קצות החושן על חושן משפט לט


סעיף א

 בענין שעבודא דאורייתא האריך בש"ך ובדעת הרא"ש כתב מהרש"ל דס"ל שעבודא דאורייתא וכדמוכח מדבריו בכמה מקומות ובש"ך העלה בדעת הרא"ש דס"ל שעבודא לאו דאורייתא מדכתב בפרק קמא דב"ק ז"ל בעל חוב אינו גובה מן היתומים מעבדים שהניח להם אביהם דקיימא לן כרב נחמן בדיני דאמר עבדי כמטלטלין בכל מילי דרבנן ע"כ והיינו כמה שכתבו תוספות והרא"ש דהוי מידי דרבנן דסבר שעבודא לאו דאורייתא ועיין שם שכתב דמוהרש"ל לא שם לבו לדברי הרא"ש הנז' וגם קשה עליו היאך פוסק ביש"ש ב"ק לענין גביות חוב עבדי כמטלטלי משום דהוי מילי דרבנן ע"ש. וקשה לפי שיטתהש"ך דהעלהבדעת הרא"ש שעבודא לאו דאורייתא אבל במלוההכתובה ודאי שעבודא דאורייתא אם כן מאי פריך בפרק קמא דב"ק בהא דאמרינן שם דף י"ד שוה כסף מלמד שאין בית דין נזקקין אלא לנכסים שיש להם אחריות מאי משמע אמר רבה בר עולא דבר השוה כל כסף ומאי ניהו דבר שאין לו אונאה כו' אלא דבר הנקנה בכסף ופריך עבדים ושטרות נמי נקנה בכסף ועיקר קושיא הוא מעבדים וכמו שכתבו התוספות שם דלא גרסי שטרות דשטרות אין נקנין בכסף ועבדים אין ה"נ דגובין מהם כיון דבנזקין הוי שעבודא דאורייתא והוי עבדי כמקרקע ועיין ברי"ף והרא"ש שהביאו סוגיא הנז' ומשמע דעבדי כמטלטלין אפילו בנזקין ולכן נראה בין למאן דאמר שעבודא דאורייתא ובין למאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא עבדי כמטלטלי דחשיב מילי דרבנן ולמאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא אם כן הא דחלקנו בין מטלטלין למקרקע אינו אלא מדרבנן דמן התורה מקרקע נמי לא משעבדא וכיון דלא חלקנו אלא מדרבנן ובדבריהם עבדי כמטלטלי וכן למאן דאמר שעבודא דאורייתא נמי מן התורה ליכא חילוק בין מקרקע למטלטלי אלא מטלטלי נמי משעבדי מן התורה וכמו שכתב הרשב"א בחידושיו לב"ק פ' הכונס עיין שם ובחידושיו סוף קידושין בענין שעבודא דר"נ ז"ל והיכא דלא גבי בעל חוב ממטלטלי דיתמי אינו תורה דמדינא גבי אלא משום דלאו עיקר אסמכתי' אמטלטלי עיין שם ואם כן הא דחלקנו בין מטלטלי למקרקע אינו אלא מדבריהם ובלשון חכמים עבדי בכלל מטלטלי וז"ב וכ"ת דע"כ לא אמרינן בלשון חכמים עבדי בכלל מטלטלין אלא היכא דקרקע גופי' לא משתעבד אלא מדבריהם אם כן הא דתיקנו שעבוד בקרקע אינו בכלל זה עבדים אבל היכא דמן התורה אדרבה מטלטלין ועבדים נמי מהני אלא שחכמים הפקיעו מטלטלין מדין תורה אבל מנא לן שהפקיעו עבדים מדין תורה ליתי' וכד דייקת אשכחת דגם בכהאי גוונא נמי עבדי בכלל מטלטלי וראי' מלשון הרא"ש פרק קמא דב"ק וז"ל ואף על גב דטבדי כמטלטלי אין נקנין אגב קרקע משום דניידי ויש בהם דעת וכו' ואם העבדים עומדין בתוך הקרקע ניקנין עם הקרקע בקנין אגב וגם בקנין חזקה כההיא דשמואל דאמר מכר' עשר שדות וכו' ואף על גב דקיימא לן עבדי כמטלטלין במילי דאורייתא מודה ר"נ וקנין חזקה דאורייתא הוא עיין שם והרי עבדים דנקנין אג"ק אף על גב דמטלטלין נמי אינו אלא מדרבנן ואם כן מהיכי תיתי יהיו עבדים נקנין אג"ק ובשלמא מטלטלי דאינו נקנה אגב עבדים ניחא משום דקנין קל דאפילו אג"ק מדאורייתא לא מהני ובלשון חכמים לא הוי אלא אג"ק ולא אגב עבדים אבל הא דעבדים נקנין אג"ק צ"ל דהי' בלשון חכמים שתקנו מטלטלין נקנין אגב קרקע כוונו נמי לעבדים דהוא בכלל מטלטלי והוא בין לגריעותא בין למעליותא עבדי בכלל מטלטלין בלשון חכמים ואם כן הוא הדין אפילו למאן דאמר שעבודא דאורייתא כיון דחילוק דיש בין מטלטלין לקרקע מתקנת חכמים הוא דמדאורייתא גם מטלטלין משתעבדי ואם כן בלשון חכמים מטלטלי ועבדים דין אחד להם בכל ענין ואדכרנא מה ששגור בפי העולם להקשות בדברי תוספות פרק קמא דמציעא שהקשו למאן דאמר שעבודא דאורייתא מודה במקצת למה ישבע כיון דה"ל שעבוד קרקעות ותירצו שמחל השעבוד או שאין לו קרקע והקשו בזה הא דאמרינן שבועת ד' תהי' בין שניהן ולא בין היורשין היכא משכחת לה אי בדאי' לי' קרקע ה"ל כפירת שעבוד קרקע ואי במחל השעבוד או שאין לו קרקע אם כן מטלטלי דיתמי לא משתעבדי וכמדומ' לי שראיתי קושיא זו בחידושי הר"ן לשבועות ותירץ כגון ששעבד לו מטלטלי אג"ק מיהו לפי מה שכתבו תוספות והרא"ש דאג"ק אינו תורה אם כן ליכא למימר באג"ק. ולפי מ"ש הרשב"א לק"מ דמן התורה מטלטלי דיתמי נמי משעבדי. ואחי הנבון מוהר"ר יהודא כהן ש"ן הקשה מהא דאמרינן פ' שבועת העדות דף ל"ב אמר ר"פ הכל מודים בעד מיתה שהוא חייב ואמרינן עלה ש"מ משביע עדי קרקע חייב ופירש"י משום דעד מיתה עד קרקע הוא שהכתובה אינו נגבה אלא מן הקרקע ומשני דתפס' מטלטלי ושם דף ל"א אינה נוהגת אלא בראוי להעיד אמר ר"פ לאפוקי מלך ור"א בר יעקב אמר לאפוקי משחק בקוביא מ"ד מלך אבל משחק בקוביא מדאורייתא מחזי חזי ורבנן הוא דפסלוהו עיין שם ואם כן כיון דמן התורה עד מיתה נמי ראוי למטלטלי כיון דכתובה דאורייתא ומטלטלי דיתמי נמי משתעבד מן התורה הרי הוא חייב לר"פ כמו משחק בקוביא כיון דמדאורייתא מהני והשבתי לו לפי מה שכתבו תוספות שם דף ל"א ד"ה ורבנן הוא דפסלוהו וז"ל ואף על גב דאמר לקמן רב פפא הכל מודים בעד מיתה שהוא חייב משום דרבנן אכשרוהו ואזיל בתר דרבנן בתר תרווייהו אזלינן לחייבו דהתם כיון דמדרבנן מועיל עדותו הרי יש כאן הפסד ממון בזה שלא העיד והכא אף על גב מדרבנן לא מהני עדותו מידי כיון דמדאורייתא מהני מחייב עד כאן לשונו ואם כן ניחא דוודאי דס"ל משביע עדי קרקע חייב כיון דעד מיתה לא מהני אלא מדרבנן אלא דאזיל נמי בתר דרבנן לחייב ואי משביע עדי קרקע פטור אין כאן חיוב לא מדאוריית' דעד מית' דרבנן ולא מדרבנן דהא תיקנו דמטלטלי לא משתעבדי. ואחי הוסיף להקשות דתוספות לשיטתי' דעד מיתה אינו אלא מדרבנן אבל דעת הרשב"א הובא באחרונים דס"ל עד מיתה נאמן מן התורה ואם כן הדרא קושיא לדוכתי'. וגם בזה השבתי דאפילו למאן דאמר עד מיתה נאמן מן התורה היינו להתירה לעלמא ומשום דהוי מלת' דעבידי לגלויי נאמן מן התורה אבל לענין ממון ודאי אינו נאמן וכדתנן אין האחין יורדין לנחלה על פיו ומה שנוטלת כתובתה היינו משום תנאי כתובה דכתב לה כשתנשאי לאחר תטלי כתובתיך וזה הדרש אינו אלא תקנת חכמים כמו שכתב הנימוקי יוסף דזה הדרש מתקנת חכמינו זכרונם לברכה הוא ואינו מן התורה עיין ביבמות שם ואם כן אכתי אינו אלא מדרבנן דעד מיתה ליטול כתובתה דהוי ממון ודאי אינו מן התורה דעד אחד אינו קם לממון ומ"ש הרשב"א דע"א במיתה נאמן מן התורה היינו לעלמא ואף על גב דבשו"ת תשב"ץ סובר דע"א נאמן אפילו בממון היכא דעבידא לגלויי ומה שאמרו אין האחין יורדין לנחלה היינו בעד מפי עד אבל בעד המעיד מפי עצמו נאמן גם לנחלה כבר חלקו עליו בזה ועיין בריב"ש סימן קנ"ה וקפ"א וקפ"ב דהעלה דבממון אין חילוק בין מלתא דעבידי לגלויי לעולם אין ע"א נאמן ועיין רמ"א ס"ס ל':

ועיין בתוספות ס"פ גט פשוט למאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא אפילו שעבדן בפירוש לא מהני וקשה היכי משכחת שבועת ד' תהי' בין שניהם ולא בין היורשין הא יורשין לא מחייבי כלל ואפשר דמיירי מפקדון והלואה דפקדון גרידא ה"ל הילך מיהו להראב"ד הלואה ופקדון ומודה לו באחת מהן פטור ועיין סימן פ"ח וכן תובעו חוב אביו וחוב עצמו עיין שם ויכולין אנו לפרש המקרא בפקדון וע"א אלא דלישנא דקרא משמע דכתיב אדסמיך לי' או בשבועת השומרים או בשבועה דמב"מ ועיין ס"פ גט פשוט משמע דס"ל לרב ושמואל אפילו במלוה הכתובה שעבודא לאו דאורייתא וכמ"ש הש"ך אלא דרב ושמואל בלאו הכי לא סברי דרשא דשבועת ד' תהיה בין שניהם ולא בין היורשין דאינהו לא סברי כלל משאי"ל וכדאי' בפ' כל הנשבעין ועיין בתוספות ס"פ שבועת הדיינין דגם לאביי דס"ל ברי ושמ' ברי עדיף נמי לא ס"ל האי דרשא אלא מפרש שבועת ד' בין שניהם שהשבועה חלה בין שניהם ואם כן הוא הדין הנך אמוראי דלא ס"ל שעבוד' דאורייתא אפילו במלוה הכתובה נמי לא סברי האי דרשא בין שניהם ולא בין היורשין תו יש להקשות אליבי' דרב דשמואל דס"ל שעבודא לאו דאורייתא אפילו במלוה הכתובה הא דתניא בפרק קמא דקידושין דף ט"ז ואלו מעניקין להם היוצאים בשנים וביובל ובמיתת האדון ואמה העברי' בסימנין והיכי משכתת הענקה במיתת האדון הא אינו גובה מיורשין אפילו כתובה בתורה ובש"ס ס"פ ג"פ פריך לרב ושמואל מחופר בור ומשני כשעמד בדין ובזה ל"ש הך שינויא ואפשר דהך הענקה במיתת אדון אינו חוב אביהס אלא חוב עצמן ומנכסי עצמן צריך ליתן הענקה אפילו אם לא הניח אביהן נכסים דה"ל כאלו קנו יורישין עבד והוציאו לחירות ואף על גב דלא קנו לי' מעולם דהא נפיק במיתת אדון מכל מקום בב"א בא הקנין והחירות. אך דסברא לא מכרעת הכי וצריך עיון. ועיין בהרא"ש פרק קמא דמציעא שכתב בשם הר"ר יונה דאינו גובה משבח ששבחו יתומים ובפרק יש בכור אמרינן ולא הבנות במזונות משום תנאי כתובה ומקולי כתובה משמע דאי לאו מקולי כתובה היה גובה מזון אשה והבנות משבח ששבחו יתומים משום דמזון האשה והבנות הוי עיקר חיובא על היתומים משום הכי אי לאו מקולי כתובה היו גובין מזון האשה והבנות משבח יתומים עיין שם ואם כן הוא הדין נמי הכא בהענקת העבד במיתת אדון דהוי עיקר חיובא על היתומים ודו"ק. ועיין בפ' הניזקין דף נ' אמר מר זוטרא ברי' דר"נ משמי' דר"נ שטר חוב היוצא על היתומים אע"פ שכתוב בו שבח אינו גובה אלא מן הזיבורית אמר אביי תדע דבע"ח דינו בבינונית ומיתמי מזיבורי' א"ל רבא הכי השתא בעל חוב דינו מדאורי' בזיבורית שנא' בחוץ תעמוד והאיש כו' מה דרכו של איש להוציא פחות שבכלים ומ"ט אמרו בעל חוב בבינונית כו' וגבי יתמי אוקמה רבנן אדאורייתא אלא הכא כיון דמדאורייתא בעדיות אפילו מיתמי נמי בעדיות ולרבא והתני אברהם חוזאה אין נפרעין מנכסי יתומים אלא מזיבורית ואפילו הן ניזקין והא ניזקין מדאורייתא בעידיות הבמ"ע כו' וכתבו תוספות ד"ה כיון וז"ל נראה דסבר שיעבודא דאורייתא דאי דרבנן אף על גב דמיניה דידי' דינו מדאורי' בעדיות מיתמי תהא בזיבורית כיון דמדאורייתא לא גבי כלל ומר זוטרא ואביי ס"ל דיתמי בזיבורית צ"ל דקא סברי שיעבודא לאו דאורייתא וכדמפרש במתני' עד כאן לשונו ומסוגיא זו רצו הראשונים להוכיח דקיי"ל שיעבודא דאורייתא כיון דרבא דהוא בתרא ע"כ סבר שיעבודא דאורייתא ודתם הרשב"א בפרק קמא דקידושין דכ"מ ששיעבדו בפי' אפילו למאן דאמר בעלמא שיעבודא לאו דאורייתא בשיעבוד מפורש מודה. אלא דבתוספות משמע בס"פ ג"פ למאן דאמר שיעבודא לאו דאורייתא אין לחלק ואפילו שיעבוד מפורש לא מהני:

אך דבלאו הכי אנן קיי"ל שם דלא כרבא וכמו שכתב הרי"ף בפ' הנזקין דקיי"ל כר"נ ומר זוטרא ואביי דה"ל רבא יחיד לגבייהו ועיין שם וכן מבוחר בטור ובשלחן ערוך בסימן ק"ח אלא איפכא קשה כיון דהרי"ף והרא"ש סברי שיעבודא דאורייתא אם כן היאך פסקו דגבי נזיקין וגבי ב"ח דאפילו פי' לו את השבח אינו גובה כמר זוטרא ואביי כיון דטעמא דידהו הוא משום שיעבודא לאו דאורייתא ואינו אלא מדרבנן ולכך מיתומים אוקמ' אדאורייתא ולפי מה דקיי"ל שיעבודא דאורייתא היה ראוי לפסוק הלכה כרבא. וקושיא זו ראיתי בס' חידושי הגאון פניה"ו עוד הקשה שם מ"ש תוספת דאביי ומר זוטרא דסברי בפי' לו את השבח אינו גובה מיתומים משום דסברי שיעבודא לאו דאורייתא והא כיון דאביי סבירא לי' דלמפרע הוא גובה ע"כ סבירא לי' ש"ד דליכא למימר גם למאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא למפרע הוא גובה דאם כן מה מקשה הש"ם ס"פ ג"פ דרבה אדרבה דאמר גבי בכור גבה קרקע יש לו פי שנים אלמא שעבודא דאורייתא ומאי קושיא דילמא סבירא ליה לרבה אף על גב דשיעבודא אינו אלא מדרבנן אפילו הכי סובר דהוי ליה כמאן דאחזוקי בחיי אבוהון דלמפרע הוא גובה אע"כ מאן דסבר שעבודא לאו דאורייתא לא מצי אמר למפרע הוא גובה וע"ש. והנראה לענ"ד ביישוב הקושיות האלו והוא דמ"ד שעבודא לאו דאורייתא אפילו שעבדן בפירוש לא מהני וכמה שכתבו תוספות ס"פ גט פשוט דאף על פי שיכול למוכרן אינו יכול לשעבדן וכ"כ הריטב"א בפרק קמא דקידושין דאפילו שעבדה בפירוש לא מהני ואף שיכול למוכרן לפי שאין הקנאה לחצאין עיין שם ונראה דאפילו מ"ד שעבודא דאורייתא גם כן ס"ל דאין אדם יכול לשעבד נכסיו ומשום דאין הקנאה לחצאין והא דנכסיו משועבדים לאו מחמת הלוה הוא לפי שאין שעבוד הלוה מועיל כלל אלא כיון דשעבודא דאורייתא ממילא נכסיו משועבדים דהא אפילו בנזקין ופדיון הבן דהוא בלי מתחייב כלל ואפילו הכי התורה שעבדם ובזה לא שייך אין קנין לתצאין כיון דלאו מחמת הלוה הוא וכיוצא בזה אמרו בפ' מי שמת המזכה לעובר לא קנה וירושה ממילא קני אלא כיון דדין דבע"ת מן התורה בזיבורית וזה ששעבד לו בפירוש מוסיף על התור' והוא שעבוד שבח לא מהני ולא מידי כיון דאין שום שעבוד מועיל רק מה שמשועבד ממילא מדין תורה ולפי זה אביי נמי ס"ל שעבודא דאורייתא אבל דוקא שעבוד ממילא וכיון דהשעבוד אינו אלא בזיבורית אין הלוה יכול להוסיף שעבוד מדנפשי' על השבת נגד יתומים משום דאין הקנאה לתצאין ורבא ס"ל דיכול נמי לשעבד את נכסיו מדנפשי' וכמו שיכול למוכרן ופליגי בזה נמי הפוסקים אם מהני שעבוד מפורש אלא דאנן קיימא לן כמר זוטרא ואביי וכמו שכתב הרי"ף דה"ל רבא יחיד לגבייהו ומשום הכי פוסק הרי"ף כמר זוטרא ואביי בפירש לו את השבת אף על גב דס"ל שעבודא דאורייתא משום דהיינו דוקא שעבוד ממילא משום דאין הקנאה לחצאין ומן התורה לא אשתעבד רק זיבורית ולא שבח ובזה ניחא הא דקיימא לן גבי נזקין דגובה מיתומים גדולים מעידיות ולקטנים הוא דעשו תקנה דלא ליגבי אלא מזיבורית וגבי בע"ת אפילו פי' לו את השבת אינו גובה את השבח אפילו מיתומים גדולים וכמו שכתב הרי"ף והרא"ש וטור וש"ע סימן ק"ת וקשה מ"ש בעל חוב מנזקין ואף על גב דברא"ש כתב בהנזקין משום דבע"ח לא אסיק אדעתי' דמיית אבל נזקין מן התורה בעידיות עיין שם ואכתי תיקשי מפי' לו את השבח דהוי נמי מן התורה בעידיות ואף על גב דנזקין הוי מלוה הכתובה בתורה אין לחלק בזה לדעת הרי"ף והרא"ש דס"ל שעבודא דאורייתא ולפי מ"ש ניחא דפי' לו את השבת מן התורה לא מהני משום דאין הודאה לחצאין ואינו אלא מדרבנן אבל נזקיו דינו בעידיות ושעבודו ממילא בעידיות ולכן לא הפקיעו דינו אלא מקטנים ולא מגדולים אבל פי' השבח כיון דדיני' בזיבורית אין הלוה יכול להוסיף על דין תורה בשעבודו ואף על גב דודאי אדם יכול לחייב עצמו אף על פי שאינו חייב היינו לחייב עצמו ואז נמי נכסיו ממילא משועבדין מדאורייתא וכדינן אבל אדם אין יכול לשעבד לפי שאין הקנאה לתצאין ובזה נתיישב כל הקושיות שנתקשה בו פני יהושיע ודו"ק והוא ענין מועיל:

אמנם למאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא משמע דאפילו מיני' דידי' ליכא שעבוד נכסי מדאורייתא מדהקשו תוספות ריש ב"מ למאן דאמר שעבודא דאורייתא מודה במקצת אמאי ישבע כיון דהוי הודאו' שע"ק ותירצו במחל השעבוד והקשו מהא דא"ר יוחנן הכופר במלוה שיש עליו עדים חייב במלוה שיש עליו שטר פטור משום דה"ל כפירת שע"ק והא כפירת עדים נמי הוי שע"ק ותי' דמיירי שיש לו קרקעות משועבדים ואין לו קרקעות ב"ת עיין שם ומשמע דאף על גב דהשתא אינו גובה ממשעבדי מתקנות חכמים אפילו הכי הוי שע"ק כיון דמיני' שע"ק יש לו וממילא מוכח למאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא אפילו מיני' דידי אין לו שע"ק וכן מבואר מדברי הטור שכתב בסימן פ"ת למאן דאמר שעבוד' דאורייתא מודה במקצת אינו נשבע אלא במחל השעבוד ואף על גב דהשתא אינו גובה ממשעבדי וע"כ משום שע"ק דמיני' הא למאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא אפילו מיני' נמי לא והא דכתבו תוספות בס"פ גט פשוט על דברי רשב"ם שכתב ש"ד משום דכתיב והאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך העבוט הקשה תוספות דהתם מיני' מיירי היינו משים דמיני' ודאי שייך תשלומין אבל לא משים שעבוד נכסים וחיוב תשלומין דרמי עלי' כתב בחידושי הרמב"ן ס"פ גט פשוט משום פריעת בעל חוב מצוה וכדאמר ר"פ פריעת בעל חוב מצוה וכן גבי נזקין איכא מצוה דכחיב בעל הבור ישלם ומחויב לקיים המצוה ועיין שם שכתב דלא נתתינן לנכסי אלא מכין אותו עד שתצא נפשו וכדאי' פ' הכותב אמר לא ניחא לי למעבד מצוה מאי מכין אותו עד שתצא נפשו מי לא תניא לולב אינו עושה כו' ואח"כ כתב דנתתינן נמי לנכסימן אבל לא מטעם שעבוד אלא משום כפי' דכיון שכופין אותו לקיים למה יכופו אותו ע"י הנאה טפי עדיף הכפי' בהורדת הנכסים עיין שם וכן נראה דנתתינן לנכסי אפילו למאן דאמר שעבודא לאו דאירייתא דבפ' שבועת הדיינין שם מאי איכא בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן א"ב מהיפך שבועה ולמר בר רב אשי דאמר בדאורייתא נמי מפכינן א"ב מיתת נכסים ולר"י דאמר בדרבנן נמי נתתינן לנכסימן כו' ומשמע דמיתת נכסימן הוא אליב' דכ"ע דאם לא כן הוי אמר נמי ולמאן דאמר פריעת ב"ח מצוה דכיון דאפילו מודה לא נתתינן לנכסימן מכ"ש כשאינו רוצה לישבע אע"כ דמיחת נכסימן אליב' דכ"ע וכן משמע מסתימת הפוסקים שכתבו כל הפוסקים בשבועה דאורייתא נחתינן לנכסים ואף על גב דכמה פוסקים ס"ל שעבודא לאו דאורייתא ואפילו הכי במה דנחתינן לנכסים בשבועה דאורייתא אין חולק ע"כ דכ"ע מודו דנתתינן אלא דאינו בתורת שעבודא למאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא אלא מתורת כפי' וכמ"ש וז"ל הרמב"ם פ"ז מהל' מתנות עניים מי שאינו רוצה ליתן צדקה או שיתן מעט ממה שראו לו בית דין כופין אותו ומכין אותו מכות מרדות עד שיתן מה שאמדוהו ליתן ויורדין לנכסיו בפניו ולוקחין ממנו מה שראוי לו ליתן עיין שם ובר"ן פ' נערה הביא דעת הרשב"א גבי צדקה לא נחתינן לנכסים וראי' מהא דאמרי' במי שהלך לדעת דב"ד יורדין לנכסיו וזנין אשתו אבל לא צדקה ועיין שם בר"ן שהעלה דבפניו יורדין לנכסיו וכמו שכתב הרמב"ם ושלא בפניו אין יורדין לנכסיו עיין שם ולכאורה אין לזה טעם דממה נפשך אם צדקה הוי כמו חוב שלא בפניו נמי ניחת לנכסיו ואם אינו חוב בפניו נמי לא ניחת לנכסיו:

ולפי מ"ש בשם הרמב"ן ניחא דודאי צדקה אינו אלא מצוה אבל שעבוד ליכא אלא דאפילו הכי נתתינן לנכסימן ומשום כפי' וכמו בפריעת בעל חוב מצוה וכפי' לא שייך אלא בפניו אבל שלא בפניו לא שייך כפי' לקיים המצוה אבל בהלואה אפילו הוא במד"ה יורדין לנכסיו משום שעבוד נכסים לפי מ"ש הפוסקים שעבוד דאורייתא. ואכתי קשה למה בפריעת בע"ת מצוה וכן בצדקה דהוי נמי מצוה יורדין לנכסיו בפניו ומשום כפי' לקיים המצוה וגבי ריבית קצוצה כתב בשלחן ערוך י"ד סימן קס"א דמכין אותו עד שתצא נפשו להחזיר הריבית אבל לא נחתינן לנכסימן ואמאי ניחות "נמי לנכסים מתורת כפי' וצריך עיון ולפי מ"ש בסימן ר"צ דגבי צדקה נמי איכא שעבוד נכסים דהוי מלוה הכתובה בתורה ומשום הכי כתב הרמב"ן דנחתינן לנכסי ושלא בפניו דאין יורדין לנכסיו היינו כמ"ש הכסף משנה שם משום דיכול לקיים מצות צדקה באשר הוא שם אבל בריבית גלי קרא דליכא שעבוד נכסים מדכתיב וחי אחיך עמך לדידי' אזהר רחמנא לברי' לא אזהר אלמא דליכא שעבוד דאי הוי שעבד ודאי גם היורשין צריכין לשלם וכיון דליכא שעבוד אינו אלא מצוה ומשום הכי לא נחתיק לנכסיו ועיין שם שכתבנו באורך ואם כן הוא הדין בפריעת בעל חוב מצוה לא נחתיק לנכסימן למאן דאמר שעבוד' לאו דאוריית' ואכתי צריך עיון:

סעיף ג

 עמ"ש בזה בסימן פ"א סעי' כ"ט:

סעיף ה

 עמ"ש בזה בסימן מ"א סעי' ד' ובסימן קנ"ז סעי' ד':

סעיף ח

 וקשה לי נהי דאין שום חוב בהודאות קרקע מכל מקום כיון דלא אמר להם כתבו ה"ל מפי כתבם ולדעת רש"י ובעל המאור כל שלא נעשה מדעת המתחייב הוי מפי כתבם ומצאתי בחידושי הר"ן פ' ז"ב ז"ל אבל בהודאות קרקע כיון שאין שום הקפדה בדבר ואין שום נזק למי שעשה ההודאה אם העדים יכתבו השטר אנן אמדינן לי' לדעתי' דמודה זה דליכתבי שטרא וניחא לי' ומן הסתם כותבין כאלו הי' מדעת המקנה וצוה לעשות שטר עד כאן לשונו וכ"כ הרשב"א בתשובה משום דאמדינן לדעתי' דניחא לי' ואם כן למדין אנו מדבריהם דהיכא דהוא מוחה בפירוש שלא לכותבו להודאתו אין כותבין כיון דלא ניחא לי' והם כתבו מדעתם הוי מפי כתבם ואפילו העדאת עדים ליכא:

סעיף ט

 עיין טור שכתב בשם התוספות לענין משעבדי בכל ענין גובה דמעשה בית דין יש לו קול ומיהו הני מילי כשידוע שלא פרע או שהלוה מודה אבל כשטוען פרעתי בכל ענין נאמן ועיין ט"ז שהקשה דהיכי גובה עפ"י הודאת הלוה ניחוש לקנוניא ועיין שם שהעלה דהיינו אחר הודאתו הוא שגובה אם נתברר דלא פרע אח"כ וכגון שא"ל אל תפרעני אלא בעדים וגם בש"ך העלה דאחר הודאתו הוא שגובה ממשעבדי וע"ש. וצריך לדעת למה אינו גובה מלקוחות עפ"י הודאת הלוה משום דחיישינן לקנוניא וגבי ערב אם טוען הלוה פרעתי אינו גובה מן הערב אבל אם הודה הלוה שלא פרע גובה מן הערב וכמבואר בשלחן ערוך סימן קכ"ט והיאך נאמן הלוה לחוב לערב וניחוש לקנוניא:

ונראה דהא דגובה מן הערב בהודאת הלוה ול"ח שמא פרע ולקנוני' משום דהוי ערב כמו א"י אם פרעתיך כיון דודאי נתחייב ואפילו לא ה"ל למידע נמי חייב וכמ"ש בסימן ע"ה עיין שם וממשעבדי דאינו גובה היינו משום דטענינן ללוקח וכמו דאמרינן גבי יורש שטען אינו יודע שמא פרע אבינו כמבואר בסימן ע"ה והא דחלקנו בין ערב ללוקח דללוקח טענינן ולערב לא טענינן הייני משום דא"י אם פרעתיך חייב אפילו לא ה"ל למידע ואם כן הערב שנתחייב הוא עצמו ומסופק בפרעון חייב אבל הלוקח והיורש שלא נתחייב מחמת עצמו כלל אלא נכסים הוא הוא דאשתעב' ולוקח ויורש נכנסו בשעבודו ומשום הכי טענינן ליורש וללוקח שמא פרע וכדחזינן לענין משאי"ל דבעל דבר גופי' אפילו לא ה"ל למידע חייב לדעת הרמב"ם ודעימיה ואפילו הכי יורשין פטורי ומשום דהוי כמו טענת ברי דאנן טענינן אלו אבוהון קיים הוי טעין כך וטענתא דידי' כמו ברי הוא ואם כן הוא הדין לטעון שמא פרע הערב דהוי בעל דבר דנתחייב גופו הו"ל א"י אם פרעתיך ויורש ולוקח דאינהו לא נתחייבו אלא נכסים דנשתעבדו טענינן להו טענ' המוריש והמוכר והוי כמו טענת ברי ואפילו המוכר מודה חיישינן לקנוניא ולכן נראה דהיינו דוקא היכא דמצינו למטען דפרע המוכר קודם שלקחו הלוקח ואם כן הלוקח ברשות ירד ואין עליו שום שעבוד מעולם כיון דכבר פרע המוכר קודם שקנה הלוקח לא טענינן ללוקח שפרע המוכר אח"כ כיון שנכנם ודאי בשעבודו של זה ה"ל א"י אם פרעתיך וכה"ג גבי מוכר שדה והחזיק יום אחד והלוקח שלשה שנים טענינן ללוקח שקנה המוכר קודם שלקחו הלוקח אבל אחר שירד הלוקח לא טענינן שלקחו המוכרו ודו"ק. ואם כן לפ"ז אם הודה הלוה שלא פרע והלוקח קנה תיכף אחר הודאתו תו לא חיישינן שמא פרעו אחר שקנה הלוקח ומשום הכי לא כת' הש"ך דבעינן התרא' אל תחזיר אלא בעדים וסגי בהודאת הלוה לחוד כל דנתברר שלא פרע קודם שקנה הלוקח וכמ"ש ודו"ק:

 אבל ממשעבדי גבי מכיעמד בדין וכדאמרינן בש"ס עמד בדין גובה ממשעבדי ונסתפקתי מאימתי גבי מי נימא תיכף מכי עמד בדין ה"ל קלא וה"ל ללקוחות ליזהר שלא לקנות שעה אחר זה או נימא דאינו גובה אלא מיום מחרתו כמו בשטר ולכאורה נראה כיון דגבי שטר היכא דכותבין שעות גובה משעות אלא היכא דאין כותבין שעות רק יום אינו גובה אלא ממחרתו וכאן גבי עמד בדין מאי אולמי' דיום משעה וכי אזלת בתר העמדה בדין ואית ליה קלא אם כן תיכף ה"ל קלא וגובה משעה שאח"כ כמו בשט' במקו' שכותבין שעות:

אמנם  לפמ"ש מוהרי"ן לב בשם הר"ר ישעי' מטארני דהא דהעמדה בדין הוי כשטר היינו דוקא כששואל המלוה לכתוב דאז סתם קנין לכתיבה עומד והוי כאלו נכתב אבל אם אינו שואל לכתוב לא הוי סתמו לכתיבה ועיין ש"ך בסימן ע"ט דבר זה ואם כן כיון דהטעם משום כתיבה כיון דאין כותבין שעות אינו גובה משעות. ועיין בס"פ ג"פ בהא דאמרי רב ושמואל מלוה על פה אינו גובה מיורשין ופריך מהא דתנן החופ' בור ברשות הרבים ונפל עליו שור והרגו פטור ולא עוד אלא שאם מת השור יורשי בעל הבור חייבין לשלם דמי שור לבעליו אמר ר"א אמ"ר כשעמד בדין והא הרגו קתני אמר ר"א ב"א שעשאו טריפה והא אמר ר"נ תני תנא מת וקברו התם דיתבי דייני אפומי' דבירא וחייבוהו ועיין שם בתוספות דלא תיקנו לגבות מיורשין למאן דאמר מלוה על פה אינו גובה מיורשין אלא היכא דגובה מלקוחות עיין שם ואם כן כיון דאינו גובה מלקוחות שקנו בו ביום שהעמידו בדין ה"ה נמי אם מת בו ביום שעמד בדין אינו גובה מיורשין ואח"כ כי עמד בדין מאי הוה כיון דמת תיכף אע"כ מוכח מזה דעמד בדין גובה משעות ונ"ל בזה קושיות תוספות שם ז"ל ותימא אמאי תני ר"נ וקברו מאחר דפרשיק לה הכי כשעמד בדין וס"ל אינו גובה מיורשין ואמר ר"י דקא משמע לן היא גופ' אף על גב דקרב זה החופר למית' כו' ומועיל דין שדנים שם ול"א גברא קטילא דייני עיין שם ולפמ"ש טובא קא משמע לן אף על גב דמת בו ביום וקברו וכה"ג בשטר אינו גובה ממשעבדי אלא מיום מחרתו וממיל' אינו גובה מיורשין שמת המוריש ביום הלואה למאן דאמר אינו גובה מיורשין כיון דאינו גובה מלקוחות אינו גובה מיורשין אפילו הכי עמד בדין עדיפא וגובה מלקוחות משעות ואף על גב דמת בו ביום ממילא גובה מיורשין כיון דגם מלקוחות גובה בו ביום ועיין בפרק קמא דב"ק ד' ת' גבי מכרן לא' כולן נכנסו תחת הבעלים ואכתי צריך עיון:

סעיף יג

 כתב הרא"ש בפרק קמא דמציעא גבי שובר בזמנו טריף ואף על גב דלא מטי לידי' והיינו משו' דמחלק הרי"ף בין מכר ומתנה לשעבוד דל"א עבז"ל אלא גבי שעבוד אבל לא במכר ומתנה ולהכי צ"ל דגבי שובר לא בעינן מטא לידי' ע"ש:

ודברי הרי"ף תמוה מאד במ"ש ואף על גב דלא מטא לידי' דהא שם בברייתא תני בהדיא אין האשה מודה לא יחזיר ועוד דתנן במשנה להדיא דייתקי מתנ' ושוברין לא יחזי' שמא כחובין היו ונמלך עליהם שלא ליתנם ולדעת הרי"ף גבי שובר כי נמלך מאי הוי וכבר התפלא בזה הש"ך. תו קשה לפי שיטת הרי"ף דבדבר שהוא ת"י לא בעי מטא לידי' הא דאמרינן בפרק קמא דמציעא דף י"ט גבי מצא שחרור בזמן שהרב מודה יחזיר אין הרב מודה לא יחזיר ופריך וניחוש שמא כתב ליתן בניסן ולא נתן עד תשרי ואזיל עבדא וקנה נכסים מניסן ועד תשרי ואזל הרב וזבנינהו ומפיק לי' לשחרור דכתב בניסן וטריף נקוחות שלא כדין הניחא למאן דאמר זכות הוא לעבד וכאביי דאמר עבז"ל כו' ואם כן אין הרב מודה נמי יחזיר כיון דעבז"ל בדבר שהוא תחת ידו ולא בעי מטי לידיו וא"ל לא מיקרי דבר שהוא תחת ידו וכמו שאמרו בפרק קמא דקידושין ולימא לי' באפי תרי זיל אמר רבא ש"מ עבד עברי גופו קנוי ומכ"ש עבד כנעני ואם כן לא הוי כמחילה אלא כמו מכירה וצריך שיבא לידו השחרור דאם כן הרב מודה נמי לא יחזיר כיון דלשיטת הרי"ף ל"א עבז"ל אלא בשעבוד אבל לא במכר ומתנה ועיין ש"ך שהרגיש בזה גם כן עוד הקשה בש"ך לשיטת הרא"ש דמחלק בין שעבוד למכר אם כן אכתי תיקשי לאביי ניחוש דטריף מלקוחות שקנו מן המוכר שלא מן המלוה שלא כדין וצ"ל דגם הרא"ש מודה בזה ולא קאמר אלא דאם מכר בתחל' ומכר אח"כ לא זכה הקונה הראשון משעת חתימה אבל מלוה כזה אפילו מכר לאחרים וגם זה דוחק דמלוה יהא עדיף מן הקונה ועוד דמ"מ קשה לאביי מסיפא דמתני' כותבין שטר למוכר אע"פ שאין לוקח עמו וניחוש שמא טריף מלקוחות שקנו בין התתימה למכירה שלא כדין עד כאן לשונו והנה בישוב קושיות אלו נראה במה שהקשה מסיפא דמתני' כותבין שטר למוכר י"ל דס"ל להרי"ף דמסיפ' לא קשה כלל וניחוש וכן דעת הרמב"ם בפ' כ"ד מהל' מלוה דבהלואה אין כותבין אלא בשטר הקנאה ושטר מכר כותבין וכמ"ש שם הרב המגיד בטעמו ועיין בית יוסף סימן רל"ח. ומ"ש הש"ך להקשות דניחוש שמא טריף מלקוחות שקנו מן המוכר שלוה מן המלו' כו' ודוחק דמלוה יהא עדיף מן הקונה למעיין היטב אין זה דוחק אלא עיקר טעמא דלא מהני עבדל במכר ומתנה היינו משום דכיון דמכר לזה ואח"כ קודם שנתן לו השטר חזר ונתן או מכר לאחר הרי חזר מן הראשון ותו לא מהני שטר הראשון אבל בשטר הלואה בין לוה אח"כ מאחר בין מכר אח"כ נכסים אין זה חזרה לשט"ח הראשון שנתן להמלוה וכד.קאי קאי דעדיין יכול הוא לפרוע אח"כ במה שיש לו או במה דיקנה אח"כ וירויח וכיון דאין כאן חזרה לשט"ח ממילא השער הראשון בתוקפו ואמרינן בי' עבז"ל וז"ב. אח"כ מצאתי בחידושי הגאון מוהר"ב אשכנזי שם גבי שובר בזמנו טריף ודל כתוב בתוספות ואע"פ ששטר מכירה נמסר קודם וכו' מה שפי' תוספות כאן יותר מלעיל גבי כותבין שטר ללוה דאמר אביי עלה עבז"ל אפילו קנו לקוחות קודם משום דהכי קשיא טפי דהוי לן למימר אי מכרה קודם אז כבר פקע כחה והוי שובר דילה כמאן דליתי' אבל לעיל אפילו מכר בנתיים מכל מקום השט"ח לא בטל עד כאן לשונו וזה כוונת הרא"ש בשיטת הרי"ף דמשום הכי לא ס"ל במכר ומתנה עבז"ל משום דכבר פקע כח המכר הראשון במה שחזר ונתן ומכר לאחר ומשום הכי צריך לפרש דבשובר בעי מטא לידי' ולא מהני תו חזרה דידה:

ובזה ניחא מה דקשיא מסוגיא דמצא שטר שחרור דכיון דשחרור ע"כ לא הוי דבר שהוא ת"י דאם כן אין הרב מודה נמי יחזיר ועוד דעבד כנעני ודאי גופו קנוי ואין זה דינו כמו מחילה אלא כמו מכר והא דאמרינן עבז"ל כשהרב מודה ולא אמרינן דהוי דינו כמו מכר דלא מהני בי' עבז"ל היינו משום דכד דייקית בלשון הש"ס שם דפריך ודלמא כתב ליתן בניסן וכו' ואזיל עבדא וקנה נכסים ואזל הרב וזבנינהו ולא פריך דלמא בין ניסן לתשרי מכר הרב אותו העבד לאחר וטריף העבד מלקוחות שלא כדין ע"כ משמע דלא חיישינן לזה דלא שכיחא וקלא אית לי' ולהאי חששא דאזל עבדא וקנה נכסים והרב זביננהו מניסן ועד תשרי בזה שפיר שייך עבז"ל דאף על גב דגבי מכר ומתנה לא אמרינן עבז"ל היינו משום דהוי חזרה בנתיים במה שנתן לאחר הוי חזרה לראשון ונתבטל שטר הראשון אבל הרב דזבין נכסים של העבד אין זה מיקרי חזרה לגוף השחרור דבשחרור אינו כותב אלא הרי את בן חורין ואף על גב דודאי ממילא הוי חזרה לשחרור כיון דמוכר את הנכסים של העבד מכל מקום לענין עבז"ל לא נתבטל שטר הראשון אלא כשהי' חזרה בפועל מגוף. שטר הראשון דהא גבי לוה ולוה אמרו בש"ס פ' מי שמת דלשני משתעבד משום דהוי חזרה ובדאקני מהני חזרה וכמו שכתב הרשב"א ועיין בשלחן ערוך סימן קי"ב ואפילו הכי כאן לענין עבז"ל לא חשבינן לי' לחזרה שיתבטל שטר חוב הראשון וע"כ לעולם אמרינן עבז"ל היכא דיכולין להיות על כל פנים שניהם שטר הראשון וגם השני כיון דליכא חזרה בפועל ובעינן מעשה מוכיח לבטל ואם כן הוא הדין בזה שכתב שחרור לעבדו ואח"כ זבין הנכסים של העבד אין זה מכח חזרה מן העבד כיון שלא מכר את העבד וכיון דאמרינן עבז"ל למפרע אם כן ממילא מוציא העבד את הנכסים מיד הלקוחות כיון שלא נתבטל שחרורו ובעיקר הקושיא שהקשה הש"ך משוברין דלא יחזיר נראה לפי מ"ש בשיטה מקובצת גבי שובר בזמנו טריף עבז"ל וז"ל פי' ומיירי כשהשובר הזה כעין שטר מקנה שאומר לו חוב פ' מכור לך בשטר זה אבל בשוברין שלנו שהוא מוחל או מודה לו ואין השטר אלא לראי' בעלמא אפילו רבא מודה דמשעה שמחל והודה נפסד הלה וזה פשוט הריטב"א ז"ל עד כאן לשונו. ומבואר בפ"ב דגיטין דף כ' וכ"א דגבי שטר מקנה בעינן ואקח את ספר המקנה ובעינן שיהי' הנייר משל המקנה ויתן המקנה את הנייר לקונה אבל אם הנייר של הקונה לא זכה עיין שם שהוכיח בש"ס מזקן א' שהלוה בכפר ועיין שם עוד דאם אמר ה"ז גיטיך והנייר שלי אינה מגורשת משום דאותיות פורחו' באויר ואם כן כיון דמיירי בשובר מקנה ולא לראי' והוא כמו שכתב הריטב"א אם כן ודאי בעינן כל תנאי שער דהיינו שיהיה הנייר משל המקנה ויתן את הנייר אל הקונה ובלאו הכי לא קנה ועמ"ש בסימן ס"ו סעיף קטן כ"ו ולפי זה נהי דבגוף החוב לא בעינן מטא לידי' ומשום דכיון דהיא תתת ידו אמרינן תיכף עבז"ל אמנם בנייר של השובר לא זכה עד דמטי לידי' דבזה לא אמרינן תיכף עבז"ל כיון שאין הנייר תחת יד הלוה ואם בנייר לא זכה ממילא גם בחוב לא זכה דהא אותיות פורחות באויר כיון דהוי כאומר ה"ז גיטיך והנייר שלי דאינה מגורשת וה"ה בשטר מקנה וכמבואר שם בש"ס אלא כיון דבגוף הנייר לא שייך חזרה אמרינן כי מטא לידי' בסוף עבז"ל למפרע דחזרה לא הוי אלא בגוף החוב דנתנה אותו מתחלה לבעל וחזרה ומכרה החוב לאחר אבל בגוף הנייר לא הוי חזרה וכיון דלא הוי חזרה לגוף הנייר אם כן כי מטא ליד הבעל הנייר אמרינן עבז"ל למפרע כאלו הוי הנייר בידו משעת חתימה וכיון דהנייר בידו משעת חתימה ממילא זוכה בחוב שבשובר אף על פי שבחוב הוי חזרה דנתנה לאחר כיון דהחוב ת"י ל"מ חזרה ואם כן כי מטא ליד הבעל הנייר א"ל למפרע את הנייר ובחוב הוא דזוכ' ואף על גב דלא מטא לידי' והיינו שכתב הרי"ף עבז"ל אף על גב דלא מטי לידי' והיינו דהא החוב לא. מעי לידי' דהא. הי' חזרה במכירתה לאחר אבל לקושטא דמלתא בעינן שיבא השובר ליד הבעל משום הנייר דלא הוי תחת ידו ואם זכה בנייר ממילא אינו זכה בחוב שבו כיון דאותיות פורתות באויר ומשום הכי אין האשה מודה לא יחזיר דאין לו בנייר אבל אם האשה מודה יחזיר דהשתא זוכה בנייר דליכא חזרה בנייר ובחוב אף על גב דאיכא חזרה לא מהני כיון שהוא ת"י וה"ט דשוברין לא יחזיר שמא כחובין היו ונמלך וכיון דהנייר לא מעא לידי' ולא זכה בנייר הוי אותיות פורחות באויר והרי"ף דכתב ואף על גב דלא מטי לידי' היינו ליישב גוף החוב היכא זוכה כיון דהוי חזרה ולזה כתב ואף על גב דלא מטא לידי' זוכה בחוב אבל לעולם בעינן מעא כידי' משום הנייר וכמ"ש והוא עצה עמוקה ☜וכל זה כעין שטר מקנ' אבל אם היה שוב' שטר ראי' וכגון שמחל או הוד' זה פשיט' דזוכ' תיכף וכמ"ש בשיט':

סעיף יז

 ודעת הרמב"ן דאינו יכול לחזור בו דהואיל ונשתעבדו לו נכסי שמעון הרי הוא בחליפי השעבוד נתחייב להלוות לו והרשב"א הביא ראי' דיכול לחזור מהא דאמרינן בפ' האיש מקדש דף מ"ז במלוה ברשות בעלים לחזרה קא מפלגי ואף על גב דכ"ע מודו דנתחייב באונסין תיכף ונשתעבדו נכסי שומר ואפילו הכי יכול לחזור בו דאפילו ליכא שטר נשתעבדו נכסי דשעבודא דאורייתא עוד הביא הש"ך ראי' מהא דאמר רב הונא השואל קרדום מחבירו בקע בו קנאו לא בקע בו לא קנה ואף על גב דנתחייב באונסין משעת משיכה ונשתעבדו נכסי שומר ואפילו הכי יכול לחזור בו עיין שם ולכאורה נראה דמי שמכר קרקע והלוקח נתן שטר חוב על הדמים נקנה הקרקע בתורת כסף כמו דאמרינן גבי עבד אלימא דכת' שטר אדמי' היינו כסף ולא פליג הרשב"א אלא דלא הוי משום חליפין במה דנשתעבדו קרקעות דגבי מטלטלין לא מהני כסף אבל שטר חוב לא גרע מכסף ואפילו למאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא כיון דנתחייב לשלם. ושוב ראיתי דליתי' דהרשב"א ודאי ס"ל דאפילו בקרקע לא מהני שטר במקום כסף דאמרי' בפרק קמא דקידושין ד' ח' אמר לה התקדשי במנ' והניח לה משכון עלי' אינ' מקודש' מנה אין כאן משכון אין כאן ופי' תוספות והרא"ש משום דהמשכון לא משתעבד אלא אם נתחייב לה תחלה ואז נכסוהי ערבין לי' אבל כל זמן שלא נתחייב אין המשכון משתעבד ואם כן אם נתן לה שטר חוב מהני במקום כסף והרשב"א בחידושיו פי' משום דכיון דלא נתן לה המנה בעין אף על גב דנתחייב לה הרי הוא עדיין גבי' ולא מקרי כסף כיון דאגיד גבי' ומשום הכי לא מהני המשכון כיון דאין המשכון אלא לשעבוד והוא עדיין אגיד בי' ומשום הכי אפילו נותן לה שטר חוב לא מהני במקום כסף כיון דאין הכסף יצא מרשותו ועיין בשלחן ערוך אבן העזר סימן כ"ט וה"ה גבי מכירת קרקע לא הוי כסף וכדאמרינן שם בקידושין גבי זבין אמתא ונתן נסכא ואמרינן פריטי אין כאן נסכא אין כאן והוא נמי מטע' דאגיד גבי' כיון דאינו אלא משכון ואם כן הוא הדין שטר חוב ואם כן לדעת הרשב"א ודאי לא מהני שטר חוב במקום כסף אפילו בקרקע:

והא דאמרינן בפרק קמא דקידושין דף ט"ז אלימא דנתן שטר חוב אדמי' היינו כסף ראיתי בתוספות רי"ד ז"ל היינו כסף פי' אדבעית לפרושי מתניחא הכא דאתא לאשמועינן דנפדה בכהאי גוונא ואין האדון יכול לעכב אם כן היינו כסף שבכסף שהוא מקבל עליו יוצא והשטר אינו אלא לראי' בעלמא אלא ודאי אין הדין כן שאין כופין האדון להוציאו עד שיתן לו כסף או שוה כסף עיין שם וכ"כ בריטב"א שם ז"ל מיהו מלוה לאו כסף הוא כלל שהרי קרקע אינו נקנה בו ואינו מחייב מי שפרע במטלטלין וכיון דכן אף אינו מגרע פדיונו במלוה ע"ש:

אמנם קשה לי טובא במ"ש הרמב"ן שמחויב להלוות לו כיון שזכה בשעבוד ע"י השטר דהא שיטת הרמב"ן גבי נתן לה משכון ואמר לה התקדשי לי בו דאינה מקודשת דהוי משום דאגיד גביה וכשיטת הרשב"א והובא בר"ן פרק קמא דקידושין ואם כן הוא הדין במכר דהא שם גבי אמתא דהניח לה נסכא נמי אמרינן פריטי אין כאן וע"כ הוי נמי משום דאגיד גביה ואם כן אמאי נתחייב המלוה במה שקיבל שטר חוב מה מהני שטר חוב כיון דהלוה אגיד גביה וא"ל דוקא כסף הוא דלא מיקרי אם אגיד בי' אבל משום חליפין אית בי' אפילו אגיד בי' ומשום הכי כיון דנשתעבדו לו הקרקעות נתחייב בחליפיו את דמיו. להלוות דאם כן בהאי אמתא למה לא קנה האמתא ע"י חליפין נהי דכסף לא הוי הא הוי חליפין ואמה כנענית נקנה בחליפין ועיין בסימן ר"ג בבית יוסף שם דעת הרמב"ן דאפילו פירות נמי עבדי חליפין כשהעריכו זה נגד זה אלא ודאי כמו דכסף לא הוי משום דבעינן שיתן הקונה הכסף ולהוציא מרשותו שלא יהיה אגיד ביה ה"נ חליפין צריך הקונה להוציא החליפין מתחת ידו ושלא יהיה אגיד ביה ואם כן מה מהני שט"ח:

ונראה דודאי כסף או חליפין שקונין את הדבר הנקנ' צריך להוציא מרשותו ואם אגיד הקונה בכסף או בחליפין אינו קונה את הדבר הנקנה לו אבל זה שזכה בשעבוד קרקע נתחייב הוא בדמיו והוא אינו משום קנין דהא המחזיק בקרקע שנתחייב בדמיו אינו משום קנין שקונה הכסף ע"י מה שזכה והחזיק בקרקע אלא ממילא נתחייב בדמיו כיון שקנה הקרקע ואם כן הוא הדין הזוכה בשעבוד קרקע נתחייב נמי בדמיו כיון שזכה במקחו דהוא שעבודו והוא אינו משום קנין ואם כן גבי קידושין של אשה וכן גבי אמתא דצריך קנין לגוף האשה והאמתא להוציא הכסף או החליפין מרשותו לקנות על ידו הדבר הנקנה אבל כאן אינו עושה קנין אלא כיון שזכה נתחייב בדמיו ומה לי זכה בגוף הקרקע או בשעבוד סוף סוף מכי זכה במה שזכה נתחייב בדמיו ומשום הכי מחויב להלוות וז"ב:

ובזה יתיישב מה שהקשה משואל קרדום דאמרי' בקע בו קנאו לא בקע לא קנאו דהא כבר נשחעבדו נכסי משעת משיכה ולפי מ"ש לא קשה דגבי קרדום צריך קנין לקנות גוף הקרדום ושם ל"ש חיוב כיון דהבטיח קרדום זה ודאי אינו מחויב בקרדום אחרת ודלא כש"ך ואם כן לעשות קנין צריך להוציא הכסף והחליפין מרשותו לגמרי ושט"ח דאגיד בי' אינו עושה קנין לשיטת הרמב"ן וכמ"ש ודו"ק ☜ולפי זה בהאי דמכר צמר שהובא בש"ך בשם המבי"ט לפמ"ש ודאי אין הצמר נקנה אף שנתן שטר חוב דשט"ח אינו עושה קנין כלל וכמ"ש:

 והוא מתשובת הרשב"א סימן אלף כ"ד הובא בבית יוסף ז"ל האומר כתבו שטר לפ' מחמת שאני ממשכן לו בית בכך וכך וקנו מידו ועד שלא נתן המלוה ללוה את המעות רוצה לחזור בו שהרשות בידו ואע"פ שנכתב השטר מיהו אם זה המלוה ירד למשכונתא וזכה בקרקע לא היה יכול לחזור בו שהרי כבר נתחייב לו במעות עם ירידתו בתוך המשכונתא אבל כשלא זכה עדיין בקרקע לא נתחייב בכלום דאי מחמ' שטר המשכון קרקע אינו נקנ' בשטר לבדו אלא בכסף ושטר עכ"ל:

ונראה לענ"ד דהרשב"א לשיטתו דמפרש טעמא דמנה אין כאן משכון אין כאן בפרק קמא דקידושין משום דהא אגיד גבי' לא הוי כסף אבל להתחייב ע"י משכון מהני ומשום הכי סובר כאן דאם זכה במשכון מחויב להלוות וכמ"ש בסק"ח באורך דאף על גב דלא הוי כסף היכא דאגיד בי' היינו דאינו עושה קנין אבל כאן אינו קנין אלא כיון שזכה בקרקע נתחייב בדמיו להלוות ואינו קונה על ידי המשכון שום דבר אלא שנתחייב הזוכה במה שזכה הן בגוף הקרקע הן במשכון נתחייב הוא בדמיו מה שאין כן גבי אשה דצריך לקנות ע"י הכסף את האשה ואין הכסף עושה קנין כ"ז דאגיד בי' אבל לשיטת התוספות והרא"ש דמפרשי מנה אין כאן משכון אין כאן דאינו מחויב כלל ע"י המשכון אלא אם כן נתחייב תחלה במנה ומבואר בשלחן ערוך סימן ס' סעי' ו' ובסימן ר"ז סעיף ז' ובאבן העזר סימן נ' ולא מהני בטחונות לשידוכין אלא אם כן יאמר זכה בגוף המשכון ואם כן מכיון דלא נתחייב הלוה כלום ע"י המשכון מאי מהני לי' המשכון ואמאי יתחייב להלוות והנה במשכונת קרקע וירד המלוה לאכול בו פירות בנכייתא דאז הוי כמו שכירות בזה שפיר דמי שיתחייב המלוה להלוות כיון שכבר זכה אבל במשכון מטלטלין או משכון קרקע ואינו לפירות אלא משכון על ההלואה בזה ודאי ל"מ לי' המשכון כלל ואם כן לא נתחייב בדמ ו וז"ב ומהתימא שלא התעוררו בזה מפרשי הש"ע: