ט"ז על חושן משפט כח
(ס"א כתב הסמ"ע סק"א דצריך שיתיר לו הבע"ד) תמוה הוא דהא אפי' התרה א"צ כמ"ש רמ"א בי"ד סי' רכ"ה סל"ב אם נותנין חרם וה"ה כאן שיש עליו אם לא יגיד:

(ע"ש סק"ד תועלת בעדותו) הסמ"ע סק"ד כ' דאם יש עדים שהודה על תביעתו ואמר להד"מ דפטור משבועה הוא תמוה בעיני ונ"ל דחייב שבועה וזה ממ"ש הטור סי' ל"ב בתחילתו שצריך לשבע שכוון להשטות וכן מסתבר לא"א הרא"ש וא"א דבאומר להד"מ פטור משבועה ה"נ יהא פטור באומר משטה וכו' מגו דאי בעי אמר להד"מ דהא כתב הטור סי' צ"ב בשם הרא"ש דאומרים מגו לפטור משבועה ממילא לא ישבע כאן רק שבועת היסת על כפירת הממון כמו מלוה ע"פ ולמה יוסיף לשבע עוד שכוון להשטות אלא דבר פשוט הוא דגם באומר להד"מ צריך לשבע וכן משמעות הגמ' דאמר רב פפא פטור לאפוקי מדאביי דאמר חייב ממון וזה מוכח דגם בלשון הטור שם שכתב ואפי' אמר להד"מ פטור דאי משבועה אמר מאי אפי' אלא פשוט לענ"ד דחייב שבועה דאינו יודע לפחות משום הודאה שהודה ולא כמו שהבין הרב בעל הסמ"ע בזה ולכאורה י"ל כאן מצד אחר אין תועלת בעדותו ויש לחייבו שבועה זו בלא עדים דהיינו שיאמר לו הלא אתה הודית בניני עדים שאתה חייב לי ואם יבואו עדים תחייב שבוע' וא"ת להד"מ ה"נ תשבע לי מכח תביעתי בעדי' פי' שאתה הודית לי בפני עדים אע"פ שאינם כאן אלא שזה אינו דכל שאין עדים לפנינו לא יצטרך לישבע שום שבועה מספק משא"כ בתביעה בע"פ בזה לא ישבע בשביל שני שבועות וגם על הב"י שהביא הסמ"ע במי שאמר אני חייב א"צ להעיד מחמת שהיה שלא השביע והוא סותר דברי עצמו בש"ע סי' ל"ב שכ' אם הוא בענין שיכולין לומר שלא להשביע שעכ"פ צריכין להעיד וב"ד יבחינו כו' אלמא דעכ"פ צריכין להעיד ולא מצינו בפ' שבועת העדות דפטורים מלהעד אא"כ אמר ליתן לו מנה דיכול לחזור בו וכן העיקר מ"מ אין בכלל זה אם נותנים חרם בפי' הן קרוב הן רחוק דאולי עי"ז תתברר איזה ראיה כשרה כנל"ב ופשוט:

(ס"ד) ויש לעכו"ם ע"א הטעם בטור בדינינו עד המסייע פוטר וקשה ל"ל האי טעמא תיפוק ליה דכופר הכל פטור וכן הוא באמת במרדכי ואי משום שבועה שהיה העכו"ם צריך לישבע בדינינו הא לא עדיף מישראל חשיד דלאו בר שבועה הוא וא"כ מה הפסידו בדין ישראל בעדותו ונראה דמיירי כאן בכופר המקצת דבדין ישראל נשבע ונוטל כמ"ש סי' פ"ז אם הנתבע חשוד וחייב שבועה דאורייתא ועכשיו מפסידו בדיני עכו"ם ע"כ צריך לטעם דעד המסייע ובמרדכי איירי בכופר הכל:

(ע"ש) וכ"ש ב' עדים וכו' כ' רש"ל בתו' דב"ק דף קי"ג משמע דלכתחילה לא יעידו אפי' ב' מדכתבו אין משמתין אותו משמע דאסור לכתחילה וכדברי הרא"ש והמרדכי משמע דאפי' לכתחילה וכדי להשוות הדיעות יש לומר דהרא"ש והמרדכי מיירי במקום שאין היתר להפקיע הלואת העכו"ם דהיינו שיש לחוש לחילול השם והתו' מיירי מקום דליכא חילול השם כגון שתובע עכו"ם לישראל מנה לאבי בידך והלה כופר דלא יודע העכו"ם שישראל משקר לו ונמצא מפסיד לו מה שהיה יכול להפקיע ההלואה וכ' עוד רש"ל דוקא ב' עדים יכולים להעיד אם כופר הוא במקום שאסור להפקיע כמ"ש. אבל עד א' אפי' בזה אסור לכתחלה דסוף סוף יוציאו ממון ע"פ עדותו שלא כדין דהא כופר בערכאותיהם והביא ראיה מהמרדכי וכ' אח"כ ובהלואה דליכא חלול השם דמותר להפקיע נמי משמתינן לההוא עד א' אם הישראל רוצה לכפור וכ' עוד נראה שהיכא שב' יהודים מריבים זה עם זה והלכו לפני ערכאותיהם ובא עד והעיד והוציאו ממון על פיו אף שלא טוב עשה וראוי להענישו דאף שנים לא יעידו אם לא ברשות הקהל שבעיר מ"מ לא משמתי' ליה דקי"ל כהמרדכי דכ' אין משמתין אלא בשביל שהרויח לעכו"ם ומפסיד לישראל אבל הכא דהרויח לישראל אחר לא ומש"ה אמר האי בר ישראל דידע סהדותא לעכו"ם ולא אמר סתם דידע סהדותא ומסהיד עכ"ל ול"נ האי מילתא בתרא לענ"ד דהא פי' בגמ' שהפסידו לישראל שלא כדין וה"נ כן דע"כ אי דצריך להחזיר מה שנטל שלא כדין אם יש עדות ע"ז ע"כ משמתינן ליה והא דנקט בגמ' עכו"ם לרבותא דאפי' בעכו"ם יכולים שנים להעיד כנלע"ד:

(ס"ה בהג"ה) שולחין אליו וכו' רבינו ירוחם כ' ז"ל אינו בא לב"ד קטן ממנו אלא שולחין לו ומעיד בפני ב"ד או בפני שלוחם עכ"ל ופי' בסמ"ע סקכ"ו דשולחין לו ג' אנשים ולא ידעתי ל"ל להביא סיפא דרבינו ירוחם שכ' או בפני שלוחם ונלע"ד דכיון שהולך בשליחות ב"ד לא הוי עליו שם עד מפי עד אלא שנלע"ד שיש גמגום בדברי רי"ו שזכרתי דמ"ש ברישא שולחין לו דמשמע שא"צ לזוז מביתו דאל"כ הול"ל שולחין אחריו והאיך שייך שיעיד לפני ב"ד ואם רצונו לומר שישלחו בית דין אחר פשיטא מאי אולמי דהאי ב"ד מהאי ותו דל"ל ב"ד אחר כיון דכתב אח"כ דסגי בפני שלוחם וכבר כ' מהר"ר לוי חביב בתשובותיו דספר רי"ו נדפס בהרבה טעותי סופר ואומר שזה נכון לענין דינא כמ"ש דא"צ לשלוח ג' אנשים כדעת הרב בעל הסמ"ע:

(ס"ח מוציאין כל אדם לחוץ) יותר נכון בדברי הרי"ף מוציאין כל אדם לחוץ ובודקין את כל אחד לבדו ולפי זה אין מקפידין על אנשים אחרים דלשם וכן מעשים בכל יום שלא להוציא אחרים בשעת קבלת העדות והא דכ' הטור והמחבר סי' י"ח דלאחר שמקבלין עדותן מוציאין כל אדם לחוץ לאו ממשנה זאת יליף אלא מדברי חכמינו זכרונם לברכה בברייתא שאמרו לאחר שקבלו העדות מוציאין אותן לחוץ והיינו את העדים ושלא ישמעו המשא ומתן של הדיינים מי מזכה מי מחייב וממילא אנו יודעים שגם שאר בני אדם לא יהיו אז שם אלא דהתנא הזכיר עדים שהם היו שם בבירור ובאשר"י גורס מוציאין כל אדם לחוץ (ע"כ):

(בש"ע ס"י אלא א"כ הלך למדינת הים) נראה לי אם בא לפנינו שטר מעשה בית דין שכתבו בו והשני העיד כמוהו דכשר דאמרינן זה לשון בית דין שרצו לקצר אבל העדים עצמן העידו בפירוש. ותו נראה דהך פסקא דרמ"א מהני אף אני כמוהו בשעת הדחק לכולי עלמא ואף שהבית יוסף כ' דהראב"ן חולק אילו ראה ספר הראב"ן שנדפס מחדש לא היה כותב כן דכתב בהדיא אין דנין אי אפשר מאפשר:

(סי"ב חותכין דינין ממונות וכו') הבית יוסף הקשה על הרמב"ם שכ' דמן התורה אין גובין בשטר ממה דאיתא בכמה דוכתי דקיום שטרות דרבנן ומדאורייתא אין צריכין קיום ועדות שבשטר כמי שנחקרה בבית דין ולא בעי קיום וצריך עיון ותמהני דאמאי לא הוקשה לו מהא דאיתא להדיא פרק קמא דגיטין דף ג' אר"ל עדים החתומים על השטר וכו' ורבנן הוא דאצריך קיום וכו' משמע מיניה דמן התורה גובין בשטר אפי' בלא קיום. ונראה לפי עניית דעתי לדעת רמב"ם דלכאורה קרא מפורש בירמיה נגד דברי רמב"ם דכתיב וכתוב בספר וחתום ודרשי' ליה פ' קמא דקידושין על שטר מכירה אלא על כרחך כיון דהכתובים סותרים זה את זה דהא כתיב על פי שנים וכו' דרשינן ולא מפי כתבם צריך לומר היכא דגלי קרא דמהני שטר גלי ולא במקום אחר וכן בגט אשה גלי קרא ועל אלו דברים אמרינן דמן התורה אין צריך קיום ממילא ק"ו בשאר דברים שהם דרבנן שא"צ להם קיום רק מדרבנן ותו לא מידי וראיתי תי' אחרי' על קושית ב"י מה שלא נ"ל כלל:

(סעיף ט"ו חוזרין ומגידין וכו') בתשו' רש"ל סי' י"א כתוב שאחר שהעידו שלא בפניו תו לא מהני בפניו וכן נמצא בתשו' בן לב ואין להם יסוד מגמ' ולא מפוסקי' ואדרבא מדברי רי"ף ועיטור שהעתיק רמ"א בסעיף כ"א וז"ל אלא סומכין על העדי' עצמם משמע דמהני אח"כ בפניו וכן פסק ב"י בשם ריב"ש וכ"פ מהר"מ אלשקר בתשו' וכן עיקר כמ"ש רמ"א כאן על פי ר' מנחם הארוך בב"י:

(סעיף ט"ז שיפלו נכסים קמי יתמי) מ"ש הסמ"ע ס"ק נ"ב בשם מור"ש בזה תמוה ל' דבאשר"י בב"ק מבואר דאפי' אין התביע' מבורר עדיין מעקלין הב"ד המעות עי' שם ולענ"ד נראה לדקדק עוד מ"ש הטור בזה ואין מקבלין עדות שלא בפניו לחוב ליתומים שלא כדין דאטי לאחרים עושין שלא כדין אלא נראה דהתם בסי' ע"ג ודאי תקנת חכמים היא כנגד הדין משום הפסד ממונו של זה כמ"ש הרא"ש בפרק קמא דב"ק שמצד תקנה עשו כן ואף שהרא"ש עצמו כ' דדין גמור הוא מ"מ כאן הריב"א ס"ל כדיעה קמיית' מש"ה אמר כאן דאף דמן הראוי לקבל עדות משום תקנה מ"מ כאן אינו כן כיון שדינו עם היתומים לא עבדינן תקנה לחוב ליתומים שלא כדין וע"ז קאי הראב"ד בדברי הטור שאם אמר שיקחו הב"ד המעות לידם שאין שומעין להם והוא גם כן מטעם זה:

(בטור ואם הבע"ד אלם וכו') ממ"נ אי מיירי שהבע"ד הוא מוחזק לב"ד שהוא אלם קשה ל"ל ללמדינו דין זה במוחזק לאלם תיפוק ליה אפי' בסתם אדם כיון שיש הוכחה לזה ע"י עדים ודאי מכח זה נעשה אלם ואי לא מוחזק לן אלא ע"י הוכחה זה נעשה אלם קשה למה כ' אח"ז דאל"כ כל שיש לו עדים כו' למה תלה הקושיא באלם תיפוק ליה אפי' בסתם אדם וכמ"ש ב"י בשם התוס' וז"ל דאל"כ יאמר כל אדם על חבירו שהוא אלם וי"ל דודאי איירי במוחזק כבר לאלם וקמ"ל כאן דל"ת א"צ כלל הוכחה קמ"ל דאפי' באלם צריך הוכחה אבל פשיטא שע"י הוכחה זו נעשה אלם אפי' לא היה מוחזק בכך.

(שם ומודיעין לו עונשו של מעיד עדות שקר) קשה ל"ל כת' רבינו שהוא ביזוי בעיני השוכרו וכמ"ש בגמרא הביאם ב"י ונ"ל לדקדק עוד לשון התלמוד אבבא אומנא לא חליף וכי דוקא באומן קמיירי אלא ע"כ דלפי המסקנא שפיר מאיימין עליו בנשיאים ורוח וגשם וכו' אלא דהמקשן הקשה דיאמר יש לי אומנות טובה שאותו שאני מעיד לו יתן לי מזונות וע"ז מתרץ דאאגרייהו זילי ממילא לא יתן לו אח"כ מזונות וז"ל רבינו ושהוא בזוי בעיני השוכרו כלו' שעי"ז יתחזק עליו עונש המעיד עדות שקר דנשיאים ורוח וגשם וכו' וכמ"ש:

(בשם מהרש"ק בב"י ד"ה וכ' עוד שם) ובפ' בתרא דקמא וכו' עד אם יש עד אחד המסייע וכו' וצ"ע ברא"ש פ"ק דב"מ דפסק דאין ע"א מסייעו פטור למי שמחוייב לישבע ואילו יכול וע' תוס' י"ט במ"ס פ' המפקיד על משנה השוכר את הפרה כו':

(בב"י ד"ה אע"ג דעד אחד היכא שאינו מכחישו וכו' עד בין רמיא עליה בין לא רמיא כו') אבל בס' בנ"ש בשם העיטור באות ק' ובשם הריטב"א בפ"ב דכתובות כתב דגם לרב חסדא היכא דלא רמיא עליה כגון במה שלא יחשדוהו ליה כגון להעיד על חזקה וכיוצא קיימא לן כרבי מאיר דהיכא דלא רמיא עליה עדותו עדות עד ששים שנים וא"כ רב חסדא אף שנדחו דבריו בהיכא דרמיא עליה היכא דלא רמיא קיימא לן כר"מ כדמפרש רב חסדא דבריו ע"ש:

(בב"י ד"ה והרמב"ם כת') אם הבע"ד ת"ח כו' עד ואמר רמאי לנפשאי כו' נ"ל לפ"ז קשה מנ"ל להש"ס צורבא מרבנן שרי מהא דרב אסי דילמא שאני התם דאמר קמן אנא רמאי כו' ועב"ח ובס' בנ"ש:

(בב"י ד"ה אין מקבלין את העדות) כו' עד אפילו היה רבי ירמיה וכו' ובתו' פ' שום היתומים לא כ"כ והביאה הסמ"ע סי' ק"י סקי"ג אמנם נראה דהמדקדק בדבריהם פ' בגוזל יפרש כמו שכתב בפ' שום היתומים ודו"ק ודלא כרש"ל ביש"ש וכהב"י נ"ל:

(בב"י ד"ה ואם קבלו העדות) שלא בפכי הבע"ד כו' עד בשם גדולי האחרונים וכו' ולא נהירא דמבואר שם להדיא דגדולי אחרונים כתבו דאם מתו העדים או הלכו למדינת הים דנים ע"פ עדותם שקבלו שלא בפני בע"ד כו' ש"מ דאם הם כאן אין מקבלין אותם אפילו בדיעבד משום קנס שקבלו שלא בפני בע"ד אכן עיין ברד"ך בית כ"ו חדר ב' דמסופק בוה דשמא יוכל לחזור ולהעיד (ועיין במהריב"ל סוף ח"ג):

(בב"י ד"ה וכן אם פתחו לו בדינא) וכו' עד אפילו פתחו בדינא כו' ס"א נמחק ואפי' פתחו בדיניה וכ"כ בס' בנ"ש דא"כ דבריו סותרין זא"ז ולפי"ז סבירא ליה לרי"ו למאי דמשני רבינו כגון דנקט דסק"א אין חילוק בין פתחו ללא פתחו ולא צריכים לתירוץ כגון דפתחו כו' (ע"כ ממהרש"ק):