ЕЭБЕ/Завещание
Завещание (‎) — последняя воля человека, определяющая судьбу его имущества после его смерти. В Библии упоминается о распоряжении на случай смерти. Когда Хизкия заболел, пророк Исаия сказал ему: «Сделай завещание для дома своего», ‎ (Исаия, 38, 1). Когда Ахитофель был близок к смерти, то сделал завещание дому своему, ‎ (Сам., 17, 23). Неизвестно, однако, в чем состояло З. в обоих этих случаях. Скорее всего, это было наставление, как дети должны вести себя. В этом смысле употреблено выражение ‎ в нескольких местах (Бытие, 18, 19, 49, 33; Второзак., 32, 46). С точки зрения естественного права человек может произвольно распоряжаться своим имуществом только тогда, когда оно подчинено его законной власти, а так как с момента смерти человека его власть над имуществом прекращается, то посмертное распоряжение его не может иметь законного значения. Имущество умершего, вследствие прекращения права его на оное, переходит, как бесхозяйное, в распоряжение общества, которое в лице законодателя как своего представителя устанавливает правила наследственного перехода такого имущества.  Изложенный взгляд господствовал у афинян, у которых, по свидетельству Плутарха (Solon, 28), никто не имел права распоряжаться своим имуществом на случай смерти по своей воле, ибо имущество умершего должно перейти к его семейству согласно закону о наследстве. Солон реформировал это положение в том смысле, что данный закон применялся лишь при наличности нисходящих потомков, в случае же их отсутствия З. в пользу чужого признавалось действительным. Афиняне, по словам Плутарха, очень обрадовались этой реформе, которую, однако, Платон (De legibus, II) отверг с философской точки зрения. — Римляне совершенно отвергали приведенную теорию. Закон XII таблиц гласил: «Pater familias uti legasset super familiae, pecuniae, tutelaeve suae re, ita jus esto» (Ulpianus, Frag., XI, 14). Такая ничем не ограниченная свобода завещательных распоряжений была впоследствии отменена в отношении одной четвертой доли имущества завещателя, каковая не могла быть отнята у детей посредством З. — У евреев также господствовал принцип неотчуждаемости имения посредством З. Лицо, желавшее, чтобы после его смерти имущество его перешло к другим, а не к законным его наследникам, не могло применить распоряжения на случай смерти, а должно было совершить об этом акт, применяя установленные законом формальности для отчуждения имущества. В Мишне (Баба Батра, IX, 7) сказано: «Относительно того, кто разделяет свое имущество по своей воле, р. Элеазар утверждает, что безразлично, здоров ли он или опасно болен — недвижимое имущество должно быть передано посредством денег, письменного документа или «хазаки» (manucapio), а движимое посредством формальности «мешихи» (‎), т. е. чтобы приобретатель потянул к себе предмет приобретения». На это мудрецы возразили р. Элеазару указанием, что мать нескольких детей, Рохель, будучи больна, завещала своей дочери драгоценность, стоившую двенадцать мин, и эта ее воля была исполнена, хотя дочь не совершила акта «мешихи».  На это р. Элеазар ответил, «что дети Рохели не были достойны наследства». Это же правило, что распоряжение на случай смерти в пользу чужого лица при наличности законных наследников недействительно, выражено в другой Мишне (ibid.); там на разных примерах приводится общий принцип ‎, т. е. «человек не может ставить условие, противоречащее постановлению библейского закона»; напр. если кто говорит: «Пусть дочь унаследует мое имущество», когда у него есть сын, или: «Пусть такой-то наследует мне», когда у него есть дочь, эти слова не имеют силы. Однако общественное мнение не могло примириться с этою доктриною. Запрещение умирающему употребить свое имущество для одарения дорогих ему лиц было признано тираниею, и талмудисты во избежание излишних нравственных мучений умирающего (‎, Б. Батра, 147б) постановили, что последняя воля больного относительно распоряжения имуществом должна быть исполнена, хотя бы она и не сопровождалась установленными при переходе имущества между здоровыми людьми формальностями (‎, т. е. слова умирающего равносильны письменным документам — для недвижимостей и акту передачи — для движимостей, ibid.). — Здесь Талмуд значительно расходится с римским правом, требующим для действительности З. соблюдения ряда формальностей. Талмудическое правооснование (по З.), когда оно совпадало с правооснованием по закону (наследством), стушевывалось, и если, напр., отец завещал имущество в пользу сына, наследник в таком случае вступал во владение имуществом не в качестве легатария, а в качестве наследника. Это имело последствием, что, если отец завещал сыну имущество с возложением на него обязанности передать имущество после известного срока указанному завещателем лицу (Substitutio fidei commissionis), завещание считалось как бы не существующим. Если бы сын получил завещанное имущество на основании З., т. е. производя свое право от воли завещателя, условие субституции, как оговоренное завещателем, т. е. праводателем, было бы обязательно для правополучателя, который вследствие этого не имел бы права распоряжаться этим имуществом иначе, чем ему предписано завещателем.  Но талмудическое правооснование по З. исчезает, и таким образом сын вступает во владение завещанным имуществом как наследник, выводя свое право прямо из библейского закона. Следовательно, условие субституции, не связанное с самим правооснованием, не должно быть для него обязательным (Б. Батра, 133а). У римлян, как было указано, главным правооснованием для приобретения имущества после смерти лица было З., и только если умерший не оставил З. (ab intestatо), происходило наследование по закону.  Согласно этому при наличности З. права наследования не существовало вовсе, и, таким образом, завещанное сыну имущество доставалось ему только на основании завещания; следовательно, условие субституции, как привходящий элемент самого правооснования, было обязательно для правополучателя. По реформе римских уставов позднейшего времени свобода произвольного посмертного распоряжения имуществом посредством завещания была ограничена лишь тремя четвертями имущества умершего с оставлением одной четвертой доли (quarta falcidia) вне распорядительной власти завещателя. Согласно этому сын, которому отец завещал все свое имение с условием передачи (fidei commissio) всего имения известному лицу, обязан был исполнить это условие только в пределах трех четвертей с удержанием в свою пользу одной четвертой части, ибо по отношению к этой части он вступал во владение не как легатарий, а как наследник по закону. Римляне знали разные виды отказов, между прочим отказы per vindicationem и per damnationem.  Первый имел место, когда завещатель прямо и непосредственно назначал от себя данное имущество легатарию (do lege illam rem), второй состоял в поручении, возложенном на наследника, выдать легатарию данное имущество (hеres meus damnatus esto dare).  У римлян практически между этими двумя формулами отказа не было разницы. Обе были равно действительны, так как, получив имение умершего только на основании завещания, наследник ео ipso обязан был сообразоваться с волею завещателя. — У евреев, однако, отказ per damnationem не имел обязательной силы, за исключением случая, если лицо, на которое возложена была обязанность выдачи отказа, не состояло законным наследником завещателя. В этом случае право первого одаренного основано на завещании, которое ео ipso должно быть обязательным для правополучателя. Но когда обязанность выдачи отказа возложена на самого наследника, который получает наследство на основании закона, он может игнорировать это условие. Все это так с точки зрения принудительного закона (Jegis perfectae). С нравственной стороны воля умершего должна быть исполнена (‎). Ho этот нравственный императив получает в талмудическом праве юридический характер (Гитт., 14б), и суду предоставляется право принуждать к исполнению воли умершего (ibid., 40а). — З. могло быть уничтожено завещателем. Последующее завещание отменяло предшествующее (Б. Батра, 147б). Завещание, часть которого уничтожена, теряет всякую силу (Баба Батра, 148б, ‎, Иерушалми, Сангедрин, II, 6). То же самое наблюдается и в римском праве (L. 8, § 16, D., 5, 2). Если завещание было составлено во время болезни, завещатель же позже выздоровел, его завещание, конечно, теряло всякую силу (Гит., 72а).

ЕЭБЕ