קצות החושן על חושן משפט קכו


סעיף א

 ואפי' לא הגיע זמן הפרעון והא דכ' התוספות דלא תיקנו מעמד שלשתן בכתובה היינו משום דאפשר שלא תבוא לידי גבייה לעולם אבל זה ודאי תבוא לידי גבייה כן כתב הש"ך ועמ"ש בסי' תכ"ד:

 כ' מהרשד"ם ח"ב סי' ך' על שמעון שקיבל עליו במעמד שלשתן לשלם לראובן בעד לוי מסחורה של לוי שבידו אחר שיקבל ממנו פרעון חובו שחייב לו לוי כיון דבכתובה ליכא דין מעמד שלשתן כיון דאפשר שלא תבוא לידי גבייה א"כ בנ"ד נמי כיון דאפשר שתזלזל הסחורה לא יעלה לסכום חוב שמעון לאו מנה בודאי היא ולא הוי כלום וכ' בש"ך ונראה דמיירי שלא היה הסחורה שוה בבירור בשעת מעמד ג' כדי חוב שניהם רק היה הדבר ספק אבל אם היתה שוה אז כדי חוב שניהם קנה מדין מע"ש אף שהיה אפשר שתזלזל אח"כ עכ"ל) (ולפענ"ד נראה דכיון דלוי אינו יכול לכופו לשמעון שיקח לו מסחורה כדי חובו ושאר יחזור לו כמבואר בסי' ע"ד סעיף ה' ומשום דכל זמן שלא פרעו לו אינו יכול לכופו להחזיר לו כלום. וא"כ לא הוי מנה לי בידך עכשיו דהא אינו יכול לתבוע עכשיו ולא הוי כמלוה תוך זמנו דהוי ביה מעמ"ש משום שיבוא לידי גביה בסוף וזה שיכול להיות דבזמן הגבייה אם תזלזל הסחורה אין לו כלום ומש"ה אין בו דין מעמ"ש כלל ומסתימת דברי מהרשד"ם נמי משמע הכי:

 במעמ"ש בפ"ק דגיטין דף י"ג אמר רב הונא אמר רב מנה לי בידך תנהו לפלוני במעמ"ש קנה א"ר מסתברא מילתא דרב בפיקדון אבל במלוה לא והאלהים אמר רב אפי' במלוה וכו' טעמא מאי וכו' אלא אמר מר זוטרא הני תלת מילי שוויינהו רבנן כהילכתא בלא טעמא וכתב רש"י מאי טעמא במלוה קנה הא ליתא בעיניה דליקנו ע"כ ונראה לכאורה דל' רש"י דגבי פקדון ניחא בטעמא ובאמת גם גבי פקדון נמי טעמא בעו אבל נראה דודאי גבי מעמ"ש איכא טעמא שהוצרכו חז"ל לתקן שיקנה במעמ"ש וכתבו תוס' והרא"ש משום הסוחרים שלא יצטרכו לטרוח ולעשות קנינים ע"ש אלא הא דמועיל הוא הילכתא בלא טעמא ואין זה קושיא מאי טעמא מועיל הקנין דהא בכמה מקומות אשכחנא קנינא שהתקינו חכמים ולא תהא תורה שלימה שלנו כמו מנהג דאפי' דבר שנהגו הסוחרים קנה כמו סטימותא דקנה וא"כ מפקדון לא קשה דהא כיון שיש טעם לתקנה תו לא קשה מאי טעמא קנה כמו דלא קשה על שאר קנינא דרבנן כמו משיכה ואגב אכן גבי מלוה ודאי קשה מ"ט דהא ליתא ברשותי' ונהי דהוי קנין ליתי' ברשותי' ואין לך קנין גדול כאמירה להקדש ואפ"ה כיון דליתי' ברשותי' לא מצי מקני לזה מסיק דהוא כהילכתא בלא טעמא אבל מפקדון לא קשיא מאי טעמא כמ"ש וזה פשוט אלא שראיתי להגאון פ"י פ"ק דגיטין שעמד בלשון רש"י שכ' מאי טעמא במלוה ולא קשיא מפיקדון וע"ש שכתב בזה דרך רחוק:

 כתב מוהר"ם אלשקר סימן ס"ג דוקא בכה"ג שסייב לפי שהמחה אצלו או שנתן לו במתנה אבל אם אינו חייב ולא נתן לו אלא המחהו שיתן לו מעותיו כדי שיקנ' לו סחורה אין צריך ליתן לו ולא קנה מדין מעמ"ש ולא הוי אלא כשליח וכתב בש"ך ונרא' טעם דאינו נקנה במעמ"ש אלא כשהממחה מסלק עצמו ממנו ונשתעבד לשני ולא נשאר שום זכות לראשון משא"כ הכא שעדיין יש כח לראשון בו שהרי מעותיו הוא שיקנה לו בהדייהו סחורה ע"כ ומיהו משמע דהיינו דוקא שיקנה לו סחורה דעדיין יש כח לראשון בו ולא הוי אלא שלוחו אבל אם המחהו שיתן לו מעותיו בהלואה כיון דמלוה להוצאה ניתנה הרי הוא כמתנה וצריך ליתן למי שהמחה:

 זה הוא דעת התוס' וכ"כ הה"מ פ"ה מה' אישות מלשון הרמב"ם שכתב דאם קידשה במע"ש מקודשת ואי הוי מצי מחיל לא הוי מקודשת דהא לא סמכה דעתה כדאמרינן בפלוגתא דר"מ ורבנן לענין קידשה בשטר כ"כ הר"ן אלא שיש חולקין בו והובא בש"ך בשם בעל העיטור שכ' דלא עדיף מעמ"ש מכתיבה ומסירה וגם דעת הראב"ד הוא כן ולכן העלה בש"ך דהוי ספיקא דדינא ע"ש והנה לשיטה זו דמעמ"ש יכול למחול צריך ישוב בהא דאמרי' שם פ' האיש מקדש דבמלוה בשטר פלגא בדשמואל דאמר המוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול ר"מ סבר אשה זו סמכה דעתה דלא שביק דיד' ומחל לאחריני וחכ"א אשה נמי לא סמכה דעתה במלוה ע"פ פליגי בדרב הונא אמר רב מר סבר כי אמר רב בפקדון אבל במלוה לא ומר סבר אפי' מלוה והא כי היכי דפליגי במלוה בשטר לענין סמכא דעתה ה"נ מצי לאפלוגי במלוה ע"פ במעמ"ש ומקושי' זו העלה בתו' דמעמ"ש ליתא במחיל' אלא על דעת החולקין יתעורר קו' התוס'. אמנם ראיתי בריטב"א פרק האיש מקדש שכ' ז"ל דבמעמ"ש סמכה דעתה טפי שלא למחול משום דכסיפא לי' מילתא כיון שהי' במעע"ש ע"ש וגם שהריטב"א שם מיאן בסברא זו אך הסברא מוכרחת בשיטה זו דמעמ"ש אי' מחילה ובזה נסתר נמי הראי' שכ' הרא"ש דבמעמ"ש ליתא במחילה כיון דעיקר תקנות מעמ"ש הוא משום תקנות השוק דמי שקנה סחורה ואין לו מעות מעמידו אצל בע"ח וא"כ כשיכול למחול בטלה עיקר התקנה שלא יסמוך הסוחר על מעמ"ש כיון שהמלוה יכול למחול ע"ש ולפי שיטה זו דמעמ"ש איתא במחיל' לא בטלה עיקר התקנה משום דגבי מעמ"ש הסוחר סומך דעתו שלא ימחול דכסיפא לי' כיון דהי' במעמ"ש ולפי"ז אין להוכיח מדברי הרמב"ם שכ' דקידשה במעמ"ש מקודשת דס"ל דמעמ"ש ליתא במחילה די"ל דס"ל בזה כר"מ כיון דקי"ל דכי אמר רב בין במלוה בין בפקדון כמבואר בפ"ק דגיטין דף י"ג וא"כ ס"ל דגבי מעמ"ש סמכה דעתה דאל"כ בטלה עיקר התקנה וכיון דסמכה דעתה טפי במעמ"ש להכי פסק דמקודשת ועי' בתשו' מוהרי"ט ח' ח"מ סי' צ"ה שכתוב שם על סברות הר"א ממיץ שכתב דמע"ש ליתא בחוב עכו"ם לפי שפיהן דיבר שוא ולא סמכה דעתיה והובא בב"י סימן רצ"ג וכתב על זה מהרי"ט וז"ל וכבר ראיתי לחד מרבוותא בישראל גדול שמו עשה לה סמיכות לסברא זו של הר"א ממיץ ז"ל לדין מעמ"ש בעכו"ם ודלה מים מבורות עמוקים דהך טעמא דסמכה דעתה למד מדברי רש"י בפ' האיש מקדש מר סבר כי קאמר רב ה"מ בפקדון אבל במלוה לא ופי' רש"י בפקדון דאיתי' בעיני' וסמכה דעתה וע"ש שדחה סברא זו וכתב דהך טעמא לית בי' ממשא דמקבל מה פסידא אית ליה שלא יסמוך דעתו עליה ועיין מה שכתבתי שם בדברי רש"י ולפענ"ד נראה דאין צורך לדלות מים מבורות עמוקים אלא הדבר מוכרח כן מדברי הרא"ש שכתב נמי כיון דעיקר תקנתא משום תקנות הסוחרים ואם הסוחר לא יסמוך דעתו בטלה עיקר התקנה וא"כ מטעם זה נמי דין הר"א ממיץ גבי חובות של עכו"ם כיון דלא סמכה דעתו שפיהן דבר שוא א"כ הסוחר לא יסמוך דעתו וכיון דעיקר התקנה משום הסוחר וכיון דהסוחר אינו סומך דעתו בטל' עיקר התקנ' להכי לא תיקנו בחובת עכו"ם וזה פשוט:

סעיף ב

 כת' הש"ך משמע לכאור' דקאי אפי' היכ' ששמעון אינו חוזר וכ"כ בסמ"ע וכו' אבל באמת אין טעם דלמה לא יועיל מחיל' בכה"ג וכן המעיין בהרא"ש ס"פ המקבל ובתוס' ובנ"י שם ירא' דמוכח להדיא מדבריהם דכה"ג מהני מחיל' בלא קנין אלא דכששמעון חוזר לא מהני מחיל' מטעם דהוי מחילה בטעות דאטו בשופטני עסקינן ששמעון לא יתן לו והוא יפטור את ראובן וכו' וכן עיקר עכ"ל. ולענ"ד נרא' דכיון שזה לא מחל עד שיתן לו שמעון א"כ כל זמן ששמעון לא נתן לו יכול גם הוא לחזור וכשם ששמעון יכול לחזור גם כן לוי יכול לחזור דהא עדיין לא גמר הפטור עד שיתן לו שמעון וכיון שעדיין לא נתן יכול לחזור ומדברי הרא"ש והנ"י והתוס' לא מוכח מידי דהא לא כתבו אלא לאפוקי דלא נימא מחיל' אינה צריכה קנין ולזה כתבו דאטו בשופטני עסקינן ששמעון לא יתן והוא יפטור את ראובן וא"כ כיון דאדעת' דהכ' הי' המחיל' שיתן לו שמעון א"כ כל זמן שלא נתן לו יכול לחזור ועוד דזה גופא הוי מחיל' בטעות דהוא סבר ששמעון מחויב ליתן לו כיון דשמעון אינו מחויב אין זה מחול וגם בזה שייך לומר אטו בשופטני עסקינן שהוא ימחול כל זמן ששמעון אינו חוזר וכשיאמר שמעון שאינו חוזר לא יכול לתבוע את הלוה ואח"כ ילך הלוה למד"ה או יעני ולא יוכל לגבות מן הלוה וגם שמעון יאמר אח"כ שחוזר בו ונמצא זה יהי' קרח מכאן ומכאן ולכן נראה דכל זמן ששמעון אינו נותן לו אע"ג שאינו חוזר יכול לתבוע את הלוה אא"כ פטרו בפי' דמהני או קנין דהוי כפטרו בפי' אף אם לא יתן וכמ"ש הפוסקי' דקנין ה"ל כפטור בפי' דאי לפוטרו כשיתן לא הוי צריך לקנין נ"ל ודוק:

סעיף ג

 ע' ברא"ש וטעמא דידי' שם כיון דמעמ"ש הלכתא בלא טעמא צ"ל דוקא בלשונו מנה לי בידך ודיעה הראשונה דקנה הוא דעת הרמב"ן והובא בבע"ת שער כ"ח ועיקר ראיה שלו מהא דאמרי' בפ"ק דגיטין דף י"ב תנו מנה לפ' ומת יתנו לאחר מיתה ואוקי רק זביד אליביה דרב דאמר והוא שצבורין ומונחין משום מעמ"ש והתם לא קאמר מנה שיש לי בידך אלא תנו מנה סתם ועיין בגי"ת שהקשה דהא לרב פפא דאוקי בשכיב מרע ומשום מנה קבור ע"כ צ"ל דמיירי באומר מנה זה דאל"כ הרי חיישינן למנה קבור ואע"ג שלא נזכר במשנה זו וא"כ ה"ה לרב זביד ע"ש ועיין לפמ"ש בסי' ר"ב בישוב קו' מהרש"א ולפמ"ש שם משנה זו לא מיירי באומר מנה זו ע"ש וא"כ ראיית הבה"ת נכונה:

סעיף ח

 וכתב הסמ"ע לא מיירי כאן בעני דבעני צריך לקיים דבריו אפי' אמר כן בעצמו שלא לפני שום אדם משום דאמירתו לגבוה הוא או משום נדר וכ' בש"ך דהיינו דוקא במטלטלין או מעות צרורים וחתומים אבל כשהפקיד אצלו אין צרורים וחתומים בענין דמותר להשתמש בהן ע"ד מה שנתבאר לקמן סי' רצ"ב לא קנו עניים משום דבכה"ג לא שייך לומר כל היכא ראי' ברשותי' דמרא איתא והוי דבר שאינו ברשותו ע"ש אבל נראה פשוט דאע"ג דאין צרור ומותר להשתמש בהן מ"מ כל זמן שלא הוציא ברשותא דמרא קאי ואי בעי מארי' שיחזור לו צריך להחזיר לו פקדון בעין ואין יכול להחליפו באחרים כ"ז שלא הוציא ואינו אלא ש"ש בשביל הנאה שיוכל להשתמש אבל מרשותיה דמארי' לא נפקא ואם השאיל לו חפץ ג"כ יכול להקדישו וכמ"ש בסי' רי"א סעיף ז'. ועיין מ"ש הגאון חכם צבי בהגהת הט"ז בסי' ע"ג סעיף י"ט ע"ש דבריו אמיתים וא"כ נראה דיכול להקדישו ואע"ג דיכול הוא להשתמש אינו דומה להלואה דלהוצאה ניתנה:

סעיף י

 ומשמע אע"פ שגם ראובן לא ידע שהי' עני מ"מ הוי מקח טעות וכדלקמן סי' רל"ב וק"ל דהא דקי"ל דאין אונאה לשטרות ואפי' מכר שוה אלף בדינר או דינר באלף וא"כ אם מכר שט"ח באלף זוז והלוה עני הרי לא נתבטל המקח מחמת אונאה וזה כמו שקנה חוב במעמ"ש למה יתבטל משום אונא' ואולי א"ל דזה הוא טעמא דירושלמי דאמר דוקא בעשו ערמה דהיינו שראובן הי' יודע מזה וגם בזה אפשר דאינו מדין אונאה כיון שאין אונאה לשטרות אלא מתורת קנס כיון שנתכוין להונות דהא לכתחילה אסור להונות אפי' בעבדים ושטרות וקרקעות אבל אם לא ידע למה נתבטל המקח ומיהו נראה לפמ"ש התוספות והרא"ש דאפי' בשטרות ביתר מפלגא יש להם אונאה א"כ דאם הי' עני דהוי ליה יותר מפלגא דיש להם אונאה אבל לדעת הש"ע דס"ל בסי' ס"ו ובסי' רכ"ז דאפי' שוה אלף בדינר או דינר באלף אין לו אונאה אם כן למה יתבטל כאן המקח ועיין ש"ך שהביא כמה דעות הפוסקים דבעינן דוקא עשו ערמה מיהו מטעמא אחריני כתבו ומשום דהו"ל לשאול עליה אם הוא עני או לא מיהו יש לומר דאע"ג דאין אונאה לשטרות היינו היכא שלא נולד ידיעה המתחדש' אלא בגוף שוי' המקח כגון שסבר שהוא שוה כך ונודע לו שאינו שוה כך אבל נודע ידיעה חדשה בגוף הדבר שלא הי' לו ידיעה ממנו זה הוי מום במקח ומום במקח לא אימעט אפי' בדבר מדברים שאין להם אונאה דהא בעדים נמי אימעט מדין אונאה דאיתקיש לקרקע ואפ"ה אמרי' בריש פ' אע"פ גבי סימפון בעבדים ליכא משום דנמצא גנב או קביוסטוס קלא אית ליה ומשמע דאי לאו משום קלא הי' בטל המקח אלא דמדברי בעה"ת בשער נ"א מבואר דנמצא עני לא הוי מקח טעות גבי מוכר שט"ח משום דהי' לו לשאול עליו ואינו אלא בכלל אונאה ואין אונאה לשטרות וזה נראה ג"כ דעת הש"ע בסי' ס"ו סעיף ל"ד וכמ"ש בש"ך שם ס"ק ק"ג וקי"ג אלא דלפי"ז קשה מ"ש גבי מעמ"ש ועיין בבעה"ת שם מה שמחלק בין מעמ"ש והובא דבריו בש"ך שם ואכתי לא איתברר לנא ע"כ נראה בעיני דאע"ג דאין אונאה לשטרות היינו דוקא במכר שט"ח בכתיבה ומסירה דכיון דהשטרות אין גופן ממון אימעט מדין אונאה מכלל ופרט מה הפרט מפורש דבר שגופו ממון אבל מוכר חובות בע"פ ע"י מעמ"ש יש להם אונאה דחובות גופיה הוי גופם ממון אע"ג דאין יכול להקדישו היינו מטעם אחר משום דהוי דבר שאינו ברשותו והרי הוא כמו גזל ולא נתייאשו בעלים דנמי אין יכול להקדישו משום דהוי דבר שאינו ברשותו אבל גופו ממון הוי. ומזה נראה דה"ה ביש לו ע"א שנתן לו חוב א' ע"פ ע"י מעמ"ש והוא כופר דצריך לישבע שבועת התורה להכחיש העד דכיון דתובע אותו גוף החוב הוי גופו ממון ואע"ג דמעמ"ש אינו אלא דרבנן אפ"ה שייך בכפירתו דין שבועת התורה וכמו שמבואר אצלינו בסי' פ"ז ס"ק ל' בכל מילי דרבנן נשבעין שבועת התורה דכיון דהפקר ב"ד הפקר הרי הוא שלו כמו קנין. שקנוי לו מה"ת וע"ש:

סעיף י

 עמ"ש בשמעתא ה' פט"ז בזה:

סעיף יב

 עיין ש"ך סי' ס"ו ס"ק ע' שהניח דין זה בספיקא דדינא ותמה על הטור והמחבר שכתבו דין זה בפשיטות שהרי הרמב"ן חולק על זה ואין להוציא ממון נגד סברת הרמב"ן ע"ש וגם אנכי בענ"ד מצאתי ראיתי כן בתוס' פ"ק דגיטין ובפ' מי שמת דסברי אין דין מעמ"ש בשטרות ועמ"ש בסי' ס"ו ס"ק ק"ב מיהו בר"ן דסובר דיש מעמ"ש גם בשטרות שהקש' בפ"ק דגיטין למאן דמוקי אסיפ' דאומר תנו מנה לפ' יתנו לאחר מית' מיירי במעמ"ש א"כ בריש' נמי גבי שיחרור למה אין נותנין לאחר מית' הא שיחרור זכות הוא לו וע"ש שתי' דלא מהני מעמ"ש אלא היכ' דשייך מגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה משא"כ בשטר שיחרור לא שייך לומר הכי דהא לנפשיה לא שייך בי' זכייה וע' מ"ש בסי' ס"ו ס"ק כ"א שם:

סעיף טו

 דא"ל חושבנא בקושטא הוי ואת דאודית לאו כל כמינך לתיובי ואפי' א"ל נמי אשתליין חושבנא מיפטר דה"ל כמנה לי בידך והלה אומר איני יודע דפטור ולא דמי למנה הלויתני ואיני יודע אם פרעתיך דהכא הא א"ל ודאי פרעתיך אלא דאת הוא דאמרית דאשתכח בי' טעותא הא טעותא לא ידענא ומיהו משתבע דלא ידע ומיפטר עכ"ל רשב"א בחידושים וע' מה שכ' בזה בסי' ע"ה ס"ק ו':

סעיף יח

 דהיינו כשיחזיר לו החפץ כת' הש"ך ז"ל דין זה תמוה בעיני אף שהוא מהטור מתשובת הרא"ש דמה בכך ששכירות אינו משתלמת אלא לבסוף מ"מ חייב לו הלוא' מהשתא אלא דהוי כלא הגיע זמן הפרעון דלעיל סק"א וכמ"ש הריטב"א פ' האומר ז"ל דכ"ע ישנה לשכירות מתחל' ועד סוף ואם לא עשה אלא מקצת משתלם לפי חשבון וכן אם נאנס הכלי משתלם מן הבעלים דמלו' היא גביה מיהו אין זמנו למיפרע אלא בסוף מלאכתו דקיי"ל שכירות אינו משתלם אלא לבסוף וכו' ע"ש שהאריך בקושי' והניח בצ"ע ואחר העיון בש"ס פ' הגוזל דף צ"ט נרא' דלק"מ וע"ש בש"ס אילימ' אותו ממון אלא במאי מיקדשה וכתבו שם תוס' בד"ה אילימ' אותו ממון דלא מצי מיקדשה עד שיחזיר לה הכלי וכ"כ רש"י בפ' האיש מקדש דף מ"ח וז"ל דר"מ סבר ישנה לשכירות מתחל' ועד סוף ולבסוף כשמחזיר לה נעשית מלו' למפרע ע"ש ומבואר מדברי רש"י בקידושין ומדברי התוס' בפ' הגוזל דהחילוק שיש בין למ"ד שישנו לשכירות מתחיל' ועד סוף ובין מ"ד דאינה לשכירות אלא לבסוף והוא דלמ"ד אין לשכירות אלא לבסוף מעולם ליכא מלוה עד שיחזיר לה בסוף ולאחר חזרת הכלי אז הוי לה התחלת המלו' ולמ"ד ישנה לשכירות מתחל' ועד סוף אמרינן דכי מחזיר לה הכלי לבסוף נעשה למפרע מלוה אבל קודם שמחזיר לה הכלי לא הוי עלי' שום מלוה כלל ולהכי פריך שם אילימא אותו ממון אלא במאי מיקדשה ואע"ג דס"ל לר"מ דהמקדש במלו' מקודשת אלא דכ"ז שאינו מחזיר לה הכלי לא ה"ל שום מלוה כלל אלא כי מחזיר לה הכלי נעשית למפרע חוב ומלוה ואנו ה"ל כמלו' תוך זמנו א"כ לא הוי פריך מידי אילימא אותו ממון אלא במאי מיקדשה דהא כיון דס"ל לר"מ שם המקדש במלו' מקודשת וא"כ המקדש במלו' תוך זמנו וכי לא מצי מקדש בה אלא משום דלא ה"ל שום מלוה וחוב כלל עד שמחזיר לה הכלי בסוף וכשמחזיר לה הכלי אז ה"ל למפרע חוב ומלו' ולהכי ניחא טעמא דהרא"ש דשכירות אינה נקנה במעמ"ש דהא במעמ"ש אינו מהני אלא בחוב ברור שיאמר לו מנה לי בידך תנהו לפ' וזה כ"ז שאינו מחזיר הכלי עדיין לא התחיל שום חוב ולא הוי כחוב דלא הגיע זמנו דליכ' שום חיוב עליה כלל כ"ז שאין מחזיר וא"כ לא הוה מ"ל בידך ואע"ג דלבסוף מחזיר הכלי ונעשית לו מלוה וחוב למפרע מ"מ כיון דבשעת המחא' לא הי' חוב מבורר לא הוי בי' דין מעמ"ש דהא בכתוב' נמי לא מהני אע"ג דאיתברר לבסוף שמת הבעל והי' לה חוב למפרע דהא גובה ממשעבדי למפרע משעת כתיבה אלא כיון דלא הוברר דאפשר שלא תבוא לידי גביי' וה"נ כיון דכ"ז שאינו מחזיר הכלי לא ה"ל עליו שום חוב אלא עד שמחזיר לו הכלי הוא דנעשה מלוה למפרע וא"כ בשעת המחא' לא הי' שום חוב מבורר ול"ש בו מנה לי בידך דאגלאי מלתא למפרע ל"א במעמ"ש) (וע' בב"ש סי' כ"ח דכ' דאפי' אומר לה בהנאת מחילת מלוה לא מהני כ"ז שאינו מחזיר לה הכלי ולא דמי להלוא' תוך זמנו ודשאני הכא שאינו הלוא' כלל כ"ז שאינו מחזיר לה הכלי והבית שמואל כוון האמת אליב' דרש"י תוס' וא"כ קושית הש"ך לא קשה ולא מידי והוא ברור ודו"ק ועמ"ש בסי' ע"ב ס"ק כ"ד:

סעיף כא

 כתב כנה"ג וז"ל אמר המאסף נ"ל פשוט דאם המקבל קטן אין דין מעמ"ש דקטן כשלא בפניו דמי עכ"ל ודבריו נכונים:

סעיף כב

 ז"ל הש"ך כבר כתבתי בסי' ס"ו סעיף ז' שאין דברי הרב נכונים בזה במ"ש בכ"מ שאין הקנין נתפס אם זכה לקבלם שוב לא מפקינן מיניה ע"ש מ"מ הדין בכאן אמת דהיכ' שכבר נתן העכו"ם זה שבידו ואפי' לא הי' מעמ"ש זכה המקבל כיון שהרשהו ועשה שליחותו ונתן לו הרי הוא כאלו הוא בעצמו נתן לו וע' בש"ך מ"ש בסי' ס"ו ונפלאתי בזה דכיון שדעתו דהיכ' דלא מהני קנין לא מהני שום תפיס' א"כ למה מהני כאן במה שכבר נתן העכו"ם ומה בכך שנתן עפ"י הרשאתו הא קי"ל דאין שליחות לעכו"ם ואם אומר לעכו"ם תן חפץ זה לפ' והלך העכו"ם ונתן על פיו לפ' ודאי לא זכה אותו פ' דכיון דאין שליחות לעכו"ם וא"צ ראיה להא כי היא פשוט מאד ואם יעשה שליח עכו"ם למכור חמצו והלך העכו"ם ומכר ודאי אסור בהנא' והוי חמץ שעבר עליו הפסח כיון דאין במכיר' כלום ואע"פ שכבר עשה העכו"ם עפ"י הרשאתו ואי משום דהכא עדיף טפי לפי שאמר למקבל זיל וקבל מנה מאותו עכו"ם הרי הוא כאלו אמר לו לך משוך וקני ז"א דהא הוי דשלבל"ע ולא זכה מדין מתנה דאם אומר לו לך משוך וקני בדבר שברשותו ודאי מהני אבל בדבר שאינו ברשותו אפי' אומר לו לך משוך וקני לא מהני וחוב הוי דבר שאינו ברשותו ולכן נרא' דודאי צ"ל דס"ל לתרומת הדשן דמהני תפיס' בכל דבר שלא הי' קנין המועיל והכא מדין תפיס' אתי עלה וא"כ מ"ש הש"ך בסי' ס"ו דגם הת"ה לא ס"ל דיועיל תפיס' וחולק על הד"מ והגי"ת שהבינו כן מדברי הת"ה ע"ש לא כוון יפה בזה אך מ"ש הש"ך בסי' ס"ו ס"ק ס"ו דאם אמר לישראל חבירו תן מנה זו לפ' והוא הלך ונתנה דמהני ע"ש והם דברי' נכונים מצד שליחות אבל בעכו"ם הא לא מהני שליחות וכמ"ש והתוס' והרא"ש שכתבו במקבל עכו"ם והישראל חזר בו לא זכה העכו"ם ואם לא חזר בו יכול ליתנו לעכו"ם בזה נמי מהני משום שליחות דהא ישראל לישראל נעשה שליח וא"כ כשאומר לו נמי תן לעכו"ם והלך ונתן הרי הוא שלוחו וה"ל כאילו הוא עצמו נתן לו משא"כ היכ' דישראל אומר לעכו"ם ליתן לישראל אע"ג שכבר נתן יכול הנותן לחזור כיון דאין שליחות לעכו"ם וטעמא דת"ה אינו אלא משום תפיס וזה ברור ופשוט והכי משמע להדיא בפ' א"נ דף ע"א גבי ישראל שלוה לעכו"ם דכיון דאין שליחות לעכו"ם אפי' אם הישראל מצוה לעכו"ם ליתנו לישראל שני לא יצא לעכו"ם מחיובו לישראל ראשון אעפ"י שעל פיו נתנו לישראל שני משום דאין שליחות לעכו"ם ע"ש ונרא' לענ"ד אפי' לדעת ת"ה דאם כבר נתן העכו"ם מה שבידו לישראל המקבל דאין מוציאין מיד מקבל ומשום תפיס' נרא' דהיינו דוק' מיד המקבל אין מוציאין ומשום תפיס' דהיינו משום דידע ומחל לישראל שני אבל עכו"ם לא יצא מחובו דאי נימא דנפטר גם העכו"ם במה שנותנו לישראל שני א"כ היכא אמרינן שם בפ' א"נ גבי עכו"ם שלוה מישראל וביקש להחזירו ומצאו ישראל שני ואמר תנם לי ואני אעלה קרן וריבית דאם העמידו אצל ישראל אסור ואמרי' שם בשלמא סיפ' לחומרא ע"ש והא כיון דנפטר העכו"ם מחובו א"כ תו לא הוי אחריות החוב על העכו"ם רק על הישראל וזה ודאי אסור לכן נרא' דגם לת"ה אינו אלא שאין מוציאין מיד המקבל ומשום מחיל' אבל עכו"ם לא נפטר מחובו ויכול לתבוע את העכו"ם וכדמוכח להדיא שם בפ' א"נ דיכול לתבוע העכו"ם. וכן הוא דעת הת"ה בסי' שי"ג דאם הקנה שטר בלא כתיב' באנפין דלא קנה דאם תפס הלוקח מן הלו' אין מוציאין מידו ומן הלו' חוזר וגובה דלא הי' לו ליתן כיון דלא הי' לו הקנא' הובא ברמ"א סי' ס"ו ועמ"ש בסי' קכ"ג סק"א:

 והיינו משום שליחות וכמ"ש בס"ק הקודם דהא ישראל לישראל נעשה שליח אלא דאכתי יש להסתפק בזה כיון דאמרינן בנזיר פ"ב דף י"ב דאין אדם יכול לעשות שליח בדבר שלבל"ע כגון לקדש לו אשה כשתתגרש' מבעלה כיון דאין בידו לקדשה עתה שהיא א"א לא מהני שליחות בדשלבל"ע ולכאור' ה"נ הכא כיון דחוב הוי דבר שלבל"ע וממנה לו שליחות על חובו שיתנהו לפ' לא מהני משום שליחות דהא אמרו שם בנזיר כי משוי שליח במלתא דקיימא קמי' במכת' דלא קיימ' קמי' לא משוי שליח וחוב לא קיימא קמי' דהא ה"ל דבר שאינו ברשותו ולא קיימא קמי' אלא בתר גבי' ואולי גם הרא"ש לא קאמר אלא דיכול ליתנו כל זמן שאין הישראל חוזר בו אבל אם כבר נתן לעכו"ם אם זכה בו עכו"ם מזה לא מיירי וא"כ לפ"ז גם מ"ש ש"ך בסי' ס"ו ס"ק ס"ו במוכר ולא כתב והנך הלוקח וגבה דמהני מדין שליחות כיון שהמלו' הרשהו ליתן ללוקח ע"ש אפשר לומר ג"כ כיון דחוב הו"ל דבר שאינו ברשותו לא מהני בי' שליחות ואע"ג דבידו ליתן לו כתוב ומסור מ"מ כל זמן שאינו כותב לו אינו עושה לו שליחות אלא על גוף החוב וא"כ כי היכא דגוף החוב ליתי' בידי' כהקדישו משום דהוי דשלבל"ע ה"נ אינו יכול לעשות עליו שליח ואולי כיון דהלו' עצמו הוי בידו ליתנו תיכף למקבל מהני לי' שליחותי' דהא אם הי' אומר לחבירו תן מנה לפ' ואני פורע ג"כ זוכה מקבל וא"כ ה"נ מקבל זכה וזה הלו' נפטר מחובו כיון שנותן ע"פ מלוה וא"כ באומר לאחר זיל וגבה מלוה שלי ותנהו לפ' אפי' כבר נתן לא זכה המקבל משום דחוב הוי לי' דבר שלא בא לעולם ואינו ברשותו וכי היכי דלא מצי להקנותו ולהקדישו ה"נ אין יכול למנות עליו שליח כן נרא' לי ודוק) (ועיין ש"ך סקפ"ז דאם ראובן הי' לו חוב ביד שמעון ואמר ללוי זכה אותו מנה שביד שמעון ליהודא ולהגיע ליד לוי דתו אין ראובן יכול לחזור בו ע"ש ולפמ"ש כיון דחוב ה"ל דבשלבל"ע לא מצי אמר זכה אותו דבר כשיבא לעולם לפ' כיון דהוא דבר שאינו ברשותו עכשיו ודו"ק היטב:

 כ' הטור וז"ל שאינו אלא שומר לשני כמו שהי' שומר לראשון ופטור מהאונסין עכ"ל ומשמע לפי זה דעכו"ם לא לקח בחזק' אלא ע"י פשיעתו שלא נעל כדרך השומרין מחויב לשלם כיון שהוא שומר לשני אך קשה לענ"ד לא נדע מנ"ל כלל דהוי שומר לשני להתחייב בפשיע' דהא נהי שמחויב ליתן הפקדון לשני היינו משום דהכי תיקנו חז"ל שיהי' קונ' מעמ"ש וה"ל כאלו הפקדון הוא של השני וצריך להחזירו אבל שיתחייב בדין שומרין מנא לן דהא למ"ד בפ"ק דגיטין דלא אמר רב אלא בפקדון דאי' בעינא משמע דלית ליה אלא פקדונו כמות שהו' אבל שיתחייב בדין שמיר' ע"י מעמד שלשתן זה לא אמרינן ואפי' למ"ד דמעמ"ש מהני אפי' במלו' היינו משום דעכ"פ הוי חוב ברור וה"ל מנה לי בידך וקונ' השני מדין מעמ"ש אבל חיוב פשיע' אינו חיוב ברור דהא לדעת הרא"ש והטור סי' שמ"א אין השומר מתחייב אלא משעת הפשיע' ולא מעידן המשיכ' וא"כ לא ה"ל מנה לי בידך אלא לענין גוף הפקדון אבל לענין חיוב פשיע' לא דהא אכתי לא אשתעבד נכסיה ואפי' לדעת הרמב"ם דשומרין משתעבדי מעידן משיכ' מ"מ לא הוי חיוב ברור דמי יימר דפשע בה ולא גרע מכתוב' דל"ש ביה מעמ"ש דאפשר לא תבוא לידי גביי' לעולם וכן בזה אפשר לא יבוא לידי פשיע' ואולי מיירי הטור שנתרצה אח"כ ונעשה שומר אבל היכ' דמעמ"ש הי' בע"כ נרא' דאע"ג דמעמ"ש קונה בע"כ לדעת הש"ע מ"מ לענין חיוב שמיר' אינו נעשה שומר בע"כ ודין מעמ"ש לא שייך בזה דלא הוי חיוב ברור כמ"ש ודו"ק: