ט"ז על חושן משפט סט
(בש"ע ס"א) ואינו נאמן לומר להד"ם פי' לא קבלתי ביום פ' כלום דכל שאינו נותן אמתלא למה כתב כן חייב לשלם ועמ"ש אח"ז:

(ס"ב שנחתי וחתמתי) ה"ה שאר אמתלאות כגון למזכרת או שלא להשביע כתבתי והחזקתי בביתי ונאבד ומצא זה אי לטופס בעלמ' כתבתיו בלא מתכוין על הכל נאמן במגו דפרעתי וכל זה נכלל במ"ש ב"י בשם סה"ת וכיוצ' בהן הואיל ולא כפר בעיקר החוב ולא כפר כתב ידו מגו דיכול לומר כו' עכ"ל ואין חילוק בין כתב שם חתימתו או בלא חתימתו כמ"ש בספרי' אחרים והנה הב"י הקשה כאן בשם הרב המזרחי הרבה קושיות בטור על דין זה ונלע"ד דלא ק"מ והעיקר הוא דכל זמן שיש לו מגו דפרעתי אז יכול לומר שכחתי ונאמן במגו ולא במקום שאין לו מגו דפרעתי ומש"ה בההיא דלא לחתום איניש אסוף המגיל' דלמא משכח וכו' ל"ק הא יכול לומר שכחתי וחתמתי כו' דחיישי' שמא יטעון אותו מתחלה בע"פ והוא לא ידע שיש שטר כתוב עליו ויטעון להד"ם על עיקר ההלואה ואחר כך יוציא זה הכת"י ואז לא יוכל לומר פרעתי דהא כבר הוד' שלא לוה ממילא לא פרעו וכ"ש גם טענת שכחתי וכו' לא יוכל לטעון כי היא טענ' רעועה ותין לו מקום רק ע"י מגו דפרעתי דוקא דהיינו שהיה יכול לומר באותו פעם שהוא אומר שכחתי משא"כ בזה שקודם אמירת שכחתי הודה שלא נפרע מצד תביעה אחרת על ממון זה ותמהני על הרב הגדול הנ"ל מה השיב בקושיא זאת דהא תי' זה הוא עצמו כ' בשם הרא"ש והמרדכי על קושיא אחרת אלא דעל הטור הוקשה לו דאע"ג דאינו יוכל לטעון פרעתי יוכל לומר שכחתי כו' והא ליתא דזה תלוי בזה כמ"ש וזה עצמו טעם הדין שכתב הטור דסמוך שהוחזק כפרן על פי כת"י ודברי הטור כאן היינו במקום שאומר מיד להד"ם ושכחתי בעוד שיש לו מגו דפרעתי ולא אחר כך דאי טען תחלה להד"מ לא מהני תו מגו למפרע אם ירא' כתב יד דלא אמרינן מגו כמו שהבאתי בסימן נ"ה ובזה נסתלק מה שהקשה עוד המזרחי דלדברי הטור ה"נ נימא דמודה בפני עדים שחייב לחבירו מנה יכול אחר כך לומר דרך אמנה הודיתי שהאמנתי לו שילוה לי אחר כך ולא תלו' לי במגו דפרעתי וזה ודאי אינו דהא כתב בסימן ע"ט מנה לי בידך אמר הן למחר אמר להד"ם הוחזק כפרן אמאי לא יוכל לומר דרך אמנה הודיתי ותמהתי דודאי נאמן בזה במגו דפרעתי כי היכא דמצינו ר"ס מ"ו בשטר דאינו מקיים דמצי אמר שטר אמנה הוא זה במגו דמזוייף וה"נ כן הוא בהוד' ע"פ עדים ופשוט הוא ולא הוצרך לכתוב אלא בטענת להד"מ הוא אינו נאמן לפי שבזה אין לו שום תירוץ על דבריו הראשונים וגם כאן הדין כן אבל בטענה אמנה יש לו תי' אלא שהוא תי' אינו נכון כ"כ ובזה מהני מגו דפרעתי ושזה מתורץ גם מה שהקש' עוד מסי' ע"ט למה הוחזק כפרן אין כאן קושיא דבטענת להד"ם הוא על כל פני' מוכחש והוא מגו במקום עדים עוד הקש' המזרחי מכח ק"ו דמה טענת שלא להשביע שהוא טענה טובה אפ"ה לא מצי טעון אותו כל שהוד' בפני המלוה ק"ו לטענת אמנ' אומר אני ק"ו פריכא הוא דשאני טענת שלא להשביע שהיא בפני המלוה והיה מגו במקום עדים משא"כ בטענת אמנה שאפשרות הוא ודאי נאמן כ"ז שיש לו מגו והעיד ב"י שחזר המזרחי סוף ימיו מזה ואפשר שהוא מטעם שזכרנו כנלע"ד ברור:

(שם) ואין לדידן בזה אלא מה שעיניו רואות נ"ל דלפ"ז אין להאמין איתו בטענת שכחתי כו' דהא אין לו מיגו דפרעתי דהוא ירא שמא הדיין ירא' לו לפי ראיית עיניו דאינו נאמן בטענת פרעתי:

(שם) אם נתקיימה חתימתו דעת רב שרירא גאון דלא מהני כאן לקיים מב' שדות כדלעיל סי' מ"ו סכ"ו דהא אמרי' בגמרא דגם בזה יש חשש שמא חזי ומזייף אלא דבעדים לא חששו דמצי לכוין כ"כ כמ"ש שם והיינו דוקא בעדים החתומים על השטר דמן התורה א"צ קיום כלל אלא מדרבנן ומש"ה סגי בהכי אבל בח"י דצריך לקיים מן התור' לא מהני דרך זה והטור לא מחלק בין קיום בח"י לשאר קיום וכן הוא פי' דברי הטור ולא כתי' ב"י ובי"ד סי' רכ"ח סעיף ל"ח משמע דאפילו במידי דאורייתא מהני מה שמכיר החתימ' דהא מהני שם לענין נתינת רשות כמ"ש שם מתשובת רמב"ן (שם הביא הרב ז"ל ס"ק מ"ו עכ"ה):

ע"ש ואם לא נתקיימה חתימתו נאמן בשבועת היסת הטעם שאף שיש נאמנות יש לו' שפרע ולא איכפת ליה בשטר מגו שיכול לומר מזוייף הוא ולא היה דברים מעולם נשאלתי במי שנתן עיסקא לחבירו והתנה עמו בינו לבינו כל מה שלא יברר ההפסד בעדים ישלם מכיסו ועכשיו טוען לוה שהיה לו הפסד ורוצה שיאמינו לו מכח מיגו דלהד"מ כמו כאן ומלו' אומר שלא היה לו הפסד נ"ל דאין זה דומה לכאן דעיקר טעם מגו שיאמינו לו טענתו שטוען עכשיו וכאן אין הכחשה אלא רוצה לקיים התנאי שהתנ' ואמאי גרע תנאי זה מכל התנאים שהותנ' בין אדם לחבירו בלי הכחשה דעכ"פ צריך לקיים התנאי אבל מ"מ נראה דיש כאן מיגו דלהד"ם כיון שלפי דעתו יש באמ' הפסד בעיסקא יכול לומר מעיקרא שהבטחתיך לברר בעדים לא גמרתי באמת בדעתי זה כי סמכתי עצמי שאוכל לומר להד"ם וראייה לזה ממ"ש הרא"ש פרק הנשבעין בשם ר"י הלוי זצ"ל האי מאן דתבעי' לחבריה ואמר שותפי היית ופלגינא עמך ואתנאי עמך קודם החלוק' דתשתבע לי על שמא ומודה לי' חבריה דהיה שותפו אך שלא גזלו מעולם כלום אע"ג דליכא סהדי שהי' שותפו ויש לו מגו לא אפטר מההוא שבועה דלא אמרינן מגו לאפטורא משבועה עכ"ל וע"כ צ"ל שזה מודה שהיה תנאי מה שהיה חייב שבועה דאל"כ אין עליו שבועה כיון שהוא אחר החלוק' וגם כן א"צ שבועה שלא היה שום תנאי דאין משביעין אלא בטענה שאם יודה בה יתחייב ממון ולא שבועה כמ"ש בסי' צ"ג ס"ט אלא ע"כ שמודה בתנאי ואפילו הכי מהני המגו כיון שהוא יודע באמת שלא גזלו כלום ומעיקרא שהיה מתנה עמו לישבע בסוף לא חשב לקיים כי סמך עצמו שיכול לומר להד"מ דהא לא היה עדות שהיה שותפו כלל כ"ש שאין עדים על התנאי ע"כ פטור משבועה אי לאו שאין אומרים מגו לאפטורי משבועה והכי נמי בנ"ד מהני המגו לפטור מן התנאי וא"צ לברר בעדים שהיה לו הפסד רק ישבע על זה כנלע"ד (אמר המגיה יש לי להשיב על ראיית הרב ז"ל דהתם הכי פי' שהתנה עמו בשעת חלוקה שישבע לו כפי החיוב המוטל עליו מצד הדין שהשותף נשבע בטענת שמא אלא כי היכי דלא להוי מחילה בחלוקה דקי"לן חלקו השותפין אין להם זע"ז שבועה מטעם מחילה וכיון שזה הודיעו שאינו מיחל שבועתו אינה נמחלת אף שחלקו ואין התנאי לחדש ענין ולא לחייבו בשום דבר אלא גילוי דעת שאינו רוצה למחול שבועתו שהוא חייב לו מאז ומקדם אמטו להכי סד"א דליהני מגו דה"ל כזה אומר עדיין השותפו' קיימת וזה אומר אמת שעדיין קיימת הוא אבל לא גזלתיך ואין עדים בדבר דהו' נאמן אי לאו דאין אומרים מגו להפטר משבועה לאפוקי בנדון הרב בט"ז ז"ל דהתנאי היה שישלם כל הפסד שלא יברר בעדים דודאי בלי תנאי לא היה חייב לשלם לו ההפסד בין שיכול לברר בעדים או לא והתנאי מחייבו לשלם על כיוצא בזה נאמר כל התנאי שבממון קיים ומה לנו ולמיגו שלו כיון שהוא מודה בתנאי וזאת היא כוונת הרב המגיד שהביא בש"ג ס"ז ס"ק י"א והניח בצ"ע וכוונתו באמת כמ"ש וצ"ע לדינא ודוק עכ"ה):

(סעיף ד' והחתימו עד אחד עמהם) פשוט הוא שם בת' הרא"ש דהאי עד אחד לרווחא דמילת' הוא והמחבר העתיק דברים כהוייתן ובאמת אפילו בלא עד אחד נאמן בפנקס וכן כתב הסמ"ע לענין דינא.

(סעיף ה') אנו טוענים להם בסה"ת שער י"ג כ' בזה כיון דאביהם מצי למטען פרעתי טענינן להו משמע דבמקום שאין אביהם יכול לטעון פרעתי כגון שיש נאמנות למלו' חייבין היורשים לפרוע אחר שישבע המלו' ועוד נ"ל הוכח' דהא נתבאר לעיל סעיף ב' דכת"י שיש בו נאמנות עדיף משטר שאין בו נאמנות בענין שא"צ בעל הכת"י שבועה נגד הלוה ובשטר ודאי גובה מהיורשי' בשבוע'. והא דכתב אחר כך בסה"ת בענין נאמנו' דצריך עליו ועל היורשים היינו לגבות מיתמי בלא שבועה כמ"ש שם בהדי' גם מדכתב ב"י על דברי הטור כאן זה פשוט בכמה מקומות דטענינן ליתמי כל מה דמצי אביהן למטען ש"מ בלא נאמנות מיירי אבל בנאמנות הוי כשטר גמור אלא דבת' מיימון לס' משפטים סי' ל"ח כתוב שם דאי היה כתוב עליו נאמנות לחוד ולא על יורשיו ומת היורשים א"צ לשלם דהא לא המנוהו עליהם ואפשר שפרע אביהם ולאו אדעתיה דכת' ליה נאמנות דנשקול מני' כת"י ומביא ראיה ממי שכתב למלוה בשטר שלו נקי נדר נקי שבועה דאפ"ה צריך שבוע' נגד היורשים דאמרי' שמא פרע ושכח השטר ק"ו בזה דמה התם אפי' ישכח דהמני' ה"ל לאפוקי שטרא מניה דהא שטר גמור הוא אפ"ה אמרי' בשביל תקנת יתומים דלמא פרע ושכח כ"ש הכא בכ"י זה דשכח לנאמנות ולא חש לאפוקי מני' דסמיך דמצי למטען כל שעה פרעתי דטענינן להו דלמ' פרעו' ובד"מ הביא זה. ופסק דיתומים פטורי' כ"ז שאין נאמנות עליו ועל יורשיו. ואלמלא שאין אני כדאי להכריע הייתי אומר שאין ראיה מההיא דנקי נדר דלא מצינו יפוי כח בתקנת יתומי' אלא לענין שבועה מי שרוצה להוציא מהם אבל זה לא מצינו שיהיו פטורי' לגמרי ממון שהי' אביהם חייב לתת בלא שבוע' אדרבא מצינו כמה פעמים דיתומים חייבין לשלם במקום שהאב היה יכול ליפטר כגון בשטר עסקא על היתומי' בסי' ק"ח דלא טענינן להו נאנסו אע"ג דאביהון ה"מ לטעון כן:

(ע"ש) ואם הוא תוך הזמן כו' קשה ל"ל כתב ידו מקוים הא קי"ל מלוה ע"פ גובה מהיורשים כמ"ש סי' ק"ח והנה בתוך זמנו פשיט' דלק"מ דשמא הכל זיוף אבל בהודה החייב קשה ל"ל כת"י מקוי' ותירץ הסמ"ע דשמא שלא להשביע וק"ל א"כ במלוה על פה אם הוד' ניחוש שמא פרע את ההלואה וההודא' היא שלא להשביע אלא ע"כ דמיירי בהוד' הודאה גמור' כגון שאמר תנו לו וזהו מדוקדק בל' הט"ו שכתבו שהודה החייב וצוה בחליו האריך בלשונו לכוונה זאת. ונ"ל דכאן איירי שהחול' לא עשה צוואה בבירור שחייב לו אלא כמסתפק אם ירא' לכם פלוני כת"י תנו לו ע"ז כ' הטור שחייב לו כך וכך בכת"י מש"ה צריך להיות הכתב יד אמת דלמא זייפו אחר כך וראי' לפ"ז דבאמת בסי' ק"ח לא כתב האי לישנא שחייב לו בכת"י ובמת בנידוי כ' הסמ"ע שמא על כת"י אחר נדוהו ב"ד ולא ידעתי מה ריעות' יש כאן מבשטר שנאבד דקי"ל ר"ס נ"ב (נ"ד) שכותבין שובר ומוחז"ל בס' ב"ח נתן טעם למת בנדויו דהיתומים טוענים שמא לא נדוהו רק בשביל שפסקו עליו שבועה שאינו חייב כלום ולא רצה לישבע והוא תמוה ביותר דהא כתב הטור נדוהו כדי שיתן ותו דא"כ כת"י מאי מהני דלמא כבר פרעו והנדוי היה בשביל דבר אחר ונ"ל דמיירי כאן שאין אנו יודעים בבירור כמה הוא החוב שנידוהו ליתן אלא סתם ומסתמא אומרים שעל חוב שהו' ברור שודאי חייב לו ע"ז נדוהו ומ"ה במלוה ע"פ בעדי' שהחוב ברור לא צריך זו ולא מידי משא"כ כאן שנעלם סך החוב ואכת"י אנו סומכים מש"ה צריך שיהא מקוים אבל אם ברור לנו על איזה סך נדוהו ודאי א"צ כת"י כלל ובזה נ"ל כוונת רמ"א שכתב בסמוך מיהו אם נדוהו כו' דלכאורה קשה היאך פסק נגד דעת הטור ולמ"ש ניחא דרמ"א מיירי ביודעי' על איוה סך נדוהו ע"כ א"צ כת"י כלל כנלע"ד ברור ונכון:

(בשם מהרש"ק בב"י ד"ה מי שלוה מחבירו כז') עד אלא שנתנו בפני עדי' ולא נתנו בפני כו' כצ"ל וכן הוא בנ"י להדיא בשם ריטב"א ע"כ: