סמ"ע על חושן משפט כה


סעיף א

 דקדק וכתב כל דיין דהיינו מומחה או ג' הדיוטות ולא קבלוהו עלייהו או יחיד הדיוט וקבלוהו דהן מותרין לדון ודינם דין אם לא טעו (וכ"ש מומחה וקבלוהו או ג' מומחין) ואי טעו יש בהו הנהו חילוקים דקמפרש ואזיל בין טעה בדבר משנה לטועה בשיקול הדעת לאפוקי יחיד או אפי' שנים שהן הדיוטים ולא קבלוהו עלייהו דדינם אינו דין אפי' לא טעו ואפי' נטל רשות מר"ג וכמ"ש הרמב"ם והמחבר בסמוך ס"ד:

 שם קאי אדבר איסור משום הכי כתב אין להקל ובדיני ממונות אין שייך בו ל' קולא סתם דמה שקולא לזה הוא חומרא לזה אלא אמרי' ביה קולא לנתבע ומשום דהממע"ה וכמ"ש מור"ם בהג"ה ס"ב:

 כן הוא ל' המשנה והרמב"ם ומפ' בגמ' דהיינו לאחר שהורה שהוא טמא לא דקדקו בטהרתו והניחוהו לטמא בשרץ דאל"כ היה אפשר לחזור מהוראתו ולומ' שטעות הוא ועד"ר:

 לשון האכילוהו משמע דע"י הוראתו שהי' טריפה האכילוהו בעליו לכלבים וכ"כ הטור בהדיא והאכילוהו ע"פ לכלבים אבל ל' הבריית' והרמב"ם אינו כן אלא והאכילה לכלבים דומיא מ"ש לפני זה שטימא את הטהור ולא כתבו שטמאוהו שמשמע שהמורה עצמו טמאוהו או האכילה לכלבים כדי לעשות הלכה למעשה מיהו אינו מוכרח כ"כ לפ' כן שהרי רש"י ותו' לא פירשו לשון הברייתא כן וכמה שכתוב בפרישה ע"ש ועמ"ש בסמוך ס"ק ו':

 פי' וקי"ל כר"מ דדן דינא דגרמי:

 ס"ל כהרי"ף בפרק אחד ד"מ דמחלק בין דיני דגרמי דמזיק דמחוייב האדם עליהן אפי' לא נתכוין דאדם מועד לעולם וכמ"ש לקמן בסי' שע"ח ובין גרמא הבא ע"י הוראות הדיין דאם באת לחייב עליו לא ידון לעולם וכיון דברשות ירד לדון לא מיקרי נתכוין להזיק משא"כ ביחיד או שנים והן הדיוטות שדנו וטעו דהן חייבין דנקראים מתכוין להזיק וכמ"ש הרמב"ם והמחבר בסמוך סוף ס"ד ע"ש:

 ע' בב"י ובכ"מ שדקדקו מל' הרמב"ם שכתבו אע"ג שגורם להזיק דלא מיירי אלא כשלא טימא או האכילו לכלבים המורה בידים דאם טימא או האכילו בידים זהו אינו גורם אלא מזיק ממש ושבזה מודים הרי"ף והרמב"ם שמחוייב לשלם אף בטעה בדבר משנה דהיינו בדבר פשוט וכנ"ל ובדרישה הוכחתי דהרי"ף והרמב"ם ס"ל דאפילו טימא או האכיל בידים גם כן גורם להזיק מיקרי כיון שכוונתו היה לדון ולהורות הלכה למעש' לא להזיק נתכוין וע"ש שכתבתי טעם לחלק בין טעה בדבר משנה דפטורים בכל ענין ובין הטועה בשיקול הדעת דאינן פטורין בכל ענין וכמ"ש בסמוך:

 פירש אהאי דינא דכשא"א להחזיר וס"ל דאפי' ג' מומחין וקבלוהו עלייהו אפ"ה חייבים לשלם דס"ל דקי"ל כר"מ דדאין דינא דגרמי אפי' בכה"ג אבל ארישא באפשר להחזיר כ"ע מודים דמחזירים בכל ענין בטעות כזה שהוא בדבר פשוט הנקרא טועה בדבר משנה וע' בטור ופריש':

 ע"ש בנ"י דלא כ"כ אטועה בדבר משנה כ"א אטועה בשיקול הדעת דדינו הוא דאינו פטור מתשלומין כ"א כשהוא מומחה וסמוך מב"ד דא"י או שנטל רשות מהר"ג וקאמר דבאיסור והיתר אינו כן דבמומחה שהוא גמיר וסביר לחוד סגי שפטור מתשלומין כיון שהוא מחויב להורות מן התורה כמו שדרשו רז"ל (מפסוק) ועצומים כל הרוגיה זה שהגיע להוראה ואינו מורה ע"ש נמצא דלא היה למור"ם לסדר הג"ה זו כ"א בסעיפים שאחר זה דהא בטועה בדבר משנה אף שהוא מומחה וסמוך צריך לשלם כשאי אפשר להחזירו להיש חולקי' דקאי עליה (ולמה כ' דינו במומחה דמשמע דמומחה פטור) ובאפשר לחזור בכל ענין חוזר גם בד"מ כתוב האי דינא אטועה בשיקול הדעת ע"ש ואתא ללמדינו דבדין הוראת איסור דקי"ל דלא בעינן ג' ואפי' לכתחלה אלא הנסמך להורות מותר להורות וקמ"ל דל"ד סמוך אלא גם בגמיר וסביר פטור כדין מומחה הנסמך:

סעיף ב

 כתב הגהות מיימוני פ"ה דסנהדרין היכא דפליגי תרי תנאי או תרי אמוראי והדיין לא ידע כ"א דברי האחד מהן ולא ידע שהשני חולק והורה ודן לא מקרי שיקול הדעת אלא מה שעשם עשוי ואינו משלם מביתו עכ"ל וד"מ ס"ו הביאו:

 כן פי' הרמב"ם ל' הגמרא דקאמר וסוגיא דעלמא אזלא כאידך וע' בטור שכ' עוד פירושים אחרים (הג"ה וכ' נ"י בר"פ המוכר בשם הר"ר יונה והיכא דלא אשכחן דסוגיא דעלמא אזלא כחד יש לדיין לפסוק כפי שדעתו נוטה ד"מ ס"ס י"ח הביאו וע' בסמוך בהג"ה):

 ה"ה אם נטל רשות מב"ד שבא"י אלא דלא מהני רשות דב"ד דא"י אלא בא"י ולא בחוץ לארץ משא"כ רשו' דר"ג וכ"כ הרמב"ם שם בהדיא וכתבתי ג"כ לעיל סי' ג' ע"ש:

 ר"ל הואיל והוא מומחה מהני ליה מה שקבלוהו עליהן או נטילת רשות לענין שהוא פטור מתשלומין לאפוקי אם לא היה מומחה וכמ"ש בסעיף שאח"ז:

 היינו כסברת הרי"ף רבי דבזמן שהדיין פטור מלשלם אמרו חכמי' שיחזור הדין משום פסידא דב"ד ועפ"ר אבל הרא"ש והטור פליגי על זה וס"ל דאין הדין חוזר ומור"ם שלא כ' האי פלוגת' כאן צ"ל דסמיך אמ"ש בס"ג וי"א כו' ואין הדין חוזר וקאי גם אזה ודו"ק:

 פי' ומהני גבייהו הקבלה שאם טעו פטורי' מלשלם וכ"כ הרא"ש והטור לשיטתייהו ומור"ם כתב כך על דברי הרמב"ם שהדין כן גם כן לפי שיטתו:

 ואי מהני תפיסה בדבר שיש בו פלוגתא ☜ ותופס א' ואו' קים לי כמ"ד כמותי ע' במהרי"ק שורש צ"ד ובד"מ הביאו דכתב דאפשר דלא מהני כ"א בנדונית חתנים דפליגי רש"י ור"ת (ע' בטור א"ע סי' נ"ה ובש"ע שם סי' נ"ב) דשם מסתבר טעם דרש"י ור"ת היה אחרון מ"ה הולכין אחר התפיסה אבל במקומות אחרים לא מצינו שאמרו דמהני בכה"ג והמרדכי סוף כתובות פליג וס"ל דיכול לו' קים לי בכ"מ עמ"ש שם עוד מזה ועיין עוד מזה לקמן ס"ס קל"ט דכ' דדבר שיש בו מחלוקת ולא תפיס חד מינייהו ואין שייך בו חלוקה אומרים בו כל דאלים גבר:

 עיין בסוף הספ' כתבתי הכלל דספיקא דדינא באריכו':

 וז"ל ד"מ שם בשם הג"א פ"ק דע"ז אם זה גדול בחכמה וזה גדול במנין הולכין אחר גדול במנין פי' תלמידים הרבה אי נמי שרוב תלמידי' אומרים כמותו עכ"ל:

 כ' המרדכי פ' נערה שנתפתתה שפוסקי' בכ"מ כרב אלפס אם לא במקום שהתוספו' חולקין עליו:

סעיף ג

 כן הוא ל' הרמב"ם שם ונראה דר"ל מומחה גמיר וסביר הראוי לדון וא"צ להיות סמוך והטור הביא ל' הרמב"ם ולא כתב אלא מומחה סתם משום דבל' הטור מומחה סתם פי' גמיר וסביר משא"כ להרמב"ם דסתם מומחה גמיר ולא סביר והמומחה דגמיר וסביר כתב מומחה ב"ד או מומחה לרבים וכמ"ש בפריש' לעיל סי' ג' ובסמ"ע בסמוך ס"ק כ"ו ע"ש ולפ"ז מ"ש המחבר בסעיף ב' אם הוא מומח' וקבלוהו וא"א לחזור פטור מלשלם מיירי אפי' בגמיר ולא סביר וזהו דלא כדעת הטור דס"ל דלא מפטר מלשלם כ"א ביחיד מומחה וקבלוהו ומומח' דטור היינו גמיר וסביר וכמ"ש וצ"ע:

 הא דלא קאמר או שנטל רשות מר"ג משום דלא מהני נטילת רשות למי שאינו מומחה כלל דלא גמיר ולא סביר וכמ"ש בסעיף שאחר זה ולא רצה להאריך כאן ולחלק בין גמיר וסביר ללא גמיר ולא סביר:

 בכל דינים הנ"ל פסק הרמב"ם כהרי"ף רבו זולת בדין זה של הרי"ף פטור מלשלם בזה וטעם פלוגתא זו כתבתי בדרישה ע"ש ודו"ק:

 פי' אפילו בשאפשר להחזיר וה"ט כיון דמ"מ פסק כא' מהתנאים או האמוראים שחולקים בדין זה לאו כל כמיניה לחזור הדין ואם כבר הוציאו מיד הנתבע ונתנו ליד התובע פשיטא להו דאין חוזרין ומוציאין מידו אלא אפילו עדיין לא הוציאו מיד הנתבע נראה להטו' (בסט"ו) מוכח מדברי הרא"ש דקם דינא וחייב הנתבע נשלם להתובע וחוזר אח"כ על הדיין שגרם לו היזק ובמומחה וקבלוהו או נט"ר מר"ג פליגי ג"כ וס"ל דקם דינא ואינו מחזירו אע"פ שאפשר להחזירו אלא דשם ס"ל ג"כ דפטור הדיין מלשלם אע"ג דאינו חוזר כדעת הרמב"ם ועיין בטור:

 משום דאדעתא דהכי מינוהו וקבלוהו עליהם הצבור אבל אם קבלו בהדיא בין לדין בין לטעות וכבר הוציאו מיד הנתבע ונתנו ליד התובע אפשר דלא מצי לחזור ולהוציא מידו וע"ש במרדכי דמ"ש מור"ם מ"מ יש להם לחזור קאי דוקא אמ"ש או בזמן הזה שמכריחין הקהל דמזה מיירי המרדכי שם וכשקבלו עליה' בין לדין בין לטעות סתם וכ' בטור ס"ג דפטורים מלשלם ודו"ק:

 באשיר"י ובטור מחלק וכ' דהיינו דוקא באם אין מומחה באותן השני' אבל אם יש באותן ב' א' מומחה שהי' ראוי לדון ביחידי אז השני' צריכין לשל' הכל דהא לא מצינו למימר דבזולת השלישי לא היינו ראויים לדון וזה שאינו מומחה צריך לשלם כ"כ כמומחה כיון דזולתו לא היו הולכין אחר דברי המומחה לחוד כיון דיתבי אדעתא דג' והוא נמי גרם הרוב ועפ"ר מ"ש מילתא בטעמא בהני דינים. ומור"ם דהשמיט זה אפשר משום דאין נוהגין בזמן הזה לדון ביחידי כמ"ש מור"ם בסי' ג':

סעיף ד

 סתם מומחה בלשון הרמב"ם הוא דגמיר אף דלא סביר ממילא כשכתב דאין מומחה ר"ל לא גמיר ולא סביר אכל אי הוי גמיר אף דלא סביר מודה הרמב"ם דמהני ליה רשותא מר"ג וכמ"ש זה באריכות בפרישה ודרישה ל' ס"ס ג' ע"ש שהוכחתי כן בראיות וכן כתב גם כן הכ"מ וכמ"ש שם לשונו ע"ש:

 פי' אלו שדנו לא מיקרי בית דין לכך כתב סתם וחוזרין ודנין לפני ב"ד ולא כתב לפני ב"ד אחר וק"ל:

 עיין בכ"מ שהקש' למה כ' בדין זה כל הגורם להזיק הא מזיק ממש הוא דהא נשא ונתן ביד ועוד הקש' למה חזר וכ' דישלם הא כבר כתב דחייב לשלם מביתו אפי' באפשר להחזיר ושדוחק לומר מ"ש כאן ישלם ר"ל שיפסיד הדיין בזה דא"א להחזיר ומ"ה כתב דצריך להגיה בספרי הרמב"ם כאן בבא א' וכצ"ל שלא כהלכה ואם לא נשא ונתן ביד מחזיר הדין ואם א"א כו' וה"פ כשנשא ונתן ביד אז אין לבע"ד שום עסק עם התובע אף במקום שיכול להחזיר הדין ולהוצי' מידו אלא הבע"ד חוזר על הדיין והדיין חוזר ומוציא מיד התובע וממילא נשמע דאם אי אפשר לדיין להוציא מיד התובע דמפסיד הדיין אבל כשלא נשא ונתן ביד אלא הנתבע בעצמו נתן להתובע ע"פ פסקיו של הדיין אז אין הנתבע חוזר מתחילה על הדיין כ"א על התובע אם לא שא"א להוצי' מיד התובע שאז צריך הדיין לשלם מביתו משום דזה מיקרי מתכוין להזיק וכדמסיק כיון דנחית לדינא והוא אינו לא גמיר ולא סביר ב"כ הכ"מ וכתב שם דאף אם לא נגיה הספרים מ"מ צריך לפרש כן דברים הללו שכתב הרמב"ם ועיין בטור בס"ס ג' שהבי' לדברי הרמב"ם הללו כמ"ש כאן ושם בדרישה כתבתי דזהו דוחק להגיה כל ספרי הרמב"ם והטור שהביאו וסתימת דברי הרמב"ם כמו שכתוב לפנינו ודאי אינו משמע כפי' הכ"מ. לכן נלע"ד דהרמב"ם לא חלק בדין זה בין נשא ונתן הדיין בידו או לא נשא ונתן בידו (וכמו שכתבתי שכן דעת הרב רבינו משה בר מיימוני בטעה בדבר משנה אלא דשם שניהם לפטור כיון שלא נתכוין להזיק וכאן שניהם לחיוב כיון דנתכוין להזיק) ומה שכתב אם נשא ונתן ביד רוצה לומר שנשא ונתן מיד הנתבע וכבר בא ליד התובע וקאמר דבזה צריכים הדיינים לשלם להנתבע אף שהבע"ד עצמו נתנו והדיינים חוזרין ומוציאין מיד התובע אם ירצו מה שאין כן ברישא דמיירי דעדיין לא נתן הנתבע כלום מידו דשם אין שום תשלומים אלא כ"א מבע"ד חוזרין ודנין לפני בית דין אחר כן נראה לפי ע"ד ליישב דברי הרמב"ם והא דחזר וכתב ישלם רצה לומר בזה שיפסיד הדיין וכנ"ל ואף שזה קצת דוחק נחזיק הרע במיעוטו. ובזה נתיישב דהטור הביא לדברי הרמב"ם בס"ס ג' ולא כתב עליהם שום דבר משמע דסביר' ליה כותיה ובסימן זה כתב דאין חילוק בין נשא ונתן הדיין בידו ללא נשא ונתן בידו ואף שלא כתב כך כי אם בדיינים הטועים בשיקול הדעת או בדבר משנה כ"א לפי דינו וכאן איירי במי שאינו דיין ודן כמ"ש מ"מ נראה דלא חילקו גם בזה הרא"ש והטור דזיל בתר טעמייהו עיין שם ודוק. ואף שהרי"ף בריש פרק אחד דיני ממונות כתב בהדי' בבבא החמישית כדברי הכסף משנה הנ"ל מ"מ סתימת דברי הרמב"ם והטור שהביאם נראה לי כמו שכתבתי. ונראה דגם המחבר מסתפק בזה משם הכי העתיק כאן דברי הרמב"ם כמו שהן בלא הג"ה וגם בבית יוסף בס"ס ג' שם פירש דברי הרמב"ם ולא כתב כלום מדברי הכסף משנה שצריכין להגיה עיין שם ודו"ק:

 נראה דהרמב"ם כתב כך לטעמו דסביר' ליה כהרי"ף דכתב דלא אמר ר"מ וקיימא לן כותיה דהגורם היזק לחבירו דחייב אפי' שוגג או מוטעה או אונס אלא בניזקין ומשום דאדם מועד לעולם משא"כ כשנתכוין לדון וטעה ומ"ה כתב דבזה דלא גמיר וסביר ודן לא אמרינן הכי דלא מתכוין להזיק מיקרי וחייב ובזה נתיישב למה השמיט הטור בהעתקת לשון הרמב"ם בס"ס ג' אלו התיבות שזה נתכוין להזיק הוא משום דהטור פסק כהרא"ש דגם לענין דין אמר ר"מ כל הגורם היזק לחבירו חייב וכמ"ש בדריש' ע"ש:

סעיף ה

 וכ' בד"מ בס"ס זה בשם מהרי"ק שורש קי"א אם אחד נתפשר בחלק ירושתו בדבר מועט כי אמרו לו שלא היו נכסים מרובים ואח"כ נודע לו שהיו נכסים מרובים ושהיה מגיע לחלקו כמעט בכפליים הוה פשרה בטעות וכ"כ הב"י בסימן י"ב (מס"ו) בראובן שהי' לו דין עם שמעון ולוי ונתפשר עם אחד מהן ומת השני דא"צ ליתן להיורשים דהשני כלום: