קצות החושן על חושן משפט ריא


סעיף ד

 עמ"ש בסי' ק"ד ס"ק ט"ו:

סעיף ז

 ומשום דכל היכא דאי' ברשות דמארי' הוא כתב ביש"ש ב"ק פ"ה סי' ל"ג ז"ל והא דיכול להקדיש היינו בית הממושכן או קרקע הממושכן דקרקע לעולם ברשותא דמארי' קאי אבל שכר בהמתו או שאר מטלטלין או השכינם פשיט' דלא יכול להקדיש מדר' יוחנן דאמר מה ביתו ברשותו אף כל שברשותו וזה אינו ברשותו ואף הרי"ף לא כ' בפ"ק דב"מ שיכול להקדיש מטלטלין אף שאינו ברשותו אלא דוקא פקדון דלא כפרי' אבל לא מה שיש לחבירו קצת שעבוד עכ"ל ובסי' ל"ד שם ז"ל פסק ואם המשאיל מקדיש בית השואל אף בימי השאילה נראה פשיט' דהקדש מפקיע אף שלא היה יכול לחזור המשאיל מימי שאילתו מ"מ שעבוד ממש פקע לגמרי אבל מטלטלין השואל בתוך ימי השאילה נראה פשיט' שאינו דומה לפקדון ולא חל עליהם שם הקדש כדמוכח מפ"ק דב"מ עכ"ל:

ולענ"ד נראה מה דפשיט' ליה למוהרש"ל להאי גיסא דהוא להיפך וראיה ברורה מדברי תוס' פ' הספינה (דף פ"ז) ד"ה הלוקח כלי מבית האומן ז"ל לכאור' נרא' דחייב לשלם דחשיב כשואל כו' מיהו רש"י פי' בב"מ דנאנסו חייב בהליכ' משום דחשיב כלוקח וכו' וכן נרא' לר"י דחשיב לוקח ומייתי ראיה מהאי דלקמן דאייתי קרי לפום נהר' אתי כ"ע שקול קרי קרי אמר להו הרי הן מקודשין לשמי' אתי לקמי' דרב כהנ' אמר להו אין אדם מקדיש דבר שאינו שלו ואי שאול הוי אמאי לא יוכל להקדי' מה שהשאיל ביד אחרים כמו שהמשכיר יוכל להקדיש ע"ש הרי שכתבו לפשוט דמטלטלין השכורין ושאולין יוכל להקדיש וגם בנימוקי יוסף כתב שם כדברי תוס' וכן מוכח מדברי תוס' מרוב' דף ע' ד"ה לא כתבינן אורכתא ז"ל אבל אמטלטלין דפקדון כתבינן וכו' ועוד דלעיל אמר אין הגונב אחד הגנב משלם כפל משום דאין בעלים יכולין להקדיש וגונב מבית הנפקד משלם כפל לבעלים כדתניא בהמפקיד ועיקר קרא בגונב מבית שומר כתיב עכ"ל וראי' זו נמי מוכרחת לשאול ושכיר דמשלם כפל לבעלים כמבואר בסוגיא שם ר"פ המפקיד וע"ש דבעי לה בשותפין ששאלו ושילם אחד מהם ושאל שתי פרות כו' ועלו בתיקו ופסק הרי"ף דחולקין השואל והבעלים וכן כתב הרמב"ם פ"ח משאלה ובטור סימן ש"ן ואם אינו יכול להקדיש מטלטלין השאולים א"כ לית ליה לבעלים כלום בכפל כיון דלאו ברשותיה הוא להקדישו ע"כ שאול ושכיר דלא כפרים ברשות בעלים וכן נראה מהא דכתב בטור א"ח סימן רמ"ו ובש"ע שם דאם השאיל או השכיר בהמתו לכותי והתנה עמו שיחזירנה קודם שבת ועיכבה בשבת יפקירנה ע"ש ודבר שאינו ברשותו אינו יכול להפקירו כמ"ש בס"ק ג' ואפשר לחלק דהתם כיון שהתנה עמו להחזיר קודם שבת כלתה לה שאלה אבל הנך ראיות דלעיל ברורין וע"ש בש"ע א"ח ולכן נראה כמ"ש דשאול ושכיר יכול להקדישן וגם למוכרן לאחר ועמ"ש בסי' רצ"א סק"א:

 והיינו משום דה"ל גזלן וה"ל דבר שאינו ברשותו ואם הגזלן רוצה להחזיר הגזיל' נראה דהדר ה"ל פקדון ויכולין הבעלים להקנותו ולהקדישו וכן נראה מדברי בעה"מ פ' שור שנגח ד' וה' ע"ש מיהו הרמב"ן בס' המלחמות שם כתב עלה ז"ל ולא זו בלבד שפי' בגזל ולא נתייאשו הבעלים אינו כלום שאע"פ שהוא רוצה ליתן לו אינו קדוש כיון שבתורת גזל הוא אצלו ע"ש ולפ"ז ה"ה פקדון דכפרי' אע"ג דלא אתי לידיה בתורת גזילה בתר דכפרי' ה"ל כופד בפקדון דהוי גזלן ממש ואפי' אח"כ רוצה להחזיר ה"ל גזילה ואינו יכול להקדישו ולהקנותו ובפ"ק דמציעא (דף ו') בעי לה הקדישה בלא תקפה מי אמרינן כיון דאמר מר אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט כמאן דתקפה או דלמא השתא מיהת הא לא תקפה וכתיב איש כי יקדיש את ביתו קודש מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו לאפוקי האי דלא ברשותו וכ' תוס' שם דמבעי לי' אי הוי אודיי אודי תו לא הוי דבר שאינו ברשותו דה"ל כפקדון ע"ש ומשמע דס"ל לתוס' דגזילה נמי כי האי דהתם דשנים אוחזין בטלית וז"א כולה שלי כי אודי לסוף הדר ה"ל כמו פקדון ולדעת הרמב"ן דס"ל דאפי' רוצה להחזיר כיון שכבר בגזיל' תחת ידו אינו יכול תו להקדישו נראה לפרש הא דמבעי' ליה בהקדישה בלא תקפה הכי מבעי מי אמרי' כיון דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט וה"ל כתקפ' ואודי ליה ומהני הקדש או דלמא השתא מיהת לא תקפ' וכתיב איש כי יקדיש את ביתו קודש מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו לאפוקי האי דלא ברשותו והיינו משום דכבר בגזל ת"י כיון דכפר ואמר כולה שלי ומספק' ליה בזה גופא אם יכול להקדיש דבר שאינו ברשותו עד דפשט בש"ס ת"ש כו' דהאי מסות' כו' ופרשו רבנן כו' ומסקינן דאינה קדוש מדר' יוחנן דאמר גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהן אין יכולין להקדיש וא"כ ה"ה הקדישה בלא תקפ' ה"ל דבר שאינו ברשותו אע"ג דאודי לי' וע"ש פי' תו' דמפרשי משום אודיי אודי ומפרשי נמי האי מסותא על דרך זה בשתק ולבסוף צווח ומפרשי הא דבעי לה בהקדישה בלא תקפה מי נימא הקדש הוי כתקפה ואודי לי' או דלמא הקדש לא הוי כתקפה ע"ש ואינו מובן הא דאמרו או דלמא השתא הא מיהא לא תקפה וכתיב איש כי יקדיש את ביתו כו' תיפוק ליה כיון דבהקדש לא אמרינן אודי דלא הוי כתקפה דלא ה"ל למצווח ע"ש בתוס' וכיון דלא תקפה ולא אודי לי' ודאי אינו שלו דהא הטלית בחזקת שניהם בודאי הוי ולפמ"ש פשיטא לי' לש"ס דגבי הקדש נמי אמרי' אודי כיון דאמירה לגבוה כמסירה ה"ל כמו תקפה והי' לו למיצווח או דלמא נהי דאודי כתיב איש כי יקדיש וה"ל דבר שאינו ברשותו ומספקא לי' בזה דבדבר שאינו ברשותו אם יכול להקדישו כבר איפלגי ר' יוחנן וריש לקיש במרובה ע"ש עד דפשטה מהאי מסותא דאיפסק כר' יוחנן דאמר גזל ולא נתייאשו הבעלים וכו' וה"נ אינו קדוש ודוק:

 והפקר בדבר שאינו ברשותו כת' בתשו' הב"ח דמהני ע"ש סי' קכ"ד ז"ל ועוד שלפי האמת אין דין הפקר כדין המתנה וכו' ועיקר הפקר הוא מדין נדר וכמו שכ' הרמב"ם פ"ב מנדרים וכו' והשתא ודאי אין דינו כמתנה לענין דשלבל"ע או דבר שאינו ברשותו אלא כמו הנדר שהוא חל בכל ענין אף ההפקר חל אכל דבר ואפי' לא בא לעולם או לא בא ברשותו וכן מוכח מפי' רש"י בכריתות פ' המביא אשם תלוי דהנותן קרקע לחבירו שאינו בידו אם אמר אי אפשי בה לא הוי בה לשון הפקר אלא רוצה לבטל המתנה וכ"כ הרא"ש פ' השולח מבואר שם להדיא דאם אמר בפירוש לשון הפקר דהוי הפקר גמור וכל הקודם בה זכה אלמא דיכול להפקיר אפי' לא בא עדיין לרשותו ובטור סי' רמ"ה משמע עוד דלהרמב"ם אפי' בקרקע שאינו בידו הוי אי אפשי בה לשון הפקר כדפרישית מ"מ בהא ליכא מאן דפליג דלשון הפקר להדיא מהני אפי' לא בא לרשותו וממילא ה"ה לדבר שלבל"ע עכ"ל ע"ש ואינו נראה דודאי כשם שאין יכול להקנות ולהקדיש כן נמי אינו יכול להפקיר דבר שאינו ברשותו וראיה ברורה מהא דאמרו פ' מרובה (דף ס"ט) צנועין ור' דוסא אמרו דבר אחד צנועין הא דאמרן ר' דוסא דתנן ר' דוסא אומר לעתותי ערב אומר כל שלקטו עניים יהא הפקר ע"ש מבואר להדיא דמאן דס"ל דאין אדם יכול להקדיש דבר שאינו ברשותו וה"ה לחלל ס"ל נמי דאינו יכול להפקיר וצנועין הוא דסברי אדם מקדיש דבר שאינו ברשותו ומש"ה צנועין ור' דוסא אמרו דבר א' ואי נימא דהפקר מהני בדבר שאינו ברשותו א"כ דר' דוסא אינו בדבר א' עם צנועין וזה ברור. ומ"ש הב"ח דכן מוכח מרש"י פ' אשם תלוי כו' מבואר שם להדיא דאם אמר בפירוש לשון הפקר דהוי הפקר גמור כו' הרואה יראה שם דהתם מיירי שהגיע כבר המתנה לידו וזכה בהמטלטלין במשיכה והגבהה ובקרקע בחזקה ולאחר שהגיע לידו אמר אי אפשי בה ומחלק רש"י דגבי מטלטלין שתפיס בידו הוי לשון אי אפשי בה לשון הפקר ובמתנת קרקע אי אפשי בה אינו ל' הפקר אלא כמי שאומר שאין המתנה קיימת מש"ה לא אמר כלום ע"ש וכיון דכבר זכה בה מש"ה לשון הפקר מהני ובקרקע דאינו לשון הפקר לא אמר כלום כיון דכבר זכה וזה ודאי כל זמן שלא הגיע המתנה לידו ואומר אי אפשי במתנה אינו זוכה בע"כ והי' מהני גם בקרקע. וע"ש בש"ס ותראה להדיא כדברינו דמיירי שכבר זכה במתנה ותמהני הפלא על הב"ח בזה:

ומ"ש הב"ח עוד שם וז"ל ועיקר הפקר מדין נדר כו' ולכן כת' הרמב"ם דיני הפקר בהל' נדרים וראייתו מן הירושלמי שהביא בהגהת מיימוני תשמטנה ונטשתה יש לך נטישה אחרת שהיא כזו ואין זו הפקר עכ"ל ודבריו שגבו ממני דמהתם אינו מוכח אלא דבהפקר יוכל כל אדם לזכות כמו בשמיטה אבל שיהי' מתורת נדר אינו מוכח משם ועמ"ש בסי' ער"ג סק"א:

 ודעת בעל המאור פרק שור שנגח ד' וה' דמלוה וחוב יכול אדם להקדישו ודוקא גזילה הוי דבר שאינו ברשותו כיון דמסרהב ליתנו אבל במלוה דאינו מסרהב להחזיר הוי ברשותו ע"ש והרמב"ן שם השיגו והוכיח דמלוה הוי דבר שאינו ברשותו מהא דקי"ל דהלואה אינו נקנה אלא במעמ"ש והא אי' נמי באגב דמטבע נקנה בו ועוד אמרו המקדש במלוה אינה מקודשת וכן במקח וממכר אלמא כדבר שלבל"ע דמיא לענין הקדש נמי דבר שלבל"ע הוא עכ"ל. וראיה זו מהא דמקדש במלוה נראה תמוה וכי משום דשלבל"ע אתינן עלה התם טעמא דמלתא משום דלא יהיב לה מידי ואינה אצלה הנאה מחודשת דכבר יהיב לה ומה"ט מקדש אותה במלוה דאחרים אי לאו משום דלא סמכה דעתה דמוחל וכדמוכח פ' האיש מקדש (דף מ"ח) ע"ש ונרא' דהוא לפמ"ש הר"ן שם בפרק האיש מקדש טעמא דמלתא במקדש במלוה דידה אינה מקודשת ואלו במלוה דאחרים מקודשת היא משום דמלוה לאו כסף מיקרי ולא שוה כסף הוא אלא מילי בעלמא ומיהו במלוה דאחרים דעתה אהנאה דאית לה בגוה והנאה מיהא הוי אבל במלוה דידה סתמא לאו דעתה אהנאה ע"ש ולפ"ז נכון דברי הרמב"ן במ"ש ראי' דמלוה ה"ל דבר שלא בא לעולם כיון דחזינן דמקדש במלוה דידה אינה מקודשת וטעמא משום דלא הוי כסף ולא שוה כסף אלא מילי בעלמא א"כ ודאי אינו יכול להקדישו כיון דאינה אלא מילי בעלמא כל זמן שלא נגבה אבל לפי שטת תוס' שם דמלוה דאחרים ה"ל הנאה מחודשת ובמלוה דידה אין לה הנאה מחודשת א"כ אינו דאי' כלל משם דמלוה ה"ל דבר שאינו ברשותו ודוק. ועמ"ש בסי' ק"א סק"ב: