קצות החושן על חושן משפט שסז


סעיף א

 וכת' הב"ח לדעת הטור והרא"ש צריך לשלוח להודיע אותם במקום שהוא שם גם הסמ"ע כת' דלכאורה משמע כן מדברי הטור אלא דמלשון הרמב"ם משמע דלא ס"ל הכי אלא שיהיה בידו עד שיבואו מעצמן ומ"ש הרמ"א ויודיע אותם היינו בבואם לעיר הגזלן אזי הגזלן יודיע אותם ע"ש וכ"כ הב"ח לדעת הרמב"ם אין צריך הודעה. ובש"ך כת' ז"ל נלפע"ד דגם הרמב"ם והמחבר מודי דצריך לשלוח להודיעו לו ולא באו אלא לומר דאינו חייב לרדוף אחריו וכן משמע לפענ"ד בש"ס ב"ק (דף ק"ד) גבי האי דקאמר כיון דידע למאן גזלי' ואודי ליה כמאן דאמר ליה יהיה לי בידך דמי דאל"כ חייב לצי"ש לר' טרפון ולר' עקיבא אף מדינא חייב עכ"ל ואינו מוכרח לענ"ד דבש"ס לא קאמר שם אלא בהא דס"ל לר' עקיבא בגזל א' מהחמשה ואינו יודע למי גזל דצריך להחזיר לכל א' מדינא ולר' טרפון לצי"ש ובמתני' תנן בגזל דא"צ להוליך אחריו ומסיק דהתם כיון דידוע למאן גזליה ואודי ליה כיון דאפשר לאהדורי ממונ' למאריה ה"ל כמאן דאמר ליה יהיה לי בידך ע"ש ופרש"י כיון דידע למאן גזל ומודי ליה משעת הודעה דמזומן הוא להשיב הוי גביה כפקדון ע"ש והיינו דהוה לי' כפקדון וכאלו אמר יהיו בידך כן בזה אע"ג דלא ידע כלל הוי כאומר כיון דמזומן להשיב א"צ להוליך וכ"כ בשטה מקובצת שם ז"ל דכיון דידע למאן גזליה וקא מודה ולא אשתבע מה הנאה יש לנגזל כשיתן ביד ב"ד הא כמאן דה"ל כפקדון בידו דה"ל כמ"ד יהיו לי בידך עכ"ל הרשב"א ונראה דאפילו אינו מודה כלל אלא שהוא בעצמו רוצה לצי"ש ולהחזיר הגזילה כיון דידע למאן גזליה ומזומן להחזיר ה"ל כפקדון גבי' וא"צ כלל הודעה ומה שאמרו בגמ' כמ"ד יהיו לי בידך היינו כמאן דאמר בפירוש יהיו לי בידך ודאי א"צ להוליך כן בדיני זה שמזומן להחזיר:

 כת' הסמ"ע משום דכתיב לאשר הוא לו יתננו ביום אשמתו ובש"ך השיג וכת' ז"ל וליתיה דבש"ס מסיק טעמ' דנשבע דכיון דבעי כפרה לא סגי עד דמטא לידיה ע"ש וכדברי הסמ"ע אי' שם בגמ' להדי' ע"ש (דף ק"ג) דכתיב לאשר הוא לו יתננו ביום אשמתו והא דאמרו טעמא דנשבע כיון דבעי כפרה כו' היינו משום דכתיב לאשר הוא לו יתננו ומינה יליף דכפרה דשבועה לא סגי עד שיתננו לידיה:

 והוא לשון הרמב"ם ובש"ך כת' עלה ז"ל ומיהו תימה למה המצי' טעם חדש מלבו דהא בש"ס משמע להדי' דטעמא כיון דנשבע ובעי כפרה לא סגי עד דמטא לידיה ולפ"ז אפי' יודע הגזלן בבירור שלא נתייאש צריך להוליך אחריו ומ"ש ונראה משום דקשיא ליה להרמב"ם קושיות תוס' שם דאם הודה בפניו אפי' נשבע נמי כיון דהניחו בידו הרי הוא כהפקידו בידו ויכול להביא כפרה וע"ש שכתבו דמיירי שהודה שלא בפניו. ולפי דבש"ס שם משמע אפילו הודה בפניו ע"ש דאמרי הלכך נשבע אע"ג דקא"ל יהיו בידך כיון דבעי כפרה וכו' ומשמע דאפי' א"ל בפירוש יהיו לי בידך נמי צריך להוליך אם נשבע לזה מפרש הרמב"ם טעמ' דהך מלת' לפי שנתייאשו הבעלים מאחר שנשבע דאין כאן עוד לתובעו ומש"ה אפילו הודה בפניו אין כאן השבה ולא פקדון וסבור שלא יחזיר ואפי' מודיע לו שרוצה להחזיר לא סמכי דעתייהו וצריך להחזיר לידו ממש. ומזה נראה מוכח דהיכא דלא נשבע א"צ אפי' הודעה וכמו שכת' בסימן א' דאי נימא דצריך הודעה אפילו היכא דלא נשבע א"כ להרמב"ם דס"ל טעמא דנשבע לא מהני הודאתו ומשום דנתייאשו הבעלים וה"ל דבריו שמודה כלא היה ועש"ך וא"כ למה אמרו בש"ס טעמא דנשבע כיון דבעי כפרה לא סגי עד דמטא לידיה כיון דנשבע שהבעלים מתייאשין ליכא הודעה וממילא צריך השבה אלא מוכח דס"ל דלא נשבע א"צ הודעה כלל אלא כיון דרוצה להחזיר א"צ להוליך אחריו ובנשבע הוא דצריך כפרה ולא סגי עד דמטי לידיה אלא דלא תקשי כיון דמודה והוא מניחו ברצון ה"ל פקדון וכמ"ש תוס' לזה כתב הרמב"ם כיון דנתייאשו לא סמכו דעתן אבל בלא נשבע אפי' נתייאשו הבעלי' וסבורין שלא יחזור נמי אינו צריך להוליך אחריו דא"צ לא הודאה ולא הודעה כמ"ש בס"ק א' ע"ש:

ובתי"ט כ' על דברי הרמב"ם הנזכר שכתב מפני שהבעלים מתייאשין כו' ולפ"ז באינו נשבע אפי' להודיע אינו צריך ע"ש והבין בש"ך דסובר להרמב"ם אפיי בנשבע סגי בהודעה והשיג עליו ע"ש אבל נראין דברי תי"ט והיינו דודאי בנשבע צריך לרדוף אחריו וליתנו לידו אלא מדכתב הרמב"ם מפני הנתייאשו הבעלים ע"כ אפילו בהודעה נמי מתייאשין וכמ"ש בש"ך דסבור לא יחזיר לי אע"פ שמודיע אותו ע"ש וא"כ למה אמרי' בנשבע טעמא דבעי כפרה תיפוק ליה בהודעה שלו אינו לזה כתב בתי"ט דמוכח מדברי הרמב"ם באינו נשבע אפילו להודיע א"צ ודו"ק:

סעיף ה

 בתוס' פרק הגוזל קמא (דף ק"ט) ד"ה לוה ובע"ח באין ונפרעין ממנו ז"ל. נראה לפרש לוה על הקרקע שלו מאחרים אפי' בלא אפותיקי דקרקע משועבד לבע"ח ואח"כ נותן קרקע שלו לבניו או לאחיו בעבור הגזילה וכיון שאין הגזיל' קיימת וחוזרין בע"ח ונפרעין מאותו קרקע אע"ג דיש לו שאר נכסים במה לפרוע וכו' וראיתי שכתב מוהרש"א בזה וצ"ל דהני נכסים היינו מטלטלים אבל קרקעות אין לו רק אותו קרקע שנתן לבניו דאל"כ לא הוי בע"ח טורף מהם קרקע דלפום סברתם דהשתא ה"ל כמקבלי מתנה ואינו גובה בעל חוב מהם כיון שיש בני חורין עכ"ל. ולא שמענו לחלק בין קרקע למטלטלין דהא דאין נפרעין מנכסים משועבדי' במקום שיש בעל חוב אפילו מצא מטלטלין לגבות וכן הוא בשולחן ערוך סימן ק"ד סעיף א':