שו"ת רשב"ץ (תשב"ץ)/חלק ג/רמב
תלמסן ה' אלהיך ירצך

ענין רמב:

עמדתי על כתבך.
ומה שירא' להשיב בזה הוא שספק כלו לו חדשיו וגמרו סימניו הוא מן התורה ודאי ילוד וליכא לספקו בנפל.
דהא רוב נשים ולד מעליא ילדו ורובא דאורייתא הוא ומ"ה אם נשאת לכהן לא מפקי' ליה מניה ואלו לא הי' ודאי ילוד לא הוה שבקי' לה בספק איסור יבמה לשוק מפני שהוא כהן אלא לפי שהוא מן התורה ודאי ילוד שבקי ליה בהדי' כדאיתא בפ' החולץ (ל"ז ע"א) ופ' המילה (קל"ו ע"ב) ומשום מיעוט מפילו' חששו חכמים להתירה לשוק עד שתחלוץ ולא שרו לה אלא אם שהה שלשים יום כרשב"ג כדאיתא בפ' המילה (קל"ה ע"ב) או אם קים לן בי' שכלו לו חדשיו כדאיתא בפ' יוצא דופן (מ"ד ע"ב) וכבר פי' בתוספ' מאי שנא דחיישי' הכא להאי מיעוטא טפי משאר מקומו'.
וכיון שהיא מותר' לשוק הנה יש לו בן ואם בא עליה יבם קיימא עליה בחיוב כרת והבן ממזר ודאי דאורייתא וכן כתב בעל הטורים ז"ל (אהע"ז סי' קס"ד) חולק על הרמ"ה ז"ל שכתב דבדיעבד שבקי' ליה בהדי יבם.
גם הרא"ש ז"ל תמה בפ' המילה מפני מה פסקו כרשב"ג אלו הם דברים פשוטים יבינם כל מבין וגם כל תלמיד וכבודך נסתבך בזה.
ובאו דבריך עמומים ואלו אמרם אחד מתלמידך הייתי גוער בו והכנסת עצמך בזה ולא היית צריך לו לענין הנדון אלא כדי לחלוק.
והיה די לך לומר לא סיימוה קמך.
ולענין הנדון הזה הי' בן שמנה ולא נודע אם גמרו סימניו אם לא.
ואם גמרו סימניו בשערו ובצפורניו אמו פטורה מן החליצה ומן היבום.
כי הרמב"ם ז"ל בפ' ראשון מהל' מילה פסק כר' דאמרי' בפ' הערל (פ' ע"ב) שבן שמנה ודאי גמרו סימניו שאינו נפל דסימניו מוכיחים עליו דבן שבעה הי' ונשתהה והי' לך לחקור בזה קודם שתתירנה להדיא.
וגם אם לא גמרו לו סימניו יש להסתפק בהיתרה שהרי הסכימו קצת מהפוסקים ז"ל לפסוק כרשב"ג שאם שהה שלשי' יום אע"פ שלא גמרו סימניו שאינו נפל שהוא לא הזכיר כלל גמר סימנין אלא שיהוי ל' יום ומשמע אפי' לבן ח' ודאי ולא גמרו סימניו וא"כ אם לא שהה ל' יום יש להסתפק אם הוא נפל או לאו דהא ס"ל דבן שבע שנשתהה עד חדש שמיני יצא מכלל נפל דרשב"ג דס"ל שאם שהה ל' יום אפי' לא גמרו סימניו יצא מכלל נפל.
דר' ורשב"ג קיימי בחדא שיטתא.
דאפשר לאשתה'.
ור' כבר אמר דבן ח' שגמרו סימניו יצא מכלל נפל.
ורשב"ג דס"ל שאם שהה ל' יום אפי' לא גמרו סימניו יצא מכלל נפל.
אם לא שהה הוי ספק אפי' לא גמרו סימניו דשמא בן שבע הי' ונשתהה.
ודעתו של ר' בן שמנה וגמרו סימניו.
ודעתו של רשב"ג במי ששהא ל' יום ולא גמרו סימניו שוים הם שאפשר להתקיים.
דבן שבע הי' אלא שנשתהה וכיון דאיכא לספוקי בבן שבע אפי' מת מיד מספקי בבן קיימא דבן שבע ודאי וכלו לו חדשיו שוים הם שאם מת בו ביום שהוא ולד של קיימא.
ומה שחזקת זה ממה שמלין ספק בן ז' ספק בן ח' ממה נפשך אין זה הוכחה לענין היתר יבמה לאח.
דבן ח' ולא גמרו לו סימניו דאיכא תרתי לגריעותא חשבינן ליה כנפל שאין לנו במה להחזיקו בילוד שאע"פ שאפשר לו להתקיים.
ואם שהה ל' יום מחזיקינן ליה כבן קיימא כמו שכתב הרמב"ם ז"ל.
ומה שאמרו בגמרא (שם ע"א) ובן שמנה מי קא חיי.
אמרו זה על הרוב.
אפילו הכי מילתא דחיקא היא דחיי ורובא לא מתקיימי משום הכי חשבי ליה כאבן ואסור לטלטלו כדאיתא בפ' המילה (קל"ה ע"א) ובפ' לא יחפור (כ' ע"א) ובפ' הערל (שם) וההורגו פטור כדאי' בפ' יוצא דופן ובפ' הנחנקין (פ"ד ע"ב) ואם נסתפקנו בו אם הוא בן ז'.
כיון דאי הוי ודאי בן שבע חייבין למולו ואפילו בשבת.
עכשו שהוא ספק נמול אותו אפילו בשבת.
שאם בן שבעה הוא שפיר קא מהלינן ליה ואף אם הוא בן ח' ליכא איסורא דלאו חובל הוא שהוא כבשר בעלמא.
ובן ח' ודאי אע"ג דבשר בעלמא הוא לא מהלינן ליה כיון דלא חייבין לממהיליה.
אמאי מחתכי' בשר ללא צורך אבל לא נסתלק מפני זה ספק נפל מבן ח' להתירו ליבם כיון שמי שלא נודע אם כלו לו חדשיו ולא גמרו סימנין אפשר לו להתקיים.
ואם שהה ל' יום מחזיקי' ליה בבן קיימא הוא הדין מי שנולד לח' ולא גמרו סימניו אפשר לו להתקיים ואם שהה ל' יום הוי ודאי ילוד כמו שכתב הרמב"ם ז"ל ובודאי אינו מטמא כנפל מת.
וכל מה שנתמעט הוא שאינו מקבל טומאה.
ואם הי' טמא לא היינו צריכים לומר שאינו מקבל כמו שכתב הרמב"ם ז"ל בהלכו' טומאת מת פ"א ופ' ט"ו.
ובריתא היא בתוספתא דאהלו'.
וכן אמרו בגמרא בפ' לא יחפור (כ' ע"א) ומה שסמכת על הנשים החכמו' להחזיקו נפל באותם סימנין.
אינו נכון.
שאם גמרו סימנין בשערו ובצפרניו היינו מחזיקים אותו בבן קיימא.
ולא היינו מחזיקין אותו כנפל מפני אותם סימנים אלא כילוד חולה.
שהרי כל אותם סימנים זכרו רפואתם חכמו' נשים בתלמוד שהרי דבקו' האזני' אינו יותר קשה מדבקו' וסתימ' פי הטבעת שא"א לו להתקיים אפילו שעה אחת והזכירו רפואתה בגמרא אמר אביי אמרה לי אם האי ינוקא דלי' ליה מפקותא.
ומי שלא יונק ג"כ חולי מקבל רפואה הוא דאמר אביי אמרה לי אם האי ינוקא שלא מייץ.
ומי שלא השמיע קולו חולי מקבל רפואה הוא דאמר אביי אמרה לי אם דהאי ינוקא דלא מעוי כל זה נזכר בפר' המילה (קל"ד ע"א) וסתימ' העינים חולי הוא כדאמרי' בפר' הערל (ע"א ע"ב) כגון דכאיב ליה עיניה ואפתח.
והרבה נולדים סומים מתקיימים.
סוף דבר אפילו לפי דבריך הי' לך לבדוק אם גמרו סימניו בשערו ובצפרניו.
שאם גמרו סימניו הי' ודאי ילוד והוי כשגגה היוצאה מפי השליט.
ואם לא השיגו בזה נשאר הדבר בספק והולד ספק ממזר.
וזה אפילו לפי דבריך.
וכ"ש שאפילו לא גמרו סימניו יש להסתפק וכמו שכתבתי על דעת הפוסקים כרשב"ג אפי' לא גמרו סימניו.
ויש אומרים דרשב"ג נמי בעי גמרו סימניו.
ור' נמי לא מחזיק ליה בבן קיימא אלא אם שהה.
ולדבריהם ר' ורשב"ג לא פליגי ולא יראה כן דבתוספתא דשבת מוכח דשלש מחלוקת בדבר רבנן ור' ורשב"ג.
רבנן מחמרי' בבן ח' שגמרו סימניו דלית להו דבן ז' משהה.
ולא קיימא לן כוותיהו בהא אלא כר' ורשב"ג ומקילי בספק כלו לו חדשיו דסמכי' ארוב נשים ולד מעליא ילדו.
והכי קי"ל בדיעבד אם נשאת לכהן.
ור' ס"ל דבן ח' שגמרו סימניו מחזיקינן ליה כבן קיימא.
והרמב"ם ז"ל פסק כותיה.
ובספק כלו לו חדשיו קי"ל כרשב"ג דלכתחל' חולצת ונראה מספר אבן העזר דבן ח' לעולם מספקי' ליה בספק בן קיימא.
והרשב"א ז"ל כתב שאם לא גמרו לו סימניו הוי ודאי נפל.
וכדאמ' בגמרא ובן ח' מי קא חיי.
ובן ז' דגמרו סימניו הוי בר קיימא לכולי עלמא.
ונרא' דלא בעי' שיהוי בבן תשע.
ובן תשע אפילו לא גמרו סימניו הוי בר קיימא.
ואפילו נולד מת פוטר מן החליצה ומן היבום וכדמוכח בגמרת נזיר כמו שכתב הרי"ף ז"ל ובספק כלו לו חדשיו צריכה חליצה.
ובן ח' שנולד חי בספרי פ' חוקת תניא הנוגע במת לכל נפש אדם להביא בן ח'.
ולא נחלקו ר' ישמעאל ור' עקיבא אלא בדמו אם הוא מטמא.
ובודאי בבן ח' חי קא מיירי.
דאלו מת לא גרע מנפל שהוא מטמא באהל כדמוכח בספרא דממעט נפלים לטומאת כהנים.
וכן בפ' גיד הנשה (צ' ע"ב) ובנזיר פ' כ"ג (נ' ע"א) מוכח דנפל מטמא באהל.
וכן מדורות הגוים מטמאי' מפני קבורת נפלים.
ואפילו עובר הוא מטמא כדמוכח בפ' בהמה המקשה (ע"ב ע"א) ובמשנת אהלות (פי"ח מ"ז) ובפ' קמא דפסחים (ט' ע"א) גבי שפחתו של מציק.
ובנדה (ט"ו ע"ב) ובע"ז (מ"א ע"ב) הביאוהו ג"כ ובבכורו'.
.
ואפילו שליא כדאיתא בפר' המפלת (כ"ו ע"א) ודברי הברייתא צריכין עיון.
ונרא' שכשנולד בשמיני מת איירי קרא ואצטריך לרבויי משום דכשנולד חי אינו מקבל טומאה כלל כאדם אלא כאבן כדאיתא בפ' לא יחפור (שם) משום הכי איצטריך לרבויי שאם נולד מת דינו כאדם לטמא אחרים: