ש"ך על חושן משפט סב


סעיף א

 אפי' השטרות תחת ידה כו' ומשמע אפי' השטרות והמטלטלים תחת ידה ואית להמגו דלהד"ם או החזרתי אינה נאמנת ובתשובת מהר"מ אלשיך סי' פ"ג כתב דמשום שנשארו הנכסים ביד יורשי הבעל והיא באה להוציא אינה נאמנת אבל אם היו בידה נאמנת כמ"ש הרא"ש בתשובה באלמנה שאומרת בעלי נתן לי מנה קודם מותו במתנה דאם היא מוחזקת במנה נאמנת במגו וכ"ש למאי שהביא המרדכי פ' ח"ה בשם מהר"מ בתשוב' ראובן שנשא לאה והוליד ממנה חנוך כו' דכל מאי דלא הוי קרקע או חפץ ידוע שהיה מבעלה הוי מוחזקת ויכול' לטעון דממקום אחר הוי עכ"ל וכ"כ בתשוב' מהרא"ן ששון ס"ס ל"ד ריש דף נ"ז ע"ש ודבריהם תמוהין דמשמע בש"ס ופוסקים דמיירי אפי' השטרות והמטלטלים הם תחת ידה ואית לה מגו והכי מוכח נמי מדברי התוספות והרח"ש ושאר פוסקים שהבאתי לקמן סק"ו והך דתשובת הרא"ש שאני כיון שטענה שהבעל נתן לה מתנה וכמ"ש לקמן סק"ה גם מ"ש מהמרדכי לא דק דהמרדכי בשם מהר"מ שם קאי להדיא לענין יתמי או באי כחה ואדרבה כתב שם המרדכי לעיל מינה שכתב מהר"ם בתשובה אם קודם שנשאת הפקידה ממון אז נאמנת לומר של פלוני הם במגו דאי בעי שקלה לה איהי ויהבה ליה אבל אם משנשאת הפקידה בידה הואיל ונושאת ונותנת בנכסים פיר"י דלא מהימן לומר שלי הם ולא של פלוני כדאמרינן פרק ח"ה אשה הנושאת ונותנת כו' עכ"ל אלמא אע"ג דאית לה מגו אינה נאמנת. גם מה שהבין מהר"ם אלשיך שם מהריב"ש סימן קס"ט ליתא וע"ש וע"ל סקי"א:

 ואם אינה מביאה בראיה צריכה להחזיר אף גוף השטרות כ"כ הבעה"ת שער נ"א ח"א בשם ה"ר נתן בן הר"מ וכ"מ מדברי כל הפוסקים ועיין מ"ש לקמן סימן ס"ו סי"א סקל"ח:

 ואז אפי' הבעל חי וטוען ברי שנעשה מממון שלו עליו להביא ראי' כ"כ הב"י בא"ה ס"ס פ"ו בשם תשובת רשב"א ותחלת שאלה מי שנתן לבתו או לאחותו כו' וע"ש:

 משמע אפי' אינו עולה כשיעור השטרות ההם וכמ"ש ב"י בשם הגהת אשר"י בשם הר"מ כהן וראב"ן וריב"ן דמספק תלינן להעמיד הממון בידם כדאמרינן לקמן אימור מעיסתו קמץ:

 טור בשם הרמ"ה ור' ירוחם מביאו ב"י ובעה"ת שער מ"ט חלק ט"ז כתב דבמטלטלים מהני תפיסתם ומביאו ב"י לקמן סי' קע"ט וכ"כ עוד בשער נ"א סוף ח"א בשם הר' נתן בן ה"ר מאיר ע"ש אכן מדברי התוס' פ' ח"ה סוף דף נ"א ד"ה קבל מן האשה כו' והרא"ש שם מוכח להדיא כמ"ש הטור בשם הרמ"ה וכ"ה במרדכי שם עד שאני תמה למה כתב הטור כן בשם הרמ"ה והלא כך מבואר בהרא"ש ותוס' להדיא דאף במעות או מטלטלים דינא הכי (ומוכח עוד שם דאע"פ שיש לה מגו דלהד"ם או החזרתי אינה נאמנת דמסתמא כל מה שבידה משל בעלה הוא וע"ל סימן נ"ו ריש ס"ק ל"ב) וכ"כ עוד הטור והמחבר בא"ע ס"ס פ"ו ע"ש וע"ל סקי"ד וכן נראה להדיא מתשו' רשב"א שהביא ב"י בא"ע סימן פ"ה דף ק"ו ע"ב ע"ש וכן עיקר:

 לשון הרמב"ם וכן אלמנה שהיתה נושאת ונותנת בנכסי יתומים כו' וכתב מהר"ל בן חביב בתשובת ס"ס ל"ח דפ"ט ריש ע"ג אע"פ שכבר כתב הדין כן באשת איש כתבו באלמנה מפני החלוקים אחרים שאם היו חולקים בעיסתן כו' ואם מת כו' ולא נ"ל שמתחלה כתב הרמב"ם דין אשת איש המוזכר בתוספתא פ"ט דבבא בתרא כמ"ש בבעה"ת סוף שער ששי ואח"כ כתב דין האלמנה וכדאמרינן בש"ס (דף נ"ב ע"ב) מהו דתימא אשה כיון דשביחא לה מילתא דאמרי קא טרחא קמי יתמי לא גזלה מיתמי קמ"ל ופירושו אפי' אלמנה שהיתה נושאת ונותנת בתוך הבית אחר מות בעלה והשטרות נעשו על שמה אחר מות בעלה ולא אמרינן כיון שהאמינוהו על היתומים וחשיבות היא לה דטרחא קמי יתמי לא גזלה קמ"ל. כתב הרמב"ם פכ"ב מה' אישות וז"ל הרי שנמצאו מעות או מטלטלים ביד האשה היא אומרת במתנה נתנו לי והוא אומר ממעשה ידיך הם שהם שלי ה"ז נאמנת ויש לו להחרים על מי שטוענת דבר שאינו וילקח בהן קרקע והוא אוכל פירות ואם אמרה ע"מ כן נתנו לי שלא יהא לבעלי רשות בהן אלא אעשה בהן כל מה שארצה (עמ"ש בזה בי"ד סימן רכ"ב) עליה להביא ראיה שכל מה שנמצא ביד האשה בחזקת הבעל הוא שיאכל פירותיו עד שתביא ראיה אמרה לו אתה נתנו לי במתנה נשבעת שבועת היסת שנתן לה הבעל ואינו אוכל פירותיהן עכ"ל והעתיקו הטור והמחבר בא"ע סימן פ"ה סי"ב. והקשה בתשובת מהרל"ן חביב ס"ס נ"ח על מ"ש ברישא ה"ז נאמנת ממ"ש בפ"ט מה' נחלות ותירץ דבה' אישות מיירי באינה נושאת ונותנת בתוך הבית ואמת שמצאתי בבעל התרומות סוף שער ששי בהשיב לו הר"ר נתן בן ה"ר מאיר כן ליישב דברי הרמב"ם ומביאו בכ"מ שם בקצרה (וכ"כ בתשו' מהר"ן ששון סימן קנ"ח לדעת הרמב"ם ע"ש) אבל אי משום הא לא אריא די"ל דהרמב"ם ס"ל כמ"ש הבעה"ת שער נ"א ח"ח בשם הר"ר נתן בן הר"ר מאיר גופיה שכתב וז"ל ודוקא אונות ושטרות אמר רב עלי' להביא ראיה אבל אם יש בידם מטלטלי או שגבו החובות בכך נאמנים לומר שלנו הם כו' אך נראה דמדברי הרמב"ם בהל' אישות גופיה מיניה וביה מוכח כן מדכתב והוא אומר ממעשה ידך הם שהם שלי לאיזה צורך כתב כן הל"ל בקצור והוא אומר שלי הן אלא משום דבאשה הנושאת ונותנת בתוך הבית והוא אומר שלי הן מממוני אינה נאמנת אלא שהיא אינה נושאת ונותנת בתוך הבית ואינו יכול לטעון שמא ממונו הם אלא טוען שמא ממעשה ידך הם. כנ"ל:

ובדין השני שכתב הרמב"ם עלי' להביא ראיה סבר בדריש' בע"א סימן פ"ה שהכל מודים בו וכתב שדברי מהרש"ל אינן ברורין ע"ש ודבריו תמוהין ודברי מהרש"ל ברורים שבהדיא מוכח מהתוס' פרק ח"ה גבי אין מקבלין פקדונות מן הנשים סוף דף נ"א והרא"ש שם שחולקין ע"ש וכ"כ הנ"י שם וז"ל והר"י ז"ל כתב שהאשה נאמנת לומר שנתנו לה במתנה גמורה ע"מ שאין לבעלה רשות בהן אפי' בפירות וכן דעת הרשב"א והריטב"א ז"ל כו' וכ"כ הרב המגיד פכ"ב מהלכות אישות וסוף פ"ז מה' פקדון בשם הרשב"א ויש מפרשים שחולקין על הרמב"ם וכן הבית הב"י בע"א סימן פ"ה תשובת הרשב"א כבר ראית שאני נוטה לדעת מירי ה"ר יונה שקבל משה ר"י שהיא נאמנת אם אינה נושאת ונותנת בתוך הבית כו' ע"ש וגם הב"ח בא"ע בקונטרס אחרון השיג על הדרישה מכח לשון שלי שכתבו התוס' והרא"ש דשלי לגמרי משמע וטפי ה"ל להשיג מכח שאר הוכחות התוס' והרא"ש שם ע"ש ומכח דברי הנ"י והרשב"א והריטב"א שהבאתי. מיהו מה שהקשה שם הדריש' על דברי הר"ב בהגה יפה כיון וכמ"ש לקמן סימן קכ"ז ושלא כדת השיג עליו הב"ח שם בזה:

ונראה דבטוענת אחרים נתנו לי מיירי במטלטלים או מעות שאין ידועים לבעל אבל אם היו ידועים לבעל אינה נאמנת כלל לכ"ע אף לענין גוף המטלטלים וכן משמע מדברי מהר"ל בן חביב שהבאתי לקמן. ועוד נראה דבדין זה אין חילוק בין לא ראו עתה בידה שיש לה מגו דלהד"ם או החזרתי או ראו עתה בידה בין להרמב"ם וסייעתו בין להתוס' והרשב"א וסייעתם ולכך לא חילק שום אחד מהפוסקים בכך אלא להרמב"ם דאינה נאמנת מטעם דהוא בחזקת הבעל שיאכל פירותיו אפי' לא ראו עתה בידה אינה נאמנת וכמ"ש לקמן ולהתוס' והרשב"א אפי' ראו עתה בידה כיון דאין ידועים לבעל יכולה לומר משל אחרים היא ולא הי' שלך מעולם כמו בשאר טוען ונטען לקמן סימן קל"ג ונאמנת לומר ניתנו לי לגמרי ע"מ שלא יהא לך בהן רשות כלל ומה שכתבו התוס' פרק ח"ה דף נ"א ע"ב דהמקבל (ד"ה קבל) מן האשה כו' והרא"ש שם דאם אומרת תן לפלוני שהוא שלו נאמנת במגו דאי בעיא שקלה איהי ויהבה ליה כו' ומשמע דאי לית לה מגו אינה נאמנת היינו דוקא לומר של אחרים הוא דכיון שהוא תחת ידה לא מהימנת לומר של אחרים הוא דאל"כ למה הוא תחת ידה אלא במגו דיהבה ניהלי' דהשתא אע"פ שהוא תחת ידה הרי הוא כמו ביד האחרים אבל אם היא אומרת שלי הוא ואחרים נתנו לי א"כ כיון שהוא תחת ידה נאמנת לומר מאחרים בא לי במתנ' גמורה כנ"ל ברור:

וכתב בבעה"ת סוף שער ששי בשם ה"ר נתן בן ה"ר מאיר שכ' על דברי הרמב"ם וז"ל ואם תקשה ליהוי מהימנא במגו דאי בעי אמרה אתה נתתו לי תשוב' לפי שבטענ' הזאת מוציאין הנכסים אף מירושתו ואלו היתה טוענת אתה נתתו לי הי' יורשה והלכך אינ' נאמנת אף לענין פירות דלא אמרינן מגו היכא שהמגו מגרע טענתי' כי הכא ע"כ (והקש' בספר ג"ת שם דהא בל"ה הוי מגו דהעזה והניח בקושיא ולא דק דשפיר אמרי' מגו בכה"ג אע"פ דהוי העזה וכמו שהוכיחו התוס' פרק ח"ה דף נ"ב ע"ב והמרדכי שם וכמ"ש לקמן סימן פ"א סעיף כ"ג סקנ"ח וסי' פ"ב בדיני מיגו אות ו' וסימן צ"ג סעיף ב' סק"ד) ולפ"ז אם מת בעלה והית' טוענת מטלטלים אלו ניתנו לי בחיי בעלי ע"מ שלא יהא לבעלי רשות בהן היתה נאמנת להרמב"ם במגו דבעלי נתנם לי במתנ' דהא השתא ליכא למימר דהמגו מגרע כח טענת' אבל עיקר דבריהם תמוהים לי דהא ודאי הא דנאמנת לומר אתה נתתו לי היינו בדליכא עדי ראי' דאז נאמנת במגו דלהד"ם או החזרתי דאי לא אינ' נאמנת לומר אתה נתתו לי וכמ"ש לקמן וא"כ מ"מ תקשי תהי' נאמנת שאחרים נתנו ע"מ כו' בהאי מגו גופי' דלהד"מ או החזרתי ועוד דאפי' תימא דאתה נתתו לי נאמנת בכל ענין מ"מ הא דכ' הרמב"ם דאינ' נאמנת לומר אחרים נתנו לי ע"מ כו' מסתמא מיירי נמי בכל גווני בין ראוהו עתה בידו או לא מדלא חילק וכמ"ש לעיל וא"כ בדלא ראו עתה בידה להימנ' במגו דלהד"ם או החזרתי (וגם מ"ש לפי שבטענ' הזאת מוציא' הנכסים אף מירושתו כו' והיינו כמ"ש שם בבעה"ת שם דהלכתא כשמואל בפרק בתרא דנדרים דלא קנה בעל לא לפירות ולא לירושה כו' אינו מוכרח לפע"ד די"ל גם שמואל מודה דמ"מ יורשה דלא עדיף מאלו כתב לה דין ודברים אין לי בנכסיך ובפירותיהן עד עולם דמ"מ יורשה וכדאמרי' בר"פ הכותב ונתבאר בא"ע סי' צ"ב אלא דמ"מ יכול המודר ליתן לבתו משום דהתנו לאו מיני' קא זכי דהא יהב לה ע"מ כו' והרשות ביד' שלא להניח כלום ואם מתה והניחה הוא יורש ממנה ולא מחמיו. וכן משמע בהרא"ש ונ"י ורשב"ם פרק ח"ה סוף דף נ"א שכתבו יחזיר לאשה (לבעלה) שאף אם ניתן לה מתנה ע"מ שאין לבעל' רשות בה מ"מ אם מתה יורש' ע"ש ודוק) אלא נראה דמעיקרא לק"מ ובחנם דחקו הבעה"ת וה"ר נתן בן הר"מ בזה דכיון שכל ממון שביד האשה בחזקת הבעל הוא שיאכל פירותיו א"כ אע"ג דאית לה מגו לא מהימנה להוציא מחזק' זו דמגו במקום חזקה לא אמרי' וכמ"ש לקמן ולכך דקדק הרמב"ם וכתב שכל מה שנמצא ביד האשה בחזקת הבעל הוא כו' ור"ל דמסתמא מי שנותן מתנ' לאשה הוא נותן סתם מתנה ואינה מוציאו מרשות הבעל אבל הבעל שנותן בעצמי מתנה לאשתו כיון שמוציא' מרשותו לרשות' הרי היא שלה לגמרי ואין לו בה אפי' אכילת פירות:

וא"כ אלמנ' שאומר' מטלטלים אלו ניתנו לי מאחרים במתנ' בחיי בעלה ע"מ כו' אינה נאמנת והפירות של יורשי בעלה להרמב"ם משע' שהגיע המתנה לידה. . וראיתי בפרישה בא"ע סי' פ"ה שכ' על מ"ש הרמב"ם בטוענת אתה נתתו לי נאמנת וז"ל וצ"ע מאחר שחשיב הבעל מוחזק למה היא נאמנת מ"ו אבל ה' המגיד מפרש טעמו אע"פ שאינה נאמנת לומר אחר נתנם לי ע"מ כו' נאמנת לומר אתה נתתם לי שאין האשה מעיזה פניה בפני בעלה בכל דבר שהיא יודע האמת כמוה עכ"ל ולפי ע"ד דברי מ"ו ודבריו אינם. נכונים אלא כוונת הרמב"ם כמ"ש וגם ה' המגיד כוונתו כך דאע"פ שאינה נאמנת לומר אחר נתנם לי ע"מ כו' משום דבחזקת הבעל הוא לענין פירות מ"מ כשטוענת אתה נתתם לי נאמנת היא בכך אע"פ שהבעל מכחישה בברי וכיון שנאמנת הרי הם ברשות' לגמרי ולפי זה גם בטוענת אחר נתנם לי והי' הבעל מכחישה בברי כגון שאמר הייתי שם כשנתנו לך אחרים והי' בסתם אינה נאמנת כיון דהמתנ' מאחרים היא ואין חילוק בין שמא לברי רק לענין שבועת היסת או חרם אלא דהרמב"ם קאמר כשטוען ממעשה ידך הם וזהו טענת שמא לכך כ' ויש לו להחרים כו' דמסתמא אינו יודע שאינה מתנה משל אחרים ואף אם תפרש דברי ה' המגיד כפשוטו מ"מ נ"ל עיקר כוונת הרמב"ם כמ"ש דנאמנת בכל ענין לומר מתנה הם בידי אלא דהיינו דוקא לומר שניתנו לה בסתם וא"כ באחרים בסתם מתנה יד אשה כיד בעלה משא"כ כשהבעל עצמו נתן לה והכי אמרינן בש"ס סוף פ' בתרא דנדרים דף פ"ח ע"ב מודה ר' מאיר כיון. דמיד בעלה קא זכיא וכ' הר"ן שם דנהי דאמר ר' מאיר דאין קנין לאשה בלא בעלה ה"מ היכא דיהיב לה אחר מתנ' אבל מודה הוא דבעל שנתן מתנה לאשתו קנתה ואין הבעל אוכל פירות כו' וע"ש ועוד אכתוב לקמן על דברי ה' המגיד:

ובדין השלישי שכ' הרמב"ם דאם טענה אתה נתתו לי במתנה נ"ל דאפי' נושאת ונותנת בתוך הבית נאמנת דנהי דנושאת ונותנת בתוך הבית וסתם הנכסים הם של בעלה מ"מ לא עדיפי מאלו היו עדים שבאה לידה מבעלה דהיתה נאמנת לומר נתנם לי אח"כ במגו דהחזרתי וכ"כ המהר"ם בתשו' להדיא והביאו הד"מ בא"ע סימן פ"ה והבאתיו לקמן סימן קכ"ז וליכא למימר דמהר"מ ס"ל כה"ר נתן בן הר"מ שהבאתי דדוקא בשטרות אמר רב אבל לא במטלטלים דהא המרדכי פ' ח"ה כ' להדיא בשם מהר"מ דאף במטלטלים אינה נאמנת לומר שלי או של פלוני הם והבאתיו לעיל ס"ק א' אלא ודאי דוקא כשטוענת שלי הם שנפלו לי ממקום אחר או של פלוני הם אינה נאמנת דכיון שהיא נושאת ונותנת בתוך הבית מסתמא הכל משל בעלה בא לה אבל אם טוענת שבעלה נתן לה במתנה מה בכך שהיא נושאת ונותנת בתוך הבית הרי מ"מ יכול להיות שנתן לה במתנה ועוד ראיה ממ"ש הרשב"א בתשו' סי' אלף ע"ב והרא"ש בתשוב' כלל נ' סי' ב' והט"ו בא"ע סי' צ"ו סעיף ד' באלמנה שתפסה מטלטלים ואמרה שבעלה נתנם לה במתנ' שנאמנת היכא דאית לה מגו דלהד"מ או החזרתי והרי הרשב"א והרא"ש והט"ו ס"ל דאם טוענת ממקום אחר נפלו לי אינה נאמנת אף במטלטלי כמ"ש לקמן ס"ק ו' ואין לומר דהתם מיירי באינה נושאת ונותנת בתוך הבית דהא סתמא כתבו ובפרט לפי מ"ש לקמן ס"ק א' דסתם אשה דין נושאת ונותנת ב"ה יש לה לענין זה ועוד דכבר כתבתי דלענין נתן לי לא מסתבר לחלק בין נושאת ונותנת ב"ה או לא אלא ודאי כמ"ש. ואין להקשות א"כ גם בטוענת ממקום אחר נפלו לי נהימנה במגו דאי בעיא אמרה הבעל נתנם לי הא לק"מ דא"כ תיקשי בלא"ה מ"מ נהימנ' ממקום אחר נפלו לי במגו דלהד"ם או החזרתי אלא ודאי דהוי מגו במקום חזקה דכיון שהי' נושאת ונותנת ב"ה מסתמא כל מה שבידה משל בעלה בא לה ולא ממקום אחר:

וגם נראה דמה שב' הרמב"ם אתה נתתו לי במתנה כו' לאו לאפוקי אלמנה אתא אלא בא לומר דאף על פי שהבעל מכחיש' בברי נאמנת:

וראיתי בהרב המגיד פ' כ"ב מה' אישות שכ' על דברי הרמב"ם הנ"ל וז"ל אמרה אתה נתתו לי כו' דעת רבינו הוא שאע"פ שאינה נאמנת לומר אחר נתנם לי כשטוענת ברי אתה נתתם לי נאמנת לפי שאין האשה מעיזה פניה בפני בעלה בכל דבר שהוא יודע האמת כמוה וגדולה מזו נתבאר פ"ד שהאשה שאמרה לבעלה גרשתני נאמנת חזקה שאינ' מעיזה עכ"ל ומשמע לכאור' מדבריו שמחלק בין שמא לברי ולפ"ז אלמנ' שאמרה בעלי נתן לי במתנ' לא היתה נאמנת אבל באמת זה אינו וכמ"ש לעיל:

ועוד קשה לי על הרב המגיד למה ליה לטעם לפי שאין האשה מעיזה בפני בעל' מהיכי תיתי תיגרע משאר טוען ונטען מי שאומר לחבירו אתה נתת לי מטלטלים אלו במתנ' שהוא נאמן אע"ג שיודעי' שהיו שלו במגו דלהד"ם או החזרתי לקמן סי' קל"ג ואפשר כוונת ה' המגיד לומר דהכא האשה נאמנת אע"ג דלית לה מגו כגון שראוהו ביד' מטעם שאינה מעיז' ומדמי לה לגרשתני דהתם אע"ג דלית לה מגו ואשה בחזקת אשת איש קיימת נאמנת לומר גרשתני להוציא עצמ' מחזקת אשת איש מטעם שאינ' מעיזה וא"כ ה"ה הכא אע"ג דמטלטלי אלו בחזקת הבעל הם ואין לה מגו נאמנת מטעם שאינ' מעיזה. אבל לא נהירא לי אלא נרא' דע"כ לא אמרי' האש' נאמנת מטעם שאינ' מעיזה אלא בגרשתני דכיון דלאפוקי נפשה מבעל' קא אתיא לא מעיזה אבל לענין ממון לא אשכחן בשום דוכתא שתהא נאמנת יותר מן הבעל ואפי' בגרשתני גופא הסכימו רוב הפוסקים דהיכא דתובעת כתובת' אינה נאמנת דחיישינן שמא משום חמוד ממון אומרת כן וכן העלתי בקונטרסים גבורות אנשים אשר חברתי בסי' ס"א ואפי' להרמב"ם פ' ט"ז מהלכות אישות שכ' דאף בתובעת כתובת' נאמנת היינו בעיקר כתובת' ביון דכתוב' מכח גירושין קא אתיא אבל בתוספת כתובה הא כ' שם הרמב"ם להדיא דאינ' נאמנת וא"כ פשיטא דהכא ג"כ אינ' נחמנת לומר אתה נתתם לי במתנ' אא"כ יש לה מגו דלהד"ם או החזרתי אלא דברי ה' המגיד הם שלא בדקדוק והעיקר בכוונת הרמב"ם דר"ל אע"פ שהבעל מכחישה בטענ' אתה נתתם לי נאמנת אבל לעיל בטוענ' אחרים נתנו לי אינו יכול להכחיש' בברי דודאי אינו יודע שלא נתנו לה אחרים. וכן משמע בתשוב' מהר"ל ן' חביב ס"ס נ"ח כדברי שכ' וז"ל שאם כנגד בעל' נאמנת שטוען טענת ודאי כ"ש כנגד היורשים שאין טוענים כ"א שמא ואין עלי' כי אם חרס סתם שאם הזכיר הרמב"ם בא' מן החלוקות שהיא נשבעת היסת זהו כשטוען טוענת ודאי כו' עכ"ל וכן נראה דעת הטור והמחבר כמ"ש דבא"ע סימן פ"ה סעיף י"ב כתבו כלשון הרמב"ם ממש ובסי' צ"ו סעיף ד' כתבו אלמנ' שאומרת מנה נתן לי בעלי במתנ' אם היא מוחזקת במנה נאמנת במגו כו' אלא ודאי כמ"ש:

וכתב מהר"ל ן' חביב שם דבכל מקום שאומר הרמב"ם שהיא נאמנת על מטלטילים שבידה נלע"ד שזהו דוקא במטלטלים שאינם ידועים לבעל אבל אם היו ידועים לבעל והיא היתה שולטת עליהן להשתמש בהו או להתקשט בהן אינה נאמנת ודינם כדין כלים העשויים להשאיל ולהשכיר שכ' הרמב"ם פ"ח מה' טוען עכ"ל ומשמע מדבריו דקאי גם באמר' מתנה נתתו לי ואף שמצאתי בבעה"ת סוף שער ששי בשם תשו' ה"ר נתן בהר' מאיר כדבריו שכ' וז"ל ועל מ"ש הרמב"ם שנאמנ' לומר במתנה נתתם לי מידי דהוי כשאר טוענים הרי הבן שחמר לאביו אתה נתת לי כלים אלו אע"פ שאין ידוע שנתנם לו ואינם ידועים לאביו מי לא הי' נאמן כמו כן האשה ואין חילוק ביניהם מיהו אי הוי מטלטלים ידועים לבעל לא הי' אומר הרב והוי כעין דברים העשויים להשאיל ולהשכיר אלא מטלטלים דומיא דמעות ואין זה צריך לפנים עכ"ל ומביאו בקצרה בכ"מ פ' כ"ב מה' אישות מ"מ דבריהם תמוהים בעיני ונ"ל דכאן אין חילוק בין ידועים לבעל או לא דממ"נ אי לא ראו עתה בידה אפי' ידוע לבעל נאמנת לומר מתנה נתת לי במגו דלהד"ם וכמ"ש הרמב"ם פ"ח מה' טוען (או במגו דהחזרתי אפי' יש עדים שמסרם לידו בשאלה או שכירות וכמ"ש הרא"ש ושאר פוסקים וכדלקמן סי' קל"ג) וא"כ ה"ה הכא ואי ראו עתה בידה אפי' אין ידועים לבעל נמי דאע"ג דאחר הי' נאמן בדבר שאין ידוע לו היינו דוקא משום מגו דאי בעי היה אומר לא הי' שלך מעולם אבל כאן שכל מה שקנתה אשה קנה בעלה ואפי' לא הי' של בעל מעולם אלא אחרים נתנו לה במתנ' הרי הוא של הבעל שיאכל פירותיו להרמב"ם וא"כ אין לה מגו. זה נ"ל ברור בדעת הרמב"ם ודוק. אבל להתו' והרשב"א וסייעתם שהבאתי לעיל דחולקין וס"ל דנאמנת לומר אחר נתנם לי אף לענין פירות יש חילוק בטוענת אתה נתתם לי בין ידועים לבעל או לא באם ראו עתה בידה דאם אינם ידועים לבעל נאמנת במגו דאחרים נתנו לי ובידועים אינה נאמנת כל זה נ"ל ברור ודו"ק:

 עד של שניהם כ' הסמ"ע דבטור א"ע ס"ס פ"ו כתב אפי' נושאת ונותנת ב"ה כיון שהבעל עצמו כתב על שמו והר"ב מיירי כאן בכתבה האשה מעצמה אז צריך דוקא שלא תהא נושאת ונותנת ב"ה עכ"ל ולפע"ד אין כן דעת הר"ב דא"כ עיקר הדין שכ' הטור לא כ' הר"ב ודין אחר שלא נזכר בטור יכתוב הר"ב מבלי צורך אלא נרא' דהרב אזיל לטעמי' שכתב בד"מ באה"ע ס"ס פ"ו על דברי הטור וז"ל והרשב"א כ' סימן תתקנ"ט כ"ז דוקא אם היא בחזקת שיש לה נכסי מלוג אבל אם אינה מוחזקת בכך עליה להביא ראי' דכל מה שיש לאשה בחזקת בעלה הוא כי סתם אשה נושאת ונותנת בתוך הבית ועוד האריך בזה עכ"ל ד"מ ומשמע דס"ל להר"ב כהרשב"א והנה מצאתי מקור דין זה של הטור בתשו' הרא"ש כלל כ"ו סי' ד' וז"ל וששאלת אשה שטוענה על קצת קרקעות שהניח בעלה שהם חציים משלה כי בעלה קנה חציים משל מעותי' שנפלו לה מבית אביה והשטר כתוב בשם שניהם יראה שכל הקרקעות שקנה בעלה והשטרות כתובים גם כן בשם האשה שהקרקעות חציים שלה כי אדם הקונה קרקע אין דרך שיכתוב את אשתו בשטר הקנייה וזה שכ' שם אשתו נכרין הדברים שחצי דמי הקרקע הן משלה ואם הי' שטר הקניי' כתוב כולו על שמה הדבר ידוע שהקרקע הי' שלה מה לי כולו מה לי חציו נדון זה הוי כאלו נכתב השטר לאינש דעלמא מה לי אשתו ומה לי אינש דעלמ' עכ"ל ומשמע דמיירי אף בנושאת ונותנת ב"ה מדלא חילק וכן מדתלי טעמא דכיון שכ' שם אשתו בשטר נכרין הדברים כו' ועיין מ"ש לעיל ס"ס ס' ומ"מ נ"ל עיקר כהרשב"א דמה שעשה הבעל השטר על שמה אין ראיה דלמא לגלויי זוזי הוא דבעי וכדאמרי' בפ' ח"ה ונתבאר באבן עזר סי' פ"ה וסי' פ"ז וכן הוא בתשו' רשב"א שם ונתבאר עוד בא"ע שם דאם היא אומר' לא היו המעות טמונים אינה נאמנת וע"ש:

וכתב בפרישה באבן עזר על דברי הטור דאם שלא להשביע עצמו עשה כן לא הוה ליה למסור השטרות לידה עכ"ל ולי נראה דאפי' השטרות ברשות בעלה דינא הכי להטור כדמוכח לקמן סוף ס"ק י"א ע"ש ולא שייך שלא להשביע בכה"ג כיון שכתב מתחלה השטר על שמה והעיד עדים על זה בשטר וע"ל סי' פ"א ונ"מ בזה אף לתשו' הרשב"א שהבאתי באינה נושאת ונותנת ב"ה:

 כ"כ הר"ב בד"מ בשם מרדכי פח"ה שהבאתי לעיל ס"ק א' ובשם תשובת רשב"א סי' תתקנ"ד שהבאתי בסמוך ס"ק ז' ודבריו צל"ע דבמרדכי שם ליתא האי לישנא רק איתא שם דסתם אשה שולטת בנכסי בעלה ובעל מאמינה בנכסיו גם הרשב"א נראה דלא קאמר אלא דסתם אשה בחיי בעלה נושאת ונותנת בתוך הבית בנכסים שלו ולגלויי זוזי הוא דבעי במה שעשה השטר על שמה אבל לענין השטרות שעשת' היא לבדה שיוצאות בשמה לא קאמר וכמ"ש לקמן ס"ק י"ד דשטרות שנכתבו על שמה לבדה עדיפי ממטלטלי (ומכל שכן לפי מ"ש לקמן ס"ק י"ד דבעינן דוקא נושא ונותן לבדו בת"ה א"כ נראה דגם באשה כן כל ששניהם נושאים ונותנים בשוה והשטרות נכתבו על שמה היא נאמנת רק דכשהיא לבדה נושאת ונותנת ב"ה אינה נאמנת ופשיטא דסתם אשה אינה נושאת ונותנת לבדה גם בתשובת מהר"ל ן' חביב ס"ס נ"ח כתב דסתם אשה היא שאינה נושאת נותנת ב"ה ע"ש) עוד נפקא מינה לענין אם לותה מאחרים אם צריך הבעל לשלם עבור' וכמ"ש לקמן ס"ס צ"ו דאם היתה נושאת ונותנת ב"ה הי' בעלה צריך לשלם עבור' וכן באשה אלמנה לא אמרי' מן הסתם שהיא נושאת ונותנת ב"ה אלא בידוע (עיין בתשו' מהר"ר שלמה כהן ספר ג' סי' כ"ט):

 מיירי באשה הנושאת ונותנת ב"ה או שהבעל מאמינ' בכל מה שיש לו וסמך על מ"ש קודם לכן וסתם אשה נושאת כו' וכן בתשו' רשב"א שם מיירי בהכי דאם לא כן אפי' אין ידוע שהיה לה ממון מיוחד נאמנת לומר של פלוני הם וכמ"ש הטור והר"ב באבן עזר ר"ס פ"ו והוא מן התוס' והרא"ש פרק ח"ה סוף דף נ"א ואיתא שם הטעם דמגו דאי בעי הוה שקל' ויהבה לי' וע"ש:

 ולעיל ס"ס נ"ו סתם הר"ב כדברי המחבר ומשמע שם אפי' אין ידוע נאמנת ובסמ"ע תירץ דכאן מיירי שמתה ואין לה מגו והב"ח השיג עליו ותירץ דשאני התם שהבעל מת ויורשים אינם טוענים ברי ולעיל ס"ס נ"ו ריש ס"ק ל"ב השגתי על שניהם באריכות והוכחתי דכאן אפי' יש לה מגו שהית' יכולה ליתן לאחרים ואפי' בעלה מת ג"כ אינה נאמנת כיון דהיא נושאת ונותנת בנכסי בעלה מסתמא הכל של בעל' כל זמן שאין ידוע שהי' לה ממון מיוחד שאינו של בעל ולעיל בס"ס נ"ו מיירי מדיני שליש ומיירי באשה הנושאת ונותנת ב"ה שהאמינ' הבעל על עצמו בנכסיו וכיון דהימנ' יש לה דין שליש ולכך נאמנת אבל בסתם אשה הנושאת ונותנת ב"ה שלא האמינ' הבעל כמו שליש הדין כמ"ש ע"ש שהארכתי בזה:

 מ"ש הרב זה בשם יש מי שאומר אזיל לשטתו שכ' בד"מ בא"ע ס"ס פ"ו כן לאפוקי תשובת ישב"א שהביא ב"י שם וז"ל שאלה ראובן מתה אשתו בלא בנים ויש בידו שט"ח יוצאים על שמה וקרוביה תובעים אותם מהבעל והבעל טוען שמנכסיו נעשו וקרוביה אומרים שהם מתנה שנתנו להע"מ שלא יהא לבעלה רשות בה ואינה יורשה. תשוב' כל מה שיש לאשה בחזק' הבעל הוא עד שתביא ראי' לדבריה וכדתניא וכן האשה שהית' נושאת ונותנת בתוך הבית והיו אונות ושטרות יוצאות על שמה כו' ואל תשיבני דכשמתה אין יורשי' צריכים להביא ראיה וטוענים להם וכדאית' התם אמר שמואל ומודה לי אבא שאם מת על האחים להביא ראיה דהתם שאני שאין האחין והיתומים טוענים ברי אבל כאן הבעל טוען ברי ועוד דהכא שאני שהיא אשה היושבת תחת בעלה וכל אשר בידה או שקנת' או הלותה בחזקת הבעל הוא ואפילו מן הסתם וכ"ש כשהבעל טוען ברי עכ"ל ומביאו הר"ב בד"מ שם וכתב ע"ז וז"ל אמנם בתשוב' הרשב"א סי' תתע"ט משמע דטוענים ליתומים דשלה היו ואפי' שנושאת ונותנת ב"ה אע"ג דהיא אינ' נאמנת לטעון וע"ש וכן פסק הריב"ש סי' קס"ט עכ"ל גם בספר גי' תרומה סוף שער ששי דף מ"ה ע"ב הקש' על תשובת רשב"א זו דהא בש"ס מוכח בהדיא דאחין ואשה כי הדדי נינהו ועוד הקש' מהריב"ש סי' קס"ט ועוד הקש' ממה שכ' הרב המגיד בהלכות אישות ופקדון בשם הרשב"א הובא לעיל ס"ק ה' והניח הכל בקושיא אבל לפע"ד ל"ק מידי ואין התשובות רשב"א סי' תתע"ט וריב"ש סי' קס"ט חולקים על תשובת רשב"א זו שהרי הרשב"א גופא בתשוב' זו כתב ואל תשיבני דכשמת' אין יורשיה צריכים כו' על האחין כו' הרי להדיא דמדמי אשה לאחין אלא דס"ל דהתם מיירי דומיא דאחין דהיינו אחר מות אביהם שאין האחים והיתומים טוענים ברי מה שאין כן הכא שטוען ברי ועוד שהי' אשה היושבת תחת בעל' והרשב"א סי' תתע"ט והריב"ש שם מיירי להדיא באלמנה ע"ש. ונראה דכך הוא כוונת הרשב"א בתשובה זו תשוב' כל מה שיש לאשה בחזקת הבעל הוא וא"כ מהיכי תיתי נימא שנתנו לה מתנה ע"מ כו' שלא ירשנ' כל כמה דמצינן לאוקמ' בחזקת הבעל מוקמינן ואע"ג שהשטרות כתובים על שמה וכדתניא וכן האשה כו' אלמא אע"פ שהשטרות כתובים על שמה הם בחזקת הבעל ואל תשיבני דכשמת' כו' ועוד דהכא שאני שהיא יושבת תחת בעלה והכל בחזקת בעל' הוא וא"כ כיון שמתה בחיי בעל הרי הוא יורש' אבל התם כשמתה טוענים ליורשים שמא ניתן להסתם מתנ' או נכל לה ירושה ולכך פסק הרשב"א בתשו' סי' תתע"ט באשה שהיו שט"ח יוצאים על שמה בחיי הבעל ונותנת אותה לבן שיש לה מאיש אחר ומתה דאע"פ שנושאת ונותנת ב"ה טוענים ליורשה שמא נפל לה ירושה כו' ע"ש דאע"ג דהתם השטרות נעשו בחיי הבעל מ"מ כיון שהבעל מת בחיי' יצאו הנכסים מחזקתו דהא אלו היו ידוע שנתנו לה מתנ' או נפל לה ירושה אף בחיי בעלה הרי עתה אחרי מות בעלה הוא שלה משא"כ כשיושבת תחתיו ומתה בחייו דנהי דנתנו לה מתנ' או נפל לה ירוש' הרי הוא יורש' והן בחזקת הבעל ועוד אדרבה טפי נטעון לבעל' שהם שלו דהא הבעל הוא היורש את אשתו וטענינן בכל דוכתא ליורש מיהו אם הית' חי היתה נאמנת לומר שנתנו לה מתנ' ע"מ שאין לבעל' רשות בה כשאינ' נושאת ונותנת ב"ה וכמ"ש הרב המגיד בשם הרשב"א גבי מטלטלים והובא לעיל ס"ק ה' ואפשר גם הרמב"ם מוד' כאן דכיון שהשטרות כתובים על שמה עדיף ממטלטלי' כמ"ש לקמן ס"ק י"ז ואין להקשות ל"ל להרשב"א לטעם שטוען ברי ושהיא אשה היושבת תחת בעל' תיפוק לי' דהבעל מוחזק בשטרות שהרי השטרות בידו ופשיטא דלא טענינ' בשום דוכתא ליורשים להוציא ממי שכנגדם במלתא דלא מצי מורישן למטען הא לאו מלתא היא דכיון שהשטרות כתובים על שם האשה אין בכך כלום שהם ביד הבעל שהרי בע"כ הוא צריך לתבוע אותם בכח האשה וכמ"ש לקמן ס"ק י"ח ולפי זה בהך דסי' תתע"ט אע"פ שהמעש' הי' שנתנה השט"ח לבן אה"נ אלו לא הי' ביד הבן כיון שהן כתובים על שמה ומת הבעל בחיי' וגם יורשי הבעל לא הי' להם טענת ברי זכה בהן הבן וכן משמע בריב"ש סי' קס"ט ועיין מ"ש לקמן ס"ק י"ח דאפי' יורשי הבעל טוענים ברי לא מהני ודו"ק וכל זה עיקר לדינא:

 משמע מכאן דאחין או שותפין שמצא א' מהן מציא' הוא לעצמו וכמ"ש בהגהת אשר"י פ' ח"ה בשם ריב"ם ודלא כר' ברוך מרעגנשפורג שם שפסק הלכה למעש' דחולקין וכ"פ בעל העיטור דף כ"ו ע"א דהוא לעצמו והובא בהגהת מרדכי פ' ח"ה והביא ראי' מהירושלמי שהבאתי לקמן סי' קע"ה סעיף ג' וכ"כ בתשובת הרמב"ן סי' כ"א מביאו ב"י לקמן סי' קע"ו ס"ב וכן עיקר ומכאן קשה על מה שפסק הר"ב לקמן סי' קע"ו סי"ב דשותף שגנב או גזל צריך לחלוק עם חברו דהא בירוש' בב"ב פ' מי שמת מדמי לה להדדי וכמ"ש שם וע"ש:

 פי' ניתנ' לי בפירוש שלא יהא לאחי רשות בה דאלו סתם מתנ' שניתן לא' מן השותפים הרי היא לאמצע וכדמשמע מהירושלמי שהבאתי לקמן:

 וכל שכן אם נמצאו מטלטלים ברשותו דאינן בחזקתו וצריך להביא ראי' כיון דאין חלוקים בשום דבר ול"ד לדלקמן סי' קע"ט דדוקא בדבר הידוע לשותפות לא מהימן ששלו הוא הא לאו הכי נאמן דהתם חלוקים בשאר דברים וכ"כ הב"ח ולפי זה נרא' דבמטלטלי אפי' האח הוא אינו גדול הבית שנושא ונותן בתוך הבית אלא הוא שוה לשאר אחין או שכולן נושאים ונותנים בתוך הבית דינא הכי והא דבעינן נושא ונותן בתוך הבית היינו בשטרות שיוצאים על שמו דאם לא הי' גדול האחין השטרות שלו דלמה נכתבו דוקא על שמו ולא על שם שאר האחין וכמ"ש בס"ק י"ז דשטרות שיוצאות בשמו עדיפי ממטלטלי ודוחק לומר דהא דנקט א' מהאחין שנושא ונותן בתוך הבית לאו דוקא הוא לבדו אלא ה"ה כששאר האחין נושאים ונותנים ב"ה דפשטא דמלתא לא משמע הכי ועוד דרשב"ם פי' להדיא וז"ל א' מן האחין כגון גדול האחין כו' עליו להביא ראי' דכיון שהי' הוא לבדו נושא ונותן בנכסים שנכתבו על שמו כו' עכ"ל וכ"כ בתשובת מהר"מ אלשיך סי' כ"ה וז"ל דמאי דמצריכינן לטעמא דחלוקים בעיסתן אינו אלא היכא דאחד מהן בלבד הי' הנושא ונותן ב"ה דמן הסתם אע"ג דיוצאים השטרות על שמו הן מן האמצע אבל שניהם נושאים ונותניה ב"ה ודאי שכל שטר היוצא על שם א' מהן שהוא שלו לבדו אע"ג דאין חילוקים בעיסתן עכ"ל וכן באשה נמי במטלטלי אפי' אינ' נושאת ונותנת ב"ה אלא שהבעל מאמינ' ומפקיד מה שיש לו ביד' אינה נאמנת לומר שלי או של פלוני הם כמ"ש הטור והר"ב בא"ע ס"ס פ"ו והוא מן התוס' והרא"ש פ' ח"ה אבל בשטרות שיוצאים על שמה בעינן דוקא נושאת ונותנת ב"ה וכמו שנתבאר אבל אי אינה נושאת ונותנת ב"ה אע"פ שהבעל מאמינה בנכסיו הן שלה דלמה נעשו השטרות על שמה דאע"פ שדרכ' לישא וליתן בתוך הבית בנכסי בעל' מ"מ אין דרכה לישא וליתן בנכסי בעלה עם אחרים ולכתוב השטרות על שמה ואע"פ דלעיל ס"ק ח' וס"ק י"א הבאתי תשו' רשב"א דאפי' בסתם אשה השטרות של בעלה הא כתבתי שם דהיינו כשהבעל עשה השטרות בשמו ובשם אשתו ומטעם דלגלויי זוזי הוא דבעי או כשמת' תחת בעלה לענין שהבעל יורש' מן הסתם והנכסים הם מן הסתם בחזקת הבעל ע"ש ודו"ק:

 היינו כשטוען מבית אבי אמי או ממקום אחר נפלו לו אבל כשטוען ששאר האחין נתנו לו במתנ' נאמן היכא דאית ליה מגו דלהד"ם או החזרתי וכדלקמן סי' קע"ט ולא מסתבר לחלק בזה בין חלוקים בעיסתן או לא רק דאינו נאמן לומר ממ"א נפלו לי במגו דהוי מגו במקום חזקה וכמ"ש לעיל ס"ק ו' ואין להקשות דא"כ במטלטלי שכתבתי לקמן ס"ק י"ז דלא טעני' ליורשין כיון דאבוהון לא מצי למטען הא מ"מ נטעון להו ששאר האחין נתנו לו במתנ' דהא אי הוה אבוהון קיים והי' טעין הכי הוה נאמן וכן מאי פריך רב פפא בש"ס מזוגא דסרבל' ונרא' דכיון דלא שכיח שהאחין יתנו לו מתנ' כל זמן שהם מתפרנסין ביחד ואין חלוקים בשום דבר לא טענינ' להו וכמ"ש בפוסקים בכמה דוכתי דמלתא דלא שכיחא לא טעני' ליתמי ואפי' להפוסקי' שהבאתי לקמן סי' ק"ח סעיף ד' וסי' שס"א דטענינא ליתמי אף מלתא דלא שכיחא במלתא כי האי דלא שכיחא כלל כ"ע מודו. כנ"ל:

 וה"ה אם נתן מתנה בחייו ומת וכן באשה כ"ה בתשו' מהר"ל בן חביב ס"ס נ"ח וכ"ה בתשו' מהר"מ במרדכי פ' ח"ה המתחלת ראובן נשא לאה והוליד ממנה חנוך כו' דהבאים מכחה טענינא להו כמו ליורש ופשוט הוא דהא קי"ל בכל דוכתא טוענים ליורש וללוקח ומקבל מתנה וע"ל סי' קמ"ו סעיף י':

 דכיון שהשטרות נכתבו על שמו מוכח' מלתא דשלו הן ובחייו אמרי' דאם איתא דשלו הן הי' מברר דבריו אבל ביורשיו סמכינן אמאי דיוצאים בשמו כ"כ התוס' פרק ח"ה דף נ"ב ע"א והרא"ש והמרדכי שם והריב"ש סי' קס"ט ומשמע דאם הניח מטלטליה על יורשיו להביא ראי' וכמ"ש ר' ירוחם והביאו ב"י וד"מ דאם מת המטלטלים בחזקת האחין דלא דמי לשטרו' שיוצאות בשמו ע"כ וכ"כ הסמ"ע ס"ק ח' (אך מ"ש בסמ"ע בשם ד"מ סי' קל"ג בשם תשו' הרשב"א סי' תתקס"א לא דק דהתם הי' מוריש' ג"כ יכול לטעון כן ע"ש) וכן נראה מדברי הר"ב ממ"ש לעיל יש מי שאומר שאם היו שטרות כו' טוענין ליורשי' כו' ולא כתב בקצור יש מי שאומר דאם מתה טוענים ליורשי' וכן מוכח עוד בתוס' והרא"ש ומרדכי וריב"ש שם ממה שכתבו לתרץ אתקפתא דרב פפא דלא דמי למאי דאפיק רבא זוגא דסרבלא מיתמי ולא טעני' ליתמי כו' מטעם הנ"ל וע"ש וכ"כ חכם א' בתשו' מהרשד"ם סי' קס"ד ומהרשד"ם חולק עליו שם בדברי' שאינם נראין לפע"ד ע"ש:

 ואם השטרות תחת ידם וטוענים ברי משמע לכאור' מתשו' רשב"א שהבאתי לעיל ס"ק י"א דנאמנים אך נרא' דעיקר טעמו של הרשב"א התם כיון שהיא ג"כ אשה היושבת תחת בעלה וכשמת' בעל' יורשה וכמ"ש שם וזה לא שייך כאן וא"כ כיון שהשטרות כתובים על שמו לא מהני טענת ברי שלהן דהא בשטרות לא שייך מגו וכדלקמן סי' ס"ד ס"ק ד' וסימן ס"ו סעיף י"א ס"ק ל"ח ולפי זה גם באשה אלמנ' שמתה ויורשי בעלה טוענים ברי והשטרות תחת ידם לא מהני טענת ברי שלהן בין שנעשו השטרות בחיי בעל' או אחר כך ודו"ק:

 אפי' סך השטרות הרב' יותר מאד מכדי שיעור הקמוץ ודוקא שזמן השטרות אחר שנחלקו בעיסתן. טור ובעה"ת ושאר אחרונים ועיין בתשו' מהרשד"ם סימן של"ו:

כתב המחבר לקמן סי' קע"ו סעיף מ"ו א' מהאחים השותפים שיש בידו ממון וטוען שהוא של אחרים עליו להביא ראי' כיון שאינו חלוק בעיסתו ואם מת על האחרים להביא ראי' שהם שלהם עכ"ל ובמקצת ספרי המחבר איתא ואם מת על האחים להביא ראי' וכך גורס בעיר שושן שכ' ואם מת ויש להם דין עם בניו על האחים להביא ראי' וגירסא מוטעת היא וצ"ל האחרים כמו שהוא בספרי המחבר שנדפסו עם הסמ"ע וכן בשאר דפוסים גם דינו של הע"ש ליתא וכמו שהוכחתי לעיל ס"ק י"ז דדוקא בשטרות שכתובים על שמו אבל בממון לא טענינא ליתמי מה דלא מצי אבוהון למטען:

 שהקנהו לו בכתיב' ומסירה כדלקמן סי' ס"ו סעיף י"א ואפי' מאן דפליג התם מודה כאן באחין דשמטו מהדדי אבל לא מהני הכא כשיביאו ראי' בעדים שהי' לו ממון מיוחד לכ"ע:

 הב"ח השיג על הר"ב וכ' דר' ירוחם מיירי דוקא בידוע שיש לו משלו שום דבר דאימור מעיסתו קמץ וכן הך דאריסי' דבר זיזא היינו שהי' האריס אוכל מעיסתו ואין חילוק בין אחין ושותפין או בן בית כו' ואין דבריו נכונים דע"כ ס"ל לר' ירוחם דיש חילוק דאל"כ מה הוצרך ר' ירוחם להביא ראיה מירושלמי דבר זיזא עדיפא הו"ל לאתויי מש"ס דילן בפ' חזקת הבתים דאמרי' אפי' באחין מעיסתו קמץ ועוד דא"כ מה ס"ד דר' ישמעאל בירושלמי הא בהך סברא דאימור מעיסתו קמץ לא אשכחן פלוגתא בש"ס ועוד דבירושלמי לא הוזכר שהי' האריס חלוק בעיסתו ועוד דא"כ הו"ל לר' ירוחם לפרש ואדרב' מלשון ר' ירוחם שכ' ואפי' שלא הי' אמוד וידוע שאין לו שום דבר אלא מאותו ב"ה כו' משמע שאינו חלוק בשום דבר מבע"ה אלא ודאי ס"ל לר' ירוחם דבאריס לעולם אמרי' אימור מציאה מצא או מתנה ניתן לו וכה"ג דאדם עשוי שלא להשביע את עצמו כדאי' בירושלמי ודוקא גבי אחין ואשה דטרחי אמרי' דמורי היתירא אבל בן בית שמשלמים לו שכירות אין לו היתר ולא חשדינן לי' אי נמי דוקא אחין ואשה שיש להם שייכות בממון חשדינן להו מה שאין כן בן בית ומשמע לי' כן מן הירושלמי מכח מה שכתבתי והשתא פליגי ר' ישמעאל ור' חייא שפיר בירושלמי בסברא אי אין אדם מפרסם עצמו בעושר לאחר מותו וכמו דפליגי בש"ס דילן פ' זה בורר (דף כ"ט ע"ב) ר' ישמעאל ור' חייא בהך סברא ע"ש:

גם מה שהקשה הב"ח על הר"ב דלמה כתב הרמב"ם לחלק בין אחין לאיש אחר היכא דהשטרות כתובים ע"ש אביהן הלא אף בכתובים על שמו יש לחלק כו' לק"מ דאדרבה רבותא אשמועינן דאף בכתובים ע"ש אביהן נאמן אחר לענין קנייתו ובנא"ה נמי לק"מ. וגם הריב"ש סי' נ' כתב דהאשה אינה דומה לאריסי' דבר זיזא דהתם האריס נאמן מן הטעם הנזכר בירושלמי דאית בר נש דלא מפרסם נפשיה וכאן אין האשה נאמנת ע"כ וכן עיקר (עי' בתשו' מהר"ם אלשיך סי' י"ט וסי' כ"ה) . כ' הסמ"ע דמוכח בירושלמי שם ס"פ הכונס דל"מ דאין מוציאים מיד הבן בית או הנפקד מידו אלא אפי' הוא מוציא מיד הבע"ה או יורשיו מכח חזקה זו כו' ורצה לומר דהיינו בשאין הבע"ה או יורשיו טוענים ברי שהוא שלהן או שידוע שבא להן מן האריס וראו אותה עתה בידם בענין דלית להו מגו או שיש לו שטר על הבע"ה וכה"ג והיינו שכתב הסמ"ע ומינה דאם הי' שטר ממר"ם בידו חתום על הבע"ה על סך מה אין הבע"ה יכול לומר שטר חוב זה הי' ביד אחר שהייתי חייב לו ושלחתיך לפדותו אלא הבן בית יכול להוציא אותו סך מבעל הבית או מיורשיו ע"כ ונראה דהסמ"ע לא קאמר אלא כשהוא חי וטוען ברי ששלי הוא דאמרי' אע"פ שלאהי' אמוד בכך אדם עשוי שלא להשביע את עצמו אבל בהפקיד אצל אחרים ומת ולא אמר כלום אין מוציאים מיד הבע"ה ויורשיו וכמו שאבאר והשתא קאמר שפיר דמוכח בירושלמי כו' משום דעד כאן לא פליג ר' ישמעאל בר"י התם אלא כיון דמת ולא פקיד כלום לא אמרי' ששתק משום שלא להשביע את בניו אבל בחייו משמע דמודה לי' וכן הוא להדיא בש"ס (פ' זה בורר דף כ"ט ע"ב) כי אתא לקמיה דר' ישמעאל ב"ר יוסי אמר להו כי אמרי' אדם עשוי שלא להשביע את עצמו ה"מ מחיים אבל לאחר מיתה לא כו' ור' חייא אמר אף לאחר מיתה כו' ע"ש והשתא אתי שפיר הא דקאמר בירושלמי התם מהו שיטענו דברים שאינם ראויים לו (והתם מיירי שבא להוציא) ועיין מ"ש לקמן סי' צ' סוף סעיף א' נישמענ' מן הדא דאריסא דבר זיזא כו' כלומר דאפליגו התם בלאחר מיתה אבל בחייו לכ"ע יכול לטענו דברים שאינם ראויים לו דאף שלא הי' אמוד בכך אדם עשוי שלא להשביע את עצמו בחייו דאל"כ קשה היאך קאמר בירושלמי נישמענ' מן הדא דהא ר' ישמעאל פליג ודוחק לומר דס"ל לירושלמי כמסקנת ר' חייא ועוד דהא קאמר בירושלמי מהו דיימרון דקיקיא לרברביא כו' וכמ"ש לקמן אלא ודאי כדפי' או אפשר שכוונת הסמ"ע דע"כ לא קאמר בירושלמי דזכו בני בר זיזא הגדולים אלא משום דמה שנתן על פי ר' ישמעאל נתן הא לאו הכי היו מוציאים מהן דקי"ל כר' חייא והיינו כמ"ש מהרש"ל פ' הכונס סי' ל"ב וז"ל ונראה דוקא ר' ישמעאל ב"ר יוסי שהי' גדול הדור ופסק על פי סברתו דהוי כטעה בשקול הדעת דאינו חוזר אבל האידנ' שכבר נפסק הדין על פי ר' חייא חוזר הדין ומוציאין בכה"ג וכן משמע להדיא באשר"י דסוף פ' אד"מ עכ"ל אבל לפי עניות דעתי אין דברי מהרש"ל מוכרחים ולא ידענא מנ"ל הא דהאידנ' חוזר הדין דנהי דר' חייא פליג מ"מ אנן לא מכרע' לן כיון דפליג ר' ישמעאל בר' יוסי דלמא הלכה כמותו ונהי דהיכא דהמעות הוא בפקדון ביד אחר אמרי' לכתחלה ליתנו לבני האריס כמו שפסק ר' חייא כיון דהאריס הפקידו בידו ובחזקת המפקיד הוא מ"מ אם אירע שבא ליד הבע"ה או יורשיו מאן לימא לן דלא מצי למימר קים לי כר' ישמעאל והכי משמע בירושלמי והרי"ף והגהת אשר"י ס"פ הכונס ובעל העיטור בדיני פקדון דף מ"ח ע"א והגה"ה מיי' פי"ד מה' נזקי ממון דאיתא שם בתר הכי מהו דיימרו דקיקיא לרברביא נחלוק עמכון כו' אלמ' דקם דינא ואין הדין חוזר ודוחק לומר דבימי ר' חייא דוקא קמבעי' ליה ונ"מ בעלמ' היכח דעבד הדיין כי האי בעובד' אחריני בשקול הדעת דפשטא דמילתא משמע דבהאי מעשה גופא קמבעי' לי' אי עביד הדיין ופסק לגדולים מהו דיימרון דקיקיא נחלוק עמכון. ומה שהביא ראיה מהרש"ל מהאשר"י דסוף פ' א' דיני ממונות כו' נלפע"ד דאין משם ראי' כלל דדוקא התם חוזר הדין ולא כאן דהתם פליגי ר' ישמעאל בר' יוסי ור' חייא בא' שאמר אני חייב לפלוני ומת בהא קי"ל כר' חייא דאדם עשוי שלא להשביע אף לאחר מותו ולא משום דקי"ל כר' חייא נגד ר' ישמעאל אלא משום דהכי מוכחת כולה סוגיא דש"ס בס"פ גט פשוט דף קע"ה ע"א כר' חייא וכדלקמן ריש סי' רנ"ה וכן הוא באשר"י פ' זה בורר אתו לקמיה דר' חייא אמר להו כך אדם עשוי שלא להשביע את בניו וה"נ אמרי' בפ' גט פשוט כו' והיינו משום דהתם הנכסים שלו הם תחת ידו ורשותו ואין רשות אחרים עליו כלל והלכך מה שאמר כן אמרי' שעשה שלא להשביע את בניו משא"כ הכא דהוא אריס לבע"ה והנכסים מופקדים ביד אחרים אם איתא שהם שלו הוה פקיד ואמר הכי דהא סתמ' של בעה"ב הן וא"כ דלמא קי"ל כר' ישמעאל בר' יוסי בהא דלא אמרי' ששתק שלא להשביע את בניו אלא כיון שאינו שלו ואינו ברשותו שתיק ולא פקיד כלום. ואין לדקדק ממאי דקאמר בירושלמי מה דיימרון בנוי דאריס' כו' יכולין למימר מה שנעשה ע"פ בית דין נעשה ואם איתא הא אפי' לא נעשה ע"פ ב"ד כגון שתפסו מעצמו וכה"ג יכולין למימר קים לן כר' ישמעאל וכמ"ש בספרי תקפו כהן דבפלוגת' דרבוותא מהני תפיסה י"ל דה"ק דאפי' בימי ר' חייא גופיה יכולין למימר כן ונ"מ בהך עובדא גופא אם אירע כן ע"פ איזה דיין ואח"כ נראה לאיזה דיין שהדין כר' חייא יכולין למימר מה שנעשה ע"פ ב"ד נעשה. מיהו לכתחלה אמרי' להנפקד ליתנו לבני האריס ואף דהעליתי בספרי תקפו כהן סי' קכ"ה דבספיקא דדינא שאין שום א' מהן מוחזק חולקין היינו היכא דליכ' שום חזקה לחד מנייהו אבל הכא כיון דמן האריס בא ליד הנפקד הוו בני האריס מוחזקין בכך. ועוד נראה דעד כאן לא פליג ר' ישמעאל אלא משום שהאריס הפקיד הליטר' דדהבא ביד אחר בסתם הלכך כיון דהפקידו ולא אמר כלום בשעה שהפקיד שהוא שלו וגם לא פקיד כלום בשעת מותו לא אמרי' בכה"ג דשלא להשביע את בניו עשה כן אבל אם הי' הליטר' דדהבא ברשות האריס אף ר' ישמעאל מודה דסבר הרי בניו ימצאו את שלו תחת ידו ולא רצה לפרסם הדבר בחייו שלא להשביע את בניו. ועוד נראה דבשטרות שיוצאים על שמו אף ר' ישמעאל מודה וכמ"ש לעיל ס"ק י"ז דעדיפי ממטלטלי וכ"ש כאן דסמיך על מה שהם כתובים בשמו ולכך לא פקיד כלום בשעת מותו ואפי' הפקידן ביד אחרים הן שלו ומוציאים אותה מבע"ה ויורשיו בכל ענין כן נ"ל:

כתב ב"י לקמן ס"ס רע"ו וז"ל כתוב בתשו' הגאונים ראובן היה מוחזק לעשיר גדול והי' לו ב' בנים א' גדול וא' קטן והגדול היה נושא ונותן בממון האב ומת האב וטען הגרול שכל הממון היה שלו ולא הי' לאב כי אם דבר מועט כי אבי אביו נתן לו ה' דינרים ומהם הרויח כל הממון ההוא והשיבו שכיון שידוע שנתן לו אבי אביו ה' דינרים נאמן בשבועה כדאמרינן גבי א' מן האחין שהי' נושא ונותן בתוך הבית והיו אונות ושטרות יוצאים על שמו כו' ואמרי' אבל חלוקים בעיסתן אימר מעיסתו קמץ עכ"ל ועיין בסי' ס"ב ועל מ"ש כיון שידוע שנתן לו אבי אביו ה' דינרים נאמן בשבועה יש לתמוה דמאי ארי' ידוע אפילו אין ידוע נמי נאמן בשבועה שהיו לו מעות מיוחדים חוץ משל אביו ומהם הרויח כל המעות ההם עכ"ל ב"י שם ונראה דס"ל לתשו' הגאונים דבן בחיי אביו דינו כאשה בחיי בעלה ולא דמי לאריס' שהוא אחר וגם משלמי' לו שכירות אבל אשה ובן דעבדי בחנם ויש להם שייכות בממון חשדינא להו וכמ"ש לעיל ס"ק כ"א:

דינים העולים מסימן זה

 א. אשה בין אשת איש בין אלמנה הנושאת ונותנת בתוך הבית לבדה והיו אונות ושטרות מקניית קרקעות ועבדים או שטרי חובות כתובים על שמה אפי' השטרות תחת ידה או שהי' מעות או מטלטלין תחת ידה ואפי' לא ראו אותם קודם לכן בידה והיא אומרת שלי הם שנפלו לי ממקום אחר של פלוני הם אינה נאמנת אלא א"כ מביאה ראי' בעדים שהי' לה ממון מיוחד דבר מה אע"פ שאינו עולה כסך ההוא ואז אפי' בעלה חי וטוען ברי שנעשו מממון שלו אינו נאמן ואם אינה מביאה ראיה צריכה להחזיר אף גוף הנייר של השטרות ובמעות או מטלטלים אפי' אינה נושאת ונותנת ב"ה אלא שהבעל מאמינ' ומפקיד מה שיש לו בידה אינה נאמנת אפי' בעלה מת ויש לה מגו ג"כ שחזקה שכל מה שנמצא ביד אשה זו משל בעלה הוא בא ואין אומרי' מגו במקום חזקה ואם אומרת שהבעל נתן לה ממון זה או כל השטרות במתנה נאמנת וכמו שיתבאר באות ד':
 ב. ואם מתה כשהיא אלמנה זכו יורשיה או הבאים מכחה בשטרותיה היוצאות על שמה אפי' השטרות ביד יורשי בעלה ואפי' טוענים ברי שנעשו מירושת אביהן בין שנעשו השטרות בחיי בעלה או אחר כך שאנו אומרים אלו היתה חי היתה מבררת בעדים שניתן לה מתנה או נפל לה ירוש' כיון שכתובים על שמה ובמעות או מטלטלים לא טענינן ליורשים אע"פ שנמצא תחת ידה ואם מתה בחיי בעלה אפי' היא סתם אשה הרי הם בחזקת בעלה ולא אמרינן שניתן לה מתנה על מנת שלא יהא לבעלה רשות בה ליורשה ולא זכו בה יורשיה. י"א דאם ידוע שהבעל בעצמו עשה השטרות על שמה אז בכל ענין הרי הם שלה אפי' היא נושאת ונותנת בתוך הבית ואם עשאם על שמה ועל שם בעלה הרי הם של שניהם ויש חולקין דאפי' בסתם אשה עליה להביא ראיה שהי' לה ממון מיוחד דאמרינן לגלויי זוזי הוא דבעי לכך עשה השטרות על שמה וכן עיקר:
 ג. לא היתה נושאת ונותנת ב"ה אע"פ שהבעל מאמינה ומפקיד כל מה שיש לו בידה היא נאמנת בשטרות שיוצאות על שמה שממקום אחר נפלו לה כיון שכתובים על שמה וה"ה אם היא ובעלה נושאים ונותנים שניהם בשוה בתוך הבית נאמנת בשטרות כיון שכתובים על שמה וסתם אשה הבעל מאמינ' במה שיש לו ואם אין הבעל מאמינ' במה שיש לו נאמנת אף במעות ומטלטלים לומר שלי הם שניתנו לי על מנת שאהי' נושאת ונותנת לפי ולא יהיה לבעלי רשות בהן כלל אפי' בפירות אפילו ראו אותם עתה בידה וכן יכולה לומר של אחרים הם אם לא ראו אותה עתה בידה והיתה יכולה ליתן לאחרים וזהו לדעת התוס' והרשב"א אבל להרמב"ם אינה נאמנת לענין פירות אפי' הבעל טוען שמא ממעשה ידיך הם שהם שלי רק כשאומרת מתנה סתם ניתנה לי שילקח בהן קרקע והוא אוכל פירות אבל כשאומרת שניתן לה ע"מ שלא יהא לבעלה רשות בהן כלל אלא אעשה בהם מה שארצה עליה להביא ראיה אע"פ שלא ראו אותם עתה בידה ויש לה מגו וכן אלמנה שאומרת מטלטלים אלו ניתנו לי מאחרים בחיי בעלי ע"מ שלא יהא לבעלי רשות בהן כלל אינה נאמנת והפירות של יורשי בעלה משעה שהגיע המתנה לידה שכל ממון שנמצא ביד האשה בחזקת הבעל הוא שיאכל פירותיו ואין מועיל מגו במקום חזקה ואם אמרה של אחרים הוא נאמנת לכ"ע אם היתה יכולה ליתן לו ואם היה מטלטלים אלו ידועים לבעל אינה נאמנת לומר של אחרים הוא או אחרים נתנו לי במתלה אף לענין גוף המטלטלים לכ"ע:
 (ד) אם טוענת לבעלה אתה נתת לי במתנה מטלטלים אלו אם לא ראו אותה עתה בידה נאמנת במגו דלהד"ם או החזרתי ואם ראו עתה בידה אינה נאמנת ואין חילוק בין אם היו מטלטלים אלו ידועים שהיו של בעל או לא לסברת הרמב"ם שבסמוך ולסברת התוס' והרשב"א אם היא אשה שאין הבעל מאמינה ממה שיש לה אפי' ראו עתה בידה נאמנת במגו דאחרים נתנו לי אם לא היו ידועים לבעל ואין חילוק בכל דינים אלו בין אם הבעל מכחיש' בברי או לא רק דכשהבעל מכחיש' בברי צריכה לישבע היסת ובשמא יחרים עלי' לפיכך אלמנה שיש בידה מעות או מטלטלים ואומרת בעלי נתן לי במתנה נאמנת ג"כ אם יש לה מגו. ואין חילוק בזה בין אם היא נושאת ונותנת בתוך הבית או לא כיון שהיא טוענת שהבעל נתנם לה ויש לה מגו דלהד"ם או החזרתי:
 ה. וכן אחד מהאחים שהי' גדול הבית ונושא ונותן לבדו בתוך הבית והיו אונות ושטרות יוצאות על שמו או שיש מטלטלים תחת ידו אפילו לא ראו אותם עתה בידו ואומר שלי הם שנפלו לי ממקום אחר או של אחרים הם אינו נאמן ועליו להביא ראי' בעדים שהי' לו ממון מיוחד דבר מה ואם טוען מתנה נתנו לי האחים נאמן אם יש לו מגו דלהד"ם או החזרתי ואם מת והניח יתומים או שאר באי כחו אז צריכים האחים להביא ראי' אפי' השטרות תחת ידם וטוענים ברי דטענינן ליתמי וב"כ בשטרות שיוצאים על שמו שממקום אחר נפלו לו אם אין הדבר ידוע שהי' של האחין ואם אינו גדול הבית רק שכולם נושאים ונותנים בשוה נאמן בשטרו' אבל לא במטלטלים וכן בגדול הבית שמת לא טעני' ליתמי וב"כ במטלטלים ואם היו חלוקים בעיסתן או בשום דבר מועט בכל ענין נאמן לומר ממקום אחר בא לי והוא שזמן השטרות אחר החלוק':
 ו. וכל זה באשה או אחין אבל בן בית שנושא ונותן בשל בע"ה אע"פ שאינו חלוק בעיסתו כל מה שהפקיד או שנמצא תחת ידו הוא בחזק' שהוא שלו זולתי אם נודע שהוא של בע"ה אפי' אינו אמוד וידוע שלא הי' לו שום דבר חוץ משל בע"ה ואם מת נותנים ליורשיו ואפי' הוא ביד הבעה"ב או יורשיו אם אינם טוענים ברי או שידוע שבא להם מן הבן בית וראו אותה בידם בענין שאין להם מגו או שיש להם שטר על הבע"ה והוא אומר שלי הוא נאמן וכן אפי' מת כשנמצא המעות או המטלטלים אצלו ברשותו אבל אם הפקיד ביד אחרים בסתם ומת וזכה בו הבע"ה או יורשיו אין מוציאין מידם אף שאין להם מגו ודוקא מטלטלים אבל שטרות שיוצאות על שמו מוציאים מידם ואם הבן בית הוא בן בחיי אביו ואח"כ מת האב אינו נאמן לומר על מה שתחת ידו ששלו הוא אא"כ ידוע שהי' לו ממון מיוחד כמו אשה בחיי בעלה: