ט"ז על חושן משפט שצ
(ס"ב) וי"א דבכל ספק דין כו'. מה שתירץ בסמ"ע דקנס שאני הוא תמוה מאד חדא מנין לטור לחלק בזה ואדרבה נראה שאין חילוק כיון דתפוס וחייב קנס מדין תורה א"כ למה לא יזכה מכח ממ"נ מדין תורה. ותו דלפי דבריו אין דין זה מקושר שם דעת הרא"ש וסידור דברי הטור לא משמע כן אלא שייך דוקא לדעת הרא"ש ונ"ל דהא תליא בספק דינא אי מהני תפיסה דהרמ"ה ס"ל דתפיסה מועיל לספיקא דדינא וכן מוכרח בסימן רמ"ב ס"ס ג' להרמ"ה דמהני תפיסה בספק דין וכרמב"ם ומ"ה לא כליא זכותא דהלוקח שם דהא אף בספק הראשון יש לו כח לתפוס המוכר ע"כ האידנא שנולד ספק שני אתא עליה מכח ממ"נ ואפי' לא תפיס מהני שיתן לו אחד מהם אבל כאן דקיימינן לדעת ר"י והרא"ש דבספק דין לא מהני תפיסה מ"ה אחר שנולד הספק הא' לא היה שום אפשרות ביד הניזק להשתלם מן המזיק כמו שהוא חפץ ע"כ נתבטל אותו החיוב כאלו לא היה וכי נולד אח"כ הספק הב' הוי כאלו הוא לבדו ולא קדמו ספק אחר וע"כ סמך הטור דבר זה לדעת הרא"ש ודבר זה הוא דומה למאי דאמרינן בפ' החולץ דף ל"ז בספק ויבם דקם דינא ולא מהני שם ממ"נ כנ"ל נכון:

(ס"ה ונתגלגל למקום אמר כו'). דבתר מעיקרא אזלינן ולא ה"ל צרורות אלא גופו וכתב הרא"ש פ' כיצד הרגל דהתיז' ברה"ר והזיקה ברה"י חייבת דאזלי' בתר סוף ואף על גבי דגבי דרסה על כלי ונפל למקום אחר ונשבר אסיקנא לעיל דבתר מעיקרא אזלינן הכא לא אזלינן אלא אחר המקום שנעשה הנזק דגלי קרא ברגל וביער בשדה אחר והביער היה בחצר הניזק עכ"ל וכתב רש"ל וז"ל א"כ דעתו דוקא כשהכל ברשות אז הולכין בתר מעיקרא שהוא ג"כ מקום הניזק וחייב לאפוקי בר"ה לא וא"כ נ"ל צרורות היכי משכחת לה אליביה מאחר שהכל ברשות נימא ניזול בתר מעיקרא ולא יהיה צרורות כמו דרסה על הכלי ונתגלגל למקום אחר אע"כ חילוקא רבה אית ביניהם דלא אמרינן בהו ניזיל בתר מעיקרא אלא כגון שדרסה על הכלי או שזרק כלי מראש הגג שעשה מעיקרא מעשה בגוף הכלי הניזק והיה ראוי לישבר כדמסיק רבה מנא תבירא תבר אבל גבי צרורות לא שייך לומר זיל בתר מעיקרא דבשעת התזה לא היה עדיין ראויה להזיק עד שיגיע למקום אחר לכן אפי' דרסה על הכלי בר"ה והתיזה לרה"י ונשבר פטורה דבתר מעיקרא אזלינן דבתחלת דריסה היה ראויה לשבר משא"כ לפי' הרא"ש שגם בכה"ג חייב עכ"ל ולענ"ד דלא כן הדרך בפי' דברי הרא"ש דדרסה על הכלי בר"ה והתיזה ברה"י דחייב אלא פשיטא דפטור גם לדעת הרא"ש דכיון דאילו נשברה שם היה פטור לא גרע בזה שנשברה ברה"י כיון שהכלי מונח שלא ברשות דבר"ה לא חייבה התורה גבי רגל וזהו עצמו הוא החילוק שחילק הרא"ש בין התיזה בר"ה כו' לנתגלגל ונשבר דבהתיזה בר"ה חייב כיון שהכלי הנשבר הוא מונח ברה"י ברשות ובזה חייבה התורה כיון שהביער בחצר הניזק משא"כ בדרס' בחצר הניזק על הכלי ונתגלגל למקום אחר בחצר הניזק דשם גם במקום הדריסה הוי חצר הניזק בזה אזלינן בתר מעיקרא ומשלם נזק שלם אבל בדרסה על הכלי בר"ה והתיזה לרה"י פטור כיון דהוי הכלי במקום הפקר לגבי ההיזק וכו' ומ"ש רש"ל בזה יש לכוין גם בדעת הרא"ש כן וכ"מ גם בדברי התוס' פ' כיצד הרגל דף יז ד"ה זרק כלי כו' וז"ל וסברא פשוטה היא לחלק בין זורק אבן לזורק כלי עכ"ל ואף על גב דאיתא לקמן סי' שצ"א ס"ז בנוטלת בר"ה ואוכלה ברה"י דחייב שאני התם דהא טלטלה לרה"י והוה כלקחה ברה"י וכמ"ש שם משא"כ כאן שניתז לרה"י:

(בססי"ב). על זה כ' הטור ולא נהירא דהאיך יתחייב כו' כ' ב"י דרבינו לא דק ואני אומר דיפה הקשה רבינו דהא ברייתא דקתני בין מלמעלה למטה פטורין ע"כ היינו באיפוכא מיפך כדמשני ר"פ וא"כ הוי חד צד כי אורחיה דהיינו במה שהוא מלמעלה למטה ולחד צד שינוי במה שהוא בהיפך א"כ קשה על הרמב"ם למה כתב חייב נ"ש במלמט' למעלה ולא אפיך דהוה חד בשינוי דהיינו במה שהוא מלמטה למעלה והכי קאמר רבינו דלמה יתחייב בשינוי בחד צד דהיינו במה שהיא ממטה למעלה טפי מאורחא דהיינו מלמעלה למטה דיש שינוי גם כן בחד צד במה דאפכי וצריך לומר דהרמב"ם לא גרס בגמרא מלמעלה למטה פטורין: