קצות החושן על חושן משפט רעג


סעיף ב

 והוא ל' הרמב"ם פ"ב מנדרים וכ"כ בטור וע' ב"י שכתב ז"ל כתב הרמב"ם ההפקר הרי הוא כנדר ואסור לחזור בו פי' שיחזור ויאמר אני חוזר מדיבורי כיון שלא עשיתי קנין אלא הרי הוא כנדר דכתיב ביה לא יחל דברו ואע"פ שהו' עצמו יכול לזכות בו זהו מדין הפקר אבל לא מתורת חזרה עכ"ל:

והנה מסופקני לפי מה שאבאר דהא דאסור לחזור אינו אלא משום דהוי כמו נדר שאסור לחזור א"כ נראה דהפקר אינו עוש' קנין דאי עושה קנין מאי ענין נדר לכאן הא תיפוק ליה דכבר יצאה מרשותו אלא ע"כ נרא' דהפקר אינו עוש' קנין אלא הא דאינו יכול לחזור בו היינו מתורת איסור בל יחל. וא"כ הפקיר ומת אפשר דהוא של היורשין כיון דאינו אלא משום נדר והנודר ומת אין היורשין מחוייבין לקיים נדרו וכמבואר בסי' (נ"ב) [רנ"ב] ברמ"א. והא דאמרי' פ' השולח (דף מ) המפקיר עבדו ומת אותו העבד אין לו תקנה ולא אמרינן דכי מת פקע הפקירו היינו משום דהתם כבר זכה העבד בעצמו בעודו חי ואחר שזכה בהפקר ודאי קנין אית ליה בהפקרא אבל הפקיר ועדיין לא זכה בו שום אדם אפשר דכי מית פקע הפקירו:

אמנם פ"ק דשבת במה שאמרו שם לב"ש דס"ל שביתת כלים דנר וגיגית אפקורי מפקיר להו נראה דהפקר עושה קנין דאם אינו עוש' קנין אלא משום נדרו הוא דאסור לחזור בו א"כ אכתי שלו הוא ומצווה על שביתת כליו אלא דלפמ"ש הרשב"א בחידושיו שם דאפקורי מפקר להו היינו הפקר ב"ד ע"ש שכתב דלב ב"ד מתנה עליהן א"כ ניחא דהפקר ב"ד ודאי עוש' קנין ויוצאה לגמרי מרשות בעלים אלא בהא דאמרו פ' ר' אליעזר דמילה (דף קל"א) גבי ציצית הואיל ובידו להפקירו ופרש"י דנפיק מרשותיה ותו לא רמו חיובי' עליה ע"ש. א"כ משמע דלגמרי יוצא מרשותו דאי מטעם נדר אכתי שלו הוא אלא שאסור לחזור בו. ואפשר לו' דנהי דהוי שלו מ"מ אינו ברשותו כיון דאסור לחזור בו ודבר שאינו ברשותו נמי חשיב כמו שאינו שלו ופטור מציצית:

ובזה נרא' לענ"ד הא דס"ל לרש"י פ"ק דמציעא (דף י"ב) גבי מתגלגל דהפקר מדעת חשיב דעת אחרת מקנה וגריס שם אפקרי' ובתוס' הקשו דהא כיון דאפקרינן יצא מרשותו ע"ש אבל דעת רב יהודא גאון נמי היא דהפקר מדעת חשיב דעת אחרת מקנ' וכ"כ בנ"י שם ונראה דכיון דהפקר אינו יוצא מרשותו אלא שאסור לחזור בו וא"כ הזוכה בו מיד בעלים הוא זוכה כמו נודר לעניים דהעניים הזוכים בו מיד בעלים המה זוכין וחשובה דעת אחרת מקנה אע"ג דהנדר כבר נעשה. ואפשר לומר נמי מה"ט שטת רש"י בביטול חמץ משום דכתי' תשביתו ובתוס' כתבו משום הפקר דכתיב לך שלך כו' אבל אתה רואה של אחרים ע"ש ריש פסחים. דכיון דהפקר אכתי של הבעלים אלא דרביע עליה האיסור בל יחל וא"כ אכתי שלו הוא ולא הוי של אחרים ואע"ג דכתבנו דעכ"פ דבר שאינו ברשותו מיקרי חמץ עשאו הכתוב כאלו ברשותו דהא אמרו שני דברים אינו ברשותו חמץ ובור ומש"ה כתב רש"י משום תשביתו:

אמנם מה נעשה שלא מצאתי מקור הדין מאין יצא להם דהפקר הוא משום נדר וכל הפוסקים ראשונים גם אחרונים הלכו אחרי דברי הרמב"ם בזה ולא ידענו איה מקור הדבר הזה והנה שם בפ"ב מה' נדרים כתב הרב המגיד שהוא פשוט ס"פ אין בין המודר וכן רמזו עליו במגדול עוז ובהגהת מיי' ע"ש. ואנחנו לא נדע משם ראיה לזה אלא להא שכת' הרמב"ם שם ואפי' זה שהפקיר דינו בו כדין כל אדם אבל במ"ש הרמב"ם דהפקר הוא כנדר ואסור לחזור בו לא נמצא שם מזה:

והנה ראיתי בב"י א"ח סי' תל"ד במ"ש הר"ן דשלוחו אינו יכול לבטל דכיון דביטול מתורת הפקר שליח לא מצי לבטל שהרי אם אמר אדם לחבירו הפקר אתה נכסי אין בכך כלום וכתב עלה הב"י בטעמא דהפקר ליתא ע"י שליח דהיינו משום דהפקר מתורת נדר כדמוכח פ"ק דנדרים וכדכתב הרמב"ם בהל' נדרים וכיון דדין נדר יש לה מש"ה לא מהני שליחות שהאומר לחבירו קבל עליך נדר זה בשליחותי שאהא אסור בו אינו כלום עכ"ל. ונראה מדבריו דהא דהפקר מתורת נדר מקומו הוא בפ"ק דנדרים והיינו מדאמרי' פ"ק דנדרים שם דף ז' יש יד להפקר או דלמא אין יד להפקר אלא לעניים אבל הפקר בין לעניים בין לעשירים. ומדאמרי' הפקר היינו צדקה אלמא דהוא מתורת נדר. אלא דבעיני יפלא דא"כ ה"ל לרב המגיד ומ"ע והגהת מיי' להראות מקום זה. ועוד דכיון דאיבעי' להו בש"ס יש יד להפקר ועלתה בתיקו וע"ש בר"ן דכת' ספיקא לקולא א"כ מוכח דאינו מתורת נדר וצדקה דאי בתורת נדר וצדק' ודאי יש יד לנדר וצדקה והיכי כתבו כולם בפשיטות דהפקר מתורת נדר וכן היא גופה מספקא בש"ס אם הוא מתורת צדקה או לא וצ"ע וע' דרישה:

סעיף ג

 כתב הב"ח ז"ל הרמב"ם שיאמר נכסי אלו הפקר לכל נראה מלשונו זה דאם לא אמר אע"פ שהשליך כיסו לרה"ר לא הוי הפקר ולטעמיה אזיל שכ"כ בפרק י"א מגזילה אלא דקשי' לי עלה מהא דקאמר ר"פ א"מ במכנשתא דבי דרי עסקי' קב בד' אמות נפיש טרחייהו לא טרח איניש ושקל להו אפקורי מפקר להו ותו קאמר התם הכא במכנשת' דבי דרי עסקי' דאבידה מדעת היא אלמא דבסתמא הוי הפקר וע"ש מה שמחלק וע' מ"ש בזה בסי' רס"א סק"א:

סעיף ט

 בירו' פ' כל שעה המבקיר חמצו בי"ג לאחר הפסח מהו ר' יוחנן אמר אסור רשב"ל אמר מותר אמר ר"י לר' פנחס נהור את כד הוינן אמרי' אתי דר' יוחנן כר' יוסי ודרשב"ל כר"מ אינו כן אלא ר' יוחנן חשש ורשב"ל לא חשש להערמה:

וראיתי בשו"ת חות יאיר בסי' מ"ח ושם כתו' תשובת הגאון בעל עבודת הגרשוני וז"ל ולע"ד שכוונתו הוא על פלוגתא דר"מ ור' יוסי בנדרים פ' אין בין המודר בירו' הלכה יוד וז"ל תניא ר"מ אומר כיון שאדם מבקיר יצא דבר מרשותו ר' יוסי אומרו אין הפקר יוצא מתחת יד בעלים אלא בזכי' ודברי הירו' מבוארים שר' יוסי אמר לר' פנחס שמתחלה היו אומרים שר' יוחנן ס"ל כר' יוסי דאמר אין הפקר יוצא אלא בזכי' כו' ע"כ אסור כי אין הביטול מועיל לו כיון שלא זכה בו אחר ורשב"ל סבר כר"מ כיון שאדם מבקיר יצא מרשותו ע"כ אמר מותר כי סגי במה שביטל אע"פ שלא זכה בו אחר עכ"ל וכת' עלה בעל חות יאיר שם ז"ל לעד"ן דאשתמיטתיה להגאון הזה סוגיות ש"ס דידן דמסכת נדרים סוף דף מ"ג הביאו הרמב"ם והטור ח"מ סי' רע"ג דחילקו בהפקר דשדה בין תוך ג' ימים או אח"כ משא"כ בשאר הפקר לכ"ע נסתלק בעלים ממנו דאי לאו דאשתמיט היה זוכרו עכ"ל:

ולא מצינו חילוק זה בשום פוסק לחלק בין הפקר דשדה תוך ג' לשאר הפקר זולת בתוס' ס"פ אין בין המודר כתבו לחלק לר' יוסי דדוקא בקרקע שייך רמאות ובעינן שלש' אבל במטלטלין דליכא רמאות סגי באחד ע"ש וגם בזה נרא' דעת כל הפוסקים שאין לחלק בכך ובתו' פסחים דף ו' נמי כתבו בביטול שהוא משום הפקר הא דסגי בינו לבינו הוא משום דהוי ניחא ליה ולא כתבו משום דהוי מטלטלין ובר"ן שם הקשה לר' יוסי דס"ל עד דאתי לרשות זוכה היכי מהני במחילה ע"ש וגם בהפקר תוך ג' דיכול לחזור לא מצינו לחלק בין קרקע למטלטלין וגם במטלטלין תוך ג' יכול לחזור וכמבואר מדברי הסמ"ע לפנינו וכן נראה מדברי הב"י בא"ח סי' תל"ד ע"ש וזה פשוט ועמ"ש בסי' ס"ו סקי"א גם בתוס' שם סוף פ' אין בין המודר שכתבו לחלק לר' יוסי בין קרקע דשייך רמאות יותר למטלטלין היינו לפמ"ש שם בשם ר"י דטעמא דר' יוסי מדרבנן ע"ש אבל בירו' דס"ד דפליגי ר' יוחנן ורשב"ל בפלוגתא דר' יוסי ור"מ ודאי ס"ל דטעמא דר' יוסי דסבר עד דאתי לרשות זוכה הוא מדאו' וכדס"ד בש"ס דילן ס"פ אין בין המודר שם דלסוף הוא דמסיק טעמא דר' יוחנן משום הערמה וכיון דטעמא דר' יוסי עד דאתי לרשות זוכה אין מקום לחלק בין קרקע לשאר הפקר כיון דאין הטעם משום רמאות ולזה איני רוא' שום השגה על דברי הגאון בעל עבודת הגרשוני:

סעיף יג

 בקידושין פ' האומר תוס' ד"ה עני המהפך בחררה כתבו שם בשם ר"ת דליכא איסור אלא בשכירות ומקח וממכר אבל במציאה והפקר לא נקרא רשע והקשו והא דאמרי' פ' לא יחפור מרחיקין מצודת הדג כמלא ריצת הדג אע"פ שהוא הפקר וכתבו בשם רבי' מאיר אביו של ר"ת דמיירי בדג מת שכן דרך הדייגים להשים במצודה דג מת והדגים מתאספים שם סביב אותו הדג וכיון שזה פורס מצודתו תחלה וע"י מעש' שעשה זה מתאספים שם סביב אותו הדג ודאי אם היה חבירו פורש הוי כאלו גוזל לו ויוכל לומר לו תוכל לעשות כן במקום אחר ע"ש:

לענ"ד נראה לולי דברי התוס' דכה"ג ה"ל גזל גמור ומוציאין ממנו בדיינים ומשום דכל כה"ג קנה הראשון קנין גמור במשיכה דה"ל אזלי מחמתי' וכמ"ש תוס' בקידושין פ"ק דף כ"ו בהא דפריך פיל לר' שמעון במה מקנ' ומשני בחבילי זמור' ופי' תוס' בשם הרב ר' משלם דלהכי נקיט חבילי זמורה שהוא מאכל פיל ומגביהין חבילי זמורה למעל' והוא קופץ ומגבה עצמו מן הארץ ואוכלן וחשיב הגבהה בהכי דכה"ג אשכחן ס"פ שלוח הקן דף קמ"ב כי היכי דניגבינהו וליקני' ע"ש וא"כ ה"נ הדגים המה מגביהין עצמן ובאין סביב הדג המת וחשיב הגבהה בהכי:

ונראה דלא מיבעי' אם הים הוא סימטא וכהאי דסי' קצ"ח סעיף י"ג גבי ספינ' שיש בים או ברקק מים שהים כסימטא ע"ש א"כ אין לך משיכה גדול' דהא אזלינן מחמתי' וכמו קורא לה והיא באה אלא אפילו אם הים הוא רשות הרבים נרא' דקני לה כיון דהוא מתורת הגבהה וכת' תוס' גבי פיל שמגבי' עצמו מהארץ וה"נ הדגים מגביהים עצמם והגבהה קונ' בכל מקום ואפי' ברשות מוכר ועמ"ש בסי' קצ"ז סק"א דאפילו אם אינו מגביה ממש אלא אפילו הוא מוגבה מכחו וכמו האי דזיל טרוף אקן כי היכא דלגבינה' מכחו נמי קונה בכל מקום:

ובחידושי הרשב"א פ"ק דקידושין בהא דאמרו פיל במה יקנ' שם הביא דעת היש מפרשים דבחבילי זמור' היינו הגבה' שהוגב' מכחו וכת' עלה וז"ל וקשיא לי אם אינו מגביה ממש כיון שעומד באויר חצירו של מוכר היכי קונ' לה לוקח והא קי"ל דאויר חצירו כחצרו וכל שסופו לנוח כנח ע"ג קרקע חשבינן ליה וכדאמרינן במציעא פרק השואל גבי הקולט מן האויר הרי אלו שלו וצ"ע עכ"ל:

ולענ"ד נראין דברי הרב ר' משלם דהא אשכחן בהאי דזיל טרוף אקן כת' היכא דליגבינהו ולקנינהו והתם נמי היונים מגביהין מכחו בשובך שהוא בעל היונים וכן נרא' דעת התוס' פרק הגוזל דף צ"ח שהקשו בהא דאמרו שם בדוחף מטבע לים בדאדי' אדויי חייב והקשו אע"ג דלא אדיי אמאי פטור הא הי"ל הגבהה מכחו וכ' לחלק בין הגבהה דרך עליה להגבהה דרך ירידה ותיפוק ליה דהתם הגבהה שהוגב' מכחו במה שהפילו לארץ הי' ברה"ר וכן במה שהקשו שם מהא דעני המנקף בראש הזית דאינו אלא מפני דרכי שלום והא ה"ל הגבהה מכחו ע"ש ושם נמי הגבה' שמכחו ברשות בעל הזיתים הוא אלא ודאי דס"ל לתוס' דכל הגבהה הן בידו ממש הן במוגב' מכחו נמי הוי כדין הגבהה שקונ' בכל מקום וכן משמע מהא דאמרו אביי ורבא פ' הספינ' דף ע"ז משיכ' קונ' בסימט' הגבהה קונ' בכל מקום וכיון דהגבה' שמוגב' מכחו נמי בכלל הגבה' היא הרי הוא בכלל דברי אביי ורבא שאמרו הגבה' קונ' בכל מקום וא"כ גבי פיל נמי כיון שהוא מוגב' מכחו מן הארץ הרי הוא קונ' אפי' באויר חצרו של מוכר וכדינא דהגבה' קונ' בכל מקום וא"כ כי היכא דס"ל להרב ר' משלם גבי פיל דקונ' ע"י הגבה' שמוגב' מכחו ע"י חבילי זמור' א"כ הוי במצודו' הדגי' כל כה"ג שמשי' בתוך המצוד' דג מת והדגי' באין סביבותיו ה"ל הגבה':

ובחידושי הרמב"ן פרק לא יחפור דף כ"א ז"ל שאני דגים דובבי סירא מפרש בערוך שהם מביטים למרחוק וכשאוכלין כאן הם נותנים עינים לראות אם יש מזונות במקום אחר ופעמים שנצודו ברשת ומתוך שהם רואים מזונות במקום אחר הם אוכלין שם וזה גזל גמור הואיל וכבר נצודו עכ"ל. ולפמ"ש ראוי להיות גזל גמור ממש אחר שכבר הוגב' מכחו ואפי' ברשת שאין לו תוך והנלע"ד כתבתי:

סעיף יד

 כת' הרב המגיד פ"א מזכי' וז"ל לפי שזה שפרס מצוד' בשד' חבירו שלא ברשות לא תיקנו חכמים שיהי' בהם גזל מפני דרכי שלום וכת' תדע לך שהרי אמרו שם דבמצוד' שיש להם הלוקח משם הוא גזלן ואי ברשות חבירו לא קנה ק"ו מכליו של לוקח ברשות מוכר שאע"פ שיש שם דעת אחרת מקנ' דלא קנה אלא ודאי בפורש שלא ברשות אפי' יש למצוד' תוך קנה בעל הקרקע אם היא חצר המשתמר ואם אינו משתמר בעומד תוך שדהו ואמר זכת' לי שדי קנה עכ"ל. וע"פ זה הוא סעיף זה:

ובלחם משנה שם ז"ל ותמיהא לי טובא דכי היכ' דקי"ל כליו של לוקח ברשות מוכר לא קנה לוקח ה"נ קי"ל דכליו של מוכר ברשות לוקח לא קנה לוקח וכדכת' בפ"ז ממכיר' וא"כ כי היכי דהרב המגיד דן ק"ו לשלא יזכ' בעל המצוד' גם כן נדון ק"ו לשלא יזכ' בעל השד' ונא' מה התם דעת אחרת מקנ' אותן לא קני רשותו ללוקח משום דמפסיק כליו של מוכר כאן דליכא דעת אחרת מקנ' אינו דין שלא תקנ' רשותו לבעל השדה כיון דהמצוד' שיש לו תוך שהוא כלי מפסיק וע"ש שהאריך בקושיא והניח בצ"ע:

ולענ"ד נרא' דכליו לא מיקרי אלא היכא שיש לו רשות להניח שם כליו וכדמוכח מתוס' פרק הספינ' דף פ"ה שהקשו מאי קא מבעיא בכליו של לוקח ברשות מוכר הא אמרינן התם דכליו של לוקח ברשות הרבים לכ"ע לא קנה כו' ותירצו דוקא ברשות הרבים משום דמאן שביק ליה אבל בכליו של לוקח ברשות מוכר מספקא ליה דאפשר משאיל לו מקום כי היכא דליקני ברוצ' למכור וע"ש ובטור סי' ר' כת' בשם הרמ"ה דמיירי דהמוכר נתן לו רשות לאנוחי כליו ברשותו אלא כיון דלא א"ל זיל קני בפירוש לא יהיב ליה אדעתי' לאקנויי ע"ש וכה"ג נמי כליו של מוכר ברשות לוקח משום דהמוכר מכניס כליו ללוקח ברשות לוקח מש"ה מספקא להו בש"ס אי קנה לוקח משום שכליו של מוכר המה מפסיקין ומבעיא להו אם מתבטל הכלי אצל הרשות או לא אבל הכא בפורס מצוד' שלא ברשות בעל השד' לא מיקרי כליו להפסק' כלל וקונ' בעל השד' ומה שכת' הרב המגיד לדון ק"ו מכליו של לוקח ברשות מוכר שאע"פ שיש שם דעת אחרת מקנ' בתרתי הוי ק"ו דכליו של לוקח אינו אלא כשהניח ברשות מוכר וגם איכא דעת אחרת מקנ' ומכ"ש פורע שלא ברשות דלא מיקרי כליו כלל גם ליכא דעת אחרת מקנ' אבל בעל השד' שפיר קונ' דלא מיקרי כליו להפסק' כיון שמכניס שם בשד' שלא ברשות לא מפסיק כלל וזה ברור ודו"ק: