סמ"ע על חושן משפט יז


סעיף א

 משמע אפילו לא א"ל הדיין דבר כל צרכיך אלא שלהשני אמר קצר דבריך הוא אסור וכן הוא משמעות ל' הברייתא ולא כמשמעות ל' הטור ועפ"ר:

 כן הוא ל' הרמב"ם והטור וכן משמע בברייתא ומשמע דכשאינם בזוי' אף שאינ' יקרים כמו מלבושי השני אין קפידא בכך ועפ"ר וכתב מור"ש ע"ז ז"ל גם בזה אין בידינו להעמיד הדת על תילו עכ"ל:

 אמ"ש לפני זה קאי דקאמר דאם רצו ב"ד להושיב את שניהם מושיבין אזה כתב דאז לא ישב א' למעל' אבל בשניהן עומדין אין קפידא בכך דאין הב"ד אומרי' להן לעמוד וק"ל:

 נלמד מדכתיב ועמדו שני האנשי' אלו העדים (דאי בע"ד וכי אנשי' תובעין ולא נשים וכי שנים תובעי' ולא שלשה) אשר להם הריב אלו בעלי דינים ומה עדי' העדתן זו היא גמר דינם אף בע"ד דקפיד עליהם קרא שיעמדו היינו דוקא בשעת גמר דין:

 דוקא לכתחלה אבל בדיעבד בשניה' הדין דין וכ"כ הטור בהדיא וכ"כ הרא"ש והר"ן בשם הרשב"א וכ' דהאי קרא דועמדו אינו אלא אסמכתא למצוה ולא לעיכוב ועפ"ר ולא כמ"ש בע"ש דבעדי' אפילו בדיעבד פסול בזמן שהיו סמוכין ודוקא עכשיו שאין דייני' סמוכין שרי משום דכתיב ועמדו לפני האלקי' דז"א דהמרדכי כ' בשם ר"א בר שמשון מדכתיב לפני אלקי' משמע דוקא בשעה שהיו סמוכין היינו להתיר בזמן הזה בישיבה ואליביה אפילו לכתחלה מותרי' לישב בזמן הזה אפילו מן הדין אבל לא כתב דבזמן שהיו סמוכים היה עיכוב בדבר אפילו בדיעבד וגם ר"א בר שמשון יחיד הוא בזה ושום פוסק לא הזכיר סברא זו ועפ"ר ובהגד"מ שם כתבתי דהרמב"ם והטור לא ס"ל הכי:

 ע"ל ס"ס כ"ח דכתב המחבר לענין דייני' שצריכין לישב בשעה שמקבלין העדות דסמיכה כזו נקרא ישיבה ושניה' מתשובת ריב"ש סימן רס"ז וע"ש וצ"ל דאזלינן הכא והכא לקולא. ומיהו נראה לע"ד דאם היו הדיינים וגם העדי' נסמכים בדין אחת בפעם אחת דאסור למיעבד הכי דממ"נ חד מהם לא עביד כדינא ודומה למ"ש הטור והמחבר לקמן בסי' קצ"ז לענין קנין חמור וגמל ובסי' ר' לענין קונין בכליו של לוקח ובכליו של מוכר ע"ש ולקמן סי' ש"ן:

סעיף ב

 ואם ישב והעמידו השליח ב"ד אין על הדיינים לחזור ולומר לו שב גמרא והביאו הד"מ ע"ש:

סעיף ד

 כצ"ל דז"ל המרדכי בפ' שבועות העדות אהא דקאמר אחד או' לבוש איצטלא כו' נשאל לר"מ אם שמעון הנתבע אומר אני חפץ שישבו קרובי אצלי כו' או דילמא מצי השותפין לומר לא נגלה טענותינו בפני קרוביך דילמא מרמזי לך רמיזי בקריצותי' לטעון והשיב דאף השותפין אין לישב שמה אלא אותו שטוען דוקא דודאי טענתיה דנתבע טענה שמסתתמין טענותיו כו' וגם טענות התובעין טענה דאיכא למיחש דילמא מרמזי ליה רמיזי כו' הלכך השותפין כו' כמ"ש המחבר כאן ועפ"ז נראה להגיה תיבת לכן או הילכך כמ"ש במרדכי ואינו תולה בדעת התובעין או הנתבע אלא הב"ד יכוף שניהן לכך ודו"ק:

 פי' והברירה ביד השותפין וז"ש המחבר לקמן סימן קע"ו סל"ה ז"ל שני אחים או שלש' שיש להם דין עם אחד אינו יכול לומר יבוא אחד מכם ויטעון בעד כלכם עכ"ל וגם שם אינו ר"ל שיטענו עמו יחד בע"כ של נתבע אלא יטענו כל א' לעצמו אם ירצו ודו"ק ועמ"ש שם עוד מזה:

סעיף ה

 נלמד מדכתיב שמוע בין אחיכם גם כתיב לא תשא שמע שוא דכשישמע דבריהאחד שלא בפני שני לא יבוש מלטעון שקר ושוא:

 פי' ויודע ג"כ שבע"ד השני יצטרך לעמוד לפניו וכ"כ בהדיא שם ואז לח ישמע לכתחלה שמא לא יהא ניחא להשני שידון בדבר שכבר שמע טענה של שכנגדו וגם כשיודע שיהיה דיין בדבר נכנסו דבריו באזניו משא"כ כשאינו יודע שיהיה דיין בדבר מותר לו לשמוע ואח"כ לא ידון אא"כ נתרצה גם השני לדון לפניו אף שכבר שמע והשתא א"ש מ"ש מור"ם ז"ל אבל אם שמע טענות הא' ואח"כ כו' דקשה דאין ל' זה הוא דבר והיפוכו עם מ"ש לפני זה והול"ל אבל אם אינו יודע שיהיה דיין מותר לשמוע אלא ודאי השמיעה מצד עצמו לית ביה איסור אלא במה שהוא דיין ויצטרך הלה לעמוד לפניו הוא דאסור וע"ש בתשובת מהרי"ל:

 דמאי דכתיב לא תשא שמע שוא דרשינין נמי לא תשיא:

 עפ"ר שם כתבתי דהב"י כתב דדוקא נקט תלמיד שיש חשד שיסדר טענותיו לפני רבו מאהבתו אותו ואני כתבתי די"ל דלרבותא נקט תלמיד אע"פ שאיכא למימר שהלך שם ללמוד דלפעמים לומד רבו עמו בשע' שהוא פנוי אף בשעה שאינו קבוע לו אפ"ה אסור כל שכן אחר שאין לו עסק אצל הת"ח הדיין שיש חשד בכניסתו אצלו לבדו:

סעיף ו

 וכ"כ הטור והמחבר לקמן סי' כ"ח ס"ז לענין עדות ונלמד בגמ' מדכתיב על פי שנים עדים ומהעדים נלמד לבע"ד דחד טעם לשניהן דיותר יוכל להתברר האמת בששומע מפי בעלי דינין והעדים עצמן ומ"ה כשמבין הדיין לשונם אלא שאינו מהיר בלשונם כדי לדבר עמהם מותר להעמיד מתורגמן ביניהם והמתורגמן מדבר עמהם לפני הדיין מה שמשימין בפיו מחקירות ודרישות ופסק דין והדייני' מבינים ועומדים על דבריהם ועפ"ר שדקדקתי מלשון הרמב"ם שגם אם הדיין א"צ לשום מתורגמן שיודע ג"כ להשיב בטוב רק שהבע"ד רוצה להעמיד מתורגמן שימליץ דבריה' באזני הדיין לאחר שטענו הן בעצמם לפני הדיינים מותר ועמ"ש עוד לחלק בין נותן הבע"ד כח ורשות להמתורגמן דמחשב הוא בע"ד דמותר ובין לא נתן כח ורשות דאסור ומה שבזמן הזה נוהגין לדון לועזים ע"י מורשה שלהם הוא מפני שכל שבא לדון לפני דיינים קבועין ה"ל כקבלו עליהם לדון כן ואין לנו אחר הקבלה כלום ועפ"ר מ"ש עוד מזה:

סעיף ז

 נראה פשוט דצריך לשנותן לפני בע"ד מיד אחר שטענו בעוד שעומדים הבע"ד לפניה' וקודם משא ומתן של הדיינים וסברא הוא כדי שיהא נוח דעת בע"ד ולא יעלה על לבם שמא הדייני' ישאו ויתנו בדין ולא הביאו טענתן ואחר שיסכימו על הדין שוב לא יחזרו בהן ועוד שמא באמת הדייני' לא עמדו היטב על דברי טענותן ובשנותן לפני הבע"ד יעוררו אותן לו' כה וכה היו טענותיהם ובפרישה הבאתי ראיה לזה ע"ש גם מדברי המחבר שהוא מדברי הרמב"ם מוכח כן שכ' תחלה דצריך לשנותן ואח"כ כתב ומצדיק הדין בלבו כו':

 נלמד מדכתיב ושפטתם צדק מה שהוא כבר צדק בהסכמתך אותו תשפטו ואם דן ביחידי מצדיק בלבו ובדעתו בינו לבינו ואם דנין בשלשה מצדיקים ביניה' במשא ומתן וק"ל:

סעיף ח

 עד לא יהא הדיין מליץ כו' בפרישה כתבתי לשון הברייתא דפ' שבועות העדות ז"ל מנין לדיין שלא יעשה סניגרון לדבריו ת"ל מדבר שקר תרחק ופי' רש"י שלא יעשה מליץ לדברי עצמו אם ראה שטעה והרמב"ם פי' לדבריו של בע"ד אלא יאמר מה שנראה לו כי' והמחבר נקט שני הפירושים לדינא וכתב פי' רש"י בראשונה ואחר כך פי' הרמב"ם:

 כן הוא לשון הרמב"ם בפכ"א ורצה לומר שהבע"ד יאמר והדיין ישתוק ובפרישה פי' בע"א דהכל אדיין קאי ע"ש:

 עד ראה הדיין זכות לאחד כו' כל אלה דברי הרמב"ם והטור הביאן וכתב עליו ולא משמע כן בירושלמי דגרסינן התם רב הונא כי הוה חזי זכות לחד בר נש והוא לא הוה ידע לי' פתח לי' ע"ש פתח פיך לאלם עכ"ל והוכחתי בדרישה דגם על מ"ש הרמב"ם דאסור לומר אין מקבלין עד א' פליג הטור וכתבתי שם במאי פליגי הטור והרמב"ם ושהטור אזיל בשיטת הרא"ש (ומהתימה על מור"ם שלא הזכיר דעתם כלל) ולא כמ"ש בעיר שושן דבאין מקבלין עד אחד הכל מודים דאסור לומר ע"ש:

סעיף י

 וזהו בכלל מ"ש לא תשא פני דל:

 ומ"מ יעמוד לפני ת"ח וכמ"ש מור"ם בסי' זה ס"ב והטעם דהכל יודעים שמחויבים לעמוד לפני ת"ח ולא יסתתם טענתו עבור זה:

 היינו דוקא שיעמדו על חזקתו בלא ראיה אחר זכותו הוא דאסור אבל כבר נתבאר דמצוה להפך בזכותו דת"ח ויפשפש אולי ימצא לו זכות וכמ"ש הטור והמחבר בר"ס ט"ו ועמ"ש מזה בסי' י"ג בפרישה:

 דהיינו שהתובע תובע יותר ממה שחייב לו וזה כופר אף במה שיודע שחייב לו:

 דאפי' אם הוכחש על פניו ויודע שבמזיד תבעו או הלה כופר שלא כדין מ"מ י"ל דמשום מלוה ישנה שיש לזה ע"ז עשה כן וכמ"ש בסי' צ"ב בדין חשוד על השבועה:

סעיף יב

 בתוס' מפרש הטעם כדי שלא ישמע השומע ויסבור שדינא הכי כיון שהדיין שותק:

 ז"ל ד"מ גרסינן בפ"ק דב"ב (ריש דף ה') רוניא אקפיה רבינא מד' רוחותיו כו' עד א"ל הב לי אגר נטירא לא יהיב ליה אתא לקמיה דרבא א"ל זיל פייסיה במה דאיפייס ואי לא דיינינן לך כרב הונא כו' נראה ללמד מזה דאם בעל דין תבע לחבירו בדבר מועט וראה הדיין שחייב לו יותר ע"פ הדין שא"צ לפסוק לו רק כפי מה שתבעו ואם פסק לו יותר ממה שתבעו הוה טעות בדין והדין חוזר וכ"כ בר ששת בתשובותיו סי' רכ"ז עכ"ל ד"מ והן הן הדברים שכ' מור"ם כאן בהג"ה בקיצור ודע דשם בריב"ש לא הביא ראיה להאי דינא מעובדא דרבינא ורוניא אלא שמור"ם הביא ראיה זו. ואני אומר דהדברים צריכין ביאור דקשה מאי ראיית' משם הלא שם המעשה היה דרבינא התובע ידע שיתחייב לו רוניא הנתבע טפי אלא שרצה לוותר עמו כדאיתא התם דא"ל תחלה (לאחר שעשה רבינא גדר סביבו) הב לי כמה דגדרי (ופרש"י כרב הונא אליבא דרבי יוסי דאמר הכל לפי מה שגדר דהכי ק"ל) לא יהיב ליה הב לי לפי קנים בזול (דרצה לכנוס עמו לפנים משורת הדין לוותר עמו. ליקח פחות מדיני') לא יהיב ליה הב לי אגר נטירא לא יהיב ליה יומא חד גילה רוניא דעתיה דניחא ליה בהגדרים דעשה רבינא אתא רבינא לקמיה דרבא ותובעו א"ל זיל פייס כו' וא"כ י"ל דמ"ה לא רצה רבא לפסוק על רוניא כדיניה כיון דרבינא ידע הדין וויתר עמו מנדבת לבו משא"כ בבע"ד שתובע פחות מפני שאינו בקי בדין דלמא בכלל פתח פיך לאלם הוא וחייב לפסוק עליו יותר וכדיניה או לכל הפחות אם פסק הדיין יותר אין הדין חוזר ואין לומר שגם רבינא לא ויתר עמו אלא כדי שלא לירד עמו בדין אבל לאחר שהוצרך לירד עמו בדין לא רצה לוותר עמו כלום דא"כ איך א"ל רבא פייסיה במאי דאפייס וגם א"כ היה לו למור"ם ללמד משם חידוש זה דאף דהשתא שהוצרך לירד עמו לדין לא אפייס מ"מ כיון דאפייס ראשונה אם לא היה יורד עמו לדין אין לדיין לפסוק לו יותר גם אין לומר שכשבאו לפני רבא לא גילה הדברים שהיו ביניהן בתחלה אלא תבעו בדמי נטירה לחוד ולא עלה על דעת רבא שרבינא יודע שבדין חייב לו יותר אלא שרצה לוותר אלא סבר שרבינא סבר דלמא הלכה כחייא בר רב ואליבא דת"ק דס"ל בדמי נטירא בר זוזי סגי ואפ"ה לא פסק יותר ממה שתבעו א"כ קשה למה א"ל רבא ואי לא אפסיק לך דינא כרב הונא אליבא דר' יוסי (וכתבו התוס' דלא להפחידו אמר כן אלא משום מן הדין דמן הדין חייב לו כן ע"ש) הלא אסור לדיין לפסוק אהנתבע יותר ממה שתובעו התובע והל"ל זיל פייסיה ברצונו הטוב במאי דיתפייס ואי לא מחינא לך בסילוא דלא מבעי דמא עד שתתן לו במאי דיתפייס מינך (וקושיא זו אינה קשה אי יודע רבא מהויכוח שהיה ביניהם שלפ"ז א"ל רבא שפיר חייב אתה ליתן לו לכל הפחות דמי נטירא ואי לא תצטרך ליתן לו הרבה וכמו שדבר עמך רבינא וק"ל) וריב"ש שכ' להאי דינא שם בסי' רכ"ז לא כתבו אלא בנידון ההוא שהתובע נתן הברירה להנתבע אם בחלוקת השכירות כפי הסך או בחלוקת השנים וכדאיתא שם ומשום דידע ורצה לוותר עמו כ' דלא היה להן להדיינים לחייבו בצד הא' שהוא לחובת הנתבע. אבל אם הדיינים רואים שהתובע תבעו בהפחות משום דטעה בדינא ואי ידע הדין היה תובעו יותר אין ראיה משם דאם פסק הדיין יותר שהדין חוזר. וצ"ל שמור"ם ס"ל דעובדא דרבינא ורוניא הוה שכשבאו לפני רבא לא גילא רבינא שידע הדין ושרצה לוותר עמו שהרי לא הזכירו שם לפניו א"כ שפיר נלמד משם דהדיין לא יפסוק יותר מהתביעה דהא א"ל רבא זיל פייסיה במאי דאיפייס ר"ל במאי דתובע אותך דמי נטירה ולא רצה לפסוק לו יותר והא דא"ל ואי לא דיינינא לך כרב הונא כו' בתורת קנס א"ל ור"ל דהכי דיינינא לכל אלם דכוותך דאינו רוצה לציית לדיין לפייס לפחות במאי דתבעו להעמידו על קו הדין ולפמ"ש יש ללמוד מכאן גם לדעת מור"ם דמותר או חיוב לדיין לומר כן להנתבע זיל תן לו במה שתבעו לך ואי לא מנדינא לך עד שתתן לו כל מה שאתה מחוייב ליתן לו מן הדין וכן יעשה הדיין שיקנסו אם לא ישמע וכמ"ש התוס' הנ"ל דלא להפחידו אמר כן אלא לדינא ומשום קנס. א"נ מצד הדין דכיון דאינו רוצה ליתן הפחות הוה ליה כאלו לא תבעו בפחות אלא באו לפני הדיינים ופוסקים לו כדיני' ודו"ק: