ש"ך על חושן משפט רצג


סעיף א

 הכי מוקים אביי בס"פ הגוזל בתרא (דף קי"ח ע"א) לברייתא דהכי קאמר מלוה ניתנה ליתבע בכל מקום אבדה ופקדון לא ניתנו ליתבע אלא במקומן ופירושה דבמלוה יכול לכופו לשלם בכל מקום אם יש לו מעות או מטלטלים אבל באבדה ופקדון אע"ג דאית ליה זוזי לא מחייב כיון דגופא דאבדה ופקדון אין כאן וכן פי' הב"ח ובס' גדולי תרומה ריש דף קל"ח הקשה ע"ז דדבר פשוט הוא דמלוה להוצאה נתנה ואבדה ופקדון בעינייהו הדרי ולא הבנתי קושייתו דאם בא להקשות מאי אצטריך תנא לאשמועינן הא שפיר אשמעינן רבותא דיד המלוה על העליונה דאע"פ שאין יכול הלוה לכופו לקבל הפרעון במדבר מ"מ המלוה יכול לכופו לשלם במדבר אי אית ליה זוזי וגם באבדה ופקדון יש קצת חידוש דאע"ג דיש כאן דבר שהוא שוה ממש כמו אותו דבר שהפקיד אצלו כגון מעות מזומנים או כלי ממש כיוצא בו א"י לכופו לשלם לו כאן ונראה דאם יש להנפקד אותן מעות עצמו שהפקיד אצלו כאן יכול לכופו לשלם לו כאן וכן נראה להדיא מדברי ספר ג"ת שם ואע"ג דכתבתי לעיל סי' רצ"ב ס"ז דמוכח מדברי התוס' דהמפקיד אצל חברו מעות אפי' תובע אותם קודם שהוציאם הנפקד א"צ להחזיר להם אותן המעות כו' היינו משום דהתם יש לו מעות אחרים אבל הכא שאם לא נחייבנו לשלם כאן לא ישלם לו כלל נראה דחייב כן נלפע"ד עוד כ' הב"ח וז"ל אבל בעל התרומות בשער ל' תירץ דבמלוה יכול להשביעו שאין ספק בידו לפרוע חובו אבל על אבדה ופקדון אפילו יאמר לו אולי בידך הוא אין לו להשביעו דמסתמא לא הביא עמו וצ"ע לפ"ז אם יכול להחרים סתם עכ"ל ולפע"ד הבעה"ת שם לא כ"כ אלא לדינא לדידן אבל לא לתרוצי ברייתא דאפילו בטוען ברי לי שישנו לפקדון בידך לא מחייב אלא היסת ובשמא אפילו טוען אין לי לגמרי לא כאן ולא במקום אחר לא מחייב שבועת אין לי אלא מתקנת הגאונים כדלעיל ריש סימן צ"ט ובברייתא עדיין לא נתקנה שבועת היסת וגם נראה דהבעה"ת מיירי בטוען ברי אבל בשמא א"צ לישבע אף במלוה דתקנת הגאונים לא שייכא אלא בטוען אין לי כלל משא"כ הכא שרוצה לשלם לו במקום שהלוה לו ואומר שאין לו כאן מעות וכן משמע להדיא בבעה"ת שם וכתב וז"ל אם המלוה אומר ללוה במדבר פרע לי כאן מה שהלויתיך כי יודע אני שיש בידך ממון כו' וכן כתב הטור להדיא לעיל ר"ס ע"ד בשם הרמב"ן וז"ל המלוה אומר פרע לי כאן כי יודע אני שיש לך כו' ה"ז נשבע היסת שאין בידו ספק לפרעון חובו עכ"ל והיא מדברי בעה"ת שם וכדאיתא בב"י שם ולפ"ז מה שמסיים בבעה"ת אבל על אבדה ופקדון אפילו יאמר לו אולי בידך הוא אין לו להשביעו דמסתמא לא הביאו עמו ע"כ וכן הוא בב"י לעיל ר"ס ע"ד בשמו הוא מגומגם דל' אולי משמע דהיינו שמא והא בברי מיירי הכא וכמ"ש ובס' ג"ת שם נסתפק אם מלת אולי ט"ס הוא ולא ידעתי מה ספק יש כאן פשיטא ט"ס יש כאן דאל"כ מאי בין הלואה לפקדון ועוד מאי אפילו יאמר אולי כו' מאי רבותא היא זו ועוד דל"ל לטעמא דמסתמא לא הביא עמו תיפוק ליה דבלא"ה אין נשבעין על טענת שמא ולכאורה היה נראה למחוק תיבת אולי לגמרי אך קשה לפ"ז היאך פשיטא דבאבדה ופקדון א"צ לישבע אפילו טוען ברי שהוא אצלו וגם קשה היאך נפל הטעות תיבת אולי כאן לכך נלפע"ד דתיבת אולי מהופך הוא וכך צ"ל אבל על אבדה ופקדון אפילו יאמר ברי הוא אולי אין לו להשביעו כו' כלומר דבמלוה פשיטא דבטוענו ברי בידך הוא ממון יש לו להשביעו היסת אבל באבדה ופקדון אפילו יאמר לו בידך הוא איכא ספיקא בדבר ואולי אין להשביעו מטעמא דמסתמא לא הביא עמו אבל מ"מ נראה דיכול להחרים סתם אפילו בשמא ודלא כב"ח שכ' דצ"ע כן נלפע"ד:

 שיוליכנו לצפורי או יתן לו דמי שויו אלא צריך ללכת אחריו לטברי' כ"כ הש"ג פ' הגוזל ע"ש:

 עיין בסמ"ע ס"ק ב' ואין דבריו מוכרחים ע"ש ודוק:

 עיין מ"ש לעיל סי' ע"ד וס"ס ק"כ:

 כ"כ בש"ג פ' הגוזל בתרא ופשוט הוא וכן משמע בסמ"ע:

סעיף ב

 איתא בתוספתא פ"י דב"ק לא יחזיר לו במדבר כו' והאבדה חוזרת לבעלים בכל מקום ונ"ל הטעם שהרי לא הפקידו אצלו מדעתו מיהו היינו דוקא כשמחזירו ליד הבעלים הא לאו הכי בעי' מקום המשתמר ברשות הבעלים כדלעיל ר"ס רס"ז:

 ורש"ל פ"י סי' נ"ד פסק דבעי ג"כ שיאמר אי בעינא אהדר לך ע"ש:

סעיף ג

 עיין בתשו' רשד"ם סי' מ"ו ותכ"ד ובתשו' מהרא"ן ששון סי' תכ"ד:

 כתב רש"ל סי' נ"ג שם דאם הוליכו הנפקד דרך יער שאין בו סכנה גדולה ונגזל שם פטור אבל אם היה ישן וחבלוהו וגזלו חייב ואם העכו"ם מודה שחבלו אין דין עכו"ם שהנחבל נשבע ונוטל וחייב הנפקד להוציא ממונו ואם הלסטים מגזם לו אינו חייב להוציא וע"ש:

סעיף ד

 ולעיל סי' קכ"ה סס"ב כ"כ בפשיטות וע"ש:

 דכיון שהיה רגיל להפקיד אצלו ודאי ניחא ליה למפקיד שגם עתה ישאר בידו ולכאורה נראה דהיינו דוקא כשאצל זה הנפקד שהיה הפקדון בידו לא הי' המפקיד רגיל להפקיד דאל"כ מאי אולמא האי מהאי עכ"ל סמ"ע אבל באמת ז"א אלא אפילו רגיל להפקיד אצלו ג"כ מ"מ כיון שעתה אין המשלח יכול לומר אין רצונו של המפקיד שיהא פקדונו ביד אחר א"י לחזור בו וכן משמע בש"ס ופוסקים ועוד ראיה דהא גבי הלואה בכל ענין א"י לחזור בו אע"ג דלא אולמא האי מהאי: