ש"ך על חושן משפט עו


סעיף א

 דאי לא הודיעוהו כו' ה"ל כרך אחד ודינו כמלוה בשטר:

 אבל אי לא תבעו ליה אינו חייב ליתן ר' לכל אחד אלא בבא לצאת ידי שמים כדבסמוך. ודע דכל היכא דאמרי' תבעי ליה ולא תבעי ליה היינו כשטוען התובע ברי זהו תבעי ליה ואם טוענים שמא הו"ל לא תבעי ליה אבל אין חילוק בין תבעי ליה מתחלה או אח"כ. והכי מוכח בש"ס פ' המפקיד ובבע"ת שער ל"ט ושאר פוסקים:

 כ"כ ג"כ הטור שנראה מדברי הרא"ש כן ואני בעניי לא ידעתי מנ"ל להטור שדעת הרא"ש כן דהא הרא"ש כתב (כגירסת רש"י והתוס') דכל שהפקידו זה בפני זה הוי כהפקידו שניהם בכרך אחד וכ"כ הטור לקמן סי' ש' א"כ גם במלוה ע"פ י"ל כן והרמב"ן שכתב דבמלוה ע"פ צריך ליתן לכל א' ר' היינו כמ"ש הרמב"ן (בבעה"ת שער ל"ח חלק ב') להדיא דפקדון ומלוה שוים הם בדין זה ואזיל לטעמי' דס"ל כשיטת הרי"ף והרמב"ם דלקמן ר"ס ש' דאינו פטור אלא כשהפקיד אצלו בכרך א' ממש וכן משמע להדיא בדברי הרמב"ן שהביא בעה"ת דס"ל דבעינן כרך א' ממש ע"ש וא"כ גם בהלואה הדין כן ובעל כרחך צריך לחלק לדעת הטור ולומר דהלואה שאני מפקדון בזה אבל קשה מנ"ל הא וצריך עיון:

 בנקיטת חפץ ולא אמרי' דה"ל הלוה מודה מקצת שחייב לכל א' ק' ועל ק' אינו יודע וישלם בלא שבועה דכיון דמ"מ ברי לו שאינו חייב לבין שניהם רק ש' ה"ל כטוען ברי לענין זה כ"כ בעה"ת בשם הרמב"ם. וכה"ג כתב הנ"י פרק המפקיד והרב המגיד פ"ח מה' שאלה בשם הרשב"א:

 והודיעו כלומר אע"פ שהודיעוהו:

 ע"ל סי' רכ"ב סעיף ב' דבנשבע קנסינן לי' וחייב ניתן לכל אחד ואחד ונראה דה"ה כאן בהלואה דינא הכי דכל היכא דעביד אסורא קנסינן ליה ועמ"ש שם:

 היינו משום דתבעי ליה כל חד בברי א"כ ודאי איכא רמאי לכך אמרי' יהא מונח ולא חולקין אם לא כשיסכימו שניהם לחלוק וכן אם כל א' אומר ידענא מק' ומק' איני יודע דינא דנותן לזה מנה ולזה מנא ויוצא בו אף ידי שמים דבשטר דהוי ככרך א' ולא תבעי ליה בברי כל חד פטור אף לצאת י"ש לכ"ע כדמוכח בהרא"ש פ' המפקיד ובטור סי' זה ולקמן סי' ש' ובהג"ה שם סוף ס"א ומנה השלישית נמי אמרי' יהא מונח דכיון דכל חד תובע מקצת יש לחוש לרמאי וכמ"ש לקמן סימן שס"ה סעיף ב' לדעת ר' ירוחם אבל אי לא תבעי לי' כלל אמרי' דמנה השלישית יחלוקו ביניהם כיון דליכא רמאי וכמו שמוכח לקמן סי' שס"ה מהרמב"ם ור' ירוחם והמחבר סעיף ב' ע"ש ודו"ק:

 ע"ל סי' רכ"ב וסעיף ב' הבאתי דעת הרבה גדולים שיהא מונח אצלו עד שיבא אליהו מיהו צריך לישבע היסת שאינו יודע ואפי' אם ירצה להניח המנה השלישית בב"ד כמ"ש לקמן סי' ש' ע"ש:

 ואם חייב לצאת י"ש תלוי בפלוגתא דלקמן סי' ש' סוף סעיף א' דלדעת המחבר שם פטור ולדעת הי"א שהביא הר"ב שם חייב ולפי מ"ש שם ובסי' רכ"ב סעיף ב' שדעת התו' וסמ"ג ורוב הפוסקים דפטור אף לצאת י"ש אפי' תבעי ליה כיון דלא פשע א"כ ה"ה הכא:

 לשון הטור מדברי הרמב"ן שבבעה"ת דכיון שנעשו שותפים בהלואה אחת ובשעבוד א' וסמכו זה על זה והאמינו זל"ז בתפיסת השטר שהרי יוצא מתחת יד א' מהן והוא יכול לגבות כל החוב בלא הרשאה הרי לא פשע כו' ונלפע"ד דהאי סיומא דהוא יכול לגבות כל החוב בלא הרשאה הוא לאו דוקא דה"ה היכא שהשטר כתוב בענין שאין א' יכול לגבות כל החוב אלא בהרשאה (וע"ל סי' ע"ז ס"ט וי') נמי דינא הכי. תדע דהא בפקדון לכ"ע כשהפקידו בכרך אחד פטור וכדלקמן ר"ס ש' והרי כ' הטור והמחבר לקמן סי' ע"ז ס"ט דב' שהפקידו אין א' יכול לגבות הכל. אלא ודאי היינו טעמא דכיון שנעשו שותפין בפקדון וסמכו זה על זה במקצת לא פשע הנפקד וה"ה הכא וכן משמע להדיא בדברי הרמב"ן שבבעה"ת וז"ל לפיכך במלוה בשטר נותן לזה מנה ולזה מנה והשאר יהא מונח עד שיבא אליהו משום שהיו בכרך א' לעולם ואע"פ שהודיעוהו שלזה ר' ולזה ק' מפני שנעשו שותפים בהלואה אחד ובשיעבוד א' ועוד סמכי אהדדי במקצת ומהימני אהדדי בשטרי גופיה שהרי הוא מונח ביד אחד מהם ולדברי המפרשים שכל אחד מהם יכול לתבוע כל החוב כמ"ש ה"ר אברהם בר יצחק כ"ש דהימנו אהדדי לדעת זה עכ"ל הרי שלא כתב טעם זה שכל א' יכול לתבוע כל החוב אלא שכ"ש הוא בלא טעם זה אבל באמת ס"ל דאפי' בלא טעם זה כיון דמהימני אהדדי בשטר גופיה פטור ותדע דהא לרש"י ותוספות והרא"ש וטור ושאר פוסקים שאביא לקמן סי' ש' כל שהפקידו זה בפני זה פטור דנעשה כמי שהפקידו אצלו בכרך אחד והא פשיטא דבכה"ג אינו יכול לגבות כל אחד כל הש' בלא הרשא' אלא ודאי היינו טעמא כמו שכתב רש"י דאע"ג דלאו כרך אחד הוא מיהו כיון שהפקידו זה בפני זה גילו דעתן שלא חשדו זה את זה לומר שמא חברו יתבע המאתי' עכ"ל וא"כ נהי דלשאר פוסקים אינו פטור אלא בכרך אחד ממש מ"מ מהיכ' תיתי דפליגי בטעמא ושפיר י"ל דאינהו נמי ס"ל האי טעמא דכיון שנעשו שותפין בהלואה גלי אדעתייהו דהימנו אהדדי ולא חשדו זא"ז א"כ לא פשע הנפקד או הלוה. ואולי לזה כוון המחבר שכתב בסתם במלוה בשטר פטור והשמיט ל' הטור. ולפ"ז ללא צורך הגיה הר"ב דברי הטור בתוך דברי המחבר דגם הטור לאו דוקא נקט וכדפרישית ועיקר כוונת הטור לומר שנעשו שותפין כו' והאמינו זה לזה. והר"ב לקח הטפל והניח העיקר וכן העיר שושן. ע"ש:

 אע"ג שלא נמצא מי שחולק על זה כתב בלשון יש מי שאומר כיון שלא נמצא כן בפירוש בשאר פוסקים וכן כתב הסמ"ע ס"ק ד' והב"ח השיג עליו וכתב דהבעה"ת בשם הרמב"ן הוא החולק. וליתא דבהדיא כתב בעה"ת שער ל"ט סוף חלק ב' בשם הרמב"ן דחייב כאן לצאת יד"ש ע"ש:

 ליתן לכל אחד ר' וע"ל סי' ע"ה ס"ק כ"ג כתבתי דכל היכא דלא מחייב אלא לצאת ידי שמים לא מהני כשתפס התובע בעדים:

 אבל בדיני אדם נותן לזה ק' וכו' ומנה השלישית חולקים כיון דלא תבעיה ליה כלל וליכא רמאי אבל אם כל א' אומר ק' ידענא וק' לא ידענא אמרינן דמנה השלישית יהא מונח עד שיבא אליהו כמו שכתבתי לעיל ס"ק ז':

סעיף ב

 אחר שישבע כל אחד כן הוא בטור לקמן ר"ס ש' ובאשר"י פרק המפקיד לענין פקדון והלואה שוה לפקדון בזה:

סעיף ג

 אלא מניח המנה ביניהם וחולקים ולא אמרינן יהא מונח עד שיבא אליהו כיון דלא תבעי ליה וליכא רמאי:

 ול"ד דלעיל סעיף א' דהתם כיון שהלוה משנים הוה ליה לכתוב בפנקסו שלא יבא להחליף זה בזה ונמצא פשע קצת אבל הכא לא אסיק אדעתיה שישכח את המלוה ויעלה על דעתו מלוה אחר וכ"כ בס' מעדני מלך פרק המפקיד ובספר ג"ת ובסמ"ע כתב הטעם דהתם יכול כל אחד מהמלוים לומר שמענו מהלוה שיודע שכל אחד הלוה וסברנו שיחזיר לכל אחד את אשר הלוהו משא"כ בהלוה לו אחד מהן דכיון דהאמת שאינו יודע איזה הלוה אינן יכולין לומר שמענו ממנו שיודע כו' עד כאן והוא דחוק ועוד דהא תבעי ליה ולא תבעי ליה פירושו ברי ושמא וכמ"ש לעיל ס"ק ב' וא"כ אין לחלק בזה אלא ודאי כדפי'. וגם לקמן סי' ש' כ' הסמ"ע עצמו בס"ק י"ב כמו שכתבתי ע"ש:

 ואם אמר מעצמו אביו של אחד מכם הלוה לי מנה ואיני יודע איזה מכם חייב בבא לצאת י"ש לכ"ע כדלקמן סי' ש' ס"ג בהג"ה:

 ולקמן סי' ש' ס"ג כ' הר"ב בסתם כסברא הראשונה. וק"ק למה לא הגיה כאן שהעיקר כסברא הראשונה דפשיטא דאין לחלק בזה בין הלואה לפקדון וכן הוא להדיא בבעה"ת סוף שער ל"ט דהלואה שוה לפקדון וכן מוכח להדיא בטור כאן שכתב שמדברי הרא"ש נראה דפטור כאן אף לצאת ידי שמים והרי הרא"ש לא כתב דבריו אלא בפקדון: