ЕЭБЕ/Ипотека
Ипотека  ‎ — реальное обеспечение личного долга и вообще обязательства. Арух (s. v.) и Раши (Б. К., 11б) поясняют, что слово ‎ представляет слияние следующих трех слов: «‎» («на этом будешь стоять для взыскания своего долга или обязательства», т. е. что долг или обязательство опираются на данную вещь). Но нет сомнения, что ‎ — греческое ύποθήκη или римское «hypotheca»; равным образом нет никакого сомнения, что самый институт И. заимствован из римского права. Библия знает только один способ реального обеспечения личного обязательства, а именно посредством движимого залога, ‎: «Если возьмешь в залог одежду ближнего твоего» и т. д. (Исход, 22, 25). В другом месте читаем: «Если ты ближнему своему дашь что-нибудь взаймы, то не ходи к нему на дом, чтобы взять у него залог» (Второз., 24, 10). О закладах недвижимого имущества в библейскую эпоху не упоминается, и очень вероятно, что таковой залог тогда вовсе не был дозволен, так как земля в то время составляла единственный источник существования человека и отдача ее кредитору в обеспечение долга равнялась бы отдаче в залог вещи, необходимой для жизни, вроде, напр., жерновов, которые запрещено было брать в залог (Второз., 24, 6). — Первые следы о залоге недвижимости у евреев встречаются лишь после Вавилонского пленения (Hex., 5, 3), т. е. когда евреи уже успели заимствовать этот институт от вавилонян, у которых он существовал с незапамятных времен (Кодекс Хаммураби, §49). — Оба эти реальные обеспечения совершались посредством передачи заклада в фактическое владение кредитора.  Такой способ обеспечения, однако, вскоре оказался неудобным и не отвечавшим потребностям экономического оборота. Очень часто случалось, что нуждающийся в деньгах не имеет ничего другого для заклада, кроме тех вещей, которые нужны ему для ежедневного употребления или которые составляют орудия для добывания средств к существованию. Иногда вещь, которая должна служить обеспечением долга, требует заботливого ухода, чего не всегда можно ожидать со стороны человека постороннего, хотя и заинтересованного в целости вещи. Наконец, случается что стоимость вещи, назначенной в залог, значительно превышает сумму долга, и должник затрудняется доверить вещь кредитору. Ввиду этого нашли нужным ввести институт «ипотеки», благодаря которому залоговый кредит оказался возможным и без передачи залога в фактическое владение кредитора. Подобная эволюция идеи реального обеспечения встречается и у римлян с тем только различием, что у евреев обыкновенный заклад (т. е. с передачею заложенной вещи во владение кредитора) представляет первичную форму реального обеспечения, между тем как у римлян он является второю фазою развития этой идеи; первоначальный же способ реального обеспечения состоял в формальном отчуждении заложенной кредитору вещи при обязательстве последнего передать эту вещь обратно должнику при уплате им долга (fiducia). В то время у римлян господствовало воззрение, что ответственность за долг лежит исключительно на личности должника, который, согласно этому, в случае неуплаты долга, подвергался истязанию со стороны кредитора, причем имущество его оставалось недоступным кредиторам (Puchta, Cursus der Institutionen, §179). Вот почему римляне сначала не признавали возможным, чтобы ответственность за личный долг была переносима на имущество должника. У евреев же ответственность за долг всегда лежала на имуществе должника («Да захватит заимодавец все, что есть у него», Псал., 109, 11), и потому залог вещи за долг с самого начала является у них отнюдь не особым видом продажи, а самостоятельным институтом. Установление И. не нуждается в формальности так назыв. «киниан»: достаточно объявить перед свидетелями, что данный предмет подлежит И. в пользу данного лица. То же самое наблюдается и у римлян. Относительно заклада, передаваемого во владение кредитора, подобное освобождение от формальности не требует объяснения, так как факт передачи закладываемой вещи сам по себе придает договору надлежащую крепость; но чтобы И., не сопровождаемая никаким внешним актом, восприяла законную силу по простому соглашению (nudum factum), это на первый взгляд кажется ненормальным.  Это объясняется стремлением римских законодателей по возможности облегчить кредитный оборот. Такое соображение, по всей вероятности, руководило и талмудистами при освобождении И. от формальностей «киниона». — Талмудическое право различает два вида И.: «простую», ‎, и «оговоренную», ‎. В первом случае должник говорит или пишет: «С этого поля (или предмета) ты взыщешь свой долг»; во втором случае — «Твой долг ты взыщешь только с этого поля или предмета» (‎). В первом случае, если вещь, находящаяся под запрещением, была уничтожена, напр., если поле было затоплено разливом, кредитор обращает взыскание долга на другое имущество должника; во втором же случае долг вовсе не взыскивается (Гит., 41а). У римлян вида «оговоренной» И. не существовало. Такое условие входило в категорию отказа от долга (pactum de non pectendo), который мог относиться ко всему имуществу должника или к части его. Талмудисты, желая примирить интересы кредитора и добросовестного приобретателя обремененной И. вещи, установили правило, что когда установление ипотеки предполагается получившим огласку, продажа обремененной И. вещи недействительна.  В этом случае приобретатель предполагается недобросовестным или неосмотрительным, т. е. не обладающим среднею осторожностью, требующею, чтобы ранее приобретения какой-либо вещи расспрашивались люди об обеспеченности данной покупки. Недобросовестных людей закон не защищает, тот же, кто не знает того, что всем известно, сам виновен в своем несчастии. Если же установление ипотеки предполагается не получившим огласки среди местных жителей, тогда продажа обремененной И. вещи действительна. В этом случае кредитор должен приписать свое несчастие себе самому, так как он согласился дать взаймы под ипотеку, которая должна была оставаться тайною. На этом соображении основано следующее законоположение: «Если кто установил ипотеку на своего раба и затем продал его, кредитор может взыскать долг с этого раба», т. е. продажа недействительна. «Если же он установил ипотеку на вола и продал его, кредитор не может взыскать с вола». Объяснение в том, что установление И. на раба всегда получает огласку, между тем как установление И. на вола проходит без огласки, ‎. Из правила о ненарушимости И., установленной на раба, сделано исключение на тот случай, если бы должник освободил раба. В этом случае раб, вопреки тяготеющей на нем И., признается освобожденным (Гиттин, 40б). Подобное отступление от строгого закона in favorem libertatis находим уже в иерусалимском Талмуде (Иеб., VII, 1), где сказано что рабы, переданные женою мужу в виде «оцененного имущества», ‎ (см. Семейное право), могут быть отпущены на свободу самостоятельно мужем, хотя продать их он и не имеет права. Такое исключение в пользу рабов встречается и у римлян, но только в том случае, если раб был подвергнут И. не отдельно, а совместно с другим имуществом при общей ипотеке (in hypotheca generali) (L. 6; D. 20, 2). — Затем талмудисты сделали исключение из правила о ненарушимости ипотеки на тот случай, когда должник посвятил предмет ипотеки храму, ‎ (Гиттин, 40б).  Это исключение встречается и у римлян: «quum etiam octeres leges ea quae juris divini sunt humanis nexibus non illigari sancerint», так как и древние законы установили, что человеческие обязательства не могут стеснять права Божьи (L., 21; С., 1, 2).

ЕЭБЕ