ט"ז על חושן משפט רס
(ס"א הרי הוא של מוצאה) כתב הרמב"ם ולמה לא יקנה בעל החצ' זה המטמון ומטעם חצירו ותהי' מציאה זו של בע"ה ותירץ מפני שאינו ידוע לא לו ולא לאחרים וה"ז כמטמון האבוד ממנו ומכל אדם ע"כ והתו' תירצו דאין חצר קונה כיון דאין סופו להמצא וכן במעות שנאבדו ובמרדכי הרבה תירוצים ע"ז וכתב ג"כ בשם רבינו ברוך דלא אמרינן חצר קונ' אלא בדברי הפקר גמור אבל לא באבידה ואפילו אי איכא יאוש כיון דלא ידע לא היה מפקרא עכ"ל ונ"ל דרבינו ברוך לא אתי לתרוצי קושית הרמב"ם דא"כ לא הוי מתרץ כלום דהא מה שהוא מונח מן האמוריים הוא הפקר אלא דינא לחוד קמ"ל רבינו ברוך ותימא על הסמ"ע שהביא ד"ר ברוך כאן לתירוץ הקושיא:

(סעיף ג' של שוכר אחרון) דמסתמא של ישראלים שמצאו נפלו [שיצאו חפשי] בעת שיצאו ומזה נלמד דאם יצאו הראשונים בבהלה לא מהני על [לא הוה של] אחרון:

(לג' עכו"ם כו') בגמ' אמרינן כן ופי' רש"י והרא"ש ורבינו ה"ה לא' רק שיהיה אחרון והתוס' כתבו וז"ל בפחות מב' לא מיקרי רוב ומיירי שעדיין הי' שם דאל"כ הוה דב"ה שהוא בתרא עכ"ל וכן נרא' דעת הרמב"ם שהעתיק המחבר דבעי' ג' עכו"ם ונראה להשוות הדיעות דהתו' ורמב"ם מפרשים דמש"ה הוה שלו דאפי' אם היה בזה הבית אנשים אחרים אין לחוש שמא הם אבדו דאף אם הם אבדו מכל מקום נתייאשו כיון שיש כאן רוב עכו"ם ומ"ה צריך ג' עכו"ם דבשנים לא מיקרי רוב עכו"ם לענין שנתייאש אביד' ורש"י והרא"ש ורבינו מיירי שאין חשש שמא אבד איש אחר בבית זה דמיירי באופן שלא היו מצויים שם אחרים מ"ה ע"כ נפל מאותו שבבית ע"כ די אפי' בשל עכו"ם אחד שהוא אחרון ועד"ז כ' רבינו דאם שני עכו"ם והישראל ביחד אנו תולין אותו ברוב דהיינו שע"כ נופל מג' שבבית ונמצא אין כאן מחלוקת כנלע"ד ובסמ"ע ס"ק ה' פירש דעת התוס' דיש ג' עם ב"ה כו' ולא נתיישב דאכתי ל"ל לאוקמי בכה"ג לוקמי בחד עכו"ם שהוא בתרא:

(ס"ה וי"א דעל התיבה כו') מחלוקתם במ"ש בגמ' במתני' מצא מעות בחנות הרי אלו שלו בין תיבה כו' מצא מעות לפני השולחני הרי אנו שלו בין הכסא לשולחני א"ר אליעזר אפי' ע"ג השולחן הרי אלו שלו ומסקינן דהוכחתן דאלת"ה אלא של שולחני מאי אריא בין הכסא לשולחני של שולחני אפי' ע"ג השולחן נמי ותו ה"ל למיתני מצא בשולחנות כמו ברישא דתנא מצא בחנות וס"ל להי"א שהוא רבינו דמדהזכיר ר"א בשולחני דוקא שמה שנמצא על השולחן של מוצאו מכלל על התיבה של חנוני דאל"כ ה"ל לר"א לומר כן ברישא בחנוני ותו דהא הוכחתו מדלא תני מצא בשולחנות כמו ברישא וא"כ ברישא דתני באמת בחנות אין שם הוכחה ושפיר אמרינן דהנמצא על התיבה של חנוני והטעם יש לחילוק זה דע"ג התיב' אין דרך אחרים להניח שם חפציהם משא"כ על גבי השולחן דרך הבאים שם להחליף להניח שם מעותיהם. והרמב"ם ס"ל דמן הדין שוים חנוני ושולחני אין לחלק ביניהם והאי דנקט ר"א דינו בשולחני היינו שמשם אנו למדים דין זה והוכיח זה ממשנתינו דברישא בחנוני תנא סתם מצא בחנות ובסיפא בשולחני תנא לפני השולחני אלא ודאי גילה לנו בזה דע"ג השולחן היא של המוצאו וממילא ה"ה ברישא דע"ג התיבה ותנא סיפא לגלויי רישא וא"ל אמאי לא קאמר גם ברישא מצא לפני החנות כמו בסיפא דא"כ לא היינו מרגישין בשום קושיא מ"ה תני תנא לשון משונה זה מזה הוא כדי שנלמוד בשולחני וממילא נלמד גם בחנוי דחד טעמא כנלע"ד:

(ס"ו עם נפילתה נמאסת) לכאורה קשה הא לא אמרינן בגמרא סברא זו אלא לרבא דס"ל דיאוש שלא מדעת הוי יאוש יקשה עליו מברייתא דזתים וחרובים אסור ומשני דזיתים חזותה מוכיח עלי' ולא מייאש דניכר שנפל מאילן ופריך ריש' נמי אמאי מותר בקציעות ותאנה ומשני שאני תאנה הואיל ועם נפילת' נמאסת מפקרי להו הבעלים מעיקרא אבל לאביי דס"ל דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש ולפ"ז לדידן דק י"ל כאביי מנלן לסברא זו דעם נפילתה נמאסת וי"ל דכיון דגילה לנו התרצן סברא זו דחזותא מוכיח גבי זיתים וחרובים קשיא ג"כ אאביי אמאי מותר בקציעות ותאנים דנהי דיודע הבעל דנתרי מכח חשיבות' מ"מ לא מייאש מחמת שהמוצא לא יקחם מחמת החזותא וצ"ל הטעם גם לאביי משום דנמאסת בנפילתה ונ"ל מדנקט תלמוד' שהנפילה סיבה לענין שתמאוס ש"מ בקציעות מונח על השדה לא שייך לומר כן וא"כ צ"ל דבקציעות לא שייך כלל מחמת החזות' דכיון דמתייבשין תמיד על (אין השדה) [השדה אין] שם דראה כלל ומעיקרא אייאש ואצ"ל נמאסת בזה וכן משמע לשון רבינו:

(ס"ז או ביותר) הקשה לסמ"ע בזה פשיטא ונראה דנקטי' משום סיפא דאם הקב מתמרי' ושומשמין דאפי' מפוזר ביותר מד' אמות לא יטול חצי קב בב' אמות דאין הטורח כ"כ לגמור כל הנפזר משא"כ בקב בד"א שאם בא לגמור יהיה הטורח גדול וע"כ לא ילקוט כלל אפי' חצי קב כ"כ תוס' לחד תירוצ':

(ס"ח חוץ לנ' אמה כו') דאז נפקא לה מתורת מדדה וקם ליה בתורת מפריח ואיכא למיזל בתר רובא דעלמא כ"פ רש"י וא"ל הא פסקינן סימן רל"ב סכ"א דאין הולכין בממון אחר הרוב כבר תירצו התו' שם בפ' לא יחפור היינו דוקא היכא דליכא חזקה דממונא אבל היכא דאיכא חזקה דממונ' אזלינן בתר רובא עכ"ל ועמ"ש בריש סימן רנ"ט גבי אבידה ובב"י כתב דמש"ה תוך נ' הוא לבעל השובך דליכא למימר ניזל בתר רובא דעלמא ונימא מעוברי דרכים נפל דמתני' מיירי בשביל של כרמים וחוץ לנ' הוי שלו כיון דע"כ מעוברי דרכים נפל ולא מהני שובכים ואין כאן סי' מ"ה מייאוש עכ"ל ותמוה הוא דאי איירי מתני' בשביל כרמים אפי' חוץ לנ' הוי של בעל השובך כמש"ר והרמב"ם בהדי' ותו דאין כאן קושי' כל עיקר דניזל בתר רוב העולם כיון דאינה מדדה יותר מנ' כמ"ש רש"י ולעוברי דרכים לא חשו דאין דרך עוברי דרכים להוליך עמהם גוזלות וכמו דלא חשו לענין נודות יין הגדולים בס' רכ"ט ס"ט וכן מ"ש ב"י חוץ לנ' הוי של מוצאן משום עוברי דרכים ג"ז אינו אלא כפירש"י שאנו רואין שזה יוצא מתורת מדדין כו' וצ"ע דעת הנ"י בזה והנה גם בסמ"ע כתב בהך דחוץ לנ' אמה הטעם כיון דליכא למיתלי משובך נדדה אמרינן מעוברי דרכים נפלה עכ"ל ונראה שימשך אחר הנ"י בזה ועליו יש לתמוה יותר דאמאי תוך נ' של השובך לא אזלינן בתר רוב העולם דהיינו עוברי דרכים מבואר דלא איירי בשביל של כרמים ע"כ א"א לפרש הטעם עוברי דרכים אלא כפירש"י

(ס"ט כל המוצא כו'). דברי הרמב"ם קשה לכאורה להולמן דבמ"ש אפי' בדבר שיש בו סימן לא יגע ובגמ' משמע בספק הינוח לא יטול דוקא באין בו סי' דהא פרכיכן שם וניהוי מקום או קשר סי' וזה הקשה הב"י בשם סמ"מ ודחק לתרץ שיש להרמב"ם גירס' אחרית' והוא דחוק גם א"א לאומרו דגם לפי אותה גירס' יקשה לך מי הכריח לבעל התלמוד לבסוף להכניס גם יש בו סימן בכלל דהא מעיקרא לא מחלקינן בין אין בו סי' ליש בו אלא מצד הסבר' ואמאי לא תהי' כסברא קיימת מפי' למסקנ' מי דחה אותה ופי' הב"י דחוק ביותר שעיקר הפלפול בגמ' לדחות הטעמ' רבה דיאבד מעותיו תיקשה במ"ש באין בו סימן זכה המוצא במה יזכה בממון חבירו גם זה הקשה המ"מ הביאו הב"י דהא ספיקא היא אם דרך נפילה וזכה בו כדין דבר שאין בו סימן או בדרך הנחה כו' וכמ"ש בב"י ביאוש שלא מדעת עכ"ל. וזהו דעת הטור שכתב על הרמב"ם בזה ולא נהירא והב"י תיקן דברי הרמב"ם שהוא ס"ל ביאוש ש"מ דהיינו שנא יטל אבל אם עבר ונטלה זכה כו' ותמהני דהא עכ"פ באיסורא בא לידיה וזהו עצמו דברי אביי בייאוש שלא מדעת דאפי' אין בו סי' הוי כיש בו סי' לרבה ושמע כן דמייאש לבסוף אמרי' דמעיקרא באיסורא אתי לידיה למפרע ה"נ לאביי באין בו סימן לא מהני למפרע כל שלא ידע בודאי שהיתה ידוע לבעל האבידה קודם שמצאה זה דכך לי הייאוש ביש בו סימן כמו הידועה שנפל באין בו סימן וזה פשוט ותו קשה מתלמוד ערוך פ' המפקיד דף נ"ו דפרכינן שם אמאי דאמרינן ספק הינוח אם נטל לא יחזיר אההיא דמניח גזילה ביניהם ומסתלק ומשני ויניח משמע בהדיא דבספק הינוח הוי יניח דהא מדמה אותם להדדי תו קשה ממה דפריך בגמ' מגנב שנתן כו' לאביי דלא הוי יאוש ולפי דברי הב"י לק"מ דנימא דאביי מודה בזה והנה נעתיק בזה דברי הרמב"ם דתחלה כ' כל סעיף זה עד חייב להכריז אח"ז כתב כיצד דרך הנחה כגון שמצא חמור או פרה רועים בדדך ביום ה"ז לא יגע בהם שנ' נדחים בדרך כו' מצא טלית או קורדם בצד הגדר ה"ז לא יגע בהם כו' כמו שמעתיק כאן בסעיף שאח"ז עד סוף הסעיף עכ"ז נ"ל דגם הרמב"ם ס"ל ביש בו סימן נוטל ומכריז אפי' בספק הינוח וכדעת שאר פוסקים שמביא ב"י בשם הרב המגיד והרמב"ם עצמו נפרש דבריו מתחלה כתב דין דרך הנחה דהיינו עפמ"ש אח"כ כיצד דרך הנחה כו' דבזה אין עליו שם אבידה לגמרי כמ"ש בהדי' בגמ' ע"ז אין זו אבידה ונתן הרמב"ם טעם בזה שנ' נדחים בדרך אצל אבידה משא"כ בזה וכיון דכן הוא לא יגע בו כלל אפי' ביש בו סי' מטעם דהא אין כאן אבידה כלל דהוי מקום משתמר לגמרי והוי כמונח בביתו ממש ובזה אפי' עבר ונטלו יכול להחזירו למקומו דודאי אם הוליכו לביתו לא יחזירנו למקומו מטעם שכתב הטור בשם הרא"ש דשמא באו הבעלים ויחפשו כו' ומזה לא מיירי הרמב"ם בכל הפרק אלא מיירי מעבר ונפל והוא עדיין כאן בזה יכול להחזירו ואח"כ כ' חלוקה שניה דהיינו אפי' נסתפק לו אם היא אבודה או מונח בזה מפרש הרמב"ם אח"כ במ"ש מצא גוזלות מקושרים דזה הוי ספק הינוח הנז' בגמ' והיינו באין בו סי' דיש זכות באין בו סי' אם הוי יאוש מדעת דהיינו במילי יקירי דסתם אדם מרגיש בנפילתן ובודאי ידע וכיון דידע מסתמא אייאש כיון דאין בו סי' בדבר זה אנו אומרים בספק הינוח כ"ז שמונח עדין לא יטלנה וירצה להחזיקו לעצמו בזכות שיש בדבר שא"ב סי' ואנו חוששין שמא בדרך הנחה הניחו ממילא לא מהני כאן מילי יקירי אלא דאם עבר ונוטנה לזה זכה בכל הזכות שיש בדבר שא"ב סי' דהיינו מילי יקירי כי אנו אומרים שדרך נפילה ההוא וא"ל מ"ש בספק זה שאנו הולכין לקולא כל שישנו בידו ובספק יאוש שלא מדעת שאין אנו יודעים אי הוי מדעת או לא אזלי' לחומרא עד שיהיה ודאי שהוא מדעת כמ"ש הב"י בשם המ"מ בסי' זה הא ל"ק דבספק יאוש ש"מ הוי הדברים שוים מדעת כמו שלא מדעת משא"כ בספק הנחה ספק נפילה דטפי מסתבר דהוי דרך נפילה דהא לדעת המקשה בגמ' מותר לגמרי כיון דאפשר דמעלמא אתי והוא מטעם דאזלי' בתר רובא דעלמא אלא דהתרצן מתרץ דה"ל ספק ולכתחלה אנו מחמירין שלא יטול דשמא דרך הנחה הוא אבל בדיעבד אנו סומכין על הרוב דהוי דרך נפילה וזהו דרך נפילה וזהו כוונת הרמב"ם שכתב דאם עבר ונטלו דזכה בכל הזכות שיש בו סי' בעלמא במצא מציאה שהיא ודאי דרך נפילה ולא נתכוין לומר דזכה בכל גווני בזה דודאי לא עדיף ממוצא דרך נפילה ודאית דלא זכה אא"כ בידוע דנפל וכן זכר המ"מ אלשון זה דספק אם הוא דרך נפילה זכה בו כדין המוצא דבר שאין בו סי' כו' עכ"ל וה"פ של דברי הרמב"ם אפי' נסתפק לו הדבר ה"ז לא יגע בו ואם עבר ונטלו אפי' הוא עדיין לא הלך משם אסור להחזירו לשם ואח"כ מפרש במה הוא מדבר בחילוק ואמר דאם היא דבר שא"ב סי' לגמרי הן במקום הן קשר אז דוקא זכה וא"ח להחזירו אמר כפל ל' להורות דבזה אמר דבדיעבד זכה לענין שאינו חייב להחזירו אבל לכתחלה לא יטלנה וסיים ע"ז דכל דבר שיש בו סי' לא נכלל בזה אלא אפי' לכתחלה יטלנה ויכריז ואע"פ שלא הזכיר הרמב"ם נוטל ומכריז אלא חיב להכריז מ"מ הכוונה כדין כל חייב להכריז הנאמר בגמ' ופוסקים וע"כ כללו הרמב"ם לדין ספק הנחה עם דרך נפילה ודאית ולדין מוצא ברה"ר דשם ודאי נוטל לכתחלה ומכריז אפי' בהנחה ודאית כמו שזכר אח"כ בסרטיא נוטל ומכריז ובזה הורה לנו הרמב"ם דחייב להכריז אפי' לכתחלה נוטלו לשם כך ולא תטעה בל' הרמב"ם שכתב ואם היה הדבר שא"ב סי' וכו' מכלל דמעיקרא דאמר ה"ז לא יגע קאי איש בו סי' וזה מפורש אח"כ דודאי יגע (אם יגע) יכריז אלא דרך פי' כתבו הרמב"ם להורות דתחלה מיירי דוקא באין בו סי' ואסור להחזירו אם היה בענין שלא זכה בו בדין יש"מ דהיינו דאבידה לאו מילי יקירי ואפשר שלא ידע עדין בזה מורה הרמב"ם דיניח עד שיבא אליהו ואח"כ [וע"כ] פריך מזה שפיר מפ' [בפ'] המפקיד ולפ"ז אין מחלוקת כלל בין הרמב"ם לטור רק בספק הינוח דעבר ונטל דיש לו זכות להרמב"ם ולהטור אין לו זכות והוה כמונח בארץ עדין ולא כמ"ש הרמ"א כאן. כל אלה דברי הרמב"ם ניחא בס"ד:

(סעי' י' מקושרין בכנפיהן ומדדין) משמע מדברי סמ"ע דמפרש הך מדדין בגוזלות שאין יכולין לעוף עדיין אלא מדדין לחוד והוא תמוה דל"ל לתלמודא לאוקמי בכה"ג דהא לא בעי אלא לאפוקי סימן דמקנה [דמקום] וכשהן מפריחין כ"ש דניחא טפי ותו נראה לדינא דכאן אפי' ביש שובך תוך נ' והגוזל אינה מפריח אלא מדדה מ"מ ל"ש כאן לו' דתלינן בשובך דשאני הכא דחזינן שהוא מקושר בכנפיו וכבר הכינו איזה אדם לעצמו נמצא שעכ"פ לא בא כאן מן השובך רק שאין בירור אם הכינו אדם א' כאן או נאבד מן אדם אחר וע"י דדוי וטלטול בא כאן אחורי גדר וכיון דאין בו סי' הוי יאוש. משא"כ בההיא דס"ח באינם מקושרים ודאי תלינן דמהשובך בא והך מדדין שהוזכר כאן לא בא אלא לאוריי דלא מיירי בקבועין ושוכבים במקום א' דאז הוי מקום סי' וכמ"ש אח"כ וכן אם מצאן קבועים כו' כנלע"ד נכון וברור:

(הגפה) פי' סתימת כותל של עץ או קנים וגדר הוא של אבנים. והא דמשמע בריש הסי' גבי צד הגדר דבכל גווני לא יגע אפי' ביש בו סי' שאני הכא דדרך הפועלי' להניח טלית שלהם בצד הגדר שעושין מלאכתן ממילא הוי מקום המשתמר וכן הוא בתוס' ורא"ש:

(אבל יש חולקין כו') לפמ"ש ריש סעי' זה אין כאן פלוגתא הכינו רק בחדא דהרמב"ם ס"ל בספק הינוח ואין בו סי' ועבר ונטלו דהוא שלו חולקין עליו שאר פוסקים וס"ל יהא מונח כו':

(לא) הוליכו כו' נ"ל ה"ה אם הוליכו לביתו והעמיד שם א' לראות אם יבא שם אדם לבקש מידי דג"כ יכול להחזירו אח"כ כיון שלא בא שם שום אדם אבל אם לא העמיד אדם שם לא מהני ליה מה שיעידו עדים שלא היה שם אדם דאפשר שבא ולאו אדעתייהו דמלתא דלא רמיא עליה דאינש לאו אדעתיה כמ"ש בסי' עט. ובד"ר יש כאן ט"ס וכצ"ל ואם נטלן ולא הוליכן משם יחזור למקומו כיון שאינה אבידה לא נתחייב בשמירתי. בהגבהתה ואם נטלן והוליכן לביתו כו' כצ"ל וכ"כ באשר"י שהביא ב"י:

(סי"א) אביד' מדעת עמ"ש ס"ס רסא: