קצות החושן על חושן משפט רצו


סעיף א

 עמ"ש בזה בסי' צ"ג סק"א:

סעיף ב

 מדברי הסמ"ע סי' קכ"א נרא' דהוא שבועת התור' ממש ומשום דאינו נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו מש"ה צריך שבועת התור' ממש כמו בנאנסו ע"ש וכן דעת מוהרש"ל וכן דעת הב"ח בסימן זה. אבל דעת הש"ך דאינו שבועת התור' ממש ע"ש בסי' קכ"א שכתב ונ"מ בין שבוע' דאורייתא ובין שבוע' דדבריהם לענין נחתינן לנכסיה ולענין היפוך ולענין חשוד ע"ש ולענ"ד נרא' כדעת מוהרש"ל וסמ"ע וב"ח מהא דאמרינן פרק כל הנשבעין דף מ"ה שבועת השומרים דחייב רחמנ' היכי משכחת לה לומר מתוך שיכול לומר להד"מ יכול לומר נאנסו דאפקיד ליה בעדים מתוך שיכול לומר החזרתי יכול לומר נאנסו דאפקיד ליה בשטר ואי נימ' דמפקיד בשטר וטוען החזרתי אינו צריך שבוע' מן התור' א"כ כי אפקיד ליה בשטר וטוען נאנסו נמי נימא מתוך שיכול לומר החזרתי וע"ש פרק כל הנשבעין דאמרו עלה מכלל דתרווייהו ס"ל המפקיד אצל חבירו בעדים כו' בשטר צריך להחזיר בעדים וכתבו תוס' ז"ל תימה דלהימן בשבוע' במגו דנאנסו כדמוכח בפרק המוכר את הבית דבעי מיניה רב עמרם מרב חסדא המפקיד אצל חבירו בשטר וא"ל החזרתיו ומסיק דמהימן בשבוע' כו' ותירץ ר"ת דהכי קאמר צריך להחזיר בעדים אם רוצ' ליפטר בלא שבוע' עכ"ל. וכ"כ תוס' פרק המוכר את הבית דף ט' ע"ש וא"כ מוכח דמן התורה בטוען החזרתי אינו פטור בלא שבוע' דאל"כ נאנסו מן התור' אמאי צריך שבוע' מתוך שיכול לומר החזרתי וזה ראי' ברור' ואע"ג דבתוס' פ' חז"ה כתבו תי' אחר ומחלקין שם בין שטר פקדון לשטר עיסקא ובעיסק' הוא דמהימן לומר החזרתי במגו דנאנסו ומשום דזייר ליה אפשיטי דספרי אבל בשטר פקדון אינו נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו משום חזק' דשטרא בידיה מה בעי ע"ש אבל מדברי הפוסקים מבואר דגם בשטר פקדון נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו א"כ צ"ל כדברי תוס' פרק כל הנשבעין ופרק המוכר דהיינו הא דאמרו בשטר צריך להחזיר בעדים היינו ליפטור משבוע' וא"כ מוכח דהוי שבועת התור' ממש וכמ"ש ונ"מ שכתב הש"ך לענין היפוך וחשוד ואחותי לנכסיה הנה בדין היפוך כבר כתבנו בסימן פ"ז ס"ק י"ד דאפי' נימא דהוי שבועת התור' ממש יכול להפך ומשום דלא עדיפא משטר חוב דאם טוען השבע לי דאינו נוטל בלא שבוע' ודוק' אם רוצ' לפטור לגמרי צריך למגו דנאנסו וכיון דצריך למגו דנאנסו צריך שבוע' כמו בנאנסו אבל להשביע למלו' אינו צריך למגו דנאנסו כיון דאפי' בשטר חוב צריך המלו' שבוע' כשטוען השבע לי וא"כ כשמהפך על המפקיד ואומר השבע אינו נוטל בלא שבוע'. ולענין חשוד איכ' למימר דאפילו הוי שבועת התור' ממש נאמן החשוד לומר החזרתי במגו דנאנסו דאלו הוי טען נאנסו פטור כמבואר בש"ע סי' צ"ב הי' החשוד שומר כו' שהרי אינו טוען ודאי שאכלו ע"ש. ואפשר דהמפקיד נאמן לומר שלא החזירו במגו דאי בעי אמר בפני שלח יד בפקדון או אכלו דכה"ג תובע נשבע ונוטל כמבואר שם בש"ע סי' צ"ב ואע"ג דמגו להוצי' לא אמרינן היכא דאי' שטרא אמרינן מגו להוצי'. ולפי מ"ש בסי' פ"ג סק"ה דלא מהני מגו להוצי' בשטר' אלא בשטר דאית ביה אחריות נכסים לגבות ממשעבדי דכה"ג הוי כגבוי אבל שטרא דלית ביה משעבדי אלא לב"ח לא הוי כגבוי ולא אמרינן ביה מגו להוצי' א"כ שטר פקדון דאינו גוב' ממשעבדי לא מהני מגו דמפקיד דה"ל מגו להוצי' וראיתי בתומים בכללי מגו אות קי"ב שכתב על דברי הש"ך במ"ש נ"מ לפנין היפוך ונחתי לנכסי וז"ל ואני לא ידעתי מנין לו זה ואדרב' הסבר' והשכל מחייב ההיפוך דלדברי הש"ך מה מגו יש כאן הוא יודע דאינו יכול לישבע ורצונו להפך על שכנגדו כי יודע שכנגדו לא ישבע בכל הון ואם יטעון אותו טענה שיש בו ש"ד לא יוכל להפכו והוא אינו רוצה לישבע לשקר ולכן טוען טענ' שיוכל להפך ולהטיל שבוע' על שכנגדו ומה מגו יש כאן ומכ"ש בענין נחתי' לנכסיה וכי לא נוח לטעון טענ' שאם ימנע מלישבע שלא ירדו לנכסיו מצי טעין (ושיטעון) טענ' שאם לא ישבע כי אין רצונו לישבע לשוא נפשו שיהיו יורדין לנכסיו א"כ מה מגו יש בזה ובכל דיני מגו אם יש צד א' מאלף דנוח לו לטעון טענ' זו מטענ' אחרת דלא אמרינן וא"כ איך נימ' מגו כזו מה דנ"מ טוב' בין הך טענ' לטענ' אחריתי ולכן ברור כי הדעת של תור' מכרעת כי יש לו כל תוקף שבוע' דאוריית' בכל אופנים ולכן נשתמשו בו הרב' מחברים וקראוה ש"ד אף כי היא שבוע' דרבנן באמת הואיל ושוה לכל אופנים לש"ד וליכ' הבדל בינותם כלל ולא נ"מ לדינא וזה ברור עכ"ל. ואין בדבריו הכרע כלל דלימרי איהו לנפשיה שכתב דהוי שבוע' דרבנן אבל מדאוריית' אינו חייב לישבע והיכי הוי מגו מן התור' דהא נוח לו לטעון טענ' שיפטר לגמרי משבוע' מלטעון טענ' שיצטרך לישבע ואם ימנע מלישבע יורדין לנכסיו והוא אינו רוצ' לישבע לשוא ואפ"ה אמרינן מגו מה"ת ופטור בלא שבוע' אע"ג דבטענת המגו יצטרך שבוע' וכמ"ש הש"ך בשם ספר הכריתות בכללי מגו ע"ש והשת' נמי דתיקון רבנן שבוע' חמור' בנק"ח אינו אלא כדין שבוע' דרבנן ולא נחתינן לנכסיה כיון דמן התור' פטור לגמרי ויש לה דין היפוך על שכנגדו כיון דמן התור' נאמן בלי שבוע' כלל וחכמים לא אתי לגרועי כח המגו שנאמן ע"י מן התור' בלי שום שבוע' אלא שאמרו שישבע בנק"ח וא"כ כל דין שבוע' דרבנן עלה ולא נחתינן לנכסיה ומ"ש בתומים דהוי שבוע' דרבנן ואפ"ה נחתינן לנכסיה המה שני הפכים בנוש' א' וזה פשוט וברור: