Oberappellationsgericht München – Hausierhandel mit Finanzprodukt
Der oberste Gerichtshof des Königreichs erkannte unterm 5. Oktober 1877 in der Sache des A. K., Agenten der Frankfurter Kreditbank, wegen Zuwiderhandlung gegen die Gewerbeordnung zu Recht:

Das Urtheil des k. Bezirksgerichts M. vom 20. August 1877 wird in Ziff. I und II vernichtet und die Sache wegen der angezeigten Übertretung zur wiederholten Verhandlung und Aburtheilung an das k. Bezirksgericht K. verwiesen.
Zugleich wird die Eintragung dieses Erkenntnisses in das Urtheilsbuch des k. Bezirksgerichts M. verordnet.

<center>Gründe.</center>

A. K. zu M., Agent der deutschen Kreditbank zu Frankfurt a. M., wurde durch Urtheil des k. Landgerichts O. vom 26. März l. J. auf Grund der Feststellung, daß er mit Bezugscheinen für Prämienloose Hausirhandel getrieben hat, einer Übertretung der gesetzlichen Bestimmungen in Bezug auf den Gewerbetrieb im Umherziehen für schuldig erkannt und deßhalb in eine Haftstrafe von 8 Tagen und in die wegen seiner Vermögenslosigkeit der k. Staatskasse überbürdeten Kosten verurtheilt. Auf die gegen dieses Urtheil sowohl von Seite der k. Staatsbehörde als auch von Seite des Beschuldigten und zwar von ersterer, weil nicht ihrem Antrage entsprechend auf 21 Tage Haft erkannt worden ist, und vom Beschuldigten, weil er nicht freigesprochen worden ist, erhobenen Berufungen hat das k. Bezirksgericht M. mit Erkenntniß vom 12. Mai das erstrichterliche Urtheil vernichtet, von der Erwägung ausgehend, daß der Beschuldigte außer der Verfehlung gegen die Gewerbeordnung auch noch Betrugshandlungen sich schuldig gemacht habe, welche vom k. Landgerichte außer Acht gelassen worden seien, und demzufolge die wiederholte Aburtheilung des Beschuldigten beim k. Bezirksgerichte M., sowie die Einleitung einer strafrechtlichen Untersuchung gegen denselben wegen Betrugs und Betrugsversuches angeordnet und  die Kosten  des Verfahrens  des II. Rechtszuges der  Staatskassa zur Last gelegt. Dieses Erkenntniß wurde auf die von Seite des Beschuldigten dagegen eingelegte Nichtigkeitsbeschwerde durch Urtheil des obersten Gerichtshofes vom 6. Juli vernichtet und wurde die Sache zur wiederholten Verhandlung und Aburtheilung an einen andern Senat des genannten Bezirksgerichts verwiesen. Durch das hierauf von einem andern Senate des Bezirksgerichts M. unterm 20. August erlassene Urtheil wurde sowohl die Berufung des Agenten K. als auch jene des Vertreters der Staatsanwaltschaft gegen das Urtheil des k. Landgerichts O. als unbegründet verworfen, A. K. in die durch seine Berufung erwachsenen ausscheidbaren Kosten der II. Instanz verurtheilt, diese Kosten, sowie die auf die staatsanwaltschaftliche Berufung erwachsenen der k. Staatskasse zur Last gelegt und im Uebrigen die Sache wegen indizirten Betruges, resp. Betrugsversuches zum weiteren Verfahren in dieser Richtung in die geheime Sitzung des k. Bezirksgerichts M. verwiesen. Gegen dieses Erkenntniß hat A. K. am 21. August auf der Gerichtsschreiberei des k. Bezirksgerichts M. Nichtigkeitsbeschwerde angemeldet und als Beschwerdegrund angegeben, daß durch die Urtheile der beiden Gerichte vom 26. März und 20. August die §§. 55, 56 und 148 der Gew.-O. verletzt worden seien. Zugleich behielt sich derselbe vor, eine Denkschrift behufs näherer Begründung der Nichtigkeitsbeschwerde durch seinen Vertreter Rechtskonzipient W. zu M. einzureichen. Von diesem Vertheidiger wurde eine Denkschrift nicht eingebracht, wohl aber kam eine vom k. Advokaten F. als bereits früher bevollmächtigter Vertreter des K. verfaßte Rechtsausführung nachträglich unterm 27. September in Einlauf. In dieser Denkschrift wird zunächst der Thatbestand der Uebertretung des § 55 und 56 der Reichs-Gew.-O. bekämpft und deßhalb der § 148 Ziff. 7 als verletzt bezeichnet; sodann wird aber dieser Gesetzesparagraph sowie § 145 dadurch als verletzt erklärt, weil Erst- und Zweitrichter in erster Linie und nicht eventuell statt einer Geldstrafe eine Freiheitsstrafe dem Angeschuldigten zuerkannt haben. Die angereihte Bitte ist auf Vernichtung der Urtheile 1. und 2. Instanz und Verweisung der Sache an ein anderes Bezirksgericht gestellt. In der heutigen öffentlichen Sitzung kam die Sache zum Aufrufe, wobei nach Erstattung des Vortrags durch den Referenten von Seite des k. Staatsanwalts der Antrag gestellt wurde, die Nichtigkeitsbeschwerde des A. K. zu verwerfen und denselben in die betreffenden Kosten, sowie in Anwendung von Art. 135 des Einf.-Ges. v. 10. November 1861 noch weiter zu 8tägiger Haft zu verurtheilen.

Die hierauf gepflogene auf die Gesetzesanwendung beschränkte Prüfung der Sache hat Folgendes ergeben:

I. Die Handlung, welche der Agent A. K. begangen hat, besteht nach der thatsächlichen Feststellung im Urtheile des k. Bezirksgerichts  M. vom 20. August darin, daß er als Agent der deutschen Kreditbank zu Frankfurt a. M. ohne Legitimationsschein Anfangs Jänner l. J. in den Orten E. u. s. w. Bezugscheine der genannten Bank für Prämienloose angeboten und auch an mehrere Personen abgesetzt habe, inhaltlich welcher Scheine diese Bank gegen Zahlung von 21 oder 26 monatlich aufeinander folgenden Raten von je 10 oder 6 Mark 5 Stücke verschiedene Prämienloose an den Inhaber des Scheines zu übergeben hat. Die Unterstellung dieser Handlung unter die §§ 55, 56 Ziff. 3 und 148 Ziff. 7 der deutschen Gew.-O. v. J. 1869 ist keine irrige, sondern eine faktisch und rechtlich begründete. Der § 55 bestimmt, daß wer außerhalb seines Wohnortes ohne Begründung einer gewerblichen Niederlassung und ohne vorgängige Bestellung in eigener Person Waaren irgend einer Art feilbietet oder Waarenbestellungen aufsuchen will, eines Legitimationsscheines bedarf. Im § 56 sind jene Waaren aufgeführt, welche vom An- und Verkaufe ausgeschlossen sind und dazu gehören auch Lotterielose, Staats- und sonstige Werthpapiere, und § 148 enthält die Strafbestimmung für denjenigen, welcher ein Gewerbe im Umherziehen ohne Legitimationsschein betreibt. Die Loose, für deren Erwerbung die fraglichen Bezugsscheine den Berechtigungstitel bilden, sind zweifellos Werthpapiere, also auch Waaren im Sinne der Gewerbeordnung. Die Begebung der Bezugsscheine ist nun allerdings nicht identisch mit der Abgabe der Prämienloose selbst; allein jenes Geschäft ist mit der zweiten Handlung gemäß des Statutes genannter Bank bezüglich der Ratenabtheilung so enge verwachsen, daß auch für es die nämliche strafgesetzliche Rücksicht obwaltet, als für den unmittelbaren Handel mit den Loosen. Denn durch die den Bezugsscheinen beigedruckten Bestimmungen, daß die Bank mit Zustellung dieses Scheines an einen bestimmten, mit Namen bezeichneten Abnehmer die Verpflichtung übernimmt, die speziell bezeichneten 5 Loose – nämlich 1 Braunschweiger 20 Thaler Loos, 1 Sachsen Meininger 7 fl. Loos, 1 Augsburger 7 fl. Loos, ein Pappenheimer 7 fl. Loos und 1 Mailänder 10 Frc. Loos – zu liefern und zunächst deren Nummern alsbald nach Zahlung der ersten Rate zuzustellen, während der Schein als Quittung für die geleistete erste Ratenzahlung zu gelten hat, ist das Geschäft für Abgabe der Loose unternommen oder gemacht. Der Umstand, daß das Geschäft gemäß § 2 der Bestimmungen erst durch Ausstellung des Nummernscheines von Seite der Bank, sobald diese die Anzeige von der Begebung des Bezugsscheines erhalten hat, perfekt wird, sowie der Umstand, daß die Lieferung der Loose noch später erfolgt, ändert am Charakter des Geschäftes nichts. Dieses stellt sich nach wie vor als ein Verkauf von Werthpapieren dar; es ist nur kaufmännisch in zwei Akte zergliedert, in   den   Abschluß   des   Vertrags   und   die   Erfüllung   desselben.  In seiner Einzelausführung wie in seiner Totalität bleibt es aber immerhin nur ein Geschäft; es wird nur durch die Begebung der Bezugsscheine eingeleitet und durch die Zutheilung der Nummernscheine abgeschlossen. Für die Beurtheilung der strafrechtlichen Natur des Geschäftes ist es obendrein ganz belanglos, daß erst durch die Hingabe der Nummernscheine das Geschäft realisirt wird, da ja die Bezugsscheine schon das Anrecht auf Bezug der Werthe in sich schließen. Die Urkunde, welche den eigentlichen Werth repräsentirt, ist freilich nur das Prämienloos selbst; allein nachdem schon ohne dessen Besitz für den bloßen Inhaber des mit der ersten Ratenzahlung gewonnenen Bezugsscheines diesem ein Recht geworden ist, welchem Verpflichtungen der Bank gegenüberstehen, so zeigt sich die desfallsige Ausführung in der Denkschrift, daß der § 56 der Gew.-O. auf die Begebung von solchen Bezugsscheinen eine Anwendung nicht haben könne, als ganz unbehelflich. Ein Blick in die §§ 4–6 der Statuten bestärkt die vorerörterte Bedeutung der Bezugsscheine für das ganze Geschäft noch mehr, indem, falls im Laufe der Abzahlungen einer der durch den Nummerschein bezeichneten Loose gezogen wird, dem Inhaber des Bezugscheines gegen Rückgabe desselben sammt Nummerschein die Auszahlung des darauf fallenden Gewinnes oder die zur Verfügungstellung der sämmtlichen Originalloose zugesichert ist. Unläugbar müssen also die Thatbestandsmerkmale der fraglichen Uebertretung schon in der Begebung der Scheine gefunden werden. Es erhellt dieß auch aus dem Zwecke der Bestimmungen des § 56. Der Ausschluß derartiger Gegenstände vom Gewerbe im Umherziehen ist durch überwiegende Rücksichten des allgemeinen Interesses motivirt. Es soll das Publikum, welches den Werth solcher Papiere nicht zu beurtheilen versteht, vor Mißbrauch und Benachtheiligung behütet werden. (Cf.  Verh. des Reichst. des nordd. Bundes 1869 Bd. 2 S. 692). Die Gefahr ist aber ebensogut durch das Hausiren mit den Bezugsscheinen als durch den unmittelbaren Handel mit den Loosen gegeben, weil mit dem Erwerbe des Scheines schon eine sofortige Geldleistung von Seite des Abnehmers, nämlich die erste Ratenzahlung verknüpft ist. Eine Unterscheidung zwischen Aechtheit oder Unächtheit der Waaren, zwischen s. g. soliden oder unsoliden Werthpapieren, kennt das Gesetz nicht. Es genügt als Grund, da das Publikum nicht verleitet werden soll, das Geld in Unternehmungen anzulegen, die, wenn sie sich auch nicht geradezu als Schwindelgeschäfte entfalten, doch die Käufer schädigen oder in ihren Hoffnungen täuschen können.

Nachdem dieser Erörterung zufolge also eine Waare vorliegt, mit welcher ein Hausirhandel verboten ist, so ist wohl die Schlußfolgerung richtig, daß ein Legitimationsschein für dieses Geschäft gar nicht ertheilt werden darf, so lange nicht eine im zweiten Absatze des § 56 vorgesehene gegentheilige Anordnung getroffen ist. Allein, wenn auch der Hausirbetrieb mit den ausgeschlossenen Gegenständen durch die Gewerbeordnung nicht an und für sich d. h. direkt bei Strafe verboten, sondern nur von der Legitimationsscheinertheilung ausgeschlossen ist, so kann hieraus doch noch keine Straflosigkeit für jenen Betrieb gefolgert werden. Ein Widerspruch, wie ihn die Denkschrift darzustellen sucht, daß nämlich, obgleich die Erholung eines Legitimationsscheines unthunlich sei, weil der Gegenstand des Handels überhaupt vom Gewerbebetrieb im Umherziehen ausgeschlossen ist, die Nichterholung eines Legitimationsscheines doch unter Strafe gestellt werden solle, ist nicht gegeben; diese Argumentation ist eben unrichtig. Die generelle Fassung des § 148 Ziff. 7 „daß derjenige, welcher ein Gewerbe im Umherziehen betreibt, bestraft werde“, trifft zwei Fälle, den Fall der Nichtlösung eines Legitimationsscheines und jenen der Nichtberechtigung zum Hausiren, nämlich Ausübung des Gewerbes im Umherziehen mit Waaren, für welche der Legitimationsschein ertheilt zu werden pflegt, aber nicht erwirkt wurde, und Hausirhandel mit Gegenständen, für welche der Schein gar nicht ertheilt werden darf. Andernfalls müßte der auch nicht ausdrücklich aufgehobene Art. 149 des bayer. P.-St.-G.-B. vom 26. Dezember 1871, welcher das unberechtigte Hausiren mit gleicher Strafe wie § 148 Ziff. 7 der Gew.-O. bedroht, zur Anwendung kommen; denn der Hausirhandel mit Waaren, welche speziell ausgeschlossen sind, ist einmal unerlaubt und läßt den Träger als unberechtigten Hausirer, folglich auch als straffällig erscheinen. Indessen ist der alleg. Art. 149 des P.-St.-G.-B. durch § 148 Ziff. 7 der Gew.-O. gedeckt und letzterer nach den commentatorischen Erörterungen von Riedel, 3. Aufl. S. 250 Note dd  speciell auch für die Uebertretung des § 56 für anwendbar erklärt.

Darüber, daß der Agent K. die strafrechtliche Verantwortlichkeit für seine Handlung nicht der Bank als Kontrahentin überwälzen kann, sondern als Vermittler des Geschäfts selbst strafbarer Contravenient ist, kann kein Zweifel herrschen, weil, wenn auch die bezeichnete Bank die Veranlasserin ist, doch nur durch die Thätigkeit des Agenten der gesetzlich verpönte Hausirhandel geübt und schon durch das Aufsuchen der Waarenbestellung ohne Legitimationsschein die Uebertretung begangen wurde.

Die §§ 55, 56 und 148 Ziff. 7 der Gew.-O. sind daher mit Recht auf den Beschuldigten angewendet worden.

II. Dagegen liegt aber eine Verletzung des § 148 Ziff. 7 der Gew.-O. insoferne vor, als sowohl der Erst- wie Zweitrichter die Handlung des A. K. mit Haftstrafe belegt hat, statt die primär angeordnete Geldstrafe zu verhängen und die Haftstrafe nur in eventueller Weise zum Ausdrucke zu bringen.   Der § 148 bestimmt  beide Strafen nicht wahlweise, sondern bedroht die Zuwiderhandlung gegen § 55 zunächst mit Geldstrafe und erst für den Fall des Unvermögens mit Freiheitsstrafe. Es ist zwar der sofortige Ausspruch der Haftstrafe in zweitrichterlichem Urtheile mit der konstatirten Unvermögendheit des Beschuldigten und mit Hinweisung auf § 2 Nr. 4 des Einf.-G. zu § 148 motivirt. Allein abgesehen davon, daß die besagte Konstatirung des Unvermögens in dem vom Zweitrichter in Bezug genommenen landgerichtlichen Sitzungsprotokolle ohne Unterlage eines vollkommenen Vermögenszeugnisses geschehen ist, kann dieselbe wohl bezüglich des Ausspruches im Kostenpunkte, aber nicht für den Ausspruch der verwirkten Strafe maßgebend sein. In dieser Beziehung verlangt das Gesetz vorerst das Erkennen und Festsetzen der Geldstrafe und erst für den Unvermögensfall die Haft. Diese Gesetzesfassung hat offenbar nur den Sinn, daß dann, wenn die Geldstrafe nicht beigetrieben werden kann, die Freiheitsstrafe eintreten soll. Dem Beschuldigten muß die Vergünstigung, sich durch Erlage der Geldstrafe, welche für dergleichen Zuwiderhandlungen vom Gesetzgeber als die zunächst indizirte Strafe erachtet wurde (vgl. Reichst.-Verh. 1869 Bd. 2 S. 768), ohne vorerstige Berücksichtigung des über sein bewegliches und unbewegliches Vermögen zu den Untersuchungsakten gebrachten Zeugnisses belassen werden, wie dieß auch in § 28 des allg. St.-G.-B. vorgesehen ist. Selbst die Voraussetzung des Art. 45 des d. Einf.-G. zum St.-G.-B. erfordert den Ausspruch der Geldstrafe im Strafurtheile. Die gemäß § 2 des Einf.-Ges. vom 12. Juni 1872 zur Gewerbeordnung (Beil. V zum Ges.-Bl. 1871/72 S. 49) zu den §§ 145, 147, 148, 149 und 150 geschaffenen Modifikation rechtfertigt ebenfalls nicht die sofortige Verhängung der Haftstrafe, sondern läßt vielmehr entnehmen, daß letztere gerade erst an die Stelle der nicht beizubringenden Geldstrafe treten soll. Der Grund besonderer Fixirung dieser Strafen im Einführungsgesetze ist einfach darin zu suchen, daß der frühere Text der aufgeführten Paragraphen im Falle des Unvermögens Gefängniß statuirte, welche nunmehr in Haftstrafe verwandelt wurde, die aber den Unvermögensfall, d. h. die Nichterhebbarkeit der Geldstrafe auf Grund des Zeugnisses des Erhebungsbeamten voraussetzt. Nachdem nun die Geldstrafe, mittels welcher sich der Beschuldigte von der Verbüßung der Haftstrafe befreien kann, in den beiden Instanzurtheilen nicht festgesetzt ist, war die Vernichtung des bezirksgerichtlichen Erkenntnisses vom 20. August in Ziff. I und II auszusprechen. Der Ausspruch in Ziff. III dieses Erkenntnisses bleibt unberührt, weil eine Nichtigkeitsbeschwerde in dieser Richtung unzulässig ist. 

Um die neuerliche Aburtheilung vorliegenden Uebertretungs''falles durch nicht behinderte Richter zu ermöglichen, mußte Verweisung an ein anderes Bezirksgericht erfolgen.

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Gerichtsentscheidung
1870er Jahre
Ministerial-Amtsblatt Königreich Bayern 1877