НЭС/Неустойка
Неустойка (добровольная) — один из способов обеспечения и укрепления обязательства, выражающийся в принятии на себя обязанности что-либо дать или сделать в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обеспечиваемого обязательства (в случае, если должник в своем обязательстве ). Н., служащая средством ,  обязательства, отличается от ,  обязательство предоставлением должнику возможности освободиться от обязательства, пожертвовав суммою отступного. Отличается Н. и от , так как при Н. действие, исполнение которого обеспечено неустойкой, находится in obligatione, а при условном обязательстве действие, служащее условием, — только in conditione. Регулируется Н. в различных законодательствах (как прекративших свое действие, так и действующих) различно. Целью установления Н. может быть желание побудить должника к непременному исполнению обязательства, под страхом больших невыгод, частного штрафа или наказания (штрафная Н.); но целью ее может быть и установление заранее размера интереса от исполнения обязательства, для устранения в будущем всяких споров и для освобождения кредитора от обязанности доказывать наличность и размер интереса (оценочная Н.). И при оценочной Н. законодательства допускают в некоторых случаях совместное (кумулятивное) взыскание и Н., и интереса, выражением оценки которого она является ( Н.). Однако, общим правилом является предоставление кредитору на выбор одного из двух: либо Н., либо интереса ( Н.), с придачею Н., по некоторым законодательствам, характера  подлежащего взысканию интереса. Замена платежом Н. самого обязательства ( Н.) в результате приводит уже к отступному. В римском праве различалась Н. при абстрактном и материальном обязательствах. С исчезновением в новом обороте стипуляции, как формы сделки, первый случай Н. потерял всякое значение. Во втором случае — при обеспечении Н. материального (каузального) обязательства — римское право придерживалось вообще оценочного характера Н. и начала альтернации, предоставляя кредитору право выбора между интересом действительным и заранее оцененным. Если Н. была установлена на случай неисполнения обязательства, кредитору предоставлялось требовать либо Н., либо исполнения по обязательству; если же Н. установлена была только на случай ненадлежащего (несвоевременного и т. п.) исполнения, то на ряду со взысканием Н. допускалось требование исполнения по обязательству. Кумулятивное же взыскание Н. и интереса допускалось только в случае, если стороны оговорили это право. Французское право (аналогично прусскому земскому праву), исходя из обеспечительного характера Н., предоставляет кредитору право выбора между главным действием и обещанной пеней; но если главное действие перестало быть исполнимым, то кредитор может требовать только Н., а не действительного интереса (ст. 1152, 1226, 1228, 1229 code civil). Аналогичные правила усвоены итальянским (ст. 1209, 1211, 1212, 1230), испанским (ст. 1152, 1153) и японским (ст. 420) гражданскими уложениями. В австрийском праве (§ 1336 гражд. улож.) допускается уменьшение Н. судом, и весьма спорно, носит ли Н., по общему правилу, кумулятивный (Штубенраух, Ранда и др.) или альтернативный характер (Газенгёрль, Пергамент и др.). По германскому праву Н. регулируется в общем согласно с римским правом, при чем, если Н. назначена в очевидно преувеличенном размере, суд может понизить размер Н., считаясь, однако, не только с имущественным, но и с иными интересами кредитора (хотя вообще, по германскому праву, неимущественный интерес не подлежит возмещению; §§ 339—345 герм. гражд. улож.). Все постановления германского права, в общем, усвоены проектом нашего обязательственного права (ст. 65—71, редакции 1913 г.). К римскому праву примыкает и швейцарское право (ст. 160—163 швейц. обязат. права). Русское право, согласно господствующему мнению, представляется исключением, придерживаясь начала не альтернации, а кумуляции. Основываясь на ст. 1585 Зак. гражд., наша судебная практика последовательно проводит кумулятивный и штрафной характер Н. (ср. реш. гражд. касс. деп. сената 1869 — 310, 1870 — 572, 1871 — 891, 1872 — 638, 1873 — 539). И у нас Н. считается акцессорным соглашением, вследствие чего подчиняется судьбе главного обязательства, с одним лишь изъятием по отношению к поверенному, который без прямого на то уполномочия в доверенности не может обязывать доверителя по неустоечному условию (реш. гражд. касс. деп. сен. 1871 — 161, 1878 — 218, 1882 — 36, 1901 — 31; ср. ст. 563 проекта обязат. пр. 1913 г.). В связи с акцессорной природой Н. обсуждается у нас и вопрос о допустимости обеспечения ею обязательства с неимущественным интересом (вопрос в теории весьма спорный; против допустимости реш. сен. 1903 — 83, за нее 1875 — 483). Н., и по нашему, как по западно-европейскому праву, может быть взыскиваема лишь при наличности вины обязавшегося (реш. 1900 — 62, 1903 — 71, 1909 — 96) и с момента просрочки последнего (реш. 1879 — 40). Отвечают по Н. и наследники обязавшегося, за исключением только Черниговской и Полтавской губ. (ст. 1586 Зак. гражд.). Никаких ограничений (за исключением случаев ростовщичества) и понижения размера Н. судом наш свод не знает, за исключением опять-таки Черниговской и Полтавской губ. (ст. 1584 Зак. гражд.). — Помимо добровольной Н., наше законодательство еще знает и установленную самим законом, независимо от воли сторон, пеню — так назыв. законную Н., главнейшие случаи применения которой суть: неплатеж по заемным обязательствам и недобросовестное владение чужими денежными капиталами. Размер этой Н. — «единожды по 3%» (см. ст. 641 и 1575 Зак. гражд., ср. ст. 72 Зак. судопр. гражд. относительно всякого рода долговых денежных обязательств); при неисполнении по обязательствам с казною — ½% в месяц в пользу казны (ст. 87 пол. о каз. подр. и пост.) и 1% в месяц в пользу подрядчика или поставщика (ст. 25 пол. о взыск. по бесспорн. дел. казны). Ср. также ст. 2116 и 2122 Зак. гражд., ст. 1196 Уст. гражд. судопр., ст. 51 Уст. о каз. оброчн. статьях, ст. 110 Общ. Уст. Росс. ж. д., ст. 44 Полож. о найме на сельск. раб., ст. 605 Уст. торг. и ст. 378 сл. там же. Спорно у нас, может ли быть обеспечено добровольной Н. обязательство, обеспеченное законной Н. — Литература. , «Юридическая конструкция добровольной Н.» («Юрид. исслед. и статьи», т. I); , «Договорная Н. и интерес» (2-е изд., 1905); , «О неустойке в русском праве» («Право», 1913, №№ 39—41); , «Понятие и природа договорной Н.» («Вестн. Права», 1906, № 2); , «Konventionalstrafe und Interesse» (1896); , «De la nature de la clause pénale» (1898); , «Teoria generale della pena convenzionale secondo il diritto romano» (1894).