ש"ך על חושן משפט ת


סעיף א

 משמע מדברי הרמב"ם והט"ו דאפי' במועד דינ' הכי ומהרש"ל פרק המניח סי' ל"ג כתב דבמועד שרדף חייב כשניזק טוען ברי ומזיק שמא מאחר דרב הונא ורב יודא מחייבים בברי ושמא ואין דבריו נכונים אלא כיון דקי"ל דלא כרב הונא ורב יודא אלא מוקמינן ממונא בחזקת מאריה א"כ בכל ענין המע"ה:

 אבל כשאינו טוען כן א"צ לישבע היסת שהרי הניזק עצמו מודה שלא היה שם וא"כ ודאי אין הניזק [המזיק] יודע ועיין מ"ש לעיל סי' ע"ב סי"ב ס"ק נ"א יסי' צ"ג סעיף י"ג:

 כתב מהרש"ל שם והא דאינו פטור מהיסת במגו דיכול לטעון להד"ם דמאחר שטען זה ברי כנגדו הוי כמגו במקו' עדים דהא רב הונא ורב יהודא מחייבי' בברי ושמא כמו בעדים אף דלית הלכתא כותייהו מ"מ לענין מגו הוי כעדים עכ"ל ודבריו תמוהים ולחנם דחק דמאי מגו איכא הא אי טען להד"מ נמי היה צריך לישבע היסת:

סעיף ג

 ואע"ג דבעלמא ס"ל להרמב"ם והמחבר דאע"ג שאינו טוען אתה יודע הוי מחויב שבוע' וכמ"ש לעיל סי' ע"ב סעיף י"ב ס"ק נ"א שאני התם דיכול להיות שיודע אבל הכא אם אינו טוען אתה יודע ודאי אינו יודע שהרי המזיק לא היה שם וכיון שהניזק בעצמו מודה שהמזיק לא היה שם לא שייך שבוע' כלל וכמ"ש בסי' ע"ב ס"ק נ"א שם ע"ש ודו"ק:

 כ"כ הרמב"ם וצ"ע דהא טוענו מועד ונתחייב בתם ומין אחר הוא ובמ"ש ה"ה והטור דכשתובעו על המועד גם שור תם בכלל נכסיו עדיין לא נתקררה דעתי דאטו מי שיתבע את אחד שהלוה לו מנה ויודה לו בכלי שוה נ' או יתחייב לו כלי שוה נ' ע"פ עדים יתחייב ש"ד על השאר הא ודאי פטור כיון דמין אחר הוא וכן מוכח להדיא מדברי הנ"י ס"פ המניח והמחבר גופיה לעיל סי' פ"ח סעיף י"ג וא"כ הוא הדין הכא וכן מוכח בש"ס ס"פ המניח מדפריך מיניה לרבה בר נתן אלמא דמין אחר הוא כמו חטים ושעורים ונראה דאין ה"נ בתובעו ממון ק' ומודה לו בכלי שוה נ' דהוי מודה מקצת דומי' דתובעו דינר זהו' דשוה קאמר ובכל מה שיודה לו חשיב ממין הטענ' וכדלעיל סי' פ"ח סעיף ט' והא דפריך בש"ס לרבה בר נתן היינו כיון דלא הודה לו ממש מה שתבעו מצי למימר משטה ודחויי הוי קמדחינא לך תדע דהא בהיו הנזקין שנים והמזיקין שנים תמין דודאי חשיב הודאה ממין הטענ' דהא תובע שניהם ואפ"ה פריך מיניה לרבה בר נתן אלא ודאי כמ"ש. ולפי זה מה שכ' הנ"י ס"פ המניח והמחבר לעיל סי' פ"ח סי"ג מיירי כשטוען משטה הייתי דאלו עומר בהודאתו הוי מודה מקצת ממש וחייב שבועה דאורייתא. ומ"מ מה דאיתא בש"ס ופוסקים והט"ו לעיל סי' פ"ח סעיף ט' בתובעו בדינר זהו' בכל מה שיודה לו חשיב ממין הטענ' ומשמע דהוי הודא' גמור' ואינו יכול לחזור בו לא דמי לכאן דהתם כיון שזה שוה קאמר וזה כל מה שיודה לו בכלל הוא ובכל ענין חייב לשלם לו כל מה שיודה אפי' נאבד זה שמוד' א"כ הוי ממש ממין הטענ' ולאו דחויי הוא ואינו יכול לחזור אבל כאן שמוד' לו בתם נהי דהתם הוא בכלל נכסיו מ"מ כיון שמוד' לו דבר שאינו משתלם אלא מגופו ואילו נאבד אינו חייב לו ש"מ דמשטה הוא בו ויכול לחזור בו והיינו הך שכתב הנ"י והמחבר לעיל סי' פ"ח סי"ג דהיכא דהוד' לו כלי שאינו משתלם אלא מגופו פטור אלא דהיכא דהוא עומד בהודאתו או איכא עדים חייב ש"ד וכדכתבו הרמב"ם והראב"ד וה"ה והט"ו כאן כן נ"ל ודוק:

שוב ראיתי בספר לחם משנה ספ"ט מה' נזקי ממון כ' וז"ל ואיכא לאתמוהי על הראב"ד אם כן כיון דחשיב ממין הטענ' מה שמודה בתם א"כ מה הקשו בסוף המניח תנן היה אחד תם ואחד מועד הניזק אומ' מועד הזיק את הגדול כו' הא לא מייתי ראיה שקיל כדקאמר מזיק הא חטים ושעורים נינהו והא לא דמי לחטים ושעורים דהודא' בתם הוי ממין הטענ' לדעת הראב"ד ז"ל ובשלמא לדברי רבינו ז"ל איכא למימר דלא קאמר רבינו ז"ל דהוי מחויב שבועת התורה אלא משום דאיכא עדים שנגח א' מהם ומתניתין איירי דליכא עדים ומשום הכי דמי לחטין ושעורים ואע"ג דגם עליו קשה אמאי לא מוקי הש"ס מתניתין בדאיכא עדים דומיא דרישא כדכתיבנא לעיל מ"מ להראב"ד ז"ל קשה יותר שהוא מפרש דבמתני' אע"ג דליכא עדים חשיב תם ממין הטענ' דמועד ואלו היה טוען מזיק ברי היה נשבע א"כ לדידי' לא פריך הש"ס כלל כדכתיבנא וצ"ע עכ"ל ואין דבריו נכונים בעיני דאם איתא דמוכח בש"ס דתם לא חשיב ממין הטענה דמועד אם כן גם על הרמב"ם תקשי אמאי חייב שבועת התורה אטו מי שיתבע את חברו במאה חביות חטין וחברו כופר ומביא התובע עדים שחייב לו נ' חביות שעורים היתחייב שבועת התורה על השאר הא פשיטא כיון דאין החיוב ממין הטענה מה לי שנתחייב במקצת על פי הודאתו או על פי עדים (וגם על דברי הרב המגיד הקשתי לקמן בזה ע"ש) ועוד דאף אם תאמר דתם לא חשיב ממין הטענה דמועד מ"מ תיקשי מאי פריך בתר הכי מהיו הניקין שנים והמזיקין ב' לרבה בר נתן דהא התם ודאי מין הטענה ממש הוא שהתובע רוצה כל השני תמים שהזיקו והנתבע מודה לו הקטן שהזיק ובמקצת גדול שהזיק אלא ודאי כמ"ש דאף דהוי הודאה ממין הטענה פריך שפיר כיון דטעמא דרבה בר נתן הוא משום דכיון דלא הודה לו ממש כמו שתבעו יכול לטעון משטה הייתי בך א"כ ה"ה במתניתין כיון דלא הודה לו ממש אמאי שקיל כדקאמ' מזיק הא יכול לומר משטה הייתי בך ויש ראיה לזה ממ"ש התוס' ס"פ המניח ד"ה לימא תיהוי תיובתא כו' והגהת מיי' פ"ג מה' טוען דרבה בר נתן קאמ' מילתיה אפי' לרבן גמליאל דחייב שבועה בטענו חטים והודה לו בשעורים מ"מ פטור לשלם השעורים ע"ש. ודוק ותראה שכל זה ברור וע' מ"ש לעיל סי' פ"ח סי"ב עוד מזה באריכות:

 כ' הטו' בשם הראב"ד דלא כ' הרמב"ם כן אלא כשא' מהן תם וא' מהן מועד דכיון דא' מהן מועד תביעת הניזק הוא על נכסי המזיק נמצא דגם שור תם בכלל נכסיו הן מ"ה מחשב כמודה מקצת אבל בא' גדול וא' קטן ושניהן תמין שהחיוב הוא על גוף השוורים כל א' מחשב תביעה בפ"ע ואין כאן מודה מקצת עכ"ל סמ"ע ס"ק ז' ובאמת כן פי' הטור דברי הראב"ד וכ"כ ה"ה בדעת הראב"ד (וכ"כ מהרש"ל ס"פ המניח בפי' דברי הראב"ד דר"ל דאי בשניהם תמים כיון דשני מינים הם ה"ל כטענו חטים והודה לו בשעורים וא"צ לישבע רק היסת וכ"כ הב"ח) אבל לפע"ד דברי הטור והרב המגיד והנמשכים אחריהם תמוהים דנ"ל שלא נתכוין הראב"ד לזה אלא מ"ש הראב"ד אתם ומועד קאי ר"ל דאי בשני תמין לא שייכא שבועה כלל משום מודה בקנס פטור ויותר תמיה לי על מה שמסיים הרב המגיד וז"ל ויש לחלק שאפי' כששניהם תמים כיון שיש שם עדים חייב שבועת התורה וצ"ע עכ"ל ומביאו ב"י דהאיך אפשר לחייב שום שבועה כלל דהא קנס הוא וכמ"ש הרמב"ם והט"ו לעיל ר"ס זה וליכא למימר דשאני הכא כיון דאיכא עדים דהא העדים אין מעידים רק על א' מהן והשאר אינם יודעים והכי מוכח נמי להדיא בתוס' ר"פ שור שנגח הפרה דאפי' איכא עדים כיון שאין יודעים מהשאר ליכא שבועה כיון דאם היה מודה בקנס הי' פטור והוא פשוט וא"כ דברי הרב המגיד וכן דברי הטור והנמשכים אחריו צ"ע:

ועוד קשה לי על הרב המגיד כיון דבשני תמין לא חשיב ממין הטענה א"כ מה בכך שיש עדים לענין שבועה דאוריית' וכי מי שתובע את חברו בק' חביות חטים וחבירו כופר והתובע מביא עדים שחייב לו נ' שעורים וכי יוכלו עדים לחייב ש"ד בזה על השאר אלא ודאי מ"ש הרמב"ם עדים היינו משום דאל"כ הי' יכול לחזור מהודאתו כמו בטענו חטים והודה לו בשעורים דפטור אף משעורים דהודאתו לאו הודאה היא וכמ"ש לעיל ואפשר שלכך כתב הרב המגיד בסוף דבריו וצ"ע כלומר דצ"ע אם יש לחלק בין הודה לעדים בזה אבל לפע"ד אין כאן צ"ע והדבר ברור כמ"ש ודוק:

 ואע"ג דהתם הוא בעין והעליתי לעיל סי' פ"ז ס"א וסי' פ"ח סכ"ד דדבר שהוא בעין ה"ל הילך אפי' הוא בביתו של הנתבע היינו היכא שהוא של התובע מיד כגון בפקדון וכה"ג דכל היכא דאיתא ברשותי' דמארי איתי' משא"כ הכא כיון דצריך שומא לא ה"ל הילך והכי מוכח בתוס' ונ"י ר"פ שור שנגח הפרה וכמ"ש לעיל סימן שצ"ט ס"ג וע"ש:

 ולעיל סי' פ"ח סעיף י"ב הוכחתי דלא כהי"א בזה אלא דהיכא דאיכא עדים משלם הפחות שבשניהם וכן תפיסה מהני ליטול כדקאמר מזיק אפי' ליכא עדים וע"ש:

 כלומר אין כאן תשלומין ושבועה כלל דהוה ליה כו' וכ' הסמ"ע ס"ק ז' דלדעת הרא"ש אין כאן שבועה כלל אפי' כשא' הוא תם ואחד הוא מועד והב"ח השיג עליו וכתב דדוקא בשני תמין ס"ל להרא"ש דאפי' היסת א"צ אבל בתם ומועד מודה דנשבע ש"ד עד כאן ולא דק דהא כיון דס"ל להרא"ש דאפי' יש לו עדים על הנגיחה פטור כיון דהוי כהודה והודאת בע"ד כק' עדים א"כ אפי' בתם ומועד פטור מש"ד ומתשלומין וגם מה שכ' הב"ח דלהרא"ש אפי' היסת אין צריך הוא תמוה דלמה לא ישבע היסת לפטור עצמו מתביעת הניזק שאומר גדול הזיק לסברתם שלא הרגישו במודה בקנס פטור ודו"ק:

סעיף ד

 ומשמע מדברי הרמב"ם והמחבר דאפי' בבבא דמועד הזיק את הקטן אם אין עדים על הנגיח' פטור לגמרי (וכן משמע בטור) אבל הנ"י ס"פ המניח כ' וז"ל ובבא דאמר מועד היזק את הקטן אפי' בדליכא סהדי משלם דמועד משלם נזק שלם מן העליה וממונא הוא הילכך משלם ע"פ עצמו ואי תימא ואפי' כי מודה הודאה גמור' אמאי חייב והלא טענו חטים והוד' לו בשעורים היא שהניזק טוען נזקי גדול ומזיק מודה לו בנזקי קטן וי"ל דליתא דכיון דניזק טוענו נזקי גדול מן העלי' ומזיק מודה לו בנזקי קטן מן העלי' ה"ל כטוענו כסות (נ"ל שצ"ל דמי) דעבד גדול והלה מודה לו בכסות (בדמי) עבד קטן כדאיתא פרק השואל וכ"כ הרמ"ה עכ"ל ובאמת משמע כן בש"ס פ' השואל (דף ק' ע"א) ועמ"ש לעיל סימן ה' [צ"ה] סעיף ג' ודוחק לומר דהתם מיירי כשאינו טוען משטה רק עומד בהודאתו דהא כי היכא דפריך הש"ס בסוף פרק המניח ממתני' אמאי שקיל כדקאמר מזיק הא יכול לחזור בו ה"ל לאקשויי התם אמאי חייב הא יכול לחזור בו ועוד דהא מוכח התם בפרק השואל דבכה"ג הוי הודא' ממין הטענ' אבל נראה לי דגם הרמב"ם והמחבר מודים בטוענו דמי עבד גדול ומודה לו בדמי עבד קטן דחייב ואינו יכול לטעון משטה אלא דס"ל להרמב"ם והמחבר דפריך דכיון דטעמא דרבה בר נתן משום דדחויי קמדחי ליה א"כ הכא במועד נמי כיון דמסתמא לא הי' המזיק שם ואינו יודע מההיזק כלל והי' לו לטעון איני יודע כלל משום הזיק א"כ נימא דמאי דקאמר מועד היזק את הקטן דחוי קמדחי לי' ויטעון משטה הייתי בך כי היכא דלרבה בר נתן כל מה דלא הי' מחויב לטעון כגון בשעורים שלא תבעו בשעורים כי מודי ליה בשעורים יכול לטעון משטה הייתי בך א"כ הכא נמי נימא כיון שלא הי' מחויב להודות כלל שהזיק את הקטן ושפיר הי' יכול לו' איני יודע כלל משום היזק א"כ נימא דדחוי קמדחי ליה ויוכל לטעון אח"כ משטה הייתי בך והכי משמע פשטא דש"ס דממועד הזיק את הקטן נמי פריך אלא ודאי כמ"ש. כן נ"ל):

 הוצרך לזה במועד אבל בתמין בלאו הכי פטור משום מודה בקנס וכ"כ הרב המגיד שם:

 באמת זה אינו אלא כל סעיף זה וכל סעיף ג' דלעיל הכל הוא לשון הרמב"ם ומיירי כאן כשאין עדים כלל על הנגיחה וכן פי' ה' המגיד ומביאו ב"י:

וראיתי בספר גידולי תרומה שער ז' חלק ב' דף כ"ו ע"ד האריך להקשות דהאיך אפשר דהרמב"ם מחייב בעדים דאם כן תיקשי קושיית הבעה"ת שם והרא"ש ס"פ המניח הא מתני' בעדים מיירי דאל"כ פטור משום מודה בקנס ועוד דהא מדברי הרמב"ם פ"ג מה' טוען משמע דס"ל דטעמא דרבה בר נתן הוא משום דהוה כאלו הודה התובע שאין בידו שעורים וכיון דמדין הודא' אתינן עלה פשיטא דאפי' יביא מאה עדים לסתור הודאתו לא משגיחינן בהו אלא ודאי מ"ש הרמב"ם לעיל בס"ג משלם המזיק כמו שאומר היינו כשהניזק טוען שמא דאם הניזק טוען ברי פטור לגמרי אפי' יש עדים דה"ל כטוענו בחטים והודה לו בשעורים ע"כ דבריו ואין דבריו נכונים כלל מכמה טעמים חדא דפשט דברי הרמב"ם דלעיל משמע דהניזק טוען ברי ועוד דהא כ' שם מיד אח"כ ואם טען הניזק אתה יודע שזה היזק בפניך הרי המזיק משלם מה שהוד' ונשבע שבועת התורה על השאר. והרי כשטען הניזק אתה יודע ודאי כו' אין לך ברי גדול מזה דהאיך יודע הניזק שהוא יודע ודאי שזה היזק בפניך אלא ודאי אומר אני ואתה היינו שם באותו מעמד ואני ואתה ראינו שזה היזק הרי שטוען ברי ואפ"ה קאמר משלם מה שהודה ונשבע כו' ועוד דאי הוי טעין הניזק שמא לא הוה שייך לומר ונשבע שבועת התורה דהא אין נשבעין על טענת שמא אלא ודאי ברי קטעין שאומר ברי לי שאתה יודע שזה הזיק בפניך ואפ"ה משלם מה שהודה ונשבע כו'. ול"ד לחטים ושעורים כיון שיש כאן עדים וכמו שכתב הרב המגיד וכמו שהבין הטור בדעת הרמב"ם וכ"כ הסמ"ע והב"ח לדעת הרמב"ם והוא ברור ודלא כבעל ספר גי' תרומה:

ולענין מה שהקשה הסי' גי' תרומה דתקש' קושיית הבעה"ת והרא"ש סוף פ' המניח כו' נראה דאישתמיטתי' או לא עיין שפיר בהרב המ' שהרי הרב המ' כ' דמתני' מיירי בלא עדים וסוגין כמ"ד פלגא נזקא ממונא כו' וכבר הארכתי לעיל סי' פ"ח סעיף י"ב הוכיח כן ע"ש:

גם מה שהקשה דהא מדברי הרמב"ם פ"ג מהל' טוען משמע דמדין הודאה אתינן עלה כו' לק"מ דאפי' תימא דטעמא הוא משום הודא' מ"מ כשיש לו עדים לא חשבינן ליה כאלו הודה די"ל הא דלא תבעתי השעורים משום שיש לי עדים כי על מה שיש לי עדים ואינו יכול לכפור למה לי לתובעו רק רציתי לתובעו במה שאין לי עדים וכמ"ש לעיל סי' פ"ח סי"ב ועוד די"ל דטעמא דהרמב"ם פ"ג מה' טוען נמי דמשום דכיון שזה לא תבע ממנו מה שהודה הרי הודה שאינו תובע זה ויכול הנתבע לטעון משטה הייתי בך ואין הב"ד מחייבין את הנתבע ליתן מפני הודאתו הראשונה וכמ"ש לעיל סי' פ"ח סי"ב ועכ"פ דעת הרמב"ם ברור דהיכא דאיכא עדים חייב ול"ד לטענו חטים והודה לו בשעורים דהתם מיירי בלא עדים וכן עיקר וכמו שהארכתי לעיל ספ"ח סי"ב והוכחתי כן בראיות מן הש"ס והרבה פוסקים ע"ש:

 ואע"פ שהמוד' בקנס פטור כבר תירץ הר"א ז"ל בפירושיו דפלגא נזקא שאני משאר קנסות שאם תפס אין מוציאין מידו והוא דעת רבינו ז"ל עכ"ל הר' המ' ס"פ ט' מהל' נזקי ממון אבל הנ"י ס"פ המניח כתב דלמ"ד פלגא נזקא קנסא דקי"ל כותי' לא מהני עד דאיכא סהדי אבל אי ליכא סהדי אפי' כדקאמר ניזק [מזיק] לא שקיל דלא מהניא תפיס' אלא בממונא דאי הוה מוד' ביה נתבע הוי מחוייב אבל בקנסא דרחמנא פטריה אפי' תפסי' בלא עדים ליכא מגו עכ"ל (ומשמע שם שהן דברי הרמ"ה ועמ"ש לעיל סי' שצ"ט ס"ג דבתפס בלא עדים נ"ל עיקר דמהני) ובאמת כיון דמוכח בש"ס בכמה דוכתי וכן בפ' מרובה (ריש דף ע"ה) גבי ר"ג שסימא את עין טבי עבדו דתפיס' לא מהני במודה בקנס דאין לך תפיסה גדולה מעבד וכדאיתא בהראב"ד עצמו ובהרא"ש ספ"ק דבב"ק ובכסף משנה ס"פ ה' מהל' עבדים ושאר פוסקים וכן מוכח מדברי הרב המגיד גופיה דתפיסה לא מהני במודה בקנס א"כ מנלן לחלק בין פלגא נזקא לשאר קנסות וכ"כ מהרש"ל פ' המניח סי' ל"ה דלא מסתבר לחלק בכך ע"ש:

שוב ראיתי בתוס' י"ט ס"פ המניח שכ' על דברי הברטנורא דברי הר"ב המגיד בשם הר"מ דלעיל ועל הראשונים אני מצטער והוא בא להוסיף וכל המוסיף גורע ובחנם דחק די"ל דהברטנורא מיירי כשיש עדים על הנגיחה וק"ל:

 כיון שתפס בעדים ואם תפס שלא בעדים נוטל כפי דבריו כ"כ הטור ומשמע דהיינו משום דמהימן במגו אף בקנס וכן משמע בהרא"ש ס"פ המניח וכמ"ש לעיל סי' שצ"ט ס"ג ועמ"ש שם: