ט"ז על חושן משפט לט
(בש"ע ס"ג טפי מל' יום וכו') ולפ"ז צריכין לומר דמ"ש בס"א אם יש עדים שקנו היינו תוך זמן הקבוע לו לפרעין דאלו אח"כ הי' יכול לטעון פרעתי וכן מוכח בסמוך:

(סעיף ה') כשלא הוציא שטר. לכאור' משמע אפילו באו גם עידי הקנין לפנינו הוה ריע טענתי' כיון שאין בידו שטר וכהיש חולקין שכתב רמ"א סימן ע' ס"א אבל א"א לומר כן דהרשב"א כתב בפי' בתשו' בלשון זה ואע"פ שקנו ממנו עדים ולא עוד אלא שהעידו שהוא תוך זמנו נאמן לומר פרעתי משום דריע טענותיו וכו' ש"מ דבעידי ראיה דוקא כ' כן והטעם נ"ל כיון דעדי קנין יכולים לכתוב השטר אפי' מוחה בהם שכן הוא דעת הרשב"א סי' אלף ל"ד א"כ הוה ליה כאלו הוא כבר כתבוהו ואין כאן ריע טענותיו ובהא מתורץ מ"ש המחבר סעיף א' אם יש עדים שקנו ממנו אפי' כו' דמשמע דבעידי קנין בלא שטר אינו יכול לטעון פרעתי דהא גבי ביה ממשעבדי אלא ע"כ דהתם איירי בעידי קנין ומ"מ בעבר הזמן כתב בס"ג דיש חולקין דחיישינן שמא פרע והיש חולקין שכתב רמ"א ריש סימן ע' מיירי בעבר זמנו ומ"מ נרא' דאפי' בעבר זמנו לא הפסיד כלום אם תבעו לכתוב ונתעכב מצד הסופר והעדים והוא מוכח ממ"ש הב"י בשם הר"ן לענין שכתב אי משך מלתא דלא מבעיא וכו':

(סעיף ז' אם לא היו קבועים כו') ולא שלחו וכו' סמ"ע פי' דהוה כמו או לא שלחו ובחנם דחק לפרש כן דהודאה צריכה להיות בפני ב"ד שיהי' עליהם שם ב"ד מתרי צדדין מצד א' נקרא מצד עצמו דהיינו שיושבין מעצמן במקום הקבוע להם ומצד השני מצד בע"ד דהיינו שהוא תש לגזירה שלהם ובא כששולחין אחריו ומש"ה כ' הרמב"ם תחלה אם לא היו קבועים וגם לא שלחו ממילא הוה תרתי לריעותא פשיטא דאין עליהם שם ב"ד כלל אלא אפי' אם קיבץ אותם וכו' ומחזיק אותם בתורת ב"ד. אלא דמצד עצמן אינו ב"ד נכון שהקיבוץ הוא נעשה מצד בע"ד לא מעצמם אין כותבין והחלוקה השנייה דהיינו שיושבין קבועים אלא שבא מעצמו בלי שליחות אחריו דינו מבואר בס"ד (סכ"ט):

(שם אפי' לא אמר אתם עידי) ולפי פי' הסמ"ע ס"ק י"ט לא נתיישב לי דהא גרע טפי אם אמר אתם עידי שאין עושה ב"ד אותם ואיהו כ' דזה דרך כ"ש ונ"ל דלא נתכוין הטור בזה אלא לאפוקי אם הודה בפני עדים צ"ל אתם עידי דלא לימא משטה אני בך כמ"ש סי' ל"ב אבל הכא בפני ב"ד א"צ לתקון זה דבפני ב"ד לא שייך משטה

(שם מכירין את שניהם) לפי' הראשון של הסמ"ע דחשש שמא המלוה חייב לאיש אחר ומשנה שמו ע"כ צריך שיכירוהו למלוה קשה דכי בא לוה לבדו ג"כ ניחוש לזה דשמא המלוה עושה עמו קנוניא ולעד"נ לכאורה דשמא יקח הלוה א' מן השוק ויאמר זה יוסף בן שמעון וממנו אני לוה מעות ויתן אח"כ זה השטר למלוה שלו ששמו באמת יוסף בן שמעון ואא"כ יבא אותו שמן השוק לאותן העדים ויאמר נפרעתי ואבדתי שטרי תני לו שובר ויתני לו שלפי דעתם זה מלוה שלו וע"כ כותבין שטר ללוה בלא מלוה דאז אין חשש זה דודאי לא יכתבו שובר משום אדם אבל אחר העיון בסי' רל"ח גבי מכירה דבעינן ג"כ הכרת שניהם נ"ל דדא ודא אחת היא דחשש הוא שמא יביא הלוה א' מן השוק ויאמר זה שמו יוסף בן שמעון ולזה יוסף מודה אני שאני חייב לו ואח"כ יקח כ' הודאה ממנו ויתנו למי ששמו באמת יוסף בן שמעון וילוה ממנו מעות על אותו השטר הודא' וכשיבא יוסף בן שמעון לגבות חובו מהלוה בשטר זה ילך לאותו ב"ד ויברר בפניהם שמה שהודה הי' לאותו איש שקרא שמו יוסף בן שמעון בפניהם ונמצא שאותו יוסף בן שמעון באמת הוא נלקה שלא הודה לו מעולם וזה שייך אם בא עם א' שאין מכירין אותו אבל אה בא הלוה לבדו לב"ד אין כאן חשש זה ובזה אמרו כותבין ללוה אע"פ שאין מלוה עמו וכן לענין מוכר ולוקח יעשה כן ויהי' הפסד למי שהוא לוקח באמת ע"כ צריך שיכירו את המלוה מה שמו אם הוא לפנינו ואז אין חשש דשמא יהי' עוד אחר ששמו כך דלזה לא חיישינן:

(סעיף ט' ולפיכך כותבין ונותנין כו') הטור ס"י כתב בשם התוס' דאף במקום שנאמן לומר פרעתי טורף מן לקוחות וכ"כ ב"י בסי' ע"ט בשם הראב"ד דמשעת העמדה בדין יש לו קול ואי חייב מודה מצי טריף לקוחות. וק"ל היאך יטרוף לקוחות יאמרו הם שמא פרע הלוה וקנוניא אתם עושים עלינו ואומר שלא פרע כמ"ש הטור בשם הרמב"ם בסי' ע"ט סעיף ל"ה בשטר שהאמינו מלוה ללוה לומר שנפרע ובאמת מצינו עוד ראיה בדברי התוס' פ' א"נ דף ע"ב ד"ה אמר אביי כו' דאע"ג דלא הוי שטר רק ע"פ הלוה טורף לקוחות ודוחק לומר דפליגי על הרמב"ם ותו דכלל בידינו דאין אדם נאמן בהודאתו לחוב לאחרים ונלע"ד דמיירי שהודה בשעה שהי' לו בני חורין לשלם ואותה שעה אמר לי' המלוה אל תפרעני אלא בעדים ע"כ לא שייך קנוני' בזה ככלע"ד:

(ע"ש אפי' למ"ד שנאמן לומר פרעתי כו') נ"ל טעמא דאף שנאמן לומר פרעתי היינו אחר שנתנו לו הפסק אבל ודאי אין לכתוב דשמא כבר פרעו והב"ד שכותבין משמע עכ"פ שבאותו שעה לא פרע עדיין דאל"כ הוה שלא כדין לכתוב דבר בטל:

(בטור ס"ג לפיכך אע"פ כו') יש לדקדק דמשמע לא מבעיא כי לא ראו ההלואה מהי תיתי לכתוב אם לא ראוהו ותו מאי דמסיי' שאולי אינו רוצה כו' למה מסתפק בדבר דזה ודאי דאין אדם חפץ ברעתו ונראה דה"ק לא מבעיא אם לא הי' אצל ההלואה שהודה הלוה שהלוה כבר מהמלוה פשיטא לא יכתבו שטר דדלמא הוי תנאי מפורש ביניהם בשעת ההלואה שלא יקח שטר ממנו אלא אפי' הי' אצל ההלואה ושמעו שלא הי' שם תנאי דסד"א ודאי לא הלוה לו אלא בדרך שיעשה לו שטר דאם לא יתן לו השטר יכפהו להחזיר לו מעותיו קמ"ל כיון שיש חילוק גדול כ"כ בין שטר למלוה על פה אולי חפץ הוא טפי להחזיר המעות ממאי שיעשה לו שטר והשתא ניחא לשון לפיכך וגם לשון אולי שהוא לשון מסופק כאילו יש לו סברא להפך והוא לפי פשוטיו של דבריהם נגד הסברא

(עוד כ' הטור ס"ח) שהודה לו במטלטלין רש"י פי' הטעם דמטלטלי להוצאה נתנו וחוב בעצמא הוא ומלוה על פה ריע ממלוה על השטר ולא ניחא ליה לאלומיה אבל בקרקע גלוי מלתא בעלמא היא והרמב"ם נתן טעם דבמטלטלין איכא חשש שמא יגבה ויחזור ויגבה משא"כ בקרקע ולשני פירושים אלו לא יתיישב מ"ש הטור אחר כך אם המודה חייב באחריות וכו' דמה תיקון יש באחריות זו אבל בלאו הכי צ"ע על רבינו בזה דהא איתא בגמ' שם מטלטלין ואיתנהו בעינייהו מאי דמשמע דהא דאמר התם תחלה מטלטלין לא כתבינן היינו דליתנהו בעינייהו והיינו הלואה וכל הלואה היא באחריות ואפ"ה לא כתבינן ונ"ל דכוונת רבינו בהך אחריות כלומר באחריות נכסים לטרוף מהלקוחות שהתנה כן בפי' שעל מנת כן לקח המטלטלין שיהיו באחריות נכסים עליו א"כ ודאי כוונתו שיכתבו שטר עליו דאל"כ במה יטרוף הלקוחות ובזה ניחא מ"ש הטור משעה שהודה רצונו לומר יטרוף לקוחות משעה שהודה:

(בפ"ב דגיטין דף י"ח בתוס' ד"ה מה מעשה ב"ד וכו') כתבו וז"ל דבשעת פסק דין איכא קלא כמו בשטר כדאמרינן בכל דוכתי בשעמד בדין דגבי ממשעבדי עכ"ל:

(בשם מהרר"י בטור דקי"ל אחריות ט"ס) קשה למ"ד שיעבודא דאורייתא ל"ל הטעם דאחריות ט"ס הוא הלא אפי' במלוה ע"פ מן הדין היה לגבות ממשעבדי ע"כ לא תקנו חז"ל משום פסידא דלקוחות אבל בשטר ליכא תקנה וי"ל דקשה בלא"ה מלוה ע"פ בעדים אמאי לא גבי ממשעבדי ע"כ משום דקים להו לרבנן דבעדים לחוד ליכא קלא ה"נ סד"א דתקנו רבנן למיכתב אחריות ובלא אחריות ליכא קלא קמ"ל ע"כ):

בשם מהרש"ק בטור אה"ע) שאולי אינו רוצה וכו' ובשו"ת הרא"ש כלל ס"ה ובפסקים שהעתיק הב"י סעיף ז' כ' הטעם הוא דזיל נכסיה ואין אדם רוצה שיכתבו שטר עליו ע"ש ולפ"ז אפי' בשטר שאינו מלוה אלא מכר וכ"כ הטור סי' רמ"ג ע"ש:

(ע"ש עא"ע או שהוא מודה שלא תרעו וכו') ויש מקום עיון בזה דהא כיון דהוא היה יכול לטעון פרוע אנן טענינן ליה ללקוחות שמא פרע ועכשיו עושים קנוניא אלא שבזה מ"כ בשו"ת ר"י מטראני די"ל דה"פ דר"ל היינו אם לאחר שיצא מב"ד בא מלוה לכתוב כיון שידוע לנו שלא פרע אלא שהוא מודה כותבים לו וגובה מהשתא ממשועבדים דקלא אית ליה וכמלוה בשטר דמיא והיינו דווקא היכא דמתחלה לא ציית לדינא ויצא בסרבנות ושמתוהו חזקה דלא פרעו עד דמודעי לב"ד וכדעת הרי"ף וכו' ולכן בסי' ע"ט כתב הטור בדעת הרי"ף וכאן כהרא"ש שאין בינייהו מידי ע"ש בח"ג סי' מ"ו ודלא כב"י ויתיישב תמיהת מהריב"ל ח"א דף ק"ט ועי' בספר בנ"ש:

(ע"ש בב"י ד"ה לא לקח בקנין וכו' עד איכא מ"ד הלכתא כמר בר רב אשי וכו') ומ"ש התוספת בסנהדרין בשם ריב"ן שכתב בשם רש"י שפסק כמר בר"א באודיתא הוא ט"ס שרש"י בחולין פרק בהמה המקשה כתב להדיא דלית הלכתא באודיתא וכ"כ התוספת שם בשם רש"י וכ"כ הרא"ש שם בסנהדרין וכ"כ הנ"י בחולין בשם רש"י וע' שם וראיה ברורות מהוכחת הרא"ש מפ' הכותב דרש"י ס"ל דלית הילכתא כמר בר"א כו' ע"ש:

(בא"ד וע' בתשו' הרשב"א סי' אלף וקמ"ט וכו') ע"ש דמבואר דסובר דהלכתא כמר בר"א וע"ל סי' ס"א סעיף י"ז שהעתיק בתשובת הרשב"א דמשמע שם דאינו מצריך אלא דכנפינ' ולא מצריך שישלחו כמו דס"ל למר בר"א צ"ל דהתם איירי שהודה ע"י תביעה ומהני הודאה כמ"ש בשם הנ"י לעיל אבל בשו"ת דאלף וקמ"ט מיירי בהודה מעצמו וק"ל:

(ע"ש בד"א שאין כותבין וכו' עד והם כדברי הרמב"ם בפ"ז מטוען ונטען וכו') אינו מוכרח בדבריהם כיון שהם מחוסרים גוביינא ויכול לתבעו פעם שנית ויצטרך לשלם בהלואה כיון שיהי' לו שטר עליו מה שא"כ בפקדון דאף שיהיה לו שטר עליו ולא יוכל לתבעו שנית דיהי' נאמן בהחזרתו במגו דנאנסו אף בשטר ובהדיא כ' הרמב"ם הטעם במטלטלי דיוכל לתבעו שנית וכן משמע קצת במ"מ דלא כתב הרמב"ם גבי מטלטלי לאפוקי מרבוותא דס"ל אף בהלוואה מטלטלי בעינייהו כותבין אבל לא בא לשלול פקדון דלא שייך ביה דתבעו שנית ודוק אבל הרשב"א בתשובה סימן א' רי"א סובר כדעת הנ"י וצריך לדחוק בפי' הגמרא לדעת':

(ע"ש כותבין שטר ללוה וכו' עד' משום דעולה הוא וכו') דאינו ענין לזה דהתם איירי שמעידים שצוה ליתן למלוה בתורת אמנה אלא עיקר הטעם דכאן הוא משום שאמר להדיא תנו בידי אבל כשאמר תנו למלוה בסתם נותנין וכ"כ בבעה"ת שער נ"ב להדיא טעם זה בשם הר' נתן ע"ש:

(ע"ש כיצד אמר קנו וכו' עד לאו דוקא וכו') ולא דק דדוקא היא כיון דשלא בפניו היא אז לא אמרינן סתם קנין וכו' וכן כתב לעיל במחו' ה' בשם הרמב"ן ובזה שקטה תמיהתו שתמה לעיל על הטור וק"ל וכן כת' בסמ"ע סעיף קטן ט"ו:

(ע"ש ואין כותבין שטר למלוה) וכו' עד ויש לומר דשאני התם וכו' ולפי זה קשה איך דחו מזה שם דבשאר שטרות לא חיישינן דלמא שאני בשטר שלוה בו ופרעו דבשעה שנחתם לא מיחזי כשקרא אבל בשאר שטרות בשעת כתיבה מיחזי כשקרא חיישינן יכל שכן בחתימה מיהו בעיקר קושיית הב"י יש לומר על פי מה שכ' הרמב"ם פרק ו' מהלכות עדות מותר לכתוב הקיום בשטר קודם שנתקיים השטר שאין הכתיבה עיקר אלא החתימה כו' נראה דבחתימה חיישינן למחזי כשקרא עדות ולכך פסול ואין כותבין אלא דלפי זה ג"כ קשה מהתם מהא דשטר שלוה בו ופרעו משמע שגם בחתימה ליכא למיחש וצ"ע ועיין עוד במ"ש סימן מ"ו ס"כ דיש ליישב: