קונטרס הספיקות כלל ד


כלל ד 

יבאר טעם מה שיש לחלק בין ספיקא דדינא לתקפו כהן ולענין דינא טפי מסתבר רגם בתיקו לא מהני תפיסה. ובו יבואר שאין לחלק בזה בין ממונא לקנסא:

א  

בענין תיקו או בעיא דלא איפשטא דקולא לנתבע אי מהני ביה תפיסה או לא נחלקו הרמב"ן והרא"ש ז"ל בדעת הרי"ף. שהרא"ש הכריח מיניה דסובר דמהני בהו תפיסה וז"ל בפרק ב' דבבא קמא מיהו תימה למה לא הביא רב אלפס הך בעיא דרב אשי אם יש שינוי לצרורות לרביע נזק ואפשר דסובר דאין נפקותא בבעיא זו משום דלא מצינו בבבל צרורות דביעוט דהוי משונה וקנסא הוא אלא אם כן תפס [וכי תפס] לא מפקינן מיניה עד דמשלם חצי נזק וכו'א. מיהו תימה כיון דספיקא דדינא הוא מאי מהני תפיסה כיון דלא איפשיטא הבעיא אוקי ממונא בחזקת מריה ושלא כדין תפס ודמיא להא דפרק קמא דבבא מציעא גבי ספק בכור דאם תקפו כהן מוציאין מידו וכו' וכן נוטה דעת רבינו יצחק בעל התוס' בפרק ב' דכתובות הלכך נראה ואפילו תפס לא גבי אלא רביע נזק ע"כ. ובסמוך שם גבי בעיא דהיתה מהלכת וכר כתב הרא"ש תו דלדברי האומר דבכל תיקו מהני תפיסה ואחר כך כתב ג"כ ולרבותינו האומרים רכל תיקו אי תפס לא מפקינן מיניה וכל זה על הרי"ף כיון ומזה נראה שהחליט דהרי"ף סובר דמהני תפיסה בתיקו ואף שמתחילה כתבו בלשון אפשר. אבל הרמב"ן סובר בדעתו דלא מחני תפיסה בתיקו שבפרק ב' דבבא קמא גבי זרק כלי מראש הגג כתב ז"ל ומי שתמה עליו [ר"ל על הרי"ף] מפני שכתב בפשיטות מימרא דרבה יפקח עיניו ויראה כמה בעיות אחרות שעלו בש"ם בתיקו וכתבן הדב כאילו נפשטו לקולא לפטור מפני שהדין בשניהם שוה ע"ב.

והרב ז"ל נוטה אחר הרא"ש ובסי' ט' כתב על לשון הרמב"ן הנז' ז"ל "ואני בעניי חפשתי בכל המקומות דאבעיא בש"ס ולא ראיתי שכתבן הרי"ף כאילו נפשטו לקולא ואפשר שהוא סמך על מה שכתב הרי"ף בפרק הפועלים גבי בעיא דרועה ואין מזה ראיה ע"כ וע"ש בדברי הרב שהולך ומונה בעיות רבות שכתב הרי"ף בהן בפירוש תיקו או לא איפשיטא. והנה מה שכתב שסמך על בעיא דרועה דבר ה' אמת בפיו שכן כתב להדיא בדיני תפיסה אלא שגם שם כתב ורבים אחדים יש ולא הזכירן.

ובעניותי אחר החיפוש מצאתי עוד להרמב"ן בספר המלחמות סוף פרק המוכר את הספינה על מה שנראה שם מהרי"ף דכליו של  לוקח ברשות מוכר וכן להיפוך אידי ואידי לא קני כתב הרמב״ן ז״ל "ואפשר שהוא מסתפק ומפני כך כתב דלא קני ויש בעיות בתלמוד שכתבן רבינו כאילו נפשטו לקולא משום שאמרו המוציא מחבירו עליו הראיה ואחד מהן בשלהי הפועלים כבבא מציעא ולענין הגט אחרת בתחילת פרק התקבל ורבות אחרות" ע״כ.

והנה הזכיר הרמב״ן עוד אחרת לבד מהאי דרועה מזוין אבל לא יכלתי לכוין דעתו בהך דהתקבל שבעיני נראה שנתכוין על האי מילתא דמפפקא ליה התם לרב אי הולך כזכי ואפילו הכי קאמר רב דהולך מנה שאני חייב לו אינו יכול לחזור בו משום דספק ממונא לקולא כדאמרינן התם אלמא אף דמספקא לרב קאמר בסתם אינו יכול לחזור בו משום דהמוציא מחבירו עליו הראיה אבל מלשון הרמב״ן נראה שעל הרי״ף נתכוין ואיהו ז״ל פסק שם דלא כרב. 

וע״ש בחידושי רשב״א שיש לו שיטה אחרת בהולך כזבי ולשיטתו היה עולה ראיות הרמב״ן כהוגן אבל אין זה שיטת הרי״ף ז״ל. וזולת הך דהולך כזכי לא מצאתי שם בעיא אחרת שיסמוך בו הרמב״ן דבריו.

והרב האורים ותומים טרח ואסף בעיות רבות לעמוד מהן על דעתו של הרי"ף ובכולן לא העלה דבר ברור זולת בהאי דשלהי הפועלים דכתב הרי"ף בסתם דפועל העושה בגפן זה אינו אוכל בגפן אחרת ובש"ס הוא בעיא דלא איפשיטא. וגם אני מצאתי עוד אחת בפרק הכותב רכתב הרי"ף שם ז"ל איבעיא לחו הפוגמת כתובתה בעדים מהו וכו' ומסקנא בין בעדים בין שלא בעדים לא תפרע אלא בשבועה עכ"ל והך בעיא לא איפשיטא בש"ס ואפילו הכי כתב הרי" ף ומסקנא דלא תפרע אלא בשבועה משום דכיון דלא איפשיטא קולא לנתבע:

ב  
אך גם אם ימצא בהרי"ף באיזה מקומות שסתם בתיקו לקולא עדיין אין להוכיח שיסבור כן בכל תיקו [דלא] יהני תפיסה דאפשר דבהנך מקומות לחוד סובר דלא מהני תפיסה ומש"ה סתם בהו. שהרי הרמב"ם דסובר דמהני ואפילו הכי סתם בקצת מקומות לקולא וכמו שכתב הרב המגיד בפרק א' מנזקי ממון ז"ל ופסק שאם תפס אין מוציאין מידו וכן דרכו בכל תיקו דממונא מלבד קצת מקומות שיש טעם למה לא כתב כן ע"כ ודבר זה השיב הרב על הרמב"ן ויפה השיב. ובהנך שני בעיות שהבאתי בסעיף הסמוך גם הרמב"ם סתם בהו לקולא שבפרק ט"ז מאישות כתב בסתם דאפילו פוגמת כתובתה בעדים לא תפרע אלא בשבועה ובפרק י"ב משכירות סתם דעושה בגפן זה אינו אוכל בגפן אחרתה. אבל מה שהרב ז"ל הוסיף להכריח שדעת הרי"ף דמהני תפיסה מדלא הביא בעיא דוב אשי וכמו שתמה הרא"ש אין בזה כדי הכרעה וכמה בעיות מצינו בש"ס שהדי"ף השמיטן ולא נודע לנו טעמו.

ובהך בעיא דרב אשי לדעתי טעם נכון משום דקאמדי עלה ותפשוט מדרבא דבעי רבא יש העדאה לצרורות או לא ומשני רבא אם תמצי לומר קאמר אם תמצי לומר אין שינוי יש העדאה או אין העדאה ודרכן של הרי"ף והרמב"ם ז"ל לפסוק בכל מקום כאם תמצי לומר. 

ואף דהר"ן בפרק קמא דקידושין כתב דהאי כללא לא אמרינן אלא היכי דאם תמצי לומד מפורש בש"ם אבל כשאינו מפורש אע"פ שאנן מפרשינן בדרך אם תמצי לומר לא אזלינן בתריה ע"ש התם טעמא אוחרא הוא דכל שאינו מפורש בש"ם אפשר שאין הבעיא מתפרשת בדרך האם תמצי לומר הזה ואין אנו סומכין על פירושינו בזה אבל כל שהאם תמצי לומר מפורש בש"ם שפיר אזלינן בתריה אעפ"י שאינו מפורש בתוך הבעיאי. 

תדע דבפרק קמא נדרים בעי תלמודא יש יד לצדקה והדר בעי יש יד להפקר ומקשה היינו צדקה ומשני אם תמצי לומר קאמר אם תמצי לומר יש יד לצדקה יש יד להפקר וכתב שם הר" ן דלדרך הרמב"ם שפוסק כאם תמצי לומד בכל מקום קיימא לץ יש יד לצדקה והתם לא איתפריש האם תמצי לומר בתוך הבעיא אלא דש"ס מפרש דאי אפשר לאוקמה הבעיא דיש יד להפקר אלא באם תמצי לומר דיש יד לצדקה. והכי נמי כיון דהש"ס קאמר דאי אפשר לאוקמה בעיא דרבא אלא באם תמצי לומר אין שינוי לצרורות והשתא דאם תמצי לומר דרבא פשיטותא הוא ורב אשי מספקא ליה אין ספקו של רב אשי מוציא מידי ודאי של רבא וכמו שכתב הרא"ש בהאי פירקא גבי בעיא דרבא בדרסה על הכלי ע"ש.

ולדעתי יש לדקדק בזה על הרמב"ם שבפרק ב' מנזקי ממון(ה"0 דן לבעיא דרב אשי לספיקא בכל צדדיו ואיהו ז"ל דרכו לפסוק בכל מקום כאם תמצי לומר והכא נמי רבא אם תמצי לומר אין שינוי קאמר. ואע"פ שהלחם משנה בפ"ט מטוען ונטען(הי"ב) כתב דאפילו לדרך הרמב"ם שתופס כאם תמצי לומר מכל מקום מידי ספק לא נפיק ומהני ביה תפיסה ע"ש ח דבריו תמוהין בעיני שהרי מוציאין מהמוהזק הראשון באס תמצי לומר וכמ"ש בהאי דיש יד לצדקה ובטור ח"מ סי' שמ"ו ושצ"ה גם כן מוכח דמוציאין ממון עם האם תמצי לומד אלמא דפשיטותא לגמרי הוא:

ולפי זה אפשר לומר דמהאי טעמא הוא דכתב הרי"ף בפרק שני דבבא קמא ברייתא דתדנגול שהושיט ראשו לאויר כלי זכוכית ותקע בו ושברו משלם נזק שלם והוא דאית ביה בזרוני אבל לית ביה בזרוני משונה הוא ופלגא נזקא משלם. והדבר קשה נהי דהא דהביא ברייתא זו אף דאתיא כסומכוס ולרבנן לעולם לא משלם אלא פלגא נזקא דצרורות הוא כבר כתב הרא"ש ז"ל דסמך על מה שכתב בסמוך ברייתא דסום שצנף וחמור שנער משלם חצי נזק אבל מה דמסיים דאי לית ביה בזרוני משלם חצי נזק אמאי הא ספק הוא דלמא יש שינוי לצרורות לרביע נזק וכבר הקשה זה הב"ח ז"ל ע"ש. ולפי דברי שהרי"ף פסק כאם תמצי לומר דרבא אתי שפיר. ומיהו אין מכאן ראיה דלשיטת הרא"ש ז"ל גם כן אתי שפיר דסובר בדעתו דמהני תפיסה בתיקו וכיון דמשונה הוא לא דיינין בבבל אלא אם כן תפס וכי תפס לא בעי לאהדורי עד דמשתלם פלגא נזקא:

ג  

ויש להתבונן לפי שיטת הרא"ש בדעת הרי"ף דסובר דמהני תפיסה בתיקו אם נאמר גם כן דהרי"ף סובר דבתקפו כהן נמי אין מוציאין וכדרך הרמב"ם כתב שדעת הרי"ף דתקפו כהן אין מוציאין והרב ז"ל חשב זאת לדוחק שיסבור דתקפו כהן אין מוציאין ולפיכך טרח למצוא טעם לחלק ביניהם וגם בעיני רחוק ליחס לדעת הרי"ף שיסבור תקפו כהן אין מוציאין מה שהוא הפך הסוגיא ועל הרמב"ם אנו מצטערין וכמו שכתבתי לעיל בכלל ב'.

והנה הרב ז"ל חידש שני טעמים לחלק ביניהן. האחד דדוקא בספק בכור כיון שקודם שתקפו אפילו היה ודאי בכור יכולין הבעלים ליתנהו למי שירצו דאפילו לפי מה שכתבו התוס' דמיירי במכירי כהונה לא מהני אלא בדיעבד אם תפס ודאי בכור אבל לכתחילה פשיטא דאם הבעלים אין רוצין ליתן למכירי כהונה אין כופין אותן ט אבל בתיקו אם הדין כדברי התופס אז אפילו קודם תפיסתו יכול היה לכופו להחזיר את שלו. ונסתייע לזה מדברי הר"ן דפרק הזרוע שיש לחלק בכך. והשני משום דספק בכור לא תליא בסברא ואי אפשר להכהן בשום פנים לומר שהוא ודאי בכור מה שאין כן בתיקו דתליא בסברא ואילו היו חכמי הש"ס לפנינו והיו אומרים שהדין כן שומעין להן א"כ כל שתפס יכול הוא לומר לאידך אייתי ראיה להוציא כי אמינא שהסברא אמת כמו שאני אומר וכתב שבכהאי גוונא מחלק הדשב"א במשמרת הבית להדיא ע"ש.

ולדעתי העניה אין בשניהן כדי חלוקה. והראשון שאמר משום דקודם שתקפו היו יכולין ליתנהו למי שירצו איני יודע מאי בזה דהוה קודם תפיסה השתא מיהו דתפם הכהן הזה ואילו היה ודאי בכור לא היו מוציאין הימנו איך יוציאו הימנו בספיקא כיון דמהני תפיסה בספיקא; ומה שנסתייע מדברי הר"ן לא די שאינו מסייעו אלא דתיובתא דידיה הוא שאיהו ז"ל אחר שהעלה שם דכהן שחטף מתנות מלוי מוציאין מידו נדמספקא לן] אי מקרי עם ותקפו כהן מוציאין והוא הדין בתופס ממון שהוא מסופק מצד הדין כתב הר"ן תו ז"ל ועוד דגבי מתנות כהונה נתינה כתיב בהו ויש בהו טובת הנאה לבעלים ומשמע דכל שיש נבו] טובת הנאה לבעלים בא כהן ונטל מוציאין מידו דהא ודאי אפילו מידי דלית ביה טובת הנאה לבעלים כלקט שכחה ופאה כדאיתא בש"ס אם בא עני ושאל [ממנו אם] רצה אינו נותן לו אלא שאם בא ולקחו אין מוציאין מידו וממילא במידי דאית ביה טובת הנאה לבעלים אפילו לקחו מוציאין מידו עכ"ד. ואי סלקא דעתך כדברי הרב למה ליה למימר דבמתנות נתינה כתיב והרי אפילו אי היה דינן כלקט וכו' היה ג"כ הדין נותן שיוציאו מידו משום דקודם שתפס רשות ביד הבעלים ליתן למי שירצו אלא

ודאי אין בזה כדי לחלק ועיקר דברי הו"ן משום דאף לאחר שתפס יכולין להוציא מידו לומר ליתנו לכהן אחר אפילו הוא ודאי בר חיובא ונמצא שאין תפיסת הכהן פועל כלום דהדר הוי להו הבעלים המוחזקין והמוציא מחבית עליו הראיה ודבר זה נאה להר"ן לדרשה יב. אבל לפי דמוקי לה רבותינו התוס' במכידי כהונה ואילו היה ודאי בכור לא היו מוציאין הימנו ואפילו הכי אסיק הש"ם דספק בכור תקפו כהן מוציאין תו אין לחלק בזה בין ספק בכור לשאר ספק ממון וזה פשוט.

גם הטעם השני שאמר הרב ז"ל דמשום הכי ראוי שיהני בתיקו תפיסה משום דיכול התופס לומר שהסברא אמת כמו שאני אומר טעמא קלישא הוא ומי ישמע לו בשביל תפיסתו להכריע בדבר שחכמי הש"ם העלו הדבר בתיקו וכבר השיגו האורים ותומים בזה. ומה שכתב שבכהאי גוונא מחלק הרשב"א להדיא במשמרת הבית תמהני עליו שסתר משנתו ששנה לנו בש"ך ביו"ד סי' 0"א ע"ש:

ד  

ולדעתי העניה מצאתי טעם אחר להלק ביניהן והוא על פי מה שהעלו האחרונים ז"ל דבספיקא דדינא באיסורי לא אמרינן אוקמה אחזקה קמייתא משום דבשביל חזקה קמייתא לא נפשטה הבעיא ולא שייך חזקה קמייתא אלא בספק במציאות דוקא. וכבר כתבתי למעלה בכלל ב' (ס"א) משמיה דהרמב"ן דכתב דמשום הכי בספיקא דתרי ותרי מהני תפיסה משום דכל תרי ותרי ספיקא דאורייתא ואפילו באיסורי לא מוקמינן בכהאי גוונא אחזקה קמייתא ושם העליתי דכולי עלמא מודי ליה בהאי מילתא דכל ספק דבאיסורי לא הוי מוקמינן על חזקה קמייתא בממונא בכהאי גוונא מחני תפיסה. ולפי זה יש לנו טעם נכון דבספק בכור דהוא ספק דמציאות ובכהאי גוונא באיסורי מוקמינן אחזקה קמייתא גם בממונא לא מהני תפיסה לאפוקי מחזקת מרא קמא. מה שאין כן בתיקו ובעיא דלא איפשיטא דבאיסורי בכהאי גוונא לא מהני חזקה קמייתא בממונא שפיר מהני תפיסה ולא מהני חזקת מרא קמא דאידך לאפוקי מיניה דהתופס.

וזהו נראה בעיני בטעמייהו דהתוס' בחזקת הבתים וז"ל והלכתא כרבה בארעא רבינו שמואל פירש דמספקא לן כמאן הלכתא וצריך לדחוק ולחלק בין פפיקא דתרי ותרי לספיקא דדינא דהא דלא אוקמא בחזקת מרה קמא [כמו] בנכסי דבר שטיא דאמרינן אוקי תרי בהדי תרי ואוקי נכסי בחזקת בר שטיא התם הוי תרי ותרי כמאן דליתנהו דמי ואוקי ארעא בחזקת מרה קמא אבל הכא דמספקא לן דינא כמאן לא שייך למימר כולי האי אוקי אחזקת מרה קמא ונוציא מיד המוחזק ע"כ. וביאור דבריהם לפי דבפרק ד' אחין אסיק הש"ם דתדי ותרי ספיקא דרבנן ומדאורייתא מוקמינן גם בכהאי גוונא אחזקה קמייתא ומוכיח כן מבר שטיא דזבין נכסיה כמו שהבאתי בכלל ב' אלמא דאי הוי ספיקא דאורייתא אפילו בקרקע הוי מוקמינן לה בחזקת המוחזק עכשיו ולא בחזקת מרא קמא. והטעם כיון דליכא חזקת מרא קמא אין במה להוציא מהמוחזק ואפילו היא מקרקעי והלכך גם בספיקא דדינא אי נימא דלא שייך בה אוקי אחזקת מרא קמא אין מוציאין מיד המוחזק בה.

והנה הרב ז"ל בסי' ו' מביא דברי התוס' הללו והשיא אותן לכוונה אחרת באמרו משום דבספיקא דדינא מצי למימר שהסברא הזאת אמת כמו שאומר וזה כטעם השני שהבאתי בשמו. ותמה אני דאפילו לשיטתו זה לא מהני אלא במטלטלי דשם מהני תפיסה כטוען ברי ומצי למימר דכל התופס בתיקו כטוען ברי הוא. אבל במקרקעי דאפילו טוען ברי להדיא לא מחני ובנכסי דבר שטיא אפילו בשטוען הלוקח ברי דכשהוא חלים זבין מפקינן מיניה וכל שכן בתיקו שאינו טוען ברי ממש אלא סברא נוטה והאי דרבה מקרקעי היא / ומה שפירשתי בדבריהם הוא ברור:

ה  

ודבר זה למדתי מתורתו של הר"ן בפרק קמא דקידושין דקאמרינן התם נתן הוא ואמרה היא ספיקא הוא וחיישינן מדרבנן וכתב הר"ן ז"ל ומספקא לי טובא דכיון דספיקא הוי ה"ל ספיקא דאורייתא והיכי קאמד חיישינן מדרבנן והא מדאורייתא איכא למיחש. והרב אלפסי כתב בלשון הזה בהלכות ואם נתן הוא ואמדה היא חיישינן מדרבנן וצריכה גט ולא כתב ספיקא הוא. ונראה שהוא סובר דכי אמרינן ספיקא הוא לאו דוקא דמדינא פשיטא לן דלא הוי קידושין כיון דאמרה היא אלא שחכמים החמירו בדבר ועשאוהו כספק ולישנא דספיקא הוא לפי זה לא אתי שפיר וכד ולפיכך אני מסתפק בכל ספק קידושין אי צריכה גט מדאורייתא או לא דאפשר מדאורייתא שריא משום דאיכא למימר העמד אשה על חזקתה דמאי שנא מכל תיקו דממונא דאמרינן ביה העמד ממון על חזקתו והסכימו בו כל גדולי האחרונים ז"ל שאפילו תקפו תובע מוציאין אותו מידו הכא נמי מדינא אית לן למימר הכי שתהא מותרת להנשא אלא שמפני חומר ערוה [אסרוה] חכמים ומשום הכי אמרינן הכא דספיקא הוא וחיישינן מדרבנן. אבל הרב אלפסי ז"ל כתב לקמן בפירקין(דף ד: בדפי הרי"ף) בבעיא דרב מרי(ח:) בכלב הרץ אחריה דסלקא בתיקו דהוי ליה ספיקא דאורייתא ולחומרא וצ"ע עכ"ל הר"ן. ולכאורה קשה טובא במה שנסתפק הר"ן בכל ספק קידושין אי מוקמינן מדאורייתא אחזקה קמייתא ולמה לא ומאי שנא משאר חזקה וגם ראייתו מתיקו דממונא אין לו ביאור.

והנה הפרי חדש בי"ד סי' ק"י פירש יפה במה שמצא הר"ן להסתפק בזה לפי שכל החזקות שמצינו בש"ס המה בספיקא דמציאות אבל בספיקא דדינא אפשר דלא מוקמינן אחזקה וכן פירש הרב מוהר"מ חביב ז"ל בסוף ספרו שמות בארץ ע"ש יח אבל על ראייתו של הד"ן מתיקו דממונא לא פירשו מידי ומוהרי"ט ז"ל נדחק בזה טובא בח"א סי' קל"ח ע"ש" ולפי הדבר הנ"ל אתי שפיר שמביא ראיה דאף בספיקא דדינא מוקמינן אחזקה קמייתא ממה שהסכימו דלא מהני תפיסה בתיקו ואם לא הוי מוקמינן בכהאי גוונא אחזקה קמייתא באיסורי גם בממונא ראוי שיהני תפיסה ולא מפקינן מיד התופס משום דזה כזה תליא וכדמוכח מנכסי דבר שטיא וכמו שכתבתי בכלל ב' וזו ראיה ברורה ראויה למי שאמרה כ. אלא שאיהו ז"ל מצא מקום לספק גם לאידך גיסא ממה שכתב הרי"ף גבי בעיא דרב מרי דהוי ספיקא דאורייתא ולחומרא ומשמע דמדאורייתא צריכה גט ולא מוקמינן בספיקא דדינא אחזקה קמייתא ולפיכך הניח האי מילתא בצ"ע.

ולפי שיטת הרא"ש אליביה דהרי"ף דסובר באמת דבתיקו מהני תפיסה דברי הרי"ף עולין כהוגן במה שכתב בבעיא דרב מרי דספיקא דאורייתא לחומרא דמשמע מדאורייתא צריכה גט דכיון דאיהו סבירא ליה דבתיקו מהני תפיסה והוא מחלק בינו לתקפו כהן דקיימא לן דמוציאין מידו ומשום דספיקא דדינא לא אמרינן ביה אוקמה אחזקה קמייתא באיסורי וכמו שכתבתי משום הכי גם בספיקא דדינא בקידושין אליביה צריכה גט מדאורייתא ולא מוקמינן לה אחזקת פנויה. ומשום הכי גם בהאי דנתן הוא ואמרה היא כתב סתם וחיישינן מדרבנן ולא כתב ספיקא הוא משום דאליביה אילו הוי ספיקא הוי צריכה גט מדאו' ולכן פירש דזה דקאמר בש"ס ספיקא הוא לאו דווקא וכמ"ש הר"ן אליביה.

ועל פי זה יש לתרץ נמי קושית הרא"ש ז"ל מה שהקשה על הרי"ף בריש פרק המפקיד בהנך בעיות דכפל דהבעלים חולקין עם השומר ואמאי ולוקמה אחזקת מרא קמא של הבעלים לומר דלא אקני וכמו שהבאתי דבריו לעיל בכלל א'. ולפי דרכינו ניחא טובא משום דבספיקא דדינא לא מוקמינן אחזקת מרא קמא כדרך שלא מוקמינן על חזקה קמייתא באיסורי. ואף דקיימא לן כרבנן דסומכוס דאזלי בתר חזקת מרא קמא היינו בספיקא דמציאות דבכהאי גוונא באיסורי אזלינן בתר חזקה קמייתא אבל לא בספיקא דדינא. וכל זה כפתור ופרח:

ומיהו מכל זה אין להכריע כשיטת הרא"ש ז"ל בדעת הרי"ף דאפשר לעולם בדעת הרי"ף כהרמב"ן דלא מהני תפיסה בתיקו ואיסורי נמי מוקמינן בספיקא דדינא אחזקה קמייתא. והא דכתב גבי בעיא דרב מרי דספיקא דאורייתא לחומרא פירושו דספק דאורייתא הוא ומדרבנן לחומרא ועל דרך שפירש הרמב"ם לשיטתו דאיהו סובר דבל ספיקא מותר מן התורה והא דקאמרינן ספיקא דאורייתא לחומרא [היינו מדרבנן] וכן כתב הפרי חדש והר"מ חביב ז"ל במקומות  הנז' . ומה שלא כתב גבי הא דנתן הוא ואמרה היא ספיקא הוא היינו משום דלישנא דהש"ס הכי משמע ליה דלאו מתורת ספיקא הוא דקאמרי חיישינן מדרבנן דא"כ לימא ספיקא הוא לחוד וממילא דמדרבנן הוא לחומרא דמדאורייתא מוקמינן לה אחזקה קמייתא אלא שבאו לומר דמדרבנן בעלמא הוא דחיישינן ולא מתורת ספיקא וכן נראה מחידושי הריטב"א דלשם ע"ש. וגם בהנך בעיות דריש המפקיד כבר כתבתי טעמא אחרינא בטעמא דהרי"ף ז"ל במה דלא פסק לאוקמינהו אחזקת מרא קמא לעיל בכלל א' סעיף ג' ע"ש וגם הוא נכון ועיין לקמן בכלל תפיסה ברשות הבאתי הכרע מדברי הרי" ף לשיטת הרמב"ן אליביה דלא מהני תפיסה בתיקו:

ו  
וכל זה כתבנו לפי דרך הרא"ש בדעת הרי"ף אבל זולתו לא מצינו בדברי הראשונים מי שיסבור לחלק בין תיקו לתקפו כהן. כי הרמב"ם דסובר דמהני תפיסה בתיקו איהו סובר דתקפו כהן אין מוציאיףי וגם הראב"ד שנראה מדבריו בפרק ב' רגניבה דבממונא מהני תפיסה בתיקו מסתברא לי דאיהו סובר גם כן בתקפו כהן דאין מוציאין שהרי בהלכות בכורות שכתב הרמב"ם כמה פעמים דתקפו כהן אין מוציאין ובכולן שתיק ליה הראב"ד ז"ל.

ובדברי הסמ"ג יש שום עיון שאיהו סובר דתקפו כהן מוציאין וכמו שנתבאר לעיל בכלל ב' ובעשין ע' גבי מזיק ממון חבירו בדבר שאין דרכו להניחו בכלי כתב דבעיא זו לא איפשיטא הלכך אם תפס אין מוציאין מידו וכן כתב שם אח"כ גבי מסור וכן כתב בעשין פ"ב גבי הקנה שדה לאחד ומטלטלין לאחד ז"ל ואם תפסן האחר אחר שקנה חבירו הקרקע אין מוציאין מידו ומכל זה הכריח הרב ז"ל בסימן ו' דהסמ"ג מחלק בין תיקו לתקפו כהן וסובר דבתיקו מהני תפיסה.

ובאמת שכל אלו ראיות צודקות שדוחק לומר דבכל הני איירי בתפס קודם הספק דבהאי גווגא מהני לשיטת הסמ"ג ותו שהרי בהקנה שדה לאחד וכו' כתב בפירוש ואם תפסן האחר אחר שקנה חבירו. ואף שהאורים ותומים רצה לרפאות הדבר ההוא על נקל ואמר שאפילו תפס אחר שקנה חבירו הקרקע מכל מקום כל זמן שלא חזר בו מקרי קודם הספק ע"ש ואין דבר זה נכון דמה לנו בחזירתו ואין לספיקא שייכות בחזרה מידי אלא מיד שהקנה הקרקע לזה ואגבו מטלטלי לאחר נולד הספק מיד אם קנה זה המטלטלין בשעה שקנה הלה השדה ושוב לא יוכל לחזור בו ג"כ או לא קנה ואז אפילו אם לא יחזור בו אין בקנינו כלום וזה פשוט:

אך שמדברי הסמ"ג בעשין צ"ה נראה דסובר דבספיקא דדינא נמי לא מחני תפיסה ששם מוכיח דתפיסה קודם הספק מהני מדרבי עקיבא שחושש מת ביום שלשים ספק ואמר אם נתן לא יטול ע"ש והרי התם ספיקא דדינא הוא ואפילו הכי לא אתי עלה הסמ"ג אלא משום תפיסה דקודם הספק ותמהני מהרב ז"ל שהניח בדעת הסמ"ג דמחלק בין ספיקא דדינא לתקפו כהן ובספיקא דדינא סובר דמהני תפיסה ולא הרגיש בזה. והרב האורים ותומים עמד בזה ולכן הניח בדעתו דסובר דבתיקו גם כן לא מהני תפיסה ובהנך מקומות שכתב דמהני מיירי בתפס קודם הספק וכבר כתבתי דזה ליתיה:

ובעיני קרוב לומר בישוב דברי הסמ"ג שלא יסתרו אהדדי דאיהו ז"ל סבירא ליה דבספיקא דדינא לא נולד הספק אלא משעת העמדה בדין ואילך משום דספיקא דדינא לא תליא אלא בבי דינא. וכבר מצינו לדבר הזה בשיטתו של מוהר"ר בצלאל אשכנזי לבבא מציעא שכן כתב בשם תלמיד הרבינו פרץ ע"ש בפרק השואל על הא דכור כשלשים סאה בסלע ראשון ראשון קנה והקשה ואיך מהני תפיסה לספיקא ותירץ דאימת הוי ספק כשבאו לדין לפנינו וכבר הוי תפוס עכ"ליח וכן כתב מוהרש"א ז"ל בפרק בית כור משמיה דנפשיה ע"ש. ואף שבאורים ותומים פירש בכוונתם על פי דרכו שהבאתי בסמוך בשמו לא נהירא ודברים כמשמען דסבירא ליה דלא מקרי לידת הספק בשעה שנולד המעשה אשר הספק מתעורר עליו אלא בספק דמציאות שצדדי ספיקו נופלים אצל כל העולם אבל בספיקא דדינא טרם בואן לדין לא מקרי נולד הספק דכולי עלמא לאו דינא גמירי וחסרון ידיעה דידהו לאו שמיה ספק וכשעמדו בדין ואמרו הבית דין שהאי מילתא ספיקא דדינא הוא מאז הוא מקרא נולד ה0פקל. ואע"פ שבכלל הסמוך העליתי דאפילו בספיקא דדינא מיד נקרא נולד הספק כמו בספיקא דמציאות היינו לפי שיטת רוב המפרשים אבל תלמיד הרבינו פרץ לא סבר הכי.

ומעתה אם הסמ"ג סובר ג"כ כוותיה עולין כל לשונותיו של הסמ"ג כהוגן דבהנך מקומות דכתב דמהני תפיסה בתיקו הוא מטעמא דאמרן דהוי תפיסה קודם שנולד הספק ובעשין צ"ה שכתב להביא ראיה מהאי דרבי עקיבא דאם נתן לא יחזיר ראייתו נכונה דאי תפם קודם שנולד הספק לא מחני אין לחלק תו בין ספיקא דדינא לתקפו כהן ולולי זה לא מצאתי מקום לישב דברי חסמ"ג ועדיין צ"ע:

ז  
ולעניין דינא מסתבר טפי דלא מהני תפיסה בספיקא דדינא לפי דהסוברים דלא מדני הם רוב בנין ורוב מנין כמו שמתבאר מתוך מה שכתבתי לפנינו ולא אכפיל למנותן לב וגם הר"ן בפרק קמא דקידושין כתב שכן הסכימו כל גדולי האחרונים כמ"ש לעיל בשמו בסעיף ה/ ודבריו אין צריכין חיזוק. ובאמת שלא מצינו מפורש משום אחד מהראשונים שיאמר לחלק בין תקפו כהן לתיקו וגם לא מצינו מי שיסבור להדיא דמהני תפיסה בתיקו זולת הרי"ף אליביה דהרא"ש ואפשר דלדעתיה סובר גם כן תקפו כהן אין מוציאין וכמו שכתב מוהרד"ךגשו"ת הרד"ך בית ב' חדר ט') והסמ"ג תראה מדבריו דבתיקו מהני תפיסה אף דבתקפו כהן מודה דלא מהני דבריו תמוהין וסתרי אהדדי וכמו שכתבתי בסמוך. והרב ז"ל בסי' ע"א טרח לאסוף דעת הסוברים דמהני תפיסה בתיקו.

ובעניותי יש לערער הרבה על מנינו בפרט מה שכתב שכן כתב המגדל עוז(פ"ב מגניבה הי"ב) שכן קבל מרבותיו ומעולם לא שמע חולק בדבר תמהני שישען על משענת קנה רצוץ כנודע. ואף שהרב ז"ל אמר שאם חשוד לקלקל אינו חשוד להחליף הנה בכאן החליף עדותו לפנינו שהרי הרמב"ן וכל תלמידיו ז"ל אשר דבריהם רגילים על לשונו דהמגדל עוז סכרי דלא מהני ואיהו אמר דלא שמע חולק מי יחלוק עוד והרי הד"ן העיד להיפוך דכולם הסכימו דלא מהני אלא שלשון הר"ן נעלם מעיני הרב ז"ל מדלא הביאו בכל הקונטרס הזה ואפשר אילו הוי חזי סהדותיה דהר"ן היה מכריע כוותיה.

אבל מה אעשה שכל זה לא יועיל לפי מה שהשרישונו רבותינו דבממון אין הולכין במחלוקת הפוסקים אחר הרוב להוציא מהמוחזק ואם שני פוסקים יעמדו לכף זכות של המוחזק אפילו כל חכמי ישראל בכף שניה הני תרי יכריעו את כולם כמו שיתבאר בכלל פלוגתא דרבוותא וא"ב בנידון דידן כל שמצינו שני פוסקים דסברי דמהני תפיסה בתיקו אפילו אם נרבה לאסוף כל המחברים אשר היו לפנינו לחלוק לא נועיל.

הן אמת שלפי דעת מוהרי"ט דסובר רכל שהמחלוקת היא בעיקר התפיסה בזה לא אמרינן אוקי ממונא בחזקתיה אלא בתר דוכא ניזול א"כ הכי נמי כיון שמחלוקת היא בעיקר התפיסה וזה ודאי ברור דרובא דרובא סברי דלא מהני אלא שהרב ז"ל נחלק על מוהרי"ט בזה ויתבאר להלן לי. אלא שלדעתי יש טעם אחר להכריע דלא יהני תפיסה בתיקו היות שמה דקיימא לן דמצי למימר קים לי כשנים אף שכל חכמי ישראל חולקים עליו הוא משום דאין הולכין בממון אחר הרוב וכבר מתבאר אצלנו להלן(כלל ו' סעיף ח') דלא אמרינן להאי כללא דאין הולכין בממון אחר הרוב אלא להוציא מחזקת מרא קמא דוקא אבל בחזקת ממון לחוד שפיר אזלינן בתר רובא והכי נמי כיון דהתופס אין לו אלא חזקת ממון ורוב הפוסקים סוברים דלא מהני תפיסה בתיקו בזה שפיר אזלינן בתר רובא ומפקינן מיניה דהתופסל". כן דעתי העניה נוטה.

ואף שהרב ז"ל לא הכריע כן אבל מסר הדבר להדיינים שיעשו כפי ענין הטענות והתביעות ע"ש נ"ל שבא לידי מדה זו לפי שחשב שגם דעת הרא"ש והטור ורבינו ירוחם דבממונא מחני תפיסה אבל לפי מה שיתבאר בסמוך דזה ליתיה תו לא נשאר יתד נאמן לתקוע בו דיהני תפיסה בתיקו ובפרט שגדול האחרונים מוהרא"י ז"ל הכריע דלא מהני והרב ז"ל יצא לדון בדבר החדש דאפילו הרא"ש והטור לא אמרו דלא מהני תפיסה בתיקו אלא בקנסא אבל בממונא מודי דמהני לו. והטעם דבקנס אפילו לא היה הדבר ספק לא היה כח ביד הבית דין לכופו כיון דליכא האימא סמוכין ודמיא ממש לתקפו כהן שאפילו ודאי בכור אין כה ביד הכהן התופס לכוף אותו ליתנהו לו אבל בממון שאילו הוא ודאי [יש] כח ביד בית דין לכופו שפיר מהני תפיסה לי. והאריך בפלפול עצום ורב להעמיד דבריו בראיות מדברי הטור ורבינו ירוחם וגם מלשונות הרא"ש בכמה בעיות. ולפי שלדעת עניא וקלישא לית בהאי חילוקא ממשא אביא דבריו בדרך קצרה. הרא"ש גבי בעיא דיש שינוי לצרורות, ובעיא דהתיזה במקום שאי אפשר שלא תתיז וגבי בעיא דכשכשה באמתה ביאר בהדיא דאפילו תפס מפקינן מיניה וגבי בעיא דמתגלגל כתב ולא איפשטא ואזלינן לקולא ותו לא. ובהמניח גבי בעיא דקנסו גופן אטו שבחן כתב תו דלא מהני תפיסה בתיקו ובפרק הפרה בבעיא דבור ט' ומהן טפח מים ובור ז' ומהן ג' מים לא כתב אלא ומספיקא לא מחייבינן ממונא ותו לא. ואח"ב בפרק מרובה גבי בעיא דגנבה וקטעה וכו' ביאר הרא"ש דאפילו תפס מפקינן מיניה ובפי הגוזל גבי בעיא דהשביחה עכו"ם ובעיא דיש שבח סימנין על גבי צמר לא כתב כן. וכל זה צריך טעם ומקומות מקומות יש בו ומה ראה על ככה. ותו דבפרק הפועלים בבבא מציעא גבי בעיא דעושה בגפן זה אוכל בגפן אחרת כתב הרא"ש הלכך לא יאכל ואי אכיל לא מפקינן מיניה הרי שכתב בפירוש דבתיקו מהני תפיסה. וגם הטור מצינו בשמנה מקומות שסתם דבתיקו מהני תפיסה ולא זכר דעת אביו הדא"ש. וכן הרב רבינו ירוחם סתם כן בששה מקומות ולא הביא דעת רבו. מכל הלין מוכח דבממונא גם הרא"ש מודה דמחני. זהו שרש דברי הרב ז"ל וראיותיו:

ואולם כבר השיבותי למעלה במה שמחלק בזה הטעם בין תקפו כהן לתיקו ואמרתי דבשביל מה שקודם תפיסתו לא היו כופין אוחו ליתנהו לו אין זה מרע תפיסתו מידו דמאחר דאילו היה ודאי לא הוי מפקינן מיניה גם בספק ראוי שיהני תפיסתו אי נימא דבעלמא מהני תפיסה והוא ברור. ולפי"ז אין לחלק בין קנסא לממונא. ואם שמצינו להראב"ד בפ"ב מגניבה דסבירא ליה לחלק דבממונא מהני תפיסה ובקנסא לא מהני לאו מטעמא דהרב ז"ל אתי עלה. וז"ל הראב"ד בפ"ב מגניבה א"א לא מיחוורא לי דתפיסה תיהני בהא כיון דיותר ממה שהזיק הוא אין כה לחייבו אלא בבית דין ובדין פסוק בלי ספק וזה כיון שספק הוא אצלם איך גמרו את הדין עכ"ל:

והנה הראב"ד ז"ל ביאר טעמו כיון דקנסא לא מיחייב אלא בבית דין וזה שספק אצלם איך מיחייבי ליה והאי טעמא לא שייך אלא בקנסא דאורייתא דבעינן בהו אשר ירשיעון אלקים והמורה בהו פטור אבל קנסות דרבנן דלא בעינן בהו בית דין על עיקר החיוב ואפילו על ידי הודאת עצמו מיתהייב בהו גם הראב"ד מודה דמהני. והרב ז"ל סבירא ליה לחלק דאפילו  מידי דאינו קנסא כלל אלא דבעי בית דין משום דהוא מילתא דלא שכיחי לא יהני בו גם כן תפיסה מהאי טעמא וזה לא אמדה אדם מעולם. תדע שהראב"ד ז"ל לא מטעמא דהרב אתי עלה שהרי בתקפו כהן גופא נדאה דאיהו סובר דמהני:

ט  

ודע שבפ"ח מעבדים שכתב שם הרמב"ם במכרו [לגוי] לשלשים יום וכו' דאם תפס העבד כדי דמיו יוצא בהן לחירות והראב"ד השיגו ג"כ בשיטתו ז"ל א"א אין תפיסה מועלת בקנסות אלא במי שחסרו ממון ע"כ. וכתב עליו הכסף משנה ז"ל ואין בדבריו הכרע ואפילו לפי דבריו מה שהפקיעו מן המצות אין לך חסרון גדול מזה ועוד שירדה בו בפרך עכ"ד וכן כתב המגדל עוז. והרב ז"ל כתב עליהם בסי' ל"ט שלא ירדו לסוף דעת הראב"ד דודאי אין כוונת הראב"ד תה לא הוי חסרון ממון רק גורם לממון אלא כוונתו שאין תפיסה בספיקא דדינא מועלת בקנסות כיון שהקנס אין אדם זוכה בו אלא משעת העמדה בדין מ כמו שכתב הרמב"ם גופיה דקנם זה אין דנין אותו אלא בבית דין מומחין א"כ כיון שספק הוא לא היו הבית דין יכולין לגמור דינו ואין מועיל תפיסה בספיקא רק במי שחסרו ממון ולא קנס דאז זוכה בו אפילו בלא בית דין מה שאין כן [הכא] שאפילו היה ודאי לא היה רק קנם וכן כתב הראב"ד להדיא בפ"ב מגניבה עכ"ד.

ואני אומר אילו לא השיג הרב רק על המגדל עוז החרשתי אלא שכלל גם למרן הכסף משנה עמו ובעבורו דקדקתי ומצאתי שדקדק הכסף משנה היטב בלשונו וירד לעומק כוונתו ואיהו סובר שהראב"ד בקנסות גופייהו מחלק דבהני דמחסרי ממון כמו פלגא נזקא דקרן תמה איהו נמי מודה דמהני תפיסה ומה שכתב הדאב"ד אלא כמי שחסרו ממון קאי אדישא כלומר דכהני קנסות דחסרו ממון הוא דמהני מא. וכן משמע לי לשונו דפ"ב דגניבה שהעתקתי בסמוך שכתב לא מיחוורא לי דתפיסה מהני בהא כיון דיותר ממה שהזיק הוא אין כח וכר ובודאי לא הוצרך הראב"ר להשמיענו תה הוי קנסא מדמשלם יותר ממה שהזיק אלא כוונתו דבהאי קנסא ד"ל ד' וה' לא מחני כיון דהאי קנסא דיותר ממה שהזיק הוא.

וראיה ברורה לדברי שהרי בפ"א מנזקי ממון כתב הרמב"ם כשכשה וכו' והזיקה ברשות הרבים פטור ואם תפס הניזק גובה חצי נזק ממה שתפס שזה הדבר ספק אם אלו תולדת הקרן שחייב עליו ברשות הרבים או תולדת הרגל שפטור ברשות הרבים ע"כ ומדוע לא השיגו שם הראב"ד דלא מיחוורא דתיהני תפיסה בקנסות אלא על כרחך דפלגא נזקא כיון דלאו טפי ממה שהזיק הוא גם הראב"ד מודה דמהני.

ונראה לי טעמא דהראב"ד דאיהו סובר דפלגא נזקא כיון דקרנא הוא לעולם זיל שלים אמרי ליה ובשתפס הניזק תו הוי ממון מעליא ואין הודאתו של המזיק פוטרתו כמו שנתבאר לעיל בכלל ב' וכבר הסכים הרב המגיד בפ"ט מנזקי ממון גם דעת הרמב"ם לזה ע"ש ומשום הכי בכל קנסות דלאו יתרץ ממה שהזיק כל שתפס אידך ממונא הוא וכמו שכתב הראב"ד גבי פלגא נזקא דקרנא אית ליה גביה וכמו שכתב הרשב"א בשמו בפ"ג דבב"ק כן נראה לי ברור בהתכת לשונו וכונתו של הראב"ד והוא כפתור ופרח.

י  

נקטינן מיהת שאין דברי הראב"ד ענין לדברי הרב שהרי הרב ז"ל אפילו בקנסות דרבנן שהמודה בהן מתחייב הוא אומר דלא מהני תפיסה עד שהעלה דאפילו בדיני בור לא מהני תפיסה בספיקא לפי שאין דנין בוד ואש בבבל כמו שכתב מוהרש"ל וכיון דקודם תפיסה לא היו יכולין הבית דין לכופו אפילו בודאי בזה לא מהני תפיסה וזו סברא מחודשת לא מצינו לו חבר.

ואפילו אם נקבל כל דברי הרב ז"ל וחילוקיו כמו שאמרן לא יושיעו אותנו לכלכל עמהם כל לשונות הרא"ש והטור והרכינו ירוחם ז"ל שהרי בסי' שפ"ח כתב הטור גבי ניזק שטוען סל מלא מעות שאין דרך להניח וכו' דלדעת הרא"ש לא מהני תפיסה וכן כתב שם אח"כ בבעיא דעשו תקנת נגזל במסור והנך תרי מילי ממון מעליא הוא וגם דיינין בבבל כמבואר בח"מ סי' א'(0"ח וחזינן דאפילו הכי לא מהני תפיסה לדעת הרא"ש.

ואף שהרב עומד בזה וכתב דבהני אפילו עשו בהו תקנת נגזל לא כייפי להו הבית דין לשלם על פי שבועת הניזק והנמסר כיון דמדרבנן הוא ודמיא למציאת חרש שוטה וקטן דהבית דין פוסקין לו אבל אילו לא רצה לקיים לא נחתינן לנכסיה ואף לא משמתינן ליה ע"ב דבריו תמוהין דא"כ בכל הנשבעין ונוטלין יאמר כך וזה ודאי ליתא וכבר הושג לעיל בסי' פ"ט בזה מרב אחי ומורי ש"ן ע"ש שהביא ראיה להשגתו וגם לדידי יש ראיה משבועת העדות דהכל מודים בעד אחד שכנגדו חשוד על השבועה אלא שלדעתי אין לזה צורך להראיה דכל דתיקון רבנן כעין דאורייתא ואין לך אלא מה שאמרו חז״ל.

גם בעיקר דבריו שרצה ליחס להטור דאש ובור אין דנין בבבל לא נהירא שאף שמוהרש״ל דעתו כן הטור ודאי לא סבירא ליה הכי שהרי בסי׳ ת״י כתב דשור תם שדחף האימא לבור אף דאין מין שור תם האידנא אין בעל הבור משלם בשבילו אלמא דבור דנין האידנא ג״כ. ועם זה תמה אני על מוהרש״ל שבפרק החובל דעתו דאש ובור אין דנין האידנא ובפרק הפרה גבי שור תם שדחף חבירו לבור כתב כמו הטור. וקרוב בעיני שגם מוהדי״ח שכתב שיש להסתפק אי דנין האידנא אש ובור לענין הלכתא סובר דדנין שאיהו ז״ל כתב להאי דשור תם שדחף חבירו לבור כמו הטור וכמ״ש מוהרש״ל שם בשמו ע"ש.

יא  

ותו איך יאמר הרב ז"ל דבממון מעליא מודין דמהני תפיסה והא גבי בעיא דהלכה במקום שאי אפשר לה שלא תתיז(ב"ק יט.) כתב הרא"ש דלמאי דפירש דלא מהני תפיסה בתיקו אם התיזה בחצר הניזק ותפס מגבי ליה רביע נזק ע"ש ואמאי והרי התם אם תמצא לומר דהלכה במקום שאי אפשר שלא תתיז אורחה [הוא] ממון מעליא הוא דצרורות דיינין בבבל וגם יורדין לנכסיו אם אינו רוצה [לשלם] ואפילו הכי לא מחני תפיסתו למגבי חצי נזק. והרב ז"ל בסימן מ"א כתב ז"ל דסמך אמה שכתב קודם לכן דביעוט הוי משונה וקנסא הוא א"כ ממה נפשך מפקינן דאם הוי קרן אין גובין בבבל כיון דאין מועד מתחילתו ואי הוי רגל הוי משונה והוי נמי קנסא ולכן מפקינן מיניה. והא דבעי הש''ס אי הוי קרן או רגל לאו למימרא דאי הוי רגל הוי משלם נזק שלם מתהילתו דאפילו הוי רגל הוי משונה ולא משלם לעולם אלא חצי נזק אלא דמבעיא ליה אי הוי קרן וחייב ברשות הרבים או שן ורגל ופטור ברשות הרבים.

וכן מוכח מדברי הטור שהביא בשם הדמב"ם דאיהו סובר דמהני תפיסה בתיקו וברשות הניזק אי תפס מגבי ליה חצי נזק וכן כתב הרא"ש לדברי האומרים דמהני תפיסה בתיקו ותפס הניזק לא מגבי ליה אלא חצי נזק ולהסוברים דמהני תפיסה כשתפס אמאי לא מגבינן ליה נזק שלם אלא ודאי הכא לעולם אינו גובה אלא חצי נזק דמשונה הוא אלו דבריו.

ותמהני פה קדוש יאמר זה דודאי שפיר כתבו הדא"ש והטור דאפילו להאומרים דמהני תפיסה לעולם לא גבי אלא חצי נזק ומשום דצרורות נינהו ואפי' כאורחייהו לא משלמי יותד מחצי נזק וזה פשוט מאוד דאטו בשביל דאי אפשר לה ואורחה היא עדיפא טפי מצרורות דאורחייהו. ונראה בעיני שלשון רבינו ירוחם ז"ל גרם לו לבוא לידי שגיאה זו דאיהו כתב שס בנתיב ל"א ח"א באותה בעיא דלהאומרים דמהני תפיסה ברשות הניזק אי תפס מטלטלין גובה נזק שלם העתיק הרב לשונו בסי' מ"ב וראה בו שכתב דלהסוברים דמהני תפיסה גובה נזק שלם ודן מיניה דלאותה הצד דאורחה היא תו אינה צרורות ולכן חשב הרב דמה שכתב הרא"ש והטור דלכולי עלמא לא גובה טפי מחצי נזק היינו משום דמשונה הוא.

אבל הדבר ברור כמו שכתבתי ואולי ט"ם הוא ברכינו ירוחם וצ"ל חצי נזק. ואין חילוק בין רשות הרבים לרשות הניזק אלא דברשות הרבים בעינן שיתפוס גוף הבהמה כיון דלא מצי אתי [עליה] אלא מתורת קרן וברשות הניזק דמצי אתי עליה מתורת שן ורגל אפילו תפס שאר מטלטלין גובה חצי נזק וכבר העיד הש"ך בח"מ סי' של"ב שספר רבינו ירוחם הוא מלא טעיות ע"ש:

וגם מאותה בעיא דכשכשה באמתה יראה גם כן להדיא דאפילו בממון מעליא סובר הרא"ש דלא מהני תפיסה שהרי כתבו שם דלמאי דפירש דלא מהני תפיסה בחצר הניזק אי תפס גוף הבהמה מגבי ליה חצי נזק והתם ממון מעליא [הוא] אי נימא דמשלם נזק שלם ככל שן ורגל ואפילו הכי סובר דלא מחני. והרב ז"ל בסי' מ"ג תירץ בזה מה שתירץ אבל איני יודע כלל מהו שח והוא עצמו הרגיש שם בחולשת דבריו ולא אזכיר אותו מפני כבוד הרב ומהאי טעמא אשים מחסום לפי מלדבר בשאר דבריו מה שהאריך והחריז בהאי ענינא:

יב  
ואחר שביארנו דלרעת הרא"ש וסיעתו אין לחלק בין ממונא לקנסא חל עלינו לבאר הספיקות והקושיות שהעיר הרב ז"ל בדברי הרא"ש והטור הובאו לעיל בסעיף ח'. 

וזה יצא ראשונה מה שהקשה בדעת הטור שסתם בהרבה מקומות כדעת הרמב"ם דמהני תפיסה וכבר הביא הרב ז"ל שראה שני דפים כ"י והוגד לו שהם מהסמ"ע ז"ל ועמד שם בזה והעלה לחלק דבהני מקומות גם הרא"ש מודה דמהני. אלא שהרב ז"ל השיב על דבריו ועל חילוקיו ואמר שאינן מהסמ"ע ולא משום חכם והרב האורים וחומים קיים דברי האומר שהם מהסמ"ע. ובבית הילל באה'יע דאיתי ג"כ שמביא שראה העתק כ"י זה ומייחס אותו להסמ"ע. ולדעתי ג"כ אין להרחיק שלא יצאו הדברים האלה מפי הסמ"ע ואם שהם חילוקים קלושים ודקים ומהאי טעמא נלאתי להעתיקם מכל מקום מדחזינן להרמב"ם דסובר דמהני תפיסה בתיקו ואפילו הכי בכמה מקומות סתם לפטור והשמיענו הרב המגיד שיש טעם בדבר כמו שכתבתי בשמו בסעיף ב/ אלמא דבטעם כל דהו מכריע דלא מחני הכי נמי יש לומר לאידך גיסא אליבא דהרא"ש. זה נ"ל להליץ עבור ההעתק הזה.

אבל לענ"ד הדרך היותר נכון בזה לומר דבכל המקומות שסתם הטור כדעת הרמב"ם הכל הוא מפני שסמך על מה שביאר בסי' ש"ן וש"ץ מחלוקת הרא"ש עם הרמב"ם דלהרמב"ם לעולם מהני ואפילו בקנסא ולהרא"ש לעולם לא מהני ואפילו בממונא. תדע שהרי הרב רבינו ירוחם ז"ל סתם ג"כ בכמה מקומות דמהני תפיסה ומהם מתחלפים מהני מקומות שסתם בהו הטור ובמקום שסתם הטור לא סתם איהו וכמו שנתבאר בדברי הרב ואין הדעת סובלת לעשות מחלוקת חדשה בין הטור ורבינו ירוחם ועל כרחך במקומות הללו שסתמו כדעת הרמב"ם לא לכוונה ידועה היתה לסתום בחני מזולתן אלא דסמכו על מה שביארו במקומות אחרות מחלוקת הזו ביותר ביאור. ואני רואה שגם הרב ז"ל חזר בו בש"ך מדרכו שאחז פה וסבירא ליה תו דאין לחלק להרא"ש בין ממון לקנס ובמקומות שסתם הטור דמהני הוא כדעת הרמב"ם וסמך על מה שכתב במקום אחר מחלוקת זו והוא הנכון.

ומה שהקשה הרב ז"ל תו בדברי הרא"ש דבבא קמא ולשונותיו שלפעמים לא כתב אלא ומספיקא לא מפקינן ולפעמים ביאר דאפילו תפס מפקינן מיניה עם שנוכל לומר ג"כ שאיהו ז"ל לא במתכוין אמר כך מצאתי עוד כוונה מיוחדת בדבר. והוא דבכל מילתא שדנין האידנא ואיתא נפקותא באותה בעיא אפילו אי לא תפס אידך בזה לא כתב הרא"ש אלא דמספיקא לא מפקינן ממונא אבל במילתא דאין דנין האידנא דבהאי ליכא נפקא מינה באותה בעיא אלא בדתפס דבלי תפיסה אפילו ודאי אין דנין האידנא הוסיף הרא"ש לבאר דאפילו אי תפס מפקינן מיניה משום דעיקר הנפקותא היא בשתפס. ועל פי זה עולין כהוגן כל לשונות הדא"ש שהבאתי לעיל דוק ותמצא. ומשום הכי נמי בפרק הכונס גבי בעיא דהך דטען עליו מרגניתא בכספתא וגם בבעיא דעשו תקנת נגזל במסור כתב בהו דמספיקא לא מפקינן ותו לא והטור כתב בהו [בחו"מ] בסי' שפ"ח דאפילו תפס אידך מפקינן מיניה. ולשיטת הרב יקשה מאחר דלדעת הטור לא מהני בהו תפיסה מטעם שהבאתי לעיל בשמו מדוע לא השמיענו הרא"ש האי מילתא וכן בפרק הפרה בבעיא דבור ט' ומהן טפח מים וכו' לא כתב הרא"ש ג"כ אלא ומספיקא לא מפקינן ממונא ותו לא ומדברי הטור נראה דאפילו תפס אידך לא מהני ומאי טעמא הרא"ש לא השמיענו הכי.

ולפי דרכי אתי שפיר כיון דמזיק ומסור וגם בור דנין האימא ג"כ וכמו שנתבאר לעיל ואיכא נפלא מינה בהו אף בלי תפיסה לא איכפיל הרא"ש להשמיענו דלא מהני תפיסה שכבר ביאר דעתו בזה בפרק ב/ זולת בהנך דאין מין האידנא דליכא בהו נפקא מינה אלא ברתפס בהו הוצרך להשמיענו דאפילו בדתפס לא מהני תפיסה. ומהאי טעמא גם בהך בעיא דקנסו גופן אטו שבחן כתב הרא"ש דאפילו תפס מפקינן מיניה דהתם נמי ליכא נפקותא כל שלא תפס אידך והיא כוונה נכונה ראויה ליחסה אל הרא"ש ז"ל:

יג  

ועל השלישית. לבי עליה אשית. מה שהקשה בדברי הרא"ש גבי בעיא דעושה בגפן זה אי אוכל בגפן אחרת כתב דלא איפשיטא והלכך לא יאכל ואי אכל לא מפקינן מיניה ואמאי והרי לדעת חרא"ש לא מהני תפיסה בספיקא דדינא. וקושיא זו באמת צריכה לפנים וכבר כתב הרב ז"ל בסי' כ"ג שקושיא זו עמדה להטור ורבינו ירוחם לומר בדעת הרא"ש דבממונא מודה דמהני תפיסה בתיקו. ואני אומר מלבד ממה שהראית לדעת מתוך מה שכתבתי בסמוך דהאי מילתא ודאי ליתא אלא לשיטתו ג"כ לא הועיל שהרי הרא"ש סיים שם ואף לא מנכינן מאגריה דכל סלוקי בלא זוזי אפוקי מיניה הוא וכיון דבממונא מהני תפיסה במה אלים תפיסת הפועל מתפיסת בעל הבית.

והרב ז״ל כתב משום דכובש שכר שכיר עובר בחמשה לאוין ואין בזה טעם דכל ספק ממון לאו דלא תגזול הוא ואפילו הכי מהני ביה תפיסה וכבר כתבתי בכלל א׳ ואינו רשאי ליתן לאשתו ולבניו דלדידיה זכי ליה רחמנא ויש סוברים דאפילו לקח הפועל בידו לאכול אינו רשאי ליתנהו לאשתו ולבניו משום דלא זכתה לו התורה אלא מה שלועס בפיו וכן כתב בטור [חו״מ] סי׳ של״ז ובשלטי הגיבורים פרק הפועלים ונמצא דאפילו דעושה בגפן זה אוכל בגפן אחרת עדיין הגפן הזה של בעל הבית הוא ואין לו לפועל בו כלום אלא שיאכל ויפטור מלשלם. וכיון דאין הספק נופל אלא אם יפטור הפועל מלשלם או יתחייב כשיאכל בגפן הזה ובזה שפיר דלא מפקינן מיניה דהפועל דזה דומה לשאר ספיקי בענין הזיקות כענין יש שינוי לצרורות לרביע נזק או לא והדומה רלא מפקינן ממונא מספק דהמזיק נקרא מוחזק ראשון והכי נמי הפועל מוחזק ראשון הוא וחזקת מרא קמא דידיה מסייע ליה כיון דאין הספק נופל אלא עליו אי מתחייב לשלם או לא והבן זה.

והא דלא מהני תפיסת בעל הבית באגריה דידיה להסוברים דלא מהני תפיסה בספיקא דדינא משום דהלואה לא הוי תפיסה ברשות וכמו שיתבאר בכלל תפיסה ברשות והאי נמי דכוותה היא וכמו שכתבתי דמשל שמים הוא אוכל ואין הספק נופל על גוף הגפן מידי:

והנה הרב ז"ל כתב דמדברי הרא"ש הללו למדו הטור ורבינו ירוחם דבממון מודה דמהני תפיסה. ולפי מה שכתבתי נהפוך הוא ומוכח דלא מהני דהרי הלואה לא גרע מיהת מתפיסה שלא ברשות ואי סלקא דעתך דבממון מהני אם כן מדוע לא ינכה לו משכרו. ומה שהשיא הרב ז"ל גם דעת הב"י והדרכי משה והסמ"ע והב"ח לשיטתו דמחלקים בשיטת הרא"ש והטור בין ממון לקנס דבריו זרים מאוד ולדעתי אין מהצורך להשיב עליהם. ומה שכתב דא"ב משוית להו טועין אני אומר מוטב שנתלה בהן שגיאה אחת משגיאות רבות כי יסתערו עליהם כל הקושיות והפקפוקים הנ"ל. ומה שכלל לדרכי משה עמהם לא ידעתי שבדרכי משה שלפני בסי' שצ"א לא כתב דבר וכבר כתבתי שהרב עצמו ז"ל תבר לגזיזיה בחיבורו ש"ך: