ש"ך על חושן משפט שדמ


סעיף ג

 בסמ"ע סק"ח עד ויותר מזה איני יודע אם הפסדתי כו' והמשאיל אינו טוען ברי כו' לא הוי בכלל משואי"ל כו' לא ידענא למה כתב דהמשאיל אינו טוען ברי דהא אפי' טוען ברי כיון דאומר לו הילך א"כ אינו חייב על השאר רק היסת שא"י ולא ה"ל משואיל"מ כדאיתא לעיל סי' ע"ב טובא זימני וכן בכמה דוכתי ויכול להפך על שכנגדו וע"ק דע"כ מיירי שטיען המשאיל ברי דאל"כ אין השואל חייב שבוע' כלל כיון שטוענו שמא כדלעיל סי' ע"ה סי"ז וי"ח וגם קשה כשהמשאיל אינו טוען ברי היאך ישבע ליטול והב"ח כתב דטעמי' דהרא"ש הכא דלא אמרינן בנפקד משואיל"מ דלא ה"ל לידע כדלעיל סי' רצ"ח בטור וה"נ בשואל לא ה"ל לידע כיון דה"ל להחזיר לאחר ימי השאלה עכ"ל וק' דהא לא כתב הרא"ש שם ולא ה"ל לידע אלא בהפקיד אצלו בשק וכמ"ש הרא"ש שם דמעשים בכל יום שמפקיד אצל חבירו בשקים ומרצופים ואינו יודע מה בתוכו אבל בשאר מפקיד כתב הרא"ש להדיא בפרק שבועות הדיינים כשאומר איני יודע ה"ל משואי"ל משלם והבאתיו לעיל סי' ע"ב ע"ש ואפש' דדוקא במפקיד שאומר א"י כמה היה ס"ל להרא"ש הכי דה"ל לידע כמה היה א"נ באומ' א"י כמה הי' שוה ובמלוה על המשכון דה"ל לדקדק בשביל הלואתו כמה הי' שוה משא"כ הכא דלא ה"ל לדקדק כמה הי' שוה או אפשר דסבירא לי' להב"ח דהרא"ש בפ' שבועת הדיינים מיירי דוקא כשערבן עם פירותיו ס"ל דה"ל לידע וכמש"ל בסמ"ע סי' רצ"ב ס"ק ל"ו ע"ש ומיהו המחבר ודאי לא ס"ל כהב"ח דהא איהו פסק לעיל סי' צ' ס"י וסי' רצ"ח דאפי' בשק ה"ל משואיל"מ וכן העליתי לעיל בחבורי סי' ע"ב סי"ב סקנ"א דבכל ענין ה"ל משואיל"מ ולי נרא' דכאן מיירי ששמעון אומר שלא הפסידו כלל וכך היה מתחלה ומ"ש והפסידו שראובן אומר כן:

סעיף ד

 עיין בנ"י בשם הרא"ה ועיין במהרש"ל פ"י דב"ק סי' ג' ועיין מש"ל סי' רצ"א סעיף ט' באריכות עיין בתשו' ר"ש כהן ס"ג סימן י"ז:

 בעיר שושן כתב דדברי המחבר מגומגמין גם הסמ"ע האריך לישב דבריו והניחם בגמגום וגרם להם זה מפני שחשבו דבאומר המשאיל איני יודע איזהו מתה צריך לישבע היסת וחשבו שגם דעת המחבר כן וכ"כ בע"ש להדיא ותימא דהא דין פשוט הוא ומוסכם מכל הפוסקים דאין משביעין אפי' היסת על טענת שמא ואפי' בטוען א"י אם פרעת לי אפי' הנתבע משיב ג"כ שמא וכמו שנתבאר לעיל סי' ע"ה סי"ז וי"ח וכ"ש היכא דהוי כאומר א"י אם אתה חייב וכדמוכח בש"ס פ' השואל וכמ"ש התו' שם דף צ"ז ע"ב ד"ה והלה אומר כו' ואף שבע"ש דחק ליישב אינו נראה כלל ע"ש וכך הוא דעת המחבר דבטוען המשאיל א"י אצ"ל אפי' היסת וכמו שאבאר אבל באמת נעלם מהן דברי המחבר שבספרו בדק הבית וז"ל הרמב"ם השואל פרה והשומרין כו' והשומר אמר איני יודע או שאמר השואל שכורה מתה והמשאיל אומר איני יודע או שאמר זה א"י וזה איני יודע המע"ה ואם לא היה שם ראי' ישבע השומר ששכורה מתה או שא"י ויפטר זה אומר שאולה וזה אומר שכור' ישבע השומר על השכורה שמתה כדרכה ויגלגל שהשכורה מתה עכ"ל וכתב בב"ה ע"ז וז"ל על מ"ש ואם אין לו ראי' ישבע השוכר ששכור' מתה וכשטוען א"י ישבע שהוא כדבריו ויש לתמוה היכן מצינו שבוע' על טענת שמא וי"ל כיון שהא צריך לישבע שבועת השומרים נשבע ע"י גלגול ששכור' מתה או שאינו יודע ואע"פ שיש לטעון ע"ז ממה שסיים בה הרמב"ם זה אומר שאול' וזה אומר שכורה ישבע השומר על השכורה שמתה כדרכה ויגלגל עליו שהשכורה היא שמתה ואם איתא היינו דינא קמא וא"כ אמאי לא ערבינהו י"ל משום דבדינא קמא איכא תרי גווני א' שהשומר טוען ודאי והמשאיל ספק אי בהפך ובהאי בבא כל א' טוען ודאי מש"ה לא ערבינהו עכ"ל הרי להדיא דבטוען המשאיל שמא אינו נשבע אפי' היסת וע"ש בכ"מ שהשבוע' זו שכתב הרמב"ם בג' חלוקות אלו היינו היסת היינו בטוען המשאיל ברי וג' חלוקות אלו דקאמר ר"ל שאל' חצי היום ושכרה חצי היום או שאלה למחר ושכרה היום או שאל אחת ושכר אחת (שוב ראיתי בספר גדולי תרומ' דף קס"ח ע"ג שלא הבין כן הג' חלוקות לכן תמה על הכ"מ אמאי ישבע היסת בחלוק' כשטוען שמא והניח בתימא ולע"ד כמ"ש) ומעתה כך הם המשך דברי המחבר בש"ע כאן בזמן שהמשאיל טוענו ודאי ישבע השומר היסת אפי' בלא גלגול ונ"מ כגון שמאמינו או שיש עדים שמתה כדרכה צריך לישבע היסת ששכור' מתה או שאינו יודע כיון שהמשאיל טוענו ברי ובזמן שהמשאיל אומר איני יודע אז א"י להשביעו היסת בלא גלגול אם מאמינו או יש עדים שמתה כדרכה דאין נשבעין על טענת שמא רק כשצריך השומר לישבע שמתה כדרכ' אז ישבע ג"כ ששכור' מתה או שאינו יוד' וה"ה אם זה אומ' ברי ששאול' מתה וזה אומ' שכורה מתה אע"ג דבלא גלגול חייב היסת מ"מ ודאי דיכול לגלגל עליו ש"ד או זה אומר איני יודע ט"ס הוא וצ"ל או זה אומר שאול' מתה וזה אומר איני יודע כך הם המשך דברי המחבר בלי ספק ומעת' נתיישב כל מה שהקש' בסמ"ע ודו"ק. ומעתה גם מ"ש הע"ש דגם דעת המחבר כאן כשטוען המשאיל אינו יודע א"י לגלגל עליו נמי ליתא וכמבואר ג"כ להדיא מדבריו בבדק הבית שהבאתי ודוק. ונמצא לענין דינא בדעת הרמב"ם יפה כוון המחבר דהרמב"ם כתב להדיא בפי' המשניות אפי' בזה אומר איני יודע מגלגלין עליו וכן מוכח להדיא בה"ה שהבאתי לקמן לעיל סי' ע"ב ס"ק ל"ט דלהרמב"ם אף בטוען השואל א"י מגלגלין (וכן היא דעת הריטב"א בפ"ק דקידושין ושאר פוסקי' ע"ש) אבל בטור שכתב כל' הרמב"ם אי אפשר לומר כן שהרי הרא"ש כתב בפ' השואל דבין טוען המשאיל א"י ובין טוען השומר א"י אין מגלגלין וכ"פ הטור לעיל סי' צד וכמ"ש שם ובע"כ צ"ל דמ"ש הטור כאן ישבע שהוא כדבריו קאי אהיכא דטוען המשאיל ברי ולפי שהדינים אלו אין מקומם כאן ועיקרם לעיל סי' ע"ה סתם כאן הדברי' וכן ברמב"ם י"ל כן ודוק:

 בע"ש בסי' זה ובסי' שמ"ה כתב דהיינו שטוענו ודאי פשעת ולא מתה כדרכה והלכך אם השואל טוען איני יודע אם שאול' או שכור' מתה כיון שיש עליו דין גלגול ה"ל משואיל"מ ודוקא היכא שעיקר התביע' היא שמא נשבע על הגלגול וכמ"ש לקמן בשם הרב המגיד ופי' גם דברי המחבר כן ולא נהירא דהדבר ברור דפי' דברי המחבר הן כמ"ש גם דינו ליתא כיון שטוען ברי שפשעת א"כ אינו חייב ש"ד כלל וכמ"ש למעלה סי' ע"ב ס"ק ע"ח דאינו חייב שבועת השומרים רק בטוען התובע ספק דרמי רחמנא שבועה עליה דשמא מעיז הוא כיון דהלה א"י אם טוען אמת או לא וכן מוכח בדברי הרב המגיד גופי' מדכתב בפשיטות כיון שעל עיקר התביע' אינו טוען המשאיל ברי כו' משמע דפשיטא דמיירי שעל עיקר התביע' אינו טוען ברי דאל"כ אינו חייב ש"ד כלל דאלת"ה אכתי לא תירץ הרב המגיד קושייתו בברי ודוק אלא הדבר פשוט דכל היכא דאמרינן הכי ישבע שבועת השומרים שמתה כדרכה היינו כשהמשאיל א"י אם מתה כדרכה או בפשיעה וכדין שאר שבועת השומרין דעלמא שאינו בטוען התובע ברי ודוק:

 אין להקשות דלעיל סי' ע"ה סט"ו כתב המחבר די"א אם טוען בגלגול אינו יודע ה"ל משואיל"מ די"ל כמ"ש ה"ה ומביאו ב"י סי' שמ"ה דכאן כיון שעיקר התביעה שמשביע עליו הוא א"י שהרי אינו טוען ברי שלא מתה כדרכה אע"פ שבגלגול טוען ברי שהשאולה מתה לא אמרי' בכה"ג משואיל"מ אלא א"י ופטור עכ"ל וכך היא דעת המחבר ועמ"ש לעיל סי' ע"ב ס"ק ל"ט ונראה שגם דעת הרמב"ן בס' המלחמות כן שעל מ"ש בס' המאור דהא דזכה בגדול לא קאי רק אכסות ולא אעבד כדמוכח ממתני' דהשואל ב' פרות דלא אמרינן משואיל"מ בגלגול כתב עליו הרמב"ן מידי כסות קתני ודעתו דאף על העבד חייב מכח משוא ל"מ ולא דחה דברי בעל המאור גבי ב' פרות משמע דגבי פרות מודה ליה כיון שעיקר התביע' היא שמא ובעבד פליג עליה כיון שעיקר התביעה היא ברי ע"ש ודוק אבל דעת הרא"ש דאין מגלגלין א"י כלל וכ"פ המחבר גופיה לעיל סי' צ"ד ס"ב וס"ט וכבר כתבתי שם שדבריו שם סותרים לדבריו שבכאן וצ"ע: