קצות החושן על חושן משפט קמו


סעיף ג

 ז"ל הש"ך אפי' אמרו לו שמיחה כיון שאמרו לו שאמר להם שלא יצא הדבר מפיהם עכ"ל ונראה מדבריו דאם אמרו לו שמיחה ולא סיימו קמיה שאמר לא יצא הדבר מפיכם דהוי מחאה דה"ל ליזהר בשטרו כיון שאמרו לו שמיחה מחאה גמורה. אמנם נראה דכי היכי דאם לא היה מחאה כלל ובאו שנים ואמרו לו למחזיק שמיחה המערער ונתברר הדבר שלא מיחה דהוי חזקה כיון שלא הי' מחאה אע"ג דהמחזיק סבור שעשה מחאה ה"ה בזה כל שאמר לא יצא הדבר מפיכם דה"ל כאלו לא עשה מחאה כלל א"כ אם לא סיימו קמיה ואח"כ נתברר שאמר להם לא יצא הדבר דהוי חזקה מעליא כיון דסוף סוף המערער לא מיחה כראוי וזה פשוט:

סעיף ד

 בב"י סי' ר"ן כ' בשם הרשב"א בתשובה שנשאל על ראובן שעשה שטרי מתנות בריא שנתן לשמעון אחיו בתים וכרמים ונתן השטר ביד נאמן וצוה שיתן לאחר פטירתו שטר זה לאחיו ואח"כ נשא ראובן אשה והוליד בנים ונפטר ואז מסר הנפקד אותו שטר לשמעון והאלמנה והיורשים מוחים ביד שמעון וטענו כי אחר שכתב השטר חזר ראובן ולקח משמעון והחזיק בהם שני חזקה ולא מיחה שמעון והשיב שמעון כי הוא לא ידע במתנה עד עכשיו מפני כן לא מיחה השיב הרב דטענת שמעון יפה הוא ודומה למה שאמרו בפ"ב דכתובות אין מחזיקין בנכסי קטן אפי' הגדיל ומיהו דוקא אם היורשין והאלמנה מודים לו שלא בא לידו שטר המתנה עד עכשיו אבל אם אינם מודים לו עליו הראיה כי כל מי שטוען לא הייתי יודע שקרקע זה שלי או שזה החזיק בקרקעי עליו הראיה שהיה במקום רחוק שלא נודע לו או שהיה בענין שלא הי' יכול למחות כגון שהי' בורח מחמת מרדין או שהיה בשכוני גוואי ואף ע"פ שהנפקד מעיד לו אינו אלא עד אחד עכ"ל:

והנה נרא' מדברי הרשב"א דס"ל דהיכא דהי' הכחשה בין המחזיק והמערער והמערער טוען שהי' במקום רחוק צריך להביא ראיה כדבריו שהי' במקום רחוק וזה כדעת הרא"ש והוא דעת הש"ע בסי' קמ"ג סעיף ב' אבל מדברי הרמב"ן בחידושיו אינו נראה כן שמפרש הך דשכוני גואי ושכוני בראי דהיינו מקום רחוק בדרום או בצפון וטען שהי' במקום רחוק שלא שמע את החזקה ע"ש וכיון דבהך דשכוני גואי שם איפסק הלכתא כרב נחמן דאמר זיל ברר אכילתך א"כ מוכח דכל כה"ג על המחזיק להביא ראיה אמנם לפמ"ש בסי' קמ"ג סק"ב בטעמא דהרא"ש משום דהחזקה נשמעת מרחוק וה"ל חזקה ברורה אלא לפי שהמחאה אינה נשמעת מש"ה צריך המערער להביא ראיה שהיה במקום רחוק שהוא כמו מחאה אבל הכא שטוען המערער לא הייתי יודע שקרקע זו שלי א"כ ה"ל חסרון בחזקה דהא החזקה אינו נשמעת אלא לבעלים שחוקרין על שדותיהם וא"כ ודאי צריך לברר אכילתו. ואין להקשות בדברי רשב"א כיון דנרא' דמפרש הך דשכוני גואי כמו שפי' רשב"ם דהיינו בדריסת הרגל דליכא למימר דמפרש כרמב"ן שכוני גואי במקום רחוק דא"כ הוי הלכה כרב נחמן דאמר זיל ברר אכילתך וכיון דמפרש כרשב"ם ושם נא' בהך דשכוני גואי זיל ברר אכילתך ואיך כ' בהך דשכוני גואי דצריך המערער להביא ראיה ונרא' דהיינו דוקא היכא שידוע שהי' דר בבית הפנימי אלא שטוען שהי' דרכו עליו ובזה הוא דאמרי' זיל ברר אכילתך וע"ש פי' רשב"ם אבל בהך דרשב"א לא הי' ידוע אם דר בשכוני גואי א"כ אינו נאמן לומר דרכי עליך הי' וצריך המערער להביא עדים כדבריו ובעיקר הדין היכא דאיכא למימר לא ידע המערער אם זה קרקע שלו הנה כ' בתשובת מוהרי"ק שורש כ' וז"ל וכן מצאתי עוד שם תשובה לרבינו אביגדור כהן ז"ל וז"ל כתבת המחזיק ג' שנים בדבר שאינו יודע בעל דינו שמן הדין אינו יכול לעשותו ולבסוף נודע דשלא כדין עשה אם יכול לערער או לא תשובה ודאי יכול לערער דאין לו חזקה כלל כי מה שלא מיחה לפי שלא הי' יודע שהמוחזק הי' עושה שלא כדין וכו' עד מיהו לא כל הענינים שוים דאם הוא דבר שהדעת מצי טעי הכי נאמר למחזיק זיל ברר אכילתך ואם אין הדעת טועה בו שאין רגילין בני אדם לטעות בכך לאו כל כמיניה לומר לא ידעתי שהייתי יכול למחות לבטל חזקתו של זה עכ"ל. וא"כ נרא' דאפי' אם אין היורשין והאלמנה מודים לו נמי נאמן לבטל חזקתו של זה כל שיכול להיות שלא ידע שהמחזיק עושה שלא כדין ואפי' הרא"ש דס"ל בטוען הייתי במקום רחוק עליו הראיה הכא מודה מטעמא שכתבנו דבמקום רחוק החזקה ברורה וכמ"ש בסי' קמ"ג סק"ב אבל היכא שלא ידע ליכא חזקה כלל ואמרי' ליה למחזיק זיל ברר אכילתך) (:

סעיף ה

 ז"ל הסמ"ע ודוקא בלשון העדנו יכולין לכתוב שהוא לשון שטר ובלשון שטר כ"ע מודים דמועיל עדותן ולדעת ר"ת שכ' הטור כשמו בסי' כ"ח דכל שהעדים ראוין להעיד שולחין עדותן בכתב ה"נ א"צ לשון והעדנו ואפשר מה"ט סתם הטור בכתיבת המחאה ולא כת' באיזו לשון יכתבו ע"ש. ואינו נרא' לענ"ד דודאי לשון שטר ל"ש כלל גבי מחאה אפי' כתבו בלשון והעדנו דלשון שטר ל"ש אלא בשטר קנין או שט"ח והא דצריך לשון והעדנו היינו משום דבתוס' פרק חז"ה דף מ' הקשו בהא דאמרו מחאה בפני שנים ואין צ"ל כתבו דהיכי מהני מחאה ומודעה מפי כתבם דהא כל שטר שנעשה שלא מדעת המתחייב אינו שטר וה"ל מפי כתבם ותירצו דבמחאה הקילו משום דבקל מבטלין חזקתו וכן במודעה הקילו כדי להציל האנוס מיד אונסו וע"ש ובנימוק"י שם ז"ל כתבו האחרונים ז"ל דצריך לכתוב בל' שליחות פלוני העדנו על עצמו לכתוב עליו שמיח' אבל כתבו שמענו מפלוני שמיחה כה"ג לאו עדות הוא ומפיהם ולא מפי כתבם אמר רחמנא ואע"ג דבעלמא בכל שטר בעי' צוואת מקנה דומיא דספר מקנה היינו בדבר שבינו לחבירו אבל במחאה ומודעה אין הדבר תלוי אלא בו די שיכתבו בל' שליחות וכדכתיבנא עכ"ל וזה הוא כשטת רש"י ובעה"מ דטעמא דשטר מהני היינו משום דנעשה מדעת מוכר או הלוה ותו לא הוי מפי כתבם אלא מפי כתבו דלוה או דמוכר ועמ"ש בסי' כ"ח סק"ו ומש"ה במודע' ומחאה נמי כשכותבין והעדנו על עצמו בל' שליחות ה"ל כאלו כותב המערער מחאתו שמוחה וה"ל מפי כתבו:

אמנם לשטת הרמב"ן טעמא דשטר בעדים שנעשה מדעת המתחייב דמהני ומשום דה"ל תורת שטר ובשטר נעשה כמו שנחקרה עדותן בב"ד ועמ"ש בסי' כ"ח שם וא"כ במחאה ומודעה אפי' נעשה מדעת המוח' נמי הוה מפי כתבם כיון דלא ס"ל טעמא דרש"י ובעה"מ אלא משום תורת שטר וגבי מחאה ומודעה ל"ש כלל תורת שטר וכמ"ש. ומש"ה קשיא להו לתוס' במודעה ומשאה דכיון דליכא תורת שטר בזה ה"ל מפי כתבם והוצרכו לו' מחמת תקנה בעלמא גבי מחאה להפקיע חזקתו וגבי מודעא להציל הנאנס וכמ"ש תוס'. והיינו נמי טעמא דטור שסתם ולא כ' באיזו לשון יכתבו משום דס"ל נמי עיקר כדעת תוס' והרמב"ן דלעולם ל"מ אלא שטר וא"כ ע"כ אינו אלא משום דבקל הפקיעו חזקתו ותו אין לחלק בין לשון שליחות או לא. אבל הנ"י דהביא בשם האחרוני' לכתוב בל' שליחות היינו משום דאזלי בשטת רש"י ובעה"מ ושפיר מהני ל' שליחות וכן הרמ"א נמי אזיל בשטת האחרונים והוא נמי כשטת רש"י ובעה"מ וכמ"ש וז"ב:

אמנם קשה למה כ' הרמ"א כאן לכתוב בלשון שליחות והעדנו על עצמו והוא כדעת האחרונים שבנ"י וכיון דכתבו האחרונים במודעא נמי לכתוב לשון שליחות א"כ הי' לרמ"א לכתוב בסי' ר"ה גבי הודעא לשון שליחות ולא ראיתי מי שירגיש בזה ועמ"ש ישוב לזה בסי' ר"ה סק"א:

 כ' מוהרי"ט בחלק ח"מ סי' ע"ט ז"ל ונראה בעיני שאע"פ שהמחאה ניתנה לכתוב דוקא כשנכתב בזמן שמועיל המחאה כגון תוך שלשה שנים דאז ודאי לא מיקרי עדות שלא בפני בע"ד שאין בכתיבה זו חובה למחזיק שהרי יכול הוא עדיין למחות בפני אחרים ואינם עכשיו אלא כשעושין שליחותו של מוחה אבל לאחר ג' שבאין עכשיו על חזקתו של מחזיק בעבור זה והם אינם שלוחין עתה שהרי אינו יכול למחות עכשיו אלא שמעידין שזה מיחה בתוך שלשה ואע"פ שהי' כתוב בלשון שליחות ל"מ אם לא שיעידו בע"פ ובפני בע"ד עכ"ל. והנה ראיתי בתומים שכ' עלה ז"ל ודבריו תמוהין כי מה טעם יש בכך דהא ניתן לכתוב להציל העשוק מ"ש בתוך ג' שנים או לאחר ג' שנים ולא מצאתי לו ראיה ועזר בשום פוסק עכ"ל. ול"נ דברי מוהרי"ט נכונים לפמ"ש בנ"י לכתוב לשון שליחות משום דהוי מפי כתבם משום הכי צריך לכתוב לשון שליחות והוי מפי כתבו וכמ"ש בסק"ג ומשום דבמחאה ומודעא אין הדבר תלוי אלא בו וכמ"ש בנ"י וא"כ היינו דוקא תוך שלש אבל לאחר שלש דתו אין הדבר תלוי בו במערער דהא תו לא מצי מחה אחר שלש ואם העדים כותבין שמיחה תוך שלש ה"ל מפי כתבם אפי' כתבו ל' שליחות אלא דמ"ש מוהרי"ט משום שלא בפני בע"ד לא הי' צריך לזה אלא משום מפי כתבם וכיון דהרמ"א פסק לכתוב לשון שליחות ממילא ל"מ אחר שלש וכמ"ש דלאחר ג' תו אין הדבר תלוי בו במוחה וז"ב:

ועוד נראה דאפי' לדעת התוס' שכתבו בטעמא דכותבין מחאה ומודעא ומשום דבמחאה בקל הפקיעו חזקתו ע"ש בתו' היינו נמי דוקא תוך שלש דעדיין אין חזקתו של מחזיק ברורה דהא עוד ידו נטויה למחות מש"ה בקל הפקיעו חזקתו וגם חזקת שלש שנים אינו אלא תקנת חכמים וכמ"ש בסי' ק"מ סק"ב אבל לאחר שלש דכבר נתברר חזקתו של זה המחזיק אין אנו מקבלין עדות מפי כ' כמו בשאר עדיות. ומ"ש בתומים מ"ש תוך ג' או לאחר ג' כיון דניתן לכתוב להציל העשוק נראה שנתחלף לו בין מחאה למודעה ובתוס' כתבו גבי מחאה משום דבקל הפקיעו חזקתו ובמודעא כדי להציל הנאנס מיד האונסו ע"ש והיינו משום דבמודעה דהי' אונס אלא דאמרי' אגב אונסי' גמר ומקני ומשום הכי הקילו מפי כתבם כל שידוע לעדים שהי' אונס אבל במחאה הרי הוא כשאר עדיות שבתורה דאם הוא של חבירו הרי הוא עשוק ואפ"ה ל"מ מפי כתבם ומש"ה כתבו תוס' גבי מחאה הטעם משום דבקל הפקיעו חזקתו:

וא"כ אפי' לפמ"ש תוס' נראה דלא הפקיעו אלא תוך שלש דעדיין לא החזיק והפקיעו שלא יחזיק אבל היכא שכבר החזיק תו לא הפקיעו חזקתו. מיהו במודעא אפי' כתבו אחר המכירה ומה שמסר לפניהם קודם המכירה מהני ומטעם שנתבאר בדברינו סי' ר"ה סק"א ע"ש:

סעיף ו

 כ' הרמב"ן בס' המלחמות פ' חזקת וז"ל וקרוב אני לו' שאף ביורש אם מיחה אביו ומת היא הדין והוא הטעם דכיון דראשון מוחה וזה אינו בא אלא מכחו בטלה חזקה הראשונה ועל דעת מחאתו של ראשון זה סותר משא"כ במוכר עצמו שלא מיחה שהוא כחוזר בו ממחאתו כדאמרי' במערער שלא מחמת טענתו הראשונה לפיכך אמר אכלה שית אין לך מחאה גדולה מזו עכ"ל:

סעיף ז

 והוא בב"י בשם תשובת הרשב"א שנשאל בשני אחין שמכר א' מהם קרקע ליהודה שטען שהי' שלו שאביו נתנה לו במתנה ומחה בו אחיו ואח"כ מכרו המחזיק והחזיק הלוקח שני חזקה והשיב שלא עלתה לו חזקה שלא אמרו צריך למחות בסוף כל שלש אלא כשעומד בתוכו אותו הראשון אבל אם מכרה אותו הראשון לאחר אינו צריך למחות בלוקח לפי שהלוקח אינו בא אלא מכח הראשון וכבר מיחה בראשון ויכול לו' לא חששתי למחות בך לפי שאינך בא בטענה שמכרתי לך אלא מחמת הראשון וכבר מחיתי בו והראיה דההוא דדר בקשתא בעיליתא ג' שנים וכו' אתא לקמיה דרבי חייא וכו' ואי איתא נימא ליה כיון דלא מחית בי מוכחא מלתא דזבנית להאי דזבני ניהליה וכן מהאי דא"ל לחבריה מאי בעית בהאי ארעא וכו' עביד אינש דקרי לשני טובא שני חזקה והני מילי דאכלה שבע שנין וכו' וא"כ אפי' שית נמי דהא אחזיק ביה לוקח בתר הכי ארבע שני בפני הלוקח ובלא מחאה אלא שיכול הראשון לטעון כבר מיחה בו ושוב לא חששתי למחות לפי שהוא אינו בא בטענה מחמתו עכ"ל ע"ש. ומוהרי"ט בחלק ח"מ סי' כ' האריך להסתיר ולסתור דין זה של הרשב"א וז"ל ואיכא למידק בה טובא חדא מ"ש מכל לוקח דמייתי ראיה דדר האי מקמי' חד יומא ואכלה שני חזקה דעלתה לו חזקה בכך דחד יומא לא עדיף משלש שנים במחאה ולאחר שאכלה הלוקח ג' שנים בשופי ולא מיחה מוקמינן בידיה ולא מצי מערער לו' לא חששתי למחות בך לפי שאינך בא בטענה שאני מכרתי לך אלא מחמת הראשון והראשון לא עלתה לו חזקה וכו' והא דמייתי ראי' מההיא דדר בקשתא בעיליתא שלש שנין דאצטרכינן ר' חייא סהדי דדר ביה חד יומא התם ודאי לא חשיב לוקח אלא א"כ מברר שהי' דר בו אותו שמכרה לו אפי' חד יומא שאל"כ לאו לוקח הוא וכו' וכן פי' רשב"ם אייתי עדים וכו' וע"ש שהאריך וסוף דבריו ז"ל והשתא דאתינ' להכי אמינא שבנדון של הרשב"א וכו' דמחה אחיו בפני הלוקח וכו' והחזיק הלוקח שני חזקה בזה אמר שלא עלתה לו חזקה וכו' ולוקח הוא דאפסיד אנפשיה וכו' כך נראה בעיני לישב דינו של הרשב"א אליבא דהלכתא ואם יש קיצור בלשון או שינוי קצת אין לתמוה וכו' אבל מה נעשה שהרב מוהר"י קארו ז"ל כת' סתם בפסקים לא אמרו למחות בסוף כל שלש אלא כשעמד בתוכו הראשון ולא הזכיר שמכרה בטענה שהי' של אביו דהלה מכחישו דאיהו דאפסיד אנפשיה עכ"ל וע"ש:

ולפענ"ד נראין דברי הב"י במה שהעלה להלכה בד"א שעמד בתוכו ראשון ומה שמפרש מוהרי"ט דברי רשב"א הרואה יראה שאין דבריו עולין כלל וכלל וכמ"ש בעצמו שמורה חסרון בלשון הרשב"א. והנה מה דקשיא ליה למוהרי"ט דמ"ש מכל לוקח כו' דחד יומא לא עדיף משלשה שנים בהמחאה וכו' ודאי חד יומא עדיפא וכמו שנבאר. והוא דבמה שאמרו צריך למחות בסוף כל שלש דעת בעל המאור הוא שלא יאמר חזרתי ולקחתיו אחר המחאה משום וס"ל דיורד שלא ברשות נמי אית ליה חזקה וכן נמי דעת הרשב"א וכן ביורד ברשות אם כלו ימי המשכונא אית ליה חזקה ובנ"י פ' חזקת כ' בשם הרשב"א ותיקשי הא דאמרי' בפ' חזקת בבן אומן דאין לו חזקה כשבא בטענת אביו כיון דהאומן גופיה יש לו חזקה אחר שכלו ימי אומנתו והבן שאינו אומן אמאי אין לו חזקה אלא ברירא דהאי מלתא דאין טוענין ליורש ולוקח אלא כשדר בו המוכר יום אחד וכן המוריש וכיון דדר בו יום אחד הוי קצת אומדנא שקנאו המוכר או המוריש וכן מבואר מדברי הרשב"ם פ' חזקת הבתים דף מ"א אייתי ראיה דדר ביה חד יומא כדי לאמת דבריך ע"ש ומש"ה אמרו שם נראה בו רבא אמר עביד אינש דסייאר ארעא ולא זבין וקי"ל כרבא והיינו כיון דעביד איניש דסייאר ארעא תו ליכא אומדנא כלל ואנן לא טענינן ללוקח וליורש עד דאית אומדנא דמוכח דזבניה ליה המוכר או המוריש. ומ"ש מוהרי"ט דדר ביה חד יומא דמוכר היינו שנדע שזה לוקח הוא דליתיה וכמו שיתבאר בסק"ט ע"ש אלא דר ביה חד יומא דמוכר לאומדנא שקנאו דאע"ג חד יומא לאו חזקה הוא אומדנא מיהא הוית ואז טענינן ללוקח ובלא אומדנ' לא טענינן ללוקח ויורש ומש"ה בבן אומן אין לו חזקה כשבא בטענת אביו כיון דדר ביה חד יומא דאביו לאו אומדנ' כיון שהי' אומן ואין לנו אלא חזקת שלש של הבן וחזקת היורש בעצמו לאו כלום כיון דאין לנו אומדנ' והרי הוא כמי שנרא' בו אביו דליכ' אומדנ' וכמ"ש ואע"ג דכלו ימי אומנתו דאביו שנה אחת קודם מותו נמי לא הוי חד יומא כיון דירד בו ברשות ליכא אומדנ' גבי יורד ברשות ל"מ אלא חזקת שלש וכמו שמבואר מדברי הנ"י פרק חזקת שכתב בשם הרשב"א דאע"ג דמטלטלין יורד ברשות לית ליה חזקה היינו משום דגבי מטלטלין אין הראיה רק התפיס' ולהכי כשירד ברשות ליכא ראיה בתפיסתו משום דעל ידי שאלה ושכירות ואומנות בא לידו אבל חזקת קרקעות דהוי שלש שנים מדלא מיחה שייך נמי ביורד ברשות עכ"ל ע"ש. וכיון דיורד ברשות דהיינו באומנות ליכא ראיה אלא בחזקת שלש שנים מדלא מיחה א"כ דר ביה חד יומא אחר שכלו ימי אומנתו ליכא אומדנ' כלל וחזקת הבן ל"מ בלא אומדנ' דדר ביה חד יומא וז"ב. ולפ"ז ממילא מבואר טעמא דרשב"א דהיכא שמיחה בראשון דשוב לא טענינן ללוקח שקנאו המוכר אחר המחאה כיון דאם קנה אחר המחאה ה"ל יורד שלא ברשות ותו ליכא חד יומא אצל המוכר דכל שירד ברשות או שלא ברשות ליכא חד יומא וכמ"ש ואין לך בו אלא חזקת ג' שנים ול"מ חזקת ג' שנים דלוקח אלא כי דר ביה המוכר חד יומא דהוי אומדנ' שקנאו ובהנך שירד שלא ברשות או ברשות לא הוי חד יומא ראיה ואומדנא כלל ומהרי"ט הבין דדר ביה חד יומא שהוא לראיה שזה לוקח היא אמנם מבואר ברשב"ם דהוא כדי לאמת דבריו שקנאו המוכר כמ"ש בס"ק ט' וא"כ דברי הרשב"א והש"ע נכונים. וכן לדעת הרשב"ם והרמב"ן והרא"ש דהא דצריך למחות בסוף כל שלש היינו משום דתולה המחאה בדברי הבאי היינו היכי דטוען ברי שקניתי ואית ליה חזקת שלש מבורר בשופי תלינן המחאה בדברי הבאי אבל חזקת שלש דלוקח ויורש לאו חזקה הוא עד דאיכ' בהדי' אומדנ' דדר ביה חד יומא בשופי
וכיון שמיחה בראשון וא"כ דירת המוכר לאו כלום הוא וכיון דמיחה בראשון שירד בה בתורת בזלנות או בתורת שכירות תו לא מצינן למיתלי מחאתו בדברי הבאי ע"י חזקת שלש שנים דלוקח כיון דעיקר הסיבה של חזקת לוקח אינו אלא חד יומא דמוכר וכל זמן שאינו מבורר שדר ביה המוכר בשופי כיון דמיחה בו ממילא חזקת הלוקח לאו כלום ומש"ה כל שלא מיחה בראשון דאיכ' עכ"פ אצל המוכר חד יומא בשופי אז הוא דמהני חזקת הלוקח וטענינן עבורו כיון דאיכ' אומדנ' שקנאו המוכר אבל כל שמיחה בראשון חד יומא דראשון לאו כלום וממילא תו ל"מ חזקת לוקח ויורש בלא טענה כיון דליכ' אומדנ' שקנאו המוכר וכמ"ש וכל זה ברור. והארכנו בזה לברר דין של הרשב"א ולהוציא מדברי מוהרי"ט והעיקר כדברי הש"ע ודו"ק:

 כ' הסמ"ע ז"ל מוכח מזה דהא דכ' א"צ לעשות מחאה בלוקח היינו דוקא כשהוא מובטח בלוקח שלא ישקר לטעון כו' דאל"כ צריך לעשות מחאה כדי שלא יטעון הלוקח שקנה מן המערער ע"ש. והכוונה דאם אינו מובטח בלוקח צריך לעשות מחאה שלא יטעון הלוקח שהוא קנאו אבל אם הלוקח אינו טוען. שקנאו בעצמו אלא בא בטענתי' דמוכר ודאי מוציאין מידו כיון שכבר מיחה בראשון וזה פשוט אלא שראיתי במוהרי"ט סי' כ"ו שהבין כוונת הסמ"ע דדוקא שמובטח בלוקח וכגון שהוד' הלוקח אבל אם לא הודה שלוקח מהני חזקתו ולכן השיג עליו מהא דבא מחמת כותי דאם לא מיחה לא הפסיד ע"ש אמנם הסמ"ע נמי מודה דהיכא דהלוקח אינו בא מחמת עצמו אלא מחמת הראשון דמוציאין מידו אלא דעצה טובה קמ"ל לפי שנראה דא"צ למחות בלוקח לזה כת' דהיכא דאינו בטוח בלוקח יש לו למחות וה"ה בבא מחמת כותי אם אינו בטוח בלוקח יש לו למחות:

סעיף ט

 בטור כת' נשבע ונוטל ועיין ב"י וסמ"ע מ"ש בזה והב"ח כת' טעם לשבועה זו מדתנן כל חזקה שאין עמה טענה אינם חזקה ?משמע דחזקה הוא דאינו אבל שבועה חייב דאל"כ ה"ל למיתני כל חזקה שאין עמה טענה אינה כלום והכי דייק בגמ' אסיפא דתנן הבא משום ירושה אין צריך טענה טענה הוא דלא בעי הא ראיה בעי מדלא קתני הבא משום ירושה אין צריך כלום כמו שפי' רשב"ם ה"נ קתני אינה חזקה להעמידה בידו אבל שבועה מיהא חייב ונשבע המערער שלא הי" מחל לו ע"ש. ואיכא למידק בזה בהא דאמרינן פח"ה ד' ל"א ז"א של אבותי וזה אומר של אבותי האי אייתי סהדי דאבהתי' והאי אייתי סהדי דאכלה שני חזקה כו' הדר אמר אין דאבהתך הוא וזבנתי' מינך כו' טוען וחוזר וטוען או אין טוען וחוזר וטוען כו' ומודה עולא היכא דא"ל של אבותי ולא של אבותיך דאינו טוען וחוזר וטוען וכיון דאפי' בחזק' שאין עמה טענה בעי שבועה ומשמע שבועת המשנ' כיון דדייק לה ממשנה וכל היכא דמחוסר שבועה לא הוי חוזר וטוען וכמ"ש מהרש"ל ביש"ש פ' הגוזל בתרא סי' נ"ה גבי איני יודע אם פרעתיך דחוזר ואומר נזכרתי ולאו חוזר מחיוב לפטור הוא לדעת שערי רב אלפסי דצריך הנוטל לישבע כיון דעדיין לא נשבע ושמא לא ישבע התובע והובא בש"ך סי' ע"ה ועמ"ש שם סק"ז:

ונראה דזה שטען של אבותי גרע מחזקה שאין עמו טענה דטעמא דצריך שבועה היינו דשמא מחל לו אבל זה שאומר של אבותי ולא של אבותיך הרי הודה שלא מחל לו אבותיו של המערער ולא המערער כיון דאומר שלא הי' של אבותיו מעולם וא"כ לא היה שום שבועה על המערער אף ע"ג דאכלה שני חזקה ונתחייב חיוב מוחלט ומש"ה אינו חוזר וטוען וק"ל:

סעיף י

 בפ' חזקת דף מ"א אייתי סהדי דדר בו המוכר חד יומא ומוהרי"ט בחלק ח"מ סי' כ"ו כת' טעמא דחד יומא משום דלא חשיב לוקח אא"כ מברר שהי' דר בו אותו שמכרה לו יום אחד שאל"כ לאו לוקח הוא ולא ידע שום טענה לטעון תלה עצמו באחרים וה"ל חזקה שאין עמה טענה וכן פי' רשב"ם אייתי סהדי וכו' כדי לאמת דבריך ושוב לא תצטרך להביא עדים שלקחה מבעליו אותו שמכרה לך דטענינן ללוקח ויורש וע"ש:

והוליד מזה חדשות בסי' כ"ז שם וז"ל ובר מדין כיון דאיכא שטרא דזבנא לוי מיהודה סגי משום דהא דבעי לאתויי ראיה דדר ביה המוכר חד יומא היא כי היכא דנדע שהוא לוקח דלאו כל כמיניה שנטעון בעדו דאל"כ מנא לן שהוא לוקח דלמא גזלן הוא ומתוך שאינו יכול להעיז פניו לו' ממך לקחתי אומר לוקח אני אבל כשהביא עדים שהית' ביד הראשון שמכרה לו אפי' שעה אחת רגלים לדבר שהוא לוקח וכ"ש שאם הביא ראיה שמכרה לו אותו פ' בפני עדים בחזקת שהוא שלו דהוא טפי מדר בו יום אחד וחד שעתא עכ"ל. ונפלאתי איך נעלם ממנו ל' הרשב"ם פ' חזקת דף ל' ע"ב ד"ה א"ל מפלניא זבנתי' כו' ומאחר שלא טען ואכלית שני חזקה שטר מכירה שלו עודנו בידו וכו' וגם אין לו עדים שהוחזיק בו המוכר יום אחד ע"ש. והרי מבואר להדיא דאע"ג דאית ליה ללוקח שטר מכירה שלו בידו צריך לוקח להביא ראיה שדר בו המוכר יום אחד אלא עיקרא דמלתא דאע"ג דידעינן שלקחו מהמוכר מכל מקום חזקה שאין עמה טענה לאו כלום ולא טענינן ללוקח עד דאייתי ראיה שדר בו המוכר יום א' דאז הוי אומדנ' קצת שלקחה המוכר דאע"ג דחזקה לא הוי בציר משלש אבל אומדנ' מיה' הוית וזה שכת' הרשב"ם דף מ"א ז"ל אייתי סהדי דדר ביה המוכר יום אחד כדי לאמת דבריך ושוב לא תצטרך להביא עדים שלקחה מבעליו אותו שמכרה לך וע"ש היינו דבזה אנו מאמתין דברי הלוקח שקנאו המוכר מן בעליו כיון דעכ"פ דר בו יום א' בשופי. ולדברי מוהרי"ט הי' לו לרשב"ם לומר לאמת דבריך ושוב לא תצטרך להבי' עדים שלוקח אתה אלא ודאי כמ"ש. וא"כ אפי' אית ליה ללוקח שטר מכירה מן המוכר לא מהני עד שיבי' ראי' שדר בו המוכר חד יומא וכדמוכח מדברי הרשב"ם דף ל' וכמ"ש וזה ברור ועיין מ"ש בסק"ו:

סעיף יג

 עיין ש"ך סק"י שהעלה בטוען מפלני' זבינתי' דזבנה מינך יכול אח"כ לומר בפני לקחה ממך ויכול לומר כך כוונתי מתחלה במה שאמרתי שהוא לקחה ממך והסמ"ע ס"ק ל"ז כת' שהתוס' חולקין על זה וכוון למ"ש תו' דף ל' ע"א ולפענ"ד נרא' דמ"ש התוס' שם דכשאומר מפלניא זבינתיה דזבנ' מינך לא יוכל אח"כ לטעון בפני זבנה מינך במגו דמגו למפרע לא אמרינן רצונם לומר שפירשו מפלניא זבינתי' שהייתי סבור או דאמר לי דזבניה מינך דהא קאי התם הש"ס ותדע דגם בעובד' דר' חייא דף מ"א אית' אמר ליה מפ' זבינתיה דזבנה מינך והתם ע"כ פירושו דא"ל דזבנה מינך וכמ"ש הרא"ש וכן פי' רשב"ם ע"ש. ואכתי תיקשי בדברי תוס' שם דף ל' וז"ל והא דקאמר רב התם וחזיתי' לדעתי' דחביבי דאי הוי א"ל קמי דידי זבנה מינך הוי מהימן ליה במגו דאי בעי אמר מינך זבינתי' לא קאמר שהי' עדיין נאמן בטענה זו אלא כלומר אי הוי טען מעיקרא וע"ש וטפי ה"ל לתו' לפרש דהך עובדא דר' חייא דאמר מפלניא זבינתי' דאמר לי דזבנה מינך ותו לא א"כ שפיר קאמר וחזיתיה לדעתיה דחביבי דאי הוי אמר אפי' עכשיו דזבנה מינך הוי מהימן משום דיכול לו' כך כוונתי מתחילה ומנא להו לתוס' דעובד' דר' חייא מיירי מפלני' זבינתי' דאמר לי דזבנה מינך כיון דלא נאמר שם הך לישנ' דא"ל אלא סתם מפלני' זבינתי' דזבנה מינך וא"כ לא מקשי תוס' מידי ויש ליישב לפי שטת הש"ך דהיכא דאמר סתם מפלני' זבינתי' דזבנה מינך דהב"ד עצמם מחויבים לפרש ע"ש וניחא לפ"ז דהוכרחו תוס' לפרש עובד' דר' חייא דמיירי דאמר לי דזבנה מינך דאי מיירי בסתם א"כ היכי קאמר וחזיתיה לדעתיה דחביבי דאי הוי א"ל קמי דידי זבנה מינך הוי מהימן הא אפי' לא טען הב"ד טוענין עבורו לפרש הכוונה דאמר קמי דידי זבנה מינך אלא ודאי מיירי עובד' דר' חייא דאמר מפ' זבינתיה דאמר לי דזבנה מינך אלא דמ"ש הש"ך דהב"ד עצמם מחוייבים לפרש דבריו אינו מוכרח. ומדברי הרא"ש נרא' דצריך לטעון כך ע"ש וא"כ מצינו לו' דעובד' דר' חייא מיירי בסתם וכמ"ש ונרא' דאי הוי מיירי בסתם א"כ הוי מהימן לו' קמי דידי דר ביה חד יומא במגו דאי בעי הוי טען עכשיו קמי דידי זבנה מינך וכוונתי כך בתחלה דמגו למפרע לא הוי כיון דיש לו עכשיו לפנינו המגו וא"כ צריך לו' מפ' זבינתיה דאמר לי דזבנה מינך והא דקאמר וחזיתיה לדעתיה דחביבי דאי הוי אמר קמי דידי זבנה מינך היינו בתחלה אבל עכשיו תו לית ליה שום טענה המזכה וק"ל:

סעיף יד

 בתוס' (דף ל') ז"ל ובעובד' דידן אי הוי מייתי המחזיק סהדי דדר ביה חד יומא נרא' לרשב"א דהוי לאוקמי ארע' בידיה אע"ג דליכ' מגו מ"מ טענינן ללוקח שהי' המוכר נאמן לו' זבינתה מינך במגו דאי בעי אמר לא הי' שלך מעולם וכו' וכה"ג מצינו בסוף המוכר גבי מפקיד אצל חבירו בשטר וכו' ואור"י דלא דמי דהכא אם הי' המוכר רוצה לזכות בטענה זו דלא הי' שלך מעולם לא הי' הלוקח מעכבו שהרי יודע הוא שהית' שלו עכ"ל ועיין בפ' י"נ (ד' קל"ה) באומר יש לי בנים דנאמן לפוטרה מיבום במגו דאי בעי אמר גרשתי ודעת רשב"ם דלכהן מיהת אסורה דלכהן ליכא מגו דגרשתי כיון דאסור בגרושה ודעת תוס' שם דגם לכהן מותרת ע"ש וכן דעת הרמב"ן שם בחידושיו דנאמן לגמרי ומשום דלא איכפת ליה לבעל אם אינה נשאת לכהן והי' לו לגרשה כדי שלא תזקק ליבם ותנשא לישראל וכשבאין לפנינו ע"כ אנו מאמינים שאינה זקוקה ליבם וכיון שהותרה הותרה שאם אינה זקוקה ליבם מפני טענה זו שטען מותרת אף לכהן עכ"ל ע"ש ונרא' דטעמא דהרשב"א דס"ל דטענינן ללוקח שהי' המוכר נאמן במגו דלא הי' שלך מעולם ויתכן לפי שטת תוס' והרמב"ן דלכהן נמי שרי' ומשום דלא איכפת ליה לבעל אם לכהן אם לאחר וכיון שהותרה הותרה א"כ ה"נ כיון דהמוכר הי' נאמן במגו לו' לקוח במגו דלהד"מ ולא איכפת ליה למוכר דמוכרה לזה או לזה וכיון שאנו מאמינין אותו בטענת לקוח א"כ ללוקח זה רשאי לעכבו ודעת ר"י יתכן לסברת רשב"ם דאסורה לכהן כיון דלגבי כהן ליכא מגו וה"נ לגבי לוקח זה ליכא מגו כיון דידע שהי' שלו:

 ז"ל הש"ך דין זה תמוה בעיני דהרא"ש לא קאמר אלא כשאומר מתחלה מפלוני קניתי' דזבנה מינך שהרי הוא אומר מה שהודיתי מתחלה שהי' שלו הודיתי ע"פ מה שאמרתי דזבנה מינך וכוונתי דזבנה מינך בפני ולא הוי מגו למפרע אבל כשאומר מתחלה קניתי' סתם א"כ אינו יכול עתה לחזור ולטעון בפני קנאה ממך שהרי עכשיו אין לו שום מגו ומעיקרא הודה שהית' שלו ואין לך מגו למפרע גדול מזה וע"ש שהעלה בטעות סופר אמנם לענ"ד נרא' ראיה ברורה לדברי הרא"ש והטור דכה"ג אמרי' מגו מהא דאמרי' פרק חז"ה (דף ל"א) ז"א של אבותי וז"א של אבותי האי אייתי סהדי דאבהתי' הוא והאי אייתי סהדי דאכלה שני חזקה אמר רבה מה לו לשקר וכו' אמר אביי מה לו לשקר במקום עדים לא אמרי' הדר א"ל אין דאבהתך וכו' טוען וחוזר וטוען נהרדעי אמרי אין חוזר וטוען וכו' ומודי נהרדעי היכא דא"ל של אבותי שלקחו מאבותיך דחוזר וטוען ולדעת הרא"ש והטור דאינו נאמן הלוקח לו' שהמוכר דר ביה חד יומא אפי' אית ליה מגו ומשום דאין הב"ד טוענין ליורש ולוקח עד דאיכא סהדי דדר ביה המוכר יום א' ועיין בחידושי הרמב"ן א"כ ע"כ הא דמודי נהרדעי בא"ל של אבותי שלקחו' מאבותיך היינו לו' בפני לקחוה מאבותיך וא"כ מוכח להדיא דיכול להוסיף בפני לקחוה אע"ג דמעיקרא לא הזכיר בדבריו כלום מזה. והתוס' דמשמע מדבריהם דאינו יכול להוסיף בפני זבנה וכמ"ש הש"ך ע"ש היינו משום דתוס' סברי לשטתם דנאמן הלוקח והיורש לומר בפני דר ביה המוכר והמוריש חד יומא וא"כ הרי דאמר שלקחוה מאבותיך הוי פירוש דבריו הראשונים דאמר של אבותי והיינו חד יומא א"כ בודאי לקחו' מאבותיך אבל לדעת הרא"ש והטור דס"ל דאינו נאמן במגו לו' דר ביה חד יומא א"כ הך שלקחוה מאבותיך ע"כ פירושו בפני זבנה וא"כ מוכח דיכול להוסיף בפני זבנה וזה ראיה ברורה:

והנה בש"ך ס"ק כ"ז כתב דהרי עובד מיירי שהעדים העידו שהיה של אבותיו של האחר ושלא דרו בו אבותיו של זה כלל אפי' יום א' ע"ש ז"ל והשתא א"ש הא דאמרי' בש"ס ומודי נהרדעא דהיכא דאמר של אבותי שלקחוה מאבותיך שהוצרכו בתוס' לדחוק דלאו שצריך לטעון שידע שלקחו דאל"כ לא טענינן ליה בשמא כיון דעדים מעידים דלא דרו אבותיו כלל אפי' יום אחד דהא נהרדעא התם אהך עובדא קאי עכ"ל. וקשי' לן בגוה כיון דלשטתו אינו יכול להוסיף בפני זבנה מינך מאי דלא אמרו בתחל' א"כ היכי יכול לו' שיודע שלקחו' דהיינו בפני זבנה מאבותיך ובמגו אינו נאמן דה"ל מגו דלמפרע:

אמנם לישב דברי הש"ך נרא' כיון דהש"ך מפרש האי אייתי סהדי דאבהתי' היינו שהי' של אבותיו מעולם ולא דרו בו אבותיו של זה אפי' יום א' וא"כ זה שאומר של אבותי ואית ליה סהדי דאכל' שני חזק' דהרי אית ליה סהדי דודאי קושטא קאמר והוא מוכחש מסהדי דאמרי שלא הי' של אבותיו מעולם ואפי' יום א' לא דרו בו וכיון דמגו דאו' הוא אית לן לתרץ דבריו שלא יהי' מוכחש מסהדי כמו שראוי לישב דברי העדים שלא יהיו מוכחשין זה מזה ואפי' בדוחק כיון דנאמנין הם וכמבואר בסי' כ"ט ע"ש וה"ה בזה כיון דיש לו מגו ודאי קושטא קאמר ולפי שעדים מכחישין אותו וצריכין אנו לפרש דבריהם שלא יהיו מוכחשין ומפרשין דבריו במה שאמר של אבותי היינו בפני לקחו' מאבותיך וע"כ לזה הי' הכוונ' כיון דלאו משקר הוא דהי' לו מגו אבל היכא שאמר בתחלה סתם קניתי' מפלוני דאין הכחש' בדבריו כלל אלא דעכשיו רוצה להוסיף בפני זבנה הוה ליה מגו דלמפרע דשמא לא הי' לזה כונתו כיון דאינו מוכחש מסהדי והיכא דאית ליה מגו ומוכחש מסהדי אנו מיישבין דבריו דברי אמת מכח המגו שדין מגו דאו' שלא יהי' מוכחש מסהדי דע"כ כוונתו בתחלה בפני לקחו' מאבותיך דאם לא הי' לזה כוונתו וטען שקר בתחלה מה לו לשקר אע"כ דמעיקרא נמי סבור לו' בפני לקחו' אבותי ודו"ק:

וראיה לזה נרא' מ"ש הב"י בסי' ס"ט בשם תשובת מוהר"א מזרחי לענין כתב יד אם טען בתחל' להד"מ שיכול לו' אח"כ אמנה ולתרץ דבריו הראשונים דמה שאמר להד"מ היינו אמנה ע"ש ואע"ג דאינו נאמן לו' אמנה אלא במגו דפרעתי וה"ל מגו דלמפרע אלא לפי מה דאמרינן מגו א"כ ע"כ במה שאמר להד"מ אינו משקר דהא אית ליה מגו דפרעתי ומוכחש מסהדי בטענת להד"מ ומפרשין דבריו דמה שאמר להד"מ היינו אמנה באופן שלא יהי' מוכחש מסהדי:

וכל זה כתבנו לישב דברי הש"ך אבל לשטת הרא"ש והטור דאין הלוקח נאמן לו' קמי דידי דר ביה חד יומא אפי' במגו וא"כ ז"א של אבותי לא מיירי בדאיכ' עדים להכחישו שלא הי' דר בו יום אחד אבותיו של זה וכיון דבלא"ה אין טוענין ליורש עד דאיכ' סהדי על דירת יום א' א"כ עתה שאומר בפני לקחו אבותי מאבותיך הוי הוספ' גמורה דהא מעיקרא כשאמר של אבותי יכול להיות הכוונ' על דירת יום א' ובזה אינו מוכחש מסהדי והיכי נאמן להוסיף בפני זבנה אבותי וכיון דנאמן להוסיף בפני זבנה א"כ ה"ה באומר בתחל' סתם קניתי מפ' ואח"כ הוסיף בפני זבנה נמי מהימן ודו"ק:

ובעיקר הקושיא שהקש' בש"ך דאין לך מגו למפרע גדול מזה נרא' דודאי מודו דמגו למפרע לא אמרי' ועמ"ש בסי' פ' סק"ה אלא דהרא"ש והטור סברי דזה שאומר בפני זבנה לאו בתורת מגו אתינן עלה אלא שהוא טענה מחמת עצמ' וכשם שנאמן לוקח בשני חזקה לו' שהוא לקחו ה"נ נאמן בשני חזק' כשאומר בפני זבנה וה"ל חזקה שיש עמה טענה דמהני בעצמ' בלי מגו והא דאמרו בפרק חזקת (ד' מ"א) בהאי דבפני זבנ' מינך דנאמן במגו דאי בעי אמר מינך זבינתי' לאו בתורת מה לי לשקר אתינן עלה אלא פי' מגו היינו כי היכא דאי הוי טען מינך זבינתה הוי מהימן ה"נ מהימן בטוען בפני זבנה כיון דאית לי' חזקה שיש עמה טענה שטוען ברי ואם אמנם מדברי תוס' פ' חז"ה) (דף ל' משמע דבפני זבנה אינו נאמן אלא במגו ע"ש הרא"ש והטור לא ס"ל הכי וסברי דהיא טענ' מחמת עצמה וכן נראה מדברי רשב"ם (דף ל"א) ד"ה ומודו נהרדעא ע"ש ז"א של אבותי שלקחו' מאבותיך מהימן דאינו עוקר דבריו הראשונים כלל אלא מוסיף עליהם וכיון דהחזיק בה שלש שנים מוקמי' לי' בידי' דחזקה שיש עמה טענה היא וכו' וסוף דיבור שם וז"ל שהרי זה טען טענה גמורה וחזקה שיש עמה טענה היא עכ"ל ואע"ג דבאמצע דיבור שם נקט נמי טעמא דמגו כיון דבתחלת דבריו ובסוף דבריו כ' דה"ל חזקה שיש עמה טענה דמור' דה"ל טענה מחמת עצמה א"כ תפוס לשון ראשון ולשון אחרון ומה דנקט באמצע אינו אלא לרווחא דמלתא וכיון דבפני זבנה ה"ל חזקה שיש עמה טענה ואין אנו צריכין בזה לתורת מגו סרה תלונת הש"ך מדין מגו דלמפרע וכן מורה לשון הש"ע שכ' שהרי יש לו טענה עם חזקתו וכמ"ש וז"ב:

סעיף כה

 בפ' חזקת (דף ל"א) אמר רבה מה לי לשקר ורב יוסף אמר אמאי קא סמכת אהאי שטרא האי שטרא חספא בעלמא וכו' ומסקינן הלכת' כרבה בארעא וכרב יוסף בזוזי ובשטת רשב"ם דהא דהלכת' כרבה בארע' וכו' היינו משום דמספק' לי' לש"ס אי אמרינן מגו כהאי וכמו דס"ל לרבה אי לא הוי מגו וכדס"ל לרב יוסף ומש"ה בקרקע מוקמינן לי' בחזק' המחזיק ובזוזי בחזקת הלוה והקשו תוס' דא"כ ה"ל לאוקמי קרקע נמי בחזקת בעלים הראשונים כדאמרי' בכתובות גבי נכסי דבר קשיא וכו' ועוד דהלכתא משמע דלגמרי פוסק כרב' ולא מספק ואפי' עבד עובדא כרב יוסף בדיעבד לא עבד וע"ש שפירש דלאו משום ספיקא הוא אלא דינא הכי דבקרקע אמרי' מגו להוציא מחזקת בעלים הראשונים וכרב יוסף בזוזי דהוי מגו להוציא מחזקת ממון שהוא מוחזק ממש וע"ש. והרמב"ן בחידושיו כ' להוכיח דמהני מגו להוציא ולזה כ' וז"ל ועיינא טובא בהך שמעת' ומשמע לי דהכי פירוש' דהך שטר' לא מקיימי בב' דינא באשרת' וכי אתי לבי דינא א"ל האי שטרא זייפא ממש הוא א"צ שטר אמנה גחין ולחיש לי' לרבה אין זייפא הוא כלו' שטר אמנה הוא ומיהו שטרא מעלי' הוי לי ואמר רבה מה לו לשקר דאי בעי אמר שטרא מעלי' ומקיים לי' בסהדי כלו' אם יכול לקיימו נאמן במגו ואם אין עדים מצויין לקיימו ודאי אינו נאמן דהא ליכא מגו וא"ל רב יוסף אמאי סמכת אהאי שטר' האי שטר' חספ' בעלמא דהא אינו מקוים וכל זמן שלא נתקיים הרי הוא כחרס ואפי' אומר לויתי ופרעתי דמאן משוי לי' שטרא לוה הא אמר פרעתי וא"ת הרי הוא יכול לקיימו וכל זמן שלא נתקיים כחרס הוא ועכשיו אין ב"ד נזקקין לו שיקיימו ויהא אח"כ נאמן במגו שהרי הודה שהוא כחרס הנשבר ואיך ב"ד נזקקין לחרס כדי להאמינו לזה בדין מגו הרי זה שהקדים טענותיו טפש והפסיד ונסתפק לבעלי הגמ' דין זה ואמרי שלא לעשות בו מעשה אלא היכא דקיימא תיקום ובהלכות נמי בדלא מקוים העמידוה ומשום דאי בעי מצי לקיומי בבי דינא עכ"ל. ולפי שיטת הרמב"ן דמפרש לה נמי משום ספיק' שנסתפק לבעלי גמרא איפסק הלכת' כרבה בארע' וכו' מתעורר עליו ג"כ קושיות תוספות שהקשו על פי' רשב"ם:

אמנם נרא' לישב קושיות תוס' לפי פי' הרמב"ן והוא דלפירושו אין בין רבה לרב יוסף אלא אם הב"ד נזקקין לקיים החרס כדי להאמינו במגו וא"כ אם עבר הדיין וקיים את החרס הרי נתוודע שהי' יכול לקיימו ואית לי' מגו ואפי' לרב יוסף נאמן בדין מגו דע"כ לא קאמר רב יוסף דלא מהימן אלא משום דס"ל כיון דמודה דחרס שוב אין ב"ד נזקקין לקיימו וכיון דאינו מקוים ממילא לית ליה דין מגו דאי בעי מצי לקיומי בבי דינא כיון דלא אתברר אם הי' יכול לקיימו אבל אם עבר הדיין ונזדקק לקיימו ומצאו לקיים א"כ גם לרב יוסף נאמן בתורת מגו ומש"ה ניחא דאמרו הלכת' כרב' בארע' ובכל דוכתי אמרי' מספיק' אוקי קרקע בחזקת בעלים משום דכאן אין הספק על הקרקע של מי הוא דהא אם עבר הדיין ומצאו לקיימו לכ"ע נאמן במגו אלא שנסתפקו על הדיין אם יזדקק לזה או לא ומש"ה בארע' טפי ניחא שיזדקקו לקיימו משיזדקקו להוציא הקרקע מידו ואפי' עבד עדיין עובד' כרב יוסף ל"ש בזה דהא מה דעבד הדיין כרב יוסף היינו שלא רצה להזדקק לקיימו ובזה ל"ש עבד דאם ב"ד זה לא יקיימו מצי ב"ד אחר לקיימו ודו"ק: