ט"ז על חושן משפט שטז
(ס"א משכיר עד סוף זמנו) טור מביא סיום דברי הרמב"ם שלא אמרו חכמים אין השוכר רשאי להשכיר אלא במטלטלין שא"ל אין רצוני להיות פקדוני ביד אחר אבל בקרקע וספינה שהרי בעלה עמה אין אומרים כן ויש מי שהורה שא"י להשכירו לאחר כלל ויתן שכרו עד סוף זמנו ויראה לי שאין זה דן אמת עכ"ל וכתב ב"י בשם המ"מ ולא אמרו שיש לו תרעומות אם מעמיד אחר במקומו אלא מפני שבעל הספינה אינו רוצה לדור עם השוכר ולסבול דעתו אבל בבית אפי' תרעומות אין לו עכ"ל משמע דמיירי בבית שאין המשכיר דר עמו וכן מוכח מד"ר שמביא אחר דברי הרמב"ם שאלה של הרא"ש שפסק שאין יכול להושיב אחר במקומו ולא כתב לשון מחלוקת ביניהם. ומ"ש הרמב"ם שהרי בעלה ר"ל דבמטלטלין יש חשש שהשוכר השני מבריחים מן הבעלים במקום שאין עינים שולטות שם משא"כ בקרקע שהבעלים יכולים לראות תמיד עליה שלא תהא מקולקלת ואע"פ שאינו דר עמו באותו הבית מ"מ יכול לילך בכל עת לדרוש מה יעשה בביתו:

(ובלבד שלא יהא כו') דברי רמ"א תמוהין לי בזה שדבר זה נזכר בתשו' הרשב"א אלף קמ"ה מחמת שהיא בתנאי מפורש כן כמו שנעתיק בסמוך ואדרבה בכל התשובה לא הזכיר שם אלא שהשוכר יכול להשכיר ולא הזכיר כלום ממנין בני הבית משמע דלא ס"ל כהרמב"ם דקפיד אבני בית אלא כמהר"ם שמביא המרדכי פ' האומנין שכתב דהא יכול למלאות ביתו דיורים ולפי הנראה בסדר תשו' הרשב"א ירא' דסוף אותם התשובות הם כולם תשובת מהר"ם ושם מבואר כמ"ש דמחמת התנאי פסק כן שהרי כתב וז"ל ומ"מ אין האב רשאי להכניס שם דיורין עמו אלא למי שישמשם ולא להכניס כלים אחרים עם כליו שכן התנ' ושייר שידיר שם עמו מי שישמשנו ולא לאחרים שיכניס שם כליו ולא כליו וכלים של אחרים אבל אם רצה להכניס שם אנשים במקומו כמספר אנשי ביתו ומשמשיו או להכניס שם כלים אחרים ככליו רשאי עכ"ל הרי לך דל' התנאי דוחקו לזה משא"כ אם כתב סתם שהאב שייר לעצמו ודאי אין להקפיד בזה וראי' עוד שבאותן התשובות סי' אלף נג כתב ג"כ הך דינא שאב ששייר לעצמו דירה שיכול להשכיר למי שירצה ולא זכר שם להקפיד אמנין בני בית אע"כ דבלישנא דתנאי דהתם לא הוי מוכח הך קפידא משא"כ בסי' אלף קמ"ה דלעיל הי' מפור' כן בתנאי והיותר תימ' על רמ"א שהבין שאין קפידא דמנין בני בית שם מכח התנאי אלא מצד הדין היה לו לפסוק דגם כליו של אחרים אינו יכול להכניס אפי' בעודו שם כמ"ש בתשי' הרשב"א והא ודאי ליתא דלא קפיד שום פוסק רק אמנין בני אדם אלא על כרחך דלישנא דתנאי דחקו לרשב"א כמ"ש ותו דבתשובת מהרי"ו סי' י' פסק בהדיא דכל המשייר לעצמו יכול להשכיר אפי' לבני בית מרובים ואפי' לרמב"ם דמחמיר בשוכר היינו דוקא בשוכר שאין לו זכות בגוף הבית אזלינן בתר דעתיה דמשכיר משא"כ במשייר לעצמו שיש לו כח בגוף הבית ועוד שהרי אם ירצה יכול למוכרו אפי' למי שיש לו בני בית מרובים ה"ה דיכול להשכיר עכ"ל: [חלק מסוים] היינו דעת הרמב"ן הביאו ב"י בסי' רט דמאי דאמרי בהשוכר את הבית ע"מ שהמעשר ראשון שלי לא זכו בו יורשיו כ"ז שלא אמר בפי' לי ולבני משום דהוי דבר שאינו מסייים משא"כ במסיים מקום לעצמו כגון חצי בית פלוני אם נכנס בכלל המכירה וממילא הוי לו וליורשיו ויכול ג"כ למוכרו למי שירצה (ואף) שמפי' רשב"ם לא נראה חילוק זה כמבואר שם בב"י מ"מ הכריע ריב"ש בסי' רנז כרמב"ם (כרמב"ן) ומי יבא להכריע אחר גדול שבאחרונים כמותו והיינו כיון שאין כח זה מסוים במה שיכול להוציאו לצורכו אינו יכול למוכרו כנלע"ד ברור:

(מי שנתן דירה כו') כבר חלק עליו הסמ"ע גם בעיני יפלא מצד אחר דהא מיירי כאן באיני מסויים דאומר סתם דנותן לו דירה דהיינו דמקנ' לו א' מביתיו לדירה וכן הוא מדברי הרמ"א בדין זה בתשו' הובאה בתשו' רש"ל סי' יז כהך דינא ממש וכתב שם בל' זה ראובן נתן במתנת ש"ח לבתו חזקה לדור בביתו אחריו כל ימיה כו' וכבר פסק רמ"א עצמו כדברי ריב"ש דכ"ז שאינו מסויים אינו רשאי למכור ואם נפשך לומר דכאן מיירי שנתן לו דירה בל' מסוים שסיים לו חלק בית פלוני צ"ע טפי אמאי פסק דא"י למכור רק למי שאין בני ביתו מרובים הא אותו החלק לא נכנס בכלל המכר או מה שנתן לאחרים אותו הנותן והוי כשאר נכסיו של המקבל ויכניס שם מה שירצה כמשמעות דברי ריב"ש בתשו' סי' רנז וכנ"ל עיקר החילוק כל שנתן לאחר דירה בל' מסוים חלק פלוני אז יכול המקבל לעשות בחלקו כל מה שירצה אפי' להשכירו או למוכרו להרבה ב"א ואם נתן לו סתם א' מביתיו לדירה אין לו כח רק לעצמו אבל לא למכור כלל ולא להשכיר כנלע"ד:

(דלא גרע כח המקבל כו') תמהני דהא בתשו' הרשב"א אלף קמ"ה כתב וז"ל ואם באחרים כן כ"ש בנותן ומשייר כו' עכ"ל וגם הק' הסמ"ע על דברי הרמ"א מדברי התוס' ולפענ"ד א"צ להאריך בזה כו' ע"כ לא מתקיימי' דברי רמ"א אלו רקבשייר מקים מסוים ושם ודאי ישלו כח למכור ולהשכיר ומ"ש הרמ"א ואין המקבל צריך לאותה דירה כו' מבואר בתשו' רשב"א אלף קמ"ה דבמשאיל או נותן לא אמרי' שלא היה דעתו אלא לעשות חסד לזה דוקא דגרסי' בפ' אלו נערות הניח להם אביהם פרה שאולה משתמשין בה כל ימי שאילתה כו' עכ"ל ונ"ל פשוט שאין בכלל זה אם גילה הנותן תחלה דעתו בפירוש שעושה דוקא בשבילו שהוא אוהבו והוא פושע ונעשה שונאו כמ"ש בסי' שי"ב כפי מ"ש שם וא"ל על דברי רמ"א שמא לא היה דעת הנותן אלא כ"ז שהמקבל עני דוקא דלפי הנראה אפי' אמר בפירוש כיון שאתה עני אני נותן לך ואח"כ נעשה עשיר דמ"מ עני היה באותו שעה וכההיא דריש פ' הנמצא (הנושא) שפוסק מזונות לבת אשתו ומת כו' דצריך הראשון עכ"פ לתת לה דמי מזונות ע"ש וע' מ"ש בסי' קנ"ד סעיף ב' בשנים שיש להם שותפות בבית: