ש"ך על חושן משפט רסז


סעיף א

 עיין בתוס' דבגנבה פטור לרבא אפילו באנקטי ניגרי ברייתא וע' ביש"ש פ"ו דב"ק סי' י' מ"ש עוד בזה:

סעיף ד

 עיין בסמ"ע ס"ק ז' עד וסי' ארוך וגוץ ומשקל כו' וכ"כ בס"ק ט' וטעות הוא דארוך וגוץ לא הוי סי' כלל וכן הוא להדיא בהרב המגיד ובהרא"ש וכן מוכח בש"ס וע"ש עד באומר נקב יש בצד אות פלוני כו' ולי נראה דזה תלוי בפלוגתא דהרמב"ם והרא"ש שהביא הטור והן הי"א שהביא הרב ס"ו ולענין דינא נ"ל כיון שאין בדברי הרא"ש הכרח כ"כ וי"ל דהרא"ש מיירי בסתם בני אדם האידנא ואפי' את"ל דפשט לשון הרא"ש משמע דמיירי אף בידוע שהוא רמאי מ"מ פשט ל' הרמב"ם משמע דלרמאי אין מחזירין בשום סי' רק בעדים וכ"כ ה"ה שזהו דעת הרמב"ם והראב"ד וכ"כ הב"ח לדעת הרמב"ם וכן משמע בהגה' אשר"י מא"ז פ' א"מ דאפי' האידנא בסתם אין מחזירין בשום סי' אלא בעדים שהא שלו ואפשר לומר דגם דעת הראב"ד דאף לרמאי מחזירין כשנותן סימן מובהק לגמרי וע"כ כ' הראב"ד דבריו אמ"ש הרמב"ם עד שיביא עדים שהיא שלו א"א סי' מובהק לגמרי ר"ל הוי כעדים וכ"כ הב"ח לדעת הראב"ד ואפשר דס"ל להראב"ד דגם דעת הרמב"ם יכול להיות כן וכ"כ בעל מגדול עוז וז"ל כ' הראב"ד ז"ל סי' מובהק לגמרי ואני אומר אין לשון מפורסם אם קורא לסימן מובהק לגמרי עדים או אם ר"ל אע"פ שיתן סימן מובהק לא יועיל ע"כ נ"ל להכריע דבסי' מובהק לגמרי כגון נקב יש בצד אות פלו' וכה"ג מחזירין האידנא לסתם בני אדם אפי' אינו מביא עדים שאינו רמאי או שהיה שלו אבל בסי' מובהק דמדה ומשקל אין מחזירין אלא כשמביא עדים שאינו רמאי או שהוא צורבא מרבנן אבל בידוע שהוא רמאי אין מחזירין אפילו בסימן מובהק לגמרי וצריך דוקא להביא עדים שהיא שלו ונראה דאף האידנא יש דין ת"ח לענין זה אף למאי דנסתפק בסמ"ע לעיל סי' רס"ב אם יש דין ת"ח האידנא לענין אבדה היינו דוקא התם דמדינא אין מחזירין לכל אדם אבל הכא דמדינא מחזירין לכל אדם אלא דמשרבו הרמאי' התקינו כך כיון שהוא ת"ח סגי בהכי אף האידנא לאפוקי מחזקת רמאי כן נ"ל עיין בב"ח מה שפלפל בדברי התוס' ומה שחלק עליהם אינו נכון כלל בראש מ"ש ותימ' היאך קס"ד דלרמאי לא יחזיר אלא בסימנים מכלל כו' דא"כ למ"ד גלימא מכריז כו' לק"מ דאפי' למ"ד גלימ' מכריז הוה ס"ד דה"פ מאי לאו בסימנים כלומר דבזה דורשים אותו אם הוא רמאי או לאו דלעולם אין מחזירין אלא בסימנים ואפי' לאינו רמאי אין מחזירין אלא בסימני' ממילא אם הוא נותן סימנים ניכר שאינו רמאי ועוד דהשתא דבעי למפשט דסי' דאורייתא ס"ל דאבידה מכריז ומ"ד גלימ' מכריז ס"ל כמ"ד דדרשהו היינו בעדים ומ"ש אכן קושייתם מעיקרא אין להם התחלה כו' תמיהני עליו דזהו ממש תירוצם השני ואדרב' תירוצם יותר נכון דלפי דבריו לא אתי שפיר מה דקאמר דרשהו בסימנים דמשמע אם נותן סימנים נותנים לו ואין חוששין שהוא רמאי אבל לתירוץ התוס' א"ש דה"ק דדרשהו אם הוא רמאי דכשנותן סי' אז אינו רמאי ונותנים לו אבל אם ידוע שהוא רמאי לא מועיל סימנים וכדקתני מתני' גם מה שחלק על דברי התוס' ור"ל דאף לאינו רמאי אין נותנין אלא בסי' מובהק לגמרי כיון דסימנים לאו דאורייתא אין נכון כלל ולפע"ד אישתמיטתי' ש"ס דפר' שנים אוחזין (סוף דף י"ח) ופ' כל הגט (דף כ"ז ע"ב) גבי הא דקאמר התם רב אשי אמר כגון דקאמר נקב יש בצד אות פלוני ודוקא בצד אות פלוני אבל נקב בעלמא לא רב אשי מספקא ליה אי סימנים דאורייתא או דרבנן מוכח להדיא דבאבידה לכ"ע לא בעינן סי' מובהק לגמרי והכי מוכח נמי פ' א"מ גבי הא דאמרי' איבעית אימא סימנים דרבנן והכא בשומא סי' מובהק קמפלגי כו' משמע להדיא באבדה א"צ סי' מובהק לגמרי לכ"ע וזאת היתה בלי ספק כוונת התוס' שכתבו דלקמן לאו סי' מובהק לגמרי קאמר (ואף שכתבתי דנראה דהרמב"ם סובר דסי' מובהק לגמרי קאמר אין זה עיקר ע"ש) עיין ברא"ש פ' א"מ שפלפל אי ס"ל לרבא סי' דאורייתא או דרבנן ולא ידעתי ל"ל כל הפלפול הזה דאפי' אם ת"ל דס"ל סימנים דאורייתא הא אמרי' בפ' שנים אוחזין ופ' כל הגט דרב אשי מספקא לי' אי סמני' דאוריי' או דרבנן ופשיטא דקי"ל כרב אשי נגד רבא וכ"כ הסמ"ג עשין ע"ד דף קנ"ג ע"א:

סעיף ו

 עיין בסמ"ע ס"ק ט' עד אלא דס"ל דאפי' לרמאי גמור מחזירין בסי' מובהק כו' וכל מה שכ' בס"ק זה אינו ואדרב' מוכח להדיא בהרא"ש דאף בראשונה לא היו מחזירין לסתם בני אדם בסי' דחיוור וסומק וארוך וגוץ אלא בסי' דמדה ומשקל כה"ג ולרמאי וכן האידנא אף בסימנים אלו אין מחזירין אלא בסי' מובהק שמועיל גם בעלמא דהיינו כגון נקב יש בצד אות פלוני דבכה"ג מחזירין לרמאי כ"ז מוכח בהרא"ש להדיא ע"ש בהרא"ש ובש"ס פרק א"מ (דף כ"ז וכ"ח) (ופרק שנים אוחזין דף י"ח) ודוק וכ"כ הב"ח לדע' הרא"ש ונראה שהסמ"ע נמשך אחר דברי הטו' והר"ב שאחר שהביאו דברי הרא"ש כתבו המדה והמשקל כו' סימנים מובהקים הן ומשמע מדבריהם לכאורה דהיינו להחזיר בהן אף לרמאי אבל כי דייקת שפיר תרא' שאין כוונתם אלא לומר שהסימנים מובהקים הם לענין אבדה להחזיר כשידוע שאינו רמאי לאפוקי חיוור וסומק וארוך וגוץ דאף שמביא עדים שאינו רמאי לא מהני כדמוכח באשר"י וה' המ' שם וא"א לומר דשום פוסק יסבור להחזיר לרמאי במדה ומשקל דהא קי"ל כרב נחמן בדיני דגלימא מכריז וכמ"ש כל הפוסקי' וכמו שנתבאר בס"ד ולרב נחמן צריך לאוקמי מתני' דאמר האבדה ולא נתן סימניה דהיינו שאמר סימנים שאינם מובהקים ולא נתן סי' מובהקים והרמאי אע"פ שאמר סי' מובהקי' אין מחזירין לו וכדאיתא בש"ס שם להדיא וכמו שנתבאר ס"ה וסי' מובהקי' לכל הפירושי' עכ"פ הוא מידה ומשקל וכה"ג דחיור וסומק וארוך וגוץ לא הוי סי' כלל ואין מחזירין בהן אפילו לידוע שאינו רמאי אם כן מוכח להדיא דלרמאי אין מחזירין בסי' דמדה ומשקל לכל הפוסקי' ודברי הסמ"ע צל"ע:

סעיף ז

 עיין בסמ"ע ס"ק י' שכתב שסומכי' עליהם אפי' לדעת הרמב"ם והמחבר למי שהביא עדים שהוא אינו רמאי או שהוא צורבא מרבנן וכ"כ ר"י עכ"ל לא מצאתי דבר מזה בר"י וגם לא מצאתי בשום מקום שצורבא מדרבנן א"צ להביא עדים שהוא אינו רמאי ומ"מ הוא מוכרח בעצמו:

סעיף ח

 כתב בשלטי גבורי' נראה בעיני שאם אמר א' לחברו או תשבע אתה שהיא שלך או אשבע אני שהיא שלי שומעין לו וכן אם באו לחלקה ביניהם שומעים להם וכן אם הודה א' מהם שומעין לו עכ"ל ונראה שאם אחד אומר אשבע ולא אתה והב' אומר להפך יניח:

 כ"כ בד"מ בשם הגה' מרדכי ריש שנים אוחזין ולפע"ד הגה"מ שם לא מיירי אלא מדין שמיירי בש"ס וכתבוהו הטור בסעיף שאח"ז אבל דין זה לא נזכר כלל שם ואפשר דכיון דהאי לא ידע סימניה מוכחא מילתא דסהדי שיקרא נינהו א"ל שהוא בענין דלא ה"ל לידע וצ"ע:

סעיף ט

 אפילו סימנים מובהקי' הרא"ש. ומשמע שם דר"ל אפילו מובהקי' ביותר וכן משמע מדברי מהרש"ל בח"ש רק מה שכתב מהרש"ל שם דדעת רש"י לא נראה כן לא נהירא לי אלא נ"ל דמ"ש רש"י את"ל סי' דאורייתא רבותא נקט דאפילו אמרינן דאורייתא אפילו הכא עדים עדיפי עכ"ל ר"ל דפשיטא אי סימני' לאו דאורייתא ואם כן אפילו סי' מובהק ביותר שמועיל היינו מצד הסברא דהא לא נזכר בתורה כלום אם כן פשיטא דעדים שהוזכר להדיא בתורה והוא ג"כ סברא דעדיפי אלא אפילו סימני' דאורייתא ואם כן אפילו סי' מובהק קצת שהוא מן התורה ג"כ ה"א דחשיב כעדים קמ"ל דעדים עדיפי וכיון דעדיפי מסימני' מובהקי' קצת א"כ עדיפי ג"כ מסי' מובהק ביותר דהא כיון דסימני' דאורייתא אין חילוק ודו"ק:

 מחזקינן ליה בחזקתו ולא אמרינן שמכרה:

סעיף י

 ואפילו העד מעיד שראה שנפל הרא"ש וטור ע' בתשובת מיי' בספר משפטים סי' ו' וע' בסמ"ע ס"ק י"ב שכתב הרי ע"א כמי שאינו ר"ל דאצ"ל לישבע נגד העד כיון דאפילו לאחר שנשבע אין נותנין לזה שנשבע עכ"ל וכן דעת הנ"י וכ"פ הב"ח וכן משמע בהגהת מרדכי ריש שנים אוחזין גם מהר"מ מטיקטין כתב בגליון האלפסי ודלא כפי' הרא"ש כו' וכן עיקר:

סעיף יב

 בס' ת"ח כתב דהיינו דוקא בזמן התלמוד אבל עכשיו הוא להפך שמדת אורכו אפשר לשערו וכן משמע לכאו' בסמ"ע ס"ק י"ג ומדברי כל הפוסקי' והאחרוני' ל"נ כן ונראה שזה תלוי בראיות עיני הדיין ולפי המלבוש ודרך הלבישה:

סעיף יג

 עיין בסמ"ע ס"ק י"ד עד וכמ"ש נ"י כו' וכ"כ ר"י והוא מדברי התוס' דף כ"ג ע"ב:

סעיף יד

 ל' רמב"ם פ' י"ג דין ז' זה נתן מדת ארכה ורחבה וזה נתן האמריות שבה ינתן למי שנתן מדת ארכה ורחבה עכ"ל וזה פי' הרמב"ם גמיו בש"ס וכ"כ ה' המ' וכ"כ הכ"מ ז"ל קשה שמדת האמריות היינו מדת ארכה וכבר כתב דין זה בסמוך ושמא יש לומר דנותן מדת האמריות שבה היינו לומר שנותן מדת אורך ורוחב האמריות שבה עכ"ל ואין זה מוכרח די"ל דאמריות אינו בכלל אורך הטלית ואפשר דאם נותן אורך ורוחב האמריות שבה לא ינתן לזה שאומר מדת ארכה ורחבה וצ"ע ונראה דהכל לפי ראות עיני הדיין ולפי הדרך שעושין הטלית:

סעיף טו

 וכן כ' הרמב"ם ואף ע"ג דלעיל סי' ר"ס ס"ט ס"ל להרמב"ם ומחבר דזכה בו היינו בדבר שאין בו סי' אבל הכא מיירי בדבר שיש בו סי' דאיכא למיחש כל שעה שמא יבא בעליו לכך יהא מונח עד שיבא אליהו ודו"ק:

סעיף טז

 כלומר כמו דנקטינן התם דהוי ספיקא דדינא ה"ה כאן וכ"כ הסמ"ע וא"כ השומר אבידה פטור ואם תפס בעל האבדה לא מפקינן מיניה ומהרש"ל פ' הכונס סי' ט' הכניס ראשו בין ההרים הגדולי' להכריע דהוי ש"ח לגמרי ממאי דקי"ל דשרי למודר להחזיר האביד' וממאי דאמרינן מכסי' בעפר של עיר הנדח' משום דמצות לאו ליהנות נתנו וכן בשופר כו' ע"ש שהאריך ודקדקתי אחר דבריו ומצאתי שאין בהם ממש דשאני במודר וכדאמרי' בש"ס פרק אין בין המודר (דף ל"ג) פרוטה דרב יוסף לא שכיח ופירש הרא"ש שם לא שכיח שיזדמן לו עני באותו שעה וכן כ' הר"ן שם לא שכיח שיבא עני לישאל ממנו באותו שעה דנימא לא יחזיר משום דמתהני ביה דכה"ג כיון דלא שכיח לא הוי בכלל איסור הנאה ומיהו כיון דאפשר דאתי ומתהני מיניה ש"ש הוא עליה וחייב בגנב' ואבדה עכ"ל גם מה שהביא מעיר הנדחת ושופר אשתמיטתי' דברי התוספ' דס"פ שבועת הדיינים וז"ל וא"ת הא דאמרינן בראש השנה המודר הנאה מחבירו מותר לתקוע לו תקיעת מצוה והמודר ממעין מותר לטבול בו טבילה של מצוה ואמאי הא מתהני ליה לרב יוסף דחשיב ליה בהכי ש"ש וי"ל דשאני שומר אבדה ומשכון דכמה פעמים שיתעסק בה לשוטחה לצרכה ולהצניעה יפטר מליתן לו אבל התם יכול לכוין לתקוע ולטבול במקום שלא יבא שם עני באותו שעה עכ"ל הלכך נקטינן דהוי ספיקא דדינא אי הוי ש"ש או ש"ח וכמו שכתבו כל האחרוני':

סעיף יז

 עיין בסמ"ע ס"ק י"ח ולא ירדתי לס"ד בכל מ"ש בס"ק זה ובפרט מ"ש שם והקשה שם פשיטא אדבר שתוס' שם ל"ס להו לדינא הכי כו' דנראה ברור דדברי הע"ש נכונים והרמב"ם והתוס' וטור שווין בכל דבר דז"ל התוס' לגיזת זנבו וא"ת אם יש בו ש"פ פשיטא ואם אין בו ש"פ הא ממעטינן מהשבה וי"ל דאצטריך שחייב לגוזזה בעתה אע"פ שאין בו ש"פ בשעה שגוזזה עכ"ל וכך כתב הרא"ש וטור שור לגיזת זנבו שחייב להתעסק בשבח אבידה לגזוז הזנב כשיגיע זמנו כדי שיחזיר ויגדל וכ"ש לגיזת הצאן עכ"ל וע"פ הדברי' אלה הם דברי ע"ש ע"ש אלא שדבריו הם ביאור לדברי תוספות והרא"ש ודבריו מוכרחי' למדקדק היטב בדבריהם והרמב"ם דכתב דלמדו זה מדכתיב והשבות לו ראה האיך תשיבנו לו לא כ"כ בר"פ י"ד גבי גיזת זנב שור רק בפי"ג דין י"א כתב וצריך לבקר האבדה ולבדקה כדי שלא תפסד ותאבד מאליה שנ' והשיבות לו ראה האיך תשיבנו לו ק"ל [ר"ל] דמקרא זה נלמד שלא יהא הפסד באבדה וזהו משנה וברייתא ערוכה פ' א"מ סוף דף כ"ח והשבות לו ראה האיך תשיבנו לו שלא יאכיל עגל לעגלים כו' אבל שחייב להתעסק כדי להשביח האבד' מזה לא הזכיר הרמב"ם דבר רק כ' בר"פ י"ד ולמה פרט שור ושה להחזיר אפי' גיזת השה או גז זנב שור אע"פ שהוא דבר מועט עכ"ל ויש לפרש דבריו ג"כ כמו שפי' הע"ש דברי תוס' ורא"ש דהיינו שחייב לגוזזה אע"פ שאין בו שוה פרוטה כדי שישביח אח"כ הוי אמינא דזה הגיזה שאינו שוה פרוטה לא יצטרך להחזיר אע"פ שבאה מדבר שש"פ כיון שבדין גזז קמ"ל דצריך להחזיר כיון שבאה מדבר שהיה ש"פ וכדברי הע"ש משמע להדיא בנ"י וז"ל לגיזת זנבו שאע"פ שאין בו ש"פ וממעטינן לקמן מהשבה היינו כשאין ש"פ בכול' אבל יש ש"פ בעיקרא מחייב לאהדורה כ"כ הרנב"ר ז"ל ובתוס' דייקא מהכא דמדאיצטריך קרא לגיזת זנבו אף על פי שאין בו ש"פ שמעי' שחייב להתעסק בשבח אבדה ולגוז זנבו לכשיגיע לידי גיזה כדי שיגדיל ויחזור ויגוז דאל"כ פחות מש"פ לאו בר השבה הוא ולש"פ נמי לא צריך דהא פשיטא א"כ צ"ל דלהכי הוא דאתי וכ"כ הרשב"א ז"ל עכ"ל וכך הם דברי הע"ש רק מ"ש הע"ש בסעיף שאח"ז וכיון דילפי' מקרא שצריך המוצא ליטפל באבדה אחז"ל שצריך לבקרה ולבודק' כדי שלא תפסד כיצד מצא כסות כו' צ"ל דכוונתו דילפי' מקרא דוהשבות לו ולא הוצרך להזכירו דכיון דכבר נלמד מיתורא דשור דמחויב אפילו להשביחה כ"ש שלא תפסד ומ"ש אח"ז שצריך לבקרה כו' ר"ל שאמרו חז"ל כיצד יהא הביקור וכדמפרש ואזל כיצד מצא כסות כו' ע"ש ודוק:

סעיף כא

 עיין בסמ"ע ס"ק ל' משמע מל' זה כו' לפעד"נ דה"פ הואיל ואינה עשויה אלא למצותן בלבד ולא לשום תשמיש אחר א"כ ניחא ליה לאינש שימכרו ויעשו בהן מצוה משא"כ בשאר דברים ע"ש ומהתימא למה השמיטוהו בעלי הש"ע לפעד"נ דלא קשה מידי דטעמא דפירו' שהתחילו לירקב הוא משום שטיפולו מרובה משכרו וכ"ש הוא מהתם וכן משמע להדיא ברמב"ם פי"ג מהל' גזלה וסמ"ג עשין ע"ד דף קנ"ג ע"ד שכתבו וז"ל כל דבר שטיפולו מרובה מטפל בהן ג' ימים מכאן ואילך מוכרן בב"ד וכן פירות שהתחילו להרקיב וכיוצא בהן מוכרן בב"ד עכ"ל וא"כ כיון שכ' המחבר בסכ"ד כל דבר שטפולו מרובה משכרו מוכרו כו' לא הוצרך לכתוב דין פירות שהתחילו לירקב דפשוט הוא וכ"ש הוא מהתם כן נלפע"ד:

סעיף כה

 עיין בסמ"ע ס"ק ל"ח עד מעלינן ליה חד דרגא כו' וסברא זו דמעלינן חד דרגא כבר דחוהו התוספות פרק הכונס דף נ"ו ע"ב ופ' א"מ דף כ"ט ע"א ופ' שבועות הדיינים דף מ"ד ע"א והרא"ש שם ובס"פ המפקיד מיהו גם הסמ"ג ורי"ו פסקו כאן בדמי אבידה דלא הוי רק ש"ש (וכ"פ מהרש"ל פרק הכונס סי' ט') והיינו מטעם כיון דשומר אבידה כש"ח א"כ אין אנו מוכרחי' לומר דמיירי במתני' לענין אונסים אלא מתני' אשמועי' בדמי אבידה דהוי ש"ש ולמה נוציא המשנה מפשטה וגם כוונת הטור ע"כ כן הוא ואולי גם כוונת הסמ"ע הוא כן אלא שלשונו לא משמע הכי ודו"ק: