ט"ז על חושן משפט עה
בש"ע ע' סי' ע"ג סעיף ב' כתבתי בדין מודה מקצת באם מודה שחייב לו מקצת על איזה זמן לא עכשיו:

שיאכל הפירות עד שיפרע מה שיאכל ממנו כדי שפרעו כו' עכ"ל והטעם דיכול לומר אכילת כל הפירות ניחא לעבוד השדה ולאכול ולא קצתו לפ"ז נ"ל דאם משכן לו מטלטלין ורוצה לפדות החצי' ולהניח החצי השו' לפי ערך שומעין לו וכופין על מדת סדום ובטור כתב וכן כתב א"א וכו' ותמה ב"י על מה שדימה דברי הרא"ש לדברי הרמב"ן ונרא' דברי הטור נכונים כי דברי הרא"ש הם בראובן שמשכן בית לשמעון שוה ר' זיז בק' זוז ואמר שמעון [ראובן] הנה לך חלק בבית זה בעד ק' זוז שלך בשומת ב"ד כי די לך שתהנ' מביתי נגד הלואתך והשיב כי דבר פשוט בעלמא במלוה כ' על שוה ל' ובלא נכייתא שאינו יכול לכופו ליתן לו המותר ואף שאין לו הפסד במעותיו כלל כ"ש במקום שיש הפסד כמו כאן שדר בנכייתא כל הבית ואח"כ כ' ולא עוד אלא אפי' ישאר לו כל הבית כמו שהיה בשעת ההלואה אלא שרוצה שיחלטנו לו בתורת מקח אין כח בידו ע"ז וא"כ יש שפיר ראיה לדברי הרמב"ן במה שרוצה להפסידו אכילת כל הפירות בנכייתא כנלע"ד נכון בפסק זה דכל היכא דאין לו הפסד יש לכופו על מדת סדום במטלטלין:

(סעיף ט) א"י אם הלויתני דלא אמרי' ברי עדיף להוציא ממון וכ"כ הטור סי' רכ"ג ע"ש ואין התובע צריך שבועה אף ע"ג דבסי' צ"א ס"ג פסק רמ"א בכל מיני דהאי ידע והאי לא ידע נשבע האי דידע שאני התם שהאחד הוציא ברשות חבירו איזה סך נאמן בשבועה כמה הוציא ע"כ סי' ע"ט ובטור סי' קכ"ו סעיף י"ז:

(סעיף י) לא תבעו אדם כו' ואיני יודע אם החזרתי נ"ל דזה מיירי אף אם שכנגדו טוען אחר כך ברי לי שלא החזרת לי מ"מ הואיל ועיקר הודאתו של זה הי' על ידי עצמו פטור דאי לא תימ' הכי אלא גם השני הוא מסופק אם נפרע אם לא הרי בזה פטור אף לצאת ידי שמים כמ"ש סי' י"ח טענו שניהם ספק:

(סעיף יא) ודאי לי שאינך חייב לי. הסמ"ע כת' דאי לא אמר לשון ודאי לא הי' הדין כן ואחר העיון לא נרא' כן דהא מקור הדין זה ממרדכי פרק י"נ בשם מהר"מ שנלמד מההיא דאמרי' בגמרא לאו אחי את ועוד שכתב שם ראיה ממי שטוענו חיטין והודה לו בשעורין פטור ופירש רש"י משום שמחל לו על השעורין מדלא טענו אלא החיטין עכ"ל. הרי לך דהאי ודאי לאו דוקא וגם כן האי לישנא של המחבר שהעתיק מלשון הטור בשם מהר"מ אלא אמר בודאי אינך חייב לי כתוב במרדכי בסגנון זה אלא ודאי מה שאמר אינך חייב לי מחל לו בלב שלם והכי נמי כוונת רבינו והטור והמחבר דתרווייהו לשון מהר"מ הם שם וע"כ אמר ל' בודאי ולא אמר ודאי בלא ב' אלא קמשמע לן דאפילו אמר סתם אינך חייב לי אמרו דרך ודאי וזהו פירושו של בודאי בבי"ת כלומר דרך ודאי אמרו ומ"ש הטור התחלה אמר ודאי שאינך ח"ל הוא לאו דוקא כ"צ לדחק ולפרש לשון הטור. ועוד נ"ל דהמרדכי מדמה זה לטענת חיטין כו' לא מהני אם בא ואו' נזכרתי שאתה חייב לי וטעיתי תחלה דהא הוי מחילה כמו בטענת חיטין כנ"ל פשוט אף שראיתי למו"ח ז"ל שלא כ' כן:

(סעיף יב) או שאמר הנתבע א"י א"פ. כ"כ הטור ורבים מקשים ע"ז ל"ל העד הא' בזה דכבר נתבאר בסמוך בטוען איני יודע אם פרעתיך דחייב לשלם בלא שבועה ולי נראה עוד לדקדק למה כ' רבינו הטור שני בבות בזה וכ' ב"פ ל"ש ולא כתב ולא כ' בקיצור והלה או' איני יודע אם הלויתני אם לאו או א"י אם פרעתי אם לאו ותו דל"ל לזכור כאן ברי ושמא ברי עדיף ולא סגי ליה בטעם דמחשואיל"מ ונלע"ד דרבינו כ' תחלה הדין דטוען איני יודע אם הלויתני דחייב כאן דיש עד אחד ועיקר הטעם מכח חיוב שבועה כו' אלא דקשיא ליה דהא אין שייך כאן מחויב שבועה כו' כיון דקיימא לן בכל התור' ברי ושמא לאו ברי עדיף להוציא כמ"ש סי' רנ"ג נמצא דהטוען שמא כטוען ברי שלא הלויתני וה"ל כמכחיש העד וישבע שאינו יודע כמו בטוען ברי לי שלא הלויתני עז"ת הטור דלאו כללא הוא דלא ברי עדיף דהא בטוען איני יודע אם פרעתי חייב בכ"מ והוא מטעם דהוה כאן ברי עדיף אף שהוא להוציא והוא מטעם שברי של התובע הוא טוב כיון שגם הנתבע מודה בהלואה משום הכי אמרי' כאן ברי עדיף הכי נמי כן הוא באומר איני יודע אם הלויתני מכח הע"א הוא ברי עדיף וזה בעצמו החילוק דסעיף ה' שזכר הטור וע"כ אמר הטור דבעלמא יש חילוק בין אומר איני יודע אם הלויתני לאומר איני יודע אם פרעתיך דבאומר איני יודע אם פרעתיך גרע טפי משום דשם הברי טוב אע"ג דהוא להוציא אבל בהך מלתא שיש ע"א מסייע להתובע אין חילוק בין ספק הלויתני ובין ספק דפרעתיך דכמו דבספק פרעתיך חייב בכל גווני מצד ברי עדיף ה"נ בספק הלויתני כשיש ע"א דנשארה טענה שמא גרוע ושפיר אמרי' בו מחויב שבועה כו' והמשך דברי הטור כך הם דכאן שיש עד אחד אין חילוק בין איני יודע אם הלויתני לא"י א"פ כנ"ל נכון ובריר:

(סי"ג) הואיל ובא לידו בדין פי' שקנאו מחמת מעותיו וכ"כ רשב"א סימן תתקצ"ח ור"ל דמש"ה אם יש ספק בין מלוה ללוה בסך ההלואה שיש לו משכון ואין לו מגו כגון שיש לו ב' עדי' ורא' עתה בידו אפ"ה המלוה נאמן והלוה נקרא מוציא מחבירו וכבר ביאר רשב"א בעצמו סימן אלף ומ"ם שיש מחלוקת בזה שי"א שהמלוה אין לו אלא שעבוד והוא נקרא מוציא מחבירו ובפלוגתא זו תליא פלוגתא אחרת אם יש כאן ע"א שמעיד שראה ההלואה ולא ידע כמה אם נקרא מלו' מחויב שבוע' וכו' כמ"ש לעיל סי' ע"ב סי"ח וכבר כתבתי שם מה שיש לתמוה על רמ"א ויותר מזה יש לתמוה על הסמ"ע שכ' כאן דמש"ה המלוה נאמן כיון שאין העד מכחישו בסך ההלואה משמע דאם מכחישו אין המלוה נאמן בשבועה וזה אינו דודאי יכול לישבע נגד העד ומה שהקשה סמ"ע דהא אין ללוה מגו לק"מ דמ"מ נקרא המלוה מוחזק וכמ"ש הרשב"א בפי' וכמדומה שהרב בעל הסמ"ע לא עיין אז בסי' אלף ומ' רק בסי' תתקצ"ח וזה קרה גם להרב רמ"א בסי' ע"ב סעיף י"ח ומש"ה לא עלה על דעתם דפלוגתא זו בע"א אם נקרא המלוה מחויב שבועה ואי"ל תלוים בזה דאם יש ב' עדים על ההלואה ואינם יודעים הסך מי נאמן אבל האמת יור' דרכו כמ"ש ובסמוך סעיף י"ז [י"ד] יתבאר עוד היאך קי"ל ומה שהקשה סמ"ע מטוען פרעתי וע"א מעיד שלוה ולא פרע כו' א"צ להשיב ע"ז כי זה היא מפסק המחבר סי' י"ג והוא שלא אליבא דהלכתא כמ"ש הסמ"ע עצמו שם:

(סעיף י"ד) אבל אם מן התורה פטור בטור מסיים כאן בשם הרמ"ה דע"א היכא שאין הב' מחייבין אותו ממון אלא ע"י שבועת התובע אי איכא חד סהדא לא מחייב ש"ד דנימא מתוך שאי"ל משלם עכ"ל וסמ"ע מביאו ותימא שהמחבר לא הביאו והלא אין חולק בזה והוא מוכח ג"כ מדברי הט"ו סי' צ' ס"ג בע"א שנכנס למשכנו כו' כמו שאכתוב שם אי"ה ונ"ל דהרשב"א פליג על פסק זה שהרי כ' סי' א' ומ' לחד דעה דלא דק בזה דלא כתב הרא"ש שם שבאמת יהיה הדין כן דמהני תפיס' אלא דהאובד אבידה שובר כו' ומש"ה לא מייאש שהוא חושב שאוכל לתפוס משלו ולא יועיל לו שבועה אבל באמת כי תפיס מפקינן דהא באמת מצאו אחר והאיך נניח לו לתפוס מספק וראי' לזה דהטור לא כתב שם דמהני תפיס' וכן ברמזים לא זכר מזה אף ע"פ שמעתיק דברי הרא"ש וכן מצאתי בהדי' בסה"ת סוף שער ל"ו שכתב שאין הדין שיוכל להשביעו כלל רק שהוא סובר שיכול להשביעו ומש"ה לא מייאש ע"כ ממילא הכי נמי לדעת הרא"ש הוא סובר דיכול לתפוס משלו אבל באמת אינו כן וכן הכא גבי תיבה פרוצ' ח"ו דמהני ליה תפיס' מספק ודברי הרב בעל הסמ"ע אינם מחוורים בזה: כתב המרדכי פרק הדיינין נשאל למהר"מ מי שקנ' קרקע מחבירו ויש לו שטר ובתוך ג' שנים טען המוכר חזרת ומכרת לי והלוקח מוחזק בקרקע והשיב נ"ל דא"צ לישבע אפי' שבועה דרבנן דאם איתא דחזר ומוכר' היה מחזיר לו השטר ולא דמי לנקוט שטרא דמלו' משתבע אפי' שיש שטר בידו דהתם להוציא והכא להעמיד דהתם נמי אי תפס אינו נשבע אפילו באין לו שטר אלא שטוען א' על תבירו מכרת לי קרקע ואינו מוחזק בו ואין לו שטר ומשיב לו להד"ם נ"ל שאין יכול להשביעו ומה דתיקן ר"נ היסת דוקא במלו' דלא שכיח לכתוב שטר עליה אבל קרקע כל הקונהו כותב שטר וזה אין לו שטר אין יכול להשביעו עכ"ל מזה יש ללמוד דלא נתקן היסת על מי שטוען טענה שאין מצוי להיות כן:

(סעיף י"ט) לכל הפחות שאתה חייב לו מה שקשה על זה מסימן פ"ח סכ"ז בשם הרא"ש דהוי כמזכיר בפי' שוה פרוט' ע"ש דלק"מ ע"ש אין בהודאתו פחות מש"פ כתב הטור סי' רצ"ב סעיף ט"ז דבהודאת פירות סתם הוי אף מפחות מש"פ במשמע: כל עדים שיש לך נ"ל אם הוציא מלוה שטר שאינו מקוים והלוה טען פרעתי ומבקש מלוה שישבע לו והלו' אינו רוצה לישבע עד שיבטל השטר או יקרענו והמלו' אומר עכשיו איני יודע מעדים אבל אפשר שאמצא עדים לאחר זמן שאוכל לקיימו הדין עם המלו' דהא כאן א"צ לבטל העדים מטעם שאפרש עכשיו א"י אם יש לו עדים וכמ"ש ב"י בשם סה"ת ה"נ בדין זה שאפשר שימצא אח"כ עדים לקיימו ומה לו לעשות עכשיו ואין זה דומה למ"ש סי' ע"ב סט"ז דצריך המלו' לישבע תתל"ד שמא יוציא כו' דהתם יש תקנ' במה שישבע תחלה המלו' משא"כ כאן אין שום תקנה עכשיו בבירור דשמא לא ימצא עדים לקיימו ע"כ אין לנו למחות לו שעכשיו יהי' לו תביע' בע"פ עד שימצא עדים לקיימו וא"ל מהא דכ' ב"י סי' נ"ח בד"ה ור"ת כ' כו' בשם הר"ן שאינו בדין שישבע ואכתי לינקט מלוה שטרא בידו כו' התם מיירי בשטר דלא מקרעינן ליה ולא מגבי' ביה וממילא אין לו תקנ' משא"כ הכא ואפשר שיש לו תקנ' חייב עכ"פ עכשיו שבוע' כיון שאי אפשר בענין אחר ואולי יודה ולא ישבע ואח"כ יעשה כל מה שאפשר לו לתקנת עצמו כנלע"ד פשוט אף שמוחז"ל ר"ס פ"ג לא כ' כן:

נשאלתי מי שפרע לחבירו סך מעות ואחר הפרעון בא המלו' והרא' לו מטבע א' מזויפת מתוכם ואמר קבלתיה ממך בפרעון חובי והלוה השיב איני יודע אם היתה מטבע זו באותן המעות הלא כבר אני מסולק ממך בשעת הפרעון בחזקת חוב ועכשיו איני יודע ויש בזה חילוק בין הדיינים קצתם מדמין לאיני יודע אם אני חייב דנשבע ונפטר וקצתם מדמם לא"י א"פ:

תשובה נ"ל כדברי האומר א"י אם אני חייב לך ותחלה נביא ראיה ואח"כ נאמר טעמא דמילתא אי' בפ' הזהב דף נ"א במתני' כמה תהא הסלע חסירה ויהא בה אונאה כו' עד מתי מותר להחזיר בכרכים עד שיראה לשולחני בכפרים עד ערבי שבתות ואם הי' מכירה אפי' לאחר יב"ח מחזיר' ומפרש בגמ' מדות חסידות שנו כאן ומפרש רמב"ן לקמן סי' רכ"ו הביא המחבר לשונו דאם הי' אפשר להוציא' ע"י הדחק א"י יכול להחזיר' אא"כ מקבלה ממנו במדות חסידות אלמא כל שאין זה יכול להוציא' חייב להחזיר מן הדין הרי לפניך דא"ת בנדון דידן הוי כאו' א"י אם פרעתיך אמאי אמר במתני' אם הי' מכיר' צריך לקבל ממנו תיפוק לי' אפי' באין מכיר' אלא שהוא מסופק בדבר צריך להחליפ' לו דהא ודאי הי' חייב לו אותו הסלע וספק אם פרעו דכל שאתה או' שהוא בכלל א"י אם פרעתיך הוה כמו ודאי לא פרעתיך אלא פשוט שאין זה בכלל א"י אם פרעתיך. ועוד ראיה ממ"ש המרדכי ס"פ המפקיד והביאו רמ"א סי' רל"ב סי"ח מכרו לו טבעת בחזקת זהב ונמצא בו בדיל כו' ואם אינו מאמינו שנמצא בדיל נשבע שא"י ונפטר עכ"ל הרי לפנינו שזה הי' חייב לתת לחבירו טבעת של זהב ואפ"ה אמרי' כל שא"י אם הוא של זהב נשבע ונפטר ולא הוי כא"י אם פרעתיך ועכשיו נבאר הטעם דלר"ן דקי"ל כוותיה בפ' הגוזל בתרא דס"ל אומר א"י אם אני חייב לך דפטור מפרשי' התם טעמא דלא אמרי' התם ברי ושמא ברי עדיף אלא מספיקא לא מפקי' ממונא ואוקי ממונא בחזקתו ונראה שזה עצמו טעמא דמתני' בחיובא דא"י אם פרעתיך דדוקא בא"י אם אני חייב לך ועכשיו נולד ספק מוקמי' בחזקתו שהי' תחלה קודם הספק דלא הי' עליו שום חוב משא"כ בא"י אם פרעתיך אם נוקי הממון בחזקת קמא קודם שנולד הספק אז ודאי חייב לו ממילא נשאר החוב בתקפו נמצא בנדון זה שכבר פרעו נסתלק ממנו ועכשיו נולד הספק במטבע המזוייפת נוקי הדבר כמו שהיה בחזקה עד עכשיו והוא בחזקת פרעון טוב דרוב מטבעות אינן מזויפים והוה עכשיו כתובעו תביע' חדשה וזה טוען א"י אם אני חייב לך שישבע היסת שאינו ידע ופטור כנלע"ד ברור ונכון: