קצות החושן על חושן משפט שנ


סעיף א

 עיין ש"ך מ"ש בענין טובת הנאה ממון ובמרדכי פרק שבועת הדיינים ז"ל נראה דטובת הנאה אינה ממון כעולא ורב אסי דפרק ב' דקידושין ואע"ג דרבא בתרא הוא ומוקי מתני' פ"ב דנדרים דטובת הנאה ממון היינו דלא בעי לאוקמה כו' ומיהו רבא גופה איהו סבר דטובת הנאה אינה ממון עכ"ל ובש"ך כת' עלה דהיכן מצינו לרבא כן שסובר דטובת הנאה אינו ממון עכ"ל ונראה דכוון המרדכי להא דאמר רבא פ"ק דמציע' (דף י"א) ע"ש דאמר רבא שפיר עבד דלא קיבלה וכי לא היה להם סודר לקנות בחליפין אלא טובת הנאה אינו ממון לקנות בחליפין ה"נ טובת הנאה איני ממון לקנות ע"ג קרקע ועמ"ש בסי' ער"ה סק"א ובסי' רע"ח ס"ק א':

 כת' הטור ז"ל גנב שור של שותפין וטבחו או מכרו והודה לא' מהם וכפר לשני ואח"כ באו עדים שטבח ומכר משלם לזה שכפר חמשה חצאי בקר. וכת' הב"ח ופירש רבינו דמיירי בהודה לאחד מהן כשתובעו בב"ד וכפר לשני כשתובעו בב"ד אחר דאל"כ לא יתחייב לשני דמסתמ' כיון דהודה לא' מן השותפין כאלו הודה גם לשני אלא מיירי בדכפר לשני בב"ד לפיכך כשבאו עדים חייב לשלם לשני ה' חצאי בקר עכ"ל ואחי הרב המופלג תמה בזה על דברי הב"ח דמה בכך שכפר בב"ד אחר כיון דכבר הודה ואיפטר בבי דינ' קמא ואטו הודה בקנס בהודאה כראוי לפני ב"ד ואח"כ תובעו בב"ד אחר וכפר בו יהיה חייב זה לא נשמע כיון דהודה הודה ע"כ. ונראין דברי ב"ח ואין בזה תימה והוא דמצינו בש"ס רפ"ק דב"ק ופ"ק דמכות לר' עקיב' דס"ל עדים זוממין קנס' ואם הודו עדים בב"ד ואמרו הוזמנו בב"ד פ' דפטורין ע"ש וכיון דהוזמו כבר בב"ד עפ"י עדים כשרים והיכ' דבאו עדים ואח"כ מודה ודאי חייב אליביה דכ"ע וא"כ היכ' משכחת לה מודה בקנס בעדים זוממין אלא עיקר' דהאי מלת' כיון דהתורה אמרה אשר ירשיעון אלקים פרט למרשיע עצמו אין הדבר תלוי אלא באותו ב"ד שדנין אותו עכשיו ואם באו עדים והעידו עליו בב"ד ולא גמרו את הדין אותו ב"ד ובא ותובעו אותו לפני ב"ד אחר ומודה לפניהם ה"ל מודה בקנס ובי דינ' קמאי שבאו העדים על הקנס שפיר מחייבין אותו דלפניהם אינו מודה בקנס כיון שכבר העידו עדים עליו לפניהם וכן להיפך במודה בקנס לפני ב"ד תו אין מחייבין אותו אפילו באו עדים אח"כ ואם תובעו לפני ב"ד אחר ובעדים הב"ד השני שפיד מחייבין אותו כיון דלא הודה באותו ב"ד שדנין אותו ומשום דמודה בקנס לא הוי בנמחל שעבודו אלא שאין מחייבין אותו כיון דכבר הרשיע את עצמו וב"ד השני שפיר מחייבין אותו וא"כ דברי הב"ח נכונים דאע"ג דהודה לפני ב"ד הראשון כל שכפר לפני ב"ד השני מחייבין אותו וראיה מהא דאמרינן ר"פ נערה דלרבי שמעון דס"ל דקנס לא הוי ממון עד אחר הגביה ואפילו כבר העמידו בדין עדיין קנס' ואמרו שם לענין הודאה עיין שם בתו' וע"כ היינו בב"ד אחר דבאותו ב"ד ודאי כל שהעמידו בדין וגמרו הדין אינו שייך בו הודאה לו' דמודה בקנס פטור וע"כ היינו בב"ד השני כשמודה העמדתני בדין ונתחייבתי בב"ד והרי כבר באו עליו עדים ע"כ דעיקר תלי' באותו ב"ד שדנין אותו וכמ"ש ואפי' לדידן דהוי ליה ממון אחר העמדה בדין היינו אם כבר גמרו הב"ד את הדין וחייבוהו אבל אם העמידו בדין והעמיד עדים והעידו ועדיין לא גמרו הדין דעדיין קנס הוא עד אחר שחייבוהו ב"ד ואם תובעו בב"ד אחר ומודה מיפטר וכן משמע מדברי הש"ע סי' פ"ז סעיף כ"ו ע"ש טענו דבר שאינו חייב עליו אלא קנס שאלו הודה היה פטור אבל אם טענו שהעמידו בדין על הקנס והביאו עדים וחייבוהו ב"ד לשלם והלה אומר להד"מ צריך לישבע עיין שם ומשמע דכל שלא חייבוהו ב"ד אע"ג דכבר הבי' עדים כיון דעדיין קנס הוא עד אחר פסק דין אמרינן ביה מודה מיפטר כל שהיה בפני ב"ד אחר שלא שמעו ולא ידעו מהעדאת העדים וז"ב ודו"ק:

 ובמשנה למלך פ"ג מגניבה כ' דאם עשה שליח בפי' לשחוט לו בשבת אין שלד"ע דנהי דמרבי בטביחה שלד"ע אבל צריך שלא יתערב עמו איסור אחר וע"ש ועמ"ש בסי' רצ"ב סק"ב ליישב ודברי הטור:

 כ' בשו"ת הרשב"א ח"ג סי' ק"י ז"ל שאלת מי שגנב בעדים והשיב את הגניבה קודם שתבעוהו בב"ד אם משלם כפל אם לאו את"ל שזה דבר ברור שאינו משלם כפל דאשר ירשיעון אלהים כתיב ותו דלא גרע מאומר בב"ד גנבתי ובאו עדים שגנב שהוא פטור אם גנב בעדים ואמר החזרתי מהו מי מהימנינן ליה או לא ואת"ל דמהימנינן ליה היאך גנב מתחייב כפל לעולם שהרי כל גנב מרשיע את עצמו שהרי יכול ליפטר א"ע ולומר החזרתי ואם תאמר שלא זזה יד העדים מתוך ידו קשי' הא דתנן גנב ע"פ שנים וטבח ע"פ ע"א או ע"פ עצמו כו' שגם זה המודה שלא החזיר מרשיע א"ע הוא תשובה כל שבאו עדים והעידו בב"ד שגנב אינו יכול ליפטר מתשלומי כפל שכבר נמצאת הגניבה בעדים ומ"מ אפשר שיהיה נאמן לומר החזרתי וכדעת מקצת מרבותי נ"נ שאמרו שהגוזל חבירו בעדים אין צריך להחזיר בעדים כו' ומ"מ אין נאמנתו בחזרה פוטרתו מן הכפל שהכפל תלוי בהעדאת עדים וכמו שאינו נאמן לומר אחר שבאו עדים כבר הודיתי לו על הגניבה קודם שבאו עדים אלו לפטור עצמו מכפל כך אינו נאמן בטענת החזרתי ואל תתמה ותאמר שזה תלוי בזה ואם נאמן שהחזיר כבר האמנתו על ההודאה שאין זה תלוי בזה שהרי מצינו כיוצ' בו בשלשה שישבו לקיים את השטר כו' ומוקי בערעור דגזלנות' ומעידין עליו שחזר בתשובה אבל הוא (אינו) נאמן להכשיר את עצמו אע"פ שהוא נאמן לגבי הממון לו' החזרתי וכו' וה"ה והוא הטעם בזה שהוא נאמן על הממון אבל אינו נאמן על הכפל כיון שבאו עדים שגנב ולא להכשיר א"ע ועוד כי במה שהוא חייב נאמן לו' פרעתי אבל אינו נאמן לו' לא נתחייבתי בכפל שהרי העדים מעידין עליו גם מה שקראת מרשיע א"ע כשהו' שותק ואינו טוען שגנב ושילם זה אינו קרוי מרשיע א"ע כו' אלא ב"ד מרשיעין אותו ע"פ עדים ואין אנו צריכים להודאתו וז"ב וכן נ"ל עכ"ל והנה נראה מדברי הרשב"א דבהחזיר הגניבה קודם שבאו עדים דפטור הוא משום מודה בקנס ולענ"ד הוא משום דכבר חזרה קרן לבעלים וכדאמרינן פרק מרובה בהא דמשני ריש לקיש שהקדישו בעלים ביד גנב ופריך והא חזרה קרן לבעלים ופי' רש"י רכתי' המצא תמצא בידו הגניבה וכאן כבר בא הגניבה ליד בעלים ע"ש והתם לאו מדנפשיה החזירו דליהוי בכלל מודה בקנס דהא הבעלים הקדישו אלא כל שבא הגניבה ליד בעלים תו לא הוי בכלל המצא בידו וכמו שפירש"י וגם מ"ש הרשב"א כמו שאינו נאמן לו' אחר שבאו עדים כבר הודיתי לו על הגניבה קודם שבאו אלו עדים לפמ"ש בסק"ב אפילו כבר הודה בהודאה גמורה לפני ב"ד אפ"ה ב"ד אחר שלא ידעו ולא שמעו מהודאה יכולין לחייבו דע"י הודאה בקנס לא נמחל שעבודו אלא דאותו ב"ד שהודה בפניהם הוא דאין יכולין לחייבו: