ט"ז על אבן העזר צו


סעיף א
אלא בשבועה דאימא צררי אתפסח והקשו התוספו' בפרק השולח דף ל"ד הא לא ניתנה כתובה לגבות מחיים וה"ל תוך זמנה וחזקה דאין אדם פורע תוך זמנו ואפי' מיתמי וי"ל דה"מ ב"ח אבל אלמנה אית לה בתנאי ב"ד מתפיס לה צררי אפי' תוך זמנו עכ"ל:

אלא מצד אחר  פי' דאין חילוק בין שייחד בד' מצרים בין מיצר א' כ"כ רמב"ם פי"ו דאישות:

אבל תפסה כו'  כדי לברר דין זה בס"ד נעתיק מה דמצינו בדברי המרדכי בזה כי משם אנו למידין זה במרדכי פרק כל הנשבעים ז"ל מכאן פסק בסה"מ דאם מתה האלמנה קודם שנשבעה אין יורשיה יורשין מכתובתה כלום שאין לה כלום עד שתשבע ואינ' יכולה להוריש שבועה ליורשים ויש מחלקים דהיינו דוקא שלא להוצי' כלום מיורשי הבעל אם הם מוחזקים אבל אם האלמנה מוחזק' בנכסי הבעל ומתה טרם תשבע בהא ודאי אמרינן מוריש שבועה לבניו כדי שיחזיקו יורשי האלמנה בממון וראי' מהא דהמוכר את הבית שטר כיס היוצא על היתומים כולי דטענינן ליתמי שהחזיר אביהן במגו דנאנסו אע"ג דאביהן לא היה נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו אלא בשבועה הרי לך אדם מוריש שבועה לבניו עכ"ל הרי לך מקום א' במרד' דתפיס' מהני. מקום השני בנוסח' אחרת בפ' כל הנשבעין וז"ל עיין פ' ח"ה אחר נסכא דר' אבא שם פרשתי א"א מוריש שבועה לבניו אפי' היכי דתפסי עכ"ל הרי לך דתפיסה לא מועלת:
מקום ג' בפ' ח"ה גבי נסכ' דר' אבא נשאל לר"מ באלמנה סרח בת אשר טוענת על ראובן אח אבי' מן האב ולא מן האם קרקעות ומטלטלי וספרים של זקנה יעקב אביו ואמו אשת זקינה יעקב לא נשבעה על כתובתה ונשאר בידה הרבה מכתובת' וראובן השיב אמרה לי שלא הניח אבא רק כדי פריעות חובותיו ובית ספרים וכרמים הבית והכרמים נתן לה במתנת בריא בשטר ולי הספרים ופטרה מכל שבועות ואם היה לאמי משלו מחל לה הכל והשיב אם החזיק הבן בקרע ג"ש פשיטא דנאמן לומר ראייתי שטר זה במגו דמינך זבינתה כו' אבל ספרים שהיא תובעת נראה דאי ליכא סהדי שהיו של זקינה ישבע ראובן שאביו נתן לו ויפטר אבל הספרים שיש עדים שהיו של זקינה ועכשיו רואין אותם בידו לא מהימן לעכבם בשבועתו מידי דהוי אאומן בדבר שהוא אומן כוו' ה"נ אמו שהיתה נושאת ונותנ' בתוך הבית כו' ואפי' כי מתה על היתומים להביא ראיה כו' ולא מצי לישבע שבועת היורשים וליטלו בכתוב' אמו דהא קי"ל כרב ושמואל דאין אדם מוריש כו' וליכא למימר ה"מ היכא דלא תפסה אבל הכא תפסה כין דנכסי בחזק' יתמי קיימי תפיסתן לאו כלום היא כדפרישית דאמו תפסתן במות אביו והיא תפס לאחר מיתת אביו מדמינן לה לאומן כו' עכ"ל הרי דמקום זה מורה דלא מהני תפיסה. מקום ד' בפ' ח"ה נשאל לר"מ ראובן נשאה לאה והוליד ממנה חנוך ומת ראובן וניסת לשמעון בלא שבועה והכניס' לו ספרים של ראובן וכתובת' על ראובן היתה יתירה על הממון שהניח לה ראובן ומתה לאה ובא חנוך אל שמעון ואמר כל מה שהכניסה לך אמי שלי הוא שהרי לא נשבעה על כתובתה ושמעון הוא כמו יורש שלה כיון שבא מכחה והשיב דעל חנוך להביא ראיה אם רוצה להוציא משמעון מה שתפס מה שהכניסה לו כולי כיון דאיהי היתה יכולה לעכב בשבועה ולגבותם כתובתה אנן נמי טענינן ליתמי דידה וכל הבאים מכח' כגון שמעון זה ואע"ג דאיהי בעיא שבועה שמעון הבא מכחה מעכב מה שבידו בלא שבועה דלא משבעינן ליה בטענת שמא ואפי' שבועת היורשים א"צ דשבועת היורשים היינו אם נוטלים כולי אבל לא לפטור עצמה וה"מ במטלטלין באים מכח' מחזקינן בהו יורשים ולא מפקינן מהם אבל במקרקעי דלא שייך תפיסה ואלו באים רק מספק לא מהני דמוקמינן להו בחזקת מרא קמא ועל שמעון הבא מכחה להביא ראיה ע"כ דברי המרדכי במקום זה בקיצור הרי כמוכח דתפיס' מהני ליורשים ובאי כחה. מקום ה' במרדכי פרק הכותב במעשה אירע שתפסה אלמנה מטלטלין וספרים בכתובת' ופסקו רבינו יוסף ורש"י ובעל ה"ג דאם מכרה ונתנה קודם שבועה אתו יורשים ומפקי ל"ש קרקע ל"ש מטלילין ואפילו תפסה מחיים אלא א"כ תבעוה מחיים ולא רצתה להשיב וכו' אבל ראבי' כתב הלכה למעש' שאם מכרה או נתנה קיים כדאמרי' בפ' כל הנשבעין בסוף האי דיינא דעביד כר"א עבד כרב ושמואל עבד פירש"י בשקול דעת הדיינים הדבר תלוי ורוב הגאונים פסקו כר"א ולא כר"ח ואלפסי דפסקי כרב ושמואל ורבינו יואל כתב לראבי"ה שרבינו יוסף ט"ע פסק באלמנה שלא נשבע' ונתנה מתנה שחולקין בעלי מתנה ויורשים ונראה דטעמיה כרב נחמן כו' וכן פסק רב האי גאון שכן מקובל מאבותיו ואבות אבותיו דיחלוקו כו' ורבינו שמחה הביא ראיה ממה דאמרי' בפ' כל הנשבעין לב"ש דאמרי שטר העומד לגבות כגבוי דמי מהני כ"ש תפיסה ממש לב"ה וראבי"א השיב דגרע תפיס' ממש לב"ה כיון דתפס מספק דדלמא צררי אתפס' (צ"ל דראבי"ה השיב זה לדחות סבר' רבינו שמחה דרצה לזכות מכח תפיסה אבל באמ' ס"ל לראבי"ה דהמתנה קיימת מצד דר' אליעזר ס"ל אדם מוריש שבועה לבניו כמו שזכר בסמוך בשם ראבי"ה) והר"מ כתב רע"ג דראבי"ה כתב דמה שנתנה האלמנה קיים מ"מ נראה כדברי הגאונים עיקר שפסקו אין מתנה זו קיימת מה שנתנה קודם השבוע' דנכסי בחזקת יתמי קיימי ואפי' אם אחר שנתנה נשבע' שבשעת מתנה לא היה לה יותר מ"מ בשעה שנתנ' לא היה לה כח שלא היה הנכסי' שלה אלא שיעבוד' בעלמא כו' עכ"ל הרי מוכח דתפוסה ל"מ אפי' ממקבל מתנה מפקינן הרי לך ה' מקומות בזה במרדכי ולכאורה המקומו' סותרין זא"ז דבמקום א' ובמקום ד' כתב דמהני תפוסה ובמקום ב' וג' וה' כתב דלא מהני וכולהו דמהר"ם שנהי זולת מקום אחד שהוא דעת ספר המצות ונלע"ד ברור דיש חילוק בין התפיסות דהא עיקר הטעם להר"מ דלא מהני משום דנכסי בחזקת יתמי קיימי ואין התפיסה מועיל ליורש שלה מספיקא וזה שייך דוקא במקום שידוע שזה מנכסי המת ע"כ נשאר בחזקתו ליורשיו ולא ליורשי האשה הואיל וראו ביד יורשיה אלו הנכסים דקי"ל בכ"מ שיש עדים וראה דאין התפיסה מועלת והוה כקרקע ממש אבל באין עדים וראו כמו שזכרתי ממילא אין כאן שייך לומר דנכסי בחזק' יתמי הבעל קיימ' דהא אין כאן חזקה דמי יימר שהיה שלו מ"ה ניחא הכל דבמקום א' והד' שאין עדים וראה איירי דהא במקום א' מדמה לה לשטר כיס דטעגינן להו שאביהם החזיר במגו דנאנסו ש"מ שלא ראו בידו וכן במקום הד' מוכח שאין עדים וראה שהרי חולק שם דשמעון נאמן דוקא במטלטלין שתפיסה שייך בהם ולא בקרקע אלו היו שם עדים וראה הרי דין מטלטלין ממש כקרקע ולא שייך תפיסה אבל במקום בג"ה מיירי ביש עדים וראה דהא במקום ג' מוזכר בהדיא החילוק אם יש עדים שהיה של הזקינה או לא והמקום השני הוא מרשי' על מקום הג' כמ"ש שם עיין בח"ה כ' דלא מהני התפיסה והיינו מה שזכרנו וכן במקום ה' מיירי ביש עדים וראו בידו שהרי כתב שם דנכסי בחזקת יתמי קיימי וזה אין שייך באין עדים וראה דמי יימר שהיה אלו הנכסים של אביהם מתחלה הנה כל הפלפול הזה הוא בענין מה דס"ל להלכ' וכרב ושמואל בפ' כל הנשבעים דאמרי א"א מוריש שבועה לבניו אבל לר"א דפליג על רב ושמואל וס"ל אדם מוריש שבועה לבניו אבל לר"א דפליג על רב ושמואל וס"ל אדם מוריש שבועה לבניו בכל גוונא ממילא אם לא נשבעת האלמנה ומת' יורשיה יורשים הכתוב' וקי"ל בגמרא פרק כל הנשבעים דמאן דעבד כרב ושמואל עבד ומאן דעבד כר"א עבד וכ' הר"ן וז"ל ונראה ה"ה אם קדמו היתומים ותפסו אין מוציאין מהם אבל רב יוסף הלוי כתב בשם רב האי שמנהג הראשוני' כרב ושמואל ולא ידעתי למה עכ"ל דהיינו שיש להם לומר קים לן כר"א ונראה דגם הראבי"ה שזכרנו במקום ה' במרדכי שכ' בשמו שאם מכרה או נתנה קיים משום דאמרי' דין דעבד כר"א עבד איהו נמי ס"ל דמהני תפיס' אפי' של יתומים אם הם תפסו אע"ג דאמם לא תפסה כמ"ש הר"ן דהא תרוויהו סמכו על ר"א נמצא שיש ב' חלוקים בין תפיסה דמועלת ע"פ הר"מ שזכרנו ובין הך תפיסה דמועלת ע"פ הר"ן וראבי"ה והיינו מה דמועיל להר"מ הוא דוקא שתפסה האם ותו דבעינן שלא היו שם עדים שמטלטלין אלו היה של המת ולא ראו אצל היורש הזה אבל בלא"ה אמרינן שהנכסים בחזק' יתמי והתפיס' היא מספק אבל להר"ן והראבי"ה מהני התפיסה אפילו אם תפס היתומים ואפי' בעדים מטעם שהם סומכי' אדר"א. וראיתי בת"ה סי' ש"ל שנשאל על אלמנה שנטלה כל העזבון בלא שבועה ויורשי' רוצים לזכות בנכסים מחמת הכתובה הביא שם קצת דברי המרדכי שזכרנו וכתב בסוף נבאר שאלתינו דאם היו יורשי אשה מוחזקין בנכסים ולא שוינהו ראה או שאין יכולין ליורשי הבעל לברר שאלו הנכסים היה של בעל הדין עם יורשי האשה להחזיק כל מה שבידם כדמוכח בתרתי תשובת דמהר"מ דכל היכא שהאשה מוחזקת וגם יורשיה או הבים מכח' במידי דשייך בי' תפיסה לא אמרינן א"א מוריש כו' והא דכתב מהר"ם דאין נראה לו דברי ראבי"ה ורבינו שמח' שכ' שם מטעם דלהחזיק לא אמרי' א"א מוריש משמע דמהר"ם לא ס"ל האי סברא הא ליתא ע"כ דא"כ היה דבריו סותרים זא"ז אלא דבריו כדמסיק משום דבשעת המתנה לא היה שלה ולא היתה יכולה לתת במתנ' דבר שאינו שלה דהא אפילו נשבע' אחר כך לא מהני וע"כ מהאי טעמא הוא אבל יורשיה לעולם זוכים מחמ' ירושה אם מוחזקים הם הואיל והיא הית' יכולה להחזיקה בשבועה ול"ד ללקוחות או מקבלי מתנ' שאין באים לזכות אלא מחמ' המכירה או המתנ' שעשתה קודם שנשבעה והא לאו כלום הוא דלא הוה שלה באותו זמן עד כאן לשונו. ותמהתי מאוד על דבריו אלו דנכנס בחנם לדרך שאינו אמת דהא דכ' דטעם דהר"מ שאין מועיל התפיסה משום שבאותה שעה של מכיר' לא היה שלה לענין מכירה אבל יורשי' יורשים כתובתה וכיון דיורשי' הכתוב' ע"כ מיירי באין עדים ולא ראה דאל"כ גם היורש אינו יורש כמ"ש הוא עצמו דלא זכה היורש בו אם באין עדים וראה א"כ גם המתנ' והמכירה קיימים דאף אם היא חי אין ליורשי הבעל עליה כלום כי אם שבועת היסת כמו בכל תביע' בע"פ כיון שהיא אינה באה לגבות והם באים להוציא ממנה בתביע' בע"פ לומר שנטלה שלא כדין ואמאי נימא בזה שמכר דבר שאינה שלה דודאי שלה הוא אלא ודאי שיש כאן עדים וראה וא"כ גם יורשיה לא יטלו כלום ותו דבהדיא מבואר במרדכי פ' ח"ה דהיינו במקום ד' שזכרתי דשמעון הבא מכח אשתו הוה כמו יורשיה והאמת הברור דשם במקום ה' דהיינו פ' הכותב מיירי בעדים וראה וע"כ לא מהני התפיסה והר"מ דפסק דתפיסה לא מהני היינו מהאי טעמא מדהוה עדים וראה עדיין הנכסים בחזקת יתמי קיימו אלא דהראבי"ה ורבינו שמחה שזכר שם ס"ל דאפ"ה מהני תפיסה דסמכו אדר' אלעזר דלא כהר"מ ושאר גאונים שמביא שם שסוברים כרב ושמואל ולדידהו לא מהני תפיס' אלא במקום שאין עדים וראה:

ועכשיו נבא לפסק הלכ' בס"ד דרמ"א דכ' שיש פלוגתא אי מהני תפיסה או לא ע"כ מיירי בתפיסה במקום (שאין) (צ"ל שיש) עדים וראה דאל"כ אין פלוגתא דאפי' הר"מ שמחמיר מודה בזה ובודאי לא נחית רמ"א למה שכתבתי אלא דמ"מ יש עדיין מחלוקת ביש עדים וראה דבזה פליגי דהר"ן וראבי"ה ס"ל דאפ"ה מהני תפיסה ואפילו אם תפסו היורשים שלה סמכו על ר"א והר"מ ושאר הגאונים ס"ל כרב ושמואל וא"כ לא מהני תפיסה אלא במקום שאין כאן עדים וראה וס"ל דאפי' בדיעבד לא סמכינן אדר' אליעזר וכמו שזכר הר"ן שהבאתי דיש גדולים שס"ל כן וא"כ אנן דס"ל בדיעבד סמכינן אדר' אליעזר כמבואר בח"מ סי' ק"ח ואני נוכחתי בסי' ד' בח"מ דעבד אינש לנפשיה בענין זה והבאתי ראי' שם בשם ס' התרומות שכ' כן בהדיא א"כ גם כאן שפיר מהני אפילו תפיסה של היורש קודם שבא לב"ד ואפי' בעדים רק שהיורש נשבע שלא פקדתני כו' כנלע"ד להלכ' ולמעשה ועיין בסעיף ה' מה שכתבתי שם:

ועשו לה שטר כו'.  דיכולים יורשים לומר כיון שנתפשרת עמה וזקפת במלו' מסתמא כבר נשבעת או מחלת לה השבועה שכל זקופה כפרעון דמי עד כאן לשון הרשב"א בב"י:

אבל אם נתגרשה כולי החילוק בין אלמנה לגרושה בזה הוא דהא קאמרו רב ושמואל א"א מוריש ממון שצריך לישבע עליו היינו שהשבועה הוא אפילו אם לא מבקש הנתבע בפי' שישבע התובע כגון הבא ליפרע מיתומים הן חוב הלוא' הן כתוב' אשה אע"ג דאין כאן אלא חשש שמא אתפסה צררי אע"ג דלא ניתנ' כתובה לגבות מחיים בזה אמרו דאם מת התובע אין מוריש ממון זה לבניו אבל אם אין שם שבועה רק מצד שהתובע מבקש שבועה כמו הבא ליפרע מהלו' עצמו בשטר שבידו כמבואר בח"מ סי' פ"ב אז אפי' מת התובע מוריש ממון זה ליורשיו מ"ה דוק באלמנה שבאה על היתומים שחייב' לישבע מצד תקנת ב"ד שמא צררי אתפסה קודם מיתה ראינו רוצה שתתבזה בב"ד אח"כ אז אם מתה אינה מורשת הכתוב' וכן בכל שטר חוב הבא על יתמי יש תקנת חכמים לישבע ביתומים משא"כ בגרושה דלא חיישינן לצררי אם המגרש חי דזה לא חש לביזוי שלה ע"כ לא תקנו הב"ד שבועה אם אין מבקש שבועה מצד טענת ברי ובזה אדם מוריש ממון זה ועיין מ"ש בזה סעיף ז' מ"מ אם מת המגרש קודם שמתה היא יש כאן שבוע' מצד תקנת חכמים דשמא פרע לה המגרש אחר הגט והוה כמו כל שט"ח על היתומים אבל אם מתה היא אחר הגט ואח"כ מת הוא כבר הי' לה ממון גמור אצלו בשעת מיתתה בלי שבועה מצד תקנת חכמים ע"כ אף אם הוא מת אח"כ גובין יורשיה מיורשיו וכן מבואר בתשובת הרשב"א סי' אלף צ"ג וב"י כתב כאן וזה שלא כתשובת רשב"א סי' אלף צ"ג וט"ס הוא האי שלא ויש להקשות בגמרא פ' הנשבעים שמביא ב"י שפירש"י אם גירשה זה נתחייב לה כתובתה בלא שבועה שהרי פטורה היא מן נדר ושבוע' כו' משמע דוקא באותו ענין שהוא פטרה בחייו מכל שבועה דע"ז קאי שם משמע אם לא פטרה היה עליה שבוע' וזה אינו דכל שנתגרש' אין כאן שבועה מתקנת חכמים כל שהמגרש חי כמו שזכר הטור וש"ע כאן וכמו שפירשנו הטעם וצ"ל דשם לא צריך לזה שזכרנו דהא פטרה בפי' והתנא שהזכיר שם פטור שפטרה הבעל כונתו דאפ"ה צריכים יורשיה לישבע שבועת היורשים ואן מועיל פטור של שבוע' אמם כנלע"ד:

סעיף ד
אם היא מוחזקת במנ' ואם הם מטלטלין צריך שלא יהיה מטלטלין אלו ידועים להבעל או שאין עדים שישנן תחת ידה וכ' ב"י בשם תשובה להרמב"ן אם יש שט"ח וטענ' שהבעל נתן לה הדין עם היורשין שהשטר אינו נקנה אלא בכתיבה ומסירה כו':

סעיף ה
אבל במקרקעי כו'.  בב"י הבי' עוד תשובה של הרא"ש דאין מתנתה מתנה אפי' אם נשבע' בסוף וכ' ב"י שלא יהיו סותרים זא"ז יש לחלק במטלטלין כו' ולי נראה דתשובה זו מיירי בקרקע וכן משמע הלשון שם שזכר שיעבוד כתובתה ע"ש:

וי"א דאף במטלטלין כו'  הוא דעת הרבה גאונים במרדכי פ' הכותב כמו שהעתקתי בסי' זה סעיף ג' מקום החמישי שם אלא שמ"ש כאן אע"ג שנשבע' לבסוף הוא דעת מהר"מ לחוד כמוזכר שם במקום החמישי וכ' מהרי"ק שורש י"ח וז"ל דבר פשוט הוא דע"כ לא אמר הר"מ אלא לענין שלא תחול המתנה למפרע משעה נתינה ונ"מ דאם בין מתנה לשבועה לותה מאחר או חזרה אבל שלא תחול המתנה משעת שבועה ואילך אם לא קדם לה דבר אחר המבטלה פשוט שהמתנ' קיימת דאמאי לא עכ"ל וזה הביא רמ"א אח"ז כאן ואין זה במשמע לפע"ד דהא כל אותו הפלפול שם לא מיירי מקיום או ביטול שבנתיים אלא אם יוציאו היורשים את המקח או המתנה במה שנעש' בפני השבועה והאיך יאמר הר"מ ע"ז אפילו נשבעה אח"כ לא נתקיים מה שנעשה בנתיים (הא) מאן דבר שמיה ומ"ש מהרי"ק דאמאי לא יתקיים אחר השבועה תמוה דאדרבא דבר ברור הוא דכיון דבשעת המכר לא היה לה קיום והוה כאלו לא נעשה שם מכר כלל ובמה יהיה לו קיום אח"כ כשתשבע דהיה צרי שבאותו פעם יחדש המקח ודבר הדומה ממש להא דאיתא בח"מ סי' קצ"ה סעיף ה' באומר תקנה סודר זה ותקנה לי חפצך לאחר ל' יום לא קנה מפני שבשעה שיש לו לקנות כבר חזר הסודר למארי' וק"ו הוא דהתם עכ"פ בשעת נתינת סודרי' יש קנין שייכות דהיינו למפרע ואפ"ה לא מהני כיון דבאותו שעה לא חל הקנין ק"ו כאן דאין שייכות קנין כלל בשעת המתנה או מכירה דהוה מוכרת שאינה שלה ובטל לגמרי לדעת הגאונים והר"מ ובמה יחול אח"כ בשעת שבועה ובמה יזכה המקח בעת ההיא דע"כ למפרע לא הוה קנין וכן מבואר בתשובת הרא"ש שמביא ב"י דאין מתנתה מתנה אפי' נשבע לבסוף דלא חיילה המתנה למפרע ולא הוזכר שם דהיינו דוקא אם חזר' בה אלא בכל גווני (מיירי) אלא צריך שתתן פעם אחרת כאלו לא היה שם מתנה כלל והיינו בקרקע כמו שזכרנו לפי זה ויש לכאורה להקשות מפ"ק דב"מ דף ט"ו בגזלן שמכר הגזילה וחזר הגזלן ולקח' מבעלים הראשונים דאין יכול לחזור וליקח מן הלוקח מטעם דניחא ליה דליקו בהמנותה כולי והא גם שם היה המקח הראשון מאן דליתא הא ל"ק דשם בשעה שנותן הגזלן מעות לבעלים הראשונים הוה כאלו הוה חלוקה נותן המעות והוא שלוחו של לוקח וזכין לאדם שלא בפניו וזה אין שייך כאן כלל בנשבע אח"כ ומ"ש רמ"א אח"ז לכן אלמנה שלא נשבעה כו' במשמע דוקא לפי מה שאמר תחלה דמתנת' קיימת מעכשיו הוא הדין כך לפי מה שפירשנו דלפי הי"א הוה המכר בטל ואפילו מעכשיו א"כ גם בניסת לבעל לא מהני השבועה אח"כ לענין שיזכה בהן הבעל שנשא' זה אינו דכאן ודאי אחר שנשבעת מהני שיזכה בהן הבעל באותה שעה דכאן א"צ מעשה כלל אלא שתיכף שנשבע' הוה הנבסים ממילא שלה וזוכה בהן מחמתה משא"כ שמכירה או מתנה דצריך מעשה להקנות לא מהני השבועה כנלע"ד נכון. ולענין הלכה כתב מהרי"ק שם וז"ל הרי לך דבמטלטלין סבירא ליה להרא"ש דבמתנת' ומכירתה קודם השבועה קיימת וכ"פ רי"ף ואע"ג דאיכא רבוותא דפליגי מ"מ כלל גדול הוא דהמע"ה וכן יש לדון כו' וכ"ש דאם הכניסת' לבעלה דעדיף ממכיר' עכ"ל פי' דמהני עכ"פ השבועה אח"כ ודין יורש שתפס דין א' להם עם מכירה ומתנה וכתב המרדכי בשם ר' יוסף ט"ע דלאלמנ' שלא נשבעת על כתובתה במתנה שחולקין בעלי המתנה עם יורשים של בעל ושכ"פ רב האי גאון שכן קבל מאבותיו ומאבות אבותיו ומשמע של נשבעת כלל ונראה שכן יש לדון במקום שאין תפיסה אבל במקם שיש תפיס' כמו שזכרתי בסעיף א' אמרי' המע"ה כמ"ש מהוי"ק כאן:

לפי ראות עיני כו'  במרדכי פ' הכותב ז"ל אך יש לראות אם האלמנה מחזיקין אותה בעושר גדול אם לאו כיון שיש פלוגתא דרבוותא לפי ענין שראו הדיינים צריכים לדון עכ"ל לענין מתנה שנתנה וט"ס יש בהג"ה זו שכתב וכנ"ל (לשון) (צ"ל לדון) וזה ודאי מטעם שזכרנו לעיל שתפיסה מהני וכתב בתשובת הרא"ש כלל פ"ה דין א' שאנו סומכים על תירוץ של הר"ש מנייבאל במת פתאום ולא צוה וכן דן הר"מ ונתן טעם דהשתא כתובות נשותינו מרובות ולא שכיח האידנא התפסת צררי ע"כ ועיקר חשש צררי הוא סמוך למיתה דוקא כ"כ ב"י בשם מ"כ:

סעיף ו
אלמנה שמחלה כו'  הרא"ש כלל ל"ד דין ד' וז"ל שמעון תובע מראובן מאה זהובים מכח חמותו שהיה חייב לחמיו נ"ל אם לא גבתה חמותו כתובתה ובאה לגבות ממקלות בעל' חייב ראובן לישבע של יה חייב לבעלה כלום ומה שטען שמחלה לא שייך כאן דאינה יורשת בעלה אלא גובה כתובתה מנכסי בעלה לא זכתה בהן ואין כח בידה לא ליתן ולא למחול עכ"ל מדאמר תחל' שבאה לגבות ממלו' בעלה משמע שכבר נשבעה על כתובתה או שהיא מוכת לישבע לפנינו ואפ"ה לא מהני מחילתה כיון שמחוסר גוביינא אין מעשיה כלום בזה משא"כ במידי שכבר בידה אלא דקשה לי טובא דמשמע דכאן מיירי שאין מקום אחר לגבות כתובתה רק מן החוב הזה מדהוצרך לומר שחייב ראובן לישבע כו' דהיינו שלא תאמר לאו בע"ד דידי את שהמעו' של היורשים אלא משום שהיא שייכת לגביית הכתובה ע"כ הוא בע"ד שלה וע"כ קשה לי למה כ' אח"כ שלא זכתה בהן כ"ז שלא גבתה הוא ודאי שזכתה בהן מדין דר' נתן כמבואר בח"מ סי' פ"ד דהחוב שייך ממש דוקא למלוה ראשון וא"כ למה לא תוכל למחול להב"ח שהוא משועבד לה לכתובתה ואע"ג דיכולים היורשים לסלק' במעות שלהם מ"מ עיקר שעבודה על עזבון שהניח בעלה והיינו החוב שיש ביד הלוה והוא משועבד לה ממש מדר"ן והוה ממש כשלה מכח הכתוב לאשר אשם לו שהתורה צותה שיהא שלה מאחר שחייב לבעלה ולא מצינן שום חילוק בין חוב הכתובה לבין שאר חובות וכ"כ הרא"ש בעצמו בפ' י"נ מביאו ב"י סי' ק' בתחלתו וז"ל לרא"ש דמפרש טעמא דא"ל כי היכא דמשעבדנא לך משתעבדנ' ליה מדר"נ והאי טעמא שייך נמי בכתובו' אשה אע"ג דלא ניתנ' לגבות מחיים מ"מ ה"ל שעבוד על כל ב"ה כו' עכ"ל וא"ל דהכי קאמר בעוד שהיה תחלה הרב' יותר מכתובתה היתה המחילה ממילא לא היה אז חיוב דר"ן אלא שנתמע' אח"כ זה אינו דא"כ לא הי' לו לומר ובעוד שלא גבתה כולי היה לו לומר ובעוד שהיו הנכסים הרבה אל יכול' למחול וצ"ע ליישב התשובה ולענין הלכה ודאי אם הכנסים מועטין מועיל מחילתה למי שהיה חייב לבעלה אעפ"י שלא נשבעי' עדיין כי החוב שייך לה מן התורה אלא שרבנן תקנו לה שבועה מ"מ לא נתבטל השעבוד שיש לה מן התורה כנלע"ד (דברי המגיה כתב ב"ש ס"ק כ"א ואם לא הניח נכסים לגבות כתובת' רק מחוב זה משועבד לה מדר"ן ומהני מחילתה כ"כ בט"ז ואינו מוכרח אטו עדיף שיעבוד דר"ן משיעבוד אשר יש לה על כל אשר לו וא"י למכור עכ"ל ולא אוכל לכוין אן היה דעתו נוטה שהרי הט"ז לא כתב זה אלא באין לו נכסים רק חוב זה אבל ביש לו יותר אינה יכולה למחול ובעצמו כתב בס"ק שלפני זה דהא דאינה יכולה למכור מיירי ביש יותר אבל אם לא הניח אלא מה שמכרה מבואר סבסמוך עכ"ל א"כ כיון שפסק הט"ז דמהני מחילתה מדר"נ ה"ה בכל מקום כשלא הניח יותר מכתובתה דיכול' למכור ואם נפשך לומר דקושייתו אפי' בנכסים הרבה תהני מכירתה שהרי משועבד לה כל אשר לו ולמה לא תוכל למכור אין זה כלום דאף דמשועבד לה כל אשר לו לא תיטול בשביל שעבודה כל אשר לו רק המגיע לפי חלק כתובתה ואם מכרו היורשים מנכסיו אינה יכולה לטרוף הלקוחות כיון שהניח היורשים עוד נכסים כדי שיעור לגבות כתובתה ממנו אבל בחוב זה שלא הניח לה יותר מחוב זה ואם ימכרו היורשי' בודאי טורפת מהלקוחות א"כ הוא ממש שלה בודאי הדין עם הט"ז דיכולה למחול וה"ה בשאר שעבודים שלא הניח יותר מכתובתה שתוכל למכור מטעם זה להנך פוסקים דס"ל שעבודא דאורייתא עכד"ה):

סעיף ז
אפי' לא יטעון כן תקנו חז"ל ואע"ג דדבשאר חוב אין משיביעין אא"כ יאמר הנתבע אשתבע לי שלא פרעתיך כמ"ש בח"מ סי' פ"ב מ"מ בדברים אלו משביעין הב"ד כיון דאלו היה הנתבע כאן היה טוען כך הוה פתח פיך לאלם כן פירש"י ואעפ"י שזכרנו לעיל ס"ק דכל שבועה שהיא אפי' בלא טענ' התובע שישבע אמרינן א"א מוריש כו' וא"כ היה לנו לומר כאן דאם מתה היא אין יורשי' יורשיה כתובתה משום א"א מוריש כו' אבל אינו כן באמת כי זהו שאמרו בגמרא על הא דרב ושמואל הבו ולא לוסיף עלה וכ"כ רש"ל וז"ל ונראה דאף שמשביעין אות' מ"מ אם מתה בלא שבועה יורשי' נוטלים כתובת' ולא אמרי' א"א מוריש שבועה אלא בעבור יתומים כדלקמן בח"מ סי' ק"ה עכ"ל:

אפי' יש לה עדים בגמרא איבעיא להו הפוגמ' כתובת' בעדים מהו אם איתא דפרעה בעדים הוה פרע לה רש"י דהא אייתי עדים לפרעון קמא א"ד אתרמויי אתרמי ליה פירש"י לאו משום דדק הוא אלא אתרמויי ב' עדים בההוא זימנא עכ"ל משמע דאם ייחד הבעל עדים בפי' שיהיו עדים על הפרעון פשוט לצד הראשון של הבעיא קיים דאם איתא דפרע כו' ועוד יש להביא ראיה ממאי דאמרינן ריש ב"מ עד השתא חשידנא ליה בגזלן השתא מונרית ליה בלא סהדי ובפרישה כתב על הך אפי' יש עדים וז"ל נראה דה"ק (עדים) שייחד לה תחלה להעידה שפרע לה אותן עדים הן בכאן שלא פרע בפניהם אלא כך דאל"כ קשה הא היא לא ייחד' עדים ומאי רבותא בעדים דידה שמא פרע אח"כ טפי או כוונה לרמאות אבל בעדיו יש רבותא עכ"ל והנך רואה שלא עיין בגמרא ורש"י בזה ומאי שקשה לי מאי רבותא לק"מ דודאי מיירי שבלאו שום יחוד היו שם עדים ולא אמרינן שהוא הי' מתכוין ודקדק לפרוע בעת ההיא דוקא בפניהם אבל כל שייחד בפי' ודאי אמרינן אם איתא דפרע כו' וכנ"ל עיקר לדינא דבייחד עדים על מקצת הפרעון אין שם שבועה אלא אם יאמר השבע לי שלא פרעתיך יותר (דינא כשאר חוב כמ"ש בח"מ סי' פ"ב):

סעיף יא
בנקיט' חפץ דכל שבועות המשנה היא בנק"ח אפי' הוא דרבנן:

ותפס' מעות אבל תפסה שאר מטלטלין כיון דהגוף לא מקנה לה מפקינן מינה וצריכה שבועה כ"כ הר"ן הביאו ב"י:

סעיף יב
שכנגדה ישבע ויפטר כ"כ הטור והוא דעת הרמב"ם מביאו הטור בח"מ סי' פ"ב וז"ל כ' הרמב"ם כל הנשבעין מדבריהם ונוטלים אם היו חשודים שכנגדו ישבע היסת ויפטר והרמ"ה כתב שנוטלין בלא שבועה כיון ששטר מקוים בידו אלא שרבנן הטילו עליו לא יפסיד בשביל שאינו יכול לישבע והכי מסתבר עכ"ל וכן פסק שם בש"ע וא"כ דברי הטור והש"ע קשיין אהדדי מ"ש כאן כהרמב"ן ונראה לתרץ דשאני בשאר דוכתי שהחוב הוא מן התורה רק שרבנן הטילו עליו שבועה ע"כ לא יפסיד בשביל שאינו יכול לישבע משא"כ בכתובה שהיא דרבנן כדאיתא פ"ק דכתובות חכמים תקנו לבתולה מאתים כו' וכ"כ הרמב"ם בפ' י"ו דאישו' וז"ל כבר הידענו שחכמים תקנו לאשה כו' עכ"ל הם שתקנו הכתובה לא תקנו אלא אחר שבועתה ע"כ לא אמרינן כאן שתטול היא בלא שבועה וי שראיה לזה ממ"ש ב"י בס"ס זה בשם תשובת הרשב"א והרמב"ן דאם האלמנה נשתטית אין יורשיה יורשים כתובתה כיון שאינה יכולה לישבע הביאו רמ"א בסעיף א' והא דלא אמרינן בשאר חובו' דאם נשתט' המלוה שיוכל הלוה לומר בעינן שבועה ממלוה והוא לאו בר שבועה דלא מצינו זה אלא אדרבה מצינו בח"מ סי' פ"ב הרבה קולות שישלם בלא שבועה אלא דהכא שאני מטעם שזכרתי ובפ' הכותב מביא הרא"ש וז"ל כתב רי"ף בתשובה דפוגם שטרא שהוא חשוד שכנגדו נשבע ופטור דהא דאמרי' תקנתא לתקנתא לא עבדינן היינו דוקא בשבועת היסת אבל לא בשבועת המשנה כו' והכי עדיף טפי ממה שנאמר שיטול החשוד בלא שבועה עכ"ל וזהו כדעת הרמב"ם שזכרנו והטור והש"ע פסקו כאן בכתובה כרמב"ם ורי"ף מטעם הנ"ל וא"כ הא דכתב בטור וכאן שכנגדו ישבע ויפטר היינו שבועת המשנה דמפכינן שבועה שהיה לה לישבע עליו והיינו שבועות המשנה ובדרישה כתב דהך ישבע ויפטר היינו היסת כמ"ש בח"מ סי' פ"ב עכ"ל ול"נ מדכתב הטור סתם ישבע ויפטר ולא זכר היסת בפי' כדרכו אלא ע"כ היינו היפך שבועה דידה כמו שכתב הרי"ף כפי שזכרנו והרמב"ם שכתב בח"מ היסת לאו מדין היפך קאמר אלא דס"ל שהמלוה אינו נוטל כלל כיון שהוא חשוד אלא שעכ"פ יש לו על הלוה היסת כמו כל תביעות בעל פה משא"כ לרי"ף שזכרנו שהוא מצד ההיפוך שבועה היינו שבועת המשנה ורבינו הטור הכריע כמותו בכתוב' ולא בשאר חובות כמו שזכרנו ובהא ניחא ג"כ מה שקשה דכאן כתב אם היה גם הוא חשוד אין כאן תשלומין ובח"מ סי' צ"ב כתב אם שניהם חשודים יש פלוגתא אם אמרי' מתוך שאינו יכול לישבע ישלם או יחלוקו ולפי מה שזכרתי ניחא דכאן אין שום חוב בלא שבוע דעיקר תקנת הכתובה לא היתה אלא אחר השבועה כנלע"ד נכון בס"ד:

סעיף יג
שיודיע לעד כו'  הטעם בטור שאל"כ תאמר באמת שקבלתי שתיהן אבל היה לי עליך ב' כתובו' והרי העד הא' מסייעה אבל כשמודיע לעד תחלה שאין כוונתו אלא להביא אות' לש"ד. אז אין הראשון מסייעה וכיון שאינו מסייעה אינה יכולה לומר ב' כתובות היה לי דמלתא דלא שכיחא היא עכ"ל אבל בלאו האי תקנת' אין כאן ש"ד אף שע"א מעיד דכל ש"ד הוא לפטור וכאן רוצה ליטול כ"ה בגמרא:

סעיף יד
אינה נפרע' כו'  דהי שטרא חספא בעלמא הוא:

סעיף טו
היה קטן כו'  דרוב נשים ניסו' בתולות:

יש מי שאומר ש"ד כו'  היינו הרמב"ם פי"ו דאישות וסיים בה לשון הטור אבל ברמב"ם מה שנזכר כאן והכתובה נאבדה או במקום שאין כותבין כתובה (לא כתב) אלא במקום שאין כותבין כתובה לחוד וכתב שם הרב המגיד וז"ל בהשגו' כתב הראב"ד ש"ש אין כאן שהרי כפיר' שיעבוד קרקעית יש כאן ע"כ והכוונ' לפי שאין הכתובה נגבי' מן המטלטלין ואני אומר שאין זה קושי' כיון שהגאונים תקנו שכתובה נגבי' מן המטלטלין חזרה כתובה שאין כפיר' שעבוד קרקעו' בלבד ומ"מ ק"ל שהרי דברי רבינו הרמב"ם כאן במקום שאין כותבין כתוב' ושם אין נאמן לומר פרעתי וכיון שכן אין כאן מודה מקצת וכבר נתבאר שאין מודה מקצ' חייב ש"ד אלא בדבר שאפשר לכפור בו אבל ודאי במקום שכותבין ונאבדה יכול לומר פרעתי כשהוא מודה ואומר לא פרעתי ואלמנה נשאתיך יש כאן ש"ד כיון שתקנ' הגאונים לגבות מטלטלין כך נ"ל עכ"ל הרב המגיד וזהו דעת הי"א שמביא רמ"א אחר זה שמחלק בין נאבדה לאין כותבין והרא"ש כת' רפ"ב דכתובו' וז"ל דאם אין עדים אף ש"ד לא בעי אעפ"י שהיא תובע' מאתים והוא מודה במנה לא חשבי' ליה מודה במקצ' משום דה"ל הודא' שעבוד קרקעו' דכתובה שעבוד קרקעו' היא ואפילו לבתר דתקינו דכתובה גובה מטלטלי לפי שאינו יכול לומד פרעתי כרבי יוחנן דאמר הטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום הלכך האי מנה דמודה ח"ל הילך כיון דאין לו טענה להפטר ממנה והאיך מנה ה"ל כופר בכל פטור משבועה עכ"ל והנה כיון דתלה טעם פטור ש"ד במה שאין יכול לומר מכח תנאי ב"ד ע"כ דמיירי במקום שאין כותבין כמבואר בסי' ק' דאלו בכותבין ונאבד' כתב שם דהבעל נשבע היס' ונפטר אם טוען פרעתי וא"כ קשה על הטור שהזכיר גם כותבין ונאבדה ואח"כ כתב דלהרא"ש אין כאן ש"ד וזה אינו דבזה יכול לומר פרעתי וכיון שהוא מודה מקצ' חייב ש"ד וכמ"ש הרב המגיד באמ' וצ"ל דהטור דאמר שאבד' היינו (ביש) עדים שנאבדו באונס דבזה א"י לומר פרעתי וא"כ אין כאן ג' דיעו' כמשמעות לשון רמ"א שכתב דעת הרב המגיד בשם י"א דגם הרא"ש ס"ל כן והקש' בדרישה על מ"ש הרא"ש ואף לבתר דתקינו שכתוב' ניגב' ממטלטלי כו' מאי מועיל תקנ' זו לחייב ש"ד דהא מ"מ יש כאן ג"כ שעבוד קרקעו' דמאי שנא משטר חוב דאמרי' כל שטר נחשב לשעבוד קרקעו' אף על גב דהמלוה יכול ג"כ לגבו' ממטלטלין ותירץ דמיירי הכא באין לו קרקע כלל רק מטלטלין ואף על גב דמוכח בח"מ סי' פ"ח דהרא"ש והטור אפילו אם לא יש לו קרקעות כלל ולא היה לו מ"מ מיקרי שטר שעבוד קרקעו' מ"מ כתובה אינה כשטר חוב לענין זה ע"כ דבריו ותמוהין הן דודאי לאחר התקנ' אין לכתובה שום גריעותא משאר שט"ח דאין לנו מקולי כתובו' אלא במקום ששנו חכמים ולעד"נ אין כאן קושיא מעיקרא דכאן מיירי שאין עדים כלל אפי' עידי קידושין אע"ג דלא הוזכר זה בפירוש מ"מ סתמא הוא דאלו היה עידי קידושין היו יודעין באיזה אופן היו הקידושין אם כדרך הבתולו' או לא אלא ודאי שאין כאן כלל עדים על הקידושין וכתבו התו' בפ"ק דב"מ דף ט"ז דבזה יכול לומר פרעתי מנו דאין את אשתו והרא"ש נראה דלא ס"ל דאמרי' בזה מגו דכיון שהוא מודה שהיתה אשתו ה"ל כאלו יש כאן כתובה מכח תנאי ב"ד וזה יש ללמוד מדבריו שם בפ"ב דכתובות בשם ירושלמי שמדמה דבר זה לההיא דסלעין חמשה לוה אמר ג' כו' נהי נמי דשטרי לי' ביה אלא שנים מ"מ כיון שהודה בשלשי הוי כאלו נכתב בשטר כו' ה"נ כ"ע מודים שהוא חייב לה מנה שאינו יכול לכפור באותה מנה שהטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום הלכך כאלו יש לה שטר באותה מנה כו' ושעבוד קרקעות הוא כו' ועכ"ל מבואר דכמו בסלעים שאנו חושבים כאלו נכתב בשטר דינר הג' וזה ודאי שלא יטרוף מן הלקוחות איתו דינר הג' שהם לא יפסידו בשביל הודאתו של לוח ה"נ בהך כתובה אין יכולה לטרוף מלקוחות כיון שאין כאן עידי קדושין כלל כמו שזכרנו מ"מ ממנו היא גובה היא גובה שפיר כיון שהוא מודה שהיא אשתו ממילא חייב לה מנה ואותו נעשה כאלו יש שטר כיון שיש תנאי ב"ד על כל איש נגד אשתו וממילא אין כאן כפירת שעבוד קרקעות כמו בשאר שט"ח דשם יש בו כח לטרוף מלקיחות באותו מקצת הנזכר בשטר אבל כאן אין שעבוד לטרוף לקוחות רק מן הבעל עצמו וה"ל כאלו תובעת אותו יש לי אצלך קרקעות בסך מאתים זהובים ואין על המטלטלין שום תביעה לדין התלמוד ע"כ מה שהוא מודה הוא הודאת קרקע ואין כאן שבועה דאורייתא אבל אחר תקנת הגאונים לגבות ממטלטלין ממילא הוה ליה כאלו אומרת מטלטלין בעד ר' זו יש לי בידך והוא מודה בק' ואין הודאה או כפירת קרקע לפטור מש"ד דזה אין שייך אלא ביש שעבוד קרקעות בבירור ויכול לטרוף לקוחות משא"כ בזה ע"כ שפיר ה"א דיש כאן ש"ד אלא דמצד א' יש לפטור דהיינו כיון שנגד הבעל נעשה כאלו יש עליו שטר מכח תנאי ב"ד ולא מועיל לו שום זכו' לפטור מש"ד ועכ"פ הבעל מיירי כאן במקום שאין כותבין כתובה דאז אינו נאמן לומר פרעתי כמ"ש בסי' ק' והכל ניחא בס"ד:

סעיף כ
גרושה כו'  דדוקא באלמנה נמנעו מלהשביעה דבההיא הנאה דטרפא קמי יתמי אתיא לאורוי היתר וסבורה שלשכר טירחא נוטלתו אבל בגרושה דליכא למימר הכי משביעין אותה וכבר זכרתי בסוף סעיף א' דשבועה של הגרושה נגד המגרש אינה כשבועת אלמנה נגד יתמי דבגרושה הוה כמו שאר שט"ח שצריך שיאמר המגרש השבע לי כמ"ש בח"מ סי' פ"ב:

סעיף כא
שתודה מה שקבלה  פי' שאז אין עליה עונש רק אח"כ שלא תודה וז"ל המרדכי ולא יקשה לך דהשתא משביעין אותה אפילו ב"ד דשבועה שלנו אינה חמורה כ"כ משום דשבועה שלהם היתה שתאמר האמת עכשיו נמצא כשהיא משקרת ה"ז שבועת שוא אבל השתא משביעין אותה שתאמר אמת אח"כ כשישאלו אותה וכשהן משקרין לאחר השבועה ה"ז שבועת שקר ואינה חמורה כר"כ משום שבשעת השבועה היה בדעתה לומר אמת כ"כ עכ"ל וכיוצא בזה (כתב) הרא"ש בשם הר"י וז"ל הר"י והשתא בזמן הזה תקנו לקבל חרם במקום שבועה שלא יהא העונש גדול כ"כ עכ"ל ולפי מה שזכר כאן במרדכי כשישאלו אותה ניחא טפי ממ"ש כאן בש"ע סתם שתודה דא"כ אין עליה מורא כלל כי תחשוב בלבה שלזמן הרבה אודה ואע"ג דכתב בי"ד סימן רכ"א סי"ט בש"ע מי שגשבע לעשות דבר פלוני תוך שנה מעכשיו חלה השבועה כו' מ"מ כאן תחשוב בפירוש בלבה שתודה אחר זמן ארוך הרבה ע"כ יש לנהוג שתאמר כשישאלו אותה והב"ד יגלו לה שתיכף ישאלו אחר השבועה וכן יעשו באמת כנלע"ד וראיתי נוהגים שנותנים ספר בידה בשעת השבועה ונ"ל שאינו נכון להצריך בזה נקיטת חפץ כי לא מצינו זה לנוסח שבועת אלמנה כתוב בב"י ס"ס זה: