05-130602TVI-OTIR/06


Sakens bakgrunn
Saken gjelder lovligheten av et vedtak truffet av ledelsen ved Theatercafeen AS om fordeling av tips mellom de ansatte ved restauranten. 

Ved Theatercafeen har ordningen i lengre tid vært at tips gitt av restaurantens gjester har tilfalt servitørene alene, med mindre gjesten har gitt uttrykk for at tips skal gis til eller deles med andre ansatte.

Ledelse ved Hotel Continetal tok i 2004 opp spørsmålet om en annen fordeling av tips ved Theatercafeen. Det ble holdt drøftelsesmøte mellom ledelsen og de ansattes representanter i Hotel Continental 17. mars 2005. I protokollen heter det blant annet:

«Bakgrunn for møtet er at ledelsen ønsker drøftelser med klubben angående tipsdeling i Theatercaféen, og viser til Hovedavtalen (HA) § 9-3.

Ledelsen har fått eksterne arbeidsrettsadvokater til å vurdere hvilke muligheter arbeidsgiver har til å gjennomføre endringer på gjeldende tipsordning. Vårt utgangspunkt er at vi ønsker en ny ordning som er basert på frivillighet både fra klubben og enkeltmedarbeidere. Vårt syn er at tips skal deles likt mellom kokker og servitører på vakt (alle som er på vakt under «service» skal dele likt).

Ledelsen ber om klubbens syn på ovenstående, og en eventuell skriftlig tilbakemelding oversendes innen 1. april 05.

Klubben er ikke enig i at tips skal deles likt mellom kokker og servitører på vakt. De mener at tipsen «tilhører» kun servitørene. De forstår ikke hvorfor saken kommer opp – da det ikke er forhandlingsrett på denne type sak.

Klubben foreslo en frivillig ordning der servitørene etter eget skjønn gir tips til kokkene i egen kasse. Ledelsens svar til dette var at en slik ordning tidligere har vært forsøkt, men uten hell. Forslaget ble dermed avvist.

Partene kunne raskt konstatere at de sto langt fra hverandre, og avtalte nytt drøftingsmøte i uke 14. Partene ble enige om å ta med seg eksterne rådgivere.»

Det ble holdt nytt møte 7. april 2005 mellom ansattes representanter og ledelsen. Partene kom ikke til enighet, og det ble satt opp en uenighetsprotokoll 12. april 2005. På styremøtet i Hotel Continental AS den 20. april 2005 vedtok selskapets styre å innføre tipsdeling. Det ble avholdt nytt møte mellom representanter fra de ansatte og ledelsen 11. mai 2005.

I skriv til de ansatte datert 31. mai 2005 varslet administrerende direktør Elisabeth Brochmann om innføring av tipsdeling i Theatercafeen. I skrivet het det blant annet:

«Hotell Continental har bestemt at ordningen med tipsdeling skal gjennomføres etter følgende retningslinjer: 
Innsatsen fra servitører, hovmestere, kokker og soussjefer skal vurderes likt
I fordeling skal det tas hensyn til antall vakter i sal og kjøkken og at hovedkjøkkenet også produserer til andre i Theatercaféen
Servitører skal ha med fastsatt tipsandel av mottatt tips etter endt vakt
Administrasjon av tipsdeling skal holdes til et minimum

På grunnlag av dette er prosentfordelingen som følger:
65 % av tipsen beholdes av servitørene selv
35 % av tipsen fordeles til kjøkken og hovmestere
Dersom andre enn servitører mottar tips skal det fordeles etter samme prosentfordeling»

Av skrivet fulgte det videre at vedtaket om tipsfordelingen skulle tre i kraft med virkning fra 1. september 2005.

Hotell- og restaurantarbeiderforbundet ba 13. juni 2005 om forhandlingsmøte med Reiselivsbedriftenes Landsforening. Forhandlingskravet ble avslått i brev av 16. juli 2005.

I brev av 11. juli 2005 ba LO om forhandlingsmøte med NHO. Møtet ble avholdt 24. august 2005. I protokollen het det:

«Det ble vist til LOs brev av 11. juli 2005 og partene redegjorde nærmere for saken.

Arbeidsgiversiden viste til at ordningen med tips blir organisert og fordelt på mange forskjellige måter, så vel ved Hotell Continental som ved øvrige hoteller/restauranter. NHO konstaterer at spørsmålet om tips ikke er regulert verken av arbeidsavtalen eller tariffavtalen. NHO finner derfor ikke grunn til å ta standpunkt til den aktuelle problemstilling ved Hotell Continental.

Arbeidstakersiden gjorde gjeldende:
Styringsretten kan ikke begrunne en rett for arbeidsgiver til å pålegge deling av tips, verken det som gis kontant eller ved kredittkort.
En eventuell deling av tips må skje ved avtale mellom arbeidstakerne. Det er heller ikke tariffmessig hjemmel for å gi slikt pålegg.
LO/HRAF ba NHO utvirke at omleggingen ikke trer i kraft før det foreligger en endelig rettsavgjørelse.»

1. juli 2005 ble Hotel Continental AS, som stod for driften av Theatercafeen, delt opp i fem selskaper. Ett av de nye selskapene var Theatercafeen AS. 

Da partene ikke lyktes å bli enige tok Hotell- og restaurantarbeiderforbundet og 40 ansatte ved Theatercafeen den 14. september 2005 ut stevning mot Theatercafeen AS ved Oslo tingrett.

Theatercafeen AS tok til motmæle i tilsvar av 17. oktober 2005. I tilsvaret ble det anført at saksøker nummer 1, Hotell- og restaurantarbeiderforbundet, ikke har rettslig interesse, og at saken prinsipalt skal avvises i forhold til denne saksøkeren. Subsidiært ble det påstått frifinnelse. I forhold til de øvrige saksøkerne ble det påstått frifinnelse. Under saksforberedelsen ble det forsøkt rettsmekling mellom partene. Dette førte ikke frem til enighet.

Iverksettelsen av vedtaket om tipsdeling har siden blitt utsatt flere ganger, siste gang til Oslo tingrett har avsagt dom i saken.

Under saksforberedelsen meldte en gruppe bestående av 20 kjøkkenansatte ved Theatercafeen seg som hjelpeintervenienter for saksøkte. Intervensjonen ble bestridt i saksøkernes prosesskrift av 23. januar 2006. Ved Oslo tingretts kjennelse av 8. februar 2006 ble hjelpeintervensjonen tillatt. 

Hovedforhandling ble holdt i Oslo tingrett 13., 14. og 15. februar 2006. Saksøkerne var representert ved Clas Delp, Svein Frode Pettersbakken, Ola Bengt Åke Fredriksson, som møtte med prosessfullmektig. Saksøkte var representert ved administrerende direktør Elisabeth Brochmann, og prosessfullmektig og rettslig medhjelper var tilstede. Partene avga partsforklaringer. Det ble avhørt ni vitner og gjort slik dokumentasjon som fremgår av rettsboken. Det ble lagt fram noen nye dokumenter under hovedforhandlingen, slik det går fram av rettsboken.

Saksøkernes anførsler
Advokat Einar Stueland har på vegne av saksøker i det vesentlige anført følgende under hovedforhandlingen:

Det anføres prinsipalt at arbeidsgivers styringsrett er en funksjon av eiendomsretten. Saksøkte har erkjent at arbeidsgiveren ikke har eiendomsretten til tips. Ut fra dette rettsgrunnlaget for styringsretten er det utelukket at arbeidsgiveren på dette grunnlag kan råde over tips. Styringsretten strekker seg ikke utover eiendomsretten.

Subsidiært anføres det at selv om man forankrer styringsretten i arbeidskontrakten, slik noen gjør, kan ikke arbeidsgiveren ha myndighet over tips uten et avtalemessig grunnlag. Ved Theatercafeen har praksis i alle år vært at tips tilfaller servitørene. Denne praksis er en del av arbeidsvilkårene som ikke ensidig kan endres av arbeidsgiver. For øvrig faller disposisjoner over tips utenfor alle kjente definisjoner av styringsrettens innhold, som angis som arbeidsgiverens ensidige rett til å lede og fordele arbeidet og å ansette og si opp arbeidstakere.

Tipsdeling innbærer en vesentlig endring i ansattes betingelser. Styringsretten gir ikke grunnlag for endring i arbeidsvilkårene.

Tips er rettslig sett å anse som en gave av spesiell art. Gaveløftet er gjenstand for tolking. Nesten uten unntak må gaveløftet tolkes slik at gaven gis til den som mottar tips, enten kontant eller via betalingskort. Dette følger av praksis. Men dersom giveren gir uttrykk for at tips skal betales på en bestemt måte, er dette selvsagt bindende. 

Tipsfordelingen kan gjøres til gjenstand for avtaleregulering, også gjennom tariffavtaler. På Theatercafeen har arbeidsgiveren i alle år ønsket å få en tipsfordeling, men har ikke oppnådd verken tariffregulering eller andre avtaler. Slik sett påberoper saksøkte styringsretten som et subsidiært rettsgrunnlag.

Lokale avtaler om tipsfordeling inngås ganske hyppig. Innenfor tariffregulerte deler av restaurantbransjen inngås slike avtaler mellom servitørene og andre arbeidsgrupper. Hotell- og restaurantarbeiderforbundet har aldri akseptert avtaler om tipsfordeling som inngås med arbeidsgiveren og ønsker ingen generell tariffavtaleregulering av tips, fordi det kan bidra til å knytte lønn til milde gaver.

Saksøkte har anført at arbeidsgiveren har adgang til å nedlegge forbud mot at ansatte mottar gaver. Av dette trekker saksøkte slutningen – fra det mer til mindre – at arbeidsgiveren da også kan bestemme tipsfordelingen. Innenfor restaurantbransjen, hvor det er en hundre år lang tradisjon for at det gis tips, har arbeidsgiveren ikke kompetanse til å nekte servitørene å motta tips, særlig ikke innenfor etablerte arbeidsavtaler. Det er dessuten en feilslutning å hevde at en eventuell rett til å nekte servitørene å motta tips, omfatter å pålegge tipsfordeling, som er noe helt annet.

Rettstilstanden i andre land avviker noen steder fra den norske. En forutsetning for at arbeidsgiver i andre land har disposisjonsrett over tips, er gjerne at tips anses som arbeidsgiverens eiendom. Da blir tips en del av lønna, med trekkplikt for skatt, samtidig som det utløser rett til slike ytelser som er knyttet til lønn, så som feriepenger og sykepenger.

Man kan forstå at saksøkte kan ønske å øke kokkenes/hovmestrenes lønn, men da får man dekke dette fra bedriftens kasse – ikke servitørenes. Tariffavtalen inneholder minstelønnssatser og setter derfor ikke noe tak kokkenes/hovmestrenes lønnsnivå. Saksøkte står derfor fritt til å heve lønna for andre grupper.

Det anføres også at fraværet av tariffregulering innebærer at man skal behandle tips slik praksis i tariffbundne foretak tilsier, særlig fordi tariffavtalen langt tilbake i tid hadde en regulering av tips. Tariffavtalen tilsier at tips skal fordeles slik i samsvar med praksis, det vil si at servitørene beholder all tips med mindre annet er avtalt eller fastsatt av gjesten. 

Saksøkte har krevd avvisning av søksmålet fra Hotell- og restaurantarbeiderforbundet på grunn av manglende rettslig interesse. Hotell- og restaurantarbeiderforbundet er det største og helt dominerende fagforbund for hotell- og restaurantansatte. De organiserer en lang rekke restauranter og hoteller. Forbundets formål er blant annet å ivareta medlemmenes interesser overfor deres arbeidsgiver. Søksmålet ligger nær kjerneområdet for forbundets formål. Det anføres at samtlige vilkår for rettslig interesse etter gjeldende rett er oppfylt for forbundets vedkommende.  
    
Det vises også til at den nye tvisteloven § 1-4 ville gitt en klar løsning av spørsmålet i favør av Hotell- og restaurantarbeiderforbundet, om det fikk anvendelse i saken.

Saksøkerne har nedlagt slik påstand:

1. Theatercafeen AS sitt vedtak av 31. mai 2005 om fordeling av tips er uforpliktende for saksøkerne 2 til 41.

2. Saksøker nr. 2 til 41 har rett til å beholde tips uten fradrag.

3. Theatercafeen har plikt til å foreta betaling av tips til servitørene uten fradrag.

4. Saken fremmes også for Hotell- og restaurantarbeiderforbundet.

5. Saksøkerne tilkjennes saksomkostninger.

Saksøktes anførsler
Advokat Jan Fougner har på vegne av saksøkte i det vesentlige anført følgende under hovedforhandlingen:

Theatercafeen vil anføre at saken må avvises grunnet manglende interesse hva gjelder saksøker nr. 1, Hotell- og restaurantarbeiderforbundet. Det anføres at Hotell- og restaurantarbeiderforbundet ikke har rettslig interesse, jf. tvistemålsloven § 54. Saken har ikke aktuell betydning eller virkning for forbundets rettsstilling. Videre anføres at Hotell- og restaurantarbeiderforbundet mangler nødvendig tilknytning til saken. Det er nokså klart at fagforeningen ikke kan opptre som part når foreningen ikke engang pretenderer at de står i et avtaleforhold med saksøkte. Theatercafeen vil på denne bakgrunn nedlegge påstand om at søksmålet fra Hotell- og restaurantarbeiderforbundet avvises.

Theatercafeen anfører at tips er en gave fra fornøyde gjester. Det må sondres mellom lønn fra Theatercafeen som arbeidsgiver, og den gave tips innebærer.

Theatercafeen påstår intet eierskap til tips. Tips tilfaller restaurantens medarbeidere, både servitører og øvrige medarbeidere. Det er uten betydning at det er servitørene som fysisk overrekkes tips. Dette forhold beror utelukkende på den praktiske organiseringen av den daglige drift. Servitørene kan således ikke utlede noe eksklusivt eierskap til de mottatte beløp. Det er således en grunnleggende misforståelse at servitørene mottar tips eksklusivt. Det anses som et rettsbrudd både overfor giver, og de øvrige adressater for tipsen, at servitørene beholder tips selv.

Theatercafeen anfører at tipsfordelingen kan innføres på to måter; felles forpliktende avtale mellom restaurantens medarbeidere eller pålegg i kraft av arbeidsgivers styringsrett. Bestrebelser på førstnevnte har ikke ført fram, og Theatercafeen har på denne bakgrunn benyttet det andre alternativet. 

Det anføres at den valgte framgangsmåten ligger innenfor styringsrettens saklige virkeområde. Den tradisjonelle definisjonen av styringsretten omfatter retten til å lede, fordele og kontrollere arbeidet. Theatercafeen anfører imidlertid at styringsretten må ses i det helhetsperspektiv avtaleforholdet mellom arbeidstaker og arbeidsgiver etablerer og således også omfatter øvrige virksomhetsrelaterte aspekter, herunder tips som både mottas i arbeidstiden og mottas på bakgrunn av det arbeid som utføres for og avlønnes av arbeidsgiver. Innkommet tips knytter seg til handlinger som finner sted under de ansattes arbeid for Theatercafeen. Det er nokså klart at arbeidsgiver kan gi regler for arbeidstakers atferd der bestemt opptreden har en driftsmessig konsekvens. Det har vist seg at måten tips har blitt praktisert på vanskeliggjør en rasjonell arbeidsmåte og er arbeidsmiljøskadelig. 
Theatercafeen opplever at utskiftingen av restaurantens kokker forekommer hyppigere enn hva som er vanlig i bransjen. Dette ses i sammenheng med at kokkene opplever at deres innsats for gjestenes totalopplevelse ikke anerkjennes. Hyppig utskifting av kjøkkenpersonalet virker kostnadsdrivende og reduserer effektiviteten. Et godt arbeidsmiljø er viktig for å rekruttere og beholde de beste kokkene i et konkurransepreget marked. Foruten dårlig tone mellom servitører og kjøkkenpersonale bærer arbeidsmiljøet preg av at servitørene kun arbeider for egne bord og ikke yter service til restauranten som hele. Denne holdningen har åpenbart betydning for arbeidsmiljøet. Følgelig kan arbeidstakerne ikke insistere på å beholde en ordning som får klare negative driftsmessige følger. Ingen arbeidstakere har rettskrav på å opptre på en måte som skader arbeidsmiljøet. Det er derfor arbeidsgivers rett og plikt å lage retningslinjer for tips. Denne retten følger ikke bare av styringsretten, men av de plikter arbeidsmiljøloven pålegger arbeidsgiver med hensyn til å sikre et fullt forsvarlig arbeidsmiljø. I den sammenheng nevnes det at et pålegg om regulering av tips også kan ses som et kontrolltiltak regulert i medhold av arbeidsmiljøloven kapittel 9.

Theatercafeen anfører at det konkrete pålegg om tipsfordelingen ligger innefor de individuelle rammer som følger av ansettelsesforholdet. Styringsretten er en restkompetanse som omfatter forhold som ikke er særskilt regulert i lov, avtale eller  sedvane. Verken arbeidsmiljøloven eller andre lover griper inn i spørsmålet om tipsfordeling utover det som er angitt over. Tvert imot åpner arbeidsmiljøloven for omfattende kontrollerende tiltak fra arbeidsgivers side. Partene er videre enige om at tips ikke reguleres i kollektive eller individuelle avtaler. Det er videre Theatercafeens standpunkt at servitørene ikke kan bygge noen rett på tidligere praktisering.

Videre anføres fra Theatercafeens side at det aktuelle pålegget er forenlig med de generelle saklighetsnormer som oppstilles for arbeidsgivers utøvelse av styringsretten. Nærværende pålegg har saklig begrunnelse og det er gjennomført en forsvarlig saksbehandling i forkant av beslutning om pålegg. Tipsfordelingen er rimelig og rettferdig både ut fra en individuell vurdering og utviklingen generelt i bransjen. Tiltaket er derfor ikke uforholdsmessig. Nærværende pålegg innebærer ikke en fratakelse av noen rettighet eller eierskap servitørene innehar, men sikrer en rettferdig fordeling i samsvar med restaurantgjestenes forutsetninger for å gi tips. Servitørene vil ved en tipsfordeling motta 65 prosent av tips i tillegg til lønn og fri kost fra Theatercafeen. Videre har Theatercafeen lagt til rette for en smidig gjennomføring gjennom en overgangsperiode og flere utsettelser av iverksettelse.      

Saksøkte har nedlagt slik påstand:

I søksmål fra saksøker nummer 1 – Hotell- og restaurantarbeiderforbundet:
Prinsipalt:

1. Saken avvises.

Subsidiært:

2. Theatercafeen AS frifinnes.

I ethvert tilfelle:

3. Theatercafeen AS tilkjennes sakens omkostninger med tillegg av slik årlig forsinkelsesrente som til enhver tid følger av forsinkelsesrenteloven § 3, fra 14 dager etter forkynnelsen av tingrettens dom til betaling finner sted.

I søksmål fra saksøker nummer 2 til 41 – Heidi Nerland med flere:

1. Theatercafeen AS frifinnes.

2. Theatercafeen AS tilkjennes sakens omkostninger med tillegg av slik årlig forsinkelsesrente som til enhver tid følger av forsinkelsesrenteloven § 3, fra 14 dager etter forkynnelsen av tingrettens dom til betaling finner sted.

Rettens vurdering av saken

Spørsmålet om avvisning
Retten behandler først kravet fra saksøkte om at saken må avvises i forhold til Hotell- og restaurantarbeiderforbundet på grunn av manglende rettslig interesse.

Kravet om rettslig interesse som vilkår for å reise søksmål følger av tvistemålsloven § 54. Det er lang rettspraksis for at interesseorganisasjoner kan være berettiget til å gå til sak om rettigheter og plikter som tilkommer organisasjonens enkelte medlem. Det har etter rettspraksis ikke vært til hinder for søksmålsadgangen at søksmålet kunne vært reist av medlemmet selv. I den foreliggende saken har Hotell- og restaurantarbeiderforbundet anlagt søksmål sammen med 40 av forbundets medlemmer. Direkte gjelder tvisten lovligheten av et vedtak rettet mot ansatte ved Theatercafeen, og saken gjelder dermed enkeltmedlemmers rettsforhold. Saken reiser imidlertid også spørsmål om grensene for arbeidsgivers styringsrett i forholdet til arbeidstakere. Retten antar at søksmålet dermed også fremmer mer prinsipielle interesser som det er naturlig at forbundet ivaretar. I rettspraksis har vært en utvikling i retning av å forstå «rettslig interesse» videre i forhold til organisasjoner og foreninger. Dette er som anført av saksøker ytterligere videreført i den nye tvisteloven, jf. Ot.prp. 51 (2004-2005) side 366 og tvisteloven § 1-4.

Retten har kommet til at søksmålet har betydning for den interesse Hotell- og restaurantarbeiderforbundet har som formål å vareta. Forbundet er dermed berørt i en slik grad at det er søksmålsberettiget.  

Søksmålet fra Hotell- og restaurantarbeiderforbundet fremmes.

Hovedsaken

Innledning
Saken gjelder spørsmålet om det ligger innenfor arbeidsgivers styringsrett å treffe avgjørelse om at tips som i fremtiden gis av restaurantgjester skal deles mellom de ansatte. 
 
Verken arbeidsmiljøloven eller lovens forarbeider regulerer behandlingen av tips som en arbeidstaker mottar. Tips er etter norsk rett inntekt vunnet ved arbeid, men regnes ikke som lønn fra arbeidsgiver. Arbeidsmiljølovens bestemmelser om lønn får ikke anvendelse på tips. Verken individuelle eller kollektive avtaler som partene er del i regulerer uttrykkelig forholdet til tips. Spørsmålet om arbeidsgivers vedtak om deling av tips går utover det arbeidsgiveren kan foreta i kraft av styringsretten har etter det retten kjenner til ikke tidligere vært behandlet av norske domstoler.

Retten har kommet til at styrets beslutning og vedtaket 31. mai 2005 ligger innenfor den kompetansen en arbeidsgiver har i kraft av styringsretten, og vil i det følgende gjøre rede for sin vurdering.

Eierskap til tips
Retten behandler ført anførslene som knytter seg til eierskapen til tips.

Retten er ikke enig med saksøker i at forankringen av arbeidsgivers styringsrett i eiendomsretten til virksomheten utelukker styringsretten som kompetansegrunnlag. Selv om styringsretten ses som en funksjon av arbeidsgivers eiendomsrett til produksjonsmidlene, mener retten det er utvilsomt at styringsretten kan strekke seg utover å forføye over virksomhetens eiendeler, dersom dette saklig kan begrunnes i tjenestelige forhold. Etter rettens mening er ikke denne rettslige forankringen av styringsretten egnet til å gi veiledning om grensene for styringskompetansen i forhold til de spørsmål saken reiser. 

Når det gjelder eierskap til tips er retten enig med saksøkte i at det ikke i seg selv er avgjørende at servitøren er den som fysisk mottar tips. En slik ordning er en nødvendige følgen av at det er servitørens oppgave å forestå oppgjøret med kunden. En så formell betraktning svikter også ved at det i dag er langt vanligere å betale med betalingskort enn kontant, og ved slik betaling mottar ikke servitøren betaling og tips fysisk. 

I anledning saken har saksøkte lagt fram en undersøkelse utarbeidet av Markeds- og mediainstituttet (MMI) for Hotell- og restauranthuset Continental. Undersøkelsen søker å klarlegge restaurantgjesters motivasjon for å gi tips. Resultatene av undersøkelsen trekker klart i retning av at restaurantgjester som gir tips, gir tips på bakgrunn av en rekke faktorer, hvor de to viktigste er om maten er god og om servitørens service er god. Vitnet Erik Dalen, viseadministrerende direktør i MMI, har forklart seg om undersøkelsen under hovedforhandlingen. På bakgrunn av hans forklaring legger retten til grunn at funnene på dette punktet er så klare at de ligger utenfor en diskusjon om statistisk feilmargin. Etter rettens oppfatning støttes funnene fra Norge av undersøkelser gjort i andre land. Saksøkte har fra USA vist til Michael Conlin, Michael Lynn og Ted O'Donoghue, The norm of restaurant tipping, Journal of Economic Behavior & Organization 2003, side 297, hvor det på side 317 heter:

«Our empirical results indicate that percent tip depend not only on service quality but also on a variety of other factors, including repetition, age group size, the frequency of one's visits to restaurants, and cross-gender interactions. Moreover, we find that the sensitivity of tips to service quality depends on noise – proxied by whether the meal occurs on a weekday or a weekend – and group size.»

Saksøkte har videre vist til Michael Lynn, Restaurant Tipping and Service Quality, Cornell Hotel and Restaurant Administration Quarterly, side 14, hvor det på side 18 heter: 

«Even though tip levels generally did increase with service evaluations, that increase was so small relative to the range of tips that that in practice restaurant servers would be hard pressed to notice it. In other words, most servers won't be able to detect improved tips as a consequence of excellent service.»

Avgjørelsen av hvem som er mottaker av en gave må i prinsippet bero på en tolkning av gaveløftet. Tips gis som regel uten at gjesten gir uttrykkelig bestemmelse om hvem som er mottaker. Som regel skjer betalingen ved at et kontantbeløp legges igjen av kunden, eller kunden påfører et beløp på regningen, som så belastes et betalingskort. Givers vilje vil derfor sjelden komme til uttrykk. Dette gjør at det ofte vil det være vanskelig å avklare den subjektive gavehensikt. 

I de tilfeller det foreligger en gavehensikt mener retten etter bevisføringen at det er mest nærliggende at tips i dag gis som en honorering av en positiv helhetsopplevelse, der blant annet mat, drikke, anretning og atmosfære inngår som viktige faktorer, i tillegg til servitørens arbeid. Retten mener dette ville gjenspeile seg i et ønske om å fordele tips i de fleste tilfeller, dersom gjesten var blitt spurt. Dette underbygges også av funnene i MMI-undersøkelsen. Det er ikke holdepunkter for å anta at praksisen ved Theatercafeen har vært kjent for restaurantgjester flest. Den praksisen som har vært fulgt ved Theatercafeen gjelder den etterfølgende behandlingen av tips, og har etter rettens oppfatning ikke betydning for tolkingen av gaveløftet. 

Funnene gjort av Michael Conlin, Michael Lynn og Ted O'Donoghue antyder at tips ikke nødvendigvis er ment som en gave, men derimot er motivert av et ønske om å unngå negative følelser forbundet med å bryte en norm eller forventning. I slike tilfeller vil neppe giver ha en bestemt mottaker i tankene. Retten antar at tipsgiving ut fra en pliktfølelse i gjør seg i minst like stor grad gjeldende i Norge, hvor det er alminnelig kjent at tips kommer som tillegg til en grunnlønn. Det er ikke grunn til å tro at det stiller seg annerledes ved Theatercafeen. Heller ikke i disse tilfellene er det etter rettens mening dekning for å si at tips skal tilfalle én gruppe ansatte som eksklusiv eier. 

Etter dette finner retten at det ikke er grunnlag i de faktiske forhold for å hevde at tips som gis ved Theatercafeen tilfaller servitøren som eier.

Styringsretten
Retten tar som utgangspunkt for styringsretten det kontraktsforholdet som består mellom arbeidsgiver og arbeidstaker, og hvor arbeidsgiver gis rett til å råde over arbeidstakerens arbeidskraft innenfor de materielle grenser som oppstilles lovgivning og avtaler. Den alminnelige forståelsen av styringsretten er den rett arbeidsgiver har til å lede, fordele og kontrollere arbeidet. Det vises til Høyesteretts avgjørelse i Retstidende 2000 side 1602, hvor førstvoterende uttaler: 

«Arbeidsgiveren har i henhold til styringsretten rett til å organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet, men dette må skje innenfor rammen av det arbeidsforhold som er inngått.»

Retten mener at en regulering av tips saklig sett ligger innenfor rammene av arbeidsforholdet. Ved denne vurderingen legger retten vekt på at tips mottas mens arbeidstakeren er i arbeid på arbeidsstedet, og i nær sammenheng med salg av arbeidsgiverens produkter. Arbeidstakeren er således stilt i posisjon til å mottatt tips gjennom det arbeidet som utføres for og avlønnes av arbeidsgiver, i arbeidsgiverens lokaler.

Etter rettens vurdering er det klart at tips er egnet til å påvirke måten arbeidsoppgavene utføres på, så vel arbeidsmiljøet som det produktet restauranten tilbyr. Etter bevisføringen finner retten det er godtgjort at tipsfordelingen i Theatercafeen ble håndtert på en slik måte at det hadde negative driftsmessige og miljømessige konsekvenser. Saksøker har pekt på at det over noe tid har vært et konfliktfylt forhold mellom grupper av ansatte ved Theatercafeen, og da særlig mellom kjøkkenansatte og serveringsansatte. En vesentlige årsak til konflikten er uenigheten om fordeling av tips. Administrerende direktør i Theatercafeen AS, Elisabeth Brochmann, har i sin partsforklaring videre pekt på at kokkene ikke får del i den anerkjennelsen som ligger i at kunden gir tips. At tips kun går til servitørene har på denne måten påvirket de øvrige ansattes motivasjon og engasjement for det produktet Theatercafeen skal levere. Brochmann har videre påpekt at motsetningen mellom arbeidstakere har medført at det er vanskelig å skape lagånd og å få de ansatte på kjøkken og i sal til å trekke i samme retning. 

Retten finner ikke grunn til å tvile på at manglende deling av tips har hatt driftsmessige konsekvenser. Etter vitneførselen, herunder forklaringene fra Bo Lund, Bent Stiansen og Stig Neverdal, mener retten det er godtgjort at den vanlige ordningen ved sammenlignbare restauranter i Oslo-området i dag er at tips deles mellom flere grupper av ansatte. Måten fordelingen er gjennomføres på synes å variere. Ved Theatercafeen har servitørene mottatt tips med om lag 150 000 til 200 000 kroner per år. Selv om partene er enige om at Theatercafeen står i en særstilling når det gjelder omfanget av tips, legger retten til grunn at tips også andre steder representer et merkbart tillegg til lønnsinntekten. Retten finner det sannsynlig at en restaurant som ikke praktiserer tipsdeling for en yrkesgruppe vil stille svakere i konkurransen om å rekruttere og holde på denne gruppen. De driftsmessige ulemper ved Theatercafeen underbygges etter rettens oppfatning av at gjennomsnittlig ansiennitet for kokkene ved restauranten er 1,25 år, og for servitører 17 år. Soussjef ved Theatercafeen, Robert Skaugen, har også pekt på de ulempene den korte ansienniteten medfører i forhold til opplæringen av de kjøkkenansatte.

Styringsretten må etter rettens vurdering dessuten ses i sammenheng med de plikter som hviler på arbeidsgiver, både overfor arbeidstakerne og for driften av virksomheten. Arbeidsmiljøloven kapittel 4 pålegger arbeidsgiver å sørge for et tilfredsstillende arbeidsmiljø, blant annet ved de krav som stilles til utformingen av den enkeltes arbeidssituasjon i § 4-2 og til tilfredsstillende psykososialt arbeidsmiljø i § 4-3. Bestemmelsene er etter sin art pliktregler, ikke kompetanseregler. Etter retten mening vil likevel pliktreglene gi veiledning for hvor grensene for styringsretten trekkes. Det ansvaret arbeidsgiveren har for at pliktene etterkommes, taler for at arbeidsgiver har kompetanse til å treffe de avgjørelser som er nødvendige for å oppfylle pliktene. Arbeidsgiver må på dette grunnlaget kunne treffe bestemmelse om det som må til for å få arbeidsplassen til å fungere.

Etter en helhetsvurdering mener retten at det forelå slike forhold på arbeidsplassen at ledelsen ved Theatercafeen AS innen rammene av å lede og kontrollere arbeidet hadde rett til å gripe inn med retningslinjer om fordeling tips.

Retten har funnet at vedtaket ligger innenfor de begrensninger som følger av lovgivning, og at vedtaket ikke strider mot tariffavtaler eller individuelle arbeidskontrakter. Saksøker har anført at det er lang praksis for at servitørene beholder tips, og at denne praksisen har blitt en del av avtaleverket. Retten kan ikke se at praksisen kan tillegges en slik betydning. Arbeidsgiver har i lang tid framholdt at praksisen er problematisk, og har henstilt til de ansatte å enes om en ny ordning. Det vises til tidligere administrerende direktør Ellen Brochmanns brev av 4. august 1994, hvor det gjøres rede for at praksisen var omstridt allerede i 1928. Også senere har Theatercafeen flere ganger forsøkt å legge til rette for en deling, gjennom opprettelsen av delingskasse. At arbeidsgiver har vegret seg for å gripe inn, skaper ikke rett i forhold til arbeidsgiver. 

Saksøker har gjort gjeldende at en åpning for arbeidsgivers styringsrett på dette området vil ha uoversiktlige konsekvenser. Retten kan ikke se at denne saken reiser særlige problemer i så måte. Etter arbeidsmiljøloven § 9-1 første ledd skal arbeidsgivers kontrolltiltak ha saklig grunn i virksomhetens forhold, og ikke skal innebære en uforholdsmessig belastning for arbeidstakeren. Også ellers begrenses arbeidsgivers styringsrett av krav om forsvarlig grunnlag for avgjørelsen, som ikke må være vilkårlig eller basert på utenforliggende hensyn, jf. Retstidende 2001 side 418. Prøvingen av om myndighetsutøvelsen er saklig begrunnet vil bero på en konkret vurdering av situasjonen i den enkelte virksomheten. Retten antar at de alminnelige saklighetsnormer vil trekke grenser for arbeidsgivers styringsretten også på dette området. 

Theatercafeen har etter det som er opplyst tatt utgangspunkt i en likefordeling per person mellom servitører og kjøkkenansatte. Fordelingen 65/35 mellom servitører og kokker/hovmestre gjenspeiler således et overtall av servitører. Forut for vedtaket har det vært flere drøftelsesmøter mellom partene, og de ansatte har hatt oppfordring og anledning til å avtale en løsning. Saksøkerne har ikke anført at vurderingen er usaklig dersom vedtaket først anses lovlig, og det er heller ikke anført at det er tatt utenforliggende hensyn eller at saksbehandlingen lider av mangler. Retten går derfor ikke nærmere inn på disse spørsmålene.

Theatercafeen AS gis etter dette medhold i at styrevedtak av 20. april 2005 og vedtaket av 31. mai 2005 ligger innenfor det ledelsen ved Theatercafeen kan bestemme i kraft av styringsretten. Saksøker blir da å frifinne.

Saksomkostninger
Saksøkerne har tapt saken. Hovedregelen er da at saksøkerne skal betale saksomkostninger til saksøkte og deres hjelpeintervenient, jf. tvistemålsloven § 172 første ledd og § 178. Retten finner ikke grunnlag for å la unntaksbestemmelsen i § 172 andre ledd få anvendelse. Advokat Fougner har på vegne av saksøkte lagt fram en omkostningsoppgave på 201 231 kroner ekskludert merverdiavgift, hvorav 195 000 kroner er salær og 6 231 kroner er utgifter. Inkludert merverdiavgift er samlet omkostningskrav 251 538,75 kroner. Saksøkerne har ikke gjort innsigelser mot oppgaven. Retten godtar utgiftene som nødvendige, jf. tvistemålsloven § 176. Saksøker pålegges følgelig å dekke de saksøktes omkostninger i samsvar med oppgaven. 

Saksøkte har ikke nedlagt påstand om saksomkostninger til hjelpeintervenienten og saksomkostninger til intervenienten idømmes ikke, jf. tvistemålsloven § 85. 

Ved forsinket betaling, jf. tvistemålsloven § 146 andre ledd, kommer i tillegg den alminnelige forsinkelsesrenten etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum, fra utgangen av oppfyllelsesfristen, to uker fra dommens forkynnelse, til betaling skjer.

Domsslutning
1. Theatercafeen AS frifinnes.

2. Hotell- og restaurantarbeiderforbundet, Heidi Nerland, Oddrun Anne Lågeide Kokkim, Jon-Terje Nordli Isaksen, Linda Evensen, Gerd Anita Sandnes, Torstein Särnblom, Gunn Karin Eriksen, Wenche Jespersen, Hildegard Astrid Nymo, Nicola Tucakovic, Anne-Tove Hope Barstad, Harald Wahl, Jonas Kallstrøm, Ragnhild Engeset, Ronny Halland, Lise Gulliksen Sandbukt, Randi Helene Schønland, Inge Sandbukt, Lill-Ann Christiansen, Gyda Lyseggen, Georg Tangen, Pierre Magnus Kilhman, Fredrik Oskar Høst, Fabio Tanfi Khalid, Thathaal, Ole Kristian Flage Ravneberg, Ola Bengt Åke Fredriksson, Anne Løken, Ingunn Johanne Gaustad, Mona Aronsen, Tina Cecilie Borge, Svein Frode Pettersbakken, Marianne Trollerud, Hans Börje Hermans, Gamarro Rafael Cordoba, Hans Peter Tryggén, Glenn Viggo Isaksen, Heidi Gøranson, Rolf Finseth, Tom Skogstad, dømmes in solidum til å betale saksomkostninger til Theatercafeen AS med 251 538,75 – tohundreogfemtientusenfemhundreogtrettiåttekommasøttifem – kroner med tillegg av lovens rente fra forfall til betaling skjer. Oppfyllelsesfristen er 2 – to – uker fra forkynnelse av dommen.

2006