ש"ך על חושן משפט קכג


סעיף א

 הכלל שהסברא הראשונה שהיא דעת הרמב"ם ס"ל דלענין הרשאה צריך מדינא דש"ס קנין גמור בכל אופן שהיה מקנה לו לעצמו גוף הדבר שמרשהו עליו ואם הוא בענין שא"י להקנותו א"י להרשות עליו מדינא דש"ס והי"א ס"ל דאפילו דבר שאינו נקנה בקנין יכול להרשות עליו אף מדינא דש"ס דלענין הרשאה תקינו רבנן שיהי' שליח כאלו קונה בקנין גמור:

ומ"ש הב"י סעיף א' ושלא כדברי הרשב"א בתשובות סי' אלף כ"ד כו' לא ירדתי לסוף דעתו דהא ע"כ ללישנא בתר' אגזילה נמי כתבי' וכמ"ש התוספות והרא"ש דאע"ג דקי"ל כר' יוחנן תקנת' היא שעשו בשליחות וכ"כ הטור גופיה בסעיף ה' בשם הרא"ש והרשב"א לא כתב שם רק דקי"ל כלישנא בתרא ואע"ג דלא מצי לאקדשינהו מ"מ שליח שוי' ע"ש ודו"ק ומהרש"ל פ' מרובה סי' י' האריך בזה בדברים נכוחים ולפי דאנן קי"ל דכותבי' וכמ"ש המחבר בשם י"א והרב וכן המנהג פשוט קצרתי בזה:

 כבר בב"ד טור מהראב"ד:

 דאין מעות נקני' בחליפין כדלקמן סי' ר"ג ס"ט וע"ש:

 כן צ"ל:

 לפי שהיא כפירת שעבוד קרקעות ודומה לקרקע דכתבי' אפי' כפרי' דלא שייך בה למיחזי כשיקר':

 וה"ה כשמקנה לו השטר באגב מהני למאי דקי"ל לעיל סי' ס"ז [ס"ו] ס"י דשטר נקנה באג"ק אפי' בלא כתיבה ומסיר':

 ואז יכול להרשות עליו אפי' מדינא דש"ס ונראה לי שגם הרמב"ם מודה לזה ודלא כמ"ש ב"י אבל הרמב"ם כתב בפ"ג מהלכות שלוחין כו' דמשמע מדבריו דהרמב"ם פליג ולפע"ד דהרמב"ם לא פליג אהטור ובעה"ת דכוונת הרמב"ם לומר כשאינו מוסר לו גוף השטר אין לו דרך שיכתוב עליו הרשאה וכן הוא בהשגת הראב"ד וגם בכסף משנה גופי' כ' שדעת הרמב"ם כן ע"ש:

 פי' שאין השט"ח בידו למוסרו לו בכתיבה ומסירה וכן פי' הסמ"ע והב"ח רק מ"ש הסמ"ע שפ.' זה הוא דלא כב"י לא ידעתי בב"י שום משמעות שיכחיש פי' זה ועוד נ"ל ממשמעות הרמב"ם והמחבר דתקנת הגאונים היתה אפי' במלוה ע"פ דלא כפרי' וכן משמע בכ"מ ודו"ק:

 כיון שאינו שכיח להלות על פה דמצי למטען פרעתי וגם כפריה לא תקנו שיכתבו עליה הרשאה:

 כלומר אע"ג דאין כופין להנתבע מ"מ אם נתן לו ונאבד פטור דכיון שמסרו לשליח הרי הוא באחריות המשלח:

 דלמחזי כשיקרא לא חיישינן בכה"ג ועיין בתשובת מהרשד"ם סי' ס"ב וסי' צ' וסי' קכ"ט:

סעיף ב

 זהו מדברי הרמב"ם ונראה דהיינו לסברתו אבל למאי דקי"ל דתקנה עשו בשליחות א"כ יכול להרשותו אף אשבועה וכן משמע בטור שכתב ע"ז מדברי הרמב"ם כו' וכן משמע מהמרדכי פ' מי שמת לפי מה שפרשו הסמ"ע והב"ח דבריו וכמ"ש לקמן בסמוך ודו"ק וכן נוהגין להרשות אף אשבועה:

 מה שלמד כן בד"מ מהמרדכי פ' מי שמת כבר השיגו עליו הסמ"ע וב"ח ושאר אחרונים דאין פי' דברי המרדכי כן אלא כוונת המרדכי לומר דהרשאה מהני אף עלהתביעה כיון דאינו אלא שליחות אבל בשמקנה לו במכר או במתנה א"י להקנו' התביעה אבל כאן בהג"ה ל"ק מידי על דברי הר"ב די"ל דכ"כ לסברת הרמב"ם והמחבר דא"י להרשות אשבועה דפשיטא דשבועה ותביע' חד דינא אית להו שהם דברים שאינם נקנין בקנין וכ"כ בד"מ להדיא דדמי להדדי ומ"ש אלא צריך לכתוב הרשאה על הממון כו' היינו משום דגם להרמב"ם מהני הרשאה על הממון אפי' אמלוה ע"פ דלא כפריה לבתר תקנת הגאונים מיהו לדידן דקי"ל דאין הרשאה תלוי בקנין יכול להרשותו אתביע' וכמו שפירשו הסמ"ע וב"ח ושאר אחרונים דברי המרדכי ודוק:

כתב בסמ"ע כתב הר"ן פרק שבועת העדות דאין כותבין הרשאה על ממון שלא בא לידו מעולם כגון בשת ופגם וניזקין ולאפוקי רש"י ד"מ ג' עכ"ל וטעות סופר הוא וצ"ל כתב הר"ן פרק שבועת העדות דכותבין הרשאה כו' ולאפוקי רש"י וכן הוא בד"מ ובר"ן שם ע"ש מיהו י"ל דאף רש"י מודה דהאידנא כותבין הרשא' על ממון שלא בא לידו מעולם דהא רש"י פי' כן על מה דתנן במתני' שאנס פלוני בתו כו' וי"ל דס"ל לרש"י כמ"ש המרדכי פרק מרובה בשם ראב"ן דאין תקנ' בהרשא' אלא דליקני לי' אג"ק ושוב אתו נהרדעי ותקנו דא"צ אג"ק אלא זיל דון ואפיק כאלו הקנו אג"ק עכ"ל א"כ ודאי דדבר שלא בא לידו מעולם אין נקנה אג"ק ולכך במתני' לא מצי למכתב הרשא' אבל לבתר תקנת נהרדעי מצי למכתב הרשא' וכן הסכימו תו' והרא"ש ושאר פוסקים דנהרדעי כותבים הרשא' אפי' בדבר שאינו נקנ' בקנין וכמ"ש לעיל:

סעיף ג

 איירי אפי' בלא ביטל בפי' ההרשא' אמרינן דמסתמא בטליה הואיל והרשה אחריו לאחר אם לא שידוע שלא ביטל הראשונ' אלא שיתן לאיזה שיבא ראשונ' שאז כשבאו יחד יתנו לאיז' שירצ' וע"ד זה צריך לפרש דברי הטור עכ"ל סמ"ע ולפעד"נ לפרש דברי הטור דאפי' בטל הראשונ' כל שהנתבע לא ידע יכול ליתנו לאיז' שירצ' והיינו דכתב הטור ואם הנתבע ידע כו' וכן משמע להדיא בבעה"ת סוף שער נ' שממנו מקור דין זה וז"ל וכתבו הראשונים כי ההרשא' אין בה דין קדימה לגמרי אבל יש בה מקצת דין קדימה כגון שיש לו חוב אצל שמעון והרש' את לוי לתובעו ואח"כ הרש' את יהוד' אם קדם לוי ותבע את שמעון בהם ונתנם לו קודם שידע ביטול שליחות של לוי זכה לוי ואין יכול יהוד' לתבעו לשמעון אבל אם ידע שמעון ביטול שליחות של לוי ולוי ויהוד' תובעים אותו יש ליתנם ליהוד' ולא ללוי עכ"ל ואפשר גם דעת הסמ"ע כן ודוק ומשמע מדברי בעה"ת אלו דאף אם נתן הממון למורש' הראשון ונאבד מידו צריך לחזור וליתנו למורשה השני או להמרש' כיון שידע בביטול וכ"כ בסמ"ע:

 ואם דן עם המורש' הא' ונתחייב התובע נ"ל שחוזר וסותר הדין ב"י והביאוהו אחרונים ופשוט הוא ואם יצא הנתבע חייב בדין נ"ל שאין הנתבע יכול לסתור הדין ולומר כיון שביטל אותך נמצא לאו בעל דברים דידי את דכיון שזכין לאדם שלא בפניו וזכות הוא לו במה שנתחייב הנתבע בדין שפיר הוה בע"ד דידיה וראיה לזה ממה שפסק מהרא"י בכתביו סימן רי"ז ומביאו מהרש"ל פ' מרוב' סי' י"ח וכן הרב לעיל ר"ס קכ"ב בקצרה דאם א' רוצה להתערב בעד הרשא' מחויב לדון עמו מטעם זכין לאדם שלא בפניו כו' א"כ כ"ש הכא דאנן סהדי שחבירו יסכים על מה שתבעו כיון שכבר נתחייב בדין:

סעיף ד

 ואם הרשה לאחר כו' נראה שהנתבע שנתן להאחר ע"פ הרשאת הראשון חייב באחריות וכ"כ מהרש"ל פ' מרובה סי' ט"ז אבל המורש' הראשון פטור דלא ה"ל לנתבע ליתן כיון דא"י להרשות לאחר וכ"כ בתשו' מבי"ט ח"א סי' ע"ד הרשאה שכתוב בה שהוא מרשה את פ' ופ' שימכרו ביתו ואם יארע אונס לא' שלא יוכל להתעסק במכירה שיכול חבירו לבדו למוכר' ולא אירע אונס אלא שאמר א' מהם שאינו רוצה לטפל במכירתו יכול חברו לבדו למכור כי מה שהטיל המרשה תנאי ששניהם ימכרו ואם יארע אונס לא' בו' היינו לשלול שאם לא ה"ל שום אונס ומכר אחד לבדו ולא הודיעו שלא יהי' המכר קיים אבל לא בכה"ג ולכן הרשה לב' כי אם הי' דעתו שיהיו שניהם דוקא וידקדקו במכירתו כו' הרי כתוב בהרשאה שלא יוכלו למכור כי אם אחר מ' יום של הכרזה כו' נראה כי לא תלה הענין רק במ' יום אחר הכרזה וע' עוד שם ואין דבריו מוכרחים:

 ונראה דאפי' יאמר המורשה הב' שזה ישיב לו על תביעתו ואם יזכה בדין לא ימסור לו הממון דהשתא לא שייך לומר אין רצוני שיהא פקדוני ומעותי ביד אחר אפ"ה אין הנתבע מחויב להשיב לו שיאמר שהמרשה לא עשה אותך שליח כלל מטעם שאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר ועיין בא"ע סי' קמ"א סכ"א מיהו אם הוא בענין שאינו יכול לומר לו אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר כדלקמן סי' רצ"א אם הרש' לאחר ונתנו לו הנתבע פטור:

סעיף ו

 שלא הי' כוונתו שימחול החוב להעכו"ם רק שיתפשר עמו ומיירי בענין שאם לא הי' מוחל היה מוציא החוב מן העכו"ם וע"פ מחילתו הפסיד הלכך חייב לשלם מדינא דגרמי כמו שורף שטרותיו של חברו לקמן סי' שפ"ו ע"ש:

סעיף ז

 כתב מהרש"ל פרק מרובה סי' י"ד דמ"מ היכא שבא המורשה עם שטר חתום והנתבע טוען לישתבע לי המרש' דלא פרעתי' אין בידו לעכב הממון בשביל תקנתא דרב פפא רק ישלם להמורש' והב"ד שבמקום הנתבע יכתבו להב"ד שבמקום המרשה וישבע בפניהם או אח"כ כל זמן שיפגע בו מזקיקו לשבועה ע"כ ואין דבריו נראין ומ"מ נראה מדבריו שם דדוקא בכה"ג כיון דאין משביעין אותו אלא היכא דאמר אשתבע לי וכדלעיל סי' פ"ב מתקנת' דרב פפא אבל בפוגם שטרו או ע"א מעידו שהוא פרוע וכי האי גונא דמשביעין אותו אפי' לא אמר אשתבע לי מדין המשנה וכדלעיל סי' פ"ד ושאר דוכתי יוכל לעכב הממון ולהניח בב"ד שלו עד שישבע לו וכן עיקר (ועיין בתשו' מהר"א ן' ששון סי' נ'):

סעיף ח

 דשמא הלה תובעו שקר ולא ישבע מעולם ויהי' ממונו של זה מעוכב ביד ב"ד לעול' ובע"כ יהא מוכרח להתפשר עמו וליתן לו קצת מהממון (עיין מ"ש סי' ע"ה ס"ק פ"ג שמי שהוא מסופק בדבר ואינו יודע האמת יכול להרשות לקרובו ומשביע להנתבע היסת וכן אם הוא מוחזק ירש' לקרובו וישבע קרובו ויפטר ע"ש):

סעיף ט

 וי"א שב"ד ישלחו כתבם לב"ד שבמקום המרשה ויחרימו בפניו ואז ישבע זה עד כאן לשון טור וכ"פ מהרש"ל שם ומשמע דלסברא ראשונה אפי' בשבועת היסת דינ' הכי ודלא כמ"ש בתשובת מבי"ט ח"א בשאלות השניות סי' כ"ג דף ק"י ע"ב דדוקא שבועה דאורייתא אין מעכבין כו' ע"ש:

וכתב עוד מהרש"ל שם וזה לשונו ואם יש למורשה חלק בגוף התביעה מחצה או שליש לא מצי למטען מה לי בזה שהוא אינו רוצה לקבל חרם עליו או מחל לך השבועה אבל בעבור חלקי לא אמחול לך ובודאי שזו ודכותיה לאו כל כמיניה למטען דלא אלים כח דידיה מכח המרשה דהא מיניה קאתי ולא עוד אלא אפי' אם רוצה יכול למחול כל החוב אף חלק של המורשה דלא גרע ממוכר ש"ח לחבירו שיכול למחול ואי חזר אחר כך המורשה על המרשה בעבור שמחל חלקו פטור דהא הנותן ש"ח לחברו ומחלו פטור לכ"ע (ובבעה"ת כתב דגם בנותן חייב וכ"כ המחבר לעיל סי' ס"ו סל"ו וכן פסקתי שם בס"ק קי"ז ע"ש) אפילו טוען המורשה שפיזר כבר מעותיו על הוצאות הדרך וכל זאת עשה בעבור חלק שלו מ"מ א"צ לשלם לו אלא הוצאותיו כדין מוכר ש"ח ומחלו כו' דאינו נותן אלא דמיו שקבל כ"ש הכא ושכר בטלה פשיט' דפטור דהוי כגרמא בניזקין ומ"מ אם הוא קרקע או פקדון דנקנה לו גוף הממון שביד הנפקד אזי לא יכול המרשה למחול חלקו המחצה או השליש ומ"מ לכל מילי מועיל עדותיו והודאותיו של המרשה אף שנקנה לו גוף הממון. ועדיף ממי שמכר לו השטר דלא הקנה לו גוף הממון אפ"ה לא יוכל המורשה לומר מה לי לעדותיו או להודאותיו דילמא הוא מחל חלקו אבל בחלק שלי איני מאמין לו דהא ס"ס מיניה קאתי וא"כ מאחר שהמרשה גופא מודה ומעיד נמצ' שלא זכה בו מידי באותו פקדון ואף שמסקי' בפ' האשה שנתארמלה מלוה שטוען על ש"ח אמנה או פרוע אינו נאמן היכא שחב לאחרים וכתב הטור אפילו היכא שחב ג"כ לעצמו מ"מ הכא שהחלק המחצה או השליש לא בא לו אלא בתוך ההרשאה והוא בא לדון עמו מתוך ההרשאה וא"כ כשהמרשה גופיה טוען פרוע או כה"ג בע"כ של המורשה נאמן דהא מיניה אתי למטען בב"ד וסברא ישרה היא למבין ומ"מ יכול המורשה להחרים על המרשה שבאמת הוא מודה ומעיד ולא בתורת קנוניא או שאר אתמל' שרוצה למחול לנתבע דלאו כל כמיניה למחול חלקו מאחר שכתב לו למחצה או לשליש אבל אם אינו קרקע או פקדון דלא נקנה לו גוף הממון אפי' אי כתב למחצה ולשליש וגם הרשאה בידו לא עדיף ממי שמכר לו גוף השטר בכתיבה ומסיר' דהא בהרשא' לא נקנה לו גוף הממון אלא משום תקנת' דשליחות אבל השליח לא קנה כלל וא"כ מה שכתב לו בשטר ליתן לו מחצה שליש ורביע הוי כמי שמכר לו חצי החוב או נתן לו וא"כ יכול למחול אותו עכ"ל ומה שכתב ואף שמסקי' בפרק האשה שנתארמלה כו' מ"מ הכא שהחלק מחצה או שליש לא כתב לו אלא בתוך ההרשאה והוא בא לדון עמו מתוך ההרשא' וא"כ כשהמרשה גופ' שטוען פרוע נאמן נ"ל דוקא הכא כיון שהחלק שלו לא כתב לו אלא בתוך ההרשאה ובהרשאה ג"כ מוזכר שהוא מורשה על השאר אבל אם נתן ש"ח לחבירו ואח"כ אומר שהוא אמת שהוא פרוע ולא היה רק מורשה או שבהרשאה נזכר שיש לו מעות פקדון אצל פלוני ק' זהו' ונתן לזה במתנה בקנין אג"ק חמשים זהו' ועל נ' זהו' עשה אותו מורשה או שכתב לו על חמשים שטר מתנה עליהם בפני עצמו ועל נ' זהו' כתב לו הרשאה אחרת בפני עצמו אינו נאמן לומר פרוע וכן משמע ל' מהרש"ל ודוק. מיהו למה שהעליתי לעיל סי' ס"ו סעיף י"א ס"ק ל"ד דכל היכא דיכול למחול נאמן לומר פרוע א"כ ה"ה הכא בכל ענין נאמן לומר פרוע אא"כ הוא מעות פקדון ונתן לו גוף המעות אג"ק וק"ל:

סעיף י

 וכ"ש אם הורשה בחנם וגדולה מזו כתב בת"ה סי' שנ"ד דאפי' א"ל המרשה למורשה שכרך יהיה תלוי בי אם ארצה אתן לך ואם לא ארצה לא אתן לך אפי' בכה"ג לא מיחשב המורשה נוגע בדבר ויכול להעיד כיון דאין שכירתו על שליחות זה ודאי והביא ראיה לדבריו ומסיק מיהו הכל לפי ראות עיני הדיין ע"ש והביאו בד"מ וכתב שהבית יוסף כתב ע"ז דל"נ ליה ושאינו יודע למה עכ"ל סמ"ע ולפע"ד יפה כתב הב"י דאין דברי הת"ה נראין דלא כתב בת"ה שם כן אלא מהראיה שהביא ממ"ש התיס' וא"ז דבשביל שמא יתעשר אין לפסלו לעדות וה"ה הכא (וכמש"ל בס"ק שאח"ז ע"ש) ואין זה ראיה דבשלמא התם ליכא השתא אפילו ספיקא דהא ודאי לית ליה אלא דבשביל שמא יתעשר לאחר זמן לא פסלינן ליה אבל הכא איכא ספיקא דילמא מרווח השתא ויש לחוש שיעיד שיתן לו שהרי קרוב הדבר שיתן לו יותר כשיזכה בדין משאינו יזכה.

סעיף יא

 צ"ע למה כתב המחבר זה בל' נ"ל הלא גם הטור כתב כן שכתב אחר דין הנ"ל וז"ל לפיכך מי שיש לו עדים על תביעתו לא ירשה א' מהעדים כו' עכ"ל סמ"ע ולק"מ דבמקצת ספרי הטור אית' לא ירשה א' מקרובי העדים וכ"כ מהרש"ל שם סי' נ"ד ופסק כן דהוא עצמו פסול וכתב דט"ס הוא מ"ש בקצת ספרי הטור א' מהעדים או קיצור ל' הוא ור"ל קרובי העדים ע"ש. ולענין דינ' העיקר כהמחבר וכן נראה דעת מהרי"ו בתשו' סי' קי"ט ומשמע עוד במהרי"ו שם דאם מתחלה לא קצץ לו שכרו וזה רוצה לפסלו יקצוץ לו אח"כ ויעיד דבממון מהני סילוק כדלעיל סי' ל"ז. מיהו מכוער הדבר וכמ"ש הב"י בשם תשו' רשב"א דאפי' הוא מורשה בחנם מכוער הדבר שמורשה יהא עד ע"ש:

 דוקא ע"ק דהרשות ביד המלוה לגבות מאיזה שירצה תחלה וה"ה מערב דעלמא כשאין לו להלוה אבל כשיש לו להלוה צריך לגבות מהלוה תחלה ואיך יבוא הלוה להיות מורשה לגבות מהערב תחלה ולכך כתב ע"ק שהו' מותר בכל ענין וק"ל ונראה דכשאין ללוה עתה ממה לשלם אזי מקבל עדותו של הלוה על הקבלן או ערב בעלמא להוציא מידו ולשלם להמלוה ולא אמרינן שיחשב נוגע בדבר כי יחשוב היום או מחר יהי' לו ממה לפרוע ויגבה המלוה מידו ולכך רוצה שיגבה חובו עתה מהערב שהרי אין לו ריוח בזה שגם עתה שיפרע הערב יחזור הערב עליו כשיהי' לו ממה לפרוע ודוחק לומר משום דהשני נוח לו והראשון קשה ועוד דלא נחשב עבור זה נוגע בדבר כדאמרינן בפרק חזקת הבתים דפריך התם (דף מ"ה ריש ע"ב) אי דלית ליה ארעא אחריתי מאי נ"מ ואמאי חשיב נוגע בדבר ומקשו עליו התוספות תימא דנ"מ אם יתעשר יפטר ומתרצים דשמא בשביל כך אין לפסלו כיון דהשתא לא מרווח מידי והביאו בת"ה סי' שנ"ד וכתב דבא"ז גדול ובהגהת אשרי מביאין תירוץ זה בפשיטות לא בלשון שמא ושכך הלכה ע"ש (ודומה לזה כתב המחבר לעיל סי' ל"ז ס"י ע"ש) ויליף מיניה שם בת"ה הך דינא דלעיל ס"ק שלפני זה עכ"ל סמ"ע והנה מ"ש ודוחק לומר משום דהשני נוח לי והראשון קשה הימנו נכון הוא דכן מוכח בש"ס ופוסקים ומחבר לעיל סי' ל"ז טובי זימני דלא אמרינן השני נוח לי אלא לענין שאם העד צריך להוציא אבל לא כשהעד חייב וע"ש ומ"ש ועוד דלא נחשב כו' הוא ג"כ אמת לדינא וכ"כ הרמב"ן בחדושיו פ' חזקת הבתים שם ודלא כהב"ח סי' ע"ז ס"ו שהניח בצ"ע וכמ"ש בסי' ע"ז ס"ק י"ב ע"ש אך אני חוכך בכאן מטעם אחר דהא התוס' והפוסקים שם לא כתבו כן אלא לס"ד דש"ס אבל למאי דמתרץ הש"ס דנוגע בעדות משום דלא ליהוי לוה רשע ולא ישלם א"כ י"ל דה"ה הכא דנוגע מה"ט ואע"ג דבש"ס התם פריך ס"ס הוי גבי לוקח לוה רשע ומשני דא"ל להכי זבני' לך שלא באחריות כו' משמע אלו הוה זבין באחריות דהוי חייב לשלם להלוקח כשר לעדות י"ל דדוקא התם כיון שלקח מעות מהלוקח אבל הכא שלא הלוה מהקבלן כלום אפשר דלא הוי לוה רשע לגבי קבלן וא"כ נוגע בעדות ומכ"ש לפי מ"ש הרמב"ן בחדושיו פרק ח"ה שם שהקשה הר"י הלוי דהא בעדות שקר נמי עבר אלאו ותי' דה"ק דלא ליקרויה אינשי לוה רשע ולא ישלם ולהוציא ידי הבריות מתכוין עכ"ל וא"כ בערב מסתמא לא רגילי אינשי למיקרי לוה רשע ולא ישלם. ומ"מ אף להסמ"ע נראה דוקא כשא"ל הלוה בשעת הערבות ערבני או הכנס קבלן עבורי דאל"כ אלא הוא בענין שאין הלוה צריך לחזור ולשלם לו כדלקמן סי' ק"ל ס"ב פשיטא דנוגע בעדות בין בערב בין בקבלן כשאין לו נכסים מטעם דלא להוי גבי מלוה לוה רשע ולא ישלם וביש לו נכסים אז לערב כשר לעדות דלא נ"מ השתא דהא הלוה מחויב לשלם למלוה מיד ובקבלן פסול לעדות דהא ע"י עדותו יגבה מהקבלן ולא יוכל הקבלן לחזור ולגבות ממנו כיון שלא א"ל הכנס קבלן עבורי ואם אין ללוה נכסים כאן רק במדינה אחרת אפי' לערב פסול להעיד דהא בכה"ג המלוה יכול לתבוע הערב תחלה כדלקמן סי' קכ"ט סי"א והערב שוב לא יחזור על הלוה כיון שלא א"ל ערבני ודו"ק:

סעיף יב

 כלומר עצה טובה קמ"ל להלוה שיעשה כל מה דאפשר שלא יבוא לדון עם המורשה אבל ודאי אם המורשה תובעו אינו יכול לומר לא אדון עמך לפי שיש לי עדים שהם קרובים לך או י"ל שיכול לומר כן לא אדון עמך כי יש לי עדים שפרעתי שהם קרובים לך ואני או' שהמלוה עשאך בכונה מורשה שתפסול העדים רק שאם כבר דן עמו והפסק תלוי בעדים שוב אינו יכול להביא עדים שהם קרובים לו ודוק. שוב מצאתי בתשובת הרב ס"ס ק"ד סוף דף רט"ו שהבין דהנתבע יכול לדחות מורשה של התובע הבא עליו בהרשא' מכח עדים שלו וע"ש:

 נראה דדקדקו הט"ו וכתבו בזמן שיש לו חלק בתביעתו ולא כתבו או אם קצץ לו שכרו אלא ר"ל דוקא כשיש לו חלק בתביעתו עצמה נמצא הקרובים פסולים להעיד למורשה בין לזכות בין לחובה כדלעיל סי' ל"ג סעיף י' אבל כשאין לו חלק בגוף התביעה עצמו אע"פ ששכרו תלוי באם יוציא דוקא מ"מ הם אינם מעידים למורשה בממון זה רק שי"ל שנוגעים הם ונוגע כשר להעיד לחובה כמ"ש לעיל ר"ס ל"ז וכדמוכח ג"כ ממ"ש הפוסקים דנאמן להעיד פ' רבע שורי להרוג אף השור וכמו שנתבאר לעיל סי' ל"ד סעיף כ"ו ע"ש:

סעיף יג

 וכ"פ מהרש"ל שם סי' י"ג ונראה דאף דקי"ל דיכול להרשות אפי' בדבר שא"י להקנות כמו שנתבאר בר"ס זה היינו משום דכשיבא המעות לידו יקנהו משא"כ עבדו שאפילו יגיע לידו יהיה של רבו דמה שקנה עבד קנה רבו ונמצא דלא שייך ביה זיל דון ואפיק לנפשך. וכתב הסמ"ע ומ"מ אם הנתבע נתן לו פטור דלא גרע משליח שעשאו בעדים ופשוט הוא:

 ע"ל סי' קכ"ב ס"ק י"ז:

 אבל אם היה הבעל אוכל פירות אפשר דלא הי' יכול לשלוח הרשאה על ידה אע"פ שהגוף ישאר לה ול"ד לבעל שיכול לדון עם אחר המחזיק בנכסי אשתו אפילו בלא הרשאה כשיש בו פירות מתוך שיכול לדון על הפירות וכמ"ש הטור בסי' קכ"ב ס"ח דשאני הכא דלא נראה הנאתה ממנו אף כשתוציא שהרי הבעל אוכל פירות ומי יודע שמא תמות היא קודם וישאר גם גוף השדה ביד בעלה עכ"ל סמ"ע ונראה מדבריו דה"ה אם נתן מתחל' במתנה לאשתו הקרקע ע"מ שיאכל הפירות א"י לדון עמו על הפירות וכן אם הוא בענין שהקרקע הוא של בעל כל ימי חייו והפירות של אשתו א"י לדון עמו ולפע"ד זה אינו דאדרב' יותר מסתבר שיכול לדון כשהקרקע שלו משיכול לדון כשהפירות שלו והא דאצרכינן הכא למימר קנת' ואין הבעל אוכל פירות כו' היינו משום שאם היה אוכל פירות נמצא לא הית' יכול' לדון בהרשאה זו על הפירות דהא לא שייך לו' מתוך שיכולה לדון על הקרקע יכולה לדון על הפירות דהא בקרקע גופא עדיין אין לה שום זכות והאיך נאמר בה מתוך כו' משא"כ לעיל סי' קכ"ב שהפירות כבר שלו ושייך לו' מתוך כו' ודוק:

סעיף יד

 ומהרש"ל שם סי' ס"ג חולק אזה והעלה דבהלואה ושאר דברים שאינן נקנים בחליפין פשיטא שאין הרשאה מועיל לעכו"ם דכיון דלא יוכל לעשות מורש' בכה"ג אלא מטעם שליחות וכמו שנתבאר לעיל ואין שליחות לעכו"ם אבל בקרקע ופקדון יכול להקנות לעכו"ם בק"ס שמועיל חליפים לעכו"ם אבל לא יכתוב כל מה דמתעני עליה מן דינא שהוא לשון שליחות כו' עכ"ד (וכה"ג כ' בתשובת מהרשד"ם סי' נ"ט ע"ש) ובזה היה נראה לומר דגם דעת ר"ת כן שאינו יכול לעשות הרשאה אלא בדבר שנקנה בחליפין והיינו דהטור וסמ"ג ומרדכי שהביאו דברי ר"ת כולם הביאו טעמו בצדו דילפינן מכסף מקנתו שמועיל חליפים בעכו"ם ונרא' לדעתם דאף שכתב בהרשאה כל מה דמתעני מ"מ כיון שהוא בענין שנקנ' בחליפי' אמרי' דהעכו"ם קונה קנין גמור ומ"ש כל מה דמתעני הוא כמו שמקבל עליו אחריות ולא שיעשה העכו"ם שליח. רק מדברי המחבר משמע דהרשאה מועיל בעכו"ם בכל ענין. אך לבי מהסס בעיקר הדין שסובר ר"ת דחליפים מועיל לעכו"ם דלא אישתמיט בשום מקום בש"ס דעכו"ם קונה בחליפים וכן בפוסקים לא אישתמיט חד מנייהו שהזכיר דין זה במקומות שהזכירו דיני קנין לעכו"ם. וכן בש"ס פרק בתרא דעכו"ם (דף ע"א) אמר רב להני סבוית' כי כייליתו חמר' לעכו"ם שקלי זוזי מנייהו והדר כיילי להו ואי לא נקיטי בהדייהו זוזי אוזפינהו והדר שקלינהו מנייהו כי היכא דתיהוי הלוא' גבייהו דאי לא עבדיתו הכי כי קא הוי י"נ ברשותייכו קא הוי וכי קא שקליתו דמייין נסך קשקליתו. ואם איתא הל"ל אקנינהו ניהליהו בחליפים ואע"ג דמשמע התם דלמ"ד משיכ' מועיל בעכו"ם ה"ה דהוי מהני משיכה היינו משום דזימנין דאיכא עכבת יין אפומי דכונתא דקמא קמא אינסך ליה וכדאיתא בש"ס שם אבל תקנתא דחליפין מועיל בכל גוני ואפשר לא היו רגילי' להקנות לעכו"ם בחליפין וגם גבי בכור האריכו כל הפוסקים למצוא היתר להקנות הבהמה לעכו"ם משום דמספקא להו אי קי"ל כר"ל או כר' יוחנן דפליגי אי משיכה או מעות קונה בעכו"ם וכמו שנתבאר בי"ד סי' ש"ך ואם איתא הל"ל דיקנה לעכו"ם בחליפין וכן גבי חמץ האריכו הפוסקים וכל האחרונים לעשות בהיתר להקנות לו היכא דלא אפשר במשיכה ואם איתא לקנינהו ניהלי' בחליפים והראי' שהביא ר"ת מכסף מקנתו אף שאיני כדאי להשיב על דברי ר"ת מ"מ תורה היא ואענ' חלקי. שלפע"ד לאו ראי' היא דלעול' אימא לך חליפים אינו מועיל בעכו"ם והא דממעטינן מכסף מקנתו דלא נקנה בחליפים היינו דאפילו לישראל אין נקנה ע"ע בחליפין דודאי אע"ג דהאי קרא דמכסף מקנתו בעכו"ם כתיב מ"מ בישראל נמי משתעי קרא ותדע דאל"כ הא דמשמע מכל הפוסקי' דאין ע"ע נקנה בחליפין מנ"ל הא אלא ודאי כדפירשתי ועוד די"ל דקרא לגופי' אתי לגלויי' דע"ע אין נקנה בחליפים לעכו"ם מטעם שאין חליפים מועיל לעכו"ם ותדע דהא רב יוסף קמפרש התם (בקידושין דף ח' ע"א) דמכסף מקנתו ולא בתורת תבוא' וכלים טעמי' משום דלא קיץ אף ע"ג דס"ל לרב יוסף התם דכל שאר דברים בעולם אין מועיל קנין במידי דלא קיץ כדמוכח התם מקידושי אשה ופדיון בכור וא"כ אמאי אצטריך קרא למעוטי ע"ע אלא ודאי כדפירשתי גם מה שהקשה התוס' בקידושין דף ג' סוף ע"א וז"ל וא"ת והיכא ס"ד דנילף משדה עפרון שתקנה אשה בחליפין והא שדה עפרון גופא לא מיקני בחליפין דלא מצינו חליפי' לעכו"ם דהא אמרי' בבכורות מדישראל בחדא עכו"ם נמי בחדא וי"ל דהיינו לבר מחליפי' כו' וכן משמע לקמן גבי נמכר לעכו"ם מכסף מקנתו כו' עכ"ל נלפע"ד העיקר כמו שהבינו בקושיית' דאין חליפי' לעכו"ם ואפ"ה הוי ס"ד דאש' תקנ' בחליפי' כמו שדה דאע"ג דעפרון עכו"ם הוה מ"מ שדה עצמה נקנית בחליפין לישראל וה"א דה"ה אשה (וכן מצאתי בתשו' מהר"ם מינץ סי' ה' דף י"ב ע"א שכתב בפשיטות דלא מצינו חליפין לעכו"ם דוקא כסף או משיכ' הוי קניית עכו"ם למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה ע"כ שוב מצאתי בתשו' מהרשד"ם סי' נ"ט שכ' שנלפע"ד שסברת ר"ת דעת יחיד היא כו' אך שלא כתב טעם לדבר וע"ש):

 דקנינא משמע שהעדים קנו מהישראל ושוב נעשו (ועיין בתשובת ר"ש כהן ספר ב' סי' ל"ג כתב דהיכא שהמרש' והמורש' הם עכו"ם או אנוסים ל"מ הרשאה בין בדיני ישראל בין בעש"ע אף לר"ת וע"ש) שלוחים לזכות לעכו"ם ואין זכיי' לעכו"ם אלא יכתוב וקנה העכו"ם והיינו שקנה העכו"ם עצמו בחליפין (וכתב בתשו' דברי ריבות סי' ש"א דלדעת ר"ת ה"ה דעכו"ם יכול להרשות לישראל ע"ש ובתשובת ר"ש מדינ' סי' נ"ט פסק דאף ר"ת מודה דעכו"ם א"י להרשות ישראל ומכ"ש שעל ישראל זה נאמר לא טוב עשה (עכו"ם) [צ"ל בעמיו] ע"ש):

סעיף טו

 לפע"ד דברי הרב מגומגמים וגם מ"ש שכל זמן שהמורשה הוא אלם כו' נ' שהבין מ"ש הב"י בשם התוס' דה"מ כשהוא אלם ובעל טענות שמתעבר על ריב לא לו ר"ל שהמורש' אלם ולפע"ד זה אינו דממ"נ אם יטעון המורשה אמת מה בכך שהוא אלם ובעל טענות ואם מתוך שהוא אלם ובעל טענות יטעון שקר או יזכה שלא כדין ל"ל דמתעבר על ריב לא לו תיפוק ליה דפשיטא דאסור למורשה לטעון שקר וגם אינו תלוי במורשה דפשיטא דאפי' בע"ד בעצמו אסור לטעון שקר וכמ"ש המרדכי בפ' המפקיד תשו' מהר"מ וששאלתם אם האנטלר יכול לטעון כל מה שיכול לטעון להערים אפי' בדבר שיודע שאינו לא כי חלילה מעשות כן להיות חוטא ולא לו ואפי' לעצמו אינו רשאי לשקר כו' והוא פשוט אלא כוונת התוספות לומר דלפעמים המלוה אינו רוצה לדון עם הלוה מחמת שהלוה הוא אלם ובעל טענות ואינו רוצה לריב עמו א"כ זהו שהוא מורש' לא טוב עושה שמתעבר על ריב לא לו ומה לו בזה יתבענו המלוה עצמו אבל כשטורח להביא לחברו מעותיו שאין חברו יכול לטרוח מצוה קעביד שהרי אין חברו יכול לטרוח כמו הוא וכן משמע ל' התוס' שם שכתבו זה הבא בהרשאה כשהוא עושה בשביל שהוא אלם ובעל טענות כו' וכן משמע בכסף משנה דכוונת התוס' שהלוה הוא אלם ע"ש ולפ"ז נראה דהראב"ד וטור ומחבר לא פליגי עם התוס' דאדרבה כוונתם אחד דכל שהמורשה עושה מחמת שהוא בענין שאין המרש' היה יכול לעשות כן כגון שטורח הוא לו להמרשה ולא להמורשה או כגון שהמרשה הוא בעיר אחרת וכה"ג מצוה קעביד רק כשהוא בעיר א' והמרשה יכול לעשות כמו המורשה ומה שאינו עושה כן בע"כ הוא מפני שהלוה הוא אלם ובעל טענות א"כ מתעבר על ריב לא לו. וגם דברי הב"י נראין כן ע"ש במ"ש ולי נראה דתרוייהו איתנהו כו' ונמצא דגם מה שכתב הר"ב וי"א דאין חילוק כו' אינו מדוקדק. ומה שכתב בכסף משנה דתרוייהו איתנהו דכל שאינו יכול להוציא מיד הלוה מפני אלמותו או מפני ריחוק המקום מצוה קעביד כו' נראה דכוונתו שיודע שהלוה יחזיק בו שלא כדין מחמת אלמותו ולא יעיז פניו באלמותו נגד המורשה והיה מעיז נגד המרש' כגון שהמורשה הוא אדם חשוב או יודע עסקיו ועניניו ותחבוליו וכה"ג נמצא דהוי כעין מ"ש התוס' שטורח להביא לחברו מעותיו שאין חברו יכול לטרוח ודו"ק:

 ע"ש במרדכי פ' מרובה דכ"כ תחל' בשם ר"י ב"ר קלונימוס וכ' עליו ז"ל אמנם לפמ"ש ר"י ניחא דפי' דההיא איירי דוקא כשהוא עישה שליח בשביל שהוא אלם ובעל טענות אבל כשהוא טורח להביא מעותיו לחבירו שאין חבירו יכול לטרוח אין זה חובה ואדרבה מצוה קעביד להציל עשוק מיד עושקו עכ"ל וצריכים ליתן טעם לדברי מור"ם למה השמיט מסקנת המרדכי דנראה ממנו דסבירא ליה דלכל הפחות אם נתרצה אח"כ דשרי ובע"ש כתב מסקנא זו לחוד וכתב ולכן אם נתרצה אח"כ בדבר וקבלו קנאה שגילה דעתו למפרע עכ"ל ונראה דדעת מור"ם להכריע כדברי ריב"ק דמסתבר טעמיה משום דאף אם מצוה קעביד מ"מ על הרוב אין אדם מתרצה להיות מורשה ולהכניס ראשו בריב לא לו ולפעמים קוראים עליו ואשר לא טוב עשה מ"ה ס"ל דאף אם נתרצה אח"כ אין אומרים דאיגלאי מלתא למפרע כיון דאין דרך העולם להתרצות בזה ואין לנו אלא מהרצוי ואילך לא למפרע ומתחלה לא חל הקנין ודלא כע"ש עכ"ל סמ"ע ולפע"ד זה דוחק דמור"ם הכריע כריב"ק ולא כר"י ועוד שהרי לא הזכיר בד"מ מזה כלום אלא נראה דפשיטא דגם ר"י לא פליג היכא דלא טוב עשה דא"י לעשות מורשה שלא בפניו דאין חבין לאדם שלא בפניו וכשאין יכול לעשות מורשה שלא בפניו פשיטא דאפי' נתרצה אח"כ אינו כלום לכ"ע (וכ"כ בשלטי גבורים פ' הזהב בדף י"ח ע"ב בסתמא בשם המרדכי פ' מרובה דהרשאה שהיא חובה לשליח אפי' נתרצה אח"כ השליח באותה הרשאה שנעשה שלא בפניו אין ההרשאה כלום כי אין באותו הרשאה ממש וצריך שירשנו בפניו בקנין כו' משמע דליכא מאן דפליג בהא וכ"כ ה' המגיד פ"ד מה' זכיה ומתנה שהרמב"ן הוכיח מפ' יש נוחלין דף קל"ח וכריתות דף כ"ד דבמה שהוא חובה אפי' נתרצה אח"כ לאו כלום הוא וכתב ה"ה שם וכן עיקר ע"ש) אלא דריב"ק קאמר סתמא דא"י לעשות מורשה שלא בפניו משמע דבכל גווני א"י לעשות מורשה שלא בפניו משום דס"ל דהא דאמרי' דלא טוב עשה בעמיו בכל גוני היא ע"ז קאמר המרדכי אמנם לפי מ"ש ר"י ניחא כו' דא"כ כשטורח להביא מעותיו דמצוה קעביד ודאי יכול לעשות מורשה שלא בפניו (וכן פי' בס' א"א דעת הר"ב ע"ש) וא"כ הי"א שכתב הרב ודאי מיירי בענין שביאר מקודם דהיינו היכא דלא טוב עשה כגון שהוא אלם ובעל טענות וכה"ג והלכך בכה"ג פשיטא דאפי' נתרצה אח"כ אינו כלום ואם כן הע"ש שכתב דא"י לעשות מורשה שלא בפניו ואם נתרצה אח"כ קנאו לא כוון יפה דליכא מאן דפליג בהא דהיכא דא"י לעשות מורשה בין לריב"ק בין לר"י לא מהני אם נתרצה אח"כ כיון דהקנין לא חל מעיקרא ודוק כי זה נ"ל ברור ודלא כהע"ש והסמ"ע: