ש"ך על חושן משפט קנה


סעיף א

 עיין בתשוב' בן לב ס"ג סימן ל"ג:

 ע"ל סי' תי"ח ס"ב וצ"ע ברי"ף פרק הכונס וביש"ש שם ויש ליישב ודו"ק (הגה ר"ל שלקמן סי' תי"ח ס"ב פסק שאם הרחיק גבי נזקי האש כשיעור פטור והרי"ף פרק הכונס הרגיש בזה ותירץ וז"ל ואי קשיא לך מ"ש התם גבי תנור דקיהבו רבנן שיעורא ואפי' הכי אם הזיק משלם מה שהזיק ומ"ש הכא דפטור לא תקשי לן הכי [הכא] דלפי צורך שעה קמדליק וקמרחיב בשיעורא וקעברה הדליקה יתיר משיעורא וקא מזקה אנוס הוא דמאי ה"ל למיעבד הילכך מכה בידי שמים הוא ולפיכך פטור דלא יכול לאהדורי והתם גבי תנור כיון דתדיר הוא מדליק איבעי ליה לעיוני אי איכא הזיקא לחבירו וכיון דלא עביד הכי פושע הוא ולפיכך חייב תדע דהא רבנן פליגי עליה דר' שמעון בתנור דקא יהיב שעורא לפטור והכי [והכא] אינהו גופייהו קא יהבי שעורא לפטור עכ"ל וע' ביש"ש סימן כ"ח):

סעיף ד

 על הניזק לתקן. צ"ע דלקמן סימן קס"ד כתב מור"ם בהג"ה בס"א ז"ל וכל צרכי הגג על בעל העליה לתקן עכ"ל סמ"ע סקט"ו ועמש"ל בשם הב"ח:

 תמיה לי לפי דעת המחבר כהרמב"ם דבהזיקא דמתונתא פסק האבעיא לחומרא דבעי שניהם הרחקה וסד בסיד וכמ"ש בסעיף י' וא"כ חול הלח היא היזק דמתונתא ודמי לאמת המים וכדאיתא בש"ס דלהכי לא תני תנא דידן במתני' ואם כן למה כלל אותו שא"צ שתיהן וגם על הטור יש לתמוה קצת ודוק וצ"ע וברמב"ם לא נזכר חול לח כלל וסמך אאמת המים וכתנא דמתני' ודוק נ"ל:

סעיף ח

 עיין בתשובת מהרשד"ם סימן רס"ז:

סעיף ט

 כ"כ ה"ה פ"ח משכנים וכ"פ הב"ח ובתשו' דברי ריבות סימן רע"ז:

סעיף י

 עיין בתשוב' ר"ש כהן ס"ב סי' קנ"ה:

 הרמב"ם ס"ל דכן הדין אפי' בכותל בנין דחבירו והרא"ש והטור ס"ל דבכותל בנין א"צ בהכי אלא מרחיק ג' טפחים אבל א"צ ג"כ לסוד בסיד עכ"ל סמ"ע ואינו מובן לי דלהרא"ש וטור שפסקו לקולא האבעיא ס"ל אפי' בכותל בור דא"צ לסוד בסיד ואין חילוק וק"ל:

סעיף יג

 וכ"כ בד"מ והוא במרדכי אבל פשוט דטעות הוא במרדכי וצ"ל ס' שנה שהרי למד שם מפ"ב דכתובות דאיתא התם ס' שנה ומה שתמה בס' תי"ט פ' לא יחפור על המרדכי נלפע"ד דלק"מ דמדקאמר בש"ס פ"ב דכתובות אמר רב חסדא ש"מ מדר' מאיר כו' משמע דס"ל כר' מאיר ולא כר' יודא אבל הדין שכ' הרב צ"ע כיון דהרמב"ם והברטנורה פסקו פ' י"ז מה' אהלות כרבי יודא א"כ הוא הדין הכא וצריך להיו' לדבריהם דרב חסדא ה"ק לרבי יודא פשיטא כיון דתלי בזכיר' א"כ כשאינם זוכרים א"י להעיד אבל לר' מאיר דלא תלי בזכירה ה"א דוקא לענין טומאה תלי בס' שנה אבל לענין עדות תלי בזכירה ותלמודא דחיא דגבי עדות אף ר"מ מודה ומ"מ הדין שכ' הר"ב צ"ע וגם בתי"ט נראה דס"ל דישנה מיקרי כאן כל שאין אדם זוכרה ע"ש:

סעיף כב

 עיין בב"י בשם נ"י:

 עיין בא"א דף פ"ז ע"ד מ"ש בזה מור"ם ואין דבריו נראין למעיין ועיקר כדעת מור"ם ז"ל:

 כ' הסמ"ע סקמ"ח ובש"ס ובטור כתוב האי דינא גבי הרחקת אילן מהעיר והמחבר השמיט אותו הדין מפני שאינו נוהג בח"ל וכמ"ש הטור ע"ש עכ"ל אמת שכ"כ הטור והרב המגיד גם הנ"י והרמב"ן בחדושיו דמתני' מיירי דוקא בא"י בזמן שהיתה בישובה אבל קשה לי ע"ז דא"כ היאך משני בש"ס ר' אליעזר היא דהא א"ר אליעזר בהדי' בסוף ערכין עושים שדה מגרש ולא מגרש שדה משום ישוב א"י עיין שם א"ו מתניתין מיירי בח"ל ורבנן דסוף ערכין ס"ל דאין עושין מגרש שדה לעולם ור"א ס"ל דאין עושין מגרש שדה בא"י דוקא אבל בח"ל עושין ודוק ודוחק לומר שטעות הוא במשנה בערכין וצ"ל ר' אליעזר אומר עושין שדה מגרש ומגרש שדה כו' דקשה מאד לשבש כל ספרי המשניות וכל הש"ס וצ"ע:

שוב ראיתי בילקוט פרשת בהר מביא שתי הלשונות במשנה דסוף ערכין ל' ראשון ר"א אומר עושין שדה מגרש ומגרש שדה ואית דתני ר' אליעזר אומר עושין שדה מגרש ולא מגרש שדה ע"כ ואין ספק דהאמת הוא כלשון הראשון וכדמוכח בש"ס פ' לא יחפור וכן הוא להדיא בתוספתא דסוף ערכין ואתו כל דברי הפוסקים כפשוטו וטעות הוא בכל הש"ס ומשניות שלפנינו ובעל הילקוט שכ' ואית דתני כו' היו לפניו ג"כ נוסחאות הש"ס ומשניות שלנו ואשתמיטתיה הש"ס ס"פ לא יחפור וגם תימה על שאר מפרשי המשנה שלא השגיחו להגיה כן בכל הש"ס ומשניות וק"ל:

סעיף לא

 עיין בתשובת מהרשד"ם סי' רל"ח:

סעיף לג

 דין זה נלמד מהכלל דקי"ל גרמא בניזקין פטור עכ"ל סמ"ע הא ליתא לדעת הרמב"ם שהעתיק המחבר וכמ"ש לקמן סי' תי"ח סעיף ט':

סעיף לד

 ואין נזק בא מכחו עכ"ל רמב"ם ועמ"ש לקמן סי' תי"ח ס"ט:

סעיף לה

 עיין בתשוב' ן' לב ספר ג' סי' מ"ו ובתשו' ר"ש כהן ס"ב סימן ר"ח:

סעיף לו

 עיין בתשו' ר"א ן' חיים סי' מ' דף ע' ובתשו' מהר"י לבית לוי סי' ב' דף י' וי"א ובתשו' ר"ש כהן ס"ב סימן קפ"ג:

סעיף לז

 עיין בתשו' ן' לב סי' מ"ו ובתשו' מהרי"ט סי' פ"ח וסי' קי"ד דף קמ"ו:

 וכן נ"ל להורות ולי נרא' כמ"ש המחבר דז"ל הר"ב בד"מ ודקדק מהרא"י כן מדברי המרדכי והגהת מיימוני והגה' אשר"י ונרא' דהכי נקטינן דמהרא"י בתרא הוא וחכם ראוי לסמוך עליו ודלא כמ"ש ב"י דיש לדחות דבריהם מקמי הרמ"ה שהי' רב מפורס' עכ"ל ואלו עיין הרב בפסקי מהרא"י גופי' לא הוה כ' כן דגם מהרא"י גופי' לא בריר' לי' האי פיסקא והאי דקדוק שדקדק מדברי המרדכי והגהת מיימוני והגהת אשר"י שכ' בסוף דבריו וז"ל מ"מ אינני קורא עליכם טועים בפסק שלכם הואיל ומצאתם כדבריכם בהדיא בפסקי הגאונים וכבר ידעתם כי אינני רגיל לדקדק בטוב כאשר ימצאו לי הדיני' מפורשי' בפסקי הגאוני' המצויין יותר עכ"ל ונרא' שזאת היתה כוונת הב"י שפסק כהרמ"ה. גם באמת דקדוקו של מהרא"י מדברי המרדכי והגה' מיימוני והגה' אשר"י שם לפענ"ד אינו דקדוק כלל דמה שדקדק מדכתבו המרדכי והגה' מיימוני בשם רב מתתי' בא' שבקש לעשר פורני חביריו מעכבין עליו משום דהיזקו רב ומצוי כו' משמע הא לאו הכי לא מצי מעכב כו' קושטא דמילתא נקט דמעש' שהי' כך היה וגם משום דקאמר התם אח"כ ופורני זה הזיקו מרובה ומצוי ואין לו חזקה כו' להכי נקט הכי משום דאל"כ הוי חזקה גם מה שדקדק מהרא"י שם מהגהת אשר"י וז"ל עוד דקדקתי עכשיו מהגה' אשר"י בשם מהרי"ח דע"כ עשן שאינו תדיר אפי' לכתחלה לא מצי לעכב דכ' אהא דתנן חנות שבחצר יכול לעכב כו' עד אבל עושה כלי ומוכרן בשוק ואין יכול לומר כו' וכתב עלה נראה דאפי' אם רצה להחזיק באומנות אלו מחדש לא מצו לעכב דהא דאמר רב אין מחזיקין לניזקין מוקי לה רב זביד בקוטרא ובית הכסא אבל שאר נזיקין לא ע"כ הא קמן דמייתי ראיה אמלתא דלכתחלה מההוא דקוטרא וב"ה וא"כ מוכח בהדיא לכל מילי דלאו כקוטרא וב"ה אינון אפי' לכתחלה לא מצי מעכב ועשן שאינו תדיר כתבו אשר"י ותוס' ומרדכי דאינן בכלל קוטרא דקאמר ש"ס עכ"ל נלפע"ד דלא כוון יפה דז"ל הגה' אשר"י שם נראה בכל אלו שאמרו יכול לעכב אם רוצה להחזיק באותו אומנות מחדש דהא דאמר רב לקמן דאין חזקה לניזקין מוקי לה רב זביד בקוטרא וב"ה אבל לשאר ניזקין יש חזקה עכ"ל ולפי שהלשון מגומגם קצת הבין מהרא"י דקאי אסיפא דמתני' אבל עושה כלים ומוכרן בשוק כו' אבל ודאי הא ליתא דא"כ צריך להגיה הרבה בלשון הגה' אשר"י ועוד דא"כ מאי ראיה מייתי מרב זביד דלמא התם דיעבד דוקא דהא קאמרי' התם אין חזקה לניזקין דהיינו דיעבד אלא פשיטא דקאי ארישא דמתני' דחנות שבחצר יכול למחות ולומר איני יכול לישן מקול הנכנסים ומקול היוצאים ומקול התינוקות ועלה קאמר נראה בכל אלו שאמרו יכול לעכב היינו אם עתה רוצה להחזיק באותו אומנות מחדש דהא דאמר רבא אין חזקה לנזקין מוקי לה רב זביד בקוטר' וב"ה דוקא אבל לשאר נזקין יש חזקה א"כ ה"ה הכא דאפי' מזיקו אם כבר החזיק יש חזקה וא"כ לפי דברי מהרא"י מוכח אדרבה מהגה' אשר"י להפך דלכתחלה מצי לעכב בכל ענין אלא די"ל בזה דחנות שבחצר השותפים שאני. וגם מ"ש מהרא"י שם ואף כי בפלוגת' דרבוותא על הניזק להביא ראיה לא נהירא לי דהיינו דוקא כשהחזיק כבר אבל זה שרוצה להחזיק פשיטא דעל המזיק להביא ראיה כיון שרוצה להחזיק וכל שאינו מביא ראיה הרי הוא בחזקתו דמעיקרא וגם מסתבר כהרמ"ה דהיאך יוכל זה לעשות לו לכתחלה דבר נזק אפי' כל שהוא בעל כרחו ומכ"ש לפי מ"ש ליכא מאן דפליג על הרמ"ה והלכך כיון דהרמ"ה והטור והנמוקי יוסף פרק לא יחפור ס"ל דאף בעשן שאינו תדיר יכול למחות לכתחלה אין חולק עליהם ודאי דהכי נקטינן:

סעיף לח

 עיין בתשו' מהרא"ן ששון ס"ס ס"ח וסימן קל"ט ובתשו' ר"ש כהן ס"ב סי' קפ"ג.

סעיף מג

 עיין בתשובת ן' לב ס"ג סי' מ"ו ובתשו' מהרשד"ם סי' רנ"ו ובתשוב' ר"מ אלשיך סי' נ"ד ובתשו' ר"ש כהן ס"ב סי' צ"ח וסי' קע"א ובתשו' מהרי"ט סי' קי"ד וקל"ג:

סעיף מד

 וכ"פ הב"ח סי' קנ"ז ס"ה ודימה אותו למחיצ' הכרם שנפרצה בפרק השותפין ובעיני ראייתו כעוכלא לדנא דשאני התם דהיזק כלאים ברי כשנפרצה אבל גנבים מאן לימא לן דאתי ויותר ברי הוא הזיקא דפורץ גדר בפני בהמת חברו וק"ל: