כן ה"נ בשטר הלואה אחד שיצא על שתי שדות חולקים מזה מחצה ומזה מחצה ולא אמרינ' שודא דדייני ובירושלמי נמי מדמה שטר אחד שיצא על שתי שדות לשני שטרות שיצאו על שדה אחת וא"כ לדידן נמי בשטרי הלואה ל"ש שודא וכמ"ש ונראה דגם הרמב"ן שהעל' להלכ' עפ"י הירושלמי לומר שודא בשטר א' שיצא על שתי שדות היינו דלשטתו אזיל דס"ל רצה מזה גובה רצה מזה גובה וחייל שעבודיה על כל שדה ושדה א"כ בשתובע שניהן הברירה ביד הב"ד להחליט איזו שדה שירצו כיון שכולה משועבדת לחובו אבל לדעת הש"ע דאינו משועבד כי אם מחציתו א"כ ל"ש שודא כלל כיון שלא איתרמי שיהי' לחד כולי שעבודי' ולש"ס דילן בכה"ג לא אמרינן שודא ודו"ק:

ובעיקר הדין שהעלה בש"ע דצריך לגבות מזה חצי ומזה חצי בלי שום חולק צ"ע שהרי הה"מ בפ"י מהל' נחלות כתב ז"ל וכתבו הרמב"ן והרשב"א ז"ל שאם נטלו שניהם קרקע ויש ביד כל אחד בינונית בע"ח הבא לגבות מהם רצה מזה גובה וכו' ואין מכריחין אותו לגבות מכל אחד מן האחין וכן עיקר עכ"ל גם בהה"מ פ' כ"ה ממלוה כתב ז"ל שנים שערבו לאחד כשיבא המלוה ליפרע מן הערב יפרע מאיזה מהן שירצה יש לדין זה ראיה ממה שאמרו בפ' בית כור שלשה אחין שחלקו ובא בע"ח ונטל חלקו של א' מהן ואע"פ דקי"ל נכסוהי דבר אינש אינון ערבין בי' אלמא המלוה ע"י ערבים שנים יפרע מאיז' מהן שירצה ויש שדחקו והעמידו זו בשאין לשאר אחין בינונית אי נמי שהיה חלקו של זה אפותיקי מפורש וע"ש שהעל' דבערבין אינו לחצאין אלא גובה מאחד הכל וע"ש וכן העלה בש"ע לעיל סימן ע"ז וכן סתמו רוב הפוסקים וא"כ כיון דבשניהם ערבין יפרע מאיזה שירצה א"כ מ"ש הכא דאינו גובה בשני שדות מאיזה שירצה כיון דנכסוהי דבר אינש אינון ערבין ועיקר ראייתם גבי שני ערבי' הוא מבית כור אלמא דשני שדות דומה לשני ערבין וכבר הנחנו דבר זה בש"ע סי' ק"ט ס"ק ג' בצ"ע. וגם בדברי הה"מ פ' כ"ה במ"ש ויש שדחקו להעמידן באין לשאר אחין בינונית צ"ע דהא קי"ל אין נפרעין מנכסי יתומים אלא בזיבורית ואפי' הן גדולים ומבואר כן בש"ס ר"פ הנזקין וע' בטור וש"ע סי' ק"ח ואין לומר כיון דאידך שקיל זיבורית מצי אמר להכי שקלי ארעא דלא חזי לך וכן נראה מדברי הרמב"ן בחידושיו פרק בית כור שהבאתי דבריו לעיל אבל הוא גופי' קשיא אמאי הוי ארעא דלא חזי ליה כיון דדינא עיקר בזיבורית מיתומים וכל זה צריך נגר להולמו:

סעיף ט

 ז"ל הטור ירשו קרקעות וחלקום ומכר אחד מהם חלקו או נתנו במתנה ובא בע"ח אביהם לטרוף מהלוקח שקנה מהיורש ואו' הנחתי לך בני חורין ביד היורש האחר לגבות מהם כתב א"א הרב רבינו אשר ז"ל בתשו' שהדין עם הבעל חוב דלא אמרי' אין גובין מנכסי' משועבדים במקום שיש בני חורין אלא כששעבד הלוה נכסיו אבל גבי יורש או לוקח ששעבדו לא אמרי' הכי הלכך יטול חצי החוב מהלוקח וחצי החוב מהיורש עכ"ל. וע' בסמ"ע שכתב ביאור דבריו דכיון דהחוב של אביהן מוטל על שניהן בשוה לאו כל כמיני' דהיורש למכור את שלו ולהניח כל החוב על השני ע"ש. ולענ"ד לא יתכן דברי הרא"ש לפרש בזה הטעם דהרא"ש או' דברים שאינן מענין ומטעם זה:

ולענ"ד פשוט דבא הרא"ש לו' דלא אמרינן אין גובין מנכסים משועבדי' במקום שיש ב"ח אלא היכא ששעבד הלוה דכיון דהלוה בעצמו לוה והניח מקום לגבות אצלו אין טורפין מנכסים משועבדי' משא"כ בהלוקח שהניח נכסים ביד לוקח או ביד יורש דגם הם לא נתחייבו אלא עבור הנכסים א"כ לא עדיף לוקח שני מלוקח ראשון או מיורש וכן אמרו בפ' מי שהי' נשוי דף צ"ב אמר רבה ראובן שמכר כל שדותיו לשמעון וחזר שמעון ומכר שדה אחת ללוי ואתא בע"ח דראובן רצה מזה גובה רצה מזה גובה וז"ל רש"י שם ואע"ג דאלו לקחה לוי לבינונית זו מראובן והניח אצלו זיבורית לא הי' יכול בע"ח דראובן לחזור על לוי כדתנן אין נפרעים מנכסים משועבדים במקום שיש ב"ח ואפי' הן זיבורית התם הוא דראובן בע"ח הוא ואמרו רבנן מפני תיקון העולם כ"ז שיש אצל בעל חובו כדי חובו לא יטרוף לקוחות אבל כאן שמעון לאו בעל חובו ואף עליה מכח טירפא הוא בא עכ"ל רש"י ע"ש וא"כ ה"ה ה"נ ביורש שמכר לא שייך אין גובין מנכסי' משועבדי' במקום שיש בני חורין כיון דהיורש נמי לאו ב"ח הוא ולא בא עליה ג"כ רק מחמת טירפא משום דנכסוהי אשתעבדו לי' וכ"נ מדברי הרא"ש דהוא כולל יחד יורש או לוקח ששעבדו וכמו דגבי לוקח ששעבד לא אמרי' אין נפרעין מנכסים משועבדי' במקום שיש בני חורין אפי' הניח אצלו וכמבואר מהך דפ' מי שהי' נשוי כן נמי ביורש אפי' הי' מניח נכסים אצל היורש לא שייך האי דאין נפרעין מנכסי' משועבדי' כיון דגם על היורש לא בא אלא מחמת טירפא אלא קשי' הא דכתב הש"ע בסי' קי"א סעיף י' יורשים שמכרו נכסי אביהם יש להם דין נכסים משועבדי' ואין הב"ח טורף מהם כיון שיש ב"ח דאביהם והא לפי"ז דין יורש כדין לוקח שמכר דאין בו הך תקנה דאין נפרעין מנכסי' משועבדי' כיון שגם על היורש והלוקח מכח טירפא הוא בא ואמר בני מוהר"ר דוד ש"ן דהך דסי' קי"א לאו מחמת התקנה דאין נפרעין מנכסים משועבדי' במקום שיש ב"ח אלא כיון דיורש מכח טירפ' הוכרחנו לבוא עליו הרי הוא כדין לוקח שמכר אלא דגבי לוקח שמכר שדה אחת ללוי דאמרינן שם בפרק מי שהי' נשוי רצה מזה גובה רצה מזה גובה ולא אמרן אלא דזבין בינונית וכו' בינונית נמי לא אמרן אלא דלא שבק בינונית דכוותה אבל שבק דכוותה מצי אמר הנחתי לך מקום לגבות ופי' תוס' לאו דוקא קאמר האי לישנא דלא שייך למימר הכי אלא גבי בעלים ולא גבי הלוקח ועיקר טעמו לא הוי אלא משום מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו והוא הי' יכול לדחותו אצל בינונית אחרת דכוותה אבל לא שביק בינונית דכוותה לא מצי לדחותו אצל זיבורית דראשון נמי לא הי' יכול לדחותו אצל זיבורית וכו' ע"ש וא"כ הך דסי' קי"א שאני דלהכי אינו טורף מנכסי' משועבדי' כשיש ביד היורש ב"ח דאביהם דהא אפי' גבי לוקח נמי אע"ג דלא שייך הנחתי לך מקום לגבות מ"מ מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו לא מצי טריף משני וא"כ התקנה דאין נפרעין מנכסי' משועבדים במקום שיש ב"ח לא איצטרך מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו ולא שייך התקנה דאין נפרעין אלא כשיש בנ"ח זיבורית ובזה לא שייך מה מכר ראשון לשני דהא גם ראשון לא הי' יכול לדחות א"כ גבי יתומים דקי"ל דלעולם אין נפרעין מנכסי יתומים אלא בזיבורית ואפי' הן גדולים כמבואר בסי' ק"ח א"כ דין שאין טורפי' מנכסים משועבדים כשיש ב"ח בידו דאם שייר לוקח בינונית דכוותה א"כ מה מכר ראשון לשני אפי' דלוקח שקנה מלוקח דינא הכי ואי לא שייר בינונית דכוותה אלא זיבורית ג"כ אמרי' מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו כיון שהראשון הי' יכול לדחותה אצל זיבורית ע"כ וק"ל. אמנם קשה מהא דכתב בטור וש"ע בסי' ער"ה דמחזיק בנכסי הגר ובזבז ישראל נכסים הי' עליו בעל חוב האחרון אחרון נפסד ע"ש והא התם אינהו לאו בעל חוב נינהו דמדין טירפא בא עליהם א"כ מ"ש ראשון משני והתם לא שייך תירץ זה וק"ל וצ"ע:

