סמ"ע על חושן משפט קיג


סעיף א

אבל מטלטלין שמכר כו' לשון הטור לפי שאין דעת המלוה סומכת על מטלטלין מפני שהלוה יכול להבריחם ואין טעם זה מספיק דהא אפי' עשאו לו המטלטלין אפותיקי מפורש דודאי סומך עלייהו כ' הטור והמחבר לקמן סי' קי"ז ס"ג דאינ' טורפה מלקוחות ומפרש הגמ' הטעם משום דמטלטלין לית להו קלא לשיעבודא ולא ידע הלוקח ליזהר מלקנות' וצ"ל דהטור ואינך כתבו ה"ט דיכול להבריח' ללמדינו דאף דקודם דתקנו תקנת השוק או בלוה ולוה דלא עשו בו תקנת השוק עמ"ש בסמוך ס"ג אפ"ה אין בהן דין קדימה מה"ט דלא סמיך דעתיה עלייהו וטעם השני כתבו ללמדינו דאף אם ודאי סמיך הלוה דעתי' עליו דעשאו לו אפותיקי אפ"ה אינו טורפו כיון דלית ליה קלא ועד"ר:

ואם נתנה במתנת שכ"מ. משום דאין מתנת שכ"מ אלא עד לאחר מיתה והשיעבוד הוא עתה מיד בחיים וע"ל סי' רצ"ב מ"ש עוד מזה:

ואם שיעבדו לו מטלטלי אגב מקרקעי כו'. כבר נתבאר דין זה לעיל ר"ס ס' ע"ש ודין קנין אג"ק ילפינן לה מדכתיב ויתן להן אביהן כסף וזהב ומגדנות עם ערים בצורות כו' ומקור דין זה יתבאר לקמן ר"ס ר"ב:

יכול לטרוף המטלטלין כו'. בטור סיים וכ' בזה ז"ל יכול לטרוף אם כתב לו דאקנה וכ"כ בעה"ת שער מ"ג אבל ברמב"ם ליתא וגם אין טעם לכתיבת דאקני אם היו המטלטלין בידו בשעת הלואה ומכרם אח"כ (וא"כ לא ה"ל להטור לסתום אלא לפרש דבאם לא היה בידו בעינן דאקני וגם זה פשיטא דלא עדיף שיעבוד אג"ק מקרקע גופא שקנה אח"כ) וצ"ל דמשום דאין לברר בקלות אימת באו המטלטלים לידו ויש מקום להלוקח לומר הביא ראייה שהיו המטלטלין הללו ביד המוכר בשעה שלוה ממך לכך נהגו דבכל שיעבוד מטלטלי אג"ק לשעבד ג"כ בדאקני:

אפי' מכר הקרקעות קודם כו'. וכתב המ"מ פי"ח דמלוה (והד"מ הביאו) דהיינו דוקא אם היה לו הקרקעות אז בשעת השיעבוד דאז משעת כתיבה חל שיעבודו עכ"ל וכתבתי בהגד"מ עוד טעם לדבר כיון דהיה להלוה קרקע בעת ההלואה והשיעבוד ואם היה רוצה יכול לטרוף הקרקע מיד הלוקח והוה כאלו קרקע עדיין ביד הלוה לשעבד לו אגבן המטלטלין דהרי ודאי המלוה מזכה לו אותו קרקע לטובתו כדי שיקנה לו אגבה:

והוא שכתב לו כו'. אדלעיל קאי דבכל שעבוד מטלטלי אג"ק צריך לכתוב לו כן דלא כאסמכתא ומטע' שאכתוב בסמוך:

דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרי. ז"ל הטור מפני שעיקר שיעבוד המלוה היא על הקרקעות ושיעבוד מטלטלי אג"ק אינו אלא כמו ערב שאם לא יפרע מקרקע יפרע מהמטלטלין לכך צריך לכתוב דלא כאסמכתא לגלות שדעתו סומכת על המטלטלין כמו על הקרקע (ועי' פרישה שם כתבתי שהוא גרוע מהערב כיון שיכול להבריח' ודמ"ה צריך לכתוב בזה דלא כאסמכתא אף דלא צריך לכתוב כן בהערב) ודלא כטופסי דשטרי פי' שנכתב לשם שיעבוד גמור ולא שטופס בשטרות כך הוא עד כאן לשון הטור ועפ"ר:

או שיכתוב לו שהוא משעבדם לו מעכשיו כן הוא דעת הרמב"ם והמחבר בסי' ר"ז בסי"ד דבמעכשיו לחוד סגי אבל הטור מסיים בזה ז"ל שכל קנין מעכשיו קונה אפי' באסמכתא ובבית דין חשוב אבל בפרישה כתבתי שם דהאי ובבית דין חשוב דכ' אינו ר"ל דבעינן תרוייהו יחד אלא חד מינייהו סגי בקנין מעכשיו או בבית דין סגי וה"ל כאלו אמר או בבית דין חשוב וכ"כ מור"ם ז"ל דבמעכשיו לחוד מהני באסמכ' ע"ש ועמ"ש עוד בסי' נ"ה וקל"א ור"ז וק"ל:

סעיף ב

אין צריך להיות צבורים בתוכה לקמן סי' ר"ב סא"ב חילק המחבר והוא מדברי הרמב"ם דאם הם צבורים בתוכה אז אין צריך שיאמר המקנה קנה המטלטלין אג"ק אלא מיד שקנה הקרקע בא' מדרכי הקנין שקונין בהן הקרקע נקנו המטלטלין עמהן ואם אינן צבורים בתוכה אז צריך שיאמר לי קנה המטלטלין אג"ק או עם הקרקע והטור ומור"ם כתבו שם דבכל ענין צ"ל לו קנה אג"ק:

ועבדים משתעבדי. אע"ג דלקמן ריש סי' ר"ב נתבאר בטור גם בדברי המחבר שם ס"ח דמקנה עבדים אג"ק לא משתעבדי אלא א"כ הן בתוכו היינו דוקא שם דמיירי בקנין גמור אבל להיות שעבודו של מלוה חל עליהן בקנין אג"ק משתעבדי אפי' אינן על הקרקע דכל ששיעבד אג"ק יש לו קול וחל עליו השיעבוד עיין פרישה וע' לעיל סי' ס' וסי' קי"ב ור"ט שכ"כ הטור לענין דברים שלא בא לעולם דג"כ חל עליו שיעבוד אף דלא חל עליו קנין ומטעם שכתבתי שם:

אפילו בקרקע כל שהוא כו'. ז"ל ב"ת (וב"י הביאו) והקנאת ארבע אמות בחצירי דכתבינן לאו דוקא ד' אמות דאפי' בכל שהוא סגי:

יכתוב הקניתי לו ד"א בחצירי. עפ"ר שם כתבתי דכשאין אנו מוחזקין בו דלית ליה קרקע אז אפי' כתב בשטר סתמא דהקנה לו מטלטלים אג"ק סגי בהכי ואמרינן ודאי יש לו קרקע אבל כשאנו מוחזקין בו דלית ליה קרקע לא סגי בהכי דדלמא טועה וסובר דמקנין מטלטלין אג"ק שאינו שלו ואינו יכול להקנות מטלטלין אגב קרקע אא"כ הקנה לו בפי' בפנינו ושאלו העדים את פיו אם יש לו או כתב כן בשטר (הרשאה) השעבוד הקניתי לו ד' אמות קרקע ואז אמרינן כיון דידע דצריך הקנאה אינו משקר ובודאי יש לו קרקע אף שאין אנו יודעין בה:

סעיף ג

משום תקנת השוק. דלא ירצה שום אדם לקנות מטלטלין מחבירו וכמ"ש הטור והמחבר לעיל ר"ס ס' ע"ש:

אם כתב לו דאקני יכול השני לומר כיון שלאחר שלוה ממך קנהו קודם שלוה ממני הרי הוא משועבד לי לבדי וכמו שכ' בטור ובדברי המחבר בסי' ק"ד משא"כ כשכת' לראשון דאקני ואף שכ' גם להשני דאקני מ"מ משועבדים לראשון וכמ"ש בסי' ק"ד אלא שצריך עיון כיון דלא בא אלא ללמדינו בהאי דינא דאין תקנת השוק בלוה ולוה א"כ למה כ' האי דינא בדלא היה להלוה מטלטלין בשעת הלואה וקנאה ביני ביני והוצרך לכתוב דקדימת הראשון על השני הוא מכח דכ' לו דאקנה הי' ללמדינו האי דינא בהיה לו המטלטין קודם הלואת שניהן ושיעבדם אח"כ לכל אחד אגב קרקע וקדם השני ותפס דהראשון מוציא אותם מידו משום דלא תקנו תקנת השוק בלוה ולוה ויש לומר דכ' הדין בהאי סגנון לרבותא ללמדינו עוד חידוש אגב גררא והוא דאף דקנאה ביני ביני ולא היו ביד הלוה בשעת הלואה הראשונה והיו בידו קודם שלוה מהשני דהנ"ל דלהשני נשתעבדו כיון דשעבדם לכל א' באג"ק ה"ל כדין קרקע שקנה ביני ביני קמ"ל דאפ"ה כיון דכתב להן ג"כ דאקני המוקדם עדיף וכן נ"ל בישוב בע"ת דבשער מ"ג דין ד' אחר שכ' שם בענין ב' דין לוה ולוה וקדם המאוחר ותפס המטלטלין שהיו בידו קודם שלוה משניהן ושיעבד לשניהן באגב קרקע כו' וחזר וכתב בענין הג' האי דינא דכת' המחבר כאן ש"מ דלרבותא כתב כן וכמ"ש ודו"ק:

שאין בזה משום תקנת השוק. והוא מטעם שכבר כתבתי בסי' קי"א דלא שייך תקנת השוק אלא לגבי לקוחות דימנעו מליקח וה"ה במקבל מתנה דמתנה בכלל מכר הוא וכמ"ש בסי' ס' ס"א ע"ש משא"כ בשני מלוין ודו"ק: