קצות החושן על חושן משפט יב


סעיף ח

 כתב בסמ"ע היינו דוקא בדלא נקיט שטרא אבל נקיט שטרא לא מהני מחילה בלא קנין. ובמרדכי פרק קמא דסנהדרין הביא ראי' דמהני מחילה בשטר אפילו בלא קנין מהא דאמרינן המוכר שטר חוב וחזר ומחלו ועיין בחלקת מחוקק באבן העזר סימן ק"ה שסמך עצמו על ראי' זו. אמנם נראה לשטת ר"ת בטעמא דמוכר שטר חוב יכול למחול והוא משום דשני שעבודי' יש למלוה שעבוד הגוף ושעבוד נכסים ושעבוד הגוף לא נמכר לפי שאין בו ממש ונשאר אצל המוכר ולהכי יכול למחול את שעבוד הגוף וממילא פקע שעבוד נכסים דאינו אלא ערבות ואם כן כיון דטעמא דמחילה ותפס שטרא לא מהני היינו משום דכל העומד לגבות כגבוי דמי ואף על גב דאנן קיימא לן דלא כב"ש דאמר כל העומד לגבות כגבוי אפילו הכי חזינן דשטרא לכמה מילי הוי כגבוי דהא מגו להוציא לא אמרינן ובשטר כיון דנכסים משועבדים בשטר אמרינן מגו להוציא וכבר עמד בזה בעל כנה"ג סימן פ"ב ומיישב באיזו ענין הוא כגבוי ובאיזו ענין לא הוי כגבוי עיין שם שהעל' דבספק לבד לא הוי כגבוי אבל בשטר ברור הוי כגבוי ועיין שם ולהכי ניחא במוכר שטר חוב דכבר מכר את שעבוד נכסים ללוקח אם כן לא הוי כגבוי אצל המוכר דהא המוכר לעולם לא יגבה ולא נשאר אצלו אלא שעבוד הגוף וכיון דלעולם לא יבא ליד המוכר לידי גביה משום הכי יכול המוכר למחול בלא קנין אבל בשט"ח דידיה כיון דשעבוד נכסים בתוך השטר הוי כגבוי ולא מהני מחילה. וכ"כ בתשובת רמב"ן דלכך אמרינן מגו להוציא במקום שטר דהו' כאלו מוחזק בממון ולא דהוי כגבוי לגמרי דהא קיימא לן כב"ה דאינו כגבוי עד כאן לשונו. ומכל מקום שטת רוב הפוסקים דמהני מחילה בשטר:

ועיין מסגרת השולחן שכתב בשם מוהרש"ל דאם אומר שבלבו היה למחלו ועכשיו רוצה להתנקם ממנו לאיזה סיבה ותובעו לא מהני תביעתו דמחילה בלב הוי מחילה אף דנקיט שטרא בידיה וכן הוכיח הסמ"ג דאם לא כן היאך מחלה כתובתה מדלא תבעה כ"ה שנים הלא לא דיברה כלום ע"כ מחילה בלב הוי מחילה אף דנקיט שטרא ועיין שם ובעיני יפלא הדבר דלא מצינו בשום מקום דמחשבה מועיל ואפילו הפקר והקדש ונדר בכולהו בעינן דיבור ממש לבד בקדשי מזבח מהני ביה מחשבה משום דכתיב קרא כל נדיב לב כדאיתא בפרק שבועת שתים. ואפשר מדין סילוק נגעו ביה אלא דלא מהני סילוק כי אם בדבר שעדיין לא בא לידו כלום כמו כותב לו ועודה ארוסה אבל בעל חוב לא מהני סילוק וכדאיתא בפרק הכותב להדיא ע"ש. ועוד דהא תנן שוברין לא יחזיר פרק קמא דמציעא שמא כתובין היו ונמלך עליהן שלא ליתנן ולישנא דנמלך משמע דהיה בדעתו למחול ואם כן כי נמלך מאי הוי הא כבר זכה הלוה במחשבה. שוב מצאתי במוהרי"ט ח"ב סימן מ"ה עמד בחקירה של המחשבה דכמה סוגיות מורה דמהני דברים שבלבו וכמה סוגיות מורות דלא מהני דברים שבלב ולזה העלה דהיכא דידוע לכל העולם מה שבלבו כגון שלש שנים דחזקה מחיל לא הוי דברים שבלב אבל היכא דאינו ידוע לכל מחשבתו ה"ל דברים שבלב ולא מהני ועיין שם והוא אמיתי וכ"כ במרדכי גבי נדרי אונסין דמחשב בלבו היום ולא הוי דברים שבלב לפי שידוע בלב כל אדם שזה מחמת אונס הוא נודר ובלבו היום ועיין שם והיינו נמי טעמא דשהתה כ"ה שנים דמחלה מדלא תבעה דהוא נמי ידוע מחשבתה לכל העולם ולא הוי דברים שבלב כיון דידוע בלב כל אדם והיינו נמי טעמא דטענו חטין והודה בשעורין דהוא פטור משעורין לפי שמחל כמבואר בסימן פ"ח דהוא נמי בלב כל אדם מדלא תובעו ודאי מחל וכן גבי הפקר כה"ג מועיל אפילו בלב אם הוא ידוע לכל וכדאיתא בפרק קמא דשבת גבי גיגית ונר לב"ש דאית להו שביתת כלים דאפקורי מפקר להו והוא בלב בלבד אלא לפי שידוע לכל וכמו שכתבו התוספות שם אבל זה שמחל בלב ואינו ידוע מחשבתו לשום אדם ואפילו כתב שובר נמי לא מוכח דמוחל עכשיו דאפשר רוצה למוחלו אח"כ בנתינת השובר אם כן דברים שבלב בלבד הוי ולא הוי דברים וז"ב:

סעיף יט

 כתב הרשב"א בתשובה סימן א' וז"ל בפשרה כל שלא קנו מידו יכול לחזור בו ואפילו נתנו המשכון ביד הפשרנים ואמרו להם אם לא נשלים מה שתטילו בינינו זכו בהם למי משנינו שיעמוד על פשרתכם אפילו הכי לא עשו ולא כלום לפי שזו אסמכתא היא ואסמכתא לא קניא אלא אם כן אמרו בפירוש דלא כאסמכתא א"נ במעכשיו וכ"ש כאן שלא מסר אלא שטר חוב ושט"ח אינו נקנה אלא בכתיבה ומסירה הובא בבית יוסף ע"ש. אבל נראה דאפילו אמרו בפירוש דלא כאסמכתא אינו מועיל עד שיאמרו זכו בגוף המשכון למי משנינו אבל זכו למשכון אינו מועיל כלום דמנה א'ן כאן משכון אין כאן וכמבואר בפרק קמא דקדושין דף ח' אמר לה התקדשי במנה והניח נה משכון עלי' אינה מקודשת מנה אין כאן משכון אין כאן ומבואר שם בתוספות ורא"ש טעמא דהך מלתא דכל זמן שלא נתחייב לא מצי לשעבד נכסיו ולכן אם אומר אדם לחבירו אתן לך מנה והניח לו משכון לאו כלום הוא משוסדנכסוהי דבר אינש אינון ערבים וכל זמן דליכא לוה ליכא ערב וכן פסק בשלחן ערוך בסימן ס' עיין שם ועיין בשלחן ערוך סימן ר"ז ועיין שם בתוספות ורא"ש משידוכין כשנותנין ערבות צ"ל תזכו בגוף המשכון ואם כן ה"נ צ"ל תזכו למי משנינו בגוף המשכון דאם לא כן מנה אם כן משכון אם כן והרשב"א לשטתו דיש לו שיטה בפרק קמא דקידושין גבי מנה אם כן משכון אם כן דהיינו דוקא לענין קידושין ומשום דאגיד גבי' לאו כסף הוא אבל גבי מתנה מהני למשכון ומשום הכי הכי נמי בפשרה די במשכון אבל לפ"ז דקיימא לן גבי שידוכין דלא מהני ערבות למשכון אלא עד שיזכה בגוף החפץ אם כן ה"נ הכא וז"ב:

הנה ראיתי בשו"ת מוהר"ש הלוי חלק ח"מ סימן כ"ו וז"ל ואין לומר דהרשב"א יחלוק על זה ממה שראינו בתשובות סימן א' ז"ל והביאו הרב הבית יוסף סימן י"ב שכתב דאם הפשרה בלא קנין ונתן משכון ביד הפשרנים דלאו כלום הוא מושום דיש חילוק בין משכון לפרעון ונלענ"ד דבעל העיטור דהזכיר פרעון ה"ה דיסבור דאם עשה שטר דמהני וכן אם נחן משכון הוי כפרעון לענין שלא יכול לחזור בו שכן נראה ממ"ש הטור ח"מ ריש סימן פ"ז ז"ל ואינו נקרא הילך אלא אם כן יהא המקצח שמודה מוכן בידו בפני בית דין ליתנו לו מיד וכתב הר"י מג"ש אפילו אם יתן לו משכון על מה שמודה לו לא חשיב הילך אבל בעל העיטור כתב דמשכון חשיב הילך דהא אפילו שטר חשיב הילך והכי מסתברא עד כאן לשונו ולמדנו מכאן ב' דברים הא' דלבעל העיטור חשיב משכון הילך יותר משטר ולמדנו עוד לבעל העיטור אם נתן משכון כיון דלענין הילך חשיב כפרעון בעין ולענ"ד דה"ה לענין פשרה יסבור דחשיב משכון פרעון כדי שלא יוכל לחזור בו אפילו לא היה בו קנין ואין נראה לחלק בין פשרה לענין הילך כו' ואפשר דלהרשב"א דלא מהני משכון היינו כשנחן קודם שיגזרו ויפשרו דאינו יודע והוי כמו אסמכחא ובהכי אפשר דיודה בעל העיטור להרשב"א אבל אם אחר שנודע הגזירה והפשר' נתן הנחבע משכון אפשר דגם הרשב"א מודה דמהני לענין שלא יכול לחזור בו אף על גב דמחוסר שומא וגוביינא עכ"ל:

ולפי מ"ש ליכא ראי' מהילך דגם משכון חשיב הילך לדעת בעל העיטור דהתם גבי הילך כבר נתחייב ולהכי מהני נמי המשכון אבל הכא לענין שלא יוכל לחזור בו לא מהני משכון משום דמנה אין כאן משכון אין כאן וכן מוכח מדברי הטור דס"ל דמשכון חשיב הילך בסימן פ"ד עיין שם ואפילו הכי כתב בערבונות דשידוכין דלא מהני משכון וכמבואר בסימן ר"ז ובשלחן ערוך שם ומשום דמנה אין כאן וכמ"ש ומהר"ש הלוי מדמה נותן משכון לקיום הדבר לדין הילך וההבדל מבואר כמ"ש אבל באומר תזכה בגוף החפץ ודאי מהני דלא גרע מנתינת דמים והיינו דוקא לאחר הפשרה והגזירה דאם לא כן הוי אסמכחא וכמו שכתב הרשב"א והאחרונים סתמו בזה ולשון הרשב"א מורה דאינו אלא משכון ולא זכי' בגוף החפץ אבל כבר אמרנו דהרשב"א לשיטחו אבל אנן קיימא לן דבעינן דוקא זכי' בגוף החפץ וז"ב:

 ואף על גב דאנן קיימא לן דלא מהני אמירת דלא כאסמכתא היינו באסמכתא גמורה אבל זה ע"כ לא הוי אסמכתא גמורה דאם לא כן היכא מהני פשרה בקנין הא גם קנין לא מהני באסמכתא גמורה וכיון דלא הוי אסמכתא גמורה מהני לישנא דלא כאסמכתא אליבא דכ"ע ובש"ך הניח דין זה ב צריך עיון ובתומי' כתב דהדין עמו דנהי דלא הוי אסמכתא גמורה מכל מקום כיון דלא מהני לישנא דלא כאסמכתא אם כן גם בזה דלא הוי אסמכתא גמורה מהכ"ת לחלק כיון דלא מצינו לו ראי' בש"ס ולזה הניח גם בתומים ב צריך עיון ולי נראה דהראי' הוא ממה שאמרו בפרק חזקת הבתים גבי שעבוד מטלטלי אגב קרקע דצריך למכתב דלא כאסמכתא וכתב הרמב"ן משום דלא הוי אסמכתא גמורה אלא הוי כמו ערב דמשתעבד אם לא ישלם הלוה דג"כ לא הוי אסמכתא גמורה דהא מהני קנין בערב וכיון דלא הוי אסמכתא גמורה מהני לישנא דלא כאסמכת' לומר דסמיך דעתי' עלי' ועיין שם והובא בבית יוסף סימן קי"ג ואם כן מוכח להדיא דהיכא דלא הוי אסמכתא גמורה מהני לישנא דלא כאסמכתא דסמוך דעתי' עלי' ואם כן בפשרה דמהני קנין וע"כ לאו אסמכתא גמורה ומשום הכי מהני אמירתו דלא כאסמכת' וז"ב: