ש"ך על חושן משפט רצד


סעיף א

 עיין בסמ"ע עד ואין נ"מ בזה דהרי נעשה עכ"פ חייב באונסי' כו' מ"מ נ"מ לענין שנעשה חשוד כדלעיל סי' צ"ב ס"ד:

סעיף ב

 שאינו ברשותו שנגנב או שנאבד ואינו ברשותו ושבועה זו דאינה ברשותו דאורייתא הוא כיון דבשבועה זו פוטר עצמו מתשלומים והכי מוכח בש"ס פרק הגוזל סוף דף ק"ז וריש פ' שנים אוחזין דשבועה זו שאינה ברשותו דאורייתא היא ע"ש אבל שבועה דאינו ברשותו דלקמן סי' רצ"ה היא מדרבנן כיון שמשלם ומשביעין אותו שאינו ברשותו מחשש דשמא עיניו נתן בה:

 כתב רבינו ירוחם והביאוהו האחרוני' דמשביעינן ליה שלא פשע אבל לא סגי שנשבע שנעשה שלא בכוונה והטעם דלשון זה משמע דמודה דפשע ולא נזהר לשומרו כראוי אלא שלא עשה כן בכוונה והכי איתא להדיא בש"ס ס"פ האומנין ובהרא"ש שם וכ"כ הב"ח:

 משמע כפי רש"י בפי' לא שלחתי בה יד דהיינו לעשות בה מלאכ' או שאר הנאה ולא כפי' ר"ת שמפרש שלא אכלה וכן משמע דעת הפוסקים וכן נ"ל עיקר מדאמרי' בס"פ המפקיד בהא קמפלגי מר סבר שליחות יד צריכה חסרון ומ"ס אין צריכה חסרון והכי קי"ל דא"צ חסרון משמע דלכ"ע ל' שליחות יד היינו לעשות בה מלאכה או שאר הנאה ובהכי ניחא דלא תקשי מה שהקשה הב"ח סעיף ה' למה השמיט הטור פי' ר"ת גם מה שכ' הב"ח שם וז"ל מיהו נראה דהכל מודים לר"ת דשבועה שלא אכלה אינה בכלל שבועה שלא פשעתי בה ושאינה ברשותו ולכך צריך ליזהר דכשמשביעין אותו שלא שלח בה יד צריך לפרש בשבועתו תרווייהו שלא שלח בה יד לעשות מלאכתו וגם לא שלח בה יד לאכלה עכ"ל ולא ידענא מאי קאמר דהא כיון דקי"ל צריך לישבע שלא שלח בה יד משמע היינו לעשות בה מלאכתו או שאר שום הנאה בעולם ואם כן פשיטא דאם אכלה נהנה ממנה ושלח בה יד ואם כן כשנשבע שלא שלח בה יד דסגי בין למר בין למר ודוק (עיין בתשובת מהרי"ט סוף סימן ע"א):

סעיף ג

 עיין בתשו' מבי"ט חלק ב' סימן רפ"ט וסי' רצ"ב ובתשו' רשד"ם סימן תל"ח:

סעיף ד

 נ"ל דהיינו דוקא שהעדים אומרים גלימא כזו ממש ששואל המפקיד ראינו שנאנסה אבל לא ידענו שהיה של מפקיד וכן מדוקדק יותר מל' הרמ"ה בטור שכתב ומביא עדים שנאנס בידו החפץ ששאל המפקיד כו' אבל אם אומרין ידענו שנאנס לו גלימא אבל לא ידענו אם היה ממש כזו ששואל המפקיד צריך לישבע ובזה ניחא דל"ק מה שהקשה הב"ח על הרמ"ה מפ' המפקיד גבי שיש עדים שנשרפה כו' דלא מצי לאוקמא בהכי דא"כ הרי הם מעידים שהיה שוה כמו ששואל המפקיד וא"כ שבועה זו דכמה היה שוה למה ובלא"ה לק"מ ע"ש ודו"ק:

סעיף ו

 עיין בסמ"ע ס"ק ו' עד עפ"ר כו' וכתבתי דמ"ה נקט באונס גם בש"ח משום דבאונס ליכא כפל להוציא מיד הלסטים מזויין וכו' אישתמיטתיה הש"ס דפ' הכונס (דף נ"ז) דאמרינן התם דלסטים מזויין גנב הוא וחייב כפל וכן הוא באשר"י שם וכ"פ הרמב"ם פ"ד מה' גניבה דין ד' וגם הטור בס"ס ש"ן משמע דס"ל הכי ע"ש גם מ"ש בגניבה בלא אונס שהכפל לשומר בשביל טרחתו לא נהירא כלל והכי מוכח בש"ס פרק הכונס שם דמוקי למתניתין דאמר הריני משלם ואיני נשבע ואח"כ נמצא הגנב משלם תשלומי כפל לשוכר דשוכר כש"ש ומיירי בלסטי' מזויין דגנב הוא אלמא דאם לא אמר הריני משלם הכפל לבעלי' אע"ג דש"ש אפי' לאביי מחויב לעשות דין ודוחק לומר דאשמועינן כשאמר הריני משלם הכפל מיד לשוכר ודוק אבל העיקר דמשום ש"ש נקט הטור לסטים מזויין שוב מצאתי בהשגת הראב"ד ריש הלכות גניבה כתב ג"כ דלסטים מזויין גנב הוא וגם ההמ' שם כתב כן אלא שדחק עצמו ליישב גם דברי הרמב"ם כן והדבר פשוט שנוסחא מוטעת נזדמנה להם בדברי הרמב"ם דריש ה' גנבה שהיה כתוב לפניהם לסטים מזויין שגנב אינו גנב אלא גזלן כו' והגירסא נכונה כמו שהיא ברמב"ם שנדפסו שנת ש"י וכן בהנדפסים עם כסף משנה וכן בשאר דפוסים אינו גזלן אלא גנב וכ"כ המגדל עוז שם ויפה כוון בזה ודברי הרמב"ם שבפ"ד מהל' גנבה יוכיחו ג"כ ע"ז ע"ש ודו"ק ובב"י לקמן סי' שמ"ח הועתק ל' רמב"ם גזלן ולא גנב כו' וראב"ד השיגו וטעות הוא (ועיין בתשוב' מבי"ט ח"ב סי' רפ"ב וצ"ע וע"ל סי' ש"ה ס"ב):

 עיין בסמ"ע ס"ק ז' מ"ש דלרש"י כיון שנמצא הגנב הרי השומרים מחוייבים לשלם להמפקיד עכ"פ והן יחזירו להוציא הגניבה מתחת יד הגנב וכן כתב הטור בהדיא ע"ש עכ"ל מיהו אף לרש"י והטור היינו כשידוע שיחזור ויוציא את שלו מהגנב הלכך צריך לשלם כיון שאינו מפסיד כלום אלא שטורח להוציא מידו כן הוא ברש"י וטור להדיא ופשוט הוא:

 ואני מצאתי בבית יוסף לקמן סוף סימן של"ה שכתב שדברי תרומת הדשן מגומגמין בעיניו ודקדקתי וראיתי לפע"ד שהדין עמו דלא דמי להוכר הגנב שהיה שומר עליו ונגנב ממנו בביתו ורשותו ודאי מחויב לעשות כל מה דאפשר להחזירו לבעליו כיון שהיה שומר שכר משא"כ הכא ועוד שאני התם כיון דלא נפטר אלא בשבועה ואפשר דאם הביא עדים שנגנב באונס והוכר הגנב פטור וה"ה הכא בחוב של שמעון וגם בת"ה גופא שם כתב דלפי סברת הלב יראה דלא יתחייב ראובן כלל לטרוח אלא שכתב אח"כ אמנם אשכחן בש"ס ממש כה"ג גבי הוכר הגנב כו' וכיון שנתבאר שאין מן הש"ס ראיה לכאן א"כ מסתברא דאין ראובן חייב לטרוח: