Защитительная речь по делу А. Малкина (Каллистратова)
Это дело очень простое по своей фабуле, доказательственным материалам. Но оно очень сложно по правовой, чисто юридической постановке вопроса о наличии или отсутствии состава преступления в действиях, совершенных Малкиным. Я с интересом ждала речи своего процессуального противника — государственного обвинителя, предвидя правовой спор обвинения и защиты. К сожалению, прокурор в своей яркой эмоциональной речи уделил неоправданно много места и времени анализу доказательств того, что Малкин уклонился от призыва в армию, и совсем не коснулся вопроса о субъективной стороне преступления. Между тем ни подсудимый, ни защита не отрицают того, что Малкин отказался служить в армии, и это обстоятельство установлено бесспорно. Вопрос в том, есть ли в этих действиях Малкина состав преступления, предусмотренного ч. I ст. 80 УК РСФСР, и только в этой плоскости идет спор между обвинением и защитой.

Прежде, чем перейти к правовому анализу, я должна остановиться на обстоятельствах, характеризующих личность Анатолия Малкина, и на вопросе о мере наказания, которого требует для Малкина прокурор. Государственный обвинитель требует лишения свободы сроком на три года, то есть самой высокой меры наказания, ссылаясь при этом на обстоятельства, отягчающие якобы вину Малкина. Но ни одно из обстоятельств, указанных прокурором, не предусмотрено законом как отягчающее вину. Кроме того, прокурор в своей речи ссылается на некоторые обстоятельства, которые судом не исследовались и не могли исследоваться. Так, государственный обвинитель утверждает, что убеждения Малкина нелояльны, что Малкину чужды взгляды советских людей, что ему не нравятся советские порядки, что он хотел «убежать» в другое государство. Прокурор также заявил, что Малкин испытывает «ненависть к нашей стране». Суд не исследовал, не мог исследовать вопроса об убеждениях и взглядах Малкина, так как убеждения и взгляды не являются предметом судебного разбирательства. Не было в судебном заседании и речи об отношении Малкина к советским порядкам, о любви или ненависти к стране, которую Малкин хотел покинуть. Не «убежать» хотел Малкин, а использовать свое право на эмиграцию, заявив это в установленном порядке в официальное советское учреждение.

Желание выехать из СССР вовсе не обязательно свидетельствует о «несогласии с порядком», а тем более о «ненависти». Могут быть и несомненно есть другие причины, побуждающие к эмиграции, в частности, религиозные убеждения, семейные или дружеские связи, наконец, просто желание жить в другой стране. Во время судебного следствия председатель-судья правильно остановил Малкина замечанием, что вопрос исключения из института не рассматривается судом. Однако прокурор счел себя вправе заявить, что Малкин исключен из института правильно. Я коснусь этого вопроса только в плане оценки личности Малкина. В приказе от 6 июня 1974 г. не расшифровано, в чем заключалось поведение Малкина, не достойное советского студента. Однако в характеристике, выданной Малкину, написано, что аморальное поведение выразилось в двурушничестве, обмане товарищей и неискренности. Это действительно отрицательные черты. Но чем установлено наличие этих отрицательных черт у Малкина? В десятом классе школы он характеризуется положительно, исключительная честность отмечается как основная черта его характера.

В показаниях его товарищей по группе в институте на предварительном следствии (см. показания Погасяна и Золотого) говорится, что его решение уехать в Израиль для товарищей не было неожиданным, он не скрывал этого решения! — но ни слова не сказано ни о двурушничестве, ни об обмане, ни о неискренности. Не сказано об этих отрицательных качествах и при обсуждении персонального дела Малкина на заседании комитета ВЛКСМ. Не стану вдаваться в обсуждение вопроса, что такое «социал-шовинизм», я такого сочетания терминов не знаю и вообще не понимаю, какое отношение имеет шовинизм к Малкину, но кроме «социал-шовинизма», религиозных взглядов и намерения уехать в Израиль никаких иных упреков в адрес Малкина не было. За что же исключен Малкин из института? Чем обоснована ссылка в характеристике на двурушничество, обман и неискренность? Вот если бы Малкин, стремясь получить высшее образование, скрыл от товарищей и официальных учреждений свое намерение уехать в Израиль, свои религиозные убеждения, тогда были бы неискренность, обман, аморальность. До 24 апреля 1974 г. за свою небольшую жизнь Малкин не имел ни одного упрека в свой адрес, поэтому нельзя считать, что он характеризуется отрицательно.

Нельзя не отметить, что Малкин не мог работать с момента исключения из института до момента ареста только потому, что он не имел ответа из ОВИРа на свое ходатайство о выезде и не мог скрывать того, что вопрос об этом находится на разрешении. Прокурор утверждает, что Малкин попал под какое-то влияние каких-то людей, хотя об этом нет решительно никаких данных в материалах дела, и это он склонен также считать отягчающим вину обстоятельством. Если Малкин склонен так легко поддаваться влияниям, то почему же, с точки зрения государственного обвинителя, нужен столь длинный срок для его исправления? Однако Малкин ни на чье влияние как на смягчающее обстоятельство не ссылается, а свидетель Золотой характеризует его как волевого, обдумывающего свои решения человека. Уклонение от явки по вызову следователя законом не отнесено к отягчающим вину обстоятельствам. Однако достаточных доказательств того, что уклонение от суда и следствия имело место, обвинитель суду не представил. О какой «нелегальной» квартире, о каком «нелегальном» положении говорит прокурор?

Малкин не жил по месту прописки с родителями начиная с июля 1974 г., то есть ушел из дома задолго не только до возбуждения уголовного дела, но и до призыва в армию. Это подтвердил отец подсудимого. Почему он ушел? Это ясно. Произошел конфликт с родителями. Анатолий любит отца и мать, он не хочет и не может ссориться с ними. Но он не может и не хочет изменить свое решение, вызвавшее конфликт. Сотни, а может, и тысячи москвичей фактически месяцами живут в Москве не по месту своей московской прописки, а у друзей, знакомых, родственников. Чаще всего это вызывается семейными конфликтами. И такое проживание человека в другом месте, на другой улице, не по месту прописки не считается «нелегальным», не влечет административной ответственности, допускается правилами прописки в Москве. Повесток с вызовами в прокуратуру Малкин не получал. Отец Малкина в предварительном следствии дал показания о том, что он о вызовах в прокуратуру сыну не говорил. Здесь, в суде, он сначала сказал, что сообщил сыну о вызовах в прокуратуру, но при уточнении этого вопроса употребил формулировку, указывающую на сомнения и неуверенность: «По-моему, я сыну о вызовах в прокуратуру говорил». Когда именно и при каких обстоятельствах говорил — не помнит. Нельзя при таком положении считать, что установлено, что Малкин скрывался от следствия. Малкину всего двадцать лет. Он впервые предстает перед судом.

Все сказанное давало бы мне серьезные основания при отсутствии спора о виновности Малкина утверждать, что прокурор требует чрезмерно сурового наказания и просить о смягчении. Но профессиональный долг обязывает меня ставить перед судом вопрос об оправдании Малкина за отсутствием в его действиях состава преступления. Признавая факт отказа от призыва в армию, Малкин не признает себя виновным в совершении уголовного преступления, утверждая, что не имел умысла на нарушение закона о всеобщей воинской обязанности. Я далека от намерения превратить свою защитительную речь в лекцию о теории науки о составе преступления. Но позиция подсудимого обязывает меня как юриста дать правовой анализ состава преступления. Для состава преступления необходимы четыре элемента: субъект преступления — он налицо (Малкин совершеннолетний, вменяемый человек, несущий ответственность за свои действия. Здесь у защиты нет спора с обвинением); объектом преступления (второй элемент состава), предусмотренного ч. 1 ст. 80 УК РСФСР, являются интересы государства (и здесь у защиты нет спора с обвинением); объективная сторона преступления, то есть действия, предусмотренные уголовным законом (также не опровергаются защитой); субъективная сторона преступления в форме умысла или неосторожности (иначе отсутствует состав преступления).

Вот на этом четвертом обязательном элементе состава преступления и сосредоточивается весь спор между защитой и обвинением. Преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 80 УК РСФСР, может быть совершено только умышленно. На что же был направлен умысел Малкина? В этом аспекте суд не могут не интересовать причины, по которым Малкин отказался явиться на призыв в армию. Он говорит, что является гражданином государства Израиль и поэтому считал себя не только не обязанным, но не имеющим права служить в Советской Армии. Поскольку к моменту совершения действий, вменяемых Малкину, он еще не получил ответа из Президиума Верховного Совета СССР, надо признать, что он является гражданином СССР. Но он был уже принят в гражданство Израиля и, следовательно, был лицом с двойным гражданством. При всем моем уважении к своему процессуальному противнику — прокурору — я должна сказать, что он ошибается, утверждая, что не может быть лиц с двойным гражданством.

Правовое понятие о лицах с двойным гражданством существуют как в нашем законодательстве, так и в специальной юридической литературе. Я могу сослаться на ряд конвенций, заключенных советским правительством с другим странами в 50-х и 60-х гг. о порядке ликвидации двойного гражданства, которое является нежелательным, но реально существующим. Характерно, что во всех этих конвенциях основным способом ликвидации двойного гражданства является выбор самим человеком, имеющим двойное гражданство, гражданства одной из стран. В курсе «Международное право» (изд-во «Наука», 1967 г., под редакцией профессора Чхиквадзе) говорится о том, что одно и то же лицо может состоять в гражданстве двух государств. В монографии профессора Лисовского, изданной в 1970 г., также упоминается двойное гражданство. В законе о всеобщей воинской обязанности лица с двойным гражданством не упоминаются, и этот пробел в законе способствовал субъективному убеждению Малкина, который этот закон знает, в том, что он не имеет права служить в Советской Армии.

Вопрос о прохождении военной службы людьми с двойным гражданством законом не урегулирован (именно это защита имеет в виду, говоря о пробеле в законе). Поэтому Малкин, считая себя лицом с двойным гражданством, был убежден (субъективно), что закон о всеобщей воинской повинности на него не распространяется, а следовательно, он не имел умысла на нарушение этого закона. Если это даже заблуждение, то это добросовестное заблуждение, являющееся результатом пробела в законе, а не результатом незнания закона. Такое добросовестное заблуждение исключает умысел на нарушение закона, а это означает, что отсутствует субъективная сторона преступления, а следовательно, и состав преступления. Вот те правовые основания, по которым я прошу оправдания Малкина.

Прокурор: Я не так выразил свою мысль, меня не так поняли. Я не отрицаю двойного гражданства, можно даже назвать известные фамилии людей с двойным гражданством. Я говорил о том, что Малкин не представил никаких доказательств того, что он имеет двойное гражданство, он не имеет другого паспорта кроме советского. Говоря о враждебности взглядов и недовольстве порядками, я имел в виду отношение Малкина к службе в армии. Субъективная сторона преступления Малкина заключается в подаче им письменного заявления об отказе служить в армии. Открытый отказ опаснее, чем уклонение от призыва. Причины отказа значения не имеют.

Каллистратова: Я очень рада, что прокурор отказался от своего утверждения, что людей с двойным гражданством не бывает и быть не может. Это освобождает меня от обязанности приводить какие-либо дополнительные доводы по вопросу о двойном гражданстве. Ссылка же прокурора на то, что Малкин ничем не доказал своего двойного гражданства, может вызвать лишь удивление. Государственный обвинитель забыл, что объяснения подсудимого также являются доказательством и что подсудимый не обязан свои показания добывать. Суд по нашему ходатайству приобщил к делу телеграмму о том, что документы об израильском гражданстве были высланы почтой. Малкин эти документы не получил. Защита ходатайствовала об истребовании в установленном порядке подтверждения факта приема Малкина в гражданство Израиля. Суд не счел необходимой такую проверку. Обвинение ничем не опровергло показания Малкина. Следовательно, надо признать факт двойного гражданства установленным. От своего необоснованного утверждения о «чуждых» взглядах Малкина и его ненависти к нашей стране прокурор тоже фактически отказался, и эта часть реплики ответа не требует. Что же касается спора о субъективной стороне преступления, то здесь, к сожалению, наш спор с прокурором идет на разных уровнях. Подача заявления об отказе от службы в армии — это действие, это объективная сторона преступления, наличие которой защита не оспаривает. Субъективная же сторона преступления — это отношение субъекта преступления к действию, это виновность в форме умысла или неосторожности. Вопрос об умысле в реплике прокурора не затронут, так же, как этот основной по данному делу вопрос обойден в обвинительной речи.

Справка: А.Малкин был приговорен к трем годам заключения в лагерях общего режима.

Ораторские выступления Софьи Васильевны Каллистратовой
Документы СССР 1975 года