קצות החושן על חושן משפט שנד


סעיף א

 והוא מדעת הרמב"ם פ"א מגניבה ע"ש וס"ל דולדה וגיזה לא חשיב שינוי אפי' לגוף הולד והגיזה ודעת הראב"ד שם דאין לך שינוי גדול מזה וקונה אפילו קודם יאוש. ודעת הרמב"ן במלחמות דלא הוי שינוי אלא לגוף הולד והגיזה אבל גוף הפרה אינו קונה בשינוי זה דלידה וגיזה לא הוי שינוי לגוף הפרה ע"ש. ודעת בעה"מ שם דאפי' לגוף הפרה הוי שינוי וכן דעת הרא"ש דמעיקר' גופא מליא והשתא גופא סריקא וע"ש. ונראה ראיה לדברי הרמב"ם וש"ע מהא דאמרו בע"ז דמ"ז המשתחוה לקמח חטין מהו למנחות יש שינוי לנעבד וקמחן מותר למנחות או אין שינוי לנעבד אמר רב זוטרא בריה דרב נחמן ת"ש כל האיסורין לגבי מזבח וולדותיהן מותרין ותני עלה ר"א אוסר ולאו אתמר עלה א"ר נחמן אמר רבא בר אבוה מחלוקת כשנרבעו ולבסוף עיברו אבל עיברו ולבסוף נרבעו ד"ה אסור וה"נ כעיברו ולבסוף נרבעו דמי הכי השתא התם מעיקרא בהמה והשתא בהמה דשא הוא דאחיד' באפה הכא מעיקר' חיטי והשתא קמחה וע"ש פרש"י התם לא אשתני דמעיקר' במעי אמו קרוי בהמה והשתא קרוי בהמה דשא הוא דאחידה באפה דלתי הרחם סגורין בפניו ע' שם ומבואר דלידה לא חשיב שינוי אפי' לגוף הולד וז"ב:

סעיף ג

 בסמ"ע מפרש הך אבדו היינו בפשיעה ז"ל שם משום דקי"ל סתם אבידה ה"ל כפשיעה אם לא שכת' בצדה שנשברה מאיליה דה"ל כאלו כת' דידוע דנאבד שלא בפשיעה עכ"ל ולעד"נ דהך אבידה היינו אבידה בידים דהוא מזיק ממש אבל אבדו בפשיעה אין הגזלן מתחייב בכך דגזלן אינו שומר ואפי' ש"ח לא הוי וכמ"ש תוס' פרק הכונס דף נ"ו ד"ה פשיט' ז"ל דמצינו דברים שהשומר חייב והגזלן פטור שהרי בהמה בהכחשה דהדר ופירות שהרקיבו מקצתן מוכח בהגוזל קמא דף צ"ח דגזלי אומר הרי שלך לפניך משום דלא חשיב שינוי ולא קנה ופטור אפי' מפשיעה דלא קיבל עליו שמירה וע"ש כיון דלא הוי שומר אינו מתחייב אלא על שעת גזילה ואינו חייב כשעת איבודו מהעולם אלא בתבר' או שתיה דה"ל מזיק ממש אבל על שעת הפשיעה אין הגזלן חייב כיון דאינו שומר וכ"כ הרא"ש להדי' פרק מרובה ז"ל אלא כי קאמר רב כגון דמעיקרא שוי' ארבעה והשת' שוי זוז' קרן כעין שגנב מלת' דפשיט' היא דאלו איתבר ממיל' ע"כ משלם ארבעה דבשעת שביר' לאו מידי עבד ואפי' אתבר בפשיעה דגזלי לא מקבל עליו שמירתה ואשע' גזילה קא מחייבת ליה והאי שעתי הוי שוי' ארבע' עכ"ל וממיל' נשמע דהיכ' דמעיקרא שוי זוז' ולבסוף שוי' ארבעה ונאבד בפשיעה כיון דגזלן לא הוי שומר אינו משלם אלא זוז' כשעת הגניבה וא"כ הא דכת' בש"ע שברו או אבדו משלם ארבעה מיירי ששברו בידים ואבדו דה"ל מזיק ממש וז"ב:

סעיף ד

 הרב המגיד תמה בזה דהא שינוי קונה וכת' אולי מיירי בששמו עליו ע"ש. והב"ח כת' דלא משמע הכי אלא משמע בין שמו עליו בין אין שמו עליו ולכן כת' ז"ל אבל נראה דליכ' הכא קושי' דכבר כתבו תוספות אליב' הך דר"א (עשה) במרובה דף ס"ח דטביחה אהני מעשיו דשינוי מעשיו קונה ור' אלעזר גופיה סובר בפ"ק דב"ק שמין לגנב ולגזלן אלמא דשינוי מעשה אינו קונה ותירצו בחד שינויי דהא דשינוי מעשה לא קני היינו במתה מאליה או בנרגא דאתבר ממיל' אבל בידים כגון טביחה קני בשינוי מעשה והשת' הרמב"ם ס"ל כהך שינוי' שכתבו תוס' ולא קשה כלל מה שהקשה הרב המגיד עכ"ל. וליתי' דהתוס' לא כתבו אלא ליישב דברי ר' אלעזר ומשום דר"א הכי ס"ל דשינוי ממיל' אינו קונה אבל שינוי בידים קונה אבל אנן הא קי"ל דשינוי קונה אפי' בשינוי ממיל' ובהדיא כת' הרמב"ם פ"ג מגזילה גזל בהמה והזקינה מטבע ונסדק משלם כשעת הגזילה ע"ש דהוי שינוי דממיל' והוא פשוט בכולי תלמוד' דשינוי קונה לדידן אפי' בשינוי דממילא. ובמרובה דף ס"ו אמר רבה שינוי קונה כו' וכת' רש"י ז"ל שינוי קונה היכא דשני לה בידים עכ"ל ומשמע דוק' שינוי בידים וקשה דהא במתני' תנן גזל בהמה והזקינה משלם כשעת הגזלה והוא מטעם שינוי קונה כדמוכח בגמרא שם והוא שינוי ממילא וצ"ע:

סעיף ו

 בפ' מרובה דף ס"ח מוקי ריש לקיש הא דתנן גנב והקדיש שהקדישו בעלים ביד גנב ופריך ומי קדוש והאמר ר' יוחנן גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהן אין יכולין להקדישו כו' הוא דאמר כצנועין דתנן והצנועין מניחין את המעות ואומרים כל הנלקט מזה יהא מחולל על המעות האלו. ובתוס' שם הקשו הא יכול לחלל מעשר שני של חבירו דאמרינן בפ' האיש מקדש דף נ"ה אין לוקחין בהמה טמאה עבדים וקרקעות ממעות מעשר שני ואם לקח יאכל כנגדן בירושלים ופריך ואמאי יחזרו דמים למקומן ומשני כשברח אלמא מחללין מעות שביד מוכר וי"ל דהתם הוי כמו גזלן דאי לא ברח הוי המקח חוזר והוי כמו גזל ולא נתייאשו הבעלים וכצנועין דהכא וע"ש ובתוס' רי"ד פרק האיש מקדש כת' דהך דאין לו לוקחין בהמה טמאה לא הוי כמו גזלן כיון דבטעות מקח בא לידו ואלו הוי ידע המוכר שהמקח חוזר הוי מהדר והוי ציית דינא אלו אמרי' ליה דליהדר אלא דלא ידע לכן הוי כמו בפקדון שביד חבירו דיכול להקדישו משום דהוי ברשותו וע"ש:

ונראין דברי תוס' דכל היכא דלא ידע ה"ל דבר שאינו ברשותו אע"ג דציית דינא וראיה מהא דאמרינן שם בסוגיא דף ס"ט אמר ר' יוחנן צנועין ור' דוסא אמרו דבר אחד צנועין הא דאמרן ר' דוסא דתנן ר' דוסא אומר לעתותי ערב אומר כל שלקטו עניים יהא הפקר וע"ש והתם גבי לקט דאמר ר' דוסא לאו בתורת גזילה אתי ליד עניים אלא משום דאין בקיאין בדין דשנים לקט ושלשה אינו לקט ועניים סברי דשלשה נמי לקט וכמו שפרש"י שם ע"ש שכת' לפי שאין כל עניים בקיאין בהלכה ובודאי נמי צייתי דינא ואפ"ה חשיב ליה אינו ברשותו וכן מוכח שם בגמרא דאמרו ומה בגנב עבדי רבנן תקנת' בעניים לא כ"ש. ומבואר דעני לאו גנב הוא אלא טועה בדין ואפ"ה ה"ל דבר שאינו ברשותו כיון דאינו מחזיר עד שיחזירוהו בית דין ודוק' פקדון ה"ל דבר שברשותו משום דכל אימת דבעי מפקיד שקיל ליה אבל כל שבטעות דין אתי לידיה או בטעות אחר ומחוסר ראיה והעמדה בדין אע"ג דציית דינ' ה"ל דבר שאינו ברשותו. וכן נראה ראיה מהא דאמרו פרק מרובה דף ס"ח בגנב ומכר ובא אחר וגנבו דאם מכרו קודם יאוש דאין הגנב משלם כפל לא לבעלים ולא ללוקח וכ"כ הרמב"ם פ"א מגניבה ע"ש וכיון דטעמ' דאין הגונב אחר הגנב משלם כפל לבעלים אלא משום דה"ל דבר שאינו ברשותו וכדאיתא פרק מרובה דף ס"ט ואי נימ' דכל שבטעות בא לידו הוה ליה דבר שברשות בעלים א"כ בקנה לוקח קודם יאוש ומשום דלא ידע א"כ ה"ל דבר שברשותו וישלם כפל לבעלים דהיכא דיכולים להקדישו ה"ל דבר שברשותו נמי לענין כפל וכדמוכח במרובה דף ס"ט בהא דאמרו שם ר' יוחנן סתמא אחריני אשכח אין הגונב אחר הגנב משלם תשלומי כפל לבעלים ע"ש אלא ודאי דאינו מיקרי דבר שברשותו אלא פקדון דלית ליה לנפקד שום טענה ולחזרה קאי כל אימת דבעי מפקיד אבל כל שיש לנפקד איזו טענה ולא מהדר ליה למפקיד כל אימת דבעי ה"ל דבר שאינו ברשותו ואין הבעלים יכולין להקדישו ולא להקנותו ודו"ק. וע' מה שכתבתי בסי' ל"ז סק"ח:

 פרק מרובה דף ס"ח שם בהא דאמרו ריש לקיש דאמר כצנועין דתנן והצנועין מניחין את המעות כו' הקשו תוס' דהיכי מדמה הקדש לחילול דאמאי לא יוכל לחלל נטע דבעי של חבירו שלא מדעתו כיון דזכות הוא לו וזכין לאדם שלא בפניו כו' והניחו בתימה. ובתוס' קידושין דף נ"ו ד"ה מתקיף לה רבי ירמיה תירצו בשם רבינו מאיר דבהאי דצנועין ליכא למימר הכי שהרי הגזלנין עצמן אין יכולין לתקן כלום מה שבידן שהרי אינו שלהן והוי גזל ולא נתייאשו הבעלים דשניהם אין יכולין להקדישו וכיון דאינהו לא מצי מחללין שלוחין נמי לא מצי מחללי ע"ש. ובמוהרש"א פרק מרובה כת' שם דקושיות תוס' שהקשו דהא זכין לאדם שלא בפניו מוסב על דבריהם ראש הדיבור בתוס' שם דגבי צנועין הוי יאוש וריש לקיש ס"ל דיאוש לחודיה קני וא"כ המלקטים יכולין לחלל ושלהם הוא דזכין לאדם שלא בפניו עכ"ל ע"ש:

ולענ"ד נראה דאפי' למ"ד יאוש קני נמי לא אמרינן בזה זכין לאדם שלא בפניו לפי מה שכתבו תוספת בקידושין בשם הר"ר מאיר דאע"ג דלמ"ד יאוש קני ה"ל של המלקטים והא לפמ"ש תוס' פרק מרובה ד"ה כל הנלקט ז"ל תימה מתי אומרים כן דלמה שלוקטין אחר אמירה למה היה מועיל וכי בכל שעה היו אומרים כן בלי הפסק וכ"ת שבכל ערב היו אומרין כן מ"מ לא היה תקנה למה שאכלו קודם אמירה ואומר ר"י דכל הנלקט לאו דוקא ממש אחר לקיטה אלא מניח מעות בעוד שלא היה נלקט ואומר כרם רבעי זה לכשיהיה נלקט יהיה מחולל אחר הלקיטה עכ"ל. וכ"כ הר"ש בפירוש המשנה ע"ש ואם כן המלקטין עצמן אלו אומרים קודם לקיטה אפילו בשנות השמיטה דהפקר הוא דהמעות יהי' מחולל על הפירות שיבואו לידינו מן ההפקר לא הוי מהני מידי דה"ל דשלבל"ע וא"כ אפי' למ"ד יאוש קני א"י לחלל אלא אחר לקיטה דהוא קונה ביאוש אבל לא קודם לקיטה וכיון דהבעלים מניחים את המעות קודם לקיטה ומתנין שלא יחול החילול עד אחר לקיטה אם כן תו לא מצינו לומר מצד זכיה מלקטים דהא למלקטים נמי כה"ג לא מצי לחלל קודם לקיטה כיון דעדיין לא בא לידם ואין אדם מחלל דשלבל"ע ומצד הבעלים פשיטא דלא מהני כיון שמתנין שלא יחול החילול עד אחר לקיטה ואז ה"ל דבר שאינו ברשותו וצ"ל דמיירי קודם יאוש דאי לאחר יאוש א"כ ודאי לא מהני החילול לא מצד המלקטים דה"ל דבר שלא בא לעולם כמ"ש ומצד הבעלים ה"ל דבר שאינו שלו כיון דאחר לקיטה יזכו בהם הלוקטים לגמרי ביאוש ואפילו למ"ד אדם יכול לחלל דבר שא"ב אבל דבר (שאינו) שלו ודאי ליתיה בחילול וע"כ קודם יאוש ומצד הבעלים דמצד הלוקטין לא מהני כיון דלאו דידהו נינהו וכמ"ש רבינו מאיר בתוס' קידושין ודוק היטב והן נסתר מחמתו דברי אחי הרב המופלג מוהר"ר יהודה כהנא ש"ן במ"ש ליישב דברי הרמב"ם הובא בסימן ס"א סק"ג ע"ש: