ש"ך על חושן משפט נב


סעיף א

 אפי' מפורש בו רבית דאורייתא כמ"ש התו' והרא"ש ושאר פוסקים והטור והמחבר ביורה דעה ס"ס קס"א דהעדים לא נפסלו בכך דלא תשימון עליו נשך לא משמע לאינשי אלא במלוה ולוה כדלעיל סי' ל"ד סעיף י' ודלא. כבעל טו"ז בי"ד שם דלא דק בזה בדעת המחבר וכבר השגתי עליו בספרי נקודות הכסף שם:

מיהו דעת הרמב"ן דהעדים פסולים ומפרש דמיירי בש"ס בשטר שכתוב בו סתם ולא ידעו העדים שיש בו ריבית וגובה הקרן אפי' ממשעבדי ולא גזרינן שמא יגבה הרבית כדפסלינן לעיל סי' מ"ג שט"ח המוקדמי' אפי' מזמן שני דלמא אתי למיגבי מזמן ראשון דהתם אי גבי מזמן ראשון הרי הכל אסור שטרף מן הלקוחות שלא כדין כל הממון אבל כאן אפי' יגבה את הרבית בקרן שבשטר לא עביד איסורא ולא קנסי' היתרא אטו איסורא עכ"ד ומביאו הנמוקי יוסף במסקנתו וכ"כ הר"ן בתשובה סי' פ' בשם איכא מ"ד ועיין עוד שם בסי' ל"ג וכ"כ הרב המגיד פכ"ד מה' מלוה בשם הרמב"ן וכתב שכן עיקר וכן מסקנת הבית חדש ובעל גדולי תרומה שער מ"ו ח"ב:

מיהו מ"ש בס' ג"ת שם דבשטר שיש בו ריבית מפורש שכתבו התוס' דשמא לא תשימון לאינשי במלוה משמע להו ולא בעדים דכיון דהתוספות לא אמרו אלא בלשון שמא יראה פשוט שאין ספיקם מוציא מידי ודאי של הרמב"ן ז"ל ומה גם להוציא עכ"ל דבריו צ"ע דהא רק בפ' א"נ כתבו כן בלשון שמא אבל בפ' המניח ופרק המוכר פירות לא כתבו בלשון שמא אלא בלשון וי"ל כמו בשאר מקומות ועוד דהא דעת הרא"ש והמרדכי והטור נראה ג"כ דכשרים וכדאיתא בב"י סי' ל"ד וכן דעת הגהת אשר"י ושלטי גבורים ושאר פוסקים וכמ"ש בספרי נקודות הכסף בי"ד סי' קס"א ע"ש הלכך נראה דהוי ספיקא דדינא ונראה שגם דעת הג"ת כן והיינו דמסיים ומה גם להוציא ונפקא מינה אי תפס בעל השטר לא מפקי' מיניה:

עוד כ' בספר נ"ת שם כשנכלל רבית דרבנן עם הקרן בזה יראה לי דלכ"ע גבי בו ממשעבדי דע"כ לא גזרו התוס' קרן אטו רבית אלא בדאוריית' וגם להרמב"ן ז"ל לא יפסלו העדים כיון דלא עבר אדאוריי' עכ"ל ומיירי כשידוע שהעדי' החתומי' על השטר ידעו שיש בו רבית דאל"כ בלאו הכי העדים כשרים להרמב"ן וק"ל (ע"ל סי' ל"ד סעיף ג' בהג"ה) ל' הסמ"ע דלא תשימון עליו נשך לא קאי רק אלוה ומלוה וערב ע"כ. והיינו כמ"ש קצת פוסקים אבל יש פוסקים דערב דינו כעדים הביאם ב"י לעיל סי' ל"ד וכ"כ הטור שם בשם הרא"ש וכן נראה מדברי המחבר שם בב"י וגם בש"ע שם סעיף י' שכ' המלוה והלוה ברבית פסולים ולא מנה ערב ועדים עמהם:

 ולא מהני אם יכתוב עליו דלא ניתן לגבות הרבית כיון דמתחלה נכתב בפסול סמ"ע. והיינו כיון שנראה פיסולו בב"ד שוב אין לו תקנה אבל אם המלוה כותב על גביו קודם שנראה השטר בבית דין מהני וכדלעיל סי' מ"ה סעיף י"ד וכן כתבתי לעיל סי' מ"ג ס"ק י"א גבי שטר מוקדם ע"ש:

 וה"ה אם יש שני עדים על הקרן מהרי"ק שם. ולפי מ"ש הפוסקים דהעדים לא נפסלו א"כ גם העדים החתומים על השטר נאמנים על הקרן. וע' בס' אגודות אזוב דף ע"ט ע"ב:

 מ"ש הרב כן בשם יש אומרים צל"ע שלפע"ד ליכא מ"ד הכי וכמו שאבאר גם מה שכתב הסמ"ע וכ"כ התו' בב"ק בפ"ג וכתבו דל"ד לשטר מוקדם כו'. אין דבריו נכונים דלא כתבו שם התו' כן אלא לר' מאיר דקניס היתרא אטו איסורא אבל לרבנן דקי"ל כותייהו משמע שם להדי' מדבריהם דדמי לשקר מוקדם דלא נפסל רק השטר אבל אינו מפסיד גוף ההלואה ומה שמסיים בסמ"ע דמדר' מאיר נשמע לרבנן לא נרא' כלל דרבנן לא קנסי כלל התירא אטו איסורא רק דפסלי השטר היכא דיש לחוש שמא יגבה הרבית משום גזירה אבל קנסא היכא דלא שייך גזירה לא שמעינן להו לרבנן כלל ולא מצינו בתוס' ושאר פוסקים קנס בזה. ואדרבה משמע מכל הפוסקים דמדמו לה לשטר מוקדם ובשטר מוקדם לכ"ע גובה כשחייב מודה כדלעיל סי' מ"ג סעיף ז' וכן הוא ברבינו ירוחם נתיב ב' ריש חלק ד' להדיא וז"ל וזה מיירי שכתוב בשטר רבית מפורש אבל אם השטר כתוב סתם ויש עדים אחרים שמעידים שיש בו רבית אינו גובה הקרן אלא מבני חרי לפירש"י ולקצת מפרשים אינו גובה אפילו מבני חרי זולתי כשחייב מודה או שיש לו עדים אחרים עכ"ל הרי גובה כשחייב מודה או כשיש לו עדים וגם מ"ש הרב בדרכי משה בשם הגה' מרדכי פ' איזהו נשך דפטור (וגם בהצעת החידות בספר האגור מצאתי וז"ל אדם מלוה לחבירו מעות בשטר וא"י לגבות כלום מן הלוה בדין אף על פי שיש ללוה לפרוע ומודה הלוה ולא מחל לו המלוה הפתרון כגון שטר שיש בו רבית וזקף הקרן עם הרבית בשטר שהשטר פסול ואין גובין בו אפי' הקרן פ' איזהו נשך עכ"ל) נלפע"ד דלא מוכח שם מידי דמ"ש שם אבל רבינו יונה אומר דפסולים הם לגמרי דאפילו מבני חרי לא גבי אף על פי שלוה מודה כו' (אשט"ח המוקדמים קאי התם ומדמי התם שטר שיש בו רבית לשט"ח המוקדמים ע"ש) פרושו שלוה מודה שהשטר נכתב על פי דבריו. תדע דהא דברי הגהת מרדכי שם הם מועתקים אות באות מדברי התוס' פרק מי שמת דף קנ"ז ע"ב בשם ר"י כאשר נראה בעין למעיין שם (ומה שכ' בהגהת מרדכי שם אבל ר' יונה אומר צ"ל ר"י אומר כדאית' בתוס' שם ואם הוא ר' יונה נמי מוכח דפירושו כמו שכתבתי דאל"כ תיקשי דהא הטור ח"מ סי' מ"ה כתב בשם ר' יונה להפך ע"ש) דמדמה התם שטרי חוב המוקדמים לשטר שיש בו רבית דפסול לגמרי ואינו גובה מבני חרי אע"פ שהלוה מודה כו'. וא"כ ע"כ פירושו כמו שכתבתי דהא ס"ל לר"י דשט"ח המוקדמים גובה הקרן מבני חרי כשהוא מודה שהוא חייב או כשיש עדים שהוא חייב וכדמשמע להדיא מדברי התוספות פ' המניח דף ל' ובפרק המוכר פירות דף צ"ד וכן כתבתי לעיל סי' מ"ג ס"ק י"ד בשם האחרונים לדעת ר"י וכן משמע להדיא בריב"ש סי' שפ"ב לדעת ר"י (ודוחק גדול לומר דהאי אך יש לדחות שבתוספות והגהות מרדכי שם הוא מדברי ר"י עצמו דדוחה דאין להביא ראיה משטר שיש בו רבית לשט"ח המוקדמים ונמצא דבשטר שיש בו רבית סבירא ליה לר"י דאין גובה מבני חרי אף על פי שהלוה מודה דפשט לישנא דהתוספות והגהת מרדכי שם לא משמע הכי ועוד שהרי בפסקי תוס' פרק מי שמת (וכן הוא בהגהת אשר"י שם) כתב שטרי חוב המוקדמים אינו גובה מבני חרי ואפילו הלוה מודה עכ"ל והיינו ע"כ דברי ר"י בתוס' שם. ועוד ראיה מפסקי תוס' הנ"ל דהא בתוס' שס כתוב אך יש לדחות כו' והיאך כתבו בפסקי תוספות בפשיטות דאינו גובה מבני חרי אף על פי שהלוה מודה אלא ודאי מדכתבו התוספות שם בתר מה שכתבו אך יש לדחות כו' מיהו לישנא דפסולים משמע פסולים לגמרי שלא לגבות מבני חרי עכ"ל הרי משמע דפסולים לגמרי ועל זה היה עיקר פלפולם ומ"ש בפסקי תוספות ואפילו הלוה מודה פירושו כמו שכתבתי שמודה שהשטר נכתב ע"פ דבריו והיינו כמסקנת התו' דלישנא דפסולים משמע לגמרי ואם היה כוונתם אע"פ שהוא מודה שהוא חייב לא היה מוכח ממסקנת התוס' מידי ודוק כי זה ברור) אלא ודאי מ"ש בתוספות והגה' מרדכי שם דאפילו מבני חרי לא גבי אף על פי שלוה מודה פרושו מודה שהשטר נכתב על דבריו. ועוד ראיה שהרי כתבו התו' והגהות מרדכי שם וז"ל וראיה מדקאמר ר"ל באיזהו נשך דהך משנת (דשט"ח המוקדמים) מיתוקמ' כר' מאיר דאמר שטר שיש בו רבית קנסי' אותו ואינו גובה בו לא את הקרן ולא את הרבית והיינו אפילו לוה מודה ואפי' מבני חרי לא גבי התם דהא תניא בתוספתא המוציא שט"ח שיש בו רבית יקרענו בא לב"ד יקרעהו וה"ה הך משנה דהכא משמע פסולים לגמרי עכ"ל ואם איתא מאי ראיה מייתי להיכא דהלוה מודה שהוא חייב עדיין שהוא פטור הא התם לא מוכח אלא שיקרעו השטר אלא ודאי מה שכתב אפילו הלוה מודה ר"ל שמודה שהשטר נכתב ע"פ דבריו והיינו שכתבו מתחלה והיינו אפי' לוה מודה ואפי' מבני חרי כו' ולא כתבו בהפך ואפי' מבני חרי לא גבי והיינו אפי' לוה מודה כו' ודוק. ואין להוכיח כן ממ"ש הגהת מרדכי פ' א"נ שם במאי גבי להאי קרן כו' וי"ל דלוה מודה כו' ולעיל מיניה כתבו והאי דגובה את הקרן על ידי שטר זה בפירש לו את הרבית כו' אלמא דכשלא פירש לו את הרבית אינו גובה כלל. הא ודאי ליתא דהמעיין בהגהת מרדכי שם יראה דשני תירוצים נינהו ודברים הראשונים הם דברי ר"י והיינו שכתב שם מיד בתר הכי פירוש ר"י ומה שכתב אח"כ אינו מדברי ר"י. נמצא ר"י דפי' לעיל דמיירי שפירש לו את הרבית אינו מפרש דמיירי כשהלוה מודה אלא מיירי כשבא לגבות ממשעבדי או מן הלוה על ידי השטר והיינו שכתב והאי דגובה את הקרן ע"י שטר זה כו'. וראיתי בתשובת משאת בנימין סי' ל"ד כתב ג"כ וז"ל דהיכא שכלל הקרן והרבית יחד איכא פלוגתא דרבוותא ואית דאמרי אפי' חכמים מודו דאינו גובה לא את הקרן ולא את הרבית ואפי' כשחייב מודה לו על הקרן אלא שיש חולקים כו' ואין ספק שנמשך לדעת הרב וכמו שנמשכו הסמ"ע והעיר שושן לדעתו אבל לפע"ד ליכא למ"ד דלא גבי קרן כשחייב מודה וכמו שכתבתי כל זה נ"ל ברור ומצאתי בתשובת מהר"י יוסף ן' לב ספר ג' ס"ס כ"א כ' וז"ל ושוב עיינתי במ"ש הרא"ש בתשובותיו כלל ק"ז סימן כ"ז ולפי מה שאני מבין מתוך דבריו ליהנהו להנהו מילי שכ' מהרי"ק שורש י"ז עכ"ל ולפעד"נ עיקר כדברי מהרי"ק ע"ש במהרי"ק שורש י"ז כי דבריו ברורים בטעמם ודו"ק ומ"ש הרא"ש בתשובה כלל ק"ח סי' כ"ב לישנא דקנסו לאו דוקא הוא אלא לומר דהיכא דאיכא חששא דיגבה שלא כדין קנסי' ליה לפסול השטר ומיירי כשהלוה טוען פרעתי אבל אין כוונתו לומר דקנסי' היתרא אטו איסורא שלא לגבות מהלוה גופיה כשהוא מודה וכה"ג כתבו הרמב"ם ובעה"ת וטור והמחבר לעיל סימן מ"ג סעיף ז' גבי שט"ח המוקדמים קנסו אותו חכמים ולא יגבה בשטר מוקדם אלא מבני חורין כי' הרי דבע"כ צריך לפרש התם לישנא דקנסו היכא דשייך גזרה דהא גבי מבני חרי וה"ה הכא כן נ"ל ברור לדינא:

 על ידי שליח כו'. היינו דוקא לסברא האחרונה וכן משמע להדיא במהרי"ק שם דקאי אחייב מודה אבל לפי הסברא הראשונה אין חילוק בהלוה על ידי שליח דהקרן גובה לעולם מבני חרי כשחייב מודה וממשעבדי או כשאין החייב מודה לא גבי הקרן אף שהלוה ע"י שליח דמ"מ השטר נפסל כנ"ל:

 וכתב בספר גדולי תרומה שער נ"ז דמשמע מדברי הפוסקים דשלשתם בעינן והשיג אתשובת הר"ן סימן פ"ו ע"ש באורך ובנמוקי יוסף פ' גט פשוט כתב כדברי הר"ן ומביאו הב"ח בסתם:

 נראה דבעינן ש"ו על כל הכתב של השטר דאס לא כן נתת דבריך לשעורין ולא מסתבר לומר דבקריעה ש"ו בכל שהו מיפסל. ועוד דלפעמים מזדמן קריעה ש"ו כל שהו בכפלי השטר על ידי משמוש השטר והנחתו לשנים:

 כ' בסמ"ע דהיינו דוקא כשאינו נקרע בכפליו אבל נקרע בכפליו אפי' לגמרי תולין אותו במשמוש היד וכשר ע"כ וכה"ג כתב הב"ח דמשמע מתשובת הרא"ש דבכפליו אפי' במקום העדים והזמן והתורף כשר ואין דבריהם מוכרחים. ונראה דבקרע ב"ד אפי' בכפליו פסול דלא מחלקינן בש"ס ופוסקים בנקרע קרע ב"ד בין בכפליו או לא אלא סתמא אמרי' דבמקום העדים והזמן והתורף או ש"ו פסול. ואם כן ה"ה בנקרע לשני' דגרע מקרע ב"ד ומה דמשמע מתשו' הרא"ש דבכפליו כשר היינו שלא בקרע ב"ד. וטעמ' דמילת' דודאי לא שכיח שבמשמוש היד יתקרע בפ"א בכפליו רק שדרכו להתקרע מעט מעט וא"כ ה"ל לילך לב"ד קודם שנקרע קרע ב"ד או לשנים ומדלא עשה כן נראה שנעשה בכוונה. כן נ"ל:

 כגון שנמצא נקב גדול אין אומרים קרע ב"ד היה וזה נטל סביבותיה דאין פוסלי' השטר מספק רשב"א שם: