ЭСБЕ/Источники права
Источники права — формы, в которые право отливается в процессе своего образования и из которых мы почерпаем как наши сведения о его положениях, так в особенности и убеждение в том, что данные нормы суть действительно юридические общеобязательные правила поведения. Такими И. права обыкновенно считаются; законы и распоряжения властей (законодательство), определяющие всю совокупность правил поведения граждан или отдельные стороны их отношений; обычаи (обычное право), выражающие юридический порядок, установляющийся независимо от предписаний законодательства или, по крайней мере, не непосредственно в силу этих предписаний; судебные решения (иначе — «судебная практика»), устанавливающие принудительные юридические отношения между теми или иными лицами; юридические сделки и акты (автономия), которыми определяются отношения отдельных сословий, корпораций и лиц, согласно собственной их воле; наконец, наука права (право юристов), вскрывающая юридическое правосознание путем своих методов, претендующих на установление объективного воззрения на право. Теоретическое учение об И. права, составляющее один из наиболее важных отделов юриспруденции, имеет целью определить значение каждого из этих видов и их отношение между собой как с точки зрения нормального (идеального) участия их в процессе правообразования (философская сторона учения), так и в области положительных прав отдельных государств (догматическое учение). Практическая важность учения об И. права определяется тем, что только при точном знании роли каждого из них в правообразовании и их взаимного отношения возможна уверенная и сознательная защита прав каждого члена общества. Иначе за право может быть принято то, что совсем не имеет этого значения.

Философское учение об И. права. До начала истекающего столетия, под влиянием идей «естественного права», основными И. права считали субъективный или индивидуальный человеческий разум и волю законодателя, как выразителя принудительных велений этого разума. Законодательство, поэтому, рассматривалось как единственный нормальный И. положительного права. Историческая школа правоведения (см. соотв. статью), строго различая понятие права от понятия закона, могущего быть и произвольным, считала возможным постройку всего права на иных началах, независимых от закона и гораздо точнее, чем закон, "выражающих действительные народные воззрения на право, или, как она говорила, «общенародное убеждение». Нормальным И. такого права на первых ступенях развития общества, когда юридические воззрения его не успели еще отлиться в ясные и определенные юридические понятия, является, по учению этой школы, обычай как «непосредственное выражение общенародного убеждения»; на позднейших же ступенях развития, когда обычай, вследствие разнообразия жизни, трудно констатируется, И. права становится наука право, разрабатывающая развившиеся к этому времени юридические понятия путем специальных методов и потому дающая объективные сведения о праве, имеющие логическую принудительность. Право юристов, вместе с обычным, представляется, таким образом, единственным нормальным правом. Будучи основано на смешении понятий фактора правообразования и И. права, выразившемся в признании субъективного состояния индивидуального сознания — «убеждения» — объективно обязательной нормой, и преувеличивая, в силу того же смешения, значение научных выводов, представляющих собой, большей частью, только ряд субъективных же воззрений отдельных ученых, учение исторической школы вносило в действительную жизнь гораздо больший произвол, чем законодательство, и скрытым путем вводило в нее то же «естественное право», созданное индивидуальным разумом ученых — право, из отрицания которого выходила историч. школа. Еще менее было удовлетворительно это учение с практической точки зрения, так как решительно шло в разрез с жизнью, в которой преобладающая роль принадлежала законодательству, значение обычая было ограничено точными пределами, а наука и вовсе не имела силы И. права (см.). Ввиду этих недостатков учения, позднейшие представители школы старались примирить воззрения Савиньи и Пухты с действительной жизнью, признав и законодательство правомерным выразителем «народного убеждения», но отказывая ему в творческой роли: законодатель, согласно этому взгляду, проявляя свою волю, выражает лишь бессознательно то, что подсказывает ему жизнь. Насчет народного убеждения ставились, таким образом, и все ошибки, промахи, недосмотры и прямой произвол законодателя, и совсем не выяснялось отношение между различными видами И. права, в случае их противоречия. Отсюда споры о том, может ли новый обычай отменять старый закон или наука права — исправлять постановления обоих, несовместные с основными ее понятиями. Между представителями исторической школы согласия по этому предмету не установилось и до сих пор. Новейшее течение в литературе, представленное с наибольшей силой Иерингом, стремится окончательно порвать с учением Савиньи и Пухты, и, признавая правильным указание на закономерность в развитии права (см. Историч. школа), в остальном отступает от их взгляда на И. права и возвращается ко взглядам XVIII в. Только закон — основной И. права; только при его помощи в современном государстве возможно достигнуть тех целей, которые преследует право, так как последнее образуется не бессознательным процессом раскрытия «народного духа», а, наоборот, сознательным творчеством человеческого разума и воли. Было бы ошибочно, однако, отождествлять это новое учение с учением школы естественного права. Законодательство, с точки зрения Иеринга, есть выражение не простого усмотрения власти, как бы ни была последняя организована, а только правовой власти, руководящейся началом целесообразности — той самой целесообразности, которая управляет всем строем человеческого общества, в отличие от природы, подчиненной закону причинности. Иначе говоря, законодательство, согласно понятию юридического закона (см. соотв. статью), есть ряд закономерных (в широком смысле) проявлений усмотрения власти, охватывающих жизнь человеческого общества общими нормами, а не состоящих из несвязанных между собою повелений. Вспомогательными к закону источниками права последнее воззрение признает лишь судебное решение и распоряжения властей, поскольку они, служа конкретным выражением норм закона, развивают приложение последнего к жизни в смысле утверждения основных законодательных принципов.

История И. права подтверждает последнее мнение, по крайней мере в том смысле, что историческое развитие права ведет несомненно к утверждению все большей и большей власти законодательства, сперва безразлично в обеих его формах (закона и распоряжения), а затем, главным образом, в форме закона. Она, несомненно, подтверждает и то, что только направляющее влияние последнего обусловливает правильный юридический порядок.

А. С законодательством мы встречаемся уже на ранних ступенях развития историч. жизни, в виде постановлений, приписываемых тем или иным законодателям, или в виде целых сборников Законов, дошедших до нас в более или менее цельном виде: законы XII табл. (см. соотв. статью), варварские законы (см. соотв. статью), Русская Правда, законы Солона, законы гортинские (см. соотв. статью) и т. д. Трудно представить себе такое время, когда, при сколько-нибудь сложившейся госуд. или общественной власти не было бы законов; каждое совместное действие членов общества, имеющее определенную, сознательно намеченную цель и требующее известной организации, нуждается в специальных нормах или распоряжениях, обязательных для каждого члена предприятия, в интересах успешного его выполнения. Далеко не сразу, однако, законодательство охватывает все стороны жизни; рост его определяется развивающимися жизненными потребностями (поскольку они не удовлетворяются иными формами правообразования) и, главное, ростом авторитета государственной власти в деле суда и внутреннего управления. Потребность в покровительстве этого авторитета, как и борьба с ним, на первых порах одинаково содействуют развитию законодательства. Первоначальные сборники законов вызываются к жизни, по большей части, столько же желанием точно фиксировать старые, обычно-правовые или законодательные нормы и тем положить предел государственному вмешательству, сколько и потребностями видоизменения их, под влиянием новых потребностей жизни. Эти два мотива первоначального законодательства ясно сказываются в долго длящемся обособлении «народного права» (jus civile, герм. Volksrecht, в противоположность jus honorarium и королевскому праву), равно как и в том уважении, которым пользуются древнейшие законодательные сборники со стороны потомства. Первый мотив — необходимость направляющего государственного вмешательства — берет, однако, верх над борьбой с ним, и в дальнейшей истории законодательства мы видим постепенный захват все большего числа сторон жизни, поскольку государственная власть способна к развитию и не разлагается, как это было в эпоху феодализма. Только развитие последнего приостанавливает на Западе Европы рост законодательства, наглядно выразившийся в капитуляриях (см.) меровингских и каролингских королей. Там, где не происходит разложения государственной власти, этот рост идет последовательно. Так. образ, в древнем Риме, после эпохи XII табл., тянется непрерывный ряд законов, охватывающих последовательно разные стороны народной жизни, публичной и частной. Первая преобладает в законодательстве, но и на вторую могущественно действует претор своей интерпретацией и своими прямыми нововведениями. Такой же рост законодательства замечается и в Англии, где за обширной деятельностью англосаксонских и норманнских королей, аналогичной капитуляриям, следует постепенное укрепление общественной и частной жизни на начале законности. Не вся деятельность администраторов и судей в Риме и Англии основывается на законах: обычаи и прецеденты играют в ней господствующую роль, но основные принципы деятельности сводятся к тем или иным законодательным актам (см. Великобритания и Римское право). Во Франции и Германии ослабление феодализма сопровождается возрождением и усиленной деятельностью законодательной власти. В первой начинается официальная редакция кутюмов (см.), а издание ордонансов (см.) настолько полно захватывает все стороны политической, общественной и частной жизни Франции, что известное выражение: «История ордонансов есть история Франции» нельзя назвать особенно преувеличенным. В Германии имперская законодательная деятельность направляется по преимуществу на организацию внутреннего мира (целый ряд полицейских закон.) и на судоустройство, партикулярные же государства, обратившиеся после 30-летней войны в абсолютные, захватывают своим вмешательством все области. Их законодательная деятельность и вызвала в значительной мере оппозицию исторической школы. История И. права в России, наконец, указывает также на постепенный рост законодательства, то в виде кодификационных попыток, то — главным образом — в виде указов московских царей и императоров. Возможно наметить некоторую последовательность и в отдельных областях государственной жизни, которые постепенно охватывает законодательство. Строение самого государства и его органов, отдельные отрасли управления и суда — таковы первые объекты законодательства; уголовное право и частная жизнь (экономическое и гражданско-правовое законодательство) подпадают его влиянию позднее. В частностях воздействие законодательства на ту или другую сторону жизни обусловливается ее строем, внутренними политическими событиями или организацией международной защиты и не может быть сведено в общую схему.

Б. Взаимное отношение закона и распоряжений и влияние каждого из этих факторов в отдельности на ход и результаты законод. деятельности определяются по преимуществу политическим строем государства, а иногда и потребностями самой жизни, вызывающей государство на быстрое и энергическое вмешательство, для организации или подавления тех или иных проявлений деятельности его членов. Закон занимает преобладающее положение там, где так или иначе гарантировано участие народа или некоторых его классов в законодательной деятельности. Здесь распоряжения занимают подчиненное место или носят закономерный характер. Такой характер имеет законодательство в древнем республиканском Риме и в Англии, начиная с XIII в. Борьба сословий и классов привела и там, и здесь к сознанию, что, выражаясь словами позднейшего римского юриста, «jura non in singulas person as, sed generaliter concipiuntur», т. е. законодательство должно давать общие нормы принципиальные положения, а не привилегии («privilegia ne inroganto» — закон XII табл.). Администраторам и судьям, поэтому, трудно было нарушать основные принципы государственной жизни; даже видоизменяя их, под влиянием новых запросов, они старались хотя по внешности соблюдать их. История Англии и Рима одинаково идет в том направлении, что в Риме «область распоряжений все суживается, область закона (lex) расширяется, и лишь во времена опасности imperium (см. соотв. статью), в форме диктатуры, снова действует на более или менее продолжительное время, принимая свой первоначальный вид» (Иеринг), а в Англии «течение истории есть вместе выяснение их разграничения», с все более усиливающимся подчинением распоряжения закону (Йеллинек). В Германии в Каролингскую эпоху, издание закона необходимо было только для отмены «народ. права»; капитулярии издавались в этом случае с согласия «cousilium optimatum»; в других случаях возможно было издание простых королевских распоряжений, создававших самостоятельное право, не зависимое от народного. В дальнейшей истории, в силу положения императ. власти, закон преобладает над распоряжениями, так как императоры должны вступать в соглашение с наиболее влиятельными князьями и знатью, для придания силы своим распоряжениям. В форму закона отливаются даже акты управления (полиц. уставы XV — XVI вв.). Порядки имперского управления влияют на партикулярные государства. Однако, здесь участие в законодательстве знати и вообще «meliores terrae» проявляется далеко не равномерно, благодаря тому, что интересы дворянства поглощены землевладением, а горожан — промышленностью и торговлей. В управлении, поэтому, все больше и больше выступает, наравне с законом, распоряжение королей и князей. В эпоху абсолютизма, с конца XVII в., роль распоряжений постоянно растет, и различие между законом и распоряжением совершенно стирается. Конституционные порядки, начавшие утверждаться с 1815 г. вновь и решительно утверждают торжество закона, хотя в эпоху реакции и после этого времени делались попытки замены распоряжениями законов. — Во Франции закон гораздо раньше, чем в Германии, уступает место ордонансу, и, как было уже замечено, последний становится основной формой законодательства вплоть до революции, после которой конституционный режим положил резкое разграничение между обоими видами законодательства, обеспечив господство закона. В России, наконец, с установлением московского единодержавия, когда участие народного элемента в законодательстве все более и более исчезает, царские указы заменяют место законов. Однако, и в это время важнейшие акты законодательства издаются при участии земского собора (см. соотв. статью), а участие боярской думы (см. соотв. статью) значительно отличает указы XVI и XVII в. от указной деятельности XVIII в., когда разница между законом и указом, подобно тому, как это имело место в партикулярных абсолютных государствах Германии, совершенно исчезает до кодификации Сперанского, в которой установлено по крайней мере теоретическое различие между ними (см. Закон).

В. Роль других И. права в истории стоит в прямом соотношении с развитием законодательства: отсутствие или ослабление последнего увеличивает их значение, и наоборот. Юридическая сделка или акт выступает почти единственным источником права тогда, когда в общественных отношениях личное соглашение (мировая сделка и договор) или акт личной воли (захват, оккупация) являются выразителями прав, не имеющих иной защиты, кроме самоуправства (см.), — т. е. на первоначальной ступени общественного развития, на которой почти отсутствует всякая государственная организация. Обычное право и законодательство постепенно ограничивают пределы частной воли: целый ряд юридических сделок и актов становится не способом установления норм, а лишь применением их. Однако, поскольку обычаи и законы предоставляют собственному усмотрению заинтересованных лиц определение их отношений самостоятельными актами, независимыми от закона и обычая, постольку эти акты продолжают сохранять свое значение И. права. Только когда государство начинает признавать свободу общественной и личной самостоятельности лишь под условием согласия с общими законами, — юридическая сделка перестает вообще быть источником права, и свобода установлять отношения, независимые от закона, становится привилегией, жалуемой тем же государством — правом автономии (см. Юридическая сделка и Автономия) . — Судебное решение является самостоятельным И. права тогда, когда суду предстоит создавать нормы собственным своим авторитетом, находить решение. Таково положение третейского судьи раннего, безгосударственного времени, — судьи, к посредничеству которого мало-помалу начинают обращаться по мере общественного развития, в случаях, прежде решавшихся простым самоуправством. Удачные и удовлетворяющие общественному сознанию решения рассматриваются в то время обыкновенно как божеские внушения считаются принудительными. Образование твердых обычно-правовых, а потом законодательных норм, отступление от которых невозможно, обращает суд в простого применителя права, истекающего из этих И. Первоначальные законодательные кодификации и первоначальный государственный суд не знают другого права, кроме основанного на законе. Чтобы защитить право в Риме, нужно было иметь законный иск (legis actio), установленный в кодификации XII табл.; то же имело место в Англии, где развитие исков в раннее время возможно было только путем пожалования их от короля, если они не предусмотрены законами; в древней Руси такое же значение имел доклад (см.). Неполнота и часто крайняя недостаточность законов вынуждают, однако, суд постоянно выходить на путь творческой деятельности, которая в сущности почти никогда и не прекращается. Характер законодательства, тем не менее, отражается заметным образом на этой деятельности. Строгая точность законов и их общий характер заставляют судью искать новых норм путем интерпретации (см. соотв. статью); отрывочность и казуистичность закона и вмешательство распоряжений, не давая прочного базиса для мышления, выводят на дорогу судейского усмотрения, которое в лучшем случае обращается в суд по совести и целесообразности, в худшем — в простой произвол. Выразителями решений по обычному праву являются народные суды вроде германских шеффенов или русских волостных судов; однако и у первых суд часто был только судом «nach Vernunft, Witz und Gutdünken». В последнем случае судебное решение, оставаясь И. права для каждого отдельного случая, не является, однако, объективным И. права, так как при неустойчивости судебной деятельности заинтересованным лицам трудно знать, какая норма будет принята судом для того или иного случая. Развитие законодательства, которым характеризуются позднейшие эпохи, влияет коренным образом на уменьшение судебного творчества; однако общий характер законодательства, более удачная, с точки зрения абстрактности норм, редакция законов отводит судье большую свободу в оценке отдельных казусов, и судебное решение, вытекая из закона, продолжает иметь огромное значение, как главный вспомогательный И. права, постепенно раскрывающий смысл закона. Судебная практика, являясь, при таком положении дела, необходимым комментарием к закону, становится объективным источником права. Таково в особенности значение практики английских судов, старых римских и новейших европейск. судов вообще, основывающихся на лучших кодификациях права (см.). — Роль обычаев, как И. права, поддается определению гораздо труднее. Не будучи как полагала историческая школа права, непосредственным выражением общенародного убеждения, а возникая постепенно из ряда юридических сделок, актов и судебных решений, обычай получает юридическую силу не сам по себе, а обыкновенно при помощи других форм выражения права: часто направляя волю сторон в сделках или судьи в судебных решениях, он получает значение лишь настолько, насколько остаются ему верны стороны или суд. Наиболее ярко чистое обычное право выражается народными судьями — присяжными, шеффенами, стариками; правительственные суды, наоборот, обыкновенно придают значение обычному праву лишь в определенных случаях и в связи с другими И. права — законами, суд. решениями и т. д. Несколько больше его значение в административной сфере, где, при известном просторе действий, предоставленном администратору, слагаются определенные правила действий прямо в силу практики; но здесь степень принудительности установившегося порядка обыкновенно трудноуловима, так как нет препятствий к изменению установленных порядков по усмотрению того же администратора. Рим почти не знал обычного права вне jus honorarium и права юристов; в Англии оно слагалось также путем законов, судебных решений и практики самой законодательной власти (парламентские обычаи). Во Франции, Германии и России действие обычаев обусловливалось периодами слабости власти и законодательства и всегда уступало место последнему. — Что касается, наконец, науки права, то она, подобно обычаям, могла оказывать влияние на судей, законодателей и администраторов, но пределы ее силы еще в большей степени, чем сила обычая, обусловливаются тем, насколько такое влияние признавалось и выражалось в других формах. Таким образом влияние научной обработки французских кутюмов обусловливалось официальной редакцией этих кутюмов, т. е. законодательным актом; влияние юристов-романистов на практику германских судов — авторитетом Corpus juris, комментаторами которого они были; наконец, влияние римских юристов — сперва подчинением их голосу претора, дававшего их взглядам принудительное значение в силу своей власти (imperium), а затем прямым императ. приказом, признавшим за решениями известн. юристов обязательное значение (см. Римское право). Всегда и везде имела силу больше ссылка на судебное решение, постановленное под влиянием науки, чем на самую науку (см. Правоведение.).

Положительное право современных государств в определении значения и взаимного отношения различных форм правообразования стремится на Западе — фактически, а в России — по крайней мере теоретически, укрепить господство закона, в собственном смысле этого слова, над другими И. права.

А. Законодательство является в настоящее время основным и безусловно преобладающим источником права. Оно обнимает теперь почти всю публичную и частную жизнь граждан, равно как и строй и функции самого государства. Конституции (см.) на Западе и основные законы (см.) в России стараются обосновать на точных и определенных нормах положение, права и обязанности как государственной власти, так и граждан или подданных государства. Они же установляют строй и основные принципы управления, отдельные отрасли которого составляют, в свою очередь, предмет обширных отделов законодательства: полицейского, военного, финансового и экономического. Угол. и гражд. право, как и процесс, везде — за исключением Англии и некоторых частей Германии, где действует римское право, — основываются на кодифицированных в стройной системе нормах (см. Кодификация). Тщательно составленные положения о силе, составлении, обнародовании и отмене законов, а также об отношении их к распоряжениям властей и судебным решениям, стремятся самое издание законов поставить вне всякого произвола власти, резко отличив их от других форм выражения права.

Для силы закона, по действующему праву всех европейских государств, требуется издание его компетентной властью и определенный порядок составления и обнародования. Компетентная власть есть власть законодательная, организация которой определяется конституциями на Западе и «основными законами» у нас. Так как эта власть — или воля народных представителей, как во Франции и, фактически, в Англии, или общая воля короля и этих представителей, как в Германии и вообще государствах с монархически ограниченным образом правления, или только воля монарха, как в неограниченной монархии (Россия), то в первом случае для силы закона налицо должно быть определенное выражение ее в законно составленном собрании или собраниях представителей (палатах), во втором, кроме этого выражения — санкция монарха, в третьем — только определенная форма выражения воли монарха. Порядок издания закона определяется правом инициативы, обсуждения и обнародования закона. Вопрос об инициативе (см. соотв. статью) имеет юридическое значение лишь в конституционных государствах, так как здесь он связан с правом законодательных собраний обсуждать тот или иной вопрос, независимо от возбуждения его правительством. Наоборот, вопрос об обсуждении закона одинаково важен как для конституционных, так в для закономерных неограниченных государств, так как закон только тогда по справедливости может носить это название, когда при его составлении объективно взвешены были все факты и основания, говорящие за и против него. Широкое право обсуждения закона, поэтому, является отчасти гарантией правомерности установляемых в нем норм. В конституционных государствах законопроекты, составляемые компетентными лицами или органами государственной власти, обсуждаются обыкновенно сперва в комиссиях, а затем в палатах, и окончательно установляются голосованием. В России «все предначертания законов рассматриваются в государственном совете, потом восходят на Высочайшее усмотрение и не иначе поступают к предназначенному им совершению, как действием самодержавной власти» (см. Государственный совет). Закон, изданный помимо совета, есть Именной Высочайший указ (см. соотв. статью) или Высочайшее повеление (см. соотв. статью), т. е. распоряжение верховной власти. Первый имеет безусловную силу закона, если он состоялся по какому-нибудь частному делу или ряду дел и «отменяет действие законов общих», Высочайшее же повеление имеет силу лишь в «дополнение и изъяснение закона»; им установляется также «образ его исполнения или же определяется истинный его разум» (ст. 55 Осн. Зак.); оно не может отменять именных указов и вообще законов «за собственноручным Высочайшим подписанием изданных», а также «иметь силы в делах: о лишении жизни, чести или имущества, об установлении или уничтожении налогов, о сложении недоимок и казенных взысканий и об отпуске денежных сумм свыше тех, кои особыми постановлениями ограничены; о возведении в дворянство вне порядка, для производства в чины установленного; о лишении дворянства; об определении в высшие должности и об увольнении от них, на основании учреждений» (ст. 66 Осн. Зак.) . Рассмотренный надлежащим порядком и санкционированный императором или королем закон не прежде вступает в действие, как по его обнародовании. Последнее совершается различными способами в различных государствах (см. Обнародование законов); но раз обнародование состоялось, «никто не может отговариваться неведением закона» (ст. 62), так как «закон, в надлежащем порядке обнародованный, должен быть свято и ненарушимо исполняем всеми и каждым, как подданными, так и иностранцами, в России пребывающими, поколику то до них принадлежать может, без различия званий, чина и пола» (ст. 63). — Действие закона может быть уничтожено только с отменой самого закона, которая может быть совершена только путем нового закона и тем же порядком, какой указан для издания новых законов (ст. 72 и 73 Осн. Зак.). О возможности отмены законов обычаями ни в конституциях, ни в русских основных законах не говорится — да она и невозможна, в виду сказанного выше о роли законодательства. Это не исключает возможности устарелых законов, не могущих быть применяемыми при данных условиях; но юридически отмена этих законов основывается не на обычае, а на противоречии их, прямом или косвенном, новым законам, правильное толкование которых невозможно при допущении действия старых законов (см. Толкование законов). — По отношению к силе законов следует, в заключение, заметить, что они не имеют обратного действия — правило, общее всем законодательствам, но смысл которого очень спорен в литературе (см. Обратная сила закона).

Б. Сила распоряжений верховной власти определяется на Западе специальными постановлениями конституций. Общая черта всех этих постановлений — обязательное согласие распоряжения с законами, при отсутствии которого наступает юридическая недействительность распоряжения: см. Декрет (для Франции), Ордонанс (для Франции и Англии), Указ (Verordnung) — для Германии. Возведение новейшими писателями распоряжения власти в материальный закон едва ли основательно (см. Закон). В России сила распоряжений верховной власти есть сила Высочайших повелений. — Распоряжения подчиненных властей и самоуправляющихся общин (см. Административные распоряжения) и по русским законам имеют значение лишь в пределах их автономии. Всякое противоречащее закону распоряжение не имеет силы и может быть подлежащими учреждениями не исполнено. Русские суды, поэтому, безусловно отвергают силу министерских распоряжений, сделанных вопреки закону (железнодорожные тарифы, оценка багажа и грузов и т. д.). Административные учреждения в таких случаях обязаны, не исполняя указа (правительствующего сената или министра), войти с представлением в высшие учреждения, от которых распоряжение последовало. В случае нового подтверждения, распоряжение подлежит исполнению только тогда, когда оно исходит из сената; разногласие других властей должно быть также представлено на обсуждение сената (ст. 76—78 Осн. Зак.). На Западе подобные разногласия решаются специальными административными судами (см. соотв. статью).

В. Сила судебного решения аналогична с силой административного распоряжения. Будучи несогласным с законами, оно может быть отменено высшей судебной инстанцией (у нас — сенатом); утвержденное последним или вступившее в законную силу, не доходя до сената, оно «имеет силу закона для того дела, по коему оно состоялось» (ст. 68). Само по себе, однако, оно не является еще И. права для других аналогичных дел: «Судебные решения дел частных хотя могут быть приводимы в пояснение в докладах, но не могут быть признаваемы законом общим, для всех обязательным, ни же служить основанием окончательных решений по делам подобным» (ст. 69). С этой статьей стоит, по-видимому, в противоречии ст. 815 Уст. гражд. судопр., которая гласит: «Все решения и определения кассационных департаментов сената, которыми разъясняется точный смысл законов, публикуются во всеобщее сведение, для руководства к единообразному истолкованию и применению оных». Но это противоречие находит себе примирение в сказанном выше об отношении закона и судебного решения: закон есть абстрактная норма, а судебное решение, как и административное распоряжение, есть конкретное выражение силы закона. Определенная практика применения закона несомненно выражает его общий смысл и развивает его; но, с другой стороны, эта практика во всех случаях должна быть согласна с законом. Не могут, поэтому, считаться за правильное выражение закона частные ошибочные применения его, доказанные по отношению к каждому случаю. Иначе говоря, закон и административно-судебная деятельность, по современному праву, должны быть признаваемы не различными, а дополняющими друг друга И. права, под общим и безусловным главенством закона (подробн. см. Толкование закона).

Г. Юридическая сила других И. права, по современному праву, за очень небольшими исключениями должна быть отвергнута. Исключения относятся к действию обычного права в гражданском праве; но и здесь они сводятся к minimum’y, имея значение скорее средства толкования закона, чем самостоятельного И. права (французское, австрийское в прусское право). Составители нового проекта общегерманского уложения решительно отрицают роль обычая, как И. права. Условия применения обычая установляются также не законом, а наукой (см. Обычное право). В России действие обычаев законом признается для крестьянских волостных судов, а также в делах об опеке и попечительстве над сиротами крестьянского сословия и о порядке наследования у того же сословия (прим. к ст. 21 и 38 общ. пол. о крестьянах), и для казаков и разного рода инородцев, не вполне слившихся еще с русским государством. Ст. 130 Уст. гражд. суд. и ст. 88 Полож. о произв. дел у зем. нач. и город. судей, гласящие, что суды «могут, по ссылке одной или обеих сторон, руководствоваться общеизвестными местными обычаями в том случае, когда применение местных обычаев дозволяется законом или в случаях, положительно нерешенных законом», значительно парализуются в своем действии тем, что, по смыслу того же Устава гражд. судопр., нет дел, не разрешенных законами: согласно 9 ст. Устава, суды, в случае неполноты, неясности, недостатка или противоречия в законах, должны основывать решения на общем смысле законов. Закон, таким образом, и здесь имеет перевес над обычаями. О действии обычая, как И. права, в области публичного права ни одно законодательство не говорит. Сила его в этой сфере признается лишь новейшими немецкими писателями (Лабандом, Иеллинеком, Гарейсом и др.), но они не дают возможности отличить в административной сфере исполнение закона от произвола там, где население недостаточно активно борется с нарушениями закона и где иногда возможно установление каких угодно «обычаев». Что касается, наконец, науки права, то о ней законодательства не говорят ни в области публичного, ни в области частного права. Ее роль защищается лишь теоретически. Составители немецкого проекта гражд. Уложения пытались было поднять значение науки, но не дали точных предписаний ни о силе, ни о действии, ни об объективных И. ее норм. Поэтому, при существующих узаконениях, сила науки возможна только в виде силы судебного решения, основанного на научном толковании закона. Оценка научного толкования закона в административной сфере подлежит также усмотрению высших админ. судов (у нас — сената), и след. лишена самостоятельного значения. Об общем влиянии науки на право см. Правоведение.

Литература. Savigny, «Vom Beruf etc.» и «System etc.», I; Puchta. «Gewonheitsrecht»; Schwanert, «Gesetz und Gewouheit»; Adickes, «Zur Lehre v. Recbtsquellen» (1873); Sturm, «Recht und Rechtsquellen» (1883); R. v. Mohl, «Staatsrecht, Völkerrecht und Politik» (т. II); Ihering, «Geist des Röm. Rechts» (т. II); его же, «Zweck im Recht» (т. I); Gneist, «Verordnung», в «Rechtslexicon Holtzendorfa»; Arnold, «Cultur und Rechtsleben»; Bergbohm, «Jurisprudenz und Rechtsphilosophie»; Муромцев, «Образование права по учениям немецкой юриспруденции» (М., 1886); Градовский, «Начала русского государственного права»; Малышев, «Курс общего государственного права»; Цитович, «Курс гражданского права» (Од., 1878); Коркунов, «Очерки общей теории права», «Курс государственного права» (т. II), «Указ и закон»; Jellinek, «Gesetz und Verordnung». Остальная литература в названных сочинениях.

.

ЭСБЕ:Право