ש"ך על חושן משפט נה


סעיף א

 ואם עכבו נהר כו'. ע' בספרי שפתי כהן בי"ד סי' רל"ב ס"ק י"ט הוכחתי דדוקא אונס דשכיח ולא שכיח וכ"ש לא שכיח כלל הוי אונס לענין נדרים וממון אבל אי שכיח לא הוי אונס דה"ל לאתנויי וכתבתי שם בשם הרא"ש ור' ירוחם דעכבו נהר היינו שגדל הנהר ממי גשמים או הפשרת שלגי' דאונסא דלא שכיח הוא אבל אי פסקיה מברא וכה"ג אונס דשכיח הוא וה"ל לאסוקי אדעתיה ע"ש. ועכשיו מצאתי בתשו' מהור"ר שלמה כהן ספר שני סי' מ"ה שכ' דברים הפכים ממה שכתבתי וחלק על הרא"ש ור' ירוחם בדברים שאינה נכונים לפע"ד. ושוב מצאתי בתשוב' מהר"א ן' ששין סי' ס"א שהאריך להשיג על תשובת מהרש"ך הנ"ל והסכים כדברי ונהנתי וע"ש שהאריך וע' בתשובת מהר"מ אלשיך סי' ס':

 שם נתבארו דינים אלו על נכון כי שם עיקר דיני אסמכת':

 ע"ל סי' ס"ה ס"א וסי"ו וצ"ל דכאן הכל מודים דלא יגבה בו שודאי אינו חייב לו מה שאין כן התם דנהי דאיתרע שטרא מ"מ יכול להיות שחייב לו ע"ש:

 כ' בתשובת משאת בנימין סי' פ"ה דוקא כשהחזירו למלוה הוי גרמא אבל שטר שאינו פרוע שהחזירו ללוה מיקרי גרמי וחייב השליש כדמוכח בתשו' הרא"ש כלל ל"ח סי' ב' ודמי לשורף שטרות של חבירו דלקמן סי' שפ"ו ס"ב וע"ש:

סעיף ב

 דברי הרב והסמ"ע אינם מחוורין בכאן לפע"ד בכמה דינים ע"כ מוכרח אני להאריך קצת. בראש מ"ש הר"ב ואינו גובה כלום ממשעבדי אף שגם בפי' הרא"ש פרק ד' דנדרים נראה לכאור' כן הוא תמוה (ולקמן אכתוב שגם הרא"ש מודה במסקנא ע"ש) דלמה לא יגבה ממשעבדי מקצת חובו שלא פרע עדיין וליכא למיגזר שמא יגבה בו חצי האחר שנפרע דלא אשכחן גזירה כי האי בש"ס ופוסקי' ומנין לנו לבדות גזירה שלא נמצא בש"ס ולא מבעיא לדעת הרמב"ן וה' המגיד וסייעתם שהבאתי לעיל סי' נ"ב דאפי' בשטר שיש בו רבית גובה הקרן ממשעבדי ולא חיישינן שמא יגבה הרבית בתורת קרן כדאמרינן גבי שט"ח המוקדמים דאפי' מזמן שני לא גבי גזירה שמא יגבה מזמן ראשון דהתם אי גבי מזמן ראשון הרי הכל אסור שטרף מן הלקוחות שלא כדין כל הממון אבל כאן אפי' יגבה הרבית בקרן שבשטר לא עביד איסור ולא קנסי' היתרא אטו איסורא עד כאן דבריהם שם א"כ ה"נ פשיטא דגובה השאר ממשעבדי ולא גזרינן. אלא אפי' לדעת התוס' וסייעתם דלעיל סי' נ"ב דגזרינן בשטר שיש בו רבית כמו בשטרי חוב המוקדמין נלפע"ד דדוק' התם כיון שהשטר נכתב מתחלה בפסול א"כ איכא לדמוייה לשטר חוב המוקדמים (א"נ התם שהרבית נמשך מהקרן שייך למגזר ביה דהוי כגוף אחד משא"כ בפרע מקצתו דשני ענינים נפרדים הם א"נ שאני התם דלא יצטרך לישבע וכמ"ש לקמן א"נ שאני התם כיון שגם מהלו' גובה כו' וכמ"ש לקמן) אבל שטר שנפרע קצתו לא מסתבר לפסלו כולו לענין משעבדי והכי מוכח ממאי דאמרי' בש"ס פ' י"ל (דף קכ"ח) ובכל הפוסקים וטור לקמן ס"ס פ"ב גבי לוה אומר פרעתי מחצה ועדים מעידים שפרע לו כולו דגובה מחצה מבני חרי ואינו גובה מלקוחות דאיתא התם טעמא דאמרי הלקוחות אנן אעדים סמכינן דאמרי כולו פרוע משמע הא לא"ה כגון דאמרי כמו הלוה גובה המחצ' אף מלקוחות ולא גזרינן שמא יגבה גם חצי האחר. וכן יש עוד להוכיח בכמה דוכתי בש"ס ופוסקים. וא"כ קשה ג"כ על הרא"ש פ"ד דנדרים וז"ל יתן ויגבה כל חובו מבני חרי אבל ממשעבדי לא שכבר נמחל שעבודת חצי החוב ושטר שלוה בו ופרעו אינו חוזר ולוה בו שכבר נמחל שעבודו ואפי' חצי החוב שלא פרע אינו גובה בשטר זה ממשעבדי דחיישינן שמא יגבה בו חצי האחר שנפרע כדאמרינן בשט"ח מוקדם ומבני חרי גבי ביה דקני ליה במסיר' א"נ גבי ממשעבדי כל החוב ומיירי שכך התנה מתחל' אם לא אתן לו לזמן פלוני שיהיו המעות שנתן לו מתנה וישאר השאר כבתחל' והאי פרוש' ניחא טפי דבקניית אותיות בעי כתיבה ומסיר' עכ"ל ונראה לומר דאף הרא"ש לא כ' כן אלא בשנוי' קמא דגבי כל החוב מבני חרי א"כ כיון דלא איכפת ללוה בהכי חיישינן שמא יגבה כולו ממשעבדי ויש לדמותו לשטר מוקדם אבל לפי מה דמסיק דהיינו כשהתנה שיהיו המעות מתנה הא לאו הכי לא גבי אף מבני חרי דאותיות לא מיקנו במסירה לחוד א"כ כיון שגם מהלו' לא יגבה רק החצי לא חיישינן שיגבה כולו ממשעבדי וכדמוכח בפ' יש נוחלין דלעיל גבי לקוחות דאמרי אנן אעדים סמכינן וכן בכמה דוכתי משמע דשטר שנפרע חציו החצי האחר הוא שטר גמור אלא ודאי כיון דגם מהלוה לא יגבה לא חיישינן להכי דמסתמ' יתברר הדבר ע"י הלוה א"כ (א"נ) דוקא במוקדם ורבית וכה"ג גזרינן משא"כ בשטר שנפרע מקצתו דהא הבא ליפרע מלקוחות אינו נפרע אלא בשבועה שלא נתפרע מהלו' וכדלקמן סי' קי"ד ס"ד וא"כ תרתי לא חיישינן שיגבה מה שנפרע ושישבע ג"כ שקר אבל על מוקדם ורבית א"צ לישבע ואפי' את"ל דמצד גלגול יכול להשביעו על מוקדם ורבית מ"מ הלקוחית לא מסקי אדעתייהו להשביעו ע"ז וכ"מ בפרש"י פרק איזהו נשך שכ' וז"ל שמא יגבה מזמן ראשון דאיכא דלא מסיק אדעתיה לדקדק כל כך בזמן ההלואה ולומר למלוה שטרך מוקדם ומקחי קדם להלואתך עכ"ל וא"כ לשינוי' קמא דהרא"ש דגבי כולו מבני חרי נראה לו להרא"ש לדמותו למוקדם משום שיכול ג"כ לישבע באמת שהלו' חייב לו כולו. וא"כ קשה על. הר"ב והנמשכים לדעתו שכ' ואינו גובה כלום ממשעבדי דהא למסקנת הרא"ש אף בלא התנה גובה החצי ממשעבדי. וליכא למימר דדברי הר"ב הם על פי תירוצ' קמא דהרא"ש דהא הרא"ש גופיה לא מסיק הכי ועוד דהא טעמ' מעליא קאמר דבקניית אותיות בעינן כתיבה ומסירה והכי משמע נמי מדברי הרמב"ן והרשב"א והר"ן (ונ"י) שהביא ב' י והבאתי דבריהם בקצרה לעיל סי' מ"ח דדוקא במתנ' שיהיו המעות מתנה כו' הא לאו הכי אינו גובה אפי' מבני חרי המקצת שפרע אלא ודאי מ"ש הר"ב אלא מבני חרי היינו החצי שלא נפרע וכן פי' בסמ"ע והיינו כמסקנת הרא"ש וא"כ קשה דהא בכה"ג ס"ל להרא"ש דגובה אף ממשעבדי וכמו שהוכחתי וצ"ע (ואפי' תימא דאין דעת הרא"ש כן מ"מ לדינא נ"ל דגובה החצי שלא נפרע אף ממשעבדי ולא גזרינן בכה"ג וכמו שהוכחתי וכן נראה דעת הט"ו ושאר פוסקים שכתבו סתמ' הוי שטר שנמחל שעבודו כדי המעות שנתן משמע דלמה שלא נתן הוי שטר גמור ולמה שנתן בטל לגמרי ואינו גובה אפי' מבני חרי וכן עיקר):

 כ' הסמ"ע דהיינו דוקא המותר שעדיין לא פרע דאלו מה שפרע כ' הרא"ש שם בפ"ד דנדרים (והבאתי לשונו לעיל בסמוך) דאינו חוזר וגובה ממנו אם לא בכתיב' ומסירה כדין אותיות דשטר וכמ"ש בר"ם ס"ו כו' אבל צ"ע דבד"מ כ' דגובה כולו מבני חרי והל"ל בצדו דהיינו דוקא בכתיבה ומסירה עכ"ל (ולי קשה דאפי' הי' כותב כן בצדו לא נהירא דא"כ יגבה נמי ממשעבדי אלא ודאי לא שייך הכא כתיב' ומסירה וכמ"ש לק') ולפענ"ד דלא נתכוין הרא"ש לומר דיועיל כאן כתיבה ומסירה דהא כיון דה"ל שטר שנמחל שעבודו היאך יועיל כתיב' ומסיר' דהא צריך למכתב ליה קני לך איהו וכל שעבוד' דאית ביה וכדלקמן ר"ס ס"ו והכא הא נמחל שעבודו כדי המעות שנתן (ועוד קשה דהא ה"ל מוקדם ודוק) ועוד דא"כ היאך קאמר הרא"ש והאי פירוש' ניחא טפי דבקניית אותיות בעי כתיבה ומסירה ה"ל לאוקמי דמיירי בכתיבה ומסירה אלא ודאי ה"ק והאי פירוש' שיהי' המעות מתנה ניחא טפי דבקניית אותיות בעי כתיבה ומסיר' ולא מיקמו במסיר' לחוד עד שיכתוב לו קני לך איהו וכל שעבודי' דאית ביה וזה לא שייך הכא כיון שנמחל שעבודו כנ"ל ברור (ועמ"ש לק' סי' ר"ז סי"ב עוד מזה):