ש"ך על חושן משפט שסא


סעיף ה

 עיין בסמ"ע ס"ק ה' ועמ"ש לעיל סי' שנ"ג ס"ג לדעת הרמב"ם ומ"ש בשם בעל המאור ע"ש:

 אף שהנ"י כ"כ לא נהירא וכבר השגתי עליו לעיל סי' ל"ז סעיף י"ז ס"ק כ"ט ע"ש:

 וכ"ה בחדושי הרשב"א פ' הניזקין דף פ"א ע"ב מיהו איתא שם דאם נתנו לו על דעת חליפי שלו הוי שינוי רשות וכן משמע מדברי הרמב"ם והמחבר לקמן סי' שס"ט סעיף ה' ועיין בב"י שם מיהו מדברי בעל המאור פ' הגוזל בתרא דף מ"ג ע"א מוכח להדיא דאפילו בטעות הוי שינוי רשות ע"ש וגם הרמב"ם שם משמע דמודי ליה בזה ע"ש ומיהו בתשובת רשב"א סימן תתקס"ח איתא לחד שנוי' דאפילו בחליפות לא הוי שינוי כיון שנתנו לו בע"כ ע"ש ומדברי הרמב"ם והמחבר דלעיל לא משמע כן וכל זה צ"ע:

סעיף ז

 ע' בסמ"ע ס"ק י"ב עד ואנן לא טענינן להו בדבר שאינו מצוי כ"כ רי"ו נכ"ו ח"ג עכ"ל והוא כדעת הרא"ש פ' הגוזל בתרא ע"ש אבל הרמב"ן בס' המלחמו' שם כ' דטענינן להו לקוח במגו דהחזרתי אלא מיירי שראוהו עתה לאחר מיתה ביד היתומים הילכך בשמא לא טענינן להו לקוח דאב גופיה כה"ג לא הוי מהימן אבל כשטוענין ברי נאמנים כיון שלא ראוהו ביד היתומים קודם שירדו לדין דהיו נאמנים לטעון אנו החזרנוהו נאמנים גם עכשיו במגו עכ"ד בקצר' וכ"כ הנ"י בשמו ובשם הרא"ה וכ"פ הריטב"א בפ' הכותב ומשמע שם בהרא"ש והרמב"ן דלטעמייהו אזלי במ"ש בפ' המוכר את הבית דס"ל שם להרא"ש דלא טענינן ליתמי נאנסו כיון דהיא טענה דלא שכיח ולהרמב"ן ס"ל התם דטענינן להו נאנסו דגם מידי דלא שכיח טעני' להו (מיהו כשטוענים ברי נראה דהרא"ש מודה להרמב"ן דנאמנים כל זמן שלא ראו עתה בידו קודם שירדו לדין או שראו לאחר מיתה) ע"ש משמע כן מדבריהם להדיא וא"כ למאי דקי"ל גבי נאנסו דהוי ספיקא דדינא כדלעיל סי' ק"ח ס"ד ה"ה הכא א"כ הד"מ והסמ"ע שכתבו כאן דברי ר' ירוחם לא כוונו יפה דודאי איכא דפליגי עליה והילכך מספיקא לא מפקינן מנייהו ודו"ק (וכ"ש לפמ"ש לעיל סימן ק"ח דנלפע"ד עיקר כהרמב"ן וסייעתו ע"ש):

 ואפילו אמרו אבינו אמר לנו שעשה עמך חשבון נאמנים כדלעיל סי' רצ"ז בהג"ה:

 מיהו צריכים לישבע היסת לפי הטעם שכתבתי בסי' רצ"ז כיון שטוענים ברי ודלא כסמ"ע שם ס"ק י"ב ע"ש:

 טעמו משום דמגו דאנו החזרנו לך ה"ל מגו דהעז' טפי ממה שאמרו ידענו שעשה אבינו עמך חשבון ולא פש לך גביה עכ"ל סמ"ע והוא מדברי עיר שושן ולפע"ד לא כוונו יפה דהא ודאי אמרי' מגו בכה"ג כמש"ל סימן פ"א סכ"ג ובס"ס פ"ב בדיני מגו אות ו' ובסימן צ"ג ס"ב ע"ש וגרם להם זה מפני שחשבו שלדעת הי"א אפילו יכולים לטעון החזרנו לך אין נאמנים דאל"כ במאי פליגי וזה אינו דהא הי"א הוא הטור ודבריו לקוחים מהרא"ש ר"פ הגוזל ומאכיל (ובב"י לא הביא דברי הרא"ש) ובדברי הרא"ש משמע להדיא שיש להם כל כח אביהן וז"ל ומיירי בלא ידעינן שבאתה הגזילה ליד אביהן אלא על פיהם דאלו הוי ידעי' בעדים שבאתה הגזילה ליד אביהן לא היו נאמנים לומר שאביהם שילם הגזילה כיון שידוע שבתורת גזילה באתה לידו ועודה בידו דאב גופא לא הוי מהימן למימר החזרתי' לך ולקחתי' ממך וכן בפקדון אם יש עדים שהופקד לידו וראו עדיין בידו לא מהימן לומר לקחתי ממך אלא באין עדים אלא על פיהם מיירי עכ"ל ומ"ש כיון שידוע שבתורת גזילה באה לידו ועודה בידו כו' ר"ל וידוע שעודה בידו וכדכתב אח"כ וראו עדיין בידו וכ"כ בס' מע"מ וז"ל ועודה בידו כלומר ביד יורשיו דמיירי דעדים ראוהו דלא יכול למימר החזרתי וכה"ג נמי בדידיה וכדמסיים דאב גופיה כו' עכ"ל וכן מוכח להדיא מדברי מהרש"ל שם סי' ו' שדעת הרא"ש כן שכתב דלא הוי צריך הרא"ש לאוקמי בהכי אלא לאוקמי באין גזל הקיימת ואפ"ה נאמנים שפיר במגו דהחזירה לך אבא או אנו החזרנו לך אף שיש עדים שבאתה הגזלה ליד אביהם עכ"ל וגם דעת התוס' דנאמנים במגו דהחזרנו ומביאם ב"י וכ"כ הבעל המאור והרמב"ן בס' המלחמות ר"פ הגוזל בתרא להדיא (וכ"פ מהרש"ל) ולמה נימא דהרא"ש פליג עלייהו בזה ומ"ש המחבר וי"א דה"מ כו' היינו משום דבש"ס איתא סתם נאמנים ואפשר לו' דאפי' ידוע שבאתה הגזלה לידי אביהן וידוע דעודה בידן אע"ג דלית להו מגו משום דטענ' עשה אבינו חשבון טענה מעליותא הוא ובאו הי"א לפרש דלא מהימני אלא במגו ודו"ק ע' בתשובת מהרי"ט סי' ט"ו ע"ב וקי"ב דף ק"מ קמ"א וברשד"ם סי' קצ"ח ור':

סעיף ח

 כ"כ הרב המגיד פ"ד מהל' גזיל' והריב"ש סי' שצ"ב בשם הרמב"ם ולפע"ד לא מוכח מהרמב"ם מידי ע"ש שוב מצאתי בכ"מ ג"כ דלא מוכח מהרמב"ם מידי ולענין דינא פשיטא דקי"ל דא"צ שכן דעת הר"ן פ' הנשבעין והנ"י פח"ה וכ"כ הריב"ש שם שרבו כמו רבו החולקים על הרמב"ם ושכן דעת הרמ"ה וכ"כ הריטב"א ר"פ האשה שנתארמלה שאע"פ שיש לדחות ראיית הרמ"ה מ"מ דינו אמת וכן דעת הראב"ד והרמב"ן וכ"כ בס' התרומות שער מ"ט וכ"כ ר' ירוחם נ"ג ח"ב בשם הפוסקים הנ"ל ובשם רשב"א וכ"כ הרב המגיד שכן דעת חכמי הדורו' שוב מצאתי בבדק הבית סי' צ' כ' ג"כ כיון דרבוותא סוברים דא"צ ואין הוכח' מהרמב"ם הכי נקטינן וכן עיקר לדינא וכ"כ בפשיטות בסמ"ע לעיל סי' ק"ז ס"ק ט"ו וכ"כ בתשובת דברי ריבות סי' רע"ו ודלא כב"ח שם שפסק דהוי ספיקא דדינא ע"ש: