ЕЭБЕ/Договор
Договор   — взаимное соглашение двух или более лиц относительно замены какого-либо экономического блага другим или безвозмездной передачи его из одних рук в другие. Обязательная сила договоров основана на естественной справедливости, aequitas naturalis, так как неисполнением того, что договорено, нарушается добрая вера между людьми: «quid enim tam congruum fidei humanae, quam ea quae inter eas placuerunt servare» (L. I, § 1, D. II, 14). В новейших законодательствах указанная нравственная подкладка признается достаточною для создания обязательного отношения, vinculum juris, и уже простое соглашение договаривающихся служит основанием для принуждения неисправного контрагента к исполнению обещания посредством государственной силы, за исключением некоторых договоров, для действительности коих нужна, сверх соглашения, еще известная формальность. Однако в первые времена образования народных единиц не каждое нарушение справедливости вызывало вмешательство народной силы, а только такое нарушение, которое вместе с тем оскорбляло также и народные права. т. е. те права, которые народ установил позитивно. Если, однако, не замечалось посягательства на эти народные права, народ не считал себя обязанным вступаться за обиженных. Вот почему у древних римлян простое соглашение, не облеченное формою, требовавшейся законом римского народа (jure сivili), не могло служить основанием для судебного иска (actio) — «ex nudo enim facto intra cives Romanos actio non nascitur» (Pauli, Sent. recept., II, 14). Из этого общего правила сделано исключение для четырех наиболее необходимых и частых юридических отношений: купли-продажи, найма, товариществ и полномочия (emtio, venditio, locatio, conductio, societas et mandatum). По этим четырем институтам допускалась actio на основании простого соглашения (consensus). Сказанный принцип необязательности простого соглашения господствовал и среди евреев. У последних и в купле-продаже недостаточно одного словесного соглашения, и даже уплата денег за движимость не укрепляет последней за покупателем, а требуется еще совершение покупателем известной формальности, напр. некоторое передвижение предмета или части его с его места,  (Баб. Мец., IV, 1). Конечно, как римляне, так и евреи, помимо отказа в принудительном исполнении по простым соглашениям, признавали, однако, что то лицо, которое не исполняет договоренного обязательства, подлежит нравственному осуждению и заслуживает кары Божией. Мишна к приведенному выше параграфу прибавляет: «Но мудрецы говорили, что Тот, Кто взыскал грехи людей поколения потопа и поколения столпотворения, взыщет также со всякого, который не исполняет слова своего». — Из общего принципа необязательности простого соглашения сделано евреями исключение только для двух из упомянутых выше четырех юридических отношений, а именно для договора найма (см. Наем) и для полномочия (см. Доверенность). Институты продажи и товарищества, которые у римлян были изъяты из общего правила о необязательности простого соглашения, остались у евреев на общем основании. Кроме упомянутого исключения относительно четырех указанных юридических отношений, римляне признавали обязательную силу за простым соглашением еще в двух случаях: при обещании приданого, constitutio dоtis (Ulpian. frag., XI, § 1, 2), и при сложении долга (pactum de non petendo, L., 7, §§4 и 8; D., II, 14). Первое отступление от общего правила вызывалось особою опекою, которою пользовался у римлян институт брачного союза, второе же объясняется тем, что народ не считал справедливым приложить руку в защиту права, которое хотя и возникло законно, однако, по справедливости должно было считаться погашенным. Вот почему, когда кто-либо прибегал к помощи общества, требуя принуждения формального должника к уплате долга, на сложение которого он уже согласился, общество отказывалось от интервенции в пользу недобросовестного истца. Эти два отступления от общего правила встречаются и у евреев: «Сколько даешь своему сыну? Столько-то; — Сколько даешь дочери? Столько-то. Вот права, приобретаемые одним говорением»,  (Кетубот, 102). Римляне для поощрения супружества покровительствовали договору относительно назначения приданого девушке. Евреи по той же самой причине благоприятствовали также договору назначения денежного подарка сыну, притом оттого, что у евреев был и доныне сохранился обычай делать сыновьям при вступлении их в брак денежные подарки наравне с дочерьми. В этом обычае отражается известный исторический факт, что у древних евреев, как у многих других восточных народов, муж делал жене денежный подарок при вступлении в брак (Heine, Jus antiquitatum Romanarum etc., II, 8). Затем сложение долга () также считалось бесповоротным на основании простого соглашения (Maimonides, Jad ha-Chazaka, глава о продаже, V, 11).

Кроме категории договоров по соглашению (consensu), которые собственно одни только заслуживают названия договоров в смысле добровольного создания юридических отношений, есть другие договоры, по которым отношения возникают из самой природы вещей (ех re); таковы, напр., заем, ссуда, поклажа и др., в которых субъективное соглашение ничего нового не создает, а договорные отношения вытекают из фактических данных. В таких договорах соглашение может относиться только к акцессориям, сопровождающим главную суть юридического отношения, к условиям исполнения. Общее правило о необязательности простого соглашения применялось римлянами и к соглашениям, сопровождающим законный договор, с тем, однако, что условия, которые были договорены при самом вступлении в законный договор, считались входящими в состав законной сделки, «еа enim pacta insunt, quae legem contractui dant, id est, quae in ingressu contractus facta sunt» (L. 7, § 5; D. II, 14). Любопытно, что талмудические юристы точно так же решали вопрос об обязательности простого соглашения, сопровождающего законный договор, — , «условие, которое было договорено после воспоследования факта, создавшего обязательство, недействительно; условие, возможное физически и договоренное с самого начала (перед фактом его породившим), обязательно» (М. Баба Меция, VІІ, 11).

ЕЭБЕ