ЕЭБЕ/Заем
Заем ‎ — договор, вытекающий из факта отдачи денег взаймы. Силою этого факта получивший деньги (должник, ‎) обязывается отдать такую же сумму кредитору, ‎, в условленный срок. Деньги, отданные в З., переходят тут же в собственность должника.  Этот принцип выражен в Талмуде словами — «занятые деньги могут быть расходованы должником» (‎, Кид., 47а). Предметом З. могут быть только деньги или другие предметы, означенные по роду (in genere), а не по виду (in specie). Такие предметы заменяются один другим, почему должник, израсходовав занятую им такую вещь, может взамен ее отдать кредитору другую того же рода вещь, без всякого, конечно, ущерба для последнего. Этого, однако, нельзя сказать о предметах, означенных по виду, которые, если раз израсходованы, уже не могут быть замещены другими, разве путем оценки и определения их денежной стоимости. Главное различие между талмудистами и римлянами относительно нормировки последствий З. состоит в праве взимать рост. Библия несколько раз запрещает взимание процентов: «Не отдавай в рост брату твоему ни серебра, ни хлеба, ни чего-либо другого, что можно было бы отдать в рост» (Втор., 23, 19). Такое же запрещение подтверждено по отношению к инородцу, живущему среди евреев (Левит, 25, 36). Несмотря, однако, на это, встречались евреи, сильно наживавшиеся от ростовщичества. Именно их имеет в виду текст Притчей, 28, 8: «Умножающий имение свое ростом и лихвою соберет его для благотворителя бедных», т. е. богатство будет отнято у него и передано человеку честному, который употребит его на благотворительность (ср. Экклезиаст, 2, 26). Римляне принципиально признали законность роста, но ограничили размер его известными пределами (L., 26, § 1; С. 4—32). Рядом с запрещением взимать рост с брата (Втораз., 23, 19) разрешено отдавать в рост иноземцу (ibidem, 23, 20). Это, впрочем, не доказывает наличность ненависти евреев к инородцам вообще, так как в данном месте не говорится об инородцах, а только об иноземце (‎), т. е. о человеке, который принадлежит к чуждому народу и имеет оседлость в иной стране. Инородец, который поселился на земле израильской, был сравнен по отношению к запрещению роста с гражданами Израилева рода (ср. Лев., 25, 36). Такой инородец, будучи связан господствующим в крае запрещением отдавать в рост, должен был иметь возможность обратить данное запрещение и в свою пользу. Но иноземец, который не обязан соблюдать это запрещение, тем самым лишен и права пользоваться им. То же было и у римлян: законы об ограничении лихвы были обязательны только для коренных римлян, а не для союзных с ними народов (Тит Ливий, 35, 7).

В случае изменения курса стоимости металла, из которого чеканились деньги, возникал вопрос: обязан ли должник платить нарицательную стоимость долга или по курсу? Римляне решали этот вопрос в первом смысле (L. 1, D. 18, 1). Талмудисты, принципиально соглашаясь с этим, ограничили, однако, применение данного принципа в том смысле, что, если металлическая стоимость монеты увеличилась свыше 1/4 части прежней содержимости, кредитор обязан рассчитаться с должником по металлической стоимости монеты, а не по количеству; иначе это было бы косвенным ростом (Баба Кама, 89а). — Иск о возвращении занятых денег может быть предъявляем везде, где находится должник. Иск же о возвращении депозита или найденной ответчиком вещи должен быть предъявляем по месту нахождения вещи (Баба Кама, 118а); это же самое гласит и римский закон (L. 38, D. 5. 1). — Кредитору воспрещено напоминать должнику о долге даже намеком (Баба Меция, 75б). Это запрещение основано на предписании (Исх., 22, 25): «Если дашь деньги взаймы бедному из народа Моего, то не притесняй его». — Несмотря, однако, на это гуманное предписание, случалось, что безжалостные кредиторы порабощали детей должника (ср. II Цар., 4, 1). У Исаии, 50, 1 сказано: «Так говорит Господь: где разводное письмо вашей матери, с которым Я отпустил ее, или которому из моих заимодавцев Я продал вас?». — Наконец, при возвращении из Вавилонского плена (Нехемия, 5) раздавались жалобы должников, что заимодавцы увели сыновей и дочерей их в рабство. Это указывает, что до эпохи второго храма предписания Библии соблюдались не строго. — По Талмуду кредитор за долг, обеспеченный письменным документом, имел законную ипотеку на все недвижимое имущество должника, бывшее у последнего во время З.; если же должник продал эту недвижимость, кредитор имел право виндицировать ее из рук приобретателей. Под письменным документом понимается тут запись, составленная двумя свидетелями о том, что такой-то занял у такого-то такую-то сумму (‎). Подобный документ считался общеизвестным (‎), и приобретатель, купив недвижимость без справки, уплачен ли долг, терпел убыток по собственной вине. По документу без подписи свидетелей и снабженному лишь подписью должника можно было взыскивать только со свободных недвижимостей, проданные же до момента взыскания оставались за покупателями (Баба Батра, 175б). На протокол о займе, удостоверенный свидетелями (‎), не допускается ни возражение об уплате, ни возражение «non numeratae pecuniae» (‎), если возражение не подтверждено свидетелями. Против личной же подписи допускается и то, и другое возражение с тем только, что должник должен подтвердить свое возражение под присягою (Choschen Mischpat, 82, § 16, и 69, § 2). — У римлян лицо, принявшее наследство, отвечало за долги наследодателя, хотя бы эти долги превышали стоимость оставшегося наследства. Талмуд по принципу не считал наследника обязанным уплачивать долги умершего наследодателя. Наследник по Талмуду был обязан оплатить долги наследодателя исключительно в том случае, если в наследстве имелось недвижимое имущество, и только в пределах стоимости последнего. Обязанность наследника в этом случае не основана на характере наследника, на родственной связи между ним и умершим, а на том, что по Талмуду долг лежит в виде ипотеки (‎) — по силе самого закона, без особого отдельного условия — на его недвижимом имуществе и тем самым переходит на того, к кому переходит недвижимость. Согласно этому наследник, принявший недвижимое имущество, обремененное долгами наследодателя, очевидно обязан уплатить этот долг или предоставить имущество кредитору. Но наследник, получивший в наследство движимость, не обязан уплатить долг наследодателя (Кет., 92а), потому что законная ипотека (‎) присвоена долгу только на недвижимом имуществе, движимость же должника не аффицируется его долгом. Это так только с точки зрения гражданского права. Нравственно же наследник обязан уплатить долг наследодателя, насколько хватит оставленного наследодателем имущества, безразлично какого (там же, 91б). Так было в эпоху талмудическую. После же завершения Талмуда, когда недвижимого имущества у евреев оказывалось все менее и менее и когда вследствие этого капиталисты ввиду отказа в удовлетворении долга из движимого имущества должника после его смерти вообще перестали давать деньги в З., возникла необходимость реформировать указанное правило, и гаоны, не стесняясь авторитетом Талмуда, постановили, что наследники обязаны удовлетворять долг наследодателя из оставшегося в наследстве имущества, как недвижимого, так и движимого (Choschen Mischpat, 107, § 1). — Акт перенесения прав одного лица на другое совершался посредством формальностей, физически связанных с предметом права. A так как при перенесении идеальных прав, напр. права на личное долговое требование, эти формальности очевидно не могли быть применяемы, то переуступка долгового требования оказывалась невозможной «Nam quid mihi ab aliquo debetur, id si velim tibi deberi, nullo eorum modo quo res corporales ad alium transferentur efficere possumus» (Gai Institut, II, § 38). Таким образом, право на личное обязательство могло переходить от первоначального кредитора только к тому, который по закону представлял личность последнего, т. е. к его наследнику (L.  25. § 2, D. 7, 1), или к лицу, купившему с торга всю совокупность имения несостоятельного должника и считавшемуся как бы наследником должника («Similiter et bonorum emptor ficto se herede agit» — Gai Inst., ІV, 35). Эти лица в свойстве законных представителей кредитора становились собственниками его прав не посредством переуступки, которая была невозможна, а только путем преемства, континуации личности кредитора. Между тем жизнь требовала мобилизации долговых обязательств, и римляне изобрели для переуступки долговых требований особый способ, состоявший в том, что кредитор, желавший передать право на долговую сумму другому лицу, сходился со своим должником и с лицом, желавшим приобрести его долговое требование, и по поручению его должник обязывался выплатить новому кредитору сумму, причитавшуюся с него прежнему кредитору. Посредством этой новации на место прежнего кредитора вступал другой, и таким образом совершалась переуступка долговой суммы. Подобная же трудность в переуступке долгового требования должна была возникать и у талмудистов. По Талмуду движимая собственность может законно переходить только посредством передачи имущества в фактическое владение покупателя, ‎ (traditio), или посредством так наз. «мешиха», ‎ (передвижение). Оба указанные способа неприменимы к продаже идеального права.  Казалось бы, что, когда долговое требование облечено в форму расписки (‎), можно воспользоваться одним из указанных способов для перенесения права на долговую сумму к другому лицу. Однако древняя формалистика не удовлетворялась этим, ибо долговой документ не составляет самой долговой суммы, а служит только доказательством ее существования и поэтому, помимо перехода бумаги, на которой написано долговое обязательство, в собственность другого лица, само обязательство формально оставалось собственностью первоначального кредитора, который вследствие этого не терял права сложить долг и отречься от этого обязательства: «Если кто-нибудь продал долговой документ и затем сложил долг, сложение действительно», ‎ (Баба Кама, 89а). Экономический оборот, однако, настойчиво требовал возможности такой переуступки, и явилась необходимость изобрести какой-либо способ. И вот один талмудический юрист предложил: кредитор в присутствии должника и приобретателя данной суммы говорит своему должнику: «Ты мне должен мину; отдай ее этому человеку» (Гиттин, 13а).  И этот способ не выдерживал строгой критики с формальной точки зрения, но тем не менее принят был Талмудом, как позитивный закон без юридического объяснения, ‎ (ibid., 14a). По теории р. Натана (‎), кредитор А. вправе осуществить право своего должника В. и, если должнику причитается какая-нибудь сумма с третьего лица С., кредитор имеет право взыскать эту сумму с этого третьего лица в свою пользу. Это право признано новейшими законодательствами потому, что у них переход идеальной собственности, как вообще переход всякой собственности, совершается принципиально посредством простого соглашения, без надобности в каких бы то ни было символических формальностях. Ho co стороны Талмуда, который, как было указано выше, признавал переход идеальной собственности невозможным вследствие невозможности применения при этом соответствующей формальности, допущение перехода собственности идеального права должника к кредитору без всякой формальности является необъяснимым, и р. Натан вынужден был поэтому обосновать свое положение библейским текстом, хотя и не очень убедительным (Кет. 19а и паралл.  места). Римляне, которые, так же как талмудисты, не признавали перехода собственности без соблюдения предписанных формальностей, не знали указанного права кредитора. Интересно, что комментаторы Талмуда инстинктивно чувствовали противоречие между общим положением о переходе собственности и теорией p. Натана (‎) в ее общей, абсолютной формуле, почему и видоизменили данную теорию в том смысле, что она применяется только в том случае, если должник В. оказывался несостоятельным (Choschen Mischpat, 86, § 2). В этом случае теория р. Натана оказывается рациональною и с точки зрения формалистической системы, ибо, когда все имение (universitas bonorum) должника переходило к его кредитору, последний считался как бы наследником должника, продолжателем его личности. Так было и у римлян, как выше приведено из институций Гая. В этом случае кредитор законно делается собственником идеальных прав должника не в силу переуступки, а пo преемству, как по той же причине наследник становится собственником идеальных прав наследодателя. По предписанию Втор., 15, 1—2 в каждый седьмой год наступало прощение (‎), состоявшее в том, «чтобы всякий заимодавец, давший взаймы ближнему своему, простил долг и не взыскивал». Иосиф Флавий («Древн.», III, 12, § 3) упоминает о погашении долгов только в юбилейный год, из чего выходит, что он понимал прощение седьмого года лишь в смысле отсрочки, моратория, но долг не прекращался, а подлежал взысканию по миновании года прощения. По Талмуду, однако, «прощение» прекращало существование долга. Во времена Гиллеля было замечено, что капиталисты уклоняются от дачи денег в З. из боязни потерять капитал в «год прощения». Оказалось необходимым реформировать этот закон. Прямо отменить библейское предписание, как ведущее свое происхождение от Бога, было невозможно, и Гиллель изобрел способ обезвреживания данного закона посредством приема, называемого «просбулом» (‎) и состоявшего в следующем: кредитор перед годом прощения представлял долговой документ суду как бы для взыскания. Этим способом кредитор избегал надобности упоминать о долге, ибо дело оказывалось уже переданным в суд (см. Гиллель).

У древних римлян взыскание долга производилось беспощадно. Если должник не был в состоянии уплатить долг, кредитор имел право держать его у себя узником с наложением на него цепей известного веса. Если затем через определенное время должник не находил поручителя, кредитор мог продать его в рабство или даже, по некоторым сведениям, убить его. Этот бесчеловечный обычай позже уступил место более гуманному закону, в силу которого должник, если отдал все свое имение (cessio bonorum), признавался освобожденным не только от личных преследований кредиторов (L. 11, С., VII, 71), но и от инфамии, обыкновенно сопровождавшей неоплатного должника (L. 11, С., II, 12). Рядом с этим должник мог прибегать с таким же последствием к освободительному средству «ejurare bonam copiam», т. е. мог принести присягу, что никакого свыше объявленного имения не имеет (Zimmermann, Römischer Process, § 78, Nota 10). — У евреев должник не имел надобности ни в уступке всего имущества, ни в присяге, чтобы освободиться от личных преследований кредиторов. Выше было указано, что кредитору-еврею было воспрещено притеснять каким бы то ни было образом неимущего должника, а если в библейские времена иногда случались резкие отступления от этого правила, то в эпоху после реставрации закон получил полное признание у народа. Евангелие говорит, правда, о ввержении должника, не уплатившего долга, в темницу (Матф., ХVІІІ, 30), что, очевидно, взято из жизни римлян, а не eвреев. У евреев судебный пристав (‎) не имел права войти насильно в квартиру должника, чтобы описать его движимость. Подлежащие описи вещи должник сам, под страхом религиозных репрессий, обязан был вынести из квартиры и передать приставу (Б. Мец., 113а). Это правило основано на предписании (Втор., 24, 10): «Если ты ближнему твоему дашь что-нибудь взаймы, то не ходи к нему в дом, чтобы взять у него залог». Талмуд распространил это правило и на судебного пристава (‎).

Известного рода cessio bonorum существовала и у евреев. Когда должник не мог уплатить свои долги, его имение во всей совокупности продавалось с торга, причем ему оставляли только необходимейшие для существования вещи (Баба Меция, 113б). Римская cessio bonorum не прекращала существования долга в части, не покрытой вырученными от продажи имущества деньгами. Она имела только относительно дальнейшего взыскания то последствие, что после cessio bonorum должник мог быть присужден к уплате лишь того, что он мог уплатить — «quod facere potest» (L. 4, D., 42, 3), т. е. то, что ему остается после умеренных личных расходов. Вопрос о том, считалась ли продажа всего имения должника у евреев окончательною очистительною операциею для должника или же долги в неудовлетворенной части продолжали обременять должника, в Талмуде не разъяснен. Можно, однако, предполагать, что должник, все имущество которого было продано по требованию кредиторов судом, считался навсегда освобожденным от взысканий этих кредиторов. Наводит на эту мысль следующее обстоятельство. Талмуд на основании интерпретации по методу «тождественных выражений» (‎) сравнивает должника по частному долгу с должником по долгу святой (храмовой) казне (‎) и, стоя на этой точке зрения, приходит к заключению, что как человек, который дал обет посвятить душу Богу по оценке (Левит, 27, 1), в случае взыскания с него оценки принудительными мерами имеет право требовать, чтобы ему оставили самые необходимые вещи для существования, так точно имеет это право и должник по частному долгу (Баба Меция, 113б). Должник по долгу святой казне в случае недостаточности имущества совсем освобождается от этого долга в части не покрытой («если же он беден и не в силах отдать по оценке твоей, то… священник пусть оценит его соразмерно с состоянием давшего обет, пусть оценит его священник»; Лев., 27, 8). Таким образом, должник по частному долгу сравнивается в законе с должником по обету; а так как последний в случае продажи всего имения считается освобожденным от дальнейшего взыскания по прежнему долгу, то и первый не должен отвечать за прежние долги. Однако поталмудическая юриспруденция отступила от этого гуманного правила в направлении, неблагоприятном для должника, который, помимо произведенной продажи всего имущества, оставался должником в сумме, не удовлетворенной вырученными от этой продажи деньгами. Наконец, следует заметить, что помимо теоретического значения талмудических правил гражданского права, на практике, по мнению р. Самуила, принятому к руководству, гражданские законы государств, где живут евреи, для них обязательны — ‎ (Баба Кама, 113а).

ЕЭБЕ