קצות החושן על חושן משפט צז


סעיף א

 בתשו' הרשב"א סי' י"ח הביא בשם תשו' הרב ר' יוסף ן' פלט ששאל להראב"ד ז"ל מפני מה אין מברכין על כמה מצות כגון מתנות עניים והלואה וצדקה והענקה וכיוצא בהם מפני שאין המצוה תלויה כולה ביד העושה שאפשר שלא יתרצה בה חבירו ומנ"ל דכל מצוה שאפשר למיעקרי' אע"ג דהשתא לא מיעקרא כמאן דמיעקרא דמי מדאמרינן באלו נערות כו' עד אי אמר' לא בעינא מי איתיה לעשה כלל אע"ג דאכתי לא עקרה לה כמאן דליתיה דהא לא קביעא וכו' וגמרי מיניה למורא וכיבוד אב ועמידה בפני רבו הואיל ואפשר למיעקר שהאב שמחל על כבודו כבודו מחול וזה הטעם בהלואה וצדקה ע"כ. ויש להקשות בהא דתניא פ' אלו מציאות דף ל"ב יכול אמר לו אביו היטמא או שאמר לו אל תחזור יכול ישמע לו ת"ל איש אמו ואביו תיראו ואת שבתותי כו' כולכם חייבין בכבודי ולמה לי קרא תיפוק ליה דאין עשה דכיבוד אב דחו ל"ת כיון דמצי מעיקרא וכמו דאמרינן באלו נערות דף מ' דהתם תנן גבי אונס שותה בעציצו נמצא בה דבר ערוה אסור לקיימה ופריך וליתי עשה ולידחי ל"ת ומשני הכא אי אמרה לא בעינא מי אית לעשה ולפי פי' הרשב"א היינו כיון דמצי מעיקרא לא חשיב לעשה לדחות לא תעשה וא"כ כיבוד אב נמי לא דחי ואפשר לומר דשאני כיבוד אב דהוקש כבודם לכבוד מקום ומה"ט כתבו תוספות ביבמות בהא דס"ד דדחי עשה דכיבוד אב ל"ת דטומא' והשבת אבידה ואף ע"ג דטומאה והשבת אבידה הוה עשה ול"ת אלא מפני שהוקש' כבודם לכבוד המקום חמירא ומה"ט נמי ס"ד דדחי אע"ג דאפשר למיעקרא ואין להקשות דכיון דעשה דכיבוד אב אע"ג דמיעקרא לא חשיבא כמאן דמיעקרא ומשום דהוקש לכבוד המקום חשיבא עשה א"כ ליברך עליה כיון דהוי כמאן דאיתיה משום חומר המצוה דהוקש לכבוד המקום וכבר כתבו תו' ביבמות דף ו' דכיון דגלי לן קרא דלא אלימא לן טעמא דהוקש כבודם דלידחי א"כ אפי' לאו גרידא נמי לא דחי' דמכלאים לא מצי גמר דכיבוד הוי הכשר מצוה וע"ש וא"כ ניחא דאי לאו קרא את שבתותי תשמורו הוי ס"ד דעשה דכיבוד אב לידחי ל"ת דטומאה והשבת אבידה אע"ג דהוי עשה ול"ת וכן אע"ג דמעיקרא משום חומר המצוה דהוקש לכבוד המקום הוי ס"ד כמאן דאיתי' דמי ולבתר דגלי לן קרא דלא אלים טעמא דהוקש' כבודם למקום מדלא דחי ל"ת דאבידה וטומאה הוי כמו שאר מצות עשה ותו לא חשיבא עשה כלל כיון דכמאן דמיעקרא:

סעיף ו

 עמ"ש בסי' ד' דלאו שפיר עבדי אותן המערימין על דברי תורה וקודם בואם לדין ותופסין מיד הבע"ד איזה חפץ בכדי שיהיה לו מגו להאמינו והוא לאו דלא תבא אל ביתו ואפי' ניתוח בשוק משמע מדברי הרמב"ם פ"ג ממלו' דהוא מן התור' ע"ש בלחם משנה) (מיהו היכא דנקטו לגוביינא נראה דליכא איסור וכמבואר בש"ע וכ"כ בנימוקי ס"פ המקבל בשם ר"ת בהא דאמרו לא ימשכנו הוא בעצמו וא"ת והא אמרינן בפרק המניח דף כ"ז דעביד אינש דינא לנפשיה ותירצו דהיינו בכלי של עצמו (א"כ) [אי נמי] כשבא בתורת גבי' אבל הכא מיירי שבא בתורת משכון ע"ש ומשמע דבתורת גבי' שרי אמנם לענ"ד לא יכולתי להבין דהיכי שייך תורת גבי' בלא ב"ד ומאן שם ליה וא"כ אינו אלא למשכון וצ"ע. וע' בטור שכתב וז"ל כי אזהר רחמנא שליח ב"ד שלא לכנס לביתו היכא דאפשר ליה לבע"ח לאשתלומי מיני' באנפי אחריני וכו' ע"ש וכן הוא בתשו' הרי"ף שאם הלו' אלם ורוע מעללים ומעיז פניו מלפרוע חובו מותר ליכנס לביתו ולדעת מצפוניו אפי' ע"י שליח גוי ע"ש וא"כ לפי זה אפשר דה"ה ה"נ היכא דמתייר' שלא יכפור הלו' הוי כמו דלא אפשר לאשתלומי מיניה באנפי אחריני דשרי למשכונו אך קשה לסמוך ע"ז דכבר כתב הטור בשם בעה"ת דחולק ע"ז וכתב שאין אנו עושין זה אלא בדוחק גדול כו' ואין בנו כח לעקור מצוה זו אלא בקושי גדול ושיהיה כוונת ב"ד לשמים וכדאמרינן ב"ד מכין ועונשין שלא כדין ולא לעקור על דבר תורה אלא לעשות סייג לתורה ע"ש וא"כ לדבריו אין אנו סומכין ע"ז ואפי' לדעת הרי"ף והרמ"ה שמתירין היינו דוקא לב"ד ושיהיה כוונת ב"ד לשמים והן רשאין ולא אתה ומשום הפסד ממון לא שרי לעבור על דבר תורה והמקום ימלא חסרון כיס במקום מצוה ויד לא ישלח לעבור על דבר תורה

סעיף ח

 כתב הרמב"ם פ"ב מהל' מלוה המלוה את חבירו א' עני וא' עשיר לא ימשכנו אלא בב"ד ואפי' שליח ב"ד שבא למשכן לא יכנס לביתו וימשכנו אלא יעמוד בחוץ והלוה נכנס לביתו ומוציא לו המשכון שנאמר בחוץ תעמוד כו' עבר בע"ח ונכנס לבית הלוה ומשכנו או שחטף בזרוע המשכון מידו אינו לוקה שהרי ניתק לעשה שנאמר השב תשיב לו את העבוט כבא השמש ואם לא קיים העשה שבה כגון שאבד המשכון או נשרף לוקה ומחשב דמי המשכון ותובע השאר בדין. וקשה נהי דבעני איכא עשה אבל בעשיר דליכא עשה וכמבואר בסעיף י"ב והלאו כולל גם לעשיר וא"כ למה סתם הרמב"ם דאינו לוקה הא בעשיר אינו ניתק לעשה ובט"ז כתב כיון דהלאו כולל בין עני בין עשיר וגבי עני ניתק לעשה גם בעשיר ליכא מלקות ע"ש והנה מצינו סברא כזו בתוס' פרק אותו ואת בנו דף פ"ב ד"ה הזורע כלאים לוקה וז"ל ותימה דמשמע הכא דבחד כלאים לא לקי אלא חדא ואמאי לא לקי נמי משום לא תשיג גבול רעיך דלענין איסור כלאים דריש לה בשבת פ' ר"ע דף פ"ה וי"ל כיון דאתא נמי באזהר' דמשיג גבול אין לוקין כמו שאין לוקין על השגת גבול רעיך דניתן להישבון עכ"ל:

אמנם נראה דהכא לא שייך סברא זו דכיון דכתב הרמב"ם דבעני גופי' לקי היכא דלא ניתן להישבון כגון שאבד או נשרף הרי דלאו זה ניתן למלקות וא"כ בעשיר דלא מצי קיים לעשה לילקי דלא גרע עני מעשיר דהיכא דלא קיים העשה שבו לקי. מיהו גם בלאו דלא תסיג תיקשי כזו דהא גזל קרקע ושטפה נהר אינו חייב תשלומי קרקע דקרקע אינה נגזלת וכמבואר בפרק הגוזל דף קי"ח וא"כ על לאו דלא תשיג נמי איכא מלקות היכא דלא מקיים העשה שבה וממילא בכלים דליכא עשה לילקי וצ"ע:

סעיף יב

 בפ"ק דתמורה פריך לרבא דאמר כל מה דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני והרי משכון וכו' ומשני שא"ה דכתיב תשב תשיב ועשה זו דהשב ששיב קאי נמי על בגד אלמנה וכלי אוכל נפש וכמ"ש סמ"ע ולכן בהו נמי אמרי' אי עביד מהני אלא בעשיר כיון דעליה לא כתיב השב תשיב נימא אי עביד לא מהני ואפשר דנהי דאי עביד לא מהני היינו דלא קנה המשכון לענין שמיט' והש"ך פריך והרי משכון היינו מדתנן במשכנו שלא ברשות דקנה משכון וכמ"ש תוס' שם דתני אם מחזיר למה ממשכנין כדי שלא ישמיטנו שביעית וע"ש אבל להחזיר מה שתפס א"צ אפי' נימא אי עביד לא מהני כיון דאינו אלא לתפיס' עד שיפרע חובו ואולי לזה כוון הרשב"א במ"ש מ"מ מה שעשוי עשוי וא"צ להחזיר דהיינו נהי דלא כתיב עלה השב תשיב והיה ראוי לו' אי עביד לא מהני עכ"פ נהי דלא קנה המשכון א"צ להחזיר מיהו מתוס' פרק המקבל ד"ה וחייב משום שני כלים משמע דהיכא דאי עביד לא מהני אפילו לתפיסה לחובו לא מהני אלא צריך להחזיר מיד ונראה דכיון דכבר ריבתה התורה בלאו דלא תבא אל ביתו דאי עביד מהני וקונה למשכון גבי עני דכתיב השב תשיב א"כ ממילא גם גבי עשיר קונה משכון ואי עביד מהני:

סעיף יד

 וכתב הרמב"ם לוקה ומחשב דמי המשכון ותובע השאר בדין ובראב"ד השיג משום דאינו לוקה ומשלם והרב המגיד כתב ז"ל והר"א מדמה לאו זה ללאו דלא תגזול דכתיב ביה והשיב את הגזיל' אשר גזל ואפי' אין הגזילה בעין כיון שהוא חייב באונסין הרי זה לאו שניתן לתשלומין כו' ודעת רבינו הוא שאין זה לאו שניתן לתשלומין שהרי לא אסרה זה מחמת הפקעת ממון חבירו שהרי נוטלו בחובו ואין זה לא גנב ולא גזלן אלא גזירת הכתוב היתה שלא לעשות כל אדם דין לעצמו ואין זה לאו שניתן לתשלומין כו' וא"ת והאיך לוקה ומשלם וכו' נ"ל שדעתו ז"ל שהלאו בשעת נטילת המשכון ובאותו שעה לא היה מתכוין לגוזלו אלא ליטלו במשכון בחובו וכשנאבד נפקע חובו בכדי שוין שהרי לכך נטלו ע"ש. ומבואר מדבריו דמשכנו שלא ברשות אינו לא גנב ולא גזלן והא דחייב באונסין היינו משום דמסתמא לכך נטלו בכדי שיאבד מעותיו אם יאנס המשכון וא"כ ממילא נשמע דהיתר מכדי חובו אינו חייב לשלם וזה דלא כש"ך שכתב בסי' ע"ב דמשכנו שלא ברשות חייב באונסין ומשום דהוי גזלן וליתיה וכמ"ש שם בסק"ב ע"ש ותדע דהא משכן שלא ברשות קונה משכון ורבינן לה מקרא דכתיב השב תשיב וכדאי' בפ"ק דתמורה וקונה משכון לשמיטה ואינו מחזיר אלא כסות יום ביום ואם היה עליו דין גזלן מאי בעי גביה הרי צריך להחזיר ולקיים והשיב את הגזילה וכיון דרבי קרא שיהא קונה משכון אפי' שלא ברשות ממילא תו ליכא עלה תורת גזילה והא דאבד מעותיו היינו כמ"ש הרב המגיד דסתמא לכך נטלו וז"ב:

 עסמ"ע ז"ל גם שם כתבתי בדרישה טעם למה נלקה כשנאבד או נשרף הא קי"ל דכל לאו הניתק לעשה אפי' לא נתקיים העשה אינו לוקה ואין דריש' לפנינו וקושייתו איני מכיר דהא אדרבה כתב הרמב"ם להדיא בפ' י"ח מסנהדרין ז"ל וכל לאו שניתק לעשה כגון לא תקח האם על בנים לא תכלה פאת שדך אין לוקין עליו אלא אם לא קיים העשה שבהם ע"כ והוא כמ"ד קיימו ולא קיימו ואפילו באונס לא נתקיים העשה נמי לוקין והוא כגירסת הרי"ף והרמב"ן והריטב"א בפרק אלו הן הלוקין ע"ש וכ"כ הב"י באה"ע סי' קע"ז דגירסת הרמב"ם כר' יוחנן קיימו ולא קיימו:

סעיף טז

 ע' מ"ש בסי' ע"ב סק"ב:

 עש"ך סי' ע"ב ושם האריך בישוב השגת הרמב"ן על דעת רש"י ובעה"מ דס"ל דבע"ח קונה משכון להתחייב באונסין והקשה הא שואל כל הנאה שלו וזה המלו' אסור להשתמש ואם נשתמש מעלה שכר ללוה וכתב שם וז"ל ולפענ"ד אין מכל זה ראיה חדא מאן לימא לן שאין המלו' יכול להשתמש בשעה שהוא בידו כגון בכר ביום ובמחרישה בלילה כיון שהוא שלו לפרעון חובו אלא דרחמנא חייבי' לאהדורי ליה משום צדקה אבל כשהוא בידו יכול להשתמש וכו' א"כ אפי' תימא דאינו רשאי להשתמש אפ"ה חייב באונסין כיון דבע"ח קונה משכון הרי היא שלו לגמרי והא דאינו רשאי להשתמש בו היינו משום דכיון דרחמנא חייביה לעשות צדקה ולהחזירו בשעת תשמישו א"כ כשזה ישתמש יפחות מצדקה המוטלת עליו שיתקלקל ולא יוכל העני להשתמש בו זמן שהיה משתמש בו מקודם אבל מ"מ גוף המשכון שלו עכ"ל ע"ש וקשה בהא דאמרינן ס"פ המקבל תנו רבנן ואם איש עני הוא לא תשכב בעבוטו הא עשיר שכיב ופריך מאי קאמר רב ששת הכי קאמר ואם איש עני לא תשכב ועבוטו אצלך ופירש"י מאי קאמר וכי בשביל שהוא עשיר התירו לשכוב על טליתו והרי הוא כרבית אצלו שישתמש במשכנו חנם ע"כ ולפמ"ש הש"ך לא הוי פריך מידי דכיון דקונה משכון ושלו הוא והא דאינו רשאי להשתמש רק לקיים מצות צדק' להשיב אל העני בשלימות בלי קילקול וכיון דלעשיר ליכא מצות השבת העבוט ממילא יכול לשכוב על עבוטו א"ו כיון דגם בעשיר אינו רשאי להשתמש ע"כ מוכח דלא קנה כלל להשתמש בו:

 והוא מתשובת הרמב"ן וק"ל דהא התוס' כתבו בפ"ק דבתרא דף ח' הא דכופין על מצות צדקה אע"פ שמתן שכר' בצדה משום דכתיב ביה נמי לאו דלא תאמץ ולא תקפוץ וע' ב"י בי"ד סי' רמ"ח שכתב כן בשם פוסקים ומכללם הרמב"ן וא"כ ה"נ איכא לאו דכתיב לא תשכב ועבוטו אצלך וכ"כ הרמב"ם פ"ג ממלוה עבר ולא השיב עובר בל"ת שנאמר לא תשכב בעבוטו ע"ש ואע"ג דאין לוקין על לאו זה דה"ל לאו שאין בו מעשה וכמ"ש הה"מ שם הא בצדקה נמי הוי לאו שאין בו מעשה ואפשר דהך תשוב' דהרשב"א הוא והרשב"א אפשר דס"ל דבצדקה נמי אין כופין אע"ג דאית ביה לאו וכנראה מדברי הב"י סי' רמ"ח שכתב בשם הרשב"א להקל בצדקה בכפי' וא"כ לדידן דכופין בצדקה כמבואר בש"ע סי' רמ"ח א"כ ה"ה בהשבת העבוט ונראה לענ"ד דהיכא דעבר ומשכנו שלא ברשות דאם לא קיים העשה שבה הרי הוא לוק' בזה ודאי ראוי לכל ב"ד מישראל אם יש לאל ידם לכוף כאגמון ראשו להחזיר ולקיים העשה שבה ואף ע"ג דמדברי הסמ"ע סקט"ו משמע דאפי' בכה"ג אין כופין מ"מ העיקר כמ"ש ורבים המתפרצים בזה מתקיפים לשלוח שלוחא בלי רשות ב"ד למשכן עבור חוב ואין מחזירין את הכר בלילה ולפמ"ש ראוי לכל ב"ד להשגיח על זה:

סעיף כא

 והא דצריך מגו לפרעתי אע"ג דבמלוה ע"פ פרעתי הוי טענה מחמת עצמה וכבר הרגישו בזה בסמ"ע ובט"ז נראה משום דכיון דבע"ח קונה משכון הוי המשכון בחזקת המלו' וקנוי הוא לו וכן כתב הרמב"ן באם הדבר ידוע שבא לידו בתורת משכון ואינו ידוע במה דהוי בע"ח מוחזק דקונה משכון ועיין בש"ע סי' ע"ב סכ"ג ואפי' לדעת הרשב"א החולק שם נרא' דהיינו משום דכיון דאינו קונה אלא בכדי מעותיו וכיון דאינו ידוע כמה קנה מוקי לה בחזקת מרא קמא והוא הלוה ועמ"ש בסי' ע"ב ס"ק כ"ד וכיון דהוי בכדי מעותיו קנוי למלוה א"כ כי חזר ופרעו הלוה הוי לי' כחוזר וקונהו מאתו ומהאי טעמא עלה על דעתי לומר בישראל שהשכין אצל עכו"ם וחזר ופדאו דצריך טבילה אלא משום דלא קנה משכון מישראל וע' בי"ד סי' ק"ך וכיון דטענת הלוה ה"ל טענה לקוח מהמלו' אינו נאמן אלא במגו דהחזרתי וכשמתרה אותו וא"ל אל תחזור אלא בעדים דאז ליכא מגו דהחזרתי אינו נאמן לומר פרעתי ואולי גם בסמ"ע כוון לזה והוא נכון:

 והקשו בזה דהא מבואר בסי' ע"ח דאפי' תוך זמנו נאמן היכא דאית ליה מגו ובכה"ג כתב וז"ל שוב דקדקתי בדבר וראיתי במחילה מכ"ת איני רואה דיש קושיא דכשאנו מאמיני' אותו במגו היינו היכא דאם הי' אומר טענותו המגו הי' נפטר מהתביע' בפרעתיך תוך זמנו אבל הכא היאך נאמנין לזה שפרע במגו דהחזרתי כיון שאף אם הי' טוען החזרתי לא הי' נפטר מהתביע' שעדיין הוא חייב לפרוע חובו דמסתמא הכא מיירי שידוע החוב והוא תוך זמנו דאי לאו הכי נאמן לומר שהחוב הי' אחר זמן ופרעו בלי שום טענ' וכיון דהכא מיירי בידוע שהי' חייב לו והוא תוך זמנו אף אם הי' טוען החזרתי לא הי' נפטר מחובו וצריך לפרוע למלו' ואין לו טענ' כ"א לומר לא אפרע לך עד שתחזיר לי משכוני וכיון שכן הוא תרי המלו' כמוחזק בהלואתו ונאמן לומר שלא החזיר לו משכונו עכ"ל וביאור דבריו דאפי' אם החזיר לו המשכון עדיין לא נפטר מחובו והלו' חייב לפרוע ואינו אלא כמו טענת יש לי בידך כנגדו והיינו המשכון ומבואר לעיל סי' כ"ד דאינו נאמן לומר יש לי בידך כנגדו אלא במגו ובתוך זמנו נאמן המלו' לומר אין לך בידי כנגדו אמנם בעיקר הסברא לבי לא כן ידמה והוא דזה אינו טענת יש לי בידך כנגדו דכיון דבע"ח קונה משכון א"כ כל שעבודו הכל מתצמצם על המשכון ואין הלו' חייב כלל עד שיחזיר לו משכונו וא"כ אין זה דומה לטענת יש לי בידך דהתם זה גובה וזה גובה ומש"ה אינו נאמן אלא במגו אבל הכא אין הלו' חייב כלום עד שיחזיר לו משכונו ומה"ט אפי' נאנס המשכון דעת רש"י ובעה"מ שאין המלו' גובה ואפי' לדידן דגובה כשנאנס היינו משום דמלו' לא קבל עליו שמירת אונסין אבל כל זמן דאיתי' תחות יד המלו' אין הלו' חייב לפרוע משאר נכסיו וא"כ הכא שידוע שיש לו משכון א"כ ודאי ראוי לומר שנאמן הלו' לומר אותו המשכון שקנוי לך בעד חובך החזרתי לך ואיני חייב לפרוע לך עד שתחזיר לי משכוני ותדע דהא כ' בעה"ת פרעתי במגו דהחזרתי ומשמע דפרעתי אינה טענה מחמת עצמה אלא במגו דהחזרתי ואי נימ' דהחזרתי אינו נאמן אלא במגו דפרעתי אם כן לא משכחת פתרי לפרעתי במגו דהחזרתי ובעיקר קושי' מסי' ע"ה נרא' דהחילוק הוא בין הפה שאסר הוא הפה שהתיר למגו דמגו לא אמרינן והפה שאסר כו' אמרינן במקום חזק' וכן מוכרח מש"ע סי' ק"ח ס"ד שכ' דגובין בעיסקא תוך זמנו ואע"ג דאית ליה מגו דנאנסו אלא ודאי דלא מהני מגו אלא בעומד לאחר זמנו ואומר פרעתי תוך זמנו דאינו ידוע החזק' כי אם ע"פ הודאתו והפה שאסר הפה שהתיר מהני אפי' במקום חזק' אבל בההיא דסי' ק"ח דעומד תוך זמנו דהחזק' ידוע אלא דאית ליה מגו בזה לא מהני מגו כיון דהוא נגד חזק' וכה"ג כת' הרמב"ן בפ' המוכר הבית במאי דסליק אדעתין מעיקרא למימר דאינו נאמן בשטר פקדון לטעון החזרתי במגו דנאנסו וז"ל ואע"ג דלמ"ד מוד' בשטר שכתבו צריך לקיימו ואי לא מקיים ליה מהימן לומר פרעתי במגו דמזויף ולא אמרי' ליה שטרא בידך מאי בעי דשאני התם דכל אימת דלא מקיים ליה לאו שטרא הוא כלל והפה שאסר הוא הפה שהתיר אבל הכא שטר הוא ע"כ ודלמ' לא מהני מגו לבטולי דא"ל שטרא בידי' מה בעי עכ"ל וכבר הית' סברא זו לפני הש"ך ושלחה ומשום דס"ל דאין לחלק בין הפה שאסר למגו אבל כבר כתבו הרמב"ן ודעת הטור וש"ע נמי קאי בשט' זו וא"כ ה"ה הכא כיון דהחזק' דתוך זמנו ידוע לא אמרי' מגו במקום חזק' דתוך זמנו אלא דוקא הפה שאסר ועמ"ש בסי' ע"ח סק"ה והא דנתנו המשכון בתוך זמנו מפרש לה בסמ"ע שרואין שמבזבז נכסיו ומצינו לומר דמיירי מדעת הלו' דנמי קונ' המשכון וצריך להחזיר כסות יום ביום כל שהי' שלא בשעת הלוא' וכמבואר בסעיף ט"ז:

סעיף כד

 הטעם כתבו משום דמזונות דרבנן ושעבודו דמלו' מן התור' ועש"ך שכת' וצ"ע מפוסקים שפסקו שעבודא דרבנן וכמ"ש לעיל דיש סי' ל"ט ע"ש ולק"מ דאפי' למ"ד שעבודא לאו דאורייתא היינו לגבי לקוחות ויתומים אבל מיניה דאורייתא ומחויב לשלם מן התור' וכתוב' דרבנן אפי' מיניה:

סעיף כה

 ויען כי דאינו בזה שיטות חלוקות בין הפוסקים צריך אני להאריך קצת דיש שמחלקים דוקא לענין מקדיש ומעריך אמרו דאין לו ממנעלים חדשים ולא מבגדים שצבען לשמן אבל בע"ח שפיר גובה וכת' בענין בגדי שבת בסעיף שאח"ז וכן לענין מוכר כסות אשתו וצרך לברר השיטות בזה צריכין אנו להעתיק לפנינו לשון הש"ס פ' הגוזל דף ק"ב ויבואר שורש הדברים מחכו עלה במערבא לר' יוחנן אליביה דר' יהודה וכי מי הודיעו לבעל החטין שיקנה חטין לבעל המעות וכו' אמר ר' אבהו שאני חטין וחטין דשליחותי' קא עבידי וכבעה"ב דמי תדע דתנן א' המקדיש וא' המעריך את עצמו אין לו בכסות אשתו ולא בכסות בניו ולא בצבע שצבע לשמן ולא בסנדלים חדשים שלקחתן ואמאי נימא ה"נ מי הודיעו לצבע שיקנ' צבעו לאשה אלא לאו משום דאמרינן שליחותיה קא עביד וכיד אשתו דמי ה"נ שליחותי' קא עביד וכבעה"ב דמי א"ר אבא לא כל המקדיש אין דעתו על כסות אשתו ובניו ופריך עלה וכו' אלא אמר רבי אבא כל המקדיש נעשה כמי שהקנ' להם כסות אשתו ובניו מעיקרא וכת' בהגהת אשר"י וז"ל וכדמסיק נעש' כמי שהקנ' לאשתו ובניו כסותו מכאן נרא' לי שאין אדם יכול למכור בגדי אשתו שקנה לה ואפי' לא בא לידה ק"ו מהקדש ואפי' אין לו במה להתפרנס א"י למוכרם מא"ז ומוהרי"ח אומר דהאי דמסיק דכל המקדיש נכסיו נעשה כמי שהקנ' דמשמע דוקא מקדיש ומעריך א"ל הכי אבל גבי בע"ח לא ונרא' דדיחוי בעלמ' הוא אלא ה"ה דב"ח נמי לא גבי מכסות אשתו ובניו ומכל הני דחשב במתני' וטעמא משום דבלקיחתן לשמן זכו בהו דשליחותיה קא עביד כדמשני מעיקרא וה"ה מכר נכסיו לא מכר כסותו עכ"ל וביאור הדברים דר"א דאמר נעשה כמי שהקנ' א"כ קנין ממש ליכא אצל האשה כיון דבלקיחתן לשמן לא זכה לאשתו ובניו ומשום דמי הודיעו לצבע שיקנ' צבעו לאשה וא"כ ע"כ הבעל זכה תחל' לעצמו ומדידה לדידיה קא אתי במה זכתה האשה כיון שלא משכה בהן ואינו אלא נעשה והיינו שעשו שאינו זוכה כזוכה ונעשה כמי שהקנ' להן בקנין גמור וא"כ ראוי לומר דלא אמרו נעשה אלא במקדיש ומעריך אבל גבי בע"ח לא כיון דלא זכתה בהן ומאן דסובר אפי' גבי בע"ח היינו משום דסובר דתי' דר"א אינו אלא דיחוי אבל קושטא דמלתא משום דהבעל זכה לצורך אשתו ומשום דלא הודיע לצבע לא איכפת לן וכיון דזכה בלקיחתן לשמן א"כ הבעל מעולם לא זכה אין בע"ח יכול לגבות ושורש הדבר אי קי"ל כתירוצא דרבי אבא ומשום דנעשה או משום דשליחותיה עביד יבואר לפנינו אי"ה בסי' קפ"ח באורך ומדברי הרמב"ן שהובא בב"י בסי' זה נרא' דסובר כתירוצ' דר' אבא מדכת' שם דאם כת' לו דאקנ' והקנ' מטלטלי אג"ק גובה מכסות אשתו ובניו וע"ש ואי נימא דטעמא משום דשליחותי' קא עביד א"כ מעולם לא זכה הבעל בכסות אשתו רק האשה זכת' בהם וא"כ ודאי בע"ח לא גבה מהם כמו שאין בע"ח של המצרן גובה מהלוקח משום דשליחותיה קא עביד וכן בנימוקי פרק המקבל משמע משום דס"ל דקי"ל כתירוצא דר' אבא ולכן כשהקנ' אג"ק ודאקנ' הרי זה גובה מכסות אשתו ובניו כיון דהם מבעל קא אתי וז"ב ומזה יראה לי דמה"ט השמיט בש"ע האי דינא דרמב"ן דאם כת' לו דאקנ' ואגב בע"ח גוב' והרגיש בזה הסמ"ע ס"ק נ"ט משום דלא ברירא ליה האי מלתא אי נימא כתירוצא דר' אבא ואי נימא דשליחותיה קא עביד לא גבי אפי' בדאקנה ואגב כמ"ש) (וברא"ש פ' הגוזל מבואר דקי"ל כר' אבא ואע"ג דלא קי"ל כבני מערבא וכן מבואר מדברי הרמב"ן שכת' בעה"ת בשמו והובא לשונו בב"י אלא שדבריו תמוהין מאד שכת' כיון דקי"ל כר' יוחנן א"כ קי"ל כר' אבא והוא כלפי לייא דהא כיון דקי"ל כר' יוחנן וליתיה לחוכא דבני מערבא וא"כ אפי' לא הודיעו למוכר קנה הלוקח בשביל משלח א"כ אין אנו צריכין לדברי רבי אבא ויבואר דברי הרמב"ן לקמן סי' קפ"ג ע"ש ואין כאן מקומו והנה מדברי מוהרי"ח שכת' דוקא מקדיש ומעריך אבל בע"ח לא נרא' דאם מוכר כסותו פשיט' שהלוקח זכה בכסות אשתו ובניו כיון דמכר בפי' כסות אשתו ובניו ומכ"ש דבע"ח כיון דנעשה אינו אלא למקדיש ומעריך וקשה לכאור' הא דאמרי' ס"פ נערה דף נ"א אלמנה רב אמר שמין מה שעלי' ושמואל אמר אין שמין מה שעליה ואמרינן שם אע"ג דמתני' כוותיה דשמואל מסתברא דתנן המקדיש והמעריך אין לו בכסות אשתו ובניו כו' הלכתא כוותי' דרב ופריך עלה דרב ממתני' ומשני כי אקני לה מעיקר' אדעתא למיקם קמי' אבל למישקל ולאפוקי לא ע"ש ואי נימא דוקא מקדיש ומעריך אבל בע"ח לא וה"ה מוכר כסות אשתו מצי למכור א"כ ודאי ה"ה הורישן לבניו דזוכין בניו בכסות אשתו וא"כ מאי פריך לרב ממתני' כיון דאינו אלא למקדיש ומעריך ולכן נרא' דגם מהרי"ח לא קאמר דבע"ח גובה מכסות אשתו ובניו אלא היכי שעדיין לא עשו בהם משיכ' אלא שקנ' בשבילן וכיון דס"ל כתירוצא דרבי אבא ולא אמרינן דזכה הבעל לצורכן ומשום דמי הודיעו א"כ נעשה לא אמרי' אלא במקדיש אבל אם כבר לבשו בהם וזכו במשיכ' ודאי אין אחר מתנה כלום דהא הבעל רוצ' להקנותן דאלו לא רצה להקנותן גם גבי מקדיש ומעריך לא הוי אמרינן נעשה דהיינו שאינו זוכה כזוכה כיון דאינו רוצה לזכותן כלל אלא ודאי דרוצ' לזכותן אלא הם מחוסרין זכי' ואמרינן נעשה וגבי בע"ח לא אמרינן נעשה אבל אם כבר זכו בהן גם בע"ח לא גבי וכן אפי' מוכרן והורישן לא מהני ולהכי פריך שפיר ממתניתין דמקדיש ומעריך מוכח דהבעל רוצ' להקנותן וכמ"ש וא"כ היאך שמין מה שעליה הא כבר זכת' בהן במשיכ' והגבהה ואיצטריך לשנויי כי אקני לה כו' ודו"ק. ונרא' דברי מוהרי"ח לפי מה דאמר רבי אבא נעשה מכאן נרא' כו' לא אמרינן אלא גבי מקדיש ומעריך אבל מדברי הרמב"ן והרא"ש מבואר דפסקו כתירוצא דר' אבא ואמרינן נעשה אלא דאפ"ה גם בע"ח לא גבי מכסות אשתו ובניו היינו משום דהך נעשה גם לענין בע"ח אמרינן כיון דמעריך נמי בע"ח הוא:

אמנם לענין מוכר כסות אשתו שלקח (לשון) נרא' דלפי מאי דא"ר אבא כל המקדיש ומעריך נעשה כמי שהקנ' להם כסות אשתו ובניו מעיקרא א"כ דוקא מקדיש ומעריך בע"ח נעשה כמי שהקנ' להן מעיקרא ומשמע דוקא למקדיש ומעריך וכיוצא דהיינו לבע"ח אבל לגבי דידיה לא אמרינן נעשה וא"כ שפיר יש לו רשות למכור כסות אשתו דאי נימא דאפי' לגבי דידיה נמי אמרינן נעשה כמי שהקנ' להם מעיקרא א"כ מאי האי דאר"א כל המקדיש ומעריך נעשה וכו' הא אפי' לא הי' מקדיש ומעריך נעשה כמו שהקנ' להם מעיקרא וע"כ דקודם שהקדיש והעריך דידיה הוא אלא דלענין מקדיש ומעריך ובע"ח דהוי לאחריני נעש' כמי שהקנ' אבל לגבי דידי' לא וא"כ יכול למכור כסות אשתו אבל לפי מה דאמרינן שליחותי' קא עביד אפי' למכור אינו יכול דהא לא זכה בהם מעולם וכבר כתבנו דהרא"ש והרמב"ן העלו כרבי אבא וא"כ יכול למכור כסות אשתו מיהו אם כבר זכו בהן כגון שלבש' אפי' למכור אינו יכול וכמ"ש לעיל בשיטת מוהרי"ח וזה ברור. וכך נרא' לפענ"ד מתוך מה שאמרו בפ' נערה דף כ"א כי אקני ליה אדעתי' למיקם קמי' אבל למישקל ולמיפק לא דקי"ל כרבי אבא דאי נימא דטעמא דמקדיש ומעריך משום דשליחותיה קעביד א"כ כיון שכבר זכו בהן לצורך אשתו ובניו ולא זכה בהן הבעל מעולם א"כ איך יזכה בהן אח"כ אחר מותו ואם משום דבשעת משיכ' שמשך בהן הבעל לצורך אשתו ובניו לא משך בהן לצורך אשתו אלא כל זמן דתיקום קמיה ואח"כ יהי' שלו א"כ כבר כלתה משיכ' קמי' והרי זו דומה למשוך פרה זו ולא תקנה אלא לאחר ל' יום אלא משמע דהקנין בא לה מיד הבעל ומעיקרא זכה בהן הבעל ואח"כ חוזר ומקנה לאשתו ולא הקנ' לאשתו אלא אדעתא למיקם קמיה וא"כ כיון דקי"ל כר' אבא א"כ נרא' דלגבי דידיה לא אמרינן נעשה וכמ"ש ושפיר יכול למכור כסות אשתו שעדיין לא לבשו אלא שלקח לשמן. ובזה ניחא הא דאמר שמואל אלמנה אין שמין מה שעליה ומשמע דוקא מה שעליה אין שמין אבל בגדים שלקח לשמה שמין וכמו שמדייק הרב המגיד בפ"א מהל' מלוה לענין אחים ממה שאמרו שעל בנותיהן ובניהן אין שמין משמע אבל מה שצבע לשמן שמין וא"כ קשה הא דפריך הש"ס ממתני' דמקדיש ומעריך דתנא ולא ממנעלים שלקחן לשמן א"כ קשיא לרב דהא לשמואל נמי תיקשי דס"ל דוקא מה שעליה אין שמין אבל מבגדים שלקח לשמה שמין ואלו במתני' אפי' מבגדים שלקח לשמן נמי לא גבי וקושיא זו הקש' בלחם משנה פ"א מה' מלוה גם בספר נתיבות משפט נתיב ב' ח"ט להקש' בזה ולפי מ"ש ניחא דאלו מבגדים שלקח לשמה לאו קושיא דהא נעשה כמי שהקנ' ולא אמרינן אלא דוקא גבי מקדיש ומעריך ובע"ח אבל אם רוצ' למכור יכול וא"כ ה"ה להוריש ודאי יכול אלא לדרב קשה דס"ל אפי' מה שעליה שמין ואמאי הא כיון דהבעל רוצ' להקנות לאשתו מדאמרינן נעשה א"כ נהי דלגבי דידיה לא אמרינן נעשה כמי שהקנה במקום שאינו זוכה אבל אם כבר זכתה בהן ודאי תו לא יכול לחזור בו וכמ"ש בשיטת מוהרי"ח והוא נכון ודו"ק. וע' בתשו' צמח צדק סי' ג' באשה שיש לה שטר כתוב' ומבואר בתוכה שתקח כל מלבושים השייך לגופה יתר על סך כתובתה וכשמת בעלה נמצא בעזבון עשרה אמות משי שקנה מתחל' כדי לעשות לאשתו מלבוש והוא ידוע בעדים ודעת השואל דאין לאשה זכות בזה דהזמנ' לאו מילתא הוא וזכות שיש לה בשטר ליקח מלבושין היינו דוקא אותן המלבושין שהי' לה בעת כתיבת השטר אבל לא באלו שנעשו אח"כ דאין אדם מקנה דשלב"ל ע"כ דעת השואל ובעל צמח צדק השיב שזכת' האשה והביא ראי' מהא דבע"ח והקדש אין נוטלין ממה שקנה לאשתו וכיון שכת' לה בכתובתה שתטול כל מלבושין נוטלת אלו עשרה אמות משי אע"פ דלא נעשה עדיין המלבוש כיון שקנה לשמה ומה שכתבת היאך יכול בעלה להקנות לה דשלב"ל הא לאו מילתא הוא דכל אשה ראוי' ליקח כל המלבושים כיון שעשה לה הבעל קנתה אלא שאמרו חז"ל דאומד דעתו הוא דאדעת' למישקל ולמפיק לא אקני לה וזה שכת' לה שתיקח לה כל מלבושי' הרי גילה דעתו דאקני לה אפי' למישקל ולמיפק וע"ש וזה שכתבנו הוא תורף דבריו ע"ש:

ולפי דרכינו הא דצריכין לומר האומדנ' דמשקל ולמיפק לא אקני לה היינו דוק' היכ' דכבר לבשה וזכתה בהן אבל אם עדיין לא לבשה אלא שקנה לשמה בלא"ה לא שקלה וכדמוכח מש"ס דלא פריך אלא לרב אבל לשמואל אע"ג דס"ל דדוק' מה שעלי' אין שמין אבל בגדים שנעש' לשמה שמין ובמתני' דמקדיש ומעריך קנתה בגדים שקנה לשמה והוא משום דלא אהני בגדים שקנה לשמן אלא משום דר' אבא דאמר נעשה כו' ונעשה לא מהני אלא למקדיש ומעריך ובע"ח אבל לא למוכר ולא לענין ירושה אלא אדרב' יכול להוריש ולמכור משום דדידיה הוה וכמ"ש ולגבי דידיה לא אמרינן נעשה אלא היכא דכבר לבשה ודאי מהני דהא זכתה בהן וכמ"ש ובזה נכון סברת צ"צ דלא הוי דשלב"ל כיון דכ' לה בכתוב'. מוכח מלתא דהך הקנא' רוצ' להקנות לה קנין עולמית אפי' למישקל ולמיפק אבל היכא דעדיין לא לבשה א"כ לא התחיל שום קנין לאשה כיון דקי"ל כרבי אבא לא אמרינן שליחותיה קא עביד ולגבי דידי' לא אמרינן נעשה) (וזה ברור ואע"ג דאמרינן פ"ק דמציעא גבי חזר ולקח' מבעלים הראשונים דניחא ליה דליקו בהימנותי' וכ"כ הרמ"א בסי' ר"ט לענין דשלב"ל היינו דוקא אם חזר ולקח אותו דבר שמכר לו תחל' אמרינן דקנה אותו אדעתא דלוקח כי היכא דליקו בהימנותא אבל זה שנתן לה בגדים השייכים לגופה וקנה עשרה אמות דמשי א"כ אין זה אותו דבר שנתן לה דכל זמן שלא לבשה אין זה בגד דשייך לגופה ולא שייך בזה ניחא דליקו בהימנותא ולכן נרא' העיקר דלא זכתה האשה באותן עשרה אמות דמשי ודו"ק:

 כ' הסמ"ע ז"ל פי' אפי' לא קנאן לשמן אלא ארגן או קנאן' לעצמן ואח"כ נמלך לייחדן לאשתו וצבען לשמן זכו בהן בהשינוי ואין גובין מהם ע"ש וכן משמע ל' רש"י בפ' נערה לא בצבע שצבען לשמן ומהבגדים צבועין בצבען לשמן ואפי' לא לבשה בהן ע"ש. ונפלאתי בזה דהא במשנ' דתני אין לו בכסות אשתו ובניו ולא בצבע שצבען לשמן לא תני מבגדים צבועין ומשמע דהבגדים כבר הי' שלה אלא שהוא צבען לשמן זכו בצבע אבל אם הבגדים היו שלו והלך וצבען לשמן שיזכו בשינוי זה לא שמענו וע' בתוספות ד"ה מי הודיעו לצבע תימא מאי פריך תינח אם יש שבח סימנין ע"ג צמר אבל אם אין שבח סימנין ע"ג צמר מה לנו לחוש אם אין הצבע מקנ' צבעו לאשה וי"ל דהכי פריך כיון דאין הצבע מקנ' צבעו לאשה כו' א"כ מעות שקיבל מבעל האשה הן הקדש וע"ש ומקושיות תוס' ותירוצם מבואר דלא מיירי אלא מצבע והיינו שהבגדים כבר היו שלה אלא שזכו בצבע שצבען לשמן ועוד דהא בפ' הגוזל שם אמרו חטין וחטין שליחותי' קא עביד תדע דתנן א' המקדיש וא' המעריך כו' וכי מי הודיע לצבע שיקנ' צבעו לאשה אלא שליחותיה קא עביד כו' וא"כ אם הבגדים של הבעל והאשה בעצמה הלכה וצבען וכי קנת' בזה הבגדים הא שינוי אינו קונ' אלא בגנב וגזלן. וממילא דאפי' לתירוצא דר' אבא דנעש' כאלו הקנ' נמי לא מיירי מבגדים של הבעל דכי היכא דלטעמ' דמשום שליחותה ודאי לא שייך שינוי דלא עדיף מה ששליח עושה מיד המשלח גופה ואשה גופה לא קנה בשינוי בגדים אחרים וכמ"ש וע"כ מיירי מבגדים שלה אלא שהצבע דבעל וכמ"ש וה"נ לטעמא דר' אבא דלא אשכחן דפליגי בזה ר' אבא ור' אבהו. וכן נרא' מוכח מלשון הטור וז"ל בד"א שאין נותנין לאשתו ובניו כסות בזמן שלא היו להם בגדים שעשה להם הוא אבל אם הי' להם בגדים שעשה להם אין בע"ח גוב' חובו מהם אפי' אם הם חדשים שלא לבשו מעולם כיון שקנאן לשמן אין בע"ח גובה מהם מכסות אשתו ובניו ומדהשמיט הך דינא דצבע שצבען מוכח דהיינו כמ"ש דמיירי מבגדים של האשה אלא דצבע דבעל וא"כ הוא בכלל בגדים שקנאן לשמן אבל אי מיירי שהבגדים של הבעל והלך וצבען דקנאתן בשינוי של מחשבתו לשמן א"כ שינוי זו ודאי הי' לו לבעל הטורים להשמיענו אלא ודאי דלא קנה כלל בשינוי וכמ"ש דשינוי לא שייך אלא בגנב וגזלן ואי נימא אין שבח סימנין ע"ג צמר אפי' גנב וגזלן לא קנה בשינוי צבע וכמבואר פ' הגוזל וע' בש"ע סי' ש"ס וגם בלשון רש"י והרמב"ם שכתבו בגדים צבועין שצבען לשמן ירא' דבגדים צבועין קרויין צבע ומכי צוה לאומן שיעש' בגדים צבועין לשמן זכתה בהם ולפי זה לא תיקשי קושיות תוס' הא אין שבח סימנים ע"ג צמר ובתשובת צ"צ סי' ג' כת' ג"כ בפשיטות צבע שצבען לשמן היינו בגדים של הבעל אלא שצבע לשמן זכו בשינוי וע"ש ולענ"ד מוכרח מלשון הטור דלא זכו בשינוי וכמ"ש) (ולפ"ז נרא' דאם הי' הבגד של הבעל וחתכו ותפרו לשום האשה או לשום בניו לא זכו בשינוי דלא שייך שינוי אלא בגנב וגזלן וכמו שכת' וזה נרא' לי ברור:

סעיף ל

 והא דמצינו לעיל בסי' ע"ג סעיף ז' גבי שמיטה דפטור מחויב השבוע' דכיון שפטור מדין פטור נמי מחויב שבועתו משום דהתם לא נשבע אלא לפרוע חוב ולא ליתן מתנ' ואחר שהגיע שמיט' הרי נמחל חובו ומתנ' אין צריך ליתן לו אבל בזה שאין לו חובו לא נמחל ואם יתעשר יצטרך לפרוע וכיון דאכתי חובו עליו צריך לקיים שבועתו שנשבע לפרוע חובו ועמ"ש בסי' ע"ג סק"ה: