קצות החושן על חושן משפט קי


סעיף א

 מעשה בא לידינו להזדקק לבע"ח בנכסי עובר ונרא' לפי דעת הרי"ף ביבמות פ' אלמנה דעובר לית ליה ירושה אפי' דממיל' וכן דעת הש"ך סי' ר"י ע"ש והוא ממה שאמרו במתני' בפלוגתא דחכמים ור"י העובר פוסל ואינו מאכיל וא"כ כיון דעובר לאו בר ירוש' הוא א"כ הוי נכסי גדול ולא נכסי קטן ודאחיו דמת או דשאר מורישיו הוא אמנם לפי דעת הפוסקים שחולקים על הרי"ף בזה וס"ל דעובר איתיה בירוש' דממילא והובא דעתם אצלינו בסי' ר"י ע"ש א"כ הוי נכסי קטן ואין נזקקין לנכסי קטן. אמנם נרא' כיון דקי"ל כחכמים דעובר אינו פוסל ואע"ג דעובר בר ירוש' ואמרו בש"ס שם פ' אלמנה דף ס' הטעם לרבנן משום דסמוך מיעוטא דמפילות למחצ' דנקיבות וה"ל זכרים מעוטא וכן פסק הרמב"ם פ' ח' מה' תרומות דאם יש לו אחין דאינו פוסל משום סמוך מעוטא דמפילות למחצ' נקבות וא"כ ה"ה הכא נמי אם יש לעובר אחין גדולים נרא' דנזקקים לבע"ח אפי' נגד חלק העובר משום דסמוך מיעוטא דמפילות למחצ' דנקבות וה"ל זכרים מיעוט' ודאחין הגדולים הוא ודומה לזה כתב הר"ן הא דאין נזקקים לנכסי קטנים היינו שהוא בודאי של קטנים וכמ"ש הרמ"א א"כ אם אין לעובר אחין אלא אחיות אז אין נזקקים נגד חלק העובר דליכ' אלא מיעוט דמפילות והמעש' שבא לידינו הוא בעובר שאין לו אחין ולא רציתי לסמוך מנפשאי ע"ד הרי"ף לזקוק לבע"ח עד שהוצרך הבע"ח לוותר קצת מחובו אבל אם יש לו אחין גדולים נרא' דאין חוששין לעובר ונזקקים לבע"ח כן נרא' לענ"ד ואפי' לפמ"ש הרשב"א הובא בב"י בסי' רפ"ט בהניח בנים גדולים ואשתו מעוברת דמעמידין אפטרופס על חלק העובר עד שנדע אם זכר אם נקבה מ"מ כאן כיון דהא דאין נזקקין לנכסי קטנים היינו שיהא ידוע בודאי שהוא של קטנים וכמו שכתב' הר"ן א"כ כיון דביש לו אחין אדרב' הנכסים בחזקת גדולים ומשום דה"ל הגדול ודאי וכמ"ש א"כ יש לסמוך בזה להזדקק נגד בע"ח כמו שכתוב ועמ"ש בסי' רפ"ט:

סעיף ב

  פ' כ"א בתשוב' שכ' לרבני אינדרני וז"ל מ"ש מעכ"ת בשם מוהר"מ מינץ דאית ליה דתפיס' לאחר מית' לא מהני אפי' היכא דאית ליה מגו ידוע להוי ידוע למר שספר זה אינו נמצא אצלי ולא ידעתי מאיזה טעם כת' דין זה שלא נמצא לא' מגדולי המורים ז"ל שיאמרו כן ואדרב' סברת כל הפוסקים דמהני תפיס' לאח"מ ואם כוונת מעכ"ת ורבים אשר אתו הוא על סברת מוהרי"ק ומהרש"ל שכתבו דתפיס' דלאחר מית' לא מהני משום דלא עדיף מגו מעדים ובעדים קי"ל דאין מגבין עדות שלא בפניו וכו' הנה על סברא זו כל ימינו צווחנו עלי' ככרוכיא והרב הגדול מר דודי זלה"ה מקהי בה מקהייתא דלא שייך כאן אין מקבלין עדות כו' דהתם הוא להוציא אבל להחזיק מקבלין כמ"ש הר"ן בפ' א"נ כו' להוי ידוע למר שהרב מר דודי הי' מלמדינו שקבל מרבותיו דסברא הלזו דמהרש"ל לא הזכירו בבהמ"ד ולא היו עושין אותה אפי' סניף לפי שהיא דחויה עד מאוד וכל גדולי המורים ראשונים ואחרונים חולקים עליו ופוק חזי להרב הגדול מארי דאתרן מוהר"ח בנבשת זלה"ה שדרכו להביא כל הסברות אפי' היכא דבאותה סברא רבים לוחמים עליו ומ"מ כת' בסי' קנ"ד בפשיטות וז"ל אם התפיס' הית' שלא בעדים בכל כי האי אין לנו עסק אם תפס אחר שנולד הספק דמדין מגו אפי' הית' מלוה ע"פ עכ"ד ונ"ד הית' התפיס' מיתומים קטנים ואפ"ה כת' בפשיטות דמהני ליה תפיסתו ולא הביא שום חולק ע"ז הכלל העול' דמצד היותו תפיס' דלא"מ ולא הי' החוב מבורר לא הורע' התפיס' כלל ובעומדה תעמוד עכ"ל. והנה מפני עשה דכבוד התור' ראוי לכל מעיין להפך בזכות הגאונים המפורסמים בהורא' ה"ה מוהר"ם מינץ ומוהרש"ל ומהרש"ך ולדעתי דבריהם נכונים דודאי לא עדיף מגו מעידי' וכיון שאין מקבלין עדות בפני קטנים א"כ מכ"ש מגו דלא עדיף מעדים ומה שטען ע"ז המערער דהא להחזיק מקבלין עדות כמ"ש הר"ן בפ' א"נ דע שכ' מהרי"ט בחלק ח"מ סימן ל"ב מה שקבלו עדות שלא בפני המערער שלא כדין עשו ומה שהבי' ראיה ממה שהביא בח"מ סי' כ"ח בשם הר"ן ז"ל פרק אלמנה שכ' דלא שייך אמ"ק עדות שלא בפני בע"ד אלא בתובע שמביא עדים על תביעתו אבל בנתבע שבא לפטור עצמו מקבלין זו ודאי שגגה הוא איך יעלה על לב אדם שמקבלין עדות על המלוה שלא בפניו להפקיע שעבודו א"כ לא שבקת חיי לכל בריה שכל לוה יביא עדים שלא בפני המלו' שפרעו או אמנה וריבית ונמצא שטרו של זה בטל וזו לא אמרה אדם מעולם והועד בבעליו אמר רחמנא ומה לי ממונו או אפקעת ממונו ודברי הר"ן ז"ל אינן אלא היכא שבאין להוציא מהלוה שלא בפני המלוה דלפטור עצמו מהתביע' יכול להביא עדים בפני התובע אותו ולהגן שאני ע"ש שהאריך ודבריו נכונים מאוד דהיכן כתוב' באורי' לחלק בין תובע לנתבע ולעולם אין מקבלין עדות שלא בפניו אלא היכא דמלוה ליכא כאן והב"ד רוצים לתבוע עבורו להלוה ואז בא הלוה בעדיו להגן ולהסתיר בעדו באלו העדי' שעמו והעדים הללו יבואו ויעידו גם כשיבא המלו' בפניו ולזאת אין בנו כח לתבוע את הלוה שלא בפני המלוה כיון שיש לו עדים כדבריו ואח"כ כשיבא המלוה באמת יצטרכו להחזיר עדותן ולהעיד בפניו למ"ד דעדות שלא בפניו אפי' בדיעבד פסול וכן למדנו מדברי מוהרש"ל ביש"ש לב"ק פ' עשירי סי' ל"ז הביא שם דברי ריב"א דדוקא טרוק גלי שהחזיק התינוק בעצמו ולא הניחו להחזיקו בבית אז אינו יכול א"י להוציא מידו אלא בעידי חזקה ואין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד אבל אם הי' ר"י כבר דר בבית וזה הי' תובעו בב"ד שיצאו מביתו לא היינו מוציאין ר"י ע"י תביעתו של זה אע"ג שמעולם הי' הבית בחזקת אבוה משום דר"י אינו צריך להביא עדים שהרי הוא אינו מערער אלא מחזיק בבית וזה התינוק המערער עליו כשיהי' גדול ויתבענו בדין אז יביא ר"י עדותו שהחזיק בחיי חמיו מחיבור ה"ר אפרים מצאתי וכן נמצא מוגה בס' ר"ת ואף שמצאתי שר"י חולק עליו מ"מ נראה לי דברי ריב"א דברים של טעם הם ממ"נ אי חשבת לי' לטענת הקטן ולהוציאו מן הבית תקבל נמי עדותו שהחזיק בו ואם אי אתה רוצה לקבל וחשבת ליה להאי קטן כמאן דליתי' א"כ תביעתו אינה תביעה כי למה יחשב תביעתו תביעה ותשובתו נגד תביעה לא יחשב ומ"מ נראה שצריך זה להביא עדותו בפנינו שהוא מוחזק בה זולת מה שיצטרך להביא עדים פעם אחרת כשיגדל הקטן ויתבענו בדין דלא אמרן אין מקבלין עדים שלא בפניהם אלא לחובתם אבל לתועלת היתומים בפרט כה"ג שזה רוצה להחזיק בבית ודלמא ל"ל מידי חזקה כלל כו' ע"ש סוף דבריו לדינא ז"ל ואם הי' המערער מכח חזקת הידוע ואותו שהחזיק בנכסיו מחמת שטוען לקוח אומר יש לי עידי חזקה מקבלין עדותיו אם כדבריו אין מוציאין אותו עד שיגדל ויביא עדותו פ"א ויטען זה כנגדה ואין לו עדות המספיק לדבריו מוציאין אותו מנכסיהם עכ"ל ע"ש וזה הוא כפי דברי מוהרי"ט הנ"ל דהא דמקבלין עדות לפטור שלא בפני בע"ד היינו לפי שעתו להציל עצמו מתביעת התובעים אותו אבל בפניו כשיבא בע"ד יצטרכו העדי' לחזור ולהגיד בפניו ואם לא יביאו עתה עדים לפנינו מוציאין אותו מנכסיהן כיון שאין לו עדים שיוכל לברר עדותן כשיבא הבע"ד ולכן בעדים כה"ג שפיר מקבלין לפטור דהא יש לו עדות לפנינו ואותן העדים יעידו בפני התובע או בפני היתומי' כשיגדלו אבל מגו נהי דהוי ראיה אצלינו כמו עדים מ"מ כיון שלא נפטר עתה בראיית המגו דהא העדות אינו מועיל אלא להציל עצמו מתביעת התובע במה שמראה לפנינו זכותו שיש לו נגד הבע"ד כשיגדל וא"כ לענין מגו אדרבה כשיגדל הקטן יצטרך להחזיר ולא יועיל לו המגו שהי' לו אז שלא בפניו ואח"כ הרי אין לו מגו דהא כבר הוד' לפני ב"ד שיש לו מנכסי קטן והא למה זה דומה להא דכתב הרא"ש בתשוב' דאם ראו העדים החפץ ביד המחזיק קודם שתבעו המערער לדין אפי' אמר לפניהם קודם שהראהו דעו שהוא ממושכן בידי בכדי דמיו קרינן בי' עדים וראה לפי שהכל תלוי בב"ד שפוסקים לו השבועה עד כדי דמיו והובא ברמ"א סי' ע"ב סעיף י"ח ע"ש ובטור וא"כ ודאי כשיגדל תו לא מהני המגו דלמפרע כיון דלשעתו לא הי' המגו אפי' הי' בפני ב"ד כיון שהי' מגו נגד קטנים ואינו מועיל המגו יותר מעדים ושיגדל תו לא שייך מגו כיון דכבר הודה וכיון דלא יועיל לו זו המגו כשיגדל הקטן א"כ הרי לית לי' עדות שיוכל לברר בעדים כשיגדל הקטן א"כ מוציאין אותו תיכף ממנו דהא טעמא שאין מוציאין ממנו כשמביא עדים אע"ג דלאו כלום הוא שלא בפני בע"ד אלא כיון שיש לו עדים שיוכל להביאן כשיגדל וכשיבואו בפניו ומוכנים להעיד כן בפניו אזי מועילים העדים להן ולמחסה לשעתו אבל אם אין לו ראי' ברורה שיוכל לברר כשיגדל א"כ מוציאין תיכף ממנו וא"כ העדות והראי' שיש לו מתוך המגו הרי אינו מועיל כשיגדל להכי מוציאין אותו תיכף ממנו דכיון שאין הב"ד פוסקים מתוך המגו הוי המגו כאלו הראהו לפני עדים והודה לפניהם ואמר שהוא ממושכן בכדי דמיו דמוציאין אותו תיכף מידו כן זה המגו שהוא בפני קטנים דאין הב"ד פוסקין מתוכו כיון שהוא שלא בפני בע"ד ולא עדיף מעדים ולפטור לא מהני אלא לשעתו וזה כיון דאחר זמן לא מהני א"כ לשעתו נמי לא מהני א"כ דברי מוהר"מ מינץ ומוהרש"ל ומוהרש"ך שכתבו דלא מהני מגו נגד קטנים דבריהם נכונים בלא שום גימגום ומהתימ' על המשנה למלך שדוחה סברא זו לבר כיון שהש"ך הכניסו להלכה בסק"ה דאם תפס לאחר מיתת אביהן אף דאית ליה מגו דהחזרתי אינו מועיל רק רשאי להעלי' תפיסתו ע"ש ומ"ש פוק חזי להרב הגדול מאריה דאתרן מוהר"ח בנבשת שדרכו להביא כל הסברות וכו' באמת הביאו כדרכו בסי' ק"ז בהגהת ב"י אות כ"ו וז"ל הא דמהני מגו להתופס לאחר מיתה היינו דוקא ביתומים גדולים ומחשש פרעון אבל ביתומים קטנים לא מהני לי' מגו לתפיסה דאחר מיתה דלא עדיף לי' מגו מעדי' מוהרש"ך ח"א ס"ה וח"ב סי' ק"ה וכ"כ מוהר"ש הלוי בחלק ח"מ סי' ל"ד בשם יש מי שכתב ואח"כ הביא שם דעת החולקים וא"כ הרי לא פלטה קולמסו סברא זו ואם לענין דינא כתב בכה"ג מ"ש בסי' קצ"ד עכ"פ כיון שהביא דברי מוהרש"ך בסברתו אינה נדחת ומה אני כי אכריע ולענ"ד נראה עיקר כסברת מוהרש"ך ורש"ל ומוהר"מ מינץ וכהכרעת הש"ך כיון דמסתבר טעמייהו ודו"ק אמנם לפי זה נראה אפי'. תפס מחיים דאבוה אם טוען טענתו שהוא ממושכן בכדי דמיו לאחר מיתת אביהן נגד הקטנים נמי אינו מועיל המגו דלא עדיף מעדים כיון דהמגו הוא עתה שלא בפניו אך דלא נראה כן ממשמעות כל הפוסקים הנ"ל וצ"ל כיון שתפס בחיי אביהן והי' יכול לזכות בחיי אביהן במגו שלו חשבי' לי' כאלו כבר זכה וכמו שאמרו בש"ס לענין מטלטלי דיתמי דלא משתעבדי מדינא דש"ס ותפס בחיי אביהן מהני ותו לא מפקי' מניה אמנם לפי טעמא שכתבנו דמגו לא יועיל לכשיגדל כיון שכבר הודה בפני ב"ד והמגו שהי' לו אז בפני ב"ד הי' כאלו אמר כן לפני עדים כיון שאין הב"ד פוסקין מתוך המגו א"כ נראה כיון דעיקר תלי בב"ד שפוסקין לו שבועה בנק"ח ולכן כשטוען בפני עדים לקוח בדברים העשוין להשאיל ולהשכיר כיון שאין צריך שבועה בלק"ח בזה מהני המגו אפי' שלא בפני ב"ד וכמ"ש בש"ך בסי' ע"ב ס"ק צ"א ובסי' קל"ג סק"א וכן משמע מתוך דברי הט"ז בסי' קנ"ג דעיקר טעמא דהרא"ש משום השבועה אבל היכא דאומר לויתי ופרעתי שלא בפני ב"ד כיון דא"צ שבועה מהני המגו אפי' שלא בפני ב"ד וא"כ היכא דתפס מעות אחר מות אביהן מהני לי' המגו אפי' שלא בפניו ונגד קטנים דהא מקבלין עדות לפטור ואותו המגו יהיה לו לחומה נשגבה גם כשיגדל הקטן דהא היה לו מגו אז כשאמר לפני ב"ד אע"ג דהב"ד לא היה פוסקין אז בשעת המגו מ"מ היכא דא"צ שבועה לא צריך ב"ד ולא גרע מאלו אמר כן לפני עדים דג"כ היה מועיל המגו היכא דא"צ ב"ד לפסק השבועה ובזה נכון להשוות דעת ר' ירוחם לדעת בעה"ת וע' ש"ך דגם הוא כתב לחלק דבתפס מעות מהני המגו אפי' אחר מות אביהן נגד יתומים קטנים ובמטלטלין לא מהני אלא שלא פי' וביאר טעמו ולפמ"ש הכל נכון ע"פ טעמים נכונים וברורים וממילא מתרווחת שמעתתא דרבא בר שרשום דהקשו הראשונים בהא דאמר בחז"ה דף ל"ג אכבשי' לשטר משכנתא אוכלה שיעור זוזי דמגו דאי בעינא אמינא לקוח הוא בידי והקשו לימא מלתא כצורתה אביכן חייב לי כך וכך כיון דיש לו מגו ויהא נאמן על המשכון במגו דלקוח כמו טוען על חפץ ולפמ"ש ניחא דלא יקבלו ב"ד נגד הקטנים וגם אח"כ כשיגדילו לא יועיל כיון דכבר הודה ואפי' על משכון קרקע צריך שבועה לדעת הראב"ד משא"כ כשאוכל כשיעור זוזי אז הוא כתפס מעות ובכה"ג מהני המגו אפי' נגד קטנים כמ"ש ודו"ק:

 ע' ש"ך שכתב בתפס מעות אפי' בעדים ויש לו שטר לא מפקי' מיניה והוא בשם רבינו ירוחם ע"ש שכתב דגם הטור מודה לזה וצ"ע בטור וש"ע סי' פ"ה שכתבו גבי זה גובה וזה גובה אפי' היתומים קטנים אין אומרים שהם יגבו מיד ולא יגבו מהם עד שיגדילו כיון שתפס בחיי אביהן ע"ש משמע דאחר מות אביהן לא מהני אע"ג דהוי תופס מעות דהא חוב היתומים בידו אפי' הכי לא מהני אלא מטעמא דהוי תפס מחיי אביהן וגם בעובדא דרבא בר שרשום דאמר אמינא אכלה שיעור זוזי דמגו דאי בעינא אמינא לקוחה היא בידי וכו' אמר ליה לקוח לא מצית אמרת דאית קלא בארעי דיתמי הוא אלא זיל אהדריה ניהליה וכי גדלי יתמי אשתעי דינא בהדייהו והתם משמע דהיה לו לרבא בר שרשום שטר וכמו שכתב שם הרשב"א מדאמר אכלה שיעור זוזי משמע דכבר אכל וכמ"ש הרשב"ם והרמב"ן וכן נראה מדברי הראב"ד פ"ט מטוען וא"כ למה יצטרך מלהמתין עד שיגדל הא כיון דכבר אכל הרי הוא כתפס מעות ואפי' לית ליה מגו נמי לא מפקינן כיון דלא אמרו אין נזקקין לנכסי יתומים קטנים אלא להוציא מקטנים ולא להוציא מיד המוחזק ותפוס וא"כ זה הדין שהיה לו לרבא בר שרשום כשיגדילו היינו שישבע על שטרו ישבע עכשיו על שטרו וצ"ל כדעת ר' ירוחם דמפרש לעובדא דרבא בר שרשום לענין פירות דלהבא וא"כ לפי דעת רוב המפורשים דעובדא דרבא בר שרשום לענין פירות שכבר אכל מבואר דאפי' תפס מעות היכא דלית מגו מפקי' מיניה:

סעיף ט

 ז"ל הסמ"ע הא דמסיים המחבר וכ"י הניכרת לב"ד היינו דוקא לדעת הרא"ש הנ"ל דלדעת הרמב"ם א"צ שיכירו הב"ד עצמן אלא יקיימו כ"י אביהן ע"י אחרים ונ"ל דקאי גם אשלפניו אעדים שחתמו הצוואה בחיי אביהן דגם חתימתן צריך שיכירו ב"ד והנה לדעת הש"ך שהעלה בסי' מ"ו סק"י דכ"י הלוה אין מקיימין שלא בפני בע"ד לפי שכ"י הלוה צריך קיום מן התורה א"כ ניחא הא דכתב הש"ע בכתב יד הניכרת לב"ד דאפי' למאן דאמר מקיימין בפני קטנים היינו משום דקיימא לן דמקיימין שלא בפני בע"ד וכיון דכתב יד אין מקיימין שלא בפני בע"ד אם כן ודאי אין מקיימין בפני קטנים וגבי עדים לא בעינן כתב הניכר לב"ד משום לשטתו מקיימים שטר בפני קטנים כיון שהוא מדרבנן ודו"ק אמנם כבר כתבנו בסימן מ"ו סק"ה דאין לחלק בין שטר לכ"י וכמו שמובן כאן מדברי הסמ"ע דאין לחלק בזה וא"כ צ"ל דהא לדברי הרא"ש וא"כ קאי גם על מ"ש לפניו וכמ"ש הסמ"ע דה"ה שטר: