ש"ך על חושן משפט סד


סעיף א

 כלומר להחזיק הנייר דלא יוכל לגבות מהמלוה אלא א"כ טוען שמכרו לו בכתיבה ומסירה הא לאו הכי אפי' טוען שנתנו לו למשכון לגבות מהלוה ל"מ כיון שלא קנה החוב שבשטר במה יגבה מהלוה והשתא ניחא הא דהצריכו הרא"ש והט"ו לפרש דמיירי שיש עדים וראה הא אי הוה טען להד"ם או נאנסו לא הי' יכול לגבות מהלוה אלא ודאי כמ"ש וכן משמע בהרא"ש להדי' ע"ש ודוק (עיין בתשו' מהר"א ן' ששון סימן קמ"א ובתשו' ן' לב ספר ב' סימן נ"ה דף ע"ו וספר ד' דף ט' ע"א):

 ואע"ג דמיירי שיש עידי פקדון וראה ובלאו הכי לא הוה יכול לטעון לקוח מ"מ כיון שהחוב של הנפקד ידוע והיו עדים שתפס מחיים הוה אמינ' דיכול לגבות החוב קמ"ל כיון דאין אותיות נקנות אלא בכתבה ומסירה א"כ לא נקנו לו השטרות ול"מ תפיסתו לגבות מהלוה רק להחזיק גוף הנייר עד שישלמו לו (עיין בתשו' ר"מ אלשיך ר"ס ד'):

 משמע היכא דהיה יכול לטעון לקוח הוא בידי ולא הי' צריך כתיבה כגון בממרמו"ת שלנו וכה"ג נאמן לומר למשכון תפסתים במגו דלקוח וכן נראה להדי' מבואר מכל הפוסקים והב"ח כתב דמפירש"י משמע דבשטרות אפי' ה"ל מגו דלקוח נמי על הנפקד להבי' ראי' דכיון דהיו פקדון בידו והרי הם כמונחי' ברשותי' דמפקיד כו' ע"ש ול"נ דלא דק דרש"י לא בא אלא לומר ל"ל שיבי' ראיה דתבעם ממנו בחייו ולא רצה להחזירם הרי הן מופקדים בידו מחיים לזה פי' דכיון דהי' פקדון בידו הרי הן כמונחים ברשותי' דמפקיד ולא הוי תפיס' כיון שלא תפס לשם חובו עיין שם אבל אה"נ מיירי בענין דלית לי' מגו דלקוח וכמ"ש כל הפוסקים כנ"ל ברור. והר"ן פ' הכותב כ' לדעת הרי"ף דמיירי אפילו ליכא עדים וראה דאפי' הכי לא מהימן אפילו להחזיק גוף השטר למשכון ע"ש וכן מוכח באמת דעת הרי"ף שם ע"ש ודוק וכן מוכח להדיא דעת התוס' פרק הכותב ריש דף פ"ה ומדברי הרב המגיד פרק י"א מהל' מלוה מרהקשו דיהא נאמן במגו דלקוח כו' ע"ש וכן נראה להדי' דעת הבעה"ת שער נ"א חלק א' בשם הראב"ד וה"ר נתן בן הר' מאיר ע"ש ותימה שלא הביא המחבר דבריהם (אף בב"י ע"ש) וגם דעת בעל המאור והרמב"ן בספר המלחמות פרק הכותב נראה כן להדיא ע"ש ומה שהקשו הרא"ש והט"ו דיהא נאמן במגו דנאנסו או להד"ם או החזרתי להחזיק גוף השטרות יש לומר משום דאז לא הי' יכול להראותם והיה נפסד הכל אבל עכשיו סובר שהשטרות שוים הרבה ויועיל תפיסתו כדי שווי השטרות א"נ דוקא במטלטלים אמרינן האי מגו משום שאם טוען להד"ם או נאנסו היה מוכר המטלטלים לאחרים משא"כ בשטרות שלא היה מי שלוקחן כיון שהם כתובים על אחרים ואין לזה כתיבה ועוד שאם הי' מוכרן לאחרים הי' נתגלה אח"כ שהיו בידו ולא נאנסו שהרי השטרות כתובים על שם המפקיד ולכן טוען למשכון תפסתי' וחושב שבזה יזכה בדין שיוכל לגבותם או למוכרם אי נמי הוא חושב שהלווים יפרעו לוכי מה איכפת להו שמשלמים לו או למפקיד אבל כשהי' טוען להד"ם או נאנסו כשהי' מבקש אח"כ מהלווים לא היו משלמים לו כי היו יודעים שהוא משקר וליכא למימר שהי' עושה קנוני' עם הלווים דמי יימר דשמעי לי' הלווים ודלמא כשרים נינהו ולא מקבלי קנוני' אבל עכשיו סובר שהלווים ישמעו לו שיחשבו שאומר אמת שהם משכון בידו וישלמו לו ותירץ זה מרומז בדברי הראב"ד שבבעל התרומות שם ע"ש ודוק וכן נראה לי עיקר ונפק' מיניה בדינים אלו האידנ' היכא שאין ידוע שחייב לו המפקיד לנפקד והנפקד תפס שטרות דבשטרות ליכא מגו וכמו שכתבתי וכן משמע בתשו' הרשב"א שהבי' הב"י לקמן ריש סי' ס"ו וז"ל דבשטרות ליכא מגו דאי בעי אמר לא באו לידי מעולם שאם אמר כן היה מתיירא להוצי' ולתבוע מבעלי החוב וכענין מלוגמ' דשטרי בפ' הכותב עכ"ל ודוק (עיין בתשו' ר"מ אלשיך סי' ק"ל ובתשו' מבי"ט ח"ב ס"ס קכ"ט וסי' רפ"ט:

 (כתב הסמ"ע והא דלא קאמר מגו דהחזרתי לכם דה"ל מגו דהעזה ואי ליכא עדי פקדון נאמן במגו דלהד"ם פי' להד"ם שבאו לידו בתורת פקדון אלא בתורת משכון באו מתחלה עכ"ד) ונמשך לשטתו דלקמן סי' פ"ב ס"ק מ"ג מ"ש בשם הנמוקי יוסף וכבר השגתי שם על הנמוקי יוסף והד"מ והסמ"ע בזה באריכות ע"ש ואין דבריו נכונים דאע"ג דהיה מעיז הוי מגו וכמ"ש לקמן סע"ה ס"ז ס"ק כ"א וסי' פ"א סי' כ"ג ס"ק נ"ח וסי' צ"ג סעיף ב' וסימן שס"א סעיף ז' וכמה דוכתי אלא לאו דוק' נקט וכ"כ הב"ח דחד מהנך נקט וה"ה במגו דהחזרתי ע"ש ובלאו הכי מוכח לומר כן דאל"כ תיקשי ל"ל עדים שהפקידה בידו הא בעידי ראה לחוד תו ליכא מגו דנאנסו או להד"ם אלא ודאי עדים שהפקידו צריך מטעם שכתב הרא"ש דאל"כ נאמן במגו שהיו ממושכנים אצלו מעיקר' והטור דלא נקט האי מגו חד מהני נקט ומ"ש בסמ"ע דלהד"ם פי' להד"ם שבאו לידו בתורת פקדון אלא בתורת משכון הוא דוחק ועוד דהא הרא"ש נקט מגו שהיו ממושכנים אצלו מעיקר' או החזרתי לך או נאנסו או להד"ם כו' ע"ש:

 כתב בסמ"ע פי' נאמן בשבועת היסת כמו שאלו הי' טוען נאנסו היה נשבע היסת. ולפע"ד נראה דלא היה נשבע אפילו היסת דאין נשבעין היסת על טענת שמא וכן מבואר להדי' בתשובת הריטב"א שהביא ב"י לקמן סוף סימן ס"ו וז"ל מעתה המפקיד שטרות אצל חבירו אפילו בשטר וטען שנאנסו הרי הוא נאמן בלא שבועה אפילו היסת כו' ע"ש (עיין בהריטב"א שם שכ"כ לדעת הרמב"ם דמחייב פושע בשטרות וה"ה להרא"ש וסייעתו נאמן במגו דנאבדו אפילו בפשיעה וכן בכל הסי' כאן דאמרינן דנאמן במגו דנאנסו ל"ד הוא אלא ה"ה במגו דנאבדו אפילו בפשיעה לדעת הרא"ש ורוב הפוסקים מיהו לקמן סי' ס"ו סעיף מ' ס"ק קכ"ב כתבתי דהעיקר כהרמב"ם ע"ש) . וגם לענין אם טוען למשכון תפסתים דס"ל לסמ"ע דנשבע היסת והב"ח כ' דנשבע בנק"ח כעין דאוריית' כדלקמן סי' ע"ב סעיף י"ז גבי תופס המשכון. ולפע"ד נראה דהכא לא דמי לדלקמן סי' ע"ב כיון שאינו רוצה לגבות בשטרות שהרי אינו מועיל תפיסתו לגבות כיון שאין לו כתיבה וא"כ דמי למה שכתבתי לקמן סי' ע"ב ס"ק ע"א בשם הר"ן ולכך נראה דהכא נמי אי הוה טעין נאנסו לא היה צריך לישבע אפילו היסת השת' נמי א"צ אפילו היסת וכמ"ש הריטב"א שם בשם מקצת רבותיו ואפילו לשאר רבותיו של הריטב"א שם דמחייב היסת בטוען על שטרות החזרתי וכן פסקתי לקמן סימן ס"ו סעיף ל"ט ס"ק קכ"א שאני התם שהמפקיד מכחישו אבל הכא שהיתומים אינם מכחישים אותו שלא תפס מחיים א"צ לישבע אפילו היסת לכ"ע מיהו היינו דוקא בענין שהיה נפרע מן היתומים בלא שבועה כגון שהאמינו וכה"ג שאל"כ צריך לישבע מצד גלגול וכל זה לדעת הרא"ש והט"ו אבל כבר העליתי לעיל ס"ק ד' דאינו נאמן במגו דנאנסו או להד"ם או החזרתי כשטוען למשכון תפסתים אפילו ליכא עדים וראה מיהו נ"מ בזה בעלמ' אם היה טוען החזרתי לכם או להד"ם דהיה נאמן במגו דנאנסו אף בלא שבועה לדעת מקצת רבותיו של הריטב"א או אם היה טוען החזרתי לאביכם היה נאמן אף בלא היסת במגו דנאנסו לכולי עלמא וכ"ש אי הוה טעין נאנסו גופי' ודלא כהסמ"ע וב"ח כן נ"ל מיהו למה שכתבתי לקמן סימן ס"ו סעיף ל"ט ס"ק ק"כ דמ"מ צריך לישבע מדרבנן על שטרות שאינן ברשותו א"כ צריך כאן לישבע היכא דטוען החזרתי לכם או לאביכם ודוק:

 כבר השיג הסמ"ע על הר"ב בזה (ועיין בתשובת הר"ב סימן פ"ו דף קס"ו ע"א ב') דודאי ליכא למאן דאמר דהכא דאין לו מגו ואין החוב ידוע שיהא נאמן לומר נמשכון תפסתים והתוס' והרא"ש והט"ו מיירי. כשהחוב ידוע וכן השיג עליו הבית חדש וגם בעיר שושן השמיט הג"ה זו ויפה כיון וכ"כ הראב"ד וה"ר נתן בן ה"ר מחיר בס' התרומות שער נ"א סוף חלק ח' דמיירי בחוב ידוע ונראה דאפי' האידנ' לא מהני תפיסתו היכא דלית ליה מגו ואין החוב ידוע לכ"ע: