קצות החושן על חושן משפט רי


סעיף א

 עמ"ש בסי' קצ"ז ס"ק ד'):

 וכן דעת ר"ת והרשב"ם והרא"ש כרב נחמן דאמר המזכה לעובר לא קני כשתלד קני. וכ' רשב"ם פ' מי שמת דף קמ"ב ז"ל דאע"ג דבפירות דקל אפי' באו לעולם יכול לחזור בו ואפי' לכשיהי' בעולם היינו משום דעובר חשיב בא לעולם קצת ומש"ה אם אמר כשיולד מהני ע"ש ובהגהת אשר"י שם דה"ה במוכר עובר פרתו אם אמר כשיולד מהני הקנין כיון דגבי עובר מהני כשתלד מכ"ש במוכר עובר דאפי' למ"ד אדם מקנה דשלבל"ע לדבר שלבל"ע מודי דלא קנה ע"ש ולפ"ז אם ליכא עובר ולא נולד כלל ומזכה למי שיולד אפי' אומר לכשיולד ל"מ כמו בפירות דקל דל"מ אפי' אומר לכשיהי' בעולם והיינו דפריך בפ"ק דגיטין גבי מעמ"ש דנעשה כאומר משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך אלא מעתה הקנה לנולדים ה"נ דל"מ ע"ש ולא אמרינן דנעשה כאומר לכשיולד ומשום דדוקא אם הוא עובר דחשיב קצת בא לעולם אבל נולד ממש דליכא עדיין עובר ל"מ לכשיולד:

וראיתי בס' פני יושיע פ"ק דגיטין (דף י"ג) שם בתוס' ד"ה לדבר שאינו בעולם מי אמר וז"ל לכאורה אין דבריהם מוכרחים דאי' למימר דתרוייהו ס"ל דלדבר שלבל"ע גרע טפי מדבר שלבל"ע אלא בסברא בעלמא פליגי אי עובר מיקרי בא לעולם כו' וכן פי' רשב"ם כו':

אמנם ראיתי בחידושי הרשב"א פ"ג דקידושין שכ' בשם רב האי גאון דלכ"ע עובר דשלבל"ע אלא דרב נחמן דאמר לכשתלד קנה משום שסובר איפכא מדרב הונא דאמר אין אדם מקנה דשלבל"ע אבל מקנה לדבר שלבל"ע ופסק רב האי כרב נחמן בהאי מלתא דלכשתלד ובקידושין פסק דאפי' באשתו מעוברת אינה מקודשת וכן נראה להדיא שפסק הרא"ש ז"ל אבל קשה קושיא גדולה לרבינו האי והרא"ש שפסקו כרב נחמן והיינו איפכא מדרב הונא א"כ למה כת' הרא"ש בשמעתין דמעמד שלשתן הוא הלכתא בלא טעמא ותיפוק לי' דלרב נחמן הוי הלכתא בטעמא ומשום דנעשה כאומר משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך ואפי' לנולדים מהני אף לרבנן דר"מ דלדבר שלבל"ע מודי דקנה דומיא לכשתלד וצ"ע עכ"ל והנה המעיין בחידושי הרשב"א יראה מבואר דלא כתבי אלא בעובר אבל היכא דאפי' עובר ליכא ודאי ל"מ לכשתלד ע"ש ז"ל והרמב"ם כ' הוכר עוברה מקודשת וכו' ובס' המקח לרב האי גאון ראיתי שפסק בזו דאינה מקודשת ובמזכה לעובר פסק כרב נחמן דאמר לכשתלד קנה ונראה דס"ל דאין אדם מקנה דשלבל"ע ואפי' לכשיבאו לעולם דגוף דבר הנקנה בעי' שיהי' ממש בעולם אבל כשגוף דבר הנקנה בעולם אע"פ שהקונה אינו ממש בעולם כעובר שהוכר ולא בא לעולם לגמרי ומחוסר מעשה שאינו בידו אפ"ה אם אמר לכשיבא לעולם קנה כרב נחמן ואע"ג דהתם אמרינן איפכא אימר דשמעת לי' לר' מאיר אדם מקנה דשלבל"ע לדשלבל"ע מי שמעת ליה רב נחמן איפכא ס"ל עכ"ל:

והרי לפנינו דגם לרב האי גאון דעדיפא לי' לדבר שלבל"ע אינו אלא בעובר דחשיב קצת בעולם ובדבר הנקנה בעי' שיהי' ממש כולו בעולם אבל היכא שלא בא לעולם כלל גם לרב האי ל"מ דהא במזכה לעובר כ' אע"פ שהקונה אינו ממש בעולם כעובר שהוכר ולא בא לעולם לגמרי ומשמע להדיא דאם לא הוכר העובר ל"מ מזכה לעובר אפי' אומר לכשתלד ודעת הרא"ש דסובר נמי אינו אלא בהוכר עובר בזה הוא דעדיפא ליה הקונה מן הנקנה אבל לדבר שלא בא בעולם כלל ודאי ל"מ לכשתלד וא"כ מעמ"ש ה"ל הלכתא בלא טעמא כיון דאפי' הקנה לנולדים שלא באו עדיין לעולם כלל מהני מעמ"ש והא דכת' הרשב"א ואע"ג דהתם אמרי' איפכא כו' לדשלבל"ע מי שמעת לי' רב נחמן איפכא ס"ל לדבריו דהקונה לא עדיף מדבר הנקנה אלא היכא שבא לעולם קצת אבל לא בא כלל לעולם לא עדיף וא"כ שפיר מצי קאי הסוגיא אפי' לרב נחמן דהקנה לנולדים היינו כשלא בא לעולם כלל דודאי לרב נחמן כיון דעדיפא לי' עכ"פ הקונה בבא לעולם קצת א"כ לרבי מאיר נמי עכ"פ לא גרע הקונה מדבר הנקנה ומהני אפי' לנולדים וא"כ ע"כ הסוגיא לרב הונא דלדידי' דבר הנקנה עדיפא מן הקונה ומיהו לדידן דקי"ל כרב נחמן נמי אינו עדיף הקונה אלא בא לעולם קצת וא"כ מעמ"ש אכתי הלכתא בלא טעמא וכמ"ש ולפ"ז ניחא נמי דברי תוס' שם שכתבו דהסוגיא לרב הונא והיינו דלרב נחמן עכ"פ לא גרע הקונה מרבר הנקנה ואדרבא עדיפא לי' מיהת בבא לעולם קצת וז"ב:

 כ' בשו"ת מוהר"ם רוטנברק ז"ל וכתבתם קי"ל פ' מי שמת (דף קמ"א) כר' יוחנן דאמר המזכה לעובר קנה הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו כן הוא אע"ג דאיכ' למיתמ' א"כ מצינו דעובר מנחיל כגון אם זכתה לו אמו מנכסים הואיל וזכה מנחיל לאחין מן האב ותנן דוקא בן יום א' (נדה דף מ"ד) איכ' לאוקמה נוחל ומנחיל לא אשכחנ' אבל הכא בתורת מתנה זכה לא בתורת ירושה עכ"ל ולפי מ"ש הרמב"ן בחידושיו פ' אלמנה לכ"ג ז"ל והראב"ד ז"ל אמר כיון דקי"ל המזכה לעובר שלא קנה משום שדעתו של אדם קרובה כו' כ"ש בירושה הבאה מאילי' וזו אינה תשובה שאין אותו הדין אלא דקנה ודוק' בשכ"מ ולא שזוכה מעכשיו אלא לכשנולד זוכה כעין ירושה כדי שלא תטרוף דעת ואין דינו כן בבריא עכ"ל וכיון דאינו זוכה אלא לכשיולד א"כ תו לא מצינו מנחיל בעודו עובר:

 והוא בתשובה כלל פ"ב סי' ד' וכתבו שם מסברא דנפשיה דאין דעתו של אדם קרוב' אצל בן בנו ובתרומ' הדשן סי' ש"ן כתב ז"ל משא"כ בנ"ד דאמרינן בפרק יש נוחלין ובפ' מי שמת דעתו של אדם קרובה אצל בנו וה"ה מסתמ' אצל בת בנו ונוכל לומ' דגמר והקנה לה הק' ליטרא מנכסיו בלי תנאי עכ"ל והרמ"א כתב כאן כדברי הרא"ש ובסי' רנ"ז משמע דס"ל כדברי תה"ד ונ"ע:

 פ' מי שמת (דף קמ"ג) קני את וחמור רב נחמן אמר קנה מחצה ורב המנונא אמר לא אמר כלום ורב ששת אמר קנה הכל ואיפסקא הלכתא כרב נחמן דאמר קנה מחצה וכ"כ הרמב"ם והטור וש"ע. והקשו הראשונים מסוגי' דקידושין (דף נ"א) שם במעשה דחמש נשים ובהן שתי אחיות וליקט א' בכלכלה של תאנים ושלהן היתה כו' ואמר הרי כלכם מקודשות לי בכלכל' זאת וקבלה אחת מהן ע"י כולם אמרו חכמים אין אחיות מקודשות ופריך הא נכריות מקודשות ואמאי את וחמור הוא ומוקי לה באומר הראוי' מכם לביאה תתקדש לי והיכי פריך את וחמור כיון דקי"ל כרב נחמן דאמר קנה מחצה. וביותר תמוה דברי הרמב"ם פ"ט מהל' אישות שכתב כמסקנ' דש"ס באומר הראוי' מכם לביא' ע"ש וכיון דפסק כרב נחמן קנה מחצה למה צריך לומר הראוי' מכם כו':

ותלמידי ה"ה הרבני החריף מוהר"ר יצחק פרענקיל ש"ן חתן הרבני הנגיד המפורסם מוהר"ר יוסף מייזילש מלבוב תירץ לפי מ"ש במרדכי מעש' באחד שהקנה לחבירו בקנין סודר קרקעות ומטלטלין ומעות בבת אחת ונחלקו חכמי הדור בדבר יש אומרים דדמי לקני את וחמור דפ' מי שמת וכי היכ' דלא קני המעות לפי שאין מטבע נקנה בחליפין גם המטלטלין והקרקע לא קנה וכו' ע"ש והוא תמוה דהא קי"ל כרב נחמן דאמר קנה מחצה וכ' על זה שם בהג"ה וז"ל דכאן בנדון זה נחלקו חכמי הדור משום דאינו דומה להתם משום דבנדון זה אמרינן מגו וזהו שכתב וכי היכ' דלא קני המעות לפי שאין מטבע נקנה בחליפין גם המטלטלין והקרקעות לא קני ולא שייך למיפרך ל"ל אמרי' ג"כ מגו גבי קני את וחמור משום דלא שייך למימר התם מגו כמו שפי' רש"י דה"ל כאלו אמר בהדי' הוא מחצה ואתה מחצה ולמה יפסיד האיש חלקו בשביל החמור שלא תלאן זה בזה וע"ש. ותורף דבריו דהיכ' דהקנין הוא לאחד ובשני דברים בא' מועיל הקנין ובשני אינו מועיל אמרינן מגו דלא קנה זה לא קנה כלום אבל אם הקנין הוא לשני בני אדם אע"ג דא' לא קנה השני מיהת דבר קנין הוא קנה מחצית והיינו האי דרב נחמן. והאי דכלכם מקודשות לי הוי דמיא למי שהקנה לאחד דתוס' כתבו בפר' איזהו נשך (דף ע"א) ע"ש בד"ה בשלמא סיפ' לחומר' וז"ל תימא אמאי לא הוי ריבית גמור כשהעמידו אצל ישראל שהרי ישראל שני נעשה שלוחו של ראשון לקבל חובו וי"ל דאפי' שיוכל לזכות במציאה הכא אין קבלתו מן הנכרי זוכה לישראל חבירו דנהי אם היה הנכרי מפקיר מעותיו היה יכול לזכות לחבירו השתא מיהא שנכרי אינו מפקירן אלא בא לזכות מעותיו לזה המלוה ע"י הלוה אין לו כח לזכות שא"כ היה ישראל המקבל שלוחו של נכרי ואין שליחו' לנכרי ולכן דוק' לחומר' אסו' עכ"ל ומבוא' מדבריהם דכל המזכ' לחבירו ע"י אחד צריך הזוכה להיות שלוחו של המזכ' וא"כ הכא נמי זאת שקיבלם בעד כולם והוית שלוחו של המזכה והוא המקדש ופריך שפיר את וחמור הוא היינו כיון שבטל השליחו' לגבי אחיות בטל השליחות לגמרי אפי' לגבי נכריו' דהא באדם א' אמרינן מגו דלא קנה זה לא קנה כלום וה"נ כיון שלא נתפס השליחו' לגבי אחיות בטלה הכל ואין כאן שליחו' כלל לזה משני באומר הראוי' מכם כו' וניחא דברי הרמב"ם פ"ח מאישות דדוק' בשני בני אדם כהאי דרב נחמן הוא דאמרי' קנה מחצה אבל הכא גבי מעשה חמש נשים הוי כמו אדם אחד כיון דבעינן שליחות וה"ל כהאי מעשה דמרדכי דלא קנה כלום:

ובזה ניחא נמי ליישב דברי רשב"ם פ' מי שמת. בהא דפריך שם ואמאי את וחמור הוא וכתב שם הרשב"ם ז"ל וכי היכי דאחיות לא קנו נכריות נמי לא יקנו אלא ש"מ מה שיש בידו כח לקנות יקנה הכל כרב ששת עכ"ל ודבריו תמוהין דהיכי מוכח כרב ששת דהא לרב נחמן נמי ניח' דאמר קנה מחצה ולפי מה שכתבתי ניחא ואי נימ' קנה מחצה לא קנה כלום מגו דשליחו' בטל גבי אחיות בטל לגבי כולן אלא ש"מ כרב ששת ואם כן כל השליחו' נתפס לגבי נכריות ודו"ק ודבריו נכונים: