La législation relative aux condamnations à mort pendant la Deuxième Guerre mondiale en Suisse/1
Pour comprendre ce qui se passe en matière de trahison et des peines qui la sanctionnent, il nous semble essentiel de posséder une vue d'ensemble sur ce qui s'est passé, avant la Deuxième Guerre mondiale, sur le plan fédéral et cantonal, et selon les différents textes de loi concernés (la Constitution, le code pénal militaire et les codes pénaux cantonaux). Comme l'histoire de la peine de mort en Suisse a déjà été faite 5, du moins en grande partie, nous n'en rappellerons que les grandes lignes nécessaires à notre propos.

I.1. La peine de mort dans la Constitution de 1874 

La Constitution fédérale de 1874, qui remplace celle de 1848, énonce dans l'article 65 le principe de l'abolition de la peine de mort, avec une seule réserve : le droit militaire en temps de guerre 6. Parallèlement, les peines corporelles sont abolies : ainsi on abandonne complètement un système où les peines s'inscrivent sur le corps même du condamné, que ce soit par la torture, les châtiments, ou, en dernière extrémité, par la mort. Toutefois, cette législation abolitionniste, très progressiste pour l'époque, ne dure pas longtemps : dès 1879, le peuple accepte une nouvelle version de l'article 65 de la Constitution 7, qui autorise les cantons à réintroduire la peine de mort dans leur législation. En effet, chaque canton est libre, dans les limites fixées par la Constitution, d'élaborer son propre droit pénal car la Confédération n'a pas les compétences pour légiférer en matière de droit pénal 8, sauf concernant les mesures pour protéger la Confédération et le droit pénal militaire, puisque l'armée est chose fédérale 9. Selon Stefan Suter 10, un véritable mouvement populaire s'est manifesté en faveur de la peine de mort ; il trouverait son origine dans la recrudescence de la criminalité que l'on constate un peu partout en Europe à la fin du XIXème siècle, et qui serait notamment due à la crise économique des années 70.

I.2. La peine de mort dans le droit pénal des cantons 11 
A la suite de la votation de 1879, plusieurs cantons rétablissent la peine de mort dans leur législation, essentiellement pour punir les meurtres. Nous nous retrouvons donc en présence de quatre situations cantonales différentes : les cantons ayant rétablit la peine capitale et procédant effectivement à une ou plusieurs exécutions entre 1879 et 1941 (Fribourg, Obwald, Lucerne, Zoug, Schwytz, Uri), les cantons ayant prononcé des condamnations à mort mais ne les ayant pas exécutées (Valais et Schaffhouse), les cantons qui ne prononcent aucune condamnation à mort quand bien même leur droit connaît cette peine (Grisons, Saint-Gall et Appenzell Rhodes-Intérieures) et les cantons qui ne connaissent pas la peine de mort. Au total, de 1879 et 1941, 22 condamnations à mort sont prononcées en Suisse, dont 9 sont exécutées (soit une tous les sept ans). On ne peut donc pas dire que les guillotines tombent à un rythme très soutenu, la condamnation à mort et, a fortiori, son exécution, étant réservées à des cas exceptionnels. De plus, la tendance est à la baisse, comme le montrent les chiffres concernant la période 1851-1873, pendant laquelle 95 personnes sont condamnées à mort en Suisse, dont 38 sont exécutées. 

En regardant les positions des cantons face à la peine de mort, on constate un clivage assez net entre les cantons protestants et les cantons catholiques : les premiers sont généralement réfractaires à la peine de mort, alors que les seconds la prévoient presque tous dans leur législation. Cette règle souffre toutefois quelques exceptions, comme Nidwald, catholique mais qui ne connaît pas la peine de mort, et Schaffhouse, protestant mais qui prononce quatre condamnations (dont aucune n'est exécutée). En outre, certains cantons qui avaient accepté la nouvelle teneur de l'article 65 en votation populaire, dont des cantons protestants, ne réintroduisent pas la peine de mort pour autant (Vaud, Argovie, Appenzell Rhodes-Extérieures, Soleure, Glaris et Nidwald). 

On peut encore faire deux constatations à propos de la peine de mort dans les droits cantonaux ; premièrement, les cantons qui réintroduisent cette peine après la votation de 1879 le font très rapidement (des huit cantons et deux demi-cantons qui la rétabliront la peine de mort, Fribourg sera le dernier à le faire par une loi du 24 novembre 1894 entrée en vigueur en juillet 1895; son code pénal de 1924 comportera encore cette sanction, mais elle ne sera plus appliquée), et ne l'abolissent pas avant l'entrée en vigueur du code pénal suisse en 1942. On se trouve donc en présence d'une opposition tranchée entre adversaires et partisans de la peine de mort, sans que les positions ne varient au cours du temps (du moins du point de vue de la législation). Deuxième constatation : la dernière exécution capitale a lieu peu avant l'entrée en vigueur du code pénal suisse, à Obwald, en 1940. 

Comme nous l'avons signalé, selon la Constitution de 1874 la Confédération n'a pas le pouvoir de légiférer en matière pénale. Mais, en 1898, l'article 64 de la Constitution est modifié et complété par un article 64bis. Ce dernier, accepté en votation populaire le 13 novembre 1898, autorise la Confédération à édicter la législation pénale, aux dépens des cantons 12. Cette date marque donc le point de départ du code pénal suisse, qui entrera en vigueur en 1942. Ces quarante ans, qui séparent l'acceptation du principe de sa réalisation, voient plusieurs projets de code pénal, de longues discussions aux Chambres et finalement le verdict populaire à la suite d'un référendum 13. Le problème posé par la peine de mort - faut-il ou ne faut-il pas l'inclure dans le code pénal- suscite de longs débats 14 sur lesquels nous ne nous attarderons pas puisque cela n'entre pas dans le cadre de notre sujet. On peut tout de même constater que l'on se retrouve dans la même situation qu'en 1874, la peine de mort étant abolie du droit pénal ordinaire, mais pas de la législation militaire de temps de guerre.

I.3. La peine de mort dans le droit pénal militaire

Le code pénal militaire de 1851 
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Le premier code pénal militaire de la Confédération helvétique date du 27 août 1851. Les délits pour lesquels la peine de mort est prévue ne sont pas excessivement nombreux, le début du XIXème ayant vu une évolution dans le sens de la restriction des délits punis de cette peine. Par contre, la peine de mort est possible en temps de paix, du moins jusqu'à ce que l'article 65 de la Constitution de 1874, dans son état originel, abolisse la peine de mort en Suisse (exception faite du temps de guerre). La nouvelle teneur de l'article accepté en 1879 ne comprend plus cette clause. Toutefois, il ne faut pas se méprendre sur la définition du temps de guerre selon le code pénal militaire de 1851, car la distinction n'est faite qu'entre le temps de paix et le temps de guerre, ce dernier ayant un sens assez extensif. Ainsi, la peine de mort est possible même lors de la simple mise sur pied de troupes, par exemple pour la sauvegarde de l'ordre intérieur. Quant au mode d'exécution de la peine de mort, le code pénal militaire de 1851 connaît, outre la fusillade, la décapitation, qui est une peine infamante réservée aux délits particulièrement graves et crapuleux. Alors que la fusillade est exécutée par la troupe, la décapitation l'est par un bourreau professionnel, mais toutes les exécutions sont publiques ;  par ailleurs, le code prévoit un certain décorum pour les exécutions, avec drapeaux, tambours et autres symboles 16. 

Différents projets de révision du code pénal militaire de 1851 vont voir le jour après 1874, car l'organisation de l'armée est profondément modifiée par la nouvelle constitution. Pourtant, concernant le droit matériel, aucun de ces projets n'aboutira avant le code pénal militaire de 1927 ; seules des modifications ponctuelles de la législation vont modifier le droit militaire dans le sens d'un adoucissement des peines 17.

L'Organisation judiciaire et la procédure pénale pour l'armée fédérale de 1889 
Si le droit matériel n'est pas fondamentalement modifié avant 1927, il en est autrement de la procédure réglant le fonctionnement de la justice militaire. En effet, en 1889, une nouvelle procédure pénale pour l'armée fédérale voit le jour 18. Du fait que cette procédure est restée en vigueur jusqu'au 1er janvier 1980, nous allons en examiner quelques articles intéressant notre sujet, mais nous reviendrons plus loin sur le déroulement des procès militaires 19. 

L'Organisation judiciaire et procédure pénale pour l'armée fédérale a pour but de régler le fonctionnement des tribunaux militaires; elle définit donc les personnes soumises à la juridiction militaire, la composition des tribunaux militaires, le déroulement de l'instruction, les voies de recours possibles, etc. 

En ce qui nous concerne, la peine de mort, la nouvelle procédure introduit une modification importante dans le mode d'exécution des condamnés à mort, puisqu'elle n'autorise plus que la fusillade, et bannit donc implicitement l'autre mode d'exécution en vigueur jusqu'alors, la décapitation 20. Cette disposition sera répétée dans le code pénal militaire de 1927, à l'article 27 21. Il est en outre spécifié que la fusillade doit être exécutée par la troupe elle-même. Cependant, la loi de 1889 ne précise pas d'avantage la procédure d'exécution de la peine de mort, laissant au Conseil fédéral le soin d'édicter des prescriptions à ce sujet (ce qu'il fera dans une ordonnance datée du 9 juillet 1940 22). 

Les tribunaux militaires se composent généralement de sept juges, à l'exception du tribunal militaire de cassation qui n'en comprend que cinq. Il existe également un tribunal extraordinaire, chargé de juger les délits commis par des militaires de très haut rang, qui sera supprimé en 1980 par la nouvelle procédure pénale militaire. L'article 158 stipule qu'une condamnation à mort ne peut être prononcée que dans le cas où six juges sur sept se prononcent en sa faveur (alors que pour tous les autres types de condamnations, une majorité simple suffit). D'autre part, selon l'article 211, " En temps de guerre le tribunal peut ordonner l'exécution immédiate du jugement, nonobstant recours en cassation, en révision ou en grâce, si, de l'avis unanime des juges, le salut de la patrie l'exige. ". Cette clause exceptionnelle est à considérer comme un corrélatif de l'état de nécessité ; répétée dans l'ordonnance du 28 mai 1940, mais concernant alors le service actif, elle n'eût jamais à être appliquée. Une exécution sommaire, sans jugement, pourrait même se justifier dans des cas très exceptionnels (article 26, " État de nécessité " 23). 

Toujours au chapitre de la procédure, notons encore les prescriptions de l'article 214, qui, concernant les condamnations à mort, confère le droit de grâce à l'Assemblée fédérale, alors qu'en temps de paix le droit de grâce appartient au Conseil fédéral, et qu'en cas de service actif et en temps de guerre il appartient au général. Pendant la Deuxième Guerre mondiale, les Chambres n'accorderont qu'une seule fois la grâce à un condamné à mort 24.

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