סעיף יא

 כתב הסמ"ע משום דאין קדימה במטלטלין וכבר כחבו המחבר לעיל בסי' ק"ד ובכמה דוכת' ונראה דקי"ל כאן דגם היורשין פטורין ולא מיקרי מזיק שיעבודו של חבירו מטעם שכתבתי בסעיף ד' וכ"כ בד"מ בהדי' אההוא דינא בס"ד עכ"ל והיינו דשם בסעיף ד' כתב דאף במטלטלין שמכרו אינו גובה מהדמים כיון דאינו משועבד אלא מתקנת הגאונים דלא תיקנו אלא בעודן בידו ולענ"ד נראה דהיכא דעמדו ופרעו לבעל חוב מאוחר א"ז מזיק שעבודו של חבירו דתופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים דמאן דאמר קנה חבירו מי נימא דחייב התופס לשלם לבעל חוב משום מזיק שעבודו דהא אם לא הי' תופס לחבירו היו חולקין והתם איכא שעבוד תורה דהא מיני' ודאי גובה ועל תפיסתו הבריח שעבודו וכן היכא דחייב גם לתופס זכה לבעל חוב משום מגו דזכי לנפשיה וכמבואר בסי' ק"ה דלא נתחייבו לתופס משום דינא דגרמי שהבריח שעבודו שאלו לא הי' תופס בעל חוב הי' נוטל מדינא ולא מחמת התקנה אלא ע"כ דלא שייך מזיק שעבודו אלא היכא שמכר לאחר אבל בשני בע"ח שאין בהן דין קדימה ופרע לאחד בכולי' לא הוי מזיק שעבודו של חבירו דהא שעבודו של חבירו נמי הוא והוא נתן לחבירו וע' במוהר"ש הלוי בתשובותיו חלק ח"מ סי' י"א וז"ל אם כוונת האלמנה לתבוע את חמיה לפי שהזיק שעבוד כתובתה במה שפרע לבעל חוב ולא נשאר בנכסים שיעור כתובתה ע"ש ובמה שהביא מדין מזיק שעבודו ובמה שכתב שם לחלק. ולפמ"ש היכא דנותן לבעל חוב לא הוי מזיק שעבודו של חבירו אע"ג דלחבירו נמי משועבד מיהו אפשר לחלק דהתם גבי תופס לבעל חוב כי אמרי' קנה חבירו הרי זה התופס כשלוחו של בעל חוב והוה לי' כאלו הבעל חוב בעצמו תופסו וא"כ ודאי לא שייך מזיק שעבודו כיון דהוי כאלו הבעל חוב בעצמו תופסו והבעל חוב רשאי לתפוס בכולו אבל לפי מאי דקי"ל התופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים לא קנה א"כ התופס לבע"ח ונתנו לבע"ת דאז ודאי קנה הבע"ח דהא הגיע לידו אלא דהתופס ונתנו לו חייב משום מזיק שיעבודו של חבירו כיון שבשעת תפיסה לא הוי כאלו הבעל חוב עצמו תפסו ועכשיו שנותנו לידו הרי הוא מזיק שעבודו של חבירו דאי לא הי' נותנו לחבירו הי' נוטל חבירו ג"כ מחציתו מדינא דהא מיני' ואפי' מגלימא דעל כתפיה עוד אפשר לומר דהתופס לבעל חוב כיון דמיירי במטלטלין שאין בהם דין קדימה ועיקר שעבוד פריעת בעל חוב מצוה וכיון דהנכסים לא נשתעבד לא הוי מזיק שעבודו אבל היכא דיש לו שעבוד מטלטלי אגב קרקע שעבוד שניהן שוה כגון שיצאו בשעה אחת או לוה ולוה וקנה אם קדם אחר ותפס לבעל חוב ונתנו לידו חייב משום מזיק שעבודו וצ"ע מיהו לענ"ד נראה דהיכא דנותן לבעל חוב כיון דהוא לדירי' ג"כ משתעבד אין זה בכלל מזיק שעבודו דדינא הכי הוא דמאן דתפס הוברר הדבר דשעבודו דזה הוא ואין לשני בו כלום: