סמ"ע על חושן משפט רח


סעיף א

 פי' שיצא השער כגון מדה חטין בסלע והוא נותן בעדה ה' דינרין בשביל שממתין לו המעות והוא אגר נטר אלא שאין בו ריבית דאורייתא כיון דאינו דרך הלוא' אלא ע"י מקח וממכר אלא יש בו אבק ריבית למוכר ובפוסק עד שלא יצא השער יש בו חשש אבק ריבית להלוקח שמא יתיקר השער כשיצא ביותר ממה שנתן לו הוא על מדה ואז קנה ממנו בזול בשביל שהקדים לו המעות ודברים הללו נתבארים בי"ד בסי' קע"ג וקע"ד וקע"ה ע"ש:

 דאלו היה לו אין כאן צד ריבית דהרשות ביד אדם ליתן לו את אשר בידו בזול מיהו צריך להיות בידו כדי כל המקח ולא די בזה שיהיה בידו מדה א' ויקח מידו דמים על עשרה מדות דלא אמרו אותו היתר אלא בהלואתו סאה בסאה דמה שמלוה לו חוזר ופורע לו אותו המין עצמו משא"כ זה דנותן לו מעות והוא נותן לו בעדם פירות וכן מוכח בי"ד סימן קע"ה וכמ"ש שם בפרישה ע"ש:

 ע' בב"י ובד"מ שהביאו להגהות מרדכי דסוף מסכת שבועות דפסק דהנשבע או קבל עליו בחרם שלא יתן דבראו שלא ימכר או שלא ימחל או שאר דברים ועבר השבועה ומכר או נתן דאין במעשיו כלום וכתבו עליו דכבר נדחו דבריו ממ"ש רבינו האי והרא"ש בההיא דמי שמוסיף על השער בשביל המתנת המעות או פסק עד שלא יצא השער דמקחו קיים וכ"כ המ"מ בפ"ח מה' מלו' בשם הרמב"ן והרשב"א דמקח שנעשה באיסור המקח קיים עכ"להב"י וד"מ ויש לתמוה שכאן דחה מור"ם דברי הגמ"ר ובי"ד סי' ר"ל פסק בהג"ה כדבריו ע"ש ובאמת יש לתמוה על הגאונים הב"י ומור"ם איך דחו דברי המרדכי מטעם שדמו אותו למקח הנעשה באיסור דאם כדבריהם תקשה דרבא אדרבא דהא רבא הוא דס"ל בתמורה דדבר הנעשה באיסור אין במעשה ההוא ממש ובטל ומבוטל הוא והוא גופא אמר בא"נ דף ס"ה גלימא מפקינן מיניה כי היכא דלא לימרו גלימא דמכסי וקאי גלימא דריבתא הוא משמע הא לאו האי טעמא המכירה מכירה מעליות' וכדדייקו בדבריו הרא"ש ורב האי הנ"ל וכל הגאונים וכמ"ש בדרישה ע"ש ואמאי הא מקח הנעשה באיסור ובל דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני אלא ודאי ל"ד כלל דהתם המקח קיים משום דלא קנסינן התירא אטו איסורא וכיון שמכירת הגלימא עצמו בהיתר הוא כשמחזיר המעות ולא קנסינן ליה אי לאו משום לזות שפתים וכן אם הוסיף בשיווי המקח וכדומה אם אין לוקח מידו הריבית הרי בטל לי' לאיסורא מ"ה המקח קיים משא"כ נשבע או נדר שא"א בקיום המכר כלל אא"כ ע"י האיסור שעובר על שבועתו וחילוק זה פשוט הוא וכן מוכח לשון ר"ן בא"נ ע"ש ולכן לא קשה מידי על המרדכי מהך דנעשה באיסור. אלא אי קשיא הא קשיא דשם בתמורה (דף ו') מוכח מהגמ' דע"כ לא קאמר רבא דאי עביד לא מהני אלא באיסורא הקדום אבל לא באיסורא שבדה הוא בעצמו וכמ"ש שם התוס' אהא דקאמר שם בגמ' והשתא דשנינן כל הני שינויא אביי ורבא במאי פליגי דכתבו ז"ל וא"ת נימא דפליגי בהכי כגון אדם שנשבע שלא לגרש אשתו ועבר וגירשה דלאביי מהני ולרבא לא מהני גירושין כיון דעבר אמימרא דרחמנא י"ל כיון דאין איסור בזה לשלחה אלא הוא בדה את האיסור בכה"ג לא אמר רבא דל"מ עכ"ל הרי לך בהדיא שכתבו דבכה"ג דמיירי בזה המרדכי דהיינו כשנשבע שלא למכור אם עבר על שבועתו דאפי' לרבא מהני אחר כתבי זה מצאתי שגם הרב ר' שמואל מדינא השיג על המרדכי בזה בתשובתו בחלק השייך על י"ד בתשו' קנ"א ולענ"ד ליישב ולומר שדעת המרדכי מ"ש התו' הנ"ל שינוייא בעלמא הוא ואשינויי' לא סמכינן כיון דבכתובות פסקינן סתם כרב יוסף דאמר בפ' האשה שנפלו ד' פ"א ע"ב דבר דאמרו רבנן לא תעביד אי עביד לא מהני ואלו כדברי תוס' לא הוה משתמיט תלמודא באיזה מקום מלהזכיר שיש חילוק בין איסור הקודם לאיסור שבדה הוא ועוד דהא לא הועילו התוס' כלום בהך חילוק שהרי אכתי הוה מצי תלמודא לאשכוחי איכא בינייהו אחריני כמ"ש התוס' באותו דבור עצמו בשם רבינו ברוך והניחו הדבר בצ"ע לכן ודאי לא חיישינן ליה לדינא וס"ל למרדכי דע"כ לא כתבו התוס' חילוק בין איסור לאיסור אלא דמה"ט לא רצה תלמודא לאוקמא פלוגתייהו דאביי ורבא בהכי חדא דלישנא דאמרי כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד כו' משמע דמיירי במילי דאוריתא באיסור שלא בדה הוא ועוד שאפשר שגם לדינא מודה רבא היכא שבדה הוא האיסור מ"ה מהדר תלמודא לאשכוחי איכא בינייהו אחרינא אבל באמת לפי מאי דמסקינן בכתובות דאפי' במילי דרבנן אי עביד ל"מ מסתבר למרדכי דלא גרע איסור שבדה הוא והוא איסור דאורייתא מאיסור הקדום ואינו אלא מדרבנן כנ"ל ליישב דעת המרדכי ובתשובו' הר"ש הנ"ל האריך בקושיא על המרדכי וצ"ע על דבריו ועוד הארכתי בישוב דברי המרדכי בתשו' שייחדתי לענינים אלו ☜כלל העולה דברי המרדכי נראין לי שרירין וקיימין לדינא וכן משמע מתשו' מהרי"ו סי' קפ"ו ומור"ם עצמו בי"ד בסי' ר"ל שכ' בהג"ה דברי המרדכי אלו בלי שום חולק והוא עיקר ודוק ומהר"ם יפה ז"ל נמשך בשני מקומות אחר דברי מור"ם ז"ל ולא כ' שום טעם לסתירת דבריו זא"ז.

 זהו קאי אפסק עד שלא יצא השער דסמיך ליה אבל בהוסיף על שיווי המקח כו' שפי' שלוקח המקח מיד לרשותו והמתין לו המעות לזמן המוגבל ביניהן לזה א"צ עוד קנין אלא קנהו מיד במשיכת המקח לרשותו:

 אבל אם לא היה באח' מדרכי הקנאה אף שנתן מעות א"צ לקבל מי שפרע כיון שנעשה באיסור ב"י וכן כתב מור"ם בהג"ה בסי' ר"ט ס"ז [ס"ו] ע"ש:

 ארישא קאי כפשוטו וקאמר דאם הבטיח ליתן לו י"ב דינרין על מקח שאינו שוה אלא עשרה בשביל שממתין לו המעות אינו נותן לו אלא עשרה דינרים ולוקח מקחו ואין אחד מהם יכול לחזור בו לבטלו מחמת שנעשה באיסור אבל בפסק עד שלא יצא השער דצד איסור שבו הוא כשנתיקר אח"כ השער קשה היאך קאמר דיתן כשער של היתר והיינו לפי שער היוקר ואין אחד מהם יכול לחזור בו וזהו סותר למה שמסיק וכתב דהלוקח יכול לחזור בו לכן כתבתי בפרישה דעיקרא דמילתא ארישא קאי וגם אסיפא קאי דרך העברה והיינו כשלא נתיקר השער ממה שפסק אבל אם נתייקר אזה מסיק דהלוקח יכול לחזור בו:

 בפרישה כתבתי הטעם דלא דמי להוסיף בשביל המתנת המעות דצריך המוכר ליתנו כשער הזול ואינו יכול לחזור בו דשם היה השער ידוע כשקנה אלא שהלוקח הוסיף עליו בזה אמרו דל ההוספה מפסיקתן וישאר המקח מאליו כמו שהיה אז בשער שבשוק. משא"כ בסיפא דפסק בשעה שלא היה שער ידוע שכשאתה דל פסיקתן לא נשאר שער לגמרי מ"ה יכול לחזור בו הלוקח אבל לא המוכר כשהלוקח רוצה ליתן לו כשער היוקר וכ"ש כשלא נתיקר השער דאין שום אחד יכול לחזור בו כיון דנתקיים מקח בקנין וק"ל ועיין דרישה שם כתבתי שיש חסרון הניכר לעינים בתשובת רבינו האי שהעתיק הב"י בסי' זה ועי"ז מוכח דמ"ש והלוקח יכול לחזור בו קאי דוקא אסיפא ע"ש: