סמ"ע על חושן משפט קמ


סעיף א

שקרקע הידוע לראובן בעדים שיודעי'. וכ"כ בתשו' רשב"א דאפי' אם אין העדים יודעי' בודאי שהיתה של ראובן אלא שראו לראובן או לאביו דרבו (וה"ה אם יש לו קול מבורר שהוא שלו הרא"ש בתשוב' כלל צ"ט סי' ח' ד"מ א') מחזקינן אותו בשלו ומוציאין אותו מיד השני עד שיהיה לו חזקת ג' שנים או עידי קנין והביאו הד"מ ע"ש ולקמן סי' קמ"ו:

נשבע היסת ועומד בשלו ☜ כתב הרשב"א ואם המחזיק טוען כנגד יתומים שהחזיק בשל אביהן דאז חייב לישבע בנק"ח ומת המחזיק ולא נשבע אין אומרי' בזה אין אדם מוריש שבועה לבניו כיון שהוא להחזיק ועיין בהגד"מ ד' מה שכתבתי מזה:

סעיף ב

זהו סברא אחרת וחולקת כו'. הדברים הללו דחוקים דאיך יסתם המחבר בשני דברים הסותרי' זא"ז בזה אחר זה והל"ל בלשון יש אומרי' כדרכו ונראה ליישב ולומר דהמחבר מהרי"ק ז"ל הכריע בין שני הדעות ופסק דהיכא דיש להמערער עדים שהיה שלו אז צריך המחזיק לישבע נגד עדיו ובזה איירי בס"א וה"ה בדלית ליה עדים ולית להמחזיק שני חזק' דנשבע ומחזיק מה שבידו דכל שיש לכל אחד צד מעליות' או דלית לשום א' צד מעליות' נשבע המחזיק ועומד בשלו אבל כשיש להמחזיק צד מעליותא דהיינו שהחזיק בו ג"ש וליכא להמערער צד מעליותא דלית ליה עדים אז מחזיק מה שבידו בלא שבועה ומזה איירי בס"ב וק"ל אבל מ"מ יש לתמוה דלא ה"ל להמחבר לסתום אלא לפרש מאחר דמשמעות החולקי' נראה דלא חלקו בזה ועיין באשר"י כתבתי לשונו בפרישה ודברי המ"מ פי"ד מטוען ועיין מ"ש בסי' קל"ה ועי"ל דמ"ש בס"א דנשבע ועומד בשלו לא כתב כן לדין פשוט דלא בא שם אלא ללמדינו דאם החזיק כראוי אין מוציאין אותו מידו והכי קאמר אא"כ החזיק בו שמעון כראוי אזי אין מוציאין אותו מידו עכ"פ ואין עליו לכל היותר אלא שבועה למ"ד דצריך שבועה ואחר כך בס"ב פסק כמאן דאמר דאין צריך חזקתו כיון דאמר מתחלה שיש לו שטר ואף שא"א לו לקיימו מכל מקום לכל הפחות שבועה בעי ודו"ק:

סעיף ד

אבל אם ישנן לעדים כו'. ול"ד למ"ש המחבר לעיל בסי' ע' ס"ב דאם אמר פרעתיך בפני פלוני ופלוני דצריך גם כן להביא העדים ואם לא באו נשבע ונפטר דשאני התם דהפורע אין צריך לפרוע בעדים אלא לכתחלה אומרי' ליה לברר דבריו כדי שלא יצטרך לישבע ומהאי טעמא פסק המחבר שם כמ"ד דאפילו אם באו והכחישוהו פטור בהיסת דאמרינן דכל מילי דכדי לאו אדעתא מה שאין כן בחזקה דאינה מועלת אא"כ אומר שטר היה לי ואבדתיהו והרי יש בידו שטר מ"ה צריך לקיימו וק"ל וכ"כ ר"ן כתבתי לשונו בסי' ע' ע"ש ועפ"ר ועיין בא"ע סי"ז ס"ז שבוי' שאמרה טהורה אני ויש לי עדים דא"צ להמתין על העדים ושם נתבאר טעמו משום דבשבויה הקילו:

סעיף ה

ונמצא בטל. כגון שהיו העדים קרובים או פסולים וכ"ש אם הוא מזויף:

סעיף ז

כיצד היא החזקה כו'. ☜ כתוב בתשובת מיימון ס"ס אישות סימן ה' דחזקת ג' שנים אינן רק כנגד הטוען על גוף הקרקע אבל מי שאין לו בקרקע רק שיעבוד חוב או כתובה ל"מ בזה חזקה ור"ל שיכול לגבות החוב או הכתובה מהלוקח ואף שיש להלוקח בו חזקה דיכול לומר לא חששתי למחות כיון דאין הקרקע שלי ושמא אמצא לגבות מבנ"ח ע"ש שהאריך ד"מ ד':

סעיף ח

אם היה המערער רוכל כו' טענינן ליה הטעם כת' הרא"ש והטור דאמרי' דלא ידע למטען ברי כיון דאינו דר בעיר ועמ"ש פירושו בפרישה:

ולהרמב"ם אפילו לא טען המערער כו'. ושם ברמב"ם כתב עוד דאפי' אם באו עדים ואמרו לנו השכירו ואנו דרנו בו ביום ובלילה וטען המערער ואמר יביאו עדים ויעידו שדרו בו ביום ובלילה צריכין אלו השוכרים להביא ראייה שדרו בה תמיד שזה הדבר תלוי בהן ואינו תלוי בטענ' המחזיק כדי שיעידו לו עד כאן לשונו ופי' המ"מ דבריו דמיירי אפילו אם עדיין השכירות בידן שכיון שזה הדבר תלוי בשוכרין עצמן חשובין כנוגעין אבל מסיק המ"מ שם וכתב דהראב"ד וגם אחרים חולקין עליו בזה ושכן נראה לו ונראה דמ"ה השמיטו ג"כ המחבר וגם הטור הביא סוף דברי הרמב"ם ולא בבא זו ועד"מ ודרישה וק"ל:

ואם היה המחזיק רוכל כו'. משום דמסתמא הרוכל המחזיר בעיירות בג' השנים נמצא דלא החזיק בה כראוי ור"ת והרא"ש חולקי' ע"ז כמ"ש מור"ם בסמוך:

חולקים על כל זה כו'. פירוש חלקו אפירוש רשב"ם (וכ"ש אפירוש הרמב"ם) דס"ל דאם טוען המערער ברי (או שמא להרמב"ם) שיצא בלילה דבעינן דוקא עדות השוכרי' שיעידו שדרו יום ולילה ור"ת ורא"ש ס"ל דאפילו בכה"ג בעידי השכנים סגי ואפילו השכנים א"צ שיעידו שראו שראו שנכנס ויוצא בביתו בכל בוקר וערב אף אם יטעון המערער שראוהו שלא דר בו בכל יום או לילה אלא סגי אם יטעון המחזיק ואמר שיעידו השכני' שבכל עת שהיו בבית ראו להמחזיק יוצא ונכנס בביתו ביום ובלילה כדרך שכני' ואף שלא היו השכני' בבית בכל יום לא משגחינן בטענת המערער דאומר שלא היה דר בו באותן הימים שלא היו השכני' בביתו אלא מוקמינן ליה אחזקתי' מיהו אם לא טען המחזיק יבואו השכני' ויעידו לי סתם כו' וגם השכנים אינן מעידים מעצמן שלדעתן דר בו ג' שנים הב"ד לא טענין ליה עבורו כיון שהמערער טוען ברי שראה שלא דר בו אבל מאחר שטוען המחזיק כו' או שהשכני' העידו מעצמן כן שומעין לו ואם היו השכני' רוכלים אף שלא העידו מעצמן שלדעתן דר בו ג"ש וגם המחזיק אינו טוען ומשיב להמערער כן אנן טענינן עבורו ואמרי' דמ"ה לא טענו שדר בו בחזק' כו' משום דסברי דלא יועילו נגד טענ' המערער כיון שדרו בביתם על המעט ואנן טענינן עבורם כי השוכני' הרוכלין המה עדיפי מעדי' דעלמא כיון שבימי' שהיו אז בביתם ראוי להמחזיק נכנס ויוצא בביתו תמיד כ"כ התוס' והרא"ש והטור בשם ר"ת ע"פ פירושו בגמ' וכמ"ש בפרישה ודרישה ומור"ם קיצר ולא העתיק אלא ל' הטור והן סתומי' קצת מ"ה הוצרכתי לבאר ומור"ם השמיט דין זה דטוענין עבור המחזיק כשהשכני' הם רוכלי' בשטת ר"ת ולא ידעתי למה ועפ"ר ודרישה שבררתי דברי' הללו וגם הוכחתי שם דמ"ש הפוסקי' ומור"ם בשם ר"ת דאם אמר המחזיק לעדי' סתם העידו כו' היינו דוקא אם אמר כן לשכני' ולא לעדי' דעלמא ע"ש ומ"ש "סתם "העידו לי כתבתי בפרישה דנ"ל צ"ל העידו לי סתם ע"ש ודו"ק:

סעיף ט

ואפילו אם השאילו להם בחנם פי' גם זה מיקרי הנאת המחזיק ואם יש עדים אחרי' מעידי' על אלו שדרו בו בשאילתו להם ג"ש ואין המערער טוען ברי לי שיצאו בלילה ה"ל בזה חזקה אבל ודאי הן עצמן אינן נאמני' לומר שדרו בו מכחו שהשאיל להן שחשובין נוגעין בדבר דאם יצא הבית מיד מחזיק זה יצטרכו לשלם שכירות להמערער ועיקר כוונת הטור והמחבר בזה של"ת דאין מחזיקין בדבר שעדיין לא הגיע לידו בו הנאה קמ"ל ואצ"ל דמיירי בבית דלא עביד למיגר ובשואלי' דלא עבידי לאיגורי כמ"ש לקמן בסי' שס"ג ועפ"ר:

ויש מי שחולק. טעמו דחוששין דמפני הטובה שעשה להם שהחזיר להן המעות ולא יצטרכו לירד עמו בדינא ודיינא א"י להעיז נגדו ומעידין לו מה שאינו:

סעיף י

כיון דלא הוה המערער קמן עיין בד"מ בסי' כ"ח ס"ס י"ו ושם כתבתי מה שיש לדקדק מזה אמ"ש שם:

סעיף יא

כיון דאי בעי אמרו לא דרנו כו'. הטור חולק על זה ועיין מ"ש בפרישה:

סעיף יב

אא"כ שכרו בשטר כו'. כ"כ הטור בשם הראב"ד וסיים בטעמא דס"ל דשכירות כדין לוקחין שלקחו זה מזה והחזיקו בו כל אחד שנה כמ"ש בסי' קמ"ד ס"ב והי"א ס"ל דשאני שכירות דשם המשכיר המחזיק עליו כל הג' שנים דהא כל חד מהן שכרה מהמחזיק משא"כ בלוקחין דלקח א' מחבירו דנסתלק ממנו (משנה שניה והלאה) שם לוקח שלפניו ויכול המערער לומר לכך לא מחיתי בהן מפני שראיתי שלא הי' ביד א' כ"א שנה א' ונשמט ממנו וכדרך הגזלנים וע' בטור שכ' עוד דעה שלישית והוא דעת הרשב"א דחילק וכתב שאם שני השוכרים דרו בו ג' שנים הוה חזקה אפי' ששכרו בלא שטר וכתבתי בפרישה דמזה נלמד שהדעות שכתב המחבר בראשונה והוא דעת הראב"ד ס"ל דאפי' כששני השוכרים דרו בו יחד כל הג' שנים הוה חזקה כל שאין להן שטר שכירות מהמשכיר וקשה מאי טעמו הלא כיון דהשוכרין דרו בו ג' שנים ה"ל לעשות מחאה בהו ועוד דמייתי ראיה מלקוחות כנ"ל ובלקוחות כשהחזיקו בו ג"ש הוי חזקה אפי' לא לקחוהו בשטר וי"ל דס"ל דשאני לקוחו' דהן עצמן באין להחזיק בו ואמרו שלקחוהו מהמערער מ"ה אמרינן מדדרו בו ג"ש בלי מחאה דהוה חזקה משא"כ שוכרים הללו דלא באו הן עצמן להחזיק בו אלא המשכיר להן בא להחזיק מחמתן בזה ס"ל להראב"ד דיכול המערער לומר הייתי בטוח באלו שדרו בו שלא יטענו שקר איך שלקחוהו מידי ולכן לא עשיתי בהו מחאה והמשכיר לא ידעתי כיון שלא שכרו בשטר ולא ה"ל קלא ולא מייתי ראייה מלקוחות אלא שדוקא ע"י השטר יוציא הקול:

אבל כו'. הא דסגי שם בלקוחות בא' שדר בו ג"ש היינו כשיש עדים זולתו שדר בו הלוקח ג"ש וכאן שאלו השוכרים הן העדים לכך בעינן שטר וק"ל:

סעיף יג

אפילו לא דרו בו שניהן ביחד. דק"ל כריב"ק דאמר דעידי ממון מצטרפין ואפילו בקרקע וע"ל סי' ל' ונראה דבזה דאחד דר בו אג"ה וא' בד"ו לכ"ע אפי' שכרו בלא שטר הוי חזקה כיון דכל אחד דר בו ג"ש. וע"י צירוף מחשב כאלו דרו בו יחד וכמ"ש לפני זה בשם הרשב"א (ועמ"ש מזה בסי' קמ"ה ס"ב) אבל במ"ש אחר זה אפי' ו' כו' זה מיירי לכל מר כדאית ליה לסברא הראשונה בשטר ולי"א אפילו בלא שטר עפ"ר:

שאם הי' דר בחדר הפנימי כו'. המחבר השמיט דין זה משום דרשב"ם והרא"ש למדוהו מעובדא דאיתא שם בפ' חזקת הבתים (סוף דף כ"ט) ההוא דא"ל לחבריה מאי בעית בהאי ארעא א"ל מינך זבינתא ואכלתי' שני חזק' א"ל אנא בשכונא גואי הוית כו' והרי"ף והרמב"ם פירשוהו דשכונא גואי בענין אחר וכמ"ש הטור והמחבר בסי' קמ"ו בסי"א שהשיב לו המוכר איך תאמר שקנית ממני והלא באותו זמן הייתי בשכונא גואי פי' בארץ מרחקי' כו' וכמ"ש שם הטור ומור"ם כתבו לשני הדיני' ע"פ ב' הפירושים כאן א' ובסי' קמ"ו השני ע"ש מ"ש עוד מזה:

שהיה עובר דרך בית החיצון פי' והיה משתמש עמו בבית החיצון ואומר שדרת בו ברשותי ולכך לא מחיתי רשב"ם מל' זה משמע שהיה טוען שעבר דרך עליו וגם היה משתמש עמו והמרדכי בשם מוהר"ם ס"ל דאפילו טוען הייתי משתמש עמך בבית החיצון לא סגי לבטל ביה החזקה עד שיטעון המערער כשרציתי הייתי משתמש בכל הבית ועתה היית נדחת מפני כו' וכדמסיק מור"ם אבל מלשון הרא"ש והנ"י מוכח שפירשו לדברי [הרשב"ם] הרמב"ם הנ"ל שבהעברת דרך עליו הוא השימוש עמו בבית וכן הוא מדברי הטור ומור"ם בד"מ ע"ש:

סעיף יד

שהחזיק בהן ששה שנים ביום כו' ולא דמי לבית רוכלין או שאר סוחרים דקי"ל דאף דיוצאין מביתם בשנה פעמי' הרבה ושוהין טובא אפ"ה א"צ להשלי' ביטול' ובג"ש סגי כמ"ש בס"ח דשם אין זמן בטילתם ידוע ואין קבע לביטול' פעמים רב ופעמי' מעט ואם לא יזדמן לו עסק לא יצא משא"כ חנויות דזמן בטילת' דכל לילה ידוע כ"כ הטור בשם הרא"ש בסט"ו וא"ת הלא גם במקומות דב"ה זמן בטילת' דכל לילה לפחות הוא ידוע כמו בחנות ואפ"ה א"צ להשלים וכמ"ש הטור והמחבר בשם הרא"ש בס"ח י"ל דשאני מקומות דב"ה דאין שייך בו תשמיש אחר כ"א לישב עליהן בעת בואו להתפלל לכך מחשב הישיבה עליהן ג' שנים בעת התפלה כאלו דר בבית כל משך ג' שנים דא"צ אלא אכילת פירות ג' שנים כל אחד לפי ענינו כמ"ש בר"ס קמ"א משא"כ חנות דשם חדר בית עליו כי ראוי לדור בו יום ולילה מ"ה ס"ל דצריך להשלים:

אבל אם היה כבר בית כו' הטעם דכיון דאם לא עשה ממנו חנות היה דרים בבית זה יום ולילה נמצא דנעשה לדור בו גם בלילה מ"ה צריך גם הוא להשלי' הלילות כימים:

סעיף טו

בין שהעמיד שם מחיצ' כו' "עד אם נשתמש ג' שנים וטען כו' המחבר קיצר והעתיק מ"ש הרמב"ם פי"ב דטוען ולא העתיק מ"ש בפ"ה דשכני' דין ה' דשם חלק בין חצר חבירו לחצר שותפין דבחצר השותפין תולה שם הדבר בעשיות מחיצה וממ"ש הרמב"ם שם והמ"מ בביאור דבריו נתבאר לך כלל הדברי' לדעתו ולדעת רבו ר"י מגא"ש ז"ל והוא דבחצר חבירו אין חילוק בין מחיצה להעמד' גרידתא אלא החזיק בו ג' שנים ובא בטענ' הוי חזק' אפילו בהעמדה גרידתא וכמ"ש כאן פי"ב דטוען אבל כל שלא החזיק בו ג' שנים לא הוי חזקה אפילו העמיד לפניהן מחיצה וכמ"ש בפ"ה דשכנים בהדיא והטעם דאמרי' דרך שאלה העמיד שם מחיצה לזמן מה ובחצר השותפין הוא בהיפך דאין הדבר תלוי בחזק' ג' שנים כלל אלא בהעמדת מחיצה דאם העמיד מחיצה הוה חזקה לאלתר דגם השותף מקפיד על המחיצה ומדשתיק אמרי' דמחיל ליה לגמרי משא"כ בלא שותף דאין דרך למחול לגמרי ואם לא העמיד מחיצה אפי' החזיק ג' שנים ובא בטענה לא הוה חזקה בשותפין ע"ש ותמצא כן מבואר בהמ"מ ומ"ש מור"ם בהג"ה דאפילו היה לו חלק בחצר בשותפות כו' דהוי חזקה הא כתב בצדו דהיינו דוקא בדבר שדרכו להקפיד כו' וכדמסיק אכללא בהעמדה גרידתא אלא שקשה דלא ה"ל למור"ם ז"ל לסתום ולכתוב ואפילו היה לו חלק כו' "עד ה"ל חזקה דמשמע דחזקת שותפין בדבר שדרכן להקפיד הוא דומה לחזק' הנ"ל דחבירו וז"א דהא כבר נתבאר דהרמב"ם ור"י מגא"ש ס"ל דבשותף ה"ל חזקתו לאלתר בדבר שרגילין להקפיד עליו והוא לא קפיד דאמרינן דודאי מחיל ליה לגמרי ואפשר דסתם מור"ם וכ"כ מפני שהוא ס"ל כן להלכה (ע"פ מ"ש הריב"ש בתשובה סימן רמ"ח ע"ש) דגם בשותף אין חזקתו לאלתר ומפני שלא כתב המחבר לפני זה בהדיא דעת הרמב"ם מ"ה לא כתבו בשם י"א ודו"ק: