ש"ך על חושן משפט קלט


סעיף א

 פי' היסת:

 עיין לקמן סי' רמ"ה סי"א ודעת התוס' פ"ק דמציעא דף ו' ע"א ד"ה והא הכא כו' ובהגהת מרדכי והגהת אשר"י והאגודה שם בשם ר"י נראה להדיא דאם חזר ותקפה ממנו זוכה ע"ש וכן הוא בהגהות מיי' ספ"י דטוען והובאה בתשוב' מבי"ט ח"א בשאלות השניות סימן ל"א דף קי"ג ריש ע"ג ולדעתי אישתמיט לב"י כל הנך מחברים שהרי לא הביאם בספרו ב"י כלל הלכך נראה לדינא דאם חזר ותקפה אין מוציאין מידו כיון דפלוגתא דרבוותא היא וגם רובא נינהו עי' בתשוב' מהרשד"ם סי' שכ"ח:

סעיף ב

 ומתוס' מוכח כהרמב"ן וגם מוכח מדבריהם שם שגם דעת רשב"ם כן שא"צ להחזיר לכל א' כו' וצריך לומר שהיה להם גירסא אחרת ברשב"ם וכדאיתא במהרש"א שם וגם דברי הרא"ש יש לכוין כדעת התוס' ורמב"ן ע"ש ודוק וגם הנ"י כתב כהרמב"ן וכן מוכח לפע"ד דעת הרמב"ם פט"ו מה' טוען שכ' גבי שדה ואם בא שלישי ותקף מהן מסלקים אותה ממנה ואם איתא למה השמיט עיקר הדין דבארבא צריך להחזיר לכל א' וא' וכ' דין אחר במקומו דבשדה מסלקין אותו אלא ס"ל דאין חילוק בין ארבא לשדה ובכל ענין מסלקין אותו ואין צריך לשלם לכל אחד ואחד ודוק וכן משמע להדיא בר"י נתיב י"א ח"ב שכ' וז"ל ואם בא א' מן השוק לגזול אותה מוציאין אותו מידו עכ"ל ואי הוי ס"ל כהטור הוי כ' דצריך לחזור לכל אחד ודוק. עיין בס' ב"ה ודו"ק:

סעיף ד

 עיין בחדושי הרמב"ן ובספר המלחמות ובעל המאור ודוק:

 וה"ט שהרי לא טען שקנה השדה להיות אכילתו ראיה אטענתו אלא טוען שירש הקרקע והקרקע יוצא מתחת ידו בעדים הללו ואין לו מגו נגדו ממילא צריך לשלם ג"כ הפירות עכ"ל סמ"ע והיא מהתוס' והגהת אשר"י ומחדושי הרמב"ן נראה שחולק ע"ש ואפשר לפרש גם דברי הטור והמחבר שהיא ספק אף לטוען וכפי' הרמב"ן בחדושיו וא"כ ליכא כאן מגו ודוק מיהו לקמן סי' קמ"ה ס"ג מוכח דעת הטור כדעת התוס' אבל בריב"ש סי' של"ו מוכח כהרמב"ן וכ"כ הנ"י וכן משמע ברשב"ם דף ל"ג ע"ב ד"ה אמר רב נחמן כו' וכן בדף ל"ד ע"א ד"ה אלא אי דמי' כו' וכן משמע בבעל המאור וכן נראה עיקר ועיין בתוס' ודוק היטב ועיין לקמן סי' שצ"ו וסמ"ג:

 עיין בסמ"ע סק"י עד ונסתלק תמיהת הע"ש כו' וסבר כו' שלא כדת השיג על הע"ש דתמיהת הע"ש נכונה וידע מקור תרומת הדשן שהרי כ' שמהגמ' פ' הניזקין אין ראיה ששם לא הי' אפשר בענין אחר שאם יאמרו הב"ד לתופסו בב"ד עד שיתברר הדבר מי יוכל לאסוף המים בחפניו אם יאמרו יהיו מונחים ולא יגעו בהם המים ירוצו וילכו לאבוד או יבאו אחרים ויקחום וא"א לשומרם לכך לא מצאו להם שום תקנה בעולם רק כל דאלים גבר מה שאין שייך לומר כן בשאר עניינים שהפוסקים חולקים בהם יש לתופסו בב"ד והב"ד ימכרוהו ויחלוקו בדמים או בדין גוד (או) איגוד דהא ע"כ לא אמרי' בר"ס זה כל דאלים גבר אלא מטעמא שמי שהוא שלו ימסור נפשו עליו כו' וזה לא שייך אלא בדבר שהתובע בעצמו יודע האמת ואין הב"ד יודעים אבל הכא מה שייך לומר שזה התובע ימסור נפשו יותר מחברו במה ברור הדין יותר לתובע מלדיין או מלחברו דנימא ימסור נפשו כו' כ"כ בע"ש כאן ובס"ס ק"ע ודבריו נכונים מאד ובהכי מתיישב נמי שפי' דברי מהר"ם שבמרדכי פ"ק דב"ב משום דחלוקה לא הי' אפשר התם ואתי נמי שפיר דברי רשב"ם דכ' טעמא דפסקי' כל דאלים גבר גבי ארבא דשמא יבאו עדים ויעידו של מי הוא ונמצא הב"ד שבורים ונסתרים במה שפסקו כבר חלוקה כו' (ומ"ש שם סמ"ע ודברי המרדכי דב"מ ור"פ המוכר את הבית כו' ליתא שם רק במרדכי פ"ק דב"ב וכן הוא בת"ה שם) לכך אין ב"ד נכנסים לדבר ולכך כל דאלים גבר עכ"ל משמע דבספיקא דרבוותא לא שייך האי טעמא ושפיר יש לב"ד לכנוס בדבר ולפסוק דין חלוק' ואפשר דגם הת"ה והר"ב שכתבו ואם לא שייך ביה דין חלוקה ר"ל דלא אפשר למיעבד חלוקה כגון הך דס"ס ק"ע ותשובות מהר"מ שם ולא דקו בלשון ודוק. מיהו כל זה לענין לכתחלה אבל אי תפס חד מנייהו לא מפקינן מיניה דאפילו תפס מרשות חברו לא מפקינן מיניה בפלוגתא דרבוותא ועיין בספרי תקפו כהן הארכתי בדינים אלו: