סמ"ע על חושן משפט קי


סעיף א

בתחלת סי' ק"ח. היינו בסעיף ג' ששם איירי מקטנים אבל בתחילת הסי' מיורשים גדולים איירי ע"ש:

אא"כ יש עליהם מלוה בריבית בכדי שלא יכלה קרנם בהריבית טובתם היא להזקק ולפרוע מנכסיהם בעודם קטנים ובזה מוכרים בשומא אפי' בלא הכרזה שלשים יום דהתוספ' על השומא הוא ספק ונתינת הריבית הוא ודאי ואין מניחין הודאי מפני הספק וכן הוא בר"פ שום היתומים ע"ש ברש"י ותוס' ולפ"ז לא יהי' דומה למ"ש אחר זה דמשום כתובת אשה דהתם ממתינים ל' יום וכמו שכתב בגמ' וכתבו הטור והמחבר בא"ע סי' ק"ד אם מוכרים משום חן אלא א"כ מוכרים כדי שלא ליתן לה מזונות דאז ג"כ מוכרים בלא שהוי ל' יום מטעם הנ"ל:

שקיבל עליו כו'. שלא יתבע כו' דאל"כ לא היו צריכין למימר דפורעין מנכסיהם למלוה עובדי כוכבים כדי שלא יצטרכו ליתן ריבית הא בלה"נ יכריחם העכו"ם לפרוע מנכסי אביהן כשיגיע זמן פרעון שלו דבדיניהן אין חילוק בין קטן וגדול כשהניח אביהן מה לפרוע חובו לכך כ' דאיירי מעכו"ם שאינו רוצה להכריחם על הפרעון בקטנותם וכדין ישראל אבל אינו רוצה לוותר עמהן שלא ליקח מהן ריבית בעודם קטנים דאל"כ ודאי היו ממתינין עד שיגדילו כמו אם הי' המלוה ישראל ונראה דלרבותא מוקמי לה הגמ' והפוסקים כשקיבל עליו עד שיגדלו ולא מוקמי לה בקיצור בעכו"ם. שאינו חושש להפרעון אפי' אם היו גדולים כל זמן שנותנין לו ריבית דאם לא קבל עליו העכו"ם להמתין עד שיגדילו פשיטא דהיו נזקקין כיון דאינן בטוחין בו שמא ישתנה דעתו ויבא לתבוע מעותיו היום או מחר א"כ למה ניתן ריבית חנם ביני ביני מ"ה מוקי לה בדקיבל ללמדינו דל"ת נמתין עד שיגדילו ואז יעשו מה שירצו בפרט כיון שאביהן התחיל בנתינת הריבית והי' נראה טוב בעיניו כן ועפ"ר:

כתובת אשה. הטעם משום חינא וע' בא"ע סי' ק"ד:

סעיף ב

שמא התפיס כו' לפיכך כו' פי' לאפוקי ממ"ד שהטעם הוא משום שפריעה לבעל חוב מצוה הוא ויורשים קטנים לאו בני מיעבד מצוה נינהו דלפי אותו טעם לא הי' מהני תפיסה ובדרישה כתבתי עוד נ"מ דלה"ט דלאו בני מיעבד מצות נינהו לא היו גובין אפילו באחד משלשה דרכים הנ"ל בר"ס ק"ח עיין שם:

לפיכך אם תפס כו' ? וכתב ר"י נתיב כ"ו וב"י בסי' ק"ח סעיף כ"ג הביאו וז"ל אם תפס מעות שהניח להם אביהם בלא עדים כו' לא מפקינן מיניה ואינו צריך שבועה ואם תפס בעדים אם יש לו שטר אין מוציאים ממנו אלא משביעין אותו ואם תפס מטלטלין והן בעין מניחין ביד שליש עד שיגדלו היתומים ונשבע ונוטל ודוקא שהוא טוען שתפס' ולא השכין לו האב במשכון אבל טוען שאביהן השכין לו לא מפקינן מיניה אלא נשבע ונוטל עכ"ל וד"מ סי' זה ס"ד הביאו:

שיכול להחזיק בו כגון שתפסו שלא בעדים או שלא ראו עתה בידו דאז נאמן במגו דאי בעי לשקר היה אומר לקוח בידי השתא נמי דאמר דלא נפרע מאבוהון ולא אתפסי צררי נאמן שלא להוציא תפיסתו מידו:

סעיף ג

נזקקין לנכסי ערב כו'. ז"ל הטור כ' הרמב"ם נזקקין לנכסי ערב אע"פ שהיתומים קטנים ולא אמרינן סוף סוף ערב בתר יתמי אזיל ונמצא נזקקין לנכסי קטנים שהרי אין הערב יכול לגבות מהן עד אשר יגדלו וכיון שאינן פטורין אלא בעודן קטנים ולכשיגדלו יתחייבו נמצא שבני חיובים נינהו אלא ארי' דרביע עלייהו והרי זה כמלוה שתבע ללוה ונתחייב לו בדין ואין לו במה לפרוע שגובה מן הערב עכ"ל אבל מסיק וכ' הטור שהרא"ש ס"ל דדוק' מערב קבלן נפרעין ולא מערב סתם דלא עדיף מנכסי דאינש דג"כ ערבאין ביה אפ"ה אין גובין מהן בעוד היורשים קטנים ע"ש. ודברי המחבר הן כדברי הרמב"ם הנ"ל. גם המ"מ פכ"ז ממלוה הכריע ע"פ רוב הדיעות כדעת הרמב"ם והביאו בד"מ ס"ז אך שבב"י לא משמע כן:

סעיף ד

תנו שדה כו'. נזקקין לנכסיהן הטעם דכל דאמר תנו ה"ל חייב מודה דהוא אחד מג' דרכים דנזקקין להם בעודם קטנים כמו שנתבאר כמה פעמים:

וכן אם אמר תנו מנה זו כו'. ברישא קא משמע לן דאפי' במנה סתם נזקקין לנכסיהן בהעמדת אפוטרופוס ובסיפא קמל"ן דאפי' במנה זו צריכין להעמיד אפוטרופס אע"פ שהוא דבר מבורר דלמא יוכל לבטל הצוואה או שאר טענות בענין ביאור וקיום הצווא' ובסתם בלא"ה מעמידים אפוטרופס כדי לברר להם חלק יפה גם יש להן לומר דילמא מנה מדינה קאמר ולא מנה צורי וכ"כ בע"ת ומסיק וכתב דלהרמב"ם "בזו אין כו' ר"ל באומר מנה או שדה "זו וכתב המ"מ והנ"י שהיה להרמב"ם גירסא אחרת בגמ' בזה גם במ"ש בשמו בסעיף שאחר זה בנמצא קרקע שאינה שלהן דצריך להעמיד לו אפוטרופס:

נכסי מורישו לקטן כו'. "עד מורידין ב"ח לנכסיו ואע"ג דכבר נתבאר בסי' ק"ח ובדברי המחבר שם ס"ג דאין נזקקין לנכסי קטן אפי' יוצא עליהן שטר מקוים ובנאמנות מפורש התם טעמא משום דאמרי' דלמא אלו הוה גדול הי' מוציא שובר על השט"ח או בירר שהתפיסו לו צררי וכאן שהיורש הי' גדול אלא שמסרו אח"כ להקטן אי הוי שום שובר או בירר הוא הי' מוצאו ועפ"ר והמחבר לא חילק בין שטר מקוים לאינו מקוים וכדעת רמב"ם דכ"כ פי"ב דמלוה מטעם דכבר נתבאר בסי' מ"ו דמקיימין שטר שלא בפני בעל דין משום דמן הדין כל עדים החתומים על השטר כאלו נחקרו עדותן בב"ד דמי אלא שחז"ל החמירו להצריכו קיום והם אמרו זה והם אמרו ג"כ זה דשלא בפניו סגי וה"ה כשהוא קטן דהוה כשלא בפניו ועפ"ר שם כתבתי דאף דהרא"ש והטור ג"כ ס"ל דמקיימין שט"ח שלא בפניו וגם כשהוא על יתום קטן מ"מ כתבו כאן דבעינן שיהא מקוים משום דבעלמא אע"פ שמקיימין שלא בפניו מ"מ אין גובין בהשטר אלא בפניו ובקטן עד שיגדיל ואז אף שכבר הוא מקוים אם יכול לברר שהוא מזויף יברר אז ולא יגבו בו משא"כ בקטן זה שהיה מורישו גדול ואם קיימוהו בקטנותו היו ג"כ מוציאין מידו כיון שבאה לידו מיורש גדול וכמ"ש מ"ה ס"ל דאף שמקלינן גביה ואמרינן דכשהוא מקוים דמוציאין מידו כיון שבא לידו מיורש גדול מ"מ תרי קולא לא עבדינן דהיינו לקיימו וגם לגבותו אח"כ מידו בקטנותו מטעם זה דבא לידו מיורש גדול ועפ"ר דשם הבאתי ל' הרא"ש בתשובה זו שדקדק וכ' ז"ל בנדון זה אם אין השטר מקוים אין מקיימין אותו די"ל דמש"ה כ' ובנדון "זה מטעם שכתבתי דאם יקיימוהו יבא ג"כ לגבות מידו מיד ועמ"ש שם עוד בדחיות שאר דברים הנאמרים בזה וגם עמ"ש מזה בסמ"ע בר"ס מ"ו ובר"ס ע"ח ודוק:

סעיף ה

נזקקין להם ואם נמצא' גזולה. כן הוא לשון הגמרא והרא"ש והטור מסיימין בזה וכתבו וז"ל ודוקא שנתקבל העדות בחיי האב או שהוציא שטר מקוים שהיא שלו שלקחה מאביו ואביו לא החזיק בה ג"ש אחר זמן השטר אבל לא נתקבל העדות בחיי האב אין מקבלין אותו אח"כ עכ"ל. והמחבר נמשך אחרי דברי הרמב"ם שכ"כ שם בפי"ב מה' מלוה וכתב שם המ"מ דס"ל דבכה"ג שנמצאת גזולה או שציוה המוריש מקבלין עדות שלא בפניו ולא אמרו שאין מקבלין אלא במה שהוא בחזקת אביהן ולא ציוה בו והלה בא להוצי' מידם (בטענת לקוחה) וכמו שנתבאר עכ"ל וכ"כ בע"ת:

ולהרמב"ם צריך להעמיד להן אפטרופוס אבל לשאר פוסקים א"צ מטעם שכתב הטור ז"ל ואין מעמידין להן אפטרופוס. להפך בזכות היורש אולי יוכל לפסול העדים של נגזל דלאחזוקי סהדי בשיקרא לא מחזקינן עכ"ל וכבר כתבתי דכן הוא בגמ' ושלהרמב"ם היה לו גירסא אחרת וכ"כ במ"מ שם:

וכן קטן שתקף כו' עד קרקע שהיתה בחזקת קטנים כו' כדי לעמוד על דברי המחבר ומור"ם בשני סעיפים הללו וגם ליישב ל' וכן דכ' המחבר הוצרכתי להאריך דע שבפרק הגוזל בתרא (דף קי"ב ע"א) מייתי שם עובדא בר' ירמיה שהי' רוצה להחזיק בבית חמיו בטענות שלקחה מחמיו ושיש לו עדים שדר בה ג' שנים בחיי חמיו וסגר גיסו בן חמיו כשהיה קטן דלת בית אביו בפני ר' ירמיה ולא הניחו לכנס שם ובאו לפני ר' אבין ופסק דהדין עם הקטן ושאין מקבלין עדות של ר' ירמיה בקטנותו עד שיגדיל ופריך שם מהא דאמר ר' אושעי' תינוק שתקף בעבדיו (פי' שעבדיו סייעו לו) וירד לתוך שדה חבירו ואמר שלי הוא אין אומרים נמתין עד שיגדיל אלא מוציאין אותו מידו (פי' מקבלין עדותו של חבירו ועל פיהן מוציאין הקטן) ומשני שאני התם דלית לי' חזקת אבות. אבל הכא קיימא בחזקת אביו והוכיחו שם התוס' דהא דמניחין אותו ביד הקטן ואין מקבלין עדות של הגדול היינו דוקא בדאיכא תרתי הא' שהי' לו להקטן חזקת אבות והשני שהוא גם עתה ביד הקטן כההוא דר"י שגיסו קטן סגר הדלת לפניו ור' ירמיה בא להוציא מידו ואמר שיש לו עדים כנ"ל ובזה דוקא שבא להוציא מיד הקטן אף שאנו יודעין שדר בה ר' ירמיה אלא שלא ידעינן אם דר בה ג' שנים אין מוציאין מידו עד שיגדיל אבל אם לא היה להקטן חזקת אבות כההוא דר' אושעיא מוציאין מיד הקטן אע"ג שכבר נכנס בה הקטן ודר בה עתה וזה בא להוציא מידו או שהי' לו חזקת אבות אלא שלא דר בה עתה הקטן ובא עתה לב"ד להוציא את הדר בו בחזקת אביו שלו וזה הדר בו טוען שלקחה מאביו ושיש לו עדים שהחזיק בה ג' שנים מקבלין עדותו של הדר בו אף שזה הוא קטן ואין מוציאין את הדר בו ע"ש בתוס' ובררתי כל זה בדרישה בסי' כ"ח סי' י"ט וכתבתיהו בקצרה בסמ"ע שם בס"י [בסי"ט] (כי שם לא כתב המחבר כלום רק הראה מקום למה שיתבאר כאן) והנה דברי המחבר בשני הסעיפים הן כלשון הרמב"ם דפי"ב דמלוה והמ"מ כתב שם בקיצור דבריו שבשני הסעיפים נכללו כל מה שכתבתי לעיל והנני מפרשו שמ"ש וכן קטן שתקף בעבדיו כו' הוא מה שאמר רבי אושעיא הנ"ל וקמ"ל דאע"פ דכבר הוציאו הקטן ודר בהשדה וטוען שיש לו עדים שהיתה של אביו והמרער בא להוציאו מידו בקטנותו ואומר שלקחה מאביו ושיש לו עדים שהחזיק בה ג' שנים בפני אביו מקבלין עדותו. ובזה מיושב דכתב הרמב"ם והמחבר ל' וכן קטן כו' דלכאורה קשה מאי וכן דקאמר הלא כ"ש הוא מדין קמא דהרי תקף וגזלו לפנינו ובמה שכתבתי נתיישב דקמ"ל דל"ת דוקא בטוען המערער שיש עדים שהיתה גזולה ביד מורישיו דשומעין לו אלא אפי' מודה המערער שהיתה של אבי הקטן אלא שלקח מידו וגם כבר הוציאו הקטן ודר בה עתה והמערער בא להוציאה אפי' הכי מקבלין עדותו ומוציאין אותו ובסעיף ו' איירי בענין עובדא דרבי ירמי' הנ"ל שיש להקטן חזקת אבות וגם דר בה עתה לפנינו והמערער בא להוציאו מידו וכתב דבזה אין מקבלין עדותו להוציאו מיד הקטן משמע מינה הא אם אינו עתה בחזקת הקטן שדר בה עתה בשעה שבאין לדין אלא המערער דר בה אף שיש להקטן חזקת אבות מקבלין עדותו של זה הדר בה שהחזיק בה ג' שנים בחיי אביו בקטנותו של זה וכ"כ המ"מ שם ע"ש. ומור"ם שכתב בהג"ה ודוקא שלא היה לו חזקה כו' קאי אדסמיך ליה אמ"ש המחבר וכן קטן שתקף כך ובא גם כן ללמדינו את זה שכתבתי דהא שמוציאין את הקטן שתקף בעבדיו ואע"פ שידוע שדר בה עתה בשעה שבאין לדין היינו כשלא היה להקטן חזקת אבות אבל אם היה לו חזקת אבות אע"פ שידוע שדר בה המערער בשע' שמת אביו אלא שזה הקטן בא ותקף והוציאו משם אין מוציאין אותו מידו ורימז במה שכתב אין מוציאין למה שכתבתי לעיל בשם התוס' דדוקא כאן שעת' השדה הוא ביד הקטן הוא דאין מוציאין מידו הא אי לא היתה בידו ל"מ ליה חזקת אבות לחוד להוציא מיד המערער וק"ל. ואע"פ שגם המחבר כ' זו בסעיף שאח"ז ע"פ מה שפרשתיהו מ"מ בא מור"ם ללמדינו דלא נאמר אף שיש להקטן חזקת אבות וגם הוא בידו עתה מ"מ כיון שידענו שהשדה היתה ביד המערער והקטן הוציאו בכח בתקיפת עבדיו לפני כל דה"ל כאלו עדיין לא הוציא' קמל"ן וזה לא נשמע מדברי הרמב"ם והמחבר דסעיף ו' דה"א דלא מיירי כשהי' ביד המערער והוציאו הקטן בכח ודוק:

שהם מזיקים אותו בידים פי' ואז מסלקין אותן אבל אין משלמין מה שהזיקו בקטנותם כמו שכ' הטור והמחבר בסי' צ"ו סעיף ג' ע"ש:

בין שיש ממש בטענותיו כו' כ"כ הראב"ד הביאו הב"י ז"ל ממני' אפטרופוס לעולם לטעון כנגד בעל דבר בין שיהיה ממש בטענותיו ובין שלא יהא ממש אולי יפשר עמו לטובת היתומים לבד מנמצאת שדה שאינו שלו כו' כתבתי זה ללמד ממנו שני דברים הא' דמ"ש מור"ם בין שיש ממש בטענותיו ר"ל שבטענות האפטרופוס יש ממש או לא ולא קאי אטענות המערער שהרי בדברי הראב"ד כתב בין שיהיה ממש והשני דלעולם דכ' מור"ם ל"ד קאמר שהרי מסיק שם דבטוען שיש לו עידי גזילה אין מעמידים אפטרופוס ולאפוקי מהרמב"ם:

סעיף ו

קרקע שהית' בחזקת קטנים ובא א' וטען שהיא לקוחה כו'. המחבר שהוא כדברי הרמב"ם פרק י"ב דמלוה מחלק בין טענות גזול' דכ' בס"ה דנזקקין לו ומקבלין עדותו בקטנותו ומוציאין מידו בין טענות לקוח' דאין נזקקין לו לקבל עדותו אם לא שהוציא שטר ומראה שהוא לקח' אע"פ שאינו מקוים ב"ד נזקקין לו ומקיימין שטרו ומוציאין את הקטן דהרמב"ם לטעמיה דס"ל דמקיימין השטר בפני קטן כמו שמקיימין שלא בפני גדול וכמ"ש לעיל אבל בטור מוכח דמשוה טענות גזולה ולקוחה יחד ובשניהן כתב דאע"ג דיש לו חזקת אבות אם יש שטר מקוים או שנתקבל העדות בחיי אביו נזקקין למערער ומוציאין מיד הקטן. ואי לא אין נזקקין אפי' לקיים השטר בקטנותו ואין מוציאין מידו עיין שם:

סעיף ז

קטנים שהודה מורישם בכתב ידו כו'. כבר נתבאר דכל עסק ופקדון ברשות דמרייהו קאי וכאלו הוה בידם ואין טוענין עליו שמא לקחן אביהן והכת"י מקיימים להרמב"ם והמחבר אפי' אחר מותו וכנ"ל ולהרא"ש איירי שהוא ניכר לדיינים ואין צריך קיום וכמו שכ' המחבר בס"ס ט' וכן מ"ש אם גזל מורישם מיירי לכל מר כדאית ליה וכנ"ל:

בין נתייאשו. אע"ג דנתייאשו עדיין בחיי אביהן לא מחשב כיאוש ושינוי רשות דעלמא דיורש כרע' דאבוה הוא ובמקומו וברשותו הוא עומד וכ"כ הטור לעיל סי' ל"ז ויתבאר לקמן בהלכות גזילה וגניבה בסימן שס"א:

בין מטלטלין. היינו לאחר שתקנו הגאונים דמטלטלי דיתמי משועבדים לב"ח וכ"כ הרי"ף והרא"ש והטור:

סעיף ח

אם לוו ב"ד כו'. עד נזקקין לנכסיהן ומוכרין בלא הכרזה כו' ס"ל דכשאמרו חז"ל אין נפרעין מנכסי יתומים היינו דוקא במילי דאבוהון אבל מה שלוו לצרכן נזקקין דלמ"ד משום צררי ליכא ולמ"ד משום דיתומים לאו בני מיעבד מצות נינהו לשלם זה עשו הבית דין או האפוטרופס לטובתם שאין להם להיות לוה רשע ולא ישלם עבורם ועוד דטובת היתומים הוא כדי שילוו להן ומה"נ מוכרין בלא הכרזה ומשלמין בבינונית ככל אדם שיש לו עסק עם חבירו שהאפטרופוס או הב"ד שהן גדולים עומדין במקומן במילי דעשו לצרכיהם:

אחריותא איתמי עיין לעיל סי' קי"ט סעיף ג' בסמ"ע מ"ש בזה:

ודינו כשאר בעל חוב. פירוש לגבות מהבינינות ולא מזיבורית:

אין נזקקין לנכסיהן עד שיגדילו. כ"כ הטור בס"ס זה והיינו דוקא כשאינם מודים ההלואה וצריכין לקבל עדות בזה דוקא קאמר דאין נזקקין להן בקטנותם אבל אם מודים שלוו ממנו לצרכן והגיעו לעונת הפעוטות בזה כתב הטור בשם הרא"ש סי' צ"ו סי"ב והמחבר שם סי"ג וגם לקמן בטור סי' רל"ה סי"ח דנפרעין מהן מיד בעודם קטנים ע"ש:

סעיף ט

בכ"מ שאמרו שמעמידי' להן אפוטרופוס כו'. ז"ל הטור בסי"ח בשם הרמב"ן ולכל מילי דנזקקין לנכסייהו בין מנה ושדה זו בין מנה ושדה סתם מקבלין העדות בפני האפטרופוס כו' והמחבר סתם וכתב בכ"מ שאמרו כו' וגם זה דשדה זו ושדה סתם בכלל ומינה דמה שמסיים המחבר וכתב זה לשונו יש מי שכ' שאין מקבלין כו' קאי נמי אשדה ומנה זו וסתם לכל מר כדאית ליה כמ"ש בס"ד ואף שסתם המחבר לעיל ס"ד ולא כתב בזה פלוגתא שם ל' הרמב"ם נקט על הסדר וכנ"ל ובטור כ' גם לעיל בשדה ומנה זו וסתם דבעינן שיהא כתב ידו דאביהן ר"ל הנכרת לב"ד מפני שס"ל כדעת הרא"ש וכנ"ל ומה שכ' מור"ם בהג"ה די"א הטעם דבדבר הברור שאין בו חשש כמו צוואה כו' הטעם קאי אכל מה שכלל המחבר במ"ש בכ"מ שאמרו כו' דשדה ומנה זו וסתם בכלל צואה נינהו וכמ"ש הרמב"ם והמחבר בס"ד וזה לשונם קטנים שצוה מורישם ואמר תנו שדה כו' וגם שאר דברים שבכלל דברים ברורים נינהו והסברא נותנת בהן שהן חייבים דהא אין מעמידין אפטרופוס אלא במילי דצואה הנ"ל או בא' מג' דרכים הנ"ל דהסברא נותנת בהן שעדיין חייב ובריבית אוכלת בהן וכתובת אשה ובעידי גזיל' טעמם בצדם כנ"ל אלא שהרא"ש וסייעתו ס"ל דאע"ג דמילי צוואה הנ"ל דברים ברורים הם מ"מ לא מקבלין העדות וגם לא מקיימין עדים החתומים על השטר הבאין להוציא עד שיגדילו ומטעם הנ"ל אבל בלוו הב"ד או אפטרופוס לצורך היתומים הרא"ש מודה בהן שמקבלין העדות בפני האפטרופוס בעודם קטנים ומטעם הנ"ל ועיין באשר"י פ' אלמנה ניזונית קרוב לסופו שם האריך בזה וגם הטור סתם בקצור ע"ב ותמצא ודוק:

או שכתבו העדים כו') הא דסיים המחבר וכתב ידו הניכרת לב"ד היינו דוקא לדעת הרא"ש הנ"ל דלהרמב"ם א"צ שיכירו הבית דין עצמן אלא יקיימו כת"י אביהן על ידי אחרים ונ"ל דקאי גם אשלפניו אעדים שחתמו הצואה בחייו דגם חתימתן צריך שיהא ניכר לב"ד דאז ע"פ ראייתם ידונו וק"ל: