קצות החושן על חושן משפט שג


סעיף ב

 בפ' הכונס דף נ"ז א"ל אביי לרב יוסף ואת לא תסברא דשומר אבידה כש"ח דמי והא אמר ר' חייא בר אבא א"ר יוחנן הטוען טענת גנב באבידה משלם תשלומי כפל ואי ס"ד ש"ש הוי כו' קרנא בעי שלומי א"ל הבמ"ע כגון שטען טענת ליסטים מזויין כו' כיון דמיטמר מאינשי גנב הוא וכתבו תוס' ז"ל תימא אמאי מוקי לה בליסטים מזויין ודחיק למימר דגנב הוא לוקמה כגון שטען טענת גניבה באונס גדול כגון ששמר כספים בחפירה בקרקע שאי אפשר אלא במחילות תחת הקרקע דהוי אונס כליסטים מזויין או אם בא עליו חולי של טירוף הדעת או שינה נפלה עליו באונס או אונס אחר שאינו יכול לשמור ולרבה דפטר בסוף הפועלים על בעידנא דעיילי אינשי משכחת כפל שטוען טענת גנב בעידנא דעל או בעידנא דניימי אינשי ולהני אמוראי דפליגי התם מ"מ משכחת כדפרישית כו' ונראה לר"י דכיון שחייב הכתוב ש"ש בגניבה וסתם גניבה קרובה לאונס כדאמרי' בהשואל סברא הוא דבכל ענין שתהיה הגניבה יתחייב מגזירת הכתוב אפילו באונס גמור ואע"ג דבלסטים מזויין דהיינו שבוי' דקרא פטר בו הכתוב אע"פ שאין אונסו גדול יותר וע"ש:

ונראה דהיינו דוקא בגניבה הוא דחייב אפי אם היתה ע"י אונס גדול או שבא עליו חולי ואונס אחר שאינו יכול לשמור ומשום דכל גניבה קרובה לאונס ואפ"ה חייבו רחמנא ולסטים מזויין למ"ד גנב הוא נמי ראוי לחייבו כיון דכל גניבה חייב אפי' באונס אלא דגלי קרא לפטור שבוי' וכמ"ש תוס' אבל אבידה ע"י אונס כגון שבא עליה חולי או אונס אחר שאינו יכול לשמור הרי הוא פטור כיון דאבידה קרובה לפשיעה לא חייבו הכתוב ע"י אונס ולפ"ז אפי' לרבה דס"ל פ' הפועלים דף צ"ג בעל בעידנא דעיילי אינשי וגם בעידנא דניימי אינשי ובא זאב וטרף דפטור היינו דוקא משום דבא זאב וטרף אבל על בעידנא דעיילי אינשי או נם כד ניימי אינשי ונגנב גם לרבה חייב כיון דאפי' גניבה שע"י אונס חייבתו התורה כיון דכל גניבה קרובה לאונס וכן להנך אמוראי שם דפליגי אדרבה ומטעמא דאמרו שם דלהכי יהבי לך אגר כי היכא דלינטר נטירותא יתירתא היינו בבא זאב וטרף הוא דהוצרכו להך טעמא אבל בגניבה אפי' נטרי' נטירותא יתירא חייב וכגון שהקיפו חומה של ברזל ונגנב בא זאב וטרף כד נטריה נטירותא יתירותא ובא עליו אונס שינה פטור זה הנראה לענ"ד בשיטת תוס':

וראיתי ביש"ש פ' הכונס סי' י"א שדחה כל ראיות התוס' ומ"ש תוס' ראיה מדדחיק לשנויי בלסטים מזויין גנב כו' כתב עלה דאדרבה חידוש קמ"ל דאפ"ה גנב הוא ותדע שהרי רבה מוקי בפרק הזהב גבי הא דשלחו שקליהן כגון שנגנב באונס בלסטים מזויין ולמה לא אוקמה כפשוטו כגון דעל בעידנא דעיילי אינשי או נם כד ניימי דס"ל לרבה דפטור וחשוב כאונס אלא או משום דחידוש אשמעי' דלסטים מזויין גנב או משום דחדא מינייהו נקט וא"כ ה"ה נמי גבי רב יוסף ע"ש ולפמ"ש גם רבה מודה בנגנב כיון דאפי' ע"י אונס גדול חייב ולא פטר אלא בא זאב וטרף. עוד שם ביש"ש וז"ל ועוד קשה לי בהא דמסקינן ס"פ השוכר את הפועלים האי רעיא דהוי קא רעי בהמות והחליקה אחת מהם אתא לקמיה דרבה ופטריה אמר מאי הוי ליה למיעבד הא נטרי כדנטרי אינשי א"ל אביי אלא מעתה אם עייל השומר לביתו בעידנא דעיילי אינשי ונגנבה או נאבדה ה"נ דפטור ונימא מאי ה"ל למיעבד א"ל אין ה"נ א"ל א"כ הוא ניים בעידנא דניימי אינשי ה"נ דאיפטר א"ל אין ה"נ וא"כ ש"מ להדיא דלא ס"ל לרבה הא דאיתא בירושלמי ובשאלתות עכ"ל והמעיין בגמ' שם דף צ"ג לא אמרו כלל לישנא דנגנבה והכי אמרי שם האי רעיא כו' שריק חדא מיניהו ונפלת למיא אתא לקמיה דרבה ופטריה אמר מאי ה"ל למיעבד הא נטר כדנטרי אינשי א"ל אביי אלא מעתה על למתא בעידנא דעיילי אינשי ה"נ דפטור א"ל אין גנא פורתא בעידנא דגנו אינשי ה"נ דפטור א"ל אין ולא הזכירו שם נגנבה וקאי באבידה כי האי דשריק חדא מינייהו דפטור ע"י אונס ורבה חשיב ליה אונס ואביי ס"ל דלא הוי אונס כשומר שכר דהוי ליה לנטרי' נטירותא יתירא אבל בגניבה אפי' לרבה דחשיב לי' אונס חייב כיון דכל גניבה קרובה לאונס וכמ"ש תוס' זה הנראה בשטת תוס' (ועמ"ש בסימן ע"ב ס"ק ה'):

סעיף ז

 כתב מוהרי"ק שורש קכ"ה ז"ל אפי' היתה כונת הרועה לטובה כדי להפחיד הלסטים אפ"ה חייב דבדיבור בעלמא חייב השומר שכר מיהו דוקא דידעינן דבלא דיבורו לא הוי בא אבל בלא"ה לא עכ"ל. ומשמע מלשונו דוקא ש"ש הוא דחייב אבל ש"ח אם היה כוונתו לטובה כדי להפחיד הלסטים פטור. וראיה לזה נראה ג"כ מדברי הנימוקי יוסף פ' המפקיד גבי האי דאפקידיה גבי' ויהב לי' לאימי' ע"ש שכתב דוקא ש"ח מיפטר בטענה זו דסבר אם לא יאמר לה שהו' פקדון תשמור טפי אבל ש"ש לא והובא בש"ך סי' רצ"א. ומבואר דש"ח שכוונתו לטובה פטור משא"כ ש"ש דה"ל למידק טפי. ומ"ש מוהרי"ק דוקא דידעינן דבלא דיבורו לא הוי בא. ומשמע דמספיקא לא מחייבין אותו. ובסעיף ג' גבי דליקה משמע דמחייבין אותו מספק אם אינו יודע שודאי נשרפו לפי שאינו יכול לישבע ואפשר לחלק ועמ"ש בסי' ש"מ ס"ק ד':

סעיף ח

 כתב בתשובת רמ"א סי' ק"ו בש"ש שהניח הפקדון עם שלו ונשרף בתיבה עם שלו והציל דברים אחרים שבחדר זה שהיה שם ואותה תיבה לא הציל אם חייב לשלם ע"ש שהעלה דמקרי פשיעה מאחר שהיה יכול להציל אם רצה אע"ג דהוצרך להציל ממונו הנשרף לו במקום אחר אין זה אונס וראיה מדברי הרשב"א שכ' נימוקי יוסף פ' הפועלים שכתב דש"ש לעולם חייב אפי' באונס המגיע לגופו כגון שאנסתו שינה או אונס אחר עד שמגיע לגופו של פקדון ממש עכ"ל ונדון זה שבא לו האונס ממקום אחר לא מיקרי אונס מאחר שהיה יכול להציל ולכן אינו דומה כלל להא דרועה שנכנס לעיר ובא ארי ודרסה או זאב וטרפה כו' כי התם מיירי שאירע אונס בפקדון עצמו רק שנכנס קודם שידע האונס ואז יש חילוק בין נכנס ברשות או לא אבל בכה"ג שהיה יכול להציל אחר שראה האונס ולא הציל מיקרי פשיעה וכו' והכי אמרו זאב א' אינו אונס אפילו בשעת משלחת זאבים אע"ג דבודאי יוכל להגיע לו נזק מזה בגופו כ"ש בממונו לכן י"ל שזהו מיקרי פשיעה עכ"ל. ומדכתב הרמ"א לשון פשיעה כתב הש"ך דאפי' ש"ח חייב בכה"ג וע"ש ואינו נראה לפענ"ד דודאי בש"ח פטור כל שטרוד להציל את שלו כיון דאפי' נם כד ניימי אינשי ועייל בעידנא דעיילי אינשי ש"ח פטור ה"ה בזה ואע"ג דאם כבר בא זאב אין לו לש"ח להניח מלהציל ולהכנס לעיר אבל בזה שטרוד להציל נכסים שלו כה"ג לאו פשיעה הוא דהא עיקר ראיית הרמ"א מדברי הרשב"א שבנימוקי יוסף פרק הפועלים דאפי' אונס המגיע לגופו של שומר אינו פוטרו וזה אינו אלא בש"ש (בש"ח) ומה דקרי ליה פושע היינו לגבי ש"ש ה"ל פשיע' וכמ"ש בש"ע בש"ש שהי' לו להציל בשכר ולא הציל הרי זה פושע אע"ג דאינו פשיעה לגבי שומר חנם. ולפ"ז נראה דה"ה בזאב א' דאינו אונס היכא דמגיע לו איזה נזק בגופו דש"ח פטור כה"ג כיון דאין דרך להתגרות בזאב א' היכא דמגיע לו היזק בגופו אפילו נזק קצת וא"כ זאב א' דאינו אונס היינו לגבי ש"ש דוקא אבל פשיעה נמי לא הוי: