ש"ך על חושן משפט שו


סעיף א

 כתב הסמ"ע ובדרישה הוכחתי דדוקא באומן דקבלנות קאמר דהוה ש"ש משא"כ פועל שכיר יום עכ"ל לא ידעתי מנ"ל הא וגם לא מצאתי לשום פוסק שחילק בכך וגם לפי מסקנת הש"ס פרק האומנין (דף פ' ע"ב) משמע דאין חילוק ומ"ש הטור בקבלנות הוא ל"ד א"נ משום סיפא נקט ליה דאומן קונה בשבח כלי וכמ"ש הב"ח וכתב ג"כ דאפי' היה שכיר יום נמי הוי ש"ש רק שנראה מדבריו דדוקא בשכיר יום שנותנים לו המלאכה בביתו ולפע"ד אפי' עושה המלאכ' אצל הבעל הבית הוי ש"ש מטעם שזהו שכרו שמשתכר במה שנותן לו מלאכ' ליטול שכרו אע"ג דבתוס' איתא פ' האומנין סוף דף פ' דהאומן עושה המלאכ' בביתו כו' היינו למ"ד שוכר כש"ח אבל למאי דקי"ל שוכר כש"ש משמע להדיא מדבריהם שם דאפי' עושה מלאכ' בבית בעה"ב הוי ש"ש מטעם שזהו שכרו שמשתכר במה שנותן לו מלאכה ליטול שכרו ודוק:

 ע' בתוס' פ' הזהב דף מ"ט ע"א ד"ה אלא אפילו ש"ח לא הוי מה שהקשו שם מהכא דהוי ש"ח ותירוצם דחוק ולפע"ד לק"מ דהכא א"ל טול את שלך והבא מעות א"כ כיון שעדיין חייב לו מעות הוי ש"ח משא"כ התם שאינו חייב לו כלום. שוב מצאתי בר' ירוחם נ"ל ח"א שכתב בשם הרמ"ה כדפי' ע"ש ודוק:

סעיף ב

 ולי נראה לפסוק דהוי ספיקא דדינא כי ראיתי בה"ג דף צ' שפסק כרב אסי דאומן קונה בשבח כלי ואינו חייב לשלם אלא דמי עצים וכן דעת ר"י ור"ת כמבואר בהרא"ש פ"ב דקידושין ובסמ"ג סוף עשין פ"ט ונראה מדברי הסמ"ג שם שגם הוא מסכים לדעת ר"י וסייעתו וכן כתב בש"ג שכן דעת הסמ"ג וכן כתב בת"ה סי' ש"ט וז"ל צריך להתיישב בדבר דפלוגתא דרבוות' היא אלפסי פ' הגוזל קאמר דלא קי"ל כרב אסי דאומן קונה בשבח כלי ואשר"י פ"ב דקידושין כתב בשם ר"י ור"ת דקי"ל כרב אסי וכן כתב פ' בתרא דעכו"ם בשם ה"ג וכן במרדכי בשם ר"י פ' הגוזל וא"כ שמעון דמוחזק הוא בחגור מצי למימר קים לי כר"ת וחביריו דאומן קונה בשבח כלי עכ"ל ועיין עוד שם (ועיין לקמן סי' שנ"ו) ס"ז ונלפע"ד דגם הרא"ש ספוקי מספקא ליה שהרי בכל המקומו' הביא דעת הרי"ף ודעת ר"י ולא הכריע ואע"ג דהש"ג שם כתב דדעת הרא"ש כהרי"ף לפע"ד אינו מוכרח ומ"ש מהרש"ל פ' הגוזל שם סי' כ"א דבהמקבל פסק הרא"ש סתמא דאין אומן קונה בשבח כלי לאו מילתא היא דבהמקבל לא העתיק אלא לשון הרי"ף וסמך עצמו אמ"ש בפ' ב' דקידושין מחלוקת הרי"ף ורבינו תם בזה וכה"ג אשכחן בדברי הרא"ש בכמה דוכתי גם ר' ירוחם בס' חוה נתיב ח"א הביא מחלוקת רי"ף ובעל התוס' ולא הכריע ואדרבה הביא דברי התוס' למסקנתו מיהו בס' מישרים נל"א ח"ב כתב בסתם דמשלם דמי תיבה לא דמי עצים שאין אומן קונה בשבח כלי עכ"ל. גם בנכ"ט שם גבי קבלנות עובר בבל תלין כתב שכן עיקר ונראה מדברי ר"י ומדברי הטור כאן וברמזים דדעת הרא"ש דאין אומן קונה בשבח כלי ולפע"ד דאין זה מוכרח וכמ"ש ויותר נראה דספוקי מספקא ליה להרא"ש וכ"כ בס' מעדני מלך פ' הגוזל בפ"ג לקצור פסקי הרא"ש דלא מוכח מהרא"ש מידי ע"ש וגם בש"ג שם משמע דספיקא דדינא הוי (ועיין בא"ע סי' כ"ח ס"ט כ' המחבר גם כן ב' דעות בזה) . ומה שהכריע מהרש"ל שם כיון דחכמים ס"ל דאינו קונה אם כן קי"ל כחכמים ליתא דהא לאוקימתא דרבא דפליגי במקדש במלוה ופרוטה נמי קי"ל כר' מאיר וכן משמע להדי' ברא"ש פ"ב דקידושין דאין להכריע מזה דאין אומן קונה בשבח כלי ואולי גם כוונת הרא"ש בפ' הגוזל כן ויש איזה חסרון בדבריו דאל"כ א"א ליישב מה שכ' בסוף דבריו ומיהו לאו ראיה היא דאיכא למימר דפליגי בישנה לשכירות מתחל' ועד סוף ומש"כ בס' מע"מ דר"ל דמיירי בשכיר יום הוא לא נהירא כלל ועוד דא"כ הדרא לדוכתא הוכחת הרי"ף דמדקאמר רבא דכ"ע אין אומן קונה ולא אמר דכ"ע אומן קונ' ושאני התם דמיירי בשכיר יום ש"מ דס"ל לרבא להלכתא הכי אלא נרא' דיש איזה חסרון בהרא"ש דבעי לאסוקי דאע"ג דחכמים פליגי הלכה כרבי מאיר וכמ"ש בפ"ב דקידושין ואולי יש ליישבו בלא טעות דה"ק ומיהו לאו ראיה היא דע"כ מוכח דהלכה כר' מאיר דאל"כ ל"ל לרבא לאוקימת' דמלוה ופרוטה נהי דבעי לאוקמא דלא פליגי תנאי באומן קונה בשבח כלי מ"מ הא איכ' למימר דפליגי בישנה לשכירות מתחלה ועד סוף וא"כ הו"ל לרבא לאוקמ' בפשיטות כדקאמר תלמודא מעיקרא בישנה לשכירות מתחלה ועד סוף ומאי דוחקא לאוקמא בענין אחר א"ו משום דס"ל דקי"ל הלכה כרבי מאיר בהא ואי הוי מוקי לה דפליגי בישנה לשכירות מתחלה ועד סוף לא הוי הילכת' כר' מאיר דהא קי"ל ישנה לשכירות מתחל' ועד סוף לכך מוקי לה דפליגי במלו' ופרוט' והלכתא כר' מאיר והשתא ניחא דלא דחינן מימרא מפורשת דרב אסי וגם פשטא דסוגי' דפ' הגוזל משמע דקי"ל כר' אסי וגם מפירש"י שם משמע דקי"ל כר' אסי וכמ"ש מהרש"ל גופי' שם גם יתר הראיות שהביא מהרש"ל שם אינן מוכרחות וגם מדברי כל הפוסקים גבי טבילה בנותן כלי לעכו"ם לתקן משמע דס"ל להילכתא אומן קונה בשבח כלי (ע' בב"י בי"ד סי' קכ"א) הילכך נרא' דלענין ממון על כל פנים ספיקא דדינא הוי ואינו משלם אלא דמי עצים בלבד דהממע"ה מיהו מ"ש הטור לקמן סי' של"ט ס"ו דבקבלנות עובר משום בל תלין אמת הוא דהוא ש"ס ערוכה ומיירי בשכרו לביטשי ביטשי במעתא וכמו שפירש בשלטי הגיבורים דברי סמ"ג כן ודלא כמ"ש רש"ל ובסמ"ע כאן סק"ו דהטור לקמן סי' של"ט משום דאין אומן קונה בשבח כלי וגם לקמן סי' של"ט כת' הסמ"ע הטעם משום דאין אומן קונה בשבח כלי ואין זה מוכרח וכת' עוד בש"ג והוא הדין אם נגנב או אבד הכלי ממנו לאחר שעשאו והשביחו דלהרמב"ם וסייעתו יתחייב בדמי הכלי ושבחו דלא קנאו בשבח ולדברי ר"י וסייעתו לא יתחייב רק בדמי עצים וכי היכא דפליגי בהני מלאכו' ה"ה לכל שאר מיני מלאכות ונרא' דפלוגתייהו הוי כשלא קבל עדיין האומן דמי שכירתו דאלו קבל דמי שכירתו ליכא למ"ד שלא יתחייב להחזיר דמי השכירו' כשקלקל עכ"ל ודבריו נכונים רק במ"ש בסוף דמי השכירות נ"ל שהוא ט"ס וצריך לו' דמי השידה וק"ל:

סעיף ג

 נותן לו דמי צמרו דוקא שהקדיחתו יורה קודם שנפל בו הצבע אבל לאחר נפיל' שהשביח נותן לו דמי צמרו ושבחו כן פי' בש"ס ב"ק ריש (ד' צ"ט) לשון המשנה למ"ד אין אומן קונה בשבח כלי ובספר תי"ט ובלח"מ פ"י מהלכות שכירות תמהו אמה שלא פירשו הפוסקים כן דהא ס"ל אין אומן קונה בשבח כלי ואין זה קושיא דל' הפוסקים לשון המשנה:

 עיין בסמ"ע ס"ק ט' עד דאל"כ לא היה קשה מידי מהיורד שלא ברשות כו' ואין זה הוכחה דהתם אם הוא עצמו פועל צריך ג"כ ליתן לו שכירות (הג"ה עיין מ"ש בסמ"ע במ"ש ובדריש' כתבתי ישוב לזה דגם בצבעו כעור מצינו לפעמים שהשבח יתר ממה שאמדו להיו' בתחל' כו' וקשה להבין דא"כ אם לא הי' צבעו כ"ש שהי' יותר כיון שנתייקר הצבע) ע"ש בסמ"ע ומ"מ ק' דהל"ל בל' וי"א כו' אין זה קושיא מכיון דאין בדברי הרמב"ם והמחבר הכרח כ"כ לכך כת' מור"ם בסתם וכן דרכו בכמה מקומות מיהו לענין דינא נראה עיקר כמו שפסק הב"י כפירש"י והרמב"ם בפי' המשנ' ומ"ש הד"מ על הב"י וז"ל ואין דבריו נראין דמאחר דהרא"ש והתוספות דחו דברי רש"י מכח הירושלמי אין בנו כח לחלוק על הירושלמי ויש לנו לפ' דברי הש"ס שלנו כדברי הירוש' ולא לעשות מחלוקת במקום שאינו צריך כן נ"ל עכ"ל ולפעד"נ דברי הב"י דהרי אף מהירושלמי לא נדחה פירש"י אלא לפי מה שפי' ר"י דברי הירושלמי והתוס' עצמם הקשו על ר"י שאין ל' הירולשמי משמע כפירושו וכתבו שר' אלחנן פירש בע"א ולא מצאתי כתוב עכ"ל בהגהות אשרי ממהרי"ח מביא פי' הר' אלחנן א"כ העיקר כפירש"י שהוא כפשוטו ונרא' שלזה כוון הב"י במ"ש ועוד שדברי הירושלמי כו' והרב אלחנן פירשו בע"א כו' והתוס' עצמו גמגמו על פי' הירוש' כו' וכ"כ מהרש"ל פ' הגוזל עצים וז"ל ואני מצאתי בפסקי מהרי"ח והעיקר מדבריו שדחק לפרש הירושלמי בע"א שיהא דין זה כיורד לתוך שדה חבירו שלא ברשות ולפי פי' יהי' פי' פשט המשנ' שלנו כפשוטו וכן נר' ותימה על הרא"ש כו' דלא כר"י אלא כמו שפי' רש"י וכן הרי"ף סתמא כתב וכן דעת הרמב"ם כפשוטו וכ"כ נ"י בשם הרא"ה וכן עיקר עכ"ל וכן פירש הברטנורה:

ועוד נלפע"ד לפרש את הירושלמי באופן שמסכים לפירש"י ולדעת הרמב"ם והמחבר דהא לפי מה שפי' התוספות והרא"ש הירושל' ק' טובא וכמו שהקשו התו' עצמם ע"ש לכך נ"ל דה"פ מהו אם השבח יתר על ההוצא' נותן לו את ההוצא' אם שכירות האומן דינו כהוצאה או לא ומפ' בר נש כו' כלומר דלא קאי לפרש המתני' אלא ה"ק דדוקא הוצא' קאמר מתני' אבל שכירות לא והלכך בר נש דיהיב לחברי' חמש מנוי צמר וחמש מנוי סממנין ועשר' מנוי אגרא וא"ל זיל צבעי' סומק ואזיל וצבעיה אוכם א"ל אלו צבעתי' סומק הי' שוה עשרים וחמש השתא דצבעת אוכם לית הוא שוה אלא עשרים מנוי את אבדת דידך ואנא לא אבדנא דידי ע"כ והיינו דנקט הירושלמי דבע"ה נתן חמש מנוי סממנין דלפי' התוספו' והרא"ש קשה למה ליה למימר הכי אבל לפי מ"ש א"ש והיינו דקאמר עלה בירוש' אמר ר' יונה ותשמע מיניה בר נש דיהיב לחבריה שמנ' דינרין דלזבין ליה חטין מטבריא וזבין ליה מצפורי אמר ליה אלו זבנת לי מטבריא היה עשרים וחמשה מודיי כדין דזבנת מצפורי ליתנון אלא עשרין מודיי את אבדית דידך אנא לא אובד דידי ע"כ ר"ל כי היכא דהתם מנכה לו מה שהי' ראוי להשביח משכירתו ה"נ מנכה לו הי' מדות משכר טרחתו אבל שינכה לו מה שהי' ראוי להשביח ממה שהוציא האומן יציאו' על הצמר זה לא נזכר בירושלמי כלל וא"כ דעת רש"י והרמב"ם אדרב' ממש כהירושלמי שהרי רש"י כתב בפי' דמתני' פרק הגוזל דף ק' ע"ב וז"ל ר' יודא אומר כו' דקניס להאי דשינה להיות ידו על התחתונ' ולא ניתהני משבח' ואגרא נמי כול' לא לשקול אלא יציאה כו' וכ"כ הבטנור' שם וכ"כ עוד רש"י בפרק הבית והעלי' דף קי"ז ע"ב ובפ"ק דע"ז דף ו' ע"א ונרא' שמה שהזקיקו לרש"י לפרש כן דאינו משלם לו שכרו משלם היינו משום דמגופא דמתני' מוכח הכא דהא מסתמ' אומן עם הבע"ה על שכירו' דילי' קטעין וא"כ אמאי שבק מתני' דינא דשכירות וקפריש דינא דיציא' והכי הל"ל אם השבח יותר מהשכירות נותן לו השכירו' ואם השכירו' יותר מהשבח נותן לו השבח אלא ודאי שכירתו לעול' לא קשקיל לכך כת' רש"י דקניס לי' ואגר' נמי כולא לא לשקול כו' ולכך גם הרמב"ם והמחבר שלא כתבו אלא כל' המשנ' משמע ג"כ מדבריה' דלעול' אינו משל' לו אלא יציאה אבל לא שכירתו אף שהשבח יותר מן השכירו' ואדרב' משמע לכאור' מלשון רש"י דשכירו' לעול' לא שקיל אפי' השביח הרבה ובירושלמי משמע דאינו מנכ' לו אלא ה' מה שהי' ראוי להשביח והי' נותן לו שכירו' וכן אלו השביח עכשיו מה שהי' ראוי להשביח צריך לשלם לו שכירותו שפסק לו אף שהוא יותר מן ההוצא' ואפשר לומר דרש"י מיירי כשאין ידוע מה שהי' ראוי להשביח ומודה להירושלמי וכן ראיתי בהגהת אשר"י פ' הגוזל מא"ז כמ"ש וז"ל נתן לו צמר בה' מנין וסממנים בה' מנין ועשרה מנין נדר לו בשכרו וא"ל צבעי' סומק ואזל צבעי' אוכם אם שוה יותר מכ"ה אין נותן לו אלא שכרו ואם פחות מנכ' הפחת לצבע בשכרו משום דאי הוה צבעי' סומק הי' שוה כ"ה מנה נתן לו דינר לקנות חטין בטבריא שהי' מדה גדול' וקנא' בצפורי שהי' מדה קטנ' הפסיד השליח מא"ז ע"כ ונרא' דגם הב"י ומהרש"ל מודים לזה לדינא דלא דחו הירושלמי אלא לפי הבנתם שהבינו דהירושלמי מיירי דמנכ' לו מיציאותיו אבל לפי מ"ש דלא מיירי אלא משכירותו פשיטא דקושטא היא וכדמוכח להדיא מפירש"י ומפשט' דמתני' ושאר פוסקים וכמ"ש ועוד משמע מפירש"י וברטנורא להדיא דשכר טרחו של כל יום צריך ליתן דזהו בכלל ההוצא' מדכתבו נותן לו היציא' ולא שכר שלם כו' וכן מוכח מל' רש"י דלעיל ואגרא נמי כו' לא לשקול משמע דכולו הוא דלא שקיל הא שכר טרחו כשאר שכיר. יום שקיל וכ"כ עוד רש"י להדיא בפ' הבית והעלי' ומביאו ב"י ונרא' שמה שהזקיקו לרש"י לפרש כן היינו משום דקשי' ליה דאף על גב דידו על התחתונ' מ"מ לא יהא אלא לא פסק לו שכר כלל מי לא בעי למיתב ליה מה שנהנ' דהא הי' מוכרח על כל פנים ליתן לפועל כשכיר יום (ולא גרע מיורד שלא ברשות) לכך פירש"י דמתני' לא אתא אלא למימר דאינו נותן לו שכירתו שהתנה עמו אבל מה שהי' מגיע לו אפי' לא הי' מתנה לתת לו פשיטא דבעי למיתב לי' וכך כתב עוד רש"י בפ"ק דף ז' ע"א להדי' וז"ל אם השבח שהשביח הצמר יותר על היציא' נותן לו בעל הצמר את היציא' סמנין ועצים ושכר פעול' כשכיר יום ולא שכר שלם כמו שהתנ' עמו עכ"ל. ובזה נלפע"ד דאין צריך למ"ש התוס' והרא"ש ליישב הירושלמי דאמאי לא יהי' כאן הדין כמו יורד שלא ברשות וכתבו דהכא גרע טפי דה"ל כאלו התנה עמו שיפסיד שכרו אי נמי קנסא הוא כיון ששינ' ולפי מה שכתבתי לק"מ דהירושלמי לא בא אלא לומר דמנכ' לו משכירותו שפסק לו וא"צ ליתן לו כל הי' מנין שהתנ' לתת לו אבל מ"מ שכר טרחו של כל יום הוי בכלל יציא' וא"כ דמי ממש ליורד שלא ברשות דיהיב לי' יציאותיו ושכר טרחו של כל יום כפחות שבשכירים ונרא' דגם הרמב"ם מודה בזה לרש"י והיינו שכתב הרב המגיד פ"י מה' שכירו' על דברי הרמב"ם וז"ל ופי' הוצאה פי' רש"י ז"ל דמי עצים וסמנין ושכר טרחו כשאר שכיר יום ולא מה שפסק לו בקבלנו' דהוי טפי עכ"ל פרק הבית והעלי' עכ"ל הרב המגיד וגם בנ"י פרק הגוזל כתב נותן לצבע את ההוצא' ולא שכר שלם כן פירש"י ז"ל והרא"ה ז"ל כתב נותן לו שכרו כפועל בטל עכ"ל ונרא' דהרא"ה אינו חולק על רש"י אלא מפרש דבריו כאן כמו שפירש בפ' הבית והעלי' ובפ"ק דע"ז וכן עיקר:

העול' מזה נתן לאומן לצבוע אדום וצבעו שחור אם השבח יותר מן ההוצא' נותן לו ההוצא' דהיינו דמי עצים וסמנין ושכר טרחו כשאר שכיר יום ולא שכרו משלם שפסק עמו בקבלנות ואין מנכה לו מן ההוצא' השבח שהי' ראוי להשביח יותר אך משכירותו שפסק עמו מנכה לו ואם השביח עכשיו כפי מה שהי' ראוי להשביח צריך לשל' לו כל שכירותו שפסק לו אף שהוא יותר מן ההוצא' ואם ההוצא' יתיר' על השבח אינו משלם לו אלא שעור שבח וכן מי ששלח את חבירו ליקח חטין מטברי' ולקח מצפורי מנכ' לו מה שהיו נותני' יותר בטברי' משכירותו שפסק עמו אבל אינו מנכ' לו משכירו' שהי' מגיע לו כשכיר יום אם יש לו ריוח כל כך:

 אין שומעין לו כתב מהרש"ל פרק הגוזל קמא סי' כ"ז על זה וז"ל בע"כ איירי היכא דליכא שבחא כלל ואינו שוה דמים הראשונים דאי איירי בדאיכא שבחא אין שייך לומר אין שומעין ימכור והבגד ויקח המותר לעצמו או מאי דעתו של זה אלא מיירי דליכא ריוח כלל ואף [לא] הגיע לדמיו עכ"ל ולא נהירא לי דהא אדלעיל אם השבח יותר על הוצא' או הוצא' יתיר' על השבח קאי אלמא דאיכא שבחא ועוד דהא מסיק עלה שאין האומן קונה בשבח כלי ומשמע דאכול' מלתא דלעיל קאי אלמא דמיירי דאיכא שבחא ועוד דאי אינו שוה דמים הראשונים מאי טעמא אין שומעין לו הרי זה פחתו בידים אלא ודאי מיירי כפשוטו דאיכא שבחא רק שהבע"ה אינו רוצה להטריח ולמכור וחפץ דמי צמרו במעות מזומנים אין שומעין לו גם מ"ש מהרש"ל שם שהעיקר כהשג' הראב"ד ששומעין לו לא נ"ל אלא נ"ל דברי הרמב"ם עיקר דהא אמרי' בש"ס (דף ק"ב ע"ב) דטעמ' דר' יודא דס"ל שינוי אינו קונה וא"כ למה יתחייב לתת לו דמי צמרו הא הצמר של בעה"ב היא בשלמא הא דאם השבח יתר על ההוצא' כו' תקנו רבנן לתועלתו של הבעה"ב דכיון שהצמר הוא של בעל הבית והאומן רוצ' להוציא ממנו תקנו שידו על התחתונ' והבע"ה משל' לו הפחו' שביניהם הואיל ושינה אבל שיוצי' הבהע"ב מעות מן האומן אין לזה טעם כלל שהרי הצמר היא של הבע"ה דשינוי אינו קונ' ואיך יעלה על הדעת שהאומן יתחייב ליתן לו מעות בעד הצמר. ואמת שהמהרש"ל כתב שם אף לר' יודא שמן הדין הי' אומן קונ' מאחר שיש כאן שינוי כמו גבי גזלן דקני בשינוי אלא משום תקנה לא קני אבל פשטא דש"ס (דף ק"ב ע"ב) לא משמע הכי וכ"כ התוספות פ' הגוזל דף צ"ה ע"ב ופ' הבית והעלי' דף קי"ז ע"ב ודוקא בגזלן שמתכוין לקנות קני בשינוי ולא אומן וכ"כ עוד להדיא בפ"ק דע"ז דף ז' ע"א וז"ל וא"ת קשיא דר"י אדר' יודא התם אמר רבי יהודה גזלה חוזרת בעינ' אלמא שינוי קונ' והכא קתני ידו על התחתונ' אלמא שינוי לא קני ואומר ר"י דהתם נתכוין הוא לקנות אבל הכא שוגג היה ולא נתכוין לקנות עכ"ל. וא"כ לפי זה פשיטא דדברי הרמב"ם מוכרחי' ודוק. גם מ"ש מהרש"ל שם והמגדל עוז רצה ליישב הרמב"ם בדברי' שאין בהם טעם וריח ראה מה שכתב בסוף דבריו שאם היינו שומעין שיתן לו דמי צמרו א"כ היה הדין כרבי מאיר ואנו קי"ל כרבי יודא כו' ע"כ ראה איך הבין ועיין ר"מ פליג היכא דאיכא שבחא ובהא קי"ל כר' יהודא אבל היכא דאיכ' פחת דלמא אף רבי יודא מודה וכבר כתבתי בפ' החובל סי' י' שכך דרכו ברוב המקומות ואין לסמוך עליו עכ"ל ואני אומר שאף שכך דרכו של המ"ע ברוב המקומות מ"מ בזה אף שקרוב הדבר שלא כוון האמת מ"מ אין השגה עליו כי אולי כוון למה שכתבתי דבע"כ הרמב"ם מיירי היכא דאיכא שבחא וכמ"ש א"כ אם היינו שומעין לו היינו עושין כרבי מאיר דשינוי קונה גבי אומן ואנן קי"ל כר' יודא דשינוי אינו קונה עיין בתשו' מהר"י לבית לוי סי' נ':

סעיף ד

 אם היה טבח מומחה פטור מיקרי מומחה כששוחט ג' פעמים עופות קטנים רש"ל שם:

ראיתי באלפסות גדולים עם הש"ג נדפס בגליון המרדכי בריש פ' המוכר פירות וז"ל מצאתי נ"ל דאם שולח איש איזה דבר לשחוט ונתנבל' בידו אין השוחט חייב בהא ואע"ג דריש פ' המוכר פירות תניא המולך בהמ' לטבח חייב לשלם מפני שהוא ש"ש כו' היינו דוקא אומן שאינו עוש' שאר מלאכה שאומנתו בכך ונוטל שכר בכך והוי כש"ש אבל אם אינו עושה אלא בשביל טובות הנאה הוי ש"ח ופטור דפושע לא הוי דאי הוי פושע אמאי קאמר התם בב"ב מפני שהוא כש"ש ליחייב משום פשיעה אכן מספק' ליה אי חשבינן ליה ש"ש משום הברכות שמברך בשעת השחיט' ואותן ברכו' מרויח עכ"ל ונ"ל דאיז' תלמיד טוע' כתב את זה ואשתמיטי' ש"ס ערוכ' דפרק הגוזל עצי' דאוקמינא התם להך ברייתא דפ' המוכר פירו' דהיינו כשנוש' שכר אבל בחנ' פטור אומן והדיוט אפילו בחנם חייב דפושע הוא כדאיתא התם ע"ש:

 ואע"פ שאין לוקחין כלו' מהטרפ' מ"מ כיון שאם לא הי' נטרפ' הי' נוטל נמצא זה שכרו ועוד הכרכשאו' שנותני' לו מן הכשירו' הן הן שכרו גם על הטרפו' עד כאן לשון הטור הביאו בסמ"ע ומטעם השני כתב רש"ל דהוי ש"ש גם על התרנגולים וק"ל:

סעיף ה

 ובזה גם רש"ל שהבאתי לקמן מודה וע"ש ובתשו' רמב"ן בסופו איתא דחייב לשלם והוא תמוה ואולי ט"ס הוא שם וצ"ל פטור מלשלם ע"ש ועיין בסמ"ע ס"ק ט"ז מה שדחק ליישב דברי מור"ם לעיל ס"ס רל"ב סי"ב בהג"ה דשאני התם כו' ותירוצו דחוק דס"ס מפקינן מיני' ממון אבל באמת מעיקרא אין התחל' לקושיא זו דהת' כיון דאפי' מספק פרשי אינשי אין לך מום גדול מזה ויכול לומר אילו הייתי יודע שהוא ספק טרפ' לא הייתי לוקח ונמצ' המקח בטל והדמי' חוזרים וכן מבואר להדי' בדברי הרמב"ן והרשב"א בחדושיו ובהר"ן פ' א"ט גבי מחט שנמצא בעובי בית הכוסות ובהריב"ש סי' תצ"ט ומביאו ב"י בי"ד סי' קי"ט בקצרה דל"ד לכאן ואשיתמיטתא לסמ"ע דברי פוסקי' אלו:

 ר"ל הת"ה סי' קפ"ו ולפע"ד דינו של הת"ה אמת ואין חולק עליו דודאי כל היכא דנהגינן לאוסרו אע"ג דאינו אלא מכח חומר' כיון שהוא מפורש בהדיא בהלכו' שחיט' שביד השוחטי' שלומדי' מהן הלכו' שחיט' השוחטי' שבגבולין חייב לשל' ואין טעם לפוטרו שהרי ידע שאם נעש' קלקול זה תיאסר השחיט' וה"ל ליזהר בכה"ג וכמ"ש בת"ה שם וממ"ש הטור אלא דמחמרינן באיסור וחיישי' שמא בעור נפגמ' לא מפקינן ממון מספק אין ראי' דפטו' דשאני התם דאין שייך לומר כלל דה"ל לאסוקי אדעתי' וכן ממ"ש הגהת אשר"י דהיכא דנעש' ספק נבל' אע"ג דאסו' באכיל' לא מחייבינן לטבח לשל' אין ראי' וכמ"ש בת"ה שם דבהג"א מיירי בספיקו' שאינן מבוארי' בהלכו' שחיט' שביד הטבחי' ולפ"ז גם ממ"ש ה"ה והמחבר בשהה במיעוט סימנים פטור נמי אין ראי' דאפשר דמיירי היכא דאין מבואר בהל' שחיט' דשה' במיעוט סימנים פסול' וכן משמע מדברי המחבר בי"ד סי' כ"ג דאין דין זה דשה' במיעוט סימני' פסולי' פשוט אצל כל השוחטי' שהרי המחבר פסק שם שהה במיעוט קמא או במיעוט בתרא כשר' ואינו מטריף אלא בשהה בשחיט' מיעוט אחרון של סי' ראשון ודבר זה אינו מצוי וי"ל השוחט לא ידע מזה דה"ל לאסוקי אדעתי' ליזהר משא"כ לדידן דמטרפינן שהיי' בכל שהוא בין במיעוט קמא בין במיעוט בתרא בין בקנ' ובין בושט והוא דבר פשוט ומבואר אצל כל השוחטי' הלומדי' הלכות שחיט' כמבואר בכל הלכות שחיט' פשיט' דהשוחט חייב וכמ"ש הת"ה שם מטעם דה"ל לאסוקי אדעתי' שיאסר השחיט' וה"ל להזהר בכה"ג ודוחק לו' דהרב רמ"א משיג על הת"ה מסברתו בלי טעם וראי' ועוד דהרי דברי הת"ה נכוני' בטעמן וכמו שכתבתי ועוד שבסמ"ע ס"ק י"ז כתב שנרא' גם דעת המחב' כהרב וגם הטור כתב כן בהדי' כו' והא דכתב מור"ם כן נ"ל ר"ל שכן נרא' לו להכריע להלכ' ולאפוקי מדע' החולק כו' ולפע"ד אין מדברי המחבר והטור ראי' דס"ל לאפוקי מדע' החולק וכמ"ש וכן פסק מהרש"ל פ' הגוזל עצים סי' כ"ג בשה' במיעוט סימני' כיון דאנו נוהגים לאוסרו וה"ה כל מ"ש בשחיטו' שלנו ה"ל ליזהר:

סעיף ו

 ומהרש"ל פ' הגוזל עצים סי' כ"ד פסק כהרשב"א דאומן גמור כדנכו ואיסור אפי' בשכר פטור (וכן כתב מהרי"ן לב בתשוב' ס"ג סי' ל' כיון דאיכא פלוגת' דרבוותא מספיקא לא מפקינן ממונא) ועיקר ראייתו דאם לא כן ה"ל לר"פ לשנויי הכי ולע"ד אין בזה כדאי להכריע דאה"נ דר"פ משני הכי כי תניא אומן פטור ע"כ בדנכו ואיסור והא דתניא אומן חייב מצי מיירי בכל ענין בין בסתם אומן ואפילו בחנם ובין בדנכו ואיסו' ובשכר והא דלא מפרש רב פפא הכי להדי' משום דע"כ המקש' סליק אדעתי' דיש לחלק בין בחנ' לבשכר וכמ"ש התוספו' והרא"ש שם אלא דהוי ס"ל דתרתי ברייתות מיירי בסתם אומן ובסתם אומן אין חילוק בין בחנם לבשכר וכמ"ש התוס' והרא"ש שם דאפי' בחנם חייב וא"כ לא היה צריך ר"פ לומר אלא כי תניא אומן (פטור) מיירי בדנכו ואיסור דוקא ודו"ק:

 ומהרש"ל פסק שם כהרא"ש וסייעתו ולפענ"ד עיקר כהרי"ף וסייעתו וכמ"ש הר"ב דלא לחנ' נקט בש"ס א"ל חזי דעלך קסמכינא וגם לא לחנם אמר ר"ל כן לר' אליעזר ומה שהוכיח הרא"ש דהא גבי ר' חיי' לא הוי אמר חזי דעלך קסמכינ' נ"ל דלק"מ דלא לחנם נקטו הרי"ף והרמב"ם ואי מוכח' מלתא דעלי' קסמיך לא צריך לאודועי' דל"ל להרי"ף זה א"ו בא לאשמועינן דלא תיקשי מהא דר' חייא שהבי' בסמוך לכן קאמר ואי מוכחא מילתא כו' כלו' והך עובדא דר' חייא מוכחא מילתא הוי שוב ראיתי בספר המאור ובמלחמו' ה' משמע להדיא מדבריה' שדעת הרי"ף כמ"ש ומשמע שם מדבריה' שגם הם סוברים כהרי"ף וסייעתו ע"ש ומ"ש הרא"ש דמסתבר כדברי התוס' דמסתמ' המראה דינר מראהו לידע אם הוא טוב כדי שיפטר אותו שנותן לו ואם כבר קבלו ופטרו ל"ל להראותו הלא כשיוציאנו ידע אם יקבלוהו ממנו עכ"ל אין זה הוכחה לפי מ"ש הגהות אשרי בשם ר' אפרים דהך דמראה דינר מיירי דוקא בכה"ג שאם האומן אומר שהוא טוב אז צריך לקבלו ע"כ וא"י לישמט ולכך חייב אפי' לא אמר חזי דעלך קסמכינא אבל במשכון או מקח אין לו בע"כ ליקח ולקנות עכ"ל וכן כ' במרדכי שם וז"ל הא דמחייב ר' מאיר במראה דינר כו' דוקא בכה"ג דא"א לאישתמוטי ובע"כ יש לו ליקח ע"פ השולחני אבל מראה מקח לתגר ולקרובו כו' פטור והביא שם ראיה נכונה מפ' ח"ה גבי לוקח מגזלן ונתבאר לעיל סי' קמ"ו סי"ז ע"ש וכן פסק מהרש"ל גופא שם כהמרדכי א"כ פשיט' דבסתם יכול לו' השולחני מנין הייתי יודע שאינך יכול להישמט אני הייתי סבור שאתה שואל אם הוא טוב משום איזה מקח או משכון שתוכל להשתמט ואדרבה יש ראיה מזה דצ"ל חזי דעלך קסמכינא או שהוא פרעון או שהוא מקח שצריך לקבלו בע"כ והשולחני יודע מזה שכשיאמ' שהוא טוב שלא יוכל להשמט דבכה"ג אין לך מוכחא מילתא גדול מזה דאל"כ קשה למה יתחייב השולחני מ"ש מהך דפ' ח"ה א"ו העיקר כדעת הרי"ף והרמב"ם והרשב"א וה"ה דצ"ל חזי דעלך קסמכינא וכ"פ ר' ירוחם נל"א ח"ב בפשיטות וז"ל ועוד פשוט ודוקא שא"ל להדיוט חזי דעלך קסמכינא או דברים שיראה שסומך עליי אבל לא א"ל כן פטור עכ"ל ולא הביא דעת הרא"ש כלל וגם בתשובות הרא"ש כלל ק"ב סי' ג' הובא בקצרה בטור סי' רכ"ז ס"ל כ' דברי הרי"ף בסתם וגם בפסקי תוס' פ' הגוזל עצים כתבו בסתם דצ"ל חזי דעלך קסמכינא (ועוד נ"ל ראי' לדברי הרי"ף מהירושלמי דכלאים פ"ז דגרסי' התם חד בר נש חזי סלעים לר"א א"ל טבא הוא ונפסל' אתא עובדא קמיה דר"ל וקנסי' מן הדא המראה דינר לשולחני ונמצא רע חייב לשלם מפני שהוא נושא שכר ור"א נושא שכר ומשני ר' יעקב המחזיק בו כנושא שכר ונ"ל דה"פ דפריך וכי ר' אלעזר היה נושא שכר ומשני ר' יעקב המחזיק בו כלו' שסומך עליו דינו כנושא שכר) ומיהו היכא דא"ל חזי דעלך קסמכינא (או דמוכחי מילת' דעליה קסמיך אפי' ביכול להשמט חייב אף לר' אפרים וכ"כ בש"ג פ' הגוזל עצים וה"ה דהמרדכי מודה בזה וכן כ' מהרש"ל שם וכ' עוד בש"ג שם דה"ה בשואל את חברו אם פלוני אמוד ובטוח כדי להלות לו וחברו אומר לו שהוא אמוד ונמצא אח"כ שאינו כן דפטו' לר' אפרים א"ל שא"ל חזי דעלך קסמכינא (ועיין עוד בש"ג פ' ג"פ דף רמ"ד ע"ב) וכ"כ מהרש"ל שם ומ"ה נ"ל היכא שאדם א' מכר בהקפה על חוב כדרך הסוחרי' ובא ראובן ג"כ להקיף ממנו ובא זה ושואל לסוחר אחר אם ראוי זה להקיפו אם עשיר הוא וא"ל זה שהוא עשיר ואח"כ נמצא שזה עני פטור מה"ט ומ"מ היכא שא"ל חזי דעלך קסמכינא חייב בכולהו (ונ"ל ה"ה היכא דמוכחא מילתא דעליה קסמיך וע"ל סי' קכ"ט ס"ב בהג"ה ומ"ש שם) ואף התם גבי לוקח מגזלן דלא שייך לומר דבדבור בעלמ' הוא דאיקרי ואמר דהא אומר לו שהוא סומך עליו וזה הבטיחו וה"ה כשמחליף מטבעות דינו כמקח וע"ש במהרש"ל שהאריך בזה וכ' עוד בש"ג שם דהיכ' דהראהו לשולחני וקבל המטבע על פיו משום הלואה או מקח כיון שמראהו כדי לפטו' את הנותנו לו על פי דברי השולחני וכיון שפוטרו תו לא מצי למיהדר עליה ונסתלק הדין שהיה לו עם הנותנו והוי דינו דוקא עם השולחני וכן מוכרחים עד קצת דברי הרא"ש ז"ל שכ' דאפי' אמר להדיוט חזי דעלך קסמכינא חייב דמסתבר כן משום דסתם מראה דינר מראהו לידע אם הוא טוב כדי שיפטור מי שנותנו לו כו' וה"נ אמרי' גבי מקח וממכר דכל ששהה כדי שיראה לתגר ולקרובו תו לא מצי למטען אונאה משום דכשראו ל"ש אם נפסל הצורה ל"ש אם הוא רע שבמקום כסף הוא נחשת וכיוצא בזה לעולם הוא פטור הנותן כשזה הראהו לשולחני עכ"ל ואין דבריו נראין דלמה יפטר הנותן כיון דלא מחל לו בהדיא ואפי' מוחל לו אין לך מחילה בטעות גדול מזו ודמי לדלעיל סי' קכ"ו ס"ט וי' ומדברי הרא"ש לא מוכח מידי דלא קאמר אלא דמסתמא פוטרו כשיהיה טוב או מניחו עתה לפי שעה לילך למדינת הים וכה"ג ול"ד לשהה כדי שיראה לתגר ולקרובו דהתם אמרי' כיון דשהה ולא אמר ליה כלום מחל אבל הכא הא חזינן דהראהו לשולחני ואמר ליה שהוא טוב ולכך לא אמר כלום להנותן וכשנודע לו שהוא רע חזר על הנותן ועוד דהתם מיירי מדין אונאה משא"כ הכא דנמצא הדינר רע כגון כסף ונמצא נחושת וכה"ג דהוי מום פשיטא דחוזר לעולם וכמו שמוסכם מכל הפוסקים וטור ומחבר לעיל סי' רל"ב וכן מוכח להדיא בתוס' פ' הגוזל עצים דף ק' ע"א ובפ' א' ד"מ ובמרדכי שם שכתבנו בפשיטות במראה דינר לשולחני דמחייב ר' מאיר את השולחני אע"ג דאלו בעי הדר ומשלם ע"ש וכן מבואר להדיא מדברי מהרש"ל שם שכ' דהך דמראה דינר לשולחני שהשולחני חייב איירי כשזה הלך למדה"י או הוא עכו"ם אלם ואינו רוצה להחליפו עכ"ל משמע להדיא דישראל הנותנו חייב להחליפו וכן משמע לעיל סי' רכ"ז סכ"ח ע"ש בתשו' הרא"ש עצמה שהובאה בטור שמשמע יותר כן ומיהו בנמצא הסלע חסירה ושהה כדי שיראה לשולחני נתבאר דינו בסי' רכ"ז סי"ז ע"ש וכ' עוד בש"ג שם דאם אמר הרואה בפי' אל תסמוך עלי בזה ודאי פטור הרואה דלא ה"ל למסמך על דבורו כיון שאמר בפי' אל תסמוך עלי ופשוט הוא אחר כתבי זה מצאתי בתשובת מהר"מ בר' ברוך (דפוס קרימנה) סי' נ"ו שהבין דדעת הרי"ף דדוקא הדיוט לא מחייב עד דא"ל חזי דעלך קסמכינא אבל אומן חייב בכל ענין שכ' וז"ל ומ"ש דמראה דינר לשולחני חייב אע"ג דלא א"ל חזי דעלך קסמכינא יפה כתבת דגבי אומן חייב אע"ג דלא א"ל חזי דעלך קסמכינא וכן דעת רב אלפס עכ"ל ותמוה הוא בעיני דכולא סוגיא מוכחא דאומן פטור טפי מהדיוט מטעם דגבי אומן הוי אונס ומ"ש הרי"ף דהדיוט לא מחייב עד דא"ל עלך קסמיכנא ר"ל דאומן פטור אפילו א"ל וכמ"ש למעלה וכן עיקר: