סמ"ע על חושן משפט קלג


סעיף א

כל דבר המטלטל כו'. וכן הוא ג"כ לשון הטור וכבר כתבו הטור והמחבר כלל הדברים הללו לעיל סימן ע"ב סעיף י"ח אלא ששם מקור הדין הוא במודה הנתבע שהכלי הוא של התובע אלא שמחולק עמו בכמה השכינו בידו וכ' דזה תלוי באם יש להנתבע מגו דלהד"ם או לקוח או החזרתיו וכתב דין דאומת יכול לטעון טענות אלו לאגב וכאן הוא איפכא דמקור הלכה זו הוא ללמדינו אימת נאמן לטעון לקוח או החזרתיו בלא מיגו ואגב כתב הדין דנאמן לומר בכך וכך הוא בידי משכון במגו שהיה טוען טענות הנ"ל וק"ל:

אבל משכון הוא בידי. ל' הרמב"ם והביאו הטור בלשון אחר ז"ל אם טוען שלך הוא אבל אתה חייב לי כך וכך נשבע בנק"ח כו' ובפרישה כתבתי דר"ל אפילו אם מודה שלא בא לידו בתורת משכון אלא טוען שחייב לו ואח"כ בא לידו והוא מחזיקו בחובו עד שיפרע לו אפ"ה נאמן עד כדי דמיו בשבועה בנק"ח:

יכול לטעון עליו עד כדי דמיו כו' בסי' ע"ב נתבאר דנאמן בזה מכח מיגו דאי בעי היה אומר לקוח הוא בידי והיה מחזיק בכולו גם בטענה זו נאמן עד כדי דמיו כו'. ואף שאם היה טוען לקוח הוא בידי היה נפטר בהיסת מ"מ בזאת הטענה דמודה שהוא של זה המערער אלא שהשכינו בידו ה"ז נשבע ונוטל מ"ה הצריכוהו לישבע בנק"ח:

סעיף ב

שהוא עתה בידו. כל מקום שכתב עתה בידו ר"ל עתה סמוך לתביעה בב"ד באופן שלא מצי למימר שהחזירו אח"כ אבל במה שראוהו בידו בב"ד בזה אינו מפסיד דאמרינן הרי שטרו ושוברו בצדו דהוא הראהו והוא אומר בשעה שראהו שהוא לקוח או במתנה או משכון בידו ונאמן במיגו דאי בעי לא הראהו והיה טוען להד"מ או החזרתיהו לך משא"כ אם ראוהו עדים בידו קודם תביעה דאז אף אם אמר לעדים שהוא לקוח או משכון בידו אינו נאמן כשיש להמערער עדים שהוח שלו וה"ט שכל מה שהוא אומר חוץ לב"ד אינן דברים והרי ראוהו בידו עתה סמוך לתביעה ובזה שכתבתי יתבאר מ"ש המחבר בסעיף ג':

וכן נאמן לומר לקוח הוא בידי במיגו דהחזרתיו לך. וע"ל סי' ס"ד דכתבתי טעם למיגו זו ולא אמרי' דלא ניחא ליה לטעון החזרתי דא"כ הי' צריך להצניעו ולא יהיה נראה יוצא מתחת ידו כלל ובסימן ע"ב סי"ח כתב מור"ם בהג"ה דאם היה טוען בפני עדים לקחתיהו ממנו אפילו זמן רב קודם שבא לדין דשוב אינו נאמן לומר לפני ב"ד לקחתיהו במגו דהחזרתיהו דכיון דטען לקחתיהו אינו עומד להחזירה:

במיגו דנאנסו. בסימן ע' ס"ג כתב דבכה"ג אינו נאמן בהלואה וה"ט דשם ליכא מיגו דהלוה חייב באונסין. ומ"ש וישבע ש"ד טעמו דהא אי הוה טוען נאנסו לא היה נפטר בלא ש"ד:

החזרתיו לך בפני פלוני ופ' כו'. אבל כשאומר החזרתיו לך בפני עדים סתם והלכו למדינת הים אינו נאמן כמ"ש הטור בסי' ע' ס"ו ע"ש וכאן בפרישה:

סעיף ג

קרינן ביה שפיר עדים וראה כ"כ גם כן הטור והוא תשובת הרא"ש כלל ק"ו ע"ש ושם כ' המעשה שהיו עדים שנמסרה לידו בפקדון וכן מוכח מל' עדים וראה דסתם עדים ר"ל עדים שנמסר בפניהן ומ"ה השיב הרא"ש דמוציאין אותו מידו כיון דלית ליה מיגו ואעפ"י שמעצמו הראהו ואמר שמשכון הוא בידי לא אמרינן בכה"ג הפה שאסר הוא הפה שהתיר דכיון דהוא עצמו הודה חוץ לב"ד בפני עידי הראייה שהוא משכון בידו מקבלין דבריו שאמר לחובתו ולא מה שאמר שהוא משכון בידו:

ויתרה בו בפני אות' עדים שלא יחזירהו כו' ל' ויתרה בו כו' משמע דמוטל עליו לעשות כן דאל"כ יהא נאמן לו' ממושכן הוא בידי במיגו דהחזרתיו ובתשובה לא כ' אלא שטוב לעשות כן ולרווחא דמילתא ובטור שהביא תשובת הרא"ש לא כתבו כלל ובפרישה כתבתי הטעם דבתשוב' בא ללמדנו דאף אם דעתו לתובעו מיד אחר הראי' מ"מ טוב שיתרה בו כן דשמא לא יזדמנו לו דיינים לתבעו מיד והטור מיירי אי אירע שראוהו ותבעוהו מיד והמחבר איירי באין דעתו לתובעו מיד דאז צריך שיתרה בו וק"ל וע"ל בס"א:

סעיף ד

ואמרתי לו אל תחזירהו כו'. אפי' יש לו עדים ע"ז שאמר לו כן אפ"ה ישבע המחזיק דכיון שהוא מוחזק טענינן ליה ואנגרי' דלמא אלו הוה אותו נפקד כאן הוה אמר החזרתיהו לך בפני עדים והיה מברר דבריו לדעת הרי"ף או היה אומר החזרתיך לך בפני פלוני ופלוני והלכו למדינת הים לדעת הרא"ש ועד"ר:

סעיף ה

בד"א שהמחזיק נאמן כו' קאי אמ"ש בס"ב דאם לא מסרו לו בעדים אפי' ראו אותו בידו נאמן לו' לקוח הוא בידי ע"ז קאמר דהיינו דוקא באינו עשוי להשאיל כו':

וצריך להחזירו. פי' אחר שישבע המערער היסת דבתורת שאלה או שכירות הוא בידו וכ"כ הטור ולא הוצרך המחבר לכותבו כי פשוט הוא דבכל טענת ברי צריך הזוכה לישבע לכל הפחות שבוע' היסת על טענת שכנגדו גם נלמד מדברי המחבר ממה שסיים וכ' דאם טען היורש טענת ודאי דצריך המערער לישבע היסת וכשהמחזיק בעצמו חי וטוען ודאי לא גרע:

אפי' אם היו ג' שנים כו'. דלא מהני חזק' ג' שנים במטלטלים דדלמא שכח למי השאילו או השכירו וגם לפעמים משאיל או משכיר ליותר מג' שנים כ"כ הטור ועוד כתב טעם אחר אבל זה הטעם עיקר לדעת הטור וכמ"ש בסי' קל"ה ע"ש דיש נ"מ לדינא:

ואפי' מת המחזי' כו'. כן הוא דעת הרמב"ם שהמערער נוטל מיד היורשים בלא שבועה כלל דלית כאן טענת ברי נגד המערער (וע"ל סי' קמ"ט סכ"ב מ"ש המחב' דומ' לזה ועמ"ש שם ובסי' ק"ן ס"ו ובסי' רצ"ז ודוק) והגאונים ס"ל דצריך לישבע היסת משום דאנן טענינן להו כל מאי דאבוהון הוי מצי למטען וזה שכ' מור"ם ז"ל בהג"ה וי"א דצריך לישבע ור"ל שבועת היסת אבל אינו ר"ל שבועה בנק"ח וכדעת הראב"ד שכ' שדינו כדין נשבע ונוטל השנויי במשנ' דכבר דחה המ"מ דבריו וגם הראב"ד לא כ' דינו אאם מת המחזיק אלא אעודנו חי ע"ש ותמצא כדברי ודו"ק:

סעיף ו

כמו שיתבא' בסי' שנ"ז. כן צריך להיות דשם נתבאר דין זה וע"ש מ"ש מור"ם שם בשם י"א:

סעיף ז

והלה טוען שנגנבו כו'. והוא מטעם הנ"ל דכל שטוען טענת גניבה ולא יצא לו שם גניב' בעיר אינו נאמן כ"כ המ"מ והב"י לדעת הרמב"ם ע"ש ומהתימ' על מור"ם שמסיק וכ' ז"ל ויש חולקי' כו' ? עד וכיון שאותו פלוני אינו נאמן כו' הלא בטענת גנובין כ"ע ס"ל דהי' נאמן ולא חילק הטור עם הרמב"ם אלא לפי מה שפי' הוא לדברי הרמב"ם דמיירי באינו טוען טענת גנובין הן ממני שהרי סיים וכ' ז"ל כיון שהמערער טען שהשאיל' לאותו פלוני ועמ"ש עוד בפרישה ודרישה ע"ש וצ"ע: