קצות החושן על חושן משפט קמח


סעיף ב

 כ' הש"ך וז"ל ואם מתו הד' חייב ליתן לו דרך כדלעיל סי' קי"ט סעיף ה' עכ"ל. ואין הנידון דומה לראי' דהתם אם יחזיר ליתומים תו ל"ש בי' אין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש נכסים בני חורין כיון דלא נשתעבדו הנך נכסים כלל שקנו אחר מיתת אביהם וכמ"ש תוס' שם פ"ק דב"ק (דף ח' ע"ש) משא"כ הכא אפי' יחזיר ליתומים לא יצטרכו ליתן לו דרך כיון שהם ד'. ואפשר לקיים דינא דש"ך מטעם אחר והוא לפמ"ש תוס' בכתובות (דף ק"ט) ד"ה ורבנן סברי וכו' וז"ל אבל הא לא מצי למימר בחד דאתי מכח חד מזבנינא לי' לארבע דלא מצית לאשתעויי דינא בהדייהו שלא יכול להפקיע דינו ע"י מכירתו הואיל וקודם שבא לידו לא הי' ראוי לו' כן אבל בחד דאתי מכח ארבע יכול לו' מהדרנא שטרא למרי' וזכות הבא על ידו יכול הוא להפקיע ולהעמידו בזכותו שהי' לו קודם שבאו אלו השדות לידו וע"ש וא"כ ה"נ אפשר דלא מצי אמר מהדרנא שטרא אלא לבעלים גופי' אבל יתומים כאחרים דמי ואינו יכול להפקיע זכותו ע"י מכירתו לאחרים:

אמנם אכתי לא דמי חד דאתי מכח חד כיון שקודם שבא לידו לא הי' ראוי לו' כן וכמ"ש תוס' אינו יכול להפקיע זכותו ע"י מכירתו לאחרים אבל בחד דאתי מכח ארבע כיון דכל זמן שהי' ביד המוכרין לא הי' לו זכות דהיו יכולין לדחותו גם זה הקונה יכול להפקיע זכותו אפי' ע"י מכירתו לאחרים ולאו דוקא למארי' שוב מצאתי להדיא כדברינו בתשובת רמ"א סי' ק"ט וז"ל ואין חילוק כאן בין אם המוכרים בע"ח קיימים או לא כמו שמחלק פ"ק דב"ק לענין זו גבי עדית וזיבורית וכו' ולכך ביתמי דלאו בני מחילה נינהו בטלה טענ' זו וכו' והוי ממש דומיא דמי שאבד' לו דרך שדהו וכו' דלשם אין לחלק בין אם המוכרים קיימים או לא ע"ש הרי שכ' הרמ"א בפשיטות דגבי מי שאבדה לו דרך שדהו אין לחלק בין המוכרים קיימים ובלי ספק שנעלם מהש"ך תשובת הרמ"א הנז':

 כ' הסמ"ע וז"ל כבר נתבאר לעיל סי' קי"ח וקי"ט סעיף ה' דהיכא דאית לאדם ריוח בהחזרת השטר יכול לו' כן ואף אם לא החזירו כאלו החזירו דמי וה"נ יש לו ריוח דאם יחזיר השטר יחזיר לו כל דמי השדות ועפ"ד עכ"ל. וז"ל הפרישה ואע"ג דלא מהדרנא כמאן דמהדרנא דמי וכ"כ רבינו בסי' קי"ט ע"ש מיהא כתבתי שם דלא אמרינן הכי אלא כשירויח מה בחזרתו גם כאן ירויח כי המוכרים לא יחזירו לו כל דמי השדות שהרי לא הי' לו על שום אחד מהן דרך בבירור עכ"ל. ודבריו תמוהין דהתם היינו דיש ריוח לשכנגדו ולא למחזיר ומשום דאם אין ריוח לשכנגדו מצי אמר לכי תהדר אבל כשיש ריוח לשכנגדו לא מצי אמר הכי והתם גבי עדית וזיבורית אומר לו מהדרנ' ולא תגב' אלא מזיבורית והשתא שאינו מחזיר יגבה כדינו בבינונית ע"ש בסי' קי"ט אבל הכא נקט ריוח למחזיר ולא לצד שכנגדו וכבר פירש"י שם אי שתקת שתקת ואוזיל גבך כשתקנה הדרך ממני ע"ש וכ"כ תוס' שם אי צייתת ציית ואוזיל גבך דהשתא מרויח במה שאינו מחזיר ותמהני על הסמ"ע שנעלם זה ממנו:

 כ' בחידושי מוהרי"ט לכתובות וז"ל ונרא' דבמוכר לארבעה כאחד ודאי מצי מפיק מנייהו דמ"מ דרכו גבייהו הוא דומיא דדיקלא דאע"ג דפליגי אהדדי מפיק מנייהו וה"ה במוכר זה אחר זה ע"ש. ואינו נרא' כן מסתימת הפוסקים. ומה שהביא ראיה מדיקלא ליתא דהתם בכתובות (דף ק"ט) פירש"י ז"ל הכא דיקלא גבייהו שהרי כל הנכסים היו יחד בשעת הצוואה ועל כולם הטיל הדקל ולא פי' איזהו עכ"ל אבל הכא גבי דרך דהוי דבר המסוים אפילו בשותפין שקנו כאחד ופלגי אהדדי נמי מצי מדחי ומכ"ש אלו הארבע שקנו כאחד דמעולם לא נעשו שותפין וכל אחד קנה לעצמו דודאי מדחי ולא הפסידו כלום במה שקנאו כאחד וזה פשוט וברור:

 עיין בכסף משנה שפי' החזיק בדרך היינו שתפס בה בע"כ של בעל השדה וכ"כ בבדק הבית ע"ש וכ' הסמ"ע וז"ל ומשמע מדבריו דס"ל דלא קאי אלא על מאי דסמיך לי' עכ"ל והיינו דוקא בבעל המצר מתחלה ועד סוף דודאי צריך ליתן לו דרך א' אלא דהברירה בידו ליתן לו איזה שירצה ואם תפס בה אינו יכול להוציא מידו ואמרי' מאי דתפס דידי' הוא אבל היכא דאינו צריך ליתן לו כלום וכגון בארבעה דאתי מכח חד או מכח ד' או חד דאתי מכח ארבעה דא"צ ליתן לו דרך כלל ל"מ תפיסה וע"ש בסמ"ע וע' בתשובת מיימוני לס' קנין סי' י"ד שכ' דלא אמרי' מהדרנ' שטרא למרי' אלא להחזיק כגון האי דפ"ק דב"ק ודסוף פ' בתרא דכתובות בפלוגתא דאדמון ורבנן דהשתא אי אפשי בתקנת חכמים דליכא מאן דפליג ולאו מחוסר מעשה אפ"ה כ' ריב"א דלא אמרי' אלא להחזיק ולא היכא דבא להוציא מטעם זה כ"ש בנדון זה דמחוסר מעשה ולאו סברא פשוט' ע"ש בשם מוהר"ם בר' ברוך וא"כ ה"נ אם תפס בדרך תו לא מצי אידך לו' מהדרנ' שטרי' להוציא מיד התופס וא"כ בחד דאתי מכח ארבעה נמי מהני תפיסה אבל בארבעה דאתי מכח חד או מכח ד' דלא צריך לטעמא דמהדרנ' ל"מ תפיסה. אלא דבתשובת הרא"ש משמע דאפי' להוציא נמי אמרי' מהדרנ' שטרא למארי' ע"ש כלל י"ח סי' א' בראובן שמסר לשמעון שט"ח שיש לו על לוי שמסרו לו עכו"ם ובא בטענת עכו"ם ואמר מכח עכו"ם אני בא ואתדיין עמך בדיני עכו"ם וע"ש שהשיב שא"צ לדון אלא בדייני ישראל והדיינים ידונו כאלו החזיר לשטרות דאית לי' כח שהי' לעכו"ם על לוי וע"ש שהביא ראי' מס"פ בתרא דכתובות בפלוגתא דאדמון ורבנן והרי התם הוי להוציא ואפ"ה דן תורת מהדרנ' שטרא למארי' ועמ"ש בהגהת אשר"י סוף כתובות מדין תורת מהדרנ' להוציא: