ЭСБЕ/Рим, город/Римское право
Современный Р. • История города Р. • Римская история до падения западной Р. империи • Римское право

IV. Римское право: 1) Римская юриспруденция. По словам Помпония, единственного источника наших сведений по древнейшей истории римской юриспруденции, установление исковых формул для ведения процесса и толкование, с этой целью, смысла законов с давнего времени находились в распоряжении понтификов (см. Понтифекс). Законы имели силу не сами по себе, а лишь в том выражении, которое будет дано посредниками (interpretes) между ними и жизнью — духовными юристами. Сохранившиеся до нас сведения об этой интерпретации (см.) показывают, что понтифики умело пользовались своим положением для защиты патрицианских интересов. Они не шли дальше самого тесного применения законов, ограничивавших права патрициев; даже уступая, по необходимости, требованиям жизни, они противодействовали законодательной регламентации новых отношений и давали им такую формулировку, из которой следовало, что они признаются в силу старого права. Обыкновенно этот консерватизм (см.) юридического творчества понтификов объясняют свойствами их мысли, привыкшей к точности в определении отношений к богам, где один неверный жест при произнесении молитвы мог разгневать бога и помешать достижению желанного результата. Это объяснение верно, но несомненно также и политическое значение интерпретации. Являясь посредниками между законами и жизнью, понтифики, по-видимому, держали в своих руках регулирование тех отношений, которые законом не были предусмотрены и, следовательно, были лишены судебной защиты. Это вытекает уже из того, что древние граждане Рима и не знали в подробностях, что можно и чего нельзя защищать перед судом. И календарь с обозначением судебных дней, и формулы исков сохранялись коллегией понтификов в строжайшей тайне; чтобы отстоять или определить свое право, граждане каждый раз должны были идти к понтифексу, заведовавшему решением вопросов, обращенных к коллегии («qui quoque anno praeesset privatis»). Необходимость давать ответы на обращаемые к коллегии вопросы граждан по поводу их частных, мелких и крупных столкновений, а также по поводу предпринимаемых ими юридических сделок, заставляла коллегию понтификов заниматься теоретической обработкой права, т. е. развитием его положений в исковые формулы на случай запроса. Они создали, таким образом, целую совокупность норм права и выработали известные диалектические приемы толкования, о которых мы можем, впрочем, судить лишь по догадкам. Борьба плебеев за улучшение своего положения не только привела к изданию новых законов, но выяснила необходимость влиять на их применение и заставила плебеев стремиться к доступу в коллегию понтификов. Когда это стремление привело к желанной цели, знание действующего права в полном объеме сделалось доступно. В начале VI в. от основания Рима (252 г. до Р. Х.) первый плебейский pontifex maximus, Тиберий Корунканий, не только дает ответы на отдельные вопросы граждан, но обучает праву всех желающих, и этим окончательно разрушает таинственность, которой была до тех пор окружена юриспруденция. С VI в. Р. юриспруденция становится светской, хотя выдающиеся юристы продолжают выходить из среды понтификов. К концу VII века, по словам Цицерона, вырастает уже огромная «urbana militia respondendi, scribendi, cavendi». Развившаяся после второй пунической войны юридическая жизнь, бедность законодательных норм, бывших результатом внутренней борьбы и захватывавших лишь выдвигаемые ею стороны жизни, приток иностранцев с юридическими воззрениями, не схожими с римскими, и выработанная той же борьбой привычка римлян точно определять свои отношения к согражданам на каждом шагу своей деятельности — все эти причины поддерживали интерес к праву и вызывали на занятие им множество лиц. Выражение Цицерона характеризует и главные отрасли деятельности юриспруденции: она дает ответы на запросы магистратов и тяжущихся о праве, подлежащем решению на суде, т. е. примерные решения отдельных случаев (respondere); она рекомендует обращающимся к ее содействию гражданам, какую сделку и в какой форме должны они заключить для правильного и безопасного установления между ними желаемого правоотношения (caverе). Выражение scribere неясно; оно может означать либо приготовление письменных формуляров сделок (особенно завещаний и стипуляций) и исков, либо литературную деятельность, а может быть то и другое вместе. Римских юристов этого периода во всяком случае не следует представлять себе в качестве толпы практических дельцов или сидящих на площадях дьяков и подьячих,
составляющих бумаги тяжущимся. Право давать решающие для судьи ответы, традиции понтификальной юриспруденции и необходимость юридического образования для занятия мест в высшей администрации, самостоятельно и с широкой властью руководившей правосудием или управлявшей отдельными частями государственного механизма под строгим контролем сената и народных собраний, делали юриспруденцию
достоянием по преимуществу высших классов и выдающихся личностей. «Стыдно патрицию и знатному человеку не знать права, на котором он основывает свои речи», сказал К. М. Сцевола Руфу, когда тот в дружеской беседе высказал незнание права — и Руф начинает изучать право и становится выдающимся юристом. Изучение права — средство к карьере, дорога к высшим должностям в государстве; правом занимаются и старые государственные люди, сошедшие со сцены и посвящающие свой досуг преподаванию юридической мудрости и изложению ее в сочинениях. Юристы
окружают магистратов, которые — особенно преторы, — с их помощью редижируют свои эдикты (см.). Характерны также сведения о высоком уровне философского образования юристов этого времени. Развитие светской юриспруденции совпадает с временем проникновения в Рим греческой литературы и философии, прежде всего стоицизма. Нравственное учение стоиков и метод исследования греческих философов Р. юристы приложили к изучению права. Относительно выдающихся юристов этой эпохи — Юния Брута, Сцеволы, Руфа, Сульпиция, Цицерона и др. — имеются прямые указания на связь их деятельности и мировоззрения с греческой философией; в остатках их работ, дошедших до нас, сказывается то же влияние. Литературная деятельность Р. юристов этой эпохи, впрочем, не обширна. Секст Элий Пет (см. Элий) написал книгу носившую название «Tripertita» (вероятно — законы XII таблиц, интерпретация на них и иски) и долженствовавшую служить дополнением к сведениям о праве, данным Кн. Флавием (в противоположность труду последнего — jus Flavianum — она и называлась jus Aelianum). У Катона старшего, в его сочинении «De re rustica», мы находим
ряд юридических сведений; его сын пишет «Commentarii juris civilis», в 15 книгах. В начале VII в. юридические сочинения увеличиваются в числе и объеме: Манлий Манилий, Юний Брут, Рутилий Руф оставляют после себя значительные труды. Они все посвящены частным вопросам и комментированию отдельных положений закона. Квинта Муция Сцеволу (см.) считают настоящим
основателем позднейшей юриспруденции. В своем сочинении: «De jure civili libri XVIII» он, по выражению Помпония, «primas jus civile constituit generatim», т. е. стал из частных случаев делать общие выводы, давать определения и выставлять общие правила. Его непосредственным продолжателем был Сервий (см.). О фактическом участии выдающихся юристов в правообразовании свидетельствует ряд правил, формул и исков, связанных с их именами: таковы Катоново правило о легатах (regula catoniana), praesumtio и contio Muciana, stipulatio Aquiliana, postumi Aquiliani, Аквилиева actio de dolo и др. Характерную черту юриспруденции этого времени составляет неуклонное стремление насадить в обороте начала доброй совести (см.) и справедливости (см.). В императорскую эпоху создается целый класс юристов. Юридическое образование получает определенную организацию. Прежде преподавание (docere) не выделялось из деятельности юриста: молодой человек учился юриспруденции, присутствуя при ответах, которые его учитель давал вопрошавшим. Со времени Тиберия Корункания доступ к такому присутствию был открыт для каждого желающего; еще при Цицероне встречается тот же порядок. Вскоре после того обучение праву (institutio) сделалось занятием. Около каждого из выдающихся юрисконсультов сосредоточилась группа учеников, которые потом составили группу его последователей. Может быть уже при Августе, а может быть несколько позднее появились юридические училища (stationes, scholae), т. е. юридическое преподавание стали вести в особых, для того назначенных учреждениях. Положение наставника юридической школы считалось весьма почетным. С появлением юридических школ и с умножением числа юристов между ними естественно возникают споры; создаются особые направления в изучении права и его приложении к жизни. Уже при Цицероне разногласия между юристами вызывали оживленное обсуждение. В начале империи образуются две юридические школы, прокульянцев и сабинианцев (см.). Борьба между школами шла по поводу отдельных вопросов, так что уловить общефилософские их основы трудно. Несомненно, что они имели определенную политическую подкладку. Она резко выступает на вид у Лабеона и Капитона. Вышедший из плебейского рода, убежденный республиканец, первый держится республиканских воззрений на государство и свободу. Противник его, Капитон, отличается необыкновенной «угодливостью» (obsequium) перед императором; «ласкательством» и сервилизмом он быстро достигает высоких почестей при Августе и Тиберии, хотя с другой стороны вызывает «общее презрение» за «бесчестье», которое этим самым наносит своим глубоким юридическим познаниям (отзыв Тацита).

Ответы юристов на частные юридические вопросы, предлагавшиеся магистратами,
судьями и тяжущимися, имели, как прежде ответы понтификов, решающее влияние на
постановку процессов in jure и на их решение in judicio (см. ниже, Р. гражданский процесс). Увеличение числа юристов и споров между ними начинает
стеснять администраторов и судей, не получающих определенных, авторитетных
решений и вынужденных разбираться между различными мнениями. Политические
принципы некоторых особенно выдающихся юристов вносят в решения направление,
нежелательное с точки зрения нового порядка. Август, поэтому, ограничивает право
дачи ответов (jus respondendi) только некоторыми лицами, которым оно специально
жалуется. Таким образом было вновь создано как бы нечто подобное старой коллегии
понтификов. Решение юриста, обладающего правом ответа, было обязательно для
судьи и магистрата, если не было противоположного ответа со стороны другого
такого же юриста; в последнем случае судья сам выбирал решение. Благодаря jus
respondendi, выдающиеся юристы империи стали творцами права, вместе с претором,
законом и императорскими конституциями. Их авторитет был перенесен и на их
сочинения. Остальные юристы должны были обратиться в дельцов, — чему
способствовал и прилив греческих практиков, изменивших взгляды старых Р. юристов
на отношение к клиентам (см. Гонорар), — или заняться теоретической,
литературной разработкой права, значение которой скоро вновь возросло. Jus
respondendi стало достоянием выдающихся юристов; на первых порах императоры не
решались лишать его и тех из них, которые отличались любовью к свободе; но
позднее политические тенденции имели решающее влияние. С начала второго века
создается классическая Р. юриспруденция, трудами Гая Ю. Э. Цельза,
С. Юлиана, С. Африкана, С. Помпония, Папиниана. Позднейшие выдающиеся юристы,
Ульпиан, Павел и Модестин, являются ее эпигонами, а по существу своей
деятельности — компиляторами. В III в. пожалование jus respondendi было
прекращено. В 316 г. Константин объявил право интерпретации исключительным
достоянием императорской власти. Юристы перестали лично руководить отправлением
правосудия, но влияли на него своими трудами. Так как исключительного,
привилегированного положения эти труды, по крайней мере de jure, не имели, то
юридическая литература вообще стала источником права. Рост литературы и
неустойчивость воззрений юристов на одни и те же вопросы привели и по отношению
к литературе к тому же, что имело место при Августе относительно ответов
юристов. В 426 г. императором Валентинианом III издан был так называемый закон о
цитировании, в силу которого обязательную силу в судах должны были иметь только
сочинения Папиниана, Павла, Ульниана, Гая, Модестина и тех, которые в них
цитировались. При разногласии ответов у этих писателей, вопрос должен быть решен
согласно их большинству, при равенстве — голосу Папиниана должно быть отдано
предпочтение; если и Папиниан не отвечал на вопрос, то решал сам судья.
Сочинения названных писателей получили, таким образом, как бы силу закона, и
влияние остальной литературы было устранено: Р. юриспруденция, как творческая
сила, прекратила свое существование. Количественно литература по
гражданскому праву, почти исключительно подвергшемуся теоретической обработке,
была не особенно велика. По указанию Юстиниана, объем всех сочинений юристов,
которыми пользовались в судах, сведен в Дигестах к 1/20; следовательно, юридические сочинения, влиявшие на судебную практику, обнимали
собой около 20 томов размера Дигест или около 100—150 томов обыкновенного формата. Огромное количество «книг», на которое распадаются сочинения отдельных
юристов, объясняется, вероятно, незначительностью размера этих книг. Сила Р.
юриспруденции — в ее качестве, в руководящих началах ее деятельности. Ошибочна мысль, что Р.
юристы были сильны «юридической логикой», «конструкцией», «догмой», которая,
будто бы, implicite лежит под их решениями, хотя ими и не высказана. Р. юристы
творили право в связи с жизнью, ради которой оно существует, и на почве основных
принципов данного социально-политического строя. Строго индивидуалистическая
организация производства, свобода и независимость отдельных граждан, равенство
их перед законом и судом, не только формальное, но и материальное — равенство,
составлявшее основную идею римского понимания справедливости: все это внушало
римским юристам уважение к законным притязаниям каждого гражданина, даже самым
мелким, и заставляло их «индивидуализировать» отношения и случаи, «равное оценивая равно, различное — различно». В этом равнении отношений (aequitas) они достигли
изумительного мастерства, никогда не применяя норму, по ее общему смыслу, к
казусу, внешним образом под нее подходящему, но стараясь проникнуть в намерение
законодателя при создании нормы и определить, сохранил бы законодатель это
намерение при данных особенностях случая.

Приведем два примера. Р. гражданин покупает раба, ошибочно думая, что
покупает у собственника, и затем отпускает раба на волю. Как незаконный, хотя и
добросовестный владелец раба, он не может сообщить ему свободу, и раб должен
возвратиться под власть прежнего господина. Но, спрашивает юрист, что будет с
таким рабом, если этот господин не будет найден? ведь он никогда не может
получить свободы, а между тем лишается выгод, связанных с положением раба. Это
устанавливает неравенство между ним и другими рабами, всегда имеющими надежду на
свободу. Возвращение его в рабство противоречило бы общему принципу римлян —
покровительствовать свободе раба. Поэтому, юрист признает раба свободным.

Некто продал другому своего раба, причем особым договором выговорил себе штраф с покупщика, если последний когда-либо дозволит рабу вступить на почву
Италии. Может ли продавец, в случае нарушения условия, воспользоваться штрафным
иском? Папиниан отвечает: нет, кроме того случая, когда продавец под тем же
условием сам обязался третьему лицу уплатить штраф, ибо в этом случае он будет
искать не штрафа, а лишь вознаграждения за понесенный им ущерб. Но продавец
может выговорить себе тем же порядком штраф под обратным условием, т. е. если
покупщик, в виде наказания, вышлет раба из Италии. В этом случае продавец может
с успехом вчинить иск. Почему? Папиниан объясняет причину различия: в первом
случае продавец, если он сам не платит штрафа, стремится взыскать с покупщика штраф только из чувства досады, что придуманное для раба наказание (высылка из Италии) не осуществилось; во
втором случае он руководится противоположным чувством — любовью к рабу. «Для
человека, — добавляет Папиниан, — есть интерес в том, чтобы другой человек
пользовался каким-нибудь благодеянием, но досада на неисполнение наказания есть
только жестокость».

Соединяя интерпретацию источников с подобными принципами и с индивидуализацией отношений, Р. юристы всю систему права разложили на мельчайшие юридические отношения, дав защиту всем справедливым притязаниям, создавшимся на почве данного юридического порядка. Изучая их труды, мы изучаем удивительно тонкую разработку индивидуализированных отношений гражданского права, возникших на почве порядка вещей, схожего с нашим. Отсюда и значение Р. юриспруденции, как школы юридического мышления.

Литература: Муромцев, «Гражданское право древнего Рима» (М., 1883); Боголепов, «Значение общенародного права в Р. классической юриспруденции» (М., 1876); Huschke, «Jurisprudentiae antejustianianae quae supersunt» (5 изд., Лейпциг, 1886); «Collectio librorum juris antejustiani» (Берлин, 1877—90); Krüger, «Gesch. der Quellen und Litteratur der Röm. Rechts» (Лейпциг, 1888); Jörs, «Röm. Rechtswissenschaft zur Zeit Republik» (Берлин, 1888); Bruns, «Gesch. und Quellen des Röm. Rechts» («Holtzendorff’s Encykl.», Б., 1895); Karlowa, «Röm. Rechtsgeschichte» (I, Лейпциг, 1885).

2) Римский гражданский иск, по определению самих римских юристов, есть «не что иное, как право отыскания судом того, что нам следует» (Цельз в D. 44, 7, l. 51). Сравнительно с нашим
понятием иска (см.), римская actio имеет, однако, свои особенности. В старом
римском процессе (см.) legis actio была самостоятельным осуществлением, с
согласия магистрата, права, принадлежавшего истцу в силу закона; количество
исков соответствовало количеству отдельных прав, определенно признанных за
гражданином законом и на его основании понтификами (см. Римская юриспруденция).
Позднее иски стали даваться претором (особенно со времени формулярного процесса)
по соображению с законами и на основании собственного усмотрения, в силу
imperium, также на каждый отдельный случай. Система римских гражданских
субъективных прав была, поэтому, прежде всего системой исков, разрешенных
претором в его эдикте, даваемых в определенной формуле, или основанных на
законах. Где не было иска, там не было и права. Так как претор давал иски на
отдельные случаи, на отдельные правомочия, вытекающие из тех или иных
правоотношений, то и система римских гражданских прав была системой индивидуализированных исков, т. е. исков, точно определенных в своем
содержании. Иначе говоря, у римлян не было общего понятия «иска», как средства
охраны прав, а были лишь иски, вытекающие из определенных прав: rei vindicatio,
actio furti, depositi, commodati directa и contraria, a. empti и a. venditi и т.
д. Принужденные, при защите прав по просьбе сторон, облекать всякое правомочие в
особый иск и соображать его содержание с указаниями преторского эдикта, римские
юристы волей-неволей должны были разлагать правоотношения на их мельчайшие
элементы, пользуясь столько же логикой, сколько и справедливостью (равенством
отношений). Отсюда та тонкая разработка правоотношений, которая составляет
характерную и наиболее ценную для нас сторону деятельности римской
юриспруденции. Система римских исков развивалась вместе с ростом права;
изучая отдельные иски, мы изучаем вместе с тем и рост права, не только внешний,
но и внутренний. Римляне делили иски на actiones civiles
и honorariae.
Actiones civiles — иски, основанные на законах XII таблиц и других, изданных
народными собраниями и составлявших так называемое «строгое право» — legis
actiones или, позднее, formulae in jus conceptae. Actiones honorariae — продукт
непосредственного творчества претора в его эдикте (см.). Деление это
соответствует двум основным факторам римского юридического творчества. Actiones
honorariae распадаются, в свою очередь, на следующие виды: а) так называемые act.
adjecticiae qualitatis, т. е. иски, при помощи которых ответственность за
заключенные обязательства переносится с лиц, их заключивших, на лиц, получающих
непосредственные выгоды из сделки: с детей и рабов — на pater familias (act.
quod jussu), с капитана корабля и заведующего трактиром или гостиницей — на их
хозяина (act. institoria и exercitoria; см. Представительство). В формуле этих
исков intentio писалась на имя главного должника, a condemnatio — на
добавочного, устанавливая, таким образом, законное основание иска и лишь
перенося ответственность с одного лица на другое. Последний прием характеризует
вообще целую группу отношений (например, отношения опекунов и попечителей); б)
actiones ficticiae, в которых новые жизненные отношения квалифицируются подобно
установленным законом, например преторский наследник, bonorum possessor
квалифицируется как heres legitimus (vice heredum bonorum possessores habentur).
Здесь претор создает новые отношения, как бы прикрываясь старым правом
(см. Фикции); в) Actiones utiles, в которых претор расширял действие цивильных
исков на отношения, им аналогичные, но ими не захватываемые, причем не делалось
попытки подвести новые отношения, путем фикции, под старые формы, а расширение
предпринималось прямо в интересах целесообразности. Здесь творчество выступает
на самостоятельную дорогу. Еще более это имеет место при г) act. in factum, где
отношения находят себе защиту непосредственно в силу преторского усмотрения по
отношению к каждому отдельному случаю, описываемому претором в особой части
формулы (см. ниже, Р. гражданский процесс) — так называемой praescriptio.
Actiones in factum получили позднее, вследствие общности их формулы, название
actiones praescriptis verbis. О природе преторских исков в литературе
господствует разногласие, вследствие различного понимания положения претора по
отношению к закону. Одни думают, что претор стоял, вообще говоря, под законом и
не мог отступать от него открыто; поэтому он и прибегал при создании новых норм
к обходу закона путем фикций и т. п. приемов. Другие думают, что претор творил
свободно, опираясь на imperium, в силу права эдикта, а если и основывался на
аналогии со старыми исками, то делал это отчасти для убеждения сторон в
последовательности и осторожности своих действий, отчасти находясь сам под
влиянием консерватизма юридической мысли. Всю группу actiones honorariae, без
различия видов, представители последнего мнения (особенно Покровский) считают,
по существу, actiones in factum, в противоположность act. in jus. Могущественное
положение претора в процессе говорит в пользу второго взгляда, а условия его
творчества (совет юристов) объясняют консерватизм его приемов. Другое деление
исков различало actiones poenales
и actiones quae rem persequuntur.
Древнейшая защита прав опиралась непосредственно на чувство обиды и носила
характер мести; древнейшие правонарушения подходят все под понятие деликта
(см.). Следы этой ступени развития сохранились и в позднейшем праве. Actio
furti, заменявший в древности виндикацию (см.), сохранил значение по отношению
ко многим обязательственным отношениям или в прямом виде, или в виде иска из
отдельных договоров, требующего двойной стоимости обещанного. Взыскание убытков
за повреждение достигалось смешанными исками об убытках и штрафе (например, actio ex lege Aquilia; см. Вознаграждение за вред и убытки). Область частноправового штрафа в римской
системе вообще была очень значительна. Чистый гражданско-правовой иск образуется очень медленно и прежде всего в области отношений вещного права: legis actio sacramento давала возможность непосредственного отыскания вещи, потерянной собственником; штраф имеет здесь значение наказания за неправый спор и идет в пользу храма. Реальные
контракты (см. Контракт) далеко не сразу вырабатывают реиперсекуторный
характер своей защиты. В позднейшее время, однако, этот характер иска, вместе с
его последствием — наследственностью притязания, — составляет основной признак
гражданско-правового иска. Реиперсекуторные иски растут в ущерб штрафным. С этим
в значительной степени связано третье деление исков, резко проводимое, в теории,
Р. юристами: на actiones in rem и actiones in personam.
Ценя интересы обладания не только недвижимостями, но и движимостями, гораздо
больше, чем интересы оборота, римляне сообщили вещным искам безусловную силу
(ubi rem meam invenio ibi vindico), не допуская ограничений, встречающихся в
старых и новых европейских системах права. Иск о возвращении вещи всегда был
иском к владельцу вещи, а не к непосредственному контрагенту утратившего вещь
или к вору; иск из обязательства, — все равно, штрафной или реиперсекуторный, —
был иском к непосредственно виновному в неисполнении обязательства или
причинении вреда. Деление подчеркивает, таким образом, основной базис
римско-правовой системы: господство интереса собственника, а не торговца.
Различаются, наконец, еще кондикции и judicia bonae fidei. Проведя начало
реиперсекуторное в область обязательств, в тех случаях, где нельзя было дать
штрафного иска, римляне строго выдерживали его характер: они не позволяли уже рядом с возвращением вещи требовать уплаты убытков или штрафа. Кондикции (XV, 932) были именно определенными требованиями либо вещи, либо цены вещи, и лишь позднее они слились с общими исками об убытках. Основанием определенности иска была
определенность его формулировки в сделке, заключенной в стипуляционной форме. В
отношениях, устанавливавшихся вне строгих форм, в бытовых и дружеских отношениях
(реальные контракты, кроме займа) точное проведение этой определенности
оказывалось неудобным: чтобы определить состав требования по первоначальному
пенальному иску, возникавшему из этих договоров, следовало войти в оценку вины сторон, т. е. определить характер их поведения, констатировать
присутствие или отсутствие лжи и обмана, иначе говоря — добрую совесть (см.)
контрагентов. В таких случаях иски вызывали претора и судью на обсуждение
внутренней природы отношений и выделялись в особую категорию. Постепенно они
получают дальнейшее развитие; характерным отличием Р. преторской системы
исков является оценка их по началам доброй совести. Судья, на основании
предписания претора судить ex fide bona, получал право обращать внимание не
только на буквальный, но и на внутренний смысл сделки, на действительные
намерения и желания сторон, ее заключивших. При кондикциях обеспечена была
быстрота и определенность исполнения (вексельный характер взыскания), при
judicia bonae fidei — внутренняя правда и справедливость в отношениях. Остальные
деления исков менее важны, хотя также выясняют отдельные факторы и приемы Р.
юридического творчества: act. arbitrariae характеризуют особый процесс разбора
отношений не простым судьей, а посредником (см. ниже, Р. гражданский процесс), а
populares указывают на особенности государственного строя Рима (см. Популярные
иски). Перечисление всех отдельных исков привело бы к изложению всей системы Р.
права. Будучи создаваемы на отдельные случаи и под действием различных факторов,
условий, отношений, Р. иски, разграниченные формально, часто сталкивались между
собой по существу: actio furti, виндикация и condictio
furtiva одинаково, например, годились для лица, потерявшего вещь; некоторые
кондикции, act. de dolo и actio venditi или empti могли конкурировать между
собой в случае отказа в передаче вещей или денег от продавца покупателю, и
обратно. Р. юристы допускают эту конкуренцию исков, тонко обсуждая результаты
применения того или другого иска и охраняя этим самым мельчайшие интересы
граждан. Для историка права изучение исков с этой стороны дает представление об
историческом росте отношений, изучение деления исков — о факторах
правообразования и приемах юридического творчества. Современный гражданский иск
резко отличен от Р.; указанные деления и особенности последнего почти совершенно
к нему неприменимы.

Литература. Dernburg, «Pandecten» (I, § 127 и сл.; 5 изд., Берлин, 1896); Keller, «Civilprocess und Actionen» (6 изд., 1883); Bekker, «Die Actionen des Röm. Privatrechts» (1871); Ihering, «Geist des Röm. Rechts» (II и III); его же, «Das Schuldmoment im Römisch. Privatrecht» («Vermischte Schriften»); Муромцев, «Гражданское право древнего Рима» (Москва, 1883); Покровский, «Право и факт в римском праве» (Киев, 1898).

3) Римский гражданский процесс, подобно охранявшемуся им праву, имея в своей основе одинаковые элементы с процессом других народов, вылился в своеобразные формы. В начале
своей исторической жизни римляне, по-видимому, совсем не знали организованного порядка защиты своих прав; в их позднейшей системе процесса сохранились такие
формы защиты прав, которые говорят о господстве самоуправства (см.). В порядке исполнительного процесса (legis actio per manus injectionem)
истец перед магистратом, без всякого предварительного расследования дела заявляет о существовании формальной обязанности ответчика (judicatus или damnatus) уплатить ему определенную сумму денег и «налагает на него руку», чтобы вести его к себе в кабалу. Защищать ответчика может только посторонний свободный человек, виндекс (см.), одинакового с ним имущественного состояния; сам же ответчик является рабом в силу факта неуплаты. Для целого ряда требований, публично-правового по преимуществу характера, в позднейшем еще римском праве
допускался самоуправный, даже без призыва магистрата, захват вещей должника, с целью вынудить удовлетворение (l. a. per pignoris capionem). В важнейшей форме процесса о собственности, сделавшейся позднее, по словам Гая, «общей формой» (l. a. sacramento) сохранились даже остатки борьбы, происходившей между двумя
претендентами на вещь (землю или раба). Истец, перед претором, касается вещи
своей палкой (символ копья), произнося соответствующую формулу; то же делает и
ответчик, если оспаривает притязание истца. Стороны, таким образом, как бы
готовы к борьбе, но претор разнимает их, и они вступают перед ним в соглашение
перенести спор к судье — посреднику, указываемому им претором. До императорского
времени (см. Decretum divi Marci) самоуправство в Риме по делам о владении и
установлении обеспечения по обязательственным требованиям, а также и по
претензиям к наследникам должника (см. Выкуп трупа), имело широкое применение. В
историческую эпоху мы встречаем гражданский процесс уже сложившимся в виде учреждения, с разделением органов. На
суде у консула или претора (in jure) происходит формулировка отыскиваемых прав и
установляется юридическая возможность их защиты, а у судей или у судьи (in
judicio) происходит разбор фактической обстановки дела и приводятся
доказательства. Первоначально, по-видимому, стороны являлись к консулу, как к
хранителю общественного порядка, только с тем, чтобы заявить об осуществлении
ими своих прав, основанных на XII таблицах и ранних законах и обычаях (откуда и
название: legis actio), и найти, в случае нужды, в нем посредника. Позднее
представление о восстановлении права собственной силой, а не при помощи власти,
исчезло, и консул стал действительным судьей. Права сторон были установлены в
XII таблицах, а их выражение, в виде определенных исков или формул, давалось
понтификами и окончательно утверждалось консулом. К последнему теперь нужно было
идти для того, чтобы получить признание своего права на иск.
При большом количестве дел, консул не всегда мог решать их сам и удержал за
собой лишь юридическую формулировку процесса, решение же поступало на суд
присяжных. К этому моменту относится образование новой формулы процесса: legis
actio per judicis postulationem.
Для дел, не подходивших ни под сакраментальный (виндикационный), ни под
исполнительный (manus injectio) процесс, стороны просто просили у консула дать
им судью, и просьба их удовлетворялась, если интерпретация понтификов была в
пользу признания их прав. Какие права защищались в этой форме — мы не знаем.
Точно также неизвестны причины, вызвавшие в начале VI в. создание новой формулы
судопроизводства: legis actio per condictionem, для защиты претензий об уплате
определенной суммы денег (lex Silia) или о получении определенной вещи (lex
Calpurnia). Обе новые формулы проще прежней. В сакраментальном процессе, после
вмешательства консула в спор, истец вызывал ответчика положить в кассу
понтификов залог (сакрамент) в размере 50 (если вещь ценой ниже 1000
ассов) или 500 ассов (если выше);
консул отдавал вещь на хранение одному из спорящих, заверявшему поручителей в
том, что выдаст вещь, если она будет отсужена от него судьей. Затем происходила
окончательная формулировка спора (см. Litis contestatio), и через 30 дней дело
разбиралось судьями. В l. a. per condictionem стороны, без внесения залога,
обещают через 30 дней снова явиться к претору за указанием судьи. В l. a. per
jud. postulationem, по-видимому, судья был назначаем и не дожидаясь истечения 30
дней. До конца IV в. от основания Р. судом in jure заведовали консулы. В 388 г.
(366 до Р. Х.) учреждены преторы, выбиравшиеся по-прежнему только из патрициев,
в отличие от консула. Judicium составляли децемвиры, на решение которых
передавались дела о правах состояния (status), центумвиры, судившие дела
о наследствах и, как предполагают, о собственности вообще, и частные лица
(присяжные), назначавшиеся претором и разделявшиеся на судей в собственном смысле (judices), судивших по строгому праву, посредников (arbitri), применявших и собственное усмотрение в оценке фактов и права, и рекуператоров
(recuperatores), вероятно разбиравших процессы между римскими гражданами и
перегринами. Последние составляли коллегию в 3—5 человек, а первые были
единоличными судьями. До эпохи Гракхов все эти судьи избирались из числа
сенаторов. И консулы (преторы), и судьи не были, однако, безусловно свободны в
постановке своих определений и решений: между ними и тяжущимися стояла
понтификальная юриспруденция (см. выше, Римская юриспруденция), определявшая
состав исков и дававшая ответы (responsa) судьям по поводу самого решения дела.
В строе раннего процесса господствовали всецело интересы патрицианского
сословия, в руках которого находилось замещение должностей консулов, преторов,
членов коллегии понтификов и судей — сенаторов. Тайна интерпретации,
ограниченность числа исков и формул, строгий формализм самого процесса
(неправильно произнесенное слово, увеличение требования на самую малую часть,
неверный жест вели к потери процесса) —
все это страшно затрудняло
правосудие, бывшее и весьма дорогим. Существенным недостатком старого процесса
было и то, что количество l. actiones и укладывавшихся в них гражданско-правовых
споров было крайне недостаточно. Чтобы достигнуть разрешения многих из этих
споров, граждане должны были прибегать к искусственным средствам. Они заключали
между собой пари, в форме стипуляций на определенные суммы (sponsiones et
restipulationes), уплату которых обуславливали мнением судьи по поводу дела,
подавшего повод к
стипуляциям. Этого рода процесс получил большое распространение; им стал
пользоваться и сам претор, обращая интердиктный процесс (см. Интердикты) в
обыкновенный. Все эти недостатки процесса per l. actiones сильно отражались на
правосудии и падали всей своей тяжестью в особенности на беднейших граждан, не
имевших возможности получить надлежащие инструкции от опытных советчиков.
Естественно, поэтому, что процесс per legis actiones вызывал ненависть в народе
(«istae omnes legis actiones paulatim in odium venerunt»,
говорит Гай), и борьба плебеев была направлена, между прочим, и на эту область.
В начале V века претура становится доступной и для плебеев; в начале VI в.
учреждается особый претор для дел между римскими гражданами и иностранцами (так
называемый praetor
peregrinus); к концу VI или началу VII в. относится полная реформа процесса — а
именно введение, благодаря lex Aebutia и leges Juliae (неизвестные года), так
называемого формулярного процесса. Стороны были освобождены от совершения
формальных действий и могли высказывать свои претензии в каких угодно
выражениях. Претор должен был сам сообразить юридический состав дела и облечь
его, после расспроса сторон, в определенную формулу, содержавшую юридические
основы спора и состав самой претензии, подлежавшей разрешению судьи. Простейшая
формула содержала назначение судьи или судей, изложение претензии истца и приказ
о приговоре. Более сложная могла содержать в себе описание обстоятельств дела,
эксцепцию, возражение на нее и опровержение или добавочные замечания о фактах,
подлежавших спору. Претор не был обязан ждать объяснения понтификов о
применимости формулы к данному иску и во время процесса in jure следить лишь за
тем, чтобы стороны должным образом говорили торжественные слова и совершали
символические действия; он обязан был сам, с помощью юристов, лишенных всякой
внешней власти и сильных лишь imperio rationis, создать формулы, применяясь к
закону, насколько на него можно было опереться (formulae in jus conceptae), или
же вложить в них новое содержание, выработанное им самим и проведенное, в силу
его власти, применительно к новым условиям жизни (formulae in factum conceptae).
Претор начинает эту работу в своем эдикте (см.), становящемся с тех пор главным
источником права. Все правосудие сосредоточивается в руках претора и опирается,
в сущности, только на его власть. Отсюда быстрое развитие jus honorarium за счет
jus civile, замирание форм последнего и, наконец, полное почти их исчезновение
из жизни [Процесс per legis actiones был сохранен, однако, для дел о
наследствах, где по-прежнему судили центумвиры.]. Осторожно совершая реформы,
опираясь на народную волю и на просвещенных, опытных юристов, претор
удовлетворял интересам правосудия, не возбуждая упреков ни в нарушении старых
законов, применение которых стало анахронизмом, ни в излишней спешности реформ.
Юристы очень много спорят о том, каким путем и в каком процессе (городского
претора или претора перегринов) произошло введение формулярного процесса, был ли
новый процесс преобразованием одной из l. actiones
(l. a. per condictionem), или новой усовершенствованной 1. actio, или, наконец,
полным преобразованием процесса. Данных для решения этих вопросов не имеется.
Политическое значение реформы ясно из общего хода дел во время его создания; его
последствием был окончательный разрыв со старым патрицианско-понтификальным
правом и создание новой свободной юстиции, на началах нового преторского права.
Завершением борьбы за эту юстицию была победа всадников над сенаторами в вопросе
о доступе первых в число судей. В
эпоху Цицерона судьи, несомненно,
назначались из обоих сословий. Несмотря на чрезвычайное удобство процесса и на
обусловленное его строем прогрессивное воздействие претора на все дальнейшее
развитие гражданского права, с возникновением империи формулярный
процесс принимает в себя новые,
вполне бюрократические элементы. С абсолютизмом были несовместны как свободные
судьи, судившие по совести и по указаниям свободных же авторитетных юристов, так
и преторы, творящие право в силу собственной власти и с теми же
помощниками. Уже при Августе
определяется список избранных судей (judices selecti, album judicum),
которые одни только и могут быть назначаемы в присяжные; в число их вносятся
сенаторы и всадники, а в одну из четырех декурий, на которые подразделялись
судьи — и граждане среднего достатка (ducenarii, обладающие 200000 сестерций
имущества). Калигула прибавляет к ним пятую декурию, из граждан, ценз которых
нам неизвестен или не был определен. Общим основанием записи в списки судей была
политическая благонадежность; списки ежегодно просматривались самим императором.
Вторая реформа состояла в устранении влияния независимых юристов, пожалованием
лишь некоторым из них jus respondendi (см. выше, Римская юриспруденция).
Наиболее сильное влияние на формулярный процесс оказало окончательное
редижирование преторского эдикта Юлианом, по приказанию императора Адриана (см.
Эдикт преторский). Этим актом у претора была отнята его творческая роль в
образовании права. Он стал давать иски только на основании законов,
санкционированных императорской властью, и судить на основании мнений юристов,
обладающих jus respondendi. Претор стал чиновником и опирался в решении дел на
судей-чиновников. Уже во время принципата стало возможным непосредственное
обращение к императору за решением дела; мало-помалу развилась апелляция к нему
на решения присяжных. Диоклетиан окончательно устраняет присяжных, предписывая
презесам провинций лично производить все дело с начала до конца, с привлечением
лишь так называемых judex pedaneus — подчиненного судьи, одного из помощников
презеса, низшего служащего. При Диоклетиане же судебная власть в Р. от претора
переходит к praefectus urbi, получающему в области судопроизводства те же права,
что и praeses provinciae. Таким образом создался новый императорский процесс,
сохранивший лишь небольшие остатки старых порядков. К числу их принадлежат
устность и состязательность разбирательства, уцелевшие до конца римского
развития, и свободная оценка доказательств по усмотрению судьи. Мало-помалу в
процесс проникает и письменность. В императорское время процесс мог быть начат непосредственным обращением к императору. Последний мог решить
дело после рассмотрения прошения или дать условное решение (рескрипт, откуда и
название таким образом начатого процесса рескриптным), с предписанием
расследования обстоятельств дела надлежащим магистратом или даже особо
назначенным судьей (judex a principe datus). Можно было обратиться со словесным
изложением жалобы и к правителю провинции, заносившему ее в протокол и
вызывавшему, затем, ответчика к разбору дела (так называемый денунциаторный
процесс). Позднее, ко времени Юстиниана, стали подавать письменное исковое
прошение (libellus conventionis), с кратким изложением обстоятельств дела
(отсюда название процесса либелларным). По поданному или словесно
заявленному прошению praeses provinciae вызывал ответчика в суд своей властью,
тогда как в старом процессе истец сам призывал ответчика, в случае надобности
прибегая к силе и к пособникам (позднее претор облагал уклоняющегося от явки ответчика штрафом, но самое приглашение в суд все-таки совершалось истцом). По явке в суд презес назначал день разбора, к которому являлись стороны, и после словесных прений постановлял решение (decretum), приводимое в исполнение опять-таки административной властью, в противоположность старому порядку. В либелларном процессе производство было сложнее. После подачи прошения оно пересылалось ответчику с судебным приставом (apparitor). Ответчик должен был заявить признает ли он претензию истца или желает ее оспаривать (libellus contradictionis). По явке в суд в назначенный день истец излагал свою narratio, а ответчик contradictio; затем наступала litis contestatio (см.), после которой следовал приговор, подлежавший обжалованию к высшей власти. О представительстве в римском процессе см. Виндекс, Прокуратор и Адвокатура.

Литература. Baron, «Gesch. des Röm. Rechts»; Sohm, «Institutionen» (7 изд., Лейпциг, 1898); Муромцев, «Гражданское право древнего Р.» (М., 1883); Keller, «Der Röm. Civilprocess und die Actionen» (Лейпциг, 1885); Bethmann-Hollweg, «Der Process des gemeinen Rechts» (Бонн, 1864); Engelmann, «Der Civilprocess, Geschichte u. System» (II, Бреславль, 1891); Karlowa, «Der Röm. Civilprocess zur Zeit der Legis actionen» (1872); Baron, «Abhandl. aus dem Röm. Civilprocess» (1881—87); Schultze, «Privatrecht und Process in ihrer Wechselbeziehung» (1883);
Wlassak, «Römische Processgesetze» (1888—91); Hartmann, «Der ordo judiciorum und die judicia extraordinaria der Römer» (1886).

4) Римское право известно нам в настоящее время в виде остатков работы римской юриспруденции (см. выше).
Сохранившиеся в «Дигестах» (см.) отрывки из сочинений римских юристов дают массу
юридического материала, в виде отдельных юридических отношений и казусов,
которые приходилось разрешать римским юристам по запросам тяжущихся и судей.
Опираясь на этот материал и делая из него логические отвлечения, европейская
юриспруденция в течение многих веков старалась создать цельную систему
гражданско-правовых норм, теорию гражданского права, которой бы можно было
пользоваться для объяснения и современной юридической жизни. Римское право в
Европе известно, поэтому, прежде всего в качестве так называемого современного римского права (см.), изучение которого отвлекло юристов от римского права, как культурного и социального явления в жизни древнего Р. До
сих пор история чистого, как обыкновенно выражаются, римского права
остается еще не вполне выясненной или затемненной чисто логическими,
абстрактными построениями, сделанными ради приспособления старых источников
права к современной жизни. Лишь в сравнительно недавнее время (труды Иеринга и
его школы, в последнее время — особенно Макса Вебера) началось изучение римского
права в связи с политическим, социально-экономическим и культурным состоянием
римской жизни в различные эпохи ее развития. Смысл изучения «современного
римского права» все более и более теряется, и римское право привлекает юристов
только как один из великих образцов сложной юридической культуры, дающий
возможность, при сравнительном изучении, вскрыть общие факторы правообразования.
Несмотря на большую скудость исторических данных, необыкновенная отчетливость,
можно сказать резкость в построении юридических институтов, обусловленная больше
всего сословной и классовой борьбой, а затем наглядность самого хода
правообразования в позднейшее время, выражающаяся в трудах претора и юриспруденции, — обрисовывают
историческое развитие институтов гражданского права во многих случаях ярче, чем
многочисленные, но не подведенные под принципы и определенные точки зрения
данные памятников западноевропейского права.

История римского права, поскольку она восстановляется для нас в
древнейший период, подобно истории политической (см. Римская история),
характеризуется дуализмом права патрициев (см.) и плебеев (см.). Только
патрицианская семья считалась нормальной семьей; плебеи практиковали не брак в
строгом смысле (см. Конфарреация, Manus), а простой брачный usus (обычай), брали
женщин «uxoris loco», живших «cum viro sine legibus». Брак между плебеями и
патрициями был запрещен. Первоначальная форма усыновления (arrogatio) была также
патрицианская; она совершалась в патрицианских куриатных комициях (см.) в
присутствии pontifex maximus. Старая патрицианская семья построена была на
начале строгой власти, простиравшейся на всех домочадцев и делавшей из неё
политическую единицу, опору римского государства. Лишь по lex Canuleja (см.
Connubium) плебеи получили право вступления в брак с патрициями; к тому времени
у них образовалась новая форма брака (coemptio) — покупка жен, которая,
превратясь из реальной в символическую, стала общей формой брака. Упрочение
плебейского брака и семьи привело к тому, что и за простым usus было признано
значение брачной формы, если он продолжался в течение года и не был за это время
прерван женой (jus trinoctii). По-видимому, патриции предъявляли сначала
притязание на исключительное обладание имуществами, составлявшими основное
богатство тогдашнего времени (res mancipi, т. е. землю, рабов и скот).
Квиритская собственность (см.) на эти предметы доступна была только патрициям;
плебеи и клиенты пользовались ими лишь на зависимом праве. Плебеи, однако,
достигли права на полное обладание ею раньше, чем получили право брака; о
времени получения ими jus commercii (см.) мы не имеем даже сведений; оно было
только закреплено за ними XII таблицами (см.). Вместе с правом на приобретение
имущества, плебеи получили и право на совершение юридических сделок, сюда
относящихся (mancipatio, nexum, testamentum). В области семейно-имущественных
отношений появляется, таким образом, единое для обоих сословий римское цивильное
право, составлявшее исключительное достояние римских граждан и недоступное
иностранцам (см. Перегрины). Дуализм права, однако, и в это время не
исчезает. В «квиритскую собственность» первоначально входили, по-видимому, лишь
участки земли, распределенные между гражданами при самом ее занятии и известным
образом измеренные; сюда же, позднее, включены были и участки, розданные плебеям
в частную собственность. Во всяком случае земля, находившаяся в частной
собственности, была резко отделена, особым характером измерения и межевания, от
земель общественных. Только эта измеренная частная собственность подлежала
сделкам per aes et libram (см. Манципация), in jure cessio (судебной уступке),
виндикации и завещанию.
Общественная земля находилась в исключительном обладании патрициев и
государства, но в силу не частного, а административного права. Патриции имели
право захвата этой земли, но на праве не частной собственности, а простого владения, имевшего силу лишь до тех пор, пока земля находилась в
действительном обладании; покинутая земля могла быть захвачена другим. На
свободных землях пасся патрицианский скот, а участки земли, находившиеся в
государственном обладании, раздавались государством в аренду, срочную и
наследственную. Рядом с отношением римского «строгого», квиритского гражданского
права (jus civile) существовала, таким образом, обширная группа отношений, не
подчиненных этому праву и регулировавшихся административными нормами; на почве
этих отношений по преимуществу и велась борьба между патрициями и плебеями.
Участки квиритской собственности были невелики (по преданию — до двух югеров);
средством обогащения была общественная земля и, по-видимому, прежде всего
пасшийся на ней скот. Богатство, поэтому, и было сосредоточено у обладателей
этой земли — патрициев. Земельное обеспечение плебеев, поскольку оно
существовало, было крайне недостаточно и приводило к их кабале у патрициев. Древнейший римский гражданский оборот имеет, поэтому, своей главной формой,
кабальную сделку займа, nexum (см.), со строжайшей ответственностью должника, с
правом кредитора наложить на него оковы, продать в рабство иностранцам, а при
многих кредиторах — даже рассечь его на части. Рядом с nexum существует лишь
мировая сделка для деликтных отношений, в виде sponsio (см. Стипуляция),
приводившая, по всей вероятности, к столь же строгой ответственности. В какой
степени был свободен переход из рук в руки самой собственности (res mancipi) в
древнейшее время — мы не знаем. Многие юристы думают, что на первых порах он был
очень связанным. При разделе размежеванных земель в квиритскую собственность
обеспечено было, однако, не только индивидуальное обладание участками, но и
совершенно независимое от других хозяйство (как это видно из древнейшей системы
римских сервитутов; см.). Предположение, что при первоначальной форме продажи
res mancipi, манципации (см.), пять свидетелей были представителями пяти классов
римского населения, контролировавшими образ действий главы семьи в интересах
этой последней, не имеет серьезных оснований; пять свидетелей гарантировали лишь
обеспеченность приобретения. Лишь завещание патрициев (testamentum in
comitiis calatis) обставлено было, в интересах сословия, формальностями и
участием всей патрицианской общины. Оборот с собственностью рано начинает быть
свободным; плебеи продают, по всей вероятности, свои участки патрициям, а
последние удерживают их в своих родах. Ко времени XII таблиц в экономической
жизни Р. совершенно определяется поворот к концентрации земельного обладания в
немногих руках и обезземелению массы. Юридический строй обладания
(вещного права) в эту эпоху весь был к услугам этой тенденции. XII
таблицами санкционируется полная свобода commercium и завещания. Общей формой
всех актов, определяющих отчуждение, является в XII таблицах сделка per
aes et libram: этим путем заключается брак, переносится собственность,
заключается обязательство, передается (продается; см. Право наследственное)
наследство. Из других сделок регулирована продажа детей с целью ограничения
отцовской власти: сын, три раза проданный (per aes et libram) отцом, свободен.
После XII таблиц в области вещного права получает полное развитие идея
индивидуальной собственности по отношению ко всем видам римского юридического
обладания, вырабатываются упрощенные способы её отчуждения и защиты,
окончательно укрепляется система сервитутов, возникают новые институты залога,
получает широкое развитие защита владения. Как указано выше, по отношению к
отчуждению недвижимой собственности римляне знали сначала лишь одну сделку: 
манципацию. Кроме внешней своей формы (см.), эта сделка характерна тем, что
при ней не происходило передачи продаваемой земли. Манципационная сделка
совершалась на определенное количество (modus) югеров квиритской
(ассигнированной) земли, измеренной определенным образом и обозначенной на общем
земельном плане межевания. Она применялась, следовательно, лишь к цельным,
обмежеванным пространствам. При продаже части участка приходилось прибегать к
простой традиции, без совершения формальной сделки, и опираться во владении
купленной таким образом землей на владельческую защиту и давность (два года, по
постановлению XII таблиц). Таким образом, возникает другой способ приобретения
недвижимых вещей (res mancipi), способ ненормального характера и потому
непрочный, но все более и более входящий в обычай при массовых покупках земли,
которая не всегда была доступна виндикации. Этот способ применяется и к передаче
общественных земель, захваченных в частное обладание и фактически ставших
собственностью их владельцев. Не имея возможности оказывать прямую юридическую защиту таким приобретениям, претор начинает защищать ее косвенно, путем так называемого Публициева иска (см.),
фингируя давность владения участком. Этим объясняется происхождение дуализма собственности квиритской и бонитарной (см.) — загадка, которую юристы старались разрешить чисто логическими соображениями. Манципационный способ приобретения не был вычеркнут из жизни и нашел себе иное применение: он сделался средством спекуляции на разницу в ценах земли, так как при нем, как уже сказано выше, передачи земли не происходило и для совершения сделки достаточно было привлечения свидетелей; только закон Константина, 337 г. после Р. Х., запретил продажу земли путем манципации без передачи участка. Сервитуты (см.) выливаются в замкнутую систему «прав в чужой вещи», не стесняющих свободу пользования и передачи земельных участков. В интересах удобства установления и уничтожения сервитутов, на них распространяется действие манципационной сделки, чем они включаются в состав res mancipi. Залог у римлян переносил собственность на кредитора; его форма — та же манципация; обязанность возврата земли после уплаты денег основывалась лишь на честном слове кредитора. Другая форма залога — pignus — имела приложение лишь к движимости (res nec mancipi); но по существу залог недвижимостей не отличался от залога движимостей. Позднее залог стал служить спекулятивным целям: закладывали и перезакладывали земли ради получения денег, покупки новых земель и нового залога их, с целью получения разницы. Более прочные виды залога развиваются в отношениях граждан к государству. Залог квиритской собственности (и только квиритской) государству в обеспечение лежащих на гражданах уплат (например, штрафов) был распространенным явлением. Он совершался чиновником государства, на основании устного заявления залогодателя. Залог имел свойства ипотеки (публичность, возможность продажи заложенной земли с сохранением залога). Ипотека в частных отношениях установляется, по греческому образцу, сперва в виде залога вещей арендатора (инвентаря, invecta et illatа) собственнику земли, а затем и в других случаях, но без публичной гарантии. Время создания средств защиты такой ипотеки (interdictum Salvianum и actio Serviana) неизвестно. Начавшееся смешение различных видов собственности и насильственное отнятие земель у мелких владельцев крупными — о которых свидетельствуют историки, как об обычном явлении, несмотря на строгость юстиции, — ведут к особому развитию владельческой защиты вещных отношений, вместо прямой петиторной или исковой защиты. Как указано было выше, патриции издавна владели общественной землей по праву заимки (occupatio); это владение было фактическим и не могло сделаться юридическим, так как давность не имела применения к землям
государственным (на что и опирались реформы Гракхов). Сделавшись, в последние века республики, фактической собственностью владельцев, эти земли получили и преторскую защиту, в виде владельческого интердикта. Затем владельческие интердикты были распространены и на земли, состоявшие в квиритской и бонитарной собственности, и сделались облегченной защитой собственности (владение защищалось лишь тогда, когда оно имело вид собственности). При полном отсутствии публичных способов укрепления, владельческая защита собственности
оказывала ей огромные услуги. Отношения, сложившиеся на общественной земле, дали
основание к возникновению и некоторых других институтов вещного права: таковы
прекарий, эмфитевзис и суперфициэс (см.). Рядом с квиритской, бонитарной и
фактической собственностью мало-помалу находит себе защиту и собственность
перегринов, приобретавших в Р. земли и привозивших с собой рабов, товары и
другие вещи; фактическое владение землей в течение 10—20 лет (см. Praescriptio)
давало перегринам право собственности на землю. Широкому развитию свободных
манципационных сделок, основанному на огромном обороте, противоречит,
по-видимому, сильная защита обладания, выразившаяся в строгом проведении начала
виндикационного иска: ubi rem meam invenio,
ibi vindico. Виндикационный иск
распространен был юристами и на защиту движимостей, взамен старого actio furti и
личного иска о возврате вещей, данных в ссуду, поклажу и т. д. Но рядом со
строгой виндикацией существовала давность (два года для недвижимостей и год для
движимостей), по истечении которой виндикационный иск был неприменим. Это
значительно ослабляло защиту собственности, в интересах оборота. Покровительство
обороту, в противовес виндикации, видно и из привилегий добросовестного
владельца, которому предоставляется собственность на доходы с имения (honae
fidei possessor fructos suos facit), приобретенные во время владения. В тесной
связи со строем римского земельного хозяйства стоят постановления об аренде,
краткосрочной и отнюдь не гарантирующей арендатора (см. Наем имущественный),
личном найме (см.), на котором отражается рабский характер отношений, и о рабах (см.).

В области обязательственного права в период времени между XII таблицами и падением республики на первый план выдвигаются отношения
долговые. Законодательство всячески стремится облегчить должников, но по
большей части неуспешно, хотя и достигает некоторого улучшения их личного
положения. Уже XII таблиц ограничили размер процентов в 8⅓ в год и установили
штраф за ростовщичество. Одним из законов Лициния Столона (388 г. от основания
Рима), имевшим характер временной меры, все проценты, уплаченные должниками,
были вычтены из капитальной суммы долга, а погашение остального было рассрочено
на три года. Через 9 лет были вновь повторены, ввиду безуспешности их действия,
законы XII таблиц о росте и штрафе (l. Duilia Moenia); по-видимому, lex Marcia
(402) установил право должника на взыскание этого штрафа путем manus injectio
(см. выше, Римский гражданский процесс); закон 409 г. уменьшил установленный XII
таблицами размер процентов наполовину. В 411 г. сделана была, по-видимому,
попытка вовсе запретить взимание процентов (lex Genucia). Рядом с этими мерами
против кредиторов идут смягчения способов принудительного взыскания долгов. Сюда
относится постепенное
преобразование исполнительного процесса manus injectio, последняя реформа
которого состояла в разрешении должнику защищаться лично, а не через виндекса
(lex Marcia 402 г., lex Vallia VII столетия). В первой половине V в. было
предписано (lex Paetelia) направлять взыскание на имущество, а не на личность
должника; личное задержание осталось в силе, но без оков, без права продажи в
рабство и, тем более, рассечения на части. Благодаря последним мерам, денежный
долг стал чисто гражданско-правовым отношением, его неуплата — гражданским
правонарушением, а не деликтом. Но этим не уменьшилась строгость долговых
отношений в обороте. На место кабальной сделки развивается стипуляция
(см.), обеспечивавшая кредитору определенность и быстроту взыскания и не
допускавшая обсуждения размеров должной суммы, — форма, вполне похожая на наш
вексель. Даже бытовая, более дружеская, чем деловая, форма займа (так называемый
mutuum), получившая за этот период защиту в качестве реального контракта,
в противоположность другим реальным контрактам считалась сделкой stricti juris.
Распространенная стипуляция является главной формой поручительства по
долгам — отношения, находящего себе за этот период также последовательное
регулирование, ввиду обширного развития кредита (см.). Из других форм
обязательственных отношений получают наибольшее развитие как раз те, которые
наиболее соответствуют огромному росту торговых и деловых отношений этого
времени, особенно со времени второй пунической войны, т. е. четыре
консенсуальных контракта: купля-продажа, наем личный и имущественный, поручение и товарищество. Определяя по преимуществу отношения деловых
людей между собой, а не к задолженной и социально зависимой массе, эти отношения
приобретают характер bonaе fidei, подобно отношениям ссуды и поклажи
(реальные контракты, также получившие юридическую защиту в этот период). Из
способов обеспечения обязательств, рядом с поручительством, залогом и закладом,
видное место приобретает неустойка, утратившая штрафной характер и
ставшая средством удовлетворения интереса в обязательстве. Для деликтных отношений, носивших в ХII таблицах еще примитивный характер мести
и талиона, уже в середине пятого века издается Аквилиев закон об ответственности
за вред и убытки, причиненные, чьим-либо противозаконным действием, чужим рабам
и вещам — закон, подвергшийся последовательной интерпретации юристов и
развившийся в целую систему норм о damnum injuria datum и детальных определений
интереса, оценки вреда и обиды. Постановления, касающиеся семейного права, подчеркивая с одной стороны старые основы государственного и
социального строя римской жизни этого периода, указывают, с другой, и на ряд
коренных изменений в организации семьи, стоящих в полном соответствии с
изменениями в строе хозяйственной и нравственной
жизни римского общества. Основной
принцип организации домашнего хозяйства — строгая патриархальная власть главы семьи — остается неприкосновенным, хотя и дифференцируется в общественном сознании как власть отцовская (patria potestas), власть над женой (manus mariti) и господство над рабами и вещами (dominium). В консервативных кругах римской аристократии сохраняется до конца республики и строгий римский брак, с manus mariti. Римское государство, таким образом, по-прежнему res publica  — союз полноправных глав семейств (patres), которые сообща, по общему согласию в народных собраниях и сенате,
решают государственные дела, но из которых ни один не дозволяет другому вмешательство в частную сферу домашней и экономической жизни. Свобода частноправовая и равенство отцов семейств между собой — вот основы
римского строя этого времени, как это превосходно показал Иеринг. В семью
вторгаются, однако, влияния, враждебные ее укладу. С переходом жены в manus мужа
имущество ее становилось собственностью мужа и, по старым римским началам
наследования, переходило в род мужа. Родственники жены противятся такому
переходу, результатом чего является возрождение старой плебейской формы брака без manus, при котором жена сохраняет личную и имущественную свободу от
мужа, находясь под опекой своих родичей. Раздельность имуществ в этом браке
полная: совершенно запрещен дарственный переход имуществ жены к мужу и обратно
(сделанные дарения могли быть потребованы во всякое время обратно). В интересах
обеспечения жены и помощи мужу нести издержки брачной жизни, создается институт
приданого (см.), разрабатываемый детально, между прочим, ввиду разводов (см.), сильно распространившихся во второй половине республики и
имевших, между прочим, целью: со стороны мужчин — освободиться от имущественных
тягостей брака или воспользоваться безнаказанно имуществом жены, со стороны
женщин — получить личную и имущественную свободу. Имущественная спекуляция на
браки и разводы доходила до мельчайших расчетов; определялись, например, времена
года, в которые всего выгоднее было разводиться, в смысле получения большей
суммы доходов с имущества жены. Рядом с имущественным разложением старой семьи
идет эмансипация детей и женщин из-под власти и опеки, ведущая к созданию целого
ряда юридических норм (см. Женщина, Manus, Patria potestas, Пекулий,
Эмансипация). Поскольку большая римская семья, с подвластными детьми, внуками и
рабами, сохраняет свою целость, она становится хозяйственной организацией, члены
которой действуют в обороте как полноправные граждане, но в интересах ее главы — по началам несвободного представительства (см.).

Римское наследственное право (см. Право наследственное), в историческом развитии своем, опирается, поскольку идет речь о наследовании по закону, с одной
стороны на старую патриархальную семью (агнатический принцип цивильного права), с другой — на развившуюся систему когнатического родства, принявшего участие в
наследовании ввиду сохранения имущества жены в ее роде (преторская bonorum possessio; см. Эдикт претора). Начала bonorum possessio восходят, может быть, к
регулированию отношений на общественной земле, но во второй половине республиканской эпохи они являются и общим средством осуществления законного
права наследования (juris civilis adjudandi, corrigendi и supplendi gratia),
а интердикт для отыскания наследства на общественных землях (adipiscendae
possessionis, так называемый инст. quorum bonorum) — общим средством защиты
полученных путем преторского приказа наследств. В истории завещания основной
реформой рассматриваемого
периода являются формальные ограничения свободы завещаний. История
римского аграрного строя отмечает характерное явление, выросшее в Р., как и в
Англии, на почве свободного завещания — лишение наследства детей в пользу одного
или нескольких из них, в интересах охранения имуществ от дробления. Assidui XII
таблиц — это лица, наделенные по наследству имуществом, proletarii — лишенные
его, последние составляли контингент свободнорожденных граждан, которые
выводились в колонии. Имея хозяйственную цель и способствуя сохранению имущества
в родах, обычай теряет свое значение при тех имущественных преобразованиях,
которые совершаются в конце республики; свобода завещания служит иным, часто
безнравственным целям. Невозможность наделения всех свободных людей землей в
колониях и вытеснение их личного труда трудом рабов ставит их в беспомощное
положение, заставляя претендовать на отцовское имущество. Система формальных
ограничений свободы завещания стремится, косвенным путем, удовлетворить эту
претензию. Интересы, связанные с имущественными правами малолетних, при
отсутствии взрослых представителей семьи, по мере обращения семьи из большой в
малую вызывают новую организацию опеки (см.). Внутренняя история римского
права после XII таблиц до конца республики имеет, таким образом, несомненное
единство, направляясь всецело ходом экономической и политической жизни Р. за
этот период (см. Римская история). Внешняя история или история источников права характеризуется, наоборот, пестротой норм, выходящих из
разных органов правообразования. Основу развития составляют XII таблиц и законы, регулирующие в области частного права преимущественно аграрные и
долговые отношения. Вместе с нормами, добытыми их интерпретацией со
стороны понтификов, претора и юристов, они составляют то, что носит название jus
civile. Интерпретацию считают обыкновенно делом юридической мудрости понтификов,
но, несомненно, что эта мудрость опиралась на бытовые условия: так, например,
главный предмет интерпретации — манципационная сделка — получила свое развитие
благодаря развитию оборота и удобствам, ею для него представляемым. Поскольку
дело идет о развитии права в интересах слабых, интерпретация скорее задерживала
его, чем двигала вперед. Рядом с законами действует, в качестве органа
правообразования, претор, опирающийся на imperium, jus edicendi (см.
Эдикт претора) и положение, принадлежащее ему в процессе (см. выше). О характере
его деятельности свидетельствуют дававшиеся им гражданские иски (см. выше,
Римский гражданский иск) и интердикты (см.). В противоположность законному праву
граждан, т. е. праву, созданному их волей (jus civile), преторское право
носит название права должностного, чиновничьего (jus honorarium). С другой
стороны, строгому национальному праву (jus civile, strictum jus)
противопоставляется общенародное право (jus gentium). Фактические
отношения нового гражданского оборота римлян между собой, и еще более — римлян с
перегринами, во время второй половины республиканской эпохи слагались вне старых
тяжелых форм юридической жизни, завещанных XII таблицами, и отличались
сравнительной простотой и непосредственностью; простые и целесообразные формы
сделок греческого, финикийского и египетского права производили сильное
впечатление на римлян. Будучи гораздо более выработанными теоретически, чем
бытовые римские формы, нося в себе элемент справедливости, положения этих прав
привлекали внимание римских консулов, преторов и юристов, бывших в постоянных
сношениях с провинциями и часто живших в чужих краях. Претор, регулируя
фактические отношения своего города, часто создавал нормы по иностранным
образцам. Jus gentium, по авторитету, проводившему его в жизнь, было также римским гражданским правом, но по своей концепции оно являлось правом чужим,
заимствованным. В творчестве позднейшей юриспруденции заимствования из прав
греческого, финикийского, египетского, ассиро-вавилонского указываются
современными исследователями с достаточной ясностью. Многие из постановлений
общенародного права возводятся в нормы естественного права (см.), понятие
о котором развивается в эту эпоху под влиянием греческой философии. В
особенности одно понятие греческой философии — понятие о справедливости —
оказало, в смысле равенства (aequitas), огромное влияние на развитие римского
права. Равенство всех граждан перед законом и судом было основным принципом,
провозглашенным еще XII таблицами. Точность в определении мельчайших правомочий,
обычная у римлян в деловых сношениях, коммерческий характер последних — все это
были условия, заставлявшие и претора, и юристов определять юридические отношения
в каждом отдельном случае не изолированно от других, а, наоборот, согласуя свои
выводы с другими, равняя эти отношения. Греческое понятие справедливости
(равенства) было лишь нравственной санкцией этой потребности, но, будучи раз
введено в жизнь (широкое применение его замечается уже в эпоху Цицерона), оно
становится теоретическим приемом римской юриспруденции и помогает ей развить
систему права не на одних только логических, но и на жизненных отношениях, с
последовательным проведением начала индивидуализации. Рядом с jus civile
(национальным правом) и преторским (jus gentium), источником права этого периода
следует признать и справедливость (aequitas).

Императорская эпоха римского права распадается на два периода. Первые два века представляют собой непосредственное продолжение двух последних веков республики. Императорская юриспруденция этого классического времени права разрабатывает его детали, руководясь только что отмеченным методическим приемом; законодательство заканчивает отделку старых институтов и лишь в некоторых пунктах намечает начала новых образований. Выросший на почве владения общественными землями и ставший общим средством временной защиты всех собственников, институт владения подвергается юридической разработке, как особое юридическое понятие, возбудившее столько споров в современной юриспруденции. По отношению к наименее устроенным юридически землям перегринов в
Италии издаются различные меры; в частности разрабатываются постановления, касающиеся praescriptio (см.). Точнее определяются способы возникновения и прекращения сервитутов (см.). К этому времени относится и распространение на сервитута поссессорной защиты (см. Possessio juris). В области залога окончательно устанавливается и определяется в подробностях право продажи кредитором заложенной вещи и распространение залога на права в чужой вещи, под названием pignus nominis. Наиболее крупным явлением в области вещного права следует признать окончательное юридическое закрепление за частными владельцами захваченных ими общественных земель, чем положен был конец различию между собственностью на различные объекты и началось последовательное и окончательное слияние отдельных видов земельной собственности в один институт, с разнообразными средствами защиты — слияние, завершившееся при Юстиниане. Окончательное решение вопроса о государственных землях дает возможность заняться землями муниципий, приобретающих мало-помалу характер действительного юридического лица (см.). В области обязательственного права на первом плане стоит выработка специальных норм, касающихся оценки юридических сделок с их внутренней стороны, толкования соответственно воле сторон и доброй совести, а также установление размеров ответственности за вред и убытки (интерес) при нарушении договоров. Dolus (умысел), culpa (см.), bona fides (см. Добрая совесть), ошибки (см.), обман (см.), условие (см.) и т. д. — эти и другие технико-юридические понятия занимают внимание юристов. Из законодательных мер особенно важно решительное запрещение самоуправства при удовлетворении по обязательствам (см. Декрет Марка Аврелия). Из форм оборота подробно разрабатываются инноминатные реальные контракты, с широким содержанием (do ut des vel facias и facio ut des vel facias); появляется институт естественных обязательств (см. Право обязательственное). В семейном праве происходят крупные изменения, санкционировавшие раньше сложившийся строй отношений главы семьи и лиц ему подвластных. Политическая самостоятельность главы семьи исчезает перед императорской властью; отец, в своем отношении к детям, подчинен ее надзору; в эту эпоху утверждается и имущественная самостоятельность детей, в интересах государства, для которого подвластные дети — такие же непосредственные подданные, как и отцы (см. Пекулий). Крупные меры в том же направлении принимаются по отношению к положению рабов (см. Рабство) и к опеке (см.). В наследственное право важные дополнения вносят senatus-consulta Tertullianum и Orptitianum (см. Сенатус-консульты), касающиеся прав матери; определяется подробно юридическая структура фидеикомиссов (см.) и разрабатывается общее понятие о наследстве (см. Преемство универсальное), ведущее к слиянию старых понятий о hereditas u bonorum possessio.

Второй период императорского времени есть период подведения окончательных итогов, период подчинения сложной организации римского юридического быта упрощенным и уже мертвым формулам. Крупной мерой является дарование Каракаллой перегринам прав римского гражданства, уничтожающее постройку юридических норм в зависимости от классов населения; упрощается и положение вольноотпущенных (см). В области вещного права окончательно исчезают старые способы приобретения вещных прав (mancipatio и in jure cessio), уступая место традиции. Юстиниан объединяет в один институт различные понятия давности и самой собственности, за полным уравнением объектов собственности. В области обязательственного права жизнь идет под действием старых форм, так как гражданский оборот не имеет уже дальнейшего развития и сокращается в своих размерах. Лишь в сфере аграрных отношений возникают новые явления — эмфитевзис и колонат (см.), характеризующие с юридической стороны наступающую эпоху крепостничества. Права семейное и наследственное одни только подвергаются крупным реформам, под влиянием указанного выше изменения отношений государства к семье. Сюда относятся решительные ограничения личной власти отца над детьми (см. Patria potestas), продолжение развития имущественной самостоятельности детей (новые формы пекулия, см.), организация способов усыновления и узаконения, регулирование развода, приданого и других видов имущественных отношений между мужем и женой. Установляется новая система наследования по закону, окончательно складываются материальные ограничения свободы завещаний и получает обработку юридическая структура легатов и фидеикомиссов (см.).

Внешняя история римского права императорского времени характеризуется сокращением деятельности народных собраний (законодательства) и претора. Из законов важен лишь так называемый lex Julia Pappaea (начала периода), касающийся безбрачия (см.) и привилегий, связываемых с рождением детей (jus trium liberorum). Деятельность претора завершается окончательным редижированием преторского эдикта (см.) при Адриане. На первое место выступают сенатус-консульты (см.) и особенно императорские конституции (см.). Развитие заканчивается рядом кодексов и компиляцией Юстиниана (см. Corpus juris civilis и Кодификация).

Литература. Муромцев, «Гражданское право древнего Р.» (М., 1883); Боголепов, «Пособие к лекциям по истории римского права» (М., 1895); Ефимов, «Лекции по истории римского права» (СПб.); Sohm, «Institutionen. Ein Lehrbuch der Rechtsgeschichte und System d. R. R.» (Лейпциг, 1898); Bruns, «Gesch. der Quellen und Litteratur des R. R.», в Энциклопедии Гольцендорфа (5 изд., 1895); Krüger, «Geschichte der Quellen und Litteratur des R. R.» (Лейпциг, 1886); Baron, «Gesch. des R. R.» (Б., 1884); Rudorff, «R. Rechtsgeschichte» (Лейпциг, 1857); Karlowa, «R. Rechtsgeschichte»; Esmarch, «R. Rechtsgeschichte»; Walter, «Geschichte des römischen Rechts bis auf Justinian» (Бонн, 1860); Max Weber, «Die Römische Agrargeschichte in ihrer Bedeutung für das Staats- und Privatrecht» (Штутгарт, 1891); Ihering, «Geist des Röm. Rechts» (5 изд.); Cuq, «» (П., 1891); Ortolan, «» (П., 1883); Muirhead, «Historical introduction to the private Law of Rome» (1886).

Рецепция римского права и римское право на Западе — см. Современное римское право.

ЭСБЕ:Право