ЕЭБЕ/Наем личный
Наем личный  ‎ — договор, в силу которого одно лицо обязывается предоставить другому за определенное вознаграждение свой труд. — В Библии. На заре исторической жизни народов, в эпоху родового быта и натурального хозяйства, личный наем имеет мало распространения. Труд членов семьи и рабов вполне или почти вполне удовлетворяет несложные потребности примитивного быта. Существовавший у евреев еще особый институт срочного рабства (на 6 лет или до юбилейного года) также в значительной мере заменял наемный труд. Тем не менее хотя и не в широких размерах, наем свободных людей встречался и в глубокой древности.  Уже в кодексе Хаммураби (§§ 215—240, 253—277) упоминаются врач, парикмахер, архитектор, кораблестроитель, корабельщик, земледельческий рабочий, пастух и ремесленники разного рода — как свободные люди, промышляющие своим трудом. У евреев личный наем также существовал еще в библейское время. В рабочие обыкновенно нанимались экономически слабые элементы населения, иностранцы и обедневшие евреи (Второз., 24, 14). Наем был часто поденный (там же, 24, 15), но встречался и погодный (Левит, 25, 53); по-видимому, обычным максимумом наемного срока было 3 года (Второз., 15, 18; Исаия, 16, 14). Положение наемного рабочего было лучше, чем положение раба (Левит, 25, 53). По-видимому, жизнь того времени ставила законодателю в отношении Н. два вопроса: 1) как защищать рабочих от чрезмерной эксплуатации работодателей и 2) как оградить нанимателя от убытков, которые может ему причинить нерадение нанявшегося. Для разрешения первой проблемы Хаммураби установил определенные таксы, раз и навсегда неизменные, независимые от воли сторон, на все виды труда. Если даже признать целесообразность этой меры, то она могла иметь смысл лишь для ближайшего по составлении закона времени, а позже, при изменчивости рыночных цен, фиксированные таксы неминуемо должны были стать тормозом для экономической жизни. По второму вопросу Хаммураби дает несколько норм, определяющих размеры и условия ответственности наемщика за причиненные им умышленно или по нерадению убытки (Gesetze Hammurabis, §§ 262—267).  В случае, когда благодаря небрежности нанявшегося оказываются человеческие жертвы, Хаммураби руководится принципом талиона, причем делает из него такой вывод, что, если, например, по нерадению архитектора произойдет обвал построенного им дома и обрушившимся зданием будет убит не хозяин дома, а его сын, то за эту небрежность должен быть казнен не сам архитектор, а его сын (ib., §§ 229—230). Те же проблемы стояли и перед еврейским законодателем, но он, соответственно общему духу своего учения, дал им другое разрешение. Он, по-видимому, понял нерациональность и вред установления такс и вместо этого предписал справедливо и своевременно (относительно поденного рабочего — до захода солнца) расплачиваться с наемщиком, угрожая небесной карой за эксплуатацию бедняка (Второзак., 24, 14—15; Левит, 19, 13). Сейчас же вслед за этим постановлением, имевшим целью путем обращения к голосу совести и религиозному чувству смягчить намечавшиеся уже в древнем обществе социальные противоречия, библейский законодатель выражает в самой категорической форме протест против закона о наказании детей за преступление родителей (Второз., 24, 16). Ответственность нанявшегося за причиненный им материальный ущерб Моисей определяет лишь применительно к охранению скота, как наиболее часто встречавшемуся тогда типу наемных отношений. А именно: к личному найму следует отнести, по справедливому толкованию Талмуда, место из Библии (Исх., 22, 9—12), где говорится следующее: кому поручено охранять скот, тот обязан возместить убыток, если животное украдено, но освобождается от ответственности, если оно повреждено, растерзано зверями или уведено грабителями. Тут уже намечается принцип ответственности за вину, хотя бы неосторожную (culpa), и неответственности за убытки, происшедшие случайно (casus). Этот принцип подробнее развит в Талмуде.

В Талмуде. — Институт личного найма разработан в Талмуде на основании этих скудных данных Библии и обычного права весьма подробно, по крайней мере гораздо подробнее, чем римскими юристами, которые уделяли слишком мало внимания этому договору, так как в Риме физические работы выполнялись почти исключительно рабами, своими или нанятыми (наем рабов рассматривался, как Н. имущества), а умственный труд врачей, адвокатов, землемеров, маклеров и проч. принципиально считался безмездным, и плата за него представлялась гонораром, т. е. из чести платимым вознаграждением, со стороны тех лиц, кому услуги были оказаны. Лишь в более позднюю эпоху развития римского права гонорар этот стал взыскиваться принудительно, но в порядке не обыкновенного, а чрезвычайного судопроизводства. Поэтому романисты, находя в источниках римского права мало постановлений о личном найме, обсуждают отношения, из него вытекающие, по аналогии с Н. имущества. Талмуд же разрабатывает этот институт самостоятельно. Он различает два случая: 1) ‎ — личный наем в тесном смысле, locatio-conductio operarum, где объектом договора служит труд лица сам по себе; 2) ‎ — подряд, заказ, locatio-conductio operis, где объектом договора является не труд как таковой, а готовый результат труда. При первом договоре работа обыкновенно производится посредством орудий нанимателя, в его помещении, под его постоянным наблюдением, что ставит наемщика в подчиненное относительно хозяина положение. При втором договоре подрядчик обыкновенно исполняет работу на свои средства, своими орудиями, самостоятельно, вне непосредственного постоянного наблюдения заказчика. Вообще, подрядчик гораздо независимее и в социальном отношении стоит выше наемщика в тесном смысле. Благодаря этому существует некоторое различие в нормах, регулирующих эти два договора.

Совершение договора. — Римляне причисляли locatio-conductio к договорам консесуальным, т. е. считали соглашение сторон достаточным для совершения этого договора. По Талмуду же, договор получает свою силу, когда начинается исполнение, т. е.  когда наемщик приступает или, по крайней мере, приготовляется к работе. Простое же соглашение считается — ‎ — «разговорами так себе» и не порождает обязательственных отношений, а дает лишь право обиженной стороне, по характерному выражению Талмуда, питать чувство неудовольствия к лицу, нарушившему свое слово, — ‎. Смысл этого выражения сводится к тому, что такое поведение, хотя и не влечет никаких юридических последствий, тем не менее осуждается морально.  Но нередко такой отказ от состоявшегося соглашения наносит материальный ущерб противной стороне. Рабочий может, благодаря такому вероломству нанимателя, очутиться без работы или получить работу на менее выгодных условиях. Так же и наниматель, благодаря отказу наемщика, может очутиться без рабочих или быть вынужденным к найму других по высшей цене, если у него работа неотложная, ‎. При этом обманутый контрагент доказывает, что, не надейся он на состоявшееся соглашение, он бы мог обеспечить свои интересы другим образом. При таких условиях и еврейское право считает необходимым возмещение убытков, выводя эту обязанность не из договора, которого еще не было, а из деликта — косвенного причинения убытков, ‎ (ср. Тосафот, 76б, s. v. ‎). Таким образом, в конечном итоге убытки возмещаются по Талмуду, как и по римскому праву, хотя и по другому основанию. Различие в конструкции приводит, однако, к различию в практических результатах. А именно: по Талмуду, достаточно вероломному контрагенту установить, что он не причинил своим соглашением и отказом никаких убытков, что не будь его вовсе, все равно противной стороне не удалось бы заключить с другим договора на тех же условиях, потому что рыночные цены в момент соглашения и отказа были одинаковы, — достаточно это доказать, чтобы освободиться от возмещения убытков. Между тем, по римскому праву, такие соображения не играют никакой роли. Эта особенность талмудического права объясняется тем, что оно не покровительствует договорам, заключенным на условиях более выгодных, чем обычные, рыночные. A только такие договоры могут дать повод к невозмещению убытков (Б. Мец., 75б, 76б и комментарии к этим местам).

Обязанности нанявшегося. Главная его обязанность — выполнить требуемую работу. В случае сомнений относительно свойств работы решающее значение имеют местные обычаи, ‎ (там же, 83а). На рабочего возлагается религиозно-нравственная обязанность добросовестно и усердно производить работу, не истощать своего организма плохим питанием (если пища на свой счет) и посторонней работой во время, предназначенное для отдыха (Тосефта, Б. Мец., VIII). Относительно рабочего дня предписано следовать местным обычаям, а в тех случаях, когда не установилось еще обычая, продолжительность рабочего дня определяется от восхода до захода солнца. В широтах Палестины и Вавилонии, где эта норма была установлена, продолжительность дня в течение круглого года близко подходит к 12-ти часам (Б. Мец., 83а и б). Далее, нанявшийся должен возместить все убытки, происшедшие по его вине (omnis culpa — ‎), сюда следует отнести и незнание мастером своего ремесла, своей специальности. Но за убытки, происшедшие случайно, без вины (casus, ‎), он не отвечает. Здесь отметим особенность, касающуюся специально подряда, ‎. А именно: если мастер работает над материалом заказчика, он ни при каких условиях не приобретает права собственности ни над самим материалом, ни над той вещью, которую он сделал из него, хотя бы он умышленно или по нерадению изготовил совсем не то, что было заказано, ‎. Вещь, во всяком случае, должна быть передана заказчику, а за причиненные убытки и повреждения должно рассчитаться по следующим правилам. Если вещь, несмотря на нарушение указаний заказчика, все же стала выше по ценности, благодаря работе мастера, то заказчик по своему усмотрению уплачивает либо сумму понесенных мастером расходов, либо ценность улучшения. Если же вещь, благодаря неудачной работе мастера, потеряла в своей ценности, мастер возмещает убыток (Б. Кама, 98, 99). Эти правила вполне согласуются с принципами римского права.

Обязанности нанимателя. Главная его обязанность выдать рабочему условленное вознаграждение. Оно должно быть выплачено, хотя бы работа по непредвиденным причинам оказалась совершенно ненужной (Б. Кама, 116а). Размер вознаграждения определяется свободным соглашением сторон. Однако, рыночная цена играет несколько большую роль, чем в римском праве. Она получает свое значение в случае недоразумений. Например, когда наем состоялся через посредника, и посредник неправильно передал условия нанимателя, наниматель поручил ему нанять рабочих по нормальной рыночной цене, а посредник, вопреки этому распоряжению, заключил с рабочими договор за меньшую цену, то рабочие могут требовать рыночную цену (там же, 76а). Уплата должна быть произведена только наличными, но возможны соглашения противоположного свойства (там же, 118а). Своевременность уплаты есть религиозная обязанность, установленная еще Библией. Талмуд лишь точно регламентирует сроки уплаты. А именно: если рабочий поденный или срок найма кончается днем, уплата должна быть произведена в течение ближайшей ночи. Если же наемщик работает по ночам или срок найма кончается ночью или к утру, то законный период уплаты — весь ближайший день. Эта религиозная обязанность юридической санкции не имеет. Она распространена Талмудом на подряд и Н. имущества (там же, 110б, 111a). В вознаграждение по соглашению может быть включен и стол рабочего. При отсутствии специальных соглашений вопрос решается по местному обычаю.  По этому поводу Мишна приводит следующий рассказ: «Раби Иоханан бен-Матия сказал сыну: «Найми для нас рабочих».  Он нанял, назначил им стол. Когда он вернулся к отцу, тот сказал ему: «Даже если ты устроишь им Соломонов пир, все-таки не вполне удовлетворительно выполнишь свои обязанности по отношению к ним, ведь они потомки Авраама, Исаака и Якова, а потому, пока они еще не приступили к работе, скажи им, что стол будет состоять из хлеба и похлебки». Раббан Симон бен-Гамлиил сказал: «В этом не было надобности: всё (т. е. все пункты договора истолковываются) по обычаю местности, ‎»» (там же, 83а). Помимо всяких соглашений, рабочий имеет право употреблять в пищу те продукты труда, над которыми он работает, но это касается только произведений земли, а не продуктов скотоводства и обрабатывающей промышленности. Это право, вытекающее из соображений житейской морали, считается как бы даром, данным Богом или Торой рабочему. Поэтому хотя вообще соглашения об отказе от этого права взамен денежного вознаграждения возможны, но за малолетних ни отец, ни опекун не могут заключить такого соглашения, так как не могут распоряжаться даром Бога; сами же дети также не дееспособны на такое соглашение. В Талмуде имеется указание, что если наниматель дает рабочему-носильщику для одновременного перенесения тяжесть, весом превосходящую нормальную человеческую ношу на целый каб, то он становится ответственным за могущие последовать повреждения.  Расчет этот основан на двух предпосылках: 1) нормальная ноша человека = 30 каб; 2) чувствительным и способным причинить повреждение становится лишь излишек в 1/30 нормальной ноши (‎; там же, 80б).

Прекращение договора. — Помимо нормальных случаев прекращения договора: за истечением срока, с общего согласия и т. п., возможно расторжение договора одной стороной до срока по причинам, признаваемым законом уважительными и, следовательно, без возмещения убытков, или же без уважительной причины, но зато с обязанностью возместить убытки. К первой категории Талмуд, в соответствии с римским правом, относит следующий случай. Наниматель расторгает договор: 1) если нанявшийся не способен к выполнению нужной работы надлежащим образом. Талмуд по этому поводу говорит: ‎ (там же, 109а) — если убытки, причиненные нанявшимся, невознаградимы (т. е. если одно денежное вознаграждение не удовлетворяет потерпевшего; например, неумелый резник, учитель), отказ следует без предупреждения. В других случаях, когда наносимый вред чисто материальный и допускает денежное возмещение, по-видимому, требуется предупреждение, но само право отказа без возмещения убытков несомненно. 2) Договор расторгается и тогда, когда работа становится ненужной или невозможной, благодаря наступлению факта необычного, предвидеть который стороны при заключении договора не могли (force majeure), или же благодаря наступлению факта обычного (casus), если факт, сделавший работу невозможной или ненужной, произошел позже момента заключения договора.  Рабочему предоставляется отказаться от договора в случае болезни или траура (смерти близкого родственника) вообще, когда исполнение становится невозможным, благодаря casus’у (там же, 77а). Во всех прочих случаях расторжение договора влечет за собой возмещение убытков. Размер их для нанимателя в обоих договорах (как чистого найма, так и подряда) и для подрядчика (во втором договоре) вычисляется по общим правилам о возмещении убытков, но наниматель обыкновенно уплачивает не полную наемную плату, а делает небольшой вычет, считаясь с тем, что рабочий ценит во что-нибудь и то, что он не работал, ‎, однако где этого условия нет, например у чернорабочих, которым досуг по непривычке тягостен, там такого вычета не делается.

Если же самовольно прекращает договор до срока наемщик (в личном найме, а не в подряде), то его положение относительно возмещения убытков значительно лучше. В этом радикальное отличие талмудического права от римского, которое здесь, как и всюду в договорно-обязательственном праве, держится принципа равноправности сторон. Точка зрения Талмуда объясняется весьма понятным желанием предохранить слабого в экономическом отношении рабочего от возможности закабаления, от quasi-рабского состояния, ибо, сколько ни толковать о свободе договора, раз рабочий может быть принужден к работе опасением, что иначе ему грозит разорение, так как придется возместить, быть может, крупные убытки, то его юридическая свобода обращается в фактическое рабство. К этому римляне относились безразлично. В противоположность тому, что обыкновенно всякий отказавшийся от договора при расчете находится в худшем положении, ‎, рабочий в случае отказа сохраняет свое выгодное относительно расчета положение, ‎. Практически это сводится к следующему: если работа не имеет срочного характера, рабочий получает за отработанное время по договору, не считаясь с возможными ко времени отказа колебаниями рыночных цен. Если же работа неотложна, ‎, то за счет отказавшегося рабочего нанимается другой по рыночной цене. Но максимум, чем может поплатиться рабочий за свой отказ, это плата за отработанное время или, если случайно во владении нанимателя имеется имущество рабочего, то ценность этого имущества. Во всяком случае, на прочее имущество рабочего, равно как и на будущие заработки, наниматель ни при каких условиях не может притязать (Б. Мец., 78а; Хошен га-Мишпат, 333).

Процессуальные особенности. — На практике процессуальная норма часто имеет гораздо больше значения, чем материально-правовая.  И здесь на стороне наемщика крупное преимущество. А именно: если свидетелями доказано заключение договора и выполнение работы, и притом иск предъявлен еще в период, когда по религиозному предписанию должен происходить платеж, то факт неуплаты не требует доказательств, а рабочий должен лишь поклясться, что не получил платы, и плата ему присуждается, ‎. В других договорах при аналогичной обстановке положение ответчика выгоднее (по принципу: ‎ — истец должен доказать все основания своего иска), и ответчик клятвой освобождает себя от уплаты. То же бывает и в нашем договоре при несколько другой ситуации. Например, если спор идет между сторонами о размере условленного вознаграждения или если иск предъявляется по истечении законного периода, когда действует презумпция, что наниматель выполнил свою религиозную обязанность платить вовремя, тогда применяется общее правило об освобождении ответчиком себя посредством клятвы. Другое преимущество рабочего относительно присяги носит не юридический, а религиозный характер, но в жизни играет решающую роль. А именно: хотя в талмудическом процессе сторона, выигрывающая дело, большей частью для подкрепления своей позиции нуждается в присяге, тем не менее религиозная этика рекомендует этой стороне лучше пойти на мировую сделку и убытки, чем дать даже добросовестную присягу. Для рабочего сделано исключение. Предписано рекомендовать ему присягу и убеждать его лучше поклясться, чем пожертвовать своими трудовыми деньгами (Шебуот, 44б, 49а).

ЕЭБЕ