ש"ך על חושן משפט קצח


סעיף א

 ע"ל סי' קע"ו ס"א:

 עיין בס' א"א דף צ"ד ע"ב שתמה הבל דכן דרכו של הר"ב לכתוב ויש חולקין אע"פ שהחולק הוא רק א':

סעיף ב

 בתוס' פ"ק דב"מ דף ט' סוף ע"ב ובהגהות מרד' שם משמע דחשיב הגבהה כשהוגבה מחמתו דרך עליה אפי' לא תפסו בידו וכן דעת הרא"ש שם וכ"כ ר"י נ"י ח"א אבל בתוס' פ' הגוזל עצים דף צ"ח ע"א משמע דיש להסתפק בדבר וכ"כ בהגהות אשר"י שם וז"ל ר"י מסתפק אם דוקא אדייה אדוייה כשהשפיל אבל אם הוגבה קצת קנייה דה"ל כמו שקליה בידי' או דלמא אין חילוק מהר"י עכ"ל ומיהו בבעלי חיים כתבו גם התוס' בהגוזל דחשיב הגבה' כגון שהוגבהו העופות ע"י שטרף בקן ומיהו אם יורדים ע"י טריפת הקן לא חשיב הגבהה אלא ענייתם דוקא וע"ש ובמע"מ בב"ק כתב דלהרא"ש פשיטא ליה דלא קנייה כשהוגבה בפ"ק דב"מ וכן מסקי התוס' דב"ק ודב"מ עכ"ל המעיין בתו' והרא"ש שם יראה שאינו כן אלא כמ"ש עיין ביש"ש סוף חולין ודבריו צ"ע ועמש"ל סי' רס"ט ס"ה:

סעיף ה

 עיין בסמ"ע ס"ק ז' עד וא"ת השתא ר"ל כשחוזר הלוקח יאמר המוכר כן דמסתמא ל"ח שיעשה המוכר תרתי לריעותא לחזור מהמקח ולאבד מעותיו ע"כ צ"ל דמיירי כשחוזר הלוקח דאז פטור המוכר מאונסי' אף דלא א"ל טול מעותיך דאם א"ל טול אף מגנבה ואבידה פטור וכמ"ש בס"ס זה ודוקא כשחזר המוכר כ' שם דחייב באונסים ודוק עכ"ל הסמ"ע הישני' בסוף הספר בלוח הטעיות:

 עיין בסמ"ע סק"ט עד ולפ"ז ק' על המחבר דלא ה"ל לכתוב האי דינא דסיפא בל' וכן השוכר המקום כו' כיון דלאו חד טעמא לרישא וסיפא וכו' עכ"ל אין זה קושיא דה"ק וכן בכה"ג מצינו שאע"פ שלא משך קנה וגם ברמב"ם מוכרח לומר כן דודאי אין כוונתו ברישא כמו שרצה המ"מ לפ' משום חצרו דא"כ ל"ל בש"ס לטעמא דאי נפלה דליקה איהו טרח ומציל תיפוק ליה דחצרו קונה ליה ועוד דא"כ ל"ל נתן מעות אפי' בלא דמים נמי וגם הרמב"ם גופיה כתב ברישא שהרי המקח ברשות הלוקח ומשנתן הדמים נקנה המקח ועוד דכיון שהמוכר שכר המקום הרי הוא כחצרו של מוכר דהא חצרו של שוכר זוכה לשוכר אע"פ שעיק' המקום של משכיר וכן משמע מסמ"ג עשין פ"ב דף קנ"ז ע"א וז"ל לפיכך אם היה ביתו של לוקח שיש שם החפץ הנמכר מושכר למוכר לא תקנו חכמים משיכה שהרי ברשות הלוקח הוא ואם תפול דליקה טורח ומציל ומשנתן הדמים נקנה המקח וכן השוכר את המקום שאותן המטלטלין הנמכרים מונחים בו קנה כמו ששנינו בפ' הספינה עכ"ל הרי דברישא כתב הטעם משום טרח ומציל ובסיפא כתב הטעם משום שכר המקו' כמו ששנינו בפ' הספינה ובפ' הספינה שנינו להדיא דקנה ומטעם ששכר את מקומו דהוי כרשותו ע"ש וגם המ"מ גופיה חזר בו אח"כ וכ' שלא נתבאר ברמב"ם בפירוש כן ע"ש. עוד שם עד אבל להרא"ש והטור א"צ שיהא משומר אלא לדעת המוכר כו' לא ידענא מאי קשיא ליה בזה דהמחבר ס"ל בהא כהרמב"ם וכדלקמן ר"ס ר' וטפי ה"ל להקשות דלטעם כיון שהוא דר בבית ודאי יציל הפירות אין צריך שיהא משומר כלל אפילו לדעת המוכר לכ"ע כיון דלאו מטעם חצרו אתינן עלה אלא מטעם דטרח ומציל ואולי כוונתו כן ומ"ש אבל להרא"ש והטור כו' מילתא באפי נפשיה היא ודוק עיין בתיו"ט פ' הזהב:

 וכן השואל את המקום קנה המטלטלים שבו עמש"ל ר"ס ר"ב וכ' הריטב"א רפ"ק דמציעא גבי כי זכה רחמנא להלוכי בה ולנקוטי פאה למהוי חצרו לא זכה לו דמכאן נראה דחצר דאין לאדם בו רק דריסת הרגל ללכת בו לבית שיש לו במקום אחר שאינה בחצרו לקנות לו ומי שהשאיל לחבירו חצרו לכך דלאו כחצר שאול' היא לקנות לו דאין חצר שאולה קונה לו אלא כשהיא שאולה לו להשתמש בו ובללכת בה לחוד אין לו בה אלא הליכה לבד עכ"ל ונרא' דהוא הדין בשכירו' דינא הכי (עיין בתשו' ר"מ אלשיך סי' י'):

 והיינו דוקא כשהשכיר לו החצר מתחלה ואח"כ הקנה לו המטלטלים אבל שניהם כא' לא וכמש"ל ר"ס ר"ב ע"ש:

 ולדעת הי"ח לקמן ר"ס ר' ה"נ אם שמור לדעת המוכר סגי וכן משמע להדיא בב"י כאן והוא פשוט ועל כן ק' על הרב שסתם כאן כהמחבר ולקמן סי' ר' הכריע כהיש חולקין וצ"ע:

 והב"י כ' ריש סי' זה שאין נראה כן מדברי הפוסקים וכן בדין דלא נתנו חכמים דבריהם לשיעורים ועוד הוסיף בב"ח לכתוב כן וכן נ"ל עיקר וכן משמע מדברי הרמב"ם שהעתיק המחבר:

 דין זה לא נהירא לי דמה שלמד הב"י כן מלעיל סי' ק"ץ סעיף ח' ל"ד כלל דהתם מדינא כסף או שטר קונה אלא שבמקום שכותבים שטר לאסמכה דעתיה והיכח דסמיך סמיך משא"כ הכא כיון דתיקנו חכמים דמעות אינם קונות לא פלוג וראיה ממאי דק"ל כר' יודא בכתובות פ' אע"פ (דף נ"ו) דאף בדבר של ממון אם מתנה על דבר שתקנו חכמים תנאו בטל דחכמי' עשו חיזוק לדבריה' יותר משל תורה וגם מוכח דאפי' ר"מ מודה כאן דע"כ לא יכול להתנות בדבר של ממון אלא היכא דשייך ענין מחילה וכה"ג דהוי כמוחל לו אבל פשיטא שא"י להתנות לעשות קנין מדבר שאינו קנין וכה"ג כתבו התו' שם וז"ל והא דתנן ביש נוחלין האומר פלוני יירש במקו' שיש בת בתו תירש במקו' שיש בן לא אמר כלום שהתנ' ע"מ שכתוב בתורה התם ה"ט דאינו יכול לומר פלוני יירש והוא אינו יורש כו' וע"ש ודוק ותשכח דבנדון זה לכ"ע לא מהני תנא' והיינו שכתבו כל הפוסקי' סתמא דמעות אינן קונות ולא חלקו בכך שוב מצאתי בהריטב"א להדיא כדברי בפ"ק דקידושין שכ' שם אמתניתין דבהמה גסה ניקנית במסירה וז"ל דף ל"ב ע"ב והוי יודע שכל מקום שאמרו חכמים שאין קונין מן הקניני' אע"פ שפירש המוכר והלוקח שיקנה בו אינו קונה והרי הוא כאלו אמר שיקנה באמירה בעלמא ולא אמרו בש"ס ואיפריש פריש אלא בכסף בקרקעו' שדינו לקנות אלא דבמקו' שכותבין את השטר לא סמכא דעתיה ולפיכך אם פי' שיקנה בכסף וסמכה דעתיה בהכי קונ' כדינו אבל כשאמר כו' וע"ש:

סעיף טו

 ע"ל סי' ק"ך ס"ב ובהגה"ה (ובתשובת ר"מ אלשיך סי' י'):