ט"ז על חושן משפט פא
(בש"ע סעיף א') אלא להד"ם פטור פי' מממון פטור אבל שבועה צריך שאינו יודע משום הודאה ברורה שהודה שחייב לו כמו שהוכחתי בעזה"י בר"ס ק"ח ודלא כסמ"ע שכת' שם דפטור אפי' משבועה וע"ש:

(בטור סי"ו אבל אי לא בעי לאסוקי אדעתיה) קשה כיון דעיקר הוכחה ברישא מכח ערי ושכבי דודאי לא על חנם אמר כן ה"נ בזה שאמר אתם עדי לא על חנם אמר כן ומזה ה"ל להוכיח שיש שם עדים טמונים ונראה לדקדק עוד ל"ל ושכבי אלא דאי אמר ערי לחוד ה"א דאותו שמודה חושב מאותם שישנים שם באותו חדר טועה בזה זה שאומר להם שיהיו עדים וסובר שיש מהם שאינם ישינים ובאמת הם ישנים וע"כ אינו משגיח לומר שיש עדים בכולה ע"כ אמר ערי ושכבי לגלות שמלבד שכבי אלו שבחדר יש שם אחרים שהם ערי ובזה יתורץ מה שלא מהני בסיפא אתם עדי דאפשר דעל אותם שהם ישנים אומר כן וטועה בהם שהם ערי והוא רואה באמת שהם ישנים ע"כ לא משגיח בהם ולא סלקא אדעתא שיש שם עדים שאינם ישנים:

(סעיף ב' או ששתקו לצוואתו) במרדכי מפורש בזה דמיירי בזה באשה שצוותה לבנה ליתן מנכסיה ז' זקוקים לקרובי' והבן שותק יאחר מיתתה טען שלא נשבעת על כתובתה ומה ששתק היינו שלא להכעיסה והשיב דשתיקה בשעת מיתה הו' הודאה ואפילו אין עדים אלא שהוא עצמו מודה ששתק ע"כ לא ירדתי לסוף דעתו דלא עדיפא כך שתיקותא ממי ששתק לפני ב"ד לחבירו שכתב רמ"א סימן פ' ס"א דאם נתן פעם למה שתק מתחלה יכול לחזור ולטעון וכאן הרי הבן נתן טעם טוב למה שתק דגם טעם זה מצינו בדברי רבותינו שעשו צוואת ש"מ ככתיב' ומסיר' מטעם שלא להכעיסו ולטרוף דעתו ותו דהא כ' המחבר סעיף ז' דשתק מתחלה ועד סוף לא הוי כהודאה ולא עדיף הך שתיקה בשעת מיתה מבריא שאמר אתם עדי שלא מהני שם וה"נ כן הוא דכל זמן שלא נשבעה על כתובתה הוי הממון של היורשים ולא חשו לדבריה ולפי הנראה שהמרדכי לא ס"ל הך סברא דסעיף ז' וכיון דבאמת הך דסעיף ז' הלכה רווחא היא ע"כ אין להוציא ממון ע"פ פסק זה כנלע"ד:

(סעיף ד') תופס ממון פי' בסה"ת דה"ל כאלו נותן לו אז החוב וכ"ש אם הוא תופס בלא עדים ודברי הסמ"ע בזה שכ' אבל אם יש לו עדים יתבאר לקמן כו' תמוהים הם ואין להם ביאור לענ"ד:

(סעיף ח' ומשלם על פיהם) בסמ"ע דחק ליישב ל"ל לאמר שנתכוין שלא להשביע כמ"ש בסעיף י"ד ונלע"ד ליישב דברי המחבר שמיירי שהמודה טוען בפי' משטה הייתי בך ואם כן אזלת הטענה שלא להשביע דהא מודה שלא נתכווין להשביע רק נתכוין להשטות וזה ודאי אינו כיון שהודה בהודאה גמורה כנ"ל ליישב דברי המחבר אבל האמת יורה דרכו דהרמב"ם בעל סברא זו כ' בהדיא לחלק בזה דהיינו אם הודה בפניו או לא וכמו שכתב המחבר בסעיף י"ז לדיעה הראשונה שהיא דעת הרמב"ם ומש"ה כשהעתיק הטור דברי הרמב"ם בסימן ל"ב כתב וז"ל זה יש לו אצלי כך כו' ועכצ"ל בתיבת זה רמז שבפניו הודה ועל כן לא שייך שלא להשביע:

(סעיף י"ד) והוד' אחד ע"י שליח פי' בפני עדים וכן הוא בהדיא בריב"ש אבל בפני ב"ד אין צריך לומר אתם עדי כמ"ש סעיף כ"ב:

(ע"ש מבעל דבר בעצמו) בריב"ש שם כתב וז"ל כיון שהב"ד הכריזו שיבואו מי שיודע ויגיד הוי כאלו תובעים אותו ולא שייך שלא להשביע אף ע"פ שאינה תביעה לו ביחוד אבל לענין טענת משטה לא חשבינן הכרזה כתביעה משום דהתם דלא היו תובעים אותו ביחוד לא שייך משטה עכ"ל משמע דאלו היתה התביעה לו ביחוד היה שייך טענת משטה כגון דההודאה היתה בפני עדים לא בב"ד וכן י"ל כוונת רמ"א שכתב שלא היתה התביעה מבע"ד עצמו דהיינו תביעה בעדים שיהא שייכא מבע"ד עצמו מה שאין כן בב"ד שאין דרכם אלא להכריז תביעה סתם וכן מבואר שם בריב"ש וז"ל אבל בנדון זה שלא היה זה תובעו כלום רק שהב"ד הכריזו דרך כלל כל מי שיודע שיגיד אין כאן תביעה עכ"ל וא"ל ממ"ש הטור סימן זה והמחבר העתיקו בסעיף כ"ו דאם אמר ראובן לשמעון אתה חייב ללוי מנה שאין כאן טענת משטה וכו' שהרי לא תבעו לוי ולא השטה בו שישטה בהודאתו גם הוא עכ"ל התם מיירי שלא שלח לוי את ראובן שיתבע לשמעון בשבילו אלא ראובן אמר מעצמו לשמעון וזה מוכח מדסיים שם אחר כך שהרי לא תבעו לוי ולא השטה בו ואלו שלח לוי לתבוע את שמעון הרי ודאי השטה ע"י שלוחו ויכול שמעון לומר כשם שהשטית בי ע"י שלוחך כן גם אני השטיתי בך ע"י שלוחך אלא פשוט דלא מיירי התם משליחות כלל והסמ"ע כתב כאן דהטעם דוקא כשהבעל דין עצמו תבעו שייך השטאה ועד"ז מ"ש המחבר סי' כ"ד ולא כמ"ש בע"ש דאין יכול לטעון טענת השטאה משום דהכרזת בית דין לאו השטאה היא עכ"ל דלאו בב"ד תליא מילתא אלא כמ"ש עכ"ל סמ"ע ואני אומר לא כדברי זה ולא כדברי זה דאלו הסמ"ע שדימה זה לסעיף כ"ד משמע דגם שם איירי בשליחות ששילח לוי את ראובן כמו כאן שהב"ד הוא שלוחו של הבע"ד וזה אינו דאם כן שייך ודאי השטאה כמ"ש ואלו לדברי ע"ש תולה הטעם בהכרזת ב"ד דאלימא הוא ואין כאן השטאה קשה דהא מבואר בריב"ש אלו היתה התביעה לו בייחוד (לא) היה שייך השטאה כיון שההודאה היתה בפני עדים אלא כמ"ש כנלע"ד עיקר:

(סעיף ט"ו) ואפילו אמר אתם עידי זה דעת הראב"ד בדברי הטור ותמה ב"י כמה תמיהות ופי' בסמ"ע דקאי אנתבע שאמר אתם עדי והתובע שתק אבל אם אמר התובע אתם עידי והנתבע שותק ליכא למ"ד שיוכל לומר שלא להשביע וכו' ולא כב"י שפי' דברי הראב"ד שהתובע אומר אתם עידי כו' עכ"ל הסמ"ע וכן עיקר ומאוד אני תמה על ב"י שהרי הוא עצמו פירש כן בסי' ל"ב שדעת הראב"ד שמביא הטור כאן הוא כדעת המרדכי דכתב בהדיא דקאי אנתבע ולמה הדר ביה הב"י כאן ועוד יש לי לתמוה לפי דעתו דקאי אמלוה שאמר אתם עדי מה צריך הטור לדייק הא בריא צריך כו' הא גמרא ערוכה הוא בפ"י דב"ב דבריא צריך א"ע אלא שיש עדיין להקשות מה שהקשה הטור ממה דאמרינן שכ"מ שהודה א"צ א"ע ולא נאמ' זה דגמ' בשום דוכתי רק בפרק ג"פ דף קע"ה בעי רבא שכ"מ שהודה צריך שיאמר א"ע או א"צ אדם משטה בשעת מיתה או אין משטה בתר דאיבעי הדר פשט' אין אדם משטה בשעת מיתה אם כן מאין יצא להטור דין זה ונ"ל דגרסת הטור היתה במסקנא שאין אדם משטה בשעת מיתה ואצ"ל א"ע וכן משמע בסה"ת שער מ"ב סימן ב' שגרס כן וממילא דייק מיתור ל' הגמרא שאמרה במסקנא שאין צ"ל א"ע דהוה פשיטא אלא על כרחך אתא לדיוקא וא"ל דאתי לדייק לענין משטה דמהני א"ע דזה תלמוד ערוך פרק ז"ב אלא ה"ק מצד שהוא שכ"מ א"צ שיאמר א"ע דהיינו לענין טענת משטה אבל להשביע ודאי צ"ל אתם עידי וגם זה פשוט אלא על כרחך קמ"ל דכי אמר מיהת מהני ולא צריך תו מידי לדבורו של תובע ודלא כהרב"י:

(סעיף כ"ד) ולא עוד אלא אפילו בבא יתירא כתב כאן כל הרישא דתלה טעם כיון שאומר א"ע ואין זה מדרך לא זו אף זו כיון שלא הוצרך כלל (לסברת) לאמירת א"ע לא הי' להמחבר לכתוב לרישא כלל ונראה דבאמת לא קאי הך ולא עוד אלא דוקא אם לא בא בהרשאת לוי דהא עיקר הטעם של הסיפא משום שהרי לא תבעו לוי ואיך יאמר שמעון שהשטה את לוי כמ"ש הטור ואי תפרש דמיירי כאן בהרשאת לוי ודאי יכול לומר השטיתי ג"כ בשלוחך כמוני כמוך וכמ"ש לעיל סעיף י"ד ואף על פי דברישא הוי טפי עדיף כשבא בהרשאת לוי היינו דיש שם הבירור מחמת אתם עדי לבטל טענת משטה וגם שלא להשביע וקמ"ל ברישא דאמירת א"ע מהני אפי' שלא בפניו ולענין זה הוי רבותא אפילו שלא בא בהרשאה אבל כאן מיירי דוקא שלא בא בהרשאת לוי כמו שכת' כנלע"ד פי' חריף וברור:

(סעיף כח) שכחת ונשבעתי פירו' שכחתי בשעה שנשבעתי עמ"ש מזה בסימן פ"ב סעיף י"ג:

(סעיף ל"א) הדין עם ראובן מה שהקשה סמ"ע דהא הרא"ש תולה דין זה דוקא במה שהשותפים ע"ק כמבואר בטור נ"ל דאדרבא על הרא"ש יש לתמוה ל"ל דבר זה לפסוק בלאו הכי כיון ששלמו מדעתם נפטר מהם ונ"ל דהיה קשה לו הא על כרחך מוכחא מלתא דהוצרך לשלם מכח השטר דאם לא כן למה ישלמו כה"ז והא לא הודה רק אחד מהם לפ"ד ונהי שהשטר בידו ויש לו מגו שיוכל לתבוע כל מה שנכתב בשטר ממנו אף לפ"ד אין מגיע לו רק י"ב זהובים וחצי החציה מהכ"ה זהובים והב' למה שילם עוד יב"ז וחצי כיון שלא הודה בריוח הזה מש"ה כ' שהאחד היה מוכרח לשלם הכל לפי שנעשה ע"ק בעד חבירו לשלם הן קרן הן ריוח מזה מיירי ת' זו של הרא"ש אבל המחבר לא איירי מזה אלא שהוכרח לשלם לו מה שאמר והיינו באמת החצי מסך ההודא' כי עיקר תביעתו לא הית' רק ע"ז לפי מאי דקיימא לן דב' שלוו לא נעשו רק ערבים ולא קבלנים והרא"ש עצמו צ"ל דבשעה שכתב ת' זו היה סובר דהוויין השותפי' ערבים קבלני':